北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4707号上诉人（原审原告）：易百信息技术（上海）股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：朱臻，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵婷婷，国家知识产权局审查员。上诉人易百信息技术（上海）股份有限公司（简称易百公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15307号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第34041933号“码上付”商标，于2018年10月15日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第42类“替他人研究和开发新产品、计算机软件安装、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、通过网站提供计算机技术和编程信息、计算机硬件设计和开发咨询、技术研究、计算机编程、把有形的数据或文件转换成电子媒体、托管计算机站（网站）、替他人创建和维护网站”服务上，现商标申请人为易百公司。引证商标一系第7403059号“码上”商标，申请日期为2009年5月18日，核定使用在第42类“技术研究、技术项目研究、研究与开发（替他人）、工业品外观设计、计算机编程、计算机软件设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）”服务上，商标权专用期限至2020年12月6日，现商标权人为阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）。引证商标二系第15261695号“码上”商标，申请日期为2014年9月1日，核定使用在第42类“技术研究、质量评估、通过网站提供计算机技术和编程信息、云计算、信息技术咨询服务、电子数据存储、计算机系统设计、计算机软件设计、提供互联网搜索引擎、软件运营服务（SaaS）、地图绘制服务”服务上，商标权专用期限至2026年4月20日，现商标权人为阿里巴巴公司。引证商标三系第14079081号“码尚付”商标，申请日期为2014年2月26日，核定使用在第42类“技术研究、质量评估、通过网站提供计算机技术和编程信息、云计算、信息技术咨询服务、计算机编程、计算机系统设计、计算机软件设计、提供互联网搜索引擎、软件运营服务（SaaS）”服务上，商标权专用期限至2025年4月20日，现商标权人为阿里巴巴公司。引证商标四系第14079095号“码上富”商标，申请日期为2014年2月26日，核定使用在第42类“技术研究、质量评估、通过网站提供计算机技术和编程信息、云计算、信息技术咨询服务、计算机编程、计算机系统设计、计算机软件设计、提供互联网搜索引擎、软件运营服务（SaaS）”服务上，商标权专用期限至2025年4月13日，现商标权人为阿里巴巴公司。2019年10月15日，国家知识产权局作出的商评字[2019]第243452号《关于第34041933号“码上付”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。被诉决定认定：诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。诉争商标指定使用的全部服务与引证商标一至四核定使用的服务属于同一种或类似服务，若并存使用在上述服务上，易导致消费者对服务来源产生混淆、误认，故已构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形。诉争商标为“码上付”，作为商标使用在计算机编程等指定服务上，相关公众不易将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著特征，已构成2013年商标法第十一条第一款第（三）项所指的情形。易百公司提交的证据不足以证明诉争商标具有可注册性。依照2013年商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。易百公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。另查，根据中央机构改革部署，商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，本案争议的焦点问题是诉争商标的注册是否属于2013年商标法第十一条第一款第（三）项和第三十条规定的情形。一、关于诉争商标的注册申请是否属于2013年商标法第三十条规定的情形。本案中，诉争商标指定使用的服务与引证商标一至四核定使用的服务属于同一种或类似服务，易百公司对此亦无争议，应当予以确认。诉争商标与引证商标一至四均为纯文字商标，诉争商标的“码上付”与引证商标一、二、四的“码上”从读音和文字构成上完全相同、与引证商标三的“码尚付”在呼叫等方面相近，已构成近似标志，若并存使用在同一种或类似服务上易引起消费者对服务来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定的相关认定正确，应当予以支持。易百公司的相关主张缺乏事实及法律依据，应当不予支持。二、关于诉争商标的注册申请是否属于2013年商标法第十一条规定的情形。诉争商标为“码上付”，其作为商标使用在计算机编程等指定服务上，相关公众不易将其作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征，被诉决定的相关认定正确，应当予以支持。此外，截至本案一审判决做出前，引证商标一至四仍为在先有效商标，易百公司的相关主张缺乏事实及法律依据，应当不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回易百公司的诉讼请求。易百公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一至四在文字构成、字形设计、整体含义方面差异明显，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、诉争商标属于随意性标志，与指定使用的服务的自身属性不存在明确联系，具备商标所固有的显著特征。三、易百公司已经对引证商标一至四提起连续三年不使用撤销申请，经过检索，引证商标一至四并无实际使用的情况，易百公司认为引证商标一至四将被撤销，引证商标一至四未使用的客观事实亦使得其与诉争商标难以产生混淆误认，因此，诉争商标与引证商标一至四未构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，经与国家知识产权局确认，截至目前，引证商标一至四均为有效的在先注册商标。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为诉争商标是否违反2013年商标法第三十条规定以及第十一条第一款第（三）项规定。一、关于诉争商标的注册申请是否属于2013年商标法第三十条规定的情形。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于易百公司在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。本案的核心问题是诉争商标与各引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标是由“码上付”构成的纯文字商标，引证商标一、二是由“码上”构成的纯文字商标，引证商标三是由“码尚付”构成的纯文字商标，引证商标四是由“码上富”构成的纯文字商标。对比诉争商标与各引证商标，诉争商标完整包含引证商标一、二，与引证商标三、四读音一致，在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近，整体上构成近似商标。如果诉争商标与各引证商标使用在同一种或类似服务上，在比对对象隔离状态下，容易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决及被诉决定相关认定并无不当，本院予以确认。对于易百公司提出各引证商标权利人从未在核定使用服务上使用各引证商标，各引证商标不应当构成诉争商标获准注册的权利障碍。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审理。在各引证商标仍为有效注册商标的情况下，相对于诉争商标而言，其即构成2013年商标法第三十条规定所指的他人在同一种服务或者类似服务上已经注册的商标，构成诉争商标注册的在先权利障碍。至于各引证商标本身是否在核定使用服务上进行使用，并非本案审理范围，易百公司可通过其他程序寻求救济，本院在本案中对此不予评述。二、关于诉争商标的申请注册是否属于2013年商标法第十一条第一款第（三）规定的情形。2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”2013年商标法第十一条第一款第（三）项所规定的其他缺乏显著特征的标志，是指2013年商标法第十一条第一款第（一）（二）项以外的在指定使用商品或服务上不具备区分、识别商品或服务来源功能的标志。本案中，诉争商标由“码上付”文字构成。根据相关公众的通常认知，容易将其理解为“使用二维码支付”等与支付方式相关表述的简称等相关含义，指定使用在“计算机软件安装、计算机硬件设计和开发咨询”等服务上，难以使该类服务的相关公众将其识别为商标，难以起到识别服务来源的作用。诉争商标已构成2013年商标法第十一条第一款第（三）项所指的其他缺乏显著特征的情形。此外，易百公司未提交证据证明诉争商标经过使用已经取得显著特征，并便于识别，不属于可以作为商标注册的情形。因此，原审法院及被诉决定相关认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。易百公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由易百信息技术（上海）股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月十九日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