1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3303号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司宁波分公 司。住所地：浙江省宁波市高新区星海南路8号涌金大厦7层。 负责人：朱天旗，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：苏荣，该公司员工。 委托诉讼代理人：李文胜，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：洪芬亚，女，1966年10月5日出生， 汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：任丽双，浙江宇邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈志勇，男，1972年2月15日出生， 汉族，住象山县。 被上诉人（原审被告）：宁波来发汽车销售服务有限公司。 住所地：宁波市鄞州区首南街道高塘桥村。 法定代表人：金龙强，该公司总经理。 上诉人都邦财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称都 邦保险公司）因与被上诉人洪芬亚、陈志勇、宁波来发汽车销售 服务有限公司（以下简称来发汽销公司）机动车交通事故责任纠 2纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初1287号 民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法 组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 都邦保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。1.请求 二审法院依法撤销一审判决并依法改判（医药费，后续医药费， 营养费，伙食补助费，伤残赔偿金，器具费，交通费，护理费， 误工费等金额）合计商业险部分174264.70元中的60%，计 104558.82元部分由陈志勇承担赔偿责任，来发汽销公司承担连 带赔偿责任，不服金额为104558.82元，按此计算上诉费。2.本 案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.浙ＢＦ0×××× 号小型客车为网络预约出租营运车辆，而在本次事故发生时，陈 志勇还未考取交通运输部规定的预约出租车驾驶员证，不符合 《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中的有关规定，同 时也符合保险公司商业险条款中对于机动车第三者责任险中第 24-2-6条款的免责条款（驾驶出租车或营业性机动车无交通运输 部核发的许可证书或其他必备证书），因此都邦保险公司对于一 审判决中赔偿金额的商业险部分不能理赔。都邦保险公司予以拒 赔。2.一审判决的拒赔部分由本次事故的实际驾驶人陈志勇以 及被保险人来发汽销公司共同承担。 洪芬亚辩称：1.保险公司的免责条款并未生效，保险公司未 尽到提醒和释明义务；2.陈志勇有驾驶证，其上路行为符合法律 规定，并未增加道路危险性；3.保险公司应当承担责任。综上， 一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉请求，维持原判。 3陈志勇辩称：同洪芬亚答辩意见一致。 来发汽销公司辩称：维持一审判决。 洪芬亚向一审法院起诉请求：1.判令都邦保险公司、陈志勇、 宁波来发汽车销售服务有限公司赔付洪芬亚医疗费、误工费、残 疾赔偿金等各项损失198610元（详见赔偿清单）；2.判令都邦保 险公司对上述款项在交强险和商业三者险内优先赔偿，精神损害 抚慰金在交强险内优先赔偿，不足部分由陈志勇、来发汽销公司 承担。 一审认定的事实：对于当事人双方没有争议的事故发生经 过、款项预付及保险情况等事实，一审法院予以确认。对于上述 事故责任，象山县公安局交通警察大队于2019年4月19日 作出事故认定书，认定洪芬亚与陈志勇负同等责任，顾安芬无责 任。洪芬亚受伤后即被送往象山县××字台胞医院进行救治，当 天被救护车送往宁波市××医院进行住院治疗，入院诊断为右侧 开放性胫腓骨骨折，医生于2019年4月17日对洪芬亚施行 “清创+闭合复位+缝合+VSD引流+外固定架固定”手术，于2019 年5月8日对洪芬亚施行“切复内固定+人工骨植骨+踝关节清 理稳定+外固定支架拆除”手术。在该院住院31天后，洪芬亚 于2019年5月17日出院休养，休养期间保持门诊治疗。2019 年10月18日，洪芬亚就致残等级、休护时间等事项委托宁波 诚和司法鉴定所鉴定，该所于2019年10月31日作出如下鉴 定意见：1.洪芬亚目前因交通事故遗留右踝关节活动功能受限， 伴右下肢承重能力下降，评定其伤残等级为十级伤残；2.建议洪 4芬亚的休养时间为6个月，护理时间为3个月，营养期限为3个月； 3.建议洪芬亚的后续治疗（拆内固定）费用为9000至10000 元左右（具体以实际发生为准）。洪芬亚为此支付鉴定费2600 元。另查明，来发汽销公司的工商登记经营范围包括汽车销售、 租赁服务等业务，陈志勇所驾驶轿车系向来发汽销公司租赁，由 陈志勇支付租金，从事网约车用途。陈志勇因本次交通事故发生 轿车修理费损失2840元。对于事故责任认定及责任比例的争议， 一审法院认为，交警部门出具的道路交通事故认定书具有较强专 业性及客观性，依法应予认定。陈志勇所提异议，缺乏依据，一 审法院不予采纳。至于具体事故责任比例，因本案涉机动车与非 机动车驾驶人之间发生交通事故，根据“适当减轻机动车一方的 赔偿责任”原则，一审法院确定洪芬亚自身承担40%的事故责任， 陈志勇承担60%的事故责任。