安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7383号 上诉人（原审被告）：北京金辉锦江物业服务有限公司合肥分公司,住所地安徽省合肥市新站区新蚌埠路以东天水路以北，统一社会信用代码91340100575737492M（1-1）。 负责人:林宇，总经理。 委托诉讼代理人：刘军，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤杰，安徽远致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：束蔚蔚,男,1981年11月29日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：张胜，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱名扬，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人北京金辉锦江物业服务有限公司合肥分公司（以下简称北京金辉合肥分公司）因与被上诉人束蔚蔚劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 北京金辉合肥分公司上诉请求:1.请求撤销（2020）皖0102民初3009号民事判决，改判我司无需支付束蔚蔚加班工资44841.45元；2.束蔚蔚承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、根据我司一审提交的束蔚蔚《薪资表》中明细部分有加班工资，我司已在每月工资中发放了加班工资；束蔚蔚在上班期间每天中午有一个小时的休息时间，原审法院并未扣减，且束蔚蔚在下班后有时未离开公司，是在打游戏或者做私人事情，并不是加班行为。二、即使有加班行为，原审关于加班工资的计算错误，束蔚蔚的加班时长应为1089小时，其计算基数应以劳动合同中约定的1520元计算，扣除我司已实际每月支付加班工资合计12805.15元，束蔚蔚的加班费应当为1302元。综上，请求二审予以改判。 束蔚蔚辩称，一、束蔚蔚加班的情况事实清楚，证据充分，被答辩人金辉公司实际上没有支付过加班工资，薪资表中的工资构成仅仅是将约定的工资项目予以拆分，比如有些月份显示加班工资700元，系从束蔚蔚的基本工资5200元中调整700元作为加班工资，基本工资调整为4500元；二、北京金辉合肥分公司陈述束蔚蔚打游戏及处理私人事情的行为，没有依据；三、束蔚蔚加班时长为1279小时，以月平均工资4977元为基数计算加班工资，计算正确，符合实际情况。综上，请求二审予以维持原审判决，驳回北京金辉合肥分公司的上诉请求。 束蔚蔚向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动合同关系；2、北京金辉合肥分公司向束蔚蔚支付违法解除劳动合同的经济赔偿金29616元(按前12个月平均工资4936元计算)；3、北京金辉合肥分公司支付一次性伤残就业补助金29605元；4、北京金辉合肥分公司支付束蔚蔚入职以来累计加班工资22743元(541.5*28*1.5计22743元,工作以来加班累计时长541.5小时,经核算,时薪28元)；5、北京金辉合肥分公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2016年12月15日，束蔚蔚入职北京金辉合肥分公司，职务为综合事务部总管,同日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2016年12月15日至2019年12月14日，合同中载明束蔚蔚的实际居住地为合肥市瑶海区华都城市花园18幢401室。2018年12月10日，束蔚蔚发生工伤事故，后被新站区人力资源和社会保障局认定为工伤，被合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度十级。庭审中，束蔚蔚认可其2018年12月10日至2019年1月10日期间休病假。2019年1月10日，束蔚蔚返回工作岗位继续工作。 2019年3月28日，北京金辉合肥分公司向束蔚蔚发送《休病假通知书》，内容为：鉴于束蔚蔚尚在工伤期内，通知束蔚蔚2019年3月1日至2019年4月30日期间休病假，3月、4月不做考勤及排班，不用至项目处理任何工作事宜，工资正常发放，待伤残等级评定结果出来后上班时间另行通知。2019年5月5日，北京金辉合肥分公司又向束蔚蔚发送《休病假通知书》，内容为：鉴于束蔚蔚尚在工伤期内，通知束蔚蔚2019年5月1日至2019年5月31日期间休病假，5月不做考勤及排班，不用至项目处理任何工作事宜，工资正常发放，待伤残等级评定结果出来后上班时间另行通知。北京金辉合肥分公司向束蔚蔚支付了2019年3月、4月、5月的工资。 2019年6月15日、6月24日，北京金辉合肥分公司按照双方签订的劳动合同注明的地址及身份证地址邮寄了《限期返岗通知书》，但未能投递成功，后北京金辉合肥分公司又通过短信形式要求束蔚蔚返岗，束蔚蔚对此予以认可，但其表示在与公司沟通中，拒绝返岗。2019年7月8日，北京金辉合肥分公司向束蔚蔚邮寄了《解除劳动关系通知书》以及领取一次性伤残就业补助金的函件，但未能妥投，后北京金辉合肥分公司分别在2019年7月9日、10日通过短信、电子邮件方式通知束蔚蔚解除劳动关系。 