贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2302号 上诉人（原审原告）：程清保，男，1963年3月30日生，汉族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：李香琪，贵州东阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林先忠,男,1956年10月2日生,汉族,贵州省凯里市人,住贵州省凯里市。 上诉人（原审被告）：杨进光,男,1954年5月10日生,汉族,贵州省黄平县人,住贵州省黄平县。 被上诉人（原审被告）：重庆中川建设有限公司,住所地重庆市荣昌区昌元镇莲花路50号4-1。 法定代表人:邓成孝,该公司董事长。 上诉人程清保、林先忠、杨进光因与被上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程清保上诉请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决以《都匀中鑫大厦建筑工程发包协议书》被生效判决认定无效，从而认定案涉《施工合同书》及《外架搭拆施工合同》无效错误。虽然工程发包协议书被认定无效，但本案两份分包合同并不依赖总包合同而独立存在，总包合同无效并不必然导致分包合同无效。同时，根据《建筑业企业资质标准》相关规定，案涉模板脚手架专业承包合同，直至2015年1月1日后才需专业承包资质，而本案发生在该前述标准施行之前，施工模板和脚手架工程无需专业承包资质，因此案涉两合同理应有效。二、外架工程款不应扣除地下一层建筑面积。双方合同虽在承包范围为1层以上钢管脚手架搭拆及预埋件安装，实质上是外架工程的施工内容和施工要求，而非只按一层以上建筑面积计付工程款。中川公司提供的《施工图设计说明》载明，在签订外架施工合同前，其已知道地下室有2450平方米，但其并未在合同中要求扣除该面积，亦没有在合同中写明只按需要搭拆脚手架的楼层计算建筑面积。而两份合同约定均按建筑面积计算，因此应按照总建筑面积计算工程款。正因如此，程清保才同意以低于市场价进行承包。因此计算工程款，不应扣除地下一层的建筑面积。三、内架产生的赔款与搭拆马路防护棚产生的租金及赔款系不同款项。本案中，案涉垫付内架钢管和扣件的赔款为107455元，而搭设马路防护棚，产生的款项为21027元，一审判决混为一谈错误。同时，一审判决以双方未约定垫付款，且该垫付款未经中川公司认可为由，未支持该项诉求也是错误的。根据双方合同约定，内架所需钢管、扣件等材料由程清保办理，但所产生的租金及运费等由中川公司承担，因此产生的垫付款12661.2元理应由中川公司一方承担。四、一审判决未支持违约责任错误。由于工程款迟迟未支付，导致程清保蒙受较大经济损失，一审判决按年利率6%计算，显然远小于实际损失。由于一审适用法律错误，导致认定合同无效也是错误的。且其引用法条不明确，理应予以纠正。 林先忠、杨进光上诉请求撤销原判，改判：一、杨进光不承担连带责任；二、在一审判决认定的工程款基础上扣除50000元，且在作出判决前不计算利息。事实与理由：一、杨进光是林先忠安排在案涉项目工地进行日常管理的负责人之一，其虽与程清保签订《施工合同》及《外架搭拆施工合同》，但杨进光并非项目实际受益人，故其不应承担连带付款责任。二、2014年1月26日，杨进光签署内容为“一层靠北面防护棚搭设林总口头答应支付外架班搭设防护棚50000元”的便条，该款性质为口头答应多拨付的工程进度款，而非工程量增加，而当日只应拨付进度款450000元，但林先忠实付500000元，其中就包含了该多支付的进度款50000元，一审判决认定为工程增量款错误。三、一审判决认定从2014年12月26日起按年利率6%支付利息错误。双方合同无效，且未约定利息，认定支付利息不公平。由于建设单位与林先忠结算时间是2018年5月18日，一审判决从2014年12月26日起息缺乏依据也不公平。且一审判决对诉讼费的分担上与当事人诉求得到支持的比例也不符，亦应纠正。 中川公司未答辩。 程清保向一审法院起诉请求：1、判令林先忠、杨进光、中川公司依法向程清保支付工程款、垫付款等各项费用935860.86元。2、判令林先忠、杨进光、中川公司按照合同的约定向程清保支付违约金987080.23元。3、本案诉讼费、保全费由林先忠、杨进光、中川公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月13日，林先忠挂靠中川公司，以中川公司的名义与案外人黎筑公司都匀分公司签订《发包协议书》。同年11月17日，中川公司与林先忠签订了《建设工程内包责任合同书》，中川公司在甲方处盖公章，林先忠在乙方处签名捺印，合同书约定：受甲方法定代表人授权由林先忠担任本项目部承包人，选聘专业技术人员，组建项目工程部，对本项目质量、安全、文明施工及施工现场内的治安、计划生育、环境卫生等全面管理，承担本项目的经济盈亏风险责任。