湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8288号上诉人（原审原告）：程开敏，女，1958年1月5日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：张莉玲，系程开敏之女。被上诉人（原审被告）：湖北省鑫地物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道684号。法定代表人：黄建琴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡月伟，湖北金雅律师事务所律师。上诉人程开敏因与被上诉人湖北省鑫地物业管理有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，本案现已审理终结。程开敏的上诉请求：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初2150号民事判决书，依法改判湖北省鑫地物业管理有限公司支付上诉人自2002年9月10日至2016年7月31日共14年社会保险费损失151200元（900元/月×12个月×14年）；二、两审诉讼费用均由湖北省鑫地物业管理有限公司负担。事实与理由：一、原裁判适用法律错误。关于上诉人主张的社会保险的性质问题。上诉人主张的社会保险是城镇职工社会养老保险，而不是上诉人因被上诉人未依法给上诉人购买城镇职工社会养老保险，而被迫在农村老家自费购买的农村户口的新型农村社会养老保险（即现在的湖北省城乡居民社会养老保险）。在社会保险制度中，养老保险目前主要有城镇企业职工基本养老保险、机关事业单位基本养老保险和城乡居民基本养老保险等几项制度，总体可分为职工类和居民类。以新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和合并而来的城乡居民基本养老保险制度，与城镇企业职工基本养老保险和机关事业单位工作人员基本养老保险制度有着以下明显差别：一是保障对象不同。城乡居民基本养老保险保障的是年满16周岁（不含在校学生），非国家机关和事业单位工作人员及不属于职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民，而职工基本养老保险是保证城镇就业群体。二是强制性不同。城乡居民基本养老保险是“可以”，强调的是自愿原则，虽然有政府加以引导，但不得强制。而职工基本养老保险是“应当”，强调的是国家法律、法规所强制性实施的，雇主、用人单位和劳动者个人都必须按照规定缴纳费用。城镇职工养老保险属于强制性缴费，城乡居民养老保险自愿缴费。三是缴费标准不同。城镇职工养老保险按月缴费，城乡居民养老保险按年缴费。城乡居民基本养老保险有弹性，一般分为每年几百到几千等十多个档次，居民可以根据自己需要选择缴费档次，多交多得。而职工基本养老保险则是按工资总额的规定比例进行缴费，瞒报、漏缴即为违法。四是资金筹集渠道不同。城乡居民基本养老保险主要筹资来源是个人缴费、集体补助、政府补贴。而职工基本养老保险主要筹资来源是用人单位和个人，且用人单位缴纳的是大部分。五是养老金组成结构不同。城乡居民基本养老保险由基础养老金和个人账户养老金组成。职工基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。六是参保险种不同。公司购买的五险一金包含了养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。城乡居民社会养老保险、城镇居民社会养老保险仅包含养老保险。七是领取年龄和领取条件不同。职工基本养老保险达到法定退休年龄符合条件办理退休手续后，可以领取。而参加城乡居民养老保险的个人，年满60周岁、累计缴费满15年，且未领取国家规定的基本养老保障待遇的，可以按月领取城乡居民养老保险待遇。新农保或城居保制度实施时已年满60周岁的，不用缴费，可以按月领取城乡居民养老保险基础养老金；距规定领取年龄不足15年的，应逐年缴费，也允许补缴。注意，国发[2014]8号文件说的是“规定领取年龄”，而不是“法定退休年龄”。八是待遇标准和保障水平不同。这是最关键的。职工基本养老保险金因人而异，看年限和积累，月均几百至几千不等，差不多够花。而居民养老金因地而异，看地区财力，55元起至一二百元不等。城乡居民基本养老保险待遇水平低，保障能力弱，不足以保障基本生活，这是不争的事实。可见，退休职工养老金和城乡居民养老金虽都是社会养老保险，但是差别巨大。并不是一回事，退休职工养老金主要针对城镇退休职工。今年统一提高全国城乡居民基础养老金是由70元/月，增加到88元；而退休职工养老金是年增长5%。今年全国城乡居民基础养老金年增加12×18元=216元；而退休职工养老金是年增长5%，即平均年养老金25000元×5%＝1250元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，意在表明劳动者享受了社会保障体系给予的能够保障其基本生活的待遇后，再认定为劳动关系会造成与劳动社会保障体系的冲突，这也是没有将超过法定退休年龄但没有享受退休待遇者列为劳动关系主体的内在逻辑。《中华人民共和国社会保险法》第十条：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第十一条：基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。第九十五条：进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。从新农保制度来看，参加新农保的农民工进城务工的，同样应当参加职工基本养老保险、工伤保险等，不难看出，新农保根本不从属于劳动社会保障体系。