辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1727号上诉人（原审被告）:彭保学，男，1969年4月12日出生，汉族，农民，住义县。上诉人（原审被告）:谢丽平，女，1972年6月11日出生，汉族，农民，住义县。委托诉讼代理人：彭永帅，男，1994年7月5日出生，汉族，农民，住义县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王会玲，辽宁秋铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春良，男，1956年9月20日出生，满族，农民，住义县。委托诉讼代理人：赵小东，男，1961年1月3日出生，汉族，无职业，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：师久伟，锦州市古塔区站前法律服务所法律工作者。上诉人彭保学、谢丽平因与被上诉人张春良饲养动物损害责任纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2019）辽0727民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭保学，上诉人谢丽平的委托诉讼代理人彭永帅及二上诉人共同委托诉讼代理人王会玲，被上诉人张春良及委托诉讼代理人赵小东、师久伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭保学、谢丽平上诉请求：1.请求依法撤销辽宁省义县人民法院(2019)辽0727民初1791号民事判，发回重审或依法改判对被上诉人的损失不予赔偿。2.被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一审法院认定：“2019年9月1日14时许，原告张春良在大垫子牧场离自家牛群较远处休息时，正值被告家牛群赶来，在被告牛群中，原告被一头公牛顶伤”的事实认定错误。一、被上诉人是故意抽打上诉人家的公牛，进入牛群挑驯公牛，导致其受伤，出现的后果应当由本人承担。事发当日，上诉人的放牛人在义县老虎沟对面的大垫子河套内放牛，当时上诉人的牛群距离被上诉人的牛群有2里地左右，两个牛群距离很远，且中间隔了一道河，被上诉人如果不私自离开自己家牛群，到上诉人家牛群中对牛进行挑驯是不可能发生被牛顶伤的后果。对此事实上诉人的放牛人一审出.庭作证充分证实了被上诉人挑驯上诉人家公牛的事实，一审对此证言没有釆信是错误的。另外一审还有其他三个证人证实两个牛群的距离，所以一审认定事实不正确。二、认定被上诉人在离自己家牛群很远的地方休息被顶伤更是错误。1、放牛本是被上诉人的责任，对自己放牧的牛群应履行看管牛群的责任，其陈述离开自家的牛群去别处休息是与常理和客观事实不相符的陈述。2、原审没有查明，被上诉人休息的地点，是在树荫下还是在河滩上，是睡觉还是做什么，事发地点是否具备休息的条件？3、原审没有查清牛是如何到被上诉人休息的地点的。如果被上诉人发现牛群来了，为什么不躲避？4、被上诉人没有提交证据证明存在休息的事实。5、被上诉人自己承认抽打公牛的事实审法院未给，一予认定。被上诉人打牛在先才会被撞，身体被撞后是不可能再打牛的。6、被上诉人家有一头母牛曾经多次人工授精未成功，所以被上诉人在以前放牛的时候就让上诉人家的公牛与他家的母牛交配，因未成功，这次有来抽打公牛，在抽打公牛时激怒公牛。综上，本案的真正事实是被上诉人为自己的目的，故意挑驯、抽打上诉人家的公牛，导致被牛顶伤，其虽然受伤，但是由其自身过错导致的，根据《侵权责任法》第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本起案件被上诉人作为常年饲养牛的业户了解牛的习性，牛是比较温顺的动物，如不受到外界的刺激和攻击是不会对人进行攻击，作为被上诉人存在故意的行为导致的后果，应当依据七十八条二项判决上诉人不承担责任。被上诉人张春良答辩称，原审认定事实清楚。驳回上诉，维持原判。一审判决结果已经照顾了上诉方，被上诉人本着息事宁人没有上诉，具体的理由是被上诉人没有事发前故意挑驯牛的行为，而是在牛顶撞后本能防护抽打了一下牛，其后被牛顶伤倒地再没起来，根本没有被上诉人到上诉人牛群挑驯牛的事实。而上诉方的放牛人是赶牛经过被上诉人的牛群处时一头公牛顶伤了被上诉人，一审调取了在场的证人证言确定了该事实，至于被上诉人在自家牛群占着还是休息坐在树荫下的状态都不能否认上诉方的牛顶伤了被上诉人的事实，按常理，被上诉人不可能到上诉人的牛群中挑驯牛。上诉人辩称找公牛交配不存在此事，因为被上诉人的牛从未找公牛交配过而是人工授精，根据本代理人在养牛户中调查现在所有的养牛人均没有公牛配种的事实。原告张春良向一审法院起诉称：要求被告赔偿各项经济损失168448.13元，并承担诉讼费用。经原审查明：二被告系夫妻关系，原、被告均系养牛户。2019年9月1日14时许，原告张春良在大垫子牧场离自家牛群较远处休息时，正值被告家牛群赶来，在被告牛群中，原告被一头公牛顶伤。事发当日，原告张春良被送至义县中医院接受治疗，诊断为：双肺挫伤、左3、4、6、7、10，右2、3、4、9、10肋骨骨折、左桡骨远端骨折、左肺气胸（少量）、双侧锁骨骨折。住院1天，为一级护理。次日，原告张春良转入锦州市第二医院接受治疗，住院43天，均为二级护理。经原告张春良申请，本院委托中国医科大学司法鉴定中心对原告伤残等级及二次手术费进行鉴定，2020年1月13日，中国医科大学司法鉴定中心作出中国医大司鉴中心【2019】临鉴字第2067号司法鉴定意见书，结论为：“张春良肋骨伤残程度为九级；内固定物拆除的费用一般在10000-12000元人民币左右”。原审认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，被告彭保学、谢丽平作为动物饲养人，应当对牛致伤原告依法承担侵权赔偿责任，原告作为完全民事行为能力人,同时也是牛的饲养人,应当了解牛的习性,对其危险性有一定认知,其在被告牛群经过其休息地时，没有采取必要防范措施，原告存在对自身安全疏于注意的重大过失,原告自己应当承担20%的责任为宜。被告作为牛的共同饲养人,应承担80%的赔偿责任,对于被告提出系原告抽打该牛所致，不应承担赔偿责任的抗辩，因只有被告的放牧人证实，无其他证据予以佐证，本院不予采信。原告要求被告赔偿伙食补助费、护理费、后续治疗费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金，依法有据、应予支持；对于原告提出的360元外购药品费用，无证据证明系治疗所必须，本院不予支持；对于原告要求较高的交通费，结合原告病情及本地区交通实际，酌定为500元；原告要求的精神损害抚慰金数额过高，酌定为10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告彭保学、谢丽平于本判决生效后十日内在赔偿原告张春良医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失160298.73元的80%即128238.98元；二、驳回原告张春良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1342.24元，鉴定费1000元，诉讼保全费1020元，合计3362.24元，由被告彭保学、谢丽平负担3161.19元，原告张春良负担201.05元。二审中，上诉人向法庭提交了照片及录像等证据，经庭审质证，被上诉人对此证据提出质疑，结合本案的其他证据，对该证据的效力，法庭不予采信。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人彭保学、谢丽平提出，由于被上诉人主动挑衅公牛，造成被牛顶伤，对被上诉人的损失不承担赔偿责任的上诉理由。经查，张春良在放牛期间被彭保学家的公牛顶伤，并住院治疗，事实属实。依据现有证据，无法确认张春良存在主动挑衅彭保学家公牛并被该牛致伤的行为。故上诉人的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1342元，由上诉人彭保学、谢丽平负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  王金业二〇二〇年十月二十六日法官助理田稷书记员高俊格