江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2806号上诉人（原审原告）：赵文兴，男，汉族，1964年5月8日生，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：李俊俊，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：美钢（江苏）供应链管理有限公司，统一社会信用代码91320481MA1WC60348，住所地江苏省溧阳市上兴镇工业园区联强路1号。法定代表人：袁建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨骅，男，汉族，1978年4月3日生，住江苏省溧阳市，该公司员工。委托诉讼代理人：黄颖，女，汉族，1983年6月21日生，住江苏省溧阳市，该公司法务。上诉人赵文兴因与被上诉人美钢（江苏）供应链管理有限公司（以下简称美钢公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵文兴上诉请求：1、撤销一审判决，改判美钢公司支付赵文兴拖欠工资262555.25元、加班工资(2018年3月1日至2018年9月5日期间双休日加班40天，法定节假日加班1天）190804.55元、未签订劳动合同二倍工资差额569242.25元和解除劳动合同经济补偿金20977.26元；2、本案诉讼费由美钢公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审法院2018年11月23日受理本案，美钢公司于2020年6月18日收到判决书，审限超期。一审判决书落款日期为2020年1月22日，但一审法院2020年5月10日称判决书尚未完成，2020年6月1日称2020年3月17日在裁判文书网公布的判决书有误正在修改。2、赵文兴申请美钢公司在仲裁阶段提供的证人出庭接受询问，一审法院未予准许。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、赵文兴提交的《美钢(江苏)供应链高级管理岗位现职人员薪酬发放表》（以下简称薪酬发放表）、《关于申请补发2018年3-5月绩效工资的申请》（以下简称补发绩效工资的申请）等制度文件，以及与美钢公司财务负责人宋建娟的聊天记录等证据，足以证明赵文兴工资构成包含绩效工资，美钢公司仅提供与其有利害关系且未出庭作证的证人证言予以否认。另，赵文兴应发工资计算错误，一审判决从赵文兴应发工资中扣除多计的个人所得税减轻了美钢公司的赔偿责任。2、根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（以下简称指导意见二）第八条的规定，高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点时，才对于高级管理人员主张的加班工资不予支持。考勤表证明赵文兴每日需打卡上班，载明了上下班时间，初步印证了加班事实。一审法院认定赵文兴属于高级管理人员进而推定适用不定时工作制，适用法律错误。3、《关于钢超事业部人员任命的通告》（以下简称任命通告）不具备劳动合同的必备条款，美钢公司应当支付二倍工资差额。4、赵文兴每月工资高于2017年常州市上年度职工平均工资的三倍，应当按照常州市2017年城镇非私营单位就业人员平均工资83909元/年的三倍计算。赵文兴请求一审法院判令：1、美钢公司为赵文兴按照18171元（2017年度常州市缴费基数上限）补缴2018年6月份社会保险费，按照19935元（2018年度常州市缴费基数上限）补缴2018年7月至2018年9月的社会保险费；2、美钢公司支付拖欠工资262666.25元；3、美钢公司支付2018年3月1日至2018年9月5日期间加班工资190804.55元（双休日加班40天，法定节假日加班1天）；4、美钢公司支付未签订劳动合同二倍工资差额569242.25元；5、美钢公司支付解除劳动合同经济补偿金20977.26元；6、美钢公司支付财产保全费5000元。一审法院认定，2017年12月20日，江苏国强镀锌实业有限公司（以下简称国强公司）录用赵文兴为“钢超副总”，双方约定试用期和转正后工资均为“人民币30000元/月（税后工资，其中月度基本年薪占比按70%进行核发，年终考核年薪按30%进行核发）+业务考核”。