辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2783、2823号上诉人(原审原告、并案被告）：营口奥大房地产开发有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区25-红海新区F区CIO#楼。法定代表人：徐娜，该公司经理。委托诉讼代理人：滕哲，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：关书伟，男，1973年2月21日出生，满族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区财富海景小区4号楼1单元502。上诉人营口奥大房地产开发有限公司与上诉人关书伟劳动争议纠纷案件，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初1622号、（2020）辽0804民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营口奥大房地产开发有限公司上诉请求：一、请求法院撤销营口市鲅鱼圈区人民法院作出（2020)辽0804民初1622号民事判决书，改判上诉人不支付被上诉人劳动合同赔偿金30000元及带薪年假工资18876元或发回重审。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人关书伟多次旷工，严重违反单位规章制度，符合开除条件。被上诉人关书伟在上诉人营口奥大房地产开发有限公司工作期间多次旷工，属于严重的失职，给上诉人单位造成了重大损害，严重违反了公司规章制度及《劳动合同法》相关规定。单位对其作出辞退的处理完全不符公司规章制度及相关法律规定，并非劳动仲裁认定的属于违法解除劳动合同，因此上诉人不应支付劳动合同的赔偿金。二、被上诉人的年假已经全部休息完毕，不应支付年假工资。根据上诉人提交的打卡记录可以看出被上诉人已经将年假全部休息完毕，因此上诉人不应支付被上诉人带薪年假工资。现上诉人为维护自身合法权益，特向贵院上诉，请求支持上诉人的上诉请求。关书伟辩称，一、对于原告诉讼请求的不支付被告违法解除劳动合同赔偿金30000元，被告要求原告应按鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初1622号、（2020）辽0804民初1814号判决的支付违法解除劳动合同赔偿金30000元。（一）原告于2019年3月26日口头辞退被告，并把辞退结果通知被告、部门领导、同事、相关关系单位及其他员工，但为逃避劳动合同法规定的对被告的赔偿等，而在2019年5月30日对被告进行了二次辞退（书面辞退），二次辞退的理由是在一次辞退后被告多日未到公司上班，可见其是有意违背法律与社会道德，故意弄虚作假的。在2019年3月25日口头辞退至2019年5月30日书面辞退期间，原告未要求被告从事任何工作，被告也未为原告做任何工作，原告与被告之间未有任何电话、微信、短信等关于工作方面的交流，原告也未给被告开2019年4月与5月份工资，因为原告已经口头辞退了被告。（二）证明原告第一次口头辞退被告是违法辞退的证据。1、5月13日被告与原告综合部（人事部）房新卓第二次通话录音、5月13日被告与原告综合部(人事部)房新卓第三次通话录音、5月13日申请人与被申请人综合部（人事部）房新卓办理辞退通知书现场录音的光盘存储及打印文件资料证据。2、在第一次仲裁庭审影音录像及庭审笔录中，房新卓证明认识张义新，其证明张义新为营口虹溪谷旅游度假有限公司员工。3、在营口虹溪谷旅游度假有限公司对被告关书伟进行工作内容培训而收取的培训费收款收据原件证据中，盖有营口虹溪谷旅游度假有限公司公章，证明虹溪谷旅游度假有限公司与被告的单位营口奥大房地产开发有限公司是一套管理班子，是集团内部统一管理而已。张义新社保缴纳单位不管是营口虹溪谷旅游度假有限公司的还是营口奥大房地产开发有限公司的或是其它的，被告提供的证据都足以证明他与被告都是与营口奥大房地产开发有限公司有实际劳动关系的，法律以事实为依据，原告人事部负责人张义新对被告的口头辞退成立，是违反劳动合同法等法律规定的。4、3月26日被告与原告综合部（人事部）负责人张义新通话录音的光盘存储及打印文件资料证据。5、上述证据已证明原告在2019年3月26日口头辞退被告，在2019年5月13日被告与原告综合部（人事部）房新卓的几次通话录音及现场录音，已证明原告在当天要被告在解除劳动合同通知书上的签字是为达到被告自愿同意解除劳动合同，从而逃避劳动仲裁的赔偿金等的目的，而在2019年5月13日原告的骗局没有得逞后，原告只能在2019年5月30日以第一次口头辞退后被告多日未到公司上班为由，出示书面辞退通知书违法辞退被告，从2019年3月26日至2019年5月30日长达2个多月的时间里原告想尽办法为逃避劳动合同法的赔偿金等赔偿，幸亏被告保存了整个过程完整连续的证据，让事实浮出水面，从而保护着一个劳动者应有的权益。