广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9850号上诉人（原审被告）：清远市清城区第一建筑工程公司，住所地广东省清远市清城区横荷街道办开发区7号小区22号南之三。法定代表人：梁鑑英。委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州业本机电设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道中路得悦街2、4、6、8号201之A55房。法定代表人：李永。委托诉讼代理人：李浩浩，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴奎善，男，1982年4月16日出生，汉族，住湖北省大悟县。原审被告：四会市阳光达投资发展有限公司，住所地广东省四会市东城街道上元大道东发现美院86号。法定代表人：谢忠业。上诉人清远市清城区第一建筑工程公司（以下简称清城一建公司）因与被上诉人广州业本机电设备有限公司（以下简称业本机电设备公司）、吴奎善、原审被告四会市阳光达投资发展有限公司（以下简称四会阳光达公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人清城一建公司的委托诉讼代理人张国忠，被上诉人业本机电设备公司的法定代表人李永及其委托诉讼代理人李浩浩到庭参加诉讼。被上诉人吴奎善、原审被告四会阳光达公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清城一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判由吴奎善向业本机电设备公司支付货款383968.5元及按照同期银行贷款利率支付利息，清城一建公司无需承担付款责任；2.本案的全部诉讼费用由业本机电设备公司、吴奎善及四会阳光达公司承担。事实与理由：（一）一审法院已经认定吴奎善是案涉阳光新城工程项目的承包人及实际施工人，吴奎善是挂靠清城一建公司的资质进行建设，案涉电线是吴奎善个人向业本机电设备公司购买，根据本案事实和买卖合同相对性原则，依法应当由作为买方的吴奎善承担支付货款的义务。而且一审法院也认为“吴奎善系挂靠在清城一建公司名下承包其阳光新城项目建设，其作为挂靠人对工程进行实际经营和管理，且作为授权委托人在合同上签字，应当对业本机电设备公司的货款承担给付责任。”但是，一审法院却以业本机电设备公司在本案审理过程中明确表示不要吴奎善承责为由就直接判决清城一建公司承担付款责任，明显是判决错误。因为吴奎善是承担付款责任的直接主体，吴奎善的付款责任不以业本机电设备公司放弃主张而免除，一审判决遗漏责任主体的付款责任，而且严重影响清城一建公司承担付款责任后向责任主体吴奎善追偿权利的行使。（二）业本机电设备公司在与吴奎善签订《销售合同》时就明确知道吴奎善是案涉工程项目的承包人及实际施工人，而且明确知道吴奎善所使用“清远市清城区第一建筑工程公司阳光新城土建项目部”印章刻有“本印章仅限资料签认其他用途无效”字样，不能够对外签订合同的，也就是说业本机电设备公司在签订合同时就明确知道吴奎善是没有取得清城一建公司合法授权的，吴奎善的该行为明显属于越权代理，该合同应当认定无效，也对清城一建公司不产生任何法律约束力，由此产生的法律后果应当由行为人承担。故本案应当认定是吴奎善以自己名义向业本机电设备公司购买案涉电线，故清城一建公司无需承担责任。（三）业本机电设备公司作为一个经营规范的公司，在与吴奎善签订销售合同时，明确知道吴奎善所使用的该项目部印章上刻有“本印章仅限资料签认其他用途无效”字样，是不能够用于对外签订购销合同的，业本机电设备公司既没有要求吴奎善出具合法的授权书，签订合同后也没有向清城一建公司了解核实相关情况，签订合同后仍然坚持供应案涉电线给吴奎善，而且也是向吴奎善收取货款，这充分证明业本机电设备公司在签订合同及履行合同过程中是没有尽到合理谨慎的审查注意义务，明显存在重大过错，业本机电设备公司不属于我国法律上的善意无过错第三人，故其货款只能向吴奎善追偿，清城一建公司不应当承担连带责任。（四）由于吴奎善是没有取得清城一建公司的合法授权就以清远市清城一建公司阳光新城土建项目部名义与业本机电设备公司签订《销售合同》，故该合同是无效的，合同约定的违约金条款无效，一审判决按照年利率24％支付违约金52476元没有法律依据，只能按照银行同期贷款利率计付利息。