山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2518号 上诉人（原审被告）：潍坊广正博农业科技有限公司，住所地：山东省寿光市文家街道四合庄村东南角。 法定代表人：苏泮友，经理。 委托诉讼代理人：徐玉喜，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王华伟，男，汉族，1982年9月16日出生，住山东省冠县。 委托诉讼代理人：薛旺，山东舜翔律师事务所律师。 原审被告：冠县范寨镇人民政府，住所地：山东省冠县329省道西侧范寨镇人民政府驻地。 法定代表人：赵彦虎，镇长。 委托诉讼代理人：陈洪文，男，1975年8月19日出生，汉族，冠县范寨镇人大主席，住冠县。 委托诉讼代理人：刘继胜，山东同心达律师事务所律师。 上诉人潍坊广正博农业科技有限公司（以下简称广正博公司）因与被上诉人王华伟、原审被告冠县范寨镇人民政府（以下简称范寨镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初6430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广正博公司上诉请求：1.撤销冠县人民法院(2019)鲁1525民初6430号民事判决并依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： （一）一审法院对涉案工程实际施工人为被上诉人的事实认定错误。一审法院据以认定被上诉人王华伟为本案实际施工人的证据仅为微信聊天记录复印件，而该“证据”并不能客观、完整证实实际履行施工义务的相关内容。更无其他直接、有效和充分的证据予以证实。本案不存在能够明确认定实际施工人的核心证据，即确定当事人之间有关转包工程具体事项约定的书面或口头施工合同、工程款垫资、施工图纸、工程洽商记录、施工日志、工程量报表、设备材料、人工投入等施工材料来进行认定，也未提供向桑桂升发放工资事实的证据。一审法院应当按此认定标准进行综合认定，且该等举证责任在被上诉人方，其未尽该举证义务或举证不充分，一审法院就不能任意扩大实际施工人的解释或无理推定，因此，无充分或优势证据证实被上人为涉案工程的实际施工人，因此被上诉人不具有实际施工人的权利主体资格和基础权利诉求要求，一审法院本应依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。 （二）一审法院并未审查被上诉人垫资施工的事实存在。被上诉人在一审民事诉状中称该工程系其垫资施工，但实际涉案工程系政府扶贫项目，相关资金已经到位，根据合同约定在材料进场后付合同价款的10%，且上诉人在收到款项后都已经转款给被上诉人，让其代为材料采购并发放相关款项，并不存在被上诉人垫资的事实，垫资也是政府垫资或者为上诉人收到发包方资金后进行工程实际资金投入，而一审法院并未对此作出审查和认定。 （三）上诉人使用工程车进行涉案工程施工并发生相关费用的事实未予认定。上诉人的工程车(推土机和挖掘车)实际在工地施工37天，且上诉人也申请证人出庭作证，但因天气和举证期限的原因，证人并未能够到庭作证，一审法院对此未予认定。但上诉人所有的工程车施工37天是客观事实，被上诉人对此不予认可与案件事实不符，工程车的使用是涉案工程的必须(日光温室墙体建设用)，被上诉人不能举证证明是其安排的，就可以推定是上诉人的，工程车的使用即是实际施工人主体的证明，也是工程款项目费用支出的事实依据，上诉人工程车工程款尚有106450元未予在总工程款中扣减(减除司机人工工资和柴油款，具体见明细)。被上诉人主张所有的工程车辆款项已支付，不仅未提供证据证实，而且与客观实际不符。一审判决对此事实的认定错误。 （四）一审法院程序违法，剥夺了上诉人一审举证和答辩的权利。上诉人2019年11月29日同时收到一审法院邮政快递发来的《举证通知书》和《开庭传票》的时间分别为2019年11月26日，2019年11月22日，而该传票确定的本案开庭时间为2019年12月6日，《举证通知书》第六条：当事人应在收到本院案件受理通知书或应诉通知书的次日起15日内向本院提供证据。因此，一审法院在本案诉讼程序上违反民事诉讼法有关规定，给予上诉人一审的答辩和举证期限不满15日，剥夺了上诉人期限内举证和答辩的法定权利。一审诉讼程序违法，应当予以纠正。 （五）一审判决诉讼费承担不公平、不合理。一审判决第二项即一审被告范寨镇政府在欠付工程款范围内给付被上诉人309123.4元，但案件诉讼费在减半收取后除被上诉人承担866元外，其余6200元均全部由上诉人承担，而该判决承担付款责任的一审被告范寨镇政府却分文未承担，显然不公平、不合理。 另外，剩余未支付的工程价款税金缴纳金额和缴纳主体一审法院没有对此进行审查和认定，涉案工程既要在上诉人公司所在地的国税局和地税局缴纳企业所得税、印花税、城市维护建设税，也要在施工地缴纳税款，因此应当在范寨镇政府支付的剩余工程款中预留出税款的空间。如不能完税，上诉人作为承包方将不能开具发票给范寨镇政府，范寨镇政府收不到发票就不能支付涉案剩余工程款，这是财政支出的必经程序。 综上所述，上诉人认为被上诉人并非实际施工人，一审法院认定事实错误，且审理程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判或发回重审。 被上诉人王华伟辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人上诉理由不成立，应予以驳回。 （一）关于本案施工主体身份问题。本案温室大棚项目的施工主体问题系本案建设施工合同纠纷的最基础事实问题，上诉人自一审到二审，竟然一直在此基础事实上颠倒黑白，虚假陈述，依法应承担相应法律责任。 1.综合全案证据，能够认定王华伟的实际施工人身份。一审中被上诉人提交了王华伟与潍坊广正博公司法定代表人苏泮友的微信聊天记录，苏泮友当庭认可该份证据的真实性，根据该聊天记录内容显示，能够明确认定王华伟与广正博公司之间就涉案工程借用资质事实，亦即，王华伟借用苏泮友公司资质承接了涉案工程，并组织人员进行了施工，两人聊天内容并涉及到了借用资质期间的费用问题，更加印证了借用资质事实的真实性。苏泮友在一审中，法官询问相关聊天内容并要求其作出解释时，其支支吾吾，不能作出合理解释，最后说记不清内容了，面对自己的认可的聊天记录，却说记不清内容了，苏泮友明显在撒谎。 2.一审中，被上诉人提交了广正博公司与王华伟任法定代表人的山东冠县晨宇农业科技有限公司之间的资金往来明细及说明，根据该组证据显示，上诉人分别于2018年6月22日、2018年9月10日、2018年9月12日、2018年12月5日、2018年12月6日、2018年12月7日共分六次向山东冠县晨宇农业科技有限公司打款，共计2538035元，在一审中被上诉人当庭询问上诉人其和山东冠县晨宇农业科技有限公司有无业务往来，其陈述无业务往来，又问其为何向山东冠县晨宇农业科技有限公司转账且如此大额，其沉默，无法做出合理解释。结合山东冠县晨宇农业科技有限公司的说明及王华伟与苏泮友的聊天记录内容，能很好的印证王华伟借用广正博公司资质施工的真实性。 3.根据发包方范寨镇政府出具的证明及认可涉案工程系王华伟方实际安排人员施工的陈述，再综合全案证据，亦能够认定王华伟实际施工人身份。另，关于上诉人方现场人员桑桂升问题，上诉人庭审中已经自认其安排的桑桂升工资系被上诉人王华伟支付，被上诉人也已对此表示认可，在二审中，上诉人竟然还再提缺少支付桑桂升工资证据等，上诉人一再就谁是涉案工程实际施工人这么一个基础事实问题上颠倒黑白，不尊重客观事实，不尊重法庭，严重虚假陈述。 （二）关于工程车即相应施工费问题。首先，存在拖欠工程车费用问题是上诉人提出的。其次，上诉人未提供任何证据来证明存在拖欠其工程车费用问题。最后，上诉人上诉理由提出未对其工程车发生的费用等进行认定，本身就自相矛盾。如果真系其实际施工，该费用根本就无需向被上诉人主张，上诉人明显在撒谎。实际情况是，工程车系王华伟组织施工，工程车的相关费用等也已经支付，上诉人根本也提供不了工程车系其个人所有或者系其组织施工以及拖欠其工程车费用的证据。 （三）关于垫资问题。上诉人根本未看清涉案施工合同如何约定的，涉案合同明确约定，付款节点均在后，都是材料进场后、工程竣工验收后等付至多少多少，这也是建设工程领域的普遍常理，上诉人还在强调涉案项目无需垫资，即使垫资也是发包方垫资或者上诉人垫资。发包方支付的系工程价款，发包方根本不可能事前垫资。若如上诉人所述系其垫资，请提供垫资证据。 （四）关于一审程序及诉讼费分担问题。首先，一审程序合法，一审中已经依法向上诉人邮寄了传票及举证通知书，上诉人也参加了庭审。对于开庭程序亦未提异议，先后安排两次庭审，给其留足了举证期，保证其程序权利。