浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终333号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐辉，男，汉族，1987年11月13日出生于内蒙古自治区满洲里市，硕士研究生文化，公司职员，住满洲里市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人蔡纪平，浙江大绅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金平，男，满族，1981年6月7日出生于北京市，职高文化，自由职业，住北京市西城区××街××号××号楼××单元××号。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人张德满，北京张德满律师事务所律师。 辩护人李绍君，北京璇玑律师事务所律师。 原审被告人李建财，男，汉族，1987年8月21日出生于福建省晋江市，中专文化，个体经营，住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月12日被宁波市公安局鄞州分局取保候审，2020年6月12日经宁波市鄞州区人民检察院决定继续被取保候审。 原审被告人周娟萍，女，汉族，1991年7月13日出生于江西省大余县，高中文化，务工，住大余县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月8日被宁波市公安局鄞州分局取保候审,2020年8月7日经宁波市鄞州区人民法院决定继续被取保候审。 原审被告人李天进，男，汉族，1990年9月18日出生于福建省晋江市，中专文化，务工，住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月4日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。 原审被告人孙忠海，男，汉族，1981年10月1日出生于上海市，职高文化，务工，住上海市浦东新区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月28日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控被告人徐辉、李建财、金平、周娟萍、李天进、孙忠海犯非法经营罪，于2020年8月26日作出（2020）浙0212刑初641号刑事判决。徐辉、金平不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年5月至2019年7月，被告人金平在没有烟草专卖许可证的情况下，以自己境外带货或向他人收购等方式买入IQOS烟弹，并在国内销售牟利，其中金平销售给李建财IQOS烟弹30余万元，从中获利1万余元。 2017年5月至2018年3月，被告人徐辉在没有烟草专卖许可证的情况下，由“徐智”（另案处理）在俄罗斯采购ＩＱＯＳ烟弹，徐辉在国内通过网络对外销售，其中徐辉销售给李建财、孙忠海、李天进、陈某（居住地宁波市鄞州区）、周焜（另案处理）ＩＱＯＳ烟弹的金额分别为9.5万余元、6.5万余元、6万余元、9892元、33万余元，从中获利4万余元。 2017年4月至12月，被告人李建财在没有烟草专卖许可证的情况下，以销售为目的，在网上向徐辉、金平、翁贤鋆、王博等人收购IQOS烟弹，其中李建财向翁贤鋆、徐辉、王博、金平收购的IQOS烟弹金额分别为3.5万余元、9.5万余元、5.4万余元、30万余元，从中获利3万余元。期间，李建财让被告人周娟萍在北京市丰台区马家堡的暂住房中，将李建财通过网络销售的烟弹打包装箱发送快递，周娟萍从中获利4万余元。 2017年5月至2018年3月，被告人李天进在没有烟草专卖许可证的情况下，向他人收购IQOS烟弹并对外销售牟利，其中李天进向徐辉收购了6万余元IQOS烟弹，后通过网络全部销售，从中获利约2万元。 2016年10月至2017年7月，被告人孙忠海在没有烟草专卖许可证的情况下，向他人收购IQOS烟弹并对外销售牟利，其中孙忠海向徐辉收购了6.5万余元IQOS烟弹，后通过网络全部销售，从中获利约4千元。 2019年6月12日，被告人李建财向福建省晋江市公安局金井派出所投案，并如实供述了上述事实。同年7月17日，被告人金平在北京市西城区××街××号××号楼××单元××号被抓获。同年8月8日、11月4日，被告人周娟萍、李天进在李建财的规劝下，先后向宁波市公安局鄞州分局投案，并如实供述了上述事实。同年8月22日，被告人徐辉在内蒙古自治区满州里市政公司办公室被抓获。同年11月28日，被告人孙忠海在上海市浦东新区被抓获。审理期间，被告人李建财、周娟萍、李天进、孙忠海分别退缴违法所得3万元、1万元、2万元和4千元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人徐辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李建财犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；三、被告人金平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；四、被告人周娟萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人李天进犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；六、被告人孙忠海犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；七、被告人李建财、周娟萍、李天进、孙忠海的违法所得予以没收，上缴国库；继续追缴被告人徐辉、金平的违法所得。 