山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1417号 上诉人（原审被告）：郭淑刚，男，1973年4月28日出生，汉族，现住天津市武清区。 委托诉讼代理人：王梨，北京仁光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范如玉，男，1976年2月6日出生，汉族，现住山东省临沂市郯城县。 被上诉人（原审原告）：徐元亮，男，1973年3月26日出生，汉族，郯城县发展和改革局驾驶员，现住山东省临沂市郯城县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张海荣，山东康桥（东营）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：董学林，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胜利油田胜大园林工程有限公司，住所地东营市东营区淄博路与嵩山路交汇处东侧。 法定代表人：康俊水，总经理。 委托诉讼代理人：赵高培，男，胜利油田胜大园林工程有限公司法律顾问。 上诉人郭淑刚因与被上诉人范如玉、徐元亮、胜利油田胜大园林工程有限公司（以下简称胜大园林）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区（2019）鲁0503民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭淑刚及其委托诉讼代理人王梨，被上诉人范如玉、徐元亮的共同委托诉讼代理人张海荣、董学林，被上诉人胜大园林的委托诉讼代理人赵高培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭淑刚上诉请求：1.依法撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；2、一、二审诉讼费用由范如玉、徐元亮、胜大园林承担。事实与理由：一、一审判决遗漏应当参加本案诉讼的当事人，并遗漏审查相关案件事实，违反法定程序，依法应予以纠正。一审判决在查证了郭淑刚、孙丽的对外付款记录，以及孙丽作为粤山园林东营分公司的代表签署《园林绿化工程合作投标协议》，孙丽作为签署主体之一与徐元亮签署2015年3月18日《供苗协议》等相关事实后，未能追加孙丽这一与本案有直接利害关系的当事人以查实：1.孙丽系以粤山园林东营分公司的名义借用胜大园林资质参与主导涉案项目的招投标工作，并中标涉案项目；2.涉案工程款的支付方式是发包人支付至胜大园林，胜大园林收到工程款后支付至孙丽，由孙丽支付部分下游供应商货款以及分包商工程款;3.孙丽与郭淑刚、袁旭民是合伙关系，三人共同承包并完成涉案项目，应共同对外承担责任,郭淑刚并非涉案项目的唯一责任人。上述事实均有范如玉、徐元亮在一审庭审中予以确认，而一审判决仅因其选择性起诉而未能追加本案关键当事人参加本案诉讼，导致一审判决在已经认定孙丽签署涉案项目上下游合同并对外付款事实的情况下，仅因郭淑刚亦向范如玉、徐元亮支付过款项而判决郭淑刚系唯一付款义务人，一审判决程序错误，认定事实错误，依法应予以纠正。二、一审判决认定事实错误。（一）涉案工程并未在《工程竣工证明》记载的竣工日（2013年11月7日）完成实际竣工验收；案涉项目的实际验收时间是2018年5月10日。1.根据范如玉与郭淑刚签署的《园林绿化施工及养护合同》第十条关于“验收方式”的约定，涉案园林绿化工程的验收方式为：乙方（范如玉）种植全部完成，乙方自检并提报自检相关资料后提出申请，甲方协调组织有关单位竣工初验收；养护期满后，乙方自检并提报自检资料后提出申请，甲方组织有关单位最终竣工验收，工程决算以最终实际验收数量作为结算依据。本案中，范如玉、徐元亮在未完成合同约定工程及养护义务的情况下，擅自离场，且自始未提交任何自检资料及验收申请相关材料等证据，涉案项目并未按合同约定完成竣工验收。2.涉案项目《竣工结算审核报告》（鲁嘉价结字【2018】1107号）后附现场签证单记载多项施工工程发生在2013年11月7日之后，范如玉、徐元亮主张涉案项目于2013年11月7日竣工验收缺乏基本逻辑。3.范如玉、徐元亮在2013年11月7日后仍在向第三方采购苗木用于履行《园林绿化施工及养护合同》项下的苗木种植义务，其行为与主张涉案项目于2013年11月7日竣工验收自相矛盾。4.郭淑刚及范如玉、徐元亮均在2013年11月7日后进行过涉案工程的实际施工，范如玉、徐元亮主张涉案工程于2013年11月7日竣工，缺乏事实依据。范如玉、徐元亮在施工过程中擅自离场后，郭淑刚为继续履行涉案合同项下苗木种植义务，于2016年4月13日与苗木供应商司某签署《供苗协议》，约定由郭淑刚自司某处采购苗木共计价款1394990元（870540元＋524450元），《供苗协议》签署后，司某先后给郭淑刚供应树苗产生实际苗木采购价款2017625.5元。（二）范如玉、徐元亮并未全部履行《园林绿化施工及养护合同》项下种植及养护义务，一审判决以2018年11月24日《竣工结算审核报告》核定工程量计算其已完工工程价款缺乏事实依据，园林绿化审定价款中包含郭淑刚施工部分的工程价款5471720.96元，计算范如玉、徐元亮工程款时应予以扣除。（三）郭淑刚已不欠范如玉、徐元亮任何工程款，事实上已经超额支付其工程款。1.涉案项目园林绿化分项工程中苗木种植对应工程价款为22417988.7-9069766.75-1229764.65＝12118458元，其中郭淑刚种植和养护部分工程款5471720.96元应予以扣减，也即范如玉、徐元亮苗木种植工程量如果按审计报告核定综合单价计算应为12118458元-5471720.96＝6646737.04元。然而，郭淑刚与范如玉、徐元亮约定的价款并不是审计价格，而是报价清单的固定单价，其工程款应以其审计工程量乘以报价清单的固定单价计算，该工程价款将远低于6646737.04元。2.因范如玉、徐元亮未能举证证明其实际施工的工程量，应由其承担举证不能的法律后果；况且即便按审计单价计算其工程款为6646737.04元，结合郭淑刚已支付范如玉、徐元亮工程款超出6646737.04元，超额支付部分已经构成不当得利，依法应予以返还。三、一审判决适用法律错误，胜大园林应对范如玉、徐元亮主张的工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条款是为了保护实际施工人利益而设，该条款规定本身已经突破合同相对性，在本案相关合同均无效的情况下，郭淑刚及范如玉、徐元亮作为参与涉案项目建设的主体，均系涉案项目的实际施工人，均有权依据上述法律规定向胜大园林主张工程款。一审判决在事实认定部分，认定胜大园林承接了河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程施工的事实，也即胜大园林是涉案项目承包人／转包人，胜大园林亦是工程款支付链条上的主体之一，在发包人已经将工程款支付至胜大园林账户，胜大园林未能及时支付给郭淑刚一方的情况下，胜大园林有义务在未付工程款范围内承担连带责任。一审判决在胜大园林是否应承担连带责任时，举证责任分配错误，胜大园林应就不欠分包商工程款承担举证责任，而不是要求范如玉、徐元亮举证发包人已全额支付承包商胜大园林全部工程款。