河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12800号上诉人（原审原告、反诉被告）：王志广，男，1973年3月27日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：汪振伟，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁中青，河南天基律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：漯河中油销售有限公司，住所地漯河市源汇区干河陈南。统一社会信用代码：914111007241140031。法定代表人：刘瑞华，总经理。委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘中华，男，1973年1月30日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。上诉人王志广与上诉人漯河中油销售有限公司（以下简称中油公司）、刘中华合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任进行了审理。上诉人王志广的委托诉讼代理人梁中青，上诉人中油公司、刘中华的共同委托诉讼代理人孙利江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志广上诉请求：1、撤销一审判决，改判中油公司、刘中华支付使用费及违约金（暂计至2020年4月16日，二者合计1014600元。其中，使用费为83万元，违约金为184600元。2020年4月14日以后的使用费按每日3万元计算）。2、驳回中油公司的全部反诉请求；3、刘中华就上述债务向王志广承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用全部由漯河中油销售有限公司、刘中华承担。事实和理由：一、王志广不存在违约，一审认定事实错误。1、王志广已履行完毕合同义务，不存在违约情形。根据2020年3月24日签订的《合作协议》第九条及第四条的约定，口罩机品牌、厂家、型号、供应商均由中油公司确定，根据《合作协议》约定，王志广仅负责出钱并将口罩机运送至协议约定的指定地点“河南飘安集团有限公司厂区”，协议签订后王志广第二天便按约定购买了口罩机，并送到了合同约定地点，已履行完毕合同义务，不存在违约，不应承担任何责任。2、一审认为王志广未能配置配套的合格点焊机，也未持有并提交合格证等手续，据此认定交付口罩机存在瑕疵而认定王志广存在违约，没有任何依据。本案中，王志广仅是按照中油公司的要求购买其确定的厂家、型号的口罩机，不应承担口罩机的质量责任。再次，中油公司虽是通过王志广介绍，才与口罩机生产厂商接触对接的，但在《合作协议》签订时，已明确其要购买的型号、品牌、生产厂家。王志广只是负责出钱购买口罩机。合同签订前，中油公司如不同意合同约定的厂家供货，完全有权决定购买其他品牌、型号的口罩机，通过同样的合作方式与王志广合作。由于王志广与口罩机厂商老板比较熟悉，王志广愿意帮助中油公司协调厂商出具口罩机合格证等手续资料及协调处理相关问题，但该协调行为仅为作为朋友的无偿帮忙行为，并非合同义务。二、中油公司应按约定性王志广支付使用费和违约金。中油公司应自2020年3月25日起，于次日按照约定向王志广支付使用费。中油公司未按约定支付使用费的行为已经构成违约，应承担违约责任。其次，根据4月10日、4月11日王志广向刘中华催付款项聊天记录，刘中华的回复内容来看，从3月25日王志广将口罩机运至指定地点，到刘中华回复该信息已过16、17天，刘中华十分清楚口罩机的状况，但此时，刘中华未对口罩机及王志广履行合同情况提出任何异议。其表达的未付款的原因仅是被上诉人与长垣合作方间没有理顺。再次，通过刘中华与王志广之间的聊天记录可以看出，被上诉人经历了从认可王志广按照协议的履行行为并同意按照协议付款，到以没有理顺与长垣合作方间关系为由拖欠付款，到最后找各种理由拒绝支付使用费的过程。王志广认为，被上诉人认可王志广的履约行为，其应当按照约定支付使用费。三、一审以王志广在与被上诉人协商解决方式时提出的方案作为判案依据是错误的。根据聊天记录，一审引用的方案是王志广于2020年4月12日回复刘中华“希望刘总对照一下我们签订的合同，您已经违约了。