北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终6365号上诉人（原审原告）：北京市大峪化工有限公司，住所地北京市门头沟区新桥南大街67号。法定代表人：王艳艳，经理。委托诉讼代理人：高亮，北京扬涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯沁雨，北京扬涛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张长生，男，1967年4月16日出生，汉族，农民，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：张振立，北京市亚太律师事务所律师，由北京市门头沟区法律援助中心指派法律援助。上诉人北京市大峪化工有限公司（以下简称大峪化工公司）、上诉人张长生因劳动争议一案，均不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大峪化工公司之委托诉讼代理人冯沁雨，上诉人张长生及其委托诉讼代理人张振立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大峪化工公司上诉请求：依法变更一审判决第二项，改判张长生向大峪化工公司退还加班工资及带薪休假补偿50755.41元、社会保险补偿24000元。大峪化工公司同意一审判决第一项。事实和理由：一、《职工安置协议（未达法定退休年龄职工适用）》(以下简称《安置协议》)是大峪化工公司停产停工近7年后，为一次性解决职工安置问题所做妥协之结果，张长生单方违约导致《安置协议》解除后产生的争议，应当严格遵循《安置协议》中的清理结算条款约定执行，不应以《安置协议》中的妥协结果作出对违约方有利的认定。二、张长生不能提供证据证明其存在加班和未休年假的事实，应当承担举证不能的不利后果。三、大峪化工公司已为张长生补缴社会保险，张长生在社会保险方面不存在损失，其应当退还社会保险补偿。四、无论是从遵守契约精神出发还是从社会公益解决职工的安置补偿问题出发，大峪化工公司的上诉请求均应被支持。张长生辩称：大峪化工公司的上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。《安置协议》是大峪化工公司单方拟制的格式文本，不是双方协商的结果。当时的情况是如果一个劳动者不同意签，那么所有劳动者都不能签订，造成有的劳动者为了整体利益才签字。大峪化工公司只为张长生补缴了2011年7月之后的社会保险，没有补缴1994年3月至2011年6月期间的社会保险，故不构成返还的条件。张长生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大峪化工公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院不应当适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，应当按该办法的第九条关于企业裁员的相关规定计算经济补偿。同时，计算经济补偿的工资标准应按解除前12个月平均应得工资计算。大峪化工公司辩称：张长生在一审中自认离职前12个月工资标准为北京市最低工资标准，故其月平均工资应为1927元。大峪化工公司认可以每月2000元作为计算基数。大峪化工公司向一审法院起诉请求：判令张长生向大峪化工公司退还加班工资及带薪休假补偿50755.41元、社会保险补偿24000元、经济补偿金4000元，共计78755.41元。一审法院认定事实：张长生于1994年3月7日到大峪化工公司工作，岗位是车间工人，双方于2017年12月31日解除劳动关系。2018年2月7日，大峪化工公司（甲方）与张长生（乙方）签订《安置协议》，主要内容包括：大峪化工公司（原大峪化工厂）已停产近7年，不具有用工能力，无力安置员工，为妥善解决该企业职工安置问题，甲乙双方经协商一致达成安置协议；乙方自1994年3月7日入职甲方，双方自本协议签订之日起终止劳动关系；双方协商同意按如下方案支付各项补偿金：1.经济补偿金，为体现多劳多得原则，甲方拟支付乙方自入职以后至2017年12月的经济补偿金，工资基数以2000元为准，支付乙方经济补偿金48000元。2.保险补偿，参照国家相关保险政策，自乙方入职以后至2017年12月，甲方按每年1000元一次性支付乙方24000元保险补偿。3.加班工资及带薪休假工资补偿，乙方自入职以后至2011年停工前，存在工作日加班、双休日加班、法定节假日加班、未休带薪年休假等情况。因甲方按天结付工资，未支付乙方工资倍增部分，现甲方一次性补偿前述所有加班费用，为方便计算，统一按200％的加班工资标准计算，支付工资差额部分。根据月出勤天数统计，应支付乙方加班工资及带薪休假补偿50755.41元。4.待岗工资补偿，自2011年停工以来，甲方持续支付乙方待岗工资，因待岗工资未达北京市法定待岗工资，特补足差额。自停工以来甲方已支付乙方待岗工资170910.1元，本次协议签订后一次性支付待岗工资差额1932元，共计172842.1元。本次职工安置应支付乙方124687.41元。该协议第四条约定：“本协议签订并履行后，双方不得再提出与终止劳动关系有关的任何主张，双方再没有任何争议。如乙方启动劳动仲裁、诉讼、行政监督等措施解决争议，本协议自动失效，关于本协议约定的一切补偿均不适用，双方严格按照法律规定的标准依法计算补偿金额，甲方支付金额超出部分，乙方应当退还甲方。”大峪化工公司已将上述补偿金支付给张长生，双方协议已经履行完毕。大峪化工公司曾申请劳动仲裁，请求解除与张长生之间签订的《安置协议》。