文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2488号上诉人（原审被告）：南京宁翔塑胶园林工程有限公司，住所地南京市玄武区廖家巷2幢708室。法定代表人：朱家华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈爱东、董洪晓，江苏联勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：句容市边城镇四凯建材经营部，住所地句容市边城镇高家边自然村东34-1号。经营者：李维兵，男，1963年6月12日生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：李金龙，句容市华阳法律服务所法律工作者。上诉人南京宁翔塑胶园林工程有限公司（以下简称宁翔公司）因与被上诉人句容市边城镇四凯建材经营部（以下简称建材经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宁翔公司上诉请求：1、撤销句容市人民法院(2020)苏1183民初2375号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由建材经营部承担。事实与理由：一审法院认定案件事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定“审理中宁翔公司陈述因业主的案涉工程部分内容不符合政府规划导致至今未能办理竣工验收结算，而宁翔公司因故一直怠于行使其与业主的结算，应视为条件已经成就，建材经营部要求宁翔公司支付剩余工程款63950元应予支持。”宁翔公司上诉认为一审法院认定其怠于行使与业主的结算，无事实依据。根据宁翔公司与业主的合同约定，工程需竣工验收后，才可办理结算，而案涉工程至今未竣工验收，所以宁翔公司与业主无法办理结算，宁翔公司并不存在怠于行使权利的行为。另外，本案中上诉人已经申请追加业主江苏仑山湖发展有限公司为被告，积极行使权利，是一审法院不同意追加业主为被告。一审法院直接认定“应视为条件已经成就”，无事实和法律依据。2,既然一审法院认定《工程施工合同书》为无效，但又不同意上诉人追加江苏仑山湖发展有限公司为本案被告，其理由系根据合同相对性原则，一审法院该认为自相矛盾，一方面认定合同无效，一方面又依据合同相对性原则（只有在合同有效的情形下，合同才具有相对性），不同意追加被告，无法律依据。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收不合格的，不予支持。现建材经营部施工的工程至今尚未竣工验收，其责任不在被上诉人，且业主江苏仑山湖发展有限公司尚有工程款未向宁翔公司支付，就该涉案工程，业主分文未付，宁翔公司垫资4万元向建材经营部支付，工程至今未验收的责任在于业主方，所以，为了查清案件事实，有必要追加江苏仑山湖发展有限公司为本案被告，依据相关法律规定，建设方在未付工程款范围内，因向实际施工人承担连带支付责任。综上，宁翔公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。为维护自身合法权益，向贵院提出上诉，请求贵院依法撤销该判决书，以维护上诉人的合法权益。被上诉人建材经营部答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。建材经营部向一审法院起诉的请求：1、判令宁翔公司立即支付工程款63950元；2、判令宁翔公司承担本案的诉讼费。事实和理由：2018年10月，建材经营部、宁翔公司签订工程施工合同书一份，约定宁翔公司将句容市仑山湖东门岗20亩景观工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，工程承包单价为330元/m³，合同还对工程质量、验收方式、工程款支付及结算等做了相关约定。合同签订后，建材经营部按约开展施工，于2019年1月份施工结束。经与宁翔公司项目经理刘刚结算，确认建材经营部施工量为315m³，总工程款103950元。工程结算后，宁翔公司共支付了40000元，余款63950元至今未能支付。建材经营部索要无果后，诉至法院。一审法院认定事实如下：2018年7月31日，发包方（甲方）江苏仑山湖发展有限公司与承包方（乙方）宁翔公司签订《仑山湖水泥厂地块（20亩）景观工程施工合同》一份，约定甲方将仑山湖水泥厂地块（20亩）景观工程承包给乙方施工，开工日期为2018年4月1日，竣工日期为2018年9月20日；合同固定总价包干8284569.33元，每次付款前承包方必须按甲方管理要求向甲方提供全面、完整、有效的请款资料。