综上所述，请求二审法院依法改判。业本机电设备公司辩称，不同意清城一建公司的上诉请求。（一）一审法院判决清城一建公司承担责任是在认真核实证据及案件事实的情况下，认定买卖合同有效。清城一建公司作为被挂靠人按照法律规定对吴奎善以被挂靠人的名义对外的民事行为承担责任是符合法律规定的。并不是清城一建公司所说的因为业本机电设备公司放弃对谁的追偿的问题。即便是真的是业本机电设备公司放弃对吴奎善的追偿，也不影响承担连带责任的清城一建公司承担本案责任，因为吴奎善本来就是清城一建公司对外负责实际操作，实际执行的人。他代表的是清城一建公司，不是他自己。（二）清城一建公司认为业本机电设备公司在签订合同时就知道吴奎善是案涉工程的实际施工人，是肯定的。因为一直与业本机电设备公司对接的就是他，他项目部挂的是清城一建公司的项目部。公章是清城一建公司名称的章，虽然公章上有“仅限资料签认其他行为无效”的字样，但是资料包含合同，清城一建公司又以公司的名义打款给业本机电设备公司。（三）退一步讲，本案中，即便吴奎善无权代理清城一建公司与业本机电设备公司签订合同。根据《民法总则》第一百七十二条和《合同法》第四十九条的规定，清城一建公司承担责任也是完全符合法律规定的，因为从各种证据及现状看，吴奎善就是代表清城一建公司的。包括最清楚小区开发的开发商都这么认为，并不是业本机电设备公司一方的单独推测，何况，合同签订后，在履行合同的过程中，清城一建公司用实际付款行为对该合同也进行了事实追认。（四）关于违约金的问题。未履行合同包含全部未履行和部分未履行，本案就是属于部分未履行的“未履行合同”，清城一建公司是应当承担违约责任的。综上所述，请求二审法院依法给予公正的判决。吴奎善、四会阳光达公司均未到庭参加诉讼，亦未发表意见。业本机电设备公司向一审法院起诉请求：1.清城一建公司、四会阳光达公司向业本机电设备公司支付货款人民币383968.5元；2.清城一建公司、四会阳光达公司向业本机电设备公司支付违约金共计210852.96元。一审庭审中，业本机电设备公司明确不要求吴奎善承担清偿责任。一审法院审理查明，业本机电设备公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2013年8月6日，注册资本500万元，经营范围为电线电缆批发、零售、建材、装饰材料批发、房屋建筑工程设计服务等。2015年11月1日，清城一建公司（甲方）与吴奎善（乙方）签订《工程项目合作经营责任合同》，约定：甲方与四会阳光达公司签订工程合同，为使工程能按合同要求，经公司决定，将该工程委托给乙方进行合作承建，工程名称阳光新城商住小区，工程范围按甲方与四会阳光达公司所签的范围和内容，承包工期2015年4月2日开工至2017年1月27日竣工，承包方式按甲方与四会阳光达公司签订的工程承包方式承包；乙方因购买材料的欠款纠纷，乙方必须负责还清，一切的欠款纠纷与甲方无关；利润分成按甲方与四会阳光达公司签订的预算合同价，乙方按工程总价的0.9%缴给甲方该工程的税后利润。该合同有清城一建公司盖章及吴奎善签名、捺指印。清城一建公司提交的《领条》载明：2015年11月5日，吴奎善领取清城一建公司项目部公章一枚，全称“清城一建公司阳光新城土建项目部本印章仅限资料签认其他用途无效”，公章所引起的一切债权债务、经济及法律责任由工程项目部及责任人负责。2018年4月8日，吴奎善向业本机电设备公司法定代表人李永账户支付50000元。2018年4月9日，清城一建公司阳光新城项目部（需方，买受方）、四会阳光达公司（担保方）与业本机电设备公司（供方，出卖方）签订《销售合同》，约定：业本机电设备公司向清城一建公司阳光新城项目部提供电线、电缆（列明型号规格、数量、单价、金额），货款金额共计878554元，交（提）货时间周期为10个工作日，供方在交（提）货时间为需方代办运输至肇庆四会阳光城项目部；合同签订后，需方当日内支付5万元为预付款，货到工地后两个月内支付完毕剩余货款828554元（收款账户为业本机电设备公司法定代表人李永账户）；任何一方不履行本合同的，违约方应当按照合同金额的15%向守约方支付违约金；供方在交（提）货期间届满之日起30日仍不供货，需方在支付预付款期间届满之日起30日仍不支付，视为不履行合同；需方迟延付款，每迟延一天，按迟延付款总额的千分之五支付违约金，在需方延迟付款期间供方材料成本上涨，违约金不能弥补供方损失的，需方应当按照供方实际损失进行赔偿；货到工地时，现场的需方指定收货人为张林；货款全部结清后，本合同自动终止。