湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1707号上诉人(原审原告)：湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂。法定代表人：李亮，系该厂厂长。委托诉讼代理人：陈亚辉，耒阳市灶市法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：张晓卫，男，1976年8月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：唐飞麟，男，汉族，1965年6月29日出生，系张晓卫同事。上诉人湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂（以下简称耒阳大修厂）与上诉人张晓卫劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耒阳大修厂上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1、被上诉人只是间断性、临时性的为上诉人提供劳务且没有一直连续提供劳务，所以双方没有签订劳动合同。与上诉人单位存在劳动关系的员工都签订了劳动合同，严格遵守上诉人单位的各项规章制度，且上诉人单位的员工必须经过严格的岗位培训后才能上岗，上岗后统一配发专门的修理工具。被上诉人系临时性为上诉人提供劳务，故上诉人单位并没有要求被上诉人按照上诉人单位的规章制度进行管理，被上诉人不需要正常上下班，不需要正常考勤，不存在隶属关系。张晓卫在上诉人单位没有固定的工作量与工作岗位，张晓卫可以接受工作也可以不接受工作。张晓卫的工资是单列的，无固定工资，没有和合同制员工在一起，综上，耒阳大修厂与被上诉人张晓卫之间不具备劳动关系的法律特征，双方形成劳务关系而非劳动关系。2、本案张晓卫申请自2015年9月至2016年7月期间的未签订劳动合同的双倍工资，应当在2017年7月份之前主张权利，但张晓卫直至2019年才提出仲裁申请，明显已过仲裁时效。3、从张晓卫的工资明细可以看出，被上诉人在上诉人处上班是间断的，可以来上班也可以不来，故双方不存在劳动关系。工资明细可以反映2018年3月至2018年8月期间张晓卫没有工资，则2018年3月之后被上诉人张晓卫已经离开了用人单位，劳动关系在此时已经解除。2018年8月张晓卫重新来上班，也只能是重新建立劳动关系，至2019年2月申请仲裁，工作时间不到6个月，依照相关规定，只能支付半个月工资的经济补偿。张晓卫辩称，张晓卫与耒阳大修厂存在事实劳动关系，有一审判决书和仲裁委的仲裁结果进行证明。本案没有超过诉讼时效，时效是从2019年2月解除劳动关系时才开始计算。原审判决耒阳大修厂支付的赔偿金明细错误，根据冻结的工资卡证明，张晓卫2018年3月-6月在耒阳大修厂领取的是现金且已经签名确认，故流水账上2019年之前的12个月没有体现，请求二审法院依法驳回耒阳大修厂的请求。张晓卫上诉请求：撤销原审判决，判决耒阳大修厂向张晓卫支付违约解除劳动合同赔偿金27808元；判决耒阳大修厂支付张晓卫2016年-2019年2月期间法定休假日加班工资，每年春节3天，清明节1天，五一1天，端午1天，中秋节1天，元旦节1天，国庆节3天共计11天，月工资3646元÷22天×3倍=1天497元×11天=5449元×4年=21876元；判决耒阳大修厂补缴张晓卫2015年6月-2019年2月期间的五险一金共计人民币61021元；判决耒阳大修厂支付2015年6月-2019年2月未签订书面合同应支付2015年7月-2016年5月共11个月双倍工资3749元/月÷6个月＋4231元/月÷5个月=43649元。事实和理由：原审判决认定上诉人张晓卫与耒阳大修厂存在事实上的劳动关系，上诉人对此并无异议。张晓卫在劳动仲裁时以及原审庭审时均要求耒阳大修厂支付法定节假日补发工资，补缴张晓卫五险一金，但原审法院却未予支持。原审判决适用法律错误，未按照二倍工资标准计算，用人单位最迟应当自实际用工之日的第二个月开始支付双倍工资一直到第十二个月，故上诉人用工时间即2015年7月至2016年5月共11个月，双倍工资3749元/月×6个月＋4231元/月×5个月=43649元，原审认定的二倍工资差额为20885.2元错误。原审应当按照本年度平均工资12个月的标准计算经济补偿，张晓卫因支付小孩抚养费的问题，从2018年3月至6月期间工资共4个月直接到公司领取现金，且每张有领条签名，故张晓卫这年只有8个月工资，但原审判决按全年银行流水作为全年平均工资显然错误，计算标准明显不当。