浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2019)浙0602民初10649号原告（反诉被告）：绍兴新奥鑫地坪工程有限公司，住所地绍兴市越城区镜湖轻纺市场二楼B区27号。法定代表人：陈洪国。委托诉讼代理人：柳立中、丁祥锋,浙江震天律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江骏业体育用品有限公司，住所地绍兴市越城区皋埠街道银兴路27号1号楼。法定代表人：傅骏宏。委托诉讼代理人：潘方军，浙江朋成律师事务所律师。被告：浙江铭诚建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥鉴湖景园（古柯观鱼）2幢101-104室。法定代表人：张卫忠。委托诉讼代理人：潘方军，浙江朋成律师事务所律师。原告绍兴新奥鑫地坪工程有限公司（以下简称新奥鑫公司）与被告浙江骏业体育用品有限公司（以下简称骏业公司）、浙江铭诚建设有限公司（以下简称铭诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案受理后，依法由审判员孙锡芳适用简易程序于2019年12月20日公开开庭进行了审理，被告骏业公司向本院提出反诉，本院审查后予以准许。因案情复杂，本院依法组成合议庭就本诉与反诉先后于2020年8月14日、2020年9月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人柳立中、丁祥锋，被告（反诉原告）骏业公司委托诉讼代理人潘方军，被告铭诚公司委托诉讼代理人潘方军到庭参加诉讼。本案因疫情中止审理，期限自2020年2月10日起至2020年4月30日止。原、被告申请庭外和解3个月。本案现已审理终结。原告新奥鑫公司就本诉诉请判令：一、被告骏业公司支付原告工程款331056元，并支付该款自起诉之日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公告的同期同类银行贷款利率1.3倍计算的利息；二、判令被告铭诚公司支付原告工程款计48736元，并支付该款自起诉之日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公告的同期同类银行贷款利率1.3倍计算的利息；三、判令被告骏业公司对被告铭诚公司上述欠款承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由:2018年5月26日，两被告与原告签订《浙江骏业体育用品有限公司高端体育用品基地地坪施工三方协议》一份，两被告同意将骏业公司1号和2号车间1-5层混凝土找平、耐磨层施工和密封固化等分项工程分包给原告，三方约定，混凝土找平每平方米8.5元，由铭诚公司支付。耐磨地坪和密封固化合计每平方米28.5元，由骏业公司支付，该协议还对各方其他权利义务进行了约定。上述协议签订后，原告即依约进行施工，上述工程于2018年9月17日通过了综合验收。经与铭诚公司施工员核实，原告实际施工面积为11616平方米，骏业公司应支付原告工程款331056元，铭诚公司应支付原告工程款98736元，截止起诉之日，仅铭诚公司支付原告工程款5万元，骏业公司则以各种理由拒不支付工程款。被告骏业公司就本诉辩称：付款没有法律依据。第一，案涉工程只有车间1的1-6层、车间2的1-5层的找平层，车间1的5-6层的耐磨层，车间2的2-4层的耐磨层由原告施工完成，协议中约定的其他楼层的耐磨层和两个车间的所有楼层的密封固化层均未施工，因此，原告要求支付全额工程款无依据；第二，原告在案涉地坪施工中存在严重质量问题，出现地坪开裂、起鼓等现象，原告法定代表人虽表示可修补，但实际并未修补；第三，原告法定代表人曾表示修补费用过高，不再修补，并让人撤离了施工现场。原告未能有效解决案涉工程质量问题就撤离现场的行为属于解除协议的行为；第四，因案涉工程存在严重质量问题，被告骏业公司已聘请他人重新施工，就此产生的损失已提起反诉诉请；第五，骏业公司即使应支付工程款也应减少费用，根据相关法律规定，因承包人的过错造成工程问题，发包人请求减少费用的请求应予支持，被告曾函告原告，原告却拒绝签收，也不肯进行修补并将人员撤离；第六，原告请求骏业公司承担连带责任无依据，合同已明确约定由铭诚公司承担。