湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终813号上诉人（原审原告）：许正山，男，1967年11月30日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟祥市洋梓镇鲖岗村村民委员会，住所地钟祥市洋梓镇鲖岗村四组35号，统一社会信用代码54420881ME1814795G。法定代表人：曹从保，主任。委托诉讼代理人：唐刚，湖北邦伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飞，湖北邦伦律师事务所实习律师。上诉人许正山因与被上诉人钟祥市洋梓镇鲖岗村村民委员会（以下简称鲖岗村）损害赔偿纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人许正山及其委托诉讼代理人钱林，被上诉人鲖岗村的委托诉讼代理人唐刚、刘飞到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。许正山上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判鲖岗村赔偿许正山经济损失325688元；3.本案一审、二审诉讼费由鲖岗村负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，违反法律禁止性规定。（一）许正山认可鲖岗村是王家大堰的所有权人，但一审法院认定许正山违法占有、使用王家大堰，则是错误的。1.2016年3月以前，鲖岗村将王家大堰交给该村村民蔡从红承包。承包到期后，蔡从红欲继续承包王家大堰。鲖岗村与蔡从红口头协商，达成以下意见：因发包政策不明确，故鲖岗村所有到期堰塘都没有续签承包合同。与其它堰塘一样，王家大堰由蔡从红无偿使用和管理，待政策明确后，再行发包。蔡从红在使用和管理王家大堰期间，在有水的情况下，需满足农业灌溉用水。这是鲖岗村未收取承包费、蔡从红附条件无偿管理王家大堰的事实依据，也是蔡从红将王家大堰转包给许正山的依据。2.关于转包的事实，一审法院已认定。3.鲖岗村村民蔡从红从承包到附条件无偿管理，未违反法律禁止性规定。蔡从红在附条件无偿管理王家大堰期间，将王家大堰转包给许正山，也未违反法律禁止性规定。故许正山未违法占有、使用王家大堰。（二）鲖岗村明知王家大堰里的水产品的所有权归许正山，且经过几次协商。（三）一审判决未考虑鲖岗村通知许正山转移水产品期间的自然条件是否具备。一审判决仅认定许正山在收到通知书后捕鱼两次，未认定许正山中止捕鱼的原因，是气温过高，不具备捕鱼条件，两次捕鱼都造成鱼大量死亡。故一审法院认定鲖岗村收回王家大堰的方式、方法并无不当，不合法也不合情理，也违反了法律禁止性规定。1.鲖岗村收回王家大堰的使用权时，不管是否存在纠纷，均应保证王家大堰中水产品的安全。水产品的所有权人是许正山。如果许正山因不能及时转移水产品给鲖岗村造成损失，许正山则需承担赔偿责任。鲖岗村采用非法的、非人性的、破坏性的措施及放任损失扩大的方式收回王家大堰的使用权，侵犯了许正山的合法财产权，给许正山造成了巨大的经济损失。2.鲖岗村在采取强制措施时，应符合法定的程序，应对许正山的财产做好登记和保全，并移交给许正山或者其他部门保管。鲖岗村也可通过诉讼方式解决问题。3.许正山的损失数额巨大。如不能妥善解决问题，纠纷将长期存在。一审法院脱离实际，偏离了化解矛盾、解决纠纷的宗旨。二、一审判决适用法律错误。（一）许正山不存在非法侵占。1.王家大堰从2016年12月起一直在由许正山管理使用。鲖岗村的领导干部都明知。三年来，鲖岗村未对许正山的实际使用权提出过异议。2.2019年旱灾，村民将王家大堰的水抽干后，许正山花费12600元购买水补充王家大堰的用水。鲖岗村对此也未提出过异议。3.蔡从红证明许正山是通过转包方式取得王家大堰的使用权，许正山实际支出承包费5000元/年。4.一审法院未认定蔡从红是否有权使用王家大堰，就直接认定蔡从红将王家大堰转包给许正山的行为无效，许正山使用王家大堰的行为构成非法侵占，是错误的。5.一审法院未考虑许正山是否属于善意第三人。（二）鲖岗村挖断王家大堰的行为，未保护许正山的既得利益，给许正山造成了巨大的经济损失，该行为违法。故一审法院适用《物权法》第二百四十一条的规定来说明鲖岗村对王家大堰使用权的处理行为合法，是错误的。（三）一审判决适用《侵权责任法》第六条、第二十七条的规定说明许正山因过错侵害鲖岗村的民事权益，应承担民事责任，是错误的，也违反了《物权法》第三十二条的规定。三、许正山的经济损失为325688元。湖北循其本价格鉴定评估有限公司做出的鄂循其本价鉴[2019]第072号鉴定评估意见书及发票，可以证明许正山的财产损失为320188元，支出鉴定查询服务及评估费5500元。鲖岗村辩称，一、一审判决认定事实正确，符合法律规定。许正山占有和使用王家大堰的行为是违法的。（一）许正山并非鲖岗村的村民，不能在集体经济组织中进行承包。（二）蔡从红在转让王家大堰给许正山时，蔡从红的承包经营权已到期，其对王家大堰没有承包经营权。其不具有转租的资格。（三）蔡从红与许正山的转包是因二人之间的债务抵销而私下进行的交易，没有得到鲖岗村的认可和同意。（四）蔡从红的承包期限到期后，鲖岗村对王家大堰未再进行发包。二、许正山对财产损失的主张不应得到支持。许正山占有和使用王家大堰的行为是违法的。其主张的损失不应得到法律的保护。（一）鲖岗村多次告知许正山不得再占用王家大堰，但许正山置之不理。在2019年8月，农田因严重缺水，村民到王家大堰放水灌溉时，许正山毁坏抽水设备，阻碍了农民的生产自救，造成了一定损失和影响。2019年，鲖岗村根据政府的要求对王家大堰进行土地平整和清淤。鲖岗村在平整和清淤之前，2次书面通知许正山，告知其限期清理王家大堰的水产品及非法建造的附属设施。