辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1334号上诉人（原审原告）：锦州长义房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区云飞街二段27号。法定代表人：张爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爱平，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘东旭，辽宁民聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张旗，女，1965年5月29日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：吕永越，男，1951年7月14日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。上诉人锦州长义房地产开发有限公司因与被上诉人张旗房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州长义房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张爱平、刘东旭，被上诉人张旗的委托诉讼代理人吕永越、刘瑞年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦州长义房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销凌河区人民法院（2019)辽0703民初2443号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人给付上诉人房屋差价人民币418040元。2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决书认定“本院于2019年7月25日，将原告坐落于锦州市凌河区山水花园1号楼1-12号面积为111.72平米房屋交付给被告”。此处的“交付”是原审法院通过强制执行程序，强制将案涉房屋交付给被上诉人，而不是依据当事人意思自治的协议进行的交付。而且该判决中认定交付的房屋，与上诉人、被上诉人于2007年11月8日，签订《委托建房协议》及交款收据中约定的“房屋位置为山水花园1号楼1单元6层”，并非同一标的。双方《委托建房协议》及交款收据，约定代建房屋为六层多层楼房，由于政府部门调整规划，实际上代建协议及收据中约定的房屋并未建设完成。原审判决中“交付”的房屋属于高层住宅，非代建协议确定的多层住宅。该判决书的上述认定“内容”与事实不符。2、鉴于一审法院对于合同履行标的的认定错误，必然导致法律适用的错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》本身就是错误的。基于本案的基本事实，上诉人被上诉人之间没有建立商品房买卖合同法律关系，适用最高法院的上述解释没有事实依据。上诉人于被上诉人之间系委托代建法律关系，双方以后还需要再签订商品房买卖合同最终进行确认。因政府规划调整，作为代建协议履行标的的多层住宅并未建成。双方也未能签订商品房买卖合同。在此情况下即使《委托建房协议》有效，但事实上无法继续履行。因此，凌河法院执行过程中的所谓交付行为，应当视为，是被上诉人因《委托建房协议》不能履行对上诉人享有的的债权。凌河区法院交付的房屋，案涉房屋价值高达782040元，而被上诉人对上诉人享有的债权仅为364000元。被上诉人对其中差额部分应当属于不当得利，不当得利的返还是法定之债，被上诉人当然应当返还给上诉人。被上诉人张旗答辩称，请求维持原审判决。1、双方签订的委托建房协议书在2013年凌河区人民法院生效判决认定双方签订的协议书真实合法。生效判决判令上诉人履行按照委托建房协议的约定符合条件的房屋交付给被上诉人，2020年6月17日该房屋已经正式办理了房屋产权证书，所有权人是被上诉人。2、上诉人要求我方给付差价款没有事实依据，按照生效判决认定的协议书房款等于实际面积*委托协议约定的价格，总房款221205元，我方已经付20万元。协议明确约定，我方得到的房屋没有超过双方约定的误差，原审认定事实正确。3、上诉人要求增加5020元每平米，增加了3.54倍，售价高达每平方米7000元。上诉人要求增加差价款无事实依据。2013年判决已经生效且正在执行，判决生效的第二项上诉人违约需要支付违约金164000元，对方应该给付违约金，我方同意用此违约金抵顶。原告锦州长义房地产开发有限公司向一审法院起诉称：1、请求法院判令被告交付剩余房款418040元；2、本案诉讼费用由被告承担。经原审查明：2007年10月22日，原告锦州长义房地产开发有限公司（乙方）与被告张旗（甲方）签订了一份《委托建房协议》，约定：根据互惠互利原则，经甲乙双方协商，就甲方委托乙方建房一事达成协议如下：……四、建筑面积：多A户型：三室二厅118.02㎡、多B户型：三室二厅99.18㎡；多C户型：二室二厅103.86㎡、多D户型：二室二厅90.94㎡。以上面积为标准层住宅面积，实际面积以产权测绘中心测绘报告为准，实际住宅面积与预定面积误差不超过+5%。五、价格标准：1、住宅部分起价1980元/㎡，楼层差价：1层加5%，2、5层加8%，3-4层加15%，6层不增不减。2、车库：待定。3、上述代建价格为包干价格，超支或结余由乙方承担。