江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7652号上诉人（原审原告）：徐州诺特化工有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇白集村。法定代表人：高玉忠，该公司经理。委托诉讼代理人：乔辉，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王秀侠，女，1966年2月8日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：李腾龙，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭方美，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。上诉人徐州诺特化工有限公司（以下简称诺特公司）因与上诉人王秀侠劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人诺特公司的委托诉讼代理人乔辉、上诉人王秀侠的委托诉讼代理人李腾龙到庭参加询问。诺特公司向本院提出上诉，请求：撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1084号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；王秀侠承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院超过诺特公司一审的诉请，对诺特公司未提出诉请的内容作出了判决，属于适用法律错误，违背了民事诉讼法中的处分原则。一审中，当事人的诉请仅是不承担经济补偿金、病假期工资及待岗工资共计36972.76元，而一审作出的判决却是判令上诉人支付被上诉人经济补偿金、病假期工资、失业金损失等共计60634.98元，远远超过了劳动仲裁的裁决结果，也超出了诺特公司一审中的诉请，明显违背诺特公司对自身权利的合法处分。2、一审法院对双方建立劳动关系的时间、王秀侠的月平均工资、劳动关系的解除、垫付医疗费和护理费数额等相关事实认定错误。双方之间在2016年才建立劳动关系，而不是一审法院认定的2008年。王秀侠解除合同前12个月平均工资为2000元，并不是一审法院作为计算依据的2929.4元。王秀侠住院期间，诺特公司先行垫付了医疗费、护理费、伙食补助费等共计11550.8元，因部分票据为收据，一审未采信，仅支持了9433.23元，但是收据不能否认诺特公司垫付的费用，一审法院仅仅以收据不是法定票据为由否定诺特公司的支出，是对诺特公司的不公。针对诺特公司的上诉，王秀侠答辩称：诺特公司上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉请求。王秀侠向本院提出上诉，请求：依法撤销一审法院民事判决书，发回重审或改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.王秀侠在贾汪区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，与诺特公司解除劳动关系要求支付经济补偿金，失业金损失等，并没有向诺特公司主张医保损失;2.诺特公司在一审法院中的诉请也仅仅是不支付王秀侠的各项诉请，而一审法院却在判决中扣除了诺特公司垫付的医疗费用，是不合理的，这已经超出了诺特公司的诉请；3、根据法律规定，劳动者在工作中突发疾病，花费的治疗费用也应由用人单位支付。诺特公司答辩称：一审判决并没有判决医保事项，王秀侠第一个上诉理由不成立。诺特公司垫付的费用，是应当予以扣除的，但扣除的数额一审法院认定不清。王秀侠因其疾病发生的费用不应当由公司承担。诺特公司一审诉讼请求：1．判令诺特公司不承担支付王秀侠经济补偿金、病假期工资及待岗工资共计36972.76元；2．王秀侠承担诉讼费用。事实和理由：王秀侠声称在2019年1月22日根据《劳动合同法》第38条向原告提出解除劳动合同，但提供的快递查询单显示收件人为他人，并非诺特公司。在诺特公司未收到解除劳动合同告知书的情况下，王秀侠至今与诺特公司仍存在劳动关系，王秀侠要求支付经济补偿金的请求不应得到支持，且诺特化工先行支付给王秀侠的11550.8元尚未抵扣。一审法院查明，2008年5月，王秀侠到诺特公司处工作，岗位农药部带班配料。工作期间，王秀侠的工资通过徐州彭城农村商业银行代发。诺特公司未给王秀侠缴纳社会保险费。2018年12月7日，王秀侠因冠心病—不稳定型心绞痛、阵发性房颤、高血压3级（很高危）等病在徐州市贾汪区人民医院住院8天。2018年12月15日出院后继续工作。2018年12月17日王秀侠再次因后循环缺血、高血压3级（很高危）、冠状动脉粥样硬化性心脏病、阵发性心房颤动住院12天。2018年12月24日王秀侠出院，出院后王秀侠在家待岗。