辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10774号上诉人（原审原告）：李念东，男，1972年10月2日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：曹铁民，辽宁人民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁虎跃旅游客运有限公司，住所沈阳市沈河区友好街21-4号。法定代表人：彭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺欣，辽宁晟誉律师事务所律师。上诉人李念东因与上诉人辽宁虎跃旅游客运有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初10020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李念东上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；3、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、赔偿金应予支付，被上诉人提供的规章制度没有上诉人签字确认。被上诉人提供的录音明显是被截取的。被上诉人的证人证言被采纳，出庭的三位证人正是上诉人举报的人，且三位证人是被上诉人公司员工，利害关系明显。一审法院认定事实错误。二、未休年假工资判决错误。2017年未休年假工资时效并未过。辽宁虎跃旅游客运有限公司辩称，我方解除与李念东的劳动合同有充分的制度依据和法律依据。李念东主张的2017年未休年假工资报酬已经超过仲裁时效。一审法院不存在违反法定程序的问题。辽宁虎跃旅游客运有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回李念东的全部诉讼请求。二、案件受理费由被上诉人承担。在本院审理过程中，辽宁虎跃旅游客运有限公司于2020年10月14日自愿申请撤回上诉。李念东辩称，1、一审计算工资正确，辽宁虎跃旅游客运有限公司的计算没有依据；2、辽宁虎跃旅游客运有限公司并未为李念东安排年假，应支付年假工资，一般是次年安排上一年的年假。李念东向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2019年5月份的工资691.95元；2、判令被告因违法解除劳动合同支付赔偿金63000元；3、判令被告支付未休年假工资14482.76元。一审法院查明的事实：2010年9月1日，原告李念东与辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司签订了《劳动合同书》，工作内容为长途营运驾驶员，合同期限自2010年9月1日至2013年8月31日。2011年，原告李念东至被告处工作。2017年7月1日，原告与被告签订《劳动合同书》,合同期限为无固定期限，工作内容为营运驾驶员，并约定原告应按照被告安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守被告依法制定的规章制度，被告安排原告执行综合计算工时工作制。2018年8月22日，沈阳市人力资源和社会保障局批准了被告自2018年8月22日起至2019年8月21日止实行综合计算工时工作制。2019年5月14日，被告向其工会委员会发出通知“我司将于2019年5月15日解除与员工李念东的劳动合同，解除理由为：根据公司《人事劳资管理制度》第7.3.4H项（无理取闹或不服从工作分配调动、指挥并影响生产秩序、工作秩序、生活秩序和社会秩序的）之规定，严重违反公司制度，解除劳动合同，请知悉”。在庭审中，被告提供了其工会委员会的《解除劳动合同通知回执》，载明：本工会已于2019年5月14日收到辽宁虎跃旅游客运有限公司与李念东的解除劳动合同通知，本工会认为并无不妥。该回执盖有该工会委员会公章。2019年5月15日，被告作出《通报》一份，载明：“公司驾驶员李念东近期在工作中多次违反公司管理规定，现将事情经过处理结果通报如下：一、事情经过：1、4月11日，调度将次日排班表下发后，李念东随即给调度打电话，表示自己在车里睡觉着凉感冒，无法执行次日出车任务。调度询问未在排班表下发前请假的原因时，李念东称在排班表下发后刚生病，表示次日肯定不能出车。运务部告之其提供请假手续，后期进行多次催要，但始终未提交相关请假手续。2、5月5日，调度在下发次日排班表后，李念东给调度打电话拒绝执行次日东芝通勤任务。