2011年6月8日，杨进光与程清保签订了模板《施工合同书》，合同约定：将涉案项目的模板工程交由程清保以包工不包料的形式施工。双方的承包价款按建筑面积计算，46.8元/平方米，乙方垫资到3层，浇完3层的砼后按85%进行拨款，以后按每月完成工程量的85%进行支付，支付时间为每月6日，余下待主验收完成，内外装饰工程打底工程完成后付清。若有哪一方违约，将支付对方总承包价款的15%的违约金。庭前双方经对账，对该合同模板工程建筑面积、单价及尚欠工程款均无异议。2011年9月11日，杨进光以中川公司中鑫大厦项目部的名义与程清保签订了《外架搭拆施工合同》，杨进光在甲方处签字，中川公司在甲方处加盖公司的项目公章，合同约定：甲方将案涉工程外脚手架、维护架分项工程发包给乙方，承包范围：该工程地下一层，地上三十二层，承包范围为一层以上钢管脚手架的搭拆及预埋件的安装工作。采取包工包料形式，甲方不提供任何材料。内架所需用的钢管、扣件等材料由乙方办理，但产生的租金、运费等一切费用由甲方承担。承包价格42.5元/㎡，均按建筑面积计算。付款方式按进度每月付款一次，付所完成工程量的70%，余款在拆完架子并运完材料后付20%，竣工验收合格后三个月内付清余款。工期为25个月，超出25个月后，超出部分的钢管租金由甲方承担，工期从实际施工时间计算。甲、乙双方任何一方违约，将被处以本分项工程总价款的15%的罚款，如果施工质量低劣，不符合要求，甲方有权终止合同，不在发给乙方任何费用及工资。程清保于2011年10月5日与案外人兴盛租赁站签订了钢管、扣件、顶托《周转材料租赁合同》。双方对租赁事实以及增加马路防护棚搭拆工程均予以认可，对应支付的模板工程款3448701.36元，模板工程增加点工费12850元，临时二次搭拆用工费39100元，马路防护棚东南面费用23730元，西面费用68502.80元均无争议。但对外架工程款、钢管、扣件的损耗赔偿款、北面防护棚费用和购买圆钢的费用有争议。一审庭审前经组织双方对账，双方对已支付模板工程款3093000元，外架工程款2890000元，马路防护棚搭拆东南面和西面费用62000元，上述已支付工程款无异议，共计已支付6045000元。另，程清保在诉讼中申请财产保全，一审法院于2019年11月27日作出（2019）黔2701民初5407号民事裁定书，冻结了中川公司一个账户、林先忠的微信账户和五个账户、杨进光的两个账户，总计冻结金额51045.89元，冻结期限一年。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、承担责任的主体？2、程清保施工的外架工程款如何确定？3、是否支持程清保认为其垫付的内架、马路防护棚钢管、扣件租金和损耗赔偿款应由林先忠、杨进光、中川公司承担的诉请？4、是否支持程清保认为其垫付的钢筋材料费和运费应由林先忠、杨进光、中川公司承担的诉请？5、是否支持程清保认为北面马路防护棚搭拆费用应由林先忠、杨进光、中川公司承担的诉请？1、承担责任的主体。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”根据已发生法律效力的（2018）黔2701民初3793号民事判决书，查明林先忠没有建设工程相应资质，而以中川公司名义与案外人黎筑房开公司都匀分公司签订《都匀中鑫大厦建设工程发包协议书》，再与中川公司签订《建筑工程内包责任合同书》，然后由其实际负责承建都匀“中鑫大厦”项目工程，违反了法律强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项规定，两合同均认定为无效合同。故本案杨进光与程清保签订的《模板施工合同书》及杨进光以“中川公司都匀中鑫大厦项目部”的名义与程清保签订的《外架搭拆施工合同》，已实际履行，且林先忠作为实际施工人予以认可，该两份合同的履行情形及各相关当事人在履行过程中的法律地位与《都匀中鑫大厦建设工程发包协议书》相同,故该两份合同也同样属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。双方争议的是杨进光和中川公司是否承担责任的问题，杨进光认为其系帮林先忠代签，林先忠认为杨进光系其雇佣的管理人员，但均未在举证期限内提交证据予以证明，从本案证据和当事人当庭陈述可以证明，杨进光一直在案涉工地管理，且根据合同相对性原理，杨进光作为合同签订的一方主体理应与实际施工人林先忠承担连带责任。