六、入户时间：2008年12月末。七、交款方法及时间：1、房款总额计算方法：（住宅总价）=代建房型实际建筑面积×（1980元/㎡×层数差）+（附属部分总价）阁楼建筑面积×1000元/㎡+仓库建筑面积×1000元/㎡+车库价格。2、交付时间及方法：（1）本协议签订时每户交订金A户型24万元；B户型20万元；C户型21万元；D户型18万元。（2）、其余部分在楼房封顶后一周内结清。（3）、如甲方需要办理按揭贷款，先按上述时间交付现金，待贷款到账时返还多余部分房款……十三、违约责任：如乙方延期交工一个月以上，按超过一个月以上的时间和甲方已交房款的日万分之五支付违约金；甲方延期付款，按欠房款的日万分之五支付滞纳金……。协议签订当日，向原告交纳订金20万元。原告向被告出具票据号0081992号收款收据一张，写明付款单位“张旗”，收款项目“订金”，收款事由“山水花园1号楼1单元6层108.36㎡。另查，张旗于2013年诉至本院，要求锦州长义房地产开发有限公司交付代建房屋，赔偿违约金14.6万元。本院经审理于2013年10月9日做出（2013）凌河民一初字第00928号民事判决，判令：一，将符合交付使用条件的房屋交付给原告张旗。二、被告锦州长义房地产开发有限公司于本判决生效后3日内赔偿原告张旗2009年2月1日至2013年7月29日的违约金164000元。以后另计。判决生效后，张旗向本院申请强制执行。本院于2019年7月25日将原告坐落于锦州市凌河区山水花园1号楼1-12号面积为111.72平方米房屋交付给被告，现被告已入住，但未取得房屋产权证照。原审认为，原、被告间签订的《委托建房协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议。双方均应按协议项下权利义务履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在百分之三以内（含百分之三），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出百分之三，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在百分之以内（含百分之三）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出百分之三部分的房款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内（包含百分之三）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过百分之三的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，本案中，原、被告在委托代建房屋协议中明确约定实际住宅面积与预定面积误差不超过+5%，系双方对面积误差不超过5%的认可，被告现入住的房屋面积为111.72平方米，未超过协议约定的5%范围，被告楼层为6层，单价不增不减。故应按双方约定每平方米1980元执行。现原告主张被告应按市场房屋价格每平方米7000元给付剩余房款418040元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告辩称差价款应在原告给付其违约金中扣除的观点，因被告主张的违约金已经本院另案处理，故本案不再调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告张旗于本判决生效之日起十五日内给付原告锦州长义房地产开发有限公司山水花园1号楼1—12号房屋差价款21205元。二、驳回原告锦州长义房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2898元，由原告锦州长义房地产开发有限公司负担2733元，被告张旗负担165元。二审中，上诉人提交了相关的政府文件及证明，被上诉人提交了不动产产权证书。经庭审质证，被上诉人提出质疑，结合本案其他证据，对上诉人长义公司提供的证据的真实性、合法性予以确认，但与本案的关联性不予确认，即不能作为张旗应按市场价格向其支付房屋面积差价款的依据；对被上诉人张旗提供的不动产权证书的真实性、合法性和关联性本院予以确认。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依法订立的合同受法律保护，合同订立的双方应按照合同的约定，履行各自的义务。上诉人与被上诉人签订的《委托建房协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人锦州长义房地产开发有限公司提出，张旗应给付上诉人房屋差价人民币418040元的上诉理由。经查，双方签订的《委托建房协议》合法有效，协议签订后，因设计变更，导致协议中约定的部分内容有所变化，但该变化并非是张旗的原因造成。案涉房屋现已被强制执行给张旗，张旗已取得案涉房屋所有权。同时，依据协议约定补足面积差价亦符合相关规定。故依据现有证据，无法确认上诉人的主张成立，上诉人的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5796元，由上诉人锦州长义房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  王金业32556458890000二〇二〇年十月二十二日819152794000法官助理田稷书记员高俊格