浙江省绍兴市上虞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0604刑初976号 公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 被告人黄应琪，男，1982年2月13日出生于广东省潮州市，汉族，初中文化，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因本案于2018年12月15日被刑事拘留，2019年1月7日变更为取保候审，经本院决定，于2020年1月6日再次被取保候审。2020年10月21日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人陈子明、徐明刚，浙江越光律师事务所律师。 被告人廖汝利，女，1987年12月24日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，住广东省廉江市。因本案于2018年11月28日被刑事拘留，2018年12月28日变更为取保候审，经本院决定，于2019年12月27日再次被取保候审。 辩护人邓志琴，广东骏道律师事务所律师。 被告人官婷婷，女，1986年12月12日出生于广东省廉江市，汉族，大学文化，住广东省广州市天河区。因本案于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月7日变更为取保候审，经本院决定，于2020年1月6日再次变更为取保候审。 辩护人陈马强，广东金粤律师事务所律师。 绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2019〕1055号起诉书指控被告人黄应琪、廖汝利、官婷婷犯销售有毒、有害食品罪，于2019年12月23日向本院提起公诉。本院即日立案，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员张金强出庭支持公诉，三被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。因采取突发事件应对措施，致使诉讼活动不能正常进行，本案因此中止审理、恢复审理各一次。现已审理终结。 绍兴市上虞区人民检察院指控： 从2017年下半年至2018年11月，被告人黄应琪以盈利为目的，从上家处进购唐必舒胶囊等保健品销售给被告人廖汝利、官婷婷等人，被告人廖汝利、官婷婷又将上述唐必舒胶囊等保健品在淘宝店铺“康大无糖保健商城”及微信上进行销售牟利。后经检测，被告人廖汝利、官婷婷通过淘宝店铺“康大无糖保健商城”销售给徐某1的唐必舒胶囊中含有盐酸二甲双胍、格列齐特、格列本脲成分。 案发后，被告人官婷婷主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄应琪、廖汝利、官婷婷销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人官婷婷在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以依法从轻处罚。故提起公诉，请求依法判处。 被告人黄应琪辩称：对起诉书指控的事实没有异议，对定性不清楚，同其辩护人的意见一致。 其辩护人的辩护意见是：一、对指控的罪名有异议，认为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。理由：（一）被告人在被羁押前并不知道所销售的产品中含有有毒有害物质。1.从产品来源看，涉案产品一直是通过网上进货，被告人是通过广西玉林药博会认识的客户进货，故被告人一直认为自己是与正规的厂家授权的销售公司合作，虽然后来证实没有资质，但被告人作为普通人没有鉴定证件真伪的能力。2.从客户反馈情况看，没有客户反映吃了该产品后身体存在不适。被告人廖汝利老公官某笔录中说到，其爸爸也在吃这个保健品，如果明知有毒有害，其父亲就不会吃了。3.从对鉴定结论看，只能针对已扣押的部分，不能扩大到其他已销售的产品。