广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终851号上诉人（原审原告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天润路445-446号六楼。法定代表人：陈传金，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈菁华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鸿宛，北京市君泽君（广州）律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广东金岸投资有限公司，住所地广东省广州市天河区天润路445-459号夹层自编6A02房。法定代表人：彭蔚，该公司董事长。上诉人（原审被告）：彭蔚，男，1961年4月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告）：杨航宇，男，1962年2月24日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：张泽华，广东辨明律师事务所律师。上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）因与上诉人广东金岸投资有限公司（以下简称金岸公司）、彭蔚、杨航宇损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晶通公司委托诉讼代理人陈菁华、赵鸿宛，上诉人彭蔚、杨航宇及上诉人金岸公司、彭蔚、杨航宇共同委托诉讼代理人张泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晶通公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿晶通公司因未收取工程2.5%的履约保证金而造成的利息损失人民币3218234.05元（以履约保证金为基数，工程施工工期计算占用天数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.案件受理费由金岸公司、彭蔚、杨航宇共同负担。事实和理由：（一）金岸公司、彭蔚、杨航宇为了获取8000万元战略保证金，免除战略队伍履约保证金，损害了晶通公司的合法利益。1.晶通公司章程第19条第1款规定，股东会审议批准公司的经营方针、投资计划，而免收战略队伍履约保证金这一经营策略的重大转变没有经过晶通公司股东会决议，是金岸公司利用控股股东身份损害晶通公司利益的行为。2.晶通公司章程第25条第3款规定，董事会对股东会负责，决定公司的经营计划和投资方案。金岸公司、彭蔚、杨航宇所推行的战略合作不仅让渡了晶通公司的项目利益，还推翻了晶通公司的经营计划，但却未经过晶通公司董事会决议。3.金岸公司、彭蔚、杨航宇免收战略队伍履约保证金未经公司职能部门同意，更与公司的经营管理制度相违背。2014年5月26日的《会议纪要》明确载明，一般的劳务分包是需要交纳保证金的。同时，根据《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》第4.13条的约定以及金岸公司违规收取广清项目、肇花项目履约保证金的行为可知，金岸公司、彭蔚、杨航宇也明知一般的劳务分包需要交纳保证金。（二）在工程领域，收取劳务分包方履约保证金符合法律规定和行业惯例，通过收取履约保证金的方式监督分包商的施工质量也是晶通公司的内控制度要求。1.《中华人民共和国招标投标法》第46条，《公路工程建设项目招标投标管理办法》第54条、第58条，《工程建设项目施工招标投标办法》第58条均有关于工程建设项目需要交纳履约保证金的规定，金岸公司、彭蔚、杨航宇免收履约保证金，显然具有违法性。2.《广东晶通公路工程建设集团有限公司内部竞价管理规定》第3.2.1条规定：“工程分包实行内部履约金制度的，必须在招标文件中明确履约保证金的缴交金额（合同价的1%～5%）。”（三）在同一施工队伍的非战略项目中，湖北源辉建设工程有限公司（以下简称源辉公司）就缴纳了200万元的履约保证金。另外，晶通公司的其他项目也收取了分包单位履约保证金。金岸公司、彭蔚、杨航宇免收战略队伍履约保证金的行为，扰乱了晶通公司正常的经营管理，也造成晶通公司相应的利息损失，即便按照分包合同履行期间（业主和监理单位确认的交工日作为截止日），金岸公司、彭蔚、杨航宇的行为也造成了晶通公司的利息损失3218234.05元。综上所述，请求二审法院判如所请。金岸公司、彭蔚、杨航宇共同辩称，不同意晶通公司的上诉请求，理由如下：（一）在成为晶通公司股东之前，金岸公司协调各方资源投资新疆市场，涉案战略合作保证金8000万元全部实际用于金岸公司和晶通公司的共同投资项目。晶通公司发包给战略合作伙伴的工程完成度好，晶通公司实际因此受益或未受损。（二）晶通公司免收战略队伍的履约保证金，是合同双方共同的意思表示，这既不是金岸公司收取战略合作款的对价，也不是晶通公司的股东会决议、经营管理制度或经营惯例所能单独决定的。1.晶通公司是否向承包人收取履约保证金，要由晶通公司与承包人协商一致确定，金岸公司不是合同相对方，没有参与磋商以及决策。2.战略合作款的收取时间是2011年4月至6月，此时金岸公司还不是晶通公司的股东。金岸公司承诺促成战略合作伙伴承接晶通公司的工程，但并没有承诺促成晶通公司免收履约保证金。3.免收战略队伍的履约保证金，是由晶通公司的业务部门经办并上报给晶通公司领导班子会议决策的，不属于股东会、董事长或总经理单独决定的事项，没有证据证明彭蔚、杨航宇在决策过程中存在滥用或超越职权的行为。（三）晶通公司向案外人发包的5个项目，不是通过招投标方式订立的，不适用《中华人民共和国招投标法》《公路工程建设项目招标投标管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》。即便《广东晶通公路工程建设集团有限公司内部竞价管理规定》真实合法有效，从文义上看，第3.2.2条关于“工程分包实行内部履约金制度的，必须在招标文件中明确履约保证金的缴交金额（合同价的1%～5%）”的规定，也仅适用于招投标项目，并不适用于涉案战略队伍承包的分包项目。晶通公司没有任何证据证明公司内部制定了履约保证金制度，或公司所有分包项目都收取了履约保证金，更没有任何证据证明收取履约保证金是一种行业惯例。晶通公司提交的部分收取履约保证金项目的分包合同，是以偏概全，不应予以采信。（四）2014年5月26日的《会议纪要》明确记载，涉案工程获得业主好评，晶通公司未因未收取履约保证金而遭受任何损失。（五）晶通公司的诉讼请求已超过诉讼时效。1.涉案5个分包项目合同签订期间（2011年至2014年），晶通公司的股东是金岸公司和另一国有法人股东，国有法人股东通过委派董事、监事和总经理等方式参与晶通公司的重大经营决策，金岸公司、彭蔚、杨航宇并不能单独或绝对掌控晶通公司。2.晶通公司在2014年就解除战略合作关系分别与广州市硕鹏建筑工程有限公司（以下简称硕鹏公司）签署了《协议书》，与韶关市伟德土石方工程有限公司（以下简称伟德公司）、源辉公司签署了《会议纪要》，但晶通公司直至2018年7月6日才提起本案诉讼，已过两年诉讼时效。3.董国峰于2015年1月30日担任晶通公司的董事长和法定代表人，晶通公司最晚也应当自该日起两年内向金岸公司主张权利。另外，本案起诉时，晶通公司股东广东金森盛实业集团有限公司（以下简称金森盛公司）的大股东及实际控制人陈传金，不仅是金岸公司的股东，也是晶通公司的董事（还曾经是晶通公司的自然人股东、副总经理），不可能不清楚晶通公司免收战略队伍履约保证金的情况。金森盛公司在《股权转让协议》第7条第3款中确认全面了解、知悉晶通公司的全部情况（包括但不限于财产情况、财务情况、合同履行情况）。金岸公司、彭蔚、杨航宇上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.改判驳回晶通公司的全部诉讼请求；3.案件受理费由晶通公司负担。事实与理由：（一）金岸公司作为晶通公司的股东，通过对外与他人建立战略合作关系，促成各战略伙伴与晶通公司建立工程施工承包关系、优先选择合作对象，属于股东对其设立的公司进行经营决策及经营管理的行为，并没有违反法律法规和公司章程的规定。（二）关于涉案8000万战略合作保证金的问题。1.涉案8000万元已用于设立新疆路桥建设集团有限公司（以下简称新疆路桥公司）。