广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11193号上诉人（原审原告）：广东和发输变电安装有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河直街148号体育西苑302房。法定代表人：赵芳贤。委托诉讼代理人：员少龙，该公司职员。被上诉人（原审被告）：刘毅，男，1980年5月14日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：袁昌浩，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾超，贵州贵达律师事务所律师。原审第三人：赵明星，男，1974年9月23日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原审第三人：贵州鹏龙晨羲汽车销售服务有限公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区孟关汽贸城内32号展厅。法定代表人：崔雪梅。上诉人广东和发输变电安装有限公司（以下简称和发公司）因与被上诉人刘毅与原审第三人赵明星、贵州鹏龙晨羲汽车销售服务有限公司（以下简称鹏龙公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初30427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。和发公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持和发公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费全部由刘毅承担。事实和理由：一审法院事实查明不清，法律适用错误。案涉1390000元购车款不在7000000元居间费用中，赵明星和刘毅、案外人罗惟谈判签订协议时，在1000000元及4600000元借条复印件上由赵明星签字“复印件与原件相符”，认同将这两张借条返还给刘毅，而1390000元借条并未签字，表明1390000元购车费借条并不算在与罗惟签订的合作协议中。在与罗惟签订合作协议时，已经再次明确本案应当属于民间借贷纠纷。一审判决将1390000元算在7000000元居间费中，同时表示已由罗惟归还给普天公司，没有查清事实，法律适用错误。综上，一审判决认定事实错误，1390000元购车费属于赵明星与刘毅之间的借贷关系，不属于居间合同纠纷，请求判令刘毅归还其所借1390000元借款本金及利息。刘毅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、和发公司与刘毅之间不存在民间借贷关系。和发公司主张1390000元是借款，缺乏合同、事实根据。《借条》已显示1390000元的性质是“中国普天贵阳创业园10KV配电工程总承包项目”，和发公司在庭审中也承认该款项是刘毅代表和发公司进行上述工程所发生费用。双方当事人确认《合同终止及有关事宜的协议》《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》的真实性，刘毅已就7000000元居间费用（包括案涉款项1390000元）的组成及发生时间提供了证据，而和发公司未对此提出任何有力反驳意见，也无法说明7000000元居间费用的组成明细。和发公司单独以旧的《借条》主张借贷关系，与其后续主张及意见矛盾，不属实。《借条》签订时间在前，《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》签订时间在后，《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》对刘毅1390000元购车款的居间费性质进行了确认，包括和发公司在内的当事人就《借条》有关款项已明确债权债务法律关系（非借贷关系）。和发公司主张借款关系缺乏证据且存在不合情理之处。和发公司提供款项以信用卡刷卡购车方式交付，与其他民间借贷纠纷案件交付方式明显不同，刘毅提供的通话录音显示赵明星刷卡1390000元替刘毅支付购车款，正是支付居间费用的方式，和发公司并无有力证据证明该录音存在瑕疵和不合法、不合理之处。案涉款项1390000元金额巨大，但出具《借条》之后三年多，和发公司却从未进行过任何形式的催讨，不符合常理。二、案涉1390000元为项目居间费用，而非“借款”。刘毅已提供全部款项凭据并进行说明，普天公司与和发公司之间14100000元（包括本案争议的1390000元）款项已经全部结清、退还相关当事人。案涉项目结算明细足以证明刘毅购车款1390000元属于7000000元居间费用的组成部分，和发公司无权再提出任何主张。