安徽省南陵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖0223刑初33号 公诉机关安徽省南陵县人民检察院。 被告人奚伟，男，1991年3月2日出生于南陵县，汉族，小学文化，务工，住南陵县。因涉嫌本案，于2019年6月26日被南陵县公安局刑事拘留，2019年8月2日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。 辩护人余水，安徽熊小平律师事务所律师。 被告人肖本钱，男，1986年8月2日出生于南陵县，汉族，职高文化程度，无业，住南陵县。被告人肖本钱曾因犯开设赌场罪，于2017年8月31日被南陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑两年，并处罚金人民币10000元。因涉嫌本案，于2019年7月4日被南陵县公安局取保候审。 指定辩护人宋世敏，安徽皖陵律师事务所律师。 安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉（2020）51号起诉书，指控被告人奚伟、肖本钱犯非法采矿罪，于2020年1月22日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭审理了本案。2020年8月18日，公诉机关向本院提交变更起诉决定书，本院于2020年9月16日第二次公开开庭审理了本案。南陵县人民检察院指派检察员徐丽丽出庭支持公诉，被告人奚伟及其辩护人余水、被告人肖本钱及其指定辩护人宋世敏等均到庭参加诉讼。现已审理终结。 安徽省南陵县人民检察院指控：2017年4月至2018年1月，被告人奚伟伙同董来宝（另案处理）违反矿产资源法，未取得采矿许可证，在禁采期内擅自在本县弋江镇宋桥村青弋江“老洼滩”河滩盗采沙石。被告人肖本钱受奚伟雇佣，在盗采现场从事记账和现场管理工作。被告人奚伟及董来宝将盗采的沙石贩卖至束某、包炜、颜某、李某1等人经营的沙场，销赃数额共计人民币523150元。 2019年6月25日，被告人奚伟经公安民警电话通知到案；同年6月27日，被告人肖本钱经公安民警电话通知到案。 另，被告人肖本钱到案后，退出赃款人民币5000元。 公诉机关据此指控的证据有二被告人的户籍信息、到案经过、银行账户交易流水、证人包炜、束某、颜某、李某1等人的证言、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、指认笔录及二被告人供述等。认为被告人奚伟、肖本钱的行为构成非法采矿罪，且情节特别严重；被告人奚伟、肖本钱有自首情节，系共同故意犯罪，被告人奚伟是主犯，被告人肖本钱是从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定依法判处。 被告人奚伟、肖本钱对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，均当庭自愿认罪。 被告人奚伟的辩护人对起诉书指控的罪名无异议。认为本案根据销赃数额认定明显不合理。本案中，挖机费用和运输费用占到销赃数额的30%以上，公诉机关对涉案数额认定明显不合理，本案应当为情节严重。对起诉书认定奚伟的法定和酌定量刑情节无异议。 被告人肖本钱的辩护人对起诉书指控的被告人肖本钱的犯罪事实及定性无异议。提出，肖本钱在本案中起辅助作用，有自首情节且积极退赃，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年4月至2018年1月，被告人奚伟伙同董来宝（另案处理）违反矿产资源法，未取得采矿许可证，在禁采期内擅自在本县弋江镇宋桥村青弋江“老洼滩”河滩盗采沙石。其中被告人肖本钱受奚伟雇佣，在盗采现场从事记账和现场管理工作。所盗采沙石分别贩卖至束某、包炜、颜某、李某1等人经营的沙场，销赃数额共计人民币523150元。被告人奚伟等人非法获利约100000元左右。其中被告人肖本钱获利约5000元。 2019年6月25日，被告人奚伟经公安民警电话通知到案；同年6月27日，被告人肖本钱经公安民警电话通知到案。 另，被告人肖本钱到案后，退出赃款人民币5000元。 还查明：被告人肖本钱于2017年8月31日因犯开设赌场罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。 上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、被告人奚伟、肖本钱的户籍信息，证实二被告人自然状况且系本案在案被告人。 2、被告人奚伟、肖本钱的到案经过，证实二被告人分别于2019年6月25日、6月27日经公安民警电话通知到案。 3、行政处罚决定书，证实被告人奚伟于2011年9月、2013年2月曾因吸食毒品被南陵县公安局行政拘留、强制戒毒二年的事实。 4、被告人肖本钱的前罪判决书，证实被告人肖本钱于2017年8月31日因犯开设赌场罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元的事实。 5、公安机关依法调取的被告人奚伟尾号为8573的中国农业银行南陵县支行银行卡流水，证实束某、李某1、颜某等人向该银行卡内汇款的事实。 6、证人梅某、张某的证言，证实奚伟等人在“老洼滩”偷采沙石的事实。 7、证人包炜的证言，证实其收购奚伟提供的河石，并通过银行卡转账97800元的事实。 