该案经过劳动仲裁和诉讼程序，法院于2019年7月15日作出（2019）京0109民初3259号民事判决书，认为张长生通过劳动仲裁和行政监督方式申请补缴社会保险，是其法定权利，但因张长生选择了通过法律途径解决争议，则《安置协议》约定的解除条件即已成就，该协议应当依约定解除，协议原约定的各项补偿对双方不再适用，判决确认《安置协议》于判决生效之日起解除。2019年9月23日，北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民终9210号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年10月28日，大峪化工公司向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）申请仲裁，请求张长生退还加班工资及带薪休假补偿50755.41元、社会保险补偿24000元、经济补偿金4000元，共计78755.41元。2020年3月20日，门头沟仲裁委作出京门劳人仲字[2020]第15号裁决书，裁决驳回大峪化工公司的全部仲裁请求。大峪化工公司不服，于法定期限内向法院提起诉讼。另查，门头沟区社会保险事业管理中心于2018年作出《社会保险稽核整改意见书》，确认大峪化工公司存在给个人漏缴社会保险情况，责令其于2018年6月12日前改正。审理中，大峪化工公司表示愿意为张长生补缴社会保险，现正在办理中，目前其公司尚未为张长生补缴上社会保险。经询问，大峪化工公司表示，因时间久远，人员变动大，其公司现在不清楚《安置协议》中加班工资、带薪年休假工资的具体计算方法，不清楚张长生是否存在加班事实、是否休过带薪年休假，亦找不到工资支付记录、考勤记录等相关材料，张长生应就相关事实举证。张长生表示，《安置协议》中的加班工资、带薪年休假工资数额都是大峪化工公司核算的，具体计算方法其不清楚，其存在加班事实，未休过带薪年休假，具体加班时间其不清楚，工资表和考勤表中都有记载，由大峪化工公司掌握。大峪化工公司主张，《安置协议》中张长生的解除合同经济补偿金的计算方法是，张长生从1994年3月7日至2017年12月31日工作年限已满23年6个月，不满24年，故按照24年计算，因张长生在解除劳动合同前12个月仅按照北京市最低工资标准的70％领取基本生活费，故《安置协议》约定以北京市最低工资标准2000元为基数，乘以24个月，经济补偿金共计48000元。但因《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）于2008年1月1日实施前的经济补偿金应按当时的规定计算，根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，由用人单位解除劳动合同的，经济补偿金的计算最多不超过12个月，大峪化工公司给张长生1994年3月7日至2007年12月31日期间计算了14个月的经济补偿金，多计算了2个月，按照《安置协议》约定的每月2000元的工资基数计算，张长生应退还经济补偿金4000元。张长生主张，其工资标准本应是北京市最低工资标准，但大峪化工公司一直没有足额支付工资，上述规定是过去的规定，且效力层级低，不应适用。另查，2016年9月1日至2017年8月31日期间北京市最低工资标准为1890元，2017年9月1日至2018年8月31日期间北京市最低工资标准为2000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于加班工资和带薪年休假工资。《安置协议》系经双方签字盖章确认，虽然协议已经解除，但并不影响协议内容的真实性。《安置协议》载明，“乙方自入职以后至2011年停工前，存在工作日加班、双休日加班、法定节假日加班、未休带薪年休假等情况”“根据月出勤天数统计，应支付乙方加班工资及带薪休假补偿50755.41元”，根据上述内容可以确定，张长生存在加班和未休带薪年休假事实，且大峪化工公司掌握着张长生加班事实存在的证据。现大峪化工公司表示不清楚张长生是否存在加班及未休带薪年休假的情况，亦未能提供张长生的考勤记录和工资支付记录，不能明确张长生的加班时间以及工资情况，对于加班工资、带薪年休假工资的数额均无法进行核算，应承担举证不能的法律后果。故大峪化工公司要求返还加班工资、带薪年休假工资的诉讼请求，缺乏证据证实，法院不予支持。关于社会保险费用。用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定向劳动者支付社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。对于用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，如果用人单位补缴社会保险后，劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。本案中，截至法庭辩论终结前，大峪化工公司尚未给张长生补缴上社会保险，故需等待双方补缴社会保险事宜处理完毕，确认张长生在社会保险方面已不存在损失后，大峪化工公司可再另行主张相关权利。因此，对于大峪化工公司要求张长生返还社会保险费的诉讼请求，法院不予处理。关于解除劳动合同经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条第二款规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据查明的事实，大峪化工公司提出并与张长生协商一致于2017年12月31日解除劳动关系，故大峪化工公司应支付张长生解除劳动合同经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月；工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。