山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5701号上诉人(一审被告）：陈好路，男，1983年8月4日出生，汉族，住招远市。被上诉人（一审原告）：赵超，男，1991年12月6日出生，汉族，住招远市。被上诉人（一审被告）：兰洪江，男，1978年11月5日出生，汉族，住招远市。上诉人陈好路因与被上诉人赵超、兰洪江承揽合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈好路上诉请求：一、依法撤销招远市人民法院(2020)鲁0685民初1416号民事判决书，查清事实，重新作出判决。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。第一，在庭审中，上诉人和被上诉人都认可双方前期按照每车400元支付加工费，后期按照每吨50元计算加工费，设备及工人由被上诉人赵超提供，因此本案是单一的承揽合同法律关系，而非承揽和雇佣合同法律关系。第二，上诉人和被上诉人已经结算完毕，上诉人不欠被上诉人赵超工程款，且在结算过程中上诉人和被上诉人兰洪江给了被上诉人赵超20%的股份，再无拖欠赵超任何款项。第三，除被上诉人赵超提交了被上诉人兰洪江出具的“证明”外，再无任何证据证明上诉人和被上诉人兰洪江欠其工程款111422元，包括上诉人向被上诉人赵超索要的费用明细。庭审中被上诉人兰洪江也明确表示“证明”是在被上诉人赵超多次骚扰向其追要欠款，被骚扰烦了按照被上诉人赵超的意图出具了“证明”，被上诉人兰洪江也没有收到过被上诉人赵超的任何费用明细。因此，此“证明”不能证明上诉人欠被上诉人赵超的工程款及数额。此“证明”明显损害了上诉人的合法权益，应当由出具“证明”的兰洪江个人承担责任。第四，关于赵超在欧家夼耽误时间造成的所谓“损失”由兰洪江负责，兰洪江也在2019年9月28日给赵超打了欠条。与我陈好路无任何关系。二、一审法院审理本案中有程序违法之处。被上诉人赵超提交的曲某1证明材料，庭审中上诉人没有看到也没有质证。综上所述，一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。被上诉人赵超答辩称，一、一审法院对本案事实的认定清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，因此，请求二审法院依法予以维持一审判决。1.双方协商每车400元，双方建立承揽法律关系，这一点毫无疑问。后因天气及环保原因，不按土方计算，按照产生的实际费用结算，也就是说，被答辩人陈好路及被告兰洪江雇佣答辩人平整场地、破碎设备加工与上料等，双方又形成雇佣法律关系，这是不争的事实，被答辩人无法否认，但无论如何，被答辩人欠答辩人工程款是无可置疑的。2.由于欧家夼工程施工期间与石板丁家工程交叉进行，石板丁家是挖掘机铲车场地整平、破碎设备加工与上料，是按照实际费用计算，两个工地是一块结算的，欧家夼工程干了半个月左右，两个工地共干了两个月，后期只有破碎设备和铲车的费用。石板丁家土石方和破碎干了一个半月多，总工程款是154222元。2019年9月28日，答辩人与兰洪江、陈好路在陈好路办公室对账，账目清晰，双方认可，清单给了兰洪江，当时有被告雇佣干活的人员在场。被答辩人主张给了答辩人20%的股份，是2019年9月2日左右对账的时候对出75845元，同年9月18日，双方又对账，对出10万多，他们也认可，就是没有钱给。因为都是朋友关系，他两商议答辩人减免一部分，这样答辩人给他们免去4万多元，准备不干了，要求结账。在这种情况下，被答辩人陈好路为了继续让答辩人在那里生产，和被告兰洪江共同承诺从欧家夼每出一车料，给答辩人50元，弥补免去4万元的损失和不能及时结账的损失。但是这个协议形成后，一直没有履行，双方协商协议作废，原件销毁。且庭审中，被答辩人也未提交协议原件，说明原件已经销毁。被告兰洪江也说，从9月底停了后，欧家夼的料场一直没有干，所以50元一车也没有办法兑现，也未实施，故双方未履行合同，被答辩人主张答辩人占20%股份，无事实和法律依据。