新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新32刑终157号 原公诉机关和田市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余剑波，男，1976年12月8日出生，汉族，出生地四川省营山县，本科文化学历，系新疆大筑建设工程有限公司副经理，户籍所在地新疆维吾尔自治区和田市，住和田市。因涉嫌犯挪用资金罪于2019年1月11日被和田市公安局取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年12月16日被和田市人民检察院取保候审；2019年12月19日被和田市人民法院取保候审。 辩护人刘玉霞，新疆专才律师事务所律师。 和田市人民法院审理和田市人民检察院指控原审被告人余剑波犯挪用资金罪一案，于2020年5月13日作出（2019）新3201刑初844号刑事判决书。被告人余剑波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院检察员刘梅出庭履行职务，上诉人余剑波及其委托辩护人刘玉霞到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审人民法院审理查明：新疆天坤昊泰工程项目管理有限公司（以下简称天坤昊泰公司）于2012年5月31日成立，2015年12月18日至2017年3月9日期间，余剑波担任该公司法定代表人，2017年3月9日法定代表人变更为李剑。 2016年10月至2016年12月，余剑波在担任天坤昊泰公司法定代表人职务期间，利用支付公司劳务费的便利，安排公司财务将6461797.33元资金分多次以支付劳务费的形式从天坤昊泰公司支付到和田县众鑫劳务公司。和田县众鑫劳务公司在扣除相应的税金后将资金转到李某1的个人账户，李某1在余剑波的安排下将大部分资金转到公司项目经理的银行卡上用于支付劳务费，后被告人将其中1337783.73元占为已有，用于返还其个人借款和其他消费,其中500000元支付给王某用于个人还款，200000元支付给孙某用于个人还款，550000元借给李某2，其余87783.73元归其个人使用。2018年9月1日，天坤昊泰公司向公安局报案。 2019年3月13日至2019年7月11日，余剑波、李某1先后向天坤昊泰公司退还共计1000000元，天坤昊泰公司向李某1出具1000000元收据，载明：“李某1前期劳务借款2019年3月13日伍拾万元（李某1支付），2019年4月4日伍拾万元（余剑波支付）”。2019年4月4日，天坤昊泰公司与李某1签署《说明》载明：“于2019年3月13日，退还公司余剑波挪用劳务费伍拾万元，于2019年４月４日退还伍拾万元，剩余欠款叁拾叁万要求在2019年6月底全部还清，逾期未还，余剑波愿承担３%的违约金，所有还款手续由余剑波妻子李某1办理。”2019年7月22日、2019年12月31日，被告人余剑波先后向天坤昊泰公司退还300000元、37783.30元。 认定上述事实的证据有：户籍信息、立案决定书、报案材料、抓获经过、到案经过、取保候审决定书，天坤昊泰公司营业执照法、公司章程、股权转让合同、股东会决议、公司银行审批单及银行总账明细、关于债权债务互抵销的通知，和田市公安局刑事科学技术鉴定书、财务对账确认书、借条、银行交易明细、新疆和田县众鑫劳务公司银行流水、李某1的银行卡流水、业务支付清单、银行客户贷记回单、新疆天坤昊公司泰出具的《关于返还已追回的余剑波挪用本公司资金的请示》、《说明》，证人杨某、李某3、李某1、王某、孙某、李某2的证言，被告人余剑波的供述与辩解等证据。 一审人民法院认为，公诉机关指控被告人余剑波构成职务侵占罪，但提供的证据并不能充分证明余剑波具有非法占有的目的。余剑波的供述和证人李某1的证言能够相互印证证明，余剑波利用职务上的便利，挪用公司暂存于李某1银行卡上的资金用于偿还其个人债务和借贷给他人，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。和田市人民检察院指控被告人余剑波的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但罪名不当，应认定为挪用资金罪。 关于被告人余剑波及其辩护人提出被告人余剑波没有非法占有的目的，也没有利用职务之便侵吞公司财物，其妻子向天坤昊泰公司借款有借条和还款收据，说明公司认可该笔1200000元是借款，本案应属民法调整范畴，不属于刑事犯罪，被告人余剑波不构成职务侵占罪的辩护意见。一审人民法院认为，天坤昊泰公司在收到被告人余剑波退款后向被告人出具的收据并不能直接证明被告人余剑波在未经公司审批的情况下，授意其妻子李某1将天坤昊泰公司的财物支付给他人用于归还其个人借款及作他用的行为系借款行为。该收据仅能证明是事后天坤昊泰公司对收到余剑波退款行为的一种确认，被告人余剑波在事后向单位退款并不影响余剑波行为时的犯罪性质，事后向单位退还赃款的行为可以作为酌定从轻处罚的量刑情节，因此该项辩护意见不能成立。 