按照合同约定，3月25日机器到位，从第二天开始计算到4月11日应该支付我68万元使用费。本着友好协商的原则，昨天下午您提出按56万元购买机器，我没有异议。今天上午您又发上述短信，我不清楚是什么意思，还请明确下一步解决办法”。首先，该解决方案是由刘中华于2020年4月11日提出，而至4月16日王志广起诉时，被上诉人拖欠的使用费、违约金金额已发生巨大变化，不应再以2020年4月11日的协商方案作为判案依据。其次，在王志广将机器运至指定地点后，中油公司便向王志广支付了10万元押金，被上诉人提出的以56万元购买机器的价格的含义，是除10万元押金外，另行再向王志广支付56万元，并非购买机器的总价是56万元，一审判决依据的方案内容是错误的。再次，该方案是双方在协商解决方案的过程中提出的，双方并未最终达成共识，未签署相应的协议。一审以该方案作为判决依据，没有法律依据。四、一审判决支持被上诉人的反诉请求是错误的，被上诉人无权要求解除合同。首先，王志广没有违约，被上诉人无权要求解除合同。其次，被上诉人在签订合同后第三天即拒绝支付使用费，已构成恶意违约，无权要求解除合同。根据《合作协议》约定，被上诉人应在王志广将机器运至指定地点的第二天，按日向王志广支付使用费。前后仅差两天，合同签订的基础条件没有发生任何改变，但被上诉人却找各种理由推脱，已构成恶意违约，无权要求解除合同。再次，一审时被上诉人称“协议基础条件发生了重大变化，协议履行条件已不具备”，但未提供任何证据，其反诉请求不应获得支持。根据《合作协议》约定，20日后使用费便降低到3万元每天，已充分考虑到疫情的影响，本案不存在协议基础条件发生重大变化的情况，反诉请求不应获得支持。中油公司、刘中华辩称，一、合同签订后，王志广虽然将一台口罩机拉到了双方指定场地，但是该口罩机没有合格证也没有安装使用说明书，该机器设备的技术参数不明。这是双方无法顺利交接的根本原因。截至一审庭审结束，王志广始终不能够提供机器设备的合格证，也不能够提供购买机器设备的合同以及付款发票。在王志广不能够提供上述产品一系列手续的情况下，王志广主张其已经妥善履行合同义务显然没有事实依据，更没有法律依据。二、王志广在本次上诉当中仅要求支付截止2020年4月16日的使用费及违约金。对于双方合同是否要继续履行，在一审期间以及本次上诉时都没有做出明确的要求。结合本案双方签订合同的时间节点以及合同条款约定内容，能够很清晰的说明该合同不具有实际履行的可行性。双方在合同条款当中约定，每台口罩机及每天的租赁使用费高达4万元或3万元，这显然与市场行情是不相符的，因此该协议不具有可履行性，依法应当降低王志广主张的使用费及违约金。中油公司没有实际接收使用该设备，不应承担支付使用费的法律责任，也不存在违约行为，不应承担违约责任。中油公司、刘中华上诉请求：1、依法撤销一审判决，查清事实，改判驳回王志广的诉讼请求；2、依法判令由王志广承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，判令中油公司、刘中华向王志广支付46万元没有事实依据。一、王志广没有妥善履行合同约定的交付口罩生产设备的义务，是《合作协议》不能履行的根本原因，其应承担全部法律责任。二、原审判决要求中油公司向王志广支付46万元的口罩机款和违约金，没有事实依据。首先，原审判决以微信聊天中的只言片语作为双方争议问题的解决方案，并将该方案作为判决的依据，显然是牵强的。从该微信内容的全部内容来看，双方对于争议的问题并没有达成合意，原审判决将双方尚未达成一致意见的所谓方案当成定案依据，既无事实依据，也无法律依据。其次，原审判决认定的口罩生产设备的价款数额缺乏事实依据。原审期间，王志广始终没有提供购买口罩生产设备的《买卖合同》、付款票据、产品合格证等原始手续，包括后来购买的点焊机，也是王志广口头陈述。但是原审判决却将其认定为案件事实，这显然是不符合民事诉讼证据规则中的证据采信要求原则。口罩机的价款真实性存疑，不能令人信服和接受，原审判决要求中油公司向王志广支付款项严重损害了上诉人的合法权益。三、原审判决要求刘中华向王志广支付46万元的口罩机款和违约金承担连带清偿责任，违背客观事实和法律规定。王志广辩称，中油公司、刘中华的上诉请求和理由不成立、王志广已经按照合同约定履行了全部义务，中油公司、刘中华应按约定支付使用费，并承担违约责任。王志广向一审法院起诉请求：1、请求中油公司支付使用费及违约金(暂计至2020年4月16日，二者合计1,014,600.00元。