辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽07行终198号上诉人（原审原告）：黑山安灵殡葬服务中心，住所地辽宁省锦州市黑山县黑山镇三街北向。法定代表人：吴绍林，该中心经理。委托诉讼代理人：张焕东，辽宁尊赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑山县民政局，住所地黑山县解放南街7A。法定代表人：王岩，该局局长。出庭负责人：刘宏亮，该局副局长。委托诉讼代理人：许世龙，该局工作人员。委托诉讼代理人：李宏玲，该局法律顾问。上诉人黑山安灵殡葬服务中心与被上诉人黑山县民政局民政行政管理一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭以询问方式审理了本案。上诉人黑山安灵殡葬服务中心的委托诉讼代理人张焕东，被上诉人黑山县民政局负责人刘宏亮及委托代理人许世龙、李宏玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告于2019年10月22日经黑山县行政审批局批准核发取得营业执照。该营业执照载明：经营范围：殡仪服务，殡葬用品销售（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。原告在没有经被告审批的情况下，进行了殡葬服务的经营活动，引起了周围群众的多次群体上访。被告于2019年11月19日向原告下达了殡仪服务站设立告知书，并询问了原告负责人吴绍林。于2020年1月3日作出黑民罚决字[2020]第1号行政处罚决定书，并于当日拆除了原告经营场所内的对联、匾额。原审法院认为，国务院《殡葬管理条例》第八条：……建设殡仪服务站、骨灰堂，由县级人民政府的民政部门审批……。《辽宁殡葬管理实施办法》第八条：建设殡葬设施，应当履行下列手续：（二）建设殡仪服务站、骨灰堂，由建设单位提出申请，报所在地县或市民政部门审批。第十九条：设立殡仪服务单位，必须由县以上民政部门批准。本案中，原告虽然取得了营业执照，其经营的项目必须经被告黑山县民政局审批，审批后方可经营。原告在未取得被告批准的情况下，擅自进行殡仪服务活动，引起周边群众的群体上访。《辽宁殡葬管理实施办法》第二十一条：举办丧事活动，不得妨害公共秩序和公共卫生，不得危害公共安全或者侵害他人的合法权益。国务院《殡葬管理条例》第二十一条：办理丧事活动妨害公共秩序危害公共安全、侵害他人合法权益的，由民政部门予以制止。本案中，被告在接到周边群众上访后，责令原告拆除灵堂内设施，立即停止违法经营行为，有职权依据。被告对原告作出行政处罚前已明确口头告知拟处罚的内容，其违法事实清楚，虽然被告做出处罚的程序有瑕疵，但被告的处罚结果对原告的合法权益没有造成侵害，对原告权利不产生实际影响，故不予以撤销。《辽宁殡葬管理实施办法》第二十八条：办理丧事活动妨害公共秩序和公共卫生、危害公共安全、侵害他人的合法权益有下列行为之一的，由县以上民政部门予以制止，并可采取强制执行措施……（一)未经批准，将遗体运往外地；（二）在城市户外搭灵棚、设灵堂；（三）在城市办丧事高音播放或吹奏哀乐、拋撒纸钱；（四）在政府指定的宗教场所以外作道场的。原告称原告并不存在上述行为，本院认为，无论原告是否存在上述行为，因其未依法取得县民政部门的审批，就进行殡仪服务，引起了周边群众的不满，进而多次群体上访，被告对其不合法的经营行为予以制止，并拆除其殡仪服务的设施，有法律依据，其拆除行为并不违反法律规定。原告要求确认被告2020年1月3日拆除原告经营场所内的对联、匾额及强令原告停止经营的行为违法的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决：驳回原告黑山安灵殡葬服务中心的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。宣判后，黑山安灵殡葬服务中心不服一审判决，向本院提出上诉称，1.请求依法撤销辽宁省黑山县人民法院作出的（2020)辽0726行初5号行政判决；依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.一审判决认定“原告在没有经被告审批的情况下，进行了殡葬服务的经营活动”，显然是脱离了黑山县实际情况，错误认定事实。实际情况是，上诉人在申请设立黑山安灵殡葬服务中心之前，就已经询问过黑山县民政局，详细了解了设立殡葬服务及殡葬用品销售需要哪些手续，黑山县民政局的工作人员明确告知不需要民政局出具什么手续，直接办营业执照就可以了，并且也明确表示黑山县的黑山县新顺殡葬服务中心等两家提供殡仪服务的单位也从来都不需要民政局审批。上诉人办理完营业执照后，被上诉人曾于2019年11月19日向上诉人送达《殡仪服务站设立告知书》，上诉人收到《告知书》后马上去民政局找相关领导沟通此事，相关领导明确告知现在黑山县开展殡仪服务确实不需要民政局出具什么批准手续，只是因为老百姓上访才不得不向上诉人下达了告知书。