安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6612号 上诉人（原审原告）：刁晓东，男，1965年9月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：赵为人，安徽韶阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨帆，安徽韶阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巢湖市振邦节能建筑工程有限责任公司，住所地安徽省巢湖市朝阳居委会向阳南路西侧胜达公司院内，统一社会信用代码91340181697354924N。 法定代表人：汤长俊，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：赵天胜，男，1971年3月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吴小青，安徽文得律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：赵天春，男，1974年4月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 上诉人刁晓东、巢湖市振邦节能建筑工程有限责任公司（以下简称振邦公司）、赵天胜、赵天春合同纠纷一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刁晓东上诉请求：一、撤销巢湖市人民法院（2020）皖0181民初896号民事判决书，改判振邦公司、赵天胜向刁晓东、赵天春连带支付代收的工程款358000元及利息（自2015年9月24日起按人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；此后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、本案一审、二审诉讼费用由振邦公司、赵天胜承担。 事实和理由：原审判决以赵天春自认振邦公司的会计徐某取现206000元后交付给刁晓东与赵天春为由，直接将206000元从358000元中扣除没有事实和法律依据。本案中，根据原审判决查明的事实，和县远洲镇淮置业有限公司（以下简称镇准公司）陆续将三笔共计358000元工程款汇入振邦公司账户，后振邦公司将该款项转移至赵天胜账户。对于其中206000元款项，振邦公司、赵天胜辩称已由被振邦公司的会计徐某从银行取出现金后交付给刁晓东与赵天春，为此，振邦公司、赵天胜提交了赵天胜与刁晓东手机通话录音、银行交易记录、赵天胜个人的记账页等证据，并申请徐某到庭作证。赵天春（系一审法院根据刁晓东的申请通知其作为原告参加一审诉讼的）当庭陈述是徐某从银行取出现金后交给他和刁晓东的。刁晓东认为，振邦公司、赵天胜提供的电话录音系赵天胜未经刁晓东同意录制的，证据来源不合法，同时该录音证据存在剪辑、编辑、变造的情形，且其内容不能证明振邦公司、赵天胜已将案涉工程款支付给刁晓东与赵天春，也不能证明刁晓东承认案涉工程款已由赵天胜交给刁晓东与赵天春，刁晓东对该录音证据的三性均不予认可；振邦公司、赵天胜提供的银行交易记录仅能证明振邦公司收到了案涉工程款，根本无法证明振邦公司、赵天胜已将案涉工程款取出并交给刁晓东与赵天春；振邦公司、赵天胜提供的记账页则是赵天胜单方面制作的，不应作为认定案件事实的依据；而证人徐某则与赵天胜系夫妻关系、与赵天春系叔嫂关系，又系振邦公司的原股东，显然其证言不能作为认定案件事实的依据。关于赵天春的当庭陈述，刁晓东认为与其在与本案有直接关联的合伙纠纷诉讼中的陈述完全是自相矛盾的，显然不属实。在刁晓东与赵天春合伙纠纷诉讼（案号：2018皖0181民初4651号）中，其不仅否认收到了2015年12月17日的206000元，而且未主张刁晓东收到了2015年9月23日的34000元和118000元，更未主张将2015年9月23日的34000元和118000元纳入合伙收入进行分配，由此刁晓东完全有理由相言其与振邦公司、赵天胜及徐某之间存在串通的情形。