广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16569号上诉人（原审原告）：汤潜山，男，1946年2月22日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：杜紫明，广东富颂达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市第一市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路336号14、15楼。法定代表人：方维，任公司董事长。委托诉讼代理人：陆志强，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒，广东恒益律师事务所律师。原审第三人：广州市花都区炭步镇石湖坎头经济合作社，住所地广东省广州市花都区炭步镇石湖村。负责人：汤炽荣。上诉人汤潜山、广州市第一市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）、原审第三人广州市花都区炭步镇石湖坎头经济合作社（以下简称“坎头经济社”）财产损害赔偿纠纷一案，两上诉人均不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初1687号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。汤潜山的上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判市政公司向杨潜山赔偿311744元(包含11.45亩被淤泥填埋的鱼塘损失155804．元和11.46亩尚存水域的鱼塘损失155940元)；2.本案上诉费由市政公司承担。事实与理由：一审法院判令市政公司向杨潜山赔偿的鱼塘损失仅是其中被淤泥填埋的11.45亩鱼塘的损失；而对于尚存水域面积的11.46亩鱼塘损失，一审法院并未支持。对此，杨潜山认为，一审法院仅支持其中11.45亩被淤泥填埋的鱼塘损失，该判决结果对杨潜山严重不公。无论是尚存水域或是被淤泥填埋的鱼塘损失，市政公司都应当向杨潜山作出相应赔偿，赔偿的面积应当是未被征收的整体22.91亩鱼塘的损失。杨潜山认为，对于尚存水域面积的11.46亩鱼塘损失，市政公司也应当予以赔偿。由于涉案鱼塘使用权属问题一直存在很大争议，且涉案鱼塘一直被市政公司占用中，杨潜山早己失去了涉案鱼塘实际的控制、占有、使用等权利，因此即便涉案鱼塘尚存水域，杨潜山也是根本无法在涉案鱼塘进行养殖的。而杨潜山无法在尚存水域的鱼塘进行养殖的根本原因是市政公司的恶意过错导致的，因此，市政公司应作出相应赔偿。一、杨潜山、市政公司、原审第三人对于涉案鱼塘的使用权属问题一直存在很大争议。由于市政公司、原审第三人对涉案鱼塘的使用权属问题是进行了强烈抗议，认为涉案鱼塘的使用权不属于杨潜山所有，因此，杨潜山根本无法、甚至不敢在涉案鱼塘进行养殖。对于涉案鱼塘的权属问题，原审第三人与市政公司一直认为，杨潜山与原审第三人所签订的《鱼塘投包合同》及《合同补充协议书》因涉案鱼塘被征收而整体解除，鱼塘的使用权应归于原审第三人所有。为此，原审第三人于2018年8月3日向广州市花都区人民法院起诉，案号为(2018)粤0114民初8246号，要求确认原审第三人与杨潜山签订的《鱼塘投包合同》及《合同补充协议书》全部己终止。之后，经广州市中级人民法院于2019年12月20日作出(2019)粤0l民终22038号生效民事判决书，最终认定，杨潜山与原审第三人所签订的《鱼塘投包合同》及《合同补充协议书》中尚未被征收的22.91亩鱼塘未解除。而即便广州市中级人民法院己作出上述判决，市政公司和原审第三人仍固持己见，直至在2020年4月16日的最后一次庭审中，仍认为涉案鱼塘因被征收已全部解除，涉案鱼塘的使用权归于原审第三人，杨潜山无权对涉案鱼塘进行占有、使用、收益。