江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终4321号上诉人（原审原告）：杨学龙，男，1964年12月25日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。委托诉讼代理人：耿世帅，江苏恒乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱祺，江苏恒乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团第五工程有限公司，住所地江苏省苏州高新区金枫路金庄街9号。法定代表人：许峰，执行董事。委托诉讼代理人：李晓飞，该公司员工。上诉人杨学龙因与被上诉人中铁十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十局五公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨学龙上诉请求：撤销原判，判令中铁十局五公司2007年12月20日登报解除与杨学龙的劳动关系无效，恢复杨学龙与中铁十局五公司的劳动合同关系。事实和理由：杨学龙1986年院校毕业经国家统一分配，至中铁十局五公司工作，先为国家干部身份后转为无固定期限的长期劳动合同关系至今已有30多年。2007年，中铁十局五公司捏造包括杨学龙在内的31位职工“旷工”的理由，采取登报声明，但不通知本人的方式，单方面解除包括杨学龙在内的31名职工的劳动合同关系。在一审过程中，已对此进行了充分的质证辩论，违法解除事实确凿无疑。一审法院却以双方没有事实劳动关系为由驳回杨学龙的要求恢复劳动合同关系的诉讼请求，明显与劳动法相违背。杨学龙的劳动关系的认定，属于改革前的历史遗留问题，应结合当时历史背景加以考虑和认定。2015年1月13日，中铁十局五公司支付12627元应认定为工资性收入。2007年12月20日，中铁十局五公司登报解除与杨学龙的劳动关系是无效的。主要理由是因为中铁十局五公司没有穷尽正常的通知程序，而直接登报导致杨学龙根本不知情，丧失了救济的权利。中铁十局五公司应当先采取直接送达的方式，且杨学龙在其工作档案里面也留有其本人以及主要家属的信息和地址。杨学龙向一审法院起诉请求：判令中铁十局五公司2007年12月20日登报解除与杨学龙的劳动关系无效，恢复杨学龙与中铁十局五公司的劳动合同关系。一审法院经审理查明：1987年，杨学龙自学校毕业后被分配至铁道部第四工程局第三工程处工作。1998年，杨学龙离开工作单位后未再回去工作，工作单位此后也未再向其发放工资。一审庭审中，杨学龙称当时领导动员其回家为单位寻找工程项目及开拓市场，找到工程项目就给予奖励，单位的一切工资福利待遇保持不变；其当时也询问过单位为何不向其发放工资，单位称我的工资他们都用来请客了，我拿了那么多奖金还要工资？2004年4月6日，中铁十局五公司作出中铁十五人任免【2004】9号《关于艾欣等295名同志调动工作的通知》，其内容如下：根据中铁十人管任免【2004】11号令，调中铁十局第三工程有限公司艾欣等295名同志到中铁十局第五工程公司工作（名单附后）。自2004年4月1日起生效。杨学龙在该名单内。但工作调动后杨学龙从未至中铁十局五公司报到，公司也从未对其考勤，从未安排其工作，从未向其发放工资或为其缴纳社会保险费。一审庭审中，杨学龙称其并未看到过该通知，但2005年确实听说了工作调动的事情，其并未至公司询问过工资事宜。2007年10月9日，中铁十局五公司在《中国劳动保障报》刊登《通告》一份，要求杨学龙等35人自本通告刊登之日起30日内回公司报到，逾期不到，公司将按有关规定处理，并保留追究相关人员责任的权利，同时明确自旷工之日起员工所有行为责任自负。