吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终629号   上诉人（一审原告）：恒大长白山矿泉水股份有限公司。住所地：吉林省靖宇县西南八公里处。   法定代表人：宿广成，副总经理   委托诉讼代理人：杨新明，该公司职员。   被上诉人（一审被告）：赵庆吉，男，1967年11月20日生，汉族，无职业，住吉林省白山市。   委托诉讼代理人：王树才，靖宇县法律援助中心法律工作者。   上诉人恒大长白山矿泉水股份有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人赵庆吉劳动争议一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   恒大公司上诉请求：1.撤销（2020）吉0622民初566号民事判决，依法改判支持恒大公司的诉讼请求。2.由赵庆吉承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.恒大公司在一审时提交的证据材料《赵庆吉2月至3月考勤记录》和《员工请假单》，明确显示了赵庆吉在2020年3月16日至3月20日仍正常上班到岗打卡，一审法院认定“赵庆吉在3月10日已向恒大公司表明仲裁离职，不参与后续考勤”错误。在赵庆吉与恒大公司没有解除劳动关系前，赵庆吉作为恒大公司的员工应该参与考勤，同时应严格遵守公司的各项规章制度。2.赵庆吉在一审时提交的证据材料《解除劳动合同通知书》，系恒大公司于2020年4月18日作出的2020年5月18日与赵庆吉正式解除劳动关系的决定，决定送达后，赵庆吉应当在2020年4月18日至2020年5月18日正常工作，到2020年5月18日恒大公司与赵庆吉之间的劳动合同关系解除。但决定送达赵庆吉后，赵庆吉自2020年4月21日起未正常上班到岗打卡，2020年4月25日恒大公司向赵庆吉送达了督促到岗通知书要求赵庆吉上班，到2020年4月26日赵庆吉累计旷工五个工作日，恒大公司于2020年4月27日作出了因赵庆吉违反劳动纪律而解除劳动合同的决议。恒大公司于2020年4月18日作出的在2020年5月18日与赵庆吉正式解除劳动关系的决定，已经因赵庆吉累计旷工五日，严重违反公司规章制度，恒大公司于2020年4月27日作出解除劳动合同的决议而失去了效力。故一审法院应认可赵庆吉于2020年4月21日至2020年4月26日累计旷工五个工作日，严重违反了公司规章制度的事实。3.一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条错误，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。因赵庆吉累计旷工五个工作日，严重违反公司规章制度，故恒大公司据此与赵庆吉解除劳动合同关系为合法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“……用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的七种情形不包含劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同的情形。”，恒大公司无需向赵庆吉支付任何经济补偿。   赵庆吉辩称，恒大公司为了与赵庆吉解除劳动合同，不支付经济补偿金，采取降职降薪，故意制造矛盾，赵庆吉依法维权是正确的。一审法院充分采信证据，判决正确，请求二审法院驳回恒大公司上诉请求，维持原判。   恒大公司向一审法院起诉请求：1.依法判令恒大公司不予支付赵庆吉劳动合同经济补偿金61542元；2.判令赵庆吉承担本案的诉讼费用。事实和理由：恒大公司与赵庆吉于2017年2月15日签订《劳动合同》，后期经双方协商一致，恒大公司对赵庆吉的工作岗位调整，重新签订《劳动合同》并于2020年1月17日生效。赵庆吉在劳动合同关系存续期间内，在未办理任何请假手续的情况下，无故连续旷工4个工作日（2020年3月10日至2020年3月13日），在恒大公司向其送达了督促到岗通知后，赵庆吉才返回工作岗位。鉴于恒大公司的运行性质及赵庆吉的此种工作表现，可以认定赵庆吉经过岗位调整后仍不能胜任调整后的工作岗位。恒大公司遂于2020年4月18日向赵庆吉送达了解除劳动合同通知书，提示赵庆吉于2020年5月18日前办理完毕全部工作交接手续，但赵庆吉此后再次无故连续旷工达5个工作日（2020年4月21日至2020年4月26日）。恒大公司无奈，于2020年4月27日作出了与赵庆吉解除劳动合同的决定，并向赵庆吉送达，该通知书已经生效，恒大公司与赵庆吉的劳动关系已于2020年4月30日解除。赵庆吉在劳动关系存续期间内，严重违反了恒大公司的规章制度，恒大公司有权依法通知赵庆吉解除劳动合同，无需支付经济补偿。   一审法院认定事实：赵庆吉在恒大公司工作并签订劳动合同，恒大公司于2020年2月24日，作出岗位及薪资变更通知，决定“自2020年1月17日起，由综合管理部经理变更为员工，薪资由4150元变更为2570元每月”。