浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终815号 上诉人（原审被告）：浙江鑫鹰通用航空机场投资有限公司，住所地安吉县天子湖镇高庄村。 法定代表人：汪齐梁，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李汝芳，女，1971年6月15日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 被上诉人（原审原告）：杭州中艺生态环境工程有限公司，住所地杭州市江干区科技园区九堡区块杭海路1221号。 法定代表人：张挺，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆大海，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人浙江鑫鹰通用航空机场投资有限公司（以下简称鑫鹰公司）因与被上诉人杭州中艺生态环境工程有限公司（以下简称中艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理，鑫鹰公司的委托诉讼代理人李汝芳，中艺公司的委托诉讼代理人陆大海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鹰公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.鑫鹰公司不承担标外部分的工程款；2.鑫鹰公司承担养护费的比例不超过60%；3.鉴定费、诉讼费由中艺公司承担。事实和理由：一、关于工程款。一审按浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司造价审计报告的标内、标外合计金额计算工程款无事实和法律依据，应仅按照标内数额认定。1.“标外”是设计图纸外施工量的工程款，未得到鑫鹰公司的签字同意，系中艺公司擅自变更设计图纸而为;2.《安吉天子湖机场（一期）机场部分景观绿化工程施工承包合同》通用条款29.2规定“施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延”，29.3条规定“承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自更改或换用的，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延”，专用条款4.1条规定“需要取得发包人批准才能行使的职权：设计变更、技术联系单”，合同附件中还约定设计变更联系单由设计变更流程单、设计变更技术资料（包括设计变更施工图）和设计变更价格确认书（如需费用的）组成，结算时必须保证以上资料的完整，否则不予结算。审计报告的“标外”部分，既没有设计院的书面联系单、设计变更施工图、设计变更价格确认书、也没有鑫鹰公司的书面签证，是中艺公司擅自变更设计图纸施工的，按约定其工程量对应的工程款不予结算，应由中艺公司自己承担。“标外”部分属中艺公司违背诚实信用，其目的是获取合同外高额利益，严重损害了鑫鹰公司的合法权益，如果得到支持，就是助长违约方的违约行为，违反了经济活动中的公平、公正原则。二、关于养护费用。1.一审法院认定“关于养护费用，根据双方合同约定，养护期为1年，绿化移交时存活率达到100%。鑫鹰公司虽抗辩称中艺公司养护严重违约，导致大量苗木死亡，但现有证据并不足以证实，且无证据证明鑫鹰公司对中艺公司的养护行为提出异议，故对该抗辩不予采信”，该认定与事实严重不符。鑫鹰公司不但多次对中艺公司的养护不达标，存在苗木大量死亡的情况提出异议，而且一审期间也提供了充分证据。2018年年初，上诉人发现苗木有死亡，多次通知被上诉人，但上诉人根本不予理睬。鑫鹰公司于2018年4月24日致函中艺公司，告知其苗木死亡补种的，养护时间应从补种存活后重新计算，中艺公司在函上签字确认，并于2018年5月18日给中艺公司发《承诺函》称：同意扣除死亡苗木的全部费用，不进行补种，并同意按合同养护费金额的70%支付养护费；2018年5月30日，鑫鹰公司再次致函：因苗木死亡，养护不达标，决定暂预予支付养护费25万元，鑫鹰公司又先后于2018年7月30日、2018年8月8日、2018年9月5日、2018年9月21日、2018年10月8日就苗木死亡问题向中艺公司致函，中艺公司也先后于2018年4月25日、2018年8月1日、2018年9月27日、2018年10月9日回函。而且，2018年9月4日，鑫鹰公司、中艺公司、监理单位浙江同路建设管理有限公司以及第三方浙江方圆工程咨询有限公司共同对养护情况进行现场查验，并达成了《天子湖机场绿化检查记录》，清点了死亡苗木的具体数量，并经四方签字确认。所以，一审法院认定鑫鹰公司就苗木死亡未提供充分证据，且对中艺公司的养护行为未提出异议的说法，是完全错误的。2.中艺公司养护不达标，大量苗木死亡，与成活率100%的约定相差甚远，并且给鑫鹰公司造成重大损失，其养护费理应不支付或少支付，一审法院全额支持其养护费错误。三、因绿化养护不达标，工程结算总价5%的保修金不应支付。