河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11482号上诉人（原审原告）：杜金蝉。委托诉讼代理人：董茜生，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郐颖波。委托诉讼代理人：杜景山。原审第三人：河南涌金汽车有限公司。法定代表人：孙剑。原审第三人：河南涌鑫汽车销售有限公司。法定代表人：王剑波。上诉人杜金蝉因与被上诉人郐颖波、原审第三人河南涌金汽车有限公司（以下简称涌金公司）、河南涌鑫汽车销售有限公司（以下简称涌鑫公司）执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杜金蝉上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中，上诉人因客观原因无法取得关键证据，故申请调查取证，一审法院未予准许，不符合法律规定。2、上诉人已经全面、实际履行了出资义务并经验资机构出具了验资报告。支付200,051.56元至张红账户是涌鑫公司的正常经营行为。被上诉人未提交充分证据证明上诉人存在公司法及其司法解释规定的未经法定程序将出资抽回的行为，被上诉人应承担举证不能的法律后果。3、上诉人陈述其只是名义股东及名义法定代表人，且在2013年已将股权转让给他人，故其无法调取公司的财务资料。综上，一审程序违法、适用法律错误，应予纠正。被上诉人郐颖波辩称：1、一审法院审理程序完全合法。一审期间，郐颖波提交了足以认定本案主要事实的关键证据。涌鑫公司支付至张红账户的款项是否确系演出费、稿费，应由上诉人举证。上诉人杜金蝉身为该公司股东和法定代表人具有查询、调取有关证据的有利条件。不存在不能自行收集证据的情形。一审法院对上诉人调取证据的申请不予准许，既合情、合理，又合法。2、涌鑫公司及其股东杜金蝉支付稿费、演出费是幌子，抽逃出资才是真。理由如下：第一、将仅有的20万元股东出资及利息全部用于支付稿费和演出费，不符合汽车销售公司的企业性质和经营范围，缺乏正常经营活动的合理性。并且该转款行为未经股东会形成决议。第二、一审期间上诉人没有提交证据证明接受稿费、演出费的张红具有记者、作家和演员资质，也没有任何证据证明张红曾经为涌鑫公司举办过演出活动，发表过任何作品，缴纳过个人所得税。没有领取稿费人的收据、没有演出费的发票、没有演出合同，不能证明是什么样形式的演出、什么内容的演出、在什么地方的演出，无法证明演出、稿费事项的真实性。用于支付稿费、演出费等非公司的正常经营活动，也未经股东会形成决议。从被上诉人持有涌鑫公司成立后13个月的银行流水看，没有1笔销售进账。第三、所谓的稿费、演出费，不可能精确到0.56元，并且与股东出资及其利息数额完全吻合。第四、上诉人作为一审的原告，在被上诉人有充分证据的情况下，应就其不构成抽逃出资的主张承担举证责任。股东抽逃出资是违法行为，因抽逃出资都具有隐蔽性，手法具有多样性。上诉人不能证明或拒绝证明其异常转款行为的合理性、合法性和真实性，法院就有理由认定该项资金的转出构成抽逃出资。上诉人要求被上诉人证明该项资金转至股东名下才算抽逃出资，于法无据。综上，一审判决正确，应予维持。涌金公司书面辩称：该公司与杜金蝉无任何关系，杜金蝉诉求和该公司也无任何关系，该公司不应承担任何责任。杜金蝉系涌鑫公司股东，涌金公司和涌鑫公司是两个相互独立的主体，二者无任何关联。杜金蝉的诉求是不予追加其为被执行人。涌金公司并非申请执行人，也并非被执行人，杜金蝉的诉求和涌金公司无任何关系，因此杜金蝉将涌金公司列为第三人明显错误，涌金公司不应承担任何责任。杜金蝉向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决不予追加杜金蝉为被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、郐颖波诉涌金公司、河南汉林企业管理咨询有限公司、涌鑫公司民间借贷纠纷一案，该院于2016年2月12日作出（2015）金民三初字第1469号民事判决书，判决：一、被告河南涌金汽车有限公司于本判决书生效后十日内偿还原告郐颖波编号为1007及1008的借款合同中剩余的借款本金262,130元及自2015年1月13日至实际还款日的利息（利息按照月利率1.7%计算）；二、被告河南涌金汽车有限公司于本判决书生效后十日内偿还原告郐颖波编号为1005号的借款合同中的借款本金300,000元及自2014年10月30日至实际还款日的利息（利息按照月利率1.7%计算）；三、被告河南涌金汽车有限公司于本判决书生效后十日内偿还原告郐颖波剩余借款合同中的借款本金共计908,066元及自2014年11月24日至实际还款日的利息（利息按照月利率1.7%计算）；四、被告河南涌鑫汽车有限公司、河南汉林企业管理咨询有限公司对本判决以上内容承担连带还款责任。案件受理费23,200元，被告河南涌金汽车有限公司负担21,321元，原告郐颖波负担1,878元。该1469号民事判决书于2016年6月16日发生法律效力。该案进入执行程序后，因被执行人涌金公司、河南汉林企业管理咨询有限公司、涌鑫公司名下无财产可供执行，该院于2019年11月28日作出（2018）执恢1889号执行裁定书，裁定：终结本案执行程序。