辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1415号 上诉人（原审被告、反诉原告）本溪桓仁五女山利地食品有限公司，住所地辽宁省本溪市桓仁满族自治县。 法定代表人闫奎生，该公司总经理。 委托诉讼代理人隋然，辽宁贞观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）张友，男，1964年10月25日出生，汉族，现住辽宁省桓仁满族自治县。 上诉人本溪桓仁五女山利地食品有限公司（以下简称利地公司）因与被上诉人张友建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2018）辽0522民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人利地公司的法定代表人闫奎生及其委托诉讼代理人隋然，被上诉人张友均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人利地公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张友的诉讼请求、支持我公司的反诉请求。2.张友承担本案的诉讼费、鉴定费。事实及理由：1.我公司增加的施工项目的工程款为6万元，对此张友口头同意，工程结束后，我公司已经将全部工程款一次性支付给张友，双方合同已经履行完毕，一审法院对这些工程再次估价是错误的。张友没有提供欠据等证据证明欠付工程款，而且钢梁、钢柱已经包含在合同中，张友对增加部分的钢梁、钢柱等进行鉴定是无理的。2.张友在施工期间偷工减料，经本溪市工程质量检测中心有限公司鉴定：不满足本工程《协议书》中壁厚5MM的要求，一审判决赔偿的只是价差，但这是质量问题，工程存在严重隐患甚至坍塌危险，我公司要求张友进行重做也是合情合理的。 被上诉人张友提出答辩：不同意利地公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。我没有同意加项工程的工程款6万元，我施工中没有偷工减料。 张友向一审法院提出诉讼请求：1.判令利地公司给付拖欠的人工费、材料费等共计68039.17元（按照工程造价汇总表的128039.17元扣除已经给付的60000元）。2.诉讼费由利地公司承担。 利地公司向一审法院提出反诉请求：1.判令张友对本案工程返工重做或赔偿损失（15万元）；2.诉讼费用由张友承担。 一审法院认定事实：2016年10月5日，利地公司找到张友制作一个钢结构的晒晾车间，张友与利地公司签订了协议书，约定：一、工程概况和内容：1、工程名称：二楼屋面做钢结构房。2、工程承包范围：包工包料；3、工程地点：桓仁县咸菜厂；4、工程尺寸规格：（1）长39米，宽25米，墙高2.7米。二、工程价格：280000元。三、工程结算：签订协议后甲方（利地公司）预付材料款200000元，剩余工程款等施工工程进度甲方给付材料款，等完工后，甲乙双方共同验收合格后一次性付清。四、质量要求：甲乙检查对发现不符合要求，乙方（张友）必须返工处理，造成一切损失乙方自负。五、材料标准及要求：1、主框架采用热镀大方管180×180×6.5。2、次房架采用热镀方管：60×60×5。3、屋面采用格式网架焊接。4、墙体采用100厚岩棉板，铁皮厚双0.5。5、屋面采用0.8钢化玻璃。6、施工附有图纸。2016年10月20日，刘长财按照要求对该工程设计施工图纸，对该分设计图，诉讼双方均予以认可。双方签订协议后，2016年10月6日，利地公司给付了张友200000元，该工程于2016年12月1日开始按图纸进行施工，2017年1月1日竣工，在施工过程中，利地公司要求对该工程进行加项，张友找到刘长财对图纸进行了部分修改，对此，利地食品公司对该份图纸不予认可。利地公司于2016年12月18日一次性支付了张友剩余工程款8万元及加项部分款项6万元，共计14万元。 另查明，经张友申请，经辽宁博众工程咨询有限公司于2019年10月15日出具了辽宁博众咨字201910328号工程造价司法鉴定报告书，对利地公司二楼屋面钢结构工程增加部分鉴定结论意见为：1、可确定造价结论意见为：122742.97元，鉴定内容包括：钢柱、钢梁、彩钢岩棉夹芯板墙面、断桥铝平开窗、中空钢化玻璃采光天棚增加部分；不可确定造价结论意见为5296.20元，鉴定内容包括申请人张友代为被申请人利地公司采购的备用中空钢化玻璃60平方米，每平方米单价88.27元，不含运费。