辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1536号 上诉人（原审被告）：辽宁腾龙汽车工业有限责任公司，地址辽宁省本溪市溪湖区。 法定代表人：杨青坪，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡晓平，系辽宁泓龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：本溪市振华建筑工程有限公司，地址辽宁省本溪市明山区。 法定代表人：徐万波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：师守良，系该公司工作人员。 上诉人辽宁腾龙汽车工业有限责任公司因与被上诉人本溪市振华建筑工程有限公司追偿权纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁腾龙汽车工业有限责任公司上诉请求：一、撤销原判、发回重审或依法改判，依法驳回原审原告的诉讼请求；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实理由：上诉人认为，原审判决认定事实错误、适用法律不当应当予以纠正。具体为：一、原审判决认定事实错误上诉人系房车产业园辽宁腾龙房车厂房项目的业主、发包人，是该工业园中的经营者，原审判决却认定上诉人系工程施工的总承包人显然是错误的。二、原审判决适用法律错误。本案中，由上诉人为施工单位的工人投保意外伤害保险的约定应属于无效。1、根据《建筑法》第四十八条“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”及《建设工程安全生产管理条例》第三十八条“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险”之规定，显见，为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险是振华公司的法定义务!而且建筑施工企业为从事危险作业的职工办理的意外伤害保险属于强制保险，是依照法律、行政法规的规定必须办理的保险，这类保险带有强制性，不论有关当事人是否愿意，都必须依法办理此项保险。2、根据本溪市溪湖区人民法院(2019)辽0503民初498号民事判决，施工过程中受伤工人齐钵对辽宁腾龙汽车工业有限责任公司(即上诉人)受害赔偿责任被驳回的判决结果来看，施工工人与上诉人之间不存在有劳动关系。如果不在存在劳动关系，上诉人与施工工人之间也就没有保险利益，根据《保险法》及意外伤害保险的规定，该投保约定应属于无效。3、上诉人因未投保所应承担的是违约责任，此为原审判决所作出的认定。依此上诉人因违约承担赔偿，也就顺理成章，但原审判决忽略了意外伤害保险是比例赔偿原则，也就是说，根据受伤工人的伤残等级情况，不完全为100%获赔偿；根据伤者齐钵的伤残程度，其所赔偿比例仅为5%，由此可见原审判决适用法律错误。4、原审判决认定“协议签订后，本溪市振华建筑工程有限公司因人员不够，又将架工施工分包给李秀明，与李秀明于2018年8月8日签订《辽宁腾龙房车项目架工施工安全质量协议》，李秀明进场施工后，其雇佣了齐钵为架子工，2018年9月2日，齐钵在工作中用电锯锯支脚手架的垫板，不慎将右手中指、食指、大拇指锯伤，被送至沈阳医学院附属中心医院救治，经诊断为指神经损伤、上肢血管损伤，指骨骨折、掌骨骨折，右手中指完全离断，右手食指神经肌健断裂，右手拇指皮肤软组织缺损，甲床裂伤等”。显而易见，被上诉人将架工施工分包给没有任何资质的个人李秀明，是严重违反《建筑法》等法律法规的违法行为，齐钵即是被上诉人非法转包行为下而进场参与施工的人，并非为被上诉人的职工身份，因此，齐钵本人是不符合《建筑法》第四十八条所规定的投保意外伤害保险的主体资格。既如此，退一万步讲，上诉人认为，即使前述所谓由上诉人投保约定有效，那么，也由于投保的对象仅限于被上诉人的职工范围，而齐钵乃并不具有被上诉人的职工身份，因此，上诉人是不具有为其投保的合同义务的。恰恰基于被上诉人非法转包的重大过错行为所导致的一系列后果，被上诉人理当承担相应的民事赔偿责任。5、根据本溪市溪湖区人民法院(2019)辽0503民初498号民事判决结果来看，被上诉人与李秀明承担70%的连带赔偿责任，如果被上诉人对上诉人进行追偿之诉，也应是自己承担173，568.28元的赔偿责任后才可以。现被上诉人振华公司尚未依照该民事判决书履行连带赔偿责任、向齐钵支付赔偿金，即并未取得债权人地位，因此，其不具备本案原告的主体资格。显然，原审判决在被上诉人并没有实际履行赔偿义务的情况下，就判决上诉人承担赔偿责任，显然缺乏事实依据，情理不通。