江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏02刑终225号原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）舒军军，男，1987年8月4日出生于安徽省铜陵市，汉族，高中文化，无业，住铜陵市铜官区，户籍在铜陵市铜官区。2020年1月6日因本案被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于无锡市看守所（原无锡市第一看守所）。辩护人郝孝伟，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵辰，男，1988年2月28日出生于安徽省铜陵市，汉族，高中文化，无业，住铜陵市铜官区，户籍在铜陵市铜官区。2007年7月9日因犯抢劫罪被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二千元，2015年9月16日刑满释放。2019年12月23日因本案被审查，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于无锡市看守所（原无锡市第一看守所）。原审被告人赵伟，男，1989年10月21日出生于安徽省铜陵市，汉族，中专文化，无业，住铜陵市铜官区。2019年12月23日因本案被审查，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于无锡市看守所（原无锡市第一看守所）。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控被告人舒军军、赵辰、赵伟犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年8月5日作出(2020)苏0211刑初126号刑事判决。判决后，原审被告人舒军军、赵辰均不服，分别提出上诉。本院于同年8月25日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年6月至12月间，被告人舒军军纠集被告人赵辰、赵伟从常秀祥（绰号“老杨”，另案处理）、舒军（另案处理）处收购他人银行卡、Ｕ盾、捆绑银行卡的电话卡、办卡人身份证照片（俗称“四件套”）后，明知买家购买上述“四件套”用于实施信息网络犯罪活动，仍转卖给境外买家，牟取非法利益。被告人舒军军负责联系交易的买家和卖家、约定交易价格、验证所购买的银行卡等材料真实性（即所谓的“验卡”）；被告人赵辰负责接收卖家邮寄银行卡等“四件套”的快递、将快递邮寄给买家、与买家和卖家结算钱款以及“验卡”；被告人赵伟负责协助被告人赵辰收发快递、结算货款等。被告人舒军军每交易1套银行卡等材料向被告人赵辰分成100元，每月向被告人赵伟支付固定工资人民币3000元。期间，常秀祥先后纠集郝岩、戴明东、成某（均另案处理）等人在浙江、天津、河北等地，招揽人员办理上述“四件套”，并以每套150元左右的价格进行收购，再加价转卖给被告人舒军军等人。2019年9月间，被告人舒军军、赵辰从舒军处购买持卡人为王某的中国农业银行卡（卡号62×××71）、中国工商银行卡（卡号62×××53）等“四件套”转卖给境外买家；从常秀祥、郝岩处购买了持卡人为潘某的银行卡资料以及电话号码131××××2618转卖给境外买家。2019年11月19日至11月25日，诈骗分子冒充公安民警谎称家住本市滨湖区的章某被牵扯进某洗钱案件，骗得章某使用所谓的“资产清查系统”进行资产清查并提供担保资金，共骗取章某钱款共计人民币2000余万元。其中，诈骗分子使用王某的卡号为62×××71的中国农业银行账户收取诈骗章某的钱款人民币35万元。在实施诈骗前，诈骗分子还使用从潘某处购买的131××××2618电话号码注册的支付宝账号，为诈骗时联系被害人章某的电话号码（152××××4996）进行充值话费，并使用上述相同支付宝账号向王某的卡号为62×××71的中国农业银行账户转账人民币250元。被告人舒军军归案后如实供述了上述事实。以上事实，被告人舒军军、赵辰、赵伟在原审开庭审理过程中均无异议，并有被害人章某的陈述笔录，证人成某、王某、潘某等人的证言笔录，公安机关制作、调取的案件侦破经过、辨认笔录、银行交易明细、电子数据等证据予以证明。原审法院认为，被告人舒军军、赵辰、赵伟明知他人利用信息网络实施犯罪，结伙为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人舒军军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵辰、赵伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人赵辰曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人舒军军归案后能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人舒军军、赵辰、赵伟认罪认罚，均可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项、第十二条之规定，以帮助信息网络犯罪活动罪，分别判处被告人舒军军犯判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人赵辰有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人赵伟有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。