贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2092号 上诉人（原审被告）：贵州保恒建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳中央商务区麒龙中央商务大厦一期办公楼5层3号。 法定代表人：王榆棋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈晓鹰，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：贵州黔城集成节能建材有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区云峰大道66号1-3层3、1、1号。 法定代表人：陈志超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱新春。 委托诉讼代理人：黄丽，贵州听君律师事务所律师。 上诉人贵州保恒建设工程有限公司（以下简称保恒公司）因与被上诉人贵州黔城集成节能建材有限公司（以下简称黔城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2020）黔2729民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保恒公司上诉请求：1、撤销原判，予以改判，或发回指定其他基层法院重审。2、一、二审案件受理费及保全费等诉讼费用由黔城公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明案件事实，违反证据规则，存在偏袒黔城公司的行为。1、黔城公司无证据证明其在2017年7月份完工，包括完工的范围、内容；2、黔城公司无证据证明其全面履行完成45栋别墅的施工合同义务；3、黔城公司无证据证明保恒公司法定代表人的兄弟叫王宝刚及王宝刚认可结算的工程量和工程价格，更无证据证明王宝刚能够代表保恒公司；4、黔城公司无证据证明相关验收资料交给保恒公司的法定代表人闵建明；5、黔城公司无证据证明张建为保恒公司员工；6、黔城公司无证据证明其主张的邮箱是保恒公司或保恒公司员工的；7、黔城公司无证据证明98万元是支付工程款的费用；8、黔城公司无证据证明案涉工程价款为200万元；9、一审法院未查明黔城公司主张的验收报告，黔城公司称其有单方面制作的结算单据，但黔城公司无法证明并出示该结算单据的原始资料，即《专业承包履约合同》约定的成本资料，也无证据证明有张建这个人，更无证据证明其已将该材料发给张建；10、《专业承包履约合同》第3.2款约定“合同价格形式为成本加酬金，成本经甲、乙双方共同确定后，甲方支付乙方工程造价10%，作为乙方施工利润”，黔城公司违反合同约定，以单方面提出合同约定之外的结算方式予以主张，其无证据证明该主张的合理性；11、根据保恒公司提交的《承诺书》可知，黔城公司负有先行提供一般纳税人增值税发票的义务，其无证据证明先行收取工程款的合理性；12、黔城公司负有先行向保恒公司提交施工图纸审核的义务，但其并未提供施工图纸，有悖施工程序，对施工地方不明；13、黔城公司提交的第二组证据没有证明目的，不符合质证的程序规范要求，且该组证据模糊不清，无法看清QQ邮箱，而黔城公司又无证据证明该QQ邮箱属于保恒公司的，同时，黔城公司也无证据证明该组中凤凰坝的施工图与本案有关；14、黔城公司提交的第三组证据中的签证单、原材料采购价清单、工程联系单等没有保恒公司的签证或盖章，其中签证单抬头单位也不是保恒公司，因此，黔城公司无法证明其主张；15、黔城公司一审庭审时提交的第二组、第三组、第四组证据是当庭提交的，且大部分没有页数，保恒公司无法细看核实，这不仅对保恒公司不公平，而且有悖证据规则，保恒公司一再提醒一审承办人，但未果；16、保恒公司两次向黔城公司转账共计98万元，根据转账载明的用途及黔城公司出具写明借款情形的证据材料，可知该98万元性质为借款而非支付案涉工程款。二、一审判决存在的错误。1、一审判决认定：“在施工期间，双方通过QQ邮件对……等施工信息进行电子数据往来”，该认定中的“双方”未表述明确；2、一审判决认定：“QQ邮箱记录23页、凤凰坝工程记录57页”，页码范围从何而来不可得知。3、根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条之规定，施工方向发包方提交工程验收报告时要包含施工图设计文件审查意见、施工项目竣工原始材料，但一审判决中并没有黔城公司庭审时声称的工程验收报告。根据《专业承包履约合同》第5.1.22条的约定，“审核乙方递交的施工图纸”，这意味着黔城公司递交的施工图纸未经保恒公司审核，不能进行施工。没有工程验收报告就等于没有施工项目原始资料，则保恒公司无法组织验收，更何谈后续的工程结算汇总。