山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁14行终269号 上诉人（原审被告）德州经济技术开发区综合执法部（原德州经济技术开发区综合执法监管部），住所地德州市大学路1356号。 负责人赵文彬，部长。 出庭负责人王延东，副部长。 被上诉人（原审原告）德州市马术协会，住所地德州市经济技术开发区袁桥镇杨庄村诺亚陶园科技生态有限公司院内。 法定代表人朱辉，会长。 委托代理人鞠传君，山东家硕律师事务所律师。 委托代理人邱传明，山东家硕律师事务所实习律师。 原审被告水利部海委漳卫南运河德城河务局，住所地德州市德城区德兴中大道28号。 法定代表人蔡吉军，局长。 委托代理人张辉，该单位工作人员。 委托代理人申福成，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 上诉人德州经济技术开发区综合执法部因行政强制一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院审理查明，原告于2011年11月22日与德州经济开发区富民种植专业合作社（以下简称富民合作社）签订土地承包协议书，协议书约定富民合作社将减河东岸归自己管理使用的河滩地承包给原告使用，主要用于种植花类、瓜果、蔬菜，承包期限17年。原告此后修建马厩、鱼塘、围栏、房屋等。2019年4月1日德州经济技术开发区防汛抗旱指挥部（以下简称防汛抗旱指挥部）向德州经济技术开发区综合执法监管部下发文件，该文件内容为：为贯彻落实山东省人民政府《关于印发山东省推进河长制湖长制从“有名”到“有实”工作方案的通知》和《德州市“深化清违整治，构建无违河制”专项行动实施方案》、德州市河长制办公室《关于落实陈勇书记批示要求全力做好河湖清违清障工作的通知》要求，德州经济技术开发区自2019年2月起集中开展“深化清违整治，构建无违河湖”专项行动，为确保行洪安全，请你单位对减河风景区范围内的清障任务及问题实施清理整治，并对逾期不清除的阻碍行洪的障碍物进行强行清除。该文件下发后，2019年4月5日被告河务局向原告下发（漳德城）责改字[2019]第15号责令改正水事违法行为通知书，该通知书责令原告改正内容为：于2019年4月6日前改正，拆除建筑物马舍、恢复原状，逾期不拆除，不恢复原状的，强行拆除，所需费用由你（单位）负担。2019年4月17日被告河务局又向原告的法定代表人朱辉下发（漳德城）责改字[2019]第34号责令改正水事违法行为通知书，改正内容为：于2019年4月20日前改正，拆除鱼塘、围栏、房屋，恢复原状，逾期不拆除，不恢复原状的，强行拆除，所需费用由你（单位）负担。该两份通知下达后，被告执法监管部于2019年4、5月份拆除了原告的马舍、鱼塘、围栏、房屋等。原告对此行为不服，提起行政诉讼。 原审法院认为，本案争议的焦点为三个，一、原告是否具备本案的诉讼主体资格。二、原告所诉的涉案建筑物是否被两被告拆除。三、被告的拆除行为是否合法。关于焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，通过原告提供的责令改正水事违法行为通知书可以证明原告与本案被诉的行政行为具有利害关系，且原告提供的土地承包协议书可以佐证其为涉案建筑物的所有权人，具有原告主体资格，有权提起本案的诉讼。关于焦点二，本案中，被告河务局虽然向原告下达了责令改正水事违法行为通知书，但该通知书只是要求原告限期拆除涉案建筑物，原告诉称被告河务局委托被告执法监管部实施了强制拆除行为也无证据予以证明，被告河务局并未实施强制拆除涉案建筑物的行为。因此，被告河务局不具有本案的被告主体资格，其没有实施涉案建筑物的拆除行为，原告起诉被告河务局主体不适格，应裁定驳回。《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。在紧急防汛期间，国家防汛指挥机构或者其授权的流域、省、自治区、直辖市防汛指挥机构有权对壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施作出紧急处置。”《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。”根据以上法律规定，防汛抗旱指挥部具有对于逾期不清除的阻碍行洪的障碍物组织强行清除的权力。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”根据被告执法监管部提供的2019年4月1日防汛抗旱指挥部向其下发的文件可以认定具体实施该拆除行为的是被告执法监管部，且原告认可是被告执法监管部拆除了涉案建筑物，因此其作为本案的被告主体适格。关于焦点三，《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；……”，本案中，被告执法监管部实施的强制清除行为属于行政强制执行行为，应受《中华人民共和国行政强制法》的调整，被告执法监管部在拆除涉案建筑物之前未履行告知义务，未告知采取行政强制措施的理由、依据，未告知当事人依法享有的权利及救济途径，未听取原告的陈述和申辩，行政强制措施违反法定程序。因此，被告执法监管部拆除涉案建筑物的行为程序违法。