山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2907号上诉人（原审被告）：冯大河，男，1960年5月5日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：孙彦栋，滕州市北辛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：商登红，女，1982年8月21日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：孟阳，山东荆河律师事务所律师。原审被告：刘继勇，男，1976年9月18日出生，汉族，住滕州市。原审被告：刘学新（曾用名刘杰），男，1973年10月13日出生，汉族，住滕州市。上诉人冯大河因与被上诉人商登红及原审被告刘继勇、刘学新民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯大河上诉请求：1.依法撤销原审判决、发回重审或依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案中的借贷合同根本没有实际履行，合同并未成立。1.本案系民间借贷纠纷，民间借贷合同属于实践性合同，双方当事人应当实际履行合同的义务，即应当以出借人实际履行出借款项，受让人实际取得该款项为合同生效的实质要件。就本案看，上诉人向被上诉人借款20万元，然而被上诉人将该款分别打给刘旭91,000元，打给刘学新10万元，没有打给上诉人一分钱，在庭审中对该事实已经查清。根据合同的相对性，被上诉人没有向该合同的当事人履行合同义务，该借款合同根本未生效。2.被上诉人依据的借据中“借款利率月息2%，付款方式复制刘旭、刘学新账户”是被上诉人后来自己添加的，这一事实一审法院已经查清。上诉人对打给刘旭、刘学新根本不知情，更并没有授权任何人将该借款打给刘旭、刘学新，打款给刘旭、刘学新是被上诉人任意而为的。并且在庭审中已经查实，该案的所有当事人都不认识刘旭。作为上诉人怎么可能把款打给自己不认识的人，违背了客观常理。在转账凭证上记载的用途：冯大河贷款字样，也是被上诉人自己的意思表示，与上诉人无关。3.上诉人与原审被告刘学新（曾用名刘杰）一直存在着借贷关系，本案涉及的借款事项发生后，上诉人又在刘学新处拿款，应认定为是上诉人与刘学新之间的借贷关系，与本案的借贷关系无关，更不能以此来认定上诉人取得了本案涉及的款项。4.一审法院以证人的证词来认定是上诉人指示打款给刘旭、刘学新，根本不能成立。证人与被上诉人存在利害关系，证人的证实内容存在虚假陈述，证人陈述签订合同当日见到被上诉人，并且见到被上诉人本人在合同上签字。而被上诉人当天根本不在现场，合同上的内容都是后来添加的。因此证人的证言存在虚假，不能作为定案的依据。更不能仅凭证人的模糊记忆就认定是上诉人授权向刘学新、刘旭打款。退一步讲，如果当时打款是出于上诉人的同意，那为什么不当时就在借据中写明，为什么要在事后再写明。事后在借据中写明的内容对上诉人没有拘束力。以上事实可以认定本案涉及的民间借贷合同中，被上诉人没有向上诉人支付借款，上诉人也根本没有收到被上诉人的任何款项，本案的借款合同根本没有成立。二、一审中忽略了重要的事实根本没有查清。1.被上诉人自己转账给刘旭的91,000元款项的去向问题，一审法院没有查清这一关键的事实，怎么能轻易的认定这个款项就是上诉人所借款项，判定上诉人收到该款项的事实依据何在。在审理中，刘旭是什么人，干什么的，没有查清。本案的所有当事人（包括被上诉人）都在庭审中陈述不认识刘旭。那么刘旭是何许人，如果刘旭是被上诉人自己的人，那么打给刘旭的91,000元就直接又回到被上诉人手中，这个款项也让上诉人来承担责任吗。2.被上诉人提供的借据中“借款利率月息2%，付款方式复制刘旭、刘学新账户”是被上诉人后来自己添加的，这个事实已经查清。那么刘旭、刘学新的账号是谁提供的没有查清。一审中查明上诉人在滕州市东方富桥投资咨询有限公司（以下简称富桥公司）向其要账时才知道款项打给了刘杰（刘学新），可见上诉人对该款打给刘杰（刘学新）根本不知情。