江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1476号上诉人（原审被告）：汪剑琦，男，汉族，1987年7月24日出生，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：吕亚楠，江西金乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小兵，江西金乘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴煊庆，男，汉族，1975年9月6日出生，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：程丽英，江西尚饶律师事务所律师。原审被告：中阳建设集团有限公司。住所地：江西省抚州市临川区赣东大道2088号中阳广场，统一社会信用代码9136100075675307XB。法定代表人：陈恩斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴健敏，男，该公司法务副经理。上诉人汪剑琦与被上诉人吴煊庆，原审被告中阳建设集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汪剑琦上诉请求：一、请求依法撤销原审判决；二、请求依法改判驳回吴煊庆对汪剑琦的诉讼请求或将案件发回重审；三、本案一审、二审诉讼费用等由吴煊庆负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）汪剑琦不是本案适格的诉讼主体。首先，在原审庭审中，吴煊庆始终承认其受雇于案外人张金龙；其次，吴煊庆在原审中提交的工时单据系案外人张金龙个人签字确认。根据合同相对性，吴煊庆应当向张金龙主张挖机台班费，而不是向本案的汪剑琦主张。（二）吴煊庆未依法举证，且证据不足。吴煊庆提交的工时单据没有汪剑琦的签字确认，更何况，吴煊庆提供的证据并不充分，其与案外人张金龙口头约定的工时报酬仅能约束合同相对方，于市场价极其不合理，更不能就此把赋予吴煊庆与案外人张金龙之间的合同权利义务强加在合同之外的汪剑琦。（三）原审法院的判决突破了合同相对性，违反了法律规定。二、原审法院违反法定程序。（一）吴煊庆在原审法院组织的第二次庭审过程中当庭变更诉讼请求，汪剑琦与中阳建设集团有限公司均要求原审法院重新给予答辩期，但未获得原审法院支持。况且变更诉讼请求未在举证期限届满前提出，违反了法律规定，导致程序错误。（二）吴煊庆在第一次庭审和第二次庭审中分别当庭提交证据，已经过了举证期限，而且大量证据未出示原件进行核对，汪剑琦与中阳建设集团有限公司均对此提出异议，但原审法院不但未训诫，反而全部采纳。（三）两次庭审过程中，案外人张金龙均作为证人出现，其证言值得考量，不应当被采纳。三、退一步说，吴煊庆在案涉工程中从事挖掘机工作，但本案案涉工程量经《江西省勘察设计研究院测绘计算报告》计算的结果为土石总挖方6474.1立方米，其中石方挖方3535立方米，然而吴煊庆提供的证据显示的工作量远远大于测绘计算报告中确定的面积，因此，汪剑琦认为不能排除吴煊庆与案外人张金龙具有共同串通损害其利益的嫌疑。而后，汪剑琦按照案涉工程项目、数量、单价，并以市场中上价格进行计算，得出的计算结果远远小于吴煊庆的起诉金额，对此，汪剑琦已将相关测绘计算报告及计算清单提交原审法院，但未被准许。汪剑琦认为，吴煊庆提供的证据并不属实，也无法证明真实的工作时间以及价格。案外人张金龙未经过汪剑琦许可，在未得到授权对外进行签单，其签具给吴煊庆的签单不真实、不客观，并且也不能作为本案定案的依据，否则将大大损害汪剑琦的权益。吴煊庆辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由：1.