江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4663号上诉人（原审原告）：阚苏兰，女，1968年7月2日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：郭方美，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈国红，男，1963年12月15日出生，汉族，住徐州经济开发区。被上诉人（原审被告）：中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市新城区昆仑大道8号永嘉新城中心广场B座13层。法定代表人：金轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈梦扬，江苏金铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。上诉人阚苏兰因与被上诉人陈国红、中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人阚苏兰及其委托诉讼代理人郭方美，被上诉人陈国红，被上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人陈梦扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阚苏兰上诉请求：一、依法撤销徐州市贾汪区人民法院作出的(2019)苏0305民初3797号民事判决书，发回重审或依法改判。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有查清案件事实，导致错误判决，理由如下：1、上诉人在2018年5月18日起诉时，只起诉住院期间产生的住院66天的相应费用，(2018)苏0305民初2317号民事判决书可以确定；在(2019)苏0305民初3797号起诉时是索要上诉人在连续住院出院后的误工费、护理费、营养费和在2018年11月19日到2019年1月26日住院期间相应费用，在2020年4月3日递交增加诉讼申请书时，一并提交了赔偿明细，也明确了诉请内容；一审法院对于每次出院后间隔的误工期、护理费、营养费没有支持是错误的：①、上诉人在2018年3月25日10时40分许受伤，入住贾汪区第三医院治疗，在2018年5月16日出院，出院记录中出院医嘱：1、定期来院检查；2、卧床休息，近期禁止下床活动；3、患肢体在床上进行功能锻炼；4、如有不适，骨科门诊随诊。在2018年7月3日到贾汪区人民医院住院治疗，至2018年7月17日出院，出院医嘱：3、注意休息，加强营养，不适随诊；根据原告的病情为1、右侧外踝骨骨折，2左侧桡骨头骨折，3L4椎体滑脱，4左腕部外伤，5双侧膝关节外伤，6多方软组织挫伤，7左膝内侧半月板后角损伤，8双膝关节腔积液，9左肩部外伤。这两次的住院相隔48天，所以，这48天上诉人是不可能参加劳动及工作的，根据2018年5月23日贾汪区第三人民医院出具的病情证明，根据上诉人的病情上诉人出院后建议休息6至8周，住院期间陪护人员2名，出院后陪护人员1名协助其患者，所以，第一次住院期间的护理费用还应再支持一个护理人的损失，和出院后的误工损失、护理损失。②，在2018年11月19日根据病情入院到贾汪区人民医院，在2019年1月26日出院，住70天，根据上诉人的病情及治疗情况可以确定从2018年7月17日出院到2018年11月19日住院前也是无法参加劳动及工作的；③，在2019年1月26日出院，上诉人的病情是好转(一审庭审中提供的病案材料中出院记录中可以证明)，并不是治愈，所以，这次出院后误工期是必然存在的。这次住院治疗的是1、肩袖损伤，2、膝关节痛，3、外踝骨折，4、腰椎滑脱，根据治疗的病情，上诉人所要求出院后误工期5个月。综上，原告索要误工期13个月(2018年3月25日受伤至2019年1月26日出院，后加休息五个月，计15个月，减去已经诉讼66天等于13个月计算，乘以4500元每个月等于58500元)，因此，一审法院认定事实不清，导致判决没有支持上诉人的误工期时错误的。