湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8954号上诉人（原审原告）：王元敏，男，1971年3月4日出生，汉族，住武汉市汉南区。委托诉讼代理人：聂莉，湖北瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉新泽新混凝土有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街育才路299号1栋办公楼（101）。法定代表人：祝福新，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晓，湖北维勒律师事务所律师。上诉人王元敏因与被上诉人武汉新泽新混凝土有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2020）鄂0113民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，本案现已审理终结。王元敏的上诉请求：1.请求撤销（2020）鄂0113民初140号民事判决，并依法改判；2.本案诉讼费由武汉新泽新混凝土有限公司承担。事实与理由：一、一审程序违法，未依法调取劳动仲裁庭审录像，主动审查适用诉讼时效。首先，上诉人依法向一审法院申请调取劳动仲裁庭审笔录及庭审录像，但一审法院仅仅调取了庭审笔录，未调取庭审录像，未向上诉人出具不予调查取证通知书，亦未在庭审时向上诉人说明理由。本案中，上诉人提交武汉新泽新混凝土有限公司人事负责人詹琴的通话录音，证明武汉新泽新混凝土有限公司非法解除劳动合同的事实，武汉新泽新混凝土有限公司主张詹琴不是该单位人事主管，但詹琴在劳动仲裁庭审时向武汉新泽新混凝土有限公司代理律师递交、收回武汉新泽新混凝土有限公司的人事材料，并旁听了整个劳动仲裁庭审，庭审录像可以证明该事实。并且，武汉新泽新混凝土有限公司向法庭提交《解除劳动合同关系存根》以证明上诉人“不愿意调岗向公司提不出辞职”，该证据并非上诉人交回劳动工具时办理的手续，其载明的离职原因、日期等均非上诉人填写，武汉新泽新混凝土有限公司代理人在劳动仲裁庭审时当庭撕裂完整的证据，仅提交存根的部分。虽然上诉人强烈要求提交完整的材料，以查明该证据来源是否合法，但武汉新泽新混凝土有限公司拒不提交。上述行为也可以通过庭审录像进行证明。其次，武汉新泽新混凝土有限公司在劳动仲裁阶段和一审阶段均未对上诉人的任何诉请提出过诉讼时效抗辩，武开劳人仲裁字（2019）第546号裁决书主动适用了诉讼时效，一审判决不仅不予以纠正，反而继续对上诉人未休年休假工资的诉请主动审查并适用诉讼时效，严重违反最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，损害上诉人的诉讼权利。二、一审判决明显违背已查清的事实，错误适用法律。第一，武汉新泽新混凝土有限公司提交的《劳动合同书》签订时间为2013年9月16日，其自认与上诉人建立劳动关系是2012年12月1日。武汉新泽新混凝土有限公司未提出过诉讼时效抗辩，一审判决既然认定《劳动合同书》合法有效，那么2013年1月至9月的未签劳动合同应当支付双倍工资，但一审判决无视该事实，完全不予支持。第二，本案中，武汉新泽新混凝土有限公司提交的《绩效考核管理办法》没有经过职工代表大会表决通过，其提交的会议纪要系任意找了几个根本不具备职工代表资格的员工签字，会议纪要日期为2018年12月10日，签字员工中胡哲兵、李昌平2018年没入职，当时还不是武汉新泽新混凝土有限公司单位员工。并且，武汉新泽新混凝土有限公司也没有提交依法公示的证据，上诉人根本就不知晓《绩效考核管理办法》的内容。另外，《劳动合同书》签订时间为2013年9月16日，而《绩效考核管理办法》实施时间是2018年12月10日，一审判决以《劳动合同书》约定“规章制度作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力”为由，认定该办法具有合法效力。请问，2013年能够拿到2018年才制订规章制度作为附件吗？第三，武汉新泽新混凝土有限公司提交了证据五，以调岗通知、解除劳动合同关系证明书存根、离职交接表证明“因王元敏不胜任原工作岗位，武汉新泽新混凝土有限公司通知其到新岗位任职，王元敏不愿意调岗而辞职并办理交接手续”的事实。暂且不论事实真像是武汉新泽新混凝土有限公司违法辞退上诉人，上诉人也在其拒绝向法庭提交的《离职申请表》上，明确注明的离职原因是“被辞退”。一审判决既然对武汉新泽新混凝土有限公司前述证明目的予以了查明认定，那么单就武汉新泽新混凝土有限公司的上述自认，也能充分证明上诉人系因武汉新泽新混凝土有限公司的违法调岗行为而被迫解除劳动关系。