其中，使用费为83万元，违约金为184,600.00元。2020年4月14日以后的使用费按每日3万元计算。)2、刘中华就上述债务向王志广承担连带清偿责任；3、本案的案件诉讼费用由中油公司、刘中华承担。中油公司向一审法院反诉请求：1、要求依法解除双方签订的《合作协议》；2、要求依法判令由王志广承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年3月24日，原告(反诉被告)王志广作为甲方与被告（反诉原告）中油公司作为乙方、保证人刘中华签订《合作协议》一份，协议主要约定：鉴于甲方自有口罩机一台，乙方拥有生产口罩的其他资源。甲乙双方经友好协商就甲方提供口罩生产机器在河南飘安集团有限公司厂区生产使用，达成如下协议:一、甲方根据乙方需求，购买口罩机一台。双方确认，口罩机型号:BS-KZDP100，生产厂家/销售商为:世博电气。二、甲方出资购买口罩机后交由乙方使用，乙方每日向甲方支付固定的使用费。使用费标准:前二十日每台每日人民币肆万元整，以后每台每日人民币叁万元整。支付方式:机器交付前支付押金壹拾万元，以后每日的使用费于第二日上午12点前支付。三、甲方收款账户为:用户名:桑素云，开户行:中国建设银行，账号:62×××43。四、双方约定乙方使用机械期限为24个月，自甲方或甲方指定的第三方将机械运送到乙方指定地点之日起开始计算。乙方按本合同约定按时支付使用费直至到期后，口罩机所有权归乙方所有。五、机器的交付:甲方或甲方指定的第三方将本合同涉及的机器运送到乙方指定地点，视为甲方交付完毕。如因机器运输及装卸、安装等产生费用的，由乙方承担。六、乙方使用口罩机期间产生的全部费用，包括但不限于电费、保养费、维修费等全部费用由乙方承担。九、鉴于口罩机的品牌、型号、供应商均为乙方确定，因此，甲方不承担口罩机的质量、运输、运维等相关责任，由此造成的全部损失由乙方承担。乙方在本合同履行过程中因口罩机质量及工人罢工、自然灾害等不可抗力问题造成无法正常使用的，乙方仍应按本合同约定支付使用费。十、乙方保证按照合同约定支付使用费，逾期支付使用费的，每逾期1日，乙方应按每日欠付金额的2％向甲方支付违约金。乙方逾期支付使用费超过7日的，甲方有权解除本合同，收回口罩机，并有权要求乙方支付逾期支付使用费的违约金，同时有权要求乙方一次性支付剩余未履行期间的使用费作为乙方的违约金。十一、合作期满，乙方支付完毕本合同项下全部应付费用后，本合同项下的机械的所有权归乙方，甲方协助办理产权交割手续。十二、本合同经三方签订立即发生法律效力。十三、担保条款：为保障双方合作顺利进行，刘中华自愿为本合同项下乙方应承担的付款义务承担保证责任，保证范围包括使用费、违约金等乙方应承担的全部付款义务。被告刘中华作为保证人在该合同上签字。2020年3月25日，原告王志广将一台口罩机送至约定地点并向被告刘中华通过微信发送信息称‘‘口罩机已送到飘安集团车间，押金请按协议支付至桑素云62×××43建行。’’2020年3月26日，被告刘中华通过微信向原告王志广回复称‘‘缺少点焊机抓紧配齐好生产。’’王志广回复刘中华称‘‘好的，预计明天配置高效点焊机。’’同日，被告中油公司向原告王志广指定收款账户转账10万元。原告王志广通过微信收到被告刘中华该转账记录截图并回复被告刘中华称‘‘尽快安排人调试。’’原告王志广提交2020年4月7日至2020年4月8日的‘‘长垣口罩-工作群’’微信群聊天记录一份，该群中人员包括原告王志广和原告王志广委托的人刘虹、徐继魁，被告刘中华和刘中华指定的接收人霍红卫、杨天龙。该群的聊天记录显示，4月7日上午10:12分，王志广发信息‘‘刘总霍总杨总：今天公务繁忙，特委托刘虹总代理我办理交接验收事宜。’’刘中华语音回复‘‘找霍总交接。’’中午12：19分，刘虹发送信息称‘‘霍总，你安排杨总来吧，我们在等着呢。’’4月8日上午10:25分，王志广发消息对刘中华称‘‘给谁交接？’’刘中华语音回复“找霍总交接”，刘虹发信息称‘‘又联系霍总？昨天霍总说交接给他弟弟，我等到三点，没有来人！’’10:50分王志广发信息‘‘我很生气，我的人在长垣待了三天了，很辛苦，就为了办交接。技师费用很高的。’’之后的聊天内容能够体现出：下午13：21分左右双方开始调试机器，但接收方人员在配合方面存在分歧，配合调试进行的不顺利。15：48分，徐继魁发消息‘‘现在是三档一分钟六十多片，四档八十以上，一分100片是没问题的。现在都没慢慢来，明天可以快。’’