天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2304号上诉人(原审被告)：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：白撰宇，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：李松，男，1992年7月11日出生，回族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李宝云，天津津孚律师事务所律师。原审被告：吴伯明，男，1957年3月19日出生，汉族，住天津市北辰区。原审被告：商子龙，男，1955年9月16日出生，汉族，住天津市武清区。原审第三人：刘静惠，女，1956年8月10日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王娟，天津锐尚律师事务所律师。原审第三人：天津筑华建筑工程有限公司，住所地天津市河西区西南楼珠海里27-45号28门-2。法定代表人：张云霞，总经理。委托诉讼代理人：马金荣，男，系邯郸天津商会推荐。上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人李松、原审被告吴伯明、商子龙、原审第三人刘静惠、天津筑华建筑工程有限公司（以下简称筑华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初10602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中冶公司的委托诉讼代理人白撰宇，被上诉人李松及其委托诉讼代理人李宝云、原审被告商子龙、吴伯明，原审第三人刘静惠的委托诉讼代理王娟，筑华公司委托诉讼代理人马金荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：依法撤销天津市武清区人民法院作出的(2019)津0114民初10602号《民事判决书》,发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款707584元且不承担自2014年7月20日起的利息。事实和理由：1.上诉人并非本案适格的被告,判决上诉人向被上诉人支付工程款显属不当。2.上诉人已将涉案工程合法分包给原审第三人筑华公司,并将结算款项全部支付。被上诉人是否实际施工,上诉人并不知情,也不应当再次承担金钱给付义务。3.吴伯明、商子龙并非上诉人单位员工,“中冶天工集团有限公司天津卓达项目部”方形印章系他人私刻,一审法院认定二人的签字行为构成表见代理,要求上诉人承担金钱给付义务,没有事实和法律依据。上诉人对行为人该犯罪所造成的经济损失不承担民事责任。表见代理,客观上要求行为人善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中,被上诉人与原审被告吴伯明、商子龙签订合同时,应当向二人索要《授权委托书》、《劳动关系证明》等材料却没有,结合被上诉人在现场干活长达几个月之久,却从未向上诉人主张过任何款项,不符合常理,因此,无法推定被上诉人系善意且无过失。4、表见代理客观上要求行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件,不违反法律或者社会公共利益等。而在本案中,被上诉人作为自然人因无施工资质导致合同无效,违反法律强制性规定,同样不能构成表见代理。李松辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。事实及理由：一审中被上诉人提供的证据证明被上诉人为案涉工程实际施工人，上诉人和原审第三人之间无发包、承包关系。案涉工程上诉人和被上诉人是合同相对方，工程款理应由上诉人支付给被上诉人。另案判决确定案涉工程款150万余元，全部款项已经支付给上诉人，被上诉人有权向上诉人全额主张权利，现被上诉人仅主张87万余元工程款理应得到支持。吴伯明、商子龙的身份在另案判决中已经认定系中冶公司的工作人员。原审被告吴伯明辩称，案涉工程最初是中冶让我们施工，后来中冶公司的现场项目负责人杜文杰不让我们干了，说给刘静惠干，杜文杰主持，商议将李松的工程量确认了，之后我们就撤出了。原审被告商子龙辩称，案涉工程实际施工了，但没有拿到钱，卓达公司已经把款项给了中冶公司，中冶公司也把钱给出了，李松当时的确是实际施工人。第三人筑华公司答辩意见：筑华公司从未参与案涉工程，本案纠纷来源于中冶公司与卓达公司的建设工程施工合同纠纷案件，案涉工程均是施工前的准备工作。