河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4433号 上诉人(原审原告）：元氏县泽华商贸有限公司，住所地河北省石家庄市元氏县南佐镇苏庄村,统一社会信用代码91130132MAO7L1L127。 法定代表人：丁军波，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋庆丰，河北兴阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭海东，男，1973年10月12日出生，汉族，住河北省保定市满城区。 被上诉人（原审被告）：田艳齐，男，1968年12月12日出生，汉族，住河北省保定市满城区。 被上诉人（原审被告）：曹卫安，男，1979年11月16日出生，汉族，住河北省保定市满城区。 被上诉人（原审被告）：张康，男，1986年9月14日出生，汉族，住河北省保定市满城区。 上述四被上诉人的委托诉讼代理人：石惠，河北保师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨永乐，男，1977年6月1日出生，汉族，住河北省顺平县。 被上诉人（原审被告）：保定商顺运输有限公司，住所地河北省保定市莲池区焦庄乡连庄二村，统一社会信用代码91130606MA07QWDW72。 法定代表人：赵自强，该公司经理。 委托诉讼代理人：张鹏宇，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：保定市华信运输有限责任公司，住所地河北省保定市莲池区高保路28号，统一社会信用代码911306067434070558。 法定代表人：汪北军，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘浩，河北子辰律师事务所律师。 上诉人元氏县泽华商贸有限公司（以下简称元氏公司）因与被上诉人彭海东、田艳齐、曹卫安、张康、杨永乐、保定商顺运输有限公司（以下简称商顺公司）、保定市华信运输有限责任公司（以下简称华信公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2020）冀0628民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人元氏公司的委托诉讼代理人宋庆丰，被上诉人彭海东、田艳齐、曹卫安、张康的委托诉讼代理人石惠，被上诉人杨永乐，被上诉人商顺公司的委托诉讼代理人张鹏宇，被上诉人华信公司的委托诉讼代理人刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元氏公司上诉请求：撤销高河北省高阳县人民法院（2020）冀0628民初19号民事判决并依法改判。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人的煤炭在运输过程中被被上诉人转卖，各被上诉人不但是违约，也严重侵害了上诉人的财产所有权。该基本事实清楚，但一审法院却廖廖驳回上诉人的诉讼请求，有失公允，也浪费司法资源。一、一审判决认定涉案煤炭的价格不能确定属于认定事实不清。就上诉人的损失，有两种计算方式，如果按照运输合同纠纷审理，应以到货地高阳县当地价格计算，可以进行价格鉴定，上诉人也已经申请进行价格鉴定。是否能够进行价格鉴定，应当以鉴定机构的结论为准。一审法院未经委托就以煤炭已经转卖为由认定无法进行价格鉴定，是法院行使了鉴定机构的职能和权利。事实上，只要能查明案涉煤炭的发热量就能确定到货地高阳县的价格。上诉人在立案时就已经提供过案涉煤碳的低位发热量。另一种方式是以侵权纠纷审理，上诉人的损失可以按照进货价格确定加利润确定，上诉人已经提供了李猛向赵利国转账的银行明细和赵利国的书面证明，该转账发生的时间与上诉人购买案涉煤炭的时间完全一致，可以证实原告的进货价格以及因此产生的损失。上诉人主张购得煤炭868.86吨。每吨进价368.87元，花费320500元，与李猛给赵利田转账数额及赵利国的证言中证实的劳务费数额相符。由26辆车一起承运的事实在马伟与杨永乐的电话录音中也能得到印证，每辆车装载33吨左右，也有相应的发货票据予以印证。上述事实证实李猛向赵利国转账的银行流水与本案高度相关，足以证实与本案的关联性。被上诉人田艳齐、张康、曹卫安、彭海东等虽不认可，但他们的车辆装载的也是33吨左右，26辆车恰好是860吨左右，与上诉人的主张相互印证，且被上诉人虽不认可但没有提出相反的证据证实自己的主张，所以依法应当采信上诉人的证据和主张。