江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2077号上诉人（原审原告、反诉被告）：巨匠建设集团股份有限公司，住所地浙江省桐乡市庆丰南路（南）669号1幢。法定代表人:吕耀能，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈忠华、王勤康，浙江匠造律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安中宏置业有限公司，住所地淮安市水渡口大道111号。法定代表人：顾浩亮，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾照明，男，1975年10月21日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。上诉人巨匠建设集团股份有限公司（下称巨匠建设）因与上诉人淮安中宏置业有限公司（下称中宏置业）、被上诉人顾照明建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初10292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨匠建设上诉请求：撤销一审判决关于利息计算标准的认定，改判按照《工程结算协议书》约定的月息2%计算。事实与理由：双方在《工程结算协议书》中对逾期付款利息有明确约定，且未违反法律强制性规定，一审法院应当按照约定的月息2%标准计算。同时，中宏置业在一审中并未以违约金标准过高为由要求调整，一审法院主动进行调整，违反法律规定。中宏置业辩称，中宏置业在一审抗辩不欠巨匠建设工程款，已经包含对巨匠建设逾期付款违约金过高的抗辩，巨匠建设并未举证其实际遭受的损失，一审法院对违约金进行调整并无不当。中宏置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巨匠建设的全部诉讼请求。事实与理由：1、双方在结算时漏算1331100元，而一审法院却以双方在2017年9月9日结算为由不予扣除不当。2、《工程结算协议书》第1.7条约定250万元系预扣款，属于可调项目，由于巨匠建设未提供遭受损失及增加财务费用的证据，一审法院未予扣除不当。3、巨匠建设系案涉工程承包人，建筑材料检测费用1933150元应由其支付，一审法院以证据不足为由，判决未予支持不当。4、双方在合同中约定水电费由中宏置业垫交，结算工程款时予以扣除，一审法院未扣除水电费1479209.14元不当。5、巨匠建设在一审中提交了大量证据，一审法院没有给与答辩期，只是让中宏置业提交书面意见，事后未将巨匠建设的质证意见交由中宏置业再次质证，审理程序违法。巨匠建设辩称：1、中宏置业对于一审判决认定付款金额理解错误，一审法院并未漏算1331100元。2、《工程结算协议书》约定的250万元系中宏置业对巨匠建设的约定补偿，中宏置业要求扣除没有事实依据。3、中宏置业提供的1933150元检测费并非系巨匠建设施工所产生的费用，一审未予扣除并无不当。4、案涉工程系中宏置业委托浙江博宏工程管理咨询有限公司审计，根据审计报告记载，工程造价已经扣除水电费用，并未将水电费计入造价，中宏置业要求扣除于法无据。5、中宏置业在一审中多次补充提交证据，一审法院对双方提交的证据让对方发表书面质证意见，并未剥夺中宏置业的辩论权利，审理程序并不违法。原告巨匠建设向一审法院起诉请求：1、判令被告中宏置业支付工程款6720578元，逾期付款违约金3560949元（自2018年1月9日起，暂计至2019年11月10日；此后违约金按月息2%计算至实际付清之日止）。2、判令被告中宏置业支付原告实现债权律师费148000元。3、判令被告顾照明对上述第一、第二项诉请支付义务承担连带清偿责任。4、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月19日，原告巨匠建设（乙方）与被告中宏置业签订《红星国际家居生活广场二期工程补充协议》（甲方）约定，由乙方承包红星国际家居生活广场二期工程土建、水电安装和室外附属工程。