3.答辩人向一审法院提交的兰洪江证明材料，不存在欺诈、胁迫、恶意串通等情形，且整个出具证明过程均有录像为证。由于被答辩人迟迟不给答辩人出具结算单，作为合伙人之一的兰洪江也是记账人，为答辩人出具工程欠款明细证明，完全符合事实，故一审法院采纳该证据，合理、合情、合法，请求二审法院予以采信。4.被答辩人主张，给答辩人造成的损失由兰洪江负责，不符合法律规定，因二人系合伙关系，不能由兰洪江自己负担答辩人的损失。二、答辩人在第一次庭审结束后向法院提交了曲某1证明材料，该证据已经让被答辩人代理人看过，其代理人并未提出异议。答辩人申请二审开庭时通知证人曲某1到庭，接受质证。综上所述，上诉人的上诉请求无理，望法院依法公断。被上诉人兰洪江未到庭答辩。赵超向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还工程款111422元。2.请求判令被告向原告支付上述款项的利息3014元（以111422元为基数，以中国人民银行同期贷款利率4.35%为准，从2019年9月29日暂计算至2020年5月13日）。3.二被告承担本案包括诉讼费在内的所有费用。一审法院认定事实：2019年4月，被告兰洪江承包招远市欧家夼村东山建筑垃圾分类清理工程，两被告合伙加工建筑用沙。同年8月，两被告签订合伙协议约定：被告兰洪江承包招远市欧家夼村东山建筑垃圾分类，被告陈好路提供前期资金，在经营获利后，按照平等比例进行分配。原告与被告陈好路系朋友关系，双方聊天时谈到欧家夼筛料加工之事，双方协商由原告提供挖掘机、铲车、筛子、前四后八轮车及破碎设备，加工类似沙子和石子的结合物，双方协商每车400元。口头协议达成后，原告组织机械设备、工人在欧家夼加工建筑垃圾，后因下雨，双方协商把设备拉到龙口市下丁家镇平整场地及破碎沙子。原告在两个工地干到2019年8月底，两被告付给原告工程款30068元。2019年9月2日，原告在与被告陈好路微信聊天记录中载明：“一共103462元铲车挖掘机走时加油2460元总共是105922元你给我30068元还差我75854元”被告陈好路回复：“你发给大圣（指被告兰洪江）”、“我负责付钱不负责对账单”，被告兰洪江微信回复：“你把这十万的明细单发给我”。之后，原告继续在干活，被告兰洪江付给原告1.3万元。2019年9月26日，原告与被告陈好路通电话，电话录音中原告“上个月的费用就是按照咱和大圣定的，给我把费用结了。”陈好路“这个不要紧哈，等会等咱找大圣商量得了……”再就是陈好路称向兰洪江要钱等，双方在电话中未达成协议，约定次日上午9点在办公室见面再谈。2019年9月29日，被告兰洪江为原告出具“证明”载明：“我兰洪江和陈好路合伙经营欧家夼村东垃圾场和石板丁家来料加工，我兰洪江负责原料和所有工作调度安排，陈好路负责一切资金花销，我兰洪江特此证明：赵超受陈好路雇佣，挖掘机、铲车、前四后八、破碎设备，于2019年7月29日起到2019年9月29日止，在这期间欧家夼筛料和石板丁家破碎加工，共计人民币￥154422元整，大写：壹拾伍万肆仟肆佰贰拾贰元整，陈好路在这期间共计付给赵超人民币￥43000元整，大写：肆万叁仟元整，剩余人民币￥111422元整，大写：壹拾壹万壹仟肆佰贰拾贰元整未付，赵超有权利拿此证明起诉至招远人民法院，我兰洪江也愿为此作证。”审理中，被告陈好路主张，被告兰洪江要求原告赵超将105922元的明细发给他，被告没看到这个明细。对被告兰洪江出具的证明的真实性不认可，从证明材料中手印按的数额来看也不符合常理，明显的有作假或其他目的。该证明材料称2019年7月29日起至2019年9月29日止，2019年7月29日原告已经在证明材料的地点加工了，而原告提交的合伙协议的签订时间是2019年8月，这两个时间互相矛盾，按照协议中2019年8月来看，2019年8月之前兰洪江和陈好路之间还不是合伙关系。原告主张，当时双方约定的报酬是按土方算，一车多少钱，后因天气及环保原因，不按土方算了，按照产生的费用实际结算，三方已经对账审核。