赵明星述称，刘毅私刻和发公司的公章，以和发公司的名义收取了普天项目的14100000元预付款。和发公司发现刘毅私刻公章后向公安机关报案，但公安机关没有立案。刘毅是和发公司的项目业务员，和发公司需要买一辆车在贵阳使用，因当时贵阳限牌，和发公司的贵阳分公司尚未成立，无法以贵阳分公司的名义购买车辆办理入户，于是以刘毅个人的名义购买车辆。涉案车辆实际是和发公司所用。虽然购车款是赵明星个人信用卡刷卡支付，但是涉案车辆实际是和发公司所用，目前和发公司尚未报销。鹏龙公司未到庭，亦无提交答辩意见。和发公司向一审法院起诉请求：1.刘毅偿还和发公司借款1390000元及利息（从起诉之日计至实际清偿之日止，按年利率6%计付）；2.本案诉讼费由刘毅承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，和发公司委托赵明星用平安银行信用卡刷卡支付购车款1390000元。和发公司称上述款项即为和发公司向刘毅支付《借条》载明的借款1390000元；刘毅辩称上述款项即为和发公司向刘毅支付普天贵阳创业园项目10KV配电工程居间费1390000元。2015年5月21日，刘毅出具《借条》，载明：今借到和发公司“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目1390000元。庭审中，和发公司解释《借条》载明“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目1390000元，是当时刘毅代表和发公司在贵阳进行上述工程所发生的费用。刘毅辩称《借条》载明款项是居间费，出具《借条》是应和发公司财务做账的要求，刘毅提供另外两张类似的《借条》予以证明。刘毅提供另外两张《借条》，载明：今借到和发公司“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目4600000元；今借到和发公司“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目1000000元。2016年11月22日，和发公司与普天公司签署《合同终止及有关事宜的协议》，约定：双方于2014年9月4日签订《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》等，因和发公司违约，双方所签订的协议都已达到解除条件，双方所签订的合同及协议全部终止，现就相关事宜达成如下协议：1.双方确认所签订的一切协议和合同已终止；2.和发公司已退还普天公司本金7356800元，尚欠普天公司本金及资金占用费合计9143200元，和发公司承诺在本协议签订后分三期向普天公司支付前述欠款等。次日，和发公司与罗惟签订《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》，约定：和发公司于2014年与普天公司签订的总承包合同、合作协议书，普天公司经和发公司同意认可于2015年1月—6月向和发公司支付预付款14100000元，由于和发公司未按合同履行约定义务，普天公司提起诉讼，和发公司与普天公司达成《民事调解书》《补充协议》，因和发公司仍未能履行，后和发公司与普天公司于2016年11月22日签署《合同终止及有关事宜的协议》，经双方协商一致，为减少和免除和发公司责任，和发公司与普天公司原签订合同条款及事项由罗惟履行，并承担《民事调解书》相关责任同时享有相应的权利，相关事项明确如下：1.和发公司必须积极配合罗惟协调、办理贵阳普天公司该项目的建设配电设施的相关管理部门的批文，为该项目实施创造有利条件，后期“中国普天贵阳创业园”获得的建设配电设施的相关单位批文均视为罗惟独立运作的行为结果；2.在满足本协议一条款约定内容的条件下，且罗惟与普天公司另行签订合同后，和发公司为取得该项目支付的居间费用（居间人谢祎、李柏林、刘毅前期已支付7000000元及未支付的）罗惟认可并承担支付责任；和发公司前期支付的居间费7000000元是经和发公司同意后实施的；为避免和发公司与普天公司解除合同后居间人继续向和发公司主张权利，罗惟承诺为和发公司承担未履行的居间费，和发公司将居间费相关资料原件一并移交罗惟；3.按照《合同终止及有关事宜的协议》，罗惟支付和发公司9400000元，本协议签订当日支付2656800元，2016年11月29日前支付4600000元，2016年12月21日前支付2143200元；罗惟如逾期支付上述款项，和发公司有权单方面解除合同，同时向法院申请执行该笔费用及利息，并有权继续追诉相关居间人的费用等。庭审中，双方当事人共同确认上述两份协议包括案涉款项1390000元；双方当事人共同确认签署上述协议后罗惟代和发公司向普天公司支付7000000元；和发公司亦称罗惟未履行上述协议中约定的9400000元的还款义务。关于案涉款项的还款以及催讨情况。