山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终417号 抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕某某，男，1972年1月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省乡宁县，住址山西省临汾市乡宁县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2019年12月26日被运城市公安局盐湖分局监视居住。2020年2月27日经盐湖区人民法院决定监视居住。 辩护人常波、王晓晓，山西衡霄律师事务所律师。 原审被告人卢某某，男，1977年11月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省夏县，住址山西省夏县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2019年10月12日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 指定辩护人柴旭霞、高艳云，山西禹华律师事务所律师。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人卢某某、吕某某犯盗掘古文化遗址罪一案，于二〇二〇年五月二十九日作出（2020）晋0802刑初101号刑事判决。运城市盐湖区人民检察院提出抗诉。原审被告人吕某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员师国宏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吕某某及其辩护人常波、王晓晓，原审被告人卢某某及其指定辩护人柴旭霞、高艳云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定,2015年4月份，李某1和卢某（二人均另案处理）密谋盗掘运城市盐湖区太平兴国寺塔（又名“安某塔”）内文物。因作案需要，李某1在太平兴国寺塔附近租了两间民房，后二人纠集被告人卢某某、被告人吕某某及孙某（在逃）、李某2（在逃），在租用的民房内挖掘地道通往太平兴国寺塔地宫，由卢某某、吕某某及孙某、李某2负责挖掘地道，李某1和卢某负责将挖出的土运送出去。大概一个月左右，二被告人等人挖掘地道长达四十余米，到达太平兴国寺塔的地宫，但因塔内物品早已被他人盗掘，而未盗得文物。 同时查明，太平兴国寺塔属于古建筑，系全国重点文物保护单位。经山西省文物鉴定站鉴定评估，挖掘的盗洞已经进入太平兴国寺塔内部，该盗洞对塔基造成了破坏，对塔的安全造成了一定的影响。2019年10月12日，运城市公安局盐湖分局民警在运城市盐湖区东城办贺村铺村东方公寓307房内将被告人卢某某抓获，同年12月26日，被告人吕某某在其家人陪同下到公安机关投案。二被告人到案后均如实供述了本案的犯罪事实。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1、涉案人员身份核查表、全国人口库查询信息，证明被告人卢某某、吕某某的基本情况。 2、盐湖公安分局刑警北城大队出具的到案经过，证实2019年10月12日13时许，该局民警在运城市盐湖区东城办贺村铺村东方公寓307房内将被告人卢某某抓获；2019年12月26日，被告人吕某某在其家人陪同下到公安机关投案，其到案后，对伙同李某1等人盗掘安某塔的犯罪事实供认不讳。 3、嫌疑人员前科劣迹调查表，证明被告人卢某某、吕某某均无违法犯罪前科。 4、运城市公安局盐湖分局出具的现场检测报告书，证明被告人卢某某检测样本经现场检测，结果均成阴性。 5、山西省人民政府关于公布太原市古交遗址等181处全国重点文物保护单位范围及建设控制地带的通知（晋政函[2014]73号），证实太平兴国寺塔系全国重点文物保护单位。 6、运城市盐湖区文物局出具的盐湖区文物保护单位类别级别名单，证实太平兴国寺塔类别为古建筑，级别为全国重点文物保护单位。 （二）证人证言 1、证人李某1的讯问笔录，主要内容：2015年4月份，我和卢某商量挖掘安某古塔，我们商量在安某古塔附近租个房子，从院子里开始挖。过了几天，我租了一个合适的院子，之后，卢某叫了他朋友“黑子”、“波”、“召”，我买了铁锨、编织袋、红外激光手电、旧的定位仪，我和冯某一块收拾院内房间，收拾好后，我们开始挖，“黑子”、“波”、“召”负责挖地道，李某1和卢某负责吊土和运送土，冯某负责装土和帮忙洗罐头瓶掩人耳目。院内共有五间房，我们租了两间，在北边的房间里偷偷挖，先用铁锨挖了个半米多的方形洞，大概挖了三米，就开始横着挖半米多的隧道，陆陆续续挖了一个月左右，大概挖了十几米发现方向不对，再挖怕挖偏了，我们商量了以后就停了，把隧道和洞口填了。我们简单说过先干活，等挖出来东西再说怎么分配。 2、证人卢某的讯问笔录，主要内容：2015年左右，我和“小四”、“波”、“昭”、还有一个人我不知道叫什么，我们五个人在盐湖区安某办盗掘太平兴国寺塔。2015年4、5月份，李某1提议盗掘安某塔，我说没有可操作性。过了几天，李某1说在安某古塔附近租了房子，从房子里开始挖，我只管干活，费用有人出，我就叫了“波”，还有一个干活的，不知道谁找的。