安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1211号 上诉人（原审原告）：濉溪兴盛房地产经纪有限公司，住所地安徽省濉溪县烈山南路天之和菜市场北侧。 法定代表人：李文臣，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：关海博,安徽嘉闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵功园，男，1989年3月31日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：张明申，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凌兵兵，男，1989年1月8日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 上诉人濉溪兴盛房地产经纪有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人赵功园、凌兵兵名誉权纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴盛公司的委托诉讼代理人关海博，被上诉人赵功园及其委托诉讼代理人张明申到庭参加诉讼。被上诉人凌兵兵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 兴盛公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判赵功园、凌兵兵通过淮北本地市级以上报纸及淮北人论坛刊登或发布公告方式,为兴盛公司消除影响、恢复名誉,赔礼道歉,并赔偿兴盛公司商业信誉损失145896及其他经济损失（含公证费500元,律师费6000元）共计人民币152396元或将本案发回重审。事实和理由:一、一审对侵权责任主体认定不当,适用法律错误,凌兵兵和赵功园均是侵权行为的主体,应承担侵权责任。1.凌兵兵将其名下的手机号码借给他人使用,不但违反手机实名登记电信管理法规,且其应当预见到因此可能带来的巨大风险,其行为是一种授权委托行为,其应当承担其他人利用该手机号进行侵权行为的法律后果。一审认定手机号码“181××××7161”的机主系凌兵兵。庭审中,凌兵兵明确回答兴盛公司“我不认识（赵功园）,不知道手机号登记在我名下”,但2020年5月25日却回答法庭其和赵功园是普通朋友关系,其不清楚手机号“181××××7161”是赵功园用还是他家人用。其一,凌兵兵在庭审中作了虚假陈述,应当予以惩处;其二,凌兵兵在不知道手机号的具体使用人是谁的情况下仍然出借手机号,应当对他人使用该手机号码的侵权行为承担责任。2.赵功园作为手机号码“181××××7161”的借用者,在无法提供证据证明具体侵权人的情况下应当与该手机号码的机主凌兵兵共同承担侵权责任。庭审中,赵功园明确回答法庭手机号“181××××7161”不是其本人使用也不是其家人使用,案涉网贴不是其也不是其家人所发,但2020年5月23日却回答法庭手机号“181××××7161”登记在凌兵兵名下,由其妻子李玲使用。其一,赵功园在庭审中作了虚假陈述,同样应予以惩处;其二,赵功园在借用凌兵兵的手机号码后交给其妻子李玲使用,并且声称不知道是谁发的帖子,其给其妻子使用借用手机号的行为可以认为是一种再授权或再委托,同样应承担侵权责任。二、一审程序不当,应当依职权追加或通知兴盛公司追加相应的被告而未追加或未通知。1.一审既然认定赵功园的妻子李玲是实际的发帖人,为查明案件事实,应当依职权追加或者通知兴盛公司追加李玲为被告参加一审诉讼。在有确切证据证明凌兵兵是案涉手机号的登记机主,赵功园系案涉手机号码的借用者的情况下,一审以未提供证据证明案涉网贴系凌兵兵、赵功园所发而驳回兴盛公司的诉讼请求，剥夺了兴盛公司的程序权利和实体权利。2.一审认定赵功园的妻子李玲是实际的发帖人系通过推论得到的结论。结合赵功园在本案中和其他案件中的关联性,同样可以推论凌兵兵、赵功园虚假陈述系掩盖参与发帖的事实。如兴盛公司另行起诉李玲,而李玲再说该手机号交给其他人用,其他人用该手机号码发的案涉网贴,兴盛公司的权利将如何保护。三、案涉网贴的内容严重侵犯了兴盛公司的名誉权,一审未予认定,应予以纠正。案涉网贴的内容及网友的回复让网友认为是兴盛公司未履行义务导致赵功园被骗,使网友对兴盛公司作出较为恶劣的评价,侵犯了兴盛公司的名誉权。综上,请将本案发回重审。 赵功园辩称，一、兴盛公司对侵权主体的推测无事实依据，网上发帖不是赵功园所为。虽然淮北人论坛发帖内容和赵功园买房相关，赵功园亲戚朋友知道都很气愤。