文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2284号上诉人（原审原告）：南京鸿浩达市政工程有限公司，统一社会信用代码9132011567134172X7，住所地南京市江宁区禄口街道神舟路37号科创中心A区81号。法定代表人：董立成，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋森林，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中昶信建设集团有限公司，统一社会信用代码91320681739568382B，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：徐建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：包洪飞，该公司职工。被上诉人（原审被告）：江苏镇江亚东置业有限公司，统一社会信用代码91321100660079332K，住所地镇江市中山西路明珠大厦12楼。法定代表人：刘受华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾志平，江苏什新律师事务所律师。上诉人南京鸿浩达市政工程有限公司（以下简称“鸿浩达公司”）因与被上诉人江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称“中昶信公司”）、江苏镇江亚东置业有限公司（以下简称“亚东置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿浩达公司上诉请求：撤销原判决，依法改判支持上诉人要求亚东置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人中昶信公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人是案涉工程的实际施工人；（2017）苏1111民初1607号生效民事判决确认了上诉人实际施工人地位。2、一审判决适用法律错误。上诉人与中昶信公司签订的施工合同无效，南京鸿浩达市政工程有限公司虽然工商营业执照上登记的经营范围中包含防水工程和保温工程的施工，但是没有建筑施工管理部门批准的相应的施工资质；生效法律文书已判决亚东置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；连带责任没有加重亚东置业公司的付款责任。中昶信公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2013年6月18日被上诉人中昶信公司与上诉人签订的工程施工协议合法有效，上诉人作为承包人，一审法院要求被上诉人中昶信公司支付工程款是有法律依据的，本案中上诉人不是实际施工人，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。亚东置业公司辩称：请求法院依法判决。鸿浩达公司向一审法院起诉请求：1、判令中昶信公司支付鸿浩达公司工程款410156.48元；2、判令中昶信公司以410156.48元为基数，以年利率6%为标准自2020年1月2日起支付利息至实际给付之日；3、判令亚东置业公司在欠付工程款范围内对上述第一、二项诉讼请求承担连带给付责任；4、本案诉讼费由中昶信公司承担。一审法院认定事实：2016年3月24日，中昶信公司名称由江苏中信建设集团变更为江苏中欣建设集团；2017年6月14日，江苏中欣建设集团名称变更为中昶信公司名称。2013年3月18日，亚东置业公司与中昶信公司签订建设工程施工合同，将位于镇江市水电安装发包给中昶信公司施工。双方约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房、房间和外墙的防渗漏保修期为5年。关于质量保修期亚东置业公司与中昶信公司约定，质量保修期应从工程实际竣工验收之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。由于亚东置业公司与业主签订的房屋买卖契约中约定房屋保修期自房屋交付使用之日起计算，因此中昶信公司同意将房屋保修期开始日期往后顺延3个月，即自工程实际竣工验收后的第3个月开始算起。2013年6月18日，中昶信公司（甲方）与鸿浩达公司（乙方）签订工程施工协议，将位于镇江市主体外墙保温系列（含墙面保温板粘贴、铺钢丝网打固定钉、贴纤维网格布、粉刷抗裂砂浆等）、建筑防水工程分包给鸿浩达公司施工。协议第六条，对质量保修约定，乙方负责承包范围内的质量返修，主要返修内容包括墙面保温板的空鼓、所有防水部位的渗漏等。保修期以国家规定的保修期限为准，如出现质量问题一切责任和费用由乙方承担，不得以任何借口推卸任何责任；乙方应在规定的质量保修期间内配合返修，乙方若违约推让，甲方有权委托其他队伍进行维修，其维修费用全部由乙方无条件支付。协议第八条，就付款方式约定，甲方根据建设单位支付工程款同比例下浮16%支付，平时不借款，对当年施工到年底但还没完工交付项目，按当年完成合格工程量的80%支付工程款；对当年完成并已交付的项目，将按完成合格工程量的95%支付工程款；保修金为总价的5%，此保修款按建设单位要求的保修期满后一次性付清。2015年2月13日，案涉工程竣工验收合格。2016年10月21日，经双方结算，案涉工程总价款为8203129.60元。案外人黄建新共支付鸿浩达公司案涉工程款4900000元。