合同专用条款第九21.1条“工程保修金为本工程结算总价的5%”，21.2条“工程保修期为一年，保修期以工程总体竣工验收合格之日计算，绿化养护期为1年，保修期以工程总体竣工验收合格之日计算，绿化移交时成活率达到100%。养护期间以及养护到期时，存在大量苗木死亡情况，成活率根本没有达到100%，属养护不达标，则保修金不应支付。四、鉴定费不应由鑫鹰公司承担，应由中艺公司全部承担中艺公司作为一审原告，理应就其诉讼请求提供证据，其提供的工程款证据不充分时，申请鉴定是其本身应有的义务，所支付的鉴定费应由其自己承担。 中艺公司辩称，1.标外工程款应得到支持。双方在合同中明确约定有关的价格为暂定价，并且是固定单价而非固定总价，并且在合同中约定按实结算的要求。并且从本案总体上看，工程款的总价不管标内标外之和也远小于当时设定的合同总价。2.本案的工程已经竣工验收合格，竣工的时候验收是由鑫鹰公司自行验收的，有关标外部分在验收的时候已经存在，如果标外部分违反合同约定，违反图纸的规定，那应当是不合格。既然鑫鹰公司认可验收合格的结论，显然也就认可在工程施工过程中的变更。3.标外部分都有相关的工程联系单作为佐证联系单均有本工程监理单位确认，由鑫鹰公司相关合同签署人员进行确认。并且在庭审之前，经过双方的质证，认可其真实性以后，才到鉴定机构进行鉴定。因此，有关的联系单显然也可以证明标外部分的合理性。4.本案的工程变更的部分，在施工的过程中，实际上都是得到了鑫鹰公司的许可，并且也是依据鑫鹰公司的指示进行的，不存在着中艺公司擅自施工的问题，并且施工的结果也归属于鑫鹰公司，由鑫鹰公司受益，鑫鹰公司应支付相应的对价。5.关于养护费用的问题，养护费用是合同中明确约定的固定价，不存在增减的问题。在养护的过程中，养护期限是一年，合同中并没有约定在养护过程中不能出现部分苗木死亡的问题，只要养护期满时双方都满意即可。在养护期满后，鑫鹰公司也没有提出过异议，所以养护过程中艺公司已经按约定履行完成，应当予以支持。6.关于鉴定费用的问题。本案在合同中明确约定了中艺公司提交结算资料以后，鑫鹰公司应当及时进行审计，由于鑫鹰公司怠于审计，故意拖延审计，才导致本案的诉讼，对工程造价的确定本是鑫鹰公司的责任。因此，鉴定费应当由鑫鹰公司来承担。 中艺公司向一审法院起诉请求：1.鑫鹰公司给付工程款4005886.7元、养护费1140381.04元及工程款、养护费的逾期付款利息；2.诉讼费由鑫鹰公司负担。 一审法院审理查明，2017年3月29日，中艺公司与鑫鹰公司签订《安吉天子湖机场（一期）机场部分景观绿化工程施工承包合同》，约定中艺公司对安吉天子湖机场（一期）机场部分景观绿化工程进行施工，合同价款暂定7731015.73元（其中养护费1390381.04元），开工日期为2017年3月29日，竣工日期为2017年6月29日，工程质量标准为种植成活率100%，养护按二级标准。养护费按养护期一年分四次等额支付，从竣工验收合格后，开始计保养期，当保养期满三个月后，承包人提请付款申请，付款金额为合同约定的年保养费用的25%，经发包方审核，符合保养标准（按照《杭州市城区绿地养护质量标准》）后15天内支付。工程保修期为1年，保修期以工程总体竣工验收合格之日计算。绿化养护期为1年，以工程总体竣工验收合格之日计算，绿化移交时成活率达到100%。案涉工程于2017年3月29日开工，于2017年6月29日竣工，于2017年8月1日竣工验收合格。经一审法院委托，浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司对案涉工程进行造价审计，确定标内5850323元，标外1311248元，合计7161571元。鑫鹰公司已支付工程款5003327.75元、养护费250000元。 一审法院认为，中艺公司与鑫鹰公司签订的《安吉天子湖机场（一期）机场部分景观绿化工程施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，双方均应依约履行合同义务。案涉工程经造价审计，工程价款合计7161571元，扣除鑫鹰公司已支付的5003327.75元，尚欠2158243.25元。鑫鹰公司应及时支付，现中艺公司主张起诉之日起的逾期付款利息损失，于法有据。关于养护费用，根据双方合同约定，绿化养护期为1年，绿化移交时成活率达到100%，鑫鹰公司虽抗辩称中艺公司养护严重违约导致大量苗木死亡，但现有证据并不足以证实，且无证据证明鑫鹰公司对中艺公司的养护行为提出过异议，故对该抗辩不予采信，鑫鹰公司应按约支付养护费1390381.04元，扣除其已支付的250000元，尚欠1140381.04元。中艺公司要求鑫鹰公司支付养护费的逾期付款利息，但根据合同约定，需承包人提请付款申请，经发包方审核，符合保养标准后15天内支付，中艺公司未提供证据证明其已提请付款申请，故逾期利息应自最后一笔养护费支付时间届满之日即2018年8月16日起计算，对超出部分不予支持。中艺公司主张司法审计扣除的68万元应由鑫鹰公司承担，但未提供证据证明该68万元应由鑫鹰公司承担，故不予支持。