营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初576号原告：营口信亿融资担保有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区龙港花园A1#栋4#门市。法定代表人：巩立民。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被告：营口凯申安宝制衣有限公司，住所地营口市老边区路南镇前塘村。法定代表人：宋凯。被告：营口营潜电泵有限公司，住所地营口市老边区铁北街站西里（繁荣路西段路南）。法定代表人：席树林。委托诉讼代理人：张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。被告：宋凯，男，1965年8月16日出生，汉族，住营口市老边区。被告：汤凤艳，女，1969年9月7日出生，汉族，住营口市西市区。被告：席树林，男，1965年5月19日出生，汉族，住营口市站前区。被告：刘忠文，女，1967年7月20日出生，汉族，住营口市站前区。前述二被告的委托诉讼代理人：张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。原告营口信亿融资担保有限公司（以下简称信亿融资担保公司）与被告营口凯申安宝制衣有限公司（以下简称凯申安宝制衣公司）、营口营潜电泵有限公司（以下简称营潜电泵公司）、宋凯、汤凤艳、席树林、刘忠文追偿权纠纷一案，本院于2020年2月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告信亿融资担保公司的委托诉讼代理人刘玉辉，被告营潜电泵公司，席树林、刘忠文到庭参加诉讼，被告凯申安宝制衣公司、宋凯、汤凤艳经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。原告营口信亿融资担保有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告营口凯申安宝制衣有限公司偿还原告代其偿还阜新银行股份有限公司营口站前支行截止2019年10月30日止利息￥128,575元;2、依法判令被告营口凯申安宝制衣有限公司支付担保费￥62,000元;3、依法判令被告营口凯申安宝制衣有限公司自2018年6月29日以￥39,617.00元为基数、自2018年7月31日起以￥19,599.00元为基数、自2018年9月30日起以￥10,000.00元为基数、自2018年10月30日起以￥19,600.00元为基数、自2018年11月30日起以￥20,159.00元为基数、自2018年12月29日起以￥19,600.00元为基数，按年利率24%支付实际损失至本息还清之日止；4、依法判令被告营口凯申安宝制衣有限公司自2018年6月29日起以￥39,617.00元为基数、自2018年7月31日起以￥19,599.00元为基数、自2018年9月30日起以￥10,000.00元为基数、自2018年10月30日起以￥19,600.00元为基数、自2018年11月30日起以￥20,159.00元为基数、自2018年12月29日起以￥19,600.00元为基数，按日息万分之五支付违约金至本息还清之日止；5、依法判令被告营口凯申安宝制衣有限公司自2018年1月15日起以￥62,000.00元为基数,按日息万分之五支付担保费滞纳金至本息还清之日止；自2019年1月16日起以￥2,800,000.00元为基数,按日息万分之六支付逾期担保费至本息还清之日止；6、依法判令被告营口凯申安宝制衣有限公司承担本案全部诉讼费用及实现债权全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、执行费、律师代理费、评估费、拍卖费等）；7、依法判令被告营口营潜电泵有限公司、宋凯、汤凤艳、席树林、刘忠文对上述借款利息、实际损失、违约金、原告实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、执行费、律师代理费、评估费、拍卖费等）和借款人所有应支付的全部费用承担连带偿还责任。事实与理由：2018年1月15日，被告凯申安宝制衣公司因资金周转需要，向阜新银行股份有限公司营口站前支行借款280万元，委托原告为其担保，双方签订了《委托担保合同》，合同对担保内容、方式、范围、期间、费用委托方义务、违约责任等进行具体约定。被告凯申安宝制衣公司、营潜电泵公司提供反抵押担保。被告营口营潜电泵有限公司、宋凯、汤凤艳、席树林、刘忠文为被告营口凯申安宝制衣公司提供保证反担保。至2019年10月30日止，原告为被告营口凯申安宝制衣有限公司担保期间，累计为其代偿利息128575元；欠付担保费62000元。时至今日，虽经原告多次催要，六被告仍未偿还原告代偿的借款利息，未支付担保费、违约金及因垫付给原告造成的实际损失。