浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2342号 上诉人（原审原告）：安徽新锐公路工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市茅青路中段。 法定代表人：朱永红，董事长。 委托诉讼代理人：章志强，绍兴市越城区东方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区兰亭街道办事处，住所地浙江省绍兴市柯桥区兰亭街道娄宫村文长路1号。 负责人：蔡万日，主任。 委托诉讼代理人：韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔森鑫，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人安徽新锐公路工程有限责任公司因与被上诉人绍兴市柯桥区兰亭街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人安徽新锐公路工程有限责任公司的委托诉讼代理人章志强，被上诉人绍兴市柯桥区兰亭街道办事处的委托诉讼代理人韩燕华到庭应询。本案现已审理终结。 安徽新锐公路工程有限责任公司上诉请求：将本案发回重审或依法改判被上诉人赔偿损失60万元。事实与理由：一审判决认定事实不清。被上诉人未按约履行合同，一审法院已经予以认定，但其判决被上诉人支付合理损失129050元有违事实与法律，且显失公正。1.针对房租。一审法院认为上诉人主张的房屋租金损失50000元不具有合理性，酌定上诉人的合理房屋租金损失为30000元。但上诉人认为，一审法院在认定赔偿上偏袒被上诉人，其所作损失认定没有事实依据，自由裁量调整幅度过大。上诉人所主张的房屋租金为项目部所用，该损失实际发生并支付，一审法院既然认定上诉人租赁了房屋，其减去20000元的依据是什么？2.针对管理人员工资。一审法院认为上诉人主张的管理人员工资366000元不具有合理性，酌定上诉人的合理管理人员工资为80000元。但上诉人认为，因随时等待被上诉人发出开工指令，这是项目开工必须具备的人员，上诉人已向一审法院提交了6个管理人员的工资单，且管理人员的工资都符合市场价格，一审法院实际核实且在没有鉴定情况下擅自作自由裁量有违法律规定。3.针对利润损失。一审法院认为工程没开工建设就没有可得利益赔偿，有违《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。 绍兴市柯桥区兰亭街道办事处未向本院提交书面答辩意见，庭询时辩称，1.双方在合同中并未约定开工期限。根据招投标文件，具体的开工进度应当先由上诉人提交相关设计资料、施工进度计划等材料，通过监理、经被上诉人确认后，确定开工日期。但本案上诉人在没有确定开工日期的情况下，认为产生了租金损失、提前招用了人工，这部分损失是上诉人没有按合同约定的程序履行所造成的，不应作为因发包人原因导致合同解除的合法损失。2.一审法院对于本案利润的认定正确。在合同没有履行的情况下，无法确定上诉人是否享有相应利润。另外，上诉人主张的损失，并非是在招投标中确定的组价项目，本身不属于被上诉人的付款内容。上诉人在要求被上诉人承担组价以外损失的情况下，又要求可得利润，是相互矛盾的。3.考虑到本案实际情况，虽然被上诉人也认为上诉人主张的部分损失的依据不足，但既然一审法院已作出判决，被上诉人尊重法院判决，认为一审判决是正确的，应当予以维持。 安徽新锐公路工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法确认解除原、被告之间就兰亭街道C435绍大线-兰亭村(印山路)差等路段改造工程签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决被告赔偿原告损失60万；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：案涉工程为兰亭街道C435绍大线-兰亭村（印山路）差等路段改造工程。该工程由被告于2018年11月进行招标，其招标文件相关内容载明：除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第⑺目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。 2018年12月5日，被告向原告发出中标通知书，确定原告中标承建案涉工程，中标价4334628元，工期日历天90天，并要求原告于30日内与被告签订承包合同、提交履约担保。上述中标价由原编制工程造价4815142元下浮10%而得，原编制工程造价中包含利润196485元。