王秀侠两次住院期间，诺特公司共垫付医疗费6833.23元，诺特公司安排两名护理人员，护理费由公司支付，护理人员及王秀侠的餐饮费用均由公司安排支付。2018年12月29日，王秀侠在书面承诺中签名、按指纹，书面承诺内容为：我本人在工厂工作期间，暂由公司垫付医疗费，具体数额到出院结算时以实际金额为准，此垫付前作为本人与公司结算的依据，具体是否为工伤需要鉴定的，到相关部门鉴定（公司垫付的还有陪护费）。2019年1月22日，王秀侠通过邮寄方式告知诺特公司办理社保及支付待岗工资，否则与其解除劳动关系。2019年1月23日，该邮件被诺特公司门卫签收。2019年1月29日，王秀侠以诺特公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.申请人与被申请人解除劳动关系；2.被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金32835元、节假日工资7000元、2019年1月1日至1月27日待岗工资2388元、2018年12月病假期工资2985元、失业金损失25000元，以上合计70208元。2019年3月4日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金32223.4元、2018年12月病假期工资2361.36元、2019年1月待岗工资2388元。以上共计36972.76元；二、对申请人的其他请求不予支持。诺特公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：关于经济补偿金。本案中，诺特公司否认与王秀侠的劳动关系，未举证，应承担不利后果。根据王秀侠提供的一组证据，可以认定双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条明确规定了支付经济补偿金的情形。同时江苏省高院、江苏省劳动争议仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第十五条第二款规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由。王秀侠以诺特公司未办理社会保险为由向诺特公司邮寄解除劳动关系告知书，诺特公司门卫收到，符合上述履行告知的规定。关于平均工资，诺特公司认为王秀侠的平均工资为2000元，但未举证，承担举证不利后果，王秀侠对仲裁委依据双方举证核算出的月平均工资2929.4元无异议，故对月平均工资2929.4元予以认定，支持解除劳动关系的经济补偿金32223.4元（2929.4元/月×11）。关于王秀侠请求2018年12月病假期工资2985元。诺特公司提供了住院病案，根据《江苏省工资支付条例》第二十七条规定：“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”又因2018年12月王秀侠正常工作9天，2018年徐州地区最低工资1830元，故酌定计算王秀侠12月工资为1947.58元（2929.4元/月×1/3+1830元/月×80%×2/3）。关于王秀侠请求2019年1月1日至1月27日待岗工资2388元。关于待岗的原因双方各执一词，但均认可按照医疗期发放工资，只是诺特公司认为应当按照最低工资的80%计算，王秀侠认为工龄满8年以上的，病假工资100%支付。王秀侠主张未有法律依据。参照最低工资的80%酌定计算该段时间的工资1464元（1830元/月×80%）。关于王秀侠请求的节假日工资。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王秀侠对节假日加班工资没有提供初步证据，不予支持。关于失业金损失。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。依据人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条的规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同属于非因本人意愿中断就业。王秀侠与诺特公司解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条的规定情形，属于非因本人意愿中断就业，诺特公司未依法为王秀侠缴纳失业保险，致使王秀侠在失业后无法申领失业保险金，故诺特公司应当支付其失业保险金损失。对于失业保险金损失的具体数额，应当参照依法缴纳失业保险的情形进行计算。根据《江苏省人民政府关于修改的决定》第四条规定，失业保险金的标准，缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定。参照2018年江苏省社会保险缴费基数最低缴费3125元/月的标准，王秀侠工作已满十年，故可享有20个月的失业金，王秀侠主张失业金损失25000元，未超过法律规定，经审核予以支持。同时，根据公平原则，以及鼓励企业及时对劳动者先行垫付、救助，对诺特公司主张扣除垫付费用的诉请予以支持。