浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙04民终1836号 上诉人（原审原告）：黄嘉升，男，1947年2月19日出生，汉族，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：王**，上海市百汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉兴纯高投资开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区东升西路1588号。统一社会信用代码：91330411798577465C。 诉讼代表人：王爱华。 委托诉讼代理人：杨帆，浙江兴嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。 上诉人黄嘉升因与被上诉人嘉兴纯高投资开发有限公司（以下简称纯高公司）抵押权纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄嘉升上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：对一审法院已经认定的事实无异议，但是一审认定事实有遗漏且适用法律存在错误。 其一，一审法院对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）的出台时间和内容的认定存在遗漏或忽略。1、最高人民法院于2019年11月8日下发的《关于印发的通知》中明确，九民会纪要已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。一审中，黄嘉升强调关于不动产抵押合同的效力从《中华人民共和国物权法》关于不动产抵押合同未经登记的为无效到九民会纪要第60条“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持”的转变。概括而言，九民会纪要是2019年11月18日下发的，其第60条赋予了不动产抵押权人要求不动产抵押人履行抵押登记义务的请求权；同时明确了物权法没有明确的不动产抵押人的法定义务及不履行义务所产生的法律后果。2、一审庭审中黄嘉升提交的证据三（借款情况说明）是对纯高公司欠款情况的汇总，其依据是双方签订的抵押权合同和抵押续借合同，目的是减少一审法院认定欠款事实时的工作量。根据证据举证规则，黄嘉升在庭审中已经尽到了欠款举证义务，而一审法院仅以系黄嘉升单方面制作而不予认可，且未依据其他证据材料查清纯高公司的欠款数额。 其二，一审判决适用法律错误。1、本案为抵押权纠纷，不应适用《中华人民共和国企业破产法》。黄嘉升在诉讼中明确诉讼请求中的抵押登记手续是指符合物权法规定的抵押合同登记的方式进行。2、一审法院适用《中华人民共和国企业破产管理法》第十八条第一款是法律适用错误。该条款适用的条件是“管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未属行完毕的合同”。其适用前提是“债务人和对方当事人均未履行完毕”，黄嘉升与纯高公司签订的抵押借款续借合同，黄嘉升已经履行了借款义务，没有任何义务了。纯高公司履行了“按照双方约定履行了房屋预售登记的义务”，但纯高公司还负有履行“物权法中产生物权效力的法定义务”。3、一审判决认为黄嘉升、纯高公司约定的抵押形式并不符合九民会纪要第60条的规定，是错误的。一审判决不应以履行约定不符合法律规定的抵押登记义务（约定义务）来证明纯高公司可以不履行法定义务；不应以黄嘉升几次没有要求纯高公司履行法定义务，就认定黄嘉升没有请求纯高公司履行法定义务的权利；不应以约定的抵押形式不符合物权法规定，来无理由排除九民会纪要第60条的适用。 其三，黄嘉升于2019年11月8日得知其享有请求纯高公司履行法定登记义务的权利时，即于2019年12月5日以邮寄方式向破产管理人提交了要求依法履行办理抵押登记手续申请书，得到通过诉讼解决的答复后，于2020年3月13日，由法院立案审理。黄嘉升没有怠于行使权利，不产生失去请求权的法律后果。在诉讼中，黄嘉升一直强调提起诉讼的法律依据是物权法和九民会纪要第60条的规定。也就是请求法院判令纯高公司按照法律规定的抵押登记形式履行抵押登记义务（法定义务）。一审认为黄嘉升、纯高公司约定的抵押形式，并不符合九民会纪要第60条的规定的结论是错误的。该条款没有涉及约定义务，而是明确了抵押人办理抵押登记手续的法定义务。其适用的前提条件是“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续的”，其中“依法成立”从债法法律体系中理解应当为“依合同法成立”。 