辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6321号上诉人（原审被告）：大连华盛科技有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路541号网络产业大厦2层0203-1室。法定代表人：迟少军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：迟少华，上海市德尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐清源，男，1997年5月29日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。上诉人大连华盛科技有限公司因与被上诉人徐清源劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大连华盛科技有限公司上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初625号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案劳动合同依法对双方发生法律效力。一审判决认定上诉人与被上诉人在建立劳动关系时均有明确订立书面合同的意思表示、被上诉人已经默认双方之间存在的书面劳动合同的正确，但一审判决又称被上诉人并未确认上诉人处书面劳动合同的具体内容，这两种认定前后矛盾。签字的法律意义在于对签字之前的所有内容的确认，且该合同主要条款是有关部门提供的格式文本，双方实际履行的也是合同的内容，因此上诉人认为案涉合同对双方均发生法律效力。二、上诉人终止劳动合同，合法有效，上诉人不存在违法解除的情况。被上诉人在上诉人单位工作期间，多次收到客户的投诉，造成上诉人收不到服务费及加倍付出培训时间等损失。一审中上诉人已经提供了充分有效的证据证明被上诉人不适合在上诉人处工作，之前也多次给予被上诉人警告提醒，但被上诉人依然如故，上诉人行使合同解除权是依法合法解除，不应承担相应的法律后果。三、被上诉人的报销款不应计入工资金额。本案中，双方对被上诉人的工作性质及因工作产生的上诉人应支付给被上诉人的款项及其支付方式没有异议。款项按不同的性质分两张卡发放就是上诉人的规章制度，双方均已认可并据此履行至被上诉人离开上诉人时止，因此上诉人认为一审法院认定的赔偿金基数不对，应当依据上诉人在一审中提出的数额加以认定。徐清源辩称，一、一审判决：原、被告在建立劳动关系时，均有明确订立书面劳动合同的意思表示。此处认定有明显事实错误，一审法院根据双方已解除劳动合同后的聊天记录来判断建立劳动关系时是否签订劳动合同是逻辑错误，大连华盛科技有限公司在劳动仲裁与一审期间所提供劳动合同内容有多处涂改痕迹，也并未有答辩人的签字或他人代签，答辩人也并未授权任何人代签劳动合同。故答辩人认为一审法院判定驳回答辩人未签劳动合同的双倍工资申请有明显事实错误，但答辩人放弃对此事上诉权利。二、大连华盛科技有限公司违法解除劳动合同判决与劳动合同是否成立并无直接关联，其法人迟少军多次威胁答辩人徐清源人身安全，且合同解除后随意变更解除理由。一审法院判决事实清楚，证据充分，符合相关法律规定，该判决结果正确，应予维持。三、大连华盛科技有限公司并未有公示任何规章制度，私自扩大“报销款”的认定范围。一审法院判决事实清楚，证据充分，符合相关法律规定，该判决结果正确，应予维持。综上，答辩人认为大连华盛科技有限公司之诉请没有事实依据，请求依法驳回大连华盛科技有限公司之诉请。徐清源向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2017年12月1日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资41681.26元；2.判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金21687.52元。一审法院经审理查明：原告自2017年11月1日起入职被告处，从事运营维护工作。入职后，被告代替原告在劳动合同上签字并提交社保部门备案后，为原告缴纳了2017年11月至2019年7月期间的社会保险。工作期间，原告对此并无异议，也并未向被告索要该劳动合同。被告为原告工作至2019年8月11日。2019年8月11日，被告法定代表人迟少军通过微信告知原告“小徐，公司觉得你不适合搞售后服务，明天你就回去吧。感谢这两年对华盛的付出，也祝愿你在新的工作岗位顺利。工资晚两天给你”，原告询问了培训费结算方式，随后询问“我这突然被您开除了，能不能少给点补偿”，“我这毕竟是被开除，也不想说什么过分的事，好聚好散”，“其他地方开除都会少许有点N+1的补偿，您这少给点嘛”，迟少军称“没有，别人都没有”。