从功能及性质来看，《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》[国发（2009）32号]条款中表明了新农保是一种惠农政策，其确定的基础养老金标准仅仅为55元/月，名为养老金，但显然无法起到保障养老的作用。职工基本养老保险是国家法律强制规定的，强调的是法律义务，新农保带有政策性，强调的是自愿原则；仅仅因为享受了55元，月的基础养老金，便使上诉人（农民工）丧失《中华人民共和国劳动法》的保护，更不符合追求公平的法律原则。从制定依据的时间上来看，新农保依据的是国务院2009年9月1日公布的《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》[国发（2009）32号]文，基本养老保险待遇制度的法律依据是2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》。即便《中华人民共和国社会保险法》“基本养老保险”一章将新农保列了进去，也是2011年7月1日之后的事情。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，自2010年9月14日起施行。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》是2010年9月13日起施行的。所以，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的享受“养老保险待遇”不可能包括享受“新型农村社会养老保险待遇”，而仅指“职工基本养老保险”，才更符合立法逻辑。因此普遍认为，《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、等法律法规所指的“享受基本养老保险待遇”，应不包括过去的新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和现在的城乡居民基本养老保险制度。二、原裁判认定认定事实不清，存在认定事实错误。一审认为上诉人已经在住所地补缴社会保险，并在当地享受养老保险待遇且按月领取养老金。故该案不属于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形。但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定法院应该受理劳动者退休后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。实际上正因为被上诉人在2019年12月17日迫于上诉人向劳动监察部门和社保部门投诉和举报的压力，才开通社保账户。在2016年和2017年上诉人提起仲裁和起诉之前，被上诉人尚未参加社会保险统筹，既无主观愿望，更无客观可能为上诉人缴纳城镇职工社保。同时，上诉人主张的是责令被上诉人依法赔偿上诉人的社会保险费损失。因为被上诉人违反法律损害上诉人合法权益导致的社保损失已经是客观存在事实，根据相关法律，为职工缴纳城镇职工社会保险是被上诉人的义务，仅仅因为上诉人被迫在农村自费缴纳农村户口的城乡居民养老保险，在2018年开始享受了55元/月的基础养老金，每月合计234元，便免除了被上诉人的法定义务，使上诉人（农民工）丧失《中华人民共和国劳动法》的保护，更不符合追求公平正义的法律原则。不能极不公平的以享受农村社会养老保险待遇为由，作为排除追索被上诉人违法导致上诉人社保损失的理由。湖北省鑫地物业管理有限公司答辩认为，双方之间是劳务关系并非劳动关系，因程开敏已缴纳了农村的养老保险，不存在社保损失，程开敏主张的每月900元标准没有依据。原审判决正确，请求维持原判。程开敏向一审法院起诉请求：责令湖北省鑫地物业管理有限公司依法补交程开敏（因湖北省鑫地物业管理有限公司未给程开敏缴纳社保，导致程开敏已过法定退休年龄不能补缴社保而无法享受退休待遇）的社会保险费损失151200元（900元/月×12个月×14年）。一审法院认定事实：湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4282号生效民事判决认定：程开敏与湖北省鑫地物业管理有限公司自2003年7月至2016年7月31日存在劳动关系。双方劳动关系存续期间，湖北省鑫地物业管理有限公司未为程开敏缴纳社会保险费。2016年7月程开敏因左关节及腰椎疼痛向湖北省鑫地物业管理有限公司请假休息，但湖北省鑫地物业管理有限公司解除了与程开敏劳动关系，程开敏申请仲裁后，因不服仲裁裁决，向法院起诉，请求判令：1.湖北省鑫地物业管理有限公司因未与程开敏订立劳动合同而应向程开敏支付自2008年2月至2016年6月期间双倍工资差额19250元；2.湖北省鑫地物业管理有限公司（因单方解除或终止劳动合同）支付程开敏经济补偿金24500元；3.湖北省鑫地物业管理有限公司补发2002年9月至2016年7月31日未按同工同酬原则发放的工资差额109200元；4.湖北省鑫地物业管理有限公司（因单方解除或终止劳动合同）支付程开敏赔偿金49000元；5.湖北省鑫地物业管理有限公司支付程开敏2014年7月31日至2016年7月31日正常工作日加班工资212051.724元；6.湖北省鑫地物业管理有限公司支付程开敏失业保险损失26040元；7.湖北省鑫地物业管理有限公司支付程开敏2008年至2016年年休假工资12873.56元；8.湖北省鑫地物业管理有限公司补发程开敏未按同工同酬原则发放的工资差额109200元；9.湖北省鑫地物业管理有限公司依法补缴程开敏2002年9月10日至2016年7月31日共14年的社会保险并承担本案一切诉讼费。