中川公司作为施工方，虽然是名义上的承包人，但其与林先忠也签订了《建筑工程内包责任合同书》，载明其授权由林先忠担任项目部承包人，案涉分包合同也是基于授权才得以“中川公司都匀中鑫大厦项目部”的名义对外签订，并加盖了项目部公章，同样根据合同相对性原理，中川公司也是合同签订的主体，应当按照合同的约定履行义务承担责任，林先忠与中川公司签订的《建筑工程内包责任合同书》属于双方内部之间的关系，不能对抗与程清保签订的合同。综上，中川公司、林先忠、杨进光的抗辩主张理由无事实依据和法律依据，不予支持，中川公司、林先忠、杨进光对于尚欠程清保的工程款依法应承担连带清偿责任。2、程清保施工的外架工程款如何确定问题。双方对两份合同约定的单价无争议，对《模板施工合同书》按约定计算的工程总价款也无争议，主要争议是《外架搭拆施工合同》中按建筑面积计算的标准，程清保认为杨进光签订合同之前就已经知道有地下一层，但未明确要求在合同中予以扣除，且价格也比模板施工合同约定的46.8元/㎡低，故应按总建筑面积计算，不应扣除地下1层面积。一审法院认为，根据《外架搭拆施工合同》约定“……一、承包范围：该工程地下一层，地上32层，承包范围为1层以上钢管脚手架的搭拆及预埋件的安装工作（一层楼面四周挑出防护棚，必须采用竹板密封平面，拦板高度1米）……七、承包价格42.5元/平方米，均按建筑面积计算……。”从双方签订的合同第一条来看，承包范围为1层以上钢管脚手架的搭拆及预埋件的安装工作，该份合同非格式合同，不适用“不利解释原则”，程清保也未向该院提交2011年当年外架搭拆工程的市场价格予以参考，故建筑面积应扣除地下1层的面积即73690.20－2487.99＝71203㎡计算，林先忠、杨进光、中川公司抗辩主张予以支持。3、是否支持程清保认为其垫付的内架、马路防护棚钢管、扣件租金和损耗赔偿款应由中川公司、林先忠、杨进光承担的问题？根据双方于2011年9月11日签订的《外架搭拆施工合同》约定“……四、内架所需用的钢管、扣件等材料由乙方办理，但产生的租金、运费等一切费用由甲方承担。……九、工期为25个月，超出25个月后，超出部分的钢管租金由甲方负责，工期从实际施工时间计算……。”结合双方庭审当事人陈述，程清保以个人名义与租赁站签订合同，租赁钢管、扣件等材料使用后，中川公司、林先忠、杨进光凭单据直接与租赁站结算，中川公司、林先忠、杨进光提供的收款票据和结算单证明其已从2012年6月1日起至2014年3月10日支付了租金及顶托赔偿款，程清保以案外人“都匀云都钢管租赁服务部”于2014年2月8日向其开据的21027元《收据》和“都匀市兴盛建筑材料租赁站”于2015年9月29日向其出具的107455元《收条》，并提供部分2012年部分退还材料的“收条”来佐证其主张，一审法院认为，程清保按合同约定办理了内架所需的钢管扣件租赁工作，但双方对除租金、运费以外的其他费用项目、结算支付方式等未作进一步明确约定，且租赁公司与双方的结算账目不规范，程清保垫付的款项也未得到中川公司、林先忠、杨进光的认可，故程清保提供的上述证据不足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定,程清保的此项诉讼主张,缺乏充分证据证实,应承担举证不利的法律后果，不予支持。4、是否支持程清保认为其垫付的钢筋材料费和运费应由中川公司、林先忠、杨进光承担的问题？程清保以“贵阳天和工贸有限公司”开具的一张12511.20元购买“圆钢”发票和个人开具的一张运费150元“收条”主张权利，没有证据证明双方对此有约定，程清保理应承担举证不能的法律后果，不予支持。5、是否支持程清保认为北面马路防护棚搭拆费用50000元应由中川公司、林先忠、杨进光承担的问题？2014年1月26日，杨进光签字向程清保出具了一张关于一层北面马路防护棚搭拆费用，林先忠口头答应支付50000元内容的条子，一审法院认为，双方对临时增加马路防护棚工程都予以认可，林先忠未能提出充分证据证明其抗辩理由，故应遵循诚信原则支付该笔费用，程清保此项请求依法应予以支持。6、关于程清保要求的利息和违约金问题。根据双方于2011年6月8日签订的《模板施工合同书》约定“……若有哪方单方违约，将支付给对方总承包价款15%的违约金……。”2011年9月11日签订的《外架搭拆施工合同》约定“……甲乙双方任何一方违约，将被处以本分项工程总价款的15%的罚款……。”由于该两份合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十七条、第十八条之规定，程清保要求中川公司、林先忠、杨进光按约定支付工程总价款15%的违约金不成立,但中川公司、林先忠、杨进光欠付工程款造成利息损失是不争的事实，依法应支付欠付工程款的利息,结合本案实际情况,酌定按年利率6%计算利息。程清保要求从2014年12月26日起计算欠付工程价款利息,符合合同约定和法律规定，予以支持。