辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终9122号上诉人（原审被告）：沈阳广聚成建筑劳务有限公司，住所地康平县小城子镇小城子村。法定代表人：钟华松，该公司总经理。委托诉讼代理人：张从文，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭学宏，男，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：李立新，辽宁宝铎律师事务所律师。原审被告：宫国田，男，汉族，住址辽中县。原审被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，该公司总经理。原审被告：张勇，男，汉族，住址四川省仁寿县。沈阳广聚成建筑劳务有限公司（以下简称广聚成劳务公司）因与谭学宏、宫国田、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称建筑五局）、张勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初10625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳广聚成建筑劳务有限公司上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人不应独自承担责任，上诉人与张勇签订架子工程劳务合同，张勇将木工活分包给宫国田，宫国田雇佣被上诉人，违法分包、转包应当承担连带责任，原审判决上诉人承担赔偿责任属适用法律错误。如果认为上诉人是用工单位应承担赔偿责任，也应该在认定劳动关系和工伤的前提下，按照工伤标准进行赔偿。谭学宏、张勇答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。宫国田、中国建筑第五工程局有限公司未提交答辩意见。谭学宏向一审法院起诉称，被告宫国田是个体施工的负责人，认识有一个多月，他揽到活就叫我们一起去干，由宫国田结算人工费，一般都是干活的期间先给一部分，活干完后再统一结算。2019年4月宫国田说缆到一个楼的木工活，活是从中间往上干的。2019年4月8日被告宫国田介绍原告等人到被告建筑五局承建的沈阳国瑞城B地块住宅工程上班，做木工工作，当时有我等5人到现场，宫国田没去干活，是让我们工人干活，由宫国田负责给我们钱，因为我们不认识该项目的人。工地现场管理员叫张勇，他去劳务公司领钱给我们，一般都是包活按平米结算工资。具体人工费多少钱怎么结算都是宫国田和张勇谈的，我们没有在场，当时谈的是每平米24元，我们工人没同意，宫国田和张勇又谈的每平米26元结算才同意去干，派6个人去，开始到现场是5个人施工。平均每人大概一天300到400元，几个楼层干完后给我们结算，我们干的7号楼，总高是29层。施工期间没有生活费，由宫国田向张勇那边借生活费，我们给他打欠条，等施工完成后结算时再扣除借款。2019年4月9日上午开始施工干活，在做锯台时另一工人测试锯通电时候，我被台面上的锯砸在手部，将右手食指切断受伤，由被告建筑五局江总将原告送到沈阳市骨科医院，经诊断右手示指近节开放骨折，骨缺损，肌腱断裂，皮肤撕脱伤（指骨骨折）等，住院8天，为二级护理，住院期间的费用宫国田垫付33000元，其余的原告自己支付，出院后遵医嘱休息120天。该工程的承建方是被告建筑五局，承揽了国瑞城B地块住宅工程后直接包给了四川泰和劳务有限公司，因四川泰和劳务公司和广聚成建筑劳务有限公司是一家，对外也称四川泰和，我们干活的分不清，习惯叫四川泰和，后来知道是广聚成劳务公司把其中的木工活包给了张勇。至于张勇和泰和或者广聚成是什么关系，怎么承包的我们也不清楚，后来张勇人手不够就找的宫国田帮忙找几个人将7号楼的活干完。出院后找了张勇，张勇说这事情找上头项目部王昌华，王昌华说药费可以报，问具体要多少钱，我说4、5万元，他说不行，我就起诉了。根据被告提供的建筑承包合同，原告同意将被告四川泰和主体变更为沈阳广聚成建筑劳务有限公司。根据最高院关于审理建筑建设施工合同若干问题的解释，被告广聚成劳务有限公司将项目分包给没有合法资质的张勇违反了法律规定，应视为被告广聚成劳务有限公司直接雇佣原告，应承担赔偿义务。被告广聚成劳务有限公司提出不承担责任无法律依据。要求各被告承担连带责任。要求被告赔偿医药费35111.29元、住院伙食补助费800元、误工费15604元（94天，月工资5000元计算，每天166元）、护理费1152元（8天住院，居民服务业144元每天计算）、营养费1000元（住院和出院的）、交通费500元、伤残赔偿金74684元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元，诉讼费由被告承担。宫国田在一审法院辩称，这活不是我承包的，我和原告在一起干活是工友，我也是做木工活的。我属于介绍方，不是本案的责任主体被告，和我没有关系，我和四川泰及广聚成劳务公司都不认识，并没有把这个工程分包给我，只是张勇让我帮忙给他找几个人，钱是通过我手转给工人们，我只是介绍人，不存在承包。不同意承担连带责任，我没有责任，我垫付的钱要求返还给我。