江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终2024号 上诉人（原审原告）：汤腊平，男，1971年11月9日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：张清安，江苏顺邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。 法定代表人：吴开国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴尘，男，1987年2月3日出生，住江苏省溧阳市。 被上诉人（原审被告）：王爱萍，女，Ｉ960年6月20日出生，住江苏省溧阳市。 被上诉人（原审被告）：常州市永春医疗器械有限公司，住所地江苏省常州市新北区薛家雁荡河路2号。 法定代表人：毕春初，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈莉，江苏常弘律师事务所律师。 上诉人汤腊平、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）因与被上诉人吴尘、王爱萍、常州市永春医疗器械有限公司（以下简称永春公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服常州市新北区人民法院(2018)苏0411民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 汤腊平上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者重新鉴定、补充鉴定，并根据新的鉴定结论改判被上诉人支付我工程款1347000元及利息损失（自2016年11月1日起，按照本金1347000元，利率按照银行同期贷款利率，计算至判决生效之日；一审、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定涉案车间一、二的水电、消防工程造价为725984.54元错误，理由如下：一审鉴定存在大量错误。具体为：车间一面积大于1万平方，根据《江苏省建工工程费用定额》（2014）规定，该工程属于二类工程，车间二属于三类工程，鉴定机构根据该定额在审计时没有做区分，二类工程与三类工程的取费标准明显有较大区别，审计机构未作区分，统一按照三类工程计算，导致审计结果错误。二、审计报告中工程量有大量漏项、工程的计算式没有书写。三、在计算工程造价时单价也出现大量错误，原因是工程审计过程中有大量材料没有市场指导价，该部分材料的定价应是双方协商，协商不成由双方或者鉴定机构根据市场询价，然后取平均值来确定该部分材料款项，而非由司法鉴定机构擅自定价。四、该鉴定报告文明施工费未计算，没有法律依据。虽然我未能提供文明施工费核定单，但是该工程已经办理产权证，根据规定，办理产权证时，总承包方及业主方一定会有建设主管部门核发的文明施工费核定单，相关建设部门也会有存档。一审中对方不提供该证据，根据诉讼规则，对方应承担不提供该证据的不利后果。一审法院未查明该事实，直接按照没有计算文明施工费的鉴定报告作出判决，与法律和事实不符。综上，该鉴定意见不符合工程造价规范要求，鉴定结果严重脱离实际情况，少计算了90多万元工程款，依据该鉴定结论作出的判决必然不公平。办公楼的水电原本是我施工完成的，对方自行装修后改变了原来的面貌，鉴定机构未对该部分工程审计，一审法院应该查明装修之前的工程是否是我施工，且可以按照原有图纸进行造价审计，一审法院未查明该事实，直接对我施工的该部分工程未作处理是不对的。七建公司与永春公司已经做了工程决算，该工程的总价审定单，发包人、承包人及挂靠人手中一定会有该材料，一审法院应该要求他们提交，如果不提交，应当承担不利的后果。 七建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汤腊平一审对我公司的诉请；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。一、一审认为吴卫平将涉案工程发包给汤腊平施工系认定事实错误。无论是发包人永春公司、承包人七建公司还是实际施工人吴卫平，都未与汤腊平签订过分包协议，永春公司与七建公司也不知道工地上有汤腊平其人，吴尘（吴卫平）也表示不认识汤腊平，未将工程分包给汤腊平，汤腊平提交的诉讼材料及证据中也不能证明其与涉案工程有任何关联，因此，一审认为涉案工程由汤腊平施工完成，证据不足。