浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1139号 上诉人（原审原告）：丹东市元宝区国红摩托车配件商店。经营场所：辽宁省丹东市元宝区于家小区74号楼105号。 经营者：马玉红。 委托诉讼代理人：朱琴芳，浙江保俶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江新力伴能源技术有限公司。住所地：浙江省长兴县太湖街道明珠大厦1202室。 法定代表人：王祥龙。 委托诉讼代理人：吴旭阳，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人丹东市元宝区国红摩托车配件商店（以下简称国红商店）因与上诉人浙江新力伴能源技术有限公司（以下简称新力伴公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初7869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 国红商店上诉请求：1、撤销长兴县人民法院（2019）浙0522民初7869号民事判决书中第二项，将第二项判决改判为:新力伴公司承担国红商店实现债权费用(律师代理费)50000元，赔偿可得利益损失139650元；2、新力伴公司承担本案上诉费。事实与理由：国红商店主张新力伴公司承担国红商店支出的一审律师代理费和可得利益损失具有事实依据与法律依据。新力伴公司是本案买卖合同的主体，对国红商店负有全面履行交付货物的合同义务。新力伴公司未按约履行合同义务已构成违约,依法应承担违约责任。双方虽未签书面买卖合同，但新力伴公司己作出同意向国红商店出售7145组力伴电池的意思表示，且国红商店也己支付了4145175元货款，双方买卖合同关系成立，新力伴公司负有全面履行交付货物的义务。国红商店支出的5万元律师代理费是为实现本案债权产生的损失，该费用属于新力伴公司违约行为产生的损失，应由新力伴公司承担。新力伴公司在交货不能时应积极退还国红商店未发货物的购货款，国红商店己特地前往新力伴公司处多次恳求退款未果，且新力伴公司态度恶劣，国红商店被迫无奈才提起本案诉讼。再则，与新力伴公司建立买卖合同关系时，新力伴公司为避免其代理商知悉与国红商店发生合同关系，拒不与国红商店签订书面合同，在国红商店支付货款时又对国红商店提出了在汇款中备注“代内蒙赤峰李海明打款”的要求，其实国红商店根本不认识李海明，与李海明从未有业务往来。新力伴公司把简单的买卖合同关系搞得复杂化，致使国红商店不得不聘请律师提供法律帮助。国红商店在一审提交了与刘洪利签订的《定货合同》，按照《定货合同》约定，国红商店应于2019年8月31日前向刘洪利交付价值1914000元的力伴电池。国红商店在该合同中可获利139650元，由于新力伴公司违约，致使国红商店可得利益受损，新力伴公司应予赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，新力伴公司承担国红商店支出的律师费损失和赔偿可得利益损失具有法律依据。 新力伴公司辩称：第一，双方没有形成书面买卖合同，也没有约定承担律师费。根据相关司法解释，在法定的案由项下是可以主张律师费的，买卖合同的案由没有主张律师费的法律依据。第二，国红商店向新力伴公司提出的可得利益损失与本案没有任何关联。国红商店只提交了其与第三方之间的买卖合同的相关证据，与本案是否有关联没有证据佐证，这是国红商店与第三方之间正常的经济往来。新力伴公司与国红商店之间并不存在买卖合同关系，国红商店的上诉请求应当不予支持。 新力伴公司上诉请求：1、撤销长兴县人民法院（2019）浙0522民初7869号民事判决书；2、改判驳回国红商店的一审全部诉讼请求；3、国红商店承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，国红商店和新力伴公司之间不存在买卖合同关系。新力伴公司并未与国红商店达成买卖意向，案涉4145175元货款是国红商店代案外人李海明支付，在支付的备注中己经明确写明。新力伴公司的销售经理与国红商店就案涉货款事宜进行沟通是因案外人李海明的指示，因李海明要求其买受人直接向新力伴公司代为支付货款，需要与新力伴公司进行沟通，并不能因此认定新力伴公司与国红商店之间存在买卖合同关系。新力伴公司的合同义务应当是向案外人李海明履行，并非向国红商店履行。根据谁主张谁举证的原则，国红商店负有证明双方存在买卖合同关系的举证责任。国红商店仅提交备注有“内蒙古赤峰市李海明货款”的银行转账凭证并不足以证明双方之间存在买卖合同关系。本案涉及货款共计4145175元，涉及蓄电池7145组。对于如此大金额、大批量的货物，而且是预先支付全额货款再发货的交易方式，国红商店作为一个具备完全民事行为能力的主体，与新力伴公司也从未有业务往来，与新力伴公司没有形成书面买卖合同违背常理，不符合交易习惯。国红商店没有提交案涉货物数量、型号、单价、交付方式、支付方式等与新力伴公司达成一致意见的书面证据，应当承担举证不利的后果。