安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2418号上诉人（原审原告）:安徽青蓝装饰设计工程有限公司,住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人:黄海鹏，执行董事。委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海波，安徽兴皖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:曹王喜,男,汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：陶阳，安徽银佳律师事务所律师。上诉人安徽青蓝装饰设计工程有限公司（以下简称青蓝公司）因与被上诉人曹王喜劳动争议一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院(2020)皖0203民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青蓝公司上诉请求：依法撤销芜湖市弋江区人民法院(2020)皖0203民初1403号民事判决书,改判支持青蓝公司原审的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认为:“…原告不属于合法行使用工自主权原告提供的视频裁图不具有连续性,无法证明被告旷工数十日”,属于事实认定错误。曹王喜所在的原岗位因青蓝公司市场经营业务的调整,取消了工装预算专员岗位。考虑到被上诉人的实际情况,将其调岗至工程部任工程管家一职,青蓝公司2019年10月30日通知曹王喜调整工作岗位,并要求其2019年11月1日去公司工程部报到就职,然而曹王喜至11月5日仍未到工程部报到。2019年11月6日青蓝公司再次向其发出“催促到岗通知书”告知其…你11月7日前到工程部管家岗位报到,逾期不报到者,公司将视你自动离职”。曹王喜11月7日未到岗报到。青蓝公司认为曹王喜自此已经自动离职。青蓝公司无须支付经济补偿金。由于曹王喜11月7日之后就离职,一审判决青蓝公司支付曹王喜11月、12月工资1万元实属没有事实和法律依据。二、原审判决仅依据被告提供的与青蓝公司法定代表人的一段录音,就认定青蓝公司尚需按照每个月1666元,支付十个月的工资差额证据不足且事实也不符。青蓝公司作为一家有一定规模的装饰企业,对企业用工有一定的管理流程,调岗及解除劳动合同补偿事宜等,均由青蓝公司的人事部负责,黄海鹏虽作为公司的法定代表人,对此并无权限。曹王喜的工资数额多少,以签订的劳动合同对工资的约定为依据;不可能以某某人的口头说说为依据。关于工资差额,曹王喜除了提供一份黄海鹏的录音,无相关的事实依据,且与劳动合同关于工资数额的约定及其基本工资加提成的数额总和均相矛盾,因此原审判决青蓝公司支付曹王喜10个月工资差额16660元没有事实依据。退一步来说,根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”的规定,曹王喜所提交的录音材料并未经黄海鹏的同意,是在黄海鹏不知情的情况下私自录音,不符合证据的合法性特征,不能起到证明青蓝公司尚欠曹王喜10月的工资差额16660元的目的。三、青蓝公司年休假没有特别请假程序。青蓝公司是一个装饰装修小微企业,给员工休假,不可能如国有企业或国家机关那样办理职工休年休假相关正式申请、批准手续。由于上诉人行业特殊,年休假、公休假均在年底或过年期间使用。青蓝公司给每个员工每年带薪休假日期不低于7天(一周)。如2019年春节，国家法定假期7天，青蓝公司自2019年1月26日放假至2019年2月12日（正月初八）共计18天。2018年春节,青蓝公司也让员工带薪放假16天。基于此,一审法院判决青蓝公司支付曹王喜年休假工资与事实相悖。曹王喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。青蓝公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法撤销芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会[2020]弋劳人仲第030号仲裁裁决书第二项、第四项的裁决,改判青蓝公司不承担曹王喜经济补偿金63058.3元及不承担曹王喜工资差额16660元。一审法院认定事实：2010年3月1日,曹王喜入职青蓝公司处从事预算工作,双方（原告：甲方、用人单位；被告：乙方、劳动者）签订《劳动合同书》一份，载明：本合同为固定期限劳动合同，自2010年3月1日起至2016年3月1日止；甲方聘请乙方从事预算工作；乙方月工资为人民币1200元等。后双方未续签劳动合同。2019年10月30日,青蓝公司出具《关于员工曹王喜调岗的通知》,根据经营业务的调整决定取消工装预算专员岗位,决定将曹王喜调岗至工程部任工程管家一职。