江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4182号上诉人（原审原告）：吴子旺，男，1995年2月25日生，汉族，户籍地江苏省沛县，现住丰县。委托诉讼代理人：马祖存，江苏元封律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京冷杉环保科技有限公司，住所地南京市江北新区浦滨路150号中科创新广场1号楼401室。法定代表人：宋新，该公司总经理。委托诉讼代理人：嵇秀媛，该公司人事专员。上诉人吴子旺因与上诉人南京冷杉环保科技有限公司（以下简称南京冷杉）劳动合同纠纷一案，均不服徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初168号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴子旺的委托诉讼代理人马祖存，上诉人南京冷杉的委托诉讼代理人嵇秀媛到庭参加了询问。本案现已审理终结。吴子旺向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决并予以改判；2.本案的诉讼费用由南京冷杉承担。事实和理由：第一，关于吴子旺入职时间的问题。双方均认可吴子旺的入职日期为2019年3月10日，一审法院认定吴子旺自2019年3月20日与南京冷杉建立劳动关系错误。第二，关于吴子旺离职时间的问题。根据吴子旺提交的新证据“钉钉聊天记录”“钉钉报销审批单”以及两份《证明》等材料，可以证实吴子旺在从7月20日至8月30日一直为南京冷杉工作，离职时间应当为8月30日，即南京冷杉单方口头通知解除劳动关系之时。因南京冷杉欠付2019年7月与8月工资，经云龙区法院作出(2019)苏0303民初7184号民事判决，南京冷杉已按照该判决数额履行了义务，可见南京冷杉认可吴子旺在2019年7月和8月工作且该时间段的工资为4000元。第三，关于吴子旺转正后工资以及双倍工资差额的计算问题。吴子旺于2019年4月28日转正，双方皆认可转正后吴子旺在徐州工作期间可以获得3000元基本工资以及每天40元的工作补助，因吴子旺在2019年5月实际出勤25天，在2019年6月实际出勤23天，故5月份工资为4000元(3000+25*40)，6月份工资为3920元(3000+23*40)。同时，在2019年7月和8月均为全勤，故7月和8月工资均为每月4000元。南京冷杉未与吴子旺签订书面劳动合同，所以应当自2019年4月10日起支付因未签书面劳动合同所产生的双倍工资差额，一直到2019年8月30日吴子旺离职。第四，南京冷杉阐述因吴子旺与公司领导产生口头争吵，且无上下级观念，遂向上诉人通知解除劳动合同，并向吴子旺提供了离职交接表让吴子旺填写，该行为属于违法解除劳动合同。另外，吴子旺在提交离职交接表后，南京冷杉仍然要求其在徐州继续工作，实质上为继续履行劳动合同，故南京冷杉在2019年8月30日再次口头通知吴子旺解除劳动合同，亦属于违法解除劳动合同。同时，南京冷杉未通知工会便通知解除也违反了劳动合同法相关规定，故南京冷杉应当支付相应的经济赔偿金。故一审法院仅认定经济补偿金存在错误。在本案中，南京冷杉既未履行上述告知义务，也未采取其他变通方式便单方告知解除劳动合同，必然属于违法解除劳动合同。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，应当予以撤销，并改判。南京冷杉答辩认为：第一，实际的离职时间是有争议的，由于孙福兵个人让他继续工作，南京冷杉没有再次让吴子旺继续工作和再次解除劳动关系，后续工作与南京冷杉无关。根据吴子旺提供的银行流水，自2019年9月开始，吴子旺的工资便由孙福兵的公司南京杰尔达节能科技有限公司发放，因此2019年7月20日吴子旺从南京冷杉离职后，与南京冷杉不存在劳动关系。吴子旺在为孙福兵个人工作。我公司在6月底跟他沟通，到7月20日吴子旺离职。第二，关于补偿金，当时沟通是补偿吴子旺半个月工资，因为(2019)苏0303民初7184号案件我公司没有出庭，所以多支付他一个月的工资作为补偿金。我们认为不应该再发放补偿金。第三，关于出差补助，我们认为不包含在双倍赔偿里。第四，未签合同双倍补偿金应该从入职满一个月的第二天开始计算。南京冷杉亦不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一审判决认定事实错误，请求依法改判。事实和理由：未签订书面劳动合同并非故意不签，而计算二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，吴子旺3月10日入职双方建立劳动关系，双倍工资起算时间应从4月10日开始算起，第一个月的二倍工资应为实际出勤天数计算得2068.97而并非3000，故未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿应为：2068.97+4000+3920+2926.9=12915.87元。