北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5058号上诉人（原审被告）：北京新雷德视通科技有限公司，住所地北京市大兴区采育镇大街8号150室。法定代表人：曹立新，总经理。委托诉讼代理人：张明，北京市国振律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳，北京市国振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王俭，男，1979年6月16日出生，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：刘顺，男，1982年12月24日出生，住北京市丰台区。上诉人北京新雷德视通科技有限公司（以下简称新雷德公司）因与被上诉人王俭建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初80856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新雷德公司之委托诉讼代理人张明、李芳，被上诉人王俭及其委托诉讼代理人刘顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新雷德公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，依法改判驳回对方的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：第一，一审判决对王俭工程量认定错误，洽商记录单是王俭实际完成工程量的全部记载；第二，邮件附件中的工程量并非全部由王俭施工完成，而系整个大楼的工程量，发送给王俭系让王俭自行与洽商单核对自身工程量；第三，一审法院认定我方应承担脚手架使用费认定事实错误，王俭不存在使用脚手架施工的情况；第四，鉴定书造价中应扣除王俭作为个人施工的相关税费、公司取费、安全文明施工、管理费、公司利润等；第五，鉴定书中不确定部分的造价未区分增减项，故该部分金额有误；第六，我方是有企业邮箱的，私人之间的邮件往来中的工程量不应该作为结算的依据，我方一直未认可邮箱附件中的工程量，不应以此作为鉴定的依据。王俭辩称，不同意对方上诉请求，同意一审判决，请求法院维持原判。第一，对方员工是否离职与本案无关，当时他是对方公司的工地主管；第二，对方应在一审举证期限内提交证据，二审才提交，不符合证据规定关于新证据的规定；第三，脚手架属于建筑施工必不可少的设备，应包含在施工款之中。王俭向一审法院起诉请求：请求判令新雷德公司向王俭支付工程款4941435元。一审法院认定事实：2014年2月，王俭与新雷德公司口头约定，由王俭为新雷德公司位于北京市朝阳区崔各庄乡何各庄村的北京新雷德视通科技办公楼提供装修改造服务。后王俭挂靠在河南华泰建筑防水工程有限公司（以下简称河南华泰公司）名下，带领手下工作人员进场进行了施工。截至本次诉讼，新雷德公司已向王俭支付工程款共计3835915元。王俭提供了河南华泰公司为此事起诉新雷德公司索要工程款案件的庭审笔录，用于证明本案事实情况。经询，因河南华泰公司作为原告主体不适格，该案最终以河南华泰公司撤诉终结。新雷德公司对庭审笔录的真实性予以认可，对证明目的不认可。王俭提供了与新雷德公司之间的工程变更洽商记录，用于证明王俭、新雷德公司双方签字确认的王俭完成的工程量内容，新雷德公司不持异议。王俭提供了公证书一份，用于证明工程完工后，2016年10月、11月王俭跟新雷德公司员工禹某之间进行了工程量统计核对，该公证书体现，2016年10月25日王俭用电子邮箱向禹某电子邮箱发送邮件一封，后禹某于2016年11月10日回复王俭邮件一份，并带有名为“雷德办公楼工程量定案量”、“工程量科技楼洽商量”的附件各一个，对二附件的内容进行了固定。王俭称当时是统计完工程量后其整理好邮件附件，2016年10月25日给禹某发过去的。禹某核对并对附件内容进行部分标注后，于2016年11月10日再给王俭发了回来。王俭称邮件附件内容足以证明王俭、新雷德公司双方均认可附件上记载的王俭完成的工程量，但后来新雷德公司方不认账，故没有在纸质材料上签字。新雷德公司对公证书的真实性予以认可，认可其员工禹某与王俭之间的邮件往来内容。