辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1302号上诉人（原审原告）：张艳，女，1962年10月1日出生，满族，住辽宁省。委托诉讼代理人：张萍，女，1969年7月13日出生，满族，医生，住河北省涿州市。被上诉人（原审被告）：北镇金色年华老年公寓服务有限公司，住所地辽宁省北镇市富屯乡兴隆村。法定代表人：朱宇，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：北镇市正安镇人民政府，住所地辽宁省北镇市正安镇正一村东街。法定代表人：陈秋月，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘中飞，该镇司法所所长。委托诉讼代理人：贾秀兰，辽宁德营律师事务所律师。上诉人张艳因与被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司、北镇市正安镇人民政府劳动争议一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张艳及其委托诉讼代理人张萍，被上诉人北镇市正安镇人民政府的委托诉讼代理人刘中飞、贾秀兰到庭参加诉讼。被上诉人北镇金色年华老年公寓服务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张艳上诉请求：一、请求二审法院撤销北镇市人民法院（2020）辽0782民初626号民事判决，依法改判，维护我的合法权益。二、请依法认定原正安镇敬老院是事业单位，我与之形成的劳动关系应适用劳动法。三、请判令被上诉人因没有与我签订书面劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向我每月支付二倍的工资。四、请判令被上诉人补发欠我的工资差额，为我补交保险费，办理退休手续。五、请判令第二被上诉人负连带责任，并向我支付2019年1月至现在的工资。六、因上诉引起的诉讼费、路费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、我国《劳动合同法》规定，事业单位与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。我是一级残废军人家属，依《军人抚恤优待条例》规定，依法享受抚恤优待，被优先安置在镇办单位工作。正安镇敬老院是事业单位，我与之建立的劳动关系应适用《劳动合同法》。二、按《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。新劳动合同法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。我在镇办单位工作已有36年连续工龄，早已成了《劳动合同法》中规定的无固定期限的合同制工人。被上诉人因没有与我签订书面劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向我每月支付二倍的工资。三、民政局拨付给我的工资低于当地最低工资标准，又被镇政府克扣，按《劳动合同法》和《最低工资规定》的相关规定，原单位应及时足额支付劳动报酬，支付差额工资，并加付赔偿金。四、按《劳动合同法》和《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位应为劳动者办理社会保险登记，按时足额缴纳社会保险费，给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。因单位没有给我交过保险费，现在我58岁了，都无法享受退休待遇，不能按月领取基本养老金。因此被上诉人应依法为我补交社会保险费，并负赔偿责任。五、《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。金色年华老年公寓服务有限公司是合并后的新单位，对原单位欠缴的工资、医疗保险费等应负连带责任。按“三家协议”的规定，新单位应优先安置甲方工作人员，未安置人员按相关法律规定妥善处理。可自2018年10月新领导人给我们开完会后，就让我们回家等通知，直至今天我都没有接到让我上班的通知，但也没有出具解除合同的证明，更没有给付一分经济补偿金。所以应视为我还是新单位的职工，第二被上诉人依法应每月向我支付工资。我认为北镇市人民法院（2020）辽0782民初626号民事判决，认定事实不清，适用法律不当，故提出以上请求。敬请法院在查清事实后，依法改判，维护我的合法权益。北镇市正安镇人民政府辩称，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉，保护答辩人的合法权益。上诉人以与答辩人形成劳动关系，应适用劳动法调整，享受各项待遇的上诉理由不成立。答辩人认为：一审判决已查明，并予以认定，判决所认定的事实清楚，证据充分，适用法律得当。一是上诉人工作单位的性质，判决认定均是镇办企业。上诉人工作的单位为原北镇市正安镇服装厂和原北镇正安镇敬老院。答辩人为对敬老院的供养人员及管理人员负责，于2018年9月3日与被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司签订了供养托管协议，将原北镇正安镇敬老院供养人员全部交由被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司供养托管。二是上诉人工作的时间，判决确定不适用劳动法调整。上诉人分别于1985年和1988年工作在答辩人镇办企业的服装厂和敬老院。上诉人与镇办企业形成用工时间均发生在劳动法实施前，不应适用劳动法进行调整，应适用当时的相关法律法规规定。三是判决认定上诉人并不是法律法规规定的计划内正式职工，与企业不存在劳动关系。国务院国发（1986）77号《国营企业招用工人暂行规定》和《国营企业实行劳动合同制暂行规定》。企业招用工人，实行计划招工，只有经政府部门在计划内招录的并经过一定录用程序，所录用的职工才被确认与企业存在劳动关系。上诉人没有被录用为正式职工，与工作的企业不存在劳动关系。四是此案不适用劳动法调整。劳动法第二条、第三条确定了劳动法的调整范围，对象和劳动者所应享有的权利。