湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1149号上诉人（原审被告，反诉原告）：宏发建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区金沙四路619号。法定代表人：杨进跃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王超，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：咸宁东升石材有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉贺胜路航天花园1幢2单元1004号。法定代表人：张海伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭庆伙，男，该公司工作人员。原审第三人：高麟，男，1961年12月05日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王超，湖北我们律师事务所律师。上诉人宏发建设有限公司（以下简称宏发公司）因与被上诉人咸宁东升石材有限公司（以下简称东升公司）、原审第三人高麟买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判东升公司构成根本违约，解除宏发公司与东升公司签订的石材购销合同及补充协议；2.判令驳回东升公司的全部诉讼请求，由东升公司向宏发公司支付根本违约导致合同解除的违约金886500元；3.一审、二审全部诉讼费用由东升公司承担。事实和理由：1.一审判决认定东升公司提供石材面积错误，事实上东升公司未按照石材购销合同约定履行全部供货义务，其举证的送货单和结算单未定宏发公司或其指定的收货人签字认可。2.一审判决认定宏发公司付款1300000元错误，原审第三人高麟与2019年1月2日和3月24日代东升公司向弘辉公司共计垫付300000元货款，故宏发公司向东升公司支付石材款应当为1600000元，一审判决未将该部分货款认定为宏发公司所支付的货款从而否定东升公司构成根本违约，属于认定事实错误。本案供货金额为5910000元，已经支付了达到合同价款的80%，故东升公司构成了违约。3.一审判决认定宏发公司应当自2019年3月2日前付清货款并承担日万分之四的逾期付款违约金错误。实际上，东升公司未按照合同约定供货在先，应由东升公司承担违约责任。且双方当事人签订的石材购销合同中并未约定逾期付款违约金，一审法院该判决违背当事人意思自治原则。4.一审认定涉案幕墙竣工时间错误，实际上竣工时间为2019年9月。5.一审判决对宏发公司的抗辩诉权未予理会，凭空认定供货数量，二审法院应予纠正。6.一审判决认定事实错误导致适用法律错误，请求二审法院予以纠正。东升公司辩称，1.石材送货单上都有高超或者其他指定的收货人签字，高超是高麟的儿子，高麟是宏发公司的员工，一审认定的结算面积13073㎡送货单都有签字。2.高麟向弘辉公司支付的300000元不是代东升公司支付的货款。高麟向弘辉公司支付货款后，弘辉公司立即向宏发公司发货。陈全周即便同意高麟向弘辉公司付款，但双方签订的石材购销合同约定了石材款必须汇往指定的银行账户。3.石材购销合同第4.1条规定了逾期付款的违约责任按照日万分之四计算。4.东升公司是2019年4月底完成石材供货，至于项目何时验收与东升公司无关。5.东升公司2018年10月就开了发票，宏发公司2018年11月打了第一笔石材款，2018年12月14日付的最后一期石材款。后高麟提出东升公司无须再送货，双方终止履行合同，2018年12月18日东升公司最后一次供货后，高麟就直接从弘辉公司购买石材了。6.宏发公司越过东升公司直接从弘辉公司拿货构成违约，并非东升公司根本违约，而且宏发公司向弘辉公司订货的价格实际还比东升公司的高。高麟与宏发公司的上诉意见一致。东升公司向一审法院起诉请求：1.宏发公司立即向东升公司支付石材价款835034元及违约金（违约金以2135034元为本金，按日万分之四的标准自2018年12月18日起计算至被告履行完毕之日止）；2.本案诉讼费等一切费用由宏发公司承担。宏发公司向一审法院反诉请求：1.