安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7927号 上诉人（原审原告）：李恒超,男,1977年8月12日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：梁亚亚，安徽昊华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金红叶纸业集团有限公司合肥分公司,住所地安徽省合肥市肥东经济技术开发区古河路20号。 负责人:胡涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：张俊，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁仕露，安徽景森律师事务所律师。 上诉人李恒超因与被上诉人金红叶纸业集团有限公司合肥分公司（以下简称金红叶公司）劳动争议一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理，本案现已审理终结。 李恒超上诉请求：请求撤销一审判决，依法支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，致举证责任分配错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案双方对2020年1月22日金红叶公司单方解除劳动合同的事实均不持异议。根据上述司法解释的规定，对于解除劳动合同的合法性，应当由金红叶公司承担举证责任。一审法院引用《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”将举证责任错误的分配给了李恒超，要求李恒超提供证据证明金红叶公司系违法解除劳动合同，属于适用法律错误，导致其承担了不利后果。二、一审法院认定事实不清。一审判决书中未对在案证据作任何分析评判，且未对双方争议核心事实作出认定，属于基本事实认定不清。三、金红叶公司系违法解除劳动合同。（一）金红叶公司未能举证证明李恒超不能胜任工作。1.金红叶公司提交的2019年8月-2019年11月《城市群销售进度表》不能证明李恒超不能胜任工作。首先，销售KPI指标的考核周期是以年为单位的，4个月的销售数据不能代表全年的数据；其次，《职位说明书》规定了KPI及权重（%）：销售金额占比45%、策略品销售达成25%、AB网点成交数量达成15%、AFH核心客户销售金额占比15%；单纯一项销售金额只占考核比重的45%，不能代表KPI考核结果；再者，金红叶公司提交的表格中，绝大多数区域的预算达成都不足100%，难道绝大多数责任人都是不能胜任工作？2.《绩效改进计划表》不能证明李恒超不能胜任工作，《绩效改进计划表》只是李恒超就销售金额一项工作提出的目标和计划，而且签署日期是2019年10月12日，在此之后李恒超也按此计划执行，并且达到了目标。即便李恒超负责的项目销售金额靠后，金红叶公司也不能以“末位淘汰”来代替不能胜任工作。3.《2019年激励奖金明细》不能证明李恒超2019年度的考核不合格。首先，公司正常的考核流程为员工在公司系统内提交岗位KPI考评结果，由上两级主管在系统内审核并确认，主管部门再依此评分为依据和员工面谈，总结工作成绩表现，和员工确认等级，此等级为当年对员工的综合评价，同时也是年终奖发放的依据。李恒超在2019年绩效评分为94.5分，由两位主管系统内批复确认。这份考核登记为C的结果是虚假的；其次，金红叶公司也未举证证明等级C就是不合格，就是不能胜任工作岗位。金红叶公司应当提供合法有效的规章制度来证明考核等级C为不能胜任工作。（二）即便李恒超不能胜任工作，解除劳动合同前，金红叶公司也未依法对李恒超进行培训或者调整工作岗位。1.金红叶公司提供的《微信聊天记录》、《会议签到表》为公司每月例会的通知及签到，是针对所有区域经理和KA业务的例会，并不是针对李恒超个人的业务技能培训。2.金红叶公司未调整过李恒超的工作岗位。金红叶公司与李恒超协商去上海公司，不能认定为金红叶公司调整过李恒超的工作岗位。首先，合肥分公司和上海分公司系两个独立的用人单位，用人单位的变更显然不属于岗位的调整。其次，李恒超也未实际到上海分公司去工作，其在离职前岗位并未发生任何变更。（三）即便经过培训或者调整工作岗位，金红叶公司也未举证证明李恒超仍不能胜任工作。根据《劳动合同法》四十条的规定，即便李恒超不能胜任工作岗位，金红叶公司也应先对李恒超进行培训或者调岗，然后再对李恒超进行考核，若考核结果仍然是不能胜任工作，金红叶公司才有权解除劳动合同。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，金红叶公司系违法解除劳动合同，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 金红叶公司辩称，一、金红叶公司解除与李恒超之间的劳动合同关系系合法解除，不是违法解除。首先，公司解除与李恒超之间的劳动合同关系是因为出现可以约定和法定解除劳动合同关系的情形。在公司与李恒超依法签订的有效的劳动合同第九条第四款和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：公司在劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位后，仍不能胜任工作的或者劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同内容达成协议的，公司可以解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资。