吉林省吉林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉02刑终78号原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，男，1982年5月1日出生，吉林省永吉县人，初中文化，农民，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。辩护人孟某，吉林佰助律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐某1，男，1982年2月28日出生，吉林省永吉县人，初中文化，农民，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。辩护人王某4，吉林领典律师事务所律师。吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控被告人王某1、徐某1犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）吉0202刑初728号刑事判决。宣判后，王某1、徐某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员李某1、王某4出庭履行职务。上诉人王某1及其辩护人孟某、上诉人徐某1均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月间，王某2因投资理财欲借款50,000元(人民币，下同)，经人介绍于10月26日在位于吉林市××区4号楼汇帮投资咨询公司内找到被告人徐某1，以其名下位于吉林市龙潭区土城子街政府住宅5号楼1单元6层17号房屋抵押借款。被告人王某1与徐某1经合谋后，与王某2约定借款50,000元，月息为5,000元，扣除首月利息及手续费王某2实际得款42,300元并诱骗王某2签订一份虚假的房屋买卖协议，金额为70,000元，然后将王某2该房产更名至被告人徐某1名下并制造虚假的银行流水。被害人王某2还息11个月共计55,000元后无力继续偿还。被告人徐某1、王某1遂将王某2起诉至吉林市龙潭区人民法院，提出要求王某2腾迁及给付租金等诉讼请求。经吉林市昌邑区价格认证中心价格鉴定：上述房屋价值为70,753元人民币。2018年2月至5月间，孙某11因资金周转欲借款，找到被告人王某1，分四次向其借款共160,000元，约定利息为每日1,500元，扣除首息后，孙某11实际得款154,700元。后孙某11在偿还264,400元后无力继续偿还，被告人王某1为达到非法占有孙某11钱财的目的，按照所计算本息共计330,000元全部虚构为借款并制造虚假的借条4张，将孙某11起诉至吉林市昌邑区人民法院，后撤诉。综上，被告人王某1诈骗涉案金额为258,753元，其中既遂193,153元，未遂65,600元；被告人徐某1诈骗金额为83,453元。所得赃款均被其挥霍。上述事实，有经原审举证质证的被告人王某1、徐某1在公安机关的供述和辩解，被害人王某24、孙某11的陈述，证人赵某、刘某1、张某、林某、李某2、孙某12、姜某、徐某2、尹某、郑某1、刘某2、管某、郎某、刘某3、刘某4、邓某、朱某、郑某2证言，公安机关情况说明，孙某11中国建设银行个人活期账户交易明细，孙某11与王某1微信转账记录截图，王某1与孙某11借据及收条，王某1微信转账记录及建设银行明细，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，王某2、王志恒农业银行交易明细，不动产权利及其他事项登记信息，房地产买卖契约，行政处罚决定书，汇帮投资公司材料及王某2的民事复印卷宗，电子数据勘验检查笔录，吉林市昌邑区价格认证中心价格认定结论书，吉林市价格认证中心价格认定复核决定书等证据证实。原审法院认为，被告人王某1、徐某1以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民合法财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于公诉机关指控的被告人王某1诈骗被害人孙某11的犯罪事实中，孙某11偿还328,000元的数额，因被告人供述与微信转账记录等证据能够证实，孙某11还款264,400元的事实，故王某1的此项犯罪事实的诈骗金额应认定为既遂109,700元，未遂65,600元。辩护人关于被害人王某2房屋被告人属于犯罪未遂的意见，因被害人王某2涉案房屋已经过户至被告人徐某1名下，房屋所有权已经转移，被告人属于犯罪既遂，故以上意见不予采纳；被告人王某1及其辩护人关于被害人孙某11的犯罪事实不构成诈骗罪的意见，因有被告人供述、被害人陈述及银行流水、微信转账等证据能够相互印证证实犯罪事实，且被告人王某1以民间借贷之名，通过签订虚假借款协议等方式，采取诉讼等手段，占有被害人财物，符合诈骗罪构成要件，故以上意见不予采纳；被告人徐某1辩护人关于被告人徐某1应定性为帮助犯的意见，因被告人徐某1在被害人王某2犯罪事实中，有介绍借款人、参与涉案房屋买卖及过户、制造虚假银行流水、向法院提起民事告诉、获利等行为，与被告人王某1所起作用相当，故此意见不予采纳；关于被告人徐某1系自首的意见，因被告人徐某1不符合自首构成要件，故此意见不予采纳。辩护人其他合理意见予以采纳，鉴于被告人王某1、徐某1有劣迹，本院在量刑时一并予以考虑。根据本案的事实、犯罪情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人徐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、随案移送本院的犯罪工具华为、TOLE牌手机2部予以没收；四、将坐落于吉林市龙潭区土城子街政府住宅5号楼1单元6层17号房屋发还被害人王某2；五、责令被告人王某1退赔违法所得人民币一万一千七百元，发还被害人王某24，退赔违法所得人民币十万九千七百元，发还被害人孙某11；责令被告徐某1退赔违法所得人民币一千元，发还被害人王某2。