其余为甲方指定分包项目，包括室内装修、外墙装修、幕墙、空调、消防、强电、弱电、钢结构、广场景观绿化、桩基、门窗。施工期间，原、被告又先后签订五份补充协议，就工期调整、延误补偿、停工、复工、水电及检测费负担、工程进度款付款节点等进行调整。2016年10月14日，红星国际家居生活广场二期商场通过竣工验收。2017年9月11日，红星国际家居生活广场二期1-5号商住楼通过竣工验收。另查，原告委托浙江匠造律师事务所代理本案诉讼，为此支出代理费148000元。庭审中，原告表示放弃结算协议书记载的水电预埋费用。对双方有争议的事实和证据认定如下：1、原告提供一份《工程结算协议书》，证明经最终结算，被告尚欠工程款1352.0578万元，双方对剩余工程款的支付时间、方式及逾期付款违约责任做了明确约定。经查，2017年9月9日，中宏置业（甲方）、巨匠建设(乙方)、顾照明（丙方）三方签订《工程结算协议书》记载，甲方于2011年4月19日与乙方签订《红星国际家居生活广场淮安店二期工程补充协议》一份，合同约定乙方承建甲方开发的“淮安市红星国际家居生活广场淮安店二期工程”，后续另行签订了相关补充协议。乙方承建工程现已全部完工，并符合竣工验收条件。据此，经甲乙丙三方平等友好协商，现就前述项目工程造价最终结算、付款方式等相关事宜达成本协议。第一条工程结算总造价，含有土建部分结算造价、安装部分结算造价、甲供钢材补充费、门窗工程配合费、增加防水涂料费、联系单费用、协商补偿费及延期损失及财务费用、桩基工程款、扣甲方代付监理费用、扣除未施工部分，合计总造价为17220万元。未包含售楼处水电预埋工程12万元(另行核算确定)、检测费用以执行合同为准，确定承担方。第二条甲方已付款项，含桩基部分、1-5号楼部分、公司及车月兴、应扣除乙方代甲方向南京博森公司支付的诉讼执行款，合计15867.9422万元。第三条甲方尚应支付给乙方工程款1352.0578万元。协议还约定，“上述第一条、第二条、第三条中涉及账目有差异需调整，双方约定从本协议签订后四个月内核对完毕并经双方确认。如果经核对双方就上述款项仍不能达成一致，双方同意共同委托审计机构审计确认，但双方核对或共同委托审计的结果出来前，仍需按本协议约定付款。”协议第四条付款方式记载，扣留3%保修金后，由甲方分两期清偿。其中第一期在竣工验收之日后一个半月内支付300万元，第二期在本协议签订后四个月内付清。如甲方有任意一期未按时履行或足额履行的，则剩余部分工程款视为提前到期，并自逾期之日起，以剩余部分工程款为基数，按照月利率2%计算违约金。乙方为主张前述权利而提起诉讼或仲裁的，则由此产生的包括但不限于律师费、交通费、保全费、诉讼费、鉴定费等均由甲方承担。第五条担保记载，丙方自愿为甲方在本协议项下之各项债务提供连带责任保证担保。前述保证的保证期间为担保之主债权约定之履行期届满之日起两年。经质证，被告表示，2017年9月9日因大量业主起诉要求被告承担违约金，被告急于交付工程，在没有核算账目的情况下，迫不得已签署了《工程结算协议书》，同时在协议中约定对不能达成一致的进行审计，故该结算协议不能作为双方结算依据。一审法院审查认为，《工程结算协议书》依法成立，合法有效，对当事人双方具有法律约束力。被告主张原告利用其处于危困状态，致使结算协议显失公平，但其在约定的异议期及法定的撤销期限内未提出重新审计要求，亦未起诉予以撤销，故对其主张不予支持。2、原告提供一份已付款统计表，证明被告在2017年9月9日签订结算协议后又支付工程款680万元（含桩基工程款120万元），尚欠6720578元（含桩基工程款70万元）。经质证，被告表示漏算代付工程款1331100元(付款明细第125-130、132、133项)，并提供付款明细表及委托支付、转账和记账凭证一组。经查，付款明细表中第1-129项中，姚才兴收款1300万元，陈雪明和强雕洪收款145190885元，巨匠收款330万元（含被告自行分包项目通过原告代转款100万元）。其中，125至129项对应的委托支付、转账凭证日期均在结算协议签订前。