陕 西 省 蒲 城 县 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕0526民初2365号原告：张新江，男，1959年10月30日出生，汉族，住XX城县。委托诉讼代理人：鲁海鹏，陕西卓兴律师事务所律师。被告：张争印，男，1960年2月2日出生，汉族，住XX城县。被告：XX城县天石商混拌合有限责任公司。住所地：陕西省渭南市XX城县十字北。统一社会信用代码91610526559367081E。法定代表人：张常浩，执行董事兼总经理。共同委托诉讼代理人：曹明杰，陕西佳沃律师事务所律师。原告张新江与被告张争印、常某某民间借贷纠纷一案，本院2020年7月17日依法受理后，原告于2020年7月26日申请追加XX城县天石商混拌合有限责任公司为本案被告，并撤回了对被告常某某的诉讼请求。本院依法适用简易程序，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。原告张新江及其委托诉讼代理人鲁海鹏，被告张争印的委托诉讼代理人曹明杰和被告XX城县天石商混拌合有限责任公司的法定代表人张常浩及其委托诉讼代理人曹明杰到庭参加了诉讼。被告张争印经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告张新江向本院提出诉讼请求：一、判令被告张争印、XX城县天石商混拌合有限责任公司共同偿还原告借款50万元及利息（按月利率1%计算，其中30万元从2017年8月3日计算至2019年7月31日；50万元从2017年8月23日计算至付款之日）；二、诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告张争印在担任XX城县天石商混拌合有限责任公司法定代表人期间，因商混站经营需要资金周转，经常某某担保，分别于2015年11月23日、2015年12月2日从原告处借款50万元和30万元，被告张争印为原告出具了借条。被告仅清偿了30万元的借款本金，利息清偿至2017年8月。后经多次催要，被告均未清偿。被告张争印和XX城县天石商混拌合有限责任公司共同辩称，1、2015年11月23日的50万元借款已经归还，2015年12月2日的30万元借款实际借款人是常某某，常某某经常不断在原告处借款，结算后更换条据，30万元的借款也已归还。50万元和30万元借款经汇总后，常某某另外向原告出具了借条，债务已经转移，视为被告张争印已经还款。2、原告以及原告开办的大秦公司未取得经营许可，以放贷为业，其借款合同无效，利息不受法律保护。其按月利率1%计算利息的请求不能支持，已归还的利息视为本金，或返还给被告。3、常某某与原告张新江串通，原告将明知属于常某某的实际借款，让被告张争印出具了借条，被告张争印出具借条的行为属虚假意思表示。4、被告张争印出具借条，但借款未用于公司经营，也非以公司名义出具，要求XX城县天石商混拌合有限责任公司承担还款责任于法无据。5、原告在发放借款时收取手续费和砍头息，违反法律规定，应当予以返还，或按实际借款金额处理。6、常某某在原告处有多笔借款，没有能力偿还，由常某某担保不符合常理。故请求依法驳回原告对二被告的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：2010年8月9日至2019年8月14日期间，被告张争印担任XX城县天石商混拌合有限责任公司法定代表人。2015年11月23日，被告张争印以商混站周转为由，由常某某担保，向原告张新江借款。双方约定借款金额为50万元，期限90天，月利率21.6‰，按月清息到期还本，并约定了逾期违约金及催收费用。被告张争印与保证人常某某在原告张新江提供的填空式制式借据上签名确认，原告张新江通过其会计李萍侠给被告张争印银行账户转账50万元。随即，被告张争印通过银行ATM机给李萍侠转账23425元，给常某某银行转账476575元。2016年8月23日，被告张争印和保证人常某某在原告张新江提供的填空式制式借据上签名确认，并出具制式借条一张，内容为“借条  今借到张新江人民币（大写）：X佰伍拾X万X仟元整，￥（小写）：500000.00。月利率21.6‰。借款人：张争印    连带责任保证担保人：常某某    2016年8月23日”，原告张新江未给付被告现金。2017年7月29日，原告张新江预收被告张争印2017年7月23日至2017年8月22日30天借款利息10800元。2015年11月29日，被告张争印以周转为由，由常某某担保，向原告张新江借款。被告张争印给原告张新江出具了“同意款转入常某某卡    张争印    2015年11月29日”的便条。2015年12月2日，原告张新江通过冯爱芳银行账号给被告张争印指定的收款人常某某银行转账30万元。2016年9月3日，被告张争印和保证人常某某在原告张新江提供的填空式制式借据上签名确认，双方约定借款金额为30万元，期限90天，月利率21.6‰，按月清息到期还本，并约定了逾期违约金及催收费用，原告张新江未给付被告现金。2017年7月29日，原告张新江预收被告张争印2017年7月3日至2017年8月2日30天借款利息6480元。2019年5月15日，被告张争印通过其担任法定代表人的XX城县诚信建筑有限责任公司账户，以给被告张新江担任法定代表人的XX城县大秦汽车货运服务有限公司账户转账的方式，给原告张新江归还借款本金10万元。2019年7月31日，被告张争印再次以其担任法定代表人的XX城县诚信建筑有限责任公司接受的可转让承兑汇票，转让给被告张新江担任法定代表人的XX城县大秦汽车货运服务有限公司的方式，给原告张新江归还借款本金20万元。另本院（2019）陕0526民初1219号案卷档案记载，原告张新江曾就本案涉及的50万元和30万元借款本息向被告张争印、常某某提起诉讼，后双方因和解撤诉。被告张争印在应诉谈话笔录中述称“？2015年12月2日转账交易记录，是否你签字   ：是的，钱还是常某某用了”。