1浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终306号 原公诉机关宁波市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宁红伟，男，汉族，1995年10月12 日出生于江西省永丰县，初中文化，务工，户籍地江西省永丰县 藤田镇××自然村××号。因涉嫌犯破坏计算机信息系统 罪于2019年6月20日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年 7月26日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人王焕承，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姬燕燕，女，汉族，1987年9月14 日出生于安徽省阜南县，初中文化，务工，户籍地安徽省阜南县 曹集镇××户。因本案于2019年9月24日被宁 波市公安局江北分局取保候审,2020年9月24日被宁波市江北区 人民法院取保候审。 辩护人毕秀娟，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施学英，女，哈尼族，1989年9月3 日出生于云南省绿春县，中专文化，务工，户籍地云南省红河哈 尼族彝族自治州绿春县牛孔镇平掌街村委会巴甫村民二组。因涉 2嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年9月24日被宁波市公安局 江北分局取保候审，2020年9月24日被宁波市江北区人民法院 取保候审。 辩护人邵柳寒，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨小梅，女，汉族，1999年11月22 日出生于江西省永丰县，高中文化，务工，户籍地江西省永丰县 藤田镇温坊村上洋自然村124号。因涉嫌犯破坏计算机信息系统 罪于2019年9月24日被宁波市公安局江北分局取保候审，2020 年9月24日被宁波市江北区人民法院取保候审。 辩护人陈建宏，浙江素豪律师事务所律师。 原审被告人胡灿，女，汉族，1992年8月29日出生于湖北 省浠水县，初中文化，务工，户籍地湖北省浠水县××镇××街。 因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年6月20日被宁波市公 安局江北分局取保候审，2020年6月19日被宁波市江北区人民 法院取保候审。 原审被告人金晶，女，汉族，1987年5月18日出生于安徽 省宿松县，初中文化，务工，户籍地安徽省宿松县××镇××村 金屋组38号。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年7月9 日被宁波市公安局江北分局取保候审，2020年7月8日被宁波市 江北区人民法院取保候审。 原审被告人颜金吧，女，汉族，1977年4月11日出生于江 苏省东海县，初中文化，务工，户籍地宁波市海曙区××村×× 3幢409室。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年9月6日 被宁波市公安局江北分局取保候审，2020年9月6日被宁波市江 北区人民法院取保候审。 原审被告人杨番，男，汉族，1990年8月13日出生于四川 省南部县，高中肄业，务工，户籍地四川省南部县××乡××村 3组。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年8月20日被宁 波市公安局江北分局取保候审，2020年8月20日被宁波市江北 区人民法院取保候审。 原审被告人陆莹莹，女，汉族，1995年10月19日出生于浙 江省天台县，高中文化，务工，户籍地浙江省天台县××镇岩店 村劳动路9-1号。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年9 月20日被宁波市公安局江北分局取保候审，2020年9月20日被 宁波市江北区人民法院取保候审。 原审被告人张金凤，女，汉族，1994年11月23日出生于江 苏省东海县，初中肄业，务工，户籍地江苏省东海县××镇河下 口村3-13号。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年9月20 日被宁波市公安局江北分局取保候审，2020年9月20日被宁波 市江北区人民法院取保候审。 原审被告人张晓娜，女，汉族，1996年9月22日出生于河 南省鲁山县，中专文化，务工，户籍地河南省鲁山县××乡白 炼堂村6号院191号。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019 年7月9日被宁波市公安局江北分局取保候审，2020年7月8 4日被宁波市江北区人民法院取保候审。 宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控 原审被告人宁红伟犯盗窃罪，原审被告人胡灿、金晶犯盗窃罪、 掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人颜金吧、杨番、陆莹莹、张 金凤、张晓娜、姬燕燕、施学英、杨小梅犯掩饰、隐瞒犯罪所得 罪一案，于2020年7月29日作出（2020）浙0205刑初26号刑 事判决。原审被告人宁红伟、姬燕燕、施学英、杨小梅不服，分 别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原 审被告人，听取相关辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开 庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年年初，被告人宁红伟在宁波江北有氧餐饮 管理有限公司（以下简称有氧公司）工作时，发现有氧公司收银 系统存在漏洞，可利用手机NFC读取从客户处回收来的废旧储值 卡，再使用手机软件对储值卡充值，每张储值卡可充值600元。 2017年至2019年6月期间，宁红伟通过上述方式对有氧公司废 旧储值卡进行充值，并使用上述储值卡进行消费及刷卡套现。其 中宁红伟在担任有氧公司慈溪分店店员期间，使用非法充值的储 值卡刷卡套现至少18000元；在担任有氧公司宁波二百分店店 长期间，刷卡套现至少177268元。上述期间，宁红伟从被告人 胡灿、金晶处获取部分废旧储值卡用于非法充值，又伙同被告人 胡灿、金晶、颜金吧、杨番等人对非法储值卡进行刷卡套现，具 体如下： 51.被告人胡灿于2017年至2018年5月在担任有氧公司诺丁 汉分店店长期间，伙同店内员工被告人陆莹莹、张金凤等人使用 宁红伟非法充值的储值卡进行刷卡套现并获利至少189535.50 元。其中陆莹莹刷卡套现至少22322元，分得好处费1610元， 张金凤刷卡套现至少34426.10元，分得好处费3050元。2018 年，胡灿在闲鱼平台上以200元每张的价格卖掉至少50张储值 卡，每张储值卡内金额600元。另，胡灿向宁红伟提供至少50 张废旧储值卡用于充值。 2.被告人金晶于2018年8月至2019年6月在担任有氧公司 鄞州万达分店店长期间，伙同店内员工被告人张晓娜使用宁红伟 非法充值的储值卡进行刷卡套现至少108000元，获利至少 72000元。另，金晶向宁红伟提供至少50张废旧储值卡用于充 值。 3.被告人颜金吧于2017年2月至2019年6月在担任有氧公 司南塘老街分店店长期间，伙同店内员工被告人姬燕燕、施学英、 杨小梅等人使用宁红伟非法充值的储值卡进行刷卡套现至少 454334元，颜金吧获利至少302889元。其中姬燕燕刷卡套现 至少19800元、施学英刷卡套现至少24000元、杨小梅刷卡套 现至少19800元。 4.被告人杨番于2017年11月开始在担任有氧公司奥特莱斯 分店店长期间，使用宁红伟非法充值的储值卡进行刷卡套现至少 30000元，获利至少20000元。 6原判还认定：2019年6月19日，被告人宁红伟、胡灿在宁 波市鄞州区惊驾明庭21幢51单元502室被公安机关抓获。2019 年7月8日，被告人金晶、张晓娜主动向公安机关投案。2019 年8月20日，被告人杨番主动向公安机关投案。2019年9月6 日，被告人颜金吧主动向公安机关投案。2019年9月20日，被 告人陆莹莹、张金凤主动向公安机关投案。2019年9月24日， 被告人姬燕燕、施学英、杨小梅主动向公安机关投案。 案发后，被告人宁红伟、胡灿、颜金吧、金晶、杨番、陆莹 莹、张金凤赔偿了被害单位部分损失。被告人颜金吧、金晶、张 晓娜、杨番、陆莹莹、张金凤、姬燕燕、施学英、杨小梅均取得 被害单位书面谅解。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判 决：一、被告人宁红伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月， 并处罚金人民币十五万元；二、被告人胡灿犯盗窃罪，判处有期 徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪， 判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；二罪并罚，决定执 行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万五千元；三、 被告人颜金吧犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓 刑四年，并处罚金人民币四万元；四、被告人金晶犯盗窃罪，判 处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；犯掩饰、隐瞒犯罪 所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二罪并罚， 决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万四千元； 