辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2590号上诉人（原审原告）：代英梅，女，1960年4月15日出生，汉族，住营口市站前区南岗里011-03号。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口市老边区永祥光明商店，住所地：营口市站前区光明村。投资人：曲素珍委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李桂杰，女，1968年7月14日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。上诉人代英梅因与上诉人营口市老边区永祥光明商店、李桂杰保险纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代英梅及其委托诉讼代理人马琳，上诉人营口市老边区永祥光明商店的投资人曲素珍、李桂杰及其委托诉讼代理人杨盛辛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人代英梅上诉请求：一、撤销原判；二、改判二被上诉人承担全部责任，在原判的基础上增加给付各项赔偿100873.25元、精神损害抚慰金9337.8元、被抚养人生活费2155.7元、暖气片费74元；三、各审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审认定事实及适用法律错误。原审认定上诉人与被上诉人各自承担50%的责任为宜。对此，上诉人认为，上诉人作为消费者向被上诉人购买暖气片，被上诉人作为经营者应当对其销售的产品质量负责。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条之规定经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”上诉人在被上诉人处购买暖气片后，发生暖气片爆炸，导致上诉人人身受到损害，被鉴定为二处十级伤残。被上诉人作为经营者，明知销售给上诉人的暖气片是旧暖气片，旧暖气片本身就无法保证人身、财产的安全性，更何况被上诉人也没有向上诉人作出真实的说明和明确的警示。对于，鉴定的其中之一的爆炸原因“加水斗阀门处于关闭状态，排气孔因杂物堵住”两种条件共同作用的“加水斗管道不应设置阀门”，暂且不论是否应该关闭阀门，被上诉人作为经营者，也未告知使用其销售的暖气片是否不应关闭阀门。据此，被上诉人明知将具有危险性的旧暖气片出售给上诉人，造成上诉人人身伤害，就应当承担全部赔偿责任。二、鉴定机构答复“加水斗阀门处于关闭状态，排气孔因杂物堵住”两种条件共同作用，并不代表上诉人有过错。鉴定机构答复，“因为排气孔始终存在着被内部杂质堵住的可能性且不受控，所以加水斗要百分百保证与大气直接相通。”对此，上诉人认为，暖气片本身起到排气作用的就是排气孔，排气孔就不应当发生被杂质堵住的情况，如果排气孔被杂质堵上，就说明该暖气片不应当使用。而被上诉人出售的旧暖气片，爆炸后肉眼可见，里面全部都是铁锈杂质，排气孔就是被这些铁锈杂质堵住的，说明该暖气本身已不能再次使用。爆炸是发生在购买后的第三日，显然这些杂质不可能是原告使用过程中产生的，只能是暖气片本身的杂质。因此，鉴定机构所谓的“因为排气孔始终存在着被内部杂质堵住的可能性且不受控”的表述，如果是原告使用暖气片多年后发生的爆炸，尚且存在原告过错的可能，在原告购买后第三日发生的爆炸，原告对排气孔被堵的预见性为零，仅使用三日的正规暖气片也不应当存在杂质被堵的可能性。对于加水斗阀门，在使用暖气时，是必须关闭的。该阀门在加水后，如果不关闭阀门，会导致暖气内的沸水外溢出上窜。另外，该阀门本身的作用，就是加水，并不是排气的作为。暖气片的排气作用，是依靠排气孔，应当按照暖气各个部位的作用，认定责任，阀门是否关闭与暖气片爆炸不具有关联性，因其并不作用于暖气片的排气。在有排气孔的情况下，却要要求加水阀门排气，那么暖气片还设计排气孔做什么？三、原审责任划分比例错误。原审按照鉴定结论，认为双方责任划分为各50%为宜。对此，上诉人认为，即使是按照鉴定结论划分，也不应当是各50%责任。首先鉴定结论给出的爆炸原因有二个：即第一、暖气片本身化学成分猛含量偏低，导致铸件强度降低；第二暖气片工作时无法控温、控压，无法及时泄压有关。再此鉴定结论的基础上，上诉人仅对第二个成因提出异议，认为无法及时泄压的原因是因为排气孔被堵住，无法排气造成。