湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1376号 上诉人（原审原告）：湖南卓群安装工程有限公司。 法定代表人：段肖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺丰，湖南民韦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳需要。 委托诉讼代理人：何平安，湖南屈平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何小用，湖南屈平律师事务所实习律师。 原审第三人：新邵县平安建筑机械设备租赁有限公司。 法定代表人：黄锋，该公司负责人。 原审第三人：湖南省第六工程有限公司。 法定代表人：陈光乐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宁波。 委托诉讼代理人：黎宏，湖南邵长律师事务所律师。 上诉人湖南卓群安装工程有限公司（以下简称卓群公司）因与被上诉人柳需要及原审第三人新邵县平安建筑机械设备租赁有限公司（以下简称平安公司）、湖南省第六工程有限公司（以下简称第六公司）劳动争议一案，不服湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 卓群公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回柳需要对上诉人提起的诉讼请求；2、本案诉讼费用由柳需要承担。事实和理由：1、上诉人与柳需要之间不存在劳动关系，柳需要与平安公司之间建立了劳动关系。上诉人与柳需要之间的劳动合同仅是为了办理工伤保险待遇而补签，双方之间并无实际的劳动关系，而柳需要与平安公司均认可双方之间存在劳动关系，柳需要的工资也是由平安公司发放。因此一审法院认定上诉人与柳需要之间存在劳动关系并承担相关责任，是不符合客观事实的；2、一审法院适用法律错误。如前所述，上诉人与柳需要之间不存在劳动关系，上诉人没有为柳需要缴纳工伤保险费的义务，因此一审法院适用《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的有关规定，判决上诉人补足柳需要工伤保险待遇损失中的不足部分，系适用法律错误。 柳需要辩称，上诉人主张柳需要与平安公司之间存在劳动关系没有事实依据；上诉人主张只是为柳需要代缴工伤保险费，柳需要不认可；一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 第六公司述称，上诉人的上诉与本公司没有任何关系，但认为柳需要工资收入情况的证据不充分。 平安公司未作陈述。 卓群公司向一审法院起诉请求：1.依法判决卓群公司与柳需要不存在劳动关系；2.卓群公司不承担柳需要的工伤保险待遇损失。 一审法院认定事实：柳需要系平安公司的员工，因平安公司未办理社保开户，经与卓群公司协商，平安公司与卓群公司于2017年4月签订《社保代缴协议书》，由卓群公司为包括柳需要在内的职工购买社会保险。2017年6月18日，柳需要经平安公司介绍到邵阳某某医院新院工地工作，卓群公司以用人单位的名义与柳需要签订了《劳动用工合同》，约定柳需要从事塔吊安装工作。2017年5月9日，案外人佘某某将其购买的塔式起重机挂靠平安公司。2017年10月15日，平安公司与湖南省第六工程有限公司邵阳某某医院新院建设项目经理部（以下简称第六公司工程项目部）签订《塔吊租赁合同》，约定将佘某某挂靠平安公司的塔式起重机出租给第六公司工程项目部使用，工地的统一编号为4#塔吊。2017年10月份，第六公司与卓群公司签订《塔吊安装拆卸合同》，该合同约定由卓群公司负责第六公司工程项目部租赁的4#塔吊的安装、拆卸、升节等工作。2017年12月25日，第六公司工程项目部通知佘某某要求其在次日7点30分许对4#塔吊升节。随后，佘某某联系许某某，告知4#塔吊需要升节。许某某便联系平安公司的三名员工柳需要、禹某某、刘某某对4#塔吊升节，2017年12月26日9时30分左右因升节人员操作不当，导致4#塔吊大臂坠落损毁，造成柳需要等人受伤。 柳需要受伤后被送往邵阳某某医院住院治疗97天（自2017年12月26日至2018年4月2日），邵阳某某医院出具诊断证明书：患者于2017年12月26日至2018年4月2日在本院住院手术治疗，住院期间后一个月需陪护1（壹）人，其它住院期间需陪护2（贰）人。2018年1月26日，卓群公司向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年2月24日，邵阳市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定柳需要所受伤害属于工伤认定范围，并确认用人单位为卓群公司。因伤情较重，2018年4月2日，柳需要遵医嘱转至湖南某某康复医院住院康复治疗148天（自2018年4月2日至2018年8月28日），康复治疗期间由其配偶吕某某护理照料。2019年3月11日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，卓群公司职工柳需要所受伤害构成伤残陆级。2018年9月6日至2019年4月11日，柳需要因治疗共花费医疗费2255元。