浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终169号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）李林峰，男，1989年4月2日出生，汉族，浙江省桐乡市人，初中文化，户籍地桐乡市。因本案，于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人杨帆，浙江兴嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林亚雾，男，1978年4月2日出生，汉族，广东省电白县人，小学文化，户籍地电白县。因本案，于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人沈在林、马青，浙江群策律师事务所律师。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人李林峰、林亚雾犯贩卖、运输、制造毒品罪一案，于2020年6月23日作出（2019）浙0483刑初788号刑事判决。被告人李林峰、林亚雾不服，提出上诉。本院受理后，于2020年8月20日将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅，该院于次月18日阅卷完毕，并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年初，被告人李林峰、林亚雾结伙梁伟财在明知广东地区查处“咔哇”饮料的情况下，仍共谋生产类似饮料，并由被告人林亚雾提供主要原料香精，被告人李林峰联系生产厂家，梁伟财负责销售。被告人林亚雾向上海爱香特生物科技有限公司（以下简称爱香特公司）邮寄香精样品，该公司通过对样品“仿香”，分析出香精样品成分（主要成分为丙位丁内脂）。后爱香特公司根据被告人林亚雾的要求，将生产的含有丙位丁内脂成分的500余千克香精于2018年3月底先后两次通过物流邮寄给被告人李林峰。经鉴定，自爱香特公司扣押的香精中含有γ-羟丁酸。被告人李林峰收到被告人林亚雾提供的香精后，结伙颜敏杰委托高某负责的嘉兴市俏咚咚生物乳业有限公司（以下简称俏咚咚公司）以该香精为主要原料生产瓶装饮料，并运输至外地由梁伟财销售。2018年7月31日、8月2日广东省深圳市公安局扣押了梁伟财销售给范某，并由范某销售给宋玉杰的“激爽”字样瓶装饮料811箱。经鉴定，内含γ-羟丁酸成分至少重490.79克。2018年8月18日、19日，被告人李林峰结伙颜敏杰将俏咚咚公司生产的“优速＋”“百果冰泉”字样的瓶装饮料由俏咚咚公司运输至桐乡市××街道××村××号。2019年4月4日，桐乡市公安局在上述地点扣押“优速＋”饮料34287瓶，经抽样称量并鉴定，均含γ-羟丁酸，其中称量最低值为479.34克／瓶，γ-羟丁酸含量最低值为0.31毫克／克；扣押“百果冰泉”饮料15362瓶，经抽样称量并鉴定，均含γ-羟丁酸，其中称量最低值为489.30克／瓶，γ-羟丁酸含量最低值为0.40毫克／克。原判认为，被告人李林峰、林亚雾的行为均已构成贩卖、运输、制造毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第二十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款之规定，以贩卖、运输、制造毒品罪分别判处被告人李林峰有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产二十万元；判处被告人林亚雾有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产二十万元。被告人李林峰上诉提出：1.2018年3月至7月间，其受梁伟财委托在桐乡寻找具有饮料生产资质的企业代为加工“激爽”饮料，对饮料中含有有毒成分并不知情。2.“激爽”饮料所需原料香精、配方均由梁伟财、林亚雾提供，其不具备专业知识，并不知晓原料香精成分及配方内容。3.其不负责“激爽”饮料的加工、运输、销售，不清楚饮料去向，其只是协助梁伟财、林亚雾联系生产厂家生产饮料以赚取差价，并无贩卖、运输、制造毒品犯罪的主观故意与客观行为。4.俏咚咚公司生产最后一批“激爽”饮料是在2018年7月初，饮料生产出来后均在当天由梁伟财联系的运输车辆运走，没有剩余，公安机关查扣的“优速+”“百果冰泉”饮料并非其委托俏咚咚公司生产，与其无关。请求二审依法改判。李林峰的辩护人提出：1.李林峰正当从事饮料销售职业多年，本案所涉饮料生产、销售行为系正常的贸易活动。2.本案所涉饮料所使用的香精及配方均由林亚雾提供，李林峰基于对林亚雾的专业信任，并不明知林亚雾所提供香精的具体成分及配方内容。