四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1918号 上诉人（原审原告）：刘平，男，汉族，1971年7月出生，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：姜治国，四川叙府律师事务所律师，执业证号：15115201810043765。 上诉人（原审被告）：四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司，住所地：四川省宜宾市临港经济技术开发区化工路70号，统一社会信用代码：915115003145282705。 负责人：杨柳。 委托诉讼代理人：余学江，法务专员。 委托诉讼代理人：易芳，客服内勤。 上诉人刘平与上诉人四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司（以下简称邦泰物业宜宾分公司）因劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 刘平上诉请求：1.撤销(2020)川1502民初3253号民事判决第一项，改判邦泰物业宜宾分公司支付停工留薪工资差额、经济赔偿金、2019年11月工资、服装费、护理费、一次性伤残就业补助金、未休年休假工资、失业保险金损失、加班工资等共计152807.10元。事实与理由：一审判决未支持2017年9月1日至2019年11月20日期间的休息日加班工资43821.39元，属于适用法律错误；从入职以来的未休年休假22.22天工资应当为8456.76元，不应当适用仲裁时效；停工留薪期应当计算至2019年9月18日邦泰物业宜宾分公司通知上班时止。 邦泰物业宜宾分公司上诉请求：1.撤销(2020)川1502民初3253号民事判决第一项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由刘平负担。事实与理由：1.一审以伤残鉴定结论作出之日为依据确定停工留薪期无法律依据，应当以医嘱上载明的3个月认定停工留薪期，即至2019年5月11日。2.停工留薪期内的工资认定不当，不应当包括绩效工资、误餐补贴等，应当按每月岗位工资加工龄工资共3500元计算。3.经济赔偿金的计算标准错误，劳动合同解除前十二个月的平均工资实际应当为2446.23元。4.2019年11月工资计算标准错误，应当以当月满勤工资标准按上班时间计算。5.护理时间及标准错误。根据出院医嘱，应当认定暂无生活自理能力的时间为2019年1月26日至3月11日，共计45天。一审参照四川省2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算护理费不当，应当以宜宾市2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算。6.失业保险损失的认定金额错误。刘平未能办理失业登记是由于其自身原因导致，邦泰物业宜宾分公司只应支付3个月失业保险金作为未为其缴纳2017年9月至12月失业保险金的损失赔偿。 刘平向一审法院起诉请求：1.判令邦泰物业宜宾分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金22585元（4517元/月×2.5月×2）；2.判令邦泰物业宜宾分公司支付2019年11月工资2907.49元（4517元/月÷21.75天/月×14天）；3.判令邦泰物业宜宾分公司退还服装费300元；4.判令邦泰物业宜宾分公司支付护理费15000元[150元/天×（16+30天）+3天×150元/天×200%+80元/天×3月×30天/月]；5.判令邦泰物业宜宾分公司支付停工留薪期间工资差额8377.5元[（4517元/月-3400元/月）×7.5月]；6.判令邦泰物业宜宾分公司支付一次性伤残就业补助金51771.7元（5177.17元/月×10月）；7.判令邦泰物业宜宾分公司支付未休年休假工资13843.83元（4517元/月÷21.75天/月×22.22天×3）；8.判令邦泰物业宜宾分公司支付2017年9月1日至2019年11月20日期间休息日加班工资47350.62元（4517元/月÷21.75天/月×114天×2）；9.判令邦泰物业宜宾分公司支付交通费1000元；10.判令邦泰物业宜宾分公司赔偿失业保险金损失7920元（1650元/月×80%×6月）；11.判令邦泰物业宜宾分公司补缴2017年9月至2019年11月期间的住房公积金。 一审法院认定事实：2017年9月1日，刘平（乙方）与邦泰物业宜宾分公司（甲方）签订《劳动用工合同》，约定：第一条固定期限：自2017年9月1日至2020年8月31日止。第三条甲方聘用乙方担设备设施岗位，从事设施设备维修工作。第四条乙方的工作地点为四川省内。第十条双方确定乙方实行月工资制。 2019年1月26日下午，刘平在白沙湖水街10号楼白沙鹭岛售楼部搬运活动道具时，不慎摔伤，住院治疗16天，住院期间邦泰物业宜宾分公司未安排人护理刘平，刘平于2019年2月11日出院。出院医嘱为：骨科门诊随访，每月1-2次，来院辅查X线或者CT，指导功能训练及处理至骨折愈合；一个月内卧床休息，戴胸腰部支具下床适当训练，支具佩戴3月；骨折愈合前勿作体力劳动、剧烈运动。 2019年2月18日，经刘平申请，市人社局作出（2019）561号工伤认定决定书，认定刘平受伤为工伤。