原告在与迟少军交谈后，随即向被告处经理孙玲询问“孙姐，我劳动合同能给我吗，我这边需要办理我医保卡的东西”，孙玲回复“行，医保卡没给你吗？”，原告称“迟经理让我走了”，“合同和辞退证明能帮我放在哪放着，我过几天回去收拾行李拿，我要领失业金”。次日，原告询问孙玲“孙姐，我当初劳动合同应该不是我自己签的字。我去申请医保卡转出或者失业金会不会出什么问题？”，“需要我重新写一份劳动合同嘛？还是怎么办”，孙玲回复“行”，原告回复“应该没事，我先去试试”，孙玲回复“重新补签一下也行”。2019年8月14日，原告向迟少军询问工资支付等，迟少军回复称“你还好意思提……你每次都被客户投诉”，原告询问节假日工资，迟少军称并无此规定，并回复“你自己看看你干的活，客服反复投诉”，“光吃饭，不出活，客户的原话，好几次了，我怎么不开除王峤、高军、周宏超，你自己想想”，原告称“你连通知都没有，任何处罚决定都没有，上来直接开除，这就是规定？”，随后，原告表示要进行劳动仲裁，迟少军称“你反复被客户投诉，使公司利益受到严重损害，这就是开除你的理由”，原告称被告处没有证据、没有处罚通知、也没有原告签订好的劳动规章制度等，迟少军称“你的工作达不到要求，被客户反复投诉，所以被开除，这是有证据的，张家界，丹东，丰源，我会叫客户出证的，放心”，原告称“处罚通知在我被开除后才告诉我，而且我没签字，不好意思劳动法不会认定的”，迟少军被激怒并言语过激，后停止交流。随后，迟少军另行致电原告，认为“你说你没签这个合同，让你签你不签……”，原告称“什么时候让我签我不签了，您能不能拿出证据来，我现在录着音呢，您能拿出证据来，什么时候让我签我不签了……”，另外，对于劳动合同解除的理由，迟少军认为双方合同已经到期，可以解除，原告认为合同不是自己所签订，没有效力，双方产生激烈争执。2019年8月27日，被告以“劳动合同期满”为由，向原告出具了终止劳动合同证明书。另查，被告向其客户提供酒店管理软件，并经常委派原告到异地出差，为被告的客户提供软件安装、培训等服务。工作期间，被告当月发放原告上月工资。被告经理孙玲通过招商银行按月向原告转账发放工资，其中，2018年8月至2019年7月，原告分别收到招商银行转账工资2690元、2690元、2690元、2690元、2690元、8190元、2790元、2790元、3190元、3190元、3190元、3190元。此外，原告出差后，向孙玲提供报销说明、出差费用报销单，该报销单中列有原告实际花费的交通费、电话费、餐费等，另有原告为客户培训的培训劳务费、出差补助等，双方在工作中统一称此为“报销款”，上述报销单由被告法定代表人迟少军签字或同意后，由孙玲通过中信银行向原告转账。其中，2018年10月29日，原告收到交通费（包含飞机票、火车票、出租车费、公交车费）1740元、餐费455元、电话费80元，异地培训费、出差补助合计4875元；2019年1月18日，原告收到交通费（包含火车票、公交车费、出租车费）、餐费合计861元；2019年3月15日，原告收到交通费（火车票）151元、通讯费400元，异地培训劳务费1000元，出差补助1325元；2019年5月22日，原告收到交通费（包含火车票、公交车费、出租车费）、运费合计388元，异地培训费1480元；2019年8月26日，原告收到交通费（火车票）286元、笔记本电脑1500元、通讯费440元、出差补助3255元、节日补助100元、异地培训费1600元。再查，2018年8月至2019年6月，原告每月社会保险个人承担部分为429.87元，2019年7月降为418.01元。2019年8月29日，原告申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金17671.68元、2017年12月至2018年10月31日期间未订立劳动合同的双倍工资26400元、2019年5月11日至2019年8月12日出差期间休息日加班工资4400元、法定假日加班工资440元。大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字〔2019〕第248号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2018年8月29日至2018年10月31日期间未订立劳动合同双倍工资5751.03元，驳回原告的其他请求。原告不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点有二，其一是被告是否应当支付未订立劳动合同的二倍工资，其二是用人单位是否违法解除劳动合同及其赔偿金的计算方式。（一）被告是否应当支付未订立劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定是为促使用人单位与劳动者就工资待遇、劳动保护等达成一致意见，惩罚恶意不与劳动者订立劳动合同的用人单位。