湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9552号上诉人（原审原告）：武汉市第八建工集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区长堰堰中路。法定代表人：李长海，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宇，湖北三立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董大红，男，1968年12月11日出生，汉族，住湖北省宜昌市猇亭区。上诉人武汉市第八建工集团有限公司（以下简称八建公司）因与被上诉人董大红劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。八建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判董大红与八建公司之间不存在劳动关系,八建公司不承担支付和赔偿义务或将本案发回重审；二、本案诉讼费由董大红负担。事实与理由：1．董大红不是八建公司的员工，双方没有形成法律上或者事实上的劳动关系，董大红也没有任何能够证明其是八建公司员工的证据，故八建公司对董大红进行赔偿是错误的。2．案外人向董大红支付劳务费不是按月支付，而是根据其工作情况支付，既有预付也有后付，一般是一个季度支付一次，一审中董大红提供的董大波向其转账的银行流水显示，在董大红向董大波提供劳务的10个月期间共收到劳务费36,560元，平均下来每月收入应为3,656元，而不是一审认定的5,753元。况且，一审法院一方面以银行流水作为董大波向董大红支付劳务费的依据，另一方面又不按银行流水确定的金额确定董大红的收入，而仅凭董大红单方面提供的所谓显示董大红每月4,800元的工资表（该工资表为复印件），而人为的强行为董大红增加了15,216元的收入。董大红辩称，请求驳回上诉，维持原判。八建公司向一审提出的起诉请求：1.判令八建公司与董大红之间不存在劳动关系，八建公司不承担支付和赔偿义务；2.本案的诉讼费用由董大红负担。一审法院认定事实：董大红自述其于2018年6月入职到八建公司位于应城的湖北双环科技有限公司担任铆工；八建公司没有为董大红购买工伤和医疗保险；2019年3月30日，董大红在湖北双环科技有限公司氨库搬迁项目搬运“工”字钢时右手食指不慎被“工”字钢夹伤。2019年10月30日，武汉市黄陂区人力资源和社会保障局作出陂人社工伤认字【2019】239号认定工伤决定书，认定董大红于2019年3月30日受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年12月9日，董大红经武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定，董大红工伤的致残等级为10级。董大红受伤后没有回八建公司工作；董大红庭审中主张日工资为320元，其于2018年9月30日收到董大波支付的11,260元，于2019年1月8日收到董大波支付的10,300元，于2019年1月29日收到董大波支付的15,000元；八建公司主张董大红不是其公司员工，未向其支付工资；2020年1月16日，董大红向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.一次性伤残补助金41,958元（5,994元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金30,280元（5,046.7元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金40,374元（5,046.7元/月×8个月）、停工留薪期工资47,952元（5,994元/月×8个月），工伤检查鉴定费222元，以上合计160,786元；2.由八建公司承担仲裁费。该仲裁委员会于2020年6月22日裁决，一、八建公司于裁决书生效之日起15日内向董大红支付一次性伤残补助金41,958元、一次性工伤医疗补助金30,280元、一次性伤残就业补助金40,374元、停工留薪期工资17,982元、工伤检查鉴定费222元，共计130,816元；二、驳回董大红的其他仲裁请求。八建公司对此裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，八建公司认为其与董大红之间不存在劳动关系，因此不承担工伤保险赔偿责任，对上述抗辩意见，一审法院论述如下：工伤保险制度是国家为保障因工伤事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。在通常情况下，社会保险行政部门之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规的规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事和承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”即本案中八建公司自述将其承接的工程分包给没有资质的案外人董大波，董大波聘用董大红在搬迁“工”字钢时受伤，八建公司应当承担董大红所受事故伤害的工伤保险责任。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条，第三十四条的规定，结合董大红的劳动能力鉴定，八建公司应该向董大红支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和工伤鉴定费。其中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以武汉地区上年度职工月平均工资6,139元分别计算6个月和8个月，即一次性工伤医疗补助金36,834元（6,139元×6个月），一次性伤残就业补助金49,112元（6,139元×8个月），工伤鉴定费222元。董大红在仲裁阶段自行主张一次性工伤医疗补助金30,280元，一次性伤残就业补助金40,374元，系其对自己权利的处分，一审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月本人工资。董大红未申请停工留薪期间，结合湖北停工留薪期分类目录S62.6条，一审法院依法认定为3个月。董大红自述其日工资为320元，但未提供证据证实，其提供的银行流水显示2018年9月30日收到董大波支付的11,260元，于2019年1月8日收到董大波支付的10,300元，于2019年1月29日收到董大波支付的15,000元，董大红提供的2019年1月至2019年3月的工资表上显示董大红工资为4,800元、养老金为183元、医疗89元，合计5,072元，即董大红受伤前9个月工资总收入为51,776元，每月收入为5,753元，因此八建公司应向董大红支付一次性伤残补助金40,271元（5,753元×7个月），停工留薪期工资17,259元（5,753元×3个月）。据此，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、八建公司于判决生效之日起10日向董大红支付一次性工伤医疗补助金30,280元、一次性伤残就业补助金40,374元、工伤鉴定费222元、一次性伤残补助金40,271元、停工留薪期工资17,259元，合计128,406元；二、驳回八建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由八建公司承担。二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，在违法发包的情形下，确定由具备用工主体资格的发包方承担工伤保险责任，该工伤保险责任的承担并不以存在劳动关系为前提。本案中，八建公司将其承接项目中的劳务施工分包给没有用工主体资格的董大波，董大红受董大波招用并在从事分包业务时因工受伤，故董大红要求八建公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，工伤检查鉴定费，实际就是要求八建公司承担用工主体责任。根据上述规定，八建公司应向董大红承担上述用工主体责任，八建公司以其与董大红不存在劳动关系为由主张不应赔偿责任的请求，不应得到人民法院支持。故一审法院判决八建公司向董大红支付一次性工伤医疗补助金30,280元、一次性伤残就业补助金40,374元、工伤鉴定费222元正确，本院依法予以确认。但一审法院在计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资时，认定董大红的月平均工资有误，导致在计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的数额错误，本院依法予以纠正。因董大红于2018年6月到案涉项目提供劳务至2019年3月30日董大红受伤，故董大红受伤前共提供了10个月的劳务。一审法院在计算月平均工资时，以董大红的总收入除9个月显然有误，经本院核实，董大红的月平均工资应为5,177.6元（51,776元÷10个月）。故八建公司应向董大红支付一次性伤残补助金36,243.2元（5,177.6元×7个月），停工留薪期工资15,532.8元（5,177.6元×3个月）。综上所述，八建公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初3463号民事判决；二、武汉市第八建工集团有限公司于本判决生效之日起10日向董大红支付一次性工伤医疗补助金30,280元、一次性伤残就业补助金40,374元、工伤鉴定费222元、一次性伤残补助金36,243.2元、停工留薪期工资15,532.8元，合计122,652元；三、驳回武汉市第八建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由武汉市第八建工集团有限公司承担；二审案件受理费10元，由武汉市第八建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年十月十九日法官助理孙仪书记员孙仪