一审法院明知黑山县民政局对殡仪服务没有具体审批程序。因此，在庭审中上诉人多次要求被上诉人出具民政局批准殡仪服务的文件样本，一审法院均未予理睬，现一审判决中认定上诉人未经被上诉人批准就开展经营活动，显然是脱离黑山县的实际情况，错误认定事实，其目的只是为了迎合“所谓群众”的无理上访。2.一审判决认定“原告从事殡葬服务严重影响到居民正常生活，即危害了公共安全，侵犯了他人的合法权益”，显然是事实认定错误。根据《辽宁省殡葬管理实施办法》第二十八条的规定，办理丧事活动妨害公共秩序和公共卫生、危害公共安全、侵害他人合法权益的行为明确规定为：(一）未经批准，将遗体运往外地的；(二）在城市户外搭灵棚、设灵堂的；(三）在城市办丧事高音播放或者吹奏哀乐、抛撒纸钱的；(四）在政府指定的宗教场所以外作道场的。上诉人在经营过程中，从未有过《辽宁省殡葬管理实施办法》第二十八条的规定的危害公共安全、侵害他人合法权益的行为，被上诉人以及上访群众也从未提供任何证据证明上诉人有危害公共安全、侵犯他人合法权益的行为。上访群众的上访理由是上诉人的经营行为“按照习俗”应予取缔，究其“所谓群众”上访的真相是上诉人经营场所周边的几户老百姓向上诉人提出每年每户给5万元补偿金的要求未得到满足，这几户老百姓纠集黑山县其他两家经营殡葬服务的同行人员虚假签名，恶意上访。根据《辽宁省殡葬管理实施办法》的宗旨“促进社会主义精神文明建设，破除殡葬陋俗，提倡文明节俭办丧事的方针”来看，上诉人提供的殡葬服务恰恰是破除殡葬陋俗，文明办丧事的具体体现，而一审判决却颠倒黑白，为了迎合“所谓群众”的无理上访，错误认定上诉人的经营行为危害了公共安全，侵犯了他人的合法权益。3.一审判决认定“被告在对原告作出处罚前已口头告知拟处罚的内容”，明显与事实不符。一审庭审中被上诉人提供的录像地点显然不是上诉人的经营场所，录像中的人物更不是上诉人的投资人吴绍林，尤其是根本没有证据证明该录像录制于2020年1月2日。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。被上诉人提供的《录像》显示，被上诉人在2020年1月3日作出处罚决定及处罚行为之前显然没有依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，告知上诉人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，更没有告知上诉人有要求举行听证的权利。因此，被上诉人的此次处罚行为严重违反法定程序，本次行政处罚决定不能成立，一审判决对于该部分事实的认定显然不正确。二、一审判决法律适用错误。1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一）主要证据不足的；(二）适用法律、法规错误的；(三）违反法定程序的；(四）超越职权的；(五）滥用职权的；(六）明显不当的”。结合到本案中，被上诉人显然没有证据证明上诉人存在《辽宁省殡葬管理实施办法》第二十八条规定的危害公共安全、侵害他人合法权益的行为。并且被上诉人在作出处罚决定前也没有告知上诉人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，更没有告知上诉人有要求举行听证的权利，严重违反了法定程序。因此，一审法院应当依法判决撤销黑民罚决字［2020]第1号《行政处罚决定书》。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；。”。在本案一审判决书第7页第3行明确认定“虽然被告做出处罚的程序有瑕疵，但被告的处罚结果对原告的合法权益没有造成侵害，对原告权利不产生实际影响”。在本页倒数第5行显示，“综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决如下：驳回原告黑山安灵殡葬服务中心的诉讼请求”。一审判决已经明确认定被上诉人做出处罚的程序有瑕疵，那么一审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，应当判决确认违法，而不是驳回上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决事实认定错误、法律适用错误，请求二审法院依法查清事实、正确适用法律，撤销辽宁省黑山县人民法院作出的（2020)辽0726行初5号行政判决；依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人黑山民政局辩称，一审法院驳回上诉人的诉讼请求完全正确，上诉人的上诉请求及事实理由没有法律依据。首先，一审判决认定原告在没经被告审批的情况下进行了殡葬服务的经营活动是完全正确的，时至今日上诉人仍未取得被上诉人的审批，黑山县的殡葬服务是否进行审批与被上诉人要求上诉人按照国务院的殡葬管理条例和辽宁省殡葬管理实施办法的规定办理审批是依法依规的行政行为。