吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1210号上诉人（原审被告）：松原颐和物业服务有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。法定代表人：徐京华，总经理委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晋野，吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程志伟，男，1978年4月29日生，汉族，现住吉林省松原经济技术开发区。委托诉讼代理人：程国军，吉林迅捷律师事务所律师。上诉人松原颐和物业服务有限公司（以下简称颐和物业公司）因与被上诉人程志伟劳动争议一案，不服松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人松原颐和物业服务有限公司的委托诉讼代理人张利锋、王晋野，被上诉人程志伟及其委托诉讼代理人程国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颐和物业公司上诉请求：请求上级法院依法撤销宁江区人民法院（2019）吉0702民初7307号民事判决，并改判驳回程志伟的诉讼请求。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。本案基本事实为:程志伟在颐和物业公司处工作期间，由长期工作态度消极和不负责任被员工集体投诉，后因工作调整不满而长期空岗不上班，因此，颐和物业公司经法定程序予以解除劳动关系。颐和物业公司在原审中已提交了员工集体投诉纪录、会议记录、行政处理通知书等材料证实依法调整程志伟工作岗位的事实，同时依据查岗记录、证人证言、员工手册、工会通知函等证据足以证实程志伟严重违反了工作纪律，颐和物业公司依法履行了解除劳动关系的程序。另外，原审判决中所述“颐和物业以行政处理通知书为依据解除与程志伟的劳动合同不具有合法性”，事实上，该行政通知书是颐和物业公司对程志伟调整工作岗位的通知，并非解除劳动合同的通知。颐和物业公司是因其调整岗位后长期不上班而严重违法劳动纪律为由解除劳动合同，且履行了法定程序。原审法院对此未予核实，即认定颐和物业公司解除劳动合同不具有合法性，属于认定事实错误，应予纠正。二、原审法院适用法律错误。首先，因程志伟严重违纪不适合在原岗位工作，颐和物业公司对其调整工作岗位属企业经营自主行为，原审法院以“不足以证明调岗合法”为由而认定解除劳动关系不具有合法性,属于法律适用错误。依据《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（二）严重违反用人单位的规章制度的。也就是说，调岗行为的合法性不应作为解除劳动关系必要前提条件，而且程志伟对调整岗位予以认可，否则程志伟不能极力证明其被调整工作后仍在上班，颐和物业公司并未单方侵犯劳动者权益。另外，颐和物业公司虽未提供劳动合同和规章制度，但相应的劳动事实关系已得到确认，程志伟也自认参与了员工手册的起草修订，对工作制度是明确知晓的，程志伟长期空岗的行为已属于严重违反了用人单位的规章制度，应依据《中华人民共和国劳动合同法》认定用人单位具有劳动合同的解除权。第三，依据《中华人民共和国劳动合同法》解释四第十二条:建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，颐和物业公司已对解除劳动合同的事由向开发区工会请示报告，解除劳动关系的实体和程序均符合法律规定，应予认定其合法性。综上，请二审法院查明事实，撤销原审判决，并改判驳回程志伟的诉讼请求。程志伟辩称，颐和物业公司强令通知降薪降职，调岗之后，程志伟一直要求颐和物业公司给予合理说法，并一直坚持在原岗位正常工作，而颐和物业公司为达到变相辞退程志伟或者造成程志伟自动离职的恶意目的，居然恶意的删除了颐和物业公司上下班打卡记录信息，并最终删除了程志伟预留在打卡机中的指纹信息，致使程志伟上下班打不上卡，颐和物业公司人为造成程志伟空岗的假象，但程志伟正常上下班打卡，已经保存了视频录像资料，原审已经提交并且原审已经提供了相应的证人，能够证实程志伟在被强降薪降职调岗之后，仍然在办公场所正常上下班的证人证言，能够证实坚持上下班的事实，颐和物业公司居然以空岗为由单方违法解除了劳动合同，显然属于违反劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，属于违法解除劳动合同并应予赔偿的情形，因此，原审认定事实清楚，适用法律是正确的，那么颐和物业公司的上诉理由没有事实和法律根据，请求驳回上诉，维持原判。程志伟向一审法院起诉请求：请求判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金81,700元（月工资4300元X9.5个月X2倍）。一审法院认定事实：程志伟于2010年6月10日到颐和物业公司工作，先后担任过物业公司安保中心副经理、保安部经理，双方认可签订了书面劳动合同。2019年5月16日，颐和物业公司作出行政处理通知书，内容为：“致员工程志伟：因2019年3月20日和2019年4月10日保安部员工共26人有20人两次联名举报你工作不负责任，公司经调查情况属实。结合你日常工作表现，公司决定：你已不胜任保安部经理一职，从2019年5月8日召开保安大会（你未参加）宣布停止你现有工作，决定：现调你从保安经理级别到保安员级别，调整从2019年5月16日开始执行，调岗后的薪资待遇按最后一次签订的《劳动合同》中的标准执行。请自收到该通知书之日起2日内将现有工作交接完毕前往新工作岗位报道。如超期未报到者，视为旷工；旷工达5日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。”