责令被告人舒军军、赵辰、赵伟退赔被害人章某经济损失人民币三十五万元。追缴被告人舒军军违法所得人民币九千元；被告人赵辰违法所得人民币九千元；被告人赵伟违法所得人民币九千元。上诉人舒军军及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.原审法院更换承办法官和合议庭成员后，未依法告知被告人，剥夺了被告人的知情权、辩护权、申请回避权等法定诉讼权利。2.原审审判长在庭审中直接要求公诉机关加刑，严重影响本案的公正审判。3.原审法院未就退赔问题单独进行法庭调查，变相剥夺了被告人就其相应的退赔责任进行举证、质证的权利，影响了公正审判。上诉人舒军军不应对被害人章某的经济损失35万元承担退赔责任。4.上诉人舒军军系自首，原审法院否定上诉人舒军军构成自首不当。5.上诉人舒军军二审审理期间申请退出赃款9000元。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。上诉人赵辰在二审审理期间自愿撤回上诉。经审理查明，原判决认定的事实，有原审法院经过当庭质证后的证据证实，这些证据均具有证明效力，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：上诉人舒军军、赵辰伙同原审被告人赵伟明知他人利用信息网络实施犯罪，结伙为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人舒军军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人赵辰、原审被告人赵伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人赵辰曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。上诉人舒军军归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白。上诉人舒军军、赵辰，原审被告人赵伟均自愿认罪认罚。关于上诉人舒军军及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院认为：1.原审法院在本案审理期间，因原承办法官家庭原因变更承办法官，该承办法官与两名人民陪审员组成合议庭后，在原审开庭审理过程中已明确告知各上诉人、原审被告人及辩护人相关诉讼权利，故不存在剥夺上诉人和辩护人诉讼权利的情形。2.根据法律规定，对于认罪认罚的案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当的应当告知检察院，人民检察院可以调整量刑建议。本案中，原审法院在审查量刑建议时，对其中的不当之处向检察院告知，检察院在庭审中进行调整，并就调整后的量刑建议征询各上诉人和原审被告人的意见，上述调整量刑建议的过程于法有据，并无不当。3.上诉人舒军军、赵辰及原审被告人赵伟明知他人利用信息网络实施犯罪，结伙为其提供“王某”的中国农业银行卡等“四件套”，为犯罪分子的诈骗活动提供支付结算等帮助，最终犯罪分子通过“王某”的中国农业银行卡成功骗得被害人35万元，认定上述事实的相关证据在原审庭审已予以质证，各上诉人、原审被告人及辩护人均无异议，故不存在变相剥夺诉讼权利的情形。由上述事实可以确定，上诉人舒军军、赵辰及原审被告人赵伟的犯罪行为对诈骗犯罪起到明显的帮助作用，故与被害人的损失之间存在明显的因果关系，原审法院责令舒军军、赵辰、赵伟退赔被害人经济损失35万元并无不当，但应明确舒军军、赵辰、赵伟系与诈骗犯罪分子就35万元的经济损失承担连带退赔责任。4.上诉人舒军军发现民警到其住处进行抓捕后即翻窗进入顶楼屋顶躲避，民警在舒军军住处中实施搜查时获知舒军军躲藏在顶楼屋顶，出于安全考虑让其妻子电话联系舒军军返回，可见舒军军到案不具有主动性，不应当认定为自首。5.根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。上诉人舒军军缴纳其违法所得9000元，既是其应当履行的义务，也是认罪认罚的应有之义。6.原审法院根据上诉人舒军军的犯罪事实，结合在共同犯罪中系主犯，归案后具有坦白、自愿认罪认罚等情节，依法判处的刑罚适当，符合法律规定。综上，原审判决的审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人赵辰撤回上诉的申请系自愿提出，符合法律规定，本院予以准许。上诉人舒军军及其辩护人请求二审改判或者发回重审的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回上诉人舒军军的上诉，维持原判。二、准许上诉人赵辰撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒋 璟审 判 员  徐海宏审 判 员  周 华二〇二〇年十月十五日法官助理  黄 辛书 记 员  王舒颖本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。