江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4068号上诉人（原审被告）：邳州市文体广电和旅游局，住所地邳州市运河街道沙沟湖行政中心3号楼。法定代表人：李斌，该局局长。委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁化松，江苏魏东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：尹建山，男，1974年2月3日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：朱兴雷，邳州市碾庄法律服务所法律工作者。上诉人邳州市文体广电和旅游局（以下简称邳州市文体局）因与被上诉人尹建山建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邳州市文体局的委托诉讼代理人魏东，被上诉人尹建山及其委托诉讼代理人朱兴雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。邳州市文体局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1.被上诉人作为一审原告主体不适格。被上诉人分别挂靠南京高科消防机电工程有限公司邳州分公司和江苏飞龙建筑安装有限公司对涉案工程进行建设，根据合同相对性原则，应由被挂靠公司作为一审原告，而非被上诉人。2.被上诉人一审提交的工程现场签单不能作为有效证据，更不能作为工程造价鉴定的依据。被上诉人提交的签证单是在时隔4、5年后，于2018年5月由上诉人单位工作人员王魏、李梅等人事后补签。被上诉人既没有涉案工程的施工合同证明施工内容，也没有证据证明签证单上签字的工作人员系上诉人认可的项目工程代表，且补签时除王魏外，其余人员均已不在岗，因此多年后补签的签证单不能客观真实的证明被上诉人当时的实际工程量。另外，王魏在部分水电维修(005、011、012、013、014、015号)签证单上均注明了“领导确认后方可给予认证”，李梅在其签名的所有签证单上也均注明“请现任领导复核、审签”，该签字内容应视为附生效条件的条款，自条件成就时方能生效。上诉人负责人未对上述签证进行签字认可的前提下，不能作为被上诉人工程量认证的依据。3.一审判决关于利息损失的认定错误。该工程没有书面施工协议，没有如何付款的约定，一直没有确定工程量没有结算，一审判决书第二页查明的情况也是“工程施工结束后，双方一直未进行最终结算，直至2018年5月，双方还在就工程量进行对账”，在这种既没有结算又没有付款依据的情况下，不应支付利息；且该工程系零星改造维修工程，不需要封闭施工，在维修过程中一直处于正常使用状态，也不存在一审认定的实际交付问题，一审判决以此为节点计算工程款利息有误。假设施工方都在未结算明确金额的情况下，恶意怠于行使权利，而在若干年后再要求计算自竣工之日的利息，是对发包方的不公平。因此，本案工程一直未结算工程款，不具备结算利息的条件。4.鉴定机构的鉴定程序和内容不合法。首先，鉴定机构既未向上诉人送达《鉴定人员组成通知书》，也未在正式出具鉴定结论前，作出鉴定意见征求意见稿向上诉人征求意见。根据《建设工程造价鉴定规范》3.4.2和5.2.5的相关规定，鉴定机构的行为属于鉴定程序严重违法。其次，鉴定机构的鉴定内容不合法。具体如下：(1)被上诉人在一审2019年6月14日的庭审笔录第7页中明确表明放弃对于证据2“消防维修工程002号签证单中的第三项内容的诉求，但在鉴定报告中仍包含该部分内容，故涉及该部分内容的鉴定意见不应作为认定案件事实的依据，一审判决并未将该部分剔除。(2)《建设工程造价鉴定规范》4.6.5规定：勘验现场应制作勘验笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章…涉案工程在2013年至2014年施工，被上诉人施工过程中并未要求上诉人进行现场签证。直到2018年5月才找涉案工程的部分工作人员进行补签，且根据最初的签证单与初审后的签证单对照可以看出，被上诉人的最初签证单水分特别大，几乎每一张都与审核后的有较大出入，又时隔较长时间，干了一两年的工程，一天之内就给审核确认完成，真实性很低，在此情况下的签证单势必与被上诉人的实际工程量存在不小出入。鉴定机构虽组织双方进入过施工现场，但经过上诉人对签证单和鉴定报告进行逐一比对，却发现鉴定机构完全采用被上诉人提交的签证单，没有对签证单上的施工内容进行丝毫减少，这样的情况有违客观事实和基本认知常识，上诉人有理由怀疑鉴定机构并没有对施工现场进行实际客观的勘验，也没有完成制作真实勘验笔录或图表等一系列程序工作。(3)被上诉人一审提交的签证单，每个单号均为两份，一份为修正前的签证单，印证后一份修正后的签证单。经上诉人比对，凡在修正前签证单上涉及“东区体校”的工程部分，均被上诉人工作人员划去，并标注为“见东校区施工单”，修正后的同编号签证单上也未再显示该划去部分的内容(如水电维修003、009、010、012、014、020号签证单)，但“水电维修011、013、015、026号签证单”的修正前与修正后的签证单施工内容有出入，无法证明修正后签证单的真实性，该4张签单不应作为被上诉人的结算依据。