山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2411号 上诉人（原审被告）：山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县东外环与S329交叉口北600米路西。 法定代表人：杨桂玲，总经理。 委托诉讼代理人：秦洋，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。 法定代表人：高登锋，总经理。 委托诉讼代理人：王**，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东东娇胶业有限公司，住所地山东省东阿经济开发区香江路028号（山东东阿吉祥阿胶制品有限公司院内）。 法定代表人：刘培栋，执行董事兼经理。 上诉人山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司（以下简称鑫澳润公司）因与被上诉人东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿公司）、山东东娇胶业有限公司（以下简称东娇公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫澳润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鑫澳润公司不构成不正当竞争；若维持不正当竞争成立的判决结果，请求核实具体案情和实际情况给予改判，减轻赔偿金额；2.判令东阿公司承担本案一审、二审的部分诉讼费。事实和理由：一、纵使认定鑫澳润公司在本案中不正当竞争成立，原审法院裁定赔偿金额20万元过高。1.原审法院判决20万元的赔偿是没有事实及法律依据的。东阿公司诉称侵权行为给其造成经济损失，但没有提交实际损失证据加以证明，也没有涉案产品由此而获利的数据和书证来加以证明。鑫澳润公司的阿胶系列产品有数十种，涉案产品并非主打产品，在市场上也设有主推，生产量和销售量极小，仅仅局限于地区性销售；原审法院判决20万元的赔偿有失公平。2.当前疫情对于整体经济的冲击是相当大、阿胶行业且处于淡季。如果赔付20万元，对于鑫澳润公司无疑是雪上加霜，甚至于会导致企业走向绝境，更何况鑫澳润公司没有通过所谓的混淆产品达到非法获利，已经对涉案产品停止生产和下架，根本不存在主观恶意和故意行为，请求减少赔偿金额。二、原审法院认定事实不清楚，适用法律不当。鑫澳润公司拥有国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ2017300××××3《外观设计专利证书》，涉案产品是严格遵照自主外观专利的专属权进行设计；鑫澳润公司并无主观恶意让相关公众对商品产生混淆和误认，鑫澳润公司并没有构成不正当竞争。三、涉案产品和东阿公司的产品不是同类产品。东阿公司外观专利申请备案主视图上明显的标明了该包装是药品包装,而涉案产品只是保健食品，二者不是同类产品。四、涉案产品包装的整体版面和东阿公司的产品截然不同。 东阿公司、东娇公司未答辩。 东阿公司向一审法院起诉请求判令鑫澳润公司、东娇公司：1.立即停止使用东阿公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.连带赔偿东阿公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： （一）东阿公司及案涉产品的包装装潢 东阿公司成立于1994年6月4日，经营范围包括许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售。 2010年7月22日，东阿公司向国家知识产权局专利局申请名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利，并于2011年1月19日获得授权，专利号为ＺＬ20103025××××.2。该外观设计即为本案东阿公司产品（以下称铁盒东阿阿胶）的包装、装潢，具体为：盒身正面为有底纹的长方形包装盒，盒身为黑色，底纹有凹凸手感，距离一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的正红色矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面另一侧有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。 2015年，东阿公司被中国质量协会授予第十五届“全国质量奖”。2016年，东阿阿胶(东阿阿胶股份有限公司)被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评为2016(第十三届)中国500最具价值品牌，品牌价值评估为142.16亿元。2018年，东阿公司通过中国质量协会“全国质量奖”获奖三年后确认。2018年12月26日，东阿公司的阿胶产品被中华中医学会评为2018中药大品种科技竞争力排行榜补益类领域第一名。此外，东阿公司还享有“中华老字号”等荣誉。 