湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终798号上诉人（原审被告）：刘文军，男，1977年9月6日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：蔡泽艳，湖北王府律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘文超，男，1983年9月10日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：蔡泽艳，湖北王府律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟祥市罗集金马购物广场，住所地湖北省钟祥市旧口镇罗集街道，统一社会信用代码92420881MA4DK33U83。经营者：刘文超。委托诉讼代理人：蔡泽艳，湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄海英，女，1976年8月22日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：李斌，湖北飞奥律师事务所律师。原审被告：刘玉，男，1985年3月9日出生，汉族，住湖北省天门市。原审被告：刘力，男，1989年10月23日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人刘文军、刘文超、钟祥市罗集金马购物广场（以下简称罗集金马广场）因与被上诉人黄海英、原审被告刘玉、刘力买卖合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院于2020年7月13日作出的（2020）鄂0881民初242号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理。本院于2020年9月25日组织各方当事人进行询问，上诉人罗集金马广场经营者刘文超，刘文军、刘文超及罗集金马广场的委托诉讼代理人蔡泽艳，被上诉人黄海英及其委托诉讼代理人李斌，原审被告刘玉、刘力到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。刘文军、刘文超、罗集金马广场上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回黄海英的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费由黄海英承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、原罗集金马广场系刘玉一人经营，其所欠债务与刘文军、刘文超无关。2、刘文军不是原罗集金马广场合伙人，不应承担还款责任。一审庭审中，黄海英提供的与刘文军的微信聊天记录、通话记录中，有刘文军安排会计转账、承诺还款的言词，以及黄海英与其他人的通话录音。事实是刘文军系荆门市金马购物广场和钟祥金马购物广场的经营者，与黄海英存在业务关系，刘文军所说的还款系刘文军自己经营的金马购物广场欠黄海英的货款，不是认可刘玉经营的原罗集金马广场的货款。在其他通话录音中，尽管刘玉说要与其他股东商量、股东是堂兄妹关系，但没有具体说出股东的真实姓名。3、刘文超不是原罗集金马广场合伙人，不应承担还款责任。刘玉于2019年1月20日将原罗集金马广场的装修、装饰、商品及设备等转让给刘文超，刘文超于2019年7月22日重新登记，而原罗集金马广场所欠货款凭证于2017年出具。一审庭审中出具的刘文超与黄海英丈夫的通话录音中，刘文超虽承认有这笔账，但不是承认刘文超所欠，而是刘玉所欠。4、现罗集金马广场与原罗集金马广场虽名字相同，但是在原罗集金马广场注销后重新设立登记，经营者不同，系新设立的个体工商户，对原罗集金马广场的货款不应承担责任。二、一审适用法律错误。原罗集金马广场为个体工商户，经营者为刘玉，与刘文军、刘文超及现罗集金马广场没有关系。原罗集金马广场所欠货款应由刘玉个人偿还。三、一审程序不当。黄海英起诉时，只起诉了罗集金马广场，并没有起诉现罗集金马广场。即使变更被告，也应给予相应答辩期，但一审直接认定现罗集金马广场承担责任，程序不当。黄海英辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、刘文军、刘文超、罗集金马广场称“原罗集金马广场系刘玉一人经营，债务应由其本人偿还，与刘文军、刘文超无关”，完全错误。本案虽然没有书面合伙协议证明刘文军、刘文超是罗集金马广场合伙人，但黄海英一审提供的微信聊天记录、录音资料可以证明罗集金马广场表面系刘玉个人经营，但实际股东由刘文军、刘文超、刘玉等人共同组成。三、刘文军、刘文超、罗集金马广场称“现罗集金马广场与原罗集金马广场经营者不同、工商登记不同，系重新登记，不应承担责任”，完全错误。