江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0324民初4126号原告：王甫述，男，1969年2月24日生，汉族，住徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：夏冬华，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴双雁，江苏圣典律师事务所实习律师。被告：江苏耀达晟建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320382MA1WF1Q161，住所地徐州市邳州市运河街道印象珠江办公楼8楼811室。法定代表人：花季新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁涛，邳州市官湖法律服务所法律工作者。被告：江苏八通置业有限公司，统一社会信用代码91320324MA1WEP4AX7，住所地徐州市睢宁县魏集镇陶河村42号。法定代表人：张秀娟，该公司总经理。被告：花纯龙，男，1968年6月18日生，汉族，住徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：陈继东，江苏钟鼓楼律师事务所律师。原告王甫述与被告江苏耀达晟建筑工程有限公司（以下简称耀达晟公司）、江苏八通置业有限公司（以下简称八通公司）、睢宁县魏集镇西城名苑工程项目综合指挥部、花纯龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案受理后，依法由审判员梁云适用简易程序独任审判，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请撤回对被告睢宁县魏集镇西城名苑工程项目综合指挥部的起诉，本院依法准予。原告王甫述及其委托诉讼代理人夏冬华，被告耀达晟公司的委托诉讼代理人梁涛，被告花纯龙的委托诉讼代理人陈继东到庭参加诉讼。被告八通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王甫述向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告耀达晟公司向原告支付拖欠的工程款5135926.4元及利息（以5135926.4元为本金，自2019年7月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止）；2、判令被告八通公司、被告花纯龙在欠付被告耀达晟公司涉案工程款范围内对上述第一项债务向原告承担连带清偿责任；3、判决原告就上述第一项债权范围内对其施工工程享有优先受偿权；4、判令被告耀达晟公司对原告返还合同履约金13万元；5、判令被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实与理由：2019年3月20日，原告与被告耀达晟公司签订了《关于睢宁县西城幸福苑小区（原魏集镇食品站地块）项目1#、2#、3#、4#楼工程承包合同》。合同约定：承包方式为包工包料，承包价款按实际建筑平方计算均价为520元每平方米。合同签订后原告依约进场施工。按合同约定“四栋三层付工程量75%”，而被告耀达晟公司未按期支付工程款。2019年7月31日，被告八通公司、花纯龙向原告出具承诺书“业主及八通公司在本周五前负责农民工资及材料款，余款陆续返还”。之后被告花纯龙仅支付了50万元工程款，余款被告一直拖延不付。经查涉案工程系被告花纯龙开发，被告八通公司将涉案工程分包给原告施工。为维护原告的合法权益，特诉请法院依法判令，如前所请。被告耀达晟公司辩称，原告所诉的涉案工程是事实，由于法庭庭前已经进行质证，由法院根据质证和后续审理及原告提供证据进行依法认定。被告花纯龙辩称，原告所诉的诉请与被告花纯龙没有关系，彼此之间不存在合同关系，如被告耀达晟与花纯龙有合同关系，且在花纯龙处有涉案合同款，花纯龙愿意在欠付工程款范围内承担责任。被告八通公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2019年3月4日，被告八通公司（发包人）与被告耀达晟公司（承包人）签订建设工程承包合同一份，约定八通公司将魏集镇幸福家园小区工程发包给被告耀达晟公司施工，工程地点位于魏集镇（原食品站），工程承包范围为包工包料（图纸内所有内容），总工期为540天，工程价款暂定1400元每平方米，暂估金额为1.5亿元，合同价格按2014年定额按实结算下浮5个点，付款方式为按四栋为一个节点，完成主体三层付工程量75%，主体封顶付工程量75%，内外粉结束付总造价（四栋）85%，验收合格付97%，余款3%在一年后7个工作日内不计息返还。2019年5月27日，双方又签订补充协议一份，就工程款的支付进一步进行了约定。