辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1019号 上诉人（一审被告、反诉原告）：本溪铭利达房地产开发有限公司，住所地：本溪市平山区。 法定代表人：战立红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王湘辉、李立峰，辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：辽宁民盛建安工程有限公司，住所地：本溪市平山区组。 法定代表人：张祖云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：由远勇，该公司项目经理。 上诉人本溪铭利达房地产开发有限公司（以下简称铭利达公司）因与被上诉人辽宁民盛建安工程有限公司（以下简称民盛公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初701号民事判决。向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人铭利达公司的委托诉讼代理人李立峰、被上诉人民盛公司的委托诉讼代理人由远勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 铭利达公司上诉请求，依法撤销一审判决第一、三、五项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决认定“被告的法定代表人战立红对上述事实予以认可，并表示原告提供的2014年12月5日签订的合同为双方实际履行的合同，工程款结算部需要审计”，本次诉讼中，战立红并未出庭应诉，也没有到法院接受调查，故该事实认定错误；2、一审判决认定“对竣工时间存在争议，原告认为竣工时间为2015年10月、被告认为竣工时间为2014年10月，无论实际竣工时间以原告或被告认可为准，竣工之日距今均已满2年”该段论述难以理解，竣工时间只有一个，一审判决对此没有查清；3、被上诉人没有履行质保义务，上诉人为避免损失扩大，垫付维修费10万元。此外工程结束后长达5年没有验收，是被上诉人过错，住户强行使用也是个人行为，所以不存在擅自使用的问题。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，对上诉人的鉴定申请不予支持。由于双方合同明确约定工程款结算需要第三方审计决定，未经审计不能确定工程款。现结算报告中至少有14项计算错误，金额达到137.7万元，故应依法委托鉴定机构进行鉴定，故一审判决适用法律错误。 民盛公司辩称，一审判决认定该事实清楚、适用法律正确。本案中，存在两份合同，分别是备案合同和实际执行合同。对于第三方审计问题，被上诉人编制好结算报告后，上诉人委托大连的会计师事务所进行了复核，将被上诉人计算的3674.6万元工程款缩减至2785万元，缩减金额将近900万元。在最初的一审中，上诉人的法定代表人战立红两次在一审法院予以确认。综上，上诉人的上诉人请求应当予以驳回。 民盛公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告工程款1183.671827万元（包含合同履约保证金100万元）及利息（从2015年10月31日起至结清之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；2、要求被告给付原告配合费12万元；3、要求被告给付原告律师费35.5万元；4、诉讼费由被告承担。 反诉原告铭利达公司向一审法院反诉请求：1、要求反诉被告承担质保期间反诉原告为其垫付的维修费10万元；2、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2013年8月30日，原、被告签订《工程质量保修书》一份，约定质量保修期：（1）土建工程为执行设计文件规定合理使用年限；（2）电气管线、上下水管线安装工程为2年；（3）供热与供冷系统为2个采暖期及供冷期；（4）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程质量保修金为实际工程结算价款的3%。一年后返还60%，二年扣除已发生合理支出费用后的余额返还承包人（不计利息）。2013年9月14日，原告付给质量保修金共计100万元。2013年9月20日，原告开始进行施工。2014年12月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》，将平山区北台俱乐部旧址改造工程5#、6#楼发包给原告，工期为2013年9月20日至2014年10月20日。约定，竣工验收合格后，25日内提交竣工结算报告，经审计（双方确认）后扣除质保金余额支付给承包人。工程未经竣工验收或验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。