辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终11837号上诉人（一审原告）：耿仁杰，男，1973年6月25日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（一审被告）：辽宁省军区沈阳第十一离职干部休养所，住所地沈阳市皇姑区北陵大街49号。法定代表人：周长青，该所所长。委托诉讼代理人：尹书利，辽宁汕众律师事务所律师。上诉人耿仁杰与被上诉人辽宁省军区沈阳第十一离职干部休养所（以下简称干部休养所）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。耿仁杰上诉请求：1、请求法院判令被上诉人支付我方未签订劳动合同二倍工资差额42,163元。因为我方从未自愿放弃签订书面劳动合同。鉴于双方并未实际签订书面劳动合同，故应当支付我方未签订书面劳动合同期间的双倍工资。2、请求法院判令被上诉人支付我方节假日加班费3172元。因为节假日加班费应当支付三倍的工资，而实际上判决书确认的金额加上被上诉人实际向我支付的金额仅为两倍的工资。干部休养所辩称，一审法院认定是事情清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。节假日加班，每加班一天我们是给补助100元钱的。耿仁杰向一审法院起诉请求：1、判令耿仁杰、干部休养所解除劳动关系；2、判令干部休养所赔偿因未签劳动合同的双倍工资46,000元、解除劳动关系经济补偿金3833元、养老保险费10,680元、医疗保险费5952元、节假日加班费20,613元、失业保险金损失费计4035元。共计94,113元；3、诉讼费由干部休养所承担。一审法院查明：耿仁杰自2018年1月23日开始在干部休养所生活服务中心就职，任厨师职务。耿仁杰自认月平均工资3833元。耿仁杰入职时，干部休养所即告知其没有五险一金，月工资为3600元。2018年4月29日，干部休养所派炊事班班长欲与包括耿仁杰在内的食堂人员签订劳动合同，但因双方就保险问题未能达成一致意见，故签订书面的劳动合同未果。2019年1月29日，耿仁杰以其孩子生病原因离职。另查明，2019年2月12日，耿仁杰向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年2月12日，该仲裁委员会作出沈皇劳人仲不字（2019）127号《不予受理通知书》。后耿仁杰于2019年2月14日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，耿仁杰、干部休养所虽未签订劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系。对于耿仁杰主张的双倍工资问题。根据劳动合同法的相关规定，用人单位应在一个月内与劳动者签订劳动合同。耿仁杰于2018年1月23日即到干部休养所工作，干部休养所即应于2018年2月23日前与耿仁杰签订书面劳动合同。但耿仁杰、干部休养所均承认干部休养所与耿仁杰签订劳动合同的时间为2018年4月29日，该时间已经超过了法律规定应签订劳动合同的期限两个月零六天，因此，对耿仁杰所主张的该时间段未签订劳动合同的双倍差额工资，一审法院予以支持。庭审中，耿仁杰自认其月平均工资标准为3833元，故干部休养所应支付耿仁杰自2018年2月23日至2018年4月29日期间未签订劳动合同的双倍工资差额为8513.07元(3833元*2个月+3833元/21.75天*6天)；对于耿仁杰主张的自2018年4月29日至其2019年1月29日离职期间的双倍工资差额，因耿仁杰、干部休养所均承认耿仁杰在入职时即干部休养所知因干部休养所没有非现役工勤编制，所以不能向耿仁杰提供五险一金，但耿仁杰仍然自愿选择在干部休养所处就业。而干部休养所在2018年4月29日提出与耿仁杰签订劳动合同时，耿仁杰却因五险一金问题拒绝与干部休养所签订书面的劳动合同，其行为有悖于诚实信用原则，故对耿仁杰自2018年4月29日之后的因未签订劳动合同的双倍工资差额，一审法院不予支持。关于干部休养所是否应当向耿仁杰支付经济补偿金问题。耿仁杰依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，主张因干部休养所未依法为其缴纳社会保险费，导致双方解除劳动合同关系，故干部休养所应向其支付的经济补偿金。一审法院认为，如前所述，耿仁杰入职时即已知到在干部休养所处工作，干部休养所并不能为其缴纳五险一金，但耿仁杰仍然自愿选择在干部休养所处工作。现耿仁杰却以此理由向干部休养所主张经济补偿，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于劳动关系解除，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的法定情形；另外，耿仁杰在没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，提前30日以书面形式通知干部休养所解除劳动合同的情况下，自行提出离职，也不符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故一审法院对耿仁杰的该项诉讼请求不予支持。关于耿仁杰主张养老保险费、医疗保险费、失业保险损失费的诉讼请求。亦如前所述，因耿仁杰入职时，就已知干部休养所并不能向其提供五险一金。耿仁杰也是在对此情况明知和认可前提下，选择在干部休养所处就职。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者要求用人单位补缴社会保险费的，不属于法院受理范围，故耿仁杰的该部分诉讼请求本庭不予支持。关于耿仁杰主张节假日加班费的诉讼请求。由于干部休养所对耿仁杰主张9天的加班天数予以认可，虽然答辩耿仁杰在职期间多次请假，但干部休养所仍足额发放劳动报酬，但并未提供相关证据对此加以证明，故一审法院根据耿仁杰在劳动合同终止前十二个月的月平均工资3833元，计算干部休养所应当补偿耿仁杰9天加班费1586元（3833÷21.75×9）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六、四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、被告辽宁省军区沈阳第十一离职干部休养所于本判决生效之日起十日内向原告耿仁杰支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额8513.07元；二、被告辽宁省军区沈阳第十一离职干部休养所于本判决生效后十日内向原告耿仁杰支付加班费1586元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述款项，如果被告辽宁省军区沈阳第十一离职干部休养所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁省军区沈阳第十一离职干部休养所承担。二审中，双当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于耿仁杰提出干部休养所向其支付未签劳动合同二倍工资的主张。未签劳动合同二倍工资属于用人单位没有及时同劳动者签订劳动合同而对用人单位作出的惩罚性赔偿。本案中耿仁杰承认干部休养所在2018年4月29日提出与其签订劳动合同时，其因五险一金问题拒绝与干部休养所签订书面的劳动合同。鉴于干部休养所已经提出要求同耿仁杰签订劳动合同，被耿仁杰拒绝，没有签订劳动合同的过错不在于干部休养所，现耿仁杰主张干部休养所支付其提出签订劳动合同后即2018年4月29日以后的未签订劳动合同二倍工资缺乏依据，对于耿仁杰该项上诉请求本院不予支持。关于耿仁杰提出请求法院判令干部休养所支付其节假日加班费的主张。耿仁杰对一审节假日9天加班没有异议，但认为加班费金额计算有误。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资……”一审法院仅支持耿仁杰一倍的节假日加班费缺乏依据，依法应当予以纠正。干部休养所应当支付耿仁杰节假日加班费3172元（3833元÷21.75天×9天×2倍=3172元）综上所述，耿仁杰的上诉请求部分成立。依照《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初3258号民事判决第一项；二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初3258号民事判决第二项为“辽宁省军区沈阳第十一离职干部休养所于本判决生效后十日内向耿仁杰支付加班费3172元”；三、驳回耿仁杰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，均由辽宁省军区沈阳第十一离职干部休养所负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  徐文彬审判员  赵 卫二〇二〇年十月二十三日法官助理刘振书记员康赦