江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7443号上诉人（原审原告）：马铎，男，1983年12月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：王学强，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东震，江苏青创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州世浩建筑节能材料有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区月星公寓A2栋1702室。法定代表人：吴万龙，该公司总经理。委托诉讼代理人，庄广友，男，1964年年623日出生，汉族，该公司员工，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：刘保志，男，1991年2月2日出生，汉族，该公司员工，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：徐州美的时代房地产有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区高新路东侧、主横一路南侧。法定代表人：蔡建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐瑾，江苏青英律师事务所律师。上诉人马铎、上诉人徐州世浩建筑节能材料有限公司（以下简称世浩公司）因与被上诉人徐州美的时代房地产有限公司（以下简称美的公司）合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马铎的委托诉讼代理人王学强，上诉人世浩公司的委托诉讼代理人庄广友、刘保志，被上诉人美的公司的委托诉讼代理人徐瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马铎上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判美的公司在欠付世浩公司的工程价款内对上诉人承担责任；2.一、二审诉讼费用由世浩公司、美的公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清及适用法律错误。一审法院认为马铎无证据证实美的公司仍对世浩公司有未支付的工程款，并驳回马铎对美的公司的诉讼请求错误，理由如下：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》明确规定实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当查明发包人欠付转包人或违法分包人的建设工程价款的数额。2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第22条规定实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明己向总承包人支付的工程款数额，发包人未能举证己付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。本案审理过程中一审法院没有查明美的公司是否欠付世浩公司工程价款及数额，世浩公司也未举证证明己向总承包人支付的工程款数额，因此一审法院判决错误。针对马铎的上诉主张，美的公司辩称，我公司不应在本案中承担责任，认可一审判决，请求驳回上诉人对我公司诉请。针对马铎的上诉主张，世浩公司辩称，关于美的公司是否承担责任问题，一审判决正确，上诉人上诉请求不成立，应予驳回。世浩公司上诉请求：撤销一审判决，驳回马铎的诉讼请求或将该案件发回重审。事实和理由：2016年年初，世浩公司承建美的公司开发的徐州美的时代城一期一标段2-6号楼的外墙保温工程，因该标段的土建工程是由浙江海滨建设集团有限公司承建的，由于该公司外墙施工的质量不符合外墙保温施工要求，需要投入大量人工进行整改，浙江海滨建设集团有限公司为了减少损失，经和世浩公司协商，浙江海滨建设集团有限公司要求世浩公司将徐州美的时代城一期一标段2-6号楼的外墙保温工程转包给其公司施工。2016年1月26日世浩公司和浙江海滨建设集团有限公司签订了一份《外墙保温系统工程施工合同》，合同签订后，浙江海滨建设集团有限公司即安排现场施工人彭某,4进行了施工，在施工过程中，世浩公司均是和浙江海滨建设集团有限公司进行联系的。以上事实有外墙保温系统工程施工合同一份、浙江海滨建设集团有限公司出具的外墙保温工程量单一份、浙江海滨建设集团有限公司出具的工程验收证明书一份以及浙江海滨建设集团有限公司出具的其他应付款明细账一份等证据证明。世浩公司不仅将施工费用支付给浙江海滨建设集团有限公司，而且浙江海滨建设集团有限公司还向世浩公司承诺，如果工程出现质量问题，将由其承担责任。