文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2425号上诉人（原审原告）：江苏合发鑫煌房地产开发有限公司，住所地丹阳市皇塘镇常溧东路。法定代表人：荆鹏杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏敏，江苏金正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘树兴，男，1943年10月11日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：汪峰，江苏新联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏云阳集团有限公司，住所地丹阳市西环路2-1号。法定代表人：马志尔，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖义，江苏金矛律师事务所律师。上诉人江苏合发鑫煌房地产开发有限公司（以下简称合发公司）因与被上诉人刘树兴、原审被告江苏云阳集团有限公司（以下简称云阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘树兴、云阳公司承担。事实和理由：一、原审驳回合发公司诉讼请求理由不能成立。1、被上诉人承建的案涉工程存在墙体裂缝、渗水等质量问题，一审法院委托第三方专业鉴定机构出具了质量鉴定报告及维修方案报告，在此基础上提出修复造价的评估申请，但一审法院以出具该质量鉴定报告的第三方专业鉴定机不具备鉴定条件为由未能就修复造价作出评估，上诉人为此又向原审法院提供了施工企业出具的维修报价清单。根据上述过程事实可以说合发公司己经对自己的诉讼请求主张提供了足够的证据材料。原审法院却视上述证据不顾，仍以合发公司主张的维修费用缺乏证据为由驳回合发公司诉请是简单草率的。二、原审判决偏袒被上诉人，同时严重损害了合发公司的合法权益。被上诉人承建的案涉工程存在质量问题已被原审法院审理确认，对涉及修复费用的鉴定评估，原审法院在造价的鉴定机构没有能力评估的情况，可以另选有能力条件的鉴定机构对修复费用进行评估主张，但原审法院对上诉人合理要求却不予采纳。至于原审判决中所述质量问题不能区分相关施工人的责任，更是不尊重事实证据，墙面裂缝，屋面渗水根据质量鉴定报告己经明确是被上诉人施工不符合工艺规范要求造成的，合发公司认为原审法院轻率判决驳回其原审诉讼请求，直接导致上诉人房屋质量维修损失无法获得赔偿，对上诉人是极不公正公平的。综上上诉理由，请求二审法院依法重新审理并支持合发公司上诉请求。被上诉人刘树兴答辩称，合发公司的诉讼目的在于拖延支付工程款，属于恶意诉讼；案涉房屋已经竣工验收合格后，合发公司再提工程质量异议，不应支持；案涉工程已过保修期限，不应再进行鉴定，合发公司案外人施工不当所致损害，不应由刘树兴承担责任；合发公司未提供证据证明存在损失，且该损失由刘树兴造成；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人云阳公司答辩称，云阳公司是被挂靠单位，相关的现场实际施工是刘树兴组织的施工队伍，在2013年8月16日云阳公司与合发公司达成了书面协议，合发公司不再向云阳公司提出任何经济赔偿要求，所以合发公司对云阳公司的诉讼请求不能成立，予以驳回。合发公司在案涉房屋已经竣工验收合格后再提工程质量异议，并申请鉴定，不应予支持，请求维持原判。合发公司向一审法院起诉请求：1．判令刘树兴、云阳公司承担房屋维修造价损失550万元；2．本案诉讼费刘树兴、云阳公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2009年10月10日，刘树兴挂靠云阳公司与合发公司签订施工合同，承接合发公司开发的丹阳市皇家花园一期二标段DEFG、1-4＃区工程的桩基、土建工程，约定工期自2009年10月10日至2010年6月10日，总工程款3110万元。2010年10月15日，合发公司与云阳公司再次就上述建设工程签订施工合同，约定工期自2010年10月25日至2011年11月15日，总工程款40644500元，刘树兴是实际施工人。上述丹阳市皇家花园小区一期14－17#商铺的屋面防水、1－4#楼和14－17#商铺的窗框安装均由合发公司另行直接发包给案外人施工。2011年4月26日，刘树兴完成施工。云阳公司与设计单位常州市建筑设计研究院有限公司、监理单位丹阳市建筑设计院建设监理有限公司及合发公司对丹阳市皇家花园一期二标段DEFG、1-4＃区主体分部工程进行了验收。各方均在《主体分部工程质量验收记录》中签字盖章。该《主体分部工程质量验收记录》载明，混凝土、砌体、安全和功能检验（检测）报告验收均为合格，质量控制资料齐全、观感质量验收好，2012年5月3日建设工程全部验收合格。