关于门窗等六项工程由被告另行发包，由被告向原告支付配合费。在施工过程中，被告陆续支付原告工程款1701.88372万元。工程结束后，因双方对工程款结算发生争议，工程未进行验收。由于该工程未经招投标程序，为完成行政手续，原、被告在本溪市平山区建筑业发展服务局等部门备案了另一份合同，约定结算方式需经中介审核，被告的法定代表人战立红对上述事实予以认可，并表示原告提供的2014年12月5日签订的合同为双方实际履行的合同，工程款结算不需要审计。2016年8月，被告更换了127户房屋的门锁，由业主入户。2016年9月2日，原、被告签订工程（结）算书，双方约定总工程款为2785.555547万元，其中工程维修款扣除9862元。一审法院认为，原、被告签订的工程（结）算书，已经对建设工程价款结算数额达成协议，现被告对此工程（结）算书有异议要求申请司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，对被告的该项申请不予准许，故对原告要求被告按照工程（结）算书载明的金额给付剩余工程款的诉讼请求，予以支持，数额为1083.671827万元。关于原告要求被告给付工程款利息一节，因双方对付款时间没有约定，故工程实际交付之日应视为付款时间，本案涉诉工程的实际交付日期以原告自认为准，故利息应从2016年11月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。关于原告要求返还质保金100万元一节，工程质量保修书约定工程验收合格一年后返还60%、第二年返还剩余保修金。依照《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。及时组织验收是发包人的义务，不得拖延和提前使用工程，虽原、被告对竣工时间存在争议，原告认为竣工时间为2015年10月、被告认为竣工时间为2014年10月，无论实际竣工时间以原告或被告认可的为准，竣工之日距今均已满2年，且如前所述被告提前使用工程出现质量问题应自行负责，故被告应返还原告质量保修金100万元。对于原告要求被告支付配合费12万元一节，被告对此无异议，予以支持。对于原告主张律师费35.5万元一节，因原告未能提供证据证明律师费花费，故不予支持该项诉讼请求。关于反诉原告主张的维修费一节，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。在建设工程未经过竣工验收或未通过验收的情况下，发包人擅自使用，可视为对建筑工程质量的认可，其应当预见工程可能存在的质量问题，但由于提前使用，工程质量风险也由施工单位转移给发包人。本案中反诉原告于2016年10月通知购买房屋的业主入户，维修部分除入户使用部分外均属于公用部分，部分业主入户也需对这些区域进行使用，并且反诉原告对其中一些瑕疵进行了处理，自行维修，也可以认定其自行使用了本案工程，故因质量缺陷产生的修复责任应由反诉原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百三十三条规定，判决：一、被告（反诉原告）铭利达公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）民盛公司支付工程款1083.671827万元及利息（自2016年11月1日起至工程款全部还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）铭利达公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）民盛公司支付配合费12万元；三、被告（反诉原告）铭利达公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）民盛公司返还质量保修金100万元；四、驳回原告（反诉被告）民盛公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）铭利达公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9.57万元（原告已预交），由被告铭利达公司负担9.294万元、原告民盛公司负担2760元。反诉案件受理费1150元（反诉原告已预交），由反诉原告铭利达公司负担。 本院二审查明的事实如下： 为承建铭利达公司开发建设的北台俱乐部5#6#楼工程，民盛公司于2013年9月14日支付100万元，用作工程保修金。 9月15日，铭利达公司与民盛公司签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，主要约定“民盛公司承建北台俱乐部5#6#楼工程，合同价款2900万元，工程价款按固定价格结算。如发生现场签证、设计变更，执行辽宁省现行定额及相关政策。工期为2013年10月5日至2014年11月25日。