辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6581号上诉人（原审原告）：宋和平，男，1950年7月15日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审被告）：吴嵬，男，1983年7月7日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王茜，黑龙江高盛律师集团事务所律师。上诉人宋和平与上诉人吴嵬生命权、健康权、身体权纠纷一案，宋和平、吴嵬均不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋和平上诉请求：撤销一审判决，改判支持宋和平一审全部诉请或发回重审。事实与理由：一、一审法院关于吴嵬殴打宋和平的重要事实没有在查明事实中加以认定，属于事实认定不清。任何事件发生争执均存在起因，本案发生的起因是宋和平的妻子在其大姨家照××高龄老人生活，被动受到穆晓丹的语言质问和人身攻击，从而引发两人争执，宋和平出于调解双方矛盾的角度去劝阻调解，并没有与穆晓丹发生争执，反而穆晓丹情绪激动，将其儿子吴嵬通过电话召唤过来，吴嵬进屋后，极为冲动，不辨是非，直接用拳脚将宋和平打倒在地，令宋和平身体、肋骨、头部、右耳等多处受伤。宋和平受伤后先后到大连医科大学附属第一医院、大连市中心医院、大连市第五人民医院进行诊断治疗，被诊断为脑震荡、全身多处外伤、左侧肋骨骨折、右耳外伤及感音神经性耳聋。门诊检查诊断及住院治疗期间，宋和平花费医疗费实际为6800元，而一审法院仅仅认定1,887.58元是错误的。对于未认定的医疗费部分，宋和平坚决不能认可。二、一审法院对于司法鉴定一项，将吴嵬申请鉴定的事项归结到宋和平申请鉴定的事项，属于混淆申请鉴定事项主体，加重了宋和平的申请鉴定负担。宋和平未要求对右耳耳聋成因与本次受伤是否有因果关系进行司法鉴定，对于该因果关系进行鉴定是在诉讼过程中吴嵬的代理人提出，一审法院才允许追加的，不是宋和平主动提出申请的。三、一审法院在诉讼过程中未依职权指定能够进行司法鉴定的机构，属于忽视当事人诉讼权利，故意将本应依职权指定鉴定机构的审判权利不予行使，明显属于法官的不作为，属于渎职行为。四、一审法院划分本案纠纷责任比例错误。宋和平在本案发生的起因中没有与吴嵬发生任何争执，吴嵬殴打宋和平直至宋和平昏厥，宋和平都没有还手，故宋和平在本次受伤事件中没有任何责任。吴嵬不顾亲情，不顾事情起因，直接将宋和平打伤，应承担宋和平受伤后果的全部侵权赔偿责任。五、对于宋和平主张的医疗费、住院伙食费、住院护理费、营养费，一审法院未加以认定，是错误的。宋和平受伤住院并非因右耳感音性耳聋一处伤情，而是身体多处受伤，整个身体住院治疗。对于住院期间产生的医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、营养费都应该属于治疗身体全部应得的赔偿费用，与单一的感音神经性耳聋不是直接对应的因果关系。六、一审法院在庭审过程中未向当事人出示调取的公安卷宗证据并加以质证，属于剥夺当事人诉讼权利，违反法定程序。吴嵬辩称，不同意宋和平的上诉请求。吴嵬上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宋和平的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。事实不清：对于事实认定部分有异议。吴嵬没有对宋和平实施殴打行为。首先，从吴嵬和其母亲在公安机关所作的证词来看，仅有用词上的区别，并无根本性不一致的陈述。其次，宋和平自己对于纠纷发生经过陈述前后不一致，在公安机关第一次询问的时候，宋和平称发生争执的地点在厨房，被打后没有还手还进到里屋去劝架。而在撤案申请中宋和平又称被打导致当场昏迷，在沙河口区法院一审的时候又称发生争执的地点在客厅。再次，在公安机关所作的调查中，宋和平及其妻子对于纠纷发生的地点陈述的不一致，分别称发生在客厅和厨房。一审法院引用了高度盖然性规定作为本案的判断依据，然而高度盖然性的适用标准应是达到足以确信的程度，而非微弱证据优势（而且吴嵬也不认为具有微弱证据优势），而且应有完整证据链加以佐证。如果吴嵬确实对宋和平实施了殴打行为，公安机关必然会对吴嵬作出行政处罚，如果真的造成了宋和平所称的伤情，根据人身伤害鉴定标准，将涉嫌构成故意伤害罪，岂能随便依申请撤销案件。关于医疗费部分事实不清：宋和平于事发后到大连医科大学附属第一医院进行治疗，产生医疗费1,887.58元。