但称附件内容并不是对王俭完成工程量的确认，只是王俭为进行核数而做的过程性文件，附件内容包括了王俭所做项目和非王俭所做项目，王俭需要此文件打印出来核数使用，借用了新雷德公司方的电脑和打印机，请禹某帮忙打印完毕后把电子版文件再发一份给王俭留存，新雷德公司并未进行标注修改。新雷德公司认为王俭完成的工程量应依据双方签字确认的变更洽商记录来认定。一审法院审理期间，王俭申请对涉案工程造价进行评估。一审法院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称鉴定机构）进行了鉴定。因双方对于王俭完成工程量存在争议，王俭将邮件记载的工程量与变更洽商记录确认的工程量的量差（以下简称量差部分）进行了归纳统计，鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》结论为，变更洽商记录确认的工程量造价为3581336元（可确定部分），量差部分的造价为3638607元（不确定部分）。另因变更洽商记录中关于脚手架租赁及搭拆的内容新雷德公司没有签字，王俭整理的量差部分也未予体现，故在《造价鉴定意见书》中未予记取。王俭提出脚手架租赁及搭拆部分在邮件记载的工程量中是有所记载的，对《造价鉴定意见书》其余部分均予以认可。新雷德公司对《造价鉴定意见书》予以认可，认为己方只应支付可确定部分的工程款，已经超额给付了。王俭提供了租赁合同，（2017）京0105民初82469号民事调解书，用以证明2014年王俭以河南华泰公司名义租用脚手架材料用于何各庄村的工地建设，应付结算款共计40余万元。租赁合同上盖有河南华泰公司合同专用章，并有王俭签名。王俭称租用脚手架材料就是为了给新雷德公司施工使用。新雷德公司对真实性予以认可，对关联性不予认可。新雷德公司提供的了室内装修工程合同、劳务分包合同、装修工程施工合同各一份和支出凭单若干，用于证明部分王俭主张的工程量系新雷德公司委托其它单位施工完成的。王俭认为劳务分包合同时间与王俭施工时间不吻合；装修工程施工合同内容与邮件确认的工程量不存在重合；室内装修工程合同时间与王俭施工时间重合，工程量也有重合之处，但王俭施工时并未见到其它单位施工人员，故亦不予认可；支出凭单无法确认与本案的关联性；故对上述材料均不认可。一审法院认为，一、王俭施工工程量的认定。本案中，王俭提供的邮件附件中的工程量要多于变更洽商记录中的工程量。法院认为，根据新雷德办公大楼改造装修工程施工客观需要，结合邮件发送时间，邮件来往对象，可以认定邮件附件是双方之间对于王俭施工工程量的统计确认，变更洽商记录对工程量的记载并不完整。新雷德公司对于邮件往来经过的说明不合常理，法院不予采信。另新雷德公司提供的室内装修工程合同、劳务分包合同、装修工程施工合同和支出凭单，与王俭施工时间、邮件发送时间存在一定矛盾，亦无其它证据予以佐证，不足以支持其部分工程量系新雷德公司委托其它单位施工完成的主张，法院对此亦不予采信。综上，鉴定结论中的可确定部分3581336元，不确定部分3638607元，新雷德公司均应承担。二、装修脚手架使用费的认定。该部分在鉴定结论中没有体现，王俭对此提出了主张。法院认为，邮件附件中确有“脚手架租赁搭拆运输”之内容，新雷德公司未对邮件附件内容提出异议，王俭提供的诉讼材料，亦体现确有脚手架方面成本支出，故法院根据邮件附件内容及一般施工成本情况，酌定此项费用为10万元，新雷德公司应予承担。依法成立的合同，具有法律约束力，合同各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。新雷德公司未足额支付工程款，应将剩余部分支付给王俭。判决：一、北京新雷德视通科技有限公司于判决生效之日起七日内支付王俭工程款三百四十八万四千零二十八元；二、驳回王俭的其他诉讼请求。本院二审期间，新雷德公司提交：证据一：企业邮箱截图、网址截图、名片等，证明业务往来应使用企业邮箱，而非员工个人邮箱。证据二：禹某与王俭往来邮件的截屏，证明在禹某于2016年11月10日向王俭发送公证邮件后，王俭又先后两次向禹某发送邮件，就2016年11月10日邮件工程量和工程款均有修改，因而2016年11月10日邮件工程量不能作为结算依据。