山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁16刑终156号抗诉机关（原公诉机关）山东省邹平市人民检察院。上诉人（原审被告人）董振，男，1985年10月3日出生于山东省济南市章丘区，汉族，初中文化，农民，住章丘区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同年7月19日释放转取保候审，2020年7月19日被邹平市人民法院取保候审。辩护人刘强，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。山东省邹平市人民法院审理山东省邹平市人民检察院指控原审被告人董振犯诈骗罪一案，于二0二0年八月三日作出（2020）鲁1626刑初197号刑事判决。宣判后，邹平市人民检察院提出抗诉，原审被告人董振提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，滨州市人民检察院指派检察员王某1、张某1出庭履行职务，原审被告人董振及其辩护人刘强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年，被告人董振注册微信，微信号为×××。之后，董振将微信性别改为女性，冒用女性高某的照片作为微信头像，以女性身份添加附近的人为好友，以谈恋爱、父亲病重的名义向微信好友索要钱财。2017年至2019年，董振先后诈骗被害人尹某200元、周某6455.40元、张某2款项4793.22元、吴某3450.80元、韩某7420元、刘某2款项5127.09元、崔某5199.66元、刘某1款项7184.49元、王某2款项100元、位某6206.62元。以上共计46137.28元。2019年7月16日，被告人董振到邹平市公安局焦桥派出所投案。2019年7月20日、7月21日，被告人董振返还被害人位某、刘某1、崔某各3000元。2020年7月9日、7月13日，被告人董振退赔被害人尹某、周某、吴某、韩某、刘某2、崔某、刘某1、王某2、位某的损失，取得被害人尹某、周某、吴某、韩某、刘某2、崔某、刘某1、王某2、位某的谅解。原审判决认定上述事实的证据有：被害人刘某2、张某2等陈述；证人高某、鲁某证言；微信交易记录；物证现金5600元；受案登记表、到案经过、户籍证明、微信交易记录、微信聊天记录、收到条、谅解书等；被告人董振供述等。原审法院认为，被告人董振以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。董振实施电信网络诈骗，酌定从重处罚；被告人董振签字具结认罪认罚，可以从轻处罚；已退还被害人尹某、周某、吴某、韩某、刘某2、崔某、刘某1、王某2、位某的损失，并取得被害人尹某、周某、吴某、韩某、刘某2、崔某、刘某1、王某2、位某的谅解，酌定从轻处罚。被告人董振辩护人提交的济南市章丘区刁镇董辛村村民委员会证明、济南市章丘区杨胡小学证明、济南市章丘区杨胡幼儿园证、山东大学齐鲁医院诊断证明、离婚证、常住人口登记卡索引表与本案定罪量刑无关联性，故上述证据不予采信。董振犯罪以后自动投案，但归案后未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定自首。被告人董振在一定时间段内持续实施犯罪，不宜评价为初犯。家庭情况不属法定从轻处罚情节。被告人董振实施电信网络诈骗，数额巨大，无法定减轻处罚情节，不具有适用缓刑条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人董振犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金二万元。责令被告人董振退赔给被害人张某24793.22元。宣判后，邹平市人民检察院提出抗诉，理由为：董振在已签署认罪认罚具结书的情况下提出上诉，不能再适用认罪认罚从宽制度；原审综合案件事实和情节，采纳检察机关量刑建议，量刑适当。滨州市人民检察院对邹平市人民检察院的抗诉意见予以支持，并提出：董振自动投案，如实供述诈骗刘某2等四人4000元，主动供述作案的微信账号，公安机关顺此查出其他被害人，董振亦予以认罪，并在审查起诉中供述还骗了几个人，但忘记名字了，可以认定董振如实供述主要犯罪事实，构成自首。原审被告人董振提出上诉，理由为：1、其自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，但在一审审判阶段出现新的量刑事实，其又退赔尹某等被害人损失32344.06元并取得被害人谅解，应在量刑时体现。2、其自动投案，但因距实施行为时间较长，且已删除部分被害人微信，故客观上无法供述全部犯罪事实。3、其认罪悔罪，母亲患病、孩子需照顾，希望适用缓刑。