同年12月20日，中铁十局五公司作出中铁十五人任免【2007】170号《关于解除王静、高立杰等31名同志劳动合同的通知》，载明包括杨学龙在内的31名同志长期旷工，公司已于2007年7月通知其原所在单位回公司报到，后又于2007年10月9日在《中国劳动保障报》刊登通告，以上同志至今未与公司联系，鉴于以上实际情况，根据《劳动法》第三章二十五条第（二）款和国务院《企业职工奖惩条例》第三章第十八条的规定，经公司研究：现解除以上人员的劳动合同。自2007年12月20日起生效。同年12月25日，中铁十局五公司在《中国劳动保障报》刊登《通告》一份，载明包含杨学龙在内的31人因长期旷工，公司根据有关规定已与其解除了劳动关系，要求其自本通告刊登之日起30日内至公司办理相关手续，逾期不办，责任自负。一审庭审中，中铁十局五公司称没有杨学龙的实际住所，故这两份《通告》并未采用直接或邮寄方式向杨学龙送达；杨学龙称其从未收到过这两份《通告》，直至2018年10月至公司查阅档案才知晓。杨学龙因对中铁十局五公司作出的解除劳动关系决定不服，故作为申请人向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人中铁十局五公司单方面解除与其的劳动关系无效，恢复双方的劳动关系。2019年1月21日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字【2018】1069号仲裁裁决书，对申请人的仲裁请求不予支持。杨学龙对此不服，提起诉讼。一审另查明，杨学龙于2019年1月23日收取苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会向其邮寄的仲裁裁决书，于2019年2月12日通过河北省张家口市邮政局明德南邮政支局（以下简称明德南邮政局）向我院立案庭邮寄起诉材料。2019年3月19日，明德南邮政局向杨学龙出具《证明》一份，其内容载明：杨学龙于2019.2.11日下午四时来张家口市明德南邮局寄发往江苏省苏州市高新区科秀路8号苏州市虎丘区人民法院立案庭特快专递邮件一件（货单号1058253153113），因超出邮局当天封发发出时间，故所以在2019.2.12日发出。特此证明。因中铁十局五公司对该《证明》的真实性不予认可，一审法院于2019年8月15日致函明德南邮政局咨询杨学龙的邮寄情况及其提交的《证明》是否属实。同年8月20日，明德南邮政局向一审法院回函，称上述《证明》确实系其局出具，情况属实。一审又查明，2000年11月，在原铁道部第四工程局第三工程处的基础上，中铁四局集团第三工程有限公司成立；2003年12月，经与其他单位整合，中铁十局集团有限公司成立，同时设立中铁十局集团第三工程有限公司；2004年2月，中铁十局集团第三工程有限公司在苏州、昆山、无锡等地的项目经理部独立，成立中铁十局五公司。一审庭审中，杨学龙称其当年在公司领导动员下，携带《授权书》离开铁道部第四工程局第三工程处昆山（无锡）项目经理部，为单位与张家口交通局洽谈京张高速公路工程，但未洽谈成功，后其继续代表单位与张家口交通局洽谈其他工程项目，主要负责收集工程信息并及时反馈给领导、参与项目的招投标等，建设单位的招标通知书都是发送给其的；有些工程因其单位资质和业绩不符合要求，最终可能以其他单位的名义参与投标，具体以哪个单位的名义投标由领导决定，但最终施工单位都是中铁十局三公司昆山（无锡）项目经理部；其离开单位时，曾与领导口头约定工程谈成后单位将按照工程造价的1%给予其奖励，未谈成的工程单位将根据实际支出报销相关费用；多年来，其一直在张家口为单位洽谈工程，并为单位谈成了宣大高速（1998年）、国道112号锁阳关隧道（2004年）及张涿高速（2007年）三个工程项目，但前两个项目，单位仅分别给予其10万元及9万多元的奖励，第三个项目因为其单位只承接了其中的构造物工程，故单位未给予其奖励，仅为其报销了相关费用；上述奖励及报销费用，单位部分以转账形式支付，部分以现金形式支付，但一审诉讼中杨学龙并未提供任何证据。