辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5546号上诉人(原审原告)：刘莹莹，女，1985年1月28日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：丁咏梅、刘昭君，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冷丹，男，1978年1月29日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：李雯，辽宁众雯成律师事务所律师。上诉人刘莹莹因与被上诉人冷丹合伙协议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘莹莹上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院(2019)辽0203民初6229号民事判决，对本案予以改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，对提供的合作协议认识不足、定性不当。原审法院认定案涉协议具有明显的合伙协议性质，与事实不符。自刘莹莹与冷丹签订《合作协议》以来，刘莹莹从未经营过该项目，只是履行了向冷丹提供20万元资金，并以此收取利息，刘莹莹从不参加该项目的经营及共同劳动。故刘莹莹与冷丹之间并不存在合伙协议性质。二、自双方签订《合作协议》以来，签订合同的目的一直没有实现。2018年5月4日，双方就成立路卡斯健身金地艺境企业门店签订了《合作协议》一份，在该份协议中约定，上诉人出资金额为200000元，按出资比例享有10%股权，合作企业的名称最终以工商注册名称为准。2018年5月9日，上诉人指示卞在花使用其在中国工商银行股份有限公司大连龙畔金泉支行开设的卡号为62×××62的账户向冷丹尾号为7731的银行卡账户转账汇入了上述的出资金额，完成了约定的出资义务。完成出资后，《合作协议》约定上诉人应当每月与被上诉人进行利润分配，截止近14个月的时间里，被上诉人仅向上诉人支付第一个月的利润2万元，其他期间的利润至今一直未付，同时未向上诉人按《合作协议》约定提供合作期间经营的财务状况。被上诉人的行为已经严重违约。另，自《合作协议》签订后，被上诉人在工商行政管理部门以自己个人的名义注册个体工商户，签订的《合作协议》中明确约定上诉人拥有10%股权比例，应该注册成为合伙企业，这样才可以最大化保护上诉人的合法权益。但是被上诉人注册的个体工商户将双方所合作的项目变成自己个人经营的企业，上诉人所投资的20万元也变成了该个体工商户的个人资产，被上诉人的行为已经严重侵犯了上诉人的合法权益。三、一审程序欠缺，没有经过实际组织被上诉人配合上诉人对账。冷丹辩称,不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人称“从未经营过该项目”，“从不参加该项目的经营及共同劳动”与事实不符。2018年5月22日，金地艺境路卡斯健身中心（简称健身中心）取得营业执照。2018年6、7月，上诉人在健身中心任前台职务，有工资转账记录和考勤打卡。且上诉人的丈夫刘云龙是健身教练，主要是刘云龙与被上诉人共同经营健身中心。二、上诉人称“合作协议约定，上诉人应当每月与被上诉人进行利润分配”与事实不符。《合作协议》第三条约定，“如盈利在保留流动资金结余部分按比例分配”，即双方约定的分配时间是“有盈利且保留流动资金”，而不是按月分配利润。2018年6月1日，健身中心开始销售会员卡，正式营业。预售会员卡2个月后即2018年8月，健身中心在保留流动资金后有盈利20万元，向上诉人分红２万元，由刘云龙收取。由于2019年健身行业整体下滑和2020年疫情影响，健身中心一直处于亏损状态，双方均没有分红。三、上诉人认为健身中心应注册为合伙企业性质不符合双方约定。《合作协议》第八条约定，“健身中心名称最终以工商注册名称为准”，并未约定要注册合伙企业。2018年5月，健身中心已经取得营业执照，并悬挂于店内，上诉人6月、7月任前台，明知健身中心取得个体工商户营业执照，从未提出过异议要成立合伙企业。四、上诉人称一审程序欠缺，没有经过实际组织配合上诉人对账与事实不符。在一审庭审结束后判决前主审法官多次组织双方对账，但不是在法院内对账，是要求当事人自行对账，被上诉人已经将所有账册材料原件准备齐全，上诉人也已经看到这些材料，但是上诉人当时提出找专业会计进行对账，此后上诉人迟迟没有再提出会计出面对账的要求，故一审作出了符合事实和法律规定的判决。