被告铭诚公司辩称：第一，案涉协议项下的地坪工程有质量问题，铭诚公司无需支付工程款，本案中三方协议中对工程的价格、范围都有约定，原告只施工了部分工程，因为施工过程中，业主单位发现存在质量问题，就通知铭诚公司，同时骏业公司曾函告原告，对原告施工问题进行了陈述，根据法律规定，因承包人的过错造成工程问题，发包人请求减少费用的要求应予支持。铭诚公司的地位等同于发包人，也可要求减少支付，且铭诚公司已经向原告支付过5万元的款项；第二，铭诚公司与原告已经结算完毕，铭诚公司已经按约定支付了5万元，原告无理由让铭诚公司再支付工程款，原告曾经出具过收条，对双方全部工程款已经结清进行了认可；第三，原告施工的地坪存在质量问题，铭诚公司无法及时交付工程，给铭诚公司造成了一定的经济损失。反诉原告骏业公司就反诉诉请：一、反诉被告向反诉原告赔偿因地坪工程质量问题造成的损失共计662178元（包括返工支付的材料费449757元，劳务费67800元，人工工资137721元，购买设备费用6900元）；二、诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2018年5月29日，反诉原告与反诉被告及铭诚公司签订《浙江骏业体育用品有限公司高端体育用品基地地坪施工三方协议》，约定将反诉原告1号、2号车间1-5层地坪混凝土找平、耐磨层施工和密封固化等分项工程发包给反诉被告。根据约定，混凝土找平层由反诉被告施工并自带小型运送车、刨地机、震动棒等设备，耐磨层施工材料由反诉被告提供，并保证工程质量，密封固化施工由反诉被告包工包料施工，材料采用德力固。双方对工程价格、施工质量等作了明确的约定，其中施工质量约定：“乙方(反诉被告)保证施工地坪2米靠尺不大于6mm地坪平整无开裂，地坪颜色均匀有光泽，割缝平直均匀无崩裂。乙方承诺保修3年”。在施工过程中，反诉原告发现反诉被告使用无生产日期、无生产厂家、无质量合格证的材料，且工程存在明显的质量问题，反诉原告遂向反诉被告指出存在的问题，并要求其使用合格的材料，但反诉被告未予理睬，并连夜施工，企图掩盖其在施工中暴露的质量问题。为此反诉原告多次找反诉被告沟通，后反诉原告、反诉被告会同监理单位工作人员对案涉工程现场进行察看，反诉被告法定代表人认可案涉工程存在质量问题，并承诺对产生的质量问题及时进行维修，保证按时交付工程，但之后反诉被告未对存在的质量问题进行整改、维修，且一直未继续施工。反诉原告遂函告反诉被告，但反诉被告拒收函件，工程存在的质量问题也一直未得到有效解决。为赶工期，确保施工车间能及时投产使用，减少损失，故反诉原告请案外人对反诉被告之前施工部分工程进行彻底清理，并重新进行施工，因此给反诉原告造成662178元的损失。反诉被告新奥鑫公司就反诉辩称：第一，案涉工程如本诉所说，已经按约完成，不存在质量问题，也不存在反诉原告所说的被告使用三无产品的事实，工程已经验收，且因为这个工程是总的工程一部分，反诉被告认为反诉原告的诉请没有事实与法律依据，应该驳回。第二，本案的反诉不应成立。程序上，本诉是原告新奥鑫公司、两个被告分别为骏业公司、铭诚公司，反诉却是骏业公司与新奥鑫公司之间，不符合反诉的法定程序。原告新奥鑫公司为证明其主张，就本诉向本院提供：证据1、三方协议原件1份，拟证明原告与两个被告2018年5月26日签订三方协议的事实，三方就骏业公司厂房地坪工程签订协议，三方就工程内容和结算等进行了约定。证据2、竣工验收会议纪要、签到表、汇报材料、监理报告等原件1组，拟证明案涉工程于2018年9月17日通过竣工验收的事实，同时对原告所做的项目并非在整改项目中，由此推定原告工程符合合同约定，系经验收合格的事实。证据3、微信手机2018年7月26日的聊天记录1份，是原告法定代表人陈洪国和铭诚公司的施工员许某的微信聊天记录，拟证明工程完工后，双方经结算后告知总的面积为11616平方米的事实。证据4、浙江省地坪行业协会关于环氧地坪以及密封固化地坪的各种指标情况书面情况说明，证明环氧地坪和密封固化地坪两种不同的施工工艺，是不同的地坪铺设方法，说明被告当时提供的证人陈述是不实的。案涉合同签订的是密封固化地坪，但是被告之后铺设的是环氧地坪，对地坪工艺进行了变更。证据5、1号车间及2号车间两层楼的装饰装修工程验收记录一份9页，另一份12页，证明车间一和车间二城建档案记录中截至2018年8月16日，上述两车间已经验收合格，特别是地坪工程，均证明符合要求，原告已经按合同约定履行了全部义务。