正由于市政公司、原审第三人对杨潜山享有的对涉案鱼塘控制、占有、使用等权利进行了如此强烈的反对，意图将涉案鱼塘收归原审第三人名下而任意处置，从而导致了杨潜山根本无法、甚至不敢在涉案鱼塘进行养殖。试想，杨潜山若在官司未结束前冒然在涉案鱼塘进行养殖，则鱼塘日后的养殖收益又将归谁所有?这将又是一个存在很大争议的问题，而产生的巨额损失也将无法衡量。二、涉案未被征收的22.91亩鱼塘(包含水域和被淤泥填埋部分)一直被市政公司占用中，杨潜山早已失去了涉案鱼塘实际的控制、占有、使用等权利，因此即便涉案鱼塘尚存水域，杨潜山也是根本无法在涉案鱼塘进行养殖的。首先，在2017年8月23日，市政公司与原审第三人恶意串通，双方私自签订了《临时用地协议》，约定原审第三人同意临时出借红棉大道K4+900-K4+997段红线外两侧鱼塘(土名：牛比坦)【也即：杨潜山享有使用权的涉案未被征收的22.91亩鱼塘】给市政公司，用地期限暂定2018年12月31日，租金总计2万元。市政公司从2017年8月开始一直占用杨潜山享有使用权的未被征收的22.91亩鱼塘，是不争的事实，该事实市政公司在庭审中也予以确认。而正由于市政公司在道路桥梁施工过程中一直霸用杨潜山的鱼塘，杨潜山己失去了对涉案鱼塘的控制使用权，因此，即便涉案鱼塘存有水域面积，杨潜山也是根本无法进行养殖的。其次，市政公司与原审第三人从未向杨潜山交回涉案被占用的22．91亩鱼塘，市政公司与原审第三人在一审庭审中自认，市政公司在2018年12月30日才将涉案鱼塘交还给原审第三人，因此根据其双方白认的事实，在2017年8月至2018年12月30日期间，市政公司是一直占用杨潜山的鱼塘，从而导致杨潜山在该期间根本在涉案鱼塘无法进行养殖。而市政公司实际上是否己交还鱼塘或者交还的真实时间如何，杨潜山无从得知，因为事实上从未有任何人员向杨潜山交还鱼塘。由于受到以上种种障碍，杨潜山的鱼塘一直被霸用中，杨潜山失去了对涉案鱼塘的控制使用权，因此即便涉案鱼塘存在水域面积，杨潜山也是无法在涉案鱼塘进行养殖。三、一审法院认为“杨潜山未举证证明涉案鱼塘尚存水域己丧失养殖条件，同时结合现场勘查的情况来看，涉案尚存水域的鱼塘与其他村落鱼塘无异，因此，对杨潜山所主张的11．46亩尚存水域的鱼塘损失不予支持”。但杨潜山认为，涉案鱼塘是否具备养殖条件问题的认定，对于本案的定性处理不存在直接关联性。因为无论涉案鱼塘是否具备养殖条件，杨潜山均受到以上客观因素的限制，丧失了对涉案鱼塘实际的控制、占有、使用等权利，即便涉案鱼塘尚存水域，杨潜山也是根本无法、不敢在涉案鱼塘进行养殖的。因此，市政公司应当向杨潜山赔偿11.46亩尚存水域的鱼塘损失155940元(11.46亩*5000*2年+11.46亩*5000／12*8月+11.46亩*5000／365*20天)。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，杨潜山请求贵院依法改判支持杨潜山的全部上诉请求。市政公司的答辩意见与其上诉意见一致。市政公司的上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.请求依法改判驳回杨潜山全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由杨潜山承担。事实和理由：一、杨潜山并非涉案鱼塘的合法承租人，其并非本案的适格诉讼主体。首先，依据杨潜山与原审第三人于2013年1月1日签订了《鱼塘投包合同》(以下称“承包合同”)，该承包合同约定了杨潜山承包原审第三人名下位于广州市花都区炭步镇牛碑坦(土名)(以下称“涉案鱼塘”)；每年租金为人民币4500元；承包期限为8年，即自2013年1月1日至2020年12月31日止；每年交款时间定于1月1日前交清鱼塘承包款，逾期不交清者归甲方处理；合同期限内如因国家需要征用涉案鱼塘时，合同立即终止。2016年7月起，广州市花都区炭步镇人民政府(以下称“镇政府”)因红棉大道工程一期土建工程建设需要，依法开始着手征收征用涉案鱼塘。