员工离职移交表载明其申请离职为2019年7月17日，实际离职日期为2019年7月20日，离职移交表上有其签字确认，不该支付7月20日-8月31日的工资，但我公司现已按照(2019)苏0303民初7184号生效民事判决书如数支付，7、8月工资数额实际已超过需要支付的这笔补偿金。故我公司认为，不应再另外支付这笔经济补偿金。扣除吴子旺向公司借款2000元后，最终我公司应支付其10915.87元，请求法院依法改判。吴子旺答辩认为：吴子旺的离职时间为2019年8月30日。吴子旺二审提交的申请报销的钉钉流程，南京冷杉予以认可，并且支付了报销款，同时南京冷杉在(2019)苏0303民初7184号案件判决后，履行了支付给吴子旺7、8月份工资的义务，认可了吴子旺7、8月工作的事实。出差补助的问题，是因为吴子旺并非在南京工作，而是在徐州工作，其在徐州工作时享有每天40元的出差补助，这是吴子旺月工资的构成部分，应当计算在内。南京冷杉不与吴子旺签订劳动合同是其公司的单方过错，应当支付双倍工资差额。吴子旺的一审诉讼请求：1.判令南京冷杉支付吴子旺未签书面劳动合同的双倍工资差额20000元；2.判令南京冷杉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金4000元。一审法院经审理查明：2019年3月10日，吴子旺入职南京冷杉工作，双方未签订书面的劳动合同，吴子旺担任环保设备的运维工程师，负责环保设备的日常安装、运行、维护、巡检。吴子旺提交中国建设银行个人账户收入交易明细一份，载明2019年4月11日发放工资2444.44元（3月工资）、2019年5月22日发放3000元（4月份工资）、2019年6月11日发放4000元（5月份工资）、2019年7月11日发放3920元（6月份工资）。吴子旺为证明出差补助并非工资向法庭提交2019年3月至7月的工资表明细，显示其2019年3月的工资为2444.44元、4月工资为3000元、5月工资为4000元、6月工资为3920元、7月工资为2926.9元，并在7月工资条上载明了7月20日离职。5月份工资中出差补贴为1000元、6月份出差补贴为920元、7月份出差补贴为720元。南京冷杉陈述出差补贴是按照一天40元给的补贴。吴子旺陈述该出差补助是其在徐州工作给每天40元的补贴，属于变相提高的转正工资。南京冷杉提交员工离职移交表一份，载明吴子旺申请离职日为2019年7月17日，实际离职日为2019年7月20日，载明备用金2000元未还，待支付报销款时予以扣除。该离职移交表上有吴子旺签字确认。吴子旺离职后向法院提起诉讼，要求南京冷杉支付2019年7月、8月的工资8000元及工作期间垫付的日常报销费用12839.86元，开庭审理时南京冷杉未出庭抗辩。经审理后，一审法院作出（2019）苏0303民初7184号民事判决：“南京冷杉支付吴子旺2019年7月、8月工资8000元及报销款项12839.86元。”南京冷杉虽未到庭应诉，但按照该判决向吴子旺履行了给付义务，吴子旺对此无异议。南京冷杉主张吴子旺在工作期间曾向其借款2000元，要求在此次吴子旺的诉请中予以扣除，吴子旺对此无异议。庭审中，双方均确认吴子旺开始工作时间为2019年3月10日，转正日期为2019年4月28日。对于离职时间，双方存在分歧，吴子旺认为其离职时间为2019年8月30日，南京冷杉认为吴子旺的离职时间为2019年7月20日。对于离职的原因，南京冷杉陈述系因2019年6月底吴子旺在工作群聊天时候无上下级概念，态度不好，总经理要求与吴子旺解除劳动合同。吴子旺则陈述是南京冷杉单方通知解除。吴子旺就本次诉讼请求事项向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲委会于2020年1月6日作出徐云劳人仲不字[2020]第4号不予受理通知书并于同日送达。吴子旺不服，遂提起本次民事诉讼。一审法院认为，1.关于吴子旺主张的未签订书面劳动合同的二倍工资问题。根据劳动合同法第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。南京冷杉自2019年3月10日起与吴子旺建立劳动关系，但未与吴子旺订立书面的劳动合同，应向吴子旺支付未签订书面劳动合同的二倍工资，即3000元+4000元+3920元+2926.9元=13846.9元。南京冷杉辩称其向吴子旺支付的工资中含有出差补贴不能作为工资计算标准，虽然工资明细表中的该项补助名为“出差补贴”，但是双方均认可是按照每天40元给的补助，该补助应计算在工资中。2.