辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5224号上诉人（原审原告）：丁宁，男，1985年11月3日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：张引强，辽宁聿海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司。住所地：大连市中山区风景街6号。负责人：沈岩，该公司经理。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣慰，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人丁宁因与被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司（以下简称中国移动大连公司）劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初10063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁宁上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人原一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对案件的审查忽略了事情发展的先后顺序和前因后果，割裂了事态发展的联系和因果关系。本案纠纷是从被上诉人强制调岗引发并开始的，不是直接从上诉人开具假假条开始的。从被上诉人强制调岗到上诉人开具假假条，中间间隔了半年多时间。这期间最先发生的是被上诉人各级领导找上诉人天花，各种威逼利诱，希望上诉人接受调岗。在上诉人拒绝接受调岗的情况下，被上诉人强行停了上诉真原工作岗位，使上诉人无法从事原工作。紧接着就让上诉人待岗，上诉人处于无岗位可做的待岗状态，针对于包括上诉人在内的个别员工不接受强制调岗，再后来才开始搞所谓的竞聘和培训。事情发展的先后顺序从与徐慧玲、孙远红、刘强等的对话录音中可以看出来。到最后，被上诉人在2019年5月16日向上诉人发送了一条通知，通知的内容为强制要原告到营业厅岗位工作，并表示如果不去就视为旷工届时将按奖惩办法处理。该通知在一审中，上诉人已经作为证据向法庭递交，同时被上诉人也将该份通知作为证据向法庭做了提交。被上诉人通知上诉人必须到新岗位，否则按旷工处理。在上诉人不接受调岗的情况下，被上诉人给上诉人发此书面通知，无异于与上诉人解除劳动合同。上诉人很珍惜这份工作，收到这份通知后，上诉人内心形成了巨大的压力，在对法律无知的情况下，采取了不当的维权方式，才开具了假假条。上诉人开具假假条不是一个孤立的行为，上诉人开具假假条与被上诉人给上诉人下发强制到岗否则按旷工处理的通知存在直接因果关系。法律评判不能把上诉人开具假假条的行为与被上诉人下发强制到岗否则按旷工处理的通知割裂开来。二、纵观整个案件过程，被上诉人有两个明显违背劳动法和劳动合同法的行为。第一，被上诉人在与上诉人协商调岗不成的情况下，被上诉人采取手段，使上诉人无法使用电脑系统等办公工具，强制停了上诉人电话经理的工作岗位。这造成上诉人想继续从事原工作岗位都无法实现。第二，在劳动者不接受调岗的情况下，用人单位强制劳动者接调岗，并下发书面通知，要求劳动者必须按时到新岗位报道，否则视为旷工并按奖惩办法处理。三、被上诉人主张的是以上诉人开具假假条违反公司规章制度和劳动法律规定为由，与上诉人解除的劳动合同。关于上诉人开具假假条的行为，必须作出客观工允的法律评判。2019年5月16日，被上诉人给上诉人下发了强制到岗通知，告知上诉人若不不到岗视为按旷工，按奖惩办法处理。在这种情况下，上诉人才开具了假假条。上诉人开具假假条的目的是为了保住工作，而不是为了旷工。上诉人为保住工作开具假假条的行为虽属于维权的方式方法不当，但并没有主观恶意，并不是要以旷工为目的。在上诉人看来，开具假条是一个暂时可以不用被强制到岗，被按时旷工处理的权宜之策。上诉人在面临工作不保的情况下，为保住工作开具假假条的行为在主观上并没有违法性，所以在法律上也就不具有可归责性。更何况，上诉人是针对被上诉人向上诉人下发了不到岗视为旷工、按奖惩办法处理的强制到岗通知后，迫于无奈才开具了假假条。是被上诉人违法发放通知在先，上诉人处于弱势不知如何应对在后。此外，上诉人在本案中开具假假条的行为与劳动者在正常工作状态下为了消极怠工而开具假假条的行为有本质的区别。