经查询，鉴定机构显示为经营异常高风险，故其鉴定报告真实性、合法性存疑。（二）被告人在客观方面并不存在在食品中掺入有毒有害物质的行为，其客观上仅存在销售行为。本案所涉产品均由上家提供成品，被告人对于产品如何生产及相关成分的配比均不知情。二、退一步讲，即使构罪，被告人黄应琪具有从轻情节，请在量刑时予以从轻处罚。1.被告人黄应琪具有坦白情节，到案后能如实坦白自己的违法犯罪行为，具有悔罪表现，愿意痛改前非。2.被告人在案件侦查、起诉、庭审中，黄应琪均自愿认罪。3.被告人黄应琪系初犯，没有犯罪前科，平时表现较好。4.被告人黄应琪主观恶意、社会影响、危害后果较小，没有对他人的生命健康及人身权利等构成危害，也没有造成严重的社会影响和危害后果。5.被告人黄应琪获利少，且是迫于生活压力一时糊涂才不慎触犯法律。6.被告人黄应琪愿意积极退赃并缴纳罚金。7.被告人黄应琪与妻子生育有三个小孩，均年幼，妻子无业长期在家带孩子，母亲身患重病，家庭没有稳定的收入来源。综上，请求对被告人黄应琪从轻处罚，对其适用缓刑。 被告人廖汝利辩称，对指控的犯罪事实没有意见，但是否构成这个罪名因不懂法律，请求依法判决。 其辩护人的辩护意见是，一、被告人廖汝利不构成指控的销售有毒、有害食品罪。1.廖汝利没有犯罪的故意，没有仿伪码的食品并不代表一定是有毒有害的食品，最多只是猜测售卖的“唐必舒”销售不正规，并不能因此推断廖汝利明知所售卖的“唐必舒”中掺有有毒有害物质。2.廖汝利在网上售卖的“唐必舒”在外观上不能确认添加有违禁成分。“唐必舒”外包装盒及说明书上的原料均是常见的药食同源的食材，廖汝利无从得知其含有违禁成分。即使有个别客人投诉出现头晕、恶心、肠胃不适等症状，也不代表是由“唐必舒”的有害成分引起的。因此，以廖汝利的学识、见识，也不可能知道“唐必舒”是有毒的。3.廖汝利的公公即官婷婷的父亲也吃“唐必舒”，更加可以证明廖汝利、官婷婷不知所卖的“唐必舒”有毒。二、指控廖汝利犯销售有毒、有害食品罪的证据存疑，应当判决廖汝利无罪。1.本案中，只检测了投诉人提交的一盒“唐必舒”有违禁成分，不能证明廖汝利销售出去的所有“唐必舒”都含有违禁药成分。故起诉书指控的销售及获利额均不能作为量刑标准。2.检验检测报告对检验项目的检验依据错误，不属于可以补正的事项，且没有鉴定人员签名，也未提供鉴定人员的执业资格证明。3.编号FWB181087-G补充报告没有实践基础，应为无效报告。三、退一步讲，即使法院认定被告人廖汝利罪名成立，廖汝利也存在以下从轻、减轻情节。1.廖汝利没有前科劣迹，到案后能如实供述事实，积极配合司法机关查明案情。2.据投诉人陈述，其父亲吃了“唐必舒”后也没有不良反应，没有造成身体伤害。并且，也没有其他受害人出现，廖汝利的行为尚未造成严重的不良社会影响。3.廖汝利于2019年10月25日产子，目前尚在哺乳期，希望能判处缓刑。 被告人官婷婷称，对指控的犯罪事实没有异议，但自己不是很懂法，希望自己是无罪，但法庭判决犯罪了也无话可说。 其辩护人的辩护意见是，被告人官婷婷不构成销售有毒有害食品罪。理由：一、本案没有客观证据证明涉案销售的唐必舒胶囊存在有毒有害成分。1.本案没有任何一份客观证据是在公安机关通过刑事侦查手段获得且具有有毒、有害成分的唐必舒。侦查机关没有查获到涉案的唐必舒胶囊实物，也没有在侦查阶段对属于是被告人销售的唐必舒进行检测。2.本案来源于市场监督管理局移送案件，市场监督管理局通过徐某1举报后，以徐某1提供的唐必舒样品进行了检测，后移送公安立案侦查。在这个过程中，徐某1并没有在被告人经营的店铺购买过唐必舒，而是另一个叫徐某2的人购买，在没有封存、公证等第三方证据的前提下，徐某1提供的“样品”是一个孤证，况且被告人也未对“样品”进行签名确认，故被鉴定的“样品”无法证明是被告人销售的唐必舒胶囊，不能作为认定本案事实的唯一依据。3.市场监督管理局在接到徐某1的举报后，没有对样品的来源进行核查，也没有对被告人经营的店铺进行调查，就移交公安机关进行侦查，程序上违法。而且公安机关在收到市场监督管理局移交的案件后，并没有对涉案被告人经营的场所进行查封，也没有查获到任何涉案唐必舒胶囊。