江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2836号上诉人（原审被告）：常州南宴餐饮管理有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇新城吾悦广场4幢501铺（5F-514-2）的商铺，统一社会信用代码91320412MA1Y7J5L3A。法定代表人：裘晓华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗俊，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俐君，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：外婆家餐饮集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号B座2层202室，统一社会信用代码913300007434837872。法定代表人：吴国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：石磊，浙江宏昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨滨羽，浙江宏昊律师事务所律师。原审第三人：哈尔滨瑞视影像广告有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区汉水路76-12号，统一社会信用代码91230103585140518X。法定代表人：才勇，该公司执行董事兼总经理。上诉人常州南宴餐饮管理有限公司（以下简称常州南宴公司）因与被上诉人外婆家餐饮集团有限公司（以下简称外婆家公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常州南宴公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、现有证据尚不足以证明被上诉人对案涉争议的7张摄影作品享有著作权。被上诉人在一审提交的（2019）浙杭东证字第12682号《公证书》系根据一份移动硬盘导出的图片打印制作，该移动硬盘中的32张照片本应与被上诉人和哈尔滨瑞视影像广告有限公司（以下简称瑞视公司）2019年6月27日签订的《协议书》中所附32张照片相同，但是两者并不相同。另外，该移动硬盘并非上述《协议书》的附件，公证机关也未对移动硬盘拆封前信封的密封完整性做出判断，因此不能确定《公证书》载明内容的真实性。据此，被上诉人上述提供的证据不足以证明其对案涉争议的7张摄影作品享有著作权。二、上诉人对案涉争议的7张摄影作品系合理使用，不存在侵权行为。首先，上诉人在经营的餐饮门店的菜单以及美团外卖网站上使用的照片均由上海南宴餐饮管理有限公司（以下简称上海南宴公司）提供合法授权，且该部分照片的使用仅作展示和介绍，不存在任何商业推广的用意，属于合理使用的范畴。其次，从对上诉人在菜单及网站上使用的7张照片与被上诉人主张的7张照片严格对比来看，上诉人使用的照片在尺寸、辨识度等方面和被上诉人主张的照片存在明显区别，不能认定两者就是同一张照片。最后，上诉人在被上诉人对涉案照片进行公证后的当月，已经对菜单和美团外卖图片进行了撤换，不存在任何实际的侵权结果。三、一审法院对上诉人应当承担的赔偿数额认定错误。1.一审法院认定被上诉人在本案中因制止侵权行为所指出的合理开支为37000元的事实错误。根据被上诉人与浙江宏昊律师事务所签订的编号为2019（民）第0251号《委托代理合同》，该合同中虽约定律师代理费为30000元，但根据合同内容来看，其计算律师代理费依据是浙江省司法厅、浙江省物价局《浙价服【2011】212号》文件，根据上述文件规定的标准，该案律师代理费在11000元至14000元的范围内属于正常。因此被上诉人约定30000元律师代理费显然超过了合理标准，不应当得到法院支持。另外，对于被上诉人主张的公证费7000元，被上诉人虽然提供了相应的发票，但并未提供双方之间的委托协议及支付凭证，不能认定该费用已经实际发生。2.上诉人自2019年4月11日成立，实际开业日期为2019年5月18日，截至案涉菜单及外卖网站图片被撤换，中间实际使用案涉争议的7张照片的时间不过一个月。