被告提供的记账凭证记载日期为2018年6月28日，但无任何人签名确认。原告表示，付款明细表第1-129项记载金额与结算协议第二条记载的已付款内容一致，其中姚才兴对第1项桩基，陈雪明、强雕洪对应第2、3项1-5号楼，巨匠对应第4项公司及车月兴。经查，付款明细表第130项记载金额3万元，付款凭证记载，2017年5月15日陈雪明委托中宏置业向1、2号楼水泥供应商赵荣刚支付3万元，赵荣刚在凭证下方签名“叁万现金已收到，2017.11.13”。原告表示否认，称没有对应银行凭证。付款明细表第132项记载金额10万元，陈雪明在承兑汇票(票据号为3140005130554193)上签署“原件已收，陈雪明，2018年1月17日”。原告表示不认可。付款明细表第133项记载金额20万元，陈雪明出具的收条，记载2018年2月13日收到三张承兑汇票(票据号分别为3100005127705003、3100005127696164、3080005397290515)，共计20万元。原告表示否认，称没有对应的银行凭证。一审法院认为：1、125-129项付款时间均是结算协议签订之前，且与结算协议记载已付款一致，被告主张扣除，依据不足，不予支持。2、130项的3万元，有委托付款人陈雪明和收款人赵荣刚签名，予以采信。该款项系结算协议签订后支付，被告主张扣除，予以支持。3、132项的10万元，有陈雪明签名的承兑汇票佐证，予以采信。该款项系结算协议签订后支付，被告主张扣除，予以支持。4、第133项的20万元，有陈雪明出具收条证明，予以采信。该款项系结算协议签订后支付，被告主张扣除，予以支持。综上，认定被告在结算协议签订后支付工程款金额为713万元。3、被告主张扣除施工水电费1479209.14元，并提供水电费明细及缴费凭证予以佐证。经查，2013年3月20日，原、被告签订的第二份补充协议第四部分第2条记载，“水电费由甲方（中宏置业）垫交，在工程结算时扣除此项费用，不予结算。分包单位由乙方（总包单位）结算。”对此，原告表示该费用在结算协议第一条工程总造价结算中已扣除。一审法院认为，水电费属于工程施工期间产生的费用，根据协议约定，双方应在结算时已经扣除，被告在本案中提出扣除主张，依据不足，不予支持。4、被告主张根据合同约定扣除检测费1933150元，并提供一组银行支付凭证予以佐证。经查，2013年3月20日，原、被告签订的第二份补充协议第四.3条记载，“建筑材料检测费由甲方垫交，在工程结算时扣除(金额以甲方与检测单位签订的合同为准)。”经质证，原告表示不认可，称泰兴市方立人防设备检测有限公司的人防检测不是公司施工范围，淮安市中信工程咨询有限公司不具备检测资质。另查，淮安市建筑工程检测中心有限公司票据中记载有“挤扩桩试桩检测费”。一审法院认为，被告提供的证据不足以证明上述费用系检测原告施工材料支出，故对其该主张不予支持。5、被告主张结算协议中第一部分第7条协商补偿费用延期损失及财务费用250万元，双方认可账目有差异，需要调整，要求原告举证证明，否则不应承担该费用。经质证，原告表示如果需要调整账目，被告应当在签订结算协议后4个月内提出，但直到本次诉讼前都没有提出对账要求或异议，所以应视为被告认可该项费用。一审法院认为，《工程结算协议书》依法成立，合法有效，对双方均具有法律约束力。协议记载，“上述第一条、第二条、第三条中涉及账目有差异需调整，双方约定从本协议签订后四个月内核对完毕并经双方确认。如果经核对双方就上述款项仍不能达成一致，双方同意共同委托审计机构审计确认，但双方核对或共同委托审计的结果出来前，仍需按本协议约定付款。”但原告系专业商人，应当知晓不及时提出异议即需受《工程结算协议书》约束的法律后果，其在约定的异议期或法定的撤销期限内均未主张权利，应视为其认可结算协议，故对被告该主张不予支持。6、中宏置业主张其已经出具了桩基工程款欠条给相关债权人，债务已经转移。对此，巨匠建设同意从欠付工程款中扣除该部分款项。一审法院认为，原、被告签订的《工程结算协议书》，合法有效，原告有权据此要求被告支付工程款。经计算，被告仍需向原告支付工程款5690578元(13520578元-协议签订后支付的713万元-桩基工程欠款70万元)。