四、范如玉、徐元亮主张的工程款不具备支付条件，涉案项目竣工验收合格是范如玉、徐元亮主张工程款的前提，范如玉、徐元亮未经同意擅自离场，其施工部分并未达到竣工验收条件，其无权依据建设工程司法解释第二条规定主张工程款。 范如玉、徐元亮辩称，郭淑刚的上诉理由不符合客观事实，更没有法律依据。一、一审法院未遗漏诉讼当事人，程序合法。范如玉、徐元亮与郭淑刚签订了《园林绿化施工及养护合同》，依据合同相对性，诉讼相对人只能是郭淑刚，至于郭淑刚与案外人孙丽、袁旭民之间的法律关系与本案不是同一法律关系，也不是本案审理的范围，与本案没有关联关系。二、一审法院调取的《工程竣工证明》载明，竣工日期为2013年11月7日，该证明由建设单位、施工单位、监理单位和跟踪审计单位盖章确认，同时分管区长予以签字认可，且施工单位即胜大园林签署的时间为2013年11月7日，此竣工证明既是工程施工完毕的证明，也是工程养护期的起点，东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室在初验意见处载明“符合设计及规范要求”并加盖了公章。2013年11月7日后的现场签证单均是对涉案工程的维修、加固及苗木测量，并非工程施工。2013年11月7日后，徐元亮、范如玉向司某购买苗木补种及苗木施工恰恰证实了其在履行养护义务，符合合同约定。三、一审判决依据山东嘉源工程造价咨询有限公司出具的《竣工结算审核报告》及河口区审计局出具的《审计报告》的绿化工程量，结合郭淑刚与徐元亮、范如玉的《园林绿化施工及养护合同》及《补充协议》约定的苗木单价核算涉案工程总造价，符合客观事实，计算依据合法，计算数值正确。四、徐元亮、范如玉同意郭淑刚要求胜大园林承担连带付款责任的上诉请求。 胜大园林辩称，一审判决对胜大园林的判决内容事实清楚，适用法律正确。郭淑刚对最高人民法院建设工程司法解释第二十六条理解错误，该条根本没有连带责任的表述，实体法严格规定的情形和事实，才存在连带责任的问题。 范如玉、徐元亮向一审法院起诉请求：1.依法判令郭淑刚、胜大园林支付范如玉、徐元亮工程款7585448.05元和逾期付款利息（以工程款7585448.05为基数，自范如玉、徐元亮起诉之日即2017年5月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算所得的利息及自2019年8月20日至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算所得的利息）；2.本案诉讼费、保全费由郭淑刚、胜大园林承担。 一审法院认定事实：一、胜大园林承接河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程施工、竣工结算的事实。2013年4月2日，东营市河口区发展和改革局印发东河发改概审【2013】32号《河口区发展和改革局关于湖滨新区湖畔健身走廊景观工程概算的批复》文件，文件记载“一、建设内容及规模：实施湖畔健身走廊绿化提升，种植乔木3371株、灌木地被55219平方米、草坪81516平方米，挖土165475立方米，回填种植土130497立方米，绿化总面积136735平方米；”文件所附的《湖滨新区湖畔健身走廊景观工程概算核定表》记载“园林绿化工程审定值2573.38万元”。2013年5月6日，胜大园林（甲方）与佛山市粤山园林绿化有限公司东营分公司（乙方代表：孙丽，以下简称“粤山园林东营分公司”）签订《园林绿化工程合作投标协议》，就合作投标河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程，达成如下协议：一、协议有效期：本协议自双方签字盖章后生效，至投保（或投标+施工）活动结束，双方权利义务全部履行完毕为止。二、本项目投标及标书制作以乙方为主，甲方可根据实际情况协助乙方办理投标相关工作。乙方所办理的投标文件，必须征得甲方同意后再报招投标单位，招投标文件需复印一份交甲方建档、备案。须由投标方负责交纳的费用均由乙方负责交纳。三、投标报名前，乙方必须依据招标公告计划投资，按一定比例向甲方交纳风险保证金：500万元以内项目交纳5%（按比例交纳风险保证金不到10万元的，按10万元缴纳），500万元-1000万元项目交纳4%，1000万元-2000万元项目交纳3.5%，2000万元-3000万元项目缴纳3%，3000万元以上项目交纳2.5%。项目风险保证金的处理如下：1.本工程项目投标若中标，风险金将转作为乙方支付甲方的项目管理费；若不能中标，甲方按2万元标准收取管理费后退还乙方剩余风险保证金。5.乙方负责按照甲方与建设方签订的施工合同，按期、保质、保量、安全地完成全部施工内容。6.乙方不得以甲方名义与施工队、劳务工、供应商发生任何业务关系，由此产生的一切债权债务均由乙方承担。7.乙方负责协调建设方按合同规定支付工程款。四、需甲方委派人员为乙方协助办理投标及中标后施工相关事务时，甲方委派人员的食、住、行等费用全部由乙方负责。七、乙方负责工程保修，直至工程合同责任免除为止。2013年5月31日，东河建招字【2013】55号《河口区建设工程政府采购中标通知书》记载：中标单位为胜大园林，中标日期为2013年5月27日，中标价格为32186664.22元。2013年6月2日,东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室与胜大园林签订《建设工程施工合同》，发包工程名称为河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程，工程内容为绿化，承包范围：施工图纸和工程量清单内的所有内容，包工包料，约定开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2013年9月28日，工程质量标准为合格，合同价款为32186664.22元，结算方式为合同价、变更+签证，按财政拨款进度支付。一审法院在（2017）鲁0503民初901号案件审理中调取了由东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室提供的2013年11月7日工程竣工证明一份，其中显示工程名称为湖畔健身走廊景观工程，工程类别为绿化，工程量及简要内容为绿化总面积136735平方米，建设（监理）设计施工方初验意见为符合设计及规范要求，竣工日期为2013年11月7日，建设单位（东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室）、施工单位（胜大园林）、监理单位（潍坊市工程建设监理有限责任公司）和跟踪审计单位（山东省嘉源工程造价咨询有限公司）均在《工程竣工证明》中盖章确认。2017年2月28日，东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室与胜大园林签订《湖滨新区绿化延期养护协议》，约定，因施工合同中约定的养护期限已经到期，而本项目还未进行审计，为保证景观效果和减少相关责任纠纷，经双方商议，决定继续由胜大园林实施养护工作至工程审计结束，养护费用由河口区湖滨新区开发建设管理办公室承担，养护期限自2017年3月1日至工程审计结束，养护面积130000平方米。养护费用及支付方式：每月按0.5元每平方米。每季度按照财政拨付进度拨付。