安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3054号上诉人（原审原告）：周占报，男，汉族，1976年6月7日出生，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：凌志远，安徽凌志远律师事务所律师。上诉人（原审被告）:五河中徽房地产开发有限公司，住所地安徽省五河县城南彩虹大道与兴淮路交叉口，统一社会信用代码91340322MA2NTLRN70。法定代表人：朱树兵，该公司执行董事。诉讼代表人：安徽淮河律师事务所和安徽鑫诚会计师事务所，系五河中徽房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛浩，安徽淮河律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:马鞍山广敷工程管理有限公司（原中寅建设集团股份有限公司），住所地安徽省马鞍山经济技术开发区天门大道南段2888号3-办公楼510号，统一社会信用代码9134050080324637H。法定代表人：王文栋，该公司总经理。上诉人周占报因与上诉人五河中徽房地产开发有限公司（以下简称五河中徽公司）、被上诉人马鞍山广敷工程管理有限公司（以下简称马鞍山广敷公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周占报上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项中的“违约金20000元”,并改判为“马鞍山广敷工程管理有限公司应支付周占报工程款2331514.10元及违约金(从2019年2月1日起,以每天5000元计算至清偿时止)”;2、五河中徽公司、马鞍山广敷公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：:周占报与马鞍山广敷公司签订的《桩基工程施工分包合同书》约定:甲方不按规定支付工程款,乙方有权停止供桩,每拖延一天,承担5000元人民币违约金。按照双方约定,工程完工六个月后,7个工作日内付至审定价的80%。很显然,马鞍山广敷公司没有按照约定支付工程款,应承担违约责任,向周占报支付违约金。按照每天5000元,即使从2019年1月1日起计算,计算至周占报起诉时，马鞍山广敷公司也应当支付100万元违约金。周占报在起诉时主张20000元违约金是暂定数字,同时也写明以实际为准。一审法院却认为周占报只主张20000元违约金,实属错误。五河中徽公司辩称：1、五河中徽公司不应列为被上诉人，只应当列为一审被告。从周占报的上诉请求来看，其只是要求对一审判决书当中的违约金部分进行改判，并没有对一审中的其他的判决提起上诉，第一项判决只是要求马鞍山广敷公司履行支付义务，五河中徽公司并非是第一项判决内容的义务主体；2、一审判决第一项并无不当，从周占报一审民事诉状中的请求来看，其明确要求的违约金数额为2万元，括号中注明了是以实际为准，诉请不明确，根据民事诉讼法的规定，当事人的诉请必须明确，而且以实际为准，也存在歧义，可以只以实际损失为准。在一审法院开庭时，周占报并没有明确此违约金具体请求；3、二审法院将周占报诉请要求每日五千元违约金列入二审的争议焦点并进行审理，势必剥夺了马鞍山广敷公司的一审诉权，周占报也少交了一次受理费，此争议焦点并没有经过一审审理，马鞍山公司丧失了一审针对对此争议焦点举证反驳的权利，因此二审不应对此焦点进行审理；4、周占报二审主张的每日5000元的违约金缺乏事实依据，一审法院认定周占报与马鞍山广敷公司签订的分包合同无效，合同当中约定的违约金条款当然也无效；租赁公司与周占报在2019年的5月24日已经就工程进行了结算，此份结算书表明周占报已经放弃了违约金。五河中徽公司上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判。一审法院做出的（2019）皖0322民初2697号民事判决中的第三项判决“周占报在涉案工程价款2351514.10元内享有优先受偿权”,认定事实及法律适用错误。首先,工程款并非是2351514.10元,依据第一项和第二项判决,工程款是2331514.10元,明显判决事项相互矛盾。其次,一审法院适用法律错误。一审法院认定优先权所适用的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,五河中徽公司认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》全文中出现了“实际施工人”与“承包人”两个主体,第二十二条中的承包人应当是指“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,而不是实际施工人。