江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1486号上诉人（原审原告）：江文良，男，1967年2月7日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：朱正凯，江苏凯申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：建湖县宝塔镇人民政府，住所地江苏省建湖县宝塔镇建业南路。法定代表人：陈玉洁，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：张连臻，江苏张连臻律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏省天丰建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市大庆中路99号。法定代表人：程进高，该公司董事长。委托诉讼代理人：程达荣，男，该公司员工。上诉人江文良、建湖县宝塔镇人民政府（以下简称宝塔镇政府）因与被上诉人江苏省天丰建设工程有限公司（以下简称天丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江文良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宝塔镇政府支付江文良工程款5105074.31元及利息（以5105074.31元为本金，从2015年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一、二审诉讼费及鉴定费由宝塔镇政府负担。事实和理由：一、双方在诉讼前已对工程主体2309万元、拆迁款25万元的工程价款达成结算协议，一审法院不应准许宝塔镇政府的造价鉴定申请。1.双方在2015年9月1日的《竣工结算总价》及附表中共同签章确认工程主体部分的结算价为23039831.69元。2018年1月5日，江文良与宝塔镇政府代表签署了《与江文良对账明细》，工程决算价与房屋拆迁款均属于双方当事人在诉讼前已达成的协议，不应当另行审计鉴定。2.案涉《建设工程施工合同》第一部分第六条“组成合同的文件”不包含招标文件，故招标文件属于要约邀请，对招标人、投标人均不具有合同意义上的约束力。3.《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）明确“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。现案涉合同没有约定审计，当事人也已就工程价款达成了一致意见，故不应再行审计鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条也规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不予准许。二、案涉合同未约定下浮，鉴定机构也向一审法院出具函件，提供了不下浮的工程造价，一审法院依然采纳了下浮29.06%的工程价款鉴定意见，明显错误。1.工程造价的鉴定计价原则和鉴定方法应当以合同约定为依据。案涉合同并没有约定审计鉴定下浮。2.案涉工程在投标报价时已充分考虑到合理低价，如在工程竣工交付后的造价鉴定中再次下浮，明显侵害了实际施工人的合法利益。3.招标文件不属于组成合同的文件，且GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称08规范）在2013年7月1日已被废止，故一审以招标文件中注明的08规范计算29.06%的下浮率明显错误。即使根据招标文件计算下浮，也应当根据GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称13规范）计算16.04%下浮率，且不应当重复下浮。三、人工费部分应当进行调整。1.案涉合同第25页第23条约定合同价款采用固定单价，合同价款包含的风险范围为：各类建材市场风险和政策性文件调整。可见政策性文件调整为风险范围以内。江苏省住房和城乡建设厅于2013年8月27日发布的苏某函价（2013）549号文《省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知》要求从2013年9月1日起执行新的江苏省建设工程人工工资指导价，该文件属于政策性文件，案涉工程进行造价鉴定时应当依据该文件确定的价格调整人工工资价格。2.合同签订于2013年8月26日，签证显示案涉工程因建设单位的原因在2013年9月1日才开工，故合同里面的人工费应当全部调整。