安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终2491号上诉人（原审被告）：范子君，女，1985年12月13日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：周家桢，系范子君丈夫。上诉人（原审被告）：周家桢，男，1949年5月5日生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审原告）：刘天乐，男，1998年8月1日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：孙超群，安徽锦和律师事务所律师。原审被告：蒙城县众鑫电子科技有限公司，住所地蒙城县经济开发区永兴路。法定代表人：范子君，该公司总经理。上诉人范子君、周家桢因与被上诉人刘天乐及原审被告蒙城县众鑫电子科技有限公司(以下简称蒙城众鑫公司)合伙协议纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初7005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范子君的委托诉讼代理人周家桢、上诉人周家桢，被上诉人刘天乐的委托诉讼代理人孙超群到庭参加了诉讼。原审被告蒙城众鑫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。范子君、周家桢上诉请求：撤销一审判决,改判驳回刘天乐诉讼请求或者驳回起诉。事实与理由：范子君、周家桢原有一套生产线。2015年10月，蒙城县安监局副局长徐磊、组织部领导成员陆月群、安监局检查大队长刘洪永、郑云付、王某游民等人通过考察,决定与范子君、周家桢合作成立公司,范子君、周家桢以生产线作为出资,其他人以现金出资筹建公司。因刘洪永、陆为群、徐磊、游民等人均为公职人员,依规不得经商,遂决定以王某的名义与范子君、周家桢合作成立公司。2016年7月26日,范子君与王某签订《合作协议》,约定双方共同投资各占50%的股份。2016年8月15日,各方委派亲属包括刘洪永之子刘天乐先是共同签署了代表他们真实意思的《蒙城县众鑫电子科技有限公司章程》,该章程中刘天乐的认缴额为63万元,出资期限是2016年8月15日,股东计有:范子君、周家桢、王某、刘天乐、郑云付、傅莹、陆鑫、陈凯共8人,8人均在该《章程》上签字。为了规避公职人员不得经商的规定和进行工商登记,同日8人又委托范子君、王某另外签订一份《章程》,该章程约定股东为范子君和王某两人,各出资250万元,各占50%的股权。后蒙城众鑫公司以第二份《章程》办理了工商登记。公司成立后,刘洪永陆续将刘永乐的出资款若干打至公司账户。之后,刘天乐作为股东,多次参加公司股东会,其中2016年,其在《众鑫电子资金平衡表》上签字;2016年,蒙城众鑫公司召开董事会,刘天乐参加;同一天,蒙城众鑫公司召开会议,刘洪永参加;2016年12月30日,蒙城众鑫公司召开董事会,刘天乐作为股东参加了会议。一、一审法院对本案定性错误。一审法院认为,刘天乐主张的35万元为合伙投资,实际上刘天乐的投资是在公司成立时认购股权的投资。一审法院认为,范子君、周家桢与刘天乐之间仅仅存在合伙关系,现在要按照“散伙”处理,实际上,在公司成立之前,几方的关系是合伙关系,公司一旦成立,几方的合伙关系就转化为股权投资关系。本案中,刘天乐称其先后向公司投资35万元,该35不元定从2016年10月10日公司成立之后至2016年12月31日其父亲直接打至公司账户。从证据上看,一是当时的会计做的2张凭证都标明,刘天乐交给公司的钱为“股金”,刘天乐作为股东在《章程》上签字,多次参加股东会参与经营,若该款不是投资款,刘天乐是不可能也没有权利参加股东会的。