证据三：证人证言，其中禹某出庭作证称，洽商单才是双方的结算依据，涉案项目还有其他施工主体，当时确实共同对工程量进行了测量，但没有共同签字确认，自己向王俭所发电子邮件中包括全楼多个施工队的装修工程总量，是为让王俭自行核实其中自己的工程量，电子邮件并非最终结算依据。本院向证人禹某询问，禹某自述在洽商工程量之外向王俭发送多个施工队的工程总量要求王俭自行核实己方施工部分，是否意味着王俭实施了洽商单之外施工，禹某回复记不清了，有其签字就认；本院再次向禹某询问王俭是否实施了洽商单之外的施工内容，禹某表示不清楚，此前是其他人负责，其与王俭一方人员核算过工程量，不清楚有无洽商单之外的工程内容了；本院向禹某询问是否向其他施工队也发过整体工程量的邮件，禹某表示没有，这个工程量表格是新雷德公司自己汇总形成的，因当时王俭不在现场，所以就给王俭发了；本院向证人禹某询问，在2016年11月10日其向王俭发送邮件后，王俭又向其发送过关于涉案工程结算的邮件，其为何不作回复，其表示不记得为何未回复了。朱某出庭作证称，其长期在新雷德公司的工程中干活，也参与了涉案工程，王俭也在里面干了一部分活，当时有很多施工队在里面干；其并不清楚王俭具体的工作内容，当时在现场核算各自的工程量，其大概看了一下但没看清王俭的工程量具体有多少，只是看到里面有整栋楼的水电，因为其也做了水电，所以认为里面含有其做的水电工程量，有承包部分也有零工部分；其与新雷德公司已经结算，钱款已经结清，有的是承包，有的是零工，零工部分没有洽商单，主要靠计人头和工期。法庭询问证人朱某，在核实工程量时禹某是否向其发送了整个楼的工程量清单，朱某回答只发送了其施工的部分。刘全良书面证言主要内容为，2014年至2015年王俭找证人带人去朝阳区何各庄330号办公楼干活，工人按天计工，施工中王俭没有提供施工图纸，甲方让干什么就干什么，楼内还有其他人员干活。王俭发表质证意见：证据一，不属于新证据，真实性不认可，没有显示企业邮箱的注册时间，双方的合同并未约定往来需通过企业邮箱，且在一审过程中，新雷德公司对于员工的身份以及邮箱也并未否认，故对证明目的亦不予认可。证据二，真实性认可，证明目的不认可，我方在2016年11月10日之后确实还向禹某发送过两份邮件，但对工程总量没有进行调整，仅是因对方不同意我方报价，我方对部分项目的计价进行了调整，但对方仍认为报价高，后没有再和我方邮件沟通。证据三，刘全良在工程后期确实在我方手下干了一部分活，朱某我方也知道有这么个人，他也在工地干活，不过工作内容与我方不重合，禹某我方认为是对方员工，他是职务行为不是个人行为，上述证人证言均不属新证据，证人属新雷德公司职工或其合作方，与其具有利害关系，真实性不认可，且证人说话含混不清，明显有他人授意。二审审理期间，新雷德公司提出一审中王俭对邮件记载的工程量与变更洽商记录确认的工程量的量差部分进行归纳统计时，将邮件记载工程量中少于变更洽商记录确认工程量的部分，亦作为正量差进行了统计，而如以邮件记载工程量作为双方结算依据，该部分量差应予扣除。对此，经本院联系鉴定机构，鉴定机构出具《单位工程费用表》，载明量差部分造价中，其中邮箱记载工程量较之洽商工程量调减部分及相应税费合计-114131．01元，对应工程造价-228262．02元。另，就涉案工程造价取费问题，鉴定机构亦出具补充说明，说明各项税费计取情况，其中显示对规费未予计取。双方当事人对上述《单位工程费用表》及补充说明均无异议。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，王俭作为个人并无相应施工资质，其与新雷德公司达成口头施工合同后，借用河南华泰公司的名义进行施工，双方之间的施工合同因违反法律强制性规定而应认定为无效。但王俭作为实际施工人已经完成相应工程施工，新雷德公司亦已经就涉案工程实际使用，其应向王俭支付相应工程款。结合双方二审期间的诉辩主张以及举证质证情况，本案二审期间的争议焦点包括：第一，王俭施工工程量的认定及相应工程款数额如何确定；第二，脚手架费用如何承担。关于焦点一，双方对于存在洽商单的工程量及鉴定报告据此作出的可确定部分金额3581336元均予以认可，本院亦予以确认。