江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2284号上诉人（原审被告）：铜山区丰运家庭农场，住所地江苏省徐州市铜山区张集镇吴邵村林东村12队279号。经营者：朱锋。委托诉讼代理人：马宝，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李广廷，男，1980年1月20日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。上诉人铜山区丰运家庭农场因与被上诉人李广廷建设工程施工合同纠纷一案，上诉人铜山区丰运家庭农场不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10541号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人铜山区丰运家庭农场上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用重新判定。事实与理由：1、一审判决关于《建筑工程承包合同》的认定错误。一审期间，双方均举证了涉案的承包合同，内容基本一致，且双方均同意作为鉴定依据，理应能够作为定案依据。但上诉人李广廷又以“报警”为由，否定合同第一页的内容，和判决认定的“原告未详细审查该合同”法律后果，相互矛盾。既然“原告未详细审查该合同”，签字后所产生的法律后果，应有签字人负责，但一审判决却做出与之相反的认定，实在令人无法信服。2、一审判决关于工程范围的认定错误。既然一审判决认定涉案合同第二页有双方的原始签字，合同第二页中，第六条“质量标准和装修”第二项约定了精修工程，第七项规定了屋面防水工程，足以证明以上两项属于施工范围内的工程，但被上诉人未实际施工，理应合理扣减。一审判决认定该页属于优势证据，又否定了优势证据所载明的工程内容，显然属于认定事实错误。3、一审判决关于支付工程款条件的认定错误。一审判决认定上诉人已经在厂房一层安装设备，认为在未经竣工验收的情况下擅自使用工程应视为对工程质量的认可，但对安装设备的时间背景以及安装施工的履约事实，未做任何理涉，显然有失公允。4、一审判决程序违法。5、被上诉人未实际施工部分，理应合理扣减的工程量存在以下分项：（1）装修工程；（2）屋面防水工程；（3）内外粉项目；（4）“南侧机械设备放置部件”一、二、三层楼板浇筑层；（5）设计图纸中显示的电梯井部分属合同内；（6）鉴定报告中，工程汇总表第7项“未施工部分的内外墙工程”。（7）鉴定报告工程汇总表第2项，表示“碎石垫层”部分，属于第1项“条形基础工程”的内容，不应单独计算，理应扣减；（8）施工临时用电，属于施工人的施工用电，理应由被上诉人承担。（9）关于新增的内外墙工程，双方共同商定的施工图纸显示属合同内的工程，不属新增工程量，单独计费后理应扣除。（10）关于建筑面积部分，数字与实际不符，应当重新核算，以重新核算后的建筑面积计算工程价款。被上诉人李广廷答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确。李广廷向一审法院提出诉讼请求：一、给付工程款201.66万元（以鉴定为准）；二、给付李广廷施工期间，铜山区丰运家庭农场对房屋内部结构改造产生的费用45.7万元；三、诉讼费由铜山区丰运家庭农场承担。一审法院查明：铜山区丰运家庭农场经营者朱锋将其所有的位于徐州市铜山区的粮食烘干及保鲜库初加工厂房建设工程项目交由李广廷施工，李广廷于2017年7月入场施工，现因工程款支付问题双方发生纠纷诉至一审法院。经李广廷申请，一审法院对于涉案工程的面积以及图纸外工程款进行鉴定。一审法院认为，根据庭审，本案争议焦点为，第一、李广廷承包的工程范围问题；第二、李广廷是否具备请求支付工程款的条件；第三、铜山区丰运家庭农场应支付给李广廷的工程款数额。对于争议焦点一，李广廷承包的工程范围问题。一审法院认为：首先双方提交的《建设工程承包合同》应为无效合同。