6、被告提供的与原告单位员工房新卓、张义新、宋洋的通话录音，几段录音内容上下衔接，明确体现了原告口头通知辞退被告的事实，房新卓作为劳动仲裁原告的委托代理人当庭确认了被告提供的电话录音内容的真实性，这些在劳动仲裁几次开庭庭审笔录、仲裁裁决书、电话录音、辞退通知书原件等明确记录，这些做为原告口头辞退被告的事实证据，证明原告的口头辞退是违法辞退，单方无故解除劳动合同，应当支付赔偿金。（二）；劳动合同约定、劳动合同法规定。1、申请人与被申请人签订的劳动合同书中第八大条第二十四条：甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付赔偿金。2、《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（三）结论。1、被告用了上述诸多证据证明，原告的口头辞退及书面辞退都是违法辞退，根据双方签订的劳动合同书及劳动合同法等相关法律规定，原告应支付给被告6个月的工资计30000元的违法解除劳动合同赔偿金。2、被告用了上述诸多证据（电话录音、书面辞退通知书、庭审笔录、仲裁裁决书）证明，原告口头违法辞退被告，根据双方签订的劳动合同书及劳动合同法等相关法律规定，原告应按营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决的向被告关书伟支付违法解除劳动合同赔偿金30000元。二、对于原告诉讼请求的不支付被告带薪年休假工资18876元，被告要求原告应按鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初1622号、(2020)辽0804民初1814号判决的支付带薪年休假工资18876元。（一）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义第二条[举证责任与分配原则]：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。(二)原告在起诉状的事实与理由中辩称打卡记录可以看出被告已经将年假全部休息完毕。原告的说法很荒谬，打卡记录只是个打印件，原告提供的打卡记录上面从来没有记录被告哪天休过年假。打卡记录不能取代考勤表，考勤表完整记录了被告上班、休假、加班的事实，劳动仲裁庭多次要求原告提供考勤表，原告没有提供。按法律规定考勤表归原告保存，原告不提供考勤表的原因是被告从未休过年假。原告不能对可否休年假的事实进行充分有效的举证，应承担举证不能的不利后果。而实际情况就是被告从未休过年假，所以原告无法提供被告休年假的证据。（三）公司的规章制度中并没有规定实行打卡工作制度，而被告在原告的工作地点有两处，一处在盖州市有加班打卡记录，一处为鲅鱼圈区没有打卡记录。打卡记录中未打卡的工作时间实际为被告在鲅鱼圈区工作，所以打卡记录并不能体现被告完整的工作事实。(四)按照原告提供的打卡记录，记录为2018年8月共有20天打卡记录；2018年9月共有17天打卡记录；2018年10月共有19天打卡记录；2018年11月共有21天打卡记录；2018年12月共有24天打卡记录；2019年1月共有15天打卡记录；2019年2月共有8天打卡记录；2019年3月上共有10天打卡记录，都不是整月工作时间的打卡记录，如果按上面的打卡记录来证明工作时间，原告不可能为被告全额发放整月工资，而实际情况却为在2018年8月至2019年3月，原告为被告按5000元每月全额发放整月工资劳动报酬，此证据为被告在劳动仲裁庭提供的营口银行工资流水证据，原告对此证据已经承认了真实性，这证明了打卡记录并不能证明被告的实际工作时间，更不能证明被告的年休假时间，只是用于其它方面的证明如证明加班时间等，原告的说法是错误的。（五）按《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》等相关法律的规定，原告应按劳动仲裁裁决书营开劳人仲案（2019）第434号裁决的向被告支付带薪年休假工资18876元。综上所述，被告的所述情况合理合法，原告的行为违反了《劳动合同法》等相关法律法规，为维护被告作为一名劳动者的合法权益，请求贵院依法公正判决，支持被告的答辩请求。关书伟上诉请求：1、请求判令被上诉人支付给上诉人加班工资87090元。