北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京刑终39号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）冯玉兴，男，1968年3月11日出生，汉族，户籍所在地北京市大兴区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年4月12日被羁押，同年5月18日被逮捕，2019年4月25日被取保候审。辩护人徐发东，北京百朗律师事务所律师。辩护人贾向立，北京市世纪律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人冯玉兴犯合同诈骗罪一案，于二Ο一七年七月五日作出（2017）京01刑初32号刑事判决，认定被告人冯玉兴犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令被告人冯玉兴退赔人民币二千万元，发还被害人吴某。宣判后，原审被告人冯玉兴不服，提出上诉。本院于二Ο一七年十一月二十七日作出（2017）京刑终190号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回北京市第一中级人民法院重新审判。北京市第一中级人民法院依法另行组成合议庭，于二Ο一八年十二月二十一日作出（2017）京01刑初120号刑事判决。宣判后，原审被告人冯玉兴仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员赵峰依法出庭履行职务，上诉人冯玉兴及其辩护人徐发东、贾向立，被害人吴某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：2013年12月，被告人冯玉兴与赤峰坤昌矿业有限责任公司（以下简称坤昌公司）实际控制人朱某一方签订《股权转让协议书》，约定冯玉兴在签订合同之日起120日内，分期支付人民币3800万元（以下币种均为人民币）购买该公司80％股权，但冯玉兴未履约支付钱款，故未取得公司任何股权。后冯玉兴虚构其为坤昌公司的实际控制人，其已将该公司全部股份及资产向他人抵押借款，若被害人吴某替其偿还债务本息共计3600万元，即可获得该公司40％股权等事实，与吴某等人签订《股权转让协议》，骗取吴某2000万元。冯玉兴将所骗钱款大多用于归还个人债务、取现及消费等。2014年6月，冯玉兴在未获取坤昌公司股权及管控权的情况下，与吴某等人签订《关于吴某放弃“坤昌矿业”40％股权的协议》，内容为“冯玉兴系坤昌公司的实际控制人，吴某自愿将坤昌公司的40％股权转让给第三人赵某，由赵某代冯玉兴将之前投资坤昌公司的2000万元退还给吴某”。后赵某未将上述钱款退还吴某。同年8月，冯玉兴与朱某签订第二份《股权转让协议书》，双方约定，股权转让款由3800万元增至5200万元，2个月内需履行部分付款义务，否则朱某有权解除合同。后冯玉兴于同年10月明确告知朱某，其不再购买该公司股权。2015年10月，被害人吴某向公安机关报案。2016年4月12日，被告人冯玉兴被抓获归案。一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等。根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：被告人冯玉兴犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令被告人冯玉兴退赔人民币二千万元，发还被害人吴某。上诉人冯玉兴的上诉理由为：一审认定其犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，其和吴某系共同收购坤昌公司的合作关系，吴某没有支付剩余钱款是导致收购失败的原因，其将吴某支付的2000万元主要用于二人共同经营的公司，主观上不具有非法占有的目的；后吴某找来赵某与其共同签订三方协议，依照协议内容，应由赵某偿还吴某先前投资的2000万元。辩护人发表的主要辩护意见为：冯玉兴与吴某关系密切且共同合作经营，不存在诈骗的基础和条件；冯玉兴具有投资购买坤昌矿业股权的真实意图和行为，其不具备非法占有吴某投资款的主观目的；认定冯玉兴虚构事实致使被害人吴某陷入错误认识的证据不足；本案系因投资纠纷引发的民事案件，后来冯玉兴、吴某、赵某共同签订的三方协议约定由赵某偿还吴某2000万元投资款，冯玉兴的行为不构成犯罪。北京市人民检察院发表的出庭意见为：一审判决认定冯玉兴犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，辩护人出示的证据有：北京润鹏冀能会计师事务所（验资）报告书，证人张某、曹某、吴某1、马某、于某、李某的书面证词，证人吴某1、马某与众德悦龄公司签订的劳动合同书，爱尔兰印象商务考察日程安排表，爱尔兰印象公司积极参与中国养老服务业和健康服务业发展座谈会会议议程，合资协议，合作协议及授权委托书，银行卡复印件。上述证据拟证明吴某与冯玉兴同为众德悦龄公司股东，且二人共同经营新华汇金公司，关系密切，不存在合同诈骗的基础和条件。北京市人民检察院出示的证据有：1、被害人吴某的询问笔录，证明其被冯玉兴欺骗损失2000万元投资款，后与赵某签订三方协议的经过，以及其和众德悦龄公司、新华汇金公司均无关系。