文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2303号上诉人（原审被告）：北京沃得通达重工机械设备有限公司，住所地北京市西城区南滨河路23号1号楼20层2008，现营业地北京市顺义区顺沙路前渠河村177号。法定代表人：刘占权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马健，宁夏兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗肖，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘占成，男，汉族，1972年7月15日生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：马健，宁夏兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗肖，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏沃得工程机械销售有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒新城工业园区勤政南路。法定代表人：郑心一，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁二林，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞仁明，江苏中坚汇律师事务所律师。原审被告：杨丽，女，汉族，1974年1月14日生，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：马健，宁夏兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗肖，宁夏兴业律师事务所律师。原审被告：北京天勤久盛科技有限公司，住所地北京市大兴区金星四路5号及5号院5号楼7层4单元817。法定代表人：刘占波。上诉人北京沃得通达重工机械设备有限公司(以下简称通达公司)、刘占成因与被上诉人江苏沃得工程机械销售有限公司（以下简称沃得销售公司）及原审被告杨丽、北京天勤久盛科技有限公司（以下简称久盛公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初1116号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通达公司、刘占成上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.尽管上诉人提交返利的证据系复印件，但其中一份《关于对部分优秀代理商奖励的请示》的复印件上有被上诉人董事长王伟耀和原总经理钟斌的签字，至少该部分奖励的事实是明确的，一审判决对该部分奖励未在欠款金额中核减明显不当。2.被上诉人既提起返还原物之诉，又提起买卖合同之诉，明显存在混同，且被上诉人诉请返还原物的主张已经超过一年的除斥期间，故一审法院支持被上诉人返还原物的主张系认定事实错误。3.上诉人刘占成因未在担保人处签字，被上诉人的主张已经超过保证期间，刘占成不应对案涉债务承担连带保证责任。沃得销售公司辩称：1.上诉人提交的《关于对部分优秀代理商奖励的请示》系复印件，上诉人没有证据证明该复印件的原件在被上诉人控制之下，即使该证据客观存在，由于上诉人没有在2013年12月31日前付清全款，按照2013年《商务政策》第三部分第二条“返利政策”的规定，被上诉人也有权取消上诉人的返利60万元。2.被上诉人按照《产品经销协议》《产品代理协议》以及商务政策约定所形成的买卖合同关系要求上诉人归还货款及返还样机不存在法律关系混同诉讼的问题，被上诉人请求返还样机应适用我国物权法第二百四十一条的规定。3.依据《不可撤销的连带责任担保函》所载明，刘占成是保证人。从2011年到2014年刘占成每年均签署了《不可撤销的连带责任担保函》，且在2014年约定“乙方在本代理协议生效前的所有未付款项，保证人亦承担本担保函约定的担保责任”，说明刘占成担保的范围是上诉人公司欠被上诉人的全部债务。刘占成的保证期间应该从被上诉人2019年4月12日提起本案诉讼时才应该开始计算。到被上诉人提起本案诉讼，双方还没有清算结束，因此，保证期间应该从本次诉讼时开始计算。另外，被上诉人一直派人向上诉人催要货款，2017年1月6日，被上诉人清账负责人陈福通过手机短信的方式向刘占成主张权利，要求刘占成还款，2017年6月14日上诉人公司付款10万元也证实了被上诉人向上诉人催款的事实。