显然，原审判决仅以赵天春自认称振邦公司会计徐某取现206000元后交付给刁晓东与赵天春为由，直接将206000元从358000元中扣除没有事实和法律依据。为此，刁晓东特向贵院提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，支持刁晓东的上诉请求。 振邦公司、赵天胜辩称：振邦公司、赵天胜认为206000元一审扣除具有事实依据与法律依据。该笔款于2015年12月11日支付至振邦公司帐户，2015年12月18日支票取现金交给刁晓东、赵天春。我方一审证据银行交易明细证明于上述日取出，证人徐某陈述当日在巢湖市健康中路的中国银行取现交给刁晓东、赵天春，赵天胜在场。原审赵天春当庭陈述于上述当日赵天春开车和刁晓东一道去上述银行，由振邦公司出纳会计徐某取现交给刁晓东和赵天春，当时赵天胜在场。时间、地点、人物、怎么去的两人所陈述高度一致。再结合银行流水确定当日款已取出，根本不可能如刁晓东所谓的两人相互串通的可能。我方证据工程款支付申请表，证明每一笔皆由刁晓东签字申请的，关于涉案三笔款走向其明知而故意诉称不知，明显虚假。我方证据协议书原件已在一审提交，落款日期为2015年12月26日，刁晓东认为该日期为后来补写，但刁晓东无任何证据证明系后来补写的。该协议书约定：刁晓东、赵天春另设帐户，不与甲方振邦公司帐户发生往来，乙方（刁晓东、赵天春）一切经济与安全责任均由乙方自行承担。上述206000元支付时间在此协议前8天，充分证明上述款项已交给了刁晓东和赵天春，否则，其不可能与振邦公司如此约定。事实也如此，自该协议书之后，再无工程款转入振邦公司帐户。关于通话录音，时间2019年9月5日，因刁晓东与赵天春产生工程款纠纷，为了讲清楚案涉工程款的去向，赵天胜与刁晓东通话。该录音已一审当庭播放，刁晓东三次亲口承认“钱已给付了，只是你老二不承认”。主审法官问刁晓东可是他讲的，刁晓东回答是他讲的，刁晓东本人没有提出通话录音有剪辑问题，只是其代理人提出的可能存在剪辑。但是至今刁晓东对此未提出司法鉴定，充分证明该录音系真实的。该录音以无可辩驳的事实与上述几组证据相互印证，形成完整证据链，充分证明案涉工程款已由我方完全支付给刁晓东、赵天春。关于刁晓东2018皖0181民初4651号案件，系刁晓东与赵天春之间的合伙协议纠纷，与本案不具有关联性，从案由、事实理由至法律适用皆与本案无关。综上，刁晓东明知案涉款已全部由振邦公司、赵天胜支付给赵天春与刁晓东，因其另案与赵天春合伙纠纷，故意隐瞒事实，虚假诉讼，以达到其非法目的。请二审予以处理，并依法驳回刁晓东上诉请求。 赵天春辩称：案涉96000元（2015年6月3日拿走）、34000元（2015年9月24日拿走）、118000元（和34000元同一天拿走的）都已被刁晓东和赵天春拿走了；206000元现金（2015年12月18日）也是被刁晓东和赵天春拿走了。其他同一审庭审观点。 振邦公司、赵天胜上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回刁晓东诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由刁晓东承担。 事实和理由：一、原审追加赵天春为原告存在程序错误。刁晓东起诉振邦公司、赵天胜，赵天春不知情，且不愿起诉振邦公司、赵天胜，有刁晓东原审诉状以及赵天春原审答辩为证。起因系刁晓东与赵天春合伙做工程产生工程款纠纷，刁晓东为了让赵天春出来与其算账，起诉振邦公司、赵天胜，以便达到其与赵天春之间工程款清算之目的。对此节事实由原审中刁晓东提供的证据“协议”，以及赵天胜提交的证据“赵天胜与刁晓东通话录音”为证。原审应当加以审查而没有审查，追加了赵天春为原告，并且在开庭前没有通知原审被告，违背民诉法关于追加原告应当通知相关当事人之规定。刁晓东明知其与赵天春存在工程款纠纷，与振邦公司、赵天胜无关，其故意滥用诉权、虚假诉讼，应当承担相应法律责任。原审中，原审被告已当庭提出以上违法情况，但原审未作处理。望二审予以纠正。 二、原审超范围判决，违背民诉法相关规定，应当予以纠正。1．刁晓东诉请“判令振邦公司、赵天胜向原告支付代收的工程款358000元，并承担利息损失65000元”，此诉讼请求要求振邦公司、赵天胜承担共同支付责任，而原审判决“赵天胜对振邦公司给付原告刁晓东、赵天春152000元及利息承担连带给付责任"，明显超出刁晓东原审诉请，违背民诉法相关规定，应予以纠正。