北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3092号上诉人（一审原告）：珠海市华歌家具有限公司，住所地广东省珠海市吉大九洲大道东石花三巷12号5层B区。法定代表人：向华兰，经理。委托诉讼代理人：刘小冬，男，1983年10月7日出生，珠海市华歌家具有限公司股东，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（一审被告）：百度（中国）有限公司深圳分公司，营业场所广东省深圳市南山区粤海街道滨海社区海天一路8号百度国际大厦西塔楼3层。负责人：沈抖，执行董事。委托诉讼代理人：杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：高重阳，北京市海铭律师事务所律师。上诉人珠海市华歌家具有限公司（简称华歌家具公司）因与被上诉人百度（中国）有限公司深圳分公司（简称百度深圳分公司）网络服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0108民初14945号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。华歌家具公司的委托诉讼代理人刘小冬，百度深圳分公司的委托诉讼代理人高重阳到庭参加了询问。本案现已审理终结。华歌家具公司上诉请求：1.变更一审判决第二项，增加百度深圳分公司返还华歌家具公司开户费700元；2.变更一审判决第三项，改判百度深圳分公司退还华歌家具公司2013年、2015年、2016年的加v认证费1800元，并赔偿推广被停期间的损失52910元，维权合理支出30000元；3.一审、二审诉讼费用由百度深圳分公司承担。事实和理由：1.百度深圳分公司应退还华歌家具公司百度推广账户开户费700元。因百度深圳分公司未在合同中对开户费的使用期限加以约定及说明，华歌家具公司有理由相信此开户费是永久性的，现华歌家具公司的百度推广账户无法继续使用并非自身原因，而是百度深圳分公司单方面违约关停账户所致，百度深圳分公司理应退还开户费用。2.百度深圳分公司应退还华歌家具公司加V认证费1800元。百度推广账户内费用分为推广费（技术服务费）及账户加V认证费，根据双方合同约定，百度深圳分公司履行百度搜索推广服务义务后，华歌家具公司应支付的仅为推广费（技术服务费）。2013年底，百度深圳分公司强制要求华歌家具公司每年支付600元对账户进行加V认证，目的是为提高账户信誉度、增加用户粘度，为了后续能够更好地使用，华歌家具公司通过4次基础累积对账户进行加V认证，账户才从V1升级到V2级别，而百度深圳分公司违约关停账户，致使华歌家具公司的V2等级直接作废，理应退还账户加V费用1800元。3.关于损失赔偿，华歌家具公司的账户有效期应至2018年4月，但百度深圳分公司于2017年6月违约关停账户，致使华歌家具公司上述10个月期间无法使用搜索推广服务，根据华歌家具公司被关停账户前12个月的投入及产出数据及2016年华歌家具公司的营业收入达423320元，百度深圳分公司因违约给华歌家具公司造成的损失应为423320元/12个月×违约10个月×15%利润率＝52910元。4.关于合理支出损失，根据合同法的相关规定，因违约方的违约行为而对受害人造成的全部损失都应当由违约方负赔偿责任，损失具体包括直接损失与间接损失，积极损失与可得利益损失。华歌家具公司在诉讼前为维护合法权益免受非法侵害发生合理支出11390元，在深圳市南山区法院提起诉讼过程中发生合理支出1284元，案件被移送至北京法院后诉讼过程中发生合理支出17356元。百度深圳分公司辩称，不同意华歌家具公司的上诉请求。1.开户费700元是当时开通百度推广一次性的费用，华歌家具公司称其已使用百度推广功能长达7年，百度深圳分公司也提供了相应服务，该费用不应该退还。2.关于华歌家具公司2013年、2015年、2016年的加v认证费1800元，双方权利义务已经实际履行，该部分费用亦不应退还。3.关于华歌家具公司主张的违约损失52910元，百度深圳分公司对其计算的公式和结果均不认可，这个是预期损失，不是因为终止合同关系的直接损失。4.