江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2216号 上诉人（原审原告）：江西泰特国际贸易有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区沿江南大道1599号中段东侧东亚盛世滨江-写字楼1115室。统一社会信用代码：91360100MA35GE2N3L。 法定代表人：万洪毅，系公司董事长。 委托诉讼代理人：周勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余晨东，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌梦杰科技发展有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区高新大道466号怡兰苑综合楼南二楼。统一社会信用代码：G1036011101484830B。 法定代表人：蔡伟龙。 委托诉讼代理人：赵新华。 被上诉人（原审被告）：王忠华，男，1962年10月15日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：赵新华，系王忠华妻子。 被上诉人（原审被告）：赵新华，女，1970年2月15日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，现住南昌市东湖区。 被上诉人（原审被告）：蔡伟龙，男，1966年1月9日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 被上诉人（原审被告）：王美华，女，1965年10月26日生，汉族，住南昌市东湖区，系蔡伟龙妻子。 上诉人江西泰特国际贸易有限公司（以下简称泰特公司）因与被上诉人南昌梦杰科技发展有限公司（以下简称梦杰公司）、王忠华、赵新华、蔡伟龙、王美华合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初7120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，2020年9月22日通过询问、调查等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰特公司上诉请求：1．撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．判令五被上诉人共同承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）的通知的规定，认定上诉人与被上诉人签订的《合作协议》关于上诉人只收取固定收益、不承担亏损的约定无效，适用法律明显错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》明确约定上诉人按照实际垫付款收取2.5%/月的固定收益，不承担任何形式的亏损。原审法院认为上述条款属于保底条款，参照《解答》，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，并据此认定《合作协议》中关于上诉人只收取固定收益、不承担亏损的约定无效。原审法院适用法律明显错误。1990年施行的《解答》是社会主义市场经济初期、计划经济尚未完全退出历史舞台的背景下，国家为加强对社会经济的控制而实施的法律规定，确认名为联营、实为借贷的合同无效。此后，随着市场经济的不断发展，国家也给予了市场主体较大的自由，并通过立法的方式对民事主体之间签订的合同的效力予以规范和确认。1999年10月实施的《合同法》第五十二条明确规定了五种合同无效的情形，但名为联营、实为借贷不属于这五种合同无效情形的范畴。1999年12月最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条也明确规定：“合同法实施以后，人民法确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据”。根据上述法律规定，如要认定合同无效，必须以法律、行政法规的明确规定为依据。本案中，原审法院仅参照《解答》，就认定《合作协议》中关于上诉人只收取固定收益、不承担亏损的约定无效，适用法律明显错误。