广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14839号上诉人（原审原告）：彭淑娟,女,1973年4月26日出生,汉族,住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：杨腾造，广东易之堃律师事务所律师。委托诉讼代理人：温曼妮，广东易之堃律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:广州市东凌房地产开发有限公司,住所地广东省广州市增城区新塘镇永和荔湖城大道1号3栋。法定代表人：罗晓峰。委托诉讼代理人：陈旭耀，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：深圳市金地物业管理有限公司广州分公司，住所地广东省广州市增城区永宁街公安村、叶岭村、九如村（即永宁街新新公路金地荔湖城）。负责人：郝宏章，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗影萍，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）:麦燕鸣，女，1968年11月8日出生，汉族,住广东省广州市黄埔区。上诉人彭淑娟因与被上诉人广州市东凌房地产开发有限公司（以下简称东凌公司）、深圳市金地物业管理有限公司广州分公司（以下简称金地物业公司）、麦燕鸣相邻关系纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭淑娟上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项并改判；2、东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣立即停止侵权、排除妨害、恢复原状，即共同拆除麦燕鸣在与其位于广州市增城永宁街金地荔湖城几何公寓2街4栋601房相邻的该栋房屋楼顶共用露台的违法搭建，将楼顶露台恢复原状并将其返还作为该栋房产的公共空间使用；3、东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣于判决发生法律效力之日起十日内对位于广州市增城永宁街金地荔湖城几何公寓2街4栋501房的楼顶天花裂缝及渗漏予以修复，若东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣在判决书确定的期限内未完成修复行为，则彭淑娟可申请法院强制执行；若东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣仍不能完成修复行为，则执行部门可委托专业鉴定部门就修复行为所需费用进行鉴定，并由执行部门就该数额强制执行东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣的财产，而修复行为由彭淑娟自行完成；4、东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣共同赔偿彭淑娟损失5万元。事实和理由：一、依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，麦燕鸣在涉案601房相邻的该栋房屋楼顶共用露台的违法搭建及东凌公司建设案涉房屋时施工存在质量问题，共同造成彭淑娟涉案501房的楼顶天花开裂及渗漏，彭淑娟依法有权请求人民法院判决麦燕鸣、东凌公司承担停止侵害，排除妨碍，赔偿损失的法律责任。金地物业公司在管理涉案物业过程中得知上述违法搭建行为时未尽积极阻止义务，对彭淑娟房屋的楼顶出现多处裂缝和渗水漏水存在过错，应与东凌公司、麦燕鸣共同承当相应的侵权责任。