嗣后，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将案涉工程发包给原告施工，签约合同价4334628元；质量要求合格；工期为日历天90天，计划开工竣工时间均为2018年等。该合同通用条款相关内容约定：承包人应在合同签订后14天内，但至迟不得晚于第7.3.2项（开工通知）载明的开工日期前7天，向监理人提交详细的施工组织设计，并由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外，发包人和监理人应在监理人收到施工组织设计后7天内确认或提出修改意见。对发包人和监理人提出的合理意见和要求，承包人应自费修改完善。根据工程实际情况需要修改施工组织设计的，承包人应向发包人和监理人提交修改后的施工组织设计；发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算；发包人未能在计划开工日期之日起7日内同意下达开工通知的，属于因发包人原因导致的工期延误；发包人违约：因发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，属于发包人违约，承包人因发包人违约有权解除合同，承包人基于约定解除合同后，发包人应于解除合同后28天内支付下列款项：(1)合同解除前所完成工作的价款；(2)承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；(2)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；(4)按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；(5)按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；(6)按照合同约定应退还的质量保证金；(7)因解除合同给承包人造成的损失。 原告在庭审中提供一份落款时间2018年12月1日的《房屋租赁合同》，该合同载明原告为承租人，郑如海为出租人；原告向郑如海租赁位于××街道××村××号××建筑面积350平方米，租赁期限自2018年12月1日起至2019年10月1日，年租金5万元，用途为原告项目部办公及堆放工具等。另，原告在庭审中还提供一份《材料购货协议》，该合同载明原告为购货方，绍兴市越城区仁忠公路侧石场为供货方，原告向供货方购买水泥侧石45米，含税价4050元。嗣后，原告于2019年2月支付水泥侧石货款4050元。 2018年12月17日，原告与绍兴市越城区胜诚工程咨询服务部签订一份《工程技术资料服务合同》，约定原告将案涉工程前期手续办理、工程技术资料及安全资料汇编、试验委托、计量变更编制、竣工结算等方面的工作承包给绍兴市越城区胜诚工程咨询服务部，服务费总计43346元，在签订合同后3天内预支付15000元用于办理前期手续，竣工验收后15天内支付至合同价的90%，竣工结算编制完成后支付至合同价的100%等。2018年12月19日，原告向上述服务部支付15000元服务费。 2019年5月，被告向原告告知案涉工程被规划取消，施工合同无法继续履行。之前，原告未接到过开工令。2020年1月21日，被告向原告返还工程保证金21.6万元。 一审法院认为，被告作为案涉工程即兰亭街道C435绍大线-兰亭村（印山路）差等路段改造工程的建设单位，其将上述工程发包给原告施工且双方为此签订《建设工程施工合同》的事实清楚，可以认定。上述施工合同系签约双方的真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。基此，该院围绕原告的诉求作以下评判分析。 针对原告要求确认解除《建设工程施工合同》的诉求，该院认为，除协商一致解除合同之外，合同解除还有约定解除和法定解除。在本案中，双方虽在建设施工合同条款中就双方解除合同的条件进行明确约定，但原告基于法定事由要求法院确认解除，应予以尊重。我国合同法第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。结合本案事实，被告在与原告签订施工合同之后，因案涉工程被规划取消，直接导致合同无法继续履行，原告的合同目的落空。因此，原告主张其合同目的不能实现，要求解除合同的诉求，符合上述合同法规定的合同解除情形，对此予以支持。具体确认解除的时间，该院根据原、被告的陈述确定为2020年3月。 针对原告要求经济损失60万元的诉求，经审查原告的陈述意见，其所称因合同解除造成的经济损失包括利润损失、资料服务费、房屋租金损失、管理人员工资、水泥侧石货款等，并要求被告在施工合同解除后予以赔偿。该院认为，根据我国合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。