针对此条的理解,最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》给出了明确的阐述。因此一审法院适用法律错误,周占报不享有建设工程价款优先受偿权。周占报辩称，一审的判决工程款的数额以及判决周占报对工程价款享有优先受偿权，有事实依据和法律依据，五河中徽公司的上诉理由依法不能成立，请二审法院依法驳回。马鞍山广敷公司未到庭发表答辩意见。周占报提出的一审诉讼请求：1、依法判决原审被告连带给付工程款2331514.65元及违约金20000元（以实际为准）；2、周占报对中徽豪庭公馆4#、6#、7#、8#楼房屋折价或变卖所得价款享有优先受偿权；3、原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2018年4月3日，五河中徽公司与中寅建设集团股份有限公司（以下简称中寅公司，后更名为马鞍山广敷公司）签订了一份《建设工程施工合同》，该合同主要载明：“发包方：五河中徽公司、承包方中寅公司，工程名称：中徽豪庭公馆4#、6#、7#、8#楼桩基工程，工程地点：五河县彩虹大道东侧、惠民路南侧、浮山路西侧，计划开工日期2018年4月10日，计划竣工日期2018年6月20日，签约合同价款4660000元，具体以实际压桩量长度结算，工程量暂定20000米，合同文件构成：中标通知书、专用合同条款及附件、通用合同条款、技术标准和要求、其他合同文件……附第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款，……”。中寅公司与周占报之间签订了桩基工程施工分包合同书，该合同主要载明：“甲方中寅公司、乙方周占报，工程名称：中徽豪庭公馆4#、6#、7#、8#楼桩基工程，工程地点：五河县彩虹大道东侧、惠民路南侧、浮山路西侧，工程量暂定总长度20000米，施工工期自开工报告审批后正式打桩之日起全部施工期限45天，合同价款4660000元，具体以实际压桩量长度结算，其中合同价款的组成按综合单价233元/M包干，工程完工六个月后七个工作日内付至审定价80%，余款20%从业主商品房抵工程款，甲方根据合同决算总价收取0.5%的工程管理费……”。涉案工程经周占报组织人员、资金进行实际施工，于2018年6月底完工后并验收合格。2019年5月24日，经周占报与中寅公司对涉案工程进行结算，涉案工程决算价为3831154.1元，支付周占报工程款1500000元，其中包含中寅公司扣除的管理费76139.35元，剩余2331514.10元未支付。五河中徽公司对涉案工程总价款为3831154.1元认可。一审另查明：2017年8月21日，李善友以655万元收购中寅公司，李善友持有95%股份，王文栋担任中寅公司的法定代表人。中寅公司于2019年8月9日名称变更为马鞍山广敷工程管理有限公司，法定代表人仍是王文栋。朱树兵系五河中徽公司的法定代表人，工商登记其持有五河中徽公司51%的股份。2018年1月1日至2019年4月30日五河中徽公司以工程款名义转给中寅公司账户110820648元，在此期间中寅公司共转给五河中徽公司账户8000000元。在2018年8月3日至2019年2月2日中寅公司转到其法定代表人王文栋农行常州夏溪支行的银行卡（尾号5673）94490000元，从该卡转给李善友、李善全共计88940000元。五河县人民法院于2019年8月27日裁定受理五河中徽公司的破产清算一案并指定安徽淮河律师事务所和安徽鑫诚会计事务所作为中徽公司的管理人。一审法院认为，五河中徽公司与中寅公司于2018年4月3日签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二……。本案中周占报没有施工资质，马鞍山广敷公司将涉案工程转包给周占报进行施工，故该转包的行为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；涉案工程经周占报实际施工已竣工并验收合格，经决算工程算价款为3831514.1元，马鞍山广敷公司（中寅公司）已支付给周占报涉案工程款1500000元（包含中寅公司扣除涉案工程管理费用等76139.35元），剩余工程款2331514.10元未支付，周占报要求马鞍山广敷公司支付未支付的工程款2331514.10元，一审法院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。五河中徽公司系本案涉案工程的发包人，周占报要求五河中徽公司应在未付工程款范围内承担支付尚欠周占报工程款的责任，一审法院予以支持。