2、请求判令被上诉人赔偿给上诉人因未缴纳上诉人2016年6月23日至2017年3月31日聘用期间的社会保险导致上诉人不能享受失业保险金待遇而损失的费用，被上诉人赔偿此费用为2个月的失业保险金2998元。3、请求判决被上诉人如未在2020年5月15日前为上诉人补办失业保险手续，在此期间以后如因主管部门不允许补办失业保险手续，被上诉人将赔偿给上诉人已交社保期间不能享受到失业保险金待遇而损失的费用，被上诉人赔偿此费用为6个月的失业保险金8994元。4、请求判令被上诉人因未缴纳上诉人2016年6月23日至2017年3月31日聘用期间的社会保险，而导致上诉人用工资补缴此期间的社会保险费而造成的工资财产损失，被上诉人需按应为上诉人缴纳的社会保险费进行等额赔付，赔付金额为13410元;5、请求裁决因被上诉人不明确回复可否出示书面解除劳动合同通知及给予经济赔偿原因而导致上诉人在2019年4月与5月为此事情的误工损失费用10000元。6、请求裁决被上诉人支付自2016年6月23日至2017年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资计41149元。7、请求判令被上诉人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。8、请求判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、请求判令被上诉人支付给上诉人加班工资87090元。1、事实证据：1)被上诉人在开庭后提供的盖有营口奥大房地产开发有限公司公章的打卡记录已证明上诉人加班的事实。2)上诉人在两处工作地点工作，一处有加班打卡记录，一处没有打卡记录，造成上诉人打卡时间不连续符合规定，具体如下：A、上诉人工作地点有两处，一处为盖州市，一处为鲅鱼圈区。a)被上诉人提供的盖州市打卡纪录证据证明了上诉人有在盖州市工作。b)上诉人提供的在国家企业信息公示系统的营口奥大房地产开发有限公司企业信息打印件中写明被上诉人注册地址为辽宁省营口市鲅鱼圈区25-红海新区F区C10#楼（D-G轴），注册联系电话751×××3。注册地址证明了被上诉人单位工作地点所在地区为鲅鱼圈区，而注册联系电话的号码确为盖州市电话号码，从而证明其还有另外办公地点为盖州市，具体为被上诉人单位财务电话。通过国家企业信息公示系统的企业信息也证明了上诉人的工作地点有两处，一处为鲅鱼圈区，一处为盖州市。c)在劳动仲裁第三次开庭庭审记录中，对于上诉人（申请人）提供的工作单位及工作现场地点的照片证据的质证中，被上诉人（被申请人）为逃避上诉人（申请人）与张义新在一个单位工作的事实，被上诉人明确指出上诉人工作地点为营业执照注册地鲅鱼圈区而不是在盖州市，此有庭审笔录为证。d)在劳动仲裁第四次开庭庭审记录中，被上诉人为逃避赔偿上诉人加班工资，推托上诉人打卡时间不连续责任，明确指出上诉人的工作地点没有在鲅鱼圈区而是在打卡记录的地点盖州市。被上诉人在第三次开庭庭审记录与第四次开庭庭审记录对工作地点描述，其为了逃避责任减少赔偿而自相矛盾，但确分别承认了上诉人在两处工作地点工作，从而证明了上诉人有两处工作地点的事实。B、上诉人在盖州市打卡时间不连续符合规定。a)劳动仲裁庭在第3次开庭要求被上诉人在第4次开庭时提供考勤表用于认定计算加班工资，被上诉人当时同意提供但却在第4次开庭时不予提供，被上诉人提供的打卡记录只证明在盖州市加班的事实，其不连续是由于上诉人有时在鲅鱼圈区工作有时在盖州市工作，而在鲅鱼圈工作是没有打卡记录的，考勤表记录了上诉人完整的工作情况，但被上诉人不提供考勤表，被上诉人应承担由此造成不利后果。b)上诉人在劳动仲裁提供的营口银行客户对账单证据，被上诉人在庭审记录中确认了其真实性，此证据证明被上诉人已足额发放了上诉人每月5000元的工资，而并没有因为打卡时间不连续、不固定而少发工资，也证明了打卡记录主要为证明加班的事实及用于证明加班工资的发放而不是用于证明上班工资的发放。c)上诉人在鲅鱼圈区工作实际工作地点为鲅鱼圈区兰湾半岛小区，此可以通过主管部门出具的证据来证明鲅鱼圈区兰湾半岛小区的房地产开发单位为营口奥大房地产开发有限公司。实际情况为上诉人在被上诉人处工作期间，工作地点有两处，一处为盖州市，一处为鲅鱼圈区。盖州市为公司总部所在地，鲅鱼圈区为被上诉人开发的房地产工程所在地，在盖州市工作时，公司保管有打卡机，实行的是加班打卡制度，打卡机记录了上诉人加班的事实，被上诉人提供的打卡记录就是上诉人在盖州市打卡机的打卡记录，其证明了上诉人加班的事实。而上诉人在营业执照注册地鲅鱼圈区工作时，其为工程所在地没有实行打卡制度，而公司规章制度并没有要求实行打卡制度，所以打卡时间不连续是符合规定的。