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告营口营潜电泵有限公司、席树林、刘忠文辩称，一、原告未依法依约完全履行担保责任前，无权要求答辩人承担反担保责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据上述规定，原告应对其合法合约履行保证责任承担举证责任。现有证据不能证明原告是否合法合约完全履行担保责任。抵押反担保合同中担保期间约定为自原告向合同债权人承担全部担保责任之日起至主合同债务人全额归还原告代为偿还担保债务之日止。保证担保合同中担保期间约定为自设立本反担保之日起，至原告向主合同债权人承担全部担保责任后两年止。《保证反担保合同》中担保期间约定为自设立反担保之日起至原告向主合同债权人承担全部担保责任后两年止。据此，原告应自其向债权人承担全部担保责任之后，才享有向反担保人主张担保责任的权利。现原告未足额履行全部担保责任，原告无权诉请答辩人承担反担保责任。二、担保费已过诉讼时效，且并非担保范围，依法不应赔付。原告与被告营口凯申安宝制衣有限公司签订的《委托担保合同》中明确担保费应于2018年1月15日支付，至2020年2月15日原告起诉之日已过法定诉讼时效期间。另根据《担保法》第21条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。《抵押反担保合同》及《保证反担保合同》中担保的范围均不包含担保费。原告对银行的担保范围亦未包含，且不应包含担保费，担保费不在担保范围内，且已过诉讼时效，更不属于原告的损失，其诉请依法不应支持。三、原告诉请同时支付代偿利息及违约金没有法律依据，应予驳回。违约金是合同一方因其违约行为而应当向合同相对方支付的特定数额的金钱。合同法及相关司法解释，赋予合同当事人以违约造成的损失为基础，请求人民法院对过分高于或者过分低于实际损失的违约金进行调整的权利的规定，说明违约金的主要目的是补偿违约方给对方造成的损失。实际上被告违约行为是没有依约归还代偿的款项，造成的损失就是原告利息损失，因此原告在诉请违约金的同时，再另行主张赔偿利息损失的条件并不成立。被告的违约责任不应当超出其订立合同时的预期，原告的上述请求属于重复追索，没有法律依据，依法应驳回。四、如本案经法院审理认定原告享有追偿权。原、被告未办理抵押登记，根据《担保法》180条、187条抵押权未设立不生效，应先就债务人提供的抵押担保优先受偿。根据物权法第176条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。另外，原告因过错导致债务人的抵押权未设立，保证人应在抵押物优先受偿的范围内免除连带保证责任。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回原告全部诉讼请求。被告凯申安宝制衣公司、宋凯、汤凤艳未到庭，未作答辩。经审理查明：二被告刘忠文与被告席树林系夫妻关系。被告宋凯与汤凤艳系夫妻关系。被告凯申安宝制衣公司向阜新银行股份有限公司营口站前支行借款￥2，800，000.00元,委托原告为其提供担保，2018年1月15日，双方签订了《委托担保合同》。合同对担保内容、方式、范围、期间、费用、委托方义务、违约责任等进行具体约定，合同还约定：甲方（被告凯申安宝制衣公司）未按主合同约定的期限按时归还债务本息或不能足额交付票款的，累及乙方（原告）承担担保代偿责任，则乙方向主合同债权人承担代偿责任之日起3日内，甲方应一次性将乙方代偿金额全额划入乙方；如甲方未按本条款规定的期限和金额承担责任，则甲方应从乙方代偿之日起至全额归还乙方代偿金额之日止，按每日万分之六向乙方支付违约金，并承担乙方代偿金额和乙方为实现反担保债权而支出的全部费用，包括评估费、诉讼费、律师费等，并承担对乙方造成的实际损失，计算方法为代偿金额按年利率24%计算年利息损失。2018年1月15日，原告与阜新银行股份有限公司营口站前支行签订《最高额保证合同》，承诺为被告凯申安宝制衣公司在阜新银行股份有限公司营口站前支行的贷款280万元提供连带责任保证。同日，双方又签订了《质押合同》，约定原告为阜新银行股份有限公司营口站前支行提供质押担保，质押物为15×××16账户内保证金28万元。同日，被告凯申安宝制衣公司、营口营潜电泵有限公司与原告签订《抵押反担保合同》，约定被告凯申安宝制衣公司用位于营口市老边区路南镇前塘村3172平方米土地和917平方米综合楼、55.9平方米门卫、2431平方米厂房468.2平方米仓库和110.3平方米锅炉房，营口营潜电泵有限公司用位于营口市老边区铁北街站西里11306平方米土地和5955平方米土地和2309.23平方米综合楼提供抵押担保，未办理抵押登记。