8、证人颜某的证言，证实2017年9月17日其转账100000元给奚伟，收购奚伟提供的河石的事实。 9、证人束某的证言，证实奚伟向其出售河石后，他分别于2017年4月、8月，2018年1月向奚伟的银行卡内转账270000元的事实。 10、证人李某1的证言，证实奚伟向其出售石子，他于2017年8月27日向奚伟的银行卡内转账55350元的事实。 11、证人刘某、李某2、杨某、倪某能的证言，分别证实他们曾帮奚伟偷挖、偷运沙石的事实。 12、被告人奚伟的供述，2017年夏天，他在“老洼滩”挖了二十几天的沙石。分别卖给了束某的石子厂、界山加油站对面“小颜”的石子厂、龙湖包炜的石子厂、李某1的石子厂，他们提供银行卡结账。肖本钱是他喊来帮忙的，在现场记账，一晚上三四百块钱，搞的不好一晚上两三百块钱，总共给了肖本钱四五千块钱，其和董来宝获利约十万元。 13、被告人肖本钱的供述，2017年7、8月份的时候，奚伟打电话联系他，喊他没事到奚滩宋桥的“老鸭滩”沙场帮忙记账。隔了一天的晚上八点左右，奚伟打电话喊他去“老鸭滩”，当天晚上从十点左右开始挖鹅卵石，到第二天凌晨四点多钟结束。隔了一天的晚上十点，他又到“老鸭滩”记账，奚伟来后给了他300元，说是前天晚上记账的辛苦费，当晚也是搞到凌晨四点左右结束的。之后的十来天左右，奚伟喊他到“老鸭滩”记账十次左右，每次去奚伟都会给他300元不等。在他最后一次记账结束的第二天，法院打电话喊他去开庭，法院判决结束后，籍山镇司法所所长找他谈了话，问他近期在家从事什么职业，他讲在家门口的一个朋友沙场上记账，然后司法所所长讲，如果对方不是正规的沙场，在缓刑期内很可能会被收监。他回去后，把这件事情和奚伟讲了，奚伟讲在缓刑期内就不要再记账了。之后他就没有参与沙场记账了。奚伟先是给了他3000元左右，他走后，奚伟为感谢和照顾他，又给了他2000多元，一共是5000多元。 14、被告人奚伟的指认笔录，指认出盗采地点及销赃地点。 本院认为：被告人奚伟、肖本钱违反矿产资源法，在未取得采矿许可证的情况下，在禁采期内伙同他人盗采青弋江河道沙石，销赃得款523150元，行为构成非法采矿罪，是共同犯罪，属情节特别严重，公诉机关指控罪名成立，应予支持。奚伟的辩护人关于本案犯罪数额应剔除挖机费、运输费以及犯罪情节不应为情节特别严重的辩护意见，本院认为，根据相关司法解释精神，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，销赃数额难以查证或明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案中，销赃数额清晰且无明显不合理的情形，故本院认为公诉机关指控正确，对该辩护意见不予采纳。奚伟有自首情节，决定对其减轻处罚。预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于肖本钱的辩护人提出肖本钱是从犯，有自首、退赃情节的辩护意见，本院经查属实，予以采纳。对被告人肖本钱量刑时予以减轻处罚。肖本钱在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第（二）项、第四条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人奚伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金30000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月25日起至2020年10月24日止；罚金于本判决生效后五日内缴清）。 二、撤销安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223刑初236号刑事判决中被告人肖本钱的缓刑部分。 三、被告人肖本钱犯非法采矿罪，判处拘役六个月，并处罚金2000元；连同前罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金12000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的11天，即自2020年10月9日起至2022年3月28日止；罚金于本判决生效后五日内缴清）。 四、被告人奚伟非法获利100000元（含被告人肖本钱已交5000元）予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  梅根慧 人民陪审员  李 明 人民陪审员  朱上伦 二〇二〇年十月九日 书 记 员  吴丹丹 本案适用法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； 第三条第一款第（一）项规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的情节严重： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿。开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； 第四条第一款第（一）项规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚： （一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；