浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3368号上诉人（原审原告）：浙江吴淞建设机械有限公司。住所地：浙江省平湖经济开发区兴业路33号。统一社会信用代码：91330482769642862U。法定代表人：彭仁法，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭世有，该公司员工。委托诉讼代理人：王中强，浙江浙平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津荣盛建筑机械租赁有限公司。住所地：天津市西青区杨柳青镇柳口路98号23号楼1门201室-1。统一社会信用代码：91120111066864784K。法定代表人：甘孝英，该公司经理。委托诉讼代理人：孙长泽，天津华益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷林，男，1971年2月15日出生，汉族，住四川省宜宾县。上诉人浙江吴淞建设机械有限公司（以下简称吴淞公司）因与被上诉人天津荣盛建筑机械租赁有限公司（以下简称荣盛公司）、雷林定作合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初6361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，因受新冠肺炎疫情影响，2020年2月25日至2020年4月30日本案中止诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限3个月。本案于2020年9月15日公开开庭进行审理，上诉人吴淞公司的委托诉讼代理人彭世有、被上诉人荣盛公司的委托诉讼代理人孙长泽到庭参加诉讼，被上诉人雷林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴淞公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持吴淞公司的全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用均由荣盛公司、雷林承担。事实与理由：一、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。吴淞公司在（2017）浙0482民初4332号案件开庭后才得知荣盛公司、雷林委托张荣连代为支付的三笔货款58.5万元变成了张荣连支付自己的欠款，此时吴淞公司才知道自己的利益受到损害，才有了本案诉讼。因此本案符合诉讼时效中止或者中断的情形，诉讼时效应在（2017）浙0482民初4332号案件开庭后重新计算。一审法院认为该案的原告是上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司（以下简称上海吴淞平湖分公司），被告是张荣连，与本案没有关联性错误。上海吴淞平湖分公司和吴淞公司当时的法定代表人和实际控制人都是彭世有，三笔货款都是汇入彭世有个人卡号，不管是上海吴淞平湖分公司还是吴淞公司都认可是公司收到货款。张荣连的欠款单位是上海吴淞平湖分公司，其利用法定代表人都是彭世有的政策空隙，将三笔货款称作是支付自己的货款。在该案开庭之前，吴淞公司也是把三笔款项列入吴淞公司的收入。本案《销售合同》，张荣连是吴淞公司的销售代表，因此（2017）浙0482民初4332号案件的上海吴淞平湖分公司和张荣连与本案存在密切的关联性，张荣连是导致本案诉讼的重要人物，也是让吴淞公司知道利益受到损害的关键人物。因此，一审法院否定二个案件的关联性从而否定诉讼时效中止和中断错误。二、吴淞公司经办人彭水英几年来无数次通过电话、短信向手机号码为×××88、156××××0688进行催款，该号码一直为雷林使用。吴淞公司一直将2014年12月10日收到的14.5万元视为荣盛公司、雷林的最后一笔付款，因此在2016年9月28日短信催款通知发出时，尚在二年诉讼时效之内，本案诉讼时效重新计算。针对一审法院无法确认手机号码使用人身份信息，申请法院调取手机号码×××88、156××××0688的登记者信息。三、吴淞公司和雷林在以前的催款中一直电话畅通，直至（2017）浙0482民初4332号案件后才不肯接听电话。本案雷林又刻意拒绝到庭，在没有陈述其个人担保时效的情况下，视为放弃权利，应承担不利后果。因此不管诉讼时效是否超过，雷林应该承担担保责任。为了更好地查清案情，吴淞公司申请追加张荣连为被上诉人。