二、原审法院以购销合同以上诉人名义签订、货款和销售款从上诉人账户进出为由，认定上诉人与被上诉人之间属于合作关系、上诉人参与经营，认定事实明显错误。首先，整个供应链业务全部是由被上诉人实际经营管理，上诉人只是根据《合作协议》的约定代被上诉人与第三方签订相关协议。上诉人与被上诉人签订的《合作协议》中已经明确约定了以上诉人的名义与上下游企业签订原料采购、物流运输、场地租赁、产品加工、产品销售的合同或协议，且《合作协议》中被上诉人也明确限定了上下游企业的具体范围。因此，虽然购销合同以上诉人名义签订、款项从上诉人账户进出，但这仅是上诉人为确保其垫付资金的安全而享有的合同权利，不代表上诉人参与整个供应链业务的经营管理。原审法院仅以购销合同以上诉人名义签订、款项从上诉人账户进出，便认为上诉人参与了整个供应链业务的实际经营管理，认定上诉人与被上诉人为合作关系，显然与事实不符。其次，从合同约定的内容来看，上诉人仅是负责垫资并按月收取固定收益而已，并未实际参与供应链业务的经营，与被上诉人之间实际上形成的是借款关系。同时，《合作协议》也约定整个供应链业务中产生的税费、贴现费用、货款逾期收回等全部风险均被上诉人承担，上诉人不承担任何形式的亏损。另外，《合作协议》还约定上诉人可以委派2名工作人员对整个供应链业务的采购、物流、加工生产、销售等环节进行监督，上诉人委派的工作人员的费用由被上诉人按6500元/月的标准支付。从合同约定的以上内容来看，上诉人与被上诉人签订《合作协议》的目的仅是为被上诉人垫资并按月收取固定收益。最后，上诉人与被上诉人签订《合作协议》，被上诉人也认可上诉人出资只是收取固定收益的，而非共同合作经营获利。在原审庭审过程中，被上诉人王忠华明确认可其应承担与上诉人实际合作期间内，所发生实际占用资金部分的固定回报，只是因业务已经停止了才无法给予上诉人固定回报（详见一审判决书第4页第7行-第10行）。在本案中，上诉人仅是为被上诉人提供供应链资金支持，为被告垫付部分贸易资金，并按月收取固定回报而已。虽然购销合同是以上诉人名义签订、货款是从上诉人账户进出，但这仅是上诉人保护其资金安全的一种手段，整个供应链业务均是被上诉人实际经营、管理。因此，原审法院认定上诉人与被上诉人之间属于合作关系、上诉人参与经营，认定事实存在明显错误。综上所述，原审法院适用法律和认定事实均存在明显错误，特请求贵院撤销原审判决，依法改判。 梦杰公司、王忠华、赵新华辩称，一审法院适用法律完全正确。《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》是一直有效的在使用的法律。上诉方没任何证据证明最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》已经停止使用或已经作废。上诉方在其事实与理由中表述，《合同法》第五十二条明确规定了五种合同无效情形的范畴。我们认为，这是上诉方一种偷换概念的行为，什么叫名为联营，实为借贷？双方自始至终就是联营，合作的方式，从签订《合伙协议》，各项合作条款，整个合作过程都是完完全全的联营合作，这一点在一审判决中以及在一审审理过程中都是非常清楚明确的。被上诉人南昌梦杰公司无财权、无经营权、无用人权，没有权利作任何决定，与上诉人无任何经济账目往来，所有的一切都由上诉人掌握、控制。天底下哪有这样的借贷方式？针对上述方提出的二点事实与理由，我们认为上诉方提出的事实完全不符，全程都是上诉人一手经营、掌控的。我没有任何的经营权。在合作过程中我全程没参与经营，也没有签订任何的东西，所以我不应该承担连带责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 蔡伟龙辩称，只是借用了我的名义创立了公司，并没有参与实际经营，整个过程我一点都不了解。 王美华辩称，跟上诉人公司的合作我是完全不知情的，所有签订的东西都没有我和蔡伟龙任何的签名，此案的纠纷应该与我无关，我不应该承担任何责任。 泰特公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还垫款4170841.34元；2、判令被告支付自2016年12月19日起至2019年7月1日止的固定收益3066192.81元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月11日，原告泰特公司（甲方）与被告梦杰公司（乙方）签订编号为（2016）第057号《合作协议》一份，该合作协议上载明王忠华、蔡伟龙、王美华为丙方。