上述违法搭建事实虽已有原增城市国土资源和房屋管理局向麦燕鸣下发的《责令整改通知书》予以认定并责令麦燕鸣限期整改和恢复原状，但此后该局并未进一步处理，也未下发《行政处罚决定书》对麦燕鸣予以行政处罚，作出行政强制措施拆除违章建筑物和恢复原状的行政行为。彭淑娟向人民法院提起诉讼也并非诉请人民法院对建筑物是否属于违章建筑进行认定和拆除，而是基于上述违法搭建侵害了彭淑娟相邻权等物权，彭淑娟依据上述法律的相关规定向人民法院提起诉讼，要求排除妨碍、恢复原状，人民法院理应依法受理并作出实质性处理。为此，一审判决仅因上述《责令整改通知书》责令麦燕鸣限期整改和恢复原状，就不再处理彭淑娟该合理诉求，显然没有法律依据。二、一审判决第一项内容未能明确具体，缺乏可操作性，一旦进入执行程序将很大可能造成无法执行的后果，应予纠正。三、上述违法搭建造成自2011年10月开始彭淑娟的涉案501房客厅及卧室多处出现楼顶天花严重的开裂及漏水现象，存在较大的安全隐患，已经严重威胁到彭淑娟一家的安全居住和生活。为此，彭淑娟一家在2014年10月被迫搬出家在外居住。为了解决楼顶开裂渗水等问题，彭淑娟及父母不断向物管、街道办等部门投诉信访，在2017年5月还无奈委托律师代理向人民法院提起诉讼。本案一审自2017年5月立案至2020年6月才得判决，而迄今为止涉案501房楼顶开裂及房顶漏水仍然没能解决，给彭淑娟及父母带来巨大的精神伤害，耗费了大量的人力和物力。本案诉讼发生后，因需要鉴定，彭淑娟80多岁的父母被迫回到江西老家生活，生活带来诸多的不便和精神上的折磨，均系无法用确切的金钱来弥补的。彭淑娟及父母并无过错，东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣作为侵权人理应对彭淑娟的经济损失作出相应的赔偿。一审判决不予支持彭淑娟诉请东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣赔偿损失5万元是错误的。东凌公司辩称，一、涉案房屋在2007年9月30日购买，在2008年3月份交付，合同约定包括保修及房屋的防水都是有合理使用年限的。彭淑娟起诉时，开发商的维修保证责任已经到期。一审法院通过鉴定认定施工质量存在小小的瑕疵，判决开发商对房屋进行修复，开发商也给予人道主义，同意帮彭淑娟修复，所以东凌公司没有上诉。实际上东凌公司对一审判决是有异议的。二、涉案房屋后续已交付到物业公司，至于是否属违建，应该是由城管执法部门进行界定。三、彭淑娟提出共同赔偿的损失，一审法院没有认定，损失的赔偿也没有任何依据支持。金地物业公司辩称，金地物业公司已经履行相关义务，一审提交的证据证明装修协议均有记载禁止违法搭建，金地物业公司已经履行了先行的告知义务，后来金地物业公司发现麦燕鸣存在违建行为后，又发了整改通知书，还联系了居委会协调。但是金地物业公司没有执法权，不可能拆除。一审鉴定结果也证明并不是由物业管理导致的漏水。因此，彭淑娟所称的损失与金地物业公司没有因果关系。请求驳回上诉，维持原判。麦燕鸣辩称，对一审判决有意见，不同意彭淑娟的上诉请求。关于违建问题，是买顶楼开发商送的阳台，物管是知道的。麦燕鸣在那里只是简单地搭了一个棚。麦燕鸣不应承担修复涉案501房楼顶天花裂缝及渗漏的修复费用。天花渗漏的修复费用、诉讼费用应当明确东凌公司与彭淑娟承担的具体比例。