浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民再37号上诉人（原审原告）：骆元生，男，1949年12月12日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：颜献敦，浙江双实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周伟明，男，1963年11月5日出生，汉族，住义乌市。上诉人骆元生与被上诉人周伟明民间借贷纠纷一案，义乌市人民法院于2017年1月23日作出（2016）浙0782民初17697号民事判决，已经发生法律效力。2019年8月8日，金华市人民检察院以金检民（行）监[2019]33070000099号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年8月16日作出（2019）浙07民抗46号民事裁定，指令义乌市人民法院再审本案。骆元生不服义乌市人民法院再审作出的（2019）浙0782民再34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。骆元生上诉请求：一、撤销再审一审判决，依法改判。或判决维持原审判决，或发回重审；二、由周伟明承担本案所有审判程序的诉讼费用。事实与理由：一、再审一审判决认定“借款未实际交付”属于明显错误。第一、骆元生与周伟明系朋友关系，自2014年3月份以来，周伟明多次向骆元生借款，截止2015年12月21日，共借过本金4060万元，期间共归还过3387余万元（未计本息），未还本金达673余万元。2015年12月21日，骆元生把两张金额分别为100万元和150万元的本票交付给周伟明后，周伟明即取得该票据权利，骆元生就已完成了250万元的交付。周伟明取得本票后又通过签章背书，交付给骆元生用于归还周伟明于2015年1月14日向骆元生借的200万元本金（此笔借款2015年7月17日曾重写借条，重写后的借条落款为重写日）及已到付期的30万元利息（两项合计230万元），属“以新借债还旧账”。因周伟明实际应还债务为230万元，故骆元生于第二天又向周伟明交付了20万元的本票。第二、保证人季国庆自愿提供担保，担保协议合法有效。周伟明和季国庆双方之间存在过相互担保的事实；周伟明借款前告诉过季国庆其要用所借之款还往日所欠旧账，季国庆没有反对；骆元生未欺骗季国庆，也无威胁、利诱、逼迫、胁迫；在整个担保协议约商、签订过程，骆元生都未参与也未与季国庆进行过任何联系与沟通，骆元生和周伟明从未“互相串通”；原审法院将调查查明的周伟明于2015年12月21日当天将250万元本票背书还给骆元生的情况告知了季国庆，季国庆未提出异议；原审案件开庭审理前，季国庆主动与骆元生庭外和解，达成了和解协议，并分两次代为清偿180万元，骆元生撤销对季国庆与其公司的起诉，这些都能证明季国庆对周伟明“新贷偿还旧贷”之事为知情，且自愿提供担保。骆元生与周伟明之间于2015年7月17日发生过2笔200万元借债，对这两笔款的来龙去脉，在金华市检察院对本案的抗诉审查阶段，骆元生就已向该院提供了证据及书面说明。二、再审一审判决对抗诉机关与骆元生提供的证据认定和采用未平等对待。三、再审一审庭审时未进行法庭辩论，审判程序不完整，程序违法。周伟明经合法传唤未到庭参加诉讼，法庭完全可以凭此对其作缺席判决，判其承担败诉责任。可现判决不仅未对其作缺席判决，未判令其承担败诉责任，还反而判决驳回骆元生诉讼请求并承担诉讼费用。综上所述，请求二审法院查明事实并依法改判。周伟明未作答辩。骆元生向原审法院起诉请求：1、周伟明立即归还借款250万元及利息（自2015年12月21日起按年利率24%计付至借款清偿之日止）；2、周伟明支付骆元生为实现债权而支出的律师代理费5万元；3、义乌市禾子饰品有限公司、季国庆对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。案件审理过程中，骆元生于2017年1月19日申请撤回对义乌市禾子饰品有限公司、季国庆的起诉。原审法院于同日裁定准许骆元生撤回起诉。庭审中，骆元生变更诉讼请求为：1、周伟明归还骆元生借款180万元及利息（自2015年12月21日至2017年1月16日止按本金250万元计，自2017年1月17日至实际归还之日止按本金180万元计，月息均按月利率24%计算,扣除已支付的30万元）；2、周伟明支付骆元生为实现债权而支出的律师代理费5万元。原审法院认定事实：2015年12月21日，周伟明向骆元生借款250万元，并由周伟明出具借条一份。