河北省承德市双滦区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0803刑初58号 公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。 被告人张扩，曾用名张阔，男，1985年9月16日出生，满族，大专文化，承德市安监局安全生产技术服务中心事业编制人员，户籍地承德市鹰手营子矿区，捕前住承德市双桥区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月8日被承德市公安局双滦分局刑事拘留，同年8月22日执行逮捕。现羁押于承德市看守所。 辩护人张佳延，河北联耀律师事务律师。 河北省承德市双滦区人民检察院以双滦检公诉刑诉〔2020〕45号起诉书指控被告人张扩犯诈骗罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，因不能抗拒的原因，于2020年5月19日中止审理，同年7月31日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市双滦区人民检察院指派检察员张海军出庭支持公诉，被告人张扩及其辩护人张佳延到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年9月，被害人王某、周某、汪某三人经他人介绍认识了被告人张扩，并决定与张扩合作购买承钢脱硫渣，张扩负责沟通联系达成该项目，王某、周某、汪某负责垫资。2018年9月29日张扩在明知滦平县众合矿业有限责任（以下简称众合公司）与承钢不存在100万元钢渣购买业务的情况下，找到众合公司的胡某让其帮助签订了虚假的钢渣购买合同，并约定张扩向众合公司支付100万元保证金，之后张扩将该合同拿给王某等人并告知2018年10月8日上班后就可以拉到承钢脱硫渣。王某、周某、汪某三人遂于2018年9月30日至10月3日陆续向张扩转款100万元用于购买脱硫渣。张扩得款后即将大部分钱款用于偿还其个人债务及个人消费使用。2018年10月8日后，张扩未按约定帮王某等人拉到承钢脱硫渣，王某多次催促张扩办理拉渣事宜，张扩仍未积极处理。2018年11月14日张扩又收取王某、周某钱款5.8万元答应用于托人打点以办成购买脱硫渣的事，张扩收到钱款后将此款用于其个人使用。后王某等人见此事迟迟没有进展便要求张扩退款，张扩仍以各种理由拖延，并伪造向王某转账100万元的银行转账凭证，骗得王某误以为张扩已向其退款100万元，经查询被识破后，张扩又伪造房产证给王某作抵押，又被王某识破。此后张扩陆续向被害人归还诈骗款44万元，其余61.8万元尚未归还。 为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解。 公诉机关认为，被告人张扩以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款105.8万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任。被告人张扩对主要犯罪事实如实供述，系坦白；立案前已退赃44万元；被告人张扩诈骗后为拖延还款，实施了伪造金融票证行为和伪造国家机关证件行为；于2019年8月15日因涉嫌危险驾驶罪被双桥区人民检察院作出不起诉决定。综上，建议判处被告人张扩有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。 被告人张扩辩称其行为不构成犯罪。其辩护人主要辩护：一、被告人张扩应构成合同诈骗罪。1、《刑法》第二百二十四条规定合同诈骗罪五种行为手段，其中第（五）项“以其他方法骗取对方当事人财物的。”其他方法，是指在签订、履行合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段，以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。本案中，张扩、王某、周某、汪某之间存在口头协议，四人对从承钢拉脱硫渣一事分工明确。