辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6631号上诉人（原审被告）：于镇榕，男，1990年8月13日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏宝连，男，1971年11月26日生，汉族，住大连。上诉人于镇榕因与被上诉人夏宝连生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人于镇榕的委托诉讼代理人方恒九，被上诉人夏宝连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于镇榕上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人的误工费按每天180元计算，并判决被上诉人自担30%的责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、出租车日均收入虽为350元，但被上诉人还需交纳班费120元，再扣除合理费用，被上诉人的误工收入应按每天180元计算；2、被上诉人对本次冲突的起因存在过错，应承担30%责任。夏宝连辩称，不同意上诉人的上诉请求，他打我，我没有还手，不应当承担责任。车我是全包的，每天都需要交纳120元班费。夏宝连向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费24426元、住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）、误工费21000元（350元/天×60天）、营养费9000元（100元/天×90天）、护理费10800元（120元/天×90天）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：根据大连高新园区浦项道小区地下车库监控录像显示，2019年2月21日19时42分许，原告夏宝连拉载被告于镇榕夫妻和孩子到达浦项道地下车库，因行车途中于镇榕的孩子将出租车座位吐脏，双方发生争执，19时44分，被告于镇榕离开出租车往电梯间走，原告站在车旁并未离开，并一直朝被告离开的方向说话（因监控无声，无法知道双方言语情况），19时45分，被告回到原告出租车旁，双方争吵激烈并发生肢体冲突，期间有人曾拉劝被告离开未果，被告于镇榕两次将原告推顶到出租车上，并将原告夏宝连摔倒在地。原告自2019年2月21日起至2019年3月22日在大连医科大学附属第二医院住院治疗，入院诊断：脑震荡；出院诊断：1.脑震荡，2.焦虑状态，3.右膝前交叉韧带、内侧副韧带损伤，软组织挫伤。出院医嘱：1.休息，避免剧烈运动；2.如病情平稳，1个月后神经外科门诊随诊，如再次出现昏迷加重，生命体征不稳，发热等病情变化及时来院复诊；3.心理门诊及市七院随诊焦虑状态；4.关节外科随诊；5.随诊。根据原告住院长期医嘱单显示，2019年2月22日医嘱：住院期间二级护理，留陪护。2019年3月21日，大连医科大学附属第二医院住院疾病诊断书，建议原告出院后休息30天，自2019年3月22日至4月22日。原告于2019年5月23日复诊。原告共支付医疗费24426.1元（其中医保支付634.2元）。2019年8月2日，大连市公安局高新园区分局出具大公高（治）行罚决字（2019）297号行政处罚决定书，载明2019年2月21日19时45分许，出租车司机夏宝连拉载乘客于镇榕夫妻和孩子到达大连高新园区浦项道小区地下车库时，因行车途中于镇榕的孩子将出租车座位吐脏，夏宝连与于镇榕为此事发生纠纷并引起厮打，于镇榕将夏宝连摔倒在地，现场未发现夏宝连有明显伤，故决定给予于镇榕拘留三日的行政处罚。根据公安机关2019年4月30日询问刘某笔录显示，问：男子怎么摔倒司机的。答：男的站在司机背后，双手搂抱司机腰部的同时，左脚向后撤了一大步使劲向左方向拖拽司机，司机想抓住但没有抓到，身体向后挪动了一步，紧接着乘客又使劲拖拽司机一下，这时司机身体后仰晃了一下就倒在地上了，当时男子后撤一步用力较大将司机摔倒了，倒的过程中司机身体后仰，由屁股、后背、后脑勺顺序着地，倒地后整个身体仰卧在地上不能动了，司机说头疼、头晕……。诉讼过程中，原告申请对其休治时间、是否需要护理及护理期限和人数、是否需加强营养及时间、用药合理性进行鉴定，被告申请对双方厮打行为与原告伤情的因果关系、原告在治疗过程中的检查及用药合理性进行鉴定。大连市中级人民法院经过摇号确定大连衡泰法医司法鉴定所进行鉴定。大连衡泰法医司法鉴定所于2020年3月6日出具终止鉴定告知书，理由为：因夏宝连伤情复杂，本鉴定所技术水平有限，无法出具客观公正的鉴定意见，决定终止此次鉴定工作。一审法院征求原、被告意见，双方均同意再次进行鉴定。经摇号确定大连顺德法医司法鉴定所进行鉴定。大连顺德法医司法鉴定所于2020年6月30日出具终止鉴定报告书，理由为：由于夏宝连伤情复杂，我所技术条件和能力有限，无法完成鉴定事项、致使鉴定工作无法继续进行。2019年2月21日，原告（乙方）与案外人荆某（甲方）签订《出租汽车替班驾驶员聘用合同书》，约定甲方聘用乙方为白（夜）班驾驶员，期限自2019年2月21日至2019年8月12日。庭审中，原告主张其系24小时替班。