一审判决作出的分析判断，赵功园不否认，但这并不是本案重点，本案重点是发帖内容是否构成侵权，兴盛公司故意夸大事实，在未对其造成任何损失的情况下，向赵功园索要高额赔偿，恶意维权。发帖内容属实，兴盛公司所谓的侵犯其名誉权无事实依据。赵功园支付大部分购房款后，不能办理过户登记，兴盛公司才去了解房屋情况，发现涉案房产已被抵押，兴盛公司在其中的过错显而易见。作为专业机构，兴盛公司对卖方房产证原件未经核实，更未核实该房产存在大额抵押的买卖风险，兴盛公司未尽到一个专业房地产经纪公司应有的谨慎注意义务。二、网友的回帖也未侵犯兴盛公司的名誉权，只是少部分网友凭个人猜测中介可能参与其中，并未捏造、虚构事实。三、本案不存在损害事实，赵功园没有发帖，该帖子的内容不会给兴盛公司造成损害，兴盛公司主张的损失没有法律和事实依据，无法证明损失的实际存在。综上，请二审依法驳回兴盛公司的上诉请求。 凌兵兵未提交书面答辩意见。 兴盛公司向一审法院起诉请求：1.判令赵功园、凌兵兵停止对兴盛公司名誉权的侵害行为；2.判令赵功园、凌兵兵通过淮北本地市级以上报纸及淮北人论坛刊登或发布公告方式，为兴盛公司消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，并赔偿兴盛公司商业信誉损失145896元及其他经济损失（含公证费500元，律师费6000元）共计152396元，兴盛公司保留根据后续情况变更的权利；淮北人网网络科技有限公司对赵功园、凌兵兵承担连带责任；3.本案诉讼费用由赵功园、凌兵兵承担。 一审法院认定事实：赵功园欲购买李亚楠位于濉溪县，经兴盛公司居间介绍，卖方李亚楠为甲方，买方赵功园为乙方，中介方兴盛公司为丙方，三方于2018年4月13日签订房屋买卖合同，合同约定了房屋的价款、支付方式、交付时间等内容，合同约定“乙方已对该房屋作了充分了解，不包括该合同第六条。甲乙丙三方共同约定，乙方支付佣金7000元整，甲方支付佣金0元。甲乙双方若需丙方提供其他服务应另行支付其相应的服务费用。乙方若需要丙方为其办理贷款，应向丙方支付贰仟元的附加费用，丙方收取该费用后可免费为其代办评估、缴纳税费等事项，所产生的费用由乙方承担。第六条甲方保证该房屋产权权属清楚，并保证产权共有人知晓并同意出售该房屋，如因产权共有人未按照本合同履行义务，导致合同无效的，由甲方承担违约责任，并负责赔偿义务。甲方如将该房屋抵押给第三方应如实告知乙方，若因此导致合同无效的由甲方按乙方已付房款的一倍向乙方作出赔偿。甲方保证在交接时该商品房没有产权纠纷和财务纠纷，保证在交接时已清除该商品房原由甲方设定的抵押权。如交接后发生商品房交接前即存在的财务纠纷，由甲方承担全部责任。”合同签订之日，赵功园支付定金2万元，2018年4月17日，赵功园将购房首付款38万元通过银行转帐给李亚楠。后至约定的交房日期，李亚楠不能交付房屋，双方产生纠纷，李亚楠未将购房款及定金退还给赵功园。2018年8月2日，赵功园起诉李亚楠、兴盛公司，2019年9月9日，经一审法院主持双方达成调解协议，解除了双方的房屋买卖合同，李亚楠返还赵功园购房款40万元（含定金2万元），并支付赵功园违约金、律师代理费、保全费计12万元，于2018年9月30日前支付10万元，剩余42万元于2018年12月31日前一次性付清。后李亚楠未按协议约定期限履行，赵功园申请强制执行。 一审法院另查明，2019年7月1日，注册户名为1811983716的用户，在淮北人论坛中淮北人首页淮北发展版块发表标题为“李某楠利用房子骗取我40万，向她讨要抵押事实，却被殴打至住院，杨言要杀了我们”的帖子，帖子内容为“2018年3月份我通过兴盛中介购买淮北市濉溪县六马路御溪美景2※栋70※，由濉溪兴盛中介制定了房屋买卖合同。该房屋以68万的价格买给我们，户主要求先支付40万，之后在户主李某楠收到赵某园首付款40万时，一直推脱，我们多次催促中介让其过户，可中介一直回复说她没时间，总之各种理由推脱，直到7月份中介人打来电话说房主不想卖房子……”在此帖后有大量跟帖、评论，2019年7月4日，兴盛公司对上述帖子内容及网友查看、回复情况进行了公证，办理公证时显示查看次数133231次、回复206次。181××××7161的手机号登记在凌兵兵的名下。 一审法院认为，本案的争议焦点为，1.涉案帖子的发布者是谁；2.赵功园、凌兵兵是否侵害了兴盛公司的名誉权，是否应当承担责任，承担何种责任。 关于焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，凌兵兵与赵功园系朋友关系，181××××7161的手机号登记在凌兵兵的名下，但是，凌兵兵未实际使用该手机号，赵功园自认该手机号由其妻子李玲使用。