贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3416号上诉人（原审被告）：潘义招，男，1982年4月10日出生，苗族，贵州省黄平县人，住贵州省黄平县。委托诉讼代理人（特别授权）：张德清，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张学军，男，1987年4月23日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴建平，男，1974年12月5日出生，苗族，贵州省黄平县人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：吴跃，贵州维律律师事务所律师。上诉人潘义招、张学军因与被上诉人吴建平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初7889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭。2020年10月13日上诉人潘义招及其委托诉讼代理人张德清、张学军的委托诉讼代理人杨洋、被上诉人吴建平及其委托诉讼代理人吴跃到庭接受本院询问，本案现已审理终结。潘义招上诉请求:1、依法撤销一审判决第一项和第二项,改判上诉人对本案不承担赔偿责任;2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实错误,程序严重违法,请二审法院予以纠错改判。被上诉人吴建平是下班回家途中下楼梯自己不慎摔伤,不是在从事劳务工作中受伤,依法上诉人潘义招不承担任何责任。一审认定被上诉人在从事劳务中受伤是错误的。被上诉人吴建平主张其是在独自上料、下料途经上诉人承包的施工现场时不慎坠落受伤,但没有提供任何的证据证明其受伤时是在从事上料、下料工作,且该主张与事实严重不符。关键是,被上诉人吴建平受伤的时间早已经是下班时间,上料、下料的工作在下午4点之前便早已完成,下班时间根本不需要再做任何上、下料的工作,吴建平是在下班回家途中自己不慎摔伤,不是因为在工作期间(做上料、下料工作)受伤。二、本案中贵州益华建筑工程有限责任公司总承包“京州古镇”小区项目后将该项目建筑主体施工违法转包给没有资质的被上诉人张学军,张学军又将该“京州古镇”小区项目外墙保温工种违法分包给没有资质的王五松,王五松再又将该“京州古镇”小区项目外墙保温工种违法部分包给没有资质的上诉人,上诉人最后找来被上诉人吴建平做工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定,一审法院应当追加王五松作为共同被告参加诉讼,一审法院未追加王五松作为共同被告参加诉讼,程序违法。同时,一审法院准许被上诉人吴建平撤回对贵州益华建筑工程有限责任公司的起诉,那么其他赔偿责任主体对贵州益华建筑工程有限责任公司应当承担的赔偿份额不承担连带责任,一审法院作出判决时应当扣除却并未扣除贵州益华建筑工程有限责任公司应当承担的赔偿份额,也确属错误。其次,在一审庭审辩论终结后,被上诉人吴建平于2020年7月7日向一审法院增加诉讼请求,将赔偿金额由154532.94元增加为286069.94元,但一审法院并未组织双方对新增加的诉讼请求进行辩论,并于当日直接作出判决,一审法院严重违反辩论原则,程序严重违法。上诉人认为被上诉人吴建平主张误工费及住院伙食补助费赔偿金额明显过高。被上诉人吴建平主张误工天数为476天明显过高,其没有对误工天数作出鉴定,应当以住院天数为误工天数计算误工费才合适:关于住院伙食补助费,凯里市人民法院已有判决只支持以凯里市国家机关工作人员出差伙食补助标准40元/天计算伙食补助费,本案一审法院支持被上诉人吴建平主张的伙食补助费标准80元/天明显过高。综上,请求上级人民法院查清本案事实,支持上诉人潘义招的上诉请求。张学军上诉请求：1、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初7889号民事判决，依法改判;2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实不清，遗漏必要的当事人，违反法定程序。1、吴建平系潘义招的分包方王五松直接聘用的，而潘义招并非吴建平的直接包工头，王五松系吴建平本次受伤的雇主，应作为第一责任人参加诉讼，一审法院遗漏必要的当事人，应于改判。