其四，一审法院认为本案适用《中华人民共和国企业破产法》已经解除了抵押借款续借合同的理由也是错误的。1、抵押借款续借合同依合同法成立，没有法律规定不能成立的情形。2、黄嘉升行使诉权是最高人民法院司法解释赋予的法定权利。3、抵押人办理抵押登记手续依据的是物权法及相关司法解释明确的法定义务。4、权利人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院应当依法予以支持。 纯高公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 黄嘉升向一审法院起诉请求：判令纯高公司履行借款2000万元抵押登记手续即以嘉兴纯高国际现代商务花园第B14东室幢1幢单元5层号房建筑层数地上5层（1—5层）（以下简称42号楼）写字楼、第B14西室幢1幢单元5层号房建筑层数地上5层（1—5层）（以下简称43号楼）商品房作为抵押物之抵押登记手续（评估价500万元）；承担本案诉讼费用及其他与诉讼有关的费用。 一审法院认定事实：纯高公司因生产经营需要，向黄嘉升借款。2010年11月24日，黄嘉升作为借款抵押权人（乙方）、纯高公司作为借款抵押人（甲方）签订抵押借款合同一份，纯高公司以其持有的房产作为借款抵押物抵押给黄嘉升的条件下，由黄嘉升提供商定的借款给纯高公司，在借款期限内，黄嘉升拥有抵押物的相对权利。双方约定：纯高公司向黄嘉升借款2000万元；借期暂定一年，自2010年12月1日起至2011年11月30日，到期需续借提前一个月双方另行商量；借款利息为年利率13%，到期一次还本付息；纯高公司以开发的嘉兴纯高国际现代商务花园房屋作为抵押担保物，具体见抵押房号清单；抵押采用房屋预售登记形式，双方签订房屋预售销售合同将抵押的房屋预售登记在黄嘉升名下，在债务清偿后即予解除；抵押期限为借款期限；合同签订后同时签订房屋预售销售合同，并由双方在本合同签订后执本合同及相关文件到房地产管理机关办理预售登记备案手续，给抵押物的预售登记证明交存于黄嘉升；抵押期间，纯高公司如需对抵押的房屋出售，须提前清偿黄嘉升债务，黄嘉升对已得到清偿的部分，应解除相应的预售登记手续；纯高公司保证如期还款付息，到期未能还款的，按每天0.05%支付黄嘉升赔偿金；抵押物仅作担保之用，在借款清偿后解除，黄嘉升须积极配合，如因借款无法清偿导致处分抵押物的，在完全清偿债务后多余部分款项归还纯高公司；黄嘉升在收到抵押物的预售登记证明后的当日，将借款直接划入纯高公司账户，实施同步交割。黄嘉升、纯高公司还在抵押借款合同对抵押担保范围、到期未能还款应支付赔偿金等作出约定。抵押借款合同所附的抵押房号清单于2010年12月7日作出，载明的8处房号中包括涉案的42号、43号房屋，即B14东室、B14西室，房屋面积均为650.03㎡。2010年12月7日，黄嘉升将2000万元借款交付于纯高公司，并将包括涉案42号、43号房屋在内的房产进行了房屋预售登记。 2011年11月24日，黄嘉升、纯高公司就2010年11月24日纯高公司向黄嘉升借款2000万元签订抵押借款续借合同一份，约定纯高公司向黄嘉升续借2000万，原借款抵押物继续抵押给黄嘉升，借款期限为2011年12月1日起至2012年11月30日，到期不再续借，借款利率为月利率1.8%，每月底最后一个工作日支付相应利息；抵押期限为续借期限，自2011年12月1日起至2012年11月30日债务清偿后止。赔偿金由原来的每天0.05%变更为每天0.1%。抵押房号、抵押形式、抵押范围等内容，与抵押借款合同相同。 2015年4月13日，黄嘉升以纯高公司于2013年5月归还借款1000万元，但还有1000万元借款及利息未还为由，向一审法院提起诉讼，请求判令纯高公司归还借款1000万元并支付利息、承担律师费。经调解后，一审法院于2015年5月22日作出（2015）嘉秀商初字第294号民事调解书。2016年1月7日，黄嘉升以纯高公司未履行该民事调解书为由，向一审法院申请强制执行。法院在执行过程中拍卖了45号房产，黄嘉升受偿执行款224万元，并申请对两次流拍44号房产以物抵债而受偿194万元。2016年11月28日，法院裁定终结本次执行。 2018年11月13日，一审法院依法裁定受理张水林申请纯高公司破产清算。2018年12月3日，决定指定浙江兴嘉律师事务所担任纯高公司破产清算案破产管理人。2019年3月21日，一审法院依法裁定，宣告纯高公司破产。 2019年3月19日，黄嘉升通过本案代理律师向纯高公司破产管理人提交了产权异议的书面材料，认为涉案42、43号楼不属于纯高公司的破产财产，系黄嘉升购买所得。纯高公司破产管理人经调查审核后，于2019年7月9日作出了破产清算告知书，认为黄嘉升交付于纯高公司的2000万元为借款，涉案42号、43号楼的产权仍归属于纯高公司，黄嘉升的异议不成立，对黄嘉升的主张不予认定。 