2010年11月，合发公司取得了涉案商品房预售许可证。2013年8月6日，合发公司向云阳公司发函，载明到目前为止还没有提供齐备案资料，已影响业主的房产证办理，造成了公司损失，特发函要求5日内完善该工程的备案全部资料，将保留索赔权利。2014年5月8日，合发公司再次向云阳公司发函，提出在工程方面存在三方面违约问题：1、工程逾期5个月；2、工程备案资料至今未交付，导致无法办理房产证；3、工程存在严重质量问题，主要表现为渗、漏水。刘树兴、云阳公司因工程价款、停工损失、工程质量等问题引发多次诉讼。在诉讼过程中，法院根据当事人申请就工程渗水及维修问题委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构分别出具了以下鉴定意见：1、2017年6月23日，东南建设工程安全鉴定有限公司出具第SF201706057号鉴定报告，认为丹阳市皇家花园小区一期1－4#楼和14－17#商铺裂缝、渗漏问题，与墙面、窗框安装和屋面防水的施工质量控制不当有关，且裂缝、渗漏问题究竟涉及哪个施工单位责任无法再继续细分；2、2018年5月30日，东南建设工程安全鉴定有限公司对丹阳市皇家花园小区一期1－4#楼和14－17#商铺裂缝、渗漏问题出具第SF201805039号修复方案的鉴定报告；3、2018年7月11日，法院委托江苏恒正工程造价咨询有限位公司对上述修复方案的造价进行司法鉴定，2018年7月18日，该鉴定机构出具回复函，认为修复方案不等于正式施工图，更非实际施工量，在实际施工过程中会有相关的变化；只有等修复工程实施完成后，才能确认相关工程量及造价。故目前不具备司法鉴定条件，无法完成所委托的司法鉴定工作。就涉案工程裂缝、渗漏维修，合发公司委托丹阳市阳光建设工程有限公司出具维修清单，该清单载明维修价款合计5533825元，诉至法院。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据证明。涉案工程经鉴定确认存在房屋裂缝、渗漏问题，并确定渗漏问题与墙面、窗框和屋面防水的质量把控不严相关，但现有条件下无法确定修复工程量和工程修复造价，且不能区分相关施工人的责任。涉案工程系商品房，已销售并交付业主使用，合发公司无证据证明其因房屋渗漏承担或赔偿的修复费用数额。合发公司提交的第三方维修清单，仅是维修预算报价，并未实际发生。综上，合发公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50300元，由合发公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，本院2018年7月11日作出（2018）苏11民终3292号民事判决中认为：在案涉工程已经交付使用情况下，合发公司未能提供证据证实其因房屋渗漏对买受人承担过相关赔偿或修复费用的数额，在房屋渗漏所造成的损失数额及责任比例无法确定的情况下，一审法院判决驳回合发公司的诉讼请求并无不当。合发公司可在修复费用或损失数额确定后，另行提起民事诉讼。本院查明的事实于一审查明的事实基本相同。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的有关规定，当事人对其提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案承包人承担工程质量责任的情形：1、不按工程设计图纸和施工技术标准施工；2、使用不合格的建筑材料；3、施工过程中偷工减料；4、擅自修改业主的设计图纸施工。刘树兴作为实际施工人承建的丹阳市皇家花园1－4#楼和14－17#商铺虽经鉴定确认存在房屋裂缝、渗漏问题，并确定渗漏问题与墙面、窗框和屋面防水的质量把控不严相关，但根据现有条件无法确定修复工程量和工程修复造价；且案涉楼房、商铺的窗框安装及商铺的屋面防水均由合发公司交于案外人施工完成，难以确定刘树兴因施工不当造成房屋渗漏应承担修复费用的责任比例；在案涉工程已经验收交付使用情况下，合发公司再次提起诉讼又未能提供证充分的据证实承包人存在工程质量责任的上述情形和其因房屋渗漏对买受人承担过相关赔偿金额或修复费用，在房屋渗漏的修复费用尚未实际发生、其实际损失金额尚不确定以及责任比例无法确定的情况下，合发公司仅以东南建设工程安全鉴定有限公司对丹阳市皇家花园小区一期1－4#楼和14－17#商铺裂缝、渗漏问题出具第SF201805039号修复方案的鉴定报告主张权利证据不足，应承担不利的法律后果，故合发公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，合发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50300元，由江苏合发鑫煌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二〇年十月二十九日书记员  何婧静