2、吴建平虽然在工地受伤，但仅仅只有证人证实，而且受伤时间是在下午18点20分，吴建平非上班时间或非下班途中摔倒，与上诉人无关，上诉人无需承担责任。3、《出院协议书》只是明确相关的医疗费用由潘义招、张学军负担，但并未明确其他的残疾赔偿金、误工费等费用需由张学军、潘义招承担，一审法院曲解《出院协议书》的内容和各方的真实意思表示，应于纠正。吴建平向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令二被告赔偿原告286069.94元（医疗费是1134.94元、误工费73377元、护理费20748元、营养费3990元、住院伙食补助费10640元、鉴定评估费700元、残疾补助金174480元、交通费1000元）；二、被告继续承担原告取换钢板费用；三、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告张学军承建位于凯里市工程后，将“京州古镇”小区外墙保温工种劳务分包给被告潘义招。2017年6月28日，被告潘义招雇请原告吴建平到位于凯里市工地从事外墙保温工种，被告潘义招按原告吴建平所在工地上班期间每天以260元工资计算支付给原告吴建平。2017年8月30日下午18时左右，原告在施工工地上，从三楼下楼梯走到二楼平台时，从二楼消防洞坠落到一楼洞内，导致其头部、胸部、腰部不同程度受伤,工友及时发现后联系被告潘义招，潘义招拨打120救护车将原告送到贵州医科大学第二附属医院（四一八医院）住院治疗，住院时间为2017年8月30日至2017年11月3日，共计65天，出院后又于2017年11月24日至2018年1月31日在贵州医科大学第二附属医院住院治疗68天，共住院为133天，两次住院医疗费为97495.43元。被告潘义招分别于2017年2月4日支付医疗费5500元，2017年12月6日支付医疗费4100元，2017年12月13日支付医疗费50000元，2018年2月2日支付医疗费12000元，银行转账到贵州医科大学第二附属医院2890元，以上共计100500元。事故发生后，原告于2018年12月20日经贵州医科大学第二附属医院法医司法鉴定所鉴定为:“1、胸5、6椎体压缩性骨折，Ｃ5／6椎间盘突出并劲髓损伤已行Ｃ5／6椎间盘摘除＋椎间植骨融合器置入＋前路钢板内固定＋左侧髂骨取出术治疗，目前检查颈部活动轻度受限,四肢肌力肌张正常，皮肤感觉正常。根据《人体损伤致残程度分级》第5.8.6.2）之规定,评定为八级伤残。2.脑震荡,右侧额颞顶部头皮撕脱伤，右侧额颞顶部头皮软组织内异物存留,顶部头皮裂伤并额骨骨折，头顶部头皮软组织异物存留,后枕部头皮血肿,住院已行清创缝合,皮瓣成型,皮下异物取出等治疗，目前未见神经系统症状和体征,根据《人体损伤致残程度分级》之规定,未达到伤残等级。3.双肺挫伤,左侧气胸并胸腔积血（少许），双侧第-肋软骨骨折,根据（人体损伤致残程度分级》之规定,未达到伤残等。”另查明：吴建平居住在凯里市牛皮坡14栋205号，系凯里市南山社区居民。原告在住院期间护理人员系其妻，庭审中被告潘义招认可原告妻子在事故发生前在承包工地上班。另，2018年1月31日被告张学军、潘义招（为甲方）、原告吴建平为（乙方）签订一份《出院协议书》，协议内容为：“乙方吴建平（男，苗族，1974年12月5日出生，住贵州黄平县，身份证号码：5226221974××××××××）于2017年下半年到甲方承包的“京州古镇”商住楼外墙保温分项工程做工，2017年8月30日下午18时许，乙方不慎从二楼楼梯口跌落到一楼受伤，甲方于当天送乙方到贵医二附院治疗至今。通过治疗，乙方身体伤情已基本稳定，主治医生建议出院休养观察。通过协商，乙方同意2018年2月1日出院，双方达成如下协议：一、乙方办理出院手续后，乙方在医院所有治疗费由甲方承担。二、自乙方出院当天算起，乙方应按照医院出具医嘱要求的复查时间及复查次数到贵医二附院复查，所产生的费用由甲方承担。三、复查过后，若医院认为乙方需要继续治疗或者必须转院治疗的，甲方同意承担治疗费及其他相关费用。四、出院后乙方未经双方协商同意，擅自到其他医院或通过其他方式治疗所产生的费用自己承担，甲方一概不负责。五、乙方出院后身体未痊愈的情况下，若因此次受伤引发的疾病或发生意外，所产生的治疗费及其他相关费用由甲方负责，若非此次受伤引发的疾病或发生意外，所产生的治疗费及其他相关费用均与甲方无关，甲方不承担任何责任。