一审法院反而以此来推定是上诉人指示打给刘杰的，这一认定与客观事实不符。法院这一推定明显对上诉人不利，而有利于没有充分证据的被上诉人，一审法院的推定错误，致使本案作出错误的判决。三、该借款涉嫌富桥公司高利贷放款问题。在一审法院审理过程中，上诉人和原审被告都认定借款意向是向富桥公司借款，根本不认识被上诉人。在签订借据时，出借人处是空白，出借人“商登红”的名字是被上诉人后来自己添加的，这一事实已经查清。出借人添加为个人来规避富桥公司出借款项的事实。原审被告刘继勇所归还给富桥公司的60,000元，被上诉人认可就是归还的本案涉及的贷款，一审法院也作出了认定，并在判决时将该60,000元折抵了被上诉人“商登红”的出借款项。就说明了本案的借款实际上就是富桥公司出借的。另外在转给刘旭的91,000元可以看出，是富桥公司扣除了一个月9,000元的利息。那么按本案涉及的20万借款来算，利息就是月息4.5%，属于高利息贷款。况且，借据中载明该借据与借款合同具有同等效力，显然可以证明在当时签署了借款合同，只是借款合同载明的借款期限一个月，月息4.5分对被上诉人不利，因此被上诉人不提供罢了。另外，被上诉人称借据上的内容是事后第二天加上的，而原审被告向法庭提供的保存在手机的借据照片证实在被上诉人找原审被告要帐时部分内容还尚未添加上。（就此可以进行鉴定）。四、本案涉及套路贷问题。本案中上诉人与原审被告刘学新一直存在着借贷关系，在上诉人不能及时还清刘学新的借款时，刘学新又介绍上诉人去富桥公司借款，用借来的款项来平自己的借款。同时富桥公司又以本案被上诉人的名义对上诉人出借款项，出借给上诉人的款项又分别打给刘学新、刘旭。上诉人不但没有拿到任何款项，而且还得按照书写的借据来偿还本案涉及的20万元借款，严重侵害了上诉人的利益。从这一现象中就可见套路贷的实质问题。（二审可以调取富桥公司、商登红、张玉敏最近几年的民间借贷的民事案子和刑事案子）。综上所述，一审法院在审理该案中，认定事实不清。同时在审理过程中没有查清本案涉及的一些重要事项，对高利贷、套路贷问题没有重视，轻易的作出不利于上诉人的判决，严重损害了上诉人的利益。商登红辩称，一、上诉人陈述合同没有实际履行的上诉理由不能成立，在一审庭审中，上诉人和原审被告均认可借款的时间和借款签字的事实，并且也认可收到款项和支付部分利息的事实，因此，再上诉陈述合同没有履行，与事实不符，违反了禁反言原则。且一审中，上诉人自己陈述被上诉人依据上诉人和刘学新的要求支付至原审被告刘学新、刘旭账户的事实。二、一审法院查清的法律事实与客观事实一致，双方之间存在借贷关系，并且应上诉人和原审被告刘学新的要求将借款支付指定账户，且在打款时备注了上诉人冯大河贷款。至于上诉人、原审被告刘学新、收款人收到借款款项用于生产经营还是用于其他合法、非法用途，不属于法院进一步查清的问题，也不涉及婚姻共同债务关系问题。法院是居中审判机关，不是公安侦查机关。出借人不是金融机构，对借款人借款后的用途无能力跟踪和监督。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。三、本案民间借贷关系不属于套路贷，上诉人在不能偿还借款后，以套路贷作为上诉理由有失诚信。所谓的套路贷既不是一个法律概念，也不是一个政策概念，而是在公安机关办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。套路贷在之前并没有统一的定义，各地出台的有关文件对其的界定也存在不同程度差异。经认真总结各地经验，充分研究套路贷的不同行为方式，根据最高人民法院《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用第20条规定的基础上明确了套路贷的概念，其概念主要包括以下几个方面：一是行为目的非法性，即犯罪分子是以非法占有被害人财物为目的实施套路贷。明确非法占有目的，既是为了从主观方面将套路贷与民间借贷区分开来，也是为了在具体犯罪中区分此罪与彼罪。本案中，商登红出借款项后，仅有原审被告刘继勇支付了一次6万元的利息，上诉人多次到上诉人家中索要，上诉人本人均以无款为由一直没有偿还借款本息，而是由担保人刘继勇偿还了一次借款利息，被上诉人在上诉理由中称出借人套路贷的事实根本不可能存在，该上诉理由不能成立。