福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2228号 上诉人（原审被告）：厦门微典信息技术有限公司（以下简称“厦门微典公司”），住所地福建省厦门市软件园三期诚毅北大街8号1603-3单元，统一社会信用代码：91350203594989089G。 法定代表人：张逢财，总经理。 委托诉讼代理人：李俊洁，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱星洪，福建闽鹭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建爱婴日用品有限公司（以下简称“福建爱婴公司”），住所地：福建省漳州市金峰开发区北斗福星工业园9幢，统一社会信用代码：91350602577042408P。 法定代表人：赵荣茂，总经理。 委托诉讼代理人：吴文都，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯利民，福建三和律师事务所实习律师。 上诉人厦门微典公司因与被上诉人福建爱婴公司定金合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厦门微典公司的委托诉讼代理人李俊洁、邱星洪，被上诉人福建爱婴公司的委托诉讼代理人吴文都到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门微典公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回福建爱婴公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由福建爱婴公司负担。事实和理由：1、本案系不可抗力导致无法履行合同且厦门微典公司已经及时通知对方，不应适用定金罚则。广东省清远市新型冠状病毒××疫情防控指挥部办公室出具的《证明》，证实厦门微典公司的供应商厦门鑫禹泰工贸有限公司的供应商东莞市瑞科智能科技有限公司设备被政府征用从而无法交付口罩机。原审法院未认定不可抗力导致合同不能履行，属认定事实错误。在收到福建爱婴公司的起诉状后，基于同样的事实和理由，厦门微典公司也向厦门市同安区人民法院起诉了厦门鑫禹泰工贸有限公司要求赔偿定金及损失，厦门鑫禹泰工贸有限公司同样提出了不可抗力的抗辩，明确系其上游供应商的口罩机被政府征用导致无法履行合同。2、原审法院未适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十二条，最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》、《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，属于法律适用错误。3、原审法院未对双方已经协商一致解除合同的事实予以认定，进而支持福建爱婴公司定金赔偿请求，属于认定事实错误。厦门微典公司与福建爱婴公司就不可抗力原因导致无法履行合同，经协商一致已经解除合同，解除合同的过程中从未提及违约和赔偿事宜，合同解除后，福建爱婴公司却再次提出要求厦门微典公司赔偿定金没有任何事实和法律依据。双方的合同是通过蔡某进行的，厦门微典公司通过蔡某告知福建爱婴公司无法履行合同后，蔡某即代表福建爱婴公司通知厦门微典公司退回预付款并解除合同，厦门微典公司根据协商结果退回了预付款并出具了《说明》，写明了双方经协商退回预付款并解除合同，案外人蔡某也在《说明》上进行确认。若福建爱婴公司没有提出解除合同，则厦门微典公司完全有能力找到合适的口罩机在履行期限届满前交付给福建爱婴公司，不会触发定金罚则。 福建爱婴公司辩称，厦门微典公司无法证实所谓的生产商生产的口罩机被政府或政府部门征收的事实，其主张“不可抗力”不能成立，不是其免责的理由。厦门微典公司不是生产口罩机的生产厂家，是贸易商，本合同的相对方是厦门微典公司与福建爱婴公司，合同当事人应当受定金规则约束。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十二条规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。厦门微典公司在本诉讼后向第三人追偿符合以上法律规定。最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》规定，人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。本案中生产口罩机的厂家不是合同相对人，其不能按时供货不能成为厦门微典公司免责的法定事由。双方没有就所谓解除合同免责达成任何协议。事实上，厦门微典公司在自己已经无法履行合同的前提下，单方退回全部定金，退回定金本身就是其法定责任和义务，不能成为其免责理由。请求驳回上诉。 福建爱婴公司向一审法院起诉请求：1、判令厦门微典公司赔偿定金14.8万元；2、本案诉讼费由厦门微典公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月3日，福建爱婴公司作为需方与作为供方的厦门微典公司签订一份《全自动一次性平面口罩生产设备销售合同》，载明（摘要）：需方购买供方全自动一次性口罩生产设备1台，单价74万元；供方收到本合同金额全款后，应在3月10日之前发货至需方指定收货地点；本合同签订后需方应即时支付合同价款的60%即44.4万元作为定金，供方在3月10日之前收到合同金额余款29.6万元；本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成向需方所在地人民法院起诉。