辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1254号上诉人（原审被告）：史英明，男，1963年11月15日出生，汉族，退休干部，住锦州市古塔区。被上诉人（原审原告）：张玉秋，女，1964年9月6日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：赵军、杨宁宁，锦州市兴泰法律服务所法律工作者。原审被告：纪红，女，1969年7月14日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。原审被告：史纪，男，1993年4月20日出生，汉族，飞行员，住杭州。上诉人史英明因与被上诉人张玉秋、原审被告纪红、史纪民间借贷纠纷一案，辽宁省锦州市古塔区人民法院作出（2018）辽0702民初1375号民事判决后，史英明不服提起上诉，本院于2019年6月17日作出（2019）辽07民终742号民事裁定发回重审，辽宁省锦州市古塔区人民法院作出（2019）辽0702民初1203号民事判决，上诉人史英明不服向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史英明、被上诉人张玉秋及其委托诉讼代理人赵军、杨宁宁到庭参加诉讼，原审被告纪红、史纪经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史英明上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、被上诉人张玉秋在向法庭陈述二张欠条由来时，声称是2017年多次分别从农行、交通银行提现金，并以现金形式转交于我，并有她的银行流水提现记录。这与她2018年第一次在古塔法院陈述时在工商银行提现金给予我自相矛盾。被上诉人张玉秋在欠条的由来明显编造，欺骗法庭。张玉秋向法庭提出的银行流水只是她自己提现的证明，不能证明她将钱交付于我，根本没有完成举证责任。二、张玉秋的民间借贷诉讼是虚假民间借贷诉讼。1.张玉秋起诉的借贷事实、理由不符合常理，反复变更。二次庭审讲到的提现金给予我的银行不同，金额不同，反反复复。而且这么大的金额没有银行转账凭证；2.被上诉人张玉秋的证据单一性，当事人关系的特殊性，诉讼表现的异常性，都表明张玉秋在进行虚假的民间借贷诉讼。三、借条只是借款的一个合同，只是一个合同形式，它必须有一个相对照已经付款的一个行动。张玉秋是否履行了出借义务这是案件核心问题，按照举证责任分配原则，张玉秋根本没有证明履行了出借义务，张玉秋所主张的资金交付过程（银行、金额）不符合日常经验法则和高度盖然性标准，存在明显不合理性。最高人民法院杜万华大法官讲到：借贷关系中进行大额现金交易情况，从实践经验看，这种借款方式发生的可能性相当小，因此，单凭借条认定大额借贷关系成立不科学。被上诉人张玉秋向法院提供的多次提款记录只能证明她提款，而不能提供转账记录，转账于上诉人史英明。被上诉人张玉秋向法庭陈述以现金形式转交于史英明，只是张玉秋本人讲述，没有其他人证明，更没有收款证明。张玉秋既然从银行提款为何不直接转账于史英明，却以现金形式再转交于史英明。这么大额度款项从银行提出，以现金再转交于史英明，显然不合常理。而且张玉秋也有转账于史英明的情况。四、被上诉人张玉秋是职业放贷人。法（2019）254（全国法院民商事审判工作会议纪要）通知53条明确指出未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定是职业放贷人。张玉秋近几年多次高利放贷凌海市王明一百多万元，高利放贷凌海市张凯一百多万元及高利放贷其他人（有法院民事诉讼记录）。这都表明张玉秋从事的是非法放贷，是典型的职业放贷人。公安部、银保监会、国家市场监督管理局、中国人民银行联合发文《关于规范民间借贷行为，维护金融经济秩序有关事项的通知》银保监发（2018）10号，随后最高法院亦发布《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法2018，215号）。未经批准任何人不得以借贷为业。民间借贷必须是合法收入自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。未经批准任何个人不得以借贷为业，以民间借贷为业的借贷合同无效。五、张玉秋出具的二张欠条不是张玉秋所讲述的2014年至2017年多次借款形成，而是多年前史英明向张玉秋借款20万元利滚利所形成的。既然是利滚利形成的借条，把每年的高利息作为下一年的本金计算复利的约定是不受法律保护的。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，上诉人为维护自身合法权益，特依法提出上诉，请锦州市中级人民法院查清事实后依法判决。庭审中，上诉人史英明对上诉状第五项上诉理由表示撤回，不再提出。