北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5017号上诉人（原审被告）：何畏，男，1942年9月25日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：胡占全，北京市民博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关吉娜，女，1986年2月19日出生，满族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：沙敬，北京市双利律师事务所律师。原审被告：何昊，男，1972年1月3日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：胡占全，北京市民博律师事务所律师。上诉人何畏因与被上诉人关吉娜、原审被告何昊定金合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初15425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何畏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回关吉娜的全部诉讼请求；2.关吉娜负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，忽略了案涉交易的背景。本案的基本事实是关吉娜与何畏系邻居，关吉娜欲将其XXXX房屋与何畏的XXXX号房屋打通并为一户，故多次向何畏提出购买XXXX房屋，并承诺负责以同一小区面积大于XXXX的房屋作为换购房源。在关吉娜主动找到符合要求的XXXX房屋后，双方启动了“以房换房”事宜。2016年3月11日，关吉娜与何畏签订了《买卖定金协议书》，约定以1054万元购买XXXX房屋，先行支付定金50万元，并约定同年4月25日支付剩余购房款1004万元；同日，何畏与XXXX房主徐乃人、黄立凡签订了同样内容的《买卖定金协议书》。但是，在2016年3月底，关吉娜以突发情况为由，称自己无法支付剩余1004万元购房款，并提出解除双方的房屋买卖协议。2016年4月2日，双方签订《解约协议书》，原本约定“定金不予退还”，但在关吉娜的恳求下，在尚未确定是否能够以原价出售房屋的情况下，何畏同意将“不予”涂改为“酌情”。此后，何畏为了严格履行与徐乃人、黄立凡所签的购房合同，被迫于2016年4月13日以895万元向案外人张晓萌出售了XXXX房屋。至此，本无卖房、换房需求的何畏，应关吉娜之请求与承诺，卖出自己XXXX房屋又买入同小区XXXX房屋，购房款减少105万元，额外支付居间服务费、担保费25万元，税费25万元，换房装修费30万元，除去收取关吉娜的定金50万元，此次交易中何畏损失135万元，因此，在定金无法完全弥补何畏损失的情况下，定金50万元不应再退还。二、一审判决分配举证责任有误，导致合同解除原因以及违约方的认定有误。现有证据足以证明违约方系关吉娜，关吉娜主张的何畏意图卖出更高房价才与之解除合同的说法与整个交易的目的不符，与客观事实亦不相符。三、一审判决法律适用错误，未尊重当事人的意思自治，《解约协议书》中的酌情权应当由守约方何畏根据自己的交易损失行使，而非由法院按照公平原则五五分担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公平，应予改判。关吉娜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。《解约协议书》明确将“不予”划改为“酌情”，则意味着何畏已经同意退还定金，而且应该是50万元全额退还。《解约协议书》签订后，何畏一直不退还定金，也不接听电话，经过长时间等待，无奈只得到法院提起诉讼。关吉娜对于一审判决中仅退还25万元定金的判项不服，但考虑到诉讼周期过长、家务事已经耗费诸多精力，因此并未提出上诉。何昊述称，认可何畏的上诉意见。何畏与何昊系父子关系，何昊代表何畏签订了《解约协议书》。原本决定定金不予退还，但关吉娜说其父亲的银行账户被公安局冻结了，无力支付购房款且处境困难，于是双方商量如果XXXX的房屋另行卖出的房款价格高于双方约定的价格则退还定金，如果低于约定价格则不退。关吉娜向一审法院起诉请求：1.判令何畏、何昊向关吉娜共同归还定金50万元及利息5000元；2.判令本案诉讼费用由何畏、何昊承担。