2．赵天春参加原审庭审之时，自始至终皆认为振邦公司、赵天胜已将案涉款项全部支付给刁晓东及赵天春，由赵天春原审证据及其出庭答辩为证。然而，原审判决反而违背赵天春本人的意愿，强加判决给其152000元之款项，已超出赵天春的本人真实意思之范围，属违法。3．本案系合同纠纷，协议双方当事人一方为刁晓东、赵天春，相对方为振邦公司，依据合同相对性原理，赵天胜不能作为本案责任主体，原审判决混淆了侵权责任与合同责任之区别，原审认为“赵天胜当时系振邦公司的控股股东，且案涉款项转入赵天胜的账户，赵天胜理应承担连带给付责任”，此认为违背了公司法关于公司责任独立之原则，任意追加股东之连带责任，于法无据。 三、原审判决事实不清，认定事实存在多处错误，严重损害了振邦公司的合法权益。1．原审判决虽然列明双方的举证、质证，但是对双方证据如何认定，只字未提，从而导致认定事实不清，认定关键事实与证据脱离。原审中，振邦公司证据一赵天胜与刁晓东2019年9月5日的通话录音，当庭播放，刁晓东三次承认赵天胜已将案涉款项交给他了，刁晓东讲：我是承认你把钱给我了，但你老二赵天春不承认，叫我有什么办法呢。审判员问刁晓东该录音通话是否系他讲的，刁晓东答：是我讲的。足以证明振邦公司已将案涉款项交给刁晓东、赵天春了。振邦公司原审证据二工程款支付申请表（三份），皆由刁晓东签名，证明案涉工程款项皆由刁晓东签字申请，由发包单位将案涉工程款项转账至振邦公司账户，刁晓东对此是明知的，但刁晓东在原审起诉状中称其不知情，明显与上述证据不符，明显存在滥用诉权，虚假诉讼。对此，振邦公司已在原审过程明确指出，原审应当查明而没有查明。赵天春原审中证据也证明了涉案工程款34000元及118000元由刁晓东收到并支付事实，原审判决同样对此关键证据未作出任何认定，故原审认定事实不清，认定关键事实与相关证据脱离。2．原审认为“两笔款项118000元和34000元，振邦公司提供的银行交易明细无法反映其取现情况”，这与事实不符。振邦公司举证其银行交易明细，2015年9月23日收到的该两笔款项，同月24日取现给刁晓东。这与赵天春的证据互相吻合，也与工程款支付申请表及通话录音相吻合，相互印证，形成完整的证据链。另，刁晓东所谓的工程款34000元，系其他工地的工程款，不是本案协议中的工程款。对此，原审中振邦公司、赵天胜及赵天春皆说明清楚，原审没有查清楚，一并判给刁晓东，重复给付，属事实不清。综上，原审存在程序错误，超范围判决，认定事实不清，认定关键事实缺少证据支持，请二审予以纠正，依法公正判决。 刁晓东辩称：一、原审追加赵天春作为共同原告参加本案诉讼，符合法律规定。本案中，刁晓东与赵天春之间系合伙关系，案涉争议款项属于二人共同所有。最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；该意见第57条又规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第119条的规定通知其参加。因此，原审追加赵天春作为共同原告参加本案诉讼符合法律规定。而且，振邦公司及赵天胜对此在原审中并未提出任何异议。至于振邦公司所称的“刁晓东为了让赵天春出来与其算账，起非法之意，起诉两被告”、“其故意滥用诉权、虚假诉讼”等等，完全是颠倒是非，混淆黑白。 二、原审判令振邦公司及赵天胜连带给付152000元及利息，不仅没有超范围判决，相反未支持刁晓东对另外206000元及利息的诉讼请求显属错误，为此刁晓东已提起了上诉。首先，对于案涉争议款项的给付情况，赵天春先后有两个不同的说法。其在（2018）皖0181民初4561号合伙纠纷一案中，不仅否认收到了2015年12月11日的206000元，而且未主张刁晓东收到了2015年9月23日的34000元和118000元，更未主张将2015年9月23日的34000元和118000元纳入合伙收入进行分配。在原审中，赵天春又陈述案涉争议的全部款项均已支付给了其与刁晓东，其中：2015年12月11日的206000元由刁晓东收取，其当时在场；2015年9月23日的34000元和118000元交付给了刁晓东，但交付时其不在场。显然，赵天春的前后陈述相互矛盾，截然相反。