因此退一万步说，即便一审法院认定上诉人对案涉争议的7张摄影作品存在侵权行为，但在被上诉人未证明其因上诉人侵权遭受的损失，上诉人实际也未获利的情况下，一审法院以作品类型、作品数量、侵权性质、主观过错、经营时间以及合理开支等为由，直接判定上诉人需要承担5万元的高额赔偿明显超出合理范围，也没有相应的事实和法律依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人外婆家公司二审辩称：1.一审法院认定被上诉人对案涉争议的七张摄影作品享有著作权是完全正确的，事实认定清楚。根据一审法院查明，2019年6月27日被上诉人与瑞视公司订立合同编号为20190626的协议书一份，该协议载明瑞视公司自2013年起受被上诉人委托为被上诉人（含被上诉人的关联公司）提供菜品照拍摄等服务至今，双方就菜品照等作品订立协议，约定瑞视公司为被上诉人拍摄、创作的所有菜品照片等作品的著作权至始归被上诉人所有，并附菜品照32张。2019年7月17日，被上诉人向浙江省杭州市东方公证处申请就其提交的移动硬盘拆封、导出图片打印并刻录光盘、密封的过程进行保全证据公证。公证书中显示被上诉人的代理人提交了一份封存完好的信封，该信封封口处盖有瑞视公司的公章，并且有合同编号20190626字样。公证人员将上述信封拆封，将其中的移动硬盘及数据线取出，经连接电脑后将移动硬盘内图片导入打印并刻录光盘，东方公证处向被上诉人出具了（2019）浙杭东证字第12682号公证书。该移动硬盘中的图片同协议书后所附的菜品照都是一样的，应均为协议书的附件。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等都可以作为权利归属的初步证据。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案所涉的菜品照片是瑞视公司借助器械记录客观物体形象的艺术作品，系摄影作品。根据瑞视公司与被上诉人订立的协议书及两个附件内容，可以确定瑞视公司接受被上诉人委托进行了大量菜品照片的拍摄。并约定所拍摄的菜品照片的著作权归被上诉人所有。根据合同约定，被上诉人享有协议所附的菜品照片的著作权，案涉争议的七张作品包含在合同附件之内，即被上诉人拥有案涉争议的七张摄影作品的著作权。2.上诉人对案涉争议的七张摄影作品并非合理使用，而是侵犯了被上诉人的著作权。被上诉人与上诉人同为餐饮行业的经营企业，上诉人未经被上诉人的许可，在其经营的饭店菜单以及美团外卖平台上使用了被上诉人享有著作权的七张摄影作品进行商业宣传及点菜服务，侵犯了被上诉人的复制权、展览权、信息网络传播权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。经一审法院比对，上诉人使用的照片与涉案作品的创意、背景、光影等完全一致，是涉案作品的真实再现。上诉人作为饭店的经营者，盈利是其主要目的，上诉人在菜单及网络外卖平台使用涉案作品，不构成著作权法意义上的合理使用，其行为侵犯了被上诉人的著作权。关于上诉人是否于公证当月对菜单及美团外卖进行了撤换，上诉人在一审中未对其主张进行举证，而且也不影响对上诉人侵权行为的认定。3.一审判决根据涉案作品的类型、作品的数量、涉案侵权行为的性质、上诉人的主观过错、经营时间、经营规模等，以及被上诉人相应的维权开支等因素，依法作出5万元赔偿的认定合理、正确。被上诉人系国内知名的餐饮企业，在国内享有较高的知名度及美誉度。案涉摄影作品的拍摄方瑞视公司是国内领先的菜品拍照机构，其服务的客户主要有外婆家、星巴克、西贝等大型餐饮集团。从作品的类型、数量以及被上诉人的损失部分来看，一审法院的判决合理、正确。而且上诉人的相关工作人员或者利益方，曾经在被上诉人处工作过并担任高管，其侵权存在主观过错，是恶意侵权的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的全部上诉请求。外婆家公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令常州南宴公司立即停止对外婆家公司享有著作权的菜品照片的侵权行为，停止使用上述菜品照片[菜品照片详见外婆家公司提交的（2019）浙杭东证字第12682号公证书]；2.判令常州南宴公司赔偿外婆家公司损失并承担外婆家公司为调查取证及制止侵权行为而支出合理费用合计20万元整；3.