辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6423号上诉人（原审被告）：大连深蓝泵业有限公司。住所地：大连市甘井子区西洼街86号。统一社会信用代码91210200604921118R。法定代表人：张志勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：迟明，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：孙野，北京市中伦文德（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连鑫玺铸造有限公司。住所地：大连市甘井子区红旗街道棠梨南沟。统一社会信用代码91210211MA0QE0UR9R。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丹，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人大连深蓝泵业有限公司（以下简称深蓝泵业）因与被上诉人大连鑫玺铸造有限公司（以下简称鑫玺公司）加工承揽合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初10565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深蓝泵业上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.鉴定机构退鉴违反法定程序。上诉人有证据证明检材铸件是被上诉人加工制造的，鉴定机构不应因被上诉人对检材样本提出异议而退鉴。2.被上诉人交付的铸件经过上诉人的“渗透检测”后应认定为质量全部不合格，而双方之前的检测仅针对铸件的力学性能和化学成分，从未进行过渗透检测。根据国家标准和行业标准的规定，渗透检测属于铸件质量检测的三大主要指标，渗透检测不合格即视为铸件质量不合格。被上诉人交付的全部铸件均存在重大质量缺陷，无任何使用价值。3.被上诉人交付的铸件存在逾期交货的情形。根据合同约定，被上诉人应于2018年11月22日前交付全部铸件，但被上诉人自2019年4月19日才开始分批交付铸件，构成重大迟延交付。综上，被上诉人的违约行为致使上诉人的合同目的无法实现，已构成根本违约，依照我国合同法第九十四条第四项的规定，上诉人有权解除合同，被上诉人应当向上诉人返还模具费用及铸件货款。鑫玺公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决，主要理由为，1.上诉人提供的检材铸件无法确定是被上诉人加工生产的，因此，鉴定机构予以退鉴并无不妥。且上诉人应举证证明检材铸件是被上诉人加工的，上诉人对此应负有举证责任。2.上诉人在微信中称经其单方检测铸件质量不合格，没有任何依据，均是上诉人单方陈述。铸造期间，上诉人派人到现场检查监督，铸件制造完成后经上诉人确认合格后自行提走全部铸件，并支付了全部款项，如果产品质量不合格，上诉人不可能提货出厂。深蓝泵业向一审法院起诉请求：一、鑫玺公司对《铜合金铸件采购合同》（合同编号：WX2018CM014）项下的全部模具向深蓝泵业承担退货责任；二、鑫玺公司对其交付的21件质量不合格铸件向深蓝泵业承担退货责任；三、鑫玺公司向深蓝泵业返还模具费用156446.55元；四、鑫玺公司向深蓝泵业返还21件质量不合格铸件货款156940.05元；五、鑫玺公司支付迟延交货违约金36899元；六、诉讼费由鑫玺公司承担。一审法院认定事实如下：深蓝泵业、鑫玺公司于2018年8月28日签订《铜合金铸件采购合同》（合同编号：WX2018CM014），甲方：大连深蓝泵业有限公司，一、采购明细，合同号分别为：18DZ701、18DZ709、18DZ，乙方：大连鑫玺铸造有限公司（709、18DZ709、18DZ709、18DZ710；图号8100—0301、8104—0601、8207—0301、8207—0401、8207—0601、8200—0603；名称分别为：吸入函体、叶轮、泵体、泵盖、叶轮、叶轮（II），型号分别为：RC100-312/5-B、RC80-270/4-B、RC25-200-D、RC25-200-D、RC25-200-D、RC40-250/-D；材质C90500；数量分别为：1件、5件、2件、2件、3件、4件，共17件；铸件单价分别为：260元/件、290元/件、220元/件、160元/件、290元/件、280元/件；铸件工期均为：25天；模具费用共计160600元；模具工期60天。二、技术要求，1.零件按照甲方设计图纸进行制造，模具由甲方出资，乙方提供；2.零件质量控制按照深蓝泵业合同质量计划要求执行；3.材料及检验按照甲方文件Q/DDBP20.006《铜合金铸件采购、检验规程》要求执行；4.零件需满足甲方Q/DDBP23.104《静水压实验作业指导书》执行的静水压实验，实验压力值根据甲方合同排产技术要求执行，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，深蓝泵业通过网上转帐的方式向鑫玺公司支付了模具费用156446.55元，深蓝泵业按照鑫玺公司实际交付的27件铸件支付货款184495.68元。一审法院认为，本案诉争案由应为加工承揽合同纠纷，深蓝泵业、鑫玺公司双方签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。对于深蓝泵业提出涉案标的物存在质量问题一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综观本案，深蓝泵业未能提供有效证据，对自己的主张予以佐证，应视为举证不能，应承担不利后果。对于鑫玺公司辩称，合同签订后鑫玺公司已将模具铸件交付给深蓝泵业，深蓝泵业已验收，并未对质量提出任何异议，且已支付了全部款项，合同已全部履行完毕，一审法院予以采纳。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回大连深蓝泵业有限公司的诉讼请求。案件受理费3277元（已减半收取）、保全费2271元，由深蓝泵业承担。本案二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《铜合金铸件采购合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。本案二审的争议焦点为，上述合同是否符合法定解除条件。上诉人主张被上诉人交付的加工铸件质量不合格，致使其合同目的无法实现。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。上诉人主张案涉铸件质量不合格，应负有相应的举证责任。对此，上诉人提供的主要证据仅为双方之间工作人员的微信对话记录。上诉人工作人员的微信记录显示，上诉人在被上诉人不知情的情况下，单方进行了铸件渗透检测，并附带照片。而上诉人在案涉采购合同中并未对交付货物后的渗透检测作出明确约定和要求，且对于单方进行的渗透检测的具体过程、结论和指标，以及由此造成铸件何种技术指标不合格而导致无法使用等事实均未提供任何证据加以佐证。故，上诉人仅凭微信通话记录主张案涉铸件质量不合格，证据尚不充分。至于司法鉴定退鉴的问题，在一审鉴定过程中，双方当事人对于检材样本存在争议，鉴定机构因无法进行鉴定而退鉴，并无不妥。因双方当事人对于铸件交付完毕后是否必须进行质量检测未作出明确约定，而案涉铸件本身又无法体现被上诉人加工制造的相关信息，且案涉铸件的技术又并非被上诉人独家持有，故，上诉人提供的证据无法证实送检的铸件确系被上诉人加工生产的。故，一审法院未启动司法鉴定程序，于法有据。至于被上诉人是否存在迟延交货的事实，双方当事人虽然在案涉采购合同中约定了模具工期和铸件工期，但未明确约定工期的起算时间。故，上诉人主张被上诉人延期交货，因无法确定具体交货的起算时间，故，上诉人主张被上诉人迟延交货，证据尚不充分。综上所述，上诉人深蓝泵业的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3277元，由上诉人大连深蓝泵业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 迪审判员  王慧莹二〇二〇年十月十九日书记员  宋 敏