马铎是浙江海滨建设集团有限公司的职工，是浙江海滨建设集团有限公司承建徐州美的时代城一期一标段土建工程及外墙保温工程的负责人，原审法院认定马铎是实际施工人没有事实依据。所有证据能证明，工程量的结算是世浩公司和浙江海滨建设集团有限公司进行结算，马铎没有任何证据能证明其收过世浩公司的工程款，也不能证明世浩公司和其进行工程量结算，原审法院仅凭空白合同及世浩公司的通知函，侠义理解马铎为实际施工人错误。针对世浩公司上诉主张，马铎辩称，世浩公司无证据证明浙江海滨公司与其公司协商并承包涉案外墙保温工程，也无证据证明其之前的施工费用支付给了浙江海滨公司。世浩公司上诉状中称浙江海滨公司安排施工人彭某,4进行施工，与事实不符，事实是马铎承包涉案工程后安排其工人彭某,4负责现场施工的具体工作，彭某,4也不是浙江海滨公司工作人员。马铎也不是浙江海滨公司的职工，所以世浩公司称马铎是浙江海滨公司承建涉案工程的负责人与事实不符。针对世浩公司上诉主张，美的公司辩称，马铎不是本案适格主体，马铎提交的美的时代城一期一标外墙保温工程量，明确写明若因浙江海滨公司违背合同规定造成的罚款及工期延误的货款项目由海滨公司承担，且该工程量海滨公司盖章处又明确写明以美的地产最终结算扣款证明文件中的责任划分为准，虽然该证据材料我公司也是在一审时才看见，但该证据材料也能反映出世浩公司与海滨公司并没有就最终工程价款进行结算，且无论世浩公司将涉案工程分包或者转包任何第三方均违背了我公司与世浩公司的合同约定，我公司与世浩公司有合同约定，与第三方无任何关系。马铎向一审法院起诉请求：1、判令世浩公司向马铎支付劳务款603397元；2、判令世浩公司向马铎支付逾期还款利息38215.14元；4、判令美的公司在欠付世浩公司的工程价款内对马铎承担责任；5、诉讼费由世浩公司负担。一审法院认定事实：2016年元月26日，世浩公司与马铎签订了外墙外保温系统工程施工合同一份，世浩公司将徐州美的时代城一期一标段2#-6#楼外墙保温工程交由马铎施工。合同约定：“……工程验收合格并确定工程总款后三个月内付至总款的95%，验收合格后壹年内付清余款（壹年内如出现因施工质量造成的问题，乙方无条件免费维修，如乙方不按时间要求维修，甲方可自行安排人员维修，费用从乙方余款中扣除，费用额在维修后通知乙方）”。2016年4月30日，美的公司向浙江海滨建设集团有限公司（即海滨公司）出具“美的时代城一期一标土建总承包工程”的工程竣工验收证明书。2017年8月14日，世浩公司与海滨公司对2#-6#楼外墙保温工程的总工程量及施工费进行结算，确定施工面积60065.12平方米，施工费总计1291397元。2018年12月10日，美的公司向世浩公司出具关于工程维修的函，称工程出现“外墙大面积开裂”质量问题，要求世浩公司维修。2019年4月6日，世浩公司向海滨公司出具工作联系函一份，称“我公司多次电话通知马铎先生和贵公司，但贵公司至今没有对工程出现的质量问题进行维修”。一审法院认为，首先，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。马铎提交盖有世浩公司印鉴原件的外墙外保温系统工程施工合同原件，尽管乙方未签名，但马铎同时提交的合同相对方保留的合同复制件上，马铎进行签字确认，二者能够相互印证，因此该合同是马铎与世浩公司就涉案工程达成的真实合意，尽管无效，马铎要求以实际施工人的身份主张工程价款，依法应予支持。其次，世浩公司在2019年4月6日向海滨公司出具的工作联系函中，也提及要求马铎与海滨公司对外墙开裂进行维修，因此世浩公司对外墙保温工程系马铎实际施工应是认可的、明知的，因此世浩公司以马铎并非实际施工人、作为马铎主张权利不适格的抗辩理由不能成立。第三，美的公司称外墙开裂系马铎保温工程造成，应予维修、赔偿，但仅有陈述而无相关证据予以证实，可待证据完备后另行向责任方主张权利。第四，马铎要求世浩公司按照4.75%的同期银行贷款利率、自2017年12月7日（即竣工后满一年）支付逾期付款利息，因该诉请并非基于施工合同约定的违约金事项，而是资金占用损失，符合法律规定，予以支持。第五，马铎无证据证实美的公司仍对世浩公司有未支付的工程款，因此要求美的公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告徐州世浩建筑节能材料有限公司偿付马铎工程款603397元；二、本判决生效之日起十日内，徐州世浩建筑节能材料有限公司长度马铎拖欠的工程款的逾期利息（按照本金603397元、同期银行贷款利率4.75%计算，自2017年12月7日起算至2019年4月6日止）；三、驳回马铎对徐州美的时代房地产有限公司的诉讼请求。二审中，马铎申请证人彭某,4出庭，证人彭某,4陈述：“我是马铎下面带班人员，马铎是我老板。我们就做的美的项目，该项目的材料是世浩公司提供的。本次出庭证明世浩公司欠我们下面工人干活的钱。我不是海滨公司的员工，和海滨公司没有任何关系。在项目完成百分之四十左右的时候，世浩公司向我个人账号汇入40万左右（因为我是带班工人，且当初年底农民工都回家了，所以就打到我的账户上）。收到工程款后我就给马铎了。”