福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1121号 上诉人（原审被告）：福建武平双成房地产开发有限公司，住所地福建省武平县平川街道百斤税联发花园8号楼304室，统一社会信用代码9135082458531272X8。 法定代表人：魏振文，董事长。 诉讼代表人：福建武平双成房地产开发有限公司管理人。 负责人：罗少龙，系龙岩弘业有限责任会计师事务所负责人。 委托诉讼代理人：吴烈豪，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文彪，男，1975年10月25日出生，汉族，系福建武平双成房地产开发有限公司管理人的工作人员。 被上诉人（原审原告）：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福清市三山镇金园路1号(三山镇人民政府)，统一社会信用代码91350181154900730C。 法定代表人：魏福强，总经理。 委托诉讼代理人：杜国长,福建天衡联合(龙岩)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱阿伟,福建天衡联合(龙岩)律师事务所律师。 上诉人福建武平双成房地产开发有限公司（下称双成公司）因与被上诉人福建省长鸿建筑工程有限公司（下称长鸿公司）破产债权确认纠纷一案，不服武平县人民法院(2018)闽0824民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双成公司的委托诉讼代理人吴烈豪、被上诉人长鸿公司的委托诉讼代理人杜国长、邱阿伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双成公司上诉请求：一、撤销武平县人民法院（2018）闽0824民初2326号民事判决第一项，改判驳回被上诉人长鸿公司要求确认上诉人尚欠工程款14,962,719元及利息的诉讼请求;二、撤销武平县人民法院（2018）闽0824民初2326号民事判决第二项，改判驳回被上诉人长鸿公司要求确认对工程款14,962,719元享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院对部分事实认定错误，部分事实遗漏认定。 1.关于1000万元履约保证金的事实，一审法院避重就轻，对部分重要事实不作认定，对部分事实认定错误。 （1）一审法院对于福建省老区房地产开发有限公司于2011年5月10日出具《收款收据》后，长鸿公司未实际缴交该1000万元履约保证金的事实未作认定。由于之后一系列的协议（包括2013年3月5日的《补充协议》、2013年8月31日的《会议纪要》和《补充协议》）都是建立在长鸿公司已经实际缴交1000万元工程履约金这一事实之上的，当这一事实基础不成立，长鸿公司的一系列行为都将构成欺诈。 （2）一审法院对于老区公司与长鸿公司签订的《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工合同》和《补充协议》中涉及的武平县宏祥华都C地块工程（包括C1、C2、C5、C7、C8、C10及连接体），仅有本案所涉的C5、C8两栋楼进行了施工，其他4栋楼和连接体均未施工的事实不作认定。由于案涉1000万元工程履约金系用于上述C地块全部工程的，现仅有C5、C8楼实际施工并需结算，那么该1000万元工程履约金就应当纳入本案的最终结算中。 （3）在2013年8月21日，双成公司与长鸿公司形成的《会议纪要》并签订的《补充协议》第4条中，均要求长鸿公司要提交老区公司向其出具的工程履约金收据复印件（长鸿公司提供原件核对），这是为了了解在当时长鸿公司是否向老区公司实际缴交该1000万元工程履约金，但长鸿公司并没有向双成公司提交。一审法院也予以了遗漏。这也是能否认定长鸿公司构成民事欺诈的关键事实之一。 （4）一审法院将（2014）榕民初字第1003号民事判决对于老区公司确认案涉1000万元系对陈久华借款的还本付息作为无争议的事实予以确认，是错误的。福州中院在审理陈久华与老区公司民间借贷纠纷一案时，对于1000万元工程履约金缴交的整个复杂过程并没有查明，本案的相关证据在该案中也未举示（如长鸿公司没有实际缴交1000万元工程履约金，以及长鸿公司与双成公司就该1000万元工程履约金前后两次签订补充协议，该1000万元工程履约金实际是双成公司在不明真相的情况下被欺诈才支付给长鸿公司等），完全是基于陈久华和老区公司的自认，然后将属于案外人的财产进行了处分。但在本案中，该1000万元工程履约金是最为重大的争议焦点之一，应当根据本案的相关事实和证据进行分析判断，而不应机械的援引既有判决内容。 2.一审法院对于案涉工程项目委托福建省广厦工程咨询有限公司进行招投标的过程未作认定，系对事实的遗漏认定。主要包括如下关键事实： （1）2012年12月，招标代理机构福建省广厦工程咨询有限公司（下称“广厦公司”）邀请了福建晟凯建设工程有限公司、福建佳福建设工程有限公司和长鸿公司三家公司参与投标。在广厦公司制作的招标文件中，第4章制定了建设工程施工合同的条款及格式（下称《招标合同》），并确定K值（即下浮系数）为10%。 （2）2012年12月18日，长鸿公司提交了投标文件，其中附件10《投标承诺函》中载明：“1.……我方愿以计算发包价（即实际结算造价）的下浮系数K值为10%的投标报价并按上述图纸和技术文件、技术规范和要求、合同条款和招标文件的相关条款要求承包上述工程的施工、竣工和保修。” （3）2012年12月31日，由武平县住建局、审计中心和安居公司共5名专家组成了评标委员会。经过开标和评标，在三家投标人均承诺可竞争项目下浮率10%的情况下，通过随机抽取方式确定长鸿公司为中标人。 （4）开标当日，武平县第九期旧城改造C4地块项目中标结果公示，其中载明“中标金额：工程造价约3720万元（下浮率10%）”。最后，才由双成公司向长鸿公司发出了《中标通知书》。 以上事实足以表明，案涉工程项目系依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，进行了严格、完整的招投标程序，且此次招标的核心内容或者说唯一目的就在于确定10%下浮率。但是，一审法院却仅认定发出《中标通知书》的事实，将前面的招标、投标、开标、评标和中标结果公示等事实视而不见，全部予以抹煞，显然是错误的。 3.一审法院在判决书中列明的“③个人之间9笔往来款共计1250093元……2014年9月5日转账支付吴仁义4万元”，应属无争议事实，而不是有争议的事实。因为，该9笔共计1,250,093元款项的支付是客观事实，只是款项的性质是否可以认定为已付工程款存在争议而已。 二、一审法院以“长鸿公司、双成公司之间的招投标行为是虚假的意思表示实施的民事法律行为”为由认定无效，违背了事实和法律。案涉项目的招投标合法有效，应当采用10%下浮率认定工程造价。 1.本案虽然不属于必须招投标的项目，但是一旦履行了招投标的程序，就应当受到《中华人民共和国招标投标法》和《实施条例》以及其他有关招投标的规范性文件和司法解释的约束，而不能随意认定为无效。虽然双方在事后的补充协议中表明该次招投标的目的是为了办理施工许可证，但也不是认定该次招投标活动是虚假和无效的理由，因为没有法律、法规规定为了办理施工许可证而开展的招投标活动是无效的。尤其是在10%下浮率的问题上，如果只是为了办理施工许可证，就根本无需设置10%下浮率这一准入条件，也没有任何法律、法规规定建设工程项目招投标时必须设置这样的条件，所以本案中双成公司将10%下浮率作为一个招标准入条件，长鸿公司等三家公司也予以了响应，就足以表明参与招投标的各方就将来工程结算要下浮10%达成了意思一致，不能随意予以否定。需要强调的是，该次招投标选定施工单位采取的不是最低价中标的方式，而是在各方都同意下浮率10%的前提下通过随机抽取方式确定中标人。