2019年5月24日，刘平到宜宾市第二人民医院进行影像检查，诊断意见为：胸7椎骨折治疗4月后复查片表现，结合原片和临床表现考虑或者随访复查。之后刘平又于7月25日、9月18日、11月23日进行影像复查。2019年8月28日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴（2019）4927号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：刘平为九级伤残。2019年9月18日，刘平回公司上班。 2019年11月20日，邦泰物业宜宾分公司向刘平出具《解除劳动合同通知书》，载明：因刘平身体有伤，后期无法胜任岗位工作，邦泰物业解除与刘平签订的劳动合同，解除日期为2019年11月20日。之后刘平未到邦泰物业宜宾分公司上班。2019年11月25日，刘平经申请获批职工工伤待遇共计40953元，其中一次性伤残补助金40653元[4517元/月(工伤职工工资为4517元/月)×9月]、劳动能力鉴定费300元。2019年12月10日，邦泰物业宜宾分公司向刘平出具《关于要求刘平限期办理解除劳动合同关系离职结算的通知》，通知刘平于2019年12月15日前到邦泰物业宜宾分公司办理离职手续。 2020年1月，刘平向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求:1.判令邦泰物业宜宾分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金22585元；2.判令邦泰物业宜宾分公司支付2019年11月工资2907.49元；3.判令邦泰物业宜宾分公司退还服装费300元；4.判令邦泰物业宜宾分公司支付护理费15000元；5.判令邦泰物业宜宾分公司支付停工留薪期间工资差额8377.5元；6.判令邦泰物业宜宾分公司支付一次性伤残就业补助金51771.7元；7.判令邦泰物业宜宾分公司支付未休年休假工资13843.83元；8.判令邦泰物业宜宾分公司支付2017年9月1日至2019年11月20日期间休息日加班工资47350.62元；9.判令邦泰物业宜宾分公司支付交通费1000元；10.判令邦泰物业宜宾分公司赔偿失业保险金损失7920元；11.判令邦泰物业宜宾分公司补缴2017年9月至2019年11月期间的住房公积金；12.裁决邦泰物业宜宾分公司提交人事档案，配合刘平办理领取失业手续。该委于2020年3月22日作出宜劳人仲案（2020）3号仲裁裁决，裁决：一、邦泰物业宜宾分公司支付刘平九级工伤待遇的一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、工资、未休年休假工资、经济赔偿金、服装费共计67572.7元；二、对刘平要求邦泰物业宜宾分公司支付加班工资、出院以后和春节期间3倍护理费的请求，不予支持；三、对刘平要求邦泰物业宜宾分公司支付一次性工伤医疗补助金、交通费、提交人事档案、办理领取失业保险手续、赔偿失业损失、补缴医疗保险、补缴住房公积金的请求，不予受理。刘平不服该仲裁，提起诉讼。 庭审中，双方均认可2019年11月21日解除劳动合同关系。邦泰物业宜宾分公司认可未经调岗，直接以不能胜任现有工作岗位为由解除与刘平的劳动合同关系。邦泰物业宜宾分公司在刘平的工资中扣除了300元的服装费，邦泰物业宜宾分公司承诺在刘平办理离职手续后予以退还。邦泰物业宜宾分公司陈述其提交工资表中注明的“额外补助”系：绩效工资，加班没有进行调休的时间，或者当月工作完成优异的情况，进行的浮动的奖励性工资。 另查明：1.根据邦泰物业宜宾分公司提供的工资表，刘平的工资构成为：工资=基本工资（2018年8月前为1380元，之后为1650元）+额外补助（1750元至2020元）+绩效工资（0元至200元）+误餐补贴+福利补贴。刘平2018年1月至12月的应得工资分别为3700元、3980元、3500元、3900元、3700元、3877元、3900元、3685元、4300元、4480元、3780元、3800元，月均3883.5元，实发月均工资为3484.21元,2019年1月发放了2018年度的绩效奖金3350元；2019年1月至10月的应发工资分别为4500元、3300元、3400元、3400元、3400元、3400元、3400元、3400元、3600元、4600元，月均3640元，实发工资分别为4103.60元、2850.29元、3003.60元、3003.60元、3003.60元、3003.60元、3012.80元、2984元、3212.80元、4212.80元，月均3239.07元。2019年2月至9月期间邦泰物业宜宾分公司向刘平支付工资共计24074.29元。 2.刘平养老保险查询显示，缴纳了2018年1月至2019年11月的医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险、养老保险，其中个人承担社会保险费2019年1月至6月为396.40元，2019年7月、9月、11月均为387.2元，2019年8月为416元；缴纳了1998年至2005年的养老保险；于2019年12月17日补缴了2017年9月至12月的养老保险。 3.2019年9月12日，刘平通过微信向邦泰物业宜宾分公司反映“其受伤胸背部疼痛厉害，请邦泰物业宜宾分公司帮忙办理再次入院治疗”，邦泰物业宜宾分公司告知“申报住院不是想申报就申报的，没有申报再次入院治疗”。 