二、一审判决我公司承担连带责任系适用法律不当。我公司虽与永春公司签订了施工合同，但永春公司却未按照合同约定履行，所有工程款都未经过我公司，而是越过我公司直接交付给吴卫平。因此，建设工程施工合同关系直接建立在永春公司与吴卫平之间，我公司与涉案工程没有事实上的关联，我公司无需承担责任。三、一审判决我公司对建设工程合同之外的增加工程与室外工程承担连带责任系适用法律不当。我公司虽然与永春公司签订了施工合同，但承包的工程范围仅为“施工图范围之内的全部内容”（建设工程施工合同第二条工程承包范围），退一步讲，即使我公司因被挂靠需要承担连带责任，那也应该在挂靠范围之内，而不能无限扩展。“增加工程”与“室外工程”根本不在施工图范围之内，我公司签订的承包合同也不包括这两项，因此我公司无需承担这部分的责任。四、一审判决支付的446343.62元工程款中包括了62804.78元管理费，我公司认为，汤腊平个人享有管理费没有事实和法律依据。五、永春公司应在150万元欠付范围内对施工人承担责任，而非补充责任。 对汤腊平的上诉请求，七建公司答辩称：一审中是汤腊平申请的造价鉴定，启动造价鉴定程序就是想以鉴定结论作为判决依据，一审法院也是依据他的主张判决的，不能因为鉴定结果对他不利就不采信。关于造价，一审中鉴定人员出庭接受了质询，并就相关问题予以了说明。我公司认为该鉴定报告可作为案涉工程的计价依据，但鉴定报告中的管理费部分不应当归汤腊平所有。 对汤腊平的上诉请求，永春公司答辩称：我公司认为一审法院依据工程造价鉴定意见书作出的认定正确，汤腊平没有提供证据反驳鉴定意见，重新要求鉴定没有理由，其一审中提出的异议，鉴定机构也已经作出回复，因此不应当支持汤腊平的上诉请求。 对七建公司的上诉请求，汤腊平答辩称：1.七建公司主张其对挂靠合同之外的工程不承担责任没有法律依据，吴卫平挂靠在七建公司，其行为是代表七建公司的，代理人行为产生的法律后果应由被代理人七建公司来承担。2.关于管理费，一审判决正确。不仅被挂靠单位有管理费，管理费是工程造价的组成部分，案涉工程是汤腊平施工完成，汤腊平在施工过程中，产生了相关的管理费用，所以管理费判决归汤腊平没有问题。3.关于永春公司承担补充责任的问题，我也认为一审法院判决不对，永春公司应承担的连带付款责任。七建公司的其他上诉理由我不予认可。 对七建公司的上诉请求，永春公司答辩称：我公司已经履行了全部工程款的付款义务，一审判决也明确，我公司承担补充责任是法院出于补偿角度而非有相应的法律依据，事实上我公司连补充责任都不应承担。如按照两上诉人意见，我公司需要支付150万元的工程款项，就会造成我公司重复支付了该部分工程款。我公司虽在汤腊平起诉后支付了150万元的尾款，但该支付行为合理、合法，并没有任何法律条款对我公司的付款行为进行强制性限制，七建公司也提出我公司是在欠付工程款范围内承担付款责任，我公司已经全额履行了付款义务，不应承担任何付款的补充责任、连带责任。 吴尘、王爱萍未作答辩。 汤腊平向一审法院起诉请求：1.吴尘、王爱萍支付工程款1347000元及自2016年11月1日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.永春公司、七建公司对上述付款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由吴尘、王爱萍、七建公司、永春公司承担。 一审法院查明：吴卫平挂靠在七建公司名下承接永春公司车间一、车间二建设工程。2015年3月，经王建国介绍，吴卫平将工程中水电及消防项目发包给汤腊平施工，双方约定工程双包、按图施工、按图结算。至2016年10月，汤腊平按约完成车间一、车间二施工图纸内水电工程并按要求完成增加部分包括门卫、箱变的电缆、电线、镀锌钢管、桥架和室外消防部分工程。期间，吴卫平陆续支付给汤腊平工程款共计35万元。常州市永春医疗器械有限公司与吴卫平经结算，总工程造价为1708万元，均已支付给了吴卫平，期间于2018年6月15日汤腊平起诉至法院后还支付了工程款150万元。2019年8月，汤腊平申请对其完成的工程造价进行鉴定，经一审法院委托江苏广通工程造价事务所有限公司鉴定，该单位作出江广工【2019-242号】鉴定意见书，确认永春公司车间一、车间二水、电、消防安装工程鉴定价为725984.54元，其中含企业管理费56975.67元、税金24394.29元，车间一、车间二增加工程鉴定价为27556.06元，其中含企业管理费2998.96元、税金925.93元，室外消防部分工程鉴定价为70491.89元，其中含企业管理费2830.15元、税金2368.65元。