河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12119号上诉人（原审被告）：董正强，男，1969年2月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：涂俞京（系董正强儿媳），1992年5月5日出生。被上诉人（原审原告）：刘延兵，男，1986年6月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：周小学，河南博正律师事务所律师。上诉人董正强因与被上诉人刘延兵劳务合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人董正强及其委托诉讼代理人涂俞京，被上诉人刘延兵及其委托诉讼代理人周小学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董正强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘延兵的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。本案一审庭审后因刘延兵提供不属实的村委会证明，拟证明庭审中依法出庭的证人与董正强具有亲属关系，意图推翻证人证言的真实性。董正强亦提交了正阳县十门村及息县月儿湾村村委会出具的《证明》，证实了刘延兵证明内容的不真实性。一审判决在未经双方当事人质证的情形下，即以董正强“提供证人证言不足以证明其主张”为由，径行作出不利的判决，违反法定程序，严重损害了董正强的合法权益。二、一审出庭的参加本案工程施工的4位证人证言足以证明刘延兵对新都万象城2#楼保温、外墙涂料工程仅施工一半，另一半由董正强另行组织其他人施工完成且已结算完毕的事实。一审判决未予认定明显错误，二审法院应予纠正。庭审中由董正强组织参加施工新都万象城2#西边一个半单元保温、涂料工程的工人出庭作证时，每位证人均能详细说出工程参与人。施工过程、施工时间、施工地点、参与方式等重要基本事实，虽然4位证人回答问题时的表述不太相同，但意思高度一致，充分证明证人证言的真实性，印证了刘延兵对合同约定的新都万象城2#楼保温、外墙涂料仅施工一半工程量的客观事实，一审判决应予以认定。刘延兵至今仍未提供其对本案2#楼保温、外墙涂料工程施工的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。三、董正强通过李某向王宽工人支付的劳务费14130元，因该部分劳务费系因刘延兵人员短缺，董正强派其管理人员李某组织施工5#、6#、7#楼的王宽带领工人帮助刘延兵施工了2#、3#的部分工程产生的劳务费用，该部分费用应认定为董正强向刘延兵支付的劳务费，一审判决未予认定，属严重错误。四、即便扣除董正强同意另补刘延兵的30000元，董正强已向刘延兵支付劳务费共315730元，董正强就刘延兵施工部分劳务费支付完毕且超额支付，一审判决董正强支付劳务费155024元及利息缺乏事实及法律依据。根据2016年1月董正强与发包单位河南鑫地房地产开发有限公司其中对2#楼、3#楼外墙保温和涂料工程的完工工程量进行的结算显示，2#楼外墙保温施工面积为10798平方米，外墙涂料总面积为15117平方米，3#保温总面积为5882平方米。刘延兵实际施工的总面积应为保温工程量11281平方米（10798平方米/2+5882平方米=11281平方米），外墙涂料施工量7558.5平方米（15117平方米/2=7558.5平方米），其总劳务费应为:11281平方米×16.5元/平方米+7558.5平方米×12元/平方米=276838.5元。故董正强已将刘延兵施工部分劳务费支付完毕且超额支付。五、刘延兵请求支付劳务费用的诉讼时效期间已过。从董正强2016年11月24日将最后一笔劳务款项支付给刘延兵，至刘延兵起诉之日起已达三年之久，刘延兵未提供证据证明该期间曾向董正强主张过。本案诉讼时效期间早已经过，刘延兵诉请缺乏法律依据，依法应不予支持。刘延兵辩称，1、刘延兵与董正强签订的施工协议书，就是2#楼整栋。有董正强签字确认的工程量和价款确认单，足以证明刘延兵施工2#、3#楼。且有董正强注明再另补3万元。2、一审中，董正强提供的四个证人到庭作证，证人与董正强存在利害关系，并作虚假陈述，一审判决不予采信正确，程序不存在违法。3、结合董正强提供的相关单位出具的施工量表格，一审判决最终确定工程量及应付款项正确。刘延兵向一审法院起诉请求：依法判令董正强向刘延兵支付劳务费305351元及利息81042.28元（利息以305351元为基数按照中国人民银行同期贷款利率暂计算，自2015年2月17日起计算至2020年5月17日，此后按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕之日止）。一审法院认定事实如下：2014年3月1日，刘延兵与董正强签订《外墙涂料工程施工协议书》1份，约定董正强将其承包的新都万象城2号楼外墙涂料工程及2号楼、3号楼保温工程以包工包辅料的方式交由刘延兵进行施工，合同工期40个工作日，合同价格为外墙乳胶漆每平方米12元，保温工程每平方米16.5元，吊篮装卸费每台补加200元；工程付款方式为：底腻子批完两遍打磨完毕付总工程款的30%，一遍底漆、二遍面漆涂刷完毕付总工程款的80%，交工后付总工程款的95%，剩余5%为保修金，保修期为一年，在保修期满后，无其他质量问题一次性无息退返。