保修金为100万元，质保期届满14天后，予以返还。”作为施工合同附件的《发包人供应材料设备一览表》为空白。合同及保修书均加盖法人印鉴，其中铭利达公司法定代表人处加盖“赵明娟印鉴”。合同及保修书主要内容均为手写。 合同签订后，民盛公司即开始施工。针对建设材料中的混凝土供应问题，2013年11月30日，铭利达公司与本钢混凝土搅拌站签订《商品混凝土供需合同》。2014年4月4日，民盛公司也与本钢混凝土搅拌站签订《商品混凝土供需合同》。本钢混凝土搅拌站将混凝土交付至本案施工现场。 2014年12月5日，铭利达公司与民盛公司签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，约定“工期为2013年9月20日——2014年10月20日，合同中标金额为3000万元，采用可调价格合同。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质保金一年后返还60%，二年后扣除已发生合理支出费用后的余额返还承包人，不计利息。”作为施工合同附件的《发包人供应材料设备一览表》标明为门窗、保温、消防、电梯、防水、外墙涂料。合同及保修书均加盖法人印鉴，时任铭利达公司法定代表人战立红署名。合同及保修书全部内容均为打印。 截至2015年10月31日，铭利达公司累计支付工程款17018837.2元。 工程完工尚未验收时，铭利达公司于2016年8月更换了127户房屋的门锁，由业主入户。 2016年9月1日，民盛公司向铭利达公司提交《工程（结）算书》，结算金额为27855555.47元。次日，铭利达公司在《工程（结）算书》中审核单位处加盖印鉴，并由法定代表人战立红署名。该结算书审核明细表中已扣减砼材料款1286894.35元及维修款9862元。 2020年4月16日，本钢混凝土搅拌站与铭利达公司签订《北台俱乐部改造工程5#6#楼混凝土结算单》，载明累计供应混凝土金额为2994162.5元，其中铭利达公司支付1286894.35元（河沙抵账）、民盛公司支付660000元，尚欠1047268.15元。 二审中，针对上诉人铭利达公司提出的应从《工程（结）算书》中扣除取费差价、植筋费、踢脚线费、垂直运输费、砼差价、竹胶板差价、土方运输差价、螺旋钻孔桩差价、满堂脚手架、刮胶泥、地砖差价、防冻剂塔吊重复计算、室外排水、附属工程及本方已付商砼款部分一节，本院委托本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称银宏工程造价事务所）进行鉴定。2020年6月18日，银宏工程造价事务所作出（2019）本中法司辅委第0569号《关于北台俱乐部旧址改造5#、6#楼工程原结算中16项工程造价咨询》，其检验结果为：植筋、踢脚线、螺旋钻孔桩、防冻剂、塔吊、室外排水的费用扣除金额为0；其他扣除金额为：原结算取费与二类取费差282531.87元、垂直运输费87704.58元、砼扣减2063462.1元、竹胶板（争议项）54171.58元、土方运输16924.8元，满堂脚手架11388.72元、砼天棚打磨及刮胶泥243628.87元、地砖价格23280.5元、地沟回填土6145.8元，合计2789238.82元。 上述事实，有建设工程施工合同、商品混凝土供需合同、工程（结）算书、被上诉人原审出具的《支付工程款情况》及明细、《北台俱乐部改造工程5#6#楼混凝土结算单》、《关于北台俱乐部旧址改造5#、6#楼工程原结算中16项工程造价咨询》、证人佟延岐的证言以及当事人的陈述在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。 本院二审认为，二审中，针对上诉人铭利达公司提出的应从《工程（结）算书》中扣除取费差价、植筋费、踢脚线费、垂直运输费、砼差价、竹胶板差价、土方运输差价、螺旋钻孔桩差价、满堂脚手架、刮胶泥、地砖差价、防冻剂、塔吊重复计算、室外排水、附属工程及本方已付商砼款部分一节，本院委托本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称银宏工程造价事务所）进行鉴定。2020年6月18日，银宏工程造价事务所作出（2019）本中法司辅委第0569号《关于北台俱乐部旧址改造5#、6#楼工程原结算中16项工程造价咨询》，其检验结果为：植筋、踢脚线、螺旋钻孔桩、防冻剂、塔吊、室外排水的费用扣除金额为0；其他扣除金额为：原结算取费与二类取费差282531.87元、垂直运输费87704.58元、砼扣减2063462.1元、竹胶板54171.58元、土方运输16924.8元，满堂脚手架11388.72元、砼天棚打磨及刮胶泥243628.87元、地砖价格23280.5元、地沟回填土6145.8元，合计2789238.82元。 围绕检验结果，银宏工程造价事务所造价师陈娜出庭接受双方当事人的质询。铭利达公司对检验结论无异议。