湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8517号上诉人(原审被告）：中奥绿建集团科技股份有限公司，住所地长沙市经济开发区凉塘路广场之星第二单元2406号。法定代表人：王智。委托诉讼代理人：谭艳辉，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周金艳，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖国红，男，1976年10月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈靖华，湖南仲声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南沃邦医药供应链有限公司，住所地长沙高新开发区桐梓坡西路518号德邦生物医药园2号车间201房。法定代表人：高桂华。委托诉讼代理人：付小丽，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。原审第三人：罗雄辉，男，1975年1月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原审第三人：张建军，男，1964年10月22日出生，汉族，住长沙市天心区。上诉人中奥绿建集团科技股份有限公司（以下简称“中奥公司”）因与被上诉人廖国红、被上诉人湖南沃邦医药供应链有限公司（以下简称“沃邦公司”）、第三人罗雄辉、第三人张建军建设工程施工合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中奥公司上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法予以改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、廖国红向上诉人账户支付200万元是基于《委托付款协议》的约定，一审判决认定“廖国红基于《内部承包合同》支付的履约保证金应当返还”，明显认定事实错误；二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条认定“廖国红基于《内部承包合同》支付的履约保证金应当返还”，属适用法律错误；三、上诉人向廖国红返还履约保证金的条件根本没有成就，一审判决认定“返还条件因另案生效判决确认了具有强制力的债权而成就”，与当事人的立约本意不符，违背了契约自由的基本原则。廖国红辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院予以维持。沃邦公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，合法有效；二、廖国红出具的《委托付款协议》没有加盖沃邦公司的印章和确认，不能约束沃邦公司；三、履约保证金的支付已经有法院生效的判决予以确认，不应当由沃邦公司支付，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人罗雄辉、张建军未作答辩。廖国红向一审法院起诉请求：一、判令中奥公司立即退还履约保证金150万元，并支付资金占用费（2017年3月2日至2017年12月3日，占用资金200万元，按4.75%计算占用费71315元；2017年12月4日至2019年7月31日，占用资金150万元，按4.75%标准计算占用费117904元，合计189219元；自2019年8月1日起按150万元，以年4.75%的标准计算至退还完毕之日止）；二、判令沃邦公司与中奥公司承担连带责任；三、判令中奥公司和沃邦公司承担本案全部诉讼费用及财产保全费用。一审法院认定事实：中奥公司曾用名为“湖南省中水建设有限公司”（以下简称“中水公司”）。2017年3月2日，中水公司（发包人、甲方）与廖国红（承包人、乙方）签订《湖南中水建设有限公司水电安装与消防内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）一份。该《内部承包合同》中的工程概况、合同工期、合同价款、双方人员名单与职权等需要填写详情的部分均为空白。该《内部承包合同》第二十条第（3）项约定：本工程履约保证金为贰佰（200）万元，在甲方基础施工图纸与基坑支护正式图纸出来后和合同签订后并能正常基础施工后，三天内交纳到甲方指定账户……。履约保证金返还，乙方完成基础施工项目出正负零，甲方返还给乙方100%的保证金贰佰（200）万元（不计利息）。同日，廖国红通过网上银行向中水公司支付200万元，中水公司向廖国红出具金额为200万元的收据一份，并注明：今收到廖国红交来沃邦公司水电安装及消防工程履约保证金，代收代付至沃邦公司。同日，廖国红作为委托人，出具《委托付款协议》一份，内容为：委托人廖国红于17年3月2日通过农村信用社账户向中水公司账户转账人民币200万元，委托人委托中水公司将该笔款支付到沃邦公司用于该公司水电消防工程履约保证金，沃邦公司将该笔保证金返还中水公司后，由中水公司将该笔款项还至廖国红个人账户。