辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1057号 上诉人（原审原告）：张绍平，男，1964年8月20日出生，汉族，无业，住辽宁省盖州市。 委托诉讼代理人：刘子勋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁玉兵，男，1979年5月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省。 法定监护人：徐彩侨（梁玉兵妻子），女，1982年2月21日出生，汉族，无职业，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：高志永，辽宁百运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦天格房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区新材料工业园明江街1号。 法定代表人：郭春刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵岩，该公司法务。 上诉人张绍平因与被上诉人梁玉兵、被上诉人盘锦天格房地产开发有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张绍平二审上诉请求及理由：上诉请求1、请求法院撤销原判决，依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决结论与已査明事实存在矛盾，且事实仍未全面査清。1、上诉人并未将案涉房产“抵顶”给梁玉兵，而是将案涉房产担保给梁玉兵，用以借款100万元（实际只收到90万）。2014年，上诉人向梁玉兵借款人民币100万元，梁玉兵扣除砍头息后，实际支付上诉人90万元。梁玉兵要求以买卖合同形式将案涉房屋作为抵押用以担保主债权，因此盘锦天格房地产开发有限公司与梁玉兵之间签订的《房屋买卖合同》实际是抵押行为。2、一审法院己经查明盘锦天格房地产开发有限公司与梁玉兵之间不是买卖合同关系，这就足以推翻以买卖合同关系为案由的（2016）辽1121民初2163号民事调解书。（2016）辽1121民初2163号案件系虚假诉讼。理由如下：（1）天格公司既然己当庭承认案涉房屋顶账给五谷磨坊公司，又怎么可能出售给梁玉兵呢？由此可见（2016）辽1121民初2163号案件的买卖合同关系基础事实根本不存在；（2）梁玉兵陈述“已将款项全部支付给天格公司指定的人”，但天格公司当庭表示并不知情，至今仍未对收款举证证明；（3）天格公司既认可案涉房屋顶账给五谷磨坊公司；又表示案涉房屋是单独出售给梁玉兵的；这两个观点本身就相互矛盾；（4）如果天格公司认定（2016）辽1121民初2163号民事调解书是真实有效的，那么天格公司就仍然拖欠五谷磨坊公司工程款2754418元转让款；此节事实一审法院并未查明。3、一审法院认为案涉房产“抵顶”给梁玉兵无事实依据，“抵顶”系一审法院臆造事实：（1）上诉人己明确表示案涉房屋是抵押给梁玉兵用于借款的担保；梁玉兵庭审中对此未给出正面答复；一审法院根据什么定性为“抵顶”的？（2）已有债权未得实现，债务人选择以物抵债，债权人同意后才存在“抵顶”。本案中上诉人与被上诉人梁玉兵并不存在未了结的其他债权，一审法院认定“抵顶”缺乏事实依据和常理解释；（3）一审法院认定“抵顶”，但并未查清“抵顶”的是哪个法律关系、具体金额和性质；而案涉房屋当时市价为2754480元，梁玉兵只有证明支付给上诉人90万元。一审法院凭什么认定上诉人将案涉房产以市价三分之一的价格“抵顶”给梁玉兵的？此与常理严重不符。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定事实不清、判决错误，一审法院仅以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条驳回上诉人诉讼请求属法律适用错误。