青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1581号上诉人（原审原告）：张建忠，公民身份号码：×××，男，1971年5月12日生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：徐茂林、索宁博，青海言度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟祥东，公民身份号码：×××，男，1978年6月16日生，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：金雪蓉、冯翔宇，青海观若律师事务所律师原审第三人：杨立民，公民身份号码：×××，男，1972年7月6日生，汉族，住天津市宝坻区。张建忠因与孟祥东、第三人杨立民合伙协议纠纷一案，于2020年3月30日诉至西宁市城西区人民法院，请求判令：孟祥东、第三人杨立民退还出资款560000元并承担本案诉讼费。在一审审理中张建忠申请变更第一项诉讼请求为：请求依法判令张建忠退伙并退还出资款560000元并承担本案诉讼费。该院于2020年6月10日作出（2020）青0104民初1228号民事判决，张建忠不服向本院提起上诉。本院决定受理后，依法组成合议庭，并于2020年9月7日依法公开开庭审理了本案，张建忠及委托代理人索宁博，孟祥东及委托代理人金雪蓉、冯翔宇，杨立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2016年11月16日张建忠与孟祥东、第三人杨立民经协商签订《合伙协议》，约定：甲方（孟祥东，合伙项目发起人）、乙方（第三人杨立民，项目投资人）、丙方（张建忠，合伙人）三方经协商达成在青海省××门投资建设石料厂。协议内容如下：一、甲方权利义务。1.甲方负责当地政府部门的关系协调。2.甲方负责石料的销售。3.甲方保证在石料销售后的次月回款额不低于40%。4.甲方保证在2016年11月28日前将此协议签订之前已供货的欠款400000元催收到位。5.甲方保证完成上述义务，如有违反则承担每次20000元的违约责任；二、乙方权利义务。1.乙方负责石料的生产和日常经营管理.2.乙方保证按安全操作准则进行生产运营管理，有责任督促施工人员安全生产。3.在确保原材料供应的前提下，于2016年11月17日至2017年1月18日期间内，乙方保证生产出20000立方的成品石料，如未保质保量完成20000立方的任务，乙方前期个人全部投资视为对石料厂的无偿赠与，不再收取任何回报亦不再抽回投资，并自愿退出合伙协议；三、各方所占股份份额及收益分配。1.甲方占股40%，乙方占股30%，丙方占股30%。2.各合伙人按照上述份额承担各自的权利义务，并据此享有利润分配权；四、本协议一式三份，自各方签字之日起生效。协议未尽事宜由各方另行订立附加协议或参照《合伙企业法》执行；五、本协议签订地位于青海省西宁市城西区金座美伦大厦，如出现纠纷，各方约定向西宁市城西区人民法院起诉。一审法院另查明，（一）根据张建忠提供的7页支出流水账统计：（1）2016年6月19日至6月27日期间买菜、焊条、发电机、修桥、管、运费、买冰箱、生活用品、衣柜、机票、火车票、水泥、五金买钩机、载机配件、家具沙发、黄油、液压油、电机、加油等支出计86917元；（2）2016年6月28日至7月6日期间买洗衣机、运费、装载机修理费、电饭锅、密封胶枪、机子锤、加油、地板砖、给老李生活开支、西宁买钩机配件、铁管、铁板等支出计36589元；（3）2016年7月7日至7月22日期间买机子配件、锤、传送带、滚、轴、角带、运费、给百战打油款、前期生活用品、运装载机运费、电瓶、水管、买围栏、彩钢方管、预付工人保险、加油过路费、给百战打车款、油罐、加油机子等支出计188558元；（4）2016年7月12日至7月31日期间交地租、生活费、钩机、破碎锤、小车加油、过路费、锤钩机预付款、水泵螺丝管、彩钢方管尾款、修理发电机组费、开业买桌椅、菜、炮、饮料等支出计87015元；（5）孟祥东垫付252280元；（6）2016年7月支付老李工资3450元、小陈工资5500元；2016年7月到8月1日购买柴油款31850元；2016年7月到8月1日工地生活费用及菜款4021元；2016年6月至8月1日共计给孟祥东335000元，小计379821元；2016年6月1日至8月1日止，共计费用984072元。（7）2016年8月3日由孟祥东、杨立民、张建忠三人对上述支出进行对账，内容为：2016年8月1日前有无票据以实际对账为准，三人签字确认后生效。机器设备、发电机组、装载机共计款400000元.2016年8月1日前西宁工地总投资为1636352元（共7页）。其中孟祥东投资252280元，杨立民、张建忠共计投资款1384072元。由孟祥东、杨立民、张建忠于2016年8月3日签字确认。（二）挖掘机《租赁合同》内容为：“现有朱福海挖掘机、装载机各一台，用以租代买的方式出租给青海路鼎工贸有限公司总价格为770000元，特此制定还款计划至2017年10月底前还清全部款项770000元”。欠款人孟祥东、杨立民、张建忠签名。（三）2019年6月20日杨立民向门源回族自治县公安局提交的报案材料载明：“我叫杨立民，我和他人合伙购买一台卡特336型挖掘机现在找不见了，请公安机关予以调查。”当日门源回族自治县公安局给杨立民制作询问笔录，后杨立民得知挖掘机被他人买卖。（四）庭审中孟祥东、杨立民、张建忠三人否认尤树民系合伙人身份，理由为未经通过全体合伙人同意，未签订书面合伙协议，第三人不知道尤树民，所以尤树民并不是本案合伙人，但尤树民对该项目进行了变压器等设备的投资，投资数额不详。