山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2699号上诉人（原审原告）：梁声琴，女，1979年9月11日出生，壮族，住广西桂林市龙胜县。委托诉讼代理人：张春宇，江苏天之权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门市升艺丰商贸有限公司，住所地厦门市思明区禾祥西路4号22B2室，统一社会信用代码：913502037054456329。法定代表人：杨东升，总经理。委托诉讼代理人：陈玲梅，福建世礼律师事务所律师。上诉人梁声琴因与上诉人厦门市升艺丰商贸有限公司（以下简称升艺丰商贸公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁声琴上诉请求：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初230号民事判决书；二、判决支持梁声琴一审的诉讼请求，判决升艺丰商贸公司支付梁声琴：1、违法解除劳动关系赔偿金300400元；2、年终奖工资34079.30元；3、加班工资488473.71元；4、2019年10月份工资6258.34元；5、2019年中秋节国庆节过节费和防暑降温费1700元；6、业务提成(绩效工资)362239.09元；7、带薪年假加班工资43160.92元；8、未签署劳动合同赔偿金275366.67元；三、一、二审诉讼费、保全费(公证费)、律师费等合计37000元，由升艺丰商贸公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、案件事实。梁声琴于2007年11月入职升艺丰商贸公司。升艺丰商贸公司从2007年12月为梁声琴缴纳社保。2008年1月开始缴纳住房公积金，少交2个月的住房公积金和1个月社保，且罔顾梁声琴五年多来为公司壮大所做的贡献，一再用最低工资打发梁声琴。故梁声琴2012年6月提出离职，决定到其他城市发展。升艺丰商贸公司不同意梁声琴离职要求，屡次恳请梁声琴到升艺丰商贸公司在山东投资的公司即山东润品源食品有限公司（以下简称润品源公司）主持外贸工作。梁声琴因担心再次被打压待遇，故而提出相对公平的多项要求。升艺丰商贸公司同意梁声琴所有要求，并保证梁声琴的工资待遇不低于一线城市水平，且可享受业务提成。双方就待遇达成一致后，梁声琴于2012年到润品源公司主持工作至2019年。在此过程中，升艺丰商贸公司仍沿用打压梁声琴待遇的作风，梁声琴屡次抗议。直至2019年7月，升艺丰商贸公司通过强行逼迫梁声琴交接工作，对外抹黑梁声琴，违法调岗，诬告梁声琴消极怠工等手段逼迫梁声琴离职，并于2019年10月15日解除与梁声琴的劳动关系，且拒不支付补偿金和赔偿金。二、一审认定事实错误及适用法律错误。1、关于赔偿金。升艺丰商贸公司非法强制解除与梁声琴劳动关系，拒绝支付补偿金的事实清楚，符合支付赔偿金的法律要求。一审认定升艺丰商贸公司支付补偿金法律适用错误。2、关于年终奖及工资认定。梁声琴年终奖及工资问题，在一审中已充分举证。梁声琴与升艺丰商贸公司法定代表人微信聊天记录、梁声琴上年度工资流水凭证均可显示，梁声琴年薪约15万元，年终奖35000元。工资主要由升艺丰商贸公司发放和润品源公司代发，年终奖由升艺丰商贸公司通过对公账户及股东个人发放。一审法院不认可股东李毅伟代发的11000元，是事实认定错误。3、关于加班工资。（1）梁声琴工资收入流水证明其从未享受过灵活工作时间，获取的都是打卡工资。（2）梁声琴在润品源公司工作8年，其中月休2天历时四年（2012年至2015年），月休4天历时四年（2016至2019年），全部通过指纹打卡上下班。润品源公司行政部每天不定时查到岗记录并公示，厂区遍布摄像头均可证明加班事实。（3）润品源公司全员均可证实，每年国庆节只放一天假。（4）加班接待客户可通过指纹打卡记录，结合司机加班记录以及招待费报销记录三方查证。（5）指纹打卡记录被润品源公司行政抄录并提交财务做账。（6）一审过程提交的加班邮件，微信信息等也充分证明梁声琴加班事实存在。