江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4188号上诉人（原审被告）：张晓可，男，1970年11月12日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：窦祥，徐州市贾汪区泉城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐州矿务集团有限公司旗山煤矿，住所地徐州市东郊大吴街道。负责人：李飞，该矿矿长。委托诉讼代理人：茅娟，该矿企管部职工。委托诉讼代理人：刁全胜，江苏永伦律师事务所律师。上诉人张晓可因与被上诉人徐州矿务集团有限公司旗山煤矿（以下简称旗山煤矿）劳动争议一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日对双方当事人进行询问。上诉人张晓可及其委托诉讼代理人窦祥，被上诉人旗山煤矿的委托诉讼代理人茅娟、刁全胜到庭参加询问。本案现已审理终结。张晓可上诉请求：撤销徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4175号民事判决，依法改判旗山煤矿支付张晓可2016年11月至2019年10月31日工资、生活费191736元。事实和理由：1.旗山煤矿政策性关闭前的2015年7月，旗山煤矿己将张晓可安排至权台电厂工作，因此旗山煤矿在公告与张晓可解除劳动关系时，张晓可的工作地点是徐州市贾汪区权台电厂，工作岗位是绞车工，并非井下。张晓可对于该工作地已形成生活依赖，该地点应视为双方确定的具体的工作地点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条及《徐州市中级人民法院、徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第7条，用人单位变更劳动合同内容应当与劳动者协商一致，并采用书面形式。旗山煤矿在劳动合同中约定可根据工作需要安排到异地项目部工作，该条款未采用明显不同于合同其他内容、足以引起他人注意的方式进行标记，且约定异地过于宽泛，并不明确，属于对工作地点约定不明，旗山煤矿安排张晓可到外地工作，应与其协商一致，否则为违法调动。实际上，旗山煤矿安排其他工人到外地项目部工作也是征得工人同意的，如工人不同意，双方可协商解除劳动关系。2.旗山煤矿没有按照《职业病防治法》第三十三条规定在订立劳动合同时将井下工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知张晓可，且未在劳动合同中写明，存在隐瞒和欺骗行为，其再次安排张晓可从事井下工作时，也没有履行上述义务，张晓可有权拒绝从事存在职业病危害的井下作业。3.张晓可2015年7月已经不在井下工作，2016年旗山煤矿再次通知张晓可到井下工作时，根据《职业病防治法》第三十五条的规定，应当重新为张晓可做体检，其未为张晓可进行上岗前职业健康检查，即通知张晓可到井下工作，其通知行为无效。4.张晓可接到旗山煤矿通知后，即到旗山煤矿企业管控部、工资科报到，旗山煤矿的工作人员让张晓可签字后即对张晓可讲我们只是应付上边，你签个字就行了，你回去吧，并未安排张晓可体检，也没有告知张晓可下一步怎么办，更没有签发工作调动单或调动证明，因此，即使张晓可不去报到，责任也不在张晓可。综上，张晓可多次口头、书面要求旗山煤矿为其安排工作，但旗山煤矿一直敷衍，张晓可未工作的原因在旗山煤矿，旗山煤矿应当支付此期间的工资及生活费。旗山煤矿辩称：1.旗山煤矿2015年8月安排张晓可至权台电厂工作，是徐矿集团内部的劳务输出，属于临时性调岗，劳动合同并未发生变更，张晓可的岗位仍为井下岗位。2.双方签订的劳动合同中明确约定旗山煤矿根据工作需要可安排张晓可到异地项目部工作，可在集团公司范围内劳务输出。由于煤炭行业的特殊性，煤炭企业的工作岗位随着煤炭资源走，因徐州地区煤炭资源已经枯竭，徐矿集团早在2003年就分别在新疆、山西、贵州等国家重点煤炭基地成立了项目部，旗山煤矿与张晓可在2008年签订的劳动合同中对工作地点的约定符合煤炭行业特点及员工岗位特点，是合理善意的，张晓可在签订劳动合同时，也明确知晓各项目部的所在地，因此劳动合同约定的工作地点具体明确，且已经提示了工作岗位的性质为井下，经营模式为集团内部的劳务输出，旗山煤矿有权单方调整张晓可到山西项目部工作，这种调整不会导致张晓可的工资下降，也不具有侮辱性和惩罚性，是合理合法的，张晓可应当服从安排。即使对安排不服，也应当采取合法的途径解决问题，而不能采取旷工的方式。3.旗山煤矿安排张晓可到山西项目部工作的通知中已经明确要求其于2018年6月11日前参加上岗前的职业健康体检。