（1）新经营者与原经营者当时都是罗集金马广场的股东，（2）名称、地址均无变化；（3）刘文超在2019年的谈话录音说明，现罗集金马广场接管原罗集金马广场；（4）2019年7月22日刘玉注销原罗集金马广场，同一天，刘文超成立现罗集金马广场，系换汤不换药的行为，目的是逃避债务。刘玉述称，其经营期间的债务由其承担。刘力述称，罗集金马广场原负责人是刘玉，刘玉所欠货款应由刘玉偿还，与现在的罗集金马广场无关。黄海英向一审法院起诉请求：要求五被告共同支付黄海英货款235600元，并承担本案诉讼费。一审法院认定，2016年11月30日至2017年5月28日，黄海英向罗集金马广场供货，后终止合作。2017年6月9日，经黄海英与刘力结算，罗集金马广场欠黄海英货款235600元，刘力在结算单上签名。黄海英多次索要无果。另查明，罗集金马广场注册日期为2013年12月10日，经营者为刘玉，2019年7月22日注销。2019年7月22日，刘文超作为经营者，又注册成立罗集金马广场，所用字号一字不差。罗集金马广场实际由刘文军、刘玉、刘文超等合伙经营。刘文军与刘文超系胞兄弟关系，刘文军与刘玉系堂兄弟关系。一审法院认为，罗集金马广场虽为取字号的个体工商户，经营者非同一人，但实际由刘文军、刘玉、刘文超等合伙经营，故经营期间所欠债务，应共同偿还。黄海英多次索要货款，罗集金马广场各经营者长期拖欠无理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘文军、刘玉、刘文超、钟祥市罗集金马购物广场于判决生效之日起十日内支付原告黄海英货款235600元；二、驳回原告黄海英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，减半收取计2400元，保全申请费1698元，由被告刘文军、刘玉、刘文超、钟祥市罗集金马购物广场负担。对于一审认定“罗集金马广场实际由刘文军、刘玉、刘文超等人合伙经营”，刘文军、刘文超、罗集金马广场提出异议。黄海英主张，虽然罗集金马广场登记的业主是刘玉，但实际由刘文军、刘文超、刘玉等人合伙经营，因此要求刘文军、刘文超、刘玉以及罗集金马广场承担连带责任。一审中，黄海英提交了下列证据：（1）刘文军与黄海英的微信聊天记录；（2）罗集金马广场企业信息两份；（3）黄海英与刘文军的通话录音、刘力与黄海英丈夫郑杰的通话录音、刘文超与黄海英丈夫郑杰的通话录音、刘玉与黄海英丈夫郑杰的通话录音、2020年5月18日刘文荣、刘文超、刘文军以及他们的父亲与黄海英在荆门谈货款支付情况的现场录音。上述证据经质证，对方当事人均未对证据的真实性提出异议，因此，一审采纳上述证据并无错误。二审中，刘文超提交其与刘玉于2017年6月20日签订的超市转让协议复印件，拟证明刘玉与刘文超签订经营权转让协议，转让罗集金马广场的经营权。经质证，黄海英对该证据的真实性有异议，认为该协议与音频证据的内容不符，是虚假的。罗集金马广场、刘文军、刘玉、刘力对该证据没有异议。经审核前述全部证据，（1）罗集金马广场企业信息显示，罗集金马广场为个体工商户；2019年7月22日，刘玉作为经营者注销罗集金马广场；同日，刘文超作为经营者登记成立罗集金马广场；二者经营场所相同。二审中，刘文超陈述，其实际接手罗集金马广场的时间早于营业执照办理时间。刘玉实际经营罗集金马广场的时间是2013年11月至2017年6月，由其个人经营。2017年7月，刘文超和刘文军接手超市后，超市即不属刘玉，其重新进行了装修。刘玉因为税务问题，其个体工商户执照注销不掉，刘文超的营业执照办不下来，直到2019年7月份才办成。（2）据黄海英与刘文军的微信聊天记录，黄海英一直向刘文军催要罗集金马广场、荆门金马广场的货款，刘文军承诺支付，但屡以正在筹钱为由要求宽限时间。其中，2018年6月2日刘文军表示，5号转罗集的账，6号转荆门的账，要求不要打他电话。同年11月17日，刘文军在黄海英催促下表示，“我在荆门开了个新店，有好长时间没到罗集，我本来叫刘玉办一个烟草贷，把超市欠你的钱给你，中间出了一个小问题”，“这本来是我家事，刘玉贷不成了，我又马上叫刘文超做一笔货款把你的钱给你”，“我在12月31日之前把钱全部给你，我在外面收账，这是我最后一次跟你承诺”。2019年1月24日，黄海英在微信中追问为什么还没转款，刘文军则在对话中发出案涉货款对账单照片；次日，黄海英进一步催款；刘文军表示，“这几天真没办法”，“我是在想办法给你”，“超市真没钱”，“我弄到钱会尽快转给你”，“欠你的钱不会缺你一分，只是等几天”。2019年4月26日，黄海英催款后，刘文军表示，“刘玉欠的钱，他正卖车，卖了还给你”。在黄海英表示质疑并要求刘文军付货款后，刘文军表示，“是找我”，“我把他逼的卖车、还钱，过几天就好了”。由微信聊天记录可见，黄海英向刘文军催收的货款中包括案涉货款；对此，刘文军承诺付款。（3）据2019年1月12日刘文军与黄海英的通话录音，刘文军表示其将于1月14日过去与黄海英清账。该对话也可与当天双方微信聊天记录相印证。