浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1081民初6819号 原告：温岭市傲族文化传媒有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道万昌中路1139号1402室，统一社会信用代码913310813553509158。 法定代表人：潘海挺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张鸿昌，浙江法锤律师事务所律师。 被告：余静诗，女，1991年5月19日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。 原告温岭市傲族文化传媒有限公司（以下简称傲族公司）与被告余静诗合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月4日公开开庭进行了审理。原告傲族公司的委托诉讼代理人张鸿昌到庭参加诉讼，被告余静诗经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告傲族公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告余静诗向原告支付违约金10万元；2.判令本案原告律师代理费1万元由被告承担；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年12月1日，被告余静诗与原告签订了《演艺经纪合同》一份，合同约定：合作期限为3年，自2019年12月1日起至2022年11月30日止（2.1）；被告须在虎牙平台并以原告公会成员的名义进行直播演艺（1.3）。此外，合同中详细约定了收益分配（第六条）、违约责任（第七条）、争议管辖（8.2）等内容。合同签订后，被告余静诗开始在虎牙平台直播间【www.huya,com/20083292，以AzZ、可儿（2353254557）】账号进行直播，原告则按约向被告支付了三个月的保底收入7000元。合作期间，原告为被告安排了运营人员协助其直播开展，还通过为被原告所在直播间刷礼物及开通守护等等方式，提升被告的直播热度和经济效益。根据查询数据计算，被告2020年2月份及3月份上旬总营收流水约为1718元。但是，自2020年3月15号起，被告余静诗便擅自停播，至今没有恢复直播，己经违反了《演艺经纪合同》第7.1.1、7.1.9、7.1.10及7.1.11等条款。综上，原告与被告余静诗签订的《演艺经纪合同》合法、有效，因被告违反合同约定，应当承担违约责任。 被告余静诗书面答辩称：一、因原告故意拖欠答辩人薪资导致答辩人无法达到直播条件，而非答辩人擅自停播，故答辩人不存在过错，不存在违约。而是原告违约在先，导致答辩人无法支付房租、拿回直播设备，并被诉讼，答辩人保留追究原告违约责任要求赔偿损失的权利。另外，双方签订的《演艺经纪合同》非答辩人的真实意思表示，合同中第七条关于违约责任的约定是格式条款，明显加重答辩人的责任和要求高额赔偿金额的，原告也未尽提示和说明义务，该合同条款应是无效条款。本案合同于2019年12月底2020年1月初双方协商修改后签订的，且关于薪酬发放等条款约定与之前原告员工汪沌承诺内容不符，之后以答辩人直播数据不好、疫情影响为由拖欠答辩人薪酬，至2020年4月底双方未协商达成一致意见。二、根据合同第7.11条约定，因原告违反合同主要义务，未及时足额支付薪资与原告进行沟通和通知解除合同，答辩人享有合同解除权，故答辩人认为本案合同已提前解除，答辩人不存在违约行为。本案合同履行过程中，原告代理人承诺虽然合同约定游戏品类直播保底3000元/月，但实际还是会按照之前约定的按星秀品类直播保底5000元/月发放报酬。但实际上，原告仍按游戏品类直播保底来计算薪资，且未及时发放，经答辩人多次催促才于2020年3月30日支付了4000元、4月22日支付了3000元。而且在答辩人直播期间，原告在直播间续费贵宾未开通守护，刷礼物总价值不超过300元，未査询到相关热度推荐位。因此，原告未提供经济服务和未及时足额支付约定的保底工资，已违反合同约定和之前的承诺，故答辩人已于2020年4月底与原告员工汪沌协商申请解约，故双方合同已提前解除，答辩人无须承担违约责任。三、原告主张的违约金金额过高，原告没有提供证据证明其存在实际损失，直接依据合同主张10万元的违约金没有事实和法律依据，请法院予以驳回。原告主张律师费10000元金额过高，没有主张依据，且本案诉讼是原告自身行为造成的，与答辩人无关，不应由答辩人承担律师费。 