天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4104号上诉人（原审原告）：董军，男，1979年6月17日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：林芳，女，1983年2月10日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。上诉人董军因与被上诉人林芳合伙协议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初11910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人董军上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判林芳给付董军经营收益400000元；2．两审诉讼费由林芳承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、涉案店铺由董军母亲投资，交予董军和林芳经营，和其他店铺没有关联，董军未主张其他店铺收益，法院不应予以审理，且其他店铺早就在双方婚姻关系存续期间闭店。二、董军以合伙协议纠纷案由起诉，是针对离婚后双方仍共同经营的店铺进行分割，并非主张离婚后财产纠纷，一审法院以双方婚姻关系存续期间存在其他店铺经营为由驳回董军的诉请，属于混淆法律关系，造成判决错误。三、本案事实清楚，董军主张的合伙期间盈亏情况应当属于法院审理查明的事实，为查明该事实，双方可以举证，法庭在证据基础上进行认定。被上诉人林芳辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董军向一审法院起诉请求：1．依法判令林芳给付董军2017年2月7日至2017年7月30日期间的经营收益550915元；2．诉讼费用由林芳承担。一审法院认定事实：董军、林芳原系夫妻关系，双方于2017年2月6日协议离婚。婚姻关系存续期间，双方在天津市河西区××道××号××广场××层共同经营一家文玩珠宝店铺。协议离婚时，双方对于该店铺财产未予分割，由双方继续经营。该店铺使用的Ｐ0Ｓ机绑定的银行卡为林芳名下银行卡，商户注册名称为“天津市南开区博琳电器商行”。自2017年8月涉案店铺开始使用绑定董军名下银行卡的Ｐ0Ｓ机。后双方关系发生恶化，2017年9月26日后林芳不再参与涉案店铺经营。2019年底该店铺已经停止经营。根据涉案Ｐ0Ｓ机交易明细显示，2017年2月7日至2017年7月29日期间通过该Ｐ0Ｓ机刷卡交易金额为770721.08元。根据董军提供的信用卡对账单显示，2017年4月16日董军名下建设银行信用卡通过涉案P0S机刷卡消费17000元，2017年6月29日消费15000元。董军表示该信用卡是林芳拿着董军的身份证在董军不知情的情况下办理的，一直由林芳使用；后来林芳不能按期还款，银行联系了董军，董军将13000元欠款偿还后将该信用卡注销。林芳表示银行审核严格，林芳无法帮董军办理信用卡，该信用卡是双方混用的，具体情况已记不清。2017年6月21日董军名下中信银行信用卡通过涉案P0S机刷卡消费30000元，同日董军名下平安银行信用卡通过涉案P0S机刷卡消费50000元。董军表示上述两笔刷卡消费80000元为信用卡套现。根据林芳提供的信用卡消费记录显示，2017年4月14日林芳名下信用卡通过涉案P0S机刷卡消费25000元，2017年5月14日消费30000元，2017年6月14日消费20000元，2017年6月21日消费5000元，2017年6月29日消费6700元，2017年7月14日消费22000元，合计108700元。林芳表示上述六笔刷卡消费为信用卡套现，并非经营收入。案件审理中，董军主张涉案店铺每月租金11000元，店员每月工资3000元，电费、物业费每月1500元左右；其中截至2017年7月的租金及店员工资系由林芳支付。林芳主张涉案店铺每月租金11250元，店员每月工资4000元左右，物业费每月1200元，电费每次1000元，涉案期间该部分费用均由林芳支出；P0S机刷卡进账的款项中包括帮他人代卖货品的收入，货品售出后林芳会将货款转给他人，涉案期间向他人转款共计268548元；涉案期间另有进货及加工费支出共计23796元。为此，林芳提供了银行交易流水、微信转账记录及手机截图等予以佐证。董军认为该期间店内售卖的物品均为存货，林芳没有任何进货支出，也不存在代卖他人货品的情况。此外，双方均认可除涉案店铺外，双方在天津开发区还共同经营另一店铺，使用绑定董军名下银行卡的P0S机。根据现有证据显示，双方在涉案期间均支付过开发区店铺的相关费用。另查，2018年9月19日，林芳与案外人韩子元、孟繁红、张广荣签订协议，载明张广荣与林芳原系婆媳关系，后林芳与张广荣儿子离婚，2018年9月19日，因新业广场质尚翡翠店里押金及代卖物件问题发生经济纠纷，后经调解双方达成一致协议：1．从今天开始，店里再也没有当初林芳代卖的任何物件，林芳不许以个人名义到店里索要任何物件，经济财产纠纷到人民法院诉讼解决，新业广场质尚翡翠店与林芳没有任何关系；2．从今天开始林芳不许以任何理由去新业广场质尚翡翠店里去闹；3．由孟繁红将新业广场质尚翡翠店的租赁押金的1.5倍共计16500元人民币退给林芳；4．张广荣把店里的代卖品蜜蜡龙牌退还给韩子元。又查，2019年4月，董军提起诉讼，要求林芳返还不当得利123680元及利息。一审法院于2019年8月作出（2019）津0104民初4796号民事判决书。该案中林芳辩称，离婚时双方尚有共同财产未进行分割，仍共同经营古玩店铺，董军转给林芳的款项系共同经营的店铺支出款项，且为经营该店铺，双方互有转账，并非董军单方向林芳转账，该转账系正常经济往来，并非不当得利。