山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11123号上诉人（原审原告）：丁震，男，1978年7月8日出生，汉族，住山东省德州市，居民身份号码。委托诉讼代理人：魏松，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐欣，男，1982年11月5日出生，汉族，住山东省济南市，居民身份号码。被上诉人（原审被告）：丁乙，女，1982年10月27日出生，汉族，住山东省济南市，居民身份号码。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔立海，山东垠鹏律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔立庭，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王姜军，男，1982年11月10日出生，汉族，住山东省济南市，居民身份号码。上诉人丁震因与被上诉人徐欣、丁乙、王姜军合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。丁震上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持我的诉讼请求；2.上诉费用由徐欣、丁乙、王姜军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定“就案涉项目，丁乙、徐欣当庭陈述‘我们是借用新草堂的名义在那运营。......当时这两家店都是使用山东新草堂酒店管理咨询有限公司青岛分公司（以下简称新草堂青岛公司）的名义进行运营。’”，但该事实的认定是仅凭徐欣和丁乙的陈述，没有任何证据予以证实。借用公司名义实际是一种挂靠行为，但这种民事行为对挂靠方和被挂靠方会产生诸多的权利和义务，不能仅凭徐欣和丁乙的一方陈述就能认定的。二、一审判决适用法律错误。合同解除分为法定解除和意定解除，新草堂青岛公司在青岛万达经营的白七爷和新草堂在法律层面上与我没有任何关系，也就是说我与徐欣、王姜军的《合作经营协议书》根本没有履行且现在也实际无法履行，符合法定解除的条件。徐欣、丁乙辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，因此请求驳回上诉，维持原判。王姜军未答辩。丁震向一审法院起诉请求：一、解除我与徐欣、王姜军的合作协议书；二、判令徐欣、丁乙共同向我返还出资款70万元及逾期损失（以70万元为基数，自2018年11月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际还清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、本案诉讼费、律师费等相关费用由徐欣、丁乙、王姜军负担。一审法院认定事实：签订日期载为2018年10月8日的《合作经营协议书》，甲方为徐欣、乙方为王姜军、丙方为丁震，该协议中载明“甲、乙、丙三方均为独立主体，相互之间不任何隶属、劳动、劳务、雇佣关系，三者仅为经营项目的合作方。合作项目名称为白七爷&新草堂，经营场所位于青岛CBD万达广场5楼。经营范围餐饮等。合作经营为5年，自2018年10月1日起至2023年9月30日止。甲方以该项目的品牌、商标（商标为：“白七爷”和“新草堂”）一般使用权、健全的经营管理模式、餐饮技术及200000（贰拾万元整）作为出资，占总出资额的51%；乙方以该项目的装修及200000元（贰拾万元整）作为出资，占总出资额的22%；丙方以人民币100000元（壹拾万元整）方式作为出资，占总出资额的27%。各合作人的出资，于2018年9月30日开始分三批交齐，汇款到账时间根据具体情况商定。汇到三方确认的个人银行卡上，使用出资时，甲方应做好使用记录，其他合作人有监督和核查的权利。经三方确定，出资款汇款至丁乙的齐鲁银行账户，账户信息如下：6223795315001767998。租金、物业管理费、日常开支、员工薪酬、需缴纳的税费等经营成本优先在营业额中扣除；备用金用于本店紧急支出、扩大经营、弥补损失等，该费用为营业额10%，该备用金达到200000元时不再扣除；备用金在扣除经营成本后轮候扣除。扣除经营成本、备用金后的营业额为净利润，即合作创收盈余，此为合作分配利润。三方按照甲方51%、乙方22%、丙方27%的比例分配，每季度分配一次（该利润分配标准与出资比例无关）；如在合作经营过程中有债务产生，合作债务先由合伙财产偿还，合作财产不足清偿时，按照各合作人的出资比例承担债务。自愿退资，在经营期限内，有下列情形之一的，合作人可以退资：合作协议约定的退资事由出现；经全体合作人书面同意退资；发生合作人难以继续参加合作项目的法定事由；合作人擅自退资给合作造成损失的，应当赔偿其他合作人的全部损失。当然退资，合作人有下列情形之一的，当然退资：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力人；个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行在合作项目花括号的全部财产份额。