2018年11月24日，受东营市河口区审计局委托，山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具鲁嘉价结字【2018】1107号《河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程竣工结算审核报告》，报告书中记载：原报造价：33719835.26元，审定造价：29359750.6元。其中《单项工程结算汇总表》载明：1.清单调整25915096.94元，2.现场变更1721747.93元，3.签证单1722905.75元。《单位工程结算汇总表》（工程名称：清单调整）载明：1.1园林绿化19699282.27元。《分部分项工程量清单与计价表》（工程名称：清单调整）中记载：整理绿化用地645106元、种植土6410748.96元、有机肥料649000元、挖土方1364911.79元。《单位工程结算汇总表》（工程名称：现场变更）载明：1.1园林绿化1131237.81元。《分部分项工程量清单与计价表》（工程名称：签证单）载明：种植白腊38株合价48437.84元、种植栾树15株合价31720.2元、种植紫荆51株合价62785.08元、种植大叶黄杨512㎡合价68346.88元、种植小龙柏416㎡合价45227.52元、种植高羊茅7201.93㎡合价101187.12元。该报告中收录的《工程质量保修书》中记载：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：执行有关标准规范。该报告中收录的《现场测量工作记录》（未载明时间）上记载：法桐胸径12厘米以上106棵、法桐胸径16厘米以上50棵、白腊胸径12厘米118棵、白腊胸径14厘米62棵、榔榆胸径14-16厘米11棵、苦楝胸径16-18厘米2棵、苦楝胸径10厘米95棵、合欢胸径16厘米72棵、白玉兰胸径12厘米6棵、金枝国槐胸径8-10厘米95棵、国槐胸径20厘米29棵、国槐胸径15厘米3棵、大叶女贞12厘米93棵、紫荆6-8厘米191棵、乌桕胸径12厘米80棵、黑松胸径12厘米826棵、大龙柏413棵、金叶榆15棵、丛生大叶女贞64棵、旱柳211棵、榆叶梅25棵、银杏53棵、朴树10棵、樱花41棵、木槿1棵、木瓜61棵、小枣树29棵、柳树9棵、冬青球34株、金叶女贞球33株、垂柳胸径12厘米27棵、栾树157棵、山楂43棵、石榴16棵、紫叶李35棵、碧桃23棵、柿子树76棵、海棠8棵、丁香15棵、黑松162棵、千头椿5棵。大叶黄杨10260.47㎡、小叶黄杨3131.53㎡、紫叶小檗374.83㎡、扶芳藤1553.28㎡、连翘30.8㎡、洒金柏1699.65㎡、紫荆908.95㎡、金银木845.72㎡、小龙柏2869.42㎡、金叶女贞1253.12㎡、花池内植被小龙柏2121.855㎡、金叶女贞276.59㎡。另加小王统计苗木：旱柳15棵、国槐（大）8棵、紫叶李12棵、丛生大叶女贞5棵、黑松42棵、白腊（小）13棵、白腊（大）7棵、大叶女贞41棵、柿树30棵、苦楝（大）17棵，苗木密度实测：洒金柏30株/㎡、小叶黄杨44株/㎡、大叶黄杨45株/㎡、小龙柏36株/㎡、紫叶小檗40株/㎡、河南桧32株/㎡、金叶女贞45株/㎡、金银木25株/㎡、鸢尾36株/㎡、金边黄杨49株/㎡、紫荆16株/㎡。扣减死亡草坪面积350㎡。2018年11月30日，东营市河口区审计局出具东河审投报【2018】47号《审计报告》，载明：湖滨新区湖畔健身走廊景观（一期）工程结算值为29359750.6元。2018年12月6日，东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室出具说明一份，内容为“湖滨新区湖畔健身走廊景观工程中标价32186664.22元，已经累计拨付工程款23300664.95元。目前该工程已出具审计报告，审定值为29359750.6元。”在（2017）鲁0503民初901号案件审理中，胜大园林称涉案工程在2012年底即已开工，在2013年11月份完工，后有两年的养护期，养护期过后交由甲方湖滨新区管理办公室进行养护。关于《园林绿化工程合作投标协议》，胜大园林称该份协议并未实际履行，其提交的《关于河口湖滨新区湖畔走廊景观工程施工情况说明》记载：粤山园林东营分公司于2013年3月-8月为胜大园林施工的河口湖滨新区湖畔走廊景观工程提供劳务、材料，总金额为465万元，胜大园林分别于8月份、9月份分四次向粤山园林东营分公司全额支付该款项，双方合作终止，无任何纠纷。胜大园林提交《河口湖滨项目合作单位及付款情况表》一份，记载：2013年8月支付粤山园林东营分公司200万元，2013年9月支付粤山园林东营分公司17.1万元，2013年9月支付粤山园林东营分公司47.9万元，2013年9月支付孙俪17.1万元，2013年9月支付孙俪10.26万元，2013年9月支付粤山园林东营分公司200万元，2013年9月支付游秋霞2875095元，2013年12月支付孙俪166554元，2013年12月支付杨世文921120元，2013年12月支付高邑县晓天苗木种植园1862300元，2013年12月支付高邑县晓天苗木种植园1798200元，2014年2月支付杨世文846720元，2014年2月支付孙俪30780元，2014年5月支付高邑县晓天苗木种植园1998000元，2014年5月支付高邑县晓天苗木种植园1020200元，2015年3月支付孙俪57969元，2015年3月支付栾城县绿都草坪苗木种植基地1196056元，2015年3月支付栾城区伟艺苗木基地398600元，2015年8月支付孙俪462440元，2015年9月支付司继知208360元，2016年2月支付南通市绘锦建材116万元，2016年4月支付南通市绘锦建材100万元，2016年5月支付南通市绘锦建材284800元，2016年5月支付石家庄市栾城区冠邦草坪种植专业合作社649869.4元。经查，粤山园林东营分公司的法定代表人为孙杰，该公司已经于2016年9月1日注销。 二、范如玉与郭淑刚订立合同及郭淑刚付款的事实。2013年3月19日，范如玉（乙方）与郭淑刚（甲方）签订《园林绿化施工及养护合同》，内容分为两部分：《壹绿化施工》一、工程范围：甲方施工的东营市河口区鸣翠湖湿地公园湖畔长廊园林绿化标段。二、绿化方案：乙方按照甲方提供的设计图纸要求即技术交底中的确定意见进行施工。苗木品种、规格及其他调整必须经项目部与甲方同意，并按设计变更通知单调整。三、承包方式：乙方按照甲方提供的设计图纸要求进行施工，项目部可根据实际对绿化方案及苗木进行调整，实际工程量与设计工程量若有不符，以甲方和乙方两方验收签证为准。四、材料进场检验。苗木进场提供相应检疫文件等资料报验，经建设单位、监理单位、项目部等单位验收方可栽种，未按以上执行造成的损失由乙方承担。五、承包价格：1.暂定壹仟肆佰万零叁仟元整（详见苗木明细表），其中包括两年养护费合计壹佰贰拾万元；2.严格按图纸要求种植乔木，所种植乔木的胸径、冠幅、树高尺寸低于图纸规定的，单价按比例降低；灌木平米种植数量比苗木明细表减少时，相应降低平米单价，灌木平米种植数量以项目部书面确定数量为依据，平米种植数量超出项目部确定的数量不予计费，少种按实际工程款以实际完成工程量结算书为准。六、工程监理。本次工程监理自苗源疫苗开始进行全过程监理，乙方必须服从建设单位、项目部和甲方对工程的管理。