湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂06民终2436号 上诉人（原审原告）：张晓玲，女，1972年8月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：李建刚，湖北三国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹运忠，男，1961年6月15日出生，汉族，住湖北省京山市。 委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。 上诉人张晓玲因与被上诉人曹运忠买卖合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晓玲及其委托诉讼代理人李建刚，被上诉人曹运忠及其委托诉讼代理人伍清平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张晓玲上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏案件主要事实即遗漏山西晶茂公司向被上诉人的付款信息。二、《过磅单》证明了发货单位是被上诉人，收货单位是山西晶茂公司，山西晶茂公司收到货物，肯定要支付货款。单独作为证据使用的话，足以认定山西晶茂公司与被上诉人之间存在买卖关系。多次庭审已查明，过磅单是由货车司机在山西晶茂公司交货时领取的，因为上诉人向被上诉人报的都是含运费的价格，货车司机是上诉人请的，司机都会将过磅单通过传真等方式提供给上诉人，以便结运费，部分过磅单上留有货车司机的银行卡便可证明。上诉人提供的聊天记录是手机上保存的全部，不存在一审法院认定的所谓的不完整，足以证明被上诉人尚欠上诉人货款的事实。录音证据证明了被上诉人存在利润空间，与付款记录相吻合。双方讨论索要货款事宜以及方案，虽然上诉人与被上诉人聊天中一直用的是“合作”，买卖关系也是合作的一种，此次买卖关系中山西晶茂公司未能向被上诉人支付剩余款项，上诉人在录音中陈述愿意去承担一半的款项，并不代表上诉人是与山西公司存在买卖关系。三、根据证据的证明力大小进行认定，上诉人认为本案的案件事实及交易行为如下。1.被上诉人在与山西晶茂硅业公司协商买卖矿石的时候，要求上诉人向其报价，即含运费至山西晶茂公司硅石的价格。张晓玲在核算自已获利空间后，向被上诉人报价为硅石每吨220元(略有浮动)。2.被上诉人销售给山西晶茂公司的硅石价格，上诉人不清楚，被上诉人也不告知上诉人，上诉人也不过问。过磅单上也不显示单价，这样可以很方便的保证被上诉人获取差价。3.被上诉人与山西晶茂公司谈好后，安排上诉人直接将硅石运至指定的地点即第三人山西晶茂硅业公司，由第三人山西晶茂硅业公司接受货物。4.硅石到达山西后，山西晶茂公司会先过磅及核减杂质，然后向货车司机出具过磅单。因硅石系被上诉人销售给山西晶茂公司的，故山西晶茂硅业公司出具的过磅单的出货单位是被上诉人。5.因货物由上诉人直接交付给第三人山西晶茂公司，过磅单由货车司机直接领取。卸货后，货车司机将过磅单传真或发送照片等方式给上诉人，上诉人在襄阳向货车司机支付运费。6.上诉人将山西晶茂公司出具的过磅单内容告知被上诉人。而被上诉人直接从山西晶茂公司也可了解货物。被上诉人与山西晶茂公司结算，山西晶茂公司向其支付货款。7.本次交易中，被上诉人在自己还未收到货款前，其为了交易能够顺利完成，先行向上诉人支付了部分货款。8.被上诉人在此次交易过程中赚取的有差价，但在三次庭审，其一直不承认其赚取的有差价，明显的属于虚假陈述。四、一审认定本案属于借用名称合同法律关系，但本案根本不符合借用名称合同的构成要件。本案由被上诉人负责与山西晶茂公司协商买卖矿石的事宜，上诉人与山西晶茂公司无任何接触。一审认定的借用名称合同关系属于无名合同，但基础合同仍是买卖合同，如果被上诉人被借名，那么参与者仍然应当是上诉人，但是本案的实际与山西晶茂公司交易的是被上诉人;而且被上诉人还刻意隐藏其与山西晶茂公司买卖的具体内容，包括硅石单价;被借名的被上诉人获取的利差是山西晶茂公司支付的，而不是上诉人支付的，且被上诉人自始至终都认为是无偿的;被借名方存在先行垫资的情形。本案完全不符合借名合同的构成要件。综上，上诉人认为，本案被上诉人赚取的有差价，该差价是山西晶茂公司支付给被上诉人的，上诉人是不会向被上诉人支付报酬的，而过磅单又证明了被上诉人与山西晶茂公司存在买卖关系。