因涉案建筑工程在本案审结前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证等手续，且承建人亦不具有建筑施工企业资质，因此该建设工程施工合同应属无效合同。对于被确认为无效的建设施工合同，一审法院在确认工程质量合格的前提下，参照合同约定支付工程价款。对于承包方式，双方均认可以综合单价包工包料的方式按照850元/㎡计算，予以确认。其次，工程承包范围应为土建工程。李广廷诉称承包范围为施工图范围内的土建工程，铜山区丰运家庭农场辩称除土建工程外还有装修工程、给排水工程、电气工程、弱水工程。在李广廷提供的《建筑工程承包合同》中记明为包含装修工程、给排水工程、电气工程、弱水工程。但是李广廷辩称该合同系2018年2月11日在朱锋家中被朱锋安排他人撕毁，在报警后朱锋打印出该合同，李广廷未详细审查该合同，直到起诉时才发现被朱锋添加以上项目。铜山区丰运家庭农场提供一份2017年7月24日签订的合同，称其为“原始合同”，李广廷辩称第二页签名确系李广廷签字，但是合同第一页没有双方签字，所以也系铜山区丰运家庭农场更改后的合同。一审法院经核对，认为双方持有的两份合同之间确有不同，如李广廷持有的合同第二项中承包范围：“2、本工程包人工、水电、材料……”铜山区丰运家庭农场持有的该份合同中没有“水电”一项。另结合合同第二页中条款七、付款方式：“4、一层室内地坪内外粉完后给付总工程款的92%”，在付款节点中亦未记明对于装修工程、给排水工程、电气工程、弱水工程的付款节点。因合同第二页有双方的原始签字，故可信度较高，一审法院作为优势证据予以综合考虑。最后，在合同第二项承包范围中记明：“乙方不含图纸里面的内容，一切由甲方自行负责施工”对于施工图纸，铜山区丰运家庭农场表示未制作施工图纸，由双方在施工过程中共同商议建设，李广廷诉称根据实际施工情况绘制了图纸，铜山区丰运家庭农场在庭审过程中也提供一份由李广廷绘制的图纸，辩称在一层主体完工后需要垒墙头由李广廷绘制，根据铜山区丰运家庭农场提供的图纸，其中亦没有标注装修工程、给排水工程、电气工程、弱水工程。故一审本院综合以上证据，认定李广廷承包涉案工程的范围为李广廷绘制的图纸中的土建工程。对于争议焦点二，李广廷是否具备请求支付工程款的条件。一审法院认为，根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条的规定，工程质量合格是支付工程款的前提条件；第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中李广廷诉称已经将工程完工交付给铜山区丰运家庭农场使用。铜山区丰运家庭农场自认已经在厂房一层安装设备，一审法院认为在未经竣工验收的情况下擅自使用工程，应视为对工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。对于铜山区丰运家庭农场提出的质量鉴定申请，不予准许。而对于铜山区丰运家庭农场辩称的未完工的水电、防水、装修工程，如焦点一所述，因不在工程图纸范围内，故不应由李广廷完成。综上，一审法院认为李广廷已按照合同约定完成工程、铜山区丰运家庭农场已认可工程质量，铜山区丰运家庭农场应履行向李广廷的付款义务。对于争议焦点三、铜山区丰运家庭农场应支付给李广廷的工程款数额。双方在合同中约定实行固定单价，因对工程量不能达成一致意见，一审法院根据李广廷申请委托鉴定机构对工程量进行鉴定。依据鉴定机构的数次现场勘查以及李广廷提供的施工图纸、施工合同，鉴定机构鉴定意见为：完成的工程总面积为5726.9㎡，图纸外施工项目为：条形基础工程、碎石垫层、地坪高差、电梯井基础、屋面混凝土止水、内外墙抹灰及脚手架、新增外墙工程、图纸中未明确的外脚手架、图纸中未明确的垂直运输费、管理费、利润。图纸内未实际施工的有部分墙体。对于以上鉴定意见，一审法院认为：第一、对于工程完工总面积，鉴定机构根据施工图、会同双方现场勘测鉴定为5726.9㎡，李广廷在提供的造价计算清单中记载为5690.12㎡，一审法院认为鉴定机构的专业人员现场测量的面积应较李广廷个人测量更为准确，应根据实际工程量计算，故采用鉴定机构提供的建筑面积即5726.9㎡，根据双方约定在图纸范围内施工部分为固定单价850元/㎡，则图纸范围内建设工程款应为4867865元。