双方于2017年12月20日签订固定期限劳动合同一份，约定赵文兴在国强公司从事非计件岗位工作，期限自2017年12月20日至2020年12月31日，试用期6个月，试用期工资为岗位试用工资，转正后工资为（1720元/月+各项补贴）×考核系数。后江苏省溧阳经济开发区管委会和国强公司分别控股60%和40%成立美钢公司，2018年3月1日起包括赵文兴在内的钢超事业部员工工资转移到美钢公司，由美钢公司独立核算发放。2018年4月3日，美钢公司发布《关于钢超事业部人员任命的通告》（以下简称任命通告），任命赵文兴为“钢超事业部总经理，全面负责公司的建设和经营”。2018年4月11日，美钢公司经工商注册登记设立。2018年5月10日，钢超事业部-美钢向公司人力资源中心申请将包括赵文兴在内的相关人员社保和公积金转移，内容为：“兹江苏国强-钢超事业部，已具有独立的营业执照（美钢（江苏）供应链管理有限公司）为了工作上的便利，将属于美钢编制的所有人员的社保和公积金事宜全部转入美钢抬头名下，由美钢为其缴纳社保。”2018年5月17日，美钢公司将包括赵文兴在内25人的社保关系从国强公司转移至美钢公司。2018年9月4日，赵文兴以美钢公司违反劳动合同法第三十八条第二项、第三项规定为由，向美钢公司邮寄送达了《解除事实劳动关系通知书》。2018年9月5日，赵文兴向美钢公司移交工作并离开美钢公司，工作移交记录表载明部门为美钢、职位为总经理、入司时间为2017年12月20日、任职时间为8个月15天，主要岗位职责为美钢组织架构，主要工作任务为组织架构和编制，移交的工作事项包括ERP初始化方案、WMS初始化方案、2018年1-7月销售业绩、1-7月客户增长及销售情况。2018年9月29日，赵文兴向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1.美钢公司为赵文兴按照18171元常州市缴费基数上限补缴2018年6月份社会保险，按照19935元（2018年度常州市缴费基数上限）补缴2018年7月至9月的社会保险费；2.美钢公司支付拖欠工资257957.55元；3.美钢公司支付2018年3月1日至9月5日期间加班工资190804.55元（双休日加班40天，法定节假日加班1天）；4.美钢公司支付未签订劳动合同二倍工资差额564644.55元；5.美钢公司支付解除劳动合同经济补偿金110496.3元。2018年11月12日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出溧劳人仲案字[2018]第459－1号仲裁裁决：一、美钢公司支付赵文兴经济补偿金14331元；二、对赵文兴主张的加班工资、双倍工资差额的请求不予支持。同日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出溧劳人仲案字[2018]第459－2号仲裁裁决：一、美钢公司补足赵文兴2018年3月至2018年9月期间的工资33529.95元（税后）；二、对赵文兴主张的其他仲裁请求不予支持。赵文兴不服上述仲裁裁决，诉至法院。另查明，2018年3月至8月，美钢公司每月实际发放给赵文兴的工资分别为38431元、49686.3元、38945.41元、26405.57元、29800.37元、23055.15元，公司代扣个人承担社保费分别为313.7元、313.7元、313.7元、313.7元、333.13元、333.13元，代扣水电费分别为154.41元、0元、35.83元、36.01元、204.92元、0元。2018年6月至8月，赵文兴享受高温津贴费200元/月。2018年5月至8月，赵文兴每月的餐补费分别为360元、300元、180元、195元。2018年8月，美钢公司以赵文兴“跨区域销售”为由，扣除赵文兴7000元工资。再查明，常州市统计局公布的2017年度常州市城镇非私营单位就业人员年平均工资为83909元，比2016年增长10.5%。城镇私营单位就业人员年平均工资为49689元，比2016年增长4.3%；被告认可按4777元/月的标准计算职工月平均工资。一审期间，除了提供仲裁阶段提交的证据外，赵文兴还提供了仲裁阶段作证的证人宋建娟是美钢公司财务负责人的信息登记，以及赵文兴与宋建娟的微信聊天记录，证明宋建娟与美钢公司之间有利害关系，宋建娟所作薪酬发放表上的美钢公司印章是赵文兴私自加盖的证言不能作为定案依据，聊天记录证明美钢公司对赵文兴有绩效工资的规定进行。美钢公司不认可赵文兴提供的前述证据。