综上所述，被告执法监管部强制拆除涉案建筑物的行为程序违法，被告河务局不具有本案的被告主体资格。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，判决：一、裁定驳回原告德州市马术协会对被告水利部海委漳卫南运河德城河务局的起诉；二、确认被告德州经济技术开发区综合执法监管部拆除原告德州市马术协会房屋、围栏、填埋鱼塘的行政行为违法。案件受理费50元，由被告德州经济技术开发区综合执法监管部负担。 上诉人德州经济技术开发区综合执法部不服原审判决，提起上诉，请求：1.撤销山东省平原县人民法院(2019)鲁1426行初56号行政判决，依法改判上诉人的拆除行为没有违法；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决上诉人行政行为违法，没有事实和法律依据。原审法院在判决书中，已对上诉人提交的“2019年4月1日德州市经济技术开发区防汛抗旱指挥部的文件”证据予以确认，此为上诉人实施河道清障行为的基础，而且被上诉人在原审中也认为上诉人是受委托实施的行为，既然认定上诉人的涉案拆除行为是依据德城河务局及德州经济技术开发区防汛抗旱指挥部的授权和命令，那么上诉人就不能拒绝执行。防汛抗旱工作事关人民群众生命财产安全，而被上诉人作为省市两级政府重点督办清除的单位，拆除工作刻不容缓。原审判决第十二页中“被告执法监管部实施的强制清除行为属于行政强制执行行为，应受《中华人民共和国行政强制法》的调整，被告执法监管部在拆除涉案建筑物之前未履行告知义务，未告知采取行政强制措施的理由、依据，未告知当事人依法享有的权利及救济途径，未听取原告的陈述和申辩，行政强制措施违反法定程序。因此，被告执法监管部拆除涉案建筑物的行为程序违法。”该认定并不妥当，其没有厘清清障行为是上诉人本身的行为，还是受上级命令实施的行为。《中华人民共和国防洪法》第三十九条规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照‘谁设障，谁清除’的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。”关键在于逾期不清除的，由防汛抗旱指挥部组织强行清除，即在省市两级政府重点督办要求限期清除情况下，被上诉人仍拒不清除阻水障碍物，防汛抗旱指挥部才依职组织强行清除，作出了清障命令并由上诉人具体执行。如果被上诉人行使申辩等权利，也应当向作出通知的原审第一被告德城河务局及德州市经济技术开发区防汛抗旱指挥部申辩和提出，事实也是在德城河务局2019年4月5日和17日两次作出责令改正水事违法行为通知书后，被上诉人均未主张权利，应当视作已对自己权利的放弃。两次通知已明确告知被上诉人限期拆除涉案建筑物，否则将强行拆除。如果如判决书中所述，由上诉人再履行一遍告知、陈述、申辩程序，河长办公室的命令将无法完成，且两者自相矛盾，水火无情、人民群众生命财产安全受到严重威胁。德州市经济技术开发区防汛抗旱指挥部要求上诉人4月8日前必须完成。所以，上诉人执行的是防汛抗旱指挥 部的强制拆除命令，不是基于自身职权作出的独立行为，不是作出的行政处罚或行政强制行为，所以无须向被上诉人履行告知义务，因为相关的程序应当或已经由第一被告德城河务局完成了。综上所述，上诉人认为原审判决上诉人行政行为违法不当，请求德州市中级人民法院依法予以判决撤销原审错误的判决。 被上诉人德州市马术协会、原审被告水利部海委漳卫南运河德城河务局均未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，2020年4月14日，德州经济技术开发区综合执法监管部更名为德州经济技术开发区综合执法部。 本院认为：首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条规定：“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。”本案中，上诉人德州经济技术开发区综合执法部系德州经济技术开发区管理委员会的职能部门，其实施了被诉拆除行为，被上诉人以其作为被告提起诉讼，符合上述规定，本院予以确认。虽然德州经济技术开发区管理委员会防汛抗旱指挥部曾向上诉人下发文件，要求推进“深化清违整治，构建无违河湖”专项行动，但此为上级机关对上诉人作出的工作安排部署，后上诉人以自己的名义作出涉案拆除行为，依照上述规定应由上诉人承担相应法律责任。上诉人称涉案拆除行为是受防汛抗旱指挥部委托实施的行为，不应承担责任，该主张不能成立，本院不予支持。 其次，《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”上诉人在实施被诉强制行为时，未保障被上诉人的陈述权、申辩权，同时尚处在被上诉人申请行政复议或提起行政诉讼法定期限内，违反法定程序。 综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人德州经济技术开发区综合执法部负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  宋冬梅 审判员  郝 帅 二〇二〇年十月十二日 法官助理李峰 书记员李杨