广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终773号上诉人（原审原告）：东莞市常新绿化工程有限公司，住所地为广东省东莞市*************。统一社会信用代码为91441900MA4UQH94X1。法定代表人：茹敬设，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘裕灵，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国伟，该公司项目顾问。上诉人（原审被告）：惠州市满江红环境工程有限公司，住所地为广东省惠州市惠城区*******山语豪庭地下室C区B1层001号。统一社会信用代码为914***********194T。法定代表人：谢建敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵国通，广东人为律师事务所律师。上诉人东莞市常新绿化工程有限公司（以下简称常新公司）与上诉人惠州市满江红环境工程有限公司（以下简称满江红公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初1954号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年10月21日作出（2019）粤1973民初1954号民事判决：一、限满江红公司于判决发生法律效力之日起五日内向常新公司支付工程逾期违约金341000元；二、驳回常新公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费20859元，由常新公司负担16873元，由满江红公司负担3986元。保全费5000元，由常新公司负担4045元，由满江红公司负担955元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1954号民事判决书。常新公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判满江红公司返还常新公司多支付的工程款398515.23元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；2.依法改判增加满江红公司承担工程逾期违约金341000元；3.依法改判满江红公司赔偿常新公司损失703811.25元；4.满江红公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、满江红公司应向常新公司返还多收取的工程款并赔偿损失，一审法院仅以常新公司提供的证据均为常新公司与案外人之间形成的证据，不予认可是错误的。（1）常新公司应支付的工程款是确定的，且常新公司己多支付工程款给满江红公司。首先，常新公司有催告满江红公司对常新公司种植的苗木等进行统计，但因满江红公司多收了工程款，满江红公司一直不配合，故导致常新公司与满江红公司没有达成最终结算的过错不在常新公司。其次，即便常新公司与满江红公司没有达成书面的结算，但因常新公司与发包人的工程量是确定的，常新公司与满江红公司的工程款也是能够计算的。而经计算，满江红公司多收取了工程款应向常新公司返还。（2）一审法院没有考虑工程量的减少等因素，直接以合同约定价款与常新公司已付价款进行对比逻辑不通。合同约定价款仅仅只是约定，在合同履行过程中，绿化工程减少了逾三分之一的工程量，且很多苗木的胸径都减少，满江红公司不对死掉苗木进行更换等，故满江红公司应获得的工程款低于合同约定是必然的。（3）常新公司另行购买种植的苗木、死掉苗木相应的费用满江红公司应返还给常新公司。首先，满江红公司种植的部分苗木死亡，由常新公司另行购买苗木进行种植，死掉的苗木常新公司已支付过工程款，满江红公司应返还工程款给常新公司。常新公司所提交的收据、送货单等虽是与案外人形成，但同时提交了案外人的工商信息及其出具的《情况说明》等，且提交对应的银行流水，各证据相互印证能证明常新公司另行购买并种植苗木的真实性及花费的费用等。其次，除了上述与案外人形成的证据，对于工程验收前常新公司种植的苗木，常新公司还提交了一份录音证据，录音证据是经满江红公司确认的证据。常新公司提交的录音证据能够表明，满江红公司人员承认常新公司有进行代种且同意扣减费用。从常新公司员工与满江红公司人员李海永的对话可以得出：满江红公司确认常新公司有代种苗木，香樟比较多，七十多棵，秋枫至少两棵，还有尖叶杜英和桂花等。故双方对常新公司所种植苗木的种类与数量是能够达成部分确认的。而苗木的价格，有常新公司所提交的送货单、收据、《情况说明》及银行流水等予以印证。一审法院忽略双方确认的录音证据，粗暴地以常新公司提交的证据均为与案外人所形成而不予认可常新公司另行购买苗木进行种植的事实是错误的。再其次，除上述工程验收前常新公司另行种植的苗木外，常新公司与满江红公司也对工程验收时死掉的苗木进行统计，形成了《常平镇常新公园验收时需更换苗木数量统计》。