北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终218号上诉人（一审原告）王鹏，男，1972年9月30日出生，汉族，住北京市平谷区。被上诉人（一审被告）北京市平谷区城市管理综合行政执法局，住所地北京市平谷区谷丰路76号院。法定代表人张富泉，局长。出庭负责人王躅山，副局长。委托代理人胡伟，男，北京市平谷区城市管理综合行政执法局兴谷街道执法队工作人员。委托代理人王振三，北京市时雨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区人民政府，住所地北京市平谷区府前街7号。法定代表人吴小杰，代区长。委托代理人宋立华，女，北京市平谷区司法局工作人员。委托代理人高欢，男，北京市平谷区司法局工作人员。上诉人王鹏因诉被上诉人北京市平谷区城市管理综合行政执法局（2019年5月30日，北京市平谷区城市管理综合行政执法监察局更名为北京市平谷区城市管理综合行政执法局，以下简称平谷区城管局）限期拆除决定及北京市平谷区人民政府（以下简称平谷区政府）行政复议决定一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人王鹏，被上诉人平谷区城管局的负责人王躅山及委托代理人胡伟、王振三，被上诉人平谷区政府的委托代理人宋立华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2018年10月30日，平谷区城管局对王鹏作出京平城管限拆字[2018]第070001号限期拆除决定书（以下简称被诉限拆决定），主要内容为：经查，王鹏在北京市平谷区兴谷上纸寨北街×号北侧建设的壹处面积为1014．3平方米的砖混结构三层房屋，未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件，违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款的规定。以上事实有《现场检查笔录》《现场勘验笔录》和规划审批情况的函等证据材料为证。依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款之规定，本行政机关责令你于10日内拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除上述建设，将报经平谷区政府责成有关部门，依法实施强制拆除。如不服本决定可自接到本决定书之日起60日内向平谷区政府或北京市城市管理综合行政执法局申请行政复议，也可自接到本决定书之日起6个月内直接向北京市平谷区人民法院提起行政诉讼。王鹏对被诉限拆决定不服，向平谷区政府申请行政复议，平谷区政府于2019年1月22日作出京平政复字[2018]169号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持被诉限拆决定。王鹏不服，诉至一审法院，请求：1．撤销被诉限拆决定；2．确认被诉复议决定违法；3．本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院经审理查明，2008年8月28日，王鹏（乙方）与北京市平谷区兴谷街道办事处上纸寨村民委员会（甲方）就涉案地块（该村北街×号王鹏宅院的北侧）签订《承包零散土地协议》，双方约定承包期限为20年，自2008年8月28日至2028年8月28日止；承包面积折合为0．47亩，东西宽14．30米，西侧南北长23．5米，东侧南北长20．3米，均长21．9米（东西界限与自家宅基地齐）。双方还约定，乙方在承包土地使用期内，在不违反国家、集体土地法律法规条件下有自主经营使用权，如违反规定一切损失由乙方自负。王鹏主张其系自1998年开始使用涉案土地，并与村委会签订《土地承租协议》，协议到期后，其与村委会续签了上述《承包零散土地协议》，同时，其在庭审中提交了1998年8月28日的《土地承租协议》。王鹏在平谷区城管局的询问笔录中陈述，其于1998年在涉案土地上建设了三层房屋，后因房屋陈旧，于2016年4月至2016年10月翻建成了现在的三层房屋。2018年8月9日，平谷区城管局对涉案建筑进行现场检查、勘验、拍照、测量等。同年8月14日，平谷区兴谷街道办事处向北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局（以下简称市规土委平谷分局）发送京平兴街函［2018］第165号《关于违法建设认定申请函》。同日，原北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称原市规土委）根据上述函件，出具京规平执函［2018］第641号《关于京平兴街函［2018］第165号规划审批情况的函》，该函记载涉案建筑未依法取得建设工程规划许可证。2018年8月14日，平谷区城管局对涉案违法建筑查处进行立案。同年8月22日，平谷区城管局向王鹏进行询问调查，王鹏陈述其建设三层房屋未取得规划部门核发的建设工程规划许可证，其对平谷区城管局2018年8月9日的现场检查笔录和现场勘验笔录认可。2018年8月24日，平谷区城管局向市规土委平谷分局发送京平城管协字［2018］049号《案件协查函》。同年9月3日，市规土委平谷分局根据平谷区城管局请求事项，出具市规划国土平函［2018］380号《关于平谷区城市管理综合行政执法监察局案件协查的复函》，该函记载涉案地块为集体土地，2009年土地利用现状为城市，新版土地利用总体规划（2006-2020年）为城镇建设用地区。