综上所述，一审法院的判决存在事实认定不清，法律适用错误。上诉人只要一个公平、公正的判决，特依法向贵院提出如上上诉请求，望判如所请。 梁玉兵二审辩称：一审判决正确，上诉人的上诉理由明显不成立。理由是：天格公司抵顶给五谷磨坊公司的房屋，本质上是一种房屋收款权的转让，并不是真正意义上的买卖，此种交易现象是普遍存在于房地产市场领域的，而梁玉兵与天格公司是真正意义上的房屋买卖关系，只不过是天格公司将收房款的权利让给了五谷磨坊公司。 盘锦天格房地产开发有限公司二审辩称：2010年9月16日，案外人辽宁五谷磨坊实业有限公司与盘锦天格房地产开发有限公司签订《协议书》，双方约定：五谷磨坊将现有的坐落于五谷磨坊的房屋和土地出让给天格地产，转让金6500万元。天格地产在签订协议时给甲方转让金1500万元。后双方于2012年1月13日签订《补充协议》，天格地产以天格东湖湾小区9号楼3-18层住宅及9号楼1-2层商网作价折抵3940万元，其中包含涉案房屋9号楼106商网。2014年5月27日五谷磨坊向天格地产发出付款委托书，请求天格地产将涉案房屋9号楼106商网价值为2754480元转让至梁玉兵名下，用于抵顶天格地产所欠房屋及土地转让款。同日，天格地产为了配合梁玉兵完成过户登记的需要，与梁玉兵签订了《商品房买卖合同》并开具了发票，虽然未真实收取梁玉兵购房款，但如不进行上述工作，房产交易中心无法完成过户手续，后梁玉兵病发，至今神志不清，其配偶徐彩侨要求天格地产完成过户手续，双方在大洼区人民法院的主持下进行了调解，于2016年8月25日形成了（2016）辽1121民初2163号民事调解书。2017年大洼区人民法院向天格地产出具了（2017）辽11执27号协助执行通知书，要求天格地产按照民事调解书的内容配合执行，天格地产完全遵循了法院的指示，后由梁玉兵的配偶徐彩侨和哥哥梁玉振代为办理房屋交付手续，天格物业与上述二人完成了整个房屋交付手续。在整个交易及后续交付过程中，天格地产与梁玉兵互不相识，不存在恶意串通损害第三人合法权益的情况。天格地产完全按照案外人五谷磨坊的要求过户至梁玉兵名下，且经过法院审理确认。上诉人张绍平的诉讼请求我方不予认可：第一，天格地产与张绍平之间根本不存在合同关系。张绍平作为整个交易外的第三人无权对此涉案房屋主张所有权。拖欠张绍平工程款的诉讼对象应为五谷磨坊，而非天格地产。第二，张绍平作为案外人的诉讼除斥期间已经超过，不应当受到法律的保护，依据民事诉讼法第56条第3款之规定“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。天格地产与梁玉兵达成的民事调解书于2016年就已生效，张绍平直到2020年才进行诉讼，不应当继续受到法律保护，张绍平不再享有法定撤销权。第三，张绍平的诉讼代理人一直主张对案涉房屋享有物权请求权，自认为自己是该处房屋的所有权人或抵押权人，这明显是法律关系认识错误。依据《物权法》第14条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。该处涉案房屋并未进行过抵押登记等手续的办理，并不符合不动产抵押权利创设的外观条件，很显然张绍平的诉讼代理人主张的物权请求权不能成立。第四，一审中，张绍平的诉讼代理人坚持引用《民间借贷司法解释》第24条，实际上从整个立法精神中，该条文并未承认让与担保的合法地位，仅仅是规定人民法院仍应借贷民事法律关系进行审理和判决，张绍平仅享有普通的债权请求权而已。综上，盘锦天格房地产开发有限公司本着诚信精神展开正常的商业活动，不存在恶意串通损害第三人合法权益的行为，更不可能进行虚假诉讼，请二审法院查明事实后作出公正的审判。 张绍平一审诉称：判令撤销（2016）辽1121民初2163号民事调解书。事实和理由：2010年9月16日，辽宁五谷磨坊实业有限公司（以下简称“五谷磨坊公司”）与第二被告（以下简称天格公司）签订协议书（合同号：2010-9-1），五谷磨坊公司将其坐落于的房屋及土地出让给天格公司，转让金为6500万元。