3、5月6日，综合部组织运务部及李念东召开沟通会议，会上李念东再次强硬表示拒绝执行部分通勤任务，且态度嚣张恶劣。4、5月6日沟通会议当中，李念东说脏话辱骂同事，甚至扬言要殴打同事。5、李念东待岗期间，在办公区和同事交谈中，经常使用手机进行录音和录像；同相关人员交流时，针对语言中的部分词句断章取义进行强调和重复。多次对排班表中驾驶员的出车任务品头论足，多次抱怨自己好活少，造谣调度分活不公平等，挑拨同事关系，扰乱公司正常生产和工作秩序。二、处理决定基于上述情况，公司认为李念东无视公司制度规定，不服从工作调度分配，严重违反运纪规定；不提供请假手续；在办公区录音录像，扰乱公司正常生产和工作秩序，给公司生产管理工作带来严重困扰。根据公司《人事劳资管理制度》第7.3.4H项（无理取闹或不服从工作分配的调动、指挥并影响生产秩序、工作秩序、生活秩序和社会秩序的；）之规定，给予驾驶员李念东解除劳动合同处分，自文件下发日起执行。三、相关要求希望全体驾驶员能够引以为戒，严格遵守公司的各项规章制度，服从各项工作安排，维护公司整体利益”。2019年5月17日，被告出具原告的解除（终止）劳动合同证明书，载明的劳动合同解除原因：严重违反公司制度解除劳动合同。原告离职前12个月的月平均应发工资为3727元[（39495+5680-450）/12]。原告2018年的月平均应发工资为3567元。被告已给付原告2019年5月份工资1408.9元。原告于2019年6月5日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年6月11日出具沈河劳人仲不字(2019)1027号不予受理通知书，原告对该不予受理不服起诉来院。庭审过程中，被告提供了2016年度制度培训记录，记载的培训内容包括《人事劳资管理制度》等，上面有李念东签字，日期为2016年8月30日。《人事劳资管理制度》中7.3.4款规定：员工无理取闹或不服从工作分配的调动、指挥并影响生产秩序、工作秩序、生活秩序和社会秩序的，给予解除劳动合同或解聘合同。被告的运务部部长刘鹏到庭陈述：李念东在执行任务期间执行力较差，包车等时候总是有一些困难，找各种麻烦。2019年5月6日协调会上明确提出不会执行通勤任务，在当时还言语较过激。经常研究排班表，挑唆驾驶员的情绪。在5月6日以后看到某某驾驶员就说跑什么活等。被告的调度曲波到庭陈述：李念东在当驾驶员期间多次扰乱工作秩序。4月份，给他排完班后说感冒了，他说刚感冒了，总是不明确回答。5月份我给他正常排班，他给我打电话说明确表示不替，我说谁都不做那怎么办呀，他说就是不替。我汇报我的领导，到单位后我们开了一个会，李念东也在场。结束后明确表示通勤不能替，所以就没让他上班，给我们管理人员给骂了。听说驾驶员反映排班时李念东给驾驶员打电话进行挑唆，与我们对抗。被告的调度唐宇到庭陈述：排班时给李念东排班较困难，执行力差，因为工作量及工作任务，他要求轻松的，任务轻的。我排班期间，在待岗阶段，挑唆部分驾驶员与我们调度有矛盾。李念东好多次拒绝出车，不单只一次不出车。2019年1、2月李念东只有三天出车，其余全部休息，是因为他跟调度申请，说他母亲生病了，需要照顾他母亲。被告提供了2019年4月11日在次日的排班表下发后，原告给调度曲波打电话时的通话录音一份，载明：“……调：我现在就问你上还是不上？原：我不知道，我现在我感冒，我不知道，能听明白不？调：那什么叫不知道啊，感冒你早不说，班出完一个小时了，你告诉你感冒了。原：我刚冻完啊，我刚冻醒。调：那你明天就是事假呗。原：给我就给，不给拉倒。调：这话不是说给不给，那你上不了，我就给你排事假。原：那随便，我告诉你了，我现在冻感冒了。调：你上是不上，你告诉我冻感冒了是啥意思，我是领你看病还是咋的。原：我请事假，你乐意排就排，我还怎么说这话啊。调：不是，什么叫乐意排就排，我就问你明天上班还是不上班。……调：你冻的感冒，你上班不上班，你要说你上不了班，明天我就给你摘出来，你就病假或事假。原：你告诉我请不了，那不是你自己说的吗？调：我什么时候告诉你休不了，有病了怎么就休不了呢，那你就病假呗……”。被告提供了《请假审批单》8份，其中2份载明了系2019年3月27日及4月12日，请假原因为事假，上面有原告签字。另有6份没有载明系哪一年，日期分别为5月29日、6月15日、7月10日、7月13日、7月16日及21日两天、7月17至19日三天，其中4张有原告签字，1张他人代签字，1张请假人签字处空白。在本案审理过程中，被告向法庭提供了日期为2019年1月21日《申请》一份，载明：“由于母亲最近病情严重，我们需要在医院护理（已下病危通知书）。由于现在各大学校放假，在没有任务的情况下，申请调度给予排休息。