由此杨永乐派出的8辆承运车辆共造成上诉人煤炭损失264.94吨，由此可以计算出上诉人按照进货价格产生的经济损失97728元。二、虽然本案立案案由为运输合同纠纷，但上诉人是将各被上诉人共同起诉的，而且上诉人陈述的理由也是各被上诉人实施的侵权行为，事实上已经形成了违约责任和侵权责任的竞合，一审法院应当主动释明，由上诉人选择适用的法律关系，但一审法院未予释明。请求二审法院依法予以改正。 彭海东、田艳齐、曹卫安、张康辩称，1、高阳法院的两次审理本案事实经过清楚，上诉人与四被上诉人不存在运输关系，2018年11月29日四被上诉人接到杨永乐的委托从山西拉煤到高阳，到高阳后运输到目的地后因为煤炭质量问题无法卸货，期间一直与杨永乐联系，杨永乐说“听李猛的”李猛经过与当地交涉后无法卸车，致使车辆在该目的地滞留两天。后来李猛让转运到其他地方，但是运费给的很低，双方未达成一致意见，后李猛说将该货物自行处理，直到四被上诉人将货物拉倒运输车队搁置三天期间协商的仅仅是李猛和杨永乐，没有任何人表明该货物系本案上诉人。因为一直没有给四被上诉人给付运费和约定的押车费用，在协商过程中杨永乐和李猛都表示可以将该货物处理，当时保定市处于环境治理整顿期间，该货物不能放置空地处理，只能在指定的河北服装新能源科技有限公司予以收购，在多日协商未果，四被上诉人将该散煤以每吨310元的价格予以处置，不存在上诉人所称的在运输途中进行转卖。2、高阳法院在一审查明上诉人提交的与高阳县签署的运输合同煤炭的采购地与本案四承运人实际的承运地并非一致。3、上诉人第一次起诉以及上诉状自行表明其共涉及到26辆车，四被上诉人仅仅是其中五辆，所以说上诉人与李猛是否系其主张的是其员工无法证明。4、上诉人在上诉状所称其转账给赵立国在一审中已经查明，转账不是上诉人所为，收款人也非上诉人在一审中提交的煤炭运输合同中的出卖人，赵立国本人也没有出庭予以质证，上诉人计算的依据和数额不具有真实性。5、本案的四被上诉人系正当行使留置权，四被上诉人在与杨永乐达成口头运输合同后按时将货物运达至目的地，但是由于货物质量原因致使无法卸车，经多次协商后，李猛及杨永乐都同意四被上诉人将货物处理。所以四被上诉人行使的正当权利，四被上诉人如果在法庭予以认定上诉人与李猛、杨永乐系同一委托人的情况下可以按照当时运输协议的约定扣除运费、占车费、卸车费，按照每吨310元核算完后可以返还。 杨永乐辩称，上诉人的上诉没有道理，我跟上诉人之间不存在运输关系。 商顺公司辩称，与一审答辩意见一致。 华信公司辩称，与一审答辩意见一致。 元氏公司向一审法院起诉请求：1、判令杨永乐赔偿元氏公司货物损失160631.5元及其他损失10000元；2、判令彭海东、田艳齐、曹卫安、商顺公司、华信公司承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由彭海东、田艳齐、曹卫安、张康、杨永乐、商顺公司、华信公司负担。 一审法院认定事实：元氏公司与江苏中圣清洁能源有限公司物资分公司签订煤炭购销合同，约定由元氏公司将煤炭送至高阳县长润电厂。后元氏公司与杨永乐口头订立货物运输合同，约定起运地为山西大同怀仁县运盛精煤洗选有限公司，目的地为高阳县长润电厂，运费单程每吨125元。元氏公司向杨永乐支付了1500元的定金。之后杨永乐与彭海东、田艳齐、曹卫安、张康订立运输合同，彭海东、田艳齐、曹卫安、张康的冀Ｆ×××××号、冀Ｆ×××××号、冀Ｆ×××××号、冀Ｆ×××××号、冀Ｆ×××××号车辆自山西大同怀仁县运盛精煤洗选有限公司运输煤炭至高阳县长润电厂。因所送煤炭不合标准长润电厂拒绝接收，后彭海东、田艳齐、曹卫安、张康将五辆车辆所运输煤炭分别以每吨310元的价格卖与河北福庄新能源科技公司。上述事实有各方当事人陈述、煤炭购销合同、过磅单、入库单、车辆信息查询单等证据证实，一审法院予以确认。元氏公司提交下列证据：1、李猛与杨永乐的微信聊天记录截图；2、车辆信息查询结果单；3、过磅单8张；4、李猛给赵利国转账的银行流水以及赵利国的证明；5、煤炭购销合同书。彭海东、田艳齐、曹卫安、张康为证实其主张，提交如下证据：1、司机马伟与杨永乐的电话录音，马伟是彭海东的司机；2、保定市政府以及满城区政府关于控煤的文件；3、2727和3914两辆车的入库单，承运人将煤运输到河北福庄新能源科技公司并以310元的价格卖掉。华信公司为证实其主张，提交如下证据：车辆购销合同、机动车辆抵押合同、汽车融资租赁车辆委托代办合同、企业信用公示报告2份。商顺公司提交其与张康签订的消费贷款购车协议一份。对双方当事人争议的事实与证据，一审法院认定如下：对元氏公司提交的证据2、5双方当事人无异议，一审法院予以确定。