新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终562号 上诉人（原审被告）：寇京峰，男，1965年10月23日出生，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。 委托诉讼代理人：高巧英，新疆培达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆宏泰建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区揽胜东街79号。 法定代表人：李承锡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。 上诉人寇京峰因与被上诉人新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院（2019）新4324民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人寇京峰及其委托诉讼代理人高巧英、被上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人王秀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 寇京峰上诉请求：依法撤销一审判决或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律存在错误。一、关于未完工部分的工程款260,000元认定事实不清，不应当扣除寇京峰260,000元的工程款。证人寇子峰的证言已经证实：2011年-2013年寇京峰承包的××县干活，2012年主体完工后期寇京峰已经将外墙保温、坡屋面的防水所需要的材料全部准备好，已经基本上做完，因为提升架不能拆除，只剩下×号楼和×号楼前面提升架处有4米宽到顶部没有做完，及×号楼后面提升架处有4米宽到顶部未做完，天冷了剩余的保温板、SPS、彩色油粘瓦、坎地瓦、网格布、粘合沙浆、抹面砂浆、水泥、沙子等都盖好，第二年开春接着做。第二年开春，宏泰公司不让寇京峰继续干，剩余未干完部分的材料是已经准备好的，根本就不可能价值260,000元，剩余的工程清包工施工费用最多只有15,000元左右。刘杰是宏泰公司的项目经理，其与宏泰公司之间账务繁多，认定寇京峰的剩余工程施工费用为260,000元没有法律依据。二、寇京峰施工的××区的工程总造价应当将地下室和坡屋面的面积计算在内。双方签订的合同为无效合同，无效合同约定的条款自始无效。根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013规定：××区×号楼总造价为2,534,266.8元。房屋面积及价格1746.56平方米×1,170元/㎡=204.34752万元,地下室面积及价格：419.48平方米/2×1,170元/㎡=245,395.元,坡屋面面积及费用：419.48平方米/2×1,170元/㎡=245,395.8元;××区×号楼总造价为2,216,017.44元。房屋面积及价格1,530.152平方米×1,170元/㎡=179.027784万元，地下室面积及价格：363.88平方米/2×1,170元/㎡=212869.8元，坡屋面面积及价格：363.88平方米/2×1,170元/㎡=212869.8元。××区×号楼和×号楼合计总造价：4,750,284.24元，扣除双方没有争议的部分工程款，宏泰公司应当尚欠寇京峰的工程未给付。因为×区干部集资建房是干部福利房，施工企业亏损，哈巴河县人民政府给各企业补偿了建设用地，其他中标企业有的将政府补偿的建设用地给了实际施工人，有的进行了经济补偿。哈巴河县人民政府给宏泰公司补偿了建设用地相当于给中标的宏泰公司的结算价格进行了调整，已经突破了结算价格，建设用地宏泰公司用于建房销售，价格远远高出实际结算价格，而一审法院认为政府给宏泰公司补偿的建设用地和本案没有关系显然错误，又未给寇京峰计算国家规定应当计算坡屋面和地下室1/2面积的工程款显然是错误的。三、关于××区×号楼和×号楼劳保统筹的109,058.37元和税金204,339元，宏泰公司并未实际缴纳劳保统筹和税务部门，不应当从上诉人的工程款中扣除。四、关于资料费7,452元问题。