江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4436号上诉人（原审被告）：南通市福泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道陆桥苑300-302号楼三楼。法定代表人：高忠德，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔立鹤，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌辉，男，1976年10月4日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：王亚，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾晓刚，男，1978年12月28日出生，汉族，住江苏省海安市。被上诉人（原审被告）：中建八局第三建设有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化门。法定代表人：刘书冬，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中建八局第三建设有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市民主南路61号。负责人：王士群，该公司经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：尚炜，男，1992年7月10日出生，汉族，该公司员工，住。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：沈兆峰，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人南通市福泰建筑安装工程有限公司（以下简称福泰公司）因与被上诉人凌辉、顾晓刚、中建八局第三建设有限公司徐州分公司、中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局第三公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人福泰公司的委托诉讼代理人崔立鹤，被上诉人凌辉的委托诉讼代理人王亚，被上诉人顾晓刚，中建八局第三公司及其徐州分公司的共同委托诉讼代理人尚炜、沈兆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判由顾晓刚、中建八局第三公司及其徐州分公司支付凌辉工程款526371.6元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人承担给付义务错误。1.涉案合同系顾晓刚以自己名义与凌辉签订，上诉人并非合同相对方。涉案合同并无上诉人法人签名，亦无上诉人公章或合同专用章，顾晓刚也明确表示以自己的名义签订，上诉人未授权，亦未参与。2.涉案授权委托书仅是授权顾晓刚代表上诉人处理与中建八局有限公司之间的相关事务。该授权委托书附在2018年9月17日签订的《工程施工劳务分包合同》中，系劳务分包合同的组成部分。顾晓刚无权代表上诉人与凌辉签订合同。而且，凌辉与顾晓刚之间签订的合同时间为2018年5月30日，此时上诉人与中建八局之间尚未签订合同，上诉人也未出具任何的授权委托书。因此，涉案木工分包合同系顾晓刚以自己名义与凌辉签订。3.涉案木工劳务分包合同履行过程中，顾晓刚向被上诉人凌辉如实陈述了其与上诉人系挂靠关系的事实，即凌辉明知案涉合同相对人系顾晓刚。综上，根据相关法律以及徐州市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件裁判指引》中关于挂靠责任的相关规定，凌辉无权向上诉人主张责任。二、中建八局第三公司及其徐州分公司系涉案工程总包方，应承担相应责任。1.涉案工程由中建八局中标，后将该工程交中建八局第三公司及其徐州分公司负责总包。虽然涉案合同首部写的甲方是中国建筑第八工程局有限公司，但在合同尾部加盖的印章系“中国建筑第八工程局有限公司分供采购合同章(3)”，该章系中建八局的子公司中建八局第三公司，以及中建八局第三公司徐州分公司对外签订合同时使用的章，因此在整个工程进展过程中，总包涉案工程、签订劳务分包协议、管理案涉工程及拨付工程款等的主体均实际系被上诉人中建八局第三公司及其徐州分公司。