山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3117号 上诉人（原审原告、反诉被告）：淄川双杨凯乐士五金配件经营部，住所地：山东省淄博市淄川区双杨镇金马村东。 经营者：刘凯。 委托诉讼代理人：陈嘉薇，山东新空间律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宋杨，男，1994年9月18日出生，汉族，住淄川区。 上诉人淄川双杨凯乐士五金配件经营部（以下简称凯乐士经营部）与被上诉人宋杨竞业限制纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院于2020年7月21日作出的（2020）鲁0302民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯乐士经营部上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，双方签订的劳动合同和保密协议中的保密条款和竞业限制条款符合法律规定，应依约履行。2019年9月1日，宋杨与凯乐士经营部签订期限为2019年9月1日至2020年8月31日的劳动合同和附件保密协议，约定宋杨在经营部担任技术岗位，工时制度为全日制，月工资3000元，并在保密协议中约定：鉴于宋杨在工作过程中知悉或者可能知道我经营部的商业秘密,宋杨应当遵守保密制度,商业秘密的具体范围和密级以《公司保密规定》为准。宋杨离职后一年内不得从事与我经营部业务相关联的任何工作，如有损坏我经营部利益的行为，我经营部可以向当地法院提起诉讼要求赔偿损失。2020年1月14日宋杨以“家里人生病、家里有病号”为由向我经营部请假，经营者刘凯批准了宋杨的请假申请，但宋杨自此一直没有来上班。2020年3月企业复工，我经营部通知宋杨继续来厂里上班，宋杨明确表示自己已经到与我经营部从事同类业务、有竞争关系的淄博锐阳陶瓷有限公司（以下简称锐阳公司）上班了，并“不打算回去”，现宋杨仍在锐阳公司上班从事技术岗位。我经营部认为一审认定事实不全面，对宋杨违反劳动合同、《保密协议》及法律规定的行为未加阐述与认定，而是认为我经营部与宋杨未达成关于竞业限制的合意，是错误的。一、一审中我经营部举出了经营者刘凯与宋杨的微信聊天记录、通话录音、锐阳公司的企业档案信息查询等证据，证明宋杨在劳动合同期间内就到与我经营部从事同类业务、有竞争关系的锐阳公司从事陶机设备技术工作，但一审对该证据未作认定。庭审中宋杨申请证人李志兵作证，但李志兵出庭作证的陈述与其证言所写内容完全不一致，存在提供虚假证据的行为，一审未作处理。二、涉案劳动合同、《保密协议》合法有效，双方在《保密协议》中已达成竞业限制合意，未制约劳动者择业权，我方有权要求宋杨承担赔偿责任。书面约定条款包括期限和商业秘密的范围，已具备竞业限制协议要件。锐阳公司与我方的经营范围均涉及陶瓷机械设备及配件销售、安装、维修业务，属于经营同类业务公司，宋杨明知自己尚未与我方解除劳动关系的前提下，径行到锐阳公司上班从事相同岗位，已构成违约。用人单位与劳动者未约定竞业限制补偿金不影响竞业限制协议的效力。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第五条、第八条规定，竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制协议有效。三、关于商业秘密的内容，宋杨在我处长期担任陶机设备技术岗位工作，积累了丰富的工作经验、在负责机器售后维修中掌握了我方关联客户的联系方式、设备种类、价格等商业秘密，这些商业秘密皆应受到保护。《保密协议》是2019年9月1日签订，当时宋杨已在我处工作了近两年，足以证明其已经认可自己是负有保密义务和竞业限制义务的劳动者，双方已达成保密合意，其在明知法律后果的情况下仍到锐阳公司就职，主观过错很大。 宋杨未提交书面答辩状。 凯乐士经营部向一审法院起诉请求：要求宋杨赔偿经济损失3万元、律师费3500元、诉讼财产保全责任保险费300元。诉讼过程中凯乐士经营部将第一项诉讼请求明确为因违约导致的经济损失3万元。 宋杨提出反诉请求：要求凯乐士经营部支付解除劳动合同经济补偿金34811元，保密及竞业禁止经济补偿金14919元，并自2020年6月1日起至2022年1月1日止每月支付经济补偿金2983.80元。 一审法院认定的事实：宋杨原系凯乐士经营部职工，双方于2019年9月1日签订期限为2019年9月1日至2020年8月31日的书面劳动合同和保密协议，约定宋杨的工作岗位为技术岗位，薪资包含保密费用，宋杨在离职后一年内不得从事与甲方业务相关联的任何工作。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》载明，“10、妥善处理因竞业限制引发的纠纷。在审理竞业限制纠纷案件时，要充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现竞业限制制度对用人单位的经营性秘密和竞争力的立法本意和目的。”从上述法律规定和指导意见可以看出，竞业限制的适用要充分考虑用人单位商业秘密保护和劳动者择业权保护之间的平衡关系。因为竞业限制在特定期限内（最长二年）会对劳动者的自由择业权、生存权产生重大影响。因此，对于公司董事、高级管理人员以外的普通劳动者，在已有商业秘密侵权法定保护的前提下，额外再以限制择业自由的方式保护用人单位的商业秘密，首先应以双方当事人关于竞业限制的约定“依法成立”为前提。而约定是否“依法成立”，应先审查合意是否达成，然后审查合意是否符合法律规定。如合意尚未达成且事后未经当事人补足，则难以评价其是否有效。 首先，合意不仅要有签字认可或其他的同意形式，更应具有必备的内容。