2016年9月6日，杨潜山就涉案鱼塘边两房屋被征用一事与镇政府达成补偿协议，并收取补偿款460000元。2017年3月22日，镇政府向杨潜山、原审第三人双方发出《收地通知》，敦促杨潜山、原审第三人于2017年3月23日前交地。2017年4月10日，杨潜山正式收取了征收补偿款354710元，其中红线外水面补偿款按5000／亩的价格一次性进行了补偿。至此，承包合同已因国家征用确已终止，杨潜山也收取了包含涉案鱼塘在内的全部补偿款。其次，杨潜山在2016年和2017年间，均能按承包合同约定向原审第三人缴纳当年的承包款。但杨潜山却没有按时向原审第三人支付2018和2019的年度租金，原审第三人已视杨潜山为放弃继续履行合同，鱼塘归原审第三人处理。原审第三人后于2018年8月2日发出《鱼塘投包合同解除终止的通知》，因合同上没有杨潜山的通讯地址，原审第三人口头通知杨潜山。杨潜山在知晓此情况后，并在本案起诉后才强行、擅自汇款至原审第三人银行账户。此前，原审第三人已明确终止承包合同，其长期未交租金的行为也是客观事实。最后，杨潜山明知且认可该征收行为，收取补偿款后提出不按承包合同约定终止整个承包合同，及没有按时缴纳鱼塘承包款，不符合双方约定以及实际履行情况。故杨潜山业已并非涉案鱼塘的承租人，无权主张涉案权利，一审法院的认定不符合事实及法律。二、一审法院未查清案件事实，对涉案鱼塘征收征用情况认定错误，一审判决存在错误。一审法院认定被施工损坏的11.45亩鱼塘，为建设项目的业主单位广州市花都区交通局委托当地政府征拆部门依法征收补偿后，移交给市政公司施工使用的，不存在侵权一说。根据施工用地红线图及广州市花都区炭步镇规划办的资料显示，涉案鱼塘的水面总面积为22.91亩，第一次征收鱼塘水面面积为8.74亩、第二次征收鱼塘水面面积为2.7l亩(第二次征收的总面积为3.09亩)，两次征收的鱼塘水面面积为8.74+2.71-11.45亩，尚存未被征用的鱼塘水面面积应为11．46亩(22.91-11.45=11.46亩)，并非“案涉鱼塘未被征收的水域面积为22.91亩”。根据一审法院2020年3月10日组织三方当事人现场查勘结果认定，该尚存11.46亩鱼塘是没有受到任何损失。一审法院认定被施工损坏的11.45亩鱼塘水域，应为建设项目的业主单位广州市花都区交通局，两次委托当地政府于2017年3月份、2018年4月份依法征收补偿后，移交给市政公司合法施工使用的11.45亩的鱼塘水域，不存在市政公司侵权一说。一审法院在杨潜山没有提交任何证据材料证实其存在损失的情况，贸然参照政府的赔偿办法计算赔偿金额是没有任何法律和事实依据的。综上所述，市政公司认为一审法院查明事实不清、证据不足，严重损害了市政公司的合法权益。市政公司特此向贵院提起上诉，请贵院撤销一审判决书所有判项内容，依据事实和法律做出公正判决，依法改判以维护市政公司的合法权益。汤潜山辩称，请求法院驳回市政公司的全部上诉请求。第一，汤潜山是涉案鱼塘合法承租人，享有占有、使用、享有收益的合法权利，完全具备起诉资格。涉案合同约定由汤潜山承包原审第三人发包的涉案鱼塘。而经（2018）粤0114民初8246号和（2019）粤01民终22038号案依法审理查明，涉案鱼塘尚未被征收的红线外22.91亩的合同内容并未解除，汤潜山对该22.91亩鱼塘继续享有占有使用收益等合法权利。市政公司未征得汤潜山同意，霸占使用和毁坏了汤潜山依法享有合法权益的鱼塘，导致汤潜山无法正常养殖，造成侵权损害，应作出相应赔偿。一审法院对涉案鱼塘征收征用情况认定清楚，对于该鱼塘征收情况在（2019）粤01民终22038号判决书上也已审理查明，原审第三人对另案查明的情况也是确认的，从未提出任何异议。市政公司在上诉状中称第二次征收鱼塘水面面积为2.7l亩(第二次征收的总面积为3.09亩),汤潜山对此不予认可。汤潜山从未就第二次征收签订过任何协议也未领取过相应补偿款。3.一审法院确定的赔偿标准是公平合理的。原审第三人坎头经济社未发表意见。汤潜山向一审法院提出诉讼请求：1、市政公司赔偿汤潜山的经济损失105万元（按总面积35亩、每亩3万元标准计算）；2、本案的全部诉讼费用由市政公司承担。