辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽12刑终143号原公诉机关铁岭市银州区人民检察院。上诉人李波，1970年7月29日出生于云南省昆明市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地云南省昆明市西山区。因犯盗窃罪，于1996年12月13日被云南省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2014年10月22日刑满释放；因犯非法持有毒品罪，于2016年8月29日被云南省昆明市西山区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年3月17日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年11月6日被缅甸第二特区佤邦司法委警察局在云南省普洱市勐阿口岸移交云南省孟连县公安局禁毒大队并临时羁押于孟连县看守所，同年11月8日移交辽宁省铁岭市公安局红旗分局刑事拘留，同年12月12日被该局指定住所，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于辽宁省铁岭市看守所。辩护人王倩，辽宁十安律师事务所律师。铁岭市银州区人民法院审理铁岭市银州区人民检察院指控上诉人李波犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月28日作出（2020）辽1202刑初55号刑事判决。宣判后李波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年10月份，赵某（另案处理）在被告人李波处购买5363粒麻古和13000元人民币的液体冰毒。赵某在收到毒品后通过微信向李波发送其查点毒品的视频，并通过银行转账方式给付李波毒资。另外，赵某在2018年10月份至11月份先将部分毒资款转到和利某的网银卡里，再指使和利某使用其自己的中国农业银行62×××70号银行卡分三次转给李波的建设银行62×××38号银行卡里毒资款24400元人民币。2018年11月27日，铁岭市公安局红旗分局民警搜查辽宁省调兵山市晨安小区3号楼1单元3层东户赵某承租的日租房，提取并扣押了被告人李波贩卖给赵某所剩余的麻古196.75克及冰毒4.04克。经辽宁大学司法鉴定中心鉴定：扣押的麻古及冰毒检出甲基苯丙胺成分，含量为12.3%。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、云南省孟连县公安局禁毒大队的抓捕经过、羁押证明、案犯移交书及铁岭市公安局案件来源、指定管辖决定书等，证实立案侦破及管辖情况。2、户口证明证实上诉人李波的出生日期及其自然信息情况。3、前科刑事判决书及释放证明书证实上诉人李波的刑事前科处罚情况。4、证人赵某证实：2018年10月份，其认识李波。见面时其向李波购买了10粒麻古，李让其以每粒5元的价格出售，并说之后再给其邮寄一些，让其卖完后再给他汇款。待其回到调兵山市，李波用中通快递总共给其发来5363粒麻古，李波把麻古与缅甸特产混在一起邮寄过来。快递包裹是从缅甸发到昆明市，再从昆明市发到调兵山市。快递到了，李波通知其联系快递员取货。其以每粒40元的价格卖给辽阳灯塔县一名女子大约2000粒左右。其让朋友和利某给李波汇过2万元左右。其通过微信转账给李波13000元购买液体冰毒，李波给其邮寄快递，包裹里面有两瓶虎骨酒和一瓶约1升矿泉水瓶装的液体冰毒，之后视频教其如何制成固体冰毒。李波的微信名叫“游子”，微信头像是一台白色汽车。和利某与李波的微信聊天记录中视频里的麻古和冰毒是当时被公安局扣押的那些麻古和冰毒，和利某给李波转账的钱也是购买这些毒品的钱。这段视频是李波邮寄的毒品到了以后，录制视频查点毒品数量给李波的。其从李波手里买过毒品和玉件，都是通过快递邮寄来的，但毒品和玉件是分开邮寄的。5、证人和利某证实：2018年11月初，赵某对其说从李波处购买5300多粒麻古，其在赵家看见毒品装在透明塑料袋子里，每袋装了1000粒左右，有5袋，赵说这些毒品是李波快递邮寄来的。听赵说从李波处买了两大瓶液体冰毒，之后制成固体冰毒出售，但其只看到一瓶液体冰毒。李波的微信名叫“游子”，头像是台白色的汽车。其在微信上和李波聊天提到赵某欠李波的钱是赵某从李波处购买毒品时欠的货款，提及的“货”指的是毒品（指冰毒和麻古），“货款”指的是毒资。赵某委托其将购买毒品的钱转给李波，其给李波建行尾号2638的银行卡转过三次钱，一共转了24000余元：一次转过去4000多元，又分两次共转过去20000元。赵某被抓后，其跟李波联系，李波给其发了两个赵某之前发给他的视频，录的内容是麻古和制造冰毒，这些毒品是之前李波卖给赵某的。赵某没做过玉石生意，其也没看见他有任何玉石。6、微信聊天记录光盘及文字转换后的记录内容，证实和利某与李波于2018年11月27日的微信聊天时提及李波向赵某贩卖毒品的相关情况。7、证人宋某证实其于2018年11月25日将日租房租赁给赵某五天的相关事实。