贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6969号上诉人（原审原告）：李灯辉，男，1988年11月29日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：许玉友，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州兴科建设工程有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山经济开发区“来新居·山语诚”A区7栋2单元601室。法定代表人：黄松，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：周勇，男，1985年9月30日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人李灯辉因与被上诉人贵州兴科建设工程有限公司（以下简称兴科公司）、周勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李灯辉上诉请求：1．依法改判上诉人不承担责任；2．依法改判支持上诉人护理费44,600元、上诉人父母扶养费105,311.84元、误工费67,200元；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对于自身的损害不应当承担责任。被上诉人并未提供任何安全设施，上诉人作为受雇者处于弱势一方，完全是按照被上诉人的要求做工，客观情况下也不可能直接拒绝雇佣者的安排，并且对于施工现场的安全防范，是被上诉人应当提供给劳动者最起码的工作条件，按照法律规定也是被上诉人的法定义务和责任，现由于被上诉人没有提供相应的安全工作环境，导致上诉人摔下受伤，本次事故的责任应当由二被上诉人承担，与上诉人无关。二、一审审理中被上诉人周勇答辩“住院期间护理费是200元／天，生活费没有相应标准。对于收入有时开的是点工按280／天，有时候是按计件是不固定”故可以认定上诉人每日的工资是按照280元来计算，而且在住院期间的护理费为每日200元。一审判决认定上诉人没有固定收入，按照建筑业平均工资计算上诉人的误工费为41,216.80元不当，上诉人的误工费应为67,200元。上诉人住院时间为133日，期间请护工护理60日，护理费被上诉人也自认是12,000元，剩余73日的护理费应按照73日×200元/日=14,600元，上诉人出院后鉴定的护理期为90日，按照上述标准，护理费应为18,000元，故上诉人的护理费合计应为44,600元，原判计算为15,588元错误。三、上诉人母亲经医院诊断患有腰椎间盘突出症、混合型颈椎病、颈椎间盘突出症、骶椎腰化；根据四川省泸州市龙马潭区胡市镇黄桷村村民委员会出具证明李平、吴宗秀早年积劳成疾，晚年体弱多病，生活勉强自理，故上诉人父母的被扶养人生活费应该予以支持。被上诉人兴科公司、周勇未到庭陈述答辩意见。李灯辉向一审法院起诉请求：1．依法判令被告周勇、兴科公司赔偿原告医疗费28,913.56元、误工费80,000元、住院伙食补贴8,500元、交通费2,509元、营养费9,000元、残疾赔偿金62,592元、残疾辅助器具费1,200元、精神损害抚慰金10,000元、住宿费930元、被扶养人生活费126,374.21元、后续治疗费17,000元、鉴定费1,900元等共计348,918.77元；2．本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月24日李灯辉在贵阳市观山湖区工地上砌围墙时，站在两层脚手架上补墙（大约距地面8米高），后因脚手架倾倒导致原告摔落地面受伤。原告受伤后被送到贵阳市第二人民医院，经门诊行Ｘ线检查，诊断为：多处挫伤、跟骨骨折，医院嘱托告知需住院治疗，产生医疗费4703.52元。受伤次日，原告转诊到贵阳白志祥骨科医院住院治疗57天，产生医疗费77313.79元。2019年1月28日至2019年4月16日期间（三次办理住院），原告在贵州省骨科医院康复科住院治疗76天，产生医疗费52324.52元。出院诊断：双足跟骨粉碎性骨折术后、双足周围神经损伤、双踝足运动功能障碍、步行能力受限。原告的伤情经贵州中一司法鉴定中心鉴定2019年4月4日出具贵中一司鉴［2019］临鉴字第1196号鉴定意见：1、李灯辉因外力致双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为九级伤残；2、李灯辉因外力致双足跟骨粉碎性骨折，经行手术治疗，误工期评定为240日，护理期为90日，营养期为90日；3、李灯辉因外力致双足跟骨粉碎性骨折术后，其后续医疗费用评定为人民币15000～17000元。产生鉴定费1900元。