浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2950号 上诉人（原审原告）：邵如俊，男，1988年5月26日出 生，汉族，住浙江省东阳市南市。 委托诉讼代理人：蔡庆元，浙江宇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆维，男，1974年8月5日出 生，汉族，住上海市黄浦区××路××弄××号。 上诉人邵如俊因与被上诉人陆维劳动合同纠纷一案，不 服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初12555 号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立 案受理后，依法独任审理。本案现已审理终结。 邵如俊上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼 请求。事实和理由：1.双方约定了入股金额、占股比例等合 伙协议，双方的聊天记录应为双方成立书面合伙协议的依 据，且陆维也据此上缴了100000元的入股款。各方在微信 群中的聊天记录也表明合伙协议在履行，故一审法院认定双 方未签订书面合伙协议错误。2.一审法院已认定，三方对宁 波江北川夜餐厅（以下简称川夜餐厅）各自占股比例有过约 定，陆维作为川夜餐厅的股东这一事实应为无疑。结合三方 的微信聊天记录，表明陆维并非仅出资入股，还参与了川夜 餐厅的装修管理。一个人怎么可能既参与川夜餐厅的管理， 又同时与宁波鄞州新城烤大师餐厅（以下简称烤大师餐厅） 建立劳动合同关系。且从陆维提供的员工工资表可以看出， 该员工工资表并没有陆维的资料信息。如果该员工工资表系 陆维制作，更可说明陆维与烤大师餐厅不存在劳动关系。陆 维作为烤大师餐厅的股东，与烤大师餐厅不存在劳动合同关 系，邵如俊无需向陆维支付员工工资。 陆维辩称：邵如俊主张的合伙关系最终没有成立，陆维 的工资应当支付。请求驳回上诉，维持原判。 邵如俊向一审法院起诉请求：1.请求确认2018年7月 至2018年10月期间烤大师餐厅与陆维不存在劳动关系；2. 烤大师餐厅无须向陆维支付2018年7月至2018年10月的 工资26000元；3.烤大师餐厅无须为陆维补缴2018年7月 至2018年10月期间的基本养老保险和基本医疗保险单位承 担部分费用。 一审法院认定事实：烤大师餐厅自2017年4月17日注 册成立，为个体工商户，经营者为邵如俊。陆维于2017年4 月入职烤大师餐厅担任店长，月固定工资6500元。邵如俊、 陆维在2018年6月协商合伙经营，约定陆维从2018年7月 起不领取工资，而是拿股份分红，但未签订书面入股协议。 陆维主张当时口头约定入股分红事宜有前提，需要签订书面 入股协议，但是一直到2018年10月，邵如俊还是未签订书 面协议，故陆维提出不同意合伙经营，要求烤大师餐厅支付 工资。 2019年6月14日，陆维向宁波市鄞州区劳动人事争议 仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认宁波鄞州新城烤大师餐 厅与陆维于2018年7月至2018年12月期间存在劳动关系； 2.补发2018年7月至2018年12月的工资39000元；3.补 缴2018年7月至2018年12月的基本养老保险和基本医疗 保险。仲裁过程中，烤大师餐厅向仲裁委表示陆维在2018 年7月至2018年8月在其处工作，2018年6月筹备建立了 川夜餐厅，该餐厅在2018年10月底、11月初关闭，期间陆 维申请来往两家店工作，但2018年11月起陆维未出现过。 仲裁委于2019年8月8日作出浙甬鄞州劳人仲案（2019） 882号仲裁裁决，裁决：1.确认宁波鄞州新城烤大师餐厅与 陆维在2018年7月至2018年10月期间存在劳动关系；2. 宁波鄞州新城烤大师餐厅支付陆维2018年7月至2018年10 月的工资共计26000元；3.宁波鄞州新城烤大师餐厅为陆维 补缴2018年7月至2018年10月期间的基本养老保险和基 本医疗保险，其中个人缴纳部分由陆维自行承担；4.驳回陆 维的其他仲裁请求。邵如俊对此不服，诉至法院。 一审审理中，一审法院发现烤大师餐厅字号于2019年7 月17日注销登记。 一审法院认为，烤大师餐厅（个体工商户）于2019年7 月17日被注销登记，邵如俊作为经营者，应在烤大师餐厅 被注销后，对陆维与烤大师餐厅之间因劳动关系产生的纠纷 承担相应的权利义务。为避免诉累，经征求双方当事人意见， 本案直接列邵如俊为一审原告。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳 对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作 出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实 主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。