曹王喜遂于2020年1月7日向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求确认双方之间的劳动关系于2019年12月31解除；2、请求青蓝公司支付经济补偿金66666.7元(6666.67元/月×10个月)；3、请求青蓝公司支付未签订劳动合同二倍工资差额73333.37元(6666.67元/月X11个月)；4、请求青蓝公司支付11月及12月未发工资13333.34元；5、请求青蓝公司支付2019年1月至10月工资差额16666.6元:6、请求青蓝公司支付曹王喜9年未休年休假工资13792.95元;7、青蓝公司承担曹王喜20000元损失赔偿责任。芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月24日作出（2020）弋劳人仲第030号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系于2019年12月30日解除；二、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人经济补偿金63058.3元;三、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人2019年11月及12月份工资共计10000元；四、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人2019年1月至2019年10月工资差额16660元;五、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人未休年休假工资4597.7元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。青蓝公司不服，故成讼。一审法院认为，劳动者享有获取劳动报酬的权利。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于确认劳动关系解除，应由用人单位与劳动者之间直接行使，曹王喜请求确认2019年12月31日解除劳动关系，该院予以确认。二、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定,用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;……。本案,青蓝公司出具《关于员工曹王喜调岗的通知》取消曹王喜工装预算专员岗位，在未与曹王喜协商一致的情况下将曹王喜调岗至工程管家,调岗后工资水平与申请人原岗位相比下降幅度较大,故青蓝公司不属于合法行使用工自主权。现曹王喜因拒绝调岗提出解除劳动关系,符合支付经济补偿金情形。青蓝公司发放工资的形式除了银行转账外，还有现金发放，本案中，青蓝公司作为用人单位，掌握着工资发放记录的优势，但却未能提供曹王喜离职前12个月的完整的工资发放记录，故应承担举证不能的责任，结合曹王喜提交的录音证据中青蓝公司法定代表人所述“工资80000元”及补发每月1666元工资差额等内容，仲裁裁决认定的曹王喜离职前12个月的平均月工资6305.83元并未加重青蓝公司负担，故在本案中，青蓝公司应支付曹王喜经济补偿金63058.3元(6305.83元/月×10个月)。青蓝公司提供的视频截图不具有连续性，无法证明曹王喜旷工数十日。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资,本案中,曹王喜入职之日起双方已签订书面劳动合同,但2016年3月1日到期后双方未再续签，青蓝公司应向曹王喜支付2016年4月2日至2017年3月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。曹王喜于2020年1月7日申请仲裁，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:劳动争议申请仲裁时效期间为一年。曹王喜关于二倍工资的主张已经超过了法定的仲裁时效期间，青蓝公司可以拒绝支付。四、关于2019年11月及12月工资,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定,用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。《安徽省工资支付规定》第三十六条规定:因工资支付发生劳动争议,用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的,劳动保障部门、劳动争议仲裁机构可以按劳动者提供的工资数额及有关证据作出认定。本案中，青蓝公司作为用工单位，既未与劳动者续签书面劳动合同，也未能提供完整的工资发放记录，而青蓝公司、曹王喜在仲裁庭审中对月工资5000元的事实无异议，故青蓝公司向曹王喜支付2019年11月、12月工资合计10000元（5000元*2），青蓝公司提交的监控截屏图片,不具有连续性,无法证明曹王喜存在旷工行为,达不到其证明目的,其扣发曹王喜工资于法无据。