如果当初长鸿公司投标时不同意下浮10%，那么其连参与抽签的资格都没有。可见，一审法院取消10%的下浮率，不仅否定了该次招投标活动的目的和公正性，也损害了其他参与投标人的合法权益。 2.本案委托了专门的招标代理公司开展招投标活动，且从专家库中抽取了武平县住建局、审计局和安居公司的专家组成了评标委员会，整个招标、投标、开标、评标和中标活动都是真实、完整且合法的，也已经在武平县建设局进行了备案。作为投标人之一的长鸿公司，认可以吴孝彬为项目负责人的整套投标文件是其提交的，内容真实有效；吴孝彬也认可该次招投标活动时他在长鸿公司任职，长鸿公司可以使用他的相关证件参与投标活动，即使他没有参加现场开标活动，也不能影响该次招投标的合法性。因为，第一，2012年12月28日长鸿公司就已提交了投标文件，当月31日举行的是开标、评标活动，有招标代理机构、评标委员会和住建局工作人员在场，即使长鸿公司不派人参加，也不影响开标、评标过程的正常进行。第二，长鸿公司不派人参加开标活动，是对自身权利的放弃，如果找了别人替代吴孝彬签字也是他自身存在弄虚作假行为，不能以此来否认其他程序的合法性。第三，从开标和评标结果来看，长鸿公司是中标人，利益并未受损，其作为受益人事后否认招投标活动的合法性，违反了诚信原则。 3.虽然之后双方还签订了施工合同和补充协议，约定要取消10%的下浮率，但由于与招标合同及中标通知书的内容相冲突，依照《招投标法》第四十六条第1款“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”、第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，在结算工程价款时，仍应适用《招标合同》《中标通知书》中10%下浮率确定案涉工程的造价，即30,948,646元。 三、一审法院认定长鸿公司“以代偿老区公司所欠陈久华借款本息的方式向老区公司支付了工程履约保证金1000万元”这一事实严重错误。根据本案证据显示，长鸿公司要求双成公司承担该1000万元工程履约金是建立在民事欺诈及与老区公司恶意串通的基础上，不能产生将双成公司的工程履约金用于抵偿他人债务的法律效果，该1000万元工程履约金应当纳入最终的工程结算。理由是： 1.虽然老区公司与长鸿公司之间于2011年5月3日和5月8日签订的两份施工补充协议中约定了工程履约金的缴交事宜，且2011年5月10日老区公司向长鸿公司出具了收到1000万元工程履约金的收款收据，但是长鸿公司从未向老区公司实际缴交该1000万元工程履约金。在2013年3月5日长鸿公司与双成公司签订补充协议时其隐瞒了这一真相，反而虚构其已实际缴交1000万元工程履约金的事实，要求双成公司予以分摊并承担垫付责任，还将双成公司此前支付的500万元预付工程款（2012年12月21日转账支付）性质转化为已返还的工程履约金。长鸿公司的以上行为，系以隐瞒真相且虚构事实的方式，误导双成公司陷入错误认识，从而作出违背意思表示的行为，显然构成了民事欺诈。在2013年8月22日的会议纪要和补充协议中，长鸿公司仍然没有披露真实情况，而是再次要求双成公司支付剩余500万元工程履约金，表明欺诈行为还在延续。而且，该次会议纪要和补充协议中双成公司均要求长鸿公司提交老区公司向其出具的工程履约金收据复印件并提供原件核对，其目的是为了了解缴交1000万元工程履约金的真实性，但长鸿公司为了掩盖真相并未提交，直到本案一审双成公司要求法院责令其提交相关书证才予以出示。 2.需要提请注意的是，在双成公司与长鸿公司就1000万元工程履约金签订两次协议和三次付款的整个过程中（从2012年12月21日到2013年12月3日期间），陈久华、老区公司、长鸿公司之间就1000万元工程履约金与借款本息进行抵偿的行为均未发生。该抵债行为是在陈久华起诉老区公司的民间借贷纠纷案件诉讼过程中，即2014年底才由老区公司自认并由福州中院确认的。这是一种恶意串通，损害双成公司利益的行为。因为，2011年3月5日老区公司与长鸿公司签订的施工合同中约定的施工范围（C1#、C2#、C5#、C7#、C8#、C10#及连接体），除了C5#、C8#是由双成公司拿地并发包给长鸿公司外，其他4栋楼和连接体一直没有施工，也就是说老区公司与长鸿公司签订的施工合同根本没有实际履行。而且，到了2014年底打官司时这一状态已经持续了三年多，双方都明知该施工合同无法履行，老区公司也就根本没有理由向长鸿公司收取并占有该1000万元工程履约金。但是，长鸿公司为了达到侵占双成公司垫付的1000万元工程履约金的目的，老区公司为了减少对陈久华的借款债务，于是双方共同串通，采取“偷梁换柱”的方式擅自处分双成公司1000万元用来抵债。这一将工程履约金用于抵偿借款的行为，他们事先和事后都瞒着双成公司，也从未得到双成公司的认可或追认，不能对双成公司发生法律约束力，系对双成公司利益的严重侵害。而且，福州中院的判决认定的是以长鸿公司（而非双成公司）缴交的1000万元工程履约金抵债，因此该生效判决也不对双成公司产生约束力，不能据此认定双成公司缴交的1000万元已用于抵偿陈久华、老区公司和长鸿公司之间的三角债务。 3.所谓“工程履约金”，顾名思义，就是为了保障案涉工程施工合同正常履约而先行支付的一笔资金，将来工程竣工后当然要纳入工程结算之中。在长鸿公司与双成公司之间，除了案涉建设工程施工合同外没有其他经济关系，现在双方对案涉工程进行最终清算，该1000万元工程履约金理应纳入结算中。即便从整个C地块工程施工情况来看，直至目前仅有C5#、C8#实际施工并需进行工程结算，那么，事先为C地块设立的1000万元工程履约金也应纳入最终结算中。 四、一审法院认为个人之间支付9笔共计1,250,093元款项不作为已付工程款是不尊重客观事实的，应当予以纠正。 1.从该9笔款项的付款人身份来看，俞兆武系双成公司财务，魏振文系双成公司法定代表人，庄捷系双成公司实际控制人李华的女婿，双成公司在日常经营活动中使用该三人账户对外付款符合实际情况，且俞兆武和魏振文均出具书面证言认可从其账户转出的上述款项系支付长鸿公司的工程款。从收款人身份来看，长鸿公司也认可吴仁义、吴自明、陈玉清三人系其工作人员。在施工过程中，发包人将工程款支付承包人的工作人员，在建设工程行业中屡见不鲜。因此，上述款项的支付符合工程款支付的交易惯例和基本特征。 2.虽然吴仁义、吴自明出具书面证言，称他们与俞兆武、魏振文和庄捷之间存在私人借贷关系，但没有举示任何证明他们之间存在借贷关系的证据（比如借款合同、借据、交付借款和支付利息的凭证等），而且俞兆武、魏振文也出具书面证言予以反驳，明确与该二人不存在个人借款或其他经济往来，案涉相关款项系代双成公司支付给长鸿公司的工程款。比如，对于2012年11月20日俞兆武账户支付给吴仁义的118,093元，吴仁义称这是俞兆武偿还之前向他的借款本息，并提供了一份2012年11月1日转账72,000元的凭证，但该凭证上写的名字却是“俞建武”，完全牛头不对马嘴，而且不到20天就可以产生64%的借款利息，显然是极为荒谬的，但一审法院竟然采纳了吴仁义、吴自明的书面证言，令人匪夷所思。另外，一审法院对其中2012年11月20日和2012年12月27日两笔款项的认定（P31第3-5行）毫无道理，因为双方均认可在签订书面合同之前长鸿公司就已经对基坑土方进行了开工（这一事实招标代理机构的工作人员吴智海的证言也予以了作证），在此情况下支付两笔零星工程款符合常理，一审法院认为发生在签约之前所以没有关联性是站不住脚的。而另外7笔款项都是在双成公司陷入债务危机且长鸿公司停工前后的2014年7-9月间支付的，也在合同约定的第一笔进度款支付节点（单栋主体工程施工至十一层楼面砼完成）之后，完全符合当时的实际情况。因此，在上述当事人之间并无私人借款等经济往来、仅因本案发生资金往来的情况下，应当认定相关资金往来系支付案涉工程款。 3.该9笔款项虽然是个人之间的支付凭证，但都体现在双成公司的财务账册中，系作为支付给长鸿公司的工程款入账的。