辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1668号上诉人（原审原告）:刘晨,男,1982年6月11日出生,汉族，无职业，住锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司，住所地锦州市古塔区士英南街6号。负责人：赵岩,该公司总经理。委托诉讼代理人：白海燕，辽宁玉衡律师事务所律师。上诉人刘晨因与被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司劳动争议一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘晨，被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司的委托诉讼代理人白海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晨上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审中，本人已经证实在移动公司工作11年，被上诉方也承认该事实。并不存在所谓的证据不足。被上诉方想说本人与盛世祥云公司及其他一些公司签订的合同和锦州移动公司只是分包劳务外包关系，此部分是被上诉方主张，应该由被上诉方负责举证。而被上诉方既没有拿出劳动合同原件，也没有拿出任何外包合同原件，完全是零证据无法证明真实性，应依法承担举证不利的责任。2.上诉人在不知情的情况下与多家公司签订合同，完全是由锦州移动公司操纵，且上诉人前期并不知情。谁缴纳养老保险和谁发工资依照《中华人民共和国劳动法》并不能成为事实劳动关系的证据，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（即用人单位有用工资格，劳动者有劳动资格）；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时具备上述三个条件的实质标准，应认定劳动关系成立。可见劳动事实关系的成立应该是依据劳动事实，而不是依据合同，和谁发放工资这种形式上的参照凭证。现在社保局交保险根本不必出具劳动合同，就可以随便给人上保险。这是现阶段的事实。并不能因此认证上诉人与多家劳动公司劳动关系成立，而且上诉人一直在锦州移动公司干活，这个判决完全就是违背劳动法的。3.判决对本案的关键点没有给出任何解释，即和盛世祥云等公司的劳动合同，是什么性质的合同，是劳务外包合同，还是劳务派遣合同，是否成立，法院对这些完全没做任何的解释。上诉人是实际在移动公司工作，受移动公司考核管理和监督的员工，且有明确证据曾经变更过像盛世祥云这种挂靠公司。被上诉人所说的劳务外包合同，实际是变相的劳务派遣性质用工，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。即该劳动争议应按照《劳务派遣暂行规定》来做处理。若法院认定为劳务外包合同，则应该让被上诉人出具相关的外包合同原件证据以及劳动合同原件证据，上诉人认为这是判断本案的关键。4.上诉人一直在移动公司工作，却被操作与多家其他公司签订劳动合同，根据2012年8月最新修订的劳动合同法，这本身就是违法行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条【用人单位不得自设劳务派遣单位】用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条：用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。根据移动公司所述，盛世祥云和中移铁通是劳务外包关系，中移铁通和中国移动是子公司关系，这个关系本身就违反了《实施条例》第二十八条。此外该劳务派遣行为也不符合劳务派遣的临时性、辅助性、可代替性，属于不合法劳务派遣。且盛世祥云公司在2014年7月份没有劳务派遣资质，2015年7月份才申请下劳务派遣资格。而2014年签订的劳务合同应依法无效。5.对于劳务派遣合同无效，在《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条中，明确规定有违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。移动公司用工委托不同的劳务派遣单位进行交替使用，明显是为了降低用工成本，规避用工风险的恶意行为。本着法律不保护恶意的原则，本着劳动法是为了保护劳动者合法权益的原则，希望法院能支持本人要求与移动公司订立劳动合同的主张。希望二审法院撤销原一审判决，支持上诉人诉求。中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘晨向一审法院起诉请求：1.判令被告中国移动集团辽宁公司锦州分公司与原告存在事实劳动关系签订无固定期限劳动合同；2.判令被告支付原告自2007年8月至2018年7月期间的同工同酬的工资、奖金及福利待遇，共计39.6万元。同工同酬工资：与移动员工基本工资差额1000元×12个月×11年=132000元。年终奖：取每年同岗位移动员工年终奖折中数值为24000元×11年=264000元；3.判令被告支付原告自2007年8月至2018年7月期间的应休未休的年假工资。应休未休年假11年，计55天，共计月平均工资2800÷21.75×55天×300%=21242元。4.判令被告支付原告应休未休的婚假，陪产假工资；5.判令被告支付原告自2017年至2018年7月的工作保证金1200+700=1900元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年8月《锦州日报》招聘启事一栏中刊载的招聘信息内容为“辽宁省劳服企业发展有限公司为中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司面向市内常住人口招聘，受聘人员在市内从事设备维护工作……”原告刘晨通过该信息受聘与辽宁省劳服企业发展有限公司签订劳动合同，在被告公司从事相应工作。合同到期后，原告与合力公司签订劳动合同。2014年7月，原告与合力公司解除劳动合同后，与盛世祥云公司签订劳动合同，并由凌河区人力资源和社会保障局合同鉴证部门加盖公章和承办人名章。原告分别与三公司履行劳动合同，分别由该三公司为其发放工资、缴纳保险。2018年7月原告与盛世祥云公司的劳动合同到期，该公司不再与原告续签劳动合同，停止为原告缴纳失业保险及养老保险，并经锦州市凌河区劳动就业管理局审核备案，同时盛世祥云公司向原告支付10358元经济补偿金。另查，对于原告于2007年8月至2018年7月间，原告一直在被告处工作的事实，被告予以认可。此期间被告未向原告支付过工资及缴纳保险。原告的工资及保险均由签订合同的单位予以支付和缴纳。再查，因原告与被告劳动争议纠纷一事，原告于2019年7月21日向锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，其申请事项同诉讼事项。该院于2019年11月11日作出（2019）锦古劳仲案字第66号仲裁决定书，裁决“申请人所有申请事项不予支持。”一审法院认为，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负责举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告刘晨虽从2007年8月至2018年7月在被告处工作，但此期间原告刘晨先后与多个单位签订劳动合同，且原告工资报酬的支付与社会保险的缴纳均非被告所为。虽原告在庭审中提出其与省劳服、合力公司及盛世祥云公司签订的劳动合同无效，但未提供有效证据予以证明。原告现有证据无法证明与被告存在事实的劳动关系，故原告提出与被告自2007年8月至2018年7月存在事实劳动关系的主张，本院不予支持。进而，对于原告主张的其他事项，均于法无据，本院不予支持。至于原告要求与被告固定期限劳动合同，因双方并不存在事实劳动关系，且被告明确表示不接受与原告签订无固定期限劳动合同，故原告该主张于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告刘晨的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘晨负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案通过2007年8月锦州日报的招聘启事一栏刊载的招聘信息，能够确认辽宁省劳服企业发展有限公司为被上诉人进行的招聘，是以辽宁省劳服企业发展有限公司的名义进行的招聘，工作地点是在被上诉人处，上诉人是与辽宁省劳服企业发展有限公司签订的劳动合同，此后，上诉人又分别与锦州合力通信工程有限公司、锦州盛世祥云通信工程有限公司签订劳动合同，此事实，上诉人在一审诉状中也予自认。上诉人从未与被上诉人之间签订劳动合同，被上诉人也未向上诉人支付工资及缴纳社会保险。现上诉人主张与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院对其此项诉求判决不予支持并无不当。综上所述，刘晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘晨负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年十月二十一日法官助理杨艳洲书记员高俊格