二、《检验检测报告》存在事实不清、证据不足，依法不能作为认定本案事实的依据。1.根据在卷证据显示，本案的接受举报、调查、抽样、送样均是任小峰完成，从鉴定检测独立性、公正性要求，办案人员在进行相关鉴定时，应当会同其他人见证。2.该鉴定报告未经法定程序，不能作为认定本案的依据。其一，鉴定样品来源不明，无法辨别，收货人（徐某2）与举报人（徐某1）不一致，样品未经公安机关封存，亦无被告人签名确认。其二，鉴定机关没有鉴定资质，根据营业执照经营范围，没有“成分检测”的检测范围。其三，鉴定机关的《检验检测报告》与《检验检测机构资质认定证书附表》关于检验依据互相不符，《检验检测报告》的检验依据是国家食品药品监督管理局药品检验方法和检验项目批准件2009030，而《检验检测机构资质认定证书附表》的依据标准是检验方法和检验项目批准件2009029，两者矛盾。其四，检测报告未经被告人签字，被告人也没有收到鉴定报告，程序违法，剥夺了被告人提出重新鉴定的权利。其五，本案是因市场监督管理局移送公安立案侦查，市场监督管理局提供的检测报告仅是一组证据，侦查机关应当对该检测报告进行侦查核实，而不是未经侦查核实直接使用，但本案中公安机关对涉案指控的产品未进行侦查调取。三、被告人在主观上没有销售有毒有害食品的犯罪故意。1.被告人父亲患有糖尿病，购买了唐必舒给其父亲后认为有效果，才继续购买在网上销售。2.唐必舒胶囊的外包装说明上，均是一些日常认识的果蔬之类的成分构成，被告人从常理上无法辨别该产品存在有毒有害成分。3.被告人向公安机关提供了合法来源，也就是被告人上家，在被告人能提供合法来源的基础上，被告人主观上无法辨别涉案产品存在有毒有害成分。四、被告人主动投案，并如实将本案事实向公安机关供述，有自首情节。五、被告人目前已经怀孕，不适宜关押。 经审理查明： 从2017年下半年至2018年11月，被告人黄应琪以盈利为目的，从上家处进购唐必舒胶囊等保健品销售给被告人廖汝利、官婷婷等人，被告人廖汝利、官婷婷又将上述唐必舒胶囊等保健品在淘宝店铺“康大无糖保健商城”及微信上进行销售牟利。后经检测，被告人廖汝利、官婷婷通过名为“康大无糖保健商城”的淘宝店铺，以人民币240元的价格销售给徐某1的唐必舒胶囊（10瓶，共计600粒）中含有盐酸二甲双胍、格列齐特、格列本脲成分。 案发后，被告人官婷婷主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 另查明，公安机关从被告人黄应琪、廖汝利、官婷婷处各扣押手机一部，接受徐某1提供的案涉“唐必舒”胶囊2瓶。 同时查明，被告人廖汝利在审理阶段退出违法所得人民币二百四十元。 还查明，被告人廖汝利于2019年10月25日产子。被告人官婷婷于2020年3月25日被查出妊娠6周左右。 上述事实，由公诉机关、辩护人提交，并经法庭举证、质证的以下证据予以证实： 1、被告人黄应琪供述及辩解，2017年，其在桂龙药业工作的时候，留了一个姓彭的推销保健品的联系方式。2017年下半年，其被桂龙药业辞退了，就联系了这个号码，是个女的接的，说是卖糖尿病保健品的，其就问她要货，产品有唐必舒胶囊、唐记胶囊、唐诺胶囊、唐灵胶囊等。其在药脉通、百度问问、淘宝上卖过唐必舒胶囊，在淘宝上销售的时候有被投诉说吃了没有效果，厂家为了息事宁人赔了客户2000多元，其就没有再在淘宝上销售，现在主要通过微信做中间商，从上家那边拿货后，转手卖给下家，赚取中间差价。进货过程是，每次要货其都坐动车到玉林，然后再转普通火车到广东廉江市，通过电话联系到指定地点取货，取货后再让买家到廉江市来拿货，然后其再回家，一般当天能完成交易，来不及就隔一天完成交易，其都是以一箱子为标准拿货的，所有产品都是一个价格，一箱子1800元，其转手卖2400元，赚取600元差价。其微信名为应琪老人，微信号×××19，最多批发给下家的微信名为ｓｍｉｌｅ，微信号是×××03，是个女的，叫小利，大概卖给她5万元左右的保健品。产品是纸盒子包装的，一盒子有10瓶，每瓶有60粒胶囊。其没有销售上述保健品的相关经营资质。