荣盛公司辩称，吴淞公司主张三笔货款是雷林支付给吴淞公司的，属于吴淞公司的单方陈述，没有依据。本案《销售合同》中雷林的电话号码是138××××0188，吴淞公司提供的短信并非是此号码，其未能提供证据证明短信号码是雷林经常使用的。荣盛公司并不认识短信发送人彭水英，庭后经打听，其是上海吴淞公司平湖分公司的员工。雷林的保证期间为合同履行期满起二年内，吴淞公司主张权利超过诉讼时效，雷林保证期间也已满，不再承担保证责任。请求驳回上诉，维持原判。雷林二审未作答辩。吴淞公司向一审法院起诉请求：1.荣盛公司立即支付拖欠的定作款计人民币844600元及违约金（自2014年1月20日起至实际履行之日止，以844600元为基数，暂计算至2018年12月20日，违约金172000元，年利息6％，以起诉之日起计算）；2.雷林对上述诉请承担连带保证责任；3.本案的全部诉讼费用由荣盛公司、雷林承担。一审法院认定事实：2013年5月31日，吴淞公司作为承揽方，荣盛公司作为定作方，雷林作为担保方签订《销售合同》一份，约定吴淞公司为定作方定作QTZ80A（5512）塔式起重机3台，每台单价415000元，合同价款合计1245000元；定作方指定雷林签收送货单有效。付款方式为：每台首付20万元整，余款645000元每月付款53750元。违约责任一栏约定：定作方未能按合同规定履行支付货款的应每日向吴淞公司支付合同总额0.2%违约金直至合同履行完毕。雷林作为担保人，对荣盛公司的合同义务承担连带保证责任，保证期限为期满之日起二年，保证范围包括合同约定的荣盛公司全部义务。合同签订后，吴淞公司于2013年6月13日、2014年1月13日、同年1月20日分别将3台塔式起重机发货给荣盛公司。吴淞公司自认于2013年6月6日、2013年10月12日、2014年1月20日分别收到定作款20万元、5万元、150400元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行。本案中，吴淞公司将三台塔式起重机分别于2013年6月13日、2014年1月13日、同年1月20日发货给荣盛公司，根据吴淞公司提供的产品发货清单记载，上述塔式起重机均委托物流公司通过汽车装载送到荣盛公司处，最后一份产品发货清单上记载荣盛公司收货具体日期为2014年1月22日。依据《销售合同》的约定，每台首付20万元，余款645000元，按每月支付53750计算，荣盛公司最迟应于2014年9月底前付清所有货款。故吴淞公司的诉讼时效应当从2014年9月底算起，吴淞公司若要求荣盛公司支付定作款，其最迟应于2016年10月1日前向荣盛公司主张权利或向法院提起诉讼。但本案吴淞公司于2018年12月25日方诉至法院，吴淞公司主张其于2016年9月28日、2017年6月13日、同年9月7日、同年12月28日通过短信向雷林催讨过货款，存在诉讼中断情形。一审法院认为，吴淞公司提供的4份短信，除2016年9月28日的短信有对方联系人电话号码之外，未有发送消息人姓名、电话号码及收件人姓名。吴淞公司未能举证证明短信上的电话号码系雷林所使用，其余3份短信未有发信人和收信人的姓名、电话号码，在没有其他证据佐证的情形下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，上述证据不符合证据的形式要件，不予认定。吴淞公司在法庭上提供了（2017）浙0482民初4332号民事判决书，欲证明在该案起诉前收到的货款145000元、24万元、20万元不是张荣连支付的，而是荣盛公司支付，到开庭时吴淞公司才知道自己的权利受到侵犯，本案诉讼时效应从2017年12月起计算。一审法院认为，（2017）浙0482民初4332号案件的原告为上海吴淞平湖分公司，被告为张荣连，案由为买卖合同纠纷，该案与本案没有关联性，且吴淞公司的此方面主张也是单方陈述，没有其他证据佐证。故吴淞公司认为本案存在诉讼时效中止或中断的情形，不予采信，荣盛公司关于诉讼时效抗辩的理由成立，一审法院对吴淞公司的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、第一百四十四条规定，判决：驳回吴淞公司的诉讼请求。案件受理费13949元，由吴淞公司负担。二审中，吴淞公司提交了以下证据：1.吴淞公司出具的情况汇报、天津市住房和城乡建设委员会官网的查询材料各1份，证明：经查询，目前荣盛公司有5台塔吊在使用，荣盛公司在2011年向吴淞公司购买了2台塔吊，2013、2014年又购买了3台，数量一致，可以证明荣盛公司确实已经收到本案3台塔吊。