金岸公司收取涉案8000万元（2011年4月至6月），发生在金岸公司成为晶通公司股东（2011年11月）之前。2.金岸公司于2011年6月16日向晶通公司汇款2000万元，2011年6月29日汇款2500万元，2011年8月25日汇款5500万元，并未占用该款。3.晶通公司一般按照工程造价1.5%向紧密合作伙伴收取管理费，但向硕鹏公司收取了3%+2.7（管理费）的费用。4.自2007年起，在征得晶通公司股东省交通集团及其主管部门广东省交通厅同意后，彭蔚利用自身资源帮助晶通公司开拓新疆市场，晶通公司积极参与新疆道路桥梁总公司的改制重组，派驻管理层人员负责资产清理等工作。晶通公司收到金岸公司支付的前述款项后，分两笔向新疆路桥公司出资。2013年11月14日，新疆国资委与晶通公司、金岸公司签订《股权转让及托管协议》，新疆国资委同意将昌吉农场土地、喀什机场土地、叶城县土地转让给晶通公司或金岸公司与新疆路桥公司设立的合作公司，且哈密物流项目由新疆路桥公司与晶通公司设立的合作公司合作履行。5.金岸公司收取战略合作款用于对新疆路桥公司的出资，晶通公司及股东对此知情并同意。在参与新疆改制项目期间，省交通集团多次发文任免人事，如：2007年9月26日委派陈敏任总经理、董国峰任副总经理；2009年5月4日委派董国峰任董事；2009年8月5日委派杨航宇任董事；2011年1月14日委派朱战良、陈砥砺、李克文任董事，委派谭朝阳和邓益民任监事，推荐谭朝阳任监事会主席，推荐杨航宇任总经理；2011年8月29日委派黄亦楠任董事；2012年9月18日推荐谭朝阳任监事会主席；推荐王庆伟任专职监事。在晶通公司缴付1亿元出资完毕（2011年9月）时，晶通公司有将近一半董监高是省交通集团委派或推荐担任的。6.晶通公司主张金岸公司在收取涉案8000万元后向硕鹏公司、伟德公司和源辉公司让渡了二广11标发包项目中的6828万余元利润，并未提供相应证据。（三）关于借款的问题。1.金岸公司向刘兴借款的利率没有超出民间借贷的法定上限，晶通公司作为实际用款人理应承担该笔借款的全部利息。（1）2017年1月24日，晶通公司与汪湘辉签订的《借款合同》记载：晶通公司因资金周转困难，临近春节无力按时向员工发放工资和处理到期应付款项。汪湘辉同意向晶通公司提供短期免息借款2500万元，借款期限三个月，未按约定还款的，从借款之日起按照月利率2%计付利息。杨航宇为此提供连带担保。（2）2017年5月25日，金岸公司与刘兴签订的《借款合同》明确记载：刘兴提供的借款用于晶通公司归还银行借款10889万元以及2017年春节前支付员工工资、住房公积金、退还投标保证金等而发生的短期借款2500万元。彭蔚、杨航宇为此提供连带担保。（3）金岸公司借款9000万元的利率与晶通公司此前已实际发生的民间借贷利率一致，没有超过民间借贷利率的法定上限，彭蔚、杨航宇没有因此获取任何利益。借款未经股东会决议不构成损害晶通公司利益的充分要件，晶通公司的另一股东广东省长大公路工程有限公司（以下简称长大公司）迄今为止都没有对该笔借款提出过异议，如仅因未经股东会决议而追究金岸公司、彭蔚、杨航宇责任，以致晶通公司无须对借款承担任何成本，显然缺乏依据。2.金岸公司对外借款是因为金森盛公司没有履行合同义务，银行渠道受阻，晶通公司只能借助金岸公司的资源通过民间借贷实现资金融通。（1）2016年11月22日，金森盛公司与金岸公司签订《股权收购意向书》，金森盛公司负责处理晶通公司对外融资的清理与偿还及续贷工作（银行融资近2亿元即将到期，需办理续贷手续），保证在2017年1月28日前清偿晶通公司拖欠的员工工资、社保与公积金。2016年12月21日，金森盛公司与晶通公司签订的《股权转让协议》再次明确前述内容。（2）2017年3月20日的《股权转让协议之补充协议（一）》，金森盛公司承诺于2017年5月20日前还清上述款项。2017年4月27日，金森盛公司发函告知金岸公司，上述承诺将往后顺延。（3）（2017）粤0106民初13195号民事判决查明：晶通公司向上海浦东发展银行广州西关支行借款2000万元，期限自2016年11月30日至2017年5月30日止；向上海浦东发展银行广州西关支行借款3000万元，期限自2016年11月29日至2017年5月29日止；向上海浦东发展银行广州分行借款2500万元，期限自2016年6月29日至2017年6月2日止；向上海浦东发展银行广州分行申请开立信用证28199294.15元，到期日2017年6月1日；截止2017年6月30日欠缴公积金13189676元；截止2017年5月31日欠付工人工资1895824.21元。（4）（2017）粤01民终22242号民事判决明确指出，金森盛公司负有及时替晶通公司清偿借款1600万元及利息，以及清偿拖欠的员工工资、社保和公积金的合同义务。（四）关于2500万元履约保证金的问题。1.金岸公司、晶通公司与案外人签订的《三方确认书》明确记载：三方确认在三方完善财务手续后，案外人已按约定向晶通公司缴交了履约保证金。因此，在完善财务手续前，案外人向金岸公司支付的款项，归属于金岸公司；在完善财务手续后，前等款项才转化为履约保证金。如晶通公司认为案外人未支付履约保证金，也应向案外人追偿，而无权要求金岸公司承担责任。2.履约保证金的作用是防范承包人出现违约风险，本案没有任何证据证明承包人出现违约并且导致晶通公司遭受损失，金岸公司收取相关款项，没有给晶通公司造成任何损失。3.履约保证金的功能并非是资金融通，如果案外人支付给金岸公司的款项自支付之日起就归属于晶通公司，利息也应当按照存款利率计算，而非按照贷款利率计算。（五）晶通公司的诉讼请求已超过了诉讼时效，具体理由同答辩意见一致。（六）一审判决仅支持晶通公司部分诉求，但判令全部诉讼费由金岸公司、彭蔚和杨航宇承担，明显错误。晶通公司辩称，金岸公司、彭蔚、杨航宇的上诉请求缺乏依据，具体理由如下：（一）《民事上诉状》无彭蔚签名，即彭蔚未上诉，一审判决对其已生效。（二）关于8000万元战略合作保证金的问题。1.晶通公司另一股东长大公司在给晶通公司的《回复函》中明确“我司对于金岸公司收取战略队伍8000万元后向战略队伍分包晶通公司项目一事不知情，也不同意”，并认为“金岸公司收取8000万元战略合作款后将晶通公司项目以优惠价格分包给没有资质的施工队伍是违背法律规定，同时也违反晶通公司的管理制度。”2.金岸公司、彭蔚、杨航宇单方决策的战略合作实际是不经招投标程序的违法分包，违反法律规定及公司章程。3.金岸公司、彭蔚、杨航宇已自认其行为损害了晶通公司利益。（1）根据硕鹏公司与金岸公司签订的《协议书》，金岸公司以控股股东地位承诺硕鹏公司缴纳战略合作费2000万元即成为晶通公司长期合作伙伴，并另承接晶通公司项目造价约1.5亿元的工程，同时注明该2000万元为合作费，不需退还，并非金岸公司所称的保证金。（2）在终止硕鹏公司战略合作的《协议书》中，彭蔚承认“基于战略合作者身份，硕鹏公司承包价款较甲方成本分析时的工班价优惠”，并擅自决定“硕鹏公司应收取的利息（金岸公司返还战略合作费的利息）与以上晶通公司优惠给公司的工程承包价款互相抵销。”（3）金岸公司、彭蔚、杨航宇在《会议纪要》中承认战略队伍享受晶通公司优惠的事实。4.彭蔚、杨航宇作为晶通公司高管，协助金岸公司侵占晶通公司利益，应共同承担赔偿责任。（1）彭蔚、杨航宇作为公司法定代表人、总经理、董事，明知经营管理事项需经公司股东会决议，却违反章程私自决策。（2）根据晶通公司提供的《潮惠X项目测绘及成本建议方案》，晶通公司至少要收取14.3％的管理费，但彭蔚、杨航宇、金岸公司主导的战略合作仅收取7％的管理费，中间差额部分就以战略合作费的方式由金岸公司收取。（3）根据晶通公司提供的战略合作《协议书》、工程合同、会议纪要可知，彭蔚、杨航宇不仅对战略合作知情，且多次参与协议的谈判、讨论，并作为代表签字确认。（三）关于借款问题。1.金岸公司、彭蔚、杨航宇以晶通公司名义加入金岸公司对刘兴的负债未经股东会决议，长大公司在《回复函》中明确“对于金岸公司以晶通公司名义向刘兴借款一事不知情、也不同意”。该行为违反了晶通公司章程第19条第10款关于公司的重大融资事项需要经过股东会决议的规定，造成晶通公司巨额利息损失。2.金岸公司在2016年11月就已经将晶通公司股权转让给案外人，并承诺晶通公司不举借任何贷款或承担任何其他债务。然而，金岸公司却在一审败诉，即2017年10月14日广州市天河区人民法院作出（2017）粤0106民初13195号民事判决后，在2017年10月17日签署《借款合同补充协议》，让晶通公司背负巨额债务。