对证据1微信聊天记录截图元氏公司未提交原始介质形式上不符合证据要求，不予采用。证据3过磅单8张能真实反映包括被告5辆货车在内的8辆车自山西大同怀仁运盛公司起运煤炭的情况，予以采用。证据4案外人赵利国的中国农业银行银行卡明细清单及赵利国的书面证明，元氏公司据此主张其货物损失，以购买该批煤炭共花费320500元，煤炭共868.86吨，折合每吨进价368.87元计算。案外人赵利国的书面证明和银行明细并不能确定元氏公司与赵利国的交易为本案涉案的货物，故元氏公司以此主张运输货物的数量和价格，不予采信。对彭海东、田艳齐、曹卫安、张康提交的证据1电话录音双方无异议，予以采用。证据2系保定市满城区人民政府文件及公告，予以采用。证据3入库单反映彭海东、田艳齐、曹卫安、张康将煤炭卖与福庄公司的情况，予以采用。对华信公司与商顺公司提交的相关证据，能客观证明涉案运输车辆的登记、实际占有与使用情况，一审法院予以确定。 一审法院认为，冀Ｆ×××××号车辆系彭海东以融资租赁方式购买，涉案争议时间段此车登记在华信公司名下。冀Ｆ×××××号车辆系张康以分期付款的方式从商顺公司处购买，登记在商顺公司名下。彭海东、张康作为车辆的实际占有、使用与运营获利人，应承担车辆运营产生的相应义务。华信公司、商顺公司并非运输合同的实际承运人，并未从车辆运营活动中获取利益，故对元氏公司起诉华信公司、商顺公司要求承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。元氏公司依据赵利国的中国农业银行银行卡明细清单及赵利国的书面证明，主张其货物损失，以购买该批煤炭共花费320500元，煤炭共868.86吨，折合每吨进价368.87元计算。一审法院认为，案外人赵利国的书面证明，不符合证据形式要求，其书面证明和银行明细亦不能确定为本案涉案的货物，故元氏公司以此主张运输货物的数量和价格，一审法院不予采信。彭海东、田艳齐、曹卫安、张康自认涉案煤炭以每吨310元的价格卖与河北福庄新能源科技公司，有入库单相佐证，但是元氏公司对此价格不认可，一审法院亦不予确定。元氏公司主张杨永乐作为运输合同的承运人，应对8车运输货物的损失承担赔偿责任，彭海东、田艳齐、曹卫安作为实际承运人，应承担连带赔偿责任。一审法院认为，本案涉案的运输煤炭，单价如何确定，各方当事人各有其主张且互不认可，煤炭已卖与河北福庄新能源科技公司，无法再进行价格鉴定，故对元氏公司所诉赔偿事项，因证据不足不予支持。元氏公司可补齐证据后另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：“驳回原告元氏县泽华商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费3713元，由原告元氏县泽华商贸有限公司负担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：元氏公司通过案外人赵利国从山西大同怀仁县运盛精煤洗选有限公司购得煤炭868.86吨，每吨进价368.87元。对于元氏公司员工李猛向赵利国银行转账明细和赵利国的书面证词，被上诉人虽不认可，但该转账发生的时间与上诉人购买案涉煤炭的时间一致，且李猛向赵利国转账的银行流水数额与煤炭总价款基本一致，上述证据能够真实反映元氏公司购买煤炭的真实情况，本院予以采信。后李猛与杨永乐通过微信聊天口头订立货物运输合同，约定起运地为山西大同怀仁县运盛精煤洗选有限公司，目的地为高阳县长润电厂，运费单程每吨125元，元氏公司向杨永乐支付了1500元的定金，微信聊天中杨永乐对运煤车辆安排和剩余运费的打款方式（剩余运费转账至杨永乐62×××71的中国农业银行卡）做出了安排，且根据实际运煤车辆车主彭海东、田艳齐、曹卫安、张康的陈述可以证实是杨永乐联系车辆、安排运输等事宜，故对于杨永乐和元氏公司的运输合同关系，本院予以确认。之后杨永乐联系彭海东、田艳齐、曹卫安、张康等人共计八辆车运输煤炭，分别为彭海东的冀Ｆ×××××号31.56吨和冀Ｆ×××××号33.92吨、田艳齐的冀Ｆ×××××号31.92吨、曹卫安的冀Ｆ×××××号34.18吨、张康的冀Ｆ×××××号33.88吨，其他三辆货车信息各方当事人均不能提供。上述车辆自山西大同怀仁县运盛精煤洗选有限公司运输煤炭至高阳县长润电厂。煤炭运送至高阳县长润电厂后，因高阳县长润电厂拒绝接收，李猛要求变更目的地，遭到拒绝，后彭海东、田艳齐、曹卫安、张康与杨永乐沟通后未经元氏公司同意将五辆车辆所运输的煤炭私自转卖。上述事实有各方当事人一二审陈述、过磅单、入库单、李猛与杨永乐的微信聊天记录截图、彭海东司机马伟与杨永乐的电话录音等证据证实。