仅有合意的形式而无必备内容，应为合意尚未达成。一般合意如此，对于在特定期限内严重制约劳动者择业权进而影响人才合理流动的竞业限制合意，更应如此。从前述法律规定可以看出，用人单位只能因商业秘密和与知识产权有关的保密事项才可与劳动者约定竞业限制，故商业秘密为竞业限制的必备内容。虽然用人单位的商业秘密无论大小，只要不愿为他人知悉，皆应受到保护，但以限制劳动者择业自由的方式对用人单位的商业秘密额外加以保护，竞业限制协议中的商业秘密须有实际内容，且应具有相当的可保护性。而本案中，双方当事人签订的保密协议并无商业秘密的实际内容，仅有合意的形式而欠缺该前提性必备内容。 其次，前述法律除明确规定签订竞业限制只能由当事人约定以外，还明确要求当事人“并约定”经济补偿、“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定”。此处的“并约定”、“约定”表明，经济补偿和竞业限制的范围、地域、期限均为竞业限制内容的法定必备条款，不得缺失。如果缺失，则难以综合判断是否存在滥用竞业限制、限制劳动者择业自由的情形。如果仅以劳动者签订了欠缺必备内容的竞业限制协议为由，就认为当事人已经达成“合意”，则这种“合意”仅有竞业限制而无限制劳动者择业自由的对价，属合意尚未完全达成。 第三，关于此种欠缺必备条款的约定是否当然无效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本院认为，根据欠缺《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的后果并非当然为无效的规则，前述《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条不属效力性强制规范，如有违反，不属当然无效。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。本院认为，排除他人权利应以明示方式认定而不宜以默示推定方式认定；虽然用人单位具有优势地位，竞业限制条款中未体现经济补偿的内容，但这种缺失不宜直接推定为用人单位排除劳动者权利。如果仅仅因为用人单位具有优势地位就将所有未体现对劳动者不利内容的约定一律认定为“排除劳动者权利”，对用人单位来说似乎过于苛刻，有客观归责之嫌。故对于法律规定应由用人单位与劳动者专门约定的事项，应按照尊重当事人意思自治的原则，优先以约定是否完整、是否成立为考量，而不宜直接以违反法律强制性规定为由认定无效，以便最大程度体现司法的谦抑性。 第四，关于此种欠缺必备条款的约定是否当然有效的问题。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。但该条司法解释只是规范未约定竞业限制补偿但劳动者自愿履行了签订竞业限制义务的情形，不能一律以此反推出欠缺补偿内容的竞业限制条款当然有效的结论。如果以一律此反推出未约定经济补偿的竞业限制条款当然有效的结论，则实际上等于强制劳动者在没有补偿和补偿滞后的情况先履行竞业限制义务，并且事后只能接受30%甚至是最低工资标准的法定经济补偿数额。在劳动者自由择业权受到重大影响的情况下，这种理解将导致用人单位权益和劳动者权益的严重失衡，不符合前述法律规定和司法解释的立法本意。 因此，除非当事人事后补足、达成了完整合意且劳动者实际履行了竞业限制义务，当事人仅约定签订竞业限制而未约定商业秘密实际内容、经济补偿、竞业限制范围、地域和期限的，属合同必备条款缺失、竞业限制尚未完全达成合意、尚未“依法订立”，依法不具有约束力。本案中，双方当事人约定的签订竞业限制条款必备内容缺失，且无证据证明事后已经完全补足，无法认定竞业限制合意已经完全达成，竞业限制协议已经“依法订立”。故凯乐士经营部主张宋杨存在违反竞业限制的违约行为并要求其赔偿损失，无事实和法律依据，无法认定，无法支持。 关于反诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，宋杨提出反诉，要求凯乐士经营部支付解除劳动合同经济补偿金、保密和竞业限制补偿金。凯乐士经营部辩称该诉求属劳动争议但未经劳动仲裁，对此观点予以采纳，对该反诉应予驳回。此外，双方当事人其他诉辩观点，对本案处理已无实质影响，不再论及。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，判决：一、驳回淄川双杨凯乐士五金配件经营部的诉讼请求；二、驳回宋杨的反诉。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费320元，由淄川双杨凯乐士五金配件经营部负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，虽然上诉人凯乐士经营部与被上诉人宋杨签订了保密协议，约定商业秘密的具体范围和密级以《公司保密规定》为准，但凯乐士经营部并未提交《公司保密规定》，亦未提交其他相关具体的保密范围、内容、期限、地域等约定的证据，即双方虽然达成了保密协议，但并未就完整的保密内容有任何约定，一审认定该保密协议欠缺必备条款、竞业限制尚未完全达成合意，不具有法律约束力，并无不当，应予维持。凯乐士经营部上诉主张宋杨掌握其关联客户联系方式、设备种类、价格等商业秘密，但该商业秘密内容并未在保密协议中体现，其以后续提出的保密内容主张宋杨违反竞业限制条款，于法无据，本院不予支持。 综上所述，凯乐士经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄川双杨凯乐士五金配件经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  冯慧芳 审 判 员  马清华 二〇二〇年十月九日 代理书记员  董斯文