吉林省白山市浑江区人民法院   民事判决书   （2020）吉0602民初1641号   原告：吉云山，男，1980年8月15日生，汉族，个体工商户。电话:136XXXXXXXX。   委托诉讼代理人：雷承龙，吉林展鹏律师事务所律师。电话号码：138XXXXXXXX   被告：白山市龙都房地产开发有限公司。   统一社会信用代码:91220601771071886G。   地址：浑江区东兴街龙都嘉园二期6号楼201室。   法定代表人:韩清芬，女，1968年11月19日生，汉族，该公司经理，住白山市浑江区，身份证号：×××。   委托诉讼代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。电话号码：186XXXXXXXX。   委托诉讼代理人：李冰，男，1984年11月29日生，汉族，该公司职工，身份证号：×××。电话号码：136XXXXXXXX   被告：吉林省一建工程股份有限公司。   统一社会信用代码：912200007404763037。   地址:长春市宽城区庆丰路1333号吉林建工集团三楼。   法定代表人:范庆春，男，1969年2月19日生，汉族，该公司经理。身份证号：×××。   委托诉讼代理人：耿梦歌，北京盈科（长春）律师事务所律师。电话号码：180XXXXXXXX   被告：高永华，女，1981年11月7日生，汉族，个体工商户，住白山市，电话号码：138XXXXXXXX   委托诉讼代理人：葛英慧，吉林宙铎律师事务所律师。电话号码：139XXXXXXXX   原告吉云山诉被告白山市龙都房地产开发有限公司（以下简称龙都公司）、吉林省一建工程股份有限公司（以下简称一建公司）、高永华建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。吉云山、雷承龙、范桂涛、李冰、耿梦歌、葛英慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吉云山向本院提出诉讼请求：1、判令高永华返还扣留的保修金5万元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息;2、判令龙都公司、一建公司、高永华承担连带责任并承担本案诉讼费。庭审中，吉云山明确诉讼请求：1、判令高永华返还扣留的保修金5万元并承担以5万元为基数自2018年1月10日（结算单是2016年1月9日，保修期两年）起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月21日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息;2、判令龙都公司、一建公司、高永华承担连带责任并承担本案诉讼费。事实与理由：2012年龙都公司开发建设龙都东区花园小区，一建公司为施工单位，高永华找吉云山负责建设楼盘内的水暖工程，工程结束后，吉云山与高永华于2016年1月9日进行了结算，并出具了结算单。其中高永华扣留了9万余元的保修金。现在保修期已过,高永华陆续返还了4万余元保修金，但仍有5万元保修金未能返还，吉云山多次追要，都以各种理由推脱。为维护吉云山合法权益，现起诉至人民法院，要求高永华立即返还扣留的保修金5万元及延迟支付利息并承担本案诉讼费，龙都公司、一建公司是该工程的建设单位和施工单位，应承担连带责任。   龙都公司辩称,1.吉云山并未主张龙都公司承担返还保修金及利息的责任，其要求龙都公司承担本案诉讼费用不符合法律规定；2.吉云山诉称的案件事实龙都公司不知情，吉云山应承担相应的举证责任，如其不能承担应负有相应法律后果；3.龙都公司与吉云山就诉称的案件事实不存在任何法律关系，其无权向我公司主张任何权利或提起诉讼；4.如吉云山诉称属实，其也不能突破合同相对性进行主张权利。综上应驳回吉云山对龙都公司的主张。   一建公司辩称,一、答辩人与吉云山不存在合同关系,答辩人被告主体资格不适格案涉工程合同签订情况如下:答辩人于2011年8月10日与龙都地产签订《建设工程施工合同》，后于2011年8月18日将案涉工程承包给案外人曹某,并于曹某签订《合作项目责任经营承包合同》。答辩人将案涉工程承包给曹某后，并未再进行任何承包行为。答辩人没有将案涉工程水暖部分承包给吉云山,也没有与吉云山签订过任何协议，与吉云山之间即不存在建设工程施工合同关系，也不存在任何其他关系，吉云山不应向答辩人主张任何权利，答辩人不是适格被告。二、吉云山要求答辩人与高永华承担连带责任无事实依据及法律依据按照答辩人前述所述,答辩人将案涉工程承包给曹某,案涉工程的实际施工人是曹某不是高永华,答辩人也没有授权高永华进行工程管理工作或分包工作,答辩人与高永华之间不存在合同关系和委托关系。三、答辩人不欠付曹某工程款答辩人虽然与龙都地产签订了建设工程施工合同,但并未实际承建,龙都地产也没有向答辩人支付过工程款，而是将工程款直接支付给曹某，答辩人也不存在欠付曹某工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”无论本案是否追加曹某为被告或第三人，答辩人均不应承担任何责任。四、曹某、高永华的行为不属于职务行为,曹某、高永华与答辩人不存在劳动关系，也不是答辩人的项目管理人员，答辩人没有授权二人进行项目管理，二人的行为不属于职务行为，不应由答辩人承担后果。