寇京峰已经缴纳了管理费不应当再另行缴纳资料费7,452元。五、消防安装防火门920套安装费3,680元明显过高。请求依法查明事实，撤销一审判决，驳回宏泰公司的诉讼请求。 宏泰公司辩称，宏泰公司提交的证据可以相互应证，证实寇京峰未全面完成工程，宏泰公司将未完工程交给别人完成的事实，寇京峰第一项上诉请求不能成立。寇京峰对×区追加工程款明细表的真实性认可，此表是建设方财务人员出具，并不包括地下室和坡屋面的工程款。宏泰公司给寇京峰的工程价款不可能超过建设方与宏泰公司签订合同的总价款。宏泰公司给寇京峰的款项是根据协议中的约定计算的。寇京峰一审中认可劳保统筹费、税金应从工程款中扣除，也符合双方的协议约定。寇京峰认为防火门费用过高，但未举证证明。请求驳回寇京峰的上诉，维持原判。 宏泰公司向一审法院起诉请求：寇京峰返还超付的工程款及垫付的材料费320,483.64元。 一审法院认定事实：2011年8月26日，新疆宏泰建工集团有限公司德润分公司（以下简称宏泰德润分公司）与寇京峰签订《施工项目内部承包协议书》，约定宏泰德润分公司将哈巴河××区×号楼建设项目承包给寇京峰施工，工期自2011年6月30日至2012年6月30日，承包方向发包方上缴管理费及工程营业税金为工程总造价的10.33%，税金由工程发包方代扣代缴，其余为承包方所得承包费用。承包费用中包括各种福利费、劳动保险费、工程保修金、用工工伤保险金、环保费、各种劳务费、材料费、机械费所有该工程发生的成本费用。2012年11月10日寇京峰与宏泰公司的工程负责人董春龙对××区×号楼未完工程进行核对，双方在未完成工程移交清单上签字确认。宏泰公司将××区×号楼未完工程交由刘杰施工，宏泰公司支付刘杰工程款260,000元。××区×号楼建筑面积1746.56平方米，×号楼建筑面积1530.152平方米。经双方对账，寇京峰收到现金及材料款3,319,314.29元，寇京峰庭审质证中认可宏泰公司垫付塑钢窗款176,881.4元。一审法院认为，宏泰德润分公司与寇京峰达成了施工协议，将工程承包给寇京峰施工，但寇京峰不具备建设工程施工资质，双方之间的建设工程施工合同关系违反了法律强制性规定，应属无效。虽然施工合同无效，但涉案工程已施工完毕并交付使用，宏泰公司仍然应当按照实际施工量或是根据双方的约定支付工程款。关于工程总造价如何确定。双方签订的《建筑施工企业内部承包协议书》中明确约定工程款到位后发包方扣除协议约定的管理费及其他应扣费用后，将剩余工程款全部支付给承包方用于工程支出。寇京峰对哈巴河县干部职工集资建房领导小组办公室与宏泰公司对××区追加工程款明细表的真实性无异议，××区×号楼和×号楼工程总造价是以哈巴河县机关事务管理局与宏泰公司结算的价款确认，哈巴河县机关事务管理局与宏泰公司是按照1,170元/㎡的结算单价计算确定的工程价款，地下室、坡屋面未予计价，且按照常理，宏泰公司与寇京峰约定的结算价格不应高于哈巴河县机关事务管理局与宏泰公司约定的结算价，本着公平原则，以哈河县机关事务管理与宏泰公司结算价款为宏泰公司与寇京峰的工程结算依据，符合法律规定，故寇京峰辩称双方签订的是可调价合同，单价根据市场的价格进行调整，宏泰公司未按约定的可调价结算地下室、坡屋面按50%的面积给付工程款的意见，不予采信，故××区×号楼和×号楼工程总造价应为3,833,753.04元（1746.56㎡×1,170元/㎡＋1530.152㎡×1,170元/㎡）。关于宏泰公司是否超付寇京峰工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉××区×号楼和×号楼现已交付使用，工程总造价为3,833,753.04元，庭审中寇京峰认可宏泰公司已付工程款为3,319,314.29元。宏泰公司辩称为寇京峰代付塑钢窗款、资料费、苯板款、彩钢款，消防安装防火门费用、未完工部分的工程款项、管理费，代扣代缴的养老统筹均应从工程总造价中扣除，但寇京峰对上述款项有异议，对此逐一认定如下：关于塑钢窗款问题，寇京峰辩称单价过高，宏泰公司与第三方签订的工业品买卖合同中明确了单价及总金额，总金额合计2,162,764.6元，但是宏泰公司提供付款凭证总额为1,688,142元，不足以证实宏泰公司以合同中约定的单价支付第三方塑钢窗款，寇京峰认可塑窗总价款为176,881.4元，并出示第三方所在地塑钢窗厂出示的证明证实其认可的总价款合理，故对寇京峰的辩论意见，予以采信。