河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终788号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）李国秋，男，1975年1月13日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无业，住哈尔滨市松北区。因本案于2018年12月30日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。辩护人侯长春，黑龙江晓峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）浦振波，女，1978年2月22日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无业，住哈尔滨市松北区。因本案于2018年12月30日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）吴洪涛，男，1971年4月8日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无业，住哈尔滨市松北区。曾因犯生产假药罪先后于2016年11月18日被北京市房山区人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月28日刑满释放；2017年8月14日被北京市房山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2018年4月20日刑满释放。因本案于2018年12月30日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）高志国，男，1985年5月10日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无业，住哈尔滨市松北区。曾因犯非法经营罪于2014年6月16日被北京市丰台区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五万元。因本案于2019年4月20日在哈尔滨市火车站被哈尔滨市公安局松北分局祥安大街派出所民警抓获，后临时羁押于哈尔滨市第一看守所，4月24日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。辩护人钟洋，河南国银律师事务所律师。辩护人程海瀛，河南国银律师事务所律师。原审被告人王帅，男，1978年5月24日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无业，住哈尔滨市松北区。因本案于2018年12月30日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。原审被告人寇鑫宇，男，1999年8月30日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无业，住哈尔滨市南岗区。因本案于2018年12月30日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。2020年8月29日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人王春，女，1972年7月2日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无业，住哈尔滨市松北区。因本案于2018年12月30日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控被告人李国秋、王帅、浦振波犯生产、销售假药罪和非法经营罪，被告人吴洪涛、高志国犯销售假药罪和非法经营罪，被告人寇鑫宇、王春犯非法经营罪一案，于二〇二〇年七月二十六日作出（2019)豫0105刑初790号刑事判决。宣判后，原审被告人李国秋、浦振波、吴洪涛、高志国不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、生产、销售假药的事实2018年6月份起，被告人李国秋开始从被告人高志国及郑海艳、修宏禹、贾万龙（三人均在逃）等人处购进“可定”、“恩必普”、“阿乐”等成品假药、“立普妥”、“波立维”等半成品假药及包装盒、说明书。被告人李国秋使用打码机、封口机等工具将半成品“立普妥”、“波立维”假药加工成成品假药，再雇佣被告人王帅、浦振波将假药及说明书装入包装盒中（从2018年11月16日至案发），后由被告人李国秋、吴艳红（另案处理）对外进行销售。被告人李国秋被抓获时，从其住处扣押大量药品。经司法审计，被扣押假药价值共计人民币974521元，其中“波立维”、“立普妥”价值人民币792960元，“阿乐”、“可定”、“恩必普”价值181561元。自2018年11月初至案发，被告人吴洪涛从被告人李国秋处购买“可定”、“阿乐”、“立普妥”、“波立维”、“恩必普”等假药各200盒，其中“立普妥”尚未销售。被告人吴洪涛帮助被告人李国秋从北京市丰台区收购“波立维”药盒150套。