再结合赵天春与赵天胜系亲兄弟、与证人徐某系叔嫂、赵天胜当时系振邦公司实际控制人、徐某当时又系振邦公司会计兼股东的情况，刁晓东完全有理由相信赵天春与赵天胜、振邦公司及徐某之间存在串通的情形。况且，如果真的是由刁晓东经手收到了案涉争议款项，怎么可能在前次合伙纠纷诉讼中，赵天春不主张将案涉争议款项纳入合伙收入进行分配？相反，赵天春不仅未主张将案涉争议款项纳入合伙收入进行分配，反而在前次合伙纠纷诉讼中提供了振邦公司的银行流水，以证明案涉争议款项仍在振邦公司。其次，《公司法》第二十条第三款明确规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，赵天胜作为振邦公司的原控股股东、实际控制人，在振邦公司收到案涉工程款358000元后，将所有款项转移至其个人账户，显然属于滥用股东权利，侵害了刁晓东及赵天春作为振邦公司债权人的利益。因此，原审判令赵天胜连带给付152000元及利息，不存在超范围判决情形。当然，原审未支持刁晓东对另外206000元及利息的诉讼请求是明显错误的，为此刁晓东已提起了上诉。再次，虽然在原审中刁晓东没有明确要求赵天胜对案涉争议款项承担连带给付责任，但根据《公司法》第二十条第三款的规定赵天胜依法应承担的就是连带给付责任，因此原审判令其承担连带给付责任并无任何不当。 三、原审关于152000元款项部分的事实认定清楚，无论是赵天春还是赵天胜或者是振邦公司，均无合法、有效证据可以证明已经交付给了刁晓东。如上所述，赵天春关于该部分款项给付情况的陈述前后矛盾，出尔反尔，其在本案中的陈述显然不可信。而赵天春所称的盛加桂出具的14000元收条，至多可以证明刁晓东向盛加桂支付了14000元，并不能证明赵天胜或振邦公司向刁晓东给付了14000元。至于赵天春所称的支付清单，其在原审中并未提供，刁晓东也不知其为何物。至于赵天春所称的记账凭证，既没有刁晓东的签名，也没有落款时间，不仅真实性无法确定，而且也不能证明振邦公司向刁晓东给付了14000元，更主要的是在前次合伙纠纷诉讼卷宗中根本没有该凭证的原件。至于振邦公司的取款凭证（银行交易明细），不仅不能反映振邦公司所称的取现情况，更不能证明振邦公司取现后交付给了刁晓东。至于徐某的证言，由于其与赵天胜系夫妻、与赵天春系叔嫂，又系振邦公司的原股东兼会计，显然不能作为认定案件事实的依据。至于振邦公司在原审中播放的刁晓东和赵天胜2019年9月5日通话录音，刁晓东认为不仅系赵天胜未经刁晓东同意录制的，证据来源不合法，而且存在明显的剪辑、变造通话内容、虚构案件事实的违法情形。事实情况是：在2019年9月5日与赵天胜通话的前不久，由于赵天春在前次合伙纠纷诉讼中向法院提交了振邦公司的银行流水、以证明案涉争议款项仍在振邦公司，刁晓东遂到振邦公司找到赵天胜核实相关情况，赵天胜告知经询问公司会计案涉争议款项中的206000元已取现交付给了赵天春并表示赵天春不会不认账，于是刁晓东将赵天胜告知的内容反映给了前案承办法官，但在前案承办法官向赵天春核实时赵天春否认收到了该款项。为此，刁晓东于2019年9月5日主动打电话给赵天胜，希望赵天胜劝说赵天春向法庭如实陈述，通话时长5分56秒。在通话中，刁晓东根本未承认赵天胜将案涉争议款项交付给了自己，振邦公司在原审中播放的通话录音显然是剪接、变造的，播放的通话录音时长不足1分钟，也正因为如此振邦公司在原审中既未提交录音光盘，也未提交录音文字记录。另外，原审庭审中刁晓东在回答承办法官询问时也根本未陈述当庭播放的内容是其讲的，仅陈述录音中的声音像其声音。对于该次通话，刁晓东当时也作了录音，刁晓东将向二审法院提交完整的原始通话录音，并请求当庭播放。刁晓东同时希望振邦公司或赵天胜能向法庭提交完整的原始录音，以便二审法院能够进行比对。另外，需要特别说明的是，在前次合伙纠纷诉讼中，安徽华安会计师事务所在专项审计报告的“特别事项说明”中明确指出，赵天春提供的由振邦公司出具的其从振邦公司购买保温材料结算证明所载明的购货单价明显高于当时市场价格，也可以印证赵天春与赵天胜、振邦公司存在串通损害刁晓东权益的嫌疑。至于2015年9月23日的34000元，虽然不是案涉保温工程的工程款，但该款项系此前刁晓东、赵天春以振邦公司名义合伙承包的、发包人同样系镇淮公司的镇淮商业街三期4＃、5＃、6＃、8＃、4-1＃、5-1＃保温工程的质保金，该质保金款项同样属于刁晓东、赵天春共同所有，振邦公司收到后亦应及时支付给刁晓东、赵天春按各自50%均分。