湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终1651号上诉人(原审原告)：朱春生，男委托诉讼代理人：张芬，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：何发智，男，汉族委托诉讼代理人：李睿，湖南兴常律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：常宁市华龙建筑工程有限公司，住所地：常宁市宜阳镇群英西路。法定代表人：刘韶青，该公司董事长。上诉人朱春生因与被上诉人何发智、常宁市华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。朱春生上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱春生一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由何发智、华龙公司承担。事实与理由：案涉工程主体及二次结构已全部完工，朱春生不存在中途退场的情况，一审判决按何发智主张的扣除打甚费用32000元过高。一审法院认定事实错误。证人詹先胜与发包方存在利害关系，其证言无其他证据佐证，不应予以采信。一审法院对于朱春生申请追加常宁市正大置业投资有限公司、常宁市正大置业投资有限公司万象壹号项目部作为必要共同诉讼参与人未予答复，程序违法。一审法院认定扫尾工程打甚及二次结构未完工故何发智无需支付工程劳务费尾款315375.6元，有违公平正义原则，请求支持朱春生一审诉讼请求。何发智辩称，经朱春生委托出具的《建设工程造价咨询报告》中对阳台的面积认定不合理，开放式阳台应按二分之一计算面积，案涉工程的总面积应按20378.14平方米计算。何发智不存在造成误工的情况，朱春生与其申请出庭作证的证人有利害关系，其证言不应予以采信。朱春生申请追加被告的请求不符合法律规定，一审判决虽认定事实部分有误，但处理恰当，请求维持一审判决。华龙公司未参与询问亦未提交书面答辩意见。朱春生向一审法院起诉请求：1.判令何发智、华龙公司支付拖欠的劳务费及鉴定费合计378089.7元（工程欠款166520元、车道变更3040元、转换层补款50000元、转换层后期材料分摊费3900元、第一层增高1.8m工程款74629.7元、误工费72000元、鉴定费8000元）,并按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年10月1日起计息至还款之日止；2.判决朱春生对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、交通费及其他合理费用由何发智、华龙公司承担。一审法院认定事实：华龙公司承包位于常宁市环城西路由常宁市正大置业投资有限公司开发的万象一号工程，并树立公司项目部标示牌，该工程9#楼设计建筑面积为20378.14平方米。2018年9月6日，案外人李少华将该工程9#楼模板工程发包给何发智,双方签订了《木工班合同书》，约定模板工程面积20387平米，126元/平米。何发智又将9#楼模板工程的劳务部分发包给朱春生，双方签订了《模板工程协议书》，约定：9号楼建筑面积20600平方左右，负一层为4.7m，一层、二层均为4.2m，三层为4.8m，标准层为3m；包工给乙方（朱春生），二次结构都在承包范围内，按图设计的建筑面积结算，每平方75元，阶段性付款，主体验收如有打甚（指打跑模），扣除打甚费，余款在外架拆除后全部结清；施工如不能达到公司要求，中途退场，只能按完成工程量的80%结算无条件退场。如乙方自动退场只能按完成工程量的50%结算；如停工待料，停水停电，乙方在工地工人每人每天补贴100元；另手写注明乙方按图施工，如有更改，超出部分另行计算。之后，朱春生即组织人员进行施工。为加快工程进度,2018年10月28日双方签订了《木工班补充协议》，约定在原合同基础上再补给朱春生50000元；春节前要封顶，如乙方不听甲方指挥，万象公司罚款全部由乙方负责；手写注明如果转换层超出50000元以外的亏的工资由两人各承担一半。甲方何发智、尹小雪，乙方朱春生签名。在建设中，常宁市质监部门向华龙公司下发安全隐患整改通知书，华龙公司予以整改并提交整改完成报告。因何发智的原因，导致朱春生40名民工停工18天，另何发智同意补偿朱春生零工费用2800元。由于对朱春生所完成的工程量存在分歧，双方商议后，经朱春生委托，深圳市普利工程咨询有限公司于2019年4月20日作出《建设工程造价咨询报告》：万象一号9#楼建筑面积21882.44平方，造价1641183元（21882.44平方×75元/平方），一层模板超高工程直接费用56275元（人工费56055.6元+材料费200.5元+机械费18.9元）、管理费8787.61元、利润9575.28元，建安工程造价为74629.7元。朱春生支付鉴定费用8000元。截止2019年6月份，何发智已付朱春生和木工班组的工程款为1469763元，代付罚款4900元，共计1474663元。至2019年8月，朱春生尚有打跑模和二次结构的部分工程未完成即中途退场，何发智另请人完成扫尾工程，应扣除打跑模工程款32000元。2019年11月，李少华与何发智就9#楼模板工程已结算，并付清工程款。至今，涉案工程已完工，双方未予结算。何发智于2020年4月13日放弃对涉案工程量的鉴定申请。