湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1115号上诉人（原审被告）：溆浦县宏兴建筑工程有限公司，住所溆浦县卢峰镇兴隆街001号，统一社会信用代码：91431224707467536J。法定代表人：贺达平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谭显友，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳伟，男，汉族，1978年12月23日出生，住所地湖南省双峰县。委托诉讼代理人：向志刚，湖南世勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化市人民政府国有资产监督管理委员会，住所怀化市市民服务中心A栋7楼728室，统一社会信用代码：114312007744862352。负责人：翟波，系该委员会主任。委托诉讼代理人：刘勇，男，汉族，1968年1月29日出生，住所地湖南省洪江市。委托诉讼代理人：舒易国，湖南宇真律师事务所律师。上诉人溆浦县宏兴建筑工程有限公司（以下简称宏兴建筑公司）因与被上诉人欧阳伟、怀化市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称怀化国资委）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏兴建筑公司上诉请求：1.撤销原判决；2.判决驳回被上诉人欧阳伟对上诉人宏兴建筑公司的诉讼请求；3.判决怀化国资委向被上诉人欧阳伟支付欠付桩基工程款878448元；4.被上诉人欧阳伟、怀化国资委承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人欧阳伟与上诉人宏兴建筑公司没有签订施工合同，不具备原告的主体资格。2.工程款支付的条件尚未成就，还没有到宏兴建筑公司支付工程款的时间。欧阳伟起诉所持合同中明确约定支付工程款的前提条件是必须向宏兴建筑公司提交工程资料，但是至上诉日，欧阳伟或王武彪均尚未向宏兴建筑公司提交工程资料，故要求宏兴建筑公司支付工程款条件未成就。3.原判决曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条第二款的规定，行使了最高人民法院的权力，这是错误的。4.怀化国资委应当向欧阳伟支付欠付桩基础工程款878448元。5.宏兴建筑公司与欧阳伟没有约定工程款利息。欧阳伟辩称：1.一审法院已经查明承包合同系欧阳伟委托王武彪签订的，答辩人对项目进行了实际管理、资金的投入、人员的组织、机械的采购、设备的提供，又因承包合同是无效合同，根据法律规定，答辩人就是实际施工人当然具有原告主体资格。2.答辩人认为上诉人已经具备支付桩基础工程款的条件，因为答辩人已经履行资料的交付，桩基础工程已经经过竣工验收，工程款已经过了审计部门的验收、审计，确定了工程量数额，具备支付工程款的条件。3.答辩人赞同上诉人上诉状关于怀化国资委应当承担连带责任的观点。根据一审法院查明的事实，怀化国资委尚欠宏兴建筑公司200多万元，而本案涉及的工程款只有80余万元，是在200万元的范围内，根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，怀化国资委应在欠付工程款范围内承担责任，一审法院曲解了该条规定，狭义理解了实际施工人的概念。怀化国资委辩称：1.涉案的桩基工程是首钢综合农场安置房建设项目不可分割的一部分，答辩人已支付全部工程款的90%以上，最后决算应整体项目统一进行，不应单个项目肢解且直接结算。2.答辩人及责任单位已充分履行支付工程款的合同义务，因主体工程尚未进行决算和审计，剩余工程尾款尚未支付，剩余工程尾款须以最后的审计报告结论为依据再支付。3.答辩人及责任单位怀化市国湘投资开发有限公司（以下简称国湘公司）对宏兴建筑公司剩余工程款支付条件尚未成就。首先，因部分主体工程暂未进行审计，工程资料也未全部移交，答辩人及责任单位国湘公司无法与宏兴建筑公司进行最后决算，也包括无法结算桩基工程款尾款。其次，宏兴建筑公司上诉时在上诉状中陈述“因欧阳伟或王武彪均尚未向宏兴建筑公司提交工程资料，故要求宏兴建筑公司支付工程款条件未成就”，而答辩人与宏兴建筑公司签订的《首钢怀化综合农场职工安置房桩基础施工合同》中也有相似约定，既然宏兴建筑公司以欧阳伟没有向其提交工程资料，认为其支付桩基础尾款的条件未成就，那么同理，答辩人向宏兴建筑公司支付桩基础尾款的条件也未成就。4.人民法院若判决答辩人对该桩基工程款向实际施工人个人承担连带支付责任，即不符合立法本意，也极可能造成国有资产流失。欧阳伟向一审法院起诉请求：1.依法判令被告一支付原告首钢怀化综合农场职工安置房5#-15#号楼桩基础工程款898448元及利息278518.88元(按照中国人民银行同期贷款利率，暂从2014年9月10日开始计算至2019年11月10日)，利息应当计算至5#-15#号楼桩基础工程款付清时止;2.依法判令被告二对第一项诉讼请求承担连带支付责任;3.本案诉讼费、保全费由两被告承担。