六、待乙方身体此次受伤经医院证明痊愈后，最终相关的赔偿及补偿费用，按照相关国家法律、法规标准或相关法律部门裁决结果一次给付到位”。庭审中被告潘义招认可给付原告的医疗费均是张学军所支付，同时被告潘义招认可原告除了负责商住楼外墙保温，有时参与上料、下料工作（上料、下料需要人工上下楼来回走动）。再查明，2017年10月31日原告吴建平为申请人，贵州益华建筑工程有限责任公司为被申请人，向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求明确吴建平与贵州益华建筑工程有限责任公司存在劳动关系。2017年12月15日黔东南州劳动人事争议仲裁委员会作出黔东南州劳人仲案字[2017]第261号裁决，驳回吴建平的仲裁请求。2020年6月23日原告吴建平向一审法院提出对被告贵州益华建筑工程有限责任公司撤诉申请。一审法院于2020年6月23日作出（2020）黔2601号民初7889号裁定书，准许原告吴建平对被告贵州益华建筑工程有限责任公司撤回起诉。2020年7月7日，原告申请更正诉讼请求赔偿金额，理由：计算错误，变更误工费为73377元，变更残疾赔偿金为174480元。原告诉请赔偿总金额为286069.94元。一审法院认为：一、关于各当事人责任认定问题。公民享有生命健康权。我国民法通则所述的生命健康权是指自然人依法享有保持自身及器官乃至身体整体功能安全为内容的人格权。身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件，也是公民作为民事主体依法享受的基本权益。劳动者在向他人提供劳动过程中，其生命财产、身体健康安全应受到保障。本案，原告吴建平受雇于被告潘义招从事楼外墙保温工作，但吴建平在从事楼外墙保温工作中，被告同时安排原告上料、下料工作。原告工作期间受潘义招的管理和支配，且由潘义招向吴建平支付劳务报酬，吴建平与潘义招之间形成劳务关系。吴建平在劳务过程中身体健康受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案吴建平在上料、下料的过程中，因途经施工现场的二楼消防洞坠落到一楼洞内，致其坠落受伤。因二楼消防洞口未设警示牌，故潘义招存在过错行为，依法应承担侵权责任。但吴建平认可受伤前，知道二楼有消防洞口，在上料、下料途中存在危险，仍独自继续上料、下料，导致其从消防洞口楼坠一楼受伤。吴建平作为具有完全行为能力的自然人应知经过消防洞口存在危险，能够预见可能产生的严重后果，仍然从存在危险的二楼通过上料、下料，其本身亦存在一定的过错，吴建平的过错并不是造成其受伤的主要原因，其过错责任不大，应承担此次受伤40%的责任为宜。本案，二楼消防洞现场未设有安全防护设施才是导致其受伤的主要原因。因案涉工程由被告张学军承接，并将工程部分分包给被告潘义招，二被告在原告吴建平出院时，双方达成《出院协议书》，该协议书是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，予以认可。为此，被告张学军、潘义招对该事故存在主要过错，应承担主要责任。应以不超过60%的责任为宜。二、关于吴建平的伤情应参照何种标准计算问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。凯里市南山社区服务中心依职权对其所在社区的流动人口及计划人生情况进行登记管理，并出具了《证明》，该证明加盖有单位公章。证实吴建平属于该辖区居民，并在凯里市南山社区居住生活，为此，有关损害赔偿费用应当按照本地城镇居民的相关标准计算。三、关于吴建平主张的各项赔偿费用问题。1、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。吴建平的伤情被评定为八级伤残，为此，计算其残疾赔偿金应根据2017年度城镇居民人均可支配收入29080元/年计算，因吴建平未满60岁，为此，其残疾赔偿金的计算方式为：29080元/年×30%×20年=174480元。吴建平主张八级伤残赔偿金174480元，一审法院予以确认。2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。