江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再97号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西建工第二建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路173号。统一社会信用代码91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，董事长。委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：游翠华，江西观睿律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：廖建平，男，1960年4月4日出生，汉族，住江西省鹰潭市。委托诉讼代理人：张秋亮，江西融冰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴黄明，男，1972年1月14日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。再审申请人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）因与被申请人廖建平、吴黄明民间借贷纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民终389号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月19日作出（2020）赣民申26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江西二建公司的委托诉讼代理人韩平安、游翠华，被申请人廖建平及其委托诉讼代理人张秋亮到庭参加诉讼。吴黄明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西二建公司申请再审称，一、廖建平作为原告的相同案情案件，即“借条中加盖伪造的项目部印章”的案件，经江西省高级人民法院再审，改判建筑单位不承担责任，由实际施工人承担责任。廖建平作为原告，以加盖伪造项目部印章的《借条》起诉单位和实际施工人，经江西省高级人民法院再审，于2016年12月9日作出的（2016）赣民再102号民事判决书，改判建筑单位不承担责任，由实际施工人承担责任。二、根据吴黄明笔录，本案关键证据《借条》系廖建平伪造的，江西二建公司在一审过程中申请对该两枚印章进行鉴定，但是一审法院不允许江西二建公司的印章鉴定申请，导致伪造印章的犯罪行为无法查实。二审法院明知本案存在虚假诉讼的可能，仍然在伪造印章主体未查清的情况下作出违法裁判。首先，《借条》中的两枚印章凭肉眼就可以看出系伪造。廖建平提供的借条中加盖的“鹰潭市金森文化广场项目部”没有数字编码，与江西二建公司向南昌市公安局申请刊刻备案的印章不符，备案的印章中有编码为“3601000144854”，而涉案借条中的印章没有编码。“金森文化广场项目部”印章刊刻及备案时间为2014年10月11日，而案涉借条出具时间为2014年5月5日，该项目部都没有成立，印章也没有刊刻，怎么可能进行用印？项目部都没有成立，出借人不可能善意无过失的相信吴黄明具有代表项目部的权利。其次，根据吴黄明的笔录，其仅仅出具了借条，并没有在借条中用印，该借条中的两枚印章系廖建平伪造并加盖的，廖建平的诉讼行为涉嫌虚假诉讼。三、原二审法院认为“借条中写明款项用于信江新院工程和金森文化广场工程，该两个项目部就是借款人”，对于款项用于两个工程本案中没有任何证据予以支持。而廖建平提供的证据恰恰说明了“盖章并不一定就是借款主体”，同时也可以看出廖建平企图通过诉讼方式侵占国有资产的恶意。廖建平提供的《借条》中载明“因信江新院和金森文化广场两个项目向廖建平借款60万元”，而《授权委托书》中又载明“因信江新院项目资金紧缺向廖建平借款60万元用于购买建筑材料，发放民工工资”。一笔借款，一会虚构60万元全部用于信江新院项目，一会又虚构用于两个项目。借款是否用于项目工程中应当提供证据，而不是写什么就是什么，矛盾的借款用途足以说明“盖章并不一定就是借款主体”。在涉案的款项都是汇入吴黄明的个人账户，又没有证据证明涉案款项真正用于项目工程的情况下，应当认定为吴黄明的个人借款。本案中，廖建平为了保全个人债权，明知借款未用于工程仍伪造印章全部加盖到借条上，恶意侵吞国有资产。四、廖建平以借贷为业，从事非法金融业务活动，本案民间借贷合同因违反法律强制性规定应当被认定无效。在全国范围打击“套路贷”的形势下，且江西二建公司已经提供证据证明廖建平以借贷为业的情况下，二审仍保护“廖建平的非法金融业务活动”的违法行为。