陕西省延安市中级人民法院民事判决书  (2020)陕06民终871号  上诉人（原审原告）岳阳市国富工业设备安装有限公司（以下简称国富公司）。住所地：八字门。法定代表人：唐其国，该公司经理。委托诉讼代理人：张鸿儒，湖南金球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中石化胜利油建工程有限公司（系原胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司，以下简称中石化公司）。住所地：东营市东营区。法定代表人：纪延涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牟金海，男，1965年2月19日出生，汉族，该公司员工，现住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：张武，男，1970年4月2日出生，汉族，该公司员工，现住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审被告）：河南圣宇石化实业有限公司（系原濮阳市华达石化机械设备有限公司，以下简称圣宇公司）。住所地：河南省濮阳市中原东路物探院内。法定代表人：张雨琦，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：陕西延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司（以下简称延长石油公司）。住所地：延安市宝塔区。负责人：唐登平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张桐珲，系延长石油公司员工。上诉人国富公司因与被上诉人中石化公司、圣宇公司、陕西延长石油公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省甘泉县人民法院（2018）陕0627民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国富公司上诉请求：1、撤销（2018）陕0627民初112号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人共同承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定工程价款总额错误。上诉人自2007年9月23日人员及机械设备到达施工现场，至2008年4月6日移交在建工程后撤离，在施工现场共历时7个月，平均每日用工40人，所完成工程的总价款经预算为203万元。后因被上诉人对工程总价款提出异议，经一审法院委托评估，评估机构出具的《工程造价鉴定书》，背离当事人约定的计价方式，对上诉人的35页《工程签证单》中的27页不予计价，其评估结果显然失实，有违客观公正。虽然上诉人多次提出异议要求补充鉴定，并根据计价文件结合签证单一一对应的指出《工程造价鉴定书》中存在的计价错误，但一审判决仍然错误的认定上诉人未举证证明《工程造价鉴定书》中存在的计价错误，不顾上诉人再一次提出的补充鉴定要求，简单的采信该《工程造价鉴定书》，以鉴代审，错误的认定上诉人所完成工程的总价款只有402585元。二、一审判决认定胜利油建公司及管道运输公司不承担责任错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条明确规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人为涉案工程的实际施工人，在移交工程后并未获得相应的工程款，而根据管道公司提交的总包合同，在上诉人2010年9月提起本案诉讼时至少有30%的工程款未实际支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，管道公司应当在欠付工程款范围内承担本案责任；而胜利油建公司在总包包括本涉案工程在内的建设工程后，违反总包合同约定，违法分包本涉案工程，也应当对支付实际施工人的工程款承担连带责任。因此，一审判决刻意规避司法解释的明确规定，简单的适用合同相对性原则认定胜利油建公司及管道运输公司不承担本案责任，其适用法律显然错误。2、根据上诉人提交的证据可以证实，上诉人根据胜利油建公司的指示到达施工现场，以胜利油建公司下属机构“胜利油建施工三队”的名义并根据胜利油建公司安排进行施工，在施工过程中与胜利油建公司直接交接，上诉人的所有《工程签证单》均盖有胜利油建公司项目部公章。虽然上诉人没有与胜利油建公司签订施工合同，但双方已经形成事实上的合同关系。3、本案纠纷，自2009年12月起至今已经历无数次开庭审理，被上诉人之间未结清工程款是早已查明的事实。虽然后来被上诉人陈述已相互结清工程款，但均未提供任何证据予以证明。而一审判决仅根据被上诉人后来作出改变的陈述，认定被上诉人之间已结清了工程款，显然缺乏依据。三、一审判决未认定工程款利息错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条明确规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，上诉人因被上诉人既不按工程进度支付工程款，又拒绝与上诉人签订施工合同，迫使上诉人退出该工程建设，并于2008年4月6日移交了全部已建工程，根据上述规定，本涉案工程工程款利息，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2008年4月7日起开始计算。而一审判决却没有认定工程款利息，显然错误。综上事实理由，一审判决认定事实错误，适应法律不当，背离了上级法院裁定重审本案的诉讼目的，不但全盘抄袭（2015）甘民初字第00467号判决，而且还遗漏了鉴定费用判项。为此，特提出上诉，请求撤销（2018）陕0627民初112号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。中石化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。圣宇公司、延长石油公司未到庭，也未提交书面答辩意见。国富公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告连带给付原告工程款1687463元及利息；2、本案的诉讼费由被告承担。一审判决认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告中石化公司对原告提交的XX组XX组证据，认为该证据与中石化公司无关，不予认可；对第5、6组证据，认为该证据不能达到证明目的，不予认可；对第7组，认为中石化公司和原告公司没有业务往来，不予认可；对第8组证据，其认为唐其国未到庭，其做个人说明没有意义，对该组其他证据真实性提出异议，不予认可；对第9组证据不予认可；对第10组证据不予认可，认为中石化公司与原告没有业务往来，原告提供的证据不能证明其证明目的，也不能支持其诉讼请求。