一审法院经审理查明:2013年1月1日，坎头经济社作为甲方，汤潜山作为乙方，双方签订《鱼塘投包合同》，约定乙方续租甲方位于牛碑坦（土名）鱼塘一口，每年承包金额4500元，承包期为8年，每年1月1日交清鱼塘款，如期不交清者归甲方处理。合同期内如国家需要征用该鱼塘，合同立即终止，土地补偿款归甲方集体所有，甲方占青苗补偿款的20%，乙方占80%，合同有效期从2013年1月1日至2020年12月31日止。2013年4月10日，双方签订《合同补充协议书》，约定对上述合同进行修正：土地面积35亩，土地位置过海牛比坦。2016年，因广州市花都区红棉大道工程一期工程（土建三标K4+900-K4+997段）项目，案涉鱼塘中的9.5亩被征收，被征收的土地从鱼塘中间横穿而过。2017年3月24日，汤潜山及坎头经济社在《征地青苗及地上附着物调查登记表》上签名盖章，该表载明龙眼、鱼塘及红线外水域补偿，分别为0.76亩、50000元/亩，8.74亩、30000元/亩，22.91亩、5000元/亩，共计414750元。其中，针对红线外水域22.91亩的补偿系补偿汤潜山一年内不得使用该鱼塘养殖的损失。2017年4月10日，汤潜山收取上述款项。2017年8月23日，坎头经济社作为甲方，市政公司红棉大道一期土建三标项目部作为乙方，双方签订《临时用地协议》，约定因红棉大道一期土建三标建设施工，需临时借用红棉大道K4+900-K4+997段红线外两侧鱼塘（土名：牛比坦），双方签订该协议，甲方同意乙方在建设施工期间，使用红线外两侧鱼塘场地，用地期限从乙方施工开始起至乙方工程结束，暂定2018年12月31日，期满恢复原状移交甲方，乙方用地期间，如有土地产权纠纷，由甲方负责处理，乙方不承担任何责任，甲方对乙方用途不作任何约定，租金总计20000元。2017年11月，汤潜山以其承包的涉案鱼塘被工程施工方倾倒淤泥导致鱼塘受损为由，向花都区炭步镇人民政府申诉。2017年12月29日，炭步镇信访办答复汤潜山：你提及的炭步镇渔民村土名“牛比坦”47.5亩鱼塘中的9.5亩土地已于2016年12月底完成征地、青苗及地上附着物的补偿，并于2017年1月初将土地移交给区交通局。因施工方是由区交通局直接委托进行红棉大道的建设，建议通过区交通局处理该问题。同年11月20日，区交通局答复汤潜山：关于信访人反映的红棉大桥淤泥倒灌入鱼塘造成鱼塘不能养殖问题，我局工作人员多次致电信访人和红棉大道施工方了解情况，并到现场实地察看，经了解，施工方确实存在将淤泥倒灌入鱼塘的情况……施工方已与石湖村坎头社达成口头协议，同意借用红线外两侧剩余场地直至施工完毕，恢复原貌交石湖村坎头社。争议点在于原鱼塘承包人（信访人）与石湖村坎头社对《鱼塘投包合同》第3点的理解存在异议，信访人理解是鱼塘除征收部分外，仍可继续租赁和使用鱼塘未征收部分，并拥有该鱼塘的使用权。而石湖村坎头社认为因国家征收该鱼塘，合同自动终止，收回该鱼塘的使用权。综上，我局建议双方通过法律途径明晰鱼塘权益归属，若施工方侵犯信访人的权益，信访人有权提出责任赔偿。2018年8月3日，坎头经济社将汤潜山诉至一审法院【（2018）粤0114民初8246号】，诉请要求确认《鱼塘投包合同》及《合同补充协议书》于2017年3月22日终止。一审法院经审理后认定案涉鱼塘被征收的鱼塘面积仅为9.5亩，而未被征收的红线外水面达22.91亩，汤潜山对该红线外的水面使用、收益权并没有因国家征收而完全排除，故而判定《鱼塘投包合同》及《合同补充协议书》中被征收的9.5亩土地部分内容于2017年4月10日解除，驳回坎头经济社的其他诉求。坎头经济社对该判决不服，上诉于广州市中级人民法院【（2019）粤01民终22038号】，该院经审理后判决驳回上诉，维持原判。在本案审理过程中，一审法院于2020年3月10日组织三方当事人前往案涉鱼塘现场勘查，发现案涉鱼塘存在部分，呈长方形样，经测量，长154.3米，宽49.5米，水质尚可，水面清澈。新建红棉大道桥位于该鱼塘东南方向，鱼塘原其余水域均已被淤泥完全掩埋，淤泥高度与鱼塘尚存塘基基本持平，已完全不具备养殖条件。