辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1589号上诉人（原审被告）：锦州顺达物业管理有限公司，住所地锦州市凌河区龙江南里1-14号。法定代表人：李伟，该公司经理。委托诉讼代理人：冯大永，辽宁少卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙立杰，女，1978年12月4日出生，满族，干部，住锦州市凌河区。上诉人锦州顺达物业管理有限公司因与被上诉人孙立杰物业服务合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州顺达物业管理有限公司的委托诉讼代理人冯大永，被上诉人孙立杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州顺达物业管理有限公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.—、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。(一)2017年被上诉人对屋顶防水进行自行维修，上诉人己经支付维修费用，（2018)辽0703民初580号案卷材料能够体现这一点，但一审法院并未查明。(二）被上诉人提供证据证明屋顶防水花费4000元的证据形式不合法，该证据为“收据”并非专用发票，且未提供实际支出证明，上诉人在一审中己经提出，但一审并未核实。二、一审适用法律错误。(一）该小区并无业主委员会，双方属于事实行为达成的物业服务合同，不能等同于一般的物业服务合同，应基于合同的基本属性权利义务相对等原则，分配义务和权利。该小区的物业服务费为0.2元/平方米，每季度才69元。苛求物业服务公司承担本应是住宅专项维修资金承担的部分，明显权利义务不对等。(2018)辽0703民初580号民事判决的诉讼中上诉人己经多次告知让其及时缴纳住宅专项维修资金，作为老旧小区以免无法进行维修，但被上诉人迟迟不予缴纳，上诉人即使想对小区内进行维修，无维修资金可用，也属于客观的履行不能，被上诉人故意不缴纳住宅专项维修资金，漏水后故意拖延长达三个月，再通过诉讼谋取不正当利益。(二）被上诉人选任施工方施工质量不合格，应对责任自担，上诉人并非承担责任的主体。上诉人己经支付了被上诉人2017年自行对共用部分防水维修、改造费用，距今不足两年，又发生漏水现象，依据《建设工程质量管理条例》第四十条，防水工程保修期为5年，属于工程质量问题。是被上诉人没有妥善选择维修人员的问题，属于被上诉人与施工方建设工程合同纠纷，施工方为违约主体。(三）上诉人并非维修费用的承担主体。1.依据《住宅专项维修资金管理办法》第三条、第二十条，住宅屋顶部分属于共用部分，维修费用的承担主体应当由维修基金支付，即独栋单元的全体业主承担。2.依据《住宅专项维修基金管理办法》第十七条业主分户账户住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的，应当及时续交。依据《物业管理条例》第七条，被上诉人作为业主应当承担补缴维修义务的责任。被上诉人作为欠缴维修基金的业主理应承担本次维修费用，再向其他业主进行追偿，上诉人并非该笔费用最终承担主体，上诉人方并无代为清偿的义务。(四）上诉人不应当承担因漏水造成的损失。1.漏水的主要原因是工程质量不达标，其损失应当由工程建设方承担，上诉人不能承担被上诉人选任不当的责任及施工方的违约责任。2.被上诉人两次诉讼请求、事实理由几乎相同，相隔不到两年，两次均在诉状中强调“屋外大雨、屋内小雨”，这么明显的漏雨，每次均超过3个月以上才采取相关措施，出于理性的角度考虑，不可能自己的房子漏水几个月，还任凭损害后果发展，考虑可能存在主观扩大损失的可能性。3.《中华人民共和国合同法》第一百一十九条减损规则，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。前一案件，被上诉人自述2016年初至2017年3月存在漏雨造成损害一年时间未进行止损，要求上诉人赔偿后进行了全面装修，本次诉讼被上诉人自述又长达三个月时间未采取。三个月后才委托做防水，止损行为非常容易履行，却任凭发展。补充：1.基于物业服务收费管理办法（2003）1864号国家发改委建设文件第十一条，物业共有部分共用设施的大修、中修和更新改造费用部分应当通过住宅专项维修资金列入支出，不得列入物业服务的支出及成本，双方的事实物业服务合同并不包括公共部分、防水的大修、中修和重做，即该部分并不是物业服务合同的内容。2、双方形成的物业服务合同事实上是基于权利义务相对等的基础上形成的，物业费为0.2元/平方米，显然不包括公共部分的中修、大修和重做，所以被上诉人的主张并不是上诉人物业服务合同的内容，一审认定违背民法的公平原则，导致权利义务不对等。孙立杰辩称，一、事实认定方面。（一）上诉人称2017年被上诉人对屋顶防水进行了维修，与事实不符。2017年7月28日的庭审笔录可以体现的，恰恰是被上诉人2013年对屋顶防水进行了维修。（二）上诉人称被上诉人提供的收据“证据形式不合法”。