租房费用是李某1解决的，以蒸馍、搞食品批发作掩护。李某1把房子租了之后，我们在房子里商量怎么挖，李某1说在西房的床下开始挖，我们用电镐启了一块地板砖，之后将下面的混凝土用电镐打碎，孙某和“黑子”开始用铁锨向下挖，我用编织袋把挖出来的土装好运出去，李某1在外面煮肉打掩护，给我们做饭。大约挖了两三天，已经向下挖了有三四米，然后就向塔的方向挖，挖了几天，由于洞深了，里面有点缺氧，李某1就从家里面拿了一个鼓风机，放在洞里面供氧，还没怎么用就坏了，我从我家又拿了一个，我们挖一个月左右，一天我在院子里坐着，干活的人上来说不行了，我就过去问怎么不行了，他们说地宫已经被盗过了，里面什么都没有了，我们就把洞口填上了。他们说已经被盗了，我就没心思听他们说了，后面他们讲地宫的情况，我就没有听，地宫什么样子我也不清楚。挖开以后就需要照明，我们就给窗户边拉了一个插板，在禹都买了电线，拉了一个灯泡照明。当时干活的就是孙某、“黑子”、“昭”，还有一个人我不认识，是李某1叫的，他们四个轮流挖，我在上面负责提土，倒土，然后用编织袋装起来运出去，一部分倒在李某1家后面的垃圾堆，一部分倒在马路边的坑里。刚开始买定位设备仪器时我给李某1五千元，当时李某1说钱不够，让我给他拿点钱，我就给了他五千元，后面钱都是李某1拿的，我没有出钱。盗掘都准备了电镐一个、铲子一个、铁锨两个、小平车一个。 （三）被告人的供述和辩解 1、被告人卢某某的讯问笔录，主要内容：2015年5月份的一天，夏县司马村的卢某到我家找我商量盗掘盐湖区安某古某宫的事情，我同意了。过了几天，卢某开着他的白色奥拓车接上我，来到了安某古塔南侧的一个房屋，李某1和吕某某在房间等着，我们几个就商量怎么挖地宫，李某1让我往地宫方向挖掘地道，说以前有人挖过没有挖到底，地宫里面肯定有文物。我和吕某某看完地方后，我们就回去了。又过了几天，卢某接上我，又直接来到了安某古塔南侧的民房内，李某1、吕某某，孙某(小名“波”）、李某2（小名“昭”）都在，李某1给房东说我们是做罐头的，我们就以做罐头为掩护开始实施盗掘安某古某宫的事情，我和孙某、李某2负责向安某古某宫方向挖掘地道，李某1和卢某负责运土，我们挖了大约一个月的时间，挖掘了有40米左右挖到了地宫，但是里面没有文物，李某1让我们恢复房间地板的原状。把地板恢复好后，我和卢某就和他们分开了。作案租的民房是李某1租的两间民房，民房内有一张床，一张桌子，一个大沙发，房东是一个七十多岁的老太婆。当时我们盗掘时把房间内的地板撬起，没有损坏，盗掘完后我们又把地板恢复原状。盗掘地宫时的工具都是李某1提供的，有洋稿、锨、编织袋等物品。盗掘地宫时的日常开销都是李某1负责。 2、被告人吕某某的讯问笔录，主要内容：我是投案自首的。2015年3、4月份的时候，具体时间我记不清了，当时我在临汾乡宁老家，我姐夫李某1给我打电话让我来运城帮他装罐头，之后我俩约定在临猗见面，他开车到临猗接上我，我们去临猗一个卖瓶子的工厂拉了一车罐头瓶，回了他家。第二天，李某1带着我把罐头瓶送到安某一个租住房，给我说他准备从这个民房开始挖安某塔，这些瓶子是买来用于作掩护的，害怕被人怀疑，让我跟着他干，我同意了。大约过了三五天，这个租住房里又来了四五个人，开始说挖安某塔地宫的事，我就知道这几个人也是来盗墓的。然后，李某1就给我们安排活，当时我、李某2、孙某、卢某某负责向安某塔地宫方向挖，李某1和卢某负责吊土，我们大概挖了一个月左右，挖到了地宫里面，发现地宫已经被人挖过了，里面也没有东西了，李某1就让我们把房间地板恢复好，我就回乡宁老家了。房子是李某1租的，挖掘地宫的工具也是李某1准备的，在安某古塔什么东西都没有挖到。 （四）勘验笔录 现场勘验笔录及照片，证实案发现场情况。 （五）鉴定意见 山西省文物鉴定站出具的涉案文物鉴定评估报告，证实从李丽君家向北的盗洞已经进入太平兴国寺塔内部，初步推断，该盗洞对塔基造成了破坏，对塔的安全造成了一定的影响。 根据庭审查明的事实及相关法律规定，现就本案的定罪量刑综合评判如下： 关于本案的定性 盗掘古文化遗址罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址的行为。该罪的犯罪对象仅限于古文化遗址，不包括古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物。本案涉案的太平兴国寺塔系不可移动文物，其类别为古建筑，而非古文化遗址。故，本案不能定性为盗掘古文化遗址罪。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）第八条第三款规定：采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。本案中，二被告人等人为盗窃太平兴国寺塔内文物，采用挖掘地道的方式，对塔基造成破坏，对塔的安全造成一定影响，显属采用破坏性手段盗窃古建筑。依照上述司法解释的规定，本案对二被告人应以盗窃罪追究刑事责任。 关于本案的量刑 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）第十二条的规定，针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃行为的，根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值，依照本解释第二条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级，应当作为量刑情节予以考虑。