对洪芬亚主张的各项损失，一审法 院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释》以及双方当事人的诉辩意见和质证意见，审核确认 为：一、医疗费，洪芬亚主张93170.70元。经审核，该支出系 合理医疗费支出，一审法院予以确认。二、住院伙食补助费，洪 芬亚主张930元（30元/天×31天）。陈志勇、都邦保险公司无异 议，一审法院予以确认。三、营养费，洪芬亚主张2700元（900 元/月×3个月）。一审法院认为，营养期限经鉴定为3个月， 洪芬亚主张本项金额合理，一审法院予以确认。四、护理费，洪 芬亚主张11317元，其中住院期间为5594元，出院期间为5723 元（97元/天×59天）。一审法院认为，洪芬亚住院31天，需 5完全护理，洪芬亚主张金额合理，一审法院予以确认。护理期限 经鉴定为3个月，故洪芬亚出院期间护理天数为59天，该期 间的护理费可按部分护理标准计算，洪芬亚主张金额合理，应予 确认。即一审法院确认洪芬亚的护理费为11317元。五、误工费， 洪芬亚主张其在公司做小工，月保底工资为5000元，超过部分 另外算提成，其误工损失为35390元（70780元/年÷12个月 ×6个月）。为此，洪芬亚提供象山晨耀水产有限公司出具的一 份证明，证明洪芬亚自2018年3月份开始一直在公司从事冷 冻食品工作，月工资为5000元，按现金发放，自交通事故受伤 后工资停发。陈志勇、都邦保险公司对收入证明均有异议，其中 都邦保险公司认为洪芬亚已超过50岁退休年龄，且未提供证据 证明近三年或最近一年的收入情况，故不能计算误工损失。一审 法院认为，无法证明其固定收入及最近三年平均收入状况的受害 人，相应误工费可按2018年度宁波市职工平均工资标准计算。 象山晨耀水产有限公司虽未出庭作证，但鉴于石浦系渔业发达 镇，洪芬亚所在渔村从事渔业生产的普遍性，以及洪芬亚所处年 龄阶段仍从事劳动生产的社会常态，经综合判断，一审法院对上 述证明的真实性予以认定。洪芬亚的误工期限经鉴定为6个月， 月收入损失认定为5000元，故洪芬亚的误工损失应为30000元。 六、残疾赔偿金，洪芬亚主张按城镇居民标准计算为120268元 （60134元/年×20年×10%）。一审法院认为，洪芬亚系宁波户 籍受害人，本项金额可按城镇居民赔偿标准计算，洪芬亚所计算 金额正确，一审法院予以确认。七、精神损害抚慰金，洪芬亚主 6张5000元，并在交强险范围内优先赔偿。一审法院认为，洪芬 亚因交通事故致十级伤残，确给其造成严重精神损害，主张本项 金额合理，一审法院予以确认。对洪芬亚的优先赔偿主张，符合 法律规定，应予支持。八、鉴定费，洪芬亚主张2600元。鉴定 费系合理支出，由洪芬亚提供的鉴定费发票予以证明，一审法院 予以确认。九、交通费，洪芬亚主张800元。经审核洪芬亚的就 诊情况及使用车辆等因素，一审法院予以确认。十、残疾辅助器 具费，洪芬亚主张508元，并提供轮椅购买发票、治疗辅助材料 收款收据。一审法院认为，该些费用系合理支出，应予确认。轮 椅支出金额为288元，可列入残疾辅助器具费，辅助材料支出220 元应另列为其他支出项。十一、财产损失，洪芬亚主张1000元。 都邦保险公司认可已定损1000元，陈志勇认为过高。一审法院 认为，洪芬亚的电动车维修费已由保险公司定损，应予确认。十 二、后续治疗费，洪芬亚主张10000元。一审法院认为，根据鉴 定意见，内固定拆除费用系确定必然发生的费用，为减轻双方诉 累，根据鉴定所的建议费用，一审法院酌情确认本项金额为9500 元。综上，一审法院确认洪芬亚的合理损失合计277793.70元。 一审法院认为：同时投保机动车第三者责任强制保险即交强 险和第三者责任商业保险即商业三者险的机动车发生交通事故 造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交 强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商 业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照 道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 7本案中，都邦保险公司认为医疗费中的非医保用药计 10258.7元不在保险理赔范围。来发汽销公司认为非医保用药 应在交强险内优先赔付。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾 病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制 度，为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定 了药品的使用范围。而交强险及商业三者险系商业性质的保险， 保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于 加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。另一方面， 对于伤者在救治过程中应采取的救治措施及产生的医疗费用，无 论是作为伤者还是作为投保人以及保险公司，都没有决定权。因 此，在洪芬亚用药合理的情况下，如果按照保险公司“医保外用 药”不予理赔的主张对争议条款进行解释，就明显降低了保险公 司的风险，减少了保险公司的义务，限制了伤者以及投保人等利 益方的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基 本医疗保险的标准理赔，有违诚信及违背保险合同目的。综上分 析，都邦保险公司应在保险范围内赔偿非医保用药，拒绝赔付无 法律依据。都邦保险公司还认为诉讼费、鉴定费亦不在保险理赔 范围，陈志勇无异议，该院经审查后认定不在保险赔付范围，其 他支出220元亦不在保险赔付范围。本案涉机动车与非机动车之 间发生交通事故，造成洪芬亚及顾安芬两人受伤，两伤者均起诉 至该院，都邦保险公司承保交强险的医疗费用限额以及死亡伤残 限额已不足以赔偿，故应在该两伤者之间按比例进行分配。