其觉得这些保健品都不是正规的，因为一开始销售的纸盒子外面没有防伪标签，后来下家ｓｍｉｌｅ反映说没有防伪标签，买家说都是假的，其就向上家要防伪标签，之后拿货的时候上家就把防伪标签直接放在货里，其就直接把货给下家，让下家自己贴在包装盒上。其看包装说明书上写的是含有中药成分，但具体什么其也不清楚，每次和上家交流，上家都会要求其删除微信聊天记录和支付宝交易打款记录。下家问其要过生产厂家相关资质及保健品相关批准文号，其就问厂家要，但厂家说没有，其便找理由和下家说没有。还有就是下家向其反映客户吃了以后出现头晕、恶心等症状。其觉得自己只是一个中间商，出了问题也应该不关其事情，是其上家的责任，为了继续赚钱，就继续销售。 2、被告人廖汝利供述，大概是2017年下半年的样子，其在淘宝网上开了一家名为康大无糖保健商城的网店，一共卖四款产品，分别是唐必舒胶囊、唐灵胶囊、唐诺胶囊、唐基胶囊，都是保健品，用于治疗糖尿病的。做这个是其小姑官婷婷介绍的，其和官婷婷是向一个广西南宁的男的进货，是合在一起进的，一开始是官婷婷联系上家，后面其自己加了上家的微信后，就全部是自己联系了，官婷婷就当当其淘宝店的客服，其因为没有钱，经常让官婷婷帮忙垫钱转账给上家。上家的微信号是×××19，微信昵称是应琪老人。货款一般由官婷婷通过支付宝转账。货是通过快递公司快递过来的。其和官婷婷进来的货都暂放在其婆婆那边，由其婆婆发货给买家。唐必舒胶囊一盒10瓶，每瓶60粒，是武汉公司生产的，其没有该公司的相关生产资质及批准文号。开始的时候对这个保健品并不了解，看到人家网上在卖，也就跟着卖了。但后来有客人说没有效果或出现头晕、恶心、肠胃不适等症状，其就跟上家要求，让上家提供相关合格证明及公司的经营资质，但上家总是以各种理由推脱，从这个时候开始，其和官婷婷就发现这个产品来源肯定是不正规的。客人投诉时就建议客人先停药，跟他们解释每个人的个体有差异，然后告诉上家，问他怎么回事，上家就说让买家退货好了，也没有多的解释，然后把退货的东西给其补上，这种情况是不多的。买家反映的这个问题，官婷婷也是知道的，但上家都是这个态度，让退货给买家。还有，这些寄过来的保健品都没有贴防伪标记，是其和官婷婷自己贴的。其的淘宝账号是美丽播报，支付宝账号是×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称叫汝利。这些保健品从2017年上半年开始销售，一直到2018年11月。一共销售金额大概10万元，获利一万元，具体每种销售多少不清楚。官婷婷没有拿什么好处的，赚的钱都是其的，她就是想让其家里多赚点钱，不过官婷婷有时也会发给其一些单号，叫其发这些保健品，她应该也在卖的。其虽然知道这些保健品有问题，但由于其在家里带孩子没有别的事情可做，卖这个可以赚点钱补贴家用，另一方面，经营了一段时间，老客户还是在其店里买，并且都是在网上卖的，没有跟买家实际接触，想想质量有问题造成的后果也不大，以为没有什么事情，就继续卖下去了。 3、被告人官婷婷供述，2017年下半年的时候，其跟弟媳妇廖汝利商量一起在网上做保健品生意，廖汝利就开了家淘宝店，店名叫康大无糖保健商城，主要销售唐必舒胶囊、唐灵胶囊、唐诺胶囊、唐基胶囊这些保健品，其与廖汝利都没有销售这些保健品的相关经营资质。其主要负责进货，跟廖汝利算好要进的保健品种类和数量后，由其把货款通过支付宝转给上家，廖汝利就在网店上卖，其在自己的微信朋友圈里卖，廖汝利忙的时候，其帮她做网店的生意，充当客服。上家的货都是快递到其家里，其跟廖汝利接的生意都是其妈妈帮寄快递发货的。其与廖汝利是各卖各的，各赚各的。销售的保健品是降血糖的，没有相关的国家批准文号，应该是不正规产品，因为发过来的外包装上面没有防伪标签，客户都反映是假的，后来上家就把防伪标签寄过来，让我们自己贴，其知道现在很多企业都在贴牌生产，就是冒用别人的品牌生产，但其实都是假的，但其只管自己卖，别的就不去管了。其用于销售的微信号昵称是ｓｗｅｅｔ，微信号是×××99，上家支付宝账号是西米露，显示名字是＊应琪。在销售过程中，其听廖汝利说过，买家吃了唐必舒后有头晕、恶心、呕吐等症状，跟上家反映后，无条件退款。