常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0413民初4075号原告：江苏富源广建设发展有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇都山村。法定代表人：虞建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蕾，江苏常武律师事务所律师。被告：丁惠华，男，1976年11月25日出生，汉族，住江苏省宜兴市。被告：董旭升，男，1974年11月24日出生，汉族，住江苏省宜兴市。原告江苏富源广建设发展有限公司（以下简称富源广公司）诉被告丁惠华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法适用简易程序于2019年7月26日公开开庭进行了审理，原告富源广公司的委托诉讼代理人王**，被告丁惠华到庭参加诉讼。根据原告富源广公司的申请，本院于2019年9月11日追加董旭升为本案被告参加诉讼。后本院依法适用普通程序分别于2019年10月30日、2020年8月6日公开开庭进行了审理，原告富源广公司的委托诉讼代理人王**、陈蕾，被告丁惠华、董旭升均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富源广公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告董旭升立即向原告返还工程款262306.48元；2.请求依法判令被告董旭升立即向原告返还材料费70711.72元；3.请求依法判令被告董旭升承担鉴定费用29615元；4.被告丁惠华对被告董旭升的付款义务承担连带责任；5.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告于2017年8月9日承包了尧塘公路花园2.4.1期40套别墅的安装工程项目后将其中水电项目分包给赵树海、张敬端，但赵树海、张敬端只完成了食堂临时水电、工地预埋、工地临时水电并于2017年11月26日撤场。由于赵树海、张敬端撤场，原告找来被告董旭升接手，与被告董旭升于2017年11月27日签订总价为650000元的劳务分包协议，后被告董旭升以630000元价格将水电安装部分转包给被告丁惠华，由被告丁惠华实际施工，原告在被告丁惠华开始施工后就了解了转包情况，且认可被告丁惠华作为实际施工人继续施工，所有施工材料均由原告提供，后续人工费用均由公司支付给被告董旭升，再由被告董旭升支付给被告丁惠华。被告丁惠华于2017年年底进场，并于2019年2月因自身原因中途撤场，被告丁惠华实际只完成了20套别墅的水电工程，对于剩余的20套别墅的水电工程并未完成，然而原告已将约定的全部材料交付于被告丁惠华。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告丁惠华辩称，事实上是原告在2017年11月27日之前将工程发包给被告董旭升，合同是后来补签的，但被告丁惠华对具体何时补签不清楚，但被告董旭升一直和丁惠华说他们之间没有合同。被告丁惠华与原告任何人都不认识，不知道原告公司在哪里，没有和原告签过任何合同，也没有口头约定过，原告与被告丁惠华没有合同相对性，原告起诉被告丁惠华没有法律依据。原告与被告董旭升有合同关系，在合同无效情况下，原告应起诉被告董旭升，被告董旭升是否需要起诉被告丁惠华与本案无关。原告违法分包、转包，没有及时提供原告与被告董旭升的合同，造成两被告没有依据进行结算，造成2019年春节前12个工人没有及时拿到2018年工资，2019年春节后工人一致要求拿到工资再上班，在没有拿到工资的情况下原告派其他工人强行进场施工，被告丁惠华和工人阻止报警无效的情况下，被告丁惠华留下工具，只能让后来的人施工，所造成的任何损失应由原告承担。原告及其相关负责人存在虚假诉讼嫌疑，明知是原告和被告董旭升签的合同反而把两被告的合同来冒充是原告与被告丁惠华的合同来捏造合同相对性的法律关系，涉嫌伪证，妨碍司法公正，被告丁惠华已经报案。被告丁惠华认为原、被告之间的合同都是无效合同，请求法院驳回原告对被告丁惠华的诉讼请求。被告董旭升辩称，被告董旭升不是原告的员工，原告委托被告董旭升做该工程，工程是被告董旭升承接的。赵树海、张敬端与原告没有合同关系，赵树海、张敬端是被告董旭升招来工作的，是被告董旭升手下的人，一开始没有谈价格，被告董旭升与赵树海、张敬端在施工的时候开始谈价格，但没有谈好价格，于是赵树海、张敬端撤场了，将赵树海、张敬端已做完的临时水电、工地预埋、工地临时水电工程结算完，由原告支付给被告董旭升，再支付给赵树海、张敬端。后被告董旭升找到被告丁惠华继续接手后续工程，原告也予以认可，给被告丁惠华的总价是630000元，包含了赵树海、张敬端所做工程的价格。工程中的开例会到后面都是被告丁惠华直接开会，被告董旭升不参与其中了。只有每个月生活费，原告支付给被告董旭升，被告董旭升再支付给被告丁惠华。被告董旭升支付给被告丁惠华的款项比原告支付给被告董旭升的多，平时如果被告丁惠华比较困难，被告董旭升也会垫付。