辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽14民终1889号 （2020）辽14民终1890号 上诉人(原审原告、并案被告)：刘刚，男，1976年9月22日生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：李万福，辽宁一鸣律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：辽宁葫芦岛铝业有限公司，住所地葫芦岛北港工业区。 法定代表人：王彦俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李孟龙，男，1988年2月9日生，汉族，系该公司薪酬科科长，住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：韩洪今，辽宁益行律师事务所律师。 上诉人刘刚与上诉人辽宁葫芦岛铝业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初516号、623号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘刚及其委托诉讼代理人李万福，上诉人辽宁葫芦岛铝业有限公司的委托诉讼代理人李孟龙、韩洪今到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘刚上诉请求：1、依法撤销（2020）辽1403民初516号民事判决第二项内容，请求依法改判由辽宁葫芦岛铝业有限公司支付刘刚经济补偿金6300元、代通知金4200元及未休年假工资2896.5元。事实与理由：上诉人刘刚于2018年8月开始在辽宁葫芦岛铝业有限公司从事司机工作，在2019年9月9日，辽宁葫芦岛铝业有限公司发布公司文件决定与刘刚解除劳动合同，并向刘刚发出解聘劳动合同通知书，可见刘刚在该公司工作已经满一年，原审判决事实认定有误，请求依法改判。 辽宁葫芦岛铝业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人延时工资23840.44元及法定假日工资772.4元，重新作出认定；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对刘刚工资认定有误；一审时刘刚诉称其与我公司劳动合同约定的工资为4200元，但实际双方签订的合同中约定的金额为1300元，一审法院在未查明事实的情况下，主观的将4200元作为离职前12个月的平均工资，并以此来计算加班费有失偏颇且不符合实际，事实上刘刚离职前12个月的工资仅为3057.62元；因此我公司对此表示不服，希望二审法院能够对此加以纠正；2.我公司认为一审法院以离职前12个月的平均工资作为认定加班费的基础有误；依据《辽宁省工资支付条例》第二十二条的规定，计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；因双方签订的劳动合同中明确记载了工资标准为1300元，因此计算刘刚加班工资及法定节假日的工资均应以1300元为限，而非是离职前12个月的平均工资。3.一审判决对2019年4月-2019年6月上班方式及小时数认定有误；一审法院认为刘刚在该期间的实际工作时间为990小时，对此一审法院认定事实不清，计算方式有误；对于该时间段刘刚的上班时数我公司已经向法庭提交了考勤明细表，且该表刘刚也未表示异议，从考勤表中可以清晰的看出该期间刘刚每天均未超出8小时；夜班的工作时间为晚7点半至次日凌晨1点，但一审法院错误的将其认定成晚7至早7，明显存在错误；因不存在超时因此该3个月不应向刘刚支付任何超时工资。4.对2018年9月--2018年12月，一审法院认为每天的工作时长为20.5小时，不符合实际；因为其并未考虑午休和晚休的时间，将全天均认为是工作时间，且刘刚的工资构成为基本工资+岗位工资+公休工资，事实上单位已经在公休工资中对于加班的费用进行了支付，一审法院相当于做出了重复支付加班工资的判决，因此我公司对此表示不能认可。请贵院判如所请。 刘刚（并案被告）向一审法院起诉称，2018年8月，原告与被告签订《劳动合同》，建立劳动关系，约定原告岗位为司机，工资为每月4，200.00元。2019年7月1日，被告无故为原告调整工作岗位，2019年9月11日又以原告考核不合格，不胜任工作为由，解除了双方的劳动合同。另，原告在工作期间，经常加班并超时工作，被告都没有支付劳动报酬。原告诉至法院，要求：一、判令被告与原告恢复劳动关系并支付诉讼期间工资及社会保险费用与公积金；二、判令被告向原告支付加班费24，000.00元；三、被告承担本案诉讼费用。 被告（并案原告）辽宁葫芦岛铝业有限公司辩称，刘刚的第一项诉讼请求及增加的诉讼请求违反了仲裁前置的规定，请求依法驳回其诉讼请求。