汤腊平多次催要，但吴卫平拒不付款，故诉至法院。 一审法院另查明，吴卫平于2019年3月23日因病去世，其法定继承人为吴尘、王爱萍。 上述事实由汤腊平提供的工程公示牌照片、施工图、工程结算书、现场照片、鉴定意见书，永春公司提供的建设工程施工合同、工程结算审定单、无拖欠工程款证明（七建公司出具）、吴卫平出具的收条、付款明细（含2018年6月15日支付150万元的账户交易明细）及双方当庭陈述予以证实。 一审法院认为，吴卫平挂靠在七建公司名下，承接永春公司车间一、车间二建设工程，又将工程中水电及消防项目发包给汤腊平施工，汤腊平按约完成水电工程后，吴卫平未及时支付工程款，应承担本案的全部责任。因吴卫平在审理过程中去世，其责任应由其法定继承人在继承其遗产范围内承担。七建公司作为工程总承包人，应与工程分包人吴卫平对实际分包施工人汤腊平未付工程款承担连带责任。永春公司虽已将工程款支付完毕，但在汤腊平起诉并申请财产保全后，仍将超过汤腊平起诉金额的工程余款支付给吴卫平，应在其付款范围内对吴卫平未付汤腊平工程款承担补充责任。汤腊平因未提供证据证明双方对工程量进行结算并确认，其主张的工程款，应根据其申请并经法院委托的鉴定机构鉴定意见确定。因双方未签订书面合同，对于工程价款、应付税金和管理费均未作约定，在汤腊平完成其水电工程后，并未开具工程发票，故应扣除其中的税金部分，再扣除吴卫平已支付的35万元，其余部分，法院予以支持。因双方未约定工程款支付方式，故汤腊平主张的利息，应从建设工程实际完成交付之日起按银行同期贷款利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、吴尘、王爱萍于判决生效之日起十日内在继承吴卫平遗产范围内支付汤腊平工程款446343.62元，并支付自2018年3月14日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、七建公司对上述款项承担连带责任；三、永春公司在150万元范围内对上述款项承担补充支付责任；四、驳回汤腊平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费17013元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计42013元，由汤腊平承担28013元，吴尘、王爱萍在继承吴卫平遗产范围内承担14000元（该款汤腊平已交纳，吴尘、王爱萍于判决生效之日起十日内直接支付给汤腊平）。 二审中，汤腊平提交如下证据：1.江苏省建设工程费用定额2014版；2.一审当中已经递交的图纸，反映车间一、车间二面积的说明。证明案涉工程车间一建筑面积大于1万平方米，车间二小于1万平方米，按照江苏省建设工程费用定额，两车间的工程分别是二类工程、三类工程，这两类不同的工程造价取费标准是不一样的，司法鉴定时未对车间一、二做区分是明显是错误的。3.说明一份，是我对鉴定报告中错误之处所列清单。 七建公司质证称，从形式上看不符合真实形式，根据证据规则，如果对鉴定报告的取价标准有异议应当在一审时要求鉴定人员出庭说明，但是汤腊平在一审中并未要求鉴定机构就该情况出庭接受质询。对于说明，我公司不清楚现场情况，鉴定时是鉴定机构与汤腊平、永春公司去现场看的，我公司没有参与。 永春公司质证称，该证据不足以推翻造价鉴定书，对说明的具体情况不清楚，该说明也不是证据，只是对鉴定书的异议。汤 腊平应在一审中要求鉴定人员出庭说明，汤腊平和我公司以及鉴定机构工作人员都在现场的，有异议应当场提出。 对于汤腊平二审提出的异议，鉴定机构函复主要内容如下：一、关于车间一是否应按二类工程计价的问题。因一审鉴定中双方均未提供投标文件，鉴定人在鉴定时考虑到常州市市场行情：项目的实际中标价低于定额计算价，故此项目未按二类工程考虑。二、关于漏项以及工程的计算式的问题。一审鉴定过程中，鉴定人于2019年10月30日出具第一稿鉴定意见书后，汤腊平提出书面工程量误差表，鉴定人已根据实际情况调整了鉴定意见，并于2019年12月24日出具第二稿鉴定意见书，此后鉴定人再未收到对工程量及漏项有异议的书面资料。三、关于材料单价的确定。该项目正是因为双方对工程造价存在异议，才通过第三方进行工程造价鉴定，并且双方拒绝提供投标文件（合同价的固定综合单价）。鉴定人完全可以根据项目实际情况来定价，且一审鉴定过程中，鉴定人并未收到对此项存有异议的书面材料。四、关于文明施工费。根据常州市建设局常建〔2014〕279号文，该项目在合同履行期间的文明施工费必须经常州市定额管理处核定后才予以计取，故鉴定结果暂未计算。