辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1707号上诉人（原审被告）：于鹏，男，1972年12月4日出生，满族，无职业，住辽宁省。委托诉讼代理人：李芳，辽宁吉伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州硕丰农药集团有限公司，住所地北镇市沟帮子镇护国街79号。法定代表人：孟红，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚知远，该公司法务。原审被告：曹静，女，1972年9月4日出生，满族，无职业，住辽宁省。委托诉讼代理人：于鹏（曹静之夫），1972年12月4日出生，满族，无职业，住辽宁省。上诉人于鹏因与被上诉人锦州硕丰农药集团有限公司（以下简称硕丰公司）、原审被告曹静民间借贷纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于鹏及其委托诉讼代理人李芳、被上诉人硕丰公司的委托诉讼代理人姚知远、原审被告曹静的委托诉讼代理人于鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于鹏上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，直接改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、请求二审法院依职权责令被上诉人提供销售化肥账目，配合鉴定机构进行会计审计，以确定37000元借支款已用上诉人的提成款抵顶；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人于鹏与被上诉人硕丰公司之间的借贷与单纯的民间借贷是有明显区别的。上诉人于鹏原系被上诉人硕丰公司的区域销售部长，其工资待遇为基本工资+提成，硕丰公司的销售人员与硕丰公司之间都存在或多或少的借支行为，因为销售人员的基本工资不高，而提成款往往都是年底一次性结算，这就造成很多销售人员在工作期间先以借支形式借出一部分提成款，到年底时再与硕丰公司进行结算。而在硕丰公司财会账目上都是以借款的形式体现，但实际上是预先从公司支出来的提成款。上诉人于鹏与硕丰公司37000元的借款，实质上就是借支提成款。该笔款项在于鹏与硕丰公司劳动争议纠纷案件中，于鹏已经用其提成款抵顶了37000元的借支款，实际上于鹏与硕丰公司已不存在这37000元借支款未还的客观事实。2.因被上诉人硕丰公司掌管鉴定材料，在其拒不提供该材料，造成鉴定机构无法鉴定的后果，硕丰公司应承担不利后果，即37000元借支款已用上诉人于鹏的提成款还清了。原审时，上诉人于鹏明确提出鉴定申请，要求对硕丰公司销售化肥账目进行会计审计，但因硕丰公司拒不提供审计所需的相关会计材料，故鉴定机构将此案退回。该鉴定无法进行的原因系硕丰公司拒不配合，故依法应承担不利后果。可原审法院仅以于鹏承认借款的事实，就对硕丰公司的主张予以确认，却对硕丰公司拒不配合会计审计，无法查清该笔款项是否已用于鹏的提成款抵顶的事实进行进一步查实，仅以该抵顶行为系企业与其员工之间工资绩效关系，认为属于劳动关系范畴，与本案不属同一法律关系，不予调整。原审法院该认定明显系审查事实不清，增加了当事人的司法诉累，浪费了司法资源。3.请求二审法院依职权责令被上诉人硕丰公司提供销售化肥账目，配合鉴定机构进行会计审计，以确定37000元借支款是否已用上诉人于鹏的提成款予以抵顶。本案中37000元的借支款是否抵顶了于鹏的提成款，通过对硕丰公司2015年8月至2016年7月化肥销售款的会计凭证进行审计，结果就能查清，可硕丰公司却拒不提供，在这种情况下，原审法院本应依职权责令硕丰公司限期提供，将本案事实查清，可原审法院在硕丰公司拒不提供会计凭证的情况下，就以不是同一法律关系不予调整，明显系消极不作为的行为，造成了极大的司法浪费。因此，上诉人于鹏请求二审法院依职权责令被上诉人硕丰公司限期提供会计凭证，进行会计审计，以确定本案的客观事实，确定37000元借支款是否已用于鹏的提成款予以抵顶，真正查清本案的事实，以维护上诉人的合法权益。硕丰公司辩称,37000元是借给于鹏的，没有抵顶情况。劳动案件中提出来要求偿还借款，但是劳动关系不予调整借贷关系，所以我们另行起诉。退一步说，假如对方说抵顶了，但是在劳动关系并没有显示抵顶情况，也可以视为上诉人放弃了这部分权利,这是两个法律关系，不应该在债权债务诉讼中提出这一点。我们没有义务提供财务凭证。硕丰公司向一审法院起诉请求：要求二被告还款64000元。一审法院认定事实：2014年7月，被告于鹏到原告锦州硕丰农药集团有限公司处工作，其职务为销售部长。被告于鹏在原告处任职期间分别于2015年9月30日向原告借款12000元，于2016年9月22日向原告借款20000元，于2016月8月27日向原告借款5000元。