江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终493号 上诉人（原审被告）：刘俊，男，1977年11月12日生，××族，住海安市。 委托诉讼代理人：贲道均，海安市海安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡宝祥，男，1967年3月22日生，××族，住海安市。 上诉人刘俊因与被上诉人胡宝祥民间借贷纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初6068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘俊上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘俊返还胡宝祥借款15万元，不承担利息损失；2.诉讼费用全部由胡宝祥承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.刘俊作为双方共同设立的南京草木香科技有限公司的法定代表人，在公司成立前进行资金筹措，该公司注册资本50万元，胡宝祥认缴10万元，该10万元在本案中应予以扣除。刘俊不清楚借贷与股权的区别，应胡宝祥要求出具借条也只是一个收款凭证，没想到胡宝祥想抽逃出资或以借条形式转移资金。2.刘俊在2013年9月6日通过支付给付胡宝祥的1万元，是归还的本金，应在本金中扣减。3.双方的往来款都是通过银行汇款，胡宝祥在2005年就保留了银行汇款凭证，其主张的4万元现金没有交易记录不应采信。4.案涉借条本意不是借贷，红利是投资分红不是利息，一审法院认定为利息错误，本案利息约定不明。 胡宝祥辩称，1.刘俊在上诉状中认可2005年收到胡宝祥10万元并出具了借条，与其一审答辩时只承认2005年收到了5万元不一致。刘俊在一审中称上述5万元和2012年4月10日向胡宝祥借款的6万元是胡宝祥2005年投资南京草木香科技有限公司的股本，但其提交的投资款现金缴款单只能证明该公司成立前章程中约定的三个股东的投资款都已经缴纳到位，不能证明双方之间存在代为收取10万元股本的情形。2005年公司注册时任何一方注册资本金不到位公司无法注册，刘俊的借款行为发生在公司注册之后，与公司注册资本无关。假设存在注册资本金纠纷，也只能以公司名义对胡宝祥提起诉讼，而不应由刘俊在本案中主张。2.刘俊于2013年9月6日汇给胡宝祥的1万元，是胡宝祥向其讨要的未及时给付的借款利息。刘俊多次陈述双方之间没有现金往来，与其一审确认过的数笔现金往来矛盾。2012年春节后，刘俊从胡宝祥处借得现金3万元，连同2011年其未给付的1万元利息，向胡宝祥出具了4万元借条，该借条和2005年的10万元借条在2013年12月19日合并更换为30万元借条时销毁了，但刘俊在2014年反复确认并严格按此借条给付利息。3.案涉30万元借条和双方之间的《合作协议》等，都表明胡宝祥出资给刘俊是为了获取固定收益，“红利”是刘俊对利息的习惯性表述。该30万元借条上的“红利”两字，是借条出具一段时间后为避免将每月归还的5000元误认为归还的本金而由刘俊添加的。4.刘俊在上诉状中称双方之间除2012年4月10日的借条外没有其他借款凭证，但又称2005年向胡宝祥出具了10万元借条，前后矛盾。即使存在抽逃出资和转移资金，也是刘俊而不是胡宝祥，刘俊至今没有理清公司与个人之间的关系。 胡宝祥向一审法院提出诉讼请求：判令刘俊归还借款30万元及利息（自2013年12月19日起至实际给付之日止按年利率20%计算）。 一审法院认定事实：2013年12月19日，刘俊出具借条一份，载明：“今借到胡宝祥人民币叁拾万元正（¥300000），用于经营进货，红利从2014年1月起每月10日和26日分别打贰仟伍佰元到6×××××××1卡。2013年12月份账目已清。刘俊2013.12.19。” 2005年7月9日，胡宝祥从其本人中国农业银行账户取款5万元并存入刘俊的中国农业银行账户。2005年7月15日、7月26日，分别存入2万元、3万元至刘俊于中国农业银行账户95×××12。2012年4月10日，存入6万元至刘俊的中国工商银行账户62×××58，个人业务凭证（签单）上载明：“借条今借到胡宝祥人民币陆万元正（¥60000）。刘俊2012.4.10。”2013年11月29日，胡宝祥通过招商银行账户分别转账10万元至刘俊的银行账户62×××71。上述款项合计26万元。 2013年9月6日，刘俊通过银行转账1万元至胡宝祥的招商银行账户。2014年1月11日、1月28日、2月10日、2月27日、3月11日、4月4日、5月6日、5月14日、6月3日、6月23日、7月8日7月24日，刘俊各归还胡宝祥2500元，9月1日归还7500元、10月11日归还5000元、11月29日归还1万元（2014年度合计52500元）。 2005年6月22日，南京草木香科技有限公司设立，公司章程载明：法定代表人为刘俊，股东为闻爱军、胡宝祥、刘俊，公司注册资本为50万元，刘俊出资额为25万元，闻爱军出资额为15万元，胡宝祥出资额为10万元。2005年6月15日，南京草木香科技有限公司出具投资款的现金缴款单50万元。 另，胡宝祥女儿胡欣婷在中国农业银行海安支行开设的银行卡在2013年没有交易记录，外甥丁益军在该行没有开户。 一审法院认为：本案中，根据胡宝祥提交的借条、银行存款凭证、转账记录及双方当事人的陈述，可以确认刘俊向胡宝祥借款未能归还的事实。