该合同有供方业本机电设备公司、担保方四会阳光达公司授权委托人签名及公司盖章，有需方清城一建公司阳光新城项目部加盖“清城一建公司阳光新城土建项目部本印章仅限资料签认其他用途无效”章，吴奎善在“授权委托人”处签名。2018年4月26日至8月15日期间，业本机电设备公司共计向清城一建公司阳光新城项目供货电线电缆五批，货款金额分别为685945元、77984元、27555元、18840元、123644.5元，共计933968.5元。2018年8月10日，清城一建公司分别向业本机电设备公司法定代表人李永账户支付200000元、300000元，附言“电线电缆”。清城一建公司称该两笔款项是受吴奎善及四会阳光达公司委托支付给业本机电设备公司。2018年12月28日，四会阳光达公司（甲方、建设方）与清城一建公司（乙方、总包方）、吴奎善（丙方、项目承包方）签订《补充协议书》，载明“阳光新城商住小区工程项目，经甲方与丙方提前进入对数，按整个工程完成状态计算，暂定价7505.81万元，甲方已支付丙方的工程进度款约为6743.11万元，约占对数暂定总价90%，丙方提出支付至暂定总价97%，经甲乙丙三方友好协商，甲方按丙方完成工程进度分两个阶段支付525万元工程款，甲方所有工程款以公账支付到乙方账上，丙方必须确保专款专用，乙方有权监督检查，当甲方付足525万元给乙方转付丙方时，乙方必须监督丙方付清全部员工工资、租赁费、材料款等，如再有出现拖欠工人工资、材料款等情况的由丙方负责（因甲方未按协议约定支付工程款造成丙方出现拖欠情况由甲方负责）”。2019年2月1日，吴奎善以承诺人身份出具《承诺书》，载明“因春节临近，本人希望清城一建公司支付给本人90万元用于支付给各供应材料商，本人承诺预留在公司的余款、工人工资保证金、与四会阳光达公司结算完后所有工程款等全部转入给清城一建公司，用于先结清工人工资、再支付材料商，剩余尾款再转给本人，如以上款项不够支付工人工资、材料款等造成的法律和经济责任全部由本人承担”。2019年7月1日，四会阳光达公司（甲方）与清城一建公司（乙方）、吴奎善（丙方）签订《复工协议》，载明“由乙方承建甲方投资开发的‘阳光新城’商住小区，丙方为实际施工方，现三方因工程结算等相关事宜产生纠纷，进而停工，经三方协商一致，甲乙丙三方一致同意本协议签订之日起7日内，甲方将丙方之前以乙方名义缴交给劳动部门的工人工资保证金1933000元一次性垫付给丙方，该保证金由甲方直接转账到四会市和谐协进会账户监管，其中73.3万元用作支付材料费（由丙方负责广州业本机电设备有限公司的诉讼问题）……签订协议后，乙丙方应依约定复工，甲乙丙三方继续履行合同”。关于合同签订时的情况。业本机电设备公司陈述签订合同时吴奎善在场，并称其是清城一建公司项目经理，且提供了清城一建公司与四会阳光达公司签订的总包合同（承接工程的合同，并负责材料购买和施工），四会阳光达公司项目负责人在场，现场悬挂清城一建公司项目部牌，当时吴奎善提供了清城一建公司与各供应商材料采购合同及打款记录。业本机电设备公司称其在签订合同时一般要求对方加盖公章或财务专用章，但吴奎善持有的公章有瑕疵（只有项目专用章），业本机电设备公司担心清城一建公司会赖账，故对此提出异议，要求业主方四会阳光达公司进行担保。清城一建公司称整个工程由吴奎善承包建设，其挂靠清城一建公司资质，公司主要负责协助报建、竣工验收等手续；业本机电设备公司称其签约时不知道二者系挂靠关系。庭审中，清城一建公司称案涉工程项目尚有部分收尾工程未完成。关于违约金的计算方式，业本机电设备公司称根据《销售合同》，违约方应当按照合同金额的15%向守约方支付违约金，以合同金额878554元为基数，违约金为131783.1元；另“需方迟延付款，每迟延一天，按迟延付款总额的千分之五支付违约金”，故以延迟付款总额383968.5元为基数，从2018年10月15日（最后一批供货时间2018年6月28日，收货日期2018年8月15日，从两个月后起算）起计算至起诉之日（2019年5月10日）止违约金为397407.4元，由于违约金过高，其自行调整按79069.86元计算，上述两项违约金总计210852.96元。业本机电设备公司称其曾向清城一建公司、四会阳光达公司发送律师函主张权利，但未提交书面证据予以证明，清城一建公司亦不确认曾收到过律师函。以上事实，有业本机电设备公司提交的销售合同、合作经营责任合同、供货清单、送货单、付款凭证，清城一建公司提交的合作经营责任合同、领条、补充协议、承诺书、复工协议及双方当事人当庭陈述在案佐证。