判令东升公司拒绝供货构成根本违约，解除宏发公司和东升公司签订的石材购销合同及补充协议；2.判令驳回东升公司的全部诉讼请求，并按照合同约定供货总价款5910000元的15%赔偿宏发公司违约金886500元；3.案件的诉讼费用（本诉和反诉）由东升公司承担。一审法院认定事实：2018年5月19日，东升公司与宏发公司签订《石材购销合同》，并于2018年8月22日签订了补充协议，东升公司按照合同约定向宏发公司提供石材，截止2018年12月18日，东升公司共计提供石材13073.87㎡，宏发公司共计付款1300000元。2019年1月2日宏发公司找到了生产地厂家福建省南安市弘辉石材有限公司（以下简称弘辉公司），2019年1月2日、3月24日，高麟代表宏发公司向弘辉公司代表王某分别汇款200000元、100000元，而后弘辉公司直接向宏发公司供货，宏发公司口头通知东升公司解除供货合同。2019年5月，宏发公司承包的上海崇明岛0508A-01地块项目4#楼8#楼外墙保温及幕墙工程完工。之后，东升公司向宏发公司追讨剩余石材价款无果，因此诉诸法院。一审法院认为，一、关于东升公司是否根本违约。宏发公司主张东升公司因拒绝供货构成根本违约，其列举的证据是2019年1月2日弘辉公司出具的《收条》、2019年3月24日弘辉公司出具的《保证书及收条》、2020年4月26日出具的《石材供应及加工的说明》、2018年5月29日弘辉公司与东升公司签订的《石材购销合同》、弘辉公司出具的《对账单》。首先，《收条》出具的时间与《石材供应及加工的说明》陈述时间自相矛盾，《石材供应及加工的说明》陈述“2019年3月，宏发建设有限公司高麟通过第三方引荐找到我其公司王某……”，而《收条》出具的时间及高麟给王某汇款的时间是2019年1月2日；其次，2018年5月29日弘辉公司与东升公司签订的《石材购销合同》约定单价为90元/㎡，而弘辉公司出具的《对账单》单价为120元／㎡，弘辉公司该两份文件就石材单价又互相矛盾；第三，弘辉公司《对账单》汇总2018年东升公司欠其258734元，而弘辉公司《石材供应及加工的说明》陈述2018年东升公司欠其300000元，弘辉公司的陈述与其账目又互相矛盾，因此，上述互相矛盾的证据不能证明东升公司因拒绝供货构成根本违约。另外，东升公司（或郭庆伙）与弘辉公司（或王某）的银行流水显示直至2019年4月3日他们一直有正常业务、经济往来（上海崇明岛0508A-01地块项目9#楼石材买卖），宏发公司所称东升公司拒绝给其供货、弘辉公司中断给东升公司供货与事实不符。综上，宏发公司主张东升公司根本违约并承担违约金的反诉请求（本诉抗辩）不予支持。二、关于东升公司出售给宏发公司石材的数量、质量、价格。（一）数量、质量：宏发公司辩称，收货签证写有4#楼供货石材425.54㎡存在色差严重，应当视同未供货；同时也签证4#楼8#楼已经签收的供货石材数量累计缺失损坏69.24㎡。宏发公司所述石材存在色差、破损情况属实，但是，《咸宁东升石材有限公司送货单》显示每次破损在以后供货时已补发齐全；宏发公司雇请的安装工人舒国民证实，2019年5月上旬4#楼、8#楼石材施工完毕，4#楼进场石材都已用完，再依据每片石材都有编号、部位、规格尺寸的实际，可以认定存在色差的4#楼425.54㎡石材宏发公司已经安装使用完毕。根据发货人、收货人签证的《咸宁东升石材有限公司送货单》计算，东升公司出售给宏发公司石材共计13073.87㎡。（二）价格：宏发公司辩称，补充协议约定石材价格由150元/㎡调整为158元/㎡，调整后的价格为综合单价，故而东升公司无权再单独主张实际供货石材数量对应的粘接费用15元/米，宏发公司该抗辩理由符合补充协议的原意，予以支持。三、关于宏发公司欠付东升公司石材价款及逾期付款违约金。（一）买卖石材总金额：13073.87㎡×158元/㎡＝2065671.46元。（二）宏发公司欠付货款金额：宏发公司已付货款1300000元，宏发公司支付给弘辉公司（王某）的300000元，因未经东升公司授权及事后追认，该300000元不能认定为宏发公司已付给东升公司的货款，故宏发公司欠付东升公司货款金额为765671.46元（2065671.46元－1300000元＝765671.46元）。