北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京02民终8669号上诉人（原审原告）：北京寺库商贸有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街31号4层428A。法定代表人：李日学，董事长。委托诉讼代理人：郎亚蕊，北京市长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：马伟嘉，北京市长安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市星巡信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路360号珠江大厦东塔5C房。法定代表人：黄乐维，经理。上诉人北京寺库商贸有限公司（下称寺库商贸公司）因与被上诉人广州市星巡信息科技有限公司（下称星巡科技公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2020)京0101民初8487号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寺库商贸公司上诉请求：撤销原裁定并指令一审法院对本案进行审理；诉讼费用由星巡科技公司承担。事实和理由：本次起诉与（2019）京0101民初2160号、（2019）京02民终10838号案件（下称前诉）不构成重复起诉。1.本案与前诉的诉讼标的不同。前诉的诉讼标的是“星巡科技公司要求寺库商贸公司支付的广告服务合同费用”，而本案是“寺库商贸公司要求星巡科技公司承担虚假数据推广、网络黑产行为的违约责任”，两案的责任主体、责任内容、责任依据均不同。且为了避免涉及重复起诉，我公司已经在诉讼请求中放弃了可能与前诉诉讼标的有部分重合的部分，即放弃了要求星巡科技公司退还因虚假数据支付的推广费用。2.前诉中寺库商贸公司以“星巡科技公司存在注册率、次日留存率不达标”作为抗辩理由并得到了法院的认可，从而对不达标数据没有计算。但是对于与“注册率、次日留存率不达标”这一违约行为无关的“星巡科技公司的虚假数据推广、网络黑产行为”，我公司因为证据不足在前诉中未提起反诉，法院对此部分事实没有进行审理，在判决中也未排除虚假数据对应的推广费。3.本案诉讼请求并未否定前诉裁判结果。前诉中法院并未认定星巡科技公司不存在违约行为，而是在已经认定了星巡科技公司存在另一违约行为（注册率、次日留存率不达标的违约）的情况下，未判决其承担违约责任。也就是说前诉的判决并没有涉及星巡科技公司的违约责任问题，本案诉讼请求要求确认星巡科技公司存在“虚假数据推广、网络黑产”的违约行为并要求其承担责任，与前诉的裁判结果并不矛盾。综上，我公司的起诉并不适用民事诉讼法解释第二百四十七条关于重复起诉的规定，一审裁定适用法律错误。星巡科技公司辩称，同意一审裁定，不同意寺库商贸公司的上诉请求。寺库商贸公司向一审法院起诉请求：1.请求判决星巡科技公司承担因虚假推广（即恶意刷量）而产生的违约责任20万元；2.请求判决星巡科技公司支付寺库商贸公司律师费5万元、公证费8100元。事实和理由：2018年5月，寺库商贸公司与星巡科技公司签订《移动营销服务框架合同》。双方自2018年5月30日开始履行合同，但是自2018年6月下旬起，寺库商贸公司发现星巡科技公司在寺库APP安卓手机推广服务中，存在注册率（转化率）和次日留存率不达标的异常情况。以上数据过低表明可能存在‘同一用户重复注册’‘使用虚拟设备进行虚假激活’‘使用虚拟手机号进行虚假注册’等违规及‘网络黑产’行为。寺库商贸公司工作人员多次向星巡科技公司警示该情况，并提示上述情况会影响双方结算。星巡科技公司认可存在该异常情况，称其下游媒体渠道可能进行了“非常规推广”。但是其注册率、次日留存率数据始终未有好转。寺库商贸公司工作人员随机选取了100个电话回拨访问，其中绝大多数电话处于无法接通或空号的状态。2018年8月3日寺库商贸公司通知星巡科技公司停止全部广告投放，双方提前终止合作。合同终止后，寺库商贸公司与星巡科技公司就已产生的推广服务如何进行结算多次磋商，但双方存在巨大争议，后星巡科技公司于2018年12月12日向北京市东城区人民法院提起诉讼，要求寺库商贸公司支付推广服务费及逾期付款违约金等。寺库商贸公司在法院审理过程中提出申请，申请对星巡科技公司推广用户的设备号、手机号是否真实有效进行鉴定，但未能找到相关机构可以从事上述鉴定业务，故鉴定未能进行，寺库商贸公司考虑到证据不充分也未向人民法院提起反诉追究星巡科技公司的违约责任。2019年9月26日，寺库商贸公司委托北京市正阳公证处对星巡科技公司推广的全部数据进行了证据保全公证。我公司认为，首先，星巡科技公司严重违反协议约定，其提供的新增用户数据存在大量虚假用户恶意刷量情况。寺库商贸公司在发现异常情况后，多次与星巡科技公司进行沟通。星巡科技公司认可存在该情况，称其下游媒体渠道可能进行了“非常规推广”。其次，双方签署的《移动营销服务框架合同》第5.3条约定：“乙方（星巡科技公司）保证推广用户的真实有效，若出现对同一用户重复注册，或利用技术手段、工具模拟用户行为骗取大量UV、用户登录、用户注册数据的行为，甲方（寺库商贸公司）需在数据产生后15日内提出并举证”双方应按照真实有效的激活用户进行结算，星巡科技公司须保证安装激活的真实性，不得自行或授权第三方进行恶意刷量等不正当行为。