新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2157号   上诉人（原审原告）：新疆铁青假日旅行社有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区中亚南路89号。   法定代表人：李会，该公司总经理。   委托诉讼代理人：傅查川鸿，新疆辩尚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：程岗，新疆辩尚律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：张斌斌，男，1993年3月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：周凤娜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：张彩丽，女，1994年9月16日出生，汉族，新疆铁青假日旅行社有限责任公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人新疆铁青假日旅行社有限责任公司（以下简称铁青旅行社）、张斌斌因与原审被告张彩丽企业承包经营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铁青旅行社的委托诉讼代理人傅查川鸿、程岗，上诉人张斌斌及其委托诉讼代理人周凤娜，原审被告张彩丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   铁青旅行社上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项；2．改判张斌斌向铁青旅行社支付团款133,663元及违约金30,000元。事实和理由：一、我社依照合同要求其继续履行合同义务，张斌斌违约确认后，我社作为守约人有权选择承担违约的形式。依据双方签订的《门市协议》第八条第五项及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，本案为金钱债务，不存在无法履行的情况。二、违约金调整过低。本案门市协议，我社需要承担房租、物业、水电及张斌斌工资等诸多成本，因张斌斌挪用团款的行为致使我社承担巨大损失，一审法院调整违约金金额后，违约金根本无法弥补我社实际经营损失，仅门面房租就高达五万元。因此我社认为法院酌定的违约金过低，有悖于公平原则。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，我社有证据证明违约金不足以弥补损失。综上，请求二审法院支持我社的上诉请求。   张斌斌辩称，我与铁青旅行社之间不存在合同关系，双方之间系劳动合同关系，我不存在未上交团款的情况。针对铁青旅行社的答辩意见与我的上诉意见一致。   张彩丽述称，我没有意见。   张斌斌上诉请求：1．撤销一审判决第一项；2．改判驳回铁青旅行社的诉讼请求或依法将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定本案我与铁青旅行社之间系承包经营合同是错误的，双方应当为劳动合同关系。虽然铁青旅行社起诉的依据是我与铁青旅行社签订的门市协议，但在签订门市协议前双方已经形成劳动关系，该门市协议的实质是旅行社内部的管理方式，基于双方之间的劳动关系产生。我仅按照旅行社要求管理门市，并没有与铁青旅行社有承包经营的意思，且协议约定的内容为铁青旅行社的主要经营业务。二、一审庭审时，我与铁青旅行社均对张彩丽没有参与门市协议的履行都是知道的，铁青旅行社履行并给张彩丽安排旅行社的其他岗位工作，故可以证明该门市协议是我和张彩丽作为铁青旅行社的职员，按铁青旅行社要求签订协议并履行门市管理职务行为，不是二人承包门市店的真实意思表示。如果按照一审法院认定门市协议是合法有效的承包经营合同，那么张彩丽即使没有参与经营，也应当与我形成合伙关系。但一审法院以张彩丽没有参与经营为由，突破合伙关系不能对抗第三人的原则，判令张彩丽不承担责任，明显前后矛盾。三、我与铁青旅行社之间是劳动合同关系，我是代表旅行社履行职务行为，所有的旅游业务都是以铁青旅行社名义签订合同，且团费都是游客刷卡至铁青旅行社账户。一审法院仅依据铁青旅行社提供的三张收据就认定我私自收取团费，明显违背证据规则。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。   铁青旅行社辩称，如果象张斌斌所称，本案系劳动合同关系，则张斌斌构成的是职务侵占。张斌斌主张张彩丽应当与其共同承担责任，但对此张斌斌未上诉，不属于上诉审理的范围。   张彩丽述称，我没有意见。   