彭淑娟向一审法院起诉请求：1、东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣停止侵权、排除妨害、恢复原状，即共同拆除麦燕鸣在与其位于广州市增城永宁街金地荔湖城几何公寓2街4栋601房相邻的该栋房屋楼顶共用露台的违法搭建，将楼顶露台恢复原状并将其返还作为该栋房产的公共空间使用；2、东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣为彭淑娟修复其位于广州市增城永宁街金地荔湖城（新塘镇永和荔湖城）几何公寓2街4栋501房的房屋客厅及卧室等楼顶天花裂缝；3、东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣赔偿彭淑娟损失5万元；4、东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣赔偿彭淑娟鉴定现场应急修复费用500元。一审法院查明事实：位于增城区新塘镇永和荔湖城几何公寓二街4号501房的产权人是彭淑娟，登记时间2010年8月26日。位于增城区新塘镇永和荔湖城几何公寓二街4号601房的产权人是麦燕鸣，登记时间2011年7月4日。501号房、601号房是上下相邻的楼层关系。2007年9月30日，彭淑娟（买受人）与东凌公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定“买受人向出卖人购买位于荔湖城几何公寓二街4幢501房，……第八条出卖人应当在2008年3月前……将具备该商品房建设工程竣工验收合同，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。……第十六条保修责任买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。……在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。……。第二十一条合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。……第二十三条本合同自双方签订之日起生效。”附件《住宅质量保证书（几何公寓小区）》载明“建设单位名称广州东凌房地产开发有限公司，商品房项目名称荔湖城几何公寓小区，保修项目、保修期限及保责任地基和主体结构设计规定的合理使用年限，保修期内如因设计或施工的原因，造成建筑物的地基下陷、开裂、倾斜及主体结构构件开裂、变形、破损等超出国家设计规范的规定值时，开发商将无偿进行修复并满足有关规范及标准要求。屋面防水5年，保修期内如因防水材料、设计或者施工质量而导致天面渗水、滴漏，开发商将无偿进行维修并使满足有关规范及标准要求。墙面3年，保修期内如因施工质量、设计或所用材料的质量问题而出现外墙面漏水，开发商将无偿进行维修并使满足有关规范及标准要求。但经业主自行改动发生渗漏则不属于保修范围。”涉案小区由金地物业公司提供物业服务。2011年7月11日，金地物业公司与麦燕鸣签订《金地·荔湖城前期物业管理服务协议》，约定，在麦燕鸣提出装修申请时，金地物业公司应提前将装饰装修房屋的注意事项和限制条件书面告知麦燕鸣，并与麦燕鸣签订《[金地·荔湖城]房屋装饰装修管理协议》；装饰装修房屋时，麦燕鸣应遵守《[金地·荔湖城]房屋装饰装修管理协议》，不得占用、损坏本物业的共用部位。对于麦燕鸣违反《[金地·荔湖城]房屋装饰装修管理协议》进行违章装修时，金地物业公司有权责令麦燕鸣整改，恢复原状。2011年8月1日，金地物业公司与麦燕鸣签订《[金地·荔湖城]房屋装饰装修管理协议》，约定，麦燕鸣有权对所购房屋进行室内装饰装修，但必须遵守建设部颁布的《住宅室内装饰装修管理办法》《中华人民共和国消防法》以及[金地·荔湖城]的各项管理规定。严禁在阳台、平台、天面私自搭建雨蓬或其他建（构）筑物。对于违反规定的业主或施工单位，金地物业公司将视情节和后果做如下处理：A、责令整改。B、责令恢复原状。C、赔偿经济损失。D、收取违约金。