一审法院认定证据不充分的理由不成立。4、2019年10月工资按照梁声琴工资标准，应为6258.34元。5、过节费及防暑降温费等福利，一审法院认定基本属实。6、关于业务提成。一审梁声琴充分陈述业务提成确认经过，当庭举证绩效考核实施确认书原件。而且润品源公司共享盘、梁声琴原使用办公电脑以及梁声琴原使用对公邮箱ｓａｌ×××＠ｃｎｒｐｙ.ｃｏｍ中，均有相关业务提成的记录。升艺丰商贸公司以各种借口推脱并全盘否定业务提成的行为，证明其为了不提供业务提成和卡扣梁声琴待遇而故意不签合同的恶意逃薪行为。如果此业务提成诉求因取证困难而被否定，则升艺丰商贸公司故意不签劳动合同的违法行为导致梁声琴损失的事实成立，符合故意不签署劳动合同造成当事人损失的既定事实。一审认定证据不足驳回梁声琴请求的做法不符合劳动法初衷。7、关于带薪年假工资。梁声琴事假病假年假探亲假全部被扣工资，从工资发放记录可证明扣减工资的事实，故带薪年假的主张合理合法。此带薪年假仲裁过程适用法律错误，后用答辩状更正，一审判定未经仲裁前置的说法不成立。8、关于未签订劳动合同赔偿金。2019年7月至10月，升艺丰商贸公司逼迫梁声琴离职过程中，梁声琴学习劳动法，方知签署劳动合同为升艺丰商贸公司的法定义务。升艺丰商贸公司有四次与梁声琴签署劳动合同的义务却故意不为之，按照劳动合同法规定，因未签署劳动合同导致当事人损失的，应支付赔偿金。如因未签署合同，业务提成不被支持而导致梁声琴损失的，则升艺丰商贸公司理应支付此赔偿金。一审法院认定未签署劳动合同视同无定期限合同，却未就因未签署劳动合同确立双方权利义务导致的劳动者损失方而进行认定，属于认定事项不充分，认定事实不清，故申请驳回一审法院判决。9、关于诉讼费、保全费、律师费，为升艺丰商贸公司恶意违法，导致梁声琴维权过程中的合法、合理支出，故此费用应由升艺丰商贸公司承担。仲裁过程未产生律师费，但因同一劳动争议仲裁事项而发生的相关诉讼费用，一审法院认定未经仲裁前置不予受理的说法不能成立，申请撤销一审判决。由于劳动争议纠纷适用举证责任倒置原则，升艺丰商贸公司应承担举证责任。为维护劳动者合法权益，请求支持梁声琴的诉讼请求。升艺丰商贸公司辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律基本正确。一、关于赔偿金。本案劳动合同解除的过错在于梁声琴，升艺丰商贸公司无须支付赔偿金。梁声琴在劳动仲裁阶段主张经济补偿金，并未主张赔偿金。实际是因为梁声琴非常清楚双方争议来龙去脉，也是真实意思表示。无论梁声琴主张赔偿金还是经济补偿金，均无依据。梁声琴自2012年10月重新入职后，升艺丰商贸公司外派其到润品源公司协助工作，由升艺丰商贸公司发放工资，润品源公司发放外派补贴。至2019年7月之前，双方无任何争议。自2019年7月始，梁声琴不断向升艺丰商贸公司提出增加两边工资等无理要求，因梁声琴待遇并不低，且升艺丰商贸公司受中美贸易战等影响，效益并不理想，故升艺丰商贸公司没有答应其要求。之后，梁声琴消极对待工作，多次拒绝领导的工作安排，声称要么开除其，要么答应涨工资的要求。润品源公司对其消极工作态度非常不满，另因当地员工已能胜任工作，实际已不需要外派人员协助，故润品源公司于2019年8月22日通知升艺丰商贸公司将梁声琴调回。升艺丰商贸公司于2019年9月2日书面通知梁声琴于2019年9月10日之前回升艺丰商贸公司报到上班，但其明确答复不回，并要求升艺丰商贸公司开除其，给其出具解除证明等。根据《中华人民共和国就业促进法》第八条规定，升艺丰商贸公司作为用人单位依法享有用工自主权，将外派职员调回本公司属其用工自主管理权的范畴。梁声琴因个人好恶无正当理由不服从公司正常合理的工作安排，严重违反劳动纪律，依催告上班通知书已视为自动离职，升艺丰商贸公司依法出具解除合同证明，无需向梁声琴支付赔偿金或补偿金。劳动法库中，已有类似案例，即员工不同意合理调岗，“被迫”离职要补偿，高院判决不予支持。二、关于年终奖。升艺丰商贸公司同意按一审判决支付梁声琴2019年年终奖21000元。虽然年终奖并不是用人单位必须发放的项目，但考虑梁声琴是公司老员工，公司愿意适当让步。三、关于加班费。1.