一审法院认定事实：2016年3月11日，何畏（甲方、出售人）与关吉娜（乙方，购买人）签订《买卖定金协议书》，就甲方出售房屋给乙方而收取定金事宜达成如下协议：乙方确认以1054万元购买甲方为产权人的XXXX房屋，此价款不包含依国家规定应当由甲方承担的税费，该房屋买卖涉及的税费由乙方承担。乙方应于本协议签署时向甲方支付定金50万元，甲方收取定金时应向乙方出具收据。甲乙双方应于签署本协议3个工作日内签署买卖合同等相关法律文件，甲乙双方应在本协议约定的期限内签署房屋买卖合同。如甲方违约，甲方应向乙方双倍返还定金。如乙方违约，则甲方已收取的定金不予退还。该协议尾部“出售人”处有“何畏”签名字样、“代理人”处有“何昊”签名字样，“购买人”处有“关吉娜”签名字样。对此，何畏、何昊与关吉娜均称因关吉娜的XXXX房屋与何畏的XXXX房屋相邻，关吉娜想将两间房屋打通，故向何畏求购XXXX房屋；何畏向关吉娜提出在同一小区换购一套大于XXXX房屋面积的房屋才考虑出售该房屋；XXXX房屋的面积大于XXXX房屋；上述协议签订后，何畏与关吉娜按照协议约定的期限签订的房屋买卖合同，出售价格为1054万元，该买卖合同现已被撕毁。2016年3月11日、12日，关吉娜支付上述协议约定的定金50万元。对此，关吉娜提交了二张《收据》，内容载明：今收到购买人关吉娜购买1-18G房屋的定金10万元、40万元。收据尾部“出售人”处均有“何畏”签名字样、“代理人”处均有“何昊”签名字样，收款日期分别为2016年3月11日、3月12日。关吉娜称何昊作为何畏的代理人收取上述定金10万元、40万元。何畏、何昊称定金10万元是何畏收取的，定金40万元系何昊作为何畏的代理人收取的，何昊收取该款项后交给了何畏。2016年4月2日，何畏（甲方，出售人）与关吉娜（乙方，买受人）签订《解约协议书》，鉴于甲方向乙方出售1-18G房屋，双方分别或共同签署了相关法律文件及买卖合同和定金协议，现经双方友好协商，达成如下协议：1.本协议一经生效，甲乙双方此前分别或共同签署的所有关于上述房屋买卖、代理及相关协议（无论口头、书面或其它形式）均告解除。2.甲方收取的定金（“不予”被划改为“酌情”）退还。3.除本协议书所确定之责任外，甲乙双方互不承担其它任何责任。4.因本协议一方或双方不履行或延迟履行本协议约定事项给其他方造成损失的，违约方应承担赔偿责任……。对此，关吉娜称因何畏将XXXX房屋涨价所以双方签订《解约协议书》，何畏、何昊称因关吉娜无力支付除定金外的剩余房款故与何畏协商解除双方之间的《买卖定金协议书》而签订《解约协议书》。对于《解约协议书》为何将不予退还定金改为酌情退还定金，关吉娜称因何畏同意退还故作修改，何畏、何昊称因关吉娜没有购买XXXX房屋的违约行为，要求解除房屋买卖协议，所有按约定应不予退还定金，但关吉娜称其父亲的银行卡被冻结，其经济状况较差，恳求何畏酌情退还一些，同时，何畏考虑到邻里关系以及关吉娜违约导致其换购房屋的实际损失尚未确定，故何畏同意了关吉娜的请求，将不予改为酌情。一审诉讼中，何畏、何昊提交一份《买卖定金协议书》，用于证明何畏与徐乃人、黄立凡签订该协议，约定何畏支付定金，购买XXXX房屋。该协议载明的签署日期为2016年3月11日，签订各方为徐乃人、黄立凡（出售人、甲方）与何畏（购买人、乙方）、链家经纪公司（丙方、居间人），内容载明：乙方确认以1000万元购买甲方为产权人的XXXX房屋，此价款不包含依国家规定应当由甲方承担的税费，该房屋买卖涉及的税费由乙方承担。乙方应于本协议签署时向甲方支付定金10万元，甲方收取定金时应向乙方出具收据。甲乙丙三方应于本协议签署的同时签署定金托管协议，乙方应当同时以资金托管的方式向甲方支付定金40万元。甲乙双方应于签署本协议3个工作日内签署《北京市存量房买卖合同》等相关法律文件，甲乙双方应在本协议约定的期限内签署房屋买卖合同。如甲方违约，甲方应向乙方双倍返还定金。如乙方违约，则甲方已收取的定金不予退还。甲乙双方同意，由丙方为本次交易提供居间服务，且应在签署买卖合同时由乙方向丙方支付居间代理费20万元。该协议后附有一张《收据》，载明：在链家经纪公司的居间服务下，今收到购买人何畏购买2-29H房屋的定金10万元。收款日期2016年3月11日。对此，关吉娜认可该协议的真实性，不认可关联性、证明目的。一审诉讼中，何畏、何昊提交一份《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，用于证明因关吉娜要求购买何畏的XXXX房屋，何畏需要在同一小区内购买另一套房屋用于居住，所以何畏与徐乃人、黄立凡签订该房屋买卖合同。该合同载明的签署日期为2016年3月11日，签订各方为何畏（买受人）与徐乃人、黄立凡（出卖人），内容载明：出卖人所售房屋为XXXX房屋，出卖人与买受人通过链家经纪公司居间介绍成交，房屋成交价格为500万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价500万元，买受人向出卖人支付定金50万元。