建设五局是承建方，他们需要找劳务公司，就找的广聚成出劳务，后来把木工活给了张勇，具体是张勇承包的还是公司派去管理的不清楚，是干活的过程中缺人，我们之前在一个工地干活认识，张勇是干架工活的，手下有一批工人，我是干木工活的，所以张勇找到我说有个7号楼的活没有干完，24元一平米，我回来问工人行不行，工人说不干，我又去跟张勇协商的，涨到26元每方米，一共是两伙人干活，大约10多个人，都是我同时介绍过去的，当时我这边工地活少已经收尾了，包平的活都是几个人一伙几个人一伙的干活，所以分了两伙，原告这伙是6个人，当时过来5个人，就是多干多挣，没有约定工期，就是一起干完后统一结算，这期间工人需要零花钱，人是我找的，零花钱都是我垫付，等干完结算再统一扣除，规矩和原则上是这样的，张勇给我多少钱我就给原告他们多少钱。第二天上午刚干活，原告干了一会儿就出事了，还没有出平米数所以也没有结算人工费这回事。原告出事后原告这伙人就不干了，我另外又找了一伙6、7个人把活干完的。是五局江总开车把原告送到医院的，之后给我打电话说原告手碰了，我开车去的医院，江总走的，当天就要做手术，如果没有人拿钱手术就做不了，人是我找的，我也是出于道义，推六七天手就接不上了，我找到张勇说这事情得找广聚成项目部经理王昌华，王昌华说没在工地不管，这样当天晚上做手术我就拿了3万多元，具体以双方确认的33000元为准。住院期间广聚成那边去了负责安全的，去看了一下花多少钱，就再也没有人管这件事情了。广聚成劳务公司在一审法院辩称，我公司已将该项目的木工活分包给了张勇，原告是受宫国田雇佣、宫国田是受张勇雇佣，我公司并没有雇佣原告，由此产生的损害责任应该由张勇及宫国田承担；原告主张的部费用不符合法律规定；事故发生主要是因为原告及工友操作不当导致，其应承担相应的责任。该工程是被告建设五局总承包的，项目名称是沈阳国瑞城B地块总承包工程，工程分一、二、三期工程施工，劳务分包既有沈阳广聚成建筑劳务有限公司也有四川泰和分包，涉案工程是沈阳广聚成建筑劳务有限公司和第五工程局签订的劳务分包协议，沈阳广聚成建筑劳务有限公司和四川泰和的老板是同一个。第建设五局将劳务分包给了沈阳广聚成建筑劳务有限公司，沈阳广聚成建筑劳务有限公司又将劳务分包中的架子工程分包给张勇，建设五局和沈阳广聚成劳务有限公司还有张勇都签订了劳务分包合同。张勇是如何找的人如何干活我们就不清楚了，张勇是架子工程的分包人，王昌华是这个项目的项目经理，他既是沈阳广聚成建筑劳务有限公司的这个项目经理也是四川泰和这个项目的项目经理。架子工程包括支架和支膜和拆卸等，沈阳广聚成建筑劳务有限公司将架子工程分包给张勇，张勇又将其中的木工分包给了宫国田，宫国田找的原告，所以原告跟沈阳广聚成建筑劳务有限公司没有分包关系，也没有劳务和劳动关系，广聚成不应该承担责任。住院病志中没有注加强营养，主张营养费没有合法依据。对提供编号9490321的收款收据，无法证明与本案的关联性，并非正规发票，不予认可。三份诊断书记载均为休息半个月，共计息45天，故主张的误工费过高。居住证明不是社区依据原告是否居住的实际情况考察后所出具的，而是物业开具的，只载明2015年时原告在此居住过，不能证明原告至今在此地居住。建筑五局、张勇在一审法院未到庭进行答辩。一审法院认定事实：被告宫国田是做木工的个体施工队负责人，原告是和宫国田一起干活的工人，被告张勇是做架子工程的个体分包施工队负责人其手下有一部分人做架子活，一部分做木工活。涉案的施工工程系被告建设五局承建的沈阳国瑞城B地块总承包工程，工程分一、二、三期工程施工。2016年6月1日建设五局与被告沈阳广聚成劳务有限公司主体劳务分包合同，由被告沈阳广聚成劳务有限公司出劳务进行工程施工。2016年6月29日被告沈阳广聚成劳务有限公司与张勇签订架子工程劳务合同，将工程的架子工程部分承包给张勇施工，工程的项目经理为王昌华，既是沈阳广聚成建筑劳务有限公司的项目经理也是四川泰劳务公司的项目经理，被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司自述：广聚成劳务有限公司和四川泰和劳务公司系同一老板，两个法人单位。另查，根据张勇陈述：2019年间，项目经理王昌华说工程的木工部分还有些尾活让其找人干完，将4个楼的木工活包给了张勇，因张勇人手不够，于2019年4月8日张勇找到宫国田将其中的7号楼分包给宫国田，开始定每平方米24元，宫国田说少，后双方同意按照每平米26元的价格结算，由被告广聚成劳务有限公司按平米与张勇结算，再由张勇和宫国田结算，宫国田再给其工人结算开资，该7号楼工程已与宫国田结算完毕。宫国田派去两伙人干活，原告这伙6个人，当天过去5人，未约定工期，活干完后统一结算。2019年4月9日上午开始施工，在搭做锯台另一工人准备通电测试锯时，原告被台面上的锯砸在手部致其右手食指被切断受伤，原告被送往沈阳市骨科医院，经诊断右手示指近节开放骨折，骨缺损，肌腱断裂，皮肤撕脱伤（指骨骨折）等，住院8天，为二级护理，于2019年4月17日出院，根据原告提供的有效票据，原告支付医疗费35111.29元，其中宫国田垫付33000元。在审理过程中，根据原告申请，2019年11月18日沈阳佳实司法鉴定所对原告作出伤残等级鉴定：原告右手伤残程度为十级。原告支付鉴定费1000元。一审法院认为，被告建设五局承建将所承揽的“沈阳国瑞城B地块”施工工程的劳务部分转包给被告广聚成劳务公司并签订了主体劳务分包合同，被告广聚成劳务公司将其中的架子工程劳务施工部分分包给被告张勇，双方签订了架子工程劳务合同。