国红商店实际与李海明之间存在买卖合同关系。案涉货款均为国红商店为案外人李海明支付，李海明与新力伴公司达成买卖意向之后，告知新力伴公司由其买受人直接为其支付货款，为此，新力伴公司的职工与李海明的买受人即国红商店就打款事宜进行了沟通。因国红商店代李海明支付货款，因此要求其在打款记录中明确“内蒙古赤峰李海明货款”，也在情理之中，收货地址也是李海明提供的内蒙古赤峰市松山区。新力伴公司作为产品制造商，仅与经销商形成长期的供货关系，由经销商先行支付货款，再由新力伴公司向经销商发货，在经销商资金紧张的情况下，经销商会通过第三人向新力伴公司支付货款。新力伴公司不直接与经销商的分销商发生买卖关系。一审新力伴公司的代理律师梅翔于2020年2月28日与李海明本人进行了电话沟通，李海明明确表示案涉货款是国红商店代李海明支付，国红商店为李海明的买受人，与新力伴公司之间不存在买卖合同关系。国红商店、陈泽超、李海明之间存在合作关系。根据国红商店一审提交的微信聊天记录，说明国红商店通过长兴人陈泽超与新力伴公司交涉要求退未供货款1049148元，国红商店与陈泽超存在合作关系，并委托陈泽超沟通所谓退款事宜。根据新力伴公司提交的微信聊天记录截图，证明李海明也委托陈泽超与新力伴公司沟通1049148元退还事宜，且新力伴公司将退还给李海明的电子回单发给陈泽超时，其并未提出异议，表示“收到，谢谢韩总”。李海明应当作为本案第三人参加诉讼。新力伴公司与李海明存在买卖合同关系，截止2019年9月11日，新力伴公司共计向李海明发货5570组，合计款项为3096027元。李海明也在9月份的对账单上进行了签字确认。二、一审法院未就李海明的相关事实作出说明和认定，属于认定事实错误。陈泽超与李海明存在合作关系，新力伴公司的销售经理姜星波通过陈泽超与国红商店就打款事宜的沟通，完全是出于李海明的指示。 国红商店辩称：一审判决除了未支持国红商店可得利益损失139650元及实现债权费用5万元有所不妥以外，判决新力伴公司支付1049148元及相应利息，系事实认定清楚，适用法律正确。第一，新力伴公司辩称国红商店与新力伴公司之间不存在买卖合同关系违背了诚实诉讼的原则，国红商店经案外人陈泽超与新力伴公司的销售经理联系购买力伴电池7145组，国红商店在支付货款时，按新力伴公司的要求支付货款，新力伴公司也向国红商店交付了部分货物，虽未履行全部合同义务，但双方存在真实有效的买卖合同关系。第二，国红商店是应新力伴公司的要求，才在汇款时备注代内蒙古李海明打款，该事实国红商店已在一审中充分举证证明。第三，国红商店与李海明素不相识，也从未与李海明有过业务往来，除了新力伴公司要求国红商店在汇货款时，必须备注李海明之外。第四，新力伴公司未能提供任何证据佐证李海明与国红商店之间具有业务往来，以及国红商店支付的货款是案外人李海明委托支付的证据。第五，证人陈泽超在一审中出庭作证，证实国红商店系经证人与新力伴公司的经理联系，向新力伴公司购买了电动车专用蓄电池7145组，货款总金额4145175元。国红商店在支付货款时也是按新力伴公司的要求支付的。第六，新力伴公司辩称案涉款项系新力伴公司与李海明之间发生的合同关系，该辩解与事实严重不符。第七，新力伴公司称国红商店与陈泽超、李海明之间存在合作关系，也与客观事实不符。陈泽超已经向一审法院提交了手机，将其与新力伴公司经理全部的微信谈话内容以及语音谈话内容交给法院进行审查，证实了新力伴公司和国红商店之间成立买卖关系。第八，新力伴公司在二审中要求追加李海明为本案第三人没有法律依据，一审中新力伴公司也从未提起该要求。 国红商店向一审法院起诉请求：1、新力伴公司支付国红商店货款1049148元，支付利息，按中国人民银行贷款年利率4.35%，自2019年9月21日计算至付清之日；2、新力伴公司承担国红商店因实现债权的费用50000元；3、新力伴公司赔偿国红商店可得利益损失139650元；4、本案诉讼费用由新力伴公司承担。 一审法院经审理查明：2019年7月，国红商店经案外人陈泽超与新力伴公司销售经理姜星波联系，向新力伴公司购买“力伴电动车专用蓄电池”7145组，总金额4145175元，双方未签订书面合同。国红商店支付货款时，按姜星波要求在支付新力伴公司货款时备注“代内蒙赤峰李海明打款”，国红商店向新力伴公司支付全部货款4145175元。新力伴公司在收到国红商店货款后，未对国红商店履行交付全部货物义务，新力伴公司尚有价值1049148元货物未交付。国红商店多次向新力伴公司主张退还货款1049148元未果。 一审法院认为，国红商店将货款汇入新力伴公司账户，新力伴公司向国红商店供货。国红商店与新力伴公司之间的买卖合同关系成立，合法有效，双方应按约全面履行自己的义务。新力伴公司未供货1049148元，对于国红商店主张新力伴公司应返还货款1049148元，依法有据，该院予以支持。对于新力伴公司辩称，双方之间无买卖合同关系，货款1049148元已退至李海明。国红商店经案外人陈泽超与新力伴公司销售经理姜星波联系，支付货款时按姜星波的要求备注“代内蒙赤峰李海明打款”，销售经理姜星波联系销售方面的事务系其职权，职权范围内所做的事项系职务行为，对新力伴公司发生效力。