文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2540号上诉人（原审被告）：盐城宏远运输有限公司，住所地在盐城市亭湖区范公中路8号东辰大厦三楼306室。法定代表人：潘国盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴娟娟，盐城市城南新区新都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：柏军，男，1972年8月31日出生，汉族，住盐城市亭湖区。上诉人盐城宏远运输有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人柏军劳动争议纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2019)苏0902民初5099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏远公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回柏军一审全部诉讼请求。事实和理由：1、宏远公司与柏军之间是承包经营关系，不是劳动关系。2、根据双方签订的《出租汽车营运承包合同》，足额缴纳承包金后的营运收入均为柏军的报酬，宏远公司不另外向柏军支付任何费用或报酬，包括宏远公司应支付给一方的最低标准的工资、劳动合同解除或到期终止后宏远公司应付给柏军的经济补偿金。2、柏军与二驾驾驶员签订聘用合同，是其双方自行签订，宏远公司并非合同当事人。宏远公司对二驾驾驶员仅是行业业务上的管理，柏军不能向宏远公司追究二驾驾驶员的法律责任。二驾驾驶员违法行为造成柏军的财产损失应当由柏军承担。故宏远公司已经按照《出租汽车营运承包合同》的约定履行了自己的义务，宏远公司与柏军解除合同是因柏军聘用的二驾驾驶员严重违法、醉酒驾驶导致承租的车辆严重毁坏造成的，不是宏远公司造成的，宏远公司不应承担由此引起的相应责任。柏军辩称，1、宏远公司与柏军之间虽然没有签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系，因此宏远公司与柏军之间并非平等的主体关系。《出租汽车营运承包合同》是宏远公司提供的格式条款，该合同中关于剩余营运收入中包含经济补偿金的约定是无效的。2、柏军是宏远公司的员工，不具备用工主体资格，柏军与二驾驾驶员签订的聘用协议是无效的，该协议文本也是宏远公司为规避用工和经营风险等而提供给柏军的，因此二驾驾驶员与柏军之间也并非用工关系，其与宏远公司是事实劳动关系，与柏军是合伙承包关系。且此与柏军与宏远公司之间的劳动争议也没有关联。3、宏远公司未与柏军签订书面劳动合同，不提供劳动条件。车辆在报废后，柏军与宏远公司沟通，但宏远公司要求柏军支付至少2万元违约金，否则不给柏军维修或更换车辆，因此柏军不能提供劳动的原因在于宏远公司。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。柏军向一审法院起诉请求：判令：宏远公司支付柏军被迫解除劳动合同经济补偿金32280元、2019年2月至5月期间生活费4362元、返还2014年11月份未经营期间的承包金7583元、2019年2月份预付的承包金4200元、质量安全学习保证金、押金41400元及银行同期贷款利息10000元、施救吊车拖车费用5300元。一审法院查明事实：2014年11月，柏军到宏远公司从事出租汽车驾驶员工作，双方签订了劳动合同。2014年11月1日，宏远公司（发包人，甲方）与柏军（承包人，乙方）签订出租汽车营运承包合同书，内容为：1、甲方对新增出租汽车实行公司化经营，员工制管理，承包制营运。承包方式：甲方提供符合营运要求的客运出租车一辆发包给乙方从事出租汽车营运服务，乙方应持有驾驶证、出租车从业资格证和服务证等，并与甲方建立劳动关系。乙方在甲方的监督、管理和指导下，自主营运、超收全留、缺额自补、自负盈亏。2、承包车辆车牌号苏Ｊ×××××；承包金及支付方式，乙方每月向甲方缴纳定额承包金，每月6500元，在每月25号前缴纳次月的承包金（承包开始月一并缴纳当月用次月的承包金）；合同期限为2014年11月5日起至2020年11月5日止；从本合同签订之日起，乙方（两名驾驶员）一次性向甲方缴纳安全服务履约保证金4万元，合同期满后，承包车辆经甲方验收，乙方无任何违法、违规、违约的行为，对甲方无任何债务的情况下，安全服务履约保证金应全额退还给乙方。甲方费用的承担：车辆购置费、随车配备天然压缩器瓶装置费、服务设施购置费、经营权证使用费、保险费、税金。