两被告质证认为：证据1，真实性无异议，但是协议第五条对工程质量有明确约定。协议第4条也有相关约定，如果原告需要购买相关材料，应向骏业公司提交发票。证据2，真实性无异议，但对证明目的有异议。会议纪要等均无涉及三方协议的工程，这组材料没有关于案涉地坪工程的施工内容，竣工验收报告仅仅是骏业公司车间1-4的主体工程的验收报告。案涉地坪工程不包含在内。因为骏业公司车间3、4没有做地坪，也在验收报告范围内，从中可得出该结论。证据3，真实性不予认可，因为刚才庭审中原告并未陈述微信双方是谁，对案涉面积为11616平方米是认可的。证据4，真实性无异议，但与本案缺乏关某，情况说明上没有明确的表述密封固化，凭行业协会的说明也不能否认被告证人陈述。证据5，与本案缺乏关某，即使地面合格，也不能证明地面都是由原告施工完成的，是被告找其他人所做。被告骏业公司为证明其主张，就本诉提供：证据1、视频资料、图片1组，拟证明原告施工的案涉地坪存在裂缝、起鼓等质量问题，且被告使用“三无”产品的情况，被告通知原告一起到现场查看，原告法定代表人也认可存在质量问题，表示可以修复，但是之后一直未进行整改、修复，后被告聘请他人对原告的施工工程进行了清理。证据2、监理合同、总监理工程师代表授权书、监理通知书各1份，拟证明浙江智杰建设管理有限公司为被告聘请的监理单位，刘某系总代表，监理单位分别于2018年6月17日、2018年7月13日发送监理通知书给铭诚公司，要求其整改，同时要求其取消对耐磨层的施工。证据3、函件、照片、快递面单、微信聊天记录各1份，拟证明2018年10月25日因案涉地坪存在质量问题，原告法定代表人表示不再继续施工，并且将人员撤离施工现场，被告函告原告解除三方协议，但是原告拒绝签收。被告于2018年11月1日又委托铭诚公司工作人员通过微信形式，将函件拍摄给原告法定代表人陈洪国的事实。证据4、地坪工程承揽合同1份，拟证明因案涉工程存在质量问题，2018年11月10日被告与案外人签订地坪工程承揽合同，在被告对原告施工的工程进行自行清理后，由案外人对案涉工程进行后续施工，承担人工费137721元的事实。证据5、证人刘某证言1份，拟证明该工程存在质量问题。证据6、微信聊天记录1组，拟证明该工程存在质量问题。原告质证认为，证据1-4，对上述证据的真实性、合法性、关某均有异议，且无法达到被告所要证明的事实和目的。视频、图片均由被告单方制作，且大多没有原始载体，并非原件，故对其真实性有异议，视频也仅为片段，不能完整客观反映事实，无法证明与本案存在关某；从视频、图片显示的拍摄时间来看，绝大部分拍摄于2018年10月25日之后，这之前2018年8月16日，工程子项目已通过验收，2018年9月17日整个工程通过综合验收，而在2018年10月25日之前，被告从未就质量问题向原告提出异议，也从未通知原告承担修理责任，相反据其自称，其于2018年10月25日已通知原告解除合同并委托他人进行环氧地坪的施工，故上述证据与原告无关。2018年5月23日的视频，系双方签订合同之前，与本案无关，2018年6月9日照片，2018年6月16日微信图片截屏，既缺乏真实性，也缺乏关某，拍摄于施工期间的图片显然不能证明原告施工的工程存在质量问题。2018年10月13日视频，仅能看到扫地情况，无任何其他内容反映，更不能证明工程存在质量问题。2018年10月29日的视频，一份存于王坚手机，一份没有原件，且均不完整，不能反映真实情况，相反，从此片段可看出被告在自行切割地面，打磨地面，为环氧地坪施工做前期准备工作。原告与两被告于2018年5月26日签订合同，于2018年5月26日进场施工，于2018年7月20日左右完工，案涉工程于2018年8月16日左右验收，同年8月29日，原告收到被告铭诚公司5万元工程款，原告从未收到过被告提出的任何异议。2018年10月份，骏业公司要求变更施工方案，重新进行施工，将原密封固化地坪改为环氧地坪，同年10月中下旬被告骏业公司是让原告去公司商讨环氧地坪施工方案及工程款问题的。证据5，被告是2019年12月13日申请证人出庭作证，对于证人证词，第一，证人出庭的程序不合法，事实上一开始庭审的时候，当时他连身份信息都没有告知法庭，身份证复印件和联系方式也没有提供。刚才问了证人，是被告代理人通知其参加庭审，这点是与民诉法和证据规则相违背的。证人未经法院通知无权参加庭审。第二，证人实际上是和被告有利害关系的，他们之间是服务关系，证言是不可信的。