安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终737号上诉人（原审被告）：铜陵市中国国际旅行社有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安大道北段1287号财富广场B1403室，统一社会信用代码：91340700746775275P（1-1）。法定代表人：刘烜，该公司总经理。委托诉讼代理人：何全忠，安徽大湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何灵，女，1998年4月16日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：周良红，安徽古圣律师事务所律师。上诉人铜陵市中国国际旅行社有限责任公司（以下简称铜陵国旅）因与被上诉人何灵劳动争议纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，上诉人没有提出新的事实、证据或理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铜陵国旅上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回何灵全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由何灵承担。事实和理由：1、一审判决超出何灵的诉讼请求，何灵主张其于2018年6月在铜陵国旅工作，未签订书面劳动合同的双倍工资计算时间应自2018年7月开始，计11个月。而一审判决书给付双倍工资的计算时间却为2019年3月至2020年4月，显然计算错误且超出了何灵的诉求。2、一审判决将未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同混为一谈。3、没有证据能够证明何灵与铜陵国旅存在劳动关系。4、未签订书面劳动合同的双倍工资诉请已超过仲裁时效。5、一审认定何灵系2019年4月或5月与铜陵国旅建立了劳动关系，而非何灵在仲裁和诉讼中主张的2018年6月，这种认定应首先经过劳动仲裁程序，而不应由一审法院超越职权直接认定。何灵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决，驳回铜陵国旅的上诉请求。何灵向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法解除双方劳动关系，判令铜陵国旅立即向何灵支付解除劳动关系经济补偿金5264元整（月工资2632元，自2018年至2020年4月份）；2.请求判令铜陵国旅立即向何灵支付因未签订劳动合同双倍工资28960.25元整；3.请求判令铜陵国旅向何灵支付2018年6月份至2020年4月份社会保险待遇；4.本案诉讼费由铜陵国旅负担。一审法院认定事实：何灵曾在铜陵国旅上班，但未签订书面劳动合同，铜陵国旅未为何灵办理社会保险。2020年4月，何灵提出离职。铜陵国旅和何灵之间未办理解除劳动合同手续。2020年4月16日，何灵向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决铜陵国旅支付未签订书面劳动合同双倍工资28960.25元并请求裁决铜陵国旅支付2020年3月份工资1550元。2020年5月20日，铜陵市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、被申请人支付申请人2020年3月份生活费1085元；二、驳回申请人何灵的其他仲裁请求。何灵对裁决不服，诉讼至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案何灵提交的银行流水及微信账单及其他证据可以证明何灵和铜陵国旅之间已建立劳动关系及工资事实。铜陵国旅主张双方之间只有临时性的劳务，另反驳何灵的证据在真实性、合法性、关联性方面有瑕疵，法院认为工资属于铜陵国旅掌握，铜陵国旅对自己的主张及反驳未提供证据证明，应当承担不利后果。故何灵主张的事实，在证据上具有明显的优势，法院予以认定。铜陵国旅未给予何灵办理社会保险，何灵提出解除劳动合同，法院依法予以支持，但何灵2020年4月离职，何灵和铜陵国旅劳动合同已实际解除，法院无需作出判决。根据何灵提交的银行流水及微信账单计算，铜陵国旅劳动合同解除前十二个月平均工资为2220.26元（2019年3月-2020年4月），何灵工作满一年，铜陵国旅应给予一个月的经济补偿金2220.26元。根据“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的法律规定，铜陵国旅还应给付何灵11个月的工资24422.56元。何灵诉称其月工资平均为2632元，证据不足，法院不予认定。关于何灵要求铜陵国旅支付社会保险待遇，因何灵未就此主张申请仲裁，不属法院审理范围。关于何灵诉请是否过仲裁时效问题，劳动法规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，劳动争议司法解释规定“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”，劳动争议调解仲裁法规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，故何灵2020年4月16日申请仲裁未过仲裁时效。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、被告铜陵市中国国际旅行社有限责任公司于本判决生效后5日内给付原告何灵解除劳动合同经济补偿金2220.26元、未订立书面劳动合同二倍工资24422.56元，合计给付26642.82元；二、驳回原告何灵其他诉讼请求。案件受理费人民币10元,减半收取5元由被告铜陵市中国国际旅行社有限责任公司负担。当事人所举的证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。一审中何灵提交的2020铜劳人仲裁字23号铜陵市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书上写明：“申请人何灵与被申请人铜陵市中国国际旅行社有限责任公司劳动争议一案，本委2020年4月16日依法受理后并组成仲裁庭”“仲裁庭经评议，认为以下证据是真实有效的，且与本案有关联性：……8、《2018年6月至2018年12月工资转账记录》……”“经查，申请人于2018年6月在被申请人处淮河路营业部工作，工作由被申请人安排，双方未签订书面劳动合同。”综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：铜陵国旅是否应当给付何灵解除劳动合同经济补偿金2220.26元和未订立书面劳动合同二倍工资24422.56元。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中何灵提交的银行流水及微信账单及其他证据可以证明何灵和铜陵国旅之间已建立劳动关系及工资事实。铜陵国旅对自己的主张未提供证据证明，应当承担不利后果。因铜陵国旅未给予何灵办理社会保险，何灵提出解除劳动合同并诉求铜陵国旅支付何灵解除劳动关系经济补偿金，依法应予以支持。根据何灵提交的银行流水及微信账单计算，何灵解除劳动合同前十二个月平均工资为2220.26元，因何灵工作满一年，故一审法院认定铜陵国旅应给予何灵一个月的经济补偿金2220.26元，并无不当。何灵在仲裁和诉讼中均主张于2018年6月在铜陵国旅处工作，铜陵市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书上也认定何灵于2018年6月在被申请人处淮河路营业部工作，工作由铜陵国旅安排，双方未签订书面劳动合同。关于铜陵国旅提出的未订立书面劳动合同二倍工资仲裁时效问题,因铜陵国旅未签订书面劳动合同系侵犯何灵合法权益的行为,且处于持续状态,故仲裁时效应从铜陵国旅应当订立劳动合同最后期限之日起第十一个月的最后一天即2019年5月31日起算。何灵于2020年4月16日向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过仲裁时效,本院对何灵主张的未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求,依法予以支持。铜陵国旅还应给付何灵11个月的工资24422.56元。综上所述，铜陵国旅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人铜陵市中国国际旅行社有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 策审判员 朱小文审判员 戴瑞亭二〇二〇年十月十二日法官助理盛华铭书记员杨采薇附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。