新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     刑 事 裁 定 书     （2020）兵06刑终14号     原公诉机关新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王培忠，男，1967年6月3日出生于新疆呼图壁县，汉族，高中文化，芳草湖农场十四连职工，住第六师芳草湖总场。2011年12月23日因赌博被芳草湖垦区公安局行政拘留5日；2019年5月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第六师看守所。   新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院审理新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院指控原审被告人王培忠犯赌博罪、寻衅滋事罪一案，于2020年6月9日作出（2020）兵0603刑初38号刑事判决，原审被告人王培忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。期间，因新冠肺炎疫情影响，本院于2020年7月28日裁定中止对本案的审理，同年9月23日恢复了审理。现已审理终结。   原判认定：一、赌博犯罪事实   （一）2017年12月份，被告人王培忠组织人员在王某1位于芳草湖总场“金地小区”家中以“推二八杠”的方式赌博。参赌人员有王某1、金某、吕某、张某，王培忠在赌场抽水、放折子。王培忠抽头渔利20000元。   （二）2017年11月份，被告人王培忠伙同他人组织人员在刘现东位于芳草湖总场老街的平房内以“顶牛牛”的方式进行赌博。参赌人员有王某1、吕某、金某等人，王培忠和刘某在赌场抽水、放折子。王培忠抽头渔利10000元。   （三）2014年12月至2015年2月期间，被告人王培忠组织人员多次在陆某1位于芳草湖总场“帝王小区”21号楼二单元402室家中以“顶牛牛”的方式赌博。参赌人员有陆某1、亢某、陈某1、孙某1、祁某、冯某、张某1、毛某、王某1、赵某、王某2、张某2等人，王培忠在赌场抽水、放折子。王培忠累计抽头渔利20000元。   （四）2014年冬天，被告人王培忠组织人员到芳草湖三场场部客运站候车室孙某1经营的农资店以“推二八杠”的方式赌博。参赌人员有孙某1、巴某1、李某1、甘某、杨某、王某1、赵某、王某2等人，王培忠在赌场抽水、放折子。王培忠累计抽头渔利10000元。   （五）2014年12月，被告人王培忠组织人员到芳草湖总场“东方明珠小区”宋某1的朋友的一处门面房以“推二八杠”的方式赌博。参赌人员有宋某1、孙某1、陈某2、陈某3，王培忠在赌场抽水、放折子。王培忠抽头渔利10000元。   （六）2014年12月左右，被告人王培忠组织人员到芳草湖三场场部北侧平房区（三场场部医院后面）甘某父亲家以“推二八杠”、“摇宝”的方式赌博。参赌人员有甘某、巴某1、杨某、赵某、李某2、李某1、王某3，王培忠在赌场抽水、放折子。王培忠抽头渔利10000元。   （七）2014年1月，被告人王培忠组织人员到乌鲁木齐市“如意酒店”1430房间以“顶牛牛”的方式赌博。参赌人员有陆某1、孙某1、冯某、亢某、毛某，王培忠在赌场抽水、放折子。王培忠抽头渔利50000元。   （八）2013年11月份，被告人王培忠组织人员到芳草湖三场场部唐万科家以“摇宝”的方式赌博。参赌人员巴某1、甘某、李某2、李某1、杨某、梁某、王某2、李某3等人，王培忠在赌场抽水、放折子。王培忠抽头渔利10000元。   （九）2013年12月至2014年2月期间，被告人王培忠组织人员到芳草湖三场场部小康村杨某家以“推二八杠”、“摇宝”的方式赌博。参赌人员有杨某、孙某1、陆某1、甘某、王某1、闵某、巴某2、赵某、王某2、李某3等人，王培忠在赌场抽水、放折子。王培忠抽头渔利10000元。   原判认定上述九起赌博犯罪事实，有书证受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留决定书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、入所体检表、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明、行政处罚决定书、到案经过、旅馆业住宿登记表、搜查证、搜查笔录、扣押清单等书证；第一起犯罪事实的证人王某1、吕某、金某、梁某的证言，被告人王培忠的供述与辩解，现场勘验检查工作记录、辨认笔录；第二起犯罪事实的证人王某1、吕某、金某的证言，被告人王培忠的供述与辩解；第三起犯罪事实的证人陆某1、亢某、陈某1、孙某1、祁某、冯某、张某1、毛某、王某1、赵某、王某2、张某2的证言，被告人王培忠的供述与辩解，辨认笔录；第四起犯罪事实的证人孙某1、巴某1、李某1、甘某、杨某、王某1、赵某、王某2、孙某2的证言，被告人王培忠的供述与辩解，辨认笔录；第五起犯罪事实的证人宋某1、孙某1、陈某2、陈某3、宋某2的证言，被告人王培忠的供述与辩解，辨认笔录；第六起犯罪事实的证人甘某、巴某1、杨某、赵某、李某2、李某1、王某3的证言，被告人王培忠的供述与辩解，现场勘验检查工作记录，辨认笔录；第七起犯罪事实的证人陆某1、孙某1、冯某、亢某、毛某的证言，被告人王培忠的供述与辩解；第八起犯罪事实的证人巴某1、甘某、李某2、李某1、杨某、梁某、王某2、李某3的证言，被告人王培忠的供述与辩解，辨认笔录；第九起犯罪事实的证人杨某、孙某1、陆某1、甘某、王某1、闵某、巴某2、赵某、王某2、李某3的证言，被告人王培忠的供述与辩解，现场勘验检查工作记录、辨认笔录等证据予以证实。   