该工程在施工后期4栋楼的木工施工部分未完工，被告广聚成劳务公司项目部将该4栋楼的木工施工部分转包给了被告张勇负责施工，因人手不够，张勇将其中7号楼的木工活又转给被告宫国田，宫国田派去两伙人，每6人一伙从事施工作业，未签订书面合同，被告广聚成劳务公司处向被告张勇支付人工费，张勇将7号楼的人工费给付宫国田，再由宫国田支付给工人劳动报酬。被告张勇及宫国田作为自然人不具有用工主体资格和相应建筑施工资质，该转包行为依法应为无效，不受法律保护。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告广聚成劳务公司将建筑施工工程交给不具有安全生产条件和相应资质的个人，在选任、审查上存在过错，没有尽到审慎的审查义务及合理限度范围内的安全保障义务。因被告张勇及宫国田二人基于非法转包关系并接受被告广聚成劳务公司支付的工程款，被告广聚成劳务公司依法应对原告承担该民事赔偿责任。被告广聚成劳务公司的抗辩理由缺乏法律依据，该院不予支持。关于赔偿金额及计算标准问题。对原告主张的医疗费35111.29元（根据提供的有效票据）、住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，该院予以确认。对被告宫国田垫付款，应在原告的赔付款中予以扣除。关于原告主张的护理费，因未提供相关护理证明，应参照2019年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资52707元标准计算，其护理费为1152元。关于原告的误工费，因未提供相关的误工证据，该院应参照2019年度建筑业在岗职工平均工资56196元计算，关于误工时间，依据医院病志及诊断书，对原告主张的误工时间94天，符合法律规定，该院予以认定，故其误工费应为14476元。原告要求的交通费，根据原告住院及就医的实际情况，该院酌情予以保护，金额以该院依法确认的数额为准，对原告的过高要求该院不予支持。关于原告主张的营养费，因无医疗机构的明确医嘱，该院不予支持。原告的伤残等级为右手伤残程度十级，根据原告提供的社区居住证明等相关证据，证明其居住的地点为城镇，且其生活来源亦为城镇，应视作城镇居民，故应参照2019年度城镇常住居民人均可支配收入37342元标准计算，其伤残赔偿金为74684元。关于原告主张的精神抚慰金，该院根据原告的伤残程度、被告过错程度及承担责任的能力酌情予以保护，具体数额以该院确定的为准。一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告谭学宏医疗费35111.29元；二、被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告谭学宏住院伙食补助费800元；三、被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告谭学宏护理费1152元；四、被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告谭学宏误工费14476元；五、被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告谭学宏伤残赔偿金74684元；六、被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告谭学宏精神抚慰金5000元；七、被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告谭学宏交通费400元；八、被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告谭学宏鉴定费1000元；九、原告谭学宏于本判决生效后十五日内给付被告宫国田垫付的医疗费33000元；十、驳回原告其他诉讼请求。以上一至八项，被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息；案件受理费628元，由被告沈阳广聚成建筑劳务有限公司承担。在本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，关于上诉人提出其不应独自承担责任、其与张勇签订架子工程劳务合同、张勇将木工活分包给宫国田、宫国田雇佣被上诉人谭学宏、违法分包转包应当承担连带责任的上诉主张，经查，一审法院认定原审被告建筑五局将其所承揽的“沈阳国瑞城B地块”施工工程的劳务部分转包给上诉人并签订了主体劳务分包合同，上诉人将其中的架子工程劳务施工部分分包给原审被告张勇并签订了架子工程劳务合同，该工程在施工后期4栋楼的木工施工部分未完工，上诉人项目部将该4栋楼的木工施工部分转包给原审被告张勇负责施工，张勇将其中7号楼的木工活又转给原审被告宫国田，上诉人向原审被告张勇支付人工费，张勇将7号楼的人工费给付宫国田，再由宫国田支付给工人劳动报酬，一审法院依据上述事实并依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决上诉人对本案承担民事赔偿责任欠妥，一审法院应该进一步查明当事人之间的法律关系，查清雇主后再依法作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初10625号民事判决；二、发回沈阳市大东区人民法院重新审理。上诉人预交的二审案件受理费628元予以退回。审判长 王 洋审判员 刘 晶审判员 吴永梅二〇二〇年十月十五日书记员 马晓玲