天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3551号上诉人（原审被告、原告）：礌迈（天津）体育文化传播有限公司，住所地天津市津南区双港镇浯水道南侧宝喜家园4-底商1-5号。法定代表人：温广水，总经理。委托诉讼代理人：黄宇新，天津蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：冯文超，男，1996年4月30日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：赵健，天津杜若律师事务所律师。上诉人礌迈（天津）体育文化传播有限公司（以下简称“礌迈公司”）因与被上诉人冯文超劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。礌迈公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判，改判驳回被上诉人冯文超在一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间未形成固定的劳动关系。双方并非按照每月工作天数计算收入，且上诉人已经将相应报酬全部支付给被上诉人，双方并不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付任何费用。2.即便双方存在劳动关系，一审法院对上诉人应当支付的数额的计算也是错误的。冯文超辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。冯文超向一审法院起诉请求：1、判令礌迈公司支付冯文超2018年6月至2019年4月未签订劳动合同二倍工资差额187000元；2、判令礌迈公司支付冯文超经济补偿金34000元；3、判令礌迈公司支付冯文超2018年5月至2019年10月休息日加班费70380元；4、判令礌迈公司支付冯文超2018年防暑降温费593.2元、取暖补贴335元、2019年防暑降温费704.4元；5、判令礌迈公司支付冯文超2019年10月份工资6000元；6、本案诉讼费由礌迈公司承担。礌迈公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决礌迈公司不支付冯文超2018年6月至2019年4月未签订劳动合同二倍工资27500元、2019年防暑降温费1297.6元、2019年10月份工资6000元，共计34797.6元；2、诉讼费由冯文超承担。一审法院认定事实：冯文超2018年5月初入职礌迈公司，从事健身教练工作，工资构成为保底工资1000元至2500元、授课提成、上课提成（每月比例有调整，授课提成是卖私教课业绩提成，上课提成是上私教课提成），工资以现金形式发放。冯文超与礌迈公司未签订劳动合同、未缴纳社保，冯文超工作出勤至2019年10月27日。2019年10月25日冯文超向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、礌迈公司支付2018年6月至2019年4月未签订劳动合同二倍工资差额187000元；2、经济补偿金34000元；3、2018年5月至2019年10月休息日加班费70380元；4、2018年防暑降温费593.2元、取暖补贴335元、2019年防暑降温费704.4元；5、2019年10月份工资6000元。2020年1月13日，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会做出津南劳人仲裁字[2020]第42号裁决书裁决：1、礌迈公司支付冯文超2018年6月至2019年4月未签订劳动合同二倍工资27500元、2019年防暑降温费1297.6元、2019年10月工资6000元，共计34797.6元；2、驳回冯文超其他仲裁请求。冯文超及礌迈公司均不服该裁定书，诉至法院。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。冯文超向一审法院提交身体成分分析报告、微信截屏、私训课程登记表、收据、刷卡记录、员工工资领取表，以上证据能形成证据链证明双方存在劳动关系。根据相关法律规定用人单位招录劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中冯文超、礌迈公司符合劳动关系中的主体资格，冯文超根据礌迈公司安排为其提供劳动，且劳动属于礌迈公司业务组成部分，并由礌迈公司为冯文超支付工资报酬。故冯文超、礌迈公司之间符合劳动关系的成立要件。本案中，礌迈公司主张与冯文超不存在劳动关系，根据相关法律规定，用人单位应当保存考勤及工资支付凭证至少两年。