2019年4月12日，邵阳市某某司法鉴定所出具鉴定意见：一、自2019年4月12日柳需要的伤需后续医疗费16000元（含复查、全麻下两处取内固定物、关节功能康复、药物治疗等费用）。二、自受伤之日起计算，被鉴定人柳需要伤后前期误工损失日计算至本次鉴定日（2019年4月12日）止；前期护理人数及护理时间凭医院有效证明为准；营养180日。后期康复、取内固定治疗，误工90日，壹人护理15日。柳需要共花费鉴定费1825元。此后，柳需要以卓群公司不承担工伤待遇为由，向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。新邵县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月16日作出裁决，卓群公司不服仲裁裁决，向湖南省新邵县人民法院提起诉讼。 另查明，2017年12月，卓群公司以用人单位名义为柳需要购买了工伤保险，但系按月工资3008元的标准缴纳工伤保险费。柳需要从事塔式起重机操作工作期间，其从平安公司处领取工资，工资情况：2017年3月、6月、7月工资均为5500元，2017年4月、5月、11月、12月工资均为5800元，2017年8月工资为5600元，2017年9月、10月工资均为6000元。柳需要住院期间，卓群公司为柳需要支付了医药费，并向柳需要支付了生活费18000元。2019年5月20日，柳需要领取工伤保险赔付的一次性伤残补助金48128元。 一审法院认为，本案属劳动争议。劳动者的合法权益受法律保护。柳需要在邵阳某某医院新院工地工作时受伤，并被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。本案的争议焦点为：一、柳需要的各项损失数额和范围是否符合法律规定；二、柳需要的工伤保险待遇由谁承担。 关于柳需要的各项损失数额和范围是否符合法律规定的问题。1.营养费，柳需要主张的营养费5400元，于法无据，不予支持。2.医疗费和鉴定费，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一款第一项、第十项及第二十三条第一款之规定，柳需要主张的医疗费和鉴定费20080元（包括后续治疗费16000元、柳需要垫付的医疗费2255元、柳需要垫付的鉴定费1825元）依法由工伤保险基金支付，柳需要应当按照规定向工伤保险部门申请，故不予支持。3.住院伙食生活补助费，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一款第二项及《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，柳需要住院期间伙食补助费为2450元（10元／天×245天），但依法由工伤保险基金支付，柳需要应当按照规定向工伤保险部门申请，故对于柳需要要求住院伙食补助费及住院伙食补助费差额的请求，不予支持。4.护理费，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一款第五项之规定，虽然劳动能力鉴定委员会没有确认柳需要生活自理障碍程度，但邵阳某某医院诊断柳需要住院期间后一个月需陪护1（壹）人，其它住院期间需陪护2（贰）人；康复治疗期间由其配偶吕某某护理照料；后续治疗期间需要壹人护理15天；故认定护理费为49581元（按2018年居民服务、修理和其他服务业55343元／年计算，55343元／年÷365天×67天×2人+55343元／年÷365天×30天+55343元／年÷365天×148天+55343元／年÷365天×15天），但柳需要只要求支付护理费46834元，系对其自身权利的处分，予以认可，因此确定护理费为46834元。5.停工留薪期工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《工资支付暂行条例》第六条第三款之规定，平安公司提供了柳需要的工资证明，故认定柳需要月平均工资为5730元［（5500元×3个月+5800元×4个月+5600元+6000元×2个月）÷10个月］。另根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定，结合柳需要的伤残等级、住院治疗时间、治疗经过、康复现状、出院医嘱和后续治疗等情况，酌情认定停工留薪期为12个月。因此柳需要停工留薪期工资为68760元（5730元/月×12个月）。6.一次性伤残补助金差额，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，柳需要因工所受伤害构成陆级伤残，一次性伤残补助金为16个月的工资。另根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款之规定，因卓群公司未足额缴纳工伤保险费，因此还需补足柳需要一次性伤残补助金差额43552元（5730元/月×16个月-48128元）。7.一次性工伤医疗补助金及一次性工伤医疗补助金差额，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定，柳需要提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，故一次性工伤医疗补助金应当在终止劳动关系后依法向工伤保险部门申领，因此对于柳需要要求卓群公司承担一次性工伤医疗补助金的请求，不予支持。