2018年10月，宁翔公司与建材经营部签订《工程施工合同书》一份，约定宁翔公司将仑山湖东门岗20亩景观2#楼南侧毛石挡墙工程承包给建材经营部，承包方式为包工包料，一次性敲定承包单价为330元/m³，具体结算工程量按宁翔公司与业主（江苏仑山湖发展有限公司）结算工程量计算；建材经营部根据宁翔公司提供图纸施工，建材经营部使用材料按送样材料进场施工，10月11日毛石到场，10月20日施工完成；建材经营部在工程施工期间必须服从宁翔公司安排的刘刚现场管理，宁翔公司负责现场验收工程材料及监督建材经营部人员施工；工程全部完工后经宁翔公司及业主验收合格后甲方支付图纸工程量结算总价的80%，宁翔公司与业主完成结算后一个月内宁翔公司支付剩余全部工程款。合同签订后，建材经营部按约施工。2019年1月6日，建材经营部向宁翔公司出具仑山湖（20亩）2#楼南侧毛石挡墙收方表一份，表上载明建材经营部完成工程量的明细，并注明合计工程量为315.071741m³，宁翔公司工作人员李磊、刘刚在该表上甲方处签名，建材经营部经营者李维兵于2019年1月19日在该表上乙方处签名。后宁翔公司一共支付原告工程款40000元。2020年4月28日，建材经营部起诉要求宁翔公司支付剩余的工程款63950元。一审认为，宁翔公司将其承接的部分工程分包给不具施工资质的建材经营部，双方之间的建设工程分包合同，违反法律法规强制性规定，合同无效。虽然合同无效，但建材经营部的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，可以依据合同约定主张工程价款。关于工程款金额，宁翔公司现场工作人员与建材经营部在“仑山湖（20亩）2#楼南侧毛石挡墙收方表”上签字，应为对表上合计工程量315.071741m³的确认，建材经营部据此按双方约定的330元/m³单价，主张工程款为103950元，应予以确认。审理中，宁翔公司辩称其签字仅指收到了这个表，应按宁翔公司和业主审核的图纸工程量266.49m³结算，因缺乏依据，不予采信。宁翔公司还辩称，按双方签订的合同约定，要全部工程完工并经宁翔公司及业主验收合格后才向建材经营部支付价款，只要业主将建材经营部的施工项目工程款支付给宁翔公司，宁翔公司立即向建材经营部支付。对此，审理中宁翔公司陈述因业主的案涉工程部分内容不符合政府规划导致至今未能办理竣工验收结算，而宁翔公司因故一直怠于行使其与业主的结算，应视为条件已经成就，建材经营部要求宁翔公司支付剩余工程款63950元应予支持。对宁翔公司申请追加江苏仑山湖发展有限公司为本案被告的请求，因建材经营部不同意追加，要求根据合同相对性原则由宁翔公司支付建材经营部工程款，故法院不予追加。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：南京宁翔塑胶园林工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付句容市边城镇四凯建材经营部工程款63950元。案件受理费699元（已减半），由南京宁翔塑胶园林工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：宁翔公司现在是否应当按330元/m³单价支付全部工程款。本院认为，宁翔公司应当按330元/m³单价向建材经营部支付全部工程款。理由为：1、宁翔公司与建材经营部签订的建设工程施工合同无效，因该合同无效取得的财产，宁翔公司应当予以返还，建材经营部的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，且宁翔公司已对建材经营部施工工程量进行了确认，可以依据合同约定主张工程价款。2、宁翔公司应当按双方合同约定承包单价330元/m³与建材经营部结算工程款。本案建材经营部施工挡土墙工程仅占宁翔公司承包整个景观工程的1.25%左右，由于该景观工程不符合政府规划要求，致使案涉工程未能竣工验收，现宁翔公司据此付款条件不成就为由不与建材经营部结算工程款的上诉理由，本院不予以支持。3、建材经营部要求宁翔公司支付剩余工程款,不追加发包方作为被告，符合法律规定，一审判决支持建材经营部的诉求,并无不当。宁翔公司一审未同意申请追加发包方为被告错误上诉的理由,本院不予支持。综上，当事人从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，自觉维护市场公平秩序。宁翔公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费699元，由上诉人宁翔公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二〇年十月二十九日书记员  何婧静