所有材料的进场、退场都是原告和被告丁惠华直接产生关系，进场都由被告丁惠华现场负责人签字，被告董旭升对材料一无所知。被告董旭升不应该返还工程款和材料费，原告要返还款项也只能向被告丁惠华主张返还。合同是两被告分别和原告签订的，被告董旭升对审定价不认可，理由是整个工程都是被告丁惠华做的，被告丁惠华工程做到哪个位置没有和被告董旭升说，被告董旭升也没有看到任何有关签字的材料，鉴定是全部根据原告所述，应该根据被告丁惠华认可确认的完成工程量来计算造价，合同外的工程量在鉴定报告中未涉及。被告丁惠华退场材料没有人知道，原告才把结果承担在被告董旭升身上，故被告董旭升不认可，必须要有被告丁惠华的认可。在派出所发的被告丁惠华的工人工资被告董旭升不认可，因为与事实不符，工资发多了，工资发多的部分被告董旭升也有证据。被告董旭升不承担鉴定费。请求法院驳回原告对被告董旭升的诉讼请求。经审理查明，常州田华公路花园置业有限公司（以下简称置业公司）于2017年8月将尧塘公路花园2.4.1期工程（以下简称案涉工程）发包给富源广公司。2017年11月27日，李裕年代表富源广公司与董旭升签订劳务分包合同，主要载明：富源广公司将案涉工程全部图纸范围内的水电工程分包给董旭升；合同价款为650000元（一口价包死，如有重大变更按实调整），总价的形成是在本工程报价中按83元/定额人工及机械费的全部；每月支付实际出工人员生活费，春节前按实际出勤人工或工作量结清全部工资，待该工程竣工后三个月内付至总价款的95%，余款5%二年内分二次同比例付清；董旭升应保证二年的维修期。后董旭升将案涉工程的水电工程交由赵树海、张敬端施工，在赵树海、张敬端退场后，董旭升于2017年11月中旬将案涉工程的水电工程的其余部分转包给丁惠华施工。经赵树海、董旭升于2017年11月26日结算，赵树海、张敬端完成的工程量共计54000元。2018年3月21日，董旭升与丁惠华签订劳务分包合同，主要载明：董旭升将案涉工程全部图纸范围内的水电工程转包给丁惠华，合同价款为630000元；总价的形成是在本工程报价中按83元/定额人工。董旭升与丁惠华口头约定赵树海、张敬端完成的工程量造价54000元包括在双方的合同总价中。在本次诉讼中，富源广公司申请对董旭升、丁惠华已完工工程量的人工费及材料费进行鉴定。受本院委托，常州金诚造价师事务所有限公司（以下简称金诚公司）于2020年5月9日出具金诚价鉴[2020]第（04）号工程造价鉴定意见书（以下称鉴定意见书），主要载明：案涉工程水电项目未完成工程人工费用、机械费总计112495.39元，人工费按83元/工日计取；案涉工程水电项目已完成工程电线用量分别为BV2.5线总计20960.804米、NHBV2.5线总计5266.494米、BV10线总计2643.69米。金诚公司于2020年5月15日出具金诚价鉴[2020]第（04）号工程造价鉴定报告书（补充说明）（以下称鉴定报告书），主要载明：案涉工程水电项目已完成工程人工费用、机械费总计538855.53元，人工费按83元/工日计取。富源广公司已向金诚公司支付鉴定费29615元。2019年2月2日，丁惠华向富源广公司出具承诺书1份，主要载明：预支富源广公司尧塘水电人工工资50000元，保证该款全部发到个人手里，不会有民工工资纠纷，有后果由丁惠华负责；过了年于正月半按照工程量结算。董旭升于当日在承诺书上见证人栏签字，富源广公司的工作人员刘国才代表富源广公司在承诺书上签字承诺过年后如期核对工程量。承诺书中的50000元系董旭升以银行转账的方式支付给丁惠华。富源广公司于2019年3月1日将案涉工程的水电工程的结算依据交付丁惠华。截至2019年2月2日，富源广公司向董旭升支付工程款共计625952.01元。2019年2月2日后，富源广公司未再向董旭升支付工程款。富源广公司于2019年5月24日诉至本院提起本次诉讼。在本案第二次庭审时，富源广公司陈述董旭升、丁惠华已完工工程量的工程款为519693.65元。富源广公司在诉讼中陈述：董旭升在接受案涉工程的水电工程后就将其转包给丁惠华，因此丁惠华已完成的工程量实际就是董旭升完成的工程量，赵树海、张敬端完成的工程量包含在其中；案涉工程（40幢别墅）的水电工程，其中的20幢别墅的水电工程已由董旭升、丁惠华全部施工完毕，但不包括验收和最后的维修，其余20幢别墅丁惠华仅施工了前期预埋；已经完工的20幢别墅的编号分别是266号、267号、268号、269号、270号、271号、272号、273号、275号、276号、277号、278号、279号、280号、281号、282号、283号、285号、286号、287号；董旭升、丁惠华未完工的20幢别墅的编号分别是288号、289号、290号、291号、292号、293号、295号、296号、297号、298号、299号、300号、359号、360号、361号、362号、363号、365号、366号、367号，未完工的该20幢别墅董旭升、丁惠华仅施工了前期预埋；水电工程用线由丁惠华的员工蒋仁刚签收，都保存在案涉工地上，后富源广公司找丁惠华，但丁惠华不来，富源广公司只好从业主处拿备用钥匙将仓库打开，但发现没有线，只有包括镀锌管、线管、甲供的灯具；丁惠华退场后，其余工程由富源广公司交由韩俊施工并结算支付完毕，案涉工程已经竣工验收。