柳需要要求卓群公司承担一次性工伤医疗补助金差额，因柳需要实际月平均工资为5730元，而卓群公司仅按月平均工资3008元为柳需要购买工伤保险，客观上造成了柳需要工伤保险待遇损失，依法应当就差额部分予以补偿，因此根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条第三款之规定，一次性工伤医疗补助金差额为48996元[（5730元/月-3008元/月）×18个月]。8.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条第三款之规定，柳需要提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性就业补助金应为171900元（5730元/月×30个月）。以上损失中，用人单位承担护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金，共计380042元（46834元+68760元+43552元+48996元+171900元）。 关于柳需要的工伤保险待遇由谁承担的问题。首先，根据《工伤保险条例》第十八条的规定，工伤职工或用人单位提出工伤认定申请应当提交工伤与用人单位存在劳动关系的证明材料。社会保险行政部门作出工伤认定时必然对工伤职工和用人单位是否存在劳动关系作出断定。对此，最高人民法院在《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系权请求答复》（［2009］行他字第12号）明确：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”工伤认定作为一种行政确认行为，具有公定力和拘束力，即一经成立，就具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重及遵守、服从的法律效力，除非经法定程序予以撤销。卓群公司以用人单位的身份向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，且并没有对该工伤认定决定书提起行政复议或行政诉讼，撤销该工伤认定决定书，所以本案该工伤认定书具有公定力和拘束力。柳需要基于工伤认定决定书，提起劳动仲裁，要求卓群公司承担相关的工伤赔偿责任，是依法主张其权利。其次，从纠纷的解决和保护劳动者的角度考虑，由卓群公司承担工伤赔偿亦无不当。柳需要要求卓群公司承担工伤保险待遇损失的主张，予以采纳，对卓群公司要求判决卓群公司与柳需要不存在劳动关系，卓群公司不需要承担柳需要的工伤保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。但柳需要提出的主张过高，应以认定的数额380042元为准。本案卓群公司同平安公司之间、卓群公司同第六公司之间均为相应合同法律关系，不属于本案劳动争议纠纷审查范畴，卓群公司在承担柳需要工伤保险待遇损失后，可根据相应合同另行主张权利。柳需要提出要求卓群公司承担医疗费、鉴定费、住院伙食补助费及一次性工伤医疗补助金的主张，应向工伤保险部门申请理赔。 综上，依据上述法律规定及《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条之规定，判决：一、驳回湖南卓群安装工程有限公司的全部诉讼请求；二、由湖南卓群安装工程有限公司赔偿柳需要工伤保险待遇损失共计380042元。案件受理费减半收取5元，由湖南卓群安装工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理确认原审查明的事实。 本院认为，根据当事人的诉、辩意见，本案二审争议的主要焦点是：卓群公司与柳需要之间是否存在劳动关系，应否承担柳需要的工伤保险待遇损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，柳需要提交了其与卓群公司于2017年6月18日签订的《劳动用工合同》和卓群公司以用人单位名义向邵阳市人力资源和社会保障局申请作出的已生效的认定工伤决定书等证据，证明柳需要与卓群公司之间存在劳动关系，而卓群公司未提交充分的反驳证据予以推翻，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定卓群公司与柳需要之间存在劳动关系，并判决卓群公司承担柳需要的工伤待遇损失符合法律规定。卓群公司提出与柳需要不存在劳动关系、一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，卓群公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人湖南卓群安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李文明 审 判 员  颜锦霞 审 判 员  申 杰 二〇二〇年十月九日 法官 助理  刘毓娴 代理书记员  张 玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……