天格公司给付了部分现款，后双方于2012年1月13日签订了补充协议书，天格公司用其开发的天格东湖湾小区9号楼3-18层住宅及9号楼1-2层商网作价抵顶剩余款项给五谷磨坊公司。五谷磨坊公司于2013年与高崇论以营口福琳房地产开发有限公司（以下简称“福琳公司”）的名义共同合作开发工程，原告为实际施工人。五谷磨坊公司将坐落于盘锦市大洼区天格东湖湾小区9号楼106号商网即151001-26幢1-6、2-6号商网作价2754480元给原告作为预付工程款。原告将抵顶工程款商网抵押给第一被告梁玉兵用于换取现金，但被告梁玉兵提出必须与第二被告天格公司签订商品房买卖合同，并给其出具收到全部购房款的收据后方同意出借款项。至今原告未收到第一被告出借的全部借款，导致原告未能将工程全部完工，并拖欠工人工资。第一被告在未足额支付借款的情况下，于2016年起诉天格公司，要求将房屋过户至自己名下，其行为已严重损害原告的合法权益，现原告同意立即偿还已收到全部借款及法律规定范围内的利息，撤销（2016）辽1121民初2163号民事调解书。 梁玉兵一审辩称：第一、被告认为原告不具有诉讼主体资格，因为原告与诉讼标的（房屋）或案件处理结果没有法律上利害关系，涉案房屋所有权及出售权是被告天格公司，而不是原告，原告对涉案房屋不享有物权，不享有物权权能，原告的权利没有受到生效调解书效力约束，原告的权利并不是只有通过撤销调解才能获得救济的情况。第二、原告提起的第三人撤销之诉不符合以下法定事由：（1）程序条件是因不能归责于本人的事由而未参加诉讼，即第三人未参加诉讼的责任不在于其本人，因自己的原因而没有参加诉讼的，不能提出撤销之诉，本案中被告提起诉讼时，原告已是在逃犯，没有参加诉讼原因是因其自己的原因；（2）实体条件是有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误。也就是说原告提起诉讼时必须有证据证明，必须针对已发生法律效力的判决、裁定、调解书，必须是判决、裁定、调解书的内容错误，内容包括部分内容和全部内容。本案中，原告没有证据证明本案调解存在错误；（3）结果条件是民事权益受损害。也就是说，有损害民事权益的后果，本案中原告也没有证据证明其有损害结果的发生。第三、请求法院在查明事实后，依法驳回诉讼请求。 盘锦天格房地产开发有限公司一审辩称：原告与被告天格公司不具有合同关系，原告的诉讼对象错误，真正拖欠原告工程款的是辽宁五谷磨坊实业有限公司，与被告天格公司无关；被告天格公司完全按照合同相对人辽宁五谷磨坊实业有限公司的付款指示要求及盘锦市大洼区人民法院的协助执行通知书的要求将房屋过户至被告梁玉兵的名下；原告主张的诉讼请求的除斥期间已经经过，依据民事诉讼法第五十六条第三款的规定，自当事人知道之日起，权利受到损害之日起，六个月内应提起第三人撤销之诉，原告的法定诉讼权利不应当继续受到法律的保护，法律不保护躺在权利上睡觉的人。 一审法院审理查明：2010年9月16日，辽宁五谷磨坊实业有限公司与被告盘锦天格房地产开发有限公司签订《协议书》（合同号：2010-9-1号），约定甲方（辽宁五谷磨坊实业有限公司）以现有的坐落于的房屋及土地出让给乙方（被告盘锦天格房地产开发有限公司），具体的面积及四至以甲方所提供的产权证件为准，转让金65000000元。被告盘锦天格房地产开发有限公司给付辽宁五谷磨坊实业有限公司部分款项后，双方于2012年1月13日签订了《补充协议书》（编号2012-1-12），约定乙方（被告盘锦天格房地产开发有限公司）用其开发的天格东湖湾小区9号楼3-18层住宅及9号楼1-2层商网作价折抵欠款39400000元给甲方（辽宁五谷磨坊实业有限公司）。2013年，辽宁五谷磨坊实业有限公司与高崇伦以营口福琳房地产开发有限公司的名义共同合作开发南楼经济开发区曹官福琳嘉园小区，原告张绍平是实际施工人，辽宁五谷磨坊实业有限公司将其坐落于盘锦市大洼区天格东湖湾小区9号楼106号商网即第151001-26幢1-6、2-6号商网作价2754480元给原告张绍平抵顶工程款，后原告张绍平因资金周转困难又将该商网抵顶给被告梁玉兵用以换取现金。