被告延长石油公司认为，原告提供的第1组证据工程总量清单不规范，不符合证据的形式要件，不予认可；第2组、第3组证据与本案原告无关，不予认可；第4组证据与本案及本案被告中石化公司无关，不予认可；第5组证据不能达到证明目的，不予认可；对第6组证据真实性持有异议，不予认可；对第7组证据，其认为与原告无业务往来，对该组证据的真实性、关联性持有异议；对第8组证据，认为唐其国未出庭，故对其出具的说明不予认可；对第9组证据不予认可；对第10 组证据没有异议，对中院认定的事实予以认可，故延长石油公司与本案无关。本院认为，原告提交的XX组XX组证据，不能达到其证明目的，依法不予认定；第8组、第10组证据具有证明力，依法予以认定；对第9组证据，本院认为该鉴定书来源合法、内容真实，原告虽不予认可，但其未提交相关证据证明，故对该组证据予以认定。一审法院认为，本案争议的焦点为1、本案双方当事人的主体是否适格；2、工程造价鉴定书关于工程造价的鉴定是否准确。国富公司作为实际施工人从圣宇公司处承包吴起至延炼石油管道工程双河-甘泉站管道安装工程（二标段）部分工程，双方虽无签订书面合同，但国富公司已完成工程量且圣宇公司已支付部分工程款，双方合同关系依法成立，故原告要求圣宇公司给付工程款的诉请，本院依法予以支持。被告延长石油公司、被告中石化公司与原告均无合同关系，且二被告均给其相对方全额支付了工程款，故依据合同的相对性，原告要求被告延长石油公司、被告中石化公司承担连带责任的诉请本院不予支持。关于焦点2，合同工程价款的计量，陕西华鼎工程造价事务所做出的工程造价鉴定书，原告对该证据不予认可，但其未提交有效证据证明该鉴定书存在瑕疵或漏项问题，其次双方均未向法院提出书面鉴定申请，而法院也无权以职权启动重新鉴定程序，再次根据鉴定人员陈述，本次鉴定不存在27页未计量的情况，工程量已算入工程造价鉴定书，该鉴定结论准确。本院认为该鉴定属于延安市中级人民法院委托具有鉴定资质的第三方鉴定机构予以鉴定，程序合法，结论准确，故本院对该证据予以认定，对该鉴定书鉴定的402585.46元工程款予以确认。根据庭审，被告圣宇公司已支付350000元，剩余52585.46元工程款未付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、由被告河南圣宇石化实业有限公司向原告岳阳市国富工业设备安装有限公司支付工程款402585.46元，扣除已支付的350000元，剩余52585.46元于本判决生效后十五日内付清；二、驳回岳阳市国富工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20000元，由原告岳阳市国富工业设备安装有限公司负担18376元，由被告河南圣宇石化实业有限公司负担1624元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：延长石油公司与中石化公司签订的《建设工程施工合同》第38条约定，中石化公司不得将其承包的工程分包。延长石油公司与中石化公司因建设工程合同纠纷，延安仲裁委于2016年12月26日作出（2016）延仲裁字第030-1号裁决书，裁决由延长石油公司支付中石化公司工程款4042636.25元，并支付利息1005543.62元。仲裁裁决生效后，中石化公司向本院申请执行，本院于2018年6月4日作出（2018）陕06执恢16号之一执行裁定书，延安仲裁委于2016年12月26日作出（2016）延仲裁字第030-1号裁决书确定的给付内容执行完毕。本院认为，本案争议焦点有：1、本案司法鉴定意见能否作为定案依据。经查，司法鉴定机构根据国富公司提交的鉴定材料，对国富公司已完成的工程依据定额标准计算出工程量和工程价款，但对定额标准中已经包含的与签证中的重复部分予以扣减后作出的司法鉴定。司法鉴定作出后，国富公司申请司法鉴定人员出庭并对国富公司提出的问题进行了说明和解释，该鉴定程序合法，结论准确，故应当作为定案依据。国富公司对司法鉴定意见提出的异议及申请补充鉴定的理由，没有事实和法律依据，故不予支持。2、圣宇公司是否应当按照同期贷款利率支付未付工程款的利息。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，国富公司与圣宇公司未签订施工合同，也未提供证据证明逾期支付工程价款是否应当承担利息，故对国富公司主张的未付工程价款应当支付计息的请求予以支持。该《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方未约定工程价款支付时间，且对工程实际交付时间陈述不一致，故应当以国富公司提交竣工结算文件之日即2008年9月2日起支付逾期支付工程价款至实际支付之日止的利息。根据相关规定，对2019年8月20日之前工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对2019年8月20日之后工程价款按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。3、中石化公司和延长石油公司是否应当承担责任。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然延长石油公司作为发包人，但延长石油公司依据延安仲裁委作出的（2016）延仲裁字第030-1号裁决书，对中石化公司的工程价款已经全部支付，故延长石油公司对国富公司不承担责任。根据延长石油公司与中石化公司签订的《建设工程施工合同》第38条约定，中石化公司不得将其承包的工程分包，但中石化公司违反该约定及《中华人民共和国建筑法》的相关规定将案涉工程违法分包给圣宇公司，故应当对圣宇公司向国富公司支付的工程价款及利息承担连带责任。综上，国富公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、撤销陕西省甘泉县人民法院（2018）陕0627民初112号民事判决第二项。二、变更陕西省甘泉县人民法院（2018）陕0627民初112号民事判决第一项为：被上诉人河南圣宇石化实业有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人岳阳市国富工业设备安装有限公司支付工程价款52585.46元及利息（其中2008年9月2日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。三、被上诉人中石化胜利油建工程有限公司对本判决第二项工程价款52585.46元及利息承担连带清偿责任。四、驳回岳阳市国富工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20000元，二审案件受理费20000元，共计40000元，由上诉人岳阳市国富工业设备安装有限公司负担36752元，由被上诉人河南圣宇石化实业有限公司负担3248元。被上诉人中石化胜利油建工程有限公司对被上诉人河南圣宇石化实业有限公司负担的一、二审案件受理费3248元承担连带清偿责任。本判决为终审判决。   审  判  长   闫小虎                      审  判  员   霍雨枫                      审  判  员   牛  菲  二〇二〇年十月十二日 书  记  员   路  艳     1