浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3167号 上诉人（原审原告）：李明湘，男，1962年6月6日出生，汉族，住湖北省钟祥市。 被上诉人（原审被告）：宁波刚发实业有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区潘火街道土桥村。 法定代表人：谢相刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐科琴，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：敬尚青，宁波市鄞州区企协法律服务所法律工作者。 上诉人李明湘因与被上诉人宁波刚发实业有限公司（以下简称刚发公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 李明湘上诉请求：撤销一审判决，改判刚发公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额51965元、2019年6月至同年12月的加班费35804元，并支付一个月经济补偿金8176元，由刚发公司为其补缴2019年6月至同年12月的社会保险。二审审理期间，李明湘明确其上诉请求为维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一、四项，改判为由刚发公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额51965元、2019年6月至同年12月的加班费35804元。事实和理由：一、李明湘在刚发公司工作期间，刚发公司一直未与李明湘签订劳动合同，应当向李明湘每月支付二倍工资，但一审判决按70%折算，显然不妥。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，结合刚发公司提供的5月27日、7月6日的谈话记录、一次性薪资通知单、公司员工申请单间宿舍报告，可以证明李明湘所在岗位（职位）相对应的标准工资或者说是基本工资是明确的，且不包含任何职务津贴、交通补贴、全勤奖、绩效奖金、绩效工资和物价补贴、公司福利等，因此不存在李明湘的标准工资难以确定的问题。因此对于二倍工资差额扣除房租费、水电费、税费外应当为51965元（10000元/月×3个月+7000元/月×3个月+7000元/月×3÷21.75）。二、由于刚发公司与李明湘未签订劳动合同，工作时间、休息休假、加班工资计算等，均没有相应规定，其责任完全在刚发公司，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，刚发公司应承担由此给李明湘造成的不利后果。因双方未签订劳动合同，因此李明湘每周的工作时间应该按照国家法定的每周5天工作日计算，每周六上班则要按加班计算加班费。在刚发公司周六是要求上班的，如果不上班需要请假并经领导批准方可休假，否则按旷工处理。刚发公司提供的《新员工3天内考核表》明文规定计时工人工作时间是26天为一个月，但该表仅仅证明每周工作上班时间是六天，并没有规定公司每月计薪时间也是26天，且该表上只有李明湘一人签名，没有刚发公司任何部门员工或领导的签名。从2019年6月至同年12月，经统计，李明湘每周六在公司上班的天数为6月份5天、7月份4天、8月份5天、9月份4天、10月份3.50天、11月份3天、12月份3.50天，故周六加班费有22988元[（5+4+5+4）×10000元/月÷21.75天×2+（3.50+3+3.50）×7000元/月÷21.75×2]。此外，依据刚发公司统计公布的2019年7月份和9月份公司全体员工的考勤表，李明湘2019年7月份和9月份的总工时分别为272.50小时和251小时，故李明湘2019年7月份和9月份平时晚上加班费为12816元[（272.50÷8-21.75-4）×10000÷21.75×2+（251÷8-21.75-4）×10000÷21.75×2]。至于刚发公司所提到的李明湘三次请假单打卡时间节点不规范问题，对于这三次请假事由，一次是看病、一次是去宁波办事、一次是急事，本应由徐科琴批假，但因李明湘在工作中不小心揭了徐科琴的短，得罪了她，所以批假这种小事都要为难李明湘，李明湘只好请总经理蔡国安来批假。刚发公司提供的《新员工入职培训》中，有入职培训、请假制度、考勤制度等，但没有规定打卡的时间节点，李明湘只请了半天假，还要上半天假，打卡没有明文规定，所以打卡次数容易搞混。 刚发公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 李明湘向一审法院起诉请求：1.刚发公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额61965元；2.刚发公司支付2019年6月至12月的加班费59607元；3.刚发公司支付其1个月经济补偿金8176元；4.刚发公司补交2019年6月至12月的社保。 一审法院认定事实：2019年5月27日，刚发公司法定代表人与李明湘进行谈话，约定：公司提供住宿，试用期为一个月（单个模具完成节点），试用期后以整副模具完成为算，若同意录取，工资按15万元每年计算（包括所有的福利、保险等）。5月29日，刚发公司安排李明湘进入207室居住，李明湘在单间宿舍报告上签字。5月31日，双方签订一份《新员工入职培训》，主要约定了入职培训、请假制度、考勤制度、离职规定、安全培训、质量培训等。李明湘同时还在《新员工3天考核表》上签字。当天李明湘正式入职刚发公司。因李明湘未能在约定的一个月内完成单个模具，2019年7月6日，刚发公司再次与李明湘谈话，约定试用期一个月将延长，第二个月仍按试用期工资发放，直到模具合格再评估转正。之后，刚发公司以一次性薪金通知单的形式确认李明湘自2019年10月份的工资调整为7000元每月（包含保险）。2020年1月3日，李明湘填写了一份离职报告单，写明离职原因“该公司要降本人工资，因此不做了”，刚发公司的法定代表人谢明刚签字同意。之后，李明湘离职。