江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1913号上诉人（原审被告）：王水林，男，1963年12月13日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：孙卫东，江苏淮瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安恒隆房地产开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城5区16号。法定代表人：严明沅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韦长江，该公司员工。委托诉讼代理人：魏春西，江苏天哲律师事务所律师。原审被告：淮安万润置业有限公司，住所地淮安经济技术开发区淮海西路179号办公楼6层。法定代表人：王水林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙卫东，江苏淮瑞律师事务所律师。上诉人王水林因与被上诉人淮安恒隆房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称恒隆公司）、原审被告淮安万润置业有限公司（以下除判决主文外简称万润公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初641号民事判决，向院提出上诉，本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王水林上诉请求：1.撤销一审判决，驳回恒隆公司一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费、出庭费等均由恒隆公司承担。事实与理由：1.一审认定未超过诉讼时效错误。2.一审混淆了王水林个人从万润公司所得收入与万润公司经营所得的关系，认定损失错误。3.一审审理时间两年多，没有告知延期审理时间，没有告知合议庭成员变更，程序违法。恒隆公司辩称：1.恒隆公司自2015年知道王水林有侵害公司利益的行为之后，通过召开股东会罢免王水林，向法院提起诉讼，期间从未放弃对王水林的主张，本案未超过诉讼时效期间。2.万润公司存在11443589.27元净利润，一审通过审计认定王水林对恒隆公司造成的损失正确。3.一审适用《中华人民共和国公司法》第一百四十八条正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告万润公司同王水林意见。恒隆公司一审诉讼请求：判令王水林、万润公司连带赔偿13004418.3元。一审法院认定事实：恒隆公司于2007年4月5日登记成立，公司注册资本800万元，股东为王水林、严明沅、黄淑粮、孟青青、孟琴琴，占股分别为25%、25%、6.25%、37.5%、6.25%。第一次股东会决议通过公司章程并决定由王水林担任公司法定代表人、执行董事兼总经理，严明沅担任公司监事。恒隆公司经营范围为：房地产开发；商品房销售；物业管理、水电安装；室内外装饰等。2008年10月13日，王水林代表恒隆公司与开发区管委会签订《协议书》，对青年路北侧、中经路西侧约15亩土地挂牌出让进行约定，协议第三条第二款约定，乙方必须在淮安经济开发区注册成立新的法人企业并交纳所有税费，否则不享受甲方给予的各项优惠政策。同日，双方签订的《补充协议书》。2010年2月9日，王水林代表万润公司与淮安市国土局签订《挂牌竞价交易成交确认书》，受让青年路北侧地块。2009年2月18日，万润公司登记设立，法定代表人王水林。注册资金800万元，经营范围为房地产开发、销售等。公司章程第二十四条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司按照股东的出资比例分配。2009年3月10日，“青年路农贸市场”项目立项。2011年7月20日，万润公司取得了商品房预售许可。2009年，王水林与开发区管委会签订《协议书》，对徐杨中心路西侧、徐杨老街北侧、扬州街东侧土地挂牌出让事宜进行约定，双方还签订了《补充协议书》。2010年11月11日，王水林代表万润公司与淮安市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让徐杨老街北侧土地，后万润公司办理了建设工程施工许可证。2011年7月，开发区管委会与万润公司签订了徐杨老街改造（BT）工程《开发项目合同》。2014年底，严明沅以公司监事身份召集临时股东会议，2015年1月10日上午，孟青青、严明沅、孟琴琴、黄淑粮参加股东会并作出决议：更换法定代表人，免去王水林的执行董事兼总经理职务，选举严明沅为执行董事兼总经理。2015年1月16日，公司法定代表人变更登记为严明沅。2015年1月27日，王水林诉至法院，请求判决撤销2015年1月10日作出的免除恒隆公司执行董事长和法定代表人职务的决议；确认恒隆公司于2015年1月16日在工商部门将公司法定代表人变更为严明沅的行为无效。法院判决撤销2015年1月10日的股东会决议，驳回王水林其他诉讼请求。恒隆公司不服判决，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。2015年9月19日，严明沅以公司监事的身份向王水林提议在当年10月10日前召开临时股东会，对公司机构进行调整，王水林未召集临时股东会。2015年9月25日，严明沅向王水林、孟青青、孟琴琴、黄淑粮发出通知，定于2015年10月11日上午9时在昆山市马鞍山蚂蚁咖啡厅召开临时股东会，严明沅、王水林、孟青青、孟琴琴、黄淑粮均参加了此次会议，会上，严明沅、孟青青、孟琴琴、黄淑粮同意免去严明沅监事职务，重新选举孟青青为监事，免去王水林法定代表人、执行董事兼总经理职务，重新选举严明沅为公司法定代表人、执行董事兼总经理，并在会议记录、股东会决议上签字。