铁青旅行社向一审法院起诉请求：判令张斌斌、张彩丽支付团款133,663元、违约金30,000元并承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2019年1月4日，铁青旅行社与张彩丽、张斌斌签订门市协议，该协议与本案相关内容为：1．铁青旅行社与张彩丽、张斌斌合作，张彩丽、张斌斌加入铁青旅行社，建立金谷大酒店门店，铁青旅行社承担房租、物业费等杂费以及前期装修费用。2．铁青旅行社对门市实行财务统一核算，统一管理，对张彩丽、张斌斌经营的门市的收益和费用进行管理和监督。铁青旅行社财务部门每月与张彩丽、张斌斌核对账目。3．张彩丽、张斌斌对经营的门市内部经营经营管理，对门市财务审核及内部财务运作有决定权，但其账目必须由铁青旅行社财务部门处理。4．张彩丽、张斌斌经营门市的营业毛利润扣除相应费用后的利润，由张彩丽、张斌斌自主支配。张彩丽、张斌斌经营的门市的提成金额=（全年经营毛利润-门市经营全成本）×50％。5．张彩丽、张斌斌经营的门市在操作旅游团队时必须统一使用铁青旅行社采购的门票、餐厅、购物店等签单，且门票、餐费等签单必须以现金或团队所到的账款方式支付给铁青旅行社。6．张彩丽、张斌斌发生违法经营的现象，铁青旅行社与有权解除合同，由张彩丽、张斌斌支付违约金30,000元并赔偿由此造成的损失。门市协议签订后，铁青旅行社、张斌斌、张彩丽均认可张彩丽未实际参与经营金谷大酒店门市，该门市由张斌斌实际经营。张斌斌实际经营门市期间，收到的部分旅游团团款已交至铁青旅行社。张斌斌于2019年6月26日收取旅游团团款4,370元、2019年7月13日收取旅游团团款19,800元、于2019年10月收取旅游团团款4,500元，以上费用未交至铁青旅行社。一审庭审中，张斌斌抗辩铁青旅行社主张违约金过高，要求予以调整。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   一、铁青旅行社与张斌斌之间法律关系之界定。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。本案中，铁青旅行社与张彩丽、张斌斌签订的门市协议，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。该协议签订后，张斌斌以铁青旅行社名义在金谷大酒店门市经营，且部分团款已交至铁青旅行社，双方已实际履行门市协议。铁青旅行社与张斌斌系独立民事主体，双方之间的门市协议内容符合中华人民共和国合同法的特征，与中华人民共和国劳动合同法中用人单位与劳动者之间管理与被管理、劳动者从事劳动生产、用人单位支付劳动报酬并缴纳社会保险的劳动法律关系有显著区别。由此，张斌斌所持与铁青旅行社在本案中系劳动法律关系的抗辩理由，一审法院不予采纳。   二、张斌斌是否应向铁青旅行社支付团款及违约金。从铁青旅行社与张斌斌签订门市协议的内容分析，铁青旅行社将自有门市交由张斌斌经营，从直接经济目的考量，是让张斌斌招揽的客人交由铁青旅行社带去旅游，从而获取利润。若张斌斌收取客人旅游费用后，未将客人交付铁青旅行社，而将客人交付其他旅行社旅游，并不导致铁青旅行社直接损失金额与张斌斌收取客人旅游费金额数量相等。由此，张斌斌于2019年6月26日、2019年7月13日、2019年10月收取旅游团团款，虽然该团款未交铁青旅行社，铁青旅行社也未对涉及该团款的旅游项目予以安排，故张斌斌已无必要将上述费用交纳至铁青旅行社。铁青旅行社主张张斌斌133,663元团款的主要依据系其提供的明细表，但该明细表不能证实张斌斌将款项据为己有。由此，铁青旅行社主张张斌斌支付团款133,663元的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；第一百一十四条第一款、第二款规定：“事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。依据查明事实，张斌斌收取旅游费用后，确实存在未将旅游费交至铁青旅行社的情形，该行为构成实际违约，也肯定造成铁青旅行社相应损失，张斌斌的行为有违诚实信用原则。由于合同法上的违约金的性质以补偿性为主要属性，惩罚性为辅，故本质上属于损害赔偿额的预定，主要功能在于填补守约方损失。鉴于张斌斌的行为具体确切给铁青旅行社造成多少损失，已无从考据。以铁青旅行社对张斌斌经营的门店前期投入装修费用及承担房租、物业费及对经营利润的可期待性等综合考虑，一审法院酌情确定违约金为15,000元为宜。以上，铁青旅行社主张张斌斌支付违约金30,000元的诉讼请求，一审法院在15,000元范围内予以支持。张彩丽实际未在涉案门店实际经营，且对张斌斌在涉案门店经营情况毫不知情，主观无过错或过失，铁青旅行社对以上情况明知。铁青旅行社主张张彩丽承担相应责任的诉讼请求，一审法院不予支持。本案立案时，经形式审查后确定案由为合同纠纷。