北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9423号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江洪升建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区恒祺商务中心3幢1227室。法定代表人：闫五营，总经理。委托诉讼代理人：秦淑香，北京市擎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琼花，北京常鸿（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京元熙舍酒店管理有限公司，住所地北京市怀柔区怀柔镇芦庄村某号。法定代表人：马峥，经理。委托诉讼代理人：王良，男，1977年9月25日出生，汉族，北京元熙舍酒店管理有限公司总监。委托诉讼代理人：胡斌云，北京汇鹏律师事务所律师。上诉人浙江洪升建筑装饰工程有限公司（以下简称洪升公司）因与上诉人北京元熙舍酒店管理有限公司（以下简称元熙舍公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初6760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪升公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：元熙舍公司支付增项和变更部分装修工程款510479.2元，并自2019年4月10日起支付上述款项的利息；元熙舍公司支付附加税金额4320元；诉讼费、鉴定费由元熙舍公司负担。事实和理由：一、本案是清单包死价，并非合同项目包死价，一审对此认定错误。首先元熙舍公司提供的图纸是初步设计图，不是施工图纸，该设计图纸中未标全部的装修内容，且不包含水电、机电工程，我公司是按该设计图的要求对有明确标注的装修内容进行报价和施工工艺说明，形成金额为894519.6元的报价清单，双方在该报价清单上盖章后，签订了涉案《装修工程施工协议》，元熙舍公司是在合同签订后才向我公司提供的设计方案，故在签订合同时，我公司对补步设计图纸中没有标准的装修内容是无法报价的，本案并非合同项目包死价，而是清单包死价。其次，在施工中遇有增项和变更部分的工程时，双方是采用先报价后施工的方式对工程款进行协商确定。元熙舍公司到现场核实后要求我公司对增加和变更的工程进行报价，报价经其同意后才进行施工的，现工程已经交付，增项和变更部分的事实成立。再次，在涉案工程完工后，元熙舍公司只是对工程款单价有异议的部分，要求我公司列出清单，后经双方现场测量、核对后形成了增项清单即元熙舍公司指派设计师张某出具的26项增项清单，而且清单上注明“看过现场”，该清单是元熙舍公司对该26项增加工程量进行确认的记录。二、一审法院未对本案元熙舍公司已付合同内价款金额予以确认即认定其付清了合同内价款是错误的。三、一审法院对我公司实际施工的增项和变更部分项目的工程款未客观公正地作出认定，导致结果错误。1.施工中元熙舍公司要求增加的施工项目中的小平房、地下室改造、屋面防水和元熙社装修后增项的工程，我公司已向法庭提供了充足的证据，但一这早未按增项清单予以认定也未予评估鉴定，仅对前述增项中的小平房一项工程款予以确认显然是错误的。2.在我公司提供的报价单中，元熙舍公司只是对其中2019年4月10日《元熙舍装修图纸外增项》的单价提出异议，但对该报价单中工程量是认可的。后双方经现场测量、核对，元熙舍公司指派设计师为我公司出具了26项增项清单，对该26项增项工程进行了确认，但一审仅对其中的14项进行鉴定，对该14项工程款也未作出公证判决。四、鉴定机构对法院委托鉴定的14项增项工程所作出的鉴定结论明显依据不足，一审判决以此作为定案依据错误。其一，本案是清单包死价，并非合同包死价，所涉增项工程的造价鉴定，但鉴定机构却对鉴定事项的关联关系进行界定，明显存在问题。其二，一审委托造价评估，但鉴定机构对委托事项7排风系统（所有排风系统）中的拆除费用、女儿墙压顶重做工程中的保温项目造价、弱电工程中的弱电布线管空线和开关面板及强弱电箱拆除新箱安装的人工费未予评估，鉴定结论不客观不公正。其三，鉴定机构对委托事项中的热水管的计量单位和工程量计算错误、楼梯间石材（扶手外侧的量）主要的施工工程量没有造价评估，只是对其中一小部分进行造价评估，且工程量计算方法、面积计算错误，造成鉴定结论错误。五、一审法院少判决附加税4320元。双方报价清单中约定本报价不含税金，如需开票，由甲方支付税金。在工程完工后，元熙舍公司要求出具发票，我公司按照国家税收相关法律规定为其垫付了发票税金及附加税金4320元，以此元熙舍公司应予支付我公司。元熙舍公司辩称，不同意洪升公司上述请求，坚持我公司上诉请求。元熙舍公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第四项，改判支持我公司一审反诉请求。