在2019年5月10日刘文军与黄海英的通话中，刘文军表示，他们4号到罗集开会，决定要么卖股份，要么卖车，他（应指刘玉）选择卖车。此外，刘文军表示，刘玉分红15万元，但差黄海英23万元，差超市50万元，共70多万元。在2020年5月14日刘力与黄海英丈夫郑杰的通话中，刘力表示，郑杰与超市合作，超市差郑杰的钱，刘玉挪用超市的钱，是其内部的问题，但刘玉车子卖了，超市把他股份也弄了，把他赶出去了，法人换了。在2020年5月14日刘文超与黄海英丈夫郑杰的通话中，刘文超表示，他们也是受害者，账刘力在管，钱刘玉在管，超市亏空100万，刘玉差郑杰20多万，差刘文超等人70多万。据2020年5月18日谈话现场录音，刘文荣表示，超市股东多了，包括其弟弟、哥哥、其本人、刘玉、其哥哥的老舅；刘玉实际已将黄海英的货款从超市账上结走，但挪为己用；刘玉不仅挪用了黄海英的货款，还挪用了超市的公款，其走时签过股权转让、承诺书。（4）据刘文超陈述，其兄、姐及其本人在荆门、钟祥等地开办有6家“金马购物广场”，均登记为个体工商户。“金马购物广场”为其字号。（5）据黄海英、刘文超、刘玉陈述，黄海英及其丈夫郑杰曾为多地金马购物广场供货；案涉货款系向罗集金马广场供货所发生；罗集金马广场的供货业务，由刘文军与黄海英丈夫郑杰商定。（6）超市转让协议约定，刘玉将罗集金马广场的商品、装修、设备等折价120万元转让给刘文超，转让费折抵刘玉欠刘文超的借款120万元。该协议内容与前述证据内容不符。刘文军、刘力、刘文荣在通话或谈话中均表示，刘力挪用超市的款项，欠超市的钱，出让了其“股份”；刘文超也表示超市亏空100万元，差“我们”70多万元。刘文超等人当时并未提出刘玉向刘文超借款120万元，并以此折抵了罗集金马广场商品、装修、设备等的转让费。同时，结合刘文超与刘玉的亲属关系、约定的转让费不发生实际支付及该证据提出的背景考虑，黄海英对该证据提出的异议合理，故对该项证据不予采信。综上，黄海英一审提交的证据能够相互印证，表明罗集金马广场虽曾登记刘玉为经营者，但（1）本案罗集金马广场供货业务由刘文军联系及商谈，且供货后刘文军承诺付款；（2）刘玉仅为“股东”之一，参与分红；（3）刘玉挪用罗集金马广场资金后，被其他“股东”开除；（4）刘玉无力经营时，刘文超及时接手继续经营。由此可见，对于罗集金马广场的经营、财产，刘玉并未如独立的个人经营者那样，享有全部权利；罗集金马广场并非如工商登记所示仅刘玉一人为经营者，实际由刘玉与刘文军、刘文超等“股东”共同经营。此种共同经营中，各参与人之间的法律关系最接近个人合伙。至于刘玉与其他“股东”如何约定其内部关系，不影响其整体性质的判断。因此，一审认定相关事实，有证据支持，并无错误。刘文超提出，刘文军、刘文荣在微信、通话或协商现场的言词，不针对案涉货款，仅指向荆门金马购物广场及其经营罗集金马广场期间的货款。该异议与相关回复、谈话发生的背景及内容不符。刘文超另提出，刘文荣说罗集金马广场股东多是指的现在，不是原来。尽管录音中刘文荣在说明各位“股东”包括刘玉之后，另表示“现在”二字，但结合刘文荣的全部谈话内容及其他录音证据的内容审查，刘玉作为罗集金马广场的“股东”之一，显然不限于现在。刘文超、刘玉提出，刘玉当时做生意没有经验，供货商由刘文军帮忙介绍。但结合刘文军就案涉货款承诺付款、其他“股东”在刘玉经营出现困难时的处理措施考虑，刘文军联系黄海英及其丈夫供货，不能仅仅判断为系出于帮助。一审认定事实有证据支持，予以确认。本院认为，就本案纠纷的处理，各方争议在于，案涉货款应由谁支付。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。另据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。刘玉退出前，罗集金马广场虽以刘玉为经营者登记为个体工商户，但实际由刘文军、刘文超、刘玉等人合伙共同经营。对于共同经营期间的债务，依前述规定，应由合伙人承担连带责任。黄海英仅起诉部分合伙人承担责任，符合法律规定。罗集金马广场另提出，一审未给予其答辩期，程序不当。经审查一审正卷，黄海英在诉状所列被告罗集金马广场项下注明法定代表人为刘文超。2020年5月14日，一审法院向刘文超、罗集金马广场分别送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼资料及文书，均由刘文超签收（见一审正卷第11-12页）。2020年6月9日，本案一审开庭审理。据此，黄海英起诉的被告之一即为现罗集金马广场，一审法院向其经营者刘文超送达了相关诉讼文书及诉状，并给予其15日答辩期及举证期限。因此，一审程序并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800元，由上诉人刘文军、刘文超、钟祥市罗集金马购物广场负担。本判决为终审判决。审判长  王源渊审判员  丁俊蓉审判员  熊 蓓二〇二〇年十月十五日法官助理刘雪苹书记员刘晖