二是债权债务虚假性，即犯罪分子假借民间借贷之名，通过使用套路，诱使或迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议，进而通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务。对于犯罪分子来说，借贷是假，侵犯被害人的财产权利是真，借贷仅是一个虚假表象。而本案中，出借人商登红实实在在的支付了出借款项，上诉人及原审被告亦认可收到了出借款项，不存在虚假出借行为，也没有恶意制造违约、虚增借贷金额、更没有肆意认定违约等方式的存在，只有上诉人和原审被告收到被上诉人出借的款项后拒不偿还借款本息的事实，假设本案涉嫌犯罪，那么也是上诉人骗取了出借人的款项，以虚假借款为目的，出具借条，骗取被上诉人财物的行为。上诉人以套路贷为由上诉明显不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。由于被上诉人近几年来在家带孩子，无经济收入，无力交纳上诉费。虽然对原审被告偿还6万元的款项认定为本金不服，但无力上诉，又不符合减免缓交诉讼费规定的要求，因此，请求二审法院在查清事实的基础上依法判决。刘继勇、刘学新未陈述意见。商登红向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同偿还原告借款本金20万元及利息；2.诉讼费、保全费、保全保险费由三被告共同承担。诉讼过程中，原告明确第一项诉请中的利息计算方式为以借款本金20万元为基数，自2011年10月27日起至实际履行之日止，按月息2分计算，扣除已经支付的利息6万元。一审法院认定事实：商登红主张冯大河作为借款人、刘继勇、刘学新作为担保人于2011年10月26日向其借款20万元，约定月利率2%，款项支付至刘旭、刘学新账户，为此，商登红提交借据、中国工商银行网上银行电子回单、中国银行网上银行交易详单各一份，该借据中显示出借人栏为商登红，借款人栏为冯大河，担保人栏为刘杰、刘继勇，借款金额栏为大写贰拾万元，小写200,000元，借款期限栏未填写，借款利率栏为月息2%，付款方式栏为复制刘旭、刘学新账户，该借据尾部借款人处有“冯大河”字样手书签名，担保人处有“刘杰”、“刘学新”字样手书签名，见证人栏注明为滕州东方富桥投资咨询有限公司，但未有加盖印章，落款时间为2011年10月26日；该中国工商银行网上银行电子回单显示，付款人商登红于2011年10月26日14时39分向刘旭名下账户转款91,000元，备注用途为冯大河贷款；中国银行网上银行交易详单显示2011年10月26日向刘学新名下账户转款10万元，汇款用途注明为冯大河贷款。冯大河、刘继勇对上述借据中本人签名的真实性予以认可，但均陈述签名时借据中出借人、借款利率、支付方式等处均系空白，对该处内容不知情，二人及刘杰签署借据系为向富桥公司借款，而非向原告借款；账款信息显示系向刘旭、刘学新转款，但冯大河并未指示出借人向他人付款，且无法证明该刘学新（本案被告）与借据中提供担保的刘杰系同一人；根据打款情况，扣除利息9000元，印证月利率4.5%，与原告主张的月利率2%不一致。原告为证明其向刘旭、刘学新支付借据中所载借款本金系受冯大河指示而为，申请证人杨某出庭作证，冯大河与刘继勇对该证人证言均不予认可。诉讼过程中，冯大河主张已按每月9,000元的标准支付了数月借款利息，刘继勇陈述其已经偿付富桥公司借款6万元，原告对冯大河陈述支付利息一事不予认可，对刘继勇陈述的偿还借款6万元予以认可，主张该6万元系支付的借款利息，除该6万元外未收取其他利息。另，刘继勇抗辩本案已过保证期间及诉讼时效，对此，原告申请杨某、张玉敏、耿大龙等证人出庭作证，欲证明自借款发生后多次向冯大河、刘继勇催要借款直至2019年上半年，存在诉讼时效多次中断情况。一审法院认为，对于冯大河、刘继勇关于商登红持有的借据系向富桥公司出具实际系向富桥公司借款的辩解意见，一审法院认为，借据是借款行为的常见表现形式，是借款关系发生的重要凭证，根据常理和交易习惯，借据持有人即为债权人，如无相反证据证明，则应推定借据持有人对该借据系合法、善意占有。