江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0505民初6373号 原告：上海定源节能建材有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路9565号1幢3层Y区355室。 法定代表人：李亮波，总经理。 委托诉讼代理人：屈小荣，上海市方正律师事务所律师。 被告：江苏省华建建设股份有限公司，住所地江苏省扬州市文昌中路468号。 法定代表人：王宏，董事长。 委托诉讼代理人：高志宏，公司员工。 委托诉讼代理人：邵峰，公司员工。 原告上海定源节能建材有限公司（以下简称：定源公司）与被告江苏省华建建设股份有限公司（以下简称：华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日受理后，依法适用简易程序，由审判员龚春华独任审判。2019年11月11日、12月19日、2020年5月21日、7月10日，本案进行了听证，原告定源公司的委托诉讼代理人屈小荣，被告华建公司的委托诉讼代理人高志宏、邵峰到庭参加诉讼。2020年8月21日，本案公开开庭进行了审理，原告定源公司的委托诉讼代理人屈小荣，被告华建公司的委托诉讼代理人高志宏、邵峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告定源公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款287.0615万元；2、判令被告支付逾期付款利息（以287.0615万为本金，自2018年4月25日起至2019年8月19日止，按照同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算利息）；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费用由被告承担。事实与理由:2016年10月左右，原告与被告及上海可耐建筑节能科技有限公司（以下简称：可耐公司）签订《供货合同》，合同约定被告将苏州招商竹园路(二期工程)XXX-XXX楼的机喷型石膏砂浆工程施工业务发包给原告，方式为包工包料。苏州招商竹园路XXX-XXX楼的石膏砂浆工程施工在2016年12月份左右基本结束，并在2018年4月24日竣工验收，目前全部房屋已经交付购房者使用。被告除了支付70万材料款给供货单位和其他个人的8万元外，至今未支付工程款给原告。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。 被告华建公司辩称：1、原告主张工程款的计算方式有误，工程造价远高于实际造价，本案应当按照鉴定机构5月25日出具的鉴定报告之鉴定结论予以确定工程款，同时减去一楼工程量的相关费用。2、原告未能如期完工存在违约情况，应当赔偿原告直接损失和违约责任，即：发包方苏州招商瑞盈房地产有限公司（以下简称：招商瑞盈公司）于2017年6月22日下达业主联系函，答辩人承担10万元的罚款；另外，答辩人委托第三方刘小说班组完成被答辩人未完成的工程项目，根据答辩人与刘小说班组签订的合同，答辩人支付刘小说班组工程款40万元。上述款项是由于被答辩人直接违约导致的，应当由被答辩人承担。原告在本案中所主张的违约利息不应当支持。3、本案被告应当支付给原告的工程款中应当扣除后续按照合同约定应当由被告支付给第三方可耐公司的材料款。 经审理查明，案涉招商竹园路二期工程建设方是招商瑞盈公司，总包单位为被告华建公司，被告承接工程后将XXX-XXX楼内墙机喷型石膏砂浆建设工程分包给原告定源公司。 2016年10月，原告定源公司（需方）、被告华建公司（担保方）与可耐公司（供方）签订《供货合同》一份，约定：合同有效期从2016年10月10日到2016年12月31日，鉴于担保方将苏州招商竹园路XXX、XXX、XXX、XXX楼机喷型石膏砂浆建设工程施工业务分包给需方进行施工，方式为包工包料。需方购买供方的产品作为施工材料进行施工，为了保证专款专用，由担保方将材料款直接支付给供方，视为需方向供方支付了材料款。同时，担保方要求供方保证所提供材料的产品质量，并向招商地产(业主)及担保方(总包方)出具产品质量承诺函。为此，签订三方协议如下：一、供货产品：供方向需方销售材料，其产品名称、型号、包装规格、重量、计价单位、单价等，如表所列：1、货物名称：封闭剂，型号：CN121，品牌：可耐，包装规格：20kg/桶，单位：桶，数量：100，单价：200，合同总价(元)：20000；2、货物名称：轻质抹灰石膏，型号：CN531，品牌：可耐，包装规格：25kg/包，单位：吨，数量：200，单价：1150，合同总价(元)230000；3、货物名称：轻质抹灰石膏，型号：CN532，品牌：可耐，包装规格：30kg/包，单位：吨，数量：1000，单价：830，合同总价(元)：830000；合计1080000。