（三）逾期付款违约金：《石材购销合同》约定货物全部送完后2个月之内付清剩余货款，2019年1月2日宏发公司与弘辉公司接洽直接供货，可视为东升公司货物全部送完，宏发公司应于2019年3月2日之前付清剩余货款，否则构成违约。《石材购销合同》约定每延迟供货一日承担合同总价万分之四的违约金，根据公平原则，逾期付款应每延迟付款一日承担剩余货款万分之四的违约金，因此，逾期付款违约金以765671.46元为基数，按日万分之四的标准自2019年3月3日起计算至货款偿清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、宏发建设有限公司在本判决生效后十日内偿付咸宁东升石材有限公司货款765671.46元并承担逾期付款违约金（以765671.46元为基数，按日万分之四的标准自2019年3月3日起计算至货款偿清之日止）。二、驳回咸宁东升石材有限公司其它诉讼请求。三、驳回宏发建设有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6075元，由咸宁东升石材有限公司负担505元，由宏发建设有限公司负担5570元；反诉案件受理费6300元由宏发建设有限公司负担；财产保全费5000元由宏发建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏发公司提交了两组证据，证据一为王明溪的中国银行交易流水明细清单，拟证明弘辉公司向东升公司的转款并非退款，而是东升公司开票过账使用，东升公司欠弘辉公司的货款并未还清。证据二为视频资料一份，拟证明高麟向弘辉公司支付的300000元是替东升公司偿还的石材款，且东升公司工作人员陈全周知情并同意。东升公司对宏发公司提交的证据一真实性无异议，但是达不到宏发公司的证明目的。该银行流水与东升公司一审提交的证据材料相互印证。东升公司与弘辉公司之间的汇款既包括开票过账款项，也包含有石材款。东升公司对宏发公司提交的证据二真实性、合法性、关联性均有异议，该视频资料的拍摄未征得陈全周本人同意，属于偷拍，且陈全周也并未向高麟出具支付300000元的收条，达不到宏发公司的证明目的。实际上东升公司并不差弘辉公司石材款。宏发公司申请证人王某出庭，拟证明东升公司2018年12月因拖欠源头供货商货款导致其被中断供货从而对宏发公司无货可供，以及高麟代东升公司向弘辉公司支付300000元的缘由。东升公司对宏发公司申请证人出庭作证提出，该证人证言达不到宏发公司的证明目的，东升公司与弘辉公司之间的欠款与宏发公司和高麟并无关系。本院认为，宏发公司所提交的证据不能达到其证明目的，具体理由在后阐述。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，关于宏发公司提出一审判决认定东升公司提供石材面积错误的问题。东升公司在诉讼过程中，已经提交了涉案的全部货物的送货清单，东升公司举证的送货单上均有宏发公司或其指定的收货人签字，一审认定的供货数量均有东升公司提交的书面证据予以证明，宏发公司对该上诉理由，未提交证据予以证明，对于宏发公司该上诉理由，本院不予支持。关于宏发公司及原审第三人高麟向弘辉公司所支付的300000元款项是否应确认为宏发公司替东升公司所支付的货款的问题。本案中，宏发公司提交了向案外人弘辉公司支付了300000元款项的证据，二审庭审过程中，弘辉公司亦出庭作证证明收到了该款，宏发公司追认原审第三人高麟支付的款项为其公司所付货款，故高麟向弘辉公司支付了上述款项的事实，得到了各方当事人的确认能够成立。宏发公司上诉提出，因东升公司差欠弘辉公司货款，宏发公司支付上述款项系替东升公司偿还欠款的行为，因此，该部分款项应作为其支付的东升公司货款，计入总支付款项，从而确定宏发公司已经按照合同的约定支付了进度货款，宏发公司并未构成违约，违反合同约定的系东升公司，故东升公司应承担886500元的违约金。宏发公司的该上诉理由能否成立，首先应确认其向弘辉公司支付的300000元款项，是否应确认为替东升公司支付的货款。本院认为，宏发公司该上诉理由不能成立，理由如下：其一，关于东升公司是否欠弘辉公司货款的问题。东升公司与弘辉公司之间通过签订合同，确定了双方之间的权利义务关系，弘辉公司提出东升公司欠其货款，东升公司不予认可，弘辉公司也未提交双方结算以后，东升公司所出具的欠条等证据证明双方之间存在债权债务关系，弘辉公司更未提交生效的裁判文书证明东升公司欠其货款；其二，关于东升公司、宏发公司及弘辉公司三者之间的关系问题。