刘俊辩称双方之间系合伙关系，但案涉借款出具的是借条，《合作协议》的出具是在借条之后，其中认定的款项50.5万元及归还的款项20万元与案涉借款均不重复，是相互独立的关系。故对该抗辩意见法院不予采纳。刘俊辩称借款中30万元系胡宝祥用于支付南京草木香科技有限公司的设立股本金10万元，但案涉借款的交付均发生在公司投资款的交付之后，并出具了借条，故对该抗辩意见法院不予采纳。 关于借款本金，30万元系多次借款累计汇总形成，其中有26万元存在银行存款或转账记录，刘俊亦予以认可，法院予以支持。对于剩余的4万元，胡宝祥陈述系2012年春节后借款3万元现金加2011年度的10万元借款的利息1万元合计形成，符合正常的交易习惯。刘俊虽然否认收到现金，但庭审中始终没有陈述30万元借条中这4万元是如何形成的，亦未抗辩存在砍头息或高利贷等情况。且该行为系发生在上述多次借款的过程中，刘俊在出具借条时汇总计入总借款金额进行了确认，在此后较长一段时间内未提出异议，并多次按此数额给付了利息。故对胡宝祥要求归还上述4万元借款的诉讼请求，法院亦予以支持。 关于借款的利息，胡宝祥、刘俊之间系民间借贷关系，且合法有效，双方约定的“红利”实为占用胡宝祥资金期间的利息，且不超过法定标准，每月5000元即为年利率20%。故对胡宝祥要求刘俊按照年利率20%的标准支付利息及逾期占用费的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。但借条上载明了2013年12月账目已清，“红利”从2014年1月起计算，故利息的起算时间应当是2014年1月1日。对于双方共同确认的借条出具后已经归还的52500元，在利息中应当予以扣除。刘俊辩称2013年9月6日归还的1万元应当扣除，但该还款时间发生在借条汇总之前，且借条上其本人载明：“2013年12月帐目已清”，故对该抗辩意见，法院不予采纳。刘俊辩称在2015年9月7日通过中国银行还款2万元，但未能提供转账记录，对该抗辩意见法院不予采纳。刘俊辩称在2013年通过胡宝祥女儿胡欣婷、外甥丁益军的农业银行账户还款数十万元，亦未提供证据予以证明，一审法院在中国农业银行海安支行也未查到相关记录，故对该抗辩意见法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十九条第一款、第二款第二项之规定，判决：一、刘俊于判决发生法律效力之日起10日内向胡宝祥归还借款30万元及利息（自2014年1月1日起至实际给付之日止按年利率20%计算）。刘俊在向胡宝祥支付利息损失时一并扣除其已经支付的52500元利息。上述义务人可将上述款项汇至一审法院转交。一审法院开户户名海安市人民法院执行款，开户行建行海安支行，账号32×××74，汇款时注明案号或案件名称。二、驳回胡宝祥的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由刘俊承担。刘俊于判决发生法律效力后10日内缴至一审法院（户名海安市人民法院，开户行中国建设银行江苏海安支行营业部，账号32×××16）。 二审中，胡宝祥提交了其与刘俊等人签订的合作协议的复印件一份，刘俊质证认为复印件与原件一致。本院认证意见，该合作协议中未体现与案涉结款相关的内容，与本案无关。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，根据刘俊在一审中提交的2005年6月15日的全国农村信用合作社现金缴款单显示，南京草木香科技有限公司尾号8716的账户收到50万元，款项来源一项载明“投资款，刘俊25万元，闻爱军15万元，胡宝祥10万元”。 本院认为，胡宝祥主张刘俊向其借款30万元未还，提交了借条、银行存款凭证、转账记录等证据证明。二审中，刘俊对收到26万元没有异议，但辩称该款是胡宝祥对其的投资款、其中案涉2005年7月9日、7月15日、7月26日给付刘俊的三笔合计10万元是胡宝祥的出资。对此，本院认为，案涉借条明确载明借到胡宝祥30万元，相关内容清晰明确，刘俊作为从事商业活动的人员，应当知道借款和投资款的区别，其在出具借条时明确将上述款项作为借款，现在本案中辩称系投资款显然与现有证据不符。关于上述10万元，给付时间发生在南京草木香科技有限公司账户收到50万元现金缴款且该公司注册成立之后，刘俊在案涉借条中亦将其作为借款予以确认，故刘俊所称的该款项是胡宝祥的出资款依据不足，本院不予采信。关于30万元中的另外4万元，胡宝祥对借款的组成进行了说明，该说明符合常理，刘俊虽然予以否认但不能进行合理解释，且其在出具借条时对总借款金额进行确认并多次按此数额给付利息，故该4万元应当认定已经实际交付。因此，一审法院采信该借条认定案涉借款总金额为30万元并无不当。2013年9月6日刘俊汇给胡宝祥的1万元，发生在30万元借条汇总之前，且刘俊在借条中明确注明2013年12月账目已清，现其要求在本案中扣减亦没有依据。关于刘俊所称的案涉30万元借条约定的是红利而非利息的主张，从借条内容看，对该30万元借款刘俊每月给付胡宝祥5000元的固定收益，实际就是给付的占用资金期间的利息，一审法院认定双方之间存在利息约定正确。 综上所述，刘俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人刘俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年十月十二日 书记员  盛姝玲