江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1986号 上诉人（原审原告）：苏菊琴，女，1954年10月5日生，××族，住启东市。 委托诉讼代理人：张靓，江苏紫琅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁斐斐（系苏菊琴之子），男，住启东市。 被上诉人（原审被告）：范凯惠，女，1975年12月21日生，××族，住启东市。 委托诉讼代理人：徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 上诉人苏菊琴因与被上诉人范凯惠民间借贷纠纷一案，曾于2017年3月向启东市人民法院起诉，经一、二审被裁定驳回起诉。于2018年11月再次向启东市人民法院起诉，该院作出（2018）苏0681民初8821号民事判决，范凯惠提起上诉，本院作出（2019）苏06民终2056号民事裁定，发回重审。启东市人民法院重审后作出（2019）苏0681民初7546号民事判决，苏菊琴不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏菊琴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持本人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由范凯惠承担。事实和理由：1.本人出借款项事实存在。本人年纪已大，记忆存在稍许偏差情有可原，不能因此否定案涉借款事实。出借款项来源于贷款，一审法院所调取证据证明了资金来源的真实性。案涉借条由范凯惠亲笔书写，其故意写错日期以混淆视听，2011年9月9日借105万元其也曾故意写成7日，幸而被本人儿媳看到并要求纠正。范凯惠在录音中认可借款事实，也认可双方之间交款方式均为现金交易。2.范凯惠几次庭审陈述前后不一。2017年4月18日陈述借条写了，但没有借到钱。2017年5月19日陈述在老挝蓝盾赌场（木棉赌场）向本人借100万元百家乐筹码，2020年1月7日陈述借的是100万元电子码，其陈述完全是杜撰。3.本案移送过公安机关，但经查不存在犯罪事实，即不存在范凯惠所说的赌博，进一步说明范凯惠诬告的事实。 范凯惠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、苏菊琴对借条出具、借款交付以及具体交付时间曾有过多次不同的陈述。先是陈述时间为2011年12月17日，后陈述是2011年12月19日，重审阶段陈述为2011年12月19日下午三、四点钟。但是本人于2011年12月19日下午3时34分从上海虹桥机场入境，根本不可能三、四点钟在苏菊琴家中接受现金借款100万元。二、本人出具了借条，但没有收到100万元现金借款。苏菊琴提前一两个月取现100万元等本人过来借款，明显有悖常理。综上，苏菊琴所陈述借款事实不具有可信度和合理性，完全不存在该事实。 苏菊琴向一审法院起诉请求：1.判令范凯惠归还借款100万元及利息（自2017年起诉之日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.本案诉讼费由范凯惠承担。 一审法院认定事实：（一）关于本起借贷纠纷的诉讼情况 2017年3月14日，苏菊琴诉至一审法院，要求范凯惠归还借款100万元及利息。一审法院经过审理，认为案涉借贷行为涉嫌犯罪，于2017年6月9日作出（2017）苏0681民初2296号民事裁定，裁定驳回苏菊琴起诉，并将线索材料移送启东市公安局。启东市公安局经审查认为无犯罪事实，于2018年9月4日向一审法院出具《不予立案通知书》，决定不予立案。2018年11月1日，苏菊琴再次诉至一审法院，要求范凯惠归还借款100万元及利息。一审法院于2019年3月13日作出（2018）苏0681民初8821号民事判决，判决范凯惠归还苏菊琴借款本金100万元及利息。范凯惠不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，该院于2019年9月19日作出（2019）苏06民终2056号民事裁定，将该案发回重审，即为本案之诉。 （二）关于借条出具的情况 2011年12月，范凯惠向苏菊琴出具借条一份，载明：借条今借苏菊琴人民币壹佰万元正10000002011.12.17范凯惠。 苏菊琴陈述，2011年范凯惠向苏菊琴承诺带其儿媳妇去安徽做生意，向苏菊琴借款100万元。