江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4174号上诉人（原审被告）：张昌建，男，1971年3月3日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：吴道全，江苏凤泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏小果，男，1977年9月4日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩岩，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘星来，男，1994年8月16日出生，汉族，住沛县。被上诉人（原审被告）：秦贺，男，1990年5月13出生，汉族，住沛县。被上诉人（原审被告）：江西省现代路桥工程集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区吉阳中路62号。法定代表人：肖祥松。委托诉讼代理人：陈龙，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：王胜标，江西帝经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省现代路桥工程集团有限公司德兴分公司，住所地江西省上饶市德兴市银城镇滨河大道公路大厦。负责人：纪辉忠。被上诉人（原审被告）：恒邦财产保险股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区绿茵路129号联发广场43楼。法定代表人：肖晓华。委托诉讼代理人：周佐亮，江西锦成律师事务所律师。上诉人张昌建因与被上诉人魏小果、刘星来、秦贺、江西省现代路桥工程集团有限公司（以下简称江西现代路桥公司）、江西省现代路桥工程集团有限公司德兴分公司（以下简称江西现代路桥公司德兴分公司）、恒邦财产保险股份有限公司（以下简称恒邦保险公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服沛县人民法院（2019）苏0322民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人张昌建及其委托诉讼代理人吴道全、被上诉人魏小果及其委托诉讼代理人李伟、被上诉人刘星来、被上诉人江西现代路桥公司委托诉讼代理人陈龙到庭参加诉讼，被上诉人秦贺、被上诉人江西现代路桥公司德兴分公司、被上诉人恒邦保险公司经本院传票传唤，无正当理由未不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张昌建上诉请求：1、请求依法查明事实，撤销(2019)苏0322民初3452号民事判决书，改判上诉人不承担责任或发回重审。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案事实是：1、2018年12月3日晚，刘星来、秦贺在操作冷再生工程机械过程中，被上诉人魏小果没有注意安全，被车门碰伤，伤后入院治疗，花医药费51876.67元，后又再次入院治疗。2019年2月25日出院，总计花医药费62629.83元。2、2019年5月20日，被上诉人魏小果起诉，后申请进行法院鉴定，2019年10月3日徐医司鉴所(2019)临鉴字第59号鉴定证书，该签定意见是没有上诉人在场的情况下作出的，所以上诉人认为鉴定的程序不合法。签定的结论九级伤残上诉人不认可。3、被上诉人魏小果是受雇于韩霜，是为韩霜开的洒水车，工资由韩霜支付，所以雇主不是上诉人。4、上诉人租赁韩霜的洒水车进行施工，被上诉人魏小果是在工作期间进行更换零件时受伤，与自身没注意安全有很大原因。更换零件是继续施工的必要组成部分，所以更换零件的行为是施工的组成部分。5、上诉人施工的工地由江西现代路桥公司总承包后分包给江西银峰公司，江西锋辉公司又转包徐州普利路桥公司。上诉人是从徐州普利路桥公司接的工程。转包都是非法转包，转包合同无效。上诉人从徐州普利路桥公司承包的合同也是无效合同，以此类推，被上诉人的真正雇主是江西现代路桥公司德兴分公司，分公司不具法人资格，所以江西现代路桥公司是被上诉人的雇主，江西现代路桥公司也为此工程办理了一切险，“一切险”顾名思义就是工程发生的一切事故造成的损失均由保险公司赔偿，所以被上诉人恒邦保险公司也理赔了，不知什么原因，江西现代路桥公司又退赔，并且承诺，该事故的一切责任均由被上诉人现代路桥公司承担。6、赔偿的数目：①医药费。上诉人已经垫付，现要求被上诉人返还。②护理费。医院的护理均由刘星来护理，所以一审法院不应判决支付护理费。③交通费。只有四张票据，且有一张案外人的，总数也没有超过1000元，所以一审法院酌定1500元过高。④精神赔偿金。