广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终239号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓振凯，男，1989年8月21日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，中专文化，农民，户籍所在地及现住址均为北海市铁山港区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 原审被告人蔡卓勇，男，1991年10月15日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及现住址均为北海市铁山港区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月1日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 原审被告人蔡宁辉，男，1991年9月3日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：北海市铁山港区，住北海市银海区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月1日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2020年5月31日被北海市铁山港区人民法院决定取保候审。 原审被告人黄海东，男，1991年1月13日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地及现住址均为北海市铁山港区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2020年5月15日被北海市铁山港区人民法院决定取保候审。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院审理广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人蔡卓勇、邓振凯、蔡宁辉、黄海东犯开设赌场罪一案，于20 -2- 19年12月31日作出（2019）桂0512刑初96号刑事判决。原审被告人蔡卓勇、邓振凯、蔡宁辉不服，提出上诉。本院于2020年4月8日作出（2020）桂05刑终44号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清、证据不足，量刑不当发回北海市铁山港区人民法院重新审判。北海市铁山港区人民法院重新审理期间，北海市铁山港区人民检察院以北铁检公刑变诉〔2020〕4号变更起诉决定书，变更原起诉书指控的部分事实。北海市铁山港区人民法院经审理，于2020年6月22日作出（2020）桂0512刑初50号刑事判决。原审被告人邓振凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人邓振凯和原审被告人蔡卓勇、蔡宁辉、黄海东，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年8、9月期间，钟某1、劳某（均已判刑）、蔡某1（另案处理）共同投资开设赌场，并买下“金某国际”赌博网站平台的使用权，随后一起召集蔡卓勇、邓振凯和钟某2、黄某、廖某（三人均已判刑）、蔡某2、姚某、蔡某3（三人均另案处理）等人加入赌场，组织被告人蔡宁辉、黄海东和林昌日、蔡昭国（均已判刑）及梁世忠、李瑞超（均另案处理）等人在北海市铁山港区南康镇组建星港寄卖行、展情寄卖行两个网络赌场工作室共同经营、管理，组建“维加斯”微信群、“大四喜娱乐”QQ群用于邀请赌客下注、登录“金某”网站，利用网站内的“广东快乐十分”、“重庆时时彩”、“北京赛车PK10”等赌博平台，进行赌博活动，赌资累计达人民币200万元以上。经统计，被告人蔡卓勇、邓振凯、蔡宁辉、黄海东等人赌资累计达人民币32万余元以上。 另查明，同案犯劳某于2018年1月16日因涉嫌寻衅滋事被抓获后，该赌场继续开赌至同年3月31日才关闭。同年4月9日，蔡某1在出售用于开设赌场的电脑时被公安机关抓获。 原判认定上述事实，有抓获经过，户籍信息表，调取证据通知书，交易流水账，微信账单及微信交易明细，证人李某1、郑某、杨某的证言，同案人蔡某1、蔡某3、 -3- 姚某、李某2、廖某、劳某的供述，被告人蔡卓勇、邓振凯、蔡宁辉、黄海东的供述，现场指认笔录，辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人蔡卓勇、邓振凯、蔡宁辉、黄海东伙同他人以营利为目的，利用微信、QQ等平台开设赌场，供他人进行赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人蔡卓勇、邓振凯经劳某等人邀请入股赌场,是赌场的股东，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应按其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人蔡宁辉、黄海东起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人蔡卓勇、邓振凯自愿认罪，蔡卓勇主动缴纳部分罚金，悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人蔡宁辉、黄海东自愿认罪认罚并签字具结，可以依法从宽处理。综上，决定对被告人蔡卓勇、邓振凯从轻处罚，对被告人蔡宁辉、黄海东减轻处罚。公诉机关对蔡宁辉、黄海东的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人蔡卓勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人邓振凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人蔡宁辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人黄海东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人邓振凯对原判认定其犯开设赌场罪无异议，上诉提出：1.劳某微信收款合计256788.52元的期间是2017年10月1日至2018年3月30日，但“维加斯”微信群和“大四喜娱乐”QQ群开设的期间是2017年10月至2018年1月，没有开设到201 -4- 8年3月，应仅将劳某微信截至2018年1月的收款情况计入赌资数额，且其于2017年11月至12月参与开设赌场，其不应对劳某微信的所有赌资数额承担责任；2.“维加斯”微信群和“大四喜娱乐”QQ群不是其发起创建的，其是中途加入，没有参与管理和经营，不应构成主犯；3.其归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪、悔罪。原判量刑过重，请求本院撤销原判，对其改判更轻的刑罚。 原审被告人蔡卓勇提出，其参与开设赌场的期间是2017年11月至12月底，不应将所有的赌资数额均认定为其犯罪的数额，其不应达到情节严重，原判量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚。 原审被告人蔡宁辉、黄海东对原判无异议。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人邓振凯和原审被告人蔡卓勇、蔡宁辉、黄海东犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，邓振凯提出的上诉理由不能成立，建议本院在二审阶段不开庭审理本案，并作出驳回上诉，维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人邓振凯，原审被告人蔡卓勇、蔡宁辉、黄海东和北海市人民检察院均没有提交新的证据。 二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人邓振凯和原审被告人蔡卓勇、蔡宁辉、黄海东实施开设赌场犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人邓振凯提出劳某微信（微信账号×××）收款合计256788.52元的期间是2017年10月1日至2018年3月30日，但“维加斯”微信群和“大四喜娱乐”QQ群只开设到2018年1月，应仅将劳某微信截至2018年1月的收款情况计入赌资数额，且其于2017年11月至12月参与开设赌场，不应对劳某 -5- 微信的所有赌资数额承担责任和原审被告人蔡卓勇提出其参与开设赌场的期间是2017年11月至12月底，不应将所有的赌资数额均认定为其犯罪的数额，其不应达到情节严重的意见，经查，微信号交易明细证实用于接收赌资的微信账号×××于2017年10月1日至2018年1月24日汇入赌资金额共计256788.52元，统计的已是截至2018年1月的赌资数额，以及微信账号×××于2017年10月1日至20日汇入赌资金额共计65282.33元，两个微信账号收取赌资合计322070.85元。本案现有证据证实邓振凯、蔡卓勇在统计上述两个微信账号接收赌资数额的期间2017年10月至2018年1月参与开设赌场，邓振凯、蔡卓勇作为股东，应对相应的全部赌资数额承担罪责。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为 刑法第 三百零三条第二款规定的“情节严重”，邓振凯、蔡卓勇的涉案数额达到322070.85元，依法应认定其构成情节严重。邓振凯、蔡卓勇提出的该项意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人邓振凯提出其不应构成主犯的上诉意见，经查，邓振凯以出资占有股份的形式参与开设赌场犯罪活动，是赌场的股东，参与赌场的分红，积极、主动地参与开设赌场共同犯罪，起主要作用，原判认定其系主犯正确，邓振凯提出的该项上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邓振凯和原审被告人蔡卓勇、蔡宁辉、黄海东以营利为目的，结伙在网络上开设赌场，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，均已构成开设赌场罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，考虑到上诉人邓振凯和原审被告人蔡卓勇系主犯，如实供述主要犯罪事实并自愿认罪，蔡卓勇主动缴纳部分罚金等 -6- 情节，对邓振凯、蔡卓勇从轻处罚，在法定刑幅度内以起点刑对邓振凯、蔡卓勇均判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元并无不当，故本院对邓振凯、蔡卓勇请求改判更轻刑罚的意见不予采纳。北海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 李雪燕 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年十月二十日 法官助理 王小梅 书 记 员 梁英莲 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 -7- 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。