事实与理由：其一，2019年6朋25日工和完工，我公司、洪升公司及中外建华诚城市建设有限公司三方对工程进行验收，结果是质量不合格。其二，双方约定工期为75天，实际施工时间为2018年11月22日至2019年6月25日，减去承重梁加固的天数即2019年1月13日至2019年1月30日，为217天，洪升公司施工工期超期142天，我公司经营酒店，工期超期必然造成巨大的经济损失。洪升公司严重超期完工，且质量几十处不合格，属于违约，按双方合同第八条的规定，其应向我公司赔付相当价款的20%作为违约金，并承担我公司相应经济损失。洪升公司辩称，我公司不存在违约行为，不存在工程验收不合格的事实。涉案房屋已经交付元熙舍公司使用，并对外营业，其称工程质量不合格缺乏依据。元熙舍公司找案外人加固房屋导致工期顺延，我公司不存在延期交工的问题，不应承担违约责任。元熙舍公司至今未支付变更部分和增项工程款，给我公司造成世大经济损失，不同意元熙舍公司的上诉请求。洪升公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令元熙舍公司支付洪升公司增项和变更部分的装修工程款总价为550799.2元。其中没有争议部分209816.3元（实际报价的其他部分：小平房装修、屋面防水、地下室装修及装修后增项清单）；2.请求法院判令元熙舍公司自2019年4月10日起支付550799.2元工程款的利息；3.要求元熙舍公司给付发票税金40320元（营业税36000元、附加税4320元）；4.本案诉讼费由元熙舍公司承担。元熙舍公司向一审法院反诉请求：1.判令双方解除《装饰装修工程施工协议》；2.判令洪升公司按照90万元的20%支付我公司违约金18万元；3.判令洪升公司赔偿我公司经营损失20万元；4.本案反诉费由洪升公司承担。一审法院查明：2018年11月19日，元熙舍公司将其位于怀柔区怀柔镇芦庄村酒店的装饰装修工程发包给洪升公司，双方签订《装修工程施工协议》（以下简称协议）。协议第一部分第一条约定：工程内容为“外立面、二次结构、精装修及附属工程（注：以甲方最终设计施工图纸为准）”；第二条约定：工程承包范围为“设计装修工程（主楼地下一层到地上三层及露台，面积约877平方米）以及设计施工图内所包含的部分”；第三条约定：开工日期计划为2018年11月22日，竣工日期按照发包人审批后的施工进度计划时间为准，总工期为75天；第四条质量标准约定：“按相关规定达到合格标准”；第五条工程价款约定：“一次性包死价。经甲乙双方协商决定，在设计施工图纸不发生更改的情况下，此工程按一次性包死价90万元整”；第六条工程款支付约定：“发包方向承包方支付相当于总工程款的40%作为施工预付款，施工进度完成80%向承包方支付相当于总工程款的30%，工程施工全部完成并验收合格后10个工作日内向承包人支付相当于总工程款的25%。质量保修金2万元”；第七条约定：“承包人在质量保修期内承担工程质量保修责任”。协议第二部分约定了发包人工作、承包人工作、材料设备供应、竣工验收与结算、违约责任等内容。其中，承包人工作约定：“交工前清理现场达到要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款”；材料供应约定：“承包人采购的所有材料设备必须满足设备要求，满足国家及北京市相关规定并由发包方负责监督”；违约责任约定：“发包方与承包方任何一方如违反本协议项下任何条款则视为违约，违约方须向守约方赔付相当于本协议总价款的20%作为违约金，并承担守约方相应的经济损失”；协议关于解除的约定为：“发包人、承包人协商一致可以解除本协议。承包人将其承包的全部工程转包或肢解以分包名义分别转包的，发包人有权解除本协议”。协议第三部分约定了图纸、双方的权利义务、承包方派驻项目经理、工程质量保修书等内容。其中，图纸条款约定：“由发包人向承包人提供1套设计施工图纸以及电子版施工图”；双方的权利义务条款约定：“发包人派驻的工程师为石海岩，职务为项目经理”；工程质量保修书条款约定：“质量保修范围包括外墙面的防渗漏，电气管线、热水、给排水管道、设备安装和装修工程以及双方约定的其他项目。具体保修内容为包括施工协议所涉及的全部工程内容，不含发包人另行分包项目及甲供设备”。协议签订后，洪升公司进场施工，期间因酒店房屋的房主考虑到房屋安全性问题另组织他人对房屋进行加固施工，加固工程于2019年3月完工。元熙舍公司在装修工程完工后入住并于2019年8月对外营业。元熙舍公司向洪升公司支付工程款880348元（包括电暖气和帘子款4275元），尚余质保金未支付，洪升公司认可元熙舍公司已将《装修工程施工协议》内约定的目前应付包死价工程款付清。因双方对酒店主楼装修部分是否存在增项以及工程质量等问题发生争议，故洪升公司于2019年7月24日向法院递交起诉状，要求元熙舍公司对装修增项部分的工程量进行验收确认并支付其增项部分的装修款550799.2元及利息；元熙舍公司于2019年8月7日向法院递交起诉状，以洪升公司工程质量不合格、延误工期5个月为由要求与洪升公司解除《装修工程施工协议》，并要求洪升公司支付违约金180000元。