河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2204号 上诉人（原审被告）：白新平，男，1973年5月22日出生，汉族，农民，住河北迁安市。 委托诉讼代理人：王俊元，河北弘丹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏汇民，男，1963年11月29日出生，汉族，农民，住围场县。 委托诉讼代理人：刘树国，河北正围律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李友，男，1961年3月14日出生，满族，农民，住围场县。 委托诉讼代理人：李明，围场县新世纪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：包建军，男，1972年3月4日出生，满族，农民，住围场县。 委托诉讼代理人：常素平，女，满族，农民，1972年12月27日出生，住围场县。（系包建军妻子） 上诉人白新平因与被上诉人魏汇民、李友、包建军侵权责任纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白新平及其委托诉讼代理人王俊元、被上诉人魏汇民及其委托诉讼代理人刘树国、被上诉人李友的委托诉讼代理人李明、被上诉人包建军的委托诉讼代理人常素平到庭参加诉讼。被上诉人李友、包建军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 白新平上诉称，请求撤销一审判决，发回重审或者改判。事实及理由：一、上诉人和被上诉人魏汇民、包建军之间不存在雇佣关系，而存在劳务关系。1、双方主体不特定，而雇佣关系双方主体一般相对固定。在土豆收获期，上诉人是每隔3-5天去收购一次土豆，每次被上诉人李友找的人都不固定，并且实际找几个人、都找谁，全部是李友这个劳务关系总负责人决定，并不由上诉人决定。而整个收获季被上诉人魏汇民和包建军等3人也不会也不可能只给上诉人一家提供劳务装土豆。2、被上诉人魏汇民与上诉人不存在人身隶属关系，而雇佣关系存在一定的人身隶属关系和人身依附关系。被上诉人魏汇民和包建军等3人系由被上诉人李友找来，工作由李友安排和指挥，被上诉人李友对整个劳务工作负总责，每吨20元的码垛费用也由李友负责分配。此3人与李友存在人身隶属关系，与上诉人不存在人身隶属关系。3、被上诉人魏汇民和包建军等人所用生产工具由其自备，而雇佣关系的生产资料一般由雇主提供。本案被上诉人魏汇民和包建军等3人只提供简单的劳动力，负责装土豆。被上诉人包建军所驾驶拖拉机由包建军个人自备。拖车费用由总劳务费用中列支。4、上诉人和被上诉人魏汇民的关系存续时间较短，而雇佣关系存续期间比较久。上诉人在收土豆时，约用4-5个小时装好车后，双方劳务关系即解除，李友再带人去给别的车主装土豆。这根本不可能形成雇佣关系，如果据此认定双方存在雇佣关系，将会形成一个装车人和多个车主的雇佣关系，如果再有提供劳务者之间的随机流动，将会形成多对多的雇佣关系，这显然是荒谬的。二、本侵权责任纠纷案件，实际侵权人应该是被上诉人包建军，被上诉人李友作为劳务关系总承包人应该承担连带责任，上诉人无赔偿责任。按照交易惯例，上诉人每次来围场收购土豆，所有劳务关系对准李友一人，李友实际属于劳务关系承包人，至于李友是否从3人的劳务报酬中获利，并不影响其劳务总承包人的身份认定。劳务人员由李友自行雇佣，劳务费用和土豆款也由李友在场结算，是否需要拖拉机也由李友一手安排。以上事实可以从庭审中被上诉人的陈述中得到证实。被上诉人魏汇民的陈述中已经说明其系被上诉人李友找到去装卸土豆，而不是李友替上诉人找他装卸土豆。被上诉人包建军也系被上诉人李友找来，他当庭承认是精神分裂症患者，这也是李友的工作失误。理应由被上诉人李友对被上诉人魏汇民的损失承担连带责任。三、本案适用法律错误。本案以侵权责任纠纷立案，以提供劳务者受害纠纷追加上诉人为被告人，最后因混淆劳务关系和雇佣关系的特征而将劳务关系认定为雇佣关系，直接导致适用法律错误。根据《侵权责任法》第三十五条的规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务的一方承担的是过错责任。而在整个劳务关系过程中，上诉人并无过错，不应承担赔偿责任。四、此案的社会消极影响将十分巨大。围场的土豆主要靠外来货主自带车辆上门收购，如果据此认定货主和装车人存在雇佣关系，表面上是保护了当地劳务提供者的利益，实际上却极大地增加了外来收购商的法律风险和经济风险，这明显是不公平的。