山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁17刑终263号原公诉机关山东省巨野县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄启金，男，1972年4月23日出生于山东省巨野县，汉族，小学文化，农民，住巨野县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月10日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。辩护人刘士军、陈淼，北京市京师（济南）事务所律师。原审被告人徐红飞（曾用名徐龙飞、徐龙建），男，1974年8月26日出生于山东省巨野县，汉族，小学文化，农民，住巨野县。因赌博于2010年8月8日被巨野县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；因赌博于2011年4月16日被巨野县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月7日被抓获，同月12日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控被告人徐红飞犯贩卖、运输毒品罪、被告人黄启金犯贩卖、制造毒品罪一案，于二〇二〇年七月十七日作出（2020）鲁1724刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人黄启金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄启金，听取辩护人的意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年7月份至2015年底，被告人徐红飞伙同他人五次参与贩卖冰毒共计422.5克；被告人黄启金共四次参与贩卖冰毒共计163克，参与制造吗啡（又称黄皮）20克。具体犯罪事实如下：1.2014年七八月份，被告人徐红飞伙同杨某、徐某（均已被判刑）在巨野县以每克150元的价格卖给被告人黄启金冰毒1克；之后，被告人黄启金又将该1克冰毒卖给王某（已死亡），其得赃款200元。2.2014年八九月份，被告人徐红飞伙同杨某、徐某在巨野县以每克150元的价格卖给被告人黄启金冰毒1.5克；之后，被告人黄启金又将该冰毒卖给任留芷（已被判刑）。3.2015年春节前一天，被告人徐红飞伙同杨某、徐某将180克冰毒贩卖到青岛，被告人徐红飞得赃款人民币3000元。4.2015年3月中旬，被告人徐红飞以每克100元的价格从许某（已被判刑）处购买冰毒20克，后又以150元的价格卖给被告人黄启金；被告人黄启金又以每克220元的价格转手卖给王某，王某支付被告人黄启金赃款人民币4400元，黄启金得赃款人民币1400元、徐红飞得赃款人民币1500元，许某得赃款人民币1500元。5.2015年3月22日，许某出资10000元，由被告人徐红飞伙同杨某、徐某以每克50元的价格从安徽购买冰毒220克运回巨野。被告人徐红飞将其中80克冰毒交给许某。2015年3月23日，被告人徐红飞伙同杨某、徐某以每克150元分两次将141克冰毒卖给被告人黄启金，被告人黄启金将其中的10克冰毒以每克220元的价格卖给王某，得赃款人民币2200元；当晚被告人黄启金将剩余的冰毒131克带至任留芷处，让任留芷为其销售，在任留芷验货时，任留芷被公安机关民警抓获。6.2015年1月份，被告人黄启金介绍任留芷从巨野县万丰镇罗庄、陈某两次购买大烟膏五两，任留芷用购买来的大烟膏制造出粗制吗啡20克。原审判决认定上述事实的证据有：书证巨野县公安局扣押物品清单、称重照片、巨野县公安局发破案经过、菏泽市中级人民法院、巨野县人民法院刑事判决书等、证人杨某、徐某等人证言、鉴定意见菏泽市公安局刑事科学技术研究所毒物鉴定报告、巨野县公安局现场勘验、辨认笔录、被告人徐红飞、黄启金在原审开庭审理过程中认罪认罚。原审法院认为，被告人徐红飞违反国家毒品管理规定，贩卖、运输毒品，且贩卖、运输毒品甲基苯丙胺数量超过五十克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人黄启金违反国家毒品管理规定，贩卖、制造毒品，且贩卖毒品甲基苯丙胺数量超过五十克，其行为构成贩卖、制造毒品罪。鉴于被告人徐红飞、黄启金归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并签字具结，对其均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人徐红飞犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元;以被告人黄启金犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币七万元。宣判后,在法定期限内,检察机关不抗诉。