辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1499号上诉人（原审被告）：钟立国，男，1974年2月16日生，汉族，无职业，户籍地：辽宁省沈阳市于洪区，现住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：许宏英，系辽宁天品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任静波，男，1966年5月9日生，汉族，无职业，户籍地：吉林省四平市铁西区，现住四平市铁西区。委托诉讼代理人：熊瑛、姜虹，系四平市铁西区正信法律服务所法律工作者。上诉人钟立国因与被上诉人任静波建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2020）辽1224民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟立国及其委托诉讼代理人许宏英、被上诉人任静波的委托诉讼代理人熊瑛、姜虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟立国上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决事实不清，漏列当事人，适用法律错误。一、一审法院认定事实错误。被上诉人施工的宋家大院别墅工程，由李雪艳开发建设，其在2019年8月30日将该别墅石材外墙干挂工程发包给辽宁省鑫广合雕塑工程有限公司承建。双方签订了《石材外墙干挂合同》，合同约定：承包方式为包工包料，工程固定总价为47万元。辽宁省鑫广合雕塑工程有限公司又将该工程转包给李永林，李永林将该工程的人工费劳务轻包给任静波。双方签订合同后，李永林进场施工，鑫广合雕塑工程有限公司按照工程进度将工程款支付给李永林，先后共支付工程款305000元。2019年1月3日李永林收到最后一笔工程款后，撤离施工现场，回南方老家。鑫广合雕塑工程有哏公司无法联系到李永林。实际施工人被上诉人任静波停工，李雪艳多次催促鑫广合雕塑工程有限公司复工，当时该公司经理褚某在外地出差，无法到施工现场，因此其电话给上诉人钟立国，让钟立国到施工现场看看是什么情况。钟立国于2019年11月15日第一次到现场后，在不了解任何情况下，李雪艳和上诉人说，“你把合同签了，被上诉人就可以正常干活。”因此，钟立国未取得鑫广合雕塑工程有限公司的授权和委托，与被上诉人签订了《石材干挂施工合同》，签订合同时，上诉人特意标注“待老李与任静波见面后，说明情况在另行磋商。”在合同的最后一行又再次标明“檐子、土方、石线待老李与任静波见面后，磋商说明情况，工程结束后在另行定夺”。上诉人在该合同上签字后，任静波开始继续施工。上诉人未将签订该合同的事实向鑫广合雕塑工程有哏公司说明。上诉人也未再到过该施工现场。一审法院认定钟立国为宋家大院别墅干挂理石工程承包人是错误的。李雪艳从未给钟立国转过一分工程款，钟立国也从未给被上诉人支付过工程款。一审认定上诉人支付工程款85400元是错误的，该工程款是由实际承包人李永林支付。一审法院对以上事实未予查清，错误认定上诉人为本工程的承包人，应当依法予以撤销。二、本案漏列当事人。本案是由辽宁省鑫广合雕塑工程有限公司为施工单位，该公司又将工程转包给李永林，原审法院未查清事实，由于上诉人不懂法，又对本案的事实表述不清，鑫广合雕塑工程有限公司和李永林没有出庭，所以本案的事实无法查清。为了查明案件，上诉人申请法院追加鑫广合雕塑工程有限公司和李永林为本案的被告，依法参加诉讼。三、本案适用法律错误。本案为建设施工合同纠纷，上诉人为自然人，不具备建筑施工资质，即使上诉人将该工程转包给被上诉人，由于双方都不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；本案上诉人未取得建筑施工企业资质与未取得建筑施工企业资质的被上诉人签订的《石材干挂施工合同》应当认定为无效合同，一审法院违反法律的规定，直接认定双方签订的合同为合法有效，明显错误。依法应予撒销。四、合同的成立基础系基于合同当事人双方真实的意思表示。本案中，上诉人在李雪艳的诱导下，在所谓的合同书中签字，上诉人一无履行合同义务的意思表示，二无享受合同权利期望，三无履行合同义务的能力，综观本案，前后事实，上诉人与该工程的发包、承包、转包、分包均无丝毫关联，因此，按照盖然性推定，也不应得出上诉人为合同当事人的结论。任静波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。任静波向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告立即给付工程款138,712元及误工费3,300元，共计142,012元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月，原告经过李雪艳介绍与被告相识，了解被告发包的宋家大院别墅的工程。2019年9月11日，原告与被告签订了《石材干挂施工合同》，约定由原告对宋家大院别墅进行施工，工程内容为干挂理石施工，工程量为按每平方米155元计算，窗口、石线、和罗马柱安装费按延长米，每米150元计量。并约定农民工人工费每平155元，按实际面积计算。工程开始后，原告如约开始施工。2019年11月14日开始，因被告原因施工材料短缺，无法施工。原告于11月15日找到被告，被告给原告出具了11月14日及15日的误工费结算单，载明计算误工费为11月14日误工费660元、11月15日误工费2,640元。并将之前签订的《石材干挂施工合同》签订日期改为11月15日，并备注“工期预定”。在原告施工期间，被告仅为原告结算过82,000元的工程款，多次称工程结束后测量结算剩余工程款。