北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3880号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京市彭天艺品有限公司，住所地北京市东城区光明。法定代表人：彭小平，总经理。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15911号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：北京市彭天艺品有限公司（简称彭天艺品公司）。2.申请号：第32081200号。3.申请日期：2018年7月6日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，未核准部分，类似群3501-3504；3506）：广告；商业管理辅助；市场营销；人事管理咨询；复印服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场。指定使用服务（第35类，已核准部分，类似群3505；3507-3509）：商业企业迁移；会计；自动售货机出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。二、引证商标二1.注册人：贵州心意药业有限责任公司。2.注册号：第7066323号。3.申请日期：2008年11月19日。4.专用权期限至：2030年8月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506；3508）：货物展出；广告宣传；组织商业或广告交易会；进出口代理；拍卖；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；寻找赞助。三、被诉决定：商评字[2019]第269197号《关于第32081200号“洞房花烛及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月12日。该决定认定：申请商标与第17487825号“瑷及图”商标（简称引证商标一）整体有所区分，未构成近似商标。相关消费者施以一般注意力能够将双方商标加以区分，两商标并存不易导致相关公众的混淆误认，故二者未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标图形识别部分与引证商标二在构图元素、视觉效果、主体特征上相近，构成近似商标。申请商标指定使用的广告等服务与引证商标二核定使用的广告等服务属于同一种或类似服务。两商标在上述服务上并存易导致相关公众的混淆误认，故二者在上述服务上已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的商业企业迁移、会计、自动售货机出租、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务与引证商标二核定使用的全部服务不属于同一种或类似服务，在该部分服务上申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，国家知识产权局决定：申请商标指定使用在商业企业迁移、会计、自动售货机出租、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。彭天艺品公司不服上述决定，于2019年4月12日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，彭天艺品公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务。北京知识产权法院认为，鉴于彭天艺品公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，经审查对此予以确认。本案中，申请商标由文字“洞房花烛”及图构成。引证商标二为图形商标，由中部桃心及外部八卦图构成。二者的图形部分差异较大，在整体外观、视觉效果等方面亦存在一定区别。在隔离比对的状态下，相关公众施以一般注意力可以区分，不易造成相关公众的混淆误认。因此，申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。彭天艺品公司的相关主张具有法律和事实依据，应当予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出驳回复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：申请商标虽然是图文组合商标，但图形部分占比较大，是该商标的重要组成和识别部分。该图形部分是由核心为圆形图案以及向外呈放射状的线条加闭环圆形图案层层包围组成。引证商标二的中心部分虽然是由桃心和类似八卦图案构成，但其中心部分整体仍呈现圆形结构，且中心部分在引证商标二中占比较小，相关公众施以的注意力较小。同时，引证商标二亦是由核心为圆形图案以及向外呈放射状的线条加闭环圆形图案层层包围组成。申请商标的重要组成图形部分与引证商标二图形在构成元素、设计手法及整体视觉效果等方面相近，两商标二已构成近似标志，若在广告等同一种或类似服务上共存，易使相关公众对服务来源产生混淆、误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。彭天艺品公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和引证商标二的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于彭天艺品公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“洞房花烛”及图形构成的图文组合商标，图形部分整体呈圆形，由内向外多层分布，每层中间有放射状不规则间断，圆心中空。引证商标二是图形商标，整体亦呈圆形，由内向外多层分布，每层中间呈放射状间断，圆心部分由深浅环形图案及心形构成。申请商标的图形部分占比较大，其与引证商标在构成要素、设计风格、整体视觉效果等方面高度接近，虽然申请商标另含有文字要素，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其与引证商标二区别开来。若申请商标与引证商标二共同使用于相同或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标在广告、商业管理辅助、市场营销、人事管理咨询、复印服务、为商品和服务的买卖双方提供在线市场服务上与引证商标二构成相同或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。国家知识产权局的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。国家知识产权局的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初15911号行政判决；二、驳回北京市彭天艺品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由北京市彭天艺品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京市彭天艺品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月十九日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