根据束蔚蔚提交的工资支付银行流水，其离职前12个月的月平均工资为4977.58元（59731.55元÷12个月） 后束蔚蔚以北京金辉合肥分公司为被申请人在合肥新站高新技术开发区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，申请：1、北京金辉合肥分公司出具相关离职证明材料；2、北京金辉合肥分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金29616元；3、北京金辉合肥分公司支付一次性伤残就业补助金29605元；4、北京金辉合肥分公司支付入职以来累计加班工资22743元；5、北京金辉合肥分公司补发2018年度绩效奖金9000元。合肥新站高新技术开发区劳动人事争议仲裁院作出（2019）合新劳人仲案字278-1号仲裁裁决书，裁决：北京金辉合肥分公司支付束蔚蔚2018年度绩效奖金9000元。作出（2019）合新劳人仲案字278-2号仲裁裁决书，裁决：1、北京金辉合肥分公司向束蔚蔚出具解除劳动关系证明；2、北京金辉合肥分公司支付束蔚蔚一次性伤残就业补助金29605元；3、驳回束蔚蔚关于解除劳动关系经济赔偿金、加班工资的仲裁请求。束蔚蔚不服（2019）合新劳人仲案字278-2号仲裁裁决书的裁决，在我院提起诉讼。北京金辉合肥分公司未提起诉讼。（2019）合新劳人仲案字278-1号仲裁裁决书为终局裁决，原告未提起诉讼，被告亦未向合肥市中级人民法院申请撤销。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于束蔚蔚主张的出具解除劳动关系证明、支付一次性伤残补助金的请求，北京金辉合肥分公司并无异议，该院予以确认。当事人双方在本案争议的问题，该院认定如下： 一、关于解除劳动关系经济赔偿金。束蔚蔚因工受伤后，北京金辉合肥分公司给予束蔚蔚四个多月的停工留薪期并支付了此期间的工资。停工留薪期满后，北京金辉合肥分公司通过发送短信、邮寄等方式多次通知束蔚蔚返岗工作，但束蔚蔚以公司无缘无故单方停止其排班、考勤、打卡为由拒绝返岗。本院认为即便束蔚蔚所述此前北京金辉合肥分公司停止其排班、考勤、打卡的事实存在，但之后公司已多次通过多种方式通知束蔚蔚返岗，并明确告知逾期返岗将根据公司规章制度解除劳动关系，北京金辉合肥分公司的规章制度记载于员工手册内，束蔚蔚在公司工作期间已参加了有关员工手册内容的培训学习，知晓公司的规章制度，但束蔚蔚并未在限期内返岗工作，北京金辉合肥分公司根据公司的规章制度解除了与束蔚蔚的劳动关系，并无违法之处，故束蔚蔚主张北京金辉合肥分公司违法解除劳动关系并要求北京金辉合肥分公司支付违法解除劳动关系赔偿金，无事实及法律依据，该院不予支持。 二、关于束蔚蔚主张的2017年3月21日至2017年12月28日期间的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据北京金辉合肥分公司提供的打卡记录（员工考勤表）中记载的加班时长，束蔚蔚离职前两年即2017年6月至2019年5月期间共加班1279小时，北京金辉合肥分公司应付束蔚蔚上述期间的加班工资为5425845元（4977.58元÷22天÷8小时×1279小时×1.5倍），扣除已支付的加班费9417.67元，北京金辉合肥分公司还需向束蔚蔚支付加班费44841.45元。 一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，判决：一、北京金辉锦江物业服务有限公司合肥分公司于本判决生效后十日内向束蔚蔚出具解除劳动关系证明；二、北京金辉锦江物业服务有限公司合肥分公司于本判决生效后十日内支付束蔚蔚一次性伤残补助金29605元；三、北京金辉锦江物业服务有限公司合肥分公司于本判决生效后十日内支付束蔚蔚加班工资44841.45元；四、驳回束蔚蔚的其他诉讼请求。 二审中，北京金辉合肥分公司提交束蔚蔚2017年6月至9月、2018年5月和8月薪资表，证明该司已支付束蔚蔚此间加班费。束蔚蔚认为上述薪资表系北京金辉合肥分公司单方制作，无束蔚蔚签字，故不予认可。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据北京金辉合肥分公司提供的打卡记录（员工考勤表）中记载的加班时长，一审认定束蔚蔚离职前两年即2017年6月至2019年5月期间共加班1279小时，北京金辉合肥分公司应付束蔚蔚上述期间的加班工资为54258.45元，并无不当，本院予以认定。根据北京金辉合肥分公司一审提供束蔚蔚签字的薪资表，北京金辉合肥分公司已支付束蔚蔚加班费9417.67元，束蔚蔚无异议，本院予以认定。二审中，北京金辉合肥分公司提交的束蔚蔚2017年6月至9月、2018年5月和8月薪资表，系单方制作，无束蔚蔚签字确认，现束蔚蔚对此不予认可，北京金辉合肥分公司未能提供其他证据证明支付束蔚蔚相关加班费用，本院对其主张不予采纳。故，一审判决北京金辉合肥分公司需向束蔚蔚支付加班费44841.45元，并无不当，本院予以认定。 综上，北京金辉合肥分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京金辉锦江物业服务有限公司合肥分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年十月十日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。