浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终382号 上诉人（原审原告）：韩世达，男，1969年2月14日出生，汉族，住岱山县，现住岱山县。 委托诉讼代理人：胡维朗，浙江三港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兴铃，浙江三港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岱山县桂花造林施工队，经营场所岱山县衢山镇樟木山273号。 经营者：王忠智，男，1952年5月19日出生，汉族，住岱山县衢山镇樟木山273号。 委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。 上诉人韩世达因与被上诉人岱山县桂花造林施工队（以下简称桂花造林队）承揽合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩世达及其委托诉讼代理人胡维朗，上诉人桂花造林队的委托诉讼代理人陈强到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 韩世达上诉请求：撤销原判，改判桂花造林队支付上诉人项目款198700元。事实和理由：桂花造林队在森林抚育项目第三期履行过程中，（将工程）擅自再转包给案外人，其与案外人间的新合同不能对抗韩世达与桂花造林队之间的原始合同，更不能将案外人的行为混同韩世达己经实际履行第三期工程的行为。同时，案外人是否实际参与第三期工程事实不清。即便案外人参与第三期工程，也属于桂花造林队的违约行为或者新增加业务行为，不能对抗韩世达已经全面履行合同的行为。根据合同相对性原则，桂花造林队应支付全部项目款。 桂花造林队辩称，本案并非加工承揽合同纠纷，而是雇佣合同纠纷。即使本案为加工承揽合同，但一审未适用《合同法》第268条规定，显属不当。讼争双方的口头约定因未征得发包方同意，属私自转包，而韩世达当时也不符合招标公告规定，因此双方规避法律所达成的口头约定为无效合同。无效合同自订立起无效。一审法院以行业惯例认定韩世达参与了第三期工程施工，认定不当。韩世达并未参与第三期的工程实际施工，其无权要求桂花造林队支付合同约定的款项。即使韩世达共同参与了（施工），和（其他）参与人相比，分配比例也明显不公。请求驳回上诉，维持原判。 韩世达向一审法院起诉请求：要求桂花造林队支付拖欠工程款198700元，并承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2018年4月10日，发包方岱山县农林水利围垦局（简称甲方）与承包方桂花造林队（简称乙方）签订了《岱山县2018年度森林抚育（彩色健康森林建设）项目承包合同》，合同约定实施地点：岱东镇龙头村5号林地小班，衢山镇冷峙村5、6号和沙峙村10号林地小班，衢山镇沙峙村7、8、9号林地小班（具体位置见作业设计书）。工程实施面积及工程款：造林总面积702亩，工程款为85.03万元（包括植树款、管护费）。工程建设期限：该工程建设期为二年，乙方必须在2018年5月30日前完成种植等任务，管护期2018年6月至2019年12月。工程款支付方法：1.植树款（包括材料费、种植费等）按照总造价的50%计，在种植任务完成并经验收合格后由甲方支付给乙方。2.2018年管护费按总造价的10%计，在2018年11月经验收合格后支付。3.2019年管护费按总造价的40%计，在2019年12月经验收合格后付清余款，等等内容。韩世达、桂花造林队庭审中一致认可衢山镇冷峙村5、6号和沙峙村10号林地小班，衢山镇沙峙村7、8、9号林地小班森林抚育工程的工程款为60万元。 桂花造林队承包上述造林项目后，交由韩世达完成衢山镇冷峙村5、6号和沙峙村10号林地小班，衢山镇沙峙村7、8、9号林地小班的第一、二期育林工程，桂花造林队于2018年11月29日支付给韩世达第一期工程款24万元，于2019年4月18日支付第二期工程款3.7万元，桂花造林队另外支付苗木款10300元。 在第三期履行过程中，双方产生了矛盾，桂花造林队于2019年9月25日与案外人岱山县国辉园林建设有限公司（以下简称国辉园林公司）签订《协议书》将衢山镇冷峙村5、6号和沙峙村10号林地小班，衢山镇沙峙村8、9号林地小班的森林抚育项目的剩余40%部分（即所谓的森林抚育第三期）转包给国辉园林公司，管护补植总费用6万元，期限为2个月，于2019年11月20日前完成管护工程。