浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙11行终123号 上诉人（原审原告）徐文军，男，1971年2月12日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托代理人何竟远，江西滕王阁律师事务所律师。 委托代理人熊美珍，江西滕王阁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）丽水市综合行政执法局。住所地丽水市莲都区括苍路599号。统一社会信用代码：113325007679903292。 法定代表人周光洪，局长。 委托代理人方志福，该局工作人员。 委托代理人朱超，浙江汇时律师事务所律师。 原审第三人倪水根，男，1957年8月8日出生，汉族，住丽水市莲都区。 原审第三人李彩凤，女，1951年12月29日出生，汉族，住丽水市莲都区。 原审第三人徐小华，女，1959年11月1日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人徐文军因与被上诉人丽水市综合行政执法局、原审第三人倪水根、李彩凤、徐小华行政处罚一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审认定：第三人徐小华与第三人倪水根系夫妻关系，系原告徐文军的姑姑、姑父，第三人李彩凤系原告的继母。1993年1月24日，第三人徐小华与案外人陈建兰、付风章等人以丽水市紫金小吃店的名义，与原丽水市城镇经济开发总公司签订《投资开发丽水市城镇规划用地的意向协议书》。同年10月16日，原丽水市计划经济委员会作出丽计经[1993]97号《关于紫金小吃店前店后厂建设预安排项目的批复》，同意该店建经营业务用房和厂房。1994年5月31日，付风章、应立彪、李丽军、胡宗平与陈建兰、第三人徐小华订立《协议书》，约定莲都区银苑小区324幢项目由陈建兰、第三人徐小华开发。后陈建兰与第三人徐小华约定莲都区银苑小区324幢的西单元的产权归第三人徐小华拥有。第三人徐小华夫妇与第三人李彩凤夫妇合资共建莲都区银苑小区324幢西单元房屋，于1996年完工，实建层次五层及屋顶。其中，第五层建筑面积123.47平方米，第六层屋顶建筑面积17.55平方米。房屋建成后，由于原告父亲徐和来去世，案涉产权问题产生纠纷，引发诉讼，经判决案涉房屋西首第五层房屋一套及底层西首第一间店面房产归原告及其祖母陈有翠所有。陈有翠于2006年10月10日签署《遗赠》，银苑小区325幢西单元房屋中属于陈有翠份额的房产由原告继承。 另查明，案涉房屋办理了用地及规划审批手续，其中《建设工程规划许可证》载“市紫金小吃店”建设规模“玖佰伍拾点玖陆平方米”、“层次肆层”。“市紫金小吃店”未进行工商登记注册。原告及第三人徐小华、倪水根、李彩凤对案涉房屋的违建情况一直未向相关部门申报。2018年7月2日，被告丽水市综合行政执法局以原告徐文军及第三人徐小华、倪水根、李彩凤为当事人，对涉嫌未依照建设工程规划许可证进行建设行为予以立案。2018年12月28日，被告牵头召开建设（规划）、国土和行政执法联席会议，研究包括案涉案件在内的4件违法建设案件的处置方案，并形成会议纪要。2019年2月18日，被告将拟处理意见进行了张贴公示，并向各当事人发送短信告知张贴位置及告知有申辩意见在公示期内以书面形式反映。被告根据原告在制作调查询问笔录时提供的手机号136××××0752，向原告发送了短信，原告在庭审中陈述第三人徐小华通过微信向其发送了公示照片。被告于2019年3月25日作出丽综执（紫）罚字［2018］第4088号行政处罚决定，认定第三人违法超建第五层及第六层屋顶，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条、原《浙江省实施办法》第四十七条第一款的规定，决定：对未依照建设工程规划许可证建设的第五层房屋及第六层屋顶，计141.02平方米的房屋，予以工程造价48%的罚款，计罚款人民币18593.09元。原告徐文军于2019年8月27日签收行政处罚决定。现罚款已缴纳。 原审法院经审理认为，案涉房屋的《建设工程规划许可证》载建造层次为四层，但实际建造了第五层及第六层屋顶，属未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形。原告主张被告行政处罚超追诉时效、错列原告为行政处罚当事人及被告未告知原告陈述申辩权，被告行为违法。根据全国人大法工委法工办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，违反规划许可，因其带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。案涉房屋虽于1996年完工，但未按照建设工程规划许可证建设的行为一直处于持续状态，现被告对此进行处罚符合规定。