以上情形的退资以实际发生之日为退资生效日，本合作协议相关权利、义务不得继承。除名退资。合作人有下列情形之一的，经其他合作人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或重大过失给合作项目造成经济损失；执行合作事务时有不正当行为；合作协议约定的其他事由。合作人退资后，其他合作人与该退资人按退资时该项目的财产状况进行结算，扣除所有经营成本、备用金、退资方应承担的债务后，实际剩余按照各方出资比例，无息退还出资。合作解散后应当进行清算，并通知债权人。清算人由全体合作人担任或经全体合作人过半数同意，自合作项目解散后15日内指定合作人或合作方共同清算或委托律师、会计师等第三人，担任清算人。15日内未确定清算人的，合作人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合作所欠税款；合作的债务；返还合作人的出资，按照出资比例退还；清偿后如有剩余，按照甲方51%、乙方22%、丙方27%的比例分配。清算时合作有亏损，合作财产不足清偿的部分，按照甲方51%、乙方22%、丙方27%的比例承担损失。各合作人应承担无限连带清偿责任，合作人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合作人追偿。合作人严重违反本协议或因重大过失或者其他原因导致该项目解散的，应当对其他合作人承担赔偿责任。”2018年9月30日，丁震向丁乙转账30万元，2018年11月7日，丁震向丁乙转账20万元，2018年11月8日，丁震向丁乙转账20万元。山东新草堂酒店管理咨询有限公司作为承租方，与青岛万达广场物业管理有限公司作为出租方，共同签订《青岛CBD万达广场（营运期）商铺租赁合同》（合同编号：QDCBD20180911003521），承租方品牌为新草堂和白七爷。山东新草堂酒店管理咨询有限公司法定代表人丁乙，徐欣、卢湛、吕於斌系股东。白七爷商标注册人为济南蜂鸟广告有限公司，新草堂商标注册人为济南蜂鸟广告有限公司，该公司法定代表人丁乙，类型为有限责任公司（自然人独资）。就涉案项目，丁乙、徐欣当庭述称“我们是借用新草堂的名义在那运营。2018年11月30日白七爷开始运营，2018年12月7日新草堂开始营业。2019年4月份关门，理由是亏损。当时这两家店都是使用新草堂青岛公司的名义进行运营。”丁乙当庭表示，认可由徐欣将前述商标作为出资签订涉案合伙协议。一审法院认为，本案案由应当确认为合伙协议纠纷，综合双方当事人提交的证据及诉讼主张，丁震不具备合同解除权，亦不具备要求返还出资款请求权，诉讼请求不予支持。一、就协议效力问题丁震、徐欣、王姜军间形成个人合伙关系，虽然涉案商标所有权人并不是徐欣，但丁乙系商标持有公司的法定代表人，且该公司为自然人独资公司，丁乙当庭明确表示认可由徐欣签署的涉案协议，双方系夫妻关系，且丁震于本案中的70万元直接支付至丁乙账户，故徐欣使用前述商标作为出资签订涉案协议，符合法律规定，协议有效。二、就合同解除权的问题。合同解除可以分为法定解除或意定解除，本案不符合法定解除条件，且按照合同约定，如果三方决定不再继续合伙协议，应当共同组织清算并清偿相关债务，没有关于合同解除权的约定，故本案中丁震诉讼请求不予支持。三、就返还款项诉讼请求，丁震不具备相应请求权基础，请求权主张不能成立，不予支持。综上所述，对丁震的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、驳回丁震要求解除合作协议书的诉讼请求；二、驳回丁震要求返还出资款及逾期损失的诉讼请求。案件受理10800元，减半收取5400元，由丁震负担。二审中,当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁震、徐欣、王姜军均认可三方合伙的利润来自青岛CBD万达的店面经营收入。丁震、徐欣、王姜军均认可三人合伙的青岛CBD万达的店面是存在的，丁震陈述在2018年12月份去过该店，王姜军陈述涉案店面是其装修的。丁震、徐欣、王姜军均认可三人合伙系自然人之间的合伙，合伙没有具体的字号。《合作经营协议书》约定丁震以人民币100万元作为出资。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，丁震、徐欣、王姜军均认可三方合伙的利润来自青岛CBD万达的店面经营收入，且均认可三人合伙的青岛CBD万达的店面是存在的，丁震陈述在2018年12月份去过该店，王姜军陈述涉案店面是其装修的，故从上述事实看，三方之间的合伙已经成立并已经实际经营，丁震主张《合作经营协议书》根本没有履行，其请求解除合同符合法定解除条件，与事实不符，本院不予支持。丁震、徐欣、王姜军均认可三人合伙系自然人之间的合伙，合伙没有具体的字号，《合作经营协议书》亦未约定具体的字号名称，从上述分析看，三人之间的合伙体已经存在并经营。至于合伙体是否借用新草堂青岛公司的名义进行经营，并不影响三方合伙的成立与履行，一审判决认定该事实是否成立，并不影响本案的处理。综上，丁震的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由丁震负担。本判决为终审判决。审判员  张伟二〇二〇年十月九日书记员  穆瑜