浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终947号 上诉人（原审被告）：蒋桔兵，男，1982年8月10日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：苏志标，浙江嘉志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江凯迈生物科技有限公司，住所地浙江省常山县金川街道柚都南路2-1号。 法定代表人：罗国富，董事长。 委托诉讼代理人：刘永祥，常山县天马法律服务所法律工作者。 原审被告：翁新军，男，1970年12月3日出生，汉族，住浙江省龙游县。 原审被告：蒋桔花，女，1980年3月7日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：翁新军，系蒋桔花配偶。 上诉人蒋桔兵因与被上诉人浙江凯迈生物科技有限公司（以下简称凯迈公司）以及原审被告翁新军、蒋桔花追偿权纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2020）浙0822民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋桔兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判其对案涉债务不承担连带清偿责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案系企业借贷纠纷，不是追偿权纠纷，一审判决对基础法律关系认定错误。被上诉人于2019年5月10日向翁新军账户汇款100万元，款项来往不能证明双方的合意，2019年6月6日出具的借条才确认为借款。因此，被上诉人虽为翁新军向金融机构贷款提供保证，但未承担保证责任，不具有行使追偿权的前提条件。2.上诉人出具的《担保协议》不是为被上诉人提供反担保，且上诉人在该协议中提供的担保责任属附条件合同，在条件成就时才生效。协议约定，翁新军未按约定还款的，债务人用公司房产、车辆及养殖场和生猪等资产作为抵押物，由债权人处置用于还款，不足部分才由担保人承担连带还款责任。上诉人不是抵押担保合同的当事人，设立抵押权的责任在于被上诉人和两原审被告，现抵押权未设立，上诉人没有过错。 凯迈公司辩称，案件事实十分清楚，翁新军、蒋桔花向银行贷款，被上诉人提供担保，上诉人为翁新军、蒋桔花提供反担保，因翁新军、蒋桔花未按期归还，银行通知被上诉人，被上诉人将100万元款汇入翁新军还贷账户，银行直接扣划还款，上诉人辩称该款系翁新军归还与事实不符。因抵押物无法办理抵押登记，抵押权未设立，上诉人应承担保证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 翁新军、蒋桔花同意蒋桔兵上诉意见。 凯迈公司向一审法院起诉请求：1.翁新军、蒋桔花、蒋桔兵归还借款100万元；2.诉讼费用由翁新军、蒋桔花、蒋桔兵承担。 一审法院认定事实：翁新军、蒋桔花是养殖大户，2018年4月至2019年期间从凯迈公司进购饲料。2018年5月上旬，翁新军、蒋桔花因进购饲料缺少资金，要求凯迈公司作担保并与银行方联系向银行贷款240万元，凯迈公司要求翁新军、蒋桔花提供反担保。经协商，凯迈公司与翁新军、蒋桔花、蒋桔兵议定：翁新军、蒋桔花养殖场作抵押，并由蒋桔花弟弟蒋桔兵同时提供保证担保，为此签订《借款抵押担保合同》1份及《担保协议》1份，当时两份合同和协议的签署时间未填写。且事后双方对翁新军、蒋桔花提供的抵押物养殖场未办理抵押登记，随后，凯迈公司与稠州银行进行联系，稠州银行按照双方签订的银企合作协议书，同意2018年期间给翁新军、蒋桔花200万元的借款额度，并要求翁新军、蒋桔花另行提供保证人提供保证担保。2018年5月11日，翁新军、蒋桔花申请第一笔借款100万元，并与稠州银行签订《浙江稠州商业银行股份有限公司个人经营性借款合同》1份，还由蒋桔兵作为保证人与稠州银行签订《浙江稠州商业银行股份有限公司保证合同》1份。约定：翁新军为借款人、蒋桔花为共同借款人向稠州银行借款100万元，借款期限自2018年5月11日至2019年5月10日，借款用途为购买凯迈公司饲料，并约定利率等，由蒋桔兵作为担保人提供连带责任保证。合同签订当天，稠州银行向翁新军账户发放贷款100万元。2019年5月10日借款到期日，翁新军、蒋桔花未归还借款，蒋桔兵也未代为归还，稠州银行就按《银企合作协议书》催告凯迈公司代偿，凯迈公司于2019年5月11日转账至翁新军还款账户款项100万元，由稠州银行直接扣划翁新军欠其借款本金100万元。