北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7251号上诉人（原审原告）：王恒若，男，1970年3月26日出生，汉族，住山西省万荣县。委托诉讼代理人：葛云龙，北京伊志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：智信安装集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路9号万乘国际1503室。法定代表人：朱治勇，董事长。委托诉讼代理人：李博书，北京市君益诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯运峰，北京市君益诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马铁成，男，1975年1月7日出生，汉族，智信安装集团有限公司职员，户籍地河北省衡水市故城县，现住北京市通州区。上诉人王恒若、上诉人智信安装集团有限公司（以下简称智信公司）因与被上诉人马铁成建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王恒若上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判支持王恒若全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担并承担相应法律责任。事实与理由：1.一审法院认定的报价是1型-20°SBS防水材料的施工工艺，而该小区屋面防水实际使用的是11型-25°SBS防水材料的施工工艺。实际使用防水材料的施工工艺成本远远高于合同约定的防水材料施工工艺。施工时王恒若曾与马铁成口头进行过协商，且马铁成已经同意。此增项应追加费用的事实有王恒若给马铁成当初的报价和金盾厂家结算明细单证实。但一审法院没有认定该事实，仍然按照合同约定的防水材料施工工艺价格认定，明显违背民事活动公平原则，属于认定事实错误。2.在2019年春节前夕，马铁成手写的《王恒若施工方2019年结算明细》，不符合实际施工成本，应给予撤销重新结算。王恒若多次和马铁成沟通此结算明细有误，出入太大，需要重新结算，马铁成也答应重新结算，此事实有录音光盘证实。3.王恒若施工团队严格按照马铁成发过来的技术标规范执行。在法院认定的报价里面就没有包含技术标。里面施工工艺的前三小节：2.1铲除屋面防水层，2.2修补原有找平层、女儿墙，2.3将垃圾清运楼下、集中清运。这都是要增加工程费用的项目，还是直接从智信公司马铁成和物业签订合同的报价中扣除。请法院查明事实，给予王恒若相应工程费用补偿。4.请求人民法院在二审开庭时，当庭质问马铁成和王恒若在施工前谈好防水每平方75元是1型-20°SBS防水材料的施工工艺，还是11型-25°SBS防水材料的施工工艺。质问马铁成拆除楼顶砖和恢复楼顶砖是不是谈好的每平方120元。其中拆除楼顶砖35元每平方，恢复楼顶砖每平方85元。质问马铁成2018年9月4日下午在4号楼前的椅子上谈的洽商是不是每平方增加3元是铲除楼面原有防水层和清运垃圾的费用和以后恢复楼顶砖使用旧砖的事实。5.所有的增项项目都有照片和物业工程部委派的全程协调监督质量施工的李新安给法庭提供的证明材料和照片为证。请求人民法院委派相关人员现场调查取证，看是不是增项项目。6.智信公司、马铁成支付王恒若共计2327135元是正确的。法院判决书说支付了王恒若2443220元，有误。2443220元里面包含了税金116085元。现在市场卖的防水材料是不含税的价格，要开发票就得交相应的税金，这是行业规范。7.马铁成在2018年9月3日代表智信公司和北京金盾建材公司签订了供货合同。而后来所有的开材料专票、结算都是王恒若经手办理的。在金盾材料结算单中开过两次材料专票显示税金共计134657.6元。因此智信公司、马铁成应付王恒若税金共计134657.6元才对。并不是116085元税金。马铁成抵扣的材料专票税点是16%。而事实上金盾厂家收马铁成税点是8%。因为厂家材料有利润。因此能替客户适当的承担部分税点。在金盾厂家结算清单中显示材料费还欠3837.6元。8.按照法院逻辑判决应该是277715.2＋116085＋18572.6＋3837.6=416210.4元才正确。9.