而满江红公司在《确认书》中己明确，直接扣除需要更换的苗木费用，故满江红公司是同意将需更换苗木的费用返还给常新公司的。而《常平镇常新公园验收时需更换苗木数量统计》中，虽然常新公司与满江红公司部分存在争议，但统计表格中大部分的苗木是可以确认的，并非一审法院以偏概全地认定存在争议，无法确定。一审法院应对《常平镇常新公园验收时需更换苗木数量统计》中双方认可的死掉需更换苗木的数量及价格进行统计，从而扣减满江红公司的工程款，要求满江红公司返还工程款给常新公司，而并非简单地驳回。二、一审法院既已认可满江红公司逾期完工，理应支持满江红公司赔偿常新公司损失，满江红公司已种植的苗木很多死亡，该部分本应该由满江红公司进行补种，但满江红公司经常新公司多次催告也不更换、补种。且由于满江红公司自身施工缓慢，己严重影响工程进度。常新公司只得另行购买苗木及雇佣人员进行补种，导致常新公司多花费至少703811.25元，多花费的钱为常新公司的损失，应由违约方即满江红公司承担。三、一审法院应按照2000元/天的标准计算逾期违约金。满江红公司逾期完成工程已经构成违约，违约金除按照案涉合同约定按1000元计算外，还应当按照常新公司与满江红公司2017年3月5日签订的《通知》计算另外的1000元。该《通知》系常新公司多次催告满江红公司完成工程以及更换苗木无果后发出的，《通知》详细载明未按时完成将按照2000元/天处罚的条款，且满江红公司的员工在《通知》上签字确认。满江红公司已经知晓未按时完工的后果仍不按时完成工程，故而应当按照2000元/天计算满江红公司的违约金。综上所述，一审法院对于常新公司返还多支付的工程款及赔偿损失的诉求没有全面审查，对常新公司提交的证据没有全面审查，导致做出错误判断，没有全部支持常新公司的诉请，请求二审法院纠正一审判决的错误，支持常新公司的上诉请求。针对常新公司的上诉，满江红公司辩称：一、关于常新公司第一项上诉请求。一审判决已经对该事实进行认定，常新公司还有将近400万元左右的工程款没有支付给满江红公司，该事实认定清楚，适用法律正确，因此常新公司的第一项上诉请求应予以驳回。二、关于常新公司第二项上诉请求。由于在一审中常新公司提供了变更图纸，而变更图纸上面显示的时间大部分是在2017年1月15日后，常新公司没有在向满江红公司发函之前告诉满江红公司有变更的情况，而且变更事项有十三项之多，常新公司没有任何证据证明，其在2017年7月之前将该事实告诉满江红公司，因此工程的延期是由于图纸及工程的变更造成的，并非满江红公司的过错，因此满江红公司无需向常新公司支付违约金。三、关于常新公司第三项上诉请求。双方已经在2018年3月12日及2018年2月12日，进行了书面对账，就后期养护进行了总结算，常新公司提出的该损失没有相应的事实证据，也没有在对账单内予以体现，是不存在该损失的，因此应该予以驳回。四、关于常新公司第四项上诉请求。由于常新公司仍然拖欠满江红公司400万元左右工程款，满江红公司已经另案起诉，因此本案的一审、二审费用由常新公司承担，由于常新公司的起诉造成满江红的损失，满江红公司已经在另案中主张。满江红公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判满江红公司无需支付常新公司逾期违约金341000元；2.本案上诉费用由常新公司承担。事实和理由：一审关于违约金认定的事实不清。一、满江红公司、常新公司已经在2018年2月12日进行结算确认，就满江红公司应该承担的责任进行清算确认，确定满江红公司只需承担10万元的后期养护费，并记载2018年3月5日前与常新公司进行苗木更换确认，事后双方也进行了更换确认，也没有要求满江红公司承担逾期违约责任。二、常新公司的联络函是在工程及图纸变更前后发出的，明显是导致工期延误的主要原因。综上，应支持满江红公司的上诉请求。针对满江红公司的上诉，常新公司辩称：1.满江红公司所说的2018年2月进行的总结算与事实不符，该确认书是因为满江红公司工程严重逾期且满江红公司拖欠其供应商款项，还恶意纠结供应商进行上访，在常平镇维稳办相关部门的协调下，常新公司代满江红公司支付苗木工人工资，因满江红公司工程严重逾期，养护不到位，不安排人员处理，所以双方才签订协议，后期不需要满江红公司养护，扣减养护费，但该协议并非对整个工程包括常新公司对苗木的养护的结算。2.常新公司从未表示不追究满江红公司逾期违约责任，一审判决满江红公司逾期违约金正确，只是常新公司认为标准应当调整为2000元/天，具体见常新公司上诉状的理由。本院二审期间，常新公司提交：（1）微信聊天记录，拟证明满江红公司种植苗木死亡，不愿意补种，常新公司购买苗木进行补种；（2）收款收据、收据、签收单，拟证明常新公司购买苗木、种植苗木、购买材料、使用设备等情况；（3）微信聊天记录，拟证明常新公司催告满江红公司更换死亡苗木，但满江红公司没有及时更换；（4）商函、录音资料，拟证明双方一直在沟通项目结算事宜，满江红公司确认常新公司有种植苗木，常新公司有对常新公园进行修补及补种苗木；（5）工资表，拟证明陈汉根、陈早茂、茹正耀是常新公司员工；（6）证人证言，拟证明常新公司采购苗木并雇请人员将苗木种植于常新公园的情况。