吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终807号上诉人（原审原告）：于国才，男，1964年9月13日生，汉族，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：于文涛，男，1987年12月7日生，汉族，住吉林省松原市宁江区。上诉人（原审被告）：唐山市金沙工贸有限公司，住所地河北省迁安市上射雁庄乡高各庄村北。法定代表人：张会红，总经理。委托诉讼代理人：李永生，北京秉成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志强，北京市正平律师事务所律师。原审被告：郭守恒，男，1960年9月3日生，汉族，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：王彦鹏，吉林浩原律师事务所律师。原审被告：张志勇，男，1966年3月21日生，汉族，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：毕艳刚，吉林良伟律师事务所律师。上诉人于国才、唐山市金沙工贸有限公司（以下简称金沙公司）因与原审被告张志勇、郭守恒合伙协议纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于国才及其委托诉讼代理人于文涛，上诉人金沙公司的委托诉讼代理人李永生、王志强，原审被告郭守恒的委托诉讼代理人王彦鹏到庭参加诉讼。原审被告张志勇经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。于国才上诉请求：1.撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6374号民事判决第二项、第三项、第四项。2.改判金沙公司给付于国才计算至2018年10月28日应分得的利益款1,016,431.58元及占用资金期间的利息228,379.70元，及自2018年10月29日起至实际给付之日止，按年利率24%并上浮30%计算的利息。3.改判金沙公司因违背协议相关约定第2条“甩开各方经营约定”,向于国才给付甩开经营压裂用定位封堵转向剂树脂涂覆砂违约金500元/吨×3958.8吨=1,979,400元；甩开于国才经营树脂覆膜砂违约金500元/吨×3300吨=1,650,000元，违约金共计：3,629,400元及自起诉之日起按年利率24%计算至给付之日止的利息。4.改判金沙公司因违背协议4.1.3“违约回款的约定”,给付于国才违约回款违约金2,111,400.72元及自起诉之日期按年利率24%计算至给付之日止的利息。5.本案一、二审诉讼费、保全费由金沙公司承担。事实与理由：一、原审判决第二项给付应得利益款964,122.85元错误，应予以改判。根据补充协议的约定，于国才在金沙公司独立承包期间按3.6055%收取利益分红。一审法院认定截止到2018年10月28日，于国才应分得利益为1,016,431.58元。在诉讼过程中于国才没有放弃过任何权利，更没有主张将共管账户中的1,450,803.29元扣除计算，因此，分得利益款应当为1,016,431.58元。另按补充协议的约定，金沙公司应当在回款后及时给付，金沙公司迟延分配应当给付于国才利息，按每次回款的时间分段，按年利率24%上浮30%计算，截止到2018年10月28日，占用资金期间的利息为228,379.7元，以上应分得利益款及利息总计1,244,811.29元，之后的利息仍按上述利率计算到给付之日止。二、改判金沙公司给付甩开经营的违约金3,629,400元及利息[（转向剂3958.8吨+支撑剂3300吨）×500元/吨＝3,629,400元]。一审判决认定金沙公司甩开于国才经营支撑剂和转向剂，构成违约，并确认截止到2018年10月28日共甩开经营支撑剂3300吨，转向剂3958.8吨。但却未支持于国才的违约金请求是错误的。首先，虽然截止到2018年10月28日，尚有2715.44吨支撑剂挂账未回款，但并不影响于国才要求给付甩开经营的违约金。其次，按照合同约定甩开经营每吨给付500元的违约金，原审法院未按合同约定的标准判决是错误的。由于金沙公司的甩开经营导致合作体自2016年12月31日至今处于停止状态，厂房设备闲置，如同废铁，办公场所及所置办的办公用品及设备独自占用，导致合作各方签订合同的预期利益无法实现，给合作各方造成严重损失。金沙公司甩开经营获取高额利益，虽抗辩违约金过高，但并未按照全国法院民事审判工作会议纪要第五十条的规定提供证据证明违约金过高，应当承担不利后果，一审判决错误适用举证责任，明显偏袒金沙公司。第三，一审法院虽判决双方继续履行原协议及补充协议，但却因肆意调整违约金的行为，将使金沙公司为获取高额利益愿意以给付较小数额的违约金为代价继续甩开于国才经营，原合同将无法实际继续履行。三、于国才主张违约回款违约金2,111,400.72元及相关利息有事实和法律依据，应予支持。双方签订的原协议和补充协议中约定了回款违约金，于国才依据合同约定和金沙公司的收益情况主张违约金，应当得到保护。金沙公司违约回款最高获得收益为2,111,400.72元，虽其认为违约金过高，但未举证证明应当承担不利后果。一审判决适用错误的举证责任分配，应当予以纠正。