新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1475号   上诉人（原审原告）：乌鲁木齐高新技术产业开发区私享家装饰设计工作室，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区滨河中路185号42号楼2单元202室。   经营者：王欢，男，1983年5月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：水磨沟区华凌市场新粤木雕城，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区华凌市场贸易城6楼。   经营者：陈海彪，男，1972年2月22日出生，汉族，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：张开发，新疆世源律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区私享家装饰设计工作室（以下简称私享家工作室）与上诉人水磨沟区华凌市场新粤木雕城（以下简称新粤木雕城）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人私享家工作室的经营者王欢及其委托诉讼代理人乔永庆、上诉人新粤木雕城的委托诉讼代理人张开发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   私享家工作室上诉请求：撤销一审民事判决书第一项、第二项，依法改判新粤木雕城支付工程款126,940.8元，支付逾期支付进度款违约金108,232元。事实和理由：1．私享家工作室主张的迟延支付进度款违约金的性质为惩罚性违约金，不是损失预定型违约金，与实际损失没有可比性，因此不存在过分高于或者低于实际损失的比较前提，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。应此本案尚未支付的工程款为108,232.8元，应当不超过为准。一审法院按照利息加罚息的方式计算违约金不当，应予以纠正。2．垫付的瓷砖款有两笔，一笔11,386元，私享家工作室认可，另一笔是后增加的8,748元，是在私享家工作室撤场之后，后期施工中增加的项目，与涉案合同约定价无关，且在鉴定机构现场鉴定时，私享家工作室也告知鉴定机构，鉴定机构也没有把这部分材料费用进行鉴定。一审法院以私享家工作室认可，并认为应减去这笔费用金额实属认定事实错误。   新粤木雕城辩称，1．双方签订的合同由于私享家工作室没有相应的施工资质，而应属于无效合同。施工项目没有经过竣工验收，所以无结算依据。私享家工作室施工的工程存在质量问题，导致工期延期，私享家工作室在未完工的情况下擅自离场，导致新粤木雕城无法向发包方就涉案工程完成竣工验收，因此，私享家工作室主张工程款，没有依据。由此私享家工作室主张逾期付款的利息、违约金亦没有依据。   新粤木雕城上诉请求：撤销一审民事判决书，驳回私享家工作室的全部诉讼请求。事实和理由：1．新粤木雕城与私享家工作室签订的装饰装修合同因私享家工作室不具备施工资质而应归为无效。私享家工作室主张工程价款的前提是该工程经过竣工验收，私享家工作室的施工质量一直存在严重的问题，无法保质保量完成工程，导致工期严重超期，撤场后，其完成的工程部分均由其他人员完成。所以，应将之后其他人员重新施工整改的部分从价款中扣除或直接驳回私享家工作室的诉讼请求。2．涉案的司法鉴定意见书不能作为定案依据，该鉴定意见书落款的鉴定人员只有一名，明显存在程序性的错误。3．私享家工作室首先应当证明其已完工程符合竣工验收标准，否则该鉴定意见书就不具备鉴定意义和计算工程价款的法律依据。4．该鉴定意见书将根本不存在的“后堂设备”算入工程造价是错误的。私享家工作室无法提供其所供设备的票据，也无法提供该设备是其购买的证据，该后堂设备不应当计算入私享家工作室的工程价款。5．在没有实际勘查之前，该鉴定所涉及的隐蔽工程的造价没有依据。   私享家工作室辩称，涉案工程是室内装修是不需要资质的，本案不属于无效合同。终止合同是新粤木雕城提出的，新粤木雕城已使用涉案工程进行经营，故新粤木雕城认为不应支付工程款的理由不能成立。司法鉴定意见书的相关意见已在一审中明确说明了，鉴定机构的补正是有效的。关于后堂设备有明确的约定，后堂设备已经安装在涉案房屋内，经过双方代表签字，私享家工作室提交了收据，已完成关于后堂设备的举证责任。   