2020年1月4日，李明湘在刚发公司打印的“工资已结清，以后发生一切与宁波刚发实业有限公司无经济纠纷”的下面手写：“说明，本人2019年6、7、8、9、10月份工资该司已发，2019年11月、12月份及2020年1月份工资以该司打入本人的鄞州银行卡为准。特此说明。”李明湘通过银行转账共收到工资57236元。李明湘在刚发公司工作期间，刚发公司未为其缴纳社保。 2020年1月15日，李明湘作为申请人向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.刚发公司支付2019年5月30日至2020年1月3日期间未签订劳动合同的二倍工资57236元；2.刚发公司支付2019年6月至12月的加班费59607元；3.刚发公司支付李明湘1个月经济补偿金8176元；4.刚发公司补交2019年6月至12月社保。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决如下：1.宁波刚发实业有限公司于裁决生效之日起五日内支付李明湘2019年6月30日至2020年1月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额36375.90元；2.宁波刚发实业有限公司于裁决生效之日起五日内支付李明湘解除劳动合同经济补偿金8176元；3.宁波刚发实业有限公司于裁决生效之日起五日内到社保保险开户的社会保险统一登记申报办公室为李明湘补缴2019年6月至同年12月期间宁波市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险（2019年11月、12月生育保险），其中个人部分由李明湘自行承担；4.对李明湘其他的仲裁请求予以驳回。 一审法院另查明，刚发公司在2019年6月9日（周日）、6月16日（周日）、9月29日（周日）及国庆除10月1日和2日之外均安排了上班。在刚发公司制作的2019年7月份考勤及9月份的考勤表上，均写明李明湘有加班时间。 李明湘入职在刚发公司工作期间，住在刚发公司安排的公司宿舍。工作期间，李明湘存在请假但未在考勤机上打卡的情况。 一审法院认为，关于双倍工资，李明湘自2019年5月31日入职刚发公司。《新员工入职培训》及《新员工3天考核表》并未涵盖劳动合同相关条款，不能视为双方已签订了劳动合同。刚发公司自用工之日起超过一个月不满一年未与李明湘签订劳动合同，李明湘有权向刚发公司主张2019年6月30日起至2020年1月3日期间的二倍工资。关于双倍工资的计算基数，因本案中李明湘的工资无法区分工资、奖金、物价补贴等项目，故应以李明湘上月实得工资的70%为基数，故刚发公司应支付李明湘的双倍工资为36375.90元（10000元/月×70%×3个月+7000元/月×70%×3个月+7000元/月×70%*21.75天×3天）。 关于加班费，本案中双方约定的工作内容是一定时间内完成一定的工作任务（完成整套模具），且李明湘居住在宿舍，客观上存在李明湘为完成工作任务自行加班打卡的情形，且李明湘确实存在请假但打卡的情形，考勤卡上的加班时间并不一定属实，同时，李明湘在2010年1月4日与刚发公司结算工资时已明确入职期间的工资已发，应视为李明湘已领取了在刚发公司工作期间的全部工资（含加班工资），故李明湘要求刚发公司另行支付加班费的诉讼请求，于法无据，不予支持。 关于经济补偿金，李明湘提供的刚发公司法定代表人签字确认的载有“公司要降本人工资，因此不做了”离职报告书可证明劳动关系的解除原因是刚发公司单方面降低李明湘工资，故李明湘的该项诉讼请求，于法有据，予以支持。 关于补缴社保，刚发公司作为用人单位，有义务为劳动者缴纳社会保险，且李明湘同意补缴，故李明湘要求刚发公司补缴2019年6月至同年12月期间宁波市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险（2019年11月、12月生育保险）的诉讼请求，于法有据，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、宁波刚发实业有限公司于判决生效之日起五日内支付李明湘2019年6月30日至2020年1月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额36375.90元；二、宁波刚发实业有限公司于判决生效之日起五日内支付李明湘解除劳动合同的经济补偿金8176元；三、宁波刚发实业有限公司于判决生效之日起五日内到社保保险开户的社会保险统一登记申报办公室为李明湘补缴2019年6月至同年12月期间宁波市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险（2019年11月、12月生育保险），其中个人部分由李明湘自行承担；四、驳回李明湘其他的诉讼请求。如果宁波刚发实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方二审争议焦点有二，一为未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数问题，二为刚发公司是否应支付李明湘加班工资。关于焦点一，根据双方当事人的陈述以及所提供的证据来看，虽然双方未签订书面劳动合同，但由李明湘签名确认的2019年5月27日谈话记录载明，李明湘的工资包括所有福利、保险等，再结合李明湘所写的工资结算说明，一审法院由此确认李明湘每月所得工资中包含奖金、福利等项目，且项目具体数额难以区分，并无不当。据此，一审法院以李明湘上月实得工资的70%为基数计算其应得二倍工资差额，符合法律法规规定，对于李明湘的这部分上诉理由，不予支持。李明湘主张刚发公司支付加班工资，其应就存在加班事实进行举证证明。现李明湘虽提供了2019年6、7、9、10月部分工作时间的证据，但鉴于其已在工资结算说明确认上述月份工资已结清，同时因李明湘未能提供其他证据证明以佐证其还存在其他加班事实，故其上诉要求刚发公司支付加班工资的请求，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李明湘的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年十月二十三日 代书记员  贺婷婷