江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1896号上诉人（原审原告）：淮安市农业开发建筑工程公司，住所地淮安市淮安区东门大街楚城浴室西侧。法定代表人：徐乃松，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张汝斌，男，1969年11月9日出生，汉族，自由职业者，住淮安市。委托诉讼代理人：张雄鹰，江苏天淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地淮安市清江浦区淮海东路118号。主要负责人：贾炳奇，该支公司总经理。委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。上诉人淮安市农业开发建筑工程公司（以下至判决主文前简称农业开发公司）因与被上诉人张汝斌、中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下至判决主文前简称太平洋保险淮安公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人农业开发公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求;2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人张汝斌申请保全的行为存在过错。1、原审诉讼中，张汝斌的保全系在一审开庭之后很长一段时间，相关事实一审已经基本查清，同时其要求鉴定的申请被驳回之后，即将判决前，说明对于诉讼结果和相关事实的判断张汝斌已经清楚，在此情况下申请保全显然存在明显过错。2、张汝斌原审主张实际施工人身份，不仅没有相应的书面或口头合同，更没有任何的直接证据证明其主张，最终通过审理其只不过是与田庆东之间存在债权、债务关系，在工地上工作过的客观事实，仅此事实和证据无法确认其实际施工人的身份，同时期投入的一共200多万元的成本，客观上也无法完成其主张的实际施工的全部工程量，在此情况下继续以实际施工人身份提起诉讼并申请保全，其自身存在明显的过错。3、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人所遭受的损失。本案中，申请保全错误是客观事实，从客观反映主观，其主观上必然存在错误，所以依法应当承担赔偿责任。二、被上诉人的保全行为客观上造成了上诉人的经济损失。对于上诉人所遭受的损失，主要体现在其到期债权300万元的工程款无法实现，导致其多起案件被人民法院执行并承担了违约金、利息损失等。同时，因为查封导致其到期债务无法支付，承担了银行起诉的相关损失。同时，对于被查封的到期应付工程款客观上产生的法定孳息，都属于保全错误的损失范围。被上诉人张汝斌辩称：不同意上诉人的上诉意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中根据生效判决事实查明的部分，确认了本案被上诉人张汝斌垫付工程款的事实，生效判决也没有认定本案的上诉人不应当向张汝斌支付工程款，只是表述通过另一法律关系进行诉讼，故张汝斌起诉要求本案的上诉人支付工程款，是行使法律赋予其诉讼权利的表现，并不属于恶意行使诉权的行为，主观上不存在故意也不存在重大过失。本案中上诉人没有证据能够证明其损失的客观存在，其主张的损失是其怠于履行相关付款义务引起的相关诉讼支付的费用，上诉人也不能够证明上述损失与被上诉人的保全申请存在必然的因果关系，因此该损失不属于张汝斌保全导致的直接损失。被上诉人太平洋保险淮安公司辩称：同一审书面答辩状意见。原审判决正确，符合财产保全的意义和权利人的法定权利，原审判决事实认定完全是摘录的原案审判的过程，在一审中提起保全符合法律规定，以时间认定保全错误不正确。张汝斌有起诉的资格。本案审理的就是保全是否错误，涉案的保全没有冻结上诉人的银行存款，上诉状中提到的理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉人的上诉。农业开发公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告张汝斌赔偿因保全错误给原审原告造成的损失合计394677.15元；2、原审被告太平洋保险淮安公司对上述第一项请求承担连带赔偿责任；3、由原审被告承担诉讼、保全费、保全担保服务费。一审法院认定事实：2018年4月19日，张汝斌向一审法院起诉农业开发公司、淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷，经张汝斌申请，一审法院于2018年7月30日作出（2018）苏0803民初2337号民事裁定书，裁定冻结农业开发公司在中国建设银行股份有限公司淮安楚州支行账号为32×××55上存款300万元。2018年8月2日，因农业开发公司账户系轮候冻结，经张汝斌申请，一审法院作出（2018）苏0803民初2337号之一民事裁定书，裁定冻结农业开发公司在淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司工程款300万元或其他等额财产。原审被告太平洋保险淮安公司为张汝斌申请保全提供保函担保，保险金额300万元。一审法院于2018年8月13日作出（2018）苏0803民初2337号民事判决书，判决驳回张汝斌的诉讼请求。张汝斌对判决不服提起上诉，2018年11月30日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2018）苏08民终3102号民事裁定书，撤销（2018）苏0803民初2337号民事判决，发回一审法院重审。