2019年7月1日，使用手机号181××××7161注册户名为1811983716的用户，在淮北人论坛中淮北人首页淮北发展版块发布涉案帖子，载明“还殴打现在哺乳期的我……就把我家老公拘留8天……给我处分罚款200元……”等内容，从帖子上述内容来看，发布帖子的是女性，反映的是赵功园家购买涉案房子产生的问题，结合赵功园自认181××××7161的手机号是其妻子李玲使用，由此，可以认定涉案帖子的发布者是李玲。兴盛公司主张涉案帖子是赵功园、凌兵兵发布的，但是，未提供相应证据加以证明，故对于兴盛公司的主张，不予支持。 关于焦点2，《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,严格禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。本案中，标题为“李某楠利用房子骗取我40万，向她讨要抵押事实，却被殴打至住院，杨言要杀了我们”帖子的发布者是李玲，而不是赵功园、凌兵兵，故，对兴盛公司要求赵功园、凌兵兵承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等诉讼请求，依法不予支持。判决：驳回兴盛公司的诉讼请求。案件受理费1062元，由兴盛公司负担。 二审中，当事人未提交新证据并坚持一审举证质证意见。 本院二审另查明，2019年10月17日，兴盛公司在一审庭审前，书面申请撤回对淮北人网网络科技有限公司的起诉。赵功园2020年5月23日在一审问话笔录中称涉案发帖手机号登记在凌兵兵名下,由其妻子李玲使用，不清楚涉案帖子是谁发的。凌兵兵2020年5月25日对赵功园上述问话笔录质证时回答不清楚涉案手机号是赵功园用还是他家人用，从帖子的内容看，肯定是个女性发的。兴盛公司于2020年5月26日对赵功园2020年5月23日问话笔录、凌兵兵2020年5月25日问话笔录进行了质证。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否存在违法情形；2.赵功园、凌兵兵应否承担本案侵权责任。 关于争议焦点1。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，兴盛公司起诉赵功园、凌兵兵以在网上发布帖子的形式侵犯其名誉权。一审根据涉案帖子内容推定发帖人是女性，而不是赵功园、凌兵兵，虽然赵功园称其妻子李玲在使用发布帖子的手机号，并未承认涉案帖子的发布者是李玲，李玲亦未到庭自认其为涉案帖子的发布者，在无其他证据证明的情况下，一审对涉案帖子的发布者为李玲予以认定不妥，应予纠正。兴盛公司上诉称一审程序不当,应当依职权追加或通知兴盛公司追加李玲为被告参加一审诉讼而未追加或未通知。根据查明的事实，一审认定赵功园妻子李玲是实际发帖人的依据是赵功园在2020年5月23日问话笔录中自认涉案手机号是其妻子李玲使用,兴盛公司于2020年5月26日对该问话笔录质证时，并未向一审法院书面申请追加被告，对此，一审程序不存在违法情形，兴盛公司关于一审程序不当的上诉理由不能成立。 关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明的事实，发布涉案帖子的手机号登记在凌兵兵名下，但赵功园自认其妻子使用该手机号，兴盛公司未举证证明凌兵兵、赵功园为该手机号使用人或者发帖人。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条规定，消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。涉案发帖内容对赵功园购买涉案房产过程中出现的问题进行批评、评论，依法不应当认定为侵害他人名誉权。兴盛公司所举证证明不能充分证明发帖内容存在诽谤、诋毁其名誉权的情形，且发帖内容反映赵功园购买涉案房子过程中出现的问题基本属实，兴盛公司亦未举证证明其名誉被损害的事实及其损害结果的存在。故一审对兴盛公司主张赵功园、凌兵兵承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等诉讼请求依法不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，兴盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1062元，由濉溪兴盛房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  葛侠 审判员  李姗 审判员  赵威 二〇二〇年十月二十一日 法官助理周梦漪 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。