广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)粤06民终7603号上诉人（原审原告）：汤勇，男，1990年6月12日出生，汉族，住江苏省兴化市。被上诉人（原审被告）：谭学翔，男，1990年8月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区（谭学翔为原审被告之一，同时亦为已注销的原审被告广东同昇信息技术咨询有限公司的登记独资股东）。上诉人汤勇因与被上诉人谭学翔合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29628号民事判决，向本院提起上诉，该案经本院依法组成合议庭进行审理。诉讼过程中，本院查明原审被告广东同昇信息技术咨询有限公司（以下简称同昇公司）已于2020年4月20日注销，谭学翔是该公司的登记独资股东，谭学翔在一审期间已作为本案当事人参加诉讼，故谭学翔在二审期间同时代表其本人及同昇公司作为被上诉人。本案现已审理终结。上诉人汤勇上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法支持汤勇的一审诉讼请求；3.本案诉讼费及其他费用由同昇公司、谭学翔承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，据此作出的判决是错误的。一、一审法院否定汤勇、同昇公司之间签订股票场外配资合同，并未对一审案由释明。汤勇在配资过程中存在大量同昇公司强制平仓的合约，退一步来说，如果不存合同约束，同昇公司对于强制平仓的行为是否存在过错，以及如何适用法律，一审法院并未释明即作出判决。现汤勇已找到双方签订的配资合同，同昇公司违反了国家特许经营的规定，规避证券市场的监管，破坏了金融市场秩序，对社会公共利益造成损害，根据《中华人民共和国证券法》及合同法司法解释的规定，应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，同昇公司同时与汤勇、张婷婷、韦朋飞、赵选菊等多人签订配资合同，汤勇、张婷婷、韦朋飞、赵选菊都在庭审现场承认同昇公司存在招揽、劝诱情形，故其应赔偿全部损失。因此，汤勇有权要求同昇公司返还本金损失并支付印花税和管理费。二、同昇公司不具有合法的配资交易资质，却擅自组织汤勇、张婷婷、韦朋飞、赵选菊等多人进行配资交易以获利，对汤勇、张婷婷、韦朋飞、赵选菊等多人在交易中的损失具有主要过错，应按过错承担汤勇的损失。三、一审法院判决汤勇败诉后，同昇公司和客服继续公开招揽人员到其新开通的“益升网”配资，一审判决书无形助长全国所有配资平合，违背中央金融管理部门和证监会等多部门联合打击配资的初衷，违背人大立法的初衷。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。二审期间，被上诉人谭学翔没有代表其本人及同昇公司发表答辩意见。汤勇向一审法院起诉请求判令：1.汤勇与同昇公司之间的股票经纪合同无效，由同昇公司承担缔约过失责任，同昇公司赔偿汤勇损失593004.1元；2.同昇公司返还其在汤勇进行股票配资交易中向汤勇收取的印花税8665.50元、管理费（配资两日后收取的利息）2488元；3.同昇公司支付利息31725.71元（按损失额593004.1元作为计算基数，按年利率6%从2018年12月27日开始赔偿汤勇利息损失至2019年11月13日）；4.同昇公司返还汤勇交易手续费27051元（超出年化利息36%的部分）；5.同昇公司、谭学翔对汤勇承担连带责任；6.受理费由同昇公司、谭学翔承担。一审法院认定事实：汤勇通过相关网络渠道了解同昇公司经营的“股升网”的信息，遂在“股升网”开立“138*****330”、“132*****353”两账户，该两账户由汤勇控制，汤勇在该账户存入保证金后，可以自行选择配资额度，配资额度三倍到十倍不等，选择配资额度后，系统生成配资合约，配资合约借款协议根据汤勇选择的配资额度显示保证金及借款金额，同时界面上显示的总资产（包括保证金以及借款金额）、平仓线及预警线等内容，配资完成后，汤勇通过平台端口接入第三方股票账户可以操作与总资产同等金额的股票，如汤勇的股票跌破平仓线，则系统自动平仓。2018年12月至2019年6月期间，汤勇分别存入（充值）“138*****330”账户保证金795394元、“132*****353”账户保证金394087元，该两账户配资额分别为9698700元、4490800元，汤勇在“138*****330”账户签订了45份配资合约，其中有13份操盘合约有盈利，19份操盘合约发生亏损，在“132*****353”账户签订了19份配资合约，其中有6份操盘合约有盈利，11份操盘合约发生亏损。汤勇操作买卖股票后，出现亏损，后汤勇从上述两账户分别提现金额为596476.90元、308379.34元。汤勇在“138*****330”账户中因交易产生了印花税8377.70元，管理费2488元，汤勇与同昇公司均确认上述管理费2488元即配资两日后收取的按照借款金额收取的千分之二的利息，由四份配资合约产生，配资金额分别为30万元、10万元、30万元和12万元，免息期分别为3天、3天、3天、2天，实际使用资金时间均为4天。汤勇在“138*****330”账户中因交易产生了交易手续费为34662元，汤勇确认该交易手续费系以交易额的千分之二收取的，但主张券商实际收取的交易手续费（即交易佣金）为交易额的万分之一点一。另查明一，同昇公司于2017年12月15日成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东为谭学翔，其经营范围不具备融资融券资质。