其想这些保健品是有质量问题的，但觉得自己只是一个中间商，出了问题也不关其事情，是上家的责任，没有引起重视。其一共销售的金额大概5000元，获利500元，具体每种销售多少不清楚。唐必舒胶囊是一种绿色的胶囊状药丸，装在一个瓶装的塑料瓶里，一瓶60粒。 4、被害人徐某1陈述，其于2018年10月24日在淘宝网上一家叫“康大无糖保健商城”的网店里购买了一款名为“唐必舒”胶囊，网店的掌柜叫美丽播报，生产厂商是武汉中力康**物有限公司，根据使用说明书上写着，是保健食品，批号是鄂武卫食准字［2017］06131203。其购买了10瓶，一共是600粒胶囊，付了240元钱。卖家通过快递寄到其家里，因为这个药是给其父亲吃的，所以收件人就写了父亲徐某2的名字，其父亲吃了一些，还有几瓶剩余，其因为在电视上看到网购保健品有风险，就在网上查武汉中力康**物有限公司，发现该公司处于注销状态，就怀疑这个唐必舒有问题，故报案。 5、证人官某证言，其妻子叫廖汝利，因为要带孩子没有出去工作，在手机上做兼职卖东西，其中卖过一款叫唐必舒的保健品，具体情况并不清楚。 6、接受证据材料清单及相应的聊天记录、购买记录截屏照片及“唐必舒”胶囊二瓶，证实徐某1在“康大无糖保健商城”的网店购买的相关信息、购买的“唐必舒”胶囊。 7、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关分别从被告人黄应琪、廖汝利、官婷婷处扣押华为手机、OPPO手机、小米手机各一部。 8、辨认笔录，证实被告人廖汝利辨认出被告人官婷婷。 9、支付宝账号注册信息及交易记录，证实被告人黄应琪、官婷婷持有的支付宝账户信息及2017年6月至2018年11月期间的交易记录。 10、食药监办保化[2012]33号文件，证实盐酸二甲双胍、格列齐特、格列本脲被国家食品药品监督管理总局列入可能在保健食品中非法添加的物质名单。 11、涉嫌犯罪案件移送书、案件情况介绍、案件来源登记表、立案审批表、12315登记表、询问调查笔录，证实案件来源。 12、检验检测报告、情况说明，证实送检的“唐必舒”胶囊中含有盐酸二甲双胍、格列齐特、格列本脲成分，以及对检验依据的说明。 13、情况说明，证实公安办案民警经向绍兴市上虞区市场监督局工作人员询问，表示在接到徐某1线索举报后，按照正常程序将徐某1提供的“唐必舒”胶囊送至检测机构进行检测，无需审批，故无程序性文书。 14、抓获经过，证实各被告人的到案经过。 15、全国常住人口信息，证实三被告人的身份情况，以及三被告人均已到达完全刑事责任年龄。 16、票据，证实被告人廖汝利退出违法所得人民币二百四十元。 17、出生医学证明、诊断证明书、检查报告，证实被告人廖汝利于2019年10月25日产子。被告人官婷婷于2020年3月25日被查出妊娠6周左右。 18、情况说明，证实公安机关抓获被告人廖汝利以及搜查的经过。 以上证据能相互印证部分,本院依法予以认定。 关于三被告人的辩护人均提出“被告人主观上没有销售有毒有害食品的犯罪故意”之辩护意见，本院认为，本罪在主观方面是故意，即行为人对销售的产品是有毒、有害食品具有明知。这里的明知，并不是要求行为人确实知道，而是指行为人认识到自己销售的食品具有有毒、有害可能性，即符合明知的要求。经审查，1.根据被告人黄应琪的供述，其进货、与上家联系、付款的方式都不符合正常交易习惯；2.根据三被告人的一致供述，有买家反映吃了被告人销售的唐必舒胶囊后,有头晕、恶心等不适症状，在与上家反映后，仅作退货处理，且上家拿不出产品合格证、公司经营资质、批准文号等能证明系正规、合格商品的相应资料；并且，在向上家反映产品没有防伪标签时，上家就把防伪标签直接放在货里，让下家自己贴在包装盒上；另外，三被告人均供述到，虽然知道案涉产品有问题，但存在侥幸心理。综上，结合被告人的认识能力、产品质量、进货渠道等因素，三被告人认识到自己销售的可能是有毒、有害食品，但仍然进行销售，具有犯罪故意，辩护人提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于被告人黄应琪、廖汝利辩护人提出“只检测了1盒唐必舒有违禁成分，不能扩大到其他已销售的产品”之辩护意见，本院认为，本案中，被告人销售的共有四种产品，每种产品销售的份额无法查明，根据本案实际，检测出徐某1提供的1瓶唐必舒胶囊含有违禁成分，检测结果亦适用于整一盒唐必舒胶囊，可以证实销售的同一批次唐必舒胶囊存在问题，但该批次的产品数量存疑，其他非同一批次的产品是否也属于有毒有害食品存疑，以上因素在对各被告人量刑时予以考虑。 