辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1322号上诉人（原审原告）：锦州长义房地产开发有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区云飞街二段27号。法定代表人：张爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爱平，该公司副经理。委托诉讼代理人：刘东旭，辽宁民聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟刚，男，1973年4月12日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：吕永越，男，1951年7月14日出生，汉族，退休工人，现住辽宁省锦州市凌河区。上诉人锦州长义房地产开发有限公司（以下简称长义公司）因与被上诉人孟刚房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长义公司上诉请求：1、撤销锦州市凌河区人民法院(2019)辽0703民初2445号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人给付上诉人房屋差价款人民币367000元。2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、一审判决书认定“本院于2019年7月25日，将原告坐落于锦州市凌河区山水花园1号楼×号面积为101平米房屋交付给被告”。此处的“交付”是一审法院通过强制执行程序，强制将案涉房屋交付给被上诉人，而不是依据当事人意思自治的协议进行的交付。一审判决认定交付的房屋和《委托建房协议》及交款收据中约定的“房屋位置为山水花园1号楼2单元6层90.94m2”，并非同一标的。双方《委托建房协议》及交款收据中约定的代建房屋为六层多层楼房。由于政府部门调整规划，实际上代建协议及收据中约定的房屋并未建设完成。一审判决认定“交付”的房屋属于高层住宅，非代建协议确定的多层住宅。一审判决的上述认定“内容”与事实不符。二、鉴于一审法院对于合同履行标的认定错误，必然导致法律适用错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》本身就是错误的。1、基于本案的基本事实，上诉人与被上诉人之间没有建立商品房买卖合同法律关系，适用最高法院的上述解释没有事实依据。2、上诉人与被上诉人之间系委托代建法律关系，双方以后还需要再签订商品房买卖合同最终进行确认。因政府规划调整，作为代建协议履行标的的多层住宅并未建成，双方也未能签订商品房买卖合同。在此情况下即使《委托建房协议》有效，但事实上无法继续履行。因此，凌河法院执行过程中的所谓交付行为，应当视为是被上诉人因《委托建房协议》不能履行对上诉人享有的债权。凌河区法院交付的房屋价值高达707000元，而被上诉人对上诉人享有的债权仅为340000元，差额部分属于不当得利，不当得利的返还是法定之债，被上诉人当然应当返还给上诉人。综上所述，请求二审法院支持上诉人的合理诉求。被上诉人孟刚辩称：一、被上诉人现已取得本案所争议房屋的不动产证，被上诉人只能履行与上诉人签订的《委托建房协议》。二、按照上诉人与被上诉人签订的《委托建房协议》，全部房款为90.94x1.05x1980=189064元，已付房款180000元，剩余房款9064元。被上诉人购买的是第6层商品房，协议约定6层不增不减。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。三、上诉人要求每平方米另增加售价5020元，增加了3.45倍，售价高达每平方米7000元，于法无据、于理不通。被上诉人与上诉人签订的协议第五条第三项明确约定“上述代建价格为包干价格，超支或节余由乙方承担”，协议第八条“除房款总额外，乙方不再收取其他费用”。因此请求中级人民法院驳回上诉人的无理要求。四、凌河区法院（2013）凌河民一初字第00580号民事判决书判决上诉人给付被上诉人的违约金和各种诉讼费用合计168620元，大于被上诉人应给付开发商的剩余房款，应该从中扣减。另外，上诉人主张设计变更观点，这是上诉人和设计部门之间的关系，与被上诉人没有关系。请二审法院驳回上诉，维持原判。长义公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付房屋差价款367000元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年10月10日，原、被告签订委托建房协议书，约定委托建房面积90.94平方米，双方协议约定代建楼房为六层多层建筑楼房，房屋位置为山水花园1号楼2单元六层东户，鉴于原、被告系委托代建法律关系，故从工程审批顺序上，是先签订委托代建协议，后办理规划审批手续。因有关部门调整建设规划，案涉小区楼房由多层变更为高层，双方协议代建的房屋实际上并未建设完成。2012年11月8日，原、被告就协商变更协议问题，进行过多次磋商，未达成一致意见。2013年被告诉至人民法院，法院做出(2013)凌河民一初字第00580号民事判决，判令原告在房屋竣工验收后三日内按照与被告签订的委托代建协议及收据上注明的房屋位置，将符合交付条件的房屋交付给被告。并判令被告给付至2009年1月31日至2013年5月13日违约金160000元，以后另计。之后被告申请凌河法院执行上述判决，凌河法院于2019年7月25日强制将凌河区山水花园1-44号房屋，面积为101平方米交付给被告，被告同意接收该房屋。原告认为凌河区法院强制执行标的是按照委托代建协议将符合交付条件的房屋交付给被告，实际上符合委托代建的房屋因规划调整并未建设完成，判决书确定的义务属于履行不能，凌河区人民法院执行的标的应该是被告因代建协议不能履行，对原告享有的债权。被告取得案涉房屋的依据不是基于代建协议的约定，而是基于法院的强制执行行为。且案涉房屋价值707000元，而被告对原告享有的债权仅为340000元，被告对其中的差额部分应当返还原告。故提起诉讼，请法院依法裁判。一审法院认定事实如下：2007年10月10日，原告锦州长义房地产开发有限公司(乙方)与被告孟刚(甲方)签订了一份委托建房协议，约定：“根据互惠互利原则，经甲乙双方协商，就甲方委托乙方建房一事达成协议如下：。