本案中，东升公司与宏发公司之间形成的是买卖合同关系，弘辉公司虽然是东升公司的供货商，但弘辉公司只与东升公司发生定作合同关系，弘辉公司系案外人，弘辉公司对于东升公司与宏发公司之间的买卖合同没有权利义务。其三，东升公司与弘辉公司之间定作法律关系形成以后，双方没有进行结算，弘辉公司没有取得东升公司所出具的欠条，故在东升公司抗辩不欠弘辉公司价款的情形下，弘辉公司单方提出东升公司欠其合同价款的主张，尚处于待定状态而未最终确定。其四，不管是在诉讼之前，还是诉讼过程中，东升公司既未确认其系弘辉公司债务人，更未向宏发公司提出请求，由宏发公司替其向弘辉公司代偿所谓欠款，且东升公司事后亦未追认。其五，宏发公司支付所谓该欠款时，并未要求弘辉公司出具其已经抵销了东升公司债务的凭证，更无抵销欠款具体数额等具体细节，宏发公司也未要求东升公司出具确认其代偿债务所财务手续，故宏发公司或高麟向弘辉公司支付款项的行为，只应确认为其与弘辉公司之间的法律关系，不能起到宏发公司代替东升公司清偿债务的法律后果。因此，宏发公司上诉提出该部门款项应认定为其应向东升公司支付的货款的上诉理由不能成立，但宏发公司可依法向弘辉公司另行主张权利。根据本院对该300000元款项的认定，一审判决确认宏发公司向东升公司支付的货款为1300000元，依据充分，本院继续予以确认。本案中，东升公司已经供货的货物价值2065671.46元，宏发公司支付的进度款1300000元，付款比例为62.93%，并未达到合同约定的80%，宏发公司提出其支付的进度款超过合同约定的80%，与本案的事实不符。同时，东升公司作为供货方，在其按约供货后，宏发公司即系应按照合同的约定向东升公司给付金钱义务的一方当事人，在宏发公司不能履行给付义务时，东升公司为了保护自身权利遭受损害，享有拒绝继续供货的权利，东升公司的行为属于履行行使不安抗辩的自助行为，并不构成违约。因此，宏发公司提出其未违反违约而是东升公司构成根本违约的上诉理由，于法无据，不能成立。宏发公司提出请求判令由东升公司承担886500元的违约金的上诉请求，本院不予支持。关于宏发公司提出双方在合同中并未规定逾期付款违约金，一审判决违背当事人的意思自治原则推定违约金违反了法律规定的问题。本院认为，双方签订的《石材购销合同》约定延迟供货一日承担合同总价万分之四的违约金，但并未规定逾期付款如何承担违约责任。一审按万分之四的标准判决由宏发公司承担违约金，无合同及法律依据，本院依法予以纠正。宏发公司应以765671.46元为基数，承担逾期付款利息，即从2019年3月3日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至偿清之日止按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率（LPR）标准进行计息利息损失。综上所述，一审判决认定的事实清楚，但处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初46号民事判决第一项为：宏发建设有限公司在本判决生效后十日内偿付咸宁东升石材有限公司货款765671.46元并承担逾期付款利息（以765671.46元为基数，从2019年3月3日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至偿清之日止按全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布的贷款市场报价利率标准进行计息利息损失）。二、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初46号民事判决第二项、第三项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费11457元，由宏发建设有限公司负担11000元，咸宁东升石材有限公司负担457元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年十月十五日法官助理王娜书记员洪瑞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；