湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7289号上诉人（原审被告）：武汉和友胜信息科技有限公司，住所地武汉市汉阳区金龙南路和隆祥街交汇处悦城街区11、12号楼2层201-253。法定代表人：郑璐，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：纪芳，湖北公度律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶冶，湖北公度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨文川，男，1979年9月17日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：秦海涛，系湖北盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉和友胜信息科技有限公司（以下简称和友胜公司）因与被上诉人杨文川建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和友胜公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人杨文川的一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清，适用法律错误：1、双方不存在建设工程施工合同关系，上诉人不是适格被告，被上诉人也不是适格原告。在涉案的九州通大厦亮化工程上，上诉人既不是业主单位也不是总包单位，被上诉人也不是施工人（涉案工程实际另由他人完成施工，被上诉人的身份仅仅是受上诉人聘请担任现场安全员）。一审未查明双方的主体身份和合同实际履行情况，仅凭《亮化劳务施工工程合同》就认定上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系，认定基本事实明显错误。双方诉讼主体均不适格，被上诉人无权向上诉人主张权利。2、一审违反民诉证据规则，错误认定被上诉人完成了施工。被上诉人主张其已履行合同义务，即涉案工程由其施工完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，被上诉人应当全面举证。而被上诉人一审提交的全部证据既不能证明其对涉案工程进行实际施工，也不能证明是否及何时完工，更不能证明是否及何时办理了竣工验收或交付使用。一审认为其完成了基本的举证责任，认为其已提交的证据有证明力，明显有违民事诉讼证据规则。3、一审错误确定了应付工程款金额74万元只是合同约定的暂定总价，应付工程款金额应以最终的竣工结算为准，而实际上并无任何有效结算，故应付工程款金额不确定。另，合同第一条第五款约定完工期为2019年4月5日，而被上诉人在其《民事起诉状》中自认整个工程完工于2019年5月31日，可见涉案工程存在严重的工期延误，应当根据合同第七条第一款、第三款的约定承担赔偿责任，即应予扣减相应的工程款。严重的工期延误造成了根本违约，上诉人当时已解除合同，涉案工程由他人完成后续的施工。此情形下，被上诉人未能举证证明其实际完成的工程量，而一审直接认定应付工程款金额为74万元，明显有误。4、一审错误认定了资金占用费。工期严重延误，被上诉人违约在先，上诉人有权拒付工程款且不构成违约，一审判令承担违约责任没有事实和法律依据。合同第二条第七款约定付清工程款（支付完毕所有质保金）的日期为2019年9月30日，被上诉人一审起诉之日2019年7月15日，此付款条件尚未成就，故上诉人此时不构成违约。一审认定资金占用费从2019年7月15日起算，与客观事实不符，明显错误。被上诉人杨文川答辩称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未能提出合法有效的新证据否定借款事实，却提出上诉，系滥用诉讼权利，占用司法资源。请求驳回其上诉请求。1、一审法院审理的是有充分证据证明法律事实的建设工程施工合同关系。2、被上诉人签订合同后，参与了整个合同的施工履行过程，为此提供了一系列证据证明，证据效力也由一审法院予以了确认。工程竣工的事实，上诉人在一审庭审中已经予以明确，却又以工程未完工为由提出上诉人系颠倒黑白，滥用诉权。3、本案的工程款在合同中予以了明确，扣除上诉人已经支付的部分，工程款欠付部分金额为65万元。上诉人的主张没有事实依据。4、上诉人的违约责任计算标准依据的是合同约定，在上诉人预期付款的情况下，被上诉人按照约定要求其支付违约金系合法要求。一审法院判令准确。