张玉秋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。纪红、史纪未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。张玉秋向一审法院起诉请求：1.判决史英明、纪红、史纪给付借款620,000元，利息从2017年9月1日至2019年10月1日以800,000元本金计算，利息合计384,000元（利息按照月息2分计算至被告借款全部给付之日止）；2.本案诉讼费用由史英明、纪红、史纪承担。一审法院认定事实：张玉秋与史英明系朋友关系。史英明与纪红系夫妻关系，史纪系史英明、纪红之子。2013年左右，史英明向张玉秋借款人民币100,000元，双方当时约定了利息，利息为一年一结算，且史英明为张玉秋出具了借款凭证，双方借款凭证也是一年一更换。2015年8月31日，史英明以其卡号62×××87按月息三分，转账汇款付给张玉秋一年借款利息72,000元。2016年8月30日，史英明以其卡号62×××87按月息三分，转账汇款付给张玉秋一年借款利息72,000元。2017年8月30日，张玉秋儿媳妇王少楠转账给史英明借款28,000元。2017年9月1日张玉秋、史英明对借款进行结算，将史英明拖欠的一年利息，按月息三分，总计72,000元计入借款本金之后，史英明为张玉秋出具借条，内容为：“史英明借张玉秋人民币叁拾万元整。年息4分，一年后本利返还人民币肆拾贰万元整。借款日期2017年9月1日。借款人：史英明”。张玉秋与史英明之间除了上笔借款外还有一笔借款。这笔借款双方确认约定的是月息三分，一年一结算，一年一更换借款凭证，这笔借款史英明没支付过利息。对该笔借款，张玉秋与被告陈述不一致。张玉秋称：借款本金基数是200,000元，借贷关系起始于2015年6月。到2016年6月上旬，被告应付的月息3分没付，便将72,000元利息计入本金，之后张玉秋又给史英明账户存入50,000元，加上现金，借款本金为400,000元。到2017年6月，又将利息144,000元计入本金，其儿媳妇王少楠又给史英明转15,000元，总计559,000元，史英明于2017年6月12日转给张玉秋59,000元，双方对账后，史英明欠张玉秋500,000元；史英明称：借款本金基数是100,000元，借贷关系的起始时间是2013年左右，而且双方之间存在借新还旧事实，从没收到过张玉秋的现金，也不存在2017年6月12日给张玉秋转款59,000元的事实。张玉秋与史英明的银行明细记载，2016年6月10日张玉秋卡取现存入史英明62×××87账户50,000元。张玉秋儿媳妇王少楠于2017年3月17日、2017年5月25日、2017年7月4日、2017年8月30日分别跨行转款给史英明跨行汇款20,000元、15,000元、15,000元、28,000元。2017年6月12日史英明以柜面给张玉秋汇款59,000元。2017年6月12日史英明为张玉秋出具欠条，内容为：“今欠张玉秋人民币伍拾万元整（500,000）。月利息叁分。借款人：史英明”。2018年7月10日，张玉秋为史英明出具收条，内容为：“今收到史英明还款壹拾贰万元整（120,000元）”。2018年7月11日，张玉秋为史英明出具收条，内容为：“今收到史英明还张玉秋欠款叁万元整（30,000元）”。2018年7月27日，张玉秋为史英明出具收条，内容为：“今收到史英明还欠款贰拾万元整（200,000元）”。2018年10月17日史英明向张玉秋转账50,000元。一审法院认为，从张玉秋陈述的事实、史英明辩解意见，结合双方的银行明细、借条、欠条、收条，张玉秋与史英明之间存在民间借贷关系，这一民间借贷关系在双方之间已持续多年并形成了较为固定的交易习惯，是双方当事人的意思自治，更是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，双方应按约定履行各自的义务。关于借款及欠款数额问题，本案张玉秋主张的依据是史英明为其出具的30万元借条及50万元欠条。本案中，双方均认可的事实是这两笔借款存在，且借款均约定了利息、一年一结算利息、结算利息后对未给付的利息计入下一年度借款本金，之后按结算的本息，史英明为张玉秋重新出具借条。对于30万元借条这笔，张玉秋、史英明双方确认借款基础本金是10万元，2015年、2016年史英明均偿还利息72,000元，双方确认这是按月息3分给付的，那么，根据双方的交易习惯，到2015年8月借款本金应是20万元。2017年9月1日的30万元借条是由借款本金200,000元、年息36%即72,000元及张玉秋儿媳王少楠给史英明转款28,000元而形成。这张借条其中的结息计入后期本金的年利率超出了24%，不符合法律规定，不应予以保护，应在借款本金中扣除，即在30万元借款本金中扣除本金20万元的12%年息24,000元。为此，史英明为张玉秋出具的借条实际本金应为276,000元。