之后经凯迈公司追偿，翁新军、蒋桔花于2019年6月6日补给凯迈公司借条1张，但款项一直拖延未还。凯迈公司经多次催收未果，遂于2020年5月12日诉至法院，要求翁新军、蒋桔花、蒋桔兵归还借款100万元。庭审中，翁新军、蒋桔花以经营亏损，现正用养殖场与他人合作养殖，要到六个月后才有资金，暂无还款能力为由不同意凯迈公司还款要求。蒋桔兵认为凯迈公司转给翁新军、蒋桔花100万元系另外借款，不是其保证的银行贷款，不同意承担保证责任。 一审法院认为，此案的争议焦点是蒋桔兵对其保证的债务100万元应否承担保证责任问题。对此，首先应确定《借款抵押担保合同》及《担保协议》的合同性质。蒋桔兵在答辩时承认翁新军、蒋桔花因购饲料需要贷款于2018年5月要求凯迈公司作担保并出面与银行方联系，于是凯迈公司又要求翁新军、蒋桔花向其提供财产抵押担保，并由蒋桔兵提供保证担保，并由三方签订《借款抵押担保合同》及《担保协议》。据此可知，《借款抵押担保合同》及《担保协议》实质上是反担保合同。其次，应确定该100万元的借款本金是借款人翁新军、蒋桔花自己归还的还是由凯迈公司代偿的问题。从凯迈公司提供的翁新军账户《存款分户明细账》及《稠州银行账户明细清单》明确显示，2019年5月11日，稠州银行收取的100万元款项，是先由凯迈公司账户转账至翁新军的账户，然后同日被稠州银行扣划。翁新军、蒋桔花认为借款本金100万元系其本人用自己的款项归还的辩称与事实不符，蒋桔兵认为其保证的债务100万元已由翁新军、蒋桔花还清也不是事实。《借款抵押担保合同》约定的抵押财产因涉及建筑物和其他土地附着物，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但上述抵押物并未办理抵押登记（或无法办理登记），应认定抵押权未设立。而《担保协议》无需备案登记，自各方签字时生效。《担保协议》约定的保证人为翁新军、蒋桔花、蒋桔兵三人，其中翁新军、蒋桔花本是债务人，其承担的债务人责任已涵盖了保证责任，故应由其承担债务人还款责任，蒋桔兵作为保证人应按《担保协议》约定承担连带保证责任。蒋桔兵辩称其担保的债务100万元已由借款人翁新军、蒋桔花还清，其保证责任免除的抗辩意见不能成立，不予支持。凯迈公司转入翁新军账户款项100万元是为了依《银企合作协议书》履行代偿义务，款项性质属于代偿款，不是借款。凯迈公司为翁新军、蒋桔花代偿借款本金100万元后，可以按《担保协议》向作为代偿债务人的翁新军、蒋桔花追偿，并同时要求作为保证人的蒋桔兵承担连带保证责任。故对凯迈公司的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、翁新军、蒋桔花偿还凯迈公司借款100万元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、蒋桔兵对上述债务承担连带清偿责任。蒋桔兵承担保证责任后，有权向翁新军、蒋桔花追偿；三、驳回凯迈公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由翁新军、蒋桔花、蒋桔兵负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，首先，各方当事人对凯迈公司为翁新军、蒋桔花向稠州银行贷款100万元提供保证担保均无异议，该贷款到期后，翁新军、蒋桔花未归还，凯迈公司因此汇款100万元至翁新军还贷账户，稠州银行予以扣划还贷。翁新军、蒋桔花确认其时并未提出向凯迈公司借贷的意思表示，凯迈公司主张系应稠州银行的催告为借款人翁新军、蒋桔花代偿借款应予采信，据此，应认定凯迈公司的代偿行为系履行保证担保责任。其次，翁新军、蒋桔花确认2019年6月6日出具的借条系对前述100万元款项交付行为的确认，并未发生其他借贷行为。因此，该借条无法否定本案的基础法律关系为保证代偿关系。其三，案涉《担保协议》载明，翁新军、蒋桔花、蒋桔兵为凯迈公司与翁新军、蒋桔花之间的合作产生的债权提供担保，虽然协议也载明翁新军、蒋桔花以公司所属的房产、车辆、养殖场、生猪等资产作为抵押物，不足部分由三自然人承担连带还款责任。该担保协议对凯迈公司为翁新军、蒋桔花向稠州银行贷款100万元提供的保证担保而言，属反担保合同，一审判决对此认定妥当，因担保协议约定的抵押物不明确，依法应当登记的亦未办理抵押登记，抵押权未设立，蒋桔兵主张先行使抵押权没有依据。 综上，蒋桔兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人蒋桔兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒红胜 审判员  王琳琳 审判员  曾 柳 二〇二〇年十月十九日 书记员  方佳琦