2、被告人张扩实施了与合同内容有关的经济活动，通过被害人陈述及证人证言内容证实，张扩在收取保证金后，确实围绕脱硫渣一事找过相关人员积极参与承钢投标，并且也带着被害人实地考察脱硫渣一事，只是因为与张扩所叙述的承钢脱硫渣不属于同一品味而最终放弃。3、被害人系因四人之间的合伙协议及张扩提供的与滦平众合矿业有限责任公司签订的《钢渣购买合同》陷入认识错误导致财产权丧失。通过被害人陈述表明王某正是基于对四人合伙的信任及张扩出示的《钢渣购买合同》中关于100万元保证金的约定导致其作出错误判断，将钱款打给张扩，张扩基于两份合同取得涉案款项。二、公诉机关指控骗取的被害人1058000元数额应将案发前退还给被害人的440000元予以扣除。根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款项扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”故认定犯罪数额时应将已退还的440000元予以扣除。三、张扩主动到案的行为应认定为自首。1、到案说明证实张扩于2019年8月2日、8月8日经双滦公安分局刑警大队电话传唤到案，张扩主动到公安机关，并交代了主要犯罪事实。2、传唤不属于强制措施。被传唤到案符合《最高人民法院自首、立功若干问题解释》第一条第（一）项规定“在未受到讯问、未被采取强制措施之间”的时间范围。3、张扩经传唤后具有归案的自动性和主动性。四、被害人王某在庭审后向被告人张扩出具了谅解书。五、张扩在庭审中当庭表示认罪伏法。其属于初犯、偶犯，没有前科劣迹。综上，辩护人认为本案应定性为合同诈骗罪，建议对被告人张扩适用非监禁刑。 经审理查明，2018年9月，被害人王某、周某、汪某三人经他人介绍认识了被告人张扩，并决定与张扩合作购买承钢脱硫渣，张扩负责沟通联系达成该项目，王某、周某、汪某负责垫资。2018年9月29日张扩在明知众合公司与承钢不存在100万元钢渣购买业务的情况下，找到众合公司法定代表人胡某签订了虚假的钢渣购买合同，并约定张扩向众合公司支付100万元保证金。之后张扩将该合同拿给王某等人并告知2018年10月8日上班后就可以拉到承钢脱硫渣。王某、周某、汪某三人遂于2018年9月30日至10月3日陆续向张扩转款100万元用于购买脱硫渣。张扩得款后即将大部分钱款用于偿还其个人债务及个人消费使用。2018年10月8日，张扩未按约定帮王某等人拉到承钢脱硫渣，王某多次催促张扩办理拉渣事宜，张扩仍未能处理。2018年11月14日张扩又收取王某、周某钱款5.8万元答应用于托人打点以办成购买脱硫渣的事，张扩收到钱款后将此款用于其个人使用。后王某等人见此事迟迟没有进展便要求张扩退款，张扩仍以各种理由拖延，并伪造向王某转账100万元的银行转账凭证，骗得王某误以为张扩已向其退款100万元，经查询被识破后，张扩又伪造房产证给王某作抵押，又被王某识破。此后张扩陆续向被害人王某归还诈骗款44万元，其余61.8万元尚未归还。 另查明，周某、汪某分别转账给张扩的20万元，已于2018年10月3日由被害人王某通过银行转账给周某（于继会）、汪某。庭审后，被告人张扩亲属于2020年9月19日代张扩退还被害人王某人民币20万元，被害人王某对张扩的行为表示谅解。 上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1、被告人张扩供述证实：2018年9月，其通过方芳认识了唐山的周某，周某要买矿上的钢渣，其领着周某去的滦平胡某的矿上，周某没有买胡某的钢渣，后来周某想让其想办法从承钢买脱硫渣。其问胡某，胡某说用他们的资质能在承钢招标到钢渣。其让周某和胡某通了电话，电话中胡某也说能弄到脱硫渣铁。之后其草拟了钢渣购买合同，周某让其和胡某签的合同。其把合同用微信拍照后发给了周某，合同签订的时间是2018年9月29日。签完合同的下午，周某把汪某带来了，其和周某、汪某、王某商量，王某出钱，汪某出地，其负责联系购买脱硫渣铁，给其干股。在商量的时候，其给胡某打电话问什么时间可以拉脱硫渣，胡某说10月8日上班就办。