湖南省平江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0626民初2608号 原告：李风波，男，1965年11月3日出生，汉族，农民，住平江县。 委托诉讼代理人：谭珂，湖南永晟律师事务所律师，系特别授权代理。 委托诉讼代理人：魏碧玉，湖南永晟律师事务所律师，系一般授权代理。 被告：李练辉，男，1967年9月12日出生，汉族，住平江县。 被告：湖南宇诚建筑工程有限公司（以下简称宇诚公司），住所地平江县连云路158号（神帆国际大酒店六楼），统一社会信用代码914301000580237902。 法定代表人：李湘平。 委托诉讼代理人：周放明，平江县弘正法律服务所法律工作者，系一般授权代理。 委托诉讼代理人：周小桂，女，1983年9月6日出生，汉族，住平江县，系一般授权代理。 原告李风波诉被告李练辉、湖南宇诚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月2日公开进行第一次开庭审理。原告及其委托诉讼代理人、被告湖南宇诚建筑工程有限公司及其委托代理人到庭参加诉讼。为进一步查清事实，本院于2020年9月24日公开进行第二次开庭审理，原告及其委托诉讼代理人、被告湖南宇诚建筑工程有限公司及其委托代理人到庭参加诉讼，被告李练辉经本院传票传唤无正当理由两次开庭均未到庭，本院均依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．依法判决被告李练辉、被告湖南宇诚建筑工程有限公司立即共同支付原告工程结算尾款604,300元；2．判令被告李练辉、被告湖南宇诚建筑工程有限公司向原告支付逾期付款利息（以604,300元为基数，自2018年10月1日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；3．本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年11月8日，原告和李扬辉与被告李练辉签订了《房屋建筑承包合同》，约定原告与李扬辉共同承包虹桥镇第十中学宿舍大楼的一至6层的主体构架，承包方式为包工包料，价格为900元每平方米，总面积为3133平方米，并对质量要求、注意安全、工期要求、违约责任进行了约定。在施工过程中另约定外墙边计算补6层，共计85平方米，重新约定按3218平方米进行计算。该工程于2017年11月组织工人开工建设，并于2018年9月验收合格并交付使用。二被告于2018年4月至2019年2月期间，向原告支付工程进度款1,853,900元。2020年1月23日，被告湖南宇诚建筑工程有限公司向原告转账220,000元，尚欠原告与李扬辉工程款822,300元。同年6月30日，原告与李扬辉签订债权分割协议，约定湖南宇诚建筑工程有限公司下欠的工程款，原告分内分得604,300元，二人单独主张债权，再无经济纠葛。现原告多次要求被告支付工程尾款，但均被拒绝，故诉至人民法院，要求支持诉请。 原告提交以下证据： 1．原、被告身份证复印件信息，被告工商登记信息，证明原、被告诉讼主体资格； 2．《房屋建筑承包合同》、记账单、平江县第十中学出具的《证明》、平江县教体系统2018年度竣工验收项目总评表、平江县建设工程预（结）决算审查确认表，证明原告与被告李练辉对涉案工程平江县第十中学宿舍大楼一至六层主体构架建设进行了相关约定，对承包方式、价格、面积、质量要求、注意安全、工期违约责任进行了约定。李练辉为湖南宇诚建筑工程有限公司项目负责人，湖南宇诚建筑工程有限公司为涉案工程总承包人，原告依约定履行了工程建设的义务，并于2018年8月22日将涉案工程竣工验收并交付使用，被告应按约定支付工程款。 3．结算单、银行转账流水、《李丰波与李扬辉合伙承包房屋主体建筑结算书及债权分割》、平江县教育局出具的平江县第十中学男生宿舍工程付款情况，证明原、被告之间工程款项实际发生，被告已经向原告支付了部分工程款，尚有822,300元未付清，另原告与李扬辉进行了债权分割，被告尚应支付原告工程款604,300元。 4．证明一份，证明原告方组织工人进场施工是2018年正月初八。 被告李练辉未答辩，亦未提交证据。 被告湖南宇诚建筑工程有限公司辩称：李练辉是涉案工程的项目负责人，其签订的合同系履职行为，故李练辉不是本案的适格被告。李扬辉是涉案工程的项目劳务分包人之一，应当参加诉讼，利于查清事实。原告为主张权利提交的证据足以证实原告至今未与答辩人进行工程结算，原告主张的工程结算尾款没有依据，理由如下：1．原告没有与答辩人委派的项目负责人李练辉或与答辩人进行工程量核对，也没有进行工程款结算；2．工程量结算方面，业主只认可总面积3133平方米，原告主张的85平方米的外墙边不存在，应予以剔除该85平方米的工程价款76,500元；3．根据税法，由于原告未提供税务发票，又未与答辩人进行结算，导致答辩人无法与业主进行结算，也无法从业主方获得工程款；4原告施工延误的工期，应当依约定承担10%的违约金，即281,970元。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求依法驳回诉请。 