耒阳大修厂辩称，耒阳大修厂与张晓卫之间是劳务关系而不是劳动关系，即使双方是劳动关系，2018年3月张晓卫不辞而别离开耒阳大修厂，张晓卫就主动解除了双方的劳动合同关系。2018年8月张晓卫重新为耒阳大修厂提供劳务，至2019年2月张晓卫申请仲裁时，张晓卫的工作时间也只有6个月不到，依照相关规定，耒阳大修厂也只能向张晓卫支付半个月工资的经济补偿。双方为劳务关系，张晓卫提供劳务，耒阳大修厂支付报酬，不存在耒阳大修厂向张晓卫支付法定节假日、休息日加班工资的情形。张晓卫提出法定节假日、休息日加班工资以及要求补缴2015年6月至2019年2月五险一金43649元，已经超过劳动保障行政部门查处的期限，也过了仲裁时效和诉讼时效。张晓卫主张2015年7月至2016年5月共11个月双倍工资43649元，已经超过一年的仲裁时效期间，故张晓卫主张的双倍工资赔偿金不应得到支持。耒阳大修厂向一审法院起诉请求：请求撤销《耒劳人仲案字（2019）第26号》仲裁裁决书，依法驳回张晓卫的仲裁请求。一审法院认定事实：耒阳大修厂于2015年10月20日经原耒阳市工商行政管理局登记为有限责任公司分公司，经营范围：机动车维修，润滑油、清洗油销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），依法具有劳动用工资格。张晓卫于2004年1月6日即取得汽车维修工职业技能证书，2015年8月起，张晓卫到耒阳大修厂单位工作，但耒阳大修厂未与张晓卫签订书面劳动合同，也未签订书面劳务合同。在工作过程中，由耒阳大修厂为张晓卫派工，安排张晓卫的工作，张晓卫完成的工作就是耒阳大修厂经营范围内的工作；双方未约定固定工资，约定按劳计酬，耒阳大修厂按月通过银行转账方式向被张晓卫支付工资，其中2015年9月8日至2016年3月8日7个月间共发了20596.6元；2016年5月6日发了288.6元；2016年11月3日至2017年10月12日12个月间共发了44667.71元；2017年12月至2018年3月7日4个月间共发了16138.74元；2018年8月6日至2019年2月2日7个月间共发了22650.3元。在43个月工作期间，张晓卫共领取工资104341.95元。耒阳大修厂也未为张晓卫缴纳社会保险费。2019年2月，耒阳大修厂的主管人员要求张晓卫对维修的项目返工，张晓卫不同意，之后，未再到耒阳大修厂单位上班，并向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、补缴2015年6月至2019年2月期间的五险一金，共计61021元；2、支付2015年6月至2019年2月期间的双休日加班工资和法定节假日加班工资75050元；3、被申请人出具解除劳动关系证明；4、被申请人违法解除劳动合同应支付申请人4年赔偿金27808元；5、被申请人支付2015年6月至2019年2月共43个月未签订书面劳动合同的双倍工资149468元。合计313347元。2019年9月19日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2019）第26号仲裁裁决：1、被申请人解除与申请人的劳动关系；2、被申请人违法解除劳动合同应支付申请人4个月月平均工资3646.77元／月×4月=14587.08元；3、被申请人2015年6月-2019年2月未签订劳动合同应支付2015年7月-2016年5月共11个月双倍工资3749元／月×6个月=43649元；4、驳回申请人其他仲裁请求。耒阳大修厂不服此裁决，向一审法院提起诉讼。张晓卫对该裁决无异议。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，耒阳大修厂是具有劳动用工资格的单位，张晓卫也具有劳动者身份，双方均具有建立劳动关系的主体资格。张晓卫入职耒阳大修厂单位后，双方虽未签订书面劳动合同，但实际是由耒阳大修厂安排张晓卫的具体工作，张晓卫所完成的工作就是耒阳大修厂经营范围内的工作；虽未约定固定工资，但耒阳大修厂对张晓卫用工后，在长达43个月的期间按月通过银行转账的方式向张晓卫支付工资，依照《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第二条第一项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，应认定耒阳大修厂于2015年8月至2019年2月间与张晓卫存在劳动关系。耒阳大修厂关于双方不存在劳动关系的主张，与法律规定不符，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，双方既已建立劳动关系，耒阳大修厂作为用人单位，却不与张晓卫签订书面劳动合同，不符合法律规定，应自用工之日起超过一个月不满一年内向张晓卫支付二倍工资。