辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5389号上诉人(原审原告)：王德臣，男，汉族，1953年2月23日出生，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：张耀宏、李馥阳（实习），系辽宁方槊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连交通大学，地址大连市旅顺口区兴发路286号。法定代表人：马云东，该校校长。委托诉讼代理人：李强，男，汉族，1973年1月15日出生，系大连交通大学大连资产经营有限公司经理。上诉人王德臣因与被上诉人大连交通大学财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王德臣上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审查明事实不清、适用法律错误。第一、原审认定上诉人于2011年1月1日与旅顺经济开发区大兴村民委员会签订了《土地承包合同》，但实际上上诉人早在2002年就与该村委会签订了承包合同，并经营樱桃树至今。承包时间点早于被上诉人的建校时间。第二、2017年、2018年的雨季，被上诉人的大墙都曾发生倒塌现象，雨水顺着坍塌处大量进入上诉人的承包地，且一直未予清理、修复。而且院墙外被上诉人并未留有排水沟。第三、被上诉人在庭审中对其排水管道曾经渗漏的事实也予以自认，上诉人也提供了证据予以确认。第四、上诉人认为被上诉人对损害存在加害行为，因为漏水的行为是持续存在的，一审中已经提供了很多证据，这次上诉人在旅顺环保局调取了一份视频，证明渗漏的事实。上诉人认为被上诉人有过错，因为渗水通过录像可以看出，既然有过错就应该及时采取措施。第五、树的死亡和渗水有因果关系及上诉人从2001年开始承包村里土地，大学是在2009年建校，期间也有渗水的形成，但没有造成树死亡的情况。树死亡鉴定的部分只是在渗漏的地方，应该跟被上诉人有必然关系。损害数额60万元应该是真实的。原审认定上诉人是2010年承包土地，上诉人有证据证明是2001年承包土地。大连交通大学辩称,被上诉人污水处理都是严格按照相关要求进行的，整个旅顺校区东院生活污水经管道由高到低全部流向校园西南角的污水处理站，常年按要求检查和清理，也未发现排污管道有断裂性渗漏或堵塞溢出现象，没有任何故意排污和故意加害行为。被上诉人水管发生过裂缝、裂孔式渗漏，但千源公司和被上诉人都有工作人员负责监测水表和压力表，发生渗漏导致流量异常会及时检查维修处理问题，而且通常是第一时间通知关闭阀门检查，直至修复后才会恢复运行，因此，渗漏量也很有限，并且地下渗漏方向有360度球体状放射孔，同时要说明，被上诉人中水管距离上诉人果园在6米到8米左右的范围，而且中水回用是严格按照环保要求处理之后进入管道使用，被上诉人有第三方检测机构出具的为被上诉人提供污水处理和中水回用工程企业（大连千源环境工程有限公司旅顺分公司）作出的检测报告，中水水质达到了国家要求的最高最严标准，这些都是按照环保法和环保部门的检测要求进行的。上诉人农田地型并非完全的直线倾斜型坡地，且梯田式坡地也容易存水引发要涝害。同时，被上诉人也发现上诉人果园有常年走车形成的行车道，亦存在阻断地下水顺势渗水的可能，因为土地被压实了。被上诉人建校初期曾发生过自来水爆裂事故，被上诉人给予了相关农户一定的经济补偿，之后被上诉人为避免类似事故发生停用了这侧水管，也再没有出现过问题。关于修建围墙，因上诉人不服之前法院两次判决结果提出上诉，导致判决未生效，但被上诉人依旧对倒塌围墙土石进行了清理，但没有重新修复，其原因是上诉人不让施工。王德臣向一审法院起诉请求：1.要求被告停止向原告土地排放污水，清理倒塌围墙；2.要求被告赔偿因排放污水和雨水冲倒围墙造成原告209株死亡樱桃树减产与复种的损失604074元；3.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2011年1月1日与旅顺经济开发区大兴村民委员会签订农村土地承包合同，承包土地47亩，承包期限至2020年12月31日，该土地原告用于经营种植主要为樱桃树等果某，原告承包的土地与被告旅顺校区北侧相邻。2018年8月20日，旅顺地区出现特大降雨，导致雨水将被告与原告相邻一侧的校园围墙部分冲毁，冲毁范围为两段分别为50米和10米的围墙，后被告进行了清理与维修。2019年8月旅顺地区又出现两次特大降雨，致被告与原告相邻的围墙部分倒塌，阻挡了排水沟。原告承包土地樱桃树出现批量死亡，原告与被告协商处理未果。在审理过程中，原告申请对樱桃树的死亡原因及经济损失进行司法鉴定，经依法委托鉴定机构于2019年6月24日到现场对原告的申请进行鉴定，鉴定机构于7月11日出具鞍林果技术鉴定[2019]鉴字第19号技术鉴定意见书。鉴定过程“仅对水造成果某受害死亡的因果关系进行鉴定”，分析说明“樱桃树根系的特点是呼吸作用较强，不耐涝，对土壤水分状况反应较敏感。如果果园发生积水，土壤含氧量减少，则会引起根系窒息，导致烂根与树体死亡。一般情况下，当果园的积水达到十几个小时以上时，就能够致树的死亡。樱桃园地表下的渗水，如果持续时间较长，使根系土壤相对湿度长时间保持较高或饱和状态的情况下，也能够导致树的死亡……从吸收根开始死亡到树体完全死亡是一个缓慢过程，其时间因树体状况、根的受害程度而异，可半年、一年甚至更长的时间。樱桃树的涝害死树，不可能单株或几株的出现，一般情况下是同一时间内的成片出现，出现的位置为园中地势较低宜于积水的地块或有外来水源的地块”，鉴定意见：1.被鉴定园中经调查的209株死亡樱桃树，死亡原因为涝害，在有外来水进园的情况下，与外来水存在因果关系；2.209株死亡樱桃树的合计价值（包含了减产损失与复种损失）为陆拾万零肆仟零柒拾肆圆整（604074.00元）。