梁声琴并没有加班。从升艺丰商贸公司提供的2017年至2019年打卡记录证明，梁声琴全年休息、休假天数超过法定可休息、休假天数。2.主张八年加班费没有依据。根据劳动部《工资支付暂行规定》，企业有义务保存二年的工资记录，对于超过二年的，梁声琴主张加班应当举证，对于举证不能的，则应承担举证不能的法律后果。四、关于2019年10月工资。升艺丰商贸公司无须发放该2019年10月份工资。梁声琴在2019年9月份收到升艺丰商贸公司将其调回厦门的通知书后以各种理由旷工。2019年10月只到润品源公司出勤两天半进行工作交接。升艺丰商贸公司只需支付该两天半工资620.69元。升艺丰商贸公司为其全额缴纳2019年10月份一个月的社保1316.6元，其中个人应交462元，另外升艺丰商贸公司多交的半个月426.8元应由其个人承担。经结算，2019年10月梁声琴尚欠升艺丰商贸公司268.11元，但升艺丰商贸公司同意按一审判决支付其该等工资。五、关于过节费及防暑降温费。过节费及防暑降温费均属福利性质，法律没有强制企业发放，且梁声琴也没有在高温户外工作，但升艺丰商贸公司让步同意按一审判决金额支付。六、关于业务提成。根据梁声琴自述，其系与升艺丰商贸公司事先商定好待遇条件后才去润品源公司。该待遇条件中并没有业务提成。其与升艺丰商贸公司杨总的微信记录中也提到没有业务提成这个事实。润品源公司针对其员工是否有业务提成规定也与梁声琴无关。七、关于带薪年假加班工资。1.仲裁阶段并没有主张带薪年假加班工资。2.从2017年至2019年的打卡记录体现梁声琴每年均已超休，每年春节期间梁声琴均休假约一个月时间。3.已超过一年仲裁时效。八、关于未签署劳动合同赔偿金。1.根据《劳动合同法》第十四条规定，梁声琴于2012年入职并被外派至2019年9月，其早已被视为与升艺丰商贸公司订立了无固定期限劳动合同。2.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效早已超过，基于劳动争议案件仲裁前置的规定，超过仲裁时效的，诉讼时效也同样已经超过。综上，本案升艺丰商贸公司让步同意支付梁声琴2019年10月份工资4143.04元、2019年年终奖21000元、2019年国庆节与中秋节福利1000元、2019年防暑降温补贴560元，共计26703.04元，其他上诉请求缺乏事实和法律依据。升艺丰商贸公司上诉请求：1、请求撤销山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初230号民事判决第一项判决内容，改判为“一、厦门市升艺丰商贸有限公司于判决发生法律效力后五日内支付梁声琴2019年10月份工资4143.04元、2019年年终奖21000元、2019年国庆节与中秋节福利1000元、2019年防暑降温补贴560元、共计26703.04元。二、驳回梁声琴的其他诉讼请求。”2、判令由梁声琴承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定正确的部分。“用人单位因生产经营需要在不违反法律规定情况下，可以对劳动者的工作岗位、工作地点等进行调整。本案中，梁声琴仅依其个人意愿为由不服从调整的理由不能成立，故其要求升艺丰商贸公司支付违法解除劳动关系赔偿金无依据，本院不予支持”，该等认定正确。二、一审法院认定部分事实错误。如上第一点的正确认定，既然用人单位调回外派员工的行为并不违法，无须支付劳动者赔偿金，为何判决用人单位应向劳动者支付经济补偿金。一审法院同时认为工作岗位、工作地点的调整涉及到劳动者的利益，双方应进行友好协商，包括新的工作地点、工作内容、福利待遇变化等，应给予梁声琴选择空间，而不是简单地以其违反单位制度为由解除劳动关系，升艺丰商贸公司处理不当，因双方劳动合同关系已经解除，升艺丰商贸公司应支付经济补偿。该认定与事实不符。1.梁声琴系由升艺丰商贸公司外派到润品源公司协助工作，升艺丰商贸公司与梁声琴之间存在劳动关系，润品源公司与梁声琴之间没有劳动关系。梁声琴的工资待遇由升艺丰商贸公司发放，社保也由升艺丰商贸公司缴纳。因此，梁声琴迟早要回到与自己有劳动关系的升艺丰商贸公司上班。