经查询中国裁判文书网及法律服务热线12368，廖建平在鹰潭市月湖区人民法院的案件有31起，且都是民间借贷纠纷。五、吴黄明对外借款系其个人借款行为，其行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。1、吴黄明的借款行为不构成职务行为。（1）吴黄明不是江西二建公司的员工，其作为实际施工人，对外的一切行为仅代表其个人。（2）吴黄明没有代表江西二建公司对外借款的职权，职权的行为必须在法律、法规规定的范畴行使，没有哪条法律规定实际施工人有权代表公司对外借款。廖建平提供的聘任通知载明是“协助施工”，根本没有对外借款职权。2、吴黄明对外借款的行为不构成表见代理。（1）合同无效不适用表见代理。法律创设表见代理制度的意义在于鼓励交易，保护合法行为，维护交易安全。本案中，廖建平以“借贷为业”已经违反我国强制性法律规定，法律不保护该违法行为。（2）认定表见代理行为，不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。首先，在客观上不具有代理权的表象。项目部作为公司临时性的机构，并不具备对外借款的功能。江西二建公司从始至终都没有授权项目部或是江西二建公司对外进行借款。而且，印章刊刻时间2014年10月11日，借条出具时间2014年5月5日。出具借条时项目部都没有成立，廖建平连相信“吴黄明代表项目部”的基础都没有，何谈相信吴黄明有代表项目部的代理权？其次，廖建平在主观上不仅不是善意无过失地还是恶意的。廖建平作为鹰潭市人民医院的保卫科科长，其明知吴黄明为实际施工人，无权代表江西二建公司。同时，廖建平并非善意第三人，从“矛盾的借款用途”就可以看出廖建平企图通过诉讼方式侵占国有资产的恶意。再者，廖建平存在过错，其作为职业放贷人从事非法金融服务已经违法。请求：1、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民终389号民事判决，维持鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初467号民事判决；2、本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。江西二建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定申请再审。廖建平再审答辩称，一、关于本案借条上所盖信江新院项目部及金森文化广场项目部二枚印章究竟是谁所盖的问题。江西二建公司根据吴黄明的笔录申诉称二枚印章系廖建平私刻并且私自加盖，此主张江西二建公司没有任何有效证据佐证；二、根据已生效一审法院（2017）赣0602民初858号民事判决书及判决所依据的《木胶板购销合同》，二枚项目部印章对外使用的事实及效力已经被生效判决所确认，即便如江西二建公司所述其项目部印章有过备案，且备案印章同本案二枚印章不一致，但项目部确实存在备案印章和未备案印章同时对外使用情形，此仅能说明江西二建公司在印章的使用管理方面出现不当，该内部管理不当行为不能否认本案二枚印章的对外效力；三、廖建平所借60万元本金是否用于工程款的问题，江西二建公司的两个项目通过内部承包方式交由吴黄明施工，吴黄明在施工中通过大量融资才能支持项目施工，廖建平的借款为项目部使用为不争事实；四、关于吴黄明在借条签字并收取借款本金以及出具承诺书、授权委托书行为性质及法律适用问题。原判根据二份江西二建公司的任命通知书及养老保险参保缴费证明，已经认定吴黄明系江西二建公司为实施两个项目而聘请的员工，对外负责两个项目的施工管理并作为项目负责人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，本案中吴黄明对内外的职责范围就是对两个项目进行施工管理，在落实职责过程中资金短缺而向廖建平借款，无论其以自己的名义还是以项目部的名义借款，对外都应当属于职务行为，江西二建公司应当承担连带还款责任；五、廖建平是基于对吴黄明作为项目负责人及江西二建公司员工身份信赖基础上，善意并无过失地向项目部出借资金；六、江西省高级人民法院（2016）赣民再102号民事判决书不能作为本案裁判的依据或参考；七、江西省高级人民法院（2018）赣民申1022号案件与本案基本事实相同，法律关系相同，对本案有一定参考价值。廖建平一审诉请：一、判令吴黄明、江西二建公司向廖建平偿还借款本金60万元及利息（利息计算至2016年10月26日为16万元，2016年10月26日以后的利息以本金为基数按月息2分计算至实际还清借款之日止）；二、判令吴黄明、江西二建公司承担廖建平为实现债权所支付的律师费、交通费、误工费共计2万元；三、本案诉讼费由吴黄明、江西二建公司承担。一审法院认定事实：鹰潭市人民医院信江新院工程项目系江西二建公司承建，2013年4月18日，江西二建公司下文聘任吴黄明为鹰潭市人民医院信江新院工程的项目副经理，协助项目经理进行工程施工管理工作。