一审法院认为：案涉《销售合同》系当事人双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，合同各方均应依约履行。本案中，在《销售合同》需方栏加盖“清城一建公司阳光新城土建项目部”章，授权委托人签名为吴奎善，吴奎善系挂靠在清城一建公司名下承包其阳光新城项目建设，其作为挂靠人对工程进行实际经营和管理，且作为授权委托人在合同上签字，应当对业本机电设备公司的货款承担给付责任。而清城一建公司作为被挂靠人为吴奎善的挂靠行为提供便利，并从中获得了挂靠利益，且其为阳光新城项目的总包方并曾向业本机电设备公司支付两笔案涉货款，故清城一建公司应对案涉合同所涉货款与吴奎善承担连带清偿责任。鉴于业本机电设备公司在本案审理过程中明确表示不要求吴奎善承责，故清城一建公司应就案涉合同所涉货款承担清偿责任。清城一建公司辩称应由吴奎善支付货款，其在本案中不承担责任无事实及法律依据，一审法院不予采信。业本机电设备公司提交的供货清单及送货单、吴奎善及清城一建公司付款凭证，可以相互佐证，在清城一建公司未提出相反证据的情况下，一审法院对业本机电设备公司主张的合同履行情况予以确认。合同签订后，业本机电设备公司已依约向清城一建公司履行供货义务，现清城一建公司未依约付清剩余货款383968.5元，已构成违约。业本机电设备公司主张清城一建公司支付货款383968.5元有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于违约金。《销售合同》约定“任何一方不履行本合同的，违约方应当按照合同金额的15%向守约方支付违约金；供方在交（提）货期间届满之日起30日仍不供货，需方在支付预付款期间届满之日起30日仍不支付，视为不履行合同”。故合同已明确约定支付该项违约金的条件为“不履行合同”即“需方在支付预付款期间届满之日起30日仍不支付预付款”，在业本机电设备公司已依约收到预付款的情况下，其再据此要求清城一建公司按照合同金额的15%支付违约金无事实及法律依据，一审法院不予支持。《销售合同》另约定按每日千分之五计算违约金，该违约金计算方式明显过高，业本机电设备公司自行调整至从2018年10月15日起至2019年5月10日止违约金为79069.86元，该计算结果仍过高（超年利率36%），在业本机电设备公司未举证证明其损失的情况下，一审法院依法调整为违约金从2018年10月15日起按照年利率24%计至2019年5月10日止，即52476元。关于四会阳光达公司的保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人在此保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。鉴于《销售合同》中对保证方式及保证期间均未进行约定，保证人四会阳光达公司应按照连带责任保证承担保证责任，业本机电设备公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《销售合同》约定“货到工地后两个月内支付完毕剩余货款”，现最后一批货物于2018年8月15日收货，清城一建公司应于2018年10月15日支付货款，即主债务履行期届满之日为2018年10月15日，业本机电设备公司未能举证证明在保证期间（2019年4月15日前）内向四会阳光达公司催款的事实，其向一审法院起诉要求四会阳光达公司承担连带保证责任时已超过六个月的保证期间，四会阳光达公司对清城一建公司的保证责任应予以免除。业本机电设备公司主张四会阳光达公司对清城一建公司上述债务承担连带责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。四会阳光达公司、吴奎善经一审法院合法传唤逾期未到庭应诉，视为其放弃相应的诉讼权利，一审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院于2020年1月13日作出判决：一、清城一建公司于判决发生法律效力之日起十日内向业本机电设备公司支付货款人民币383968.5元；二、清城一建公司于判决发生法律效力之日起十日内向业本机电设备公司支付违约金人民币52476元；三、驳回业本机电设备公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9740元，由业本机电设备公司负担1890元，清城一建公司负担7850元。