私享家工作室向一审法院起诉请求：1．判令解除私享家工作室与新粤木雕城签订的《室内装饰工程设计施工合同》；2．判令新粤木雕城支付工程款139,466.8元；3．判令新粤木雕城承担逾期支付进度款违约金162,000元（按0.05%/日从2017年8月5日计算到2019年2月5日）；4．判令新粤木雕城支付垫付工程款利息2,632元（按4.875‰/月从2017年8月5日计算至2018年2月5日）；5．判令新粤木雕城承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年7月20日，新粤木雕城（甲方）与私享家工作室（乙方）签订《室内装饰工程设计施工合同》。约定：私享家工作室对新粤木雕城位于乌鲁木齐市××路大漠福鹰×号楼久攻回味大盘酒店进行装修，承包范围：酒店硬装部分（基础装修，水电路改造，楼道暖气增加或改造，按客户要求门窗拆除更换新材，空调，消防改造增加喷铃，门头，强弱电，后堂设备）。承包方式为包工包料。工期：本工程自第一笔款到乙方账户之日起算，总工期45天（其中一层工期25天）。工程质量为验收合格。合同价款60万元（含设计费，不含税）。双方商定本合同价款采用固定价格，合同价格可调整因素为：工程设计变更、经济签证、招标以外的新增加工作内容。在工程设计变更、经济签证发生后的7天内，因设计变更、经济签证及工程价款调整的，由承包人提出，经监理工程师和发包人审核同意后调整合同价款。工程款项付款方式：合同签订后甲方支付15万元，乙方自收到款起25日内完成一层硬装工程完毕；第二笔款25万元在开工后第15日付清；第三笔款17万元竣工验收后15日内付清。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料送审计造价部门审核，审核完毕，到期未提出异议，视为同意，并在10天内，付至工程款的95%，留5%为质保金，质保期六个月。违约责任：因甲方不能及时付款，每耽误一天需向乙方支付本合同造价的0.05%的违约金，若因甲方无故拖延验收时间，则视甲方违约。因乙方原因造成工程拖后，每拖延一天按本合同总造价0.05%的违约金赔偿给甲方。其他约定：1．乙方协助业主报验消防；2．乙方提供平面图、立面图、施工图、意向彩绘稿。合同签订次日，新粤木雕城支付私享家工作室工程款15万元，私享家工作室进行了施工。后新粤木雕城相继于2017年8月11日至9月20日间支付第二笔款16万元。2017年10月3日，私享家工作室、新粤木雕城就施工中存在18项问题，达成了解决方案，私享家工作室承诺在同年10月10日前处理。另外，双方还约定：1．风化木吧台面，价值5,600元；2．风化木板画，价值2,000元；3．飞盘打吊筋，价值1,000元；4．大吊灯两侧处理，价值2,000元；5．电视，价值9,960元；6．大厅墙面线盒软装处理，价值500元等项目存在问题，产生费用从私享家工作室工程款中扣除。2017年10月22日，新粤木雕城向私享家工作室送达《终止协议》，内容为：一、乙方在项目施工中质量差、工艺粗糙，不按甲方要求标准施工，在完成该项目一楼中，存在二十五条不合格的地方（附件），乙方在承诺的时间2017年10月10日前没有整改处理。二、协助甲方消防报验中，给甲方客户假消防蓝图，造成使用方的消防查收罚款。给甲方的使用方带来不便和欺瞒行为，造成甲方的经济损失，并损害甲方的企业形象。甲方现终止并解除跟乙方合作的该项目，甲方处理乙方存在的问题产生的费用由乙方的该工程款中扣除，并终止该合作项目，终止解除后的一切后果由乙方承担。同年10月25日，私享家工作室向新粤木雕城作出《回复函》，载明：1．你方列举的二十五条大部分均已在10月10号前处理完毕，但由于二楼并未施工中，每次整改必须在夜间进行，费用较大，所以有几项我方准备延期整改，且并未如贵方在函中所述；按照合同约定你方先行违约，而我方还在合同期内未有完全交工的情况下，贵方提出的所有整改问题均应属于保修范围内的项目。2．协助报验的图纸是正规图纸，你方肆意抹黑我方提供了假图纸，并且我方垫款情况下业主并未支付装修蓝图的费用，造成损失理应由业主自行承担。现你方与我方单方提出终止并解除和我方合作，请贵方尽快组织现有工作量决算，以便清算已完成工作量，支付我方项目资金，贵方好继续后续施工工作。审理中，一审法院根据私享家工作室申请，委托新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天项目公司）对私享家工作室已完工的通安南路久攻回味大盘酒店的装修工程造价进行鉴定。