王恒若委托律师在2019年12月13日在北京市大兴区人民法院立案，到2020年1月16日亦庄人民法院开庭时。马铁成在法庭说他不是智信安装集团有限公司的职员也代表不了智信公司。同时王恒若才知道为什么在施工前，多次要求马铁成和王恒若签订施工合同，马铁成百般推诿。到2020年4月27日法院开庭时，马铁成又拿出智信公司给他开具的法人委托书。明显前后矛盾。亦庄人民法庭第一次开庭时有记录存在的。请求人民法院为了维护法律的尊严，严惩马铁成和智信公司在这次诉讼案件中作假证据的行为。智信公司辩称，对王恒若的上诉请求不认可。马铁成辩称，同意一审判决，对王恒若的上诉请求不认可。房屋有很多漏水的地方，当时我和王恒若也沟通过，他说没有保修义务。2020年我们对整个工程第一次验收时发现有很多问题，但王恒若说不再完成未完成的工程。智信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判智信公司应于五年质保期满后向王恒若支付剩余工程价款10.468万元；2.本案受理费由王恒若承担。事实与理由：1.一审判决对智信公司应付王恒若的工程总价款计算存在严重错误。根据《中华人民共和国建筑法（2019）》第五十八条、第五十九条及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条等有关规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据北京展创丰华工程项目管理有限公司出具的《北京经济技术开发区天宝园屋面防水维修工程审核报告》，单位工程概预算表中明确砂浆粘贴地面砖新作，但是，王恒若在楼顶铺砖工程中使用了6298.94平米旧砖。故此，智信公司在一审中多次提出的关于减少支付新旧砖差价6298.94平米*20.8元共计131017.95元的请求应予支持。同时，还应核减王恒若使用旧砖而减少的60车次的垃圾清运费用，按照每车次700元计算，共计42000元。也就是说，智信公司总计应支付给王恒若的工程款为254.79万元，智信公司已经支付了244.322万元，未支付的款项为10.468万元。2.涉案工程存在质量问题，且未通过竣工验收，剩余款项应于质保期结束后再行支付。根据《中华人民共和国合同法》二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。由此可见，只有在验收合格后，才承担支付价款的合同义务。发包方北京永升物业服务有限公司、智信公司于2020年1月3日共同验收工程形成的《单项工程竣工验收单》显示，王恒若实施的防水工程存在多出严重质量问题，不符合上海沙龙31栋楼楼顶防水施工工程的标准要求（原楼顶防水拆除；重新敷设防水卷材及恢复原样顶面；表面无开裂缝，无空鼓，排水畅通）。智信公司要求王恒若于2020年5月1日前完成修复，但王恒若至今未修复。王恒若至今未取得闭水试验合格验收单。3.《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，双方约定质保金为工程总价款的5%。据此，智信公司已经向王恒若多支付了工程款，无论根据法律规定还是双方约定，一审法院忽略质保期问题判决智信公司于判决生效后7日内支付全部工程价款，严重伤害了智信公司的合法权益，请求二审法院依法判决智信公司于五年质保期满后再行支付剩余工程款。王恒若辩称，对智信公司的上诉请求不认可。马铁成辩称，同意一审判决，认可智信公司的上诉请求。王恒若向一审法院提出诉讼请求：1.判令智信公司、马铁成支付工程款803789.54元及利息；2.判令承担此次诉讼的全部费用。诉讼中，王恒若称智信公司又于2019年1月23日支付5万元，将第1项诉讼请求的数额变更为753789.54元。一审法院认定事实：2017年7月21日，智信公司中标北京市亦庄开发区天宝园（五里一区）屋面防水整体翻修工程。此后，就上述工程，智信公司与北京永升物业服务有限公司签订《工程施工合同》，工程名称：上海沙龙屋面防水整体维修工程，承包范围：1-22号楼和26-34号楼；工程内容：屋面防水整体维修工程；合同总价款4560463.15元。合同同时载明，施工期间，智信公司指派马铁成负责本工程项目的有关安全、消防工作。智信公司同时为马铁成出具委托书，委任马铁成为该项目的项目经理，负责该项目并全权代表公司签署文件。此后，马铁成将上述维修工程部分转包给王恒若，双方未签订合同。