一审法院认为，对双方争议的焦点，该院评判如下：何发智是否欠付朱春生劳务费问题。经查，对万象一号9#楼的建筑面积和模板超高工程造价，何发智虽有异议，但其放弃了鉴定申请，没有证据反驳朱春生提供的《建设工程造价咨询报告》，因此，该院确认涉案模板工程面积为21882.44平方，造价为1641183元（21882.44平方×75元/平方）；朱春生系包工，一层模板超高工程款项应以人工费56055.6元予以确定，两项共计为1697238.6元。因朱春生未完成涉案模板工程的部分打跑摸（打甚费）和二次结构，由何发智另请人完成了扫尾工程，应扣除朱春生劳务费32000元，有朱春生的当庭陈述和施工员詹先胜的证言相印证。依《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《模板工程协议书》约定：主体验收如果有打甚，扣除打甚费；施工如不能达到公司要求，中途退场，只能按完成工程量的80%结算。涉案模板工程款项应为1332190.88元【（1697238.6元-32000元）×80%】。对朱春生主张双方口头约定的车道变更增加3040元和转换层后期材料分摊费3900元，何发智予以否认，朱春生无据佐证，该院不予支持。对朱春生主张的误工损失72000元（100元/天×40人×18天），有证人彭宏年、唐国顺证实，何发智虽有异议，但没有证据反驳，该院予以支持。施工中，何发智同意补偿朱春生50000元和零工费用2800元，故朱春生的劳务费共计为1456990.88元（1332190.88元+72000元+52800元）。截止2019年11月，何发智已付朱春生和木工班组的劳务费为1474663元，朱春生也当庭认可，故何发智未欠付朱春生的劳务费。综上，该院认为,朱春生主张何发智欠付其劳务费，缺乏事实依据，其请求该院不予支持。因此，朱春生在诉讼中申请追加被告等程序性事项，该院无须作出决定。据此,依照《中华人民共和国合同法》第九十一条(一)项之规定，判决：驳回朱春生的诉讼请求。案件受理费减半收取3486元，由朱春生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法申请证人出庭作证以及提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱春生申请证人唐国平、黄龙云出庭作证，拟证明剩余工程未完工是何发智未搭外架的原因，以及二次结构及主体工程已完工。何发智主张上述证人系朱春生雇用人员，与本案有利害关系，对其证言不予认可。何发智提供光碟一份，内容为案涉工程的建筑设计施工图，拟证明该建筑施工图中规定阳台面积按二分之一面积进行计算，案涉工程的总面积为20378.14平米。朱春生对上述证据质证意见为：对证据的真实性没有异议，但在施工过程中，施工图纸发生了变更，建筑面积有所增加，不能达到何发智的证明目的。本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，因所提交证据拟证明目的即是本案的争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。对一审查明的除朱春生中途退场以及是否因何发智造成误工的问题以外的其他事实，本院予以确认。另查明，庭审中朱春生陈述，自2019年4月左右，因何发智未搭外架，朱春生无法进行施工，即离开施工场地。2019年10月份何发智的合伙人尹小雪打电话来告知可以施工，但因其在外地施工无法赶回，故口头同意由尹小雪、何发智对后续工程完成施工，所支付费用自其工程款中予以扣除。尹小雪及何发智庭审中陈述，因未搭外架致朱春生无法施工，但搭外架应由分包人李少华负责，2019年8月份尹小雪电话告知朱春生外架已搭好，要求朱春生继续施工，朱春生称无法赶回，双方同意由何发智、尹小雪另外找人完成施工。本院认为，综合朱春生的上诉请求及何发智的答辩意见，本案的争议焦点为：一、朱春生是否存在合同中约定“中途退场”情形的问题。二、关于工程款如何计算的问题。三、是否存在因何发智的原因造成误工的问题。四、朱春生未完工程应如何计算的问题。五、一审法院对朱春生申请追加原审被告的请求未予答复是否违法的问题。六、朱春生主张的建筑工程价款优先受偿权是否应予支持的问题。本院分别评析如下：一、朱春生是否存在合同中约定“中途退场”情形的问题。双方签订的《模板工程协议书》约定，如乙方(朱春生)在施工过程中，不能达到公司要求，中途退场，只能按完成工程量的80%结算无条件退场。本院认为，根据查明的事实，自2019年4月份有长达四个月以上时间，作为分包人的何发智或李少华未提供搭好的外架，导致朱春生无法施工，属于客观原因造成朱春生无法履行合同，并非朱春生违约。朱春生无法施工的情形不属于合同中约定“如乙方(朱春生)在施工过程中，不能达到公司要求，中途退场”的情形，一审法院认定朱春生属中途离场按完成工程量的80%结算，缺乏事实依据，应予纠正。朱春生主张不应按完成工程量的80%结算的理由，本院予以支持。二、关于工程款如何计算的问题。朱春生对这一问题的上诉理由主要有以下两点：(一)合同约定的面积问题。《模板工程协议书》约定，按图纸设计的建筑面积计算，每平方75元，乙方(朱春生)按图施工，如有更改超出部分另行计算。何发智提供图纸按20378.14平米计算。朱春生称图纸有变更，变更后面积有增加，并提供变更的图纸，何发智对朱春生提供的变更图纸不予认可。2019年11月11日，分包人李少华与何发智就案涉工程结算总面积为20386平米加车道口增加面积56平米，共20442平米。