4、《专业承包履约合同》的签订时间为2017年2月18日签订的，黔城公司却主张在2019年1月5日通过QQ邮箱方式将2016年12月14日凤凰坝项目结算资料发给保恒公司，时间不符，有悖常理。5、黔城公司主张诉讼标的是按验收报告的工程量计算的，不是按《专业承包履约合同》约定的“成本加酬金”方式，这与一审判决认定黔城公司是按照《专业承包履约合同》约定的“成本加酬金”的计算方式计算的不同；6一审判决中认定的“惯常方法、习惯”没有依据。综上，黔城公司提交的施工图纸未经保恒公司审核同意，其没有提交符合《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条规定的验收报告，没有履行《专业承包履约合同》具有一般纳税人增值税发票条件的约定，没有遵守《专业承包履约合同》“成本加酬金”的约定，连最起码的工程签证单也没有，故黔城公司的施工范围和施工工程量无法确认，因此，黔城公司无法证明其全面履行了《专业承包履约合同》约定的义务。 黔城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、从双方签订的合同付款方式及合同签订中保恒公司需付备料款60万元以及一审中保恒公司提交的付款凭证承诺书可以看出，虽然备注是借款，但从相关字词可以看出双方之间并非借贷关系而是建工合同关系。只有黔城公司完成了工程才存在支付款项和提供相关发票。借款关系的话不存在支付款项和提供发票。2、从双方QQ聊天记录看，双方邮箱聊天记录存在延续性，从最初的传送施工图纸到价格确认,再到工作联系单,最后到施工总图以及结算汇总资料看出，双方发送的所有文件均是工程施工必须的步骤，且黔城公司发送给保恒公司的施工图纸与保恒公司交付给业主方的涉案工程完全一致。保恒公司不认可工程实际是由黔城公司修建的，但又无法举证证明工程是谁修建的。3、虽然双方签订合同无效，但黔城公司完工后，向保恒公司交付工程以及结算汇总资料，保恒公司既不对工程进行验收,也不对结算汇总资料提出任何异议，而是对黔城公司修建的工程进行装饰装修完善后交付业主方，且业主方也已接受工程并投入运营，故保恒公司应向黔城公司支付工程款。4、黔城公司向保恒公司交付的结算汇总资料中的工程总价款是按照合同约定计算的，保恒公司接受后从未提出任何异议且使用了案涉工程，故黔城公司没有理由不认为保恒公司对工程款无异议。 黔城公司向一审法院起诉请求：1、依法判令保恒公司支付黔城公司工程款1585670.38元，并以此为基数按照年利率24%的标准支付资金占用费至付清之日止，暂计算于起诉之日为875811.37元，总计2461481.75元；2、诉讼费、保全费、保全担保费等费用由保恒公司负担。 一审法院认定事实：2017年2月18日，黔城公司与保恒公司经协商订立《专业承包履约合同》，双方约定：发包方：贵州保恒建设工程有限公司（甲方），承包方：贵州黔城集成节能建材有限公司（乙方）一、工程概况：1、工程名称：长顺县“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期45栋别墅，2、工程地点：贵州省长顺县广顺镇凤凰坝，3、工程承包范围：主体结构、硅酸钙板、预埋管线、线盒，4、承包方式：主体结构包工包料，围护结构材料业主提供，乙方负责安装；二、合同工期计划开工日期：2017年2月18日，计划竣工日期2017年4月30日；三、合同价格、形式和支付：3.1、合同价格，暂定人民币2000000元，此暂定价含税价，3.2、合同价格形式，成本加酬金：成本经甲乙双方共同确认后，甲方支付乙方工程造价的10%，作为乙方利润，3.3、付款方式：3.3.1、合同签订支付乙方备料款60万元，主体结构完成支付至合同价75%，余款工程完工至合同价90%，竣工验收支付至合同价97%，3.3.2、该工程质量保修金3%的工程款，质保期为二年；四、质量标准；五、双方代表及职责，甲方代表：闵建明，乙方代表：朱新春；六、变更；七、工期延误；八、工程质量及验收：8.1、乙方必须严格按施工图纸、说明文件及国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方的监督检查，8.2、甲方按施工图纸及说明和国家的有关规范和标准组织验收；九、违约；十、补充协议，此履约合同主要为项目推进，不影响工程进度，待乙方具有一般纳税人资格后，在重新签定专业承包合同，乙方必须按合同提供增值税专用发票，合同未尽事宜，双方当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；十一、争议解决；十二、合同生效；十三、合同解除和终止；十四、合同份数。合同签订后黔城公司依约进场施工，在施工期间，双方通过QQ邮件对“凤凰坝一期单体建筑施工图”，“凤凰坝建筑图”，“凤凰坝建筑施工图”等施工信息进行电子数据往来。