河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11664号上诉人（原审原告）：侯俊杰，女，1983年1月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：孙会敏，河南春屹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南锦绣庆丰实业有限公司，住所地：郑州市金水区经三路北95号18层1803号。法定代表人：智世杰，总经理。委托诉讼代理人：梁佳音、张小康，河南言亮律师事务所律师。上诉人侯俊杰与上诉人河南锦绣庆丰实业有限公司（以下简称锦绣庆丰公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法采取独任审理的方式，进行了审理。上诉人侯俊杰的委托诉讼代理人孙会敏，上诉人锦绣庆丰公司的委托诉讼代理人梁佳音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯俊杰上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.侯俊杰自2020年1月入职锦绣庆丰公司工作长达10年并非6年，与锦绣庆丰公司的杜永生、智世杰的聊天记录可以证明。2.侯俊杰被辞退前12个月的月平均工资为38153.75元，一审按照4500元/月计算错误。李建涛系锦绣庆丰公司的财务人员，其2019年6月18日向侯俊杰支付2018年3月至2019年3月的业务提成216440元没有计算在工资内。3.一审未支持业务提成错误。《业务发展方案》约定了第二年提取前一年的业务净利润10%的业务提成。李建涛发送的业务提成表格显示，侯俊杰2018年3月至2019年3月的业务净利润为2869010.18元，2019年3月至2020年3月的业务净利润为2854310.18元，扣除2019年6月18日已支付的216440元，尚欠652723.17元未支付。4.锦绣庆丰公司在经营过程中，未依法及时参保，使用他人账户发放工资，违法解除合同，拒不支付业务提成，一审的裁判依据不符合事实。5.2020年9月10日张静丽与锦绣庆丰公司案件开庭过程中锦绣庆丰公司法务经理孙仟当庭出示一份工资表，工资表中包含侯俊杰、李建涛2019年4月份的工资分别为：23887.73元、20355元，该工资表显示李建涛和侯俊杰从2019年4月同为河南鑫发人力资源服务有限公司（以下简称鑫发人力资源公司）通过河南聚工坊商业管理有限公司发放的工资，提供资金的单位为中投国建（深圳）融资租赁有限公司（以下简称中投国建深圳公司），该事实说明侯俊杰和李建涛都是锦绣庆丰公司的员工。锦绣庆丰公司辩称：1.关于双方劳动合同关系起止时间，双方劳动合同已明确载明为2013年3月起，一审该事实认定正确。锦绣庆丰公司与侯俊杰解除劳动关系为2019年3月，一审该事实认定错误。侯俊杰上诉主张工作10年及相应赔偿金缺乏事实和法律依据。2.关于工资标准一审认定正确，双方劳动合同中明确约定工资为4500元/月。3.关于业务提成，仅是侯俊杰个人业务发展思路而非锦绣庆丰公司对其工资支付形式的变更，侯俊杰提供的《业务发展方案》是其与相关人员之间订立的利益分配约定，仅有部分人员签字，不能证明获得锦绣庆丰公司批准或认可，锦绣庆丰公司对该方案真实性不予认可。4.关于支付违法解除劳动合同赔偿金，一审认定事实错误。2019年3月，因锦绣庆丰公司业务停止，侯俊杰、智世杰等员工共同出走，分别以人力派遣或订立劳动合同的形式前往中投国建深圳公司工作。侯俊杰自动离职、违反公司规定与他用人单位订立劳动关系，根据《劳动合同法》第39条第2、4项规定，锦绣庆丰公司有权单方即时解除劳动合同，一审认定锦绣庆丰公司违法解除劳动合同错误。锦绣庆丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回侯俊杰的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，法律关系认定不清。1.侯俊杰提交社保参保证明显示2019年4月至2020年1月为其缴纳社保的单位为鑫发人力资源公司，该公司与锦绣庆丰公司无任何关联。侯俊杰主张其2020年被非法解除劳动合同，其起诉主体应是为其投保的鑫发人力资源公司。2.一审中，锦绣庆丰公司法定代表人智世杰已经确认因公司停止业务办理，其于2019年3月带领侯俊杰等人转投中投国建深圳公司工作，并出任该公司法定代表人，双方沟通工作很正常。且侯俊杰在锦绣庆丰公司原办理业务仍未结束，需要对未完结的业务负责。3.侯俊杰未提供任何锦绣庆丰公司辞退她的相关证据，一审认定锦绣庆丰公司违法解除劳动合同缺乏事实依据。侯俊杰辩称，锦绣庆丰公司的上诉理由与事实不符，锦绣庆丰公司与侯俊杰签订的劳动合同和侯俊杰举证的公证书及聊天记录矛盾。请求二审驳回锦绣庆丰公司的上诉请求。