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，元氏公司与杨永乐通过微信聊天订立的货物运输合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第三百零八条“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失”的规定，法律赋予了托运人对于货物运输合同的变更权，这种变更可不经承运人同意，只要托运人提出变更合同，均应予以变更。即在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以请求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人。本案中，因高阳县长润电厂拒收案涉煤炭，元氏公司要求变更货物运输目的地没有违反法律规定。且依据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任……”的规定，杨永乐与彭海东、田艳齐、曹卫安、张康等人因不满元氏公司变更货物运输目的地，擅自将所运煤炭变卖，造成所运煤炭灭失，杨永乐与彭海东、田艳齐、曹卫安、张康应承担赔偿责任。关于赔偿损失数额，根据本院查明的案涉煤炭进价为每吨368.87元，彭海东的冀Ｆ×××××号运输31.56吨、冀Ｆ×××××号运输33.92吨、田艳齐的冀Ｆ×××××号运输31.92吨、曹卫安的冀Ｆ×××××号运输34.18吨、张康的冀Ｆ×××××号运输33.88吨，因彭海东、田艳齐、曹卫安、张康已将煤炭运送至合同原指定地高阳县长润电厂，故元氏公司应按合同约定的运费每吨125元给付。因杨永乐与彭海东、田艳齐、曹卫安、张康将所运煤炭变卖，存在过错，后续占车费、保管费等其他费用，元氏不应承担给付责任。综上，彭海东应赔偿元氏公司的数额为（31.56＋33.92）＊（386.87-125）＝17147.25元，田艳齐为31.92＊（386.87-125）＝8358.89元，曹卫安为34.18＊（386.87-125）＝8950.72元，张康为33.88＊（386.87-125）＝8872.16元，杨永乐作为承运人，应对上述赔偿承担连带责任。因元氏公司所诉八辆车中只能提供上述五辆车的信息，对于所诉其余三辆车，既无法查明其信息及也不能确定各车赔偿数额，故元氏公司对其他三辆车的诉请，本院不予支持，待元氏公司证据充足后，可另行起诉。关于商顺公司和华信公司应否承担连带责任，本院认为，华信公司、商顺公司并非运输合同的承运人和实际货运人，亦未从本次煤炭运输中获取利益，故对元氏公司起诉华信公司、商顺公司要求承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，判决结果不当，本院应予以改判。 综上所述，元氏县泽华商贸有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省高阳县人民法院（2020）冀0628民初19号民事判决； 二、限被上诉人彭海东在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人元氏县泽华商贸有限公司17147.25元； 三、限被上诉人田艳齐在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人元氏县泽华商贸有限公司8358.89元； 四、限被上诉人曹卫安在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人元氏县泽华商贸有限公司8950.72元； 五、限被上诉人张康在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人元氏县泽华商贸有限公司8872.16元； 六、被上诉人杨永乐对上述二、三、四、五项款项承担连带赔偿责任； 七、驳回上诉人元氏县泽华商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3713元，由上诉人元氏县泽华商贸有限公司负担2500元，由被上诉人杨永乐、彭海东、田艳齐、曹卫安、张康负担1213元；二审案件受理费2243元，由上诉人元氏县泽华商贸有限公司负担1240元，由被上诉人杨永乐、彭海东、田艳齐、曹卫安、张康负担1003元。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年十月十二日 法官助理  臧海月 书 记 员  王 宣 ——