但是除去少量的检查费以外，还有宋和平用于治疗脑梗等用途的药物。我方在一审庭审过程中提出过要对用药合理性进行鉴定，但是宋和平拒绝鉴定，宋和平应承担举证不利的责任，这一点在一审庭审中法官也向宋和平释明过，宋和平坚持拒绝鉴定用药合理性。一审法院没有具体区分药物用途，认定1,887.58元全部用药合理，属于证据不足。宋和平辩称，不同意吴嵬的上诉请求。宋和平向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费7000元、住院伙食补助费1050元、住院护理费1008元、营养费1000元，其他的交通费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费用、鉴定费、精神损害抚慰金等另行主张。一审法院查明事实：2019年1月18日下午13时30分许，原告与其妻子穆宁丹在大连市沙河口区与穆宁丹的姐姐穆晓丹发生争执。后穆晓丹电话通知其儿子即被告吴嵬，被告来到该地点与原告发生了争执。原告受伤并报警。后原告至大连医科大学附属第一医院进行治疗。当日急诊病志记载有外伤。1月19日医院开具疾病诊断书：诊断为脑震荡、全身多处外伤、左侧肋骨轻微骨折、耳后皮肤裂伤、枕侧头皮血肿。建议休息叁天。该期间，原告花费医疗费1,887.58元。2019年1月25日原告因右耳被打后耳鸣、听力下降为由再次至大连医科大学附属第一医院治疗。后于2019年2月20日至大连市第五人民医院住院治疗，以右耳耳外伤、右耳感音神经性耳聋为主诉入院治疗，于2月26日出院。2019年5月17日大连市公安局沙河口区分局将该案移送至一审法院，原告提起本次民事诉讼。公安机关移送的卷宗中有对原告、被告及其相关人员的询问笔录，原告在2019年1月18日接受公安机关询问时称：“我当时在厨房站着，吴嵬进来一脚踹在了我的左肋部，我后退了几步，吴嵬又一脚踹在我的右肋部，然后吴嵬开始用拳头打我头部，打了5、6下，我都没有还手……”。被告吴嵬在2019年1月21日接受公安机关询问时称：“我敲门，宋和平打开门后看见我要关门，我把门推开，宋和平不知怎地倒在屋里一个方桌上，我往南屋冲，宋和平拽我衣袖，同时有人打我头上两下，我使劲甩开宋和平手……”，称没有打宋和平。被告的母亲穆晓丹于2019年1月21日在接受公安机关询问时称：“我和我儿先后来集贤街二街36号5楼503我大姨家门口，我儿先用他的钥匙开门，门没有开开，我儿开始敲门，没有人开门，我儿踹门，宋和平把门开开，……宋和平不躲开，挡在我儿子身前不让他往里面走，同时拽大嵬衣服袖子，我儿一甩胳膊，把宋和平甩到后面打了两个趔趄但是没有摔倒在地上……”，称被告没有打原告，原告也没有打被告。原告妻子穆宁丹于2019年1月21日在接受公安机关询问时称：“我在南屋里听见有开门的声音，再听见有拳打脚踢声音，我对象喊哎呀……宋和平说在厅里，二姐拽他，吴嵬拳打头上，脚踢他肋巴……”。在审理过程中，原告向一审法院申请司法鉴定，请求对原告的右耳耳聋损伤是否构成伤残、伤残等级、是否需要二次手术、二次手术费用、护理期限、残疾辅助器具费、合理休治时间、右耳耳聋成因、与本次受伤是否具有因果关系等申请司法鉴定。经大连市中级人民法院司法鉴定中心摇号，选定大连中山司法鉴定中心为鉴定机构。该机构因鉴定要求超出其技术条件或者鉴定能力，予以退鉴。后一审法院再次委托大连科华司法鉴定中心进行鉴定。该机构也以鉴定要求超过该机构技术条件或鉴定能力为由予以退鉴。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案的争议焦点在于原告的伤情是否是被告造成的，即被告是否是侵权人。具体认定分析如下：1.原告在2019年1月18日即事发当时接受公安机关询问时称：“我当时在厨房站着，吴嵬进来一脚踹在了我的左肋部，我后退了几步，吴嵬又一脚踹在我的右肋部，然后吴嵬开始用拳头打我头部，打了5、6下……”，事发后原告到医院急诊，经医院检查诊断有“脑震荡、全身多处外伤、左侧肋骨轻微骨折、耳后皮肤裂伤、枕侧头皮血肿”，医院出具的诊断与原告陈述的受伤经过相吻合；2.被告吴嵬在2019年1月21日接受公安机关询问时称：“我敲门，宋和平打开门后看见我要关门，我把门推开，宋和平不知怎地倒在屋里一个方桌上，我往南屋冲，宋和平拽我衣袖，同时有人打我头上两下，我使劲甩开宋和平手……”，称没有与宋和平发生肢体接触。从被告的该陈述来看原告系不明原因倒在一个方桌上，且与原告无肢体接触，那原告的肋骨轻微骨折、耳后外伤、多处皮肤裂伤以及脑震荡等伤情，按照常理判断，显然不能因摔倒所致。