云南省丽江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云07刑终123号原公诉机关玉龙纳西族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴玉涛，男，1988年2月8日生，汉族，山东省郯城县人，初中文化，农民，户籍所在地山东省临沂市郯城县。因本案于2019年12月30日被临时羁押于孟连县看守所，2020年1月1日被玉龙县公安局刑事拘留，同年2月7日被执行逮捕，现羁押于丽江市看守所。上诉人（原审被告人）杨董董，男，1992年7月10日生，汉族，山东省郯城县人，初中文化，农民，户籍所在地山东省郯城县。因本案于2019年8月30日被玉龙县公安局刑事拘留，同2019年9月30日被执行逮捕，现羁押于丽江市看守所。辩护人刘洋，山东铭信律师事务所律师。原审被告人吴玉民，男，1989年10月2日生，汉族，山东省郯城县人，小学文化，农民，户籍所在地山东省郯城县。因犯故意伤害罪，于2012年4月1日被山东省郯城县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2019年9月6日被羁押于山东省郯城县看守所，2019年9月10日被玉龙县公安局刑事拘留，同年10月13日被执行逮捕，现羁押于宁蒗县看守所。原审被告人宋高生，男，1983年10月21日生，汉族，山东省临沂市人，初中文化，户籍所在地山东省临沂市罗庄区，个体。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年5月8日至2019年6月12日被羁押于兰陵县看守所。因本案于2019年9月16日被羁押于临沂市看守所，2019年9月19日被玉龙县公安局刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕，现羁押于丽江市看守所。原审被告人刘谈谈，男，1992年6月13日生，汉族，初中文化，山东省郯城县人，农民，户籍所在地山东省郯城县。因本案于2019年6月24日被羁押于山东省郯城县看守所，2019年6月26日被玉龙县公安局刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕，现羁押于丽江市看守所。玉龙纳西族自治县人民法院审理玉龙纳西族自治县人民检察院指控被告人吴玉涛、吴玉民、宋高生、刘谈谈、杨董董犯聚众斗殴；被告人宋高生犯寻衅滋事罪一案于2020年7月23日作出（2020）云0721刑初14号刑事判决。宣判后，被告人吴玉涛、杨董董不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经丽江市人民检察院阅卷，并依法提讯二上诉人，经阅卷，认为本案事实清楚，决定书面审理，现已审理终结。原判认定：被告人吴玉涛与赵某（已判处）在从事非法追讨工程机械的过程中产生矛盾。2016年4月20日，吴玉涛召集为其打工的被告人吴玉民、宋高生、刘谈谈、杨董董及刘华奇（已死亡）携带甩棍、刀子等驾车到赵某居住的林海云霄小区附近伺机殴打赵某。赵某发现后，指使为其打工的汪某1、汪某2、汪某3、李某2、李某1、李某4、李某3、李发辉、袁玉文等人（均另案处理）携带木棒、刀子等分乘两辆车到小区外寻找吴玉涛方的人。双方在小区门口的坡道上遭遇后发生斗殴，致刘谈谈、李某1、李某2、李某3受伤。经鉴定，伤情分别为刘谈谈重伤二级、李某1轻伤二级、李某2、李某3轻微伤。2018年4月5日18时许，丁某（已判处）与其妻子宋廷廷驾车行至山东省兰陵县大仲村镇“盛隆服饰广场”门口时，因按喇叭与在前面驾车的杨学珍发生争吵并相互谩骂，丁某下车用拳头殴打杨学珍面部后离开。杨学珍随即联系其表弟周建成，周建成等四人和杨学珍驾车追赶丁某夫妇至，将丁某面部打伤。后丁某岳父宋某（已判处）、被告人宋高生等人闻讯赶到现场，丁某指认周建成殴打自己后，宋某、宋高生、丁某对周建成、杨学珍实施殴打。经鉴定，周建成的损伤为轻伤二级，杨学珍的损伤为轻微伤。2019年5月8日，被告人宋高生主动到兰陵县公安局投案自首，兰陵县公安局于同日对其刑事拘留，于2019年6月11日决定对其取保候审。原审法院依据认定的上诉事实和相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第九十七条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十八条、第六十九条第一款、第六十七条第一、三款、第四十七条的规定，判决：一、被告人吴玉涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人吴玉民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；三、被告人宋高生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；四、被告人刘谈谈犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；五、被告人杨董董犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人吴玉涛提出上诉称，对原审认定其犯聚众斗殴罪有异议，当天是临时起意只想找赵某本人麻烦，后来是对方人员拦截我方车辆后才导致该事件发生并造成双方各自人员受伤的后果，自己只有故意伤害的主观故意；自己认罪认罚并有自首情节，请求二审法院从轻处罚。