本案中，李恒超自2019年7月调入新岗位后不仅连续数月业绩不达标不能胜任工作，而且在公司给予两次改进机会和培训的情况下仍然完不成改进目标和自己所立的军令状（第一次绩效改进表李恒超签字认可、第二次绩效改进表系仲裁阶段李恒超自己提供的）。故在2019年11月开始公司数次与李恒超协商调岗事宜，但由于李恒超拒绝去只有与其工资相匹配的华东大区客户经理岗位，故未达成变更协议，从而公司方以额外支付一个月工资代通知金和3.5个月的经济补偿金的方式与李恒超解除劳动合同；其次，公司是依照法定程序解除双方之间的劳动合同。公司在解除与李恒超的劳动合同时已事先通知了工会，并取得了工会的同意。最后，公司在《解除劳动合同书》中已载明会给予李恒超足额的经济补偿金和一个月的代通知金。二、一审法院未错误分配举证责任，适用法律正确。在仲裁及一审阶段中，金红叶公司提供的证据和李恒超自己提供的部分证据已经足以证明其不能胜任工作，关于李恒超在上诉理由中提及的KPI考核权重问题系其不合理分割考核指标。两份李恒超认可的《绩效改进计划表》明确载明的是当月绩效完成目标，而根据在案证据足以证明两次都未完成目标。故解除与李恒超之间的劳动合同系合法解除，在此情形下李恒超仍主张金红叶公司是违法解除，其应当提供证据证明。故一审法院的举证责任分配无误。三、李恒超的上诉请求，公司于事实上不仅难以实现，而且无事实与法律依据。关于李恒超的第一项上诉请求，由于一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故应维持原判，不应予以撤销。关于李恒超的第二项上诉请求，基于李恒超不能胜任该岗位，双方已丧失信任基础，劳动关系恢复的条件已不存在,且本案中公司依约依法皆有权解除与李恒超的劳动合同。关于李恒超的第三项上诉请求，由于本案中公司是依法解除双方间的劳动合同，而李恒超却迟迟不愿办理工作交接手续。故李恒超主张公司补足其依法解除劳动合同后至今的工资请求于事实和法律均无依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故应维持原判，驳回李恒超的全部上诉请求。 李恒超向一审法院提出诉讼请求：1.撤销肥东县劳动仲裁委员会作出的(2020)东劳人仲字第108号裁决书;2.确认金红叶公司单方面解除劳动合同违法;3.李恒超与金红叶公司之间劳动合同继续履行,因金红叶公司单方面解除劳动合同行为违法,由金红叶公司支付李恒超在违法解除劳动合同期间内薪资(原告月均基本底薪22541元/月);4.本案诉讼费由金红叶公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月，李恒超进入金红叶公司工作，双方签订了书面劳动合同，从事销售岗位，金红叶公司为李恒超办理了社会保险。2019年7月，李恒超自愿调入新岗位工作。2020年1月20日，金红叶公司因李恒超连续多月业绩不达标，要求与原告解除劳动合同。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。对于仲裁裁决中已查明的事实，本院予以认可。2019年7月，经李恒超同意，金红叶公司将李恒超调入新岗位工作，因连续几个月业绩不达标，金红叶公司认为李恒超不能胜任新岗位工作，与李恒超协商调入另一个岗位工作，基本工资待遇不变，双方就再次调岗事宜未协商一致，2020年1月20日，被告下达《解除劳动合同通知书》，要求解除双方劳动关系并给予李恒超解除劳动关系经济补偿金及额外支付一个月工资，本案双方劳动关系解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，金红叶公司可以解除劳动合同，双方当事人已丧失继续履行劳动合同的自愿与协商一致的基础，故对李恒超主张继续履行劳动合同的请求，该院不予支持。李恒超主张金红叶公司单方面违法解除劳动合同证据不足，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回李恒超的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由李恒超负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为金红叶公司是否系违法解除与李恒超之间的劳动合同。因李恒超向金红叶公司系自愿申请调任安池城市群经理岗位，本院认为其对于公司该岗位的工作职责及考核机制应是明确知晓且自愿接受的。金红叶公司基于公司经营管理制定考核指标，李恒超在连续几月考核排名靠后的情况下，自愿签署《绩效改进计划表》，承诺完成经营目标并接受公司规章制度管理。但后因业绩仍不达标，金红叶公司遂向李恒超发送《工作调动征询事宜》电子邮件。金红叶公司的调岗行为应属于用人单位用人自主权，且双方签订的《劳动合同》中也明确约定，甲方（金红叶公司）可根据业务发展的需要以及乙方（李恒超）的业务能力、工作表现及身体状况等，在合同期限内合理调整乙方的职位或工作地点，乙方接受甲方的工作安排和调动。故金红叶公司因李恒超业绩未达标，将其调至薪资不变的其他岗位并未违反法律规定和合同约定。因双方就调岗事宜未协商一致，2020年1月20日，金红叶公司向李恒超下达《解除劳动合同通知书》，要求解除双方劳动关系并给予李恒超解除劳动关系经济补偿金及额外支付一个月工资的行为并不违法，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。李恒超主张金红叶公司违法解除劳动合理的理由不成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十月十四日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。