浙江省温岭市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1081行初81号 原告温岭市城东正宇烟酒商行，住所地温岭市城东街道万昌中路1087、1089号。 经营者陈舒艳，女，1979年2月7日出生，汉族，住温岭市。 委托代理人吴贤国，系陈舒艳丈夫。 委托代理人黄才水，浙江泽大律师事务所律师。 被告温岭市烟草专卖局，住所地温岭市城东街道九龙汇商业街2号。 法定代表人李文华，局长。 委托代理人蔡福友，浙江明权律师事务所律师。 委托代理人江海勇，浙江明权律师事务所律师。 原告温岭市城东正宇烟酒商行与被告温岭市烟草专卖局其他行政行为一案，于2020年4月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人吴贤国、黄才水，被告温岭市烟草专卖局参加诉讼负责人许周亮及委托代理人蔡福友、江海勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告温岭市城东正宇烟酒商行起诉称，原告温岭市城东正宇烟酒商行经营范围为食品、烟草制品零售，经营者是陈舒艳。2020年1月7日，被告行政执法人员强行打开了与原告相对独立的非经营场所房间对其卷烟进行扣押，未在现场制作勘查笔录，未在现场清点涉案卷烟，未向原告发送证据先行登记保存通知书，且无与案件无关的在场人见证，致使扣押转移的卷烟具体数量至今无法确认。被告行政执法人员从现场执法到拟处罚整个过程均未通知原告。原告认为，被告温岭市烟草专卖局对涉案卷烟所作出的证据先行登记保存行为违法，已侵犯了原告的合法权益。为此，原告起诉请求确认被告温岭市烟草专卖局对涉案卷烟所作出的证据先行登记保存行为违法。 原告温岭市城东正宇烟酒商行向本院提交了以下证据：1.营业执照、烟草专卖零售许可证、行政执法主体资格证，拟证明原、被告主体资格；2.意见书、证据先行登记保存通知书、经营场所附图，拟证明涉案证据先行登记保存行为违法。 被告温岭市烟草专卖局答辩称，一.被告具有相应法定职权。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十四条之规定，被告作为县级烟草专卖行政主管部门依法对执行《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》的情况进行监督、检查，查处违反《烟草专卖法》及《烟草专卖实施条例》的案件，并会同国家有关部门查处烟草专卖品的走私贩私、假冒伪劣行为。二.执法过程合法。2020年1月7日10时40分，被告接到举报，温岭市城东街道万昌中路1087、1089号正宇烟酒（经营者陈舒艳）的经营场所内仓库里有大量违法卷烟。同日11时45分，被告执法人员会同公安干警对温岭市城东街道万昌中路1087、1089号原告的经营场所内仓库依法亮证实施检查。现场检查时陈舒艳未全程在场，其丈夫吴贤国、吴贤国父母等人均在场。因吴贤国拒不配合检查，在公安干警协助下，将原告仓库打开，执法人员随即对卷烟进行清点、检查，在此过程中，吴贤国及父母多次阻碍执法。因当事人无法提供该批卷烟从当地烟草专卖批发企业进货的有效证明，外国卷烟无“由中国烟草总公司专卖”中文字样，涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货和销售无标志的外国卷烟。因现场混乱且卷烟数量巨大，无法现场清点，为防止证据灭失，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条之规定，经负责人批准，被告执法人员及时将卷烟打包并加贴封条转移到被告所属太平专卖管理一所办公场所（温岭市太平街道钟楼路38号），转移过程中陈舒艳公公吴高云主动配合执法，全程在场，转移过程录像。经初步清点，从原告仓库内现场转移卷烟58件。当日下午，被告在吴高云在场的情况下对上述打包的卷烟予以拆封、清点，并制作《现场检查（勘验）笔录》和《证据先行登记保存通知书》。期间，吴高云拒不配合清点并执意离开，其称香烟是其儿子的，他不会在《现场检查（勘验）笔录》和《证据先行登记保存通知书》上签字，并离开现场。故执法人员再次将上述卷烟装箱并加贴封条，现场有保安程现标、吴巨亮见证，并全程摄像。2020年1月8日，经批准，被告对该案立案调查。1月9日，被告向原告送达《询问通知书》，陈舒艳未到本局接受调查。1月11日，被告向原告送达《调查通知书》，告知其于2020年1月13日09时到被告所属太平专卖管理一所一楼现场清点确认先行登记保存的58件卷烟的具体品牌、数量，陈舒艳拒绝签收该通知书，也未到被告处接受调查。