丁惠华在诉讼中陈述：案涉工程（40幢别墅）的水电工程，对富源广公司陈述的已完工别墅的陈述无异议，但对富源广公司陈述的未完工别墅的陈述有异议，未完工的该20幢别墅仅户里面线没穿、开关未装、灯具未装、插座未装、水泵未装，其他的都装了；不是丁惠华不去对账，而是富源广公司不给丁惠华看报价单，所以没法对账；关于剩余线的问题，是富源广公司赶丁惠华走且强行进入仓库，剩余的线已被富源广公司拿走了；富源广公司报警赶走丁惠华，导致丁惠华无法继续施工；丁惠华、董旭升至今未就案涉工程的水电工程的工程款进行结算。董旭升在诉讼中陈述：关于案涉工程的水电工程的完工情况，董旭升同意丁惠华的陈述，包括赵树海、张敬端完成的工程量在内，丁惠华已完成的工程量实际就是董旭升完成的工程量；丁惠华、董旭升至今未就案涉工程的水电工程的工程款进行结算。上述事实，有当事人陈述，建设工程施工合同、结算清单、劳务分包合同、承诺书、调查询问笔录、行政处罚决定书、金坛尧塘工程结算对账单、工程造价鉴定意见书、工程造价鉴定报告书等证据在卷佐证。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，建设工程施工合同无效。富源广公司将案涉工程的水电工程转包给无从事建设工程活动资质的董旭升，董旭升又将案涉工程的水电工程转包给无从事建设工程活动资质的丁惠华，应当认定董旭升分别与富源广公司、丁惠华先后签订的劳务分包合同均无效。关于案涉工程的水电工程的工程款问题，董旭升与丁惠华之间的工程款结算不属于本案审理范围，本院在本案中不予处理，本案只处理富源广公司与董旭升之间的工程款结算。关于富源广公司与董旭升之间的工程款结算问题：根据承诺书的约定，丁惠华与富源广公司应于2019年春节后于正月半对工程量进行核对并结算，富源广公司已于2019年3月1日将其认可的案涉工程的水电工程的工程结算依据交付丁惠华，而丁惠华在诉讼中未提供证据证明其在收到该工程结算依据后与富源广公司就已完工的工程量进行核对，作为转包人且在承诺书上以见证人身份签字的董旭升在诉讼也未提供证据证明其与富源广公司就已完工的工程量进行核对或督促富源广公司与丁惠华进行核对，董旭升、丁惠华应当承担相应的不利后果。金诚公司系受本院委托对案涉工程的水电工程的已完工工程量造价进行鉴定，丁惠华、董旭升在诉讼中未提供有效证据证明金诚公司的工程造价鉴定有不妥之处，金诚公司出具的鉴定意见书、鉴定报告书真实有效。结合丁惠华、董旭升关于已完工的工程量的陈述，本院认为，在董旭升与富源广公司之间，董旭升已完工的案涉工程的水电工程的工程量由两部分组成，即赵树海、张敬端完成的工程量和丁惠华完成的工程量组成。因此，可以认定董旭升已完工的案涉工程的水电工程的工程量的工程款为538855.53元，富源广公司已向董旭升支付工程款共计625952.01元，董旭升应当向富源广公司返还工程款87096.48元（625952.01元-538855.53元）。就案涉工程，丁惠华与富源广公司之间不存在合同关系，富源广公司也未向丁惠华支付过工程款，富源广公司要求丁惠华对董旭升的工程款返还义务承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于富源广公司要求董旭升返还材料费的问题：根据富源广公司、丁惠华、董旭升的陈述，虽然案涉工程的水电工程的用线由丁惠华接收，但案涉工程的水电工程的用线存放在案涉工程的工地现场，在丁惠华退场后，案涉工程用线的存放场地被富源广公司控制，富源广公司在其实际控制案涉工程用线的存放场地时未通过有效方式对该场地内的案涉工程用线进行清点，致使富源广公司交付给丁惠华的案涉工程用线是否缺失且系丁惠华的原因而缺失难以查清，富源广公司应当承担举证不能的不利后果，因此，富源广公司要求董旭升返还材料费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费问题：案涉工程中董旭升已完工工程量的鉴定工程造价与富源广公司主张的金额基本一致，本院确定鉴定费29615元由董旭升承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告董旭升于本判决生效之日起十五日内向原告江苏富源广建设发展有限公司返还工程款87096.48元；二、被告董旭升于本判决生效之日起十五日内向原告江苏富源广建设发展有限公司支付鉴定费29615元；三、驳回原告江苏富源广建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6740元，由原告江苏富源广建设发展有限公司负担5121元，被告董旭升负担1619元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于常州市中级人民法院。审 判 长  张金钱人民陪审员  石 瑛人民陪审员  虞惠萍二〇二〇年十月九日书 记 员  肖 乔