被告代理人在提问的时候，关于原告方施工的情况、时间证人都某清楚，但是原告发问的时候具体的服务期限、监理时间等时间节点，其都记不清楚了。而且其说到整体竣工验收的时候对地面不需要进行竣工验收，这是不可信的。结合验收资料第12页，建筑地面子分部的验收就涉及到了地面的验收。被告提供的监理合同第3页，明确约定了监理服务期只有8个月，从2017年9月15日至2018年5月14日止。所以证人证言的真实性、关某均有异议，不能作为证据使用。证据6，该组证据形成时间为2018年6月份，并不属于新证据，被告提交时间已过举证期限；证据系案外人之间的聊天记录，原告对此不清楚，真实性由法院核实，即使真实，也与本案无关；关于陈洪国与王坚的微信聊天记录，时间发生在2018年6月16日左右，系在案涉工程施工期间，即使真实亦与本案无关，不能证明案涉工程存在质量问题。被告铭诚公司对上述证据质证后无异议。被告铭诚公司为证明其主张，提供：证据1、收条原件1份，拟证明铭诚公司和原告就案涉工程款结算完毕，原告已经收到5万元的工程款。证据2、监理通知书2份，拟证明监理单位分别于2018年6月17日、7月13日发送通知书给铭诚公司，对地坪存在的质量问题要求铭诚公司整改，并要求铭诚公司取消耐磨层的施工。证据3、函件、证明打印件各1份，拟证明在与业主单位进行结算时，因存在质量问题，业主单位扣除了人民币80025.8元，造成经济损失。证据4、函件、照片打印件各1组，拟证明2018年10月25日因案涉地坪存在质量问题，业主单位函告原告，同时将函件抄送被告。原告质证认为，证据1，真实性无异议，对证明目的有异议，被告表示全部结清，但这一部分表述我们是划掉了的。结算的时候，诚铭公司要原告先出具收条。这其实是为了收取5万元工程款原告出的手续，8月29日出的收条，8月31日才收到汇款。而且收条是格式条款，不能认为是原告认可所有款项结清的依据。证据2，三性均有异议，原告从未收到过通知书，根据三方协议，骏业公司直接分包给原告，如涉及案涉工程的，监理单位应直接向原告发送监理通知单，代业主行使监理职责，且监理单位受业主委托，与业主方存在利害关系。证据3、证据4，两被告之间的结算原告不清楚，与原告无关联。案涉工程系骏业公司从铭诚公司分离发包给原告的，如有质量与扣款应通知原告，并由原告确认，如确系原告工程扣款也与铭诚公司无关，且证据间相互矛盾，修复费用为80025.8元，而骏业公司陈述需60余万元。被告骏业公司质证认为，证据1，被告铭诚公司与原告结算和骏业公司没有任何关系。证据2-4，没有意见。反诉原告骏业公司为证明其反诉主张，提供：证据1、视频资料、图片1组，拟证明被告施工的案涉地坪存在裂缝、起鼓等质量问题，且被告使用“三无”产品的情况，原告通知被告一起到现场查看，被告法定代表人也认可存在质量问题，表示可以修复，但是之后一直未进行整改、修复，后被告聘请他人对原告的施工工程进行了清理。光盘1地面瑕疵当中的照片是2018年10月25日由公司员工韩国燕手机拍摄保存至电脑中，有些照片是刘某也在场的。其中的地坪文件夹第一个文件夹来源无法确定，第二个文件夹来源是微信，无法确定具体时间，但是当时是王坚发的，第三个文件夹中的视频是2018年5月23日王坚的手机拍摄的，当时铭诚公司法人代表和监理张文彪和骏业公司法人代表还有陈洪国等也都在的，第四个文件夹照片是2018年6月16日用手机拍摄，仍保存在手机里。第五个文件夹的照片是2018年6月9日王坚拍摄的现场照片。第六个文件夹是2018年10月13日现场拍摄的视频，保存在王坚的手机里，第七个文件夹是2018年10月29日在现场拍摄的视频，保存在王坚的手机里，第八个文件夹是2018年10月31日监理方刘某手机拍摄的视频，原件无法确认是否在其手机里，第九个文件夹是2018年11月5日监理方以及骏业公司员工韩国燕拍摄的视频，保存在电脑上，第10个文件夹是骏业公司员工和监理方在2018年11月12日拍摄的，保存在电脑上，第11个文件夹是骏业公司员工和刘某于2018年12月拍摄的，保存在员工电脑上，第12个文件夹不确定是在2018年12月11日，还是11月底的样子拍摄的1号楼，当时第三方已经施工完成，保存于电脑上。第13个文件夹是通过ＥＭＳ于2018年10月29日寄给陈洪国律师函，通过铭诚公司员工许某于2018年11月1日微信聊天也告知他。照片不确定是否有保存。光盘2中的视频内容是用手机拍摄，每段拍摄之前都会报时间和地点，拍摄者为韩国燕，现在存放于电脑中。