此外，中建八局第三公司及其徐州分公司在一审开庭时已经自认系涉案工程总包方，而且其出具的承诺书也能证明其是总包方。2.中建八局第三公司及其徐州分公司仍以涉案工程工期拖延和质量等问题拖欠上诉人工程款金额近200万元。上诉人也无能力在未经决算情况下支付工程款。3.根据相关政府文件，建筑施工合同总包方是清欠农民工工资责任主体。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，中建八局第三公司及其徐州分公司未按照协议支付全部工程款，其未支付的部分包含了凌辉施工的部分，凌辉向其主张工程款于法有据。三、一审仅以工程量结算单和人工工资明细认定工程款错误。1.工程量结算单，仅是施工人员已经完成的工作量，并未考量工程的质量、工期等情况。本案中，凌辉提出对已经做好的工程量进行一次结算，否则不予开工，顾晓刚才根据凌辉已经做的工程量进行了汇总，在未考虑合同规定的工期、质量等情况下换算成金额，因此该文件头写的是“13号楼木工班组工程量结算单”。实践中，如果该结算单要变成结算劳务报酬的依据，还需依据结算单按照双方合同的约定对凌辉的实际劳务报酬进行最终决算审核。在一审中上诉人已明确表示，当时中建八局第三公司及其徐州分公司没有跟上诉人进行决算，上诉人无法得出凌辉应该得到多少劳务报酬，因此才写了一个初步的结算单。2.人工工资明细仅是凌辉向其工人支付工资的依据，顾晓刚在明细上签字仅是证明这些工人确实参与施工。上诉人只有根据合同约定给付凌辉劳务报酬的义务，对具体做工的工人没有给付工资的义务，也不知道如何分配工资。3.凌辉存在违约行为，应扣除相应款项。凌辉未完成施工，存在中途退场的违约行为，给涉案工程造成损失。凌辉在一审中亦自认，后续工程由他人继续施工。结算方式应按照中途退场结算原则计算，依据涉案合同第十二条第一款，中途退场，按已完成合同工程量80%结算清退出场。故，本案如经工程验收合格，工程款应为526371.6(1458142*80%-610432-29710)元。上述款项还没有扣除被凌辉应向上诉人支付的违约金及损失赔偿金，故一审认定工程款错误。顾晓刚辩称，认可上诉人的上诉请求及事实理由，其应承担责任，但应按照工程量结算单的百分之八十计算欠付工程款。中建八局第三公司及其徐州分公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。事实和理由：一、一审认定答辩人并非涉案合同相对方证据充分，应予维持。二、中建八局项目部出具的承诺书，不具有担保性质。1.中建八局项目部不具有担保人的主体资格。2.承诺书是以留住工人复工为目的，并未对凌辉的工程款进行担保。3.在承诺书以后，答辩人与凌辉有会议纪要，载明如若上诉人不出具委托支付民工工资申请，民工应当向上诉人主张权利，中建八局第三公司给予协助。所以，该承诺只是对民工工资进行说明和解决，并没有任何担保的意思表示。三、根据省高院关于建设工程的规定，发包方是指的建设单位，答辩人在本案并非建设单位。实际施工人只能向其合同相对方提出，或者向建设单位也就是工程的发包单位，提出在未支付工程款的范围内支付，而答辩人在本案中不仅主体不适格，而且即使有责任的话也不应承担这方面的责任。凌辉辩称，一、一审判决福泰公司承担支付工程款的责任正确。涉案劳务分包合同有福泰公司项目部公章，且该工程确实由福泰公司承建完成，所以福泰公司系《木工劳务分包合同》相对方。二、顾晓刚在本次庭审中主动愿意承担支付责任，答辩人没有意见。三、关于工程款数额问题。在2019年3月8日，顾晓刚作为项目经理与凌辉进行了工程量的结算，虽然抬头上写的是工程量结算，但实际将工程款计算完毕。合同约定按照总建筑面积计算工程款，每平方28.5元，双方已经确认。另外将已付款项扣除，再扣除没有施工的打齿和彩墨部分29710元，最后得到余款818000元。结算完毕后，顾晓刚又给凌辉出具欠条，载明“下欠818000元，所有账已扣除已发及扣款”。另外，凌辉带着其工人到施工现场想继续施工时，因顾晓刚表示没有能力支付尚欠的工程款，双方协商解除了合同，应当扣除的款项均已扣除，所以，顾晓刚在本案辩称应当扣除20%的违约金没有事实依据。四、关于中建八局第三公司以及其徐州分公司是否承担责任，由法院依法裁量。凌辉向一审法院起诉请求：1.判令顾晓刚、福泰公司、中建八局第三公司及其徐州分公司共同支付木工劳务费818000元。2.本案诉讼费由顾晓刚、福泰公司、中建八局第三公司及其徐州分公司承担。