2016年10月由孟祥东注册成立青海路鼎工贸有限公司，设立目的是为了方便三人合伙与中铁十六局青海分公司资金往来。经本庭释明，张建忠、孟祥东、杨立民三人明确表示不向尤树民及青海路鼎工贸有限公司主张权利，不要求其参加诉讼及承担责任。一审庭审中，三方均认可系个人合伙关系，至今未进行清算。张建忠认为自己投资560000元，孟祥东多次承诺对账，至今未能兑现。杨立民认为同意张建忠退伙，并由孟祥东返还张建忠投资款。孟祥东则认为张建忠及杨立民投资金额属实，但现工程未竣工，环保项目恢复未验收，工程余款100多万元及保证金无法领取，应当进行对账清算后按合伙份额比例承担合伙期间的收益及负债。审理中一审法院几次释明并要求各方在规定期限内提出是否对合伙期间的财务账目及对外负债情况提出司法鉴定或自行组织清算的申请，但规定期限届满后各方未委托会计鉴定所进行鉴定也未自行进行清算。一审再查明，合伙期间的经营往来各方均未提交原始单据证实。合伙期间工程等支出仅有张建忠提供的7页流水账登记，但无原始发票，无记账凭证，无总账及明细账，审理中孟祥东及杨立民未提交合伙期间工程支出的证据。孟祥东申请证人出庭只证明拖欠证人的设备、机器产生的费用，但未能证实合伙期间的收益及亏损。另各方当事人至今未申请司法鉴定，至此三方对合伙期间的盈亏未进行清算，故意见分歧，致使纠纷产生。原审法院认为，张建忠与孟祥东、第三人杨立民在平等、自愿的基础上达成《合伙协议》合法有效，予以确认。三方间的合伙关系符合个人合伙的法律要件，属于个人合伙关系已成立并发生法律效力。依据法律规定张建忠退伙时全体合伙人对合伙期间的合伙财产、生产的成本、收入、支出、盈利亏损、债权债务等进行整体清算，在支付各项合理开支费用后才能对合伙财产及盈余利润进行分配。本案从起诉至今，为查明本案事实，给予了各方当事人充分的举证时间，至今并未确定合伙期间的债权债务，本院曾征求过张建忠与孟祥东、第三人杨立民是否主张清算合伙债务的意见，但张建忠与第三人杨立民当庭明确表示不申请清算，孟祥东在限定期限内至今未申请司法鉴定。从合伙至今，并未提供规范的财务账目，现是否自行进行清算亦存在争议，合伙期间的盈亏情况无法查清。张建忠在未清算的情况下要求孟祥东返还投资款，与约定相悖，现无法对张建忠主张的诉请予以支持，理应驳回。孟祥东至今未对账，不能全面反映合伙期间实际经营盈亏情况，如张建忠质证时认为存在其他案外人的合作投资，石料收入、出卖挖掘机的责任认定及所得款项归属、孟祥东未对账、未结算石料款、押金等漏项未进行计算，使其合法性、真实性、完整性难以界定，主要表现为：①未能提供完整的合伙期间的会计报表（资产负债表、损益表）等必要财务资料，未对合伙期间经营收益、亏损、投资、设备残值作价清算；②未对合伙前、后收入、支出、结余的结算、尚需支付设备、机器产生的费用清算；③未对合伙人是否退伙事实确认，其退伙时应分割的合伙财产、债权、债务承担的清算；④未对协议约定的权利、义务及责任承担等事实确定。综上所述，本院曾几次释明，张建忠与孟祥东、第三人杨立民虽然回头答应积极协调对账，但未提供能够反映合伙经营情况完整的、规范的财务账册，客观上无法核实合伙经营期间的具体情况。经一审法院释明后，张建忠与孟祥东、第三人杨立民明确表示不要求追加尤树民、青海路鼎工贸有限公司（未提供尤树民、青海路鼎工贸有限公司有效基本信息的证据）参加本案诉讼，不向其主张权利，不要求其承担责任，对此本案不予处理。遂依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张建忠的诉讼请求。案件受理费9400元，已减半收取4700元，由张建忠负担4700元。张建忠上诉称：一审判决对部分事实认定不清，,一审法院作出的合伙财产未对外清偿不具备退伙条件的裁判理由未考虑合伙人实际利益。且出现了难以继续参加合伙的法定退伙事由，张建忠要求退伙，一审法庭应当支持；2、一审法院未对孟祥东在青海××门所做的询问笔录这一关键证据做出认定，径直作出违背客观事实；4、一审认定张建忠无证据证明投资56万元的事实，却对孟祥东私自将合伙财产转给他人共计106万的事实只字不提有失公正；5、合伙财产查明的举证责任应当由孟祥东承担举证不能的法律后果，即由孟祥东退还张建忠出资款，而一审判决上诉人张建忠承担不利后果，有失公正。综上，请求撤销一审民事判决并发回重审或改判，驳回支持其在一审中的诉讼请求并由孟祥东承担一、二审诉讼费。孟祥东辩称，一审判决正确，应予维持。杨立民陈述称，认同张建忠的意见。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则之一。虽杨立民认可张建忠出资款的数额，但张建忠提交的证据不足以证实该事实，且孟祥东不予认可，故对张建忠主张的出资额不予确认；鉴于对合伙体进行清算是个人退伙的条件，一审法院充分征求了张建忠、孟祥东的意见，其均表示不同意进行司法鉴定清算，并表示愿意承担相应法律后果，对此应视作合伙人张建忠、孟祥东放弃通过司法鉴定对合伙体进行清算的权利，故对张建忠主张退伙的诉讼请求亦不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人张建忠所持上诉理由因证据不足不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费9400元，由张建忠负担。本判决为终审判决。审判长 林建平审判员 李 娟审判员 任 宁二〇二〇年十月十五日法官助理 马卓群书记员 马晓瑞附：审理本案依据的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：