双成公司进入破产程序后，财务账册移交给管理人，管理人为了本案应诉才从财务账册中查找并提交给法院的。如果是个人之间的支付凭证，一方面不可能入公司账，另一方面管理人也不可能掌握相关信息。另外，由于当时双成公司曾借用魏振文账户向吴仁义、陈玉清支付工程款，李华还向魏振文出具了一份证明并加盖双成公司公章，由于李华在2016年中就去世了，因此该书面证明能够客观、真实反映双成公司借用个人账户向长鸿公司的工作人员支付工程款的事实。 4.根据长鸿公司2015年9月18日向双成公司出具的《回复函》，确认双成公司已支付的工程进度款为2097万元（注：不含1000万元工程履约金），因此加上该1000万元工程履约金后长鸿公司自认的已付工程款金额为30,970,000元，与双成公司主张的已付工程款金额30,956,693元高度吻合，仅有13,307元的细小差异。因此，结合本案双方的举证，从证据优势和盖然性的角度，争议的1,250,093元零星付款应包含在长鸿公司自认的2097万元工程进度款范围内。 五、根据双成公司的上诉理由，本案的工程造价采用10%下浮率的鉴定结果应为30,948,646元，1000万元履约保证金应当纳入结算并折抵工程款，且在无争议工程进度款19,706,600元的基础上，还应加上俞兆武等三人支付给吴自明等人的1,250,093元系已付工程款，按此计算：30,948,646-10,000,000-19,706,600-1,250,09=-8047元，即双成公司已不结欠长鸿公司工程款，利息和工程款优先权也就无从谈起。 六、一审判决鉴定费10万元全部由双成公司承担不符合法律规定，也明显不公平。 根据《诉讼费交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，鉴定费应当由对待证事实负有举证义务的一方负担，在本案中应当由提出鉴定申请的长鸿公司负担，一审法院判决全部由双成公司负担是违法且不公平的。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为此，上诉人请求二审法院撤销一审判决第一、二项，并依法改判。 被上诉人长鸿公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 一、一审判决认定案涉工程应以《施工合同》作为工程款结算依据正确。 （一）案涉工程应以双方2013年1月16日签订的《施工合同》作为工程款结算依据。 案涉《施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方从签订《施工合同》起至本案起诉之前均确认并同意以《施工合同》作为本案工程价款的结算依据。 1、2013年1月16日，双方签订了《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼（C4）地块施工合同》。 2、2013年8月22日，双方签订的《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼（C4地块）施工合同的补充协议》，再次明确双方均同意以《施工合同》作为本案工程价款的结算依据，其中该补充协议明确载明了：1、双方都同意并认可2013年1月16日签订的《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼（C4）地块施工合同》。……3、因为本工程的特殊性，长鸿公司需垫付工程款至主体十一层楼板，经双方协商，双成公司同意取消中标下浮率10%作为补偿长鸿公司垫付工程款的利息，因此长鸿公司武平分公司与双成公司于2013年1月16日签订了《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼工程中标通知书的补充协议》，该协议是双方真实意思表示，中标造价及中标下浮率只作为建设单位邀请招标及办理相关手续的凭证，不作为双方工程预决算的依据。本项目的工程竣工（预）决算按照《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼（C4）地块施工合同》。 3、2017年8月20日，双成公司及股东再次在2013年8月22日的补充协议中签字盖章确认补充协议内容的真实性。 为此，双方所签订的《施工合同》、补充协议等已充分证实了双方均确认并同意以《施工合同》作为工程款结算依据，且双方实际也按照《施工合同》、补充协议约定履行。对于案涉工程款应以《施工合同》作为结算依据，双方是明确清楚的，是无争议的。 （二）对于长鸿公司配合双成公司所作的招投标活动，一审法院认定正确；双成公司上诉称本案应以《招标合同》、《中标通知书》中10%下浮率确认案涉工程造价，没有事实和法律依据，不应采信。 1、如前所述，案涉工程款应以《施工合同》作为结算依据，事实清楚，证据充分，双方没有争议。 2、对于案涉招投标活动，很明显是长鸿公司配合双成公司所作出的，相关材料是虚假的（提供的材料也仅作为双成公司应对办理相关施工许可证等手续用），并非双方当事人的真实意思表示，双成公司主张以《招标合同》、《中标通知书》中10%下浮率确认案涉工程造价没有依据。 首先，涉案工程项目本身系由民间投资，并非涉及国有资产，为此案涉工程非法定招投标工程。其次，即使案涉工程要采取招标方式，作为普通民用建筑工程也不属于允许邀请招标的工程范围，不应采取邀请招标方式，这也不符合招投标法规定的法律要件。第三，案涉招投标并非真正法律意义的“招投标”，双方所形成的招投标材料目的性明显，而且双方也是清楚的，即为了办理施工许可证手续等而形成的。第四，事前，长鸿公司在未签订《施工合同》之前就已实际进驻施工；事后双方签订《施工合同》以及《补充协议》等材料均表明案涉招投标的目的性，相关的《招标合同》、《中标通知书》等内容并非双方当事人的真实意思表示。第五，对于“中标下浮率10%”问题，前述已提及的2013年8月22日双方签字盖章的《补充协议》第3条内容已经明确载明：经双方协商，双成公司同意取消中标下浮率10%作为补偿长鸿公司垫付工程款的利息，以及中标造价及中标下浮率只作为建设单位邀请招标及办理相关手续的凭证，不作为双方工程预决算的依据。本项目的工程竣工（预）决算按照《施工合同》条款执行。为此，“中标下浮率10%”不能作为案涉工程款结算依据。 综上，双成公司对于该主张，上诉理由不能成立，二审法院不应采信。 二、一审法院认定双成公司已向长鸿公司支付的工程进度款为19706600元，以及双成公司提及的返还长鸿公司工程履约保证金1000万元非本案工程款正确。 （一）本案双成公司已向长鸿公司支付工程进度款应为19706600元。 1、长鸿公司确认上述工程进度款均是双成公司支付至长鸿公司对公账上，并提供了证据予以证实。 2、双成公司也提供转入长鸿公司公账的流水账目，进一步证实了其已付工程进度款为1970.66万元的事实。 （二）双成公司上诉主张个人之间的1250093元转账应为本案已支付的工程进度款，没有依据，不应采信。 首先，双成公司提供的上述金额的转账凭证均是个人之间的往来账，长鸿公司并不认可，上述款项与本案双成公司工程进度款支付并无关联。 其次，本案双方支付工程进度款惯例均是通过公司对公账户进行。 第三双成公司并未举证证明上述个人之间的款项与本案有关联，且是支付工程进度款。 为此，双成公司就此主张未能提供充分证据证实，应承担举证不能的法律后果。一审判决据此认定双成公司仅提供个人之间的上述款项转账凭证，不足以证明该款系案涉工程进度款正确。 （三）双成公司上诉主张双成公司返还长鸿公司的工程履约保证金1000万元应当纳入最终的工程结算不能成立，不应采信。 1、双成公司提及该1000万元款项性质问题。 本案非常清楚，该1000万元是工程履约保证金，并非工程款或工程进度款。 2、该工程履约保证金1000万元是双成公司自愿代福建省老区房地产开发有限公司返还，且双成公司与长鸿公司双方明确约定双成公司代老区公司返还的该款项与案涉工程款无关。 