综上，我认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。请二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判。 魏汇民答辩称，一、魏汇民及包建军与上诉人白新平存在雇佣关系，一审判决认定双方存在雇佣关系符合本案事实和相关法律规定。1、答辩人是通过李友介绍给白新平提供从事装卸土豆的劳务，由白新平给魏汇民支付相应的劳务报酬，该事实在本案一审庭审中上诉人是予以认可的，而且在上诉状中也是予以认可。2、答辩人与上诉人双方符合形成雇佣关系的主体资格，双方具有平等主体性，不存在隶属性。3、双方系通过李友代办达成的口头雇佣关系。雇佣关系属于临时性，从事完劳务后随时可以解除。4、李友系上诉人委托代为其收购土豆，其安排指示授意答辩人从事土豆装卸劳务，是其代表上诉人的委托行为。所产生的后果均应由上诉人承担。二、被上诉人包建军系通过李友介绍给上诉人提供土豆装卸及运输劳务，由上诉人给付劳务费用，该事实上诉人及包建军和李友在一审庭审中均予以认可，而且上诉人在上诉状中对该事实也予以认可，由此可以确认包建军与上诉人形成的也是雇佣关系，一审判决认定包建军与上诉人形成的系雇佣关系符合该案事实和相关雇佣关系的法律规定。三、本案适用法律正确。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，适用侵权责任法及人身损害赔偿司法解释相关规定是正确的。四、该案是一起简单的提供劳务者受害责任纠纷，并非系社会影响重大的典型案件。外地客商来围场收购土豆期间出现受雇佣者受伤的情况很多，具有普遍性，大部分案件都是按照提供劳务者与接受劳务者的责任过错大小划分的责任比例。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果公正合理，上诉人的上诉请求明显与本案事实不符，而且无法律依据，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 李友答辩称，原审法院认定事实、适用法律正确，判决公正，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人白新平是唐山人，到朝阳地收购土豆，自己再运往外地蔬菜市场批发或零售，因为白新平在朝阳地人生地不熟，便找李友给其代收土豆，我给上诉人白新平代收土豆多年，本次纠纷亦是给白新平代收土豆过程中所发生的，发生纠纷的经过是包建军驾驶拖拉机给白新平运输白新平自己的土豆箱子，当时魏汇民在包建军的拖拉机上被摔伤。拖拉机的运输费、装卸费、人工费及土豆货款都是白新平完全出资，每次白新平来收土豆，按我与白新平的约定，都是李友提前替白新平联系，我与白新平在看谁家的土豆合适，我替白新平联系装卸人员及运输人员，白新平每装走一车土豆给李友代收费400.00元，从土豆地里起出土豆后运输到白新平的车上，运输费、装卸费、箱子码垛费，所有费用均由货主白新平出资。为此白新平本身就是货主，是用工主体，被上诉人李友只是代理行为，故不像上诉人白新平所说的劳务总负责人，而是货主白新平是用工主体，应由上诉人白新平承担赔偿责任。 包建军答辩称，包建军属于精神分裂症患者属于限制民事行为能力人，作为同村邻居魏汇民不可能不知情。精神分裂症患者驾驶车辆本身就存在风险。魏汇民明知包建军精神分裂还私自攀爬其驾驶的载货拖拉机，其完全能够预见到此行为的安全隐患。魏汇民主观上存在明显过错，车辆移动过程中贸然追赶车辆后又冒险跳车反映出魏汇民对自己生命的不负责任。其放任损害后果的发生具有重大的过错。一审原告诉讼主体错误，其应当诉接受劳务一方承担责任，而不是包建军，包建军是提供劳务一方，不应当承担责任。我不认可上诉人的上诉请求。 魏汇民向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项经济损失人民币156,627.42元（变更后的诉讼请求）。诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告李友长年从事土豆代收工作。2019年8月19日，被告白新平作为货主通过被告李友收购土豆，双方约定被告白新平按照每车400.00元的价格给付被告李友代收费，另外土豆的价款、将土豆从地里起出后运输到货车上的费用、箱子码垛的费用等均由被告白新平负责给付，被告李友负责联系工人干活。