该借条双方约定的利息为月息4分，超出法律规定标准，应按年利率24%计算。关于50万元欠条，首先，欠款事实存在；第二，50万元是多年借贷关系后经双方对账由史英明出具；第三，从张玉秋陈述50万元欠条的形成看，在2017年6月12日张玉秋与史英明对账后，在当天史英明确实向张玉秋账户汇款59,000元，结合张玉秋与史英明的交易习惯，能够认定史英明在这一环节的陈述不真实，而张玉秋的陈述却相对客观，进而可以认定在2015年6月史英明的欠款本金数额为20万元。对这笔欠款，史英明未偿还过利息，而且利息是以年息36%计入后期的本金，不符合法律规定，对多计入本金部分的年息12%应予以扣除。2016年多计入本金24，000元（20万x12%=24,000元），本金就不再是400,000元，而是376,000元；2017年6月张玉秋与史英明是以40万元为本金基数，将年息36%的利息144,000元计入了50万元的欠条，实际多计入利息53,760元（144,000元-376,000元x24%=53,760元），对多计入部分应在50万元中扣除，为此，对于50万元的欠条，应为欠款446,240元。张玉秋与史英明之间的30万借款约定利息为月息4分，超出法律规定，应按年息24%计算。张玉秋与史英明之间的50万欠款约定利息为月息3分，但史英明没实际支付，亦应按年息24%计算。对超出年息24%部分均不予以保护。史英明拖欠张玉秋的二笔借款截至2018年7月27日利息总计为180,950元（具体计算附后）。2018年7月、10月史英明总计偿还张玉秋40万元，对于该款双方没有约定偿还的是本金还是利息，应当按照先利息后主债务方式抵充。为此，史英明已偿还的40万元，其中180,950元为利息，余款219,050元应为本金。关于张玉秋主张纪红、史纪共同承担偿还责任一节，根据谁主张谁举证原则，张玉秋有义务证实史英明的借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，张玉秋亦有义务证实史英明的借款用于史纪购买房产的事实，但张玉秋并未提供充分证据证明，故对张玉秋该项诉讼请求不予支持。关于史英明抗辩称其仅向张玉秋借款20万元，并均已偿还，两张欠条80万元借款并未发生不应偿还一节，因张玉秋与史英明之间的二笔借款是多年累积并每年结算后形成的借款凭证，为这二份借款凭证张玉秋向提供了多次提款记录、转账记录，微信聊天记录等证据材料，完成了举证责任，而且从史英明2018年向张玉秋还款四笔总计40万元，已远远超出史英明辩解仅借款20万元的事实，结合张玉秋与史英明一年一换借条或销毁借条的交易习惯，若史英明偿还了全部欠款，便会收回借条、欠条，而不会出现张玉秋为其出具偿还欠款的收条，故史英明抗辩与理无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十八条第一款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、史英明于本判决生效后10日内一次性偿还张玉秋借款503,190元及利息161,020.8元（自2018年7月28日至2019年11月27日止，按年息24%计算；自2019年11月28日至全部付清时止的利息，以本金503,190元按年息24%计算）；二、驳回张玉秋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,836元，由张玉秋负担3394元，史英明负担10,442元；保全费2020元由史英明负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是1.史英明与张玉秋之间民间借贷关系是否成立；2.若双方之间存在民间借贷关系，则借贷数额如何确定。关于史英明提出张玉秋为职业放贷人，双方之间借款合同无效的上诉主张，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条规定，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”。因此，史英明需举证证明张玉秋向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且出借行为具有反复性、经常性，出借款项目具有营业性。然而史英明在原一审以及一审重审第一次开庭均未提出此项抗辩主张，且未能完成前述举证证明责任，故对史英明此项上诉主张本院不予支持。关于50万元借款，史英明虽辩称未收到过任何款项，但对其出具欠条的真实性无异议。结合一审中张玉秋提交的证明此笔借款来源的银行取款以及转账记录，一审认定此笔欠款事实存在并无不当，故对史英明的抗辩本院不予支持。因此，应认定双方民间借贷关系成立，史英明应承担相应的还款责任。