从公司成立的流程上来看,一般公司成立之前,都要签署一个类似于合伙协议的合同,来约束各方的行为。本案也是一样,在公司成立之前,范子君、王某分别代表上海方和蒙城方签署了2016年7月26日的《合作协议》。该协议与《章程》相比较,可以看出,合作的内容一致,地点一致,可见,2016年7月26日的《合作协议》就是为成立公司做准备的,一旦公司成立,该《合作协议》就会失去效力,被《章程》所替代。从刘天乐自称的打款时间看,均是公司成立之后直接打到公司账户,可见,他履行的是出资义务,而不是在履行《合作协议》。2018年7月11日有刘天乐、王某、郑云付、徐磊等人共同签署的《情况说明》中称:郏云付方实际到位资金150万元,其中有刘天乐35万元。进一步证明,刘天乐作为公司的实际投资人,此35万元为认购股权的款项。二、一审法院判决让范子君、周家桢承担责任,主体错误。刘天乐自称,他的投资款都是交给公司的。按照权利义务相对等的原理,他应该找公司承担责任。本案把刘天乐对公司的投资判归范子君、周家桢承担,明显主体错误。三、刘天乐已经成为公司内部股东。《最高人民法院第九次全国民商事审判工作会议纪要》第28条明确规定:“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的,人民法院不予支持。”《公司法司法解释三》第二十三条规定:“当事人之间对股权归属发生争议,一方请求人民法院确认其享有股权的,应当证明以下事实之一:（一）已经依法向公司出资或者认缴出资,且不违反法律法规强制性规定:”本案中,刘天乐没有作为股东在工商部门登记备案,但是,他已经向公司出资,而且作为股东在《章程》上签字,其他所有股东均在《章程》上签字,远远超过半数。此后,他作为股东多次参加股东会行使股东权利,其他股东明知且没有反对,应该认为刘天乐已经是内部股东,所有股东都应该认可他的内部股东身份。只不过对外来说,他仍然不具有股东身份。至于刘天乐没有要求显名,这并不排除他的内部股东身份。王某始终不认可他是刘天乐的显名代理人,他一直认为自己仅仅占股份的6.48%。王某的确没有与刘天乐签订《代理协议》,也没有代理别范子君、周家桢行使过股东权利。但是,王某不是刘天乐的显名代理人,并不能否定刘天乐的内部股东身份。因为刘天乐已经投资公司,且所有股东都认可了他的内部股东身份。四、两个《章程》之间的关系。2016年8月15日公司股东出台两份《章程》,一个是他们真实的意思表示,两外一个仅仅用来备案登记。所以,两个《章程》前者对内有效,约束8个股东。另外一个用来备案的《章程》仅仅能产生对外效力。两个《章程》均为有效。根据《章程》,刘天乐的投资款系认购股权的出资无疑;五、刘天乐称其向公司投资35万元,证据不足。按照刘天乐自己制作的《转款明细》,其向公司投资共55万元,其中20万元是公司借款已经返还,另有4.2万元是现金。首先,刘天乐提交的证据不足以证明他支付公司55万元,4.2万元是现金的说法不符合常理，且刘天乐也没有提交收据。一审时,刘天乐曾经向法院提交了一张银行出具的证明,上面有银行盖章。经了解,此系伪证。银行工作人员称,该行从未使用过这样的公章。六、一审法院的判决是变相的帮助刘天乐抽逃出资。《公司法》规定,公司资产是独立的,股东仅仅有权行使股东权,禁止抽逃出资。本案中,刘天乐的投资款一旦打入公司账户,就转化为公司的资金。股东无权取回。其他隐名股东都是通过股权转让实现自己的权利,一审法院判决此款为合伙投资款,否认了认购股权款的性质,实际上就是在帮助刘天乐抽他出资,也与其他人的股权转让行为相悖。七、一审法院认为范子君、周家桢和刘天乐之间存在“合伙关系”过于牵强。《章程》也属于合同。法律规定,后合同优于先合同。《合作协议》签订在前,《章程》签订在后,《章程》已经替代了《合作协议》,应该以《章程》为准。