同年3月8日，保恒公司依合同约定付款方式将备料款600000元以借款形式通过建行转账至黔城公司账户，5月23日，又以借支形式支付工程款380000元，同日黔城公司出具承诺书一份，内容为：“本公司郑重承诺，本次借款后，必须在下次付款前按甲方要求提供相关发票。如果未能提供，我方不再要求支付款项，并愿承担由此产生的一切相关责任。”黔城公司施工部分经变更后于2017年7月底结束施工，2017年8月15日该公司编制凤凰坝工程结算汇总表共计57页于当年底交给发包方保恒公司审定验收，而保恒公司既未组织验收也未对黔城公司提交的工程结算汇总给予答复，在黔城公司施工的主体结构基础上通过装饰施工完善后移交业主贵州绿谷科瑞生态旅游开发有限公司，该公司于2018年4月投入经营使用中。2019年1月5日，黔城公司通过QQ邮件的方式将“2016年.12.14凤凰坝项目结算资料”、“建筑图及总图”传送至保恒公司。因保恒公司一直未予答复，原黔城公司于2020年1月诉至法院，引起诉争。庭审中保恒公司认可“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期（45栋别墅）工程总发包方为贵州绿谷科瑞生态旅游开发有限公司。保恒公司作为承包方又将该工程的主体结构、硅酸钙板、预埋管线、线盒工程内容发包给黔城公司施工。一审另查明，2020年3月12日，黔城公司申请财产保全，该院依法做出财产保全裁定，冻结保恒公司存款。黔城公司预交财产保全申请费5000元。 一审法院认为，综合双方质证及辩论意见，双方争议的焦点是：1、双方订立的长顺县“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期（45栋别墅）工程《专业承包履约合同》的效力问题，2、工程款的结算方式。该院认为，保恒公司认可“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期（45栋别墅）工程总发包方为贵州绿谷科瑞生态旅游开发有限公司。保恒公司作为承包方又将该工程的主体结构、硅酸钙板、预埋管线、线盒的工程内容发包给黔城公司施工。一方面，建筑法规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，换言之，法律禁止施工总承包单位将建筑工程主体结构进行分包，而本案中查明的事实是保恒公司将承包的建设工程主体结构分包给黔城公司；另一方面，从黔城公司提交庭审质证的营业执照副本来看，该公司无相应的建设工程施工资质，故双方之间签订的《专业履约承包合同》违反法律、行政法规、司法解释的强制性规定，该合同应当认定为无效合同。无效的合同自始无效，造成合同无效的原因双方均有过错，合同双方均应承担相应的责任。庭审中双方均主张合同有效与查明的事实和法律规定相悖，对当事人的此项主张不予采信。庭审中查明，双方未对黔城公司施工的主体结构工程进行相应验收、结算，黔城公司主张2017年12月底与保恒公司进行工程验收，保恒公司未在黔城公司提交的结算报告上签字，但无相应证据予以证明，而保恒主张黔城公司未提供相应的竣工资料，无验收申请报告、也无相应的成本资料，未提供结算一般纳税人增值税发票，造成保恒公司无法验收，但认可在黔城公司实施的主体结构工程基础上进行相应完善后将该工程交给发包方这一事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，保恒公司发包给黔城公司施工的为保恒公司总承包的部分工程，保恒公司于2017年年底在黔城公司施工的工程基础上加以相应完善，实际已经接收黔城公司施工的工程成果，故从保恒公司在黔城公司施工工程基础上加以完善之日起，视为接收黔城公司施工的主体结构工程，并以此确定为黔城公司实施工程的竣工日期。保恒公司辩解黔城公司未提交相应竣工资料和验收申请报告及成本资料黔城公司实施的工程项目未经竣工验收的主张与庭审查明的事实不相符，对此不予采信。双方签订的《专业履约承包合同》无效，但保恒公司已接收黔城公司实施的工程，黔城公司主张按照双方的约定支付工程价款的，依照司法解释的规定，应予支持。关于黔城公司主张的工程款1585670.38元，计算方式为施工总结算款工程款为2565670.38元，扣除施工期间保恒公司两次以借款方式支付的980000元得出，从其提交的结算表来看，系由主体结构成本、11%税金、10%酬金组成，其结算表计算标准符合合同双方的约定，该结算表黔城公司主张于2017年年底提交保恒公司虽无相应证据支撑，但其在2019年1月通过QQ邮件发送给保恒公司有邮件往来记录予以证明，而保恒公司接收邮件后既未回复也未对结算表提出异议，故黔城公司提出的工程结算表符合双方的约定，对其主张的主体结构工程款的数额一审法院予以采纳。至于黔城公司主张的资金占用费和保恒公司主张应由黔城公司承担违约责任的问题，因双方签订的《专业履约承包合同》系无效合同，而造成合同无效的原因双方均存在过错，故对黔城公司主张的资金占用费和保恒公司要求由合同相对方承担违约责任的主张均不予采信，对黔城公司的该项诉讼请求不予支持。