2019年3月20日，被告耀达晟公司作为甲方与原告王甫述作为乙方签订《协议》一份，约定甲方将其承建魏集镇幸福家园工程项目中的土建工程劳务发包给乙方，建筑面积约5万平方米，承包方式为乙方包劳务、包质量、包工期、包管理上配合验收，包现场文明施工及现场清理（不含外运），包周转材的包工方式，承包价款为按实际建筑平方米计算均价为520元每平方米（此价不含税），付款方式为四栋三层付工程量75%，主体封顶付工程量75%，内外墙粉结束付工程量85%，验收合格付工程量97%，余3%在一年后7个工作日返还。合同落款甲方处由被告耀达晟公司的法定代表人花季新签名并加盖被告耀达晟公司的合同专用章，乙方处由原告签名确认。合同签订后，原告向被告耀达晟公司缴纳履约保证金13万元，并组织人员进场施工。施工至1-4号楼四层时，因被告耀达晟公司未按约定付款，导致工程停工，原告组织人员撤场。原告撤场后经向被告花纯龙及八通公司催要工程款，被告花纯龙及八通公司法定代表人魏礼跃于2019年7月31日出具承诺书一份，内容为：现有业主花纯龙及八通公司魏礼跃关于魏集镇幸福家园小区（原魏集食品站院内）项目结算承诺如下，业主及八通公司在本周五前负责兑现农民工工资及材料款，余款陆续返还，未尽事宜之处友好协商为准。原告称仅收到被告花纯龙支付其工程款50万元，耀达晟公司支付其工程款10万元。被告花纯龙称原告共计从其处领取60万元，其中只有50万元用于发放工人工资，还有10万元被原告占有了，但未提供证据证明。庭审中，被告耀达晟公司提供其与案外人李明侠签订的挂靠协议一份，其中约定案外人李明侠以耀达晟公司名义承接魏集镇幸福家园项目，并约定在工程施工过程中所涉及的资金、费用均由李明侠自行承担。被告耀达晟公司认为应当由案外人李明侠向原告支付工程款，与耀达晟公司无关。原告未要求李明侠承担责任。被告花纯龙提供其与被告八通公司于2019年2月8日签订的建设工程施工合同一份，约定其将位于魏集食品站西侧的西城幸福苑工程发包给被告八通公司施工，承包方式为包工包料，建筑面积约15000平方米，工期为150日历天，工程价款按照1150元每平方米（不含税收）建筑面积价格承包，工程款支付方式为乙方自行带资至框架全面封顶后，甲方支付总工程款的30%，工程全面结束交钥匙后支付至总价的60%，工程竣工验收且审定建筑面积后一年内，付至总价款的90%，扣除10%工程款作为工程维修金在维修期满后扣除期间的维修费用将余下工程款全部返还。被告花纯龙另提供其与八通公司于2019年8月30日签订的解除建设工程施工合同协议一份，称工程施工至四栋三层时，因八通公司施工队伍于2019年8月6日擅自撤工离场，违反了合同约定，双方自愿达成解除协议如下：1、双方自愿于2019年9月1日起解除双方于2019年2月8日签订的建设工程施工合同，原合同约定的权利义务双方均放弃，对双方没有约束力；2、双方组织人员于三日内对已经施工的工程量进行结算，结算结果达成书面协议；3、双方在合同履行期间所发生的违约责任及经济损失，互相均不追究责任……被告花纯龙称其与八通公司签订的上述协议中关于项目名称、工期、工程总面积的约定均与原告承包的工程不同，原告不能证明涉案工程是由其承包施工。被告花纯龙认为涉案工程为八通公司施工完成的，四层以下工程款已经结清，并称原告存在虚假诉讼的行为，但未提供相应的证据证实。现涉案工程被告花纯龙已经承包给其他施工方施工完毕。诉讼中，因原被告对已完成的工程量有争议，根据原告的申请，本院依法委托鉴定机构对原告施工完成的工程量进行鉴定，江苏苏北土地房地产资产评估测绘咨询有限公司于2020年6月22日作出测绘报告书一份，经鉴定，魏集镇幸福家园小区4栋4层模板建筑面积10894.67平方米，原告共支付鉴定费用8000元。庭审后，原告提交其作为乙方与被告耀达晟公司作为甲方于2020年9月26日签订的《补充协议》一份，鉴于乙方实际施工至睢宁县幸福家园小区工程项目1#-4#四栋四层模板安装完毕，甲方未依约及时付款导致项目停工，双方自愿达成协议如下：1、因乙方施工工程未实际完工中途被迫退场，乙方自愿将均价520元/平方米下浮至370元/平方米，故甲乙双方同意本工程承包价款按实际建筑平方计算均价为370元/平方米（此价不含税）。2、甲乙双方确认乙方已完工工程实际建筑面积以2020年6月22日江苏苏北土地房地产资产评估测绘咨询有限公司出具的测绘报告确定的实际建筑面积为准，共计10894.67平方米。故原告自愿变更第一项诉讼请求为被告耀达晟公司向原告支付工程款3431027.9元及利息。经庭后本院组织原被告对该补充协议进行质证，被告耀达晟公司认可该补充协议，被告花纯龙认为该协议签订于本案起诉之后，认为该协议不具有证据的合法性，对协议第二条约定的按照测绘面积计算工程款亦不予认可，认为原告未能提供证据证明其对涉案工程进行了实际施工，亦未申请对涉案工程进行工程造价鉴定。本院认为，原告王甫述从被告耀达晟公司处承包了涉案工程并签订了建设工程施工合同，由于原告系没有施工资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。