河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2617号 上诉人（原审原告）：马立新，男，1954年3月29日出生，满族，住河北省承德市承德县。 委托诉讼代理人：马长旺，河北泉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店,住所地：承德县下板城珠源路（承德裕丰种业有限公司一楼底商）,统一社会信用代码：91130821MA07WPMW8E。 负责人：李蕾，职务：经理。 被上诉人（原审被告）：李晓伟，女，1981年5月13日出生，满族，住河北省承德市承德县。 二被上诉人的委托诉讼代理人：孙志伟，河北汇林律师事务所律师。 二被上诉人的委托诉讼代理人：张玥，河北汇林律师事务所实习律师。 上诉人马立新因与被上诉人承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店、李晓伟侵权责任纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人马立新的委托诉讼代理人马长旺、被上诉人承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店的负责人李蕾、被上诉人李晓伟及其共同的委托诉讼代理人孙志伟、张玥到庭参加诉讼。上诉人马立新因身体原因未能到庭。本案现已审理终结。 马立新上诉请求：撤销一审判决，发回重审；或者二审法院查清事实后改判，支持上诉人一审中的所有诉讼请求；请求判决因本案产生的一切诉讼费用及鉴定费用，由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审中止鉴定程序违法，适用法律错误；二、一审法院认定事实不清，通过一审邮寄提交法院的证据清单和证明目的就可以看出；三、一审法院遗漏了调查事项，上诉人德康药房和李晓伟是否应当依照消费者权益保护法的规定双倍赔偿上诉人购买药品款516.00元，即赔偿1032.00元；银杏叶片和金纳多是否相同。一审法院制定自己的鉴定机构名册是否合法。一审法院中止鉴定，不另行指定鉴定名册中的鉴定机构是否程序违法。一审法院没有认定服务存在瑕疵，未双倍赔偿上诉人购药款1032.00元是否正确。 承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店与李晓伟共同答辩称：1、被上诉人具有药品和保健食品合法经营手续，案涉药品的生产单位山东仙河药业有限公司出具药品检验合格报告书后，答辩人方才对外销售案涉的银杏叶片。原告并无证据证明答辩人销售的案涉药品存在产品质量缺陷问题。答辩人擅自销售处方药的行为，承德县市场监督管理局已依法进行了调查取证，并作出了行政处罚，答辩人已经依法承担了相应的行政责任。2、原告在诉状中隐瞒和回避了其第一次在答辩人处购买和使用相同药品的经历，原告诉状陈述其初次购药时间与客观事实不符；且原告没有直接、有效的证据证明答辩人出售案涉药品的行为与其诉请主张的损害后果之间存在唯一、直接、必然关联和法律上的因果关系，原告应当自行承担举证不能责任。依据法院调取承德县市场监督管理局行政处罚案卷中的购药小票可见，在原告诉状陈述主张的购药时间2019年9月12日之前，冯艳萍就曾经于2019年8月18日在答辩人处购买相同的银杏叶片4盒。原告诉状中主张的购药时间2019年9月12日16时55分，是再次重复购药，并不是初次购药。原告诉状主张其在2019年9月19日发病，显然是在其第一次购药1个月后才产生了诉状所称的症状。由此上诉人无法证实其诉称服药后的症状与第二次购买相同药品之间存在因果关系。结合上诉人陈述购药数量、服药数量和剩余未服用的药品数量可见，上诉人已经使用的药品明显存在超过正常标准用量3倍的不当情形，不能排除上诉人的症状与其不合理用药之间的因果关联性。本案上诉人申请鉴定未能确定其购买案涉药品与诉称症状之间存在因果关系。由此可见，上诉人主张的症状与第二次购药之间并不存在唯一、直接关联和法律上的因果关系。综上所述，上诉人不能证明答辩人构成侵权行为的成立要件，应当自行承担举证不能责任，请求法院依法驳回其诉讼请求。 马立新向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费5660.02元，就医住宿费538.00元，就医交通费2656.32元，就医轮椅费用24.00元，购买轮椅费用319.03元，异地就医伙补费900.00元，原告护理费用1350.00元，以上合计11447.37元（因残疾导致的其他费用，现在未实际发生，待6个月后看康复情况，决定是否评残并另案主张）。庭审中原告的代理人陈述目前为止还没有发现评残的症状，还要看后期的症状，本项诉讼请求中的残疾费用将另行主张权利。2、判令二被告对原告的赔偿承担连带责任。3、判令二被告加倍赔偿原告受到损失的2倍即23926.74元。4、判令因本案产生的一切诉讼费用、鉴定费用、保全费用，均由二被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月24日，原告主诉头迷糊1周余到北京协和医院神经科就诊，门诊病历显示现病史为：伴视物旋转，无恶心呕吐，无耳鸣，无心悸，无肢体活动障碍，近日减轻。既往史和其他病史：腰椎病，糖尿病。北京协和医院给原告作了一系列相关检查。2019年7月3日原告继续到北京协和医院神经科就诊，主诉随诊，病史同前。门诊病历显示现病史：近期病情基本平稳。既往史和其他病史：糖尿病。经辅助检查，临床诊断为：脑血管病、高脂血症、动脉硬化。