上诉人被迫开具假假条是上诉人与被上诉人强制调岗纠纷的延续和最后的抗争。本案的焦点不应当仅着眼于上诉人开具假假条是否合法，更应当着眼于上诉人强制调岗位是否合法，不应当上诉人开具假假条的行为孤立来看，单独评价。四、一审法院认上诉人对未实际旷工一事需承担进一步的举证责任，申诉人认为该认定不妥。在上诉人已经提交考勤表的情况下，不能仅凭被上诉人一句不予认可就否定考勤表的法律效力。被上诉人不予认可，应将举证责任分配给被上诉人。上诉人最初申请仲裁的时间是2019年4月29日，这个时间在考勤表所记载的时间之内，在这期间内，上诉人已经被被上诉人通知待岗有半年之久，上诉人并无任何实质岗位安排，尤其是上诉人与被上诉人正值发生调岗纠纷之时，即便有个别时间上诉人有短暂时间离开办理与诉讼相关的事宜，也不能认定上诉人构成矿工。五、一审判决认定被上诉人调整工作岗位是经过民主程序确定，该认定存在偏颇。从上诉人提交的与徐慧玲、孙远红等录音中可以清晰看出，被上诉人并非一开始就采取组织竞聘方式调整工作岗位，而是在要求包括上诉人在内的两名员工接受强制调岗不成的情况下，以所谓竞聘的方式来达成强制调岗的目的。六、一审判决认为上诉人对主张公司主管未与其他员工商谈一事缺乏证据证明，是忽视了上诉人在一审庭审过程中提交的其中一份录音证据。录音内容可以证明，在调岗一事上，公司领导，具体实际是指主任金春红，其确实没有找每一个云共单独商谈。即便是公司副总经理李广涛也认为这个工作做太儿戏。录音可以证明强制调岗确实如上诉人所言，会后径直留下包括上诉人在内的三名员工，除一名员工自愿去营业岗之外，包括上诉人在内的另两名员工均不同意调岗。至此，就开始了被上诉人的强制调岗模式，直到最后逐渐演变为强制停岗、待岗、搞所谓的竞聘和培训，给上诉人下强制到岗否则按旷工处理的通知。到此终于在最后因为上诉人维权方式不当被被上诉人抓到了口实。说到这里，上诉人必须再次强调，不能将上诉人开具假假条的行为孤立来看，必须结合整体案件事实，充分考虑上诉人开具假假条处境，所处到这里，上诉人必须再次强调，不能将上诉人开具假假条的行为孤立来看，必须结合整体案件事实，充分考虑上诉人开具假假条的处境，所处的被动地位，着重考虑上诉人开具假假条的动机和目的。在上诉人开具假假条只是为了保全工作，只是为了避免以所谓旷工为由而被开除的思想作为下，可以认定上诉人开具假假条的行为目的不具有违法行，在被上诉人的逼迫作为系，上诉人不应当得到否定性的评价。七、上诉人已经连续在被上诉人处工作了10年有余，对所处的工作单位是有感情和归属感的。对于不接受调岗位的员工，起码应当尊重劳动者的意愿，至少应当采取与劳动者协商一致解除劳动合同的方式解决问题，而不应当为了不支付法律规定应当支付的经济补偿金和存在的某种不正当想法，就变着法强迫劳动者接受调岗，甚至不惜想方设法采取制造劳动者违反公司规章制度的假象，强行开除劳动者。综上，上诉人请求二审法庭充分考虑本案的实际情况，依法做出公正的判决。中国移动大连公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人上诉请求。其主要答辩意见为：一、上诉人提交虚假的疾病诊断书不仅违反公司规章制度，更有违劳动者最基本的诚信原则，且与被上诉人公司实施职位重构及人岗匹配改革并无必然联系，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动关系具有事实依据，符合法律规定。本案中，上诉人认可其提交了虚假的疾病诊断书，根据《中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司员工奖惩办法（试行）》，“弄虚作假利用各种手段伪造或骗取诊断书经核查属实的行为”属于严重违反公司规章制度的行为，被上诉人可以据此解除劳动合同。该《奖惩办法》经四届二次职工代表大会民主表决通过，并由上诉人本人签字确认已知悉，符合《劳动合同法》第四条的规定，可以作为用人单位解除劳动合同的依据。即使不考虑公司规章制度，作为用人单位的被上诉人对劳动者依法享有人事管理权，劳动者应遵守职业操守、劳动纪律和最基本的职业道德，对用人单位具有忠实、勤勉的义务。本案上诉人以虚假的疾病诊断书骗取病假，有违劳动者的基本诚信，通过类案检索，被上诉人据此解除劳动合同符合法律规定。虽然上诉人反复声称其系被迫开具虚假疾病诊断书，但其所主张的“被迫”并非劳动者可以作出有违诚信之行为的法定事由，其开具虚假疾病诊断书的行为也与被上诉人公司的改革方案没有必然联系。假如对被上诉人公司的改革方案有异议，法律赋予了上诉人维护其自身权益的合法途径，即上诉人可以通过向公司申诉甚至提起劳动仲裁申请的方式要求恢复原岗位。