鉴于洪升公司、元熙舍公司双方就同一装修工程分别起诉不利于法院审理且容易在审理中出现混乱，经法院释明，元熙舍公司同意撤回其起诉并在本案中提起反诉。就洪升公司要求法院判令元熙舍公司对洪升公司所有已完工程量进行验收确认的诉讼请求，法院已当庭告知洪升公司此项请求不属于法院民事受案范围。洪升公司明确其在本案中要求元熙舍公司给付的550799.2元仅是合同外增项工程款。洪升公司认为：因洪升公司所做894519.6元的报价单系根据设计师张某设计图纸作出的报价，故894519.6元报价单列项内没有的工程项目均是合同外增项；元熙舍公司仅认可小平房改造工程系合同外增项以及因此产生的增项工程款50279元，对洪升公司主张的其余工程均否认为增项，亦否认存在认可合同外增项款209816.3元的事实。元熙舍公司认为：双方所签《装修工程施工协议》是一次性包死价90万元，合同约定工程范围是从地下一层到地上三层及露台，故主楼所有工程都在90万元包死价内，不存在增项问题。洪升公司对其主张出示下列证据：1.《装修工程施工协议》，证明设计图纸不发生变更的情况下包死价是90万元；2.造价为894519.6元的《元熙舍装修改造报价单》（以下简称89万报价单），证明包死价90万元是报价清单内的工程，洪升公司已经完工，报价清单外的工程就是洪升公司要求的增项；3.洪升公司自行制作的造价为1330248.9元的《元熙舍装修改造实际报价单》（以下简称133万报价单）和造价为15751.1元的《屋面防水报价》，证明洪升公司实际发生的工程量；4.造价为50279元的《小平房装修改造报价》，证明小平房增项数额；5.洪升公司自行制作的造价为23130元的《元熙舍地下室改造实际报价单》、造价为31390元的《元熙舍装修后增项清单》、造价为214809元的《元熙舍装修图纸外增项》；6.设计师张某手写的清单2页。其中，第1页右侧顶部手写“与图纸无关增项”，该页共计25项，具体为：“1、弱电、音响、监控；2、热水管道；3、原有雨棚及大门台阶拆除；4、楼梯间扶手砌砖；5、地下室至一层楼梯间砌墙；6、一层卫生间原有墙体抹灰；7、二三层原有卫生间墙面拆除及抹灰；8、窗洞上方封口；9、一层二层三层原有门洞封墙；10、一层餐厅壁灯；11、三个窗户下方封墙3*0.9*2=9.4平方米；12、餐厅西侧窗户封墙1*2*2=4平方米；13、一层卫生间管沟；14、排风系统；15、楼梯间踢脚线；16、垃圾清运；17、一层顶棚拆除；18、原有房间、门窗、洁具、大坑拆除；19、屋面拆除；20、一层至三层楼梯间大理石拆除；21、窗帘盒、22、二层三层走廊吊顶及灯带；23、过门石；24、屋面楼梯间外墙保温涂料；25、屋面女儿墙压顶重做。”上述第1页清单在序号前标注“△”的序号包括3至9、17至23，以及序号15等共计15项。第2页清单右侧顶部手写“图纸外增项”，该页共计5项，具体为：“1、窗：量64平方米；2、门：量3.6平方米+门洞；3、外立面灯+窗台造型+弹涂；4、楼梯间石材：扶手外侧量；5、原有窗户（二层三层）下方砌墙（看过现场）。”洪升公司用以证明清单各项均是双方及设计师四人承认与图纸无关的增项内容；7.《关于元熙舍结构改造的函》，证明洪升公司工期延期的原因系因元熙舍公司所租房屋需在装修前另做房顶加固工程；8.洪升公司法定代表人闫五营与设计师张某、元熙舍公司王闻、石海岩三人的微信聊天记录，证明工程更改经元熙舍公司认可。上述微信聊天记录显示：闫五营2018年5月19日微信告知元熙舍公司王闻“拉渣土13车，一车300元”，王闻未予回复；2018年4月5日，元熙舍公司石海岩将《小平房装修改造报价-改》的表格清单通过微信发送给洪升公司闫五营；同日，闫五营通过微信又发送给元熙舍公司石海岩一份“01”的表格清单，石海岩未予回复；2018年4月10日，元熙舍公司石海岩通过微信向闫五营发送《20190410-元熙舍增项漏项单-改》（以下简称0410漏项单-改）和《小平房装修改造报价-改》的表格清单二份，同时附言“这些是我们认可的，你看看。明天下午我过去一趟”；2018年4月17日，闫五营向元熙舍公司石海岩微信发送《元熙舍屋面防水报价》的文档文件，石海岩未予回复屋面防水事宜；同年4月30日，闫五营向元熙舍公司石海岩微信发送《元熙舍地下室改造报价单》的文档文件，石海岩未予回复。经法庭要求，洪升公司将元熙舍公司石海岩在2018年4月10日通过微信发送的0410漏项单-改的表格清单打开后交给法庭，该表格清单内容为：“1、房门厅扩大工程量3.6平方米，综合单价720元；2、外墙射灯走线工程量1项，综合单价1000元；3、外墙灯安装工程量6个工日，综合单价600元；4、窗口改造型工程量31个，综合单价4650元；5、拆除女儿墙压顶工程量61米，综合单价305元；6、女儿墙压顶重做造型61米，综合单价1830元；7、弹涂工程量（平涂改弹涂）610米，综合单价6100元；8、扶手石材外侧工程量35.44平方米，综合单价14176元；9、原有窗口（1-3层）下方砌墙工程量30.04平方米，综合单价1502元；10、弱电、音响、监控工程量1项，综合单价6000元；11、热水管道工程量877平方米，综合单价4385元；12、屋面楼梯间外墙保温、涂料工程量27.97平方米，综合单价2237.6元，合计43505.6元。”