1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3949号 上诉人（原审被告）：宁波合瑞汽车销售有限公司。住所地： 宁波市江北区环城北路东段557号1幢。 法定代表人：徐君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘茹，浙江鄮城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辉，浙江鄮城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施水兰，女，1962年3月3日出生， 汉族，住宁波市鄞州区，公民身份 号码×××42。 上诉人宁波合瑞汽车销售有限公司（以下简称合瑞公司）因 与被上诉人施水兰健康权、身体权纠纷一案，不服宁波市鄞州区 人民法院（2020）浙0212民初5876号民事判决，向本院提起上 诉。本院于2020年9月4日立案后，依法由审判员吴节祥独任 审理，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人合瑞公 司的委托诉讼代理人刘茹、被上诉人施水兰到庭参加诉讼。本案 现已审理终结。 合瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依 2法改判；2.本案一、二审诉讼费由施水兰承担。事实和理由： 一、一审法院认定事实不清，部分事实未予认定。首先，浙江中 和司法鉴定中心的鉴定意见未明确伤病存在因果关系，仅在鉴定 意见第五部分“分析说明”中提及存在因果关系，分析说明不能 代替鉴定意见，不应予以采信。故存在因果关系以及关系的大 小的证据不足，事实认定不清。其次，施水兰转院至上海市×× 人民医院必要性没有查明，未提供宁波医院转院建议证明。最后， 一审法院对施水兰受伤后至2019年第二次手术前是否有工作以 及收入情况、护理人员工作情况等事实未进行认定。二、一审法 院不支持合瑞公司的鉴定申请，不合理亦不合法。合瑞公司在一 审中提出对施水兰的伤病因果关系及参与度进行司法鉴定，并对 相关医疗费的关联性、合理性进行审查的鉴定申请，主要是由于 医疗行为的专业性和特殊性，其次是因为施水兰提供的证据不全 面，最后是有合理怀疑，故申请相关鉴定。合瑞公司认为，根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，对专门性问 题提出鉴定申请，是由于专门性问题的专业性、特殊性，是一种 查明事实的手段，并不需要有相关依据才能支持鉴定。三、一审 法院对施水兰部分损失的认定不合理或不合法。具体为：1.医疗 费关联性、合理性未查明；2.营养费100元/天标准过高，不应与 住院期间伙食补助标准持平；3.护理费损失的认定不合理，一审 判决通过数据可知其护理费是指护理人员的误工费，其工资标准 参照全社会在岗职工平均工资，不合理。施水兰未提供相关证据 3证明其护理人员是否有工作、工资损失情况，应承担举证不利的 后果，护理费应参照宁波当地护工从事同等级别护理的劳务报酬 标准计算，且要综合考量施水兰护理依赖程度来定损；4.误工费 不应支持且损失的认定不合理。首先，误工费指的是本次手术因 误工减少的收入，故受伤后至2019年第二次手术前施水兰是否有 工作以及收入情况是一项重要事实，但该事实未查清，且施水兰 未举证证明受伤后至2019年第二次手术前其有工作以及收入情 况，应当承担不利后果。其次，施水兰后续治疗期间的误工费已 通过2017年施水兰因伤残十级赔付残疾赔偿金获得了部分补偿， 因此对误工损失的认定亦不合理；5.残疾赔偿金计算方法不合 理。2019年后续治疗结束后定残八级应按照30%系数进行赔偿， 施水兰已在2017年获得10%系数的赔偿，本次残疾赔偿金应按照 20%的系数进行计算；6.被扶养人生活费不合理。施水兰并没有 丧失劳动能力，且其父母均生活在农村，应酌情减免。 施水兰辩称：1.浙江中和司法鉴定中心作出的浙江中和司鉴 [2019]临鉴字第2017号司法鉴定意见书第4页“分析说明”部分 明确载明：施水兰的左股骨颈骨折与此次外伤存在因果关系，伤 后先行内固定手术治疗，多次复查片可见左股骨头变形坏死动态 过程，左髋关节退行性变，后期不得不行置换术治疗，故行左髋 关节置换术治疗的后果与此次外伤存在因果关系。相关的医疗费 用也是针对左髋关节置换术治疗的必要花费。2.《基本医疗保险 参保人员转外就医备案回执单》上，宁波市社保机构的意见是同 4意转外就医，转外就诊医院为上海市辖区医保定点医院。3.施水 兰诉请的各项损失项目及金额计算均在合理的范围内，符合法律 的相关规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回 上诉，维持原判。 