陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终11279号 上诉人（一审被告）：西安市新城区太华路街道办事处，住所地:西安市新城区。负责人：冯国乾，该街办主任。委托诉讼代理人：吴江，男，1976年10月10日出生，汉族，该单位城管科科长，住西安市新城区。委托诉讼代理人：陈静，陕西瑞拓律师事务所律师。上诉人（一审原告）：董净叶，女，1960年1月3日出生，汉族，无业，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：焦锐，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚妮，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人西安市新城区太华路街道办事处因与上诉人董净叶劳动争议一案，双方均不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初8113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安市新城区太华路街道办事处上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决称双方未签订书面劳动合同与客观事实不符。被上诉人到上诉人处时已49岁余，即将达到退休年龄，故双方协商一致形成了劳务关系并签订了书面《劳务合同》，双方是意思一致形成的劳务关系，并非劳动关系，不属于应当签订劳动合同的情形。另外一审法院违反法定程序，被上诉人与仲裁中均主张经济赔偿金，后一审中直接变更为经济补偿金，一审法院未经仲裁前置予以判决。董净叶辩称，双方之间属于劳动关系，双方并未签订劳务合同，达到法定退休年龄并非认定劳务关系的标准，赔偿金与补偿金均系劳动关系解除而引起，一审经过释明已变更诉讼请求，并非未经过仲裁前置。请求驳回西安市新城区太华路街道办事处的请求。董净叶上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判，支持上诉人养老保险待遇损失和法定节假日加班工资。本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：董净叶在职期间，周六日及法定节假日无休，一审未支持董净叶加班费不当。董净叶因西安市新城区太华路街道办事处未为其缴纳社会保险金，无法在退休后享受养老保险待遇，请求赔偿损失并无不当。请求二审法院予以支持。西安市新城区太华路街道办事处辩称，一审法院关于养老保险待遇损失及法定节假日加班工资请求涉及的事实已全面查清，适用法律正确，应当予以维持。上诉人并未举证证明其主张的社保损失已经实际发生，且经办机构不能补缴。董入职时已年满49岁，距离法定退休年龄不足一年。清洁工属于特殊工种，属于不定时工作，其关于加班费的主张与事实不相符，综上，应驳回董净叶的上诉请求。董净叶向一审法院起诉请求：1、西安市新城区太华路街道办事处支付董净叶违法解除劳动关系的赔偿金71088元（12×2962元/月×2=71088）；2、西安市新城区太华路街道办事处向董净叶支付因怠于履行缴纳社保义务，且经办机构不能补办导致董净叶无法享受社会养老保险待遇的损失136620元；3、西安市新城区太华路街道办事处向董净叶支付2008年2月至2019年9月期间法定节假日加班工资39085.2元（11天×98.7元/日×3×12年=39085.2元）；4、西安市新城区太华路街道办事处承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年3月，董净叶入职西安市新城区太华路街道办事处任保洁员。2019年5月1日，为优化管理模式，西安市新城区XX街XX道XX街道保洁工作全部外包给广东宏德科技物业有限公司西安分公司。西安市新城区太华路街道办事处最后一次向董净叶发放工资的时间为2019年5月16日。董净叶在职期间，西安市新城区XX街XX道XX街道、董净叶未签订书面劳动合同，西安市新城区太华路街道办事处未给董净叶办理各项社会保险。2019年7月4日，广东宏德科技物业有限公司西安分公司（甲方）与董净叶（乙方）签订《劳务合同》，合同约定：乙方提供劳务的期限按日计算，乙方可随时终止向甲方提供劳务。乙方应当向甲方提供健康证明及体检报告，以证明乙方身体健康，该条件是甲方的选任条件。乙方每日劳务费89.1元，甲方以货币形式向乙方支付劳务费，甲方以银行转账方式向乙方支付劳务报酬。乙方劳务按日计算，按月结算。后双方发生纠纷。2019年8月27日，董净叶向新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求西安市新城区太华路街道办事处支付董净叶违法解除劳动关系的赔偿金71088元（12×2962元/月×2=71088）；2、西安市新城区太华路街道办事处向董净叶支付因怠于履行缴纳社保义务，且经办机构不能补办导致董净叶无法享受社会养老保险待遇的损失136620元；3、西安市新城区太华路街道办事处向董净叶支付2008年2月至2019年9月期间法定节假日加班工资39085.2元（11天×98.7元/日×3×12年=39085.2元）。