四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1186号 上诉人（原审被告）：邻水县交通发展有限公司，住所地邻水县鼎屏镇青年路44号（运政综合楼一楼）。 法定代表人：杜镐先，总经理。 委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘奉辛，四川欣锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁云礼，男，1954年11月9日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：林光成，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。 上诉人邻水县交通发展有限公司（以下简称“交发公司”）因与被上诉人鲁云礼劳务合同纠纷一案，四川省邻水县人民法院于2019年11月5日作出（2019）川1623民初623号民事判决，交发公司上诉后，本院于2020年3月27日以（2020）川16民终10号民事裁定发回重审。四川省邻水县人民法院重审后作出（2020）川1623民初934号民事判决，交发公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 交发公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回鲁云礼的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由鲁云礼承担。事实和理由：1.一审判决认定鲁云礼加班的事实时未明确认定具体加班时间及事由，而是将所有周末节假日直接通算为加班，明显认定事实不清；2.鲁云礼系退休返聘并享受了养老保险金的退休人员，依法不享有劳动者的带薪年休假，一审法院认定“鲁云礼共计有85天公休假”的事实明显认定事实不清；3.交发公司与鲁云礼签订的合同未约定年终奖，一审法院酌情认定鲁云礼的奖金为12,000元/年没有任何事实和法律依据；4.鲁云礼与交发公司系劳务合同关系，其诉求应受3年诉讼时效限制，一审判决将3年之前的所有诉求都一并下判属适用法律错误。 鲁云礼辩称，1.鲁云礼在五年的施工管理中每月的双休日及每年的法定节假日基本上从未休息过，一审法院认定其加班费、加班工资事实清楚，证据充足、适用法律正确；2.鲁云礼在交发公司工作期间，劳动报酬、福利待遇、各规章制度管理等均同公司全体临聘人员一同对待，按公司规定其2010年至2018年共有85天公休假未休；3.鲁云礼在交发公司工作期间，除其与何伟国外其余临聘人员均得到奖金，不管是按合同约定还是公司实际情况交发公司均应当给鲁云礼奖金；4.鲁云礼与交发公司签订的是劳动合同，该公司称其诉求超过诉讼时效没有法律依据。 鲁云礼向一审法院提出诉讼请求：1.判决交发公司向鲁云礼支付解除劳动合同经济补偿金16,278元（2013年10月至2019年1月共6年，工资标准＜含未发的绩效（奖金）工资＞2713元×6个月）；2.判决交发公司向鲁云礼支付2013年10月至2018年12月加班费共40,888元（5年，每年按9个月计算，即9×5×8共计324天×126.20元）；3.判决交发公司向鲁云礼支付2014年1月至2019年1月绩效（奖金）工资五年零三个月90000元（年平均16000×6）；4.判决交发公司向鲁云礼支付2013年至2018年未工休工资3786元（6年×5天×126.20元）；5.判决交发公司向鲁云礼支付2014年1月至2018年12月法定节假日加班工资13,251元（5年×7×126.20元×300%）；以上五项合计164,203元。诉讼过程中，鲁云礼增加诉讼请求：增加2010年至2013年期间应休未休的公休假工资29,260元。 一审法院认定事实：鲁云礼于2010年1月进入交发公司工作至2013年10月，于2014年1月返聘进入交发公司工作，从事施工安全、食堂管理等工作至2018年12月。2014年1月至2018年12月均签订《劳动合同书》，该劳动合同书第一条均约定：甲乙双方确定合同期限：自2014年1月1日起至2018年12月31日止，每年签订一次，期限为12个月，合同内容基本相同。第五条约定：乙方实行标准工时工作制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间不得超过3小时，每月不得超过36小时。第六条约定：甲方延长乙方工作时间的，加点和法定节假日应依法支付加点工资，休息日加班应依法安排乙方同等时间补休或支付加班加点工资。第七条约定：乙方在合同期限内享受国家规定的各项休息、休假的权利。第十条约定：甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方基本工资为（）元／月，差旅、交通工地误餐按据实发生原则进行报销。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。