一审法院认为，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持；赵文兴为“钢超事业部总经理，全面负责公司的建设和经营”，证明赵文兴属于高级管理人员，符合上述规定，故赵文兴主张加班工资、未签订劳动合同二倍工资差额的请求，不予支持。赵文兴提供的由实际控制人袁国强签字确认的文件编号为GC-CW-03-01的美钢公司管理制度文件《岗位序列、职等职级和薪酬管理规定》（以下简称CW文件）及其《附件1：岗位序列、职等职级及薪酬图表》（以下简称CW文件附件1）能够证明，赵文兴按副总经理定级，岗位工资调整为税前50000元/月，并按此规定支付了赵文兴2018年3月至5月期间的工资，故确认赵文兴岗位工资标准为税前50000元/月；对赵文兴按30000元/月的标准主张绩效工资的请求，因事实依据不足，不予支持，在此仅就赵文兴主张补足2018年3月至9月期间岗位工资的请求，按税前50000元/月标准予以支持。经计算，赵文兴应缴纳的个人所是税分别为11100.89元、11100.89元、11208.89元、11250.89元、11209.06元、11213.56元，故应发工资应分别为38431元、38585.41元、38801.58元、38899.4凶、38632.89元、38848.31元。赵文兴属于高级管理人员，符合不定时工时制的特点，2018年9月的工资应按当月实际天数作为计薪天数计算，即9月份应发工资为8333.33元（50000元÷30天×5天），扣除社保费333.13元和个人所得税345.04元，美钢公司实际需支付赵文兴2018年9月份工资7655.16元。美钢公司以赵文兴因“跨区域销售”为由扣除7000元工资，缺乏相应证据，不予采信。故赵文兴主张补足2018年3月至9月期间工资的请求，部分支持33529.95元。因美钢公司未足额支付赵文兴2018年3月至9月期间的工资，故赵文兴于2018年9月4日向美钢公司书面提交的解除劳动关系通知书符合劳动法相关规定，美钢公司提出赵文兴解除劳动关系的理由不成立的辩称意见，不予采信。美钢公司属于城镇私营单位，常州市统计局公布的2017年度城镇私营单位就业人员年平均工资49689元，但美钢公司认可按4777元/月标准计算职工月平均工资，高于常州市城镇私营单位就业人员年平均工资标准，因此赵文兴月平均工资以4777元/月的三倍予以确认。赵文兴要求美钢公司支付经济补偿金的请求部分予以支持，即14331元（4777元/月×3倍）。劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，不予处理，赵文兴可向社会保险行政部门申请解决。诉前财产保全费的承担属诉讼费范畴。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决美钢公司于本判决生效之日起十日内向赵文兴支付经济补偿金14331元、支付赵文兴2018年3月－2018年9月期间的工资33529.9元。驳回赵文兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉前财产保全费人民币5000元，由美钢公司负担。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，一、二审诉讼过程中，双方当事人就赵文兴主张的拖欠工资、加班工资、未签订劳动合同的二倍工资差额以及解除劳动合同的经济补偿金发表了各自意见，并提供了相应的证据。一、关于拖欠工资赵文兴称，其工资由岗位工资和绩效工资两部分组成，美钢公司未支付赵文兴2018年3月至8月份的绩效工资。为证明上述观点，赵文兴提供了以下证据：1、任命通告。该文件载明：“钢超事业部主体工商已核准：美钢（江苏）供应链管理有限公司，今后将以该主体运营。经集团领导班子研究决定，对美钢（江苏）供应链管理有限公司（简称钢超事业部）经理及以上人员任命如下：一、任命赵文兴为钢超事业部总经理，全面负责公司的建设和经营；二、任命张如阳为钢超事业部副总经理，负责财务、信息、运输配送；三、任命袁连喜兼任钢超事业部副总经理，专门负责有关行政人事、运营（仓储和运输）与国强集团职能部门和其他事宜部的对接和协调；四、任命张龙法为钢超事业部销售总监，全面负责销售工资；五、任命邓世宏伟钢超事业部销售总监，全面负责销售工作……该任命自2018年3月1日起生效执行。”该任命通告上盖有美钢公司印章，落款日期为2018年4月3日。2、CW文件。