北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4841号上诉人（原审原告）：任磊，男，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：李静传，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：项佳，国家知识产权局审查员。原审第三人：浙江麦渔郎水产有限公司，住所地浙江省。法定代表人：郑镇南，总经理。上诉人任磊因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10869号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：任磊。2．注册号：13677356。3．申请日期：2013年12月06日。4．专用期限至2025年2月13日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：肉；蛋；加工过的花生；鱼制食品；虾（非活）；海参（非活）；腌制蔬菜；牛奶制品；鱼翅；豆腐制品等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：浙江麦渔郎水产有限公司（简称麦渔郎公司）。2．注册号：8521870。3．申请日期：2010年7月28日。4．专用期限至2021年10月20日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：蛤（非活）；海参（非活）；海蜇皮；龙虾（非活）。（二）引证商标二1．注册人：麦渔郎公司。2．注册号：8885090。3．申请日期：2010年11月25日。4．专用期限至2024年1月06日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：蛤（非活）；海参（非活）；海蜇皮；龙虾（非活）等。（三）引证商标三1．注册人：麦渔郎公司。2．注册号：12303973。3．申请日期：2013年3月21日。4．专用期限至2026年7月20日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：海带；牛奶制品；食用油脂；水果色拉；豆腐制品等。三、被诉裁定：商评字[2019]第159354号《关于第13677356号“卖鱼郎”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月11日。国家知识产权局认定：诉争商标核定使用在“鱼制食品；虾（非活）；海参（非活）；腌制蔬菜；牛奶制品；鱼翅；豆腐制品”等商品（简称复审商品）上与引证商标一至三分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标在复审商品上的注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，裁定：诉争商标在“肉；蛋；加工过的花生”商品上的注册予以维持；在其他商品上的注册予以无效宣告。四、其他事实麦渔郎公司向国家知识产权局提交了以下证据：1．麦渔郎公司企业营业执照、重合同守信用认定文件；2．麦渔郎公司产品、店面、超市货架销售等照片；3．麦渔郎公司参加展会合同、照片、广告费发票等。任磊向国家知识产权局提交了以下证据：1．产品及捕捞照片；2．微信公众号截图、网页销售截图等。任磊不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，任磊提交了以下主要证据：1．商标授权书；2．“卖鱼郎”水产品实物包装；3．“卖鱼郎”产品在天猫平台、京东平台的商品信息及微信客户群、微信客户号相关信息；4．麦渔郎公司企业信用信息；5．（2016）浙0326执2568号之一裁定书；6．麦渔郎公司2017、2018年报；7．淘宝及京东搜索“卖鱼郎”及“麦渔郎”关键词搜索结果对比；8．企业信用信息网以“麦渔郎”为关键词的搜索结果；9．海都汇源公司开户许可证、食品经营许可证、电子税务登记信息；10．销售合同；11．海关进口货物报关单；12．入境货物检验检疫证明；13．第711004229号检验报告；14．旗舰店、支付宝授权书；15．旗舰店开店独占授权书；16．第13677356号商标注册证。原审庭审中，任磊对诉争商标核定使用的复审商品与引证商标一至三核定使用的商品属于相同或类似商品的认定不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标在复审商品上与引证商标一至三分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册违反了2013年商标法第三十条的规定；任磊提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有较高知名度，产生了与引证商标一至三相区分的显著性。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回任磊的诉讼请求。任磊不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审。其主要理由是：一、诉争商标与引证商标一至三的显著识别部分在文字构成等方面差异明显，诉争商标在复审商品上的注册未违反2013年商标法第三十条的规定；二、诉争商标经使用已具有较高知名度，形成了稳定的市场秩序，能够与引证商标一至三相区分。原审判决事实认定及法律适用均有误，应当予以撤销。国家知识产权局、麦渔郎公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标和引证商标一至三的商标档案、被诉裁定、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，任磊提交了国家知识产权局作出的商标撤三字[2020]第Y009942号《关于第8521870号第29类“麦渔郎”注册商标连续三年不使用撤销申请决定书》（简称第Y009942号决定）、商标撤三字[2020]第Y009945号《关于第8885090号第29类“麦渔郎”注册商标连续三年不使用撤销申请决定书》（简称第Y009945号决定）、商标撤三字[2020]第Y009563号《关于第12303973号第29类“麦渔郎”注册商标连续三年不使用撤销申请决定书》（简称第Y009563号决定）、相关水产品销售订单、邮寄运单、“卖鱼郎旗舰店”在京东平台、淘宝平台销售记录、麦渔郎公司商标申请信息等证据，用于证明引证商标一至三并未投入实际使用，其注册均已被国家知识产权局撤销，不再构成诉争商标在复审商品上注册的权利障碍，且诉争商标经使用已具有较高知名度，故诉争商标在复审商品上的注册应当予以维持等。上述事实，有任磊在二审期间提交的第Y009942号决定、第Y009945号决定、第Y009563号决定等证据予以佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于任磊对诉争商标核定使用的复审商品与引证商标一至三核定使用的商品属于相同或类似商品的认定无异议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标由汉字“卖鱼郎”构成；引证商标一至三均由汉字“麦渔郎”及图构成，其显著识别部分均为“麦渔郎”。“卖鱼郎”与“麦渔郎”在读音、文字构成等方面相同或相近，若将诉争商标与引证商标一至三共同使用在相同或类似商品上，易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，故诉争商标在复审商品上与引证商标一至三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以维持。任磊的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。引证商标一至三是否投入实际使用，不属于本案的审查范围。任磊虽提交了第Y009942号决定、第Y009945号决定、第Y009563号决定，用以证明引证商标一至三不再构成诉争商标在复审商品上注册的权利障碍，但其并未提交证据证明上述相关决定已生效。截至目前，引证商标一至三仍为合法、有效的在先注册商标，构成诉争商标在复审商品上注册的在先权利障碍。此外，任磊提交的证据不足以证明诉争商标经使用在复审商品上已具有较高知名度，并产生了与引证商标一至三相区分的显著性。任磊的相关上诉理由均缺乏事实和依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。任磊的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由任磊负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十月二十日法官助理  何 娟书 记 员  郭媛媛