根据合同先交100万元保证金，这样9月30日王某让汪某给其账户上转了20万元，周某让他的一个朋友转给其20万元，10月2日王某让他的一个朋友转了10万元，10月3日王某转给其50万元，共计100万元。钱到其账户后，其用于还账了。10月5日的时候，其给胡某转了10万元，是用于买脱硫渣铁招标的保证金，给胡某转完钱后，周某用微信给其发过来在唐山找的一个资质，让其去承钢备案，准备竞标。其把资质给了钢厂的冯某，让他到承钢登记，冯某登记的时候发现这个资质在承钢备案了，是个姓高的人用这个资质，其告诉了周某。到了10月8日的时候，胡某说他找了姓孙的给办事，得10多号招标。过了几天，其给冯某打电话问是不是有脱硫渣招标的事情，冯某说已经招完了，是姓高的那个在拉着呢，要的话得等下个月。其知道没有脱硫渣后就向胡某要10万元的保证金，2018年10月底的时候胡某把钱还给其。之后王某又给其发了一个资质，让其去备案。之后其把资质给了冯某，让冯某去备案，到登记资料的时候，其就让王某跟冯某联系，他们怎么办的其不清楚。到2018年11月份的时候还不能拉出渣，王某跟其说花点钱在找找，王某通过鄂大伟给其转了4万元，周某从微信转给其1万元，还有一次是其没有钱，从周某那借了8000元，当时其和周某说按照1万元算，这样一共是6万元，其将这部分钱花了。后来也没有拉脱硫渣铁，到2018年12月份的时候其跟王某说这个事办不了了，容其几天把钱退了，当时王某答应了。没过几天，王某说给他千分之三利息，其没有答应，王某就找其要钱，还要到其单位闹，其没有钱还，就做了一个假的100万元转账记录和假的电子对账单发给了王某，王某发现是假的，其又做了一个假的房本，让王某去抵押，王某发现是假的，后来一直催其还钱，到2019年3月份，其还了56万。 2、被害人王某陈述证实：2018年9月，其通过周某认识的张扩，张扩是承德市安监局科级干部，张扩跟其说他二姑父是承德市环保局局长，有关系能批下承钢的脱硫渣，就是滦平县众合矿业有限公司在承钢招标下来的三千吨脱硫渣。后其、汪某、周某、张扩商量，由张扩办理协商签订合同及购买脱硫渣业务，收益由四人均分。2018年10月2日张扩通知其三人，已经将合同签订完毕，需要出资100万元汇入其个人账户，保证在10月8日可以正常拉货。10月2日周某、汪某给张扩转账40万元，10月3日其让朋友给张扩转账10万元，10月5日其给张扩转账50万元，但是10月8日没有拉到货，张扩说手续没办成，不能拉。11月中旬张扩又以打点关系名义找其要了6万元，到11月底的时候，其看张扩没办成，就开始找张扩陆续退还货款，张扩以各种理由推脱。2018年12月26日，其找张扩要钱，张扩给其发过来一个100万元的银行转账回执，但其一直没收到这笔钱，其到银行询问，发现张扩给的回执是假的。2019年3月8日的时候，张扩找其到承德市称他要把房子做抵押，抵押到承德银行，但是去到房产局之后发现房本是假的。后期，其陆续找张扩要钱，张扩以各种理由推脱，其来报案。 其共计给张扩56万元。张扩签的合同是与滦平县众合矿业有限责任公司签订的，后来其去找这个公司，发现公司都已经停运好几年了，根本没有三千吨脱硫渣。其不认识冯某，没有和冯某通过电话。其给张扩发过资质，当时张扩跟其和汪某、周某在饭店说滦平众合矿业有限公司跟承钢有脱硫渣购销合同，众合公司在承钢100万购买脱硫渣保证金，张扩让把100万元给张扩，张扩把100万元打给众合公司，因为张扩和众合公司签订的合同。这样10月8日上班，就能以众合公司的名义去承钢拉脱硫渣，同时张扩跟其、汪某等人说下个月在购买承钢的脱硫渣让我们自己在承钢开户，这样其才给张扩传的资质，当时周某也传来的，但是张扩没有给办下来。这两件事是同时进行的。 张扩于2019年2月至3月份给其转了31万元，2019年4月6日给其媳妇杨**银行卡里转了7万元，用一个叫宋什么亮的卡给其微信转了1万元，2019年2月28日给其微信转了2万元，3月1日给其微信转了3万元，共计转了44万元，还差我62万元。2018年11月中旬，张扩给其打电话说要6万元给承钢的人送礼打点关系。因为我们在承钢招标老招标不下来，张扩就给周某打电话，之后周某给其打电话说这事，当时其同意了，因为其卡上没钱，周某叫鄂大伟给张扩转了4万元，周某用微信转了1万元给张扩，其用微信给张扩转了0.9万元。