；9.现场照片，洪升公司证明不在图纸范围内的工程；10.出庭证人曹某、颜某、夏某证言。其中曹某出庭证实：洪升公司闫五营在曹某建筑公司做工程，元熙舍公司王良是曹某朋友，王良在怀柔租赁民房从事民俗经营想装修，曹某就将洪升公司推荐给元熙舍公司，双方自行商谈，曹某本人并没有参与。工程是2018年10月开工，春节前没有完工，洪升公司在2019年3月又干一段时间后表示没钱无法干活。2019年5月，曹某给双方调解过一次，双方达成协议，一是元熙舍公司将木门和地板钱直接给厂家，二是洪升公司把增项列个清单给元熙舍公司，洪升公司当时说增加了三四十万，元熙舍公司否认并让洪升公司拉清单后再由元熙舍公司找人审查，说让设计师也参与一下，三是活还没有干完，让洪升公司赶紧把活干完，干完活后由元熙舍公司拿出一些钱让洪升公司把工人遣散再算账。双方当时对小平房没有争议。对增项的大事项双方是认可的，但对数量和价格有异议。后来5月又说过一次，元熙舍公司说活的质量不太好，说防水装修的增项是认可的，水泥地面有开裂的地方，让洪升公司修复。后来争议发生在5月份撤场，原来说好元熙舍公司拿出一些钱遣散工人但元熙舍公司因工程质量问题不给，所以双方发生争议；证人颜某出庭证实：颜某是给洪升公司干活的，干的活包括保温涂料和屋内抹墙工程。外墙干完后又把房顶外延和窗口、腰线造型给拆除，当时包括设计师一共四个人让改的；证人夏某证实：洪升公司雇其做门窗，因为之前的图纸与现场不一样，图纸上2米写成0.8米。一至三层共计46个窗户，是176.4平方米，地下室应该有2至3个窗户；11.浙江洪升公司出具的增值税发票5张及附加税票据，证明洪升公司为元熙舍公司垫付的税款共计36000元以及附加税4320应由元熙舍公司给付。经质证：元熙舍公司对证据1、4和证据11无异议，同意给付洪升公司税金36000元，但不同意给付附加税4320元；认可证据2、6、8的真实性，但不认可洪升公司的证明目的；认可证人证言中曹某确曾在双方发生纠纷后进行过调解，但表示曹某对之前的事情并不清楚；对其余证据，元熙舍公司均不认可真实性和证明目的。对证据6设计师张某手写清单的具体情况，元熙舍公司陈述为：张某写这份材料时有王良、石海岩、张某和闫五营在场。闫五营提出这个项目有增项并给了元熙舍公司清单，元熙舍公司说看看增了多少，设计师就写出来，但是是对方擅自增加的东西，元熙舍公司让设计师摘出来哪些是对方增加的，这个不代表元熙舍公司认可增项，事先也没有让元熙舍公司确认过。合同是包死价，当时有多个公司要干，洪升公司说90万元能干下来，元熙舍公司才给洪升公司干的；洪升公司陈述为：闫五营写的材料比较细，设计师说一起算一下，按照实际发生的与图纸无关的，最终的版本还比洪升公司写的去掉了很多，这是双方四个人现场确认的增项。对浙江洪升公司出示的上述证据，法院对《装修工程施工协议》、89万元报价单、《小平房装修改造报价》、张某手写清单、微信聊天记录、证人曹某证言、增值税发票和附加税发票的真实性予以确认并作为法案认定事实的证据，对其余证据的真实性法院均不予确认。洪升公司对其主张元熙舍公司认可增项款209816.3元的事实未出示相关证据。元熙舍公司对其主张出示下列证据：1.《装修工程施工协议》，证明工程中的造价主要是工程量和价格；2.2019年6月25日出具的《元熙舍装饰工程验收意见书》，上有元熙舍公司王闻、洪升公司闫五营、中外建华诚城市建设有限公司和元熙舍公司分别签字盖章，证明该验收意见书系经三方确认，可以说明洪升公司所做工程质量不合格；3.汇款凭证，证明元熙舍公司支付装修款情况；4.施工图纸。经质证：浙江洪升公司除对《元熙舍装饰工程验收意见书》不认可外，对其余证据均无异议。对元熙舍公司出示的上述证据，法院均确认真实性并作为本案认定事实的证据。此外，元熙舍公司就涉案工程质量问题提出鉴定申请，法院已当庭告知元熙舍公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持”，现案涉酒店已经使用并对外经营，故法院对元熙舍公司提出的工程质量鉴定申请不予准许。因案涉工程设计图纸系由设计师张某提供且张某在手写载有“与图纸无关增项”“图纸外增项”的清单后，又在清单的部分序号前作出“△”标记，法院需对哪些工程属于图纸外工程以及清单部分序号前另做标记的原因等情况进一步核实，故法院要求图纸设计师张某到庭作证。张某到庭后证实如下：1.元熙舍公司提供的图纸是张某设计的初步设计图，包括平面图、立面图、剖面图、天花图。除图纸外，张某还提供了设计方案的文本，有很多信息可以指导施工效果。张某提供的设计文本可以看出使用材料的材质要求；2.设计图纸中有地下一层的设计内容；3.一层没有排水沟，不在设计图纸之内；4.