证据2、监理合同、总监理工程师代表授权书、监理通知书各1份，拟证明浙江智杰建设管理有限公司系骏业公司聘请的监理单位，刘某系总代表，监理单位分别于2018年6月17日、2018年7月13日发送监理通知书给铭诚公司，要求其整改，同时要求其取消对耐磨层的施工。证据3、函件、照片、快递面单、微信聊天记录各1份，拟证明2018年10月25日因案涉地坪存在质量问题，新奥鑫公司法定代表人陈洪国表示不再继续施工，并且将人员撤离施工现场，骏业公司函告解除三方协议，但是新奥鑫公司拒绝签收。骏业公司又委托铭诚公司工作人员于2018年11月1日通过微信形式，将函件拍摄给陈洪国的事实。证据4、地坪工程承揽合同1份，拟证明因案涉工程存在质量问题，2018年11月10日骏业公司与案外公司签订地坪工程承揽合同，在骏业公司对新奥鑫公司施工的工程进行自行清理后，由案外公司对案涉工程进行后续施工，骏业公司承担了人工费137721元的事实。地坪承揽合同第4页的约定可以看出案外公司进场时工程存在质量问题。证据5、增值税专用发票5份、付款回单3份，拟证明骏业公司因返工向案外公司支付材料款449757元的事实。证据6、业务凭证、情况说明各2份4页，拟证明骏业公司通过公司员工王某向案外人支付劳务费67800元的事实。证据7、支付截图1份，拟证明因案涉工程存在质量问题，骏业公司花费6900元自行购买机器设备，用来对施工部分工程进行清理的事实。证据8、验收情况说明原件1份，拟证明五方验收时仅对混凝土层进行验收，不涉及密封固化层的验收。证据9、证人王某、许某证言各1份，拟证明案涉67800元的费用是通过其账户汇给案外人，此费用是骏业公司支出及相关工程存在质量问题的事实。反诉被告质证认为，证据1-4，质证意见同本诉质证意见一致。证据5，发票和付款回单真实性由法院核实，与本案无关，这个费用即使产生，按反诉原告说，实际也是都与本诉的工程无关，系新的一份施工合同项下的内容，从发票中看出买的是相关油漆材料，明显与本诉工程无关，涉及到对银行扣款通知书真实性无异议，但是与本案无关。证据6，对情况说明，这个是属于证人证言，应该出庭，对于没有出庭作证的，这个说明不能作为依据，对于王某的以出庭作证证言为准，且证言与情况说明不符，款项性质她不知道的，相互有矛盾。对业务凭证，本身真实性无异议，但是与本案无关，也不能达到反诉原告的证明目的，因为从附言中，支付是公司，王是反诉原告财务人员，证据不能证明与本案案涉工程存在关系。证据7，对支付截图本身真实性和关某都有异议，即使有原件，订购这个也不能说与本案有关。证据8，真实性有异议，从形式上来说，不符合证据规则的规定，验收情况说明的纸张加盖了印章，没有经办人以及法定代表人的签字，形式上不符合要求，上述盖章的部门都与反诉原告存在利害关系，系与反诉原告之间存在合同关系，所以没有证明力。从反诉被告与原告以及铭诚公司签订的合同来说，这个工程系整个工程的一部分，故整体验收应该已经包括进去了。证据9，王玲玲是不是反诉原告工作人员，她没出示相关的证明材料，反诉被告不清楚。如果是反诉原告员工，显然其证言不可靠，对许某的证言，出庭程序有问题，并且许某在陈述中很多事情其并不知情，并且其在9月份就离开了工地，毕竟其与反诉原告有利益关系，从本诉代理情况来看，骏业公司和铭诚公司利益是一体化的，否则不会同时聘请同一代理人，所以许某的陈述对其不利于反诉被告的内容应该不予采信。反诉被告新奥鑫公司为证明其主张，就反诉提供：证据1、浙江省地坪行业协会关于环氧地坪以及密封固化地坪的各种指标情况书面情况说明，证明反诉的工程与本诉部分的工程是两个不同的工程。反诉原告质证认为，对真实性无异议，但是关某有异议，我们主张的地坪工程，因为有质量问题，后面我们请了案外公司做了工程而产生额外支出，根据这个证据，案涉反诉被告做的地坪工程，与混凝土面层有区别。关于硬度的对比，环氧和密封固化的指标就完全不一样，从中看出混凝土地面和密封固化是不同的概念。本院认证认为，就本诉，新奥鑫公司提供的证据1，本院予以认定，可以证明三方就地坪工程于2018年5月26日签订协议的事实；证据2，予以认定，可以证明骏业公司车间1-4工程于2018年9月17日通过竣工验收的事实；证据3，结合许某陈述，对其真实性予以认可；证据4，不属于证据范畴；证据5，予以认定，可以证明骏业公司车间1-2于2018年8月16日已验收的事实；被告骏业公司提供的证据1，视频资料及图片本院将结合其他认定事实综合进行评判；证据2，结合铭诚公司陈述，对真实性予以认定，可证明监理公司于2018年6月17日、2018年7月13日向铭诚公司发送监理通知书的事实；证据3、予以认定，可证明新奥新公司拒收函件以及该公司法定代表人陈洪国于2018年11月1日收到许某通过微信发送的函；证据4、结合本院现场勘查情况，可确定骏业公司已对地坪进行了重新施工，故对该合同予以认定，但与本案的关某将结合其他事实综合评判；证据5、证人刘某证言将结合其他事实综合判断。