四、一审判决认定甩开经营违约金和违约回款违约金存在竞合是错误的，二审应予改判。并且，协议约定的违约金是惩罚性违约金，不以实际损失为基础。因此，不存在调整的可能。该两项违约金条款是当事人意思自治的结果，是约束不同的违约行为而设定的条款。甩开合作各方独自经营的违约条款是为了保证合作体的商誉及市场的独占性所约定的条款，是为了保证新产品研发和后续满足市场的需要，是维护合作体商誉而设定的条款；而在松原设立一般账户的目的是为了保证合作体财务账目的正常运营，保证合作各方能对金沙公司独立承包经营期间的经营状况进行掌控。该违约条款的约定，与甩开经营的违约条款的约定，制约的是不同的违约行为，而因不同的违约行为，对合作体经营造成的危害不同。金沙公司之所以不顾多次警告违背协议约定的各项条款，其足以预见到违约甩开他方应承担的责任能够预料到违约回款会给其带来远远超过各项违约处罚的更高收益。因此，不存在竞合问题。惩罚性违约金也不存在竞合与调整的问题。五、关于本案举证责任分配问题按照《第九次民事审判工作会议纪要》精神，金沙公司作为违约方主张违约金过高，其应当就违约金是否过高承担举证责任，举证不能，当然承担不利后果责任。而一审判决经营不顾《第九次民事审判工作会议纪要》第五十条规定精神，故意错误分配举证责任，导致作出错误判决，二审法院应予纠正。六、一审判决关于“金沙公司未将货款100万元及时汇至松原一般账户”的认定，属于歪曲事实，明显错误。全案所有证据材料及庭审笔录，并没有具体数额100万元未汇至松原一般账户的记载，汇入松原账户的资金总数累计数额为1,450,803.29元。一审判决错误认定该部分事实，导致判决结果错误，二审应予纠正。七、一审判决诉讼费计算错误。于国才起诉标的额为6,985,612元，诉讼费应为60,699元，一审判决诉讼费70,732元明显错误，应予纠正。综上所述，上诉人认为，一审判决认定案件事实错误、适用法律错误，望二审法院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，依法改判，给上诉人一个公平、合法、合理的裁判。唐山市金沙工贸有限公司上诉请求：1.请求撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6374号民事判决，改判驳回于国才全部诉讼请求。2.一。二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，事实认定、法律适用错误，导致判决最终错误。上诉理由分述如下：一、“原协议”及补充协议均于补充协议有效期届满而终止。补充协议通过全面吸收、合并、变更、整合原协议内容，实质上完全取代了原协议，原协议在变更后的合同期限内仅是形式上的存在。一审法院参照合同法分则认定合同期限届满后“变为无固定期限承包经营方式”，判令继续履行合同，属事实认定和法律适用错误。因补充协议不符合“承包合同关系”的法律特征，故不能以“租赁合同”与所谓“承包合同”类推适用合同法分则规定。合同期限届满后金沙公司的经营行为属于与他人无关的自营行为，不与于国才及其他各方构成合同法第37条规定的“事实合同”关系。合同期满后，未能签订新的合作协议，则各方合作关系不再继续。二、一审法院认定金沙公司违约的情况下，应当依照合同约定，判令金沙公司“退出合作项目”，可判令于国才与郭守恒、张志勇三方继续履行合同。补充协议第二条第12项规定，“合作中发生违约破坏行为，视其为自动退出合作项目”，而不是约定“非违约方有权解除合同”。即一旦发生违约，则必然产生违约方自动退出合作项目的法律后果。补充协议中对“视为自动退出合作项目”的约定意思表示明确，条款表述语义清楚无歧义。一审法院在没有任何相反证据甚至合理解释的情况下，一方面认定金沙公司违约，一方面判决金沙公司继续履行合作项目是违背各方合同约定，是根本错误的。三、一审法院判定应付于国才的收益款金额错误。金沙公司应当在应付收益款中代扣代缴个人所得税，一审法院判令由于国才自行缴纳所得税有违法律规定。根据《个人所得税法》的相关规定，有代扣代缴义务人的，应当由代扣代缴义务人对纳税义务人应缴税款进行代扣代缴。这是双方的法定义务，而且在项目合作合同中也有代扣代缴税款的规定，履约实践中各方也是这样执行的。一审法院以“于国才也可以自行缴纳个人所得税”为由，不予支持代扣代缴个人所得税是违反合同约定和法律规定的。四、一审法院认定事实错误，金沙公司没有“甩开”他方经营的违约事实。同时，判令承担违约金的计算方法错误。1.金沙公司没有“甩开”他方经营的违约事实，各方合作关系已于补充协议届满日即2016年12月31日结束，金沙公司与于国才的合作款项已经结算清楚。金沙公司后期经营所得与于国才无关。本合作项目产品“压裂用树脂砂”终是各方无争议且公开认可的合作产品范畴，假使金沙公司有未予结算的支撑剂，也只是一般意义上的迟延付款违约，不具备“甩开”他方的主客观条件，依法不应被认定为“甩开”他方。“压裂用转向剂”不属于合作项目产品，金沙公司经营销售转向剂不构成“甩开”他方经营。2.一审法院以于国才“应得收益款”作为“甩开他方”损失，以此确定违约金额违背事实和法律。法院判令将所谓“甩开”产品作为对方应分红产品，按产值的3.6055%获取应得收益款的前提下，于国才在此问题上的损失仅仅为迟延获得该笔收益款所形成的利息性损失，而不是“应得收益款”本身作为损失。