该案中查明，2017年3月15日董军从其名下中信银行尾号0009的账户向林芳名下中国银行尾号7400的账户转账40000元，2017年3月16日转账40000元，2017年9月23日转账12180元；2017年7月1日董军从其名下中信银行尾号0009的账户向林芳名下建设银行尾号9029的账户转账15000元，2017年7月27日转账9500元，2017年8月4日转账7000元。上述六笔款项合计123680元。在2017年3月15日至9月23日期间，林芳也多次向董军转账，除部分钱款系通过董军账户归还时光水苑房屋剩余贷款外，对其他转账钱款，林芳表示系基于店铺经营的经济往来支出，对此董军先表示因店铺收入由林芳控制，故该钱款系林芳支付的收入款，后董军又表示对该钱款性质不清楚。该案庭审中，董军主张因认为双方系假离婚，故未对其他共同财产进行分割，林芳表示因其他共同财产为店铺，店铺无盈利，只有货物，不好分割，故双方协商共同经营，未予分割。双方均认可位于河西区××路××广场××楼经营文玩的无名称店铺在离婚后仍由双方共同经营，董军负责在固定时间内看店，因该店中一台Ｐ0Ｓ机绑定的银行卡为林芳名下银行卡，故林芳负责交纳该店铺房租、雇工工资、进货等各项支出。董军表示其与林芳在婚姻关系存续期间共同投资经营了一家饭店，饭店由林芳负责经营，在2017年3月至9月期间，林芳以饭店需要交纳租金、需要购买设备为由要求董军支付钱款，董军在支付大量钱款后才发现该饭店实际登记在林芳弟弟名下，而林芳表示该款系双方共同经营新业广场一楼文玩店铺的费用，对此，双方均未提交证据予以证实。该案中一审法院认为，在2017年3月至9月期间，双方之间均存在多笔相互转账，因双方均认可在此期间二人共同在新业广场经营一家文玩店铺，故仅凭转账记录并不能判定董军受损而林芳获利，亦无法认定林芳占有该案争议款项系不当得利，遂判决驳回了董军的诉讼请求。案件审理期间，董军之母张广荣到庭接受询问表示，涉案店铺于2012年12月开业，该店铺由其投资，由董军、林芳共同经营，现同意董军向林芳主张分割，其不再主张权利。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，董军主张双方于2017年2月6日离婚后至2017年9月26日仍共同经营涉案店铺，2017年2月7日至2017年7月30日期间店铺使用的P0S机关联的是林芳银行卡，该期间经营收入771281元全部转入林芳银行账户，董军对经营收入享有权益，故要求予以分割。林芳则主张双方还共同经营其他店铺，经营收入转入董军账户，且涉案POS机为多用途使用，双方共同经营至2017年9月，董军仅就2017年2月至7月期间POS机刷卡交易金额要求分割，属于断章取义。然，根据相关证据结合双方陈述可以证实双方在婚姻关系存续期间共同经营多家店铺，离婚时对于店铺所涉财产未予分割。此后双方仍共同经营，经营收入均有转入各自账户的情况，经营支出双方亦有不同程度的分担，且针对店铺经营双方也互有资金往来，故仅凭2017年2月7日至2017年7月30日期间涉案POS机刷卡交易金额不能客观全面地反映出双方共同经营期间的盈亏情况。在双方未进行清算的情况下，根据现有证据无法认定双方共同经营期间的全部资产变动情况。现董军仅就涉案店铺涉案POS机一段时间的交易金额要求分割经营收益，显然缺乏客观合理依据，故对于董军要求林芳给付2017年2月7日至2017年7月30日期间经营收益550915元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回董军的全部诉讼请求。案件受理费9309元，由董军负担。二审中，上诉人董军提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。董军提交天津市南开区人民法院（2018）津0104民初12123号民事判决书，证明涉案店铺系董军母亲投资开立，林芳认可其母亲投资了160000元，董军、林芳负责打理。林芳认为该证据不能证明涉案店铺系董军母亲出资成立，该案中董军母亲主张上述160000元系林芳的借款，董军的主张前后矛盾。本院认为，该份判决与本案缺乏直接关联，本案不予涉及。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，合伙人主张分割经营收益的，应就合伙经营期间的合伙财产情况进行明确，合伙财产包括合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产。本案中，双方当事人原系夫妻关系，涉案店铺系双方婚姻关系存续期间开立，双方于2017年2月6日离婚后仍然共同经营，2017年9月26日后林芳不再参与经营。因双方离婚后未对店铺内财产进行清点，也未就离婚后共同经营期间涉案店铺的经营收入如何支配、经营支出如何负担等有关合伙财产分配的事项进行明确约定，故对于合伙期间的财产情况无法确认。现董军起诉请求分割2017年2月7日至2017年7月30日期间的经营收益，对于该阶段的收入情况，双方均认可除POS机收款外，还有现金收入，但对于现金收入情况董军只能说明大致每月收入数额，不能明确具体数额；同时双方均认可POS机除收款外，还进行过套现，故POS机收入无法全部认定为店铺收益。另，合伙经营期间，涉案店铺还存在支出情况，现双方无法确认支出的具体数额。董军主张的2017年2月7日至2017年7月30日期间涉案POS机的刷卡交易金额无法全面客观反映该期间的合伙财产情况，董军以此主张分割合伙经营收益，缺乏事实和法律依据，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，董军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人董军负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十月二十六日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……