辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1671号上诉人（原审原告）：李建，男，1985年9月29日出生，满族，无职业，住锦州市太和区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司，住所地锦州市古塔区士英南街6号。负责人：赵岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：白海燕，辽宁玉衡律师事务所律师。上诉人李建因与被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建，被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司的委托诉讼代理人白海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建上诉请求：1.撤销原审判决。2.要求支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、在一审中，本人已经证实了自己的主张，证明了本人在移动公司工作8年，被上诉方也承认了该事实。并不存在所谓了证据不足。被上诉方想说本人与盛世祥云公司及其它一些公司签订的合同，和锦州公司只是分包劳务外包关系，此部分是被上诉方主张，应该由被上诉方负责举证。而被上诉方既没有拿出劳动合同原件，也没有拿出任何外包合同原件，完全是零证据，应依法承担举证不利的责任。2、上诉人与多家公司签订合同，完全是由锦州移动公司操纵。谁缴纳养老保险和谁发工资依照《中华人民共和国劳动法》并不能成为事实劳动关系的证据，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（即用人单位有用工资格，劳动者有劳动资格）；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时具备上述三个条件的实质标准，应认定劳动关系成立。可见劳动事实关系的成立应该是依据劳动事实，而不是依据合同，和谁发放工资这种形式上的参照凭证。并不能因此认证上诉人与多家劳动公司劳动关系成立，而且上诉人一直在锦州移动公司工作，这个判决完全就是违背劳动法的。3、判决对本案的关键点没有给出任何解释，既和盛世祥云等公司的劳动合同，是什么性质的合同，是劳务外包合同，还是劳务派遣合同，是否成立，是什么性质的合同，是劳务外包合同，还是劳务派遣合同，是否成立，法院对这些完全没做任何的解释。上诉人是实际在移动公司工作，接受移动公司直接管理和监督的员工，岗位变动服从移动公司安排，且有明确证据曾经变更过像盛世祥云这种挂靠公司。被上诉人所说的劳务外包合同，实际是变相的劳务派遣性质用工，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。即该劳动争议应按照《劳务派遣暂行规定》来做处理。若法院认定为劳务外包合同，则应该让被上诉人出具相关的外包合同原件证据以及劳动合同原件证据。4、上诉人一直在移动公司工作，却被操作与多家其他公司签订劳动合同，根据2012年8月最新修订的劳动合同法，这本身就是违法行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条【用人单位不得自设劳务派遣单位】用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条：用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。根据移动公司所述，盛世祥云和中移铁通是劳务外包关系，中移铁通和中国移动是子公司关系，这个关系本身就违反了《实施条例》第二十八条。依法治国希望不要在锦州法院这成为一句空话，希望法院能按照法律规章来判决本案。此外该劳务派遣行为也不符合劳务派遣的临时性、辅助性、可代替性，属于不合法劳务派遣。且盛世祥云公司在2014年7月份没有劳务派遣资质，2015年7月份才申请下劳务派遣资格。而2014年签订的劳务合同应依法无效。5、对于劳务派遣合同无效，在《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条中，明确规定有违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。移动公司用工委托不同的劳务派遣单位进行交替使用，明显是为了降低用工成本，规避用工风险的恶意行为。本着法律不保护恶意的原则，本着劳动法是为了保护劳动者合法权益的原则，希望法院能支持本人要求与移动公司订立劳动合同的主张。6、根据以上，希望中级人民法院能撤销原一审裁定，支持上诉人诉求。希望能对一审诉求书以及上诉书中所有上诉人提出的法律条款给出适用或者不适用的判断，并对与盛世祥云等公司的劳务合同给出准确的定性。被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司答辩称，原审认定事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。原告李建向一审法院起诉称：1.依法判令被告锦州移动公司自2011年2月至2018年7月与原告存在事实劳动关系，签订无固定期限劳动合同；2.依法判令被告支付原告自2011年2月至2018年7月期间应休未休的年假工资（应休未休年假8年×5天，计40天，共计月平均工资2800+21.75×40天×300%=15448元）；3.依法判令被告支付原告自2011年2月至2018年7月期间的同工同酬的工资、奖金及福利待遇，共计29.6万元（同工同酬工资：与移动员工基本工资差额1000元×12个月×8年=96000元。年终奖：取每年同岗位移动员工年终奖折中数值为25000元×8年=2000000）；4.2017年工作保证金+2018年工作保证金（1-7月），1200+700=1900元；5.本案诉讼费由被告承担。经原审查明：2011年2月原告经人介绍进入被告处工作，并与锦州合力通信工程有限公司签订劳动合同。与上述单位解除劳动合同后，原告于2014年7月与锦州盛世祥云通信工程有限公司签订了劳动合同，至2018年7月期间由锦州盛世祥云通信工程有限公司为其发放工资、缴纳保险。2018年7月原告与锦州盛世祥云通信工程有限公司的劳动合同到期，锦州盛世祥云通信工程有限公司不与原告续签劳动合同，停止为原告缴纳失业保险及养老保险，并经锦州市凌河区劳动就业管理局审核。锦州盛世祥云通信工程有限公司于2018年8月7日向原告支付10326元经济补偿金。另查，对于原告于2011年2月至2018年7月间，原告一直在被告处工作的事实，被告予以认可。此期间被告未向原告支付过工资及缴纳保险。原告的工资及保险均由签订合同的单位予以支付和缴纳。再查，因原告与被告劳动争议纠纷一事，原告于2019年7月25日向锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，其申请内容为：1、要求与中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司签订无固定期限劳动合同；2、要求按照移动公司的工资标准，对应当对劳动者进行二倍工资补偿的2011年2月至2018年7月间进行二倍工资补偿。3、2011年2月至2018年7月年假补偿及2017年至2018年7月工作保证金补偿。4、2011年2月至2018年7月同工同酬工资、奖金及福利35万元。该院于2019年11月11日作出（2019）锦古劳仲案字第65号仲裁决定书，裁决“申请人所有申请事项不予支持。”原审认为，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负责举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告李建虽从2011年2月至2018年7月在被告处工作，但此期间原告李建先后与两个单位签订劳动合同，且原告工资报酬的支付与社会保险的缴纳均非被告所为。原告现有证据无法证明与被告存在事实的劳动关系，故原告提出要求与被告签订无固定期限劳动合同的主张，本院不予支持。进而，对于原告主张的此期间未休年假工资、同工同酬的工资、奖金、福利待遇及工作保证金的主张，无事实和法律依据，故本院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告李建的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李建负担。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人李建提出，其与被上诉人之间存在劳动关系，并要求对方支付相关费用的上诉理由。经查，李建从2011年2月至2018年7月在被上诉人处工作，在此期间，李建分别与锦州合力通信工程有限公司、锦州盛世祥云通信工程有限公司签订了劳动合同，并由该两个公司为其支付工资等相应的劳动报酬。李建与被上诉人未有签订过劳动合同，被上诉人也未向其支付过相应的劳动报酬。虽然李建在被上诉人处工作，但依据现有证据，无法确认双方之间存在劳动关系。故上诉人的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李建负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  王金业二〇二〇年十月二十八日法官助理田稷书记员高俊格