广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2455号上诉人（原审原告）：韦艳红，女，1986年3月9日出生，壮族，住广东省英德市*******。委托诉讼代理人：袁东杰，广东海智律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳建雷，广东海智律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：英德市徐其修矿泉水有限公司，住所地：广东省英德市连江口镇银英公路东。法定代表人：张方栗。委托诉讼代理人：吴少基，广东万解律师事务所律师。上诉人韦艳红因与被上诉人英德市徐其修矿泉水有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韦艳红上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项并改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金15000元、加班工资31080元、带薪年休假工资2758元、法定节假日工资9862元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、庭审中，各方均已确认被上诉人采用考勤打卡制度，该记录由被上诉人持有。而被上诉人提供的部分考勤记录并不能全面反映上诉人的加班情况，根据相关规定，考勤记录应由被上诉人提供，其应承担举证不能的后果。二、被上诉人未提供会计账本、审计报告等有力证据证明其存在生产规模压缩、产能下降等情形确需进行业务调整，且被上诉人提供的两个选择，其一是市场业务部，采用零底薪计酬无法保证上诉人的薪资待遇不低于调岗前，其二是徐家庄生态旅游度假区，距上诉人住处60公里，给上诉人家庭生活带来诸多不便。综上，请求法院查明事实并予以改判。英德市徐其修矿泉水有限公司辩称，一、因公司经营及生存所需，被上诉人有权作出停止运营凉茶瓶生产线的决定并进行相关人事调整。上诉人在人事调整通知发出后提出解除劳动合同关系，被上诉人尊重其选择，被上诉人行为不存在法律规定的需支付赔偿金的情形。二、上诉人未提供证据证明其加班事实，且上诉人工资收入中已包含加班费等项目，且工资构成中会注明加班费明细。法定节假日需员工加班属正常生产需要，但从考勤明细中可知被上诉人为上诉人提供了补休调休假期。一审判决认定的带薪年休假工资待判决生效后，被上诉人即予支付。三、因生产规模小、管理制度不完善等原因导致考勤记录缺失，被上诉人因该客观原因而未能提供2017年-2019年考勤记录。综上上诉人的上诉请求理据不足，请求法院予以驳回。韦艳红向一审法院起诉请求：一、英德市徐其修矿泉水有限公司向韦艳红支付经济赔偿金15000元（月平均工资2500元×3个月×2倍=15000元，2017年3月至2019年10月）；二、英德市徐其修矿泉水有限公司向韦艳红支付加班工资31080元（周六日加班工资：月平均工资2500元÷21.75天×l天/周×52周/年×2.6年×2倍=31080元，2017年3月至2019年10月）；三、英德市徐其修矿泉水有限公司向韦艳红支付带薪年休假工资2758元（月平均工资2500元÷21.75天×5天/年×1.6年×3倍=2758元，2017年3月至2019年10月）；四、英德市徐其修矿泉水有限公司向韦艳红支付法定节假日工资9862元（月平均工资2500元÷21.75天×11天/年×2.6年×3倍=9862元，2017年3月至2019年10月）；五、英德市徐其修矿泉水有限公司向韦艳红支付待通知金2500元；六、英德市徐其修矿泉水有限公司向韦艳红支付2019年9月及10月工资共5000元；七、请求依法确认韦艳红与英德市徐其修矿泉水有限公司于2017年3月8日起至2019年10月31日期间存在劳动关系；八、诉讼费由英德市徐其修矿泉水有限公司承担。一审法院认定事实：韦艳红于2016年11月1日入职英德市徐其修矿泉水有限公司处任生产工，双方签订了劳动合同，该《劳动合同》补充条款约定：根据地公司的规章制度，经双方协商约定，工资发放时间拟定为第三个月10日前发放。韦艳红的正常工作时间工资按出勤计算，当月工资在第三个月通过银行转账方式支付。英德市徐其修矿泉水有限公司在韦艳红入职的第一年未为其缴纳社会保险，该部分以社保补贴的形式直接发放给韦艳红，在韦艳红入职的第二年，英德市徐其修矿泉水有限公司便开始为其缴纳社会保险。2019年10月25日，英德市徐其修矿泉水有限公司向韦艳红等9人出具了《人事调动通知书》，内容为：为更好发展宝晶矿泉水事业及徐家庄兄弟公司需求，经公司高管领导班子会议研讨决定，现对英德市徐其修矿泉水有限公司进行业务及架构改革，对人员进行调动重整。生产部人员保留矿泉水生产线人数人员，撤离凉茶瓶线，其余部分员工并至市场业务部或徐家庄生态旅游度假区。此通知于2019年11月1日执行，名单人员于2019年11月1日到相关部门报到并参加岗前培训，名单：黄友娣、韦艳红、邓新绍、黄带喜、陆奕苇、刘兰花、涂静、谭丽平、赖亚曹。2019年10月31日，韦艳红通过邮寄的方式，以“英德市徐其修矿泉水有限公司强行调岗、未及时足额发放劳动报酬、未依法缴纳社会保险”为由，向英德市徐其修矿泉水有限公司发出了《解除劳动合同通知书》。2019年11月5日，英德市徐其修矿泉水有限公司出具《关于解除劳动合同通知回复函》同意了韦艳红提出的解除劳动合同，解除劳动合同日期为2019年11月1日，要求韦艳红2019年11月6日至7日到英德市徐其修矿泉水有限公司处办理解除劳动合同的相关手续。2019年11月6日和11月26日，英德市徐其修矿泉水有限公司通过网银转账分别支付了韦艳红2019年9月份及10月份的工资。韦艳红于2019年11月21日向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付经济赔偿金、加班工资、带薪年休假工资、法定节假日工资等，仲裁委员会于2020年1月13日作出英劳人仲字【2019】159号仲裁裁决：韦艳红与英德市徐其修矿泉水有限公司于2017年3月8日起至2019年10月31日期间存在劳动关系；驳回韦艳红其他的仲裁请求。