2、一审法院所述的关书伟所称存在加班事实的证据不充分，上诉人认为已经提供了加班事实的证据。1)被上诉人的提供的加班打卡记录已经说明上诉人存在的加班的事实，根据加班打卡记录上诉人提供了应付加班工资总额明细，其中列明了加班工资计算明细。2)根据公司的规定：房地产工程部人员一个月只休息2天，在施工队完成施工后下班。上诉人在施工队完成施工后做打卡记录，是根据公司的规定进行的加班，也是领导的口头要求，口头要求提供证据是很难的。3、法律依据：A、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。B、被上诉人（用人单位）提供了打卡记录，打卡记录中有休息日、法定节假日、延时加班的记录，证明上诉人有加班的事实，但被上诉人没有提供劳动仲裁庭要求的考勤表，此为被上诉人掌握的证明上诉人有加班事实的重要证据，被上诉人确不提供此重要证据，按上述法律规定，被上诉人应承担不利后果，支付加班工资。4、打卡记录中的加班工资计算。《工资支付暂行规定》第十三条第一、二款规定：“（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定期劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。”根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬(150%*日工资报酬）;(二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬(200%×日工资报酬）；(三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬(300%*日工资报酬）；根据双方签订劳动合同及国家相关法律规定，上诉人在被上诉人处工作每天工作时间8小时，每周工作时间5天，具体工作时间为上午8点至12点，下午1点至5点。上诉人在被上诉人月工资为5000元，根据国家相关法律等规定，月计薪天数为21.75天，上诉人的日工资=5000元÷21.75天=229.89元/天，上诉人的小时工资=229.89元÷8小时=28.74元/小时。根据被上诉人提供的打卡记录，2018年8月1日至2019年3月30日有打卡纪录的总加班工资计算如下：1、晚上加班工资计算：1)打卡记录中晚上加班时间172.13小时，具体时间汇总计算见上诉人提交的被上诉人应付加班工资总额明细。2)根据上述法律规定，晚上总加班工资=28.74元/小时×172.13小时=7420.52元。2、中午加班工资计算：1)上诉人在被上诉人处工作中午不休息，通过被上诉人提供的打卡记录中没有中午上班及下班打卡记录可以证明中午不休息一直在工作。中午加班时间为12点至13点的1小时时间。打卡记录的中午加班时间为144小时。具体时间汇总计算见上诉人提交的被上诉人应付加班工资总额明细。2)根据上述法律规定，中午总加班工资=28.74元/小时×144小时×1.5倍=6206.90元。3、休息日总加班工资计算。1)打卡记录中休息日的加班天数为26天，具体时间汇总计算见上诉人提交的被上诉人应付加班工资总额明细。2)根据上述法律规定，休息日总加班工资=229.89元/天×26天×2倍=11954.02元。3、法定节假日总加班工资计算。1)打卡记录中法定节假日的加班天数为5天，具体时间汇总计算见上诉人提交的被上诉人应付加班工资总额明细。2)根据上述法律规定，法定节假日总加班工资=229.89元/天×5天×3倍=3448.28元。4、2018年8月1日至2019年3月30日（共8个月）有打卡纪录的总加班工资总计（取整）=7420元+6206.90元+11954.02元+3448.28元=29030元。5、根据规定被上诉人应保存2年打卡记录，而打卡记录记录了上诉人的加班工资，因被上诉人未保存打卡记录而造成上诉人损失的16个月的加班工资，被上诉人应赔偿，被上诉人赔偿的加班工资=29030÷8*16=58060元。6、被上诉人共应支付给上诉人的加班工资=29030+58060=87090元。二、请求判令被上诉人赔偿给上诉人因未缴纳上诉人2016年6月23日至2017年3月31日聘用期间的社会保险导致上诉人不能享受失业保险金待遇而损失的费用，被上诉人赔偿此费用为2个月的失业保险金2998元。1、根据《人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；……。由于被上诉人营口奥大房地产开发有限公司单方违法辞退上诉人，未给上诉人关书伟办理失业保险，造成上诉人无法享受失业金待遇，故上诉人要求法院判处被上诉人向其支付不能享受失业保险金待遇而损失的费用有事实和法律依据。