安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3265号上诉人（原审被告）：安徽五河农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省五河县城关镇彩虹大道888号，统一社会信用代码913403006103736053。法定代表人：魏民,该公司董事长。委托诉讼代理人：朱传银，安徽淮光律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荟荟，安徽大友昱达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾春美，女，1966年5月21日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：徐志远，安徽润天律师事务所律师。上诉人安徽五河农村商业银行股份有限公司（以下简称五河农商行）因与被上诉人顾春美最高额抵押权纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五河农商行上诉请求：撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定2016年3月3日上诉人与债务人签订的《流动资金借款合同》项下的主债权消灭，案涉担保物权也消灭的观点是错误的，该认定不符合物权法和担保法规定。首先,一审判决未查明也未理解本案主合同中对于借款额度以及额度使用方式约定内容的含义,将前后两次借款合同割裂开来单独评价是错误的。本案上诉人与债务人2016年3月3日签订的《流动资金借款合同》约定借款额度750万元,每次提款的借款期限最长为12个月,借款额度的使用为非循环的方式等。该约定之意为上诉人给予债务人总借款限额750万元，每次最长借款期限12个月，已使用的额度在一个借款周期内不得循环再使用,一个借款周期届满且债务人归还贷款后，又可获得750万元的借款限额，双方可就该750万元借款额度再行签订借款合同。故本案上诉人与债务人前后签订的两份借款合同在一定期间内具有连续性和承接性，并非相互独立的两次借贷行为。2017年8月22日的《流动资金借款合同》取消了非循环方式，自该份借款合同到期后借贷双方的借贷关系才终止，主债权才最终确定，并非第一份合同到期主债权就确定。其次，按照担保法第五十九条规定,最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。案涉《最高额抵押合同》约定，为确保债务人2016年3月3日至2019年3月3日期间签订的个人借款合同的切实履行,被上诉人愿意为债务人在主合同项下的一系列债务提供最高额担保。被上诉人提供的抵押物对债务人三年期内的一系列主合同均需在抵押限额内承担抵押担保责任。其三，一审判决将2016年3月3日借款合同期限届满视为被上诉人所担保的债权已确定是错误的。根据物权法第二百零六条规定“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满”。故本案主债权确定是在第二份借款合同期限届满时，一审判决以第一份借款合同到期债权确定并消灭，担保物权也随之消灭的认定显然错误。二、一审判决以被上诉人未同意对借贷双方签订的第二份合同继续承担抵押担保责任为由，认定被上诉人无需对第二份借款合同承担担保责任是错误的。首先，根据《最高额抵押合同》约定,被上诉人是对2016年3月3日至2019年3月3日借贷双方签订的一系列借款合同承担抵押担保责任，无须每一份借款合同另行再征得被上诉人同意。案涉另一抵押担保人沈泽虹出具的《承诺书》，并非被上诉人是否继续承担抵押担保责任的必备条件。其次，案涉第二份借款合同款项用途的约定并未加重被上诉人的担保责任，也不属于擅自改变贷款用途。第一份借款合同约定的用途是“经营”，只要借贷双方没有擅自改变用途，就不存在未经抵押人同意擅自改变贷款用途的情形。三、一审判决适用法律错误，本案不适用担保法司法解释第三十九条第一款规定。担保法司法解释第三十九条第一款规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”针对的是一般的保证责任或只发生一次借贷关系中的保证担保，若主合同双方故意隐瞒借贷的真实用途或擅自改变借款用途，保证人事先不知情，致使保证人作出不真实的意思表示，此种情况下保证人不承担保证责任。从第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”来看，如果保证人在新贷和旧贷中都是保证人身份，则以新贷还旧贷，保证人仍需承担保证责任。因被上诉人提供的是最高额抵押担保，其是前后两份借款合同的同一抵押人，后一份借款合同约定以新贷还旧贷，被上诉人仍需承担抵押担保责任。