另外,若范子君、周家桢与刘天乐之间存在“合伙关系”,那么范子君、周家桢与其他内部股东是不是也是“合伙关系”？那就是说,蒙城众鑫公司是不存在,他们之间都是合伙关系。这是明显违背常识的。八、其他要说明的问题。1、范子君、周家桢是否曾经认可刘天乐退股，刘天乐在一审诉状中陈述,“后期刘天乐表示不再入股,范子君、周家桢对此表示认可。”前一句话从词义上理解,前期,刘天乐是入了股的。按照公司法的规定,既然已经入股,是不能“退”股的,只能通过股权转让或者回购解决问题;后一句话刘天乐没有任何证据且与事实不符。如果范子君、周家桢认可,那么,范子君、周家桢不会同意刘天乐在《章程》上作为股东签字,更不会在召开股东会的时候,要求刘天乐参加。退一万步说,即便范子君、周家桢认可,也属于认可刘天乐抽逃出资,认可也没有法律效力。2、《合作协议》能不能被解除。一审时刘天乐出具了《解约函》,意在证明《合作协议》已经被解除,刘天乐等人的150万元应予退还。尽管一审法院没有采信这一说法,但是我们要说明的是,《合作协议》已经被《章程》所代替。刘天乐已经作为实际投资人将钱款投入到公司,按照公司资产恒定原则,不允许股东抽逃出资,所以,即便郑云付代表刘天乐发出《解约函》,也因违背法律的禁止性规定而达不到解约的目的。综上,范子君、周家桢认为,刘天乐的投资款系其向第三人的出资,依法不应返还。至于后来的股权转让等等行为,都改变不了投资款的性质。一审法院的判决,主体错误,定性错误,认定事实错误,适用法律更是错误,恳请二审法院撤销原判,驳回刘天乐的诉讼请求或者驳回起诉。刘天乐答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；二、范子君、周家桢上诉理由不能成立，上诉请求不应得到支持。刘天乐向一审法院起诉请求：1.请求依法判令依法解除刘天乐与范子君、周家桢、蒙城众鑫公司2016年7月26日签订的《合作协议书》及2016年12月30日签订的《合作补充协议》。2.范子君、周家桢、蒙城众鑫公司返还刘天乐投资款35万元；3.本案诉讼费用由范子君、周家桢、蒙城县众鑫电子科技有限公司承担。一审法院查明事实：2016年7月26日王某作为甲方、范子君作为乙方签订合作协议，约定内容为：一、合作经营项目以自然人名义从事经营生产、销售，租赁蒙城县天源太阳能有限公司厂房，租赁费财务年底从成本中列支。二、甲乙双方共同投资，各占股份50%，合作期限暂定五年。三、乙方以目前庐江惠众的完整生产线全部设部及技术、市场、管理等全部折价人民币贰佰柒拾万元（￥2700000）进行投入，以设备清单明细为依据并保证设备无查封、无抵押、不被索取等。四、甲方以现金人民币贰佰柒拾万（￥2700000）投入，甲方负责提供本公司的资产损益表，保证股权、设备无查封、无抵押。五、甲方保证生产规模，第一年净利润300万元／年，否则乙方负责向甲方补足差额收益。六、合作项目的生产管理、品质管理、技术管理、市场管理、销售等以乙方为主进行生产，财务由双方共同管理。同时甲方派人协助整个公司的生产经营管理。七、甲方同意从投资款中列支50万元作为乙方设备搬迁费用。具体使用为：30万元按设备搬迁进度进行使用，20万元在设备搬迁完成调试好后一次性支付。整个设备搬迁到试生产完毕总体费用50万元包干使用。八、乙方公司搬迁及安装、调试时间为50天。试生产周期为30天。财务周期年从正式生产算起。正式生产从合同签订第80天算起。2016年8月15日范子君、王某、周家桢、贾云付、刘天乐、陆垚、付莹、陈凯、戴江峰共同签订蒙城众鑫公司章程。并约定认缴额，范子君162万元，周家桢81万元、王某63万元、刘天乐63万元、郏云付54万元、付莹45万元、陆垚45万元、陈凯27万元。同日王某、范子君重新签订蒙城众鑫公司章程，载明认缴额各为250万元，并至原蒙城县工商管理局办理工商登记事宜。