广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1973刑初2125号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人彭兵兵，男，1995年5月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为江西省莲花县***********，公民身份号码：360************535。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月2日被羁押并被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人尹伟、丁佩怡，广东尚宽律师事务所律师东莞市第三市区人民检察院以东三区检一部刑诉[2020]Z1706号起诉书指控被告人彭兵兵犯诈骗罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序于2020年9月1日公开开庭审理了本案，东莞市第三市区人民检察院指派检察员罗勉出庭支持公诉，被告人彭兵兵及其辩护人尹伟到庭参加诉讼；后转为普通程序并依法另行组成合议庭于2020年9月15日公开开庭审理了本案，东莞市第三市区人民检察院指派检察员何元妍出庭支持公诉，被告人彭兵兵及辩护人尹伟到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控：2020年3月期间，被告人彭兵兵见疫情导致市面口罩紧俏，便在没有口罩货源的情况下，通过微信朋友圈谎称自己有口罩贩卖从而诈骗他人财物，具体犯罪事实如下：（一）2020年3月14日被害人吴某甲在微信上添加被告人彭兵兵为好友，彭称有口罩后，吴通过微信转账21000元给彭订购口罩，彭收到钱后用于赌博。（二）2020年3月23日被害人曾某甲在微信上添加被告人彭兵兵为好友，并通过网上银行转账26400元给彭订购口罩，彭收到钱后用于赌博。（三）2020年3月24日被害人张某甲在微信上添加被告人彭兵兵，并向彭购买口罩,张某甲通过银行转账412500元至彭银行卡内,彭收到钱后用于赌博。2020年4月2日，公安机关在江西省莲花县***********内抓获被告人彭兵兵。为支持上述指控，公诉机关提交了吴某甲等被害人的陈述，微信账号记录等电子数据，银行账户等书证，被告人彭兵兵的供述等证据，并据此认为被告人彭兵兵无视国法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人彭兵兵自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理，建议对被告人彭兵兵判处七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。在法庭上，被告人彭兵兵对公诉机关指控的主要事实及罪名均无异议，提出其曾退还人民币1500元人民币给被害人曾某甲及称检察院的量刑建议过重的辩解意见。辩护人尹伟律师提出：1、被告人彭兵兵案发前曾通过微信销售口罩，并达成了多笔交易，本案中，其收到三名被害人的口罩货款后亦有寻找货源的行为，后因口罩价格上涨而导致其无法履约，故本案被告人彭兵兵的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。2、被告人彭兵兵与吴某甲、曾某甲之间是正常的交易行为，被告人彭兵兵无法找到口罩货源后曾退回部分款项给曾某甲；彭兵兵收取张某甲订金162500元后亦因口罩价格上涨而无法交货，其收取上述订金亦不存在诈骗的故意，因此上述被告人彭兵兵与吴某甲、曾某甲以及收取张某甲162500元订金的行为均不属于诈骗金额，应予以剔除。被告人彭兵兵在将张某甲162500元订金用于网络赌博输完后，才产生骗取张某甲后续25万元的故意，故彭兵兵诈骗的金额应为25万元。3、被告人彭兵兵认罪认罚，其主观恶性不大，系初犯、偶犯，其犯罪行为系临时起意，且其被公安机关冻结的资金近5万元，可用于退赔部分款项。综上，请法庭对被告人彭兵兵从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人彭兵兵犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，被告人彭兵兵案发后退还人民币1500元给被害人曾某甲。对被告人彭兵兵及辩护人所提意见，本院综合评判如下：关于辩护人所提被告人彭兵兵应构成合同诈骗罪及犯罪金额为250000元的意见，经查：依据犯罪构成理论，合同诈骗罪系指行为人以非法占有目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大的犯罪行为。该犯罪过程中，犯罪行为人往往事实实施了与合同约定内容相关的经济活动，如具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。而具体到本案，首先，根据被告人彭兵兵的供述，其在并无真实货源的情况下，向被害人张某甲虚构有相关口罩出售的事实以骗取张的货款，并供述其通过同样的形式分别骗取了被害人吴某甲、曾某甲的口罩款，而其并没向上述三名被害人交付任何口罩。在诈骗被害人张某甲的过程中，彭兵兵供述其曾叫被害人张某甲到上海提货，但实际上其并没有在上海订到口罩。其次，被告人彭兵兵供述其将诈骗上述三名被害人所得的钱款大多用于投注赌博网站并几乎输光，以上事实还有银行转账记录予以印证。根据转账记录，被告人彭兵兵于2020年3月24日18时36分收到被害人张某甲第一笔100000元货款后随即于当日19时11分起分多笔转账至赌博网站，并于随后数日内将张某甲后续转账的62500元、250000元共计412500元货款投注于上述赌博网站，而非用于订购相关口罩。再次，本案三名被害人均陈述了被被告人彭兵兵诈骗的经过，其三人支付货款后均无收到彭的口罩，以上陈述还有相关微信聊天记录及银行流水予以印证。至于被告人彭兵兵是否寻找过口罩货源抑或达成过相关交易，本案并无证据证实；即便其有过上述行为，亦不能证实与本案诈骗犯罪存在直接联系。故结合本案现有证据，无法证实被告人在诈骗本案的三名被害人过程中具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营等行为，不属于在签订、履行合同过程中骗取他人财物。被告人彭兵兵以非法占有为目的，利用电信网络，通过虚构有口罩出售的事实，骗取他人财物，其行为应认定为诈骗罪，并以其骗取本案三名被告人的口罩货款全部计入及犯罪数额。因此，辩护人所提被告人构成合同诈骗罪及应以250000元认定为彭的犯罪数额的辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人彭兵兵所称其曾退还被害人曾某甲1500元及辩护人所提彭兵兵认罪认罚的意见经查属实，本院予以采纳并在量刑时予以考虑；至于被告人彭兵兵被公安机关冻结的资金近50000元等意见经查不属实，本院不予采纳。本院认为，被告人彭兵兵无视国法，利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人彭兵兵犯诈骗罪，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人彭兵兵归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议经查在法定量刑幅度内，并能与被告人彭兵兵所犯罪行相适应，具有合法性、合理性，本院予以采纳。视被告人彭兵兵的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人彭兵兵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月2日起至2028年4月1日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。二、责令被告人彭兵兵于本判决生效之日起十日内向被害人吴某甲退赔人民币21000元，向被害人曾某甲退赔人民币24900元，向被害人张某甲退赔人民币412500元。三、扣押的苹果手机两部，系作案工具，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘 伟审判员 胡 江审判员 刘冠宏二〇二〇年九月三十日书记员 曾 彤书记员 黄汉聪（附页）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。