青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终44号   上诉人（原审被告）：切托，青海省玛沁县牧民。   委托诉讼代理人：卢全，青海鑫辰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：宗智，青海省玛沁县牧民。   被上诉人（原审原告）：才让措，青海省玛沁县牧民。   上诉人切托因与被上诉人才让措、宗智侵权责任纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2020）青2621民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人切托及其委托诉讼代理人卢全，被上诉人宗智、才让措到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   切托上诉请求：1.请求依法撤销青海省玛沁县人民法院（2020）青2621民初129号民事判决，依法发回原审法院重审或查明事实后改判驳回宗智、才让措提出的全部诉讼请求；2.本案上诉费由宗智、才让措负担。事实与理由：一审判决适用法律错误、认定事实不清及严重程序违法，依法应予纠正。一、一审判决在查明宗智、才让措曾起诉尕拉各吉返还草场并获支持的情况下，并未认定宗智、才让措已放弃对切托的诉权并驳回其诉讼请求，属于适用法律错误的情形，依法应予纠正。宗智、才让措与尕拉各吉（2019）青2621民初254号侵权责任纠纷一案中，切托作为证人出庭并称其在案涉草场修建房屋、搭建帐篷，但是宗智、才让措作为该案原告自始至终并未要求追加切托为该案被告并向其主张相应权利，后该案判决采信上述证言并据其判决尕拉各吉返还草场。同时，本案一审判决对上述事实此也已查明。据此，切托认为，宗智、才让措明知其为案涉草场上房屋、帐篷的修建人，却在前案中未将其追加为被告并向其主张相应权利，应当视为宗智、才让措自动放弃对切托的实体权利，故一审判决未以此为由驳回宗智、才让措提出的诉讼请求属于适用法律错误，依法应予纠正。二、一审法院并未依职权调查本案当事人之间的身份关系，以致认定基本事实错误、适用法律错误，依法应予纠正。切托认为，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条第一款“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”之规定，切托与宗智、才让措是否为同父异母的兄弟姐妹，直接影响本案宗智、才让措有无权利要求切托返还草场，故应当将该问题作为本案基本事实予以查明。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第二款“对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。”、第九十六条第二项“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（二）涉及身份关系的；”之规定，一审法院依法应当依职权查明上述问题，故本案一审判决一方面认为玛青才让出具的证明并非证明亲子关系的依据，一方面又以切托在玛沁县司法局所作调查笔录中自认其系小才拉养女为由不予采信切托所提有关身份关系的抗辩意见，属于法律适用错误的情形，且未曾依职权查明切托与宗智、才让措之间的身份关系，以致认定本案基本事实错误，依法应予纠正。同时，从一审庭审过程来看，不难发现切托既不认识汉字也不能听懂汉语，因而玛沁县司法局所作调查笔录显示的切托的签字捺印即便为真，也不能因此推定该调查笔录记载内容具有真实性，故一审判决以切托无正当理由拒不配合鉴定为由判令其承担不利后果，也属于法律适用错误、事实认定错误的情形，依法应予纠正。三、一审判决认定1993年草场承包时小才拉家庭成员不包括切托，属于事实认定不清、错误的情形，且存在遗漏必要共同原告的严重程序违法，依法应予纠正。切托认为，1993年草场承包时小才拉家庭成员实际包括其本人，一审判决在并未查明当年小才拉家庭成员9人分别姓甚名谁情况下，径行认定切托并不包括在内，属于认定本案基本事实不清、错误的情形。同时，根据以上事实，本案必要共同原告并非仅仅是宗智、才让措二人，也应当包括其他家庭成员，故一审判决未予追加其他家庭成员为本案共同原告，属于遗漏必要共同原告的严重程序违法情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，依法应当撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回宗智、才让措提出的全部诉讼请求。综上所述，为维护切托的合法权益，请求二审法院支持切托的上诉请求。   宗智、才让措辩称，一审判决是公平公正的，切托不服判决上诉或再审均是她的权利，但涉案草山是切托私自占用的，并不是宗智和才让措无偿借给切托，对此有证据予以证明。   宗智、才让措向一审法院起诉请求：1.请求判令切托立即向宗智、才让措返还被占用草场；2.请求判令切托向宗智、才让措给付草场使用费2500元；3.本案诉讼费由切托承担。   一审法院认定事实：宗智、才让措系同胞姐弟关系，切托与尕拉各吉同居生活。宗智、才让措的母亲与切托的母亲系姐妹关系。1984年草场承包时小才拉（已故）家庭成员为4人。1993年草场承包时小才拉家庭成员为9人，该家庭成员中不包括切托。2000年11月1日，玛沁县人民政府向宗智、才让措的父亲小才拉发放了《青海省草原使用权证》，使用期限50年，编号为70030312号，草场位于玛沁县大武乡日进牧委会日色牧业合作社。同时宗智、才让措作为当时的家庭成员对该案涉草场有草原承包权。宗智、才让措父母去世后，由宗智、才让措继续使用该案涉草场。2015年4月，切托向宗智借用其与才让措的部分草山用于念经使用。