上诉人王某1当庭变更上诉理由为认罪认罚，希望从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人起诉王某2腾迁房屋，目的是要钱，其起诉被法院驳回，并未实际占有使用房屋，应属犯罪未遂。2.上诉人给孙某11贷款是高利贷，借款及利息是双方自愿签订的，不构成诈骗罪。上诉人徐某1及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.王某4的房屋登记在上诉人名下变相抵押担保行为，上诉人没有实际占有使用房屋，其提起诉讼也被法院驳回，应属犯罪未遂。2.徐某1在犯罪中起到帮助作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。吉林省吉林市人民检察院出庭意见：本案事实清楚，证据确实、充分，但原审被告人王某1、徐某1诈骗王某2房屋行为应当属于实行终了的未遂犯。虽然未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，但非必须从轻或减轻处罚，鉴于被告人的动机卑劣、欺凌老弱，不应该比照既遂犯从轻或减轻处罚，建议在刑期上维持原判。二审经审理查明，原审认定孙某11偿还王某1264,400元的事似与书证证实还款281,400元不符，予以纠正。综上，被告人王某1诈骗犯罪金额为258,753元，其中既遂犯罪金额139,400元，未遂犯罪金额119,353元；被告人徐某1诈骗犯罪金额为人民币83,453元，其中未遂犯罪金额70,753元，既遂犯罪金额12,700元。二审审理查明的其他事实和采信的证据与原审一致。本院认为，上诉人王某1、徐某1以非法占有为目的，通过签订虚假合同、虚增债务、伪造资金流转等方法，骗取公民合法财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。诈骗王某2一节中，上诉人王某1、徐某1并未实际控制被骗房屋，该房屋价值，属犯罪未遂。全案诈骗犯罪既有既遂，又有未遂。其中，王某1既遂犯罪金额和未遂犯罪金额达到同一量刑幅度，以诈骗犯罪既遂处罚，未遂部分酌情从重考虑；徐某1未遂犯罪金额量刑幅度高于既遂，以诈骗犯罪未遂处罚，综合其犯罪情节、主观恶性程度和认罪态度，应依法减轻处罚，既遂部分酌情从重考虑。上诉人劣迹情况，应在量刑时酌情考虑。关于上诉人王某1的辩护人、上诉人徐某1及其辩护人提出的王某2的房屋登记在上诉人名下变相抵押担保行为，徐某1起诉王某2腾迁房屋，目的是要钱，其起诉被法院驳回，上诉人没有实际占有使用房屋，应属犯罪未遂的上诉理由和辩护意见以及吉林省吉林市人民检察院提出王某1、徐某1诈骗王某2房屋行为应当属于实行终了的未遂犯的出庭意见，经查，涉案房屋更名后一直由王某2居住，王某2没有实际交付房屋和租金，徐某1诉王某2房屋租赁合同纠纷一案被法院驳回，徐某1未实际占有该房屋，后因王某2报案、法院移交案件至公安机关处理，致使徐某1等人的犯罪行为未定得逞，应属犯罪未遂，上述上诉理由、辩护意见成立，吉林省吉林市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。关于上诉人王某1及其辩护人提出上诉人给孙某11贷款是高利贷，借款及利息是双方自愿签订的，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，孙某11从王某1处借取高利贷过程中，王某1利用孙某11着急用钱和害怕累及家人的心态，引诱或逼迫孙某11签订虚高借条和收条，并依照该借条和收条主张权利，具有非法占有的故意，实施了虚构事实的行为，达到数额巨大标准，已经构成诈骗罪，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐某1及其辩护人提出徐某1在犯罪中起到帮助作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚的上诉理由和辩护意见，经查，在徐某1伙同王某1诈骗王某2一节中，徐某1参与从联系借款到提起诉讼全部过程，并在房屋更名、民事诉讼中起到重要作用，其犯罪作用与王某1相当，不能区分主从犯，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实、适用法律和量刑均存在不当之处，应予改判。吉林省吉林市人民检察院意见部分正确，予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条，《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202刑初728号刑事判决第三项、第四项，即随案移送本院的犯罪工具华为、TOLE牌手机2部予以没收；将坐落于吉林市龙潭区土城子街政府住宅5号楼1单元6层17号房屋发还被害人王某2。二、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202刑初728号刑事判决第一项、第二项、第五项，即被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人徐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人王某1退赔违法所得人民币一万一千七百元，发还被害人王某2，退赔违法所得人民币十万九千七百元，发还被害人孙某11；责令被告徐某1退赔违法所得人民币一千元，发还被害人王某2。三、上诉人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2023年9月25日止；罚金于判决生效后三个月内缴纳。）四、上诉人徐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2021年3月25日止；罚金于判决生效后三个月内缴纳。）五、责令上诉人王某1、徐某1退赔违法所得人民币一万二千七百元，发还被害人王某2；责令上诉人王某1退赔违法所得人民币十二万六千七百元，发还被害人孙某11。本判决为终审判决。审判长 付 瑶审判员 杨玉坤审判员 杨伟华二〇二〇年十月十六日书记员 邵馨瑶