本院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项 规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。原告张新江放贷对象主体较多，其通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性；未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。因此，本案涉讼的民间借贷合同无效，其利率约定亦无效。关于50万元借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”被告XX城县天石商混拌合有限责任公司的法定代表人张争印以个人名义在与原告张新江订立50万元的民间借贷合同时，双方约定的借款用途为被告XX城县天石商混拌合有限责任公司的单位生产经营周转。原告依约将借款交付被告张争印后即完全履行了合同义务，同时亦失去了对该笔借款的控制。即使被告XX城县天石商混拌合有限责任公司的法定代表人张争印将借款另作他用，原告张新江按民间借贷合同亦无能力或无权干涉。故对原告张新江请求被告张争印与被告XX城县天石商混拌合有限责任公司共同承担还款责任的诉讼请求，予以支持。原告张新江不能对出借50万元借款后，又即时收取被告张争印的23425元作出合理解释，按此类民间借贷的惯常做法，应认定23425元为预先扣除的首月利息及其他各项费用，故两被告应共同返还原告张新江实际借款本金476575元（500000元-23425元）及利息。关于本案的借款利率问题，鉴于原、被告之间的民间借贷关系，有别于向金融机构借款。因此，已履行的借款利率按年利率12%计算，超过年利率12%部分的利息应视为返还的借款本金。未履行的借款利率按年利率6%计算。故约定的50万元借款，按实际借款本金476575元从2015年11月23日至2017年8月22日按年利率12%计算利息为99921.89元，超出的126518.11元利息部分计入返还的本金。对未返还的借款本金350056.89元（476575元-126518.11元）从2017年8月23日起按照年利率6%计算利息至清偿之日止。关于已经返还的约定的30万元借款本金未付部分的利息。被告张争印在与原告张新江订立30万元的民间借贷合同时，双方约定的借款用途为周转。原告张新江没有提供被告张争印将该笔借款用于被告XX城县天石商混拌合有限责任公司的单位生产经营的证据，故该笔债务应由被告张争印承担。原告张新江预收的6840元借款利息应从出借的30万元借款本金中扣除。故按实际借款本金293160元（300000元-6480元）从2015年12月2日至2017年8月1日按年利率12%计算利息为58632元，超出部分利息68013.12元计入返还的本金。未履行部分的借款本金31986.88元（100000元-68013.12元）从2017年8月2日起至2019年5月15日按照年利率6%计算利息为3374.62元；另外未履行部分的借款本金20万元从2017年8月2日起至2019年7月31日按照年利率6%计算利息为23966.67元；利息共计27341.29元。关于被告张争印和XX城县天石商混拌合有限责任公司的其他共同答辩意见。1、关于常某某在原告处有多笔借款，没有能力偿还，由常某某担保不符合常理。常某某是具有完全民事行为能力的人，即使没有能力偿还自身债务，但并不影响原告自甘承担风险，亦不违反法律禁止性规定；2、关于50万元和30万元借款经汇总后，常某某另外向原告出具了借条，债务已经转移，视为被告张争印已经还款。原告张新江不承认债务转移，被告张争印亦未提供债务转移的直接证据，并在诉讼后返还了原告30万元借款；3、关于被告张争印出具借条的行为属虚假意思表示。被告张争印在出具借条后自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有提起撤销权之诉，撤销权已经消灭。故被告的以上答辩意见不能成立，不予采信。综上，被告权克应当返还原告刘洛善本金8550元，利息按照年利率6%自2017年08月23日起计算至实际清偿之日。被告韦斌在已知原告刘洛善经常性从事放贷牟利的情况下，还为该借款合同提供担保，其行为具有一定过错，依据相关法律规定，其承担民事责任的部分，不应超过债务人权克不能清偿部分的三分之一。依照 《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十四条第一款（一）项、第五十五条（一）项、第五十六条、第五十八条、第一百九十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条（三）、（五）项、第二十三条第二款等之规定，判决如下：一、被告张争印和被告XX城县天石商混拌合有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告张新江共同返还未归还的借款本金350056.89元，并支付资金占用期间的利息（按照年利率6%自2017年8月23日起计算至实际清偿之日止）。二、被告张争印于本判决生效后三十日内向原告张新江支付（借款本金231986.88元孳生的）资金占用期间的利息27341.29元（按照年利率6%计算，其中31986.88元从2017年8月2日起计算至2019年5月15日止利息为3374.62元；20万元从2017年8月2日起计算至2019年7月31日利息为23966.67元）。三、驳回原告张新江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11196元，减半收取5598元，由原告张新江负担1644元，由被告张争印、XX城县天石商混拌合有限公司负担3954元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。                          审  判  员    米 展 龙                        二0二0 年 十 月 十四 日 书  记  员    代    伟 1