河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1583号上诉人(原审原告)：徐新民，男，1961年8月27日生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：张晓星，河南国银（许昌）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：许昌市第二建设（集团）有限公司，住所地：许昌市吴庄巷66号。法定代表人：宋聚才，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李韶华，河南天欣律师事务律师。委托诉讼代理人：王宁宁，河南天欣律师事务律师（实习）。被上诉人(原审被告)：张绍敏，男，1962年6月23日生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：张毓嘉，系被上诉人张绍敏之子。委托诉讼代理人：郭明旺，河南七星灿律师事务所律师。原审被告：长葛市恒达房地产有限公司，住所地：长葛市黄河路与金英路东南角。法定代表人：张俊峰，系该公司的执行董事。委托诉讼代理人：李龙飞，河南君志合律师事务所律师。徐新民、许昌市第二建设（集团）有限公司因与长葛市恒达房地产有限公司、张绍敏建设工程分包合同纠纷不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。徐新民及其委托诉讼代理人张晓星，许昌市第二建设（集团）有限公司（以下简称许昌二建）的委托诉讼代理人李韶华、王宁宁，长葛市恒达房地产有限公司的委托诉讼代理人李龙飞，张绍敏及其委托诉讼代理人张毓嘉、郭明旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐新民上诉请求：1、请求依法在原审判决第一项的基础上，改判被上诉人张绍敏增加支付保证金40万元及利息（自2018年12月13日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；许昌市第二建设（集团）有限公司对增加的款项承担连带责任。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人不支付40万元履约保证金属事实认定错误。二、被上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司应当对增加的款项承担连带责任。综上，请贵院查明案件事实后，予以改判。张绍敏辩称，1、上诉人并没有提交支付给被上诉人40万元保证金款项的债权凭证；2、上诉人所称的结算凭证“记载有履行保证金40万元”的字样，以此证明其主张显然不能成立：上诉人所称的结算凭证是上诉人双方在正式确认土建劳务工作量之前的“土建劳务详细计算单”初稿中，有“400000保证金”的字样，但“400000保证金”内容并非在双方签字前书写上的，是双方签字后，徐耀华单方卖弄在结算单初稿的内容旁边添加上去的。该初稿无论从主体、形式、内容上看，均不能证明上诉人履行的40万元的保证金。3、当时计算单内容并没有涉及所谓的保证金款项的问题，是双方签字后，徐耀华单方擅自在该单据旁边添加上的“400000保证金”的内容。4、在其后上诉人和被上诉人本人签字认可的定稿中，5、单据上左边的是我书写，但是右边方框里的内容不是我的笔迹。许昌二建辩称，1、一审法院错误的将本案当事人之间的劳务合同关系，认定为建设工程施工合同关系，将徐新民认定为“实际施工人”适用法律错误。2、一审法院查明事实不清，一审时我方提交了相关的证据，但是一审只字不提，直接在判决上诉人对被上诉人张绍敏欠付徐新民的款项承担连带责任我方不认可。3、本案并非突破合同相对性的法定事由。综上，请二审法院驳回一审原告的诉请，改判我方不承担责任。长葛市恒达房地产有限公司述称，原审判决对于我方的责任认定事实清楚，适用法律正确，我公司对此没有异议。许昌市第二建设（集团）有限公司上诉请求：1、依法撤销长葛市人民法院(2020）豫1082民初853号民事判决书第二项，改判上诉人不需要承担连带清偿责任;2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清；二、一审法院在适用法律上存在错误。综上，一审法院在查明了案件事实的基础上并未详细在判决书书写,遗漏了案件的重大事实,致使判决内容加重了二建公司的义务。请求贵院查明事实,依法支持上诉人的诉讼请求。