从2017年6月14日至2019年4月12日被上诉人提起本案诉讼也没有超过保证合同的诉讼时效。沃得销售公司向一审法院起诉请求：1.通达公司给付欠款2256.06458万元及逾期付款违约金（自2015年4月1日起算，按照人民银行公布的同期贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.通达公司返还5台挖掘机样机，不能返还给付价款150万元；3.刘占成、杨丽、久盛公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：沃得销售公司负责销售沃得牌工程机械。2011年起，其授权通达公司成为北京等区域的代理商，2011年至2014年，双方按年度签有《产品经销协议》或《产品代理协议》，2015年未再签订新的合作协议，但仍发生了部分业务。根据协议约定，通达公司向沃得销售公司交纳整机保证金70万元，其可以全款、分期、融资租赁等方式销售机械，通达公司销售机械后，应同时传真《代理商货款回笼填写单》给沃得销售公司。协议“样机保管”一章约定样机所有权归沃得销售公司，存放地点必须在发机申请单中注明，未取得沃得销售公司书面同意前，不得任意改变存放地点。《产品代理协议》附后的《样机管理承诺书》载明通达公司保证遵守《2013年产品代理协议》及《2013年沃得商务政策》样机管理规定，对超过规定时间不能销售的样机，按沃得商务政策规定支付资金占用费直至买断。双方约定沃得销售公司出台的商务政策系协议组成部分。2014年《产品经销协议》也作出同样约定。刘占成作为保证人，分别在2011年《产品经销协议》、2012年《产品经销协议》、《产品代理协议》、2014年《产品经销协议》附后的《不可撤销的连带责任担保函》上签名，保证通达公司按协议全面履行义务，对其不履行或不适当履行义务，拖欠沃得销售公司货款及给沃得销售公司造成的一切损失承担连带赔偿责任，且特别约定在当年度经销协议生效前的所有未付款项亦承担担保责任。2014年《产品经销协议》附后的《不可撤销的连带责任担保函》约定担保在双方开始合作至合作期满均有效，包括经销协议合作前未了债务、合作期间以及未签订新经销协议仍然销售产品的期间，保证期间至合作期满清算结束之日起二年，担保单位处盖有久盛公司公章，并由当时的法定代表人曾祥签名。合作期间，沃得销售公司与通达公司就案涉机械分别签订数份《产品销售合同》及部分《支付剩余货款协议》，约定由通达公司支付全款或部分首付款，余款分不同期限付清。期间，双方就截至2013年3月31日的装载机、挖掘机货款进行对账，沃得销售公司制作对账单明细，列明每台机械基本信息、合同信息、回笼信息、总欠款等，并在对账单“结论”处设置“1.数据核对无误”“2.数据不符，请列明细不符金额”，交由通达公司核对。其中，装载机对账单涉及34台机械，沃得销售公司载明通达公司已交保证金45万元、定金7万元,总欠款212.894万元，通达公司在“数据不符”处加盖公章；对账单最后一列“备注”栏序号1、2、6、7项备注有打印字体“法院立案审理中”，34项备注有“库存机”，其余记载有欠款的机械备注栏均备注“√”。挖掘机对账单涉及151台机械，沃得销售公司载明通达公司已交保证金25万元,总欠款1796.72976万元，通达公司在“数据不符”处加盖公章，该处另有“请见备注”打印字体；有29台机械在备注栏备注了内容，分别备注有打印字体“合同已批价款××万元”“按公司政策全款价”“车早已拖回”“无此车”。对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1．关于截至2013年3月31日的装载机、挖掘机对账单上备注的内容是否为通达公司加注。通达公司对对账单上加盖的公章真实性没有异议，但对对账单上记载的金额均不予认可，认为备注内容系沃得销售公司自行添加。一审法院认为，二份对账单形式相同，通篇打印，沃得销售公司发出对账单时，已载明“数据不符，请列明细不符金额”，按照正常的商事思维，通达公司如认为数据不符，应当对不符的内容予以明确，否则起不到对账的目的。挖掘机对账单“数据不符”处另载有“请见备注”字体，备注栏备注的有关内容均为否定沃得销售公司所载欠款金额的描述，具有对抗性，从常理分析，应当是通达公司加注；且装载机对账单备注栏的有关内容，有的是否定原载金额，有的打“√”，显然是一个回复意见的过程，故备注内容应当是通达公司的真实意思。如系沃得销售公司加注，其原载的欠款金额就没有任何意义。