自2015年9月至2016年7月，张晓卫共领取了该期间的工资20885.2元，故耒阳大修厂还应向张晓卫支付二倍工资差额20885.2元，张晓卫要求耒阳大修厂支付该期间未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求，符合法律规定，予以支持。耒阳大修厂关于应驳回张晓卫该部分仲裁请求的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。至于2016年8月之后，双方仍未签订书面劳动合同，耒阳大修厂是否仍需向张晓卫支付二倍工资的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，由于耒阳大修厂对张晓卫用工已超过一年，仍不与张晓卫签订书面劳动合同，应视为耒阳大修厂与张晓卫已订立了无固定期限劳动合同，既已订立了无固定期限劳动合同，耒阳大修厂作为用人单位就无需再向张晓卫支付二倍工资。张晓卫的该部分仲裁请求不符合法律规定，不予支持。耒阳大修厂请求驳回张晓卫的该部分仲裁请求，符合法律规定，予以支持。耒阳大修厂与张晓卫已于2016年8月起订立了无固定期限劳动合同，但由于耒阳大修厂未为张晓卫交纳社会保险费，张晓卫据此可请求解除双方的无固定期限劳动合同，并要求耒阳大修厂支付经济补偿金。张晓卫在仲裁时请求由耒阳大修厂支付违法解除劳动合同的赔偿金，但未提供证据是耒阳大修厂违法作出了解除无固定期限劳动合同的决定，且张晓卫对仲裁裁决由耒阳大修厂支付4个月工资作为经济补偿金无异议，故耒阳大修厂应向张晓卫支付解除劳动合同的经济补偿金。双方的劳动关系共持续43个月，为3年7个月，耒阳大修厂应向张晓卫支付4个月的经济补偿金。张晓卫在劳动关系解除前十二个月即2019年2月至2018年3月间共领取了25434.8元工资，月工资为2119.57元，故耒阳大修厂应向张晓卫支付经济补偿金8478.28元（2119.57元／月×4个月）。张晓卫要求耒阳大修厂支付解除劳动合同的4个月工资即经济补偿金27808元中的8478.28元的仲裁请求，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。耒阳大修厂关于不向张晓卫支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。张晓卫的其他仲裁请求，已在劳动仲裁裁决时予以驳回，张晓卫对此无异议，未另行提起诉讼，故一审法院也不予支持。耒阳大修厂要求驳回该部分仲裁请求的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《劳动和社会保障部》第二条第一项(劳社部发【2005】12号)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂与张晓卫的劳动关系；二、湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂向张晓卫支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20885.2元；三、湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂向张晓卫支付解除劳动合同的经济补偿金8478.28元；四、驳回湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂的其他诉讼请求；五、驳回张晓卫的其他仲裁请求。上述第二、三项，限在本判决发生法律效力之日起十天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：833503110000*****；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费10元，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张晓卫向本院提交了证据1、耒阳大修厂出具的证明，证明其与耒阳大修厂是事实劳动关系；证据2、执行通知书与湖南农村信用社银行工资卡查控复印表，拟证明因张晓卫工资卡被法院冻结，2018年3月至6月工资是以现金方式领取的，一审对平均工资计算有误。耒阳大修厂对证据1的合法性有异议，认为没有制作人签名；对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，工资卡冻结并不影响发工资。