同日，被告凯申安宝制衣公司、宋凯、汤凤艳、营口营潜电泵有限公司、席树林、刘忠文与原告签订《保证反担保合同》，承诺原告向主债权人承担保证责任后，有权要求被告凯申安宝制衣公司、宋凯、汤凤艳、营口营潜电泵有限公司、席树林、刘忠文承担反担保连带保证责任，保证范围为原告向主合同债权人担保的全部范围和原告遭受的一切损失（含诉讼费、律师费等）。因被告凯申安宝制衣公司未能偿还阜新银行股份有限公司营口站前支行贷款，原告发生代偿，自2018年6月29日起至2018年12月29日止，共陆续代偿利息128575元。另被告凯申安宝制衣公司欠付原告担保费￥62000元。另查，原告因本案提起诉前保全，由中国大地财产保险股份有限公司营口中心支公司提供担保，原告交纳保险费800元。本院依据原告的申请，于2020年1月20日，作出（2020）辽0804财保10号民事裁定书，查封了被告营口凯申安宝制衣有限公司、营口营潜电泵有限公司、宋凯、汤凤艳、席树林、刘忠文名下的银行存款40万元或其他等值财产。本院所确认的上述事实，有《委托担保合同》、《最高额保证合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》等材料在卷为凭，且经庭审质证和本院的审查，可以采信。本院认为，被告凯申安宝制衣公司与原告签订的《委托担保合同》、原告签订的《最高额保证合同》、《质押合同》，被告凯申安宝制衣公司、营口营潜电泵有限公司与原告签订的《抵押反担保合同》，被告凯申安宝制衣公司、宋凯、汤凤艳、营口营潜电泵有限公司、席树林、刘忠文与原告签订的《保证反担保合同》均系当事人的真实意思表示，本院予以确认。原告为被告凯申安宝制衣公司的借款担保，因凯申安宝制衣公司未能按约偿还，导致原告为其代偿利息，原告有权向被告凯申安宝制衣公司追偿；被告凯申安宝制衣公司欠原告的担保费亦应给付。对尚欠的利息及担保费，被告凯申安宝制衣公司应予以给付。故对原告给付代偿利息、担保费的请求，予以支持。同时，被告凯申安宝制衣公司因未按合同的约定及时向原告赔偿，构成违约，应承担违约责任，并承担违约金、利息损失，因合同已约定按每日万分之六向支付违约金，该约定不违反法律规定，本院予以确认；对于原告提出的按年利率24%支付利息损失的请求，因依据有关法律规定，违约金和损失可以一并主张，但合计不能超过年利率24%，故对超出部分，不予支持。对于被告凯申安宝制衣公司、宋凯、汤凤艳提供保证反担保，应按约定承担连带保证责任。至于被告营口营潜电泵有限公司、席树林、刘忠文提出原告未完全履行担保责任无权要求其承担反担保责任的观点，因双方就保证责任的承担已经作出约定，对于三被告的前述意见，本院不予采纳；至于前述三被告提出原告因过错导致债务人的抵押权未设立，保证人应在抵押物优先受偿的范围内免除连带保证责任的观点，因被告未举证证明抵押权未设立系原告过错导致，抵押权未设立不能对抗善意第三人，且被告营口营潜电泵有限公司亦提供房产进行抵押担保，故对于三被告的前述意见，本院不予采纳。至于被告提出的原告的起诉已经超过诉讼时效的观点，本院亦不予采纳。被告凯申安宝制衣公司、宋凯、汤凤艳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉视为对原告的诉讼主张放弃抗辩的权利，由此产生的不利后果，应由其自负。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十一条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告营口凯申安宝制衣有限公司于本判决生效后10日内偿还原告营口信亿融资担保有限公司借款利息128575元；二、被告营口凯申安宝制衣有限公司于本判决生效后10日内偿还原告营口信亿融资担保有限公司担保费62000元；三、被告营口凯申安宝制衣有限公司自2018年6月29日以￥39,617.00元为基数、自2018年7月31日起以￥19,599.00元为基数、自2018年9月30日起以￥10,000.00元为基数、自2018年10月30日起以￥19,600.00元为基数、自2018年11月30日起以￥20,159.00元为基数、自2018年12月29日起以￥19,600.00元为基数，按年利率24%支付实际损失至本息还清之日止，按年利率24%支付违约金与利息损失至借款本息还清之日止；四、被告营口凯申安宝制衣有限公司于本判决生效后10日内给付原告营口信亿融资担保有限公司保险费800元；五、被告营口营潜电泵有限公司、宋凯、汤凤艳、席树林、刘忠文对上述款项承担连带责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4112元，保全费2520元，均由各被告连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员 韩 娜二〇二〇年十月二十三日书记员 刘美慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。