辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1114号上诉人（原审原告）：鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司，住所地鞍山市铁东区南一道街30号。负责人：王兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：田丽慧，辽宁锦一佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山凯瑞房地产开发有限公司，住所地鞍山市千山区千山西路590号（达道湾经济技术开发区）。法定代表人：迟诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵文宗，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司（以下简称东大一公司）因与被上诉人鞍山凯瑞房地产开发有限公司（以下简称凯瑞公司）合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东大一公司的委托诉讼代理人田丽慧，被上诉人凯瑞公司的委托诉讼代理人赵文宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大一公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人给付解除合同前期费用、销售代理费及抵顶房屋少计算房款合计437万元及利息，以上利息支付时间从2011年5月1日起至给付之日止；2.一、二审诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审论述：“2011年5月9日，苏福延出具证实，写明欠东大公司取消协议应还款叁佰万，代理销售费陸拾捌万元整，共欠叁佰陆拾捌万元正。东大一公司代表：苏福延。2011年5月9日。2011年5月23日被告向原告付款355万元。自2011年10月26日至2011年5月23日，被告分7笔支付原告1443万元。”这一认定已经证实了被上诉人仅仅还清了上诉人前期投入的1400万元，上诉人也承认被上诉人已经还清前期投入的1400万元，上诉人主张的是被上诉人应偿还368万元和99万元抵顶房屋的价差这两项。一审法院将355万元已经计算在前期分七笔给付的1443万元中，在后面又作为偿还272万元及66万元销售款来计算，这355万元属于重复计算，故认定事实错误。2.关于上诉人主张按照解除合同约定的抵顶房屋款项少算99万元的事实，在（2017）辽0303民初2171号民事判决书中已经很明确，其中的13套房屋没有按照解除合同协议的约定，明确写明上诉人因此而未收到的补偿，可另行起诉。凯瑞公司辩称，服从原审判决。东大一公司向一审法院起诉请求：1.偿还原告销售商品房的前期费用272万元及利息；2.偿还原告销售代理费66万元及利息；3.解除合同协议中约定顶账的16套原合同价款商品房，没有按照原合同计算，少计算99万元及利息；以上利息支付时间从2011年5月1日起至给付之日止。总计欠款金额473万元及利息。4.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月22日，原告与被告签订合同，约定：甲方：凯瑞公司，乙方：东大一公司。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，本着公平、公正、诚实、守信的原则，双方就甲方中标DH-2010-062号土地开发一期工程及房屋包销事宜，达成以下协议并签定此合同。一、甲方中标地块为商住用地，第一期共开发约13.5万平方米，其中住宅约11万余平方米，商用约2.5万平方米。二、甲方将一期土建工程施工委托乙方施工，按08定额及建筑类别为二类取费，质量达到省、市验收标准合格。三、甲方将第一期约13.5万平方米的商往房一次性作价，即住宅2800元人民币/㎡，商用4000元人民币/㎡销售给乙方。四、销售价格由乙方确定，甲方指定最高限价，多层住宅不超过3700元人民币/㎡，高层住宅不超过3500元人民币/m，商业网点不超过5500元人民币/㎡。如果市场变化需调整销售价格，高于限价时双方重新定价。五、甲乙双方共同销售，销售房款的50%付给甲方，另外50%的销售房款付给乙方作为工程款，根据双方签订施工承包合同按工程进度拨款，当工程预算支付达90%时，停止工程款的拨付，如另外50%的销售房款不够工程进度款时，乙方自行垫付。售房款每七天拨付给乙方，确保工程顺利进行。六、房层销售价格：住宅不超过2800元人民币/㎡，商业网点不超过4000元人民币/㎡时，由甲方交纳税款，超出以上销售价格部分差额税款由乙方交纳。七、售楼处装修、银行按揭、销售广告、宣传由甲方负责。销售人员由乙方安排，费用由乙方自付。财务人员双方各派一人，甲方负责管理，销售情况控制由甲方负责八、合同签订之日起，三日内付1000万人民币现金，二证齐全(土地使用证、规划许可证)，具备开工条件，七日内再付1000万人民币现金，共计2000万元人民币现金。九、合同签订之日起，三个月内办理完毕二证，具备开工条件，如果三个月内不能按时开工，甲方向乙方支付1000万元人民币定金，另赔付500万元人民币，共计1500万元人民币。超限一个月不退还定金及赔偿金，将办公楼B三至四层销售价格的50%抵押给乙方，乙方自主出售或自用。十、乙方进入施工现场务必认真组织施工，多层住宅务于2011年7月30日前交房，高层务于2011年10月15日前交付给甲方，其间不得以任何借口拖延工期，如有拖延，甲方有权终止此合同，乙方投入资金自行放弃。工程管理按甲乙双方签订的施工合同执行。十一、双方在合同执行过程中，双方不得以任何借口，干扰对方的正常经营行为，如因对方无理干预，影响此项目顺利进行，对方有权按合同法及相关法律法规维护各自的权益。十二、在销售过程中，乙方自己决定房屋销售顺序和价格，但必须在甲方最高限价范围内，甲方不可以干预销售，因此造成的损失，一切责任由甲方负责，乙方有权停止施工，直至问题解决为止。十三、如因不可抗拒的外界原因或政府原因收回此地块，本合同自行解除，定金返还乙方。十四、未尽事宜，双方协商解决，协商不成时，双方均可申请当地法院裁定。2010年10月20日，原告与被告又签订解除合同协议，约定，甲方：凯瑞公司，乙方：东大一公司。