徐新民辩称，1、原审认定许昌二建与张绍敏对徐新民拖欠的劳务款承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确并无不当之处。2、张绍敏代表许昌二建与徐新民签订《建设工程劳务施工分包合同》构成了表见代理，二建应当承担连带责任。张绍敏辩称，1、二建公司与张绍敏签订《内部承包合同》，基于双方内部项目工程，依法应当对外承担合同义务。一审判决承担连带责任于法有据，并无不当。2、张绍敏系借用二建公司资质从事工程建设，二者系挂靠关系，二建公司同样应承担连带责任。3、从二建公司支付给张绍敏的数额来看，二建公司尚有250万元的工程款未能支付，依据相关司法解释，同样依法应承担连带责任。二建公司对合同约定的管理费、税款因非法收取和不能提供实际纳税的相关证据而不能减扣工程款。4、二建公司所称，“以上诉人提交的证据为准”主张款项已支付、不能提供税票等理由不能成立。长葛市恒达房地产有限公司述称，原审判决对于我方的责任认定事实清楚，适用法律正确，我公司对此没有异议。徐新民向一审法院起诉请求：1、判令被告张绍敏支付拖欠的劳务费1431930.86元以及利息暂计30000元（利息以拖欠劳务费为基数，自工程竣工之日起，计至劳务费付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算），以上共计1461930元；2、判令被告许昌市第二建设（集团）有限公司对上述劳务费承担连带清偿责任；3、判令被告长葛市恒达房地产有限公司在欠付的工程款范围内承担给付责任；4、本案的诉讼费等一切费用由三被告承担。一审法院认定事实：2016年10月至12月，长葛市恒达房地产有限公司作为发包方与作为承包人的许昌市第二建设（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》、《工程质量保修合同》各一份、《造价咨询报告书．编制说明》两份、《工程竣工结算单》各两份，约定长葛市恒达房地产有限公司恒达阳光城22#、15#楼的工程承包给许昌市第二建设（集团）有限公司，总建筑面积14141.84平方米，其中22#、15#楼建筑面积均为7070.92㎡；合同价款13685448元，合同工程总工期300日历天，2016年10月30日开工，2017年8月24日竣工，人工费按71元／工标准核算，工程质保金为施工合同总价款的3％，质保期按单项工程计算，建筑装饰工程、电气管线、上下水管线等安装工程、室外上下水、小区道路等保修期为两年，地下室及屋面防水保修期为五年。合同上加盖了双方公司印章。2016年10月15日，原告与被告张绍敏签订《建筑工程劳务大清包施工合同》一份，合同约定：被告张绍敏将上述工程的粉刷、地坪、砌墙等劳务工程分包给原告，建筑面积7396平方米，每平方米的单价为360元，保修期12个月，质保金数额为建设工程施工合同载明的总造价的5％，竣工验收前付总工程款的75％，竣工合格后的一个月内付总工程款的10％，决算后付总工程款的10％，余5％质保金待保修期满后30天内一次性无息付清；原告承包价格不含所有税金，一切税金、手续费均由被告张绍敏承担；原告向被告交纳工程履约保证金40万元，主体封顶后返还80％，税金由被告负责，主体竣工验收合格后完全返还，不计利息…。双方在合同上签名。2018年12月12日，涉案工程竣工。2019年12月9日，河南立恒工程管理咨询有限公司对长葛市恒达阳光城城墅15#、22#楼分别出具工程结算报告书，阳光城城墅15#楼报告书载明：结算总造价795417.77元；阳光城城墅22#楼报告书载明：结算总造价618015.77元。2019年12月24日、25日、27日和2020年1月2日、1月9日，经许昌市第二建设（集团）有限公司与长葛市恒达房地产有限公司对工程结算后，共同出具了长葛市恒达阳光城城墅15#、22#楼工程竣工结算单，15#楼结算单上载明：合同造价6842724元，审定结算造价7543813.98元，扣留质保金226314.42元；22#楼结算单上载明：合同造价6842724元，审定结算造价7387612.07元，扣留质保金221628.36元。建设单位长葛市恒达房地产有限公司，施工单位许昌市第二建设（集团）有限公司、工程部、工程部副总、总经理以及董事长分别在结算单上签名盖章。