贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2510号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏河马机电工程有限公司，住所地江苏省海安市海安开发区鑫来路64号。 法定代表人：李德山，该公司总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏河马机电工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道正大街名门时代C栋1单元501号。 负责人:杨青，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李奎永，男，1992年9月2日生，汉族，住云南省昭通市大关县。 委托诉讼代理人：杨宗睿，贵州晟仲合律师事务所律师。 上诉人江苏河马机电工程有限公司（以下简称河马公司）、江苏河马机电工程有限公司贵州分公司（以下简称河马贵州分公司）因与被上诉人李奎永建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河马公司、河马贵州分公司上诉请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，一审判决既然认定双方签订的《消防工程分包合同》双方均应遵循，那么在双方未协商一致同意变更的情况下，合同单价就当按合同执行。根据双方合同约定，工程单价为钢管每米30元，在李奎永与河马贵州分公司负责人杨青签订的对账单中，杨青在未取得河马公司及分公司授权的情况下，将钢管单价书写为每米31元，且杨青在庭审中陈述，其确未获得公司授权，也未见过原合同，故不清楚对账单价有差异。一审判决以杨青的行为构成表见代理错误。二、一审判决证据不足，对河马公司及河马贵州分公司的实际损失未予支持，严重损害了其公司合法权益。由于李奎永施工过程中存在严重质量问题，对该问题河马公司及河马贵州分公司已提供多份证据，结合提交的证据表明李奎永对整改通知未回复及业主方天成鑫鑫房地产开发有限公司因整改消防另找其他公司对案涉工程进行维修的事实，产生了相应的费用，且超市装修涉及二次消防工程，与李奎永施工部分并无关联，故该整改及维修费用均系河马公司及河马贵州分公司的实际损失，一审判决未予支持错误。三、工程质量保证金因在质保期内未进行整改，应依法在尾款中予以扣除。双方对账时间为2018年8月30日，合同约定质保期为一年，而发生整改的时间在质保期内，故合同约定的尾款中的3%质保金，理应扣除。一审判决全部否认错误，请求二审予以改判。 李奎永未答辩。 李奎永向一审法院起诉请求：1、判令河马公司、河马贵州分公司共同支付李奎永剩余工程款447000元；二、本案诉讼费由河马公司、河马贵州分公司承担。 河马公司、河马贵州分公司向一审法院提起反诉请求：1、判令李奎永向河马公司、河马贵州分公司赔偿损失561766元；二、本案诉讼费、保全费由李奎永承担。 一审法院认定事实：2016年，河马贵州分公司分包龙里县大十字“名门时代广场消防工程”项目，并将其中的B、C地块消防喷淋、消火栓系统的安装及调试交由李奎永所带班组施工。2016年8月30日，李奎永（乙方）与河马贵州分公司（甲方）补签《消防工程分包合同》，约定由李奎永对龙里县大十字“名门时代广场消防工程”项目进行施工，第一条工程内容和承包范围…（四）承包范围：名门时代广场B、C地块1、消防喷淋系统2、消火栓系统上述系统材料、安装及调试，系统竣工验收合格起免费保修一年；第二条工程造价及承包方（一）乙方按甲方提供的图纸施工，实行包工，包工期、包质量及保修一年的形式，承包上述系统工程；（二）付款方式：1、套用贵州省2016年安装定额及相关文件取费；（三）工程单价为：钢管30元1米，消火栓箱体80元一套，消防水泵及稳压系统另算、总价按工程量计算。（四）由于甲方前期原因导致乙方增加的工作量甲方应补偿乙方相应费用，具体金额以实际工程量计算。…第六条工程款的支付（一）本合同签字盖章生效；（二）甲方每月按乙方实际工程量的80%支付。工程全部完工后一周内甲方向乙方支付至工程总额的90%，验收合格后（注：验收合格以拿到消防验收意见书为准）甲方向乙方支付到工程款总造价的97%，[因项目特殊性甲方需要在开盘后支付进度款]；（三）剩余工程总造价的3%作为工程质保金，一年后7日内付清。（四）在合同签订后，除遇材料和设备价格上浮外，无特殊因素，乙方将不得提出任何异议。第七条双方责任（一）甲方责任：1、负责现场施工协调、监督，并尽力为乙方提供施工便利。