四、建筑面积：多A户型：三室二厅118.02m、多B户型：二室二厅99.18m3；多C户型：二室二厅103.86m3、多D户型：二室二厅90.94m2。以上面积为标准层住宅面积，实际面积以产权测绘中心测绘报告为准，实际住宅面积与预定面积误差不超过±5%。五、价格标准：1、住宅部分：起价1980元/m3，楼层差价：1层加5%，2、5层加8%，3-4层加15%，6层不增不减。2、车库：待定。3、上述代建价格为包干价格，超支或结余由乙方承担。六、入户时间：2008年12月末。七、交款方法及时间：1、房款总额计算方法：(住宅总价)=代建房型实际建筑面积×(1980元/m2×层数差)+(附属部分总价)阁楼建筑面积×1000元/m2+仓库建筑面积×1000元/m2+车库价格。2、交款时间及方法：(1)本协议签订时每户交订金A户型24万元；B户型20万元；C户型21万元；D户型18万元。(2)其余部分在楼房封顶后一周内结清。(3)如甲方需要办理按揭贷款，先按上述时间交付现金，待贷款到账时返还多余部分房款。十三、违约责任：如乙方延期交工一个月以上，按照超过一个月以上的时间和甲方已交房款的日万分之五支付违约金；甲方延期付款，按欠交房款的日万分之五支付滞纳金。。.被告于2007年10月25日向原告交纳订金18万元。原告为被告出具票据号0085330号收款收据一张，写明付款单位“孟刚”，收款项目“订金”，收款事由“山水花园1号楼×单元×层90.94m2。另查，被告孟刚于2013年诉至本院，要求原告锦州长义房地产开发有限公司履行合同，交付代建房屋，支付延期交房违约金。本院经审理于2013年10月17日做出(2013)凌河民一初字第00580号民事判决，判令：一、被告锦州长义房地产开发有限公司在房屋竣工验收后3日内按照与原告孟刚签订的“委托建房协议”的约定将符合交付使用条件的房屋交付给原告孟刚。二、被告锦州长义房地产开发有限公司于本判决生效后3日内赔偿原告孟刚违约金160000元(按日万分之五计算，自2009年1月31日至2013年5月13日，以后另计)。判决生效后，孟刚向本院申请强制执行。本院于2019年7月25日将原告坐落于锦州市凌河区山水花园1号楼×号面积为101平方米房屋交付给被告，现被告已入住，但未取得房屋产权证照。一审法院认为，原、被告间签订的《委托建房协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议。双方均应按协议项下权利义务履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或约定不明确的，按照以下原则处理：(一)面积误差比绝对值在百分之三以内(含百分之三)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持：(二)面积误差比绝对值超出百分之三，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内(含百分之三)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出百分之三部分的房款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内(包含百分之三)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过百分之三的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，本案中，原、被告在委托代建房屋协议中明确约定实际住宅面积与预定面积误差不超过±5%，系双方对面积误差不超过5%的认可，被告现入住的房屋面积为101平方米，未超过协议约定的5%范围，被告楼层为6层，单价不增不减。故应按双方约定每平方米1980元执行。现原告主张被告应按市场房屋价格每平方米7000元给付剩余房款367000元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告辩称差价款应在原告给付其违约金中扣除的观点，因被告主张的违约金已经本院另案处理，故本案不再调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告孟刚于本判决生效之日起十五日内给付原告锦州长义房地产开发有限公司山水花园1号楼1-44号房屋差价款9064.26元；二、驳回原告锦州长义房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3193元，由原告锦州长义房地产开发有限公司负担3168元，被告孟刚负担25元。二审中，长义公司向本院提交了两份证据：1、《关于青年公园改造规划设计的批复》，2、建字第×××号《建设规划许可证》，证明案涉楼房已经进行规划调整，由原设计的六层变更为现在的十六层。孟刚质证意见认为设计变更与买受人没有任何关系。孟刚向本院提交了辽（2020）锦州市不动产权第×××不动产权证书，证据案涉房产其已取得所有权。长义公司对孟刚提供的不动产权证书真实性没有意见，主张在孟刚未足额交付房款前，该房产证不能证明权属。本院对长义公司提供的证据的真实性、合法性予以确认，但与本案的关联性不予确认，即不能作为孟刚应按市场价格向其支付房屋面积差价款的依据；对孟刚提供的不动产权证书的真实性、合法性和关联性本院予以确认。经审理查明，一审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争执的主要焦点是孟刚是否应向长义公司支付案涉房屋差价款人民币367000元。长义公司与孟刚签订的《委托建房协议》是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，其效力本院予以确认。协议签订后，因设计变更，导致协议中约定的部分内容发生变化，该变化不可归责于合同相对人孟刚。案涉房屋已被人民法院依法强制执行予孟刚且其已取得案涉房屋所有权，一审法院依《委托建房协议》约定补足面积差价符合合同约定，也不违反法律规定，本院予以确认。长义公司主张应以现销售价格计算面积差价，没有合同依据和法律依据。因此，长义公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6386元，由长义公司承担。本判决为终审判决。审判长  田笑非审判员  李丽梅审判员  王 波二〇二〇年十月二十一日法官助理王群星书记员李科霏