福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1115号 上诉人（原审被告）：中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区。 负责人：陈婉玲，总经理。 委托诉讼代理人：洪云凯，福建正廉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王燕文，福建正廉律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：邱敏，男，汉族，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈晓燏，福建瀛楠律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：刘微微，福建瀛楠律师事务所执业律师。 原审被告：中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：曾旭，董事长。 原审第三人：宋肖伟，男，汉族，住龙岩市新罗区。 上诉人中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司（以下简称厦门国旅龙岩分公司）因与被上诉人邱敏、原审被告中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司（以下简称厦门国旅公司）、原审第三人宋肖伟旅游合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 厦门国旅龙岩分公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人邱敏与上诉人之间没有建立旅游服务合同关系，不存在解除合同一说。1、根据相关法律规定（《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《旅游法》第五十八条“包价旅游合同应当采取书面形式。”《旅行社条例》第二十八条“旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同。”），旅游消费者与旅行社之间建立旅游合同关系必须采用书面形式。2、上诉人与被上诉人之间没有签订书面形式的旅游出境合同未建立旅游服务合同关系。被上诉人没有填写《旅行报名表》、游客安全信息卡，也未将旅游费用转入上诉人公司对公账户。被上诉人并未履行付款义务，上诉人也未以公司名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司下单，上诉人与被上诉人之间没有形成口头以及事实上的旅游合同法律关系。二、原审第三人宋肖伟无权代理上诉人公司进行收款，其个人收款行为不属于职务行为，被上诉人的付款行为不能受到代理制度的保护，应该属于被上诉人与原审第三人个人债权债务关系。上诉人及总公司无需共同返回被上诉人旅游服务费。1、被上诉人没有任何证据可以证明上诉人有指示其向时任上诉人负责人职务的原审第三人宋肖伟支付旅游服务费。上诉人经营过程中存在业务员预收款项再汇入对公账户的行为，但原审第三人宋肖伟并不是业务员，没有收款权限。2、原审第三人与案外人林秀梅的通话录音并未说到被上诉人等人的旅游定位是以上诉人名义定的。同时该录音中原审第三人明确告诉案外人林秀梅“到公司交钱肯定是叫到公司财务那里交钱”，也证实案外人林秀梅及被上诉人知道原审第三人是个人收款。被上诉人在明知旅行团费必须要交到上诉人公司财务的情况下，还多次向原审第三人宋肖伟个人账户进行转账，显然是对原审第三人宋肖伟职务代理权限过于轻信，对争议及风险的发生持放任态度，主观上亦不属于善意且无过失。3、上诉人并未以公司名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司下订单，被上诉人与原审第三人之间是个人债权债务关系。（1）上诉人并未以公司名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司出具《游客退订确认书》。原审第三人发送给案外人林秀梅的《游客退订确认书》微信截图，图片显示不完整也没有原件，真实性无法确定，无法体现是上诉人撤销的是被上诉人的出境游项目，无法证实与本案有关联性。（2）原审第三人与上诉人工作人员林仙萍通话录音是在原审第三人因个人私下收取被上诉人款项事发后，为向被上诉人有所交代，按被上诉人的要求与上诉人工作人员林仙萍通话录音。该录音含糊其词，只是说如果确认单是上诉人的，取消也必须是上诉人公司盖章。无法体现通话内容说的是取消被上诉人的出境游项目，上诉人认为通话内容与本案也没有关联性。