施工过程中凡涉及工程变更、工程量变化、隐蔽工程、苗木规格及其他与工程质量有关的材料和施工项目，必须由建设单位、监理单位、审计单位、项目部查看同意并签证后方可进行。七、质量要求乙方要严格依照中华人民共和国行业标准CJJ/T82-99《城市绿化工程施工及验收规范》进行施工，并达到优良工程标准，苗木成活率达到100%以上，草坪覆盖率100%。隐蔽工程项目必须经工程建设验收、签证后方可进入下步施工。养护标准达到《山东省城市园林绿地养护管理标准（试行）》（鲁建公发【1940】50号）中道路绿化养护管理质量标准的一级要求。八、施工期限：1.工程：工期为72天，2013年3月20日至2013年5月30日。2.施工期间连续3天乙方不施工或拖延工期超过十五天的，甲方可行使合同解除权。九、养护期限：该绿化工程养护管理期为两年，养护管理期自竣工验收之日算起，养护期间要听从甲方的工作安排，按合同要求及时更换死亡的苗木。养护期内，按《绿地养护管理标准》进行验收，养护期内必须对死亡苗木适时补植以保证景观效果。十、验收方式：本工程严格依照中华人民共和国行业标准CJJ/T82-99《城市绿化工程施工及验收规范》、绿化设计图纸及设计变更图纸、图纸会审中的确定意见以及《绿地养护管理标准》按验收程序分步验收。即乙方种植全部完成，乙方自检并提报自检相关资料后提出申请，甲方积极协调组织有关单位竣工初验收；在养护期满乙方自检并提报自检相关资料后提出申请，甲方积极协调组织有关单位最终竣工验收。工程决算以最终实际验收数量作为结算依据。养护期满验收合格后，绿地养护工作交由甲方管理。十一、付款方式：乙方按施工计划执行时，2013年4月29日前，甲方付工程款壹佰万元，建设单位拨付本标段工程款后，每月15日前，拨付上月已完工程量的60%，工程完工，通过建设单位、监理单位、审计单位、设计单位竣工验收、办理结算后7个工作日内付至结算额的70%，2014年5月15日乙方完成死亡苗木的更换后，付至结算额的80%，完成第一年养护后一个月内付至结算额的90%，余款在养护期结束后当月付清。十四条、其他约定。1.乙方授权本合同项目执行负责人范如玉，全面负责工程管理、养护管理、办理签证、结算、收款等事宜。《贰、养护》：三、养护管理期限为竣工初验收后两年。养护期满验收合格后，绿地养护工作移交甲方管理。四、养护管理作业内容包括：人员机械、浇水、除草与绿地卫生、修剪、病虫害防治、绿地看护及冬季防寒措施。六、养护管理期内乙方应当保证景观效果，枯死树木不超过10株，绿地枯死面积不超过50平方米，发现该情况及时补种，因未及时更换死亡苗木和乙方的其他原因造成业主单位对项目部的罚款，乙方承担付款，罚款在养护工程款中扣除。附件:1.《乔木数量价格清单》，其中列明了种植乔木的名称、规格、数量、苗木成本价、运费、种植费用、两年养护费用、利润、单株合计及总计价格，经核算数量共计3253株；2.《灌木数量价格清单》，列明了种植灌木苗木的名称、规格、数量、单价、每平方单价、种植费用、两年养护费用、每平方米综合单价、利润及总计价格，经核算共计58400平方米；另有常绿草坪高羊茅，60cm*(90-120)cm成品草皮卷81516平米；3.施工工期计划。2013年3月19日，范如玉与郭淑刚签订《补充合同》，内容为原合同第五条承包价格，第二项严格按图纸要求种植乔木，所种植乔木的胸径、冠幅、树高尺寸低于图纸规定的，单价按比例降低，此条款修改为：根据图纸要求，原合同所种植乔木2900棵，根据起苗常规，只要乔木形状、冠幅比较美观，乙方适量降低胸径或地径规格1-2公分，乔木数量原则不超过1000棵。甲乙双方共同协调监理、审计、指挥部工作，达成验收合格。2013年5月16日，范如玉与郭淑刚签订《苗木补充协议》，对原合同以下四种栽植苗木价格进行调整，TE-01大叶女贞单价为1400元，TE-02云杉单价为6000元，TE-02a云杉单价为5200元，TE-06云杉单价为3200元。2013年4月29日，郭淑刚支付范如玉10万元。2013年5月8日，郭淑刚支付范如玉1万元。2013年7月27日，郭淑刚支付范如玉1万元。2013年7月28日，郭淑刚支付范如玉1万元。2013年7月29日，郭淑刚支付范如玉3000元。2013年8月8日，郭淑刚支付范如玉5万元。2013年9月15日，郭淑刚支付范如玉工程款4万元。2013年9月29日，郭淑刚支付范如玉5000元。2013年10月16日，郭淑刚支付范如玉1.5万元。2013年10月28日，郭淑刚支付范如玉2000元。上述合计24.5万元。 三、徐元亮与郭淑刚签订协议及郭淑刚、孙丽付款的事实。2014年4月30日，徐元亮与郭淑刚签订《证明》一份，内容为“2014年5月份种植黑松，如出现死亡，死亡率在20%时，郭淑刚承担15%，徐元亮承担5%，超出部分由徐元亮负责”。2014年4月19日，孙丽支付徐元亮5万元。2014年4月20日，孙丽支付徐元亮10万元。2014年4月21日，徐元亮出具收条，载明：今收到黑松款162棵、旱柳款74棵，共计人民币壹拾伍万元（￥150000元）。2014年4月23日，孙丽支付徐元亮10万元。2014年4月23日，徐元亮出具收条，载明：今收到黑松款65棵、旱柳款35棵，共计人民币壹拾万元（￥100000元）。2014年4月26日，孙丽支付徐元亮21万元。2014年4月26日，徐元亮出具收条，载明：今收到苗木款贰拾壹万元（￥210000元）。2014年5月31日，孙丽支付徐元亮3万元。2014年6月5日，孙丽支付徐元亮83.2万元。2014年6月6日，徐元亮出具收条，载明：今收到苗木种植款、苗木款共计捌拾伍万元（￥850000元）。2014年6月6日，孙丽支付徐元亮15万元。2014年6月6日，徐元亮出具收条，载明：今收到现金壹拾伍万元（￥150000元）。2014年8月25日，孙丽支付徐元亮35822.5元。2014年9月13日，孙丽支付徐元亮15500元。2014年9月17日，孙丽支付徐元亮10万元。2014年9月22日，孙丽支付徐元亮5万元。2014年9月26日，孙丽支付徐元亮7万元。2014年10月4日，孙丽支付徐元亮3.7万元。2014年10月24日，孙丽支付徐元亮16185元。2014年10月26日，孙丽支付徐元亮16200元。2014年10月28日，孙丽支付徐元亮15500元。2014年11月1日，孙丽支付徐元亮6800元。2014年11月13日，孙丽支付徐元亮4.3万元。2014年11月24日，孙丽支付徐元亮34827.5元。2014年12月22日，孙丽支付徐元亮34172.5元。上述合计1947007.5元。2014年3月14日，徐元亮自司某处购买白玉兰14棵、红叶桃22棵、红叶李19棵、木瓜海棠22棵、紫丁香20棵、石榴树22棵。2014年3月29日，徐元亮自司某处购买瓜子黄杨17200棵、连翘16000棵、麦冬草600斤。2015年3月18日，甲方徐元亮、乙方司某、第三方郭淑刚、孙俪、袁旭民，签订《供苗协议》，内容包括：一、甲方要求：乔木树形圆满，土球达到胸径的7倍，无病虫害，规格达到要求，灌木两年生壮苗，达到规格要求，无病虫害，此报价包括运费，货到工地，达到验收标准。二、乙方要求甲方需付苗木总款50%约40万元，余款由东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室付款后，委托第三方付清余款。三、后附采购苗木清单，规格、数量及单价，每车货到工地，按采购单价50%付款（由甲方人员签收单为准）。四、如乙方途中因各种问题，达不到甲方要求，供货不及时，所有损失由乙方全部负责，赔偿甲方一切损失。