协议约定：1、甲方出资代乙方以甲方名义作为业务经营主体负责与上下游签订硫酸渣及三类球粉的原料采购、物流运输、场地租赁、产品加工、产品销售等合同或协议，而后出卖至江西海鸥贸易有限公司；2、甲方向武汉钢铁集团公司、湖北祥云（集团）化工股份有限公司、铅山县翔宇实业有限公司（以下简称翔宇公司）、南京云泰化工总厂、安徽新中远化工科技有限公司所付购买三类球粉及硫酸渣的货物中，由乙方先将其所拥有的4700吨货物进行销售（该货物价值不低于壹佰万元圆整）待货物销售结算汇款后，超过壹佰万的部分退回乙方，剩余的壹佰万作为乙方的货款留在甲方的账户上用于该业务合作。剩余百分之八十货款由甲方出资（最高不超过人民币肆佰万元整）；3、甲方按实际垫款起始日期及金额固定提取收益，该固定收益标准为实际垫款金额的2.5%／月，由乙方按月支付；4、甲方在向江西海鸥贸易有限公司开具增值税发票时所负担的增值税及其他相关费用均由乙方承担；5、若江西海鸥贸易有限公司向甲方以支付银行票据的形式付款的，则甲方因贴现所付合理费用由乙方承担；6、甲方在该贸易供应链中不承担任何形式的亏损，若发生亏损，则全部亏损由乙方承担；7、甲方应每月定期向乙方提供当月的付款与回款明细清单，做到每月结算一次，结算的内容包括甲方的垫款资金、付款明细、回款明细、固定回报的计算与数额、应由乙方承担的费用数额、乙方的利润数额、在途货物、库存货物、应收账款以及进出项发票等；8、甲、乙双方指定一家物流运输公司承担货物的全部运输业务，甲方与该物流运输公司直接签约与结算，乙方与该物流运输公司直接确定运输价格，所发生的一切运输费用由乙方承担；9、为保证业务的顺利进行，乙方和丙方共同保证不论何种情形致甲方垫款资金发生亏损或无法按期收回时，全部亏损及所垫资金、固定收益由乙、丙方共同承担……合同还约定了其他事项。原告泰特公司在甲方处盖章签字、被告梦杰公司在乙方处盖章、乙方法定代表人处、丙方处签字皆为被告王忠华所签。同日，原告泰特公司（甲方）与被告梦杰公司（乙方）签订（2016）第057-2号《堆场租赁合同》，约定：1、乙方提供位于南昌市扬子洲联民码头加工场内共计壹拾亩的场地给甲方存放硫酸渣等铁矿粉；2、租赁期限为2年，自2016年11月1日始至2018年10月31日止；3、租金及付款方式为无偿……合同还约定了其他事项。原告泰特公司在甲方处签字盖章，被告梦杰公司在乙方处盖章，被告王忠华在乙方法定代表人或委托代理人处签字。2016年11月15日，被告蔡伟龙出具《委托书》，委托王忠华代表蔡伟龙签署与泰特公司的一切合同、协议、承诺书等相关法律文书，委托人对受托人所签署的上述法律文书均予以认可，并承担一切法律责任，委托期限为2016年11月1日至2018年10月31日。2016年12月13日，原告泰特公司（甲方）与江西鹏腾水陆联运有限公司（以下简称为“鹏腾公司”、乙方）签订货物运输合同一份，约定：1、货物名称为硫酸渣、铁矿粉等；2、船运为甲方货物自装船码头到卸货码头的全程水路运输，卸货码头专指南昌东湖区扬子洲联民赣江码头，汽运为甲方货物自甲方的堆场或加工厂到方大特钢科技股份有限公司原料厂即完成交货的全称公路道路运输；3、合作期限以甲方与梦杰公司的合作期限为始终；4、双方每月结算一次。结算单须经南昌梦杰公司认可并盖章方有效……供货方铅山县翔宇实业有限公司与原告泰特公司分别于2016年12月15日、2017年2月20日、2017年4月8日、2017年5月9日签订了《铁矿粉购销合同》共五份（其中一份无合同第二页，无法确定签订时间及其他内容），分别约定：1、货物分别为铁矿粉（或硫酸渣）6000吨、硫酸渣8000吨、铁矿粉1100吨、铁矿粉2500吨、硫酸渣4000吨（合同无第二页），以上数量均以实际过磅数量为准；2、价格分别为225元／吨、210元／吨、330元／吨、305元／吨、225元／吨（合同无第二页），以上价格均为含税湿基价，船板价格。原告泰特公司与江西海鸥贸易有限公司（以下简称海鸥公司）分别于2016年12月1日、2017年1月1日签订《工矿产品购销合同》，分别约定：1、产品名称为硫酸渣；2、在合同有效期内，供方按需方要求均衡发货，发货数量、价格发生变化以需方通知为准……第一份购销合同的有效期为2016年12月1日至2016年12月31日，第二份购销合同的有效期为2017年1月1日至2017年12月31日。