关于被告人官婷婷辩护人提出“徐某1并没有在被告人经营的店铺购买过唐必舒胶囊，而是另一个叫徐某2的人购买”、“对检测的“样品”是否系徐某1从被告人经营的网店处购买，有异议”之辩护意见，经审查，1.根据徐某1提供的购买信息、商铺及商品信息、聊天记录及提供的唐必舒胶囊等证据显示，徐某1从店名为康大无糖保健商城的网店购买了唐必舒一大盒（10小瓶），共计240元，收件人信息为：徐某2，电话、地址都与徐某1陈述的一致，结合被告人廖汝利、官婷婷的供述，能够证明徐某1替徐某2在被告人经营的康大无糖保健商城网店购买唐必舒胶囊的事实。2.关于检测的“样品”是否系徐某1从被告人经营的网店处购买，经审查，根据证据6、11、12、13，结合被告人廖汝利、官婷婷的供述，能够证实绍兴市上虞区市场监督管理局提供检测的样品系徐某1从被告人经营的网店处购买的事实。综上，辩护人提出的上述辩护意见均与事实不符，本院不予采纳。 关于被告人官婷婷辩护人提出“本案的接受举报、调查、抽样、送样均是任小峰完成，从鉴定检测独立性、公正性要求，办案人员在进行相关鉴定时，应当会同其他人见证”之辩护意见，经审查，根据市场监督管理局提供的证据显示，本案接受举报、调查、抽样等由市场监督管理局的工作人员任小峰、叶王杰共同完成，虽然送样者名字只显示任小峰，但送样时样品状态封存完好，不影响样品的质量，虽然程序上存在一定瑕疵，但不影响送检的结果。 关于被告人官婷婷辩护人提出“鉴定机关的《检验检测报告》与《检验检测机构资质认定证书附表》关于检验依据互相不符，《检验检测报告》的检验依据是国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009030，而《检验检测机构资质认定证书附表》的依据标准是检验方法和检验项目批准件2009029”的问题，根据浙江**才检测技术有限公司出具的《情况说明》，第1页填写检测依据为国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009030与实际检验方法国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009029不符，系报告编制审核环节检测方法录入错误，系报告瑕疵，并对该报告中的错误信息按照《报告补充／更改程序》进行更正，重新出具一份《检验检测报告》，声明原报告作废。经审查，原《检验检测报告》第1页中，检验依据记载“国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009030”，但第2、3页的分项检验依据以及《检验检测机构资质认定证书附表》中的依据的标准（方法）名称及编号（含年号）中，均记载为“国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009029”，结合检测机构出具的《情况说明》，能够认定检验依据编号应为“……2009029”，原《检验检测报告》第1页中记载的检验依据编号“……2009030”确系录入错误，不因此影响《检验检测报告》的效力。 关于辩护人提出“经查询，浙江**才检测技术有限公司有经营异常风险，其出具的报告真实性、合法性存疑”，以及“鉴定机构没有鉴定资质，营业执照显示的经营范围不包括‘成分检测’的检测范围”，经审查，该风险是因“该公司投资的嘉兴华才检测技术有限公司曾因未按规定提交年度报告信息而被列入企业经营异常名录”，并不影响浙江**才检测技术有限公司的正常经营；同时，根据营业执照显示，浙江**才检测技术有限公司经营范围包含“食品、药品的质量检验、检测”，本案所涉“保健品的质量是否符合标准”之检测内容，与“检验出盐酸二甲双胍、格列齐特、格列本脲成分”之