本案虽然没有买卖合同等直接证据证明上诉人与被上诉人之间存在买卖关系，但是从过磅单、付款记录，以及结合上诉人与被上诉人长期的交易方式，以及被上诉人认为是免费帮忙，但被证明被上诉人赚取的有差价，可以认定，上诉人与被上诉人之间系买卖关系，上诉人按照被上诉人的要求将货物交付给指定的第三人。而且根据《合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。即使认定为其他有偿合同，也应当参照买卖合同的规定处理。 曹运忠辩称，请求维持原判。 张晓玲向一审法院起诉请求：请求判决曹运忠支付张晓玲货款201460元，本案诉讼费由曹运忠承担 一审法院认定事实：张晓玲与曹运忠系朋友。2014年11月至2015年5月期间，张晓玲以曹运忠的名义向山西晶茂硅业有限公司运输了硅矿石，共计654764元。曹运忠从山西晶茂硅业有限公司结算货款453304元，并支付给了张晓玲。山西晶茂硅业有限公司尚余201460元未支付。共75车次，发、运、交货流程为张晓玲雇请长途车从襄阳市牛首镇等砂石场装货，由长途车司机将货运到山西晶茂硅业有限公司过磅，并由山西晶茂硅业有限公司出具《过磅单》，过磅单上有日期，发货单位为曹运忠，收货单位为山西晶茂，并盖有山西晶茂硅业有限公司计量专用章，有车号，有重量，发货人为长途车司机，收货人为山西晶茂硅业有限公司人员。运费由张晓玲支付，长途司机拿到《过磅单》后，将《过磅单》传真给张晓玲，有的是司机顺便带给张晓玲。一审法院认为，根据张晓玲诉称、曹运忠辩称及双方当事人在庭审中的陈述、举证、质证，归纳双方当事争议的焦点为：张晓玲与曹运忠之间属何种法律关系。张晓玲认为系卖买关系，提供了《过磅单》、3份微信信息、证人肖某、朱某出庭的证言、银行流水、原始的记账本、通话录音等证据予以证明；曹运忠认为系居间关系，提供了19页微信记录和3页短信记录、通话录音、付款凭证、银行流水、山西晶茂硅业有限公司出具的证明、镇康县汇华硅业有限公司出具的证明、程帮华的证人证言等证据予以证明。一审法院认为，张晓玲提供的《过磅单》从字面记载的内容来看只能证明山西晶茂硅业有限公司收到了曹运忠多少数量的货，提供的3份微信信息并非完整的张晓玲与曹运忠的微信通话，再者这3份微信记载的内容只能证明曹运忠并未否定与张晓玲的买卖关系，亦未承认欠张晓玲的货款，只是认可向山西晶茂硅业有限公司去追账，要到账款后转交给张晓玲，所以此证据亦不能证明双方存在买卖关系；提供的证人肖某、朱某出庭的证言只能证明曹运忠去过他们的石厂，到该厂来是检验砂石的质量，同时证明张晓玲告诉他是曹运忠从张晓玲手中购货的。该证据属于传来证据，亦不能单独证明双方的关系。银行流水只能证明曹运忠向张晓玲支付了款项，亦不能证明双方的关系。原始记账本只能证明张晓玲与曹运忠在山西晶茂硅业有限公司以外还有业务往来，不能证明曹运忠与张晓玲就山西晶茂硅业有限公司的业务系买卖关系。电话录音只能证明山西晶茂硅业有限公司的欠款里面有三万多元属于曹运忠应得的款项，而且在曹运忠提供的电话录音里面亦有张晓玲承诺支付曹运忠的份钱。所以，此证据也不能单独证明双方存在买卖关系。将这些证据综合起来和结案件事实分析，如果张晓玲与曹运忠属于买卖关系话，张晓玲认为其与曹运忠系长期的合作伙伴，双方形成了由曹运忠负责销货渠道，由张晓玲组织货源发货并以曹运忠的名义直接向购买人交货，由曹运忠与买方结算，张晓玲与曹运忠结算，其只认曹运忠的交易习惯，按此说法，合同由第三人履行亦符合法律规定，但是此说成立的话，那么交货的凭证即《过磅单》，货物承运人应当将该单据交付给曹运忠，即使货物承运人是张晓玲雇请的，张晓玲收到此单据后亦应交付了曹运忠。可是本案的事实是该单据在张晓玲手中，还是后来因案涉的货款清收受阻时，张晓玲为了让曹运忠有证据好向山西晶茂硅业有限公司提起诉讼才将此单给了曹运忠，此节事实与日常生活规则不符。而且，曹运忠提供的19页微信记录和3页短信记录、通话录音、付款凭证及结合案件事实却证明了张晓玲与山西晶茂硅业有限公司的业务系曹运忠介绍，因为曹运忠在山西晶茂硅业有限公司的熟人，为了便于促成交易及结算货款，用了曹运忠的名义交货，并由曹运忠负责从山西晶茂硅业有限公司结算货款，并将结算的货款支付给张晓玲，事实上曹运忠亦从山西晶茂硅业有限公司结算了453304元并支付给了张晓玲；赚了钱后由张晓玲向曹运忠支付一定的利润；后来是因为山西晶茂硅业有限公司没有履约能力才对剩余的案涉款项未支付，引起纠纷。如张晓玲起诉曹运忠后，双方的电话录音（摘录部分录音）：曹运忠：“张总，上次我们说过我协助你起诉山西晶茂硅业，你把过磅码单都寄给我了。张，是，我也在准备。张：是。