杨文川向一审法院起诉请求：1、依法判决和友胜公司支付工程款650,000元；2、请求依法判令和友胜公司支付违约金250,000元（自2019年4月10日起计算，暂计算金额250,000元）；3、请求判令和友胜公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月18日，杨文川（乙方、承包人）与和友胜公司（甲方、发包人）签订《亮化劳务施工工程合同》一份，合同内容：工程名称：九州通大厦亮化工程；工程地点：武汉市汉阳区龙阳大道78号；工程范围：经甲乙双方共同确认的方案图、工程量清单等（详见本合同附件）；工程内容：乙方承揽甲方的九州通大厦亮化工程的施工（不承担任何材料费用），详见合同清单；建设期限：自乙方收到进场费之日起算，完工期为2019年4月5日；合同价款及支付方式：经双方共同确认工程范围内的合同施工总价为740,000元（不含税），合同签订后向乙方预付40,000元进场费，乙方完成总工程量的50%，甲方七天内需向乙方支付总工程款的200,000元，乙方完成总工程量后12日需向乙方支付300,000元，乙方完成总工程量后，甲方在15日内组织验收合格后7日内需向乙方支付163,000元，甲方未及时按上述条款支付工程款，乙方有权每天向甲方收取工程总价的3%作为违约金，甲方需将质保金5%于2019年9月30日向乙方支付完毕，如未支付，乙方有权每天向甲方收取工程总价的3%作为违约金。工程验收：工程完工后15日内，乙方以书面形式申请甲方组织相关人员对工程进行验收；甲方收到乙方书面通知后15日内组织验收，甲方在上述期限内未进行验收的，视为验收合格；甲方未验收自行使用的，亦视为验收合格，验收日期以线路安装到位可以使用为准。甲方指定肖飞为甲方代表，乙方指定杨文川为本工程现场代表。和友胜公司的法定代表人郑璐在该合同甲方处签名，并加盖了和友胜公司公章；杨文川在乙方处签名。杨文川、和友胜公司一致认可和友胜公司已经向杨文川支付90,000元，且案涉工程已经交付使用。本案争议的事实：杨文川认为其与和友胜公司签订了施工合同，且杨文川已经按照合同约定履行了合同义务，和友胜公司应该支付相应工程款；为了证明上述事实，杨文川向一审法院提交了出货单、物料申报单、物料交接单、领料单、签到表、整改通知单。而和友胜公司则认为虽然双方签订了施工合同，但该合同并未实际履行，和友胜公司后将该项目承包给了其他人，而杨文川聘请和友胜公司为该项目的安全员，进而导致和友胜公司向杨文川支付款项90,000元。一审法院认为，本案系因建设工程施工合同纠纷引起的诉讼。一、本案争议的焦点之一是案涉项目究竟是由杨文川施工完成的还是和友胜公司另行发包给他人施工完成的。在举证责任分配问题上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，杨文川应就双方之间存在合同关系、和友胜公司尚未付清款项提供证据。在本案中，杨文川向一审法院提交了双方之间签订的施工合同、杨文川作为承包人进行现场施工而需要领取的物料以及整改、参加会议的签到情况，还有和友胜公司已经向杨文川支付的工程款。至此一审法院认为杨文川完成了其基本的举证责任。虽然和友胜公司认为双方之间签订的施工合同并未实际履行，和友胜公司后将该项目承包给了其他人，杨文川聘请和友胜公司为该项目的安全员；但是和友胜公司并未向一审法院提交和友胜公司与他人签订的施工合同、向他人付款的相关凭证以及和友胜公司聘请杨文川作为安全员的聘用合同，故一审法院认为和友胜公司的抗辩不足以动摇杨文川已经提交证据的证明力。综合杨文川、和友胜公司的陈述答辩以及双方提交的证据，一审法院认为案涉项目由杨文川施工完成的更接近法律事实。二、杨文川、和友胜公司之间签订的《亮化劳务施工工程合同》的效力问题。一审法院认为杨文川、和友胜公司之间签订的《亮化劳务施工工程合同》无效，理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。由此可以看出未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。在本案中，杨文川、和友胜公司均认可作为个人的杨文川并未取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，杨文川、和友胜公司之间签订的《亮化劳务施工工程合同》显然是无效的。三、杨文川、和友胜公司签订的合同被确认为无效合同后双方如何承担各自责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条给出合同被确认无效后处理的一般原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。然在本案中，杨文川提交的证据无法证明杨文川施工的项目已经过验收合格，应该如何确定杨文川施工的工程量就成了本案需要解决的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，在本案中，杨文川、和友胜公司均一致认可案涉项目已经投入使用。杨文川、和友胜公司之间的工程款总金额为740,000元，减去和友胜公司已经支付的工程款90,000元，和友胜公司还应该支付杨文川的工程款金额为650,000元，故杨文川要求和友胜公司支付工程款650,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于杨文川要求和友胜公司支付违约金的问题，既然双方之间的合同已经被认定为无效，那么双方之间合同中关于违约金的约定条款自然也就无效。但考虑到和友胜公司占用资金给杨文川造成一定的损失，和友胜公司应向杨文川支付资金占用费。一审法院认为，杨文川、和友胜公司对导致合同无效均存在过错，结合双方的过错程度以及本案中建设工程施工合同无效的具体情况，认定和友胜公司应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准向杨文川支付资金占用费。