经审理后，一审法院认为该案由宽泛且不能准确反映争议双方真实法律关系，应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更本案的案由。故本案案由确定为企业承包经营合同纠纷。综上所述，一审法院判决：一、张斌斌支付铁青旅行社违约金15,000元；二、驳回铁青旅行社对张斌斌的其他诉讼请求；三、驳回铁青旅行社对张彩丽的诉讼请求。以上款项由张斌斌于判决生效后立即付清。以上款项，由张斌斌于本判决生效后立即付清。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：铁青旅行社向本院提交证据一、租赁合同、新疆增值税电子普通发票（均为复印件），用以证明铁青旅行社设立金谷大酒店门市店，因张斌斌的违约行为导致铁青旅行社损失租金5万元；证据二、付款凭单、电子银行回单，用以证明铁青旅行社设立金谷大酒店门市店，因张斌斌的违约行为导致铁青旅行社损失装修费。张斌斌对证据一中的租赁合同的真实性、合法性及与本案的关联性不认可，认为其并非租赁合同的相对方；对证据一中的新疆增值税电子普通发票的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为租赁费是铁青旅行社作为实际经营人应当承担的；对证据二中的付款凭单、电子银行回单的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为上述费用系铁青旅行社作为经营者应当承担的。张彩丽对上述证据没有意见。本院认为，证据一中的租赁合同系复印件，张斌斌对此不认可，且租赁合同的相对方并非本案当事人，故本院对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性不认可；虽然证据一中的新疆增值税电子普通发票系复印件，但张斌斌对此不持异议，同时根据已查明的案件事实，铁青旅行社在履行门市协议过程中确实产生租赁费用，故本院对证据一中的新疆增值税电子普通发票的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认；对证据二的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。   张斌斌向本院提交证据一、微信聊天记录两份（打印件），用以证明张斌斌于2019年10月收取的4,500元团费经铁青旅行社财务人员张彩丽向游客开具了三张1,500元的收据；证据二、铁青旅行社系统打印件，用以证明2019年7月13日团费19,800元已入铁青旅行社的账户；证据三、小西门门市物品清缴通知单，用以证明张斌斌与铁青旅行社已完成了各项交接工作，不存在张斌斌未交纳款项的事项；证据四、劳动合同书（复印件）、社会保险个人缴费明细单（打印件）、借记卡账户历史明细清单（复印件）、工资明细清单（复印件），用于证明张斌斌与铁青旅行社系劳动合同关系。铁青旅行社对证据一的真实性、合法性及与本案的关联性不认可，认为张斌斌与张彩丽的微信聊天记录所反映的金额与铁青旅行社所提交的收款收据载明的金额不一致；对证据二的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为不能确认系铁青旅行社所用的内部系统；对证据三的真实性、合法性认可，与本案的关联性不认可，从其内容反映张斌斌需交付丢失的收据及合同，且双方并未对财务进行表述，无法证明张斌斌的财务已结清；对证据四的真实性、合法性认可，与本案的关联性不认可，对于张斌斌系铁青旅行社的职员无异议。张彩丽对上述证据没有意见，对于证据一中的张斌斌与其微信聊天记录的真实性认可。本院认为，虽然证据一系复印件，且铁青旅行社对证据一的真实性不认可，但张彩丽对于其与张斌斌的微信聊天记录的真实性不持异议，故本院对证据一中张斌斌与张彩丽的微信聊天记录的真实性予以确认，与本案的关联性需结合本案其他证据在本院认为部分综合认定阐述；因证据一中张斌斌与微信名为“乖-黄金时代旅游咨询”的微信聊天记录系复印件，且张斌斌针对其主张未提交其他证据予以佐证，故本院对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性不予确认；因证据二系复印件，且张斌斌未提交其他证据佐证其要证明的问题，故本院对证据二的真实性、合法性及与本案的关联性不予确认；对证据三的真实性予以确认，与本案的关联性需结合本案其他证据在本院认为部分综合认定阐述；虽然证据四均系复印件，但铁青旅行社该组证据的真实性不持异议，故本院对该组证据的真实性予以确认，与本案的关联性需结合本案其他证据在本院认为部分综合认定阐述。   张彩丽未提交新证据。   综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   本案的争议焦点为：1．