对于逾期付款利息。结算协议第四条记载，“扣留3%保修金后，由甲方分两期清偿。其中第一期在竣工验收之日后一个半月内支付300万元，第二期在本协议签订后四个月内付清。如甲方有任意一期未按时履行或足额履行的，则剩余部分工程款视为提前到期，并自逾期之日起，以剩余部分工程款为基数，按照月利率2%计算违约金。”据此，被告应在2018年1月9日前付清除3%质保金以外的余款。另法律规定，缺陷责任期最长不超过2年，涉案工程竣工至今已满2年，质保金亦超过返还期限。故被告应当承担逾期付款利息损失。因原告未能提供证据证明其损失程度达到月利率2%，故酌定利息损失按下列方式计算，以欠付工程款5690578元为基数，自2018年1月9日至2018年8月20日期间，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2018年8月20日以后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清时止。对于律师费的处理。结算协议第四条记载，“乙方为主张前述权利而提起诉讼或仲裁的，则由此产生的包括但不限于律师费、交通费、保全费、诉讼费、鉴定费等均由甲方承担。”据此，原告要求被告承担本次诉讼律师费用148000元，于法有据，予以支持。对于被告顾照明责任的认定。结算协议第五条记载，“丙方自愿为甲方在本协议项下之各项债务提供连带责任保证担保。前述保证的保证期间为担保之主债权约定之履行期届满之日起两年。”本案中，被告中宏置业应在2018年1月9日前付清工程款，保证期间截止日期为2020年1月9日，原告要求顾照明对上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告中宏置业于判决生效之日起十五日内支付给原告巨匠建设5838578元及利息(以5690578元为基数，自2018年1月9日至2018年8月20日期间，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2018年8月20日以后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清时止)。二、被告顾照明对第一项给付义务负连带清偿责任。三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84377元，由原告负担30440元，被告负担53937元。反诉案件受理费57675元(减半收取)，保全费5000元，由反诉原告负担。二审中，中宏公司提供建筑工程检测技术服务合同一份，证明巨匠建设应承担检测费。巨匠建设质证认为，合同主体与中宏公司一审提供的发票主体名称不一致，且合同金额为32万元与发票金额（分别为389650元与23160元）也不一致，合同约定的15项检测内容大部分系中宏置业另行分包项目，与巨匠建设无关。本院认为，中宏置业提供的合同所涉主体与发票主体并非同一单位，合同约定金额与发票金额不符，大部分检测内容与巨匠建设无关，中宏置业对应由巨匠建设承担具体的数额无法说清，故对中宏置业的该证据不予采信。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审法院审理程序是否违法；2、案涉工程款逾期付款利息标准如何认定；3、中宏置业主张的四项费用是否应予扣除。关于一审法院审理程序是否违法的问题。中宏置业认为，巨匠建设向法院提交大量证据，一审法院没有提供答辩期，而只是让中宏置业提交书面意见，剥夺其答辩权与质证权。本院认为，一审法院于2019年11月18日立案，先后于2019年12月18日、2020年4月9日经过两次开庭，在第二次开庭后，中宏置业、巨匠建设又提供部分证据，一审法院让当事人提供书面质证意见，并未剥夺当事人答辩权与质证权，故对中宏置业关于一审法院审理程序违法的主张，不予采纳。关于案涉工程款逾期付款利息标准如何认定的问题。