辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3188号上诉人（原审原告）大石桥市自然资源局，住所地大石桥市哈大路24号。法定代表人：李军，局长。委托诉讼代理人：梁寿江，男，单位员工。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁学思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大石桥市八达物流商贸港，住所地大石桥市沿海信息产业区府南货场路西侧。法定代表人：李慧，公司总经理委托诉讼代理人：白银，男，公司员工。原审第三人：营口大石桥市经济开发区管理委员会，住所地辽宁营口市大石桥市正新大街南。法定代表人：姜华，单位主任。上诉人大石桥市自然资源局因与被上诉人大石桥市八达物流商贸港、营口大石桥市经济开发区管理委员会合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院(2019)辽0882民初5651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。大石桥市自然资源局上诉请求：1、依法撤销原判决中关于违约金调整为日0.75‰的判决并依法改判被上诉人按照日1‰向上诉人支付违约金。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院对于违约金比例的调整既无事实依据，也无法律依据。首先，上诉人与被上诉人于2017年11月23日签订了2017-41《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让款为341320元，被上诉人应与2017年12月23日前支付完毕，逾期则按日1‰支付违约金，而被上诉人在期内只缴纳了11万元保证金，余款一直未予缴纳。一审庭审时被上诉人及原审第三人仅针对余下的出让金应该由谁缴纳、征地费用和补助款项等事项进行答辩和辩论，对于合同中违约金日1‰的支付标准未提出任何异议，被上诉人也未对违约金的约定过分高于给上诉人造成的损失进行任何的举证。因此一审法院自行将违约金由日1‰降低为日0.75‰，没有被上诉人的请求，没有任何事实依据。其次，案涉《国有建设用地使用权出让合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，应认定为合法有效。本案系建设用地使用权纠纷，非民间借贷法律关系，按照最高院（2019)最高法民申1451号案件的裁判规则，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志，不应当进行调减，人民法院也不得主动调整违约金。大石桥市八达物流商贸港辩称，我们没有给上诉人造成损失所以不应该收违约金。违约金标准太高了，超出最高法民间借贷利息最新规定，一审判决正确，请维持原判。营口大石桥市经济开发区管理委员会无答辩。大石桥市自然资源局向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付土地出让金231320元及违约金126995元（暂计算至2019年6月26日，应至交清日）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年11月23日原告与被告签订了2017-41《国有建设用地使用权出让合同》，双方约定该用地使用权出让价款为341320元，该款于2017年12月23日前付清；定金为110000元，定金抵作土地出让价款；被告不能按时支付用地使用权出让款，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰支付违约金。被告于2017年11月3日缴纳定金11万元并转为用地使用权出让款，尚有用地使用权出让款231320元未给付原告。原告为此款多次以通知的形式向被告催要。另查：2012年3月10日被告与第三人签定了包括前述土地在内的2011-12号《项目合同书》，双方约定：该宗土地按评估的最低地价挂牌。如被告摘牌，为体现本项目的支持和政策优惠，按照大石桥市招商引资政策，征地费用除上缴上级和补助补偿外，市、园区应留用部分由园区代缴。再查：原大石桥市八达镁制品仓储物流中心现更名为被告。一审法院认为，原告所诉标的为用地使用权出让价款，而被告与第三人约定的是征地费用除上缴上级和补助补偿外，市、园区应留用部分由园区代缴。现双方对合同中约定的应留用部分，均未能提供出相关证据证明留用部分含概哪些内容，被告也无证据证明第三人应承担的留用部分有哪些，不能确认第三人存在过错，因此，被告在本案诉讼中抗辩的事实和理由，证据不足，不能成立，本院不能予以支持，故第三人不应承担责任。为此，被告可待证据充分时，另行协商或诉讼解决为宜。对双方约定的违约金，其计算标准根据相关法律规定高于给原告造成的损失，故应调整为日0.75‰为宜。被告应承担本案债务的偿还责任。被告是由原大石桥市八达镁制品仓储物流中心变更的，原、被告及第三人对此均无异议，其主体资格符合法律规定，故原大石桥市八达镁制品仓储物流中心在本案中的债务，应由被告承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条规定，判决：被告大石桥市八达物流商贸港于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告大石桥市自然资源局用地使用权出让金231320元（贰拾叁万壹仟叁佰贰拾元），并从2017年12月24日起至出让金付清之日止按日0.75‰支付出让金231320元的违约金给原告；如果未按照本判决指定的期间内履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6675元，由被告负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，本案二审争议焦点为原审对于双方合同约定的违约金标准予以调整是否妥当。关于上诉人认为被上诉人原审中未就违约金过高提出异议的问题，经查，被上诉人于原审中虽未就违约金问题提出明确意见，但其认为应由第三人承担违约责任，故应视为其提出了相应抗辩。关于上诉人提出本案应根据最高人民法院2019最高法民申1451号指导性案例裁判规则判决本案的上诉主张。本院认为，我国合同法上的违约金系以“补偿性为主,以惩罚性为辅”的违约金,补偿性乃其主要属性。因此,就违约金的补偿性而言,违约金本质上属于损害赔偿额之预定,其主要功能在于填补守约方损失,相当于履行之替代。根据《合同法》第114条第2款和《合同法解释(二)》第28条和第29条之规定,当事人在确定违约金条款时,应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失,违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称。如果违约金数额过分高于因违约造成的损失的,当事人可以请求适当减少,当违约金数额低于因违约造成的损失的,当事人可以请求增加。因此违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害,则应避免同时适用,否则将会出现债权人双重获益之结果。《合同法解释(二)》第29条规定了认定违约金过高的标准。该条规定的标准是以参考相关司法材料重要因素为主,以一定的比例为辅构成。主要标准是指该条第1款规定的标准,即以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等因素,所谓次要标准是指该条第2款,即当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定过分高于造成的损失。同样当事人的过错程度也是应当考量的重要因素,违约方是恶意违约还是过失违约,直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长,仍进一步参照《合同法解释(二)》第29条第1款,“关于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定。本案双方虽然是建设用地使用权出让合同纠纷,但双方是平等主体之间的法律关系,双方因合同的履行产生的纠纷,应当适用合同法的相关规定,并按照合同法的相关规定承担责任。经查，本案上诉人称其损失为利息及收到资金后运用过程中的其他损失，但其并未具体列明损失项目，而原审认定的日0.75‰的违约金标准亦远高于相关利息标准。又查,上诉人提供的最高人民法院2019最高法民申1451号民事裁定书并非是最高人民法院指导性案例,因此,最高人民法院2019最高法民申1451号民事裁定书不能作为指导性案例裁判规则使用。根据《中华人民共和国民法总则》第六条,民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1213元，由上诉人大石桥市自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年十月二十三日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