浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终377号 原公诉机关浙江省武义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐小军，男，1968年11月18日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，家住浙江省武义县。2018年8月29日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人曾宣龙、何姹，浙江今日律师事务所律师。 原审被告人王跃武，男，1969年12月28日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。2018年10月21日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。 浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人徐小军犯诈骗罪、滥伐林木罪、非法采矿罪，被告人王跃武犯非法采矿罪一案，于2020年6月22日作出（2019）浙0723刑初385号刑事判决。被告人徐小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、诈骗 2011年下半年，应某1购买了坐落在武义县××街道××村的供销社房产和土地。2014年下半年，应某1向时任水碓后村党支部书记的被告人徐小军提出，由其出资对原供销社门前的水碓后村黄金塔路段的道路进行拓宽。经武义县交通局设计所设计该工程预算金额为328882元。被告人徐小军明知该道路拓宽工程未经有关部门审批，仍同意对该道路拓宽，并交给徐新国施工，其在工程中占有股份。后应某1按照被告人徐小军的要求，分别于2014年6月11日、2015年2月6日、8月5日陆续支付了政策处理费用9.25万元、公路造坎费用20万元、工程款10万元。徐新国承接工程后组织人员施工，完成了道路的砌坎工程，但未对路面进行硬化。同时为了利用该道路工程骗取武义县小型水库移民解困项目的补助款，被告人徐小军明知该道路工程款由应某1支付的情况下，仍以水碓后村的名义，于2014年12月12日向武义县民政局申请对该拓宽道路工程进行补助，同月16日申报了道路硬化项目建议书，虚构了道路硬化250米、宽10米、项目预算25万元的事实，于2015年1月12日骗取该道路硬化补助项目立项。2015年9月30日，徐新国借用他人公司的资质参与武义县××街道××村路面硬化工程的招投标，以其挂靠的武义县柳城建筑安装工程有限公司中标，因实际工程量无法达到补贴要求的20万元以上，徐新国根据徐小军的要求将已经完成的道路砌坎工程量放入该项目中进行工程结算审计，虚构道路硬化工程金额在20万元以上的事实以符合补助条件，从而骗取武义县民政局下拨的补助款共计人民币20万元。2016年2月1日，武义县柳城安装工程有限公司收到武义县熟溪街道农村集体三资代理服务中心支付的20万元工程款后，次日支付给徐新国。 2017年12月18日，万邦工程管理咨询有限公司对工程结算进行复审，结果为工程送审造价为420363元，审定造价为372002元，复审造价为247718元。 二、滥伐林木 2018年5、6月，武义县××街道××村村民委员会（已被判刑）经时任党支部书记的被告人徐小军召集并主持召开村三委、村民代表大会，提议并讨论决定将村里的牛麻岭毛竹山对外承包进行山改地并对山上全部毛竹进行处理。6月20日，水碓后村经过招投标，邹国杨（已被判刑）以5200元的价格中标，后由时任村主任的徐某1（已被判刑）代表签订了协议，约定邹国杨将水碓后村牛麻岭山上的所有毛竹进行清理，后在未取得采伐许可证的情况下，邹国杨雇人对牛麻岭山上的毛竹进行了皆伐。经武义县林业局鉴定，水碓后村牛麻岭山上被采伐的竹林面积56亩，毛竹伐桩5936株。 三、非法采矿 1、2015年4月，武义县履坦镇坛头村以增加集体经济为由，在未经审批的情况下，擅自将村内“前山头下”地块的统料以40元/立方米的价格出售给被告人王跃武，后被告人王跃武在未取得采矿许可证的情况下，安排挖机和工程车进入该地块挖统料。经查，王跃武在该地块非法采挖统料793车，支付履坦镇坛头村砂石款人民币35万元，总计采挖方量在8750立方米以上。经评估：履坦镇坛头村六里砂石统料在2015年4月13日评估基准日的单价为人民币52元/立方米。上述砂石共计价值人民币455000元，被告人王跃武非法获利人民币105000元。 2、2016年9月，被告人徐小军以武义县××街道××村修建人工湖采挖砂石增加村集体收入为由，在明知未取得采矿许可证的情况下，由徐某1（已被判刑）以水碓后村名义将该地块的沙石采挖项目承包给贺日升（已被判刑）。为了谋取小团伙的利益，被告人徐小军和徐新国、贺日升、徐灵军、唐徐畅（均已被判刑）等人共同入股承包该工程，将砂石以300元一车的价格出售给被告人王跃武，由王跃武负责开采和运输。经查，被告人徐小军、王跃武等人在未取得采矿许可证的情况下，非法采矿砂石797车。经浙江省地质三大队鉴定，武义县××街道××村人工湖开采点的方量面积为4375.17平方米，开挖总方量为10942.22立方米。经金华市诚拓资产评估有限公司评估，武义县××街道××村砂石统料在价格评估基准日的单价为：人民币每方40元整。上述砂石共计价值人民币437688元，被告人王跃武非法获利人民币198588元，被告人徐小军分得人民币20000元。 2018年12月27日，被告人徐小军家属向武义县公安局缴纳预交款人民币100000元；2019年1月24日，被告人王跃武家属向武义县公安局缴纳预交款人民币400000万元。武义县公安局从被告人徐小军家中、汽车扣押手机、记账本、票据等等，从被告人王跃武家中、加工厂扣押收款收据若干。 另，查明武义县××街道××村、贺日升、徐灵军、林勋向武义县人民法院、武义县公安局退缴人民币73300元、40000元、70000元、2400元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十五条第二款、第三百四十六条、第三百四十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐小军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王跃武犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人徐小军、王跃武分别退出的违法所得人民币100000元、303588元，予以追缴，由暂收单位武义县公安局上缴国库；继续追缴被告人徐小军与徐新国的共同诈骗的违法所得人民币120000元，上缴国库。