其辩护人提出以下辩护意见：1、董振签署认罪认罚具结书时无律师在场，签署过程存在瑕疵；签署后，董振又退赔被害人损失32344.06元并取得被害人谅解，检察机关未就此情节与董振进行量刑沟通，原审法院直接采纳原量刑建议不当。2、电信网络诈骗的量刑数额标准低于一般诈骗，已体现从严从重处罚，但董振没有电信网络诈骗相关解释中十种从重处罚的情形，原审以其实施电信网络诈骗再予从重处罚不当。3、董振主动投案，积极赔偿被害人损失并取得谅解，认罪悔罪且家庭情况特殊，可从轻处罚并适用缓刑。并提交微信转账记录一份，拟证明董振签署认罪认罚具结书时无律师在场。经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。关于邹平市人民检察院及滨州市人民检察院提出“董振在已签署认罪认罚具结书的情况下提出上诉，不能再适用认罪认罚从宽制度；原审综合案件事实和情节，采纳检察机关量刑建议，量刑适当”的抗诉意见及支抗意见，董振提出“其自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，但在一审审判阶段出现新的量刑事实，其又退赔尹某等被害人损失32344.06元并取得被害人谅解，应在量刑时体现”的上诉理由及其辩护人提出“董振签署认罪认罚具结书时无律师在场，签署过程存在瑕疵；签署后，董振又退赔被害人损失32344.06元并取得被害人谅解，检察机关未就此情节与董振进行量刑沟通，原审法院直接采纳原量刑建议不当”的辩护意见及提交的微信转账记录，经审理认为，董振在认罪认罚具结书上签字，并在一审庭审中自愿认罪认罚，现有证据不能证实签署过程存在瑕疵，辩护人提交的微信转账记录亦不能实现其证明目的；董振签署认罪认罚具结书后，又积极赔偿大部分被害人损失并取得谅解，因出现新的重要量刑情节，一审庭审中未及时听取检察机关是否调整量刑建议的意见，直接采纳检察机关原量刑建议，董振据此提出上诉并不违反认罪认罚从宽制度的相关规定。对与此相关的上诉理由和辩护意见予以采纳，对其他辩护意见不予采纳，对该抗诉意见不予采纳。关于滨州市人民检察院提出“董振自动投案，如实供述诈骗刘某2等四人4000元，主动供述作案的微信账号，公安机关顺此查出其他被害人，董振亦予以认罪，并在审查起诉中供述还骗了几个人，但忘记名字了，可以认定董振如实供述主要犯罪事实，构成自首”的出庭意见，董振提出“其自动投案，但因距实施行为时间较长，且已删除部分被害人微信，故客观上无法供述全部犯罪事实”的上诉理由，经审理认为，董振自动投案，并如实供述其在微信中以女性身份添加附近的人为好友，以谈恋爱、父亲病重名义骗取微信好友钱财的诈骗模式；侦查人员根据董振供述的微信查找到大部分被害人。董振未明确供述犯罪数额，但其关于时间较长、删除被害人微信等辩解有合理性，且董振自动投案并如实供述诈骗方法、途径，侦查人员据此查清各被害人情况，董振均予以认可，可以认定其如实供述主要犯罪事实，其构成自首。对出庭意见及上诉理由予以采纳。关于上诉人董振提出“其认罪悔罪，母亲患病、孩子需照顾，希望适用缓刑”的上诉理由及辩护人提出“电信网络诈骗的量刑数额标准低于一般诈骗，已体现从严从重处罚，但董振没有电信网络诈骗相关解释中十种从重处罚的情形，原审以其实施电信网络诈骗再予从重处罚不当。董振主动投案，积极赔偿被害人损失并取得谅解，认罪悔罪且家庭情况特殊，可从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经审理认为，董振实施电信网络诈骗他人财物46137.28元，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其系自首，依法减轻处罚；积极赔偿被害人全部损失并取得大部分被害人谅解，一审中自愿认罪认罚，依法从轻处罚。董振并无电信网络诈骗相关意见中酌情从重处罚情节，原审对其酌情从重处罚不当；原审未认定自首情节，应予纠正；故综合董振实施电信网络诈骗的基本犯罪事实和上述情节，董振不符合缓刑适用条件，但原审量刑亦不当，应予调整。对关于适用缓刑的上诉理由和辩护意见不予采纳，对其他意见予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）董振以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626刑初197号刑事判决第一项中对被告人董振的定罪部分及第二项（已于一审时缴纳）。二、撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626刑初197号刑事判决第一项中对被告人董振的处刑部分。三、上诉人（原审被告人）董振犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳，已于一审中缴纳806.78元。）本判决为终审判决。审判长  张树民审判员  张诗卿审判员  张耀伟二〇二〇年十月十九日法官助理陈阳书记员韩蕊