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。因此，劳动者已经实际为用人单位工作的，用人单位是否需要支付双倍工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订、不可抗力、意外情况等，结合各自的过错责任进行综合判断，如果用人单位已尽到诚信义务，并取得劳动者的认可，则不应当支付二倍工资。本案中，虽然原告在与被告处法定代表人迟少军的谈话中，多次强调劳动合同并非其本人所签，但从原告与被告处经理孙玲的微信谈话记录来看，原告称“孙姐，我当初劳动合同应该不是我自己签的字。我去申请医保卡转出或者失业金会不会出什么问题？”，“需要我重新写一份劳动合同嘛？还是怎么办”，可见，原、被告在建立劳动关系时，均有明确订立书面劳动合同的意思表示，原告对被告处保留的合同系代签的事实是明知的，且双方对于该合同代签的事实均不以为意，且原告工作两年之久，亦怠于行使重新签字，以及重新确认合同内容的权利，系对自身权利的放弃。因此，原、被告已经默示认可双方之间存在书面劳动合同。现原告在离职后，又以非本人签字为由，要求被告赔偿未签订劳动合同的二倍工资，有违诚信原则，一审法院不予支持。但是，从双方的交谈可以看出，原告并未确认被告处书面劳动合同的具体内容，故该书面劳动合同具体约定的工资标准、劳动合同期限等内容，均对原告不发生法律效力。（二）用人单位是否违法解除劳动合同及其赔偿金的计算方式。第一，对于劳动者主张是否应当受理一节。由于《终止劳动合同证明书》是用人单位单方作出的证明，则劳动合同解除的理由需要结合证据进行审查。从证据来看，被告系以原告工作反复遭客户投诉为由，单方解除了劳动合同，因此，原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金，从诉讼主张来看，与事实相符，一审法院予以处理，对劳动仲裁以“本案为劳动合同期满终止，申请人应当主张违法终止劳动合同经济赔偿金，而非主张违法解除劳动合同经济赔偿金”的意见，一审法院予以修正。第二，对于用人单位是否违法解除劳动合同一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，用人单位单方解除劳动合同应当有充足的证据支持及合法制定的规章制度依据。本案中，被告未提供任何经过民主程序制定的规章制度，未依据规章制度有效履行解除程序，在解除劳动合同时，亦未按程序证实劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害。被告主张因原告多次被客户投诉而解除劳动合同，但由于没有具体规章制度，客户投诉的程度、投诉的理由、投诉次数、造成经济损失的数额等达到何种程度，才能构成解除劳动合同的限定条件，被告均没有规定，则被告自行其是，随意行使劳动合同解除权，解除合同不经书面告知，且合同解除后随意变更解除理由，违反法律规定，被告应当承担因内部管理不善造成的不利后果，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。第三，对于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算方式一节。原告计算了两张银行卡所有转账金额，以及社会保险个人承担部分，被告主张按照中信银行卡金额计算，并主张其发放的工资中没有扣除原告社会保险个人承担部分。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资、奖金、津贴等。首先，对于社会保险个人承担部分，从财税计算来看，实发工资是应发工资扣除社会保险个人承担部分等后的实际支付数额，因此，劳动者自银行转账取得的实发工资并不包含社会保险个人承担部分。另根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条，用人单位为职工办理社会保险费的代扣代缴属于法定义务，现被告在未与劳动者协商一致的情况下，单方面认定其实发工资内，包含有未予扣除的社会保险个人承担部分，属于自身财务管理的疏漏，劳动者对此并不知晓，且双方并未对被告制作的工资表进行确认，故对被告的该项主张，一审法院不予支持。其次，对于两张银行卡发放的工资金额的认定，原告主张两张银行卡发放的均是工资、奖金，仅包含部分报销款，但其无法具体区分，被告主张招商银行卡发放的是工资，中信银行卡发放的是“报销款”。本院认为，所谓报销，是指本不应由劳动者负担的款项（如交通费、餐费、通讯费、器材费等），由劳动者垫付或者需要劳动者预支，单位对此予以核销，此部分的确不属于劳动者的劳动所得，不应计入劳动者的收入，但是，名为“报销款”，实际属于劳动者收入的培训劳务费、出差补助，均应当计入劳动者的工资收入。被告在没有规章制度、没有事先约定的情况下，扩大“报销款”的认定范围，本院不予支持。