2018年8月30日，平谷区城管局向王鹏作出并送达京平城管责改字（2018）070235号《责令改正通知书》，该通知书中载明王鹏在北京市平谷区兴谷街道上纸寨北街×号北侧建设房屋一处的行为，违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款的规定，依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款的规定，本机关依法责令你于2018年9月3日08时30分前改正上述违法行为。同年9月3日，平谷区城管局对涉案建筑进行复查，王鹏未拆除涉案建筑。2018年10月30日，平谷区城管局经负责人审批后对王鹏作出被诉限拆决定，并于当日向王鹏进行送达。2018年11月12日，平谷区城管局对涉案建筑再次进行复查，王鹏未拆除涉案建筑。王鹏对限拆决定不服，于2018年12月10日向平谷区政府申请行政复议，平谷区政府于当日受理并向王鹏发出行政复议申请受理通知书，于次日向平谷区城管局发出行政复议答复通知书。2018年12月18日，平谷区城管局向平谷区政府提交行政复议答复书、委托手续、证据及法律依据。2019年1月22日，平谷区政府作出被诉复议决定，并于2019年1月24日向王鹏邮寄送达，于2019年1月25日向平谷区城管局直接送达。王鹏于2019年1月25日收到被诉复议决定后仍不服，诉至一审法院。一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正，以下简称《城乡规划法》）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第六十五条规定：“本章规定由规划行政主管部门负责处理的违法行为，市人民政府确定由有关执法部门或者机构处理的，按照市人民政府的规定执行。”第六十六条第一款规定：“城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。”《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第（十二）项规定，城管执法机关根据国务院和市人民政府关于相对集中处罚权的决定，在城市规划管理方面对违法建设具有处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定：“城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的城镇建设工程。”根据上述法律、地方性法规及地方政府规章的规定，平谷区城管局作为平谷区的城市管理综合执法部门，具有对其辖区内未取得规划许可的城镇违法建设进行查处的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”根据上述法律规定，平谷区政府有权受理王鹏提交的行政复议申请并作出复议决定。关于王鹏对平谷区城管局的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十三条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。第七十三条第一款规定：“本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。”《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定：“城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。”本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，平谷区城管局认定涉案建筑属违法建设并无不当，适用法律法规正确。关于涉案违法建筑是否必须拆除，即是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，一审法院认为，《北京市禁止违法建设若干规定》第二十六条规定：“本规定第十二条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，包括：（一）未取得建设工程规划许可证，但是已进入规划审批程序并取得审核同意的规划文件，且按照规划文件的内容进行建设的；（二）未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可内容一致的；（三）国家和本市规定符合公共利益的。”本案中涉案违法建筑并不符合上述规定，平谷区城管局作出限拆决定合法。关于王鹏主张涉案建筑建成超过了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）规定的二年处罚期限的意见，根据王鹏在询问笔录中的陈述，翻建行为系自2016年4月至2016年10月，从其翻建行为结束至平谷区城管局开始进行查处，并未超过《行政处罚法》规定的处罚期限，并且违法建设的建成存在属于违法状态的持续，因此王鹏所提异议不能成立。在执法程序方面，平谷区城管局获得违法建设案件线索后，及时进行现场检查、勘验，向王鹏询问调查，向规划国土部门核实涉案建设规划审批情况、涉案土地性质，后制作《责令改正通知书》并向王鹏送达，经复查和负责人审批后制作被诉限拆决定并向王鹏送达，执法程序合法。平谷区政府的复议程序亦符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款及第三十一条第一款、第二款的规定，复议程序合法。综上，平谷区城管局作出被诉限拆决定并依法送达，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，平谷区政府受理行政复议申请并作出被诉复议决定程序亦合法，王鹏的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王鹏的诉讼请求。王鹏不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担，主要理由为：一、一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。