湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终545号上诉人（原审被告）：武汉万众体育器材有限公司。住所地：武汉市洪山区卓刀泉路108号凯乐桂园2栋1单元15层4室。法定代表人：陈必义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：童强，湖北众勤律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：湖北鹏祥建设工程有限公司。住所地：湖北省武穴市保康路72号。法定代表人：秦连军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄建华，湖北文信律师事务所律师(代理权限为特别授权)。委托诉讼代理人：熊秋娥，系该公司员工（代理权限为特别授权）。上诉人武汉万众体育器材有限公司（以下简称“万众公司”）因与被上诉人湖北鹏祥建设工程有限公司(以下简称“鹏祥公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。万众公司的委托诉讼代理人童强、鹏祥公司的委托诉讼代理人黄建华、熊秋娥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。万众公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判万众公司向鹏祥公司支付工程款233036.79元及逾期付款利息（以233036.79元为基础，按年利率6%自2019年12月12日起至实际付清之日止）、（420805.54元-100000元-50000元-37768.75元）；2、撤销一审判决第二项，改判万众公司不向鹏祥公司退还保证金550000元；3、判令鹏祥公司承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一审判决部分事实认定错误。（一）2016年12月30日万众公司实际支付给戴焕项的100000元，应当在工程款中予以扣减。（二）鹏祥公司主张工程款的具体项目与鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司出具的鄂州阳光咨询审字（2019）137-4号《武汉万众体育工业园新建附属工程工程造价鉴定报告书》、鄂州阳光咨询审字（2019）137-5号《武汉万众体育工业园主体工程项目工程造价鉴定报告书》中确定的项目有差异，其中不属于鹏祥公司承建的项目，应当在其主张工程款项目金额中予以扣减，即（2019）137-5号鉴定报告书中的“武汉万众体育工业园合同外包干增加部分（37768.75元）”、（2019）137-4号鉴定报告书中的“武汉万众体育工业园二号楼楼梯不锈钢栏杆、扶手（50000元）”。（三）万众公司与鹏祥公司就本案的工程款一直存在争议，鹏祥公司迟迟不做工程造价审计，鹏祥公司应当对工程款具体金额不能确定承担相应责任，万众公司欠付工程款的利息应当从最终工程款具体金额确定之日起算，即2019年12月11日鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鉴定报告书出具次日起算。（四）由于鹏祥公司未按照合同约定对墙体及地面进行防水施工，导致墙体、卫生间地面及侧墙脱漏等质量问题，万众公司于2017年6月即向鹏祥公司发出《质量问题律师函》，要求鹏祥公司予以维修，待扣减维修成本后退还相应的保证金。一审认定“至起诉之日，非基础工程已过5年的最长质保期”属于事实认定错误。综上，恳请二审查清事实，维护万众公司的合法权益。鹏祥公司辩称，（1）关于2016年12月30日支付的100000元应否抵扣工程款。鹏祥公司认为该款已在一审诉讼中予以了扣减。（2）关于万众公司提出工程项目与鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司所出具的鉴定报告有项目上的差异，有两项不属鹏祥公司承建而需要扣减的问题，该两项工程都是由鹏祥公司来进行承建的，在一审和鉴定机构的主持下并在现场勘查中确认了是鹏祥公司安装承建的，双方约定按50000元包干定价；外包干增加的部分，鹏祥公司在一审提交的结算报告已有反映，汇总表已经包含了合同之外增加部分，鹏祥公司提交的结算报告是放在一起了，而鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告是将其分开的。（3）关于工程款利息起算时间的问题。鹏祥公司在完成工程项目后及时提交了结算报告，万众公司没有给出答复，其审计一直未交给鹏祥公司，直到一审庭审前才告知鹏祥公司，万众公司在鹏祥公司未交付时即使用了案涉工程，也迟迟没有与鹏祥公司进行结算，应按照一审认定的时间计算利息。