2016年12月30日周家桢、范子君、刘天乐、陆垚、郏云付、付莹、王某、陈凯签订董事会决议，决议内容为同意王某辞去公司法人及总经理职务，推选范子君担任公司法人并届时更改公司文件，推选郏云付担任公司总经理并届时更改公司文件。至前王某担任公司负责人总经理职务，在此之后，由范子君担任公司总经理。该公司一直由周家桢担任公司董事长。2016年12月30日范子君、周家桢作为甲方与郏云付作为乙方签订有效期为两年的合作补充协议，内容为：1.同意由甲方全面管理蒙城众鑫公司的生产经营、产品销售及安全生产等工作。2.统一原双方各270万各占50%中蒙城众鑫公司的合约进行修改。目前乙方实际到位资金为150万元，为270万元的55.56%，所以按原合作协议每年分红应为150＊55.56%＝83.34万元。3.由于股份的改变蒙城众鑫公司的董事长和法人将由范子君方担任，同时乙方指派郏云付担任公司总经理一职。4.考虑到改组后蒙城众鑫公司将会出现流动资金的短缺，乙方同意出售现有产品，作为蒙城众鑫公司的生产用流动资金。所有资金流向在乙方监督下使用，只能用于蒙城众鑫公司的生产经营，决不准挪作他用。5.范子君方并保证从正式生产的一年内（2016年11月14日正式算起）进行分红，每年分红两次，上半年为三分之一，下半年为三分之二，同时考虑到企业的发展，第一年分红为60万元生产年底分红，第二年分红不得低于70万元分上下两半年分红。6.从2016年9月起和公司关联的所有账册和对外文件将在2016年12月前交接，同时交接的还有对内和对外的所有印鉴和现金存款，接收方将在15天内公布从2016年开业到重组的阶段的资金走向。7.分红资金不包括各级项目补助补贴，奖励等各种资金。该合作补充协议签订后，双方均实际履行了该合作协议。2018年3月7日郏云付、陆垚、付莹、刘天乐共同签字出具情况说明，载明：2016年12月30日刘天乐、郏云付、付莹、陆垚四人推举郏云付为代表，授权郏云付与范子君、周家桢签订《合作补充协议》，郏云付、陆垚、付莹、刘天乐四人认可在乙方实际到位资金150万元中有35万元是刘天乐的债权投资款（实际数字以刘天乐委托父亲刘洪永向王某、郏云付、范子君、蒙城众鑫公司等转账或现金支付的额度为准）。2018年3月18日范子君与王某签订转让协议，约定将其名下在蒙城县众鑫电子科技有限公司名下的股权6.48%作价35万元转让于范子君名下，王某不再拥有蒙城众鑫公司股权及债务（王某名下其他股东股份不变）。2018年4月12日范子君、王某与付莹、陆垚分别共同签订转让协议，约定付莹、陆垚自愿把个人在王某注册登记的蒙城众鑫公司4.63%的股份转让给范子君名下，转让费各为25万元。转让后付莹、陆垚均不再拥有蒙城众鑫公司股权及债务。并由王某在三方签字后无条件到工商注册登记处变更给范子君。协议签订后，均未至登记部门办理股权变更登记。一审法院认为，本案争议焦点一：刘天乐是否系隐名股东。在公司内部隐名股东身份及持股份额之约定，等属于公司与实际出资人或名义股东与实际出资人之间形成的债权债务的合意。在本案中，王某与范子君系蒙城众鑫公司登记股东，王某否认刘天乐的股权隐于其名下。且范子君、蒙城县蒙城众鑫公司对在庭审中证人王某出庭证言中，关于未为刘天乐代持股及刘天乐未参与经营的证言无异议，即均对刘天乐的隐名股东身份亦不予认可，故刘天乐在本案中不具有隐名股东的身份，一审法院予以认证。本案争议焦点二：刘天乐实际投资款的数额。2016年12月30日范子君、周家桢作为甲方与郏云付作为乙方签订有效期为两年的合作补充协议载明：郏云付作为乙方代表实际到位资金为150万元。