该合同签订后，福建爱婴公司向厦门微典公司支付了44.4万元。2020年3月7日，厦门微典公司将44.4万元退回给福建爱婴公司并出具一份《说明》，载明（摘要）：原计划按合同规定应于3月10日交付的一台全自动平面口罩机，因口罩机制造工厂东莞市瑞科智能科技有限公司生产的口罩机被清远市卫生健康局征用必须紧急保障清远市防空物资生产的企业所订购设备如期交付，以确保清远市防控物资的生产；因此，厦门微典公司通过厦门鑫禹泰工贸有限公司向东莞市瑞科智能科技有限公司订购的全自动平面口罩机无法按时交货，并经双方协商退还相应的款项并解除合同；厦门微典公司已在3月7日退回全部款项。此外，案外人蔡某在该《说明》上手写内容：“接到赵总指示在未找到合适替代的口罩机时，把预付款先打回公司。”2020年3月20日，福建爱婴公司就本案纠纷诉至一审法院。 另查明，2020年3月3日，清远市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室出具一份《证明》，载明（摘要）：该市重点保障防控物资生产的企业向东莞市瑞科智能科技有限公司订购了平面口罩机，但到了提货时间却未能正常提货，该指挥部办公室据此函请东莞市市场监督局大朗分局协助要求东莞市瑞科智能科技有限公司紧急办理机器发货事宜。 一审法院认为，本案的争议焦点为福建爱婴公司主张返还定金14.8万元的诉讼请求能否成立。定金是指合同双方当事人为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他代替物，作为债权的担保。福建爱婴公司与厦门微典公司签订的《全自动一次性平面口罩生产设备销售合同》系双方在自愿协商基础上签订的，双方之间的买卖合同关系依法成立并生效。福建爱婴公司依约支付合同价款的60%即44.4万元作为定金，而厦门微典公司在合同履行期限届满前明确表示其将不再履行合同的主要债务，构成根本违约。依据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十一条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，福建爱婴公司主张适用定金罚则，其已支付的44.4万元中，定金数额应按总价款74万元的20%计算为14.8万元，因厦门微典公司未履行合同约定义务，应双倍返还定金，即扣除其已退还的44.4万元后，厦门微典公司还应赔偿定金14.8万元。厦门微典公司辩称无法交付货物的理由不充分，其提供的证据也不足以证明属于法律上或者事实上不能履行，其辩称不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百三十条、第一百三十五条,《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十一条的规定,判决：厦门微典信息技术有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告福建爱婴日用品有限公司支付定金148000元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3260元，减半收取计1630元，由厦门微典公司负担。 一审查明的事实中，厦门微典公司认为蔡某系代表福建爱婴公司在《说明》上手写备注内容，一审遗漏认定福建爱婴公司对解除合同无异议的事实，遗漏认定不可抗力的事实。福建爱婴公司对一审查明的事实无异议。 二审中，当事人提交了新证据并申请证人出庭作证，本院将结合对争议焦点的分析予以认定。 双方二审争议的焦点为：一、在合同履行期限届满前双方有无合意解除合同；二、厦门微典公司是否构成根本违约，是否应承担双倍返还定金的违约责任。对此，本院予以查明并分析认定如下： 一、关于在合同履行期限届满前双方有无合意解除合同的问题 厦门微典公司认为，在合同履行期届满之前三天，双方已经一致同意解除合同。二审中申请证人蔡某出庭作证，证明双方通过蔡某解除了合同。 福建爱婴公司认为，双方并未解除合同。厦门微典公司因无法提供约定的口罩机而先行退回定金，双方没有解除合同的合意。 本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。关键是本案的证据是否足以证明双方通过要约、承诺的过程达成了解除合同的合意。尽管没有书面解除合同的协议，但综合本案的证据，结合蔡某和赵荣茂的通话记录、微信记录、《说明》、《证明》、证人证言，以上证据互相印证，足以认定在合同履行期限届满之前，双方协商一致解除了合同。理由如下： 首先，证人蔡某出庭作证陈述，其作为双方当事人之间买卖关系的介绍人，为了保证资金安全，其建议福建爱婴公司在卖方无法提供口罩机的情况下，先把款项拿回来，保证资金安全，款项转回来后双方没有其他争议。该证人证言与微信记录和通话录音等能互相印证，证明当事人将款项返还的过程和原因。 其次，蔡某与赵荣茂的微信内容以及蔡某的证言证实，2020年3月7日下午，蔡某将清远市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室的《证明》拍照发给赵荣茂，说明预订的口罩机被政府征用，并建议先将款项收回以保证资金安全，赵荣茂向蔡某发出账号，蔡某将款项退回福建爱婴公司指定的账户。2020年3月7日晚上，厦门微典公司出具一份《说明》，载明不能在3月10日前交付合同约定口罩机的原因并注明“经双方协商退还相应的款项，并解除合同”。在《说明》上附有清远市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室的《证明》。