关于合理支出30000元，双方已约定发生争议由北京市海淀区人民法院管辖，华歌家具公司产生的该费用是其未准确确定管辖法院所致，不应由百度深圳分公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回华歌家具公司的上诉请求。华歌家具公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的百度推广订单；2.退还账户余额1000元及2017年加V认证费600元（认证费有效期1年，时间为2017-4-13至2018-4-13，关停时间2017.6.14），退还开户费700元；3.赔偿华歌家具公司违约损失71910元（包含2013年、2015年、2016年账户加V认证费1800元、推广支出费用17200元、推广被停期间损失52910元）；4.维权合理开支40000元（包含电话费、交通费、误工费）；5.诉讼费由百度深圳分公司承担。一审法院认定事实：2011年3月，甲方百度深圳分公司与乙方珠海市香洲华歌家私服务中心签订《百度推广服务合同》（简称推广合同），约定：服务内容：1、“百度推广服务”指百度已经开通和陆续的在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站相关页面的特定位置展示乙方的网站信息的推广服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于：搜索推广、网盟推广、智能匹配等服务方式。服务款项：乙方首次缴纳的总费用为人民币3000元，其中的首次“推广费”预付款为人民币3000元，续费：是指乙方后续向甲方支付的“推广费”预付款。其他：适用《百度推广服务合同》（线上合同）规定，本订单必须与《百度推广服务合同》线上合同同时签署和接受方为有效，乙方已经认真阅读和理解了《百度推广服务合同》（线上合同），并认可线上合同的条款可能发生的调整变化，如乙方不同意《百度推广服务合同》（线上合同）及其可能发生的调整变化，应立即提出终止本服务，如乙方继续接受本服务的，则乙方同意《百度推广服务合同》（线上合同）及其可能发生的调整变化。推广合同同时约定：推广费指：客户为购买百度推广服务，在百度预存的支付将来发生的费用，又称“推广预付款”，推广预付款具体数额以百度推广服务订单为准。合同的确认与接受：1、客户必须完全同意在http：//e.baidu.com/accept.html上公布的《百度推广服务合同》（即“本合同”及其后续更新版本）全部条款，自行或授权其代理商完成注册程序，客户使用“百度推广服务”的行为将视为客户对本合同全部内容和条款的接受。2、客户与百度签订的百度推广服务订单经双方签字盖章后的传真件可以作为上线确认依据，但百度推广服务订单的原件应归百度持有的一份，必须按照百度要求的期限交回百度。3、客户与百度签订的百度推广服务订单与百度在http：//e.baidu.com/accept.html上公布的《百度推广服务合同》有不一致之处的，以《百度推广服务合同》线上协议为准；百度推广服务的内容：1、客户向百度申请一个百度推广服务管理账号，客户可以根据其注册用户名和密码，登录百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，修改和删除关键词和网站推广信息，查询客户注册的关键词点击量统计报告、费用统计报告、查询百度的推广政策等等；2、客户推广的网站信息将依据客户百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在www.baidu.com网站（包括百度搜索、百度百科、贴吧、知道等百度及其关联公司的自有产品）及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置。客户在网站上线推广后不得通过修改网站内容，设置网站跳转、设置网站弹出窗、设置网站浮层、设置恶意代码、设置病毒等任何方式展现违反现行法律法规、百度推广产品政策、百度用户体验的标准的内容。若客户从事上述行为，百度有权立即屏蔽、下线客户前述违规内容，并有权立即终止本合同，且不退还客户推广费余额和专业服务费。