同日，新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字【2019】第187号不予受理案件通知书。董净叶不服，诉至一审法院。西安市新城区XX街XX道XX街道、董净叶均认可董净叶离职前12个月的平均工资收入为2718元。本案审理过程中，经法院释明，董净叶愿意按照经济补偿金向西安市新城区太华路街道办事处主张权利。一审法院认为，董净叶为西安市新城区太华路街道办事处提供了劳动，西安市新城区太华路街道办事处向董净叶发放了工资，故西安市新城区XX街XX道XX街道、董净叶之间存在劳动关系。本案中，西安市新城区太华路街道办事处于2019年5月1日将街道保洁工作全部外包给广东宏德科技物业有限公司西安分公司，且广东宏德科技物业有限公司西安分公司与董净叶签订《劳务合同》，结合西安市新城区太华路街道办事处最后一次向董净叶工资发放的时间，一审法院认定，西安市新城区XX街XX道XX街道、董净叶劳动关系于2019年4月30日解除。结合本案实际，一审法院认为，西安市新城区XX街XX道XX街道、董净叶之间以实际行为达成一致解除了双方的劳动关系，故按照相关法律规定，西安市新城区太华路街道办事处应向董净叶支付解除劳动关系的经济补偿金27180元，即（2009年3月至2019年4月30日）10×2718元/月。西安市新城区太华路街道办事处向董净叶支付因怠于履行缴纳社保义务，且经办机构不能补办导致董净叶无法享受社会养老保险待遇的损失136620元一节，董净叶主张的社保损失期间为64岁至75岁，该损失尚未发生，因此，损失并不存在，故董净叶该项请求，缺乏事实及法律依据，故一审法院不予支持。关于西安市新城区太华路街道办事处向董净叶支付2008年2月至2019年9月期间法定节假日加班工资39085.2元（11天×98.7元/日×3×12年=39085.2元）。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担举证责任，因清洁工属于特殊岗位人员实行不定时工作制且董净叶未提供合法有效的证据予以佐证，故董净叶的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、              西安市新城区太华路街道办事处于本判决生效之日起十日内一次性向董净叶支付解除劳动关系的经济补偿金27180元；二、驳回董净叶其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由董净叶承担5元，由西安市新城区太华路街道办事处承担5元。二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以认定。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。西安市新城区太华路街道办事处于2019年5月1日将街道保洁工作全部外包给广东宏德科技物业有限公司西安分公司，且广东宏德科技物业有限公司西安分公司与董净叶签订有《劳务合同》。结合西安市新城区太华路街道办事处最后一次向董净叶发放工资的时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”一审法院在董净叶变更诉讼请求后，支持董净叶关于解除劳动合同经济补偿金的主张并无不当，本院予以维持。关于董净叶主张加班工资及未缴纳社会保险的损失一节，因双方实际在工作中实行的是不定时工作制，董净叶在职期间并未对该种工作制度提出异议，应视为双方一致同意。现董净叶主张加班费，应当证明其实际工作时间超出了法定不定时工作制规定的年工作时间。董净叶仅以周末及节假日无休为由主张加班工资，依据不足，本院不予支持。董净叶主张的社保损失期间为64岁至75岁，该损失尚未发生，且董净叶入职时距退休年龄不足半年，后于2019年4月30日解除劳动关系，尚不足《社会保险法》关于缴纳十五年方可享受养老金待遇的规定年限，无法享受养老保险待遇。故董净叶该项请求，缺乏事实及法律依据，故一审法院不予支持并无不当。综上所述，西安市新城区太华路街道办事处与董净叶的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由西安市新城区太华路街道办事处与董净叶各负担10元。本判决为终审判决。  审判长      李娟审判员      陈洁婷        审判员      姜华 二○二○年十月十五日法官助理姜海燕书 记 员 王利君   20200111279253197610102110519601320190102811322019112123494200932019512019516201974891201982771088122962271088213662032008220199390852119873123908522019187122718201951201943027180200932019430102718136620647520082201993908521198731239085227180105520195120194306475201943010