安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终5701号上诉人（原审原告、追加被执行人）：谢长升，男，1971年12月12日出生，汉族，住所地合肥市包河区。委托诉讼代理人：凌斌，安徽天禾律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁明，安徽天禾律师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、申请执行人):合肥登陆物资有限公司，住所地合肥市界首路21号物资供应站K区211室，统一社会信用代码913401007981043341。法定代表人：赵建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少辉，安徽权祯律师事务律师。原审第三人(被执行人):安徽省明升机械设备有限公司，住所地合肥市包河区上海东路、大连路交口，组织机构代码677561192。法定代表人：曾勇。上诉人谢长升因与被上诉人合肥登陆物资有限公司(以下简称登陆物资公司)、第三人安徽省明升机械设备有限公司(以下简称明升机械公司)执行异议之诉一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104民初9318号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。谢长升上诉请求：1、撤销合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104民初9318号民事判决书；2、改判不追加谢长升为被执行人或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：登陆物资公司与明升机械执行案件中，登陆物资公司以抽逃出资为由，申请追加谢长升为被执行人。蜀山区人民法院裁定追加后，上诉人提出执行异议之诉仍然被驳回。上诉人认为一审判决追加被执行人，查明事实不清，适用法律错误：一、原审凭一笔转账记录判定为抽逃出资，系查明事实不清。2009年11月，谢长升、谢长城共同将明升机械公司的全部股权转让给曾勇、罗钰，并签订的《股权转让协议》。协议第三条约定：将明升机械公司的营业执照正副本、公章、财务账册及相关凭证等公司所有资料全部移交给新股东。现股权转让完成后已有11年，谢长升没有义务、也不可能保留财务账册及相关凭证至今。而谢长升作为公司设立的发起人之一，为公司垫付房租费和设备采购款等，该交易记录都在公司财务账册中登记载明。原审法院仅凭其中一笔转账记录，错误认定是谢长升构成抽逃出资，而事实上被上诉人与明升机械公司往来非常多，双方债权关系在公司财务账册中均已有记载。二、原审法院将不能提供财务账册的举证责任分配给上诉人，是适用法律错误，违背公平原则。一审法院认定登陆物资公司无法掌握上诉人与明升机械公司之间是否存在债权债务关系，进而认定上诉人应举证证明该100万元资金转移的基础关系，属于举证责任分配错误。早在2009年《股权转让协议》中明确约定“将全部的账务账簿、原始凭证移交给明升机械公司”,本案中，明升机械公司也作为案件当事人，掌握全部账务账簿、凭证等而拒不提供。虽然登陆物资公司是无法掌握上诉人与明升机械公司的债权债务关系，但是上诉人早在11年前，已经把相关账簿及凭证交出，又如何完成原审法院分配的举证责任?另外，存疑的是明升机械公司与登陆物资公司系调解结案，而在执行过程中，明升机械公司拒不提供其掌握的证据，却能够从中获益。原审法院的判决破坏了股权转让的交易稳定性，让股权转让后的历史股东，面临不可预测的风险。三、上诉人不存在抽逃出资损害公司利益行为，否则在股权转让时，不可能股权价值还有溢价，原审认定抽逃出资与事实不符。所谓抽逃出资是指股东未经法定程序，将出资抽回且损害公司权益。本案上诉人作为明升机械公司的发起人，在公司登记设立前，已为公司垫付的租赁费、设备采购款，在公司注册资本到位后，公司归还股东垫付款项不构成抽逃出资，更加没有损害公司、其他股东或第三人的利益。本案中，明升机械公司于2008年7月4日设立，注册资本仅100万元，谢长升实缴出资为34万元2009年11月24日，在公司经营一年多时间后，谢长升将明升机械公司的股权被转让给罗钰时，已溢价到40万元，股权价值增值了17.65%。若是一个被股东抽逃出资的空壳公司，股权价值怎么可能还会出现增值?退一步说，上诉人为了完成注册资本的验资，在认缴出资到账并完成验资后，由公司转账偿还股东垫付款项，符合注册资本实缴制情况下的交易习惯，更何况上诉人已经举证证明为公司垫付了1124594元的事实。