被告自身工资发放及财务报销制度混乱，应当自行承担不利后果。对原告的应发工资，一审法院以社会保险个人承担部分、招商银行转账工资，以及中信银行转账中的异地培训费、出差补助、节日补助金额的总和作为认定标准。其三，原告于2019年8月11日离职，原、被告对计算解除劳动合同前12个月工资采用2018年8月至2019年7月标准均无异议，一审法院以此时间段计算原告的应发工资为4896.8元{[（429.87元×11个月+418.01元）+（2690元+2690元+2690元+2690元+2690元+8190元+2790元+2790元+3190元+3190元+3190元+3190元）+（4875元+1000元+1325元+1480元+3255元+100元+1600元）]÷12个月}，故被告应当支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金19587.2元（4896.8元×2个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连华盛科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐清源违法解除劳动合同经济赔偿金19587.2元；二、驳回原告徐清源的其他诉讼请求。如被告大连华盛科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连华盛科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人提供的被上诉人的劳动合同书第1页记载合同期限为固定期限，自2017年11月1日起至2018年11月1日止；第7页乙方签名处有上诉人工作人员代签的徐清源的名字，落款时间为2017年11月1日；第8页劳动合同续订部分记载固定期限自2018年11月1日起至2019年8月1日止，甲方签名盖章处有上诉人公章及法定代表人签字，乙方签字处为空白。本院认为：本案被上诉人一审诉讼请求包括未签订书面劳动合同双倍工资以及违法解除劳动合同赔偿金两项，一审经过审理驳回被上诉人关于双倍工资的诉讼请求，被上诉人未在规定期限内提起上诉，应视为对该项判决的认可。另外，根据被上诉人与上诉人工作人员在劳动合同解除后的微信聊天记录可以确定的是单位曾经要求与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人对于书面劳动合同上的签字不是被上诉人本人签署的事实也是明知的，应视为被上诉人对代签行为的认可，在此情况下被上诉人向上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资请求违反诚实信用原则，缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、出名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，本案中，上诉人主张被上诉人在上诉人处工作期间，多次被客户的投诉，造成上诉人收不到服务费及加倍付出培训时间等损失，以及上诉人多次给予被上诉人警告提醒，但被上诉人依然如故，因此而解除劳动合同。被上诉人不认可其多次被投诉、给公司造成损失以及多次被警告提醒，上诉人提供的证据并不足以证明上述主张，上诉人亦未提供其解除被上诉人的法律依据，上诉人上述解除合同的理由与其此后向被上诉人出具的证明书上记载的理由不一致。其次，根据上诉人向被上诉人出具的证明书记载，双方之间劳动关系系因合同到期而终止，但根据上诉人提供的其与被上诉人之间的书面劳动合同记载可知，在劳动合同书续订部分并无被上诉人本人签名或者他人代签，因此不足以证明双方之间的合同在2019年8月1日到期。因此现有证据不足以证明上诉人解除或者终止被上诉人劳动关系的行为合法，一审判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算标准问题。上诉人主张只有招商银行卡中发放的是工资，中信银行卡中发放的是报销款，被上诉人对该主张不予认可，上诉人作为用人单位应当举证证明其主张。根据上诉人提供的证据，一审法院已经将报销款项部分扣除，至于上诉人二审中称其存在因不愿报销一张两张的发票所以公司给一部分钱是对花销的补贴，不是收入的主张被上诉人亦不认可，且根据上诉人提供的证据显示，其上诉人认为是报销的项目中也包含出差补助或者节日补助的项目，在现有证据情况下，一审法院关于赔偿金的计算标准并无不当，上诉人该主张依据不足，本院不予支持。综上所述，大连华盛科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连华盛科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十月十二日书记员  曾 悦