被告人徐辉上诉和二审辩护人辩护均提出：1.原判认定徐辉非法经营、销售电子烟弹价值559892元，没有法律依据。在2017年10月26日国家烟草专卖局发布《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》之前，涉案电子烟弹是否属于烟草专卖品并不明确，徐辉主观上无犯罪故意，所销售电子烟弹对应的金额不应计入其犯罪数额。在2017年10月26日之后徐辉销售电子烟弹对应的金额仅71667元，其非法经营犯罪数额应当以该销售额认定；2.一审在审理过程中应当进行类案检索而未检索。根据一审期间辩护人提交的河北省邢台市中级人民法院的刑事判决，认定行为人销售电子烟弹构成非法经营罪的时间起点为2018年5月18日，即国家烟草专卖局办公室发布《关于电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》后；而查询中国裁判文书网公布的同类案件刑事判决，有的将犯罪时间起点定为2017年10月，有的定为2017年11月，也有的定为2018年1月，以上判决均没有将行为人在2017年10月26日之前销售电子烟弹的行为认定为犯罪，本案应参考上述判决，对徐辉依法改判。 被告人金平上诉提出：其销售电子烟弹给李建财的金额只有14万元，其在侦查阶段的供述关于该事实没有表述清楚，其销售给李建财的除了烟弹还有烟机等，其中所销售烟弹的数量约占三成，而不是销售烟弹的金额占总销售额的三成；因此，原判认定其非法经营数额30万元错误，要求依法改判。其二审辩护人张德满、李绍君辩护均提出：1.根据罪刑法定原则，金平在2018年5月18日之前销售电子烟弹的行为不应当作为犯罪处理。2018年5月18日国家烟草专卖局办公室发布《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》，明确烟弹属于烟草制品列入监管范围，所以这个时间是无证销售烟弹入罪的界限。一审期间辩护人提交的河北省邢台市中级人民法院的刑事判决，即持上述观点；本案应当参照执行。2.认定金平构成非法经营罪证据不足。本案缺少涉案烟弹这一关键物证，不能认定金平销售了含有烟草成分的电子烟弹，不能排除销售的电子烟弹不含烟草的可能。金平销售烟弹金额无法确定，原判认定金平销售额30万元，证据不足。综上，建议二审宣告金平无罪。 经审理查明，原判认定被告人徐辉、李建财、金平、周娟萍、李天进、孙忠海在未取得烟草专卖许可证的情况下买卖ＩＱＯＳ烟弹的数量、价值以及各被告人的到案经过等事实，有证人陈某证言，支付宝转账记录、淘宝订单详情、退赃款票据、到案经过、户籍证明等书证，涉案人员周焜供述，以及被告人徐辉、李建财、金平、周娟萍、李天进、孙忠海的供述等证据证实。上述证据均已在一审庭审中出示、质证，来源合法，内容客观、真实，能相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分；本院审查予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，本院审查评判如下：1.虽然侦查机关没有查获本案各被告人所销售的电子烟弹，但是，根据证人和各被告人所表述的电子烟弹的特征等，足以认定涉案电子烟弹属于烟草制品。因此，被告人金平的二审辩护人提出的认定金平所销售的烟弹属于烟草制品证据不足的辩护意见，不能成立，不予采纳。2.支付宝转账记录显示，2017年8月17日至同年10月22日，被告人李建财通过支付宝向被告人金平转账共108万余元；金平在侦查阶段多次供述，其向李建财销售了至少30万元的万宝路牌烟弹，李建财通过支付宝向其转账的其他款项是烟机、烟枪款；李建财也供述，其通过支付宝向金平转账的108万余元中，烟弹的款项至少占三成。原判根据上述证据和存疑有利被告人的原则，已对金平销售电子烟弹的金额作了就低认定。因此，金平提出的其向李建财销售烟弹仅14万元、原判认定其非法经营数额错误的上诉理由，和二审辩护人提出的原判认定金平销售烟弹30万元证据不足的辩护意见，均不能成立，不予采纳。3.在各被告人行为之前，我国法律和司法解释对无证销售烟草专卖品属于非法经营，已有明确规定。国家烟草专卖局于2017年10月、2018年5月分别印发文件，系国家烟草管理职能部门对涉案烟弹等烟草专卖品加强监管、进行沟通的具体工作举措，不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案烟弹新添定义。人民法院依照法律规定对受理的案件独立行使审判权，而且原判对本案各被告人行为的定性已经作了详细阐述论证，所作论述符合法律规定。故徐辉、金平或其二审辩护人提出的应当以国家烟草专卖局发布文件的时间作为入罪时间界限等上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人徐辉、李建财、金平、周娟萍、李天进、孙忠海违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中徐辉、李建财、金平、周娟萍情节特别严重，李天进、孙忠海情节严重，其行为均已构成非法经营罪。李建财、周娟萍属于共同犯罪，其中李建财起主要作用，是主犯；周娟萍起次要作用，是从犯。李建财、周娟萍、李天进具有自首情节，徐辉、孙忠海有坦白情节；李建财还有立功表现。根据上述情节，结合各被告人的退赃、认罪认罚等情况，对李建财、周娟萍予以减轻处罚，对徐辉、李天进、孙忠海予以从轻处罚，对李建财、周娟萍、李天进、孙忠海可以适用缓刑。金平在二审期间翻供，故对其坦白情节不再予以认定。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马立军 审判员  王 坚 审判员  尹振国 二〇二〇年十月十四日 书记员  李萍辉