江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏04民终3513号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司，住所地常州市新北区衡山路6-6号B座四楼。 负责人：汪长毓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王吉匡，江苏陆周律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：费法龙，男，1952年8月9日生，汉族，住溧阳市。 委托诉讼代理人：周**，江苏博爱星（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈菲，江苏博爱星（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢卫新，男，1966年5月3日生，汉族，住溧阳市。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人费法龙、谢卫新机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一审、二审的诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定费法龙误工费事实不清，证据不足，对于费法龙的误工费不应予以认可。费法龙在事故发生时年满67周岁，已达到退休年龄，应视为无劳动能力，根据法律规定，其主张的误工损失不应得到支持。如费法龙主张其虽达到退休年龄，仍提供劳务获得相应收入的，应承担举证证明责任。本案中，费法龙未提供返聘合同、劳动合同、工资卡、银行对账单等证据，无法核实其实际用工情况和收入情况。按庭审笔录记载，费法龙提交给一审法院的2张工资表系为了诉讼让单位后补的，据此，该份证据真实性、合法性、关联性存疑，无法真实的反应费法龙在事故发生时取得的真实收入情况。即使法院认定费法龙存在误工损失，一审判决的误工费标准也过高，应予以改判。根据法律相关规定，对于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。适用这一条的前提是受害人未达法定退休年龄，如受害人已达到法定退休年龄，但身体健康，仍在相关单位从事具有收入的工作，应考虑其实际年龄、工作能力、收入损失等具体情况，对误工费适当赔偿，而不是直接按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资等额赔偿。本案中，费法龙已远远超过法定退休年龄，现年67周岁，在庭审过程中其也未能提供能形成完整证据链的证据表明其存在实际的劳务关系、收入证明、损失证明。此种情况下一审法院直接认定按照2018年江苏省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资45496元的标准计算误工损失，实属不当。二、对于司法鉴定意见书认定的伤残等级不予认可，请求二审法院允许重新鉴定，查明费法龙真实的伤残情况。保险公司对锡诚[2019]鉴字第01016号鉴定意见书（以下简称）持重大异议，故申请重新鉴定。理由如下：《鉴定意见书》第一页第三段资料摘抄“出院时患者稍头昏”，然后溧阳市人民医院出院记录诊断的完整表述为“患者稍头昏，无恶心呕吐，无四肢抽搐。PE:神志清醒，精神可，双侧瞳孔等大等圆，光反应灵敏，呼吸平稳”。保险公司认为，溧阳市人民医院作为专业医疗机构，其出具的意见具有专业性，作为第三方，其出具的意见具有客观性。法医精神病调查所得内容为被申请人及家属口述，调查所得情况客观性、真实性存疑；法医精神病检查时，被申请人的表现也存在偶发性，其客观性、真实性同样存疑。另费法龙已是67岁老人，其活动、工作、社交能力随年龄因素的影响自然受限。综上所述，根据当前调查得出精神障碍，评定十级伤残存在重大失误。查明费法龙的伤残情况对于保险公司依法承担相应赔偿责任具有至关重要的作用。一审法院驳回了重新鉴定申请实属不当，请求二审法院依法允许重新鉴定。 费法龙辩称，其虽然达到法定退休年龄，但是身体健康，从事生产活动并取得劳动收入，这在当地实属常见。实际收入远超5000元。一审法院参照2018年农林牧渔在岗职工平均工资标准计算误工费损失，事实清楚；关于伤残鉴定，因该鉴定由法院委托作出，程序合法，现保险公司未有证据证明该鉴定意见错误，故其要求重新鉴定不符合规定，请求驳回上诉，维持原判。 谢卫新未作答辩。 费法龙向一审法院起诉请求：1、判令谢卫新、保险公司赔偿费法龙交通事故损失暂定10000元；2、诉讼费由谢卫新、保险公司承担。诉讼过程中，费法龙变更第一项诉讼请求，要求谢卫新、保险公司赔偿各项损失合计人民币124580元，具体为：医疗费21654.35元、住院伙食补助费13天×50元/天=650元、营养费60天×10元/天=600元、护理费60天×106元/天=6360元、误工费6个月×5000元/天=30000元、交通费500元、残疾赔偿金（23836元/年+5636元/年）×1.78系数×13年×10%=68198元、鉴定费4360元、车损800元。费法龙超出交强险外的其余损失要求谢卫新、保险公司承担40%的赔偿责任。 一审法院认定事实： 一审庭审中，双方对以下事实无争议，一审法院予以确认： 1、本起交通事故发生的事实及责任认定，即本案系机动车与非机动车之间发生的事故，谢卫新负事故次要责任，费法龙负事故主要责任。 2、谢卫新持证驾驶的苏Dxxxxx号车辆在保险公司投保了交强险及限额为150万元的商业险（含不计免赔），保险期限均为2019年2月15日0时-2020年2月14日24时，事故发生在保险期间内。 3、事故发生后，谢卫新支付了费法龙医疗费864.66元。 4、双方认可费法龙主张住院伙食补助费650元、护理费6360元、营养费600元。 一审另查明，费法龙于2020年2月26日申请一审法院委托无锡忠诚司法鉴定所对其所受之伤构成的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，2020年3月16日，该鉴定机构作出鉴定意见：费法龙脑外伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限评定为十级伤残；其误工期（治疗休息期）180日，护理期60日，营养期60日为宜。