中天项目公司出具中天造价［2019］造字第00577号《鉴定意见书》，鉴定结论为：标的物工程造价为449,466.8元，其中隐蔽工程造价74,704.08元，后厨材料75,259元，空调购机款105,000元。新粤木雕城在庭审中对《鉴定意见书》提出异议，认为：1．《鉴定意见书》落款只有一名鉴定人，因此《鉴定意见书》无效；2．《鉴定意见书》中后厨材料、空调购机款共计18万余元，但没有正规发票，直接纳入工程量是错误的。中天项目公司对鉴定人员签章不足两人作出说明：该案由中天项目公司组成鉴定小组完成鉴定工作，由于失误未将签字盖完整。中天项目公司随后提供了签章补充完整的鉴定意见书正文。另，本案鉴定勘查现场时，业主方正在使用。新粤木雕城出示了工业商品买卖合同、久攻回味餐厅后堂设备造价清单、送货清单用以证实后堂设备是新粤木雕城购买。私享家工作室对上述证据的真实性、关联性均不认可。新粤木雕城还出示了货款代付申请、收据证实新粤木雕城代私享家工作室向乌鲁木齐新市区阿勒泰路佳天下建材店瓷砖款11,386元，新粤木雕城又采购了8,748元瓷砖也应由私享家工作室负担。私享家工作室未提出异议。《鉴定意见书》由于中天项目公司失误漏盖一名鉴定人签章，中天项目公司在新粤木雕城提出后及时补正，该份《鉴定意见书》由中天项目公司组成的鉴定小组完成，符合鉴定程序，一审法院对其合法性予以确认。新粤木雕城认为后厨材料、空调购机款没有正规发票，并出示相应合同、物品清单等证实由其购买，首先，新粤木雕城出示证据与《鉴定意见书》后厨材料无重复部分，对上述证据与本案关联性不予采信。其次，购置后厨材料、空调等物品由相对人出具收据符合交易习惯，故一审法院对《鉴定意见书》真实性、合法性、关联性均予以确认。对货款代付申请、收据的真实性、合法性、关联性本院亦予以确认。一审法院认为，私享家工作室、新粤木雕城签订的《室内装饰工程设计施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应认真履行。本案新粤木雕城于2017年10月22日向私享家工作室送达《终止协议》，私享家工作室于10月25日回复“尽快组织现有工程量决算，支付项目资金”，故私享家工作室有同意解除合同的意思表示，而后双方再未履行合同，故双方合同自2017年10月25日解除。私享家工作室再行诉请解除的《室内装饰工程设计施工合同》于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。私享家工作室主张新粤木雕城支付工程款139,466.8元，一审法院委托中天项目公司对私享家工作室已完工的通安南路久攻回味大盘酒店的装修工程造价进行鉴定，鉴定结论为：标的物工程造价为449,466.8元。但双方还约定：1．风化木吧台面，价值5,600元；2．风化木板画，价值2,000元；3．飞盘打吊筋，价值1,000元；4．大吊灯两侧处理，价值2,000元；5．电视，价值9,960元；6．大厅墙面线盒软装处理，价值500元等项目存在问题，产生费用从私享家工作室工程款中扣除，而鉴定结论不含电视价值9,960元，故应核减11,100元。另外，乌鲁木齐新市区阿勒泰路佳天下建材店瓷砖款20,134元由新粤木雕城支付，应在本案中核减。新粤木雕城已支付私享家工作室31万元，还应支付108,232.8元（449,466.8元－11,100元－20,134元－31万元）。私享家工作室主张新粤木雕城支付逾期支付进度款违约金162,000元（按0.05%/日从2017年8月5日计算到2019年2月5日），一审法院认为，本案合同约定“未及时付款，按日支付本合同造价的0.05%的违约金”，但该约定不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，私享家工作室亦不能提供其遭受实际损失的证据，故一审法院以应付款利息上浮30%予以支持，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%计算，核算为7,283.25元［（15万元＋20万元－31万元）×4.15%×130%×1.5年，2017年8月5日至2019年2月5日］。私享家工作室主张新粤木雕城支付垫付工程款利息2,632元（按4.875‰/月从2017年8月5日计算至2018年2月5日），一审法院已经支持私享家工作室的违约金足以弥补私享家工作室利息损失，故对私享家工作室的该项请求不予支持。