检测结果，属于上述经营范围之内，故辩护人提出的上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于廖汝利辩护人提出鉴定报告没有鉴定人员签名的辩护意见，经审查，本案证据系检验检测报告，结合浙江**才检测技术有限公司出具的《情况说明》，2019年《食品安全抽样检验管理办法》出台后，要求在检验报告上体现检验人员的签名和盖章，所以之后对检验报告的格式进行了更改，将原编制人更改为主检人，本案中的检验报告编制人员为姜佳丽，检验人员为斯中发，均为该公司经考核合格授权上岗人员，两者同时存在，并不矛盾，不因此影响《检验检测报告》的效力。 关于被告人官婷婷辩护人提出的“检测报告未经被告人签字，被告人也没有收到鉴定报告，程序违法，剥夺了被告人提出重新鉴定的权利”之辩护意见，经审查，被告人官婷婷在庭审时明确表示在检察院阶段看到过检测报告，在上面签过字，知道检测报告中有违禁成分，对检测报告没有意见，上述供述能与检察院制作的笔录相互印证。因此，辩护人上述辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。 关于被告人官婷婷辩护人提出“公安机关对涉案指控的产品未进行侦查调取，没有查获到涉案的唐必舒胶囊实物”之辩护意见,根据被告人廖汝利、官婷婷供述，唐必舒胶囊均存放在官婷婷母亲（也即廖汝利婆婆）处，而且据官婷婷庭上供述，案涉产品均已销售，没有剩余，结合侦查机关出具的《情况说明》，能够解释侦查机关未能在被告人处查获案涉唐必舒胶囊的原因。上述辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄应琪、廖汝利、官婷婷销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人官婷婷犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚。被告人廖汝利如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。被告人廖汝利退出违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人廖汝利、官婷婷的犯罪情节、悔罪表现，结合被告人廖汝利现仍在哺乳期、被告人官婷婷系怀孕的妇女之客观实际，决定对被告人廖汝利、官婷婷适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人黄应琪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年十二月十五日起至二〇二一年五月二十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）; 二、被告人廖汝利犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即时缴纳）； 三、被告人官婷婷犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即时缴纳）； 四、禁止被告人黄应琪在刑罚执行完毕或假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动；禁止被告人廖汝利、官婷婷在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动； 五、暂存于本院的人民币二百四十元，发还给被害人徐某1；扣押在绍兴市公安局上虞区分局的手机三部，予以发还；在案的“唐必舒”胶囊二瓶，由绍兴市公安局上虞区分局予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡 燕 人民陪审员  郑国灿 人民陪审员  张佩蓓 二〇二〇年十月二十一日 法官 助理  万 锌 书 记 员  朱佳燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。