五、进货时间及数量由甲方通知为准。六、苗木价格清单作为供苗协议附件。七、乙方未履行本协议，愿承担壹拾万元违约金。后附供应苗木清单，其中黑松220株、丛生大叶女贞54株、大叶女贞108株、大龙柏100株、旱柳147株、白腊24株、苦楝20株、丛生紫荆126株、银杏27株、法桐11株、栾树66株、杏树10株、红叶碧桃10株、柿树20株、金枝槐16株、乌桕18株、桧柏38株、国槐8株、垂柳30株、连翘3600株、大叶黄杨38955株、洒金柏540株、扶芳藤21070株、小龙柏13536株、河南桧46800株、小叶黄杨8820株、金叶女贞16660株、金银木9800株、紫叶小檗2450株、常夏石竹7600株，价格合计758526.9元。2015年3月23日，郭淑刚支付司某2万元。2015年3月26日，郭淑刚支付司某5万元。2015年3月28日，郭淑刚支付司某5万元。2015年3月29日，郭淑刚支付司某3万元。2015年3月31日，郭淑刚支付司某5万元。2015年4月7日，郭淑刚支付司某8.2万元。2015年4月9日，郭淑刚支付司某4万元。2015年4月11日，郭淑刚支付司某3万元。2015年4月17日，郭淑刚支付司某4.8万元。2015年5月13日，郭淑刚支付司某1万元。2015年6月4日，郭淑刚支付司某16160元。2016年2月2日，孙丽支付司某12.45万元。2016年4月16日，郭淑刚支付司某50万元。2016年4月18日，郭淑刚支付司某5万元。2016年4月19日，郭淑刚支付司某5万元。2016年4月20日，郭淑刚支付司某5万元。上述合计120.066万元。2015年4月9日，郭淑刚支付徐元亮1万元。2015年4月10日，郭淑刚支付徐元亮5万元。2015年4月11日，郭淑刚支付徐元亮2万元。2015年4月12日，郭淑刚支付徐元亮16374元。上述合计96374元。 四、田某与郭淑刚签订协议及郭淑刚、孙丽付款的事实。郭淑刚在庭审中主张范如玉签约后未按约施工，后范如玉介绍田某与郭淑刚达成协议，其将工程承包给了田某，并提交落款时间为2013年5月19日甲方为郭淑刚，乙方为田某的《补充协议书》一份，内容为：甲乙双方于2013年3月19日签订了东营市河口区鸣翠湖湖畔健身走廊园林绿化工程（苗木施工及养护合同），依据工程需要，经双方友好协商，对苗木品种、规格、单价做适当调整。达成以下协议：1.平方米栽植数量以技术交底为施工依据，栽植数量超出技术交底数量的不予计算费用，少于技术交底数量的扣除相关费用，由于未按技术交底平方米栽植数量施工，结算时给项目部造成损失的，乙方赔偿甲方，款项在工程款中扣除；2.结算依据：竣工时以乙方实际栽植面积、平米栽植数量做结算。3.本协议一式三份，双方各执一份，项目部存档一份；双方签字后生效，本补充协议与原合同具有同等法律效力，与原合同有抵触的条款以本协议为准。4.2013年6月5日完成（场地具备种植条件的）所有乔灌木草皮全部种植，甲方奖励乙方叁万元整。附件：1.乔木数量清单。2.灌木数量清单。其中《乔木分项工程清单计价表》列明数量784株，综合合价合计1186100元。《灌木分项工程清单计价表》列明灌木27类，综合合价合计3052148.09元。2013年10月1日，郭淑刚为甲方，田某为乙方签订《协议书》一份，内容为：为了更好的完成东营市河口区鸣翠湖公园湖畔健身走廊景观绿化工程，经双方友好协商，就工程进度与付款等相关事宜，达成如下协议：一、甲方的权利和义务…；二、乙方的权利和义务1.按约定协议时间保质保量、如期完成乔木、灌木栽植工作，栽植工作本着先乔木后灌木逐岛进行，2.栽植完成后，做好工作面的卫生清理工作，3.做好后期的养护工作，4.进场的苗木经过甲方验收方可栽植。三、其他约定：1.2013年10月1日甲方拨付乙方伍拾万元，栽植工人10月3日到工程现场不少于40人，10月10日以前栽植的乔木产值不少于50万，甲方付款30万元，剩余乔木本月18日全部栽植完毕。2.本月10日栽植灌木时甲方拨款20万元，本月16日灌木栽植完成工程量的50%时，拨付乙方20万元，灌木栽植在本月23日完成。3.栽植人员、苗木未按约定日期进场，甲方可单方终止合同，乙方撤场，甲方选择其他施工队伍进行施工。甲方所付后续施工队工程款的200%在给乙方办理结算时扣除。栽植过程中如未按以上约定日期完成种植，延误一天罚款贰万，未按约定日期完成乔木栽植，延误一天罚款伍万；本月23日未完成灌木种植，每天罚款伍万。产生的罚款在结算中扣除。4.鉴于范如玉、田某为合作关系，本工程原来甲方与范如玉、田某所签的协议内容与本协议有抵触的，以本协议为准，苗木单价以最近日期签订的协议单价为准。5.本协议约定乙方现场工程负责人为田某。负责与甲方办理结算、收款等与工程有关的事宜。工程收款账号，开户行：工商银行，户名：刘蕾，账号：62×××21。2013年9月17日，田某出具收条，载明：今支现金捌万伍仟元整（85000），今支现金叁仟元整（3000）。2013年9月20日，田某出具收条，载明：今支现金捌仟肆佰元整（8400）。2013年9月26日，田某出具收条，载明：今支现金肆万陆仟元整（46000）。2013年9月30日，田某出具收条，载明：今支现金壹拾壹万壹仟元整（111000）。2013年9月30日，田某出具收条，载明：今支现金伍拾叁万元整（530000）。2013年10月14日，田某出具收条，载明：今支现金壹万柒仟元整（17000）。2013年10月20日，田某出具收条，载明：今支现金贰拾万元整（200000）。2013年10月21日，田某出具收条，载明：今支现金壹拾万元整（100000）。2013年10月30日，田某出具收条，载明：今支现金贰拾伍万元整（250000）。2013年12月21日，田某出具收条，载明：今支现金伍拾万元整（500000）。2014年1月20日，田某出具收条，载明：今支现金伍万元整（50000）。以上合计1900400元。 五、（2017）鲁0503民初901号案件和（2019）鲁05民终782号案件审理中有关证人的陈述。（2017）鲁0503民初901号案件庭审中，证人万某陈述“2013年春天、秋天和2014年春天，原告徐元亮给我打电话要苗木，河口区鸣翠湖的工地，要的苗木有山楂、杏树等六种，一共给原告徐元亮供了十几万元的苗木，送苗木车都是我方找配货站提供，徐元亮支付运费。”证人刘某1陈述“2014年5月份开始到2015年，大约有两年时间，我给原告徐元亮供应苗木，送货地址是河口区鸣翠湖，苗木品种有大叶黄杨、狼尾草、小叶黄杨、小龙柏、金叶女贞、紫叶小波、大花秋葵，其他记不清楚了。”证人李某陈述“2013年3月份至2014年秋季，给原告徐元亮拉过树苗，数量是100多车，送的树苗品种是白腊、合欢、国槐，还有一种记不住名称了”。证人张某1陈述“2013年4月份开始持续了一个月，给原告徐元亮送树，送货地址是河口区鸣翠湖，树苗品种是云杉、五角枫、蒙古栎，货款30万元左右，由徐元亮支付，货款付清”。证人谢某陈述“2013年3月底4月初给徐元亮供过苗木，树苗品种是乌桕、朴树、榔榆，送货地址是河口区鸣翠湖，货款14万元由徐元亮支付。”证人张某2陈述“2013年3月份至2013年5月份给徐元亮、范如玉在工地山干活，工地位置在河口区鸣翠湖，2014年6月份至2014年10月份又干的。”证人赵某陈述“我是给徐元亮、范如玉打工的。我具体负责苗木的养护及死亡苗木的补栽，我是2014年2月份来的，2015年4月底走的。