备注：上述单价为到场价(苏州招商地产塔园路工地)，含运费、增值税发票……四、产品质量：供方所供产品符合GB/T28627-2012《抹灰石膏》中“轻质底层抹灰石膏”技术标准。供方保证提供的材料(CN5321)1.5公分厚度的用量为9±0.45kg/㎡，(CN532，1.5公分厚度的用量为12±0.6kg/㎡，)如果超出规定的用量，供方自愿承担超出部分的材料费用以及相应产生的其他费用。五、付款方式及期限：货款月结。每月25日，由供方和需方核对当月供货数量和货款，无误后双方签字确认，同时需方出具委托(担保方)付款函给供方。供方开具增值税发票给担保方，担保方在当月30日前付清全款。如需方或担保方未能按期支付货款，则供方有权停止对需方供货，直至需方或担保方付清全部逾期货款后恢复供货。对于逾期货款，供方将按每天0.3%的比例收取滞纳金。合同另对其他事宜做了约定。 后，原告定源公司也基本完成了案涉工程路XXX、XXX、XXX、XXX楼石膏砂浆施工。2018年4月24日，案涉工程所属的整体工程通过竣工验收。被告也于2017年1月9日、1月24日按照《供货合同》的约定向第三方可耐公司支付石膏砂浆材料款20万元、50万元，以上合计70万元。另外，被告于2019年2月2日垫付王如好施工班组内墙石膏砂浆人工费80000元。 另查明，2019年11月11日，原告定源公司申请对其施工的苏州招商竹园路（XXX-XXX楼）机喷型石膏砂浆工程造价进行审计。2019年12月18日，我院根据原告的申请，委托江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司进行鉴定。 2020年4月2日，江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书（初稿）》，鉴定结论为：案涉工程鉴定造价为2256692.76元。同时作相关说明如下……5、本工程中的轻质石膏砂浆材料费由总承包方承担，本次鉴定金额中已扣除。对此，被告未提出异议。原告提出如下异议：根据双方合同约定，该工程属于包工包料，故本案中不存在需要扣除甲供材料费。 2020年4月24日，江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司出具苏嘉诚（2020）鉴字001号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：案涉工程鉴定造价为3650615.24元。同时作相关说明如下……5、供货合同中主材轻质石膏砂浆共1200吨，含税总价为1060000元；本次鉴定结果中主材轻质石膏砂浆共1707.939吨，按合同平均含税单价883.33元/吨计取，含税总价为1508673.76元。为此，原告垫付鉴定费用35000元。 对此，原告无异议。被告提出如下异议：评估报告鉴定造价为3650615.24元，与鉴定报告初稿鉴定造价2556692.76元，增加部分（140余万元）主要为应付给第三方即可耐公司的材料款，计算方式为工程定额含量（1700余吨）乘以单价。但三方供货合同中约定材料总量为1200吨，总价为1006000元。实际材料不到1200吨，总价为1000441.05元；我司已支付给第三方材料款702200元，尚有余款298241.05元未付。对此，有三方供货合同、付款凭证、可耐公司的材料对账单为证。因此，评估报告中关于鉴定造价计算错误，应当按照实际材料用货量计算，即为：2256692.76元+1000441.05元=32571331元。 2020年5月25日，江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司出具苏嘉诚（2020）鉴字001-1号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：案涉工程鉴定造价为3102496.19元。同时作相关说明如下……5、本次鉴定中轻质石膏砂浆实际施工厚度按1101.6吨折算。 对此，原告的质证意见为：按照目前的量明显不符合设计图纸的设计要求，故按照1200吨左右数量计算的工程造价是错误的；原告与案外人的买卖合同中涉及的数量仅仅属于一部分，本案在法庭质证中，原告已经说明原告的材料包括三部分组成：可耐公司、上海每天节能环保科技股份有限公司（以下简称：每天公司）、原告公司原有库存。 被告的质证意见为：在鉴定机构作出上一份评估报告后，我方提交了与第三方供货合同、供货清单、付款凭证、第三方律师函等证据，主张按照工程实际使用材料为依据计算工程款。对方对此予以否认，并出示了其与每天公司的供货合同，据此主张其在本案涉诉工程中还使用了其他材料。