同日，麦燕鸣填写《装修申请表》，载明：“房号几何（类型）2街4栋601号，业户姓名麦燕鸣，装修公司名称广州市都市设计装饰工程有限公司，装修项目、内容和装修材料1、部分拆墙（不同意拆除及改建墙体），2、做水电、防水，3、铺地砖，4、做柜、装门，5、扇灰油漆。管理处审批意见1、严格按照装修管理规定施工；2、不得破坏原有管线设计；不得破坏原有承重结构设计；3、公共区域设备设施必须做好保护措施；4、不得影响相邻业主权益；5、业主自行承担装修风险及责任。”管理处同意上述审批意见并签名确认。2011年8月27日，因麦燕鸣私自在楼顶搭建雨蓬，金地物业公司向麦燕鸣发出《违反装修规定整改通知书》，载明：“贵业户在2-4-601#单元的进行装修期间，因为未经管理处批准私自在楼顶搭建雨蓬违反了装修规定，现按管理处之有关规定，请贵业主在3天内（即至2020年8月30日前）对违规装修部分作出修造或整改直至合乎管理处要求，否则管理处将采取进一步措施（如责令停工、扣留或没收工具等），以确保本楼宇的安全使用。”该整改通知书回执业主/装修施工单位签署处有袁国坚的签名，其他内容空白。2011年10月16日，金地物业公司填写《装修验收登记表》载明：“验收日期2011年10月16日，验收意见：初验发现以下问题：在4栋楼顶（房旁边）搭建雨蓬（已签单）。如因违规部位产生相关责任风险由业主自行承担。”2014年10月15日，针对荔湖城几何公寓2街4栋601楼住户违章搭帐篷，致5楼房屋受压不均，房顶漏水，地面开裂的问题，永宁街荔湖城社区居民委员会出具复函，载明：“关于诉求人彭先生反映因6楼住户天台违章搭帐篷，另开房门使其5楼房屋受压不均，房顶漏水，导致地面开裂的问题，为居委工作人员已在2014年6月22日联同荔湖城工作站人员、金地物业人员对此事件进行多次协调。当日，601住户发表声明，501房顶楼漏水问题可以由本人出钱进行整改，但若要拆除帐篷，先要有鉴定中心开出的证明，但501住户却决意要求拆除，由于双方意见不一致，只要告知501住户走法律途径。事后，501住户将此事告知媒体，信息时报也对此事进行了报道，永宁街城管中队来社区对此事进行了解和商议，经中队人员鉴定此天台是属于公共区域，601住户就并无所属产权，理应由增城市房管局责任处理。”2015年3月24日，原增城市国土资源和房屋管理局向麦燕鸣下发《责令整改通知书》，载明：“麦燕鸣女士：经查明，你位于增城市××公寓××街××房，擅自在天面层加建雨棚及建筑物，属于占用、改建物业共用部分的行为，违反了《广东省物业管理条例》第五十五条第五项、第六项的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》，现责令你于2015年4月7日前对上述事项整改，恢复原状、并将整改情况书面报告本科室。”经增城国土局处理无效后，2017年3月28日，彭炳炎针对麦燕鸣占用公共面积违章建筑和搭雨蓬，导致彭淑娟房屋漏水严重，彭炳炎不满物业放行施工单位进场施工，经增城国土局处理无效等问题到增城区政府信访办进行信访。2017年4月27日，增城区人民政府永宁街道办事处出具《关于彭炳炎信访问题的处理意见》，载明：“2017年4月11日，我街工作人员协同荔湖城居委到荔湖城小区了解情况。现场发现几何公寓2街4栋601业主确实搭建了雨棚，荔湖城居委工作人员表示已于2014年6月多次与该业主进行沟通，该业主认为501房漏水是房屋质量问题导致的，与搭建雨棚无关，若要拆除雨蓬需要提供由房屋鉴定中心开具的证明。为解决问题，我街工作人员建议601业主先搬走雨蓬内的盆栽，再由物业管理公司的工作人员对漏水地方进行检修，该解决方案你表示愿意接受。”2017年5月2日，彭淑娟以涉案房屋存在开裂漏水为由，诉至一审法院。在案件审理过程中，一、彭淑娟向一审法院提交《鉴定申请书》，要求对彭淑娟所有的房屋客厅及卧室等楼顶天花产生裂缝及漏水的原因进行鉴定，并为此预交鉴定人员现场查勘、查阅图纸等差旅费用1500元、房屋检测鉴定综合费用25000元。