四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1051号上诉人（原审原告）：甘小成，男，户籍所在地四川省邻水县。被上诉人（原审被告）：达州巴人风广告传媒有限公司。法定代表人：崔明贵。被上诉人（原审被告）：成都力扬展览展示设计制作有限公司。法定代表人：杨武洲，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：成都飞鹰广告有限公司（已注销）。被上诉人（原审被告）：罗秋渝，女，户籍所在地四川省双流县。被上诉人（原审被告）：杨寒冰，男，户籍所在地成都市。被上诉人（原审被告）：罗徐，男，户籍所在地重庆市璧山区。被上诉人（原审被告）：甘洪渝，男，户籍所在地四川省邻水。上诉人甘小成因与被上诉人达州巴人风广告传媒有限公司（以下简称达州巴人风公司）、成都力扬展览展示设计制作有限公司（以下简称成都力扬公司）、成都飞鹰广告有限公司（以下简称成都飞鹰公司）、罗秋渝、杨寒冰、罗徐、甘洪渝工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。甘小成上诉请求：1、撤销四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2232号民事判决；2、依法判令7被上诉人支付上诉人因工伤九级而应享受的伤残待遇共计157790元（停工留薪50760元、一次性伤残补助金38070元、一次性医疗补助金25380元、一次性伤残就业补助金42300元、住院伙食补助费320元、护理费960元）；3、判令7被上诉人支付上诉人后续治疗费10000元；4、判令7被上诉人支付上诉人鉴定费1800元；5、一、二审全部诉讼费用由7被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，一审既然认定关于双河镇大田村乡村旅游标志性建筑工程情况说明，事实上已承认本次广告牌安装属建筑工程，但在本案争议焦点二中认定安装广告牌不需要资质，系自相矛盾；达州巴人风公司、成都力扬公司经营范围均有广告牌的制作和安装，成都飞鹰公司没有安装，他们之间应有违法转包行为；达州巴人风公司将工程转包给成都力扬公司是否经发包单位同意也没有查清。2、一审法院适用法律错误，一审法院认定本案所涉广告牌安装不是建设工程，故不适用劳动争议法律法规处理，系对最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、四川省高级人民法院《关于审理劳支争议若干疑难问题的解答》第13条规定的错误理解，上述两个法条并不仅仅针对行政案件和建筑工程案件才适用，而是针对所有具备用工主体资格的单位而言。故上诉人受伤而享受的赔偿应由被上诉人共同承担。达州巴人风公司辩称，1、一审判决认定事实、适用法律没有错误；2、达州巴人风公司与甘小成之间没有任何劳动关系或者劳务关系，那么对其受伤不应当承担相应的法律责任；3、发包人与达州巴人风公司之间是否非法转包，与本案没有任何关系，与本案也是属于不同的法律关系，不属本案当事人的范围。请求驳回对达州巴人风公司的上诉请求。成都力扬公司辩称，1、成都力扬公司分包给成都飞鹰公司，成都飞鹰公司是具有广告牌制作资质的，转包合法有效；2、一审中是甘小成一直坚持按照工伤保险待遇进行赔偿，一审法院进行了释明，但是并没有变更其诉讼请求以及法律关系，即使工伤成立的话也只有一个用工主体。罗秋渝、杨寒冰、罗徐辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。广告安装不需要资质，成都飞鹰公司将广告安装承揽给甘洪渝是不违反法律规定的，甘小成系承揽广告安装的甘洪渝找来的安装人员，系甘洪渝个人雇请，甘小成与成都飞鹰公司既无劳动关系也无劳务关系，因此，甘小成的受伤，应该由其雇主甘洪渝承担相应的责任，与成都飞鹰公司无关。请求二审法院驳回甘小成针对成都飞鹰公司及罗秋渝、杨寒冰、罗徐的上诉请求。甘洪渝辩称，我跟成都飞鹰公司不具有承揽关系，工人受伤的过程中，它不是广告安装过程中受的伤，而是卸货中受的伤，卸货属一制作公司，我不应该承担责任。