2014年5月27日，辽宁五谷磨坊实业有限公司向被告盘锦天格房地产开发有限公司发出了付款委托书，恳请将天格东湖湾小区9号楼106号商网（价值2754480元）转让到被告梁玉兵名下，当日，被告盘锦天格房地产开发有限公司为被告梁玉兵出具了《商品房买卖合同》及收款收据。2016年8月1日，被告梁玉兵向盘锦市大洼区人民法院提起诉讼，请求判令被告盘锦天格房地产开发有限公司履行2014年5月27日签订的商品房买卖合同，将房屋及相关手续交付被告梁玉兵。2016年8月25日，经本院主持调解，被告梁玉兵与被告盘锦天格房地产开发有限公司自愿达成协议：盘锦天格房地产开发有限公司于调解书送达之日起30日内向梁玉兵交付房屋（坐落于盘锦市大洼区，建筑面积239.52平方米）并协助办理过户手续。该调解书现已发生法律效力。民事调解书生效后，因被告盘锦天格房地产开发有限公司未按调解协议履行交付义务，梁玉兵向本院申请强制执行。2017年1年9日，本院按（2016）辽1121民初2163号民事调解书所确定的内容向被告盘锦天格房地产开发有限公司发出协助执行通知书，全部内容执行完毕。现原告张绍平提起诉讼，请求撤销（2016）辽1121民初2163号民事调解书。 一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，辽宁五谷磨坊实业有限公司将其坐落于盘锦市大洼区天格东湖湾小区9号楼106号商网即第151001-26幢1-6、2-6号商网作价2754480元给原告张绍平抵顶工程款，后经辽宁五谷磨坊实业有限公司和被告盘锦天格房地产开发有限公司同意，原告张绍平又将该商网抵顶给被告梁玉兵用以换取现金。应原告张绍平的要求，辽宁五谷磨坊实业有限公司向被告盘锦天格房地产开发有限公司发出付款委托书，被告盘锦天格房地产开发有限公司为被告梁玉兵出具了《商品房买卖合同》及收款收据，故原告张绍平对涉案房屋失去处分权。关于原告张绍平要求撤销（2016）辽1121民初2163号民事调解书的诉讼请求，因原告张绍平提供的证据不能证明发生法律效力的调解书的内容错误，损害其民事权益，故原告张绍平的该项诉讼请求，不予支持。因天格东湖湾小区第151001-26幢1-6、2-6号商网已交付给被告梁玉兵，本院（2016）辽1121民初2163号民事调解书所确定的内容全部执行完毕，关于原告张绍平主张的与被告梁玉兵之间的借贷关系的相关问题，原告张绍平可另行主张权利。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回原告张绍平的诉讼请求。案件受理费100元（张绍平已预交），由张绍平负担。 本案争议的焦点：上诉人提出撤销盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初2163号民事调解书的诉讼请求是否有事实及法律依据。 围绕本案争议的问题，上诉人张绍平认为，1、盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初2163号民事调解书中认定的是两位被上诉人之间签订了《商品房买卖合同》并于签合同当日交付房款2754480元，但从本案庭审中看梁玉兵的代理人表述为收房款的权利转让，这两件事实完全不同，这足以证明调解书认定事实不清，根据《九民纪要》第71条，案涉的房屋本就是债权债务关系的担保，但调解案件应为查明债权债务关系，在未查明梁玉兵未支付房款的情况下，而简单的认定买卖合同生效明显与事实不符。2、天格公司的代理人已当庭认可梁玉兵取得案涉房产系基于五谷磨坊公司出具的相关手续，这就足以认定天格公司与梁玉兵并非买卖合同关系，而五谷磨坊公司出具相关手续的原因系上诉人与梁玉兵之间的债权债务关系，因此，原调解案件对该节事实仍未查清。综上，盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初2163号民事调解书应撤销，待查清事实后，各方另行维权。