第二项刘刚主张的延长工作时间的报酬分为两个时间段，第一段为2018年9月至2018年12月，第二段2019年4月至2019年6月，针对该两段的加班时间，我公司进行陈述，2019年4月至2019年6月刘刚的上班方式为上7天白班，上7天夜班，不存在超时现象，因此，不应该支付加班费，第一段2018年9月份至2018年12月份，仅有10月、11月存在超时现象，我单位对此部分同意支付加班费，但是计算加班费的基数应为劳动合同签订的1，300.00元为基数，不是仲裁认定的4，200.00元。 辽宁葫芦岛铝业有限公司(并案被告)向一审法院起诉称，刘刚于2018年8月26日来我公司上班，因刘刚违反我公司规章制度，双方于2019年9月9日解除劳动合同，因对解除一事不服，刘刚遂于2019年9月23日向龙港区仲裁委申请仲裁，要求支付2018年9月至2018年12月和2019年4月至2019年6月的加班费；仲裁于2019年11月15日作出裁决，由我公司向刘刚支付加班费6，748.04元；对于加班费我公司认为仲裁庭认定错误，理由如下：1.仲裁庭将刘刚月工资认定为4，200.00元存在错误；刘刚于2018年8月26日来我公司上班，双方约定工资标准为2，800.00元（基本工资1，300.00元+岗位工资780.00元+公休工资720.00元），试用期2个月，因此试用期工资为2，240.00元，试用期截止至2018年10月26日，而2018年9月1日至2018年9月31日该月刘刚的上班情况为早八晚五，午休1.5小时，月休息4天，据此可知，刘刚9月并不存在加班，多工作的天数小时数我单位已经在公休工作中予以支付，因此9月的加班费仲裁认定错误，我公司不应支付9月加班费。2.仲裁庭对于刘刚的上班时间认定错误，刘刚的上班方式从2018年9月至2019年6月共做出3次调整，分别如下：（1）2018年9月，上白班，早八晚五，月休4天；（2）2018年10月与11月；工作一天一夜，休息一天一夜（实际白天8小时晚上5.5小时）；（3）2018年12月至2019年6月，上7天白班，上7天夜班；交替倒班；针对第一种情况我公司认为不应支付加班费，理由如上；第二种情况我公司已经在公休工资中支付刘刚加班费，因此也不应支付；第三种情况我公司认为每天均未超出8小时，无理由支付加班费，因此仲裁认定事实错误。综上所述，我公司不应支付被告加班费6，748.04元，仲裁委计算基数错误，及未考虑午休晚休的小时数，同时对于我单位已经支付的公休工资进行了再次支付的裁决，明显存在错误，请法院在查明事实的情况下依法裁决，为维护我公司合法权益，故诉至法院，要求：一、判决不支付加班费6，748.04元；二、刘刚承担本案诉讼费用。 刘刚辩称，用人单位提起的诉讼不具有合法性。1、根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十七条一款，原裁决6，748.04元加班工资未超过当地月最低工资标准十二个月金额，应为终局裁决。2、根据《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的“下列情形之一”的六项条款中不含计算错误，用人单位以计算错误为由提起诉讼无法律依据。3、用人单位诉求内容实际上否决了仲裁裁决的全部内容，人民法院不具有管辖权。 一审法院认定事实，2018年8月26日，刘刚到辽宁葫芦岛铝业有限公司处工作，任职通勤车司机，双方签订了劳动合同书，劳动合同期限为2018年12月7日至2019年12月6日，约定每月15日前以货币形式足额支付乙方工资，刘刚离职前12月平均工资为4，200.00元。另查明，刘刚于2019年9月23日向葫芦岛市龙港区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月15日，该委作出龙劳人仲字[2019]第126号仲裁裁决书，裁决：“1、被申请人辽宁葫芦岛铝业有限公司向申请人刘刚支付加班工资6，748.04元；2、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持”。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，关于超时工资的问题，劳动合同约定刘刚的工作执行标准工时工作制，刘刚的工作时间为早晨7:00至第二天凌晨3:30分，共计工作时长为20.5小时，之后休息至第二天早晨7:00,2018年9月至12月刘刚按照正常工时应该工作44小时×4周×4个月=704小时，实际工作时长为20.5小时×（4个月×30天÷2）=1230小时，故刘刚超时工作时长为1230-704=526小时，刘刚的小时工资为4，200.00元÷21.75天÷8小时=24.13元，2018年9月至12月加班工资应为24.13元/小时×526小时=12，692.38元；关于刘刚2019年4月至6月延长工作时间工作的问题，刘刚的工作时间为连续8个白班（早晨6:00至晚上7：00），休息一天，连续6个夜班（晚上7:00至早晨7:00），休息一天，申请人的一个工作周期为16天。