该文件载明：文件适用于公司全体员工；第三点“定义及内容”中第（一）项“岗位系列”规定，岗位性质是针对岗位性质和要求相近的岗位进行分类，公司的岗位序列分为两大类：管理序列（M）、专业序列（P）；管理序列适用于从事管理工作，具有人员管理权，限（不包括师徒关系、业务辅导关系），带领团队运作制定业务岗位。第四点“生效日期”规定，本规定自2018年3月1日正式生效制定。3、CW文件附件1。该文件载明：岗位级别分为决策层、高层管理、中层管理和基层四种；其中，决策层中分为职级M8和M7，M8对应的职称为总经理，月薪为5万至10万，M7对应的职称为副总经理，月薪从35000元至50000元；M7副总经理中分为A、B和C三个等级，对应的月薪分别为70000元、60000元和50000元。CW文件第1页最上方有发文格式框，起草人及日期栏有邓世宏2018年3月1日的签名，审定人及日期栏有张如阳2018年3月1日的签名，批准人及日期栏有赵文兴2018年3月1日的签名。发文格式框下部有张龙法4月9日的签名，以及袁国强4月11日的签名。CW文件第2、3页及附件一最下方有张如阳、邓世宏及赵文兴2018年3月1日的签名。4、文件编号为GC-HR-03-01的美钢公司管理制度文件（以下简称HR文件）。该文件载明：文件适用于钢超事业部各层级员工。第三点“相关解释”规定，1.中心负责人——是指中心第一负责人，包括职位是总监级、副总监级的第一负责人；2.总经理级——指事业部总经理、副总经理；……6.员工级——主管级（不含）以下级别。第四点为“经理级以下人员标准”，第七点为“附件2：2018年基本任务”，第八点为“副总监及以上人员薪酬考核标准见附件3”，同时载明本管理办法自2018年3月1日生效执行。同时，HR文件第1页最上方有发文框，起草人及日期栏空缺，审定人及日期栏有张如阳2018年3月1日的签名，批准人及日期栏空缺。发文框下部有张文兴的签名，张龙法4月9日的签名，以及袁国强4月11日的签名。HR文件第2页最下方有张如阳2018年3月1日的签名，以及邓世宏2018年3月1日的签名。HR文件第3页最下方有张如阳2018年3月1日的签名、赵文兴2018年3月1日的签名、邓世宏2018年3月1日的签名以及张龙法4月9日的签名。5、HR文件《附件2:2018年美钢基本任务分解》（以下简称为HR文件附件2）。该文件共3页，每页均有邓世宏、张新利及赵文兴的签名，其中第1、2页盖有美钢公司骑缝章，第3页盖有美钢公司印章，第3页最后一行载明了2018年度每月的任务量。6、HR文件《附件3：2018年美钢高级管理岗位现职人员职等薪酬》（以下简称为HR文件附件3）。该文件共1页，盖有美钢公司公章，载明：美钢公司高级管理岗位分为营销体系、运营体系和行政人事及财务体系三种；行政人事及财务体系分为副总监、总监、副总经理和总经理四个岗位，其中总经理的基本酬薪为50000元/月，绩效工资为30000元/月，考核基本任务为17.48万吨/年；实际完成率a低于80%时，绩效工资为0，实际完成率a大于等于80%时，绩效工资为a*30000元，实际考核工资最高为36000元；高管岗位月度收入=月度基本薪酬+月度绩效工资；实际销售完成率=实际销售数量（吨）/考核销售数量（吨）*100%；发放方式：高级管理人员薪酬和绩效在次月10日前按月发放，基本薪酬100%发放，绩效工资月度发放80%，年度发放20%；本考核办法自2018年3月1日起执行。7、薪酬发放表。该表载明：赵文兴2018年3月、4月和5月的岗位工资均为50000元，绩效工资均为30000元，提留均为6000元，实际应发均为74000元，税款均为19170元，税后收入均为54830元。薪酬发放表盖有美钢公司印章。8、补发绩效工资的申请。该申请载明：申请对象为“袁总”，落款单位为美钢公司，落款日期为2018年9月4日，内容为“按照2018年3月1日执行的美钢绩效管理办法和标准计算，2018年3月、4月、5月的任务超额完成，绩效工资分别计算如下：1、赵文兴（总经理）：30000*3月=90000元；2、张如阳（总监）：15000*3月=45000元；3、邓世宏（总监）：25000*3月=75000元；4、张可振（副总监）：10000*3月=30000元；5、张新利（副总监）：18000*3月=54000元；6、俞淼（副总监）：10000*1月=10000元。请酌情给予补发。”补发绩效工资的申请有赵文兴、张如阳、邓世宏、张可振、张新利和俞淼的签名。9、2017年和2018年1至7月实际销售完成对比表、《美钢供应链2018年销售区域划分及销量》。