辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽06刑终99号 抗诉机关辽宁省东港市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张恒淳，曾用名张淳，男，汉族，2000年1月28日出生于辽宁省东港市，初中文化，无业，现住辽宁省东港市。因本案于2019年4月27日被刑事拘留，2019年4月28日被监视居住，2019年10月28日被取保候审，2020年7月24日被逮捕。现羁押于东港市看守所。 辩护人刘官棠，辽宁云舒律师事务所律师。 辩护人冷雪，辽宁云舒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘成万，男，朝鲜族，1995年2月1日出生于辽宁省宽甸满族自治县，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省宽甸满族自治县，捕前住辽宁省宽甸满族自治县。因本案于2019年4月9日被行政拘留十五日，同年4月24日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于东港市看守所。 辩护人杨**丝，辽宁云舒律师事务所律师。 辩护人李佳元，辽宁云舒律师事务所实习律师。 辽宁省东港市人民法院审理辽宁省东港市人民检察院指控被告人张恒淳、刘成万犯聚众斗殴罪暨原审附带民事诉讼原告人张某提起刑事附带民事诉讼一案，于2020年6月24日作出（2020）辽0681刑初9号刑事附带民事判决。宣判后，民事部分双方在法定期限内均未提出上诉，本案民事部分已发生法律效力。被告人张恒淳、刘成万对刑事部分不服，提出上诉。辽宁省东港市人民检察院认为被告人刘成万在适用认罪认罚从宽制度从轻判处后又以量刑过重为由提出上诉，导致该案的量刑事实发生变化，对其不应再适用从宽制度，故一审判决书所依据的量刑事实发生变化，系量刑事实错误，遂以东检公诉诉刑抗[2020]2号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见和丹东市人民检察院的审查意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。在本院审理过程中，上诉人刘成万申请撤回上诉。辽宁省丹东市人民检察院认为抗诉不当，以丹检一部撤抗[2020]3号撤回抗诉决定书撤回抗诉。现已审理终结。 原审判决认定，2019年3月30日13时许，因齐某之前被张某殴打，被告人张恒淳约张某在东港市公馆小区门口谈判。之后，被告人张恒淳组织被告人刘成万及楚丰铭、姜某1、夏某、齐某等人在88号公馆等候张某。见面后，被告人张恒淳先打了张某一耳光，然后指使齐某殴打张某。齐某便持臂力器与被告人刘成万持弹簧刀一起追打张某，致张某受伤。经鉴定，张某左颞部和左颊部损伤均构成轻微伤。被告人刘成万到案后如实供述其罪行。 另查明，被告人张恒淳已赔偿附带民事诉讼原告人张某5万元，取得谅解。 再查明，附带民事诉讼原告人张某因受伤在东港市中医院住院三天，医嘱休治期二周。附带民事诉讼原告人张某因此产生的经济损失如下：医疗费2209.67元、护理费433.2元、误工费2658.8元、伙食补助费150元、交通费12元，总计5463.67元。 辽宁省东港市人民法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人张恒淳、刘成万犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决认定：一、被告人张恒淳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人刘成万犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、驳回附带民事诉讼原告人张某的诉讼请求。 上诉人张恒淳提出的上诉理由是：其具有坦白情节；其犯罪情节较轻；被害人有一定过错；其无任何前科劣迹；其已经赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。综上，其具有法定和酌定从轻处罚情节，一审判决量刑过重。在本院提审时，其提出其认罪认罚，并检举他人犯罪，有立功表现。 上诉人张恒淳的辩护人提出张恒淳犯罪情节一般，社会危害性较小；张恒淳具有坦白情节；张恒淳无任何前科劣迹；张恒淳积极赔偿，并取得被害人谅解；张恒淳具有立功情节，综上，张恒淳具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，请求对其依法适用缓刑。 上诉人刘成万提出其系从犯，并非主犯；其具有坦白情节；其系初犯、偶犯，无前科劣迹且认罪悔罪态度良好；其认罪认罚，具有从宽处罚情节；被害人有一定过错；综上所述，其具有法定和酌定从轻处罚的情节，原判量刑过重。在本院提审时，刘成万表示其认可一审对其的量刑，并申请撤回上诉。 上诉人刘成万的辩护人提出刘成万主观恶性小，犯罪情节轻微；李成万系初犯、偶犯；刘成万具有坦白情节；被害人张某有一定过错；刘成万积极认罪认罚；综上，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 丹东市人民检察院提出的审查意见是：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张恒淳、刘成万的上诉理由均不成立。