另查明，原告在住院期间请护理人员进行护理60天，护理费计算标准为200元/天，产生护理费12,000元。购买坐便轮椅支出1,200元。李灯辉支付住宿费930元。还查明，李腾（李灯辉曾用名）向周勇出具说明，分别于2019年1月19日、2019年1月28日在周勇处借支医疗费103,000元、45,000元，合计148,000元。又查明，2017年8月30日，兴科公司（发包方）与李代文（承包方，与周勇系叔侄关系）签订《建筑施工承包协议书》，兴科公司将涉案工程贵阳创易电商贸易制造产业园项目工程承包给李代文施工，合同约定了施工工期、劳务工程质量及计价办法等。协议签订后，由被告周勇组织泥工进行施工。原告的工资由周勇发放，2018年6月23日、2018年7月20日、2018年8月7日、2018年8月17日、2018年9月2日、2018年9月22日、2018年10月19日周勇通过微信转账向原告分别支付工资10,000元、10,000元、6,000元、5,000元、4,500元、5,000元、10,000元。还查明，李灯辉平时在建筑工地工作，从事泥工。李灯辉生育有一女李梦馨（2008年12月15日出生）。李平（1965年10月15日出生）、吴宗秀（1966年4月15日出生）系李灯辉的父母。2016年4月26日吴宗秀诊断为腰椎间盘突出症、混合型颈椎病、颈椎间盘突出症、骶椎腰化。2019年7月11日四川省泸州市龙马潭区胡市镇黄桷村村民委员会出具证明载明李平、吴宗秀因早年积劳成疾，晚年体弱多病，生活勉强自理。二人生育有两子女，主要由李灯辉抚养，自李灯辉发生事故后，二人无其他经济来源，生活贫困。一审法院认为，本案的焦点之一为责任主体及责任比例的认定；焦点之二系对原告的损失进行认定。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案李灯辉系周勇的雇员，在从事雇佣活动中受害，作为雇主的周勇应当对原告在劳务中受到的损害承担赔偿责任。关于被告兴科公司是否承担本案责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案被告兴科公司将涉案工程的泥作部分分包不具施工资质的自然人存在过错，应当与周勇承担连带责任。鉴于原告长期从事泥工作业，在施工过程中未佩戴安全措施，系对自身安全未尽到足够注意义务，原告也应承担相应的责任。综上，酌情认定原告李灯辉自行承担10%的责任，被告周勇承担90%的责任。关于焦点二，原告因本次事故的损失认定：1、医疗费，原告因本次事故产生医疗费134,341.83元，有相关医疗发票佐证，予以确认。2、住院伙食补助费，原告共住院治疗133天，标准可参照贵阳市国家机关工作人员出差伙食标准100元/天计算，计算为13,300元。3、后续治疗费，原告因外力致双足跟骨粉碎性骨折术后，其后续医疗费用评定为人民币15,000～17,000元，酌情支持16,000元。4、营养费，原告的营养期经评定为90天，按50元/天计算为4,500元。5、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定护理人员人数。”之规定，原告李灯辉的护理期经评定为90天，予以确认。护理标准，原告称其住院期间请护工护理60天，产生护理费12,000元，该费用经周勇确认支付，予以支持。原告称其母亲对其护理了90天，标准为150元/天，一审法院认为，原告的伤情并未有医嘱需2人护理，故对于原告主张其母亲的护理费13,500元护理费不予支持。对于剩余的护理期30天产生的护理费，酌情参照贵州省2018年居民服务业从业人员年平均收入43,654元/年计算，为3,588元。综上，原告因受伤所产生的护理费合计15,588元。6、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳务能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁则减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均生活消费支出额。”之规定，原告之女李梦馨在李灯辉发生事故时系未成年人（2008年12月15日出生），需要抚养。按照2019年贵州省农村居民人均年生活消费支出10,222元/年，计算为10,222÷12×99÷2×0.2=8,433元；关于原告父母亲的扶养费，由于原告的举证不足以证明其父母系丧失劳动能力且无任何经济来源，故对原告主张其父母的被扶养人生活费依法不予支持。7、残疾辅助器具费，原告因伤情所需购买坐便轮椅支出1,200元，酌情予以支持。8、误工费80,000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告的误工期限经评定为240天，予以确认。