鉴定机构就这一成因，分析为“加水斗阀门处于关闭状态，排气孔因杂物堵住”两种条件共同作用导致无法泄压。那么，按照鉴定机构的结论，说明关闭阀门，是在第二个成因中占一半的责任。那么本身第二个成因与第一个成因共同构成爆炸的原因，而上诉人关闭阀门则是一半成因中的一半成因，仅应占25%的责任。而原审确仍认为各50%的责任为宜，不仅没有按照鉴定结论划分，更没有考虑到上诉人作为消费者、老年人，因购买的暖气片被炸到多处伤残的情况，没有站在消费者、受害者的角度维护其合法权益。四、原审程序违法。因本案上诉人与被上诉人之间系买卖关系，原审法院多次开庭向被上诉人询问是否对暖气片的爆炸原因进行司法鉴定，并向其释明申请期限，被上诉人均明确表示不进行司法鉴定。因为被上诉人作为经营者，在不能证明消费者有过错的情况下，应当承担全部责任。被上诉人明确放弃司法鉴定，原审就应当对本案依法进行判决。但本案迟迟未判，直至一年后被上诉人提出对爆炸原因进行鉴定，原审不顾上诉人的反对，对本案进行了司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”原审在被上诉人明确表示不申请鉴定，并未在指定期限内申请鉴定的情况下，时隔一年后同意鉴定，显然程序违法。另，上诉人2016年12月1日提起诉讼，鉴定机构于2018年9月6日受理鉴定，直至2020年4月2日原审作出判决，本案一审长达3年半的审理期，显然违反法定程序。五、原审认定赔偿数额错误。原审认定医疗费37921.26元，因上诉人医保报销26392.89元，该部分医疗费不予赔偿。对此，上诉人认为，上诉人通过医保核销部分的医疗费用，系上诉人与医保机构之间的法律关系，不能因此免除赔偿义务人的责任，不能将该部分从损害赔偿总额中扣除。并且，医保系社会保障制度，医保提供的基本医疗保障有一定的限额，该基金的使用会直接影响到受害人以后就医时自付部分的比例。因此，被上诉人应赔偿上诉人全部医疗费。对于精神抚慰金，无论上诉人是否承担责任，精神抚慰金都不应当按照责任比例划分，精神抚慰金是对受害人的一种精神抚慰，不应当区分责任。关于对暖气爆炸原因的鉴定费，因被上诉人自身具有举证责任，其申请鉴定是基于自身举证需要，不应当由上诉人承担一半。对此，上诉人认为，被上诉人应当按照全部责任赔偿各项损失173353.61元、精神抚慰金9337.8元、被抚养人生活费4311.4元、返还暖气片费104元。综上，原审认定事实及适用法律错误，程序违法，贵院应撤销原判，改为支持上诉人的上诉请求。被上诉人李桂杰、营口市老边区永祥光明商店辩称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销，依法改判。被上诉人李桂杰、营口市老边区永祥光明商店不承担责任，本案诉讼费用由上诉人代英梅承担。上诉人李桂杰、营口市老边区永祥光明商店上诉请求：一、要求撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担责任，上诉人对一审判决的84003.86元数额上诉；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人明知其购买的是旧暖气片，其在安装时没有尽到充分的注意义务。一审判决对被上诉人购买上诉人暖气片的性质及过程的事实认定基本是正确的，即被上诉人到上诉人处系购买两片旧暖气片，后自行找人安装而发生爆炸。对这一过程和事实的认定，上诉人表示认可，而并不像被上诉人在起诉状中所陈述的其是到上诉人处购买新暖气片，因为无论是购买暖气片的价格还是案涉暖气片的状态，被上诉人在购买时其是明知的其所购买的暖气片为旧暖气片，其应对旧暖气片与新暖气片在质量上存在一定的瑕疵（质量瑕疵系锰含量偏低这与发生爆炸原因无关）是明知和认可的，并且应对该瑕疵所产生的后果予以自身承担责任。故其应对在安装该旧暖气片时存在的安全隐患与新暖气片的安全性相比有充分的了解和对比，被上诉人在安装时也应尽到充分的注意义务和提示安装人义务，这种安装时的注意义务并不是作为出卖人的上诉人所能尽到的，也是无法尽到的，因为上诉人并不是该旧暖气片的安装人。因此，一审判决在被上诉人明知购买的是旧暖气片的情况下，其应在安装时告知安装人所应注意的安全之处，被上诉人却没有向安装人示明，继而发生爆炸情况，该责任完全在于被上诉人自身或安装人的疏忽，与上诉人无关。