为证明其一直为单位提供劳动、与单位存在劳动关系，杨学龙向一审法院提供铁道部第四工程局机械工程处于1998年5月15日向其出具的《授权书》复印件、与相关人员的电子邮件及微信聊天记录、相关单位及个人向其出具的《证明》两份，其中《授权书》内容载明：致：京张高速公路建设委员会，本授权书宣告：铁道部第四工程局机械工程处处长戴和根合法代表我单位，授权本单位杨学龙同志为我单位合法代理人，该代理人有权在京张高速公路工程的投、议标工作中，以我单位的名义与招标单位进行洽谈；电子邮件及微信聊天记录主要为杨学龙向其所称的单位领导发送工程信息、招标公告及业绩要求等；两份《证明》，一份加盖“张家口市公路工程管理处”印章，称G112线锁阳关隧道由中铁四局一公司中标承建，杨学龙负责投标办理财务事宜，另一份由四名个人署名，称杨学龙代表中铁十局五公司参加了张家口市交通局管内张石高速公路、张涿高速、市外环线等公路工程的施工招标活动。但上述相关单位及个人并作为证人未出庭作证。中铁十局五公司对于上述证据的真实性均不予认可，称其公司成立前，对相关情况不清楚，其公司成立后，从未授权杨学龙参加过任何工程的招投标活动，也从未向其支付过任何奖励或为其报销费用，公司至2009年4月才成立张家口经理部；杨学龙的人事关系虽于2004年4月调入其公司，但人事关系不同于劳动关系，双方并未签订劳动合同，杨学龙也从未至其公司上班，其公司从未对其进行考勤，从未安排其工作，也从未向其发放过工资，双方不存在实质的劳动关系。以上事实，有仲裁裁决书、邮寄凭证及查询单、明德南邮政局的证明、一审法院咨询单及明德南邮政局的回函、关于分配杨学龙同志工作的命令、关于艾欣等295名同志调动工作的通知及人员名单、授权书、证明两份、微信聊天记录、电子邮件、中国劳动保障报刊登的通告两份、关于解除王静、高立杰等31名同志劳动合同的通知、关于成立中铁十局集团第五工程有限公司张家口经理部的通知、一审中的庭审笔录等证据证实。一审法院认为，劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，杨学龙虽于1987年经毕业分配至铁道部第四工程局第三工程处工作，但其已于1998年离开原单位，原单位此后未再安排其从事任何劳动，未再对其进行考勤管理，也未再向其发放过工资，杨学龙本人对此也明知并认可，因此，可以认定双方自1998年起即以各自的行为表明不再履行劳动法上的权利义务关系，因而已不存在劳动关系。此后，杨学龙虽于2004年4月基于集团公司的统一安排而被调动至被告中铁十局五公司处，但杨学龙在知晓工作调动后从未至中铁十局五公司报到及工作，中铁十局五公司也从未安排其工作，从未对其进行考勤，从未向其发放过工资或为其缴纳过社会保险费，杨学龙对此也从未提出异议，表明双方所谓的工作调动也仅仅为形式上或档案上的调动，双方之间从未建立起真正的劳动关系，中铁十局五公司于2007年作出的要求杨学龙等人回单位报到及解除双方之间劳动合同的两份《通告》，其实质是公司内部对长期“两不找”员工的一种集中清理行为，该行为不影响双方之间相互关系的定性，不能就此认定双方此前一直存在劳动关系。至于杨学龙所称当初离开单位系基于领导动员、目的是为单位寻找工程及开拓市场、离开单位后工资福利待遇不变的主张，一审法院认为，杨学龙提交的两份《证明》，因相关单位及个人并未作为证人出庭作证，故对其真实性不予认可；其提交的《授权书》复印件、电子邮件、微信聊天记录等仅能证明其曾经作为铁道部第四工程局机械工程部的代理人参加过京张高速的招投标活动、曾经向中铁某公司相关人员提供过工程信息及招投标要求等材料，而不能证明其根据单位的安排外出寻找工程、双方之间仍然存在劳动关系的主张；况且，杨学龙在一审庭审中所称的工程谈成后单位给予奖励、奖励金额双方口头约定为1%、工程未谈成仅报销实际发生的费用等事实，虽然其对此并未提供任何证据予以证明，但是，即便其陈述属实，上述事实却恰恰表明双方之间的关系并非劳动关系，而是平等主体间的业务合作关系，杨学龙完全基于自身意愿为单位介绍工程项目，而并非基于单位的工作安排及硬性要求，在杨学龙居间介绍工程成功后单位须根据双方之间的约定给予其佣金，因此，双方之间的关系更符合平等主体间的权利义务关系，而不符合劳动关系所要求的主体地位从属性及人身关系依附性这一特征，因而不存在劳动关系。