“应得收益款”是合同本债，不是违约损失。法院须以应得收益款为基数，按照银行同期贷款利率上浮30%所得利息作为违约金，而不是将应得收益款的30%作为违约金。五、金沙公司不存在未将回款打入共管账户的违约事实。同时，判令承担违约金的计算方法错误。1.金沙公司没有将回款直接打入共管一般户是客户农工商公司的要求，是客观上无法按原合同履行。金沙公司严格按照补充协议第二。4.1.2款规定，将第一次挂账货款打入基本账户用于缴纳税款和归还股东所欠投资款及利息。此后回款按照协议约定打款到一般账户中（145万元）。但由于金沙公司在为正常经营所需要求于国才配合划款时，于国才等各方却滥用账户控制权，无理提出个人支取款项的要求，如金沙公司不答应就不予配合办理划款手续。因此导致该账户内资金至今没有划出得以为项目经营有效使用，严重影响到项目经营和金沙公司的独立经营权。为了自身正当合法权益和合作各方的利益，金沙公司未再向该账户打款属于合法行使履行抗辩权，依法不属于违约。2.一审法院以所谓“未向共管账户回款中于国才应得收益款”作为损失，以此确定违约金额违背事实和法律。于国才在此问题上的损失仅仅为于国才“应当获得的分红款因未回到共管一般账户且未能使于国才及时获得分红所产生的利息损失”。而不是应当将进入共管账户的“应得收益款”本身作为损失。“应得收益款”是合同本债，不是违约损失。法院须以应得收益款为基数，按照银行同期贷款利率上浮30%所得利息作为违约金，而不是将应得收益款的30%作为违约金。案须考虑“甩开他方”违约责任与“未回款到一般账户”违约责任竞合问题。对于未回款到一般账户的违约责任范围，也须扣除金沙公司分别2016年8月1日和2016年9月14日已经向一般账户转款合计1497033.24（1450803.29+46,229.95元）。六、应于树脂砂分红结算款中扣除于国才所欠张会红借款（含税315,020.55元，除税270,000元）。一审法院以该借款属于于国才与张会红个人之间往来，与本案无关为由不予扣除。但根据于国才证据4《吉林油田树脂砂以外项目合作终止协议》第4条规定，该款结算金额清晰，债权债务关系明确，各方同意扣除借款的意思表示清楚。协议书中有借款人于国才签字和出借人张会红暨合作项目当事人金沙公司（张会红以法定代表人身份签字）签字，各法律关系当事人意思表示主体完整，内容具体明确，应予履行。于国才亦在本案诉讼中明确表示同意扣除（见2019年10月30日庭审笔录）。为了避免诉累节约司法资源，应于本案一并处理。综上，于国才起诉金沙公司一审所请没有事实和法律依据，一审法院认定事实和适应法律根本错误，故请二审人民法院依法改判，驳回于国才的全部诉讼请求。郭守恒述称，同意于国才的上诉请求，认为应当予以支持。张志勇未出庭、未答辩。于国才向一审法院起诉请求：一、金沙公司、郭守恒、张志勇继续履行与于国才签订的《原协议》及《补充协议》；二、判令金沙公司给付于国才应分的利益款1,016,431.58元（截止时间暂时计算到2018年10月28日，后续发生的分红另行计算，已扣除于国才向金沙公司所借的投资款及利息、向张会红个人借款本金及利息）及因迟延分配占用资金期间的利息228,379.7元（以年利率24％并上浮30％计算至2018年10月28日）及自2018年10月29日起至履行之日止以年利率24％并上浮30％计算的利息。三、判令金沙公司向于国才给付甩开于国才经营压裂用定位封堵转向剂树脂涂敷砂违约金500元／吨×3958吨=1,979,400元；甩开于国才经营树脂覆膜砂违约金：500元／吨×3300吨=1,650,000元，共计：3,629,400元及自起诉之日起按年利率24％计算至给付之日止的利息。四、判令金沙公司给付违约向指定账户以外的银行账户回款导致至今不能续签承包协议及结算费用，应向于国才给付违约金2,111,400.72元及自起诉之日起按年利率24％计算至给付之日止的利息。五、本案的诉讼费、保全费由金沙公司负担。一审法院认定事实：潘云凤与于国才系夫妻关系，岳淑芹与郭守恒系夫妻关系。2013年8月31日，金沙公司与潘云凤、岳淑芹、张志勇签订《原协议》，各方共同合作开发油田压裂用树脂覆膜砂项目。《原协议》约定：各方合作期限自2013年9月1日起至所有项目结束及账目结清之日止；以金沙公司为主体与油田农工商签订项目合作协议；金沙公司负责系列产品的技术研发及后续客户需求的满足，负责满足油田市场开发的要求；郭守恒、于国才负责合作项目的市场开发及货款回收；张志勇负责合作项目的日常经营、生产、安全等管理，负责产品质量把关及原砂采购、生产成本的控制，负责与客户之间的货款交接及结算；为确保合作各方利益，不经其他方允许同一项目合作期限内各方不准再和其他企业或个人进行合作，不得甩开对方独自与各方的共同客户开展项目，如发生单方违约，违约方承担其他各方500元／吨的经济损失。2013年9月9日金沙公司按照《原协议》约定与油田农工商签订吉林油田压裂用树脂覆膜砂项目技术协作合同书，合同有效期自2013年9月1日起至2018年12月31日。2015年5月25日，金沙公司与于国才、郭守恒、张志勇在《原协议》基础上签订《吉林油田压裂用树脂覆膜砂项目合作补充协议书》（以下简称《补充协议》），将合作项目经营权承包给金沙公司独立承包经营，于国才以金沙公司独立承包经营期间销售产值的3.6055％收取承包费，提取分红按20％支付个人所得税。