贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3180号上诉人（原审被告）：凯里市和盛房地产开发有限责任公司，住所地贵州省凯里市凯棉路138号佳和盛世2栋4单元1、2楼。法定代表人：蒋宏永，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）:杨泽慧，贵州七律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佘朋志，男，1982年10月6日出生，侗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）:曾庆福，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗洪睿，贵州贵达律师事务所实习律师。上诉人凯里市和盛房地产开发有限责任公司（以下简称和盛房产公司）因与被上诉人佘朋志建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，2020年10月13日上诉人和盛房产公司的委托诉讼代理人杨泽慧、被上诉人佘朋志及其委托诉讼代理人罗洪睿到庭接受本院询问。本案现已审理终结。和盛房产公司上诉请求：1、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初5369号民事判决第一项、第二项，改判上诉人不承担406735元的税款；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，上诉人为被上诉人代缴工程税款406735元，该笔款项应予以扣除。上诉人与被上诉人建设施工合同纠纷一案，原审法院对于工程总价款16187386.27元予以确认，上诉人与被上诉人无异议。在扣除上诉人支付的工程款14838718元以及被从江法院执行的24万元以及工程维修费96188元之后，上诉人还需要支付被上诉人1012480.22元，于理不合。在总工程款16187386.27元中，被上诉人开发票金额是10522224元，欠发票的金额是4582318元，被上诉人应支付的发票税金是406735元。上诉人认为依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”上诉人与被上诉人签订的《外墙仿大理石漆装饰工程合同纠纷合同》属于提供服务合同的有偿合同，上诉人有权要求被上诉人交付发票。依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条的规定，承包人即被上诉人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理，被上诉人应支付税金406735元。综上所述，原审判决认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院查明案件后依法予以撤销第一、二项判决，改判上诉人不承担406735元的税款，只承担605475.22元的工程款。佘朋志在本院庭询时辩称，上诉人主张扣除工程税款无依据，不属于本案审理范围。根据双方签订的《外墙仿大理石漆装饰工程施工承包合同》第六条第4款约定，付款时乙方需提供等额发票，因此，只有在被上诉人提供了等额发票的情形下，上诉人才会支付工程款，因被上诉人在2016年工程款纠纷诉讼前就已支付14838718元工程款，表明被上诉人早已履行了提交发票的义务。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的全部上诉请求。佘朋志向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款1082844.27元；二、判令被告向原告支付逾期付款违约金，暂计算至2020年4月6日止为66944.41元（分两段计算：①以597222.68元为基数，从2018年7月6日起计算至本息偿清之日止，②以485621.59元为基数，从2019年7月6日起计算至本息偿清之日止，均按银行同期贷款利率标准4.75%计算）；三、本案诉讼费、保全费、律师费等费用由被告承担。一审法院认定事实：因被告和盛房产公司对承建的佳和盛世三期22＃地1-7＃号，23＃地1-11号商住楼外墙保温和外墙漆装饰工程需要，2014年6月11日以原告佘朋志为乙方、被告和盛房产公司为甲方委托代理人佘虎啸签订了《外墙仿大理石漆装饰工程承包合同》，合同主要载明：佳和盛世22＃地1-7＃号，23＃地1-11号外墙保温和外墙仿大理石漆装饰工程，包括底漆等全部规范规定施工所含内容，甲方将上述工程以包工包料的方式，外墙防水粉刷保温每平方米65元、外墙漆为每平方米120元发包给乙方进行施工，乙方施工完每一栋，甲方则支付该栋总面积工程款85%（以实际施工确认的面积结算）；乙方办理竣工验收备案后十个工作日内，付至总工程款的97%；余下3%工程款在本合同工程全部竣工验收合格一年后十个工作日内支付；工程款支付完毕后，乙方仍负有对所施工工程的保修责任及第四条承诺的质量责任。同时也约定双方权利义务。合同签订后，原告对涉案22＃地1-7＃号、23＃地1-11＃号商住楼及后续双方协商确定新增的佳和盛世三期幼儿园的外墙装饰进行施工。涉案工程施工完毕后，2015年12月14日原、被告对施工工程量进行结算分别确认：外墙漆总面积78996.91ｍ2、外墙保温总面积为92937.91ｍ2、白色漆总面积为6976.7ｍ2及阳台仿瓷总面积为19482.36ｍ2。嗣后，原告因被告未按照合同约定支付85%的总工程款，于2016年4月19日故向一审法院提起诉讼。一审法院于2016年9月19日作出（2016）黔2601民初1270号民事判决：被告凯里市和盛房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告佘朋志工程款1052610.47元。该判决因被告和盛房产公司不服，于2016年10月19日向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2016年12月16日作出（2016）黔26民终1797号民事判决。