2018年6月7日，因被告于鹏申请，北镇市劳动人事争议仲裁院作出北劳人仲案字（2018）第133号裁决书，裁决原、被告双方解除劳动关系。另本案原告锦州硕丰农药集团有限公司与被告于鹏劳动争议纠纷一案，已经由辽宁省锦州市中级人民法院作出（2019）辽07民终1333号终审判决。裁判结果为：原告锦州硕丰农药集团有限公司与被告于鹏解除劳动关系；原告锦州硕丰农药集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告于鹏经济补偿金12000元、医疗期工资12600元、提成款12085.16元，合计36685.16元。原告锦州硕丰农药集团有限公司在该次诉讼中曾就于鹏向其借款主张权利，法院以原告主张与该案件不属于同一法律关系为由，未予调整。现原告就其主张再次提起诉讼。案件审理过程中，被告于鹏申请对原告销售化肥账目进行审计，锦州市中级人民法院通过摇号方式选择了锦州华鑫会计师事务所有限责任公司作为审计机构。因原告未能提供审计所需相关资料，故锦州华鑫会计师事务所有限责任公司将此案退回。2016年8月27日，被告曹静欠原告5000元差旅费，由被告曹静在欠据的经手人处签名确认，该欠条中审批人一栏有孟祥光签名。一审法院认为，被告于鹏承认原告主张的借款事实，故本院对原告主张的于鹏向其借款37000元的事实予以确认。但于鹏在承认向原告借款的同时亦表示该借款已与其应得的化肥销售提成款相抵销了，并提出对原告化肥销售帐目进行审计，以确认其2015年8月至2016年7月应得的化肥销售提成金额。综上，于鹏的承认借款并主张借款已抵销的行为系附条件的自认，其所附条件系企业与其员工之间工资绩效关系，应属于劳动关系范畴，与不案不属同一法律关系，故本案不予调整。对于原告要求被告曹静给付5000元差旅费一项，因借支差旅费应为企业与员工之间发生行为，该主张亦不属本案调整范畴，故本案不予调整。因原告与被告于鹏未约定偿还期限，且被告于鹏也未提供相关证据证明原告第一次向其主张权利之日至原告起诉之日已超三年时间的相关证据，故对被告于鹏关于原告诉讼超时效的抗辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第六十四条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十五条的规定，判决如下：一、被告于鹏于本判决生效后7日内一次性偿还原告锦州硕丰农药集团有限公司借款37000元；二、驳回原告锦州硕丰农药集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由原告锦州硕丰农药集团有限公司负担675元，由被告于鹏负担725元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，上诉人于鹏提交了一份被上诉人于2017年2月9日召开会议的《会议记录》，该会议记录第5条第3向明确记载：“2015年8月-2016年12月期间客户齐敬国欠公司21万元货款未收回，根据2014年硕丰业务员政策制度，不予销售部长提成款。”。再查明，一审中，上诉人于鹏提交的《硕丰集团业务员政策管理制度》第三项业务员待遇中第3条规定：“销售部长提成每吨提成5元，以出厂数目为准（返货除外）包括公司所有化肥产品，未完成部分扣2元/吨，有客户欠款，销售部长不予结算销售提成。”第4条提成结算方式及时间中（C）项规定：“业务员自己经手的客户公司款未结清，销售提成不予结算，销售部长不予结算销售提成。”上述事实，有一审卷宗所载证据及当事人陈述载卷为凭，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其实是主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人于鹏虽主张涉案37000元款项系其预支提成款而非借款，但却不能提供证据予以证实。且根据上诉人一审提交的被上诉人公司的内部规章制度及会议记录，上诉人于鹏作为被上诉人公司的销售部长在未达到公司制度所规定的向其支付提成款的条件的情形下，自行主张其所借款项抵顶其2015年至2016年度的提成款依法不能支持。上诉人于鹏与被上诉人硕丰公司之间关于2015年度至2016年度的提成款可另行主张权利。关于上诉人于鹏主张对被上诉人持有的销售化肥账目进行审计一节。本院认为，上诉人于鹏主张的法律关系与本案审理的非同一法律关系，且一审时上诉人对此亦未提起反诉，故对上诉人于鹏的该项主张依法不予支持。综上所述，于鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人于鹏负担。本判决为终审判决。审判长 高 帆审判员 王玉龙审判员 王金业二〇二〇年十月二十六日法官助理文涛书记员高俊格