关于借款数额的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，原审判决认定的借款本金503,190元中包含前期欠付的利息，并非最初的借款本金数额，因此，原审以503,190元本金为基数，按照24%的年利率计算利息的判决超出了前述法律规定的利息保护上限，本院应予纠正。案涉30万元借条及50万元欠条所约定的利率均超过法律规定的利率保护上限，故均应按年息24%即月息2%确认利息数额。关于30万元借款，2013年7月17日张玉秋借给史英明10万元，约定月利率3分的事实双方均无异议。张玉秋主张2014年史英明只偿还了1.6万元利息，欠付2万元利息，其2014年8月28日取款8万元再次出借给史英明后，本金为20万元，并提供了取款记录证明。史英明不予认可。但结合史英明2015年8月及2016年8月均还款7.2万元的事实，可以佐证2014年本金为20万元的事实，张玉秋的主张具有优势证据支持，本院予以采纳。2017年史英明未支付7.2万元利息，张玉秋的儿媳王少楠向史英明转账2.8万元，2017年9月1日双方经过对账后，史英明出具了案涉30万元借条。因此，此笔借款最初本金为2013年7月17日10万元、2014年8月28日8万元、2017年8月30日2.8万元，共计20.8万元。截止至2018年7月利息为（为便于计算精确到月份）：1.2013年7月本金10万元利息：10万×24%×5年=12万；2.2014年8月本金8万元利息：8万×2%×47月=7.52万；3.2017年8月本金2.8万元利息：2.8万×2%×11月=6160元；共计201,360元。关于50万元借款，一审根据案件事实及相关证据认定2015年6月最初本金为20万元并无不当，本院予以维持。此笔欠款史英明未偿还过利息。张玉秋主张2016年6月结算时，欠息7.2万元计入本金，为凑整用转账及现金支付的方式再次支付史英明12.8万元后本金为40万元；2017年6月最后一次结算时，利息14.4万元计入本金，张玉秋的儿媳王少楠向史英明转账1.5万元，本息合计55.9万元，史英明偿还5.9万元后，出具了案涉50万元欠条，并称大致过程如此，但因为时间长了，借款笔数也多，具体记不清了。史英明仅对2016年5万元转账及2017年1.5万元转账予以认可，对其他款项均不予认可。本院认为，基于2017年6月12日史英明给张玉秋汇款5.9万元并出具50万元欠条的行为可以认定当日双方进行了对账，史英明偿还5.9万元之前尚欠款55.9万元，扣除张玉秋自认的欠息7.2万元及14.4万元，张玉秋出借的原始本金应为34.3万元。其中根据现有证据可以认定2015年6月本金20万元、2017年3月-7月王少楠转账三笔共计5万元，则2016年6月出借金额应为9.3万元（34.3万元-20万元-5万元）。截止至2018年7月利息为（为便于计算精确到月份）：1.2015年6月本金20万元利息：20万×2%×37月=14.8万；2.2016年6月本金9.3万元利息：9.3万×2%×25月=4.65万；3.2017年3月本金2万元利息：2万×2%×16月=6400元；4.2017年5月本金1.5万元利息：1.5万×2%×14月=4200元；5.2017年7月本金1.5万元利息：1.5万×2%×12月=3600元；共计208,700元。按照相关法律规定，以上两笔借款截止至2018年7月应支持的本金数额为55.1万元，利息共计为410,060元。史英明在借期内截至2018年7月共计偿还55.3万元，应认定偿还利息410,060元、本金142,940元。此时，史英明尚欠张玉秋借款本金为408,060元（55.1万元-14.294万元）。2018年10月17日史英明还款5万元后，扣除3个月（7月—10月）的利息24,483.6元（40.806万元×2%×3个月），尚欠本金为382,543.6元【408,060元-（50,000元-24,483.6元）】。此后史英明再未偿还过张玉秋款项。因此，史英明应自2018年10月18日起按本金382,543.6元，年息24%偿还张玉秋案涉借款。综上所述，上诉人史英明的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1203号民事判决；二、上诉人史英明于本判决生效后15日内一次性偿还被上诉人张玉秋借款本金382,543.6元，并以382,543.6元本金为基数，按年利率24%支付自2018年10月18日起至全部付清时止的利息；三、驳回上诉人史英明的其他上诉请求；四、驳回被上诉人张玉秋的其他诉讼请求。一审案件受理费13,836元，由张玉秋负担6836元，史英明负担7000元；保全费2020元由史英明负担。二审案件受理费10,442元，由上诉人史英明负担7442元，由被上诉人张玉秋负担3000元。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二〇年十月二十三日法官助理范宇文书记员张丹