被告人吴洪涛被抓获时，从其住处及车上扣押大量药品，经司法审计，被扣押假药价值共计人民币68870.6元，其中被扣押的“波立维”、“立普妥”价值人民币31944元，“可定”、“恩必普”、“阿乐”价值人民币36926.6元。自2018年6月份至12月份，被告人高志国低价购买“阿乐”、“恩必普”、“可定”的成品假药、“立普妥”、“波立维”半成品药板及包装盒，后将成品、半成品假药及包装盒销售给被告人李国秋。高志国销售数额为人民币150000元。经郑州市食品药品监督管理局认定，在被告人李国秋、吴洪涛家中所查获的阿托伐他汀钙片（“阿乐”）、阿托伐他汀钙片（“立普妥”）、丁苯酞软件囊（“恩必普”）、硫酸氢氯吡格雷片（“波立维”）、瑞舒伐他汀钙片（“可定”）均为假药。二、非法经营的事实2017年5月份至案发，被告人李国秋、吴艳红在没有药品经营许可证的情况下，通过在郑州市各个医院、公园等处散发收购药品的卡片的方式低价回收药品，后再高价卖给药店从中得利。被告人王帅、浦振波受李国秋雇佣负责在公园等处发放收药卡片（从2018年11月16日至2018年12月29日），被告人寇鑫宇受李国秋雇佣负责到郑州市市区及河南各地市发放药品宣传单（从2018年12月3日至2018年12月29日）。被告人李国秋、吴艳红被抓获时，从其住处扣押大量药品，经司法审计，除“立普妥”、“波立维”、“可定”、“恩必普”、“阿乐”等假药外，其他药品价值人民币968284.30元。经司法审计，自2018年1月起至2018年12月28日，通过物流发货药品价值共计人民币2330646元，其中通过壹米滴答物流发货药品价值人民币1340075元、通过宇鑫物流发货药品价值人民币990571元。被告人王帅、浦振波在职期间（2018年11月16日至2018年12月29日）通过物流发货药品共计1102334元，其中，通过壹米滴答物流发货药品186214元，通过宇鑫物流发货药品916120元。被告人寇鑫宇在职期间（2018年12月3日至2018年12月29日）通过物流发货药品共计800047元，其中，通过壹米滴答物流发货药品124971元，通过鑫宇物流发货药品675076元。2018年4月至2018年8月，被告人李国秋、吴艳红多次向位于郑州市金水区渠东路文化路交叉口的河南优德大药房出售药品（送货上门），其中包含有“阿乐”、“立普妥”、“可定”、“波立维”等假药，经司法审计，销售的药品价值人民币9945元。2017年1月底至案发，被告人李国秋、吴艳红多次向位于郑州市金水区健康路广益大药房出售药品（送货上门），其中包含有“阿乐”、“立普妥”、“可定”、“波立维”等假药，销售的药品价值人民币4475元。自2018年11月初至案发，被告人吴洪涛、王春二人在没有药品经营许可证的情况下，通过在新乡等地散发收购药品的卡片的方式低价回收药品，后再高价卖给药店从中得利。被告人吴洪涛被抓获时，从其住处及其车上扣押大量药品，经审计，除“波立维”、“立普妥”、“可定”、“恩必普”、“阿乐”等假药外，其他药品价值人民币258230.28元。自2018年6月份至12月份，被告人高志国在没有药品经营许可证的情况下低价回收药品销售给被告人李国秋，销售数额为人民币200000元。原判认定上述事实的证据，有被告人李国秋、浦振波、王帅、寇鑫宇、吴洪涛、王春、高志国及同案吴艳红的供述，证人宋某、吴某、李某、王某等人的证言，pos机刷卡交易记录、银行交易明细，微信转账记录、微信聊天截图，搜查笔录、扣押清单，辨认笔录、辨认照片，药品广告、宣传单，物流明细、顺丰快递单，食品药品监督管理局认定书、回函、调查报告、调查笔录、查封(扣押)决定书、扣押物品清单，审计报告，户籍证明，刑事判决书、无违法犯罪记录证明，到案经过等。根据以上事实和证据，原判认定：一、被告人李国秋犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二百万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百一十万元。二、被告人王帅犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人浦振波犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人寇鑫宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人吴洪涛犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人王春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。七、被告人高志国犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十二万元。八、扣押在郑州市公安局金水路分局的涉案赃物依法予以没收。上诉人李国秋上诉及其辩护人辩护称，原判认定李国秋被扣押的药品数量及价值、实际销售假药的数量、非法经营药品的数量均事实不清、证据不足，没有证据证明销售的假药造成人身伤亡等后果；审计程序不合法，审计价格均高于实际出售价格，内容与事实不符，审计报告不能作为定案依据；证人及另案处理的同案犯均未出庭接受询问，未保障被告人的诉讼权利；仓库查获的成品假药系从他人处购得，半成品尚未加工、包装，属犯罪未遂；未实际销售假药，所卖的均是低价回购的真药，应构成非法经营罪；李国秋具有坦白、认罪态度好、积极退赃等从轻处罚情节，原判量刑重。