安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终1185号 上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖南西路699号。 负责人：俞能德，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：薛辉，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李孝芝，女，1955年1月17日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：尚明，安徽铭心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪圣泽，男，1995年8月30日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：汪鹰，1968年10月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 被上诉人（原审被告）：汪鹰，男，1968年10月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司（以下简称人保马鞍山分公司）因与被上诉人李孝芝、汪圣泽、汪鹰机动车交通事故责任纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保马鞍山分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一是人保马鞍山分公司提出的重新鉴定申请理由充分，一审法院未予准许，损害了人保马鞍山分公司的利益。李孝芝在内固定在位的情况下单方委托的伤残鉴定结论不具有客观公正性，不能作为本案的证据被直接采信。二是李孝芝已超过退休年龄，其在一审中提交的有关误工费的证据存在明显瑕疵，一审法院予以采信错误。三是李孝芝已65周岁，后续治理费是否必然发生并不确定，应当等实际发生后再另行处理。 李孝芝辩称，一是司法鉴定意见书形式上是合法的，法律并没有禁止单方委托，并且该司法鉴定意见是根据住院病历资料，依据人体损害程度鉴定标准作出的，一审法院予以采信符合法律规定；二是虽然李孝芝超过了法定退休年龄，但提供的银行流水等证据可以证明其有稳定的收入，事故发生后减少了收入，主张误工费有事实和法律依据；三是后续治理费与年龄无关，不能因为超过了60周岁就不能主张该项费用。 汪圣泽、汪鹰共同辩称，李孝芝做二次手术钱不够，向其借款20000元，要求在二审中根据约定一并处理。 李孝芝向一审法院起诉请求：判令人保马鞍山分公司、汪圣泽、汪鹰赔偿交通事故经济损失合计238608元,并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月15日，汪圣泽驾驶皖Ｅ×××××号小型轿车沿本市湖东北路由北向南行驶至马钢医院路段时，碰撞到路边环卫工人李孝芝，致李孝芝受伤、车辆损坏。该事故经马鞍山市公安局交通警察支队122事故处理大队认定，汪圣泽负本起事故全部责任。李孝芝受伤后前往马鞍山市中心医院进行治疗，其伤情诊断为：第三腰椎体骨折，第五腰椎滑脱（ＩＩ），左胫骨平台骨折，住院治疗35天，期间汪圣泽雇请护工护理李孝芝，并实际支付护理费5600元。2019年9年2日，安徽江东司法鉴定所鉴定李孝芝：1.腰3椎体粉碎性骨折，椎管内有骨性占位，评定为九级伤残；其右胫骨平台骨折后致右膝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；2.腰3椎体粉碎性骨折、腰五椎滑脱内固定及左胫骨平台骨折内固定物需待骨折愈合后择期住院行手术取出，约需人民币30000元；3.误工期限为240日、护理期限为120日、营养期限为90日为宜。事发时，李孝芝在深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司马鞍山分公司工作，事发前八个月的月平均工资为2118元。另查明，汪鹰系皖Ｅ×××××号轿车的所有人，其就该车在人保马鞍山公司投保机动交通事故责任强制保险和保险限额为100万元第三者责任险（附加不计免赔率险），事故发生在保险期限内。事发后，人保马鞍山公司预付医疗费70000元；汪圣泽垫付医疗费5719元、护理费5600元，合计11319元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，人保马鞍山公司作为汪圣泽驾驶机动车的承保人，就李孝芝因案涉事故产生的各项损失，根据法律规定，首先应在交强险分项责任限额内予以赔偿；超出部分，在第三者责任险限额内依据保险合同的约定予以赔偿；保险不足部分，由汪圣泽予以赔偿。汪鹰虽系肇事机动车的所有人，但李孝芝未举证证明汪鹰对案涉事故的发生存在过错，其要求汪鹰承担赔偿责任于法无据，不予支持。关于损失范围，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目，参照安徽省2019年人身损害赔偿标准，审核如下：医疗费102850元、后续治疗费30000元，住院伙食补助费1020元（34天×30元/天）、营养费2000元、护理费16055元{住院期间5600元+（120天-35天）×123元/天}、误工费16944元（鉴定240天，每月按30天计算为8个月×2118元/月）、残疾赔偿金126134元（37540元/年×16年×21%）、精神损害抚慰金12600元、鉴定费1900元、交通费600元，合计310103元。本案核算的非医保用药金额为9285元{（102850元-交强险医疗费用赔偿限额10000元）×10%}，依据第三者责任险保险合同的约定，由侵权人汪圣泽承担。