从付款时间看，2013年6月6日，荣盛公司支付了20万元，一个星期后2013年6月13日，吴淞公司将出厂编号为8550的塔吊运输到荣盛公司指定的地方，与合同约定相符。后面2台塔吊都是2014年后才发货的，荣盛公司不可能提前半年将20万元支付给吴淞公司。荣盛公司质证认为，查询显示荣盛公司处有7台塔吊，所有的出厂编号都在上面，没有8550号，恰恰证明该台机器没有交付荣盛公司。2.短信3组，证明吴淞公司向雷林的3个手机号码138××××0188、158××××8288、156××××0688发送短信，催讨欠款的事实。荣盛公司质证认为，2016年8月20日发给138××××0188的短信，对真实性、关联性不予认可，上面不是说“雷林”而是“雷老板”；最关键的是介绍自己是吴淞塔吊厂小彭，这个和吴淞公司是什么关系无法核实；短信中称26.73万元和本案款项也没有任何关联性，该证据对本案没有效力。另2组短信，对真实性、关联性不予认可，雷林无此号码，发送人“吴淞塔吊厂彭水英”与吴淞公司无关，雷林也不认识彭水英，款项也对不上；部分短信发送时已过诉讼时效，雷林的保证期间也已超过。本院认证意见，证据1中的情况汇报，属于吴淞公司的单方陈述，不属于证据，本院不予认定。天津市住房和城乡建设委员会官网的查询材料，对真实性予以认定，但查询内容显示，吴淞公司主张交付的出厂编号为8550的塔式起重机并未登记备案在荣盛公司名下。证据2，其中向手机号码138××××0188发送的短信，该号码与《销售合同》中载明的雷林手机号码一致，吴淞公司也出示了手机短信原件，故本院予以认定。对于荣盛公司的质证意见，本院认为，吴淞公司方在短信中称雷林为雷老板并无不妥，“吴淞塔吊厂”也明显与吴淞公司有所关联，对催款金额吴淞公司也作了解释即当时认为张荣连支付的58.5万元系代荣盛公司、雷林支付故予以了扣除，且荣盛公司也未举证证明吴淞公司催讨的是其他交易款项，故荣盛公司的质证意见不能成立。该短信可以证明吴淞公司方彭水英于2016年8月20日向雷林发送短信催讨欠款的事实。另2组短信，吴淞公司在一审中已经作为证据提供，不属于二审证据，本院不作认定。本院认定案件事实如下：2013年5月31日，吴淞公司作为承揽方，荣盛公司作为定作方，雷林作为担保方签订《销售合同》一份，约定吴淞公司为荣盛公司定作QTZ80A（5512）塔式起重机3台，每台单价415000元，合同价款合计1245000元；荣盛公司指定雷林签收送货单有效。付款方式为：每台首付20万元整，余款645000元每月付款53750元。违约责任约定：荣盛公司未能按合同规定履行支付货款的应每日向吴淞公司支付合同总额0.2%违约金直至合同履行完毕。雷林作为担保人，对荣盛公司的合同义务承担连带保证责任，保证期限为期满之日起二年，保证范围包括合同约定的荣盛公司全部义务。合同签订后，吴淞公司于2013年6月13日将出厂编号为8550的塔式起重机发货，由雷波签收；于2014年1月13日将出厂编号为×××95的塔式起重机发货，由张洪涛签收；于2014年1月20日将出厂编号为×××14的塔式起重机发货，由张洪涛于2014年1月22日签收。荣盛公司现认可收到后2台塔式起重机，否认定收到前1台塔式起重机。经查询天津市住房和城乡建设委员会官网，荣盛公司名下备案的由上海市吴淞建筑机械厂有限公司生产的塔式起重机有7台，其中“使用中”5台，出厂编号为×××82、×××01、×××78、×××95、×××14，“未使用”2台，出厂编号为×××84、×××16。吴淞公司自认于2013年6月6日、2013年10月12日、2014年1月20日分别收到定作款20万元、5万元、150400元。2016年8月20日，吴淞公司方彭水英向雷林手机号码138××××0188发送短信称：“雷老板你好，我是吴淞塔吊厂小彭，贵公司欠我公司的26.73万塔吊款什么时候能付过来，我们公司资金紧张，请加快付钱，谢谢。”本院认为，本案二审争议焦点有二，一是吴淞公司交付荣盛公司的塔式起重机数量，二是吴淞公司本案主张债权是否超过了诉讼时效期间。关于争议焦点一。该争议属于对合同履行发生的争议，应由负有履行义务的吴淞公司承担举证责任。因荣盛公司认可收到2台起重机，故吴淞公司还需证明另1台出厂编号为8550的塔式起重机也已交付荣盛公司。对此，本院经审查认为，吴淞公司的主张依据不足。首先，吴淞公司提供的证据仅能证明其已经将出厂编号为8550的塔式起重机发货并由雷波签收，但这明显与《销售合同》有关“荣盛公司指定雷林签收送货单有效”的约定不符，且签收人雷波身份不明，不能证明吴淞公司向荣盛公司交付了该台机器。其次，吴淞公司销售给荣盛公司的另2台塔式起重机进行了备案登记，但出厂编号为8550的塔式起重机并未备案登记在荣盛公司名下。