浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终419号 原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）傅华义，男，1967年3月4日出生，汉族，初中文化，住浙江省磐安县。2018年8月因犯拒不执行判决、裁定罪，被江西省丰城市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（羁押时间21天）。因本案于2019年5月21日被磐安县公安局刑事拘留，同年6月6日被取保候审，同年8月16日被逮捕。现押于磐安县看守所。 辩护人叶元博，浙江求德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阮苏龙，男，1974年5月25日出生，汉族，初中文化，系江西振凯建筑劳务有限公司实际控制人，住福建省寿宁县。因本案于2019年6月5日被磐安县公安局刑事拘留，同年7月11日被取保候审，同年8月18日被逮捕。现押于磐安县看守所。 辩护人孔令维，浙江九段律师事务所律师。 辩护人范圣忠，上海市百良律师事务所律师。 浙江省磐安县人民法院审理浙江省磐安县人民检察院指控被告人傅华义、阮苏龙犯诈骗罪一案，于2020年7月22日作出（2020）浙0727刑初33号刑事判决。被告人傅华义、阮苏龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年下半年，被害人卢某、金某经陈某介绍认识了被告人傅华义，两被害人想与傅华义合作去外地承包建筑工程，傅华义予以应允。经傅华义介绍，卢某、金某认识了被告人阮苏龙。阮苏龙带卢某、金某到位于江西省赣州市南康区××局承建的南康家居小镇项目（以下简称南康项目）工地进行了实地考察。2018年1月28日，被告人傅华义、阮苏龙虚构已从中建五局承包到南康家居小镇1.2亿工程的“合作意向书”一份，被告人傅华义书面委托被害人卢某代自己缴纳150万元履约保证金。两被害人经商议，由卢某出资100万元，金某出资50万元，共150万元用来交纳履约保证金。被害人卢某在2017年12月29日将20万元汇到阮苏龙的江西振凯建筑劳务有限公司（以下简称振凯公司）账户，2018年1月31日又按照指定汇130万元到周某（阮苏龙的妻子）个人账户。应傅华义要求，阮苏龙分数次将该保证金转给傅华义。傅华义将部分钱款用于归还个人债务和取现使用。2018年2月2日傅华义带着余额为71.5万元的借记卡（尾号为3366）前往澳门，将其中的66万元通过ＰＯＳ机刷入赌场进行赌博。被害人卢某、金某发觉被骗后，于2018年4、5月份开始多次向被告人傅华义、阮苏龙追索款项，两被告人以各种借口拒不退钱。2018年7月份卢某进场做傅华义承包的仙居华统种猪工程，阮苏龙有27万元借给卢某用于工程周转，卢某和傅华义均因资金不足，工程无法开展，发包方终止了傅华义承包的工程合同。 2019年5月21日被告人傅华义被抓获归案；2019年6月5日被告人阮苏龙在律师范圣忠陪同下自行到案。 据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销江西省丰城市人民法院（2018）赣0981刑初389号刑事判决书中判处被告人傅华义缓刑部分的判决。二、被告人傅华义犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；前罪判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人阮苏龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 被告人傅华义上诉及其辩护人辩护提出：1.被告人傅华义在南康项目中没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，合作意向书中1.2亿工程量是基于阮苏龙、林某的承诺才写的，傅华义将内心认为必将承包到手的工程说成已承包到手，不构成刑法意义上的虚构事实，即存在欺诈行为，实施者也非傅华义。两被害人对于给付150万元不存在诈骗罪中的认识错误，振凯公司作为承包人向实际施工人傅华义、卢某、金某收取保证金，是基于行业习惯。2.被告人傅华义不具有非法占有的目的，傅华义让被害人向振凯公司交纳履约保证金后，又向阮苏龙借出资金用于他案律师费开支和归还临时借款，是为缓解自己的诉讼压力和债务压力；傅华义一直具有偿还意向，南康项目停工后还联系其他工程，最终将中标的仙居华统种猪工程交给卢某用于抵债；傅华义具备抽调资金，偿还150万元的能力；没有证据证明傅华义具有前往澳门赌博的行为，150万元也与其在澳门的ＰＯＳ机转账无关；傅华义没有逃跑，公安通知就到案。综上，案属普通民事纠纷，傅华义不构成诈骗罪，请求改判其无罪。 被告人阮苏龙上诉及其辩护人辩护提出：1.阮苏龙主观上不存在与被告人傅华义共同诈骗的故意，其代表振凯公司与傅华义签订合作意向书的主观意图是工程合作，而非协助傅华义骗取保证金；阮苏龙客观上无虚构事实，也没有占有行为，不构成诈骗罪。合作意向书内容未对被害人造成错误认识，被害人在支付保证金前，对合作项目尚需争取，并未实际分包承建是明知的。