但一审判决仅以旧暖气片质量问题就简单的判决上诉人承担50%的责任，很明显没有任何事实依据，也没有进行任何的论述和解释，让上诉人不能信服，因为所谓的质量问题就是锰含量偏低，但这并不是发生爆炸的原因，所以认定上诉人承担50%责任没有事实依据，证据不足。2、被上诉人在旧暖气片上额外安装加水斗及阀门才是导致爆炸的根本原因。上诉人在出售给被上诉人的旧暖气片上并没有加水斗及阀门，而是被上诉人在安装时擅自添加的，正是因为被上诉人在加水斗上额外安装了阀门，再加之其在安装前没有对排气孔进行清洗和疏通而导致暖气工作时无法控温、控压，无法及时泄压而发生爆炸。司法鉴定机关在一审中所出具的函中说明的很明确，发生爆炸的根本原因就是加水斗上设置阀门及排气孔被杂质堵住，这两个问题均是在被上诉人安装时所发生的情况，如果被上诉人不擅自安装加水斗阀门或在安装时对排气孔予以清洗和疏通则均不能发生爆炸情况。该过错完全在于被上诉人本身及安装人员的不专业和技术缺陷，安装时的过错与上诉人出售行为完全无关，更何况，所谓的锰含量偏低也不是导致发生爆炸的原因。一审判决在没有查暖气发生爆炸的根本原因和被上诉人安装及操作的过错情况就判决上诉人亦有责任，完全是对案件本身的不负责。故一审判决认定暖气爆炸的原因的事实不清，证据不足。二、一审判决给付精神抚慰金属于适用法律严重错误。本案被上诉人在起诉时所确定的案由为买卖合同纠纷，而并不是产品责任侵权纠纷。也就是说本案是一起合同类纠纷，而并不是侵权纠纷，所能适用的法律规定应为《合同法》，而不应适用《侵权责任法》，而一审判决在适用《合同法》第一百零七条违约责任的同时又适用了《侵权责任法》第四十二条中的产品缺陷责任，很明显自相矛盾，再结合本案的案由为买卖合同纠纷，则本案是不能适用《侵权责任法》第四十二条的。而精神抚慰金属于典型的只有在侵权类案件中才能赔偿的项目，一审判决却在合同类纠纷中予以判决适用，属于严重的适用法律错误，故在本案系买卖合同纠纷的案由下是不能判决精神抚慰金的。更何况，上诉人在买卖合同中并无违约行为。三、一审判决第三项中代培夏不符合被扶养人条件，不应当给付被扶养人生活费。经了解，代培夏有生活来源，其有养老工资，不符合被扶养人的没有劳动能力和生活来源的条件，且一审判决没有查清代培夏的扶养人的人数，故该项内容不应当予以给付。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销，依法改判。被上诉人代英梅辩称，1、对于所谓的代英梅是否明知购买的旧暖气片不是本案认定的关键，在于光明商店是否明知出售的旧暖气片。并且存在严重安全隐患的旧暖气片，明知产品存在严重问题出售就必须承担造成损失的责任。2、爆炸原因光明商店在上诉状中所述是错误的。原审的司法鉴定意见已经明确爆炸成因由锰含量偏低的原因和无法及时泄压两个的原因，排气孔有杂物和加水阀关闭是无法及时泄压原因的两个成因。因此，锰含量低是一个不争的并且已经确认爆炸的原因。对于原审案由从代英梅的起诉状要求人身损害及原审多次传票案由均是侵权。只不过本案是在双方存在买卖暖气片的情况下发生的侵权，显然这种侵权就叫产品责任侵权。对于被扶养人的原审认定被扶养人的子女是五人是符合事实的。有养老金但需要子女照顾不能免除子女法定扶养义务。上诉人代英梅向一审法院起诉请求：一、判决被告给付原告因遭受人身损害及物质损失所发生的经济损失205161.86元。二、诉讼费由被告承担。一审认定事实：2016年10月9日，原告到被告处购买两片暖气片，当时原告讲购买新的暖气片，但拉回后发现是旧的暖气片。被告找的安装工给安装暖气片，原告提出该暖气片是旧的，安装人说:“老妹子，这暖气片不分新旧，不漏水就行。如果安装后发现漏水给你换”。安装后原告给被告送购买暖气片款，又提出该暖气片是旧的，被告说“如发现漏水你给我送回来”。原告信以为真，安装之后二天原告烧一小撮木头，结果暖气片爆炸，将原告炸伤。原告入住营口市中心医院，住院治疗20天，被诊断为右肘鹰嘴粉碎性骨折，行内固定手术，尚需恢复一段时间后做二次手术取出钢板。右侧5根肋骨骨折，其中一根折断两处。原告住院期间，被告给付原告1000元钱，原告出院后向营口市消费者协会投诉，经营口市消协多次组织调解，达不成一致意见。原告为保护自己的合法权益，诉请法院判决被告给付原告发生的医疗费37921.26元，护理费4000元，伙食补助费2000元，交通费300元，伤残赔偿金124504元，精神抚慰金18675.6元，暖气费用104元，被扶养生活费父亲7781.5元、母亲7781.5元。