浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1844号上诉人（原审被告）：许文超，男，1989年1月18日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：许小清、山凌飞，浙江中禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许云飞，男，1962年7月15日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：黄海飞，浙江紫薇律师事务所律师。上诉人许文超因与被上诉人许云飞合伙协议纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初7901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许文超上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许云飞全部诉讼请求，一二审诉讼费由许云飞承担。事实和理由：一、一审法院认定许文超与许云飞合伙关系不成立，属事实认定错误。双方合伙开设快餐店的意思明确，并且快餐店也已实际经营。1.许云飞在微信聊天中明确承认也投资了饭店。饭店经营期间，许云飞经常联系许文超了解经营情况，提出经营建议。后来快餐店亏损关了，开始许云飞是责怪许文超的，到了2014年9月，许云飞又要求许文超将剩下的2万元跟着许云飞学习炒股。此后，因为两家之间的矛盾，许云飞认为饭店30万元亏28万元，给出了自己的结算方案。2.许云飞在袁花派出所的询问笔录、在（2016）浙0481号民初5648号案件的第二次庭审笔录、在（2019）浙0481民初3000号案件的民事起诉状、庭审笔录以及蒋炜在袁花派出所的询问笔录，均能证明许云飞己经自认衢州开设快餐店一事，其进行了投资。另外原打算一起合伙开饭店的蒋炜，参与了饭店筹备、经营等过程，其在笔录中也证实许文超是和舅舅合伙开饭店的。上述证据足以反映许文超与许云飞系合伙关系。二、原判逻辑错误，适用法律错误。民法通则第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”但并不代表没有采用书面形式，就不成立个人合伙关系。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”许云飞多次自认存在饭店合伙，30万元系饭店投资款，双方存在合伙经营饭店的合意。另外，个人合伙协议的主要义务系出资，许云飞己经分3次支付了投资款，履行了主要义务，故个人合伙协议成立。一审法院认定许云飞当时转账时以为蒋炜会共同参与合伙，而合伙具有高度的人合性，既然蒋炜没实际参与，因此许云飞转账的30万元不能视为履行出资义务。该观点明显逻辑错误！许云飞认为只有蒋炜合伙，其才会合伙，说明许云飞对待合伙是非常慎重的。而其在（2019）浙0481民初3000号庭审笔录提到“根据许云飞调查，蒋炜可能也是虚构的，如果是虚构的那么开饭店是形式上的，可能涉及诈骗”，既然许云飞对蒋炜都不清楚，认为可能是虚构的，为何还分3次陆续投入30万元呢？这显然不符合常理。蒋炜虽未参与合伙，但依旧在饭店工作，作为衢州本地人且从事厨师行业的优势并未失去，其不愿参与合伙的事实并不影响许文超与许云飞合伙协议订立的基础。合同法第四十二条是有关缔约过失责任的规定，产生赔偿责任的前提是合同未成立。而本案双方明确具有合伙合意，并且快餐店亦以实际开设经营，虽最终倒闭收场，但不影响双方之间的合伙关系。故本案不适用合同法第四十二条规定。三、许云飞严重浪费司法资源。许云飞一开始虚构30万元为借款，起诉要求许文超归还。后经二审、再审、发回重审，眼看目的无法实现，许云飞居然在发回重审重新立案后，又撤回起诉！此后，许云飞以合伙协议纠纷起诉，在审理过程中又认为许文超构成诈骗，要求法院移送公安，该案裁定驳回起诉。公安针对此案进行了大量调查，查明饭店确实开设经营，未对许文超立案。许云飞又根据公安查明的情况，着重以蒋炜未合伙，其也不愿合伙，再次起诉要求许文超返还30万元。从许云飞第一次起诉至今已经整整4年，许云飞浪费了大量司法资源和公安力量。许云飞不停变换起诉策略，实际上是不甘心开饭店亏损，又加上两家矛盾恶化，关系断绝，亲舅舅要求亲外甥返还投资款30万元。根据法律规定，合伙人应当在合伙期间内就合伙债务、合伙收益进行清算，在合伙有盈余的情况下才会返还投资款。根据谁主张谁举证的原则，许云飞未举证证明存在合伙盈余，故本案无须返还投资款。许云飞辩称，许云飞从未与许文超达成两人合伙开饭店的口头或书面合伙协议，蒋炜不参与合伙的情况下，许云飞不可能同意许文超去开饭店，也不会去合伙。请求二审维持原判。许云飞向一审法院起诉请求：许文超立即返还30万元并赔偿自2014年3月1日起按银行同期贷款利率（如需按LPR计算则按LPR计算）1.5倍计算至实际付清之日止的利息损失。一审法院认定事实：许云飞、许文超曾就与案外人蒋炜合伙经营快餐店的事情进行过磋商。2014年1月20日至2月26日，许云飞分五次转账给许文超共30万元。同年2月4日，许文超通过电子邮件向许云飞发送《合作意向书》一份，载明许云飞、许文超及“蒋伟”各现金出资21万元合伙经营便捷式快餐店，并由许文超担任合伙负责人等，后三方均未签订该意向书。同年4月8日，许文超申请获得了“衢州市衢江区食膳轩快餐店”餐饮服务许可证；同年5月14日，许文超又申请注销了该许可证。许文超称快餐店于2014年5月左右停止经营，此前并未告知许云飞蒋炜已经表明不参与三方合伙。另查，2019年9月3日，公安机关曾对户籍地为衢州的蒋炜进行询问，蒋炜称许文超提出其亲戚亦想合伙后就表明不参与合伙。再查，许云飞曾以民间借贷纠纷为由起诉许文超，一二审支持许云飞诉请后，嘉兴市中级人民法院又裁定发回重审，重审期间许云飞自愿撤回起诉。2019年4月16日，许云飞改以合伙协议纠纷为由起诉许文超，后一审法院认为该案可能涉及经济犯罪嫌疑裁定驳回起诉移送公安机关，但公安机关决定不予立案。