另查明，关于案涉鱼塘的租金缴纳，2017年租金4500元，汤潜山于2017年1月6日缴纳，坎头经济社向其出具收据。2018年的租金，汤潜山于该年8月11日汇缴至坎头经济社银行账户，对此，汤潜山表示因经济社拒收其租金，故其主动汇缴。2019年6月12日，汤潜山向坎头经济社汇缴4500元。同年9月16日，坎头经济社向汤潜山转账9000元。对此，坎头经济社表示，因汤潜山没有按合同约定按时缴纳租金，合同已经解除，故其退回2018年、2019年的租金。而汤潜山认为并非其不缴纳租金，系经济社拒收。诉讼中，汤潜山申请对案涉鱼塘未被征收的红线外22.91亩鱼塘尚存水域面积进行测绘。后因三方当事人对于一审法院组织测量的尚存水域面积数据予以确认，汤潜山撤回该测绘申请。另，汤潜山还申请对案涉鱼塘未被征收鱼塘中尚存水域部分鱼塘是否具备养殖条件进行鉴定，申请对案涉鱼塘未被征收的红线外水域面积22.91亩鱼塘从2018年4月11日起至2020年12月31日止因无法正常养殖所造成的损失进行鉴定。一审法院认为，本案系汤潜山提起的关于其所承包的鱼塘被倾倒淤泥至损的财产损害赔偿纠纷。经现场勘查，部分鱼塘已被所倾倒的淤泥彻底掩埋，结合所倾倒淤泥的量、淤泥样貌及案涉部分鱼塘被征收及相应工程建设等客观情况，且现又无其他证据证实他人存在向鱼塘倾倒淤泥的行为，显然可知该淤泥系现场工程施工方即市政公司在施工时所倾倒，两者之间存在直接的因果关系。另一方面，作为工程施工方，市政公司在施工前已知晓案涉鱼塘已被他人承包使用，而其仅与鱼塘发包人即坎头经济社协商，在尚未获得承包人汤潜山准许下，贸然将施工时所产生的淤泥直接倾倒至未征收鱼塘的水域，其行为明显不当，理应对案涉鱼塘因被淤泥掩埋所造成的汤潜山不能在合同承包期限内无法养殖的损失承担全部责任。至于市政公司称其之所以使用征收外水域的鱼塘系坎头经济社告知其鱼塘已被经济社收回，且其亦与坎头经济社就租借鱼塘一事达成合意。对此，一审法院认为，坎头经济社与市政公司之间就租借并使用案涉鱼塘的约定，对鱼塘承包人汤潜山并无法律约束力，其双方可就此另寻法律途径解决。至于坎头经济社所述汤潜山并无按期缴纳2018年、2019年塘租，鱼塘承包合同已解除的问题。对此，一审法院认为，其一、关于合同效力问题。在本案审理期间，一审法院已告知坎头经济社需另案诉讼解决，而其亦已另案将汤潜山诉至一审法院成讼，但在该案审理期间，其却并未提及汤潜山存在延期缴纳鱼塘租金而导致合同解除；其二、《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确定解除合同的效力。”本案中，即便坎头经济社认为合同已经解除，其应通知合同相对方汤潜山，但现并无证据证实其已完成通知义务。综上，对于坎头经济社所称案涉承包合同已解除的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。关于损失。案涉鱼塘未被征收的水域面积为22.91亩，其中现存水域面积为11.46亩（154.3m*49.5m=7637.85㎡），其他部分已被淤泥彻底掩埋，为11.45亩。关于尚存水域鱼塘。诉讼中，汤潜山申请对该部分鱼塘是否具备养殖条件进行鉴定。对于该鉴定，一审法院司法委托科告知，参与摇珠的鉴定机构中并无具备该方面鉴定资质的机构，无法通过一审法院摇珠确定相关鉴定机构进行该方面鉴定。后一审法院亦询问了花都区农林局等相关部门是否可进行该鉴定，该部门告知无法进行。就此情况，一审法院已以笔录形式告知汤潜山。另一方面，经现场勘查，尚未水域鱼塘水质尚可，水面清澈，肉眼无法直视塘底，在勘查日前夕无明显降雨的情况下，鱼塘蓄水量较多；此外，鱼塘三处塘基为原有塘基，东南向塘基为因工程施工所新形成的塘基，十分稳固，四面塘基高度基本持平，塘基最高处距离水面约有两米，鱼塘可蓄水量较大。综上，汤潜山并无举证证实案涉鱼塘尚存水域已丧失养殖条件，而经现场勘查，该鱼塘水质、水量、水深、塘基亦与其他村落鱼塘无异，汤潜山所主张的该部分鱼塘损失，依据不足，一审法院不予支持。