2019年7月1日，经摇珠选定的广东智弘检测鉴定有限公司作出《几何公寓2街4栋501房天花板开裂渗水和墙体渗水原因检测鉴定报告》，检测鉴定意见如下：“（一）501房西北房东南角天花板裂缝是原混凝土结构板裂缝，该裂缝与原结构施工存在缺陷有关；裂缝处出现渗漏说明原屋面防水层的防水功能已失效，该防水层防水功能的失效与原屋面维护使用和601房天面改造使用相关。（二）501房西南房西墙北侧墙体发黄痕迹和西北房窗洞口处墙体和窗框结合部位发黄痕迹，是由于外墙渗水导致，外墙渗水与原外墙砌筑施工质量以及外墙防水施工质量有关。（三）501房西北房西墙墙梁结合处开裂渗水与原外墙砌筑施工质量和与两栋房屋屋顶分缝处的防雨构造措施有关。”（一）彭淑娟对上述鉴定报告没有异议。东凌公司、金地物业公司对鉴定报告没有异议，但是依然坚持其抗辩意见。（二）麦燕鸣对上述鉴定报告质证认为，501房天花板开裂渗水本质是因为原结构施工存在缺陷，即使存在屋面维护使用不当或者601房天面改造施工及使用造成对原有屋面损坏的，也只是加快了或加重损害结果，且屋面维护使用不当以及601房天面改造施工及使用造成损害仅是可能事项，鉴定人未对此查证确认。麦燕鸣认为其对601房天面改造施工及使用行为与彭淑娟房屋楼顶开裂及漏水无因果关系。（三）2019年9月2日，彭淑娟向一审法院提交《修复方案鉴定申请书》，要求对《几何公寓2街4栋501房天花板开裂渗水和墙体渗水原因检测鉴定报告》中指出的开裂渗水部位进行修复设计。2019年9月27日，一审法院按经摇珠选定的广州华特建筑结构设计事务所（普通合伙）要求，书面通知彭淑娟交纳修复设计费用2万元。由于彭淑娟未缴纳该笔费用，2020年4月7日，一审法院对该项鉴定作结案处理。关于鉴定现场应急修复费500元，东凌公司、金地物业公司以及麦燕鸣均无意见。二、为证明彭淑娟房屋已经过竣工验收合格，且彭淑娟于2008年3月1日收楼，房屋现已过保修期，东凌公司提交《竣工验收备案表》和《收楼交接单》。彭淑娟、金地物业公司以及麦燕鸣对上述证据的真实性和合法性予以认可。在关联性上，彭淑娟和麦燕鸣认为上述证据不能排除房屋内部质量问题。三、彭淑娟确认收楼日期是2008年3月1日。针对东凌公司提出的彭淑娟房屋已过质量保修期，彭淑娟认为，（一）根据鉴定报告的结论，彭淑娟房屋开裂及漏水均因原结构施工、外墙防水施工有关，对于原结构施工质量缺陷应适用“设计规定的合理使用年限”，并不受保修期限制。（二）彭淑娟房屋于2011年底出现开裂漏水现象，其后彭淑娟向金地物业公司发映情况，即便按5年保修期的约定，在彭淑娟房屋发生开裂漏水情况时，其房屋亦未过保修期。（三）彭淑娟的房屋于2011年出现开裂、漏水现象。在发现上述开裂、漏水现象后，彭淑娟一直向东凌公司、金地物业公司以及麦燕鸣要求解决，也向相关部门进行投诉、寻求媒体报道，在前述行为无果后，彭淑娟才向法院起诉。四、金地物业公司陈述：针对彭淑娟提出的房屋开裂、漏水事宜，金地物业公司有进行协调和排查，在发现是麦燕鸣有违规搭建行为后就向其发出要求责令整改通知书。五、麦燕鸣陈述：（一）麦燕鸣于2011年7月购买涉案房屋，并于同年8月搭建涉案建筑物。搭建部分放了一个坐便器，但没有破坏楼板地面，排水系统也是原来的。整个公寓的墙体都有开裂情况。（二）涉案搭建物没有拆除，如果法院要求其拆除该搭建并进行修复，其愿意拆除，也愿意配合修复，但认为应由东凌公司进行修复。一审法院认为，彭淑娟为广州市增城区新塘镇永和荔湖城几何公寓二街4号501房的产权人。麦燕鸣为广州市增城区新塘镇永和荔湖城几何公寓二街4号601房的产权人。上述两房屋上下相邻，故本案为相邻关系纠纷。关于彭淑娟主张修复房屋裂缝及漏水的问题。