1.双方于2010年6月22日订立商品房销售协议，经双方同意终止。2.甲方退还乙方投资1400万元，支付息及前期费用272万元。3.支付乙方销售代理费66万，余款在2011年4月30日付清(截止2010年10月7日)。4.甲方给乙方16套原合同价款商品房，其中多层6套(1-6套)，高层10套。5.甲方将凯兴富丽城一期、三期、居然之家商场(共约50万平方米)的土建期工程委托乙方施工，按08定额二类取费执行，并按施工进度80%拨款。装饰、保温、涂料、道路、绿化工程按市场同等价格另签合同。6.上述款项付清、施工协议签立后，原合同自行终止，双方各不相扰。此协议双方代表签字后即可生效。以上两份合同均有原告及被告公章，还有叶者云和苏福延签字。2011年5月9日，苏福延出具证实，写明“至2011年5月9日止，东大一公司共收到工程项目工程款捌佰万元正，另收广告及围栏款玖拾万元，以上共收八百玖拾万元正。欠东大公司取消协议应还款叁佰万代理销售费陆拾捌万元正，共欠叁佰陆拾捌万元正。东大一公司代表：苏福延。2011年5月9日。”2011年5月23日被告向原告付款355万元。自2010年10月26日至2011年5月23日，被告分七笔支付原告1443万元。另查，原告与被告关于结算工程款的案件[(2017)辽0303民初2171号民事判决，二审审理中]中，原告与被告之间有32套顶账房，该判决认定抵顶款项12,119,737元，该判决中未明确其中是否包含解除合同协议约定的16套商品房。一审法院认为，原告与被告签订的《合同》及《解除合同协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，依法有效。原告主张，依据解除协议，被告尚有272万元利息及前期费用，以及66万元的销售代理费未付。根据被告提供的苏福延证实及付款凭证，2011年5月23日被告已经向原告支付355万元，且原告在庭审过程中未反驳也未提供证据证明该款项系其他费用，故对于上述请求，被告已支付完毕，不欠原告，原告就该两项请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张按照解除合同约定的抵顶款项少计算99万元，被告应当支付一节，在（2017)辽0303民初2171号民事判决中，并未写明顶账房中包括解除合同中约定的房屋，原告也未提供证据证明在已经抵顶工程款的顶账房中包含解除合同协议约定的16套商品房，因此，原告的诉讼请求与原告提供的证据之间缺少关联性，在原告与被告工程款尚未结清的情况下，原告现请求确认已经抵顶的房屋价格计算有误，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：驳回原告鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司的诉讼请求。案件受理费44,640元，保全费5000元（原告已预交），由原告鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人东大一公司与被上诉人凯瑞公司签订的《解除合同协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。根据上诉人提供的其项目负责人苏福延签字的“证实”内容，可以认定截止至2011年5月9日，双方当事人就履行《解除合同协议》过程中，被上诉人尚欠上诉人解除合同款项合计为368万元未付；后被上诉人于2011年5月23日向上诉人给付355万元，对于该笔款项，上诉人未提供证据证明系其他费用，故应认定被上诉人尚欠上诉人13万元未付；虽然被上诉人主张该13万元系扣除的税费，但因其没有提供证据证明扣除税费的事实存在，其应当承担不利的法律后果，故被上诉人还应支付给上诉人工程款13万元及利息；因双方当事人在涉案协议中约定余款应在2011年4月30日付清，故被上诉人应从2011年5月1日起给付上诉人欠款利息。一审判决以被上诉人已向上诉人支付完毕驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于上诉人主张一审判决将2011年5月23日的355万元已经计算在前期分七笔给付的1443万元中，在后面又作为偿还272万元及66万元销售款来计算属于重复计算一节，因苏福延的“证实”证明被上诉人尚欠上诉人解除合同款项合计为368万元未付，而上诉人未提供证据证明该355万元系被上诉人给付其的其他费用，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应给付抵顶房屋款少计算的99万元一节，因《解除合同协议》第4条约定：“甲方给乙方16套原合同价款商品房，其中多层6套(1-6套)，高层10套。”并未明确约定被上诉人给付上诉人16套商品房的具体房号、面积等，也未约定该6套商品房用于抵顶工程款，而上诉人亦未提供证据证明在（2017)辽0303民初2171号民事判决中，已经抵顶工程款的顶账房中包含解除合同约定的16套商品房，故尚无法认定该16套房屋的价格，上诉人可待双方协商确定具体房屋后，另行主张权利。综上所述，上诉人东大一公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初4700号民事判决；二、鞍山凯瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司欠款130,000元及利息（利息以130,000元为基数，自2011年5月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费44,640元，由鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司负担43,413元，由鞍山凯瑞房地产开发有限公司负担1227元。一审案件保全费5000元，由鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司负担4863元，由鞍山凯瑞房地产开发有限公司负担137元。二审案件受理费41,760元，由鞍山市东大建筑工程有限公司第一分公司负担40,612元，由鞍山凯瑞房地产开发有限公司负担1148元。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年十月十五日法官助理张瑞虹书记员姜珊