综上，双方合作协议的性质是普通民事合伙，虽然在个别语句的表述上不够严谨，但不影响协议的性质。合伙事项即健身中心因多种原因，未能取得预期利润。请求法院驳回上诉，维持原审判决。刘莹莹向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《合作协议》；2.被告返还原告出资款人民币20万元并按年利率6%支付自2018年5月4日起至实际还款日止的利息；3.支付自2018年5月4日起至2019年8月10日止拖欠经营期间的利润及利润损失。一审法院认定事实：2018年5月4日，冷丹(甲方)与刘莹莹(乙方)签订《合作协议》，约定：合作项目为卢卡斯健身金地艺境项目，乙方出资额20万元，乙方按10%享有股权。协议规定本店利润包括健身、美体、休闲及相关产业的收入，在场所内各种经营性收费，扣除全部运营成本及管理费用后的净利润。利润分配的亏损分担比例按合作人的出资比例计算，如盈利在保留流动资金后结余按比例分配。协议第六条“合作企业的解散与清算”规定：企业解散时，对企业剩余资产进行评估，合理分配给各合伙人。上述协议签订后，刘莹莹2018年5月9日通过其他人账户转账给冷丹20万元。2018年5月22日，经大连市甘井子区市场监督管理局核准甘井子区大连湾街道路卡斯健身中心注册成立，其类型为个体工商户，组织形式为个人经营；经营者为冷丹；经营范围：健身服务；食品经营等；经营场所：辽宁省大连市甘井子区博艺南园25-9号。2018年8月8日，被告冷丹向原告刘莹莹的丈夫刘云龙转账2万元。2018年8月22日，原告刘莹莹向被告冷丹邮寄催告函，主要内容是：1、解除《合作协议》；2、支付经营期间利润、利息损失；3、返还出资款20万元；4、若逾期返还，应承担逾期利息。被告收到该函件但不同意其要求。另查，甘井子区大连湾街道路卡斯健身中心经营场所即坐落在甘井子区金地艺境小区(小区新建时名称)，截至法庭辩论终结，该中心仍在营业。再查，一审法院在庭审后组织原告与被告对账，原告在合理期限内未告知一审法院对账结果，被告向一审法院提供账册等用以证明案涉项目亏损不能分红。一审法院认为，原告与被告签订的《合作协议》，不违反法律、法规的强制性规定，自签订时产生法律效力，双方当事人均应按照协议约定行使权利、履行义务。案涉协议具有明显的合伙协议性质，其实质是二人为了特定的合作事项共同出资、按比分红、共担风险，协议约定的出资额不同于“借款”，主张返还须符合合同约定或法定情形。本案中，协议约定的合作事项一路卡斯健身金地艺境项目已经有效实施，被告取得甘井子区大连湾街道路卡斯健身中心营业执照并实际营业，因此，原告诉称“合作目的根本无法实现”无事实基础，原告在此基础上提出的返还合作款20万元及利息之诉请，于法无据，不予支持。关于原告请求支付2018年5月4日至2019年8月10日利润一项。《合作协议》没有明确约定利润分配时间，原告在本案中不能举证证明案涉项目满足《合作协议》约定的“盈利在保留流动资金后有结余”。本案中，虽经法院组织，但原告仍未及时与被告完成对账，也未要求对案涉项目账册进行司法鉴定(审计)，因此，原告提出此项诉请，无法支持，应待双方完成对账或项目审计后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告刘莹莹的全部诉讼请求。案件受理费2150元，保全费1520元，共计3670元（原告已预付），由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》符合个人合伙的法律特征，且该《合作协议》不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照协议约定行使权利、履行义务。上诉人主张解除合作协议，返还出资款无事实和法律依据，原审法院未予支持，并无不当。关于上诉人请求支付利润一项。《合作协议》没有明确约定利润分配时间，上诉人也未能举证证明案涉项目满足《合作协议》中约定的“盈利在保留流动资金后有结余”。且原审法院已给予双方当事人在一定合理期限内完成对账，但双方未完成对账。据此，原审法院对上诉人此项诉请，无法支持，并释明应待双方完成对账或项目审计后另行主张，亦无不当，本院予以确认。综上所述，刘莹莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人刘莹莹负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  王良家审判员  李 军二〇二〇年十月二十日书记员  张 丹