辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6410号上诉人（原审被告）：徐德珍，男，1955年10月8日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：金宗明，辽宁箴言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连市甘井子区辛寨子钢材市场汇丰钢材经销处。住所地：大连市甘井子区辛寨子钢材市场院内。经营者：许洪静。委托诉讼代理人：陶玉松，辽宁星海九鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：华玉山，辽宁星海九鼎律师事务所律师。原审被告：徐盛伟，男，1988年3月17日出生，汉族，住大连市甘井子区。原审被告：大连万辰建设工程有限公司。住所地：辽宁省瓦房店市土城乡土城村。法定代表人：崔为家。上诉人徐德珍因与被上诉人大连市甘井子区辛寨子钢材市场汇丰钢材经销处（以下简称汇丰经销处）、原审被告徐盛伟、大连万辰建设工程有限公司（以下简称万辰公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐德珍上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、被上诉人赔偿上诉人律师费30万元，并公开向上诉人赔礼道歉；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，1.一审公告送达程序违法。上诉人并非下落不明，无需进行公告送达。上诉人与原审被告徐盛伟从未离开过大连市小辛寨子村，若向小辛寨子村委会查询，即可立即找到该二人。2.上诉人诉请已超过诉讼时效。3.上诉人已全部付清被上诉人货款，上诉人在二审提交上诉人和原审被告徐盛伟向被上诉人关联人员付款转账记录，可以证实上诉人已向被上诉人支付货款本金及利息350万元。汇丰经销处辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。主要理由为，1.一审送达程序合法，一审法院穷尽了所有能够送达的方式但均无法找到上诉人，一审采用公告送达，符合我国民诉法及最高院关于送达的相关司法解释的规定。2.被上诉人诉请未超过法定诉讼时效，2012年上诉人给被上诉人出具了欠条，2014年又协调开发商与被上诉人的实际经营人签订了商品房买卖合同，在2018年上诉人又将持有的华星公司的房屋产权证明交付给被上诉人，以证明其具有偿还债务的能力。上诉人在一审未出庭应诉，在二审无权提出诉讼时效抗辩。3.上诉人未还清讼争欠款金额，上诉人的所谓银行转账汇款均履行的是上诉人与被上诉人之前的买卖合同，与本案无关。万辰公司辩称，上诉人与被上诉人之间的往来与万辰公司无关。徐盛伟未作答辩。汇丰经销处向一审法院起诉请求：一、徐德珍、徐盛伟、万辰公司共同给付钢材款3033692元。二、徐德珍、徐盛伟、万辰公司支付逾期付款违约金[以3033692元为本金，按年利率24%标准，自2012年5月7日至实际给付之日止(截至2019年7月15日，逾期付款违约金暂计金额为5238174元)]，本息合计暂计金额为8271866元。三、徐德珍、徐盛伟、万辰公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下，2011年10月10日，乙方汇丰经销处与甲方万辰公司(桃花园项目：徐德珍)签订了《供货合同》，并盖有万辰公司桃花园项目合同专用章及徐德珍的签名。合同约定汇丰经销处供给建筑钢筋材料；供货数量、规格，暂定供货量为四百吨(具体以甲方提供购买材料数量规格为准)；供货地点，乙方送货到甲方施工现场，卸货由甲方自己负责卸货，货到后由甲乙双方点数检尺为结算依据；供货规格，甲方必须提前三天向乙方提供所需钢材型号，甲乙双方协商数量、规格、材质，乙方按照钢材材料当日价格每吨不含税加价人民币三百五十元含运费为结算依据；付款方法，乙方第一批钢材(约三百吨)送到施工现场后，甲方三十日内付清乙方全部货款。但甲方抵押一张空白转账支票作为结算，如果因甲方原因造成工地停工，甲方必须马上付清乙方全部欠款；甲方货款若未按上述双方协定付款，乙方每天按总货款的千分之五向甲方收取违约金。于第一批钢材(约300吨)送到施工现场后三十日内向汇丰经销处付清全部货款及其他条款。另查明，2011年6月9日，万辰公司与徐德珍签订了《建筑工程挂靠协议书》，协议书约定万辰公司同意徐德珍的香洲田园城桃花园小区项目挂靠其名下，徐德珍自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担一切民事和刑事责任，万辰公司按工程总造价收取8%管理费(含税)等。因到期未付货款，徐德珍于2012年3月24出具欠据，证明其欠汇丰经销处465346元；于2012年4月1日出具欠据，证明其欠汇丰经销处钢材款623393元；徐盛伟于2012年4月7日出具欠据，证明其欠汇丰经销处钢材款452,053元；于2012年4月8日出具欠据，证明其欠汇丰经销处钢材款244523元；徐德珍于2012年4月11出具欠据，证明其欠汇丰经销处钢材款493913元；于2012年4月14日出具欠据，证明其欠汇丰经销处钢材款147155元；徐盛伟于2012年4月24日出具欠据，证明其欠汇丰经销处钢材款469767元；徐德珍于2012年4月26日出具欠据，证明其欠汇丰经销处钢材款137540元。