上述鉴定作出后，原告申请进行果某因涝害及水污染致死与被告的因果关系进行鉴定，认为：1.被告征用农田建设校园，设计建筑标高抬高2米，致校园内雨水夹杂大量污物流入原告果园；2.被告污水管道多次泄露，致原告果园土地污染、樱桃树死亡。一审法院经依法委托确定了鉴定机构，鉴定机构于2020年1月9日发出办理委托复函，告知原告应当预付鉴定费用。2020年4月7日，原告因无法交纳鉴定费而申请撤回司法鉴定，鉴定机构于4月8日作出终止鉴定告知书，大连市中级人民法院于4月13日向一审法院作出退鉴函。另，一审法院调查2017年至2019年本地区主要气候特征情况：大连市旅顺口区2017年内出现了高温、阶段干旱、暴雨等气候事件；2018年内气候事件有1月寒潮来袭持续低温，7月下旬持续高温连续刷新极值，8月20日出现大暴雨到特大暴雨，日降雨量突破历史极值，9月频现阵雨雷阵雨，入冬前后出现2次大雪，气象灾害对农业生产和城市运行造成一定影响；2019年大连地区8月2～3日出现暴雨到大暴雨，局部特大暴雨，8月11～14日受台风影响出现暴雨到大暴雨、局部特大暴雨，同时伴有大风天气，旅顺过程降雨量267.1毫米，刷新有历史记录以来的极值。一审法院认为：民事法律规定侵权的构成要素为四部分：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。本案原告诉讼主张其承包土地上樱桃树大量死亡系被告校园雨水排放及中水管道泄露污染所致，根据司法鉴定意见“死亡樱桃树，死亡原因为涝害，在有外来水进园的情况下，与外来水存在因果关系”，按照原告诉求，首先应依法确认被告是否有致果某死亡的加害行为，即果园外来水系被告造成的。根据一审法院调查2017年至2019年本地区主要气候特征，夏季均出现暴雨、大暴雨甚至特大暴雨，日降雨量和过程降雨量均突破历史极值，气象灾害对农业生产造成影响，所以原告果园外来水具有自然不可抗力因素，非被告原因造成的，并且原告果园是否地势较低宜于积水，未有技术认证予以否定。至于原告主张被告校园建筑标高地势过高导致雨水流入原告土地，被告建设校园应当由政府行政部门规划设计审批及施工验收，相关行政行为具有公开性，原告的该主张可通过该行政公开信息向相关行政部门进行主张，待行政部门对该问题确认后可另行主张民事权利。原告主张被告排污管道断裂导致原告土地污染而受损，原告对该项请求曾申请司法技术鉴定，但因原告无法交纳鉴定费而申请撤回司法鉴定，原告应承担举证不能的责任。被告校园建设应当有环保行政部门的审批，同样该行政行为具有公开性，被告产生的污水经污水处理设施而排放的中水是否达标，环保行政部门有责任监督管理，所以原告有权利通过相关行政处理。所以，对于原告要求被告赔偿因排放污水和雨水造成209株死亡樱桃树减产与复种的损失604074元的诉讼请求，被告对该损害事实的加害行为得不到确认，无从谈起与损害事实之间的因果关系，更不能确定被告主观上有过错，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告主张的清理倒塌围墙的诉讼请求，现有证据证明被告与原告果园相邻的围墙部分倒塌，阻挡了排水沟，虽然被告主张该围墙及倒塌部分属于其建设红线之内，但基于原、被告的相邻关系，被告倒塌的围墙的阻挡了排水沟，可能影响雨季排水，对原告经营的果园造成影响，故原告要求被告清理倒塌围墙的请求应予支持。一审法院判决：一、被告大连交通大学于本判决生效之日起三十日内将相邻原告王德臣承包土地一侧倒塌围墙阻挡排水沟的部分清理完毕；二、驳回原告王德臣其他诉讼请求。案件受理费9840元，原告王德臣负担9740元，被告大连交通大学负担100元；鉴定费20000元，由原告王德臣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交：证据1、农村土地承包合同，系上诉人和村委会签订的合同，拟证明上诉人从2001年就承包了案涉土地，上诉人承包在先，被上诉人建校在后。被上诉人质证称，合同上有多处修改，无法判断真伪，且与本案无关。证据2、旅顺环保监察大队调取的执法记录仪，拟证明学校已经承认了从2018年之前就有漏水的事实。被上诉人质证称，无法确定真实性，文字上没有任何人的签字和印章，不知道出处。本院认为，上述证据形成于一审之前，不符合《民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新证据的要求，且不能证明待证事实，故不予采信。被上诉人没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以角认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人诉讼主张其承包土地上樱桃树大量死亡系被上诉人校园雨水排放及中水管道泄露污染所致。根据司法鉴定意见死亡樱桃树，死亡原因为涝害，在有外来水进园的情况下，与外来水存在因果关系。据此，上诉人应举证证明外来水系被上诉人造成的。诉讼中，上诉人仅申请对水造成果某受害死亡的因果关系进行了鉴定，上诉人虽然申请进行果某因涝害及水污染致死与被上诉人的因果关系进行鉴定，但上诉人因未交纳鉴定费而终止了鉴定，故应承担举证不能的法律后果。一审法院以被上诉人的行为能否导致上诉人因水灾遭受的损害后果及损害后果程度不能确定为由,判决驳回上诉人的诉讼请求,并无不当。综上所述，王德臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9740元（上诉人已预交），由王德臣负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年十月十日书记员  葛美玲