鹰潭市金森文化广场项目也系江西二建公司承建，2013年11月30日，江西二建公司又下文聘任吴黄明为鹰潭市金森文化广场项目负责人，同时吴黄明也是两个工程的实际施工人。2014年5月5日，吴黄明因工程需要资金，向廖建平借款60万元并出具一份借条，该借条载明：兹因鹰潭市人民医院信江新院和金森产业园工程项目需要，现向廖建平借到人民币陆拾万元整（￥60万元），借期贰年，2014年5月5日至2016年5月5日止。今借人吴黄明，今借项目部：江西二建公司鹰潭市人民医院信江新院项目经理部、江西二建公司鹰潭市金森文化广场项目经理部，并分别加盖了江西二建公司鹰潭市人民医院信江新院项目部（以下简称信江新院项目部）和江西二建公司鹰潭市金森文化广场项目部（以下简称金森文化广场项目部）印章。江西建工二公司分别于2013年4月23日、2014年10月11日向南昌市公安局申请雕刻“江西建工第二建筑有限公司鹰潭市人民医院信江新院工程项目经理部”和“江西建工第二建筑有限公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章各一枚。吴黄明出具借条后，廖建平分别于2014年5月5日、5月11日、5月14日、5月18日、5月22日将借款28万元、9万元、5万元、15万元、3万元汇入吴黄明的账户内。借款到期后，吴黄明于2016年7月24日向廖建平出具承诺书，承诺书的内容为“本人代表市人民医院信江分院项目部及金森文化产业园项目部向廖建平借到的人民币陆拾万元整，该借款2016年5月5日已到期，因贰个项目未验收结算，故特此承诺：待贰个工程其中任何一个验收还清本息，最迟2016年9月底，否则愿承担因追偿此款产生的一切费用（如律师等费用），所借款项全部用于该贰个工程”。吴黄明承诺在还款到期日仍未偿还廖建平借款，又于2016年10月26日以信江新院项目部（未加盖印章）的名义向鹰潭市人民医院信江新院出具一份授权委托书，该委托书载明：鉴于我项目部在建设贵院工程项目中，因资金紧缺向廖建平借到了人民币陆拾万元整（￥60万元）用于购买建筑材料、发放民工工资等，鉴于目前尚未结算，故为还清廖建平的本息，现特别授权贵院在该工程综合验收后的第一笔应付款项中优先直接拨付上列款陆拾万本金及2016年2月份至2016年10月底的利息（共计柒拾陆万元）用于清偿我项目部所欠的该笔借款债务。2016年10月26日之后，吴黄明和江西二建公司对借款分文未还，故廖建平诉至法院。一审法院判决：一、吴黄明应于本判决生效之日起十日内支付廖建平借款本金60万元及利息106400元，合计706400元（利息计算至2016年10月26日，2016年10月26日之后的利息，以60万元本金为基数，按照月息2%计算至借款还清之日止）；二、吴黄明应于本判决生效之日起十日内支付廖建平为实现债权支付的代理费5000元；三、驳回廖建平的其他诉讼请求。案件受理费11600元，由廖建平负担1044元，吴黄明负担10556元。廖建平不服一审判决，向江西省鹰潭市中级人民法院上诉请求：1、撤销鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初467号民事判决第一项，改判吴黄明、江西二建公司共同偿还廖建平借款本金60万元及利息106400元（利息计算至2016年10月26日，之后的利息以60万元为基数，按照月利率2%计算至还清之日止）；2、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初467号民事判决第二项，改判吴黄明、江西二建公司共同承担廖建平为实现债权所支付的律师费5000元；3、本案一、二审诉讼费由吴黄明、江西二建公司承担。二审法院认为，关于江西二建公司是否应承担还款责任的问题。吴黄明系江西二建公司正式任命的鹰潭市金森文化广场项目部负责人和信江新院工程项目部副经理，江西二建公司为吴黄明缴纳了社保，吴黄明在涉案项目中的身份已为公众所知，故廖建平有理由相信吴黄明在借条上加盖的项目部印章是真实的。江西二建公司辩称借条上的印章是廖建平私刻并加盖的，没有提供证据证明，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织产生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人”。本案中，涉案项目是江西二建公司以内部承包的方式交给吴黄明实际施工的，且在2014年5月5日的借条上，借款人处有吴黄明的签名及信江新院项目部、金森文化广场项目部的公章，借条中写明的借款事由是因信江新院工程和金森文化广场项目工程需要，故应当认定2014年5月5日借条的借款人为吴黄明和信江新院项目部、金森文化广场项目部。江西二建公司辩称项目部在没有公司授权的情况下无权对外借款，但未提供证据证明廖建平对该公司的《项目部印章管理办法》明知，该内部规章无法对抗债权人。