《补充协议》仍约定由金沙公司负责系列产品的技术研发及后续客户需求的满足等，郭守恒、于国才、张志勇负责合作项目的市场开发及货款回收，并再次强调甩开对方独自与各方的共同客户开展项目应承担的违约责任，违约方承担其他各方500元／吨的经济损失。还约定，金沙公司承包后在吉林松原设立由合作各方共同控制的一般账户，未经合作各方同意，金沙公司不得擅自变更回款账户，否则视同违约，按违约金额的10倍向守约方赔偿。同时还约定，金沙公司承包经营期限自2015年6月1日起至2016年12月31日止，到期后在《原协议》的基础上协商签订后续经营协议。2016年7月13日，金沙公司法定代表人与于国才签订《吉林油田树脂砂以外项目合作终止协议》，该协议将金沙公司承包经营前于国才应得的分红、其他收入以及归还以年利率15％向金沙公司借款本金及利息、于国才向金沙公司法定代表人张会红的个人借款及利息一并对账确认。截止2016年6月15日止于国才尚欠张会红个人欠款共计27万元，如缴纳个人所得税，则借款数额315,020.55元。2017年4月25日金沙公司与油田农工商签订战略合作框架协议书，该协议书约定合作内容为吉林油田树脂覆膜砂压裂（转向剂）及其他双方认为有合作开发价值项目的研发、生产、销售，合作期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止。根据金沙公司给油田农工商开具的发票计算，截止到2018年8月20日，金沙公司向油田农工商销售转向剂3958.8吨，上述转向剂的货款已于2018年10月28日在油田农工商进行挂账处理。2018年10月22日、2019年3月29日金沙公司与油田农工商签订压裂用树脂砂（支撑剂）工业品买卖合同，两份合同约定金沙公司以每吨1760.2元向油田农工商供应树脂砂（支撑剂）3300吨。根据金沙公司开具给油田农工商开具的发票显示金沙公司共计向油田农工商供应树脂砂3298.49吨，上述支撑剂中有583.05吨货款于2018年10月28日在油田农工商进行挂账处理。油田农工商应付金沙公司账款记载：2016年7月6日油田农工商付给金沙公司货款100万元；2016年9月6日付款100万元；2016年12月26日付款100万元；2017年1月19日付款50万元；2017年4月19日付款410,774.13元；2017年12月22日付款500万元；2017年12月27日付款500万元；2018年2月8日付款200万元；2018年4月27日付款200万元；2018年9月5日付款282万元；2018年9月28日付款100万元。2016年7月6日至2018年10月28日止油田农工商共计向金沙公司付款21,730,774.13元，金沙公司在油田农工商挂账未付款6,460,366.59元，此挂账未付款的货款于2019年1月23日付款500万元、2019年2月27日付款1,460,366.59元。上述货款包含3958吨转向剂的货款及583.05吨支撑剂的货款。2016年8月1日金沙公司向松原各方共管账户汇款46,229.95元，此款于2017年3月8日又汇回金沙公司的账户内。2016年9月4日金沙公司向各方共管账户汇款1,450,803.29元。金沙公司发给油田农工商往来款项确认书记载：金沙公司与油田农工商签订的有效期从2013年9月1日至2018年12月31日《树脂砂项目合作协议书》中的树脂砂是指压裂用支撑剂-树脂覆膜砂，截止2018年9月30日金沙公司与油田农工商关于树脂覆膜砂货款结算完毕。中国石油天然气集团公司钻井液质量监督检验中心出具的金沙公司生产支撑剂和转向剂检验报告上显示产品的名称为压裂用支撑剂覆膜石英砂和压裂用转向剂覆膜石英砂。何晓鲁系各方合作项目负责人。于国才为了证明其主张提供其与何晓鲁之间的短信记录截图，何晓鲁认可2016年4月6日的短信记录，该短信记载转向用树脂砂生产100吨。原告提供2017年2月12日短信记录该记录显示“2017年1月13日发货499.5吨挂账未回款1,298,834.52元，至2017年2月12日未挂账921,505.57元”，何晓鲁否认该条短信是其发送的。金沙公司独立承包经营到期前后，于国才、郭守恒多次找金沙公司法定代表人张会红协商签订后续经营协议并要求结清金沙公司独立承包后各自应得的承包费等事宜。金沙公司提出独立承包经营期间发生销售费用需各方承担，并提出后续研发生产的新产品转向剂与《原协议》及《补充协议》中的合作项目无关，转向剂和支撑剂属于两个项目，从而各方未能签订继续承包协议。金沙公司抗辩2016年12月31日以后各方合作期限已经到期，合作终止，以后金沙公司的经营与其他各方无关。一审法院认为，于国才与金沙公司、郭守恒、张志勇签订《原协议》及《补充协议》是合作各方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效应受法律保护。本案中，《原协议》约定：“合作期限自2013年9月1日起为各方有效合作期，本协议有效期至所有项目结束之日和各方往来费用结清之日止。”，就《原协议》的履行情况看，并未达到“所有项目”均结束的状态，各方的往来费用以及合作体的财产积累更没有最后结清，《原协议》约定的各方的权利义务并未终止。因此，到目前为止，并不存在《原协议》终止的法定条件。本案中，为了更好的发挥利用各方合作所积累的商誉及市场效益，达到合作各方共赢的共同目的，郭守恒对继续履行协议不持反对意见，并且于国才、金沙公司、郭守恒、张志勇均并未提出要求解除合同，因此，《原协议》应继续履行。