徐元亮与范如玉是合伙关系，郭淑刚挂靠胜大园林。”（2019）鲁05民终782号案件庭审中，证人田某陈述“涉案工程从一开始就是我施工的，我给范如玉、徐元亮帮忙的，负责现场施工。从2013年3月份至2014年2月份我一直在现场施工。现场施工时范如玉、徐元亮在现场的时间较少，主要是我在工地上，补充协议的商议是姓袁的和我谈的，如果不同意该条件，就让停工。签订协议书的时候范如玉、徐元亮不在场，签订协议书是我电话征求了徐元亮的同意。”证人刘某2陈述“徐元亮在2014、2015年的时候采购过草坪，要求我开具发票，我就找到了绿都草坪种植基地开具的，开票金额一张是10万元的，最少16张以上，约23、24张左右，找了两家公司开具的，现在绿都公司已注销了。发票的抬头信息是徐元亮提供的。”2015年3月5日，栾城县绿都草坪苗木种植基地开具了发票号码42979723-42979726和42981843-42981850的《河北省国家税务局通用机打发票》12张，付款单位名称为胜大园林，金额共计1196400元。 六、徐元亮提起（2016）鲁1322民初4084号案件的事实。2016年，山东省郯城县人民法院立案受理原告徐元亮诉被告郭淑刚、赵某、汪付梅、胜大园林林业承包合同纠纷一案，2016年10月17日，徐元亮申请撤回该案起诉。徐元亮在该案中提交的起诉状记载，诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告方赔偿原告苗木损失共计300万元；2.本案一切诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2012年，被告郭淑刚以胜大园林的名义，承建了东营市河口区鸣翠湖湿地公园河畔长廊园林绿化标段。2013年3月19日，郭淑刚与范如玉签订《园林绿化施工及养护合同》，约定郭淑刚将东营市河口区鸣翠湖湿地公园河畔长廊园林绿化标段承包给徐元亮，承包价格暂定14030000元（养护费合计120万元）。后经郭淑刚同意，范如玉将工程转包给徐元亮。在施工过程中，徐元亮严格按照合同约定的标准种植苗木。但郭淑刚私自减小排碱管粗度，未按标准铺设排碱石子，私自做“假井”四十多处。另外，郭淑刚未按要求换土，实际换的土盐碱度超标高达五倍，且换的土层厚度基本不达标。郭淑刚的行为导致种植的苗木大部分死亡，有的地方苗木重复种植四次之多，这样，按合同价格，徐元亮种植的苗木款达二千万元。另外，在施工过程中，郭淑刚多次未按约定付清款项，致使拖欠巨额工程款及农民工资，徐元亮本打算及时终止合同，但赵某、汪付梅保证款项一定会到位，致使徐元亮深陷其中，造成更大的损失，所以他们在损失扩大的问题上应当承担责任。综上所述，被告给原告造成了巨大的损失，依照法律的规定，恳请法院判定被告予以赔偿，实现诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是范如玉、徐元亮是否为涉案工程的实际施工人；二是范如玉、徐元亮主张的施工工程价款有无依据；三是郭淑刚、胜大园林应否承担付款责任。 关于第一个争议焦点，根据范如玉、徐元亮提交的2013年3月19日范如玉与郭淑刚签订的《园林绿化施工及养护合同》、《补充合同》、2013年5月16日范如玉与郭淑刚签订的《苗木补充协议》、2014年4月30日徐元亮与郭淑刚共同出具的种植黑松证明、2015年3月18日甲方徐元亮、乙方司某、第三方郭淑刚、孙俪、袁旭民签订的《供苗协议》以及郭淑刚、孙丽自2013年4月29日至2015年4月12日向范如玉、徐元亮银行转账的事实，结合（2017）鲁0503民初901号案件庭审中的证人证言、（2019）鲁05民终782号案件庭审中的证人证言以及范如玉、徐元亮提交的录音资料，同时根据郭淑刚提交的2013年5月19日郭淑刚与田某签订的《补充协议书》、2013年10月1日郭淑刚与田某签订的《协议书》，田某陈述系代表范如玉、徐元亮与郭淑刚签订协议、进行施工、收取款项，上述《补充协议书》、《协议书》的签订并未解除范如玉、徐元亮与郭淑刚签订的相关合同或协议，范如玉、徐元亮认可田某的收款包含在其自认的已付款项中，综合上述证据，能够认定范如玉、徐元亮对涉案工程进行了施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。实际施工人一般有三类，一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。本案涉及工程属于市政基础设施工程中的绿化工程，发包人东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室通过招投标方式确定胜大园林为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，从2013年5月6日胜大园林与粤山园林东营分公司签订的《园林绿化工程合作投标协议》内容看，粤山园林东营分公司应系借用胜大园林的资质承揽工程，胜大园林主张《园林绿化工程合作投标协议》未实际履行、粤山园林东营分公司自胜大园林处承包部分工程施工不能成立，理由有三：一是胜大园林未提交与粤山园林东营分公司的分包合同；二是在（2017）鲁0503民初901号案件及本案庭审中，胜大园林均不提交《河口湖滨项目合作单位及付款情况表》中载明付款行为的结算和支付凭证，而上述书证受胜大园林控制；三是范如玉、徐元亮提交的录音证据中郭淑刚、孙丽的陈述证明了借用资质的事实。《园林绿化工程合作投标协议》上载明孙丽系粤山园林东营分公司的“代表人”。同时，根据2013年3月19日范如玉与郭淑刚签订的《园林绿化施工及养护合同》、《补充合同》、2013年5月16日范如玉与郭淑刚签订的《苗木补充协议》、2013年5月19日郭淑刚与田某签订的《补充协议书》、2013年10月1日郭淑刚与田某签订的《协议书》、2014年4月30日徐元亮与郭淑刚共同出具的种植黑松证明、2015年3月18日甲方徐元亮、乙方司某、第三方郭淑刚、孙俪、袁旭民签订的《供苗协议》以及郭淑刚、孙丽向范如玉、徐元亮、田某、司某支付款项的事实，范如玉、徐元亮主张自郭淑刚处承包了涉案工程，应予以采信。因范如玉、徐元亮系自然人，不具备《园林绿化工程建设管理规定》中规定的施工资质，范如玉、徐元亮与郭淑刚之间的施工合同应为无效合同。综上，范如玉、徐元亮应为涉案工程的实际施工人，其有权主张其施工工程的工程价款。 关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程为园林绿化工程，分为种植和养护两阶段，工程质量标准需达到苗木成活率100%，草坪覆盖率100%，并以养护期届满后的最终验收数量作为结算依据。根据山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的鲁嘉价结字【2018】1107号《河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程竣工结算审核报告》和东营市河口区审计局出具的东河审投报【2018】47号《审计报告》，湖滨新区湖畔健身走廊景观（一期）工程结算值为29359750.6元，经过核算，苗木种植的工程款合计12118458元。2013年4月19日至2013年10月28日，郭淑刚支付范如玉245000元。2013年9月17日至2014年1月10日，田某收款1900400元。