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张晓可的上诉请求。旗山煤矿向一审法院起诉请求：1.判决旗山煤矿无须支付张晓可2018年6月至2019年9月的生活费23248元；2.本案诉讼费用由张晓可承担。一审法院认定事实：张晓可系旗山煤矿职工，从事采掘工作。2008年9月1日，旗山煤矿（甲方）与张晓可（乙方）签订一份《全日制劳动合同书》，该合同约定：一、劳动合同期限为无固定期限，劳动合同自2008年9月1日起。二、工作地点：甲乙双方约定劳动合同履行地为工作所在地。甲方根据工作需要，可安排乙方到异地项目部工作，可在集团公司范围内劳务输出。三、工作内容：（一）乙方根据甲方要求，经过协商，从事井下工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依照规定变动乙方的工作岗位。（二）甲方安排乙方所从事的工作内容及要求，应当符合国家法律法规规定劳动基准和甲方依法制订的规章制度。乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务。四、工作时间和休息休假：甲乙双方经协商确认，甲方实行每天八小时工作制，每周工作五天，平均每周工作不超过四十小时；根据生产和职工出勤情况合理安排休息日，每周休息两天；甲方根据工作需要可实行轮班制。合同第十条第（五）约定，本合同附件包括《徐州矿务集团职工手册》及甲方依法制定的规章制度。此外，该合同还约定劳动保护、劳动报酬及社会保险等事项。自2015年8月起，张晓可未向旗山煤矿提供劳动，旗山煤矿为张晓可缴纳各项社会保险费，未向张晓可支付该期间生活费。2016年4月12日，旗山煤矿向张晓可邮寄《旗山煤矿旷工职工限期返矿通知书》，告知张晓可已无故连续旷工15天以上，年度累计旷工30天以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和徐州矿务集团有限公司《职工手册》第十一条第四款之规定，已符合解除劳动合同条件，并限其于2016年4月19日前到矿工资科报到，处理劳动合同关系，逾期将依法解除劳动合同。该通知书由张晓可的家人于2016年4月14日签收。2016年4月29日，旗山煤矿工会委员会同意了旗山煤矿徐矿电厂项目部关于解除张晓可劳动合同的意见。2016年6月1日，旗山煤矿在《徐州日报》上刊登公告，其上载明：张晓可等人无理由未上班，已连续旷工15天以上，累计旷工30天以上，要求其于2016年6月10日前到旗山煤矿处上班，否则将按照《职工手册》、《劳动合同法》处理。2016年6月20日，旗山煤矿作出《关于解除张昭康等三人劳动合同的决定》（旗矿发〔2016〕49号），以张晓可连续旷工15天以上，根据《徐矿集团有限公司职工手册》以及《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，解除与张晓可的劳动合同。但旗山煤矿并未向张晓可送达该解除决定。2016年10月25日，张晓可向旗山煤矿邮寄了《要求安排工作通知书》，要求旗山煤矿为其安排工作，该邮件妥投。但旗山煤矿此时已处于关井状态，相关采矿证件已注销，仅进行人员分流结算工作。2017年，张晓可向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销旗山煤矿作出的解除劳动合同决定，并要求旗山煤矿支付2015年8月至2016年11月未安排工作期间的生活费24000元。该委于2017年2月20日作出的徐劳人仲案字〔2017〕第39号仲裁裁决书中载明，一、撤销旗山煤矿作出的解除与张晓可劳动合同的决定；二、旗山煤矿于本裁决生效之日起十五日内一次性支付张晓可2016年10月26日至2016年10月31日期间生活费235.40元；三、张晓可的其他仲裁请求，不予支持。后旗山煤矿对该仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院2017年5月24日作出（2017）苏0305民初2272号民事判决：驳回旗山煤矿的诉讼请求。旗山煤矿不服该判决，提出上诉。2017年11月24日，徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终4259号民事判决：驳回上诉，维持原判。2018年6月6日，旗山煤矿向张晓可邮寄通知一份，该通知载明：根据徐州市贾汪区人民法院民事判决书，旗山煤矿已于2018年6月1日恢复你与徐州矿务集团旗山煤矿的劳动合同关系，现通知你于2018年6月11日前到旗山煤矿企业管控部报到，参加上岗前职业健康体检，逾期将按照旷工处理。