被告铭诚公司提供的证据1，真实性予以认定；证据2，结合骏业公司陈述，本院予以认定；证据3，系铭诚公司与骏业公司之间的结算，对新奥鑫公司无约束力，本院对关某不予认定；证据4，结合证人陈述，可以确定骏业公司于2018年10月25日函告铭诚公司的事实。就反诉，反诉原告提供的证据1-4与本诉一致，故本院认证情况与本诉一致；证据5、6、7、8、9将结合其他证据综合评判；反诉被告提供的证据1，不属于证据范畴。本院经审理查明：2018年5月26日，新奥鑫公司、骏业公司、铭诚公司签订《浙江骏业体育用品有限公司高端体育用品基地地坪施工三方协议》，载明骏业公司将车间地坪混凝土找平、耐磨层施工和密封固化等分项工程从总包方铭诚公司分离发包给新奥鑫公司，对找平层、耐磨层、密封固化施工内容及价格等进行了约定。混凝土找平为1号和2号车间1-5层地坪混凝土找平施工（包括垫层铣刨清灰、泡水和混凝土套浆、搅拌、摊铺、抹平）由新奥鑫公司施工并自带小型运送车、刨地机、震动棒等设备。所需的大型搅拌机械、升降机和材料：42.5水泥、瓜子片碎石、粗砂以及水电铭诚公司负责供应到场。二、耐磨层施工。新奥鑫公司提供材料，每平方米用量不少于4.5公斤。该公司负责配套施工机械和技术工人并保证工程质量。铭诚公司免费提供仓储、现场水电以及工人住宿场所。三、密封固化施工。新奥鑫公司包工包料施工，材料采用德力固。铭诚公司提供现场水电和泥浆就近排放处置场所。四、价格和配套措施。混凝土找平每平方米8.5元（不含税）由铭诚公司支付，骏业公司支付铭诚公司每平方米2.3元（不含税）配套费及水泥差价。耐磨地坪和密封固化合计每平方米28.5元〔含耐磨层材料〕，由骏业公司支付给新奥鑫公司。除耐磨及固化材料费用外的金额，乙方开具3%的发票给平方。乙方不用支付丙方任何管理及配套费用，施工期间涉及事宜由乙方丙方自行商定。五、施工质量约定。乙方保证施工地坪2米靠尺不大于6mm，地坪平整无开裂，地坪颜色均匀有光泽，割缝平直均匀无崩裂。乙方承诺保修3年。六、安全事故约定：乙方应按安全条例安全生产，如发生安全事故，均由乙方承担并支付安全事故所带来的一切经济损失。2018年6月17日，监理公司向铭诚公司发出监理通知单，事由为：楼面装饰层（耐磨面层）起鼓、开裂，要求铭诚公司停止楼面装饰层（耐磨层）的施工，同时要求该公司针对质量问题查找原因，做好整改方案，并用书面形式上报。2018年7月13日，监理公司向铭诚公司又发出监理通知单，事由为：1号、2号楼剩余地面装饰层的施工。内容为：关于你公司的楼面装饰层（耐磨面层），到目前为止尚未书面提供相关的质量原因及整改的正确意见，又因考虑到建设方的工期紧张的意见，现根据建设方的意见，责令你公司对剩余楼地面（1号楼一、二、三、四层；2号楼一层），取消耐磨面层，只做结合层、找平层和原浆压光处理，耐磨面层完工后再另作方案补做及整改。2018年7月26日，原告法定代表人陈洪国通过微信方式与铭诚公司在该工程的施工员许某进行核对，明确混凝土浇筑面积共为11616平方米，其中小厂房面积793＊5＝3965平方米；大厂房面积1255＊5＝6275平方米；大厂房一层面积1230＋负一层面积146＝1376平方米。2018年8月16日，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位对车间一、车间二的建筑装饰装修分部工程进行验收，验收结果为符合要求，验收结论为合格。2018年8月29日，铭诚公司向原告支付工程款50000元。原告法定代表人向铭诚公司出具收条1份，内容为：今收到骏业体育用品车间项目部向陈洪国轻工款50000元。收条中另有打印体内容：结账说明：工地单位（或个人）截止年月日，轻工款全部结清，特此说明。需手工填写内容已被划去。