河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12166号上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街6号。法定代表人：段利民，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王敏杰，河南嘉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱朋威，河南嘉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省昊鼎建筑基础工程有限公司，住所地郑州市郑东新区平安大道199号建业智慧港E座9层。法定代表人：黄广华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王泽然，河南鑫苑律师事务所律师。上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称郑州一建）因与被上诉人河南省昊鼎建筑基础工程有限公司（以下简称昊鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。郑州一建上诉请求：一、依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3351号民事判决第一项，改判上诉人不承担其中的部分工程款788954.66元及全部利息；二、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人就涉案分包工程至今都未向上诉人提供任何竣工验收及结算资料，一审法院在未查明事实的情况下，判决上诉人按照合同暂定价款向被上诉人支付剩余工程款，既无合同依据，也无法律依据。合同暂定价款并非工程的最终结算价款，竣工验收及结算资料作为认定工程价款的基础材料，被上诉人却从未就涉案分包工程向上诉人提供任何竣工验收及结算资料。上诉人承包郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程第二标段（建设路-航海路）建设工程项目（以下简称“案涉项目”）后，按照发包人郑州城建集团投资有限公司（以下简称“城建集团公司”）的要求，与城建集团公司指定的分包单位即被上诉人就该项目的基坑支护工程于2010年1月2日签订了《建设工程施工合同》（以下简称“《分包合同》”），该《分包合同》第三部分专用条款第七条约定“本分包工程完工后30日内，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告……”、“本分包工程验收合格后，承包人、分包人针对本分包工程依据本合同及相关文件共同与发包人进行结算，最终单价以发包人指定审计部门审定单价为准。与发包人的结算价款确定后，承包人扣除8%的总承包服务费后为分包人的最终结算价”。但至今，被上诉人都未向上诉人提供任何竣工验收及结算资料。而一审法院在未对该重要事实查明的情况下，直接以合同暂定价款为依据判令上诉人向被上诉人支付剩余工程款，既不符合常理，也不符合合同约定，甚至违背客观事实。二、上诉人应向被上诉人支付的分包工程价款至今尚未完成审计，上诉人向被上诉人支付剩余工程款的条件尚未成就，而上诉人对此不存在任何过错。一审法院判令上诉人承担尚未达到付款节点的付款义务并承担利息，明显违反合同约定。因郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程项目属于政府投资项目，资金来源为财政拨款，最终结算必须经市财政进行审计，但市财政至今尚未完成对包含该分包工程在内的整个案涉项目的审计，城建集团公司也并未向上诉人支付完毕全部工程价款。《分包合同》约定，涉案分包工程的最终单价以发包人指定审计部门审定单价为准。因被上诉人系城建集团公司指定的分包单位，涉案分包工程的竣工验收、结算、审计等均由被上诉人与城建集团公司直接进行，仅在整个案涉项目工程汇总时纳入上诉人应提供的资料中。因此，对于涉案分包工程价款至今未经发包人指定审计部门进行审定，上诉人不存在任何过错。在市财政未对案涉项目工程进行审计以及发包人未向上诉人支付完毕工程款的情况下，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款的金额尚未最终审定，不具备付款条件。一审法院判令上诉人承担尚未达到付款节点的付款义务并承担利息，违反当事人自治原则，违反合同约定。三、即使强行认定上诉人应当向被上诉人支付剩余涉案分包工程款，也应根据合同约定的“背靠背付款”条款，参照城建集团公司委托的造价咨询机构初步审定的金额，以城建集团公司向上诉人支付的价款进行同比例计算并扣除8%的总承包服务费后向被上诉人支付相应价款。一审法院判令上诉人以合同暂定价款扣除8%后的价款向被上诉人支付剩余工程款及利息，违反合同约定。截止至2020年1月22日，城建集团公司就整个案涉项目工程向上诉人支付的工程款共计133341796.04元。参照城建集团公司委托的造价咨询机构初步审定的结果，整个案涉项目工程价款的审定金额为144099389.28元（其中含涉案分包工程价款审定金额8102182.70元），由此计算出城建集团公司已向上诉人支付的工程款比例为92.53%。上诉人与被上诉人签订的《分包合同》第三部分专用条款第21条第21.2款约定：“发包人向承包人支付工程款后20日内，由承包人扣除已拨付工程款8%的总承包服务费后足额支付给分包人。变更价款和签证价款随工程款（进度款）同期调整支付。”