案涉房屋在审批建设时，建设单位“市紫金小吃店”未进行工商登记注册，实际出资人之一即原告的父亲已去世，因原告作为案涉房屋五层及底层第一间店面房产的实际占有人，故被告将其认定为行政处罚的当事人，亦无不当。被告因原告在外地工作，根据原告提供的手机号发送了短信告知原告陈述申辩权及张贴拟处罚内容的公示位置，第三人徐小华亦通过微信将载有拟处罚内容的公示照片发送给原告，原告称其未被告知陈述申辩权与事实不符，不予支持。本案中，被告系根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条、原《浙江省实施办法》第四十七条第一款的规定对案涉房屋予以处罚。根据《浙江省城乡规划条例》第六十九条规定，该条例自2010年10月1日起施行，《浙江省实施办法》同时废止。被告在被诉处罚决定中同时使用上述两部法规，且使用的条款对未按照建设工程规划许可证建设行为予以处罚的规定并不一致，故对被告的法律适用，不予认同。但被告的行政行为不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条有关确认违法判决的相关规定，经该院释明后，原告仍坚持要求确认被告行政行为违法，故对其确认被诉行政行为违法的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告徐文军的诉讼请求，案件受理费50元，由原告负担。 徐文军上诉称：一、纠正违法行为之日不等于违法行为终了之日。《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》即法工办发[2012]20号复函，是行政处罚法第29条二年追诉时效顺延的特例。该复函仅适用于建设工程领域，前提是违反规划许可、工程建设的强制性标准；其处罚对象是建设单位、设计单位和施工单位。该复函没有否定行政处罚法第29条追诉时效自违法行为终了之日计算。（建法函[2011]316号）请示函明确认定：行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。众所周知,行政处罚法第29条所指“违法行为”，不等于“违法事实”。就本案而言，上诉人父辈24年前超建的第五层房屋至今还存在，不等于违规建房的“违法行为”也继续存在24年。因此，建法函[2011]316号不能适用本案。二、超建的第五层房屋可以补办不动产登记。《城乡规划法》是2008年才颁布实施：依据法无溯及力原理，一审判决也认定被上诉人不能适用《浙江省城乡规划条例》及其《浙江省办法》。依据最高法院颁布有关房屋超建的司法裁判指导案例，凡是取得了建筑用地规划许可证和选址意见书等前期土地相关手续，并且后期可以齐补手续来获得房屋建设许可证或所有权的，都不能认定违章建筑。由此可见，超建的第五层房屋完全可以补办房屋建设规划许可。上诉人没有补办第五层房屋产权登记，按物权法规定不等于丧失房屋所有权。三、一审法官将三位行政处罚对象追加为第三人不符合法律规定。本案三位第三人与上诉人同属行政处罚对象。三位行政处罚对象自愿认罚，并缴纳罚款的行为应视为放弃行政诉讼的权利。倪水根等三人在法律规定15天内未提起行政诉讼，已丧失参与本案行政诉讼的权利，一审法官不顾上诉人的反对，强行追加为第三人不符合行政诉讼法规定，属滥用司法裁判权，审判程序严重违法。四、一审行政判决应当正确适用行政诉讼法。鉴于倪水根等三位行政处罚对象自愿缴纳罚款，故行政处罚决定中罚款内容不能撤销。上诉人如果要求撤销该行政处罚决定，显然剥夺同案行政处罚对象的自愿认罚的权利。本案行政处罚决定明显违反了《行政诉讼法》第七十条所列的六项规定。鉴于本案的特殊性，上诉人可以诉请确认行政处罚决定违法，也可以诉请撤销行政处罚决定。一审法官认为上诉人不能诉请确认行政处罚决定违法，就应当适用行政诉讼法第七十条的规定，判决撤销行政处罚决定。为此，特提起上诉，请求撤销一审行政判决书，确认被上诉人作出的案涉行政处罚决定违法，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人丽水市综合行政执法局答辩称：一、答辩人认定案涉相应建筑系违法建筑的事实清楚，证据充分。答辩人根据各当事人主动申报，依法对上诉人徐文军等人涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行立案查处。答辩人依法对上诉人徐文军在内的当事人进行调查询问和现场勘查，通过现场勘察和询问确认案涉建筑属于未按照建设工程规划许可证的规定所建，属于违法建筑。故答辩人认定案涉相应建筑系违法建筑的事实清楚，证据确实充分。二、答辩人针对本案的违法建筑进行立案并作出处罚决定并未超出处罚时效。案涉房屋于1996年完工，完工时实际建造有五层及屋顶。超建五层及屋顶的行为违反了规划审批许可中仅审批四层的许可要求，属于违反规划许可的行为。根据《全国人大法工委关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）当中明确提出由于违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。