被上诉人的过错较大，作为一个成年人，应对自己的行为负责，所以不应存在精神抚慰金。以上赔偿数额，上诉人不应承担，应由江西现代路桥公司承担或者侵权人承担。二、一审法院适用法律不当。1、被上诉人魏小果不是上诉人雇员，其受雇于韩霜。刘星来、秦贺、魏小果及上诉人都是江西现代路桥公司的雇员，雇主为江西现代路桥公司。2、江西现代路桥公司在对恒邦财产保险公司的承诺书，也承诺魏小果一切损失由其承担。3、一审法院认定上诉人承担大部分赔偿责任是错误的，首先赔偿的主体是谁?应该清楚。赔偿的数额应该有被上诉人承担大部分或直接侵权人承担赔偿责任。被上诉人魏小果答辩意见：1、一审在鉴定前组织双方对鉴定材料进行了质证，上诉人当时对证据真实性不持异议，鉴定意见书出具后，依法进行了送达，在法院释明后应视为其放弃重新鉴定的权利，因此鉴定结论有效，一审程序合法，据以确定受伤的损失并无不当。2、魏小果是洒水车司机，工作范围及职责是驾驶，因从事工作任务之外的劳动而受伤。3、上诉人先称魏小果受雇于韩霜，后又使用类推的方式归纳其雇主是江西现代路桥公司无事实依据，且前后矛盾。根据一审查明及上诉人认可的刘星来和秦贺是受雇于其的事实，刘、秦二人因向上诉人提供劳务过程造成魏小果受伤，且事发后上诉人垫付了部分医疗费，可以认定上诉人是雇主。4、关于上诉人诉称责任比例承担问题，首先，因魏小果不是提供劳务者，不应适用过错规则原则，并且也无任何证据显示魏小果存在任何过错，原审认定魏小果自担30%的责任过高。其次，根据最高院人身损害司法解释，魏小果有权选择赔偿义务主体，上诉人与二被上诉人江西现代路桥公司、江西现代路桥公司德兴分公司是否应共同承担责任及责任比例，因二被上诉人均明知分包人不具有相应资质以及未达到安全生产条件，根据建筑法第45条，总包单位未尽安全管理责任的存在过错，故对其该项上诉意见中请求中院在查明事实的基础上依法判决。5、关于被上诉人恒邦保险公司应否理赔及有无退赔的问题，我们认为属于被保险人应否直接获取赔偿金及投保人与保险公司之间的保险合同法律关系，结合机动车交通事故责任纠纷案件的裁判规则，如相关责任主体已投保，则应由保险公司先行赔偿。6、关于损失金额，一审判决对总费用已明确了承担比例，不存在医药费的返还之说，护理费已按照护理人数确定，手术及治疗医院均在江西上饶，一审认定的交通费合情合理，因本次侵权行为致使魏小果手指功能丧失，无法正常工作及生活，精神损害赔偿应予支持。综上，上诉人的上诉无事实及法律依据，其上诉请求不应成立。一审法院认定事实及适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人江西现代路桥公司答辩意见：1、江西现代路桥公司已经将涉案工程分包给江西银烽公司，江西银烽公司又将案涉工程的冷再生工程分包给徐州普利路桥公司。被上诉人魏小果自始并未向江西现代路桥公司提供劳务，其与江西现代路桥公司不存在任何法律关系，造成其受伤的是被上诉人刘星来、秦贺。被上诉人刘星来、秦贺是受上诉人张昌建雇请从事冷再生操作，案发时已经是下班时间，魏小果系在下班后帮助被上诉人刘星来、秦贺修理冷再生机械时意外受伤，其行为属于义务帮工的范畴。2、案涉工程虽然投保了建筑工程一切险，但是被上诉人魏小果并不属于建筑工程一切险的赔偿范围。建筑工程一切险所承保的内容包含两个部分：一是物质损失险；二是第三者责任险，即在承保的责任保险期限范围内，因发生与保险单所保工程有关的意外事故引起工地内的第三者及邻近区域的第三者（这里的第三者并不包括工地施工人员）人身伤亡、疾病或者财产损失，应当依法由被保险人承担的经济赔偿责任。而本案魏小果受伤的情况经建筑工程一切险的承保单位恒邦保险公司上审核后，认定魏小果受伤的情况依据保险合同条款并不属于保险责任。江西现代路桥公司德兴分公司在收到保险公司电话告知后于2020年4月3日将该笔理赔款予以退还。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人全部诉请。被上诉人刘星来答辩意见：工资不是路桥公司给我发，是上诉人发放的，并且因为本案，上诉人已经扣除我1万元罚款。被上诉人恒邦保险公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩意见：一审判决答辩人在保险范围内不承担赔偿责任事实清楚、证据确实充分，恳请贵院依法予以维持。首先，魏小果系案涉工地的工作人员，不属于建设工程一切险及附加第三者险的第三者，故本案不属于第三者责任险的赔偿范围。其次，江西现代路桥公司对魏小果的受伤并不知情，更没有过错，由于江西现代路桥公司系被保险人，其不承担责任，那么保险公司亦不承担责任。最后，江西现代路桥公司明确知晓本案事故不属于恒邦保险公司的保险责任，并明确放弃向恒邦保险公司主张索赔的权利，因事故当事人任何一方向法院起诉而由法院判决由恒邦保险公司承担的赔偿责任，全部由江西现代路桥公司承担。