武汉新泽新混凝土有限公司没有合法有效的规章制度、考核制度证明其调岗的合法性，至少也应当对上诉人的经济补偿金予以支持，但一审判决以上诉人已经再就业为由不予支持，其法律依据和法律逻辑何在？第四，上诉人提交的证据六包括《武汉新泽新混凝土有限公司生产调度记录》、《调度员岗位职责》2018—2019年部分工作笔记，武汉新泽新混凝土有限公司在劳动仲裁中已经予以认可的证据已经显示王元敏的劳动时间为工作24小时，休息24小时，其提交的考勤记录也显示上诉人在休息日和法定节假日加班。此外，劳动仲裁庭审录像可以证明，武汉新泽新混凝土有限公司当庭陈述上诉人的工作时间为“12小时对倒”。即使按武汉新泽新混凝土有限公司的陈述，也可以认定上诉人存在加班的事实。武汉新泽新混凝土有限公司没有实行加班审批制度，一审判决认为劳动者应举证证明加班时间和受谁安排违反证据规则，该判决无视《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对武汉新泽新混凝土有限公司未经申报实行不定时工作制的违法行为进行了认可和支持。第五，从上诉人提供的工资流水、武汉新泽新混凝土有限公司个税申报标准均可以证明王元敏工资标准是每月平均5000元，且对武汉新泽新混凝土有限公司拖欠工资的行为进行投诉后，武汉新泽新混凝土有限公司至今仍然没有支付上诉人的2019年9月、10月工资，但一审判决却支持武汉新泽新混凝土有限公司以无故克扣后的工资标准进行发放，对于上诉人要加付欠薪赔偿金的诉请不予支持，也不说明理由。武汉新泽新混凝土有限公司答辩认为，王元敏的上诉无事实及法律依据，一审认定事实清楚，请求驳回王元敏全部上诉请求，维持原判。王元敏向一审法院起诉请求：一、判令武汉新泽新混凝土有限公司向王元敏支付未依法签劳动合同的双倍工资差额55000元（5000元×11个月）；二、判令武汉新泽新混凝土有限公司向王元敏支付违法解除劳动关系的经济赔偿金70000元（5000元×7个月×2倍）；三、判令武汉新泽新混凝土有限公司向王元敏支付解除劳动合同的经济补偿金35000元（5000元×7个月）；四、判令武汉新泽新混凝土有限公司向王元敏支付拖欠的工资款共计10000元并按50%加付赔偿金5000元；五、判令武汉新泽新混凝土有限公司向王元敏支付2012年12月至2019年10月20日延长工作时间加班费90517元、休息日加班费120690元、法定节假日加班费41379元，三项共计252586元；六、判令武汉新泽新混凝土有限公司向王元敏支付2012年12月1日至2019年10月20日年休假工资48275元（5000元/月÷21.75天÷8小时×24小时×5天×7年×200%）。一审法院认定事实：王元敏于2012年12月1日入职武汉新泽新混凝土有限公司，2013年9月26日双方签订了书面劳动合同，合同期限为2012年12月1日至2019年11月30日止；合同约定王元敏从事调度岗位工作，工资标准1500元/月；实行不定时工作制；第八条约定订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲、乙双方协商同意，可以变更本合同相关内容；合同第十二条约定武汉新泽新混凝土有限公司的规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。2018年12月10日，武汉新泽新混凝土有限公司经职工代表讨论通过《绩效考核方案暂行办法》，该办法第四条第3款规定连续三个月考核不合格者（即考核分数一审法院认为，关于王元敏要求武汉新泽新混凝土有限公司支付未签劳动合同双倍工资差额的请求，王元敏认可与武汉新泽新混凝土有限公司签订了书面劳动合同，虽然王元敏主张该合同内容是武汉新泽新混凝土有限公司事后补加，但未能提供有效证据证明其主张，且王元敏作为完全民事行为能力人，在签订合同时应当知道签名带来的法律后果，因此对王元敏要求武汉新泽新混凝土有限公司支付未签劳动合同双倍工资差额的请求不予支持。关于王元敏要求武汉新泽新混凝土有限公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金、解除劳动合同经济补偿金的请求，王元敏主张武汉新泽新混凝土有限公司单方违法解除劳动关系，但王元敏未能提交证据证明武汉新泽新混凝土有限公司实施了单方解除劳动合同或违法解除劳动合同的行为，而其在解除（终止）劳动合同存根联劳动者栏和员工离职交接表当事人栏签字确认解除（终止）合同、办理员工离职交接手续。尽管王元敏不认可上述内容，但其未能提交证据证明其主张，且王元敏作为完全民事行为能力人，在签名时应当知道其行为带来的法律后果，且王元敏与武汉新泽新混凝土有限公司办理离职交接手续后于2019年11月入职武汉睿展工贸有限公司，因此对王元敏要求武汉新泽新混凝土有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于王元敏要求武汉新泽新混凝土有限公司支付拖欠的工资请求，武汉新泽新混凝土有限公司提交了2019年9月、10月的工资表，工资表上显示王元敏2019年9月工资4398元、10月工资2385元，因王元敏未在工资表上签名，武汉新泽新混凝土有限公司未予支付，在仲裁和诉讼过程中，武汉新泽新混凝土有限公司明确表示王元敏签字后支付。