因此，即使强行认定上诉人应当向被上诉人支付涉案分包工程的剩余工程价款，也应根据上述分包合同约定的付款方式，参照城建集团公司委托的造价咨询机构初步审定的金额，以城建集团公司向上诉人支付的价款进行同比例计算并扣除8%的总承包服务费后向被上诉人支付相应价款，而非一审法院判令的按照合同暂定价款扣除8%进行计算。综上所述，上诉人认为，在涉案分包工程未经审计部门进行审定的情况下，一审法院以合同暂定价款为依据判令上诉人支付剩余工程款及利息，违反合同约定，既无事实依据，也无法律依据，请二审法院在查明事实的基础上，改判支持上诉人的上诉请求。昊鼎公司辩称：上诉人上诉理由不能成立，请法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为被上诉人没有向上诉人提供竣工资料及结算资料而不应给付工程款的意见不能成立。被上诉人向上诉人提供了竣工资料及结算资料。涉案工程郑州市京广路拓宽改造及地下隧道基坑支护工程于2012年4月22日竣工验收，上诉人与发包人郑州城建集团投资有限公司已经结算，被上诉人作为分包人必然向上诉人提交了竣工资料及结算资料，不然涉案工程不可能竣工验收，上诉人也不可能与建设单位郑州城建集团投资有限公司已经结算。上诉人显然是为了拒绝各付工程款而不尊重事实，所言自相矛盾。一审法院查明事实，判决正确。二、上诉人认为支付被上诉人工程款条件尚未成就及由被上诉人与发包人郑州城建集团投资有限公司直接结算的意见不能成立。发包人郑州城建集团投资有限公司与上诉人签订建设工程施工合同后，上诉人与被上诉人签订建设工程施工专业分包合同，分包合同约定合同价款暂定为8354509.06元，合同价款采用单价方式确定，最终单价以发包人指定审计部门审定价为准，与发包人的结算价确定后承包人扣除8%的总承包服务费后为分包人的最终结算价；合同价款支付时间为发包人向承包人支付工程款后20日内由承包人扣除已拨付工程款的8%的总承包服务费后足额支付给分包人。因此，根据合同相对性，上诉人与发包人郑州城建集团投资有限公司对郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程进行结算，其中的地下隧道基坑支护分包工程价款则按分包合同约定由上诉人支付。根据分包合同约定，上诉人支付分包工程价款并不是等上诉人与发包人郑州城建集团投资有限公司对郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程进行结算后才支付，而是“发包人向承包人支付工程款后20日内由承包人扣除已拨付工程款的8%的总承包服务费后足额支付给分包人”，施工过程中及施工后，发包人向承包人支付工程进度款后20日内，上诉人并没有按分包合同约定扣除已拨付工程款的8%的总承包服务费后足额支付给分包人，而是私自扣留使用。因此，对于发包人向上诉人支付的工程进度款而没有支付给被上诉人的部分，上诉人应当支付，不需等到上诉人与发包人郑州城建集团投资有限公司对郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程进行结算审计后才支付，并非付款条件不成就。关于上诉人与发包人郑州城建集团投资有限公司对郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程结算、审计，工程于2012年4月22日竣工验收，工程竣工验收后，上诉人应当与发包人及时进行工程结算，结算后进行审计。但是，上诉人与发包人郑州城建集团投资有限公司2019年1月31日才进行结算，竣工后结算迟延7年之久，致使至今8年之久仍未支付被上诉人结算价款。迟延结算与审计，上诉人有过错。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，因上诉人原因致使迟延结算与审计，即使结算价款，也应当视为付款条件成就。三、发包人已支付完分包合同价款，上诉人应当按分包合同价款扣除8%的管理费后将余款支付被上诉人进度款。一审中提交证据显示，发包人郑州城建集团投资有限公司已支付上诉人工程款135746228.66元，对发包人郑州城建集团投资有限公司与上诉人签订的建设工程施工合同价款已经支付完毕。发包人郑州城建集团投资有限公司与上诉人签订的建设工程施工合同价款包含着上诉人与被上诉人签订的分包合同价款8354509.06元，即上诉人与被上诉人签订的分包合同价款8354509.06元已经由发包人支付完毕。分包合同专用条款21条约定“发包人向承包人支付工程款后20日内由承包人扣除已拨付工程款的8%的总承包服务费后足额支付给分包人。变更价款和签证价款随工程款（进度款）同期调整支付”，因此，发包人郑州城建集团投资有限公司支付的分包合同价款8354509.06元应扣除8%的总承包服务费后足额支付给被上诉人。上诉人认为根据发包人郑州城建集团投资有限公司与上诉人结算款支付比例计算应支付被上诉人付款比例的意见不能成立。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，请法院驳回上诉，维持原判。昊鼎公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款3154509.06元及利息（利息自2010年9月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至该款支付完毕之日止）。2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年12月16日，郑州城建集团投资有限公司与被告郑州一建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》一份，郑州城建集团投资有限公司将郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程发包给被告郑州一建集团有限公司。