以上合计3033692元。另查明，徐德珍系徐盛伟父亲。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，汇丰经销处与徐德珍签订的《供货合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，汇丰经销处按照合同约定履行了供货义务，徐德珍收到货物后，应当在约定给付货款的期限履行给付义务。徐德珍未按约定履行自己的义务，其行为已构成违约。关于汇丰经销处主张的徐盛伟构成表见代理的问题，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。汇丰经销处仅以徐德珍与徐盛伟是父子关系主张徐盛伟构成表见代理，并未提供其他证据证明徐盛伟具有代理权的客观表象形式要素，且徐盛伟在出具欠据时，汇丰经销处并未让其出具任何代理手续，未尽到审慎的义务，可认定其具有过失。因此，徐盛伟向汇丰经销处出具欠据的行为不能认定为表见代理行为，不能代表徐德珍的真实意思表示，而只能代表徐盛伟的个人意思表示。故徐盛伟不负有同徐德珍、万辰公司共同偿还货款的责任。案涉《供货合同》系徐德珍以万辰公司桃花园项目部名义与汇丰经销处签订的，因徐德珍与万辰公司签订有《建筑工程挂靠协议书》，因此可以证明徐德珍与万辰公司为挂靠关系。徐德珍以出具欠据的形式承认其欠付汇丰经销处的钢材款，故徐德珍与万辰公司应共同承担欠付汇丰经销处钢材款的责任。关于汇丰经销处请求徐德珍、徐盛伟、万辰公司按年利率24%的标准支付逾期付款违约金的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。徐德珍、徐盛伟、万辰公司经一审法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。在一审法院规定的举证期限内，亦未提交证据，应视为对自己举证、抗辩权利的放弃。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，徐德珍与大连万辰建设工程有限公司共同向大连市甘井子区辛寨子钢材市场汇丰钢材经销处给付钢材款1867347元。二、自本判决生效之日起十日内，徐德珍与大连万辰建设工程有限公司共同向大连市甘井子区辛寨子钢材市场汇丰钢材经销处支付逾期付款违约金(以1867347元为基数，按年利率24%的标准，自2012年5月7日起计算至实际给付之日)。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大连市甘井子区辛寨子钢材市场汇丰钢材经销处其他诉讼请求。案件受理费69704元，由汇丰经销处承担26799元，徐德珍、万辰公司承担42905元。公告费560元，由徐德珍、徐盛伟、万辰公司承担。本案二审审理过程中，上诉人提交如下证据，一为其本人居民户口簿，用于证明徐德珍住所地系大连市甘井子区。本院经审查，该地址与一审法院送达地址完全一致。本院对该份证据予以采信。二为银行账户流水，系上诉人与原审被告徐盛伟自2012年4月6日至2014年3月9日期间共计向被上诉人利害关系人张勇、张峻铭、何广利支付钢材款及逾期利息共计350万元。拟证明上诉人已向被上诉人支付了全部讼争钢材款及利息。被上诉人对该份证据的真实性予以认可，但认为付款事项与本案无关。被上诉人与原审被告万辰公司、徐盛伟均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否已还清案涉欠条所记载的1867347元欠款。上诉人对于欠条真实性予以认可，但主张其向案外人张勇、张峻铭、何广利的付款即为偿还讼争货款，被上诉人对此不予认可。鉴于张勇、张峻铭、何广利并非本案当事人，且上诉人未就张勇、张峻铭、何广利接收的款项与本案讼争货款之间的关联性提供其他证据加以佐证，即使张勇、张峻铭、何广利与被上诉人之间存在利害关系，但上诉人未提供证据进一步证实张勇、张峻铭、何广利的收款即视为被上诉人收款，故，上诉人主张其已还清全部讼争货款，证据尚不充分，本院不予支持。关于诉讼时效，上诉人出具的欠条未载明还款日期，故，被上诉人诉请的诉讼时效应从提起本案诉讼时起计算，未超过法定诉讼时效。关于一审送达程序问题，一审法院送达程序合法，一审法院在向上诉人户籍所在地送达开庭传票时，无法找到上诉人，遂采用公告送达符合法定程序。至于上诉人在二审主张被上诉人支付律师费和赔礼道歉的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，原审被告提出反诉的，原审被告徐德珍可另行起诉。故，上诉人徐德珍此节主张，不属于本案二审审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人徐德珍的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69704元，由上诉人徐德珍负担。本判决为终审判决。审判长 王 迪审判员 王 歆审判员 王慧莹二〇二〇年十月二十七日书记员 宋 敏