被告湖南宇诚建筑工程有限公司提交证据如下： 1．中标通知书，证明该工程是平江县教育建设投资资产管理中心发包的，应当依据法律规定包括税法来规范双方的权利义务，而不仅仅是依据合同约定； 2．设计证明通知单原、复印件各一份及建筑面积总图，由平江县建筑勘查有限公司出具的，证明原告承包的平江县第十中学建筑面积3133.05平方米，并证明建筑面积与原图相符合，证明原告主张的新增的85平方米的建筑面积与实际不相符合。 3．项目税务明细表。原告的工程款及民工工资没有纳税。证明原告应支付税金435,711元，计算方式表中有计算过程。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 对当事人有异议的证据，本院认证意见如下： 对原告提交的证据1，被告宇诚公司认为被告李练辉不是本案的适格被告，本院认为被告宇诚公司对该组证据的三性无异议，故予以采信。被告李练辉是否为本案适格被告，在后文予以阐述。对原告提交的证据2，被告宇诚公司对《房屋建筑承包合同》打印部分无异议，对补充部分有异议，本院认为，补充部分有案外人赵富高及被告李练辉的签字确认，且本院通过电话询问对该二人再次进行了确认，故对原告提交的《房屋建筑承包合同》本院予以采信；被告宇诚公司对记账单表示不清楚，本院认为该记账单与本案涉案工程在建筑过程中的支出具有关联性，且记录的每笔支出都有相关人员签字，故本院予以采信；被告宇诚公司认为第十中学的证明部分不属实，认为李练辉不是承包人，也只负责主体工程，同时该证据证明原告李风波未如约完工，应承担违约责任，本院认为该证据系第十中学出具，有该校公章及涉案工程的学校的现场代表签字，故对该组证据予以采信，至于原告是否应当承担违约责任，在后文予以阐述；被告宇诚公司认为总评表、平江县建设工程预（结）决算审查确认表与本案没有关联性，本院认为此二表反映了涉案工程由被告宇诚公司承包施工的真实存在，且与本案有关联，故对该组证据予以采信；对原告提交的证据3，被告宇诚公司认为结算单、银行转账流水不能反映全部付款事实，因为还有现金付款和其他途径付款，本院认为该结算单、银行流水反映了原、被告就涉案工程进行资金结算的过程，故予以采信；被告宇诚公司对《李丰波与李扬辉合伙承包房屋主体建筑结算书及债权分割》、平江县第十中学男生宿舍工程付款情况的三性均由异议，本院认为，该债权分割属于原告与案外人李扬辉对涉案工程未付尾款债权的内部协议，并不影响被告宇诚公司的权利义务，故予以采信；第十中学出具的付款情况单与原、被告之间的工程款结算并无直接关联性，无法达到原告的证明目的，故本院不予采信；对原告提交的证据4，被告宇诚公司对原告出具的证明三性具有异议，本院认为该证明与原告在诉状中陈述的工程施工开始时间不一致，且未有证人出庭作证，故本院对该组证据不予采信。 对被告提交的证据1，原告对中标通知书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为涉案合同的相对承包人是被告宇诚公司，合同约定的条款也应由被告宇诚公司对发包人平江县教育建设投资资产管理中心进行约束，本院认为该中标通知书反映了被告宇诚公司承包了涉案工程的事实，与本案具有关联性，故予以采信，但在本案中是否应当依据税法来规范原、被告的权利义务，本院在后文中予以阐述。对被告提交的证据2，原告对该组证据的真实性存疑，认为该证据是为了办不动产证而出具，不能说明原告施工的实际情况，面积计算也未经过现场的勘测或计算，本院认为原告与被告李练辉就涉案工程在签订合同中就外墙边进行了再约定，对建筑面积有了新的更改，现被告虽提交了设计证明通知单，但并未提供其他证据予以佐证，故该证据不能达到被告的证明目的，故本院不予采信。对被告提交的证据3，原告对该证据的三性均存疑，是被告宇诚公司单方出具的，且税费的承担，是被告宇诚公司与被告李练辉的内部约定，本院认为该组证据系被告宇诚公司单方面出具，并没有其他证据进一步的佐证，无法达到原告的证明目的，故对该组证据不予认可。 本院为进一步查清案件事实，在案件审理期间，对被告李练辉、案外人李扬辉、案外人赵富高分别进行了电话询问，并制作了相关电话询问笔录，在庭审过程中作为法庭调查的证据对双方当事人进行宣读，现原、被告质证意见如下： 原告对案外人李扬辉、赵富高的电话询问笔录的无异议，对被告李练辉的电话询问笔录真实性无异议，但辩称原告与各被告并未约定交税的事项，同时工程是没有延期的，因为工程施工前打桩就打了50多天。 被告宇诚公司对案外人李扬辉的笔录，真实性无异议，但认为与本案实际没有关联性。且辩称原告李风波和案外人李杨辉在被告方看来就是一个整体，不可能对他们分别结算，他们的债权分割协议无效。对案外人赵富高的笔录，对证词的真实性存疑，认为案外人赵富高明明知道工程还没开始，就加了85平方米进去了，却回避了该问题。对被告李练辉的电话询问笔录无异议。原告与被告宇诚公司的结算款还没算清楚，就起诉被告公司，一定要追究原告的违约责任。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：平江县教育建设投资资产管理中心将平江县第十中学宿舍楼的建筑工程发包给湖南宇诚建筑工程有限公司，被告湖南宇诚公司又将平江县第十中学宿舍大楼一至六层的主体架构转包给原告与案外人李扬辉。