4、客户支付“推广费”的行为并不保证客户注册的关键词查询信息以及客户注册的网站推广信息一定能成功地在百度进行推广或在特定位置或特定时间展现，如果客户注册的关键词或其他信息不符合本合同、相关法律法规或百度相关政策（包括但不限于客户注册网站不具备合法资质、客户不具备从事其推广行业、产品和服务的特殊资质或相关信息涉嫌违法或侵犯第三人合法权益）、或客户未按照百度推广政策及信誉政策进行以年度为单位的实名认证资质信息核查，百度有权拒绝向客户提供“百度推广服务”或调整客户推广信息的展现位置和展现时间。在客户向百度发出终止“百度推广服务”的书面确认函件且按百度要求返还相应发票及合同原件等文件后，百度向客户退还已收取的“专业服务费”和首笔“推广费”，本合同终止（本合同另有约定的除外）。5、客户的“推广预付款”消费完毕后可在本合同生效期间内自行选择是否充值，如客户停止使用“百度推广服务”，客户所交纳的“专业服务费”不予退还，百度有权基于推广政策及信誉政策自行决定是否接受客户充值及是否终止向客户提供推广服务。推广合同关于争议解决的方式约定：由本合同的履行地即服务器所在地：北京海淀区人民法院管辖或根据级别管辖原则由北京市海淀区人民法院的上级法院管辖。特别说明：1、双方确认，本合同及其更新版本是甲乙双方签署的客户享有“百度推广服务”的最终确定版本。客户接受“百度推广服务”，则意味着同意并签署了本合同，如客户签署的其他文件（包括但不限于客户与其代理商签署的合同、客户代理商与百度签署的合同）中有关“百度推广服务”描述与本合同矛盾的，以本合同为准。（但推广充值金额另有约定的除外）；2、百度郑重提示：为您享有高效优质的服务，请务必仔细约定并确保完全理解www.baidu.com百度推广服务频道下的“百度推广服务”有关条款。客户明白任何人士和机构提供的文件中有关百度推广服务描述与百度网上条款矛盾的，以本合同及其更新版本的内容为准。百度特别提示：本合同所提供的“百度推广服务”不涉及百度网页自然搜索排名，客户网站享有百度推广服务不代表客户网站被百度网页自然搜索所收录。客户网站是否被百度网页自然搜索收录及自然排名顺序与客户是否参与“百度推广服务”无关。4、本合同所述通知方式为：百度将以网络公示（地址为http：//e.baidu.com/accept.html）和/或电子邮件和/电话和/或特快专递等方式提前通知客户或其代理商，通知客户的，客户获知该变更日期以下述日期为准：网络公示之日起第3个工作日，电子邮件进入客户邮件账户之日，传真寄送客户之日，电话接收之日特快专递发出之日起第3个工作日、通知代理商的，以百度和代理商之间的合同为准任何情况下，客户向百度发出通知时，应当采用电子邮件和/或传真/或特快专递方式（发出通知时，单位应加盖公章，个人应签字）。百度获知通知的日期同前，任何一方向对方发出通知，以多种方式通知的，对方获知日期以最早的获知日期为准。推广合同签订后，珠海市香洲华歌家私服务中心于2011年3月29日向百度深圳分公司交纳推广服务费3000元，华歌家具公司提供汇款明细显示2011年4月1日珠海市香洲华歌家私服务中心交纳技术服务费3000元，以及开户费700元，而后自2012年12月25日至2017年6月22日共向百度深圳分公司交纳技术服务费共计15600元，其中于2017年5月9日，2017年6月22日各交纳1000元，一审庭审中，经双方确认华歌家具公司截止一审庭审时技术服务费账户余额1000元。华歌家具公司于2013年11月11日、2015年1月12日、2016年3月8日、2017年4月13日向百度深圳分公司四次交纳实名认证费，每次600元，其中最后一次有效期为2017年4月13日至2018年4月13日。经一审法院核实，双方认可，珠海市香洲华歌家私服务中心及华歌家具公司共交纳技术服务费（推广服务费）共计21600元，其中1000元尚余华歌家具公司的账户内。2012年2月20日，百度深圳分公司（甲方）与珠海市香洲华歌家私服务中心（乙方）、华歌家具公司（丙方）签订补充协议约定：自2012年2月20日起，乙方将《百度推广服务合同》及《续费合同》中的权利义务全部转移给丙方、丙方完全了解上述合同内容，并同意上述权利义务转移。