首先，上诉人建房行为是在2016年4月至10月，5月底6月初（具体时间不能确定），上诉人所在街道办事处工作人员和城管局工作人员曾到现场执法，告知上诉人只能翻建二层，不能建三层，上诉人曾经在一审证据交换过程中向法院提出调取2016年5月底6月初执法的证据，但一审法院未予答复。2016年上诉人进行建设时，包括被上诉人在内的执法部门已经对上诉人的建设行为进行了调查、检查，应当有笔录，因其调查、检查后并未作出处罚决定，上诉人认为相关执法部门已经确认了上诉人建设行为的合法性。因此，被上诉人2018年8月、10月的行为是违背法定程序的行为，一审法院拒绝认定2016年的调查、检查行为，属于认定事实错误。其次，这同时证明，当时不论是街道办事处还是城管局，未能履行告知义务，使上诉人未能及时采取改正措施消除对规划实施的影响并减轻损失。建房当时不明确告知，不予制止，两年后房屋建成，却来强制拆除，平谷区城管局滥用职权。二、一审判决对合理行政的认定片面且不客观。一审判决认定上诉人违法建设不属于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的情形是错误的。北京市平谷区兴谷街道办事处上纸寨村民委员会明确，为了减轻国家负担，实施瓦片经济，进行村民自救，实施了村民包地建房政策，这是为政府分忧解难，站在国家利益、公共利益上的行为，北京市平谷区兴谷街道办事处上纸寨村（以下简称上纸寨村）不单单是上诉人一家签订了承包合同，大多数村民都和上诉人一家情况类似。最高人民法院在规划行政处罚案件中，认定行政裁量行为应当符合比例原则。上诉人的建设行为从宏观来说，是为了不给国家添负担，符合国家和公共利益；从实际讲，该建设利用的土地是村零散荒地，并非城市规划区的重要地区，原市规土委及平谷区城管局均未认定上诉人涉案的房屋严重影响了城市规划，上诉人的涉案房屋不是必须拆除的，是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的。三、本案程序违法。本案于2019年2月1日立案，至2020年1月19日作出判决，违反审限的要求，属程序违法。平谷区城管局及平谷区政府均同意一审判决，请求予以维持。王鹏在证据交换日向一审法院提供了下列证据并在庭审中出示：1．京平城管责改字（2018）070235号《责令改正通知书》，证明具体行政行为存在主体不适格，违背合法行政、合理行政原则以及程序严重违法的诸多问题。上纸寨村的土地何时被征用，征地也未按法律规定进行公示，也没有采取对失地人的生活保障措施，使村民的基本生活没有了保障。经过村民代表同意，以瓦片经济实施自救，减少国家负担，王鹏在村政策允许的情况下承包了涉案土地，盖了房进行租赁经营，以微薄的收入实现了自救，减少了国家安置的负担。由于市场物价的调整，涉案土地上简陋的建筑收入无法再维持王鹏的正常生活，更无法完成村委会与王鹏订立土地承包合同的初衷，无法实现以瓦片经济制度给国家减负的目的。王鹏进行建设事出有因，更是村民自治行为。王鹏认为平谷区城管局实行的是机械化执法，没有做到权为民而谋，没有做到尽职调查，此案所谓“改正”二字表述不清，令王鹏无所适从。被上诉人也没有调查违建的成因，涉案土地变更为城镇建设用地没有履行征收、公示等法定程序，是否有国务院的批文，王鹏方不知情。2．被诉限拆决定，证明具体行政行为存在主体不适格，违背合法行政、合理行政原则以及程序严重违法的诸多问题。由于证据1的存在，王鹏很茫然，该限拆决定也无法律依据。限期拆除表面上拆的是违建房屋，实际上是王鹏的生活保障。北京市政府进行瓦片经济，王鹏的房屋已经建设20年了，一直没有人说是违建。2016年翻建之前，都可以取得工商局的各种经营许可证，证明王鹏的建筑不是违建，政府是默许经营的。如果建筑难以持续，将导致失地农民生活无法保障，违背了《中华人民共和国行政强制法》的精神实质，故不得实施强制拆除。根据《行政处罚法》第二十九条规定，即使农村在耕地上盖房，如果2年内无人提出异议，以后就不得查处了。3．被诉复议决定，证明平谷区政府没有根据实际情况进行调查，违背合法行政、合理行政原则。4．承包零散土地协议，证明王鹏承包的土地合理合法，可以在承包地上盖房。5．宅基地申请表，证明王鹏承包的土地合理合法。6．视频光盘，证明村委会认可在承包地上盖房，土地租金是以门面房的费用进行收取。王鹏在一审庭审中补充提交证据7:1998年的土地承租协议，证明王鹏于1998年已经就涉案土地与村委会签订了合同。平谷区城管局在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示：1．现场检查笔录、现场勘验笔录、证据材料登记表1（照片）、证据材料登记表2（草图），证明平谷区城管局对涉案建筑进行检查、勘验、拍照并绘制草图的工作情况。2．违法建设认定申请函（京平兴街函［2018］第165号）、规划审批情况的函（京规平执函［2018］第641号），证明涉案建筑未取得建设工程规划许可证。3．立案审批表、询问笔录，证明平谷区城管局针对涉案建筑进行立案，并与王鹏谈话了解案情、告知行政处罚的依据，并听取王鹏陈述及申辩意见。4．责令改正通知书及送达回证，证明平谷区城管局于2018年8月30日作出责令改正通知书，并向王鹏依法送达。5．现场检查笔录（2018年9月3日复查）及照片，证明平谷区城管局作出责令改正通知后，去涉案现场复查执行情况。6．京平城管协字[2018]049号案件协查函、市规划国土平函[2018]380号案件协查的复函，证明平谷区城管局向土地规划部门了解涉案建筑所占土地性质情况。7．案件呈批表（2018年10月20日）、限期拆除决定书送达回证、现场检查笔录（2018年11月12日复查），证明平谷区城管局于2018年10月30日作出《限期拆除决定书》后，依法向王鹏送达，并于2018年11月12日复查执行情况。