河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8863号 上诉人（原审原告）：桥西区颢菲健康管理咨询服务中心，住所地河北省石家庄市桥西区新石北路华南商务服务楼A区一层A1区。 经营者：王淑玲。 委托诉讼代理人：杨某龙，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：薛少培，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北世华建筑装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区和平路与建华大街交口嘉业大厦1001室。 法定代表人：吴某勤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何某飞，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：党某学，男，该公司员工。 上诉人桥西区颢菲健康管理咨询服务中心（以下简称颢菲中心）因与被上诉人河北世华建筑装饰工程有限公司（以下简称世华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 颢菲中心上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人违约金232,200元。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审中，被上诉人超过举证期限申请法院调查，此时原审法院应按照法律规定不能再接收和调查，但原审法院以此申请调查，已经涉及程序违法。二、原审法院认定事实错误。1、被上诉人未按照合同第三条约定及第六条第2款、《工地施工进度表》的进度竣工验收，已经构成违约，因按照第十一条约定承担违约责任，支付上诉人违约金232,200元。被上诉人承认施工质量存在的诸多严重问题，至今也未整改，也未向上诉人提出书面验收申请，被上诉人至今未按约定的施工标准完工，被上诉人未按约定期限和施工标准竣工验收，已经构成违约，事实明确，证据确凿。2、关于工期顺延及顺延时间原审法院认定错误。竣工时间约定在2019年2月24日，上诉人未同意顺延工期，杨某龙未签署过任何延期文件，更未口头同意顺延工期，被上诉人提供的录音无法证明上诉人同意顺延工期，录音中杨某龙的“嗯”只是口头对应，并非是同意被上诉人的观点，原审法院认定事实错误。3、原审法院认定验收的事实错误。装修合同约定验收时被上诉人须向上诉人提出书面验收申请，在合同施工过程中，从未进行过验收，被上诉人也从未提出过验收，并且上诉人在庭审中多次表明被上诉人未按照约定的时间和标准施工完毕无法进行验收，2020年3月31日从未进行过验收，被上诉人也从未提出过验收，被上诉人也未提供证据证明双方进行了验收，仅仅依据被上诉的微信回复，再根据微信的沟通语境和沟通过程不足以认定进行了验收；4月6日双方也不是进行验收，而是对存在的质量问题进行告知且整改，原审法院认定事实错误。4、原审法院对被上诉人2020年3月31日完工认定事实错误，通过原审法院的实地勘察，至今被上诉人仍有诸多的严重质量问题未整改完毕，认定被上诉人3月31日完工属于认定事实错误。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院划分的举证责任错误。根据证据规则的规定被上诉人作为施工方，应由被上诉人举证已经履行的施工义务，而非上诉人。2、《装修工程合同》第三条约定了竣工时间为2020年1月24日，《工程施工进度表》第1项约定了12月22-24日被上诉人应做施工准备，何时做哪些工程施工及完成时间均有约定，第19项约定的施工完毕的时间是2020年1月20日，第20项约定21-22日为修补收尾时间，23-24日才是验收时间，原审法院认定完工时间为24日是错误的。即使被上诉人晚两天入场，上诉人已经给出了2天的时间在23-24日仍可以竣工验收；在一审庭审中，上诉人多次强调所指的完工是按照合同约定和时间和施工标准验收通过，原审法院混淆概念，根据《合同法》第117条的规定，被上诉人不适用不可抗力的规定及《最高人民法院关于依法审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第七条规定，原审法院适用法律错误。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，上诉人请求二审法院撤销（2020)冀0104民初3162号判决书，判决被上诉人赔偿上诉人违约金232,200元。 世华公司答辩称，1、2020年1月份被告在颢菲会所室内4楼装修施工，水电路有原告自己施工，被告没有施工水电路，被告进场施工后原告没有通水电路，导致被告工人从一楼拎水到四楼干活，冬季腊月原告室内没有暖气，窗户没有安装，不具备施工条件，环境因素温度达不到导致墙面腻子不能打磨干不透，不能刷漆，经原告甲方同意后工期顺延，等墙面干后年后在施工，被告方设计给原告甲方丁某琴递交延期单。现场施工水结冰照片为证，说明不具备施工条件。2、年后疫情，不能施工。建筑装修行业不能复工，导致本工程顺延,按合同第三条的第5项：“因遭遇严重影响施工的恶劣天气、停水、停电、天灾、战争、暴乱等不可抗力的，工期顺延。”因为有疫情，所以不能复工。（工人村里面不让出村，工人出村后过来施工）施工完毕后，于3月31日甲乙双方进行验收，验收后按照甲方要求进行维修。