对此我方不予认可，因为该合同并未写明材料用途、工程项目等，且在前期施工及诉讼中从未提出该证据，于情于理于法都不符。为了证明双方证据真伪，以及最终确定本案涉诉工程价款，我方认为可以进行现场鉴定，即由鉴定公司去工程现场抽查，以便确定工程实际使用材料情况。 同日，江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司出具《意见回复函》如下：本公司负责苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505法鉴委字第356号关于定源公司与华建公司建设工程施工合同纠纷一案中需要对苏州招商竹园路（二期工程XXX-XXX楼）机喷型石膏砂浆建设工程的工程量及价款进行工程造价鉴定。截至2020年5月22日，本公司共收到:1、华建公司一方关于苏嘉诚（2020）鉴字001号报告的意见；2、法院发送的相关质证材料。经我公司鉴定人员详细阅读以上材料，并根据原有资料及现场勘测情况，对本次鉴定额外出具一份苏嘉诚（2020）鉴字001号-1号鉴定报告，以便贵院对本案作出合理判定。说明：以上两份报告皆为我公司出具有效造价鉴定成果，苏嘉诚（2020）鉴字001号报告中的金额为参照设计图纸中标明的“15mm厚砂浆层”所计算得出，而苏嘉成（2020）鉴字001-1号报告中的金额为参照华建公司回复意见及相关证据表明的砂浆消耗数量所计算得出。 又查明，诉讼中，双方对于案涉工程实际使用的石膏砂浆数量存有争议。 被告华建公司主张案涉工程实际使用的石膏砂浆数量为1101.6吨，为此，提供了以下证据：1、可耐公司与定源建材（苏州招商竹园路XXX-XXX楼）对账确认单，系可耐公司提供，对账单显示共使用抹灰石膏1101.635吨，封闭剂169桶、托盘268块，以上总计1000441.05元，已收款项为702200元（其中2200元为退货装卸费），尚需支付298241.05元；2、2019年12月18日可耐公司发送的律师函，载明：可耐公司向原被告供货共计1000441.05元，扣除2016年12月付2200元，2017年1月付700000元，尚有余款298241.05元未付。对此，原告的质证意见为：证据1，我方不清楚，故真实性不认可，关联性也不认可，但是被告已经支付的70万元我方已经予以扣除；证据2，原告未收到，真实性无法确认。 原告定源公司主张除被告主张的向可耐公司购买的石膏砂浆外，另有原告自行购买的部分石膏砂浆，为此，提供了以下证据：1、供货合同一份，为原告于2016年8月与每天公司所订立，证明就工程所涉的主材原告于2016年8月10日开始订货，计划数量为6000吨，单价为540元/吨，且相关材料也实际用于案涉工程。2、微信聊天记录3页，其中：2016年8月16日的微信聊天内容显示被告所涉工地向我们借材料的事实（其中提到“拿3、5平方就可以”）；2016年9月25日微信聊天内容中江苏华建吴经理提到“李总，XXX楼5F内墙抹灰样板观感太差了，与先前施工的那一个单元差距太大了”；2016年9月29日微信聊天内容显示已经开始施工了，但被告提供的供货合同显示在2016年10月份才开始进场的。3、检验报告七份和提货单一份，七份检测报告显示的日期及订单数量分别为：2016年8月16日订40吨、9月18日订40吨、9月26日订30吨、10月18日订32吨、12月15日订32吨、12月16日订32吨、12月18日订30吨，提货单显示的部门为苏州招商地产，时间为2016年12月15日，出库数量为轻质底层抹灰石膏砂浆32吨，以上证明原告除了向可耐公司进货之外还向每天公司进货。 对此，被告的质证意见为：证据1，供货合同真实性无法核实，但是与本案无关，甲方对于供货是有明确的品牌要求的，为此我们签订了三方供货合同，对品牌、数量都有要求，原告与每天公司签订的合同没有写明材料用于哪个工程，在前期的施工、应诉中都没有出具相应的材料，而且原告作为专业从事内外墙施工的单位，也有其余的工程施工，将上述合同的施工材料归为本案施工材料不合理；证据2，真实性无法确认，第一页微信只提到拿3至5平方即可，第二页微信提到内容为样板房，第三页微信推测大概在九月底准备施工，另外，上述证据不符合法定形式，内容上也达不到证明目的；证据3，真实性无法确认，且从三份微信聊天记录和检验报告来看，出入是非常大的，十一前后才开始正式的大面积施工，但是这个检验报告里面的供货有8月份开始施工，且量也特别大，这份证据达不到原告所主张的证明目的。 还查明，诉讼中，被告主张要求原告承担罚款10万元并承担刘小说班组工程款40万元，为此，提供了以下证据：1、招商瑞盈公司业主联系函，时间为2017年6月22日，载明：华建公司：由你司承建的竹园路二期工程施工至今已进入收尾工作，其中发现外墙保温工程存在以下问题：（1）外墙保温收尾进度缓慢，已影响后续涂料施工；（2）上周五（2017年6月16日）你司外墙保温班组民工至我项目部影响正常办公及安全生产。