李念东”用以证明被告对李念东给了充分的照顾，李念东要照顾母亲，这种情况正常是按事假来，会影响收入，被告照顾原告多给调休了。一二月份正忙的。并提供了和原告开同一车型的褚永泽驾驶员的几乎满勤的出车记录，佐证同样职位，如果原告不请假应该和褚永泽一样的出勤。原告对上述证据的质证意见为21号请22号的假，原告母亲23号就走了，褚永泽的出勤记录说明排班不公平，为什么只把这个同事的车拿出来，别的不拿，同种车型15台。被告解释说原告的排班表显示原告从2019年1月11日就开始休息了，手续是后补的，当时他是口头申请的，领导也同意了，持续到2月28日。被告认为提供一个人的出车记录就能说明问题了，如果需要也可以提供其他人的出车记录。原告提供被告离职驾驶员杨某、曹立州的证人证言用以证明公司请假制度及原告工作认真负责，没有违反公司制度。杨某到庭陈述：没有发现李念东在调度室拍照扰乱秩序。4月11日我给李念东打电话他说话声音不对，说去看病去了。5月6日我在小会议室外面门口，李念东没有拒绝执行通勤、辱骂殴打同事。我在2020年5月中旬被单位开除了。曹立州到庭陈述：4月11日被告调度给李念东安排工作，李念东说感冒了第二天去不了，单位问李念东能不能上，李念东说上不了，单位问为什么不早说。单位找李念东开会说李念东拒绝通勤任务，与同事有过激语言。我不知道5月5日给李念东打电话5月6日李念东拒绝执行任务，扬言殴打同事的事。李念东人非常不错，车有什么问题他能解决都帮助同事解决，平时工作尽职尽责。节假日有时候不愿意出车的时候只要公司派他，他都去，没有怨言，比较积极向上。请假了公司就不给打电话了，回来再销假。被告提供了本案证人杨某2019年5月6日的门诊病历载明就诊时间为：9点10分；当日诊断书，载明：L4、5间盘突出症，休息半个月。以及证人杨某签字的2019年5月6日至5月20日请病假的《请假审批单》。用以证明证人杨某所述5月6日在公司听到了会议室里面发生的情况不属实。被告单位对驾驶员实行综合工时制，未被提前一天通知排班的驾驶员可以在家休息，无须到被告单位。2019年1月及2月，原告仅有3天出车。一审法院认为，关于原告主张被告支付拖欠的5月份工资问题。我国法律规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告主张其2019年5月除2号、5号外均上班，应以3500/21.75X14=2252.87，减去1408.9，来计算被拖欠工资。被告辩称该月原告1天休息，1天拒绝出车，待岗11天，出车3天，应以1910元/月加劳效263.9元加100元特殊安全奖加500元年功工资加150元加班费加伙补160元扣除1175元计算为1408.9元。一审法院认为被告抗辩应扣除的待岗款项并未提供相关依据，依原告离职前12个月的平均应发工资情况、结合双方的举证及在案陈述、解除劳动合同时间，一审法院对原告主张的该工资数额予以支持。关于原告主张解除劳动合同的经济赔偿金的问题。我国法律规定劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案存在以下情况：1、2019年4月11日原告与调度曲波的通话录音中可以听出：整个通话过程，曲波一直在跟原告明确次日其能否上班，但原告多次都没有明确回答，多次告诉曲波你乐意怎么排班就怎么排，不知道自己明天能不能上班。因被告单位不通知次日排班的驾驶员是无须去单位上班的，故原告该行为将导致调度无法处理已下发的排班表，影响次日被告的生产工作秩序。如需要更改已下发的排班表，找人替原告出车，也须给其他人一个解释：为什么原告不去？但原告没有站在单位的整体利益去思考问题，不仅不服从已下发的排班表安排的工作，而且整个沟通过程的态度也十分不配合，导致沟通没有效率，过度占用了调度的工作时间。对于原告主张该录音是调度故意激怒其所录制的问题，因该电话是原告在排班表下发后主动给调度打的，且原告未能解释调度是如何激怒他的，故一审法院对原告该主张不予采信。对于原告主张的其冻感冒了的问题，即便原告感冒了，也应该主动说明明天不能去上班了，而不是告诉调度，我感冒了，你愿意咋排班就咋排，明天去不去不知道。也应主动向调度说明请病假或事假，而不是需要调度主动反复询问。2、被告三位员工的证人证言证明了原告多次不服从单位工作安排，经专门开会研究仍拒不服从，严重影响工作秩序。原告对此不予认可，认为三位员工系其举报的人，其因为在2018年8月向公司董事长反映公司人员游手好闲，遭到打击报复！一审法院认为从调度曲波与原告在2019年4月11日的通话录音中，可以看出曲波在原告说自己感冒后，表示如果原告上不了班，明天就给病假或事假给其摘出来，并表示有病了就休病假呗，如果原告明天不能上班，就找人替他。