施水兰向一审法院起诉，请求判令：1.合瑞公司支付施水兰 医疗费、住院伙食补助费、必要的营养费、护理费、误工费、伤 残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费以及精神损害抚慰金、交通 费等合计381471元；2.本案诉讼费用由合瑞公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月21日9时30分许，合瑞公司 的职员杨磊在宁波市鄞州区××世纪轿车城驾驶一辆白 色未上牌新车，因停车问题与施水兰发生口角，继而发生肢体冲 突。在冲突过程中，杨磊拉扯施水兰致其倒地受伤。2017年3月 14日，原宁波市江东区人民法院作出（2016）浙0204刑初195号 刑事判决，判决杨磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。 施水兰于受伤当日被送往宁波市××医院住院治疗，在该院行 “左股骨颈骨折闭合复位内固定术，右中指近节骨折切开复位内 固定术”，于2015年12月31日出院，出院诊断为：1.左股骨颈骨 折；2.右中指近节粉碎性骨折。出院医嘱：如发生股骨头坏死， 必要时需行人工关节置换术等。2017年2月21日，经宁波天童司 法鉴定中心鉴定，意见为：施水兰因故受伤致左股骨颈骨折，经 手术内固定治疗，目前遗留左髋关节活动功能障碍的残疾程度鉴 定为十级，并建议施水兰拆除内固定的后期医疗费为6000元左 5右。施水兰受伤前从事保险行业，月工资从4000余元至9000余 元不等。2017年3月21日，施水兰诉至一审法院，要求合瑞公司 赔偿后续治疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失， 一审法院于2017年9月28日作出（2017）浙0212民初2138号民事 判决书，判决由合瑞公司赔偿施水兰后续治疗费6000元、误工 费47400元、残疾赔偿金95704元、精神损害抚慰金3000元等 损失中的70%即135209元。该判决已发生法律效力。施水兰因左 髋关节疼痛中到重度于2019年4月8日入住上海市××人民医院 东院治疗9天，在该院行“左全髋关节置换术”，于2019年4月17 日出院。施水兰支付了住院期间的医药费125574.14元。施水兰 另因检查支付了医药费569元。施水兰未另外产生拆除内固定的 后期医疗费。施水兰委托浙江中和司法鉴定中心对其左髋关节人 工置换术的残疾程度、左股骨头坏死及行左髋关节人工关节置换 术造成的误工期、护理期、营养期进行鉴定。该中心于2019年8 月26日出具《司法鉴定意见书》，该所认为：施水兰的左股骨颈 骨折与此次外伤存在因果关系，伤后先行内固定手术治疗，多次 复查片可见左骨骨头变形坏死动态过程，左髋关节退行性变，后 期不得不行置换术治疗，故行左髋关节置换术治疗的后果与此次 外伤存在因果关系。鉴定意见为：1.目前遗留左髋关节活动功能 受限的残疾程度为八级；2.建议误工期限为180日，护理期限为 90日，营养期限为90日，上述期限均包括2019年4月8日至2019年 4月17日住院期间；3.建议施水兰的后期医疗费（髋关节假体更 6换）以医院证明或实际发生为准。施水兰支付了鉴定费2600元。 一审法院另查明：施水兰的父亲施宝耀于1929年7月28日出生， 其母亲水象娣于1931年4月8日出生。施水兰有兄弟姐妹四人，其 哥哥施伟国已去世。2019年度宁波市城镇居民人均可支配收入为 64886元、城镇居民人均消费性支出为38274元、全社会在岗职 工平均工资为76282元。 一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他 人损害的，由用人单位承担侵权责任。杨磊是合瑞公司的职员， 在履行职务时将施水兰打伤且负有主要过错，故合瑞公司应对施 水兰的损失承担70%的责任。施水兰对其自身损害的发生亦存在 过错，应自行承担30%的责任。合瑞公司对杨磊的侵权行为与施 水兰本案主张的医疗费等损失之间的关联性有异议并申请鉴定， 因缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院对施水兰主张的损失 认定如下：1.医疗费126143.14元，均符合法律规定，一审法 院予以支持。但因施水兰进行了左全髋关节置换术，未另外产生 拆除内固定的后期医疗费，故该医疗费扣除6000元后应为 120143.14元；2.住院伙食补助费，施水兰主张900元，符合法 律规定，一审法院予以支持；3.营养费，施水兰主张9000元， 符合法律规定，一审法院予以支持；4.护理费，施水兰主张18810 元，符合法律规定，一审法院予以支持；5.