四、江文良在本案中主张的工程款5433717元包含了房屋拆迁款25万元，但一审法院未予处理，属于判决漏项。五、中国人民银行贷款基准利率从2019年8月20日起已经取消，故2019年8月20日之后的利息标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。宝塔镇政府辩称，1.江文良和宝塔镇政府签订合同约定的是固定单价合同，江文良认为双方在2015年9月1日达成竣工结算总价错误，该结算总价是送审价而非合同约定的工程实际造价。案涉工程造价在招投标文件中明确约定以审计结果作为工程价款的结算依据，2018年1月5日江文良与宝塔镇政府工作人员对账明细中也明确以工程审计结论为准，故案涉工程价款应以由审计机关确定的价款为结算依据，由于天丰公司和江文良不接受审计，一审法院委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定符合法律规定。2.因招投标文件及施工合同均没有约定重新组价部分的下浮方式，故应根据双方当事人在招投标文件中约定的08规范计算下浮率为29.06%，江文良称应根据13规范计算下浮率无事实依据。3.鉴定机构根据双方合同约定以及招投标文件的规定对工程造价中的人工部分予以鉴定计算的价款符合鉴定规范的相关规定。4.一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息符合法律规定，但是一审判决宝塔镇政府承担利息不符合规定。5.一审判决不存在漏判拆迁费25万元的事实，2018年1月5日对账时已将拆迁费25万元结算给江文良。天丰公司陈述，其认可江文良的上诉意见。宝塔镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宝塔镇政府支付江文良工程款1249542.62元（以工程造价20860692.6元减去已付工程款19611150元）以及不承担利息；2.改判由江文良承担鉴定费15万元；3.判令江文良向宝塔镇政府开具案涉工程已付款中还差欠的600万元金额税票；4.二审上诉费由江文良负担。事实和理由：一、一审将该工程造价鉴定结论意见之外的四项合计558714.38元判决给江文良明显不当。1.混凝土材料市场调价属于江文良应当承担的商业风险，双方在招投标文件及合同的通用条款六“合同价款及调整”中对此有明确约定。一审法院以2018年1月5日的《与江文良对账明细》中约定“审计报告中不含混凝土调价部分，甲方则按实际工作量和标准进行兑付”为由，判决宝塔镇政府向江文良支付混凝土材料差价209242元明显不当。2.一审判决宝塔镇政府承担1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平的增加费用186806.52元、使用400AB型管桩应增加费用113908.13元、1#-4#楼地面现场实际施工增加的砼48757.73元不当。双方及天丰公司对上述事项及价款均无合意，也无签证，更没有设计单位图纸变更资料，说明系江文良未按图施工或者在无设计单位变更设计和宝塔镇政府签证的情况下违约施工，即使存在增加费用，也属于因违约行为增加的费用，应由其自己承担。二、利息的本质是违约责任，在案涉施工合同系无效合同的情形下，违约责任没有存在的基础，故一审判决宝塔镇政府承担利息没有依据。1.双方签订的合同明确中标价为19839033.88元，宝塔镇政府截止2018年2月13日已向江文良支付工程款196111150元，尚欠工程款227883.88元。2.双方在招投标文件中约定工程价款依法应由审计机构审计，而江文良在案涉工程施工完毕后，不提供相关资料接受政府审计机构的审计，在诉讼期间，江文良对承办法官要求审计仍置之不理，故即使计算欠付的工程款利息也只能以227883.88元作为基数，从江文良主张权利之日或者以工程造价鉴定送达之日起算，因此一审判决宝塔镇政府向江文良支付工程造价鉴定意见之外的工程款利息没有依据。三、一审判决宝塔镇政府全额负担鉴定费15万元，违反了相关法律规定。1.江文良坚持以2015年9月1日《竣工结算总价》中的23039831.69元作为其主张权利的依据，但该主张未经审计机构审计，也未经司法鉴定，故其诉讼请求缺乏有效的证据支撑。2.宝塔镇政府在一审庭审中认为双方合同约定的工程价款是固定单价，应经政府审计机构审计才能作为工程款结算依据。江文良对此予以反对，且不提供相关资料配合政府审计。宝塔镇政府是在不得已的情况下才申请司法鉴定，并向鉴定机构预交鉴定费。鉴定结论与江文良的诉讼请求所主张的标的额相差很大，故由此产生的鉴定费应由江文良全额负担。