综上所述，本案不属于恒邦保险公司的保险责任，并且被保险人放弃了索赔的权利主张，故而一审法院判决恒邦保险公司不承担保险理赔责任完全符合事实及法律规定，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人秦贺、江西现代路桥公司德兴分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。魏小果向一审法院提出诉讼请求为：1、请求判令被告赔偿原告医疗费（10753.14元）、住院伙食补助费（50元/天×31天=1550元）、营养费（40元/天×70天=2800元）、误工费（5000元/月÷30天×98天=16333.33元）、护理费（150元/天×98天=14700元）、伤残赔偿金（209840.64元）、被抚养人生活费（51632.39元）、精神抚慰金（10000元）、鉴定费（1800元）、交通费（2000元）等合计321409.5元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：张昌建在江西德兴至上饶省道修建工程中进行冷再生工程施工，刘星来、秦贺为其雇员，从事冷再生工程机械操作。魏小果为张昌建所租赁的洒水车驾驶员，魏小果受雇于洒水车所有人。2018年12月3日晚18时许，刘星来、秦贺对冷再生设备进行保养维护，魏小果前去帮忙照明。刘星来自冷再生设备机械中出来、将设备液压钢质车门关闭时，车门将魏小果右手挤伤。魏小果随即入住江西省上饶紫京医院治疗，入院诊断为：1、右手背侧皮肤撕脱伤；2、收手掌侧皮肤撕脱伤；3、右手示、中、环、小指血管、神经、肌腱断裂伤；4、右中、环指完全离断伤；5、右手示、中、环、小指骨折；6、右手关节囊、侧副韧带断裂伤。入院后入急诊在臂丛神经麻醉下行“右手清创+血管、神经、肌腱探查吻合修复术+关节囊、侧副韧带修复术+骨折复位内固定术+屈指功能重建术+带蒂复合组织瓣成形术+甲床修补术+撕脱皮肤修复术”，术后予以抗炎、抗血栓、抗血管痉挛、活血、营养神经、改善微循环、补液、可见光等对症治疗，于2018年12月27日出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、每2周复查X线，视恢复情况，予以取出骨折内固定装置。2019年2月18日，魏小果再次入院治疗，2019年2月19日在臂丛麻醉下行“右中、环指内固定物取出术+肌腱粘连松解术+伸肌腱吻合术+周围神经嵌压松解术+侧副韧带挛缩切断术”术后予以活血、抗炎等对症治疗，于2019年2月25日出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、术后拆除中指外固定装置，并在医生指导下行功能恢复锻炼；3、避免摔伤及碰伤，注意保暖，休息暂定2个月；半年内禁止从事重体力劳动；4、若有不适随时就诊。魏小果两次住院共支出医疗费62629.81元，张昌建垫付医疗费51876.67元。治疗期间一直由刘星来护理。经魏小果申请，一审法院依法委托徐州市医学院司法鉴定所对原告伤情所构成伤残等级进行了鉴定，该所于2019年10月30日作出徐医司鉴所【2019】临鉴字第598号鉴定意见书，魏小果右手伤情符合人体损伤九级残疾之表现，误工期为14周左右、护理期为14周左右、营养期为10周左右。原告支出鉴定费1800元。张昌建除垫付51876.67元医疗费外，另已赔偿魏小果20000元。另查明，江西现代路桥公司为涉案工程总承包方，2018年10月3日，江西现代路桥公司德兴分公司与江西银烽建设工程有限公司签订《建设工程施工工程劳务分包合同》，将沥青混凝土路面工程劳务分包给江西银烽建设工程有限公司施工。2018年11月6日，江西银烽建设工程有限公司与徐州普利路桥工程有限公司签订《冷再生施工分包合同书（机械设备租赁合同书）》，将位于德兴市饶二镇济宁线G237国道改建冷再生工程分包给徐州普利路桥工程有限公司施工，张昌建自认从徐州普利路桥工程有限公司承接相关工程施工。江西现代路桥公司德兴分公司作为投保人和被保险人在恒邦保险公司投保了建筑工程一切险，该保险主险分为两部分，第一部分为物质损失，第二部分为第三者责任。保险条款关于“第三者责任保险”定义为：在保险期间内因发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。本案事故发生后，江西现代路桥公司德兴分公司向恒邦保险公司报案，恒邦保险公司支付保险赔偿款41501元。后经恒邦保险公司进一步审核，认为本案事故按照保险条款不属于保险责任，故要求江西现代路桥公司退还已经支付的保险赔偿款，江西现代路桥公司德兴分公司将41501元赔偿款退还给恒邦保险公司，并出具放弃索赔承诺书。一审法院审理后认为，一、关于魏小果损失的赔偿主体及责任比例承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”，本案为提供劳务者致他人损害纠纷，属一般侵权，应适用过错责任归责原则。