（四）关于2500万元履约保证金的问题。1.金岸公司收取的2500万元实际是晶通公司工程项目的履约保证金。2.金岸公司作为晶通公司原控股股东、彭蔚作为原董事长、杨航宇作为原总经理，一直管控晶通公司的经营以及印鉴等。直至2018年2月5日，金岸公司才在法院的强制执行下将晶通公司的经营管理权移交给金森盛公司，晶通公司也在主张权利的障碍消失后六个月内（2018年7月5日）向法院起诉，并未超过诉讼时效。3.在金岸公司侵权期间，彭蔚是晶通公司的法定代表人，晶通公司不可能在起诉状和授权文书上签字、盖章，也不可能取得维权的证据，诉讼时效应中止。直至2018年3月14日，晶通公司才变更了法定代表人，晶通公司在障碍消失后六个月内（2018年7月5日）起诉，并未超过诉讼时效。综上所述，请求二审法院驳回金岸公司、彭蔚、杨航宇的上诉请求。晶通公司向一审法院起诉请求：1.请求确认金岸公司、彭蔚、杨航宇收取8000万元战略合作款而转让晶通公司工程项目、侵占晶通公司履约保证金的行为构成侵权；2.判令金岸公司、彭蔚、杨航宇于判决书发生法律效力之日起十日内向晶通公司公开致歉，在全国发行的报刊上刊登致歉声明，若金岸公司、彭蔚、杨航宇拒不执行上述判决义务，请求法院在全国发行的报刊上刊登判决的主要内容，费用由金岸公司、彭蔚、杨航宇负担；3.判令金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿晶通公司损失人民币42895333.33元；4.判令金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿晶通公司因未收取工程2.5%的履约保证金而造成的利息损失人民币8124804.90元（以履约保证金为基数，自应缴纳之日暂计至2019年5月31日，按照实际天数计算）；5.判令金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿晶通公司损失11433333.33元（以2500万元为本金，2017年5月28日至2017年8月27日按照年利率12%计算，2017年8月28日起按照年利率24%计算，暂计算至2019年5月31日为11433333.33元，应计算至实际结算之日止）；6.判令金岸公司向晶通公司赔偿占用项目履约保证金的利息4271708.33元（以占有履约保证金为基数，中国人民银行同期同类贷款利率为标准，按照占用时间进行计算）；7.判令金岸公司、彭蔚、杨航宇共同负担案件受理费、保全费。一审法院经审理查明：晶通公司于1994年9月经广东省人民政府办公厅批准，由广东省公路管理局设立，2000年划归省交通集团。经广东省国资委批准，晶通公司于2010年10月完成产权改制，改制为晶通公司职工股东（通过20名持股代表代持）持股56%、省交通集团持股44%。根据2010年12月23日订立的《晶通公司章程》显示，20名自然人股东（彭蔚、杨航宇、周煌、梁翱宇、董国峰、陈传金、梁龙波、赵小宇、宗永东、黄奔、姚伟忠、林汉生、吴波、谢文怀、郭宏钦、曾学飞、王效刚、陈銮发、周益根、肖峰）中，彭蔚持股19.9591%，杨航宇持股6.7386%，分别为自然人股东中第一、第二大股东。……公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构。股东会行使下列职权：1、审议批准公司的经营方针、投资计划、委托理财、委托贷款、证券投资、捐赠事项……10、审议批准公司重大贷款、重大融资事项；……公司的法定代表人为董事长。每届任期三年。法定代表人的职权包括：主持股东会，召集和主持公司董事会，代表公司对外签署法律性文件，代表公司签订合同，董事会授予的其他职权，以及法律、法规和公司章程规定的其他职权。……本章程未规定的事项，按《公司法》的相关规定执行。2011年1月14日，金岸公司经工商部门核准成立，公司董事长、法定代表人为彭蔚，杨航宇为监事会主席。公司股东为姚伟忠、梁翱宇、彭蔚、宗永东、曾学飞、郭宏钦、赵小宇、杨航宇、林汉生、王效刚、梁龙波、周益根、黄奔、陈传金、董国峰、谢文怀、肖峰、周煌、吴波、陈銮发。2011年11月18日，晶通公司召开股东会，决议职工股东变更为金岸公司，变更后的股东为省交通集团持股44%、金岸公司持股56%，晶通公司法定代表人为彭蔚。同日，晶通公司召开股东会，对2010年12月23日订立的《晶通公司章程》进行了修正。金岸公司在其为晶通公司控股股东身份、彭蔚和杨航宇在任晶通公司高管职务期间，通过收取业务合作伙伴战略合作款、促成晶通公司与合作伙伴进行业务合作：2011年12月29日，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表彭蔚）、硕鹏公司（签约代表林步明）签订一份《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段路基工程内部承包合同》[合同编号GT（C2011二广）-出口段-01]，约定晶通公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段K112+150~K116+540.234段所有工程交由硕鹏公司施工。2011年12月30日，金岸公司（签约代表彭蔚）、硕鹏公司签订一份《协议书》，约定硕鹏公司向金岸公司缴纳一定金额的现金款项，现金岸公司已促成硕鹏公司成为晶通公司广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段项目合作方。……硕鹏公司向金岸公司缴纳2000万元战略合作费，金岸公司以晶通公司控股股东的身份向硕鹏公司承诺，鉴于硕鹏公司已向金岸公司缴纳战略合作费2000万元，金岸公司将促成硕鹏公司成为晶通公司路基桥涵长期的缴纳战略合作伙伴，并另承接晶通公司项目造价约人民币1.5亿元的工程。该战略合作费，金岸公司不需退还硕鹏公司。此外，金岸公司还收取了伟德公司4000万元的战略合作费、源辉公司2000万元的战略合作费。2011年12月16日，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表彭蔚）、晶通公司第一分公司（签约代表林伟德）签订一份《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段路基工程内部承包合同》[合同编号GT（C2011二广）-路基队-01]，约定晶通公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段K98+400~跑石界隧道入口范围内所有工程（不含福堂隧道）交由晶通公司第一分公司施工。2011年12月16日，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表彭蔚）、晶通公司隧道分公司（签约代表陈勇）签订一份《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段隧道工程内部承包合同》[合同编号GT（C2011二广）-隧道队-01]，约定晶通公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段福堂隧道、跑石界隧道及其出口至K112+150段路基工程交由晶通公司隧道分公司施工。2014年1月28日，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表彭蔚）、硕鹏公司（签约代表林步明）签订一份《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段路基工程班组施工承包合同》[合同编号JT（Z2014）潮惠-02]，约定晶通公司将潮惠TJ8标K102+000-K103+550段（除长坑大桥）、K104+085-K106+475段路基桥涵与排水防护的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由硕鹏公司组织实施。2014年，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表董国峰）、源辉公司（签约代表陈勇）签订一份《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》[合同编号JT（Z2013）潮惠-03]，约定晶通公司将潮惠TJ8标长坑隧道的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由源辉公司组织实施。