江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4349号上诉人（原审原告）：赵全美，男，1933年2月22日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人（原审原告）：李修美，女，1963年10月12日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人（原审原告）：赵强，男，1988年7月2日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人（原审原告）：赵威威，男，1990年5月16日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人共同委托诉讼代理人：周忠祥，徐州市贾汪区前卫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区桠溪镇定埠集镇。法定代表人：韦黑子，该公司执行董事。委托诉讼代理人:姚虎晔，江苏汇方律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈沁怡，江苏汇方律师事务所律师。上诉人赵全美、李修美、赵强、赵威威等因与被上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司（以下简称伟赫建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年9月29日对双方当事人进行询问。上诉人共同委托诉讼代理人周忠祥、被上诉人伟赫建筑公司的委托诉讼代理人姚虎晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵全美、李修美、赵强、赵威威等上诉请求：撤销一审判决；依法改判，确认上诉人的亲属赵洪亮与被上诉人伟赫建筑公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：2017年12月22日，上诉人的亲属赵洪亮通过朋友介绍到被上诉人伟赫建筑公司从事建筑工工作，约定每天工资为260元。2017年12月23日，赵洪亮在下班回家途中发生交通事故当场死亡，经认定赵洪亮负事故次要责任。上诉人就赵洪亮的工伤申请认定过程中，被上诉人提出赵洪亮不是被上诉人的工人，贾汪区人力资源和社会保障局于2019年1月14日中止工伤认定。上诉人遂提起仲裁及诉讼。一审判决认定赵洪亮与被上诉人伟赫建筑公司之间不存在事实劳动关系，是错误的。1、上诉人提供的微信聊天记录以及与孙晓庆的通话录音，完全能够证明双方的关系。微信聊天记录及通话录音，被上诉人均没有当场进行否认，同时在与许飞的通话中，许飞也明确表示找到赵洪亮的记录了，如果孙晓庆否认赵洪亮在其承包的工地工作，恰好与许飞的通话相矛盾，如果孙晓庆否认许飞的话，也应该提供证据证明单位没有叫许飞的工人，同时为了查明事实真相上诉人要求对录音的真伪进行司法鉴定，如果对方存在虚假陈述，上诉人要求追加虚假陈述人的法律责任。2、本案如何对证人证言的真实性进行认定。上诉人申请了二位证人出庭作证，以此是否可以证明赵洪亮与伟赫建筑公司存在劳动关系。上诉人认为可以从以下五点说明：一是从证据本身来看，证人出庭作证是法律赋予证人的权利，证人出具真实的证言证词是证人应尽的义务。在被上诉人没有提供相反的证据时，证人的权利和义务应予以充分地尊重和保护，其当庭证言的效力应依法予以确认。二是从证据规则来看，虽然伟赫建筑公司对证人证言不予认可，对于一方当事人提出的证据，另一方当事人不认可但无证据反驳的，应确认该证据的证明力。而且，伟赫建筑公司不认可证人证言的理由是：“证人不能够证明证人本人就是公司的员工”，该抗辩理由并不能否认证人证言的效力，在仲裁时上诉人才知道为何公司将工程整体发包给个人周怀金，公司明知是周怀金雇佣的工人，而不是被上诉人公司的工人。三是从法庭询问证人相关情况来看，证人对上诉人的亲属赵洪亮入职时间、工作内容、工资支付方式、劳动报酬数额、特别是当日下班回家的情形以及交通事故发生后公安机关给证人打电话等事项的描述，证人的证言是真实的，不需要先证明证人本人是被上诉人的工人。四是被上诉人在反驳时没有提供任何反驳的证据，根据证据规则规定，职工提供的初始的证据后，应由公司提供相反证据，五是劳动仲裁法规定：相关的证据如果是公司保管的如点名册、财务报表等证据，公司没有提供的，可以推定公司承担不利后果。综上所述，二个证人的证言明确证明，赵洪亮在被上诉人承包的工地工作，一审法院要求进一步证明证人与被上诉人之间的关系是错误的观点。3、证人吴某,4的证言明确表述在被上诉人承包的工地工作，一审法院表述吴某,4不是被上诉人的员工，三名证人证言有矛盾的地方。上诉人认为一审法院的观点是错误的，首先吴某,4能够证明是在伟赫建筑公司承包的工地上从事工作，其次一审法院也没有指出相互矛盾的地方，上诉人认为三个证人的证言恰好相互印证能够证明赵洪亮在被上诉人的工地上工作。一审法院在适用法律上是错误的：1、2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。2014年9月1日《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”。这表明，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任，本案中上诉人的亲属赵洪亮就是在被上诉人伟赫建筑公司发包给不具备主体资格的自然人周怀金处工作，因此根据上述法律规定，认定赵洪亮与伟赫建筑公司之间存在事实劳动合同关系符合法律规定。