河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3864号 上诉人（原审被告）：河北华银房地产开发有限公司，住所地保定市涞水县石亭镇，统一社会信用代码：91130623670311633P。 法定代表人：庞文剑，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王迪，该公司法务。 委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘克岚，女，1964年11月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：李丹，天津益清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾春雷，天津益清律师事务所律师。 上诉人河北华银房地产开发有限公司因与被上诉人刘克岚房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2020）冀0623民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 河北华银房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省涞水县人民法院（2020）冀0623民初299号民事判决第一、二项；2、改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《委托建房合同》合法有效，一审法院认定该合同无效属适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的是《委托建房合同》，条款内容的约定也完全是委托建房的相应权利义务，双方间无论从形式还是内容方面，形成的均不是上述司法解释所规定的认购、订购、预订等具有一定房屋买卖性质的合同法律关系，且《委托建房合同》本身也并不违反法律和行政法规的强制性规定。2、根据上条所述，既然《委托建房合同》与司法解释中规定的认购、订购、预订等协议不属同一性质，则该《委托建房合同》当然不存在司法解释第二条所规定的因无预售许可而导致合同无效的情形。因此，一审法院依据上述司法解释认定《委托建房合同》无效属适用法律错误。二、上诉人与被上诉人签订的《委托建房合同》系双方间的真实意思表示，合法有效，故上诉人不应退还被上诉人委托建房款项及支付利息。三、被上诉人违反了诚实信用原则，一审庭审时未向法庭陈述其已收取了上诉人支付的资金占用费的客观事实，换个角度讲，本案存在重大事实不清之处。四、即使按照一审法院的审判思路及认定原则，在认定《委托建房合同》无效后，判令由上诉人返还被上诉人委托建房款项，同时判令自被上诉人支付每一笔款项之日起，由上诉人支付被上诉人相应利息。但是，客观事实是，自2016年至2018年，上诉人始终在分期逐笔向被上诉人支付了资金占用费，共计406108元。一审时，被上诉人对此只字未提，上诉人方因出现重大变故，未能及时发现并搜集到该部分案件事实的相关证据材料。针对该部分上诉人已付款项，被上诉人也应返还给上诉人。请二审法院明察并予以纠正。综上，上诉人特提出上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。 刘克岚辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、答辩人与上诉人签订的《委托建房合同》为无效合同，上诉人应当向答辩人返还已支付的购房款及对应利息。理由如下：从该协议的表面来看，答辩人与上诉人签订的是委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，即委托人委托受托人处理的事务必须是委托人自己可以为之的事务，也就是说购房者应当是自己可以建造商品房的，只有当购房者自己有权利建造商品房的时候才可以委托他人代建，但根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条的规定，对于商品房的开发建设只有房地产开发公司能做，其他人是无权开发和建造商品房的，从这个角度看，购房者与开发商签订《委托建房合同》的前提基础条件都不具备，也就是说购房者不具有自身开发和建设的条件，因此也就不能委托他人代建。作为表面上的委托协议，这份协议是无效的。从该协议的本质来看，答辩人与上诉人签订的《委托建房协议》本质上是一种预售行为，上诉人收取了一部分购房款，实际上属于开发商提前向购房者销售商品房，根据《城市商品房预售管理办法》的规定，开发商只有在取得商品房预售许可证的情况下才可以对外销售，显然开发商的这种变相销售商品房的行为是属于以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》的规定，也应当是无效协议。此外，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”，但根据实际情况，开发商是完全根据自己的意愿来设计和建造商品房的，并不是按照委托人的指示来处理委托事务的，因此，《委托建房协议》也是违反了委托合同的宗旨，显失公平。根据以上几点，《委托建房协议》应当属于无效协议，答辩人有权请求法院认定《委托建房协议》无效并要求开发商返还已支付的购房款，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人如有其他主张的事实应当在一审期间提出。并提交相应证据，二审时提出已过答辩期限，应当驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。根据“谁主张，谁举证”的原则，如果上诉人对本案事实有任何主张，均应在一审期间提出并提交相应证据。而上诉人在一审中既未向法庭陈述其他事实情况，也未提交证据材料，应当视为对案件事实已无异议且放弃了举证权利，并且已经过了答辩期限，因此上诉人在二审中主张的案件事实等请求应当被驳回。三、上诉人向答辩人销售没有取得《商品房预售许可证》的房屋，并占用答辩人高额购房款数年，给作为弱势一方的答辩人造成了巨大损失，经法院判决后仍不及时履行生效判决规定的义务，并利用提起上诉的手段继续恶意拖延时间，行为性质恶劣，使答辩人的损失仍在继续扩大。