处理：1、全血细胞分析，肝功，肾全，肌酸激酶（CK），凝血1；2、若无禁忌建议规律二级预防治疗；3、监测血糖，内分泌科门诊随诊；4、神经科随诊。同日该医院开具的处方笺其中包括银杏叶提取物片金纳多。2019年8月18日，原告之妻冯艳萍在被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店处购买案涉银杏叶片4盒。2019年9月12日，冯艳萍在被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店处购买案涉银杏叶片30盒。2019年9月19日，原告患病经承德县中医院急诊后于当天转诊至北京协和医院急诊，北京协和医院急诊输液并完善检查，金纳多（进口药物）改口服为输液，并输液丁苯酞防止脑梗，2019年9月23日晚医生诊断病情无明显变化，停止输液继续口服用药。2019年9月27日原告在北京协和医院复诊，医生处理意见为继续二级预防，处方药继续服用金纳多（进口药物）。 原告之子马长旺与被告交涉原告赔偿事宜未果，于2019年9月22日8时15分报警至承德县公安局下板城派出所，该部门接警后取得被告药店的视频监控并告知马长旺到相关职能部门反映情况及诉求，该部门不予处理。原告向承德县人民法院申请诉前保全证据，该院于2019年9月26日作出（2019）冀0821证保2号民事裁定书，裁定对原告申请的2019年9月22日在承德县公安局下板城派出所处的监控录像或2019年9月12日在承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店处的监控录像，以及2019年9月12日承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店的考勤记录进行证据保全。该院于2019年9月30日作出（2019）冀0821执保300号执行结案通知书，该院依法对原告申请保全的证据进行了保全，已执行完毕。原告之子马长旺对被告药店未凭处方销售处方药品的行为进行了投诉，承德县市场监督管理局对被告作出责令限期改正，给予警告的行政处罚决定，并在承德县人民政府网上公示。双方经承德县市场监督管理局城关分局调解未果，承德县市场监督管理局城关分局于2019年10月15日作出终止消费者权益争议调解告知书，终止调解。原告在诉讼中，于2020年4月9日向本院申请鉴定，鉴定事项为：确定两被告私卖处方药，变更原告原处方药金纳多为银杏叶片，与原告突发眩晕呕吐并病情加重的损害结果之间是否具有因果关系，即因果关系鉴定。一审法院依法委托北京中衡司法鉴定所鉴定后，该鉴定机构于2020年6月5日出具不予受理鉴定告知书，认为本案疑难复杂，超出本所能力范围，无法进行鉴定。原告单方选择未在人民法院鉴定人名册范围中的北京博大司法鉴定所作为鉴定机构，本案被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店不同意原告的要求，一审法院征询双当事人意见后决定不再进行鉴定。 一审法院认为，从本案在卷佐证的全部证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系及合法性等方面进行综合审查判断后，原告之妻冯艳萍分别于2019年8月18日和2019年9月12日，两次在被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店购买了案涉药品银杏叶片。承德县市场监督管理局针对被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店未凭执业医师处方销售处方药的行为进行调查后，依法对被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店进行了行政处罚，并已经履行完毕。被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店已经承担相应的行政责任。本案原告提起民事诉讼的案由为侵权责任纠纷，原告对自己提出的主张，有责任提供证据，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据原告自述患病的时间，及其提供病历记载的患病症状和诊疗情况，结合冯艳萍两次购买案涉处方药银杏叶片时间和过程，尤其是原告在本案中申请鉴定而鉴定机构回复无法鉴定的情况下，原告未能提供有效证据证实案涉银杏叶片存在产品质量缺陷，原告并无合法、有效的证据证实其是否服用了案涉的银杏叶片及服用剂量与数量，原告也没有直接证据证实其诉称服用案涉银杏叶片与其自身患病就医诊断的症状之间存在因果关联关系。原告未能举证证明被告未凭执业医师处方销售处方药的行为与原告的损害后果之间存在法定因果关系，当然也就无法确定本案被告构成侵权行为的法定必备要件。原告诉请的损害后果及各项损失数额，与被告未凭执业医师处方销售处方药品的行为之间，缺乏直接因果关系。原告并未提供充分、合法、有效的证据支持其诉讼请求，原告提起侵权之诉的意见和理由，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。综上，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马立新的诉讼请求。