该司法解释第二条规定：盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。盗窃文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，按照盗窃的文物价值定罪量刑。刑法第二百六十四条规定了盗窃数额较大、数额巨大及数额特别巨大的三个量刑幅度。本案中，二被告人针对太平兴国寺塔内文物实施盗窃，因地宫内物品早已被他人盗掘而并无文物，二被告人欲窃取的文物的等级及价值均无法确定，根据有利于被告人的原则，故本案应对二被告人在盗窃数额较大的量刑幅度内处以刑罚。 原审法院认为，被告人卢某某、吕某某以非法占有为目的，在他人的纠集下，采用破坏性手段盗窃古建筑，应以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控二被告人犯盗掘古文化遗址罪的罪名不当，本院依法予以更正。太平兴国寺塔属于全国重点文物保护单位，二被告人伙同他人盗窃塔内文物，依法对二被告人予以从重处罚。二被告人在实施犯罪过程中，因其意志以外的原因而未取得财物，系犯罪未遂，对二被告人可以比照既遂犯从轻处罚。被告人卢某某到案后如实供述本案的犯罪事实，系坦白，被告人吕某某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可对二被告人从轻处罚。综上，根据被告人卢某某、吕某某的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十一条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：1、被告人卢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元；2、被告人吕某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元。 盐湖区人民检察院抗诉称：一、本案二被告人伙同他人实施的同一行为同时触犯了两个罪名，分别为盗掘古文化遗址、古墓葬罪和故意毁坏文物罪，按照从一重罪处罚原则，应定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪。理由如下： 盗掘古文化遗址、古墓葬罪是指盗掘具有历史、文化、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。“古文化遗址”是指古代人类的建筑废墟以及在对自然环境改造利用后遗留下来的痕迹，如民居、村落、都城、宫殿、官署、寺庙、作坊等。本案被盗对象为太平兴国寺遗址上的太平兴国寺塔，又名安某塔，为太平兴国寺附属建筑。该寺庙系宋代建筑，现寺毁塔存。2004年6月，该塔被列为省级文物保护单位；2013年5月，入选第七批全国重点文物保护单位。太平兴国寺塔地宫属于特殊性质的墓葬形制。 根据最高人民法院、最高人民检察院【法释[2015]23号】关于妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释第八条规定：“。‘古文化遗址、古墓葬’不以公布为不可移动的古文化遗址、古墓葬为限。实施盗掘行为，以损害古文化遗址、古墓葬的历史、文化、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。” 根据以上法律规定，结合本案事实，二被告人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，应定性为盗掘古文化遗址、古墓葬罪。 根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第一项对具有相关情形的处罚规定，对情节严重的应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。 故意毁坏文物罪是指故意毁坏国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级重点文物保护单位的文物的行为。本案太平兴国寺塔2013年5月被列为全国重点文物保护单位，二被告人对损坏文物的行为在主观上持有一种明知是全国重点文物保护单位而故意为之，实施了破坏性的损毁行为，其行为构成故意毁坏文物罪。 二被告人为盗窃太平兴国寺塔内文物，采取挖掘地道的方式，对塔基造成破坏，对塔的安全造成一定影响，即便修复，其稳定性和坚固性也无法恢复如初，对国保级文物保护单位的本体造成严重损毁。根据最高人民法院、最高人民检察院【法释[2015]23号】关于妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释第三条第二款规定，其行为应认定为“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 关于择一重罪处罚的问题。综上理由，本案中盗掘古文化遗址、古墓葬罪的处刑明显高于故意毁坏文物罪的处罚，因此，应定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪。 