五、关于2019年1月至10月工资差额,本案中,从曹王喜与青蓝公司法定代表人黄海鹏录音中知悉,曹王喜说“你每月还要补我1666元”,黄海鹏称“这个我会补给你的。故,青蓝公司应当支付曹王喜工资2019年1月至10月工资差额16660元(1666元×10个月)。六、关于未休年休假工资,《职工带薪年休假条例》第五条规定,单位根据生产、工作的具体情况,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。另劳动争议仲裁时效为一年，其主张2017年及以前的未休年休假待遇,已超过法律规定的仲裁时效,对于该部分请求,劳动仲裁裁决书不予支持，并无不妥。根据曹王喜的工作年限,2018年可享受带薪年休假5天,2019年度可享受带薪年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定,单位已向劳动者支付了正常的工资收入,故在结算劳动者未休年休假工资时,用人单位还需再支付劳动者200%的工资,即青蓝公司应支付曹王喜未休年休假工资4597.7元(5000元/月÷21.75天×10天×200%)。七、关于损失赔偿责任,因无法律依据，该院不予支持。综上，为维护劳动者及用人单位的合法权益,现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽青蓝装饰设计工程有限公司与曹王喜双方之间的劳动关系于2019年12月31日解除；二、安徽青蓝装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹王喜经济补偿金63058.3元；三、安徽青蓝装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹王喜2019年11月、12月工资共计10000元；四、安徽青蓝装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹王喜2019年1月至10月工资差额共计16660元；五、安徽青蓝装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹王喜未休年休假工资4597.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由青蓝公司负担。二审中，青蓝公司提交一份青蓝装饰关于企业经营方向决策的股东会议纪要，拟证明青蓝公司对目前装修市场和形势进行分析，得出近两年内决定不做工装，工装团队转型家装的定论，转岗后原基本工资待遇不变，薪酬考核和业务提成按新岗位执行。曹王喜质证，对该份证据的真实性不持异议，但达不到青蓝公司的举证目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是，青蓝公司是否应当支付曹王喜经济补偿金63058.3元以及2019年1月至10月工资差额16660元。本院根据已查明事实，结合双方诉辩主张，综合分析认定如下：关于青蓝公司是否应当支付曹王喜经济补偿金63058.3元的问题。青蓝公司主张，曹王喜所在原岗位因青蓝公司市场经营业务的调整，取消了工装预算专员岗位，考虑到曹王喜的实际情况，将其调岗至工程部任工程管家一职。结合青蓝公司提交的工资表以及曹王喜提交的工资银行流水来看，曹王喜调岗后的工程管家工资水平与其原岗位相比下降幅度较大，属于对劳动合同进行了实质性变更，青蓝公司在对曹王喜调岗前，应当与其协商一致。但青蓝公司提交的证据未能证明青蓝公司就调岗事宜与曹王喜协商一致，青蓝公司的调岗显然不具有合理性。故青蓝公司作为用人单位，调岗行为不合理，曹王喜作为劳动者未到岗的行为不能认定为旷工。故，一审法院认定青蓝公司应当向曹王喜支付经济补偿金63058.3元，有事实和法律依据，并无不当。关于青蓝公司向曹王喜支付2019年1月至10月工资差额16660元的问题。青蓝公司虽主张其是一家有一定规模的装饰企业，对企业用工有一定的管理流程，调岗及解除劳动合同补偿事宜等，均由青蓝公司的人事部负责，黄海鹏作为公司法定代表人，对此并无权限。但从曹王喜提交的工资银行流水来看，曹王喜的工资基本都由青蓝公司法定代表人黄海鹏账户支付，且现青蓝公司未能提供曹王喜在离职前12个月的完整工资发放记录，一审结合曹王喜提交的录音证据，认定青蓝公司应当向曹王喜支付2019年1月至10月工资差额16660元，并无明显不当。至于青蓝公司主张的该公司年休假没有特别请假程序，一审法院判决青蓝公司支付曹王喜年休假工资与事实相悖的上诉请求，已超出青蓝公司一审起诉时的诉讼请求，故该项上诉请求不属于本案二审审理范围。综上所述，青蓝公司的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽青蓝装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十月十二日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；