协议签订后，刘延兵组织工人按照该协议书约定进行了施工，工程施工期间及施工完毕后，董正强自2014年1月28日至2014年8月15日期间支付给刘延兵劳务费301600元，余款未付；2015年2月17日，因刘延兵向董正强催款，董正强给刘延兵出具书面证明1份：“登封新都万象城工地2#、3#外墙保温每平方16.5元，外墙涂料每平方12元，在原有基础上另补上叁万元整（30000.00元），2015年6月1日之前把另补叁万元先给完。”2016年2月1日、2016年11月24日，董正强分两次向刘延兵支付30000元，余款刘延兵催要未果，故而成讼。另查明：本案争议工程是董正强承包河南鑫地房地产开发有限公司外墙保温和涂料工程的一部分，2016年1月董正强与河南鑫地房地产开发有限公司对2号楼、3号楼、5号楼、6号楼、7号楼外墙保温和涂料工程的完工工程量进行了结算，其中显示2号楼外墙保温施工面积为10798平方米，外墙涂料面积为15117平方米，3号楼外墙保温施工面积为5882平方米。一审法院认为，刘延兵、董正强之间形成劳务合同法律关系，双方签订的《外墙涂料工程施工协议书》以及2015年2月17日董正强向刘延兵出具的证明是双方真实的意思表示，刘延兵按照合同约定提供了外墙保温、涂料工程劳务，董正强应当依照约定承担付款义务。依照合同约定的价格，董正强应支付刘延兵劳务费456624元，扣除董正强已经支付的301600元，董正强还应支付刘延兵劳务费155024元；2015年2月17日董正强向刘延兵出具的证明同意另外再补30000元，该30000元董正强已经于2016年2月1日、2016年11月24日付清，对该部分款项，该院不再计算；董正强辩称，刘延兵对2号楼的保温及涂料工程仅施工了一半，因刘延兵不予认可，根据双方当事人陈述，本工程的发包方也已经就本案所涉工程向董正强结算了工程款，而董正强除提供证人证言外未提供其他相关证据，该院认为董正强所举证据不足以证实其主张，对其该项辩由不予采纳；董正强辩称，刘延兵所诉超诉讼时效，该院认为，因双方对工程量及工程价款未进行明确的结算，刘延兵也连续向董正强催要该款，故对董正强该项辩由不予采纳；刘延兵要求董正强自2015年2月17日起按照中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息，该院认为2015年2月17日董正强向刘延兵出具的证明中，双方约定董正强2015年6月1日前把另补30000元先给完，对下欠劳务费用的利息自2015年6月2日起算起为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：董正强应于判决生效之日起十日内支付刘延兵劳务费155024元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，自2015年6月2日起付至欠款清偿之日止）；二、驳回刘延兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7096元，减半收取计3548元，由董正强承担1700元，刘延兵承担1848元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。法院依法组织当事人举证、质证。二审中，董正强提供以下证据：1、四名证人证言，予以证明已按协议约定施工完毕，包含2号楼保温、涂料，3号楼保温。2、刘延兵与董正强儿子通话录音，予以证明2020年5月11日就拖欠工程款问题进行了沟通。3、微信聊天记录，予以证明董正强儿子确认刘延兵施工量及工程款。4、身份信息表，予以证明一审中董正强与证人之间存在亲属关系，一审法院不予采纳证人证言正确。董正强发表质证意见：1、认识证人李某、肖某，同意两人出庭作证。其他证人不认识。2、对录音真实性无异议，但双方未最终核实涂料面积。本院认为，对于证人李某的证言，董正强认可其为工地负责人，董正强询问是否有部分工程刘延兵未进行施工，李某回答时间久记不清了；对于证人肖某的证言，证人陈述其仅负责协调双方纠纷，但对于刘延兵具体施工情形不清楚；对于证人陈某、刘某的证言，刘延兵租用陈某的吊篮进行施工，刘某跟从刘延兵施工，上述证言仅能证明刘延兵进行施工，不足以证明刘延兵实际施工的面积。故本院均不予采纳。对于录音资料，经当庭播放，董正强认可其儿子董国天与刘延兵沟通涂料面积事宜，本院认为，该证据可以证明刘延兵向董正强主张权利的事实。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在工程完工后，刘延兵提供董正强出具的《证明》，载明劳务费结算价格，且承诺再补上3万元。并未注明刘延兵未完全施工。一审法院认为董正强仅提供证人证言，未提供其他证据相印证，不足以证明刘延兵未完全施工的事实，故依据董正强与发包方结算时的面积认定工程量，一审程序并无不当。二审中，董正强主张刘延兵仅对2号楼保温、外墙涂料施工一半，另一半由他人施工完毕，亦未提供证据加以证明。故董正强上诉称刘延兵仅施工一半、其已超付劳务费的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。二审中，刘延兵提供的录音证据，可以证明其向董正强主张过劳务费，故董正强上诉称刘延兵起诉已过诉讼时效的理由，本院不予采信。综上所述，董正强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由董正强负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年十月十五日书记员 曹芳宇