甘小成向一审法院起诉请求：1、依法判令7被告支付原告因工伤九级而应享受的工伤待遇共计157790元，其中停工留薪50760元、一次性伤残补助金38070元、一次性医疗补助金25380元、一次性伤残就业补助金42300元、住院伙食补助费320元、护理费960元；2、依法判令7被告支付原告后续治疗费10000元；3、依法判令7被告支付原告鉴定费1800元；4、诉讼费由7被告承担。一审法院认定事实：2017年9月，达州巴人风公司承包了宣汉县双河镇大田村蓝莓谷装饰打造工程，后达州巴人风公司将该工程转包给了成都力扬公司（2017年10月20日补签了书面合同）。2017年9月27日，成都力扬公司将该工程的户外导视牌宣传栏（俗称广告牌）制作安装业务分包给了成都飞鹰公司，双方签订了分包合同，成都飞鹰公司完成了户外导视牌宣传栏制作工作。甘小成、甘洪渝均分别在外承接、从事户外广告牌安装工作。2017年10月初，成都飞鹰公司合伙人即罗徐与甘洪渝电话协商后，成都飞鹰公司将其分包的宣汉县双河镇大田村户外导视牌宣传栏安装工作交给了甘洪渝完成。随后甘洪渝给正在四川乐山市从事户外广告牌安装的甘小成打电话，邀约其一起到宣汉县双河镇大田村从事户外导视牌宣传栏安装工作。2017年10月12日上午11时30分左右，甘小成、甘洪渝及其他工人在从汽车上抬卸导视牌的过程中，不慎被广告牌压到致伤。甘小成受伤后，当即被送往宣汉县双河骨科医院南桥分院住院检查治疗，诊断为：T11椎体爆裂性骨折。2017年10月28日出院，住院16天，用去医疗费20860.87元。出院医嘱：1.门诊随访；2.卧床休息1个月；3.定期复查。2019年1月30日，甘小成经达州司法鉴定中心作出的达金司鉴中心[2019]临鉴字第130号司法鉴定意见书鉴定为“1.胸11椎体压缩性爆裂性骨折，经哈氏棒系统内固定术后的致残等级为九级伤残；2.内固定物取出后续治疗费大约需要10000元”，用去鉴定费1800元。2019年7月4日，甘小成起诉法院，提出如上诉讼请求。同时查明，2009年7月27日，罗秋渝出资20万元、杨寒冰、罗徐各出资15万元，共计50万元注册成立了告成都飞鹰公告有限公司。2019年4月11日，成都飞鹰公司办理了公司注销登记。甘小成受伤后在宣汉县双河骨科医院南桥分院的医疗费已由甘洪渝结算清。2017年10月7日、12日，成都飞鹰公司通过银行转账方式向甘洪渝支付了20000元、30000元，其记账凭证显示为付甘洪渝安装费。审理中，经一审法院释明后，甘小成仍拒绝变更诉讼请求。一审法院认为，2017年10月12日，甘小成在从车上抬卸户外导视牌宣传栏过程中，不慎被压到致伤，经鉴定其伤残等级为九级伤残、需后续治疗费10000元，其医疗费由甘洪渝结清属实。本案争议焦点是：一、成都飞鹰公司与甘洪渝之间属什么关系？成都飞鹰公司按照转包合同完成户外广告牌制作工作后，将广告牌安装工作交给了甘洪渝，首先从案件的事实来看，甘洪渝在外从事户外导视牌宣传栏（广告牌）的安装工作，不是成都飞鹰公司职工，其在外经营活动不受成都飞鹰公司安排、管控，与成都飞鹰公司不属劳动关系；其次从成都飞鹰公司提交的银行转账流水来看，成都飞鹰公司直接向甘洪渝支付安装费用；三是从雇请安装人员来看，本案甘小成是由甘洪渝联系、安排，安装时间、人员受甘洪渝指挥、管控，安装人员工资由甘洪渝支付。综上，成都飞鹰公司与甘洪渝通过电话销售达成的户外导视牌宣传栏（广告牌）安装协议，由甘洪渝组织人员完成户外导视牌宣传栏安装工作，由成都飞鹰公司支付安装费用，双方的行为符合承揽合同的基本特征，即承揽人安照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，因此成都飞鹰公司与甘洪渝之间应属承揽合同关系。二、被告之间的转包、分包协议是否合法？达州巴人风公司承包宣汉县双河镇大田村大型户外导视牌宣传栏制作、安装工作后，转包给了成都力扬公司，成都力扬公司又将该工作转包给了成都飞鹰公司，三被告均有户外大型导视牌（广告牌）制作资质，其转包合同符合相关法律规定，因此上列三被告之间的转包合同合法有效；成都飞鹰公司完成广告牌制作工作后，将广告牌安装工作交给了甘洪渝，而安装广告牌不需要资质，因此成都飞鹰公司将广告牌安装工作承揽给甘洪渝不存在违法转包、分包行为。三、甘小成与成都飞鹰公司、甘洪渝之间属什么关系？甘小成、甘洪渝均不属成都飞鹰公司职工，在完成本案户外导视牌宣传栏（广告牌）前，双方均分别各自在外从事户外导视牌宣传栏（广告牌）安装工作。