综上所述，被上诉人作为一审原告主体不适格，鉴定机构鉴定程序和鉴定内容违法，一审判决认定事实不清，侵害上诉人的合法权益。被上诉人在施工时未及时要求上诉人对其施工内容进行签证，其应承担怠于履行相关权利义务的行为所产生的不利后果，请求二审法院依法支持上诉人诉请。尹建山辩称，被上诉人作为一审原告诉讼主体适格。1.上诉人在一审答辩时承认和被上诉人之间存在邳州市体育中心提升改造工程、水电维修、消防维修及土建工程施工合同关系，并未否认上诉人的原告主体资格。说明上诉人认可被上诉人是案涉工程的实际施工人。2.南京高科消防机电工程有限公司、江苏飞龙建筑安装有限公司都出具证明，证实被上诉人挂靠以上两个公司承包案涉工程，认可被上诉人就是施工人，相应的权利归被上诉人所有。上诉人从一开始即知道被上诉人是挂靠承包，对此也未提出异议，故被上诉人作为实际施工人有权要求上诉人支付工程款。2.被上诉人一审中提交的共同现场签证单，是真实合法有效的原始证据，应该作为确认工程价款的依据。被上诉人提交的签证单上，有上诉人的工作人员签字，签字人员是上诉人当时的工地负责人，其签字确认行为是代表上诉人的职务行为，对上诉人具有法律约束力。至于签证上相应备注内容，只是其内部的工作流程要求，并不能据此否认签字的真实性，也不能否认答辩人实际施工的内容和范围。上诉人否认签证的法律效力，明显有悖诚信。3.一审判决上诉人支付利息是正确的，案涉工程是对原有工程中的个别质量问题进行维修，于2014年10月6日全部结束，虽然没有约定付款日期，但根据合同法第61条规定，上诉人负有支付工程款的义务，在其应该支付工程款而拒不支付的情况下，理应向被上诉人支付利息。4.鉴定机构出具的鉴定结论是合法的，一审判决予以承认是正确的。鉴定机构在接受一审法院委托后，按照程序鉴定。上诉人在一审时对鉴定结论真实性没有异议。只是认为补充意见中款项不应得到支持。补充意见并不涉及鉴定的合法性问题，且上诉人也未申请重新鉴定，现二审提出异议，理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。尹建山向一审法院提出诉讼请求：1.判令邳州市文体局给付工程款1858786.25元及迟延履行金（自实际交付之日起，按年利率6%计算至实际履行之日止）；2.邳州市文体局承担诉讼费用。一审法院查明,2013年7月至2014年10月6日，尹建山分别挂靠在南京高科消防机电工程有限公司邳州分公司、江苏飞龙建筑安装有限公司名下，分别为邳州市文体局实际施工邳州市体育中心维修改造工程，含消防维修、拆除，水电安装以及土建工程。双方之间未签订书面施工合同，但在施工过程中形成了现场签证单。工程施工结束后，双方一直未进行最终结算，直至2018年5月，双方还在就工程量进行对账。诉讼中，经尹建山申请，法院委托江苏正邦工程造价咨询有限公司就上述工程进行造价鉴定，2020年4月17日形成鉴定结论为：工程造价为1012880.96元。另外，江苏正邦工程造价咨询有限公司出具补充意见一份，写明：就工程现场签证单(零星土建工程)，编号006的现场签证单中第6条“打深水井一眼，深72米，直径O.5米(位置为体校正门偏北)”。此条内容为后加手写，我司对真实性无法做出判断，因此未计入鉴定报告结果中。经与贵院沟通，现将此费用单独列出，由贵院作出判决。根据签证内容，经我司认真询价并结合类似工程造价指标，综合考虑后，对深72米，直径0.5米，按混凝土管施工考虑，深水井施工的承包价格为320元/米，此项鉴定造价为23040元。尹建山支付鉴定费20447元。就鉴定报告，尹建山的意见为：对鉴定意见的真实性没有异议。但对点工的鉴定有异议。点工是经甲方现场负责人和监理方共同确认实际施工人数，当时的市场价格为170元/天，现在确认的价格为78元/天，点工工资过低。即使都按照170元/天予以计算，尹建山也需要支付管理人的工资及零星的材料费用。我们要求贵院按照当时的市场的价格计算点工工资。关于补充意见，因为系鉴定机构遗漏的打深水井一眼，故鉴定机构给出具的补充意见和鉴定报告具有同等效力，法庭应当依法予以确认。邳州市文体局的意见为：对鉴定意见的真实性没有异议，但是对补充意见中的款项不应当得到支持。就鉴定报告的争议，尹建山没有证据证明其当时实际按照每人170元/天的标准支付工资，也没有证据证明鉴定违反鉴定规范。关于补充意见针对的编号006的现场签证单中第6条“打深水井一眼，深72米，直径O.5米(位置为体校正门偏北)”的后加手写内容，该内容经原体育中心主任王魏确认，并写明“本页施工内容、项目于2018年5月21日，由监理方、甲方原现场人员实地现场认定后已确定。具体价格由局领导签字方可确认”。另查明：尹建山曾于2018年5月31日向邳州市文体局出具情况说明一份，写明尹建山共为邳州市文体局垫付消防检测费58494元，该内容经原体育中心主任王魏确认“情况属实”；尹建山另提交加盖有徐州金盾消防安全设施检测有限公司财务专用章的收据予以佐证。