王恒若承包工程后于2018年和2019年进行了施工。2019年1月，王恒若与马铁成就王恒若2018年施工完成的工程进行了结算，并签订《王恒若施工方2019年结算明细》，结算明细载明：“卷材施工：24648.6㎡×75元/㎡=1848645元；审计外屋面拆除：4279㎡×25元/㎡=106975元；合同内屋面砖拆除：7288㎡×25元/㎡=182200元；2018年合计施工总计为2137820元；2018年以支付1007448元+559687元=1567136元；预留后续粘砖及保护层项目尾款100000元，壹拾万元整；2019年应付工程款2137820-1567136-100000=470684元”。一审庭审中，王恒若对于该结算明细中载明的卷材施工、审计外屋面拆除、合同内屋面砖拆除的施工面积数额认可，对单价不认可，主张卷材施工的单价应从75元/㎡基础上另增加3元/㎡，审计外屋面拆除和合同内屋面砖拆除的单价均应为35元/㎡。智信公司、马铁成称双方应按该结算明细进行结算。王恒若同时称另有增项未结算，智信公司、马铁成对王恒若主张的增项不予认可。王恒若与智信公司、马铁成双方确认2019年王恒若实施了楼顶铺砖工程，贴砖总面积为7288.94㎡，其中，铺新砖面积990㎡，铺旧砖面积6298.94㎡。但双方对结算单价存在争议，智信公司、马铁成主张铺新砖的单价为80元/㎡，铺旧砖的单价为59.2元/㎡。王恒若主张铺砖的单价为80元/㎡，不分新旧砖。因对结算单价存在争议，双方对2019年施工的铺砖工程未进行最终结算。智信公司承认马铁成在本案维修项目中的行为是职务行为，由智信公司承担责任。王恒若与智信公司在庭审中确认智信公司已支付工程款2443220元。另，王恒若在诉讼中以双方未签订书面合同结算差距太大为由，向本院申请工程造价鉴定，智信公司表示不同意鉴定。一审法院认为，智信公司承认马铁成在涉案维修工程中实施的行为是职务行为，应由智信公司承担责任，一审法院对此不持异议。故应认定王恒若与智信公司之间存在建设工程施工合同关系。王恒若没有施工资质，故双方之间的合同应属无效。王恒若对其承包的维修工程进行了施工并已交付，智信公司应当向王恒若支付工程款。对于王恒若2018年施工部分的工程款问题。王恒若与智信公司的项目负责人马铁成于2019年1月签订了《王恒若施工方2019年结算明细》，该结算明细是双方就工程结算问题所达成的合意，是双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力，智信公司应按该结算明细载明的结算数额向王恒若支付工程款。王恒若不认可结算单价的意见，本院不予支持。王恒若主张2018年施工的工程还有工程增项且未结算，智信公司予以否认，王恒若的该项主张，证据不足，一审法院不予采信。对于王恒若2019年施工部分的工程款问题。庭审中，王恒若与智信公司双方已确认2019年王恒若实施了楼顶铺砖工程，铺砖总面积为7288.94㎡，其中，铺新砖面积990㎡，铺旧砖面积6298.94㎡。故应以该工程量作为结算2019年工程款的依据。对于双方争议的结算单价问题，本院认为，根据查明的事实，结合工程介绍人参与协调铺砖单价的洽商过程，可以认定，双方对铺砖单价进行过协商，并确定单价为80元/㎡，洽商过程中并未涉及旧砖问题。智信公司主张所铺旧砖的单价应按59.2元/㎡计算，王恒若予以否认，智信公司的该项主张，证据不足，一审法院不予支持。故2019年王恒若楼顶铺砖的工程款应按80元/㎡进行结算，经核算，工程款为583115.2元。对于王恒若主张的工程款利息。因双方未约定利息及工程款支付期限，故王恒若的工程款利息请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，智信公司应支付王恒若工程款总计2720935.2元，扣减双方确认已支付的工程款数额2443220元，智信公司应再支付王恒若工程款277715.2元。另，王恒若的工程造价鉴定申请，不影响本案的处理结果，故一审法院不予批准。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、智信安装集团有限公司于判决生效后7日内支付王恒若工程款277715.2元；二、驳回王恒若的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，王恒若提交证据一：（1）2019年7月18日的王恒若与马铁成电话录音；（2）金盾建材结算单；（3）产品合格证。