上诉人上诉状中陈述的被上诉人中的工作人员及所谓相关领导的行为上诉人未提供任何证据，假设以上行为存在，上诉人应依法行使权利，向人民法院起诉被上诉人不作为而不能进行违法经营。而且上诉人上诉状中的陈述及一审庭审中认可的2019年11月19日被上诉人向其送达殡仪服务站设立告知书的行为也能证明上诉人的以上陈述不存在。其次，一审判决认定上诉人从事殡葬服务严重影响居民正常生活，危害了公共安全也侵犯了他人的合法权利是完全正确的。上诉人上诉状中的陈述，上诉人经营场所周边的几户老百姓向上诉人提出补偿金可见上诉人的殡葬服务是在居民区内，在居民区内是不能从事殡葬服务的，这也是殡葬管理条例及辽宁省殡葬管理办法要求建设殡仪服务站需到民政部门审批的原因。上诉人在建立殡仪服务站时从未到民政部门审批，根据殡葬管理条例的规定，任何单位和个人未经批准不得擅自兴建殡葬设施。上诉人在建设殡葬设施时，被上诉人曾多次提出要求上诉人不允许建设，但上诉人以开饭店为由没有向民政部门审批，在居民区从事殡仪服务就是侵犯了周边群众的合法利益，所以一审法院认定是完全正确的。3、被上诉人作出的黑民罚决字[2020]第1号行政处罚决定书貌似是行政处罚其实只是一种行政行为，无需履行、告知听证等程序。因为上诉人从事殡仪服务属于无证经营，根据《国务院无证无照经营查处办法》第5条的规定，对于未依法取得许可从事经营活动的，由法律法规国务院规定的部门予以查处。《殡葬管理条例》第18条，《辽宁省殡葬管理实施办法》第25条、第31条也做了相同的规定，责令上诉人停止违法经营行为，从表象上看与责令停产、停业的行政处罚在结果上是一致的，但本质确大相径庭，责令当事人停止相关经营活动的具体行政行为，对具备合法经营资格的经营者而言，在责令停产停业的行政处罚做出之前已经依法取得经营资格，只是因为违法经营才被责令停产停业，其性质是一种惩戒，属于行政处罚，应当履行听证程序。而对上诉人这种不具备合法经营资格的无证经营者而言，情况则不然。根据我国法律规定，兴建殡葬设施、设立殡仪服务站，必须经过审批和批准，否则无权开展殡仪服务，未取得审批和批准从事殡仪服务，是一种违法行为，责令无证经营者停止经营，不是对其法定权利的剥夺和限制，而是责令其改正违法行为，履行其原本就应当履行的不得无证经营的义务，这是行政机关所采取的行政补救性手段。是行政机关要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。所以被上诉人责令上诉人停止违法行为不属于行政处罚，所以无需履行告知听证程序，而且被上诉人的行政行为并不违法，不需要一审法院确认违法行为。因为上诉人是违法经营，被上诉人要求其停止违法行为，所以上诉人要求撤销被上诉人的行为并确认违法没有事实和法律依据。综上所述，请依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，国务院《殡葬管理条例》第三条及《辽宁殡葬管理实施办法》第三条均规定：县级人民政府的民政部门负责本行政区域内殡葬管理工作，被上诉人具有作出行政处罚的法定职责。国务院《殡葬管理条例》第八条……建设殡仪服务站、骨灰堂，由县级人民政府的民政部门审批……。第九条任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。《辽宁殡葬管理实施办法》第八条：建设殡葬设施，应当履行下列手续：（二）建设殡仪服务站、骨灰堂，由建设单位提出申请，报所在地县或市民政部门审批。第十九条：设立殡仪服务单位，必须由县以上民政部门批准。《辽宁殡葬管理实施办法》第二十一条：举办丧事活动，不得妨害公共秩序和公共卫生，不得危害公共安全或者侵害他人的合法权益。国务院《殡葬管理条例》第二十一条：办理丧事活动妨害公共秩序危害公共安全、侵害他人合法权益的，由民政部门予以制止。本案中，上诉人虽然取得了营业执照，但其经营的项目必须经被上诉人审批，审批后方可经营。上诉人在未取得被上诉人批准的情况下，擅自进行殡仪服务活动，是一种违法行为，违反上述规定，且引起周边群众的群体上访。被上诉人依据国务院《殡葬管理条例》及《辽宁殡葬管理实施办法》相关规定，对上诉人违法行为作出行政处罚，责令无证经营者停止经营，不是对其法定权利的剥夺和限制，而是责令其改正违法行为，履行其原本就应当履行的不得无证经营的义务，故涉案处罚决定事实清楚、程序合法，应予以维持。原审法院对被上诉人做出处罚决定的程序论述有误，导致适用法律错误，本院予以纠正。鉴于本案判决结果正确，为减少诉累，本院对原审判决予以维持。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黑山安灵殡葬服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇二〇年十月二十七日法官助理闫雪娇书记员张艾嘉