综上，显而易见，原审判决认定事实错误，适用法律不当，据此，特提起上诉，请求人民法院依法准我如前之上诉请求，以维护法律尊严，维护我之合法权益! 本溪市振华建筑工程有限公司辩称，上诉人提出的上诉请求及阐述的理由，被上诉人不认同，也不接受，应予以驳回。首先，原审判决认定事实清楚。其理由：一是上诉人不仅是房车产业园项目的业主（建设单位），也是该项目的总承包人。房车产业园厂房工程前期由辽宁同鑫建设工程有限公司总承包，在施工到二层22-26轴线主体结构时，因该公司被停业整顿无法继续施工，上诉人接管后并没有将该工程整体再发包出去，而是在施工现场组建了由自己负责的项目管理部，并把主体工程肢解后，只将其中的人工费（劳务费）分包给多个承包人，成了该工程的总承包人。二是上诉人与被上诉人签订的《主体工程人工费分包协议书》和《分项工程人工费分包协议书》可以证明，该建设项目的工程发包人是上诉人，劳务承包人是被上诉人，因此，原审判决认定上诉人是该工程施工的总承包人和劳务分包人事实清楚，并无不妥之处。其次，原审判决适用法律无误。其理由：一是上诉人虽然不具备施工企业资质，但是却扮演了施工企业的角色。按照《建设工程安全生产管理条例》第三十八条：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，意外伤害保险由施工单位支付。实行施工总承包的，由施工总承包单位支付意外伤害保险。意外伤害保险期自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”的规定，本案由于上诉人既是该工程施工的总承包人，又是该工程施工劳务作业的分包人，因此，应当为进入到施工现场的工人办理意外伤害保险，该保险是按照施工面积或工程造价缴纳保险。二是在双方签订的《主体工程人工费分包协议书》和《分项工程人工费分包协议书》中已作出约定：“甲方应在乙方进场前给工人支付意外保险。”，因此，按照《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，上诉人应当赔偿被上诉人因履行合同时所受到的损失。三是在双方签订的《腾龙汽车厂房项目振华建筑工程有限公司施工承包补充协议书中约定：“本工程乙方只负责人工费施工，所有人应严格服从甲方的安全管理。甲方应在乙方进场前给工人支付意外伤害保险。本工程在施工过程中所发生的一切安全事故，以及由安全事故引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，全部由甲方承担。”，故原审判决腾龙公司给付振华公司人民币179717.28元适用法律无误。四是受害人齐钵是在从事被上诉人承包的主体工程中的脚手架施工作业时受的伤，属于意外伤害赔偿对象。五是（2019）辽0503民初498号《民事判决书》之所以判决振华公司承担连带赔偿责任，就是因为齐钵的受伤属于安全生产事故，且是在上诉人的工地上发生的。由于振华公司是在履行合同约定的施工任务时受到损失，故其享有追偿权。六是被上诉人已经实际履行了赔偿责任。本案，由于包工头李秀明无能力承担受害人的经济赔偿，被执行人振华公司的账户已经被查封，179717.28元全部执行到位。因此，上诉人的上诉理由是不成立的，应予以驳回，维持原判。 本溪市振华建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令辽宁腾龙汽车工业有限责任公司给付意外伤害保险费173568.28元及执行费用，共计228392.66元，并负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月18日，本溪市振华建筑工程有限公司（乙方）与辽宁腾龙汽车工业有限责任公司（甲方）签订《主体工程人工费分包协议书》，工程内容：房车产业园建设及技术改造（一期）项目厂房；承包内容：包括整体二层（1-22轴）及以上主体结构中的模板、钢筋、混凝土、脚手架搭设、水暖、电气及墙体砌筑、抹灰、所有工程内容的人工费，不含地面工程、天棚工程、屋面工程、外墙工程；承包范围：1、承包范围内的模板工程，包括模板制作、加固、清理、刷油的人工费；2、承包范围内的混凝土工程，泵管拆装、混凝土工振捣、洒水养护的人工费；3、承包范围内的钢筋工程包括现场调直、下料、现场绑扎、梁板柱钢筋的焊接的人工费；4、承包范围内的屋面工程，包括现浇板、屋面栏板的所有模板、钢筋及混凝土工程的人工费；5、承包范围内的内外脚手架的搭设及维护的人工费；6、承包范围内的砌筑、抹灰工程、包括二层至顶层的墙体砌筑、抹灰；7、承包范围内的水电工程，包括给排水、采暖、电气工程。