2、安排好乙方的办公和施工以及材料堆放临时占用的场地。3、提供设计和施工中必需的相关技术资料。4、协助组织对该工程的竣工验收，并按合同规定的期限付工程进度款办理竣工结算。（二）乙方责任：1、乙方按图施工并达到消防验收标准。2、做好施工的自检工作；确保工程质量；确保合同工期；做好施工原始记录、隐蔽工程记录，汇集施工技术资料、维修资料等交工文件和附件一并移交甲方。3、按施工安全规范的规定采取预防事故的措施，确保施工安全和第三者的安全，由乙方造成的安全事故，乙方负责处理并承担一切责任。4、做好施工组织、管理、保持现场清洁、道路通畅、器材堆放整齐，并及时清除垃圾和不用的临时设施；5、工程竣工后清理现场，做到工完场清。6、负责对使用单位的工作人员进行系统操作培训。此后，李奎永又与河马贵州分公司达成口头协议，河马公司分包的龙里县新高中消防系统中的喷淋系统、消火栓系统交由李奎永班组进行施工，合同条款参照李奎永与河马贵州分公司签订的《消防工程分包合同》执行。上述李奎永班组施工的两个工程于2018年7月18日验收合格，但在2018年1月29日名门时代广场业主永辉超市即已装修好营业。2018年8月30日，李奎永与河马贵州分公司杨青（系河马贵州分公司投资人，主管财务）进行对账，两个工程总价款为2619400元，经庭审确认，李奎永总计收到2172400元工程劳务款，尚欠447000元。河马贵州分公司代为支付的工人工资为105700元（双方确认）及对账时少计的11300元（河马贵州分公司主张15300元，其4000元因李奎永否认收到及扣除，收款人亦不是李奎永，故不予支持），两项共计117000元。期间，李奎永多次微信、电话致河马贵州分公司负责人杨青要求其支付尾款。2019年2月22日，以电话短信方式通知李奎永对案涉工程出现质量问题处进行整改，李奎永未答复。2019年3月15日，发包方贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司与张进签订《龙里名门时代BC地块消防维修合同》，载明：一、乙方负责在BC地块区域、地下室、商业住宅部分、消防水系统、联动系统、消防电系统故障点的维修设备更换，支付包干维修费10万元。贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司另就2019年6月1日起至2020年5月31日的消防、配电设施等与贵州顺天安科技有限公司签订《维保合同》，包干价为70000元/年。2020年3月25日，李奎永向一审法院提起诉讼，请求判令河马公司、河马贵州分公司支付剩余工程款447000元。河马公司、河马贵州分公司称案涉工程存在质量问题，认为超付工程款且因工程质量问题产生561766元损失，该损失应由李奎永承担。双方为此产生矛盾，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，李奎永与河马贵州分公司签订的《消防工程分包合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，双方应予遵循。李奎永竣工验收并结算后，对于差欠的工程款447000元（李奎永起诉金额中扣除河马贵州分公司垫付部分），未按合同约定及时支付构成违约，故李奎永诉请要求河马贵州分公司付款的请求，予以支持，但应扣除河马贵州分公司垫付的117000元（工人工资及对账时遗漏部分）。对于河马公司、河马贵州分公司要求钢管按30元/米计价，该院认为杨青作为河马贵州分公司投资人、财务主管，对账时应是与对照合同后逐一进行计算，并将对钢管的单价同意从30元/米调整为31元/米，构成表见代理，故其辩解主张，不予支持。对于河马公司、河马贵州分公司主张的“因存在质量问题，产生维修费名门时代整改费用10万元，新高中整改费用32100元；未及时维修被贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司罚款20万元；名门时代广场未维修，维保公司提前进场的半年35000元。”