江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3876号上诉人（原审被告）：无锡市通垣酒店管理有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区南长街380号。法定代表人：孙衍林，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐炼，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董静，女，1984年9月15日生，汉族，户籍地陕西省西安市碑林区，现住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：唐海洲，江苏摩天律师事务所律师。上诉人无锡市通垣酒店管理有限公司（以下简称通垣公司）因与被上诉人董静劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通垣公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董静一审全部诉讼请求；本案诉讼费由董静承担。事实与理由：1.其在对公司财务账册进行审计过程中，发现董静存在贪腐或营私舞弊行为，即董静在收取股东已经支付的机票款后，仍然予以报销冲账，故其与董静解除劳动关系合法，无需支付经济补偿金。2.一审对用人单位主体认定错误。董静于2015年10月29日于西安左右客酒店管理有限公司（以下简称西安左右客公司）签订劳动合同，于2017年9月16日被该公司任命为无锡店驻店经理，兼任该公司行政人事经理，后无锡左右客酒店管理有限公司（即其前名称，以下简称无锡左右客公司）于2016年7月19日成立，又于2018年7月16日变更为现名，同日，股东亦发生变化，即西安左右客公司不再是其股东。其与董静于2019年1月4日签订劳动合同，该时间点晚于公司股东变更，其与西安左右客公司不再是关联公司，不应替该公司对董静承担用工主体责任。董静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董静向一审法院起诉请求：1.判令通垣公司支付其2019年11月份未付工资10980元、违法解除劳动合同的赔偿金130806元、2019年应休未休的带薪年休假工资7172.4元、2017年9月至2019年11月的休息日加班工资125816.1元、探亲假交通费1291元、住房补贴8000元、水电费960元；2.判令通垣公司支付其因该公司迟延办理退工手续给原告造成的误工损失（自2019年12月15日起至退工、档案和社会保险关系转移手续办理完毕并交付给原告之日止，按每月13000元计算）。一审法院认定事实：2015年10月29日，董静与西安左右客公司签订劳动合同，合同约定：董静的工作岗位为人事部经理，期限从2015年10月29日至2017年10月28日止；工作地点在西安左右客公司关联公司所在地，即包括西安市、咸阳市、腾冲县等或其他未来新开发项目所在城市的范围内。2017年9月16日，西安左右客公司任命董静为无锡店驻店总经理兼行政人事部经理，全面负责无锡店日常经营管理事务。无锡左右客公司成立于2016年7月19日，2018年7月16日变更为通垣公司。同日，通垣公司的股东发生了变化，西安左右客公司不再是通垣公司的股东。2019年1月4日，董静与通垣公司签订劳动合同，合同约定：董静工作期限为2019年1月1日至2020年12月31日止，工作岗位为驻店总经理，工资为每月13000元。2019年11月29日，通垣公司向董静发了解除劳动合同通知书，内容为：“我公司与您在2019年1月1日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但因本公司的经营方针和业务发生了重大的调整和变化，您的岗位将不在设置，故本公司将与您于2019年11月30日24时终止与您的劳动关系，请您接到本通知后，到公司相关部门办理离职手续。同时，接到本通知后，不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由您本人承担”。董静于2019年12月11日办理了交接手续。诉讼中，董静和通垣公司确认董静2018年12月至2019年11月的平均工资为14533.33元。2019年12月27日，董静向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委于2020年3月25日作出终结仲裁活动的决定。董静为证明其加班时间为57.25天、年假6天，向该院提供了截止2019年10月余假统计表、考勤表、通垣公司的关于2019年元旦放假的通知、关于2019年春节放假的通知、关于2019年清明节放假的通知、关于2019年五一放假的通知、关于2019年端阳放假的通知、锡梁劳人仲案（2020）第237仲裁裁决书。通垣公司认为由于余假统计表的制表人已离职，并未做交接，所以无法核对其真实性，以及数据的完整性；对通知的真实性予以确认，但不能证明董静是否补休；对仲裁裁决书的真实性予以确认，但认为不能以此认定余假统计表本身已经可认定为证据使用。董静为证明公司未支付探亲假交通费1291元、住房补贴8000元、水电费960元，向该院提供了2019年个人其他费用结算表、西安左右客管理公司制定的西左（人）发（2018）019号文件。