误工费，施水兰主张 37620元，鉴定意见认为其误工期限为180日，因误工期限最长 计算至定残前一日应为140天，按76282元/年计算140天为 729259元，一审法院对施水兰多主张的部分不予支持；6.残疾赔 偿金，施水兰主张293612元，符合法律规定，一审法院予以支 持。施水兰主张被扶养人生活费38274元，符合法律规定，一 审法院予以支持，该费用应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计 331886元；7.施水兰主张交通费3000元，根据施水兰及其陪 护人员因就医治疗的实际需要，一审法院酌情支持1500元； 8.鉴定费2600元，符合法律规定，一审法院予以支持；9.施水 兰主张精神损害抚慰金15000元，综合考虑本案侵权人的过错 程度、侵害的行为方式、施水兰的损害后果、侵权人承担责任的 经济能力、当地平均生活水平等因素，一审法院酌情支持8000 元。上述1-8项合计514098.14元，合瑞公司应赔偿其中的70% 即359868.70元以及精神损害抚慰金8000元，合计367868.70 元。综上，一审法院对施水兰合法合理的诉讼请求予以支持，对 合瑞公司合法合理的答辩、质证意见予以采纳。据此，一审法院 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、 第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七 条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、 第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人 民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第 一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十 四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉 8讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定， 判决：一、宁波合瑞汽车销售有限公司赔偿施水兰损失合计 367868.70元，限在本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回施 水兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱 义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加 倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般 债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费7022元，减半收取3511元，由施水兰负担125 元，由宁波合瑞汽车销售有限公司负担3386元。 二审举证期限内，双方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据本案证据，施水兰因合瑞公司员工的侵权行 为遭受人身损害，一审法院生效法律文书（2017）浙0212民初 2138号民事判决对相关侵权事实及责任分担作出了认定，本院予 以确认。施水兰受伤经治疗出院，医嘱载明，如发生股骨头坏死， 必要时需行人工关节置换术，结合浙江中和司法鉴定中心出具的 司法鉴定意见书，施水兰的左股骨颈骨折与此次外伤存在因果关 系，伤后先行内固定手术治疗，多次复查片可见左股骨头变形坏 死动态过程，左髋关节退行性变，后期不得不行置换术治疗，故 行左髋关节置换术治疗的后果与此次外伤存在因果关系，上述证 据之间可以相互印证，一审法院对合瑞公司的鉴定申请不予准 9许，并无不当。合瑞公司对一审法院认定的损失提出异议，结合 施水兰的赔偿主张及提供的证据，一审法院按实际发生的数额计 算医疗费，施水兰受伤前有实际收入，一审法院结合鉴定意见对 误工费合理部分予以支持，并无不当，施水兰本次鉴定构成八级 伤残，其主张的伤残赔偿金已扣除此前十级伤残赔付数额。一审 法院对护理费、营养费等其他损失的认定亦均符合法律规定。综 上，上诉人合瑞公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项 规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2339元，由上诉人宁波合瑞汽车销售有限 公司负担。 本判决为终审判决。 10 审判员  吴节祥 二〇二〇年十月十六日 书记员  贺佳薇