3.被告的母亲穆晓丹于2019年1月21日在接受公安机关询问时称：“我和我儿先后来集贤街二街36号5楼503我大姨家门口，我儿先用他的钥匙开门，门没有开开，我儿开始敲门，没有人开门，我儿踹门，宋和平把门开开，……宋和平不躲开，挡在我儿子身前不让他往里面走，同时拽大嵬衣服袖子，我儿一甩胳膊，把宋和平甩到后面打了两个趔趄但是没有摔倒在地上……”，事发时被告母亲也在场，但其陈述与被告的陈述存在多处不一致。4.原告、被告各执一词，原告、被告系亲属关系，因家庭琐事发生争执，事发在家庭内部，没有监控录像等视频设备记录发生的过程，现场证人均系利害关系人，原告事发后及时到医院就医，医院诊断病历所体现的伤情客观特征与原告的陈述可印证，与被告及其在场证人的陈述相矛盾，综合考虑全案证据依据高度盖然性的事实认定标准，一审法院认为原告的伤情系由被告所致，具有高度盖然性，一审法院予以认定。综合考虑本案纠纷的起因，原告对此也有一定的过错，故一审法院酌定被告按照70%的比例承担赔偿责任为宜。关于原告所患的右感音神经性耳聋与本次受伤是否具有因果关系、是否构成伤残以及伤残等级、后续治疗费等，原告申请了司法鉴定，一审法院已两次委托鉴定机构予以鉴定，鉴定机构均因技术能力或条件的问题予以退鉴。原告仍就上述主张申请司法鉴定，鉴于目前上述请求未有鉴定结论，原告亦同意待具备鉴定能力的鉴定机构出具鉴定报告后再另行主张，故一审法院对上述所涉诉求在本案中不予处理，原告可另行主张权利。关于原告主张的医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、营养费，所涉与治疗感音神经性耳聋相关的费用，因成因尚未确定，一审法院暂不予处理。医疗费中，其中2019年1月18日、20日所发生的费用与本次受伤相关，其余时间的医疗费系用于治疗感音神经性耳聋，故被告应赔偿原告医疗费1,321.30元（1,887.58元×70%）。一审法院判决：一、被告吴嵬于判决生效之日起十日内赔偿原告宋和平医疗费1,321.30元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费50元（原告已预交），由原告负担25元，由被告负担25元。本院对一审判决查明事实予以确认。本院补充查明：民警就本案纠纷为双方当事人做调解工作时，吴嵬对宋和平说“那我给你道个歉，对不起，我不应该打你”。吴嵬二审庭审中自认宋和平花费的1,887.58元医疗费中无治疗脑梗等用途的药物。本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为吴嵬是否应承担侵权赔偿责任，吴嵬应承担侵权赔偿责任的比例及数额。吴嵬在民警给双方当事人做调解工作时自述不该打宋和平，即吴嵬已自认曾殴打宋和平。本案起因为吴嵬母亲与宋和平妻子因家庭琐事发生纠纷后，吴嵬认为其母亲被欺负，殴打了宋和平。但宋和平未与吴嵬母亲发生直接冲突，吴嵬因自认为母亲被欺负殴打宋和平毫无道理可言，更何况宋和平系吴嵬长辈，即使吴嵬认为宋和平在家庭纠纷中有过错，也无权更不应该殴打长辈。故一审判决认定宋和平对此也有一定过错，吴嵬按照70%比例承担赔偿责任，无事实及法律依据，吴嵬应对宋和平受伤造成损失承担全部赔偿责任。医疗费中，2019年1月18日、2019年1月20日所发生的费用1,887.58元与本次受伤相关，吴嵬对此应予赔偿。其余时间的医疗费系用于检查、治疗感音神经性耳聋，因宋和平所患的感音神经性耳聋与本次受伤是否具有因果关系未有鉴定结论，故一审认定待具备鉴定能力的鉴定机构出具鉴定报告后宋和平可另行主张，一审法院对涉及感音神经性耳聋治疗费用等相关诉求在本案中不予处理，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初2687号民事判决第二项；二、变更大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初2687号民事判决第一项为：吴嵬于本判决生效之日起十日内赔偿宋和平医疗费1,887.58元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费50元（宋和平已预交），由吴嵬负担；二审案件受理费50元（宋和平预交25元、吴嵬预交25元），由吴嵬负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  张 颖二〇二〇年十月二十六日书记员  赵 芸