江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终515号上诉人（原审原告）：杨涛，男，1989年8月29日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：吴洋，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州中影领先影院管理有限公司，住所地徐州市泉山区建国西路恒盛广场3号楼5/6层。法定代表人：沈虎荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，江苏苏安律师事务所律师。上诉人杨涛因与被上诉人徐州中影领先影院管理有限公司（以下简称徐州中影公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人杨涛及其委托诉讼代理人吴洋、被上诉人徐州中影公司的委托诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨涛不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.结合2019年4月8日上诉人前往被上诉人处办理工作交接的事实，上诉人认为劳动关系最迟于2019年4月8日正式解除，且解除的原因系被上诉人擅自变更劳动合同。一审法院认定被上诉人于2019年6月12日通知上诉人到岗上班，上诉人仍未到岗，系上诉人违反劳动纪律和公司规章制度，认定上诉人系自动离职，系认定事实错误。上诉人已提交证据证明其自知道被上诉人要求其调换岗位后多次与被上诉人处负责人、工作人员进行交涉沟通，但在此期间，被上诉人的工作人员已将上诉人踢出网络上的工作群组、擅自变更门禁权限使得上诉人无法正常从事工作活动。上诉人被迫上交工作物品、办理交接事宜，此时的上诉人与被上诉人之间已不存在劳动关系，并非上诉人擅自离职。2.本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于举证责任的规定，本案系被上诉人要求上诉人调换工作岗位引起，且被上诉人在一审庭审过程中自认：上诉人的工作岗位变动后其工作内容会发生实际性变化；工资福利待遇不变。结合被上诉人一审中提交的2019年1月至4月运营部工资表及上诉人自银行取得的工资流水、徐州市人力资源和社会保障局自助终端查询的社保缴费明细、公积金查询表等材料可以认定，调岗后上诉人的工资福利待遇将会低于双方劳动合同约定的工资数额及上诉人实际工资收入。3.被上诉人曾在劳动仲裁阶段陈述其公司内部只有电子版考勤表，故加班的证据上诉人无法取得，应由被上诉人提交，如不能提交则需承担相应的不利后果。综上，请二审法院依法改判。被上诉人徐州中影公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉。杨涛的一审诉讼请求：1.依法确认徐州中影公司解除劳动合同行为违法；2.判令徐州中影公司支付赔偿金22699.32元；3.判令徐州中影公司支付2019年春节期间2月5日至11日的加班费2956.98元。一审法院认定事实：杨涛于2016年9月进入徐州中影公司工作。2019年1月1日，双方签订的《劳动合同书》约定，徐州中影公司安排杨涛担任运营岗位工作，有权根据工作需要及杨涛的工作能力、健康状况和工作表现调整杨涛的工作岗位、工作地点和职责范围，为杨涛安排与其受聘专业或能力相关的工作，杨涛必须服从徐州中影公司的工作安排；徐州中影公司为杨涛安排的工作岗位发生变化，如调岗或取消某一工作岗位，或杨涛自身条件发生不能满足本合同需要的任何变化，或不能继续从事安排的工作，徐州中影公司有权终止合同；徐州中影公司根据杨涛的任职资格、岗位技能、职责等因素与杨涛协商确定薪酬为人民币1900元；杨涛严重违反劳动纪律或者徐州中影公司的规章制度，徐州中影公司可以立即解除合同。徐州中影公司《员工手册》组织架构图显示，运营部工作内容包含有放映员、场务等岗位。2019年3月31日，徐州中影公司通知杨涛由放映岗位调整至场务工作，杨涛表示不予接受。2019年4月2日，杨涛到单位后即无法通过其门禁卡进入放映室，遂找徐州中影公司工作人员陈瑶要求继续到放映室工作，明确表示拒绝调岗。经陈瑶向其解释并非调岗，只是运营部内部安排，工资总额不变，如不服从安排属于擅自离岗后，杨涛仍拒绝去场务上班。此后，杨涛未再至徐州中影公司处工作，并办理了钥匙、门禁卡、工作服押金的交接手续。2019年6月12日，徐州中影公司向杨涛发送一条短信，内容为：“人事部通知：杨涛你好！