上述各项损失，由人保马鞍山分公司在交强险和第三者责任险限额内扣除汪圣泽应承担的非医保用药9285元后予以赔偿李孝芝300818元。关于李孝芝提交的司法鉴定意见书是否应予采信的问题。安徽江东司法鉴定所对李孝芝的伤情作出的皖江东司（临）鉴字(2019)第568号司法鉴定意见书,其形式要件合法,程序合法,鉴定结论依据充足,予以采信。人保马鞍山公司申请对李孝芝的伤残进行重新鉴定，但其未提供足够的反驳证据推翻该鉴定意见,不能举证证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形,申请重新鉴定的理据不足,不予准许。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司赔偿李孝芝交通事故各项损失300818元，扣除其预付的70000元，还应给付李孝芝230818元。此款于判决生效后十日内履行完毕。二、汪圣泽赔偿李孝芝交通事故经济损失9285元，此款与其垫付的11319元相折抵，李孝芝从中国人民财产保险股份有限公司马鞍山分公司获取赔偿款即日内返还汪圣泽2034元。三、李孝芝其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2439元，由中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司负担1027元，由汪圣泽负担1412元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：李孝芝对汪圣泽、汪鹰提交的《协议》及银行转账凭证真实性、合法性、关联性无异议，本院予以认定。因此。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，2020年5月31日，汪鹰（甲方）与李孝芝（乙方）签订一份《协议》，约定甲方垫付乙方二次手术费20000元，此费用双方协商在二审中从人保马鞍山分公司给付乙方的赔款中扣除、直接支付给甲方。 本院认为，综合全案案情，本案二审争议焦点有三：一是案涉鉴定意见书能否作为定案依据；二是一审判决认定李孝芝误工费16944元是否正确；三是汪鹰垫付的二次手术费是否可以在二审中一并处理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李孝芝委托鉴定时前期治理已结束，符合鉴定条件，出具皖江东司[临]鉴字[2019]第（568）号司法鉴定意见书的安徽江东司法鉴定所具有相应的法医临床鉴定资质，鉴定人员亦具有相应的法医临床鉴定执业资格，鉴定程序合法，鉴定意见与病例资料所载伤情、《人体损伤致残程度分级》等规范标准相符，人保马鞍山分公司申请重新鉴定的主要理由是该鉴定意见书是李孝芝自行委托鉴定机构出具的，其申请重新鉴定的理由并不充足，亦未提供相应的证据予以反驳，故该鉴定意见书可以作为定案证据使用，人保马鞍山分公司有关此项的上诉理由不能成立。关于误工费的问题。李孝芝虽已达到退休年龄，但并不代表其不再参与社会劳动获得报酬，其在一审中提交的《劳务合同书》及银行账户流水明细清单可以证明受伤前工资收入情况，一审法院结合误工期限鉴定意见，认定李孝芝误工费为16944元正确。一审宣判后，汪鹰为李孝芝垫付二次手术费20000元，双方一致同意在二审中一并处理，由人保马鞍山分公司直接支付给汪鹰，为减轻诉累，节约司法资源，本院予以一并处理。人保马鞍山分公司针对后续治理费的上诉理由，没有法律依据，不能成立。因此，人保马鞍山分公司应在交强险和第三者责任险限额内赔偿李孝芝各项损失合计300818元，扣除其预付的70000元，还应给付李孝芝230818元；汪圣泽垫付费用11319元，扣减其应承担的非医保用药9285元，余款2034元李孝芝应予退还，可以由人保马鞍山分公司从给付李孝芝的赔偿款中直接退还；汪鹰垫付的二次手术费20000元，由人保马鞍山分公司给付李孝芝的赔偿款中直接退还。 综上所述，人保马鞍山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审中出现新的事实，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初1477号民事判决。 二、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于本判决生效后十日内赔付李孝芝各项损失合计208784元（300818元-预付70000元-应退汪圣泽垫付费用2034元-汪鹰垫付的二次手术费20000元）。 三、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于本判决生效后十日内给付汪圣泽2034元。 四、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于本判决生效后十日内给付汪鹰20000元。 五、驳回李孝芝的其他诉讼请求。 六、驳回中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2439元，由中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司负担1027元，由汪圣泽负担1412元。二审案件受理费4878元，由中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费长城 审判员  吴静旻 审判员  郝静静 二〇二〇年十月十三日 法官助理艾海涛 书记员倪清怡 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……