2、劳动仲裁裁决书已说明，上诉人与被上诉人于2016年6月23日建立劳动关系，于2017年4月1日签订劳动合同，缴纳了社会保险。而从2016年6月23日至2017年3月31日共计9个多月的聘用期间，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，导致在被上诉人单方违法辞退上诉人后，上诉人不能享受此期间的失业保险金待遇，被上诉人应承担赔偿责任。3、根据营口市民服务中心2楼失业科规定，其具体规定在墙面张贴的办理失业保险金表格模板中记录，具体为：A、规定缴费年限（按整年计算）10年（120个月）享受金额为1449元/月。B、规定缴费年限（按整年计算）1年（12个月）享受待遇时限3个月。C、规定失业保险金如果在离职单位没有享受可在下一家单位累计计算，享受待遇。(注：准备前一家单位的《失业保险参保缴费凭证》即可）。4、因被上诉人未缴纳此期间社会保险而导致上诉人本应享受却不能享受失业保险金待遇损失的费用计算。A、上诉人自1996年开始缴纳社会保险，缴费年限已达20多年，享受金额为1449元/月的规定。B、自2016年6月23日至2017年3月31日共计9个多月时间，此被上诉人未缴纳的9个月社保虽未到1年，但可与上诉人在被上诉人工作期间已缴纳的社保进行累计计算，或按就业科规定可与上诉人下一家或上一家单位累计计算，达到1年后即可领取3个月的失业保险金，因被上诉人未给上诉人缴纳的9个月社保，将导致上诉人少领取3个月×(9个月÷12个月）=2.25个月失业保险金，而此未缴纳社保原因全部因被上诉人违反法律规定所致，故被上诉人应赔偿上诉人2个月（2.25个月取整）的失业保险金。C、被上诉人赔偿给上诉人因未缴纳社保导致上诉人不能享受的2个月失业保险金待遇损失的费用=1499元/月X2个月=2998元。三、请求判决被上诉人如未在2020年5月15日前为上诉人补办失业保险手续，在此期间以后如因主管部门不允许补办失业保险手续，被上诉人将赔偿给上诉人已交社保期间不能享受到失业保险金待遇而损失的费用，被上诉人赔偿此费用为6个月的失业保险金8994元。1、营开劳人仲案字（2019)第434号仲裁裁决书第三项裁决内容为：营口奥大房地产开发有限公司在本裁决发生法律效力之日起30日内为关书伟办理失业保险手续。2、2020年4月28日上诉人带劳动仲裁原件到鲅鱼圈市民服务中心2楼失业科咨询科长关于补办失业保险事宜，失业科科长为此事沟通了挺长一段时间，得到回复为可以补办失业保险手续，但必须由被上诉人营口奥大房地产开发有限公司亲自来办理，办理的截止日期为2020年5月15日，如果被上诉人没有在此期间前给上诉人办理失业保险，上诉人将面临不能够得到失业保险金待遇的风险，考虑到贵院的开庭及判决持续时间将要超过2020年5月15日，而如果在此期间前被上诉人没有按照劳动仲裁的判决给上诉人办理失业保险金手续，在此期间以后如因主管部门不允许补办失业保险手续，请求贵院判决被上诉人将赔偿给上诉人已交社保期间不能享受到失业保险金待遇损失的费用。3、赔偿失业保险金费用计算。A、自2017年4月1日至2019年3月31日的缴纳社保期间共计2年时间，因被上诉人已给上诉人缴纳2年社保，按鲅鱼圈失业科规定上诉人可以领取3个月/年×2年=6个月失业保险金。B、被上诉人赔偿已交社保期间上诉人不能享受到失业保险金待遇而损失的费用=1499元/月×6个月=8994元。四、请求判令被上诉人因未缴纳上诉人2016年6月23日至2017年3月31日聘用期间的社会保险，而导致上诉人用工资补缴此期间的社会保险费而造成的工资财产损失，被上诉人需按应为上诉人缴纳的社会保险费进行等额赔付，赔付金额为13410元；1、劳动仲裁载决书中写明上诉人与被上诉人于2016年6月23日建立劳动关系，于2017年4月1日签订劳动合同，缴纳了社会保险，但被上诉人未缴纳2016年6月23日至2017年3月31日期间的社会保险。为防止以后国家不允许补缴社会保险，影响上诉人退休工资待遇，在明确被上诉人不给予补缴此期间的社会保险后，上诉人用自己的工资缴纳了被上诉人应缴纳的2016年6月23日至2017年3月31日期间的社会保险。2、《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”此规定鲜明体现了社会保险费法定征收的这一特点，强制性要求劳动关系的当事人即用人单位与劳动者必须参加此保险，无须征得当事人同意。3、因由被上诉人违反法律规定未给上诉人缴纳社会保险，造成上诉人用工资补缴此保险，造成上诉人工资劳动报酬的损失，被上诉人应赔偿此工资劳动报酬，具体为被上诉人需给上诉人等额赔付自2016年6月23日至2017年3月31日聘用期间的社会保险费，时间自2016年7月至2017年3月，共9个月，上诉人在此期间实开工资为5000元，此期间单位缴纳社会保险费率为29.8%，被上诉人给上诉人共需补缴金额=5000元/月×29.8%×9月=13410元。