2013年3月5日，双成公司与长鸿公司签订了《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程施工的补充协议》，双方协商一致同意武平县第九期旧城改C4地块工程按照《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议的补充合同》分摊的工程履约保证金由双成公司进行垫付。双成公司已于2012年12月22日返还长鸿公司履约金现金伍佰万元，双成公司承诺在2013年3月22日前返还长鸿公司履约现金伍佰万元。上述工程履约金款项（均与工程款无关），双成公司以现金形式转入长鸿公司指定个人银行账户，所有税费均与长鸿公司无关。 2013年8月22日，双方达成《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼工程会议纪要》及《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼（C4地块）施工合同的补充协议》中进一步明确双方于2013年3月5日签订的《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程施工的补充协议》是双方真实意思表示，双成公司替老区公司垫付的工程履约保证金长鸿公司负责出具工程履约保证金收款收据，同时提供双成公司与老区公司出具的工程履约金收据复印件（长鸿公司提供原件核对）。其中尚未返还长鸿公司的300万元工程履约金（因长鸿公司欠美益建材公司商品砼工程款）由双成公司负责提供担保手续并于该工程楼盘开盘后直接还给美益建材公司。 为此，根据上述事实以及双方签订的协议明确载明内容等，可很清晰认定1000万元工程履约保证金并非工程款，不应纳入案涉工程款的最终结算。一审判决对此款项性质认定正确。 3、双成公司上诉主张2012年12月21日返还500万元工程履约保证金是预付工程款项，更是无稽之谈，无任何事实和法律依据。 双成公司主张款项是预付工程款，完全是违背常识、常理。在双方施工合同没有签订的情况下，双成公司直接预付工程款，根本不符合常理；另双成公司该主张与双方签订的《施工合同》约定也不相符，《施工合同》约定是先由长鸿公司垫资，但双成公司却说其先预付了工程款给长鸿公司，完全不符合常理，纯属无稽之谈。 （四）如前所述，双成公司主张其代老区公司返还长鸿公司1000万元工程履约保证金存在欺诈明显不成立。退一步说，假设双成公司的主张能成立，也属另一法律关系，与本案工程款认定和审理并无关联，无需在本案进行审理。 综上，本案双成公司已支付长鸿公司工程进度款应为19706600元。双成公司上诉主张其代老区公司返还的工程履约保证金1000万元应纳入本案工程款最终结算以及个人之间转账往来的金额认定为双成公司已支付本案工程款均没有事实和法律依据，不应采信。 三、一审判决确认双成公司尚欠长鸿公司工程款14962719元及利息，并确认长鸿公司对上述工程款享有建设工程价款优先受偿权正确。 如前所述，厘清案涉工程结算依据及工程进度款支付的情况下，一审判决根据依法委托的鉴定机构出具的《工程审核书》确定案涉工程（已完项目、未下浮）造价34669319元金额认定长鸿公司就案涉工程已完工造价正确。扣除双成公司已支付长鸿公司工程进度款19706600元，一审判决认定双成公司尚欠长鸿公司工程款14962719元正确。对于长鸿公司享有建设工程价款优先受偿权问题，双方并无争议；既然本案双成公司尚欠长鸿公司工程款，长鸿公司依法对上述尚欠工程款享有建设工程价款优先受偿权。 四、一审判决鉴定费10万元全部由双成公司承担正确。 如前所述，双成公司结欠长鸿公司工程款，事实清楚，证据充分。在起诉之前，长鸿公司对本案相关破产债权依法进行了申报，但双成公司管理人未予以确认。同时，本案鉴定是因双成公司不认可长鸿公司根据双方的合同及会议纪要等材料并委托第三方作出工程量计算书而启动。为此，一审判决根据鉴定机构的鉴定结果和本案实际，由双成公司承担本案鉴定费10万元正确。 综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人双成公司上诉理由均不能成立，请求依法驳回双成公司的上诉请求，维持原判。 长鸿公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双成公司结欠长鸿公司工程款21552149元及工程款利息11172801元(自2014年9月1日起至2017年11月21日止按月利率2%计算);2.确认双成公司结欠长鸿公司停窝工损失费6164092元;3.确认长鸿公司对未受清偿的工程款项享有建设工程价款优先受偿权；4.双成公司赔偿长鸿公司履行合同可得利益损失2352991.1元；5.双成公司承担本案的诉讼费用、鉴定费以及实现债权的相关费用。在本案诉讼期间，长鸿公司变更第一、二项诉讼请求为：1.确认双成公司结欠长鸿公司工程款14962719元及自2014年9月1日起至2017年11月21日止按月利率2%计算的利息；2.确认双成公司结欠长鸿公司停窝工损失费5243844元（其中：工人停窝工损失费4820400元、钢管脚手架费用218062元、机械设备窝工损失费154830元、水电费50552元）。 一审法院确认双方无争议事实如下： 2011年5月3日，福建省老区房地产开发有限公司（以下简称老区公司）与长鸿公司签订《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议》，约定：老区公司将武平县宏祥华都C地块（C1#、C2#、C5#、C7#、C8#、C10#及连接体）发包给长鸿公司施工。第二条约定：长鸿公司必须在协议生效后五个工作日内付定金100万元，十五个工作日付完应交的工程履约保证金。2011年5月8日，老区公司和长鸿公司签订《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议的补充合同》，第二条约定：工程履约金垫付及退还办法，在协议生效后5个工作日内长鸿公司付定金100万元，十五个工作日内付完1000万元履约保证金（包括定金），剩余的1000万元工程履约保证金待双方工程量清单及总预算造价对数完成，签订正式施工合同后付清。2011年5月10日，老区公司出具《收款收据》一张，载明：兹收到吴自明现金1000万元，用于老区公司开发的福建省武平县第九期旧城改造C地块工程承包项目工程履约金。在陈久华与老区公司等民间借贷纠纷一案（2014榕民初字第1003号）中，老区公司就本案长鸿公司2011年5月10日代为支付的1000万元确认为案涉借款的还本付息。 2012年12月，双成公司委托福建省广厦工程咨询有限公司对武平县的第九期旧城改造C4地块项目制作招标文件，广厦公司向长鸿公司发送《中标通知书》，载明：本工程下浮率为10%，中标工程工期450日历天等内容。长鸿公司、双成公司双方并未按照招标文件规定签订《中标合同》。2013年1月16日，长鸿公司武平分公司与双成公司签订的《关于武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程中标通知书的补充协议》，载明：经双方同意，由双成公司委托招标代理机构广厦公司2013年1月12日发布的《中标通知书》，武平县第九期旧城改造C4地块项目（C5#、C8#楼）确认长鸿公司中标仅作为办理《建筑工程施工许可证》使用，中标通知书中的中标造价及中标下浮率不作为施工单位办理竣工结算依据。工程竣工结算按照双方签订的施工合同相关条款进行结算。 2013年1月16日，长鸿公司与双成公司签订《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼工程施工合同》，由长鸿公司承包双成公司开发的武平县第九期旧城改造C5#、C8#工程施工。