被告维修施工完毕后，原告当天现场验收，经原告验收合格，同意后工人离开现场。有原告验收视频为证。工人证明书和签字。3、原告搬进去办公后被告给原告甲方杨某龙、丁某琴说验收和给尾款，他们说现在不负责不参与了。但是，原告已经搬进去办公。有照片为证。按合同第九条的第2项：“甲方在接到乙方验收通知3天内不能到场组织验收的，有乙方组织人员进行验收，甲方对验收结果应予承认和视为验收合格。”由被告组织验收单为证。4、工期顺延，原告没有按合同规定付款，合同规定开工前一天支付工程款也就是12月23日原告支付被告首期款，原告推迟到12月25日付首期款，包括原告签字的增项单款，原告刚开始就违约，没有准时付款，按合同第三条第4项，因甲方未按合同支付工程款导致工期延误的，工期顺延，按合同第十一条违约责任中的第1项：“甲方逾期付款，每逾期一天甲方向乙方支付违约金为总价款的1%。”，共逾期75天，违约金暂定为135,000元（一天的违约金180,000元*1%=1,800元)。5、证据：微信群通知：催告函上说因疫情原因，从2020年2月6日至2020年3月10日期间共计34天，不计入贵方工期，还有疫情微信通知、被告和原告疫情延期录音、原告入住办公室照片及视频，被告组织验收报告。都证明被告没有违约。6、原告杜某设计师和吴某勤微信记录，记录表明12月28日现场没有开暖气，地暖没有供热，所以导致工期顺延，施工完毕后也没有地暖供热。7、现场勘验：有原告及桥西区法院负责人和被告进行现场勘验，经三方验收后，证明颢菲会所室内四楼装修完毕，原告已经搬进去办公。(有视频作证）8、按照合同规定工程完工后，支付剩余30%款54,000元加上增减项款7,344元共计61,344元。 颢菲中心向一审法院起诉请求：1.被告赔偿违约金232,200元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原、被告于2019年12月21日签订《装修工程合同》，约定由被告承包原告四楼装饰装修工程，约定开工日期2019年12月24日，竣工日期2020年1月24日，合同价款18万元。合同第三条“关于工期”第5款约定：因遭遇严重影响施工的恶劣天气、停水、停电、天灾、战争、暴乱等不可抗力的，工期顺延；第7款约定：经甲乙双方同意工期顺延的其他情况。合同第四条“合同价款与支付”第2条约定：工程开工前一天支付工程总价款的30%计54,000元，工程过半再支付40%，工程竣工验收合格后再支付25%，剩余5%为质保金。合同第九条“竣工验收”约定：1.全部工程竣工后，由甲乙双方共同进行检查验收，以实际测量的工程量作为结算依据；2.甲方（指原告）自接到乙方（指被告）验收书面通知3天内不能到场组织验收的，由乙方组织人员进行验收，甲方对验收结果应予以承认和视为验收合格。第十一条“违约责任”约定，乙方工期延误，每延误一天乙方向甲方支付违约金为总价款的1%。原告于2019年12月25日支付第一期工程款54,000元，至今共支付被告工程款12.6万元，为总工程款的70%。当事人双方对以上事实无争议，予以确认。双方对被告是否延期交工及有无正当理由存在争议。原告主张被告逾期交工129天，且至今未完成交工验收。举证：1、施工进度表，证明合同约定实际完工为2020年1月20日，1月21日至24日为整改验收的时间，但被告至今未提交验收申请。2、视频、照片，证明2020年4月6日原、被告对工程存在的问题进行勘查。被告对上述证据的真实性无异议。被告主张延期交工存在以下原因，一是合同约定的开工日期室内地暖施工尚未结束，无法入场，开工时间延迟到2019年12月29日；二是施工场地没安装窗户也没有暖气，室内温度过低达不到施工条件；三是春节后由于疫情原因，工人都出不了村，恢复进场施工大概是在2020年3月15日，2020年3月31日与原告进行验收交工。举证：1.微信群聊天记录；2.2020年5月9日拍摄的现场照片；3.何某飞与杨某龙的2020年5月19日的电话录音。原告对以上证据的真实性无异议，同时认可约定的进场时间正在地暖施工，又施工了大概两三天；认可施工场地未安装窗户、没有暖气，但主张已用塑料布和木板围挡住了，也配备了采暖炉，不影响前期的施工。因双方对证据的真实性均无异议，予以确认，综合以上证据及双方质证意见，查明事实如下：1.关于何时具备开工条件。在双方约定的开工日期2019年12月24日，施工场地正在进行地暖铺设施工，不具备进场条件。双方对具备进场条件的时间陈述不一，原告自认地暖又施工两三天，被告称五天后才能进场，双方均未提供有效证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，对于原告自认于己不利的事实，被告无需承担举证责任。结合合同约定开工前一天支付工程总价款的30%计54,000元，该款于2019年12月25日支付的事实，应认定2019年12月26日具备开工条件。2.关于实际完工日期。被告提交其设计师何某飞与原告负责此项目的工作人员杨某龙的通话录音（2020年5月19日通话）显示，何某飞说：“年前腊月的时候我把工期延期单给你们了，你也答应延期到正月二十二”，杨某龙说：“嗯”。何某飞又说：“后来你领导一直忙也没有签，再后来拖到年后就疫情了，对吧”，杨某龙说：“嗯”。何某飞又说：“现在说我们延期的原因，现在怎么是这种情况”，杨某龙说：“他怎么说怎么是，我没法给他解释”。原告对此通话录音的真实性无异议，据此可以认定原告在春节前曾认可工期顺延至正月二十二即2020年2月15日。