五、请求裁决因被上诉人不明确回复可否出示书面解除劳动合同通知及给予经济赔偿原因而导致上诉人在2019年4月与5月为此事情的误工损失费用10000元。2019年3月26日，上诉人被上诉人知公司人事部（综合部）部长张义新辞退上诉人，要上诉人到综合部（人事部）办理离职手续。上诉人立即来到公司五楼综合部（人事部），进门后看到公司已经准备好了离职手续资料，要求上诉人签字，当上诉人要求公司先出示辞退书面通知再签字时，综合部未予提供。上诉人回到办公室后，综合部(人事部）部长张义新与上诉人电话沟通，被上诉人通知辞退只采用口头通知的方式，不给出示书面通知，要求以后不要到公司上班，当被问及可否出示用于办理失业保险用的书面解除劳动合同证件及可否给予经济赔偿时，其未给予明确回复，后来上诉人多次给其打电话，来明确此内容，其就是不明确结果最后拒接上诉人电话。无奈，在2019年3月末到2019年5月30日，上诉人多次到公司，要求综合部（人事部）对可否出示书面解除劳动合同证件及可否给予经济赔偿做出明确回复，直到2019年5月31日，上诉人在公司大门入口处看到了被上诉人贴的辞退上诉人的辞退通知书，以上诉人于2019年4月1日起多日未到公司上班为由辞退上诉人，被上诉人为了逃避对上诉人的经济赔偿，手段恶劣，而这确浪费了上诉人自2019年3月末至2019年5月30日2个月左右的宝贵时间，按上诉人的工资5000元/月，被上诉人应赔偿给上诉人的工资=5000×2=10000元/月。6、请求裁决被上诉人支付自2016年6月23日至2017年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资计41149元。A、被上诉人与上诉人签订劳动合同采用的是固定期限，时间自2017年4月1日起至2020年4月1日止。其中，试用期自2017年4月1日起至2017年5月1日止。但上诉人在被上诉人处实际开始工作的时间是2016年6月23日，自2016年6月23日至2017年3月31日被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同。B、劳动仲裁裁决书中对于上诉人关于未签订劳动合同双倍工资的仲裁请求已超过仲裁时效的说法，上诉人认为不合理具体为：a)《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。而上诉人向被上诉人主张双倍工资已多次催促，公司一直未予解决。根据仲裁时效从中断之日起重新计算的规定，申请人的双倍工资申请未超过仲裁时效。b)调解仲裁法第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被上诉人一直拖欠申请人应休而未休的年休假工资、休息日与法定节假日、延时工作的加班工资、未足额支付的工资，双倍工资的差额工资等劳动报酬，因拖欠上述劳动报酬，应当自劳动关系终止之日起一年内为仲裁时效，被上诉人3月26日辞退上诉人，上诉人于7月16日提出，在一年范围内，因拖欠劳动报酬发生争议，上诉人的双倍工资申请未超过仲裁时效。C、《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。D、根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位应支付2016年7月23日至2017年3月31日双倍工资的差额工资，具体计算为，2016年7月23日至2016年7月31日为5天工作时间，2016年8月1日至2017年3月31日为8个月工作时间，实开工资为5000元/月，需支付时间为8个月零5天，共需支付双倍工资的差额工资（取整）=5000÷21.75×5+5000×8=41149元。综上所述，上诉人的诉讼请求合理合法，被上诉人的行为违反了《劳动法》《劳动合同法》及相关法律法规，为维护上诉人作为一名劳动者的合法权益，请求贵院依法公正判决，支持上诉人的诉讼请求，依法保护上诉人的合法权益！营口奥大房地产开发有限公司辩称，第1项加班工资，关书伟庭审中提交了加班工资明细表，该表计算依据是打卡记录，但其针对我方上诉状进行答辩时否定了该打卡记录的真实性及效力，因此其依据此记录计算的加班工资明细明显不符合客观情况。其次，其加班明细表中中午还有60分钟的加班时间，且上下班时间不规律，该证无法证明其存在加班的时间因此加班工资不应予以支持。针对第2项其要求失业险赔偿不属于劳动争议，不是本案审理范围。