手写这份清单的原因和过程是，当时现场有闫五营、王良、石海岩和张某本人，闫五营拿过来一个增项的单子，因该单书写不规范，分类方法不容易理清，故张某单独写了一个条目，理了一下顺序。这张单子上“与图纸无关”的字是张某本人书写，但不是说清单上所有的列项都是图纸外增项。序号前有“△”标记的是设计范围内的，没有“△”标记的项目不在张某设计图纸内；5.所有外立面没有在设计范围内；6.楼梯间设计扶手是涂料，后来做成石材，这个不是设计变更，而是洪升公司自己做的石材。经质证：洪升公司对证人张某证言有异议，元熙舍公司无异议。因双方对装修工程的增项内容及价格均存在争议，法院在通过前期审理及图纸设计人张某所做证言的基础上组织双方对本案进入工程造价鉴定程序的项目确定为：1.弱电、音响、监控；2.热水管道；3.一层的餐厅壁灯；4.会议室三个窗户下方封堵；5.餐厅西侧的窗户封堵；6.一层卫生间管沟；7.排风系统；8.屋面楼梯间外墙保温涂料；9.屋面女儿墙压顶重做；10.窗量64平方米（设计尺寸标记错误，2.1*2错标为0.8*2）；11.门量（门口由2.1米改为2.45米）；12.外立面灯+窗台造型+弹涂；13.楼梯间石材（扶手外侧的量）；14.二层三层原有窗户下方砌墙。经北京市高级人民法院随机抽取，法院委托中国中元国际工程有限公司对上述14项工程造价进行评估鉴定。2019年11月11日，鉴定机构作出《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.确定项（不含合同内内容计7项）工程造价为：46747元；2.不确定项工程造价为：12815元。即，鉴定机构对法院委托鉴定的14项工程作出进一步甄别，对其甄别为合同外的7项工程进行造价鉴定，对其甄别为合同内的7项工程未予造价鉴定。鉴定机构就其甄别为合同内而未予造价鉴定的7项工程分析为：“双方认可基于室内改造设计方案的前提下签订了固定总价合同，本案鉴定依据室内改造设计方案，分析鉴定事项与合同内容的关联关系，界定其属于合同内或合同外。合同内部分：（1）一层的餐厅壁灯：设计方案P45“餐厅酒吧区域效果图”，一层餐厅5个壁灯的做法与现场做法一致，可视为合同总价已包含而不应另计。（2）会议室三个窗台下方封堵：依据设计方案P39改造设计前后对比，会议室三个窗户下方为封堵做法，可视为合同总价已包含而不应另计；（3）餐厅西侧的窗户封堵：争议项描述为餐厅西侧窗户，依据现场踏勘双方确认实际为餐厅北侧窗户封堵。依据设计方案P45餐厅酒吧效果图、P78一层轴测图，餐厅北侧窗户做法为红砖封堵做法，与设计图纸做法一致，可视为合同总价已包含而不应另计。（4）屋面楼梯间外墙保温涂料：依据设计方案P67外立面轴测图对比，屋面楼梯间外墙施工内容已包含保温涂料，可视为合同总价已包含而不应另计。（5）窗量64平米：争议内容描述为2100mm*2000mm错误写成800mm*2000mm，现场踏勘双方确认窗户实际尺寸为2000mm*2000mm，设计方案P124室内装修门窗表窗编号C02门洞尺寸为宽*高800mm*2000mm，室内装修窗详图门洞尺寸为2000mm*2000mm，P130-131二三层平面图C02窗户宽度均为2000mm，在门窗表编号为平面图有冲突的情况下，施工做法应以平面图为准，故窗量64平米可视为合同总价内已包含而不应另计。（6）弹涂：依据设计方案P103外墙做法为凹凸型，现场踏勘双方确认施工做法为凹凸型弹涂，与设计方案做法一致，可视为合同总价已包含而不应另计。（7）二层三层原有窗户下砌墙30处：设计方案P57-61客房效果图，P84-89剖面透视图，二层三层原有窗户下方为封堵做法，可视为合同总价已包含而不应另计。”鉴定机构在《造价鉴定意见书》中关于不确定项部分具体说明为：“1.楼梯间石材（扶手外侧的量）。设计方案P63“客房层走道效果图”楼梯扶手外侧施工做法为乳胶漆饰面，实际为石材饰面，因双方对施工做法变更的责任方存在争议，故作为不确定项；2.窗台造型。双方认可现场为挤塑聚苯板造型，与设计方案P106窗户外墙造型效果不一致，因双方对施工做法变更的责任方存在争议，故作为不确定性；3.音响线。双方确认音响线属于合同外，双方认可音响线实际施工，因双方对音响线由谁采购存在争议，故将音响线的材料费作为不确定项。”上述《造价鉴定意见》作出后，洪升公司提出异议并以“鉴定机构鉴定程序违法，鉴定机构仅对法院委托的14项增项中的7项进行鉴定，对鉴定项目计量错误且存在不公正、不客观”等理由，申请法院重新进行评估鉴定。就洪升公司提出的鉴定程序违法，法院依法组织双方到庭核实并在核实为否的基础上明确告知洪升公司：根据第八次全国法院民事审判工作会关于鉴定部分的规定“当事人对鉴定人作出的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数”，故法院不再重新启动鉴定程序，如果洪升公司对鉴定机构未予鉴定的7项内容坚持要求进行鉴定，可以要求鉴定机构补充鉴定，但此部内容会作为争议项，补充鉴定后的7项鉴定结论是否被法院采用仍需法院结合其他证据作出认定。