承包范围内的建筑面积，每平方米人工费280元不含税；付款方式：1、按形象进度完成工程量每月拨付人工费，每月25日报进度工程量，月末30日前付清当日各工种人工费款；2、乙方报送进度报表给甲方核实审批后，人工费由甲方直接发给乙方，不对各班组发放；3、由于该工程的特殊性，木工、钢筋工种打短人工费（此费用含在总合同价中）应由甲方现场支付及甲方需进场时支付必要的生活费用；工期要求：该工程从签订合同之日进场开始，总日历工期50天，若由于雨天等其它人力不可抗拒的因素影响，造成的工程延误甲方需要调整施工进度计划，则乙方服从甲方安排；质量要求：1、主体工程混凝土构件必须按照设计要求及施工规范进行；2、混凝土构件不得有蜂窝、麻面、空洞、漏浆、掉角及烂根现象；3、所有混凝土构件拆模时必须征得甲方同意后方可拆除；4、浇筑完成后的混凝土每日必须连续进行养护，每天不得少于4次，不得少于7天；5、乙方避免对现场材料浪费，保证施工现场清洁，材料堆放整齐，排水畅通，搞好四邻关系；约定的其他事项：乙方只对承包范围内（即二层以上结果）的工程质量负责，一层及以下已完工程的工程质量乙方不负任何责任；安全要求：甲、乙双方必须共同遵守《中华人民共和国安全生产法》、《建筑工程安全生产管理条例》，甲方应在乙方进场前给工人支付意外保险，乙方严格按照安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施、消除事故隐患，切实做好安全防范工作，做到防患于未然。1、内脚手架工程：脚手架搭设必须按照国家现行安全技术规范施工，脚手架搭设必须由专业人员搭设，要牢固、规范，作业人员必须佩戴安全帽、系安全带，不得随意拆除内外架、架板及架管；2、安全防护用品由甲方供应；3、若由乙方违反操作规程，不接受检查人员监督，发生的安全事故，由乙方自行承担；2018年8月29日签订的《施工承包补充协议书》第八条安全责任规定：本工程乙方只负责人工费施工，所有人员严格服从甲方的安全管理，甲方应在乙方进场前给工人支付意外伤害保险，本工程在施工过程中所发生的一切安全事故，以及由安全事故引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，全部由甲方承担。协议签订后，本溪市振华建筑工程有限公司因人员不够，又将架工施工分包给李秀明，与李秀明于2018年8月8日签订《辽宁腾龙房车项目架工施工安全质量协议》。李秀明进场施工后，其雇佣了齐钵为架子工。2018年9月2日，齐钵在工作中用电锯锯支脚手架的垫板，不慎将右手中指、食指、大拇指锯伤，被送至沈阳医学院附属中心医院救治，经诊断为指神经损伤、上肢血管损伤，指骨骨折、掌骨骨折，右手中指完全离断，右手食指神经肌健断裂，右手拇指皮肤软组织缺损，甲床裂伤等。共住院治疗18天，住院期间二级护理，于2018年9月20日出院，出院诊断休一个月。住院期间花费医疗费64182.27元。出院后复诊发生费用352元，出院后在本溪满族自治县第一人民医院换药发生费用335.42元，在本溪满族自治县第一人民医院煤炭巷诊所滴消炎针花费1275元，在本溪满族自治县中医院拍片花费130元。在诉讼过程中，齐钵申请对其伤残等级进行鉴定，本溪市中心医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，齐钵右手损伤鉴定程序为九级，齐钵花费鉴定费1000元，齐钵系城镇户口。2019年11月本溪市溪湖区人民法院做出（2019）辽0503民初498号民事判决书，判决一、被告李秀明于本判决生效后十日内赔偿原告齐钵医疗费66274.69元、护理费2520元、住院伙食补助费900元、交通费500元、误工费7392元、残疾赔偿金149368元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1000元，共计247954.69元的70%，计173568.28元；二、被告本溪市振华建筑工程有限公司对第一款中李秀明承担的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告齐钵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5131元，由原告齐钵负担1539元，由被告李秀明、被告本溪市振华建筑工程有限公司连带负担3592元。本溪市振华建筑工程有限公司不服，提出上诉，2020年4月本溪市中级人民法院做出（2020）辽05民终91号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年6月9日，本溪市溪湖区人民法院向本溪市振华建筑工程有限公司下达执行通知书，要求给付齐钵赔偿款173568.28元，诉讼费3592元、执行费2557元，合计179717.28元。 一审法院认为，双方签订的《主体工程人工分包协议书》及《分项工程人工费分包协议书》、《施工承包补充协议书》是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。