后经宗智多次要求切托及尕拉各吉（与被告系同居关系）腾退并返还草山，但切托拒不返还，并在草场修建彩钢房及搭建帐篷用于商业经营。   一审法院另查明，2019年9月二原告要求尕拉各吉（与被告切托系同居关系）返还草场为由向法院起诉，本院于同年11月21日判决尕拉各吉向二原告返还该草场。   一审法院再查明，被告切托于2020年7月7日向本院申请指纹鉴定，本院委托青海省高级人民法院进行鉴定，后因被告切托无故拒不配合鉴定，于同年7月31日终结该鉴定。   一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”。本案中宗智、才让措提交的编号为70030312号草原使用证，显示宗智、才让措的父亲小才拉（已故）为案涉草场的使用者，能够证明小才拉去世后，宗智、才让措作为与案涉草场承包经营权人小才拉共同生活的家庭成员，理应取得该草场的承包经营权。现宗智、才让措要求切托返还占用草场的诉求，有事实及法律依据，应予支持。宗智、才让措要求切托给付草场使用费2500元的主张，宗智、才让措虽提交了大武乡证明，但切托不予认可，且无其他证据相印证，不予支持。切托的委托诉讼代理人提出切托系小才拉的女儿，生前已将草场山体裸露的底部给了切托，应享有草场使用权的抗辩意见，与切托在玛沁县司法局做的调查笔录中的陈述“其系小才拉养女，是借的宗智草山”内容相悖，且无相应证据证明，故对其意见不予采纳。切托申请对玛沁县司法局做的调查笔录中的指纹进行鉴定，因切托无正当理由拒不配合鉴定，视为其放弃鉴定申请，承担对己不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、《中华人民共和国草原法》第十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三十一条之规定，判决：一、切托于判决生效后十日内搬离宗智、才让措的草山；二、驳回宗智、才让措的其他诉讼请求。案件受理费50元，由宗智、才让措负担25元，切托负担25元。   本院二审期间，切托未提交证据。   宗智、才让措向本院提交以下证据：   1、照片一张，证明涉案草场现在还是被切托占用，涉案草山上的牲畜及所建房屋均是切托的。（建议写成：证明涉案草场不仅依旧被切托占用，还在该草场进行放牧及私自搭建房租。）   切托质证认为：对该证据三性不予认可，该照片的原始载体、拍摄时间、拍摄地点无法考证，即便这一块草山是案涉的草山，也是属于切托的，故对该证据不予认可。   2、证明一份，系2019年10月19日大队主任玛青出具，证明之前玛青出具的证明因受切托欺骗，内容不真实，现证明涉案草山实际属于宗智、才让措。   切托质证认为：该证据是个人书写，按照民诉法规定，个人向人民法院证明待证事实必须要出庭作证，该证据既不属于新证据，也不属于证人证言，依法不应当采信。   二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   二审另查明，现切托与尕拉各吉未共同生活。   本院认为，对于宗智、才让措提交的照片，切托虽对证明方向不予认可，但对照片所拍是其居住地予以认可，该照片能客观反映涉案草场现状，本院予以采信；对于玛青的证言，因玛青在一审和二审中分别出具了内容相互矛盾的两份证明，且均未出庭作证，本院对其证言不予采信。关于切托上诉称，（2019）青2621民初254号侵权责任纠纷一案中，宗智、才让措明知切托为案涉草场上房屋、帐篷的修建人，却在未将切托追加为被告并向其主张相应权利的情况下，采信切托证言并据此判决尕拉各吉返还草场，应当视为宗智、才让措自动放弃对切托的实体权利的上诉理由，涉案草场系编号为70030312号草原使用证载明的草场的一部分，显示宗智、才让措的父亲小才拉是该草场的使用权人。小才拉去世后，宗智、才让措作为小才拉共同生活的家庭成员，有权继承该草场的承包经营权；（2019）青2621民初254号案件中，宗智、才让措以当时与切托同居的尕拉各吉为被告主张权利，并不当然视为宗智、才让措自动放弃对切托的实体权利。根据宗智、才让措出示的照片以及庭审中对切托的核实，均能确认案涉草场现仅被切托实际使用，宗智、才让措在权益未得到实际保障的情形下有权向草场现实际占有人切托主张返还，故对该上诉理由，本院不予支持；关于切托称切托与宗智、才让措是否为同父异母的兄弟姐妹直接影响本案宗智、才让措有无权利要求切托返还草场，应当将此作为本案基本事实予以查明，以及1993年草场承包时小才拉家庭成员实际包括其本人，一审判决在并未查明当年小才拉家庭成员9人分别姓甚名谁情况下，径行认定切托并不包括在内，属于认定本案基本事实不清、错误的情形的上诉主张，本院认为，（2019）青2621民初254号生效判决中已认定“1993年涉案草场承包时小才拉家9口人，该家庭成员不包括切托”的事实，本院予以确认；本案中切托亦未提交其系小才拉家庭成员、依法享有继承草原承包经营权的证据，且切托在玛沁县司法局做的调查笔录中陈述“我是小才拉养女……没有给我分过草山……是借的宗智草山”，审理中也未提交推翻该陈述的相关证据，应承担举证不能的后果。对该上诉理由，本院不予支持；关于切托称，本案必要共同原告并非仅仅是宗智、才让措二人，也应当包括其他家庭成员，一审判决认定存在遗漏必要共同原告的严重程序违法的上诉理由，本案是宗智、才让措基于侵权责任主张切托返还占用草场的纠纷，切托占用的草场系宗智、才让措共同享有承包经营权的草场的一部分，二人亦已共同进行主张。对该上诉理由，本院不予支持。   综上所述，切托的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决收取；二审案件受理费50元，由切托负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 何艳丽   审判员 郑 洁   审判员 秦 措     二〇二〇年十月二十二日   书记员 周毛友