北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4572号上诉人（原审第三人）：山东益丰生化环保股份有限公司，住所地山东省博兴县。法定代表人：张超，董事长。委托诉讼代理人：王磊，山东千慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓宇，山东千慧律师事务所实习律师，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：益丰大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省常德市。法定代表人：高毅，董事长。委托诉讼代理人：王云琦，北京高隆律师事务所律师。上诉人山东益丰生化环保股份有限公司（简称益丰生化公司）因与被上诉人国家知识产权局、益丰大药房连锁股份有限公司（简称益丰大药房公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称原审法院）（2019）京73行初13514号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1.申请人：益丰生化公司2.注册号：241213683.申请日期：2017年5月15日4.注册公告日期：2018年8月28日5.专用权期限至：2028年8月27日6.标志7.核定使用商品（第5类，类似群：0501;0507）：牙科用粘固粉；牙医用造型蜡；隐形眼镜清洁剂；假牙粘合剂；隐形眼镜用溶液；牙科用橡胶等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：益丰大药房公司2.注册号：59766433.申请日期：2007年4月3日4.专用权期限至：2022年5月20日5.标志6.核定使用服务（第35类，类似群：3503;3508）：推销（替他人）；自动售货机出租。（二）引证商标二1.注册人：益丰大药房公司2.注册号：85133473.申请日期：2010年7月26日4.专用权期限至：2022年2月27日5.标志6.核定使用服务（第35类，类似群：3503）：进出口代理；替他人推销。（三）引证商标三1.注册人：益丰大药房公司2.注册号：119953953.申请日期：2013年1月5日4.专用权期限至：2024年8月6日5.标志6.核定使用服务（第35类，类似群：3503;3509）：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；替他人推销；市场营销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。（四）引证商标四1.注册人：益丰大药房公司2.注册号：119953983.申请日期：2013年1月5日4.专用权期限至：2024年8月13日5.标志6.核定使用服务（第35类，类似群：3503;3509）：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；替他人推销；市场营销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。（五）引证商标五1.注册人：益丰大药房公司2.注册号：119953993.申请日期：2013年1月5日4.专用权期限至：2024年8月6日5.标志6.核定使用服务（第35类，类似群：3503;3509）：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；替他人推销；市场营销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。三、其他事实行政阶段，益丰大药房公司提交了以下主要证据（光盘）：1.益丰大药房公司简介、变更证明及公司发展历程；2.益丰大药房公司企业发展概貌照片；3.“益丰大药房”部分销售店面照片；4.益丰大药房公司获得的荣誉证书；5.益丰大药房公司董事长获得的荣誉证书；6.“益丰大药房”商标最早使用和连续使用证据；7.第5976643、8513347、11995395、11995399、11995398号商标注册证；8.“益丰大药房”商标在指定服务上的使用照片；9.“益丰大药房”商标使用授权书；10.益丰大药房公司子公司营业执照副本；11.益丰大药房公司注册商标统计表；12.益丰大药房公司的商标管理制度；13.益丰大药房公司获得的认证证书；14.“益丰大药房”商标获得的荣誉证书；15.2013-2017年“益丰大药房”批发零售业务服务合同及销售发票；16.益丰大药房公司2013-2017年财务审计报告；17.益丰大药房公司2013-2017年纳税证明；18.全国行业协会出具的行业排名证明；19.“益丰大药房”商标2013-2017年广告费用专项审计报告；20.2013-2017年“益丰大药房”商标部分广告合同和发票；21.电视媒体对“益丰大药房”品牌的报道；22.报刊媒体对“益丰大药房”的宣传报道材料；23.“益丰大药房”品牌部分促销活动照片；24.“益丰大药房”商标户外广告照片；25.“益丰大药房”品牌宣传图册；26.部分网络媒体对“益丰大药房”的报道材料；27.“益丰大药房”品牌公益活动照片；28.多家报刊及网络媒体对“益丰大药房”慈善活动的宣传报道；29.上级领导视察益丰大药房公司的照片；30.益丰大药房公司企业员工活动的有关材料。2019年8月30日，国家知识产权局作出商评字[2019]第207100号关于第24121368号“益丰”商标（即诉争商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）。被诉裁定认定：依照2013年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，诉争商标予以无效宣告。益丰大药房公司不服被诉裁定，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为：诉争商标与引证商标一至五均不构成使用在同一种类似商品上的近似商标，被诉裁定的相关认定有误。本案中，引证商标二经过长期、广泛、大量的使用，已构成使用在“替他人推销服务”上的驰名商标。诉争商标完整包含于引证商标二，诉争商标核定使用的第5类“隐形眼睛清洁剂”等商品虽然与引证商标二核定使用的第35类“替他人推销”等服务具有较大差异，但鉴于在诉争申请注册日之前，引证商标二在“替他人推销”已具有较高知名度，相关公众看到使用在“替他人推销”的药品批发零售等服务上的诉争商标时，容易联想到益丰大药房公司的驰名商标，并误认为二者的提供者之间存在投资、合作等关联关系，进而弱化了益丰大药房公司与其驰名的“益丰大药房YifengPharmacy”商标之间的对应关系，因此，诉争商标的申请注册客观上利用了驰名商标的市场声誉，足以误导相关公众，损害了益丰大药房公司的利益。故诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定，应当予以无效宣告。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局于判决生效后针对益丰大药房公司就诉争商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。益丰生化公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：益丰生化公司已就诉争商标提出了注销申请。诉争商标注销后，益丰大药房公司的权利已得到保护，无需再行适用2013年商标法第十三条第三款重复保护。同时，益丰大药房公司提交的证据不足以证明引证商标二为驰名商标。国家知识产权局、益丰大药房公司服从原审判决。原审法院查明的事实清楚，且有诉争商标、当事人提交的证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：首先，商标一旦宣告无效，则该商标自始无效；而根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十三条二款的规定，“商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册，经商标局核准注销的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。”可见，商标因宣告而被无效与商标因商标注册人申请而被注销的法律后果并不一致。据此，益丰生化公司认为其已经申请注销诉争商标，而无需适用2013年商标法第十三条第三款保护益丰大药房公司权利的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，根据2013年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。根据查明的事实可知，益丰大药房公司在行政阶段提交的证据10、15可以证明益丰大药房公司及其关联公司自2004年起在中国大陆地区对“益丰大药房”商标进行了广泛的使用，范围遍及上海、江苏、湖南、江西、湖北、浙江等二十余个城市和地区。结合证据15和16的销售情况及审计报告、证据18第三方机构出具的行业排名、证据4获奖情况等，特别是证据14“益丰大药房YifengPharmacy”商标在2012年、2016年连续两次被认定为“湖南省著名商标”荣誉等的事实，可以表明诉争商标二在“替他人推销”已具有相应的知名度和市场美誉度。证据19至28，能够证明在诉争商标申请日之前，益丰大药房公司对其“益丰大药房”品牌服务在报刊、电视台、网络媒体及户外广告平台等投放了大量广告，进行了广泛和持续的宣传；证据26有关益丰大药房连锁股份有限公司作为国内第一家沪市主板上市连锁药房公司的相关情况，能够认定引证商标二形成了较高的影响力和知名度。据此，上述证据相互印证，可以认定引证商标二已为相关公众所熟知，而构成驰名商标。故原审法院的相关认定，并无不当。益丰生化公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于各方当事人对原审判决的其他认定并未提出异议，本院不再详细赘述。综上，益丰生化公司的相关主张缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由山东益丰生化环保股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年十月十五日书记员  刘 宇