本案主要争议焦点：许云飞、许文超之间是否达成了合伙协议。一审认为，首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；《中华人民共和国合同法》第十条第二款又规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。可见，法律规定个人合伙应当采用书面形式订立协议，本案许云飞、许文超及蒋炜三方或者许云飞、许文超两方从未签订过书面协议。其次，退一步讲，即使个人合伙可以以口头方式订立协议，但是在快餐店停止经营前许云飞不知道蒋炜已经不愿参与合伙，其也从来没有只和许文超合伙的意思表示。个人合伙的人和性非常强，蒋炜系衢州当地人且从事厨师行业，若许云飞得知蒋炜不参与合伙，极有可能不愿只与许文超合伙；更何况合伙协议包括出资额、盈余分配、债务承担等重要条款，但现并无证据证明双方曾口头对上述内容作出明确约定，故本案许云飞、许文超两人并未达成口头合伙协议。再次，本案也不能以许云飞已经履行出资义务为由认定合伙协议成立。现并无证据表明许云飞、许文超已经明确约定许文超应当履行的出资义务为30万元。许云飞关于许文超应当出资的数额多次陈述不一致，2016年3月22日，面对公安机关询问时许文超称经营快餐店的总出资就是许云飞处取得30万元，其占四成也即12万元，且12万元算其欠许云飞的，许云飞占六成也即18万元；同年11月4日，在一审民间借贷纠纷案件庭审中许文超称三方共出资50万元，许云飞占比40%也即20万元；2018年4月17日，再审案件庭审中许文超又称三方总出资60万元，许云飞占四成也即24万元；2018年10月10日，发回重审后的庭审中许文超又改口称许云飞出资30万元，其出资12万余元，其余都是垫资款；而未签订的《合作意向书》载明三方各出资21万元。可见，许文超自己都不能确定许云飞应当出资的金额，双方根本未就此达成一致意见，故许云飞转账的30万元不能视为其已经履行了出资义务，更何况许云飞转账时以为蒋炜会共同参与合伙。综上，现有证据不能证明许云飞、许文超之间达成了个人合伙协议。最后，许云飞在微信中所发的内容也不能证明双方就案涉纠纷已经达成了结算协议。当时，许云飞并不知道蒋炜未参与三方合伙，而所谓的合伙并不成立，亏损金额许文超前后称述不一致，最开始是6至7万元，后来是28万元，再后来是70余万元，甚至为了证明该亏损金额许文超还伪造证据。因此，许云飞在微信所说承担亏损16万元是基于合伙协议成立且亏损总额为许文超所称的28万元的基础上，且许文超当时并没有予以确认，现许文超也表明不同意按此结算。综上所述，许云飞、许文超之间并未达成一致的合伙协议，且也未构成事实上的合伙关系，故许文超应当返还以合伙为由取得的30万元。至于许云飞所主张的利息损失，《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则行为并给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案许文超在得知蒋炜不愿意参与合伙后应当及时向许云飞披露此信息，许文超不但不披露还自行开始经营快餐店，故应当向许云飞赔偿利息损失，计算方式应当自许云飞第一次以合伙协议纠纷起诉之日起按照正常利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、许文超于判决生效之日起十日内返还许云飞30万元并赔偿自2019年4月16日起计算至实际清偿之日止的利息损失（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回许云飞其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8019元，财产保全费2620元，合计10639元，由许云飞负担3140元，许文超负担7499元。二审中，许文超提交了以下证据：1.微信聊天记录1份，证明当时合伙开设饭店是当事人真实意思的反映，许云飞认可对饭店进行了投资。2.（2016）浙0481民初5648号案件的庭审笔录1份，证明投资合伙开饭店许云飞是认可的。3.（2019）浙0481民初3000号案件的庭审笔录1份，证明许云飞认可30万元是投资款。许云飞质证认为，一审判决书对此已做了认证和评析，许文超并没有告知许云飞蒋炜没有参与合伙，他一直隐瞒和欺骗许云飞，有关开饭店及所报的损失都不是真实情况。在此情况下，许云飞的聊天内容，也绝非真实意思表示。双方没有进行过最终的结算，许文超也认可的。本院认证意见，对证据的真实性予以认定，但这些证据并不能证明许云飞与许文超之间已成立二人合伙关系。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议在于许云飞与许文超之间是否形成二人合伙关系。从双方的微信聊天记录及许文超发送的《合作意向书》来看，许云飞确实存在与许文超及案外人蒋炜三人合伙开饭店的意思表示，许云飞为此也支付了投资款30万元。但是，三人并未签订正式书面协议，且蒋炜也明确向许文超表示不同意三人合伙，在此情况下，三人之间并未形成合伙关系。在蒋炜不同意三人合伙后，许文超并未将该情况告知许云飞，也未与许云飞另行磋商二人是否继续合伙事宜，许云飞也未作出过愿意与许文超二人合伙的口头或者书面意思表示，故许云飞与许文超之间亦不形成二人合伙关系。许云飞系基于三人合伙向许文超支付了30万元投资款，其在微信聊天以及之前的诉讼中提及的合伙及投资事宜亦系针对三人合伙，故许文超以此主张二人已形成了事实上的合伙关系不能成立。在二人合伙不成立的情况下，一审法院根据合同法第四十二条的规定判决许文超返还许云飞30万元并承担利息损失并无不当。综上，许文超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由许文超负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年十月十日书记员 金惠芳