珠海市香洲华歌家私服务中心与华歌家具公司的法定代表人均为刘小冬。百度深圳分公司称因经营需要进行业务调整，更换新的代理商继续履行推广服务合同，故要求包括华歌家具公司在内的客户与新的代理商签订合同，并就此提供2019年4月15日线上（http：//e.baidu.com/accept.html）《百度推广服务合同》，其中第五条第11款、百度保留对“百度推广服务”进行业务性调整或产品型调整（包括但不限于客户资质标准、认证标准、销售政策、展现机制、计费标准等）的权利，百度通知客户后，客户可以选择继续使用调整后的业务或产品，或终止百度推广服务并申请退还其未消费完毕的“推广费”余额，百度无需承担其他法律责任和费用补偿。百度深圳分公司称2017年6月初即通知华歌家具公司，华歌家具公司予以否认，百度深圳分公司亦未就通知一事提供相应证据，华歌家具公司称未见过线上《百度推广服务合同》。华歌家具公司称其通过向百度顾问询问得知更换新的代理商一事，并与新的代理商就推广合同一事进行了协商，双方因未能就继续履行合同达成一致意见，故华歌公司并未与新的代理商就推广服务签订新的合同，故百度深圳分公司在2017年6月14日停止向华歌家具公司提供推广服务，并停止华歌家具公司账户使用。一审庭审中，双方均认可华歌家具公司于2017年6月14日起停止使用百度推广服务账户。华歌家具公司提供证据证明，因推广服务使其经营有所提高，故华歌家具公司认为百度深圳分公司无故停止其使用账号，给其经营额造成了损失，且因其不断投入的推广费使其微博等级达到V2级，V2级有更多的用户粘粘度及信用度，故百度深圳分公司的行为使其账户的经营也造成了一定损失。争议发生后，华歌家具公司向深圳市南山区人民法院提起诉讼，共支付电话费、交通费、误工费、诉讼材料打印费等费用共计8400元，后案件移送至一审法院审理，华歌家具公司称因变更诉讼请求等共支付交通费、食宿费、误工费、材料费共计8400元。华歌家具公司提供法定代表人刘小冬在深圳市南山区人民法院诉讼支付交通费262.5元，律师代理费1000元，来京交通费2118元，2019年1月29日至2019年1月31日住宿费637.98元，华歌家具公司称来一审法院立案庭。上述事实，有双方当事人陈述、推广合同、补充协议、缴费明细、发票等证据材料在案佐证。一审法院认为，华歌家具公司与百度深圳分公司之间签订的《协议书》是双方之间真实的意思表示，不违反法律法规的强行性规定，应属有效，对双方均有法律约束力，双方均应按照合同约定严格履行合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的合同系服务合同，其标的物为提供网络服务，并非以最终获得最高等级为目的，故根据双方签订的推广合同内容关于服务和交纳推广费（技术服务费）系以“充值”方式，即该笔费用的交纳以华歌家具公司消费为基础的交纳，故一审法院认为，华歌家具公司多次交纳推广服务费（技术服务费）系得到了百度深圳分公司的相应服务，同时结合华歌家具公司的业务提高的主张，可以推定百度深圳分公司已为华歌家具公司提供合同约定的推广义务，故2017年6月14日前，百度深圳分公司已完全履行其合同义务，2017年6月14日后，百度深圳分公司收取技术服务费及加V认证费但未尽到合同约定服务义务，且双方就该服务未签订新的合同，华歌家具公司要求解除合同的请求，百度深圳分公司亦同意解除合同，一审法院不持异议，百度深圳分公司应当退还其账户内未消费的余额及2017年4月13日至2018年4月13日的加V认证费600元，故华歌家具公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。