当日晚上18：25分，蔡某即将该《说明》拍照后通过微信发给了福建爱婴公司的赵荣茂，赵荣茂并未提出异议并且要求蔡某再通过其他渠道找设备。以上事实充分说明，在合同履行期限尚未届至时，当事人协商一致解除了合同。在厦门微典公司无法取得口罩机的情况下，介绍人蔡某建议为了资金安全先行将所有的资金返还，福建爱婴公司表示同意并发送了账号，收回了货款和定金，以实际行动形成解除合同的合意，双方合同解除。 二、关于厦门微典公司是否构成根本违约、是否应承担双倍返还定金的问题 厦门微典公司认为，其并未构成违约，而是因为不可抗力不能履行合同，并且双方在合同履行期限届满前已经解除合同，不应承担违约责任。二审中举证：开庭传票、民事诉状、证据清单、厦门鑫禹泰工贸有限公司证据清单，证明在收到福建爱婴公司的起诉后，基于同样的理由，厦门微典公司向厦门市同安区法院起诉厦门鑫禹泰工贸有限公司赔偿定金损失，厦门鑫禹泰工贸有限公司提出了不可抗力的抗辩，明确其因上游供应商东莞市瑞科智能科技有限公司设备被政府征用导致无法履行合同，进而导致其无法向福建爱婴公司履行合同。 福建爱婴公司对上述证据无异议，认为厦门微典公司可以向上一家供应商追偿。 本院认为，双方对二审中厦门微典公司提供的证据无异议，该证据可以作为本案认定事实的依据，可以证实在福建爱婴公司起诉厦门微典公司后，厦门微典公司起诉了其上一家供应商厦门鑫禹泰工贸有限公司。根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。本案一、二审证据足以证实厦门微典公司不能履行合同系政府原因所导致，应适用不可抗力规则。厦门微典公司不能履行合同不构成违约，无需向福建爱婴公司承担违约责任。理由如下： 首先，虽然厦门微典公司不是口罩机的生产商，但是本案的全案证据足以证实厦门微典公司拟向福建爱婴公司交付的标的物系东莞市瑞科智能科技有限公司生产的产品，清远市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室的《证明》记载的内容与本案合同履行具有关联性。其一，2020年3月7日14：28分，蔡某在与福建爱婴公司赵荣茂的微信聊天记录中已经将清远市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室的《证明》拍照发给赵荣茂，并说明口罩机的生产厂家为东莞市瑞科智能科技有限公司，福建爱婴公司对口罩机的生产厂家是明知的，并且在看到清远市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室的《证明》后，同意蔡某的建议，提供账号要求厦门微典公司将款项全额返还。其二，上述款项返还后，蔡某于2020年3月7日18：25分将厦门微典公司出具的《说明》拍照发给了赵荣茂，说明了口罩机不能交付的原因并解除合同，福建爱婴公司并未提出异议。其三，二审中厦门微典公司举证的其与厦门鑫禹泰工贸有限公司的买卖合同纠纷案，进一步证明厦门微典公司货物的来源是东莞市瑞科智能科技有限公司，该公司因清远市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室的要求而无法正常交货。 其次，根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条规定，疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照合同约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。该指导意见第3条规定，因政府依法调用或者临时征用防疫物质，致使出卖人不能履行买卖合同，买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。本案证据足以证实因政府行为导致预订的口罩机不能交付，厦门微典公司已经在合同履行期限届满前与福建爱婴公司合意解除合同并全额返还定金和预付款，福建爱婴公司请求厦门微典公司承担双倍返还定金的违约责任与法不符。 最后，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定的定金规则系在当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现的情况下才可适用，本案并不符合适用该条款的情形。本案当事人系在合同履行期限届满前解除合同，不构成迟延履行，厦门微典公司并无根本违约行为。本案应适用上述司法解释第一百二十二条规定，因不可抗力、意外事件致使合同不能履行的，不适用定金罚则。一审适用法律错误。 综上，本院认为，厦门微典公司的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定厦门微典公司构成根本违约，承担双倍返还定金的违约责任属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十七条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初2158号民事判决； 二、驳回福建爱婴日用品有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费3260元，减半收取1630元，二审案件受理费3260元，均由福建爱婴公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 戴 旭 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年十月九日 法官助理 施清杭 书 记 员 薛怡婷