经利地公司申请，本溪市建筑工程质量检测中心有限公司于2019年7月15日出具了本建所[2019]司鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：对鉴定范围内受检的20根“次房架采用热镀方管”壁厚检测结果最大值2.25mm、最小值、2.06mm、平均值2.15mm，检测结果不满足本工程《协议书》中壁厚5mm的要求，后又经利地食品公司的申请，本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年12月9日出具了本银宏咨询[2019]第9号本溪银宏工程造价咨询报告书，对钢屋架施工质量不合格部分工程造价进行了汇总：1、屋面钢结构—钢材壁厚5.0，数额为49851.18元。2、屋面钢结构—钢材壁厚2.15，数额为21454.18元。现张友诉至法院，要求利地公司给付尚欠的工程款68039.17元。利地公司诉至法院，要求张友对本案工程返工重做或赔偿损失（15万元）。 一审法院认为，（一）张友按照利地公司的要求对加项的工程进行了施工，对该工程加项部分增加的工程款，利地公司应当给付，加项的工程经过辽宁博众工程咨询有限公司鉴定，造价为128039.17元，扣除利地公司已经给付的60000元，尚应给付68039.17元。针对利地公司辩称双方约定加项工程造价总计就是60000元的意见，因没有证据证明且张友予以否认，故不予采纳。（二）利地公司起诉张友造成工程质量损失的诉求的争议的焦点就在对双方签订协议中的约定屋面采用格式网状焊接，格式网状焊接并不是一个固定的术语，按照常识理解，网状焊接是要形成网状即要有竖撑，按照诉讼双方协议规定，次房架要采用的热镀方管的规格为：60×60×5，虽然在施工过程中张友按照利地公司要求增加了玻璃厚度，但该方管的规格只能增加不能减少，按照本溪市建筑工程质量检测中心有限公司出具的鉴定意见，次房架采用热镀方管（即竖撑）壁厚检测结果最大值2.25mm、最小值、2.06mm、平均值2.15mm，检测结果不满足本工程《协议书》中壁厚5mm的要求，而根据本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告，屋面钢结构—钢材壁厚5.0，数额为49851.18元。2、屋面钢结构—钢材壁厚2.15，数额为21454.18元。经过计算，张友因施工的工程质量不合格给利地公司造成的损失为28397元。（三）利地公司尚应给付张友工程款68039.17元，张友因施工工程质量不合格给利地公司造成了损失28397元，经互相抵顶，利地公司尚应给付张友工程款39642.17元。据此，判决：利地公司于判决生效后立即给付原告张友工程款39642.17元；2.驳回利地公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由原告张友负担954元，利地公司负担1546元，案件受理费3300元，由利地公司负担2675元，负担625元。鉴定费共计14000元，由张友和利地公司各负担7000元。 本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人利地公司虽主张被上诉人张友口头同意加项工程的工程款为6万元，已经支付给张友，该公司不欠张友工程款，但张友对此不予认可，而利地公司并未提供证据证明其该项主张成立，故一审判决认定利地公司欠付张友工程款68039.17元并无不当，应予以维持。 关于上诉人利地公司提出要求张友对本案工程返工重做或赔偿损失（15万元）的上诉意见，虽然利地公司以案涉工程存在严重隐患甚至坍塌危险为由要求张友对案涉工程予以重做或赔偿损失，但利地公司并未提供证据证明案涉工程存在严重隐患甚至坍塌危险的情形，亦未提供证据证明因此造成其损失的具体数额，故其该项上诉意见，本院无法支持。 综上，利地公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费二千六百七十五元，由上诉人本溪桓仁五女山利地食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘秀菊 审判员  朱 飞 审判员  郑 红 二〇二〇年十月十五日 书记员  于 嘉 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。