被告李友找到原告魏汇民、被告包建军等三人负责装卸工作，当时约定装卸费为每吨40.00元。同日，原告魏汇民与被告包建军按照指示去宣家沟装土豆，从被告白新平的车上将空箱子装运到被告包建军驾驶的拖拉机并捆绑后，原告魏汇民在没有他人指示的情况下，自行上车坐在了包建军驾驶的装有空箱子的拖拉机车厢内，在车辆行驶过程中，原告魏汇民要求下车，在原告尚未完全下车时被告包建军便重新启动拖拉机，致使原告魏汇民从车上掉下来摔伤。后原告魏汇民急诊就诊于围场县大都医院，行右手腕关节正侧位X线检查示：右桡骨远端骨折。后就诊于围场县医院，医师予以手法闭合复位及石膏托外固定，2019年8月28日原告为求进一步诊疗就诊于承德医学院附属医院，住院一段时间后，于2019年9月4日出院，出院医嘱为1、出院后2-3天更换伤口敷料，术后12-14天伤口拆线，2、出院后继续口服消肿、活血、消炎、促成骨类药物，3、术后石膏固定1个月后拆除，术后6-8周后复查X线片，视骨折愈合情况，拆除石膏托，4、禁止剧烈活动，5、密切观察病情变化，不适随诊。原告受伤住院期间，被告包建军垫付医药费3000.00元。本案在审理过程中，原告魏汇民就其伤残等级及二次手术费用提出鉴定申请，一审法院依法委托北京中衡司法鉴定所对其伤残等级及二次手术费用进行评定。2020年5月14日，北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所【2020】临床鉴字第1016号司法鉴定意见书，鉴定意见为“一、被鉴定人魏汇民所受损伤属于十级伤残。二、被鉴定人魏汇民内固定物可择期行取出术，相关费用参考附件”。附件中关于被鉴定人魏汇民内固定物取出费用说明如下：1、本所尊重双方当事人达成的一致意见。2、本所尊重法院采纳临床诊断或二级以上医院出具的意见。3、如双方未达成共识，我所就本案在咨询二级以上医院治疗方案时，了解到其内固定物取出一般所需费用约为8000-10000元。上述费用仅供参考，具体也还可以参照实际发生情况。法院将上述鉴定报告送达各方当事人后，原、被告均未提出异议。另查明，原告魏汇民因受伤遭受的经济损失有：1、原告魏汇民受伤后因住院治疗花费医药费24181.42元。2、误工费9271.20元（按河北省上一年度农、林、牧、渔业年平均工资28201.00元计算，根据原告的伤情及医嘱酌情认定误工期为120天）。3、护理费3000.00元（原告受伤后需住院治疗及休养，根据其治疗情况参照有关护理期标准，确定护理期为30天，护理费按一般护理人员每天100.00元计算）。4、住院伙食补助费350.00元（原告住院7天，每天以一般国家工作人员出差伙食补助标准50.00元计算）。5、伤残赔偿金30746.00元（按河北省上一年度农村居民人均年可支配收入15373.00元＊20年＊10%计算）。6、营养费1800.00元（住院7天，后期营养期根据原告的伤情及医嘱酌情认定为90天，按每天20.00元计算）。7、交通费600.00元（根据原告的伤情、住院地与治疗地的距离、出院后复查次数等实际情况酌情认定）。8、鉴定费4550.00元。9、精神抚慰金5000.00元（因事故给原告方造成了一定的精神伤害，结合受害人对损害事实和损害后果发生的过错程度等因素确定）。10、二次手术费9000.00元。上述损失合计88498.62元。 一审法院认为，公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中受到损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案争议的焦点为原告魏汇民与哪一方被告形成雇佣关系。根据庭审中查明的事实可以认定，虽然联系原告从事装卸工作的是被告李友，被告李友是基于与被告白新平达成的委托合同而实施的行为，给付原告劳动报酬的亦是被告白新平，因此可以认定原告魏汇民与被告白新平之间形成雇佣关系。虽然庭审中被告白新平抗辩原告从事此项工作已经半月有余，但是自己只是几天来一次，原告从事的工作并非为其一人所用，二人之间不能形成雇佣关系，所谓雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。根据代收行业在当地的交易习惯，雇主与雇员之间并非固定的雇佣关系，而是根据行情、交易时间等通过代收人联系到雇员后形成不特定的雇佣关系，原告魏汇民发生事故时正是在给被告白新平装运土豆，因此对于被告的该抗辩不予认可。