《施工合同》第一部分协议书第二条约定：工程承包范围为双成公司提供的施工图、设计变更单及图纸会审纪要确定范围内的土建(含基础工程)、装饰、给排水、电气、人防、消防、安防、室外景观绿化、室外地面工程等一次性包干；第三条约定：合同工期420日历天(其中地下室90天，主体工程140天，装饰工程至竣工190天)；第五条约定：合同价款暂不确定，套用最新定额按实结算，以最终双方签认的结算造价为准。第三部分专用条款第六条第1.1款约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，本工程合同价按双方确认的定额单价均不下浮；第6.1款约定：工程款支付具体约定如下:(1)按单栋主体工程施工至十一层楼面砼完成(按图纸，含附楼)，双成公司支付第一次进度款，工程款的支付为已完成工程造价的85%;主体工程施工至层面层砼完成(按图纸)，双成公司支付工程款为已完成工程造价的85%。(2)工程建筑装饰装修(包括墙砌体)、水电工程、消防、人防、安防等设备安装及本地块相关栋号涉及的室外地面、室外景观绿化等工程进度款的支付，以主体结构楼面砼完成十一层为界，按每月已完成工程量进度的85%支付。⑶单体工程至外墙拆除时，付至相应工程完成工程量总造价的90%。等等；第十条1.1款约定：双成公司未能按约定条件及时间支付长鸿公司的工程进度款的，应按总欠款月利率3.5%支付总欠款及利息，若双成公司在一个月还未能及时还款时，长鸿公司可停止施工，并按施工现场工作人员人数(260元/人/日)、正在使用的机械设备机械台班按预算单价计算长鸿公司的窝工、误工损失费，直至双成公司付清全部工程进度款本息为止。 2013年3月5日，长鸿公司武平分公司与双成公司签订《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程施工的补充协议》，载明：长鸿公司与老区公司于2011年5月8日签订了《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议的补充合同》，长鸿公司以现金方式缴交工程履约金，但武平县第九期旧城改造C4地块工程（即武平县第九期旧城改造项目宏祥华都C5#、C8#楼）现由双成公司挂牌中标并进行开发经营。经双方协商，一致同意达成如下协议：一、武平县第九期旧城改造C4地块工程（即武平县第九期旧城改造项目宏祥华都C5#、C8#楼）按照《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议的补充合同》分摊的工程履约保证金1000万元由双成公司进行垫付。双成公司已于2012年12月22日返还长鸿公司履约金现金500万元，双成公司承诺在2013年3月22日前返还长鸿公司履约金现金500万元。上述工程履约金款项（均与工程款无关），双成公司以现金形式转入长鸿公司指定个人银行账户，所有税费均与长鸿公司无关。上述协议约定的1000万元，由双成公司分别于2013年3月28日向吴仁义转账支付200万元、2013年12月3日向美益建材（武平）有限公司转账支付300万元；以及通过俞兆武的银行账户于2012年12月21日转账支付吴自明500万元。 2013年8月21日，长鸿公司、双成公司的相关负责人就长鸿公司武平分公司的主体问题、工程决算依据、工程履约保证金返还等事宜召开会议，形成《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼工程会议纪要》，并于2013年8月22日就前述事项签订《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼(C4地块)施工合同的补充协议》。协议约定：1.长鸿公司、双成公司同意并认可2013年1月16日签订的《施工合同》。……3.因为本工程的特殊性，长鸿公司需垫付工程款至主体十一层楼板，经双方协商，双成公司同意取消中标下浮率10%作为补偿长鸿公司垫付工程款的利息，因此长鸿公司武平分公司与双成公司于《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程中标通知书的补充协议》，是长鸿公司、双成公司双方真实意思的表示，中标造价及中标下浮率只作为建设单位邀请及办理相关手续的凭证，不作为双方工程预决算的依据。本项目的工程竣工（预）决算按照《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼（C4地块）施工合同》的相关条款执行。等等。 2014年1月7日至2015年1月29日，双成公司通过公司银行账户、魏振文、庄捷、李艳的银行账户向长鸿公司对公账户转账支付工程进度款共计19706600元。 长鸿公司自2014年8月31日起暂停案涉工程施工。2015年9月17日，双成公司向长鸿公司发出《关于要求立即组织施工队伍进场施工的函》。长鸿公司于2015年9月18日向双成公司发出《回复函》，载明：长鸿公司承建的武平县第九期旧城改造项目C4地块（C5#、C8#楼）早于2014年6月18日全部封顶，截至2014年8月30日，C8#楼砖砌体完成、内外墙粉刷已完成，水电墙体预埋配管全部完成、水落管已完成60%。双方按照当前进度审核确定已完成工程进度款约29127333元及该区止水幕桩合计210万元。按施工合同约定支付85%的工程进度款为2475.81万元，至今双成公司仅支付长鸿公司工程进度款2097万元，尚欠工程款588.81万元（含止水幕桩210万元），经多次催款未果，长鸿公司迫于无奈于2014年8月30日暂停该项目工程的施工。 2016年8月15日，长鸿公司、双成公司签订《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》，载明：长鸿公司、双成公司就双成公司因资金困难造成停工的武平县第九期旧城改造C4地块C5#、C8#楼复工一事，经协商，同意继续按照长鸿公司、双成公司于2013年1月16日签订的《施工合同》及补充合同执行；协议第二条第1款约定：本协议签订后，长鸿公司应根据省、市住建主管部门相关规定做好项目复工前的准备工作，并上报合理可行的复工施工进度计划，双成公司首先支付给长鸿公司300万元填补项目前期进度款的不足部分，以便顺利复工；第四条约定：此项目因停工而造成所属外墙架、施工电梯的赔偿由双成公司负责。若双成公司复工后未能按照合同、协议支付工程款，双成公司应按照施工合同第三部分第十条第1.1款违约规定赔偿所有费用(含前期停工期间驻现场值班人员15人/天计算)。第六条约定：本协议在双成公司支付复工前期预付款300万元到达长鸿公司基本账户后生效，长鸿公司应在收到预付款7天内全面组织复工。协议签订后，双成公司未按约定支付复工前期预付款300万元。 2017年8月26日，长鸿公司、双成公司就双成缔豪苑项目复工事宜，与县双成缔豪苑项目重启工作组、购房业主代表召开了复工会议并形成《双成缔豪苑项目复工会议纪要》。2017年8月28日，长鸿公司、双成公司就复工事宜签订《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》，协议第二条第1款约定：本协议签订后一周内，长鸿公司应根据省、市住建主管部门相关规定做好项目复工前的准备工作，并上报合理可行的复工施工进度计划，双成公司支付给长鸿公司350万元填补项目前期进度款的不足部分，以便顺利复工。第四条约定：此项目因停工而造成所属外墙架、施工电梯的赔偿由双成公司负责。若双成公司复工后未能按照合同、协议支付工程款，双成公司应按照施工合同第三部分第十条第1.1款违约规定赔偿所有费用(含前期停工期间驻现场值班人员15人/天计算)。第五条约定:双方同意按照2017年5月11日经第三方审核盖章签字确认的工程预算总造价57751630元整，作为确认长鸿公司已完成本项目总工程量的计量、计价依据，现场若却有部分设计变更及增减项目按双方的签证相应增减。