合作意向书非阮苏龙原意，而是被傅华义做过改动；保证金系委托代付，又因傅华义急用，阮苏龙让妻子将147万元转给傅华义；实际将保证金150万元全部支付给傅华义；阮苏龙在仙居工地施工期间转账给被害人共计27万元，并积极配合被害人找傅华义要钱。2.一审法院剥夺被害人参与刑事诉讼的权利，违反法律程序，被害人已表示对阮苏龙充分谅解，并积极为其求情。请求依法改判阮苏龙不构成诈骗罪或发回重审。 经审理查明，原判认定被告人傅华义、阮苏龙诈骗的事实有报案材料，归案经过，户籍证明，前科刑事判决书，周某提供的“合作意向书”复印件，仙居华统农业综合体现代化种猪项目（工程）材料供应确认单，调取证据清单，接受证据材料清单，中建五局南康项目经理部提供的南康家居小镇工程专业分包招标资料，被告人傅华义出入澳门的情况，银行流水，短信聊天记录、微信聊天记录，证人林某、周某、王某1、石某、吴某、厉小波、陈某、郑某、王某2、张某、潘某的证言，银盛支付服务股份有限公司提供的ＰＯＳ机交易数据光盘，被害人卢某、金某的陈述，被告人傅华义、阮苏龙的供述与辩解（排除侦查机关对傅华义第三、第四次书面讯问笔录中与同步录音录像不一致部分）等证据证实，上述证据均经庭审出示质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于本案定性。（1）两被告人据以向两被害人收取保证金的事由属于虚假。证人林某的证言证明其从未向傅华义、阮苏龙承诺能承包到南康项目多少工程量，也未承诺一定与之合作；王某1、石某、吴某的证言结合中建五局提供的劳务分包合同、询价采购资料、专业分包招标资料等证据，证明中建五局有严格的工程承包招投标程序，中标后才要求缴纳履约保证金，关于南康项目小木屋、展览馆、文化馆、外广场等工程，傅华义、阮苏龙从未参与投标，也未与中建五局有过实质性的磋商，中建五局从未让阮苏龙一次性交过150万元履约保证金。（2）两被告人向两被害人收取保证金150万元后，未用于承包南康项目工程事宜，也未为争取工程付诸努力，大部分款项自款到当日起即被陆续转至傅华义或其控制的账户供其归还个人债务、取现甚至赌博，有银行流水，交易数据，证人潘某、张某的证言，傅华义出入澳门的情况，以及傅华义的笔记本复印件所载的款项记录和赌博心得等证据相互印证证实。（3）民事纠纷案件诉讼材料等证据证明，傅华义在获取涉案保证金时，其负债远远大于债权，被告人傅华义也供述案涉150万元保证金到手前其资金很紧张，保证金被其用掉后也拿不出钱还给被害人。（4）两被害人的陈述、陈某的证言，证明两被害人曾多次催讨保证金，但两被告人均未归还；即便两被害人在催讨无果之下，参与被告人傅华义承包的仙居华统种猪工程，也未形成债务抵销的合意或书面合同，且最终两被害人退出该工程，损失并未得到弥补；而被告人阮苏龙在仙居华统种猪工程中借给被害人卢某的27万元，系借款性质，本意也非归还保证金。（5）上述虚构事实、隐瞒真相等行为系两被告人共同实施，且行为过程中互有分工、相互合作。综上，被告人傅华义在债务缠身，资金紧张之际，利用两被害人想参与南康项目工程赚钱的心理，伙同被告人阮苏龙在未承包南康项目1.2亿元工程，甚至未就工程承包事宜与中建五局存在实质蹉商的情况下，虚构缴纳保证金事由，隐瞒真相向两被害人骗取人民币150万元，后大部分由傅华义作个人用途甚至用于赌博，最终导致被害人财产遭受损失，足以认定两被告人主观上具有非法占有的目的，依法应以诈骗罪论处，系共同犯罪。结合两被告人的供述和银行记录，查实阮苏龙将147万元交付给傅华义，且其是否全部给付傅华义也不影响对其诈骗数额的认定。综上，两被告人及其辩护人所提两被告人不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳;被告人阮苏龙及其辩护人提出合作意向书被傅华义做过改动、阮苏龙已将全部保证金给付被告人傅华义的意见，本院不予采纳。2.关于一审程序，两被害人在侦查机关的陈述能够相互印证，亦有其他证据佐证证实，且一审法院量刑时已考虑到被告人阮苏龙的退赔情况以及两被害人对其的谅解情况，故被告人阮苏龙及其辩护人以被害人在一审未出庭为由提出一审程序违法，影响公正判决的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人傅华义、阮苏龙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法。被告人傅华义在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人阮苏龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于已退回被害人损失，且被告人阮苏龙取得被害人谅解，可从轻处罚。被告人傅华义在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人阮苏龙虽自动投案，但未能如实供述，不能认定自首。原判根据两被告人的犯罪事实、性质、情节及其归案后的认罪态度等，所作量刑并无不当。两被告人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  杜月婷 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年十月十九日 代书记员  范梦雅