3.李林峰并未就涉案饮料出卖后的金额进行分成，仅收取正常的中间交易费用，故李林峰不具有贩卖、运输、制造毒品的主观故意，其行为应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。4.李林峰经手的部分饮料为“激爽”，生产出来后均由买方直接从俏咚咚公司运走，公安机关查扣的“优速+”“百果冰泉”饮料与李林峰无关。请求二审依法改判。被告人林亚雾上诉提出：1.其并未与李林峰、梁伟财合谋生产、销售涉案饮料，只是根据李林峰提供的香精由爱香特公司仿香并销售给李林峰。2.涉案饮料配方并非由其提供，香精由爱香特公司生产，其不参与、控制制造过程，对香精中含有毒品成分并不知情。3.在案鉴定意见存在问题，不能作为定案依据，涉案饮料所含γ-羟丁酸来源不明。4.公安机关扣押的“优速+”“百果冰泉”饮料无法证明系李林峰委托生产。请求二审改判其无罪。林亚雾的辩护人提出：1.林亚雾并未与李林峰、梁伟财合谋贩卖、运输、制造毒品，原判认定三人合谋的证据不足，林亚雾与毒品生产无关。2.无充分证据证实扣押的“优速+”“百果冰泉”饮料为李林峰委托生产。3.林亚雾仅向李林峰销售香精，在案证据不能排除只销售过一次的可能性，且香精中添加丙位丁内酯是合法的，认定林亚雾提供的香精含有γ-羟丁酸以及涉案饮料中所含γ-羟丁酸来源于林亚雾销售的香精的证据不足。4.在案鉴定意见存在问题，不应作为定案依据。5.现有证据无法证实林亚雾销售香精的行为构成犯罪，即使构罪也应以生产、销售有毒、有害食品罪认定。请求二审查清事实予以改判。嘉兴市人民检察院认为：1.在案证据证实林亚雾提供香精样品，由爱香特公司制作香精500余千克，后通过物流公司寄送至桐乡；李林峰收取香精后，提供香精、饮料瓶、包装箱，委托俏咚咚公司生产“激爽”等字样的饮料，其中部分饮料被运送至桐乡市××街道××村××号仓库存放，部分饮料由梁伟财委托物流运输人员运至广东销售；扣押的饮料中检测含有γ-羟丁酸。故原判认定李林峰、林亚雾结伙他人贩卖、运输、制造含有γ-羟丁酸的饮料毒品的事实清楚，证据确实、充分，李林峰、林亚雾的行为均构成贩卖、运输、制造毒品罪。2.李林峰、林亚雾为制作、销售饮料的从业人员，对业内禁止生产和销售“咔哇”饮料的原因应当明知，从二人使用相似配方、更换饮料名称、转移生产地至桐乡，采用无订货单、不贴标签并用无产品标识的“周转箱”装箱运输等行为可看出其主观上明知生产的饮料不符合行业相关标准、可能含有有毒成分；李林峰在侦查及审查起诉阶段多份笔录均供称知道“咔哇”饮料在广州被禁止生产和销售，为谋取利益与林亚雾等人商量制作“咔哇”饮料的情况；在案证据均依法取得，无指供、诱供情形，证据间能够相互印证，足以认定李林峰、林亚雾为避开广东相关部门监管，事先合谋在桐乡寻找生产厂家生产类似“咔哇”的饮料并予以贩卖谋取非法利益的事实，上诉人李林峰、林亚雾关于对涉案饮料中含有毒品不明知的辩解不可信。3.证人证言证实李林峰租用了颜敏杰岳父家仓库，桐乡市公安局侦查人员在该仓库内查获的“优速＋”“百果冰泉”饮料系李林峰安排人员从俏咚咚公司运至该处存放的，李林峰辩称未租用该处仓库，仓库内存放的饮料与其无关的辩解不可信。4.原判定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人李林峰、林亚雾贩卖、运输、制造毒品的事实，有同案人员颜敏杰的供述，证人高某、刘某、李某、路某、范某、张某1、沈某1、黄某、姚某、沈某2、盛某、彭某、张某2、张某3等人的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，过车记录信息及卡点照片，物流单，鉴定意见书，刑事判决书，抓获经过，户籍信息等证据予以证实，上诉人李林峰、林亚雾亦有供述在案，足以认定。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提意见，综合分析评判如下：1.关于主观明知问题。根据李林峰的供述，其在明知“咔哇”饮料已因含有违禁成分而被查处的情况下，仍与林亚雾、梁伟财合谋生产类似“咔哇”的饮料，并转移生产地至桐乡市；李林峰则伙同颜敏杰在无正规手续的情况下委托俏咚咚公司非法生产该款饮料；饮料灌装后，经简单包装，部分运至广东地区由梁伟财等人秘密分销。上诉人李林峰从事饮料生意，应对其行为的非法性质具有明知，具有犯罪主观故意。同样，上诉人林亚雾多年从事香精生意，理应具有相关专业知识及职业敏感性，其在明知“咔哇”饮料被查处的情况下，仍与李林峰等人合谋生产类似饮料，并由其供应生产该饮料所需的核心配料高含量丙位丁内酯的香精。