浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初9047号 原告：杜国栋，男，1979年6月14日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：杜静波，浙江国翔律师事务所律师。 被告：徐宇锋，男，1977年7月24日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：程江宝，东阳市申义法律服务所法律工作者。 被告：浙江元力建设有限公司。住所地：东阳市湖溪镇政府大院内东大楼。 法定代表人：吕勤耕。 第三人：王惠东，男，1975年6月23日出生，汉族，住东阳市。 原告杜国栋与被告徐宇锋、浙江元力建设有限公司（以下简称元力公司）、第三人王惠东合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法决定由审判员吴玻适用简易程序独任审判，分别于2020年9月23日、10月19日二次公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。原告杜国栋的委托诉讼代理人杜静波，被告徐宇锋的委托诉讼代理人程江宝到庭参加全部二次庭审，原告杜国栋，第三人王惠东到庭参加第二次庭审，被告元力公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。 原告杜国栋诉称，原、被告签订一份《元力公司内部承包协议书》，约定由原告承包元力公司承建、徐宇锋任工程负责人的位于太原市榆次区××街××楼××住宅楼工程项目（以下简称案涉工程）的水电安装工程。协议第九条约定，合同签订当日向甲方交纳20万元，正式进场施工至正负零再交20万元，作为项目承包施工的履约保证金。因案涉工程原已由被告承包给第三人王惠东并收取了20万元履约保证金，依据被告指令，2016年8月23日原告将其中的20万元汇入第三人账户，第三人退出案涉工程。另10万元于2016年9月20日汇到徐宇锋账户，总计30万元。但是截至原告起诉之日，案涉工程仍未进场施工，原告屡次要求被告立即退还30万元保证金并赔偿利息损失未果。原告变更后的诉请为请求判令二被告退还履约金28万元并赔偿利息损失（以28万元为基数，自2016年9月21日起按ＬＰＲ计算至实际付清之日止）。 原告杜国栋提供了下列证据： 一、内部承包协议书1份，以证明原、被告签订工程承包协议书及协议书具体内容等事实。 二、转让协议1份，以证明原告和第三人王惠东签订转让协议的事实。 三、汇款凭证5份，以证明原告已将20万元款项汇给王惠东，10万元汇给徐宇锋的事实。 四、建设工程施工合同1份（当庭提供的复印件），以证明案涉工程系由元力公司承建的事实。 被告徐宇锋辩称，从双方签订合同约定的内容上看，履约保证金为20万元，而不是30万元，而且合同签订至今，原告也分文未支付保证金，其转账给原告的10万元系徐宇锋向原告的借款，并已通过2万元现金和普洱茶及紫砂壶折抵8万元的形式归还。至于徐宇锋与王惠东之间的债权债务也已了结。故请求驳回原告的全部诉请。 为证明其辩称属实，被告徐宇锋向本院提供了微信聊天记录及微信转账凭证各1份。 被告元力公司未作辩称，也未提供证据。 第三人王惠东答辩称，案涉工程一开始是经人介绍由我与徐宇锋合作，即土建工程由徐宇锋施工，水电分包给我施工。后因我要到贵州做土建，并联系了原告，原告表示愿意接手。我与徐宇锋电话联系后，其也同意，后来即由原告与徐宇锋直接对接。因之前我已将20万元履约保证金支付给了徐宇锋，原告将该20万元还给我了，原告与徐宇锋之间再重新签订内部承包合同。总之，原告陈述的20万元的事情是属实的，其他10万元的情况我不清楚。 为证明其已将20万元款项支付给了徐宇锋，第三人王惠东向本院提供了农行个人账户明细、招商银行信用卡对账单、微信转账单各1份。 对各方当事人提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：元力公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供书面质证意见。 关于原告杜国栋提供的证据：证据一、四，徐宇锋、王惠东均无异议，审核具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据二，徐宇锋对证据三性均有异议，且系为原告与王惠东的事情，与徐宇锋无关。王惠东无异议。本院认为，因与原告签订转让协议的相对方王惠东无异议，予以采纳。至于能否达到原告主张的证明目的应依法认定。证据三，王惠东无异议。徐宇锋对其中2016年9月20日转账凭证无异议，确认曾收到上述10万元款项，但认为该款项系徐宇锋向原告的借款，并已归还。徐宇锋认为由原告于2016年8月23日转账给王惠东的20万元系该二人之间的往来情况，与徐宇锋无关，也不清楚。本院认为，转账凭证符合有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的其于2016年8月23日转账支付给王惠东20万元款项，于2016年9月20日转账支付给徐宇锋10万元款项的事实的证明力。至于上述款项系履约保证金还是借款应依法认定。 关于被告徐宇锋提供的证据： 原告对真实性均无异议，也确认的收到徐宇锋支付的2万元，但对微信聊天记录的证明目的有异议，认为不能证明原告同意用普洱茶和紫砂壶折抵8万元，事实上紫砂壶是徐宇锋赠送给原告的。