第六条约定：本协议在双成公司支付复工前期预付款350万元到达长鸿公司基本账户后生效，长鸿公司应在收到预付款7天内全面合理组织复工，等等。协议签订后，双成公司仍未按约定支付复工前期工程款350万元。 双成公司因不能清偿到期债务、无力继续经营房地产项目，经债权人练丹文申请，一审法院于2017年11月21日作出（2017）闽0824破1号民事裁定书，裁定受理练丹文对双成公司的重整申请，并于2017年12月6日指定龙岩弘业有限责任会计师事务所担任双成公司管理人。双成公司管理人于2018年l月19日向长鸿公司发出关于解除《武平县宏祥华都项目C5#、C8#楼工程施工合同》的通知书，提出解除施工合同及相关补充合同、补充协议等。2018年3月21日，长鸿公司向双成公司管理人申报案涉工程已完工价款、利息、停窝工损失等债权以及工程款优先权。2018年5月2日，双成公司管理人向长鸿公司出具《债权初审征询意见函》，审核意见为工程量及造价暂时无法确定，暂缓确认。2018年8月28日，双成公司管理人在双成公司第二次债权人会议中出具债权审核意见，对长鸿公司申报的债权不予认定。2018年8月28日，长鸿公司向双成公司管理人提交《债权异议说明》，针对双成公司管理人的债权审核意见提出异议。2018年9月21日，双成公司管理人作出《债权复查意见书》，认为长鸿公司异议不成立，对长鸿公司申报的债权金额不予确认。在本案诉讼过程中，长鸿公司向双成公司管理人申报可得利益损失2352991.1元，并确认为共益债务的主张，双成公司管理人于2019年2月16日出具《债权审查意见书》，对长鸿公司的主张不予认可。 在本案诉讼过程中，长鸿公司向一审法院申请对武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程已完成工程量进行工程造价鉴定以及解除合同造成长鸿公司可得利益损失鉴定。经一审法院同意，双方协商确定有鉴定资格的鉴定机构河南创达建设工程管理有限公司（现更名为中新创达咨询有限公司）龙岩分公司进行鉴定，经鉴定，鉴定机构出具工程审核书初稿、二稿及双方在鉴定过程中的核对。最终，鉴定机构于2020年3月20日出具《工程审核书》确定：1.武平县第九期旧城改造（宏祥华都）C5#、C8#楼工程（已完项目、未下浮）造价34669319元；2.武平县第九期旧城改造（宏祥华都）C5#、C8#楼工程（已完项目、下浮10%）造价30948646元。长鸿公司因此预交工程造价鉴定费10万元。因长鸿公司未预交鉴定费，鉴定机构拒绝接受长鸿公司提出的可得利益损失鉴定。 一审法院对双方有争议的证据和事实分析认定如下： 1.关于长鸿公司、双成公司之间的招投标行为问题。 案涉工程依法不属于必须招标的建设工程。因办理施工许可证等手续的需要，双成公司委托广厦公司就案涉工程进行邀标程序，长鸿公司为此提供了投标文件，但并未派员参加招投标程序，广厦公司向长鸿公司发送了《中标通知书》。之后，长鸿公司、双成公司双方多次确认长鸿公司中标仅作为办理《建筑工程施工许可证》使用，中标通知书中的中标造价及中标下浮率不作为施工单位办理竣工结算依据。 2.关于双成公司已向长鸿公司支付了多少工程款问题。 一审法院认定如下：⑴关于1000万元的款项性质问题。长鸿公司承包老区公司开发的武平县第九期旧城改造C地块工程，双方约定长鸿公司应缴交工程履约金2000万元，长鸿公司以代偿老区公司所欠陈久华借款本息的方式向老区公司支付了工程履约保证金1000万元。之后，长鸿公司、双成公司签订补充协议，约定：经协商一致同意，武平县第九期旧城改造C4地块（宏祥华都C5#、C8#楼）分摊的工程履约保证金1000万元由双成公司进行垫付。双成公司已按上述约定将1000万元转入长鸿公司指定银行账户。其中，双成公司于2012年12月21日转账吴自明500万元款项，发生于《施工合同》签订之前，与合同约定的工程款支付时间明显不符。并且，长鸿公司、双成公司双方在《施工合同》中未再约定工程履约保证金事项。据此，对长鸿公司主张双成公司支付款项中的1000万元非工程款的事实，予以认定。⑵关于个人之间9笔往来款共计1250093元的性质问题。根据双方于2013年1月16日签订的《施工合同》约定，双成公司支付第一笔进度款的时间节点是单栋主体工程施工至十一层楼面砼完成。2012年11月20日、2012年12月27日转账支付给吴仁义的118093元、32000元，均发生于合同签订之前，与工程进度款不具有关联性。根据双成公司提供的转账凭证，双成公司于2014年1月7日至2014年5月9日均使用长鸿公司、双成公司各自对公账户支付工程进度款；此外还通过李艳账户于2014年6月19日转账支付长鸿公司账户两笔各100万元、2014年6月26日转账支付长鸿公司账户150万元；通过魏振文账户于2015年1月29日转账支付长鸿公司账户33万元。由此可见，双成公司向长鸿公司支付工程款的交易习惯是将工程款支付至长鸿公司对公账户。据此，双成公司仅提供个人之间的1250093元转账凭证，不足以证明该款项系案涉工程进度款的事实，不予认定。⑶《回复函》系长鸿公司对双成公司《关于要求立即组织施工队伍进场施工的函》的回复意见，并非工程结算书，根据双方就已付工程款提供的证据，该《回复函》不足以证明双成公司已向长鸿公司支付了2097万元工程款的事实。 综上所述，一审法院认定双成公司已向长鸿公司支付工程款19706600元；对双成公司主张的其余款项，因双成公司未提出充分证据予以反驳，不予认定为已付工程款。 3.关于长鸿公司是否因双成公司逾期支付工程款而致停窝工的问题。 一审法院认为，复工协议书载明，因双成公司资金困难造成长鸿公司停工后，双方就复工事宜而签订协议。双成公司主张长鸿公司没有完全复工，根据双成公司向长鸿公司支付工程款的情况，双成公司通过李艳账户于2014年6月26日向长鸿公司账户转账150万元、通过魏振文账户于2015年1月29日向长鸿公司账户转账33万元，之后双成公司没有再向长鸿公司支付工程款。案涉工程已付工程款为19706600元，其中，截至2014年6月26日，已付工程款为19376600元，尚未达到《施工合同》约定的支付已完成工程造价85%工程款数额。《施工合同》约定：“若双成公司在一个月还未能及时还款时，长鸿公司可停止施工。”据此，长鸿公司停止施工的行为，符合合同约定。一审法院认定因双成公司逾期支付工程款，导致长鸿公司停窝工的事实。 4.关于长鸿公司主张的停窝工损失认定问题。 ⑴工人停窝工损失费及机械设备窝工损失费。长鸿公司主张应按双方于2016年8月15日、2017年8月28日签订的《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》第四条约定计算该两项损失。据该条约定，计得工人停窝工损失费为260元/天×15人×1236天（2014年9月1日至2018年1月19日）=4820400元；机械设备窝工损失为154830元。双成公司认为长鸿公司未对实际停工的时间、人员名册和工资支付凭证、机械设备的型号、数量、台班费标准等进行举证证明，对该两项费用不予认可。 ⑵水费、电费。长鸿公司提供了2014年12月至2018年3月历月电费明细（户名为双成公司）、2014年8月和2014年11月电费发票复印件各一张（户名为老区公司）、2014年9月30日至2017年9月11日的水费明细（户名为老区公司）、2014年12月、2016年9月至2017年5月的电费发票原件（户名为双成公司，合计金额9455.49元），以此证明因停工造成水费损失1261元、电费损失49291元。双成公司对长鸿公司提供的证据的真实性无异议，并认可2014年12月以及2016年9月至2017年5月电费发票的数额，但认为水费明细和2014年8月、11月电费发票两张是老区公司的水电费，与双成公司无关；电费缴纳明细只能证明双成公司于2014年12月至2018年3月期间发生的电费，不能证明该电费系由长鸿公司缴纳。 一审法院认为，长鸿公司、双成公司签订的上述两份复工协议书第六条约定，本协议在双成公司支付复工前期预付款到达长鸿公司基本账户后生效。