根据 两伤者的损失比例测算，洪芬亚可享交强险的医疗费用额度9106 8元，死亡伤残额度90603元，合计99709元。故洪芬亚的上述各 项损失计277793.70元，应由都邦保险公司在交强险限额范围内 先行赔偿100709元（包括精神损害抚慰金）。对于不足部分 177084.70元，应按60%的事故责任比例即106250.82元，由都 邦保险公司继续在商业三者险限额范围内赔偿104558.82元 [（177084.70元-2600元-220元）×60%]，由陈志勇赔偿1692 元（2820元×60%）。洪芬亚还主张被告来发汽销公司应对被告 陈志勇的赔偿款项承担共同赔偿责任，一审法院认为，来发汽销 公司将案涉轿车租赁给陈志勇使用，不存在过错，依法不承担赔 偿责任。都邦保险公司、陈志勇已支付款项各10000元，可在本 案中予以抵扣。陈志勇主张由洪芬亚承担轿车修理费1420元， 洪芬亚同意在本案中抵扣，一审法院予以确认。至于陈志勇提出 的其他损失，可另行厘直。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第 二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交 通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损 害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款， 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释》第十六条、第二十二条规定，作出如下判决： 一、洪芬亚因交通事故造成的损失计医疗费93170.70元、住院 伙食补助费930元、营养费2700元、护理费11317元、误工费 30000元、残疾辅助器具费288元、残疾赔偿金120268元、精 神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元、交通费800元、其他支 9出220元、财产损失1000元、后续医疗费9500元，合计277793.70 元。由都邦财产保险股份有限公司宁波分公司在机动车第三者责 任强制保险责任限额范围内赔偿100709元（包括精神损害抚慰 金），在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿 104558.82元，合计赔偿205267.82元（已给付10000元，尚需 给付195267.82元）；由陈志勇赔偿1692元（抵扣已给付的 10000元以及轿车修理费1420元，洪芬亚需返还9728元）。 上述款项均于本判决生效后十日内付清。二、驳回洪芬亚的其他 诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解 释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利 息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外 的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4 272元，减半收取计2136元，由洪芬亚负担116.50元，陈志勇负 担2019.50元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方 应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。根据《中华人 民共和国保险法》第十九条规定，“采用保险人提供的格式条款 订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承 担的义务或者加重投保人、被保险人责任的”。上诉人都邦保险 公司与被上诉人来发汽销公司订立的商业第三者责任险合同属 10 格式合同。该合同约定驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无 交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书，保险人免除责 任。本院认为，预约出租车驾驶员证系运输管理部门对营运车辆 进行管理的一种方式，未取得该证并不意味着失去驾驶的资格， 或者丧失驾驶的能力，也没有证据证明无预约出租车驾驶员证就 明显增加了承保车辆运行的危险程度。陈志勇已经持有准驾车型 有效驾驶证，具备驾驶资格的情况下，上诉人在涉案合同中再约 定不具备有关部门核发的许可证或其他必备证书不予理赔的条 款，显然加重了投保人、被保险人的责任，免除了自身责任，对 当事人明显不公平，该免责条款不应产生效力。故上诉人以涉案 车辆驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部 门核发的许可证或其他必备证书为由主张免除商业险赔偿责任 的上诉理由，缺乏依据，该院不予采信。 综上，上诉人都邦保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回； 一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华 人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决 如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费2391元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司 宁波分公司负担。 本判决为终审判决。 11 审 判 长 马金平 审 判 员 孙长虎 审 判 员 俞灵波 二〇二〇年十月十二日 代书记员 陈剑妃