经法院告知后，洪升公司坚持对另外7项工程进行补充鉴定，故法院于2019年12月9日向鉴定机构发出《委托补充鉴定函》，要求鉴定机构对洪升公司提出的书面异议予以回复并委托鉴定机构对其未予鉴定的7项工程补充鉴定。2020年5月27日，鉴定机构作出《造价鉴定补充说明》对洪升公司提出的书面异议逐一给予回复，并依据法院委托函和补充鉴定委托函出具鉴定意见为：1、依“委托函”鉴定结果如下：（1）确定项（合同外）鉴定结果为：52202元；（2）不确定项鉴定结果为：22780元（其中，不确定项中增加了楼梯间外墙保温涂料中的保温工程费1778.14元）。2、依“补充鉴定函”计算结果为75772元。《造价鉴定补充说明》中关于补充鉴定的7项具体造价为：1、一层的餐厅壁灯1643.41元；2、会议室三个窗台下方封堵4128.59元；3、餐厅西侧的窗户封堵1181.98元；4、屋面楼梯间外墙保温涂料（不含保温）2145.13元；5、窗量64平米44947.94元；6、外立面灯+窗台造型+弹涂（白色涂料，与弹涂有关）11247.63元；7、二层三层原有窗户下方砌墙10476.9元。对鉴定机构出具的《造价鉴定补充说明》，洪升公司仍持有异议，并提出应当对张某手写清单上所有的项目进行鉴定。对洪升公司要求对张某手写清单均应进行鉴定的意见，法院已当庭告知不予准许。元熙舍公司对鉴定机构作出的补充鉴定意见无异议。洪升公司支付鉴定费用8000元。反诉中，双方均认可在双方签订装修施工协议后，另有他人组织对案涉房屋采取加建承重梁的方式进行房屋加固工程，加固工程于2019年3月完工。但元熙舍公司认为：洪升公司在2018年11月进入装修现场，且房屋加固工程仅在一层，并不影响二三层的装修工程。装修施工协议约定的工期75天是固定时间，洪升公司应当在2019年1月底春节前交工，但其在2019年7月22日左右完工，即使扣除加固工程1个月，洪升公司也存在延期交工5个月的情形；洪升公司否认元熙舍公司上述主张，认为：加固工程必然影响装修工程，元熙舍公司是在2019年3月28日加固工程完工后才将涉案房屋交给洪升公司进行装修，元熙舍公司在2019年5月16日就强行入住酒店，还在2019年7月22日将洪升公司工人赶走，双方为此报警。元熙舍公司在2019年6月25日组织的验收也说明洪升公司不存在延期交工问题。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有拘束力。本案中，洪升公司、元熙舍公司签订的《装修工程施工协议》约定，洪升公司承包的装修工程施工范围是元熙舍公司主楼地下一层到地上三层及露台总计877平方米的外立面、二次结构、精装修及附属工程，双方约定的工程款一次性包死价90万元是指元熙舍公司提供给洪升公司的设计图纸范围内的施工项目，即：设计图纸内的施工均在90万元内，设计图纸外的工程或经双方协商一致的设计变更则为增项，故洪升公司主张其894519.6元报价清单未列项目均为增项的意见，没有事实和法律依据，法院不予采信。对洪升公司存在增项的事实，元熙舍公司予以认可但不认可增项的范围。洪升公司虽出示图纸设计师张某手写“与图纸无关”清单2页共计30项，但张某出庭证实‘清单所列项目来源于洪升公司法定代表人闫五营书写清单内容，张某手写清单项目并非全部与图纸无关，序号前没有“△”标记的是不在图纸范围内的项目，但是否属于增项不是图纸设计人认定的权利，应由洪升公司与元熙舍公司认定’。法院经洪升公司、元熙舍公司双方同意启动的14项工程造价鉴定亦系基于张某上述证言自张某手写清单中筛选出的序号前无标记项目，但庭审中法庭明确告知双方“对增项内容和价格双方均存在争议，故法院需要启动鉴定”。经鉴定，鉴定机构认为法院委托的14项工程尚有7项均在设计方案、剖面图等处存在设计，并将该7项内容列为合同内工程未予鉴定。洪升公司虽对鉴定意见提出异议，但没有充足的证据证明鉴定机构未予鉴定的7项内容未包含在元熙舍公司设计方案及剖面图内。元熙舍公司石海岩虽通过微信同意对弹涂等项作为增项，图纸设计人张某虽认为其序号前未有标记项目均未在其图纸设计内，但石海岩并非建筑领域专业人员，其对图纸的认知并不专业，张某虽系案涉图纸设计人，但在作出图纸、设计方案后间隔几个月的时间，其对细节模糊并作出错误界定亦属正常，故法院对鉴定机构未予鉴定的7项内容认定为洪升公司、元熙舍公司双方所签协议包死价工程范围内。但基于洪升公司浙洪升公司所提异议最后形成的《造价鉴定补充说明》系对原有鉴定意见的修改，修改部分应以《造价鉴定补充说明》为准。对鉴定意见及补充说明中的合同外确定项造价52202元，法院直接予以确认。关于鉴定意见及补充说明中的合同外不确定项造价22780元，法院认为：不确定项均属在鉴定意见中的合同外工程，但被鉴定机构作为不确定项列出的原因仅系材料购买责任人或造成施工现场与图纸不一致的责任方不明等问题所致，法院结合元熙舍公司石海岩认可的0410漏项单-改表格清单分析，可认定元熙舍公司公司对图纸变更一节予以认可，上述不确定项造价应作为本案增项款由元熙舍公司予以支付，故元熙舍公司还应向洪升公司支付主楼内增项工程款共计74982元。