经质证，马铎认为证人证言能够证明证人不是海滨公司工作人员，是马铎承包涉案工程后安排在施工现场的工头，所以马铎在本案中作为原告是适格的。世浩公司认为证人没有实事求是的向法庭全部陈述，世浩公司共向证人支付2笔款，第一笔为40.8万，第二笔为15万，第二笔款是12月11日付的，证人应该知道工程是海滨公司总承包的。美的公司对证人证言三性均有异议，认为证人出庭所证明的主体资格问题，无论主体是谁均与其公司无关。二审中，世浩公司、美的公司一致确认，世浩公司分包了涉案工程的外墙保温工程，是美的公司发包给世浩公司的。美的公司表示：海滨公司承接了涉案工程的其他项目，不包含外墙保温工程。二审另查明，一审法院于2019年5月23日前往美的公司，该公司财务经理王闯接受谈话，问：“世浩公司在你公司有没有工程款或质押金之类的款项，如有，还有多少？”王闯答：“还有工程款大概有几百万吧。”随后，一审法院向美的公司送达协助执行通知书，冻结世浩公司在美的公司的工程款68万元，并释明冻结期间不得支付给对方。二审查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于马铎与世浩公司之间法律关系应如何认定的额问题。合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据证据证明力认定原则的规定，其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时，才可依前者确定其间法律关系的性质。本案中，马铎提供了其与世浩公司签订的外墙外保温系统工程施工合同，世浩公司质证时虽表示是基于对浙江海滨建设集团有限公司的信任将工程承包给该公司，与马铎没有关系，并主张彭某,4是浙江海滨建设集团有限公司安排的现场施工人员。就该问题现分析如下：其一，从合同内容分析，合同首部承包方（乙方）虽系空白，但尾部乙方出由马铎签字捺印确认，甲方处盖有世浩公司印章。其二，彭某,4二审出庭明确表示与浙江海滨建设集团有限公司无关，其系马铎的雇员。其三，从已支付工程款情况分析，世浩公司认可向彭某,4支付，而彭某,4表示其收取的工程款交给了马铎。其四，从涉案工程建设单位的发承包情况来看，美的公司明确表示世浩公司承接了涉案工程的外墙保温工程，浙江海滨建设集团有限公司承接了涉案工程的其他项目。且从现有证据分析，世浩公司提供的证据不足以证明其承接了涉案工程的外墙保温工程后，又将该工程转包给了浙江海滨建设集团有限公司。综上，一审法院结合当事人举证，在查明本案事实基础上，认定马铎是涉案外墙保温工程的实际施工人，世浩公司还应向马铎支付的工程款数额为603397元，合法合理，符合高度盖然性证明标准，本院予以确认。二、关于美的公司应否在本案中承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，结合本案当事人身份，马铎以实际施工人身份提起诉讼，要求美的公司在欠付世浩公司工程款的范围内承担责任，具有事实和法律依据。关于美的公司是否欠付世浩公司工程款的问题，结合美的公司二审中自认的事实，其将涉案工程的外墙保温工程发包给世浩公司。美的公司虽主张不欠付世浩公司工程款，但一、二审诉讼中，美的公司均未提供向世浩公司支付工程款的证据，结合一审法院财产保全时谈话内容，美的公司财务经理明确认可欠付世浩公司工程款的事实，且从保全情况看，一审法院已冻结了世浩公司在美的公司的工程款68万元，鉴于该数额多于上文已确认世浩公司尚欠马铎工程款的数额，本院认定美的公司应在本案中承担连带责任。此外，对于美的公司、世浩公司主张的工程质量问题，一审结合当事人陈述及涉案工程施工合同的约定，认定相关当事人可待证据完备后另行主张权利，并无不当。综上，马铎的上诉主张成立，应予支持；世浩公司的上诉主张不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1936号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，徐州世浩建筑节能材料有限公司向马铎支付工程款603397元及逾期利息（以603397元为基数，按照同期银行贷款利率4.75%，从2017年12月7日起计算至2019年4月6日）；三、徐州美的时代房地产有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回马铎的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10216元减半收取为6108元，保全费3920元，合计10028元，由徐州世浩建筑节能材料有限公司负担；二审案件受理费20432元，由徐州世浩建筑节能材料有限公司负担10216元，徐州美的时代房地产有限公司负担10216元（于本判决生效后七日内向本院交纳，逾期未缴纳的，本院将依法强制执行）。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二〇年十月十四日书记员 王俞卜