（4）关于保证金是否返还的问题。万众公司的说法没有事实依据，也没有法律支持，到一审时亦未提出过质量问题，虽发过律师函，但鹏祥公司也去过现场，未发现质量问题，万众公司应当返还保证金。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。鹏祥公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付所欠工程款2842007元，退还保证金600000元，并自2013年11月1日起按月息0.6%承担利息至还清之日止（其中2013年11月1日至2017年10月30日止，利息818498元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月2日，原、被告签订了一份编号为EF-2007-0203的《湖北省建设工程施工合同》。合同约定：工程地点：湖北鄂州市庙岭经济开发区高新四路；工程规模：土建工程、装饰装修工程、钢结构工程；工程承包范围：土建工程、钢结构工程；工程质量标准：质量合格；合同价款：壹仟贰佰万元整；合同备案：本合同生效后必须送当地主管部门备案；双方还签订了合同附件《房屋建筑工程质量保证书》，约定：地基基础工程工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；装修工程为3年。合同还对双方权利义务、违约责任等其他事项进行了约定。2012年7月6日，原、被告又签订了一份编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：武汉万众体育器材有限公司工业园；工程地点：湖北鄂州市庙岭经济开发区高新四路；工程内容：土建工程、钢结构工程；资金来源：自筹；承包范围：图纸包含的全部内容（不含水、电、消防工程）；开工时间：2012年7月6日；竣工时间：2013年7月5日；合同价款6500000元。2012年7月10日，原告向被告交纳了“施工（红莲湖工地）保证金60万元”。2013年8月2日，原、被告又签订了一份《防火门、实木门承包合同书》，约定：承包内容：2﹟宿舍楼、办公室实木门、防火门；承包方式：运输、制作安装，子母合页、门吸、门套内外安装、锁被告提供，原告负责安装；单价：实木门10360元，实木对开门10640元，钢木门900元，防火门13068.75元，闭门器1000元，合计35900元；据实结算：（按样品要求施工）防火门OD-8135型（对开、单开）；付款方式：合同签订后付款10000元定金，成品进入现场，付款10000元，验收合格后，十天内付清余款。2013年8月5日，原、被告签订《2﹟宿舍楼室内第二次装饰工程（墙面砖、地面砖）补充协议》。约定：工程内容：2﹟宿舍楼室内卫生间墙面砖及地面砖；承包方式：包工包料；计算方式：据实结算；工程款支付：按原合同及会议纪要内容执行。合同签订后，2012年7月5日，原告开始施工。原告完成了2﹟楼土建及装饰工程、3﹟楼、4﹟楼车间土建工程、4﹟车间内仓库办公室、工业园厕所、钢结构基础承台、化粪池、门卫房及围墙、排水系统、工业园踏步、后期零星工程、酸洗池、2﹟楼楼梯不锈钢栏杆及扶手等施工任务。2013年11月2日，工程完工。竣工后双方对部分工程进行了验收。2012年10月12日，3﹟楼、4﹟楼经验收合格。2012年10月15日，2﹟楼的基础经验收合格。2013年3月18日，2﹟楼的1-6层经验收合格。现被告己将工程投入使用。被告陆续向原告支付了部分工程款，共计向原告支付工程款8823000元（原告诉状认可8736000元＋2016年11月8日被告代戴焕项付模板款15000元＋2017年4月27日被告代戴焕项付万作琴55000元＋2017年3月2日被告代戴焕项付潘正国17000元），2017年5月4日被告退还原告保证金5万元。经双方当事人申请，一审法院委托鄂州中级人民法院对工程造价进行鉴定，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字（2019）137-4号《武汉万众体育工业园新建附属工程工程造价鉴定报告书》、鄂州阳光咨询审字（2019）137-5号《武汉万众体育工业园主体工程项目工程造价鉴定报告书》，经鉴定：武汉万众体育工业园新建附属工程工程造价为726472.36元，争议部分造价105039.30元；武汉万众体育工业园主体工程项目工程造价为7907979.68元，争议部分造价为504314.20元。一审法院认为，本案争议焦点：双方应当以哪份合同为结算依据？被告认为工程存在质量问题扣留保证金是否合法？被告实际欠原告多少工程款？关于双方应当以哪份合同为结算依据的问题。原、被告签订了两份的合同，一份编号为EF-2007-0203的《湖北省建设工程施工合同》，另一份编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》。