浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终311号 原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐爱武，男，汉族，1973年9月26日出生于江西省南昌市，大专文化，住南昌市青山湖区。因涉嫌犯骗取出口退税罪于2019年7月31日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人黄文炯，浙江立业律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司，住所地宁波保税区兴业大道8号2号楼104室，法定代表人吴兆鹏。 诉讼代表人吴兆鹏，男，汉族，1957年8月12日出生于浙江省宁波市，宁波市蒂赛利商贸有限公司法定代表人，住宁波市奉化区。 原审被告人杨垚，男，汉族，1971年2月10日出生于浙江省宁波市，大学文化，住宁波市海曙区。因涉嫌犯骗取出口退税罪于2019年7月26日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司、原审被告人杨垚犯骗取出口退税罪、虚开发票罪，原审被告人徐爱武犯骗取出口退税罪于2020年7月31日作出（2020）浙0206刑初229号刑事判决。原审被告人徐爱武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐爱武，听取了辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、骗取出口退税 2016年，被告人杨垚和被告人徐爱武商议，让被告人徐爱武虚开增值税专用发票，由被告人杨垚向税务局申报骗取出口退税。2016年5月至2019年4月，被告人杨垚在经营被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司期间，为骗取国家出口退税，通过支付开票费的方式，在没有实际货物交易的情况下，取得被告人徐爱武实际经营的南昌蒂赛利服饰有限公司（以下简称“南昌蒂赛利公司”）、南昌市雅志针织服装有限公司（以下简称“雅志公司”）、南昌瑞铭服饰有限公司（以下简称“瑞铭公司”）、南昌凯蓝特实业有限公司（以下简称“凯蓝特公司”）等四公司以及南昌峰豪祥实业有限公司、南昌市梅兰制衣有限公司、南昌展鹏制衣有限公司、南昌市威鲁制衣有限公司、枣阳市先飞高科制衣实业有限公司虚开的增值税专用发票价税合计151836179元，其中税额21447514.25元。被告人徐爱武明知被告人杨垚具有骗取国家出口退税的目的，仍以其实际经营的南昌蒂赛利公司、雅志公司、瑞铭公司、凯蓝特公司等四公司虚开给被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司增值税专用发票，税额共计人民币20333784.96元。在此期间，被告人杨垚从黄代照、陈某1（另案处理）等人处非法获取其他公司的出口信息，伪造海运提单、报关单等出口退税凭证，用虚开的增值税专用发票及伪造的相关出口退税凭证骗取国家出口退税，后以被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司名义向宁波保税区国家税务局申报，骗取出口退税款共计人民币21447514.25元。 2019年7月31日，被告人徐爱武在南昌市西湖区力高皇冠国际地下停车场被抓获归案；2019年7月23日，国家税务总局宁波市税务局第三稽查局通知被告人杨垚到该局接受询问。7月25日16时许，被告人杨垚到该局交代了相关虚开增值税专用发票，骗取出口退税的相关犯罪事实。7月25日22时，宁波市公安局北仑分局将被告人杨垚传唤到新碶派出所接受讯问，杨垚也交代了上述犯罪事实，并于次日被刑事拘留。 二、虚开发票 2017年10月至2019年1月，被告人杨垚在经营被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司期间，为骗取出口退税而向陈某1购买出口货物信息，并以支付运输费的名义支付相关好处费，让宁波敏思国际物流有限公司向被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司虚开了增值税普通发票35份，价税合计1850240元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币二千二百万元；犯虚开发票罪，判处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行罚金人民币二千二百一十万元；二、被告人杨垚犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二千二百万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千二百一十万元；三、被告人徐爱武犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千零五十万元；四、被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司及被告人杨垚、徐爱武骗取的出口退税款，予以追缴。 