江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3091号上诉人（原审被告）江苏世元胶粘科技有限公司，住所地盐城市大丰区经济开发区纬三路南。法定代表人：金焱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张发建，江苏行真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏朝阳建设工程有限公司，住所地盐城市大丰区黄海西路南侧富贵园小区2幢208室。法定代表人：韦勇元，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦来元，该公司项目负责人。上诉人江苏世元胶粘科技有限公司（以下简称世元公司）与被上诉人江苏朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2020)苏0982民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。世元公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令世元公司不向朝阳公司支付违约金。2、二审诉讼费由朝阳公司负担。事实和理由：1.本案中杨某借用朝阳公司的资质与世元公司签订《建设工程施工合同》，根据建设工程施工合同案件司法解释第一条规定，该施工合同应属于无效合同。合同无效后，应当依据合同法第五十八条、第五十九条的规定确定赔偿损失的性质，该无效合同引起的是缔约过失责任，而非违约责任。缔约过失责任应当以先合同义务为前提，赔偿损失也应当是朝阳公司为了缔约而遭受的直接损失，如朝阳公司因该工程支付的合理标书编制咨询费用、相应的差旅费等。一审判决将合同认定为有效合同，根据违约责任的规定，判令世元公司承担支付违约金，明显属于事实认定错误。朝阳公司辩称，签订合同是世元公司法定代表人金焱打电话给朝阳公司，要求到金焱在苏州的公司签订。朝阳公司打印好合同，并在合同上盖好章印后直接带到苏州，金焱是确认之后才在合同上进行签字盖章，付款方式上也是由其亲自书写，合同应当认定是有效的。工程是由杨某介绍朝阳公司后，由韦来元直接与金焱洽谈的，杨某当时也在场，工程承接后也是由朝阳公司施工。朝阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令世元公司向朝阳公司支付合同约定的合理工程利润款300万元。2、本案诉讼费用由世元公司承担。一审法院认定的事实：2019年3月22日，世元公司、朝阳公司间签订《建设工程施工合同》，约定世元公司将其办公楼1、2、3、4号车间、门卫、厕所工程的土建、钢结构、消防、安装工程以及附属工程（附属工程造价未包含在总价内）发包给朝阳公司施工。工期为180天，工程总价款1598万元。合同通用条款第16.1.1（7）约定“发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的”属于发包人违约的情形。合同通用条款第16.1.3条款中约定“或出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”合同专用条款第16.1.2条款中约定“发包人违反第10.1款[变更的范围]第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：同通用条款约定。”合同签订后，因世元公司迟迟不予办理开工手续，签发开工通知书，经朝阳公司催告后，也未予回应，且已将该工程发包给江苏国安建筑有限公司承建。2019年4月18日，朝阳公司向世元公司邮寄一份《关于催告江苏世元胶粘科技有限公司继续履行建设工程施工合同的函》，载明：“贵公司与我公司于2019年3月22日签订《建设工程施工合同》后，因贵公司迟迟不予协助我公司申领施工许可证，致我公司不能及时对承建工程实施施工。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。为避免贵公司依法追究我公司施工合同的相关责任，我公司现特向贵公司作如下催告：在接函后30日内协助我公司申领所涉建设工程施工许可证，领证后10日内向我公司签发开工通知书。如贵公司在上述催告期限届满后仍对催告内容不予作为，则视为贵公司拒绝履行双方所签《建设工程施工合同》，我公司将依法维护自身的合法权益。”世元公司自认收到该份函件。一审审理中，朝阳公司的特别授权委托诉讼代理人韦来元回答法庭提问时陈述：本案施工合同投标时预算的法定利润为408383.71元。一审法院认为，2019年3月22日，世元公司、朝阳公司间签订《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效,合同内容对双方当事人均具有约束力,双方应按合同约定行使权利,履行义务。