。2019年6月10日，颐和物业公司作出解除《劳动合同》通知书，内容为：“由于通知你（程志伟）自2019年5月16日调岗后2个工作日没有到新的岗位报到，公司也没有收到你任何其它反馈信息。距现在已25天，根据《行政处理通知书》通知：收到该通知书之日起2日内将现有工作交接完毕前往新工作岗位报到。如超期未报到者，视为旷工；旷工达5日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。决定与你解除劳动合同，工资结算到2019年5月31日，没有经济补偿”。另查明：程志伟在颐和物业公司连续工作9年，解除劳动合同前月平均工资3623.81元。松原市劳动人事争议仲裁委员会对双方的劳动争议于2019年10月16日作出松劳人仲（2019）第350号仲裁裁决书，程志伟不服提起民事诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，程志伟的人事档案（包括劳动合同）属于颐和物业公司掌握管理，颐和物业公司未提供劳动合同证明程志伟与其建立劳动关系的时间。据此，程志伟主张2010年6月与颐和物业公司建立劳动关系，原审法院予以支持。用人单位调整劳动者工作岗位，牵涉用人单位用工自主权及劳动权益的平衡。颐和物业公司对于调整程志伟工作岗位是否合法应承担举证证明责任。颐和物业公司未提供劳动合同或单位规章制度的规定，其提供的保安部员工集体情况反映材料、查岗记录表及鄂中奎（出庭）、吴凤金（出庭）、于连福证言、事件调查会议记录、物业公司会议纪要等证据不足以证明调岗合法。据此，颐和物业公司以行政处理通知书为依据解除与程志伟的劳动合同不具有合法性，应承担违法解除的法律责任。颐和物业公司应支付程志伟赔偿金65,228.58元（3623.81元×9个月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：松原颐和物业服务有限公司于判决生效后立即支付给程志伟赔偿金65,228.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1844元（原告已预交922元），由松原颐和物业服务有限公司负担。本院二审期间，颐和物业公司提供了劳动合同及单位规章制度规定，用以证明颐和物业公司所作出解除决定是合法有效的。程志伟质证认为，对劳动合同的真实性无异议，但对证明的内容有异议；对单位规章制度规定真实性有异议，规章制度假设是真实的话，对证明的问题也有异议。程志伟并未提供反证证明其主张。本院对该组证据予以确认。双方当事人对一审查明认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）颐和物业公司解除与程志伟劳动合同是否存在违法？程志伟的诉求（请求判令颐和物业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金）是否应予保护？依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”但用人单位与劳动者协商一致并不是解除劳动合同的唯一方式，劳动合同一经订立后，就确立了用人单位与劳动者之间的劳动法律关系，具有法律效力，双方当事人必须履行合同的义务，一般不得任意解除。但是，为了保障用人单位的用人自主权和劳动者劳动权的实现，法律规定在特定条件和程序下，当事人可以提前结束劳动合同的效力。劳动合同既可以双方协商解除，也可以单方依法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，这是法律赋予用人单位的劳动合同解除权。本案中，程志伟作为颐和物业公司保安部经理被下属联名举报，符合《松原颐和物业服务有限公司规章制度》中：“九、奖惩制度二、处分3.即时解雇”的情形，颐和物业公司顾念程志伟是老员工，未以该条规定即时解雇，而仅仅对程志伟工作岗位进行了调整，即由保安部经理变成一名普通保安，并于2019年5月16日通知到程志伟，在起诉状中自认该事实。程志伟一直没到新岗位报到，其在二审庭审中自认一直在履行保安部经理的职责。2019年6月10日，颐和物业公司作出书面解除《劳动合同》通知书，并通过EMS邮寄给程志伟。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，颐和物业公司已对解除劳动合同的事由向松原经济技术开发区工会请示报告，解除劳动关系的实体和程序均符合法律规定，故颐和物业公司解除与程志伟的劳动合同不存在违法解除或者终止劳动合同的情形。程志伟依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，主张颐和物业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，本院不予支持。（二）程志伟主张的经济补偿金能否在本案中一并审理？在本院二审程序中，程志伟所主张的经济补偿金属于新增加独立的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，双方当事人均不同意调解，经征询颐和物业公司意见，颐和物业公司不同意给付经济补偿金，亦不同意由本院一并审理，故程志伟可另行主张权利。综上所述，松原颐和物业服务有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初7307号民事判决。二、松原颐和物业服务有限公司不支付程志伟经济赔偿金。一审案件受理费10元，由程志伟负担，剩余912元退还程志伟；二审案件受理费10元，由程志伟负担，剩余1834元退还松原颐和物业服务有限公司。本判决为终审判决。审判长  冷晓峰审判员  李敏英审判员  杨小玉二〇二〇年十月十六日书记员  高远欣