二份对账单是一个有通达公司回复意见的完整真实的对账过程：对价款有异议的，通达公司已备注“合同已批价款××万元”“按公司政策全款价”或“库存机”，对没有接收到沃得销售公司所发机械的，通达公司也明确备注“无此车”或“车早已拖回”，需要说明特殊情况的，也备注“法院立案审理中”。对未明确备注不同意见的，应视为通达公司对收到机械及机械欠款等均无异议，经统计，通达公司未在对账单上提出异议的装载机欠款119.9443万元、挖掘机欠款1161.66976万元。针对通达公司提出异议的机械欠款，应当依据沃得销售公司提供的《产品销售合同》及《支付剩余货款协议》确定，根据《支付剩余货款协议》，沃得销售公司确认通达公司已付款项的，应以《支付剩余货款协议》载明的欠款余额为准。具体如下：（1）装载机异议部分，对账单序号1欠款19.05万元；序号2欠款19.05万元、序号6欠款15.48万元、序号7欠款15.63万元、序号34欠款13.6万元，合计82.81万元。（2）挖掘机异议部分，机号1206001066AA欠款14.76万元、机号1021300527AA欠款29.04万元、机号12060002030AB欠款14.94万元、机号20065001370AB欠款13.2万元（通达公司备注“车早已拖回”，但未提供证据证明，在其主张的2012年返利明细中有该台机械的销售记录，故予以确认）、机号20060001470AC欠款15.06万元、机号20060000080ED欠款15.06万元、机号20060000050ED欠款15.06万元、机号20065001110AC欠款15.84万元、机号20065001350AC欠款15.84万元、机号20065001490AC欠款15.84万元、机号20065001480AC欠款15.66万元、机号20065001460AC欠款为0、机号20065001430AC欠款15.84万元、机号20060000010ED欠款15.06万元、机号20060000040AD欠款15.24万元、机号20060000090AD欠款15.24万元、机号20060000020AD欠款15.24万元、机号20060000180AD欠款15.24万元、机号20065000030AD欠款15.66万元、机号20065000050AD欠款15.75万元、机号20065001290AC欠款15.66万元、机号20060000170AD欠款15.24万元、机号20060000140AD欠款15.06万元、机号20065000100AD欠款15.84万元、机号20060000210AD欠款15.24万元、机号20060000290AD欠款15.24万元。关于机号20060000060ED，通达公司备注“无此车”，沃得销售公司提供了销售合同及发货单原件，通达公司对发货单不予认可，但在其主张的2013年返利明细中有该台机械记录，应视为其收到该台机械，但沃得销售公司提供的销售合同载明付款方式为“全款（融资）”，考虑到双方合作期间有融资租赁的销售模式，不排除该台机械系融资租赁车辆，故不予确认欠款。机号20065000170AD、20065000120AD，通达公司分别备注“合同已批价款25.9万元”“合同已批价款26.2万元”，沃得销售公司未能提供相应的证据材料证明价款，应以通达公司备注的价款为准，该两台机械欠款分别为25.9万元、26.2万元。上述合计447.95万元。综上，截至2013年3月31日的装载机总欠款为202.7543万元，挖掘机总欠款为1609.61976万元，合计1812.37406万元。2.关于2013年3月31日后双方买卖合同关系项下货款金额。（1）装载机部分，根据沃得销售公司制作的2019年1月销售清单，机号1305000138L2D、1305000140L2D，沃得销售公司提供了《产品销售合同》及发货单原件（发货单详细记载发货型号、机号、产品交接项目，并有物流部门、财务部门、质检员、发货员、承运人签名），通达公司对发货单不予认可，认为无通达公司人员签字，但在其主张的2013年返利明细中有该二台机械的销售记录，一审法院认为通达公司已收到上述二台机械，故对合同载明的价款（25.25万元一台）予以确认。机号1305000348L3B，沃得销售公司仅提供发货单原件，通达公司不予认可，但在其主张的2013年返利明细中有该台机械的记录，可以认定通达公司已收到机械，但因双方合作期间有融资租赁的销售模式，不排除该台机械系融资租赁车辆，沃得销售公司未能提供其他证据证明双方就该台机械存在买卖合同关系，故不予确认欠款。从上述证据可见，沃得销售公司提供的发货单虽未有通达公司签字确认，但形式上符合委托运输的发货模式，具有可信度。机号15601370BE，沃得销售公司仅提供发货单原件，通达公司不予认可，沃得销售公司未能提供其他证据证明双方就该台机械存在买卖合同关系，故不予确认欠款。