2014年4月19日至2014年12月22日，孙丽支付徐元亮1947007.5元。2015年3月23日至2016年4月22日，郭淑刚、孙丽支付司某1200660元。2015年4月9日至2015年4月12日，郭淑刚支付徐元亮96374元。2015年3月，胜大园林支付栾城县绿都草坪苗木种植基地1196056元。另外，在（2017）鲁0503民初901号案件审理中，范如玉、徐元亮自认在2015年3月，郭淑刚代为支付东营本地人工资17万元，郭淑刚现金支付徐元亮10万元。上述共计6885497.5元。苗木种植工程款与郭淑刚已付款项抵减金额为5232960.5元。 关于第三个争议焦点，基于对第一个争议焦点的分析，范如玉、徐元亮应为涉案工程的实际施工人，郭淑刚、胜大园林虽不认可范如玉、徐元亮主张的合伙关系，但因本案系追索工程款纠纷，且郭淑刚分别向范如玉、徐元亮支付过款项，结合证人赵某、田某的证言，范如玉、徐元亮共同主张涉案工程价款不会对被告造成实质性损害。因此，范如玉、徐元亮要求郭淑刚支付工程款5232960.5元，应予以支持。关于胜大园林应否承担责任，范如玉、徐元亮要求胜大园林承担连带清偿责任的依据是胜大园林为涉案工程的总承包方，其将整个工程转包给郭淑刚，郭淑刚又将工程的种植绿化转包给范如玉、徐元亮系非法转包，本案范如玉、徐元亮作为实际施工人，可以要求胜大园林承担连带给付责任。对此一审法院认为，即便范如玉、徐元亮主张的非法转包事实成立，胜大园林也不应承担付款责任，债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，按照范如玉、徐元亮的主张，其与胜大园林没有合同关系，因胜大园林为承包人，而非发包人，范如玉、徐元亮不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求其承担付款责任，在范如玉、徐元亮未能举证发包人已向胜大园林全额支付工程款的情况下，其不能突破相对性原则要求胜大园林承担付款责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、郭淑刚于判决生效后十日内支付范如玉、徐元亮工程款5232960.5元及逾期付款利息损失（计算方式：以5232960.5元为本金，自2018年11月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回范如玉、徐元亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，由郭淑刚负担52114元，由范如玉、徐元亮负担8686元。保全费5000元，由范如玉、徐元亮负担。 郭淑刚二审中提交以下证据： 证据一、2016年4月13日郭淑刚与司某签署的《供苗协议》及其附件《苗木明细表》《司某销货清单统计表》及对应销货清单、司某出具的证明（证人证言）、司某中国工商银行《借记卡账户历史明细清单》。拟证明：1.范如玉、徐元亮在施工过程中擅自离场后，郭淑刚为继续履行涉案合同项下苗木种植义务，于2016年4月13日与苗木供应商司某签署《供苗协议》，约定由郭淑刚自司某处采购苗木共计价款1394990元（870540元＋524450元）；2.司某先后给郭淑刚供应树苗产生实际苗木采购价款2017625.5元；3.郭淑刚已向司某支付该合同项下苗木款共计1425000元。 范如玉、徐元亮质证认为，对《供苗协议》的真实性、关联性均有异议，《供苗协议》的签订时间是2016年4月13日，是在涉案工程2015年11月7日养护期满后签订的，与范如玉、徐元亮的施工没有关系；对司某出具的证明不予认可，依据证据规则需要证人出庭接受质询，否则不应作为证据使用，其证人证言也载明了徐元亮是涉案工程的施工方；对银行历史明细清单的关联性不认可；对郭淑刚提交的该组证据的合法性不认可，该组证据并不是民事诉讼法中规定的新证据；假使郭淑刚提交的该组证据为真，也能从侧面证实范如玉、徐元亮在涉案工程建设之初作为实际施工人参与项目建设，郭淑刚应当支付范如玉、徐元亮相关的工程款项。胜大园林质证认为，该组证据与胜大园林无关，不发表意见。 证据二、中华人民共和国行业标准《城市绿化工程施工及验收规范CJJ/T82-99》。拟证明：1.范如玉、徐元亮与郭淑刚签署的《园林绿化施工及养护合同》第七条、第十条分别对涉案项目质量要求和验收方式作了明确规定，涉案工程的质量及验收程序必须严格依照该行业标准进行施工和分步验收，而本案2013年11月7日的竣工验收证明不符合合同约定的验收程序，亦不符合行业验收的起码标准；2.范如玉、徐元亮在2013年11月7日前并未按行业标准要求提供工程竣工验收前应提交的土壤及水质化验报告、工程中间验收记录、设计变更文件、竣工图和工程决算、外地购进苗木检验报告、附属设施用材合格证或实验报告、施工总结报告等；3.行业标准14.0.4条对不同植物的验收时间均作了明确规定，涉案项目在2013年10月下旬仍在签署合同进行施工，2013年11月7日即已验收合格不符合该规定要求的验收时间，亦违背常理；4.涉案项目在2013年11月7日前不符合行业标准第14.0.5条规定的绿化工程质量验收标准；5.2013年11月7日的竣工验收证明不符合行业标准要求的竣工验收单的形式要件，涉案项目在2013年11月7日根本不具备树木成活率、花卉成活率、草坪覆盖率、整洁及平整、整形修剪、附属设施评定意见、全部工程质量评定意见及结论等分项验收条件，而该等分项验收是园林绿化工程验收合格的必备条件；6.范如玉、徐元亮主张涉案项目于2013年11月7日验收合格缺乏事实依据、合同依据、法律依据。 范如玉、徐元亮质证认为，对该证据的真实性请求法庭予以核实，对该证据的关联性及证明目的不认可，假使在实际的验收工作中没有按照合同约定的方式进行，应当以实际验收方式为准；涉案工程经过了施工等相关部门及主管部门的各方面验收，包括分项和竣工验收，整个验收程序符合法律规定。胜大园林质证认为，该组证据与胜大园林无关，不发表意见。 证据三、郭淑刚与孙丽的短信往来截图。拟证明：孙丽于2018年5月9日短信告知郭淑刚发包人将于2018年5月10日验收郭淑刚承包项目并现场点数，也即竣工结算审核报告中现场测量工作记录的时间是2018年5月10日，涉案项目在2018年5月才启动验收工作，并未在2013年11月7日前完成实际竣工验收工作。 范如玉、徐元亮质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据不能证实相关的验收事宜。胜大园林质证认为，该组证据与胜大园林无关，不发表意见。 证据四、《2015年度鸣翠湖3-12月施工费用汇总表》及其对应票据、《2015年鸣翠湖3-12月人工费》《2016年鸣翠湖施工费用明细表》及其对应票据、《2016年鸣翠湖养护费用》及对应明细、田海生的说明（证人证言）。拟证明：范如玉、徐元亮在施工过程中擅自离场后，郭淑刚履行涉案合同产生苗木采购成本、人工成本、施工成本、管理成本等费用2905257.79元＋2017625.5元共计4922883.29元。 范如玉、徐元亮质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，从该组证据可以看出，涉案工程于2013年工程开始之初，截止到范如玉、徐元亮撤场，均是由郭淑刚向范如玉、徐元亮履行发包义务，并且由其签订发包合同，但郭淑刚在原一审、二审以及本案一审中对该事实均予以否认，现在本案二审阶段又拿出类似一宗证据，产生的不利法律后果应由其承担；该证据中大部分单据是在2015年11月之后即养护期满后支出的费用，与本案没有关系；单据均为收据、收条，不具有合法性。