2010年起，东阿公司通过影视作品植入、电视广告、飞机机体冠名、户外广告等方式，投入大量资金对品牌及产品进行广告宣传。山东省经济和信息化委员会、山东省东阿县国家税务局和地方税务局、山东阿胶行业协会出具的证明显示，东阿公司2008年产品销售收入已达9.5亿元，利润3.18亿元，纳税额1.589亿元，此后至2017年保持逐年上升态势，2017年产品销售收入已达73.72亿元，利润20.43亿元，纳税额9.59亿元，期间利税、纳税额等指标均居山东同行业第一。 （二）被控侵权人相关情况 东娇公司成立于2008年，经营范围：食品生产、销售；驴皮、牛皮收购、销售。 鑫澳润公司成立于2016年1月4日，经营范围：食品研发、生产、销售；驴皮、牛皮收购、销售。2017年2月13日鑫澳润公司取得ＺＬ2017300××××3.7包装盒外观设计专利证书，证书号第4278964号。 （三）东阿公司指称的侵权行为 2016年4月2日，东阿公司的委托代理人许长法向山东省东阿县公证处申请对其购买阿胶系列产品的过程及结果进行保全证据。2019年4月2日10：15，公证员田某、公证处辅助人员李吉强随同东阿公司的委托代理人许长法来到禹城市昌蓝街万方泽世大药房（禹城市人民医院北门对过），许长法选购了胶妍堂阿胶块两盒（每盒净含量：240克；国食健字Ｇ20151032；生产许可证编号：Ｓ10637152400666；委托企业：山东东娇胶业有限公司；委托企业地址：山东省济南市平阴县；生产企业：山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司；地址：东阿县东外环与Ｓ329交叉口北600米路西；产地：山东•东阿）。许长法在收银台使用支付宝支付598元取得机打小票一张（万方泽世大药房日期：2019-4-2日10：21：17，品名：胶妍堂阿胶块，规格：240克，数量：2，零售价：598；产地：山东东阿；公司地址：大禹便民市场Ａ区13号；公司电话：0534-74××××8）。随后公证员田某、公证处辅助人员李吉强跟随许长法携带所购买的上述胶块及小票一起离开公证处，并针对上述过程作出（2019）鲁东阿证经字第154号公证书。 庭审中，将东阿公司产品与被控侵权产品包装装潢进行比对（对比图如下）：东阿公司产品包装盒为长方体、扁平、铁盒，长方体各角均采用圆角设计，包装盒整体以黑色为底色，正面盒盖右侧有一红色竖向装饰条，装饰条中的文字均为黑色字体，自上而下排列，以较大字体突出显示了阿胶二字，铁盒背面印有白色字体的产品说明书及使用方法，并标明批准文号及企业信息等。被控侵权产品包装盒也是长方体、扁平、铁盒，长方体各角，均采用圆角设计，包装盒整体以黑色为底色，正面和盖右侧偏中间位置。由于红色竖向装饰条中的文字均为黑色字体，自上而下排列，以较大字体突出显示了阿胶块三个字，铁盒背面印有白色字体的产品说明书及使用方法，并标明批准文号及企业信息等。 东阿公司为购买被控侵权产品支付598元，支付公证费1620元。 另查明，鑫澳润公司认可被控侵权产品为其公司生产、销售，认可与东娇公司系委托关系。 再查明，鑫澳润公司、东娇公司曾因侵害外观设计专利权纠纷，被东阿公司起诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院认定二者侵犯了东阿公司的外观设计专利权，判令停止侵权、赔偿损失，该判决经山东省高级人民法院二审维持。 一审法院认为，根据当事人的起诉与答辩，本案的争议焦点为：一、东阿公司铁盒东阿阿胶产品的包装、装潢是否为有一定影响的商品的特有包装、装潢；二、鑫澳润公司、东娇公司的行为是否构成不正当竞争，民事责任应当如何承担。 关于焦点一，东阿公司铁盒东阿阿胶产品的包装、装潢是否为有一定影响的商品的特有包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，东阿公司提供充分证据表明，其自2008年以来投入大量资金对品牌及产品通过各种形式进行广告宣传，2008年以阿胶为主业的销售收入即已达9.5亿元，至2017年销售收入已达73.72亿元，均为山东省同行业第一，阿胶产品销往全国各省市，多家工商行政部门及司法部门将东阿公司的东阿阿胶产品认定为知名商品。综合以上因素，足以证明东阿公司的铁盒东阿阿胶为相关公众所熟知，具有较高知名度，应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》中具有一定影响的商品。东阿阿胶公司自2010年9月起在阿胶产品上使用长方体黑色铁盒包装，该包装已获得外观设计专利和著作权登记，具有独特性，并通过长期以来的持续性使用，使该包装装潢在大量销售活动被相关公众所熟知并将其与东阿公司的阿胶产品相关联，起到了区别商品来源的作用。该包装、装潢应当认定为有一定影响的商品的特有包装、装潢。 关于焦点二，鑫澳润公司、东娇公司行为是否构成不正当竞争，民事责任应当如何承担。