甘洪渝承接成都飞鹰公司户外导视牌宣传栏（广告牌）工作后，邀约甘小成一起完成其承揽的工作，受甘洪渝雇请，其工作受甘洪渝支配、管控，工资由甘洪渝负责支付，与成都飞鹰公司未建立劳动关系，因此甘小成与甘洪渝属雇佣劳动关系，雇主是甘洪渝。四、甘小成主张按工伤保险待遇进行赔偿是否支持？成都飞鹰公司与甘洪渝协商，将户外导视牌宣传栏（广告牌）安装工作承揽给甘洪渝完成，而安装户外导视牌宣传栏不属建设工程范畴，不需要安装资质，因此成都飞鹰公司、甘洪渝之间的承揽合同并不违反法律、法规规定。甘洪渝承揽成都飞鹰公司户外导视牌宣传栏安装工作后，雇请甘小成共同完成承揽工作，双方属雇佣关系，雇主是甘洪渝。甘小成与成都飞鹰公司并未建立劳动关系，该用工属甘洪渝雇请用工，不适用劳动法调整范畴，应适用提供劳务损害赔偿相关法律、法规规定，因此主张工伤保险待赔偿的诉讼请求，不予支持。综上所述，达州巴人风公司与成都力扬公司，成都力扬公司与成都飞鹰公司之间签订的转包合同符合法律规定，转包合同合法有效；成都飞鹰公司将户外导视牌宣传栏（广告牌）安装工作交给甘洪渝完成，双方属承揽合同关系，并不违反法律、法规规定，其承揽合同合法；成都飞鹰公司与甘小成、甘洪渝之间未建立劳动关系，成都飞鹰公司与甘洪渝之间的户外导视牌宣传栏（广告牌）安装承揽合同属劳务合同，不属建设工程承包、分包合同，不适用劳动争议法律法规处理，甘小成以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、四川省高级人民法指导意见《关于审理劳动争议若干疑难问题的解答》第十三条，主张按工伤保险待遇处理不当，不予支持；甘洪渝承揽安装户外导视牌宣传栏（广告牌）工作后，雇请甘小成共同完成承揽工作，其雇主是甘洪渝，雇员即甘小成在从事雇佣活动中受伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，应当由甘洪渝承担赔偿责任；定作人即成都飞鹰公司对定做、指示或者选任有过失的，依法应当承担相应的赔偿责任。审理中，法庭根据查明的事实属于雇员受害责任，法律关系与甘小成主张的法律关系不一致，向甘小成释明应按照一般侵权损害处理后，甘小成坚持按工伤保险待遇标准赔偿，拒不变更诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实理由。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”的规定，甘小成要求按工伤保险待遇赔偿的诉讼请求不成立，不予支持。甘小成可按照一般侵权法律关系变更诉讼请求后另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十三条之规定，判决：驳回甘小成的诉讼请求。案件受理费3692元，由甘小成承担。二审查明事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，甘小成一审诉请要求原审各被告按照工伤保险待遇标准赔偿的诉讼请求，经一审法院审理查明，甘小成与各被告之间未建立劳动关系，其系由甘洪渝雇请，在从事户外导视牌宣传栏（广告牌）安装过程中受伤，甘小成应当依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定主张权利，一审法院审理过程中向甘小成进行了释明，是否变更诉讼请求，甘小成拒不变更诉讼请求，仍坚持按照工伤保险待遇主张权利，其诉请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十三条之规定，一审判决驳回甘小成的诉讼请求并无不当，本院予以维持。本案甘小成主张的案由系工伤保险待遇纠纷，属劳动争议案件，依照《诉讼费用交纳办法》第十三条第（四）项“劳动争议案件每件交纳10元”的规定，甘小成应缴纳案件受理费10元，一审法院收取案件受理费有误，本院予以调整。故甘小成在一、二审中预缴的案件受理费各3682元应予退还。综上，上诉人甘小成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各10元，由上诉人甘小成负担；一、二审上诉人甘小成预缴的案件受理费各3682元予以退还。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年十月十二日书记员  冯泽林