再提程序有问题，纯属无理取闹；最后，上诉人提出诉讼费分担问题也是基于认可被上诉人的实际施工人身份基础之上。另，发包方范寨镇政府并未拖欠支付工程款，系由于上诉人的拖欠支付导致的本案诉讼，相应的法律责任应由上诉人承担。 另外，剩余的10%的保证金30余万元，法院已经判决发包方直接支付给被上诉人，没有进入上诉人账户，不产生上诉人所说的企业所得税等。 综上，上诉人的各项上诉理由均自相矛盾，不能自圆其说且缺乏基本诚实信用原则和基本常识常理，毫无法律逻辑。就实际施工人这么一个基础事实问题一再作虚假陈述，浪费司法资源，其上诉请求应予驳回，请求法庭在查明事实基础上给予其相应司法处罚。 原审被告范寨镇政府述称，一审已查明尚未支付的是保证金，在满足过付条件时因上诉人与被上诉人产生纠纷，暂时未支付，范寨镇政府不存在拖欠工程款的问题，无过错。范寨镇政府对被上诉人是否垫资不清楚，对被上诉人安排人员施工的情况认可，对上诉人与被上诉人之间的关系不清楚。 王华伟向一审法院起诉请求：1.判令被告向王华伟支付工程款为633198元。2.判令被告支付工程款利息（利息计算方式：以244075元为基数自2018年11月24起至完全支付之日按年息6%计算，以309123元为基数自2019年11月23日起至完全支付之日按年息6%计算）；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月28日，广正博公司与范寨镇政府签订了《工程建设合同书》，该合同项目名称为冠县2018年温室基地项目，合同约定价款金额为318.560112（万）元。山东通力招标有限公司审计工程造价为3091234.05元。合同同时约定：材料进场后付至合同价款的10%，主体工程完工后付至合同价款的50%，工程完工验收合格后付至合同价款的90%，剩余10%一年后无息付清。2018年11月23日山东通力招标有限公司出具“冠县2018年度产业扶贫项目验收报告”，项目综合评定为验收合格。合同签订后，广正博公司未实际施工，王华伟实际组织人员进行了施工。在施工过程中，广正博公司安排技术人员桑桂升在施工现场，桑桂升的报酬由王华伟支付。 至2018年12月7日范寨镇政府已支付工程款共2782110元，现有保证金309123.4元未支付。广正博公司向王华伟付款2538035元。广正博公司支付涉案工程款税金32560.44元和玻璃款50000元。 一审对双方争议的证据和事实认定如下： 一、王华伟提供了与广正博公司法定代表人苏泮友的微信聊天记录，苏泮友在质证称是和王华伟的聊天，对于聊天具体内容记不清楚了，一审法院认为，该聊天记录中可以确定王华伟和苏泮友的身份，进而可以确认聊天内容的真实性，根据微信聊天对话内容，结合广正博公司在庭审中陈述的安排桑桂升在施工现场，桑桂升的报酬由王华伟支付的事实，可以认定王华伟的实际施工人身份。 二、广正博公司提交交纳税金的发票，拟证明其支出的相关税费。王华伟认可在冠县交纳的所有税金，但王华伟提出在冠县交纳的税金中，部分款是王华伟支出的，为此王华伟提供了交纳税费的转账凭证34783.7元和3652.29元，王华伟提供苏泮友书写的收据及向苏泮友的转账凭证计19500元，转账凭证34783.7元和3652.29元与广正博公司提供的部分纳税发票金额相符，19500元有苏泮友的收据和向苏泮友的转账凭证，故可以认定王华伟支付57935.99元；王华伟对于税种为“印花税”、“城市维护建设税”、“印花税、城市维护建设税”、“企业所得税”、“企业所得税”“印花税、城市维护建设税”交纳地点均为寿光当地的税务部门的完税证明或票据有异议，王华伟认为不能证明为涉案工程项目所产生的税金。法院经审查认为，涉案工程款在冠县税务部门交纳的税金计90496.43元王华伟无异议，一审法院予以确认，应为本案涉案工程款所产生的税金，其中王华伟支出57935.99元，广正博公司支出32560.44元。广正博公司主张的其他税金从票据的内容上无法确定系涉案工程项目所产生，又没有其他相关证据予以佐证，一审法院不予认定。 三、广正博公司辩称其所有的工程车进行施工40天的事实，并提供了书面的证人证言，王华伟对该事实及证据均不予认可，范寨镇政府没有对该证据进行质证，一审法院认为，广正博公司提供的书面证人证言，证人未到庭作证，在没有其他证据相佐证的情况下，对证据的真实性及所要证明的事实不予认定。 