按当地政府规定的，本合同签订时按最低缴费基数缴纳承包驾驶人的社会保险费用；乙方承担的费用：承担本合同甲方承担的费用以外的经营成本费用，包括但不限于燃油燃气费、防冻液、车辆维护、修理费的材料费和修理费等费用。社会保险费个人承担的部分和本合同签订后政府调高最低缴费基数而增加的全部社会保险费、个人所得税。承担因违章而受到的各类罚款、培训费以及明确应由个人承担的其他费用。在乙方承包出租车过程中发生交通事故等原因造成甲方、其他单位及个人损失的，最终应由乙方承担赔偿责任，造成甲方代乙方向第三人承担责任的，甲方有权向乙方追偿。休息休假：乙方实行不定时作制。双方一致同意，足额缴纳承包金后的营运收入均为乙方的报酬，甲方不另外向乙方支付任何费用或报酬，包括甲方应支付给乙方的最低标准的工资、劳动合同解除或到期终止后甲方应付给乙方的经济补偿金。同日，双方还签订了《出租汽车营运承包合同书》实施细则。合同签订后，双方实际履行了该合同。2018年9月27日，柏军（甲方）与李某（乙方）在宏远公司的见证下签订聘用驾驶员协议，主要内容为：1、乙方经公司审核同意后，甲方聘用乙方为苏Ｊ×××××出租车驾驶员；2、工作时间2018年10月1日至2019年10月1日。乙方应接受甲方所属公司管理，按时参加公司组织安全、营运等方面的例会、活动。如无故不参加，接受公司处罚，一次50元的罚款。本协议一式四份，甲、乙双方各一份，公司和客管处备案各一份。合同签订后，李某向宏远公司交纳押金1000元、学习保证金200元、质量安全学习保证金2万元。宏远公司为其办理了服务证。2019年2月6日，李某因醉驾致苏Ｊ×××××出租车掉入河中损坏，后车辆被停止营运。同月26日，柏军向宏远公司的法定代表人范某提出解除营运承包合同。2019年5月5日，柏军向宏远公司送达了被迫解除劳动关系通知书，内容为：本人于2014年11月1日与你公司建立了劳动关系，已在你公司驾驶员岗位上工作4年7个月。现由于你单位对本人存在没有签订书面劳动合同、没有为劳动者缴纳社会保险费、没有按照事实劳动关系提供劳动保护和劳动条件等严重违反劳动法的行为，根据法律规定，提出解除劳动关系。你公司收到本通知书之日起两天内一次性支付本人2019年2月至2019年5月期间的生活费，并按照劳动合同法规定及时办理离职手续，出具解除劳动合同证明，支付相应的经济补偿金。因双方协商未果，柏军向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求宏远公司支付2019年2月至5月期间生活费4392元；解除劳动合同经济补偿金32280元；返还未经营期间的承包费7583元；2019年2月预缴的承包金4200元；施救、吊车、拖车费用5300元。2019年7月22日，盐城市劳动争议仲裁委员会作出盐劳人仲案字（2019）第235号裁决书，对柏军的仲裁请求，不予支持。柏军不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明，2019年4月18日，柏军向盐城市交通运输局对2014年新增出租汽车经营招标权文件内容申请信息公开，同年5月19日，该局作出盐市交函申（2019）6号政府信息公开申请答复通知书，内容为：在《定价出让盐城市区2014年新增出租汽车经营权招标文件》中相关内容表述如下，新增出租汽车必须实行公司化经营（公车公营）、员工制管理，营运车辆及相关车载设施均由企业全额出资购买，每车配备2名与企业签订劳动合同、按照规定缴纳各项社会保险的驾驶员……。柏军在与宏远公司解除劳动合同前十二个月的工资计算方式，其中2018年5月至2019年1月的工资参照盐城市区2018年城镇非私营单位从业人员平均工资标准75065元计算，2019年2月、3月、4月的工资按盐城市最低工资标准每月1830元计算，其每月平均工资为5149元。一审法院认为，劳动者合法的权益受法律保护。本案中，柏军与宏远公司签订了书面的劳动合同，双方之间劳动关系成立。1、关于柏军主张的经济补偿金和生活费的问题。因柏军与宏远公司存在劳动合同关系，故其请求属于本案处理的范围。关于经济补偿金应否给付问题。因二驾驾驶员的违法行为致宏远公司的车辆损坏，无法继续营运，并导致柏军与宏远公司签订的出租汽车营运承包合同书无法继续履行，但责任并不在于柏军，尽管柏军与二驾之间签订的合同形式是聘用合同，但根据合同内容可以反映出，柏军能否聘用二驾驾驶员，首先由宏远公司对被聘人员进行资格审查，督促双方签订合同，并且要求被聘人员与营运承包人分别向公司缴纳营运服务质量安全保证金等费用，接受公司管理，如二驾驾驶员出现违规行为，公司还规定了相应的处罚办法。