本院认为，因原告在第二次庭审时才当庭提供录音，且未提供录音文字整理资料，故本院对涉及原告于2016年9月20日向徐宇锋转账10万元款项的性质以及是否已归还，在本案中不予处理，相关证据也不作认证。 关于第三人王惠东提供的证据：原告无异议。徐宇锋对其中王惠东于2016年7月19日通过转账支付给其的18万元无异议，对微信转账单无异议，对其中的招商银行信用卡对账单有异议，认为其不记得曾协助王惠东通过信用卡刷卡套取现金并支付给其2万元的情况。本院认为，徐宇锋对于王惠东主张的于其本人不利的事实既不承认也不否认，均以时间久远记不清楚为由未作肯定答复，经本院说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，应视为徐宇锋对王惠东主张事实的承认，本院认定王惠东已将20万元保证金足额支付给了徐宇锋。 根据本院采纳的有效证据，及到庭当事人陈述，查明本案事实如下：元力公司于2015年10月承接了案涉工程施工，徐宇锋系该项目的内部承包人，且因其非元力公司员工，其应为实际施工人。徐宇锋以元力公司名义将其中的水电安装工程以包工包料的形式先分包给王惠东施工。徐宇锋向王惠东收取了20万元履约保证金，其中18万元于2016年7月19日通过银行转账，2万元系用王惠东招商银行信用卡套现方式支付。后王惠东退出分包，转由原告分包施工。为此，原告与徐宇锋签订了一份内部承包协议书。内部承包协议第九条约定，乙方（原告）签订合同当日须向甲方（徐宇锋）交纳20万元为履约金。乙方进场施工到正负零再交20万元。如逾期不交，本合同自动作废。保证金在甲方给乙方第一次拨款时一次性退还。内部承包协议还对其他事项进行了详细约定。2016年8月23日，原告与王惠东签订一份转让协议，主要内容为：原合同上王惠东支付给总包方的20万元保证金由杜国栋支付给农行杭州滨江支付账号6228××××7413王惠东账户上。王惠东出具支付给总包方的银行汇单。王惠东收取保证金后在9月底之前负责杜国栋与元力公司重新签订案涉工程水电安装项目承包协议书。王惠东在约定时间内没有做好杜国栋与总承包方的内部承包协议，杜国栋有权终止本转让协议，并在三个工作日内返还杜国栋保证金本金及赔偿杜国栋本金两分月利息及损失费。转让协议签订当日，原告分四次转账给王惠东20万元。2016年9月20日，原告另行向徐宇锋转账10万元。对该10万元款项双方陈述不一致，原告陈述为其向徐宇锋交纳的案涉工程保证金，徐宇锋陈述为其向原告的借款，且已归还，其中徐宇锋于2017年8月25日通过微信转账给原告2万元，另外以普洱茶及紫砂壶折抵8万元。案涉工程因故一直未开工。 本院认为，徐宇锋先将案涉工程水电安装工程分包给王惠东，王惠东向徐宇锋交纳了履约保证金20万元。后王惠东退出分包，转由原告分包，原告将20万元款项支付给王惠东，之前王惠东向徐宇锋交纳的20万元保证金转为原告向徐宇锋交纳保证金的事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。原告与徐宇锋签订的内部承包协议书未加盖任何元力公司或其下属项目部印章的情况下，原告要求元力公司承担付款责任，没有事实和法律依据。本案中，既不能认定徐宇锋的行为系履行元力公司指派的职务行为，也不能认定徐宇锋的行为构成了表见代理，徐宇锋系元力公司内部承包人，且徐宇锋收取上述款项后至今案涉工程未开工，故也未将款项用于涉案工程项目中。根据原告提供的内部承包协议书及转让协议，仅能确认对原告负有债务的系徐宇锋个人。徐宇锋作为个人无权向原告收取保证金，其负有返还原告相关款项的义务。由于原告与徐宇锋签订的内部承包协议书约定，签订协议书当时原告应交纳的保证金为20万元，原告主张其于2016年9月20日向徐宇锋支付的10万元也系保证金，但徐宇锋予以否定，且该10万元款项是否已返还双方存在争议，在原告未提供确定充分证据的情况下，不能认定为系其向徐宇锋交纳案涉工程的保证金，故本院在本案中不予处理，双方可另行解决。上述处理方式也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定。因原告及徐宇锋作为个人不具备分包水电安装工程的主体资格，故其与徐宇锋签订的内部承包协议书无效，且双方均对承包协议书无效均存在过错，故原告要求徐宇锋支付自2016年9月21日开始计算利息损失的诉请，于法无据，本院不予支持。利息损失应自起诉之日起开始计算。综上，原告的诉请合理部分，本院予以支持，不合理部分，不予支持。元力公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可对本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决如下： 一、被告徐宇锋应于本判决生效后十日内返还原告杜国栋保证金20万元及赔偿损失（以20万元为计算基数，自2020年9月1日起按LPR计算至实际履行之日止）； 二、驳回原告杜国栋的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3239元（已减半收取），由原告杜国栋承担1089元，由被告徐宇锋承担2150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  吴 玻 二〇二〇年十月十九日 代书记员  楼玲菲