2015年10月22日，恒隆公司登记法定代表人为严明沅。2015年6月18日，恒隆公司以王水林未经股东会同意，利用职务便利谋取属于恒隆公司的商业机会，自营与恒隆公司同类业务，万润公司一并实施侵权行为为由，向法院起诉，请求判令王水林与万润公司连带赔偿2018万元（以销售总额93255626.3元，以2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算）。法院认为，王水林系公司的股东及法定代表人，是竞业限制的适格主体；王水林未提供充分证据证明其成立万润公司是经股东会同意，且万润公司的经营业务与所任职公司为同类业务；故其违反规定所得收入应归恒隆公司所有。恒隆公司没有提供王水林实际所得或恒隆公司所受损失的证据，以王水林、万润公司的销售额作为要求赔偿损失的依据，经审查，恒隆公司主张的销售额有部分系推算，也没有考虑王水林投资情况、销售情况、销售数额的到位率、资金回收类型等，现恒隆公司坚持要求通过评估涉案房屋的价格，而不通过审计得出具体利润和所得，于法无据；其要求以评估涉案房屋价格按2011、2012年上市公司房地产销售净利润率21%进行计算赔偿数额，万润公司系有限责任公司，也不是上市公司，该计算方式也缺乏法律依据。据此驳回了恒隆公司的诉讼请求。恒隆公司不服判决，提起上诉，二审法院认为，王水林作为恒隆公司的股东，在担任恒隆公司法定代表人及执行董事期间，未经恒隆公司股东会同意，私自设立万润公司，并经营与恒隆公司同类业务，王水林作为恒隆公司的股东及法定代表人，未尽勤勉及忠实义务，该行为应属于《中华人民共和国公司法》第一百四十八条所规定的行为，故一审判决认定王水林设立万润公司违反该条规定具有事实及法律依据。对于恒隆公司所主张的赔偿数额，恒隆公司主张以2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算其损失，无事实及法律依据。在一审审理过程中一审法院已向恒隆公司释明要求其对涉案工程利润进行审计，但恒隆公司坚持申请对涉案工程进行价格评估，以评估价格按2011、2012年上市公司房地产销售净利润率21%计算利润，而非对涉案工程利润进行审计，故一审对上诉人的评估申请未予准许并无不当。判决驳回上诉，维持原判。一审审理中，恒隆公司明确要求万润公司承担连带责任的依据是《中华人民共和国侵权责任法》第八条及《中华人民共和国公司法》第二十条的规定。万润公司明确恒隆公司知道或应当知道王水林有违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五项情形的时间为2009年2月18日。恒隆公司则陈某其在2015年才得知王水林存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五项的情形。一审审理中，经恒隆公司申请，一审法院委托淮安鹏程联合会计师事务所对万润公司截至2015年12月31日的财务进行审计，万润公司的净利润为5776418.3元，同时载明，审计调整结果中不含未销售的新港农贸市场菜场一层101号2544.21㎡、131号30㎡，合计2574.41㎡的房产价款。据说该房产已被法院拍卖，价款为803.1万元，如扣除10%税费80.3万元左右，尚可调增利润722.8万元（具体数额由双方当事人根据相关证据在庭审时确定）。因合同纠纷，法院出具判决书共85份（王水林、万润公司提供，其中2014年度15份，2015年度20份），因没有具体支付凭证，无法确定赔偿金额，这笔费用应调减利润，待以后在开庭时由王水林、万润公司自行举证，作调减利润处理。特别说明，上述赔偿费用已于2015年度在开发成本中列支了一部分赔偿款，金额1051177.14元（其中：①24份是2015年以前判决书反映的赔偿款，金额为967177.14元；②调解书1份反映5户的赔偿款，金额为84000.00元），再调减利润时，需从上述85份赔偿总额中扣除上述24份判决书已赔偿967177.14元部分。一审审理中，经恒隆公司申请，一审法院通知鉴定人到庭接受询问，鉴定人陈某，关于鉴定报告中的调增、调减，新港农贸市场菜场一层101号2544.21㎡、131号30㎡房产，如果确实被拍卖，净利润应当予以增加房屋价款的约90%，这是个估计的数字，实际操作过程中可能有误差。在鉴定时，王水林提供了部分判决书，没有提供全部的判决书，在审计时，发现有部分判决确定的义务已经在财务中列支，共计1051177.14元，该部分不应重复扣除。新港农贸市场菜场一层101号2544.21㎡、131号30㎡，经一审法院拍卖，所得价款为8031440元，缴纳税费585338.98元。经一审法院查询法院办案系统，万润公司在一审法院执行案件共计68件，执行依据均为法院判决书、裁定书，均为2016年（含）之前案件，共计执行到位2718543.29元。万润公司陈某，该公司作为被告的案件均为一审法院审理，法院生效文书所确定的给付义务也均经过法院强制执行。目前，在一审法院执行案件中，万润公司尚有部分逾期办证违约金没有支付。一审法院经查询，万润公司在一审法院诉讼案件共计90件，2017年（含）之后的案件中，恒隆公司对万润公司的诉讼请求均被法院驳回。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。王水林作为恒隆公司的执行董事、法定代表人，其被告主体适格。恒隆公司依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，要求万润公司承担连带赔偿责任，因《中华人民共和国侵权责任法》第八条是关于共同侵权的规定，《中华人民共和国公司法》第二十条是关于股东不得滥用股东权利的规定，均不能支持恒隆公司的诉讼请求，故万润公司被告主体不适格，恒隆公司对万润公司的诉讼请求应当予以驳回。