陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终10841号 上诉人（原审原告）：邓辉，男，1973年12月10日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：刘伟博，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶舒，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西西影数码传媒科技有限公司（原名称陕西西影数码制作有限责任公司），住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：余润德，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨璐，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦小银，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人邓辉因与被上诉人陕西西影数码传媒科技有限公司（以下简称西影数码公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7943号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人邓辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判由西影数码公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金194188.58元；2、一、二审诉讼费由西影数码公司承担。事实与理由：一、一审事实没有查清。1、一审法院对于西影数码公司解除劳动合同适用的《公司考勤和请销假管理办法》的合法性没有查明。首先，一审中其认为西影数码公司制定并适用的《公司考勤和请销假管理办法》属于违法制定规章制度，而一审中对于该规章制度的制定程序，是否按照《劳动合同法》第四条的规定履行了相应的民主程序未进行任何审核。同时，一审庭审中，其询问是否履行了相应法律规定的民主程序，西影数码公司称应该履行了相应的民主程序，但是没有提交任何履行民主程序的相关证据资料。因此，本案中《公司考勤和请销假管理办法》因违反法定制定程序而无效，更不应该作为解除劳动合同的依据。其次，一审认为西影数码公司作为西影集团公司的全资子公司在管理文件上直接援引西影集团公司的管理文件进行管理并无不妥的观点错误，实践中诸多法院对于子公司援引母公司的规章制度对子公司的员工进行处罚的程序要求，各个法院均支持应当履行相应的民主转化程序。而本案中西影数码公司没有履行任何法定的民主转化程序，属于变相侵犯子公司全体员工的规章制度制定参与权和民主协商权。同时西影数码公司庭审时，提供的员工签名表，没有任何落款日期，且相关人员签名前后不一致，明显提供虚假证据，一审法庭对于上述问题不闻不问，变相放任并在一定程度上鼓励了提供虚假证据。二、一审事实认定错误。首先，一审法院认为其被调岗后工资待遇没有变化，属事实认定错误。一审对于本案中调岗的必要性和调岗后其收入是否降低认定错误，从一审庭审可以看出，西影数码公司对于其在没有任何必要性的前提下进行无缘无故岗位调整，在调岗通知书中对于诸多情况未予明确，导致其对于调岗后的诸多待遇问题不能准确理解，故其有权拒绝调岗。其次，一审法院认定事实中明确工资组成为基本工资和项目提成。针对基本工资部分，西影数码公司将其的岗位职级由P7级降低为P6级，势必会导致基本工资的降低。针对项目提成部分，将原来按照项目合同交易额的5%支付项目提成的标准调整为浮动的净利的10%-30%，至于浮动比例如何确定、利润如何核损等，西影数码公司均没有任何说明。从其提供的工资流水可以看出，其的项目提成占比工资绝大部分，一旦项目提成比例发生变化，其工资收入势必会造成大额减少。在与自身重大利益相关事项未明确的情况下，其一旦轻易服从调岗，将会严重损害其自身的合法权益。故一审法院认定事实错误。三、一审判决中的程序性问题。一审认为西影数码公司解除劳动合同后通知工会的行为不存在程序违法情形错误。西影数码公司解除劳动合同向母公司西影集团公司的工会汇报违反法律规定，西影集团公司与西影数码公司属于不同的法人主体，西影数码公司向其母公司工会通知没有任何法律依据，其与西影集团公司没有任何劳动关系，且西影数码公司亦未提交工会具体形成决议的参加人员、表决程序等证据。同时西影数码公司在一审补充提交其向所在单位工会征求意见的函及工会的答复材料均形成于其解除合同之后，故西影数码公司解除与其的劳动关系程序违法。