《湖北省建设工程施工合同》明确约定：本合同生效后必须送当地主管部门备案。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，依照上述规定，双方应当以编号为EF-2007-0203的《湖北省建设工程施工合同》作为结算依据。关于被告认为工程存在质量问题扣留保证金是否合法的问题。原告施工的工程竣工后，双方只对部分工程进行了验收，即3﹟楼、4﹟楼、2﹟楼的基础、2﹟楼的1-6层经验收合格。在其他工程未进行验收的情况下，被告己将全部工程投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，依照上述规定，被告认为原告施工的工程质量出现漏水、裂缝等质量问题，只退还原告交纳的保证金5万元，其余保证金未予退还不符合法律规定。依据合同约定，自部分工程验收合格和被告擅自使用之日计算，至起诉之日，非基础工程己过5年的最长保质期。被告应当全部返还原告交纳的保证金。原告共向被告交纳保证金60万元，被告认为己退还了30万元，但提供的证据只能证实其退还了原告保证金5万元。故被告还应向原告退还收取的保证金55万元。关于被告实际欠原告多少工程款的问题。原告己自认被告支付了工程款8736000元，经一审法院组织双方进行对账，有证据证实且原告当庭认可的被告还另支付了工程款如下：2016年11月8日被告代戴焕项付模板款15000元、2017年4月27日被告代戴焕项付万作琴55000元、2017年3月2日被告代戴焕项付潘正国17000元。被告认为还有其他支付的款项，因证据不足，未予确认。故被告共向原告支付工程款为：原告诉状认可8736000元＋2016年11月8日被告代戴焕项付模板款15000元＋2017年4月27日被告代戴焕项付万作琴55000元＋2017年3月2日被告代戴焕项付潘正国17000元＝8823000元。经鉴定：主体工程项目工程造价为7907979.68元，争议部分造价为504314.20元。附属工程造价为726472.36元，争议部分造价105039.30元；对于争议部分工程原告坚持认为是其施工建设，被告未予否认也未提供反驳的证据，应当视为认可。故争议部分造价应当计算在全部工程造价范围内。工程总造价为：（7907979.68元+504314.20元）+（726472.36元+105039.30元）=9243805.54元，被告己支付工程款8823000元，被告还欠原告工程款为：9243805.54元-8823000元=420805.54元。另外被告还应向原告退还保证金55万元。同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被告还应向原告支付逾期付款利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自工程交付之日起计算。综上所述，对于原告的诉讼请求，应部分予以支持。对于被告的辩称意见，应不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉万众体育器材有限公司于本判决生效之日起三日内向原告湖北鹏祥建设工程有限公司支付工程款420805.54元及逾期付款利息107442.17元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，自2013年11月1日计算至2017年10月30日止，后期利息计算至付清之日止），共计528247.71元。二、被告武汉万众体育器材有限公司于本判决生效之日起三日内向原告湖北鹏祥建设工程有限公司退还保证金550000元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告湖北鹏祥建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费40884元，由被告武汉万众体育器材有限公司负担10347元，由原告湖北鹏祥建设工程有限公司负担30537元。万众公司为支持其上诉主张，在二审举证期限内提交了如下证据：2016年12月30日100000元的付款凭证。用以证明该款应冲抵万众公司应付的工程款。鹏祥公司在二审举证期限内未提交证据。经庭审质证，鹏祥公司对万众公司提交证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为该款在一审对账时已予以扣减，不应重复抵扣。对上述有争议的证据，本院认为：因2016年12月30日汇出100000元的收款方为戴焕项，经庭审后组织双方核对账目，双方均认可该款已抵扣，故对万众公司提交的证据，本院予以采信。经审理查明：原审认定的事实属实。