至于新力伴公司退款至李海明处系其营销管理问题，与国红商店主张退款无必然联系，该院对上述辩称不予采纳。对于国红公司主张的利息，其未确定双方对账时间，该院确定按年利率4.35%，以1049148元为基数，自国红商店起诉之日计算至给付之日止。对于国红商店主张的律师代理费，新力伴公司辩称无依据，该主张无合同及法律依据，该院驳回该项诉请。对于国红商店主张的可得利益损失139650元，其未提交充分的证据材料加以证明，该院不予支持，驳回该项诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新力伴公司返还国红商店货款1049148元，限于判决生效之日起十日内付清，支付利息按年利率4.35%，以1049148元为基数，自2019年12月31日计算至给付之日止；二、驳回国红商店其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15949元，财产保全费5000元，合计20949元，由国红商店承担1707元，新力伴公司承担19242元。 二审中，新力伴公司向本院提交电话录音光盘一份，用于证明案涉款项是新力伴公司与李海明之间的买卖合同关系，新力伴公司与国红商店之间不存在买卖合同关系。 国红商店质证认为，对该证据的三性均有异议，该证据不属二审新证据，不应在二审中采用，理由如下：第一，新力伴公司已在庭审中陈述该份录音材料，在录音中，新力伴公司代理律师告知对方称李海明的这个人是在4月20日要开庭，希望对方能到法庭陈述事实，但是对方拒绝了。第二，新力伴公司完全可以把这份证据提交给一审法院，但是其没有提供。这份材料在一审中就已经客观存在，不属于二审新证据。第三，在整个谈话中，都是新力伴公司一审的代理人梅律师在主导和引导。谈话中提到“我们是在跟你发生的关系，这些钱是要退给你的”等等，李海明只是回答了“哦哦是的”，或者简单回答了一两句话，对于其是否和国红商店认识，有没有委托国红商店代为支付过货款，或者说他和国红商店是什么关系只字未答。该证据不能作为有效证据认定。此外，梅律师跟对方的谈话内容中提到两次给对方发了律师函，第一次发的律师函被李海明退回，说明被李海明拒绝，律师函中的内容也不明确。 对上述证据材料，本院认证如下：证人应当到庭接受当事人的质询。新力伴公司提交的通话录音因无法核实通话人员的身份，亦无其他证据相印证，对证据的真实性无法确认，故本院对该证据材料不予认定。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、国红商店与新力伴公司是否存在买卖关系，新力伴公司应否向国红商店承担返还货款义务。二、国红商店主张的实现债权费用和可得利益损失是否成立，应否由新力伴公司承担。 关于争议焦点一。国红商店与新力伴公司虽未签订书面的买卖合同，但国红商店已将货款汇给新力伴公司账户，新力伴公司也已向国红商店履行了部分交货义务，双方之间买卖合同关系成立。而国红商店在支付货款时备注“代内蒙赤峰李海明打款”是按新力伴公司销售经理姜星波的要求所为，姜星波还就电池价款向国红商店进行了报价。在国红商店询问姜星波当时打款时为何要注明赤峰客户李海明货款，姜星波回复称是新力伴公司要求的，该事实有国红商店提交的微信聊天记录能够证实。姜星波作为新力伴公司的销售经理，其在职权范围内对国红商店作出的意思表示系职务行为，对新力伴公司具有约束力。而新力伴公司上诉提出的国红商店与李海明存在买卖关系，以及国红商店系受李海明的委托向新力伴公司支付货款的理由缺乏证据证明，本院不予采信。现新力伴公司仅履行了部分交货义务，存在违约，应当承担违约责任。对于新力伴公司未交付的部分电池，国红商店作为买受人，有权主张返还该部分货款，一审判决新力伴公司返还货款1049148元及相应利息并无不当。 关于争议焦点二。国红商店上诉主张的实现债权费用5万元，因双方对该笔费用承担并没有约定，故该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于国红商店主张的可得利益损失139650元，国红商店为此向一审法院提交了定货合同，本院认为，该定货合同尚不足以证明与本案的关联性，故本院对国红商店该主张不予支持。 至于新力伴公司二审提出的追加李海明为本案第三人参加诉讼的申请，与法无据，本院不予支持。 此外，一审判决诉讼费计算有误，本院予以纠正。 综上所述，新力伴公司和国红商店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费15949元，财产保全费5000元，合计20949元，由上诉人浙江新力伴能源技术有限公司负担17742元，上诉人丹东市元宝区国红摩托车配件商店负担3207元。二审案件受理费15949元，由上诉人浙江新力伴能源技术有限公司负担13507元，上诉人丹东市元宝区国红摩托车配件商店负担2442元。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  顾月丹 二〇二〇年十月十九日 书记员  鲍 俊