且该项费用核定给总包单位，现本案双方并无合同约定如何计算。五、关于车间一卫生洁具序号1-4，序号8支吊架、序号9一体化增压给水设备价格。在一审鉴定过程中，双方均未提供投标文件，鉴定人根据项目实际情况及市场行情进行定价。一审鉴定过程中，鉴定人未收到对此项存有异议的书面资料。六、关于电梯配电箱DT1；DT2遗漏的问题。现有资料不能证明此电箱为汤腊平施工。七、关于电缆头制作安装遗漏的问题。在鉴定报告的YJV-5*25清单中已经全部考虑。八、关于车间二序号1、2、7。在一审鉴定过程中，双方均未提供投标文件，鉴定人根据项目实际情况及市场行情进行定价，一审鉴定过程中，鉴定人未收到对此项存有异议的书面材料。九、关于序号3镀锌扁钢-40*4遗漏的问题。鉴定结果已含此项内容。十、序号4灯具。鉴定意见书5.3条根据现场查看，办公楼已装修施工图纸中灯具、开关插座、卫生洁具与施工图纸不符，鉴定人无法判断是否为汤腊平施工，故灯具、开关插座、卫生洁具不含在鉴定总造价中。十一、电缆头制作安装。序号5电缆头制作安装35㎜2已计，详见鉴定报告；序号6电缆头制作安装12㎜2是进户电缆，由建设方施工，故不含在此次鉴定造价中。十二、补充一。本补充一的工程内容无图纸等资料，现场只能看到部分工作内容，汤腊平认为鉴定的组价不合理需要提供资料、依据。十三、补充二。在一审鉴定过程中，鉴定人未收到对此项存有异议的书面资料。 二审查明的事实与原审一致，二审依法予以确认。 本院认为：一审判决结果并无不当，二审予以维持。 理由及依据如下： 一、本案当事人的法律关系及合同效力。 本案中，工程发包人为永春公司，总包人及被挂靠人七建公司，挂靠人为吴卫平，汤腊平为分包人、实际施工人。涉案合同因违反法律强制性规定，应为无效。 二、关于永春公司的责任。 对于永春公司在一审诉讼中向吴卫平支付150万元的行为，二审认为，永春公司作为涉案工程的发包人，在工程施工完毕后，应及时向承包人、施工人履行付款义务，否则将按约承担逾期支付工程款的不利后果。一审法院虽然出具裁定保全七建公司、永春公司以及吴卫平的财产，并实际查封了七建公司的相关财产，但并未明确禁止永春公司继续向七建公司或者吴卫平支付款项；事实上，考虑到永春公司逾期付款将要承担违约责任的后果等问题，明确禁止永春公司继续向七建公司或者吴卫平支付款项也是不恰当的。对于实际施工人的诉请，发包人只需在欠付工程款的范围内承担责任，一审中发包人永春公司已经按约给付了全部的工程款，因此，按照司法解释的规定，永春公司已经无需向施工人承担付款责任。鉴于永春公司对于一审判决并未提出上诉，故二审对一审判决第三项关于永春公司承担补充支付责任的判项不作调整。七建公司对于永春公司应承担相关责任的上诉请求，不能成立。 三、关于七建公司的责任。 本案中，七建公司将资质出借给无资质的吴卫平签订施工合同、承接工程，增项工程亦是涉案工程的一部分，七建公司作为被挂靠人应对挂靠人吴卫平欠付工程的行为承担连带责任，一审该部分判决与法不悖，并无不当。七建公司上诉主张其无需承担责任、至少对增项部分无需承担责任的请求，缺乏法律依据，二审不予支持。 四、关于鉴定报告的认定。 对于汤腊平在二审中提出的异议，鉴定机构给予了书面回复，汤腊平虽有异议，但并未提交充分的证据予以反驳，故二审对汤腊平的该部分异议不予采信。 汤腊平主张文明施工费，并在二审中要求调取发包人与总包人的文明施工费核定单。二审认为，汤腊平系部分工程的分包人，总合同的文明施工费与其并无直接关联，亦不能依据总合同的文明施工费推断出其分包部分的文明施工费，故其取证申请二审不予准许。对于该项费用的实际发生情况及金额，应由施工人承担相应的举证证明责任。汤腊平提交给鉴定机构的证据材料中，并无施工过程中经过签证认可的安全文明施工材料，也未提供永春公司或者吴卫平对于该项费用予以认可的其他证据，故无法证明本案中文明施工费实际发生的情况及金额，汤腊平主张该费用的事实依据不足，应由其自行承担举证不能的不利后果。 五、关于管理费。 七建公司称汤腊平个人无权享有管理费，二审认为该上诉主张缺乏法律依据，不予支持。 综上，汤腊平、七建公司的上诉请求，均不能成立。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17013元，由汤腊平、七建公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红娥 审 判 员 袁海燕 审 判 员 卢文忠 二〇二〇年十月十二日 法官助理 潘 军 书 记 员 朱羲玲