如发现存在恶意刷量等不正当情形，刷量数据将在结算总费用时进行扣除。合同中虽然约定了寺库商贸公司需在数据产生后15日内提出并举证的义务，但在上述期间和时间寺库商贸公司显然无法做到举证义务，如果强行要求寺库商贸公司在15日内举证将不符合在经济活动中倡导的公平公正原则及诚实信用原则。再次，在判别有效激活用户（即新增用户）时，关键之处在于下载后的使用行为，即该用户手机设备是否真实存在，寺库商贸公司与星巡科技公司多次交涉无果，且推广数据依旧持续处于异常的情况下，寺库商贸公司工作人员随机选取了100个电话回拨访问，其中绝大多数电话处于无法接通或空号的状态，与正常用户特征大相径庭，因而星巡科技公司提供的用户数据存在明显刷量行为。因此，星巡科技公司在履行合同中存在虚假推广、恶意刷量、骗取推广费的严重违约和违背诚信行为。星巡科技公司应当向寺库商贸公司承担因虚假推广而产生的违约责任并赔偿因违约责任给寺库商贸公司造成的损失，及寺库商贸公司因此支付的律师费、公证费。一审法院认为，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。经查，星巡科技公司曾起诉寺库商贸公司服务合同一案，以寺库商贸公司未支付涉诉合同项下费用构成违约为由要求寺库商贸公司支付其推广费、逾期付款违约金、律师费、差旅费等。审理中，寺库商贸公司辩称其并非拒不履行付款义务，而是持与本案事实理由相同的意见进行抗辩，即在推广过程中存在注册率、次日留存率不达标等违约行为，认为星巡科技公司在推广中存在严重违约行为。法院于2019年6月25日做出（2019）京0101民初2160号民事判决，认为寺库商贸公司应当就其逾期支付2018年5月30日至6月30日的服务费支付违约金，对于2018年7月1日至2018年8月2日期间的服务费并非故意违约，判决寺库商贸公司支付星巡科技公司推广费1132614元、逾期付款违约金、律师费及公证费等。寺库商贸公司不服该判决，提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年9月6日做出（2019）京02民终10838号民事判决，驳回上诉，维持原判。寺库商贸公司本案提起的诉讼，与上述案件当事人一致、诉讼标的相同，诉讼请求实质上否定前述案件的裁判结果，故本案符合重复起诉的情形。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，一审法院于2020年7月29日裁定：驳回北京寺库商贸有限公司的起诉。本院经审理查明，（2019）京02民终10838号民事判决记载：寺库商贸公司上诉的事实和理由第3项为：星巡科技公司存在虚假用户登记、注册数据的行为，根据合同约定，应该将该虚假数据激活量从结算额中予以扣除。2020年7月10日的一审谈话笔录记载：经一审法院询问，寺库商贸公司称本案是要求星巡科技公司承担违约责任，是上次诉讼中提起反诉的部分，也想提起鉴定申请，但当时多方询问无法进行鉴定；违约责任指的是推广APP过程中，每次推广一个就要支付9元，之后我们发现推广的手机号是虚假的，第一次诉讼我们曾就此申请鉴定，鉴定是虚假的；二审判决生效后，我们找到一个江苏的判决和本案类似，是向电信申请调查，这样本案就有了依据，故提起本诉。违约责任形式是损失，星巡科技公司应通过服务给寺库商贸公司带来效应，星巡科技公司推广的是虚假的用户，这就导致没有用户到其平台消费，每个激活是9元，支付后没有对价给我们，还有就是广告费用的损失；第一项和第二项请求分别针对了两项损失，第一项就是和2019年2160号判决中对方要求我们支付的是对应的。在上次诉讼中，其公司并未要求星巡科技公司承担违约责任，如果星巡科技公司存在虚假数据应该减免费用并承担违约责任，上次诉讼中只是提出了减免，没有提出承担违约责任，其公司考虑过申请再审，但再审需要证据，需要电信协会的调查，单方申请电信协会不会进行调查，在上次诉讼中，虚假推广的证据没有取得，所以没有提起反诉。本院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。综合分析本案与前诉，两案当事人、诉讼标的均相同；在前诉中，寺库商贸公司虽将本案诉讼请求和理由作为反诉请求和理由提出，但其在一审中提出星巡科技公司存在提供虚假数据的违约行为应依约将刷量数据将在结算总费用时进行扣除的抗辩意见，亦将此作为上诉理由之一，但一、二审法院并未认定星巡科技公司存在上述违约行为并因此扣减推广费。而本案寺库商贸公司的诉讼请求所依据的亦是星巡科技公司存在提供虚假数据的违约行为这一事实主张。结合寺库商贸公司一审所述对诉讼请求的解释和提起本案的原因以及合同中的相关约定，可以认定本案的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。故寺库商贸公司提起本案诉讼构成重复起诉，一审法院以此为由裁定驳回寺库商贸公司的本次起诉，并无不当。综上，寺库商贸公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇二〇年十月十四日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