2、上诉人在2018年3月份之前的约平均工资都在3000元，现今已是2020年，根据物价上涨，经济调整，工资待遇都在提高，上诉人按照150元计算误工期、护理期，并无不当，但一审法院按照(2018)苏0305民初2317号民事判决书是不符合事实情况的，根据2020年江苏省人身损害赔偿计算标准规定都在调整，必然所有员工工资也在上涨，所以，一审法院按照误工费100元每天，护理费80元每天计算是错误的。3、上诉人在第一次住院期间需要二人护理，第一次诉讼时先按照一人护理索要护理损失，实际住院期间三人护理，伤情严重，白天黑夜照看，根据2018年5月23日贾汪区第三人民医院出具的病情证明，根据上诉人的病情上诉人出院后建议休息6至8周，住院期间陪护人员2名，出院后陪护人员1名协助其患者，所以，第一次住院期间的护理费用还应再支持一个护理人的损失，上诉人索要66天加68天等于134天等于20100元。二、综上，上诉人的病情有病例和治疗情况可以确定，根据病情及住院的次数，说明从2018年5月23日治疗起到2019年1月26日止一直在治疗中，连续治疗中不住院期间会造成误工损失的，所以一审法院只支持第三次住院期间的三期费用是错误的，三次出院后都会产生误工损失，特别是上诉人在2019年1月26日出院后不可能直接从事工作，一审法院只支持22天是不符合事实的。三、上诉人因家庭状况不好，一直都是上诉人自己工作及种地维持家庭经济，因此次发生交通事故上诉人受伤，上诉人精神恍惚，丈夫也无人照顾，其丈夫原本有精神上障碍、羊癫疯、糖尿病，现在是病情加重，庄稼也荒废，没有正常收入。上诉人现家庭困难都是向邻里亲戚借款治疗病情和维持生活，面对现状，上诉人只要求二审法院按照案件事实并公平公正发回重审或依法改判。上诉人陈述上诉事实及理由：(一)关于误工费，原判中行文：根据原告的伤情及治疗情况，误工期限为90天，故原告的误工费计算为9000元(3000元/月-30天x90天)。原判事实认定不清，显失公平，严重损害上诉人的合法权益。上诉人因事故造成机体多处不同程度受伤，伤情复杂且严重，先后三次住院诊治，久治不愈，因伤失业。术后至今，膝部有积液，四季都需带护膝，下蹲有疼痛感，长时行走脚部会出现浮肿症状，无法正常工作，基本丧失劳动力。1.伤情9项。(1)右侧外踝骨骨折；(2)左侧桡骨头骨折；(3)L4椎体脱落；(4)左腕部外伤；(5)双侧膝关节外伤；(6)多处软组织挫伤；(7)左膝内侧半月板角后损伤；(8)双膝关节腔积液；(9)左肩部外伤。2.住院治疗3次。(1)2018年3月25日到2018年5月16日出院，在贾汪第三人民医院(汴塘医院)住院治疗。住院52天。未诊治彻底伤情恶化。(2)2018年7月3日到2018年7月17日出院，在贾汪人民医院住院治疗。住院14天。半月板手术治疗。(3)2018年11月19日到2019年1月26日出院，在贾汪人民医院住院治疗。住院68天。膝关节、腰椎、左肩等部位康复治疗。上诉人自2018年3月25日入院治疗至2019年1月26日第三次出院，历时307天，共计住院天数134天。上诉人家庭情况为配偶丧失劳动力，两个儿子外地打工收入不高，其家庭日常生活除了微薄的农田收入基本全靠工资维持。在这期间，上诉人因伤失业因伤致贫，该次交通事故完全切断了其经济来源。同时，一边治疗一边奔走维权，这对于文化水平不高又没任何积蓄的上诉人来说，倍感无助和无奈，承受着身体和精神的双重煎熬，几近抑郁。上诉人为争取早日治愈复工，期间到多所医院诊治，其中包括汴塘医院、贾汪医院、徐州二院、徐州四院、九七医院及民间诊所等。截至当前，其身体状况不能正常工作。附件《记事明细》系根据时间节点列示的诊治及主张权益过程。维权及治疗过程，有迹可查，上诉人可向法庭提供相应书面的票据等证据。原判中：误工期间90天，严重与事实不符。上诉人自2018年3月25日入院治疗至2020年6月8日法院判决，跨度3年，历时806天，住院天数134天，非住院天数672天。在此期间，上诉人因伤失业，四处诊治，身体状况不具备工作能力，没有任何工资收入。前述第一次及第二次住院期间的误工费已按标准赔付。若判定误工期间90天(第三次住院天数68天)，等同于判定非住院期间误工672天(22个月零12天)，仅判赔付22天，若非住院期间，上诉人可正常工作，何必四处就医?!试问哪个用人单位可以如此随意请假?!。上诉人认为原判事实认定不清，显失公平，严重损害自己的合法权益。因此，上诉人提出15个月的误工期赔付诉求。