2018年3月7日，武汉市江汉区人民法院作出（2017）鄂0103民初9277号民事判决：一、湖北省鑫地物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付程开敏解除劳动合同经济补偿金22750元；二、湖北省鑫地物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付程开敏未休年休假工资3057.5元；三、湖北省鑫地物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿程开敏失业保险待遇损失26040元；四、驳回程开敏的其他诉讼请求。双方均不服判决，提起上诉。2018年6月13日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2017）鄂01民终4282号民事判决：一、维持武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9277号民事判决第一项、第三项；二、变更武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9277号民事判决第二项为湖北省鑫地物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付程开敏未休年休假工资2413.79元；三、撤销武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9277号民事判决第四项；四、湖北省鑫地物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付程开敏未签订书面劳动合同双倍工资差额6600元；五、驳回程开敏的其他诉讼请求。另查明：程开敏于2018年3月在其住所地湖北省广水市社会保险经办机构以个人名义补缴了社会保险费，并办理了养老金领取手续且按月领取养老金。2019年10月12日，程开敏向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：裁决湖北省鑫地物业管理有限公司赔偿程开敏2003年7月至2016年7月期间因湖北省鑫地物业管理有限公司未缴纳社会保险而导致其无法享受退休待遇的损失151200元。2019年11月27日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2019）第1445号仲裁裁决，以“申请人（程开敏）未能提交社会保险经办机构不能补缴社会保险费导致其无法享受退休待遇的证据，故申请人主张退休待遇损失没有事实和法律依据，本委不予支持”为由，驳回程开敏的仲裁请求。程开敏对此裁决不服，向法院起诉。还查明，2019年12月3日，程开敏向武汉市人力资源和社会保障局江汉社会保险管理处提交养老保险补缴申请，申请湖北省鑫地物业管理有限公司为程开敏补缴2003年7月至2016年7月的社会保险。同日，武汉市人力资源和社会保障局江汉社会保险管理处向程开敏发出《关于不予受理社会保险补缴告知书》，该告知书载明：程开敏已年满61周岁，年龄超过了国家规定的法定退休年龄。根据《关于印发的通知》（武人社规[2017]2号文）第二条第三款关于不予受理若干情形的第5项“参保人员超过法定退休年龄且已办理领取养老金手续的”规定以及《关于武人社规[2017]2号文实施中若干问题的政策解答及处理意见》中第四条“如申请人已达到或超过国家法定退休年龄的，除经审核具有国家正式职工身份及符合连续工龄认定条件的以外，其他人员（含已参保正延长缴费人员）均不再属于参保补缴的受理范围”，程开敏属于不予受理补缴申报的情形。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。适用上述规定应当同时具备三个条件，一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险；二是社会保险经办机构不能补缴社会保险；三是劳动者无法享受社会保险待遇产生了损失。本案中，湖北省鑫地物业管理有限公司作为用人单位虽未在用人单位所在地为程开敏缴纳社会保险，但程开敏本人已在其住所地补缴了社会保险，并已在当地享受养老保险待遇且按月领取养老金。故本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形。程开敏主张湖北省鑫地物业管理有限公司补交程开敏（因湖北省鑫地物业管理有限公司未给程开敏缴纳社保，导致程开敏已过法定退休年龄不能补缴社保而无法享受退休待遇）的社会保险费损失151200元，没有事实和法律依据，不予支持。对于因湖北省鑫地物业管理有限公司未为程开敏缴纳社会保险，导致程开敏被迫在其住所地补缴社会保险而造成的损失，程开敏可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回程开敏的诉讼请求。减半后案件受理费5元免交。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。湖北省鑫地物业管理有限公司作为用人单位虽未在用人单位所在地为程开敏缴纳社会保险，但程开敏本人已在其住所地补缴了社会保险，并已在当地享受养老保险待遇且按月领取养老金。程开敏主张湖北省鑫地物业管理有限公司应按每月900元标准向其支付自2002年9月10日至2016年7月31日共14年社会保险费损失151200元没有事实和法律依据，本院不予支持。对于因湖北省鑫地物业管理有限公司未为程开敏缴纳社会保险，导致程开敏被迫在其住所地补缴社会保险而造成的损失，程开敏可另行主张权利。综上，程开敏的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程开敏负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员  吴红兵二〇二〇年十月十九日书记员  赵艺嫚