2017年11月8日被告宇诚公司的项目负责人李练辉与原告、案外人签订《房屋建筑承包合同》，合同文本中约定每平方米按900元计算，总面积3133平方米，工程工期6个月，自签订合同之日起计算，双方如有违约，按合同总价的10%进行赔偿对方的经济损失。后合同另补充了：“外墙边计算补6层，共计85平方米，总工程面积按3218平方米计算。”该补充条款，有被告李练辉、案外人赵富高在后签字确认。2018年9月工程完工，并交付平江县第十中学使用。至开庭前，被告已向原告支付工程款2,073,900元。2020年6月30日，原告与案外人李扬辉就涉案工程尾款签订债权分割协议，约定被告下欠的工程款822,300元由原告分内所得604,300元。后被告再未向原告支付工程尾款，故原告向人民法院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为1．李练辉是否为本案适格被告；2．涉案工程量是按3133.05平方米计算还是按3218平方米计算；3．本案工程款的税费应当如何计算，是否应当从工程款扣除；4．原告是否在本案中构成违约，如果违约，违约金应当如何计算。 关于焦点一，被告李练辉系被告湖南宇诚建筑工程有限公司的员工，也是湖南宇诚建筑工程有限公司指派的涉案工程的项目负责人，故被告李练辉在本案中的民事行为系职务行为，即被告李练辉不是本案的适格被告。 关于焦点二，原告与案外人李扬辉转包了涉案工程，属于个人承包，且两人均未取得建筑施工企业资质，故原、被告签订的《房屋建筑承包合同》属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。涉案工程于2018年9月交付使用至今已有两年之久，应当视为该工程验收合格，故工程价款的计算应当参照合同约定。关于涉案工程的工程量，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的额，按施工过程中形成的签证等书面文件确认。现李练辉签字确认了85平方米的外墙边的增加，即总工程量应为3218平方米。涉案工程总价款应为：900元/平方米×3218平方米＝2,896,200元，现被告已支付2,073,900元，故剩余未支付总工程款为822,300元。原告与案外人李扬辉签订《李丰波与李扬辉合伙承包房屋主体建筑结算书及债权分割》，原告就分内分得的604,300元主张权利，并不对被告付款义务产生影响，本院予以支持。 原告主张欠付的工程款按银行同期同类贷款利率标准支付利息至工程款全部支付之日止，本院认为，原、被告之间对于工程欠款利息并无约定，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告主张按银行同期同类贷款利率标准支付利息，有法律依据，本院对此予以支持。该工程已于2018年9月交付使用，故欠付工程款的利息应自2018年10月1日起计算至工程款全部付清之日止。 关于焦点三，被告辩称应由原告提交税务发票，再进行工程结算。本院认为，税费由税务部门向纳税义务人收取，现原告并非法定纳税义务人，原、被告也并未就纳税义务进行合同约定，故本院对被告的抗辩理由不予支持，即不应当从应付工程款中抵减税款。 关于焦点四，原、被告签订合同时，明确了工程工期6个月，自签订合同之日（2017年11月8日）起计算。原、被告双方虽未验收涉案工程，但依据第十中学出具的证明，涉案工程自2018年9月交付使用，实际工期在时间上明显超过6个月。现原告抗辩称，因施工前打桩花费了50天以及被告拖欠工程款的原因导致工程延期。本院认为，即使将打桩的50余天从工期中予以剔除，原告的实际施工工期仍明显超出约定的工程工期，且参照合同约定，按工程进度进行结算的付款方式，原告不应以未收到工程款而延误工程工期，故本院对原告抗辩理由不予支持。即参照该合同，原告构成违约，违约金应当参照双方的合同约定进行计算：900元/平方米×3218平方米×10%＝289,620元。此违约金应从未支付工程款项中予以核减，核减后被告宇诚公司还应向原告支付工程款314,680元。因原告与案外人李扬辉对该债权进行了分割，如原告对承担全部违约金有异议，可另行主张其权利。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告湖南宇诚建筑工程有限公司支付原告李风波欠付的工程价尾款人民币314,680元，并以314,680元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月1日起支付利息至工程价款全部付清之日止； 二、驳回原告李风波的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9,843元，减半收取4,921.5元，保全费3,541元，由被告湖南宇诚建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 员  林雄文 二〇二〇年十月十三日 法官助理刘咏冬 代理书记员  刘 悦