合同虽然无效，原告作为实际施工人，在实际施工过程中，因被告没有按约定支付工程款导致工程停工原告撤场，被告应按合同的约定对原告已完成的工程量支付相应的价款。原告与被告耀达晟公司在合同中约定按实际建筑平方米计算均价为520元每平方米，因被告耀达晟公司没有按时支付工程款，原告施工至1-4号楼四栋四层模板安装完毕时工程停工，虽然原告没有将全部约定的工程量施工完毕，但停工的原因在于被告，双方根据已完成的工程量，协议将原来约定的520元每平方米下降至370元每平方米，这是原告对自己权利的处分且得到了合同向对方即被告耀达晟公司的认可，系合同双方真实的意思表示且不违反法律规定，具有客观性和可信性，故可以作为结算的依据。被告花纯龙虽不认可原告系实际施工人，亦不认可按照370元每平方米计算，但未提供证据证明自己的抗辩意见，其辩解意见本院不予采纳。原告施工的四栋四层的框架建筑面积共计10894.67平方米，故被告耀达晟公司应当支付原告工程款4031027.9元（10894.67*370元），扣除发包方被告花纯龙已经支付的工程款50万元及被告耀达晟已经支付的工程款10万元，被告耀达晟公司应当支付原告工程款合计3431027.9元。被告耀达晟公司对该鉴定结论并无异议，并与原告达成协议，对原告已完成的建筑面积按370元每平方米计算，被告花纯龙虽不认可该鉴定结论，认为原告没有实际施工，对完成的工程量亦不认可，但未提供证据证明自己的抗辩意见，且与其向原告出具的承诺书亦不相符，亦不申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，故该鉴定结论可以作为结算依据。另外，原告已经撤场，被告亦已经将工程另行发包并完成了施工，原告向被告耀达晟公司缴纳的13万元保证金应当退还原告。被告耀达晟公司辩称的涉案工程系由案外人李明侠挂靠其公司进行施工、应当由李明侠承担付款责任的意见，本院认为，涉案建设工程施工合同系原告与被告耀达晟公司直接签订，亦向原告支付了部分工程款，原告作为实际施工人有权向被告耀达晟公司直接主张权利，原告不要求案外人李明侠承担连带责任，系其对自己权利的处分。被告八通公司从被告花纯龙处承包工程后，将工程整体转包给被告耀达晟公司，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当对上述工程款承担连带给付责任。被告花纯龙虽然是没有开发资质的个人，但在本案中，根据双方提供的证据和其自认来看，其已是涉案工程的实际建设（开发）方，其向原告出具了限期内支付工程款的承诺书，未能提供证据证明其已经将涉案工程的工程款支付完毕，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定及根据原告的请求，应当在欠付涉案工程的工程款范围内对原告承担付款责任。原告关于就涉案工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，因原告并不是与涉案工程发包人订立建设工程施工合同的承包人，仅系实际施工人，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定不相符，其该项请求本院不予支持。被告江苏八通置业有限公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，是对其抗辩权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏耀达晟建筑工程有限公司、江苏八通置业有限公司于本判决生效后十日内向原告王甫述支付工程款人民币3431027.9元及利息（利息以3431027.9元为本金，自起诉之日即2020年7月10日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告花纯龙在欠付涉案工程的工程款范围内对上述工程欠款承担付款责任；三、被告江苏耀达晟建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告王甫述工程保证金130000元；四、驳回原告王甫述的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23876元，鉴定费8000元，保全费5000元，合计36876元，由原告王甫述负担5000元，由被告江苏耀达晟建筑工程有限公司、江苏八通置业有限公司、花纯龙共同负担31876元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员  梁 云二〇二〇年十月十日法官助理  朱容萱书 记 员  李 莹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人已发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。