江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3585号上诉人（原审原告）：袁行宇，男，汉族，1969年6月4日出生，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：庞洁，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏腾飞物流有限公司，住所地徐州经济技术开发区三环东路57号。法定代表人：孙召峰。委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晗，江苏光亚律师事务所律师。上诉人袁行宇因与被上诉人江苏腾飞物流有限公司（以下简称江苏腾飞公司）劳动争议一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月20日对双方当事人进行询问。上诉人袁行宇及其委托诉讼代理人庞洁、被上诉人江苏腾飞公司的委托诉讼代理人陈立东、孙晗到庭参加询问。本案现已审理终结。袁行宇上诉请求：1.撤销徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初4177号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.关于上诉人工作年限的问题。（1）根据从交警部门调取的上诉人违章驾驶处罚记录，上诉人曾于2006年11月27日(被上诉人筹备设立期间)驾驶被上诉人名下挂车苏Ｃ×××××违章，2008年1月15日、19日、22日驾驶被上诉人名下苏Ｃ×××××违章。上诉人驾驶被上诉人名下车辆在全国各地屡次违章，已达到民事证据高度盖然性的证明标准，足以证明上诉人自2006年起即与被上诉人存在劳动关系。另外，双方建立劳动关系不应以被上诉人领取营业执照之日起算，公司设立初期也需要雇佣员工，尽管其尚不具备用工资格，但不能否认其实际用工行为。（2）一审法院以“原告举证了两张收据”认定“无法证明与徐州腾飞存在劳动关系”属于事实认定不清。上诉人提交的违章处罚记录可以证明上诉人曾于2004年7月29日驾驶徐州腾飞汽车运输有限公司（以下简称徐州腾飞公司）名下大型汽车苏Ｃ×××××违章，且上诉人还提交了自己持有的徐州腾飞公司的通讯录，上面记载了上诉人的姓名和身份证件号，上述证据足以证明上诉人与徐州腾飞公司存在劳动关系。（3）被上诉人与徐州腾飞公司系何殿红与孙召峰夫妻经营的大型家族企业，两家企业通讯录和宣传资料上各企业的人员、车辆、联系电话、身份证号均高度一致，加上两家企业的股东、经营范围相同，上诉人非因本人原因被安排至被上诉人处工作，被上诉人应当对劳动者在关联企业间的流动承担法律责任。2.关于双方是否系协商一致解除劳动合同的问题。双方未就解除劳动合同及经济补偿的数额签署书面协议，被上诉人也未出具任何经劳动者签字确认的同意解除文书，且被上诉人认可双方并没有对经济补偿达成一致，被上诉人并未完成对协商一致解除的举证责任。一审法院以劳动者被解除劳动合同后的行为推定劳动者默示追认同意解除劳动关系于法无据。另外，上诉人在被电话通知解除劳动关系时己被停工，被上诉人从社保部门办理出停保及失业金申领手续后，在双方未协商一致的情况下，单方面停工、停保，后上诉人才领取了办理失业金手续，索要到解除劳动合同证明书。3.关于工资标准的问题。首先，一审法院未将餐补、住宿津贴计入工资标准属于适用法律错误。被上诉人按0.15元/公里支付餐补，150元/天支付住宿津贴，只要上诉人工作就会产生上述津贴，是为了补偿长期在外地、工作时间不定的长途货车司机额外劳动消耗而支付的。被上诉人主张实报实销，但未提交任何证据予以证明，且被上诉人举证的工资数额也远低于本地区货车司机的普遍收入，违背常理。其次，一审法院认定工资标准时缺项。被上诉人提交的出车报账单汇总中出现“苏c22968提机倒短200”，但该月报账单中倒短项下显示为0，且被上诉人提交的2018年驾驶员工资单中其他驾驶员也备注“倒短”，证明双方对“倒短”进行过额外结算。另外，被上诉人长期不为劳动者制作并发放工资单，致上诉人的工资范围、工资数额无法确定，人民法院不应让被上诉人因其违法行为而获利。