2020年7月23日，一审法院通过该合同书中的留存电话询问荆某，其称夏宝连替大班（24小时）。2019年7月24日，大连市出租汽车协会出具巡游出租汽车日营运收入参考标准，内容为：根据我市出租汽车行业营运收入测算，市区巡游出租汽车单车日均营运收入为350元。《关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位》的通知中公布12小时护理人员的日平均工资为150元-200元/天。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，结合监控录像、询问笔录及原告住院病志等证据，可以认定原、被告发生争执过程中，被告将原告摔倒在地并造成原告受伤，被告应对原告的合理损失承担相应的赔偿责任。关于被告主张原告的伤情与其无关的抗辩意见，被告认为行政处罚决定书中载明原告无明显外伤，且原告入院检查并无任何疾病或症状，根据查明的事实和证据，被告将原告摔倒在地，原告仰倒且头后部着地，原告的脑震荡显然与被告有关。至于原告的“右膝前交叉韧带、内侧副韧带损伤，软组织挫伤”是否与被告有关问题，一审法院认为，原告住院期间的右膝伤痛可认定与被告有关，首先被告未提交证据证明原告右膝伤痛系自身原因导致，其次从医院的诊断来看，原告右膝处也存在软组织挫伤，即使原告的右膝存在旧伤，也不排除因此次纠纷造成病情加重的情况，而且从监控视频可见，原、被告力量悬殊，原告在整个过程中基本无还手之力，在双方冲突及原告挣扎过程中难免会造成原告的伤情。至于原告的“焦虑状态”系其受伤后在住院期间发生，显然与案涉纠纷有关。综上，被告的上述抗辩意见无充分的事实和法律依据，不予采信。关于原告主张的各项赔偿费用：1.医疗费24426元，原告提交医疗收费票据及门诊、急诊、住院病志，能够证明原告因为本次受伤实际支付的医疗费。被告主张医疗费不合理，应提供相应的证据，现被告对此未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，原告主张的医疗费中包括医保支付的费用，应予扣除，故原告合理的医疗费为23791.9元，超出部分不予支持。2.住院伙食补助费2900元（100元/天×29天），原告提交的住院病志中显示原告共住院29天，原告的该项主张合理。3.误工费21000元（350元/天×60天），鉴于原告伤后住院治疗29天，结合原告的住院病志、诊断书、出院医嘱，原告出院后需休息30天，误工期间为59天，参照市区巡游出租汽车单车日均营运收入为350元的标准，原告合理的误工费为20650元（350元/天×59天），原告主张超出部分，不予支持。4.营养费9000元（100元/天×90天），原告的该项主张无据认定，不予支持。5.护理费10800元（120元/天×90天），结合原告提交的长期医嘱中明确记载住院期间二级护理、留陪护，护理天数为29天较为合理，参照大连市护工人员工资标准，原告主张每天按120元计算合理，原告合理的护理费为3480元（120元/天×29天），原告主张超出部分，不予支持。综上，原告的合理损失包括医疗费23791.9元、住院伙食补助费2900元、误工费20650元、护理费3480元，合计50821.9元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告于镇榕自本判决发生法律效力之日起十日内赔付原告夏宝连各项损失50821.9元；二、驳回原告夏宝连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1503元，由原告夏宝连负担382元，由被告于镇榕负担1121元。二审中，上诉人于镇榕向本院提交一份巡游出租汽车日营运收入参考标准，欲证明市区巡游出租车驾驶员的日均营运收入为180元。被上诉人夏宝连对该份证据有异议，认为自己每天需交纳班费120元，每天180元不合理。本院二审补充查明，被上诉人夏宝连在与案外人荆某签订的《出租汽车驾驶员聘用合同》中约定，被上诉人每天交纳班费120元，如因荆某的原因造成被上诉人无法工作，荆某每天补偿被上诉人200元。其他事实与一审认定事实相一致。本院认为，上诉人于镇榕对于与被上诉人夏宝连发生身体冲突的事实没有异议，只是对误工费的数额和责任比例有异议。对此，本院认为，本次冲突的起因为上诉人的孩子在被上诉人的出租车上呕吐，弄脏了出租车，被上诉人对此不存在过错，在冲突过程中也是上诉人将被上诉人摔伤，公安机关亦只是对上诉人处以了拘留三日的行政处罚，故一审法院判决上诉人对被上诉人的合理损失承担全部赔偿责任正确。对于误工费，被上诉人一审中已经提供《大连市出租汽车协会证明》，证明市区巡游出租汽车单车日均营运收入为350元，且被上诉人提供的《出租汽车驾驶员聘用合同》亦载明，被上诉人每天交纳班费120元，不能工作的补偿标准为每天200元。故一审法院按照每日350元计算被上诉人的误工损失正确，本院对上诉人二审中提供的证据，不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院对上诉人本案的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费357元，由上诉人于镇榕负担。本判决为终审判决。审判长  郑福一审判员  司玉峰审判员  于长江二〇二〇年十月十六日书记员  曾 悦