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，对王元敏要求支付2019年9月、10月工资的请求予以支持，武汉新泽新混凝土有限公司应支付王元敏2019年9月工资4398元、10月工资2385元。关于王元敏要求武汉新泽新混凝土有限公司支付2012年12月至2019年10月延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的请求，王元敏提供生产调度记录、调度员岗位职责证明自己存在加班，但武汉新泽新混凝土有限公司对上述证据中没有武汉新泽新混凝土有限公司签名确认的部分不予认可，而上述证据未能客观真实反映王元敏加班具体时间及受谁安排加班。基于王元敏作为生产调度员工作时间的特殊性，且王元敏在职期间已对其月工资表予以签名确认，从未对加班费提出异议，故对王元敏的此项请求不予支持。关于王元敏要求武汉新泽新混凝土有限公司支付2014年8月15日至2019年10月20日年休假工资的请求，武汉经济开发区（汉南区）劳动争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，认为王元敏2018年以前的未休年休假工资请求已超过法定仲裁时效未予支持，故亦不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条规定，王元敏可享受2018年带薪年休假5天、2019年带薪年休假4天（292天÷365天×5天/年），武汉新泽新混凝土有限公司虽然提供了2018年1月30日、2019年1月30日春节放假通知，但该通知均未显示其休假为带薪年休假安排，因此对王元敏要求支付2018年-2019年未休年休假工资的请求予以支持，武汉新泽新混凝土有限公司应支付其2018年至2019年未休年休假工资4116.14元（4973.67元/月÷21.75天×9天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、武汉新泽新混凝土有限公司公司于判决书生效之日起十日内一次性向王元敏支付2018年至2019年未休年休假工资4116.14元、2019年9月工资4398元、10月工资2385元。二、驳回王元敏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，免收。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于拖欠工资、年休假工资及加班费的问题。王元敏认为仲裁庭及一审法院对王元敏2018年之前未休年休假工资的诉请主动审查并适用诉讼时效，严重违反最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。根据武汉经济开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会作出的武开劳人仲裁字（2019）第546号裁决书第3页载明的答辩意见，武汉新泽新混凝土有限公司在仲裁时已提出时效抗辩。一审法院对王元敏2018年之前的未休年休假工资请求因已超过法定仲裁时效不予支持的处理并无不当。一审法院对王元敏2018年至2019年未休年休假工资、2019年9月、10月工资及2012年12月至2019年10月延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的相关事实及法律关系认定清楚，适用法律正确，辨析说理充分，本院不再赘述。关于未签劳动合同双倍工资差额的问题。因王元敏与武汉新泽新混凝土有限公司于2013年9月26日签订了合同期限为2012年12月1日至2019年11月30日止的书面劳动合同，故王元敏要求武汉新泽新混凝土有限公司支付未签劳动合同双倍工资差额的请求于法无据，本院不予支持。关于经济赔偿金、经济补偿金的问题。2018年12月10日，武汉新泽新混凝土有限公司经职工代表讨论通过《绩效考核方案暂行办法》，该办法第四条第3款规定连续三个月考核不合格者（即考核分数综上，王元敏的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王元敏负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员  吴红兵二〇二〇年十月二十七日书记员  赵艺嫚