按照周占报与中寅公司之间的约定，周占报要求中寅公司因逾期支付涉案工程款承担20000元的违约赔偿责任，未超过法律规定的最高限额，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2018年6月底完工后并经验收合格，约定工程价款在该工程完工6个月后第7个工作日支付80%，周占报于2019年6月11日提起诉讼时要求对涉案工程价款享有优先受偿权，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。故对周占报要求涉案工程价款享有优先受偿权，一审法院予以支持。2018年1月1日-2019年4月30日五河中徽公司以工程款名义支付给中寅公司110820648元，通过中寅公司账户及王文栋卡支付给王长和24510181.3元。虽五河中徽公司以工程款名义转给中寅公司110820648元，但实际支付给实际施工人王长和的工程款数额为24510181.3元、支付给周占报涉案工程款1500000元，中寅公司将大部分钱款转到王文栋农行夏溪支行的账户，再通过王文栋的卡转给李善友与李善全。五河中徽公司以工程款名义支付给中寅公司的110820648元，已远远超出工程总价款，明显与事实不符，有悖常理，上述款项不能都认定为案涉工程款。五河中徽公司抗辩其与中寅公司签订的施工合同中约定发生争议应提交仲裁裁决，本案不属于法院受理范围。一审法院于2019年8月27日裁定受理五河中徽公司的破产清算一案，依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条规定，债务人、债权人对债权登记表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。故一审法院对本案有管辖权，对五河中徽公司的抗辩理由本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条、第二十四条的规定，一审法院判决：一、马鞍山广敷工程公司应支付周占报工程款2331514.10元及违约金20000元，合计2351514.10元，于判决生效后10日内付清。二、五河中徽公司对上述应付工程款2331514.10元承担连带支付责任。三、周占报在涉案工程价款2351514.10元内享有优先受偿权。案件受理费25612元，由马鞍山广敷公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。五河中徽公司对一审查明具体付款一节事实有异议，认为经过鉴定总工程款共是60953640.12元，付款至少110820648元，具体数额还需要调整。周占报对于一审查明事实无异议。经审查，本院对于一审查明的事实予以认定。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：案涉违约金的数额应当如何认定；周占报是否在其应得工程价款的范围内，对案涉桩基工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。本院认为，马鞍山广敷公司与周占报签订的桩基工程施工合同违反了法律规定，属无效合同，合同中约定的逾期付款违约金条款亦属于无效的约定。故周占报根据合同约定要求马鞍山广敷公司支付逾期付款违约金，无法律依据，不应予支持。五河中徽公司上诉提出周占报对案涉桩基工程折价或拍卖的价款不应享有优先受偿权。本院审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该条款规定了享有建设工程价款优先受偿权的主体，即与发包人订立建设工程施工合同的承包人。案涉工程的发包方为五河中徽公司，而周占报系从马鞍山广敷公司处承接工程，与五河中徽公司不存在施工合同关系，故周占报依法不应享有工程价款的优先受偿权。综上，周占报的上诉请求不能成立，五河中徽公司的上诉请求成立。一审判决认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初2697号民事判决第一项、第二项即“马鞍山广敷工程管理有限公司应支付周占报工程款2331514.10元及违约金20000元，合计2351514.10元，于本判决生效后10日内付清”、“五河中徽房地产开发有限公司对上述应付工程款2331514.10元承担连带支付责任”；二、撤销安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初2697号民事判决第三项；三、驳回周占报的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25612元，由马鞍山广敷工程管理有限公司负担；二审案件受理费13600元，由周占报负担。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  陈二伟审判员  胡松涛二〇二〇年十月二十六日法官助理尚春丽书记员夏靖楠附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。