江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4173号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南通京扬天下置业有限公司，住所地南通市人民中路209号京扬数码城B幢2143室。 法定代表人：李木成，董事长。 委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：海安县协和装饰工程有限公司，住所地海安市海安镇鸿艳路12号。 法定代表人：李成凤，执行董事。 委托诉讼代理人：薛亚俊，江苏启秀律师事务所律师。 上诉人南通京扬天下置业有限公司（以下简称京扬公司）因与被上诉人海安县协和装饰工程有限公司（以下简称协和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京扬公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回协和公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：协和公司未履行其2014年8月17日出具的修补方案，未尽到合同约定的维修义务，因此应当承担未及时维修给其公司带来的商誉损失以及其公司因此另行支付的维修费用。 协和公司辩称，其公司对修补方案不具有维修义务，修补方案是京扬公司采用的施工方案不合理导致的。京扬公司已经实际使用了案涉工程，即便存在质量问题，也不应当由其公司负担。关于商誉损失缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 协和公司向一审法院起诉请求：判令京扬公司支付其公司工程款703766.20元并按年息6%支付逾期付款利息（自2015年9月6日协和公司第一次提出反诉之日计算至实际付清之日）；诉讼费用等由京扬公司承担。一审诉讼过程中，协和公司变更第一项诉讼请求为：判令京扬公司支付协和公司工程款684968.80元并按年息6%支付逾期付款利息（自2015年9月6日本案协和公司在前次诉讼中提出反诉之日计算至实际付清之日）。 一审法院认定以下事实：2012年12月5日，协和公司（承包方、乙方）与京扬公司（发包方、甲方）、案外人通州建总集团有限公司（总包方、丙方，以下简称通州建总）签订《京扬广场外墙真石漆工程施工合同》一份。合同约定：1.工程名称：京扬广场外墙真石漆（花岗岩纹理），工程地点：南通市人民东路与校西路交汇处；2.承包范围和内容：根据甲方（包括真石漆设计单位）书面审核、批准的设计施工图纸进行，包括但不限于外墙真石漆（花岗岩纹理）的供货、运输、施工、检验、直至验收合格、交付使用、保修的全部工作内容。乙方有责任对甲方已经审核、批准的设计施工图纸进行再次复核，并发现设计施工图与施工现场不一致的方面，或原设计施工图中不符合国家规范及标准（包括地方标准、要求）的方面，在真石漆采购、施工前进行及时的完善，否则，因此造成的返工、损失或工程造价的增加均由乙方承担；3.承包方式：本工程以包工包料的形式由乙方承包；4.付款方式：腻子全部完成后10天内支付合同暂定价的25%，全部施工完成后10天内支付至合同暂定价的65%（扣除已付部分）。工程经竣工验收符合图纸、规范、合同要求的质量标准，竣工资料及决算送交甲方一个月内支付至合同暂定价的80%（扣除已付部分）。审计完毕（含甲方内审、外审6个月内）一个月内付至审定价的95%，留审定总价的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书的约定支付；5.合同价款的结算原则：工程量以验收合格的完工面积按实结算，单价执行本合同固定综合单价。经甲方加盖公司公章批准的设计变更、技术核定单及现场签证费用计入合同价款，竣工验收合格完成结算后一并结清。由于设计变更造成造价增加的按实调整。合同另就工程质量与验收、质量及材料条款的约定、违约责任、三方权利义务、竣工验收等进行了约定。合同签订后，协和公司即进场施工。施工过程中，应京扬公司要求变更施工内容，具体为将原定的真石漆改为多彩漆（东立面、南立面）和金属漆（西立面、北立面、斜立面）。 2013年4月5日，协和公司向京扬公司发出《工程联系函》一份，载明：“我公司所承包的京扬广场外墙涂料工程，现我方现场施工人员发现现场所有墙面的外保温板都有膨胀严重、多处开裂严重的现象。现贵方又将原设计的真石漆变为金属漆，我方认为此变更设计存在缺陷，不适合本工程保温墙面。由于金属漆本身容易出现裂缝、开裂，以后保温板热胀冷缩，金属漆更加容易裂缝和开裂，甚至剥落。