综上，对中艺公司合理诉请，予以支持，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、鑫鹰公司给付中艺公司工程款2158243.25元及逾期付款利息[以2158243.25元为基数，支付自2019年8月21日起至实际履行之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]，限于判决生效之日起十日内履行；二、鑫鹰公司给付中艺公司养护费1140381.04元及逾期付款利息[以1140381.04元为基数，支付自2018年8月16日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]，限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回中艺公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20320元（已减半），由中艺公司负担4470元，鑫鹰公司负担15850元。鉴定费8万元，由中艺公司负担21475元，鑫鹰公司负担58525元。限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，鑫鹰公司向本院提交机场绿化检查记录及往来函件共12份，用以证明中艺公司养护不达标，鑫鹰公司对工程造价及养护费提出过异议，中艺公司同意扣除养护费、质保金的事实。中艺公司质证认为，对于检查记录、鑫鹰公司发函等单方证据的真实性不予认可，对中艺公司回函的真实性予以认可，养护是基于鑫鹰公司按约支付养护费的前提下进行，但是鑫鹰公司拖欠工程款、养护费，中艺公司有先履行的抗辩权，在养护费没到位的前提下可以拒绝养护，但实际上中艺公司一直在进行养护。从函上看死亡的部分相当小，可以从司法鉴定报告中的总量去对比，机场非常大的场地，发生个别的绿植死亡现象是合理的。本院经审核认为，结合鑫鹰公司与中艺公司的合同约定，上述证据不足以证明中艺公司养护不达标，故对鑫鹰公司该组证据的证明力本院不予确认。 中艺公司未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、鑫鹰公司是否应支付“标外”部分的工程款；二、养护费、保修金数额是否应当扣减；三、鑫鹰公司是否应承担部分鉴定费用。 关于争议焦点一，中艺公司一审提交的竣工验收报告中“对本工程的质量评价”一栏明确记载为“合格”，该竣工验收报告由本案双方当事人及案涉工程的设计单位、监理单位共同签署，在报告“存在问题及处理意见”一栏中虽然记载了部分需整改的瑕疵，但并未提到存在施工与设计不相符的情况。该证据可以证明在竣工验收时，中艺公司的施工成果得到了鑫鹰公司以及工程设计单位、监理单位的确认。故一审将“标外”部分的工程款纳入鑫鹰公司的付款范围，并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，在《安吉天子湖机场（一期）机场部分景观绿化工程施工承包合同》中，对工程质量的约定为“种植成活率100%，养护按二级标准”，同时双方在养护费支付条款中约定保养标准按照《杭州市城区绿地养护质量标准》。关于养护费在何种情况下予以扣减以及如何扣减的问题，双方未作明确约定。在绿植养护过程中，出现小部分绿植死亡属正常自然现象，从双方对养护标准的约定来看，也并未要求养护过程中绿植的成活率始终达到100%。鑫鹰公司提交的双方往来函件，可以反映出案涉工程中确实存在部分苗木死亡的现象，但与整体工程相比，占比很小。因此，鑫鹰公司提供的证据不足以证明中艺公司养护不达标。至于鑫鹰公司提出中艺公司在函件中同意扣除部分养护费用的问题，本院认为，从双方往来函件的内容来看，双方对绿植死亡原因、死亡面积等问题一直存在争议。中艺公司在其函件中虽表示过同意扣除部分养护费用，但对扣除的数额未予明确，鑫鹰公司也未对中艺公司的意见予以同意。因此，上述函件应视为双方协商过程中一方提出的解决方案，但在双方未最终达成合意的情况下，不能认定函件产生合同效力。本案一审中，鉴定机构在工程造价审计过程中已对死亡苗木的工程价款予以扣减，在鑫鹰公司提供的证据不足以证明中艺公司养护不达标的情况下，其要求扣减养护费用，一审未予支持并无不当。关于保修金，当事人双方在案涉合同中约定保修期为竣工验收合格之日起一年，现保修期已届满，死亡苗木的工程款亦已在审计时核减，故无需重复扣减保修金。鑫鹰公司就此提出的上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点三，鑫鹰公司未及时履行工程价款结算义务，是本案需通过司法鉴定确认工程款数额的主要原因。鉴于中艺公司主张的款项数额与鉴定结论差距较大，亦应承担部分鉴定费用。一审根据本案具体情况，酌定中艺公司承担鉴定费21475元，鑫鹰公司承担鉴定费58525元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，鑫鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31746元，由浙江鑫鹰通用航空机场投资有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  周辰晨 审 判 员  赵哨兵 二〇二〇年十月十日 法官助理  周寅潇 书 记 员  沈雯雯