广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14848号上诉人（原审原告）：珠海保鉴保险事故调查服务有限公司广州分公司，营业场所广州市天河区。负责人：曹敦娥。上诉人（原审原告）：珠海保鉴保险事故调查服务有限公司，住所地珠海市香洲。法定代表人：王秀芳。委托诉讼代理人：孙振雨，男，1969年2月19日出生，汉族，住山东省冠县，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：谢勇，男，1992年5月12日出生，汉族，住甘肃省庆阳市西峰区。委托诉讼代理人：林峰，广东百高律师事务所律师。上诉人珠海保鉴保险事故调查服务有限公司广州分公司（以下简称“珠海保鉴广州分公司”）、珠海保鉴保险事故调查服务有限公司（以下简称“珠海保鉴公司”）因与被上诉人谢勇劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初10789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人珠海保鉴广州分公司的负责人曹敦娥、珠海保鉴公司的委托诉讼代理人孙振雨，被上诉人谢勇的委托诉讼代理人林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司上诉请求：1.改判一审判决第三项，珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司无需支付未签书面劳动合同的二倍工资差额；2.谢勇承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实存在偏颇。1.订立合同的最终目的是实际履行完成约定的事项。面试录用情况表是双方对工作岗位和薪资待遇协商一致后填写的。结合谢勇出勤、发放工资等情况充分证明珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司已经按照面试录用情况表记载的事项实际履行，没有任何故意规避的行为，实际履行的情况一审法院不应忽略。2.虽然面试录用情况表没有谢勇的签名，但在履行约定的过程中，谢勇均没有对工作岗位、薪资待遇、购买社保等事项提出异议，可见谢勇是认可面试录用情况表中记载的事项和实际履行的事实。3.谢勇填写珠海保鉴公司简历表的日期与面试录用表中单位领导填写的时间存在差异，这在实际合同订立中，双方不是同一天签订日期是常见的。一审法院以此为据作出认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。1.《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012）》第十四条明确规定了二倍工资差额的计算基数是劳动者当月应得工资，不包括支付周期超过一个月的劳动报酬和特殊情况支付的津贴和补贴。仲裁裁决书计算未签订劳动合同二倍工资差额时将支付周期超过一个月的劳动报酬和特殊情况支付的提成、津贴和补贴计入在内，但一审法院对此未予以纠正。2.面试录用情况表符合《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第二十二条规定的具备劳动合同本质特征的情形，用人单位无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。谢勇答辩称，不同意珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司的上诉请求，同意一审判决。2019年9月19日，珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司向一审法院起诉请求：1.珠海保鉴公司无需向谢勇支付2018年4月1日至2018年8月24日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额20874.99元；2.珠海保鉴公司无需向谢勇支付提成8000元；3.珠海保鉴公司无需向谢勇支付2018年7月24日至2019年2月18日期间未休年假工资992.84元；4.本案诉讼费由谢勇承担。一审法院认定事实：谢勇于2017年7月24日入职珠海保鉴广州分公司，负责人曹敦娥每月10日左右通过个人支付宝向谢勇发放上月工资，并以微信方式发送工资条。珠海保鉴公司于2019年2月18日向谢勇出具《离职证明》，载明：“谢勇自2017年7月入职我司担任调查员一职，至2019年2月18日因个人原因申请离职，在此期间无不良表现，经公司讨论决定，同意其离职。”珠海保鉴公司提交书面意见称，谢勇于2019年2月16日提出辞职后，单位领导进行了劝说挽留，但谢勇在2019年2月18日再次明确了辞职意向，并于当日办理了离职手续。谢勇于2017年7月22日填写了《珠海保鉴公司简历表》，应聘职位为保险调查员，简历内容包括个人基本信息、个人经历、家庭主要成员及个人评价。该简历表的反面是《珠海保鉴公司面试录用情况表》，填写日期为2017年7月24日，聘用职位为调查员，具体包括面试人意见、人事单位意见、部门主管及总经理意见、聘用情况等信息；其中“聘用情况”记载主要内容如下：1.试用期限为2017年7月24日至2017年9月23日，试用期仅有基本工资为2500元，无岗位津贴、话费补贴、提成、社保及公积金；2.录用期限自2017年9月24日起至2018年7月23日止，转正后月工资由基本工资2500元、话费补贴300元、提成、社保及公积金构成；3.续用期限自2018年7月24日起，月工资由基本工资2800元、话费补贴300元、提成、社保及公积金构成；部门主管曹敦娥及总经理孙振雨均签署同意录用的意见，但未有加盖珠海保鉴广州分公司或珠海保鉴公司的公章，也没有谢勇的签字确认。