4.关于举证责任的问题。一审法院将上诉人工作年限、是否协商一致以及工资状况等举证责任分配给上诉人，并由上诉人承担不利后果，属于适用法律错误。在上诉人初步举证证明双方工作年限可能早于缴纳社保前，被上诉人未有任何实质性证据证明双方系协商一致解除且被上诉人计算工资标准时缺项的情况下，应当由被上诉人进一步举证或由其承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。江苏腾飞公司辩称：1.上诉人主张2008年7月之前与被上诉人存在劳动关系没有事实及法律依据。被上诉人自2006年12月4日注册成立之日起从事交通运输和仓储业务，才开始具备用工主体资格。2008年7月，上诉人至被上诉人处从事驾驶员工作，自实际用工之日起双方签订数份劳动合同并缴纳了社会保险。徐州腾飞公司与被上诉人系各自独立的企业法人，不存在承继和隶属关系，双方应各自独立承担法律责任。2.受宏观经济影响，被上诉人多辆车辆停运，经营难以为继，劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，劳动合同无法继续履行。2018年8月10日，被上诉人与上诉人协商解除劳动合同事宜，得到同意后及时为其办理退保手续并送达了《解除劳动合同证明书》及领取失业保险金的相关材料。上诉人领取解除劳动合同证明书后未提出异议，并按月领取了失业保险金，且一直未到被上诉人处上班。上述事实足以证明双方在劳动合同解除前经过协商并达成一致意见，但上诉人事后又悔约的事实。3.上诉人的工资组成为底薪加里程奖、节油奖，住宿费、餐费、停车费等均属于消耗性费用，不包含在上诉人工资性收入范围内。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。袁行宇向一审法院起诉请求：1.不予履行徐州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会2019年10月26日作出的徐开劳仲字（2019)第80号仲裁裁定书；2.确认江苏腾飞公司解除与袁行宇劳动合同的行为违法；3.判令江苏腾飞公司向袁行宇支付违法解除劳动合同的经济赔偿金396000元。一审法院认定事实：2006年12月4日，徐州恒越汽车运输有限公司成立。2008年4月29日，更名为江苏腾飞公司，住所地为徐州经济技术开发区三环东路57号，法定代表人何殿红。2008年7月，袁行宇入职江苏腾飞公司处从事驾驶员工作，双方签订了劳动合同。2010年5月11日，双方又签订了固定期限劳动合同，合同期限为2010年5月11日至2011年5月31日止。该劳动合同第八条E款约定“合同到期后，双方无异议自动延续”。该合同期满后双方未再签订劳动合同。2008年7月，江苏腾飞公司开始为袁行宇缴纳社会保险，缴纳至2018年8月。2018年8月20日，双方劳动关系解除，袁行宇不再提供劳动。同日，社保机构出具的《徐州市劳动合同制职工退工停保花名册》中载明袁行宇退工及停保原因为“终止合同或解除合同（非自愿）。”2018年9月，袁行宇领取了关于解除劳动合同证明书，其中载明“公司提出与袁行宇协商一致”。2018年9月，袁行宇办理了失业金领取手续，并开始领取失业金。一审法院另查明，袁行宇工资发放形式为底薪加里程奖、节油奖，底薪打至交行卡，里程奖、节油奖现金发放。袁行宇离职前月平均工资3856.38元。一审法院再查明，徐州腾飞公司于1996年3月26日成立，住所地为徐州市古鼎向西100米，法定代表人孙召峰。2011年11月3日，徐州腾飞公司注销。一审法院认为，（一）关于袁行宇的工作年限。袁行宇主张江苏腾飞公司与徐州腾飞公司存在混同和承继关系，袁行宇在徐州腾飞公司的工作年限应当合并计入江苏腾飞公司。袁行宇认为，根据其举证的江苏腾飞公司宣传资料及通讯录显示，徐州腾飞公司注销前与江苏腾飞公司现任大股东和实际控制人均为孙召峰和何殿红夫妇，其在对外宣传、对内调度上均存在混同和承继关系，两家企业实际是“两套牌子、一套班子”的情况下，应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定，认定袁行宇系“非因本人原因从原单位安排到新用人单位工作”，其在原单位的工作年限应当合并计入新用人单位，即应从2002年底、2003年初计算工作年限。