对元熙舍公司无异议的小平房改造装修款50279元，法院不持异议并直接予以确认。对元熙舍公司同意给付的已付工程款税金36000元，法院不持异议并予以确认。对洪升公司另外要求的附加税4320元，法院不予支持。洪升公司虽要求元熙舍公司自2019年4月10日起支付未付工程款利息，但洪升公司主张的利息起算日没有事实和法律依据，法院综合实际对洪升公司主张的工程款利息自洪升公司起诉之日，即2019年8月23日起算，计息基数不包括元熙舍公司同意给付洪升公司的工程款税金36000元。反诉中，元熙舍公司虽主张洪升公司存在延期交工等违约情形，并要求洪升公司给付合同约定违约金180000元及5个月经营损失200000元，但案涉工程在洪升公司装修过程中存在他人组织的酒店房屋加固工程，该加固工程必然会影响洪升公司的装修进度，故对元熙舍公司要求洪升公司承担逾期交工违约金及经营损失的反诉请求，法院不予支持。此外，本案所涉合同标的物已经交付使用且用于对外经营，合同已经履行完毕，故对元熙舍公司要求与洪升公司解除《装修工程施工协议》的反诉请求，法院亦不予支持。判决：一、北京元熙舍酒店管理有限公司于判决生效后十日内给付浙江洪升建筑装饰工程有限公司增项工程款共计125261元，并自2019年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至该款全部给付完毕之日止；二、北京元熙舍酒店管理有限公司于判决生效后十日内给付浙江洪升建筑装饰工程有限公司垫付的已付工程款税金36000元；三、驳回浙江洪升建筑装饰工程有限公司其他的诉讼请求；四、驳回北京元熙舍酒店管理有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9308元，由浙江洪升建筑装饰工程有限公司负担7545元（已交纳），由北京元熙舍酒店管理有限公司负担1763元（于判决生效后七日内交纳）；反诉费7000元，由北京元熙舍酒店管理有限公司负担（已交纳）。鉴定费8000元，由北京元熙舍酒店管理有限公司负担（浙江洪升建筑装饰工程有限公司已交纳，北京元熙舍酒店管理有限公司于判决生效后十日内给付浙江洪升建筑装饰工程有限公司）。本院二审期间，洪升公司未提交新证据。元熙舍公司提供《结构改造施工合同书》（载明甲方王巍，乙方陈宗学、姜志军，工程名称元熙舍一层结构改造，工期2019年1月13日至2019年1月30日工程竣工，共计18天），元熙舍公司称上述合同系王巍个人名义签订的合同，以此证明涉案房屋的改造期限仅18天。洪升公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可。对一审经审理查明相关事实，双方均认可洪升公司提供的证据8即洪升公司法定代表人闫五营与设计师张某、元熙舍公司王闻、石海岩三人的微信聊天记录，发送微信日期均为“2019年”，一审判决中查明“2018年”均笔误，本院对该事实予以确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。二审审理中，对于涉案《装修工程施工协议》所约定“在设计施工图纸不发生更改情况下，此工程按一次性包死价90万元整”的具体含义，洪升公司称元熙舍公司在签订合同前提交了初步的设计施工图纸，包死价是依据该图纸标注的内容进行的报价，是报价清单的包死价，清单之外的都属增项；元熙舍公司称，该工程仅有一份设计施工图纸，此后亦未进行过变更，该图纸在双方签订合同前即已经提交洪升公司，洪升公司在核实图纸后双方签订合同，涉及室内装修及外立面、二次结构等均应包括在包死价范围内。经询问洪升公司，其认可所称“初步设计图纸”即一审中经双方质证的设计图纸，称有标注的内容是其进行报价的，没有标注的均属增项。本院认为，依据双方当事人诉称主张，及本院查明的事实，本案二审争议焦点在于：一、工程增项及增项工程款如何确定，进而元熙舍公司应向洪升公司支付工程款数额，以及应否支付利息及相应利息起算时间如何确定；二、元熙舍公司应否向洪升公司支付附加税；三、洪升公司是否存在违约行为，进而元熙舍公司是否有权据此要求解除合同，并要求洪升公司支付违约金及赔偿经营损失。对于焦点一，首先，就双方对合同所约定“一次性包死价”的理解争议。结合庭审中双方陈述及所举证据，针对涉案工程仅存在一份设计图纸，且该图纸在双方签订涉案《装修工程施工协议》前即已经提交洪升公司，洪升公司在审核图纸后双方签订了上述《装修工程施工协议》，该协议约定工程内容为“外立面、二次结构、精装修及附属工程（注：以甲方最终设计施工图纸为准）”，工程承包范围为“设计装修工程（主楼地下一层到地上三层及露台，面积约877平方米）以及设计施工图内所包含的部分”，即设计施工图纸所涉上述工程内容及合同约定承包范围内的所有项目均应包含在“一次性包死价”范围内，故对于洪升公司主张其894519.6元报价清单未列项目均为增项的上诉主张，本院不予支持。其次，就洪升公司主张图纸设计师张某手写“与图纸无关”清单2页所涉增项争议。