3.根据审计法等相关法律规定，案涉工程必须接受政府审计机构的审计，政府审计是不收取任何费用，而江文良拒绝提供相应的资料进行审计，故案涉鉴定费用应由江文良承担。江文良辩称，1.双方在2013年8月26日签订了建设工程施工合同，2014年工程就已竣工验收合格，2015年9月1日双方签订的竣工结算总价经核对结算价款为23039831.69元，2018年1月5日双方签订的《与江文良对账明细》认定工程决算总价为2309万元。从前述事实可以看出，双方在诉讼前已经对结算达成一致，应作为认定双方结算的事实依据。2.工程款利息并非违约责任，而是法定孳息，本案中发包人应在2014年竣工验收合格二年内支付所有工程款，故最晚应在2016年前按约定支付所有工程款。宝塔镇政府在双方达成结算协议情形下，在一审过程中申请工程造价鉴定，以通过申请建设工程造价鉴定方式推翻结算协议，恶意拖延支付工程款。江文良在工程验收合格情况下，具有参照合同约定主张工程价款及法定孳息的正当权利。3.宝塔镇政府利用申请工程造价鉴定方式推翻结算协议，恶意拖延支付工程款，故应由宝塔镇政府承担全部鉴定费。4.宝塔镇政府在一审中未向人民法院就税票问题提出诉讼请求，其现向二审法院提起开具税票的上诉请求违反《中华人民共和国诉讼法》等相关规定，故应依法予以驳回。天丰公司陈述，其同意江文良的答辩意见。江文良向一审法院提出诉讼请求：1.判令宝塔镇政府支付江文良工程款5433717元及逾期利息（按照年利率6%计算，从2015年10月1日至实际清偿完毕止）；2.诉讼费由宝塔镇政府负担。一审法院认定事实：2013年6月17日，天丰公司中标宝塔镇政府招标的安置房工程。2013年8月26日，天丰公司与宝塔镇政府订立《建设工程施工合同》一份，合同约定宝塔镇政府将位于建湖县宝塔镇府前路北侧的建湖县宝塔镇政府农民拆迁安置房工程发包给天丰公司；工程承包范围：1#楼、2#楼、3#楼、4#楼共计4幢楼的5层、框架结构房屋，包含桩基、土建及安装工；合同价款为19839033.88元。约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。工程开工时间为2013年7月2日，竣工日期为2013年12月30日。江文良作为案涉工程的实际施工人组织施工，目前案涉工程已施工结束并经验收合格后交付宝塔镇政府。工程施工期间，宝塔镇政府将部分工程款直接给付给了江文良，部分工程款通过天丰公司账户向江文良支付，目前宝塔镇政府已向江文良和天丰公司合计支付工程款1961.115万元。在工程施工期间又发生了多项增补项目的施工，宝塔镇政府也向江文良出具了相应的增项签证。在本案审理过程中，一审法院依照招标文件和相关法律规定，通知双方将案涉工程依法接受政府审计，但经一审法院多次催告，双方均未能完成政府审计。后依宝塔镇政府申请，一审法院依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称仁禾中衡公司）对案涉工程造价进行鉴定。2019年8月28日，仁禾中衡公司出具工程造价进行鉴定意见书，鉴定结论为：委托鉴定的工程造价20860692.62元。鉴定意见中鉴定情况说明第3条注明：鉴定意见未考虑施工期间混凝土材料价差的调整；第6条注明：鉴定意见按下浮率29.06%计算，江文良主张下浮率按16.04%计算，两者差价为872814.04元。2019年12月19日，仁禾中衡公司向一审法院出具函件，对鉴定意见书中部分事项进行说明。该函件载明：1.原鉴定意见中重新组价部分，我司已按下浮率29.06%下浮；如不下浮，应增加费用1948078元，由法院裁决；2.桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差、1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平的增加费用186806.52元。3.鉴定意见按2013年8月20日《报告》说明中400A型管桩计取，现施工单位提供了《桩位、承台变更布置图》，图纸中标明为400AB型管桩。使用400AB型管桩应增加费为113908.13元（若不下浮，增加费用160569.67元），由法院查明事实后裁决。4.1#-4#楼植筋费用为70800.51元（若不下浮，费用为99803.37元），实际是否发生，由法院裁决。5.1#-4#楼地面图纸设计为60mm，现场实际施工为120mm厚砼，但无变更资料，该项费用合计48757.73元，由法院裁决。