上诉人徐爱武上诉称：1.其没有与杨垚商议过；2.其不明知对方是用来骗取出口退税；3.其与杨垚的公司一直有实际货物交易，确实存在虚开增值税发票的事实，但金额没有判决书认定的这么多，虚开的价税合计大概400余万元；4.南昌蒂赛利公司实际控制人不是其，是胡某；5.认罪认罚不是其真实的意思表示。 辩护人提出：1.原判认定徐爱武构成骗取出口退税罪的证据不充分。徐爱武与他人有真实的货物购销但为他人开具数量或金额不实的增值税专用发票。徐爱武实施的直接行为是为杨垚虚开了部分增值税专用发票，该行为具有骗取出口退税的可能性，但并没有骗取出口退税的直接行为，徐爱武并未实施“骗取”行为，也未从“骗取”中获利。所以徐爱武的行为构成虚开增值税专用发票罪。2.原判认定徐爱武虚开增值税专用发票的税款数额构成数额特别巨大的证据不充分。原判认定徐爱武虚开增值税专用发票的金额为2033万余元，但根据徐爱武的交代，涉及票面金额应在300万元至400万元之间。徐爱武公司与杨垚公司之间存在大量的真实的货物购销关系，其开具给杨垚公司的发票有贸易往来的基础并非都是虚开。3.一审判决对徐爱武的量刑过重。徐爱武仅存在部分虚开发票的情节，也仅向杨垚收取虚开部分的税额，并未参与杨垚骗取出口退税后的分赃，但量刑却重于杨垚，量刑明显过重。综上，恳请二审法院依法改判。 经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）徐爱武、原审被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司、原审被告人杨垚骗取出口退税的事实，有上诉人徐爱武、原审被告人杨垚的供述，证人潘某、胡某、徐某1、黎某、陈某1、万某1、陈某2、虞某、徐某2、吴某、陈某3、董某、王某、唐某1、任某、卢某、诸某、唐某2、岑建立、宋某、何某、万某2、马某1、苏某、马某2、穆某、于某、周某、项某、童某的证言，货运委托书、协议书、出口提箱打印通知单、舱单数据、出口货物提单及货运代理公司情况表、ＱＱ聊天记录、报关单、外销合同、装箱单、记账凭证、外销发票、原始提单、更改过的蒂赛利公司提单、银行账户交易记录、付款情况表、蒂赛利公司2015年至2019年出口相关货物数据、清单、海关出口货物报关单、通关无纸化出口放行通知书、马士基航运提单（海运或多式运输单据）、账户交易明细、中国银行国内支付业务付款回单、蒂赛利公司购货合同、蒂赛利公司记账凭证、增值税专用发票、蒂赛利公司开具的发票（英文）、记账凭证、客户业务回单、外贸企业出口退税进货明细申报表、国际汇款贷记通知单、国家税务总局宁波市税务局第三稽查局出具蒂赛利公司部分退税数据汇总表、抓获经过、营业执照、工商登记资料、税务登记信息表、户籍证明等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 原判认定原审被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司、原审被告人杨垚虚开发票的事实，有原审被告人杨垚的供述，证人陈某1的证言，记账凭证、费用清单、银行回单、宁波敏思国际物流有限公司与蒂赛利公司之间资金回流资料、宁波银行网上银行交易凭证、浙江泰隆商业银行网上银行电子回单、宁波敏思国际物流有限公司开具给蒂赛利公司增值税普通发票清单、增值税普通发票信息查询单、增值税普通发票等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉和辩护意见，根据本案查明的事实和法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人徐爱武提出其没有和杨垚商议过，不知道杨垚是用来骗取出口退税的意见。经查，徐爱武供述杨垚第一次向其提出虚开增值税专用发票的时候就告诉其，他想去税务申请出口退税。杨垚供述徐爱武知道他虚开增值税专用发票的目的是为了向税务部门申请出口退税。