双成公司均未按前述两份协议支付预付款，因此，该两份协议约定的生效条件未成就。故长鸿公司主张按照协议约定15人/天计算前期停工期间工人停窝工损失，缺乏合同依据。鉴于本案中确实存在因双成公司原因导致长鸿公司停窝工情况，结合双方之间签订的《施工合同》及相关协议书，一审法院对长鸿公司主张的工人停窝工损失，酌情认定为260元/人/天×15人×30天=117000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据证明其事实主张的，承担不利的后果。因长鸿公司未就其主张的机械设备窝工损失提供充分证据证明，对该项损失不予认定。长鸿公司提供的历月电费明细并非缴费凭证，不能证明其实际缴费情况；2014年8月和2014年11月电费发票复印件、水费明细中的户名为老区公司，而长鸿公司未提供其他证据证明该费用与案涉工程具有关联性。故对于长鸿公司主张的其余水电费用，不予认定。对于双成公司认可的电费金额9455.49元，予以确认。双成公司在庭审中对长鸿公司主张的钢管脚手架费用218062元予以确认，予以认定。综上，对长鸿公司主张的停窝工损失，认定为钢管脚手架费用218062元、工人停窝工损失117000元、电费9455.49元，合计344517.49元。 综上所述，一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。本案中，双成公司管理人依照《中华人民共和国企业破产法》规定，于2018年l月19日向长鸿公司发出关于解除《施工合同》的通知书，长鸿公司依法享有损害赔偿请求权。 1.关于长鸿公司主张确认工程价款债权及其利息损失问题。 《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中，根据认定的事实，应认定长鸿公司、双成公司之间的招投标行为系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该行为无效。因该无效行为而产生的招标文件、投标文件、中标通知书亦应认定无效，不应作为案涉工程的结算依据。长鸿公司、双成公司在实施了上述招投标行为后，并未按照招标文件的规定签订中标合同，而是签订《施工合同》。长鸿公司、双成公司之间签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。有效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。并且，根据长鸿公司、双成公司在合同履行过程中多次签订的《补充协议》及《复工协议》，可以证明双方之间签订的《施工合同》已经实际履行。因此，案涉工程应当以《施工合同》作为工程款结算依据。鉴定机构根据《施工合同》作出的工程审核书，确定武平县第九期旧城改造（宏祥华都）C5#、C8#楼工程（已完项目、未下浮）造价为34669319元，据此一审法院认定案涉工程已完工程量造价为34669319元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，双成公司管理人依照《中华人民共和国企业破产法》规定，向长鸿公司发出了关于解除《施工合同》的通知书，该《施工合同》即被依法解除。双成公司未就已完成的建设工程质量提出异议，应视为该工程质量合格，双成公司应当按照约定支付工程价款。案涉工程已完工程量造价为34669319元，扣除已经支付的工程款19706600元，尚欠工程款14962719元。长鸿公司主张确认双成公司结欠其工程款14962719元，应当予以支持。 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定:“下列债权属于破产债权:(五)清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权……。以上第(五)项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”长鸿公司依法享有损害赔偿请求权，并请求按照双方签订的《施工合同》中关于“双成公司未能按约定条件及时间支付长鸿公司工程进度款的，应按总欠款月利率3.5%支付总欠款及利息”的约定计算损失，但该约定系名为利息约定实为具有惩罚性的违约条款；若以该条款作为申报债权的依据，则违反“违约金不作为破产债权”之规定；且长鸿公司对其主张按月利率2%计算工程款逾期利息，并未举证证明其因双成公司逾期支付工程款造成月利率2%的实际损失，故对长鸿公司提出的按月利率2%计算利息损失的请求，不予支持。但鉴于长鸿公司因双成公司逾期支付工程款造成资金被占用的事实，可按年利率6%计算逾期支付工程款资金占用期间利息损失。结合长鸿公司主张的计息期限（2014年9月1日至2017年11月21日）、本案认定已付工程款（截至2014年8月31日已付19376600元，截至2015年1月29日已付19706600元）、《施工合同》有关工程款支付的约定（支付已完成工程造价的85%）及双成公司自2014年8月31日停工的事实，对长鸿公司主张的工程款利息计算如下：⑴2014年9月1日至2015年1月29日期间利息，以34669319元×85%-19376600元=10092321.15元为基数，按年利率6%计算为250625.98元；⑵2015年1月30日至2017年11月21日期间利息，以34669319元×85%-19706600元=9762321.15元为基数，按年利率6%计算为1648205.22元。以上利息合计250625.98元＋1648205.22元=1898831.2元。 2.关于长鸿公司主张的工程价款优先受偿权问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，因双成公司未按约支付工程进度款，导致案涉工程未能在约定期间内竣工；又因双成公司被宣告破产重整，《施工合同》被依法解除。作为承包人的长鸿公司有权依据合同法第二百八十六条规定，主张对工程价款享有优先受偿权，且长鸿公司在法定期限内已向双成公司主张了工程款优先权，双成公司对长鸿公司的该项主张也未提出异议，对长鸿公司提出的其享有建设工程价款优先受偿权的请求，予以支持。 3.关于长鸿公司提出的确认停窝工损失债权问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建的，发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工损失。”《施工合同》约定：“双成公司在一个月还未能及时还款时，长鸿公司可停止施工，并计算长鸿公司的窝工、误工损失费直至双成公司付清全部工程进度款本息为止。”因双成公司逾期支付工程款，导致长鸿公司自2014年8月31日起停工，之后，双方曾两次签订复工协议书，但双成公司均未按约支付复工预付款，致使案涉工程未真正复工建设。据此，双成公司应当赔偿长鸿公司因此造成的停工、窝工损失。对于钢管脚手架费用218062元、工人停窝工损失117000元、电费9455.49元，合计344517.49元，予以确认；对于长鸿公司主张的其他损失因缺乏证据证明，不予支持。 4.关于长鸿公司主张的可得利益损失问题。 管理人依照《中华人民共和国企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定，该损害赔偿债权以实际损失为计算原则。本案中，长鸿公司主张的可得利益损失属于间接损失，不属于直接损失即实际损失范围，依法不应列入破产债权范围；况且，双成公司对长鸿公司提出的该项主张不予认可，长鸿公司对其主张的可得利益损失亦未提供充分证据予以证明，故对双成公司提出的可得利益损失不应列为破产债权的抗辩主张，予以采纳；对长鸿公司提出的该项请求，不予支持。 