(二)、关于护理费，原判中行文：原告主张20100元，本院根据原告伤情及治疗情况，计算为5440元(80元/天×68天)。这一判决中只是判定第三次住院期间68天的护理费用。事实上，上诉人事故后住院，因机体受伤部位较多的严重性，以及第二次膝关节手术的特殊性，在第一次及第二次住院期间均为2人以上护理。对此，上诉人可向法庭提供证据有：1.2018年3月30日，上诉人在汴塘医院住院期间实为2人以上护理视频资料。2.2018年3月31日，上诉人家人与被上诉人陈国红沟通增加护理人的微信聊天截图及录音。上述两次住院护理赔偿中已主张1人，现申请再主张1人。因此，上诉人提出住院护理赔偿天数为134天的诉求。(三)、上诉人对鉴定结论不服，鉴定科并没有把2018年7月3日到2018年7月17日的住院病案材料参考进去，遗漏了此病案材料就是造成上诉人不构成伤残的依据，所以，请二审法院依法审查，维护上诉人的合法权利。综上所述，恳请二审法院，察明事实，体恤民情，弘扬法制，依法合理公正作出判决。陈国红辩称，对上诉人的上诉没有意见。中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用明确，请求驳回上诉，维持一审判决。阚苏兰向一审法院起诉请求：1.依法判令对方支付医疗费27919.02元、住院伙食补助费3400元、营养费14400元、交通费2000元、车辆损失2200元、误工费58500元、护理费20100元、鉴定费1358元，共计129877.02元。2.本案诉讼费及鉴定费由对方承担。一审法院认定事实：2018年3月25日10时40分许，陈国红驾驶苏Ｃ×××××号小型客车，沿连天线（310国道）由西向东行驶至194公里50米处，与阚苏兰骑电动自行车发生交通事故，造成阚苏兰受伤，两车不同程度受损。该事故经徐州市贾汪区公安局交通警察大队认定，陈国红负此次事故的全部责任，阚苏兰无责任。事故发生后，阚苏兰于当日至徐州市贾汪第三人民医院住院治疗，医院诊断：右侧外踝骨折、左侧桡骨头骨折、L4椎体滑脱、左腕部外伤、双侧膝关节外伤、多发软组织挫伤、左膝内侧半月板后角损伤、双膝关节腔积液，2018年5月16日出院。2018年7月3日，阚苏兰至徐州市贾汪区人民医院住院治疗，行关节镜下左膝关节探查+内侧半月板成形术，同年7月17日出院。以上两次住院治疗共计66天，花去医疗费用共计46155.6元。阚苏兰于2018年5月18日诉至法院，法院于2018年9月26日作出（2018）苏0305民初2317号民事判决，判决平安徐州中心支公司支付阚苏兰医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费及交通费等损失共计46439.6元。2018年11月19日，阚苏兰又至贾汪区人民医院住院治疗，医院诊断痹病、肩袖损伤、膝关节痛、外踝骨折、腰椎滑脱，于2019年1月26日出院，住院共计68天。本案审理过程中，阚苏兰申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托徐州医科大学司法鉴定所对阚苏兰申请事项进行鉴定。该所于2020年1月2日出具司法鉴定意见为，被鉴定人阚苏兰的损伤不构成人体损伤伤残等级。阚苏兰支付鉴定费用1358元。另查明，陈国红驾驶的苏Ｃ×××××号小型轿车在平安徐州公司处投保了交强险和商业第三者责任保险50万元及不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成第三者损害的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由当事人按照责任比例分担。本案中，陈国红驾驶的车辆在平安保险公司投保了交强险，因此，平安保险公司应在交强险限额范围内进行赔偿。超过责任限额的部分参照事故责任，确定由陈国红负担100%的赔偿责任。阚苏兰的各项损失依法计算为：1.医疗费27919.02元，经核对医疗费为27884.02元，有病案材料及相关医疗费票据予以佐证，予以确认；2.住院伙食补助费依法计算为3400元（50元/天×68天）；3.营养费计算为2720元（40元/天×68天）；4.关于误工费，阚苏兰主张58500元。