湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1610号 上诉人（原审原告）：刘金林，男，1988年5月19日出生，汉族，住武冈市。 委托诉讼代理人：雷宏田，武冈市迎春亭法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新宁县兴顺农业开发有限公司，住所地新宁县安山乡洪合村老园艺场。 法定代表人：徐赣君，该公司经理。 委托诉讼代理人：何本明，湖南湘安律师事务所律师。 上诉人刘金林与被上诉人新宁县兴顺农业开发有限公司（以下简称新宁兴顺公司）建设施工合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人刘金林与被上诉人新宁兴顺公司，听取了上诉人刘金林委托诉讼代理人雷宏田、被上诉人新宁兴顺公司委托诉讼代理人何本明的意见，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘金林上诉请求：1、依法撤销湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初139号并依法改判。2、本案诉讼费由新宁兴顺公司承担。事实和理由：1、案涉《土地整理承包合同》合法有效，一审未按合同约定判决错误。2、机械台班数有刘德领的签字认可，应作为认定本案事实的依据。3、湖南天健造价事务所的鉴定意见不符合客观实际，不能作为证据采信。4、一审认定案涉土地开发验收面积为8.1724公顷（122.587亩）及李武祥完成的工程量（工程款），无相关证据证明。5、一审未判决机械延误损失及误工损失错误。 新宁兴顺公司辩称：刘德领的签字认可的机械台班量明显违背客观实际，不能作为计算工程款结算依据；一审采信鉴定意见正确。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘金林向一审法院起诉请求：1、判决新宁兴顺公司支付剩余合同款（挖机台班费）161660元给刘金林；2、判决新宁兴顺公司支付刘金林误工费，从2019年6月30日至7月30日，共计60000元；3、判决新宁兴顺公司支付刘金林整体规划面积挖机费36000元；4、判决新宁兴顺公司从起诉之日起支付占用刘金林资金利息（银行同期贷款利率，按年利率6%支付）至本息还清为止；5、诉讼费用由新宁兴顺公司承担。 一审法院审理认定：新宁兴顺公司开发新宁县安山乡洪合村土地整改项目，土地开发前期，新宁兴顺公司雇请了案外人李武祥进行了部分项目施工，案外人李武祥作业完成一条环形机耕道路Ⅲ-2部分施工、完成通往山顶的一条机耕道Ⅲ-4、山顶蓄水池部分施工、山顶整理土地面积约40亩，由于李武祥的挖机过大，不方便施工，新宁兴顺公司辞退了案外人李武祥。新宁兴顺公司股东刘东平找到刘金林要求刘金林为新宁兴顺公司土地开发进行施工，刘金林作为乙方与新宁兴顺公司作为甲方于2019年4月7日签订了《土地整理承包合同书》，合同约定：1、挖机按整体规划面积900元每亩计算，另产生台班每小时230元计算（12吨左右）；2、水池水渠二次路面平整，挖机打柴等产生的台班费用签字确认后由甲方负责。3、付款方式：挖机进场后由甲方要保证每台挖机工作油料及其他开销，待工作完成，甲方按规划面积付款90%给乙方，余款待有关部门第一次测量以后一次性结清，台班费挖机出场时结清。甲方要及时处理好各方矛盾，如发生每次阻工超过3天，超过之后要算一定的误工费。刘金林从2019年4月7日起进场施工，到2019年6月30日刘金林停止作业，刘金林停止作业后，将挖机作业的时间从2019年4月7日至2019年6月30日以日记的形式记录在会议记录簿上，要求新宁兴顺公司原法定代表人刘德领在刘金林提供的挖机日记记录本上签字确认，刘金林提供的台班作业时间为1272小时，炮机作业时间为26个小时。新宁兴顺公司在刘金林施工结束后，共向刘金林支付工程款142100元，其中2100元为运输挖机费用，实际工程款为140000元。事后，刘金林按照土地整理面积150亩计算工程款为135000元（900元×150亩），挖机台班费292560元（1272小时×230元）；炮机台班费9100元（26小时×350元），总工程款为436660元。刘金林以此工程款向新宁兴顺公司主张权利，新宁兴顺公司予以拒绝，双方协商工程款未果，刘金林向法院提起诉讼。经审查，刘金林的诉讼请求构成情况如下：第一项诉讼请求为请求新宁兴顺公司支付挖机台班费161660元，其诉讼请求金额计算方法为总的台班时间为1272小时，乘以230元/小时，为292560元，加炮机26小时，350元/小时，台班费为9100元，共计台班费为301660元，减新宁兴顺公司已经支付的140000元，余下台班费为161660元。