关于吴子旺主张南京冷杉违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。双方当事人对于离职原因陈述不一致。结合南京冷杉陈述能够反映出吴子旺离职系在工作群内无上下级概念公司主动要求与其解除合同，但根据离职移交表所显示的内容为吴子旺在“申请离职日”一栏上填写了时间，双方系符合劳动合同法第三十六条规定的由用人单位提出，经与劳动者协商一致后解除劳动合同的情形，并非公司单方违法解除劳动合同情形。根据劳动合同法第四十六条规定用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故南京冷杉应向吴子旺支付经济补偿金1820元（3000元+4000元+3920元）/3月/2。3.关于南京冷杉辩称吴子旺向其借款2000元未还的事实，因吴子旺对此无异议，同意在本次诉讼中予以抵扣，为减少诉累，提高审判效率，在最后判决时对该2000元借款予以抵扣。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：判决生效之日起十日内，南京冷杉向吴子旺支付未签书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金共计13666.9元。二审期间，吴子旺提供以下证据：1.证明两张，拟证明：吴子旺在2019年7-8月为南京冷杉工作的事实。2.钉钉聊天记录，拟证明：吴子旺工资的计算方式。3.报销审批单，拟证明:吴子旺离职后工作的事实。4.私车公用审批单，拟证明：2019年8月31日，吴子旺经公司的上层主管孙福兵审核通过，由南京冷杉报销其私车公用的补贴5520元。南京冷杉质证认为：吴子旺办理离职手续后为孙福兵个人工作，后面的安排与南京冷杉无关，离职手续资料上面已经表明离职后与公司不存在未解决的问题。审批单据都是由孙福兵审批，并未由南京冷杉审批。对以上证据的三性不予认可。南京冷杉提供以下证据：吴子旺的工资银行流水，拟证明：吴子旺9月份工资由孙福兵个人负担。吴子旺质证认为：该证据是吴子旺在一审中提交的，但是对对方的证明目的不予认可，吴子旺在9月份的确在其他公司任职，与南京冷杉没有关系，通过这个证据可以看出，没有任何公司向吴子旺支付2019年7、8月的工资。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.吴子旺的离职时间如何确定；2.吴子旺的月平均工资如何认定；3.南京冷杉应否向吴子旺支付未签订劳动合同双倍工资差额，数额如何认定；4.南京冷杉是否存在违法解除劳动合同的情形，应否向吴子旺支付违法解除劳动合同赔偿金，如需支付，数额如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、吴子旺的离职时间问题，一审查明，离职移交表中显示，吴子旺的申请离职时间是2019年7月17日，实际离职时间为7月20日。吴子旺7月的工资表亦载明7月20日离职。因此吴子旺的离职时间应为2019年7月20日。二、南京冷杉应否向吴子旺支付未签订书面合同双倍工资差额，双方在2019年3月10日建立劳动关系，南京冷杉未能在双方建立劳动关系之日起一个月内与吴子旺签订劳动合同，且无其他合法原因，故应当由南京冷杉向吴子旺支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。关于双倍工资差额的具体数额计算问题，双方均确定吴子旺在职期间的工资数额为：2019年4月3000元、5月4000元、6月3920元、7月2926.9元；吴子旺2019年3月入职，当月工资为244.44元，故一审法院参照2019年4-7月的工资数额计算吴子旺的双倍工资差额并无不当。三、南京冷杉是否违法解除劳动合同，应否向吴子旺支付违法解除劳动合同赔偿金问题，本案双方当事人对解除合同原因陈述不一，且就各自的主张均未提供充分的证据加以证实，一审法院根据离职移交表显示的内容，认定双方系协商解除劳动合同关系亦不违反法律规定。故南京冷杉不应向吴子旺支付违法解除劳动合同赔偿金。对于南京冷杉主张的其在(2019)苏0303民初7184号案件判决后已经向吴子旺支付了补偿，故不应当再支付经济补偿金的理由亦不成立。因为，该(2019)苏0303民初7184号案件判决的内容是欠付工资，而非经济补偿金。且从本案查明的情况看，虽然吴子旺在2019年7月离职，但其后仍然从事了南京冷杉公司领导安排的工作内容，即使双方无另行建立劳动关系的合议，南京冷杉亦应当依照吴子旺的工作实际，向其支付报酬。故南京冷杉对于该生效判决的内容的履行不能免除其应支付经济补偿金的义务。综上，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十月十二日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