《补充协议》系合作各方于2015年5月25日就《原协议》履行过程中形成的关于合作体的经营方式改变的约定。《补充协议》约定由金沙公司独立承包经营合作各方已经形成的稳定的合作体，其他各方只收取销售产值的一定比例的固定收益作为承包费。《补充协议》约定的期限截止日期2016年12月31日，系约束金沙公司独立承包经营期限，该期限虽然到期，但在各方并未签订新的协议的情况下，合作体一直由金沙公司按照《补充协议》进行经营管理。金沙公司承认《补充协议》到期后应当在原协议基础上重新商议确定（合作事项）。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其它法律没有明文规定的合同，适用于本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”具体到本案，《补充协议》约定的金沙公司独立承包经营期限虽然于2016年12月31日到期，但自2017年至今，一直由金沙公司按照《补充协议》约定的经营方式继续承包经营，因此，应当认定为《补充协议》继续有效并实际履行，但金沙公司的承包期限自2017年1月1日起，变更为无固定期限的承包经营方式。因此，原告于国才关于继续履行《补充协议》的诉讼请求原审法院予以支持，但合作各方均享有随时解除《补充协议》的权利。各方签订的《原协议》及《补充协议》所约定均是金沙公司负责系列产品的技术研发及后续客户需求的满足。《原协议》及《补充协议》所约定的合作项目均为“油田压裂用树脂覆膜砂项目合作协议”而未明确约定合作项目仅限于支撑剂。2013年9月9日金沙公司按照《原协议》及《补充协议》的约定与油田农工商签订吉林油田压裂用树脂覆膜砂项目技术协作合同书，该合同有效期自2013年9月1日起至2018年12月31日，同时该技术协作合同书也未明确约定合作项目仅限于支撑剂。根据金沙公司提供的转向剂和支撑剂的检测报告显示转向剂和支撑剂均属于覆膜石英砂系列，结合何晓鲁与于国才之间的短信内容，金沙公司抗辩本案涉及的转向剂不属于各方合作的合作项目原审法院不予支持。《原协议》约定各方合作期限自2013年9月1日起为各方有效合作期，本协议有效期至所有项目结束之日和各方往来费用结清之日止，支撑剂是各方合作的项目同时合作各方往来费用也未结清，金沙公司在2016年12月31日向油田农工商销售支撑剂也构成甩开合作各方独立经营。合作各方之所以约定在松原设立一般账户，由合作各方共同控制松原一般账户，金沙公司不得擅自变更回款账户，其目的在于金沙公司独立承包经营后，各合作人能及时掌握合作体经营情况，避免利益受损。金沙公司关于销售回款按照油田农工商的要求必须汇到金沙公司在唐山的基本账户，无法回到松原一般账户的抗辩，按照《补充协议》的约定，即便销售回款回到金沙公司基本账户，金沙公司也有责任和义务及时将销售回款划到合作各方共同指定的松原一般账户。而事实上，金沙公司只将140余万元回款到松原设立的一般账户，余款留存在金沙公司在唐山市的基本账户上，并由金沙公司随意支配，其行为已经违背了松原一般账户设立的本意，导致合作各方无法掌控销售回款资金走向，这是导致合作各方后续发生矛盾，《补充协议》到期后无法续签的主要原因。金沙公司的上述行为，已经构成实质性违约。金沙公司的抗辩没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。金沙公司抗辩即使给于国才分红也应扣除20％的个人所得税及尚欠张会红欠款。《补充协议》约定，于国才按销售产值的3.6055％收取分红的方式收取承包费，提取分红按20％支付个人所得税。2016年7月13日的《吉林油田树脂砂以外项目合作终止协议》将于国才2016年6月15日之前合作经营“油田压裂用树脂覆膜砂项目”所分得的红利已经结算清晰，并明确尚欠张会红个人27万元，该款系于国才与张会红个人之间的往来，与本案诉讼无关，不应在此案中予以扣除。金沙公司抗辩提取分红时应扣除按20％支付个人所得税属于金沙公司代于国才缴个人所得税，金沙公司未提供代缴证明，于国才也可以自行缴纳个人所得税，故金沙公司抗辩原审法院不予支持。原告主张合伙期间分得利益款计算至2018年10月28日发生销售产值，经计算自2016年7月6日至2018年10月28日止油田农工商共计向金沙公司付款21,730,774.13元，截止2018年10月28日止金沙公司在油田农工商挂账未付款6,460,366.59元，此挂账未付款的货款于2019年1月23日付款500万元、2019年2月27日付款1,460,366.59元。自2016年7月13日于国才与金沙公司的法定代表人签订《吉林油田树脂砂以外项目合作终止协议》至2018年10月28日止金沙公司与油田农工商发生货款数额为28,191,140.72元，上述款项油田农工商已经全部付给金沙公司，金沙公司向各方共管账户汇款1,450,803.29元，此款仍在各方共管单位松原一般账户内，于国才主张金沙公司支付分红时应将此款扣除，经计算，金沙公司应给付于国才分红款964,122.85元。关于金沙公司甩开合作其他方独自经营及违约回款的违约金给付问题。金沙公司甩开合作其他各方独自与油田农工商开展项目合作及未将合作项目货款及时汇回合作各方共管的松原一般账户违反各方签订的《原协议》及《补充协议》，金沙公司应该承担违约责任。