2、在该院执行郐颖波与涌金公司、河南汉林企业管理咨询有限公司、涌鑫公司民间借贷纠纷一案中，申请人郐颖波申请追加杜金蝉、郭晓光为本案被执行人。该院于2017年12月2日作出（2017）豫0105执异444号执行裁定书，裁定：一、追加河南涌鑫汽车销售有限公司股东杜金蝉为本案被执行人；二、被申请人杜金蝉在20万元的范围内承担责任；三、驳回申请人郐颖波的其他申请。后被申请人杜金蝉不服该裁定，向河南省郑州市中级人民法院提出申诉。2019年9月18日，郑州中院作出（2019）豫01执监147号执行裁定书，裁定：一、撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105执异444号执行裁定；二、本案由郑州市金水区人民法院重新审查处理。该院受理后，于2020年6月11日作出（2020）豫0105执异175号执行裁定书，裁定如下：一、追加河南涌鑫汽车销售有限公司股东杜金蝉为郐颖波申请执行河南涌金汽车有限公司、河南汉林企业管理咨询有限公司、河南涌鑫汽车销售有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人；二、被申请人杜金蝉自裁定书生效之日起十五日内在20万元的范围内承担责任；三、驳回申请人郐颖波的其他追加申请。杜金蝉不服该裁定，向该院提起执行异议之诉。3、涌鑫公司于2012年7月12日注册成立，成立时注册资本100万元。河南鼎华会计师事务所有限公司于2012年7月6日出具的豫鼎华验字（2012）第07-007号验资报告载明：涌鑫公司申请登记的注册资本为100万元，由股东杜金蝉、郭晓光分2期于2014年7月3日之前缴足。其中首次出资额为人民币20万元，由股东杜金蝉于2012年7月4日缴纳。经审验，截至2012年7月4日止，股东杜金蝉将出资额20万元缴存至涌鑫公司在中国银行股份有限公司郑州晨旭路支行开立的人民币临时存款账户26×××46账号内。2012年7月30日，涌鑫公司将账号为26×××46账户内的200,051.56元转账至涌鑫公司账号为25×××83的银行基本户内。同日，涌鑫公司以稿费、演出费等名义将200,051.56元转账至张红银行账户。4、本案审理中，原告向该院邮寄调查取证申请，申请调取涌鑫公司于2012年7月30日将200,051.56元转账至张红银行账户的所有银行业务交易材料，其陈述目的是为了获取张红的联系方式，该院对此不予准许。一审法院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”涌鑫公司股东杜金蝉认缴出资20万元，并于2012年7月4日缴存至涌鑫公司临时存款账户26×××46账号内；2012年7月30日，涌鑫公司将账号为26×××46账户内的200,051.56元转账至涌鑫公司账号为25×××83的银行基本户内，同日，涌鑫公司以稿费、演出费等名义将200,051.56元转账至张红银行账户。原告提交的证据不足以证明该转出行为具有正常经营活动的合理性，该行为构成抽逃出资。原告诉请不追加其为被执行人，依据不足，该院不予支持。第三人涌金公司、涌鑫公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法做出裁判。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告杜金蝉的诉讼请求。案件受理费4,300元，由原告杜金蝉负担。本院二审期间当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，涌鑫公司股东杜金蝉于2012年7月4日将认缴的出资20万元缴存至涌鑫公司临时存款账户26×××46账号内；2012年7月30日，涌鑫公司将该账户内的200,051.56元转账至涌鑫公司账号为25×××83的银行基本户内，同日，涌鑫公司以稿费、演出费等名义将200,051.56元转账至张红银行账户。该笔转账与涌鑫公司的企业性质和经营范围不符，上诉人作为涌鑫公司的原始股东及原法定代表人，相较于被上诉人，其更易举证证明该笔转款是否确实用于公司的正常经营活动，在本案一、二审过程中，上诉人均未举证证明。一审将该转款行为认定为抽逃出资的行为，并无不当。上诉人述称其系名义股东及法定代表人，仅凭其陈述意见不能推翻工商登记公示的信息，对其此项意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，2012年7月30日，涌鑫公司向张红账户转账200,051.56元是否确系支出的演出费等，上诉人应提交当时的演出合同、领款人的纳税证明、公司入账记录等客观证据与转账记录相印证，以便证明演出的具体时间、地点以及演出形式等。张红的联系方式与本案待证事实之间没有必然的关联性，亦无实质意义。一审未准许上诉人调取证据的申请，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由上诉人杜金蝉负担。本判决为终审判决。审判长 鲁金焕审判员钟晓奇审判员徐国庆二〇二〇年十月十二日书记员 张             陆