我方不知道“发票合法、收据不合法”的依据何在，但能确认施工单位如实开具了收据。二、法律适用方面。（一）上诉人称，收取的物业费太少，无力维修屋顶。此理由已在一审中提出，法院在判决书中已给出充分回答。而且此处上诉人宣称的全部内容均与“法律适用”无关。我方无须再次辩驳。（二）上诉人称，防水工程质量不合格，《建设工程质量管理条例》第四十条规定“防水工程保质期为5年”。我方对事实认定方面第一项的答辩已经可以证明，此法条对本案件的裁决无实际意义。上诉人因常年拒不履行法定义务，与小区业主多有纠纷。本案被上诉人曾在2017年诉至凌河区人民法院，要求其赔付因房屋漏雨遭受的损失，损失范围包括改修顶棚、墙面基础和购买喷涂乳胶漆的费用。法院判决其承担维修费用6825元。此后，上诉人上诉至市中院，被依法驳回；又向省高院申请再审，同样被驳回。2019年,上诉人再次无理拒绝被上诉人的维修防水请求。我方再次诉至凌河区人民法院，要求上诉人赔付防水维修费4000元、被浸电灯价值900元及室内受损顶棚恢复费用200元。因电灯为网上购买未留存收据，室内受损顶棚恢复工程尚未进行，凌河区人民法院仅支持了我方的防水维修费请求。孙立杰向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿损失5100元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：坐落于锦州市凌河区房屋系原告孙立杰所有，该房屋位于该楼顶层。被告锦州顺达物业管理有限公司系该楼所在小区物业服务单位，物业服务内容为小区日常维护、公共部位维修、垃圾清运等。原告孙立杰不存在拖欠物业费情况。再查明，2013年5月，原告孙立杰房屋出现漏雨情况，被告锦州顺达物业管理有限公司曾进行维修。2019年5月，原告孙立杰房屋又出现漏雨情况，原告孙立杰为此向被告锦州顺达物业管理有限公司电话报修，被告锦州顺达物业管理有限公司未予维修。2019年8月，原告孙立杰自行委托辽宁阔达建筑工程有限公司对其房屋进行维修，原告孙立杰支付费用4000元。另查明，2018年2月9日，原告孙立杰曾因房屋漏雨造成的房屋内损失将被告锦州顺达物业管理有限公司诉至本院，2018年8月29日，本院作出（2018）辽0703民初580号民事判决书，判令被告锦州顺达物业管理有限公司给付原告孙立杰房屋维修费6825元。后，被告锦州顺达物业管理有限公司提出上诉。2018年11月27日，锦州市中级人民法院作出（2018）辽07民终2111号民事判决书，判令驳回上诉，维持原判。一审法院认为，被告系锦州市凌河区榴花南里4号楼物业服务单位，原告系该楼4-60号房屋业主并向被告交纳了物业费，原、被告形成物业服务合同关系。本案中，原告屋顶漏雨并向被告报修后，被告未进行维修。根据相关法律规定，物业服务企业未履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维修义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救或者赔偿损失等违约责任的，人民法院予以支持，故原告自行维修屋顶防水的费用，应由被告承担。原告所主张的其他损失，因其未能提供充分证据证明，故不予支持。被告虽辩称原告房屋已没有房屋维修基金，但被告对此情况已知情，法律责任和风险也应自行承担。综上，对原告的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告锦州顺达物业管理有限公司于本判决生效后五日内给付原告孙立杰房屋顶部防水维修费用4000元；二、驳回原告孙立杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由原告孙立杰负担5元，被告锦州顺达物业管理有限公司负担20元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”本案上诉人系锦州市凌河区榴花南里4号楼物业服务单位，被上诉人系该小区业主，虽然双方之间未签订书面物业服务合同，但已经形成了事实上的物业服务关系。被上诉人居住的顶楼楼顶部分系共用部分，属于物业维修范围。因上诉人拒绝维修，被上诉人自行维修花费4000元，并请求上诉人赔偿该部分损失符合上述法律规定。关于上诉人主张本院作出的（2018）辽07民终2111号民事判决已经支付被上诉人维修费6825元一节，经查，该部分费用系屋内顶棚、墙面基础、购买乳胶漆等费用，并不包含本案诉争的楼顶防水费用，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张物业费0.2元/平方米，维修楼顶不是物业服务合同内容，违背公平原则及无维修基金可用一节，虽然案涉小区物业费标准较低，但不能成为上诉人降低服务标准、拒绝维修楼房共有部分的理由，故对上诉人该项上诉请求本院亦不予支持。综上所述，锦州顺达物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人锦州顺达物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年十月二十三日法官助理杨艳洲书记员高俊格