2.就将梁声琴调回升艺丰商贸公司工作事宜，升艺丰商贸公司与梁声琴协商长达2-3个月，工作地点明确在厦门，工资待遇不变，这些梁声琴非常清楚，双方大量微信往来也明确这些内容。但梁声琴因其个人意愿不愿回厦门工作，有四、五次明确拒绝回升艺丰商贸公司。由此可见，劳动合同解除原因（过错）在于梁声琴，可以说是梁声琴主张要求解除，故升艺丰商贸公司无须向梁声琴支付经济补偿金。为维护升艺丰商贸公司作为用人单位的正当权益，特提起上诉，请求支持升艺丰商贸公司的上诉请求。梁声琴辩称，升艺丰商贸公司的上诉与事实不符，一审驳回升艺丰商贸公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。梁声琴向一审法院提出诉讼请求：支付违法解除劳动关系赔偿金300400元、2019年年终奖34079.30元、加班工资488473.71元、2019年10月工资6258.34元、业务提成工资362239.09元、2019年双节福利和降温费1700元、带薪年休假加班工资43160.92元、未签署劳动合同赔偿金275366.67元、证据保全费（公证费）和律师费27000元，共计1538678.03元；清除公司质量体系文件内梁声琴作为负责人的所有信息，注销公司挂靠在梁声琴名下的电话182××××8266，出具免责声明表明梁声琴已于2019年10月15日从公司离职。一审法院认定事实：梁声琴原系升艺丰商贸公司（地点为厦门）职工，于2007年11月入职，双方未签订书面劳动合同。2012年10月，升艺丰商贸公司委派梁声琴到升艺丰商贸公司的关联企业润品源公司（地点为山东）工作，主要工作内容为处理升艺丰商贸公司与润品源公司的业务往来，润品源公司的相关外贸工作等。升艺丰商贸公司与润品源公司共同发放梁声琴相应工资，社会保险费由升艺丰商贸公司缴纳。2019年9月2日，升艺丰商贸公司通知梁声琴2019年9月10日之前来单位报到，并载明：“接受单位依据规章制度处理；如有特殊情况，应提交书面签字材料予以说明并提供相应证据；短信、电话等形式单位将不予认可；如不能按时报到，单位有权视为自动离职”。2019年9月4日，梁声琴向升艺丰商贸公司做出《答复函》，并提出其无应到岗而未到岗行为，请公司收回催到岗通知书，如果公司屡屡对其工作进行干扰，将视为公司对其进行恶意逼迫离职行为。梁声琴系因个人原因不愿意回升艺丰商贸公司工作。2019年9月29日，升艺丰商贸公司做出《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：“2019年9月2日，升艺丰商贸公司书面通知梁声琴于2019年9月10日之前回公司报到，梁声琴明确答复不回公司上班，因升艺丰商贸公司派梁声琴到山东关联公司（即润品源公司）的工作任务已经完成，梁声琴已无理由继续留在山东公司。升艺丰商贸公司多次与梁声琴协商，梁声琴均不服从安排，只能视为你自动离职。现升艺丰商贸公司决定正式与你解除劳动关系，梁声琴与公司的劳动关系自2019年10月15日自动解除。在收到本通知书后根据公司相关规章制度，立即着手办理离职交接及离职结算手续等”。梁声琴于2019年10月3日收到上述通知书。梁声琴的离职时间为2019年10月15日。2019年2月2日，升艺丰商贸公司发放梁声琴2018年度年终奖24000元。梁声琴与升艺丰商贸公司劳动争议纠纷一案，梁声琴向枣庄市山亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：升艺丰商贸公司支付解除劳动合同经济补偿145000元；支付2019年年终奖42941元；支付8年每月4天的加班费和每年国庆节只休一天的加班费，以及至少5年加班接待客户超过21点10天以上的加班费，合计475643.94元；支付润品源公司8月、9月工资，升艺丰商贸公司9月份工资，共计11340元；支付2015年至2019年的业务提成共计348905.79元；支付2019年降温费600元，中秋节、国庆节过节费各500元，合计1600元；支付8年来为公司省钱应休未休探亲假，超过5次的应报销款（共计5次）合计10000元；支付工伤赔偿款20000元；支付精神损失费和名誉损失费共计20万元；支付未签订劳动合同赔偿金29万元。