金沙公司抗辩如果认定金沙公司的行为违反《原协议》及《补充协议》，于国才主张的违约金过高，应适当减少，于国才主张甩开经营违约和未回款到共管松原一般账户违约属于违约责任竞合。金沙公司未将合作项目货款汇入合作各方共的管松原一般账户也是认定金沙公司甩开合作其他各方独自经营的情节，金沙公司甩开经营必然导致货款未回共管账户违约情节同时存在的情况下，金沙公司应承担甩开合作其他各方合作经营违约结果，二者属于违约行为竞合，不应同时支付甩来经营和违约回款两项违约金。于国才主张合作分红数额包含3958.8吨转向剂和583.05吨的支撑剂分红，金沙公司甩开合作各方独自经营给于国才造成利益分红损失，于国才主张利益分红计算截止日期为2018年10月28日，于国才主张合伙利益分红并未包含支撑剂2715.44吨的利益分红，故于国才主张支撑剂2715.44吨甩开经营的违约金可以在于国才主张合伙利益分红时主张，在本案中不予审理。根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释《二》第二十九条“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。在金沙公司存在甩开合作各方独自经营违约行为与违反约定未向合作各方共管的松原一般账户汇款违约行为同时存在的情况下，金沙公司支付的违约金不超过造成损失的百分之三十的。于国才未提供证据证明金沙公司甩开各方独自经营及未将销售货款及时汇至松原一般账户造成损失的数额，金沙公司应支付给付于国才利益分红964,122.85元，故金沙公司应按于国才应分得利益分红964,122.85元的30％支付违约金即289236.85。金沙公司未将货款100万元及时汇至松原一般账户，虽然金沙公司后期将此款汇至松原一般账户，但是金沙公司也构成违约应承担违约责任。于国才按照违约回款的数额应分得的利益分红为36,055元，故金沙公司应按于国才应得利益分红36,055元的30％支付违约回款的违约金即10,816.5元。于国才主张违约金应支付利息没有法律依据，原审法院不予支持。综上，经原审法院（2020）第三次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十四条、第二百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、原告于国才与被告唐山市金沙工贸有限公司、郭守恒、张志勇继续履行各方签订的《油田压裂用树脂覆膜砂项目合作（原协议）》及《吉林油田压裂用树脂覆膜砂项目合作补充协议》。二、被告唐山市金沙工贸有限公司于判决生效后立即给付原告于国才截止到2018年10月28日，按销售产值3.6055％计算的应得利益款964,122.85元。三、被告唐山市金沙工贸有限公司于判决生效后立即给付原告于国才违约金300,053.35元。四、驳回原告于国才其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70,732元，由被告唐山市金沙工贸有限公司负担16,177元；于国才负担32,972元；其余21,583元由原审法院退还给原告于国才。诉讼保全费5000元，由被告唐山市金沙工贸有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题：《原协议》与《补充协议》是否应当继续履行；金沙公司是否存在甩开经营和回款未到共管账户的违约行为；于国才请求金沙公司支付的分红款及违约金是否应当支持；张会红的对于国才的债权是否应当在本案中扣除。一、《原协议》与《补充协议》是否应当继续履行。四方当事人签订的原协议和补充协议均是各方真实的意思表示，两份合同均合法有效，各方均应当按照约定履行。《原协议》约定的期限尚未到期，四方应当继续履行。《补充协议》能否继续履行的问题。在补充合同约定的期间届满后，2017年2月12日后何晓鲁仍将生产销售的情况通过短信的形式通知于国才，虽何晓鲁否认该短信是其发送，但于国才提交了短信的原始载体手机予以证实，该短信与之前何晓鲁认可的2015年11月11日和2016年4月6日的短信为同一手机号码发送，因此，对于该短信的证明效力本院予以采信。另补充协议的四方当职人中任何一方也未提出不再履行补充协议，且在后期四方协商过程中，也只是对转向剂是否为合作项目发生分歧。故原审判决正确，金沙公司关于该点上诉请求不成立，本院不予支持。二、金沙公司是否存在甩开经营和回款未到共管账户的违约行为。根据《补充协议》约定，截止到2017年2月12日之前，由金沙公司的何晓鲁将经营情况账户发送报表给其他三方，让其了解销售情况，金沙公司及时将合作项目回款资金打入共管账户，对回款及时结算进行分红，每半年四方核算一次成本。根据于国才提交的与何晓鲁之间的短信，何晓鲁最后一次通知是2017年2月12日，之后金沙公司于2018年10月22日签订的2000吨的支撑剂和2019年3月29日签订的1300吨支撑剂的两份供货合同以及出售转向剂3958.8吨的情况未向于国才等人进行通知。关于回款，从何小晓鲁发布的经营情况表来看，截止到2017年2月12日，合作经营的支撑剂共计7965.655吨，货款共计16,181,967.5274元。各方对于2016年6月（包括6月）之前的回款共计918万元已经进行分红无异议。