第二个诉讼请求请求判决新宁兴顺公司支付刘金林误工费，从2019年6月30日至7月30日的误工费，共计60000元。第三个诉讼请求请求判决新宁兴顺公司支付刘金林整体规划面积挖机费36000元，该请求的工程款是刘金林为案外人李武祥前期整理施工面积为40亩，由于李武祥作业不符合规范要求，事后由刘金林为李武祥整理的土地进行修整，刘金林该请求按照李武祥所整理的40亩计算工程款36000元（40亩×900元）。从刘金林的五个诉讼请求中不难看出刘金林依据《土地整理合同书》第2条的约定，所产生的台班费用以甲方签字确认的1272个小时为准向新宁兴顺公司主张台班费为301660元。刘金林有选择性地向法院提出自己的诉讼请求。新宁兴顺公司提出经新宁兴顺公司原法定代表人刘德领签字的从施工开始至施工结束的作业台班费时间1272个小时，不是刘金林为新宁兴顺公司履行合同第2条约定的施工水池、水圳、二次路面平整、打柴所产生的台班费，刘金林提出按照甲方签字台班费时间要求新宁兴顺公司支付工程款的诉讼请求遭到新宁兴顺公司的强烈反驳，反驳理由：刘金林为整理整个土地开发项目按120亩计算，工程款也只有10.8万余元，而刘金林施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程在整个整理工程项目中所处的工程量只能在整个整改项目中是少部分，不可能刘金林作业的施工的水池、水圳、挖柴、路面平整工程的工程款高达30余万元，刘金林放弃按合同第1条约定的工程款的请求，避轻就重的以甲方签字的台班时间来主张施工水池、水圳、二次路面平整整、打柴所产生的台班费工程款，不符合合同原意和工程实际，要么要求刘金林提供实际施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程的作业时间所产生的台班费证据，要么由新宁兴顺公司向法院提出申请，由法院委托鉴定机构对刘金林施工的水池、水圳、挖柴、路面平整工程项目做一个造价评估，将刘金林施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程价款从整个土地整改中剥离出来，以鉴定结论为依据确定新宁兴顺公司支付刘金林对施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程的工程款。由于刘金林坚持按甲方签字的1272个小时主张整个工程的工程款，新宁兴顺公司遂向法院申请对刘金林施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程项目进行造价鉴定，一审法院委托湖南天健造价事务所有限公司对刘金林施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程造价进行鉴定，鉴定机构对刘金林施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程项目造价评估为86460.41元，其中，确定案外人李武祥前期为新宁兴顺公司施工的项目环形机耕道Ⅲ-2预算造价为24656.5元，通往山顶的机耕道Ⅲ-4预算造价为6053.66元，山顶上的蓄水池挖掘预算造价为169.68元。法院为了查明李武祥施工的工作量，通知李武祥到庭与双方当事人当面陈述，李武祥施工的两条机耕道完成30-40%的工程量、山顶的蓄水池按成了40-50%工程量，山顶土地整理约40亩，完成40-50%工程量，但李武祥作业不符合规划要求，事后，刘金林为案外人李武祥所施工的项目进行了修整。一审法院确定新宁兴顺公司土地开发验收面积为8.1724公顷（122.587亩），刘金林与案外人李武祥共同完成的环形机耕道路Ⅲ-2工程造价为24656.50元、机耕道路Ⅲ-4的工程造价为6053.66元、山顶蓄水池工程造价为169.68元，三项共计30879.84元，认定案外人李武祥完成的环形机耕道路Ⅲ-2工程造价、机耕道路Ⅲ-4的工程造价、山顶蓄水池工施工的造价三项共计为12351.94元（30879.84×0.4），李武祥完成山顶土地整改面积为40亩，工程量完成40%，工程款为14400元（40亩×900元×0.4），该款在计算刘金林的工程价款时予以核减。