上述法条表明，合同解除与违约损害赔偿可以并行存在，由于一方违约导致合同解除的，守约方有权向违约方主张违约损害赔偿，该赔偿的范围原则上包括直接损失（所受损害）和间接损失（可得利益损失）。结合本案事实，案涉《建设工程施工合同》的解除完全归责于被告的违约行为，原告作为守约方在合同解除之后有权向被告要求赔偿损失。至于具体数额，经审查，原告主张资料服务费、房屋租金损失、管理人员工资、水泥侧石货款应为其直接损失，应纳入被告赔偿范围。事实表明，案涉施工合同在签订之后，被告及其监理单位未向原告发过开工令，直至2019年5月，被告向原告告知案涉工程被规划取消。因此，原告主张的直接损失的截止时间原则上可确定为2019年5月，在施工合同订立后半年内，原告主张房屋租金损失50000元、管理人员工资366000元明显过高，不具有合理性。结合原告提供的证据以及双方陈述，该院酌定原告的合理房屋租金损失为30000元、管理人员工资为80000元。另，原告支出资料服务费15000元、水泥侧石货款4050元的事实清楚，该二笔费用可以纳入原告的直接损失范围。针对原告主张的利润损失，该院认为，根据招标文件的规定，因发包人违约导致承包人解除合同的，发包人应承担增加的费用，并支付承包人合理的利润。该项利润损失应属于前述可得利益损失范围，但本案中利润通常是在合同正常履行情形下原告所能够获得的履行利益，根据前述，原告未开工建设案涉工程，案涉施工合同亦未正常履行，因此原告主张该项利润损失，缺乏充分的事实依据，据此不予支持。 综上所述，一审法院对原告诉求中的合理部分依法予以支持，即在《建设工程施工合同》解除之后，原告有权要求被告赔偿其合理损失129050元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.确认原告与被告签订的《建设工程施工合同》于2020年3月起解除；2.被告应赔偿原告因合同解除产生的损失129050元，限于判决生效后十日内付清；3.驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，减半收取计4900元，由原告负担3460元，被告负担1440元，当事人应负担的上述费用，均限于判决生效之日起十日内向该院缴纳。 二审中，上诉人安徽新锐公路工程有限责任公司向本院提交《2018年12月1日-2019年2月28安徽新锐兰亭印山路改造工程工资明细单》一份，拟证明除一审起诉主张的损失外，上诉人还产生了50000元的损失，将另案起诉；也可证明上诉人一审主张的管理人员工资损失是合理的。被上诉人绍兴市柯桥区兰亭街道办事处质证认为，该证据内容无法核实，对真实性有异议；该证据显示工资起始时间为2018年12月1日，但案涉工程中标通知书的发出时间为2018年12月5日，在此之前上诉人如何知晓案涉工程由其施工，又怎么可能为该工程招那么多人；根据合同约定，上诉人应当先提交施工计划等材料，差不多开工时才会大量招人，其提前招人不符合客观常理；根据上诉人报价时提交的工程计费计算表，案涉工程全部做完的情况下，人工费也仅47万多，且组价中不包括管理人员工资，可以进一步说明该证据及上诉人主张的管理人员工资等损失不真实。本院审查认为，上诉人明确其在二审提交的证据所反映的内容未包含在其一审诉请的损失范围内，故与本案不具有关联性，本院不予确认。 二审中，被上诉人绍兴市柯桥区兰亭街道办事处未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案已查明的事实，双方当事人签订《建设工程施工合同》后，案涉工程并未开工，上诉人也未提交其已按合同约定向发包人、监理人提出相应施工组织设计、施工进度计划、工程开工报审表等材料的证据，即上诉人的工作尚处于准备阶段。在工程尚未确定开工时间的情况下，上诉人仅以其提交的《房屋租赁合同》、管理人员工资明细等要求被上诉人赔偿房屋租金损失50000元、管理人员工资366000元，依据不足，也不具有合理性。一审法院酌定上诉人的合理房屋租金损失为30000元、管理人员工资为80000元，符合本案实际，并无不当。至于上诉人主张的利润损失问题。如前所述，案涉工程并未实际施工，也未有证据显示上诉人履行了合同全部或主要义务，或者为实现预期利益转化为现实利益准备了必要的基础条件，其要求获得合同正常履行情况下的全部履行利益，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，安徽新锐公路工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8364元，由上诉人安徽新锐公路工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十月九日 书记员 张青炀