对于之后的回款除金沙公司于2016年9月4日向共管账户汇款1,450,803.29元外，其他款项共计5,551,164.24元均未按照合同约定打入共管账户。因此，该部分符合合同约定的未回到共管账户的违约行为，金沙公司应当承担违约责任。对于甩开经营的违约，金沙公司另行销售的3300吨支撑剂没有向其他三人通知，也没有向其他三人分红，因此该部分应当认定为甩开经营，金沙公司应当承担甩开经营的违约责任。关于3935.8吨转向剂，因金沙公司始终不认可转向剂为合作项目，首先应当确定转向剂是否为合作项目，若不属于合作项目则根本不存在甩开经营的问题。金沙公司提交了油田农工商公司物资处的电脑系统打印的采购订单中的物料分类为12060504以及石油工业物资分类与代码中将支撑剂与转向剂的分类，其欲以此证明转向剂不属于合作范围，甚至在审理过程中金沙公司曾要求对转向剂与支撑剂是否为系列产品进行鉴定，本院认为无论学术上是如何分类的，本案是合同纠纷，应当按照合同约定的标准进行认定。原协议与补充协议约定各方合作的项目为“油田压裂用树脂覆膜砂项目”和“吉林油田压裂用树脂覆膜砂项目”并且合同中均约定金沙公司“负责系列产品的技术研发及后续客户需求的满足。”该约定中体现双方合作范围不限于支撑剂。并且金沙公司代表合作团体与油田农工商签订的吉林油田压裂用树脂覆膜砂项目技术合作书中也未约定仅限于支撑剂。结合协议中关于研发的约定，支撑剂只是油田压裂用树脂覆膜砂项目的一种制剂。转向剂的用途为油田压裂用，成分为树脂覆膜砂，因此从用途及成分看，转向剂完全符合合作项目的约定。另外在何晓鲁认可的其于2016年4月6日向于国才发送的短信中也记载：“2016年4月6日，累计生产1004.29吨树脂砂，转向用树脂砂生产100吨。”由此可见，金沙公司也认可转向剂为合作项目。结合金沙公司张会红在协商过程中也表示可以一吨转向剂按三吨支撑剂计算（录音证据）。综上，转向剂为双方合作项目，金沙公司独自向原有共同的客户进行销售，并在审理过程中否认为合作项目，已经构成双方约定的甩开经营，应当承担违约责任。三、关于于国才请求应分得利益款的数额。按照合同约定，对于合作项目范围内的产品销售货款，于国才应当分得3.6055%，且各方在庭审中均认可约定的是如果一方甩开经营的，应当先给付其他方应得利益款，再按约定给付违约金。截止2018年10月28日，油田农工商已经将货款28,191,140.72元支付给金沙公司，于国才应当分得利益款1,016,431.58元。对于回到共管账户的1,450,803.29元，因约定“各方的分红根据项目运转情况，当有闲置资金时每半年或一年进行分红一次”该资金于2016年打入共管账户至今已多年，于国才要求按比例分得利益款符合合同约定，应当予以分配。一审法院未予分割不当，本院予以纠正。四、关于违约回款的违约金的计算方式及数额的问题，于国才主张按年利率24%上浮30%计算，金沙公司主张于国才要求的违约金数额较高，请求予以适当减少，进行调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方合同约定的是违约金额的十倍，但是十倍明显超出了法定的上限，因此金沙公司请求适当减少应当予以支持。因本案中金沙公司未按约定将上述款项打入共管账户，导致于国才等人无法对合作资金进行管理，并多年未进行结算应得利益款，结合后期金沙公司甩开经营的情况，可见金沙公司的主观恶意较大，于国才等人存在无法分得利益款的风险，因此实际损失为应当分得的红利，因此该部分的违约金应当以于国才应得利益款为基数200,147.23元[5,551,164.24元（扣除已回到共管账户部分的应得利益款）×3.6055%]，按30%进行计算，金沙公司因未将回款打入共管账户应当支付给于国才的违约金为60,044.17元。金沙公司主张按应分红利的利息为基数计算，则对金沙公司的主观恶意的违约行为不具有惩罚性，不能体现诚信和公平原则，因此对于金沙公司的主张不予支持。五、对于甩开经营的违约金的计算方式、数额问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”四方的协议约定甩开经营的，按照原协议和补充协议的约定均是违约方赔偿其他三方按销售数量各500元/吨的经济损失。违约行为发生时即应给付违约金，一审法院认为应当在油田农工商支付货款后才能主张甩开经营的违约金不当，本院予以纠正。对于甩开经营的3300吨支撑剂的违约金计算标准的问题。从销售价格看含税售价为每吨1700多元，各方核定的成本价格是含税1300多元/吨。这样每吨的销售利润才400元左右，所以如果要求金沙公司给付于国才等三人每吨500元，明显过高。虽然各方在合同中约定对于药剂成本每半年核定一次，随药剂成本的变动分红比例也变动，但后来各方没有按照约定核定药剂成本，诉讼中各方也没有提出，因此对药剂成本变动的因素忽略不计，于国才的实际损失应当按照双方约定的红利结算方式即按销售额的数额按分红比例进行计算，再加30%的违约金确定最终给付的经济损失，金沙公司与油田农工商签订的两份工业品买卖合同记载3300吨的销售额为别3,520,480元和2,288,312元，共计5,808,792元，金沙公司应当给付于国才甩开经营3300吨支撑剂的经济损失为5,808,792元×3.6055%×30%＝62,830.80元。对于甩开经营的3958.8吨转向剂的违约金计算标准的问题。