第十一条约定：甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为次月1日，不得克扣或无故拖欠。第十二条约定：甲方安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资200%的工资报酬；安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300%的工资报酬。第十三条约定：乙方依法享受年休假、探亲假，丧假等假期期间，甲方按本劳动合同约定的标准支付乙方工资。第十四条约定：甲方按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用：社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方应按有关规定为乙方办理社会保险相关手续。第二十八条约定：本合同到期，劳动合同即行终止。甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。第三十条约定：甲方解除乙方劳动合同，除合同第二十二规定情形外，甲方应按《劳动合同法》第四十七条款的规定和地方有关规定支付乙方经济补偿金。第三十二条，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。每年签订的《劳动合同书》的内容与《聘用合同书》的内容基本一致。鲁云礼在交发公司单位工作期间，双方约定鲁云礼正常工作时间月基础工资为1000-1380元加津补贴加奖金，每日工作8小时，每周工作5天。交发公司保管的考勤记录载明，鲁云礼在交发公司施工工地上班，除每周正常工作5天外，星期六、星期日仍然在施工工地上班。每年的元旦节、清明节、五一劳动节、中秋节、十一国庆节等法定假日，鲁云礼均在交发公司施工工地上班，未按排休息；交发公司亦未给鲁云礼安排补休，没有给鲁云礼支付加班费。从2014年至2018年期间，交发公司未给鲁云礼发放奖金工资。鲁云礼在交发公司单位上班期间，从2010年至2013年间每年有15天公休假，4年有60天公休假；属于未退休正常工作期间，从2014年至2018年期间每年有5天公休假，5年共有25天公休假；鲁云礼在公休假期间继续上班，交发公司又未能安排其补休，亦未支付鲁云礼从2014年至2018年期间未休假的工资。证人万某系工地现场负责人，一直与鲁云礼一起上班，兹证明未休息过节假日，如要请假需要请假条经批准后方可休息等，交发公司未提供相关请假依据。2019年度，上述《聘用合同书》到期以后，交发公司再未继续与鲁云礼签订合同。2019年2月25日，鲁云礼向四川省邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；同日，四川省邻水县劳动人事争议仲裁委员会以鲁云礼的仲裁申请不符合受理条件第3项，即“申请人不属于法定的受案范围”，作出邻仲不（2019）06号不予受理通知书。本案鲁云礼向一审法院又提交了2014年双方签订的合同以及2016年-2018年记录的原始买菜明细，交发公司提供了2016-2018年工资、差旅费报销单以及情况说明，其他证据仍以原（2019）川1623民初623号案件的证据为准。 一审法院认为，鲁云礼、交发公司争议的属于劳动关系还是劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，因鲁云礼系已经享受养老保险待遇的退休人员，故本案应按照劳务关系处理。法律规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。鲁云礼提交的《劳动合同书》及《聘用合同书》等证据能够证明鲁云礼、交发公司之间建立了劳务关系；鲁云礼按照与交发公司的约定，向交发公司提供了劳务服务，交发公司应当依约向鲁云礼支付劳动报酬；鲁云礼、交发公司签订的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形；交发公司不履行双方的约定，无故拖欠鲁云礼的奖金工资、公休假、法定节假日加班费等劳动报酬，违反了诚实信用原则，构成了违约，应当承担民事责任。一、关于鲁云礼主张交发公司支付解除劳动合同经济补偿金问题。鲁云礼、交发公司签订的《劳动合同书》及《聘用合同书》第三十条约定：甲方（交发公司）解除乙方（鲁云礼）劳动合同，除本合同第二十二条规定情形外，甲方应按《劳动合同法》第四十七条的规定和地方规定支付乙方经济补偿金。鲁云礼、交发公司签订的《聘用合同书》于2018年12月31日到期，交发公司在此期间未解除与鲁云礼的聘用合同，只是2018年12月31日期满后，交发公司未与鲁云礼继续签订聘用合同；故鲁云礼主张交发公司支付其解除劳动合同经济补偿金于法无据，不予支持。二、关于鲁云礼主张交发公司支付其2014年1月至2018年12月（绩效）奖金工资问题。