故因违法建筑始终存在，其违法状态也属于继续状态，答辩人依法立案查处和处罚，符合法律规定要求，也符合上述意见之要求。三、违法建筑处置需要在特定历史时期内根据相关文件申报并予以处理，超出文件规定要求的，只能依据法律规定予以处理。根据《丽水市区查处历史遗留违法建设和违法用地若干规定》第十三条之规定，本规定实施前未申报或虽已申报但尚未处罚的“两违”行为，当事人应当在2011年2月28日前主动向市城管执法部门或市国土资源行政主管部门一并申报，市城管执法部门和市国土资源行政主管部门按照本规定处理；逾期未申报的视同2003年7月24日以后发生的“两违”行为处理。因此，特定历史时期形成的违章建筑确实可以依据地方相关规定予以处理，但由于当事人怠于行使相关申报等行为，导致处理期限超出文件规定的，则只能依法对相应违建进行处理。四、案涉的相关第三人参与本案诉讼符合法律规定。各第三人均系案涉建筑权利人，与本案的处罚具有直接利害关系。由于本案处罚所涉的建筑本身由于不具有合法产权，法律上不能确定系由原告单独所有，且第六层本身系各相对人共有部分，各相对人均享有相应权利。因此，无论是从房屋是整体共同建造的历史背景角度还是违建部分的权利角度，各第三人均与其具有法律上的利害关系，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条之规定，各第三人虽然未提起诉讼，但案件的处理结果显然与各第三人存在利害关系，有权直接参与本案诉讼。综上，答辩人作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法正当，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人倪水根、李彩凤答辩称，以前上诉人徐文军一直不配合我们办理案涉房屋的产权证，2003年之后就办不了了。 原审第三人徐小华未提交答辩意见。 二审期间，本院依职权调取了莲都区银苑小区324幢东边1-5楼的产权证、《丽水市城市规划区内单位违法（章）建设申请处理表》、《建筑设计通知书》、《浙江省丽水市建委开工通知单》、《共有公用面积分摊》、《房地产买卖契约》等相关材料。上诉人认为，根据这组证据可以看出，案涉房屋是可以补办证的，上诉人因《会议纪要》办不了产权登记，说明《会议纪要》有外化影响；被上诉人认为，对该组证据的真实性无异议，但与本案没有关联；本院认为，该组证据与本案无关联性，不作为认定本案事实的依据。 本院二审查明的事实与原判一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为，一、案涉建造的第五层及第六层屋顶是否属于未按规定建设的情形，二、被上诉人作出的案涉处罚决定是否超过行政处罚的追诉时效，三、倪水根等三位原审第三人能否作为本案第三人参加诉讼。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日生效，被其废止的《中华人民共和国城市规划法》系于1990年4月1日生效，该《城市规划法》第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”案涉房屋第五层及第六成屋顶建设于1996年，按照上述规定，建设前应取得建设工程规划许可证才能办理开工手续，但在案证据《建设工程规划许可证》载明建造层次仅为四层，故案涉房屋被实际建造了第五层及第六层屋顶的事实，属于未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设的情形，被上诉人针对该超建行为作出行政处罚决定，并无不当。关于争议焦点二，根据《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号），案涉房屋第五层及第六层屋顶完工后，其未按照建设工程规划许可证建设的行为一直处于继续状态，行政处罚时效应当自其行为终了之日起计算，故被上诉人作出的行政处罚决定符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，未超过行政处罚的追诉时效。关于争议焦点三，倪水根等三人及上诉人均系案涉行政处罚决定的相对人，上诉人提起本案诉讼要求确认该行政处罚决定书违法，那么本案的处理结果必然与倪水根等三人有利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款的规定，倪水根等三人可以作为第三人参加本案的诉讼。上诉人认为倪水根等三人无参加本案诉讼的权利，属于对法律的认识错误。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐文军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴金花 审 判 员 邹一峻 审 判 员 李月群 二〇二〇年十月十三日 代书记员 应煜丽