然而，上诉人并未采取合法手段表达诉求，而是采取了提供虚假疾病诊断书这种违法、违规的方式，这既不是维权的唯一方式，与被上诉人公司的改革没有必然联系，其主观上是否具有恶意也不影响其客观行为的定性，更不能将违法、违规行为合法化。二、本案被上诉人实施职位重构及人岗匹配改革只是背景，且系依据集团及省公司的统一要求，属于用人单位人事管理经营自主权的范畴，且该方案已经过被上诉人职工代表大会表决通过，实施方案及操作流程合法。2018年4月，中国移动通信集团辽宁有限公司下发《关于辽宁公司职位重构与人岗匹配工作的指导意见》，在全省范围内推动职位重构及人岗匹配工作。根据相关司法裁判观点，改革本身无可厚非，值得推进、推广。更何况，包括被上诉人在内的省公司各部、各直属单位均参与此次改革，被上诉人对本次改革无法提前预见、控制或改变，只能配合实施。基于省公司对本次改革的要求，被上诉人制定了《大连分公司职位重构及人岗匹配工作实施方案》及《大连分公司2018年部分职位竞聘匹配实施方案》，并经大连分公司四届五次职工代表大会民主表决通过，也已通过OA系统及开会宣讲的方式向上诉人等全体员工进行了公示。因此，被上诉人在制定具体实施方案过程中，已经善尽了规章制度制定的民主公示程序。根据省公司职位精简的要求和电话客服业务量缩减、基层销售人员缺编的现状，上诉人所在的客户服务中心部门“客户沟通、外呼营销”职位（即电话经理班组）从18人缩编为10人。对此，被上诉人客户服务中心部门电话经理班组本着自愿原则首先召开了全体相关岗位人员大会通知相关事宜，后与全体相关岗位人员分别逐一协商，询问是否有主动调整至其他岗位的意愿。在此过程中，有1名员工自愿调整至投诉班组，经与其签署《组织匹配职位确认表》确认调岗事宜，其余员工（包括上诉人在内）均不同意调整至其他岗位。2018年12月3日，被上诉人发布通知，组织开展各专业条线生产中心部分职位竞聘匹配申报工作，上诉人在规定的申报受理时间内未申报，经与上诉人核实，其明确表示拒绝申报任何职位。除上诉人与另外1名员工外，电话经理班组共有15人申报“客户沟通、外呼营销”职位。2018年12月6日，被上诉人公布竞聘结果，共有10人录用，5人未录用。2018年12月10日，未录用员工全部通过组织匹配方式重新确定职位，在此期间，上诉人亦明确表示拒绝通过组织匹配方式确定任何职位。根据实施方案，人岗匹配后未匹配至合适岗位的，作为待岗人员自动进入人力资源共享中心，次月开始月度绩效均为E，待岗人员根据实际需要完成公司临时事务性工作和各单位安排的有关工作，参加相关单位组织的知识及能力提升培训。因此，上诉人原电话经理的工号权限被收回，绩效奖金亦按规定进行了调整。被上诉人于2019年1月30日、2月14日先后组织上诉人等待岗人员参加了培训，并于2019年5月10日按规定组织考试，但上诉人明确拒绝参加考试。2019年5月16日，被上诉人通知上诉人到分公司厅店销售岗位担任营业员岗位，上诉人未按要求报到。以上即为本案所涉职位重构及人岗匹配改革的全过程。根据相关司法裁判观点，工作人员岗位工作管理调整权、竞聘上岗等单位管理行为属于用人单位优化管理的人事管理工作范畴，属于现代企业人事管理经营自主权的范畴。本案中，被上诉人据此实施职位重构及人岗匹配改革，既不是针对上诉人个人，也不存在违法之处，上诉人应当予以配合。但上诉人自始至终拒绝参加竞聘匹配以及待岗人员的考试和重新分配，系将电话经理岗位认作铁饭碗，这并非当今社会企业管理的合理机制。更何况，本案被上诉人并非以“以上诉人没有到达安排的工作地点工作视为旷工”或不配合改革为由单方解除劳动合同，职位重构及人岗匹配改革只是本案发生的背景，不能改变上诉人提供虚假疾病诊断书的违法、违规事实。丁宁向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告解除劳动合同赔偿金167482.92元；2、判令被告支付原告待岗期间未支付的工资9498元（2019年2月至2019年5月的实发工资合计5239.6元÷4＝1303.9元，3684.57-1303.9＝2374.6元×4＝9498.6元）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年8月8日，案外人辽宁省劳服企业发展有限公司将原告派遣至被告处工作，岗位为营业员。2013年1月起原告的岗位变更为电话经理。2015年6月30日，原告与被告签订劳动合同，合同期限自2015年6月30日起至2018年6月29日止，被告根据公司生产和工作需要，安排原告在双方签订的《职位说明书》约定的岗位和地点工作，具体工作内容及要求按《职位说明书》约定和公司相关规定执行。