北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3940号上诉人（原审原告）：杨洪二，住山东省新泰市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭昱，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：唐岩，董事长。委托诉讼代理人：陈容，北京市汉坤律师事务所律师。上诉人杨洪二因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1374号行政判决，向本院提起上诉。本院2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：北京陌陌科技有限公司（简称陌陌公司）。2.注册号：9945658。3.申请日期：2011年9月8日。4.专用期限至：2022年11月13日。5.标志：陌陌。6.核定使用商品（第9类，类似群0901）：磁性识别卡；计算机周边设备；电子笔（视觉演示装置）；电子字典；电子出版物；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；已录制的计算机程序（程序）。二、被诉决定：商评字[2018]第236427号《关于第9945658号“陌陌”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月13日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：陌陌公司提交的证据能够证明其于2014年8月15日至2017年8月14日期间（简称指定期间）在“计算机程序（可下载软件）”商品上使用了诉争商标。鉴于诉争商标核定使用的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品与“计算机程序（可下载软件）”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品，故诉争商标在前述商品上的注册亦可予以维持。因此，商标评审委员会依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册予以维持。三、其他事实2017年8月15日，杨洪二以连续三年停止使用为由，请求原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册。商标局经审理于2018年5月2日作出商标撤三字[2018]第Y6034号《关于第9945658号第9类“陌陌”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y6034号决定），决定：诉争商标在上述商品上的注册予以撤销。陌陌公司不服第Y6034号决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：陌陌公司因注册地址变更及原代理机构停止经营，未收到提交使用证据的通知。陌陌公司在评审阶段提交的证据可以证明诉争商标的有效使用。陌陌公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.计算机软件著作权登记证书；2.2014年-2017年度陌陌公司的“陌陌”系列软件产品下载页面；3.《陌陌捕鱼》《陌陌熊熊消》游戏官网介绍、下载页面；4.“陌陌”社交APP行业排名报道；5.相关奖项的奖杯照片及获奖报道；6.“陌陌”社交APP历年版本更新的公证书；7.有关“陌陌”游戏网上推广相关内容的公证书；8.商标许可使用授权书；9.有关“陌陌”商标在指定期间的推广和使用合同及发票；10.陌陌公司对“陌陌”商标线下推广材料。杨洪二向商标评审委员会答辩称：其对陌陌公司提交证据的关联性不予认可。陌陌公司名下含有“陌陌”二字的商标有上百个，在案证据有可能并非诉争商标的使用证据。综上，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品（简称复审商品）上的注册应予撤销。针对杨洪二的答辩，陌陌公司提出如下质证意见：杨洪二的答辩理由缺乏依据，与相关规定和实际情况不符，且与本案无关。陌陌公司提交的证据足以证明诉争商标的真实使用，诉争商标在复审商品上的注册应予维持。杨洪二不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：在案证据能够证明陌陌公司在指定期间内在“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上使用了诉争商标。此外，鉴于诉争商标核定使用的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”商品与“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象上具有一定的共同性，属于类似商品。因此，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册亦应予以维持。综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杨洪二的诉讼请求。杨洪二不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：原审法院仅从表面看到软件上有诉争商标，就认定诉争商标在第9类“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上进行了使用，属于认定事实不清。陌陌公司在多个类别商品或服务上注册了上百件含有“陌陌”二字的商标，陌陌公司提交的证据均是“陌陌”商标在第4505群组中“在线社交网络服务”、第4105群组中“在计算机网络上提供在线游戏、文娱活动、娱乐服务”上的使用，而非在复审商品上的使用。国家知识产权局和陌陌公司服从原审判决。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标的商标档案、第Y6034号决定、撤销注册商标复审申请书、答辩书、当事人在复审阶段提交的证据、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案中指定期间在2014年5月1日之后，在实体上应适用2014年商标法。根据2014年商标法第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。本案中，陌陌公司提交的证据2、3、6、7中的软件名称均显示有诉争商标，且软件的更新时间在指定期间内，证据8-10中的软件也显示有诉争商标，且相关授权、推广、使用的时间也在指定期间内。因此，上述证据能够证明诉争商标于指定期间在“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上的使用。虽然陌陌公司还在第41类、第45类等多个类别上申请注册了含有“陌陌”二字的商标，但并不能否定上述证据对于诉争商标在第9类“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上使用的证明力。杨洪二的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。此外，由于诉争商标核定使用的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”与“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”同属0901类似群组，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，构成类似商品。因此，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册亦应予以维持。原审法院适用2001年《中华人民共和国商标法》存在不当之处，但因新旧法的内容并无实质区别，且原审判决结论正确，故本院对此予以纠正，但对原审判决的结论仍予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杨洪二负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  曹丽萍审判员  吴 静二〇二〇年十月十六日书记员  武雅韬