2018年9月17日，骏业公司体育用品高端制造项目车间一至四进行竣工验收，参加单位包括建设单位骏业公司、监理单位浙江智杰建设管理有限公司、施工单位铭诚公司、勘察单位、设计单位及质监站，在形成的会议纪要中结论为：根据资料查阅、现场踏看，验收组成员一致认为该工程符合设计图纸、验收规范及强制性标准；待全部问题整改后同意合格（质监站意见：本次验收程序合法，同意验收小组意见）。在设计单位浙江山水建筑设计有限公司提交的验收汇报材料中载明有部分内容进行过设计变更，其中第三项变更为“根据业主要求和工程实际工艺需要，车间三、车间四、车间二六层楼板面层做法取消由二次装修定”。铭诚公司提供的汇报材料中载明：基础分部及主体分部工程均于2018年4月3日进行验收，等级为合格。建筑装饰装修分部工程中的建筑地面子分部项下的面层分项工程原材料均符合要求，面层与下一层结合牢固，无空鼓、裂纹、表面的坡度符合要求，不倒泛水、无积水。监理公司出具的监理报告载明：工程质量验收建筑装饰装修分部工程为合格。2018年10月29日，骏业公司与监理公司通过邮寄ＥＭＳ共同致函新奥鑫公司，认为，新奥鑫公司在施工过程中，存在偷工减料，施工现场管理混乱，致使工程存在严重质量问题，经长时间沟通协商均无法解决，工期逾期严重，已严重影响了骏业公司的正常生产经营，且公司法定代表人已明确表示拒绝继续施工，工程无法完工，三方协议的合同目的无法实现，函告该公司，解除三方协议，保留主张损害赔偿的权利。新奥鑫公司拒收快件后铭诚公司施工员许某于2018年11月1日将该函件通过微信发给了新奥鑫公司法定代表人陈洪国。2018年11月10日，骏业公司与案外公司南京凯拓建材科技有限公司签订地坪工程承揽合同，施工工艺变更为聚胺脂超耐磨地坪，按实际测量结算，用材为“凯力拓”牌环氧主材，25元每公斤，按实际测量结算，施工验收后一年内开票结清，人工费为12元每平米，保修期结束后支付。双方对施工工艺、合同期限、违约责任、补充条款等进行约定。骏业公司先后于2019年1月21日、2019年6月3日、2019年8月7日先后向该案外公司支付款项20万、10万、10万元。另，骏业公司于2019年1月3日、2019年2月1日支付案外人吴鉴祥分别为35000元、32800元，附言载明内容为“工资”。2018年11月27日，骏业公司向铭诚公司去函，内容为：你公司对于我公司函告的楼地面工程存在的严重质量问题未作书面解答，相关的质量事故均由我公司在处理与修补，故我公司为确保自身的利益与权利，现函告你公司：1、1号、2号楼的楼地面工程（结合层、找平层）不给予结算；2、楼面装饰层（耐磨面层）的严重质量问题导致工程停工时的工期延误按合同精神执行。上述两点所产生的款项均在决算中扣除。根据骏业公司及铭诚公司一致陈述，2019年12月5日，该工程决算过程中因地面、楼面质量问题严重，铭诚公司未作维修，故在决算中扣除了地面、楼面修补工程款人民币53309元，材料补差及配套费26716.8元，合计扣除金额为人民币80025.8元。本院认为，骏业公司、新奥鑫公司、铭诚公司三方于2018年5月26日签订的《浙江骏业体育用品有限公司高端体育用品基地地坪施工三方协议》，各方主体适格，意思表示真实，内容合法有效，对三方均具有约束力。根据合同约定，新奥鑫公司从总包方铭诚公司处分包了竣业公司就车间地坪混凝土找平、耐磨层施工和密封固化等分项工程，本案各方就该事实均无异议，本案的争议焦点为：一、上述分包工程是否完工？二、上述分包工程有无质量问题？三、骏业公司有无损失及损失是否应有新奥鑫公司进行赔偿。就上述争点分别评述如下：关于争点一，上述分包工程是否完工。新奥鑫公司认为其已完成所有工程，而骏业公司及铭诚公司则认为，由于新奥鑫公司施工过程中存在严重质量问题，案涉工程只有车间1的1-6层、车间2的1-5层的找平层，车间1的5-6层的耐磨层，车间2的2-4层的耐磨层由原告施工完成，协议中约定的其他楼层的耐磨层和两个车间的所有楼层的密封固化层均未施工。本院认为，首先，从三方协议约定内容分析，案涉工程应属于总包工程的有机组成部分，三方协议签订当时为2018年5月26日，之后从设计单位提供的资料反映就总包工程建设双方的工程内容不存在车间1及车间2地坪工程变更的内容，亦即就上述地坪工程的施工要求已在总包工程中明确；其次，从骏业公司提供的监理通知单、函件、与铭诚公司的扣款情况反映，案涉工程的监管，均由总包工程的监理公司实施，且监理公司亦是通过与承建方铭诚公司联系的方式履行监理职责，而不是直接与新奥鑫公司进行对接，同时因新奥鑫公司质量产生问题亦是向铭诚公司主张赔偿，由此更反映出案涉工程属于总包工程的一部分，而非独立于总包工程存在的其他工程的承揽合同；再次，总包工程资料中无论2018年8月16日验收记录还是2018年9月17日验收汇报材料均显示地面子分部工程符合要求；最后，新奥鑫公司否认存在部分工程未完工的事实，骏业公司也无法提供充分证据予以证明，由于骏业公司已委托案外公司对案涉地坪工程进行了重新施工，且施工工艺发生了变化，造成原施工情况无法查明，骏业公司作为举证义务人应对此承担不利后果。