上诉人与原北镇市正安镇敬老院在劳动法实施后所存在的用工关系，是在劳动法实施以前的经济体制下所形成的用工关系，并延续至2018年9月份，故不应认定劳动法实施后上诉人与原北镇市正安镇敬老院所存在的用工关系为劳动法所规定的劳动关系。综上，上诉人不是答辩人内设机构在编人员，系原镇办企业所用的人员，又不是当时计划经济体制下的正式职工。按其法律法规规定与其工人单位不存在劳动关系，不享有所请求的各项待遇，请法院支持答辩人的答辩意见，维护答辩人的合法权益。被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。张艳向一审法院起诉请求：1、要求被告北镇市正安镇人民政府补缴养老保险、补齐工资差额，被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司承担连带责任；2、被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司违法解除劳动合同，应付双倍赔偿金；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告丈夫刘国友伤残军人，原告系伤残军人家属。1985年原告张艳被安置到原北镇市正安镇服装厂工作，1988年又被安置到原北镇市正安镇敬老院从事护理员工作，直至2018年9月，被供养人员费用及工作人员工资由敬老院从地方财政拨款中支付。2018年9月3日，北镇市富屯街道办事处、北镇市正安镇人民政府、北镇市大市镇人民政府（甲方）与北镇市金色年华老年公寓服务有限公司（乙方）、北镇市民政局（丙方）签订《北镇市农村特困老人集中供养托管协议》，该协议第三条中约定：乙方同意优先考虑安置甲方工作人员，未安置人员按相关法律规定妥善处置。原告因待遇问题与北镇市金色年华老年公寓服务有限公司协商未果，没有到北镇市金色年华老年公寓服务有限公司上班工作至今。2019年8月6日，原告诉至本院，要求被告北镇市正安镇人民政府、北镇市金色年华老年公寓服务有限公司为其补缴养老保险、补齐工资差额及因违法解除劳动合同的经济补偿金。本院于2019年11月4日作出（2019）辽0782民初2331号民事裁定书，以超过法定起诉期限为由，裁定驳回原告张艳的起诉。原告不服，提出上诉，锦州市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）辽07民终188号民事裁定书，认为对于上诉人的诉讼请求应依法进行审理，裁定撤销原裁定，发回重审。另查明，原北镇市正安镇服装厂系北镇市正安镇镇办企业。原北镇市正安镇敬老院系北镇市正安镇镇办农村集体福利事业单位，由被告北镇市正安镇人民政府负责人员配备。经费来源由地方政府自筹，由地方财政拨付。原告自述称，2018年工资每月700元，2016年-2017年每月工资420元，2010-2015年每月工资350元，2007年每月工资300元，2004-2006年每月工资270元。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告的诉讼请求是否具有事实和法律依据，是否应当予以支持。第一、原北镇市正安镇服装厂和原北镇市正安镇敬老院均系被告北镇市正安镇人民政府镇办单位，被告北镇市正安镇人民政府于2018年9月3日与被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司签订供养托管协议，将原北镇市正安镇敬老院供养人员全部交由被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司供养托管，对因此而引发的劳动争议，原告有权向被告北镇市正安镇人民政府主张权利；第二、原告与被告北镇市正安镇人民政府镇办单位之间的用工关系分别形成于1985年和1988年，发生在劳动法颁布实施以前，并延续至今，如何认定该用工关系是本案争议焦点的关键。首先，关于劳动法颁布实施以前原告与被告北镇市正安镇人民政府镇办单位之间用工关系的认定问题。对于双方在劳动法实施前所形成的用工关系而引发的劳动争议，不应适用劳动法进行调整，而应适用当时的相关法规进行调整。原北镇市正安镇敬老院系镇办农村集体福利事业单位，不属于国家行政事业性单位编制，原北镇市正安镇服装厂系镇办企业，故应按照国务院国发（1986）77号《国营企业招用工人暂行规定》和《国营企业实行劳动合同制暂行规定》进行调整。依照上述规定，企业招用工人，由劳动行政主管部门审批下达招工计划，执行招工政策，确定招工地区，审查招工简章，对招工工作进行监督检查并办理录用手续。不符合计划用工条件和相应审批程序的，不能确立劳动关系。也就是说只有经政府部门在计划内招录的，并经过一定录用程序的，被录用的职工才被确认与企业存在劳动关系，就是当时通常讲的正式职工，并享有国家规定的相应待遇。原告被安置到原北镇市正安镇服装厂及原北镇市正安镇敬老院工作，没有经过法定的录用程序，故不应认定原告与原北镇市正安镇服装厂及原北镇市正安镇敬老院在劳动法实施以前所形成的用工关系为具有当时法规意义上的劳动关系，不应享有与正式职工相同的待遇。其次，关于劳动法实施以后原告与原北镇市正安镇敬老院之间的用工关系的认定问题。劳动法第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。上述规定确定了劳动法的调整范围、对象和劳动者所应享有的权利。原告与原北镇市正安镇敬老院在劳动法实施后所存在的用工关系虽然在形式上符合劳动法所规定的劳动关系，但是，该用工关系是由在劳动法实施以前的经济体制下所形成的用工关系延续而来的，在实质上仍延续着当时经济体制下的用工特点、内容和属性，并未因劳动法的颁布实施而发生任何变化，其用工关系与劳动法所规定的劳动关系仍然存在着本质上的区别。故不应认定劳动法实施后原告与原北镇市正安镇敬老院所存在的用工关系为劳动法所规定的劳动关系。第三、关于是否应当确认被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司系违法解除与原告的劳动合同的问题。本案，被告北镇市正安镇人民政府（甲方）与被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司（乙方）签订的供养托管协议约定：甲方将原北镇市正安镇敬老院全体养员交由乙方供养托管，乙方同意优先考虑安置甲方人员，未安置人员按照相关法律规定妥善处理。