16:01分刘虹发消息‘‘王志广，设备交接给谁？请安排清楚！徐总6：00之前要离开长垣，回郑州。’’16:08分刘虹发消息“徐总已经忙完，速度在80-100之间，交接手续！谁签字？”2020年4月10日，原告王志广通过其微信向被告刘中华发送消息称‘‘何时付款？’’被告刘中华回复称‘‘稍等我把公司长垣这块调整顺立刻按合约办，相互理解。’’2020年4月11日上午，原告王志广通过其微信向被告刘中华发送消息称‘‘你要调整理顺长垣的事我充分理解。但必须说明履约和你内部调整是两码事，不能把内部调整作为不履约的理由，更不应该将你的损失转嫁给我！’’被告刘中华通过微信回复称‘‘不会的王总，我们和厂里也在磨合调整理顺，财务和财务之间还没规矩制度。合和生财我也是好意，我们公司连结合还没旅顺，体谅。’’2020年4月12日，刘中华通过微信向王志广发送信息‘‘你的机器是半自动的片机，焊机厂里说需要换两台才能顺利用。现在厂房都很紧张都上全自动了，近期各厂上n95设备，利润也丰厚。只有正常了厂里让正常生产了，我可以先购买了自己用。厂家和我们有共同利益不存在谁为难谁，基本条件是每天出品合格产品保证10万个。’’王志广回复称‘‘希望刘总对照一下我们签订的合同，您已经违约了。按照合同约定，3月25日机器到位，从第二天开始计算到4月11日应该支付我68万元使用费。本着友好协商的原则，昨天下午您提出按56万购买机器，我没有异议。今天上午您又发上述短信，我不清楚是什么意思，还请明确下一步解决办法。’’2020年4月13日，刘中华通过微信向王志广发送消息称‘‘听厂里管技术设备的负责人回话，你买的设备拼凑不合拍，无法正常按标准接受，请你调试正常完好我签字合约生效。你的设备没有机器参数，生产合格证书，图料等。特告知你。’’王志广通过微信回复称‘‘我们建的有交接群，机器调试正常，有视频有语音为证，特回复你。’’刘中华回复称‘‘你不交给我交给别人，你看着办好了。’’王志广回复称‘‘你没有时间，指定霍总，霍总指定杨总，视同你，办理验收都把人累死了。’’2020年8月26日，本院对原告王志广、被告刘中华进行询问。原告王志广称案涉设备半自动口罩机27.5万元，配套的手动点焊机1.5万；后按照霍总要求从广州买了两台半自动点焊机，花了大概14万元左右，该两台点焊机对方说无法正常使用，又拉走了，目前尚在原告手里；2020年3月25日，原告就把机器拉到了指定地方，刘中华指定霍红卫接手，霍红卫又指定其他人；清明节假期三天，原告协调厂家去了两个技术人员，原告司机，刘虹，加上原告共五个人去调试生产合格产品；调试后生产出合格产品，对方没有签字，对方也没有人办交接手续。被告刘中华称工作群中聊天记录让找霍红卫交接机器，确实是其本人发的语音；接收人员给其反馈说机器不是按我方要求购买的，机器是七零八凑的机器。询问当日，本院对王志广和刘中华二人微信聊天记录的原始载体内容由二人各自翻阅进行了对比录像。案涉口罩机目前仍在飘安公司，原告王志广称4月7日之后未对口罩及进行过处置，被告刘中华称未使用该口罩机进行过生产。对于口罩机的合格证等手续，原告王志广称未持有，如有需要可让厂家提供。原告于2020年4月28日向该院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。合法有效的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告之间的《合作协议》是在特殊时期的背景下所签订，系各方当事人真实意思表示，合法有效。协议签订后，原告于2020年3月25日将一台口罩机运送至协议约定的地点，被告中油公司于次日支付押金10万元并要求原告抓紧配齐点焊机，原告回答称预计明天配置高效点焊机，能够证明原告向被告交付的口罩机缺少配套点焊机。双方2020年4月7日至8日的工作群聊天内容可以证明，被告在配合调试时因内部协调不畅导致配合不积极、不到位。在经调试后，口罩机具有每分钟生产80-100片的性能的情况下，被告方无人办理签字接受手续。之后的4月10日、11日原告王志广向被告刘中华催付款项时，被告刘中华亦称存在内部磨合调整原因，请原告体谅。至4月12日被告刘中华始提出库房紧张，厂家与其有每天出成品合格产品10万个的约定，以及厂里让正常生产了其可以自己先购买自己用等问题；而该日原告王志广回复刘中华时提到双方在前一日曾有由刘中华按56万元购买该口罩机解决分歧的合意。后双方争执不下，原告于2020年4月28日向该院提起诉讼。