关于资料费问题，宏泰公司出具安莲花收条载明收到×区寇京峰×号楼和×号楼资料费7,452元，寇京峰附条件认可，从其质证意见中可以反映寇京峰对该事实的认可，宏泰公司亦出示了付款凭证，付款凭证与收条时间相互印证，故对寇京峰辩称如果按照合同中约定的5%收取管理费，就不认可资料费的意见，不予采信。关于彩钢款问题，宏泰公司主张彩钢款自总造价中扣除，仅提供了其单方制作的寇京峰款项表格，寇京峰认为曹红冰彩钢单价过高，宏泰公司亦未举证其向曹红冰支付材料款，宏泰公司确实垫付彩钢款，可以提供证据另行主张权利。故对宏泰公司主张彩钢款自总工程款中扣除的意见，不予支持。关于消防安装防火门费用，寇京峰认可消防安装防火门的事实，图纸上确实标注要安装，寇京峰未安装，但认为消防安装防火门费用过高，宏泰公司提供的安装记录与付款凭证相互印证，付款数额与安装记录一致，可以证实防火门920元/套，故对宏泰公司主张消防安装防火门费用3,680元自总工程款中扣除的意见，予以支持。关于未完工部分的工程款，2012年11月10日寇京峰与宏泰公司的工程负责人董春龙对××区×号楼和×号楼未完工程进行核对，双方在未完成工程移交清单上签字确认。宏泰公司将××区×号楼和×号楼未完工程交由刘杰施工，宏泰公司支付刘杰工程款260,000元。寇京峰辩称清单系强行逼迫签字，但未提供反驳证据予以证实，故对其辩论意见，不予采信。寇京峰辩称其离开工地时工地上留下的有其准备的沙子、水泥等材料，沙子、水泥等材料费应扣除，证人刘杰出庭明确表示260,000元中不包括寇京峰留下材料的费用，寇京峰亦未举证证明刘杰使用寇京峰留下的材料并重复计算材料款，故对宏泰公司主张260,000元应从工程款中扣除，予以支持。关于管理费，宏泰公司辩称×区×号楼和×号楼协议约定管理费为工程总造价的5%，管理费包含工程营业税金的寇京峰向宏泰公司上缴管理费为10.33%。寇京峰认为管理费过高，应按照工程总造价的1%收取，双方签订的《建筑施工企业内部承包协议书》因属违法分包而无效，该协议所约定的“按工程总造价的5%收取管理费”亦应无效。寇京峰认可管理费为1%，予以采信。关于××区×号楼和×号楼劳保统筹、税金，寇京峰对哈巴河县干部职工集资建房领导小组办公室扣除××区×号楼和×号楼劳保统筹的比例及数额均无异议，但认可该劳保统筹未实际支付工人，对税金（包括印花税）扣除比例为总工程款的5.33%亦无异议，但认为应当以税票为准，税金由宏泰公司代扣代缴，劳保统筹哈巴河县干部职工集资建房领导小组办公室已实际扣除，故对宏泰公司主张劳保统筹109,058.37元（58,047.72元＋51,010.65元）、代缴税金204,339元（3,833,753.04元×5.33%）应自总工程款中扣除，予以支持。关于质保金问题，宏泰公司提出发包人尚有115,012.59元的保修金未予给付，该质保金应从应付工程款中扣除。双方合同未作约定，且自交工至今已过保修期限。宏泰公司主张扣除质保金，不予支持。综上所述，××区×号楼和×号楼工程造价3,833,753.04元，宏泰公司已向寇京峰付款3,319,314.29元、代缴劳保统筹109,058.37元（58,047.72元+51,010.65元）、代扣代缴税金204,339元（3,833,753.04元×5.33%）、垫付的塑钢窗款176,881.4元、垫付消防防火门款3,680元、垫付资料款7,452元，宏泰公司已向寇京峰支付工程款及代扣代缴的各类款项数额合计3,820,724.9元（3,319,314.29元+109,058.37元+204,339元+176,881.4元+3,680元+7452元），另未完工部分工程款260,000元、管理费38,337.5元（3,833,753.04元×1%）应从总工程款中扣除，故宏泰公司超付寇京峰工程款285,309.4元[3,820,724.9元-（3,833,753.04元-260,000元-38,337.5元）]，对宏泰公司主张寇京峰返还超付工程款285,309.4元的请求，予以支持，超出部分，不予支持。寇京峰辩称宏泰公司应补偿建房用地，补偿建设用地系另一法律关联，寇京峰可以另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、寇京峰于本判决生效之日起十日内返还新疆宏泰建工集团有限公司工程款285,309.4元；二、驳回新疆宏泰建工集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费6,107.3元，由新疆宏泰建工集团有限公司负担670.3元，寇京峰负担5,437元。 