在该协议签订后，原告与被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司因待遇问题未能达成一致，而未接受其重新安置。该托管协议可以证明被告北镇市正安镇人民政府解除了原告与原北镇市正安镇敬老院的用工关系，而原告未接受被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司的重新安置，可以证明双方并未签订劳动合同。故此，被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司不存在违法解除与原告的劳动合同的问题。综上所述，原告与被告北镇市正安镇人民政府镇办单位原北镇市正安镇服装厂、原北镇市正安镇敬老院之间并未形成符合相关法律法规规定的劳动关系，原告与被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司未签订劳动合同，原告要求被告北镇市正安镇人民政府为原告补缴养老保险、补齐工资差额，要求被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司承担连带责任，要求被告北镇市金色年华老年公寓服务有限公司因违法解除劳动合同给付原告双倍补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张艳的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张艳负担。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。其所提交的《关于成立北镇市常兴店镇敬老院的批复》为复印件，欲证明上诉人是正式职工。被上诉人北镇市正安镇人民政府认为该批复并没有正安镇敬老院，不能证明上诉人是正式职工。本院认为，上诉人提交的证据为复印件，且在该批复中并未涉及正安镇敬老院，无法达到上诉人的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实。本院认为，上诉人在二审中要求法院确认原正安镇敬老院为事业单位、要求被上诉人为上诉人办理退休手续、要求二被上诉人支付2019年1月至现在的工资以及二被上诉人对此承担连带责任的上诉请求，已经超出其在一审的诉讼请求，并且属于独立的诉讼请求，本案对此不予调整，上诉人可另行主张权利。对于上诉人在一审中要求被上诉人北镇市正安镇人民政府为其补缴养老保险的诉讼请求，根据《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，征缴社会保险费属于征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对上诉人该项诉讼请求，本案亦不予调整。本案争议的焦点问题是上诉人要求被上诉人北镇市正安镇人民政府补齐工资差额、被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司对此承担连带责任以及上诉人主张被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司违法解除劳动合同，应支付双倍赔偿金是否有事实及法律依据。关于上诉人要求被上诉人北镇市正安镇人民政府补齐工资差额、被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司对此承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人要求被上诉人北镇市正安镇人民政府补齐工资差额的基础在于双方之间存在劳动关系。根据本案查明的事实及证据，上诉人与北镇市正安镇人民政府镇办单位之间的用工关系分别形成于1985年和1988年，上述时间均发生在劳动法颁布实施之前。对于劳动法实施之前所形成的用工关系所引发的劳动争议应当适用当时的相关法规进行调整。上诉人到原北镇市正安镇服装厂及原北镇市正安镇敬老院工作是通过优抚政策安排的，但是否属于单位正式职工还需上诉人承担举证责任。上诉人主张其虽没有正式的录用手续，但单位在其个人档案中对于上诉人属于正式职工有记载，同时上诉人又以个人档案已经丢失为由无法提交个人档案材料，故上诉人应对此承担举证不利的法律后果。上诉人在劳动法颁布实施之前与原北镇市正安镇服装厂及原北镇市正安镇敬老院所形成的用工关系，并未按照国家相关规定履行相关审批程序或办理录用手续，其又不能提交证据证明在当时安排工作时政府是按照正式职工进行安置的事实，故一审法院认定上诉人不享有与正式职工相同待遇是正确的。对于劳动法实施之后上诉人与原北镇市正安镇服装厂及原北镇市正安镇敬老院所形成的用工关系，因上诉人该段用工关系是劳动法实施之前的延续，并未因劳动法的实施而发生变化，一审法院判定该段用工关系不属于劳动法所规定的劳动关系符合本案的客观事实。因上诉人与被上诉人北镇市正安镇人民政府镇办单位之间所存在的用工关系具有特殊性，上诉人又无法证明被上诉人北镇市正安镇人民政府在按照优抚政策进行安置时是按照正式职工进行安置的事实，故一审法院对于上诉人要求被上诉人北镇市正安镇人民政府补齐工资差额的诉讼请求不予支持是正确的。关于上诉人主张被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司违法解除劳动合同，应支付双倍赔偿金的问题。经查，被上诉人北镇市正安镇人民政府与被上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司签订的供养托管协议后，上诉人因待遇问题未与北镇市金色年华老年公寓服务有限公司达成一致意见，上诉人未到北镇市金色年华老年公寓服务有限公司参加工作，双方之间亦未签订劳动合同，不存在上诉人北镇市金色年华老年公寓服务有限公司违法解除劳动合同的情形，一审法院对于上诉人该项诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，张艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张艳负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔审判员  郭慧峰二〇二〇年十月十三日法官助理郭建华书记员李响