就上述问题现要求：（1）收到此函立即增加保温施工人员，在2017年6月30日前将高层和别墅外墙保温收头收尾工作全部完成并移交给外墙涂料单位；（2）根据合同第54页，每出现一次因农民工影响我司办公情况处罚人民币10万元。2、照片、律师函【发送对象为上海临轩建材有限公司（以下简称：临轩公司），事宜为关于招商竹园路二期项目中的保温工程】、刘小说劳务分包合同（承包范围明确为：本工程土建范围内的所有保温工程）、劳务结算书（工程内容明确：保温工程）、劳务工程结算审核表（工程内容明确：保温）、借条、付款材料（注明：外墙保温收尾工程款），以上证明原告存在严重违约情况，被告有重大损失。 对此，原告的质证意见为：证据1，签收单位非本案原告，与本案无关，真实性不认可。证据2、现场图片，真实性无法确认；律师函，真实性无异议，与本案无关，且为被告与临轩公司之间纠纷；关于刘小说的劳务结算审核表、分包合同、借条、付款材料等证据，真实性不予认可，关于刘小说的40万元已经在临轩公司与被告的诉讼中予以详细说明。 关于临轩公司与被告华建公司就外墙保温工程施工产生的纠纷。本院已于2018年12月10日作出(2018)苏0505民初687号一审判决，后被告华建公司对此不服提起上诉。鉴于华建公司在上诉期间代临轩公司支付了农民工工资32万元，临轩公司对此予以认可并同意在该案中予以扣除，故二审就此部分新事实予以改判，其余观点同一审意见一致。 该案在审理过程中，被告就上述10万元罚款及支付给刘小说班组工程款40万元亦提出付款抗辩，但本院均未予以采信。 又查明，2019年2月28日，就本案所涉工程结算事宜，原告代理人曾以苏州三神节能工程有限公司（以下简称：三神公司）的名义提起诉讼，要求：被告华建公司支付工程款278万元及逾期付款利息暂计10万元。诉讼中，被告华建公司辩称：三神公司不是案涉项目工程的实际履行人，请求法院裁定原告主体不适格，驳回起诉。2019年8月29日，三神公司向本院提出撤诉申请，本院裁定准予撤诉。 再查明，2020年7月2日，可耐公司向上海市嘉定区人民法院提起诉讼，被告一为定源公司，被告二为华建公司，要求判决：1、被告一支付货款余款298241元；2、被告一支付延迟付款违约金150000元；3、被告二对上述支付义务承担担保责任。事实与理由概括如下：原告与被告一于2016年10月10日签订《供货合同》，被告二作为担保方，原告向被告供货共计1000441.05元，被告于2016年12月付2200元，于2017年1月付700000元，尚有余款298241.05元未付，故诉至法院。目前该案尚在审理中。 诉讼中，本院与被告华建公司做谈话笔录一份，华建公司表示：该案原告已撤回对定源公司的起诉，仅要求华建公司承担付款责任。双方正在积极协商过程中，华建公司同意将货款直接支付给可耐公司，不会要求定源公司付款。 以上事实，由供货合同、答辩状、监理月报、竣工验收证明书、判决书、单据、庭审笔录、银行支付凭证、业主联系函、照片、律师函、劳务结算书、劳务工程结算审核表、劳务分包合同、借条、付款申请表、银行电子凭证、承诺书、证明、收条、协议书、供货合同、材料商付款申请单、收据、银行承兑汇票、对账确认单、发票、鉴定报告、异议意见和本院庭审笔录等证据予以证明。 本案争议焦点为：一是双方建设工程分包合同是否有效；二是工程款结算问题；三是被告抗辩的抵扣款是否应予以支持。 关于双方建设工程分包合同关系是否有效问题。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，虽然双方并未签订建设工程分包合同，但原、被告与可耐公司签订的《供货合同》中明确约定华建公司将苏州招商竹园路XXX、XXX、XXX、XXX楼机喷型石膏砂浆建设工程施工业务分包给定源公司进行施工，方式为包工包料，故双方构成建设工程分包合同关系。但鉴于定源公司并无建筑施工企业资质，且本案也系被告华建公司向招商瑞盈公司总包取得苏州招商竹园路二期工程后，将案涉工程违法分包给原告,故双方之间的建设工程分包合同关系属无效。 关于工程款结算问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，关于本案工程价款结算问题，本院认为，首先，虽然双方签订的《供货合同》明确约定定源公司分包工程的方式为包工包料，但按照《供货合同》关于付款方式之约定，即由担保方（即被告华建公司）将材料款直接支付给供方（即可耐公司），由供方开具增值税发票给担保方，从现有的付款证据来看，已付的70万元材料款也是由可耐公司直接向华建公司请款，由华建公司直接付款，可耐公司出具收据，增值税发票亦由可耐公司直接开具给华建公司，因此，从上述约定及实际履行来看，虽然原告定源公司系供货合同的购买方，但实际并不负有支付货款的义务，在建设工程分包合同关系中，也不负有就相关材料款向被告出具工程款发票的义务。