保恒公司主张黔城公司施工期间支付的98万元为借款而非工程款，综合全案，黔城公司是依据双方订立的合同进场施工，而保恒公司以借款形式两次支付的98万元系按合同约定支付的工程进度款，故其辩解该98万元系借款而非工程款的主张不能成立。另外，庭审中保恒公司一再坚持黔城公司需出具发票，此为黔城公司的合同主要义务，因黔城公司未出具发票故保恒公司系履行抗辩权的主张，一审法院认为发票具有结算功能，黔城公司要求保恒公司支付工程余款，需向保恒公司出具相应的结算发票，此为结算工程款的附随义务而非合同主要义务，故对保恒公司此观点不予采信。保恒公司对双方在施工期间QQ电子邮件往来提出邮件往来的施工图纸是否为本案图纸不能对应清楚的辩解，从该邮件附件说明来看，均注明为凤凰坝施工图，故保恒公司的辩解不能成立，另一方面，通过QQ邮件传送施工图纸为保恒公司在施工期间的惯常方法，黔城公司工程完工后提交纸质工程验收结算资料交保恒公司审验，而保恒公司未签字，黔城公司于2019年1月5日通过QQ邮件将凤凰坝项目结算资料传送保恒公司亦符合双方合同履行期间工作交往的习惯。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、贵州保恒建设工程有限公司在判决生效后三十日内支付贵州黔城集成节能建材有限公司工程余款1585670.38元；二、驳回贵州黔城集成节能建材有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13246元（已减半收取），由贵州保恒建设工程有限公司负担10000元，贵州黔城集成节能建材有限公司负担3246元。案件保全费5000元，由贵州保恒建设工程有限公司负担。 二审中，保恒公司向本院提交业主方出具的函一份，证明1、黔城公司主张修建了45栋别墅，函中说只有28栋，说明黔城公司陈述与事实不符。2、黔城公司一审中出具了三张签证单，抬头是业主方，与保恒公司没有任何关系，函中已说清楚。黔城公司质证对真实性表示认可，但不认可证明目的。表示双方签订的合同约定修建45栋别墅，但实际只修建了28栋，结算汇总表也仅是按照28栋进行结算。从业主方的函中表述希望黔城公司履行正常竣工验收程序,可以看出业主方认定黔城公司修建案涉工程的事实，否则业主方不会要求未修建的人报送结算报告。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，由于存在违法分包，一审判决认定案涉合同无效正确，本院予以确认。针对保恒公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有三，一是黔城公司是否案涉工程的施工单位；二是案涉工程款如何认定；三是支付的98万元款项性质如何认定。 关于问题一，黔城公司应当是案涉工程的施工单位。理由如下，根据双方协议约定，保恒公司将合同项下的工程分包给黔城公司施工，双方对各自的合同义务进行了约定，保恒公司在一审答辩时对此事实并未否认，现其二审中对该事实予以否认，理应提供相应的反驳证据，但其并未能举证，故对其相关主张，本院不予支持。 关于问题二，由于双方当事人未对案涉工程进行验收及结算，故双方对工程款未进行确认。但由于案涉工程已交付业主单位使用，故根据建设工程施工合同司法解释规定，黔城公司可根据合同约定主张工程款，根据现有证据，黔城公司已对工程款向保恒公司发出结算报告，作出相应的结算意见，一审判决结合其结算由主体结构成本、税金及酬金组成，符合双方合同约定；并结合其向保恒公司发出结算电邮后，保恒公司未回复也未提出异议的情况，认定其工程款为2565670.38元并无不当。直到二审，各方当事人对其计算的工程款均未提出反证，也未对工程量申请第三方鉴定，故本院对一审认定的工程款予以确认。 关于问题三，由于双方存在施工合同关系，黔城公司在施工过程中向保恒公司借支款项，在借支款当日，该公司即向保恒公司出具书面承诺，表达其在本次借款后，下次付款前按要求提供相关发票，并承诺承担相应后果。由此，该款应认定为工程款的借支款。一审判决认定为支付的工程款并在总款中予以扣除，符合本案实际，且未增加合同双方的额外负担，故对保恒公司二审主张该款项为借款，本院不予采纳。 综上所述，双方签订的合同因违反法律强制性规定而认定无效，但因工程已交付使用，应视为竣工验收，黔城公司有权要求发包方支付工程款。一审判决根据双方合同的性质，根据现有证据，认定相应的工程款并无不当。保恒公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26492元，由贵州保恒建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十月九日 法官助理裘文昕 书记员齐雯