2014年1月28日，晶通公司（签约代表彭蔚）、硕鹏公司签订一份《协议书》，约定硕鹏公司向金岸公司缴纳了战略合作费2000万元，硕鹏公司成为晶通公司广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段的项目合作方。鉴于硕鹏公司长期战略合作未达预期的期望，硕鹏公司退出与金岸公司的战略合作，金岸公司已于2013年10月23日退还了战略合作费2000万元。鉴于硕鹏公司作为战略合作者身份的改变，现就其承建的合同原则明确如下：……2.鉴于当时硕鹏公司作为战略合作者身份缴纳了2000万元的合作保证金，晶通公司应一次性安排2亿元的工程任务给硕鹏公司，而实际截止目前只安排了5648万元的工程，因此，硕鹏公司缴纳的2000万元合作保证金中1435万元应计取利息、硕鹏公司应收取的利息与以上晶通公司优惠给硕鹏公司的工程承包价相互抵销，双方互不追究。3.为便于二广11项目的计量支付管理，双方一致同意不改变原有二广11标内部承包的模式，即晶通公司不减少二广项目硕鹏公司的承包合同总价，硕鹏公司亦不再收取所有递交合作金的利息。……硕鹏公司应与金岸公司就战略合作的终止另签订相应终止战略合作的协议。2014年5月26日，金岸公司（与会人员彭蔚、梁翱宇）、晶通公司（与会人员董国峰、杨航宇、赵小宇、何丽丽）、伟德公司（与会人员林伟德、庞大彬、林又德、杨洁文）、源辉公司（与会人员陈勇、陈**）召开会议，讨论金岸公司收取伟德公司4000万保证企、源辉公司保证金2000万保证金的退还问题；讨论林伟德、陈勇作为晶通公司分公司负责人内部承包工程在战略合作终止后的善后问题处理。会议上，陈勇表示由于金岸公司无法提供继续合作，合作关系没有履行可能，所以金岸公司收取我司的保证金应该全额退还，并且承担相应的利息。金岸公司已经退还伟德公司800万元，我司相应要求金岸公司立即退还我司400万元。林伟德表示我司要求退还保证金加利息。彭蔚表示退保证金我接受，没有意见。对于支付利息，我司的确无能为力，因为我司是没有收入的。彭蔚还承诺：1.金岸公司保证并承诺在2014年6月30日前将保证金5200万元退还给伟德公司、源辉公司；2.2014年9月30日前，金岸公司退还的保证金不到一半的（2600万元），伟德公司、源辉公司可向本人追讨剩余保证金；3.在2015年1月1日前，金岸公司未将全部保证金本金退还的，未退还款项伟德公司、源辉公司均可向我本人追讨，如果在2015年1月1日前归还本金，希望免除利息与滞纳金。晶通公司提出建议：1.战略合作终止后，需要工程保证金；2.管理费需要适当增加；3.末完成工程需要按量、保质、按期完成；4.完善有关管理措施。金岸公司在其为晶通公司控股股东身份、彭蔚和杨航宇在任晶通公司高管职务期间，通过收取业务合作伙伴战略合作款方式，还免除了内部承包班组的部分履约保证金：在《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》[合同编号JT（Z2013）潮惠-03]中，仅收取源辉公司200万元的履约保证金，另《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段路基工程内部承包合同》[合同编号GT（C2011二广）-出口段-01]、《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段路基工程内部承包合同》[合同编号GT（C2011二广）-路基队-01]、《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段隧道工程内部承包合同》[合同编号GT（C2011二广）-隧道队-01]、《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段路基工程班组施工承包合同》[合同编号JT（Z2014）潮惠-02]均未收取缴纳履约保证金。金岸公司在其为晶通公司控股股东身份期间，在广清项目中收取了属于晶通公司的履约保证金2500万元及转为晶通公司收款明细如下：1.2011年3月21日，金岸公司收取广东电白建设集团有限公司缴纳的履约保证金400万元（2013年9月17日转为晶通公司收款）。2.2011年3月24日，金岸公司收取佛山市博富勤建筑装饰设计有限公司履约保证金500万元（2014年3月4日转为晶通公司收款）。3.2011年3月29日，金岸公司收取广东电白建设集团有限公司缴纳的履约保证金100万元（2013年9月17日转为晶通公司收款）。4.2011年4月22日，金岸公司收取广东中堃建设工程有限公司的履约保证金300万元（2013年10月11日转为晶通公司收款）。5.2011年5月31日，金岸公司收取蔡惠光缴纳的履约保证金500万元（2014年3月6日转为晶通公司收款）。6.2011年6月27日，金岸公司收取广东中堃建设工程有限公司的履约保证金200万元（2013年10月11日转为晶通公司收款）。7.2012年1月9日，金岸公司收取电白县大众劳务有限公司履约保证金500万元（2014年2月20日转为晶通公司收款）。2014年10月21日，晶通公司召开股东会，决议通过股东省交通集团将持有的44%股权无偿划转给长大公司，长大公司同意承继省交通集团股权，承认公司章程；通过新修改公司章程。晶通公司股权结构变更为金岸公司56%，长大公司44%。据2014年10月21日修订的《晶通公司章程》显示，公司股东分别为金岸公司持股56%，长大公司持股44%，……公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构。股东会行使下列职权：（一）审议批准公司的经营方针、投资计划、委托理财、委托贷款、证券投资、捐赠事项……（十）审议批准公司的重大贷款、重大融资事项；（十一）审议批准公司重大的资产处置、资产收购、对外投资事项；……。股东会就其职权范围内的所有事项作出决议，都必须由代表三分之二以上表决权的股东审议通过。股东会会议由股东按照持股比例行使表决权。公司设董事会，是公司的决策机构，对股东会负责。董事会行使下列职权：1.负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作；……12.决定公司除股东会决定之外的投资、融资、担保、质押、资产处置等事项；……。董事会就其职权范围内的事项作出决议，必须经全体董事的三分之二以上通过方为有效。……公司的法定代表人为董事长。每届任期三年。法定代表人的职权包括：主持股东会，召集和主持公司董事会，代表公司对外签暑法律文件，代表公司签订合同，董事会授予的其他职权，以及法律、法规和公司章程规定的其他职权。……本章程未规定的事项，按《公司法》的相关规定执行。2016年11月22日，金岸公司将其持有晶通公司56%股权转让给金森盛公司，后双方另签订了相应的补充协议。因金岸公司未履行股权转让合同，2017年5月22日，金森盛公司向一审法院起诉，案号（2017）粤0106民初13195号。一审判决后，金岸公司不服提出上诉。后广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终22242号民事判决。判决生效后，经一审法院强制执行，金森盛公司于2018年2月5日获得晶通公司的经营管理权，并于2018年3月14日变更了晶通公司的董事长和法定代表人为陈传金。2018年4月中旬，晶通公司陆续收到金岸公司合作伙伴的诉讼文件，包括源辉公司起诉晶通公司（2018）粤1825民初134号、（2018）粤5222民初175号工程款案件、刘兴起诉金岸公司、晶通公司至海珠区人民法院的（2018）粤0105民初3985号借款案件等材料。在新股东接管晶通公司、晶通公司在应诉过程中发现，原股东金岸公司利用控股股东身份、彭蔚和杨航宇利用公司高管的职务之便（董事长、总经理），通过“长期侵占晶通公司保证金”、“收取战略合作款违规让渡晶通公司项目利润”以及“对外高息借款”的方式侵占晶通公司利益，晶通公司遂于2018年7月6日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。