对于借条出具时间，苏菊琴在（2017）苏0681民初2296号案件第一次庭审中先是陈述：借条具体哪天出具记不清了，在现金交付之前让范凯惠现出具了借条，范凯惠可能在出具借条的时候将日期写错了，反正是出具借条的同时我将100万元的现金交给范凯惠了。后又陈述：在某一天中午，具体哪一天记不清了，范凯惠事先准备好借条交给我，然后我将100万元现金交给范凯惠，范凯惠在我家待了一个多小时。在南通市中级人民法院二审谈话及本案重审庭审中，苏菊琴陈述：范凯惠于2011年12月19日下午三、四点在我家出具借条，借条出具后，我将100万元现金交付给范凯惠，范凯惠在我家坐了一个多小时，范凯惠故意将时间写为2011年12月17日，因为我眼睛不好，看不清落款时间。 对于借条出具时间，范凯惠在（2017）苏0681民初2296号案件庭审中陈述：范凯惠于2011年12月17日在老挝蓝盾赌场（木棉赌场）向苏菊琴借了100万元百家乐筹码，同时向苏菊琴出具案涉借条。在本案庭审中，范凯惠陈述：2011年12月17日范凯惠在境外赌场让苏菊琴出了100万的电子码，范凯惠于2011年12月19日回国，约一星期后于2011年12月底向苏菊琴出具了案涉借条。其从未收到过苏菊琴的100万元现金。 范凯惠提交的出入境记录显示，范凯惠于2011年12月14日21时41分从深圳机场出境前往柬埔寨，2011年12月19日15时34分从虹桥机场入境。 （三）关于资金来源的情况 苏菊琴陈述其向范凯惠出借的100万元资金来源分为两部分：一部分为苏菊琴弟弟、弟妹利用其名下房产贷款90万元，苏菊琴将其中的53万元取现；另一部分为其儿媳妇陈海霞利用名下世纪家园61号303室房屋向启东市农村商业银行贷款50万元，后转账给苏菊琴，苏菊琴取现。 根据苏菊琴提供的中国银行《“融资宝”个人房屋循环贷款额度合同》、《个人贷款抵押合同》、陈海霞的房屋权属证书及一审法院调取的苏菊琴及其儿媳妇陈海霞的银行交易明细等证据查明：1、2011年9月6日，苏菊琴（甲方）与中国银行启东支行（乙方）签订《“融资宝”个人房屋循环贷款额度合同》，约定乙方在2011年9月至2013年9月期间为甲方提供最高不超过90万元的授信额度；每笔借款的贷款期限从实际发放之日起开始计算，以提款协议为准；甲方使用本合同项下的授信额度前应逐笔与乙方签订《提款协议》、借款借据方可使用本合同项下额度。苏红卫、洪阿琴与中国银行启东支行签订《个人贷款抵押合同》，以其名下房屋为上述贷款提供担保。2011年10月24日，苏菊琴名下的中国银行账户转入530500元，次日，苏菊琴分别取现5万元和48万元。2、2011年11月23日，陈海霞名下的江苏省农村信用社账户贷款存入50万元，后于当日转账至苏菊琴工商银行账户，苏菊琴于2011年11月24日分别取现10万元和40万元。苏菊琴表示案涉借款的资金来源为上述两笔贷款。 应范凯惠申请，一审法院调取苏菊琴名下的中国银行、中国农业银行、中国工商银行、中国建设银行账户2011年6月1日至2012年5月31日期间的银行交易明细，查询结果显示：苏菊琴在上述四家银行均有账户，账户资金往来频繁，交易方式包括网转、卡取、卡存、汇款等。 （四）关于苏菊琴曾涉嫌开设赌场的情况 启东市公安局于2013年9月20日对苏菊琴涉嫌开设赌场一案立案侦查，于2014年4月24日对苏菊琴取保候审。在侦查过程中，苏菊琴供述在2011年底至2013年3月期间，多次联系境外百家乐赌博公司的上家，要求对方提供用于百家乐赌博的代理账号和密码，然后将账号和密码提供给黄赛南，供黄赛南赌博使用。黄赛南供述，其将获利中的25%分给苏菊琴。后该案因只有犯罪嫌疑人供述，没有电子证据及相关赌博账号具体号码，无证据证明犯罪嫌疑人具体获利情况，事实不清，证据不足，未对苏菊琴追究刑事责任。 一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。民间借贷法律关系的成立生效，包括借贷合意和款项交付两方面事实。苏菊琴依据范凯惠出具的借条主张双方存在民间借贷法律关系，但范凯惠抗辩款项并未实际交付，借贷行为尚未实际发生，在此情形下，苏菊琴应就款项交付事实作出合理说明并提供证据证实。针对苏菊琴就资金来源、款项交付所作的陈述及举证，综合评析如下： 一、出借资金筹备及选择现金形式交付的合理性方面。 苏菊琴陈述案涉借款100万元来源于其本人及其儿媳妇陈海霞的银行贷款，根据查明的事实，两笔贷款支取发生在2011年10月、11月，而苏菊琴陈述借条出具、款项交付发生于2011年12月19日。即苏菊琴在借款发生前一个月就办理贷款手续并立即取现放在家中等待范凯惠借款。