鉴于上诉人张恒淳的检举行为符合立功的认定标准，构成立功，故建议对此情节予以考虑。 本院经审理查明，原审判决认定上诉人张恒淳、刘成万聚众斗殴的犯罪事实清楚，有案件来源、抓捕经过；辨认笔录及照片；扣押决定书、扣押清单、情况说明、办案说明；住院病案、医疗费收据、门诊收据、诊断书、营业执照；行政处罚决定书、谅解书；人体损伤程度鉴定意见书；证人宁某、姜某2、梁某、杜某、胡某、方某、周某、吴某、杨某、由某、王某、葛某、齐某、楚丰铭、姜某1、夏某证言；被害人张某陈述；上诉人张恒淳、刘成万供述予以证实。相关事实、证据均经原审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，对于聚众斗殴的犯罪事实上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。 另查明，上诉人张恒淳的辩护人在二审期间向本院提交了张恒淳检举他人贩卖冰毒的证据，即受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、案件来源、抓捕经过、逮捕证等。丹东市人民检察院对上述材料进行核实，认为上诉人张恒淳的检举行为符合立功的认定标准，构成立功，建议本院对此情节予以考虑。 关于上诉人张恒淳、上诉人刘成万及其辩护人均提出本案被害人有一定过错的上诉理由及辩护意见，经查，本案系上诉人张恒淳主动约见被害人，并组织人员殴打被害人，被害人不存在过错，故对上诉人张恒淳、刘成万及辩护人的此节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人刘成万提出其系从犯，并非主犯的辩护意见，经查，上诉人刘成万积极参与斗殴，并持械殴打被害人，其在共同犯罪中的地位和作用不符合从犯的构成的要件，不应认定为从犯，故对上诉人刘成万的此节上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人刘成万及其辩护人提出刘成万主观恶性小，犯罪情节轻微；李成万系初犯、偶犯；刘成万具有坦白情节；刘成万积极认罪认罚，可以从宽处罚；综上，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据刘成万的犯罪事实、情节及犯罪后的认罪悔罪表现，对其判处刑罚并无不当，故对上诉人刘成万及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人张恒淳提出其具有坦白情节；张恒淳犯罪情节较轻；其无任何前科劣迹；其已经赔偿被害人损失，并取得被害人谅解；综上，其具有法定和酌定从轻处罚情节，一审判决量刑过重。二审期间其认罪认罚，并检举他人犯罪，有立功表现的上诉理由及其辩护人提出张恒淳犯罪情节一般，社会危害性较小；张恒淳具有坦白情节；张恒淳无任何前科劣迹；张恒淳积极赔偿，并取得被害人谅解；张恒淳具有立功情节，综上，张恒淳具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节的辩护意见，经查，一审法院在量刑时已经充分考虑上诉人张恒淳及其辩护人所提法定及酌定从轻处罚的情节，对其判处刑罚并无不当，鉴于上诉人张恒淳检举他人犯罪，其行为构成立功，对其予以减轻处罚。 本院认为，上诉人张恒淳组织、指使他人持械聚众斗殴，上诉人刘成万持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应予惩处。上诉人刘成万到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人张恒淳积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，对其酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘成万申请撤回上诉以及丹东市人民检察院撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。鉴于二审期间，上诉人张恒淳检举他人犯罪，构成立功，对其予以减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条、第三百零八条之规定，判决如下： 一、准许上诉人刘成万撤回上诉。 二、准许丹东市人民检察院撤回抗诉。 三、维持辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681刑初9号刑事附带民事判决第二项、第三项，及第一项的定罪部分，即被告人张恒淳犯聚众斗殴罪；被告人刘成万犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；驳回附带民事诉讼原告人张某的诉讼请求。 四、撤销辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681刑初9号刑事附带民事判决第一项的量刑部分，即对被告人张恒淳判处有期徒刑三年。 五、上诉人张恒淳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。) 本判决为终审判决。 审判长  崔大勇 审判员  董泽军 审判员  张 轶 二〇二〇年十月二十六日 法官助理高宝丽 书记员尤亭丹