二审中，清城一建公司向本院补充提交：1.（2020）粤12民终968号民事判决书；2.（2019）粤1284民初3153号民事判决书；3.（2020）粤12民终1025号民事判决书（复印件）；4.（2019）粤1284民初3766号民事判决书（复印件）。拟证明在吴奎善所开发的四会阳光达项目工程中，与本案案情完全相同的两个案件，肇庆中院两份判决书均判决了吴奎善是付款责任人，而清城一建公司只承担补充清偿责任，因此该四份判决书对本案的判决有重大参考价值。业本机电设备公司质证认为，对3153号和968号判决书的真实性没有异议。3153号案永佳混凝土有限公司的诉讼请求是吴奎善和清城一建公司共同支付，跟本案的诉讼内容完全不相符。3153号案和本案的性质完全不同，这说明当时永佳混凝土有限公司跟清城一建公司签合同的时候是清楚他们是挂靠关系。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.吴奎善的行为是否构成表见代理，清城一建公司应否对案涉债务承责；2.清城一建公司主张吴奎善向业本机电设备公司支付案涉货款及利息有否依据；3.一审判决的违约金是否恰当。本院对此评析如下：关于案涉债务的承责主体问题。业本机电设备公司主张其与清城一建公司存在买卖合同关系，吴奎善有权代理清城一建公司，提供了业本机电设备公司作为供方、出卖方与清城一建公司阳光新城项目部作为需方、买受方签章，吴奎善在“授权委托人”处签名，以及四会阳光达公司作为担保方盖章的《销售合同》，清城一建公司则主张需方清城一建公司阳光新城项目部加盖“清城一建公司阳光新城土建项目部本印章仅限资料签认其他用途无效”的印章，该印章上有“本印章仅限资料签认其他用途无效”，且吴奎善未取得清城一建公司的合法授权，吴奎善的行为属于越权代理。关于吴奎善是否有权代理清城一建公司，吴奎善的行为是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。由于清城一建公司是案涉阳光新城商住小区工程项目的总包方，吴奎善是项目承包方，清城一建公司将该工程项目委托给吴奎善合作承建，且清城一建公司将“清城一建公司阳光新城土建项目部本印章仅限资料签认其他用途无效”的印章交给吴奎善使用，案涉《销售合同》上盖有该印章，吴奎善在合同授权委托人处签名，吴奎善以清城一建公司的名义对外签订的合同，使业本机电设备公司相信吴奎善有权代理清城一建公司。在合同履行过程中，清城一建公司亦向业本机电设备公司支付部分案涉货款。因此，吴奎善的行为足以使业本机电设备公司相信其有权代理清城一建公司购买案涉材料。而本案现有证据未能证明业本机电设备公司在与吴奎善协商、达成买卖合意期间知道或应当知道吴奎善不享有代理权的事实，也没有证据证明在此期间业本机电设备公司限制或终止吴奎善以清城一建公司名义为案涉工程项目购买材料，故清城一建公司所主张的业本机电设备公司存在重大过错因而不满足“主观善意”这一表见代理构成要件的上诉理由，依据不足，本院不予认定。由于吴奎善的行为构成表见代理，故代理行为的后果由清城一建公司承担，即清城一建公司应向业本机电设备公司支付尚欠的案涉货款。清城一建公司二审提供的判决书与本案事实并非完全一致，不能作为本案事实的参考。本案中业本机电设备公司明确表示不要求吴奎善承责，清城一建公司与吴奎善之间的关系，属于另一法律关系，清城一建公司主张吴奎善向业本机电设备公司支付案涉货款及利息，本案不予处理。关于违约金的问题。案涉《销售合同》系各方当事人的真实意思表示，并无违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，对各方均有约束力，清城一建公司主张案涉合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于清城一建公司未依约支付货款给业本机电设备公司，已构成违约，一审法院根据本案的案情，综合各项因素，在业本机电设备公司主张的违约金过高的情况下，将违约金调整为从2018年10月15日起按照年利率24%计至2019年5月10日止，即52476元，并无不当。综上所述，清城一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7060元，由上诉人清远市清城区第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年十月十六日书记员  陶智斌韦伊