（3）原审第三人收取被上诉人旅游费用后，也未将旅游费用转入上诉人公司对公账户。 邱敏答辩称，原审第三人宋肖伟作为上诉人的原负责人，在其任职期间在上诉人的经营场所以上诉人的名义与被上诉人口头订立旅游服务合同，并向被上诉人收取旅游费用3万元，属于履行职务行为，该旅游合同依法成立有效，上诉人擅自退订被上诉人的出境游项目属于未按约履行合同义务，其应当承担相应的法律责任。一、宋肖伟的行为系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，本案中，宋肖伟收取涉案旅游费用时作为上诉人的负责人，其代表厦门国旅龙岩分公司的主要经营职责，被上诉人在咨询相关行程安排后向宋肖伟报名并缴交旅游费用，且签证等资料是在上诉人的办公场所中再次向宋肖伟咨询出游相关细节后支付的。虽然上诉人在2019年12月25日登报免除宋肖伟职务，但宋肖伟收取被上诉人旅游费用是在任公司总经理期间并在公司办公场所收取的，且通过宋肖伟同上诉人的职员林仙萍的通话录音可知，被上诉人等人的出境游项目所预定的位置是由上诉人向广州广之旅国际旅行股份有限公司办理并盖章确认的，预定位置的取消也必须由上诉人盖章确认才能取消，而且通过被上诉人的团友（另案的当事人林秀梅）与宋肖伟的微信聊天记录、通话录音（2019年12月26日通话录音、2019年12月27日通话录音）等证据可知，宋肖伟一直都是以上诉人的名义与被上诉人订立旅游合同、收取旅游费、和地接社下订单，证明宋肖伟的行为是公司行为，而且不仅仅他一个人是这样操作，上诉人的员工也都是这样操作即业务员个人向客户收取旅游费，同时没有提供任何凭证。宋肖伟甚至还教被上诉人等人怎么去收集证据。同时，被上诉人正是考虑到出境游是涉及人身、财产安全的大项目，选择上诉人也是看中上诉人是上市公司、是大品牌，经济实力强，才报名的。被上诉人不可能向宋肖伟个人报名参团来冒这个风险。而且如果是向宋肖伟个人报名参团，则不可能在向地接社下订单时是以上诉人公司名义盖章确认，取消订单也需由上诉人进行盖章确认。综合上述事实，可以认定宋肖伟的一系列行为属于代表上诉人行使职务行为，其行为后果应由上诉人承担。而宋肖伟在代表上诉人收取旅行费用后，相关费用是否交给上诉人及上诉人与宋肖伟如何安排旅游相关具体事项，属于其内部管理事务。二、《中华人民共和国合同法》做出了特别的规定，为了确保没有签订书面形式的合同的有效：只要合同一方当事人履行了主要义务，另一方接受的，尽管法律法规要求签订书面合同形式，但事实上双方当事人并没有签订书面合同，这样的合同依然有效。本案被上诉人作为善意当事人，其向上诉人的原总经理宋肖伟报团、缴费，即使双方是口头订立旅游合同没有签订书面的合同，但只要被上诉人向上诉人交纳了旅游团款，履行了游客的主要义务，上诉人接受的，双方之间的合同关系成立并有效。而且在这种情况下，上诉人没有与答辩人签订书面的旅游合同属于严重违法行为，其还应收到旅游主管部门的行政处罚。综上，被上诉人向宋肖伟指定的账户支付全部旅游团费3万元，该款项系被上诉人为保证双方的旅游合同关系的履行所支付。虽然双方并未签订正式书面的旅游合同，但在答辩人支付3万元旅游预付款后，应认定双方成立事实上的旅游合同关系。既然合同成立，双方应依法全面履行合同义务。在上诉人单方取消被上诉人的出境游项目所预定的位置后，双方未能就相关达成一致的情况下，被上诉人有权单方要求取消旅游行程，即解除合同，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持”之规定，上诉人作为旅游经营者理应向被上诉人退还尚未实际发生的费用。 宋肖伟述称，邱敏因为前一年有报名过欧洲的旅游团，这几个团友及团友代表林秀梅认识，让其推荐更优惠的价格，其说由公司做的话，会涉及到平台管理费，价格会更高，可以线下个人操作做这个团队，当时是以其个人的名义将款项转给广之旅的，与公司无关。其中还有广之旅退回的部分款项，也是退回其个人的账户。邱敏交完款项后，对部分行程不感兴趣，就说不想去，想退团，宋肖伟当时承诺如果找到别的人顶替他的位置就把相应的款项还给邱敏，但没有找到人顶替，就没有退给邱敏。 厦门国旅公司未作答辩。 邱敏向一审法院起诉请求：1、解除邱敏与厦门国旅龙岩分公司之间的《旅游服务合同》；2、厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司共同退还邱敏旅游服务费30000元，并支付以30000元为基数，自2019年11月28日起至款清之日止按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司共同赔偿邱敏误工费2000元；4、厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司共同向邱敏支付律师费3000元；5、厦门国旅龙岩分公司向邱敏返还邱敏及其家人的护照（庭审中已放弃）；6、案件受理费由厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司负担。 