2017年3月3日，中水公司向沃邦公司转账支付200万元，注明用途为“湖南沃邦医药供应链有限公司水电安装及消防工程履约保证金”。经查，中奥公司已向廖国红退还履约保证金50万元。另查：1、2017年1月18日，沃邦公司与中水公司签订《湖南沃邦医药供应链有限公司工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由中水公司承建“中国健康数据云中心大楼”工程，约定本工程履约保证金为400万元。总承包合同签订后，中水公司支付了履约保证金为400万元，并组织人员进场施工。2、2017年5月18日，深圳国信融投勇鸿股权投资基金企业（有限合伙）（以下简称“勇鸿基金”）与中水公司签订了《关于湖南沃邦医药供应链有限公司工程总承包合同的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：因沃邦公司不具有签订合同的主体资格，双方一致同意暂时停止2017年1月18日所签订的合同，勇鸿基金同意中水公司先期介入施工，待勇鸿基金手续完善、具备施工发包条件后，勇鸿基金以原合同框架为准，与中水公司重新签订新的施工合同。3、2017年10月27日，勇鸿基金、沃邦公司共同作为甲方与乙方中奥公司签订《合同解除协议书》，约定：鉴于（1）2017年1月18日，沃邦公司与中水公司签订《总承包合同》；（2）2017年5月12日，中水公司更名为中奥公司；（3）2017年5月18日，勇鸿基金与中奥公司签订《补充协议》；双方协商达成协议。协议第1条约定，双方一致同意解除《总承包合同》及《补充协议》。协议第2条约定，双方共同确认《总承包合同》及《补充协议》“中国健康数据云中心大楼”工程的结算价款为人民币400万元整包干，包括保证金利息、工程量结算及赔偿等，税费505702元全部由甲方承担，乙方一概不承担；保证金400万元全额退还，总计甲方应向乙方支付人民币800万元（不含税费）；项目部未缴房租及水电费乙方一概不负责。协议第3条约定，本协议签订后二日内乙方向甲方交付场地，清退所有施工人员，乙方交付场地三日内甲方退还400万元的保证金收据，如甲方未按约定时间支付到乙方指定账户，后续施工队伍不可以进场，因此造成乙方的一切损失由甲方承担。甲方在本协议签订之日起三个月内一次性向乙方支付剩余的400万元工程结算款。协议第4条约定，如甲方未按时支付乙方相应的款项，甲方应自本协议签订之日起向乙方支付资金占用费（按月息二分计算），直至甲方清偿完毕全部款项之日止。协议签订后，中奥公司于2017年10月29日向勇鸿基金交付了场地，从涉案项目撤场。4、2018年1月3日，甲方勇鸿基金、沃邦公司与乙方中奥公司及丙方湖南曙光建设有限公司中国健康数据云中心项目部签订《担保协议书》一份，约定：鉴于甲方与乙方于2017年10月27日签订《合同解除协议书》后，乙方依约办理了场地交接手续，清退了乙方施工人员，甲方未按《合同解除协议书》约定期限支付相应款项，丙方为中国健康数据云中心项目的承包人，自愿为甲方履行《合同解除协议书》的付款义务提供担保，经三方协商，达成的协议条款中包括：（1）甲方同意继续履行双方签订的《合同解除协议书》，并同意自2018年1月1日起按月息2.5%的标准向乙方支付未付工程款和保证金的资金占用费。（2）根据《合同解除协议书》的约定，甲方应向乙方支付利息112000元（自2017年11月1日至2018年1月1日，按280万元、2%的月息计算，包括应支付给李桂强的5.2万元利息）。截至2018年1月1日，甲方尚有保证金、工程款和利息共计691.2万元（包括李桂强347.2万元，廖国红230万元）未支付给乙方，甲方承诺于2018年2月6日前向乙方支付325.3162万元（此款项包含应支付给张**雨的24.3162万元，罗友明、李志勇的61万元，剩余资金乙方支付给李桂强、廖国红），余款365.8838万元自本协议签订之日起三个月内全部付清。（3）如甲方未按上述约定支付工程款及相应利息，则甲方需向乙方支付违约金，违约金=按未付款总额×1.6‰×逾期天数。5、2018年5月17日，中奥公司以勇鸿基金、湖南曙光建设有限公司为被告，向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，诉请包括：（1）判令勇鸿基金向中奥公司支付欠付的保证金、工程款等691.2万元；（2）判令勇鸿基金向中奥公司支付欠付保证金、工程款等资金占用费，计算至实际清偿之日止；（3）判令勇鸿基金向中奥公司支付上述款项的违约金，计算至实际清偿之日止；（4）判令湖南曙光建设有限公司对勇鸿基金的上述债务承担连带清偿责任。长沙市岳麓区人民法院于2019年5月23日作出（2018）湘0104民初3848号民事判决，认为：当事人双方签订的《总承包合同》及其《补充协议》、《合同解除协议书》、《担保协议书》等真实、合法、有效，根据《合同解除协议书》的约定，勇鸿基金应当向中奥公司支付800万元（包括中奥公司已支付的履约保证金400万元），现勇鸿基金仅向中奥公司支付120万元，剩余680万元未予支付，据此判决：一、勇鸿基金自判决生效之日起三日内向中奥公司支付保证金、工程款共计680万元；二、勇鸿基金自判决生效之日起三日内向中奥公司支付以680万元款项为基数按月利率2%的标准从2017年10月27日起计算至实际清偿之日止的资金占用费；三、湖南曙光建设有限公司就勇鸿基金的上述债务承担连带清偿责任；四、关于中奥公司诉请的违约金，因被告方已承担相应的资金占用费，不予支持。