徐爱武有多余的增值税专用发票，让其负责寻找真实的出口货物信息，徐爱武开具增值税专用发票，然后以其公司名义出口，骗取国家出口退税。两人的供述能相互印证，足以证实徐爱武和杨垚商议虚开增值税专用发票骗取国家出口退税的事实。该上诉意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人徐爱武提出其不是南昌蒂赛利公司实际控制人的意见。经查，证人徐某1证实南昌蒂赛利公司等四家公司都是其在做账，四家公司的实际经营人都是徐爱武，四家公司的员工工资都是徐爱武在发。证人胡某证实其在南昌蒂赛利公司只是技术入股，没有参与公司购销业务。原审被告人杨垚供述从南昌蒂赛利公司等四家公司虚开增值税专用发票，都是和徐爱武联系的。徐爱武在侦查阶段供述南昌蒂赛利公司的销售是其负责的，一审庭审中对公诉机关指控的该事实无异议。上述证据足以证实徐爱武是南昌蒂赛利公司的实际经营人，原判的认定并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人徐爱武和辩护人提出原判认定的虚开增值税专用发票的税额不正确或证据不充分的意见。经查，原判认定的虚开增值税专用发票的税额是根据徐爱武、杨垚的供述、证人陈某1等人的证言、虚开的增值税专用发票，退税数据汇总表、银行交易记录、付款情况表等证据证实，认定的虚开税额准确，证据确实充分。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.对上诉人徐爱武提出认罪认罚不是其真实的意思表示的意见。经查，2020年7月1日，在辩护律师的见证下，徐爱武自愿签署认罪认罚具结书，认可公诉机关指控的犯罪事实、罪名及相应的量刑建议。在一审法庭审理过程中，法庭也向徐爱武询问了认罪认罚具结书是否是其真实的意思表示，徐爱武表示属实，且表示知道相关的法律规定和后果。上述事实足以证实徐爱武认罪认罚的真实性、自愿性和合法性。该上诉意见不能成立，不予采纳。 5.对徐爱武的辩护人提出徐爱武不构成骗取出口退税罪，而是虚开增值税专用发票罪的意见。经查，徐爱武伙同他人，为了骗取出口退税而虚开增值税专用发票，其行为同时触犯虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪，根据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。故本案应当以刑法处罚较重的骗取出口退税罪对徐爱武定罪处罚。该辩护意见不能成立，不予采纳。 6.对徐爱武的辩护人提出原判对徐爱武量刑过重的意见。经查，原判根据徐爱武的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合其认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告单位宁波市蒂赛利商贸有限公司为谋取非法利益，利用虚开的增值税专用发票及伪造的相关出口退税凭证，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税；原审被告人杨垚作为宁波市蒂赛利商贸有限公司的实际经营人，对宁波市蒂赛利商贸有限公司骗取国家出口退税的行为负有直接责任，是直接负责的主管人员；上诉人（原审被告人）徐爱武作为南昌蒂赛利服饰有限公司、南昌市雅志针织服装有限公司、南昌瑞铭服饰有限公司、南昌凯蓝特实业有限公司等公司的实际经营人，是直接负责的主管人员，明知杨垚具有虚开增值税专用发票以骗取出口退税的目的，仍向宁波市蒂赛利商贸有限公司虚开增值税专用发票，宁波市蒂赛利商贸有限公司和杨垚、徐爱武的行为均已构成骗取出口退税罪，且系数额特别巨大。宁波市蒂赛利商贸有限公司让他人虚开增值税普通发票，情节严重；杨垚作为宁波市蒂赛利商贸有限公司的实际经营人，对宁波市蒂赛利商贸有限公司虚开发票的行为负有直接责任，是直接负责的主管人员，宁波市蒂赛利商贸有限公司和杨垚的行为又已构成虚开发票罪。宁波市蒂赛利商贸有限公司及杨垚均犯有数罪，应当并罚。宁波市蒂赛利商贸有限公司和杨垚有自首情节，宁波市蒂赛利商贸有限公司和杨垚、徐爱武均自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。宁波市蒂赛利商贸有限公司及杨垚、徐爱武骗取的出口退税款，予以追缴。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百零五条之一、第二百一十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 潘效国 审 判 员 孔 飞 二〇二〇年十月九日 代书记员 周雨婷