4.2017年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为54195元/年，即月平均工资为4516.25元;2018年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为62126元/年，即平均工资为5177.17元/月；2019年宜宾市最低工资标准为1650元/月。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。刘平与邦泰物业宜宾分公司于2017年9月1日建立劳动关系，且双方均一致认可劳动合同关系于2019年11月20日由邦泰物业宜宾分公司与刘平解除，对该事实依法予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。刘平与邦泰物业宜宾分公司自2017年9月1日起建立劳动关系，刘平在工作中受伤致残，应依法享受相应的工伤医疗待遇。 一、邦泰物业宜宾分公司是否系违法解除与刘平的劳动关系 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，邦泰物业宜宾分公司以刘平不能胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任，但邦泰物业宜宾分公司未提供证据证明刘平不能胜任原有工作岗位；即使刘平不能胜任现有工作岗位，邦泰物业宜宾分公司也应按照法律规定，对刘平进行培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作时，邦泰物业宜宾分公司提前30天通知或者额外支付一个月工资后才可以解除与刘平的劳动合同关系。故邦泰物业宜宾分公司在未履行任何法定程序后，直接解除与刘平的劳动合同关系，属于违法解除劳动合同关系。 二、刘平停工留薪时间及停工留薪工资 1.停工留薪时间。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”本案中，因刘平出院医嘱为“一个月内卧床休息，戴胸腰部支具下床适当训练，支具佩戴3月，骨折愈合前勿作体力劳动、剧烈运动”，并非取除支具后就恢复；刘平应邦泰物业宜宾分公司通知于2019年9月18日工作，在之前邦泰物业宜宾分公司按期支付刘平工资也并未提出异议，结合刘平影像复查记录及诊断意见及2019年8月28日作出伤残鉴定结论，酌情核定支持停工留薪期间至刘平评定伤残等级之日止，共计为214天，即2019年1月26日至2019年8月28日。 2.停工留薪工资。刘平主张月工资为4517元/月，并提供《职工工伤待遇审批表》予以证明，但其获得的一次性医疗补助金40653元[4517元/月×9月]系根据2017年度宜宾市城镇全部单位就业人员月平均工资（4516.25元）而非刘平本人的月均工资计算而来。故对刘平的该意见依法不予采纳。根据邦泰物业宜宾分公司提供的工资表及刘平提供的银行流水，刘平受伤前12个月的月平均工资为3883.5元，加上其年终奖3350元，其月均工资为4162.67元。故核定支持刘平停工留薪工资29286.95元[4162.67元/月×12月÷365天×214天]。 三、刘平的诉请应否得到支持 1.刘平主张的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，邦泰物业宜宾分公司应向刘平支付经济补偿标准二倍的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，邦泰物业宜宾分公司应支付刘平2.5月的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款规定，应以劳动合同解除前12个月的月工资计算经济补偿。刘平解除劳动合同前12个月包括2018年11月、12月，因邦泰物业宜宾分公司向刘平支付了2018年的年终奖，故酌情按2018年的月平均工资计算该两月工资，即核定支持4180.33元[{4162.67元/月(2018年11月、12月)×2月+4500元（1月工资）+4162.67元/月(停工留薪期间工资)×7月+3600元+4600元}÷12月]。故核定支持经济赔偿金20901.65元（4180.33元/月×2.5月×2）。 2.刘平主张的2019年11月工资2907.49元（4517元/月÷21.75天/月×14天）。邦泰物业宜宾分公司对刘平在邦泰物业宜宾分公司工作至2019年11月20日无异议，该期间扣除休息日，工作日共计14天，邦泰物业宜宾分公司未举证证明其已经支付该月工资，故应向刘平支付该月工资。按解除劳动合同关系前12个月的平均工资4180.33元进行计算，故还应支付刘平2690.79元（4180.33元/月÷21.75天/月×14天）。 3.刘平主张的服装费300元，因邦泰物业宜宾分公司认可该费用在刘平工资中扣除，现双方已经解除劳动合同关系，故邦泰物业宜宾分公司应退还刘平该费用。 4.刘平主张的护理费15000元。