认定刘金林按合同约定的第1条整改工程款为95928.3元（122.587亩×900元-李武祥施工价款14400元），认定刘金林按照合同约定的第2条整改工程项目款83208.47元（水池、蓄水池、路面平整整三项总造价86460.41元＋炮机工程款9100元-李武祥施工的价款12351.94元），刘金林按合同约定的第1条施工项目价款、第2条施工项目价款共计为179136.77元（第1条工程项目价款95928.3元+第2条工程项目价款为83208.47元）。扣除新宁兴顺公司已付140000元，尚余39136.77元。 一审法院认为，本案为建设施工合同纠纷，本案的处理应当以当事人签订的合同约定为依据确定合同当事人的权利和义务。刘金林、新宁兴顺公司在双方协商一致的情况下，自愿签订了《土地整理承包合同书》，该合同自双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。刘金林按照合同第2条主张该项目的工程款必须提供完成施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程项目的实际台班费时间量并经甲方签字的证据，虽然刘金林提供了甲方签字的台班时间，但该施工签字记录违刘金林、新宁兴顺公司签订的合同原意和实际情况，不能真实地反映刘金林就施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程作业的实际作业时间及工作量，对刘金林要求新宁兴顺公司以甲方原法定代表人刘德领签字的台班时间为依据支付合同约定的第2条的施工工程款的诉讼请求，不予支持。在刘金林不能提供施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程的工程量和作业时间的证据情况下，依据新宁兴顺公司的申请，委托湖南天健造价事务所有限公司对刘金林施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程价款进行鉴定，该鉴定结论尽管双方均对此持有异议，刘金林不认可该鉴定结论，新宁兴顺公司认为鉴定结论中修路路床压实、路床碾压工程不是刘金林施工，该费用应剔除出来。一审法院认为该鉴定结论的鉴定机构和鉴定人员具有合法资质，程序正当，鉴定结论基本上体现了刘金林对施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程项目的实际造价，该鉴定结论可作为确定刘金林就施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程项目的工程价款的依据。尽管刘金林在诉讼请求中没有按合同第1条主张土地整理的全部工程价款，但刘金林在代理词中提出了该部分请求，为了平衡刘金林、新宁兴顺公司双方利益，全面妥善处理案件，依然按照刘金林、新宁兴顺公司签订的《土地整理承包合同书》约定，刘金林应该享有取得为新宁兴顺公司完成合同约定的第1条的项目工程款的权利，尽管刘金林在起诉状中没有提出该部分价款的诉讼请求，但应一并作出判决。鉴定机构作出的鉴定造价意见，是整个被鉴定的项目造价，被鉴定的项目有一部分为案外人李武祥施工，李武祥完成的项目应当剔除出来。刘金林要求新宁兴顺公司赔偿阻工损失，刘金林未能提供阻工损失的证据，对刘金林该项请求，不予支持。刘金林要求新宁兴顺公司支付工程价款资金占用利息，因刘金林、新宁兴顺公司对工程款尚不能确定结算金额，同时，双方没有明确约定未支付工程款的利率标准，对刘金林该项请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、新宁兴顺公司在一审判决书生效后十日内支付刘金林工程款39136.77元。二、驳回刘金林的其他诉讼请求。 本院二审期间，刘金林围绕上诉请求提交了如下证据：1、对张光泽、林小宝、戴宏广的调查笔录，拟证明案涉工程难度大，张光泽、林小宝及刘金林在新宁兴顺公司原法定代表人刘德领的要求下做了很多返工工作、细致重复工作及与合同无关的工作，工程款应按台班费计算，还有一个月的误工费约6万元也应由新宁兴顺公司承担。2、对潘松林的调查笔录，拟证明挖机租金、人工工资等结算方式。新宁兴顺公司质证认为，张光泽、林小宝是刘金林雇佣的挖机师傅，张光泽还是刘金林的亲戚，与刘金林有利害关系；戴宏广、潘松林的证言不符合挖机行业的实际情况。本院认为，刘金林提交的上述证据不符合证据的“合法性、真实性、关联性”要求，且不属于新证据，本院不予采信。 经审理查明，一审法院为查明案涉合同中的土地开发项目的整治面积及其他项目工程量，向项目勘测设计及提供竣工验收资料的单位株洲中天高科技勘测工程有限公司调取了相关证据，根据株洲中天高科技勘测工程有限公司提交的竣工图，确认案涉土地整治面积为8.1724公顷，即122.587亩（8.1724公顷×15亩每公顷），株洲中天高科技勘测工程有限公司提交的《工程施工费预算表》作为湖南天健造价事务所有限公司对本案工程量进行鉴定的材料之一。