由于金沙公司始终不承认转向剂为合作项目，且转向剂是金沙公司研发，各方对于转向剂的成本没有进行核算。转向剂的销售价格含税价格是5500元左右。对于该产品由于金沙公司不配合各方不知晓成本的情况下，无法核定分红比例。现金沙公司否认转向剂为合作项目，在本次二审中经法庭释明的情况下只提交了油田农工商公司的吉林油田公司价格备案表复印件一份，欲以此表证明转向剂的含税价格为6265.46元/吨，不含税价格为5355.09元/吨，利润为300元/吨，并称这也是金沙公司向农工商销售转向剂的产品成本和利润构成情况。于国才对于上述证据的真实性、关联性均有异议。本院认为该证所是复印件，未提供原件核对，且该复印件上未加盖油田农工商的印章原件，无法证明证据的来源的合法性，该份证据证明的不含税的报价为5355.09元的情况下利润是300元，而金沙公司同时提供的工业品代储代销合同显示油田农工商销售给吉林油田集团有限责任公司的不含税价格为4950元/吨，那么按该价格销售即为赔钱销售，不符合常理，因此对于上述证据的证明力本院不予认定。金沙公司除此之外未提交能够证明其生产成本的相关证据，故无法确定经营利润及应得利益，即于国才的实际损失无法确定。金沙公司请求调整违约金的，其应当举证证明合同约定的500元/吨的经济损失是否明显超过了实际损失。从金沙公司的张会红在协商过程中曾提到转向剂一吨顶支撑剂三吨的情况来看，转向剂的利润明显超过了支撑剂。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。作为违约方主张违约金过高，应承担举证责任。因此在无确切证据证明500元/吨过分高于造成的损失的情况下，不能轻易调整原双方约定的经济损失赔偿的标准，应当以500元/吨确定经济损失，即3958.8吨×500元/吨＝1,979,400元。另外，于国才请求给付利息的问题，关于应得利益款未及时分配的经济损失已经由违约金进行以弥补，对于违约金要求给付利息没有依据，因此于国才主张按照年利率24%给付利息，本院不予支持。关于张会红与于国才之间的债权债务是否在本案中扣除的问题。双方在解除合同中约定于国才对张会红的债务以分红抵扣，但是本案张会红不是案件的当事人，张会红与金沙公司是独立的个体，因此，张会红对于国才的债权不应当在本案中扣除。一审判决是正确的。关于金沙要求代扣个人所得税款的问题。按照相关法律规定和协议约定，金沙公司是代扣个人所得税款的主体，并且之前结算过程中已经代扣了个人所得税，虽然金沙公司对于之前代扣的全部个人所得税至今均未上交税务局。但是于国才在本次二审庭审中同意由金沙公司代扣代缴个人所得税，因此金沙公司在给付于国才所得利益款时代扣20%的个人所得税。金沙公司应当及时代缴个人所得税，并将交纳情况反馈给于国才。关于诉讼费用的问题，于国才的诉讼请求在2018年第一次诉讼过程中经过多次变更，最终的诉讼标的额为8,418,905.58元，根据该诉讼标的额共应当交纳诉讼费70,732元，所以经过多次补交诉讼费用共交纳了70,732元诉讼费。后最终变更诉讼请求确定为6,985,612元，经计算诉讼费用应当为60,699元，因此对于剩余的10,033元，应当返还给于国才。于国才的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，金沙公司和于国才的部分上诉请求成立，本院予以支持，对于原审法院事实清楚、适用法律正确，判决适当的部分，金沙公司与于国才的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6374号民事判决第一项即：“于国才与唐山市金沙工贸有限公司、郭守恒、张志勇继续履行各方签订的《油田压裂用树脂覆膜砂项目合作（原协议）》及《吉林油田压裂用树脂覆膜砂项目合作补充协议》”；二、变更松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6374号民事判决第二项为：“截止到2018年10月28日，按销售产值3.6055%计算于国才应得利益款1,016,431.58元，从中扣除20%个人所得税，唐山市金沙工贸有限公司于本判决生效后立即给付于国才应得利益款813,145.26元”；三、变更松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6374号民事判决第三项为：“唐山市金沙工贸有限公司于本判决生效后立即给付于国才经济损失2,102,274.97元（60,044.17元+62,830.80元+1,979,400元）”；四、驳回于国才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60,699元，于国才负担39,679元，唐山市金沙工贸有限公司负担21,020元，多预交的10,033元由一审法院退还给于国才；二审案件受理费121,389元，于国才负担79,358元，唐山市金沙工贸有限公司负担42,040元，于国才与唐山市金沙工贸有限公司均多预交10,033元，由本院分别退还给双方。保全费5000元，由唐山市金沙工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟会青审判员  徐 芳审判员  于 航二〇二〇年十月十三日书记员  张淇媛