原审法院已查明案外人张金龙系汪剑琦的员工，负责工地现场管理，案外人张金龙在履职过程中得到了汪剑琦的授权，雇请吴煊庆到案涉工地从事挖机作业，且案外人张金龙将吴煊庆实际作业的工时、工资计价等事宜一并向汪剑琦汇报并得到了认可。汪剑琦在2019年12月29日支付吴煊庆劳务报酬2,000元，由此可知，汪剑琦作为雇主，吴煊庆作为雇员，双方之间形成了劳务关系，汪剑琦应当依法向吴煊庆支付报酬；2.汪剑琦称其与案外人张金龙关系恶化，已经开除案外人张金龙，这些事宜均与吴煊庆无关，汪剑琦不能以此来对抗吴煊庆；3.汪剑琦称原审法院程序事宜及谈到变更诉请未给予答辩期的主张于法无据，根据民事证据规则的规定，变更诉请由人民法院根据案件具体情况给予举证期限，不是答辩期，为此，汪剑琦的主张无法得到贵院的支持。中阳建设集团有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，应当予以维持。吴煊庆向一审法院起诉请求：1.判令被告汪剑琦支付欠付原告挖机台班费人民币51,740元；2、判令被告中阳建设集团有限公司依法对本案承担连带责任;3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告中阳建设集团有限公司承包了发包单位上饶市紫阳房地产开发有限公司的上饶市老火车站改造片区三条支路及三块绿化带建设项目设计、施工总承包项目。被告中阳建设集团有限公司将该项目内部承包给汪德虎，被告汪剑琦又承包了其中余干南路、余干路东延段工程。2019年安排张金龙负责现场的具体管理。工地上的材料采购、人员安排、工时安排确认、以及劳务报酬等均由张金龙安排并通过微信向被告汪剑琦汇报，由被告汪剑琦支付相应的材料款及劳务报酬等。原告吴煊庆从2019年10月21日至2019年12月31日在工地从事挖掘机的施工，原告吴煊庆与张金龙口头约定挖斗230元/小时，炮头300元/小时。原告吴煊庆的挖掘机工时经张金龙签单确认共计53,740元，张金龙通过微信将原告吴煊庆的工时及工时报酬、银行户名及账号汇报给被告汪剑琦，期间，被告汪剑琦支付了2,000元给原告，剩余51,740元整尾款，被告汪剑琦迟迟不予支付。故原告诉至法院，提出如上诉请。上述事实有张金龙签字确认的工时单据及结算单、现场施工的照片、转账的手机短信截图、张金龙与被告汪剑琦的微信聊天记录、以及庭审笔录予以佐证。一审法院认为，被告汪剑琦在案涉工地存在购买材料、支付工人工资等行为，被告汪剑琦实际就是案涉工程经过数次转包的最终承包人，即实际施工人。原告系被告汪剑琦雇请的施工人员，他们之间达成的是口头契约形式的雇佣关系。原告受雇于被告汪剑琦，以自身的技能为雇佣人提供劳务，雇佣人理应支付相应的报酬。被告汪剑琦尚欠原告51,740元挖机台班费事实清楚，证据充分。故原告要求被告汪剑琦支付欠付原告挖机台班费人民币51,740元的诉讼请求，该院予以支持。被告中阳建设集团有限公司的抗辩理由成立，故依法驳回原告对被告中阳建设集团有限公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告汪剑琦在本判决生效后五日内支付原告吴煊庆挖机台班费人民币51,740元；二、驳回原告吴煊庆对被告中阳建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费547元（已减半），由被告汪剑琦负担。二审中，汪剑琦向法庭提交《上饶市老火车站改造片区三条支路及三块绿化带项目测绘计算报告》及依据勘测数据按照市场最高价结算价格，拟证明余干南路的总工程量和总挖方量，进而说明吴煊庆主张的工程量远远高于余干南路的实际所需。吴煊庆质证意见：1.不属于二审新证据，报告形成的时间是2019年8月，本案原审经过二次庭审，均未向法院提出；2.汪剑琦未提交原件，无法核实其真实性；3.