综上，认定杨学龙与中铁十局五公司之间不存在劳动关系，杨学龙以中铁十局五公司违法解除为由要求恢复双方之间劳动关系的诉讼请求并无相应事实及法律依据，对此不予支持。至于中铁十局五公司辩称杨学龙的起诉已过诉讼时效、本案应当驳回起诉的意见，一审法院认为，杨学龙于2019年1月23日收到苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会向其邮寄的仲裁裁决书，其本应于同年2月7日前向一审法院提起诉讼，但鉴于2月4日至2月10日为我国春节法定节假日期间，故杨学龙最迟应于2月11日向本院邮寄起诉材料，根据明德南邮政局出具的《证明》及回函，杨学龙确实于2月11日寄交起诉材料，故其提起本案诉讼并未超过法定起诉期间，故对中铁十局五公司该辩称意见不予采信。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告杨学龙的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杨学龙负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，杨学龙陈述，到现在还在给中铁十局五公司服务，期间联系的人员有崔军、孙忠云、戴和根、唐华强、宋长春等。2015年1月13日中铁十局五公司汇入杨学龙账户12623.6元可能是职工内部职工股的股金。中铁十局五公司认为，1、唐华强、宋长春二人在我公司工作过，现已经不在我公司工作。崔军、孙忠云、戴和根三人没有在我公司工作过；2、我公司不清楚崔军等五人从1998年至今是否和杨学龙接触过；如果有过接触，我公司不清楚什么时间段接触过，也不清楚该五人有没有跟杨学龙讲过我公司和杨学龙解除劳动关系的事情。即使该五人与杨学龙有过接触，也是属于私人交往，不能代表我公司；3、从1998年至今，杨学龙从事的工作和我公司没有关系；4、我公司于2015年1月13日给杨学龙打款12623.6元，是退还杨学龙在中铁四局集团第三工程有限公司的集资款本息。我公司当时是通过员工王忠康获知杨学龙的账户的，不清楚王忠康有没有和杨学龙说劳动关系解除的事情；5、1998年杨学龙就已离开原公司工作岗位，原公司此后也未再对杨学龙进行过安排劳动、发放工资、考勤管理等行为，二者自1998年已不存在劳动关系。作为原公司权利义务的承继单位，我公司与杨学龙也自始至终不存在劳动关系。我公司于后续“解除劳动关系”的行为仅仅是我公司内部对长期“两不找”人员的一种集中清理行为，并不是认可杨学龙与我公司之间存在过劳动关系。本院认为，在中铁十局五公司否认的情况下，依杨学龙的陈述和杨学龙提供的授权书、证明两份、微信聊天记录、电子邮件记载的内容，不足以证明杨学龙在2004年4月后在为中铁十局五公司工作。2007年12月25日中铁十局五公司以通过新闻媒介通知的方式解除与杨学龙的劳动关系，因中铁十局五公司不能证明其已用直接或邮寄的方式向杨学龙送达该解除通知且无法送达，中铁十局五公司的该公告送达不是有效的送达，不发生解除劳动合同的效力。但中铁十局五公司于2007年12月25日公告送达解除劳动关系的通告的行为表明其已不愿意与杨学龙继续维系劳动关系。杨学龙未为中铁十局五公司提供劳动，也不主动与中铁十局五公司联系，中铁十局五公司亦未安排杨学龙工作、未向杨学龙发放工资，且中铁十局五公司2007年12月25日表明其已不愿意与杨学龙继续维系劳动关系，双方以各自的行为表明不再继续履行劳动关系，应认定双方已于2007年12月25日协商一致解除劳动关系。一审不支持杨学龙以中铁十局五公司违法解除为由要求恢复双方之间劳动关系的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨学龙负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十月十三日书记员 郭婷婷