2017年2月24日，原告泰特公司与被告梦杰公司签订（2016）第057-1号《补充协议》，约定：1、增加王忠华妻子赵新华作为合同项下丙方，向甲方按原合同约定承担保证责任；2、乙方需根据江西海鸥贸易有限公司每月采购计划单（提前一周）编写原料采购计划，该计划需包括原告品种，数量，采购价格，主要指标，资金额度报甲方备案；3、乙方需严格按照采购计划进行采购，如采购过程发生任何改变，需征求甲方同意并进行报备；4、原告到达扬子洲货场后，对于加工、运输、销售过程，根据实际运行情况再作进一步补充……协议还约定了其他事项。原告泰特公司在甲方处签字盖章、被告梦杰公司在乙方处盖章，被告王忠华在乙方法定代笔人或委托代理人处签字，被告赵新华在庭审时表示对丙方处签名“赵新华”三字是否系其本人所签不确定。原告泰特公司通过在中信银行南昌分行营业部开设的账户（账号为81×××71），分别于2016年12月19日向翔宇公司在中国建设银行股份有限公司铅山支行开设的账户（账号为36×××23）支付货款153万元、于2017年1月5日支付货款42万元、于2017年1月6日支付货款50万元、于2017年1月24日支付货款36万元、于2017年2月24日支付货款80万元、于2017年2月27日支付货款88万元、于2017年3月2日支付货款90万元、于2017年3月23日支付货款100万元、于2017年5月12日分别支付货款36万元、76万元，以上共10笔货款，共计751万元。原告泰特公司通过在中信银行南昌分行营业部开设的账户（账号为81×××71）于2017年1月23日向朋腾公司在中国建设银行股份有限公司峡江支行开设的账户（账号为36×××27）支付运费179653.28元，于2017年5月18日支付运费300000元，于2017年11月15日支付运费354313.39元，共支付3笔运费，共计833966.67元。原告泰特公司于2017年2月24日收到海鸥公司承兑金额1895363元，于2017年3月9日收到承兑金额419571元，于2017年5月11日收到承兑金额1754100元，共计收到海鸥公司承兑汇票金额4069034元。另查明，2015年2月5日，委托人王忠华与受托人蔡伟龙签订《代持股协议书》，约定被告王忠华作为梦杰公司的实际拥有者，委托被告蔡伟龙持有梦杰公司股权，在代持期间，被告蔡伟龙只享有工资待遇。庭审中，被告王忠华的委托诉讼代理人赵新华亦表示被告梦杰公司的实际持股人为王忠华。又查明，被告王忠华与被告赵新华系夫妻关系，被告蔡伟龙与被告王美华系夫妻关系，被告王忠华与被告王美华系兄妹关系。在2020年5月25日的庭审中，被告赵新华表示其不确定原告举证的补充协议上的字是否系其本人所签，法庭当场告知被告赵新华若对上述签名真实性有异议可申请司法鉴定，并限其于庭后三天内提交书面鉴定申请，否则视为不申请鉴定。后被告赵新华未在法庭规定的期限内提交鉴定申请。再查明，原、被告合作期间购入的货物部分已销售给海鸥公司，余下部分尚未售出。一审法院认为，根据庭审中双方的辩论及查明的事实，本案争议焦点为：1、原、被告间系合作关系还是借贷关系；2、原告诉请要求被告支付垫款及固定收益有无依据。关于本案原、被告间的法律关系。原告在辩论阶段称其在合同履行中负责出资，只享有固定收益权，不负担合同的风险与亏损，并未参与实际经营，故认为其行为名为合作实为借贷。经庭审查明，根据双方所签订《合作协议》中的相关约定，原告泰特公司负责出资并代被告梦杰公司与上下游签订采购、租赁、销售业务，提供贸易供应链服务，亦有权根据业务的实际发展情况，随时无条件中止或终止合同所述之供应链贸易，还约定可聘请工作人员参与业务操作，负责整个业务的采购、物流、加工生产、销售等的监督管理，且签订了租赁合同免费租赁梦杰公司的堆场用于堆放所采购的硫酸渣等铁矿粉，而被告梦杰公司负责货物生产加工、配料等。从原告所提供证据也可知，购销合同系以原告名义签订，货款系由原告支付，销售款进的也是原告的账户，原告称其没有参与经营与事实不符，原告泰特公司与被告梦杰公司系合作关系。关于原告诉请的垫款及固定收益是否有依据。原、被告签订的合作协议约定了保底条款，参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。故本案中，原告在合同中关于只收取固定收益，不承担亏损的约定无效。