本院认为，虽然双方在《工程结算协议书》约定逾期付款违约金以剩余部分工程款为基数按照月利率2%计算，但因中宏置业的抗辩意见中已经包含违约金过高的意思表示，且巨匠建设并未对中宏置业逾期付款遭受的实际损失进行举证，一审法院根据案件审理情况，以中宏置业欠付工程款数额为基数，按照按中国人民银行同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算违约金，并无不当。关于中宏置业主张的四项费用是否应予扣除的问题。对于1331100元是否应予扣除的问题。中宏置业认为，经过财务核对，一审法院少计算已付款1331100元，该费用应当扣除。二审中，经本院释明，中宏置业考虑到一审法院已将其上诉1331100元数额中的33万元已经进行认定，故只提出一审法院少认定已付款1001100元。本院认为，2017年9月9日，双方签订《工程结算协议书》时，已经对中宏置业已付款进行结算，并对结算数额进行确认。一、二审期间，法院组织当事人对账发现，根据2017年9月9日的《工程结算协议书》，中宏置业已付款分为五个部分，其中，第一部分为桩基部分1300万元，第二部分为1、2号楼6897.4110万元，第三部分为3-5号楼7621.6775万元，第四部分为乙方代甲方支付执行款及车月兴230万元，而第二部分与第三部分合计金额为145190885元。诉讼期间，双方对于1-124项账目总额没有异议，第1-124项分为四个部分，第一部分为支付姚才兴1300万元，第二部分为支付陈雪明69354110元，第三部分为支付强雕洪74835675元，第四部分为支付巨匠建设3300000元（实收230万元），而第二部分与第四部分合计金额为144189785元，该金额加上中宏置业异议的1001100元，恰好与《工程结算协议书》第二部分与第三部分145190885元完全吻合。且从中宏置业提交的证据来看，其之所以在2017年9月9日签订《工程结算协议书》后付款，系根据结算前巨匠建设出具的代付申请支付。综上分析，中宏置业上诉提出一审法院少计算已付款1001100元，证据不足，本院不予支持。关于是否应扣除250万元的问题。中宏置业上诉认为，该费用属于可调项目，应当扣除。本院认为，双方在《工程结算协议书》中约定“协商补偿费用延期损失及财务费用250万元”，从约定内容来看，该250万元系中宏置业支付给巨匠建设的补偿费用，该费用作为中宏置业的应付款，扣除中宏置业已付款后，《工程结算协议书》确定中宏置业应欠巨匠建设工程款1352.0578万元，中宏置业主张该250万元系预付款属于可调项目，与约定不符，不予采纳。关于是否应扣检测费1933150元的问题。中宏置业认为，巨匠建设系案涉工程承包人，建筑材料检测费用1933150元应由其支付。本院认为，双方合同约定，建筑材料检测费由中宏置业垫交，在工程结算时扣除，金额以中宏置业与检测单位签订的合同为准。由于中宏置业目前无法提供完整的合同，且其提供的检测费用涉及到大量非巨匠建设施工内容，中宏置业也无法具体区分所属巨匠建设应承担的检测费用具体数额，故对中宏置业要求扣除检测费1933150元的主张，不予采纳。中宏置业可待证据充分后，另行主张。关于是否应扣除水电费1479209.14元的问题。中宏置业认为，一审法院未扣除水电费1479209.14元不当。本院认为，双方签订的补充协议中约定，水电费按实际发生在每次支付工程款时扣除，分包单位由总包单位结算。但根据巨匠建设提供的证据，中宏置业曾委托浙江博宏工程管理咨询有限公司桐乡分公司对案涉工程进行审计，报告说明中载明“施工用水、用电由建设单位缴纳，工程造价中已扣除该部分费用”，由于工程造价并未将水电费计入，中宏置业要求扣除该费用，没有事实依据。综上所述，巨匠建设、中宏置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人巨匠建设集团股份有限公司预缴的二审案件受理费28063元，上诉人淮安中宏置业有限公司预缴的二审案件受理费56940元，均由各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十月二十三日法官助理  何 倩书 记 员  鲍婷婷