对此，一审法院认为，首先，苏菊琴名下存在多个银行账户，且账户资金转账往来频繁，该事实可证明苏菊琴能够熟练办理银行转账业务，并非必须通过现金形式交付借款，尤其在出借100万元巨额资金时，以现金形式交付更不具有必要性及合理性。其次，苏菊琴陈述的两笔贷款本身就以转账形式存入苏菊琴银行账户，若该两笔贷款作为案涉借款的资金来源，由苏菊琴账户直接转账至范凯惠账户显然更为安全便捷。且苏菊琴向中国银行申请的90万元系贷款授信额度，其在借款实际发生之前的较短期间内办理提款手续完全可行，苏菊琴陈述的其提前一个月将贷款取现放在家中等待范凯惠借款，并自行承担此期间的利息损失的做法，既增加了资金保管风险，又承担了不必要的利息损失，明显有悖常理。综上，苏菊琴陈述的出借款项筹备、所选择的现金交付方式均有违正常交易习惯，且苏菊琴未就此作出合理解释，其所举证据不足以证明上述两笔贷款与案涉借款之间的关联性，亦不足以证明以现金形式向范凯惠交付借款的必要性及合理性。 二、借条出具及款项交付具体时间方面。首先，苏菊琴在本案庭审中陈述借条出具和款项交付发生于2011年12月19日下午三、四点，而范凯惠的出入境记录显示其于2011年12月14日晚间入境柬埔寨，于2011年12月19日下午3时34分从虹桥机场入境，基于该事实，考虑入境流程、沪启距离、当时的交通条件等因素，范凯惠如苏菊琴所述于2011年12月19日下午三、四点在苏菊琴家中接受现金借款的可能性不存在。其次，对于借条出具及款项交付时间，苏菊琴在庭审中的陈述前后不一致，也没有合理的理由予以说明。庭审中苏菊琴始终主张借条出具和款项交付同时发生，从常理分析，在没有充分的相反证据证明的情形下，借条的落款时间即为出具时间，根据范凯惠出入境记录，苏菊琴、范凯惠于借条的落款时间2011年12月17日在苏菊琴家中进行款项交付的可能性亦不存在。 综上，虽范凯惠向苏菊琴出具了借条，但在资金来源、交付方式、交付时间方面，苏菊琴提供的证据不足以证明其已向范凯惠交付款项，其对款项交付的具体陈述亦不具有合理性及可信度，其应当承担举证不能的不利后果。对苏菊琴、范凯惠之间实际发生借贷的事实不予认定。苏菊琴主张范凯惠归还借款本息，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回苏菊琴的诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 苏菊琴提供以下证据： 1.苏菊琴分别起诉范凯惠及其丈夫金萍的两件民间借贷案件的判决书、调解书，证明范凯惠、金萍的该两案中也提出关于借款是赌资的抗辩，但一审法院支持了苏菊琴的诉讼请求。 2.苏菊琴家中照片一组，证明范凯惠所提供证人谢某所描述苏菊琴家中布置不符合事实，谢某所称苏菊琴在家中开设赌场是虚假证言。 范凯惠质证认为：证据1真实性没有异议，但与本案没有关联性；证据2苏菊琴住处发生了变化，且该证据与本案没有关联性。 本案认证意见：以上证据与本案争议焦点相关的待证事实缺乏关联性，不予采纳。 另经苏菊琴申请，本院调取了范凯惠及其丈夫金萍在中国银行、中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行开设的银行账户，并未发现2011年12月19日前后有100万元入账。查询记录已交付当事人质证，当事人均未提出异议。 本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 经当事人确认，二审的争议焦点为：案涉借款有未实际交付。 本院认为，自然人之间的借贷合同为实践性合同，自出借人向借款人实际交付出借款项时成立生效。对于出借款项的交付，出借人一方负有举证责任。苏菊琴主张其将100万元出借款以现金形式交付给范凯惠，但其对具体的交付时间、地点陈述前后不一，在范凯惠提供反驳证据后作相应改变，导致其陈述可信度低。其陈述的取现时间与出借时间相隔较长，且举证与其陈述存在不一致，如所取现53万元的资金来源经查实际并非其所陈述的房屋抵押贷款。苏菊琴申请查询范凯惠在四大银行的交易记录，也并未发现范凯惠于2011年12月19日前后存入100万元。故此，没有充分证据证明苏菊琴向范凯惠交付100万元现金的事实，根据举证责任规则，苏菊琴对此应当承担不利后果，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。 综上所述，苏菊琴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16464元，由上诉人苏菊琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年十月十二日 书记员  魏仪雯