原告诉称的垫款4170841.34元系其购货总支出金额8343966.67元减去收入金额4068671元（按上述原告提供的金额计算出来的得数应为4275295.67元，且原告这里自认的收入金额4068671元与诉状中认可的收到海鸥公司售货回款不一致，诉状中称海鸥公司以承兑汇票的形式支付货款共计4173125.33元，原告称上述承兑汇票贴现产生费用104092.33元）。原告所称总垫付款8343966.67元，包含向铅山县翔宇实业有限公司支付货款751万元及向鹏腾公司支付运费833966.67元。根据原告所提供的其与铅山县翔宇实业有限公司所签订的5份《铁矿粉购销合同》（有一份合同存在缺页情形），从该5份购销合同上载明的数量及价格可计算出5份合同对应的合同总价为523.55万元，与原告主张的支付货款金额751万元不符。另原告主张的运费仅有付款凭证，而根据原告提交的其与鹏腾公司签订的货物运输合同，合同中约定双方每月结算一次运费，结算单须经南昌梦杰公司认可并盖章方有效。原告仅凭付款凭证主张运费，被告又不认可的情况下，原告所提供证据不能证明上述运费与本案的关联性。综上，原告主张其在与被告的合作中共计垫款8343966.67元的主张属证据不足，不予采纳。另本案系原告与被告梦杰公司因合作产生的纠纷，在双方尚未对合作进行清算的情况下，原告诉请要求被告支付全部垫款（实为原告基于合作投入的投资款），于法无据。另原告关于支付固定收益3066192.81元的主张，亦没有法律依据。基于原、被告间合作关系尚未清算的事实，原告可待其与被告就合作事项清算后另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告江西泰特国际贸易有限公司的全部诉讼请求。案件受理费62460元，诉讼财产保全申请费5000元，共计67460元，由原告江西泰特国际贸易有限公司负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明，一审判决中误写被告“南昌市梦杰科技发展有限公司”，应为“南昌梦杰科技发展有限公司”。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是泰特公司与梦杰公司之间存在的是借贷关系，还是联营（合作）关系。泰特公司与梦杰公司签订的《合作协议》中约定泰特公司按实际垫资固定提取收益，在该贸易供应链中不承担任何形式的亏损，若发生亏损，则全部亏损由梦杰公司承担。仅从以上约定来看，泰特公司不参与利润分配，只获取固定收益，符合民间借贷的特点，但当事人之间构成何种法律关系，不能仅审查当事人签订的合同，还应审查合同履行过程中当事人的实际行为。从泰特公司的实际行为来看，首先，泰特公司并没有将资金支付给梦杰公司，或将资金交付给梦杰公司指定的第三人。虽然，泰特公司称其为梦杰公司垫付贸易资金，但泰特公司不是根据梦杰公司的意思将货款付给翔宇公司，而是根据其与翔宇公司签订的协议，向翔宇公司支付货款，泰特公司与梦杰公司之间发生的并非借贷行为，不符合借贷关系的特征。其次，泰特公司与翔宇公司签订《铁矿粉购销合同》，再与海鸥公司签订《工矿产品购销合同》进行货物买卖，并支付（收取）货款，泰特公司实际上参与了经营管理。泰特公司称，其签订合同及收支款项是根据《合作协议》为确保其垫付资金的安全而享有的合同权利，不代表参与整个供应链业务的经营管理，但泰特公司提交的证据不足以证明其与翔宇公司、海鸥公司签订的合同所涉主要内容由梦杰公司决定，即不足以证明梦杰公司享有经营自主权。从以上可以看出，泰特公司在实际履约中有出资和参与经营管理的行为，符合联营（合作）的特点，泰特公司与梦杰公司之间的关系名为借贷，实为联营（合作）。故此，泰特公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，一审法院认定泰特公司与梦杰公司系因合作产生的纠纷，并无不当。 综上所述，泰特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62460元，由江西泰特国际贸易有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 伟 审 判 员  罗锦戎 审 判 员  陈 晶 二〇二〇年十月十四日 法官助理  魏日华 书 记 员  胡亚涛