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审法院在审判中认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 刘克岚向一审法院起诉请求：一、判令原、被告签订的编号为7108的《委托建房合同》无效；二、判令被告向原告返还购房款1670000元；三、判令被告自协议约定的应付款项之日起至实际支付之日以1670000元为基数按照约定利率向原告支付补偿金（截至立案之日暂计258247元）；四、判令被告按照协议约定利率向原告支付逾期未支付补偿金产生的违约金；五、判令本案诉讼费、保全费、律师费及产生的与本案相关的其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月31日，原告刘克岚与被告河北华银房地产开发有限公司签订编号为7108的《委托建房合同》，原告刘克岚委托被告开发建设“华银·天鹅湖生态休闲居住区”项目金峪谷区第DC10幢2单元301号房，委托建房款共计1670000元，付款方式为分期付款，约定被告将原告委托建设的毛坯房屋2017年12月31日交付给原告使用，该合同中还约定，因委托城建房产尚未竣工，在建期间原告无法享受房产出租或自住所带来的收益，原告可选择补偿金的方式处置委托承建房屋并享受被告给予的相应补偿，委托建房期限自2015年10月31日至2022年10月30日止，补偿方式为在委托建房期限内，原告付清全部房款后，被告开始支付补偿金，每年按照房屋总价款为计算基数，第一年利率为11%，第二年利率为12%，第三年利率为13%，第四年利率为14%，第五年利率为15%，原告按约定在2015年11月24日付清了委托建房款共计1670000元，合同中还约定，签订《委托建房合同》后签订正式《商品房买卖合同》前，每满一年原告均可选择是否继续《委托建房合同》，若选择提前终止需在本年度期满前两个月提出，期满退还委托建房款，按既定年息计算补偿金（以正月为一个周期计算）；不满一年不得要求退还委托建房款。 一审法院认为，原告刘克岚与被告河北华银房地产开发有限公司签订的虽系《委托建房合同》，但合同中约定了房屋当事人名称或者姓名和住所、商品房基本情况、销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等商品房买卖合同的主要内容，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，可以认定该合同为商品房买卖合同，因被告承认该房屋未取得预售许可证，因此原、被告签订的《委托建房合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失……”，被告应返还原告交纳的购房款，且被告身为有过错的一方，应赔偿原告因此受到的损失。原告要求按照合同约定的利率由被告支付其补偿金及违约金，因合同无效，故对此项请求不予支持。原告损失应自2015年10月25日起按照人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至购房款实际返还之日止。原告要求被告承担因此次诉讼产生的律师费用，因其未提交具体数额及证据，故对此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告刘克岚与被告河北华银房地产开发有限公司于2015年10月31日签订的编号为7108的《委托建房合同》无效；二、被告河北华银房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告1670000元。并以30000元为基数（自2015年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），支付原告利息至该笔款项还清之日止；以20000元为基数，（自2015年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），支付原告利息至该笔款项还清之日止；以1620000元为基数（自2015年11月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），支付原告利息至该笔款项还清之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11077元，由被告河北华银房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：银行明细账查询表，证实我方已经向被上诉人支付了三笔资金占用费，2016年7月15日18621.64元，2017年7月14日185392.88元，2018年7月13日202093元，三笔合计406107.52元。被上诉人代理人质证称，不属于新证据，已经过了举证期限。后被上诉人刘克岚向本院提交情况说明，认可上诉人向被上诉人已经支付的资金占用费为406107.52元，被上诉人认为该笔款项作为资金占用费已经实际支付，不应予以返还或扣除。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人与被上诉人签订的《委托建房合同》的效力问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。涉案《委托建房合同》并不符合委托合同的特征，而是包含了商品房买卖合同的主要内容，故一审法院认定该合同实质上为商品房买卖合同，并无不当。因上诉人关于涉案房屋未取得商品房预售许可证，故上诉人与被上诉人签订的《委托建房合同》无效。 关于资金占用费问题。二审中上诉人提交了银行明细账查询表证实上诉人已经向被上诉人支付了三笔资金占用费，共计406107.52元，被上诉人刘克岚认可上诉人已经支付上述资金占用费。因涉案《委托建房合同》无效，上诉人应返还委托建房款1670000元及利息，上诉人已经支付的资金占用费应当在返还的款项中予以扣除。因被上诉人2015年11月24日付清了涉案合同约定的委托建房款共计1670000元，故利息的起算时间统一以2015年11月24日为宜。 综上所述，上诉人河北华银房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省涞水县人民法院（2020）冀0623民初299号民事判决第一项、第三项； 二、变更河北省涞水县人民法院（2020）冀0623民初299号民事判决第二项为：上诉人河北华银房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人刘克岚1670000元及利息（利息以1670000元为基数自2015年11月24日起至还清之日止，自2015年11月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上诉人河北华银房地产开发有限公司已支付的406107.52元在上述利息中予以扣除，超出部分折抵本金）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11077元，由上诉人河北华银房地产开发有限公司负担；二审案件受理费22154元，由上诉人河北华银房地产开发有限公司负担17821元，由被上诉人刘克岚负担4333元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 康珍惠 审 判 员 万丙申 二〇二〇年十月十五日 法官助理 李 尧 书 记 员 李思奇