原告未举证其收入固定，也未举证证明其近三年的平均年收入，酌情参照2018年贵州省建筑业从业人员年平均工资标准，依法计算为62,684元÷365（天）×240（天）=41,216.8元。9、残疾赔偿金62,592元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告主张适用农村居民标准计算，从其自愿，按照2019年贵州省农村居民人均纯收入10,756元/年，计算为10,756/年×20年×20%=43,024元。10、精神损害抚慰金10,000元，原告双足跟骨因事故受损达九级伤残，必然对其造成较大的精神损害，酌情支持。11、交通费，结合原告的伤情及治疗情况，酌情支持2,000元。12、鉴定费1,900元，该费用有鉴定中心出具的凭据为证，系实际支出，予以支持。13、住宿费930元，原告主张住宿费系因与被告协商赔偿事宜和等待办理住院产生，被告周勇对该事宜予以确认，予以支持。综上，原告因本次事故产生的损失合计292,433.63元，原告自行承担10%，即29,243.363元，被告周勇承担90%，即263,190.267元，扣除被告周勇已支付的148,000元，被告周勇还应赔偿原告115,190.267元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告周勇于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李灯辉人民币115,190.267元；二、被告贵州兴科建设工程有限公司对被告周勇的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告李灯辉的其他诉讼请求。案件受理费3,267元，由原告李灯辉负担2,189元，被告周勇、贵州兴科建设工程有限公司连带负担1,078元（该款原告已预交，被告在支付赔偿款时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1．上诉人是否应该对自身损伤承担责任；2．上诉人的护理费、误工费应如何计算；3．上诉人父母的被扶养人生活费是否应该予以支持。关于第一个焦点，根据审理查明的事实上诉人在施工中未佩戴安全装备，上诉人认为其未佩戴安全装备是因为雇主未发放，本院认为上诉人作为在工地进行施工的人员对自身安全负有注意义务，原判根据其过错，让其自行承担10%的责任并无不当，本院予以维持。对上诉人关于其不应承担责任的主张，本院不予支持。关于第二个焦点，被上诉人周勇在一审中陈述“上诉人的收入有时开的点工按280元/日，有时是按计件，收入不固定”，根据上述陈述上诉人的工资并非固定按照280元/日计算，上诉人也未能提交其近三年的平均收入证据，因此原判参照贵州省建筑业从业人员平均工资计算上诉人的误工费并无不当，本院予以维持。对上诉人要求按照280元/日计算误工费的主张，本院不予支持。关于护理费，一审审理中上诉人并未提出护理费的诉讼请求，在一审开庭审理中上诉人表示护理费被告已支付不再主张，而根据上诉人在一审的陈述被上诉人周勇已支付的护理费为周勇请护理机构支付的60日的护理费12,000元以及其住院期间按照150元/日向其母吴宗秀支付的90日的护理费13,500元，由此上诉人认为被上诉人实际已支付的护理费亦是按照90日计算，故对其认为应该按照住院时间133日计算护理费的主张，本院不予支持。上诉人主张护理费应按照200元/日计算，但并未提交实际支付剩余30日护理费的证据，故原判根据鉴定报告确定的护理期90日扣除被上诉人已支付护理费的60日，按照贵州省居民服务行业平均工资支持剩余30日的护理费并无不当，对于上诉人要求按照200元/日计算的主张，本院不予支持。上诉人上诉主张其出院后应按照90日支付护理费，本院认为上诉人该主张所依据的系鉴定报告载明的护理时间，但鉴定报告所确定的护理时间是根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出，护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间，故护理期应从上诉人受伤之日开始计算，并非从上诉人出院之日开始计算，故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。关于第三个焦点，上诉人提交的证据并不能证明上诉人父母已丧失劳动能力且无其他经济来源，故原判对上诉人父母的被扶养人生活费未予支持并无不当，本院予以维持。原判认定的其余费用，因各方当事人均未提出异议，本院一并予以维持。综上所述，李灯辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,604元，由李灯辉负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李 娜二〇二〇年十月十三日法官助理钟钦书记员朱晓琳