本案中，商登红携该借据诉来一审法院，且该借据中载明富桥公司系见证人但未加盖公章，一审法院对冯大河、刘继勇该辩解不予支持。自然人之间的借贷合同系实践性合同，自贷款人提供借款时生效。商登红提交中国工商银行网上银行电子回单、中国银行网上银行交易明细，证明其向刘旭名下支付91,000元，向刘学新名下账户支付10万元，对该两份证据，冯大河、刘继勇均不持异议，故一审法院对该转账情况予以确认。商登红在借据载明日期向刘旭、刘学新名下账户转账时备注用途系支付冯大河贷款，冯大河在本案审理过程中亦陈述其在借据后约一个月向刘杰电话核实，刘杰明确告知冯大河借款本金扣除9,000元后已支付至其处，结合一审法院（2017）鲁0481民初5227号民事判决书（现已生效）载明的本案刘学新曾用名刘杰这一情况，一审法院确认借据中所载明刘杰即系本案刘学新。本案中，商登红主张受冯大河指示将借款本金支付刘旭、刘学新名下账户，并申请杨某出庭作证，主张冯大河表示要求将借款转至刘学新账户时，该证人在场，对此，冯大河、刘继勇不予认可，根据冯大河在本案中陈述，其在出具借据后获知款项支付至刘学新处时，并没有向原告明确提出反对，而是向刘学新（刘杰）索要款项预以支付借款利息，且刘学新亦向其支付了部分款项，再结合冯大河关于其出具借据时尚欠刘学新部分借款，以为刘学新扣除其欠付款项后会将剩余款项支付给其的表述，商登红受冯大河指示向刘学新付款的可能性较高，且符合冯大河事后的行为逻辑，故一审法院对原告该主张予以采信。综合上述分析，冯大河作为借款人，刘继勇、刘学新（曾用名刘杰）作为担保人向商登红出具借据后，商登红履行借款支付义务，原、被告之间民间借贷、保证担保关系成立并生效。本案中，商登红主张除转账支付191,000元外，尚有9,000元系现金支付，冯大河、刘继勇均不予认可，原告亦未提交有效证据予以证明，故一审法院对原告该主张依法不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，一审法院认定，案涉借款本金应为191,000元。冯大河主张其在出具借据后多次支付借款利息，商登红不予认可，冯大河亦未提交有效证据予以证明，故一审法院对冯大河该主张依法不予采信。冯大河、刘继勇主张本案借款发生时约定借期一个月，对此，原告不予认可，冯大河、刘继勇亦未提交有效证据予以证明，且案涉借据中借款期限并未有填充具体期限内容，故一审法院对冯大河、刘继勇关于借款期限的主张依法不予采信。冯大河、刘继勇均主张原告所提交借据中出借人栏、借款利率栏、付款方式栏等均系事后由原告单方形成，对此，原告亦认可系被告离开后自行填写，原告主张该填写内容系依原、被告之间约定填写，但并未就此提交有效证据予以证明，故一审法院对原告关于原、被告之间就借款约定按月利率2%支付利息这一主张依法不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，一审法院认定案涉借款应为无息借款。刘继勇主张其出具借据后已偿还款项6万元，对此，原告予以认可，一审法院依法予以确认。原告主张该6万元系支付借款利息，但根据上述关于本案借款应为无息借款的分析认定，一审法院对原告该主张不予采信，认定该6万元应系偿还借款本金，本案借款尚余借款本金应为131,000元。对于该6万元的具体支付时间，冯大河、刘继勇均主张系2014年1月8日，对此，原告虽对刘继勇据以确认偿付款项日期的借款条复印件不予认可，但对冯大河、刘继勇陈述的还款日期未表示异议，且该时间与刘继勇原主张的还款时间亦较为相符，故一审法院对该还款时间予以确认。刘继勇、刘学新向商登红出具保证书时未有约定保证期间、保证范围及保证方式，依据法律规定，保证方式应为连带责任保证，保证范围应为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间应为主债务届满之日起六个月，或自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，刘继勇提出保证期间及诉讼时效抗辩，根据冯大河、刘继勇自行陈述内容，原告方工作人员曾多次向其二人主张款项，且刘继勇曾于2014年初偿付原告借款6万元，结合多名证人关于多次代原告向冯大河、刘继勇催款直至2019年上半年的陈述，一审法院认为，本案应存在诉讼时效多次中断情形，刘继勇关于保证期间及诉讼时效的抗辩，一审法院依法不予支持。