2020年2月17日，韦艳红因不服上述仲裁裁决书，向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，双方对劳动关系成立及韦艳红的入职时间、离职时间予以认可；韦艳红确认英德市徐其修矿泉水有限公司提交的工资表最后一栏实付工资已经收到；韦艳红表示案涉《劳动合同》在双方签订之时是空白合同，对该合同不认可；认为英德市徐其修矿泉水有限公司未足额发放工资及加班费；认为英德市徐其修矿泉水有限公司将韦艳红调至到英德市徐其修矿泉水有限公司安排的两个岗位（市场业务部或徐家庄生态旅游度假区）不合理。英德市徐其修矿泉水有限公司抗辩已按照双方签订的《劳动合同》约定为向韦艳红足额发放了工资及安排了休假，韦艳红不存在加班情况，至于带薪年假的请求已超过法定仲裁一般时效。另查明，徐家庄生态旅游度假区即广东徐其修旅游发展有限公司，成立于2009年12月25日，股东为徐星权、徐星祥；英德市徐其修矿泉水有限公司成立于2011年5月18日，股东为徐星权、徐星祥，2019年12月4日，该公司股东变更为赖家活、张方栗。英德市徐其修矿泉水有限公司与徐家庄生态旅游公司是关联公司。以上事实，有双方提交的证据、庭审笔录予以证实，一审法院予以认定。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。韦艳红与英德市徐其修矿泉水有限公司签订的《劳动合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，该合同合法、有效。因英德市徐其修矿泉水有限公司对韦艳红主张其从2017年3月8日至2019年10月31日在英德市徐其修矿泉水有限公司处工作的事实无异议，一审法院依法确认双方在上述时间段存在劳动关系。关于韦艳红请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付赔偿金问题。用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合理合法的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合。英德市徐其修矿泉水有限公司因生产规模压缩、产能下降等原因对业务部门及架构进行整合，撤离凉茶瓶线，拟将包括韦艳红在内的9名生产部员工调整到市场业务部或徐家庄生态旅游度假区工作，该市场业务部的工作地点并没有改变，工作内容也不具有侮辱性和惩罚性，更是韦艳红力所能及；虽然徐家庄生态旅游度假区离韦艳红居住地较远，但是韦艳红在英德市徐其修矿泉水有限公司承诺不低于原有待遇的情况下并未作出任何选择遂单方提出解除劳动合同。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第22条“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形”的规定，英德市徐其修矿泉水有限公司对韦艳红的调岗行为并无不妥；况且，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十四条“……劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”的规定，结合韦艳红解除案涉合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，一审法院确认英德市徐其修矿泉水有限公司依法不承担经济补偿金的责任。关于韦艳红请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付加班工资、法定节假日工资、带薪年假工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十九条“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任”的规定，韦艳红对其主张应提供证据证实。韦艳红并没有提交证据证明其主张，且英德市徐其修矿泉水有限公司提交的《工资表》明确罗列韦艳红每月加班的详细情况，而韦艳红明确表示已经收到英德市徐其修矿泉水有限公司提交的工资表最后一栏实付工资，因此，视为英德市徐其修矿泉水有限公司已经支付韦艳红的加班工资；根据英德市徐其修矿泉水有限公司提交的《工资表》所载正班、加班情况及韦艳红2018年1月、2018年5月、2019年2月的《考勤卡》可以看出，英德市徐其修矿泉水有限公司每月已经安排韦艳红休息，法定节假日也安排韦艳红休假或调休；虽然英德市徐其修矿泉水有限公司提供的证据不够全面、完整，但是却可以真实反映韦艳红在案涉时间段及法定节假日里，已经享受休假或调休的客观事实，况且，韦艳红作为一名具有完全民事行为能力人，在收悉英德市徐其修矿泉水有限公司通过银行将工资转账到其账户的信息后，知道或应当知道其每月工资的工资构成及实际收入；每月工资有无错发或漏发。但是，韦艳红对上述时间段的工资发放结果一直未提异议，在仲裁或诉讼中也没有提供法定节假日加班而英德市徐其修矿泉水有限公司没有计发加班工资的证据。因此，韦艳红请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付周六日加班工资、法定节假日工资缺乏理据，一审法院不予支持。至于韦艳红请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付带薪年假工资问题，根据《广东省工资支付条例》的规定，虽然韦艳红依法可以享受带薪年假。但是，韦艳红于2019年11月21日才主张该权利，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，韦艳红2018年前的带薪年假已过时效，一审法院不予支持；根据英德市徐其修矿泉水有限公司提供的2019年2月的《考勤卡》显示，虽然该考勤卡记载了休假5天、放假3天等内容，但是并没有注明韦艳红所休的是带薪年假。况且，减除韦艳红每月4天应休假，剩余的1天才可视为韦艳红享受了2018年的带薪年假，照此计算，韦艳红仍应享受2018年的带薪年假4天，每天工资报酬114.94元（2500元÷21.75天），合计459.76元；虽然韦艳红在英德市徐其修矿泉水有限公司处工作到2019年10月31日，根据《企业职工带薪年假实施办法》第十二条的规定计算，韦艳红仍可享受带薪年假4天，每天工资报酬114.94元（2500元÷21.75天），合计459.76元。