判决如下：一、水磨沟区华凌市场新粤木雕城支付乌鲁木齐高新技术产业开发区私享家装饰设计工作室工程款108,232.8元；二、水磨沟区华凌市场新粤木雕城支付乌鲁木齐高新技术产业开发区私享家装饰设计工作室违约金7,283.25元；三、驳回乌鲁木齐高新技术产业开发区私享家装饰设计工作室的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，关于私享家工作室称不应以利息的方式计算违约金的上诉理由。本案中，私享家工作室不能提供其遭受实际损失的证据，一审法院以应付款利息上浮30%予以支持，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%计算违约金，并无不妥。本案中，已经支持私享家工作室的违约金请求，足以弥补私享家工作室相应的损失，私享家工作室要求支付利息的上诉请求不应予以支持。   关于私享家工作室认为有笔瓷砖款8,748元是在私享家工作室撤场之后，后期施工中增加的项目，与涉案合同约定价无关，应予以扣减的上诉理由。经查明，新粤木雕城出示了货款代付申请、收据，证实了新粤木雕城代私享家工作室向乌鲁木齐新市区阿勒泰路佳天下建材店瓷砖款11,386元，新粤木雕城又采购了8,748元瓷砖也应由私享家工作室负担。私享家工作室未提出异议。因一审中私享家工作室对新粤木雕城已支付8,748元的瓷砖款没有提出异议，又根据前述查明的事实反映，该部分的瓷砖施工项目私享家工作室没有完成，故该两笔的瓷砖款项应由私享家工作室承担。   关于新粤木雕城上诉称涉案的装饰装修合同因私享家工作室不具备施工资质而应归为无效的上诉理由。因新粤木雕城不能提交证据证明涉案的工程需有资质进行施工，本院对新粤木雕城的该上诉理由不予采信。   关于新粤木雕城上诉称私享家工作室的施工质量存在严重的问题，应将后期其他施工人员重新施工整改的部分从价款中扣除的上诉理由。因新粤木雕城不能提交证据证明涉案工程存在质量问题，且该施工项目新粤木雕城已投入使用，新粤木雕城的该项上诉理由没有相应的事实及法律依据，本院不予采信。   关于新粤木雕城上诉称涉案的司法鉴定意见书不能作为定案依据的上诉理由。中天项目公司对鉴定人员签章不足两人作出说明，该案由中天项目公司组成鉴定小组完成鉴定工作，由于失误未将签字盖完整。中天项目公司随后提供了签章补充完整的鉴定意见书正文。因为中天项目公司已就该问题予以纠正，司法鉴定意见书具有证据效力，本院予以采信。   关于新粤木雕城上诉称涉案工程未经竣工验收，鉴定意见书不具备鉴定意义、计算工程价款无依据的上诉理由。因为新粤木雕城已投入使用涉案工程，新粤木雕城应按合同约定向私享家工作室支付工程价款，新粤木雕城的该上诉理由没有相应的事实及法律依据，本院不予采信。   关于新粤木雕城上诉称私享家工作室无法提供其所供设备的票据，也无法提供该设备是其购买的证据，后堂设备不应计入工程价款的上诉理由。经查明，涉案合同约定的施工范围包括后堂设备，鉴定机构也进入现场开展了现场勘查工作，本案鉴定勘查现场时，新粤木雕城正在使用涉案工程项目。通过查明的案件事实反映，私享家工作室已完成后堂的施工及设备的安装，私享家工作室亦提交证据予以证明相应的价款，新粤木雕城已使用涉案施工项目，现其对现场情况不予认可，不能提交相应的证据加以反驳，新粤木雕城的该上诉理由没有相应的事实依据，本院不予采信。   关于新粤木雕城上诉称涉案鉴定所涉及的隐蔽工程造价没有依据的上诉理由。根据涉案工程项目承包范围反映，涉案工程包含隐蔽工程的施工内容，经现场勘查，隐蔽工程已施工完毕，涉案工程的相应施工由私享家工作室完成，隐蔽工程是基础的施工项目，在完成隐蔽工程后，方可进行下一步的施工工序，现新粤木雕城不能提供证据证明私享家工作室没有按合同约定完成基础的施工内容，新粤木雕城的该上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，私享家工作室、新粤木雕城的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   私享家工作室预交二审案件受理费2,693.14元，由私享家工作室负担；新粤木雕城预交二审案件受理费2,610.32元，由新粤木雕城负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黎剑   审  判  员   焦玉   审  判  员   柳燕   二 ○ 二 ○ 年 十 月 九 日   书  记  员   马平