广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1811号 上诉人（一审被告）：北海市穗鑫建筑装饰工程有限公司，住所地广西壮族自治区北海市四川南路西、重庆路赛普花园A幢三单元602号，统一社会信用代码：91450502MA5NFRW73W。 法定代表人：林玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈源莲，广西唐程律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：林之云，男，1944年11月26日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：林天龙（与林之云系父子关系），男，1978年5月1日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 被上诉人（一审被告）：陆雄，男，1987年5月22日出生，壮族，户籍所在地广西壮族自治区来宾市兴宾区，现住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖伟贤，广西桂三力（北海）律师事务所实习人员。 上诉人北海市穗鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称“穗鑫公司”）因与被上诉人林之云、陆雄侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院 -2- （2020）桂0502民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人穗鑫公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人林之云赔偿款项28786.9元。事实与理由：一、原审法院错误认定本案中穗鑫公司与陆雄为雇佣关系，据此作出的判决缺乏事实和法律依据。“雇佣”的含义既可能是雇佣的劳务关系也可能是承揽关系，二者对于承担责任有区别，本案中需结合实际情况认定双方关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工程成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，由陆雄完成长青东路新安路往北50米路段处维修下水道中关于挖掘机完成的工作，仅包括对塌陷的土方挖出及回填，总费用为1800元，1800元包括了劳务费及相关的运输费等。施工的内容由陆雄本人独立完成，完成的时间由其自行安排。据此，穗鑫公司与陆雄之间的关系符合承揽关系的法律特征，应当认定为是承揽关系。原审法院认定双方为雇佣关系缺乏相应的依据，也与本案事实不符，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条要求穗鑫公司承担陆雄在一审中应当承担50%的责任是属于法律适用错误，应予以纠正，陆雄在完成承揽内容过程中致人损害的赔偿责任应当由陆雄自行承担。二、原审法院认定林之云的损失金额为86877.08元缺乏事实和法律依据，应当依法予以纠正。根据一审中林之云提交的入院记录、出院记录载明，经中医诊断，林之云存在损伤出血病、气滞血瘀证的情形，该伤情与本案交通事故造成林之云的足挤压伤、跖骨骨折无关联性，因此对于林之云支出的中成药2238.82元、中草药5922.52元应当依法予以扣除。此外，根据林之云提供的住院收费清单可知，其在住院期间的住院费为双人间费用，但仅仅是单人住院，因此支出的床位费5220元应当按照50%计算，即收取床位费为2610元。综上，本 -3- 案中的合理费用应当为76105.74元。穗鑫公司承担该部分费用的50%,即38052.9元。扣除已经赔偿的9266元，穗鑫公司应承担赔偿费用为28786.9元。 被上诉人陆雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉请求。具体理由如下：第一，上诉人主张其与陆雄是承揽关系是错误的，上诉人是案涉工程的施工方，可能与发包方之间成立承揽关系，而不是与陆雄成立承揽关系；第二，上诉人在一审庭审时已自认其与陆雄之间系雇佣关系，一审判决也查明了双方是雇佣关系；第三，案涉工程并不只是陆雄一人独立完成的，在施工现场还有其他工人在进行施工，有详细的分工细则，陆雄的工作都是根据上诉人的指挥执行的，也是因为上诉人的指挥在倒车的时候才撞到人；第四，上诉人主张陆雄可自行安排时间进行工作时不符合事实的，陆雄是按每天1800元进行收费，其他的工作内容以及工作时间都是听上诉人的安排，至于要交付何种成果陆雄并不清楚。综上，按照民事诉讼证据规则，二审的主张与一审主张不一致，应当认定对当事人不利的事实，上诉人在一审已承认是雇佣关系，其二审时主张承揽关系没有事实和法律依据，应予以驳回。 被上诉人林之云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。