1月13日，因陈舒艳未到现场，被告在公安干警蔡昕鑫、江丽君等现场见证下，对上述先行登记保存的卷烟在太平专卖管理一所一楼进行拆封、清点，清点过程全程摄像。经清点上述先行登记保存的卷烟有冬虫夏草（和润）等156种共计2458.6条（2456.8条+360支），现场制作了《现场检查（勘验）笔录》和《证据先行登记保存处理通知书》，并决定将上述卷烟交于浙江省烟草质量监督检测站鉴定并抽样取证，由两名公安干警见证并对清点结果、抽样数量核对确认。1月17日，被告将《证据先行登记保存处理通知书》送达给陈舒艳，陈舒艳收取该通知书，但拒绝在送达回证上签字。1月22日，浙江省烟草质量监督检测站出具《鉴别检验报告》。根据该检验报告，涉案卷烟中，冬虫夏草（和润）97.2条等属真品卷烟；黄鹤楼（南洋伍号）5.2条等属真品雪茄烟；大华（大时代硬包烟）13.2条等属外国真品卷烟（无“由中国烟草总公司专卖”字样）；中南海（清净香免税）14.3条、钓鱼台（黄景泰蓝出口）0.1条属专供出口真品卷烟；熊猫（硬经典）中支3.9条属假冒注册商标且伪劣卷烟（详见检验报告）。另外，经过对涉案卷烟的32位喷码进行逐一比对，其中1560.8条确定不属于原告从当地烟草专卖批发企业购入，另有819.2条无法通过32位喷码判断来源。1月23日，被告执法人员向陈舒艳出示上述检验报告和温烟告[2020]第0011号告知书及《涉案物品返还清单》，并制作了《现场检查（勘验）笔录》，陈舒艳及其丈夫对上述先行登记保存的卷烟进行逐一检查后在《告知书》和《涉案物品返还清单》上签字，但拒绝在《现场检查（勘验）笔录》上签字。被告将上述先行登记保存的卷烟中的真品卷烟和真品雪茄烟返还给了陈舒艳，陈舒艳及其丈夫当场承认上述返还的卷烟都不是其从当地烟草专卖批发企业购入的。上述执法过程均有全程摄像。综上，被告在接到举报后，对涉案烟草专卖经营场所进行检查系履行法定职权，执法人员当场出示了执法证件，但吴贤国等人拒不配合，在公安干警的协助下打开仓库发现大量涉案违法销售的卷烟，因现场混乱且卷烟数量巨大，无法现场清点，为防止证据灭失，执法人员依法对涉案卷烟予以证据先行登记保存，随后委托浙江省烟草质量监督检测站对该批卷烟进行鉴定并将证据先行登记保存处理情况及时告知陈舒艳，在检验报告出具后又将真品卷烟和真品雪茄烟及时返还给了陈舒艳，执法过程全程摄像，严格依法行政。三.行政执法案件从立案到处罚是一系列的行为，先予登记行为是行政执法的一个过程，且被告就涉案行为已作出行政处罚。审查行政处罚案件必然涉及到先予保存行为是否合法，根据行政诉讼法的解释，本案先予登记行为可认定为过程性行政行为，不能单独起诉。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求或驳回原告的起诉。 被告温岭市烟草专卖局向本院提交了以下证据及依据：1.行政执法主体资格证；2.烟草专卖零售许可证、烟草专卖零售许可证核查意见书、房屋平面图、个体户登记基本情况；3.举报记录表、烟草专卖执法检查证复印件4份、2020年1月7日的现场检查（勘验）笔录2份、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、立案报告表、询问通知书及送达回证、调查通知书及送达回证、2020年1月13日的现场检查（勘验）笔录、证据先行登记保存处理通知书共8份及送达回证、卷烟鉴别检验抽样单、烟草专卖品鉴别检验委托协议、鉴别检验报告、告知书、2020年1月23日的现场检查（勘验）笔录、涉案物品返还清单；4.摄像视频光盘及截图共19张；5.《中华人民共和国烟草专卖法》《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》《烟草专卖许可证管理办法》《烟草专卖行政处罚程序规定》《中华人民共和国行政处罚法》《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》。上述1号证据拟证明被告的执法主体资格；2号证据拟证明原告属于个体户，系取得烟草专卖零售许可证，经营者为陈舒艳；3-4号证据拟证明被告的行政行为事实清楚，程序合法；5号依据拟证明适用法律正确。 经审理查明，被告温岭市烟草专卖局于2020年1月7日接举报，对原告堆放卷烟的仓库进行检查，发现原告涉嫌未从当地烟草专卖批发企业进货，外国卷烟无“由中国烟草总公司专卖”中文字样等行为。因涉嫌卷烟数量巨大且现场比较混乱，经相关负责人批准，被告将涉嫌卷烟打包并加贴封条转移到该局所属太平专卖管理一所办公场所内（温岭市太平街道钟楼路38号），且对转移过程全程摄像。根据转移的卷烟件数，被告作出涉案温烟存通字[2020]第D002号证据先行登记保存通知书并向在场的吴高云（陈舒艳公公）送达，但吴高云拒绝签收该通知书。