7五、被告人张晓娜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年， 缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人杨番犯掩 饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并 处罚金人民币一万元；七、被告人张金凤犯掩饰、隐瞒犯罪所得 罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五 千元；八、被告人陆莹莹犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒 刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；九、被告 人施学英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑 一年三个月，并处罚金人民币四千元；十、被告人杨小梅犯掩饰、 隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人 民币三千元；十一、被告人姬燕燕犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判 处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；十二、 被害单位宁波江北有氧餐饮管理有限公司的损失，责令被告人宁 红伟继续退赔；对被告人胡灿、金晶、颜金吧、杨番、陆莹莹、 张金凤的违法所得继续追缴；十三、扣押在案的作案工具手机一 部，依法予以没收。 上诉人宁红伟上诉称，原判认定部分事实不清，证据不足， 定性错误。1.其在二百分店期间的刷卡套现只有七八万元，第三 节颜金吧担任南塘老街分店店长事实中，刷卡套现只有四十几万 元；2.其行为系利用职务的便利，应当定性为职务侵占罪。请求 二审法院查明事实，正确定性，对其量刑改判。 辩护人的辩护意见认为，原判认定事实不清，证据不足，定 8性及适用法律错误。1.宁红伟及同案被告人胡灿、金晶、颜金吧、 杨番等人在担任被害单位相关店长期间，具有回收、保管废旧储 值卡的权利。原判认为上述人员不管理、回收被害单位废旧储值 卡的评判意见，与事实不符。2.宁红伟对回收的废旧储值卡，在 利用其手机软件技术进行再充值后，还需利用店长掌管门店读卡 器进行检测是否充值成功。显然，这个行为系利用其职务的便利。 3.废旧储值卡充值后的套现，必须通过店长或店内收银人员的配 合才能完成。宁红伟在担任店长期间，利用其职务便利套取现金， 或通过与其他店长的职务便利关系而合作套现，均系行为人利用 自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。4.从犯罪手段分析， 宁红伟等人并不是直接把收取的营业款转移为已有或者第三者 占有，而是通过在单位收取营业款后，采用刷卡平账手段，骗取 单位的营业款。宁红伟等人行为显然不构成盗窃犯罪，而应当符 合职务侵占罪的构成要件。5.原判采信被告人犯罪金额的储值卡 异常门店记录等证据，系被害单位收银系统后台提取制作光盘， 应系电子数据类证据。对于收集、提取电子数据，应当由侦查人 员依法提取，并制作笔录。原判采信被害单位自行提取电子数据， 显然不符合法律规定，且其内容也不具有客观性、关联性。宁红 伟仅参与慈溪、鄞州万达、诺丁汉、奥特莱斯、南塘老街、二百 分店等六家门店的行为，而上述电子数据反映仍有其他门店的情 形，故本案认定犯罪数额存疑。综上，请求二审法院查明事实， 正确采信证据，对宁红伟以职务侵占罪定性，并予量刑改判或者 9发回重审。 上诉人姬燕燕上诉称，原判认定事实不清，证据不足，对颜 金吧提供的非法充值卡，并不明知，不存在掩饰、隐瞒犯罪所得 的故意，客观上未从中获利。请求二审法院改判其无罪。二审期 间，上诉人姬燕燕表示服从原判，申请撤回上诉，对原判认定的 事实、证据、定性、量刑不持异议。 上诉人施学英上诉称，原判认定事实不清，证据不足，对颜 金吧提供的非法充值卡，并不明知，不存在掩饰、隐瞒犯罪所得 的故意，客观上未从中获利。请求二审法院改判其无罪。二审期 间，上诉人施学英表示服从原判，申请撤回上诉，对原判认定的 事实、证据、定性、量刑不持异议。 上诉人杨小梅上诉称，原判认定事实不清，证据不足，对颜 金吧提供的非法充值卡，并不明知，不存在掩饰、隐瞒犯罪所得 的故意，客观上未从中获利。请求二审法院改判其无罪。二审期 间，上诉人杨小梅表示服从原判，申请撤回上诉，对原判认定的 事实、证据、定性、量刑不持异议。 经审理查明，原判认定上诉人宁红伟盗窃、原审被告人胡灿、 金晶盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得、上诉人姬燕燕、施学英、杨小 梅、原审被告人颜金吧、杨番、陆莹莹、张金凤、张晓娜掩饰、 隐瞒犯罪所得的事实，有被害人冯某陈述，证人朱某、陈某、 尚庆成、陈夏飞、吴春晶证言，人员信息、刑事谅解书、收据、 证明、汇款记录、身份信息、到案经过、破案经过、情况说明、 10 光盘制作说明、储值卡异常记录，上诉人宁红伟、姬燕燕、施学 英、杨小梅、原审被告人胡灿、金晶、颜金吧、杨番、陆莹莹、 张金凤、张晓娜供述与辩解等证据证实。