付款方法：经桂花造林队验收合格后一次性付清。为此，桂花造林队的经营者王忠智于2019年10月28日通过民泰商业银行支付给国辉园林公司的负责人张某6万元。 一审法院认为案件主要争议焦点为：1.韩世达与桂花造林队之间的关系。桂花造林队认为其与韩世达系雇佣关系，而韩世达认为其与桂花造林队系承揽关系。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬而形成的法律关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人接受成果并给付报酬而形成的法律关系。承揽关系和雇佣关系的区别在于：承揽关系以交付一定工作成果为目的，雇佣关系则是按约定完成劳动，无需特定成果；承揽关系双方地位平等，雇佣关系双方则存在管理和被管理，指挥与听从的关系；承揽关系以工作成果的完成确定报酬，雇佣关系则根据提供劳务的多少计发报酬。本案中，结合韩世达与桂花造林队的证据及陈述，韩世达自行组织民工、自带工具独立完成山地育林工作，向桂花造林队交付育林成果，桂花造林队则按照育林成果按期支付报酬，桂花造林队虽对山地育林工程质量有要求，但并不对韩世达进行管理，韩世达的工作具有相对的独立性，故韩世达与桂花造林队间符合承揽关系的法律特征。上述山地育林工程，韩世达与桂花造林队虽未签订书面合同，但韩世达已经完成了第一、二期的工程，桂花造林队支付给韩世达27.7万元，双方的口头协议已实际履行，故认定韩世达与桂花造林队间的承揽合同成立并生效。关于承揽合同的解除，虽然定作方可以随时解除合同，给对方造成损失的应予赔偿。但桂花造林队并未提供合同已解除的证据，何况桂花造林队不认可双方的承揽关系。故韩世达与桂花造林队之间的承揽合同并未解除，双方应该依照合同约定全面履行自己的义务。故对桂花造林队的这一抗辩不予采信。 2.桂花造林队支付给国辉园林公司的6万元款项可否计入该项目剩余未支付部分（款项中）。对此，韩世达认为，其与桂花造林队的合同未解除，且在继续履行约定的第三期内容，故国辉园林公司所做的事情与其无关，桂花造林队支付给案外人的钱不应计入该项目的款项中。桂花造林队认为，在第二期育林项目完成后，双方发生矛盾，无法继续合作下去，桂花造林队曾口头提出第三期不让韩世达做了，故桂花造林队与国辉园林公司另行签订了转包合同，完成了第三期的森林抚育项目。一审法院认为，韩世达与桂花造林队就这一问题庭审中提供的证据材料和证人证言都不能否定对方在第三期森林抚育项目中的工作成果，反而相互印证了该项目中既有韩世达的劳动成果，又有案外人国辉园林公司的劳动成果，且两者之间的劳动成果不是重复的，而是互补的，两者的共同劳动成果完成了该第三期森林抚育项目的任务。为国辉园林公司所支付的费用也可以视为该项目必须支出的工作成本。按惯例，森林抚育项目的盈利在于第三期，故为平衡双方的利益，将该6万元计入该项目的剩余未支付款项中比较妥当。根据行业惯例，山地育林工程的承包方将工程转包给他人，收取的管理费（包括税金）在15%-18%之间，韩世达诉称的桂花造林队收取17%的管理费并未超过行业惯例，也有利于桂花造林队，可予采信。三期育林工程总价款为60万元，第一、二期韩世达可得60万元×60%×83%=298800元，减去桂花造林队已支付的工程款277000元和苗木款10300元，韩世达就该项目的第一、二期尚可得11500元，第三期的工程款为60万元×40%=24万元，减去桂花造林队支付给国辉园林公司的6万元，按约定桂花造林队扣除管理费加税金17%后，韩世达尚可得款项149400元。故韩世达就涉案工程尚可的工程款合计为160900元。桂花造林队提出的工程款中应扣减岱山县农林水利围垦局扣除的苗木款2.99万元，经一审法院核实，该2.99万元款项已在岱山县农林水利围垦局与桂花造林队签订的《岱山县2018年度森林抚育（彩色健康森林建设）项目承包合同》中的工程款85.03万元扣除，故本案不再重复扣除。关于岱山县农林水利围垦局“森林抚育项目施工款”的扣款800元，因无法确定该扣款是哪一个林地育林项目的，故本案不予处理。 综上，韩世达与桂花造林队之间形成承揽合同关系，应为合法有效。现涉案项目已经发包方验收合格通过。