王秀侠认为诺特公司未为其缴纳医疗保险，所以医疗费用应当由诺特公司支付，王秀侠主张于法无据，不予采信。如有医疗保险纠纷，王秀侠可另行主张。经查，诺特公司已为王秀侠垫付医药费6833.23元，且王秀侠认可诺特公司承担了护理、餐饮费用，对于护理、伙食补助费诺特公司仅举证收据，不是法定票据，王秀侠对真实性有异议，对票据真实性不予采信。考虑到诺特公司派人护理、支付餐饮确需产生费用，酌定按照本地护理80元/天一人的标准，计算护理费1600元（20天×80元/天）。酌定按照50元/天，计算伙食补助费为1000元（20天×50元）。以上诺特公司为王秀侠支出的医疗费、护理费、伙食补助费合计计算为9433.23元（6833.23元+1600元+1000元），予以扣除。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条、《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，判决：一、诺特化工有限公司于判决生效之日起二十日内支付王秀侠经济补偿金32223.4元、2018年12月病假期工资1947.58元、2019年1月1日至1月27日工资1464元、失业金损失25000元，扣除诺特公司垫付的9433.23元，合计51201.75元；二、驳回原被告的其他诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实一致。二审期间，诺特公司申请就双方之间是否存在劳动关系恢复调查，并向本院提供工作情况说明一份。根据诉辩双方的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点：1、一审判决是否超出当事人诉请；2、王秀侠解除劳动合同前12个月平均工资数额是多少；3、诺特公司主张为王秀侠垫付的医疗费等应否予以扣除；4、王秀侠在诺特公司工作年限如何认定。本院认为，一、关于一审判决是否超出当事人诉请的问题。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会贾劳人仲案字（2019）第418号仲裁裁决书对王秀侠主张的失业金损失未予支持，而王秀侠并未向人民法院提起诉讼，诺特公司不服仲裁裁决向一审法院起诉，亦未涉及失业金损失的请求，而一审判决支持王秀侠失业金损失，超出诺特公司的诉请，有失妥当，故予改判。二、关于王秀侠解除劳动合同前12个月平均工资数额是多少的问题。关于工资支付，系诺特公司作为用人单位的举证义务，但其未尽举证责任，一审根据王秀侠提供的工资卡核算其月平均工资数额为2929.4元，并无不当。三、关于诺特公司主张为王秀侠垫付的医疗费等应否予以扣除的问题。诺特公司为王秀侠垫付医药费6833.23元应当予以扣除，对于护理、伙食补助费诺特公司仅举证了收据，且王秀侠对真实性有异议，一审法院参照本地护理标准80元/天一人，酌定计算护理费1600元，按照50元/天伙食补助费标准酌定计算为住院伙食补助费1000元，对双方不失公平。以上三项费用9433.23元已实际由诺特公司垫付，应由王秀侠承担，因同属金钱到期债务，诺特公司主张抵销，一审予以扣除并无不当。四、关于王秀侠在诺特公司工作年限如何认定的问题。一审庭审期间，双方当事人对徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会贾劳人仲案字（2019）第418号仲裁裁决书认定的事实均无异议，该裁决书查明“2008年5月，申请人到被申请人处工作，岗位农药部带班配料。”一审判决对此事实予以认定并无不当。综上所述，上诉人诺特公司关于一审判决关于失业金损失的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、维持徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1084号民事判决第二项，即驳回原被告其他诉讼请求；二、将徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1084号民事判决第一项“诺特化工有限公司于判决生效之日起二十日内支付王秀侠经济补偿金32223.4元、2018年12月病假期工资1947.58元、2019年1月1日至1月27日工资1464元、失业金损失25000元，扣除诺特公司垫付的9433.23元，合计51201.75元”变更为：“诺特化工有限公司于判决生效之日起二十日内支付王秀侠经济补偿金32223.4元、2018年12月病假期工资1947.58元、2019年1月1日至1月27日工资1464元，扣除诺特公司垫付的9433.23元，合计26201.75元”；如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人徐州诺特化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 蕾审判员  李 琳二〇二〇年十月十五日书记员  王月辉