二审期间，宏泰公司未提供证据。 寇京峰提供一审中寇京峰民事反诉书1份,（2019）新4324民初508号民事裁定书1份。证明：一审中寇京峰对地下室与坡屋面及政府补偿的地皮主张权利，由于寇京峰没有钱缴纳诉讼费，一审法院按撤诉处理。 宏泰公司质证意见：对于证据的真实性、合法性认可，但不能作为证据出示，也不符合证据的形式，与本案没有关联性。 本院认证意见：证据系一审中的反诉书、裁定书，因寇京峰未缴纳诉讼费，一审法院按撤诉处理，对其反诉请求未作审理。对证据的真实性、合法性予以确认。对关联性不予确认。 本院对一审认定的事实予以确认。另查明，新疆宏泰建工集团有限公司德润分公司系新疆宏泰建工集团有限公司的分公司，已注销。 本案争议焦点：寇京峰施工工程的总价款应该如何确定；寇京峰未施工工程价款如何确定；寇京峰应否负担税金、劳保统筹费、资料费；安装防火门的费用是否过高。 本院认为，宏泰德润分公司与寇京峰达成施工协议，将工程承包给寇京峰施工，因寇京峰不具备建设工程施工资质，双方之间的建设工程施工合同违反法律强制性规定，属无效合同，但案涉工程已施工完毕并交付使用，宏泰德润分公司与寇京峰可参照双方合同约定结算工程款。宏泰德润分公司系宏泰公司的分公司，现已注销，其民事权利义务应由宏泰公司承担。关于工程总价款的问题。寇京峰对哈巴河县干部职工集资建房领导小组办公室作出的××区追加工程款明细表的真实性无异议，哈巴河县干部职工集资建房领导小组办公室与宏泰公司结算时，××区×号楼和×号楼工程总价款中未对地下室、坡屋面计价。宏泰德润分公司与寇京峰签订的《建筑施工企业内部承包协议书》第三条第（一）项约定：工程款到位后发包方（宏泰德润分公司）扣除协议约定的管理费及其他应扣费用后，将剩余工程款全部支付给承包方（寇京峰）用于工程支出。第（五）项约定：承包人负责人（寇京峰）严格履行本企业（宏泰德润分公司）与建设方签订的建筑工程施工合同条款。双方签订的承包协议书虽无效，但不影响协议中清理结算条款的效力。根据双方以上约定，宏泰德润分公司与哈巴河县干部职工集资建房领导小组办公室结算时，××区×号楼和×号楼工程总造价中未对地下室、坡屋面计价，宏泰德润分公司与寇京峰对××区×号楼和×号楼工程总造价结算时，对地下室、坡屋面也不应计价。寇京峰要求宏泰公司支付地下室、坡屋面工程价款的请求，不符合双方约定，不予支持。寇京峰施工工程总造价应为3,833,753.04元（1746.56㎡×1,170元/㎡＋1530.152㎡×1,170元/㎡）。关于未施工工程价款的问题。2012年11月10日，寇京峰与宏泰公司的工程负责人董春龙对××区×号楼和×号楼未完工程进行核对，在未完成工程移交清单上签字确认。宏泰公司将××区×号楼和×号楼未完工程交由刘杰施工，已向刘杰支付工程款260,000元。寇京峰称其离开工地时留下其准备的沙子、水泥等材料，但未提供证据证明其将材料移交给宏泰公司，也未提供证据证明刘杰施工时使用了其留在工地的材料，故寇京峰未施工工程款应按宏泰公司已支付给刘杰的工程款260,000元认定。关于税金、劳保统筹费、资料费的问题。寇京峰认可双方约定税金、劳保统筹费由其承担，由宏泰公司代扣代缴；一审庭审中，寇京峰称如果管理费按与政府协商的1%计算，就认可资料费。故依据双方约定，税金、劳保统筹费、资料费应由寇京峰负担。关于安装防火门费用的问题。寇京峰认为费用过高，但未提供证据证明安装防火门的合理费用是多少。宏泰公司提供的安装记录及付款凭证证实宏泰公司已支付了安装防火门的费用是3,680元。故对安装防火门的费用应按3,680元认定。至于寇京峰提到的应补偿给其的建设用地的问题，系其一审中的反诉主张，因其未缴纳反诉费，一审法院未审理，不属于二审审理范围，本院不予审理。 综上所述，寇京峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,107.30元，由上诉人寇京峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝   建   军 审 判 员 王      琦 审 判 员 波拉提阿勒泰别克 二〇二〇年十月十六日 法官助理 胡   忠   强 书 记 员 李      欢 1