安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6634号 上诉人（原审原告）：安徽绿韵节能建材有限公司，住所地安徽省巢湖市庙岗乡沿山村，统一社会信用代码9134010067260240XT（1-1）。 法定代表人：钱自芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方世胜，安徽巨铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张新中，男，1975年5月25日出生，汉族，住安徽省望江县。 委托诉讼代理人：曹承龙（系张新中表哥），男，1964年7月17日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 上诉人安徽绿韵节能建材有限公司（以下简称绿韵公司）因与上诉人张新中买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿韵公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判张新中给付绿韵公司货款本金32710.2元及违约金（2020年1月24日前为17948.38元，2020年1月24日起以32710.2元为基数按照月利率2%计算至款清之日止）；二、一审和二审诉讼费用由张新中承担。 事实与理由：一、一审法院对绿韵公司提交的2017年8月28日及8月29日送货单不予认定，属于认定事实错误。这两份送货单结合买卖合同品种及价格约定可以计算出价格，且结合其他送货单可以认定张新中收到货物。二、一审法院依据月息1%计算违约金，属于适用法律错误。合同约定违约金为日千分之三，绿韵公司已经考虑到张新中的利益，按照月息2%主张违约金符合法律规定。 张新中对绿韵公司的上诉辩称：张新中与绿韵公司签订的合同属于无效合同，没有法人的同意，也没有加盖单位公章，是安徽景州建筑有限公司老板带张新中去绿韵公司签字，只认张新中为收货人，绿韵公司的上诉请求不能成立。 张新中上诉请求：撤销一审判决，改判驳回绿韵公司对张新中的诉讼请求。 事实与理由：张新中与绿韵公司没有发生买卖合同关系，双方签订合同没有法人委托，没有法人签字，也没有单位公章，属于无效合同，合同签订地在合肥，张新中是安庆市望江县人，一审法院没有管辖权。 绿韵公司对张新中的上诉辩称：双方签订的《墙体保温材料销售合同》上需方是张新中，且留有电话号码，在没有证据证明需要安徽景州建筑有限公司盖章情况下，能够认定张新中是本案的适格被告。违约责任应当按照合同中约定的月息2分进行承担。 2020年1月3日，绿韵公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、张新中立即支付绿韵公司货款本金45950.2元,并支付违约金25741.76元(违约金以95950.2元为基数,自起按照月利率2%计算至2018年2月12日,以后以45950.2元为基数,自起按照月利率2%暂计算至2019年12月12日,之后顺延计算至欠款还清之日止)；二、张新中支付绿韵公司为实现债权支付的律师代理费5000元；三、本案诉讼费用由张新中承担。 一审法院认定事实：2017年5月1日，绿韵公司与张新中签订《墙体保温材料销售合同》一份，约定张新中向绿韵公司购买粘结砂浆（650元/T）、抹面胶浆（650元/T）等保温材料,用于铜冠花园16#楼工程,货款按实际供货量结算且款到发货；张新中未能按合同规定及时支付材料款，绿韵公司则按未付材料款的千分之三收取日违约金直至货款结清；违约方须承担违约所引起的所有诉讼费、律师费等。 合同签订后，绿韵公司陆续向约定的工地供货，后双方进行对账，确定“截止2017年8月1日，客户已回款130000元；截止2017年8月1日，客户尚欠款120757元；以上数据经双方核对一致无误后签字”，张新中在该对账单上签名，另注明“第一车X棉板存质量问题，目前有部分提出X用上有百分之五X货量，材料每吨3200元”。2017年11月21日，绿韵公司又向铜冠花园项目供应抹面砂浆3T，张新中在送货单上签名。绿韵公司认可张新中在2017年8月1日前通过银行转账已付货款130000元（分别于2017年5月28日由孙实来付50000元、2017年6月20日付50000元、2017年7月3日付30000元），之后又于2017年11月2日付33391元、于2018年2月13日由王二喜付50000元、于2019年12月3日付10000元、于2020年1月24日付5000元，绿韵公司认可前述还款均为支付货款本金，剩余货款张新中未再支付。绿韵公司聘请安徽巨铭律师事务所律师到庭参加诉讼，花费律师代理费5000元。 一审法院认为，本案争议焦点主要有：一、责任承担主体；二、货款金额；三、违约金。一、张新中辩称其不应当被列为诉讼主体，但案涉《墙体保温材料销售合同》是由其签订的，其又未能举证证明是职务行为，且从合同履行来看，其应当是合同的相对方，故对其辩称意见不予采纳。张新中与绿韵公司签订合同并履行，双方之间形成买卖合同关系，案涉货款的给付责任应当由张新中承担。 