浦振波上诉称，其与李国秋不是雇佣关系，仅系在李国秋家借住，李国秋也未给其发过工资；仅参与了部分立普妥药品的装盒包装，价值1800元，未参与其他药品的包装和销售；其收购药品共计3161元，均系李国秋帮忙销售出去，其仅得款4000元，原判认定数额有误。吴洪涛上诉称，其销售假药共计68010.6元，系犯罪未遂，未流入社会，应从轻处罚；非法经营罪中，860元仅有被告人供述，没有其他证据相印证，应予扣除，且系犯罪未遂，原判量刑重。高志国上诉及其辩护人辩护称，原判认定高志国销售假药、非法经营的犯罪事实不清、证据不足；审查起诉阶段高志国自愿认罪认罚并签署具结书，公诉机关量刑建议二年至三年有期徒刑，原判未采纳量刑建议，量刑过重；高志国主动供述上线李洪艳的犯罪事实并配合指认，有立功表现，请求从轻处罚。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，本院审核无误，予以确认。关于李国秋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.公安机关在李国秋住处及存放药品地点查扣了大量药品及说明书、包装盒、打码机、封口机等制假工具，相关数量有搜查笔录、现场照片、扣押物品清单及李国秋、浦振波、吴艳红的指认照片等证据在卷证明，足以认定。原判根据郑州市食品药品监督管理局的认定意见、审计报告、各被告人供述等证据，按照有利于被告人的原则，对李国秋生产、销售假药的数额和非法经营的数额分别认定，且根据法律规定，生产、销售金额，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入，故原判认定其生产、销售假药数额及非法经营数额适当，证据确实、充分。根据法律规定，致人死亡或者有其他特别严重情节的，均应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。李国秋生产、销售假药数额974521元，属于“其他特别严重情节”，应在上述量刑幅度内定罪处罚。2.河南世通会计师事务所接受公安机关委托，根据扣押药品清单、销售单价、市场价、药品名称、药品扣押数量进行登记核对、计算，得出被扣押药品价值，根据被告人讯问笔录确定假药销售额、其他药品销售额。该审计报告程序合法，内容客观真实，与其他证据能够相互印证，应当作为定案依据。3.本案相关证人、另案处理的同案犯在侦查阶段分别接受了询问、讯问，其证言、供述经开庭示证、质证，均可作为证据使用。原审法院认为相关证人、同案犯不需出庭作证，符合相关法律规定。4.根据法律规定，以生产、销售假药为目的，将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、存储、包装的，均属于该罪中的“生产”，在案证据能够证明李国秋已经实施加工、生产、存储、包装行为，属于生产假药的行为，且属既遂。李国秋还实际销售了部分假药，应以生产、销售假药罪定罪处罚。5.辩护人辩护称李国秋亲属退赃7万元并无证据证明；原审充分考虑李国秋销售假药系犯罪未遂而对其减轻处罚，量刑并无不当。关于浦振波的上诉理由，经查，被告人李国秋、寇鑫宇、王帅、浦振波均供述，浦振波与王帅于2018年11月16日到李国秋家中居住，帮助印制、发放宣传卡片，将假药装盒、包装、搬货，李国秋对浦振波和王帅回收的药品每盒加价后收购，在案证据充分证明浦振波帮助李国秋实施了生产、销售假药的行为，该行为一经实施即构成生产、销售假药罪，李国秋是否给其发放工资不影响犯罪的成立。原判已经充分考虑其参与犯罪的时间、参与程度等情节，认定其为从犯并减轻处罚，量刑并无不当。关于吴洪涛的上诉理由，经查，原判已经认定其销售假药系犯罪未遂，并据此对其从轻处罚；对非法经营中证据不足的860元已经从犯罪数额中扣除。关于高志国的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，李国秋、高志国均供述，自2018年6月至12月，李国秋从高志国处购买立普妥等假药、包装盒、说明书，价值35万元，款项转至高志国父亲高生的银行卡，并有银行转账记录相互印证，足以证明；原判结合李国秋、高志国的供述，依照有利于被告人的原则对高志国销售假药、非法经营数额予以区分，认定数额并无不当；高志国供述从李洪艳处购买假药并对李洪艳的照片进行辨认，属于如实供述犯罪事实，构成坦白，但不符合立功的法律规定，不构成立功；高志国曾因犯非法经营罪受过刑事处罚，依法应酌情从重处罚，原审法院认为人民检察院提出的量刑建议明显不当，根据其犯罪数额、性质、情节和对社会危害程度依法判处，符合法律规定。综上，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）李国秋、浦振波、吴洪涛、高志国及原审被告人王帅、寇鑫宇、王春、未取得药品经营许可证，非法经营药品，其中李国秋、王帅、浦振波、寇鑫宇情节特别严重，吴洪涛、王春、高志国情节严重，七被告人行为均已构成非法经营罪；上诉人（原审被告人）李国秋、浦振波、吴洪涛、高志国及原审被告人王帅违反国家药品管理法规,生产、销售没有批准文号的假药,李国秋、王帅、浦振波的行为构成生产、销售假药罪，吴洪涛、高志国的行为构成销售假药罪，依法应予处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  竹庆平审判员  高慧敏审判员  常 沛二〇二〇年十月十四日书记员  白凯丽