张晓可收到该通知后于2018年6月8日到旗山煤矿企管部报到。2018年6月9日，张晓可向旗山煤矿邮寄《对二零一八年六月六日通知的回复》，该回复载明：我是徐州矿务集团旗山煤矿的职工，工作地点是旗山煤矿，现在你单位未经与我协商，将我派遣至山西晋城岳南煤矿工作，严重违反劳动合同法第三十五条及有关法律规定，严重侵犯劳动者的合法权益，你矿的通知对我不发生效力。根据集团公司文件，旗山矿已于2016年关井，旗山矿已不存在，属于劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，根据劳动合同法第四十一条第四款及《徐矿集团本部四对矿井关闭人员分流安置办法》的规定，你矿应与我协商结算。2018年8月15日，旗山煤矿向张晓可邮寄通知一份，该通知载明：根据徐州市贾汪区人民法院、徐州市中院的民事判决书，旗山煤矿已于2018年6月1日恢复你与徐州矿务集团旗山煤矿的劳动合同关系，同时2016年11月至2018年5月的生活费已按标准（22430元）在2018年7月底已打入你的个人账户，现通知你于2018年8月20日前到旗山煤矿企业管控部报到，再到旗山煤矿山西晋城岳南项目部（山西省晋城市泽州县下村镇南庄村山西泽州天泰岳南煤业有限公司）上班，逾期将按照旷工处理。2019年4月4日，旗山煤矿向张晓可邮寄通知一份，该通知载明：根据徐州市贾汪区人民法院民事判决书，旗山煤矿已于2018年6月1日恢复你与徐州矿务集团旗山煤矿的劳动合同关系，我单位已于2018年6月15日通知你到旗山煤矿山西晋城岳南项目部（山西省晋城市泽州县下村镇南庄村山西泽州天泰岳南煤业有限公司）报到，你至今未去报到，一直旷工，现通知你2019年4月12日前到旗山煤矿工资科报到处理旷工事宜，逾期将按规定解除劳动合同。2019年5月24日，张晓可向旗山煤矿邮寄一份回复，该回复内容为：“徐州矿务集团有限公司旗山煤矿：你公司不按照法律规定给我安排工作，并且拖欠我2018年6月至今的生活费，请你公司补足我生活费，按照法律规定安排我工作。否则，我将通过法律途经解决。”2019年9月，张晓可向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：被申请人旗山煤矿支付2016年11月1日至2019年10月31日工资、生活费191736元（5326*36个月）。该委于2019年9月227日作出贾劳人仲案字[2019]第1477号仲裁裁决，裁决：自本裁决生效之日起十日内，旗山煤矿支付张晓可2018年6月至2019年9月的生活费23248元。旗山煤矿不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2004年2月24日，旗山煤矿党委下发旗矿党发[2004]11号《关于机构成立及干部任免职的通知》，该通知载明：根据工作需要，经研究决定，成立旗山煤矿新疆俄矿工程项目部、山西万家庄工程项目部、贵州安顺工程项目部。2008年5月，徐州矿务集团有限公司制定《徐州矿务集团职工手册（试行）》（以下简称《职工手册》），该《职工手册》第十一条明确规定了奖励和处罚，其中该条款第（二）项第4条规定，职工有下列行为之一的，为严重违纪行为或严重失职行为，企业视情形对其给予撤职处罚或解除劳动合同：（1）在企业场所聚众斗殴、赌博、情节严重的；（2）利用企业资源合同条件谋取个人利益，情节严重的；…（13）连续旷工15天（含）以上或年度内累计旷工30天（含）以上的。旗山煤矿分别于2008年7月16日、2012年11月1日向张晓可发放了《职工手册》。2016年7月21日，江苏省经济和信息化委员会下发《关于同意徐州矿务集团有限公司垞城等6处煤矿关闭的批复》，同意关闭徐州矿务集团有限公司垞城煤矿、庞庄煤矿、旗山煤矿等矿井。同年10月20日，旗山煤矿向其机关部室及基层各单位下发了《旗山煤矿矿井关闭人员分流安置方案》，该方案规定职工内退、企业内部分流、劳务派遣工及终止或解除劳动合同等事宜。其中第三条第二项规定，矿井关闭后，对不符合办理职工内退、且生产一线等岗位有需要的职工，可实行内部分流安置。对现有的异地项目，有效益、有发展前景的，继续维持，最大限度对职工进行分流安置。一审法院认为，一、关于旗山煤矿的单方变更工作地点行为是否合法合理。第一，根据双方劳动合同约定，旗山煤矿可根据生产经营需要，安排张晓可到异地项目部工作，即调整张晓可的工作地点，因此旗山煤矿有权单方调整劳动者的工作地点。本案审查的重点应是调岗行为是否合法合理。2016年10月旗山煤矿因政策性关闭，需要对企业职工进行分流安置，必然涉及到生产一线人员的工作地点调整，因此旗山煤矿对张晓可变更工作地点系属于用人单位生产经营的需要作出的。