因在工程竣工验收前，河马贵州分公司即同意业主进行装修，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因在2019年2月22日前李奎永多次催款过程中，河马贵州分公司均未提到存在质量问题，且如存在质量问题，河马贵州分公司应对出现质量问题与李奎永沟通，也未对整改处进行拍照或由他人维修时列明整改处质量问题及价格，其所举证的《龙里名门时代BC地块消防维修合同》、《建筑消防设施维护保养合同》中均包含有案涉消防给水系统以外的维修、维保费用，因开发商贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司在工程未竣工验收前即同意业主提前使用工程并进行装修（业主方永辉超市于2018年1月29日开业），导致消防给水系统出现质量问题的原因无法查明，也无法区分李奎永所施工的消防给水系统如存在质量在上述两个合同中所占责任及款项比例（贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司称均为包干价），应承担举证不能的法律后果，故不予支持。对于罚款，贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司在接受庭审询问时称其罚款也是其主观认为是否严重来决定，实际目前也尚未收取，故不予支持。因河马贵州分公司系河马公司分支机构，故河马公司对河马贵州分公司差欠李奎永的工程款亦应承担责任。据此，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、江苏河马机电工程有限公司、江苏河马机电工程有限公司贵州分公司于判决生效之日起十日内支付李奎永工程款447000元；二、李奎永于判决生效之日起十日内应返还江苏河马机电工程有限公司、江苏河马机电工程有限公司贵州分公司垫付的工人工资及对账时遗漏部分共计117000元；三、综合一、二判项，江苏河马机电工程有限公司、江苏河马机电工程有限公司贵州分公司应于判决生效之日起十日内支付李奎永工程款330000元；四、驳回李奎永的其他诉讼请求；五、驳回江苏河马机电工程有限公司、江苏河马机电工程有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8711.5元（本诉4003元+反诉4708.5元），由李奎永负担1320元，由江苏河马机电工程有限公司、江苏河马机电工程有限公司贵州分公司负担7391.5元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对河马公司、河马贵州分公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是钢管单价如何认定；二是业主单位与第三方签订合同对工程进行整改及维修的费用应否内李奎永承担。 关于问题一，本院认为，应以每米31元计算钢管单价。理由如下，首先，双方当事人虽在合同中约定钢管单价为每米30元，但2018年8月30日，李奎永与主管财务的河马贵州分公司投资人杨青进行对账，将钢管单价调整为每米31元，该行为应视为双方对钢管单价的重新约定；其次，杨青作为河马贵州分公司投资人，李奎永有理由相信其能够代表公司履行职责，至于河马贵州分公司对杨青的权限授予，则不能对抗善意第三人；再次，如若诚如杨青所言，其未知原合同约定的钢管单价，而将钢管单价认定为每米31元，则导致重大误解，理应属可撤销合同，但其并未在法定的期限内行使撤销权，故一审判决认定以每米31元认定钢管单价并无不当，本院予以确认，故对河马公司、河马贵州分公司的此项上诉主张，本院不予支持。 关于问题二，本院认为，该相关费用不应由李奎永承担。理由如下，首先，根据相关法律和司法解释规定，工程未经验收而擅自使用的，发包方主张工程质量问题，理应不予支持。本案中，李奎永班组施工的相关工程于2018年7月18日验收合格，但在此前的2018年1月29日，项目所在地的永辉超市即已装修营业，由此，工程存在未经验收而擅自投入使用的情形，因此再主张工程质量存在问题，理应不予支持；其次，由于存在施工过程中，业主方擅自装修并使用，无法得出其整改及维修的工程项目构成，不能认定为施工方李奎永的责任，因此该相关整改或维修产生的费用，无法认定由李奎永承担；再次，对于工程质量问题，理应由有相应资质的机构作出认定，才能得出相应结论。现仅凭擅自投入使用后，河马公司向李奎永发出的整改通知及业主方与第三方签订的工程合同，显然不能认定李奎永施工工程存在质量问题且产生损失。由于工程质量不能认定为李奎永的责任，因此河马公司、河马贵州分公司主张扣除质保金的理由，本院也不予支持。 综上所述，河马公司、河马贵州分公司的上诉请求不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10958元，由江苏河马机电工程有限公司、江苏河马机电工程有限公司贵州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十月二十二日 法官助理裘文昕 书记员齐雯