被告人黄启金不服，以“一审判决认定的第二起犯罪事实中，其仅是吸食毒品，没有贩卖；一审判决认定的第五起犯罪事实中，其只是将131克冰毒带至任留芷住处用于吸食，不是贩卖；一审判决认定的第六起犯罪事实中，其只是帮助任留芷购买大烟膏，没有制造毒品”为主要理由提出上诉。其辩护人发表以下辩护意见：1.公安机关受理该案的日期是2015年2月4日，案号却是2019年度，因此公安机关伪造立案决定书，侦查程序严重违法；2.黄启金于2014年七八月份贩卖冰毒的数量应为0.5克；3.黄启金于2014年八九月份给任留芷1.5冰毒的行为不构成贩卖毒品罪；4.黄启金介绍任留芷购买大烟膏的行为不构成制造毒品罪；5.黄启金于2015年3月22日带至任留芷处的冰毒,应认定为未遂且贩卖数量为128克；6.黄启金系受他人引诱贩毒,所起作用为次要和辅助作用，应当认定为从犯。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人黄启金所提“一审判决认定的第二起犯罪事实中，其仅是吸食毒品，没有贩卖”的上诉理由及其辩护人所提“黄启金2014年八九月份给任留芷1.5冰毒的行为不构成贩卖毒品罪”的辩护意见。经查，上诉人黄启金在一审法院庭审时对此项贩毒犯罪事实认罪认罚。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“黄启金于2014年七八月份贩卖冰毒的数量应为0.5克”的辩护意见。经查，现有在案证据足以证实上诉人黄启金在此起犯罪事实中贩卖的冰毒的数量应为1克，且上诉人黄启金在一审法院庭审时对此项贩毒犯罪事实认罪认罚。此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄启金所提“一审判决认定的第五起犯罪事实中，其只是将131克冰毒带至任留芷住处用于吸食，不是贩卖”的上诉理由及其辩护人所提“黄启金于2015年3月22日带至任留芷处的冰毒,应认定为未遂且贩卖数量为128克”的辩护意见。经查，首先，证人杨某证实，2015年3月22日，其伙同徐红飞、徐某去安徽界首“韩某”手中购买冰毒，花费17000元，在回家的路上，徐红飞用称称了称一共220克冰毒，徐红飞从其中分出80克左右冰毒由其交给了许某，其余140克冰毒由徐红飞处理。徐红飞供述，杨某将从安徽界首购卖的冰毒分出80克由杨某交给许某，后我们又将其中的10克冰毒交给黄启金，后又将剩余的冰毒交给黄启金。黄启金供述，其从徐红飞处拿了10克冰毒卖给王某，后又将其他的冰毒放到任留芷处让其验货时公安人员赶到。公安机关于2015年3月23日在任留芷住处搜查出两包毒品可疑物，其中1号毒品可疑物净重128克，2号毒品可疑物净重3克，经菏泽市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述两种毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，且甲基苯丙胺含量均高达70%以上。一审判决认定的贩卖毒品数量准确。其次，贩卖毒品是以出卖为目的，购买毒品予以出卖的行为，只要行为人实施了购买毒品既遂的行为，即成立贩卖毒品罪既遂，该宗毒品是否成功出卖不影响既遂的成立。故本起贩毒行为应为既遂犯罪。最后，本起贩毒事实已被生效判决确认且上诉人黄启金在一审法院庭审时对此项贩毒犯罪事实认罪认罚。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄启金所提“一审判决认定的第六起犯罪事实中，其只是帮助任留芷购买大烟膏，没有制造毒品”的上诉理由及其辩护人所提“黄启金介绍任留芷购买大烟膏的行为不构成制造毒品罪”的辩护意见。经查，上诉人黄启金明知任留芷制造毒品而为其购买大烟膏，其属于制造毒品共犯。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“黄启金系受他人引诱贩毒,所起作用为次要和辅助作用,应当认定为从犯”辩护意见。经查，上诉人黄启金在本案贩毒中，系独立从上家买入毒品再卖予下家，系本案主犯。此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“公安机关受理该案的日期是2015年2月4日，案号却是2019年度，因此公安机关伪造立案决定书，侦查程序严重违法”的辩护意见。经查，本案公安机关先于2015年通过侦查发现同案犯杨某涉嫌贩毒并立案侦查，同时发现徐红飞、黄启金具有涉嫌贩卖毒品的事实，徐红飞、黄启金于2015年12月17日被批准逮捕后外逃。2019年，徐红飞、黄启金分别被公安机关抓获。公安机关对不同时期的法律文书对应不同时期的年份符合法律规定。此项辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人黄启金上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张福合审判员  陈卫华审判员  王令己二〇二〇年十月十五日法官助理郭瑞娇书记员孔令伟