其他武义县公安局扣押、暂收的款物，由武义县公安局依法处理。 被告人徐小军上诉及其辩护人辩护提出：1.被告人徐小军不构成诈骗罪。本案道路不是村委出面扩建，是应某1个人投资的工程，徐新国只是建设工程的承包施工人，虚构道路硬化项目向政府申报道路硬化补助资金的最终得利人是业主方应某1，施工方徐新国与业主方应某1尚未进行工程造价结算，不能以徐新国拿到政府资金20万元就认定徐新国诈骗，徐新国一人的供述也不能证明被告人徐小军参与共同承包工程，且本案政府资金的划出各方均明知利用非道路硬化工程包装成道路硬化工程报批，故徐小军不构成诈骗罪；2.被告人徐小军不构成滥伐林木罪。根据2020年7月1日起实施的新《森林法》的规定，采伐自然保护区以外的竹林，不再需要申请采伐许可证，本案中被告人徐小军将本村非自然保护区的竹林发包给他人进行砍伐的行为，已不需要办理采伐许可证，故根据从旧兼从轻原则，徐小军不构成滥伐林木罪；3.被告人徐小军不构成非法采矿罪。本案采挖砂石属于建设人工湖而进行的工程性采挖，并经过村委、党员代表大会集体决策，即使构罪，被告人徐小军主观恶性较小，未实际参与砂石采挖、销售、收款、分赃等行为，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，原判量刑过重，综上，请二审查清事实，予以改判。 经审理查明，原判认定被告人徐小军诈骗、非法采矿，被告人王跃武非法采矿的事实有证人应某1、潘某、邹某、高某、郑某、刘某、陈某、施某、吴某1、应某2、徐某1、朱某1、林某、朱某2、谢某、朱某3、王某1、徐某2、周某、田某、张某1、张某2、李某、王某2、徐某2、吴某2等人的证言及辨认笔录、银行账户明细、工程预算书及施工图、卫片检查情况说明、核查现场照片、现场勘测图、武义国土资源局的调查报告、关于规范农村道路改造提升用地管理的通知、会议记录、村民代表大会决议书公示、水碓后村路面硬化工程实施方案、公告、招标文件、中标通知书、硬化工程合同、工程结算书、浙江佳诚工程咨询有限公司工程造价咨询报告书、工程预算书、建设工程造价咨询合同、浙江**杰工程咨询有限公司武义分公司工程造价咨询报告书、预算费用计算表等、施工单位武义柳城建筑安装工程有限公司、建设单位水碓后村委会提供给该华杰工程咨询有限公司的工程签证单、竣工验收证明、要求补助资金的申请报告、2014年小型水库移民项目建议书水碓后村道路硬化工程项目、项目验收单、万邦工程管理咨询有限公司出具的复审报告、刑事判决书、建筑业统一发票、入账通知书、扣款通知书、同案犯徐新国、徐灵军、唐徐畅、林勋、徐某1、贺日升等人的供述、沙场承包合同、会议记录、账单、收据、领付款单等、金华市诚拓资产评估有限公司评估报告、承包清运沙土协议、车数记录单、记账凭证、发票等、测绘工程技术报告及测绘现场报告、现场勘查笔录、户籍信息、到案经过等证据证实，被告人徐小军、王跃武亦有供述在卷。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.同案犯徐新国的供述、证人应某1、潘某、施某、应某2、徐某1等人的证言、银行账户明细、复审报告、申请报告、2014年小型水库移民项目建议书、工程造价咨询报告书等证据相互印证证明，被告人徐小军为获取国家补助资金，将应某1个人出资建造的路面工程用于村集体申报补助立项，并伙同他人虚构工程量，编造预结算造价报告，最终骗取国家补助资金20万元的行为应以诈骗论处。2.2020年7月1日起施行的《中华人民共和国森林法》第五十六条规定，采伐自然保护区以外的竹林，不需要申请采伐许可证，但应当符合林木采伐技术规程。故被告人徐小军作为当时武义县××街道××村的党支部书记，在未取得林木采伐许可证的情况下，以村民委员会的名义将本村的竹林通过招标皆伐的方式进行砍伐的行为，依据现行法律规定，不宜以滥伐林木罪定罪处罚。3.被告人徐小军以增加村集体收入为由，在明知未取得采矿许可证的情况下，仍伙同他人非法采矿，情节严重，其行为应以非法采矿罪论处。被告人徐小军作为当时水碓后村党支部书记，在决定以村集体名义将沙石采挖项目承包给他人的过程中起主要作用，且参与共同入股承包工程，在共同犯罪中作用积极主动，不应认定为从犯。 本院认为，被告人徐小军以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取国家资金补助，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人徐小军、王跃武违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，单独或者共同伙同他人擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。原判认定诈骗、非法采矿的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。根据被告人王跃武的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，对王跃武所作量刑适当。根据相关法律的新规定及从旧兼从轻原则，被告人徐小军不构成滥伐林木罪，故对被告人徐小军的量刑予以调整，被告人徐小军及其辩护人据此所提上诉理由和辩护意见，本院予以采纳，其余上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持武义县人民法院（2019）浙0723刑初385号刑事判决第二项、第三项； 二、撤销武义县人民法院（2019）浙0723刑初385号刑事判决第一项； 三、被告人徐小军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2022年11月28日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二〇年十月十日 代书记员  吴燕华