我是中影国际影城徐州恒盛店新到的人事，在整理考勤发现你两月有余未到岗，没有请假，现通知你明天6月13日9:00到岗上班，明天如未准时到岗视为自动离职”。杨涛已收到该条信息。2019年6月13日以后杨涛并未到徐州中影公司上班。徐州中影公司已为杨涛缴纳社会保险费至2019年5月。因杨涛认为徐州中影公司解除劳动合同违法，遂向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确定徐州中影公司解除与其之间的劳动合同行为违法，由徐州中影公司向其支付赔偿金22699.32元与2019年春节期间加班费2956.98元。2019年7月11日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2019]第273号仲裁裁决书，对杨涛的各项仲裁请求不予支持。杨涛不服仲裁裁决，遂以诉称理由诉至法院。一审案件审理过程中，杨涛于2019年10月31日提供申请书，撤回了其对徐州中影公司提供的2019年1月1日签订的《劳动合同书》的鉴定请求。一审法院认为，一、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于杨涛请求确认徐州中影公司单方解除劳动合同行为违法并要求支付赔偿金的问题。首先，杨涛与徐州中影公司于2019年1月1日签订的书面《劳动合同书》约定，徐州中影公司安排杨涛担任运营岗位工作，徐州中影公司有权根据工作需要及杨涛的工作能力、健康状况和工作表现调整徐州中影公司的工作岗位、工作地点和职责范围，为杨涛安排与其受聘专业或能力相关的工作，杨涛必须服从徐州中影公司的工作安排。徐州中影公司《员工手册》组织架构图亦显示，放映员与场务同属于运营岗位。杨涛提供的证据既不能证明其入职时与徐州中影公司约定的岗位仅为放映员并且只能让其从事放映岗位的工作，也不能证明徐州中影公司将其调整至场务工作后其工资和社保待遇降低，故杨涛应当承担举证不能责任。其次，2019年3月31日，徐州中影公司已提前通知杨涛将由放映岗位调整至场务工作，杨涛表示不予接受。2019年4月2日，杨涛在无法通过其门禁卡进入放映室、经徐州中影公司工作人员向其解释后仍拒绝到场务工作，显然违反了其《劳动合同书》约定与《员工手册》规定；同时，杨涛提供的录音资料也不能反映出徐州中影公司有明确与其解除劳动关系的意思表示。因此，杨涛提供的证据不足以证明徐州中影公司于2019年4月2日擅自变更门禁卡权限使其无法进入工作岗位。再次，在徐州中影公司2019年3月31日通知杨涛至场务上班后，杨涛自2019年4月2日起既未到原岗位上班，也未到场务报到，直至2019年6月12日收到徐州中影公司发送的短信后依然未去上班，违反了劳动纪律与公司规章制度，故徐州中影公司据此认定杨涛自动离职并无不当。杨涛要求确认徐州中影公司单方解除劳动合同违法并要求徐州中影公司支付赔偿金无事实与法律依据，不予支持。二、关于杨涛主张徐州中影公司向其支付2019年春节期间加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨涛虽主张其2019年2月5日至11日加班，但未能提供证据予以证明，徐州中影公司对此亦不予认可。对此，杨涛应承担举证不能的不利后果。故杨涛要求徐州中影公司支付其2019年春节期间加班费的请求依据不足，不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回杨涛的诉讼请求。二审期间，杨涛提供如下证据：1.钉钉群考勤截图4张，拟证明：公司有工作群，而被上诉人一审虚假陈述公司并没有组建过工作群。2.2019年11月23日，上诉人与被上诉人员工李浩洋的微信聊天记录截图2张，拟证明：上诉人一审提供的2019年4月1日至4月7日排班表打印件系真实的，表中涂改部分并非上诉人自己涂改书写的擅自离职，而是由被上诉人制作并在工作群组中公示。3.上诉人与被上诉人原行政经理陈瑶的通话录音整理三张（负光盘一张），及与陈瑶的微信聊天记录三张，拟证明：被上诉人提到的形成于2019年1月1日的劳动合同是虚假的，上诉人与被上诉人劳动合同解除的时间最迟应该是2019年4月8日，上诉人并不存在擅自离职情形。4.运营部《员工手册》考试成绩打印件、2018年9月10日管理群聊天记录截图及对应的值班表打印件各一张，拟证明：被上诉人工作人员在实际工作考核中，均其其所称的运营部员工，劳动合同中记载的运营部是被上诉人提供的格式合同中的格式条款，并非真正意义上的职能部门。且在被上诉人解除劳动合同时，未向上诉人出示离职证明。5.