对此，关吉娜认可该合同的真实性，不认可关联性、证明目的。一审诉讼中，何畏、何昊提交一份《居间服务合同》，用于证明何畏因居住需要购买XXXX房屋而支付居间服务费22万元。该合同载明的签署日期为2016年3月11日，签订各方为徐乃人、黄立凡（出卖人、甲方）与何畏（买受人、乙方）、链家经纪公司（居间人、丙方），内容载明：甲、乙双方在丙方的居间服务下就XXXX房屋于2016年3月11日签订了《北京市存量房买卖合同》，因本次交易涉及多次支付房款等复杂事宜或手续的办理，经各方协商，按照规定上浮10％的标准由乙方向丙方缴纳居间代理费22万元，于本合同签订当日支付。对此，关吉娜认可该合同的真实性、不认可证明目的。一审诉讼中，何畏、何昊提交一份《房屋交易保障服务合同》，用于证明何畏因居住需要购买XXXX房屋而支付担保费用3万元。该合同载明的签署日期为2016年3月11日，签订各方为徐乃人、黄立凡（甲方）与何畏（乙方）、北京中融信担保有限公司（丙方）（以下简称中融担保公司），内容载明：甲乙双方就XXXX房屋交易签署了《北京市存量房屋买卖合同》委托丙方办理后续交易事宜，乙方向丙方支付保障服务费3万元，于本合同签订当日支付。对此，关吉娜认可该协议的真实性，不认可关联性、证明目的。一审诉讼中，何畏、何昊提交一张《北京链家预收费专用收据》《中融担保公司专用收据》，用于证明何畏支付居间服务费22万元、担保费3万元。对此，关吉娜认可二张收据的真实性，不认可证明目的。一审诉讼中，何畏、何昊提交一张《房屋出售委托登记表（独家）》，用于证明由于关吉娜违约不再购买XXXX房屋，为了避免就购买XXXX房屋支付巨额违约金，何畏无奈只得继续委托链家经纪公司出售XXXX房屋。该登记表记载的签署日期为2016年4月2日，签订双方为何畏（委托人、甲方）、链家经纪公司（受托人、乙方），内容载明：委托期限自2016年4月2日至2016年5月1日，乙方为甲方的独家委托服务提供者，甲方确认XXXX房屋出售总价款不低于900万元，甲方收取乙方委托保证金2000元。对此，关吉娜认可该登记表的真实性、不认可证明目的。一审诉讼中，何畏、何昊提交一份《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》《居间服务合同》《房屋交易保障服务合同》《买卖定金协议书》，用于证明因关吉娜违约，何畏无力支付XXXX房屋购房款，不得不与张晓萌签订上述协议出售XXXX房屋。对此，关吉娜认可上述合同、协议的真实性，不认可证明目的。关吉娜、何畏与何昊均称张晓萌以895万元购买了何畏的XXXX房屋。一审法院认为，关吉娜与何畏签订的《买卖定金协议书》《解约协议书》反映了双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，何昊不是《买卖定金协议书》《解约协议书》的签订方，仅作为何畏的代理人在二份协议上签字，因此关吉娜向何昊主张返还定金、支付利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。对于何畏是否应当向关吉娜退还定金的问题，该院做如下评述：首先，《解约协议书》没有对于双方解除买卖XXXX房屋相关协议的原因作出说明，仅表述为经双方友好协商解除相关协议，没有明确是谁的违约导致协议的解除。其次，本案中，关吉娜与何畏虽主张因对方存在违约行为而导致买卖XXXX房屋相关协议解除，但都不能提交充分有效的证据予以佐证，故无法对关吉娜、何畏主张的事实予以采信。最后，将不予退还定金改为酌情退还，表明了何畏有意要向关吉娜退还部分定金，但金额并没有明确。关吉娜与何畏虽对上述修改做出解释，但都不能提交证据予以佐证，故无法对关吉娜、何畏的解释予以采信。综上，鉴于双方对于酌情退还定金的金额没有做出明确约定，该院根据公平原则，酌定何畏向关吉娜退还定金25万元，关吉娜超出该金额部分的诉讼请求，该院不予支持。关吉娜要求支付利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.何畏向关吉娜退还定金25万元，于判决生效之日起10日内付清；2.关吉娜的其他诉讼请求。二审中，各方当事人未提交新的证据。二审中，本院依法补充查明以下事实：2016年4月13日，何畏与张晓萌签订《北京市存量房屋买卖合同》《补充协议》，约定以895万元价格购买何畏的XXXX房屋。