邵 如俊与陆维就烤大师餐厅以及川夜餐厅口头协商合伙事宜， 但最终未签订书面合伙协议，双方对于烤大师餐厅合伙比 例、盈余分配等具体事项均未达成一致，陆维亦未对烤大师 餐厅有过投入。邵如俊提供的转账记录、川夜微信群（成员 为邵如俊、邵如俊配偶陈秀红、陆维）结合邵如俊、陆维陈 述仅能反映陆维支出的100000元用于川夜餐厅，以及三方 就川夜餐厅各自占股比例有过约定，并不能证明与烤大师餐 厅的关联性，故一审法院对邵如俊提供的前述证据不予认 定。邵如俊与陆维之间就烤大师餐厅不构成合伙关系。 陆维为证明系邵如俊员工，提交了明细对账单、微信聊 天记录、工资表（2018年7月-2018年9月）予以证明。邵 如俊对陆维提交的2018年9月的工资单不认可，但未提交 充分证据予以证明。邵如俊申请烤大师餐厅原切菜工焦世彬 出庭作证，证人陈述：川夜店装修时陆维已不在邵如俊处工 作，一个月出现一、两次，2018年8月、9月没来邵如俊处 几次，10月、11月记不清有没有来烤大师餐厅。陆维认为 证人陈述虚假，并提供借条证明证人欠邵如俊借款，存在利 害关系。一审法院认为，证人的陈述并不能达到邵如俊的证 明目的，且基于证人的身份以及其向邵如俊借款等实际情 况，在邵如俊未能提供其他证据的情况下，证人的证言内容 不足以单独采信。故一审法院对陆维提交的明细对账单、微 信聊天记录、工资表予以认定，并确认烤大师餐厅与陆维于 2018年7月至2018年9月期间存在劳动关系。陆维在川夜 餐厅关闭前（即2018年9月、10月）来往两家店工作，故 2018年9月至2018年10月期间，烤大师餐厅与陆维仍存在 劳动关系。综上，烤大师餐厅与陆维在2018年7月至2018 年10月期间存在劳动关系，一审法院对邵如俊关于不予确 认劳动关系的诉请不予支持。 邵如俊应当按照工资约定支付陆维劳动报酬，经核算， 2018年7月至2018年10月的工资为26000元（6500元/ 月×4个月）。一审法院对邵如俊关于不予支付工资的诉请不 予支持。 邵如俊关于不予补缴社保的请求，因烤大师餐厅已为陆 维开设社保缴纳账户，欠缴、补缴社保属社会保险征缴部门 经办事项，不属人民法院受案范围，故本案对邵如俊该项诉 请不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第 五十条，第五十九条《最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定， 作出判决：一、驳回邵如俊的诉讼请求；二、确认原宁波鄞 州新城烤大师餐厅与陆维在2018年7月至2018年10月期 间存在劳动关系；三、邵如俊于判决生效之日起七日内支付 陆维2018年7月至2018年10月的工资共计26000元。一 审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院认为，对于陆维与烤大师餐厅之间于2017年4月 至2018年6月期间存在劳动关系这一事实，双方当事人均 无异议，故二审争议焦点在于，陆维与烤大师餐厅在2018 年7月至10月期间是否存在劳动关系、烤大师餐厅的经营 者邵如俊应否向陆维支付该期间的工资。对此，邵如俊主张 双方存在合伙关系、不应向陆维支付工资，但其提供的聊天 记录等证据中涉及的入股、合伙等内容均指向川夜餐厅，与 本案中的用工主体即烤大师餐厅之间缺乏必要的关联性。从 现有证据来看，尚不足以证明双方曾就烤大师餐厅的合伙比 例、盈余分配等具体事项达成一致，陆维亦未对烤大师餐厅 有过资金投入。因此，邵如俊与陆维之间就烤大师餐厅不构 成合伙关系。二审期间，邵如俊亦认可2018年7月、8月期 间陆维仍在烤大师餐厅工作，另主张该期间陆维以新开店的 事情为主、未按正常上班时间出勤，但未就该主张提供相应 证据予以证明。结合邵如俊在仲裁审理过程中明确同意支付 2018年7、8月份的工资、未以合伙关系为由进行抗辩等情 况，一审法院认定陆维与烤大师餐厅于2018年7-10月份存 在劳动关系、邵如俊应向陆维支付该期间的工资26000元 并无不当，本院予以确认。 综上，邵如俊的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据， 均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序 合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一 百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司 法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部 分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一 般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履 行期间）。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年十月十二日 书记员  许玲儿