安徽省亳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖16民终3267号 上诉人（原审原告）:涡阳县住房和城乡建设局，住所地安徽省涡阳县向阳大道发展要素中心。 法定代表人:祝礼，该局局长。 被上诉人（原审被告）:云南中天城讯投资有限公司，住所地云南省昆明市北市区尚都国际C幢1402室。 法定代表人:陈允孝，经理。 上诉人涡阳县住房和城乡建设局因与被上诉人云南中天城讯投资有限公司确认合同无效纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初2194号民事裁定，向本院起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 涡阳县住房和城乡建设局上诉请求：请求二审法院撤销原审裁定，指令利辛县人民法院继续审理。事实与理由：原审认定《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》属于行政合同属认定事实错误。该合同书是平等主体之间签订的双方互利合作协议，该协议的内容与行政合同的定义存在本质区别。原审把《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》 和涡阳县建设委员会涡建城(2008)67号《关于地下信息管网特许经营权的批复》两个法律关系进行混淆。原审适用法律错误。原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条驳回上诉人起诉属适用法律错误。 云南中天城讯投资有限公司未提交书面答辩意见。 涡阳县住房和城乡建设局向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院确认原、被告之间签订的《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》无效；2、本案的诉讼费用、律师费用由被告承担。 一审法院认定事实：2008年1月29日涡阳县人民政府召开县政府第八次常务会议并形成《会议纪要》，《会议纪要》显示涡阳县人民政府授权原告对涡阳县城市地下信息公用管网建设采用公开招标挂牌方式与“中标企业签订涡阳县城市地下信息共用管网建设协议书”，以“BOT”方式运作地下信息共用管网建设工程，特许经营期限为25年。2008年2月13日原告委托涡阳县招投标中心在安徽省工程招标网上发布了《城区地下信息共用管网项目招商的招标公告》，报名及截止时间为2018年2月14日至20日17.00点，至本次招标截止时间结束，仅有被告一家公司报名，经原告2008年2月21日向涡阳县人民政府请示后，原、被告于2008年2月26日签订《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》，约定了“BOT”方式的合同权利、义务等内容，其中第七条明确约定“双方签署本协议后，由甲方负责向县政府申报并取得县政府对该项目的配套批准文件。请求县政府以文件形式明确以下问题：1、批准该招商引资项目并批准乙方在涡阳设立“涡阳城讯信息技术有限公司”，并授予该公司涡阳县信息共用地下管网的特许经营权，特许经营期限25年。期满后所有项目无偿移交给县政府使用。……（具体内容以政府批准后颁发的正式文件为准）。”2008年4月23日涡阳县建设委员会作出涡建城（2008）67号关于地下信息管网特许经营权的批复文件，授予“涡阳城讯信息技术有限公司”地下信息管网特许经营权25年，期满后，投资建设项目无偿移交给政府。合同签订后，被告按照合同约定组织建设施工，部分工程建设完成后已投入使用。在合同履行过程中，案外人多次对合同履行内容进行投诉、举报，接上级部门信访转办后，原告以发现《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》存在必须招标没有完成招标程序且在原招标过程中违反法定程序的违法行为为由，于2019年9月5日向被告送达了告知函，告知被告原、被告2008年2月26日签订的案涉合同自始无效，并向人民法院提起诉讼，要求原、被告签订的案涉合同无效。一审另查明：涡阳县建设委员会于2011年更名为涡阳县住房和城乡建设委员会，2019年更名为涡阳县住房和城乡建设局。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二条明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。…。”行政合同是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与公民、法人或其他组织经协商一致后达成的以设立、变更、终止行政权利义务，实现行政管理职能的协议。其特点是：行政合同中一方当事人必定为从事行政管理职务的行政主体，另一方为行政相对人；行政主体签订行政合同的目的是实施其行政管理目标，合同内容具有公益性；行政合同以双方当事人意思表示一致为前提；行政主体对行政合同的履行单方面享有行政优益权。本案中从，原、被告签订的《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》的性质来看,该合同书中约定了“BOT”模式的合同权利、义务等内容，【而“BOT”即建设-经营-转让。是私营企业参与基础设施建设，向社会提供共服务的一种方式。亦称为“特许权”，是指政府部门就某个基础设施项目与私人企业（项目公司）签订特许权协议，授予签约方的私人企业（包括外国企业）来承担该项目的投资、融资、建设和维护，在协议规定的特许期限内，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润。政府对这一基础设施有监督权，调控权，特许期满，签约方的私人企业将该基础设施无偿或有偿移交给政府部门。】其中第七条明确约定“双方签署本协议后，由甲方负责向县政府申报并取得县政府对该项目的配套批准文件。请求县政府以文件形式明确以下问题：1、批准该招商引资项目并批准乙方在涡阳设立“涡阳城讯信息技术有限公司”，并授予该公司涡阳县信息共用地下管网的特许经营权，特许经营期限25年。期满后所有项目无偿移交给县政府使用。……（具体内容以政府批准后颁发的正式文件为准）。”2008年4月23日涡阳县建设委员会作出涡建城（2008）67号关于地下信息管网特许经营权的批复文件，授予“涡阳城讯信息技术有限公司”地下信息管网特许经营权25年，期满后，投资建设项目无偿移交给政府。实质为涡阳县人民政府为实现地方经济发展目标、落实招商引资政策、并通过公开招标形式与私人企业合作的项目;从《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》、涡阳县建设委员会涡建城（2008）67号关于地下信息管网特许经营权的批复来看,案涉合同是涡阳县人民政府为实现地方经济发展目标、落实招商引资政策、并通过公开招标形式与被告签订的“BOT”模式的特许经营权协议,特许经营权协议不属于《中华人民共和国合同法》第二条所定义的“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”范畴。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;……。”《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》属于行政协议,故涡阳县住房和城乡建设局提起的本案诉讼不属于人民法院受理民事诉讼的范围,一审裁定：驳回原告涡阳县住房和城乡建设局的起诉。 本院认为，案涉《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》是涡阳县人民政府为实现地方经济发展、授权涡阳县住房和城乡建设局与云南中天城讯投资有限公司签订的特许经营协议。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定：“ 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）......”由该条规定可知，案涉《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》作为政府特许经营协议属于行政协议，故一审认定涡阳县住房和城乡建设局提起的本案诉讼不属于人民法院受理民事诉讼的范围并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十月十日 法官助理欧阳萍 书记员刘标