珠海保鉴公司主张《珠海保鉴公司简历表》和《珠海保鉴公司面试录用情况表》已经包含劳动者身份信息、工作岗位、录用期限、劳动报酬、社保等要素，共同构成法律意义上的劳动合同。谢勇则表示《珠海保鉴公司简历表》和《珠海保鉴公司面试录用情况表》属于公司内部人事档案，其不清楚《珠海保鉴公司面试录用情况表》的具体内容。珠海保鉴公司亦未提交证据证明谢勇知悉并确认《珠海保鉴公司面试录用情况表》的内容。除此之外，谢勇与珠海保鉴广州分公司或珠海保鉴公司未有签订其他书面劳动合同。珠海保鉴公司主张其主要负责为保险公司调查案件，帮助保险公司减损，保险公司按照减损额的一定比例给予奖励金，再由办案人员从奖励金中抽取提成，若保险公司败诉致使减损不成功，其司需要退回实际收取的奖励金，办案人员所领取的提成也需要退还给公司，谢勇对此予以认可。珠海保鉴公司于2017年10月21日向太平财产保险有限公司广东分公司（以下简称“太平财险广东分公司”）出具《保证书》，承诺若保险公司败诉，珠海保鉴公司会退回“粤Ｆ×××××号车2017年9月4日人伤案”的全部奖励金。珠海保鉴公司还提交了广东省清远市中级人民法院于2019年5月6日作出（2019）粤18民终638号民事判决书，证明太平财产保险有限公司清远中心支公司在上述案件中终审败诉。谢勇提交其与总经理孙振雨2019年3月16日的微信聊天记录截图显示，孙振雨承诺支付提成8000元，前提条件是案件三年诉讼时效届满。珠海保鉴公司称该8000元提成对应的是“粤Ｆ×××××号车2017年9月4日人伤案”，已经收取的奖励金未有退还给保险公司，而是用于顶替其他案件的奖励金。一审庭审后，珠海保鉴公司提交了太平财险广东分公司于2020年2月17日出具的书面证明，载明：太平财险广东分公司向珠海保鉴公司支付了粤Ｆ×××××号车案件奖励金12万元，后因法院终审判决太平财险广东分公司需全额赔付，故珠海保鉴公司需退还全部奖励金，但经双方协商，该奖励金已从以下案件奖励金中扣除：粤Ｓ×××××:27578元、粤Ａ×××××:11200元、桂Ｐ×××××:12311元、粤Ｈ×××××:11000元、粤Ｅ×××××：13200元、桂Ａ×××××：6200元、粤Ｔ×××××：10000元、粤Ｂ×××××：1500元、粤Ｎ×××××临：7110元、鄂Ａ×××××:7100元、粤Ｔ×××××：1000元、粤Ｔ×××××:9400元、粤Ｔ×××××:2020元。谢勇认为珠海保鉴公司与保险公司之间存在利益输送关系，对上述证明的真实性不予认可。珠海保鉴公司提交的《珠海保鉴请假单》显示，谢勇于2018年2月9日申请休假3天，起止时间为2018年2月10日至2018年2月25日，请假事由是回家过年、回家有事。谢勇确认已经在上述期间休了假，主张请假的3天是指2018年2月23日至25日，其余假期为公司安排的春节假期。珠海保鉴公司称除春节假期7天及请假3天外，余下6天为年休假。另，《国务院办公厅关于2018年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2017〕12号）规定，2018年2月15日至2月21日为春节放假调休，2月11日（周日）、2月24日（周六）上班。一审法院另查明，珠海保鉴公司提交的2018年2月至2019年1月《谢勇出勤、岗位补贴、奖励、福利待遇、工资情况表》显示，谢勇的薪资由基本工资、岗位津贴、业绩提成、餐费补贴、话费补贴、出差补贴、全勤奖等组成，应发工资分别为3372元、7524元、5756元、6505元、5981元、6035元、4801元、6320元、6093元、6070元、8943元、7005元。实发工资与谢勇提交的《支付宝转账电子回单》的付款金额及摘要内容能够相互对应。双方确认谢勇因在2018年2月请假3天被扣减了三天的基本工资。双方发生争议，谢勇于2019年4月1日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.确认谢勇与珠海保鉴广州分公司自2017年7月24日至2019年2月18日期间存在劳动关系；2.珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司支付2017年8月24日至2018年7月24日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56069.82元；3.珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司支付2017年9月至2018年3月提成工资8000元；4.珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司支付2018年7月24日至2019年2月18日期间未休年休假工资3710.68元。2019年7月16日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案[2019]2314号《仲裁裁决书》，裁决：一、珠海保鉴广州分公司支付谢勇2018年4月1日至2018年7月24日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额20874.99元；二、珠海保鉴广州分公司支付谢勇2017年9月至2018年3月提成工资8000元；三、珠海保鉴广州分公司支付谢勇2018年7月24日至2019年2月18日期间未休年休假工资992.84元；四、驳回谢勇本案其他仲裁请求。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会在上述仲裁裁决中认定谢勇与珠海保鉴公司自2017年7月24日至2019年2月18日期间存在劳动关系，故驳回谢勇的第1项仲裁请求。珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司均于2019年7月17日收到上述裁决书，因不服仲裁裁决于2019年7月30日向广州市天河区人民法院提起诉讼。因广州市天河区人民法院不便行使管辖权，广州市中级人民法院于2019年8月26日作出（2019）粤01民他99号批复，指定由一审法院审理本案。一审法院受理后，经与广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会沟通，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月28日作出穗天劳人仲案[2019]2314号《补正决定书》，将穗天劳人仲案[2019]2314号《仲裁裁决书》第9页第一项、第二项、第三项裁决结果中“第一被申请人”即珠海保鉴广州分公司，均更正为“第二被申请人”即珠海保鉴公司。谢勇于2019年12月2日收到上述补正决定书，珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司均于2019年11月30日收到上述补正决定书。上述事实有《珠海保鉴公司简历表》《珠海保鉴公司面试录用情况表》、保证书、（2019）粤18民终638号民事判决书、珠海保鉴请假单、支付宝转账电子回单、离职证明、微信聊天记录截图、证明、（2019）粤01民他99号批复，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会的穗天劳人仲案[2019]2314号《仲裁裁决书》《补正决定书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为：谢勇申请劳动仲裁时要求确认其与珠海保鉴广州分公司之间存在劳动关系，仲裁裁决认定谢勇与珠海保鉴公司自2017年7月24日至2019年2月18日期间存在劳动关系，故对谢勇的该项仲裁请求不予支持。各方当事人均未就此项裁决提起诉讼，视为其同意劳动仲裁的裁决结果，一审法院对此予以确认。关于提成工资的问题。从双方一审庭审陈述可知，若太平财险广东分公司在“粤Ｆ×××××号车2017年9月4日人伤案”中败诉，致使珠海保鉴公司退还全部奖励金的，谢勇亦无法享有对应提成。现太平财险广东分公司出具证明证实其在上述案件中败诉，需承担全额赔付责任，珠海保鉴公司所领取的全部奖励金业已从其他案件奖励金中扣除，故谢勇不符合获得该案提成的条件。珠海保鉴公司主张无需支付上述提成工资8000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题，一审法院对此分析认定如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条的规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面的劳动合同，且劳动合同的内容应具备法律规定的包括劳动期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等条款。本案中，《珠海保鉴公司简历表》是由谢勇于2017年7月22日填写，《珠海保鉴公司面试录用情况表》则是由单位领导于2017年7月24日填写，两者填写时间存在先后差异，《珠海保鉴公司面试录用情况表》亦未经谢勇签名确认，无法认定谢勇清楚知悉并认可表中内容，故《珠海保鉴公司简历表》和《珠海保鉴公司面试录用情况表》不能视为双方已经签订的书面劳动合同。其次，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。谢勇于2019年4月1日申请劳动仲裁，故2018年4月1日前未签订劳动合同的二倍工资差额已经超过了一年的劳动仲裁时效。由此，珠海保鉴公司应向谢勇支付2018年4月2日至2018年7月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。再次，珠海保鉴公司提交了《谢勇出勤、岗位补贴、奖励、福利待遇、工资情况表》证明谢勇的工资发放情况，实发工资与谢勇领取的工资数额相一致，故一审法院对《谢勇出勤、岗位补贴、奖励、福利待遇、工资情况表》的真实性予以确认，用以核算上述期间的二倍工资差额。从《谢勇出勤、岗位补贴、奖励、福利待遇、工资情况表》可知，谢勇转正后的工资构成中包含岗位津贴、业绩提成、各项补贴且按月发放，现珠海保鉴公司主张按照基本工资2500元计算上述期间的二倍工资差额，缺乏依据，一审法院不予支持。最后，谢勇未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为其同意仲裁裁决结果。经核算，仲裁裁决计算的未签订劳动合同的二倍工资差额不高于法定的标准，一审法院对此予以认可。由此，珠海保鉴公司应向谢勇支付2018年4月2日至2018年7月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额20874.99元。珠海保鉴公司主张无需支付上述二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，谢勇自2018年7月24日起享受带薪年休假，经核算，2018年可休年休假天数为2天（161天÷365天×5天，折算后不足1整天的部分不支付），2019年的年休假折算后不足1整天，故珠海保鉴公司无需向谢勇支付2019年未休年休假工资。