江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终3196号 上诉人（原审原告）：赵永福，男，1971年2月13日生，××族，住河南省许昌县。 被上诉人（原审被告）：通州区川姜镇曼海蒂布艺经营部，住所地江苏省南通市通州区川姜镇南通家纺城金六路2号。 经营者：陈君，女，1988年1月23日生，××族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：蔡振丹，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。 上诉人赵永福因与被上诉人通州区川姜镇曼海蒂布艺经营部（以下简称曼海蒂经营部）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初9112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 赵永福上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.本人提交了出勤、送货、计件报酬的详细记录，每天送货的事实证明了本人每天准时上下班，足以证明双方之间为管理和被管理的关系。一审法院不给出任何理由予以否定，显然不公正。2.曼海蒂经营部规定了上下班时间，如果当日有事不出勤应提前请假。时某乙证言是指其因年事已高有事可以不去。本人报酬虽以送货数量计酬，这只是计酬方式的不同，报酬全部由曼海蒂经营部按月定期发放。曼海蒂经营部事后制作的工资发放清单不应作为否定本人职工身份的证据。3.本人运送货物是曼海蒂经营部销售布的一部分，属于配套服务。时某的收入证明明确了我们与曼海蒂经营部之间的劳动关系。 曼海蒂经营部辩称，赵永福不是本单位职工。赵永福送货车辆是其自己提供，运输的费用和风险与本单位无关。本单位经营范围是布销售，运输不属于经营范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵永福向一审法院起诉请求：确认自2018年8月起至今双方存在劳动关系。 一审法院认定事实：曼海蒂经营部于2012年10月设立，经营范围为布销售。赵永福于2018年8月开始为曼海蒂经营部送货及零散打包，曼海蒂经营部对每天的送货人、送货目的地及对应报酬、打包件数及对应报酬进行记载，送货记录本反映赵永福每天为曼海蒂经营部送货次数不一、送货区域不定，每天对应的报酬从几十元至几百元不等，打包记录为零散记载。赵永福的报酬两个月结算一次，由时某甲领取后支付给赵永福。赵永福送货使用的车辆为其所有，车辆所发生的油费、保险费、维修费由其自行承担。 2019年6月4日，赵永福到通州区人民医院门诊，当日又到南通市中医院住院治疗，病历反映赵永福腰部被重物砸伤，致腰部疼痛。 2019年11月13日，时某甲向赵永福出具收条，载明:今收到曼海蒂经营部运费6976元，所有运费已结清，此后双方再无任何牵涉。 审理中，赵永福提交了收入证明复印件，该证明系格式，主要内容为时某甲为曼海蒂经营部单位正式职工，已连续工作5年，任销售经理，近一年来平均月收入14000元。落款时间为2019年8月1日，盖有曼海蒂经营部单位印章。曼海蒂经营部认为该证据系复印件，未予质证，时某甲买房子需要出具收入证明，曼海蒂经营部曾出具过，但单位联系人卫东梅是房产中介，与曼海蒂经营部无关。 审理中，赵永福申请时某甲、时某乙出庭作证，时某甲陈述证人在曼海蒂经营部处拉货已有五六年，期间未去其他处拉货，证人与赵永福系老乡，2018年8月，其介绍赵永福到曼海蒂经营部处干活，每天8点上班，仓库安排运货，自己搬上车，送到老板指定的地方，下班时把最后一车送完就行，运费按路程远近按市场价确定，远了就贴点油钱，车辆自备，曼海蒂经营部每天记账，将钱打给证人，证人再转交给赵永福，多劳多得，一个月平均1万左右。卫东梅是房屋中介，2019年11月13日收条上的签名是证人所签。 时某乙出庭陈述证人与赵永福系老乡，远房亲戚，时某甲是证人的侄子，证人与时某甲在曼海蒂经营部处拉货已有五六年。因证人年纪大点，在曼海蒂经营部处就是打包送货，一般不卸货，送货根据路途远近算钱，两个月结一次，每月收入约六、七千元，钱打给时某甲，送货的车辆是证人的，烧油、修车、保险都自己负责。 赵永福陈述其经时某甲介绍于2018年8月到曼海蒂经营部处工作，曼海蒂经营部负责人陈君的公公与赵永福洽谈，明确送货、打包、卸布的价格，拉的多就加点油钱，别的地方不能去，只能呆在厂里干活，双方未办理书面手续，赵永福每天七点半去等，曼海蒂经营部八点半开门，赵永福如果有事会提前与曼海蒂经营部说，没有签到也没有考勤，工资计件，两个月结一次，不干活就没有工资，送货车辆是赵永福自己的，维修、保险均自理。 曼海蒂经营部陈述从未说过不准赵永福去其他地方干活，也未要求赵永福必须几点钟来，必须天天来，曼海蒂经营部从事布销售，有十多位员工，从事销售等，每年均订立劳动合同，也为员工缴纳社会保险，工资系打卡。后陈述曼海蒂经营部未与员工订立过劳动合同。 曼海蒂经营部提交的账户明细查询及自制的工资发放单反映2019年2月3日，曼海蒂经营部向员工发放2018年度工资及奖金，其中未有赵永福。 