一审法院经审理认定的事实：厦门国旅龙岩分公司为厦门国旅公司的分支机构。厦门国旅龙岩分公司成立于2017年4月26日（类型：有限责任公司分公司），成立时起负责人为宋肖伟。2019年11月，邱敏与案外人林秀梅等人因出国旅游事宜建立微信群，并将厦门国旅龙岩分公司的负责人宋肖伟加入该群，在微信群中讨论出国旅游事宜，并确定出游人员名单、旅游时间、旅游线路及旅游费用。宋肖伟邀请微信群中的团友携带签证材料，于11月28日晚到厦门国旅龙岩分公司办公地点具体回答团友的相关问题。2019年11月28日，邱敏与案外人林秀梅等团友共同到厦门国旅龙岩分公司办公地点向宋肖伟咨询出国旅游事宜，为其及家人报名欧洲旅游项目，并向宋肖伟提供了邱敏及其家人的护照。2019年11月28日，邱敏通过银行转账向宋肖伟支付旅游费用30000元。此后，邱敏与团友林秀梅等人还多次到厦门国旅龙岩分公司办公地点与宋肖伟办理出国旅游事宜。因宋肖伟称待签证完成后再与邱敏签订旅游合同，双方未签订书面旅游合同。宋肖伟收到邱敏支付的旅游费用30000元后，擅自将该款用于宋肖伟个人用途，未将该款汇入厦门国旅龙岩分公司账户。2019年12月24日，邱敏与其他团友前往厦门国旅龙岩分公司沟通出国游事宜时，厦门国旅龙岩分公司告知邱敏等人，称厦门国旅公司已免去宋肖伟在厦门国旅龙岩分公司总经理的职位，邱敏及其他团友的业务是宋肖伟个人的业务关系，公司不会继续履行相关的后续工作。同时厦门国旅龙岩分公司还向广州广之旅国际旅行股份有限公司出具《旅客退订确认书》，撤销了为邱敏等人出境游项目所预定的位置。此后，邱敏及团友多次找宋肖伟协商。宋肖伟将游客退订确认书发送给林秀梅，该游客退订确认书系厦门国旅龙岩分公司工作人员林仙萍经办，并加盖厦门国旅龙岩分公司财务印章。2019年12月27日，厦门国旅公司在报纸刊登《关于宋肖伟免职公告》，主要内容为：“公司于2019年12月23日免去宋肖伟厦门国旅龙岩分公司总经理职务。从免职之日起宋肖伟一切对外进行的任何业务均属于个人业务，不代表公司，本公司不承担任何责任。”邱敏多次向厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司要求归还旅游费用未果，故诉至一审法院。2020年3月22日，一审法院将相关应诉材料送达厦门国旅龙岩分公司。一审另查明，宋肖伟与厦门国旅龙岩分公司工作人员林仙萍通话中，林仙萍称“当时确认订单的时候盖的是我们公司的章，所以取消也要我们这边盖章”“取消单要我们盖章，肯定是我们旅行社的行为”。宋肖伟与案外人林秀梅的通话中，宋肖伟称林秀梅等人的旅游订位是以国旅公司的名义订的。一审另查明，厦门国旅龙岩分公司经营过程中，长期存在业务员将团费收齐后再汇入厦门国旅龙岩分公司对公账户的情况。一审再查明，邱敏因本案委托福建瀛楠律师事务所律师代理，为此支付律师代理费3000元。 一审法院认为，邱敏与厦门国旅龙岩分公司以口头形式订立的旅游服务合同，合法有效，双方均应依约履行。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者其他组织的负责人以法人或其他组织的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，法人或其他组织应承担民事责任。案涉旅游服务合同成立时，宋肖伟为厦门国旅龙岩分公司负责人，对外在厦门国旅龙岩分公司经营场所以厦门国旅龙岩分公司的名义与邱敏等人协商旅游服务合同相关事宜，并订立口头旅游服务合同，收取旅游费用。纠纷发生后，以厦门国旅龙岩分公司的名义出具《游客退订确认书》。邱敏提供的证据足以证明宋肖伟以厦门国旅龙岩分公司的名义为邱敏预定出境游项目。宋肖伟作为厦门国旅龙岩分公司的负责人，所从事的经营活动也是该分公司的业务范围,应认定宋肖伟的上述行为系职务行为，厦门国旅龙岩分公司与邱敏已建立旅游服务合同关系。宋肖伟作为厦门国旅龙岩分公司的负责人，收取邱敏旅游费用30000元，但始终未安排出游，并于此后将邱敏的定位取消，显属违约。厦门国旅龙岩分公司退订了邱敏出境游项目，邱敏的合同目的已无法实现,对邱敏要求解除合同的诉讼请求,一审法院予以支持。一审法院相关应诉材料送达厦门国旅龙岩分公司之日，即为合同解除之时，即邱敏与厦门国旅龙岩分公司的旅游服务合同于2020年3月22日解除。邱敏要求退还旅游费用30000元及相应利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故本案中，相关赔偿责任应由厦门国旅龙岩分公司以其管理的财产承担责任,不足以承担的,由厦门国旅公司承担。