第二、对于图纸外施工部分工程款。因涉案工程系缺少建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证的“三无工程”，一审法院仅在人工费、机械费、材料费三项范围内予以支持。则：1、条形基础工程，该工程在图纸内已有标注，虽然系节点图，但严格按照图纸内有注明的即为合同内工程，图纸内无标注的即为合同外工程为标准进行判断，则该工程因在图纸内注明，故不再重复计算。2、碎石垫层，对于碎石垫层厚度，图纸中没有记载，经双方协商碎石垫层厚度按照27㎝计算，鉴定机构按照李广廷诉称的40㎝计算得出人、材、机费用为110037.96元，一审法院按照比例结算得出27㎝碎石垫层的费用为74275.62元。3、地坪高差，图纸设计为8㎝，因生产需要对地坪继续增高，经双方协商，该处地坪厚度为15㎝，则高差为7㎝，鉴定机构按照李广廷诉称的22㎝高差计算人、材、机费用为46306.04元，法院按照比例计算得出7㎝高差地坪费用为14733.74元。4、电梯井基础，该项为在图纸内并未标注，应为图纸外工程，根据鉴定意见，人、材、机费用为13659.98元。5、屋面混凝土止水，该项为图纸外工程，根据鉴定意见，人、材、机费用为1180.25元。6、内外墙抹灰及脚手架，该项图纸内虽未设计，虽然在双方提供的合同中，关于付款方式记明：“4、一层室内地坪内外粉完后给付总工程款的92%”，但在图纸内并未记明抹灰一项，且该项仅是对一层的约定，因此一审法院严格按照图纸记明事项作为判断工程范围的依据，认定该项工程为图纸外工程，根据鉴定意见，人、材、机费用为171287.2元。对于因抹灰工程产生的措施费，因不在人工费、机械费、材料费三项范围内，一审法院不予支持。7、新增外墙工程，该项为图纸外工程，根据鉴定意见，人、材、机费用为57514.21元。8、图纸中未明确的脚手架、垂直运输费、管理费、利润，均不属于人工费、机械费、材料费三项范围内，一审法院不予支持。9、图纸内未实际施工的墙体，经鉴定费用为43644元，应当予以扣除。10、未制作的地坪。经庭审及现场勘验查明，在涉案工程的西侧厂房，因用作冷库，故该部分地坪未由李广廷制作，地坪制作应属土建工程范围内，李广廷虽辩称因对东侧已制作的地坪厚度予以增加，所以铜山区丰运家庭农场承诺按照全款支付工程款，但该未提供足够证据予以证实，且对于地坪高差部分已在项目3中予以增加，故一审法院对于未制作的地坪款予以扣除，根据李广廷制作的施工图，一层面积为1310.19㎡，李广廷已经制作完成446㎡的地坪，尚有864.19㎡地坪没有制作，应当予以扣除，经与鉴定机构的核实，地坪造价可以采用平均计算单位造价的方式予以确认。一审法院根据鉴定机构对地坪的鉴定说明，418㎡、22㎝厚的地坪造价为46306.04元，则按照图纸记载864.19㎡、8㎝厚的地坪造价应为34812.7元。以上共产生工程款为5200516元，铜山区丰运家庭农场已经支付工程款3370000元，另扣除图纸内未实际施工的墙体费43644元、地坪未制作费34812.7元，尚有1752059.3元，应当予以支付。铜山区丰运家庭农场主张李广廷产生的施工用电费用仅有电费缴费发票为证，不足以证实该费用全部由李广廷施工产生，对此不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释（一）》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：铜山区丰运家庭农场于判决生效后十日内支付李广廷工程款1752059.3元。二审期间，上诉人提供如下证据：证据一，被上诉人和赵艾文之间签订的合作协议，证明被上诉人一审中主张的原承包合同被上诉人安排的人撕毁这一说法不成立；证据二，购销合同和三份购机发票，证明在2017年8月4日上诉人与江苏吉田农机有限公司购买了谷物干燥机，在协议中安装工期是2017年9月16日，证明上诉人没有擅自使用，烘干机的高度达12米，是在被上诉人施工期间就预安装了，被上诉人也是知道的，所以一审认定的上诉人擅自使用不成立。