该判决按照原、被告双方认可对佘朋志完成的白色漆工程量为6976.7㎡及阳台仿瓷工程量为19482.36㎡，白色漆工程价款为6976.7×58.49＝408067.18元；阳台仿瓷工程价款为19482.36×13.28＝258725.74元；外墙漆工程价款为78996.91ｍ2×120元＝9479629.2元，外墙保温工程价款92937.91ｍ2×65元＝6040964.15元，四项合计为总工程价款16187386.27元，按照合同约定支付85%的工程价款应为13759278.33元，和盛房产公司已支付14838718元，超过了佘朋志合同约定的应得85%的工程价款，佘朋志的此次诉讼请求被驳回。另查明：2018年6月22日被告和盛房产公司员工佘虎啸根据黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民终1797号民事判决对涉案工程作出竣工结算书及决算书，认可工程名称、工程量及结算总价为16187386.27元。被告已支付部分工程款14838718元。另，因原告佘朋志欠案外人王金祥工程款，2018年10月12日从江县人民法院作出（2018）黔2633执235号执行裁定，其裁定提取被执行人佘朋志在和盛房产公司的工程款389800.95元至从江县法院在交通银行贵州省分行营业部62×××28账户上。2020年5月27日从江县人民法院作出关于王金祥申请执行佘朋志建设工程施工合同纠纷一案执行案款的情况说明，其说明内容：2018年12月12日从江县法院裁定提取被执行人佘朋志在和盛房产公司的工程款240000元，于2018年12月28日将被执行人佘朋志的工程款240000元支付给了申请执行人王金祥。本案于2019年3月20日终本结案。庭审中，被告提交支付维修费金额为96188元。本案在审理过程中，因原告笔误将被告凯里市和盛房地产开发有限责任公司书写成凯里市和盛房地产开发有限公司，经原告的申请，一审法院将被告凯里市和盛房地产开发有限公司更改为凯里市和盛房地产开发有限责任公司。本案因双方意见有分歧，经一审法院调解未果。一审法院认为：合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因为佘朋志是自然人，没有建设工程施工资质，违反了建筑法的关于工程承包人应具有相应施工质证的规定，双方签订的《外墙仿大理石漆装饰工程承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案佘朋志请求支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格，就目前的证据来看，佘朋志在中级法院提交了该部分工程的验收合格会议纪要，该会议纪要具备证明验收合格的要件，以及被告公司部门负责人佘虎啸代表业主审核涉案工程，并在《竣工结算书》及《结算书》签名，虽然未加盖公司公章，但签订《外墙仿大理石漆装饰工程承包合同》佘虎啸是被告委托代理人身份与原告所签。另，被告在庭审中提供的工程签证单支付工程维修费，佘虎啸均为被告公司部门负责签字，从而可以证明涉案工程已经竣工验收合格，佘朋志的请求符合上述司法解释的规定，其请求支付工程价款应予支持。对被告提出不予支付工程款是因原告未提供工程竣工验收备案表及工程竣工验收合格资料等抗辩事由缺乏事实逻辑，不予采纳。庭审中原、被告对装饰工程施工种类、工程量、工程总价款16187386.27元，以及支付部分工程14838718元均无异议。因被告已支付工程款14838718元，并支付从江县法院提取佘朋志在和盛房产公司的工程款240000元，以及按照合同第六条第3项、第八条第一项对施工工程的保修负有责任的约定，被告提供的工程维修费96188元等三项费用均应在涉案工程款中扣减，则被告应支付原告工程款1012480.22元（16187386.27-14838718元-240000元-96188元）。根据双方合同第八条第2项约定，原告诉请被告承担违约金的诉请予以支持。按合同约定原告诉请违约金应分段计算，（一）以97%工程价款623046.58元（16187386.27元×97%-14838718元-240000元-96188元=623046.58元）为基数从2018年7月6日起至2020年4月6日止按银行同期贷款年利率4.75%计算为51973.18元。（二）以余下的工程款389433.64元为基数从2019年7月6日起至2020年4月6日止按银行同期贷款年利率4.75%计算为13987.60元，两项违约金共计为65960.78元。原告诉请的保全费、律师费要求被告承担，因原告未提供保全费相关证据，律师费的产生，原、被告在合同上未进行约定，故对保全费、律师费的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告凯里市和盛房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告佘朋志工程款1012480.22元；二、被告凯里市和盛房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告佘朋志支付违约金65960.78元（以97%工程价款623046.58元为基数从2018年7月6日起至2020年4月6日止，按银行同期贷款年利率4.75%计算为51973.18元；另以余下的工程款389433.64元为基数从2019年7月6日起至2020年4月6日止按银行同期贷款年利率4.75%计算为13987.60元）。2020年4月7日以后的违约金以所欠工程价款为基数，均按银行同期贷款利率标准计算；三、驳回原告佘朋志其他诉讼请求。案件受理费已减半收取7574元，由原告佘朋志负担320元、被告凯里市和盛房地产开发有限责任公司负担7253元。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，付款是和盛房产公司的主要义务，而开具发票仅是佘朋志的附随义务。因双方没有明确约定“一方不及时开具发票，另一方有权拒接支付工程价款”的情况下，和盛房产公司不能以佘朋志未缴纳税款而拒付工程款。上诉人和盛房产公司称其已为被上诉人佘朋志代缴工程税款406735元，要求抵扣工程款，因上诉人和盛房产公司在一审诉讼过程中未就其代缴工程税款提出诉求或抗辩，是否已代佘朋志缴纳了工程税款406735元，未经一审法院审理，故不属本案二审审理范围，但和盛房产公司可以另行诉讼解决。综上所述，和盛房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10517元，由凯里市和盛房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年十月十四日法官助理张强书记员王嘉