四、关于王华伟主张增加的80000元的工程量，范寨镇政府有异议，王华伟未提供任何证据予以证明，一审法院不予认定。 一审法院认为：广正博公司作为被借用资质单位和名义上的施工承包人,对涉案工程并未进行实际施工,其派驻一名工作人员参与涉案工程的施工管理，不能据此认定广正博公司参与了案涉工程的施工，且派驻人员的薪酬均系王华伟支付，仍应属于王华伟对涉案工程进行的具体施工行为，广正博公司主张是涉案工程的施工主体,不予认定。《中华人民共和国合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案中,王华伟作为案涉工程的实际施工人,有权依法获得相应的工程价款,其合法权益应予保护,广正博公司应向王华伟支付扣除玻璃款和税金之外的剩余工程款（2782110-2538035-32560.44 -50000=161514.56元）及利息，范寨镇政府尚未支付的保证金现已满足支付条件，王华伟要求其在欠付工程款的范围内承担责任的请求予以支持。关于利息的计算，当事人对于发包人范寨镇政府最后一次向广正博公司的支付时间（即2018年12月7日）均未提出异议，广正博公司应在收到款项后即向王华伟支付，利息起算日以161514.56元为基数从2018年12月8日起算。309123.4元作为保证金，合同双方在合同中约定一年后无息付清，由于王华伟和广正博公司双方的纠纷，致使该款未能按约定支付，王华伟对该款的利息请求不应支持。关于广正博公司主张的税金，除王华伟无异议的部分外，因其未能举证证明与涉案工程项目的关联性，无法予以确认并扣除。王华伟主张的增加80000元的工程量，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、被告潍坊广正博农业科技有限公司向原告王华伟支付工程欠款161514.56元，并自2018年12月8日起按年息6%支付利息至本判决确定的应付款项给付之日止。二、被告范寨镇政府在欠付工程款的范围内给付原告王华伟309123.4元。三、驳回原告王华伟的其他诉讼请求。上述判决义务须自判决生效之日起十日内过付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5066元，财产保全费2020元，由原告王华伟承担886元，被告潍坊广正博农业科技有限公司承担6200元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交第一组证据：1.上诉人投入涉案工程施工的推土机（车号：鲁Ｇ×××××和挖掘机车号：鲁05838)工程机械设备登记证。2.上诉人投入涉案工程施工的推土机（车号：鲁Ｇ×××××和挖掘机车号：鲁05838)的设备档案证。证明上诉人投入涉案工程所使用的工程车信息登记情况。证明上诉人为该工程的实际施工人，投入施工车辆实施了施工行为并产生费用。 第二组证据：3.上诉人投入涉案工程施工的推土机和运输推土机、挖掘机的司机身份证。4.推土机司机苗锡孔、挖掘机司机吴巨功、运输挖掘机及推土机的司机蔺晓明的证言。5.上诉人法定代表人苏泮友于2018年4月29日通过微信转账方式支付给将推土机、挖掘机自寿光运输到涉案工程施工地的蔺晓明大件托运费费4000元。6.上诉人法定代表人苏泮友于2018年7月4日通过微信转账方式支付给将推土机、挖掘机自寿光运输到涉案工程施工地的蔺晓明大件托运费费3800元。证明上诉人投入涉案工程施工的推土机和挖掘机系客观、真实的，与本案上诉人主张工程车款项应当在总施工款中给予支付的依据。 第三组证据：7.招标清单中的报价明细表复印件。证明墙体数量和单价为每个大棚墙体数量为100米，单价70元，合计每个大棚墙体工程计价为7000元，25个大棚计价为：182700元。说明：因地形不同，大棚长度不同，总长度为25个×80米=2000米，土墙结算为2000米山墙25个×25米=2625米，工程车工程计价款为2625米×70元=183750元。司机吴工资为4月29日至5月31日（33天）16500元，司机范工资4月26日至5月31日36天9360元，柴油款52840元，已支付78000元，尚欠工程车机械费104700元。 第四组证据：8.一审法院2019年11月22日《应诉通知书》，2019年11月26日《开庭传票》，2019年11月22日《举证通知书》。证明上诉人邮政快递收到《应诉通知书》和《开庭传票》时间为2019年11月29日。