本院认为，朱春生作为原审原告，其主张面积有变更应提供相应的证据，现其提供图纸未经何发智认可，无法确定是双方同意变更后的图纸，不能作为认定施工面积的依据，而鉴定机构作出的《建设工程造价咨询报告》所依据的图纸亦为朱春生提交的图纸，综合考虑双方当事人的权益，从符合公平原则的角度出发，以李少华与何发智结算的面积20442平米作为结算依据较为妥当。即结算工程款为20442平米×75元=1533150元。(二)合同外增加的层高的问题。鉴定机构深圳市普利工程咨询有限公司对一审法院陈述，超高部分的模板工程不包含在整楼的建筑面积当中，应另行计算，但此部分因未开具相应税票，只能以直接费用计算，其他费用不能计算。何发智认可整楼面积与超高面积部分是分别计算的。从当事人陈述及鉴定机构的意见看，对该部分朱春生所做工程，一审法院依据鉴定机构的意见，以鉴定机构确定的直接费用人工费56055.6元进行计算并无不当。鉴定费用由朱春生承担5333元，何发智承担2667元较为妥当。三、是否存在因何发智的原因造成误工的问题。朱春生主张因何发智的原因导致误工，提供了证人彭宏年、唐国顺、唐国平、黄龙云的证言，拟证明因何发智原因造成误工18天。本院认为，上述四人均为朱春生在案涉工程施工中雇用的工人，与本案有利害关系，且朱春生未提交因何发智导致误工的其他证据，故上述证人证言不能达到其证明目的。对朱春生主张因何发智原因造成误工18天的事实不予认定。2018年10月28日朱春生与何发智、尹小雪签订的《万象一号9号楼木工班补充协议》载明“木工班每天要保证进度，保证进度需要情况转换层在不下大雨情况下，要在10月5日前保证浇混凝土，在工人工资涨价的情况下，进度要快误工交多。甲方(何发智、尹小雪)同意在原合同上补给乙方(朱春生)人民币伍万元整”，此部分费用双方均表示认可。从该补充协议的内容看，误工有发生，但未陈述系何种原因以及具体时间，但该补充协议确定的50000元费用可视为双方就误工费用以及转换层费用达成的支付合意。四、朱春生未完工程包括哪些以及应如何计算的问题。根据查明的事实，双方达成剩余工程由何发智找他人完成并从朱春生的工程款中予以扣除的合意。朱春生亦在庭审中自认工程未完工，但双方就未完成工程项目及费用计算存在争议。朱春生认可打甚工程(即打跑模)未完工，认为打甚费用只要10000元，但未提供证据证明。何发智自行提供结算表上打甚费用为32000元，另其提供载明“万象壹号9#楼朱春生木工班扣除打跑模费共计人民币参万贰仟元代扣款人何发智”内容的单据，其上有分包人李少华的签字，较为真实可信，本院予以采信。故应扣除打甚费用32000元。何发智主张二次工程结构未完工，代请点工每天320元共计105天，花费33600元费用，但未提供证据证明，本院不予支持。朱春生一审庭审中自认有16个柱子没有做，300元一个，对其自认未做部分予以扣除，即在应付工程款中应扣除4800元(16×300=4800元)。故朱春生主张何发智应支付的工程款为：按面积计算工程款1533150元+层高增加人工费56055.6元+转换层及误工补偿费用50000元-打跑模费用32000元-未做工程4800元-何发智已支付1474663元=127742.6元。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建筑工程已实际交付的，为交付之日……本案中，朱春生请求自2019年10月1日计付工程款利息符合法律规定，本院予以支持。五、一审法院对朱春生申请追加原审被告的请求未予答复是否违法的问题。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，现发包人常宁市正大置业投资有限公司及其项目部与华龙公司就工程款已结清，不再对实际施工人承担责任，故本案无需再追加发包人作为本案的被告。一审判决系驳回诉请，其对朱春生申请追加被告的请求不予答复已在一审判决中作出说明，且并未影响到朱春生的实体权利，对朱春生这一上诉理由不予支持。朱春生请求承包人华龙公司承担欠付工程款的责任，因华龙公司与李少华、朱春生就工程款已结算，朱春生认为华龙公司应承担欠付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。六、朱春生主张的建筑工程合同优先受偿权是否应予支持的问题。根据合同法及建筑工程合同司法解释的相关规定，对建筑工程享有优先受偿权的主体为承包人，本案中，朱春生系案涉工程的实际施工人，并非承包人，故对其主张享有建筑工程优先受偿权不予支持。综上所述，朱春生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖南省常宁市人民法院(2020)湘0482民初146号民事判决；二、何发智于本判决生效之日起十日内支付朱春生工程款127742.6元，利息自2019年10月1日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回朱春生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3486元，二审受理费6971元，鉴定费用8000元，共计18457元，由朱春生承担12305元，由何发智承担6152元。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇二〇年十月十二日法官助理 许晓华书 记 员 谢倩茜