该劳动合同期满时，双方进行了续签，续签的劳动合同期限为2018年6月30日起至2021年6月29日止。2018年4月，中国移动通信集团有限公司辽宁有限公司（以下简称“中国移动辽宁公司”）下发《关于辽宁公司职位重构与人岗匹配工作的指导意见》，在全省范围内推动职位重构及人岗匹配工作。被告制订了《大连分公司职位重构及人岗匹配工作实施方案》及《大连分公司2018年部分职位竞聘匹配实施方案》（以下简称“实施方案”），经被告四届五次职工代表大会民主表决通过，并通过OA系统及开会宣讲的方式向原告等全体员工进行了公示。2018年12月3日，被告发布通知，组织开展各专业条线生产中心部分职位竞聘匹配申报工作，原告在规定的申报受理时间内未申报，拒绝通过组织匹配方式确定任何职位，也不同意到新的岗位工作。被告根据实施方案，对未匹配至合适岗位的，作为待岗人员自动进入人力资源共享中心，次月开始月度绩效均为E，5个月后停发绩效奖金。原告没有参加竞聘，于2018年12月进入人力资源共享中心待岗。2019年2月至2019年5月期间被告以基本工资2067元+绩效E级110元为基数向原告支付工资，扣除原告个人承担的社会保险、公积金后，原告的实发工资分别为：1165元、1165元、1148.05元、1760.05元。在此期间，被告组织了待岗人员业务培训，原告参加了培训，但拒绝参加考试。2019年5月16日，被告通知原告到甘井子区分公司厅店销售岗位担任营业员工作，原告也未按要求报到。庭审中，原告提供了与被告市场部经理孙远红、班长徐慧玲、公司副总经理李广涛、主任金春红的电话录音，公司相关人员与原告就调岗、竞聘等事宜进行多次沟通。2019年5月21日，原告向被告提供了大连医科大学附属第一医院疾病诊断书，诊断为“腰肌劳损”，诊休建议为“休息一个月”。经被告与医院核实，该疾病诊断书系虚假诊断书。2019年6月8日，被告将拟以原告“严重违反规章制度”为由解除劳动合同事宜征询工会意见，工会2019年6月9日回函同意解除原告的劳动合同。2019年6月10日，被告向原告送达了《解除劳动合同通知书》，内容为：“因你未参与公司岗位重构竞聘，自2018年12月10日起处于待岗状态，在此期间，公司对你进行了其他岗位上岗培训，并于2019年5月16日，向你发出上岗通知，安排你至大连移动甘井子区分公司厅店销售岗位工作，到岗时间为2019年5月20日；但你在接到通知后，未按时到岗，并在旷工5日后，向公司提供医院假条，自2019年5月21日起申请病假；经公司向开具假条的大连医科大学第一附属医院调查核实，该假条为虚假假条，直至今日，你已旷工14天，严重违反公司规章制度，根据公司《中国移动通信集团有限公司员工违纪违规处分条例》第六十八条的规定‘未经组织批准，连续旷工5天以上，或12个月内累计旷工15天及以上的，给予开除（解除劳动合同）处分’，和《员工奖惩办法》第十三条对下列之为之一的员工，系严重违反公司规章制度，解除劳动合同：15.‘弄虚作假利用各种手段伪造或骗取诊断书经核查属实的行为’，公司与你解除劳动合同”。根据原告提供的银行薪酬流水明细及被告提供的工资明细表，在2018年6月至2019年6月期间，原告平均每月工资为人民币6766.09元。另查，《中国移动通信集团有限公司员工违纪违规处分条例》（以下简称“《条例》”及《中国移动通信集团有限公司员工奖惩暂行办法》（以下简称“《办法》”），系经民主程序制定，原告已在《办法》上签字确认。其中《条例》第六十八条规定“未经组织批准，连续旷工5天以上，或12个月内累计旷工15天及以上的，给予开除（解除劳动合同）处分”；《办法》第13条规定“对于员工有下列行为之一的员工，系严重违反公司规章制度，解除劳动合同：13、员工连续旷工超过5天，或从初次旷工之日起半年内累计旷工时间超过10天，一年以内累计时间超过15天的；15、弄虚作假利用各种手段依伪造或骗取诊断书经核查属实的行为”。2019年4月29日原告曾向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复工作岗位及支付待岗期间未支付的工资，2019年5月28日，原告撤回该仲裁申请。2019年9月11日，原告就本案诉请事项向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大连市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日作出仲裁裁决书（大劳人仲裁终字【2019】第1279号），驳回原告的全部仲裁请求，原告对该裁决书不服，遂诉至法院。