对此，应首先查明袁行宇与徐州腾飞公司是否存在劳动合同关系。袁行宇举证了两张收据，编号为0017672的收据注明交款单位为袁行宇，收款事由为“交押金”，时间落款为2004年7月26日。编号为0007582的交款收据载明回款单位为袁行宇，备注为押金，时间为2008年4月8日。二者均无单位公章。无法证明与江苏腾飞公司以及与徐州腾飞公司存在何种关系。关于袁行宇提交的车辆罚单信息，2004年7月29日、2006年11月27日违章，车辆车主非江苏腾飞公司。至于袁行宇基于何种原因驾驶徐州腾飞公司车辆违章，需要袁行宇进一步举证。苏Ｃ×××××于2008年11月15日、19日、22日违章，违章车辆属于江苏腾飞公司，此时袁行宇已与江苏腾飞公司签订了劳动合同。基于袁行宇的举证，尚不能证明袁行宇与徐州腾飞公司存在劳动关系。至于袁行宇所称徐州腾飞公司与江苏腾飞公司之间存在混同和承继关系，举证尚未完成，因为二者之间尚存在徐州恒越汽车运输有限公司，江苏腾飞公司系徐州恒越汽车运输有限公司更名而来。（二）关于袁行宇工资的确定。袁行宇陈述月薪12000元，工资发放形式为底薪加里程奖、节油奖，底薪打入其银行卡，里程奖、节油奖每次出车回来结清相关费用后签字领取现金。底薪部分双方无争议，江苏腾飞公司举证了袁行宇领取里程奖、节油奖的记录，袁行宇虽然提出实际领取高于领取记录，但无证据证明其观点。另外，袁行宇在劳动仲裁阶段主张其月平均工资为9000元，亦未得到仲裁机构的支持。江苏腾飞公司举证证明袁行宇前12个月平均底薪为1861.67元，平均提成为1994.71元，合计3856.38元。（三）关于“终止合同或解除合同（非自愿）”的认定。对此，袁行宇主张江苏腾飞公司单方制作的《解除劳动合同证明书》中虽然载明“公司推出与袁行宇协商一致”，但未有其签字。袁行宇对《停工停保花名册》中“终止合同或解除合同（非自愿）”的表述认为是指江苏腾飞公司单方面解除劳动合同，并非与袁行宇协商一致。江苏腾飞公司抗辩认为其受宏观经济影响，多辆车辆停运，经营难以为继，劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，劳动合同无法继续履行。2018年8月10日，江苏腾飞公司与袁行宇协商解除劳动合同事宜，得到同意后及时为其办理退保手续并送达了《解除劳动合同证明书》，以及领取失业保险金的相关材料。袁行宇领取解除劳动合同证明书后并未提出异议，并按月领取了失业保险金，且一直未到江苏腾飞公司处上班。上述事实足以证明双方在劳动合同解除前经过协商并达成一致意见，但袁行宇事后又毁约的事实。一审法院认为，《失业保险条例》第十四条规定，“（二）非因本人意愿中断就业的”。《失业保险金申领发放办法》第四条规定，“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（二）被用人单位解除劳动合同的”。从以上规定可以看出，用人单位提出并解除劳动合同的系“非自愿”。本案中，袁行宇认为《解除劳动合同证明书》未有其签字且“非自愿”即为非与其协商一致。《失业保险条例》第十六条规定，“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。”《失业保险金申领发放办法》第五条规定，“失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起７日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明等有关材料。”据此，用人单位为失业人员出具的解除劳动关系证明系用人单位的义务，无需劳动者签字。而“非自愿”仅是指提出主动解除劳动合同的为用人单位，并不能仅仅以“非自愿”表述就认定双方没有协商一致。本案中，袁行宇诉状中业已提到“2018年，因被告人员结构调整，车少人多，被告遂提出补偿原告30000元与其解除劳动合同，因该补偿数额远低于法定经济补偿金，原告不同意。”