本院经审理认定事实如下： 2019年12月1日，原告温岭傲族公司与被告余静诗签订《演艺经纪合同暨独家合作协议》（以下简称协议）一份，约定：合作期限3年，自2019年12月1日起至2022年11月30日，被告须在虎牙平台以原告公会成员的名义进行直播演艺，每月直播演艺有效时长不低于150小时，每月直播有效天数不低于26天。直播收益原告得30%，被告得70%。如非因不可抗力等合理原因，被告出现以下情形的，应承担违约责任，且原告有权选择解除合同：1.未经原告书面同意，被告单方解除协议或者终止履行协议；2.未经原告书面同意，任意连续两个顺延月在原告指定的互联网演艺平台直播演艺的有效时长少于60小时，或有效天数少于15天。如违反上述违约责任当中第1条约定，被告应向原告支付违约金300万元或已履行协议期内近12个月被告获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额的10倍，以这二者较高者支付违约金。履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。协议还约定，原、被告任一方违反协议项下保证或承诺的均视为违约，守约方有权要求违约方停止违约行为，自守约方发出停止违约行为书面通知后10日内，违约方不停止违约行为，守约方有权单方面解除本协议，解除本协议的通知到达违约方时协议解除，解除协议不影响守约方要求违约方承担违约赔偿责任，若守约方损失超过前述违约金时，违约方应补充赔偿守约方的全部损失（包括但不限于：为追究违约责任支出的律师费、仲裁费、差旅费、鉴定费、文印费、审计费等）。协议签订后，被告余静诗以“AzZ、可儿”的账号在虎牙平台上进行直播，至2020年3月15日停播，期间获得收入1719.3元。原告于2020年3月30日支付被告4000元、2020年4月22日支付被告3000元。原告因本案诉讼花费律师费6000元。 本院认为，原告傲族公司与被告余静诗签订的演艺经纪合同系双方真实意思表示，内容合法，应认定有效。被告虽抗辩签约时间与事实不符、案涉合同系格式条款、非其真实意思表示。本院认为，签约时间不影响合同的成立生效，被告系具备民事行为能力的成年人，应当知晓签订协议后应承担的法律责任，且合同条款不存在加重被告义务或其他法律规定的无效情形，故对被告上述抗辩，本院不予采纳。根据查明的事实，演艺经纪合同约定双方合作期间为3年，被告每月直播有效时长应不少于160小时或26天，但被告自2020年3月15日开始未经原告书面同意停播，被告的停播行为违反了协议关于违约责任部分第1条的约定，系单方终止履行协议，属根本违约，应承担相应的违约责任。被告抗辩系原告拖欠直播工资、导致其无法正常直播、支付的工资不符合约定的金额、其已于2020年4月份提前解除合同。本院认为，庭审中，原告就迟延发放直播工资的原因进行了合理解释，与被告提交的其与原告员工汪沌之间的微信聊天记录相印证，亦与2020年年初我国因新冠肺炎疫情影响采取有关防控措施的客观事实相符，因此，本院认为原告因不可抗力迟延发放工资不构成违约行为，亦不构成被告未按合同约定正常直播的理由。至于被告主张原告应按照口头约定的星秀品类保底5000元/月发放工资，与协议约定不符，且被告未举证证实其主张，本院不予采信。从被告与原告员工汪沌2020年4月22日的微信聊天记录可以看出，被告提出将设备运回家再播，结合被告自认于2020年5月曾直播的事实，无法认定原、被告之间的合同已于2020年4月份解除。现因被告违约，原告依据协议约定，要求被告承担违约金100000元。本院认为，根据法律规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原告未能就被告违约所造成的实际损失进行举证证明，至于因被告违约所造成的预期利益的问题，虽然原告提交了被告之前的直播收入并据此推算其可得利益损失，但其计算标准亦存在巨大波动及不确定性。因此，本院根据被告在该平台的人气及影响力、协议履行情况、主观过错程度等因素综合考量，酌情确定被告承担的违约金金额为60000元。协议约定“若守约方的损失超过前述违约金时，违约方应补充赔偿守约方的全部损失”，其中包括律师费、仲裁费等，但现原告未证明其包括律师代理费在内的实际损失超过违约金，故对其律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告余静诗在本判决生效之日起十日内支付给原告温岭市傲族文化传媒有限公司违约金60000元。 二、驳回原告温岭市傲族文化传媒有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1250元，由原告温岭市傲族文化传媒有限公司负担600元，被告余静诗负担650元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员  徐 萍 二〇二〇年十月十日 代书记员  庄佳琪