根据证人李某、路某的证言，林亚雾提供香精样品由爱香特公司仿香，并谎称该香精卖到药厂；林亚雾在明知李林峰等人将使用该香精生产类似“咔哇”的饮料的情况下，仍指示李某将香精成品邮寄给李林峰；从林亚雾的职业属性及客观行为看，其亦具有共同犯罪的主观故意。上诉及辩护所提二上诉人不具有犯罪主观故意的意见，均不能成立，不予采纳。2.关于行为性质问题。俏咚咚公司根据李林峰、林亚雾提供的香精、配方生产涉案饮料，一部分被梁伟财等人实际销售出去，一部分被公安机关查扣，而查扣的饮料经鉴定均含有γ-羟丁酸成分。根据李某等人的证言，以及从爱香特公司扣押的生产记录表显示，林亚雾让该公司仿香并邮寄给李林峰的香精中含有很高比例的丙位丁内酯成分，根据鉴定机构出具的函件，丙位丁内酯在有酶作用、高温水解或ＰＨ值提高的情况下可很快转化为γ-羟丁酸。高某、刘某及俏咚咚公司配料间工人均证实加工涉案饮料所用香精为李林峰提供，李林峰亦供述其交给俏咚咚公司的香精均为林亚雾提供，且俏咚咚公司配料间工人证实该饮料在加工过程中水温要控制在110°左右，足以证实林亚雾提供给李林峰并由俏咚咚公司在饮料加工过程中添加的香精是成品饮料中γ-羟丁酸的确定来源。虽然部分涉案饮料已被售卖，但从相关同案人员的供述看，已销售的饮料与现场查扣的饮料具有同一性，亦可确定含有γ-羟丁酸成分。γ-羟丁酸为法律明确规定的毒品种类，故涉案饮料为毒品。上诉人李林峰、林亚雾以销售为目的，与他人合谋生产毒品饮料，并由俏咚咚公司代加工，毒品饮料生产出来后均依事先约定从俏咚咚公司运出，部分销往广东地区在市面上流通，亦有范某、彭某等人的证言、运货单、卡口照片等证据予以证实，足以认定二人具有贩卖、运输、制造毒品的客观行为，构成贩卖、运输、制造毒品罪。上诉及辩护所提二上诉人不构成贩卖、运输、制造毒品罪的意见，均不能成立，不予采纳。3.关于涉案毒品数量问题。根据在案证据，涉案“激爽”毒品饮料为李林峰委托俏咚咚公司生产，应计入犯罪数额。关于公安机关在桐乡市××街道××村××号查扣的“百果冰泉”“优速＋”饮料的归属问题，经查：高某、刘某等人证实俏咚咚公司受李林峰所托生产的饮料不仅有“激爽”字样标签，也有其他字样标签，而扣押的“百果冰泉”“优速＋”饮料不仅外观与“激爽”饮料相似，而且灌装规格一致，单瓶重量500ｇ左右，且均由印有“周转箱”字样的纸箱进行简易包装，每箱12瓶；根据证人张某1、沈某1的证言，李林峰出钱租赁二人位于桐乡市××街道××村××号的简易农房用于存放饮料，同案犯颜敏杰亦供述该批饮料系李林峰委托俏咚咚公司生产后运至该处存放的，三人关于李林峰租赁涉案农房的证言能够相互印证；根据货车司机盛某的证言，李林峰曾于2018年8月份联系其运输一批饮料，其在接单后花了两天时间运货，盛某辨认出此次装货起点为俏咚咚公司，卸货地点为存放饮料的农房，交通卡口照片及车辆轨迹信息亦证实盛某驾驶的浙Ｆ9××××厢式货车2018年8月18日、19日两天内多次往返出现在俏咚咚公司与合星村之间的“新羔线羔羊大桥”卡点附近，与盛某的证言相吻合，进一步证明其证言的真实性；故在案证据足以证实查扣的“百果冰泉”“优速＋”饮料亦为李林峰委托俏咚咚公司生产。经抽样鉴定，“百果冰泉”“优速＋”饮料均含有γ-羟丁酸成分，系毒品，应计入犯罪数额。上诉及辩护所提“百果冰泉”“优速＋”饮料非李林峰委托俏咚咚公司生产的意见，均不能成立，不予采纳。4.关于鉴定意见的可采性问题。在案鉴定意见由具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员依法作出，扣押、取样、称量、送检、鉴定等程序合法，相关鉴定意见亦依法告知各被告人，可作为证据使用。林亚雾及其辩护人就在案鉴定意见所提上诉及辩护意见，不能成立，不予采纳。5.关于香精数量问题。根据物流公司员工沈某2、张某2、发货人李某等人的证言以及李某与上诉人林亚雾的微信聊天记录，证实上诉人林亚雾通过爱香特公司让李某给上诉人李林峰邮寄过两批香精，物流单据进一步证实邮寄香精的时间分别为2018年3月27日和3月30日，共计500余千克，而上诉人李林峰并未提到除林亚雾外的其他人向其供应香精，故涉案毒品饮料均由林亚雾提供给李林峰的香精生产加工。上诉人林亚雾的辩护人就香精数量所提意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李林峰、林亚雾伙同他人贩卖、运输、制造含有γ-羟丁酸的毒品饮料二千克以上，数量大，其行为均已构成贩卖、运输、制造毒品罪，系共同犯罪。上诉及辩护所提意见均不能成立，不予采纳，上诉人李林峰、林亚雾的辩护人请求改判二人生产、销售有毒、有害食品罪以及林亚雾请求改判无罪，本院均不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  虞 峰审 判 员  范 悦审 判 员  袁敏玮二〇二〇年十月十六日法官助理  吴 静书 记 员  高子清