对此，赵天春、赵天胜及振邦公司在原审中均未提出异议，原审将该款项纳入本案一并处理并无不当。综上，刁晓东认为，振邦公司、赵天胜的上诉请求没有事实和法律依据。为此，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 赵天春对振邦公司、赵天胜的上诉意见没有异议。 赵天春上诉请求：1、撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初896号民事判决，依法改判驳回刁晓东的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刁晓东承担。 事实和理由：一、一审判决程序错误。一审中，最初是刁晓东以合同纠纷起诉振邦公司以及赵天胜，一审法院在案件受理后，以电话通知的方式追加赵天春为共同原告；而在安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初4561号案件中，赵天春与刁晓东是对立的双方，并且是基于与本案同一工程产生的纠纷，在此情况下，一审法院以电话通知的方式追加赵天春为共同原告，显属不适，程序上明显错误。 二、一审判决明显是超范围判决。一审中，赵天春已当庭认可振邦公司代收的案涉镇淮公司开发的镇淮商业街4-2#、5-3#、9#地块和中央华府1-5#楼保温工程款，振邦公司已陆续支付给赵天春与刁晓东，但一审法院仍然判决振邦公司给付赵天春、刁晓东152000元及利息。赵天春认为其与刁晓东已收到振邦公司给付的该笔工程款，一审法院判决振邦公司再次给付该笔工程款，于情于理都损害了振邦公司的合法权益，一审法院明显是超范围判决。 三、一审判决认定的事实明显与实际情况不符，事实不清，证据不足。一审中，赵天春与振邦公司、赵天胜已明确表示案涉的其中34000元是另一工程的保修金，不属于案涉的工程款，该笔工程款振邦公司已支付给刁晓东，刁晓东支付给案外人盛加桂14×××××，盛加桂也出具了收条，这张收条之所以在赵天春手里，是因为在和县工地期间先期账务都是刁晓东经手，支付给盛加桂的一张收条和支付清单是刁晓东交给赵天春的；另外的118000元，振邦公司的取款凭证以及刁晓东与赵天胜的通话录音已可以证明所有的款项，振邦公司已支付给刁晓东了，赵天春当庭听到了这段通话录音，对此赵天春结合刁晓东书写的记账凭证【原件在赵天春与刁晓东（2018）皖0181民初4561号案件卷宗里】，赵天春有证据证明该笔118000元振邦公司已支付给了刁晓东。而一审法院对赵天春与振邦公司、赵天胜提交的证据材料并没有加以认定，而是从证据的所谓“高度盖然性＂角度加以认定，属于证据不足的认定，明显与实际情况不符。人民法院审理案件应当以事实为依据，以法律为准绳，只有在没有其他证据予以证明的情况下，人民法院才能从证据的高度盖然性角度加以认定。 综上所述，刁晓东在一审中明显是滥用诉权，虚假诉讼，恳请二审法院依法支持赵天春的上诉请求。 刁晓东辩称：一、原审追加赵天春作为共同原告参加本案诉讼，符合法律规定。本案中，刁晓东与赵天春之间系合伙关系，案涉争议款项属于二人共同所有。最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；该意见第57条又规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第119条的规定通知其参加。因此，原审追加赵天春作为共同原告参加本案诉讼符合法律规定。另外，原审适用的是简易程序，以电话方式通知赵天春参加诉讼并无不当。赵天春上诉所称的其在（2018）皖0181民初4561号案件中与刁晓东系对立双方、原审追加其为共同原告不当，显然混淆了个人合伙对内和对外两种不同的法律关系，当然不能成立。 二、原审判令振邦公司及赵天胜连带给付152000元及利息，不仅没有超范围判决，相反未支持刁晓东对另外206000元及利息的诉讼请求显属错误，为此刁晓东已提起了上诉。对于案涉争议款项的给付情况，赵天春先后有两个不同的说法。其在（2018）皖0181民初4561号合伙纠纷一案中，不仅否认收到了2015年12月11日的206000元，而且未主张上诉人收到了2015年9月23日的34000元和118000元，更未主张将2015年9月23日的34000元和118000元纳入合伙收入进行分配。