顾春美辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、案涉《最高额抵押合同》约定担保债权最高限额为450万元，2016年3月3日上诉人与乐吧公司签订的《流动资金借款合同》金额为750万元，且该合同第五条第一款约定，本合同项下借款额度的使用采取非循环方式。除非乐吧公司按约足额偿还上诉人贷款，答辩人方在约定期间内继续承担最高额抵押担保责任。基于乐吧公司严重违约，上诉人除采取“借新还旧”措施外，并未再向乐吧公司提供新的贷款，故至2017年2月24日上诉人起诉时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条规定，上诉人对答辩人的最高额抵押权所担保的债权金额自动确定，剩余期间发生的债权不再属于最高额抵押担保债权范围。二、上诉人采取“借新还旧”方式，对2016年3月3日《流动资金借款合同》项下贷款予以清偿，主合同权利义务已履行完毕，上诉人与答辩人签订的《最高额抵押合同》所担保的主债权已消灭，故其设定的担保物权亦消灭。三、《最高额抵押合同》第五条第一款约定，乙方（顾春美）同意，甲方与债务人签订主合同或对主合同进行任何变更，不加重乙方担保责任的，无需征得乙方同意，乙方仍应在本合同约定的最高额以及担保范围内承担担保责任，主合同变更后加重乙方责任的，应征得乙方书面同意。对用于“借新还旧”的新贷提供担保风险远比一般借款合同要大，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款、最高人民法院九民会议纪要第57条规定，答辩人不应对用于“借新还旧”的新贷承担抵押担保责任。顾春美向一审法院起诉请求：1、判令被告立即办理原告所有的天地花园超市及服务用房2层房屋（房地权证蚌私字第××号）抵押登记注销手续；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月3日，原告顾春美与被告五河农商行签订《最高额抵押合同》，约定原告为被告与乐吧公司在2016年3月3日至2019年3月3日签订的个人借款合同提供抵押担保，担保物为原告拥有所有权的房屋（房地权证蚌私字第××号），该合同约定担保债权责任的最高限额为450万元，担保期限为2016年3月3日至2019年3月3日。2016年3月7日，原、被告双方依约办理了房屋抵押登记。2017年8月22日，被告与乐吧公司再次签订《流动资金借款合同》，约定再次借款750万元，合同中明确约定借款用途为“偿还我行合同号1153101220160044下的贷款”。一审法院认为，（一）被告与乐吧公司于2017年8月22日签订的《流动资金借款合同》（合同编号8379031220171001），合同明确约定借款用途为偿还编号1153101220160044借款合同项下的款项，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，主债权消灭，担保物权消灭，那么本案中编号1153101220160044借款合同中相应的担保义务也已消灭。（二）原告和被告签订的《最高额抵押合同》，意为原告为乐吧公司向被告贷款用于“经营”提供担保，而被告和乐吧公司签订的编号8379031220171001合同中，其借款用途为“偿还我行合同号1153101220160044下的贷款”，借款人和银行在未经抵押人同意的情况下，擅自改变贷款用途，将新贷款用于偿还旧贷款，超出了抵押人提供担保时的预期，加重了抵押人的担保责任。本案中，原告并未同意对被告和乐吧公司编号8379031220171001《流动资金借款合同》承担继续抵押担保责任，则就该笔贷款，原告将不再承担担保责任。（三）贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”虽该条规定从文义上看是对保证担保所设，但保证担保与抵押担保在主体、内容、目的、效果等方面均相似，抵押担保可比照该条规定予以解释。本案中，被告没有证据证明原告知晓乐吧公司借新贷还旧贷的事实，且在新贷（编号8379031220171001《流动资金借款合同》）中，仅有旧贷中的抵押担保人沈泽虹向被告出具对编号8379031220171001合同项下贷款的抵押承诺，而作为旧贷中的共同抵押担保人，原告并未向被告出具该份承诺，由此表明原告对被告与乐吧公司间的“借新还旧”，并无继续为新贷提供抵押担保的意愿。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告安徽五河农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起一个月内配合原告顾春美办理顾春美所有的天地花园超市及服务用房2层房屋（房地权证蚌私字第××号）抵押登记注销手续。案件受理费80元，减半收取40元，由原告顾春美承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：署期为2016年3月7日的（2016）蚌埠市不动产证明第0000236号《不动产登记证明》载明：“权利人：安徽五河农村商业银行股份有限公司”、“义务人：顾春美”、“坐落：天地花园超市及服务用房2层”、“抵押期限：自2016年03月04日至2019年03月04日”、“抵押面积：共有宗地面积576.57㎡房屋面积591.58㎡”。