宏远公司与二驾驾驶员之间尽管未签订任何形式的合同，但宏远公司对二驾驾驶员是否具备从业资格进行了实质性审查并为其办理服务证，对在二驾驾驶员从业过程中其提供的服务是否规范、有无违法违规行为和是否参加公司组织的业务学习进行了监督管理。因此，双方形成事实上的管理与被管理关系，只是未按其行政主管部门的要求签订劳动合同。现因二驾驾驶员的违法行为造成宏远公司的财产损坏，而要求柏军承担全部责任显失公平。因此，柏军诉称因宏远公司未能提供劳动条件继续履行劳动合同，在提出与宏远公司解除劳动合同的同时，要求宏远公司宏远公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，应予支持。宏远公司辩称其系根据行政主管部门的要求，被迫与柏军签订劳动合同，因双方还签订了出租汽车营运承包合同书，双方实际形成的是营运承包合同关系，故对柏军的诉请应按照出租汽车营运承包合同书的约定处理。因其辩称理由不足，不予采信。至于经济补偿金计算的标准和方式，柏军的工龄为4年零7个月，按5个月工资计算经济补偿金，应为25745元。关于柏军主张的车辆停运后至解除劳动关系前3个月的生活费问题。因宏远公司未能提供劳动工具，致柏军无法工作，故责任在于宏远公司，宏远公司依法应向柏军支付生活费，考虑柏军实际未能提供劳动，故按最低工资的80%享受生活费待遇，即为4392元。2、关于柏军主张的返还未经营期间的承包费和预缴的承包金、质量安全学习保证金、押金及银行同期贷款利息、施救、吊车、拖车费用等问题。因上述费用均是柏军与宏远公司在履行出租汽车营运承包合同中所形成的，不属在履行劳动合同中发生的争议，本案中不予处理。综上，柏军合理的诉讼请求，予以适当支持。据此，一审判决：一、盐城宏远运输有限公司应于判决生效之日起十日内向柏军柏军支付经济补偿金25745元。二、盐城宏远运输有限公司应于判决生效之日起十日内向柏军支付2019年2月至4月期间的生活费4392元。三、驳回柏军的其他诉讼请求。本院认为,本案的争议焦点为：柏军与宏远公司是否形成劳动关系。劳动关系是劳动者在向用人单位提供劳动过程中与用人单位之间形成的法律关系。劳动合同是判断是否存在劳动关系的重要依据，但不是唯一的、决定性的依据。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应当从双方实际履行的权利义务的特征出发，即用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分；劳动者与用人单位之间存在人身依附性和从属性，劳动者在人格上、经济上、组织上从属于用人单位。本案中，柏军与宏远公司实际履行权利义务的依据是双方于2014年11月1日签订《出租汽车营运承包合同》。首先，该合同虽然第一条和第二条注明“员工制管理”、“建立劳动关系”等，但是宏远公司的核心义务是允许柏军使用宏远公司的出租车客运服务的营运权，柏军的核心义务是向宏远公司支付承包费，因此双方并不存在人格上的从属性。其次，柏军的收入是扣除承包费之外的所有收入，宏远公司并不向柏军发放工资，柏军“自负盈亏”、“自主经营”。而在劳动关系中，市场经营的风险是由单位承担，劳动者并不承担该风险。因此，柏军与宏远公司也不存在经济上的从属性。再次，宏远公司对柏军虽然进行培训，并对车辆进行必要的管理，但是并不是基于劳动管理的目的，而是由于出租行业向社会公众提供出行服务的公益属性以及安全营运的行业管理需要。柏军如何安排工作时间由其自己决定，宏远公司亦不对其工作量、工作成果予以考核。因此，双方在组织上也不具有从属性。另外，在劳动关系中，劳动者不可再自行聘用劳动者。而宏远公司却与柏军约定由柏军与二驾签订合同，柏军与二驾之间如何进行收入分配也由其自行决定，宏远公司并不参与。因此，柏军与宏远公司实际履行的权利义务并不符合劳动关系的特征，双方并未形成劳动关系。柏军主张的解除劳动合同的经济补偿金及生活费是基于劳动关系而产生的权利，因双方并未形成劳动关系，故其请求不应支持。关于柏军的其他诉讼请求，因已另案诉讼，故本案不作处理。综上所述，宏远公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销盐城市亭湖区人民法院(2019)苏0902民初5099号民事判决；二、驳回柏军要求盐城宏远运输有限公司支付解除劳动合同经济补偿金及生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由柏军负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 李汉林审判员 惠 玲二〇二〇年十月十六日书记员 成 云