二、运城市盐湖区人民法院对本案定性错误错误之处有三： 1、判决根据最高人民法院、最高人民检察院【法释[2015]23号】司法解释规定的“采取破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”认定二被告人构成盗窃罪，而太平兴国寺塔不符合该款规定的古文化遗址、古墓葬以外的古建筑。 2、二被告人为盗窃塔内文物，采取挖掘地道的方式，所盗窃的对象不是最高人民法院、最高人民检察院【法释[2015]23号】司法解释第八条第三款规定的其他不可移动文物，而是塔内地宫中可移动的部分文物。 3、根据被告人的犯罪行为，应当在盗掘古文化遗址、古墓葬罪和故意毁坏文物罪二者中择一重罪处罚。 三、判决量刑畸轻，罚不当罪。一审人民法院的判决定性错误，导致量刑错误。 请求依法判处。 运城市人民检察院出庭检察员支持盐湖区人民检察院的抗诉意见。 原审被告人吕某某以原判量刑过重为由提出上诉，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 其辩护人认为，原判定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，量刑偏重。1、太平兴国寺塔系古文化遗址、古墓葬以外的塔系古建筑，该地宫属于塔不可分割点一部分，不能单独将其地宫认定为特殊性质的古墓葬。2、应当根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第三款的规定，以盗窃罪追究被告人的刑事责任。3、无论是犯意的提起，还是完成犯罪的全过程，吕某某均是被动参与，在共同犯罪中所起的作用是次要的，原判量刑偏重。请求对上诉人吕某某从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人卢某某未发表意见。 其辩护人认为，1、被告人未对地宫造成损害，属于犯罪未遂。2、被告人卢某某是听从李某1指挥负责挖地道，起次要、辅助作用；归案后认罪态度良好，具有从轻、减轻处罚的法定和酌定情节。 经审理查明，2020年6月5日，山西博物院出具晋博鉴字[2020]29号文物鉴定评估报告，结论如下：根据现场勘查、办案人员描述及提供的图纸，认定盗洞已经深入塔基范围内，并打穿地宫地面进入地宫内。盗掘行为破坏了古塔部分基础，拆除地宫地面又破坏了塔本体，使塔的坚固和稳定受损，文物安全受到严重威胁。 太平兴国寺塔系宋代建筑，具有较高的历史价值、科学价值和艺术价值，2013年被公布为全国重点文物保护单位。对地宫的毁坏行为，即是对古塔本体的毁坏行为。 地宫属于陵寝建筑的重要组成部分，地宫是塔的不可分割的一部分，地宫和塔身是一个整体，其价值完全一致。太平兴国寺塔地宫是存放高僧骨灰的地下建筑，属于特殊性质的墓葬形制。 其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕某某、原审被告人卢某某在他人的纠集下，以做鱼罐头为掩护，秘密挖掘地洞，采用破坏性手段盗掘全国重点文物保护单位的古某宫内的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原审被告人卢某某到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，上诉人吕某某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可对二被告人从轻、减轻处罚。本案控辩双方争议的焦点问题是本案的定性问题，即被告人的行为构成盗窃罪？还是盗掘古墓葬罪？根据庭审查明的事实作如下评判：首先，根据被告人的供述，其犯罪对象是地宫内的文物，而该地宫经鉴定属于特殊性质的墓葬形制，故被告人主观上具有非法占有古墓葬中文物的目的；其次，本罪属于行为犯，在案被告人采取破坏性手段，实施了盗掘古墓葬的行为，并已损害了古墓葬的历史、艺术、科学价值，应认定为盗掘古墓葬罪既遂。因此，上诉人吕某某、原审被告人卢某某的行为符合盗掘古墓葬罪的主客观要件，故检察机关的抗诉理由，本院予以采信。上诉人吕某某及其辩护人、原审被告人卢某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院不予采信。原判事实清楚，证据充分，但定性错误，量刑不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一)项、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二款的规定，判决如下： 撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802刑初101号刑事判决； 上诉人（原审被告人）吕某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 三、原审被告人卢某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月12日起至2029年10月11日止）。 本判决为终审判决。 审判长  王旭生 审判员  张建峰 审判员  孙雷青 二〇二〇年十月十二日 书记员  师晓玉