第二，根据双方所签劳动合同第二条约定“甲方（旗山煤矿）根据工作需要，可安排乙方（张晓可）到异地项目部工作，可在集团公司范围内劳务输出”，旗山煤矿将张晓可安置到山西晋城岳南项目部工作，属于徐州矿务集团内劳务输出，并不违反合同变更工作地点的约定。第三，经过调整工作地点，张晓可的工作岗位并未发生变化，结合工资待遇收入变化情况进行判断，现有证据未能反映出调整后张晓可的工资标准出现大幅下降的情况。另该次变更行为不具有侮辱性和惩罚性，亦不具有其他违反法律法规的情形。综上，应当认定旗山煤矿对张晓可的变更工作地点行为合法合理。二、关于旗山煤矿将张晓可按旷工离职处理是否有依据。首先，原告张晓可在接到上岗通知后，其应当按旗山煤矿要求到新工作地点上班，即使其认为该次变更工作地点存在不合理合法之处，亦应当通过仲裁、诉讼等合法途径解决，而不能以违纪不到岗的方式处理。其次，旗山煤矿向张晓可发放的《职工手册》第十一条第二项明确规定连续旷工15天的，企业可对职工给予解聘惩罚。根据劳动合同第十条第五项约定《职工手册》为合同附件以及旗山煤矿向张晓可发放《劳动手册》，可以认定张晓可知悉《劳动手册》有关解除劳动合同条件的规定事宜。虽然张晓可在接到上岗通知后到旗山煤矿企管部报到，但并未按照通知要求到新的工作地点即山西晋城岳南项目部报到上班，与旷工行为并无区别，故旗山煤矿将张晓可按旷工自离处理有事实依据。再次，旗山煤矿于2018年8月15日向张晓可发出的通知中明确载明“现通知你于2018年8月20日前到旗山煤矿企业管控部报到，再到旗山煤矿山西晋城岳南项目部（山西省晋城市泽州县下村镇南庄村山西泽州天泰岳南煤业有限公司）上班，逾期将按照旷工处理”，2019年4月4日发出的通知中明确载明“现通知你2019年4月12日前到旗山煤矿工资科报到处理旷工事宜，逾期将按规定解除劳动合同”，据此认定张晓可对旷工后果是清晰知晓的，旗山煤矿据此以旷工为由解除与张晓可的劳动合同并无不妥。此外，本案亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定之情形，因此旗山煤矿无需向张晓可支付生活费。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决旗山煤矿无需支付张晓可生活费。一审案件受理费10元，由张晓可负担。二审期间，双方均未提交新的证据。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：旗山煤矿应否支付张晓可2016年11月至2019年10月的生活费。本案中，旗山煤矿主张张晓可无故旷工，故不应向其支付生活费。张晓可主张旗山煤矿未与其协商即安排其到外地工作，属于违法调动，其不属于无故旷工，旗山煤矿应当支付生活费。本院认为，旗山煤矿已于2016年10月关停，分流安置职工确有必要性。旗山煤矿虽与张晓可在劳动合同中约定“劳动合同履行地为工作所在地。甲方根据工作需要，可安排乙方到异地项目部工作，可在集团公司范围内劳务输出”，但张晓可自1989年参加工作以来，一直在徐州工作，工作地点已长期固定在徐州，其已对该地形成生活依赖，将其工作地点调整至山西晋城势必会对其家庭生活和社会生活产生影响，此时对其工作地点的调整应当与其协商。旗山煤矿未就该调整与张晓可协商，且在张晓可明确提出劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，其不同意到异地工作，旗山煤矿应与其协商结算的情况下，亦未与张晓可协商解除劳动合同，旗山煤矿以张晓可无故旷工为由拒绝支付生活费缺乏依据。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。鉴于旗山煤矿已支付张晓可2016年11月至2018年5月期间的生活费，旗山煤矿还应当支付张晓可2018年6月至2019年10月的生活费24712元（1720*0.8*2+1830*0.8*15）。综上，张晓可的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。依照《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4175号民事判决；二、徐州矿务集团有限公司旗山煤矿于本判决生效之日起十日内支付张晓可2018年6月至2019年10月的生活费24712元；三、驳回张晓可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州矿务集团有限公司旗山煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十月十四日书记员 于舒易