能够看出调度曲波为了工作的顺利开展一直在努力与原告沟通，并能够体谅原告的情况，并没坚持原告必须按已排好的排班表上班，或要求其提供病假诊断。最终原告在4月12日休了事假，其后也没有向被告销假。4月13、14日两日被告也没有通知原告上班。此外，为了原告方便照顾其病重的母亲，被告调度在2019年1月、2月仅给原告排了3个班，其余时间均为休息，已显示出对原告的特殊照顾。上述事实与原告主张的2018年8月后其受到打击报复相矛盾。3、原告提供的两位证人证言。其中杨某在2019年5月6日上午到医疗就诊看病，并请了15天病假，其在医院就诊的时间与被告主张的当日开会的时间相重合，其陈述的当日在小会议室门口听到原告没有过激行为存疑。且其系被被告开除的员工，对其证言不予采信。曹立州证言表示对2019年5月6日的情形自己不知道。综合上述情况及原告陈述的2019年5月6日会议在场人员情况，一审法院认为原告存在不服从工作分配的调动、指挥并影响生产、工作秩序，经专门开会做工作仍不服从的严重情形，被告依双方劳动合同及单位规章制度之规定与原告解除劳动合同并无不当，原告主张的赔偿金不符合法律规定，一审法院不予支持。关于原告提出2010年至2019年未休年假工资14482.76元（3500/21.75×5×9×200%）的问题。我国法律规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因原告于2019年6月5日提起仲裁，故原告要求2010年至2017年的未休年假工资的请求已超过仲裁时效。对于原告2018年的未休年假工资，被告抗辩原告已于2018年7月休完全部年假，并提供了请假审批单，但原告对请假审批单不予认可，书面陈述大多是2011年、2012年请假，到庭陈述记不清了。因被告提供的请假审批单大部分均没有载明请年假的年份，一审法院认为被告提供的证据不能证明原告已休完2018年年假，依法应由被告承担举证不能的不利后果。原告2018年的月平均应发工资为3567元，故被告应支付原告5天的未休年假工资为1640元（3567÷21.75×5×2）。对于原告2019年的未休年假工资，因原告在被告处工作至2019年5月16日，故原告的2019年未休年假应为2天，原告自认2019年已休了2天的年假，故原告要求2019年的未休年假工资没有事实依据，一审法院不予支持。综上，被告应支付原告未休年假工资1640元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告辽宁虎跃旅游客运有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告李念东2019年5月份工资691.95元；二、被告辽宁虎跃旅游客运有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告李念东未休年假工资1640元；三、驳回原告李念东其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁虎跃旅游客运有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。在本院审理过程中，辽宁虎跃旅游客运有限公司于2020年10月14日向本院提出自愿撤回上诉。本院认为，辽宁虎跃旅游客运有限公司提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。关于李念东要求辽宁虎跃旅游客运有限公司支付因违法解除劳动合同支付赔偿金63000元的问题。本案中，李念东存在不服从工作分配的调动、指挥，影响生产、工作秩序，经专门开会做工作仍不服从的严重情形，辽宁虎跃旅游客运有限公司根据双方的劳动合同及公司规章制度与李念东解除劳动合同，不属于违法解除，李念东的此项上诉请求无法律依据，故对李念东的此项请求，本院不予支持。关于李念东要求辽宁虎跃旅游客运有限公司支付未休年假工资14482.76元的问题。本案中，因李念东于2019年6月5日提起仲裁，故李念东要求2010年至2017年的未休年假工资的请求已超过法定一年的仲裁时效。李念东自认2019年已休2天年假，且辽宁虎跃旅游客运有限公司对一审判决支付李念东未休年假工资的数额未提出异议，本院予以维持。李念东的此项上诉请求无法律依据，故对李念东的此项请求，本院不予支持。综上，上诉人李念东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李念东、辽宁虎跃旅游客运有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二〇年十月二十八日法官助理李元旬书记员康赦