根据工资构成，工资包括工资及津补贴和奖金；鲁云礼在交发公司上班期间，从2014年1月至2018年12月期间确实未得到奖金工资，按照鲁云礼、交发公司的约定，交发公司应当根据其本单位的工资制度，按照工资标准给鲁云礼发放奖金工资，而鲁云礼现主张交发公司由交发公司支付其2014年1月至2018年12月奖金工资90000元过高，交发公司未能提供对鲁云礼不予发放奖金的相关依据，结合本案实际情况，酌定鲁云礼从2014年1月至2018年12月期间奖金工资为60000元（12000元／年×5年）为宜。三、关于鲁云礼主张交发公司支付其2013年10月至2018年12月期间的加班费问题。鲁云礼在交发公司上班期间休息日确实经常加班，鲁云礼除安全管理工作还从事食堂买菜工作，交发公司又未能安排鲁云礼补休，证人万某的证实客观真实，交发公司未能提供鲁云礼请假或安排补休的证据。按照鲁云礼、交发公司的合同约定，交发公司应支付鲁云礼不低于工资200%的工资报酬。鲁云礼主张的126.20元／日工资计算不准确，应按照基础工资1380元／月以及酌定奖金1000元／月、每个月22天计算，鲁云礼现主张的休息日加班费应从2014年1月至2018年12月期间计算为38944.8元（5年×9月×8日×108.18元／日）。四、关于鲁云礼主张交发公司支付其2010年至2018年未休公休假工资问题。鲁云礼在交发公司上班期间，从2010年至2013年间每年有15天公休假，4年有60天公休假；从2014年至2018年期间每年有5天公休假，5年共有25天公休假；鲁云礼在2010年至2018年间共有85天公休假。鲁云礼在交发公司从2010年至2018年公休假期间经常上班的事实确实存在，交发公司又未能安排鲁云礼补休，按照鲁云礼、交发公司的约定，交发公司应支付不低于鲁云礼工资200%的工资报酬。鲁云礼现主张由交发公司支付其2010年至2018年间公休假未休假工资为31590.6元［60天×（4800元／月÷22天）＋（5天×5年×108.18元／日）］×200%”。五、关于鲁云礼主张交发公司支付其2014年1月至2018年12月法定节假日加班工资问题。鲁云礼在交发公司上班期间，从2014年1月至2018年12月期间每年有7天法定节假日，鲁云礼在法定节假日期间经常工作的事实确实存在，交发公司又未能安排鲁云礼补休，按照鲁云礼、交发公司的约定，交发公司应支付不低于鲁云礼工资300%的工资报酬。鲁云礼现主张交发公司支付其2014年至2018年间法定节假日未休假工资11358.9元（35天×108.18元／日×300%），不违反法律规定，予以支持。交发公司提供的差旅费报销单、自制2016-2018年实际上班天数不能反驳鲁云礼的诉请，相反鲁云礼提供上班期间买菜明细能够明确鲁云礼确实未休息的情况，鲁云礼连续一直上班，交发公司辩称诉讼时效，不予支持。鲁云礼的其它诉讼请求，不予支持。 据此，该院根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由交发公司支付鲁云礼从2014年1月至2018年12月期间的加班费38,944.8元；二、由交发公司支付鲁云礼从2014年1月至2018年12月奖金工资60,000元；三、由交发公司支付鲁云礼从2010年至2018年未休假工资31,590.6元；四、由交发公司支付鲁云礼从2014年1月至2018年12月法定节假日加班工资11,358.9元；五、驳回鲁云礼的其它诉讼请求。以上债务限交发公司于判决生效之日起十日内支付完毕。如果交发公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3138元，由交发公司负担。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 为查明案情，本院依职权调查了交发公司财务科原副科长王某某并形成调查笔录一份，王某某称其每年均按照考核等级从交发公司领取一万多的奖金，且交发公司其他临聘人员享受了年休假。鲁云礼质证称王某某的证言属实，交发公司质证称认可调查笔录的三性，但王某某系该公司退休人员，鲁云礼是在县政府办理退休的，该公司对不属于公司退休的返聘人员未进行奖金发放，认可鲁云礼返聘期间每年5天年休假。因双方当事人均对调查笔录予以认可，本院对其予以采信。 二审查明，2016年1月至2018年12月期间，鲁云礼双休日、法定节假日具体加班情况如下：2016年1月法定节假日（元旦节）加班1天、双休日加班10天；2016年3月双休日加班2天；2016年4月法定节假日（清明节）加班1天、双休日加班9天；2016年5月法定节假日（劳动节）加班1天、双休日加班9天；2016年6月法定节假日（端午节）加班1天、双休日加班8天；2016年7月双休日加班10天；2016年8月双休日加班8天；2016年9月法定节假日（中秋节）加班1天、双休日加班8天；2016年10月法定节假日（国庆节）加班3天、双休日加班10天；2016年11月双休日加班8天；2016年12月双休日加班8天；2017年1月法定节假日（元旦节）加班1天、双休日加班7天；2017年2月双休日加班8天；2017年3月双休日加班8天；2017年4月法定节假日（清明节）加班1天、双休日加班10天；2017年5月法定节假日（劳动节、端午节）加班2天、双休日加班8天；2017年6月双休日加班8天；2017年7月双休日加班10天；2017年8月双休日加班5天；2017年11月双休日加班6天；2017年12月双休日加班4天；2018年1月法定节假日（元旦节）加班1天、双休日加班4天；2018年3月双休日加班7天；2018年4月法定节假日（清明节）加班1天、双休日加班9天；2018年5月法定节假日（劳动节）加班1天、双休日加班8天；2018年6月法定节假日（端午节）加班1天、双休日加班5天；2018年7月双休日加班9天；2018年8月双休日加班8天；2018年10月双休日加班3天；2018年11月双休日加班2天；2018年12月双休日加班4天。