山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3042号上诉人（原审原告）：位全德，男，1958年11月25日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：董志杰，莱阳团旺法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：修福刚，男，1963年10月2日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：项海霞，山东善策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市通海建筑有限公司，住所地海阳市工业园区烟台街56号。法定代表人：辛艳，经理。上诉人位全德、修福刚因与被上诉人海阳市通海建筑有限公司（以下简称通海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。位全德上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持位全德的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由修福刚承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审中，位全德提交的录音以及证人证言能够证明修福刚应按照40元/㎡支付支模板工程款，一审法院认定39元/㎡错误。修福刚辩称，位全德的上诉请求不成立，双方之间的工程款已经全部结算，请求法院依法驳回位全德的上诉请求。通海公司未作答辩。修福刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回位全德的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院按照39元/㎡计算工程款错误。位全德没有提供相关证据证明其与修福刚口头约定单价为40元/㎡。位全德提供的录音中，没有对单价和欠款进行陈述，修福刚也没有认可。位全德提供两名证人出庭，但是修福刚与位全德就工程价款及其他事宜进行交谈时，两名证人均不在场，无法证实单价为40元/㎡。位全德提供的以上证据，不能证实其关于单价金额的主张。因此，应当按照修福刚的主张计算工程款数额。修福刚与位全德已结算完毕，不存在欠付工程款。根据位全德与其证人张某共同出具的收款收据载明的内容可知，双方已结算完毕，不存在欠付工程款。一审法院判决修福刚向位全德支付工程款系认定事实错误。位全德辩称，修福刚的上诉无事实根据和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回修福刚的上诉请求。通海公司未作陈述。位全德向一审法院起诉请求：修福刚和通海公司立即付清工程款47856元。一审法院认定事实：修福刚挂靠通海公司的资质承揽了海阳市海立方水上乐园工程，位全德从修福刚处承包了支模板工程，施工面积29520平方米，但位全德未与修福刚签订书面施工合同。2014年3月29日位全德开始施工，至2014年7月6日完工。位全德主张其与修福刚口头约定单价40元/㎡，修福刚主张38元/㎡。位全德提交录音证实修福刚欠其47856元，经质证，修福刚主张通话中位全德未陈述单价为40元/㎡，其未认可欠位全德47856元。位全德又提交二份书面证明，经质证，修福刚认为该证明仅能证实证人张某、盖中升系位全德找的干活工人，位全德与二证人协商单价的真实性与修福刚无关，不能证实位全德和修福刚协商的单价。位全德申请张某及盖中升出庭作证，证人张某称位全德和修福刚谈承包工程时，其不在场，修福刚与位全德约定40元/㎡，位全德与其也约定40元/㎡；2018年2月10日，因位全德欠张某的款，修福刚付给位全德6万元工程款时，张某直接从修福刚处支取6万元。证人盖中升亦称位全德和修福刚谈承包工程时其不在场，位全德与其约定单价40元/㎡。位全德认可证人证言，修福刚主张证人与位全德串通，且张某证实2018年2月10日位全德与张某到修福刚处结算，出具了已清账的证明，可以认定位全德与修福刚已经结算完毕。修福刚提交2018年2月10日张某的书面证明一份、位全德出具的收到修福刚工人工资6万元收款收据一份，证实张某收到6万元已清账，位全德认为张某证实系张某的工人已清账，而未证实是否与位全德清账。一审法院认为，位全德从修福刚处承包了支模板工程，虽然双方未签订书面工程合同，但是根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，位全德组织工人完成施工，现涉案工程已经竣工验收，修福刚亦向位全德支付工程款，足以认定涉案工程位全德已履行主要义务，修福刚接受，因此修福刚和位全德的施工合同成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定，合同无效后，位全德可以请求参照无效合同支付工程款。