陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书   （2020）陕06民终1395号 上诉人(原审被告) 李向文。上诉人(原审被告)：董玉。上诉人(原审被告)：何鑫智。上诉人共同委托诉讼代理人：王昆龙、严纪伟，陕西通济律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王亚斌。委托诉讼代理人：常小俊、杨东静，（实习），泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人李向文、董玉、何鑫智因建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李向文、董玉、何鑫智及其共同委托诉讼代理人王昆龙、严纪伟、被上诉人王亚斌的委托诉讼代理人常小俊、杨东静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李向文、董玉、何鑫智的上诉请求：请求二审法院依法撤销延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初1123号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院认定本案的基本事实明显错误。一审法院将被上诉人起诉主张的129万元认定为合作费用没有事实依据。被上诉人没有提供工程项目的管理服务，一审法院认定被上诉人在施工过程中提供了管理不符合客观事实。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人合作费用129万元没有法律依据。 被上诉人王亚斌辩称：第一、王亚斌与李向文合作完成了延安机场飞行区系统排水工程施工，王亚斌作为实际施工人之一应当分得一定的工程款，一审法院此事实认定清楚，判决正确。第二，一审法院适用法律正确，被答辩人利用双重标准，片面理解《合同法》第五十八条的规定，混淆视听。被上诉人王亚斌向一审法院起诉请求：依法判令被告李向文向原告支付合作费用129万元；依法判令被告李向文向原告支付自2019年1月16日起至实际履行之日按日万分之三的违约金；依法判令被告李向文支付原告维护权益支出的律师费95000元；请求依法判令被告董玉、何鑫智对被告李向文的上述债务承担无限连带清偿责任；依法判令由被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定，2016年11月29日，西北建设有限公司与空军延安机场拆建工程现场办公室签订《建设工程施工合同》，合同约定，西北建设有限公司承包延安机场飞行区排水系统工程。2016年12月2日，原告王亚斌与西北建设有限公司签订《项目管理目标责任书》，西北建设公司采取内部职工承包的方式将延安机场飞行区应急排水系统工程项目交由原告王亚斌承包管理，由原告组织项目管理及工程施工作业，对所承包的项目自主经营、自负盈亏，并就项目的工程质量、工期、安全、环保、劳动用工、现场管理等各方面向西北建设公司负责，原告行政隶属西北建设公司，接受西北建设公司管理。该责任书还约定，王亚斌是本项目的项目负责人，承包责任期自2017年3月15日起至2017年10月15日（质保期结束），原告按工程总造价15457600元的1.5%向西北建设有限公司交纳管理费。2017年1月21日，原告与被告李向文、董玉签订《项目合作协议书》，合同约定，原告将延安机场飞行区排水系统工程以包工包料的形式承包给被告李向文、董玉，并任命李向文、董玉为本项目负责人。该协议书约定原告的职责为：原告全方位配合被告李向文、董玉与外部的沟通与协调，按时收取管理费；在收到业主支付的工程款后及时拨付工程所需款项；对被告李向文、董玉的工作给予支持、监督、指导；修正和处理各种不合理的方案、措施、制度和合约；及时批复被告李向文、董玉的请示事项；控制项目工程的财务管理和财务核算；对项目工程实施过程中的资金活动、成本费用开支的合理状况、用款合理状况、执行原告各项规章制度的情况及工地人员安全培训、考核、激励、协调等方面工作进行经常性的审计、考核和指导。该协议书还约定，原告按与业主签订施工合同工程额提取管理费，管理费的比例为工程最终决算价的20%。2017年3月14日，原告向被告李向文出具100万元的收条（工程保证金）。2017年3月15日，原告向西北建设公司交纳了772880元履约保证金，产生银行手续费4637.28元。