吴淞公司称是其销售代表张荣连事先用其他出厂编号进行了备案，但并无证据可以证明，故不能证明荣盛公司实际使用了该台机器。因此，吴淞公司应当承担举证不能的不利后果，本案的定作款应为2台机器的款项共计83万元。荣盛公司已经支付400400元，尚欠429600元未付。关于争议焦点二。《销售合同》约定，每台塔式起重机首付20万元，余款645000元每月支付53750元，即在一年内付清。因荣盛公司签收最后1台机器的时间为2014年1月22日，则荣盛公司最迟应于2015年1月31日前付清所有款项，诉讼时效期间二年应至2017年1月31日届满。又因《销售合同》约定，保证期间为合同期满之日起二年，即亦应至2017年1月31日届满。根据吴淞公司在二审中提供的短信可知，其于2016年8月20日向雷林发送短信催讨款项，故可以认定吴淞公司在保证期间内向保证人雷林主张权利，本案主债务诉讼时效中断重新起算，保证债务诉讼时效开始起算。又因《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”故本案主债务诉讼时效及保证债务诉讼时效均应按三年计算至2019年8月20日届满，吴淞公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。这里需要说明的是，吴淞公司向保证人雷林进行催讨亦导致主债务诉讼时效中断的法律效果，理由是：雷林为荣盛公司提供的是连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，主债务人与保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。连带责任保证的设立使得保证人与债务人之间成立连带关系，多数债务人一人或数人所发生的事项，效力及于全体债务人。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条亦规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。因此，吴淞公司向保证人雷林主张权利的效力及于主债务人荣盛公司。关于违约金，《销售合同》约定，荣盛公司未按合同约定付款，应每日向吴淞公司支付合同总额0.2%违约金，该约定明显过高。吴淞公司起诉请求按年利率6%计算，已经将违约金调低至合理范围之内，本院予以支持。欠款429600元，按合同约定分十二期支付应分别计算违约金。另，吴淞公司二审申请法院调取手机号码×××88、1520030688的登记者信息，因本案二审根据吴淞公司提交的证据已经可以认定诉讼时效中断，故没有必要再调取上述二手机号码的登记者信息，本院不予准许。吴淞公司还申请追加张荣连为本案被上诉人，因张荣连并非本案必须参加诉讼的当事人，且吴淞公司在二审中申请追加当事人也没有法律依据，故本院不予准许。综上，吴淞公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案二审改判系因吴淞公司提交了新的证据，故一审不属于错误裁判，且二审诉讼费、公告费应由吴淞公司负担。雷林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初6361号民事判决；二、天津荣盛建筑机械租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江吴淞建设机械有限公司定作款429600元及违约金（分12笔，每笔均以35800元为基数，分别自2014年2月1日、2014年3月1日、2014年4月1日、2014年5月1日、2014年6月1日、2014年7月1日、2014年8月1日、2014年9月1日、2014年10月1日、2014年11月1日、2014年12月1日、2015年1月1日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；三、雷林对上述第二项债务承担连带清偿责任，其在承担责任后，有权向天津荣盛建筑机械租赁有限公司追偿；四、驳回浙江吴淞建设机械有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13949元，由浙江吴淞建设机械有限公司负担6854元，由天津荣盛建筑机械租赁有限公司、雷林负担7095元。二审案件受理费13949元、公告费600元，由浙江吴淞建设机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 黄 阁审判员 王 浩二〇二〇年十月十日书记员 金惠芳14-13-