长沙市岳麓区人民法院一审判决作出后，湖南曙光建设有限公司不服，向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院经审理后，于2020年2月27日作出（2019）湘01民终9088号民事判决书，判决：维持长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初3848号民事判决第一项、第二项；撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初3848号民事判决第三项、第四项；驳回中奥公司的其他诉讼请求。一审法院认为，该案的争议焦点为：廖国红主张的履约保证金的返还责任承担主体、返还条件、资金占用损失等问题。一、关于返还责任主体及条件的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。廖国红作为自然人不具备建设工程承包资质,故其与中水公司签订的《内部承包合同》应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上，廖国红基于该《内部承包合同》支付的履约保证金应当返还。其次，虽然廖国红在向湖南省中水建设有限公司出具的《委托付款协议》中注明了“沃邦公司将该笔保证金返还中水公司后，由中水公司将该笔款项还至廖国红个人账户”，但是，关于包括本案涉案款项在内的相关款项的支付，中奥公司与勇鸿基金、沃邦公司签订了《合同解除协议书》以及《担保协议书》，并据此以自己的名义另案起诉勇鸿基金，要求勇鸿基金向中奥公司支付包括本案涉案款项在内的款项，且已得到另案生效判决的支持。至此，中奥公司应当将其向勇鸿基金主张支付的款项中，属于廖国红支付的部分向廖国红承担返还责任，且返还条件因另案生效判决确认了具有强制执行力的债权而成就，现中奥公司已经向廖国红返还履约保证金50万元，还应当将尚未返还的150万元履约保证金予以返还。同时，沃邦公司也基于该生效判决确定的权利义务关系而在该案中不应再承担责任。二、关于资金占用损失的问题。首先，廖国红在明知自己无相关合法资质的情形下承接工程，并委托有资质的企业代付保证金，对本案涉案合同的无效存在一定的过错，应当自行承担由此产生的不利后果；其次，如前所述，从廖国红支付保证金出具的《委托付款协议》的内容看，其对涉案保证金并非中奥公司实际占用是明知的。故其向中奥公司主张资金占用损失理据不足，一审法院不予支持。三、关于该案第三人，因无充分证据证明其与该案的直接关联性，该案中对其权利义务不予审查处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条之规定，判决：一、限中奥公司于本判决生效之日起十日内向廖国红返还履约保证金150万元；二、驳回廖国红的其他诉讼请求。如果中奥公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案受理费10001元，由中奥公司负担。二审中，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为廖国红所主张的履约保证金返还责任主体和返还条件是否成就问题。一、上诉人主张是受廖国红委托向沃邦公司支付履约保证金，上诉人未占用廖国红的履约保证金。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。经查，廖国红没有向沃邦公司支付工程履约保证金的合同基础，中奥公司也没有以廖国红的名义向沃邦公司支付履约保证金，故廖国红与中奥公司不存在真实的委托代理关系；廖国红向中奥公司支付的履约保证金实为廖国红与中水公司签订的《内部承包合同》第二十条的约定支付的工程履约保证金。二、上诉人主张向廖国红返还履约保证金的条件没有成就。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，廖国红不具备建设工程承包资质,其与中奥公司签订《内部承包合同》应认定为无效合同；《委托付款协议》系《内部承包合同》的从合同，主合同无效，从合同亦无效。且中奥公司已起诉勇鸿基金和湖南曙光建设有限公司要求其返还保证金、工程款等，并已得到法院支持。综上，廖国红所主张的履约保证金的返还责任主体为中奥公司，且返还条件已经成就。上诉人的上诉理由与事实不符，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案案件受理费20002元，由上诉人中奥绿建集团科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十月十四日法官助理叶伟志书记员刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。