一审结合张某出庭作证陈述，明确序号前没有“△”属不在图纸范围内项目，进而结合鉴定机构的专业分析意见，就上述没有“△”的14项工程项目进一步加以区分，认定其中7项内容为合同内工程，另外7项为合同外增项工程，并要求元熙舍公司按照《造价鉴定补充说明》确定的造价给付洪升公司该7项增项工程款，处理正确，本院予以维持。对于鉴定意见及补充说明中合同外不确定项造价，一审结合上述项目的性质，产生争议的原因，以及双方微信聊天内容，认定不确定项造价应作为增项由元熙舍负担亦无不当，元熙舍公司亦未就此提出上诉，本院不持异议。洪升公司上诉认为，张某手写部分均为作为合同增项，且鉴定机构对于所涉其中14项工程项目中的7项属合同内工程的认定缺乏依据，且超出鉴定范围。就其上述主张本院认为，鉴定机构依据专业知识对于鉴定事项与合同内容之间的关系进行甄别，进而作出鉴定意见，并未超出接受委托的权限范畴，洪升公司未能举证证实鉴定意见存在不应作为证据采用的情形，亦未能提供有效证据推翻鉴定机构提供的专业意见，本院对其该上诉主张不予采纳。洪升公司针对鉴定报告所提部分项目未予计价估值及计算错误等异议，鉴定机构已在予以复核后对部分鉴定事项造价进行了更正，并通过造价鉴定补充说明的方式予以答复，洪升公司亦并未提供充分证据证实最终的鉴定意见存在错误，故对洪升公司据此所提上诉意见，本院不予采信。洪升公司所主张小平房、地下室改造、屋面防水及元熙社装修后增项一节，其中对于小平房增项款，一审判决已经予以确认；对于地下室改造，结合设计图纸、张某证人证言，应属合同包死价范围内项目；对于屋面防水及装修后增项，洪升公司虽提出上述地下室改造及屋面防水系双方另外协商报价，属合同外增项，但依据该公司提供的闫五营与张某、元熙舍公司王闻、石海岩等人的微信聊天记录，石海岩仅就小平房装修改造及0410漏项单的相关内容予以修改并回复认可，对于闫五营所发送涉及地下室改造及屋面防水的报价文件，元熙舍公司均未予回复确认，而对于装修后增项洪升公司亦并未提供双方联系沟通记录佐证，故以现有证据上述两项均不足以认定为双方洽商认可的增项范围，对该项诉求，一审未予支持该诉求并无不当。对于工程款支付情况，一审中双方曾共同确认元熙舍公司已向洪升公司支付880348元（含电暖气和帘子款4275元），已将除质保金之外的合同包死价工程款付清。后洪升公司主张元熙舍公司已付款项中含有部分垫付款，故尚有少部分合同包死价工程款未付清，元熙舍公司则主张所支付均为工程款，垫付款与此无关，存在垫付款未付可另行支付，因一审中洪升公司明确在本案的诉求系合同外增项或变更费用，并未就垫付费用提出诉求，故一审结合洪升公司自认将所付款项确定为工程款并无不当，如就垫付款项、质保金等费用双方确存争议，可另行解决。综上，一审结合上述认定确定元熙舍公司向洪升公司支付增项工程款数额，并结合本案中双方就合同约定包死价范围及增项范围以及工程款数额存在争议的情况，酌情确定元熙舍公司自起诉之日起支付欠付工程款利息，均无不当，本院予以维持。对于焦点二，因双方约定价款为不含税价，建设施工合同中双方约定不含税价通常指增值税，现元熙舍公司同意支付洪升公司所开具增值税发票中所含税金，本院不持异议，洪升公司要求元熙舍公司另行支付附加税费，并未提供证据证实双方就此存在明确约定，且亦未提交完税凭证，本院对此不予支持。对于焦点三，洪升公司已经完成诉争《装修工程施工协议》施工，现所涉标的物已交付元熙舍公司投入使用，上述合同已经履行完毕，现元熙舍公司要求解除合同，缺乏法律依据，本院不予支持。元熙舍公司主张洪升公司存在逾期交工以及工程质量不合格等违约行为，关于质量问题，因未经正式竣工验收元熙舍公司即已将标的物投入使用，现其以工程质量不合格为由要求洪升公司支付违约金缺乏依据，如工程因施工问题产生相关维修损失等可另行解决。关于逾期完工问题，一审中元熙舍公司明确认可涉案房屋的加固工程于2018年3月方完工，现其上诉主张加固工程仅施工18天，于2019年1月即完工，但仅凭其二审中所提供的《结构改造施工合同书》文本，无法确认上述合同真实且已实际履行，退言之，即便上述合同真实亦不足以证实加固工程的实际施工期间，故元熙舍公司未能提供充分证据推翻其在一审自认，本院对其前述主张不予采信。一审结合洪升公司施工中存在他人组织对涉案房屋进行加固施工而对涉案工程进度造成的影响，施工过程中双方对部分工程设计进行了细化和变更的情况，以及涉案工程存在部分增项的情形，驳回元熙舍公司要求洪升公司支付逾期完工违约金及经营损失的诉求，并无不当，本院予以维持。综上所述，洪升公司及元熙舍公司的上诉均不能成立。一审认定事实及适用法律均无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16326元，由浙江洪升建筑装饰工程有限公司负担8948元（已交纳），由北京元熙舍酒店管理有限公司负担7378元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 薛 妍二〇二〇年十月二十日法官助理 杨俊逸书 记 员 王 艳