此外，珠海保鉴公司主张已经在2018年2月10日至2月25日期间安排谢勇休完2018年的年休假，谢勇确认当月工资中仅被扣减了三天的基本工资，也无法提供证据证实其所述公司统一安排从2月10日开始全员休假，故结合2018年法定春节放假调休情况，一审法院采信珠海保鉴公司的主张，认定珠海保鉴公司已经安排谢勇休完2018年应休年休假。珠海保鉴公司主张无需支付上述未休年休假工资，理据充分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、珠海保鉴保险事故调查服务有限公司无需向谢勇支付2018年7月24日至2019年2月18日期间未休年休假工资992.84元；二、珠海保鉴保险事故调查服务有限公司无需向谢勇支付2017年9月至2018年3月提成工资8000元；三、珠海保鉴保险事故调查服务有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向谢勇支付2018年4月2日至2018年7月23日的未签订劳动合同二倍工资差额20874.99元；四、驳回珠海保鉴保险事故调查服务有限公司广州分公司、珠海保鉴保险事故调查服务有限公司的其他诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由珠海保鉴保险事故调查服务有限公司负担。本院二审经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。二审期间，珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司向本院提交如下证据：1.电子邮件截图打印件；2.案件调查委托授权书打印件；3.增值税发票复印件；4.两份广发银行客户回单复印件。以上证据拟证明在公司业务中，保险公司并非定时支付每个案件的奖励金，而谢勇每个月获得的奖励金也不是固定发放，该部分款项不应作为未签书面劳动合同的二倍工资差额的计算基数。谢勇对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为与本案无关。本院认为，本案双方的争议焦点为珠海保鉴公司是否应向谢勇支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，及该工资差额应如何计算的问题。关于是否应支付未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司在本案中提交了《珠海保鉴公司简历表》和《珠海保鉴公司面试录用情况表》，认为上述表格包含了双方劳动合同的基本要素，应据此认定双方签订了劳动合同。司法实践中，劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但双方签订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳动合同本质特征的，应认定双方已经订立书面劳动合同。但本案中，简历表由谢勇于2017年7月22日填写，面试录用情况表由珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司的相关人员于2017年7月24日填写，且并无证据证实谢勇知悉面试录用情况表的相关内容。虽两表格涉及部分劳动合同的内容，但其仍属两份不同的表格，并不具备“协议”或“合同”的基本特性，不能据此认定双方已签订了劳动合同。故，珠海保鉴公司作为用人单位，应向谢勇支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。关于如何计算未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，珠海保鉴公司应向谢勇支付2017年8月24日至2018年2月18日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额。但因谢勇2019年4月1日才申请仲裁，其2018年4月1日前未签书面劳动合同的二倍工资差额已超过法定仲裁时效。故，一审法院认定珠海保鉴公司向谢勇支付2018年4月2日至2018年7月23日的未签书面劳动合同的二倍工资差额，理据充分，本院予以确认。其次，未签书面劳动合同的二倍工资差额应以劳动者当月应得工资作为计算基数，但支付周期超过一个月的劳动报酬（如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等）和未确定支付周期的劳动报酬（如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等）不应计算在内。本案中，珠海保鉴公司提交的《谢勇出勤、岗位补贴、奖励、福利待遇、工资情况表》详细记载了谢勇每月的工资发放情况，虽工资构成中的部分项目每月发放的数额存在一定差异，但均属每月固定发放，并不属于上述支付周期超过一个月或支付周期不固定的情形。故，本案应结合上述表格内容确定谢勇应获得未签书面劳动合同的二倍工资差额。经审查，仲裁机构和一审法院认定的数额未超过按上述标准计算的数额，又因谢勇既未对仲裁提出起诉，亦未对一审判决提出上诉，故本院对一审法院认定的数额予以确认。珠海保鉴公司应向谢勇支付2018年4月2日至2018年7月23日的未签书面劳动合同的二倍工资差额20874.99元。综上所述，珠海保鉴广州分公司、珠海保鉴公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人珠海保鉴保险事故调查服务有限公司广州分公司、珠海保鉴保险事故调查服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜耀庭审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年十月十日书记员  赵洋洋谢兵