第二天，其有钱了，其给张扩转了4万元，让张扩把钱还给了鄂大伟。 张扩后期要的6万元中，从周某那要了1万元，都是张扩骗的钱，没有借款。 3、证人周某陈述证实：2018年9月份，其通过承德一个叫方芳的朋友介绍认识的张扩，张扩带其到滦平红旗一个矿上看钢渣，其没有相中，后来张扩说他二姑父是承德市环保局局长，跟承钢的老总关系特好，能在承钢批出脱硫渣，张扩问其做不做这个买卖，其答应了，并和王某、汪某说了，其让王某、汪某一起做。之后，其、王某、汪某、张扩在双滦区谈的，张扩当时说滦平众合矿业有限公司把100万元交给承钢作脱硫渣买卖，后众合公司不想做了，张扩叫其三人把钱打给张扩，他在把100万元打给众合公司，众合公司就把脱硫渣卖给其三人了。其三人同意做这个买卖。之后，张扩给其三人一份张扩和众合公司签订的钢渣购销合同，其在2018年9月30日通过其大姨子于继红给张扩的账号转了20万元，汪某转了20万元，王某在10月2日转了10万元，10月3日王某转了50万元。当时，张扩答应其三人10月8日就能拉货，10月8日后，联系张扩，张扩以各种理由往后推。 其给过张扩一个资质，但这个资质在承钢有一个户了，不能用。后来又给过张扩一个资质，张扩说环保不过关。2018年11月19日又给张扩提供一个资质，这个资质说是能行，但是也没有让其拉脱硫渣。汪某通过别人打听到一个叫冯某的人，据冯某说张扩找他办购买脱硫渣的资质，冯某催张扩交10万元保证金，张扩没有交，这个事情就黄了。 4、证人汪某证言证实：其通过周某认识的张扩。2018年的时候，其、王某、周某、张扩在一起吃饭，周某过来找张扩，说张扩可以在承钢批出来脱硫渣，后来其想合伙做这个买卖。在饭桌上的时候，大家商量张扩负责把脱硫渣从承钢批下来，其、王某、周某负责筛选销售，因为当时张扩就找王某要100万元，王某让其帮着先转给张扩20万元，王某隔了三、四天就给其转回来了。后来的事情就不清楚了。张扩说他是承德市安监局的，他姑父是承德市环保局的局长。王某一共给了张扩106万元。 5、证人胡某证言证实：其于2018年是滦平众合矿业有限责任公司的股东，也是经理。其认识张扩。2018年9月29日，张扩找其说他要买承钢的脱硫渣，让其以滦平众合矿业有限公司的名义替他去承钢竞标，竞标成功后，他把脱硫渣铁拉到其公司加工，当时他拿了一个钢渣购买合同让其签字，其没有多想。因为去承钢竞标需要20万元保证金，张扩在2018年10月5日给其转了10万元，作为竞标保证金，但是这个钱其没有交给承钢，没有参与竞标。2018年10月9日，承钢竞标脱硫渣，其找孙某，把公司的材料交给孙某，但承钢没有审核过去。孙某在竞标现场告诉其，谁出的价高，承钢就把钢渣给谁。之后，其给张扩打电话说承钢脱硫渣被别人招标走了。2018年10月十多号，张扩给其打电话说急用钱，其从微信上给张扩转了1.8万元，10月末又转给张扩8.2万元，这样10万元钱都给了张扩。其公司在这事之前从来没有在承钢招标过脱硫渣铁。 6、证人冯某证言证实：其是承钢受卸工段锻炼工人，认识张扩。2018年10月份的时候，张扩没有找其办理承钢招标脱硫渣资质的事，其听张扩说那会他们自己在承钢招标来。2019年2月份的时候，张扩找其说给他办招标承钢脱硫渣的事，当时其找人办了，但是得交10万元风险抵押金，其跟张扩说了好几次，张扩没有交。10万元的风险抵押金就是招标脱硫渣的定金，你有资质招标承钢的脱硫渣后，你交10万元定金，脱硫渣出来之后得赶紧拉走，如果不拉或不要，钢厂就扣下10万元。其不认识王某、周某。其给张扩办理招标的资质户名是滦平县广水矿产品加工有限公司，是张扩给其打电话，让其去的双塔山御道雅园宾馆那，有两个男子在等，其从那两人手里拿的。 7、证人孙某证言证实：2018年10月份左右，胡某找其办理过承钢脱硫渣招标的事。当时胡某拿着他公司的营业执照等资料找其，其发现资料里没有环评手续，排污许可证过期了，当时就和胡某说手续不全，办不了。之后胡某就走了。 8、汪某农业银行账户明细证实：2018年9月30日转给张扩20万元，10月3日王某转给汪某20万元。 