礌迈公司未提供其公司的原始考勤及原始工资发放凭证予以佐证，礌迈公司提交的工资发放凭证与考勤记录人员不符，工资表仅有李建华一名职工，故对礌迈公司提交的工资发放凭证与考勤记录的真实性一审法院均不予认定。冯文超主张2018年5月入职礌迈公司，双方自2018年5月起建立劳动关系，庭审中双方均未对劳动关系解除提供相应证据，故对冯文超主张解除时间为2019年10月28日，一审法院予以确认。故礌迈公司与冯文超2018年5月至2019年10月28日存在劳动关系。对于冯文超及礌迈公司的诉讼请求，一审法院评析如下：1、礌迈公司是否应当支付冯文超解除劳动合同经济补偿金34000元。本案中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。冯文超主张系礌迈公司单方解除劳动合同，礌迈对此不予认可，原告对其主张未向法院提交证据，冯文超亦未提交其向礌迈公司提出解除劳动关系的相应证据，故对原告主张的解除劳动合同经济补偿金，不予支持。2、礌迈公司是否应当支付冯文超未签订劳动合同二倍工资187000元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。礌迈公司未与冯文超签订书面的劳动合同，冯文超主张2018年6月至2019年4月的双倍工资差额应予以支持，双方均认可每月工资以现金形式分底薪、提成工资两次发放，礌迈公司只向法院提交底薪工资发放的领取凭证，主张提成工资发放凭证无法提交，礌迈公司应承担举证不能的法律后果，故对冯文超主张的月平均工资17000元，予以确认。故礌迈公司应支付被告2018年6月至2019年4月的双倍工资差额187000元。3、礌迈公司是否应当支付冯文超2018年5月至2019年10月休息日加班费70380元。对此法院认为，冯文超从事私教工作，工资包含有授课提成和上课提成，多劳多得，其已经获得的劳动报酬中已经含有加班费的性质，故对于冯文超另行主张休息日加班费，不予支持。4、礌迈公司是否应当支付冯文超2018年防暑降温费593.2元、取暖补贴335元、2019年防暑降温费704.4元。礌迈公司未提交证据证实已经发放冯文超上述费用，故礌迈公司应当支付冯文超2018年防暑降温费593.2元、2019年防暑降温费704.4元，共计1297.6元；冯文超2018年5月入职，至2019年5月才工作满一年，根据相关规定，工作满一年的职工应支付取暖补贴，其主张2018年11月15日至2019年3月15日期间的冬季取暖补贴不符合法律规定，法院予以支持。5、礌迈公司是否应当支付冯文超2019年10月工资6000元。礌迈公司未提交证据证实冯文超2019年10月工资数额，亦未提交证据证实冯文超2019年10月工资已经发放，故对冯文超主张的2019年10月工资6000元，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：“一、礌迈（天津）体育文化传播有限公司于本判决生效后十五日内支付冯文超2018年6月至2019年4月的未签订劳动合同双倍工资差额187000元、2018年及2019年防暑降温费1297.6元、2019年10月工资6000元，共计194297.6元；二、驳回礌迈（天津）体育文化传播有限公司、冯文超其他诉讼请求。如果礌迈（天津）体育文化传播有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由礌迈（天津）体育文化传播有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，以及如存在劳动关系，上诉人支付二倍工资差额的数额计算问题。上诉人主张其与被上诉人之间并非劳动关系，仅系临时雇佣关系，但上诉人在二审期间自述其按月以现金方式给付被上诉人工资并有相关领取手续，工资构成为固定保底工资+业绩提成，结合双方在一审期间确认通过指纹打卡方式计算考勤，对于被上诉人所述上班时间及方式，上诉人亦予以认可，综合以上当事人陈述以及双方在一审期间提交的相关证据，一审法院认定双方存在劳动关系，符合相关规定，并无不当，上诉人该项主张，理据不足，本院不予支持。关于上诉人主张二倍工资差额的计算基数问题，上诉人认可被上诉人的工资构成为固定保底工资+业绩提成并以现金形式发放，然上诉人未能向法院提供提成工资的发放凭证，故其应承担举证不能的法律后果。一审法院依据被上诉人的主张认定月平均工资为17000元并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人礌迈（天津）体育文化传播有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人礌迈（天津）体育文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  庞 艺二〇二〇年十月十三日书记员  朱晓茜