因此，双方都已经认识到“结构调整、车多人少”的现实。在这一前提下，江苏腾飞公司提出解除劳动合同，袁行宇是同意的，只是对经济补偿金存在争议。正是基于这样的事实，袁行宇及时领取了失业金，并依法提起劳动争议仲裁。在对仲裁裁决书不服后，又形成本诉。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。因此，江苏腾飞公司应向袁行宇支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算。对于袁行宇请求判令江苏腾飞公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金396000元的诉讼请求，因双方系协商一致解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。因此，江苏腾飞公司不需向袁行宇支付经济赔偿金，对袁行宇请求判令江苏腾飞公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金396000元的诉讼请求，一审法院不予支持。袁行宇自2008年7月入职江苏腾飞公司处至2018年8月20日离开，累计工作10年2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条之规定，江苏腾飞公司应支付袁行宇经济补偿金40492元（3856.38元/月×10.5个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《失业保险条例》第十四条、第十六条，参照《失业保险金申领发放办法》第四条、第五条、《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、江苏腾飞公司向袁行宇支付经济补偿金40492元；二、驳回袁行宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由袁行宇负担。二审期间，袁行宇提供了如下证据：证据1.徐州腾飞公司2005年11月23日出具的证明一份（复印件，原件存放于中国银行复兴南路支行），内容为徐州腾飞公司确认袁行宇系其员工，月收入1800元。证据2.证人王某,4的证言，拟证明证人与袁行宇先后进入徐州腾飞公司工作，后一起调入江苏腾飞公司，期间没有更换过老板，徐州腾飞公司与江苏腾飞公司系关联公司；江苏腾飞公司存在运营其他省份企业名下车辆的行为，因此即使袁行宇驾驶的是外省车辆，也不能说明其与江苏腾飞公司没有劳动关系；除报账单汇总表上记载的工资内容，江苏腾飞公司与袁行宇之间还存在着其他结算方式和工资项目。江苏腾飞公司发表质证意见：证据1为复印件，对真实性有异议，且该证据与江苏腾飞公司没有关联性，徐州腾飞公司已于2011年11月3日注销。对证据2，证人缺乏法律知识，其对于徐州腾飞公司和江苏腾飞公司的关系是基于自己的主观判断，与客观事实不符，不应采信；证人陈述的出车借款、回程报销的结算方式是公司驾驶员取得出车收入的唯一方式，江苏腾飞公司在一审中已经提供了驾驶员签字确认的报账单，最后结算的数额是以借款-提成-成本来确定驾驶员是否应当交还公司费用，所以从常理上讲不可能存在此流程外的其他费用结算。鉴于袁行宇提供上述证据系为了支持其关于工作年限及月工资的上诉意见，对于上述证据的证明力，本院将在裁判理由部分予以评判。对于一审法院查明事实中除袁行宇入职江苏腾飞公司时间、袁行宇的月平均工资组成及数额之外的事实，袁行宇和江苏腾飞公司均未提出异议，本院予以确认。对于有争议的部分，本院一并在裁判理由部分予以评判。本院认为，本案二审争议焦点为：1.江苏腾飞公司与袁行宇是否协商一致解除劳动合同；2.袁行宇的工作年限及月工资如何确定。一、关于江苏腾飞公司与袁行宇是否协商一致解除劳动合同的问题。袁行宇在向一审法院提交的民事起诉状中陈述“2018年，因被告人员结构调整，车少人多，被告遂提出补偿原告30000元与其解除劳动合同，因该补偿数额远低于法定补偿金，原告不同意”，因此，可以确认江苏腾飞公司因人员结构调整、车少人多，曾与袁行宇就解除劳动合同事宜进行协商，并提出补偿方案。