侯俊杰向一审法院起诉请求：1.锦绣庆丰公司违法解除劳动关系并支付违法解除劳动关系赔偿金763073元；2.锦绣庆丰公司支付2018年3月至2020年2月劳动报酬（业务提成）652723.17元；3.锦绣庆丰公司按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付占用300000元保证金期间利息36000元；4.锦绣庆丰公司为侯俊杰缴纳社会保险，直至侯俊杰享受完生育医疗保险及生育津贴止。一审法院认定事实：2018年1月1日，侯俊杰与锦绣庆丰公司签订《劳动合同书》一份，主要内容为：劳动合同期限为固定期限，自2018年1月1日至2019年12月31日止，无试用期，侯俊杰工作内容（或工作任务）是业务经理。侯俊杰按锦绣庆丰公司规定完成生产（工作）任务的，锦绣庆丰公司必须依法定货币形式按时足额支付侯俊杰的工资报酬，每月至少支付一次，其支付周期和时间为：每月15日前发放上月工资（遇到节假日顺延）。侯俊杰正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准，计时工资，侯俊杰工资标准为4500元/月。侯俊杰提交业务发展方案一份，主要内容为：由于岗位分配机制的原因，以前业务部区域经理岗位并未起到真正的作用，没有充分调动人员的积极性去大力开拓市场和发展业务。平稳的背后存在的是人力、财力的消耗、效率的低下以及人员流失等潜在问题。针对以前存在的问题和有利于今后业务的发展，为了适应市场竞争激烈的大环境，不断创新，让区域经理一职体现出更多的价值和意义，真正调动起工作热情，使其能在业务提升的同时，个人能力得到更大的提升。特提出以下业务发展思路：打破原有的业务发展惯例，本人重新组织业务拓展团队，提高公司在市场上的占有率及口碑，增加公司新的稳定的客户群体，同时获取合理分配的利益，承担相应的风险。1.利益、风险绑定及分配（业务单列出来，财务单独核算）。个人出资30万作为诚意保证金，分配所负责业务净利润及承担风险业务亏损的20%。业务净利润指业务净收入减去相应的业务成本（见成本列支、利润提取及指标核算口径约定）。风险业务亏损指风险业务造成的公司亏损。利益分配第一年年底体现10%，第二年年底体现10%。备注：诚意保证金30万在该业务政策停止后可退还本人50%，剩余50%待实行该业务政策所做的业务贷款全部还完后退还。从第一次退还诚意保证金起，本人及团队所做的业务不再和利益、风险绑定。整年计算方式：从诚意保证金30万交纳日期起作为该政策实施的起点，一年后为截点。2.业务政策、保险政策权限。对公司的各项银行及金融渠道政策、保险公司返利政策有充分知晓权，有利于业务发展和利润把控。业务政策大的方面按照公司现有或者跟公司持平的业务政策，如果有特殊情况及时跟公司沟通，及时决策。3.负责团队人员配置及管理。团队业务人员要求3-5个人（不包括现有在岗业务经理），需要有单独的专用内勤1-2人，负责本区域业务合同，及单子跟进。4.团队薪酬制度。区域负责人参考或按照原有大区薪资考核标准，业务人员及内勤人员工资、提成参考按公司现有标准。5.2018年业务利润目标300万。年底按照利润指标考核，按照完成比例分配利润（封顶20%）。6.2018年度工作重点：①引进培养人员，加强所负责人员管理，灌输公司发展理念，与公司保持高度一致。②深入市场，了解市场，筛选有效的合作伙伴。压缩竞争对手业务空间，不与公司其他业务冲突的前提下增加市场占有率。③确保经销商政策跟进，提高公司收益率。负责部门人员业务跟进及政策谈判，特别培养新进公司的业务人员谈判技巧及防风险措施，确保公司的利润最大化。成本列支、利润提取及指标核算口径约定：1.团队负责人在业务开展期间，可按照净收费25%限额内列支为开展业务所需的必要支出。年度终了，可以在净收费5%以内，以公司名义对合作经销商进行年度激励。2.第一年度终了，团队负责人可以预支当年发展业务净利润（依当期保险政策的预计数）的10%，第二年业务终了，支取上年发展业务净利润（续保收入和分摊管理费依据实际收益调整）的10%。3.各项指标核算口径如下：业务净利润=业务净收入-可直接计入的成本费用。业务净收入=收费-GPS成本+分摊管理费（据实）+保险收入（续保随政策浮动）。可直接计入的成本费用包括如下：A.团队内人工成本（工资，提成，福利，社保等），B.与单台直接关联的团队外岗位提成（调查，车务，银行岗），C.放款周期资金占用成本（利息7厘），D.资金方中间业务收费成本（郑行保险），E.市场开拓费用（差旅、招待费），F.其他可直接计入的费用（专为团队支出）。此政策适用于侯俊杰及管理业务团队。下方有“吴利刚”“侯俊杰”“李建涛”“智世杰”签字，时间为2018年2月28日。2018年3月1日，锦绣庆丰公司出具收据一份，载明：交款单位为侯俊杰，人民币为300000元，收款事由为诚意保证金。2020年4月27日，锦绣庆丰公司退还侯俊杰300000元保证金。