因吴高云、陈舒艳拒绝配合清点，2020年1月13日，被告在公安干警蔡昕鑫、江丽君等现场见证下，对上述先行登记保存的卷烟在被告所属的太平专卖管理一所一楼进行拆封、清点，就清点结果现场制作了《现场检查（勘验）笔录》，并作出《证据先行登记保存处理通知书》8份，将上述卷烟抽样取证交于浙江省烟草质量监督检测站鉴定，由两名公安干警见证并对清点结果、抽样数量核对确认。1月17日，被告将《证据先行登记保存处理通知书》送达给陈舒艳，陈舒艳收取该通知书，但拒绝在送达回证上签字。1月22日，浙江省烟草质量监督检测站出具《鉴别检验报告》。1月23日，被告执法人员向陈舒艳出示上述检验报告和温烟告[2020]第0011号告知书及《涉案物品返还清单》，并制作了《现场检查（勘验）笔录》，陈舒艳及其丈夫吴贤国对上述先行登记保存的卷烟进行检查后在《告知书》和《涉案物品返还清单》上签字，但拒绝在《现场检查（勘验）笔录》上签字。被告将上述先行登记保存的卷烟中的真品卷烟和真品雪茄烟返还给了陈舒艳。2020年4月23日，被告作出温烟处[2020]第0011号行政处罚决定书，就原告未在当地烟草专卖批发企业进货等行为作出处罚。原告对涉案证据先行登记保存的行为不服，提起本案诉讼。 上述事实有原、被告的庭审陈述及在案证据予以证实。 本院认为，1、先行登记保存行为的可诉性？《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。可知,先行登记保存措施已经独立给行政相对人设定了法律义务，影响了行政相对人对登记保存物品的处置、控制和使用等权益，属于可诉行政行为。2、涉案先行登记保存行为的合法性？《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十五条规定，提取物证应当当场清点，出具物品清单并由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认。当事人拒绝确认或者不在场的，应当有二名以上见证人在场确认；见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员应当在物品清单上注明情况并签字。第三十二条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行先行登记保存。烟草专卖行政主管部门先行登记保存证据，应当出具先行登记保存通知书，由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认后，分别交当事人和本烟草专卖行政主管部门。当事人拒绝确认或者不在场的，应当有二名以上见证人在场确认；见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员应当在先行登记保存通知书上注明情况并签字。先行登记保存期间，任何人不得销毁或者转移先行登记保存的证据。本案中，从被告提交的现场视频资料及3号证据结合原、被告的庭审陈述可知，被告在对原告堆放卷烟的仓库进行执法检查时，因现场涉案卷烟数量巨大且当事人情绪激动场面混乱，被告经相关负责人批准后，将涉案卷烟、雪茄等予以打包成58件，并加贴封条，异地存放至被告所属太平专卖管理一所办公场所内，并对搬移存放过程全程摄像，且原告经营者陈舒艳的公公吴高云也全程在场，并无不当。嗣后，被告通知陈舒艳于2020年1月13日至太平专卖管理一所一楼现场清点先行登记保存的58件卷烟的品牌、数量，因陈舒艳未到场清点，被告在两名公安干警的见证下予以清点并制作了《现场检查（勘验）笔录》和《证据先行登记保存处理通知书》，并对清点过程全程摄像。同日，被告委托浙江烟草质量监督检测站对涉案烟草抽样进行鉴别检验。1月22日，浙江省烟草质量监督检测站出具《鉴别检验报告》，被告于次日即将不予处理的涉案物品予以返还，符合相关规定，事实清楚，程序合法。但被告在2020年1月7日《现场检查（勘验）笔录》由其现场保安作为现场见证人签字及在拆封清点时未对过程摄像进行公证，存在不当，本院予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告温岭市城东正宇烟酒商行的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告温岭市城东正宇烟酒商行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  阮灵飞 人民陪审员  陈**芬 人民陪审员  郑雪辉 二〇二〇年十月二十三日 代书 记员  张 艳 ? 本判决所依据的相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。