江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6847号上诉人（原审被告）：吴磊，男，1986年3月11日出生，汉族，住所地河南省固始县。被上诉人（原审原告）：高其举，男，1969年10月5日出生，汉族，住所地河南省固始县。委托诉讼代理人：胡永明，固始县务实法律服务所法律工作者。上诉人吴磊因与被上诉人高其举加工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初1992号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人吴磊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审诉讼费、二审上诉费用由高其举承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审中吴磊并未收到一审法院的电话、法律文书和高其举的证据复印件，一审法院通过公告方式送达程序错误。本案中高其举系吴磊老乡，明知吴磊的电话号码与吴江住址，不可能联系不到吴磊，采用公告方式送达明显剥夺吴磊在一审中的诉讼权利。二、一审法院认定事实不清，适用法律不当。高其举提供的有关吴磊签字的码单均发生在2013年至2014年期间，本案立案时间为2020年2月21日，高其举的诉请明显已过诉讼时效，不应得到法院支持。三、高其举明知吴磊是吴江市万象纺织有限责任公司（以下简称万象公司）的业务员，并不是实际货主，期间从未向吴磊追讨过任何款项。吴磊在码单上签字仅是代表公司收到上述货物，并不是吴磊委托高其举进行加工，由此导致的法律后果应由万象公司承担，吴磊对此不负任何责任。被上诉人高其举辩称：一、一审法院按照吴磊的户籍地址和暂住地址都寄送了起诉状副本及证据材料，但邮件均被退回，符合穷尽一切办法无法送达的情形，一审法院采用公告送达方式符合法律规定，程序合法。二、虽然吴磊签字的码单时间为2013年至2014年，但吴磊出具码单后一直未与高其举结算，也未明确加工费的具体支付时间，而且手机处于停机状态，无法联系，故吴磊关于超过诉讼时效的上诉意见无任何法律依据。三、吴磊关于其系万象公司业务员的上诉理由，未提供任何证据，故没有事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告高其举向一审法院起诉请求：依法判令吴磊立即支付印花加工费66430.8元并承担本案诉讼费、保全费、保函费。一审法院认定事实如下：原吴江高旺纺织整理厂系个人独资企业，投资人为高其举。吴江高旺纺织整理厂成立于2008年6月26日，于2019年4月24日核准注销。高其举持有抬头为“吴江高旺纺织整理有限公司”的码单原件19份向吴磊主张加工费，其中吴磊签收的码单9份，加工费合计35782元；其余10份码单由他人签收，高其举未提供证据证实签收人与吴磊存在关联。经查询，吴江高旺纺织整理有限公司未办理工商登记。一审庭审中，高其举陈述，其与吴磊未签订书面的加工合同。加工业务发生后，吴磊未支付任何加工费。高其举主张加工费未果，致本案讼争。以上事实，有高其举提供的码单19份、工商登记信息及高其举的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，高其举系原个人独资企业吴江高旺纺织整理厂的投资人，企业财产为高其举个人所有。吴江高旺纺织整理厂依法办理注销手续后，对外的企业债权应由高其举依法主张权利。高其举持有码单原件，且经工商查询并无吴江高旺纺织整理有限公司的工商登记信息，故一审法院认定高其举有权依据码单向吴磊主张加工费。关于加工费的金额，吴磊本人签名确认的9份码单涉及加工费35782元，双方之间的加工合同关系依法成立并合法有效，吴磊理应及时支付加工费，拖欠不付，实属不当，故高其举的该部分诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。没有吴磊本人签名或授权他人签收的其余10份码单，高其举未举证证实其与吴磊存在关联，应承担举证不能的不利后果，故高其举的该部分诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院难以支持。关于高其举主张的保函费，虽然高其举提交了支付保函费1000元的收据，但高其举自行购买保函系其个人行为，且不属于案件受理费，故应由高其举自行承担保函费用，一审法院对高其举的该部分诉讼请求，不予支持。对高其举提供的证据及所作的陈述，吴磊未到庭质证，也未提出答辩意见，应视为其对高其举提供的证据与所作的陈述放弃质证与抗辩的权利，由此产生的法律后果理应由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、吴磊应于判决生效之日起十日内支付高其举加工费35782元。二、驳回高其举的其他诉讼请求。案件受理费1460元、诉讼保全费684元，合计2144元，由高其举负担1071元、吴磊负担1073元。二审中，吴磊提交了抬头为万象公司的数份码单，主张该些码单上虽然没有其签字，但是其经手的，可以证明其签收码单的行为是万象公司的职务行为。吴磊称，万象公司已在2014年被法院拍卖机器、厂房，停止营业了。其与万象公司没有签订劳动合同，当时其手上有涂层业务，万象公司的老板找到其做公司业务员，口头约定没有底薪，按照每米布提成1分钱，其从2013年年后做到2014年8至9月。二审查明，一审法院先后向“吴江市盛泽镇xx路xx号xx区xx号xx公寓”和吴磊的户籍地“河南省固始县xx镇xx村xx组”邮寄送达应诉手续及开庭传票，均被退信，邮单上吴磊的手机号码为“159××××9188”。二审中，吴磊称，“吴江市盛泽镇xx路xx号xx区xx号xx公寓”，其在2019年年初至2020年6月期间住过，没有收到过法院的邮件；其户籍地也没有收到过法院的邮件，其有老家村干部的电话，但没有人通知其有法院的邮件。其使用过“159××××9188”的手机号码，但手机实名制之后，因为这个号码不是其的名字，就不能用了。其新的手机号码用了近三年，不清楚高其举是否知道其新的手机号码。自从万象公司2014年停止营业后，高其举就没有联系过其。万象公司没有停止营业前，高其举向其提过加工费的事，其告诉高其举，其是帮万象公司做的，不是其的布，不应该其来付。另，二审中吴磊确认高其举提交的码单上其的签字是真实的。以上事实，由本院调查笔录予以证明。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一审法院先后向吴磊的暂住地和户籍地邮寄送达应诉手续及开庭传票均被退信，在此情况下一审法院采用公告方式进行送达，符合法律规定，程序上并无不当。关于吴磊主张其签收码单系代表万象公司的上诉理由，本院认为，二审中吴磊提交的码单并不能证明其与万象公司之间存在劳动关系或雇佣关系，吴磊主张其系代表万象公司签收码单，缺乏有效依据，本院碍难采信。关于吴磊主张高其举的诉请已过诉讼时效的上诉理由，本院认为，吴磊在一审中未到庭应诉提出诉讼时效抗辩，二审中再提出诉讼时效抗辩，依法不应支持。本案中，高其举依据吴磊签字确认的码单向吴磊主张加工费，合法有据，应予支持。综上，吴磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费695元，由上诉人吴磊负担。上诉人吴磊多交纳的二审案件受理费378元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年十月十二日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。