通垣公司认为该文件系其他公司所发，真实性无法确认，而且其文件规定的待遇不应由其承担；2017年7月至2019年4月间董静的住宿由公司承担，在股东发现并非劳动合同所约定的待遇之后已予以撤销，其公司从未确认该项待遇的合理性及为劳动合同所约定，因此对该费用不予承担。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。董静要求通垣公司支付2019年11月份未付部份工资10980元，符合法律规定，该院予以支持。2019年1月董静与通垣公司签订新的劳动合同，但董静与西安左右客公司在2015年10月29日签订劳动合同，2017年9月16日接受西安左右客公司的任命至通垣公司工作，直至2019年11月通垣公司提出解除劳动合同，期间一直没有间断，因此在西安左右客公司未支付经济补偿的情况下，董静要求把在西安左右客管理公司的工作年限合并计算为通垣公司的工作年限，不违反法律规定，该院予以支持。双方在诉讼中确认董静2018年12月至2019年11月的月平均工资为14533.33元，该院予以采信。通垣公司在2019年11月29日通知董静，以公司经营方针和业务发生了重大调整和变化，其岗位将不在设置为由，于次日24时终止与董静的劳动关系，违反劳动合同法关于解除或者终止劳动合同的规定，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于通垣公司提出在与董静解除劳动合同后查帐时发现董静有侵占的行为，因通垣公司未将该情况作为《解除劳动关系的通知》中解除与董静劳动关系的理由，该院不予理涉。据此，该院认为通垣公司应当支付董静违法解除劳动关系赔偿金为130799.97元（14533.33元×4.5个月×2）。董静要求通垣公司支付其2019年应休未休的带薪年休假工资7172.4元、支付2017年9月至2019年11月的休息日加班工资125816.1元、支付探亲假交通费1291元、住房补贴8000元、水电费960元，合计10251元的请求，并提供了相关的证据，该院认为通垣公司虽对董静提供的余假统计表、考勤表等不予确认，但未提供相反证据予以证明，故对董静的主张予以支持。对于董静要求通垣酒店支付因其迟延办理退工手续造成的误工损失的主张，因未提供相应的证据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决：一、通垣公司于判决发生法律效力之日起三日内支付董静2019年11月份未付部份工资10980元、违法解除劳动关系赔偿金130799.97元、2019年应休未休的带薪年休假工资7172.4元、2017年9月至2019年11月的休息日加班工资125816.1元、探亲假交通费1291元、住房补贴8000元、水电费960元。二、驳回董静的其他请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由通垣公司负担。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。二审中，通垣公司提供新东越会计师事务所于2020年9月30日出具的审计报告和钉钉系统中下载的董静本人于2019年12月9日离职交接中的文件，称审计报告中列举了董静在财务报销支借中存在的问题；交接文件中，董静自行承认借出30000元。上述证据证明董静存在营私舞弊等行为，其解除劳动合同合法。董静对上述证据真实性、关联性均不予认可。二审另查明，通垣公司解除与董静劳动合同后，未履行通知工会手续。本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。该规定系为了保障劳动者的劳动权利和生存权利，用人单位单方解除劳动合同未履行通知工会程序，则会导致工会对用人单位可能存在的违法、违规解除劳动合同情形失去监督的机会，故用人单位未履行该项程序的，违反了法律强制性规定，应认定为违法解除。本案中，通垣公司单方解除与董静的劳动合同，未通知工会，系违法解除，应当支付经济赔偿金。通垣公司上诉主张解除劳动关系系因董静存在违反劳动合同法规定的贪腐或营私舞弊行为，但未能提供充分证据证明，未将该情况作为《解除劳动关系通知》解除劳动关系的理由。此外，其解除劳动合同程序违法，通垣公司解除与董静劳动合同的原因并不影响其应承担经济补偿金的认定。因此，一审认定通垣公司支付董静经济补偿金，并无不当。关于通垣公司是否应承担2019年1月4日之前对董静的用工主体责任。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位工作年限。本案中，董静系西安左右客公司安排至通垣公司工作，期间未有中断，现通垣公司未能举证证明西安左右客公司已支付董静经济补偿金，一审将董静在该单位的工作年限合并算至在通垣公司的工作年限计算经济补偿金，并无不当。董静主张的未休年假工资、探亲假交通费、住房补贴、水电费虽有部分在2019年1月4日之前产生，但董静提供了有通垣公司财务等相关工作人员签名的2019年个人其他费用结算表予以证明，通垣公司对此不予认可但未提供反证予以推翻，一审对董静的该主张予以支持并无不当。综上，通垣公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市通垣酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 华敏洁二〇二〇年十月二十六日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