在原审中，其又陈述案涉争议的全部款项均已支付给了其与刁晓东，其中：2015年12月11日的206000元由刁晓东收取，其当时在场；2015年9月23日的34000元和118000元交付给了刁晓东，但交付时其不在场。显然，赵天春的前后陈述相互矛盾，截然相反。再结合赵天春与赵天胜系亲兄弟、与证人徐某系叔嫂、赵天胜当时系振邦公司实际控制人、徐某当时又系振邦公司会计兼股东的情况，刁晓东完全有理由相信赵天春与赵天胜、振邦公司及徐某之间存在串通的情形。况且，如果真的是由刁晓东经手收到了案涉争议款项，怎么可能在前次合伙纠纷诉讼中，赵天春不主张将案涉争议款项纳入合伙收入进行分配？相反，赵天春不仅未主张将案涉争议款项纳入合伙收入进行分配，反而在前次合伙纠纷诉讼中提供了振邦公司的银行流水，以证明案涉争议款项仍在振邦公司。 三、原审关于152000元款项部分的事实认定清楚，无论是赵天春还是赵天胜或者是振邦公司，均无合法、有效证据可以证明已经交付给了刁晓东。如上所述，赵天春关于该部分款项给付情况的陈述前后矛盾，出尔反尔，其在本案中的陈述显然不可信。而赵天春所称的盛加桂出具的14000元收条，至多可以证明刁晓东向盛加桂支付了14000元，并不能证明赵天胜或振邦公司向刁晓东给付了14000元。至于赵天春所称的支付清单，其在原审中并未提供，刁晓东也不知其为何物。至于赵天春所称的记账凭证，既没有刁晓东的签名，也没有落款时间，不仅真实性无法确定，而且也不能证明振邦公司向刁晓东给付了14000元，更主要的是在前次合伙纠纷诉讼卷宗中根本没有该凭证的原件。至于振邦公司的取款凭证（银行交易明细），不仅不能反映振邦公司所称的取现情况，更不能证明振邦公司取现后交付给了刁晓东。至于徐某的证言，由于其与赵天胜系夫妻、与赵天春系叔嫂，又系振邦公司的原股东兼会计，显然不能作为认定案件事实的依据。至于振邦公司在原审中播放的刁晓东和赵天胜2019年9月5日通话录音，刁晓东认为不仅系赵天胜未经刁晓东同意录制的，证据来源不合法，而且存在明显的剪辑、变造通话内容、虚构案件事实的违法情形。事实情况是：在2019年9月5日与赵天胜通话的前不久，由于赵天春在前次合伙纠纷诉讼中向法院提交了振邦公司的银行流水，以证明案涉争议款项仍在振邦公司，刁晓东遂到振邦公司找到赵天胜核实相关情况，赵天胜告知经询问公司会计案涉争议款项中的206000元已取现交付给了赵天春并表示赵天春不会不认账，于是刁晓东将赵天胜告知的内容反映给了前案承办法官，但在前案承办法官向赵天春核实时赵天春否认收到了该款项。为此，刁晓东于2019年9月5日主动打电话给赵天胜，希望赵天胜劝说赵天春向法庭如实陈述，通话时长5分56秒。在通话中，刁晓东根本未承认赵天胜将案涉争议款项交付给了自己，振邦公司在原审中播放的通话录音显然是剪接、变造的，播放的通话录音时长不足1分钟，也正因为如此振邦公司在原审中既未提交录音光盘，也未提交录音文字记录。另外，原审庭审中刁晓东在回答承办法官询问时也根本未陈述当庭播放的内容是其讲的，仅陈述录音中的声音像其声音。对于该次通话，刁晓东当时也作了录音，刁晓东将向二审法院提交完整的原始通话录音，并请求当庭播放。刁晓东同时希望振邦公司或赵天胜能向法庭提交完整的原始录音，以便二审法院能够进行比对。另外，需要特别说明的是，在前次合伙纠纷诉讼中，安徽华安会计师事务所在专项审计报告的“特别事项说明”中明确指出，赵天春提供的由振邦公司出具的其从振邦公司购买保温材料结算证明所载明的购货单价明显高于当时市场价格，也可以印证赵天春与赵天胜、振邦公司存在串通损害刁晓东权益的嫌疑。 综上，刁晓东认为，赵天春的上诉请求没有事实和法律依据。为此，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 振邦公司、赵天胜对赵天春的上诉意见没有异议。 刁晓东原审诉讼请求：1、判令振邦公司、赵天胜向刁晓东、赵天春支付代收的工程款358000元，并承担利息损失65000元（自2015年9月24日起，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年12月31日，此后利息顺延计算至款清时止）；2、本案诉讼费用由振邦公司、赵天胜承担。 