一审法院确认英德市徐其修矿泉水有限公司应支付韦艳红2018年、2019年带薪年工资报酬919.52元。关于韦艳红请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付待通知金问题。韦艳红是自行解除案涉劳动合同的，其主张的理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》三十八条规定的情形，且根据《中华人民共和国劳动合同法》四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同……”的规定，只有英德市徐其修矿泉水有限公司主动与韦艳红解除案涉劳动合同且符合上述条件才存在额外支付劳动者一个月工资即待通知金的问题。因此，韦艳红该项请求缺乏理据，一审法院不予支持。关于韦艳红请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付2019年9月、10月工资问题。根据英德市徐其修矿泉水有限公司提供的网银交易凭证显示，英德市徐其修矿泉水有限公司已于2019年11月2日、11月26日转账支付了韦艳红2019年9月份、10月份工资，且韦艳红对此予以确认。现韦艳红再行请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付上述时间段工资无理，一审法院对此予以驳回。综上所述，韦艳红请求确认劳动关系；请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付2018年、2019年带薪年假工资理据充分，一审法院依法予以支持，但上述带薪年假工资报酬以上述核定的919.52元（114.94元×8天）为限；韦艳红请求英德市徐其修矿泉水有限公司支付经济赔偿金、加班工资、2018年以前的带薪年休假工资、待通知金、2019年9月、10月工资缺乏理据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年假实施办法》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2020年5月12日作出（2020）粤1881民初806号民事判决：一、确认韦艳红与英德市徐其修矿泉水有限公司于2017年3月8日起至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、英德市徐其修矿泉水有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向韦艳红支付2018年、2019年带薪年休假工资报酬919.52元；三、驳回韦艳红的其他诉讼请求。案件受理费5元，由英德市徐其修矿泉水有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合上诉人与被上诉人在二审诉讼中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、关于英德市徐其修矿泉水有限公司的调岗行为是否属于合法行使用工自主权，是否应支付经济赔偿金的问题；二、关于一审判决认定加班工资、法定节假日工资和带薪年休假工资是否正确的问题。关于第一个争议焦点，英德市徐其修矿泉水有限公司因撤离凉茶生产线需要调整相关人员的工作岗位，向韦艳红等员工发出了《人事调动通知书》，调整韦艳红工作岗位至市场业务部或徐家庄生态旅游度假区，该调岗行为是基于用英德市徐其修矿泉水有限公司的生产经营需要，调岗后韦艳红的工资水平与原岗位基本相当，不具有侮辱性和惩罚性，也没有超出劳动者的能力范围，应视为是英德市徐其修矿泉水有限公司合法行使用工自主权。韦艳红不同意调岗并向用人单位提出解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者被迫解除劳动合同的情形，因此一审法院不予支持经济赔偿金并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，韦艳红主张加班工资和法定节假日工资，其未能举证证明加班情况，根据英德市徐其修矿泉水有限公司提交的工资表和考勤表以及韦艳红的工资发放情况，一审法院认定英德市徐其修矿泉水有限公司已向韦艳红发放加班工资，已安排其休假，因此对加班工资和法定节假日工资不予支持并无不当，本院予以维持。一审按考勤记录确认韦艳红2018年和2019年应休未休的带薪年休假共8天正确，但未休年休假工资报酬应按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定按日工资收入的300%支付，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因此韦艳红该项未休年休假工资报酬请求可支持的部分应按日工资收入的200%计算调整为1839.04元。综上所述，上诉人韦艳红的上诉理由部分成立，对其有理的部分上诉请求，本院予以支持。一审判决适用法律及实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初806号民事判决第一项；二、撤销广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初806号民事判决第三项；三、变更广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初806号民事判决第二项为：英德市徐其修矿泉水有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向韦艳红支付2018年、2019年未休年休假工资报酬1839.04元；四、驳回韦艳红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由英德市徐其修矿泉水有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志英审判员  房 晔审判员  王 凯二〇二〇年九月二十七日书记员  郭璨叶书记员  古 蓉附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。