针对民盛公司提出的异议，鉴定人对取费差、满堂脚手架扣减金额作出答复后，民盛公司未再提出异议，本院对此部分鉴定结论予以采信； 对于刮胶泥部分，鉴定人以是否进行刮胶泥不是其鉴定事项，鉴定时是按照已刮胶泥进行工程款测算。对此，铭利达公司称，施工工艺规定，天棚施工内容分别为水泥砂浆天棚、刮大白天棚、涂料天棚，而没有刮胶泥天棚，因此，即使民盛公司进行了胶泥，也不符合施工工艺规范。本院认为刮胶泥费用是否应当计入结算价款，应根据施工内容确定。根据谁主张谁举证的诉讼原则，民盛公司主张刮胶泥部分为施工内容，就应承担相应的举证责任，在民盛公司不能提供确实有效的证据时，对其主张的刮胶泥价款不予支持； 对于土方运输距离问题，铭利达公司在鉴定过程中，向中介机构提交王锡斌出具的书面材料称，土方运输系由该人运输，且运距不超130M。对此，本院认为证人应当出庭作证、接受当事人的质询，并由双方当事人发表质证意见。现铭利达公司并未申请该证人出庭作证，因此对于铭利达公司的该项上诉主张不予支持。 关于砼扣减项目，鉴定人解释称:根据双方之间的《工程（结）算书》，计入混凝土总价为4033300元，该部分金额高于本溪钢铁（集团）建设有限责任公司混凝土分公司（以下简称本钢混凝土搅拌站）结算金额的原因是《工程（结）算书》结算单价高于《商品混凝土供需合同》约定单价。据本钢混凝土搅拌站结算显示，铭利达公司以砂石抵顶混凝土款1286894.35元，民盛公司支付混凝土660000元（未扣除工程税率1.03477），剩余2063462.1元（已扣除民盛公司支付价款工程税率），因本钢混凝土搅拌站与民盛公司之间没有欠款，故剩余款项由铭利达公司支付。民盛公司称:依据民盛公司与本钢混凝土搅拌站的《商品混凝土供需合同》，民盛公司已经支付660000元价款，铭利达公司以砂石抵账，金额为1286894.35元，剩余1047268.15元未付（总计2994162.5元），现本钢混凝土搅拌站多次向其追索剩余价款，故剩余价款应由铭利达公司向民盛公司支付。为此，民盛公司申请证人佟延岐（本钢混凝土搅拌站法务室工作人员）出庭作证，证人佟延岐称，本钢混凝土搅拌站分别与铭利达公司、民盛公司订立《商品混凝土供需合同》，两份合同均为据实结算，总价款约为333万元，所售混凝土均已运输至施工现场。铭利达公司结算金额为约266万元，其中以砂石抵账约128万余元、以房屋抵账约为138万元。民盛公司给付66万元。现民盛公司已不再欠混凝土价款。 分析证据，鉴定机构计算《工程（结）算书》中混凝土总价，依据确实充分，方法科学，结论准确。结合双方已付价款情况，确认民盛公司尚未偿付混凝土剩余价款2063462.1元。证人佟延岐也证实，本钢混凝土搅拌站所售混凝土价款，除民盛公司支付66万元外，余款皆由铭利达公司负担，现所售混凝土价款已结清。本院对此予以采信。即双方此前签订《工程（结）算书》中应将铭利达公司所负担的混凝土价款扣除。 综上，双方当事人签订《工程（结）算书》（结算价款27855555.47元）后，应从中扣除取费差282531.87元、垂直运输费87704.58元、竹胶板54171.58元、满堂脚手架11388.72元、地砖价格23280.5元、地沟回填土6145.8元、刮胶泥243628.87元以及砼扣减（即混凝土扣减）2063462.1元（403.33万元-128.68万元-66万元*1.03477=2063462.1元），合计扣减2772314.02元，即案涉工程总造价为25083241.45元。扣除铭利达公司已付工程款17018837.2万元，尚欠工程价款8064404.25元。 关于铭利达的其他上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初701号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初701号民事判决第一项为“被告（反诉原告）本溪铭利达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）辽宁民盛建安工程有限公司支付工程款八百零六万四千四百零四元二角五分及利息（自2016年11月1日起至工程款全部还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费95700元（原告已预交），由被告本溪铭利达房地产开发有限公司负担68251元、原告辽宁民盛建安工程有限公司负担27449元。反诉案件受理费1150元（反诉原告已预交），由反诉原告本溪铭利达房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费1150元，由被上诉人辽宁民盛建安工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 路 审判员 赵丽梓 审判员 张树海 二〇二〇年十月十三日 书记员 叶芷君 附：本裁定所依据的相关法律规定 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。