2020年3月26日，原告在微信群内通知：“周日进家具”、“下周三开始新的办公室开始办公，赶紧收尾”。2020年3月31日21点24分，原告在微信群内发送“催告函”，主要内容为2020年3月31日再次检查时发现至少包含六方面问题，诸如墙面瓷砖不平整，收口条松动，吊顶不平整，屋面多处须刨光修补等诸多问题。被告于当日23点回复：“由于甲方室内不具备施工条件，环境因素温度达不到，导致墙面腻子打磨不了干不透，经甲方同意后工期顺延，年后施工，年后疫情影响，响应国家号召建筑装修行业不能复工，导致本工程顺延。于3月31日甲乙双方进行验收，验收后按照甲方要求进行维修”，原告未回复。原告提交的视频显示，双方于2020年4月6日组织验收，原告提出了质量不符合要求的项目和具体位置，并称不符合验收条件。以上事实相互印证，可以证明2020年3月31日原告进行了“再次检查”，4月6日进行了复查。合同第九条第1款约定“全部工程竣工后，双方共同进行检查验收”，据此，可以认定被告最晚在2020年3月31日已完工，但有些部位施工质量达不到原告的要求。原告自认于2020年5月20日入住办公，被告提供2020年5月7日拍摄于装修现场的图片，显示已经有工作人员在办公。本案审理期间，一审法院在组织现场勘验及庭审时，均要求原告指出尚未完工的具体部位，原告均不能明确指出，只强调被告未能保质保量完成工程即为未完工。 一审法院认为，原、被告签订的《装修工程合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按合同约定履行各自义务。原告主张被告逾期交工129天（自2020年1月24日至2020年6月9日），要求被告按合同约定每日支付违约金1,800元，共计支付违约金232,200元。根据查明的事实，由于原告施工场地地暖施工导致入场时间顺延至2019年12月26日，据此，竣工时间应相应顺延至2020年1月26日，而此期间恰为春节长假。被告提交的录音证据可以证明原告在春节前曾同意将工期顺延至2020年2月15日。根据双方合同并结合建筑业（包括装饰装修）的行业惯例，工程完工和验收合格是两个不同的概念和施工节点。完工是验收的前提，而验收合格才具备支付95%工程款的条件。就本案而言，被告已在2020年3月31日完工，诉讼期间原告亦不能指出尚未完工的部位，且原告已入住办公，也与原告主张未交工不符。原告如认为被告施工质量不合格，可以依据合同约定行使先履行义务抗辩权，实际原告也仅支付前期的70%，后续工程款并未支付。原告以验收不合格而主张被告未交工，实质是将完工和验收合格的概念混同，于理不通，与合同约定不符，本院不予支持。虽被告实际交工时间晚于原告同意顺延的时间，但因此期间发生了新冠肺炎疫情，全国范围内采取了疫情防控措施，导致不能被告不能按期交工。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第七条规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持”，据此，应驳回原告的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十七条的规定，一审判决：驳回原告桥西区颢菲健康管理咨询服务中心的诉讼请求。案件受理费减半收取计2,391.5元，由原告桥西区颢菲健康管理咨询服务中心负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，关于涉案工期的顺延时间，根据被上诉人世华公司一审提交的其设计师何某飞与原告负责此项目的工作人员杨某龙的通话录音（2020年5月19日通话）显示，何某飞说：“年前腊月的时候我把工期延期单给你们了，你也答应延期到正月二十二”，杨某龙说：“嗯”。何某飞又说：“后来你领导一直忙也没有签，再后来拖到年后就疫情了，对吧”，杨某龙说：“嗯”。何某飞又说：“现在说我们延期的原因，现在怎么是这种情况”，杨某龙说：“他怎么说怎么是，我没法给他解释”。上诉人颢菲中心对此通话录音的真实性无异议，一审据此认定颢菲中心在春节前曾认可工期顺延至正月二十二即2020年2月15日，并无不当。世华公司以杨某龙的“嗯”只是口头对应来抗辩，但未提供其他证据予以证明，本院不予采信。关于涉案工程是否完工，颢菲中心主张未验收即为未完工，根据双方合同并结合建筑业（包括装饰装修）的行业惯例，工程完工和验收合格是两个不同的概念和施工节点。完工是验收的前提，颢菲中心在一审认可于2020年5月29日入住办公，故其主张涉案工程尚未完工，本院不予支持。一审法院认为颢菲中心如认为世华公司施工质量不合格，可以依据合同约定行使先履行义务抗辩权，并无不当。关于涉案工程是否因延期构成违约，在案涉工程施工期间发生了新冠肺炎疫情，全国采取了疫情防控措施，涉案工程无法开工，故非因世华公司自身原因导致的工程延期。一审法院根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第七条规定，判令驳回颢菲中心的诉求请求，适用法律正确。颢菲中心主张世华公司构成违约，本院不予支持。 综上所述，桥西区颢菲健康管理咨询服务中心的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,783.0元由上诉人桥西区颢菲健康管理咨询服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 二〇二〇年十月十五日 书记员  张佳丽