刘静惠在案涉项目期间内代表中冶公司，另案判决中中冶公司对刘静惠是其员工的身份予以确认。第三人刘静惠答辩意见：一审判决和刘静惠无关。吴伯明、商子龙和李松签署的协议、结算单并不真实，该协议为2014年7月16日签署，工程量确认单、情况说明也是同日，明显不真实。刘静惠和该协议无任何关系。刘静惠没有委托过商子龙、吴伯明和李松签署过该协议。刘静惠无义务给李松工程款。另案判决书和鉴定报告涉及到了打井内容，因刘静惠收到了这部分款项，出于善意向李松支付了17万元。按照工程刘静惠已经超付。本案涉及三个施工项目，被上诉人仅干了其中一项内容，李松主张不合理。李松打井产生的租赁费等41万余元不真实。一审中被上诉人提供的发电机租赁合同是2014年8月5日签署，案涉工程是2014年4月进行，明显不真实。李松向一审法院起诉请求：1、判令中冶公司给付李松工程款707584元，并以707584元为基数给付李松自2014年7月20日至实际给付之日止按日万分之五计算的利息。2、诉讼费用由中冶公司承担。一审法院认定事实：吴伯明、商子龙于2014年4月份与李松达成口头协议，由李松对涉案的降水井及降水全部工程进行施工。2014年7月16日，因吴伯明、商子龙不再负责涉案工程项目的相关工作，故与李松补签了书面的降水协议，约定李松以包工包料形式对卓达太阳城8-13号楼工程的降水井及降水全部工程进行施工，并对工程价款、付款期限、双方权利义务、违约责任等内容进行了约定，同日，双方签订了工程量确认单，确认李松打井272口，合工程款373184元；签订情况说明两份，其中一份确认了因现场不具备施工条件，李松方人员和设备的误工情况，经核实确认金额为90000元，另一份确认了因甲方未能提供施工用电和现场不具备施工条件，李松方施工用发电机的费用和清理平整场地、垃圾外运的费用，经核实确认金额为414400元，上述三项费用合计金额为877584元。后中冶公司与筑华公司签订专业工程分包协议书，约定中冶公司作为总包方，委托分包方筑华公司承担天津卓达颐翠园二期8-13号楼及地下车库工程的施工，分包范围包括开槽土方开挖、回填、降水井、排水沟……但该分包协议书未注明签订日期，仅在协议书中约定开工日期暂定2014年7月18日，具体开工日期以总包方工程部通知之日起。另查，中冶公司向法院提交的日期为2016年1月29日的协议书载明：由刘静惠（以下简称我）参与建设的天津卓达颐翠园二期8-13号楼项目，于2014年10月中标，进场后仅完备了大临设施的施工及部分土方开挖、降水井的施工，因业主施工手续不齐全，不能继续施工，故要求中冶公司于2016年春节前先行垫付70万元工程款，并协助中冶公司向卓达公司提起诉讼，对于法院将来判决后的结果均予以接受，扣除贵司垫付工程款、管理费及诉讼费用后，均归我所有，特此保证。协议书落款处加盖了筑华公司合同专用章，并有刘静惠个人签名。2016年，中冶公司对卓达公司提起诉讼，要求判令卓达公司给付中冶公司工程款、窝工费损失等共计590余万元，案号为（2016）津0114民初2431号，该案判决查明，中冶公司对卓达公司开发的位于天津市武清区××镇××路××期××号楼××工程进行垫资施工，双方未签订书面施工合同，中冶公司于2014年4月开始进场施工，2014年11月卓达公司通知中冶公司停工，中冶公司于2014年12月份撤场。该案一审中，对中冶公司施工的工程造价进行了司法鉴定，鉴定报告所载施工内容中包括打“降水井”271口，鉴定造价为1500509元，判决中冶公司总计应得工程款合计3542262元。该案双方当事人上诉后维持原判（终审案号为（2017）津01民终4389号）。该案执行后经扣除其他相应款项后，中冶公司于2017年8月给付筑华公司工程款2715018.38元，刘静惠在中冶公司付款审批单上领款人处签名，筑华公司为中冶公司出具了往来收据，2017年9月刘静惠给付李松工程款17万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、涉案打井降水等工程的实际施工人如何确定；第二、工程款具体数额如何认定；第三、工程款给付主体如何认定。关于争议焦点一，中冶公司虽主张已将包括打井降水工程在内的涉案工程分包给筑华公司，但双方签订的专业工程分包协议书未注明签订时间，而在工期部分约定开工日期暂定为2014年7月18日，但根据（2016）津0114民初2431号民事判决书认定的事实，中冶公司已于2014年4月份开始进场施工，至2014年7月份，涉案的打井降水工程已近尾声，该工程系李松与吴伯明、商子龙根据降水协议所进行的施工，因此李松为涉案工程的实际施工人应属不争的事实。