一审法院认为，公民人身权受法律保护，即便旧商品，其出售者也应保障其安全性，本案经事故爆炸原因鉴定，结论为：“涉案暖气片存在化学成分锰含量偏低的物证特征，造成暖气片的铸件强度降低。暖气片发生爆炸与其工作时无法控温、控压，无法及时泄压有关。”本院结合鉴定报告及回函中旧暖气片质量问题、原告自身安装、操作情况，双方各自承担百分之五十责任为宜。原告各项合理损失为：医疗费10528.37元、检查费594元、护理费（居民服务业标准）37127元÷365天×20天＝2034.35元、伙食补助费20天×50元=1000元、交通费300元（包含救护车费用）、伤残赔偿金31126元×20年×20%＝124504元（两处十级）、后续治疗费8000元。以上各项损失共计146960.72元，由被告方给付原告方50%，即72480.36元（73480.36元-已付1000元），其余50%由原告自负。原告诉请精神抚慰金18675.6元，本案虽然为买卖合同过程中发生的事故，但综合考虑原告伤情及存在侵权性质，本院给予支持，即18675.6元×50%=9337.8元。原告诉请被扶养人生活费，其父亲年事已高，综合考虑本地区生活成及现实赡养情况，原告父亲代培夏21557元（城镇人均可支配消费）×5年×20%÷5=4311.4元，即4311.4元×50%=2155.7元。至于王素芹，并非原告生母，且与其父再婚时，原告早已成年，该诉请证据不足，本院不予支持。原告诉请旧暖气片费用104元，二被告以60元出售给原告旧暖气片，但发生爆炸，构成费用，应根据各自责任，将出售款返还，即二被告返还原告30元。被告李桂杰系被告营口市永祥光明商店实际经营者，应该承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条之规定，判决如下：一、被告营口老边区永祥光明商店、李桂杰于本判决生效十日内，给付原告代英梅各项赔偿总计72480.36元，包括医疗费、检查费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费。二、被告营口老边区永祥光明商店、李桂杰于本判决生效十日内，给付原告代英梅精神抚慰金9337.8元。三、被告营口老边区永祥光明商店、李桂杰于本判决生效十日内，给付原告代英梅被扶养人生活费代培夏2155.7元。四、被告营口老边区永祥光明商店、李桂杰于本判决生效十日内返还原告代英梅旧暖气片销售款30元。五、驳回原告代英梅其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由二被告承担。原告鉴定费1525元、2500元、二被告的鉴定费37800元，由二被告承担一半、原告承担一半。另查，经本院当庭调查，被上诉人代英梅承认代培夏，每月工资为2800-2900元。本案其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人代英梅明知购买的是旧暖气片而未提出更换，应视为其同意购买旧暖气片安装并使用。且其在使用中没有完全注意到安全使用，因此一审认定其个人承担一定的责任并无不当。本院予以支持。上诉人光明商店、李桂杰超出其经营范围出售旧暖气片，应当承担相应的民事责任，一审判决其承担一定的责任并无不当。本院予以支持。双方虽然是买卖合同纠纷，但因买卖的产品造成他人身体损害的应当按照人身损害的赔偿标准承担赔偿责任，一审法院判决上诉人光明商店、李桂杰给付精神抚慰金符合法律规定，本院予以支持。上诉人光明商店、李桂杰提出的代培夏有生活来源和养老工资，不应当给付被扶养人生活费问题。上诉人代英梅承认代培夏每月工资为2800-2900元。故一审判决给付代培夏扶养金不符合被扶养人没有劳动能力和生活来源，给付扶养金的规定，该款项应予以扣除。综上，一审法院认定的事实清楚，关于给付代培夏扶养金部分应予以撤销。其余部分应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初166号民事判决一、二、四、五项。二、撤销营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初166号民事判决第三项。上诉人代英梅交纳的二审案件受理费2548元，由上诉人代英梅负担。上诉人营口市老边区永祥光明商店交纳的二审案件受理费1900元，由上诉人营口市老边区永祥光明商店负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十月二十日书记员  孙 玲