上诉人杨董董提出上诉称，对原审认定其犯聚众斗殴罪有异议，本案中自己没有动手伤害他人，案发后第一时间向当地公安机关投案并说明情况，其行为构成自首，望二审法院改判缓刑。辩护人刘洋律师的辩护意见认为，上诉人的行为不构成聚众斗殴罪；上诉人客观上没有积极实施故意伤害他人的行为；系从犯且认罪认罚，犯罪情节轻微，望二审法院改判缓刑。丽江市人民检察院在二审中经阅卷后认为，本案一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，二上诉人的上诉理由均不能成立，建议本院书面审理并驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院对此予以确认。二审中，二上诉人均未向本院提交新的证据。认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：1．指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书；2．变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证及家属通知书、被告人权利义务告知书；3．被告人户口证明及前科证明；4．抓获经过；5．羁押证明；6．被告人吴玉涛、吴玉民、宋高生、杨董董、刘谈谈的供述与辩解；7．证人樊某、汪某1、汪某2、汪某3、李某4、李某1、李某2、李某3、汪某3、赵某、吴某的证言；8．鉴定意见通知书；9．现场勘验检查记录及照片；10．刑事控告书；11．李某4、李某1、李某3、刘谈谈、汪某2的辨认笔录；12．刘谈谈、李某1、李某2、李某3的入院治疗情况；13．李某3、李某1、李某2、刘谈谈的伤情鉴定；14．被告人宋高生涉嫌寻衅滋事罪的证据：受案登记表、立案决定书、户籍证明、被告人及同案犯的供述、被害人陈述、证人证言、伤情鉴定、和某协议书、刑事判决书、立功说明等。以上证据客观真实、能够形成锁链，证据来源合法，且能相互印证，并经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人吴玉涛召集上诉人杨董董及原审被告人吴玉民、宋高生、刘谈谈参与持械斗殴，五人的行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人吴玉涛主动与对方持械聚众斗殴，是首要分子，应当按照所组织、指挥的全部犯罪处罚；其余四被告人均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。原审被告人宋高生与他人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。原审被告人宋高生应数罪并罚但同时有立功表现。上诉人吴玉涛及原审被告人吴玉民、宋高生、刘谈谈具有自首情节。上诉人杨董董到案后如实供述自己的罪行，系坦白。在寻衅滋事罪中，被告人取得受害方谅解，上诉人杨董董及原审被告人吴玉民、宋高生、刘谈谈具有认罪认罚情节。上诉人吴玉涛、杨董董及辩护人刘洋律师提出上诉人的行为不应构成聚众斗殴罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案系上诉人吴玉涛因与赵某（另案处理）在从事非法追讨工程机械的过程中产生矛盾，双方各自邀约他人持械斗殴，造成一人重伤二级、一人轻伤、二人轻微伤的后果，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪特征，本案其他在案证据能够形成锁链，五被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，应以聚众斗殴罪定罪处罚，本院对其上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人吴玉涛提出有自首情节上诉理由，原审法院对其量刑时已经考量，本院不再予以支持；提出自己认罪认罚的上诉理由，因上诉人吴玉涛对本案定罪量刑均有异议，不适用认罪认罚的相关规定，本院对其上诉理由不予采信。上诉人杨董董提出案发后第一时间向当地公安机关投案并说明情况，其行为构成自首的上诉理由，经查，上诉人杨董董于2019年8月30日在山东省临沂市内被公安民警抓获，没有主动投案情节，本院对其上诉理由不予采信；提出本案中自己没有动手伤害他人的上诉理由与查明事实不符，本院不予采信；其辩护人刘洋提出上诉人系从犯且认罪认罚的辩护意见，经查，在共同犯罪中，上诉人吴玉涛系首要分子，按照所组织、指挥的全部犯罪处罚，其余四被告人按照参与的全部犯罪处罚，原审法院对上诉人杨董董具体量刑时，已经考量其在本案中的地位、作用及认罪认罚等情形，作出相应处罚，本院对其辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，丽江市人民检察院阅卷意见本院予以支持。为此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张关平审判员  陈向红审判员  杨绍山二〇二〇年十月十五日书记员  蒋 荃