2019年4月至6月申请人按照正常工时应该工作44小时×4周×3个月=528小时，实际工作周期为（30天×3个月÷16）=5.625，时间为13×8+12×6=176小时，刘刚的实际工作时间为5.625×176=990小时，申请人超过工作时长为990小时-528小时=462小时，故2019年4月至6月超时工资为24.13/小时×462小时=11，148.06元，刘刚的超时工资为12,692.38元+11,148.06元=23，840.44元。关于刘刚主张的2018年国庆节假日加班2天的问题，根据《最高人民法院》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对于刘刚增加的该项主张与超时加班工资具有不可分性，刘刚的日工资为4，200.00元÷21.75天=193.10元，故刘刚2018年国庆节加班2天加班费为772.4元（193.10元/天×300%×2天-193.10元/天×2天）；关于刘刚主张恢复劳动关系并支付诉讼期间工资及社会保险费用与公积金因未经过劳动仲裁前置程序且不符合《最高人民法院》第六条的规定，故依法不予支持。关于刘刚主张未休年假工作的问题,因其未能在单位工作满一年,因此对于该主张依法不予支持。辽宁葫芦岛铝业有限公司提出不应支付刘刚延时工资的抗辩,因未能提供充分的证据予以证实,故对该抗辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《最高人民法院》第六条，判决：一、被告（另案原告）辽宁葫芦岛铝业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（另案被告）刘刚延时工资23，840.44元、法定节假日工资772.4元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20.00元（两案合计），由原告（另案被告）刘刚承担10.00元，被告（另案原告）辽宁葫芦岛铝业有限公司承担10.00元。 本院二审查明，双方签订的劳动合同中约定刘刚月工资1300元，刘刚离职前12个月平均月工资实为3244.51元，刘刚日工资为149.17元（3244.51元÷21.75天），小时工资为18.65元（3244.51÷21.75天÷8小时），刘刚2018年国庆节加班2天加班费为596.68元（149.17元/天×300%×2天-149.17元/天×2天），2018年9月至12月刘刚延时工资为9809.90元（18.65元×526小时），2019年4月至6月刘刚延时工资为8616.30元（18.65元×462小时），刘刚的延时工资总计为18426.20元。其他事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，虽双方签订的劳动合同中约定刘刚月工资1300元，但从双方特别是葫芦岛铝业有限公司提交的证据来看，刘刚每月工资并非是1300元，在劳动合同约定工资与实际工资不符的情况下，应以实际工资为准计算刘刚的加班工资，以充分保护劳动者的合法权益。故本院依法认定刘刚离职前12个月平均月工资为3244.51元，并以此为基数支付加班工资及延时工资。辽宁葫芦岛铝业有限公司上诉称以合同约定的每月工资1300元为标准计算刘刚相关待遇无事实依据，其上诉理由不能成立。原审判决认定刘刚实际月工资4200元证据不足，本院依法改判。刘刚上诉主张经济补偿金6300元、代通知金4200元，系在二审时增加的诉讼请求，因调解未成不予审理。对于未休年假工资2896.5元，因刘刚在单位工作未满一年,因此对于该主张一审法院依法不予支持是正确的。综上，原审判决认定部分事实有误，导致裁判解不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初516号、623号民事判决； 二、辽宁葫芦岛铝业有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘刚延时工资18426.20元、法定节假日工资596.68元； 三、驳回辽宁葫芦岛铝业有限公司、刘刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费40.00元（两案合计），由刘刚承担20.00元，辽宁葫芦岛铝业有限公司承担20.00元。 本判决为终审判决。 审判长  朱俊芬 审判员  牛广兴 审判员  焦 娇 二〇二〇年十月二十七日 异 法官助理吕彬 书记员时玉明 本判决援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。