证明目的：1.向金盾公司支付材料款中支付了税款134657.6元，智信公司支付税款116085元，税款差额18572.6元智信公司应当支付给王恒若。2.马铁成认同因为向金盾建材公司支付货款导致向王恒若支付的工程款中差了18572.6元的税金。3.马铁成认同王恒若工程报价中防水卷材是按照I型-20°做的报价，但实际施工是II型-25°的施工材料和工艺。据此应当按照实际施工材料向王恒若结算工程款，按照78元/平方米进行结算。智信公司对电话录音真实性请法院核实。对金盾建材结算单不是原件，真实性不认可。对产品合格证真实性请法院核实。对上述王恒若的证明目的和关联性都不认可，该证据形成时间是在一审前。王恒若提交证据二：2019年9月9日王恒若与马铁成电话录音。证明目的：1.王恒若已经完成防水闭水试验。2.铺砖使用旧砖系经过马铁成同意的，且并未说明使用旧砖核减单价，故应当按照约定的85元/平方米进行结算。智信公司请法院核实电话录音，对证明目的不予认可。王恒若提交证据三：王恒若银行账户明细清单。证明目的：因过年王恒若需要给工人结算工资，但马铁成要求王恒若签订其写的《王恒若施工方2019年结算明细》，否则不给支付工程款。王恒若无奈才签的字，签字后马铁成给结算了47万元。另，王恒若后续找马铁成说签订的结算明细不合理，马铁成也同意重新核算，故不应按照结算明细来认定王恒若的施工款项。智信公司请法院核实，对证明目的和关联性不认可。只是清单，不能反映马铁成同意重新结算，应当按结算明细结算。王恒若提交证据四：李新安的证明及增项施工照片。证明目的：王恒若施工时做了增项，智信公司应当就王恒若的增项施工支付施工费用。智信公司对证明目的和关联性不认可。照片只能反映楼房的施工情况，不能反映是增项。智信公司称不认可有增项，如果有增项，需要有书面确认。王恒若提交证据五：金盾公司证明。证明目的：卷材付款交税事宜由王恒若办理，关于税款存在误差导致欠付王恒若款项18572.6元。智信公司称金盾公司未派证明人到庭，其证明目的不认可。智信公司提交证据一：上海沙龙防水工程项目需要王恒若整改明细及照片6张。证据二：5号楼1单元及5单元屋面防水卷材非甲方指定卷材照片5张。证据三：2020年7月份维修记录。证据四：2020年8月份报修记录。以上证据证明王恒若的工程存在诸多问题，应从工程款中扣除，并扣留质保金。王恒若对证据的证明目的不予认可。本院认为，关于王恒若2018年施工部分的工程款问题。王恒若与智信公司的项目负责人马铁成签订的《王恒若施工方2019年结算明细》是双方就工程结算问题协商一致的意见，是双方真实的意思表示，合法有效，智信公司应依照该结算明细载明的结算数额履行对王恒若的付款义务。王恒若主张智信公司应支付工程增项款，但就该项主张，缺乏证据，本院难以支持。关于王恒若2019年施工部分的工程款问题。在一审中，王恒若与智信公司双方已确认2019年王恒若实施了楼顶铺砖工程，铺砖总面积为7288.94㎡，其中，铺新砖面积990㎡，铺旧砖面积6298.94㎡。故双方应以该工程量作为结算2019年工程款的依据，本院对此不持异议。关于双方争议的结算单价问题，一审法院认为，根据查明的事实，结合工程介绍人参与协调铺砖单价的洽商过程，可以认定，双方对铺砖单价进行过协商，并确定单价为80元/㎡，洽商过程中并未涉及旧砖问题。故2019年王恒若楼顶铺砖的工程款应按80元/㎡进行结算，经核算，工程款为583115.2元，并无不当。关于王恒若主张的工程款利息问题。因双方未签订合同、约定利息及工程款支付期限，故王恒若主张工程款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于智信公司主张的五年质保期满后再行支付剩余工程款问题。因双方未签订合同、约定质保期及工程款支付期限，故智信公司主张五年质保期满后再行支付剩余工程款，本院亦不予支持。综上所述，王恒若与智信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11838元，由王恒若负担6372元（已交纳），由智信安装集团有限公司负担5466元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年十月十三日法官助理 赵 楚书 记 员 王 彪