案件受理费684.00元，由原告马立新承担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了证据七份：1、广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第910号判决书复印件一份，拟证明无法通过鉴定证明存在直接因果关系，药店也要承担责任；2、最高人民法院网站公布的北京大观园畅海中医门诊部售卖药品的案例，拟证明售药行为受消法双倍赔偿约束；3、隆化县人民法院（2019）冀0825民初2575号案件和本院（2020）冀08民终2025号民事案件委托法大鉴定文书两页，拟证明一审法官所说的鉴定名册不存在，同级法院都是参照北京的鉴定名册委托鉴定机构；4、北京市西城区人民法院（2017）京0102民初22871号调解书和鉴定委托手续复印件，拟证明法院连续委托三家鉴定机构，三家均以超鉴定能力退还，法院才终止鉴定，而且是调解结案；5、北京市人民法院鉴定名册2页；拟证明一审中原告申请的博大鉴定中心在法院的鉴定名册中；6、（2019）冀0802民初4467号民事判决书，拟证明一审法官所谓的法院鉴定名册中有北京法源，一审法官可以指定，而不是没有鉴定机构可选；7、律师制作的马立新治疗过程示意图，拟证明马立新病发和李晓伟私改处方用药直接相关。二被上诉人质证认为，上述证据不属于新证据，不予质证。本院认为，上述法律文书与本案缺乏关联性；示意图不能达到上诉人的证明目的。二审法院审理查明事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，本案属于一般民事侵权纠纷,适用过错责任原则。侵权责任的构成要件包括：违法行为、损害事实、主观过错和因果关系。只有符合以上侵权的构成要件，才能认定承担侵权责任。本案中，被上诉人承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店未凭执业医师处方向冯艳萍出售处方药银杏叶片的事实存在。承德县市场监督管理局对上述行为已经作出行政处罚，并已履行完毕。上诉人的妻子冯艳萍先后两次从被上诉人处购买银杏叶片，上诉人主张其服用了第二次购买的银杏叶片一周后，出现病情突然加重的情况（眩晕、呕吐、大汗等症状）。通过在案证据可以证实上诉人患有脑血管等疾病，出现眩晕等病症是自身疾病导致还是其它外因导致尚不明确；通过在案证据不能证实上诉人家属购买的银杏叶片存在产品质量缺陷，上诉人亦未能提供有效证据证实其是否服用案涉银杏叶片以及服务的剂量、数量，其服用涉案银杏叶片与其自身患病就医诊断的症状之间是否存在因果关系。故不能认定被上诉人未凭执业医师处方销售处方药的行为与上诉人所主张的损害后果之间存在法律上的因果关系。上诉人负有证明违法行为与损害事实之间存在因果关系的举证责任，举证不能应承担不利后果。因此，上诉人主张应当由承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店和李晓伟共同承担其因服用银杏叶片导致病情加重造成的各项经济损失，证据不足，本院不予支持。 上诉人在一审期间申请因果关系鉴定，一审法院依法委托北京中衡司法鉴定所鉴定后，该鉴定机构以“本案疑难复杂，超出本所能力范围，无法进行鉴定”为由，不予受理。上诉人提出由另一家鉴定机构进行鉴定，因被上诉人不同意，未能协商确定鉴定人。经审查，一审法院征询当事人意见后，根据案件事实和现有鉴定材料等情况终止鉴定程序，并无不当。上诉人主张鉴定程序违法的观点，本院不予支持。 上诉人主张被上诉人在售药过程中存在欺诈行为，应当双倍赔偿上诉人受到的损失（即23926.74元，包括购药款516.00元、医疗费等11447.37元）。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，消费者可以基于违约或者侵权提起惩罚性赔偿之诉，二者竞合时，消费者可选择行使。消费者向经营者提起三倍惩罚性赔偿的请求权基础是违约，构成要件为：1、经营者与消费者存在消费合同关系；2、经营者存在欺诈行为。该赔偿是以购买商品的价款或者接受服务的费用为计算基数。消费者向经营者提起二倍惩罚性赔偿的请求权基础是侵权，构成要件包括：1、经营者提供的商品或者服务存在缺陷；2、经营者明知缺陷的存在；3、造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的实际后果；4、商品或者服务缺陷与损害后果之间存在因果关系。该惩罚性赔偿请求权涉及人身伤害损失、财产损失、精神损害等，以受害人实际所受损失为计算标准。本案案由为侵权责任纠纷，通过现有证据无法证实被上诉人出售的案涉药品存在质量缺陷，亦无法证实服用案涉药品后给上诉人造成了人身伤害，因此上诉人基于侵权提起惩罚性赔偿，证据不足，本院不予支持。上诉人提出被上诉人存在欺诈行为，应赔偿双倍购药款（所购买的药品已返还，购药款已退回）。本院认为，上诉人此项请求实质上是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，基于合同违约所主张，合同之诉不在本案侵权之诉的审查范围。同时，本案中购买药品的消费者系冯艳萍，合同具有相对性，上诉人主张违约赔偿，属诉讼主体不适格，故被上诉人在售药过程中是否存在欺诈行为，亦不再本案的审查之列。 综上所述，马立新的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费684.00元，由上诉人马立新负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂国智审判员常淑英审判员王静 二〇二〇年十月二十三日 书记员 张      鑫      彤