安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终3208号 上诉人（原审被告）：陈晓东，男，1975年3月15日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：陈学亚，蒙城县漆园法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：于飞飞，男，1985年1月15日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：李志，安徽潮平律师事务所律师。 上诉人陈晓东因与被上诉人于飞飞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈晓东的委托诉讼代理人陈学亚，被上诉人于飞飞及其委托诉讼代理人李志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈晓东上诉请求：1.依法撤销蒙城县人民法院(2020)皖1622民初180号民事判决或改判陈晓东不承担赔偿义务、驳回于飞飞的请求或发回原审法院重审；2.于飞飞承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清,判决结果不当导致适用法律错误。本案争议的焦点是:陈晓东承担赔偿责任是否适格，一审责任划分是否适当。从于飞飞的起诉状中不难看出,陈晓东系梁长飞的雇员,依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的总发包方系蒙城县淮中超市宝塔东路连锁店(以下简称蒙城县淮中超市宝塔店)，蒙城县淮中超市宝塔店将该工程发包给李学锋,李学锋又将该工程的广告牌安装工程分包给于飞飞,将广告牌防水工程分包给梁长飞。于飞飞系分包工程的主体承建方,梁长飞系分包工程的辅助方,陈晓东系梁长飞的雇员,即使陈晓东在从事雇佣工作中出现失误,其侵权损害后果也应由梁长飞承担赔偿义务,蒙城县淮中超市宝塔店、李学锋、于飞飞承担连带责任,因此,于飞飞起诉陈晓东,蒙城县人民法院判决陈晓东赔偿于飞飞损失明显不当，于法无据。一审法院在未对上述发包、转包、分包、雇主、雇佣厘清隶属关系时,且于飞飞一审未能提供充分的证据证明本案侵权损害后果与陈晓东存在法定的关联性,导致于飞飞眼部受伤的扫帚是否与陈晓东存在因果关系原审均未审理查明,仅凭于飞飞提供的证人认定其侵权损害主体,明显牵强。试问,如果该扫帚系从楼下由陈晓东扔至楼上屋顶而导致于飞飞眼睛受伤,这种述说性的逻辑学,很难服众且不符合客观事实构成要件。从本案证人划分上、一审明显在未查明因果关系时,以于飞飞自述认定,有失公平。假如于飞飞针对陈晓东其诉讼事实成立,在一审判决书第三页就不可能查明于飞飞从2016年、2017年两次起诉撤诉的事实。由于一审未查明是否具备合法的资质,基于本案发包人、分包人与雇主的连带责任互相依附的情形,该规定第二款还规定了发包人、分包人与雇主的连带责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。需要注意的是,应当区分发包、分包和雇主的关系问题。发包人、分包人明知或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,对雇员的人身损害,应当与雇主承担连带人身损害赔偿责任，不应当明知的,由雇主自己承担赔偿责任,与发包人和分包人无关。既然发包人、分包人与雇主对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害承担连带责任,那么受害雇员可以向任何一方、数方或全体请求人身损害赔偿责任,被请求方都有义务承担赔偿责任。同时,在发包人、分包人与雇主内部还存在一个责任份额的问题,对此份额的确定应当以各方对人身损害发生的过错程度与原因力大小来决定。综上，一审判决查明事实不清,认定侵权损害结果主体错误,导致适用法律明显不当,请求二审法院依法查明其侵权损害因果关系,依法改判或驳回于飞飞一审请求,从而依法维护陈晓东的合法权益。 于飞飞辩称，一审法院认定陈晓东侵权事实清楚。程序合法，适用法律正确，请求依法驳回陈晓东的上诉请求。陈晓东侵权事实清楚，陈晓东为了清理楼上的垃圾，从楼下扔扫把打到于飞飞左眼，致使于飞飞受伤，于飞飞一审提供的证据足以证明以上侵权事实；陈晓东应当承担侵权责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中陈晓东提出的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，并不适用于本案，在本案中于飞飞是承包广告牌安装，并不是雇工，不适用以上法律规定。 于飞飞向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令陈晓东赔偿于飞飞医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用共计人民币121577元;2.