2020年1月6日，枣庄市山亭区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，升艺丰商贸公司支付梁声琴经济补偿64800元、10月份工资2700元、年终奖30625元、降温费600元、过节费500元，驳回了梁声琴的其他请求。一审法院认为，双方争议的焦点如下：一、支付2019年10月份工资问题：根据梁声琴提供的微信聊天记录及解除劳动关系通知书，双方的劳动关系于2019年10月15日解除，一审法院酌情支持半个月的工资。升艺丰商贸公司2018年11月至2019年10月发放梁声琴的月平均工资为4398元；因润品源公司系升艺丰商贸公司的关联企业，梁声琴也系升艺丰商贸公司委派到润品源公司工作，故梁声琴在润品源公司取得报酬也应属于其工资的一部分，结合2018年12月至2019年9月的工资发放记录，润品源公司发给梁声琴的月平均工资为3888.08元，综合上述升艺丰商贸公司发放的月平均工资，升艺丰商贸公司应当支付梁声琴2019年10月份的工资为4143.04元。二、支付2019年年终奖、2019年国庆节与中秋节福利、2019年防暑降温费问题：根据国务院《关于工资总额组成的规定》，年终奖金属于工资总额的组成，梁声琴2019年实际工作至10月15日，未工作满全年，结合2018年发放的年终奖，一审法院酌情支持21000元。因2019年2月3日的11000元系李毅伟个人转账，且升艺丰商贸公司不予认可，梁声琴亦未提供其他证据，不能作为公司发放的奖金。2019年国庆节与中秋节福利，参照2018年的发放记录，酌情支持1000元。参照山东企业职工防暑降温补贴标准，全年按6月、7月、8月、9月共计4个月计发，非高温作业每人每月标准为140元，2019年防暑降温补贴为560元。三、未签订书面劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位未订立书面劳动合同超过一年的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。”从上述规定看，第八十二条第二款主要规制的是在符合劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同条件时，用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同应承担的法律责任，侧重于调整用人单位与劳动者之间的劳动实体权利义务关系，突出对劳动者实体权利的保护。在用人单位未订立书面劳动合同超过一年的情形下，法律推定双方已订立无固定期限劳动合同，已经体现了对用人单位违反劳动合同法规定的一种惩罚，故一审法院对梁声琴要求升艺丰商贸公司支付二倍工资的请求不予支持。四、支付违法解除劳动关系赔偿金与经济补偿问题：升艺丰商贸公司与梁声琴未签订书面劳动合同，双方建立劳动关系时未对工作地点做出书面约定，梁声琴入职时的工作地点在厦门，后其受升艺丰商贸公司委派到润品源公司工作。一审法院认为，用人单位因生产经营需要在不违反法律规定的情况下，可以对劳动者的工作岗位、工作地点等进行调整，本案中，梁声琴仅仅依其个人意愿为由不服从调整的理由不能成立，故其要求升艺丰商贸公司支付违法解除劳动关系赔偿金无依据，一审法院不予支持。同时，工作岗位、工作地点的调整涉及到劳动者的利益，双方也应进行友好协商，作为用人单位的升艺丰商贸公司在调整前应当与梁声琴进行充分协商，包括新工作的地点、工作内容、福利待遇的变化等，应给予梁声琴选择的空间，而不是简单的以其违反单位制度为由而解除劳动关系，升艺丰商贸公司处理方式不当，因双方劳动合同关系已经解除，升艺丰商贸公司应支付经济补偿。结合梁声琴提供的工资明细，包括升艺丰商贸公司发放的工资、年终奖及润品源公司发放的工资，其离职前12个月的月平均工资为10286.08元，结合梁声琴的入职时间，该经济补偿为123432.96元。五、关于业务提成、加班费问题。梁声琴未提供足够的证据证明，一审法院不予支持。