2019年12月1日，工程全部施工完毕，经原告测量计算，工程款共计220,712元，被告尚欠原告工程款138,712元。原告找到被告要求结算工程款，被告称需要测量验收，但是屡次推脱，一直未予到场测量验收工程。原告多次向被告催要工程款未果，故诉至人民法院，请求人民法院依法判令相关诉请。一审法院认定事实：原告任静波与被告钟立国经李雪艳介绍相识，被告将其承包的宋家大院别墅干挂理石工程转包给原告施工。2019年9月11日，原告与被告签订了《石材干挂施工合同》，约定被告提供大理石、钢材、挂件、干挂胶等样品，并提供施工方案和设计图纸。既：包质量、包工期、包安全，包石材、包钢材、包挂件、包各种耗材、包验收合格。原告包施工，以行政单位和质检部门认证为准。工程内容为干挂理石施工，工程量为按每平方米155元计算，窗口、石线、和罗马柱安装费按延长米，每米150元计量。但对窗口、石线、和罗马柱安装费标注：待老李与任静波见面后说明情况，在另行磋商。工程结束后。并约定农民工人工费每平155元，按实际面积结算。理石干挂工程总面积约760平方米。该工程总造价大约12万元，工程验收合格后，按实际发生面积各石线、罗马柱进行结算。工程开始后，原告如约开始施工。2019年11月14日、15日，因被告原因施工材料短缺，无法施工。被告给原告出具了误工费结算单，载明11月14日误工费660元、11月15日误工费2,640元，总计3,300元。并将之前签订的《石材干挂施工合同》签订日期改为11月15日，并备注“工期预定，材料到齐后10日内完成”。2019年12月7日、11日，原告通知被告验收工程，2019年12月15日工程竣工并交付。至今项目监理机构未出具竣工验收报告。宋家大院别墅业主已给被告干挂理石工程款结算完毕。原告实际工程量：干挂理石761.13平方米，檐口造型、雕刻、柱身石线、窗口石线、腰线、檐线、花瓶柱总计684.914延长米，工程款总计220,712元（761.13×155+684.914×150=220712）。被告已支付工程款85,400元，尚欠工程款135,312元、误工费3,300元，总计138,612元。一审法院认为，原告任静波与被告钟立国签订的《石材干挂施工合同》依法成立，合法有效，受法律保护。双方应本着诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原告按约定完成了施工任务，被告未按合同约定结算剩余工程款，属于违约。关于被告主张窗口、石线、罗马柱安装费包含在干挂理石中，不能重复计算；原告工程质量不合格，剩料给业主造成损失等反驳意见，因未能提供足够证据予以证明，故本院对其反驳意见不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款之规定，判决如下：被告钟立国于本判决生效后立即给付原告任静波工程款135,312元、误工费3,300元，总计138,612元。如果被告钟立国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,570元，由被告钟立国负担1，536元，由原告任静波负担34元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人钟立国向本院提交如下证据：证据一、石材外墙干挂合同一份，证明宋佳大院别墅城建方为辽宁省新广合雕塑有限公司，开发方为李雪艳，任静波施工的就是该合同的施工项目，发包人就是李雪艳。经质证，被上诉人任静波认为该证据与本案无关，此合同甲乙双方没有本案当事人，不能作为证据提交法庭，而且此合同是2012年8月份签订合同，本案是2019年纠纷，与本案无关。证据二、中国建设银行个人活期账户交易明细，户名褚桂海，证明涉案工程由褚桂海所成立的新广合公司负责承建，发包人以刘书明的名义向褚桂海总转款565000元，褚桂海即新广合公司将该工程转包给李永林，支付工程款305000元，李永林将涉案工程转包给任静波，褚桂海没有向钟立国支付过工程款，钟立国并非是本案承包人或实际施工人。经质证，被上诉人任静波对该证据真实性无异议，对证明事实有异议，认为只能证明上诉人所述双方转款事实，不能证明任静波不是施工方，故此证据与本案无关。证据三、2020年5月2日褚桂海与李永林及钟立国的通话录音，证明涉案工程由褚桂海转包给李永林，李永林将该工程转包给任静波，双方在合同交易中对于罗马柱等内容并未进行单独约定，都在合同范围之内，每平150元。经质证，被上诉人任静波对该证据真实性有异议，认为本案发生在2019年11月份，该录音是2020年5月2日，证明后期李永林、钟立国之间的对话，不能对抗被上诉人，不应作为新证据提交。证据四、证人褚某的证言，证明钟立国替代李永林干活。经质证，被上诉人任静波认为证人证言与本案无关，也不应作为证据使用。本案上诉人与被上诉人是合同相对方，我们只对钟立国说话，不与任何人有业务往来，因此双方签订的施工合同是有效的，我方已经履行完毕。本院认为，上述证据应结合一审相关证据综合予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人任静波与上诉人钟立国签订的《石材干挂施工合同》依法成立，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。任静波按约定完成了施工任务，钟立国未按合同约定结算剩余工程款，应承担违约责任。关于钟立国提出其不是案涉合同当事人、本案漏列当事人、案涉合同无效的上诉理由，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。综上所述，钟立国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140元，由上诉人钟立国负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二〇年十月十四日法官助理张鹏飞书记员黄博超