关于诉讼时效，本案为侵权纠纷，王水林同他人成立万润公司，从事房地产开发，其侵权行为一直延续，恒隆公司在2015年6月18日提起诉讼，要求王水林、万润公司承担赔偿责任，在法院判决驳回诉讼请求之后，又提起上诉，二审判决之后又提起再审，现提起本案诉讼，其一直在主张自身权利，应认定未过诉讼时效。关于是否为重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案符合上述规定的第（一）（二）项，在2015年6月18日起诉的案件中，恒隆公司按照2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算损失，本案恒隆公司是根据审计意见计算损失，其请求并不相同，本案诉讼请求实质也未否定前诉判决结果，故不符合第（三）项，不构成重复起诉。关于王水林是否有《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五项规定情形。因王水林担任恒隆公司执行董事、法定代表人，未经公司股东会同意，与他人成立万润公司，经营与恒隆公司相同的业务，应认定其存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五项规定情形。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定内容是董事、高级管理人员是法定义务，虽公司章程并无关于禁止和他人成立新公司进行房产开发的规定，董事、高级管理人员仍应遵守法律规定。公司监事是否对王水林提醒也并非免责事由,故王水林所得的收入应当归恒隆公司所有。关于数额。经委托审计，截至2015年12月31日，万润公司的净利润为5776418.3元，新港农贸市场菜场一层101号2544.21㎡、131号30㎡，经一审法院拍卖，所得价款为8031440元，缴纳税费585338.98元，净利润应调增7446101.02元。万润公司被法院强制执行2830107.19元，净利润应调减2830107.19元，故万润公司净利润应为11443589.27元。万润公司章程第二十四条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司按照股东的出资比例分配。因王水林占股51%，净利润的51%应认定为王水林所得，应归恒隆公司所有。因万润公司尚有部分逾期办证违约金在执行过程中没有支付，在本案中预留100万元，此部分可待逾期办证违约金支付之后恒隆公司再另行主张，故王水林应付恒隆公司5326230元。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、王水林于判决生效之日起十日内向淮安恒隆房地产开发有限公司给付5326230元；二、驳回淮安恒隆房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99800元，保全费5000元，鉴定费300000元，鉴定人出庭费1000元，合计405800元，由淮安恒隆房地产开发有限公司负担322698元，由王水林负担83102元。二审中，各方未提供新证据。各方对一审认定的事实无异议，本院经审理确认一审认定的事实。本院认为：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。本案王水林原为恒隆公司法定代表人、执行董事兼总经理职务，擅自谋取属于恒隆公司的商业机会，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。关于是否重复起诉的问题。本案的前诉系恒隆公司按照2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算损失，而本案恒隆公司是根据审计意见计算损失，其诉讼请求并不相同，本案诉讼请求实质也未否定前诉判决结果，而且前诉一审中虽然经法院释明恒隆公司未变更以审计结果主张损失，二审中又提出进行审计，所以二审法院未予以准许；但是，前诉处理结果并无不当，恒隆公司另提起本案诉讼，以审计结论主张其损失，在本案中处理其损失也符合诉讼经济原则。故本案不构成重复起诉。关于本案是否超过诉讼时效期间问题。本案为侵权纠纷，王水林同他人成立万润公司，从事房地产开发，其侵权行为一直延续，且相关诉讼一直在进行中，二审中王水林也未提供证据证明其该主张，故本案恒隆公司的起诉未过诉讼时效期间。关于一审审限和合议庭成员变更问题。本案重大复杂，一审法院委托进行了审计，且有数十件执行案件需要查询并核算执行款项，并经过数次开庭和谈话，需要审理时间，且审限管理是法院内部管理的问题。2020年5月27日组成新合议庭成员开庭审理时，开庭笔录列明了新的合议庭组成人员，并告知了权利义务，王水林未对合议庭组成人员提出异议，也未影响到其诉讼权利。因此，一审上述程序并未违法，王水林该上诉理由不成立。关于损失认定问题。一审法院经委托审计，以万润公司的净利润为5776418.3元为基础，调增不动产拍卖款7446101.02元，调减经法院核算的强制执行款2830107.19元，再加上1051177.14元（见审计报告，调减经法院核算的强制执行款后应加上该部分），计算万润公司净利润应为11443589.27元，预留100万元待执行支付，再按照王水林出资比例计算其应承担的损失，并无不当，本院予以支持。王水林认为一审法院混淆了其个人从万润公司所得收入与万润公司经营所得的关系，没有事实和法律根据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王水林的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49084元，由上诉人王水林负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 朱 佩审判员 马作彪二〇二〇年十月二十日书记员 孙平平