辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1638号上诉人（一审被告）：辽宁金庆建设集团有限公司。住所地：沈阳市和平区光荣街35号11层。法定代表人：张永玉，该公司总经理。诉讼代表人：郝明浩，辽宁金庆建设集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：何晶波，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：沈阳穗港房地产投资开发有限公司。住所地：沈阳市东陵区塔北一路1-7号。法定代表人：肖劲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王馨平，辽宁正直律师事务所律师。上诉人辽宁金庆建设集团有限公司（以下简称“金庆公司”）因与被上诉人沈阳穗港房地产投资开发有限公司（以下简称“穗港公司”）普通破产债权确认纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人金庆公司委托诉讼代理人何晶波、被上诉人穗港公司委托诉讼代理人王馨平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金庆公司上诉请求：1、撤销沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初145号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费等全部费用。事实理由：第一，《三方抵房协议书》是在三方没有完成结算的情况下签署，且未实际履行，因此不发生债权转让的法律效力。一审判决认定“合同成立生效时，三方的权利和义务均因三方约定的相互转让行为而抵销”错误。《三方抵房协议书》的内容系债权转让，而债权转让的前提必须是债权数额确定、债权合法有效。《三方抵房协议书》签署时，三方没有完成结算，在三方债权债务情况尚未确定的情况下签署《三方抵房协议书》，仅能证明三方就以房抵顶工程款达成初步意向，不能产生债权转让的法律效力;《三方抵房协议书》没有实际履行，不发生一审判决认定的“三方权利义务抵销”的法律效果；第二，关于“债权转让是否完成”问题，穗港公司在其他案件中多次主张“穗港公司与金庆公司尚未结算，债权数额不确定，因此三方抵房协议不存在债权转让的法律效力”、“三方抵房协议不发生债权转让的法律效力，也没有债权转让的意思表示”，据此说明上诉人和被上诉人均没有债权转让的意思表示。一审判决认定“合同成立生效时，三方债权债务抵销”，实际上是认定了《三方抵房协议书》发生债权转让法律效果，该认定没有事实和法律依据，也与穗港公司与金庆公司的诉讼主张矛盾；第三，金庆公司已进入破产清算程序，依据《破产法》，尚未履行的《三方抵房协议书》已经解除，且属于法定解除。一审判决将尚未履行的《三方抵房协议书》对应的合同价款，认定为穗港公司向金庆公司已经支付的工程款错误。《企业破产法》第18条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”，管理人未通知被上诉人和案外人，被上诉人和案外人也未催告管理人，因此该《三方抵房协议书》即使存在并生效，也已经解除；《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，故《三方抵房协议书》不应继续履行。一审判决认定三方债权债务自合同成立并生效时抵销，将导致该协议继续履行，即穗港公司向案外人办理房屋抵顶，该行为属于个别清偿，违反前述法律规定，严重侵犯金庆公司债权人的合法权利；第四，金庆公司在实际施工过程中，工程量有增加，这也是双方需要结算才能确定最终合同价款的原因。一审判决以“合同约定固定总价”为由，按照《建设工程施工合同》约定的合同价款认定工程总价款错误，进而判令穗港公司对金庆公司享有327，602元债权错误。建设工程施工过程中普遍存在增减工程量的情况，需要双方在全部工程完工后进行结算，以确定工程量和工程价款。本案《建设工程施工合同》虽然约定了合同总价款，但实际履行中增加了工程量，需要双方进行最终结算。穗港公司在其他案件的诉讼中也自认“没有完成结算”，说明双方不是按照合同约定价款进行结算，否则穗港公司不可能超额付款，一审判决以“合同约定固定总价”为由，按照《建设工程施工合同》约定的合同价款认定工程总价款错误。穗港公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，案涉《三方抵房协议书》属诺成性民事合同。穗港公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金庆公司返还穗港公司工程款856,942元；2.判令诉讼费用由金庆公司承担。一审法院审理查明：2014年2月25日穗港公司与金庆公司签订《建设工程施工合同》工程名称为理想新城一期二期组团（居住、商业），工程内容为工程施工总承包，开工日期为2014年3月10日，竣工日期为2015年10月31日，合同价款为51,101,369元。目前工程已竣工交付，但未办理结算手续。双方确认的穗港公司已支付现金转账工程款共计36,610,142元。双方确认的16套履行完毕的“以房抵债”抵顶工程欠款8,261,972元。2016年4月20日穗港公司、金庆公司与北京鸿屹坤装饰工程公司，2016年5月25日穗港公司、金庆公司与张永乐，2016年7月25日穗港公司、金庆公司与张明海，2016年7月25日穗港公司、金庆公司与赵辉等分别签订了四份《三方抵房协议书》，协议约定：乙方金庆公司将甲方穗港公司抵扣的房屋抵给丙方，乙丙双方同意按上述房屋的总价值冲抵欠款；本协议签订后，甲方与丙方签订上述房屋的商品房屋买卖合同，房款以欠款冲抵，乙方无需向甲方另行支付任何形式的购房款；本协议签订后甲、乙、丙三方之间就本协议项下债权债务即告清结，三方互不追究任何责任，丙方自签订协议之日起也不再承担质保期内的维修责任。