关于犯罪数额的问题，经查，银行交易记录、2019年12月4日李某1与天坤昊泰公司对账后签字确认的对账确认书能够相互印证证明，应退回天坤昊泰公司1337783.73元，因此，应当认定被告人余剑波的犯罪数额为1337783.73元。 一审法院遂判决：被告人余剑波犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。 余剑波上诉及其辩护人的意见，1.余剑波任天坤昊泰公司法定代表人时的行为并未违反法律规定，李某1领取款项并未利用余剑波的职务便利。在李某1出具的借条上余剑波并未利用法定代表人的身份予以批示。因此余剑波在本案中不存在利用职务便利的情形。2.李某1出具的借条以及天坤昊泰公司出具的收据均显示涉案的款项系借款，从《对账确认书》中可以看出李某1未还款是因天坤昊泰公司与李某1之间一直在对账。3.天坤昊泰公司财务制度不清楚，不能认定李某1的借款未经合法批准或许可，余剑波没有挪用资金。4.余剑波与李某1系夫妻关系，用李某1的借款归还夫妻共同债务不违反法律规定。本案认定余剑波犯挪用资金罪的证据不足，现有的证据不能达到刑事案件证明具有唯一的标准，请求二审法院依法予以改判余剑波无罪。 新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院的意见，在案证据之间均能相互印证，形成完整的证据链，足以证明余剑波利用职务上的便利，挪用天坤昊泰公司暂存于李某1银行卡上的资金1337783.73元归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为构成挪用资金罪。一审法院判决认定案件事实准确，适用法律正确，证据确实、充分，量刑适当，余剑波的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人余剑波及其辩护人在本院二审期间未提供新证据。 新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院在本院二审期间未提供新证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院判决认定余剑波犯挪用资金罪的犯罪事实，有经一审法院庭审举证、质证并已在一审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，关于余剑波在本案中是否存在利用职务之便，挪用天坤昊泰公司资金归个人使用的问题。经查，余剑波的供述载明：“和田县众鑫劳务服务公司扣除税率后将资金全部转到我们提供的账户里面，其中460余万元转到李某1账户；为了资金安全我让李某1作为第三方去接收那笔钱”；结合本案中的转账资料，能够与余剑波的供述相互印证证明余剑波利用职务之便将天坤昊泰公司资金暂时转至李某1名下的事实。李某1的证言与余剑波的供述能够相互印证证明余剑波将挪用的资金用于了归还其个人债务、出借的事实，余剑波作为当时天坤昊泰公司的法人，其利用公司管理人的便利挪用公司资金的证据确实、充分。余剑波于2016年11月、12月挪用天坤昊泰公司资金归其个人使用，经天坤昊泰公司催要、报案直至2019年3月第一次还款，历经2年余，远超三个月未还的认定标准。因此，上诉人余剑波利用职务上的便利，挪用天坤昊泰公司暂存在李某1银行卡上的资金1337783.73元，用于其个人使用，数额较大，超过了三个月未还，余剑波的行为构成挪用资金罪，鉴于一审判决前余剑波归还资金的行为，一审人民法院对其判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的量刑适当，符合罪责刑相适应的原则。关于余剑波辩护人提出涉案的1337783.73元系借款的意见。根据杨某（会计）、李某3（股东）对借条不知情的证言以及李某1关于“借条是2018年补的”证言，证实天坤昊泰公司与李某1之间没有民间借贷的事实发生，李某1的证言也印证余剑波试图掩盖挪用资金的行为。余剑波案发后向天坤昊泰公司退款以及天坤昊泰公司出具收条的事实并不能否定余剑波此前挪用单位资金的事实。另，一审人民法院在其判决书中存在数额表述错误以及文字书写笔误的瑕疵，但并没有影响到本案事实的认定及规范量刑的问题。故本院认为上诉人余剑波及其辩护人提出余剑波没有利用职务之便、没有挪用单位资金等意见均与查明的事实和在案的证据不符而不予支持。 综上所述，一审法院判决认定余剑波犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；上诉人余剑波及其辩护人的上诉意见均不能成立，应予以驳回。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院对本案提出的驳回上诉、维持原判的建议，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王 喆 审判员  辛元忠 审判员  常喜盈 二〇二〇年十月十五日 书记员  王 超