因此而产生的一切损失我方不予承担。希望贵方谨慎对待。并建议召开外墙涂料专题会议，认真讨论。”联系单位签收人处有现场监理人汪斌签名，京扬公司亦予以认可。 2013年4月9日，双方及通州建总、监理方共同商讨并达成《外墙涂料专题会议》一份，对多彩涂料施工工艺及材料品牌、金属漆施工步骤及材料品牌（金属漆的质量验收按样板进行）进行了约定。另注明：外保温验收基层未按规范留缝，现委托海安协和进行施工，具体价格由施工单位报业主确认。 2013年4月24日，双方共同出具《工程现场签证单》一份，载明：“外保温未按规范留缝（每块墙不大于10m就要切一条变形缝），导致外墙龟裂严重。因此在4月9日召开专题会，四方共同商讨确认，业主委托我公司补救施工。在每层切一条变形缝，立面中间切一条垂直竖缝，深度到底，然后在每条缝中填充高弹性密封材料。费用如下：西立面、北立面合计1338.84m*10元/m=13388.4元。” 2014年3月14日，京扬公司申请对案涉建筑外墙墙面现状进行证据保全公证，江苏省南通市崇川公证处出具（2014）通崇证经内字第667号《公证书》一份，兹证明与该公证书相粘连的照片十七张为现场拍摄所得，与现场实况相符。据照片所载，京扬颐高数码广场A楼外墙墙面漆面有不同程度的剥落、龟裂。 2014年8月17日，协和公司向京扬公司出具《京扬数码广场1#外墙北立面和斜立面修补方案（A区）》，载明：“1.铲除起皮剥落的氟碳金属漆至收光腻子；2.用弹性腻子修补裂缝；3.找平、打磨、验收；4.刷底漆一遍；5.画分隔线条（切、画）；6.喷金属漆中途一遍、面涂一遍；7.描补黑漆、清除保护。”京扬公司在方案底部盖章确认并批示“请注意：1.二种腻子的兼容性；2.裂缝修补注意防止二次开裂；3.分格缝与原位置保持一致；4.新旧漆颜色尽量保持一致”。 2014年11月8日，双方就1#楼主楼外墙南、东立面铝板改色（仿石漆改为灰色金属氟碳漆）工程进行结算并达成《工程结算审核表》一份，审定价为247435元。 2015年8月17日，京扬公司就案涉工程纠纷起诉协和公司，一审法院依法予以受理，后协和公司亦提起反诉要求判令京扬公司支付工程款703766.2元。后因双方撤诉，一审法院于2016年2月1日作出（2015）崇民初字第01555号民事裁定，裁定准许双方撤回起诉。 2017年8月31日，京扬公司（发包人、甲方）与案外人江苏能创环境工程有限公司（承包人、乙方，以下简称能创公司）签订《京扬写字楼外墙维修工程协议》一份，约定由能创公司负责承包京扬写字楼外墙维修工程。后双方经结算达成《工程结算审核表》一份，京扬写字楼外墙维修工程审定价为500010.47元。 关于案涉1#楼主楼外墙西立面、北立面、斜角金属漆工程，协和公司提交2014年10月22日《建筑工程决算书》一份，主张西立面、北立面、斜角工程量为4688.08平方米，单价140元，工程款656331.20元。京扬公司对该《建筑工程决算书》不予认可，认为系协和公司单方制作，但对单价140元予以认可，同时主张工程量为3500平方米。为切实查明案情，一审法院要求对工程量进行鉴定并向协和公司释明。经释明，协和公司于2018年10月15日向一审法院就案涉工程西立面、北立面、斜角金属漆施工面积提起司法鉴定申请，一审法院依法委托南通拓尔普测绘信息有限公司进行鉴定。2019年3月4日，南通拓尔普测绘信息有限公司出具《测绘成果》（档案号：20190304-WYZ-01）一份，测绘结果为：京扬广场1#楼北立面、斜立面、西立面金属漆面积为4553.82平方米。双方均确认按照鉴定报告确定的面积作为工程量计算工程价款。 为查明案涉金属漆工程是否存在质量问题及其原因，一审法院要求对上述问题进行鉴定并向京扬公司释明。经释明，京扬公司于2018年10月14日向一审法院提起司法鉴定申请，一审法院依法委托连云港市建设工程质量检测中心有限公司司法鉴定所进行鉴定。2018年11月5日，京扬公司向一审法院提交《申请书》一份，载明：“申请人经与鉴定机构沟通，鉴定机构告知：因申请人就前述工程已翻新重做，该鉴定已无法进行。因此，申请人申请撤回前述鉴定。”2018年11月9日，一审法院司法鉴定科作出（2018）速0602法鉴委字第418号《司法鉴定结案函》，载明：“因申请方南通京扬天下置业有限公司撤回鉴定申请，本案鉴定程序终结。” 审理过程中，双方均确认，案涉工程于2013年5、6月份竣工，已支付工程款20万元，工程总价计算方式为鉴定测绘的面积*140+施工过程中有变更的247435元-已经支付的20万元。 一审法院认为，协和公司与京扬公司签订的《京扬广场外墙真石漆工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。