8、辨认笔录证实辨认人李波在不同组照片中辨认出赵某及在微信号相近的不同组微信账号截图中李波辨认出其自己的微信账号的相关经过；辨认人赵某在不同组照片中辨认出李波、和利某的相关经过及其藏匿所贩卖毒品的犯罪现场情况。9、铁岭市公安局红旗分局的调取证据通知书及银行卡交易明细清单证实和利某的中国农业银行62×××70号银行卡分三次转给李波的建设银行62×××38号银行卡里毒资款24400元人民币的事实情况及赵某与李波之间银行卡转账记录情况。10、扣押决定书、提取笔录证实公安机关扣押、提取和利某、赵某与李波微信聊天时使用过的ViVOx9型和黑色翻盖PHILIPS型手机及手机卡的相关情况。11、搜查证、搜查视频光盘、提取笔录及扣押清单证实搜查赵某日租房并扣押相应毒品情况。12、称重笔录及指认照片证实对搜查出赵某日租房内的毒品称重及指认情况。13、辽宁大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书证实在赵某日租房搜查扣押的毒品麻古和冰毒均含有甲基苯丙胺成分及含量为12.3%的结论意见。14、上诉人李波不予供认贩卖毒品的事实。原审法院认为，被告人李波明知是毒品而故意贩卖他人，且所贩卖毒品中含有甲基苯丙胺数量超过五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚。被告人李波在前罪有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的本案事实不清，证据不足，合理怀疑未能排除指控的罪名不能成立的辩护意见和被告人李波的辩解意见，因与庭审查明的购毒人员赵某的供述，与证人和利某的陈述及其与被告人李波微信聊天的记录中贩卖毒品的时间、数量、交易方式等情节相一致，且有汇款凭据等证据佐证，所认定被告人李波贩卖毒品的事实证据确实充分，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十九条第一款之规定，判决被告人李波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元。上诉人李波的上诉理由：其与赵某之间经济往来系合法行为，转账款项并非毒资；原审法院认定其通过快递邮寄毒品证据不足；证人赵某与和利某证言相互矛盾，证人赵某患有精神疾病，其与和利某不相识，相关证言均不能采信；手机里查点视频系伪造。辩护人的辩护意见：一审法院认定部分事实不清，和利某与李波的聊天记录系不具有合法性的电子数据，且为孤证；赵某与和利某证言相互矛盾；赵某汇款时间与银行流水记录不吻合。本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，上诉人李波及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人李波向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。原审法院判决认定上诉人李波犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于上诉人李波提出其与赵某之间经济往来系合法行为，转账款项并非毒资以及原审法院认定其通过快递邮寄毒品证据不足的上诉意见以及辩护人提出赵某汇款时间与银行流水记录不吻合的辩护意见，经查，赵某在公安机关供述曾向李波购买毒品，说明了购买的大部分毒品的具体去向及李波向其邮寄毒品的事实。其证实内容与和利某证实内容基本一致，并与李波、和利某微信聊天记录及赵某委托和利某转账给李波银行卡的银行流水记录等其他证据能够相互认证，足以认定李波贩卖毒品事实。故对李波的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不予支持。关于上诉人李波与辩护人提出的赵某与和利某证言相互矛盾，赵某患有精神疾病，其与和利某不相识，相关证言均不能采信的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人李波供述与和利某互不相识一节与卷宗中二人聊天记录内容不符，赵某与和利某关于李波贩卖毒品事实部分证实内容并不冲突，且赵某交通肇事案发时处于抑郁症缓解期，有完全刑事责任能力，无证据证实其认识能力丧失。故对该上诉理由和辩护意见不予支持。关于上诉人李波提出查点视频系伪造的上诉意见及辩护人提出的和利某与李波的聊天记录系不具有合法性的电子数据，且为孤证的辩护意见，经查，卷宗内存有公安机关合法扣押和利某手机、手机卡及提取手机中与李波的微信聊天记录的相关证据，该查点视频系聊天记录中由李波向和利某发送，并有多条语音聊天记录、赵某及和利某证言等予以佐证。故对李波的该上诉理由和辩护人的该辩护意见不予支持。综上，原审法院认定上诉人李波犯罪并判处相应刑罚，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 磊审判员 张 锐审判员 孙长宇二〇二〇年十月十四日法官助理袁楠楠书记员马英池