综上所述，一审判决对于本案涉及的重要事实未予查明，对于相关事实认定错误，其作为员工的合法权益被严重侵犯，其必将维权到底，现提出上诉。被上诉人西影数码公司答辩称，一、西影数码公司《考勤和请销假管理办法》履行了法定的公示和民主程序，且已经向邓辉送达。二、西影数码公司对邓辉岗位的调岗（本案争议的2018年9月21日）并非法律意义上的调岗，仅仅是对邓辉直属领导的变更，不涉及对邓辉的工作内容、工作时间、工资待遇等劳动合同的实质性内容的变更。三、西影数码公司通过工会的程序符合法律规定。邓辉一审诉讼请求：1．撤销西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（曲江）（2019）631号裁决书。2.西影数码公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金194188.58元。3.本案诉讼费由西影数码公司承担。一审法院经认定事实，西影数码公司系一人有限责任公司，股东为西部电影集团有限公司（以下简称西影集团公司）。2012年8月28日，邓辉（乙方）、西影数码公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为2012年9月1日起至退休止。合同第二条第1款约定，“乙方的工作任务和职责，依其被聘从事的工作岗位所确定”。第四条第3款约定，“乙方应服从甲方的工作安排和工作调动”。合同签订后，邓辉进入西影数码公司处工作，岗位为营销策划总监，负责对外业务拓展工作，工资组成为基本工资和项目提成。2017年12月22日，西影数码公司对组织架构及人员岗位进行调整，涉及邓辉的部分为聘任邓辉营销专家，负责胶片数字化修复业务拓展，免去邓辉数码中心总监职务。之后，双方按照调整后的工作岗位继续履行劳动合同，其中，2015年基本工资为5200元/月。2018年9月17日，西影数码公司通过总经理办公会议研究审议包括业务中心人员调整等五项议题，其中，业务中心人员调整的议题涉及多名人员的调整，涉及邓辉部分为：邓辉由数码中心营销专家调岗至营销中心，岗位为营销专家。另，还有三人从其他部门被调整至营销中心。2018年9月17日，西影数码公司向邓辉送达《岗位通知书》，载明：邓辉调整至营销中心，职位为营销专家，职级是P6，XX路XX基地，绩效考核每月享受绩效奖金0-500元，实际金额以当月业绩综合评定后确定，项目奖金在为公司带来项目并顺利推进完成的情况下，扣除综合运营成本后的净利润10%-30%进行奖励，具体奖励额度、范围、人员等由总经办薪酬小组会同项目引进人商议确定。邓辉收到通知后提出异议，未至营销中心的岗位报到，仍留在原工作岗位，直至2018年10月24日。其间，2018年10月18日，西影数码公司向西影集团公司工会委员会提交《关于对邓辉处理意见的报告》，以邓辉不服从调岗安排为由，提出建议解除劳动关系的初步意见。次日，该委员会加盖印章，附属“收悉”。2018年10月24日，西影数码公司向邓辉送达《解除劳动合同通知书》，以邓辉严重违反管理办法及劳动合同约定，不服从公司调岗安排，拒不到新部门营销中心报到为由，决定于2018年10月24日解除劳动关系。发生争议后，邓辉申请劳动争议仲裁，仲裁请求为确认解除劳动合同违法和支付赔偿金。本案庭审中，经询，双方均确认数码中心的机构仍存在。西影数码公司称数码中心的营销业务全部并入营销中心，仅保留负责修复业务的人员。邓辉称数码中心其他人员仍在原岗位。庭审中，邓辉称其本次调整后的基本工资为5200元。经查，西影数码公司在2018年9月17日调岗前后的绩效考核无变化，仅项目奖金有变化，具体为调整前按照合同金额5%计算，调整后按照岗位通知书所载方式计算。另查明，2016年8月23日，西影集团公司向集团各部门及下属公司印发《西部电影集团有限公司考勤和请销假管理办法》（西影发字﹝2016）76号，以下简称管理办法）。该管理办法第三条第6款第3项规定，“单位、部门或职位调整，不服从分配，逾期不到岗的”，视为旷工。第7款第2项规定，“连续旷工5天或全月累计旷工7天或一年累计旷工达15天者，次月除保留最低生活费外，其它工资和各项津贴扣除。还视情况给予组织谈话、警告、公示通报、内部下岗、依法解除劳动合同等处罚”。西影数码公司提交落款日期为2017年12月22日的该规定公告附件签名表显示，除包括邓辉在内的个别人未签名外，西影数码公司内设机构人员签名栏处均有手写签名。再查明，2019年12月19日，西影数码公司取得成立工会委员会的批复。2020年1月9日，西影数码公司工会委员会第一届委员会的人员选举结果获得批复。2020年1月15日，西影数码公司工会委员会召开会议，会议主题包括解除邓辉劳动合同的情况汇报等三项，会议对解除邓辉劳动合同的决定无异议。