根据袁行宇一审期间提供的2018年8月23日与江苏腾飞公司郝正林的录音，袁行宇并未对江苏腾飞公司解除与其劳动合同一事提出异议，只是对失业保险金的领取事宜进行咨询。另外，江苏腾飞公司在送达给袁行宇的解除劳动合同证明书中载明双方解除劳动合同的依据为“公司提出与袁行宇协商一致”，袁行宇领取该证明书后并未提出异议，按月领取了失业保险金，且未再至江苏腾飞公司上班。综合以上事实，可以确定袁行宇对解除其与江苏腾飞公司的劳动合同并无异议，只是对经济补偿金金额有异议，应当认定双方系协商一致解除劳动合同。袁行宇主张江苏腾飞公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏依据，江苏腾飞公司应当向袁行宇支付经济补偿金。二、关于经济补偿金的金额如何确定，即袁行宇的工作年限及月工资如何确定的问题。首先，关于经济补偿金的计发年限问题。袁行宇以其于2006年11月27日驾驶江苏腾飞公司名下车辆违章为由主张其自2006年起即与江苏腾飞公司存在劳动关系，对此，本院认为，袁行宇在此期间还同时驾驶其他非江苏腾飞公司名下车辆，其仅以此主张在劳动合同签订前即与江苏腾飞公司存在劳动关系依据不足。袁行宇同时主张应将其在徐州腾飞公司的工作年限合并计算为江苏腾飞公司的工作年限，对此，本院认为，徐州腾飞公司和江苏腾飞公司系两个独立的用工主体，两公司的股东虽有部分重合，但并不完全相同，两公司的经营地点亦不相同，仅凭证人证言并不能证明袁行宇系非因本人原因被徐州腾飞公司安排到江苏腾飞公司工作。综上，一审法院以江苏腾飞公司在徐州市劳动就业管理中心备案的用工时间及缴纳社保的时间认定袁行宇2008年7月入职江苏腾飞公司，2018年8月20日与江苏腾飞公司解除劳动合同，累计工作10年2个月，经济补偿金计发年限为10.5个月并无不当。其次，关于经济补偿金的计发基数问题。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。根据《若干具体范围的解释》第三条规定，津贴包括补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴、保健性津贴、技术性津贴、年功性津贴、其他津贴。其中其他津贴具体有：直接支付给个人的伙食津贴（火车司机和乘务员的乘务津贴、航行和空勤人员伙食津贴、水产捕捞人员伙食津贴、专业车队汽车司机行车津贴、小伙食单位补贴等）、合同制职工的工资性补贴以及书报费等。本案中，江苏腾飞公司系专门从事货物道路运输的企业，根据江苏腾飞公司提供的出车费用报账单及证人王某,4的证言，可以证实江苏腾飞公司按照0.15元/公里支付出车伙食津贴，按照150元/天支付出车住宿津贴，此部分津贴收入应当计入工资总额，本院对袁行宇的此项上诉主张予以支持。对于袁行宇提出的双方额外结算的倒短费用亦应计入工资的上诉意见，因其未提供与江苏腾飞公司结算此费用的凭证，对其该项主张，本院不予支持。根据江苏腾飞公司提供的出车费用报账单，袁行宇离职前12个月的餐住津贴共计18650.4元，即每月1554.2元。因此，袁行宇离职前月平均工资应为5410.58元（3856.38+1554.2），江苏腾飞公司应支付袁行宇经济补偿金56811元（5410.58*10.5）。综上，袁行宇二审期间提供了新证据，其上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。依照《江苏省工资支付条例》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4177号民事判决；二、江苏腾飞物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付袁行宇经济补偿金56811元；三、驳回袁行宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由江苏腾飞物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十月十五日书记员 于舒易