你倒起诉我了，你叫我心里怎么想。”张晓玲：“曹哥，我跟你说，我去问律师了，叫我先起诉你，然后你拿到这个东西找别人，这个账绝对好要一些，你就说，我差她的钱，别人都起诉我了”曹运忠不接受此意见并说又不是他欠张晓玲的钱。张晓玲：“曹哥，谁说是你的原因故意拖着不给我，但是有条（头）晓得吧？这个事情是你牵的头，我也找不到他，你说咱弄。”张晓玲：“我跟你讲曹哥，你第一次帮我，还让我们做了多少生意，我都记得，我跟你讲，但是现在晶茂公司差二十万块钱没结到账，第一次又是你牵的头，你说我跟别人没有半分钱交道，货单据写的你的名字，你说我咱搞，你换位思考，我咱搞。”曹运忠承诺配合张晓玲追债。张晓玲：“你配合我不配合我，但是出了这个事，我也没有赚到钱，而且这个事这长时间，你不能叫我一个人背着是不是呀？赚钱有你曹哥的份，欠钱时由张晓玲一个人承担。”张晓玲：“赚钱大家一起赚，有你的一份，但是欠钱的时候，应该你出一半，我出一半，你应该有这责任和义务，有没有你自己说，我们不吵架，一个出一半，二十万块钱一个出十万。”曹运忠：“像你这样说，我们是一个合作的关系，假说你赚钱了，是否分一半给我吗？我们要讲道理。”曹运忠：“我纯属跟你帮忙，***”，张晓玲，“那你一分钱没赚呀，那是帮忙呀？”曹运忠：“那是呀！，我肯定没赚，你可以到厂里去问嘛？***”张晓玲：“你把这个情况说给律师听，这是律师给我出的主意，那我先告你，你拿着这个东西去找厂里要去，他说，你（张晓玲）没有任何现理由向厂要钱，因为这个单上写的不是你张晓玲的名字，是写的曹运忠知道吧？要说我这个人做的不对，做过了，就立马撤诉。”******，张晓玲：“我跟你讲，我没有打算起诉你，是律师叫我这样弄，他说你这个钱不这样弄就不好要回来。我掏这个诉讼费还掏了几千元钱，你知道吧？”******曹运忠：“那肯定要以事实为证据，当时我是提供信息你们去赚钱，我在中间起一个协调的作用，人家把钱给我，我就转给你们，起一个中转和安全的作用，我说实话，我的一朋友调走了，他的号码我有，人家又不是不认账，就是没钱，再就不接电话，两个原因。”张晓玲：“那些都是次要的，关键是钱要给你呀？”上面张晓玲与曹运忠的通话表达的意思，从反面印证了假设张晓玲与曹运忠系买卖关系不成立。但是，曹运忠提供的银行流水证明山西晶茂硅业有限公司第一次向曹运忠支付货款的时间为2014年10月13日，而曹运忠第一次向张晓玲支付山西晶茂硅业有限公司货款的时间为2014年10月2日，如果张晓玲与曹运忠不是买卖关系，这亦不符合日常生活规则，而且曹运忠又不能作出合理性的解释。所以，双方提供的证据均未形成优势证据，且互为矛盾，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）款“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，故本案的举证责任应由张晓玲承担。同时依照该法的第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，因张晓玲提供的证据未能达到高度盖然性的标准，曹运忠提供的证据又使本案的待证事实真伪不明，所以对张晓玲主张的其与曹运忠涉案的关系系买卖合同关系的事实不予认定。那么双方到底属于什么法律关系呢，曹运忠认为属于居间法律关系，但是《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，根据该条规定，居间合同的居间人只是提供订立合同机会或者提供订立合同的媒介，结合本案的案件事实，开始是曹运忠向张晓玲提供了山西晶茂硅业有限公司需要购买案涉矿石的信息，但是未将张晓玲的信息提供给山西晶茂硅业有限公司，而是将自己的名称借给了张晓玲，致使张晓玲以曹运忠的名义与山西晶茂硅业有限公司签订买卖合同，所以相对于山西晶茂硅业有限公司来说，曹运忠向张晓玲提供订立合同的信息属于该合同的先合同行为，而将名称借给张晓玲订立该合同的行为属该合同的合同行为。所以，事先提供信息的行为属于居间合同关系，事后的借用名称行为属于借用合同关系。而此借用合同的当事人为张晓玲和曹运忠，标的为曹运忠负责与山西晶茂硅业有限公司结账（负责清收）并将货款支付给张晓玲，价款为“与山西晶茂硅业有限公司”的合同赚的钱有“曹运忠一份”。这点曹运忠的答辩意见、以及曹运忠提供的电话录音（第2页）“张晓玲：你配合我不配合我，但是出了这个事，我也没有赚到钱，而且这个事这长时间，你不能叫我一个背着是不是呀？赚钱有你曹哥的份，欠钱时由张晓玲一个人承担。曹运忠：你不谈钱好不好，我也没赚钱，哪个赚钱了哟？