满江红公司二审期间未提交新的证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对常新公司及满江红公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院具体分析如下：一、关于常新公司是否多支付工程款。常新公司主张其多支付工程款398515.23元的计算依据为已付工程款9804209元-应结算工程款9405693.77元，而常新公司主张应结算工程款9405693.77元的工程结算单及其相应的完成工程量明细并无满江红公司签名或盖章确认，因此，该工程结算单及其相应的完成工程量明细并不足以证明案涉工程的工程款为9405693.77元，由此可见，常新公司主张其多支付工程款398515.23元，理据并不充分。双方签订的合同约定的工程价款为15349755.57元，即使扣减常新公司已付工程款9804209元、满江红公司于2018年2月12日于《确认书》中同意于工程款中扣除的养护费10万元、常新公司自行种植或更换苗木费用3065914.45元（常新公司单方主张而非双方确认），并不足以显示常新公司存在多支付工程款的情况。常新公司虽主张案涉工程减少逾三分之一的工程量，但并未提交证据证明，且双方确认案涉工程不仅存在减少还存在变更，因此，即使案涉工程存在工程量减少，但亦不足以显示常新公司存在多支付工程款的情况。一审法院通过对比双方签订的合同约定的工程价款15349755.57元与常新公司已付工程款9804209元、满江红公司于2018年2月12日于《确认书》中同意于工程款中扣除养护费10万元的差额，认为常新公司已付工程款金额与合同约定工程款价款扣除养护费10万元后的差距仍较大，并结合常新公司提交的证据并不足以证明其存在多付工程款的情况，判决不予支持常新公司要求满江红公司返还多付工程款398515.23元的诉请，并无不妥，本院依法予以维持。常新公司于二审期间提交的微信聊天记录、收款收据、收据、签收单、商函、录音资料、工资表及证人证言，亦不能准确反映常新公司种植苗木的具体情况，因此，前述证据本院依法不予采纳，常新公司据此所主张的证明内容，本院依法亦不予采信。二、关于常新公司主张的损失703811.25元。常新公司主张该损失703811.25元的计算依据为常新公司自行补种苗木实际花费费用3065914.45元-该自行补种苗木按合同单价计算价值2362103.20元。常新公司提交的证据不足以证明其自行补种苗木的具体数量、补种苗木的原因在于满江红公司，即使常新公司自行补种苗木实际花费费用与其相应合同价值存在差价，但双方签订的《常平镇常新公园绿化工程合同》第三条第2款约定“工程结算按实际工程量结算”，常新公司自行补种苗木其相应价格系其自主选择的结果，常新公司诉请满江红公司赔偿其前述差价损失703811.25元，理据不足，应依法不予支持。一审判决对此处理并无不当，本院依法予以维持。三、关于工程逾期违约金。2018年2月12日《确认书》系满江红公司向常新公司出具，该《确认书》未提及工程逾期违约金事宜并不足以证明常新公司放弃工程逾期违约金，满江红公司以《确认书》及其相应对苗木更换进行确认的确认单（2018年3月12日）未提及工程逾期违约金事宜为由主张其无需支付工程逾期违约金，理据不足，本院依法不予采信。案涉工程虽存在变更但亦存在减少，满江红公司并未提供合法有效的证据证明工期延误系由工程及图纸变更导致，因此，满江红公司主张工期延误系由工程及图纸变更导致并据此主张其无需支付工程逾期违约金，理据不足，本院依法不予采信。2017年3月5日的《通知》系由东莞市***林绿化有限公司发出而非常新公司发出，其涉及的工程范围仅为人工湖周围地被种植，且满江红公司人员李兆林于签收人栏签名仅表明其收到该《通知》并不足以证明满江红公司同意该《通知》的内容。常新公司主张该《通知》中关于“如逾期未完成，按合同条款给予2000元/天处罚”的内容适用于整个案涉工程并据此主张逾期违约金应按2000元/天计付，理据不足，本院依法不予支持。一审判决按《常平镇常新公园绿化工程合同》第九条第15款关于“不能按照合同进度完工超出部分罚款1000元/天”的约定计算工程逾期违约金为341天（2017年1月16日至2017年12月22日）×1000元/天=341000元正确，本院依法予以维持。综上所述，常新公司、满江红公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审东莞市常新绿化工程有限公司上诉案件受理费17789.94元（东莞市常新绿化工程有限公司已预交），由东莞市常新绿化工程有限公司负担。本案二审惠州市满江红环境工程有限公司上诉案件受理费6415元（惠州市满江红环境工程有限公司已预交），由惠州市满江红环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年十月十二日书记员 陈培森