江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终2927号 上诉人（原审原告）：溧阳市华浔品味装饰设计工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山中路3号-4#。 法定代表人：汪**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹良，江苏名扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王建强，男，汉族，1968年5月16日生，住溧阳市。 上诉人溧阳市华浔品味装饰设计工程有限公司（以下简称华浔公司）与被上诉人王建强工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人华浔公司上诉请求：1、依法撤销（2020)苏0481民初3248号民事判决，依法改判；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，缺乏法律依据。一、被上诉人主张的停工留薪期工资与交通事故中的误工费重复，被上诉人已经在交通事故中调解获赔了误工费，且被上诉人主张的停工留薪期5个月没有对应医嘱证明，停工留薪期工资不应由上诉人支付。二、被上诉人自认上班至受伤之日未满一个月，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第四十条的规定，本人工资标准应以用人单位职工平均月缴费工资计算。上诉人一审中提交了单位职工缴费清单，虽然上诉人出具了误工证明，但误工证明中载明的工资仅仅是双方约定的工资，被上诉人上班未满一个月，工资没有实际发放，一审法院认定的一次性伤残补助金本人工资标准错误。 被上诉人王建强辩称，1、根据最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知第9条、江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要第十四条等规定，工伤保险待遇与侵权赔偿的性质不同，上诉人认为不应支付停工留薪期工资于法无据，一审判决并无不当。2、上诉人出具的证明己经证明王建强的工资为每天250元，一审判决认定的标准符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 华浔公司向一审法院起诉请求：判令华浔公司无须支付王建强工伤保险待遇151125元，诉讼费由王建强承担。 一审法院认定事实：王建强于2018年9月11日起在华浔公司承接的溧阳白金瀚宫小区19幢别墅家装项目现场从事瓦工作业。华浔公司未为王建强缴纳工伤保险。2018年9月21日，王建强在该项目现场工作至中午时刻下班骑车外出用餐，后发生交通事故。2018年10月1日，经溧阳市茶亭医院诊断为：右侧第3肋骨骨折；右膝关节半月板Ⅲ度损伤；全身多处软组织挫伤。王建强在该院住院治疗10天，后又在南京应天骨科医院住院治疗6天，出院后未回华浔公司处工作。2019年2月3日，王建强受伤被认定为工伤。华浔公司对工伤认定有异议，先后向溧阳市人民政府、溧阳市人民法院、常州市人民法院提起行政复议、行政诉讼，均被驳回。2019年5月25日，王建强的伤情经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级。 一审法院另查明，王建强就交通事故起诉黄虹、中国人寿财产保险股份有限公司溧阳支公司，要求赔偿医药费、护理费、误工费、残疾赔偿金等合计173994.85元。后经一审法院调解，双方达成调解协议。该案中，王建强受伤经武进人民医院司法鉴定所鉴定，误工期限为150日。 2020年3月16日，王建强向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决华浔公司支付住院伙食补助费320元、护理费1264元、停工留薪期工资45000元、一次性伤残补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金45000元、交通费1000元等各项工伤待遇190084元。该委于2020年5月15日作出溧劳人仲案字[2020]第124号仲裁裁决，裁决：一、双方于2020年3月17日终止工伤保险关系；二、自本裁决生效之日起十日内，华浔公司一次性支付王建强停工留薪期工资27187.5元、一次性伤残补助金48937.5元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元，合计151125元。华浔公司不服该裁决，诉至一审法院，遂成本诉。 一审庭审中，华浔公司称王建强上班至受伤未满一个月，根据法律规定，其本人工资应按华浔公司职工月平均缴费工资认定为3368元/月，并提供了社会保险参保缴费结算证明。停工留薪期过长，且停工留薪期工资与误工费重复，不应得到支持。对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准没有异议。 一审法院认为，王建强在工作过程中发生事故受伤，被依法认定为工伤，即依法获得按国家有关规定享有相应工伤待遇的权利。按规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。按规定，劳动者提出与用人单位终止工伤保险关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。现王建强与华浔公司终止工伤保险关系，故应由华浔公司向王建强支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。华浔公司对一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的计算标准无异议，上述项目的计算方式和标准符合法律规定，一审法院予以认定。王建强因工伤产生的停工留薪期工资，对王建强本人工资数额，华浔公司出具证明证明王建强工资为每天250元，华浔公司虽不认可该证明，但未提供相应证据证明王建强的每月工资数额，一审法院认定王建强的月平均工资为5437.5元（250元/天×21.75天）。华浔公司提出的应当按照华浔公司员工月平均缴费工资作为王建强工资标准的意见，因华浔公司提供的社会保险参保缴费结算证明无法真实、全面反映华浔公司员工的实际工资水平，且华浔公司已出具证明证明了王建强日工资数额，结合王建强从事行业的实际情况，一审法院对华浔公司的意见不予采纳。对停工留薪期限，根据王建强伤情、治疗过程，参照武进人民医院司法鉴定所鉴定结论，一审法院认为以五个月为宜，故一审法院认定王建强的停工留薪期工资为27187.5元。一次性伤残补助金的本人工资也按每月5437.5元计算，王建强构成九级伤残，依法享受9个月本人工资的一次性伤残补助金，故其一次性伤残补助金为48937.5元。王建强虽已在道路交通事故责任纠纷中获赔了误工费，但工伤保险待遇与侵权赔偿的性质不同，华浔公司认为不应向王建强支付停工留薪期工资，于法无据，一审法院不予支持。王建强经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律之规定，判决如下：一、驳回华浔公司的诉讼请求。二、王建强与华浔公司于2020年3月17日终止工伤保险关系。三、华浔公司于本判决生效之日起五日内一次性支付王建强停工留薪期工资27187.5元、一次性伤残补助金48937.5元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元，合计151125元。案件受理费5元（未预交），由华浔公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院二审对一审法院查明的事实依法予以确认。 二审经查阅一审卷宗另查明，华浔公司于2018年11月19日出具一份《证明》，证明王建强发生交通事故之前工资为每天250元。 二审的争议焦点是：1、华浔公司是否应支付王建强停工留薪期工资，一审认定的停工留薪期是否有误；2、一次性伤残补助金的计算标准是否正确。 本院认为，关于争议焦点1。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权，因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但是属于两种不同的法律关系，第三人侵权赔偿是基于侵权而承担赔偿责任，工伤是基于工伤保险关系作出的赔偿，二者不能相互替代。用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任。因此，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。本案中王建强获得第三人的侵权赔偿，并不能免除用人单位的工伤保险赔偿责任，停工留薪期工资不属于医疗费用，华浔公司仍应依法支付停工留薪期工资。华浔公司主张其不应支付停工留薪期工资没有法律依据，本院不予采信。另外，停工留薪期一般不超过12个月，可以根据医嘱、工休证明或参考伤残等级认定。本案中，王建强的伤情经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，一审法院根据王建强伤情、治疗过程，参照武进人民医院司法鉴定所鉴定结论的误工期限，确定王建强的停工留薪期限为5个月，并无不当。关于争议焦点2。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。本案中，虽然因王建强工作未满一个月即发生工伤事故，华浔公司尚未实际向王建强发放工资，但是华浔公司上诉称其出具的误工证明中载明的工资是其与王建强约定的工资，根据该证明，双方约定王建强的工资为每天250元。一审法院以双方约定的250元/天工资标准计算王建强的一次性伤残补助金，不违反法律规定。 综上，上诉人华浔公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由华浔公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 成 审判员 顾 洋 审判员 陈 倩 二〇二〇年十月二十三日 书记员 李倩云