湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1344号上诉人（原审原告）：张家胜，男，汉族、1968年7月6日出生，住址湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：杨圣爱，湖南世勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南湘志房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路生活艺术城综合楼905房，注册号：430103000106580。法定代表人：阳炳荣，总经理。委托诉讼代理人：蔡日东，湖南超睿律师事务所律师。上诉人张家胜因与被上诉人湖南湘志房地产开发有限公司（以下简称湘志公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张家胜上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，《建筑工程承包合同》并未约定该保证金在未开工条件下的返还时间。上诉人在2015年1月27日前已经向被上诉人主张过权利，且被上诉人承诺了返还时间。2014年4月25日，曾子满将锦豪嘉园11#、13#楼分包给上诉人施工，后三个月届满因故未开工，上诉人便要求被上诉人与曾子满退还保证金。后发现被上诉人的法定代表人陈代志“跑路”，将法定代表人变更了，便多次找当地村委会与建房委员会与被上诉人进行协调，被上诉人多次承诺等烂尾楼完工就给付，上诉人便一直等待并多次催要。直到2019年上诉人发现被上诉人已被吊销营业执照，未注销，上诉人才起诉曾子满与被上诉人。上诉人在2015年1月27日前就已多次向被上诉人主张过权利，后至起诉日一直都在主张权利从未中断，不存在超过保证期间的问题。被上诉人将工程发包给没有资质的曾子满个人，并作为担保人在曾子满的转包合同上签字盖章，存在重大过错。湘志公司辩称，建设工程承包合同已经罗列得清清楚楚，被上诉人3个月内形式才不计息，超过3个月不能开工按月息3%计息连本带利退回乙方，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉。上诉人在上诉状中说被上诉人承诺烂尾楼完工就给付，这个不是事实。曾子满已经入刑了，人民法院应该不受理这个案子。张家胜向一审法院起诉请求：一、判令被告承担连带保证责任并给付原告工程保证金80万元及资金占用利息，以80万元为基数，从2014年7月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程保证金实际付清之日止，暂计算至起诉日利息为20万元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告湘志公司成立于2012年6月8日。2014年7月3日前陈代志为公司法定代表人。2014年7月3日法定代表人由陈代志变更为阳炳荣。2014年4月25日，案外人曾子满（甲方）与原告张家胜（乙方）及被告湘志公司（担保单位、建设方）共同签订《建设工程承包合同》一份，案外人曾子满将锦豪嘉园11#、13#楼分包给原告张家胜施工。《建设工程施工合同》第十一条约定：“乙方需向甲方缴纳质保信誉金80万元；……该保证金3个月内开工不计息，如果超过3个月不能开工，按月息3%计息连本带利退还给乙方……”。三方均在合同上签字并盖章。2014年4月26日原告张家胜通过银行转账向曾子满支付了保证金80万元，曾子满向原告张家胜出具收条一份，载明“今收到张家胜捌拾万元整，摘要为工程保证金，另有合同书”，被告湘志公司原法定代表人陈代志在该收条上“单位负责人意见”栏以“担保人”身份签名，但本案所涉《建设工程承包合同》至今未实际履行。2019年8月12日原告张家胜对曾子满及被告湘志公司提起建设工程合同纠纷诉讼，在审理过程中原告张家胜于2019年10月10日撤回了对被告湘志公司的起诉。后该案本院经审理于2019年10月28日作出（2019）湘1202民初4515号民事判决，判决书确认原告张家胜与曾子满签订的《建设工程承包合同》无效，由曾子满向原告张家胜返还工程保证金80万元及资金占用利息。现该民事判决已生效。一审法院认为，根据案外人曾子满向原告张家胜出具的收条及《建设工程承包合同》第十一条“保证金”的约定内容，被告原法定代表人陈代志在收条上“单位负责人意见”一栏以“担保人”身份签名,因此，被告湘志公司是曾子满全面履行《建设工程承包合同》内容的保证人，本院予以认定。被告湘志公司作为保证人，但保证方式、保证期间均未在合同中作具体约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应认定为连带责任保证人，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。本案所涉《建设工程承包合同》至今未实际履行，曾子满依约应于2014年7月27日退还原告张家胜的保证金，故保证期间至2015年1月27日止。本院（2019）湘1202民初4515号民事判决确认原告张家胜与曾子满签订的《建设工程承包合同》无效，被告湘志公司的保证行为因《建设工程承包合同》无效而无效，但即使被告湘志公司的保证行为无效，保证期间仍对当事人具有约束力，且保证期间为除斥期间，债权人在保证期间内没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。原告张家胜于2019年8月12日对被告湘志公司提起诉讼，已经过了保证期间，因此，原告张家胜要求被告湘志公司承担保证责任的请求权因除斥期间的经过而消灭，其诉讼请求无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告张家胜的全部诉讼请求。本案案件受理费13800元，由原告张家胜负担。二审中，上诉人提交了二份证据。证据一怀化市鹤城区盈口乡湖天桥村民委员会、鹤城盈口乡湖天桥村建房委员会出具的证明一份，拟证明张家胜多次找到湘志公司原法定代表人陈代志要求退还其80万元保证金。村委会及建房委员会多次对此事进行协调，湘志公司表示要等烂尾楼完工后才能退还。烂尾楼已于2020年7月完工。证据二张某的证人证言，拟证明张某随张家胜一起到过湘志公司，向湘志公司主张过保证责任。湘志公司质证称，三性有异议，烂尾楼于2020年7月完工不是事实，现在烂尾楼已经被建房委员会霸占了，湘志公司投入3000万资金还在维权，根本没有完工，而且证据一也不属于新证据。被上诉人提交了报告一份、协议一份，拟证明上诉人提交的证据证明内容是虚假的，湘志公司承建的五栋房产被建房委员会强行转包给案外人。张家胜质证称，三性都有异议，“烂尾”是安置户自己维权的事情，不能达到被上诉人的证明目的。本院认证，上诉人和被上诉人提交的证明、报告、协议，均不能达到其证明目的，本院不予采信。关于证人张某的证言，张某与张家胜是朋友关系，张某又与涉案工程有利害关系，其证言证明力较弱。另外，张某陈述曾于2014年8月15日陪张家胜去湘志公司主张权利，其后每年都陪张家胜去找过湘志公司，但湘志公司的法定代表人于2014年7月3日由张代志变更为阳炳荣，湘志公司的住所地未变更，张家胜却自述其不认识现任法定代表人阳炳荣，张家胜的自述与张某的陈述相矛盾，且与张家胜提供的证明的内容也相矛盾，无合理解释，本院对张某的证言不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人张家胜的诉讼请求及理由，本案系保证合同纠纷。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，根据上诉人张家胜与案外人曾子满签订的《建筑工程承包合同》第十一条可知，主债务的履行期届满之日为2014年7月27日。因此，作为连带保证人的湘志公司承担保证责任的期间为2014年7月27日至2015年1月27日止。虽然张家胜上诉主张其曾于2015年1月27日前向湘志公司主张过保证责任，但未提交充分证据予以证明，且湘志公司对该事实予以否认，故本院对张家胜的该上诉理由不予支持。综上所述，张家胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由张家胜负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年十月十六日法官助理颜利华书记员龙星宇