原审法院认定事实：2015年，振邦公司与刁晓东、赵天春签订《协议书》一份，约定和县远洲镇淮置业有限公司开发的镇淮商业街4-2#、5-3#、9#地块和中央华府1-5#楼保温工程，振邦公司仅提供资质供使用参加招标；中标后，振邦公司不参与工程项目施工、管理和结算等事项，由刁晓东、赵天春自主实施工程项目。刁晓东、赵天春在以振邦公司名义与镇淮公司签订了案涉工程施工合同后，积极组织施工，案涉工程已于2016年7月全部施工完工并交付使用，镇淮公司自2015年5月至2017年9月陆续将部分工程款汇入赵天春个人账户，但却将其中的454000元工程款汇入振邦公司账户。现刁晓东以振邦公司仅向刁晓东支付了其中的96000元，余款358000元被振邦公司转移至赵天胜账户，至今未支付给刁晓东、赵天春为由诉讼来院，遂成讼。 另查明，赵天胜系赵天春的哥哥；徐某、赵天胜原系振邦公司的股东，两人系夫妻关系。 再查明，从刁晓东提供的振邦公司账户交易明细可反映：振邦公司在收到案涉四笔款项96000元、34000元、118000元、206000元的次日或其后，分别转入赵天胜的账户11×××00、15×××00、209000元。 原审法院认为，从本案已查明事实可确认镇淮公司将案涉工程款454000元汇入振邦公司账户，有工程款支付申请表、银行交易明细等载卷佐证，事实清楚，原审法院予以认定。案涉工程是由刁晓东、赵天春实际施工，案涉工程款依约应由刁晓东、赵天春实际获得，振邦公司在收到镇淮公司汇入的工程款后理应依约交付给刁晓东、赵天春。现本案争议的焦点有两点：一、振邦公司应给付刁晓东、赵天春的工程款数额如何认定？二、赵天胜是否承担案涉工程款的给付义务？ 本案所涉454000元分四笔汇入振邦公司账户，分别是2015年6月2日的96000元、2015年9月23日的34000元和118000元、2015年12月17日的206000元，其中96000元在巢湖市人民法院（2018）皖0181民初4651号案件中已作处理，且不在本案原告诉请之列。就本案诉争的三笔款项合计358000元分析如下：1、赵天春自认振邦公司的会计徐某取现206000元后交付给刁晓东、赵天春，故该206000元应从358000元中扣除。2、另两笔款项即118000元和34000元，首先，振邦公司提供的银行交易明细无法反映其取现情况，更无法佐证其取现后交付给刁晓东、赵天春之抗辩成立，虽然其申请证人徐某出庭作证，但当时徐某是振邦公司的股东兼会计，与本案有利害关系，其单方陈述在无其他证据印证的情况下，不能作为定案依据，对于振邦公司的辩称，原审法院不予采信。其次，赵天春虽陈述该两款项已被刁晓东实际领取，但赵天春与赵天胜系兄弟关系，且赵天春自述取现时其并不在场，故其单方陈述亦不能作为定案依据。综上，振邦公司理应返还刁晓东、赵天春152000元。 振邦公司收到镇淮公司汇入的152000元的时间为2015年9月23日，现刁晓东、赵天春诉请要求振邦公司自2015年9月24日起按银行同期贷款利率计算资金占用期间的利息损失有理，原审法院予以支持。 从证据的高度盖然性角度分析，依据刁晓东提供的振邦公司的银行账户交易明细可反映，振邦公司在收取镇淮公司汇入的案涉工程款后随即即有相应金额的款项转入赵天胜的账户，且赵天胜当时系振邦公司的控股股东，故赵天胜理应对案涉款项承担连带给付责任。 据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、振邦公司给付刁晓东、赵天春152000元及利息（以152000元为本金，自2015年9月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清时止）；二、赵天胜对上述款项承担连带给付责任；三、驳回刁晓东、赵天春的其他诉讼请求。以上判决给付项，均于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费7650元，减半收取3825元，由刁晓东、赵天春负担2065元，由振邦公司、赵天胜负担1760元。 本院二审期间，刁晓东向本院提交其与赵天胜2019年9月5日通话录音光盘及文字记录。证明振邦公司在原审中播放的刁晓东和赵天胜2019年9月5日通话录音，存在明显的剪辑、变造通话内容、虚构案件事实的违法情形，振邦公司在上诉状称将206000元已给刁晓东是不符合事实的。 