2、关于举证责任：对于确认劳动关系，在未有法律明文规定的情况下，民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则在劳动争议案件中仍然适用，也就是说对于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，劳动者必须首先提供相应证据。然而，需要特别指出的是，基于劳动争议案件与普通民事案件的区别，法院应该考虑到劳动者举证的困境，法庭不应像民事案件对上诉人的要求那样严格要求劳动者。上诉人认为，如果劳动者已经针对双方存在事实劳动关系提供一些初步证据，不一定要形成完整的证据链，同时用人单位又无法提供相应的反驳证据的，即可认定双方存在事实劳动关系。就本案而言，上诉人虽然不能提供工资单等直接证据，但其提供了录音、证人证言，可以初步认定上诉人完成了初步举证责任。而用人单位又未能提供考勤记录、工资单等基础证据加以反驳，故可以认定双方存在事实劳动关系。纵观整个案件上诉人所提供的证据已经形成证据链，退一步说即使证据存在部分问题，但整个案件的证据也具有高度盖然性，因双方是管理与被管理之间的关系，相应的证据也均在被上诉人处，如果被上诉人不提供相应证据进行反驳，可推定公司承担相应后果。3、一审法院应该以职权追加周怀金为本案的第三人：庭审中，被上诉人提供了被上诉人与周怀金之间的承包合同，但被上诉人拒不提供周怀金的自然情况，上诉人无法追加周怀金为第三人，法院应当以职权追加周怀金为第三人，便于法院查明事实情况。综上所述，被上诉人理应承担工伤保险责任。首先，被上诉人的违法承包行为存在过错。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被上诉人作为分包单位，明知自然人周怀金不具备用工主体资格，却违反法律规定将其承包的工程再分包，存在重大过错，应当承担相应的责任。其次，被上诉人承担工伤保险责任有利于劳动者权益的保护。享受工伤保险待遇是劳动者在遭遇工伤时的主要救济途径，其待遇的实现与否直接关系到劳动者的生存状况。如果由不具备用工主体资格的自然人承担工伤保险责任，那么因为自然人往往缺乏相应的赔偿能力，就会使劳动者的权益无法得到保障。而劳动者在整个违法分包的过程中是完全没有过错的，不应该因自然人无力赔偿而承担不利后果。而被上诉人作为合法的用工主体单位，具备一定的经济赔偿能力，在存在过错的情况下承担工伤保险责任有利于劳动者合法权益的实现。伟赫建筑公司辩称：本案应驳回上诉，维持原判。赵全美、李修美、赵强、赵威威等向一审法院起诉称：请求确认其亲属赵洪亮与被告伟赫建筑公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：2017年12月22日，赵洪亮通过朋友介绍到被告处从事建筑工工作，约定每天工资为260元。2017年12月23日，赵洪亮在下班回家途中发生交通事故当场死亡。该事故经认定赵洪亮负次要责任。2018年12月8日，在认定工伤过程中，被告提出赵洪亮不是被告的工人，造成中止工伤认定，原告遂申请仲裁。仲裁机构认定原告证据不足，确认劳动关系的诉请不予支持。原告遂提起诉讼。一审法院认定事实：2017年12月23日17时25分许，四原告的亲属赵洪亮驾驶无号牌普通二轮摩托车沿310国道由西向东行驶，至187KM+560M处，适遇周为刚驾驶重型自卸货车倒车进入道路，在超越周彩云驾驶的电动自行车时，与曹向民驾驶的重型半挂货车及周彩云驾驶的电动自行车发生交通事故，造成赵洪亮当场死亡。该事故经徐州市公安局交通警察支队贾汪大队认定四原告的亲属赵洪亮负事故次要责任。后四原告就工伤认定申请到贾汪区人力资源和社会保障局，在认定过程中，被告提出原告的亲属赵洪亮不是被告的工人，贾汪区人力资源和社会保障局于2019年1月14日作出了工伤认定中止通知书。四原告依法申请仲裁，2019年10月30日贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字（2019）第711号仲裁裁决书，认为四原告因证据不足，无法确认双方存在劳动关系。四原告不服该仲裁裁决，提起诉讼。赵洪亮1966年3月24日出生，赵洪亮与李修美系夫妻关系，二人育有两子赵强、赵威威。赵全美系赵洪亮之父。一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，四原告要求确认其亲属赵洪亮与被告存在劳动关系，应当提供初步劳动关系证明，完成举证责任。本案中，四原告所举证据未能证明赵洪亮与被告之间存在劳动关系。遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认四原告亲属赵洪亮与被告伟赫建筑公司不存在劳动关系。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的关系，劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动；用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有提供相应证据的责任。从上诉人陈述其亲属赵洪亮通过朋友介绍到伟赫建筑公司从事建筑工工作来看，赵洪亮并非接受被上诉人直接管理。上诉人亦未证实被上诉人发放其劳动报酬。因此，上诉人的证据亦不能证明赵洪亮与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人的上诉主张，证据不足，本院不予支持。但，如果建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，不具备用工主体资格的其他组织或自然人招用的劳动者受到事故伤害，可以依据人力资源社会保障部门作出的工伤认定，请求赔偿工伤保险待遇。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年十月二十一日书记员  郭晓艳