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，结合刘平“一个月内卧床休息，戴胸腰部支具下床适当训练，支具佩戴3月，骨折愈合前勿作体力劳动、剧烈运动”的出院医嘱，核定护理期限为住院期间及出院后3个月，并按四川省2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准（39249元/年）及护理时限105天（2019年1月26日至2019年5月11日），核定支持护理费为11290.81元（39249元/年÷365天×105天）。对超过上述期间的护理费，因刘平未提供其需要护理的证据，依法不予支持。 5.刘平主张的一次性伤残就业补助金51771.7元。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定，邦泰物业宜宾分公司应支付刘平一次性伤残就业补助金。参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”规定，应以双方解除劳动合同时（2019年）的上年度（2018年）职工月平均工资为基数进行计算，计算标准为10个月，故对刘平诉请的一次性伤残就业补助金核算支持为51771.7元（5177.17元/月×10个月）。 6.刘平主张的未休年休假工资13843.83元（4517元/月÷21.75天/月×22.22天×3）。虽然《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资仲裁时效期间自第三年的1月1日起计算。刘平于2020年1月提起仲裁，故对2018年（2018年的年休假可以2019年休假，时效从2020年1月1日起计算1年）以前的带薪年休假依法不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天”的规定，刘平提交了自1998年至2005年养老保险缴费记录，加上在邦泰物业宜宾分公司工作2年零2个月，其累计工作时间已满10年，每年依法可享受10天带薪年休假。虽然已支持刘平超过3个月的停工留薪，但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期”及第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，因邦泰物业宜宾分公司未举证证明安排了刘平休年休假，现双方已经解除劳动合同，邦泰物业宜宾分公司无法安排刘平休年假，应向刘平支付未休年假期间工资报酬，故核定支持带薪休假时间为12天（10天+81天÷365天×10天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和第十一条规定，因邦泰物业宜宾分公司未举证证明刘平工资情况，因承担举证不能后果，故以其解除劳动合同前12个月的月均工资为标准进行计算。因刘平未休假上班期间邦泰物业宜宾分公司已正常支付工资，还应补发上述期间200％的工资。故核定支持刘平带薪休假工资为4612.78元（4180.33元/月÷21.75天×12天×200%）。 7.刘平主张的2017年9月1日至2019年11月20日期间休息日加班工资47350.62元（4517元/月÷21.75天/月×114天×2）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”规定，刘平主张加班费，应提供证据证明加班的事实，但其并未提供任何证明其在休息日和法定节假日加班的证据，应承担举证不能的法律后果。故对该诉讼请求依法不予支持。 8.刘平主张的交通费1000元。根据《工伤保险条例》第三十条规定，邦泰物业宜宾分公司为刘平缴纳了工伤保险，其并非支付交通费的责任主体，故刘平要求邦泰物业宜宾分公司支付交通费的诉讼请求缺乏法律依据，依法不予支持。 9.刘平主张的失业保险金损失7920元（1650元/月×80%×6月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，邦泰物业宜宾分公司只为刘平缴纳了2018年至2019年11月的失业保险，未依法缴纳2017年9月至12月的失业保险。根据《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月”规定，因刘平未举证到邦泰物业宜宾分公司工作前的购买失业保险情况，根据到邦泰物业宜宾分公司工作年限，其至多可以领取6个月的失业保险，但因单位未购买2017年9月至12月的失业保险，其至多可以领取3个月的失业保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，邦泰物业宜宾分公司应依法缴纳刘平的失业保险费，并在双方解除劳动关系之日起十五日内为刘平出具终止或者解除劳动关系的证明，并将其名单告知社会保险经办机构。由于邦泰物业宜宾分公司未依法为刘平缴纳2017年9月至12月的失业保险费，且未在解除劳动关系后履行相应告知、备案、提档等法定义务，致刘平无法办理失业登记，也就无法依法享有失业保险待遇。故邦泰物业宜宾分公司应支付刘平失业救济损失。四川省《失业保险条例》第二十四条：“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。”参照该规定确认邦泰物业宜宾分公司应支付刘平的失业保险金为6930元（6月×1650元/月×70%）。 10.刘平主张补缴2017年9月至2019年11月期间的住房公积金。