合同内容对双方具有约束力，应遵照执行，双方签订的协议第八条约定：甲、乙双方必须共同遵守《中华人民共和国安全生产法》、《建筑工程安全生产管理条例》，甲方应在乙方进场前给工人支付意外保险。《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定：建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。建设施工最重要的是施工人员的人身安全，参加意外伤害保险就是保护其人身权利。辽宁腾龙汽车工业有限责任公司没有给施工人员办理意外伤害保险，支付保险费的行为违反协议和法律规定，属违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于辽宁腾龙汽车工业有限责任公司违约给本溪市振华建筑工程有限公司造成经济损失179717.28元的严重后果，如果辽宁腾龙汽车工业有限责任公司给施工人员参加意外伤害保险，此损失应由保险公司支付，故对本溪市振华建筑工程有限公司合理的诉讼请求，予以支持。辽宁腾龙汽车工业有限责任公司辩解理由没有法律依据，不予采纳。判决：被告辽宁腾龙汽车工业有限责任公司于本判决生效后10日内给付本溪市振华建筑工程有限公司人民币179717.28元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3771元，适用简易程序减半收取1885.50元，由被告负担。 本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求依法提交了截止至2020年8月17日本溪市溪湖区人民法院执行局扣押财产清单五份、被执行人信息二份，证明被上诉人的赔偿款项全部执行到位。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人认为，被上诉人没有全部履行齐钵与被上诉人之间的生效判决，没有完全取得债权人地位。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本溪市溪湖区人民法院已经执行（2019）辽0503民初498号民事判决扣划被上诉人本溪市振华建筑工程有限公司案款176477.28元，执行李秀明案款3240元。二审查明其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、齐钵的保险能否投保；二、保险义务由谁承担；三、赔偿比例应为多少。关于齐钵的保险能否投保的问题，《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。齐钵虽非本溪市振华建筑工程有限公司的员工，但其作为在施工现场从事危险作业的人员，按照法律规定应当为其投保意外伤害保险，上诉人主张齐钵不具有投保主体资格，不符合法律规定，本院不予支持。关于保险义务承担问题，双方当事人签订的协议约定：上诉人应在被上诉人进场前给工人支付意外保险。该协议是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，故本案保险义务应由上诉人承担。关于赔偿比例问题，因上诉人未给齐钵办理意外伤害保险，造成被上诉人经济损失，故上诉人应当承担全部赔偿责任，对上诉人主张赔偿责任为5%，无事实和法律依据，不予采纳。被上诉人本溪市振华建筑工程有限公司仅就已经被本溪市溪湖区人民法院执行（2019）辽0503民初498号民事判决赔付的176477.28元，有权向上诉人追偿，故一审判决数额应予调整。 综上所述，辽宁腾龙汽车工业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于诉讼过程中情况变化，判决赔付数额应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本溪市溪湖区人民法院执行（2020）辽0503民初686号民事判决； 二、上诉人辽宁腾龙汽车工业有限责任公司于本判决生效后10日内给付被上诉人本溪市振华建筑工程有限公司人民币176477.28元。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1885.5元，二审案件受理费3829.55元，由辽宁腾龙汽车工业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李政久 审判员  陈玉芝 审判员  赵丹阳 二〇二〇年十月十五日 法官助理李淼 书记员高维聪 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。