二、对于绿韵公司提交的对账单，张新中辩称该单据只起到说明作用并非双方结算依据，但该对账单上所载内容均说明系双方在进行结算，双方确定了“截至2017年8月1日，客户已回款130000元；截至2017年8月1日，客户尚欠款120757元”，且回款130000元的内容有实际银行转账予以佐证，该对账单内容可以采信。对账之后，张新中又于2017年11月21日向绿韵公司购买抹面砂浆3T，案涉合同约定抹面胶浆为650元/T，故又产生货款1950元，差欠的货款合计122707元。而2017年8月1日之后，张新中陆续支付货款本金98391元，故张新中尚欠货款本金24316元。绿韵公司诉称在2017年8月1日对账之后除2017年11月21日的供货外还有2017年8月28日两笔供货，但该两张送货单上没有张新中或者其他经授权的人员的签字，该两张送货单上的收货人身份不能确定，对于绿韵公司要求张新中给付该两张送货单上货款的主张不予支持。张新中在对账单上注明的有关材料质量问题的内容及其一审庭审抗辩的质量问题意见，因张新中未能举证证明，且未提出反诉，在本案中不予处理。 三、案涉合同约定违约金标准为日千分之三，该标准过高，绿韵公司现主张标准为月利率2%，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，考虑张新中在结算前后陆续还款金额较大，其还款态度比较积极，鉴于绿韵公司未举证因违约造成的损失，但双方对违约金进行了约定，酌定违约金标准为年利率12%（即月利率1%）。截至2017年8月1日，张新中尚欠货款120757元，2017年11月21日又产生货款1950元；2017年8月1日之后，张新中于2017年11月2日付33391元、于2018年2月13日付50000元、于2019年12月3日付10000元、于2020年1月24日付5000元。现绿韵公司要求自最后一次送货2017年11月21日起算违约金，因双方未另约定货款给付期限，对该起算时间予以采纳，违约金分段计算如下：以89316元（120757-33391+1950）为基数自2017年11月21日起算至2018年2月12日约为2437元，以39316元（89316-50000）为基数自2018年2月13日起算至2019年12月2日约为8492元，以29316元（39316-10000）为基数自2019年12月3日起算至2020年1月23日约为492元，前述违约金共计约11421元；之后以24316元（29316-5000）为基数自起按照月利率1%继续计算违约金。 关于律师代理费，案涉合同约定“违约方须承担违约所引起的所有诉讼费、律师费等”，绿韵公司实际聘请了律师到庭参加诉讼，并交纳了律师代理费，但绿韵公司主张的5000元收费标准略高，结合张新中应承担的货款金额，将该项诉请酌减为3500元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款规定，一审判决：一、张新中于判决生效后十日内一次性给付绿韵公司货款本金24316元及违约金（2020年1月24日前为11421元，2020年1月24日起以24316元为基数按照月利率1%计算至款清之日止）；二、张新中于判决生效后十日内一次性支付绿韵公司因诉讼产生的律师代理费3500元；三、驳回绿韵公司的其他诉讼请求。案件受理费1720元、减半收取860元，由张新中负担430元，绿韵公司负担430元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 根据双方当事人在一审中提交的证据，二审查明：《墙体保温材料销售合同》中约定若发生争议，应首先进行协商解决，协商难以达成共识的任何一方，双方约定到绿韵公司工商注册所在地人民法院申请诉讼。 另查明，一审法院庭审笔录中载明张新中未在法定期限内提交书面管辖权异议申请，并已按时到庭应诉。 除本院查明的上述事实外，一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，张新中在案涉《墙体保温材料销售合同》、送货单及对账单上签字，且支付了案涉合同项下部分货款，因此在张新中未能提供证据证明其是代表安徽景州建筑有限公司购买本案墙体保温材料及案涉合同无效的情况下，应当承担本案货款给付责任。绿韵公司一审提交的2017年8月28日两份送货单上没有张新中签字，且收货人身份不能确定，在绿韵公司没有证据证明张新中委托他人签收该两份送货单的情况下，绿韵公司要求张新中支付这两份送货单对应货款理据不足，不予支持。案涉合同约定的违约金标准过高，一审法院在绿韵公司未举证证明其实际损失的情况下，结合双方履约情况，酌定按月利率1%计算违约金并无不当。一审法院庭审笔录中载明张新中未在法定期限内提交书面管辖权异议申请，并已按时到庭应诉，且案涉合同约定若发生争议，在绿韵公司工商注册所在地人民法院提起诉讼，故张新中认为一审法院对本案无管辖权没有事实和法律依据。综上所述，绿韵公司与张新中的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1030元，由安徽绿韵节能建材有限公司负担230元，张新中负担800元。 本判决为终审判决。 审判长  钱爱民 审判员  王 倩 审判员  万庆农 二〇二〇年十月十九日 法官助理江楠 书记员胡麟凤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。