9、于继红借记卡账户明细证实：2018年9月12日于继红转给张扩10万元、30日转给张扩20万元，2018年9月30日张扩转给于继红10万元。 10、王某农业银行交易明细证实：2018年10月3日王某转给张扩50万元，转给汪某20万元，转给于继红20万元，2018年10月6日转给李奇10万元。 11、胡某建设银行、中国银行交易明细及微信交易截图证实：2018年10月5日张扩转账胡某10万元；10月27日、28日胡某通过微信转给张扩共计1.8万元；10月31日转给张扩8.2万元。 12、张扩农业银行卡交易明细、微信聊天截图证实：截至2018年9月30日前该卡内余额为2.15元，2018年9月30日汪某转入20万元，之后陆续转支，至10月2日卡内余额484.45元。10月3日王某转入50万元，之后陆续转支，至10月31日卡内余额323.17元。10月31日胡某转入8万元。2018年11月14日鄂大伟转入4万元，11月15日王某转入4万元，同日转给鄂大伟4万元。2018年11月15日、27日王某通过微信转给张扩0.8万元。2019年2月3日转给王某2万元、2月15日转给王某9万元、2月28日转给王某15万元、3月6日转给王某5万元。 13、张扩工商银行交易明细证实：2018年10月2日李奇转入10万元。2018年10月5日转给胡某10万元。 14、钢渣购买合同、（2018）承德市不动产权第××号房屋所有权证、户名为张扩的借记卡账户历史明细清单、中国工商银行电子回单、查询汇款明细、张扩与王某微信记录证实：张扩为拖延还款，制作虚假还款记录等事实。 15、承德市双桥区人民检察院不起诉决定书证实：张扩涉嫌危险驾驶罪决定不起诉。 16、收条、转账凭证、谅解书证实：2020年9月19日被告人张扩家属代为偿还王某人民币20万元，被害人对张扩的行为表示谅解。 此外卷宗内还有证人杨某、魏某、李某证言等证据在卷佐证。 本院认为，被告人张扩与被害人王某、汪某、周某之间合作经营脱硫渣业务，并口头约定各方分工、利润分配，双方成立合伙关系。被告人张扩在履行合伙协议过程中，利用虚假钢渣购买合同、虚构事实的方式，骗取被害人王某、周某人民币105.8万元，所获款项用于偿还外债及个人消费。被告人张扩的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，公诉机关指控构成诈骗罪的定性不准，对辩护人提出构成合同诈骗罪的辩护意见予以采纳。被告人张扩经电话传唤后到案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。对辩护人该辩护意见，予以采纳。被告人张扩到案前已退还被害人王某部分款项，可以从轻处罚。对辩护人提出将案发前退还给被害人的44万元予以扣除的意见，经查，被告人张扩骗取被害人人民币105.8万元之后，又以伪造的银行凭证等，虚构还款事实，进一步反映其主观非法占有目的，其犯罪已既遂，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，其案发前退还的款项，应为退赃，对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人张扩犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张扩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 （刑期自本判决执行之日起计算，刑罚执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2023年8月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、责令被告人张扩退还被害人王某人民币41.8万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李国辉 人民陪审员  侯金英 人民陪审员  刘桂平 二〇二〇年十月十三日 书 记 员  栾春阳 附页 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。