关于资金占用费的起算时间，因杨文川、和友胜公司并未办理结算，故一审法院酌情认定资金占用费应从2019年7月15日（杨文川起诉之日）开始计算。故和友胜公司应向杨文川支付资金占用费，以650,000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年7月15日（杨文川起诉之日）计算至和友胜公司付清之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、武汉和友胜信息科技有限公司支付杨文川工程款650,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、武汉和友胜信息科技有限公司支付杨文川资金占用费，以650,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年7月15日计算至付清之日；三、驳回杨文川其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800元（杨文川已预交），由杨文川负担2,800元，武汉和友胜信息科技有限公司负担10,000元。二审中，上诉人和友胜公司向本院提交该公司法定代表人郑璐向实际施工人邹远的手机转账记录，拟证明和友胜公司已向实际施工人邹远支付36万元工程款。经被上诉人杨文川质证后，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。杨文川认为郑璐向案外人转账的记录并不能达到上诉人想要主张的事实，本案上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同关系，上诉人提供的证据并不能证明其与郑璐之间的法律关系，按照我国民事诉讼证据规则，上诉人无正当理由迟延提交证据，不属于新证据。本院对该证据的真实性予以确认。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，杨文川确认邹远系其下属施工人员。和友胜公司法定代表人郑璐通过手机银行向邹远支付工程款及工人工资36万元，分别为：2019年4月13日支付18,000元；2019年4月19日支付50,000元；2019年4月22日支付152,000元；2019年7月9日支付20,000元；2019年8月25日支付30,000元；2019年10月10日支付30,000元；2019年10月13日支付10,000元；2019年12月5日支付30,000元；2019年12月14日支付20,000元，共计36万元。本院认为，杨文川并未取得建筑施工企业资质，其与和友胜公司签订的《亮化劳务施工工程合同》违反法律强制性规定，该合同无效。杨文川已向一审法院举证证实其按合同履行，完成了施工内容，且双方均认可案涉项目已投入使用,和友胜公司应当向杨文川支付工程欠款。双方虽未实际结算，但双方在合同中约定“工程范围内的合同施工总价为740,000元（不含税）。”加之，和友胜公司无充足证据证实杨文川未完成施工内容，故一审法院认定和友胜公司应当支付的工程款总价为74万元，符合法律规定。二审中，和友胜公司举证证实该公司向邹远支付工程款及工人工资36万元，杨文川已确认邹远系其下属施工人员，故该款应当认定为杨文川的已收款项。故和友胜公司应向杨文川支付工程欠款为29万元，即：74万元-9万元-36万元=29万元。杨文川起诉要求和友胜公司支付违约金250,000元（自2019年4月10日起计算），因双方签订的《亮化劳务施工工程合同》无效，故该合同关于违约金的条款对双方均不具约束力。资金占用费属于杨文川的经济损失，杨文川在一审中并未变更诉讼请求为要求和友胜公司赔偿损失，故一审判决和友胜公司从杨文川起诉之日开始计算资金占用费，缺乏法律依据，本院对和友胜公司要求不承担资金占用费的上诉请求予以支持。综上所述，上诉人和友胜公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初4525号民事判决第二、三项，即：武汉和友胜信息科技有限公司支付杨文川资金占用费，以650,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年7月15日计算至付清之日；驳回杨文川其他诉讼请求；二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初4525号民事判决第一项为：武汉和友胜信息科技有限公司支付杨文川工程款290,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回杨文川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审法院关于案件受理费用负担的判决。二审案件受理费12,800元，由杨文川负担7,800元，武汉和友胜信息科技有限公司负担5,000元。（此款武汉和友胜信息科技有限公司已预交，杨文川应负担的7,800元于本判决发生法律效力之日起十日内向武汉和友胜信息科技有限公司支付。）本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年十月十五日书记员  邬云格