鉴于双方签订协议时的特殊情形和实际履行情况，该院认为，双方的协议已不具备继续履行的可能和必要，该协议应当解除，对反诉原告的该项请求予以支持。考虑原告提供的口罩机经调试具备每分钟生产80-100片的性能，但未能配置配套的合格点焊机，也未持有并提交合格证等手续，该院认定其交付的口罩机就当时的特殊时期背景而言属存在瑕疵，构成违约，而该违约情形并非不可弥补且足以导致合同不能继续履行的情形。被告在调试交接中和后期给原告的催款回复中所体现的和提及的内部磨合调整因素，也是导致双方合同履行不畅和无法继续履行的重要因素。因此，双方对合同无法继续履行均存在违约，原告违约在先，被告违约在后，原告违约情形相对较轻，被告违约情形相对较重。综合《合作协议》的签订背景、目的和履行过程中的违约情形，以及双方在产生分歧后的沟通情况，该院认为王志广与刘中华微信聊天过程中提到的解决方案，符合双方当时基于实际情况而达成的互谅互让友好意见的本意，具有权利义务责任基本平衡的公平性，该院对此予以采信并采纳。据此，案涉口罩机归被告中油公司所有，被告中油公司向原告支付口罩机款和违约金56万元，扣除已支付的10万元，再支付46万元，被告刘中华对此承担连带清偿责任。原告其他的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告王志广与被告漯河中油销售有限公司于2020年3月24日签订的《合作协议》；二、被告漯河中油销售有限公司于本判决生效后十日内向原告王志广支付口罩机款和违约金460000元；三、被告刘中华对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告王志广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计6965.5元，由被告（反诉原告）漯河中油销售有限公司负担3807.5元，由原告（反诉被告）王志广负担3158元。反诉案件受理费减半收取计6965.5元，由被告（反诉原告）漯河中油销售有限公司负担3807.5元，由原告（反诉被告）王志广负担3158元。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织双方进行了举证、质证。本院二审对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，《合作协议》签订后，王志广将口罩机交付给中油公司后，经调试口罩机具备每分钟生产80-100片的性能。王志广未能配置配套的点焊机及口罩机合格证，中油公司在双方就机器调试交接、后期催款的聊天记录中所提及的内部理顺调整因素，均是导致《合作协议》无法正常履行的重要原因。一审法院认定双方在履约过程中均存在违约情形，且中油公司为违约情形较重一方正确。鉴于《合作协议》签订时恰值新冠肺炎疫情期间，综合考虑签订协议的背景、目的，以及《合作协议》履行过程中产生分歧以后双方的沟通情况，双方合同已无继续履行的可行性，一审法院判令《合作协议》予以解除，并无不妥。关于双方微信聊天记录中提及到的解决方案，双方均称是只言片语，不应作为一审判决的依据。本院认为，根据王志广的自述，其购买涉案半自动口罩机花费27.5万元，购买配套的手动点焊机花费1.5万，后按照霍总要求从广州购买的两台半自动电焊机花费大概14万元，即王志广为履行《合作协议》购买设备大概花费约43万元。《合作协议》于2020年3月24日签订，自2020年3月25日口罩机送至指定地点后，双方就一直在就口罩机调试以及后续付款问题进行沟通，但是一直未能达成最终的一致意见。一审法院综合考虑合同实际履行情况，而非径行机械判决，参照双方在沟通协商过程中的基本意愿，判令口罩机归中油公司所有，中油公司向王志广支付款项口罩机款和违约金共计56万元，该实体处理结果既考虑到王志广为履约而购买设备产生的支出，又体现了一审法院对合同双方分别违约轻、重的权衡，亦兼顾了合同双方的各自利益及对违约责任较重一方的惩罚，对双方都较为公平，故本院予以支持。综上所述，王志广、中油公司、刘中华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17546元，由上诉人王志广负担9346元，由上诉人漯河中油销售有限公司、刘中华负担8200元。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年十月十五日书记员  时婉秋