判令常州南宴公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、外婆家公司与瑞视公司有关涉案摄影作品著作权的约定2019年6月27日，外婆家公司与瑞视公司订立合同编号为20190626的《协议书》一份。协议载明瑞视公司自2013年起受外婆家公司委托为外婆家公司（含外婆家公司的关联公司）提供菜品照片拍摄等服务至今，双方就菜品照等作品订立协议，约定瑞视公司为外婆家公司拍摄、创作的所有菜品照等作品的著作权至始归外婆家公司所有，并附菜品照32张。2019年7月17日，外婆家公司向浙江省杭州市东方公证处（以下简称东方公证处）申请就其提交的移动硬盘拆封、导出图片打印并刻录光盘、密封的过程进行保全证据公证。公证书中显示，外婆家公司的代理人提交了一份封存完好的信封，该信封封口处盖有瑞视公司的公章并书写有“合同编号：20190626”字样，公证人员将上述信封拆封，将其中的移动硬盘及数据线取出，经连接电脑后，将移动硬盘内图片（32张）导入打印并刻录光盘。东方公证处向外婆家公司出具了（2019）浙杭东证字第12682号公证书。经比对，前述公证书中所附图片与《协议书》后所附菜品照片有31张完全相同。二、案外人与瑞视公司有关涉案摄影作品著作权的约定2019年7月2日，案外人上海南宴公司为甲方（委托人），瑞视公司为乙方（受托人）订立《协议书》一份，协议称自2016年开始至今，乙方作为甲方的合作方，接受甲方委托，分多次为甲方旗下“江南里”餐饮品牌拍摄了大量的菜品照并设计、制作菜单，因甲方设立之初业务流程不够规范，存在单次委托、累计付费以及部分个人账户付费或现金付费的情况，为避免争议，故订立协议：一、应甲方要求，乙方就甲方委托并已支付费用的部分菜品图片（后附）出具书面说明，并确认相关菜品图片的著作权系甲方所有；二、乙方确认后附菜品照及菜单的拍摄费、设计费均由甲方支付完毕，双方不存在争议。双方还约定了后续合作等事宜。同日，瑞视公司还向案外人上海南宴公司出具情况说明，确认后附菜品相关图片的著作权归案外人上海南宴公司所有。后附的菜品照片共23张，经与瑞视公司提供给外婆家公司的照片相比对，其中21张照片完全一致。2019年7月2日，瑞视公司出具了一份《更正说明》，更正说明的抬头为外婆家公司，内容载明：2019年6月26日，本公司签署合同编号为20190626的《协议书》，经过核对后发现本公司在《协议书》中所附部分菜品照并非贵公司委托，照片也未在贵公司使用，本公司也未收到贵公司针对该部分拍摄图片的费用，特作出以下更正说明：本说明后附菜品照23张系本公司为其他合作方拍摄，相关图片的著作权依据约定归其他合作方所有。案外人上海南宴公司于2019年10月12日出具情况说明，载明因本案纠纷，涉案部分菜品照片的著作权属其所有，其委托常州南宴公司向一审法院提交其与瑞视公司订立的《协议书》一份、《情况说明》及菜品图片一份以及瑞视公司向外婆家公司发送的《更正说明》一份。三、常州南宴公司对涉案摄影作品的使用情况2019年6月19日，东方公证处公证员及助理随同外婆家公司的委托代理人来到位于江苏省常州市武进区武宜中路吾悦广场五楼的饭店就餐，外婆家公司的委托代理人支付了饭费，并当场取得发票、代金券、菜单，随后收到电子发票。用餐过程中和用餐后，公证人员对上述饭店的外观、店内陈设、点菜单及代金券进行了拍照。照片显示饭店门头及餐具等均有“江南里”字样的标识，点菜单上有涉案的相应菜品照片。2019年7月1日，东方公证处出具了（2019）浙杭东证字第8867号公证书。2019年7月1日，东方公证处公证员及助理在该处监督外婆家公司的委托代理人王利在手机上进行的一系列操作：对手机进行还原设置后搜索安装“美团外卖”，定位选择“常州吾悦广场”后搜索“江南里”，在“点菜”界面分别点击“西湖藕韵”“蛋黄鸡翅”“白马御笋”“宫爆虾球”“番茄酸汤鱼”“杭州春卷”“玫瑰甜豆”，并分别截屏。在查询食品安全档案时因手机问题还使用了公证人员的手机进入“江南里（吾悦广场）”，查看“查看食品安全档案”等操作。同日，东方公证处出具了（2019）浙杭东证字第10943号公证书。经比对，常州南宴公司在店堂菜单上使用了涉案图(照)片24张，在“美团外卖”平台“江南里（吾悦广场店）”使用了涉案图(照)片13张。前述“线上线下”的涉案照片，超出瑞视公司与上海南宴公司的《协议书》后所附菜品照片范围的有7张（见一审判决书附表）。