邱敏诉请要求赔偿误工费2000元及律师费3000元，没有合同依据，一审法院不予支持。厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司与宋肖伟之间的纠纷，双方可另行解决。厦门国旅公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、邱敏与厦门国旅龙岩分公司订立的旅游服务合同于2020年3月22日解除。二、厦门国旅龙岩分公司应于本判决生效之日起十日内返还邱敏旅游费用30000元，并支付以30000元为基数，自2019年12月1日起至款清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、厦门国旅龙岩分公司以自己的财产不足以支付前述判决主文第二项确定的债务时,由厦门国旅公司承担补充清偿责任。四、驳回邱敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费684元，由邱敏负担50元，由厦门国旅龙岩分公司、厦门国旅公司共同负担634元。 二审期间，各方均未向法院提供新证据。 二审经审理查明，对一审判决查明的事实，厦门国旅龙岩分公司提出以下异议：1.对一审认定“同时厦门国旅龙岩分公司还向广州广之旅国际旅行股份有限公司出具《旅客退订确认书》，撤销了为邱敏等人出境游项目所预定的位置。此后，邱敏及团友多次找宋肖伟协商。宋肖伟将游客退订确认书发送给林秀梅，该游客退订确认书系厦门国旅龙岩分公司工作人员林仙萍经办，并加盖厦门国旅龙岩分公司财务印章”有异议，认为上诉人并未以公司名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司出具《游客退订确认书》。原审第三人发送给案外人林秀梅的《游客退订确认书》微信截图，图片显示不完整也没有原件，真实性无法确定，无法体现是上诉人撤销的是被上诉人的出境游项目，无法证实与本案有关联性。2.对一审认定“宋肖伟与案外人林秀梅的通话中，宋肖伟称林秀梅等人的旅游订位是以国旅公司的名义订的”有异议，认为原审第三人与上诉人工作人员林仙萍通话录音是在原审第三人因个人私下收取被上诉人款项事发后，为向被上诉人有所交代，按被上诉人的要求与上诉人工作人员林仙萍通话录音。该录音含糊其词，只是说如果确认单是上诉人的，取消也必须是上诉人公司盖章。无法体现通话内容说的是取消被上诉人的出境游项目，上诉人认为通话内容与本案也没有关联性。3.一审判决遗漏查明：原审第三人与案外人林秀梅的通话录音中原审第三人明确告诉案外人林秀梅“到公司交钱肯定是叫到公司财务那里交钱”，也证实案外人林秀梅及被上诉人知道原审第三人是个人名义收款的。邱敏对一审认定的事实无异议。宋肖伟对一审认定的事实，认为部分款项是通过其个人转到广州广之旅公司，广之旅公司退回的部分款项也是退到其个人的名下，广之旅公司也是知道这个单是其个人名义下的，厦门国旅龙岩分公司是不知情的，后期因为其个人的问题，导致团队没有去旅游。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案各方当事人争议的焦点为：宋肖伟的行为是否为履行职务行为?厦门国旅龙岩分公司与邱敏是否建立旅游服务合同关系？对此，予以分析认定如下： 本院认为，虽然厦门国旅公司在2019年12月27日公布宋肖伟职务自2019年12月23日免除，但本案交易过程均发生于宋肖伟任职期间。从本案交易主体、交易内容、交易场所等方面来看，宋肖伟作为厦门国旅龙岩分公司总经理，其在任职期间与邱敏等人就出国旅游事宜进行对接，邱敏进行业务咨询的地点在厦门国旅龙岩分公司办公场所，所交涉的业务属于厦门国旅龙岩分公司经营业务范围，虽然邱敏将旅游费用转至宋肖伟个人账户，但是厦门国旅龙岩分公司业务员林仙萍通话录音已就厦门国旅龙岩分公司签章确认邱敏订单的事实予以确认，厦门国旅龙岩分公司对该录音提出质疑却无相反证据推翻其证明效力，本院对厦门国旅龙岩分公司对一审认定事实的异议不予采信。虽然宋肖伟在诉讼中主张其行为仅代表个人行为，但宋肖伟本人并无承接团体旅游的经营资质，其与邱敏联系的旅游业务与厦门国旅龙岩分公司经营业务完全一致，且承接邱敏旅游业务后的订单也由厦门国旅龙岩分公司签章确认，以上足以认定宋肖伟的行为是履行职责的职务行为，厦门国旅龙岩分公司与邱敏之间成立旅游服务合同关系。 综上，厦门国旅龙岩分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费684元，由中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十月十日 法官助理 邹 晖 书 记 员 吴姗姗 附主要适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。