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张可知，本案的争议焦点是案涉定金是否应当返还以及返还的具体金额。本院将从案涉交易背景、违约责任判定、合同条款解释三方面逐一论述。一、从交易背景出发本案存在一个较为特殊的交易背景需要明晰。关吉娜与何畏系同一小区同一楼层的邻居，关吉娜意欲实现老人与子女同住的目的，故而与何畏商量购房一事。何畏主张，其本无卖房、换房计划，但在关吉娜家多次主动沟通下，产生了同一小区换购面积更大房屋的想法，并向关吉娜提出相关条件。此后，关吉娜与何畏于2016年3月11日签订了《买卖定金协议书》、房屋买卖合同，约定关吉娜以1054万元购买何畏为产权人的XXXX房屋；同日，何畏与徐乃人、黄立凡亦签订了《买卖定金协议书》、房屋买卖合同，约定以1000万元购买徐乃人、黄立凡处于同一小区内的XXXX房屋。因此，结合双方当事人的陈述以及相关合同签订、履行情况来看，本案的特殊背景在于：1.基于一墙之隔的优势房屋地理位置、以及可拆墙合并住所的优势居住条件，何畏的XXXX房屋对于关吉娜而言属于特定商品；2.关吉娜为了购买该特定商品，同意支付1054万元的购房款，而何畏在确认有面积更大、价格为1000万元的同小区待售房屋可换购后，与关吉娜达成交易约定；3.何畏在整个交易中的可期待利益为获得卖房、买房的交易差价54万元，以及同小区内面积更大的房屋。二、对违约方予以判定关吉娜主张，双方签订《解约协议》是因为何畏意欲卖出更高价格，但其并未提供证据予以证明。何畏则主张，双方房屋买卖合同签订后，关吉娜于同年3月底明确表示无经济能力支付房款，何畏为了防止自己在XXXX房屋交易中违约而面临高额违约金，于是与关吉娜签订《解约协议》，另行卖房筹措买房资金。本院认为，首先，从案涉交易背景可以看出，何畏处于“以房换房”的交易链条中，其分别在与关吉娜签订卖房、与徐乃人、黄立凡签订买房协议，购房款数额巨大且支付周期仅一月有余的情况下，还主动向关吉娜提出涨价否则解约、将自己置于违约的未知境地，不符合常理。其次，从后续新的卖房价格来看，与关吉娜解除合同后，何畏仅半月时间就将XXXX房屋出售给张晓萌，此次出售价格仅为895万元。因此，较之特定商品购买者关吉娜承诺的1054万元价格而言，何畏短期内以同等价格售出房屋的可能性极低，因此何畏主动向关吉娜提出解约的可能性亦极低。最后，从法律规定与合同约定的内容审查。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，何畏与关吉娜于2016年3月11日签订的《买卖定金协议书》约定：如何畏违约，何畏应向关吉娜双倍返还定金；如关吉娜违约，则何畏收取的定金不予退还。从何畏与关吉娜签订的《解约协议书》第2点的行文表述来看，双方协商的是何畏收取的定金不予退还或者酌情退还的问题，而非何畏收取的定金双倍返还的问题。因此，本院认为，双方当事人在解除相关协议时，已经就关吉娜的违约行为以《解除协议书》第2点的形式予以了确认，并就违约责任的承担再次明晰。一审法院对于违约责任的认定错误，本院予以纠正。三、对合同条款予以解释《解约协议书》第2点约定，何畏收取的定金酌情退还。关吉娜主张，酌情退还即意味着应当全款退还。何畏对此不予认可。基于法定与约定的定金条款内容，以及当事人履行合同的具体情况，本院认为，案涉定金是否退还的“酌情”要素判定权应首先归属于何畏。何畏上诉主张，双方签订《解约协议书》，原本约定“定金不予退还”，但在关吉娜的恳求下，在尚未确定是否能够以原价出售房屋的情况下，何畏同意将“不予”涂改为“酌情”。依据何畏的主张，本院梳理之：1.双方在对于定金是否不予退还的协商时，何畏作出了让步，表示有可以退还的余地；2.该判断条件为定金在以原价或高于原价出售房屋时，同意退还。据已查明的事实可知，房屋二次销售中，何畏的XXXX房屋仅售出895万元的价格，与关吉娜承诺的1054万元差距巨大，加之二次销售亦增加了何畏的交易成本、时间成本，导致何畏的各项损失大于50万元定金。因此，本院认为，何畏在结合整个交易中自己一方的利益损失金额，作出最终不予退还定金的决定，并无不当。一审法院适用公平原则，酌定何畏退还一半定金，属于法律适用错误，本院予以纠正。综上所述，何畏的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初15425号民事判决；二、驳回关吉娜的诉讼请求。一审案件受理费8850元，由关吉娜负担。二审案件受理费5050元，由关吉娜负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈实审 判 员 杨力审 判 员 王晴二〇二〇年十月十二日法官助理 孙鑫书 记 员 江瑞