另查明：二审庭审后经鹏祥公司核对，其认可已领工程款明细为：（1）2012年10月13日收款100000元；（2）2012年11月22日收款300000元；（3）2012年12月24日收款1000000元；（4）2013年1月18日收款500000元；（5）2013年1月31日收款200000元；；（6）2013年2月8日收款150000元；（7）2013年3月1日收款150000元；（8）2013年3月5日收款500000元；（9）2013年4月16日收款100000元；（10）2013年4月18日收款500000元；（11）2013年5月6日收款400000元；（12）2013年6月5日收款500000月；（13）2013年7月4日收款100000月；（14）2013年7月17日收款100000元；（15）2013年7月31日收款100000元；（16）2013年8月31日收款20000元；（17）2013年9月7日收款180000元；（18）2013年9月29日收款339450元；（19）2013年10月28日收款200000元；（20）2013年10月28日收款300000元；（21）2013年11月22日收款110000元；（22）2013年12月6日收款50000元；（23）2013年12月30日收款200000元；（24）2014年1月28日收款250000元；（25）2014年1月31日收款240000元；（26）2014年3月27日收款42225元；（27）2014年5月3日收款57775元；（28）2014年6月收款700000元；（29）2015年2月收款200000元；（30）2016年1月收款200000元；（31）2016年2月6日收款600000元；（32）2016年12月13日收款200000元；（33）2016年12月30日收款100000元；（34）2017年4月27日收款55000元；（35）2017年3月27日收款17000元；（36）2017年5月3日收款18000元。上述款项合计为8779450元。经核对账目后，鹏祥公司认为万众公司提出抵扣的四笔款项不应扣减其工程款，四笔款项分别为：（1）2016年11月18日的15000元（二审庭审后对账时认为该笔款项与其认可的2017年5月3日收到的18000元重复，模板款只应支付一次）；（2）2014年3月24日的8700元（二审庭审后对账时认为无其签字确认的手续，不予认可）；（3）2017年5月4日退戴焕项50000元（二审庭审后对账时认为如有凭证其予以认可，但只能抵扣工程款，不应扣减质保金）；（4）2017年5月4日付谢海忠50000元（二审庭审后对账时认为其对该笔款项不清楚）。万众公司对鹏祥公司认可的已领取款项中第（18）笔2013年9月29日的收款339450元，认为漏掉了60550元，其按12000000元的造价缴纳了558000元税款，税率为4.65%，鹏祥公司认可税款339450元，按该税率反推工程造价约为7300000元，而此后审计出的工程造价为8600000元，故鹏祥公司应分摊400000元税款，且鹏祥公司在一审法院组织对账时除339450元外，已同意扣减60550元。万众公司对鹏祥公司未认可的四笔款项：（1）2016年11月18日的15000元有戴焕项出具的收条，应予抵扣工程款；（2）12000元是本案所涉工程交纳的保险费，按照工程造价分摊到鹏祥公司名下应承担8700元，只是鹏祥公司未办理确认的手续；（3）鹏祥公司对2017年5月4日汇给戴焕项50000元已认可；（4）2017年5月4日汇给谢海忠的50000元，一审审理中谢海忠出具了《情况说明》，称“该款是万众公司代鹏祥公司支付的、下欠其工程款50000元，其不慎将戴焕项签字的代付条子遗失”。本院认为：针对上诉人万众公司的上诉，（一）关于2016年12月30日转账给戴焕项的100000元应否抵扣工程款。经二审庭审后组织双方对账，双方对2016年12月30日转账给戴焕项的100000元确认已抵扣，故万众公司该项上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于武汉万众体育工业园合同外包干增加部分、（2019）武汉万众体育工业园二号楼楼梯不锈钢栏杆、扶手是否属于鹏祥公司承建的项目。万众公司提起上诉及二审庭审时虽认为“武汉万众体育工业园合同外包干增加部分、（2019）武汉万众体育工业园二号楼楼梯不锈钢栏杆、扶手”不属于鹏祥公司承建的项目，但是二审庭审后本院组织双方核对账目时，万众公司已明确认可“武汉万众体育工业园合同外包干增加部分、（2019）武汉万众体育工业园二号楼楼梯不锈钢栏杆、扶手”属于鹏祥公司承建的项目，故万众公司上诉请求扣减该部分工程款的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于下欠工程款利息的起算时间。