一审法院认定事实：2014年3月3日，被告怀化国资委（甲方）与被告宏兴建筑公司（乙方）签订《首钢怀化综合农场职工安置房桩基础施工合同》，约定工程地点：怀化市东环路（盈口乡赵家山村六组），工程范围及内容：振动沉管灌注混凝土桩基工程施工的包工包料，按实际施工数为准，约5137根桩；单价及结算方式：甲方包工包料按市城建投资公司核准基价（下浮3%）计算支付乙方（所下浮3%单价作为甲方前期项目开支费用）；此单价包括设备的进出场费、人工费、材料费、税费等一切费用（全包）；由于施工工期较短，不考虑人工、机械及材料的调差；施工完毕后，清理完现场，并经验收合格后，按甲、乙双方的签证资料及施工图纸结算；工程款支付：本合同施工范围内工程款按每完成一栋桩施工支付本栋桩工程进度款，支付比例为本栋桩工程款的80%；全部桩基工程试桩合格及交付全部竣工验收资料，甲方再支付工程余下的全部桩基工程款；工程结算：工程量计算原则：振动沉管灌注桩，按监理、甲方签认的打桩记录按实际长度计算等。2014年3月6日，原告委托案外人王武彪以王武彪的名义（乙方）与宏兴建筑公司（甲方）签订《首钢综合农场内部承包协议书》，从宏兴建筑公司处承包了首钢怀化综合农场职工安置房桩基础工程，工程范围及内容：振动沉管灌注混凝土桩基工程施工的包工包料，按实际施工数为准，约5137根桩；综合不含税包干价：振动沉管灌注混凝土桩施工包工包料（包括人工费、机械费、材料费、管理费、安全费用等），桩径为Φ350㎜，￥120元/米；工程桩施工完毕后，清理完现场，按甲、乙双方的签证资料及施工图纸结算；合同工期：施工工期为建设方、监理公司、甲方、乙方四方根据分批施工的工程量确定相应的施工工期，以甲方书面通知开工时间为准；工程款支付：本合同施工范围内工程款按每完成一栋桩施工支付本栋桩工程进度款，支付比例为本栋桩工程款的80%；全部桩基工程试桩合格及交付全部竣工验收资料，甲方再支付工程余下的全部桩基工程款；工程结算：工程量计算原则：振动沉管灌注桩，按监理、甲方签认的打桩记录按实际长度计算等。2014年5月，首钢怀化综合农场职工安置房桩基础工程完工。2016年1月，宏兴建筑公司移交了前述工程整套完整验收合格的施工资料。2016年11月7日，怀化市建设项目审计中心在对工程进行审计后出具了关于首钢怀化综合农场职工安置房桩基础工程竣工结算的审计报告。其中审计实施情况及工程造价审计结论，（一）该工程的桩基础单价，根据现行政策规定下浮3%予以审计核定。工程量根据竣工图及现场实测取证等方式予以审计核实；（二）该工程建设单位送审造价9713239元，审计审定造价9701926.96元，核减造价11312.04元。审计发现的主要问题，通过审计，审计中心认为该工程在量、价等方面与实际存在差异，具体调整事项为：送审结算中5#至15#楼的桩基础长度共计工程量65896.61米，审计根据沉管灌注桩施工记录计算工程量为65820.40米，核减工程量76.21米，单价为147.4元/米。核减造价1.13万元。2017年6月1日，两被告签订《农场项目主体未完成工程施工协议》，其中约定在主体工程完工时付清300万元后，第一次付款优先保障主体工程验收相关费用，然后支付余庆喜10万元及欧阳伟桩基础工程余款。2017年6月6日，被告宏兴建筑公司（甲方）与原告欧阳伟及案外人李煜、余庆喜（乙方）签订《农场项目主体未完成工程施工协议》，约定乙方必须履行甲方与建设单位签订的《农场项目主体未完成工程施工协议》等。截至2020年3月5日前，被告宏兴建筑公司向王武彪和原告共计支付桩基础工程款702万元。一审法院认为，原告委托王武彪与被告宏兴建筑公司签订《首钢综合农场内部承包协议书》，并实际进行了怀化市东环路（盈口乡赵家山村六组）振动沉管灌注混凝土桩基工程的施工，双方存在桩基工程的工程承包合同关系。但原告与被告宏兴建筑公司之间的建设工程施工合同因被告宏兴建筑公司系违法将其承包的首钢怀化综合农场职工安置房桩基础工程转包给没有相关建筑施工企业资质的个人而属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，涉案桩基工程已经竣工验收合格，并且通过怀化市建设项目审计中心的审计，审定工程量为65820.40米，按照双方签订的《首钢综合农场内部承包协议书》的约定，被告宏兴建筑公司应支付原告工程款7898448元。被告现已支付原告方工程款702万元，还应支付878448元，故对原告欧阳伟请求被告宏兴建筑公司支付原告首钢怀化综合农场职工安置房5#-15#号楼桩基础工程款878448元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告请求被告宏兴建筑公司向其支付欠付工程款价款利息的诉讼请求，因原告未能提交双方就相关涉案工程进行交付和结算的证据材料，一审法院确定其应付利息的起算时间为起诉之日即2019年12月11日，利息计付标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于怀化国资委应否在欠付工程价款范围内承担连带责任问题。原告系从宏兴建筑公司处转包取得涉案工程，而宏兴建筑公司与怀化国资委之间存在建设工程施工总承包合同关系，可见，怀化国资委与原告之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，原告应向合同相对方主张权利。