江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2343号上诉人（原审被告）：许金桂，男，汉族，1962年9月22日生，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：许金华（系许金桂弟弟），男，汉族，1965年10月31日生，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：夏玉民，江苏海瑞华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金丽达家纺有限公司，住所地在江苏省东台市东郊谢家湾。法定代表人：许丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾艮东，男，该公司会计。委托诉讼代理人：顾永景，江苏国磊律师事务所律师。上诉人许金桂因与被上诉人江苏金丽达家纺有限公司（以下简称金丽达公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许金桂上诉请求：撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初2670号民事判决，依法改判或发回重审uo。事实和理由：一审认定事实错误，审理程序违法。1、上诉人在一审中向法院申请就双方合作期间的帐务往来进行审计（包括加工数量、应付金额、已付金额等），但一审法院就该申请未有任何答复，更未依法委托审计，导致双方的帐务往来金额无法确定，直接侵害了上诉人的诉讼权利和财产权利。2、一审未依职权对上诉人方的证人曹某等人进行调查核实，就直接不予认定被上诉人欠上诉人的加工费，导致案件重大事实认定的错误。一审中上诉人一方向法院提交了被上诉人工作人员曹某等人制作的日记帐，从帐册的形式和内容看，该帐册系曹某在工作中履行职责过程中受被上诉人指令而形成的，尽管反映的是2016年的往来，但其中有上诉人与被上诉人加工合作的交易内容，按照生产工作习惯，在上诉人和被上诉人加工合作的每一年度均应有这种帐册。一审法院如依职权对曹某等相关人员调查核实，每年均有帐册的事实应当是容易查清的。那么，被上诉人欠上诉人加工费的事实就能查清。事实上，双方债务抵消后，被上诉人尚欠上诉人加工费607300.22元。3、被上诉人持有与上诉人加工往来的帐册等材料，其却拒绝向一审法院提供，在此情况下一审法院应驳回被上诉人的诉讼请求，而一审却错误地判决要求上诉人返还加工费及其利息。一审应根据曹某制作的日记帐等证据认定被上诉人持有与上诉人加工往来的每年度帐册等材料。如被上诉人不向法院提交该证据材料，则必然导致无法认定双方往来的数额，而被上诉人欠上诉人多少加工费是本案加工合同关系中发生的事实，应在本案中一并处理，并按《合同法》进行债务抵消的方式结算。从目前被上诉人提交的证据看，被上诉人向法院提供了做的假帐。比如其提交的落款时间为2019年的加工点说明；均没有有关上诉人的说明，而说明中的“2018年10月份结算单之前”被上诉人一直与上诉人保持加工关系。故一审法院不能完全以被上诉人的不真实材料来作出对上诉人不利的结果。就双方往来的整体情况，如一审法院无法查清，则应驳回被上诉人的全部诉讼请求。4、一审判决要求上诉人返还加工费242834.47元及利息，这一结果是错误的。不考虑被上诉人欠上诉人的加工费，一审认定的这一数额根据被上诉人提供的明细也多算出了48189.94元。当然，如果以被上诉人欠上诉人的加工费数额减去上诉人欠被上诉人的加工费数额中，上诉人根本不欠被上诉人任何费用，相反被上诉人还应向上诉人支付加工费607300.22元。金丽达公司答辩称：1、在一审共六次开庭和一次对账过程中，上诉人虽然辩称有加工费没有结清，但是实体上上诉人主要依靠其自制的汇总表，没有能够提供相应的证据支持，程序上上诉人没有以任何正式的程序和方式向一审申请鉴定，而且从现有在案证据来看，上诉人即使申请鉴定，依法也不符合鉴定的条件，因此上诉人的第一条上诉理由不能成立。2、上诉人上诉理由中提到的日记账或账册（上诉人在一审证据九和证据十三）的问题，不存在上诉人所说的被上诉人持有账册但不提供或做假账的情况，上诉人也不能证实其所提供的账册或照片来源于被上诉人。上诉人在2019年9月9日一审第三次开庭时提交了证据九，上诉人在该笔录第八页称“是自己2017年在初检车间拍摄的，2017年-2018年……”，但是上诉人既不能提供日记账的原件，也没有让曹某出庭提供证言，其一审代理人也没有申请律师调查令，一审法院没有向曹某直接调查的职权和义务，因此，日记账根本不能作为认定案件事实的依据，不能证明双方2017年-2018年的往来情况。上诉人在2019年12月20日一审第六次开庭时提交了证据十三，但拒绝说明其来源，因此，不能证明双方2016年的往来情况；按照上诉人的说法，双方合作七年多以来，被上诉人累计欠其加工费446366.99元或607300.22元，但是上诉人除了以日记账或账册证明2016年-2018年的加工费外，其他年度的加工费上诉人连任何形式的证据都没有。3、上诉人提出被上诉人尚欠其加工费以及债务抵消的问题，实体证据不足，一审中上诉人对其主张的尚欠加工费有超过四种说法，其中2019年7月4日第一次开庭时就提出446366.99元和446368.99元两种说法，而上诉状中提到607300.22元是其多种说法中的一种，而且缺少证据支持，即使在上诉人多次提交的自制的汇总表中金额也不一致，依法不能认定。一审中，上诉人没有提出反诉，其要求在本案中按债务抵消方式一并结算处理不符合民诉法的规定。一审判决已经充分考虑了上诉人的相关抗辩，在判决书第十五页倒数九行以下，向上诉人释明主张可以依法另行主张。