徐州市人力资源和社会保障局官方网站公布的用工备案与退工登记相关资料打印件五张，拟证明：上诉人被迫离职时，被上诉人并没有向其出示相关离职材料。以上五份证据均能够证实被上诉人系单方违法解除涉案劳动合同。6.被上诉人作出的2019年2月4日至2月10日排班表打印件、上诉人于2019年2月9日00:01分工作照片打印件各一张，拟证明：上诉人是技术部工作人员且春节期间加班的事实。7.徐州市住房公积金管理中心公布的个人账户封存条件流程及所需材料打印件，拟证明：被上诉人在办理上诉人住房公积金停缴时，应向该中心提交解除劳动合同关系的有效证明及加盖单位银行预留印鉴的住房公积金缴存个人状态变更表等原件，被上诉人伪造离职手续为上诉人办理住房公积金停缴，故意隐瞒其违法解除劳动合同的事实。8.个人所得税缴纳记录，拟证明：被上诉人于2019年1月，通过申报税款的方式，以上诉人应得的16700元年终奖收入申报个税，但该笔收入上诉人并未实际收到。如果该笔收入计算至上诉人的平均工资中，上诉人的诉讼请求需要变更。被上诉人徐州中影公司质证认为：1.上诉人提交的证据全部都是打印件，对真实性无法确定，且与本案事实无关联。2.钉钉群是员工自发组建的，不是公司的工作群。3.录音等聊天记录证据的真实性有异议，并且是在一审之后所形成的。4.通话录音真实性有异议，关于劳动合同的真实性，上诉人在一审已经明确提出不申请鉴定。5.排班表的三性均有异议，来源不清，无法考察。6.照片打印件真实性有异议，无法证明其主张。7.考试成绩打印件与本案无关联。8.人社局及公积金的材料是从官网上截图的政策，无法证明其主张。9.年终奖的证据的真实性有异议，应当从政府相关部门获取，而不是从网站上截图获取，不能证明克扣其年终奖，如果对年终奖有异议，可以另行提起诉讼。二审不能增加新的诉讼请求。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：徐州中影公司是否违法解除合同，应否向杨涛支付违法解除劳动合同赔偿金；杨涛主张的加班费应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于徐州中影公司是否存在违法解除劳动合同的情形，杨涛主张其被通知工作岗位将从原放映岗调整到场务，杨涛明确拒绝后，无法进入原岗位工作，故杨涛认为徐州中影公司擅自变更工作岗位，已构成违法解除劳动合同。本院认为，对于徐州中影公司的调岗行为是否合法，应综合判断，其一，公司是否有权单方调岗。根据双方合同约定，“公司有权根据工作需要及杨涛的工作能力、健康状况和工作表现调整杨涛的工作岗位、工作地点和职责范围，为杨涛安排与其受聘专业或能力相关的工作，杨涛必须服从徐州中影公司的工作安排”，因此，徐州中影公司有权单方调整杨涛的工作岗位。其二，徐州中影公司的调岗行为是否合法，杨涛应否服从。徐州中影公司因经营需要，将杨涛的岗位从放映岗调整至场务岗，从徐州中影公司的组织结构图看，该两个岗位均属于该公司的运营部。其三，经过岗位调整后，从被上诉人提供的运营部其他人员工资构成及总额看，杨涛主张的收入差距亦不存在。其二审期间提供的公积金、社会保险办理缴费打印材料均系政策规定，不能反映出前后岗位之间的收入差距。故而，本院认为，徐州中影公司对杨涛的岗位调整合法合理。其次，上诉人提供的多份与被上诉人其他员工的沟通记录显示，杨涛虽然在被口头通知调岗后仍至单位上班，但以去原岗位等待不去新岗位的方式，明确拒绝岗位调整。同时，在上诉人提供的沟通记录中亦无被上诉人明确表示与上诉人解除劳动合同的内容。自2019年4月2日起，上诉人不再到原岗位要求上班，也未到新岗位报到。因此徐州中影公司不存在违法解除劳动合同的情形。上诉人关于违法解除劳动合同赔偿金的请求不应予以支持。再次，上诉人关于加班工资的请求应否予以支持的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实提供证据，或者能够证明用人单位掌握加班证据。杨涛虽然主张其2019年2月5日至11日加班，但一审中上诉人并未就此提供相应的证据，其二审提供的照片打印件未体现具体的工作时间，且照片上的工作人员仅为背影，不能证实上诉人在该时间段工作的事实。因此上诉人杨涛关于加班工资的请求证据不足，本院亦无法予以支持。另外，关于上诉人二审期间提出的年终奖问题，属于二审期间新增加的诉讼请求，经本院调解不成，被上诉人亦不同意一并处理，本院不予理涉，上诉人可另行主张权利。综上所述，杨涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十月十日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