对于已被淤泥掩埋的鱼塘损失。虽汤潜山主张对该部分鱼塘损失进行鉴定，但从施工至今，鱼塘被掩埋近三年，是否具备鉴定条件尚未可知，即便能够鉴定，必然涉及的鱼塘养殖鱼的种类、数量、捕捞周期等信息仅能由汤潜山个人提供，客观真实与否难以确定。为此，根据公平原则，一审法院采用政府所提供的针对红线外水域一年内不能养殖的补偿标准即5000元/亩/年确定损失，从汤潜山收取款项后一年起即2018年4月11日计至合同期满2020年12月31日止，损失共计155804元（11.45亩*5000*2年+11.45亩*5000/12*8月+11.45亩*5000/365*20天）。为此，市政公司应赔偿汤潜山鱼塘损失155804元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、广州市第一市政工程有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿155804元给汤潜山；二、驳回汤潜山的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元，由汤潜山负担10834元，由广州市第一市政工程有限公司负担3416元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据上诉人汤潜山、市政公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于：1.汤潜山是否为本案适格主体；2.市政公司是否构成侵权；3.市政公司是否应赔偿汤潜山尚存11.46亩水域的损失。关于第一个争议焦点。首先，根据已生效的（2018）粤0114民初8246号和（2019）粤01民终22038号民事判决，汤潜山与坎头经济社的涉案鱼塘承包合同中被征收的9.5亩土地部分于2017年4月10日解除，而未被征收的红线外水面22.91亩土地部分的合同并未因征收而终止或解除。其次，从双方合同履行及诉讼的情况来看，汤潜山主张迟延支付租金系坎头经济社拒收有一定合理性且坎头经济社在合同履行过程中亦未因汤潜山迟延支付租金而发出解除通知并请求汤潜山返还鱼塘，故汤潜山与坎头经济社的承包合同仍在履行期，汤潜山仍为该鱼塘的合法使用人，其有权在鱼塘受到损害时提起诉讼；第三，虽市政公司与坎头经济社签署临时用地协议，但该约定并不对汤潜山具有法律约束力。故市政公司上诉称该承包合同已因国家征用已终止及合同已解除的理由依据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。根据《征地青苗及地上附着物调查登记表》载明的内容，征收面积为9.5亩，红线外水域面积22.91亩为未征收地块。市政公司作为工程施工方，在施工前已知晓鱼塘为他人承包使用，而其仅与坎头经济社协商就贸然施工并将施工产生的淤泥直接倾倒至未征收水域，其行为构成侵权。故市政公司上诉称尚未征收的水域面积仅为11.46亩且其并不构成侵权依据不足，本院对此不予采纳。关于第三个争议焦点。在汤潜山无证据证实尚存11.46亩水域实际被市政公司占有或阻止其实际使用的情况下，汤潜山上诉称其根本无法在涉案鱼塘进行养殖的理由无事实依据，本院对此不予采纳。至于该水域是否具备养殖条件，一审法院在无法鉴定的情况下，结合其现场勘查的情况，认定该鱼塘并未丧失养殖条件并无不当，本院对此予以维持。故汤潜山上诉请求市政公司赔偿该部分水域损失依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人汤潜山、市政公司的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6834.88元，由上诉人汤潜山负担3418.8元，由上诉人广州市第一市政工程有限公司负担3416.08元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年十月十二日本法官助理何美婷书记员吴嘉茵