对于赵文兴提交的上述证据，美钢公司质证称：任命通告、CW文件、CW文件附件1和HR文件真实性无异议；HR文件附件2、HR文件附件3、薪酬发放表和补发绩效工资的申请真实性不予认可，其上加盖的美钢公司印章系赵文兴私自加盖的；HR文件附件2和HR文件附件3没有经过层报批准手续，没有相关人员的签名，不符合公司内部文件制定流程，HR文件附件2是赵文兴伪造的，HR文件附件3尚未制定。美钢公司辩称，赵文兴等高级管理人员负责地区经营情况，不具体负责销售事宜，拿的是固定工资，业务人员拿的是吨位提成和溢价提成。赵文兴是美钢公司的高级管理人员。薪酬发放表、HR文件附件2及HR文件附件3盖的美钢公司印章是赵文兴私自加盖的。美钢公司在一审中未提供证据，为证明上述观点，美钢公司在二审中补充提供了以下证据：1、HR文件以及美钢公司《工资表-2018年3月份的绩效》（以下简称3月份绩效表）。该表共3页，载明：赵文兴、张如阳、邓世宏、张新利、张可振“吨位提成”、“溢价提成”、“3月发放”等所有栏目均空缺；其他员工根据具体情况在上述栏目中均有不同显示；每页下方均有陈丹5月10日的签名、张如阳和邓世宏的签名以及赵文兴2018年5月10日的签名。2、《美钢绩效考核方案》（以下简称绩效考核方案）。该方案载明：高管（人员：赵文兴、陈小龙、张如阳）、销售区域（人员：邓世宏、高相春、张新利、张可振）、辅助人员、业务人员等的绩效方案；业务人员按照原方案执行；方案试运行三个月（6-8月份），8月中旬另行制定新的政策；该方案落款日期为2018年5月31日，每页下方均有袁国强6月1日的签名。3、美钢公司管理人员2018年6、7和8月份的工资表。其中，6月工资表载明：赵文兴的基本工资为50000元，实际完成率为77.77%，合计工资为50000元，审核人处有张如阳2018年7月10日的签名，审批人处有赵文兴2018年7月10日的签名。7月工资表载明：赵文兴基本工资为37500元，实际完成率为98.43%，应发和实发工资均为37500元，审核人处空缺，审批人处有赵文兴2018年8月17日的签名。8月工资表载明：赵文兴基本工资为37500元，实际完成率为90.22%，应发和实发工资均为37500元，审核人处有张如阳的签名，审批人处有赵文兴的签名。对于美钢公司提供的上述证据，赵文兴质证称：3月份绩效的真实性无法确认，即便该文件真实，也无法证明赵文兴等管理人员没有绩效工资。绩效考核方案是国强公司单方面下发的考核办法，美钢公司管理层没有确认同意，因此只有袁国强的签字，该方案推翻了CW文件，实际是降工资；绩效考核方案第6点规定业务人员按原方案执行，证明原方案确定存在。6、7和8月份的工资表仅仅是为了落实其他员工工资，其签字不代表认同该方案。二审中，赵文兴申请在仲裁阶段出庭作证的证人张如阳、宋建娟和王丽丽出庭作证。证人张如阳陈述，其于2018年3月至9月期间在美钢公司担任财务负责人。赵文兴和张如阳拟定了HR文件及附件，袁国强在HR文件及附件1上签名，HR文件附件2和3尚未形成一致意见。补发绩效工资的申请不是张如阳制作的，是赵文兴找张如阳签名的。美钢公司内部文件一般不盖章，以袁国强签字为准。2018年3至5月期间，美钢公司与国强公司就考核问题进行协商，经理级以上人员的绩效尚未确定。2018年6月份出台了经理级以上人员的考核办法并试行三个月，赵文兴因业务量未完成因而未拿到绩效工资。2018年9月4日王丽丽称要用章，由于认为负责管理印章的宋建娟会把关，故上班途中的张如阳回复同意。证人宋建娟陈述，其于2018年3月至9月期间在美钢公司担任财务上的税务会计，负责印章管理等工作。2018年9月4日早上7点多，行政部王丽丽称赵文兴急要用章并称已联系过张如阳，让宋建娟先盖章后补手续。宋建娟带了印章及空白用印申请到赵文兴办公室，赵文兴拿出多份文件，宋建娟仅在其知晓内容的两份文件上盖了章，赵文兴私自在其他多份文件上加盖了印章。证人王丽丽称，其于2018年3月至9月期间在美钢公司负责人事和行政工作。2018年9月4日早上7点多，赵文兴称要用章，王丽丽联系不上张如阳，之后没有跟进此事。二、关于未签订劳动合同的二倍工资赵文兴称，1、赵文兴不属于高级管理人员，仅是中层管理人员，负责公司运营、营销和策划以及部门之间的协调，不具有人事任免、财务处分、薪酬决定等核心权利，上面还有张龙法和实际控制人袁国强两级领导；签订劳动合同是由袁国强直接领导的人力资源中心具体负责，赵文兴曾向人力资源中心负责人提过签订劳动合同的事宜，但未有结果。2、任命通告不具有聘任书的性质，未对双方权利义务作出约定。3、未签订劳动合同的二倍工资计算基数应当包括基本工资、绩效工资和加班费。