河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0802民初422号 原告平兆旗，男，1969年7月12日出生，汉族，现住安徽省淮南市潘集区。 委托代理人吴海苗，安徽安铎律师事务所律师。 被告江苏通州十建建设工程有限公司，住所地南通市通州区平湖镇新坝中心路10号，统一社会信用代码91320612726676851T。 法定代表人蒋汉明，职务总经理。 原告平兆旗与被告江苏通州十建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，组成合议庭适用普通程序于2020年8月20日、2020年9月27日公开开庭进行了审理。原告平兆旗的委托代理人吴海苗到庭，被告江苏通州十建建设工程有限公司经本院两次合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告平兆旗向本院提出诉讼请求，1、判令被告支付原告工程900,160.00元及违约金241,478.72元（以900,160.00元为基数，按照合同约定银行公布的活期存款利率2.75%的3倍，从2016年12月30日暂计算至2020年3月31日，实际应至被告付清全部工程款之日止）；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：中国电力工程顾问集团华北电力设计院有限公司将河北建投承德上板城2*350MW超临界热电联产工程主体（B标段）建筑安装工程发包给中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司又将上述工程中的主体建筑工程分包给被告，被告又将上述工程中的土方工程交给原告施工，被告委托王树明、吴国新与原告签订建设工程施工合同，合同约定工程进度采用按月付款，被告拿到第一笔工程款付原告第一笔工程款85%，以此类推，结算完成后付至95%，剩余5%质保金一年内付清，原告按照合同约定完成土方工程施工但被告仅仅向原告支付200万工程费（2016年5月23日、6月22日、7月25日2017年1月21日每笔500,000.00元），剩余工程款原、被告多次协商未果。 被告江苏通州十建建设工程有限公司未到庭参加诉讼，提出书面答辩意见：一、本案依法应当不予受理，即使受理也应依法驳回起诉。安徽省淮南市潘集区人民法院2018年3月2日立案受理平兆旗诉江苏通州十建建设工程有限公司建设施工合同纠纷一案，该案涉及包括案涉工程（即承德上板城B标段土方工程）在内的多项工程。2018年11月8日，潘集区法院作出（2018）皖0406民初947号民事判决书。由于该判决在认定事实（包括案涉工程）等方面存在错误，江苏通州十建建设工程有限公司提起上诉。安徽省淮安市中级人民法院开庭审理后，于2019年4月12日作出（2019）皖04民忠2号民事裁定书，裁定：“一、准许江苏通州十建建设工程有限公司撤回上诉；二、撤销潘集区法院（2018）皖0406民初947号民事判决书；三、准许平兆旗撤回起诉”。按照民诉法第338条，原审原告在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。现原告平兆旗再次起诉，贵院应当不予受理。即使受理的，依法应当驳回起诉。二、原告与被告之间就案涉工程不存在建设工程施工合同关系。本案中，贵院没有向被告送达原告提交的证据副本。从平兆旗向潘集区法院提交的证据来看，其主张案涉工程与被告存在施工合同关系的是一份所谓2015年8月15日的建设工程施工合同，该合同上并无被告的印章。签字页上，甲方委托代理人的签字不清晰。平兆旗认为是王树明的签字，但未提交该人的授权委托书。被告未将案涉工程分包给平兆旗，对其提交的2015年8月15日建设工程施工合同的真实性不予认可。从平兆旗的本次起诉来看，其在诉状中要求王树明承担工程款的支付责任，说明其与对被告之间是否存在施工合同关系不确信。三、原告平兆旗没有证据证明已经履行了施工合同约定的义务。从平兆旗向潘集区法院提交的与案涉工程有关的证据来看，其没有提交履行案涉工程的相关证据，包括土方工程验收以及工程移交的相关凭证。平兆旗没有证据证明其已履行了施工合同约定的义务，即没有证据证明完成了合同约定的施工任务。四、原告平兆旗主张工程款1,045,168.00元，没有任何事实依据。假如案涉工程（即承德上板城B标段土方工程）全部是由平兆旗施工完成且验收合格的话，那么按照平兆旗提交的所谓施工合同价款条款的相关约定，平兆旗现主张工程款1,045,168.00元，没有任何依据。需指出的是，案涉工程在潘集区法院审理期间，平兆旗伪造证据，杜撰了一份关于案涉工程的不可撤销的委托付款函，该函上的被告印章是虚假的，函的内容是捏造的，手写部分是平兆旗加上去的，包括落款日期也是平兆旗的笔迹。对此，潘集区法院审理中，平兆旗承认自己的作假行为。五、原告平兆旗主张利息没有任何依据。平兆旗主张自2016年12月30日起的利息，没有任何依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实及证据，本院认定如下，2015年6月6日，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司与被告签订《建筑安装工程主体建设工程专业分包合同》，对工程概况、工期、分包合同价款、合同议价支付等主要内容进行约定，被告取得河北建投承德上板城2*350MW超临界热电联产工程主体（B标段）的主体建筑工程的施工资格。