在平衡双方的利益，扣除上述费用后计算得出桂花造林队尚应支付给韩世达涉案款项160900元。对韩世达合理的诉讼请求，可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：桂花造林队于判决生效后十日内支付给韩世达涉案款项160900元；驳回韩世达的其他诉讼请求。案件受理费4260元，减半收取2137元，由韩世达负担377元，由桂花造林施工队负担1760元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。在本院组织的第一次询问过程中，韩世达申请证人吕某和应某到庭作证，以证明涉案森林抚育项目第三期是由韩世达完成的。吕某作证称，他和韩世达同王忠智（桂花造林队经营者）一起吃过饭，王忠智答应将涉案森林项目转包给韩世达做，他替韩世达做过该项目，主要工作是除草、补种（林木），做第三期的过程中，没有发现有其他人在做。应某作证称，他从2017年开始一直做到2018年下半年，是韩世达叫他去做的，工资也是韩世达发给他的。为查明案件事实，本院组织了第二次询问，并通知魏某和张某（国辉园林公司法定代表人）到庭作证。魏某作证称，费松海曾叫他带人做过涉案森林抚育项目第三期，做了大半天，费用2000元，由费松海支付。张某作证称，涉案森林项目第三期是他自己带工人做的，工钱也是他直接发给工人的。 桂花造林队对上述证人证言质证后，认为吕某的证言只能说明当时王忠智和韩世达商量过转包涉案森林抚育项目，但是不能证明王忠智已经答应转包，相反魏某的证言可证明费松海叫其在衢山工地干活，能够反映涉案项目第三期并不是韩世达所做；应某的证言只证明2017年至2018年期间其在海岬公园（即（2020）浙09民终389号案件所涉项目）干活，并不包括本案森林抚育项目第三期工程。 桂花造林队提供了《森林抚育项目招标公告》、《岱山县绿化造林工程质量评比办法（试行）》、《2017年“森林岱山”建设山体营造林工程评分项目汇总表》等证据，用以证明韩世达因评分为0，不得参与投标，桂花造林队与韩世达签订的合同无效。韩世达对上述证据质证后，对证据的真实性没有异议，但认为和本案没有关联性。 对于当事人二审提交的上述证据，本院认证如下：对桂花造林队提供的《森林抚育项目招标公告》、《岱山县绿化造林工程质量评比办法（试行）》、《2017年“森林岱山”建设山体营造林工程评分项目汇总表》真实性予以确认，但不能证明桂花造林队与韩世达之间的合同无效。对韩世达提供的吕某、应某的证言以及魏某、张某的证言，本院将结合其他证据综合判定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是桂花造林队将涉案工程转包给国辉园林公司，国辉园林公司是否参与了涉案工程第三期的建设；桂花造林队应支付给韩世达的工程款中是否可扣除其支付给国辉园林公司的6万元款项。 针对双方的争议焦点，双方在一、二审中均提供了相应的证据，韩世达提供的证人吕某的证言和其他证据证实，其在涉案第三期工程中参与施工。桂花造林队一审中提供的证人杨某、王某的证言和其他证据，二审中证人张某的证言，可证实案外人国辉园林公司参与了涉案第三期工程的施工。故根据现有证据，一审认定涉案森林抚育项目三期工程中既有韩世达的劳动成果，又有案外人国辉园林公司的劳动成果，两者的共同劳动成果完成了该第三期森林抚育项目的任务，符合本案实际情况，本院予以认定。韩世达认为即便案外人参与第三期工程，也属于桂花造林队新增加业务行为，但其未能提供相应的证据，其该主张缺乏事实依据，本院不予采信。基于国辉园林公司参与了涉案工程第三期施工的实际情况，将桂花造林队支付给国辉园林公司的6万元款项，计入涉案项目的剩余未支付款项中，也无不当。一审法院在扣除6万元后，判令桂花造林队支付韩世达涉案款项160900元，系平衡各方利益之举，并无不当。韩世达称其已经全面履行案涉工程合同，缺乏事实根据，其要求桂花造林队支付全部项目款的请求，本院不予支持。 综上所述，韩世达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费745元，由韩世达负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗邦良 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