美钢公司辩称，赵文兴属于美钢公司高级管理人员，全面负责公司的建设和经营。赵文兴任职期间，从未安排负责人事和行政工作的王丽丽对所有国强公司转入美钢公司的人员与美钢公司签订劳动合同，故意不代表公司与职工签订劳动合同，根据指导意见二的规定，赵文兴主张的未签订劳动合同的二倍工资的主张不应得到支持。三、关于加班工资赵文兴称，1、赵文兴有休息的权利，美钢公司不能证明赵文兴工作性质、工作岗位符合不定时工作制，不能证明无法按标准工时制计算，不适用指导意见二第八条的规定。2、考勤记录表载明，赵文兴在2018年3月至9月的休息日加班40天，在5月的法定节假日加班1天，按照50000元/月÷21.75天×加班天数，加班工资应为190804.55元。为证据上述观点，赵文兴提供了考勤记录表作为证据。美钢公司辩称，赵文兴作为高级管理人员，根据指导意见二第八条之规定，应当适用不定时工作制，美钢公司支付给赵文兴的薪酬符合高级管理人员的薪酬标准，美钢公司无需支付加班工资。对于赵文兴提供的考勤记录表，美钢公司质证称，赵文兴作为美钢公司总经理，负责考勤记录表的审核，考勤记录表的真实性无法确认。四、关于解除劳动合同的经济补偿金赵文兴称，经济补偿金的计算标准应当按照2017年常州市非私营单位在岗职工年平均工资83909元计算。美钢公司辩称，美钢公司系私营企业，认可仲裁裁决按4777元/月计算职工月平均工资。本院认为，本案的争议焦点在于赵文兴所主张的绩效工资、未签订劳动合同的二倍工资、加班工资是否成立，以及计算经济补偿金是否正确。关于赵文兴主张的绩效工资是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上述法条规定的是举证责任。所谓举证责任，是指当事人对自己主张的事实，有提出证据加以证明的责任。更进一步讲，是指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状况时，当事人一方因人民法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。根据本案现有证据，赵文兴主张的绩效工资存在的依据不足，应当承担不利的法律后果，理由如下：1、双方均认可袁国强是美钢公司的实际控制人，在HR文件、CW文件等重要文件上，均有层报至袁国强本人的签名批准程序，但在涉及赵文兴存享有绩效工资的HR文件附件3、薪酬发放表上没有层报批准手续，这与双方均认可的美钢公司文件形式均不同，HR文件附件3以及薪酬发放表在形式上不符合美钢公司内部文件形式。2、赵文兴当庭陈述其于2018年9月4日在HR文件附件3、薪酬发放表、销售量表等文件上加盖了美钢公司印章，且证人张如阳、宋建娟出庭作证均证明了上述事实。本案现有证据，以及赵文兴及证人张如阳的证言无法证明HR文件附件3以及薪酬发放表是正式施行的文件。作为承担绩效工资举证责任的一方，赵文兴主张的美钢公司应当支付其绩效工资的诉讼请求，由于依据不足，本院不予支持。关于赵文兴主张的未签订劳动合同的二倍工资、加班工资是否成立的问题。用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。《中华人民共和国公司法》第二百一十八条第一项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，虽然美钢公司未与赵文兴签订书面劳动合同，但美钢公司有任命赵文兴为总经理的任命通告，赵文兴属于公司法定意义上的高级管理人员，美钢公司虽未办理赵文兴的不定时工作制审批手续，但根据任命通告中“任命赵文兴为钢超事业部总经理，全面负责公司的建设和经营”的规定，赵文兴的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，因此赵文兴主张的未签订劳动合同的二倍工资以及加班工资的诉讼请求，不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金的计算基数问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过二十年。本案中，美钢公司系私营企业，劳动仲裁委以及一审法院按4777元/月的三倍计算赵文兴的经济补偿金，并无不当。综上，赵文兴的上诉理由及上诉请求，不能成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  顾 洋审 判 员  杨 剑二〇二〇年十月十六日法官助理  张玲霞书 记 员  沈 晁