何况明升机械公司成立时，也不是谢长升一个股东，而谢长升实际出资只有34万元，却将公司100万元注册资本进行“抽逃”，而公司其他股东也不管不问，明显不符合常理。谢长升在公司设立前，所有开支都是谢长升本人垫付的，所以在公司注册资金到位后归还了谢长升的垫付款项，这个在当时财务账册中均有记录。因为谢长升已经离开第三人公司十几年时间并且股权转让合同约定公司账册由新股东管理，所以谢长升没有办法能够直接举证转回的100万元具体使用到哪里，但我们有证据谢长升没有抽逃资金的行为：1.一审中提交的公司设立前就签订的租赁合同，是谢长升签订的，所付租金也是谢长升资金垫付的，该证据在明升机械公司工商档案中均有存档。2、2009年4月27日，明升机械公司因经营需要扩大租赁用地，重新与合肥泰裕纺织有限公司签订租赁合同，如果按照被上诉人意见，转账资金到达第二天就抽逃资金，那么明升机械公司不可能去支付租金，与客观事实不符。3.根据工商内部股权转让记录，2009年11月20日，谢长升将股权转让给新股东，转让的价格是出资本金，而事实上根据一审提交的股权转让记录谢长升转出股权还有溢价。4.根据明升机械公司企业工商档案信息，2008年明升机械公司做资产负债表，资产总计金额是98.38万元，2009年资产负债表公司资产是199.03万元，我们是在2009年股权转让，公司资产是在增值，如果抽逃资金，公司就是空壳。在2010年的公司资产负债表显示资产总计达到558.58万元，所以谢长升不可能有抽逃出资的行为。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，望判如所请!登陆物资公司辩称：一、登陆物资公司已提供明升机械公司工商档案及资金被转移的银行流水，足以证明明升机械公司股东转移抽逃注册资金之事实，在此情况下，除非谢长升等明升机械公司股东能够提供证据证明被转移款项实际用于明升机械公司合理合法开支，否则应当承担举证不能之法律后果。（一）注册资金被转移和抽逃事实清楚证据充分。明升机械公司工商登记资料及验资报告载明谢长升、夏继财、方明柱于2008年7月4日缴纳出资100万元。但该注册资金在短短五天之后的2008年7月9日，明升机械公司即将该100万元全部转帐至谢长升名下帐户，注册资金100万元被全部转移。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，应当认定谢长升等股东的行为构成抽逃出资，谢长升等股东应当在抽逃注册资本金100万元范围内，对明升机械公司债务承担赔偿责任，登陆物资公司申请法院追加谢长升为案件被执行人符合法律规定，并无错误。（二）谢长升对被抽逃转移资金原因负有相应的举证责任，如举证不能，应当承担不利法律后果。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。据此，一审法院在登陆公司已提供充分证据证明资金被转移情况下，要求谢长升对100万元去向用途进行合理证明并无错误。二、谢长升辩称被转移的100万元是由公司在成立后偿还其在公司筹备期间为公司垫付的款项，但根据谢长升所提供的证据，该抗辩内容缺乏事实基础，明显虚假。（一）关于62万元设备购买收据所涉款项是否代明升机械公司垫付。谢长升一审中提交了一份2009年3月2日合肥明升机械设备有限公司交款收据，企图证明该款项是由谢长升为公司垫付。而该证据明显与本案无关，无法证明谢长升为公司垫付了款项：1、明升机械公司成立于2008年7月7日，该份收据时间为2009年3月2日，是在明升机械公司成立之后发生的业务，与谢长升诉状中所称在明升机械公司成立之前为公司专垫付设备款项相矛盾。明升公司成立之后，如需购买设备，完全可以由明升公司自己购买，根本无需股东垫付；2、谢长升未提供设备购买合同、交付设备款的转帐记录，无法印证款项是由其个人支付，还是由其他单位或个人支付；3、该收据反映的交款单位为合肥明升机械设备有限公司，与本案第三人安徽省明升机械设备有限公司是两个不同主体，该收据无论是否真实均与本案无关。（二）关于2009年4月租房合同所涉租金是否为谢长升垫付问题谢长升辩称该租房合同所涉费用是由其代明升公司垫付，同样没有事实依据：1、该租赁合同没有原件，无法确定其真实性；2、谢长升提供的租赁合同签订时间为2009年4月27日，而明升机械公司成立于2008年7月7日，因此谢长升诉状中称在明升机械公司成立之前为公司垫付租金的陈述与此合同明显相矛盾。明升机械公司成立后，完全可以由明升机械公司自己支付，根本无需股东垫付。2、谢长升未提供租金支付转帐记录，无法印证其是否实际支付房租。（三）需要强调的是谢长升一审中提供的2009年11月24日股权转让协议同样虚假，该股权转让协议与明升机械公司工商登记档案中的股权转让协议内容完全不同。