侯俊杰提交的河南省社会保险个人参保证明显示：2008年10月至2009年11月，单位名称为河南世纪阳光汽车销售服务有限公司；2013年3月至2019年3月，单位名称为锦绣庆丰公司；2019年4月至2020年1月，单位名称为鑫发人力资源公司。侯俊杰提交的河南省妇幼保健院四维（实时三维）彩色超声报告单显示：2020年2月20日，侯俊杰孕28周2天。2020年4月30日，河南省焦作市众信公证处作出（2020）豫焦众证内民字第2081号《公证书》，对侯俊杰（微信号“qq59×××51”）与其微信好友（微信号分别是“eyigege”、“ljt924055127”、“tutu-tuzi-forever”）微信聊天记录内容等证据进行保全公证。侯俊杰与智世杰（微信号“eyigege”）的微信聊天记录显示：2019年8月5日至2020年3月31日，侯俊杰与智世杰沟通工作业务。2020年4月17日，侯俊杰称其工资停发，社保停交，提出以下诉求：1.退回其业务保证金；2.支持其业务提成；3.因公司单方解除劳动合同的赔偿金；4.公司因停止交社保，若导致其不能享受生育保险和生育津贴，公司给予补偿，并要求公司尽快解决。2020年5月6日，侯俊杰就与锦绣庆丰公司之间的纠纷向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字[2020]0826号不予受理通知书，以侯俊杰未提供证据证明与锦绣庆丰公司存在劳动关系的有效证据为由，决定不予受理。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，侯俊杰称其2010年到锦绣庆丰公司处工作，其未提供劳动合同，根据其提交的河南省社会保险个人参保证明，锦绣庆丰公司自2013年3月起为侯俊杰缴纳社会保险，故认定侯俊杰自2013年3月起与锦绣庆丰公司建立劳动关系。锦绣庆丰公司辩称侯俊杰于2019年4月离职，并到其他单位工作，但其提供的证据不足以证明其主张，故对该辩称不予采信。根据侯俊杰与锦绣庆丰公司法定代表人智世杰的微信聊天记录，2019年8月至2020年3月期间侯俊杰仍在与智世杰沟通业务，故认定双方自2013年3月至2020年3月之间存在劳动关系。在侯俊杰怀孕期间，锦绣庆丰公司停发工资，单方与侯俊杰解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定，根据双方签订的《劳动合同书》，侯俊杰的工资标准为4500元/月，故侯俊杰要求锦绣庆丰公司支付违法解除劳动关系赔偿金763073元，对63000元（4500元/月×7×2）予以支持。侯俊杰要求锦绣庆丰公司支付2018年3月至2020年2月劳动报酬（业务提成）652732.17元，证据不足，不予支持。侯俊杰要求锦绣庆丰公司按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付占用300000元保证金期间利息36000元，于法无据，不予支持。侯俊杰要求锦绣庆丰公司为其缴纳社会保险，直至其享受完生育医疗保险及生育津贴止，该项诉请不属于民事诉讼受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南锦绣庆丰实业有限公司于判决生效后十日内向侯俊杰支付违法解除劳动合同赔偿金63000元。二、驳回侯俊杰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由河南锦绣庆丰实业有限公司负担。本院二审期间，当事人均提交证据。本院组织当事人进行了质证。双方当事人二审提交的证据均不能证明其主张，不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的上诉评析如下：1.关于双方劳动关系起止时间和是否违法解除劳动合同。根据双方当事人签订劳动合同中的相应约定和社会保险个人参保证明及有关微信聊天记录，结合锦绣庆丰公司无法提供侯俊杰和中投国建深圳公司之间的书面劳动合同，智世杰亦为锦绣庆丰公司的法定代表人和侯俊杰的怀孕时间等事实，综合全案证据，依据优势证据原则，一审认定的双方劳动关系起止时间和锦绣庆丰公司违法解除与侯俊杰的劳动关系并无不当。2.关于月工资标准和业务提成数额。侯俊杰提交的其业务提成报酬证据不充分，不能证明确切的数额，其可待有充分证据后继续主张。由于业务提成数额无法确定，侯俊杰自述其银行卡中有公司返还其为客户垫付的款项，且双方之间的劳动合同又明确约定了4500元/月的工资标准，故一审按照4500元/月的标准计算其经济赔偿金并无不当。综上所述，侯俊杰、河南锦绣庆丰实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。侯俊杰、河南锦绣庆丰实业有限公司分别预交的二审案件受理费各10元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二〇年十月十三日书记员  王晓真