综上，新奥鑫公司已按合同履行完毕案涉工程的事实本院予以认定，骏业公司、铭诚公司理应按合同约定支付工程款。铭诚公司提供的收条系其制作的格式条款，且新奥鑫公司法定代表人在该收条中对结账说明内容进行划线表示不予认可，故本院认为该收条不足以说明双方已经就案涉工程款已结清的事实，铭诚公司理应支付剩余工程款。关于争点二，上述分包工程有无质量问题。总包工程已于2018年9月17日通过验收，可证明案涉工程总体质量仍基本符合要求，即使有质量瑕疵亦不能形成拒绝付款的质量抗辩。由于案涉工程由骏业公司、新奥鑫公司、铭诚公司于2018年5月26日签订合同，三方对地坪工程施工质量有明确约定即：保证施工地坪2米靠尺不大于6mm，地坪平整无开裂，地坪颜色均匀有光泽，割缝平直均匀无崩裂且承诺保修3年。从骏业公司提供的现场视频结合本院现场勘查情况来看，新奥鑫公司施工的地坪确实存在地面开裂等质量瑕疵，新奥鑫公司依约应承担修复的义务。关于争点三，骏业公司有无损失？新奥鑫公司是否应予赔付。骏业公司因地坪工程施工质量瑕疵进行修复的客观事实存在，其向本院主张的损失具体包括了以下部分：一是基于其与案外公司签订的《承揽合同》需支付的款项，计587478元（材料费＋人工费）；二是铣刨、打磨、清洁、相关垃圾清理劳务费67800元；三是购买机器设备支出的6900元费用。本院认为，新奥鑫公司的地坪虽存在质量瑕疵，但尚不足以达到进行返工的严重程度，且骏业公司与案外公司之间签订的也是制作工艺完全不同的地坪承揽合同，不应属于返工性质，故该笔费用支出与本案的关某不予采信；至于机器设备采购，亦非必要合理损失，本院亦不予采信；根据三方协议约定，新奥鑫公司应对地坪工程进行3年的保修，但新奥鑫公司并未及时进行修复，且拒不接收骏业公司、监理公司向其寄送的催告函件，在铭诚公司施工人员向其通过微信反映情况时，亦未采取积极主动的方式对地坪质量问题与骏业公司进行沟通协调，应承担相应的违约责任；新奥鑫公司在尚未明确质量问题原因，协议三方未就质量问题及维修内容达成合意，合同尚未解除情形下，另行与案外公司签订协议，对原施工工程进行重新施工，致新奥鑫公司无法再按原协议进行维修亦有过错，本院综合考虑各方过错程度，就修维损失按总合同价的10%左右，酌情确定为4万元由新奥鑫公司对骏业公司进行赔偿。同时，对新奥鑫公司要求两被告赔偿逾期付款损失的诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江骏业体育用品有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告绍兴新奥鑫地坪工程有限公司工程款331056元；二、被告浙江铭诚建设有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告绍兴新奥鑫地坪工程有限公司工程款48736元；三、反诉被告绍兴新奥鑫地坪工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿反诉原告浙江骏业体育用品有限公司4万元；四、驳回原告绍兴新奥鑫地坪工程有限公司的其他本诉请求；五、驳回反诉原告浙江骏业体育用品有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费6996元，财产保全费2220元，合计人民币9216元，由被告浙江骏业体育用品有限公司负担8033元，浙江铭诚建设有限公司负担1183元，于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。反诉案件受理费减半收取5211元，由反诉原告浙江骏业体育用品有限公司负担4897元，反诉被告绍兴新奥鑫地坪工程有限公司负担314元，于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  孙锡芳人民陪审员  王怀松人民陪审员  娄校香二〇二〇年十月二十日代书 记员  孟斌瑞