恒大公司通过快递方式于2020年2月28日通知赵庆吉。赵庆吉接到通知后，在该通知下方注明“以上我不同意，3月10日，工厂复工第二天，开始仲裁离职，不参与考勤”。2020年4月18日，恒大公司作出解除劳动合同通知书，决定于2020年5月18日正式解除劳动关系，恒大公司依法向赵庆吉支付经济补偿金27950元。赵庆吉收到该通知后，因支付经济补偿金数额发生争议，于2020年4月20日向靖宇县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除双方的劳动合同，支付经济补偿金67438元。恒大公司在仲裁期间提交了双方在2017年2月15日、2020年1月17日签订的劳动合同，仲裁委查明“赵庆吉于2014年2月15日到赵庆吉工作并签订劳动合同。赵庆吉在恒大公司处实际工作时间为6年2个月，平均工资9467.77元”。一审法院认为，本案为劳动争议，双方争议的焦点为赵庆吉是否存在严重违反恒大公司规章制度的行为，庭审中恒大公司称赵庆吉在劳动合同关系存续期间内，在未办理任何请假手续的情况下，无故连续旷工4个工作日（2020年3月10日至2020年3月13日），恒大公司于2020年4月18日向赵庆吉送达了解除劳动合同通知书，提示赵庆吉于2020年5月18日前办理完毕全部工作交接手续，但赵庆吉此后再次无故连续旷工达5个工作日（2020年4月21日至2020年4月26日）。因此期间恒大公司与赵庆吉双方因经济补偿金数额未达成协议，已发生劳动争议，赵庆吉在2020年3月10日已向恒大公司表明仲裁离职，不参与考勤，2020年4月20日向靖宇县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请进行维权。在此期间恒大公司称赵庆吉无故连续旷工、存在严重违反恒大公司的规章制度的行为未提供相关充分的证据予以证实。且恒大公司2020年4月18日作出的解除劳动合同通知书中，决定与赵庆吉解除劳动关系并支付经济补偿金27950元，也未涉及赵庆吉存在严重违反恒大公司规章制度的行为。因此恒大公司该抗辩理由缺乏事实依据。恒大公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定向赵庆吉支付经济补偿金。关于支付经济补偿金的数额，恒大公司在庭审中未提交赵庆吉第一次与恒大公司签订的劳动合同及赵庆吉在解除劳动合同前十二个月的平均工资数额。因恒大公司在仲裁期间提交了恒大公司与赵庆吉双方2017年2月15日、2020年1月17日签订的劳动合同及相关证据，仲裁委查明“赵庆吉于2014年2月15日到恒大公司工作并签订劳动合同。赵庆吉在恒大公司实际工作时间为6年2个月，平均工资为9467.77元”的事实予以确认。依照上述法律及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、解除恒大公司与赵庆吉的劳动合同。2、恒大公司于本判决生效之日支付赵庆吉经济补偿金61540.51元（9467.77元×6.5）。3、恒大公司的其他请求不予支持。案件受理费10元，减半收取计5元，由恒大公司负担。   本院审理查明，2020年6月5日，靖宇县劳动人事仲裁委员会作出吉劳人仲裁字（2020）14号裁决书，裁决结果：“被申请人为申请人支付解除劳动合同经济补偿金61542.00元。当事人双方解除劳动合同，驳回申请人的其他仲裁请求。”。其他事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为，关于恒大公司主张因赵庆吉于2020年4月21日至26日旷工，其于2020年4月27日作出对赵庆吉解除劳动关系的处理决议，其不应当支付赵庆吉经济补偿的问题。由于2020年4月18日恒大公司作出与赵庆吉解除劳动关系通知并于2020年4月27日前送达赵庆吉，赵庆吉申请仲裁，恒大公司又以赵庆吉旷工为由再次作出解除劳动关系处理决议不当。依据4月21日恒大公司解除劳动合同的理由是赵庆吉存在严重失职行为违反规章制度，及赵庆吉拒绝服从工作岗位调动且无适合岗位安排，因恒大公司未提供充分证据予以证实，结合恒大公司在二审时称恒大公司提出与赵庆吉解除劳动关系及在解除劳动关系通知中恒大公司同意支付经济补偿，赵庆吉亦同意解除劳动关系的事实，可以认定双方系协商解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，恒大公司应当给付赵庆吉经济补偿，本院对恒大公司的该项主张不予支持。   综上，上诉人恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人恒大长白山矿泉水股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 唐 华   审判员 朱济生     二〇二〇年十月十六日   （法官助理 毕 凝   书记员 刘思辰