因双方认可2013年11月1日万众公司开始使用了涉案的工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审自2013年11月1日起算下欠工程款的利息并无不当。（四）关于保证金应否退还。万众公司上诉提出“鹏祥公司未按照合同约定对墙体及地面进行防水施工，导致墙体及卫生间地面及侧墙脱漏等质量问题”，但其单方委托湖北天行健工程造价咨询有限责任公司所作鄂天行健咨（2015）009号《关于武汉万众体育器材有限公司工业园工程咨询报告》中2#楼土建工程直接费表显示鹏祥公司做了屋面及防水工程，对此万众公司二审庭审时解释为“虽然鹏祥公司做了防水工程，但是防水工程做的质量不合格，现场的墙体都已经因为漏水脱落”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，万众公司在本案所涉工程未经竣工验收的情况下即进行使用，结合诉讼过程中合同双方约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年”亦已届满，故一审判决万众公司返还鹏祥公司保证金550000元并无不当。本院核定下欠工程款为：（1）鄂州阳光咨询审字（2019）137-4号、鄂州阳光咨询审字（2019）137-5号两份报告确定工程总造价为9243805.54元。（2）鹏祥公司二审自认收到工程款8779450元。（3）双方存在争议的四笔款项的认定：①万众公司提交了戴焕项于2016年11月18日出具的15000元的收条，故该款应抵扣工程款；②依万众公司的观点，12000元是本案所涉工程交纳的保险费，按照工程造价分摊到鹏祥公司名下应承担8700元，但其未与鹏祥公司办理分摊、确认的手续，故该款不应抵扣工程款；③鹏祥公司并未提起上诉，且2017年5月4日的50000元是汇至戴焕项的账户，一审抵扣工程质保金并无不当，鹏祥公司二审主张应抵扣工程款的理由不能成立；④对于2017年5月4日汇给谢海忠的50000元，一审审理中谢海忠出具《情况说明》称“该款是万众公司代鹏祥公司支付的、下欠其工程款50000元，其不慎将戴焕项签字的代付条子遗失”，该说法明显不合常理，如万众公司是代鹏祥公司支付下欠谢海忠的工程款，则戴焕项签字的代付条子应由万众公司持有，而不是由谢海忠持有，故对该笔款项不应抵扣工程款。（4）在一审法院组织对账时鹏祥公司除认可339450元税款外，还同意扣减60550元，故该款应抵扣工程款。因此，万众公司下欠鹏祥公司工程款金额为388805.54元（9243805.54元-8779450元-15000元-60550元）。综上，上诉人万众公司上诉请求部分成立，对成立部分应予支持；原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初944号民事判决第二项，即：“被告武汉万众体育器材有限公司于本判决生效之日起三日内向原告湖北鹏祥建设工程有限公司退还保证金550000元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；二、撤销鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初944号民事判决第一、三项，即：“被告武汉万众体育器材有限公司于本判决生效之日起三日内向原告湖北鹏祥建设工程有限公司支付工程款420805.54元及逾期付款利息107442.17元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，自2013年11月1日计算至2017年10月30日止，后期利息计算至付清之日止），共计528247.71元；驳回原告湖北鹏祥建设工程有限公司的其他诉讼请求”；三、上诉人武汉万众体育器材有限公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人湖北鹏祥建设工程有限公司支付工程款388805.54元及逾期付款利息93313.33元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，自2013年11月1日计算至2017年10月30日止，后期利息计算至付清之日止），共计482118.87元；四、驳回被上诉人湖北鹏祥建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费40884元，由湖北鹏祥建设工程有限公司负担28619元，武汉万众体育器材有限公司负担12265元。二审案件受理费11630元，由湖北鹏祥建设工程有限公司负担1163元，武汉万众体育器材有限公司负担10467元（二审湖北鹏祥建设工程有限公司应负担的诉讼费用，已由武汉万众体育器材有限公司垫付，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年十月十日书记员 彭            朗