再查明：因乐吧公司拖欠贷款利息，2017年2月24日五河农商行起诉乐吧公司、刘学东、刘家昌、沈泽虹、顾春美，请求提前收回贷款本息，并请求以变卖刘学东、沈泽虹、顾春美所有的抵押物所得价款优先偿还2016年3月3日签订的《流动资金借款合同》（合同编号1153101220160044）项下所欠贷款本金750万元及利息。2017年10月16日五河农商行以“被告已和我单位达成还款协议”为由，向五河县人民法院提出撤诉申请，五河县人民法院以（2017）皖0322民初913号裁定准许五河农商行撤回起诉。嗣后五河农商行又针对其与乐吧公司于2017年8月22日签订的《流动资金借款合同》（合同编号8379031220171001）项下所欠贷款本金750万元及利息，起诉乐吧公司、刘学东、刘家昌、沈泽虹承担偿债责任，五河县人民法院作出（2019）皖0322民初1267号民事判决，该判决现已发生法律效力。本院认为，本案中，虽然顾春美与五河农商行签订的《最高额抵押合同》约定为五河农商行与乐吧公司自2016年3月3日至2019年3月3日签订的个人借款合同提供最高额抵押担保，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，案涉最高额抵押权自2016年3月7日双方办理土地、房屋抵押权登记时设立，案涉《不动产登记证明》载明的抵押期限为自2016年3月4日至2019年3月4日，2016年3月3日五河农商行与乐吧公司签订的《流动资金借款合同》不在最高额抵押登记的抵押期限范围之内，顾春美不应对该笔贷款承担最高额抵押担保责任。2017年8月22日，五河农商行与乐吧公司签订的《流动资金借款合同》，借款用途是借新贷还旧贷，但顾春美与五河农商行签订的《最高额抵押合同》约定的顾春美提供最高额抵押担保的主合同为“个人借款合同”，双方并未约定最高额抵押担保范围包含借新贷还旧贷之情形，贷款人五河农商行和借款人乐吧公司在未经最高额抵押人顾春美同意的情况下，借新贷还旧贷，而未用于公司日常经营，意味着该笔贷款不会产生正常的营利机会和可能的利润回报，超出了抵押人顾春美提供最高额抵押担保时的合理预期，加重了抵押人顾春美的担保责任，根据《最高额抵押合同》第五条第一款约定，主合同变更后加重乙方（顾春美）责任的，应征得乙方（顾春美）书面同意，但五河农商行没有证据证明2017年8月22日签订的新贷合同征得了顾春美的书面同意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”，虽然该条规定从文义上看是对保证担保所设，但保证担保与抵押担保在主体、内容、目的、效果等方面均相似，抵押担保可比照该条规定予以解释。本案中，五河农商行没有证据证明顾春美知晓乐吧公司“借新还旧”的事实，且在新贷中，仅有旧贷的抵押担保人沈泽虹出具对新贷的抵押承诺，而作为旧贷的共同抵押担保人，顾春美并未出具任何承诺，由此表明顾春美对用途为偿还旧贷的新贷并无提供抵押担保的意愿，顾春美亦非2016年3月3日签订的旧贷的最高额抵押人，并不符合上述法条“但书”中的“新贷与旧贷系同一保证人”之情形，则参照适用上述法条前句，顾春美不应对新贷承担最高额抵押担保责任。双方当事人均认可，因乐吧公司严重违约，在顾春美与五河农商行签订的《最高额抵押合同》约定的抵押担保期间之内，贷款人五河农商行与借款人乐吧公司之间没有发生新的贷款业务，至2019年3月4日，《不动产登记证明》载明的最高额抵押期限已届满，新的债权不可能发生，最高额抵押人顾春美请求涂销抵押权登记，依法应予支持。一审法院的部分裁判理由欠当，适用法律存在瑕疵，五河农商行对此提出异议，本院依法予以纠正。根据顾春美的诉讼请求及理由，按照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》的相关规定，本案案由应确定为最高额抵押权纠纷，一审法院确定本案案由为“合同纠纷”不当，本院亦予以变更。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，部分裁判理由欠当，适用法律存在瑕疵，确定案由不当，但裁判结果正确，故对五河农商行的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十二条第一款、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人安徽五河农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  李小芹审判员  胡玉巧二〇二〇年十月十四日法官助理唐红艳书记员徐翔附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。