六、关于带薪年休假加班工资、证据保全费、律师费及清除公司质量体系文件内梁声琴作为负责人的所有信息，注销公司挂靠在梁声琴名下的电话182××××8266，出具免责声明表明梁声琴已于2019年10月15日从公司离职问题：未经仲裁前置，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、厦门市升艺丰商贸有限公司于判决发生法律效力后五日内支付梁声琴2019年10月份工资4143.04元、2019年年终奖21000元、2019年国庆节与中秋节福利1000元、2019年防暑降温补贴560元、经济补偿123432.96元，共计150136元。二、驳回梁声琴的其他诉讼请求。三、驳回厦门市升艺丰商贸有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由梁声琴负担5元，厦门市升艺丰商贸有限公司负担5元。二审中，梁声琴围绕其上诉主张提交梁声琴入职以来历年加班证明，来源其工作电脑截图，根据其上班期间电脑截屏自行制作，证明目的：梁声琴从2012年10月入职到2016年5月，月休2天，周六和周日加班。2016年6月至2019年10月月休4天，其余时间均加班。2016年10月4日存在国庆节加班事实，实际每年国庆节只休息一天。升艺丰商贸公司质证称，对证据真实性、关联性、合法性均不予确认，该证据亦不属于新证据。即使梁声琴在周六、周日及节假日存在邮件往来，也不能证明加班存在，因为加班要有配套的加班打卡记录和相关证明。每年打卡记录显示梁声琴休假时间远超过法定休假时间。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于经济赔偿金问题。通过一审查明的事实可以看出，双方建立劳动关系时未对工作地点做出书面约定，梁声琴入职时工作地点在厦门，其受升艺丰商贸公司委派到润品源公司工作，工作地点及内容有所变更。此后，在劳动合同履行过程中，双方因工作地点的再次调整等问题而发生争议，经协商后双方未能就此达成协议，后双方劳动合同关系因此解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定，升艺丰商贸公司应当向梁声琴支付相应经济补偿金。梁声琴主张升艺丰商贸公司应当向其支付赔偿金，因用人单位根据生产经营需要在不违反法律规定的情况下，可以对劳动者的工作岗位、工作地点等进行调整，亦未有相关有效证据证明双方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应予支付赔偿金的法定情形，故一审法院对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。梁声琴和升艺丰商贸公司的该项上诉主张均不能成立，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。梁声琴于2007年11月入职，双方没有签订劳动合同，因未签劳动合同双倍工资的性质并非劳动报酬，而是对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，梁声琴于2020年1月申请仲裁，显然已超过仲裁时效，升艺丰商贸公司对此也提出时效抗辩，故一审法院对梁声琴的该项请求未予支持，并无不当。关于业务提成及加班费问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，梁声琴提供的证据不足以证实其所主张的升艺丰商贸公司应付业务提成362239.09元及加班的事实，故一审法院对其该项诉讼主张因证据不足未予支持，并无不当。梁声琴和升艺丰商贸公司的其他上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，梁声琴、升艺丰商贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁声琴、厦门市升艺丰商贸有限公司各自负担5元。本判决为终审判决。审判长 赵 慧审判员 朱海燕审判员 李 帅二〇二〇年十月十日书记员 张晓宇