无论是股权转让时间（工商档案中2009年11月20日，谢长升提供的为2009年11月24日）、债权转让主体（工商档案中谢长升34%股权转让给曾勇，谢长升自己提供股权转让协议显示谢长升33%股权转让给罗钰）、还是股权转让协议内容（工商档案中的股权转让协议并无公司印章、财务帐册等相关约定）等均不相同，谢长升提供股权转让协议明显虚假，谢长升以虚假股权转让协议企图掩盖抽逃转移100万元资金之事实，显然不能成立。（四）退一步说，即使相关费用为谢长升所垫付，谢长升也未提交证据证明其曾就主张的代付款项与明升机械公司进行过结算，主张的代垫数额也与实际转出100万元不相符，其抗辩同样无法采信。三、股权是否已转让，转让时是否有溢价，均不影响公司股东应当承担的抽逃出资责任。谢长升、方明柱、夏继财三人作为明升机械公司原始股东，对于注册资金被抽逃和转移，具有共同的故意和过错，依照法律规定负有共同的赔偿责任，方明柱、夏继财对法院追加其为被执行人未提出任何异议，从另一个侧面也说明了方明柱、夏继财对抽逃出资事实的认可。上诉人说提供了工商记录，在2008年7月1日谢长升代表公司签订房屋租赁合同并垫付租金，对该事情在一审中谢长升并没有以该租赁合同作为其垫付款项的依据，仅仅是以2019年4月份的合同作为其垫付租金的依据，同时租赁合同约定的是租金每季度支付一次，那么即使垫付，安徽省明升机械设备有限公司是2008年7月8日成立，短短七天时间，谢长升垫付只可能是一个季度的房租。从该角度看，谢长升100万元与房租无任何关联。综上，谢长升上诉理由不能成立，明升机械公司注册资金100万元在验资后短短几天时间即被转入股东个人账户的行为构成抽逃出资，抽逃全部出资必然导致明升机械公司的对外偿债能力减损，最终亦必然会损害包括登陆物资公司在内的明升机械公司债权人的合法权益，登陆物资公司在此情况下追加谢长升为被执行人符合法律规定，一审法院驳回谢长升诉讼请求符合法律规定，恳请二审法院依法予以维持。明升机械公司未作答辩。谢长升向一审法院起诉请求判令：1.不得执行合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104执恢240号执行裁定书；2.驳回合肥登陆物资有限公司请求追加原告为被执行人的申请；3.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告明确其第一项诉讼请求为：判令不得追加原告为该案被执行人。一审法院审理查明，安徽省明升机械设备有限公司成立于2008年7月8日，注册资本100万元，由发起人方明柱、谢长升、夏继财共同出资设立。2008年7月4日，安徽中安会计师事务所出具《验资报告》,载明：方明柱出资40万元(占股比例40%),谢长升出资40万元(占股比例40%),夏继财出资20万元(占股比20%),上述三股东于2008年7月4日共同出资100万元缴存于第三人开设于徽商银行合肥市南七支行10×××38账户。2008年7月9日由第三人前述账户转款100万元至谢长升个人账户。谢长升提供一份收据和房屋租赁合同，证明谢长升代表第三人对外采购设备和租赁厂房等用于生产、经营均是谢长升先行垫付后由第三人将款项偿还给谢长升。登陆物资公司质证意见为：收款收据时间为2009年，第三人成立于2008年7月7日，与谢长升诉状中所陈述其在第三人设立之前垫付了相关设备采购款项完全不符，且2009年完全可以由第三人自行付款，另外该收据的交款单位是合肥明升机械设备有限公司不是第三人；租赁合同为复印件且签署时间是2009年4月27日，谢长升诉称其在第三人注册成立之前为第三人签订合同、租赁办公场所并垫付了租金，但该租赁合同复印日期在第三人成立一年之后，该证据无论是否真实与案件都无联性，且谢长升也没有提供相关的转款凭证，不能证明谢长升的证明目的。经审查，谢长升提供的收据中载明付款方为合肥明升机械设年，不能证明原告主张，该组证据本院不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。抽逃出资，是指股东在公司成立后，非经法定程序，从公司抽回已缴纳出资的行为。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资油回的行为”,本案中谢长升缴纳出资40万元，在验资5日后即由第三人将100万元注册资金转入谢长升账户，由于登陆物资公司无法掌握谢长升与第三人之间是否存在债权债务关系、无法掌握第三人的经营动，谢长升应举证证明该100万元资金转移的基础关系，谢长升提供的合肥明升机械设备有限公司收款收据、第三人所签房屋租赁合同(复印件),不能证明其主张的该资金转移的正当事由，应当由其承担不利后果，一审法院认定谢长升在出资40万元验资后又将资金抽回，构成抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持”,一审法院追加谢长升为被执行人并在抽逃出资范围内承担责任符合法律规定，谢长升请求判令不得追加其为该案被执行人，一审法院不予支持。