借条约定，借款期限自2015年12月21日至2016年4月20日止，借款利息为（月息）贰分，利息到期支付，借款资金如逾期未还，每日按借款金额0.1%支付违约金，并承担出借人为实现债权所支付的所有费用（包括法院诉讼费、律师代理费、执行费、评估费、差旅费等）。义乌市禾子饰品有限公司、季国庆对上述借款承担连带责任保证，保证期限自借款期满后二年。保证的范围为贷款本金、利息及实现债权所支出的所有费用。案件审理过程中，保证人季国庆于2017年1月17日归还骆元生借款100万元。骆元生于2017年1月19日向原审法院申请撤回对义乌市禾子饰品有限公司、季国庆的起诉。另查明，骆元生为实现原审案件债权支出律师代理费50000元。原审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、周伟明于本判决生效后十日内归还骆元生借款本金180万元并支付利息（自2015年12月21日至2017年1月16日止按本金250万元计，自2017年1月17日起至本判决履行完毕之日止按本金180万元计，利息均按年利率24%计算,扣除已支付的30万元）；二、周伟明于本判决生效后十日内支付骆元生为实现债权支出的律师代理费5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23360元，由周伟明负担。骆元生再审一审中请求：判令周伟明归还骆元生借款本金100万元及利息并支付律师代理费13万元。再审一审法院查明的事实与原审认定事实基本一致。另查明，骆元生于2015年12月21日开具票据号码1040337521435429金额为100万的本票、票据号码1040337521435430金额为150万元的本票，由骆元生向银行提示付款，该250万元又于当日下午汇回骆元生账户。诉争的250万元未实际交付给周伟明。再审一审法院认为，自然人之间的借款合同自资金到达借款人账户时生效。现有新的证据证明骆元生于2015年12月21日开具票据，由骆元生向银行提示付款，该250万元又于当日下午汇回骆元生账户。该院应认定诉争的250万元未实际交付给周伟明。民间借贷不得违背社会公序良俗，周伟明向骆元生借款，由义乌市禾子饰品有限公司、季国庆提供担保，借款又未实际交付，损害了司法公信力和社会公共利益。现有新的证据证明骆元生与周伟明对诉争的借款未实际交付，原判认定的事实有误，实体处理不当，依法应予纠正。对骆元生的诉请，依据不足，依法应予驳回。抗诉机关的抗诉意见成立。周伟明经依法传唤，无正当理由未到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销义乌市人民法院（2016）浙0782民初17697号民事判决。二、驳回骆元生的诉讼请求。原审案件受理费23360元，由骆元生负担。再审二审中，骆元生提供下列证据：1.周伟明写给义乌市公安、检察部门的情况说明一份（复印件），证明案涉250万元的借款及担保有效。2.上诉代理费发票一张（原件），证明上诉代理费应由周伟明承担。对骆元生提供的证据，周伟明未到庭质证，应视为放弃了其享有的质证权利。本院认证如下：证据1系当事人的陈述，不予认定；证据2可以证明骆元生在再审二审阶段支出律师代理费4万元，对其证明目的不予认定。再审二审经审理，对再审一审查明的事实予以确认。本院认为，民事法律行为应当意思表示真实、诚实信用、不得损害他人利益。被上诉人在向上诉人出具本案借条、义乌市禾子饰品有限公司和季国庆在借条上承诺承担连带责任保证情况下，将收到借条所载的两份银行本票的当天背书并交回上诉人，两保证人对此不知情，上诉人与被上诉人也无证据证明两保证人知情，故上诉人与被上诉人在本案中的行为属于相互串通损害保证人利益行为，应属无效。涉案两张总金额为250万元的银行本票，上诉人于2015年12月21日开具，当天下午即汇回上诉人账户，该款项的流转在极短时间内呈闭合状态，故再审一审认定借款未实际交付并无不妥。对于上诉人所称的本案款项属相同两个自然人之间“以新债还旧债”的辩解，本院不予采信。再审一审庭审仅上诉人到庭，上诉人认为再审一审剥夺当事人辩论权利的上诉理由与一审庭审记录不相符；周伟明未到庭参加再审一审诉讼，可能会因放弃了举证、质证、辩论的权利而导致不利后果，但法院判决系依据事实与法律作出，缺席判决绝非意味着缺席的一方当事人必然败诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持义乌市人民法院（2019）浙0782民再34号民事判决。再审二审案件受理费人民币23360元，由上诉人骆元生负担。本判决为终审判决。审 判 长 盛基敏审 判 员 郭召军审 判 员 马美华二〇二〇年十月十六日代书记员 徐艳锦