一审期间一审法官也到现场观看了，现场能看到除了建筑物安装了烘干机和冷库以外，其他的房屋门窗没有安装，没有使用。被上诉人质证称，关于证据一，合作协议是真的，是对方威胁被上诉人所签订，该协议不是7月24日签的，可以进行鉴定；第二个证据的真实性无法确认，在被上诉人施工的过程中，对方的机器设备安装了一部分，对于西部厂房安装的设备都是在工程完工之后安装的。二审中，徐州方正会计师事务所贾景宏工程师出庭接受质询，其认可从现场来看，现场未看到彩钢瓦防水；东部烘干机房西墙1-12米，部分没有垒墙；粮食烘干机房的浇筑层没有做。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于涉案工程范围应如何认定问题。涉案工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证等手续，且承建人不具有建筑施工企业资质，故双方签订的《建筑工程承包合同》应当认定为无效。对于被确认为无效的建设施工合同，一审法院在确认工程质量合格的前提下，参照合同约定支付工程价款并无不当，本院予以确认。关于涉案工程仅包含土建工程，还是包括装修工程、给排水工程、电气工程、弱水工程问题，双方各执一词。本院认为，涉案工程范围应当仅包含土建部分。首先，双方合同第七条付款方式中约定“4、一层室内地坪内外粉完后给付总工程款的92%”，在付款节点中未对于装修工程、给排水工程、电气工程、弱水工程的付款节点有确认；其次，在合同第二项承包范围中记明：“乙方不含图纸里面的内容，一切由甲方自行负责施工”。而对于施工图纸，根据铜山区丰运家庭农场提供的由李广廷施工后绘制的图纸来看，亦没有标注装修工程、给排水工程、电气工程、弱水工程等。故一审法院认定涉案工程范围为土建工程并无不当，本院予以确认。二、关于本案是否满足工程款的支付条件的问题。李广廷主张已将工程交付给铜山区丰运家庭农场使用，而铜山区丰运家庭农场自认已经在厂房一层安装部分设备。根据《建设工程施工合同解释（一）》之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故本案符合工程款支付条件，铜山区丰运家庭农场应当向李广廷支付涉案工程款。三、关于上诉人主张的扣减项是否应得到支持的问题。一审法院依据鉴定报告，认定涉案工程款为5200516元，铜山区丰运家庭农场已经支付工程款3370000元，另扣除图纸内未实际施工的墙体费43644元、地坪未制作费34812.7元，尚有1752059.3元，应当予以支付。在二审中，经过双方庭审中确认，涉案房屋的东部烘干机房西墙1-12米部分没有垒墙，粮食烘干机房的浇筑层没有做。经鉴定机构出具补充鉴定报告，确认东部烘干机房西墙1-12米部分没有垒墙已经在鉴定报告中扣除，粮食烘干机房的浇筑层没有做部分应扣除款项为56211.43元。综上，铜山区丰运家庭农场应当向李广廷支付工程的数额为1695847.87元（1752059.3元-56211.43元）。至于铜山区丰运家庭农场提到的彩钢瓦防水没有做的问题，因李广廷承担的是土建工程，且图纸中并不显示该项，故本院对于铜山区丰运家庭农场的该上诉观点不予采信。综上所述，上诉人铜山区丰运家庭农场的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10541号民事判决；二、铜山区丰运家庭农场于判决生效后十日内支付李广廷工程款1695847.87元。三、驳回李广廷的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费32775元，鉴定费50000元，由铜山区丰运家庭农场负担57552元，李广廷承担25223元。二审案件受理费32775元，由上诉人铜山区丰运家庭农场负担22516元，被上诉人李广廷负担10259元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年十月十六日书记员 金宇婷