另认为，《九民纪要》第71条是要求法院对类似案件应采取债权债务的案情审理，而盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初2163号民事调解书是按照简单的买卖合同进行审理，足以证明审判方向错误，应当予以撤销。 围绕本案争议的问题，被上诉人梁玉兵认为，2014年5月27日五谷磨坊公司给梁玉兵及天格公司出具了付款委托书及专用收款收据，这两份书证是五谷磨坊公司、张绍平的真实意思表示，为梁玉兵与天格公司签订商品房买卖合同时，视为天格公司卖房收款的权利及梁玉兵履行交付房款的义务，该调解书不存在任何错误。 围绕本案争议的问题，被上诉人盘锦天格房地产开发有限公司二审认为，上诉人主张调解书认定事实不清，天格公司与梁玉兵不存在买卖关系，我方认为与上诉人无关，上诉人既非该涉案房屋的所有权人也非物权担保人。上诉人无权进行撤销该份调解书。2、上诉人刚才引用《九民纪要》第71条的规定，恰恰证明法律不能支持上诉人的上诉请求。《九民纪要》第71条是对《物权法》的一个补充以及对2018年《民间借贷司法解释》的一个补充。如果上诉人在形式上没有取得物权，那么上诉人就不能对该处涉案房屋行使所有权或者担保物权，上诉人并不享有让与担保物权的一个效力，这在我国法律中也是不予承认的。另认为，盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初2163号民事调解书是于2016年作出的，而《九民纪要》是最高法院民事审判庭2019年作出的，法不溯及既往。2019年的《九民纪要》不能对2016年作出的民事调解书进行否定并产生既判力，今天的法律不能规定昨天的社会生活，这是一个最基本的道理，况且《九民纪要》在法律中的地位，它并不是一个由全国人大作出的一个法律或者司法解释，它只是最高法院以及各级法院审判的一个司法思想。各级法院在审理过程中可以在裁判书中予以分析、论证，但真正要援引的仍然是法律规定，这才是《九民纪要》的法律地位，所以上诉人刚才的分析、论证不能成立。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出应当撤销盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初2163号民事调解书的上诉请求，因案外人辽宁五谷磨坊实业有限公司将其坐落于盘锦市大洼区天格东湖湾小区的房屋抵予上诉人张绍平作为工程价款，该行为已征得了被上诉人盘锦天格房地产开发有限公司的同意认可，后上诉人张绍平又将该房屋让予了被上诉人梁玉兵用以借款。案外人辽宁五谷磨坊实业有限公司应上诉人张绍平的请求，向被上诉人盘锦天格房地产开发有限公司出具了付款委托书，被上诉人盘锦天格房地产开发有限公司也为被上诉人梁玉兵出具了《商品房买卖合同》及《收款收据》，故上诉人张绍平对案涉房屋已不具有处分权。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人应承担不利的后果”。本案中，上诉人张绍平并无充分证据证明已发生法律效力的盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初2163号民事调解书中的当事人存在虚假诉讼的行为，也无充分证据证明该民事调解书存有瑕疵，故其上诉理由不成立。现盘锦市大洼区商网已交付予了被上诉人梁玉兵，盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初2163号民事调解书所确定的内容也已全部履行完毕，至于上诉人张绍平所认为的其与被上诉人梁玉兵之间所存在的借贷关系等相关问题，并不在本案审理的范围内，其应当另行主张权利。据此，上诉人张绍平的上诉请求依据不足，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张绍平负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年十月十三日 书记员 于 畅