另查明，2016年11月10日，被告许昌市第二建设（集团）有限公司与被告张绍敏签订《项目工程施工内部承包合同书》，约定被告许昌市第二建设（集团）有限公司将其承包的长葛阳光城22#、15#楼工程分包给张绍敏，建筑面积14792平方米，承包方式为：张绍敏按照许昌市第二建设（集团）有限公司与建设单位签订的合同和结算造价进行工程全额承包施工，同时约定张绍敏为阳光城22#、15#楼工程项目负责人，并按工程造价的1％向许昌市第二建设（集团）有限公司交纳质量、安全、材料、工资保证金。再查明，截止到庭审之日止，长葛市恒达房地产有限公司向许昌市第二建设（集团）有限公司共计支付上述工程款项总计14474287.72元，未付工程款457138.33元。2020年1月14日，原告徐新民与被告张绍敏在长葛市清欠办对案涉工程土建劳务数额进行计算，形成《恒达阳光城15#、22#土建劳务详细计算单》。诉讼中（2020年6月1日），被告张绍敏与原告针对在长葛市清欠办所计算的劳务费再次进行了核算，均确认总欠工程劳务款数额为735737.928元，另有质保金152731.872元。被告张绍敏认为质保金152731.872元应当按照长葛市恒达房地产有限公司与许昌市第二建设（集团）有限公司公司签订的《工程质量保修合同》于2020年12月28日归还。一审法院认为，本案案由为建设工程分包合同纠纷。本案争议焦点为：1、原告徐新民主张的款项数额如何确认；2、被告许昌市第二建设（集团）有限公司是否应当承担责任；3．被告长葛市恒达房地产有限公司是否应承担责任。关于焦点一，诉讼过程中原告徐新民与被告张绍敏两人对除税金、40万元履约保证金、质保金152731.872元外被告张绍敏尚欠原告徐新民735737.928元并无异议，原审法院予以确认；对于税金部分，根据二人签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》第二条第二款约定“乙方（即原告徐新民）承包价格不含所有税金，一切税金、手续费均由甲方（即被告张绍敏）负责”，故对于被告张绍敏主张应当扣除税金的抗辩，原审法院不予支持；对于40万元履约保证金，原告称其按照合同约定向被告张绍敏缴纳了40万元保证金，但未能提供证据证明且被告张绍敏不予认可，故对于原告的该项请求，原审法院不予支持；对于152731.872元质保金的返还期限，根据《建筑工程劳务大清包施工合同》第五条第二款约定“保修期12个月，余5％质量保证金待保修期满后30天内甲方（被告张绍敏）一次性无息付清”，庭审中三被告均认可工程竣工交付时间为2018年12月12日，原审法院予以确认，故被告张绍敏应于2020年1月13日向原告支付质保金152731.872元；原告徐新民与被告张绍敏双方共同确认总欠款为735737.928元（不含质保金），被告张绍敏应当予以支付。案涉工程于2018年12月12日竣工验收交付，故被告张绍敏应当自2018年12月13日起向原告支付利息。关于焦点二，根据被告许昌市第二建设（集团）有限公司与被告张绍敏签订的《内部承包合同书》约定张绍敏的承包工程范围与许昌市第二建设（集团）有限公司和长葛市恒达房地产有限公司合同承包内容一致，全部由被告张绍敏履行，被告张绍敏作为案涉工程的项目负责人，独立核算，自负盈亏、自担风险。原审法院认定被告张绍敏借用被告许昌市第二建设（集团）有限公司的资质，对案涉15#、22#楼进行施工，双方形成挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。被告许昌市第二建设（集团）有限公司将其资质出借给被告张绍敏，具有过错，且原告徐新民与被告张绍敏间的建设工程分包关系从属于张绍敏与许昌市第二建设（集团）有限公司之间的挂靠经营活动，故应当由许昌市第二建设（集团）有限公司对徐新民承担连带责任。关于焦点三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，长葛市恒达房地产有限公司作为作为建设方，应当在欠付工程款的范围内承担责任。根据许昌市第二建设（集团）有限公司与长葛市恒达房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》，工程总价款的3％作为质保金，自竣工验收之日起根据分项工程的不同确定质保期最短为2年，案涉工程竣工验收交付于2018年12月12日，最早到期日期为2020年12月12日，根据庭审查明，除质保金外被告长葛市恒达房地产有限公司已将案涉工程款基本上付清。