一审法院认为，本案争议焦点为：一、西影数码公司解除劳动合同是否有法律依据。二、邓辉诉请的项目奖金是否属本案审理范围。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案中，西影数码公司作为西影集团公司的全资子公司在管理文件上直接援引西影集团公司的管理文件进行管理并不违反法律、行政法规的禁止性规定。邓辉作为西影数码公司较高级别员工，长期履行劳动合同，接受西影数码公司日常管理，应推定其知悉管理办法。在2018年岗位调整中，西影数码公司对邓辉进行调岗，并未改变邓辉的工作内容，工作地点未发生变化，工资待遇方面在基本工资、绩效奖金方面并无变化，仅在项目奖金的计算方式有变化，但该变化尚在用人单位自主经营管理的范围内，不属于重大变化。根据管理办法第三条第6款第3项、第7款第2项的规定来看，邓辉未到新岗位报到的事实符合前述条款的规定，且持续时间较长，属于严重违反用人单位规章制度的情形。西影数码公司据此作出解除劳动关系决定，并在工会委员会未成立的情形下事先通知股东工会委员会，之后在工会委员会成立的情形下，事后通知且取得工会委员会无异议的意见，在解除劳动关系的程序方面并无不妥。综上所述，西影数码公司作出解除劳动合同的决定符合法律规定，不属于违法解除劳动合同，无须向邓辉支付经济补偿金。关于争议焦点二。邓辉项目奖金的诉讼请求，未经劳动争议仲裁前置程序处理，且具有可分性。故本案对该请求，不予处理。另，撤销劳动争议仲裁裁决，亦不属于本案审理范围，不予处理。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：驳回原告邓辉的诉讼请求。案件受理费10元，由邓辉负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，2012年8月28日，邓辉与西影数码公司签订劳动合同约定，双方劳动合同自2012年9月1日至退休。同时约定邓辉应服从西影数码公司的工作安排和工作调动。邓辉进入西影数码公司后，工作岗位为营销策划总监，负责对外业务拓展工作，工资组成为基本工资和项目提成。2017年12月22日，西影数码公司对组织架构及人员岗位进行调整，涉及邓辉的部分是聘任邓辉为营销专家，负责胶片数字化修复业务拓展，免去邓辉数码中心总监职务。邓辉对这次职务调整未提出异议。2018年9月17日，西影数码公司向邓辉作出岗位调整通知书，调整邓辉至营销中心任营销专家，职级为P6级，汇报对象为雷刚，工作地点为西安市雁塔区XX路XX号XX基地。工资待遇方面绩效考核以当月业绩综合评定后确定，每月享受绩效奖金0-500元。项目奖金扣除综合运营成本后的净利润10%-30%进行奖励，具体奖励额度、范围、人员等由总经理办薪酬小组会同项目引进人商议确定。邓辉认为西影数码公司此次调岗属于降职降薪侵犯其合法权益。西影数码公司提供的职级序列表显示总监对应P7、M3级别，专家对应P6级别。2017年12月22日西影数码公司调整邓辉的工作岗位时其已经被调整为营销专家，2018年9月17日工作岗位调整只是部门调整，职级并未发生变化。庭审中，邓辉陈述工作岗位调整前后其工资没有变化。西影数码公司陈述公司实行绩效考核制度是在调整邓辉工作岗位之前，只是在岗位调整通知书中再次明确。因此，邓辉主张西影数码公司调整其工作岗位存在降职降薪的情形，事实依据并不充分。2018年8月14日西影数码公司组织全体员工学习传阅《晋升奖励考核惩罚管理办法》，并签字确认。邓辉未签字。2018年10月8日，西影数码公司在钉钉打卡群中再次向全院公布《晋升奖励考核惩罚管理办法》，记录显示邓辉已阅过。现邓辉以该文件为西影数码公司母公司的文件，西影数码公司未履行民主转化程序，属于变相侵犯劳动者权益，其认为西影数码公司解除劳动合同违法的理由并不充分。西影数码公司对邓辉工作岗位进行调整，并未改变邓辉的工作内容及工作地点，工资待遇方面在基本工资、绩效奖金方面并无变化。邓辉不同意调岗并且拒绝到新岗位工作，违反了用人单位规章制度，西影数码公司依据规章制度解除与邓辉的劳动合同并不违反法律的强制性规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。西影数码公司作出解除劳动合同决定后，在工会委员会未成立的情形下事先通知股东工会委员会，之后在工会委员会成立的情形下，事后通知且取得工会委员会无异议的意见。因此，西影数码公司解除程序并不违反法律规定。综上，邓辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓辉负担。本判决为终审判决。审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅 二○二○年十月二十二日 书  记  员   王     萌 1