住房公积金是国家建立的长期住房储金制度，依据《住房公积金管理条例》第二十条第一款及第三十八条规定，用人单位应当及时缴纳住房公积金，若存在逾期不缴或者少缴住房公积金的，应当由住房公积金管理中心责令限期缴纳。刘平请求邦泰物业宜宾分公司为其补缴住房公积金的问题，应由住房公积金管理部门处理，不属于人民法院民事案件受案范围。故对其该诉讼请求，不予受理。 关于刘平2019年9月份工资。因核定支持刘平停工留薪期间至2019年8月28日，刘平于2019年9月18日到邦泰物业宜宾分公司工作，且邦泰物业宜宾分公司已经为刘平缴纳了该月的社会保险费用，并支付了单位应支付的社会保险费用，故酌情按解除劳动合同前12个月平均工资计算其9月18日至30日期间的应发工资1729.79元[4180.33元/月÷21.75天×9天]。 综上，核定支持刘平停工留薪工资29286.95元、经济赔偿金20901.65元、2019年11月工资2690.79元、服装费300元、护理费11290.81元、一次性伤残就业补助金51771.7元、未休年休假工资4612.78元、失业保险金损失6930元，共计127784.68元。抵扣邦泰物业宜宾分公司在2019年2月至9月期间已支付的工资及社会保险费27246.69元（工资24074.29元+社会保险费3172.40元，包含2019年9月应付工资1729.79元），还应支付刘平102267.78元（127784.68元+1729.79元-27246.69元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条第三款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第六条、第十条、第十一条，《住房公积金管理条例》第二十条第一款、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、邦泰物业宜宾分公司于判决生效之日起十日内支付刘平停工留薪工资差额、经济赔偿金、2019年11月工资、服装费、护理费、一次性伤残就业补助金、未休年休假工资、失业保险金损失共计102267.78元；二、驳回刘平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，邦泰物业宜宾分公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 二审经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有：一是停工留薪期及工资标准，二是护理期及护理费标准，三是加班工资和年休假。 第一、关于停工留薪期及工资标准问题 根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，刘平在工作中遭受事故伤害需接受治疗，其出院遗嘱为“一个月内卧床休息，戴胸腰部支具3个月，骨折愈合前勿作体力劳动、剧烈运动”，因刘平所受伤为胸椎骨折，需较长时间休养，不能从事体力劳动而不能正常工作。在工伤职工评定伤残等级前，可视病情酌定停工留薪期限，伤残等级评定后，不再享受停工留薪期待遇。一审根据刘平的受伤情况，确定其停工留薪期至伤残评定之日共214天，符合法律规定和刘平的伤情，并无不当。邦泰物业宜宾分公司主张从出院之日起计算三个月停工留薪期，刘平主张计算至邦泰物业宜宾分公司通知上班之日，本院均不予支持。 工伤职工停工留薪期内，虽然未提供正常的劳动，但工伤保险条例规定的原工资福利待遇不变，即应按劳动者正常上班期间的工资福利待遇发放。一审以刘平受伤前12个月平均工资作为停工留薪期待遇计算标准，客观公正，应予维持。邦泰物业宜宾分公司主张只计算岗位工资和工龄工资的理由，本院不予支持。 第二、关于护理期及护理费标准问题 工伤保险条例规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据刘平所受伤害，在住院及出院后一段时间内，生活自理存在困难，确需护理。邦泰物业宜宾分公司未雇请人员对刘平进行护理，应承担相应的护理费用。一审根据刘平的伤情和出院医嘱，按四川省2018年服务业平均工资标准，按天计算护理费用，每天108元左右，计算护理期至出院后三个月，即2019年5月11日共105天，符合刘平本案实际情况，并无不当，本院予以维持。邦泰物业宜宾分公司对护理期及护理费标准提出的异议，本院不予支持。 第三、关于加班工资和年休假补偿问题 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘平主张加班工资，但未举证证明存在加班的具体事实或者相关证据，依法不予支持。年休假补偿不同于工资类劳动报酬，应严格适用一年的仲裁时效，刘平上诉称不应适用时效的理由不能成立，本院不予支持。 此外，一审法院以刘平受伤前12个月平均工资标准计算经济赔偿金和2019年11月工资并无不当。邦泰物业宜宾分公司的该两项上诉理由不能成立，本院不予支持。邦泰物业宜宾分公司认可应当支付失业保险金3个月，主张其余3关于系刘平自身原因所致，但未提供充分的证据证明，本院不予支持。 综上，上诉人刘平和上诉人邦泰物业宜宾分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人刘平和上诉人四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年十月十五日 法官助理 李小莉 书 记 员 张思瑶