本院经审查认为，对证据1予以采信，证据2与本案无关联性，不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于耒阳大修厂与张晓卫之间是否存在事实劳动关系的问题。参照劳社部发〔2005〕12号《关于劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用有单位招用劳动者未订立书面劳动合同、但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，本案中，张晓卫与耒阳大修厂均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，张晓卫接受耒阳大修厂的安排，从事汽车修理工作，汽车修理工作在耒阳大修厂业务范围之内，耒阳大修厂按月向张晓卫支付工资，故一审认定2015年8月至2019年2月，耒阳大修厂与张晓卫之间存在事实劳动关系，有事实与法律依据，本院予以支持。耒阳大修厂主张其与张晓卫之间不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于耒阳大修厂应否支付张晓卫未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。劳动人事争议仲裁中当事人提出仲裁申请,属于行使请求权的行为,即一方当事人请求对方当事人为特定的行为的权利。抗辩权因仲裁时效经过而发生,以当事人的请求权为客体,直接导致请求权的减损。本案中,对张晓卫提出的未签订书面劳动合同双倍工资的请求,耒阳大修厂在仲裁阶段及一审辩论终结之前均未提出仲裁时效的抗辩，张晓卫已领取工资20885.2元，一审法院依法支持未签订劳动合同的双倍工资差额20885.2元的请求,符合法律规定，本院予以支持。耒阳大修厂主张其不应支付双倍工资差额及张晓卫主张应支付二倍工资43649元的上诉理由均不成立，本院不予以采纳。三、关于张晓卫月平均工资计算是否错误的问题。张晓卫主张其2018年3月至6月的工资以现金形式领取的，一审未将该四个月工资算入十二个月工资总额，导致其月平均工资计算错误。经查明，张晓卫的工资均是以银行转账的方式发放，耒阳大修厂对现金发放工资事实予以否认，而张晓卫的劳动报酬无基本工资，系多劳多得。张晓卫提交的证据不足以证明其有四个月工资系现金发放，其应承担举证不能的法律后果。一审认定张晓卫月平均工资为2119.57元，有事实与法律依据，本院予以确认。四、关于法定节假日工资、加班工资问题。仲裁驳回张晓卫关于节假日加班工资的仲裁请求，张晓卫对此并未向一审法院提起诉讼，视为其对该仲裁请求无异议，一审予以认可并无不妥，张晓卫要求耒阳大修厂支付节假日加班费的上诉请求不成立，本院不予支持。五、关于经济赔偿金与经济补偿金问题。2019年2月，耒阳大修厂与张晓卫因工作的事情发生争议后，张晓卫未到耒阳大修厂上班，随后便向劳动仲裁委以耒阳大修厂未为其缴纳养老保险为由提起仲裁。张晓卫未提交证据证明耒阳大修厂违法解除劳动关系的事实，其要求经济赔偿金的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。耒阳大修厂未为张晓卫缴纳社会保险，张晓卫以此为由要求解除双方之间的劳动关系。耒阳大修厂依法应向张晓卫支付经济补偿金，一审支持经济补偿金8478.28元并无不妥，本院予以支持。六、关于张晓卫要求耒阳大修厂补交“五金一险”的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。依照上述法律规定，要求用人单位缴纳社会保险并不属于人民法院主管范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。依据该解释的规定,劳动者是在符合上述规定的情形下,向用人单位主张损害赔偿责任而非要求用人单位补缴社会保险费。故张晓卫要求耒阳大修厂补交“五金一险”的上诉请求，不属人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予审查。综上所述，湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂、张晓卫的上诉请求均不成立，应予驳回，一审判决予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 姚贤辅审 判 员 廖鸣平审 判 员 刘文斌二〇二〇年十月九日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