根据广东智弘检测鉴定有限公司针对501房天花板开裂渗水和墙体渗水原因检测鉴定报告，认定501房西北房东南角天花板裂缝与原结构施工存在缺陷有关；裂缝处出现渗漏说明原屋面防水层的防水功能已失效，该防水层防水功能的失效与原屋面维护使用和601房天面改造使用相关；501房西南房西墙北侧墙体发黄痕迹和西北房窗洞口处墙体和窗框结合部位发黄痕迹，是由于外墙渗水导致，外墙渗水与原外墙砌筑施工质量以及外墙防水施工质量有关；501房西北房西墙墙梁结合处开裂渗水与原外墙砌筑施工质量和与两栋房屋屋顶分缝处的防雨构造措施有关。前述原因明显是由于东凌公司开发建设案涉房屋时的施工质量问题，以及麦燕鸣对601房天面改造使用导致501房漏水的直接原因。东凌公司抗辩向彭淑娟交付的501号房已通过验收合格、房屋质量问题原因不明的主张，与上述鉴定报告的内容明显相悖，而且广东智弘检测鉴定有限公司出具的鉴定报告程序合法，东凌未能提交证据推翻该结论，故一审法院对东凌公司的上述抗辩，不予采信。同理，麦燕鸣抗辩其在天面层加建雨棚及建筑物与彭淑娟房屋开裂漏水无因果关系亦不成立，一审法院不予采信。至于东凌公司提出501房已过保修期的抗辩，根据《住宅质量保证书》载明的内容，地基和主体结构保修期限为设计规定的合理使用年限。因此，东凌公司的上述抗辩亦不成立，一审法院不予采信。至于鉴定报告提及的“防水层防水功能的失效与原屋面维护使用”有关，根据该报告附件现场照片的显示，彭淑娟房屋的损伤及渗漏在天花、墙柱接合处、墙梁接合处以及墙体部位，上述图片并未显示彭淑娟对涉案房屋天花及墙体有不正当使用，且东凌公司、金地物业公司以及麦燕鸣亦未提交证据证明彭淑娟对涉案房屋天花及墙体有不正当使用。涉案房屋天花及墙体防水层的责任主体应为麦燕鸣与东凌公司，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”的规定，东凌公司与麦燕鸣应对501房天花裂缝及渗漏的修复以及鉴定现场应急修复损失承担连带赔偿责任。现彭淑娟主张东凌公司和麦燕鸣修复501房楼顶天花裂缝及渗漏以及承担鉴定现场应急修复费用500元，合法合理，一审法院予以支持。关于彭淑娟主张排除妨害、恢复原状，拆除与601房相邻的该栋房屋顶楼露台的违法建设，将楼顶露台恢复原状，返还作为公共空间使用的问题。麦燕鸣擅自在天面层加建雨棚及建筑物的违法事实已有原增城市国土资源和房屋管理局予以认定，且原增城市国土资源和房屋管理局已作出限期要求麦燕鸣恢复原状的《责令整改通知书》，故本案对彭淑娟的上述主张不再处理。关于彭淑娟主张的其他损失问题，缺乏事实和法律依据，一审法院对彭淑娟该项主张不予支持。至于金地物业公司应否承担责任的问题，根据彭淑娟及金地物业公司的陈述，结合金地物业公司提交的《金地·荔湖城前期物业管理服务协议》《[金地·荔湖城]房屋装饰装修管理协议》、《装修申请表》、《违反装修规定整改通知书》、《装修验收登记表》、《永宁街荔湖城社区居民委员会出具复函》、《责令整改通知书》内容，金地物业公司在处理麦燕鸣擅自搭建的问题以及彭淑娟房屋开裂、漏水问题并无过错，其已履行相关的物业服务义务，因此金地物业公司对彭淑娟房屋开裂、漏水不应承担责任，但金地物业公司应对彭淑娟房屋开裂、漏水问题的修复予以配合。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、东凌公司、麦燕鸣于该判决发生法律效力之日起十日内对位于广州市增城区永宁街金地荔湖城几何公寓2街4栋501房的楼顶天花裂缝及渗漏予以修复；二、东凌公司、麦燕鸣于该判决发生法律效力之日起十日内向彭淑娟赔偿鉴定现场应急修复费用500元；三、驳回彭淑娟的其他诉讼请求。案件受理费2050元，由彭淑娟负担1139元，东凌公司、麦燕鸣负担911元。鉴定费26500元，由东凌公司、麦燕鸣负担。