机号1530156LOE，沃得销售公司称系从其他代理商处调拨，仅提供调拨单复印件，在通达公司主张的2014年返利明细中有该台机械的销售记录，且明确注明系分期付款，销售时间与调拨单相吻合，故认定双方存在买卖合同关系，但因未签订书面合同，一审法院参照相同型号的其他机械确认价款25.25万元。综上，共确认装载机3台，总价款75.75万元。（2）挖掘机部分，根据沃得销售公司2019年1月制作的销售清单，序号70-78、80-89、91-95、97、98、100-113、116-120、122、124、125，上述机械沃得销售公司均已提供《产品销售合同》或《支付剩余货款协议》原件，除序号89提供调拨单复印件外，沃得销售公司也已提供发货单原件，证明双方存在买卖合同关系及沃得销售公司发货的事实；通达公司对发货单、调拨单真实性不予认可，认为无通达公司人员签字，无法证明交货情况。根据通达公司在庭审中的陈述，《支付剩余货款协议》并非与《产品销售合同》同一时间形成，如其未收到货物，根本不需要与沃得销售公司协商剩余货款如何支付；另外，从通达公司主张的2013、2014年返利明细中，上述机械均有销售记录，证明通达公司已收到机械，故对上述48台机械对应的《产品销售合同》或《支付剩余货款协议》载明的价款予以确认。上述事实也再次印证了沃得销售公司提供发货单的真实性，且从发货时间可见，双方的交易习惯是先发货后签订书面合同。序号126，沃得销售公司仅提供发货单原件，在通达公司主张的2014年返利明细中有该台机械的销售记录，且明确注明系分期付款，故认定双方存在买卖合同关系，因未签订书面合同，一审法院参照相同型号的其他机械确定价款25.5万元。序号96、114、123，沃得销售公司仅提供发货单原件，通达公司不予认可，在通达公司主张的返利明细中未有对应的销售记录，沃得销售公司未提供其他证据证明双方存在买卖合同关系，不予确认。序号128，沃得销售公司提供双方于2016年5月30日签订的《产品销售合同》及发货单原件，结合沃得销售公司多年来的发货习惯，认定通达公司收到该台机械，确认价款23万元。综上，一审法院共确认销售清单上50台机械，价款合计1373.31万元。另根据沃得销售公司制作的《第一次开庭后补充的挖掘机供货清单》(13台)，沃得销售公司提供了《产品销售合同》原件等证据，在通达公司主张的2013、2014年返利明细中也均有销售记录，一审法院对该13台机械价款合计283.4625万元予以确认。综上，一审法院共确认挖掘机63台，总价款1656.7725万元。综上，沃得销售公司与通达公司在2013年3月31日后发生业务的货款总金额合计1732.5225万元。综合1、2，一审法院确认沃得销售公司与通达公司截至2013年3月31日的欠款及此后发生的货款总金额总计3544.89656万元。因证据不足不予确认的机械款项，沃得销售公司可待证据充足后另行主张。3.关于通达公司在2013年3月31日后的付款金额。双方已对截至2013年3月31日的账目进行过核对，此前的付款已进行过核减，故2013年3月31日前的付款不应重复计算，因沃得销售公司在二份对账单上记载的保证金、定金合计77万元未在对账单欠款中扣除，故应当核减本案欠款。针对通达公司提供付款凭证的部分（时间跨度2013年1月5日至2015年7月1日，通达公司统计金额2401.4933万元），沃得销售公司确认已收到1913.37005万元（已扣除通达公司2013年3月31日前付款388.12325万元及2013年7月17日重复计算的承兑汇票100万元），但认为其中有314.73837万元系沃得销售公司代收双方融资租赁业务项下通达公司支付给融资公司的款项，并提供了《代理商货款回笼填写单》复印件及《2013年沃得重工租赁公司第一季度销售对账单》，沃得销售公司称回笼单系通达公司填写后传真给沃得销售公司，沃得销售公司根据回笼单做账，2013年3月31日后通达公司对融资公司也有欠款，沃得销售公司已根据通达公司在回笼单上的指示将部分款项作为代收融资款，故不应在本案中核减，通达公司不予认可。一审法院认为，通达公司提供的部分收据系沃得销售公司出具，收款事由均载明“货款”，并未注明系代收融资款，通达公司提供的部分银行回单也备注为“货款”“分期款”等，并未注明系支付融资款委托沃得销售公司转付，付款凭证本身不能看出有部分款项系其支付给融资公司；虽然双方约定通达公司的回款应传真给沃得销售公司，但沃得销售公司提供的并非传真件原件，且复印件所载内容与通达公司提供的付款凭证所载金额并非一一对应，沃得销售公司未能提供其他证据进一步佐证回笼单所载明细已得到通达公司认可，故对沃得销售公司的意见不予采纳。