辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5513号上诉人（原审被告）：李广华，男，1962年6月28日生，汉族，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：于艳侠（系李广华妻子），住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：李娜（系李广华女儿），住吉林省舒兰市。被上诉人（原审原告）：吉林省阳光建设集团有限公司大连分公司。住所地：辽宁省庄河市步云山乡谦泰村大姜屯（政府公寓楼404室）。法定代表人：郝泉成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王天民，大连市普兰店区正胜法律服务所法律工作者。原审第三人：董大正，男，1983年10月19日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：周莹，辽宁华金律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鲜芳，辽宁华金律师事务所律师。上诉人李广华因与被上诉人吉林省阳光建设集团有限公司（以下简称吉林阳光公司）、原审第三人董大正劳动争议一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李广华上诉请求：1、改判上诉人与被上诉人存在劳动关系；2、将被上诉人违反法律规定转包所承包业务给自然人，应当承担工伤保险责任列入判项；3、被上诉人承担上诉费。事实和理由：一审判决认定事实错误，本案虽然发回重审，并不说明大普劳人仲裁（2018）116号裁定书和普兰店区人民法院（2019）辽0212民初2340号判决书认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系必然错误。上诉人认为在劳动仲裁阶段和普兰店区人民法院两次审理阶段所出示的证据足以证明双方存在劳动关系，另上诉人在二审陈述因劳动者身处弱势，对劳动关系、劳务关系、雇佣关系、承揽关系无法分清亦在情理之中，不构成自认。第三人提供的施工项目协议复印件真实性、合法性、关联性均不予认可，庭后五日提供的原件上诉人未见到，无法知其真伪。二审人民法院应对该证据真实性、合法性、关联性予以审查，责令被上诉人和第三人对协议真实性作出保证。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》的规定第三条第四项，以及《辽宁省工伤保险办法》第四十八条，结合最高院不存在劳动关系，也应认定工伤承担工伤保险责任的判例，如查明本案确属被上诉人与第三人违法承包转包，请求二审法院将其单位应当承担工伤保险责任的规定写入判项之中。按照规定，劳动者也能够申请工伤、评定等级、追索待遇，不能因一纸协议让非法分包单位规避工伤保险责任。吉林阳光公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，服从一审判决，坚持一审的庭审意见；另，上诉人上诉请求第二项不应当作为上诉请求，其可以直接主张工伤保险权利。董大正述称，不同意上诉人的上诉请求，答辩意见与一审一致，同时也认为上诉人上诉请求第二项超出一审审判范围。吉林阳光公司向一审法院起诉请求：1、请求判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月25日原告吉林省阳光建设集团有限公司大连分公司（甲方）与第三人董大正（乙方）签订施工项目承包协议书，工程名称为鼎盛佳苑三期西侧（变更）水晶湾二期，乙方实行承包责任制，应全面履行甲方与建设单位大连世纪鼎盛实业有限公司于2017年12月13日签订的《建设工程施工合同》，全额承包、确保上交、自主经营、独立核算、自负盈亏、自主分配并独立承担风险。2018年6月22日被告经人介绍到董大正负责项目部从事打混凝土工作，日工资170元，由董大正负责开工资。2018年7月12日被告在工作中眼睛受伤。2018年11月28日被告向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认原、被告之间存在劳动关系。大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月16日作出大普劳人仲裁【2018】116号仲裁裁决书，裁决原告与被告自2018年6月22日至仲裁裁决书作出日存在劳动关系。原告对该仲裁裁决不服，在规定期限内提起诉讼。另查，2018年10月18日被告出具收条一份，载明：“今日收到吉林阳光一部（董大正）付人工费1240元（壹仟贰佰肆拾元整），本人在鼎盛佳苑工程所有人工费已全部结清，一切事务与董大正无关”。再查，被告在二审审理过程中陈述：“董大正是我老板，他管我们，董大正和上诉人（原告）之间关系我不清楚。吉林阳光有一部和二部是两个单位，我在一部工作，董大正承揽的。”一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。本案中，根据第三人董大正提供施工项目承包协议书可以证明原告已将鼎盛佳苑工程承包给第三人，被告系董大正招聘在其项目中从事打混凝土工作，由董大正支付工资，且被告在二审中自认第三人是其老板并管理被告及其他工人，工程系第三人承揽，足以证明被告系第三人雇佣的。虽然被告辩称其在二审中陈述内容系口误，但其并没有作出合理解释，一审法院认为被告提出与原告之间存在劳动关系与查明事实不符，无法律依据，故对被告的答辩意见不予采纳。故一审法院认为原、被告之间不存在劳动关系，对原告的诉请，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，一审法院判决如下：原告吉林省阳光建设集团有限公司大连分公司与被告李广华自2018年6月22日至今不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由原告吉林省阳光建设集团有限公司大连分公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，李广华在工作中眼睛受伤，其为向被上诉人主张工伤赔偿而先行申请劳动仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系，进而产生了本案诉讼。本案焦点问题就是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系成立与否在于用工双方有无建立劳动关系的合意，在未订立书面劳动合同的情况下，劳动关系成立的判断依据应当是同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的三个要件。首先，上诉人在本案发回重审前本案原二审审理过程中明确自述“董大正是我老板，他管我们，董大正和被上诉人之间关系我不清楚。吉林阳光有一部和二部是两个单位，我在一部工作，董大正承揽的”；且根据原审第三人董大正提供的施工项目承包协议书，被上诉人系将鼎盛佳苑工程承包给董大正，董大正招用上诉人从事混凝土工作并由董大正支付工资。根据现有证据，不能证明上诉人系直接接受被上诉人管理、指挥，不能认定上诉人与被上诉人之间存在身份上的从属和依附关系，故上诉人请求确认其与被上诉人之间存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。至于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系，该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件。关于被上诉人将案涉盛佳苑工程承包给董大正后，董大正招用的上诉人在工作中眼睛受伤的事实，是否构成工伤、上诉人是否应承担工伤保险责任一节，不属于本案的审理范畴。且《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条还规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。即在法定情形下，劳动者享受工伤保险待遇不以与承担工伤保险责任的单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提。综上，李广华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李广华负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十月十九日书记员  姜 珊