目前，常州南宴公司已停止使用涉案相关摄影作品。四、其他相关事实外婆家公司成立于2002年9月30日，注册资本1亿元，经营范围为餐饮管理，企业管理咨询，培训服务。外婆家公司曾获得2010年度、2011年度、2012年度、2015年度、2016年度和2018年度中国餐饮百强企业；“外婆家”获得2015年度、2016年度、2017年度中国餐饮业正餐十大品牌；“外婆家”商标曾获得浙江省著名商标；外婆家公司的企业商号曾获得浙江省知名商号等。常州南宴公司成立于2019年4月11日，注册资本50万元，经营范围为餐饮管理，食品经营。瑞视公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2012年2月15日，注册资本3万元，经营范围为设计、制作、发布、代理国内广告业务；平面设计；摄影服务等。外婆家公司因公证保全先后共支付公证费11000元，外婆家公司在本案主张该费用7000元，外婆家公司还支付了本次诉讼律师费30000元。一审法院认为：一、关于涉案摄影作品的著作权权属问题当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明权利归属的初步证据。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案所涉的照片（菜品图片）是瑞视公司借助器械记录客观物体形象的艺术作品，系摄影作品。根据瑞视公司与外婆家公司及瑞视公司与上海南宴公司分别订立的协议书内容可以确定瑞视公司分别接受外婆家公司及上海南宴公司的委托进行了大量菜品照片的拍摄，并约定所拍摄的菜品照片的著作权分别归外婆家公司和上海南宴公司，根据合同约定，外婆家公司和案外人分别享有协议所附的摄影作品（菜品照片）的著作权，但外婆家公司取得著作权的作品与案外人取得著作权的作品内容完全一致的有21张，且事后瑞视公司出具的《更正说明》已表明该重合部分的著作权不应归外婆家公司所有，因此，虽然外婆家公司拷贝了涉案作品的底稿、有瑞视公司与其订立的协议书等证据，但对该21张摄影作品，以现有证据无法证明外婆家公司取得相应著作权。若今后外婆家公司取得新的证据可另行主张权利。对于其余的涉案作品，外婆家公司享有著作权。二、关于常州南宴公司使用涉案摄影作品是否侵权，应否承担民事责任的问题常州南宴公司与外婆家公司同为餐饮行业的经营企业，其未经外婆家公司许可，在其经营的“江南里”饭店的菜单上及“美团外卖”网络平台使用外婆家公司享有著作权的摄影作品7张，进行商业宣传及点菜服务，侵犯了外婆家公司的复制权、展览权、信息网络传播权等权利，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。常州南宴公司抗辩认为其使用的照片与涉案作品明显不同，且该使用仅为展示及介绍，不具有商业推广用意，也未获利，故不存在侵权。经比对，常州南宴公司使用的照片与涉案作品无论是创意还有光影背景等完全一致，是涉案作品的真实再现。常州南宴公司作为饭店的经营者，营利是其主要目的，常州南宴公司在菜单上及外卖网络平台使用涉案作品，不构成著作权法意义上的合理使用，其行为侵害了外婆家公司的著作权。因此，对于常州南宴公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于外婆家公司要求常州南宴公司停止侵害的主张，鉴于常州南宴公司现不再使用涉案作品，侵害已停止，故一审法院对外婆家公司的该主张不予支持。关于常州南宴公司应当承担的赔偿数额，鉴于外婆家公司所举证据不足以证明其因常州南宴公司的侵权行为而遭受的损失，外婆家公司亦未举证证明常州南宴公司的实际侵权获利，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、作品的数量、涉案侵权行为的性质、常州南宴公司的主观过错、经营时间、经营规模等因素酌情予以确定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、常州南宴公司于一审判决生效之日起十日内赔偿外婆家公司经济损失（含制止侵权的合理费用）50000元；二、驳回外婆家公司的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（外婆家公司已预交），由外婆家公司、常州南宴公司各负担2150元（常州南宴公司负担部分由常州南宴公司于一审判决生效之日起十日内直接支付外婆家公司）。