一审庭审中，沃得销售公司提交通达公司于2017年6月14日支付10万元的银行回单以证明本案未超过诉讼时效，通达公司、刘占成、杨丽认为该笔付款系支付给融资公司的融资款，但银行回单已载明系“货款”，通达公司未提供其他证据证明其主张，一审法院对其抗辩意见不予采纳。综上，一审法院确认通达公司在2013年3月31日后付款1923.37005万元（含2017年6月14日付款10万元，已扣减通达公司重复记账的100万元），另交有保证金、定金77万元，合计2000.37005万元。综合1、2、3，通达公司尚欠沃得销售公司1544.52651万元。4.关于沃得销售公司主张的5台挖掘机样机是否在通达公司。沃得销售公司主张的样机中，有2台（机号1021300544AA、1206000060A8）已在截至2013年3月31日的对账单上记载，通达公司未提出异议，应视为其收到样机。另有3台样机（机号0850023ABD、0650039AEE、1206001107AA）,沃得销售公司提供了对应的《发运申请单》复印件和发货单原件，部分样机与已完成销售的机械系同一批次发货，符合沃得销售公司委托运输的发货习惯，诉讼中通达公司未作未收到样机的抗辩，其仅是对样机权属、价值及沃得销售公司已取回部分样机进行抗辩，故认定沃得销售公司主张的5台样机已发至通达公司。通达公司辩称沃得销售公司已取回3台样机，但经比对其主张的机号与沃得销售公司主张并不一致，对其抗辩意见不予采纳；如双方存在其他样机争议，可另案处理。5.关于2013年、2014年商务政策是否真实存在。《产品代理协议》及2014年《产品经销协议》均载明沃得销售公司出台的商务政策系协议组成部分，通达公司主张返利也是基于商务政策的有关规定，且通达公司也提供了商务政策的部分纸质内容，故确认2013年、2014年商务政策真实存在。《2013年商务政策》规定，代理商必须遵循“先进先出”的原则尽快销售样机，超过规定期限（五个月）不能销售的样机，沃得销售公司将收取资金占用费，从返利和样机定金中扣除。关于返利兑现条件，超过回款截止日（2013年12月31日），每超过一天扣除返利额的10%。超过10天仍有逾期欠款的，取消本年度返利；特殊情况需有沃得销售公司经理会议讨论，报重工总经理批准方可。《2014年商务政策》将样机销售期限变更为三个月，偏远地区4个月，超过销售期限收取资金占用费的规定及返利兑现条件的规定与《2013年商务政策》一致。6.关于杨丽是否签署案涉担保函。诉讼中，被告杨丽辩称未在案涉不可撤销担保函上签字，故对沃得销售公司提供的担保函中有关签名笔迹和指印申请鉴定，一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定，经鉴定，案涉担保函上杨丽的签名均非本人所签，指印均不具备检验价值。一审法院认为现有证据不足以证明杨丽签署过担保函。另查明，沃得销售公司曾于2018年12月29日向一审法院递交起诉状，要求通达公司、刘占成、杨丽、久盛公司给付货款并返还样机，形成（2019）苏1112民初181号案件，后因沃得销售公司未按期缴纳诉讼费用，一审法院裁定按自动撤诉处理。本案审理过程中，沃得销售公司自愿撤回对张超英、吴学兰的起诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认为，沃得销售公司与通达公司签署的《产品经销协议》《产品代理协议》《支付剩余货款协议》及对账单系双方真实意思表示，合法有效，通达公司应当按照约定的时间及金额支付价款；刘占成自愿提供连带责任保证，亦真实有效，其应当按约承担保证责任；现有证据不足以证明杨丽签署过担保函，不能认定杨丽提供保证担保，其不应承担保证责任。关于欠款部分，沃得销售公司与通达公司合作销售多年，合作模式相对固定，双方对账也是将所有机械一并核对，合作期间产生多台机械欠款，沃得销售公司一并起诉不违反法律规定，也未侵害通达公司、刘占成、杨丽、久盛公司合法权益，对通达公司、刘占成要求驳回沃得销售公司起诉的答辩意见不予采纳。现通达公司尚欠沃得销售公司1544.52651万元，应当按约给付。通达公司、刘占成辩称应将沃得销售公司应付的2012-2014年度返利362.6万元在欠款中抵销，但其提供的返利依据均系复印件，且根据商务政策规定，返利兑现须符合一定条件，现有证据不足以证明通达公司主张的返利已得到沃得销售公司确认且符合兑现条件，故对通达公司要求在本案中直接抵销的抗辩意见不予支持，就返利问题，双方可另案处理。通达公司、刘占成辩称本案已超过诉讼时效，但双方签订最后一份《产品销售合同》是在2016年5月30日，合同约定的债务履行期限至2016年6月30日，至沃得销售公司第一次提起诉讼，并未超过诉讼时效。