上述证据，经原审法院 庭审质证、认证，并已在原审判决书中予以分项列述。证据来源 合法，内容客观、关联，经二审审理予以确认。原判认定事实清 楚，证据确实、充分。 对于上诉理由、辩护意见，本院概述评判如下： 1.关于宁红伟犯罪事实及相关证据问题。（1）原判认定宁红 伟在担任有氧公司二百分店店长期间刷卡套现的数额，有被害人 陈述及相关报案材料、宁红伟审前供述等证据证实。第三节颜金 吧担任有氧公司南塘老街分店店长期间刷卡套现数额，有被害单 位报案材料，颜金吧供述等证据证实，所供与报案材料相符。宁 红伟否认上述相关事实，无法作出合理解释。（2）原判确认的储 值卡异常记录证据，系被害单位负责人冯某在报案过程中，向公 安机关提供并刻录成光盘，属于被害人报案材料。上述证据经原 审法院庭审质证、认证，证据来源合法。证据内容虽反映涉及30 余家门店，但庭审仅对指控的6家关联门店反映的相关金额进行 质证、认证。原判根据被害人陈述、相关证人证言，结合被害人 报案材料及宁红伟审前供述等证据，依法就低认定宁红伟犯罪数 额，并无不当。 2.关于宁红伟等人是否存在管理、回收被害单位废旧储值卡 权利及相关定性等问题。（1）在案证据反映，宁红伟等人在担任 11 被害单位相关店长期间，存在回收、保管废旧储值卡的情形，但 其仅限于回收、保管废旧储值卡的权利。而本案的关键并不是回 收、保管储值卡，而是对储值卡内金额的处理。宁红伟利用手机 软件技术对储值卡进行非法充值，显然系利用其工作关系，而非 职务关系。故其行为不符合职务侵占罪的构成要件。（2）宁红伟 对储值卡非法充值金额的完成，储值卡已具备不记名、无密码的 消费卡功能，被害单位对卡内金额完全处于失控状态，其后续系 隐瞒犯罪，意图洗白的行为。宁红伟没有处分储值卡内金额的权 限，其非法处分储值卡内的金额，给被害单位造成损失，原判对 其以盗窃定性，符合法律规定。 综上，上诉人宁红伟及其辩护人就本案事实、定性等上诉理 由、辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人宁红伟伙同胡灿、金晶以非法占有为目的， 多次窃取公私财物，宁红伟数额特别巨大，胡灿、金晶数额较大， 其行为均已构成盗窃罪。上诉人姬燕燕、施学英、杨小梅、原审 被告人胡灿、金晶、颜金吧、杨番、陆莹莹、张金凤、张晓娜、 明知是犯罪所得，而单独或结伙予以掩饰、隐瞒，其中胡灿、金 晶、颜金吧情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 原审被告人胡灿、金晶分别犯两罪，依法两罪并罚。在盗窃共同 犯罪中，上诉人宁红伟起主要作用，系主犯，依法对其所参与的 全部犯罪处罚；原审被告人胡灿、金晶分别起次要作用，系从犯， 依法应予从轻处罚。上诉人姬燕燕、施学英、杨小梅、原审被告 12 人金晶、颜金吧、杨番、陆莹莹、张金凤有自首情节，原审被告 人胡灿有坦白情节，依法均予从轻处罚；上诉人宁红伟、原审被 告人胡灿、颜金吧、金晶、杨番、陆莹莹、张金凤对被害单位的 经济损失有赔偿情节，上诉人姬燕燕、施学英、杨小梅、原审被 告人颜金吧、金晶、张晓娜、杨番、陆莹莹、张金凤得到被害单 位书面谅解，分别均酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确， 量刑适当，审判程序合法。上诉人宁红伟及其辩护人要求二审改 判或者发回重审的意见，均不予采纳。上诉人姬燕燕、施学英、 杨小梅撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。据此，依照《中 华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、 第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、 第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、 第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民 共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高 人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三 百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人宁红伟上诉，维持原判； 二、准许上诉人姬燕燕、施学英、杨小梅撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 13 审判长  丁朝松 审判员  刘世宇 审判员  孔 飞 二〇二〇年十月十日 书记员  曹灵婵