2018年1月16日，原告与被告李向文、董玉及赵永坤签订《合作协议》，协议约定，该合作协议系四方当事人在原签订的《项目合同协议书》基础上签订的，四方的职责为：原告为项目总负责人，牵头对接、承包、管理；被告李向文为现场负责人，主要负责采购、账务和内部协调；被告董玉负责现场技术、生产管理和安全；赵永坤负责与发包方进行现场协调及工程回款。原告与被告李向文、董玉在《合作协议》上签名，赵永坤未签名。2018年2月5日，原告与被告李向文签订《变更项目负责人承诺书》，将延安机场飞行区排水系统工程项目负责人由原告变更为被告李向文，李向文全部接受原告转移的延安机场飞行区排水系统工程所有的权利义务及债权债务。同日，原告与西北建设有限公司签订《解除协议书》，解除了双方于2016年12月2日签订《项目管理目标责任书》。2018年10月16日，原告与三被告签订了《项目合作补充协议书》，协议约定，经协商，原告与被告李向文一致同意解除原告与被告李向文、董玉2017年1月21日签订的《项目合作协议书》，并签订《项目合作补充协议书》，该补充协议约定，被告李向文应向原告支付合作费共计159万元(其中2018年10月16日支付30万元，2019年1月15日支付129万元)，且约定被告李向文如不能按照补充协议按期足额履行付款义务，每逾期一日按照预期支付金额日万分之三向原告支付违约金，同时还应支付原告为实现债权的费用(包括但不限于立案费、律师费、差旅费等)，被告董玉、何鑫智为被告李向文的上述债务承担连带保证责任。协议签订后，被告向原告支付了30万元，剩余129万元的合作施工费至今未支付。原告索要未果，遂诉至法院。另查明，涉案工程已竣工交付，被告李向文已取得涉案工程的工程款。施工期间，原告实施了与西北建设有限公司的沟通与对接，交纳了履约保证金、向西北建设有限公司出具工程付款申请单催要工程款、在收到支付的工程款后向被告拨付工程所需款项，并派冯涛、廖景文到延安机场排水系统项目进行现场管理、实施施工预算审核等一系列施工、管理工作。本案在审理工程中，原告向西安市长安区人民法院（本案原由西安市长安区人民法院受理后移送本院）申请对被告李向文和何鑫智在金融机构的存款1309000元及何鑫智所有的车牌号为陕AXXXXX号大众牌小轿车一辆（价值10万元）进行财产保全，并提供天安财产保险股份有限公司陕西省分公司出具《保函》为原告进行财产保全担保。该院于2019年5月21日作出（2019）陕0116民初6818号民事裁定书，对上述财产予以冻结、查封一年。2020年5月18日，原告向本院申请对上述财产续保，本院作出（2020）陕0602民初1123号民事裁定书，对上述财产进行了财产保全。原告交纳保全费5000元，诉讼财产保全保险1409元，并支付律师代理费95000元。上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《项目管理目标责任书》、《项目合作协议书》、《合作协议》、《解除协议书》、《项目合作补充协议书》、工程付款申请单、《委托代理合同》、付款凭证及律师费发票、中国建设银行个人活期明细、收条在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案原告与西北建设有限公司签订的《项目管理目标责任书》，以内部承包的方式承建了延安机场飞行区应急排水系统工程，原告向西北建设有限公司交纳管理费并以西北建设有限公司名义施工，双方形成挂靠关系，双方签订的《项目部承包管理责任书》违反上述法律、司法解释的规定系无效合同。后原告与无施工资质的被告李向文、董玉又签订的《项目合作协议书》及《项目合作补充协议书》，亦违反上述法律、司法解释的规定为无效合同。上述合同虽然无效，但涉案工程实际竣工结算，被告李向文、董玉实际取得了涉案工程款，原告提供的证据也能够证明其实际完成了涉案工程的投标、项目管理、沟通协调等工作，其在施工过程中付出的管理成本均为实际发生或必然发生的费用，该费用若不予扣除，被告李向文、董玉将因无效合同获得超过有效合同的利益，显然不合理，故原告诉请被告支付剩余129万元的合作费用，本院依法予以支持。因原、被告签订的《项目合作补充协议书》系无效合同，该协议中约定的违约金条款及实现债权的费用（包括律师费）由被告承担亦无效，故原告要求被告承担违约金及律师费的诉讼请求，本院依法不予支持。《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案《项目合作补充协议书》系无效合同，被告董玉与李向文原系项目合伙人，对工程存在违法转包、主合同无效是明知的，被告何鑫智系被告李向文之子对上述情况也是明知的，但被告董玉、何鑫智仍作为担保人在《项目合作补充协议书》签字，故该二被告均依法应当对被告李向文不能清偿部分的三分之一承担连带责任。