综上，案涉工程模板工程总价46.8元/㎡×73690.20﹦3448701.36元，外架工程总价42.5元/㎡×71203﹦3026128元，北面马路防护棚搭拆费用50000元，双方经对账均认可应支付的模板工程增加点工费12850元，临时二次搭拆用工费39100元，东南面马路防护棚搭拆费用23730元，西面马路防护棚搭拆费用68502.80元，中川公司、林先忠、杨进光已支付程清保模板工程款3093000元，外架工程款2890000元，马路防护棚搭拆费用62000元，现尚欠程清保工程款为624012.16元(3448701.36元＋3026128元＋50000元＋12850元＋39100元＋23730元＋68502.80元-3093000元-2890000元-62000元)。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条、第十七条、第十八条规定,判决:一、重庆中川建设有限公司、林先忠、杨进光于判决生效之日起十日内向程清保连带支付尚欠的工程款624012.16元及利息(以624012.16元为基数，按年利率6%从2014年12月26日起计息至付清本息之日止)。二、驳回程清保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23932元，因适用简易程序减半收取11966元，保全费5000元，由重庆中川建设有限公司、林先忠、杨进光连带承担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的上诉主张，本案二审争议的问题主要有三，一是案涉《施工合同书》及《外架搭拆施工合同》的效力如何认定；二是外架工程量如何认定；三是搭设马路防护棚应否作为工程增量计算工程款。 关于问题一，由于存在借用施工单位建设资质的问题，生效判决已认定案涉建设工程的建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定而无无效。据此事实，林先忠在本案中亦存在借用施工单位承揽工程并进行工程分包的行为。同时，作为专业分包合同，程清保作为自然人，其对外承揽外架搭拆施工合同及模板施工合同，一审判决认定该两合同均属无效并无不当。程保清以《建筑业企业资质标准》的实施时间主张合同有效，与本案认定的事实不符，故对其主张，本院不予采纳。根据法律规定，虽合同认定无效，但工程符合支付工程款条件的，可参照合同约定主张工程款，由于杨进光与程清保签订该两份合同，根据合同相对性，一审判决认定其承担相应的责任并无不当，如若如杨进光所言，其为履职行为，其可在承担相应的责任后，另行主张权利。 关于问题二，从双方合同约定分析，双方对于外架搭拆的工程量，在合同中约定为以“建筑面积”计算，从案涉工程整体情况分析，该建设工程分为地上三十二层，地下一层。而外架的搭拆，并不涉及到地下一层的施工，因此对于分包的外架搭拆工程而言，不应以主体工程施工的建筑面积认定分包合同的施工面积，而应以分包合同施工的建筑面积计算工程款，如此对于双方而言，更为公平。一审判决根据合同性质，扣除未涉及外架搭拆施工的地下一层面积并无不当。程清保主张其承接工程价款低于市场价，以此弥补发包方以“整体工程建筑面积”计价，但其并未提供证据证实签订合同时存在市场价与合同价的价差，因此其主张因无证据而无法核实，该相关上诉主张，本院不予支持。 关于问题三，从双方当事人签订的合同来看，两份合同签订的内容包括主体工程外架搭拆施工及模板施工，并未包括“搭设马路防护棚”的施工内容，且从杨进光认可的其签署的便条内容看，涉及到两个问题，一是支付外架班搭设防护棚的工程款，二是明确该工程款为50000元。在双方无其他证据证明双方签订的两份合同包括马路防护棚的搭设的情况下，若非该工程为义务施工不收取工程款，因此该工程量认定为额外的增量工程，符合杨进光便条的文意理解和客观实际。 程清保还主张案外人钢管租赁部出具的收据为案涉工程涉及的款项，一方面该相关收款不能确定为双方约定的应由林先忠一方承担的款项，另一方面也不能证实该款项为本案涉及的“赔偿款”，根据谁主张，谁举证的民事诉讼证据证明规则，由于举证不能，一审判决未支持其相关主张并无不当；另外，由于案涉合同无效，合同中约定涉及到当事人履约情况的违约条款当然随之无效，一审判决结合双方施工情况及工程交付情况，以未付工程款为基础，认定相应的资金占用费用符合本案实际，故对程清保主张该利息计算过低和杨进光主张起息时间错误的主张，本院均不予采纳。 综上所述，程清保、林先忠、杨进光的上诉请求不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，程清保交纳的23932元，由程清保负担；林先忠、杨进光交纳的23932元，由林先忠、杨进光负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十月二十日 法官助理裘文昕 书记员齐雯