故对江西二建公司辩称案涉借款为吴黄明个人借款的辩解意见，不予支持。因信江新院项目部和金森文化广场项目部系江西二建公司设立的临时机构，不具有对外承担责任的能力，故应由江西二建公司与吴黄明共同承担还款责任。由于案涉借条和承诺书中并未约定利息及违约责任，吴黄明2016年10月26日出具的授权委托书中承诺了利息，但该承诺书只有吴黄明个人签字，并未加盖项目部的公章，故对廖建平诉请的利息和实现债权的费用应由吴黄明个人承担。二审法院判决：一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初467号民事判决第一项、第二项；二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初467号民事判决第三项；三、江西二建公司应对鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初467号民事判决第一项的借款本金60万元承担共同还款责任；四、驳回廖建平的其他诉讼请求。一审案件受理费11600元、二审案件受理费10914元，合计22514元，由廖建平负担1044元，吴黄明、江西二建公司负担21470元。围绕当事人的再审请求，本院对原一审查明的事实予以确认。本院再审认为，关于吴黄明与江西二建公司关系问题。经查，2013年4月18日，江西二建公司聘任吴黄明为信江新院项目部副经理，协助项目经理进行工程施工管理工作。2013年11月30日，江西二建公司聘任吴黄明为金森文化广场项目部负责人。虽然江西二建公司聘任吴黄明为上述两个项目的项目部副经理或负责人，但吴黄明作为该两个项目部建设工程的实际施工人，应是挂靠江西二建公司，吴黄明与江西二建公司应是挂靠关系。本案的借款人是谁？经查，2014年5月5日，吴黄明因工程需要资金，向廖建平借款60万元并出具一份《借条》，今借人为吴黄明、信江新院项目部、金森文化广场项目部，并分别加盖了两个项目部的印章。到2016年10月26日，廖建平与吴黄明之间对借款本息（利息按3分计算）进行了结算，确认吴黄明仍欠廖建平本金60万元、利息16万元。廖建平在本案再审审理时认可利息全部是由吴黄明经手交付的。江西二建公司提供的南昌市公安局《印章审批登记表》显示，“江西建工第二建筑有限公司鹰潭市人民医院信江新院工程项目经理部”和“江西建工第二建筑有限公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章分别于2013年4月23日、2014年10月11日申请新刻，从江西二建公司印章申请新刻时间上来看，“江西建工第二建筑有限公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章在《借条》形成时并没有刊刻，且江西二建公司申请新刻印章均有数码，《借条》上的金森文化广场项目部印章没有数码。作为江西二建公司设立的信江新院项目部和金森文化广场项目部，其只是江西二建公司为完成建设工程而设立的临时内设机构，没有办理工商登记，不具有对外效力，更不具有对外借款资格。吴黄明作为江西二建公司聘任的信江新院项目部副经理和金森文化广场项目部负责人，在没有证据证明江西二建公司授权吴黄明对外借款，也没有证据证明吴黄明是江西二建公司的委托代理人的情况下，吴黄明的借款行为不构成职务行为。吴黄明向廖建平借款，廖建平将借款直接转入吴黄明账户，结合《借条》《承诺书》《授权委托书》及借款利息支付情况，本案的实际借款人就是吴黄明，本案借款与江西二建公司无关。本案没有证据表明吴黄明的行为代表江西二建公司，即客观上不具有代理权的表象。廖建平的借款行为并非善意无过失。经查，吴黄明2014年5月借款60万元，廖建平陈述其与吴黄明之间约定的借款利息为3分，已实际支付利息至2016年7月，到2016年10月26日仍欠廖建平本金60万元、利息16万元。从上述借款本金、偿还利息及欠款情况看，廖建平出借款项是为了获取高额利息。在吴黄明客观上并不具有代理江西二建公司借款的表象，廖建平担任鹰潭市人民医院保卫科科长的情况下，对于案涉借款是否为江西二建公司借款，廖建平应作进一步的审查核实。综上所述，原二审判决江西二建公司承担共同还款责任没有事实和法律依据，江西二建公司的申请再审理由成立，对其再审请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民终389号民事判决；二、维持鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初467号民事判决。一审案件受理费11600元，由吴黄明负担；二审案件受理费10914元，由廖建平负担。本判决为终审判决。审判长  李振峰审判员  江都颖审判员  邓名兴二〇二〇年十月十二日书记员  袁 芳