许正山收到通知后，进行了2次捕鱼。鲖岗村收回王家大堰的方式是合理的。（二）许正山提交的购买水费的证据不具有真实性，且与鲖岗村无关。价格鉴定评估书是许正山单方委托，其提交鉴定评估的资料不具有真实性。故该评估报告不具有真实性。三、许正山非法占有、使用王家大堰，侵害了鲖岗村的合法权益，妨碍了农民的生产自救，其违法行为在人民群众中产生了很坏的影响。如果其违法行为不受到法律制裁，不得到正确处理，势必影响基层组织及地方人民政府工作正常有序的开展。综上，鲖岗村请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。许正山向一审法院起诉请求：1.判令鲖岗村赔偿许正山经济损失325688元；2.诉讼费用由鲖岗村承担。一审法院认定：鲖岗村的村民蔡从红于2006年3月至2016年3月间承包鲖岗村的王家大堰养鱼，承包期10年，每年承包费800元，总共8000元，一次性付清。该堰主要用于农田灌溉用水。2016年12月，蔡从红因欠许正山款5万元，将王家大堰转包给许正山，转包费5000元/年，但蔡从红再未向鲖岗村交纳承包费，同时明确告知许正山要保证农田灌溉用水。2019年遇旱灾，村民因农田灌溉用水与许正山发生纠纷，政府及派出所多次调解无果。鲖岗村为提升王家大堰灌溉功能，决定将王家大堰依法收回升级改造，并于2019年9月3日向许正山下达王家大堰收回告知书，责令许正山在2019年9月20日前处理完毕王家大堰内所有鱼类及有价值水产物并清理除王家大堰周边所有涉及的附属设施及违规建筑，逾期未处置清理造成损失后果自行承担。许正山收到告知书后捕鱼两次。2019年9月27日，曹从保电话通知许正山当天下午要把堰塘挖断，许正山未理会。鲖岗村干部请来施工队用挖机将堰塘挖断，把堰塘的水放出。一审法院认为，鲖岗村作为王家大堰的所有权人对其不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权益，蔡从红将王家大堰转包给许正山经营的行为无效。许正山不是鲖岗村的村民，未与鲖岗村签订合同依法取得王家大堰的承包经营权，从未向鲖岗村交纳承包费，系非法占用、使用，其取得的利益不受法律保护。鲖岗村于2019年9月3日提前告知许正山要收回王家大堰，限期2019年9月20日前自行处理王家大堰的有关财产，逾期未清理造成损失后果自行承担。鲖岗村直到2019年9月27日才将王家大堰挖断放水。期间给了许正山必要时间清理财产，鲖岗村收回其所有的王家大堰方式、方法并无不当。许正山故意不清理，损失应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第六十三条、第二百四十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:驳回原告许正山的诉讼请求。案件受理费6185元，减半收取计3093元，由原告许正山负担。二审中，许正山向本院提交新证据：王某1和王某2出具的证明各壹份，拟证明鲖岗村的水塘承包到期后均没有续签合同。鲖岗村质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据中证人均系鲖岗村的集体组织成员，其与鲖岗村之间的关系系内部成员之间的经济关系，与本案具有本质区别。且王某1和王某2出具的证明不符合民事诉讼证据规定的要求，证人应当出庭，但本案证人仅提供了一份证明，故该证据不应被采信，且该证据也不能证明许正山具有承包经营权。经审核，证人王某1、王某2未出庭作证，无法核实其出具证明的真实性，故本院对王某1、王某2出具的证明不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议在于：鲖岗村收回王家大堰的行为是否侵害了许正山的合法权益。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第一条“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任……”的规定，法律保护民事主体的合法权益。本案中，王家大堰属鲖岗村所有的水利设施。许正山非鲖岗村村民，其提交的证据也未能证明其与鲖岗村就王家大堰的承包经营达成过协议或许正山向鲖岗村交纳过承包费用。故许正山占用王家大堰养鱼的行为，属非法占有、使用王家大堰的行为。其基于非法占有、使用王家大堰的行为，而取得的养鱼的相关利益，不属于合法权益，不受法律保护。其次，许正山违法占用王家大堰养鱼,鲖岗村在收回王家大堰的过程中，给予了许正山必要的清除时间,许正山在收到限期清除的通知后未清除，由此造成的后果，应由许正山自行承担。许正山主张，鲖岗村将王家大堰交给蔡从红承包经营，蔡从红又将王家大堰转包给许正山承包经营，故许正山对王家大堰享有承包经营权。本院认为，（一）蔡从红承包王家大堰的承包期限已于2016年3月到期。许正山提交的蔡从红的证言不足以证明鲖岗村在2016年3月之后继续将王家大堰交给蔡从红承包经营。故2016年3月之后，蔡从红对王家大堰并不享有承包经营权，其无权将王家大堰转包给许正山,蔡从红与许正山约定将王家大堰转包给许正山的行为无效。（二）在蔡从红未提供其对王家大堰享有承包经营权的相关资料及未提供转包已经鲖岗村同意的相关资料的情况下，许正山仍与蔡从红达成转包协议，许正山并不属于善意第三人。综上，许正山的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，许正山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6185元，由许正山负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年十月十五日法官助理李瑞书记员汪月琴