根据阚苏兰提供的证据，事故发生前在徐州市贾汪区汴塘企业服务处从事后勤保洁员工作，阚苏兰在庭审中陈述事故发生前月工资为3000元，根据阚苏兰的伤情及治疗情况，误工期限确定为90天，故阚苏兰的误工费计算为9000元（3000元/月÷30天×90天）；5.护理费，阚苏兰主张20100元，根据阚苏兰的伤情及治疗情况，计算为5440元（80元/天×68天）；6.交通费，阚苏兰主张2000元，酌定支持交通费1000元；7.车辆损失，阚苏兰主张2200元，根据本案的实际情况，酌定支持1000元。以上合计50444.02元。关于鉴定费用1358元，是阚苏兰实际支出的费用，予以确认。关于上述款项的赔付问题，根据（2018）苏0305民初2317号民事判决书，平安徐州公司已交强险限额内赔偿阚苏兰21240元，在商业三者险限额内赔付原告41699.6元。故平安徐州公司在交强险内赔付阚苏兰16440元（护理费5440元+误工费9000元+交通费1000元+车辆损失1000元），在商业三者险内赔付34004.02元（50444.02元-16440元）。综上所述，遂判决：一、中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后二十日内支付阚苏兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费及车辆损失等共计50444.02元。二、驳回阚苏兰的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取200元，由陈国红负担。鉴定费用1358元，阚苏兰负担358元，陈国红负担1000元。二审中，上诉人提供：1、四张照片，证明上诉人的病情需要三人护理，现主张二人护理，包括第一次未主张的二人护理。2、短信、录音，证明确需二人护理。3、诊断证明，证明建议休息八周。4、承包经营证，证明误工费、护理费应适用农业在岗职工的平均工资计算及一审已经提供过的工资证明来参照适用。陈国红质证意见认为，对这些材料的真实性无异议，但三期的认定其无法确定，只能通过法律途径解决。平安保险公司质证认为，1、照片并不能真实反映护理情况。2、对短信的真实性认可，关联性不予认可，不能证明上诉人对二人护理的需求和依赖。上诉人申请三期鉴定后又撤回，应当知道三期需要司法鉴定进行确认。3、诊断证明仅是医生的个人意见，代表不了司法鉴定，不能证明上诉人的观点。4、对承包经营证的真实性无异议，上诉人治疗期间土地并没有荒废，不能证明上诉人的观点，反而能够证明一审适用农村标准是正确的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、本案鉴定意见能否作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，经核查，上诉人要求伤残鉴定后，一审法院组织双方进行证据交换中有2018年7月3日至2018年7月17日住院病案材料，鉴定意见中鉴定材料也包括2018年7月3日至2018年7月17日住院病案材料，故在伤残鉴定过程中不存在遗漏鉴定材料情形。上诉人现并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。二、关于本案误工费、护理费、营养费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，上诉人已经就前两次住院主张过权利，法院也作出了判决。上诉人就第三次住院主张权利时又主张前两次住院上述费用，是对已生效判决的否定，本案中不予理涉。上诉人因本案事故受伤第三次住院，经鉴定不构成伤残，且在申请伤残鉴定时未申请三期鉴定，不利后果应由上诉人自行承担。一审根据上述规定，结合上诉人伤情、本次住院情况、职业等确定上诉人误工费、护理费、营养费符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人就此提出的上诉亦没有事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人阚苏兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由阚苏兰负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十月十日书记员  刘文婷