诉讼中，华建公司也表示，就可耐公司起诉的供货合同余款纠纷，华建公司与可耐公司正在积极协商过程中，华建公司会按照双方签订《供货合同》的约定，将货款直接支付给可耐公司，不会要求定源公司付款，因此，本案原被告双方因可耐公司《供货合同》产生的材料款，在本案工程款结算时不宜一并计入。如将来华建公司就可耐公司起诉的供货合同余款未按承诺履行付款义务并导致定源公司承担相关付款责任，双方可待该案审理结案并申请执行后，根据履行的最终结果另案解决。考虑到双方对于江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司2020年4月2日出具的《工程造价咨询报告书（初稿）》之鉴定结论，即扣除材料费后的人工费用部分鉴定造价2256692.76元均未提出异议，本院予以确认，上述款项被告应予以支付。其次，关于原告定源公司主张的除被告华建公司认可的向可耐公司购买的石膏砂浆外，另有原告自行购买的部分石膏砂浆，过程贯穿于《供货合同》订立前及订立后，本院认为，考虑到原告提供的证据，其中微信聊天记录显示案涉工程确实于2016年9月下旬即已开始施工，2016年12月15日的检验报告结合当天的提货单，可以看出案涉工程原告确实额外购买了一部分每天公司供货的石膏砂浆，但从原、被告与可耐公司签订的《供货合同》对品牌的约定及付款的义务来看，订立该合同的目的显然系为指定品牌施工，因此，在《供货合同》订立后，原告未经被告同意擅自使用其他品牌所产生的材料款，一方面不符合双方关于指定品牌的约定，另一方面也缺乏合理性及必要性，故在《供货合同》订立后产生的除可耐公司材料款以外的费用，本院概不予支持。而在《供货合同》订立前产生的费用，鉴于原告系权利主张方，对此应承担举证责任，诉讼中，虽然原告提供的《供货合同》订立前的检测报告未有相对应的提货单，但上述事实结合微信聊天记录应具有一定的客观性，本案中结合原告自认的九月下旬开始大面积开工（之前有样板房）的事实来看，本案中酌情支持原告《供货合同》订立前产生的材料费合计60000元。综上，被告应支付原告工程款为：2256692.76元+60000元=2316692.76元，扣除垫付王如好施工班组内墙石膏砂浆人工费80000元，还应支付2236692.76元。至于原告主张的利息诉请，因双方对于付款时间及利息计付标准没有约定，考虑到案涉工程所属的整体工程已于2018年4月24日通过竣工验收，因此，被告应以2236692.76元为本金，自2018年4月25日起至2019年8月19日止，按照同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算利息。 关于被告抗辩的抵扣款问题，本院认为，无论是被告主张要求原告承担招商瑞盈公司对其的罚款10万元，还是承担刘小说班组的工程款40万元，一方面，根据被告提供的证据，上述罚款或是工程款，均是因外墙保温工程引发，与本案的内墙机喷型石膏砂浆工程无关；另一方面，被告的上述抗辩，在本院审理临轩公司与华建公司就外墙保温工程施工合同纠纷一案中均已作相应的抗辩及举证，但本院均未予以采信，从生效判决既判力的角度考虑，本案中也不应再予以理涉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告江苏省华建建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海定源节能建材有限公司工程余款2236692.76元及利息（利息计算方式为：以2236692.76元为本金，自2018年4月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。 二、驳回原告上海定源节能建材有限公司的其余诉讼请求。 如采用转账方式支付，请汇入原告上海定源节能建材有限公司指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：中国农业银行苏州新区支行商业街支行，账号：6228400406198612364。 如被告江苏省华建建设股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32060元，减半收取16030元，保全费5000元，鉴定费35000元，合计56030元，由原告上海定源节能建材有限公司负担2785元，由被告江苏省华建建设股份有限公司负担53245元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行，账号10555301040017676。 审判员  龚春华 二〇二〇年十月十日 书记员  施鸿敏