本院二审期间，彭淑娟提交《房屋损失评估申请书》（对涉案501房因楼顶天花裂缝及渗漏造成无法居住使用期间的损失进行评估鉴定）及《修复设计鉴定申请书》（对涉案501房的楼顶天花裂缝及渗漏修复设计进行鉴定）。东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣认为一审法院已经判决由东凌公司、麦燕鸣承担维修义务，没有必要进行鉴定。经审查，彭淑娟在本案第一审程序中并无明确提出赔偿其无法居住使用涉案501房期间的损失的诉讼请求，亦未就该损失提出评估鉴定申请，故彭淑娟在本案第二审程序中提出上述房屋损失评估申请，不符合法定诉讼程序，缺乏法律依据，本院不予准许；彭淑娟在本案第一审程序中曾提出修复设计鉴定申请，因未依法预交鉴定费而作撤回申请处理，故彭淑娟在本案第二审程序中再次提出修复设计鉴定申请，没有法律依据，且一审判决东凌公司、麦燕鸣对涉案501房的楼顶天花裂缝及渗漏予以修复，东凌公司、麦燕鸣对此并无提出上诉，即东凌公司、麦燕鸣的上述修复责任已经确定，故进行修复设计鉴定已无必要，因此，本院对彭淑娟提出的修复设计鉴定申请不予准许。此外，麦燕鸣提交自述于2020年8月25日在涉案房屋6楼的顶楼拍摄的四张照片，拟证明顶楼是开放商赠送的。经审查，该证据与本案讼争事实无关，本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本院对麦燕鸣的涉案违法行为应否在本案中审查处理、一审关于房屋修复的判决是否明确及具有可执行性、彭淑娟主张赔偿损失应否支持及金地物业公司应否承担涉案侵权责任等上诉争议问题进行审查。麦燕鸣的涉案违法建设行为已由有权行政机关作出行政处理，彭淑娟在民事诉讼中请求人民法院对该违法建设行为再作司法处理，没有法律依据，故彭淑娟主张东凌公司、金地物业公司、麦燕鸣立即停止侵权、排除妨害、恢复原状，即共同拆除麦燕鸣在与其涉案601房相邻的该栋房屋楼顶共用露台的违法搭建，将楼顶露台恢复原状并将其返还作为该栋房产的公共空间使用的诉讼请求，一审法院不作审查处理，并无不当。彭淑娟对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院作出东凌公司、麦燕鸣于判决发生法律效力之日起十日内对涉案501房的楼顶天花裂缝及渗漏予以修复的判决，明确具体，并无歧义，具有可执行性。彭淑娟认为该判决内容未能明确具体，缺乏可操作性的上诉理由不能成立，其就此在上诉请求中提出的申请强制执行及强制执行具体措施的请求，属于民事诉讼执行程序解决的问题，不属于民事诉讼第二审程序审查的上诉请求范围，本院依法不作审查处理。彭淑娟诉请东凌公司、麦燕鸣赔偿损失5万元，但并无明确该损失数额的具体构成，也无提供相应的证据证明，一审法院不予支持，并无不当。彭淑娟对此提出上诉，仍无新的事实、证据或者理由，故本院亦不予支持。金地物业公司系彭淑娟和麦燕鸣涉案房屋所在住宅小区的物业管理公司，一审法院根据彭淑娟和金地物业公司的陈述，结合金地物业公司提交的相关物业管理服务协议、房屋装饰装修管理协议和装修施工资料、整改通知书及当地居民委员会出具的反映涉案违法建设和房屋开裂、渗漏水问题的复函等证据，认定金地物业公司在处理涉案违法建设及房屋开裂、渗漏水问题中并无过错，已经履行物业管理服务义务，对彭淑娟涉案房屋开裂、渗漏水情况不应承担责任的审查意见，理据充分，并无不当，本院予以认同。彭淑娟对此提出上诉，主张金地物业公司与东凌公司、麦燕鸣共同承担涉案侵权责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，彭淑娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人彭淑娟负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十月十二日书记员  林美欣