2010年1月2日，郑州市第一建筑工程集团有限公司（后变更为郑州一建集团有限公司）与原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，合同约定：由河南省昊鼎建筑基础工程有限公司分包郑州市京广路拓宽改造及地下隧道基坑支护工程，合同价款暂定为8354509.06元，合同价款采用单价方式确定，最终单价以发包人指定审计部门审定价为准，与发包人的结算价确定后承包人扣除8％的总承包服务费后为分包人的最终结算价。合同价款支付时间为发包人向承包人支付工程款后20日内由承包人扣除已拨付工程款的8％的总承包服务费后足额支付给分包人。合同签订后，河南省昊鼎建筑基础工程有限公司根据合同约定施工。2012年4月22日，整个郑州市广路拓宽改造及地下隧道工程通过竣工验收。2019年1月31日，经郑州城建集团投资有限公司与被告郑州一建集团有限公司结算，整个郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程金额为149461656.21元，经河南信达工程造价咨询有限公司审核，审定金额为144099389.28元。发包人郑州城建集团投资有限公司已支付被告郑州一建集团有限公司工程价款135746228.66元。被告支付原告5200000元，下欠工程款至今未付，故原告诉至该院。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工专业分包合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。当事人应全面履行各自义务。原告已按约定完成施工，且经验收合格，故被告应当向原告支付工程款。双方约定，最终单价以发包人指定审计部门审定价为准，但在工程竣工长达八年多、发包方与承包方结算长达一年多的时间，发包人仍没有指定审计部门审定价款，损害了原告的合法权益，故该院暂以合同价款8354509.06元扣除8％先行处理，待审计部门审定价后，原告另行主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州一建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司工程款2486148.34元及利息（自2012年4月22日起至该款支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32036元减半收取16018元，原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司负担3394元，被告郑州一建集团有限公司负担12624元。二审中，郑州一建提交郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程（二标段）对比分析表一份及图片两张。证明目的：涉案分包工程所在的整个项目工程经河南信达工程造价咨询有限公司，其中涉案分包工程初步审定的造价金额为8102182.70元，并非被上诉人在一审中主张的合同暂定价款。即使应当认定上诉人应向被上诉人支付涉案分包工程的价款也应当以发包人城建集团公司向上诉人支付的价款进行同比例计算，并扣除8%的总承包服务费后，向被上诉人支付相应价款。昊鼎公司质证称：第一，该证据是复印件，不具有真实性。第二，即使是原件也不属于法律规定的新证据，不应当采信。第三，上诉人认为以上诉人与发包人郑州城建集团有限公司工程结算价作为工程款支付比例的根据没有合同依据。因为合同约定的是最终单价以审计部门的审定单价作为结算根据。因此，上诉人认为的以上诉人与发包人签订的合同结算价值根据作为支付比例是没有合同依据的，并且上诉人与发包人工程结算价经过审计后价款必然减少，发包人与上诉人工程结算价计算工程款支付比例必然小于以审计价为根据计算工程款支付比例，显然对被上诉人来说是不合理的，是不公平的，当然也如前所述是没有根据的。综上，该证据不能证明其证明目的。根据当事人举证质证情况，本院经审查认为，郑州一建提交的证据系复印件，且并非涉案工程的最终审定价，该证据不能达到上诉人的证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。另查明，郑州一建称一审查明的事实中发包人已支付的工程款中2011年12月27日和2020年1月22日支付的工程款系保通路工程款，与本案无关。本院认为，双方签订的案涉合同合法有效，对双方均有约束力。昊鼎公司已按约履行了施工义务，案涉工程于2012年4月22日通过竣工验收，案涉工程的发包方亦向郑州一建支付了包含案涉工程价款在内的相关款项，但郑州一建未按合同约定足额支付昊鼎公司相关款项，应承担相应的责任。因案涉工程竣工至今已有8年之久，但仍未经过审计部门审计，且案涉工程款何时能够审计完成尚无法确定，故一审法院以双方合同约定的暂定价扣除8%的总包服务费先行处理并扣除已支付的工程款后，由郑州一建向昊鼎公司支付相关款项并无不当。待最终审计结果确定后，双方可另行解决。郑州一建称应按照发包人向其支付工程款的比例向昊鼎公司支付相应比例的工程款，其主张依据不足，本院不予支持。根据双方合同约定，发包人向承包人支付工程款后20日内，由承包人扣除已拨付工程款8%的总承包服务费后足额支付给分包人，根据查明的事实，2012年4月30日之前，发包人已向郑州一建支付了1亿余元工程款，但郑州一建仅向昊鼎公司支付了520万元，未能足额支付相关款项，故一审判令郑州一建承担利息损失并无不当。综上所述，郑州一建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11690元，由郑州一建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年十月十三日书记员 赵凌杰