另查明：广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3985号民事判决书查明，刘兴主张金岸公司向其借款，提交了《借款合同》（签订日期2017年5月25日）记载：鉴于：金岸公司是晶通公司的控股股东，因晶通公司需归还上海浦东发展银行股份有限公司广州分行的短期借款、国内信用证还款10889.00万元及2017年春节前晶通公司为了支付员工工资、住房公积金、退还投标保证金等而发生对外短期借款2500万元的到期债务，以维持晶通公司的正常生产经营，金岸公司向刘兴提出借款申请。……“借款金额”约定，刘兴出借给金岸公司的借款金额以金岸公司指定收款银行账户的实际到账金额为准；“借款用途”约定，金岸公司保证借款用途仅限用于本合同所载明的上述到期债务，不得挪作他用，不得利用该借款进行违法活动；“借款期限”约定，借款期限自2017年5月25日起至2017年8月24日止，有效期为三个月。有效期内，金岸公司可根据资金需求向刘兴提出借款申请；“借款方式”约定，金岸公司提出单笔借款申请，刘兴同意后于三日内将借款汇付给金岸公司指定收款银行账户如下：户名：广东金岸投资有限公司、开户银行：建设银行广州天润路支行、银行账户：44×××90；“借款利息”约定，借款利息按照月利率1%计付，借款利息从单笔借款到账之次日起计算，按月支付；刘兴并提交了2017年5月25日两份《保证合同》（出借人均为刘兴，借款人均为金岸公司，保证人分别为彭蔚、杨航宇）；刘兴并提交了2017年10月17日《借款合同补充协议》，列明出借人为刘兴，借款人为金岸公司（签约人为彭蔚），丙方（借款人）为晶通公司（签约人为杨航宇），记载鉴于刘兴、金岸公司于2017年5月25日签订《借款合同》，金岸公司向刘兴提出借款用于需归还欠上海浦东发展银行股份有限公司广州分行的短期借款、国内信用证还款10889.00万元及2017年春节晶通公司为了支付员工工资、住房公积金、退还投标保证金等而发生对外短期借款2500万元的到期债务，以维持晶通公司的正常生产经营。经协商一致，现三方同意签订本补充协议，以共同遵守执行。晶通公司确认《借款合同》项下借款均用于偿还上述到期债务，晶通公司是《借款合同》项下借款的实际用款人；晶通公司同意作为共同借款人，和金岸公司一起承担《借款合同》的还款义务。广州市海珠区人民法院作出（2018）粤0105民初3985号民事判决，判决金岸公司、晶通公司在判决生效之日起十日内共同向刘兴偿还借款本金2500万元及利息（利息以2500万元为本金，从2017年5月28日起至2017年8月27日止按月利率1%计算为75万元；从2017年8月28日起至款项实际清偿之日止，按月利率2%计算）。案受件理费178050元、诉讼保全费5000元，由金岸公司、晶通公司共同负担。后广州中级人民法院作出终审民事判决，维持广州市海珠区人民法院作出（2018）粤0105民初3985号民事判决。晶通公司遂认为在该笔借款的实际借款人为金岸公司，保证人为彭蔚和杨航宇情况下，杨航宇、彭蔚、金岸公司利用公司高管及控股股东的身份，擅自与刘兴签订《借款合同补充协议》，通过《借款合同补充协议》声称晶通公司是案涉借款的实际使用人，并以晶通公司的名义承诺同意按照借款月利率1%、逾期月利率2%的标准偿还借款本息，造成晶通公司利息损失11433333.33元（截至2019年5月31日），遂要求杨航宇、彭蔚、金岸公司共同赔偿。庭审中，晶通公司表示诉讼请求3的损失42895333?33元是指金岸公司、彭蔚、杨航宇收取8000万元违规让渡公司项目利润所造成的损失，该损失即是8000万元的利息损失（自2011年12月1日起至实际还款之日止以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计付，现计算至2019年5月26日）；晶通公司表示诉讼请求4中的损失8124804?90元，是因金岸公司、彭蔚、杨航宇的行为导致没有收回战略合作伙伴的履约保证金而遭受的利息损失，参照源辉公司收取的比例即合同金额的2.5%作为基准，因三个合作伙伴签订了5个战略合同，仅1份合同（金额78056411元）收取履约保证金200万元，另4份合同未收取履约保证金的总金额来计算利息损失的；晶通公司表示诉讼请求6中要求金岸公司赔偿占用项目履约保证金2500万元的利息损失4271708.33元，是因为金岸公司占用承包人蔡惠光、广东电白建设集团有限公司、电白县大众劳务有限公司、广东中堃建设工程有限公司、佛山市博富勤建筑装饰设计有限公司等公司交付的项目履约保证金2500万元达三年之久，所以给晶通公司造成了利息损失。金岸公司表示因这些承包施工单位没有施工资质，法律上是不允许收取这些履约保证金的，且截止日期是到2014年左右，若计算利息损失，也已超过了诉讼时效。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。晶通公司是依法设立的企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权；晶通公司依法制定的公司章程，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。金岸公司在作为晶通公司的控股股东期间、彭蔚和杨航宇在担任晶通公司董事长、总经理期间，利用晶通公司工程转发包的优势签约地位，通过股东“收取业务伙伴战略合作款、优先选择业务合作、让渡晶通公司项目利润”方式损害了晶通公司的利益，也破坏了社会主义市场经济秩序，依法应当予以赔偿。另金岸公司、彭蔚、杨航宇收取8000万元战略合作款而转让晶通公司工程项目、收取晶通公司履约保证金的行为属一种违法状态和事实，而非一个具体的诉，故晶通公司请求确认金岸公司、彭蔚、杨航宇收取8000万元战略合作款而转让晶通公司工程项目、侵占晶通公司履约保证金的行为构成侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，在公司股东滥用股东权利或董事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而应当承担民事责任的承担方式中，并无公开致歉的承责方式，故晶通公司请求判令金岸公司、彭蔚、杨航宇于判决书发生法律效力之日起十日内向晶通公司公开致歉，在全国发行的报刊上刊登致歉声明的诉讼请求，一审法院不予支持，但晶通公司请求判令金岸公司、彭蔚、杨航宇赔偿8000万元战略合作款的利息损失，一审法院予以支持，但应自2011年12月30日起计算至2015年1月1日止（彭蔚承诺退还期限日），按中国人民银行同期同类贷款利率计付，晶通公司请求计算至实际还款之日止不当，超出部分一审法院不予支持。另晶通公司与三个合作伙伴签订了5份承包合同，仅1份合同约定要收取履约保证金，另4份合同并未收取履约保证金，这是订立合同双方民事主体的意思表示，晶通公司以4份承包合同未约定、未收取履约保证金的总金额来计算利息损失8124804.90元的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，金岸公司于2016年11月22日将其持有晶通公司56%股权转让给金森盛公司。在履行股权转让合同期间，金岸公司违反晶通公司《公司章程》中有关“晶通公司的重大融资事项需要经过股东会决议”的约定，未经股东会决议，擅自对外进行高息融资，杨航宇、彭蔚利用公司高管的身份，擅自与贷款人签订《借款合同补充协议》，确认晶通公司为共同借款人，加入原金岸公司的债权债务中去，该行为损害了晶通公司的利益。故晶通公司要求金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿利息损失（以2500万元为本金，从2017年5月28日至2017年8月27日按照年利率12%计算，从2017年8月28日起按照年利率24%计算至实际结算之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持。金岸公司利用控股股东的身份，私下收取、占用晶通公司的项目履约保证金2500万元，金岸公司应赔付相应的利息损失。金森盛公司于2018年2月5日才获得晶通公司的经营管理权，并于2018年3月14日变更了晶通公司的董事长和法定代表人，于2018年7月6日提起本案诉讼，向前控股股东主张权利，并未超过诉讼时效。金岸公司辩称晶通公司主张该项利息损失超过诉讼时效的主张，一审法院不予采纳。