双方主要争议在于禹某发送给王俭的“雷德办公楼工程量定案量”中的工程量是否属于王俭施工的工程量，就此，本院认为：其一，结合王俭与新雷德公司工作人员之间往来邮件的发送人员、发送时间及邮件附件名称等，有理由认为上述邮件系双方之间对于王俭施工工程量的统计确认，新雷德公司虽主张“雷德办公楼工程量定案量”中含有他人施工部分，但在邮件内容中并载明上述情况，而新雷德公司在本案中虽提交部分施工合同、付款凭证等证据欲用以证实涉案工程存在其他施工人，但并未提供与其他施工主体之间相应工程结算明细等证据材料，凭现有证据并不足以证实邮箱工程量中包含其他施工主体施工内容。其二，新雷德公司称向王俭发送“雷德办公楼工程量定案量”工程量为多个施工队的工程总量，一审中该公司主张系王俭借用新雷德公司的电脑和打印机，请禹某帮忙打印完毕后把电子文件再发一份给王俭收存等，但新雷德公司上述解释有违常理，且与二审中禹某在出庭作证时所述系因核实工程量时王俭不在现场，故向王俭通过邮件发送了上述工程总量的说法不尽一致，此外，新雷德公司申请出庭的证人朱某在法庭询问禹某是否向其发送工程总量清单时，其回答只发送了其施工的部分，即向某一特定施工主体发送多个施工队施工总量的做法亦与涉案工程中新雷德公司与其他施工人核实工程量的做法有异，故本院对新雷德公司的上述解释难予采信。其三，禹某出庭作证时，针对本院关于王俭是否在洽商单之外从事了其他施工的相关提问，禹某均以“记不清了”等言语含糊作答；而在禹某向王俭发送前述邮件后，王俭又先后两次向禹某发送邮件，其中并未就禹某所发送邮件工程量进行实质修改，仅就部分计价进行了调整，假设确如新雷德公司所称，上述邮件工程量中包含有大量非王俭施工的工程量，其理应及时提出异议，但现没有证据显示该公司就此问题向王俭提出异议。综上，结合本案现有证据及上述具体情况，本院有理由认为，王俭所主张“雷德办公楼工程量定案量”中的工程量为新雷德公司认可的王俭施工的工程量这一事实具有高度可能性，进而对此事实予以认定。对于“雷德办公楼工程量定案量”中工程项目与洽商单重合，且工程量少于洽商单的部分，应属于对洽商单工程量的减项，而原鉴定意见在确定量差部分造价（不确定部分）时将该部分减项按正量差予以计算，对此应根据鉴定机构补充的《单位工程费用表》中所核实的数额，对上述负量差工程造价自量差部分造价（不确定部分）中予以扣除，以计算量差部分工程款。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于新雷德公司提出王俭系作为个人施工，应在工程款中扣除与企业相关的取费问题，依据鉴定机构出具的补充说明，其在对涉案工程造价评估时已对上述因素已经予以考虑，对于新雷德公司该项上诉主张，本院不予支持。综上，根据鉴定报告及鉴定机构补充的《单位工程费用表》意见，本院认定涉案工程工程款总额为6991680．98元，扣除新雷德公司已向王俭支付工程款共计3835915元，新雷德公司应向王俭支付剩余工程款3155765．98元。关于焦点二，涉案装饰装修工程确需使用脚手架，且“雷德办公楼工程量定案量”中确有“脚手架租赁搭拆运输”之内容，王俭提供的诉讼材料，亦体现确有脚手架方面成本支出。新雷德公司虽称上述脚手架系该公司提供，但未就此提供充分证据佐证。一审法院根据邮件附件内容及一般施工成本情况，酌定新雷德公司向王俭支付此项费用为10万元并无不当，本院予以维持。新雷德公司的相关主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，北京新雷德视通科技有限公司的上诉请求部分成立。一审认定部分以及适用合同有效的法律规定有误，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初80856号民事判决；二、北京新雷德视通科技有限公司于本判决生效后七日内支付王俭工程款及脚手架费用共计三百二十五万五千七百六十五元九角八分。三、驳回王俭其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46332元，由王俭负担15805元（已交纳），北京新雷德视通科技有限公司负担30527元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费34672元，由北京新雷德视通科技有限公司负担32400元（已交纳）。由王俭负担2272元（于本判决生效七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 薛 妍审 判 员 赵 霞二〇二〇年十月十九日法官助理 杨俊逸书 记 员 王 艳