被告辩称涉案合同系无效合同，故不承担任何责任的辩解理由，于法无据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国和担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、由被告李向文于本判决生效后五日内一次性支付原告王亚斌合作费用129万元；二、被告董玉、何鑫智均对被告李向文上述合作费用不能清偿部分的三分之一承担连带责任；三、驳回原告王亚斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17481元，保全费5000元，诉讼保全责任保险费1409元，原告王亚斌已预交，实际均由被告李向文负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李向文、董玉、何鑫智提供第一组证据：民事起诉状、谈话笔录。证明是被上诉人在起诉时明确陈述《项目合作补充协议书》约定的159万元为居间费用，依据《民事诉讼法解释》第九十二条的规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。居间与项目合作是两个完全不同的概念，被上诉人在整个项目实施过程中并未履行项目管理职责，一审认为被上诉人提供了项目管理服务属于事实认定错误。提供第二组证据：账务清单。证明是被上诉人主张的159万元系被上诉人转让工程的转让费，所谓的项目管理费用只是被上诉人将该费用合法化的说辞，因法律及建设工程司法解释明确非法转包工程，禁止将招投标工程转包给无施工资质的个人，故《项目合作补充协议书》违反了法律的禁止性规定而无效，被上诉人主张的159万元没有法律依据，依法不应当支持。提供第三组证据：交易明细、微信截图。证明 2018年9月底，甲方已将上诉人支付的保证金退还至西北建设有限公司，因西北公司要将保证金退还给直接交款的被上诉人，上诉人多次向被上诉人催要，被上诉人拒不返还，导致上诉人无力支付农民工工资，农民工以拉横幅的方式催要工资，因工程的建设单位为空军延安机场，涉及军事部门，为避免事态扩大，上诉人迫于无奈在被上诉人提前起草的《项目合作补充协议书》上签字，在上诉人签字后，被上诉人在扣除30万元后将剩余的473416元退还给了上诉人，该协议并非上诉人真实意思表示，且内容违法，被上诉人据此主张129万元没有法律依据。被上诉人质证认为，根据民诉法以及证据规则的相关规定，上诉人提供的证据不属于新证据，不应予以采纳。本院认为，对第一组证据，涉案款项属于何种性质的费用应依据现有的证据综合审查认定，不能仅以起诉时列该项费用为居间费就认定双方之间不存在合作关系，该费用属何种性质属于法律适用问题，不能适用自认，故对其证明目的不予认可。对第二组证据，因账务清单为复印件，又无其他证据相互印证，故对其证明目的不予认可。对第三组证据，交易明细能够显示出2018年10月16日，王亚斌向李向文转账473416.60元，但并未注明该款项的性质，且该时间与《项目合作补充协议书》的签订时间是一致的，该证据并不能证明上诉人签订该协议不是其真实意思表示，故对其证明目的不予认可。微信截图未显示双方的真实身份，故不予认可。本院认为，上诉人李向文、董玉、何鑫智诉称其签署《项目合作补充协议书》并非是其真实意思表示。其向法庭提供了上诉人李向文的银行交易明细、微信截图，该交易明细显示2018年10月16日王亚斌向李向文转账473416.60元，未注明该款项的性质，且该时间与《项目合作补充协议书》的签订时间是一致的，微信截图未显示双方的真实身份，故该证据不足以证明上诉人李向文、董玉、何鑫智签订该协议不是其真实意思表示，其应承担对其不利的后果。本案中，上诉人李向文、董玉、何鑫智认可其在《项目合作补充协议书》上的签字，其与被上诉人王亚斌签订的《项目合作补充协议书》应是其双方真实的意思表示，且被上诉人王亚斌已按照《项目合作补充协议书》的约定履行了相应的行为，故一审法院判令按照协议约定向被上诉人王亚斌支付合作费并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16410元，由上诉人李向文、董玉、何鑫智负担。本判决为终审判决。  审   判  长   李  欣  南审   判  员   武      烨审   判  员   樊      宁 二○二〇年十月十二日 法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   樊      蓉 1