赵永福于2019年10月17日申请仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系。仲裁审理中，时某甲、时某乙出庭作证，仲裁员问“证人是否与其他人的工资一起拿的”，时某甲答“门市是包年，证人的工资2个月一给”；仲裁员问“证人什么时候去装”，时某乙答“被申请人打电话就去装”；仲裁员问“证人有事是否可以直接不去”，时某乙答“是的”。南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月20日作出裁决，对赵永福的请求不予支持。赵永福不服仲裁，诉至法院。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中劳动者须遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。劳动关系的确认应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展权并重的原则，审慎衡量个人与单位双方的利益，注重各方利益的平衡，防止认定劳动关系泛化。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，送货记载本记录了赵永福及证人等每次送货目的地及相应报酬、打包的件数及对应报酬，送货记载本反映赵永福每天送货次数、送货区域不定，每天对应的报酬也不等，打包记录为零散记载，该记载本不能体现曼海蒂经营部对赵永福工作日、上下班时间等进行考勤与日常管理，不能体现曼海蒂经营部对赵永福工作进行考核与奖惩，不能认定曼海蒂经营部对赵永福进行管理控制，且证人证言反映证人如有事可以直接不去，赵永福也未有证据能证明曼海蒂经营部制定的规章制度适用于赵永福，故不能认定双方之间形成了从属性关系。其次，赵永福无固定的薪资及福利待遇，如无送货则无报酬，收入完全取决于其运输量，证人证言反映门市上人员与仓库送货人员的报酬结算不同，而曼海蒂经营部提交的2019年2月工资发放清单及账户明细查询清单中也未有赵永福等送货人员，说明赵永福未被纳入职工范围进行统一管理。第三，送货的车辆系赵永福自己购置，并非曼海蒂经营部提供，运输过程中产生的费用及风险均由赵永福自行承担，报酬的结算以运输量的多少为标准，双方协商确定，体现的是市场原则，此更多的反映双方之间的平等关系，与劳动关系中主体的从属性不同。第四，曼海蒂经营部的经营范围为布销售，运输不是其业务的组成部分。虽然赵永福为曼海蒂经营部送货较为长期、固定，赵永福从曼海蒂经营部处获得的收入为其主要收入来源，但仅以此尚不能认定双方之间为劳动关系。时某甲的收入证明复印件虽为曼海蒂经营部出具，但系为时某甲购房出具，证明载明的时某甲职务、收入、单位联系人均与实不符，该证据不能证明双方之间存在劳动关系。综上，赵永福提交的证据尚不足以证明双方之间存在劳动关系，赵永福的主张难以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回赵永福的诉讼请求。案件受理费10元，由赵永福负担。 二审中，赵永福提交了送货单、罚款记录、转账记录、招工信息等以证明双方间存在劳动关系，本院经审查认为，赵永福未在一审法院举证期限内提交上述证据，且上述证据中转账记录、招工信息与本案并无关联，其余证据亦不能直接证明双方间存在劳动关系，故上述证据不作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，事实劳动关系，应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，赵永福虽然接受曼海蒂经营部安排送货，但仅此并不足以认定赵永福接受曼海蒂经营部管理、指挥，因为运输合同中承运人亦需按照托运人指示送货。从现有证据来看，曼海蒂经营部记录的是赵永福的送货目的地、报酬，赵永福并不接受曼海蒂经营部考勤，亦不从事曼海蒂经营部安排的其他劳动，故难以认定赵永福接受曼海蒂经营部的日常管理、指挥；相关运输工具系由赵永福自购，运输过程中产生的油费、保险费等费用也系赵永福自行承担。曼海蒂经营部业务范围主要为布匹的销售，运输不是该业务的组成部分。结合时某甲签字的运费收条，可以认定赵永福、曼海蒂经营部间为运输合同关系具有高度可能性。虽然赵永福相对固定为曼海蒂经营部长期送货，但这与他人偶尔送货在法律关系上并无本质区别，仍属于运输合同关系。曼海蒂经营部作为托运人，自愿分担部分罚款费用，亦合乎情理，不能以此推断双方间为劳动关系。至于曼海蒂经营部出具的收入证明，从证明载明的时某甲职务、收入、单位联系人来看，均与事实不符，且该证明对象为时某甲，也不足以证明赵永福为曼海蒂经营部员工；曼海蒂经营部间并不向赵永福直接发放工资。赵永福的报酬系从时某甲处取得，数额以运输量的多少为标准，结算时间为两月一次，这明显与正常的工资收入有别。综上，赵永福提交的证据并不足以证明其与曼海蒂经营部间存在劳动关系。 综上，赵永福的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵永福负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年十月十五日 书记员 陈 玲