冯大河应对尚欠借款本金131,000元负有偿还义务，原告诉请不当之处，一审法院在此依法予以纠正。对于原告主张利息的计算，综合本案情况分析及相关法律规定，一审法院认为应自刘继勇偿付款项之日起按年利率6%计算较为适宜。原告要求刘继勇、刘学新对借款本金及利息承担连带还款责任，于法有据，一审法院依法予以支持。原告要求三被告负担诉讼保全保险费用，对此原、被告未有约定，一审法院不予支持。综上，原告要求三被告偿付借款本息并负担诉讼保全保险费，对其合理部分，一审法院依法予以支持，其他予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告冯大河偿还原告商登红借款本金131,000元及利息（以131,000元为基数，自2014年1月8日起至给付之日止，按年利率6%计算）；二、被告刘继勇、刘学新对上述第一项承担连带清偿责任；三、被告刘继勇、刘学新承担连带责任后有权向被告冯大河追偿；四、驳回原告商登红其他诉讼请求。上述第一二项，于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，由被告冯大河、刘继勇、刘学新负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人冯大河上诉称，关于本案所涉20万元借款并未实际支付，借款合同并未实际履行。本院认为，关于该20万元借款的支付情况，商登红称其按照冯大河的指示将191,000元支付至刘旭、刘学新账户，其余9,000元现金支付给冯大河。关于该现金支付的9,000元，冯大河不予认可，商登红亦未提供证据证明，因此，一审法院未予认定，并无不当。关于该转账的191,000元，商登红在一审时提交了中国工商银行网上银行电子回单、中国银行网上银行交易明细予以证明，冯大河称其并未指示商登红将该191,000元支付给刘旭、刘学新，该借款并未实际履行。对此本院认为，首先，商登红系在借据载明的日期当日向刘旭、刘学新账户进行转账，并且转账时备注用途系支付冯大河贷款；其次，冯大河在一审时陈述其在出具借据后约一个月向刘学新（刘杰）电话核实，刘学新明确告知冯大河借款本金扣除9,000元后已支付至其处，冯大河对此并没有向商登红明确提出反对，而是向刘学新索要款项以支付借款利息，刘学新亦向其支付了部分款项，并且冯大河在一审时亦陈述其出具借据时尚欠刘学新部分借款，以为刘学新扣除其欠付款项后会将剩余款项支付给其；再次，冯大河作为完全民事行为能力人，应知晓出具借据的法律后果，其称仅出具借据未收到借款而不将借据收回亦不符合常理。综上，根据商登红提供的上述证据，结合当事人陈述，认定商登红受冯大河指示进行付款，具有高度盖然性，且符合冯大河事后的行为逻辑，一审法院认定该191,000元借款已经实际支付并无不当，本院予以确认。冯大河的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人冯大河上诉称，本案借款的出借人系富桥公司，本案涉嫌富桥公司高利贷放款及套路贷问题。本院认为，本案所涉借据系商登红持有，且该借据中载明富桥公司系见证人亦未加盖公章，因此，不能证明本案借款的出借人系富桥公司，应推定借据的持有人商登红为出借人。冯大河称本案涉嫌高利贷及套路贷问题，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。冯大河的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，冯大河的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由上诉人冯大河负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  金 颖二〇二〇年十月十二日书记员  路然然