至本案审理终结前，吴建平未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照2017年贵州省建筑行业年平均工资56266元计算误工费，从吴建平住院的第一天2017年8月30日起计算至定残日前一日即2018年12月19日，共计476天，误工费为73377元（56266元÷365天×476天）。对吴建平主张误工费73377元，在法定赔偿范围，一审法院予以支持。3、医疗费，吴建平的医疗费97495.43元，有医疗机构出具的正式票据，且该费用系吴建平为治疗伤情所花费。被告已支付医疗费100500元，多支付3004.57元。为此，被告对医疗费97495.43元已支付完毕。对支付超出部分折抵其他赔偿费用。4、鉴定费。2018年12月20日，吴建平在贵州医科大学第二附属医院法医司法鉴定所，产生鉴定费700元。庭审中潘义招不服鉴定意见，但不要求重新申请鉴定，故吴建平因鉴定产生的费用700元，由各当事人按照赔偿责任比例分担。5、住院伙食补助费。根据原告实际住院天数，结合本地国家机关工作人员出差伙食补助每日80元标准，予以支持；吴建平住院期间为共计133天，住院期间伙食补助费应为10640元（80元/天×133天），吴建平主张住院期间伙食补助费10640元，予以确认。6、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。吴建平被评定为八级伤残，及其提供的出院记录中有医生出具的关于需要加强营养的意见。吴建平主张营养费，于法有据，根据吴建平受伤情况及结合凯里市市场物价，原告实际住院天数以每日30元予以支持，计算为133天×30元=3990元。吴建平主张的营养费3990元，予以确认。7、护理费。一审法院参照上年度贵州省建筑行业56266元/年收入标准计算予以支持，为56266元/年÷365天×133天=20502.4元；8、交通费。原告主张1000元，但未提供相关票据，属举证不能，不予认可。综上所述，吴建平各项赔偿费用合计应为381184.83元（174480元+73377元+97495.43元+700元+10640元+3990元+20502.4元）。按照各当事人应承担的责任比例，为此，吴建平应承担40%即152473.93元，张学军、潘义招共同承担60%即228710.90元，庭审中核实，张学军、潘义招已支付100500元医疗费给吴建平，因此，应在张学军、潘义招承担的赔偿费用中予以扣减，即张学军、潘义招应支付吴建平赔偿费128210.90元。四、关于原告诉请被告继续承担取换钢板产生费用问题。根据原、被告三方签订的《出院协议书》，协议约定第二条、第三条，原告诉请被告继续承担取换钢板产生费，一审法院予以支持。五、关于被告抗辩原告人身受到伤害是在下班后发生，不是在工作中受伤，以及三方签订的《出院协议书》，是原告隐瞒在下班时受伤的事实，导致被告与原告签订《出院协议书》，其协议不是被告真实意思表示，因此被告不应承担赔偿责任。一审法院认为，原告人身受到伤害的地点在被告承包的施工地，同时也是原告上班地。受伤准确时间是上班还是下班，被告申请的二位证人均未亲眼看到原告坠落的准确时间，都是在工地下班下楼时发现原告已经坠楼在消防洞里，故一审法院认定原告是在工作期间人身受到伤害。原、被告均属于完全民事行为能力人，签订《出院协议书》是双方均在思维清晰，未受到胁迫的情况下所签，是当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，故被告潘义招抗辩的理由不成立，不予采纳。被告张学军经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告张学军、潘义招于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴建平残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费各项经济损失合计128210.90元；二、被告张学军、潘义招应继续承担原告吴建平取换钢板所产生费用；三、驳回原告吴建平的其余诉讼请求。案件受理费2431元，由原告吴建平负担999元，被告张学军、潘义招负担1432元。二审期间，潘义招提供如下证据：1.申请书、黔东南州劳动人事争议仲裁委员会吴建平案庭审记录、黔东南州劳人仲案（2017）第261号。2、案发现场照片。3、（2020）黔2601民初1296号民事判决。