陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终10723号 上诉人（一审被告）：西安市新城区太华路街道办事处，住所地西安市新城区。负责人：冯国乾，该街办主任。委托诉讼代理人：吴江，男，1976年10月10日出生，汉族，该单位城管科科长，住西安市新城区。委托诉讼代理人：陈静，陕西瑞拓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：同广运，男，1962年11月24日出生，汉族，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：焦锐，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚妮，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人西安市新城区太华路街道办事处因与被上诉人同广运劳动争议一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安市新城区太华路街道办事处上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决称双方未签订书面劳动合同与客观事实不符。双方曾与2019年1月1日签订《合同》对工作内容等事项进行了约定。一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金错误。根据《西安市新城区XX街道合同》约定，应由新的用人单位承担支付经济补偿金责任。一审法院违反法定程序，被上诉人与仲裁中均主张经济赔偿金，后一审中直接变更为经济补偿金，一审法院未经仲裁前置予以判决。同广运辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求维持一审判决。同广运向一审法院起诉请求：1、西安市新城区太华路街道办事处支付同广运违法解除劳动关系的赔偿金65164元（11×2962元/月×2=65164元）；2、西安市新城区太华路街道办事处向同广运补发2018年10月至2019年9月双倍工作量的工资35544元；3、西安市新城区太华路街道办事处向同广运支付2008年2月至2019年9月期间法定节假日加班工资39085.2元（11天×98.7元/日×3×12年=39085.2元）。一审法院认定事实：2008年9月，同广运入职西安市新城区太华路街道办事处任保洁员。同广运在职期间，双方未签订书面劳动合同，西安市新城区太华路街道办事处从2017年4月起给同广运缴纳各项社会保险，并给同广运发放工资至2019年4月。2019年5月1日，为优化管理模式，西安市新城区XX街XX道XX街道保洁工作全部外包给广东宏德科技物业有限公司西安分公司。2019年6月12日，广东宏德科技物业有限公司西安分公司（甲方）与同广运（乙方）签订《劳务合同》，合同约定：乙方在保洁岗位从事市政道路工作。期限为自2019年6月1日起至2019年8月31日止。乙方工资为2673元/月，其中包含基本工资1980元/月，岗位津贴525元/月。因保洁工作特殊性需要，可能存在的加班部分费用包含在基本工资内，不再另行支付。后双方发生纠纷。此后，同广运向新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求西安市新城区太华路街道办事处支付同广运违法解除劳动关系的赔偿金70711.4元；2、西安市新城区太华路街道办事处补缴2008年2月至2017年3月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险；3、西安市新城区太华路街道办事处向同广运补发2018年10月至2019年9月双倍工作量的工资35544元；4、西安市新城区太华路街道办事处向同广运支付2008年2月至2019年9月期间法定节假日加班工资38887.2元。2020年1月7日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字【2019】第256号裁决书。裁决：1、西安市新城区太华路街道办事处自裁决书生效之日起三十日内为同广运补缴2008年2月至2017年3月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险；2、驳回同广运的其他申请。同广运不服，诉至一审法院。同广运离职前12个月的平均工资收入为2946.36元，同广运当庭主张的月平均工资为2895.33元。案件审理过程中，经法院释明，同广运愿意按照经济补偿金向西安市新城区太华路街道办事处主张权利。一审法院认为，同广运为西安市新城区太华路街道办事处提供了劳动，西安市新城区太华路街道办事处向同广运发放了工资，故双方之间存在劳动关系。本案中，西安市新城区太华路街道办事处于2019年5月1日将街道保洁工作全部外包给广东宏德科技物业有限公司西安分公司，且广东宏德科技物业有限公司西安分公司与同广运签订《劳务合同》，结合西安市新城区太华路街道办事处最后一次向同广运工资发放的时间，一审法院认定，西安市新城区太华路街道办事处与同广运双方动关系于2019年4月30日解除。结合本案实际，一审法院认为，西安市新城区太华路街道办事处与同广运之间以实际行为达成一致解除了双方的劳动关系，故按照相关法律规定，西安市新城区太华路街道办事处应向同广运支付解除劳动关系的经济补偿金31848.63元，即（2008年9月至2019年4月30日）11×2895.33元/月。关于西安市新城区太华路街道办事处向同广运支付补发2018年10月至2019年双倍量的工资35544元，同广运该项请求，缺乏事实及法律依据，故一审法院不予支持。关于西安市新城区太华路街道办事处向同广运支付2008年2月至2019年9月期间法定节假日加班工资39085.2元（11天×98.7元/日×3×12年=39085.2元）。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担举证责任，因清洁工属于特殊岗位人员实行不定时工作制且同广运未提供合法有效的证据予以佐证，故同广运的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、西安市新城区太华路街道办事处于判决生效之日起十日内一次性向同广运支付解除劳动关系的经济补偿金31848.63元；二、驳回同广运其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由同广运承担5元，由西安市新城区太华路街道办事处承担5元。二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以认定。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。西安市新城区太华路街道办事处于2019年5月1日将街道保洁工作全部外包给广东宏德科技物业有限公司西安分公司，且广东宏德科技物业有限公司西安分公司与同广运签订有《劳务合同》。结合西安市新城区太华路街道办事处最后一次向同广运发放工资的时间。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”一审法院在同广运变更诉讼请求后，支持同广运关于解除劳动合同经济补偿金的主张并无不当，本院予以维持。综上所述，西安市新城区太华路街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安市新城区太华路街道办事处负担。本判决为终审判决。  审判长      李娟审判员      陈洁婷        审判员      姜华 二〇二〇年十月十五日法官助理姜海燕书 记 员 王利君  2020011072325319761010211051962112420200102116922019112008920174201942019512019612201961201983126731980525707114220082201733201810201993554442008220199388872202017201925612008220173212294636289533201951201943031848632008920194301128953320181020193554420082201993908521198731239085231848631055201951201943010