关于被告包建军是否应当承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，被告包建军同样作为被告白新平的雇员虽然具有驾驶拖拉机的资格，原告魏汇民攀爬到拖拉机上也未事先告知被告包建军，但在车辆行驶过程中，原告魏汇民已明确告知被告包建军自己要求下车，在未确认原告是否已经完全下车的情况下，被告包建军又重新发动拖拉机，因其操作不当造成事故的发生，应当认定为存在重大过失，因此对于原告的经济损失被告包建军应当与雇主承担连带赔偿责任。至于被告李友与原告魏汇民之间并未形成合同关系，对于原告的经济损失被告李友不负赔偿责任。原告魏汇民作为完全民事行为能力人，明知在未采取安全措施乘坐装满有空箱子的拖拉机车厢中存在危险，还擅自乘坐，对损害的发生亦有一定的过错，本案中应当承担20%的责任。关于原告主张的要求按照建筑业的年平均工资计算误工费问题，庭审中原告未能举证证明其有固定劳动收入，也未提供因误工收入实际减少的证明，应当以“河北省上一年度农、林、牧、渔业年平均工资”计算。关于原告主张的后续治疗（二次手术）期间的各项费用，鉴定报告未明确具体的住院时间，对于该损失的计算没有有效的证据予以证实，本案中不予处理。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限于本判决生效后十日内，被告白新平赔偿原告魏汇民医药费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、二次手术费等各项经济损失70798.90元（88498.62元＊80%）。被告包建军承担连带赔偿责任。二、被告李友不承担民事责任。三、驳回原告魏汇民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1670.77元，由被告包建军、白新平承担784.99元，原告魏汇民承担885.78元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审法院查明事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、魏汇民为谁提供劳务；2、魏汇民所受事故伤害应由谁承担赔偿责任，责任比例如何划分。 关于魏汇民为谁提供劳务的问题。白新平系唐山人，经常到围场县收购土豆，对于收购的具体事宜由围场当地人李友负责。李友负责联系土豆出售方、找工人装车码垛等，工人工资由白新平支付。每收购一车土豆，李友收取劳务费400.00元。本案中，李友联系魏汇民、包建军给白新平装土豆，包建军自带车辆，包建军的工资与车费分别计算。事发当天，包建军驾驶拖拉机拉着空土豆箱子去装土豆，魏汇民坐在车厢内，行至半路，魏汇民要求下车,包建军停车后在魏汇民未完全下车的情况下启动车辆，导致魏汇民摔伤。魏汇民、包建军为白新平提供装土豆的劳务，事后劳动报酬由白新平支付，因此魏汇民、包建军与白新平之间形成雇佣劳动关系。李友从事代收工作，只获得固定的劳务费，因此李友与魏汇民之间没有形成雇佣关系。 关于魏汇民所受事故伤害应由谁承担赔偿责任、责任比例如何划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，白新平是接受劳务一方，其雇员包建军在提供劳务过程中造成魏汇民受伤，应由白新平承担侵权责任。包建军作为雇员，允许魏汇民乘坐自己拉货物的车辆存在过错。在魏汇民要求下车且身体尚未完全离开车辆的情况下，重新启动车辆造成魏汇民坠落摔伤，包建军存在重大过错。故包建军应当与白新平承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，不允许客货混装。魏汇民违反法律规定，擅自乘坐包建军的拖拉机，对自身安全未尽到注意义务，其中途下车过程中不慎摔伤，自身具有一定过错，应自担部分责任。一审法院依据各方的过错程度，确认魏汇民承担20%责任，白新平承担80%责任（包建军负连带责任），并无不当。白新平主张包建军是实际侵权人，自己不承担任何赔偿责任，应由李友与包建军承担连带赔偿责任。本院认为，李友与魏汇民之间并不是雇佣关系，因此，李友不应当承担赔偿责任。包建军是直接侵权人，白新平承担连带赔偿责任后是否向雇员追偿，可依法另案主张，不在本案的审查范围。 综上所述，白新平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1570.00元，由上诉人白新平负担。 本判决为终审判决。 审判长 田立敏审判员聂国智审判员王静 二〇二〇年十月二十日 书记员 张      鑫      彤