本案中，张长生与大峪化工公司之间的劳动关系于1994年3月7日建立，于2017年12月31日解除，《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故大峪化工公司应当依据《劳动合同法》的规定向张长生支付2008年1月1日至2017年12月31日的经济补偿金，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定向张长生支付1994年3月7日至2007年12月31日的经济补偿金。关于工资基数，张长生主张其工资标准为北京市最低工资标准，按此标准核算，张长生解除劳动合同前十二个月即2017年1月至12月的平均工资应为1927元，现大峪化工公司主张按照《安置协议》约定的2000元为计算经济补偿金的工资基数，法院不持异议。据此，大峪化工公司应向张长生支付2008年1月1日至2017年12月31日的经济补偿金20000元（2000元/月×10个月），支付1994年3月7日至2007年12月31日的经济补偿金24000元（2000元/月×12个月），共计44000元。因大峪化工公司已向张长生支付经济补偿金48000元，故张长生应当返还大峪化工公司经济补偿金4000元。一审法院判决：一、张长生于判决生效之日起七日内向北京市大峪化工有限公司退还解除劳动合同经济补偿金4000元。二、驳回北京市大峪化工有限公司的其他诉讼请求。本案二审期间，大峪化工公司提交了其公司为张长生补缴社会保险的交费收据和社会保险部门出具的补缴情况明细表，用于证明大峪化工公司已为张长生足额补缴了全部社会保险，张长生在社会保险方面已不存在任何损失。张长生认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。张长生亦提交了两份证据：1.北京银行个人账户对账单，用于证明大峪化工公司没有支付其任何款项。2.社会保险个人权益记录，用于证明张长生的社会保险状态，其社会保险没有全部被补缴。大峪化工公司对上述证据的真实性认可，不认可其证明目的。本院经审查认为，张长生提交的北京银行个人账户对账单与本案待证事实没有关联性，本院不予采纳。大峪化工公司与张长生提交的关于社会保险的证据可以证明大峪化工公司于2020年7月为张长生补缴了2011年7月至2017年12月养老保险等社会保险，本院对上述事实予以查明。除上述社会保险补缴情况外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于加班工资和带薪年休假工资一节，《安置协议》虽然被解除，但该协议系经双方签字盖章确认，解除并不影响协议内容的真实性。《安置协议》载明，“乙方自入职以后至2011年停工前，存在工作日加班、双休日加班、法定节假日加班、未休带薪年休假等情况。因甲方按天结付工资，未支付乙方工资倍增部分，现甲方一次性补偿前述所有加班费用，为方便计算，统一按200％的加班工资标准计算，支付工资差额部分。根据月出勤天数统计，应支付乙方加班工资及带薪休假补偿50755.41元”。根据上述内容可以确定，张长生在职期间存在加班和未休带薪年休假事实，且大峪化工公司掌握张长生加班事实存在的证据。现大峪化工公司不提供月出勤天数统计等证据，导致加班工资、带薪年休假工资的数额均无法进行核算，应当承担不利后果。故大峪化工公司要求张长生返还加班工资、带薪年休假补偿的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。关于返还社会保险补偿一节，用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。大峪化工公司于2020年7月为张长生补缴了2011年7月至2017年12月养老保险等社会保险，但该补缴行为系在一审法庭辩论终结之后，而且双方对于未能补缴的1994年3月至2011年6月期间养老保险损失等问题尚未处理完毕。故对于大峪化工公司上诉要求张长生返还社会保险费的诉讼请求，本院不予处理。大峪化工公司可另行主张相关权利。关于解除劳动合同经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条第二款规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据查明的事实，大峪化工公司提出并与张长生协商一致于2017年12月31日解除劳动关系，故大峪化工公司应当按张长生在大峪化工公司的工作年限支付张长生解除劳动合同经济补偿金。《劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六条的规定应当支付经济补偿的，应当分段计算，即2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽然目前已失效，但属于当时有关规定，在计算劳动者2007年12月31日前的经济补偿时可以参照适用。故对于张长生1994年3月7日至2007年12月31日的工作年限，大峪化工公司应当支付最多不超过12个月工资的经济补偿。一审判决直接援引上述规范性文件，在适用法律方面存在瑕疵，但裁判结果正确。张长生上诉要求按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条关于企业裁员的相关规定计算2007年12月31日前的经济补偿，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，大峪化工公司、张长生的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京市大峪化工有限公司、张长生各负担五元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘 芳审 判 员  姚 红二〇二〇年十月十六日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