本案诉讼费用由陈晓东承担。 一审法院认定事实：李学锋把淮中超市宝塔店门头广告牌的制作承包给于飞飞，把广告牌防水承包给梁长飞。下午，梁长飞的工人陈晓东在淮中超市宝塔店做防水时，为了清理楼上垃圾,陈晓东让于飞飞看看楼上是否有人，然后从楼下往楼顶扔扫把，结果扫把头打到于飞飞的左眼，致使于飞飞左眼受伤。于飞飞于当日到蒙城县协和医院门诊部清创缝合治疗。先后在蒙城县第一人民医院治疗花费270.44元；在安徽省立医院治疗花费372.25元；在合肥名人眼科医院治疗花费821.4元；在南京军区总医院治疗花费514.7元；在北京同仁医院治疗花费444.21元，以上合计2423元。于飞飞委托安徽庄子司法鉴定所出具的司法鉴定意见为：1、被鉴定人于飞飞因外伤致左眼低视力2级构成十级伤残。2、被鉴定人于飞飞三期：休息180日；营养45日；护理45日。于飞飞的损失为：医疗费2423元、误工费135.54元×129天（至定残前一天）=17484.66元、护理费123.48元×45天=5556.6元、营养费30元×45天=1350元、伤残赔偿金34393元×20年×10%=68786元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费酌定1000元，以上合计103100.26元。于飞飞向一审法院起诉陈晓东、李雪锋、蒙城县新淮中超市有限公司侵权责任纠纷一案，后于2016年6月14日撤回起诉。于飞飞向一审法院起诉陈晓东、梁长飞健康权纠纷一案，后于2017年10月31日撤回起诉。上述事实有门诊病历、医疗费发票、鉴定意见书、证人证言及当事人陈述等证据予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人权益应承担民事赔偿责任。一审法院对于飞飞个人委托安徽庄子司法鉴定所出具的鉴定结论予以认定。陈晓东为清理垃圾往楼顶扔扫把，结果扫把头打到于飞飞的左眼，致使于飞飞左眼受伤，故陈晓东应当承担相应的赔偿责任。于飞飞作为完全民事行为能力人，在陈晓东往楼顶扔扫把时没有保持一定的安全距离，其本身亦有过错，故于飞飞的损失由陈晓东承担70%，由于飞飞自行承担30%为宜，故陈晓东应赔偿于飞飞103100.26元×70%=72170.2元。于飞飞诉请的误工费应参照2019年居民服务、修理和其他服务业标准49472元/年计算至定残前一天。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈晓东于判决生效后二十日内赔偿于飞飞72170.2元；二、驳回于飞飞的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2731元，由于飞飞负担1110元，由陈晓东负担1621元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认证如下，对陈晓东二审举证的阜阳市第三人民医院疾病诊断书，因该诊断书与本案侵权事实无关联性，故对其证明目的不予认定。 本院认为，综合本案双方当事人诉、辩意见及举证、质证意见，本案争议的焦点为：陈晓东应否承担赔偿责任，一审责任划分是否适当。 《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定:被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。本案中,李学锋将淮中超市宝塔店门头广告牌的制作承包给于飞飞，将广告牌防水承包给梁长飞。陈晓东系梁长飞的工人。李学锋与于飞飞、梁长飞之间为加工承揽关系，并非雇佣关系。因此本案并不适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。陈晓东为清理垃圾向楼上扔扫把时，扫把头打到于飞飞的左眼，致使于飞飞左眼受伤。陈晓东因自身过错导致于飞飞受伤，其作为实际侵权人应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定:法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任,据此,即使案外人梁长飞应与陈晓东承担连带赔偿责任而成为被告,因任何一被告都负有对于飞飞赔偿的义务,于飞飞不起诉案外人梁长飞，并不影响已参加诉讼的陈晓东负有的对于飞飞应当承担的赔偿责任。 关于责任比例问题,《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。因于飞飞未对自身安全尽到注意义务，一审法院综合考虑损害过程及结果,认定陈晓东承担70%的赔偿责任,于飞飞自担30%的责任，与双方过错程度相符合,并无不当。 综上所述，陈晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费522元，由上诉人陈晓东负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 王桂燕 二〇二〇年十月九日 书记员 张 影