辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11630号上诉人（原审原告）：辽宁洁安物业管理有限公司，住所地沈阳市大东区南卡门路57号。法定代表人：王桂琴，该单位总经理。委托诉讼代理人：佟振平，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：秦仁生，男，1968年11月27日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。被上诉人（原审被告）：辽宁中移通信技术工程有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人：张春城，该公司经理。委托诉讼代理人：李斌，辽宁乾开律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽颖，辽宁乾开律师事务所实习律师。上诉人辽宁洁安物业管理有限公司因与被上诉人秦仁生、辽宁中移通信技术工程有限公司劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。辽宁洁安物业管理有限公司上诉请求：撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16061号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人于上诉人建立劳动关系之初，向上诉人表明其之前一直自行缴纳养老及医疗保险，同意工作期间自行缴纳“五险”，并要求将上诉人应缴纳的保险费用以补助形式连同工资一并发放；2、双方约定月工资1679元，但实际每月发放至被上诉人工资卡内的工资均高于2600元，差额部分就是以补助形式发放给被上诉人的相应保险费用，故上诉人应承担的养老和医疗保险费用部分已实际发放给被上诉人，不存在垫付的情况；3、被上诉人与上诉人于2018年10月31日解除劳动关系后，被上诉人于2018年11月27日向上诉人出具说明一份“到2018年10月31日止洁安物业不拖欠本人工资及五险一金”，该说明系当事人真实意思表示，不违反法律规定，足以证明事后被上诉人再次对“补助”形式补偿其相关保险费用的方式予以认可，且对数额无异议。秦仁生答辩称，我是自己缴纳的保险，上诉人出具的欠条其强迫我写的，不写说明不给买断钱，补助是加班加点工作才给的，同意一审判决。辽宁中移通信技术工程有限公司辩称，同意辽宁洁安物业管理有限公司的上诉意见。上诉人已向被上诉人发放保险补助，从一审证据可知，上诉人已经支付了被上诉人保险费用，从银行流水看，高于双方协议中约定的工资数额，被上诉人出具的说明记载了不拖欠工资及五险一金，也证明补助发放完毕。秦仁生向一审法院起诉请求：1、未缴纳劳动保险，要求支付劳动保险63000元（变更为35968元）（2014年4月至2018年10月个人灵活就业缴纳的保险）；2、要求支付双休日休假工资40320元（变更为65340元）。一审法院认定事实：原、被告辽宁洁安物业管理有限公司双方签订《劳务合同》，协议期限至2018年10月31日终止，从事驾驶员工作，基本工资为1679元，其他为补助，原告同意五险自行缴纳，医疗费用自理，医疗期内辽宁洁安物业管理有限公司不支付劳务费。合同期间原告被派遣到被告辽宁中移通信技术工程有限公司，从事司机工作。二被告之间系劳务派遣合作关系，派遣单位为被告辽宁洁安物业管理有限公司，用工单位为被告辽宁中移通信技术工程有限公司。再查：因被告辽宁洁安物业管理有限公司未给原告缴纳社会保险，原告按照灵活就业人员方式自行缴纳了在职期间部分养老保险、医疗保险：2014年8月至2015年6月，每月单位养老保险缴费金额241.2元，单位养老保险缴费金额合计为2653.2元；每月单位医疗保险缴费金额148.55元，单位医疗保险缴费金额合计为1634.05元；2015年7月至2015年10月，单位养老保险缴费金额合计1012.60元；单位医疗保险缴费金额合计为630.72元；2015年11月至2016年6月，单位养老保险缴费金额合计2025.2元；单位医疗保险缴费金额合计为1261.44元；2016年7月至2017年6月，单位养老保险缴费金额合计3217.56元；单位医疗保险缴费金额合计为2001.96元；2017年7月至2017年11月，单位养老保险缴费金额合计1409.95元；单位医疗保险缴费金额合计为876.15元；2017年12月至2018年6月，单位养老保险缴费金额合计1973.93元；单位医疗保险缴费金额合计为1226.61元；2018年7月至2018年10月，单位养老保险缴费金额合计1201.76元；单位医疗保险缴费金额合计为746.28元。综上，原告在职期间垫付养老保险统筹部分为13494.2元，垫付医疗保险单位应承担部分为8377.21元。另查明：原告秦仁生于2019年9月25日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求1、未缴纳劳动保险，要求支付劳动保险金63000元；2、支付双休日休假工资40320元。该委作出不予受理通知书。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，原告与被告辽宁洁安物业管理有限公司之间签订《劳务合同》，建立劳动关系，并将原告派遣至被告辽宁中移通信技术工程有限公司工作。可见，被告辽宁中移通信技术工程有限公司为用工单位，被告辽宁洁安物业管理有限公司为用人单位，应向原告秦仁生履行相应的义务。原告主张被告支付劳动保险金35968元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告与被告辽宁洁安物业管理有限公司之间合同中关于保险的约定违反了法律的强制性规定，约定无效。由于被告辽宁洁安物业管理有限公司未给原告缴纳社会保险费，原告代被告垫付，经核算，2014年8月至2018年10月期间，被告辽宁洁安物业管理有限公司应返还原告垫付养老保险统筹部分13494.2元及垫付医疗保险单位应承担部分8377.21元。关于原告主张支付双休日加班工资40320元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告提供微信聊天，无法证明其存在加班事实，且原告也无证据证明被告掌握其加班事实存在的证据，故原告该项诉请，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第六十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决：“一、被告辽宁洁安物业管理有限公司于本判决发生法律效力十日内返还原告秦仁生垫付的养老保险统筹部分13494.2元二、被告辽宁洁安物业管理有限公司于本判决发生法律效力十日内返还原告秦仁生垫付医疗保险单位应承担部分8377.21元；三、驳回原告其它诉讼请求。”案件受理费10元，由被告辽宁洁安物业管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、法规强制性规定的劳动合同无效。本案中，上诉人主张与被上诉人在《劳务合同》中约定，被上诉人同意自行缴纳五险，并以补助的形式与工资一同发放，但被上诉人否认知晓该情形，且主张多发的补助为加班补助，并非保险补助。结合上述法律规定，上诉人主张其应缴纳的保险费用已经通过补助方式支付被上诉人缺乏法律依据。被上诉人已提供证据证明其以灵活就业人员缴纳了2014年8月至2018年10月期间的养老保险和医疗保险，一审经核算判决上诉人返还被上诉人秦仁生垫付养老保险统筹部分及垫付医疗保险单位应承担部分并无不当，本院予以维持。综上所述，辽宁洁安物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁洁安物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝梦思审判员  董 菁审判员  刘风霞二〇二〇年十月二十六日法官助理王斌书记员唐娜