浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0602刑初640号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人孙嘉，男，1983年4月28日出生于上海市，汉族，大学文化，户籍地上海市普陀区，现住上海市黄浦区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2019年11月26日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2020年5月20日被取保候审。现取保候审于居住地。辩护人鲁建国，浙江纳森律师事务所律师。被告人苏冉，男，1983年5月19日出生于北京市，汉族，大学文化，住北京市西城区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2019年11月13日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2020年5月20日被取保候审。现取保候审于居住地。辩护人林春华，浙江浙杭律师事务所律师。被告人蔡文渊，男，1980年8月8日出生于上海市，汉族，研究生文化，户籍地上海市杨浦区，住上海市闵行区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2019年11月26日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月20日变更为取保候审。现取保候审于居住地。辩护人李卫，浙江越光律师事务所律师。绍兴市越城区人民检察院以越检一部刑诉〔2020〕961号起诉书指控被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊涉嫌非法控制计算机信息系统罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员罗永根通过远程视频出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:2018年下半年以来，被告人孙嘉（上海宏路数据技术股份有限公司副总经理）与被告人苏冉（北京亿量科技有限公司法定代表人）商议合作开展锁屏拉起广告业务（通过在用户手机上植入带有木马程序的SDK，可控制手机在锁屏状态下自动在后台开启指定的APP广告），各自利用所在公司掌握的媒体流量资源、广告投放技术，实现流量变现。双方口头约定前者分得获利的70%，后者分得获利的30%，由后者将获利款项汇入前者指定的个人银行账户。后双方各自利用自身技术条件，共同进行研发调试。期间，被告人苏冉指使韩毅、刘义、赵玉湖、李飞（均另案处理）共同参与研发调试带有木马程序的SDK，被告人孙嘉指使马时雨、麻仁博（均另案处理）配合被告人苏冉提供优酷APP的接口以便于植入上述带有木马程序的SDK等相关技术对接工作。在上述过程中，被告人蔡文渊（上海宏路数据技术股份有限公司技术总监）明知被告人孙嘉与苏冉合作开展锁屏拉起广告业务，仍提供改变域名指向、更改服务器配置等重要技术性工作，从而保证上述带有木马程序的SDK在优酷APP中的正常运行。待调试成功后，锁屏拉起广告业务于2019年3月启动运行，用户在下载或更新优酷ＡＰＰ的同时被植入了带有木马程序的ＳＤＫ，该木马程序可以控制用户设备在锁屏状态下自动在后台开启指定ＡＰＰ，从而实现广告展示的目的。截至案发，被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊等人非法控制包括绍兴越城被害人李某1、陆某、陈某等人在内的手机合计5593700部。被告人苏冉通过锁屏拉起业务从广告主处获取广告费用合计人民币330178元，其中被告人孙嘉分得人民币合计231125元，被告人苏冉分得人民币合计99053元。2019年11月13日，被告人苏冉在北京市朝阳区××座××室被警察抓获；同月26日，被告人孙嘉、蔡文渊在上海市虹口区海伦路金融街海伦中心Ａ座12楼被警察抓获。案发后，被告人孙嘉退赃人民币230000元，被告人苏冉退赃人民币102000元。公诉机关认为，被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊伙同他人违反国家规定，采用技术手段非法控制他人计算机信息系统，情节特别严重，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，且系共同犯罪，应当以非法控制计算机信息系统罪追究刑事责任。被告人孙嘉、苏冉在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人蔡文渊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊认罪认罚，被告人孙嘉、苏冉已全部退赃。对被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊应分别依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定处罚。建议判处被告人孙嘉有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金人民币十五万元；判处被告人苏冉有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金人民币十二万元；判处被告人蔡文渊有期徒刑二年，适用缓刑，并处罚金人民币八万元。公诉机关提交了被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊的供述，非同案共犯马时雨、麻仁博、韩毅、赵玉湖、李飞、刘义的供述，被害人李某1、陆某、陈某的陈述，证人郭某1、李某2、米某、朱某、叶某、马某1、张某1、马某2、郭某2、金某、张某2、袁某、王某等人的证言，第三方广告效果监测产品／数据管理平台合作协议，流量监测软件及服务合同，无线网络平台合作、无线推广合同，聊天记录，手机截图，银行流水单，搜查笔录、扣押清单，情况说明，司法鉴定意见书，远程勘验工作记录，电子证据检查工作记录，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊对起诉指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，请求从轻处罚。被告人孙嘉的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人孙嘉未获利；2.被告人孙嘉能积极退赃；3.被告人孙嘉认罪态度较好，已认罪认罚；4.被告人孙嘉系初犯、偶犯。综上，请求对被告人孙嘉从轻处罚。被告人苏冉的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人苏冉社会危害性较小，不存在窃取被害人移动终端客户信息，且投放的广告系合法广告，造成损失较小；2.被告人苏冉系初犯、偶犯；3.被告人苏冉认罪认罚，能积极退赃；4.被告人苏冉被判处缓刑不致发生社会危害性。综上请求对被告人苏冉从轻处罚并适用缓刑。被告人蔡文渊的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人蔡文渊情节较轻，对计算机信息系统控制力较弱；2.被告人蔡文渊造成危害性较小，无泄露信息，被害人财产权未受到损害；3.被告人蔡文渊未实际获利；4.被告人蔡文渊系从犯；5.被告人蔡文渊认罪认罚。综上请求对被告人蔡文渊减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊的行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，属情节特别严重，且系共同犯罪。公诉机关的指控成立。被告人孙嘉、苏冉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蔡文渊在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚；被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊到案后如实供述自己的罪行，并愿意接受处罚，依法从轻处罚。被告人孙嘉、苏冉已全额退赃，酌情从轻处罚。根据被告人孙嘉、苏冉、蔡文渊的犯罪情节及悔罪表现，依法对三被告人适用缓刑。三被告人通过非法手段控制他人手机达到559万部，其行为情节特别严重，辩护人关于犯罪情节较轻、社会危害性较小的辩护意见，与已查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议、各被告人及各被告人的辩护人依据上述法定、酌定从轻处罚情节提出从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人孙嘉犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）；二、被告人苏冉犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）；三、被告人蔡文渊犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）；四、公诉机关移送本院扣押的手机19部，电脑5台，笔记本电脑4台，电脑主机2台，U盘1个，硬盘5只，银行卡2张（暂存于绍兴市涉案物证保管中心），系作案工具，依法予以没收；人民币332000元，系违法所得，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张霰霏人民陪审员  张月君人民陪审员  周红英二〇二〇年十月十五日书 记 员  洪 欢?附页《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。