2018年3月7日郏云付、陆垚、付莹、刘天乐共同签字出具情况说明，载明2016年12月30日刘天乐、郏云付、付莹、陆垚四人推举郏云付为代表，授权郏云付与范子君、周家桢签订《合作补充协议》，郏云付、陆垚、付莹、刘天乐四人认可在乙方实际到位资金150万元中有35万元是刘天乐的债权投资款（实际数字以刘天乐委托父亲刘洪永向王某、郏云付、范子君、蒙城众鑫公司等转账或现金支付的额度为准）。2018年4月12日范子君、王某与付莹、陆垚分别共同签订转让协议，载明付莹、陆垚实际投资共为50万元。庭审中郏云付亦认可刘天乐投资额为35万元。对刘天乐实际投资为35万元的事实一审法院予以认证。综上，郏云付受王某、陆垚、付莹、刘天乐四人委托与范子君、周家桢签订《合作补充协议》并已实际履行后，双方之间形成事实上的合伙关系。因付莹、陆垚均已就投资款达成退款协议。刘天乐作为合伙人之一，向一审法院提出请求要求对双方之间的合伙账目进行审计，不违反法律规定。在一审法院向范子君、周家桢送达限期提交账册的通知后，范子君、周家桢未在指定期间内向一审法院提交账册。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方的当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据上述规定，故刘天乐主张范子君、周家桢应返还投资款35万元，一审法院予以支持。刘天乐主张解除《合作协议》、《合作补充协议》，因《合作协议》已为《合作补充协议》所替代，《合作补充协议》约定合作期限为两年，期满后双方均未再继续履行，故刘天乐主张要求解除《合作协议》、《合作补充协议》的请求，一审法院不予处理。因在本案中刘天乐系与范子君、周家桢形成合伙关系，故蒙城众鑫公司在本案中不承担还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，判决：一、周家桢、范子君于本判决书生效后十日内返还刘天乐投资款35万元整。二、驳回刘天乐的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，财产保全费2270元，合计8820元，由周家桢、范子君负担。二审双方均未提供新证据；本院查明的事实基本同一审。另查明，2016年8月15日蒙城众鑫公司有两份章程，一份是范子君、王某签字，一份是所有投资人都签字。本院认为，根据双方当事人举证质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审认定范子君、周家桢与刘天乐系合伙关系是否正确；二、一审判决周家桢、范子君返还刘天乐投资款35万元是否正确。关于焦点一，一审认定范子君、周家桢与刘天乐系合伙关系是否正确问题。刘天乐一二并未举证其与范子君、周家桢签订了书面合伙协议，也未举证双方是如何投资，如何承担风险、分配利润，且刘天乐的投资款均用于蒙城众鑫公司经营，刘天乐主张的其委托郏云付2016年12月30日与范子君、周家桢签订的合作补充协议，该协议亦是对蒙城众鑫公司的投资、分红及经营进行的约定，另2016年8月15日蒙城众鑫公司有两份章程，一份是范子君、王某签字，一份是所有投资人包括刘天乐均签了字。因此，刘天乐主张本案双方系合伙关系证据不足；一审认定本案系合伙协议纠纷不当。关于焦点二，一审判决周家桢、范子君返还刘天乐投资款35万元是否正确问题。本案刘天乐主张的双方系合伙关系的证据不足，一审按照合伙关系，判决周家桢、范子君返还刘天乐投资款35万元无法律依据。综上，范子君、周家桢的上诉理由成立，一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初7005号民事判决；二、驳回刘天乐的诉讼请求。一审案件受理费6550元，财产保全费2270元，二审案件受理费6550元，均由刘天乐负担。本判决为终审判决。审判长 罗 胜审判员 王肖红审判员 周甜甜二〇二〇年十月九日法官助理郭肖冰书记员王若博