现原告突破合同相对性向怀化国资委主张权利，其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，该条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”，比较两款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。本案原告从被告宏兴建筑公司处转包涉案桩基础工程，包工包料，可见其提供的并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用条件。故对原告请求被告怀化国资委承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告溆浦县宏兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告欧阳伟桩基工程款878448元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告欧阳伟支付自2019年12月11日起至款项付清之日止的利息；二、驳回原告欧阳伟的其他诉讼请求。本案案件受理费15156元，减半收取7578元，由原告欧阳伟承担1186元，由被告溆浦县宏兴建筑工程有限公司承担6392元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，围绕上诉人宏兴建筑公司的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点是：一、欧阳伟是否是本案适格的诉讼主体；二、欧阳伟请求支付工程款的条件是否成就；三、怀化国资委应否向欧阳伟支付欠付桩基础工程款；四、宏兴建筑公司应否向欧阳伟支付未付工程款利息。关于焦点一。虽然宏兴建筑公司上诉主张其未与欧阳伟签订施工合同，欧阳伟不具备原告的主体资格。但从一审双方提交的证据来看，该上诉理由不能成立。首先，与宏兴建筑公司签订《首钢综合农场内部承包协议书》的王武彪出庭作证称，欧阳伟是涉案桩基础工程的实际施工人。其次，当怀化国资委设立的首钢怀化综合农场职工安置房建设项目部（以下简称项目部）通知宏兴建筑公司并桩基工程有关人员就桩基工程对接结算初步审核时，宏兴建筑公司是委托贺云、欧阳伟作为代理人代理工程结算及各部门衔接相关事宜，至桩基结算资料审核完毕。最后，在2017年6月1日项目部与宏兴建筑公司签订的《农场项目主体未完成工程施工协议》和2017年6月6日宏兴建筑公司与李煜、余庆喜、欧阳伟签订的《农场项目主体未完成工程施工协议》均认可桩基础工程余款的支付对象是欧阳伟。从以上三点可以看出，虽然欧阳伟没有与宏兴建筑公司签订书面协议，但欧阳伟参与了涉案桩基础工程施工，最终宏兴建筑公司也认可了欧阳伟就桩基工程款享有结算资格，因此，本案中，欧阳伟有权就桩基础工程提起诉讼，是本案适格诉讼主体。关于焦点二。宏兴建筑公司上诉主张欧阳伟未向其提交工程资料，支付工程款的条件尚未成就。经查，2014年5月，涉案桩基础工程完工，2016年1月，宏兴建筑公司移交了桩基础工程整套完整验收合格的施工材料，同年11月7日，怀化市建设项目审计中心在对工程进行审计后出具了关于涉案桩基工程竣工结算的审计报告。竣工验收及审计的前提是施工等工程资料完备，再结合2019年3月20日，宏兴建筑公司向国湘公司出具的《怀化市首钢农场棚户区改造安置区工程竣工报告》载明，宏兴建筑公司已按该工程的设计及施工合同约定的内容予以完成，并对工程质量进行了自检自评，其中该报告第五条为，“有完整的技术档案和施工管理资料”。从上述可知，宏兴建筑公司有桩基础工程完整的技术档案和施工管理资料，故其主张欧阳伟未向其提交工程资料，支付工程款的条件尚未成就，与事实不符，本院对该上诉理由不予采纳。关于焦点三。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以突破合同的相对性以发包人为被告，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条是法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的资格，而不是赋予承包人要求发包人直接向实际施工人支付工程款的权利。一审虽然对该条司法解释的理解有偏差，但欧阳伟并未就一审判决提出上诉，系欧阳伟对自己民事权利和诉讼权利的处分，宏兴建筑公司上诉请求改判怀化国资委向欧阳伟支付桩基础工程款，无法律依据，本院不予支持。关于焦点四。虽然宏兴建筑公司与欧阳伟未就欠付工程价款约定利息，但根据《建设工程司法解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。鉴于中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，一审法院确认利率按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自一审立案时起的利息，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，宏兴建筑公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15393元，由溆浦县宏兴建筑工程有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年十月十二日法官助理颜利华书记员申雅梦