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的基本事实，本院依法予以确认。本院认为:本案的争议焦点为：1.一审判决认定侵权的7张摄影作品著作权是否归外婆家公司所有；2.常州南宴公司使用上述7张摄影作品的行为是否系合理使用；3.一审判决确定的赔偿数额及合理费用是否超过合理限度。关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法》第十七条规定,受托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案中，外婆家公司提供了2019年6月27日与瑞视公司订立的合同编号为20190626《协议书》一份，约定瑞视公司为外婆家公司拍摄、创作的所有菜品照等作品的著作权至始归外婆家公司所有，并附菜品照32张。根据（2019）浙杭东证字第12682号公证书显示，浙江省杭州市东方公证处对外婆家公司提交的移动硬盘拆封、导出图片打印并刻录光盘、密封的过程进行了保全证据公证，移动硬盘的封口处盖有瑞视公司的公章并书写有“合同编号：20190626”字样。经比对，移动硬盘导出的图片与前述《协议书》有31张完全相同。一审判决认定侵权的7张摄影作品包含在这31张图片内，且该7张作品既不属于上海南宴公司与瑞视公司签订的《协议书》所附的菜品照范围，也不属于瑞视公司向外婆家公司出具的《更正说明》所附的菜品照范围，即该7张摄影作品与上海南宴公司主张权利的作品并不重合，故可以认定常州南宴公司在菜单及美团外卖上使用的“西湖藕韵”、“宫爆虾球”、“杭州春卷”、“白马御笋”、“西湖醋鱼”、“番茄酸汤鱼”、“酒香带鱼”等7张摄影作品著作权属于外婆家公司。常州南宴公司在未提交任何相反证据的情况下，对外婆家公司系上述7张摄影作品的著作权人提出质疑，本院不予采信。关于争议焦点二，常州南宴公司在其经营的“江南里”饭店菜单及“美团外卖”网络平台上使用的涉案菜品图与上述外婆家享有著作权的7张摄影作品，除尺寸大小外并无明显不同。《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定了合理使用制度，包括：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品等。常州南宴公司未经外婆家公司许可，使用上述7张摄影作品系为吸引顾客、进行商业宣传及点菜服务，既不是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，也不是为报道时事新闻，不属于合理使用，且未支付相应报酬，侵犯了外婆家公司的著作权。故常州南宴公司关于合理使用的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不能成立。另外，常州南宴公司主张其已于外婆家公司公证的当月对菜单和美团外卖图片进行了撤换，但没有提交相应证据，且撤换并不影响对侵权行为的认定，对该上诉理由本院不予认可。关于争议焦点三，常州南宴公司使用外婆家公司享有著作权的7张摄影作品，侵犯了外婆家公司的复制权、展览权、信息网络传播权等权利，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。外婆家公司提供了因公证保全支付的公证费发票、委托代理合同、律师代理费发票及打款凭证，客观上有律师出庭参与了诉讼活动，也有公证机构出具的公证书。一审法院在外婆家公司因涉案侵权行为所遭受的损失及常州南宴公司因侵权行为所获得的利益均不能确定的情况下，综合考虑涉案作品的类型、作品的数量、涉案侵权行为的性质、常州南宴公司的主观过错、经营时间、经营规模等因素，酌情确定赔偿数额（含制止侵权的合理费用）为50000元，并无明显不当。综上所述，常州南宴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由常州南宴餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高淑琴审 判 员 赵玉兵审 判 员 施婷婷二〇二〇年十月二十一日法官助理 田 怡书 记 员 石 琳