这个东西怎么这么说？张晓玲：假如说这个钱别人全额给了，有没有你曹哥的份？曹运忠：什么我的份？钱给了都好，这证明没损失。这也不是一个小数目，对，是的吧。但是现在呢，现在说呢？”，（第4页）张晓玲：“赚钱大家一起赚，有你的一份，有我的一份，但是欠钱的时候，应该你出一半，我出一半，你应该有这责任和义务，有没有你自己说，我们不吵架，一个出一半，二十万块钱一个出十万。曹运忠：像你这样说，我们是一个合作的关系，假说你赚钱了，是否分一半给我吗？我们要讲道理。曹运忠：“我纯属跟你帮忙，***，张晓玲，“那你一分钱没赚呀，那是帮忙呀？曹运忠：“那是呀！，我肯定没赚，你可以到厂里去查嘛？***”，以及张晓玲提供的电话录“张；所以说还是要通过法律途径来处理！曹：唉！总共二十二十几万。张：是的，又不少是吧，对于我们来说是比较多，二十万多，二十多万，把你那边加到一起超二十五万多。曹：嗯！差不多”等都印证了此点。综上，涉及本案的法律关系为张晓玲与山西晶茂硅业有限公司属于实质上的买卖关系，曹运忠与山西晶茂硅业有限公司系名义上的买卖关系，曹运忠与张晓玲之间存在前期的居间关系，出借名称的借用合同关系。综上，张晓玲与曹运忠之间的法律关系非张晓玲主张的买卖合同关系，所以张晓玲不能基于买卖合同关系向曹运忠主张权利，故张晓玲的诉讼请求不能成立，不予支持。曹运忠辩称其与张晓玲之间属于居间合同关系的理由不能成立，因为其与张晓玲前期属于居间合同关系，且居间合同关系当与山西晶茂硅业有限公司的买卖合同签订成立后居间合同关系的权利义务已终止，后期属于借用曹运忠名称的借用合同关系，双方应按此合同的约定履行各自的权利和义务，所此辩称理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决：驳回张晓玲的诉讼请求。案件受理费4322元，由张晓玲负担。 本院二审期间，上诉人提交了一份公司注册信息，证明曹运忠在襄阳有购销矿石的业务，被上诉人质证认为公司属实，但没有做过生意，没有经营记录。一审法院认定的基本事实当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，二审双方争议焦点是曹运忠与张晓玲之间的合同关系和曹运忠、张晓玲同案外人之间的合同关系。经查，案涉矿石的买卖流程是：张晓玲是矿石的所有权人，张晓玲向曹运忠报价，曹运忠同山西晶茂硅业有限公司联系确定每次矿石需要数量通知张晓玲，张晓玲雇请司机将矿石送到山西晶茂硅业有限公司，由山西晶茂硅业有限公司出具《过磅单》。过磅单上发货单位为曹运忠，收货单位为山西晶茂硅业有限公司。山西晶茂硅业有限公司向曹运忠转账支付货款，曹运忠向张晓玲转账支付货款。由曹运忠向山西晶茂硅业有限公司催要货款。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。上述事实可以证实张晓玲是按照曹运忠的通知向山西晶茂硅业有限公司送货，曹运忠向张晓玲支付货款，山西晶茂硅业有限公司是向曹运忠支付货款。张晓玲与曹运忠之间行为，符合买卖合同的法律特征，双方应是买卖合同关系。曹运忠与山西晶茂硅业有限公司之间形成买卖关系。张晓玲主张双方系买卖关系的理由成立，本院予以支持。曹运忠认为双方是居间关系未提供充分证据证实，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。张晓玲与曹运忠的行为不符合居间合同法律特征，对此本院不予支持。曹运忠对过磅单的数量及一审认定事实无异议，故2014年11月至2015年5月期间，张晓玲按照曹运忠的安排向山西晶茂硅业有限公司运输硅矿石共计货款654764元，曹运忠向张晓玲已支付货款453304元，尚欠201460元货款曹运忠应当支付。原判认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。 综上所述，张晓玲的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初600号民事判决； 二、曹运忠于本判决生效后十日内向张晓玲支付尚欠货款201460元。 若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4322元，由曹运忠负担；二审案件受理费4322元，由曹运忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲 二〇二〇年十月十九日 书记员 付      亚      男