关于争议焦点二，虽然李松作为自然人因无施工资质导致其与吴伯明、商子龙二人签订的降水协议无效，但吴伯明、商子龙作为降水协议的一方当事人，其为李松出具工程量确认单和情况说明的行为是对李松施工内容、施工过程中的有关问题等履行协议情况的确认，其证明力应予确认，根据工程量确认单和情况说明所载，李松施工的工程款数额为877584元，扣除刘静惠给付李松的17万元工程款，尚欠707584元。关于争议焦点三，根据李松提供的降水协议、工程量确认单及情况说明所载，商子龙、吴伯明二人系中冶公司卓达太阳城项目负责人，落款处亦加盖了“中冶天工集团有限公司天津卓达项目部”方形印章。上述证据使李松有理由相信吴伯明、商子龙二人与李松签订协议、对施工情况进行确认的行为，系代表中冶公司的职务行为，吴伯明、商子龙与中冶公司之间形成表见代理关系，中冶公司因此应承担本案给付责任。另一方面，中冶公司与筑华公司签订的专业工程分包协议书中，虽然在分包范围内包含了李松已施工完成的打井降水工程，但就李松施工产生的工程款应由谁负责给付问题，无证据表明中冶公司与第三人之间进行了约定，退一步讲即使有约定亦应征得李松同意方为有效，基于此，中冶公司将包括李松工程款在内的全部工程款一并给付第三人，侵害了李松的合法权益，李松依据合同相对性原则向中冶公司主张权利依法有据，应予支持。本案中，李松与筑华公司及刘静惠均不存在施工合同关系，法院依职权追加筑华公司及刘静惠为第三人后，李松亦以此为由拒绝向二第三人主张权利，故筑华公司与刘静惠不应承担本案责任。刘静惠给付李松17万元是基于其得到的工程款中包含有李松打井降水的相应款项，但以此为由要求刘静惠承担本案责任，依据不足。扣除该笔工程款后剩余的707584元，仍应由中冶公司给付李松。中冶公司向李松付款后，其与第三人之间就涉案工程款问题，可另案解决。就李松主张的利息问题，李松按日万分之五的标准要求利息损失，于法无据，应按中国人民银行贷款基准利率标准计算利息损失。现因人行贷款基准利率标准已于2019年8月20日被取消，因此李松的利息损失应分段计算，即2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基本利率计算，自2019年8月20日至工程款实际给付完成之日，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，缺席判决“1.被告中冶天工集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告工程款707584元；2.被告中冶天工集团有限公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以707584元为基数，给付原告2014年7月20日至2019年8月19日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以实际欠付工程款数额为基数，给付原告2019年8月20日至实际给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10920元，保全费4080元，合计15000元，由被告中冶天工集团有限公司负担”。本院二审查明，1.情况说明中涉及李松施工期间，中冶公司不能提供施工用电，李松租赁发电机自行供电事实，按照李松提供的租赁合同起算日期至商子龙、吴伯明确认日止，实际产生费用应为112200元。李松表示商子龙、吴伯明撤出后还在使用发电机，未提供证据证实。2.情况说明中涉及看场人员2人的费用，庭审中李松、商子龙、吴伯明均认可二人黑白倒班看守，经向李松核实，其认可计算错误，产生费用应为36000元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议焦点为1.中冶公司是否应承担给付工程款的责任；2.如果中冶公司应承担给付工程款的责任，应给付的数额？关于焦点1.中冶公司是否应承担给付工程款的责任；首先，生效判决已经认定中冶公司是涉诉项目的对外承包公司。本院作出的（2016）津01民终2401号案件，已经认定中冶公司对案外人卓达公司开发的位于天津市武清区××镇××路××期××号楼××工程进行垫资施工，中冶公司2014年4月开始进场施工，且判决案外人给付中冶公司包括降水工程在内的相关施工款项，亦已执行完毕。其次，李松是涉诉项目打井工程的实际施工人。本案依据各方当事人的陈述及相关证据可以认定李松作为实际施工人对武清区××镇××路××期××号楼“打降水井”的工程进行了实际施工。再次，吴伯明、商子龙的行为构成表见代理。1.