一审法院认定事实，2018年9月17日，中国建筑第八工程局有限公司（承包人）与福泰公司（分包商）签订徐州云龙工业园三期G地块定销房工程（劳务分包）协议书，分包内容为：主体结构及二次结构砌筑工程。其中合同项目授权约定8.8劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为顾晓刚；8.3劳务分包人委派的合同价款收取负责人为顾晓刚，职务项目经理。合同最后附有被告南通福泰出具的授权委托书，内容为：本人高忠源，系南通市福泰建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权委托顾晓刚为我公司代理人，以本公司的名义全权负责徐州云龙区工业园三期G地块定销房项工程的施工及管理，代理人在施工及管理过程中涉及合同谈判、合同签订、合同履行、分包结算资料等签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我公司均予承认，并视为我司所为。代理人无转委托权。2018年5月30日，南通福泰建筑安装工程有限公司徐州项目部（甲方、发包方）与凌辉（乙方、承包方）签订《木工劳务分包合同》一份，合同约定：甲方将分部分项钢筋工程项目承包给乙方施工。本工程采用包公不包料的形式承包施工。2019年3月8日，顾晓刚出具13#楼木工班组工程量结算单一份，该结算单载明：工程量从地下室至20层总平方50812㎡，总工程款1448142元加10000元（地下室突击加班补助）及14581423，已付款610432元扣款29710元（打凿和未拆模）、余款818000元。以上属实。同日，顾晓刚出具声明一份，内容为：13#楼木工工资凌辉班组2018年人工工资下欠818000元捌拾壹万捌仟元整，所有账已扣除已发及扣款。凌辉提供的南通福泰劳务（木工）公司劳务作业人员工资明细载明（二份）：项目名称（全称）：徐州云龙工业园三期G地块，班组名称13#楼木工、2019年3月。包括张雪等人在内的15人合计金额为528316元、包括凌辉在内的11人合计金额为289684元。该两份工资明细表下方班组长签字处有凌辉签字；用工企业劳动力管理员签字、用工企业项目负责人（授权队长）签字、用工企业盖章处均有顾晓刚签字。2019年3月8日，云龙工业园G地块项目部出具承诺书一份，内容为：云龙工业园项目的13#楼、15#楼由南通福泰分包施工，由于南通福泰挪用本项目支付资金，个人未能按劳务分包合同拿到工资。为保证工程复工和工人工资发放，本项目保证南通福泰公司所欠施工13#、15#楼的13#楼木工（凌辉）、15#楼木工（朱国亮）、13#楼和15#楼钢筋工（王振永）工资于2019年6月30日前按照南通福泰顾晓刚与13#楼木工（凌辉）、15#楼木工（朱国亮）、13#楼和15#楼钢筋工（王振永）班组签字确认（2019年3月8日签字确认的工资表为准）的工人工资表全额发放给每个工人工资卡中。特此承诺。尾部加盖有中国建筑第八工程局有限公司徐州市云龙区工业园三期G地块定销房项目经理部章。一审法院认为，凌辉向福泰公司提供了劳务,已完成施工并就工程款进行结算,福泰公司应按结算付款给凌辉。关于顾晓刚应否承担付款责任的问题。《民法总则》规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，虽然福泰公司否认与凌辉之间存在劳务关系，而顾晓刚亦认可其与凌辉之间存在劳务关系，但二被告均未提供证据证明。相反，福泰公司出具的授权委托书能够证明顾晓刚作为福泰公司委托代理人与凌辉进行劳务费的结算的行为系其在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为，相应法律后果依法由福泰公司承担。关于中建八局第三公司徐州分公司、中建八局第三公司应否承担付款责任的问题。凌辉依据承诺书要求其承担责任，但该承诺书尾部加盖的是中国建筑第八工程局有限公司徐州市云龙区工业园三期G地块定销房项目经理部章，不能证明该承诺书系中建八局第三公司徐州分公司、中建八局第三公司出具，且中建八局第三公司徐州分公司、中建八局第三公司不予认可，另中建八局第三公司徐州分公司、中建八局第三公司亦非案涉工程的总包方，故凌辉的主张无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定,判决:一、南通市福泰建筑安装工程有限公司自判决生效之日起十日内向凌辉支付劳务费818000元。二、驳回凌辉的其他诉讼请求。案件受理费12280元，由南通市福泰建筑安装工程有限公司负担。