再查明，南京高科消防机电工程有限公司邳州分公司、江苏飞龙建筑安装有限公司均向法院出具书面说明，证明尹建山为实际施工人。一审法院认为，邳州市文体局将工程发包给挂靠在南京高科消防机电工程有限公司邳州分公司、江苏飞龙建筑安装有限公司的尹建山名下的施工队，双方之间建设工程分包合同关系成立，但因违反法律禁止性规定而无效。鉴于案涉工程已竣工并投入使用，尹建山有权主张工程价款。根据鉴定结论及补充意见，邳州市文体局共欠尹建山工程款数额应认定为1012880.96元+23040元=1035920.96元。关于尹建山垫付的消防检测费58494元，尹建山出具的情况说明内容清楚，原体育中心主任王魏确认“情况属实”，亦有收据予以佐证，对该部分费用，予以确认。关于利息损失，因案涉工程施工合同无效，双方并未明确具体的支付日期，最后的维修工程施工结束日期为2014年10月6日，案涉工程系提升改造工程，该日期应即为实际交付日期，依法应自建设工程交付之日起计算法定孳息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、邳州市文体局于判决生效之日起十日内给付尹建山工程款1035920.96元、消防检测费58494元、鉴定费20447元，总计1114861.96元及相应的迟延履行利息（以1035920.96元为本金，自2014年10月6日起，按照中国人民银行同期同档银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回尹建山的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.被上诉人尹建山的诉讼主体是否适格；2.被上诉人尹建山一审提交的工程现场签证单能否作为鉴定依据；3.一审鉴定程序和内容是否合法；4.被上诉人尹建山主张的利息应否得到支持。一、关于被上诉人尹建山的诉讼主体是否适格的问题。本院认为，尹建山虽系挂靠在南京高科消防机电工程有限公司邳州分公司、江苏飞龙建筑安装有限公司名下施工涉案工程，但因各方就涉案工程的资质借用、分包等事项并未签订书面合同，故一审法院依据庭审查明的案件事实和当事人的自认，认定涉案工程为尹建山实际施工，并无不当。涉案挂靠合同及建设工程分包合同因违反法律禁止性规定被认定无效，但涉案工程已经竣工并投入使用，且作为被挂靠单位的南京高科消防机电工程有限公司邳州分公司、江苏飞龙建筑安装有限公司均出具书面证明认可由尹建山就涉案工程款主张权利。据此，尹建山向邳州市文体局主张涉案工程款及迟延履行利息，主体适格。二、关于被上诉人尹建山一审提交的工程现场签证单能否作为鉴定依据的问题。本院认为，邳州市文体局与尹建山未就涉案建设工程订立书面合同，亦未能就工程款结算达成合意，故尹建山一审提交的工程现场签证单系其证明所施工工程量的主要依据。上述工程现场签证单已经施工单位、监理单位签字确认，即便建设单位即邳州市文体局方工作人员的签字确认系在涉案工程完工的四年后即2018年5月签署，但并不能以此否认上述工程现场签证单的真实性。此外，关于部分签证单中邳州市文体局工作人员在签字确认签证单属实后注明的“领导确认后方可给予认证”、“请现任领导复核、审签”等内容，系基于邳州文体局单位内部的申报、审批工作流程，亦不能以此否定邳州市文体局相关人员对现场签证单真实性的确认，故一审法院将尹建山提交的并经邳州市文体局相关工作人员签字确认的现场签证单作为鉴定依据，并无不当。三、关于一审鉴定程序和内容是否合法的问题。本院认为，苏正邦鉴字[2020]034号工程造价鉴定报告书系一审法院经尹建山申请，依法委托江苏正邦工程造价咨询有限公司就涉案工程作出的造价鉴定。该造价鉴定报告所依据的工程签证资料等鉴定材料均已经当事人质证并经法院确认，相关鉴定人员亦具备相关资质，且邳州市文体局一审对该鉴定报告的真实性亦无异议，故一审鉴定程序合法、内容真实。此外，邳州市文体局一审期间并未对该鉴定报告书的鉴定范围提出异议，亦未申请重新鉴定，且该鉴定结论亦系鉴定机构在结合签证材料并与尹建山、邳州市文体局三方进行现场勘测的基础上作出，故一审法院将该鉴定报告书作为认定涉案工程价款的依据，并无不当。四、关于被上诉人尹建山主张的利息应否得到支持的问题。本院认为，据上所述，邳州文体局作为涉案工程的发包方，应依法向尹建山承担支付涉案工程价款的责任，即便双方未就涉案工程签订书面合同，亦未对工程款的支付达成合意，但利息作为工程价款的法定孳息，与工程价款的支付具有依附性，依法应予支持，故一审法院在查明案件事实并综合考虑涉案升级改造工程施工特殊性的前提下，按照维修工程施工的最后结束日作为实际交付日，并据此计算工程款利息，并不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人邳州市文体局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21529元，由上诉人邳州市文体广电和旅游局负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十月十日书记员 赵 莹