经审查，潘义招提供的上述证据不属二审新证据，故本院不予组织当事人质证。张学军、吴建平均未提交二审新证据。二审查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明，吴建平于2018年1月31日第二次出院医嘱：1.建议患者出院后1.2.3.6.8.12.18.24月定期复诊，医师根据复诊情况确定下一步治疗方案，若患者不按时复诊，出现内置物松动、断裂、骨折不愈合或畸形愈合等后果，患者自行承担；2、建议患者佩戴支具6月，并定期复诊，待骨痂生长后，由专科医师决定是否拆除支具行功能锻炼；3、患者内置物取出时间由专科医师根据复诊结果决定；4、不适随诊。吴建平损伤部位的内置物至今未取出。本院认为，关于本案是否遗漏当事人王五松的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中被上诉人吴建平系上诉人潘义招雇来做工的，潘义招负责支付其报酬，潘义招与吴建平之间属于个人之间的雇佣劳务关系。根据上述法律规定，吴建平在从事劳务过程中所受到的伤害，应有雇主潘义招承担相应的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因王五松既不是案涉工程的发包人，也不是分包人，因此，二上诉人要求追加王五松参加诉讼并承担责任的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。另外，潘义招与贵州益华建筑工程有限责任公司之间是否存在承包合同关系，无相关证据佐证，故潘义招上诉称贵州益华建筑工程有限责任公司应作为本案赔偿责任主体的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于吴建平受伤时间的问题。上诉人潘义招、张学军称吴建平是在下班途中受伤，其不应承担赔偿责任。从本案事实来看，吴建平受伤地点在潘义招的施工范围，且吴建平在黔东南州劳动人事争议仲裁委员会的仲裁庭审过程中陈述上班时间是早上7：30时到12时，下午13时到18：30时，虽然潘义招、张学军不认可吴建平是在工作时间受伤，但未能提供相关证据证明，应由其承担不利后果。故二上诉人称吴建平是在下班回家途中自己不慎摔伤的上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于误工天数及住院伙食费标准问题。吴建平于2018年1月31日出院医嘱建议患者佩戴支具6月，扣除吴建平佩戴支具6个月时间，其于2018年12月5日提出申请伤残等级鉴定，是在合理时间内，没有明显故意拖延申请伤残鉴定，因此，一审法院计算误工天数至定残前一日并无不当，潘义招称误工天数为476天明显过高的理由，本院不予支持。一审法院根据黔东南州国家机关工作人员在本州内的出差伙食补助标准每日80元计算案涉住院伙食费符合法律规定，上诉人称该标准过高的理由，本院不予支持。关于吴建平新增加的诉讼请求一审未组织辩论的问题，虽然吴建平在一审庭审后对其计算错误的误工费和残疾赔偿金数额向一审法院申请更正后，一审法院没有再次组织双方当事人进行辩论，存在程序瑕疵，但本院二审期间双方当事人对此已充分发表了各自的意见，一审法院存在的程序瑕疵并未影响本案的正确判决，为节约诉讼成本及诉讼资源，本院予以维持。根据潘义招、张学军（甲方）与吴建平（乙方）签订的《出院协议书》第六条约定：“待乙方身体此次受伤经医院证明痊愈后，最终相关的赔偿及补偿费用，按照相关国家法律、法规标准或相关法律部门裁决结果一次性给付到位。”而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的赔偿项目包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等。故上诉人张学军称“《出院协议书》只是明确相关的医疗费用由潘义招、张学军负担，并未明确其他的残疾赔偿金、误工费等费用需由张学军、潘义招承担”的理由，本院不予支持。综上所述，潘义招、张学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2864元，由上诉人潘义招、张学军各自负担1432元。本判决为终审判决。审 判 长  王 莉审 判 员  龙集东审 判 员  杨再幸二〇二〇年十月十四日法官助理  张 强书 记 员  王 嘉