振邦公司、赵天胜、赵天春质证意见为：该录音是赵天胜的通话，是真实的。录音文字第3页第1句话刁晓东的内容可知案涉款已全部拿出来给刁晓东了。第3页第10行刁晓东所讲内容，也说明刁晓东已拿到案涉款项。 本院对原判认定的事实，予以确认。 本院认为，振邦公司辩解其已将案涉206000元交付给刁晓东与赵天春应当提供证据加以证明。首先，振邦公司一审提交的《协议书》仅是对双方有关工程管理和工程款结算方式作出约定，并未涉及案涉206000元款项。即使按照振邦公司所主张的《协议书》的签订日期为2015年12月26日，也不能必然得出该款项已经支付并结算的结论。其次，振邦公司一审时申请证人徐某证明案涉款项已取现并支付给刁晓东与赵天春，但该主张除证人陈述以外，并没有其他有效证据予以证明。且根据原审查明的事实，徐某与赵天胜系夫妻关系，且均为振邦公司股东，其证人证言的证明力不足以证明待证事实。再次，振邦公司一审提交的录音证据，不能证明刁晓东收到了案涉款项。第四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。本案中，赵天春在一审和二审时虽均认可其与刁晓东已经收到案涉206000元工程款，但基于其与赵天胜系兄弟关系，其自认的事实在没有其他有效证据证明且刁晓东并不认可的情况下，不发生自认的效力。因此原审法院仅依据赵天春（合伙人之一，且与振邦公司实际控制人赵天胜系兄弟关系）自认，即将206000元予以扣除，于法无据，应予纠正。刁晓东的上诉意见，本院予以采纳。 上诉人振邦公司、赵天胜、赵天春关于原审判决事实不清，认定事实存在多处错误，严重损害了振邦公司的合法权益；原审超范围判决，违背民诉法相关规定，应当予以纠正；原审追加赵天春为原告存在程序错误的上诉意见。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。结合本案，刁晓东原审主张的案涉款项系合伙债权，原审法院依据以上规定，追加另一名合伙人赵天春作为本案原告参加诉讼，既有利于查明案件事实，亦不违反法律规定，并无不妥。其次，刁晓东原审虽主张振邦公司与赵天胜承担共同还款责任，但原审法院根据查明的事实，在赵天胜未提供相应证据证明其转走相应款项合法性的情况下，判决赵天胜对案涉款项承担连带给付责任，符合《中华人民共和国公司法》第二十条规定的情形，亦无不当。再次，关于152000元款项是否支付的问题。本院认为，与206000元款项支付问题相同，振邦公司与赵天胜虽然主张该款项已经支付给刁晓东和赵天春，但其所提交的证据不足以证明其主张，且上述款项均为大额支付，依常理应履行相应的手续，但振邦公司与赵天胜并未提供，因此原审法院依据证据规则，判决振邦公司与赵天胜支付相应款项，并无不当。综上，振邦公司、赵天胜、赵天春的相关上诉意见，本院不予认可。 综上所述，刁晓东的上诉理由成立。一审认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初896号民事判决； 二、巢湖市振邦节能建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付刁晓东、赵天春358000元及利息（以358000元为基数，自2015年9月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，此后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款清之日止）； 三、赵天胜对上述款项承担连带给付责任； 四、驳回刁晓东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7650元，减半收取3825元，由巢湖市振邦节能建筑工程有限责任公司、赵天胜负担；二审案件受理费16690元，由赵天春负担3340元，由巢湖市振邦节能建筑工程有限责任公司、赵天胜负担13350元。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年十月十二日 法官助理徐光红 书记员徐光红(兼） 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。