《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）、《北京市禁止违法建设若干规定》《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》系平谷区城管局适用的法律依据。平谷区政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示：第一组：复议受理环节相关材料。1．王鹏提交的行政复议申请书及平谷区政府复议机构制作的复议接待笔录；2．平谷区政府复议机构作出的行政复议申请受理通知书及送达回证。以上证据证明：1．王鹏曾经向平谷区政府提出过复议申请；2．平谷区政府依法进行了受理。第二组：案件审理环节相关材料。1．行政复议答复通知书及送达回证，证明平谷区政府复议机构及时向平谷区城管局发送了行政复议答复通知书；2．平谷区城管局提交的行政复议答辩状及委托手续，证明平谷区城管局在法定期限内提交了行政复议答辩状；3．行政复议决定书及送达回证，证明平谷区政府依法定程序作出了复议决定，并及时进行了送达。《行政复议法》系平谷区政府提交的法律依据。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：王鹏提供的证据1真实，能够证明平谷区城管局于2018年8月30日对王鹏作出《责令改正通知书》，但王鹏的证明目的不能成立，一审法院对其证明目的不予采纳；证据2、3系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价；证据4真实，能够证明王鹏于2008年8月28日就涉案土地与村委会签订《承包零散土地协议》的相关情况，协议中约定“乙方（王鹏）在承包土地使用期内，在不违反国家、集体土地法律法规条件下有自主经营使用权，如违反规定一切损失由乙方自负”；证据5与涉案土地、房屋无关，与本案不具有关联性，一审法院不予采纳；证据6不构成涉案建筑建设的合法规划审批手续，一审法院不予采纳；证据7系王鹏在证据交换后提交，且逾期提交证据无正当理由，一审法院不予采纳。平谷区城管局提供的证据7中的限期拆除决定书，系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价；其他证据均系其执法过程中制作、收集、形成，能够证明平谷区城管局就涉案违法建设查处进行现场检查、勘验，向王鹏询问调查，向规划国土部门核实涉案建设规划审批情况、涉案土地性质，后制作《责令改正通知书》并向王鹏送达，经复查和负责人审批后制作被诉限拆决定并向王鹏送达，后再次复查的过程，一审法院予以采纳。平谷区政府提交的第二组证据3中的行政复议决定书系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价；其他证据能够证明行政复议程序情况，一审法院予以采纳。上述证据均已随案移送本院，经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。二审庭审中，上诉人王鹏申请张某、王某、谢某三人出庭作证，本院予以准许。张某、王某、谢某三人均陈述2016年王鹏建房时，相关部门到现场执法，王鹏已经盖完两层，第三层不让盖了。上诉人王鹏以上述三人证言证明被上诉人曾经执法，上诉人建房是合法的。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。本案中，上诉人王鹏申请三证人出庭作证，超过了举证期限，且三证人证言不能证明王鹏的主张，本院不予采纳。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十四条、《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第六十五条、《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第（十二）项及《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款的规定，平谷区城管局具有对本辖区内未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等规划文件的城镇建设工程进行查处的法定职责。同时，《行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”根据上述法律规定，平谷区政府作为平谷区城管局的本级人民政府，具有受理王鹏的行政复议申请，并进行相应审查的法定职权。关于涉案建筑是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。《北京市禁止违法建设若干规定》第三条亦规定：“城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。”本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，平谷区城管局认定其属违法建设并无不当。关于涉案违法建筑是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形及平谷区城管局执法程序问题，本院同意一审法院相关认定。平谷区政府依法受理了王鹏提出的行政复议申请，按照《行政复议法》的规定作出被诉复议决定，其复议程序合法。综上，一审法院判决驳回王鹏的诉讼请求正确，本院应予维持。王鹏的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人王鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 杨 旸审 判 员 冯秋丽二〇二〇年十月十五日法官助理 刘 毅书 记 员 孙 利