故金岸公司应向晶通公司赔偿占用项目履约保证金的利息损失，其中：以400万元为本金，从2011年3月21日起计至2013年9月17日；以500万元为本金，从2011年3月24日起计至2014年3月4日；以100万元为本金，从2011年3月29日起计至2013年9月17日；以300万元为本金，从2011年4月22日起计至2013年10月11日；以500万元为本金，从2011年5月31日起计至2014年3月6日；以200万元为本金，从2011年6月27日起计至2013年10月11日；以500万元为本金，从2012年1月9日起计至2014年2月20日；均按中国人民银行同期同类贷款利率计。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金岸公司、彭蔚、杨航宇于判决发生法律效力之日起十日内赔偿晶通公司8000万元战略合作款的利息损失（自2011年12月30日起计算至2015年1月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、金岸公司、彭蔚、杨航宇于判决发生法律效力之日起十日内赔偿晶通公司借款利息损失（以2500万元为本金，从2017年5月28日至2017年8月27日按照年利率12%计算；从2017年8月28日起按照年利率24%计算至实际结算之日止）；三、金岸公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿晶通公司占用项目履约保证金的利息损失（其中：以400万元为本金，从2011年3月21日起计至2013年9月17日；以500万元为本金，从2011年3月24日起计至2014年3月4日；以100万元为本金，从2011年3月29日起计至2013年9月17日；以300万元为本金，从2011年4月22日起计至2013年10月11日；以500万元为本金，从2011年5月31日起计至2014年3月6日；以200万元为本金，从2011年6月27日起计至2013年10月11日；以500万元为本金，从2012年1月9日起计至2014年2月20日；均按中国人民银行同期同类贷款利率计）；四、驳回晶通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费463570元、财产保全费5000元，由金岸公司、彭蔚、杨航宇负担（晶通公司已预交上述费用，一审法院予以退回，由金岸公司、彭蔚、杨航宇于判决发生法律效力之日起十日内迳向一审法院缴纳）。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明：（一）关于诉讼时效问题金岸公司、彭蔚、杨航宇为证明晶通公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效，提交了以下证据：1.晶通公司工商档案资料（任免董监高的文件资料），拟证明在涉案8000万元战略合作保证金用于新疆项目时，晶通公司有将近一半董监高是省交通集团委派或推荐的，包括杨航宇担任董事及总经理；陈传金作为金森盛公司的实际控制人、金岸公司的股东、晶通公司的董事和副总经理，自始知晓战略保证金和履约保证金的用途；在涉案8000万元战略保证金退回谈判期间，晶通公司谈判代表董国峰、何丽丽及赵小宇分别担任公司董事、监事和监事。2.晶通公司2016年度审计报告，拟证明晶通公司每年均做审计，晶通公司在新疆投资期间发生的全部费用情况均会纳入当年度审计。晶通公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1不认可，新疆项目与本案无关。对上述证据2的三性不予认可，该报告针对的会计年度是2016年，而投资新疆项目发生在2011年到2014年，故该报告不能反映新疆项目的情况。晶通公司提交了一份由保利长大工程有限公司于2020年1月21日出具的《回复函》，拟证明该公司对于金岸公司收取8000万元战略合作保证金和向刘兴借款的事情不知情，也不同意。金岸公司、彭蔚、杨航宇对上述证据发表如下质证意见：涉案8000万元战略合作保证金发生在2011年，保利长大工程有限公司2014年才成为股东，故不能发表意见。（二）关于彭蔚、杨航宇的任职情况1.从金岸公司成立至今，彭蔚担任该公司的董事长，杨航宇担任监事会主席，陈传金担任监事。除此之外，彭蔚、杨航宇分别是金岸公司第一、第二大股东，陈传金也是金岸公司股东之一。2.2009年至2018年3月，彭蔚担任晶通公司董事长，2018年3月14日被免去董事长及法定代表人职务。期间，2015年1月30日，董国峰被任命为公司董事长（2015年3月17日办理工商登记），2016年5月6日公司董事长又变更为彭蔚。2009年至2019年6月，杨航宇担任晶通公司的董事及总经理，2019年6月28日被免职。陈传金于2016年5月6日起担任公司董事，2013年左右担任晶通公司副总经理，2018年3月14日担任董事长及法定代表人。2010年12月23日至2011年12月6日，彭蔚、杨航宇、陈传金均为晶通公司的股东。（三）关于8000万元战略合作款的问题1.收款情况：源辉公司于2011年6月13日、6月17日分别向金岸公司汇款1000万元，合计2000万元。伟德公司于2011年6月16日向金岸公司汇款1500万元，6月18日汇款500万元，7月15日汇款500万元，7月21日汇款1300万元，8月5日汇款200万元，合计4000万元。硕鹏公司于2011年7月27日向金岸公司汇款1000万元。对于另外1000万元，彭蔚、杨航宇称因时间久远，无法提供转账凭证。但晶通公司与硕鹏公司在2014年1月28日签订的《协议书》显示，另外1000万元的支付时间为2011年12月。2.退款情况：2013年10月23日，金岸公司向硕鹏公司退款2000万元；2014年7月15日，金岸公司向源辉公司退款530万元，12月24日退款660万元，2015年1月22日退款500万元，2月6日退款310万元，合计2000万元；2014年2月28日，金岸公司向伟德公司退款800万元，7月16日退款260万元，12月2日退款660万元，12月16日退款660万元，2015年2月6日退款660万元，4月10日退款300万元，4月13日退款360万元，合计3700万元。对于余款300万元，金岸公司未能提供退款凭证，但称款项均已退还。（四）关于2500万元借款利息的问题1.金森盛公司与金岸公司在2016年11月22日签订的《股权收购意向书》载明，晶通公司目前有银行融资近2亿元即将到期，需办理归还续贷手续；金森盛公司同意清偿晶通公司借款1600万元，在2017年1月28日前清偿晶通公司拖欠的员工工资、社保和公积金等。2017年3月20日签订的《股权转让协议之补充协议（一）》再次确认同意替晶通公司偿还上述款项。2.广州市海珠区人民法院就刘兴与晶通公司、金岸公司之间的借款纠纷作出（2018）粤0105民初3985号民事判决，晶通公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年7月23日作出（2019）粤01民终12457号民事判决，维持一审判决，该判决生效日期为2019年7月29日。之后，刘兴向广州市海珠区人民法院申请强制执行，执行案号为（2019）粤0105执13478号，该院于2019年10月24日分别从晶通公司账户扣划了24248795.46元、8017335.69元，10月25日分别扣划了2604146元、55560元，广东省公路工程施工总公司于2019年10月29日代晶通公司缴纳了执行款4306379.85元、执行费106632元。除执行费以外，上述执行款合计为39232217元，其中本金为2500万元。（五）关于新疆项目的问题1.金岸公司、彭蔚、杨航宇为证明涉案8000万元战略合作金已经全部用于晶通公司出资设立新疆路桥公司，提交了银行转账凭证、银行询证函以及工商信息，显示：金岸公司分别于2011年6月16日、6月29日、8月25日向晶通公司转账2000万元、2500万元、5500万元，合计1亿元；晶通公司分别于2011年8月、9月缴纳投资款7000万元、3000万元，成为新疆路桥公司股东，2014年11月10日退出。晶通公司认为新疆项目的实际股东是金岸公司，省交通集团发现晶通公司违规替金岸公司持股后，已责令晶通公司退出委托代持关系。