一审另查明，2013年10月22日，江文良（乙方）与宝塔镇政府（甲方）签订补充协议一份，协议约定：根据宝塔安置房工程原图板面钢筋的设计，结合实际情况，原图设计更改为双层双向铺设法，所有6.0钢筋均变更为8.0，就此更改甲乙双方在确保工程安全和工程质量的前提下达成以下协议：1.乙方必须严格按照更改后的方案施工；2.乙方在施工过程中不得偷工减料，保质保量；3.甲方一次性补给乙方差价人民币二十六万三千四百七十五元；4.以上价格为含税价。一审又查明，2018年1月5日，江文良与宝塔镇政府签订对账明细，确认江文良已收到宝塔镇政府支付工程款1922.59万元，同时对账明细中注明：“以上项目不含混凝土调价部分，该项目应在工程决算总价内，具体以工程审计结论为准，审计报告中如果含混凝土钢筋调价部分，甲方则不再额外支付，如审计报告中不含上述部分，甲方则按实际工作量和标准进行兑付。补充协议不在本对账单内。”一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，江文良借用天丰公司的名义与宝塔镇政府签订《建设工程施工合同》，应认定该合同为无效合同。合同签订后，江文良以实际施工人的身份对案涉工程进行了施工，施工结束后，该工程经验收合格已完成交付，现江文良主张宝塔镇政府支付工程款，符合法律规定，宝塔镇政府应当按照合同的约定向江文良支付相应的工程价款。在案件审理过程中，根据宝塔镇政府的申请一审法院依法委托仁禾中衡公司对案涉工程造价进行了鉴定，案涉工程的工程造价为20860692.62元。该鉴定意见系一审法院依法定程序委托专业鉴定机构所作出，应当予以采纳。鉴定意见情况说明中第3条注明未考虑施工期间混凝土材料价差的调整，而在2018年1月5日江文良与宝塔镇政府签订的对账明细中也注明如审计报告中不含上述部分，甲方则按实际工作量和标准进行兑付。故江文良主张混凝土材料价差209242元的诉讼请求，一审法院予以支持。在鉴定机构出具的函件中载明桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差、1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平的增加费用186806.52元、使用400AB型管桩应增加费为113908.13元，一审法院依法予以支持。函件中载明1#-4#楼植筋费用为70800.51元，但无法证明是否实际发生，一审法院不予支持。函件载明1#-4#楼地面现场实际施工为120mm厚砼，虽无变更资料，但考虑施工实际发生，对该部分费用48757.73元，一审法院予以支持。江文良向宝塔镇政府主张补充协议中约定的钢材调价款263475元，因该部分费用已计入鉴定结论中的工程总价中，一审法院对该部分费用不予支持。江文良辩称不应当计算下浮率，经查，鉴定意见按照招标文件约定的08规范计算下浮率，江文良的主张不符合合同约定，一审法院不予支持。江文良主张宝塔镇政府承担从2015年10月1日至实际清偿完毕止按照年利率6%计算的逾期利息，因利率标准无合同约定，一审法院依法予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定，一审法院判决：一、宝塔镇政府于判决生效之日起三十日支付江文良工程款1808257元及利息（以1808257元为本金，从2015年10月1日至实际清偿完毕止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回江文良的其余诉讼请求。案件受理费46481元，鉴定费150000元，合计196481元，由江文良负担29748元，宝塔镇政府负担166733元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江文良提交了施工现场照片打印件2张，其中标注为植筋的照片证明江文良实际采取了植筋的施工工艺，增加了植筋部分的工程量，标注为土方开挖的照片证明江文良将现场土方实际开挖、堆土并清运出施工现场，实际发生了运土费。宝塔镇政府对江文良提交的照片“三性”均不予认可，如果施工中存在增加工程量的情形应当以工程签单为准，所以该照片不能作为双方当事人要求增加的工程量和计算工程价款的证据。天丰公司对江文良提交的证据“三性”及证明目的均予以认可。本院经审核认为江文良提交的证据不能达到其证明目的。二审另查明，2019年12月19日，仁禾中衡公司向一审法院出具函件，对鉴定意见书中部分事项进行说明。该函件载明：2.桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差、1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平的增加费用186806.52元（详见附件1）该附件1载明：桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差按照执行投标单价应分别增加造价21513.29元、69806.73元、5693.7元。坡屋面水泥砂浆找平增加造价为89792.80元，按下浮率29.06%计算为63699元，如不下浮，则上述四项总和为186806.52元。二审再查明，江文良认可已收到对账明细中载明的1922.5万元工程款及宝塔镇政府之后又支付的38.615万元，合计收到工程款1961.115万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效。本案中，江文良借用天丰公司的名义与宝塔镇政府签订的《建设工程施工合同》为无效合同。合同签订后，江文良对案涉工程实际进行了施工，因案涉工程已竣工验收合格并交付使用，故江文良有权向宝塔镇政府主张工程款。一、关于本案工程价款是否应进行司法鉴定的问题案涉建设工程合同约定的并非固定总价，而系约定的固定单价，且在工程结束后双方亦未形成具体的结算意见。江文良认为宝塔镇政府村建办主任李某与其签订了《与江文良对账明细》，且双方在2015年9月1日的《竣工结算总价》及附表中共同签章确认工程主体部分的结算价为23039831.69元，故不应对主体工程再进行司法鉴定。经查，首先，宝塔镇政府虽然在2015年9月1日的《竣工结算总价》中盖章，但其主张《竣工结算总价》系江文良自行编制的结算材料，加盖印章系报送审计所用，该解释具有一定的合理性，而该《竣工结算总价》中并无相关审计单位或鉴定部门印章，江文良虽主张该《竣工结算总价》系其和宝塔镇政府共同委托的审计单位编制，但未能提交证据证明，亦未能陈述审计单位的具体名称，故本院对江文良该辩解不予采信。其次，虽然宝塔镇政府村建办主任李某与江文良签订了《与江文良对账明细》，但李某并非双方合同中约定的案涉工程发包方的负责人员，宝塔镇政府亦未出具书面材料认可李某可以代表宝塔镇政府对案涉工程总价进行结算，且在宝塔镇政府申请对案涉工程进行司法鉴定后，江文良亦书面回复一审法院，同意对案涉工程价款进行司法鉴定，故江文良主张案涉主体工程无需进行司法鉴定的理由不能成立。二、关于案涉工程是否应进行下浮及一审认定的下浮率是否恰当的问题案涉建设工程鉴定报告载明，设计变更、业主签证等引起的工程量的增减，其相应的综合单价执行投标文件中原有的综合单价；因设计变更、工程量清单漏项或因业主签证引起的新的工程量清单项目，合同中有类似变更工程量清单项目的价格，参照类似价格确定变更价格；合同中无类似变更工程量清单项目的价格，其相应的单价按照招标文件约定的程序重新组价，确定工程结算综合单价并按中标下浮率下浮后结算。由此可见，案涉鉴定报告仅对因设计变更、工程量清单漏项或因业主签证引起的新的工程量清单项目在投标文件中没有相应或类似综合单价的项目重新组价计算的价格进行下浮。因双方合同并未约定该类项目单价是否下浮，而上述工程量又系因设计变更、业主签证等引起，故该部分价格应根据中标价与招标控制价的比例进行下浮，该下浮率经计算为16.04%，则根据鉴定机构2019年8月28日出具的鉴定报告，案涉工程价款应为21733506.66元。三、关于案涉工程人工费是否应予调整的问题双方在案涉工程招投标时均系采用的08规范标准，双方合同亦明确约定合同价款采用固定单价，合同价款包含的风险范围为各类建材市场风险和政策性文件调整。可见政策性文件调整为风险范围以内，故本院对江文良主张案涉工程人工价应予调整的上诉请求不予支持。四、关于一审法院是否漏判房屋拆迁款25万元的问题本案系建设工程施工合同纠纷，审查的系双方之间因履行建设工程施工合同而产生的纠纷，而江文良主张的该25万元系房屋拆迁款，与本案并非同一法律关系，故本院对江文良在本案中主张该25万元款项不予理涉。宝塔镇政府主张江文良向其开具已付工程款中还差欠的600万元金额税票，因双方并未约定付款的前提是开具税票，且开具税票并非合同的主要义务，宝塔镇政府在一审中亦未提起反诉，故本院对宝塔镇政府该上诉请求亦不予理涉。五、关于混凝土调价的问题宝塔镇政府主张因混凝土调价系案涉工程的商业风险，故案涉工程中不应调整混凝土价格，经查，江文良在一审中提交了宝塔安置房1-4#楼工程（经济签证），该签证中明确载明混凝土调价税前价款为202342.5元，税后价为209242.38元。监理人员及宝塔镇政府工作人员在该签证上进行了签名确认，故该混凝土调价部分应计入工程价款。二审中，江文良书面表示仅主张混凝土调价税前价款，对于其余部分予以放弃。本院对此予以准许。