铁青旅行社与张斌斌之间系何种法律关系；2．铁青旅行社要求张斌斌支付团费133,663元有无事实及法律依据；3．张斌斌在履行门市协议过程中是否存在违约，是否应当向铁青旅行社支付违约金，如需支付，应支付违约金的具体数额。   第一，关于铁青旅行社与张斌斌之间系何种法律关系的问题。张斌斌辩称其与铁青旅行社系劳动合同关系，门市协议是基于铁青旅行社管理需要而订立的，双方之间并不存在承包经营合同关系。本院认为，双方当事人在庭审中对于张斌斌与铁青旅行社在2017年年底至2019年10月期间存在劳动合同关系的事实均不持异议。从门市协议内容反映张斌斌系以铁青旅行社名义，与铁青旅行社合作经营金谷大酒店门市店，实行全成本独立核算，亏损金额由张斌斌负担，并按照全年经营毛利润减去门店经营全成本后的50%取得经营提成。门市协议虽然包含了工资等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，但本案并非张斌斌与铁青旅行社因执行门市协议中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，故不属于劳动争议范畴。经审查，门市协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。同时，张斌斌与铁青旅行社已实际履行了该门市协议。故本案应当适用《中华人民共和国合同法》，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，张斌斌的该项上诉请求不能成立。   第二，关于铁青旅行社要求张斌斌支付团费133,663元有无事实及法律依据的问题。铁青旅行社认为张斌斌自行收取团费133,663元未交给铁青旅行社，在本案中主张张斌斌予以返还。本院认为，铁青旅行社将门市店交由张斌斌经营，所得利益为张斌斌招揽游客、安排旅游者出游后获得的利润，并非旅游者交纳的全部团费。本案中，铁青旅行社未提交证据证明其已安排了张斌斌自行收取团费的参团人员的住宿、餐饮、交通等服务，或者因张斌斌自行收取团费导致铁青旅行社与旅游者发生旅游合同纠纷。同时，铁青旅行社提交的明细表亦不能证明张斌斌私自收取133,663元团费。故铁青旅行社要求张斌斌支付团费133,663元无事实及法律依据，本院不予支持。   第三，关于张斌斌在履行门市协议过程中是否存在违约，是否应当向铁青旅行社支付违约金，如需支付，应支付违约金的具体数额的问题。本院认为，《门市协议》约定：“门店从事招揽，接待旅游业务时，必须以甲方的名义与旅游者签订旅游合同，交由公司统一操作；严格遵守甲方各项规章制度及财务制度，其收入、支出必须经过甲方财务部统一核算；乙方在操作团队时必须统一使用甲方采购的门票、餐厅、购物点等签单；乙方发生违法经营的现象，甲方有权随时解除合同，由乙方支付甲方违约金3万元并赔偿由此造成的损失”。张斌斌二审提交的证据不足以证明其已将2019年6月26日、7月13日、10月收取的旅游团费交与铁青旅行社，据此应当承担举证不能的法律后果。因张斌斌收取游客团费后未将该费用交至铁青旅行社，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院综合考虑铁青旅行社对张斌斌经营的门店前期投入的装修费用、房租及对经营利润的可期待性，兼顾门市协议的履行情况、当事人的过错程度，依据公平原则和诚实信用原则，酌定判令张斌斌向铁青旅行社支付违约金15,000元并无不当，本院予以维持。   《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。铁青旅行社及张斌斌对于一审法院判令张彩丽不承担本案给付责任均未提出上诉，故本院二审对于张彩丽是否承担责任不做实体审理。   综上所述，铁青旅行社、张斌斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第三百二十三条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,448.26元（铁青旅行社已缴纳3,273.26元、张斌斌已缴纳175元），由铁青旅行社、张斌斌各自负担。   本判决为终审判决。                                                                    审  判  长  陈映红                                                                      审  判  员    田姝                                                                      审  判  员    李艳   二 〇 二 〇 年 十 月 十 二 日   书 记 员 李崇