本案事故发生的原因为张昌建雇佣的工程机械操作人员刘星来，在操作工程机械时疏于观察，操作不当，致使在旁帮助照明的魏小果右手挤伤，张昌建作为刘星来的雇主应付主要责任，魏小果在事故发生过程中未尽到安全注意义务，在机械车门关闭过程中，未及时躲避，应付次要责任。本院酌定张昌建承担70%的赔偿责任，魏小果对自身损失承担30%的责任。现代路桥公司、现代路桥德兴分公司对魏小果受伤没有过错，不应承担侵权责任。依照建筑工程一切险保险条款，魏小果为涉案工地施工人员，不属于建筑工程一切险中的物质损失险及第三者责任险的保险范围，恒邦保险公司亦不应当承担赔偿责任。二、关于魏小果损失金额问题。1、魏小果住院治疗共产生医疗费62629.81元，予以调整支持；2、魏小果主张伤残赔偿金209840.64元、住院伙食补助费1550元不超过法律规定，依法予以确认；3、魏小果主张误工费按照5000元每月计算，但其证据不足以证明其主张，且各被告不予认可，因魏小果户籍地址为沛县后夹堤址101号，其误工费应当参照2019年江苏省农村人均可支配收入标准计算，根据魏小果所受伤情及治疗情况，酌定魏小果误工期限为14周，其误工费为6088.08元；4、魏小果主张主张护理费14700元，标准过高，依据伤情及护理依赖程度，酌定护理费为4489元（80元/天/人×1人×67天）。5、根据魏小果伤情及出院医嘱，魏小果主张营养期70日，依法予以支持，魏小果主张按照每日40元计算营养费不超过法律规定，对营养费2800元，予以确认。6、魏小果主张的交通费2000元，结合住院天数、住院医院所在地等因素，酌定交通费为1500元。7、魏小果主张的鉴定费1800元，有鉴定费收据予以证实，予以确认。8、魏小果主张被扶养人生活费51632.39元，因被扶养人生活费已经包含在残疾赔偿金中，不应再单独作为赔偿项目，对该项主张不予支持。9、根据魏小果伤情所构成的伤残等级及双方过错程度，酌定精神损害抚慰金为7000元。综上，魏小果损失为医疗费62629.81元、住院伙食补助费1550元、营养费2800元、误工费6088.08元、护理费4489元、伤残赔偿金209840.64元、鉴定费1800元、交通费1500元，精神损害抚慰金7000元，以上合计297697.53元，张昌建承担70%的责任，应为210488.27元【（医疗费62629.81元+住院伙食补助费1550元+营养费2800元+误工费6088.08元+护理费4489元+伤残赔偿金209840.64元+鉴定费1800元+交通费1500元）×70%+精神损害抚慰金7000元】。扣除已经支付的医疗费及赔偿的费用，张昌建还应赔偿138611.6元（210488.27元-51876.67元-20000元）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张昌建于判决发生法律效力之日起十日内赔偿魏小果各项损失138611.6元；二、驳回魏小果对秦贺、刘星来、江西省现代路桥工程集团有限公司、江西省现代路桥工程集团有限公司德兴分公司、恒邦财产保险股份有限公司的诉讼请求；三、驳回魏小果其他诉讼请求。一审案件受理费1707元，由魏小果负担971元，由张昌建负担736元（于判决生效后十日内付清）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明的案件事实与一审法院查明事实无异，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事故发生的原因为张昌建雇佣的工程机械操作人员刘星来、秦贺在操作工程机械时疏于观察，操作不当，致使在旁帮助照明的魏小果右手挤伤，张昌建作为刘星来、秦贺的雇主应付主要责任，魏小果在事故发生过程中未尽到安全注意义务，在机械车门关闭过程中，未及时躲避，应付次要责任。江西现代路桥公司及江西现代路桥公司德兴分公司对魏小果受伤没有过错，亦不属于刘星来、秦贺或魏小果的雇主，不应承担侵权责任。对上诉人提出的江西现代路桥公司及江西现代路桥公司德兴分公司系雇主应承担责任的上诉主张，与事实不符，本院依法不予支持；对上诉人提出鉴定程序违法，不应认定鉴定结论的上诉主张，无事实和法律依据，本院亦不予支持。依照建筑工程一切险保险条款，魏小果为涉案工地施工人员，不属于建筑工程一切险中的物质损失险及第三者责任险的保险范围，被上诉人恒邦保险公司亦不应当承担赔偿责任，故对上诉人主张应由恒邦保险公司承担理赔责任的上诉主张，本院亦依法不予支持。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3073元，由上诉人张昌建负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜演文审 判 员 赵东平审 判 员 周东海二〇二〇年十月九日法官助理 曹 嘉书 记 员 王嫣然