第3项没有法律依据支持其失业保险金赔偿。第4项该损失不是直接损失，不是劳动争议审理范围。第5项该损失属于间接损失，对方没有提供证据，不应支持。第6项双倍工资已过诉讼时效。营口奥大房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令原告不支付被告解除劳动合同赔偿金30000元。2.请求法院判令原告不支付被告带薪年假工资18876元。关书伟向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付给原告加班工资29242元；2.请求判令被告赔偿给原告因未缴纳原告2016年6月23日至2017年3月31日聘用期间的社会保险导致原告不能享受失业保险金待遇而损失的费用，被告赔偿此费用为2个月的失业保险金2998元；3.请求判决被告如未在2020年5月15日前为原告补办失业保险手续，在此期间以后如因主管部门不允许补办失业保险手续，被告将赔偿给原告已交社保期间不能享受到失业保险金待遇而损失的费用，被告赔偿此费用为6个月的失业保险金8994元；4.请求判令被告因未缴纳原告2016年6月23日至2017年3月31日聘用期间的社会保险，而导致原告用工资补缴此期间的社会保险费而造成的工资财产损失，被告需按应为原告缴纳的社会保险费进行等额赔付，赔付金额为13410元；5.请求裁决因被告不明确回复可否出示书面解除劳动合同通知及给予经济赔偿原因而导致原告在2019年4月与5月为此事情的误工损失费用10000元；6.请求裁决被告支付自2016年6月23日至2017年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资计41149元；7.请求判令被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；8.请求判令由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月23日原、被告建立劳动关系，2017年3月31日签订劳动合同，劳动合同期限自2017年4月1日至2020年4月1日。原、被告均认可被告月工资为5000元，原告为被告缴纳社会保险。被告于1996年开始缴纳社会保险，于2017年4月开始在原告单位处缴纳社会保险，在被告单位工作时缴费年限已经满20年，应当享受15天带薪休假。被告在原告单位工作时未休带薪年休假。被告劳动关系存续期间为自2016年6月23日至2019年3月26日，共计2年零269天。原告营口奥大房地产开发有限公司工作时间为：早8时至中午12时，13时至17时。原告提供一份被告2018年6月4日至2019年5月30日的打卡记录，但该打卡记录不全。被告根据该记录自己制作一份加班明细，其中将早晨早到的时间、中午休息1个小时的时间、晚上17:00以后下班的时间均视为加班时间。被告提供与原告员工房新卓以及张义新、宋阳的电话录音，内容中体现出2019年3月26日原告单位工作人员口头通知辞退被告，在仲裁开庭时房新卓作为原告的诉讼代理人承认电话记录的真实性。几段录音的内容上下衔接，能连接在一起，确定三人均为原告单位的工作人员。另查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年4月13日作出营开劳人仲案字【2019】第434号仲裁裁决书，裁决为：一、营口奥大房地产开发有限公司支付关书伟违法解除劳动合同赔偿金30000元。二、营口奥大房地产开发有限公司支付关书伟带薪年休假工资18876元。三、营口奥大房地产开发有限公司为关书伟办理失业保险手续。四、驳回关书伟的其它仲裁请求。一审法院认为，原、被告之间签订劳动合同的期限为三年，自2017年4月1日至2020年4月1日，2019年3月26日双方的劳动合同并未到期，原告即口头通知被告解除劳动合同，属于违法解除，应当支付解除劳动合同的赔偿金。被告月工资5000元，自2016年6月至2019年3月为二年零九个月，应视为三年。故经济赔偿金数额应为30000元（5000元/月×3年×2）。虽原告称张义新并非原告公司员工，但结合录音的内容以及录音之间上下衔接，内容连贯，可以证明系原告单位工作人员，故对原告所称关书伟多次无故旷工、严重失职，故而解除劳动关系的意见本院不予采信。被告在原告单位工作时缴费年限已满20年，应当享受每年15天的带薪年休假，因未休年假应给予未休年假工资。对于年休假工资计算标准，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定计算未休年假工资报酬的日工资收入按照本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）计算，故被告月工资收入应以5000元计算，具体数额为18876元【5000元/月÷21.75天×15天×2×(2年+269天÷365天)】。