金丽达公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令许金桂退还加工费333591.7元，并从预付款之日（2019年3月25日）起至退款之日止按年利率6%承担利息；2、判令许金桂承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：金丽达公司与许金桂于2008年即开始加工业务，金丽达公司持续委托许金桂加工外贸绗花、绗包、绗翻、订球、垫棉等工序工艺，并向许金桂支付加工费和管理费。双方均认可到2019年4月26日，许金桂将加工物退回金丽达公司后，不再继续履行合同。有关加工费争议的起止时间为2012年4月至2019年4月26日期间。2019年3月25日，金丽达公司向许金桂银行账户汇款420502.15元，许金桂认为系金丽达公司应向其支付的加工费。金丽达公司认为系应许金桂要求向其预付的加工费。为此，双方发生争议。一审法院认为，依法成立的合同，对合同双方具有约束力，当事人均应依约履行合同义务。金丽达公司与许金桂之间从事纺织品部分工艺加工交易多年，双方订立了相应加工合同，合同到期双方未续签合同，但仍继续进行交易。关于2019年3月25日，金丽达公司支付给许金桂420502.15元中，是否包含预付的加工费问题。金丽达公司主张该款项包含有预付给许金桂的加工费333591.7元，基于许金桂表示不再履行合同，应当退回该款。许金桂认为是金丽达公司应向其支付的加工费，不应退还。审理中，金丽达公司提交了双方2012年以来发生交易的账目，其共应向许金桂支付加工报酬3827176.46元，而其实际向许金桂支付了包括2019年3月25日引起争议的420502.15元，共计4200768.16元，上述款项在扣除许金桂交付的40000元押金后，其差额与金丽达公司诉讼主张的333591.7元的请求吻合。而根据金丽达公司另外一种计算方式，即以3月25日所付款，加上历年多支付给许金桂的88940.85元，再加上漏扣款1816.38元，减去应支付给许金桂2018年的加工费100337.28元、管理费37330.4元，应退回押金40000元，相应计算结果与前述计算结果一致。但其后一种计算方式更为具体、明确，结合相关证据，可以证明其主张的事实，即金丽达公司主张的3月25日向许金桂付款中，包含有预付款。关于金丽达公司主张的多向许金桂支付的88940.85元，应予扣减问题。金丽达公司有相应的加工费结算程序和财务制度，向许金桂支付加工报酬需要经过多个环节，只有在收到许金桂交付的加工物并经检验符合质量要求后，方可将有关结算手续转送财务，而且须经三个月才能向许金桂付款。金丽达公司主张通过吴某、周某支付给许金桂的加工报酬多付了88940.85元，并要求在本案中予以扣除，依据不足，法院不予支持。关于金丽达公司主张的漏扣款1816.38元，应否扣减问题。金丽达公司陈述该款中所含抽皱玫瑰被降价部分1295.8元，是由原来的每条10.2元，降为每条7.1元所致。但许金桂提交的证据载明的单价为每条10.2元，该证据系金丽达公司出具，金丽达公司未能就价格变更提供依据并提交已告知许金桂且得到许金桂认可的证据，故金丽达公司主张的1295.80元的差价款应予扣除的请求，法院不予支持。关于金丽达公司主张按年利率6%计算利息的问题。3月25日付款发生后双方即起争议，金丽达公司要求许金桂退还款项，许金桂未退还，给金丽达公司造成损失。现金丽达公司主张从2019年3月25日起至实际退还之日，按年利率6%计算，与其实际损失相当，法院予以支持。关于许金桂辩称的金丽达公司尚有部分加工费未支付问题。许金桂提交的部分证据系复印件，金丽达公司不予认可；其提交的自称是2016年度金丽达公司的账目原件，又不能说明其来源，金丽达公司也不予认可，不能认定。许金桂有关前述主张，可依法另行处理。审理中，双方均认可合同不再履行，应视为双方协商解除了合同。综上，许金桂应返还金丽达公司242834.47元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、许金桂应于判决发生法律效力之日起20日内返还金丽达公司加工费242834.47元及利息（以242834.47元为本金，从2019年3月25日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；二、驳回金丽达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6304元，保全费2270元，合计8574元，由金丽达公司负担2333元，许金桂负担6241元（含保全费1575元）。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案金丽达公司主张预付许金桂部分加工费，但许金桂对此不予认可，故金丽达公司应对其预付加工费的事实进行举证证明。为此，一审中，金丽达公司提供了双方有争议的2012-2019年度的加工费结算单等证据，但由于历年度加工费结算单系金丽达公司单方制作，许金桂不予认可，故不能依此认定双方所实际发生的加工费金额，更不能达到金丽达公司举证所要达到的证明其预付加工费的目的。由于金丽达公司未能举证证明其预付许金桂加工费，故本案金丽达公司要求许金桂返还预付加工费依据不足，一审法院予以支持不当，对此本院予以纠正。另，上诉人许金桂主张金丽达公司尚欠加工费，但未提起反诉，对此本院不予理涉。综上所述，上诉人许金桂的上诉请求成立，应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初2670号民事判决；二、驳回江苏金丽达家纺有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6304元，保全费2270元，合计8574元；二审案件受理费6304元，均由江苏金丽达家纺有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年十月二十二日书记员 朱 滢