前述事实系本院结合双方认可鲁云礼差旅费报销单综合认定。 同时查明，鲁云礼为邻水县机关事业单位退休人员，从2013年12月起按月领取退休待遇。其返聘至交发公司工作期间，双方每年签订了《劳动合同书》或《聘用合同书》。2016年1月至2018年2月，鲁云礼每月基本工资为1000元；2018年3至12月鲁云礼每月基本工资为1380元。 二审查明的其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，鲁云礼虽于2014年1月至2018年12月每年与交发公司签订了《劳动合同书》或《聘用合同书》，但鲁云礼系享受养老保险待遇的退休人员，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，一审认定双方是劳务关系符合法律规定。需要明确的是，劳动法或劳动合同法规定的加班费、未休年休假工资，属休息休假应得的补偿，而劳动报酬属劳动者正常劳动时间付出的对价，因此，加班费、未休年休假工资仍应适用仲裁时效一年的规定。鉴于本案双方是劳务关系，鲁云礼的主张应适用民法总则规定的三年诉讼时效。因鲁云礼未提供证据证明2016年之前的相关诉讼请求存在诉讼时效中断等情形，其主张本院不予支持。对于其主张2016年至2018年期间的各项费用，本院分述如下： 一、绩效奖金。对王某某的调查笔录表明2016年至2018年期间除鲁云礼、何伟国外，交发公司的其余退休返聘人员均按考核等次获得对应的绩效奖金。同时，一审法院审理期间曾责令交发公司提供相关人员绩效奖金发放依据，但交发公司无正当理由拒不提供，其应承担不利后果。一审判决参照相关人员绩效奖金发放情况酌定交发公司按12,000/年标准向鲁云礼支付绩效奖金具有事实依据。据此，交发公司应支付鲁云礼支付绩效奖金为12,000/年×3=36,000元。 二、加班费。由于交发公司未提供鲁云礼加班后安排其补休的证据，根据双方的合同约定，交发公司应向鲁云礼支付相应的加班工资。因2016年1月至2018年2月期间鲁云礼的月基本工资为1000元/月，2018年3月至2018年12月期间月基本工资为1380元/月，其相应的加班费应分段计算。2016年1月至2018年2月，鲁云礼法定节假日加班13天、双休日加班168天，参照劳动法规定月计薪天数为21.75天，同时结合双方合同约定的工资构成，鲁云礼该期间日工资为(1000+12,000÷12)÷21.75元，法定节假日加班费为【(1000+12,000÷12)÷21.75】×13天×300%=3586元。至于双休日加班费，因鲁云礼一审诉请按工资的一倍主张该笔费用且一审据此判决后其未上诉，其双休日加班费为（2000÷21.75）×168天=15,447.6元。同理，鲁云礼2018年3月至2018年12月期间应得法定节假日加班费【(1380+12,000÷12)÷21.75】×3天×300%=984.83元、双休日加班费【(1380+12,000÷12)÷21.75】×55天=6018.40元。上述法定节假日、双休日加班费合计26,036.83元。 三、未休年休假工资。交发公司、鲁云礼在合同中约定鲁云礼在合同期限内享受国家规定的各项休息、休假的权利，且交发公司认可鲁云礼返聘期间每年5天年休假，交发公司未提供鲁云礼已休年休假的证据，其应按照与鲁云礼的约定支付不低于鲁云礼工资200%的工资报酬。具体为：鲁云礼2016年1月至2017年12月期间应休未休年休假10天，应得工资为（2000÷21.75）×10天×200%=1839元；同理可得，鲁云礼2018年1月至2018年12月期间应休未休年休假5天，应得工资为（2380÷21.75）×5天×200%=1094.26元。 综上，鲁云礼应当获得各项费用总数为36,000元+26,036.83元+2933.26元=64,970.09元； 综上所述，交发公司的上诉事由部分成立，其相应请求依法予以支持，原审法院认定部分事实错误，本院查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初934号民事判决； 二、邻水县交通发展有限公司向鲁云礼支付绩效奖金、加班费、未休年休假工资共计64,970.09元； 三、驳回鲁云礼的其他诉讼请求。 一审案件受理费3137元，由鲁云礼负担；二审案件受理费3137元，由邻水县交通发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年十月十九日 法官助理 寇正伟 书 记 员 李星坤