对于仲裁裁决被告为原告办理失业保险金的相关手续，本院予以确认。关于并案原告要求给付加班工资的诉讼请求，因关书伟未提供证据证明早去或晚走的时间段系主管领导让其加班，特别是中午午休的时间需要吃午餐，亦称加班，故关书伟所称存在加班事实的证据不充分，本院不予支持。关于关书伟要求给付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，因2017年3月31日双方已经签订劳动合同，自该日起关书伟应当知道自己的权利被侵犯，应当在一年内主张权利，2019年主张权利已超过诉讼时效，对该项请求本院不予支持。关于关书伟请求奥大公司给付二个月失业保险金2998元，如不能补办失业保险手续，赔偿六个月失业保险金8994元，因未缴纳社会保险而造成工资财产损失13410元，给付误工损失10000元及要求按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院均不予支持。综上，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会营开劳人仲案字【2019】第434号仲裁裁决并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定判决如下：一、原告营口奥大房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付被告关书伟经济赔偿金30000元。二、原告营口奥大房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付被告关书伟未休年假工资18876元。三、原告营口奥大房地产开发有限公司于本判决生效后10日内为被告关书伟办理失业保险手续。四、驳回原告营口奥大房地产开发有限公司的诉讼请求。五、驳回并案原告关书伟的其它诉讼请求。案件受理费20元，由原告营口奥大房地产开发有限公司承担10元，由被告关书伟承担10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换个质证。关书伟提供证据：被告应付加班工资总额明细表五页，证明根据上诉人提供的打卡记录计算我加班事实和具体数额。营口奥大房地产开发有限公司质证意见：认可该证据的真实性，但是关书伟提交的加班工资明细是依据打卡记录计算加班时间，其中上下班时间不规律且中午还有60分钟的加班时间，明显不符合事实常理，因为中午不可能不休息，现有的证据不足以证明其加班时间，也无法证明关书伟属实有加班的行为。本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。本院认为，2016年3月26日，上诉人营口奥大房地产开发有限公司口头通知关书伟解除劳动合同，营口奥大房地产开发有限公司上诉称关书伟违反单位规章制度解除劳动合同未提供证据予以证明。营口奥大房地产开发有限公司口头通知关书伟解除劳动合同属违法解除劳动合同，一审法院判决其支付关书伟违法解除劳动合同赔偿金30000元并无不当。关书伟工作年限已满20年，应当享受每年15天的带薪年休假。上诉人营口奥大房地产开发有限公司一审举证的打卡记录不全，其未提供其他证据证明关书伟已休年假，一审法院判决上诉人营口奥大房地产开发有限公司支付关书伟未休年假工资并无不当。上诉人关书伟与营口奥大房地产开发有限公司于2017年3月31日签订劳动合同，其于该日起应知道自己的权利被侵犯，应在一年内主张权利，其于2019年主张未签订劳动合同双倍工资已超过诉讼时效，对其该项请求一审法院不予支持并无不当。上诉人关书伟主张加班工资，但其未提供证据证明其早去或晚走系单位主管领导指示其加班或有未完成需加班完成的工作，尤其是中午午休的时间，其亦称加班，因其所称加班事实的证据不充分，一审法院不予支持其加班费的诉讼请求并无不当。关于上诉人关书伟主张的失业保险金、如不能补办失业保险手续，赔偿六个月失业保险金、误工损失无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，营口奥大房地产开发有限公司、关书伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由奥大房地产开发有限公司负担10元，由关书伟负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十月二十二日法官助理张弘书记员郎爽