欧家夼工程施工期间与石板丁家交叉进行，石板丁家是挖掘机铲车场地整平破碎设备加工与上料，是按照实际费用计算，两个工地是一块结算的，石板丁家的工程也是半个月左右，总共干了两个月，后期只有破碎设备和铲车的费用。土石方干了一个月，总工程款是154222元。2019年9月28日，原告与兰洪江、陈好路在陈好路办公室对账，账目清晰，双方认可，清单给了兰洪江，当时有被告雇佣干活的人员在场。被告陈好路主张，欧家夼工程是按车计算，原告答应一个月生产400车，一车按400元计算，如果完不成400车，每车按300元计算。原告赵超干的不合格，总共筛了48车，用的筛子眼大了，筛的不合格我们也接受了，一车按着400元已经全部支付给原告了。去的时候比较乱，原来有一部分底料，按吨计算，破碎一吨17元，底料大概价值是2万元，最后只给了5000元，东西就归我们了。三人经过协商，这些底料归3个人所有，如果挣钱三人平分，如果不挣钱就算了，这5000元是被告陈好路出的。底料最后也没打完，大部分给原告垫了设备场地。后来又从欧家夼工地拉的原料过去破碎，是按吨数计算的，如果不结算，原告就不继续干，最后全付完了。被告兰洪江称，原告没有给被告明细表，103462元是当时一块对的，十万多，给了我三万，剩75854元是三个人一起对的，有个铲车费是18000元，还有临走时应该把铲车加满油，是1200元，还有没给齐的破碎设备钱。三个人对账对烦了，我说反正还有个房子，给你房子。我写证明的时候还有另外一个人在场，是跟赵超一块干活的。三个人意见永远都不能统一，一直打嘴仗。被告陈好路还主张，本案的起源是欧家夼村有一堆建设淘金小镇的建筑垃圾，赵超之所以过来干这个活是为了在处理这些垃圾过程中能占一个股份，三个人经过协商曾经签了一个协议，三人均签了字，这个协议是三个人协商后，内容由兰洪江起草的，因为各种原因迟迟不能变现，原告着急了才起诉的。原告主张，这个协议是当时对账的时候对出75845元的时候原告认为没挣钱，准备不干了，但是对出10万多的时候全部给原告，原告还赔几个钱，在这种情况下，陈好路为了继续让原告在那生产，和兰洪江共同承诺从欧家夼每出一车料，给原告50元，弥补前期的损失，一直到垃圾处理完。但是这个协议形成之后，一直没有履行。在9月2号对账之后，被告只付给了原告易损件的钱，对好账以后9月份才能继续施工。被告兰洪江称，从9月底停了之后，欧家夼的料场一直没有干，所以50元一车也没有办法兑现。原告还向法院提交曲某1证明材料证实，其受被告陈好路雇佣搞运输。2019年9月底，去拿钱时看见赵超与陈好路、兰洪江对账，听他们说好像欠赵超10万多元，陈好路让兰洪江给钱，没有钱用房子抵押，我们当时都在场，商议着都是朋友关系，认账就行了，要房子就不好了。一审法院认为，两被告承包欧家夼建筑垃圾后，原告自带设备到此处加工建筑用沙料，并约定按车计算劳动报酬，双方形成承揽合同法律关系；由于受下雨及环保影响，原告又将设备拉到下丁家村平整场地、破碎加工等工程，双方又形成雇佣合同法律关系。由于两个工程穿插进行，双方对于账目有分歧在所难免。由于两被告之间系合伙关系，被告陈好路负责资金，被告兰洪江负责记账。2019年9月29日，被告兰洪江为原告出具的证明证实了双方的工程款，被告陈好路无证据证实原告与被告兰洪江之间存在恶意串通等事由，故两被告对合伙期间所欠债务应负连带清偿责任，至于两被告之间合伙事务，可另行主张权利。综上所述，两被告应付给原告合伙期间尚欠原告工程款111422元，并承担自2019年9月29日至付清欠款之日的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，一审法院于2020年7月27日判决：被告陈好路、兰洪江于判决生效后10日内支付原告赵超工程款111422元，并以111422元为基数，自2019年9月29日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2589元，减半收取计1295元，保全费1116元，由被告陈好路、兰洪江负担。