李松、吴伯明、商子龙均认可系由吴伯明、商子龙联系李松进行的降水工程的施工；2.涉诉工程是由中冶公司承包施工，商子龙、吴伯明亦认可系以中冶公司项目需要施工名义与李松联系；3.停工后该二人向李松出具情况说明的过程中，除个人签名外并加盖了有“中冶天工集团有限公司卓达太阳城项目部”字样的印章；4.按照商子龙、吴伯明以及第三人刘静惠的陈述，中冶公司的项目负责人杜文杰亦出面组织过双方对李松施工工程的商谈，虽然中冶公司否认商谈事实，但认可杜文杰系中冶公司该项目的负责人身份。故综合上述事实分析，李松有理由相信商子龙、吴伯明二人代表中冶公司对外转包工程并确认施工的工程情况，形成表见代理关系。最后，关于中冶公司主张与筑华公司签订的专业工程分包协议书，包含了李松已施工完成的打井降水工程，款项已给付完毕，不应再给付施工款问题。已查明事实可以认定在原审第三人入场前，李松所涉项目已施工完毕，无证据表明中冶公司与李松以及第三人之间就该部分款项给付问题进行了约定，现中冶公司将包括李松施工款在内的全部工程款一并给付第三人，不能由此对抗应承担给付李松工程款的责任。李松依据合同相对性原则向中冶公司主张权利应予支持。关于焦点2.中冶公司应给付工程款的数额？首先，《工程量确认单》确认李松施工降水工程的工程款373184元。吴伯明、商子龙作为降水协议的一方当事人，其为李松出具工程量确认单和情况说明的行为是对李松施工内容、施工过程中的有关问题等履行协议情况的确认，其证明力应予确认。降水协议涉及打井和洗井两部分内容，李松认可其仅就打井部分进行了施工，工程量确认单也仅就打井部分的工程量和工程款进行的确认，故该部分工程款373184元应予给付。关于刘静惠主张降水工程应包括三部分，李松仅完成打井工程，应取得三分之一工程款100000元的主张没有依据。其次，第一份《情况说明》确认了因现场不具备施工条件，人员和设备的误工费用，其中一审法院对看场人员误工费的核算为72000元错误，应为36000元，故该情况说明涉及人员和设备误工费共计为54000元。再次，第二份《情况说明》确认了因中冶公司一方未能提供施工用电和现场不具备施工条件，李松施工用发电机的费用和清理平整场地及垃圾外运的费用，其中就发电机使用费应以商子龙、吴伯明确认日期止产生的费用为准，虽然李松表示商子龙、吴伯明撤出后一直在使用发电机，但不能提供证据。一审法院核算确认金额414400元欠妥，该份情况说明涉及款项金额应为374800元。综上，上述三项费用合计801984元（373184元+54000元+374800元），中冶公司作为涉诉项目的承包人已从案外人处取得了包括降水工程在内的相关施工款项，李松对本案涉诉工程进行施工产生的费用，中冶公司应承担给付责任，经庭审查明李松已从原审第三人刘静惠处取得170000元的工程款，应予扣除，故中冶公司应给付李松的工程款为631984元。中冶公司向李松承担付款责任后，其与原审第三人之间就涉案工程款问题，可依法另行解决。综上所述，中冶公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对于中冶公司应给付李松的工程款数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更天津市武清区人民法院（2019）津0114民初10602号民事判决第一项为：中冶天工集团有限公司于本判决生效后五日内给付李松工程款631984元；二、变更天津市武清区人民法院（2019）津0114民初10602号民事判决第二项为：中冶天工集团有限公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以631984元为基数，给付李松2014年7月20日至2019年8月19日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以实际欠付工程款数额为基数，给付李松2019年8月20日至实际给付之日止的利息；三、驳回李松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10920元，保全费4080元，合计15000元，由李松负担1000元，由中冶天工集团有限公司负担14000元。二审案件受理费10876元，由李松负担1000元，由中冶天工集团有限公司负担9876元。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘 文审判员 赵永华二〇二〇年十月十日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；