该证据所涉及的总方量，与本案不具有关联性；4.这是一个测绘数据，并不是实际的施工方量，故该证据依法不应当采信。中阳建设集团有限公司质证意见：由法院核实后决定。本院认证意见：首先，汪剑琦未提交该证据原件，本院无法核实其真实性；其次，吴煊庆提供的是挖掘机施工，台班费按小时计算，该证据仅能证明土方量，并不能反映吴煊庆的工作时长，因此该证据与本案不具有关联性，亦不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。吴煊庆、中阳建设集团有限公司均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对汪剑琦上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于汪剑琦上诉提出其不是本案适格诉讼主体，应由案外人张金龙作为雇主履行支付义务的上诉理由，经查，原审庭审中，案外人张金龙出庭证实其是受汪剑琦的雇请管理涉案项目，汪剑琦的委托诉讼代理人原审庭审中在回答审判人员的提问时陈述“张金龙跟汪剑琦说做了多少事，汪剑琦会去确认并支付相关费用。”由此可见，案外人张金龙在本案中不是雇主，其受汪剑琦的雇佣管理涉案项目，因此，汪剑琦是本案适格的被告，故本院对汪剑琦的该上诉理由依法不予支持。关于汪剑琦上诉提出吴煊庆未依法举证，且证据不足的上诉理由，本院认为，案外人张金龙对吴煊庆提供的挖掘机工时及工时报酬进行了签单确认，并通过微信将吴煊庆的银行户名及账号报给汪剑琦，汪剑琦亦支付了部分费用。虽然汪剑琦主张工时报酬于市场价极其不合理，但汪剑琦并未提供证据证明自己的这一主张，亦未提供证据证明吴煊庆与案外人张金龙之间存在恶意串通损害自己的合法权益，故原审法院对此节认定正确，本院对汪剑琦的该上诉理由不予采纳。关于汪剑琦上诉提出原审法院违反法定程序的问题。经查，吴煊庆向法院起诉时的第一项诉请是汪剑琦付清吴煊庆的挖机台班费欠款51,740元，或由中阳建设集团有限公司上饶市老火车站改造片区三条支路三块绿化带建设项目部直接结算支付，后原审第二次庭审中更正该项诉请为判令被告汪剑琦支付欠付原告挖机台班费人民币51,740元，被告中阳建设集团有限公司依法对本案承担连带责任。中阳建设集团有限公司当庭要求答辩期，汪剑琦未要求答辩期。汪剑琦上诉提出其要求原审法院重新给予答辩期与事实不符，虽然原审法院未重新给予中阳建设集团有限公司答辩期不妥，但中阳建设集团有限公司未对此提出上诉，故本院对汪剑琦的该上诉理由不予审理。汪剑琦还主张两次庭审过程中，案外人张金龙作为证人出现，其证言不应当采纳的上诉理由，本院认为，案外人张金龙受汪剑琦的雇请管理涉案项目，其出庭作证有利于本案事实的查明，汪剑琦又未提交证据证明吴煊庆与案外人张金龙之间存在恶意串通损害其利益的行为，故本院对汪剑琦的该上诉理由予以驳回。关于汪剑琦上诉提出吴煊庆提供的证据显示的工作量远大于测绘计算报告中确定的面积，因此，不能排除吴煊庆与案外人张金龙具有共同串通损害其利益的嫌疑。按照涉案工程项目、数量、单价，并以市场中上价格进行计算，得出的计算结果远远小于吴煊庆的起诉金额的上诉理由，本院认为，吴煊庆提供的是挖掘机施工，台班费按小时计算，案外人张金龙进行了签单确认，测绘计算报告仅能证明土方量，并不能反映吴煊庆的工作时长。现有证据不能证明吴煊庆与案外人张金龙共同串通损害汪剑琦的合法利益，如汪剑琦认为案外人张金龙怠于履行职责给其造成损失，其可以就损失部分向案外人张金龙另案主张，故本院对汪剑琦的该上诉理由不予支持。综上所述，汪剑琦的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,094元，由汪剑琦负担。本判决为终审判决。审判长  毛丽丽审判员  周立峰审判员  姜一珉二〇二〇年十月九日书记员  林 炜