双方当事人共同确认没有还款。和发公司称曾以电话或其他方式向刘毅催讨；刘毅辩称和发公司未曾就案涉款项向其催讨。另，刘毅提供《谈话录音》，拟证明和发公司同意向其以刷卡购车形式支付居间费1390000元；《谈话录音》显示：赵明星“我意思是能不能刷信用卡，我有信用卡，多少钱”，刘毅“1390000元”，赵明星“付了定金没有”，刘毅“付了1万”，赵明星“139万？”，刘毅“恩”，赵明星“那你问下他，不行拿我信用卡去刷”，刘毅“哪个银”，赵明星“平安的”。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。另，和发公司在本案中已委托专业的律师作为诉讼代理人。现和发公司坚持本案是基于《借条》所形成的民间借贷法律关系提起本案诉讼，一审法院尊重和发公司对自己民事权利和诉讼权利的处分。在本案中，和发公司主张其与刘毅存在借贷关系。1.《借条》载明1390000元的性质是“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目，结合庭审中和发公司解释该款项是刘毅代表和发公司进行上述工程所发生的费用，和发公司主张1390000元是借款缺乏合同、事实依据。2.和发公司提供的款项交付凭证是以平安银行信用卡刷卡购车方式交付的，与其他民间借贷纠纷案件的交付方式明显不同。3.双方当事人共同确认《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》《合同终止及有关事宜的协议》均包括案涉款项1390000元，上述两份协议就款项的性质、还款时间、承责主体均作出明确的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，《借条》签订时间在前，《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》《合同终止及有关事宜的协议》签订时间在后，和发公司已通过上述两份协议对《借条》达成新的债权债务协议。现和发公司单独以签订时间在前的《借条》提起本案诉讼，和发公司亦未向一审法院提交新的债权债务协议，和发公司上述诉讼行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条关于“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定。4.和发公司陈述罗惟未依约履行《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》载明的9400000元的还款义务的问题。因和发公司未提供证据证明上述协议书的履行情况，在举证期限内未向法院申请追加罗惟作为本案当事人，和发公司亦未提供证据证明就该协议书向罗惟主张过权利或进行催讨；关于该陈述一审法院不予采信。在和发公司签署《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》《合同终止及有关事宜的协议》后，和发公司未能证明罗惟的履行情况，径行单独以签订时间在前的《借条》提起本案诉讼要求刘毅承责亦缺乏理据；5.如和发公司陈述刘毅未还款的话，刘毅自2015年出具《借条》至今已三年多，和发公司未催讨亦不符合常理。综合前述情况，和发公司未有充分证据足以证明其主张的借贷法律关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，和发公司应自行承担举证不能之法律后果。和发公司要求刘毅偿还借款1390000元及利息理据不足，一审法院不予支持并依法予以驳回。鹏龙公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回和发公司的全部诉讼请求。一审案件受理费17310元，由和发公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。在二审庭询中，和发公司主张赵明星与刘毅之间存在1390000元的民间借贷关系，赵明星向和发公司申请报销该笔款项，但赵明星未将购买的车辆返还给和发公司，和发公司也未将1390000元给赵明星。另查明，刘毅在一审中提交了《谈话录音》，显示：刘毅：“拿到了”；赵明星：“什么东西”；刘毅：“支票”；赵明星：“支票？”刘毅：“刚刚拿到，明天需要到开户行紧张，明天就去取，哥，我的车什么时候兑现？”等。在二审庭询中，和发公司及赵明星主张刘毅提供的《谈话录音》是截取了部分，不完整；刘毅则认为其所提供的录音光盘资料是完整的，文字版的录音资料摘取了与本案有关的部分。