通达公司至今未付清款项，应承担逾期付款违约责任，逾期期间自2016年7月1日起算。沃得销售公司主张的逾期付款违约金实属利息损失，其主张的利息计算标准不违反法律规定，予以支持。关于样机，根据《产品经销协议》《产品代理协议》及商务政策约定，样机系沃得销售公司发至通达公司的全新机械，所有权归沃得销售公司，通达公司应在规定期限内完成销售，否则沃得销售公司有权加收资金占用费直至通达公司买断。通达公司至今未完成销售，沃得销售公司有权要求其返还，如不能返还，应按照新机价格赔偿沃得销售公司损失。虽然双方未约定样机价款，但可以根据双方同时期同类型产品价款及商务政策确定，据此，本院确认机号1021300544AA价款48万元、1206000060A8价款16万元、0850023ABD价款26万元、0650039AEE价款26万元、1206001107AA价款25万元。关于保全保险费，因沃得销售公司并未提供证据证明其与通达公司明确约定该笔费用由通达公司负担，对沃得销售公司要求通达公司承担保全保险费的诉讼请求不予支持。关于刘占成的保证责任，刘占成签署了每一年度的《不可撤销的连带责任担保函》，2014年度担保函明确约定担保人保证通达公司按协议全面履行义务，对其不履行或不适当履行义务，拖欠沃得销售公司货款及给沃得销售公司造成的一切损失承担连带赔偿责任，担保在双方开始合作至合作期满均有效，包括经销协议合作前未了债务、合作期间以及未签订新经销协议仍然销售产品的期间，故刘占成的保证范围为通达公司对沃得销售公司的全部债务。2014年度担保函约定保证期间至合作期满清算结束之日起二年，虽然沃得销售公司与通达公司至今未能完全清算，但不能将不清算的不利后果强加于保证人。因沃得销售公司与通达公司未就合作期满后的清算期限作进一步书面约定，一审法院认为双方应在合作期满后的合理期限内进行清算，考虑到双方业务量较大，2015年后仍发生了一定量的业务至2016年5月30日，结合双方在2013年有跨年度对账的习惯，认为最迟应在2016年年底清算结束，自2017年1月1日起算二年保证期间，至沃得销售公司第一次提起诉讼，并未超过保证期间。综上，刘占成应对通达公司在本案中的债务承担连带责任。关于久盛公司的保证责任，根据公司法规定，公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，因沃得销售公司未举证证明其已审查过该公司同意为通达公司提供担保的董事会或股东会决议，故担保无效，久盛公司不应承担担保责任。综上所述，一审法院对沃得销售公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、通达公司于判决生效后十日内给付沃得销售公司欠款1544.52651万元；二、通达公司于判决生效后十日内给付沃得销售公司利息损失（以本金1544.52651万元为基数，自2016年7月1日计算至实际给付之日，2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、通达公司于判决生效后三十日内返还沃得销售公司挖掘机样机五台（机号1021300544AA、1206000060A8、0850023ABD、0650039AEE、1206001107AA）；四、通达公司如不能履行上述第三项返还义务，需照价赔偿沃得销售公司（机号1021300544AA按48万元、1206000060A8按16万元、0850023ABD按26万元、0650039AEE按26万元、1206001107AA按25万元）；五、刘占成对上述第一、第二、第四项义务承担连带责任，刘占成承担连带责任后，有权向通达公司追偿；六、驳回沃得销售公司的其他诉讼请求。二审中，被上诉人提供以下证据：1.付款担保书及附件，证明刘占成的手机号码是139××××9200，这份证据在2014年的11月份刘占成来被上诉人单位，然后由被上诉人的业务员将其带到风景城邦大酒店登记住宿，在登记时酒店为了达到付款的目的，要求刘占成本人填写了付款担保书，注明了是北京沃得，然后写了手机号码。2.公证书，证明在2017年1月6日，被上诉人的工作人员陈福通过他本人的手机向刘占成的手机发送了要求刘占成还款的短信，也证明被上诉人在2017年1月6日向保证人刘占成主张了权利，从2017年1月6日开始计算保证合同的诉讼时效到2019年4月12日被上诉人提起本次诉讼没有超过保证合同的诉讼时效，保证人应当承担保证责任。上诉人质证认为：1.对于付费担保书中刘占成的签名是否系其本人所签无法核实，但是付款担保书中记载的电话号码是刘占成本人的。2.