因修福刚借用通海公司资质承揽工程，位全德请求通海公司承担工程款的支付责任，予以支持。本案争议的焦点为位全德和修福刚约定的单价为多少。位全德主张单价约定为40元/㎡，申请证人出庭作证，并出具书面证言，二证人均证实位全德与修福刚约定单价时二证人不在场，因位全德不能按时完成施工任务，位全德联系其二证人带工人到施工场地施工，位全德讲单价按修福刚与其约定的40元/㎡，自己不挣二证人的钱。修福刚则主张其与位全德约定单价为38元/㎡。证人仅凭位全德口头表述作出证言，无法证实位全德和修福刚之间约定的单价数额，修福刚提交证人张某支取6万元工程款的证据，证明位全德和修福刚之间的工程款已经结清，位全德提交的录音中未明确说明单价为40元/㎡，修福刚也未明确表明工程款已付清，因此，由于双方主张单价不一致，无直接证据证实，根据本案实际，认定单价为39元/㎡公平合理。位全德主张应扣除架子款202944元，修福刚主张应扣除架子款223240元和搬运费2万元，因位全德之主张系自认对自己不利的事实，无需证据证实，且修福刚未举证证实其主张，其应当承担举证不能的后果，因此对位全德之主张予以支持。经过庭审质证确认位全德施工面积29520平方米，修福刚已支付93万元，根据单价39元/㎡计算，总工程款为29520平方米×39元/㎡=1151280元，扣除架子款202944元及已付款93万元，尚欠18336元，予以认定。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第五十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人名共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，于2019年3月20日缺席判决：一、修福刚于判决生效之日起十日内支付给位全德工程款18336元，海阳市通海建筑有限公司对工程款18336元承担连带责任；二、驳回位全德的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费996元，由位全德负担700元，由修福刚负担296元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：修福刚提交视频光盘一份，证明涉案工程款已结清。修福刚主张该视频内容是位全德结清最后一笔工程款的签字过程，2018年2月10日在修福刚办公室，邢永亮（修福刚工作人员）与位全德进行结算，位全德书写了结清全部工程款的收到条并签字捺印；“已清帐”三个字是张某（位全德工人）书写后由位全德按手印确认，张某是作为证人签字并捺印；一审中位全德主张“已清帐”是清的张某人工费，张某称收到条均由其书写。上述主张均与该视频内容矛盾。位全德质证称，对证据的真实性没有异议，但该视频只是位全德要工程款过程中的一部分，视频中位全德和张某共同签字捺印的收条已作废。修福刚在一审中提交的张某收条中没有位全德的签字捺印。针对位全德的质证意见，修福刚提交了其一审证据位全德出具的6万元收款收据，主张该收据即是视频中的收条。位全德则称，修福刚在一审中提交的6万元收款收据是为了给张某清账，应修福刚的要求出具的，收条中“已清帐”三字是张某书写的，其他内容是位全德写的，张某的签字是张某签的。另，修福刚主张收条中“已清帐”三字上的捺印系位全德的，但并未提交充分证据证明。本院认为，修福刚提交的视频资料仅能证明视频中的收条的形成过程，不足以证明修福刚与位全德之间的账目已清，也不足以证明视频中的收条即是修福刚一审中提交的6万元收款收据。至于一审中修福刚提交的6万元收款收据能否证明双方的账目已清，还需结合其他证据进行认定。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院认为，修福刚不具备相应资质，其挂靠通海公司的资质承揽了海阳市海立方水上乐园工程，位全德从修福刚处承包涉案支模板的工程并组织施工，涉案工程已经竣工验收且双方对涉案工程量无争议的事实清楚，修福刚应当支付涉案工程款，通海公司亦应在修福刚欠付工程款范围内承担连带责任。关于涉案工程单价，一审法院根据位全德提交的录音、证人证言并结合案件实际认定单价为39元/㎡，并无不当，本院予以确认。位全德及修福刚关于一审法院认定涉案工程单价为39元/㎡错误的主张证据不足，本院不予支持。关于修福刚是否欠付位全德工程款的问题，修福刚提交由位全德出具的收到修福刚工人工资6万元收款收据中虽注有“已清帐”内容，但该内容是由张某书写，在修福刚不能举证证明张某与位全德之间具体法律关系的情形下，结合张某的证言，不足以认定修福刚与位全德之间已清账的事实，一审法院根据涉案工程量，扣除架子款及已付工程款后认定修福刚欠付位全德18336元工程款正确，本院予以确认。综上，位全德和修福刚的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费797元，由位全德负担538元，由修福刚负担259元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年十月十六日书记员  刘晓腾