刘毅在一审中还提交了罗惟于2019年4月19日出具的《收条》，载明：根据《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议》，今已收到刘毅代为退回项目费用7256800元，包括退款256800元和居间费7000000元，居间费用7000000元明细为：刘毅3740000元（含承兑费用180000元、银行转账款2155000元、车款1390000元及和发退费短款15000元），李柏林1260000元，谢祎2000000元；罗惟应向和发公司收回刘毅曾向和发公司出具的1000000元、4600000元、1390000元借条原件等原件并移交刘毅。另外，刘毅提交了罗惟于2016年11月23日转账256800元给赵明星的银行转账凭证。本案的其他事实，与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。和发公司上诉主张案涉1390000元购车款系赵明星与刘毅之间的借款，不属于和发公司支付的7000000元居间费中的一部分；刘毅则认为案涉1390000元系居间费。故本案二审的争议焦点为：案涉1390000元购车款的性质是借款还是居间费？首先，和发公司以民间借贷关系提起本案诉讼，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配基本原则，和发公司应举证证明赵明星与刘毅之间存在借贷的合意。本案中，和发公司并未提交关于赵明星与刘毅之间形成1390000元借贷合意的证据，如赵明星与刘毅之间签署的借款合同、借条，或赵明星作为出借人发出的催款函，以及双方微信、短信往来等证据。其次，关于和发公司提交的刘毅于2015年5月21日出具的《借条》，该《借条》载明：今借到和发公司“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目1390000元。和发公司在一审庭审中解释《借条》所涉“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目1390000元，是刘毅代表和发公司在贵阳进行上述工程所发生的费用。此外，结合刘毅还向和发公司出具了金额分别为4600000元、1000000元的《借条》的事实，该两份《借条》所记载的款项性质与涉案《借条》一致，均系“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目的费用。由此可见，《借条》涉及1390000元系基于“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程总承包项目所发生的费用，案涉《借条》既不涉及赵明星，又不足以证实和发公司与刘毅之间存在借贷关系。最后，关于赵明星于2015年2月12日刷卡支付1390000元购车款的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，和发公司所提交的是赵明星的平安信用卡对账单，并非是赵明星或和发公司转账至刘毅的转账凭证。退一步来说，即便赵明星确实已代刘毅支付了购车款，刘毅抗辩该笔购车款1390000元系“中国普天贵阳创业园”10KV配电工程的居间费用而不是借款，提供了证据予以证实。第一，和发公司与罗惟于2016年11月23日签署《普天贵阳创业园项目10KV配电工程合作协议书》，其中约定了和发公司为取得该项目支付的居间费用（居间人：谢祎、李柏林、刘毅前期已支付的7000000元）罗惟认可并承担支付责任。根据上述合同约定，证实和发公司向居间人谢祎、李柏林、刘毅合计支付居间费7000000元。第二，罗惟于2019年4月19日出具的《收条》中，载明确认收到刘毅退回项目费用7256800元，包括退款256800元和居间费7000000元，其中居间费的构成中就包括了购车款1390000元。第三，根据赵明星与刘毅之间的《谈话录音》，显示刘毅拿到了普天公司的支票后问赵明星“我的车什么时候兑现”，证明赵明星出刷卡支付1390000元购车款的前提系普天公司的款项到账，从侧面印证了案涉1390000元系居间费的性质。另外，结合刘毅合计向和发公司出具了三份《借条》金额合计6990000元的事实，该金额与合同约定的7000000元居间费基本吻合，和发公司在否认该笔1390000元系居间费的情况下，未能举证证明其曾以其他方式另行向刘毅支付过1390000元的居间费。赵明星未在案涉《借条》上签字“复印件与原件相符”，也不能推定出案涉款项系赵明星与刘毅之间借款的结论。综合以上分析，和发公司所提交的证据不足以证实赵明星与刘毅之间存在1390000元的借贷关系，一审法院驳回和发公司的诉讼请求，并无不妥之处，本院予以维持。综上所述，和发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17310元，由上诉人广东和发输变电安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李璐思审判员  吴 湛审判员  许雪芳二〇二〇年十月十八日书记员  蔡琪敏杨琳