二审期间，陈好路、赵超均称2019年9月18日三方的协议是其签的。陈好路称，赵超的机械在那里，大约一个月没干活，要求补偿，所以3人签订了协议，20%股份指的是工地的废料，干完后给赵超20%；50元就是当时卖一车沙的20%的价值。赵超称，截止到2019年9月18日，因为他们一直没给我钱，还差10多万元，我们3人协商了一下，20%的股份，每车给我50元，后来没有履行；关于协议中20%股份和50元一车的事情，陈好路所述属实，但是我的机器到工地干了活，干了半个月，后期因为下雨和环保原因，拖到另一个工地干活，这个工地也是陈好路的工地。陈好路提交2019年9月8日其与兰洪江之间协议，用以证实2019年9月29日兰洪江出具证明与其无关。陈好路主张，如果该协议有效，其和兰洪江在料场上是合作关系，处理废料发生的债务由兰洪江负责。赵超质证称，不确定该协议是否真实，陈好路找我去工地干活，最初我不认识兰洪江。赵超另主张，其一审中请求的111422元，前期在欧家夼按车计算，后期挖掘机、铲车和破碎设备是按照实际工程量计算，其未在一审提交明细，起诉前已经将底给了兰洪江；一审诉讼请求的直接证据是2019年9月29日兰洪江书面证言和出庭陈述；请求的数额就是依据兰洪江出具的证明，是我和陈好路、兰洪江三方算出来的，对账时没让陈好路签字，对账那天曲某2在场，当时我说认账就行，就走了；兰洪江和陈好路是合伙，兰洪江负责记账，陈好路负责发钱；一审中提交的2019年9月26日陈好路与赵超的通话，证实陈好路找我干活，一直是陈好路给我钱，涉案款应该找陈好路要。赵超申请证人曲某2（日常中用名曲某1）出庭。曲某2陈述，当天我看见赵超找陈好路要钱，当天我在场，我是给陈好路拉沙的，当时陈好路、赵超、兰洪江和我在办公室，我和赵超找陈好路要钱，我听他们对账说陈好路欠赵超10多万元，后来看不下去我就走了，我在场有3个小时，我和陈好路一起走的；一审中署名“曲某1”的证明是我签的字、内容是我写的，内容属实；我当时看见他们手里拿着账在对账；我听见他们对账欠赵超的钱，对完账后陈好路和兰洪江没有钱支付，陈好路说让兰洪江把房子押给赵超，我说只要是朋友，认账就行，不用押房子押地，我就走了；工地是陈好路付钱。陈好路称，证人曲某2陈述不属实，没有账本，当天赵超找我是让我找兰洪江要求赔给他耽误时间的工程款105000元。对二审中的新证据，本院认定如下：曲某2的证言，陈好路虽不认可，但从曲某2对诸多细节的陈述来看，较符合日常情理，可信度较高，而且陈好路也未否认曲某2在场且未对曲某2的陈述作出明确、直接的否认，故曲某2的证言应予采信。陈好路提交2019年9月8日其与兰洪江协议，因兰洪江未到庭质证，且与2019年8月陈好路与兰洪江之间协议、2019年9月18日赵超、陈好路、兰洪江三方签字的协议不符，本院不予采信，即使2019年9月8日陈好路、兰洪江协议属实，亦属双方内部约定，不能以此对抗赵超。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议是，陈好路应否支付赵超涉案工程款。一审中，赵超提交的微信记录中，陈好路说“你发给大圣（兰洪江）”、“我负责付钱，不负责对账单”，结合陈好路与兰洪江微信中“一共是103462元，铲车挖机走时，加油2460元，总共是105922元，你给我30068元，还差我75854元”、“陈浩路让吧这个发给你”、“你把这十万的明细单发给我”等对话，曲某2书面及出庭证言，2019年9月29日兰洪江书面证言和出庭陈述，2019年9月18日赵超、陈好路、兰洪江三方签字的协议，三方一审及二审陈述等，可以认定三方曾对账，工程施工费未结清。陈好路虽不认可赵超提交的证据及曲某2、兰洪江的当庭陈述，但未提交充分反证反驳，一审判决判令陈好路支付工程款，合法有据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2684元，由上诉人陈好路负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年十月十日书记员  吕冠晓