一审法院认为，因原告向被告提供的诊断书系通过非正规手续取得，且医院不认可曾出具该诊断书，故根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”以及《中国移动通信集团有限公司员工奖惩暂行办法》第13条第15项的规定，原告的行为已严重违反公司规章制度，被告依据该《办法》的规定通知原告解除劳动合同，符合法律规定，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。关于原告辨称系因被告强行安排其到新岗位工作、为保住工作岗位不得已出具不真实诊断书的观点，一审法院认为，如原告不接受新岗位工作可以通过合法途径表达诉求，该观点不能作为其出具不真实诊断书的合法理由。关于原告辩称开具诊断书后并未实施休假、并未旷工的观点，一审法院认为，首先，原告提供的考勤表并未有被告公司人员签字或盖章，且相关内容与原告申请仲裁、撤销仲裁及就医等时间并不相符，在被告否认该考勤表的情况下，原告应进一步提供其一直在原岗位上班的证据；其次，《办法》中关于“伪造或骗取诊断书经核查属实的行为”的规定，并不以必须以实施休假为前提，故原告的该抗辩观点，同样不予支持。关于原告待岗期间未支持工资的主张，一审法院认为，《大连分公司职位重构及人岗匹配工作实施方案》及《大连分公司2018年部分职位竞聘匹配实施方案》系经职工代表大会民主表决通过，该方案对全体员工均具有效力。在原告未参加竞聘、未接受调岗的情况下，在原告待岗期间，被告按方案所确定的按基本工资+绩效E级为基数向原告支付待岗工资，不仅符合大连市劳动和社会保障局《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发【2003】65号）的规定，而且也未低于大连市最低生活保障线，故原告要求支付待岗期间未支付工资的主张，不予支持。关于原告称系被告未经其同意调岗、逼迫其待岗的主张，一审法院认为，虽然被告工作人员与原告在工作岗位调整方面存在争议和分歧，但前述实施方案系经过民主程序确定，原告仅依据被告相关人员的沟通陈述，就认定自己不会竞聘成功并放弃竞聘，其后果应由其自行承担。而且原告仅凭会后留下原告三名员工便认为公司主管未与其他员工商谈，也缺乏证据证明，故对原告的该主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：驳回原告丁宁的诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告丁宁承担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案焦点问题就是被上诉人是否构成违法解除劳动合同。根据被上诉人向上诉人出具的《解除劳动合同通知书》，被上诉人解除劳动合同的事由是上诉人旷工和提供虚假诊断书。庭审过程中，上诉人认可其向被上诉人提供的诊断书系己方通过非正规手续取得，且医院亦不认可曾向上诉人出具过该诊断书。上诉人虽辩称其向被上诉人出具该诊断书事出有因，但这不应成为作为其出具虚假诊断书的合法理由，且上诉人如对被上诉人的改革方案有异议，可通过合法途径表达诉求，而不必然采取开具虚假诊断书的方式。上诉人作为完全民事行为能力人，应对己方采取的不当维权方式承担责任。鉴于上诉人出具虚假诊断书的行为违反了《员工奖惩办法》第十三条的规定，被上诉人有权依法解除劳动合同。上诉人以被上诉人违法解除劳动合同为由诉请被上诉人支付赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人要求被上诉人支付待岗期间未付工资一节，《大连分公司职位重构及人岗匹配工作实施方案》及《大连分公司2018年部分职位竞聘匹配实施方案》系经职工代表大会民主表决通过，该方案对全体员工均具有效力，被上诉人在上诉人未参加竞聘、未接受调岗的情况下，按方案所确定的按基本工资+绩效E级为基数向上诉人支付待岗工资，并不违反大连市劳动和社会保障局《关于规范企业工资支付有关问题的通知》的规定，且也未低于大连市最低生活保障线，一审法院对上诉人此项诉请不予支持亦无不当，本院亦予确认。综上所述，丁宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁宁负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十月十日书记员  连亚妮