2017年鸿浩达公司就案涉工程款以亚东置业公司、中昶信公司及案外人黄建新为被告诉至一审法院，2017年12月25日，一审法院作出（2017）苏1111民初1607号民事判决，判决中昶信公司支付鸿浩达公司工程款289273.12元。鸿浩达公司合计已收到案涉工程款7792973.12元，中昶信公司尚欠鸿浩达公司工程款（保修金）410156.48元（8203129.60元×5%=410156.48元）未支付。另查明，2017年9月7日，亚东置业公司与中昶信公司结算确定，亚东朴园8-2号地块土建及水电安装工程结算金额为122535101元，但是双方还未完成最终决算。2015年3月20日，鸿浩达公司、亚东置业公司与中昶信公司就亚东朴园8-2地块防水维修及计划作出安排。以上事实，有鸿浩达公司提交的建设工程施工合同、工程施工协议、工程竣工备案验收表、工程决算书、（2017）苏1111民初1607号民事判决书，中昶信公司提交的亚东朴园8-2地块防水渗漏维修专题会议记录、防水渗漏维修计划、亚东置业公司工程结算审批报告以及当事人双方的陈述等证据予以证实。一审法院认为，合同当事人应当按照合同约定履行自己义务。鸿浩达公司与中昶信公司签订的工程施工协议书系建设工程分包合同，合法有效，鸿浩达公司依合同约定对案涉工程进行施工并经验收合格，中昶信公司应当按照合同约定返还保修金。案涉工程竣工验收合格时间为2015年2月13日，依工程施工协议书“建设单位要求保修期满后一次性付清”之约定及建设方亚东置业公司与中昶信公司质量保修期的约定。案涉工程保修期应自竣工验收合格之日起第3个月即2015年5月13日起算。鸿浩达公司施工工程涉及防水工程，保修期限为5年，保修期满日为2020年5月13日，中昶信公司应于2020年5月13日之后返还鸿浩达公司保修金。此期日，双方保修金纠纷诉争至一审法院，保修金应否返有待一审法院判决，鸿浩达公司要求中昶信公司支付资金占用利息难谓合理。鸿浩达公司和中昶信公司之间合同合法有效，鸿浩达公司作为承包人，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所载的实际施工人，无权要求亚东置业公司在欠付中昶信公司工程款范围内承担责任。至于中昶信公司所提鸿浩达公司施工存在质量问题，因质量问题发生于2015年3月20日，早于双方结算时间，此时保修期亦尚未开始，故中昶信公司以鸿浩达公司施工存在质量问题不予支付保修金的意见，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、江苏中昶信建设集团有限公司自判决生效之日起十日内支付南京鸿浩达市政工程有限公司工程款（保修金）410156.48元；二、驳回南京鸿浩达市政工程有限公司其他诉讼请求。二审期间，鸿浩达公司围绕上诉请求向本院提交一份启东市人民法院作出的（2016）苏0681民初字7867号民事判决书，关于案外人黄建新与被上诉人江苏中昶信建设集团有限公司的。拟证明黄建新挂靠中昶信公司总承包了案涉工程。（2017）苏1111民初1607号民事判决书已经确认了上述事实，南通市中级人民法院（2016）苏06民终1882号民事判决书也已经查明了上述事实。中昶信公司质证认为：对判决书真实性没有异议，对证明目的有异议，与本案没有关联性。亚东置业公司质证认为：这份证据由法庭依法审查。本院对一审查明的事实予以确认。本院在南京市城乡建设局未查询到鸿浩达公司的建筑企业资质。本院认为，本案争议的焦点是鸿浩达公司与中昶信公司签订的工程施工协议书是否合法有效。2013年6月18日，中昶信公司（甲方）与鸿浩达公司（乙方）签订工程施工协议，将位于镇江市的涉案工程建筑主体外墙保温系列、建筑防水工程分包给鸿浩达公司施工。而建筑防水工程、防腐保温工程根据国务院住房与城乡建设部的规定需要有建筑企业专业承包资质。鸿浩达公司上诉称其不具备专业承包资质，中昶信公司则认为鸿浩达公司具有专业承包资质，因为鸿浩达公司的营业执照经营范围中有防水堵漏工程、保温工程的施工。本院认为，营业执照中的经营范围属于市场监督管理局审查许可经营的内容，但是否具有建筑企业专业承包资质，是住房与城乡建设局审查管理的范围。本院在南京市城乡建设局未查询到鸿浩达公司的建筑企业资质，中昶信公司也未能提供鸿浩达公司具有专业承包资质的证据，故鸿浩达公司不具备建筑防水、保温工程的施工资质，其与中昶信公司签订的工程施工协议书系违法分包合同，合同无效，鸿浩达公司为涉案工程的实际施工人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故本案发包人亚东置业公司应当在欠付工程款（保修金）410156.48元的范围内对实际施工人鸿浩达公司承担责任。鉴于亚东置业公司同意按照法律规定进行付款，故原判决第二项应当变更为亚东置业公司在欠付工程款（保修金）410156.48元的范围内对鸿浩达公司承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初16号民事判决第一项；二、变更镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初16号民事判决第二项为江苏镇江亚东置业有限公司在欠付工程款（保修金）410156.48元的范围内对南京鸿浩达市政工程有限公司承担连带付款责任。二审案件受理费7452元，由南京鸿浩达市政工程有限公司负担3726元，由江苏镇江亚东置业有限公司负担3726元。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年十月二十七日书记员 吴 斯