综上所述，对长鸿公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十三条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一、二款规定，判决：一、确认福建武平双成房地产开发有限公司尚欠福建省长鸿建筑工程有限公司工程款14962719元及利息1898831.2元；二、确认福建省长鸿建筑工程有限公司对上述工程款14962719元享有建设工程价款优先受偿权；三、确认福建省长鸿建筑工程有限公司对福建武平双成房地产开发有限公司享有停窝工损失债权344517.49元；四、驳回福建省长鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费200689元，由福建省长鸿建筑工程有限公司负担92026元，福建武平双成房地产开发有限公司负担108663元；鉴定费100000元，由福建武平双成房地产开发有限公司负担。 二审诉讼中，上诉人双成公司对一审认定的事实提出异议认为，除了上诉状中所提及的外，另1000万元的履约保证金中，先支付的500万元是属于预付工程款，这在银行的转账凭证中有明确的写明。2014年7月31日，从庄捷的账上支付给陈玉清的30万元的附言，写的很清楚，该30万元是工程款。吴志明和吴仁义一审时对其他八笔款项提出异议，但该笔30万元是认可的。对一审认定的其余事实无异议。被上诉人对一审认定的事实无异议，本院对一审认定双方无异议的事实予以确认。对于上诉人提出的先支付的500万元是属于预付工程款的问题，本院认为，该款发生在2012年12月22日，而此时案涉工程尚未开工，故上诉人的该异议不予支持。 本案的争议焦点为：1、案涉工程的造价是否应按10%下浮率认定？2、上诉人返还的1000万元是否应该纳入工程款结算？3、双成公司已经支付的工程款的数额应如何确定？4、一审鉴定费应如何承担？对此本院予以分析认定如下： 一、关于案涉工程的造价是否应按10%下浮率认定的问题。 长鸿公司与双成公司于2013年1月16日所签订的《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼（C4地块）施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，应认定为有效，对双方均有约束力。虽然本案工程存在《招标合同》、《中标通知书》，但中标通知书的时间为2013年1月12日，发生在双方签订的施工合同之前，且从双方于2013年8月22日签订的《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程会议纪要》第3条的约定内容分析，该条明确载明：因为本工程的特殊性，长鸿公司垫付工程款至主体十一层楼板，经双方协商，双成公司同意取消中标下浮率10%作为补偿长鸿公司垫付工程款的利息。双方于2013年1月16日签订的《关于武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程中标通知书的补充协议》，是双方的真实意思表示，中标造价及中标下浮率只作为建设单位邀请招标及办理相关手续的凭证，不作为双方工程预决算的依据。本项目的工程竣工（预）决算按照《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼（C4地块）施工合同》的相关条款执行。故上诉人主张本案应以《招标合同》、《中标通知书》来认定双方的合同并下浮10%来确定工程造价，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于上诉人返还的1000万元能否认定为支付本案工程款的问题。 根据双方于2013年3月5日签订的《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程施工的补充协议》，载明C4地块工程分摊的工程履约保证金1000万元由双成公司垫付，双成公司已于2012年12月22日返还长鸿公司保证金500万元，并承诺在2013年3月22日前返还500万元。双方于2013年8月22日签订的《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程会议纪要》第4条载明，双方于2012年3月5日签订的补充协议是双方的真实意思表示，双成公司替老区公司垫付的履约金由长鸿公司负责出具收款收据，同时长鸿公司需提供老区公司出具的收据复印件（长鸿公司提供原件核对）。其中尚未返还的300万元工程履约金由双成公司负责提供担保手续并于该工程楼盘开盘后直接还款美益（武平）建材有限公司。上述补充协议及纪要明确说明，诉争的1000万元款项性质为工程履约保证金，该款已由双方另行算账并由双成公司返还，双成公司主张该履约保证金是预付本案工程款及应抵扣本案工程价款没有事实和法律依据，本院不予认定。 三、关于双成公司已经支付的工程款的数额如何认定以及鉴定费10万元应如何承担的问题。 双方对此的主要争议在于个人之间9笔往来款共计1250093元能否认定为支付本案的工程款。本院认为，根据2015年9月18日长鸿公司向双成公司发出回复函的内容，载明：至今双成公司仅支付长鸿公司工程进度款2097万元，尚欠工程款588.81万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。该回复函构成自认，本案上诉人双成公司已支付工程款的数额应以长鸿公司的自认为依据。且双成公司与长鸿公司之间的工程款往来，除了对公账户外，双方也有用个人账户支付或结算过工程款，上述款项均发生在2015年9月18日长鸿公司的回复函之前，故一审关于该1250093元的认定不当。据此，上诉人尚欠的工程款数额本院认定为13699319元。由于双方当事人并未对案涉工程款进行最终结算，被上诉人长鸿公司主张从2014年9月1日起计算工程款的利息没有依据，且双方在2013年8月22日签订的《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程会议纪要》中已明确约定双成公司同意取消中标下浮率10%作为补偿长鸿公司垫付工程款的利息。故被上诉人主张本案工程款的利息，本院不予支持。本案纠纷虽然因上诉人双成公司的管理人未确认破产债权而引起，但被上诉人长鸿公司系工程款权利主张方，其对此负有举证责任，故本案的鉴定费用应由作为申请人的被上诉人长鸿公司承担一半。 综上，双成公司关于已付工程款部分的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持武平县人民法院(2018)闽0824民初2326号民事判决第三项。 二、变更武平县人民法院(2018)闽0824民初2326号民事判决第一项为确认福建武平双成房地产开发有限公司尚欠福建省长鸿建筑工程有限公司工程款13699319元。 三、变更武平县人民法院(2018)闽0824民初2326号民事判决第二项为确认福建省长鸿建筑工程有限公司对上述工程款13699319元享有建设工程价款优先受偿权。 四、撤销武平县人民法院(2018)闽0824民初2326号民事判决第四项。 五、驳回福建省长鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费122969.3元，由上诉人福建武平双成房地产开发有限公司负担112695.3元，由被上诉人福建省长鸿建筑工程有限公司负担10274元。一审案件受理费按原判计收，一审鉴定费100000元由福建武平双成房地产开发有限公司与福建省长鸿建筑工程有限公司各负担50000元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 邹 晖 书 记 员 陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。