胜大园林质证认为，该组证据与胜大园林无关，不发表意见。 证据五、《甲方审计报告单价明细》-竣工结算审核报告中确认的苗木种植工程量与计价表统计、《甲方审计报告单价明细》与郭淑刚实际种植苗木工程量对比。拟证明：1.范如玉、徐元亮未能完成全部涉案工程，其撤场后由郭淑刚继续施工及维护，甲方审计报告确认的涉案工程款12118458元并非范如玉、徐元亮的应得工程款总额；2.根据审计确认的单价以及郭淑刚施工部分工程量计算，郭淑刚苗木种植及养护部分工程对应工程价款5471720.96元；3.郭淑刚施工部分的工程款应从审计确认的工程款总额中予以扣除。 范如玉、徐元亮质证认为，对该组证据不予认可，司某供货均是在养护期满后，与本案没有关联性，该组证据均是郭淑刚单方制作，司某在养护期满前供应的货物一审法院已经在工程款中予以扣除。胜大园林质证认为，该组证据与胜大园林无关，不发表意见。 证据六、承诺书、证明各一份。拟证明：郭淑刚与孙杰（孙丽）、袁旭民系合伙关系，合伙承包了涉案项目，三方亦约定共同对涉案项目的债务承担责任，一审判决仅认定郭淑刚对工程款承担责任，缺乏事实及法律依据。 范如玉、徐元亮质证认为，对该组证据的真实性请法庭予以核查，对证明目的不予认可；涉案工程合同系范如玉、徐元亮同郭淑刚所签，其与孙丽、袁旭民之间是什么关系，他们在其陈述的合伙事务中应当承担什么法律责任，是其内部责任划分问题，其可以基于该承诺向另外两个合伙人追偿；该承诺书也证实了郭淑刚以及其所陈述的另外两个合伙人以粤山园林东营分公司的名义挂靠胜大园林承包了涉案工程。胜大园林质证认为，该证据不是新证据，对其合法性不予认可，至于三个自然人如何承诺或约定与胜大园林没有关系，其表述内容与胜大园林也没有关系。 范如玉、徐元亮，胜大园林二审中未提交新证据。 本院分析认为，郭淑刚对其在一审中为何未提交以上证据未作出合理解释，以上证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审是否遗漏应当参加诉讼的当事人；二、一审判决认定郭淑刚欠付范如玉、徐元亮的工程款数额是否正确；三、胜大园林在本案中应否承担连带付款责任。 关于焦点一。本院认为，根据郭淑刚就涉案工程与范如玉、徐元亮方人员签订的《园林绿化施工及养护合同》、《补充合同》、《苗木补充协议》、种植黑松证明、《补充协议书》、《协议书》等，可以证实范如玉、徐元亮的合同相对方为郭淑刚，范如玉、徐元亮向郭淑刚主张涉案工程款并无不当。郭淑刚主张其与孙杰或孙丽、袁旭民系合伙关系，其内部的权利义务纠纷可以另行解决。郭淑刚在一审中亦未申请追加相关人员参加本案诉讼。综上，一审程序并无不当。 关于焦点二。本院认为，涉案工程范如玉、徐元亮与郭淑刚约定苗木费用是综合单价，包括苗木的成本费、运费、种植费、养护费及利润，其中包括两年的养护费120万元，范如玉、徐元亮施工的工程价款就是各种苗木的数量乘以综合单价的总和。经核实，一审法院是经核对监理人员袁树林的监理日志，范如玉、徐元亮方苗木记载情况，以及山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的鲁嘉价结字【2018】1107号《河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程竣工结算审核报告》中记载的苗木情况，综合认定的范如玉、徐元亮施工的苗木数量，后根据范如玉、徐元亮方人员与郭淑刚的合同、协议等约定的单价，未约定单价的部分苗木按照审核报告的单价，予以计算范如玉、徐元亮工程价款为12118458元。以上工程量的认定和工程价款的计算较为公平、合理。郭淑刚本案二审中主张应该扣除其施工的费用5471720.96元，本院不予支持，理由如下：第一，郭淑刚在一审中不承认范如玉、徐元亮的实际施工人身份，主张其只是委托徐元亮购买过树苗，其也只是在佛山市园林绿化有限公司东营分公司承包了绿化种植工程约600余万元，从其以上陈述可以看出，其属于故意不在一审中提交相关证据，其在二审中提交的相关证据不属于二审审理中的“新的证据”，本院不予采信。第二，一审法院在（2017）鲁0503民初901号案件审理中调取了由东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室提供的2013年11月7日工程竣工证明一份，证明涉案工程建设（监理）设计施工方初验意见为符合设计及规范要求，竣工日期为2013年11月7日；且在该案审理中，胜大园林称涉案工程在2012年底即已开工，在2013年11月份完工，后有两年的养护期，养护期过后交由甲方湖滨新区管理办公室进行养护。根据该工程竣工证明和胜大园林的陈述，能够证明涉案工程于2013年11月7日已经竣工验收，涉案工程养护期自2013年11月7日开始至2015年11月7日结束，之后的支出和费用，不应在范如玉、徐元亮的工程价款中扣除。第三，郭淑刚二审提交的证据也不能证明所有费用均系用在范如玉、徐元亮承包的工程上。根据2013年11月7日的工程竣工证明，涉案工程已经验收，且根据范如玉、徐元亮提交的录音资料可以看出，其一直向郭淑刚索要工程款，因郭淑刚拒绝支付工程款并发生打架事件，其才离场。因此，根据范如玉、徐元亮的施工情况以及离场原因，一审判决涉案工程款达到付款条件并无不当。范如玉、徐元亮自认其被迫离场的时间为2015年4月，并未完成2015年4月至2015年11月7日的养护工作，因为涉案工程综合单价中包括两年的养护费120万元，因此其养护费用应相应减少，本院酌情减少6个月的养护费用即30万元（120万元×6个月/24个月），一审法院对此没有认定，本院予以纠正。综上，郭淑刚欠付范如玉、徐元亮的工程价款为4932960.5元（5232960.5元-30万元）。 关于焦点三。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，胜大园林并非涉案工程的发包人，也非范如玉、徐元亮的合同相对方，郭淑刚主张胜大园林承担连带付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述,郭淑刚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区（2019）鲁0503民初1617号民事判决； 二、郭淑刚于本判决生效后十日内支付范如玉、徐元亮工程款4932960.5元及逾期付款利息损失（计算方式：以4932960.5元为本金，自2018年11月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回范如玉、徐元亮的其他诉讼请求； 四、驳回郭淑刚的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60800元，由郭淑刚负担39539元，由范如玉、徐元亮负担21261元；保全费5000元，由范如玉、徐元亮负担。二审案件受理费48431元，由郭淑刚负担45655元，由范如玉、徐元亮负担2776元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 崔海霞 二〇二〇年十月十四日 法官助理 商卫卫 书 记 员 刘玉琪