谢长升第二项诉讼请求不属于执行异议之诉审理范围，本案不予处理。依据《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢长升的诉讼请求。案件受理费80元，由原告谢长升负担。二审中，谢长升提供2020年8月21日从合肥市市场监督管理局调取的安徽省明升机械设备有限公司工商档案的证据内容为：1、2008年7月1日公司设立前房屋租赁合同；2、2009年4月27日公司经营中的房屋租赁合同；3、2009年11月20日股权转让合同；4、2008年12月31日公司资产负债表；5、2009年12月31日公司资产负债表；6、2010年12月31日公司资产负债表。证明目的：1、公司筹备期间，谢长升为公司租赁房屋垫付租金等费用，属于公司债务，应当在公司设立后归还；2、公司持续经营期间，谢长升在持续为公司支付相关费用；3、从公司历年的资产负债表反映，2008年公司资产总计为983883.76元，2009年公司资产总计为1990300元，2010年公司资产总计为5585800元。公司资产在持续增长，谢长升不存在抽逃出资的可能。登陆物资公司质证认为：这不是新证据，应该在一审中提供。如果需要我们质证，我们认为该证据如果是从工商局调取的，我们对真实性不持异议，但对证明目的持有异议。首先，一审中，上诉人主张2009年4月27日租赁合同涉及租金及2009年3月2日的62万元设备款收据是其在第三人公司筹备期间所垫付的费用，并不涉及其他费用，其二审中又主张2008年7月1日租金及其他不明确的费用由其垫付，陈述前后矛盾，明显虚假。对公司资产负债表系第三人向工商部门单方提交，并不能真实反映公司的资产经营状况，也与本案无关，本案需要审查的是谢长升等股东是否抽逃出资，如果抽逃出资，且公司无法清偿债务，那么股东就应当在抽逃出租范围内承担责任。公司原来资产多少，股权是否转让，转让是否有溢价均无法改变抽逃出资应当承担的责任。对谢长升二审提供的安徽省明升机械设备有限公司的工商档案材料，与该公司将其登记成立几天后所验注册资金100万元转款，以及谢长升是否代付租金和公司此后盈利或者分红等并无必然联系，故不能达到谢长升的证明目的。二审查明，明升机械公司于20008年10月14日召开股东会并有新股东谢长城到会，原股东方明柱退出，接收新股东谢长城，其出资比例分别为谢长升出资34万元占公司34%股份、夏继财出资33万元占公司33%股份、谢长城出资33万元占公司33%股份，但未见相应验资材料。20009年11月20日又召开股东会，谢长升、谢长城分别将股权转让给曾勇、罗钰，亦未见相应验资材料。其他查明的事实与一审一致。本院认为：公司股东出资后，依法不得抽逃出资。谢长升作为明升机械公司发起人之一的股东其出资40万元，占公司股份40%，与另两位股东共同出资注册明升机械公司资本金共100万元，虽于2008年7月4日经过验资，该明升机械公司于2008年7月8日登记成立，但于2008年7月9日通过徽商银行合肥南七支行转账100万元到谢长升个人账户，谢长升没有提供证据证明将该款已归还公司。谢长升认为代公司垫付租金，但并未提供相应支付结算凭证，且公司成立亦应有公司独立账户，以保持公司资本独立于股东，否则也可能产生与股东个人混同情形。另，明升机械公司刚成立不久就立即支付大额房租与租房合同按期应付数额亦明显不符。谢长升认为公司经营尚有盈利，但即使公司分配利润也应符合法定程序，现无证据证明股东对此已作出相应决定，且该决定也应维持公司资本相对充实为原则。而在有新股东加入以及谢长升转让股权时亦未见该公司有重新验资情形，谢长升亦未提供证据证明有重新出资或补足注册资本金的证据。谢长升现虽不掌握明升机械公司相关资料，但与其应当提供就其收取明升机械公司的100万元是否有基础法律关系的基本证据并不矛盾。因此，现有证据不能证明谢长升当时作为明升机械公司股东并作为该公司成立时的法定代表人且在该公司成立的第二天将明升机械公司资本金100万元款项转入个人名下有其合理性，故应承担相应的法律责任。综上，谢长升上诉理由不能成立，对其上诉主张本院依法不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人谢长升负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年十月九日书记员  许晓童附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。