黄嘉升于2019年7月10日收到破产清算告知书，2019年7月22日向一审法院提起诉讼，诉请判决确认购买的42、43号楼商品房归属黄嘉升所有并履行协助办理房屋产权证书义务。黄嘉升在诉讼过程中，将诉讼请求变更为要求纯高公司破产管理人履行过户手续。立案后，黄嘉升于2019年10月10月提出撤诉申请。一审法院于2019年10月14日作出（2019）浙0411民初3570号裁定，准许黄嘉升撤诉。 2019年12月5日，黄嘉升以邮寄方式向破产管理人提交了要求依法履行办理抵押登记手续申请书，认为2011年11月24日纯高公司出于经营需要而向黄嘉升借款2000万元，双方订立的借款合同中约定将纯高公司所有的包括42、43号楼在内的商品房作为该笔借款的抵押，纯高公司没有履行抵押登记手续。现依据九民会纪要第60条的规定，请求依法履行办理抵押登记手续。如在七个工作日内不履行，则将提起民事诉讼。纯高公司破产管理人在收到黄嘉升提交的申请书后，直接通知黄嘉升去起诉。 一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”九民会纪要第60条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。……”本案中，黄嘉升、纯高公司签订的抵押借款合同与抵押借款续借合同以包括涉案的42号、43号房屋作为抵押担保物，但均明确抵押采用房屋预售登记形式，签订房屋预售销售合同将抵押的房屋预售登记在黄嘉升名下，在债务清偿后即予解除。因此，双方约定的抵押采用的是房屋预售登记形式，纯高公司也已按照双方约定履行了房屋预售登记的义务。黄嘉升若认为涉案房产应办理抵押登记，则应在抵押借款合同签订后及时要求纯高公司协助办理，但未办理并在签订续借合同后也一直未办理。黄嘉升因纯高公司未偿还涉案借款而于2015年4月向一审法院提起民间借贷诉讼。该案诉讼前后，黄嘉升也未要求纯高公司协助办理涉案房产的抵押登记。因此，黄嘉升以纯高公司因经济原因无法正常使用开票平台为由，致使其无法办理上述房屋产权过户手续，导致涉案房屋所有权不能实现，其理由不能成立，不予采信。法院依法受理有关纯高公司的破产申请后，纯高公司破产管理人对黄嘉升提交的产权异议申请，于2019年7月9日作出破产清算告知书，认定涉案42号、43号楼的产权仍归属于纯高公司，抵押采用房屋预售登记形式。黄嘉升、纯高公司约定的抵押形式，并不符合九民会纪要第60条的规定。黄嘉升并无证据证明与纯高公司约定了涉案房产的抵押登记为物权法规定的登记形式，纯高公司也未予认可。即使纯高公司与黄嘉升之间有未履行完毕的合同，根据破产法第十八条第一款的规定，也已视为解除。综上，黄嘉升之诉请并无事实根据，其理由也不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回黄嘉升的诉讼请求。一审案件受理费46800元，减半收取23400元，由黄嘉升负担。 本院二审期间，黄嘉升提交证据如下： 1、秀洲法院执行通知、执行裁定书、执行申请书、黄嘉升写给一审法官的信、情况说明、回执，用以证明秀洲法院在办理与本案有关的执行案子中，损害了黄嘉升的合法权利； 2、恢复执行申请书，用以证明黄嘉升一直在主张权利。 纯高公司质证认为：对证据1，一审中相关事实已经法院认定，黄嘉升写给一审法官的信、情况说明，对其三性纯高公司均有异议。对证据2的真实性无异议，但是不能证明黄嘉升对涉案房屋享有抵押权。 本院认证认为：上述证据，不影响本案事实认定，本院对其不予认定。 纯高公司未提交新证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：本案为抵押权纠纷，黄嘉升曾出借款项给纯高公司，为此双方签订抵押借款合同及续借合同，现黄嘉升提起诉讼要求纯高公司一方办理抵押手续。就此，本院认为，首先，抵押借款合同及续借合同对抵押形式有明确约定，即采用房屋预售登记形式，此虽并非法定有效设立抵押权的方式，但系双方约定的方式。后涉案房屋进行了预售登记，故约定的义务纯高公司已经完成。其次，依据企业破产法规定，债务人财产系破产申请受理时属于债务人的财产及受理后至破产程序终结前取得的财产。故债务人财产状况主要应以破产受理时的状态进行确定。在纯高公司破产案件受理时，涉案房产并未设立有效抵押权，若后续设立抵押权，将使债务人的破产可分配财产不当减少，违反公平清偿原则，损害破产债权人利益。因此，一审驳回黄嘉升的诉讼请求，并无不当。 综上所述，黄嘉升的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由黄嘉升负担。 本判决为终审判决。 审判长  宁建龙 审判员  王 浩 审判员  黄 阁 二〇二〇年十月十二日 书记员  吴跇帆