费法龙为此支付了鉴定费4360元。 对双方有争议的事实，一审法院依法认定如下： 1、医疗费22519.01元（含谢卫新支付的864.66元），根据相关规定，扣除10%非医保用药2251.9元，由双方当事人按事故责任予以承担。保险公司、谢卫新辩称2020年3月11日产生的医疗费与本案无关，故不予认可，对此费法龙已作出合理解释，陈述该费用是遵从鉴定机构意见做CT产生的费用，3月11日缴费，3月12日做的CT，根据鉴定报告引用的CT报告载明的时间，一审法院认为费法龙的陈述符合常理，故该部分医疗费一审法院予以支持。 2、误工费22748元：本案费法龙在事故发生时年龄虽已达到法定退休年龄，但是在农村已达退年年龄的人员在身体健康状况允许的情况下，从事力所能及的劳动并取得一定收入亦属常见。况且，误工费应根据受害人的误工时间和实际收入状况确定。具体到本案，根据费法龙提供的误工费证明及当庭陈述，结合费法龙实际情况，一审法院参照2018年江苏省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资45496元的标准计算误工费，据此，误工费应为22748元。 3、残疾赔偿金68198元：（2019年江苏省居民人均可支配收入23836元+2019年江苏省居民人均经营净收入5636元）×2019年江苏省平均负担系数1.78×10%×13年。保险公司、谢卫新对伤残等级不予认可并申请重新鉴定，一审法院认为，对一方当事人提供的鉴定意见结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，费法龙提供的司法鉴定意见书系法院委托鉴定，无锡忠诚司法鉴定所及鉴定人员具备相应鉴定资格，鉴定意见结论是专业鉴定人员根据文证审查、体格检查、阅片所见等综合情况所作出，应当予以采信。保险公司、谢卫新对此提出异议，但并未提出反驳的实质性意见，故其对鉴定结果有异议并要求重新鉴定的意见，一审法院不予采纳。 4、交通费：酌定300元。 5、车损800元：保险公司认可费法龙车辆经定损为800元，该车虽未修理，但损失系实际产生，故应予以支持。 据此，一审法院认定费法龙因本起事故造成的各项损失共计人民币119923.11元（医疗费20267.11元、住院伙食补助费650元、营养费600元、护理费6360元、误工费22748元、残疾赔偿金68198元、交通费300元、车损800元）。 一审法院认为，公民的生命健康权、财产权依法受法律保护。费法龙因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本案系机动车与非机动车之间发生的事故，谢卫新负事故次要责任，苏Dxxxxx号车辆在保险公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期限内，故保险公司首先应在交强险赔偿限额内对费法龙承担赔偿责任，费法龙超出交强险限额外的损失应由保险公司在商业险范围内承担40%赔偿责任。费法龙上述损失应由保险公司在交强险限额内赔偿108406元（含车损800元），在商业险范围内赔偿其余损失11517.11元的40%即4606.84元；由谢卫新根据事故责任赔偿费法龙医保外用药2251.9元的40%即900.76元，扣除其已支付的864.66元，尚应再给付36.1元。因费法龙不同意在本案中一并处理谢卫新的车辆损失，故该部分损失一审法院不作处理。 综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、保险公司在交强险限额内赔偿费法龙费法龙交通事故损失108406元，在商业险范围内赔偿费法龙费法龙交通事故损失4606.84元，合计人民币113012.84元；二、谢卫新赔偿医保外用药900.76元，扣除已支付的864.66元，尚应再给付36.1元；三、驳回费法龙费法龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币1396元（已减半收取），鉴定费4360元，合计人民币5756元，由费法龙负担2600元，谢卫新负担600元，保险公司负担2556元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，向该院预交上诉案件受理费2792元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审查，二审中查明事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为案涉伤残鉴定意见、误工费损失是否恰当。 本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，二审法院应围绕当事人上诉请求进行审理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中被上诉人费法龙为证明交通事故致其伤残，提交了鉴定机构的鉴定意见书予以佐证，该鉴定结果由法院委托鉴定机构作出的，程序合法。一审中，保险公司虽然该鉴定意见有异议，但未有足够证据推翻该鉴定意见，二审中本院对该鉴定意见亦予以采信。关于误工费损失问题，费法龙在事故发生时年龄虽已达到法定退休年龄，但其事故发生长前身体健康，能从事力所能及的劳动并取得一定收入，事实上也提供了从事工作的相关证明，一审法院参照2018年江苏省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资45496元的标准计算适当计算误工费并无不当。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。保险公司上诉请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2792元，由上诉人保险公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张福荣 审 判 员 王昊东 审 判 员 董 维 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 方 茜 书 记 员 李 双