后双方确认将案涉外墙真石漆工程改为多彩漆（东立面、南立面）和金属漆（西立面、北立面、斜立面），并对材料品牌、施工工艺、施工步骤进行了约定，属于协商一致对原合同进行变更，应当认定为有效，双方均应按约履行。双方均确认案涉工程于2013年5、6月份竣工，并于2014年11月8日就案涉工程东立面、南立面达成《工程结算审核表》，京扬公司应当按照约定支付相应工程款247435元。关于案涉工程北立面、斜立面、西立面，双方确认工程单价为140元每平方米，但对工程量计算存在争议。一审法院依法委托鉴定机构对相应工程量进行鉴定，鉴定机构经测定后出具《测绘报告》，结论为京扬广场1#楼北立面、斜立面、西立面金属漆面积为4553.82平方米。该鉴定程序合法，且双方均表示认可该鉴定结论并同意以此作为工程量计算工程价款，一审法院依法采纳该鉴定意见，确定案涉工程北立面、斜立面、西立面工程量为4553.82平方米，对应工程价款为637534.8元（4553.82*140）。据此，案涉工程总价为884969.8元（247435+637534.8），扣除京扬公司已付的20万元，京扬公司应当支付协和公司剩余工程款684969.8元。关于利息的问题，原合同中对付款期限有明确的约定并将竣工验收合格、通过审计作为前置条件，但双方均未能就案涉工程已通过竣工验收或已提交审计进行举证，视为未进行验收或审计。京扬公司未按照约定支付价款，协和公司可以催告京扬公司在合理期限内支付。虽然协和公司曾在（2015）崇民初字第01555号案件中提起反诉要求京扬公司支付剩余工程款，但该案最终因协和公司撤回反诉而裁定准予撤回反诉，故协和公司在该案中的反诉行为并未构成有效的催告。据此，一审法院确定未付工程款的利息自协和公司起诉之日起计算。同时，因双方并未就利息的计付标准进行约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于京扬公司要求协和公司赔偿违约金及损失100万元的反诉请求。京扬公司主张，其中50万元是因协和公司所施工的工程质量不合格而产生的修理费用，另有50万元是类似于名誉损失。对于京扬公司中途变更施工内容，协和公司已发函对施工过程中存在的施工风险予以告知，已尽到提醒和注意义务。同时，因案涉工程已翻新重做，导致对是否存在质量问题及其原因无法鉴定。京扬公司所举证据仅是对结果的证明，未能就协和公司未按约施工进行举证，亦未能就因施工原因造成金属漆剥落进行举证，应当承担举证不能的不利后果，故对于京扬公司的反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南通京扬天下置业有限公司于判决生效之日起十日内给付海安县协和装饰工程有限公司工程款684969.8元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日止）；二、驳回海安县协和装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南通京扬天下置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10838元、反诉案件受理费6900元、鉴定费8000元，合计25738元，由海安县协和装饰工程有限公司负担504元，南通京扬天下置业有限公司负担25234元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，京扬公司以协和公司所施工的工程质量不合格而主张减少工程款，但其主张的墙面漆面问题，在协和公司施工前双方即已确认外保温未按规范留缝，并非协和公司施工原因，且对于京扬公司变更施工内容的施工风险，协和公司已发函予以告知，已尽到提醒和注意义务。在外墙翻新重做后，现墙面漆面出现质量问题，京扬公司未能证明是协和公司施工原因所致。因京扬公司不能证明案涉工程质量问题系协和公司的过错所致，其主张减少工程价款，缺乏事实依据，本院不予支持。协和公司出具修补方案，涉及的是质量问题如何修理，不能以此得出该质量问题系协和公司的过错所致的结论，故京扬公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，京扬公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人南通京扬天下置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇二〇年十月十四日 书记员 何梦玲