对公证书的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。（1）该组证据不能证明发送短信的主体身份，不能证明发送短信的人能够代表被上诉人进行催收，不能达到催收的效力；（2）不能排除短信记录是否存在删减以及不完整的情况；（3）该短信记录不能证明所催收款项的性质，不能证明与涉案款项的关系；（4）短信中发件人称对方为刘总，并提到针对你司逾期等表述，足以说明发件人是针对公司主体进行催收，自始至终未提及也未针对刘占成保证人的身份进行过催收，无任何要求保证人承担保证责任的意思表示。因此该短信不能视为要求保证人承担保证责任的催收。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以采信。关于陈福是否系被上诉人员工，被上诉人认为，陈福系其法务部负责人；上诉人认为对陈福身份不清楚。本院认为，短信双方有多次联系，从短信内容看，双方应当明知对方身份。但上诉人在认为陈福代表主体不明的情况下，又不能陈述陈福所代表的主体，明显不符合生活常识，故对上诉人的上述意见不予采纳，可以认定陈福系代表被上诉人向刘占成催要款项。二审经审理查明，139××××9200系刘占成使用手机号码。2017年1月6日，陈福代表被上诉人向刘占成催要货款。以上事实，有付款担保书及附件、公证书以及当事人陈述等证据予以证实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审争议焦点主要为：1.上诉人主张被上诉人返还奖励60万元能否成立；2、被上诉人主张返还五台挖掘机样机是否适用一年的除斥期间；3、被上诉人对刘占成的请求是否超过保证期间。本院认为，被上诉人与通达公司签订《产品经销协议》《产品代理协议》《支付剩余货款协议》及对账单系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人已经向通达公司交付货物，通达公司应当依照约定给付货款及承担其他合同责任。关于争议焦点1，上诉人认为应当按照《关于对部分优秀代理商的奖励的请示》所载内容向通达公司奖励60万元，但上诉人提供的上述证据系复印件，并非传真件，亦无原件相佐证，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，故可以认定上诉人所提供的证据不足以证实其主张，依照谁主张谁举证的基本原则，上诉人应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的此项上诉理由不予采纳。关于争议焦点2，上诉人认为对被上诉人主张返还的五台挖掘机样机应当适用我国物权法第二百四十五条的规定，被上诉人认为应当适用我国物权法第二百四十一条的规定。本院认为，通达公司依据其与被上诉人的合同占有挖掘机样机，系合法占有，并非违法侵占，不应适用我国物权法第二百四十五条的规定。被上诉人请求通达公司返还上述挖掘机样机系依据双方之间的合同约定，一审判决支持被上诉人的返还请求并无不当，本院予以确认。关于争议焦点3，根据2014年《产品经销协议》附后的《不可撤销的连带责任担保函》的约定，刘占成应当对通达公司与被上诉人之间连续发生的业务中通达公司对被上诉人的欠款承担担保责任，刘占成认为该担保函仅对2014年的欠款承担担保责任，不符合担保函的约定，本院不予采纳。关于被上诉人对刘占成的请求是否超过保证期间，本院认为，依照2014年《不可撤销的连带责任担保函》的约定，保证期间为两年，保证期间的起算点为“合作期满清算结束之日”，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，可以作为确定保证期间起算点的依据。本案中，被上诉人与通达公司实际于2016年5月终止合作，之后双方并未完成清算，一审法院认定通达公司与被上诉人应于合作期满的次年完成清算，该清算期间既合理，也与双方之前的对账惯例相吻合，本院予以确认，故保证期间应当自2017年1月1日起计算。被上诉人于2017年1月6日向刘占成催要货款，并未超过保证期间，故对刘占成的此项上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人通达公司、刘占成的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122932元，由通达公司、刘占成负担。通达公司、刘占成已经预交118558元，余款4374元于本判决生效之日起十日内向本院履行交纳义务，逾期本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二〇年十月二十八日书记员  韦 伟