二审期间，上诉人向本院提供以下证据：证据一，徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4467号民事判决书以证明上诉人福泰公司与顾晓刚之间系挂靠关系。顾晓刚借福泰公司资质承接了徐州云龙工业园三期G地块定销房项目。证据二，中国银行股份有限公司出具的国内支付业务收款回单，以证明云龙工业园三期G地块定销房项目工程款，均由中建八局第三公司徐州分公司付给上诉人。进而证明，在整个工程进展过程中，总包案涉工程、签订劳务分包协议，管理案涉工程及拨付工程款等的主体，实际都系中建八局第三公司及其徐州分公司。经质证，顾晓刚认为，对证据的真实性以及证明目的均予认可，认可其与上诉人之间存在挂靠关系。中建八局第三公司及其徐州分公司认为，对证据一真实性及证明目予以认可；对证据二，因与上诉人还存在其他经济往来，该笔款项需要核实，该证据要结合承诺书和会议纪要共同甄别，中国建筑第八工程局有限公司是涉案工程的总承包方，与答辩人是两个独立的法人主体，答辩人并没有承包涉案工程，施工中的技术人员由上级公司提供。本院对上诉人提交的证据一、证据二证明对象结合全案证据予以综合认定。二审查明，一审判决后，凌辉向本院提起上诉，经本院核实，凌辉未在指定期限内交纳上诉费用，经本院释明，各方当事人一致同意凌辉作为被上诉人参加本案诉讼。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人福泰公司应否承担责任问题。根据庭审查明的涉案工程由顾晓刚以福泰公司名义与发包方签订工程施工劳务分包合同并实际施工的事实，以及顾晓刚、福泰公司在庭审中的自认，可以认定顾晓刚与福泰公司之间系挂靠关系。涉案《木工劳务分包合同》首部列明甲方（发包方）为福泰公司徐州项目部,尾部加盖福泰公司徐州项目部公章,且顾晓刚亦自认该公章来自福泰公司，由其保管使用。故在福泰公司对出借资质给顾晓刚签订施工合同并实际施工事实予以认可情况下，且无证据证明凌辉对于双方间挂靠关系是明知的情况下,凌辉有理由相信《木工劳务分包合同》上加盖的公章是福泰公司的行为,即合同相对人为福泰公司。一审依据合同相对性,认定福泰公司应在本案中承担付款义务，并无不当。二、关于被上诉人顾晓刚应否承担责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。二审期间，顾晓刚表示其应承担责任，结合顾晓刚与福泰公司之间系挂靠关系,故其应与福泰公司连带承担支付劳务费的责任。三、关于中建八局第三公司及其徐州分公司应否承担欠款责任问题。根据查明的事实，涉案工程系中国建筑第八工程局有限公司承包，福泰公司是从中国建筑第八工程局有限公司承包的涉案劳务工程，案涉承诺书中亦是加盖中国建筑第八工程局有限公司徐州市云龙区工业园三期G地块定销房项目经理部章。一审结合本案凌辉诉讼请求作出判决后，凌辉并未对此提出有效上诉请求（未再指定期间缴纳上诉费用，同意在本案中作为被上诉人参加诉讼），现上诉人福泰公司要求中建八局第三公司及其徐州分公司承担欠款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。四、关于涉案工程款应如何计算的问题。根据全面负责涉案工施工及管理的顾晓刚在2019年3月8日出具的声明“13#楼木工工资凌辉班组2018年人工工资下欠818000元捌拾壹万捌仟元整，所有账已扣除已发及扣款。”，应认定818000元的款项已扣除已发及扣款，现上诉人主张没有扣除扣款等，但并未提供相应证据予以证明，应承担举证不能责任。综上，基于二审中出现的新证据，福泰公司的上诉请求部分成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4186号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，南通市福泰建筑安装工程有限公司、顾晓刚连带向凌辉支付818000元；三、驳回凌辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12280元，二审案件受理费9064元，合计21344元，由南通市福泰建筑安装工程有限公司、顾晓刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年十月二十日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