2019年7月2日，一审法院作出（2019）苏0803民初456号民事判决书，判决驳回张汝斌的诉讼请求。张汝斌对判决不服提起上诉，2019年11月7日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2019）苏08民终2760号民事判决书，判决认为，双方当事人均认可张汝斌在涉案工程中参与了工程的施工管理，张汝斌亦提供证据证明其对涉案工程进行投资的事实，总承包人农业开发公司认可的实际施工人田庆东亦承认张汝斌对涉案工程投入了资金。但张汝斌提供证据不能得出其是工程唯一施工人身份的结论，且张汝斌也不能证明其实际完成的工程范围和内容，故张汝斌对工程的投资及应取得的利益，应当与田庆东进行结算，应另行主张。判决驳回上诉，维持原判。2019年11月18日，经农业开发公司申请，一审法院作出（2018）苏0803民初2337号之二、之三民事裁定书，裁定解除对农业开发公司在中国建设银行股份有限公司淮安楚州支行账号为32×××55上存款300万元的冻结，解除对农业开发公司在淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司工程款300万元的冻结。一审法院认为：本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属于侵权损害赔偿纠纷，应适用过错责任归责原则，即应当以申请人对财产保全行为是否具有主观上的故意或重大过失为损害赔偿的前提条件；因当事人对事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，不能仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据。本案争议焦点是张汝斌申请保全是否存在主观故意或重大过失。原审原告主张张汝斌申请保全行为存在过错，认为张汝斌在原一审第一次开庭审理查清相关事实后，对农业开发公司的财产申请保全，张汝斌的实际施工人身份最终不能得到法院认定支持，在该案终结后，张汝斌又以受田庆东雇佣管理人员身份提起另案诉讼，显然张汝斌主观上存在过错。原审被告张汝斌辩称其在申请保全时不存在恶意，也不存在重大过失，张汝斌是涉案工程的实际施工人，只是无法证明其一人独立施工，法院判决可以通过另案诉讼，张汝斌起诉要求农业开发公司支付工程款不属于恶意诉讼。根据生效判决，总承包人农业开发公司认可张汝斌在涉案工程中参与了工程的施工管理，张汝斌亦提供证据证明其对涉案工程进行投资的事实，农业开发公司认可的实际施工人田庆东亦承认张汝斌为涉案工程投入了资金；但张汝斌提供证据不能得出其是工程唯一施工人身份的结论，且张汝斌也不能证明其实际完成的工程范围和内容，张汝斌对工程的投资及应取得的利益应当与田庆东进行结算，故张汝斌的诉讼请求虽被法院驳回，但张汝斌依据自身对工程的投资来向工程承包人农业开发公司主张工程款并申请保全，张汝斌主观并不存在恶意诉讼保全的故意或者重大过失，原审被告张汝斌不承担诉中财产保全损害责任。原审原告主张的律师费3万元和另案江苏祥淮建材有限公司起诉律师费2万元，是其为应诉或起诉所聘请律师所支出的费用，并非必然发生的费用，该部分的费用一审法院不予认定。原审原告主张另案原审原告承担的违约金13万元与保全无直接关联，且并非必然发生的费用，该费用一审法院不予认定。原审原告主张银行贷款利息损失，因张汝斌申请冻结原审原告银行账户系轮候冻结，冻结金额0元，故原审原告主张银行贷款利息损失无事实和法律依据，一审法院不予认定。原审原告主张剩余债权利息损失，张汝斌虽未能提供充分证据证明其投资施工范围，但张汝斌确为涉案工程投资资金，主观并不存在恶意诉讼保全的故意或者重大过失，且农业开发公司违法分包、未与田庆东按时结算、未尽监督管理职责亦是造成纠纷产生的原因，故原审原告主张的剩余债权利息损失不应由张汝斌承担。一审法院判决：驳回原审原告农业开发公司的诉讼请求。一审案件受理费7220元（原审原告已预交7220元），保全费2520元，合计9740元，由原审原告农业开发公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此,申请保全错误,须以申请人主观存在过错为要件,不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。生效判决认为以张汝斌为涉案工程所进行的投入，并不能得出其是涉案工程唯一实际施工人身份的结论，且张汝斌也不能证明其实际完成的工程范围和内容，生效判决虽未认定张汝斌是涉案工程的唯一实际施工人，但是并未完全否认张汝斌是涉案工程的实际施工人之一，也未认定张汝斌完全不能得到涉案工程的任何工程款。生效判决虽认为张汝斌就涉案工程的投资及应取得的利息应与田庆东进行结算并另行向田庆东主张，但是对于该案中农业开发公司的下一手承包人的问题，并未作出明确的认定，仅是认为不能得出张汝斌是涉案工程唯一实际施工人身份的结论。因此，根据生效判决认定的事实及理由，不足以认定张汝斌向农业开发公司主张涉案工程款并申请财产保全，主观上存在过错。至于张汝斌申请财产保全的时间，由于一审法院（2018）苏0803民初2337号民事判决后被本院撤销，并将该案发回重审，因此，不能以张汝斌申请财产保全的时间是在一审法院（2018）苏0803民初2337号民事判决即将作出之时为由认定张汝斌主观上存在过错。上诉人认为本案中，申请保全错误是客观事实，张汝斌主观上必然存在错误，但是，如上所述，不能仅以张汝斌的诉讼请求未得到支持认定张汝斌申请财产保全主观上存在过错。综上所述，上诉人农业开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7220元，由上诉人淮安市农业开发建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇二〇年十月十三日书记员 孙 欣