2019年11月22日《应诉通知书》距开庭时间2019年12月5日14天，不足15天；2019年11月26日《开庭传票》距开庭时间2019年12月6日仅11天。一审法院在一审诉讼程序中，严重违反法定程序，给予上诉人一审答辩和举证期限均少于15日。 经质证，被上诉人的质证意见如下： 一、对第一组证据的真实性不予认可。1.一审先后安排两次开庭，给足其举证期，但上诉人未提交该组证据，不能认定为二审中的新证据。2.根据设备档案证显示，鲁Ｇ×××××工程车的出厂日期和登记日期均为2019年12月23日，鲁Ｇ×××××的出厂日期为2010年3月1日，发证日期为2019年12月23日，仅凭该两证不能证明两工程车与涉案工程的关联性。2019年12月23日才出厂，而涉案项目发生在2018年，上诉人明显在造假。不能证明其证明目的，且涉案工程车费用已支付完毕。 二、对第二组证据的真实性不予认可。1.一审先后安排两次开庭，给足其举证期，但上诉人未提交该组证据，不能认定为二审中的新证据，且上诉人在一审中已经申请证人出庭，但由于其自身原因，证人并未出庭，应承担举证不利的法律后果。2.该组证据中转帐凭证均系复印件，且相关证人证言其身份无法核实，真实性不予认可。 三、对第三组证据：1.一审先后安排两次开庭，给足其举证期，但上诉人未提交该组证据，不能认定为二审中的新证据。2.第三组证据为复印件不符合证据法律形式，另仅凭该明细表不能证实其证明目的，因发包方已将90%的工程款支付给上诉人，该款项包括上诉人所主张的相关费用。 四、对第四组证据，一审先后安排两次开庭，给足了上诉人举证期，保证了其程序权利，也不影响其实体权利的主张。 原审被告对第一至第三组证据不发表质证意见，对上述证据的真实性不清楚。对第四组证据的质证意见同被上诉人的意见。 被上诉人提交涉案工程被上诉人垫资施工发生的相关款项证据一宗及部分收款收据，证明被上诉人系涉案工程实际施工人的事实。这只是其中一部分。 经质证，上诉人认为，第一，一审诉讼期间被上诉人并没有证据证实其垫付工程款的证据，也恰恰能证明一审法院对被上诉人为实际施工人的事实认定缺乏证据支持。第二，被上诉人在二审所举的所谓收款收据其真实性不予认可，缺乏与涉案工程相关关联的事实。第三，该宗证据也不能完全证实垫资款的事实存在，不能作为二审的新证据举证。第四，上诉人对收款收据的真实性不予认可，即使该证据是客观的，证明是机械费，由此可证明上诉人投入了工程车才能发生机械费，这与被上诉人否认上诉人投入工程车的事实主张相悖。因此上诉人向被上诉人主张使用了工程车并按中标文件计费的主张是客观的，是有依据的。 原审被告对被上诉人提交的上述证据的真实性不清楚，不发表意见。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，从一二审查明的情况看，王华伟与广正博公司法定代表人苏泮友的微信聊天记录能证明王华伟借用广正博公司资质承接了涉案工程，并组织人员进行了施工。广正博公司与王华伟任法定代表人的山东冠县晨宇农业科技有限公司之间的资金往来明细及说明，发包方范寨镇政府出具的证明，广正博公司安排的桑桂升工资系被上诉人王华伟支付，上述证据和事实能够证明和认定王华伟的实际施工人身份。关于上诉人所称提供工程车施工及费用的问题，其提交的证据不能证明其实际施工的主张。建设工程施工领域租赁机械的情况很普遍，不能因为谁提供机械就认定谁是实际施工人。故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审程序及诉讼费分担问题。本案一审适用了简易程序，举证期限较为宽松，对于开庭程序上诉人亦未提异议，一审先后安排两次开庭，也保证了其程序上的权利，一审在程序上构不成严重违法。发包方范寨镇政府并未拖欠支付工程款，系由于上诉人的拖欠支付导致本案诉讼，一审对诉讼费用负担的判决并无不当，上诉人该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。 至于上诉人所提剩余工程价款税金问题，该主张缺乏相应证据支持，本院亦不予采纳。 综上，上诉人广正博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10132元，由上诉人潍坊广正博农业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年十月十三日 法官助理陈守菊 书记员郭静