金岸公司、彭蔚、杨航宇为证明新疆项目的投资主体为晶通公司，向本院提交了以下证据：（1）晶通公司于2007年3月16日发给新疆自治区交通厅的《关于参与新疆公路工程建设的请示》，该请示落款处加盖有广东省交通集团有限公司和广东省交通厅的公章；（2）新疆国资委于2012年7月23日发给广东省国资委的《关于将广东晶通公路工程建设集团有限公司重组新疆道路桥梁工程总公司纳入援疆项目给予支持的函》；（3）《关于印发〈新疆道路桥梁工程总公司改制重组方案实施安排〉的通知》（2011-4-14），拟证明晶通公司积极参与新疆道路桥梁总公司改制；（4）《联合协作施工协议书》以及佛湛高速公路官渡互通立交出口改造工程（一期）竣工验收工程质量鉴定报告，拟证明新疆路桥公司将其中标的项目交由晶通公司施工，仅收取2%管理费；（5）新疆国资委与晶通公司、金岸公司签订的《股权转让及托管协议》，拟证明晶通公司通过新疆项目获得好处，新疆国资委同意将哈密物流项目等交由晶通公司与金岸公司合作；（6）2014年9月24日、10月20日的汇款凭证，拟证明新疆路桥于2014年9月24日向金岸公司支付5916273.40元（款项用途为股权转让款），金岸公司于2014年10月20日将该笔款项支付给晶通公司（款项用途为往来款）；（7）新疆道路桥梁工程总公司于2020年3月25日出具的《关于组建新疆路桥建设集团有限公司的情况说明》，证明自2009年开始，该公司与晶通公司商谈开拓新疆市场的事情，新疆自治区国资委与晶通公司共同出资组建了新疆路桥公司，2014年晶通公司撤回投资，该公司按照协议完成了对股权转让款的支付。晶通公司不认可上述证据的证明目的，金岸公司投资新疆项目与本案无关，省交通集团在正式文件中已明确表达不同意金岸公司委托晶通公司投资新疆项目。2.晶通公司认为，新疆路桥公司的投资主体是金岸公司，主要理由为：（1）金岸公司与晶通公司在2011年8月签订了一份《委托投资协议》，载明金岸公司通过晶通公司向新疆路桥公司投资3.6亿元；（2）金岸公司2014年10月31日的记账凭证，载明款项性质为晶通公司代金岸公司投资补偿款5916273.40元；（3）晶通公司另一股东省交通集团在粤交集综[2013]25号文，载明：“对晶通公司违规擅自接受股东—金岸公司的委托投资新疆路桥事项，再次要求限期予以纠正。”（4）2014年11月21日、12月29日，新疆路桥公司分别向金岸公司汇入1000万元、2000万元，注明款项用途为“股权转让款”。（5）二审过程中，晶通公司向天河法院提起诉讼，认为金岸公司、彭蔚、杨航宇挪用晶通公司的资金和人力资源等用于新疆项目，要求金岸公司、彭蔚、杨航宇赔偿损失。金岸公司、彭蔚、杨航宇认为，上述《委托投资协议》不能反映客观事实，晶通公司每年都会做审计，清楚知道新疆项目，但从未表达过反对意见；之所以由金岸公司委托晶通公司，是因为当时晶通公司正在改制，事实上新疆项目所有的事情都是晶通公司在做，金岸公司只是一个空壳子。省交通集团要求整改，其中最重要的一条措施就是退出投资；2014年10月31日的5916273.40元就是新疆项目给晶通公司的人员补偿以及利息等。对于该笔款项5916273.40元，晶通公司认为是金岸公司投资新疆路桥公司期间另行侵占晶通公司流动资金而返还的部分侵占款，不属于投资收益；退一步讲，假设该笔款项属于投资利润，晶通公司也承认新疆项目的投资利润属于投资主体所有，不属于晶通公司所有。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、金岸公司、彭蔚、杨航宇是否需要赔偿晶通公司8000万元战略合作款的利息损失；二、金岸公司、彭蔚、杨航宇是否需要赔偿晶通公司2500万元借款利息损失；三、金岸公司是否需要赔偿晶通公司2500万元履约保证金的利息损失；四、金岸公司、彭蔚、杨航宇是否需要赔偿晶通公司因未收取履约保证金而造成的利息损失。对此，本院分析认定如下：一、关于8000万元战略合作款的利息问题晶通公司提供的《协议书》等证据显示，金岸公司收取战略合作款后，承诺利用控股股东的地位将晶通公司一定价值的工程项目交由硕鹏公司承接；晶通公司提供的《会议纪要》等证据显示，伟德公司、源辉公司在缴纳战略合作款成为晶通公司的战略队伍后，可以享受晶通公司给予的更为优惠的管理费等。上述证据可以证实，虽然涉案8000万元由金岸公司收取，但让渡的却是晶通公司的利益。因此，从性质上而言，该8000万元实际属于合作方为享受晶通公司在工程方面的优惠条件而支付的对价，故晶通公司主张该8000元本应由晶通公司收取，依据充分，本院予以支持。金岸公司、彭蔚、杨航宇辩称涉案8000万元已全部用于晶通公司投资设立新疆路桥公司，而且晶通公司从中获取了利益，但晶通公司提交的《委托投资协议》载明，晶通公司系接受金岸公司委托向新疆路桥公司投资3.6亿元；省交通集团在粤交集综[2013]25号文中要求晶通公司限期纠正擅自接受股东金岸公司委托投资新疆路桥公司的事项；金岸公司于2014年10月31日向晶通公司转账支付5916273.40元，其自行制作的记账凭证载明该笔款项的性质为晶通公司代金岸公司投资的补偿款。上述证据已能形成完整的证据链，分别从投资前的协议、投资过程中的纠正以及退出投资的补偿三个方面证明了新疆项目实际是金岸公司借用晶通公司名义投资的，金岸公司才是该项目的实际投资主体。金岸公司、彭蔚、杨航宇提供的《关于参与新疆公路工程建设的请示》《关于将广东晶通公路工程建设集团有限公司重组新疆道路桥梁工程总公司纳入援疆项目给予支持的函》《关于印发〈新疆道路桥梁工程总公司改制重组方案实施安排〉的通知》以及《关于组建新疆路桥建设集团有限公司的情况说明》等证据仅能证明对外而言晶通公司是新疆项目的投资主体，尚不足以反驳对内而言金岸公司委托晶通公司投资的事实。因此，金岸公司、彭蔚、杨航宇的抗辩不成立，本院不予支持。一审判决认定，金岸公司在作为晶通公司的控股股东期间、彭蔚和杨航宇在担任晶通公司董事长、总经理期间，利用晶通公司工程转发包的优势签约地位，通过股东收取业务伙伴战略合作款、优先选择业务合作、让渡晶通公司项目利润方式损害了晶通公司的利益，依据充分，本院予以维持。金岸公司、彭蔚、杨航宇在二审中提交了银行流水等证据，显示该8000万元由金岸公司分多次收取，故晶通公司主张的利息应根据实际占用时间，按中国人民银行同期同类贷款利率分笔计算，一审判决径行以8000万元为基数，从2011年12月30日计算至2015年1月1日止，显属不当，本院予以纠正。对于该8000万元款项，金岸公司实际收款时间早于一审判决第一项认定的利息起算时间2011年12月30日，部分款项的退款时间晚于一审判决第一项认定的利息截止时间2015年1月1日。因晶通公司并未对一审判决第一项提起上诉，应视为其认可该判项，故涉案8000万元利息可从一审判决认定的2011年12月30日开始起算。至于利息截止时间，根据上述理由，对于其中退款时间晚于2015年1月1日的，其利息截止时间应为2015年1月1日；对于退款时间早于2015年1月1日的，则利息截止时间则应以金岸公司实际退款时间为准。根据本案查明的金岸公司收、退款情况，涉案8000万元利息的计算方式具体如下：以2000万元为本金，从2011年12月30日计至2013年10月23日；以800万元为本金，从2011年12月30日计至2014年2月28日；以530万元为本金，从2011年12月30日计至2014年7月15日；以260万元为本金，从2011年12月30日计至2014年7月16日；以660万元为本金，从2011年12月30日计至2014年12月2日；以660万元为本金，从2011年12月30日计至2014年12月16日；以660万元为本金，从2011年12月30日计至2014年12月24日；以500万元为本金，从2011年12月30日计至2015年1月1日；以310万元为本金，从2011年12月30日计至2015年1月1日；以660万元为本金，从2011年12月30日计至2015年1月1日；以300万元为本金，从2011年12月30日计至2015年1月1日；以360万元为本金，从2011年12月30日计至2015年1月1日。另外，对于伟德公司的退款，金岸公司有300万元退款不能提供证据证明退款时间，对该300万元的利息，可按照一审判决的期间计算，即从2011年12月30日计至2015年1月1日。最后六笔款项合计2430万元，利息计算期间相同，故可以合并计算。二、关于2500万元借款的利息问题一方面，根据前案借款纠纷生效判决查明的事实以及金岸公司、彭蔚、杨航宇提供的证据可知，晶通公司对外负有高额金融贷款即将到期，对内拖欠大量工人工资、社保以及公积金等需要支付，但晶通公司的自有资金显然无法满足上述资金需求，存在通过融资途径解决公司日常经营管理过程所需资金的必要性，且前案借款纠纷生效判决以及双方当事人在本案中的陈述等证据可以证实，涉案借款已实际全部用于晶通公司正常经营，金岸公司、彭蔚、杨航宇并未侵占涉案借款，现有证据也不能证明金岸公司、彭蔚、杨航宇从该笔借款中获取任何直接收益或与案外人恶意串通损害晶通公司利益，故晶通公司理应承担还本付息的义务。