故对于原告主张的被告长葛市恒达房地产有限公司承担责任的诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告张绍敏于判决生效之日起十日内支付原告徐新民工程劳务款735737.928元及利息（自2018年12月13日起至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至判决确定的履行期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），质保金152731.872元及利息（自2020年1月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告许昌市第二建设（集团）有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告徐新民的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8844元，由被告张绍敏、许昌市第二建设（集团）有限公司承担6342元，原告徐新民承担2502元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，2020年元月22日张绍敏与许昌二建签署《承诺书》。主要内容：“本人张绍敏，为长葛恒达阳光城15#、22#楼项目实际施工人,此项工程总合同金额为13685448元,决算后确定此项目总金额为14931426.05元(预算后增加金额为1245978.05元)。现本人同意将增加的预算金额以河南恒屹建设工程有限公司名义签订合同给予支付,并同意先将其中1086589元(除质保金及发票税款159389.05元)支付给河南恒屹建设工程有限公司。”本院认为，本案的主要争议焦点有二，一是徐新民要求保证金400000元及利息的上诉请求能否得到支持，二是许昌二建应否承担连带责任。首先，对于徐新民要求被上诉人支付保证金400000元及利息的请求。徐新民依法应当提供证据证明自己的主张，否则将承担不利的法律后果。而徐新民未提供支付400000元的凭证或转账记录，而在张毓嘉与徐耀华签字的单据上记载的400000元是谁所书写徐新民也不清楚，难以证明徐新民的上诉主张。综上，徐新民未能提供足够证据证明自己已支付保证金或双方协商退回保证金400000元的事实，因此对徐新民要求被上诉人支付400000保证金及利息的上诉请求本院不予支持。其次，关于许昌二建作为被挂靠企业应否承担连带责任。关于挂靠经营情形下的挂靠人（实际施工人）和被挂靠人（××）之间的责任承担问题，现行立法没有做出明确规定。一审法院参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”结合本案具体情况并无明显不当。而挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任，被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任也有利于保护第三方的合法权益。此外，挂靠人虽然以自己的名义对外签订合同，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为抑或构成表见代理。这种情形应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿。同时考虑到本案的工程变更增加部分许昌二建与张绍敏签署了《承诺书》，张绍敏同意增加的金额1086589元以河南恒屹建设工程有限公司名义接收，但许昌二建在庭审中认可的对张绍敏应付的工程款仅包括合同约定工程款13685448元，并不包括以河南恒屹建设工程有限公司名义接收的部分，双方对该款项的性质存在争议。该承诺书从字面显示带有债权转让的性质，如需查明许昌二建对张绍敏的欠付工程款，则应先行审查本案中是否存在债权转让及河南恒屹建设工程有限公司与许昌二建、张绍敏的法律关系，但该问题并不属于本案涉及纠纷的审查范围。综合以上几点，本院维持一审判决许昌二建承担连带责任的结果，许昌二建与张绍敏之间的其他纠纷，双方可另寻法律途径解决。综上所述，徐新民、许昌市第二建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元（徐新民交纳），由徐新民负担；二审案件受理费12685元（许昌市第二建设（集团）有限公司交纳），由许昌市第二建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  郭林山审判员  颜 森二〇二〇年十月十三日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口