另查明二，中国证券监督管理委员会网站2019年6月5日发布广东证监局辖区第二十九批不具备证券经营业务资质的机构名单中有同昇公司（www.gushengwang.com）。另查明三，汤勇于2017年2月6日认缴出资3000万元成立了山东洪柯资产管理有限公司，该公司经营范围包括以自有资金投资及其对投资项目进行资产管理（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代理理财等金融业务）、商务信息咨询、财务咨询和企业管理咨询。中国人民银行征信中心出具汤勇的个人信用报告显示，汤勇截至查询时间2019年10月31日止，有九家贷款机构贷出的未结清贷款15笔，余额为365259元，在十家发卡机构有账户数13个，授信总额330000元，已用额度305588元。汤勇提交的招商银行交易流水显示，从2018年12月25日至2019年7月5日期间，其与现代金融控股（成都）有限公司重庆分公司、现代金融控股（成都）有限公司等金融机构交易较为频繁。一审法院认为，同昇公司为汤勇买卖证券提供融资服务，双方形成场外配资合同关系，汤勇为用资方，同昇公司为配资方。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，同昇公司不具备证券经营业务资质，其为汤勇提供融资服务，未经国务院证券监督管理机构批准，汤勇与同昇公司之间的场外配资合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于汤勇请求确认其与同昇公司之间的股票经纪合同无效，因汤勇未提供其与同昇公司签订的股票经纪合同，同时又表示实际提供股票经纪业务的系第三方券商，未能证明其与同昇公司存在股票经纪合同关系，故法院对其该项请求不予支持。对于损失、费用等是否应赔偿或返还的问题。汤勇分别存入（充值）“138*****330”账户保证金795394元、“132*****353”账户保证金394087元，后又汤勇从上述两账户分别提现金额为596476.90元、308379.34元，故汤勇的投资损失实际应为:284624.76元（795394元+394087元-596476.90元-308379.34元），现汤勇主张因使用同昇公司配资导致投资损失，请求同昇公司赔偿损失593004.1元及相应利息和印花税，对损失数额出现与法院核算损失差异在于汤勇并未将“132*****353”账户的提现金额计算入内，而实际上法院核算的损失亦为汤勇自行操作买卖股票而产生的损失，同时从法院查明的汤勇个人关于金融方面的经历看，其应对金融风险方面具有相当的认识，而汤勇亦未能证明因同昇公司采取更改密码等方式控制账户使得其无法及时平仓止损或证明配资合同是因同昇公司招揽、劝诱而订立，故此，其请求同昇公司全部承担其投资损失及相应利息和印花税，无事实和法律依据，法院不予支持。对汤勇请求的管理费（配资利息）和超出年化利率36%的部分交易佣金，汤勇在“股升网”操作“138*****330”账户交易期间共配资达9698700元，而同昇公司只收取配资利息2488元，经核算并未超过法律规定，同时我国证监会亦规定交易佣金不得高于证券金额的千分之三，而汤勇在“138*****330”账户中因交易产生了交易佣金为34662元，汤勇确认该交易佣金系以交易额的千分之二收取的，但主张券商实际收取的交易佣金为交易额的万分之一点一，因其未就此提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，再且上述交易佣金数额亦未超过规定的标准，故此，对汤勇的上述两项请求，因依据不足法院亦不予支持。此外，因法院未支持汤勇对同昇公司的全部诉讼请求，故谭学翔虽作为同昇公司的唯一股东，亦无须承担责任，对汤勇的相关请求，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回汤勇的全部诉讼请求。案件受理费10527.30元，减半收取计5263.65元（汤勇已预交），由汤勇负担。二审期间，汤勇向本院提交了《立案告知书》，本院组织当事人进行了质证。另外，同昇公司注销前的诉讼代理人向本院提交了《核准注销登记通知书》《清税证明》及国家企业信息网截图，由于该组证据涉及本案重要事实，故本院也组织当事人进行了质证。经审查，上述二审证据材料客观真实，来源合法，与本案存在关联，本院予以确认。本院二审查明，2020年4月20日同昇公司注销，该公司的登记独资股东为本案原审被告之一谭学翔。另查明，汤勇因本案讼争款项向公安机关报案，公安机关于2019年12月18日作出《立案告知书》，认为同昇公司涉嫌非法经营一案，符合立案条件，故予以立案。本院经审查认为，从当事人二审提供的新证据及陈述可知，汤勇因本案讼争款项已向公安机关报案，现公安机关已立案侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。现根据二审查明的事实可知，本案纠纷涉及刑事案件，故依照上述规定，本案应裁定驳回起诉。综上，本案因当事人二审提供新的证据导致驳回起诉。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《诉讼费用交纳办法》第八条第二项的规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29628号民事判决；二、驳回汤勇的起诉。本案无需交纳案件受理费。汤勇已预交的一审案件受理费5263.65元，经汤勇书面申请，由广东省佛山市南海区人民法院予以退回。汤勇已预交的二审案件受理费10527.3元，经汤勇书面申请，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 钟 玲二〇二〇年十月十二日书记员 卢俊霖