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设施工合同纠纷。二审的争议焦点为：1、一审判决新宁兴顺公司向刘金林支付的施工费数额是否正确；2、刘金林主张的违约金应否支持。针对焦点，本院评判如下： 关于焦点1。首先，双方签订的《土地整理承办合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应按约履行。合同第一条约定“挖机按整体规划面积900元每亩计算，另产生台班每小时230元计费（12吨左右）”；第二条约定“水池水渠二次路面平整、挖机打柴等产生的台班费用签字确认后由甲方负责”。根据文义解释、体系解释，结合本案具体情况，双方达成的合意实质为：以挖机整治土地，按整体规划面积以900元每亩计算，其他修建水池、水渠、平整路面及打柴等工程量产生的台班经甲方负责人签字确认后按挖机每小时230元计算，即应分成两部分来分别计算工程款。刘金林上诉提出上述条款的意思为“最低按900元每亩计算，有难度的则按台班费用计算”的理解意见与合同约定不符，本院不予支持。其次，经验收本案土地整治总体面积为122.587亩，按照合同的约定被上诉人新宁兴顺公司应该支付该项工程款110328.3元（122.587亩×900元每亩）。虽然刘金林向法庭提交了刘德领签字的机械台班共计1298小时（其中挖机台班1272小时，炮机台班26小时）的记录，因该台班是包括平整土地所用台班的总台班数，未区分平整土地所用台班和修建水池、水渠、平整路面及打柴等其他工程所用台班，即无法确认修建水池、水渠、平整路面及打柴等其他工程所用台班，对刘金林提出“应该按其提交的刘德领签字认可的台班数计算修建水池、水渠、平整路面及打柴等其他工程的工程款”的上诉意见，本院不予支持。再次，因修建水池、水渠、平整路面及打柴等其他工程的工程款无计算依据，一审法院根据新宁兴顺公司的申请，委托湖南天健造价事务所有限公司对刘金林施工的水池、水圳、打柴、路面平整工程价款进行鉴定，湖南天健造价事务所有限公司依法作出以上工程价款为86460.41元的鉴定意见。刘金林虽不认可该鉴定意见，但并未申请重新鉴定，且委托鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定材料真实、完整，鉴定客观公正、程序合法，故该鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。刘金林提出“湖南天健造价事务所的鉴定意见不符合客观实际，不能作为证据采信”的上诉意见，本院不予支持。最后，经庭审质证，一审法院根据李武祥的当庭陈述，结合本案实际情况，认定李武祥完成的环形机耕道路Ⅲ-2工程、机耕道路Ⅲ-4的工程、山顶蓄水池工程和山顶土地整改面积为40亩工程量的各40%，并无不当。根据鉴定意见，前三项工程的工程款为30879.84元，即李武祥完成前三项工程量的造价为12351.94元（30879.84×0.4），另加40亩的山顶土地整改工程款为14400元（40亩×900元×0.4），合计26751.94元，该款在计算刘金林工程款时应予扣除。据此，一审认定刘金林的工程款为179136.77元（110328.3元+86460.41元-26751.94元）正确。扣除新宁兴顺公司已付140000元，新宁兴顺公司还欠刘金林工程款39136.77元。 关于焦点2。刘金林上诉提出，2019年6月30日至2019年7月30日期间，新宁兴顺公司未按时支付挖机油费，致挖机一直在工地停运，造成损失约60000元。刘金林与新宁兴顺公司在合同中对挖机油费的具体支付时间、支付方式未做约定，刘金林提交的证据也不能证明新宁兴顺公司违约，其主张的违约金计算标准、方式无事实与法律依据，故对刘金林主张违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，刘金林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3776元，由刘金林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾昭远 审 判 员  刘劲松 审 判 员  周丽红 二〇二〇年十月九日 法官助理严寒月 代理书记员  粟冰心 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……