百度深圳分公司未提供证据证明其通知了华歌家具公司变更代理商一节，一审法院认为，百度深圳分公司的线上合同中第五条第11款的规定，系百度深圳分公司提供的单方通知，且有免除自身责任的内容，该单方通知应为无效，百度深圳分公司也没有证据证明其通知过华歌家具公司，虽然依据华歌家具公司在一审庭审中表达的意见能够推定其在百度深圳分公司停止其使用账户前即已知晓代理商变更的情况，也不能因此确定百度深圳分公司停止服务的行为有依据，故百度深圳分公司在华歌家具公司已经交纳了相应技术服务费的基础上，其关停华歌家具公司账户的行为构成违约，但推广合同涉及的服务义务并非一个整体而是可分的义务，故百度深圳分公司违约造成的损失仅限于2017年6月14日后造成的损失，而百度深圳分公司已经履行完毕的部分已给华歌家具公司带来了利益，故华歌家具公司以2011年3月29日起即计算技术服务费损失及加V费损失，缺乏事实与法律依据，依据推广合同公众约定内容：客户网站是否被百度网页自然搜索收录及自然排名顺序是否参与“百度推广服务”无关可以推定，现无证据证明百度公司提供的推广服务与客户因此实际取得的利益有直接因果关系，故华歌家具公司按照自己的营业损失计算违约损失，缺乏事实及法律依据，但考虑到账户使用的时间确实对用户的粘粘度及信誉度存在一定的影响，故对这部分损失，一审法院予以认可，但华歌家具公司未提供证据证明其损失，故一审法院对此予以酌情判定，对华歌家具公司主张的合理损失，一审法院认为，推广合同中明确约定，发生争议应由海淀法院或者依据级别管辖由海淀法院的上级法院管辖，华歌家具公司未按合同约定自行选择非约定的法院诉讼，因为发生的费用，应由华歌家具公司自行承担，故对华歌家具公司要求百度深圳分公司承担该项损失的诉讼请求，一审法院不予支持，对华歌家具公司法人到海淀法院诉讼的相关损失，一审法院依据其提交的票据予以支持，其他人支付的费用不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，判决如下：一、华歌家具公司与百度深圳分公司签订的《百度推广合同》于2017年6月14日解除；二、百度深圳分公司退还华歌家具公司推广费1000元，加V认证费600元；三、百度深圳分公司赔偿华歌家具公司违约损失3000元，合理损失2755.98元。二审期间，华歌家具公司向本院提交了其与案外人的合同单，用以证明其2016年的营业收入金额。百度深圳分公司对此不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议的焦点问题为：百度深圳分公司是否应当退还华歌家具公司开户费700元及加V认证费1800元，是否应当赔偿华歌公司推广被停期间损失52910元及维权合理开支30000元。推广合同及补充协议系华歌家具公司与百度深圳分公司的真实意思表示，且未违反法律和损害社会公共利益，属有效合同。双方均应当受该合同条款的约束，依照约定全面履行自己的义务。百度深圳分公司应当按照约定向华歌家具公司提供信息技术服务，华歌家具公司应当根据百度深圳分公司提供的信息技术服务支付相应费用。关于开户费700元，华歌家具公司主张因账户被强制关停无法继续使用故应当退还，本院认为，珠海市香洲华歌家私服务中心于2011年4月1日支付开户费，百度深圳分公司已为华歌家具公司提供了开户服务，华歌家具公司的该项上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于2013年、2015年、2016年加V认证费1800元，根据已经查明的事实，加V认证系百度深圳分公司为客户提供的信息技术服务，客户需每年交纳该费用，百度深圳分公司根据客户交付费用情况评定级别，故在华歌家具公司支付费用后，百度深圳分公司进行了相应加V认证，百度深圳分公司已履行了合同义务。华歌家具公司主张此费用以最终获得最高等级为目的，因未达成该目的故应当退还费用的上诉主张，缺乏事实依据，一审法院未予支持正确，本院予以确认。关于推广被停期间损失52910元，华歌家具公司主张的计算方式及提交的证据不足以证明其主张，一审法院考虑到其账户使用的时间确实对用户的粘粘度及信誉度存在一定的影响，故予以酌情判定并无不当，本院予以确认。关于维权合理开支30000元，推广合同中已对管辖法院进行了明确约定，故一审法院根据华歌家具公司进行诉讼的情况予以确定合理开支，并无不当，本院予以确认。综上，华歌家具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1975.25元，由珠海市华歌家具有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  冯 刚审 判 员  李志峰审 判 员  章 瑾二〇二〇年十月九日法官助理  刘 琳书 记 员  项 童