五、曹某、高永华的行为不构成表见代理根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条的规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”曹某、高永华并没有产生有权代理的表象，答辩人没有为二人出具过授权，二人没有以答辩人的名义对外从事活动，与吉云山的结算也是以高永华自己的名义进行结算，答辩人没有收取工程款,也没有向曹某、高永华、吉云山支付过工程款，答辩人没有参与合同履行。因此，曹某、高永华的行为不构成表见代理，不应由答辩人承担责任。综上,吉云山要求答辩人对返还质保金承担责任没有事实及法律依据，依法应予以驳回。   高永华辩称,2012年曹某与贾海陆签订工程承包合同,曹某将龙都东区花园:给水、排水管道、阀门，及保暖设备安装发包给贾海陆,2016年1月9日曹某指派高永华到贾海陆处核实结算项目及工程款数额，贾海陆指派吉云山与高永华进行核对，核对后吉云山与高永华签字，高永华将结算单带回公司交由曹某审查，因贾海陆对龙都东区花园高层5至13层未按合同约定做地热保温，曹某与贾海陆沟通未果，因此，曹某与贾海陆未在结算单上签字。综上所诉:答辩人认为工程承包合同由曹某与贾海陆签订，吉云山作为原告提起诉讼其主体不适格，而答辩人不是工程发包主体，仅是受曹某指派核对工程项目，并不具有支付工程款权限与义务，因此，也不是适格的被告主体，根据《工程承包合同》第七条，第8款约定;乙方不得将合同项目转包和分包，否则乙方将依法承担责任。如果贾海陆将合同项目转包给吉云山，曹某不应承担任何责任，吉云山请求答辩人支付保证金无理无据，恳请人民法院依法予以驳回吉云山诉讼请求。   经审理查明：2011年,龙都公司开发建设龙都东区花园小区，一建公司为施工单位。一建公司于2011年8月10日与龙都地产签订《建设工程施工合同》，后于2011年8月18日将案涉工程承包给案外人曹某,并于曹某签订《合作项目责任经营承包合同》。合同签订后，曹某的妻子高永华找吉云山负责建设楼盘内的水暖工程，工程结束后，吉云山与高永华于2016年1月9日进行了结算，并出具了龙都东区花园水暖结算单，结算单载明“1、总工程款:40950㎡×77元/㎡=3，153，222.00元。三、四楼宾馆签证:38,510.00元。合计:3，191,732.00元2、已付工程款:①、已付2，965，965.00元②、保险8人×380元/人=3,040元③、15根钢管×100元/根=1,500元。小计:2,970，505.00元。3、保修金:3，191，732.00元×3%=95,751.00元。4、税金:3，191，732.00元一483259×4%=108，338.00元。5、剩余工程款:17,138.00元。3,191,732.00元-2,970,505.00元一95,751.00元一108,338.00元=17，138.00元。”吉云山与高永华分别在结算单下方签名。该结算单中高永华扣留了吉云山9万余元的保修金。现在保修期已过,高永华陆续向吉云山返还了4万余元保修金，尚欠5万元保修金至今未返还。   上述案件事实有原告起诉、被告答辩、当事人庭审陈述、《建设工程施工合同》、《合作项目责任经营承包合同》、结算单等证据在卷为凭，经本院审核，足资认定。   本院认为，一建公司于2011年8月10日与龙都地产签订《建设工程施工合同》，后于2011年8月18日将案涉工程承包给案外人曹某,并于曹某签订《合作项目责任经营承包合同》。合同签订后，曹某的妻子高永华找吉云山负责建设楼盘内的水暖工程。工程结束后，涉案工程款项双方已结清。虽吉云山未与曹某签订水暖工程合同，但高永华的行为构成夫妻表见代理。现因质保期已过，高永华欠付吉云山5万元保修金理应及时返还。该笔保修金未返还，给吉云山造成经济损失，该损失亦应由高永华承担。据此，吉云山要求高永华返还扣留的保修金5万元并承担以5万元为基数自2018年1月10日（结算单是2016年1月9日，保修期两年）起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月21日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。吉云山主张龙都公司、一建公司对高永华欠付吉云山的该笔款项承担连带责任，根据合同的相对性原则，其主张，缺乏事实及法律依据，本院不予确认，其请求，本院不予支持。高永华答辩主张其不是工程发包主体，仅是受曹某指派核对工程项目，并不具有支付工程款权限与义务。因高永华的行为构成夫妻表见代理，故该主张，本院不予采纳。   依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决如下：   一、高永华于本判决发生法律效力后立即返还吉云山保修金5万元，并承担以5万元为基数自2018年1月10日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月21日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；   二、驳回吉云山的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1,050元，减半收取525元，由高永华负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。   审判员 赵清富     二〇二〇年十月二十一日   书记员 张 琪