二、寻衅滋事事实   2014年4月，被告人王培忠打电话向杨某索要赌债未果后，在芳草湖三场场部田某经营的彩票店找到杨某，以杨某不接其电话为由当众打骂杨某，并将杨某持有的1部“ｖｉｖｏ”牌Ｘ3型手机砸坏，后杨某清偿王培忠赌债9000元，经鉴定，损坏手机价值2115元。   原判认定上述犯罪事实有证人田某、陆某2、管某、冯某、张某3的证言，被告人王培忠的供述与辩解，被害人杨某的陈述，涉案物品估价鉴定结论书，辨认笔录等证据予以证实。   另查，2019年5月8日，被告人王培忠在芳草湖农场14连原办公室门前被芳草湖垦区公安局抓获到案。   关于被告人王培忠的辩护人宋凯认为对起诉书指控被告人王培忠所涉及的第4、7、8、9起犯罪事实已过追诉时效，上述四起事实不应当作为犯罪事实，所对应的犯罪数额应予以减除的辩护意见，经查，2013年11月至2017年11月期间，被告人王培忠多次组织他人聚众赌博，其赌博的犯罪行为一直处于连续状态，因此，该罪的追诉期限应从犯罪行为终了之日起即2017年11月起计算，故对该辩护意见，不予采纳。   关于被告人王培忠及其辩护人宋凯、姚龙提出被告人王培忠犯寻衅滋事罪不能成立，被告人系基于索要赌债而对被害人进行殴打和摔手机，这是因赌博行为产生的一系列行为，根据一事不二罚的原则，该赌债所对应的赌博行为属于犯罪，该罪名包容吸收了后续行为，只能以赌博罪论处；被告人王培忠没有寻衅滋事的主观故意，受害人杨某所受的伤害没有达到轻伤标准，被告人一时气愤摔坏了杨某的手机，不属于强拿硬要，不讲道理的任意损毁，肆意占用他人财物的犯罪行为，被告人王培忠的上述行为显然没有达到情节恶劣、严重，严重破坏社会公共秩序的程度，应属于一般的违法行为的辩解和辩护意见，经查，根据本案被告人王培忠的供述，证人田某、陆某2、管某、冯某、张某3的证言以及被害人杨某的陈述，被告人王培忠基于索要赌债，以杨某不接电话为由当众打骂杨某，并将杨某持有的1部“ｖｉｖｏ”牌Ｘ3型手机砸坏，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任，故对该辩解和辩护意见不予采纳。   原判认为，被告人王培忠以营利为目的多次聚众赌博，并从中非法获利，其行为已构成赌博罪；其在索要赌债过程中打骂他人并任意损毁他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。王培忠一人犯数罪应当数罪并罚；其在寻衅滋事犯罪中取得被害人的谅解，对该起犯罪事实可酌情从宽处理。综合以上情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第六十九条、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人王培忠犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王培忠赌博的违法所得，追缴后予以没收，上缴国库。   王培忠上诉提出：1.原判认定王培忠构成赌博罪的部分事实已超过刑法规定的追诉时效，对此部分事实，不应当再做犯罪处理，所对应的数额应从犯罪数额中减除。2.其与杨某赌博在先，杨某欠其9000元的赌债，因杨某拒绝偿还赌债，为索债而发生的殴打、摔坏手机的行为，根据刑法一事不二罚的原则，应构成赌博罪，并入2014年4月以前的赌博罪当中，但因2014年4月以前的赌博行为已过追诉时效，故不应再追诉其该起赌博犯罪行为。综上，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。   二审经审理查明的事实和证据与原审一致。二审期间，上诉人未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人王培忠以营利为目的多次聚众赌博，并从中非法获利，其行为已构成赌博罪；其在索要赌债的过程中打骂他人并任意损毁他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。原判依据其犯罪事实、情节，对其定罪准确，量刑适当。   对王培忠提出其部分赌博行为已过追诉时效的上诉理由。经查，其基于赌博获利的目的，多年来连续实施聚众赌博行为，并非法获利，属连续犯，应以赌博罪定罪处罚。其连续实施的聚众赌博犯罪行为之间均没有超过追诉时效期限的规定，对其该上诉理由，本院不予采纳。对王培忠提出其殴打他人，毁损他人的财物系基于索取赌债的行为引发，不构成寻衅滋事罪，应以赌博罪定罪，且赌博行为已过追诉时效的上诉理由。经查，其为索取非法债务，寻衅滋事，随意殴打并毁损他人财物，符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应定寻衅滋事罪。其赌博行为在前，与其寻衅滋事行为之间，不存吸收关系，对该上诉理由，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。           审判长  朱世平   审判员  张翔   审判员  孙杰       二〇二〇年九月二十四日     书记员  任惠玲