一审判决涉案借款利息全部由金岸公司、彭蔚、杨航宇承担，且利息计至金岸公司、彭蔚、杨航宇付清全部利息之日止，不但将导致晶通公司无需支付任何借款利息，无偿使用涉案借款的现象，还可能导致晶通公司从金岸公司、彭蔚、杨航宇处收取的利息高于晶通公司支付给刘兴的利息，该处理结果显属不当，应予纠正。但另一方面，晶通公司章程明确规定重大融资事项需要经过股东会决议，而金岸公司违背公司章程约定，未经股东会决议，进行高息融资；杨航宇、彭蔚作为公司高管，违背公司章程约定，擅自与贷款人签订《借款合同补充协议》，确认晶通公司为共同借款人，均存在明显过错。而且，涉案借款的利率也显著高于银行同期贷款利率水平。因此，综合考虑借款的必要性、用途、过错程度以及银行同期贷款利率水平等因素，本院酌定涉案借款利息损失由晶通公司承担50%，由金岸公司、彭蔚、杨航宇共同承担剩余的50%。由于生效判决已经认定涉案借款2017年5月28日至2017年8月27日止的利息为75万元，故对该期间的利息损失，金岸公司、彭蔚、杨航宇应共同承担37.5万元。对于2017年8月27日之后的利息损失，因本院于2019年7月23日作出的（2019）粤01民终12457号民事判决，已确定晶通公司应当承担还款义务，但晶通公司未按照该生效判决履行自己的还款义务，导致案件进入执行程序，晶通公司为此需要承担逾期还款利息、迟延履行利息和执行费等额外损失。该额外损失实际属于因晶通公司自身过错产生的扩大损失，金岸公司、彭蔚、杨航宇此时已不再经营晶通公司，对于未及时还款并无过错，故该判决生效之后的利息损失等应由晶通公司自行承担。金岸公司、彭蔚、杨航宇仅承担（2019）粤01民终12457号民事判决生效日即2019年7月29日之前的利息损失，该利息应按年利率12%计算。三、关于2500万元履约保证金的利息问题双方对涉案2500万元款项的性质均无异议，确认其为履约保证金。该款项是承包方承接了晶通公司发包的工程后，出于保证工程质量等目的，由承包方根据其与晶通公司签订的合同而交纳给作为发包方的晶通公司的。现有证据可以证实金岸公司确实收取了该笔款项，并占用了一段时间。虽然金岸公司辩称收取该2500万元以及前文8000万元的目的在于投资晶通公司在新疆的项目，但前文已经论述了新疆项目的投资主体实际是金岸公司，而非晶通公司，而且上述两笔款项总和为1.05亿元，与金岸公司转给晶通公司用于投资新疆路桥公司的投资款1亿元在金额上也不吻合。因此，本院对金岸公司的该项抗辩不予支持。由于该款项本应由晶通公司收取，但实际却由金岸公司利用其作为晶通公司股东的地位收取，使得晶通公司无法享有合法占用履约保证金期间而而带来的利息等收益，客观上损害了晶通公司的合法利益。因此，一审法院根据金岸公司实际占有履约保证金的期间，判决其按照中国人民银行同期同类贷款利率，向晶通公司赔偿资金占用期间的利息损失，于法有据，本院予以维持。关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则的规定。本案中，彭蔚于2009年至2018年3月，担任晶通公司董事长，2018年3月14日被免去董事长及法定代表人职务，金森盛公司于2018年2月5日获得晶通公司的经营管理权，并于2018年3月14日变更了晶通公司的董事长和法定代表人，至2018年7月6日提起本案诉讼，相距不到6个月。在此之前，金岸公司为晶通公司的控股股东，彭蔚担任晶通公司的董事长和法定代表人，杨航宇担任晶通公司的总经理。在该情形下，晶通公司的意思被控制，由于晶通公司主张权利的意思表示必须由其授权方能进行，在其不代表权利人也不授权他人代表权利人作出行使权利或主张权利等意思表示的情况下，晶通公司在客观上无法行使权利。即使如金岸公司、彭蔚、杨航宇所述，晶通公司股东对上述事情知情，但晶通公司与晶通公司的股东是不同的法律主体，晶通公司的股东未在诉讼时效届满前主张权利，并不导致晶通公司作为独立法律主体丧失相应的权利。因此，一审判决认定晶通公司的诉求未超过诉讼时效，于法有据，本院予以维持。四、关于未收履约保证金的利息问题金岸公司在收取了硕鹏公司、伟德公司、源辉公司8000万元战略合作款后，晶通公司与三个合作伙伴签订了5份承包合同，但仅1份合同约定了履约保证金，另4份合同并未相关约定。晶通公司主张，上述工程均应收取履约保证金。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，晶通公司对此应承担举证责任。但晶通公司提供的公司内部管理制度等证据尚不足以证明上述工程均必须缴纳履约保证金，也不足以证明事实上晶通公司在与上述工程类似的项目中均要求承包方缴纳了履约保证金。金岸公司、晶通公司与伟德公司、源辉公司在2014年5月26日的会议纪要，系各方在讨论退还战略合作款过程中形成的磋商性文件，双方在谈判过程中的表态不足以证明上述工程必须缴纳履约保证金。因此，晶通公司在本案中提供的证据尚不足以证明其主张。是否缴纳履约保证金，应是合同双方根据对方的履约能力、工程的特定情况等具体因素，在平等基础上磋商的结果。而且，硕鹏公司、伟德公司、源辉公司已经缴纳了8000万元战略合作款，晶通公司已经在本案中诉请金岸公司、彭蔚、杨航宇承担8000万元战略合作款的利息，一审判决未再支持晶通公司的该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，晶通公司的上诉请求不能成立，金岸公司、彭蔚、杨航宇的上诉请求部分成立；一审判决部分事实认定不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18573号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18573号民事判决第四项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18573号民事判决第一项为：广东金岸投资有限公司、彭蔚、杨航宇于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东晶通公路工程建设集团有限公司8000万元战略合作款的利息损失（利息计算方式：按照中国人民银行同期同类贷款利率，以2000万元为本金，从2011年12月30日计至2013年10月23日；以800万元为本金，从2011年12月30日计至2014年2月28日；以530万元为本金，从2011年12月30日计至2014年7月15日；以260万元为本金，从2011年12月30日计至2014年7月16日；以660万元为本金，从2011年12月30日计至2014年12月2日；以660万元为本金，从2011年12月30日计至2014年12月16日；以660万元为本金，从2011年12月30日计至2014年12月24日；以2430万元为本金，从2011年12月30日计至2015年1月1日）；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18573号民事判决第二项为：广东金岸投资有限公司、彭蔚、杨航宇于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东晶通公路工程建设集团有限公司借款利息损失（利息计算方式：以2500万元为本金，2017年5月28日至2017年8月27日的利息为37.5万；2017年8月28日至2019年7月29日的利息按照年利率12%计算）；五、驳回广东晶通公路工程建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费463570元、财产保全费5000元，合计468570元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担339961.58元，广东金岸投资有限公司、彭蔚、杨航宇负担106238.94元，广东金岸投资有限公司负担22369.48元；二审案件受理费224346元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担74818.4元，广东金岸投资有限公司、彭蔚、杨航宇负担123519.6元，广东金岸投资有限公司负担26008元。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年十月十二日书记员  王 敏王祥瑞何冠莲