2015年6月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将上述主体建筑工程中的土方工程分包给原告，原告取得土方工程施工资格，同时合同约定：合同结算总价为被告与安徽电建一公司的结算价（包括发包人委托、设计变更及签证确认的费用）*（1-10%下浮系数-税金3.539%）；工程计划竣工时间为2016年12月30日，工程竣工验收移交后1个月内办理竣工结算，余款3个月内结清；违约责任为被告未按约定履行付款义务的，根据延迟履行的金额及时间，按照同期中国人民银行公布的活期存款基准利率的3倍向原告支付延迟付款违约金。按照《建设工程施工合同》约定，形成土方工程合同价汇总表一份，载明土方工程合同总价为3,187,236.00元，按合同约定计算方式计算应支付工程价款为2,755,716.00元（原告主张应支付工程价款为2,646,407.23元，视为其对自己权利的放弃，按其主张金额计算）；截止2016年1月8日通州十建调用（平兆旗）大挖掘机、小挖掘机等机械费用和挖塔基土方费用116,876.80元；截止2016年5月7日通州十建调用（平兆旗）大挖掘机、小挖掘机等机械台班和挖塔基土方费20,276.00元；从2016年5月29日截止到2016年10月15日通州十建调用（平兆旗）大挖掘机、小挖掘机费用及合同外挖填土等费用36,797.60元；承德上板城热电分包（合同外签证）工程量（土方工程-平兆旗队）79,802.38元；以上合计工程款为2,900,160.00元。 后被告分别于2016年5月23日、2016年6月22日、2016年7月25日、2017年1月21日向原告各500,000.00元，合计支付工程款2,000,000.00元。尚欠工程款900,160.00元未付。 另查明，安徽省淮南市潘集区人民法院于2018年11月8日作出的（2018）皖0406民初947民事判决书，虽然未发生法律效力，但是，在判决书本院认为中对于双方是否存在合同关系的争议焦点论述如下：“2014年8月21日，安徽电建一公司和通州十建公司之间签署《淮南—南京—上海1000千伏交流特电高压输变电工程淮南1000千伏变电站扩建工程及安徽平圩电厂三期100千伏送出工程淮南1000千伏变电站扩建工程；全厂建筑工程施工专业分包合同》，约定由通州十建公司分包该工程施工。分包商项目经理为吴国新、材料员为张建军；通州十建公司给安徽电建一公司的授权委托书载明，吴国新是通州十建公司职工，全权办理该工程业务。2014年9月16日，平兆旗作为乙方与通州十建公司作为甲方签订一份《建设工程施工合同》，该合同平兆旗在乙方处签名并签署日期为“2014.10.10”；甲方处打印文字为“江苏通州十建建设工程有限公司”，在户名处签署“张建军”，合同下端有“吴国新2017.8.15”字样。虽然该合同没有通州十建公司盖章，但鉴于吴国新是通州十建合法授权的处理该工程业务的代理人及项目经理，工程内容也是通州十建公司从安徽电建一公司承包的工程内容，所以吴国新的行为构成表见代理，通州时间公司应承担本案合同责任。本院予以采纳”。 本院认为，原告与被告之间签署的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。根据该建设工程施工合同以及原、被告双方按照合同约定签署的签证单、费用表等能够印证原告与被告之间成立建设工程的分包与施工关系，同时能够认定原告已按照合同约定，完成了土方工程的施工义务。现被告未及时按照合同约定进度支付工程款的行为已经构成违约，故原告主张被告支付工程款及违约金的诉讼请求本院予以支持。对于违约金的支付，因原、被告双方并未明确约定工程款最后给付时间，起算时间自原告向被告主张权利时为宜，参照合同约定的按照中国人民银行公布的同期活期存款基准利率的3倍计算向原告支付。另外，根据原告提供的证据和本院查明的事实，安徽省淮南市潘集区人民法院作出的（2018）皖0406民初947号民事判决书中涉及被告支付工程款的工程并不包括本案中的涉案工程，即其未对本案中的涉案工程作出裁判，本案的受理不属于民诉法司法解释第338条规定的情形。故被告认为本院应对原告的起诉不予受理或驳回起诉的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 被告江苏通州十建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告平兆旗工程款900,160.00元，并自2020年1月17日起，按照同期中国人民银行公布的活期存款基准利率的3倍计算支付延迟付款违约金至本判决确定的给付之日止。 案件受理费16,730.00元，由被告江苏通州十建建设工程有限公司承担。 如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间债务利息依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  宋一民 审 判 员  樊晓军 人民陪审员  王殿祥 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  赵子新