六、关于桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差、1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平、使用400AB型管桩应否增加费用的问题宝塔镇政府主张桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差、1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平无相应签证，故不应增加相应费用。经查，桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差、1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平属于合同内或签证范围的工程，上述费用系因江文良认为鉴定机构存在对该部分少计算价款提出异议后，鉴定机构径行复核认为少计算的价款，故该部分费用应予计算，但其中1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平系重新组价增加费用应下浮16.04%，为75390元。经计算，上述四项价格合计为172403.72元。宝塔镇政府在2013年8月20日的《报告》中说明将原来的300方桩变更为400A型管桩，施工单位提供的《桩位、承台变更布置图》亦标明为400AB型管桩，故宝塔镇政府主张使用400AB型管桩不应增加费用的理由不能成立，但一审认定该部分增加的费用下浮率为29.06%不当，应下浮16.04%，经计算增加的费用应为134814.3元。七、关于1#-4#楼地面图纸设计为60mm，现场实际施工为120mm应否增加费用的问题1#-4#楼地面现场实际施工为120mm厚砼，但图纸设计为60mm厚砼，现江文良按照120mm厚砼主张价款，其应提供证据证明双方对地面砼的厚度进行了变更，因江文良未能提交证据证明系因建设单位或监理单位要求进行变更，故地面砼的价款仍应按图纸设计的60mm厚度进行计算，一审将增加的砼的价款计算给江文良不当，本院予以纠正。综上，案涉工程应付款为22243067.18元（21733506.66元+202342.5元+172403.72元+134814.3元），扣减江文良认可的宝塔镇政府已经支付的工程款19611150元，宝塔镇政府还差欠江文良工程款2631917.18元。八、关于利息应否支持的问题工程价款的利息是法定孳息，并非违约金，故宝塔镇政府主张因案涉合同无效而不应支持利息的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，合同中未约定利息的支付时间，江文良现书面承诺其主张的利息从起诉之日即2018年3月30日开始起算，该承诺系其真实意思表示，本院予以准许，故宝塔镇政府差欠江文良的工程款的利息应从2018年3月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算及从2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，司法鉴定是在诉讼过程中，对案件中专门性问题由司法机关委托有资质的鉴定机构，运用专业知识和技术所作出鉴别和判断的一种司法活动，依据“谁主张、谁负担”原则及本案的实际情况，本院认定由双方予以分担。综上所述，江文良及宝塔镇政府的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初1605号民事判决；二、建湖县宝塔镇人民政府于本判决生效后三十日内向江文良支付差欠的工程款2631917.18元及利息（以2631917.18元为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江文良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费49836元，由建湖县宝塔镇人民政府负担27840元，江文良负担21996元；一审鉴定费150000元，由建湖县宝塔镇人民政府和江文良各负担75000元；二审案件受理费92962元（建湖县宝塔镇人民政府和江文良各预交46481元），由建湖县宝塔镇人民政府负担58281元，江文良负担34681元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年十月十三日书记员  陈 娟附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。