2、证人朱某的电话询问笔录，证明朱某不确定是否给过冯玉兴授权书，如果给了也会注明授权条件，如在约定时间前不打款，则该证明无效。3、吴某及贾某的电话询问笔录、众德悦龄公司入资记录、吴某及贾某名下银行卡交易明细，证明吴某账户入资众德悦龄公司的钱款来自贾某，该账户在入资前一天开立，收到贾某转入的360万元当日即全部转入众德悦龄公司增资账户，且贾某账户同日还向张某账户转款270万元，向曹某账户转款120万元，与被转入人分别向众德悦龄公司增资的数额相符；贾某称曾从事帮助企业进行注册登记的工作，其不认识吴某；吴某称对入资众德悦龄公司360万元一事不知情，转账所用其名下银行卡非其本人办理。经审理查明：2013年12月8日，上诉人冯玉兴与坤昌公司实际控制人朱某一方签订《股权转让协议书》，约定冯玉兴分期支付3800万元购买该公司80％股权。协议签订时，冯玉兴支付了50万元预付款。2013年12月31日，冯玉兴与吴某、王某签订《股权转让协议》，约定由吴某替冯玉兴分期偿还3600万元，即可获得坤昌公司40％股权。自当日起至2014年1月3日，吴某通过王某向冯玉兴共转款2000万元，用于购买坤昌公司股权。由于坤昌公司实际控制人朱某一方因涉及诉讼，未及时向冯玉兴提供收款账户，冯玉兴在未征得吴某同意的情况下，将2000万元用于其公司资金周转、归还个人债务、取现及消费等。2014年6月28日，吴某与冯玉兴、赵某签订协议，吴某自愿放弃坤昌公司股权收购。同年8月26日，冯玉兴与朱某一方签订第二份《股权转让协议书》。双方约定股权转让款由3800万元增至5200万元。协议签订时，冯玉兴又支付了50万元预付款。同年10月，冯玉兴告知朱某，其不再购买坤昌公司股权。2015年10月，被害人吴某向公安机关报案。2016年4月12日，冯玉兴被抓获归案。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认，本院经审核属实亦予以确认。另，根据二审期间检察官电话询问证人朱某的笔录，朱某答复称，在2014年7月18日，法院判决张某1将100%股权过户给陈某之后，其才开始催冯玉兴支付股权转让费。冯玉兴之前来过赤峰，找其要过公司账户，但当时因公司股权存在纠纷，怕出问题就没给冯玉兴公司账户。当时朱某方面的律师也说这个先不着急，就没有向冯玉兴催款。对该份检察机关提交的新证据，冯玉兴及辩护人均表示认可，本院亦予以确认。关于检察机关认为冯玉兴构成合同诈骗罪的出庭意见和冯玉兴及其辩护人认为冯玉兴无罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物的行为。既然是骗取对方当事人财物，就意味着在对方当事人交付财物前，行为人便以非法占有目的实施了欺骗行为，否则不可能成立合同诈骗罪。在案证据证明，冯玉兴两次向坤昌公司实际控制人朱某支付预付款各50万元，说明其确有购买股权的意愿。吴某亦证实，冯玉兴向其提供过坤昌公司的相关工商、矿产资料。根据二审期间检察机关提供的朱某证言，其证实在2014年7月18日一审判决其胜诉后，才开始催冯玉兴支付股权转让费，之前未向冯玉兴提供过公司账户。而2014年6月28日吴某已签订放弃股权收购的协议，当时坤昌公司的股权甚至都不在朱某名下。换言之，是由于朱某方面的客观原因，导致冯玉兴无法完成向吴某转让股权的行为。之后2014年8月26日，朱某在其公司股权纠纷尚未终审胜诉的情况下，将股权转让价格由3800万元涨至5200万元。由于合同诈骗罪中行为人的非法占有目的必须产生于被害人交付财物之前，综合全案现有证据，无法排除合理怀疑，得出冯玉兴在取得被害人吴某2000万元之前，即具有非法占有他人财物的目的这一唯一结论。因此，冯玉兴的行为不构成合同诈骗罪。虽然如此，但冯玉兴在收到吴某用于购买股权的2000万元后，对该笔钱款有代为保管的义务，其未按照事先约定将钱款用于收购股权，而是未经被害人同意的情况下，由其个人占有使用导致无法归还，属于将代为保管的他人财物非法占为己有，其行为符合侵占罪的构成要件。冯玉兴及其辩护人所提冯玉兴无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。综上，本院认为，上诉人冯玉兴将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额巨大，其行为已构成侵占罪，依法应予惩处。一审法院根据冯玉兴犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，虽审判程序合法，但对案件部分事实认定有误，适用法律不当，本院查清事实后予以纠正。北京市人民检察院检察员的出庭意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初120号刑事判决主文第二项，即：责令被告人冯玉兴退赔人民币二千万元，发还被害人吴某。二、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初120号刑事判决主文第一项，即：被告人冯玉兴犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、上诉人冯玉兴犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期已执行完毕；罚金自判决生效后一个月内缴纳）本判决为终审判决。审判长  朱锡平审判员  闫 颖审判员  许 秀二〇二〇年十月十三日书记员  李 傲