根据比对情况，第一，铁盒东阿阿胶与被控侵权产品盒体均为黑色；第二，铁盒东阿阿胶盒盖布满凸起的胶井，被控侵权产品盒盖亦布满凸起的竖形、圆形规则底纹；第二，铁盒东阿阿胶正面盒盖右侧有一红色竖向装饰条，装饰条中的文字均为黑色字体，自上而下排列，浮雕式印刷以较大字体突出显示了“阿胶”二字；被控侵权产品正面盒盖中间有一红色竖向装饰条，装饰条中的文字均为黑色字体，自上而下排列，浮雕式印刷以较大字体突出显示了“阿胶块”三字；第四，铁盒背面印有白色字体的产品说明书及使用方法，并标明批准文号及企业信息等。从普通消费者的一般注意力来看，两者在视觉特征上的相同点大于不同点，足以使相关公众对商品来源产生混淆或误认，应当认定为近似包装装潢。虽然鑫澳润公司取得了其生产产品的外观设计专利，但该外观设计专利，鑫澳润公司在申请日前，东阿公司的铁盒东阿阿胶产品已经取得相应的外观设计专利，并用于其产品上，进行持续宣传和使用，该外观设计专利不应与东阿公司的在先权利冲突。 综上，东阿公司该项侵权认定主张于法有据，予以支持。东阿公司要求停止生产、销售与铁盒东阿阿胶包装、装潢相近似的产品的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，东娇公司作为生产企业，鑫澳润公司作为委托人，两者在实施侵权行为上具有意思联络、分工协作和共同故意，应当承担共同侵权的连带赔偿责任。 由于本案中东阿公司因被侵权所受到的实际损失，以及侵权人因侵权所获得的利益均难以查清，根据东阿公司的申请，一审法院适用法定赔偿方式，并综合考虑以下因素，酌定侵权人应向东阿公司赔偿经济损失20万元(含制止侵权行为的合理开支)：第一，东阿公司多年来持续投入巨额资金对其阿胶相关产品进行宣传和推广，并被认定为中华老字号，2016年该品牌价值评估为142.16亿元，其品牌培育广告投入巨大；第二，鑫澳润公司、东娇公司曾实施侵害东阿公司外观设计专利权的行为，再次侵害东阿公司的知识产权主观恶意较大；第三，东阿公司为制止侵权行为，在公证证据保全、律师调查、产品购买、出庭诉讼等方面支出了一定数额的合理开支。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二规定，一审法院判决：一、东娇公司、鑫澳润公司于判决生效之日起立即停止对东阿公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售使用涉案侵权包装、装潢的阿胶块产品；二、东娇公司、鑫澳润公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿公司经济损失及为制止侵权的合理费用20万元；三、驳回东阿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由东阿公司负担1933元，东娇公司、鑫澳润公司负担3867元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一是鑫澳润公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二是一审判决确定的赔偿数额是否适当。 一、关于鑫澳润公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。根据已查明的事实，东阿公司的阿胶商品通过多种媒介进行了广泛宣传，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。该产品的包装、装潢具有较强显著性，经过东阿公司的持续使用和宣传推广，已经具有了区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与东阿公司的阿胶商品紧密联系起来，构成有一定影响的商品包装装潢。涉案被诉侵权商品的包装装潢在整体构图、色彩搭配、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面均与东阿公司的阿胶商品的包装装潢相似，容易造成相关公众的混淆误认。故一审法院认定鑫澳润公司擅自使用与东阿公司的阿胶商品近似的包装装潢，构成不正当竞争，并无不当。鑫澳润公司认为其获得了外观设计专利权，不构成侵权。对此，本院认为，在后取得的权利不得侵害他人的在先权利，根据本案查明的事实，在鑫澳润公司申请其专利以前，东阿公司已经在阿胶产品包装上取得相应的外观设计专利权并用于产品上，鑫澳润公司在后的权利侵害了东阿公司的先权利，构成侵权，故对其该主张不予支持。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，在东阿公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、鑫澳润公司因侵权所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑各种因素，确定鑫澳润公司赔偿东阿公司经济损失及合理费用共计20万元，并无不当。鑫澳润公司关于应该降低侵权赔偿数额的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，鑫澳润公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金柱 审判员  于军波 审判员  柳维敏 二〇二〇年十月十五日 书记员  邢晓宇