上诉人主张林之云存在损伤出血病、气滞血瘀证与本案交通事故造成林之云的足挤压伤、跖骨骨折无关联性，但没有提供证据证实其的主张，且该病症是受伤后医院就林之云的伤情作出的诊治。关于林之云床位费的问题，根据医院的收费标准林之云住院的床位费是5220元，并不存在是因为住在双人房就收取两个床位费的情况。 林之云向一审法院起诉请求：穗鑫公司与陆雄共同赔偿林之云的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费共计127067元。 -4- 一审法院判决：一、穗鑫公司赔偿给林之云医疗费、住院伙食补助费、护理费共计77611.08元；二、驳回林之云的其他诉讼请求。一审案件受理费1134元，减半收取567元，由穗鑫公司承担。 本院经二审审理认为，根据穗鑫公司的上诉意见以及陆雄、林之云的答辩意见，可将本案二审的争议焦点归纳为：1.穗鑫公司与陆雄之间系雇佣关系还是承揽关系；2.林之云支出的中成药费用2238.82元、中草药5922.52元是否应在医疗费中予以扣除，以及林之云住院期间的床位费是否应按2610元收取。 关于第一个争议焦点。经查，穗鑫公司在本案一审庭审中陈述其公司与陆雄之间系雇佣关系，同时认可本案事故发生时，陆雄正在从事雇佣工作行为，并主张按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，认定陆雄作为雇员存在重大过失。二审期间，穗鑫公司又主张其与陆雄之间系承揽关系，但未能提供充足的证据予以证实，且陆雄主张其与穗鑫公司之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定可知，穗鑫公司在一审期间陈述于己不利的事实已构成自认，即认可其与陆雄之间系雇佣关系，对此无需举证证实，在二审期间又未能提供充足的证据推翻其自认的事实，且也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的应准许当事人在法庭辩论终结前撤销自认的情形，结合双方之间工作关系的附属性和指挥性，本院认为，穗鑫公司与陆雄之间应认定为雇佣关系。 关于第二个争议焦点。经查，林之云受伤当日即被送往北海市中医院进行治疗，入院时中医诊断为损伤出血病、气滞血瘀证，西医诊断为足挤压伤，跖骨骨折。现穗 -5- 鑫公司主张林之云存在的损伤出血病、气滞血瘀证与本案事故造成其足挤压伤，跖骨骨折无关联性，并认为林之云花费的中成药2238.82元与中草药5922.52元系治疗损伤出血病、气滞血瘀证而产生的费用，应予以扣除。本院认为，北海市中医院系对林之云伤情分别进行了中医的诊断和西医的诊断，从而对一个伤情得出不同的病症名称，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定可知，穗鑫公司应对其主张承担举证责任，但一、二审中其均未能提供充足证据证实林之云的损伤出血病、气滞血瘀证系林之云在此之前患有其他疾病或其伤原因所导致，也未能提供证据证实产生的中成药2238.82元与中草药5922.52元应予以扣除的事实，穗鑫公司应承担举证不能的不利法律后果，对其上述主张，本院不予采信。穗鑫公司上诉主张林之云系单人住院，但床位费5220元系按照双人间予以收取，床位费应按50%计算即2610元。经查可知，林之云系单人住院，在住院期间每天的住院费为45元，共住院116天，合计5220元，虽然《北海市中医医院住院收费明细清单》载明的是“住院费[双人间]”，但并不能证实医院系按两张床位收取的费用，穗鑫公司亦未能提供证据证实，其主张按50%的标准计算床位费也无事实依据，故对其主张床位为2610元，本院不予采信。 本院认为，综合本案的审理情况，本案应为侵权责任纠纷，一审法院将本案案由认定为机动车交通事故责任纠纷不当，本院予以纠正。本院认为，公民的健康权受法律保护，一审法院根据各方当事人的诉辩及提交的证据充分阐述了理由，并据此认定林之云在本次事故中不承担责任，以及认定林之云的损失为86877.08元，合法合理，本院不予赘述，予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 -6- 法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”穗鑫公司自认其与陆雄之间系雇佣关系，亦自认在发生事故时陆雄正从事雇佣活动，根据上述法律条文可知，陆雄对林之云造成的损害，应由穗鑫公司承担赔偿责任。根据查明的事实可知，穗鑫公司已赔偿给林之云9266元，故穗鑫公司还应向林之云赔偿77611.08元。穗鑫公司认为陆雄在事故中存在故意或重大过失的，可另行主张权利。一审法院判决由穗鑫公司向林之云赔偿77611.08元并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人穗鑫公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1134元，由上诉人北海市穗鑫建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 王雅新 审 判 员 侯远婕 -7- 二〇二〇年十月十日 法官助理 甘家栋 书 记 员 陈旖琦