四份《三方抵房协议》约定抵债房屋共12套，抵顶工程款共计6,856,855元。三方抵债协议签订后成立生效。目前，甲方穗港公司尚未完成向丙方北京鸿屹坤装饰工程公司、张永乐、张明海、赵辉等12套抵债房屋的交付。2018年9月28日一审法院裁定受理了申请人樊家祥对金庆公司的破产清算申请，并指定辽宁申扬律师事务担任金庆公司管理人，郝明浩律师为管理人负责人。关于穗港公司主张垫付电费122,340元，支付工程维修款407,000元的事实，穗港公司提供了临时电费统计表、转账支票存根两张（金额为23,433.64元和2,2161.88元），电费发票单三张（金额为5097.40元、1804.45元和10531.79元）以及维修扣款汇总等证据，因金庆公司提出电费发票，仅能证明原告交付电费，不能证明与诉争工程的关系，并且金额与统计表不能对应，维修扣款不是原始证据没有证明效力，故对穗港公司主张的垫付电费和工程维修款的事实不予确认。一审法院认为，穗港公司与金庆公司签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，且已履行完毕，一审法院予以确认。穗港公司主张合同履行过程中，已经超付工程款856,942元，其中122,340元垫付电费；407,000元工程维修款，请求被告返还。经查，穗港公司与金庆公司签订《建设工程施工合同》约定工程内容为“工程施工总承包”。合同价款为51，101,369元，双方合同确定的是固定总价合同。庭审中双方确定的无争议现金转账支付的工程款为36,310,142元，依据双方以房抵债的《协议书》和《三方抵房协议书》抵付的工程款8,261，974元，合计51,428,971元。故穗港公司超付工程价款327，602元，金庆公司应予以返还。关于金庆公司提出本案不是固定总价合同，工程尚没结算，工程价款未能确定的理由，因本案合同价款确定的是51,101,369元，是固定的价格，合同中即没有约定“价款调整方法”，也没“成本加酬金”的条款，应属于“固定价格合同”。基于金庆公司有没提出增减工程量等合同变更的事实和主张，其工程总价款不能确定的理由不能成立；关于金庆公司提出的三方抵房协议的标的是房屋不动产不是诺成合同，12套房屋尚未履行，并有案件在其他法院诉讼，不能产生债权转让的法律效力，对应的价款不能认定是原告向被告付款的理由。因三方抵房该协议中已明确约定“协议签订后，甲、乙、丙三方之间就本协议项下债权债务即告结清，三方互不追究任何责任”。协议是合同当事人的真实意思表示，不存在法定无效情形，应当发生法律效果。即便三方抵房协议中的12套房屋在甲丙之间尚未履行完毕，但在合同成立生效时，金庆公司乙方与甲方和丙方的权利和义务，均因三方约定的相互转让行为而抵销。目前乙方与甲方、丙方均不存在尚未履行的权利与义务，相关案件在其他法院诉讼的审理，也只是三方抵债协议中的丙方针对甲方提出的权利主张，不属于本案必须以另案审理结果为依据的情形，故以上抗辩理由不能成立；关于金庆公司提出穗港公司主张的垫付电费和工程维修款证据不足的理由，经查理由成立，予以支持，穗港公司可在证据充分时，另行主张权利。综上，穗港公司请求返还超付工程款的诉讼请求，部分得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十九条、第九十一条第（三）项的规定，判决：一、沈阳穗港房地产投资开发有限公司对辽宁金庆建设集团有限公司享有债权，超付工程款327,602元；二、驳回沈阳穗港房地产投资开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费12，369元，由穗港公司负担7，640元，被告金庆公司4，729元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点是：管理人是否有权依据企业破产法的规定解除案涉以房抵债的《协议书》和《三方抵房协议书》。第一，案涉四份《三方抵房协议书》的“鉴于”部分均已明确作为协议甲方的穗港公司拖欠作为协议乙方的金庆公司工程款，作为协议乙方的金庆公司拖欠作为协议丙方的案外第三人北京鸿屹坤装饰工程有限公司、张明海、赵辉、张永乐工程款或者劳务费之事实，由此可以看出各方签署协议的目的是同时解决前述两个债务的清偿问题。第二，案涉四份《三方抵房协议书》均明确约定：“本协议签订后甲、乙、丙三方之间就本协议项下债权债务即告清结，三方互不追究任何责任”，“甲方与丙方签订上述房屋的商品房买卖合同后，有关上述房屋的过户、使用等按法律规定需交纳的税费等其他费用、办理相关手续及发生的一切责任险，均由甲、丙方依法各自承担，与乙方无关”，“若甲方与丙方未能按本合同约定签订上述房屋的商品房买卖合同或者签订上述房屋的商品房买卖合同后发生退房事件，应由甲方和丙方共同协商并妥善解决，与乙方无关。”据此，案涉四份《三方抵房协议书》存在三方当事人以新债替代原债权债务履行的明确意思表示。第三，依据前述四份《三方抵房协议书》，在新的债务清偿关系中，相关权利义务仅涉及作为协议甲方的被上诉人穗港公司和作为协议丙方的案外人案外第三人北京鸿屹坤装饰工程有限公司、张明海、赵辉、张永乐，并不涉及作为协议乙方的上诉人金庆公司。由于上诉人金庆公司并非新的债务清偿关系的当事人，金庆公司进入破产程序后，管理人无权依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定对前述合同行使解除权。综上，上诉人金庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,214.03元，由辽宁金庆建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭云峰审判员  张秀军审判员  陈 建二〇二〇年十月十九日法官助理窦新萌书记员李婷