本案中，世元公司在合同订立后将工程另行发包给其他单位，并已实际施工，有违诚实信用原则，属违约行为，应根据合同约定承担违约责任。朝阳公司在世元公司违约后，应依据合同法第一百一十九条的规定，采取减损措施，以减少世元公司违约行为造成的损失；本案双方当事人约定的违约责任是支付合理利润，但未约定具体的违约金数额，也没有对实际损失进行举证，而工程的利润受多种因素的影响，不同施工企业，由于管理水平、施工条件不同，在建材损耗、人工消耗等方面都不一样，自有设备与租赁设备的差异也会产生不同的建筑成本，施工合同履行后是盈利，还是亏损不确定因素较多。故一审法院根据案情酌定判决世元公司向朝阳公司支付违约金人民币20万元。世元公司辩称，在签订合同过程中，对承包方的主体存在重大误解，因施工合同中载明承包方为朝阳公司，加盖的印章与合同文本载明的主体一致，故对世元公司这一辩称意见不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，一审法院判决：一、世元公司于判决生效后十日内向朝阳公司支付违约金人民币20万元。二、驳回朝阳公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币30800元，由朝阳公司负担26500元，世元公司负担4300元。二审中，世元公司提交了以下证据：1.朝阳公司的参保名册，证明杨某并非该公司的员工；2.杨某的名片，名片载明其是大丰三圩建筑有限公司的副总经理；3.杨某和金焱的微信聊天记录，证明2019年4月1日杨某发送给金焱信息中，可以明确看出，该工程杨某是想借用朝阳公司的资质，由其全资垫资进行实际施工。杨某是借用资质，该合同应属无效合同。朝阳公司认可杨某不是其公司员工，对证据二杨某的名片不清楚，证据三与其无关。二审中杨某到庭陈述：其没有任过三圩建筑公司副总经理，并不清楚该名片。案涉工程是由其和朝阳公司的韦来元与金焱洽谈的，其是以工程投资人的身份去谈的，项目是由其与朝阳公司共同出资。对世元公司提交的微信聊天记录表示认可，但认为不全面。其准备与朝阳公司就案涉工程各出一半资金，之前也曾借用朝阳公司资质投过标，但没有中标。另查明，世元公司一审调解时同意给付8万元（后又增加到10万元）。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，2019年3月22日与世元公司签订《建设工程施工合同》的主体是朝阳公司，但经审理查明，在该《建设工程施工合同》签订之前朝阳公司并未与世元公司进行过商定合同的签订，而都是由杨某联系，但杨某并非朝阳公司的职工，其并无朝阳公司的职务身份，在杨某和世元公司法定代表人金焱的微信聊天记录中，可以看出杨某是以全额垫资的形式承包案涉工程，其只是借用朝阳公司的施工资质，后因世元公司不予认可而未予履行。上述证据可以证明，虽然施工合同的签订主体是朝阳公司，但实际是由杨某借用朝阳公司的资质而签订的该合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故本案中杨某借用朝阳公司资质与世元公司签订的建设工程施工合同应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案中，朝阳公司出借资质给杨某用于签订建设工程施工合同，但世元公司作为发包人，其在合同签订之前即明知杨某是借用他人资质施工该工程，但仍然与杨某所借用资质的朝阳公司进行磋商并签订合同，对该合同无效其也有一定的过错。本案中朝阳公司一审中举证其实际支出的预算费用为106000元，鉴于世元公司一审调解时同意赔偿朝阳公司损失8万元，故本院酌定由世元公司赔偿朝阳公司损失8万元。综上，上诉人世元公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院(2020)苏0982民初695号民事判决；二、江苏世元胶粘科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏朝阳建设工程有限公司损失8万元；三、驳回江苏朝阳建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由江苏世元胶粘科技有限公司负担821元，江苏朝阳建设工程有限公司负担29979元；二审案件受理费4300元，由江苏世元胶粘科技有限公司负担1720元，江苏朝阳建设工程有限公司负担2580元，江苏世元胶粘科技有限公司多预交的26500元，由本院退回江苏世元胶粘科技有限公司。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  张晨阳审判员  周 陇二〇二〇年十月二十一日书记员  刘 湘