福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4578号 上诉人（原审被告）：福建省乖巧医疗用品有限公司，住所地福建省泉州经济技术开发区智泰路85号。 法定代表人：张诗杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:汪力，福建泉航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门富龙盛进出口有限公司，住所地福建省厦门市湖里区长岸路88号1302室。 法定代表人：王清雅，该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:黄伟明，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人福建省乖巧医疗用品有限公司（以下简称乖巧公司）与被上诉人厦门富龙盛进出口有限公司（以下简称富龙盛公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院(2020)闽0206民初4162号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年9月1日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人乖巧公司上诉请求：1、撤销(2020)闽0206民初4162号民事判决；2、依法改判乖巧公司无需向富龙盛公司承担返还另一倍定金人民币（币种，下同）428892元；3、由富龙盛公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院遗漏认定本案关键事实，本案不适用定金罚则符合担保法司法解释规定的“当事人另有约定的除外”情形。双方签订案涉合同前已经明确约定了排除定金罚则的适用。该合同“并赔偿50万元违约金”即明确约定乖巧公司若未按期交货应双方返还定金，乖巧公司向一审法院提交的微信聊天记录则明确要求将该条款去除，双方达成的合同条款最终为“若乙方无法按期交货则订单取消，乙方需将定金退还甲方”，即双方协议变更后的合同条款足以明确排除适用定金罚则条款。该微信聊天记录应当作为本案关键证据进行认定以确认双方在合同签订前对定金罚则的排除适用。二、本案涉案50万元款项性质并非定金性质，应属于预付货款的订金，一审法院将其认定为定金属于事实认定错误。谢某与蔡某的微信聊天记录足以证实，即使在双方合同解除后，富龙盛公司对款项性质也自认为是履约订金而非定金，该款项应视为预付款才符合双方的真实意思表示。三、一审法院适用法律错误。富龙盛公司在合同签订前后十分清楚明确表达该50万元款项系预付款的订金，对以交付订金订约风险应当预见并自行承受，在出现合同解约情况后又违背真实订约意思而要求乖巧公司承担定金违约责任有违诚实信用原则。 富龙盛公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持；乖巧公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。其上诉过程中提交的证据已在原审中提交，并非“新证据”，双方已进行充分质证，乖巧公司此举系重复举证。一、原审法院并未遗漏本案的任何关键事实，无论是富龙盛公司与乖巧公司最终订立的《口罩采购合同》还是合同签订前或合同签订后双方的聊天记录，均明确载明富龙盛公司交付的50万元为定金。二、无论富龙盛公司向乖巧公司交付的50万元是否作为“折抵价款”、“尾款”使用，均无法改变其“定金”的法律性质。三、原审判决适应法律正确，乖巧公司应当向富龙盛公司支付适用定金罚则的另一倍定金428892元。1、案涉合同无法继续履行以至解除，系由于乖巧公司无法按期交货的违约行为导致，该事实双方均已于原审庭审中予以确认。2、鉴于双方签订的案涉合同已明确约定了定金条款，故本案应适用定金罚则，由乖巧公司双倍返还定金，主要理由如下：（1）富龙盛公司为案涉合同的履行已经付出了大量的时间成本和经济成本，做了各项充分准备，包括但不限于与乖巧公司进行磋商、购买货柜、安排海运、确定购买货品的第三方并承担无法按时供货的责任，但由于乖巧公司的原因导致案涉合同无法继续履行，此时如仅由乖巧公司返还已付货款，而未承担案涉合同约定的定金责任，对富龙盛公司而言，显然有违公平原则；（2）双方作为专门从事经营活动的、成熟的法人商事主体，对“定金”的法律性质及法律责任本就具备高于自然人的认识。案涉合同中已明确写明了“定金”字样，该定金条款为有效约定，对双方均具有法律拘束力，而富龙盛公司诉求返还的定金数额也已按《担保法》的规定予以调整。依据相关法律规定，在乖巧公司不履行约定的债务时，富龙盛公司有权要求乖巧公司承担相应的定金罚则违约责任。综上所述，双方在案涉合同以及案涉合同签订前后的微信聊天记录中，均已明确已给付部分款项性质为“定金”，表明双方均愿意受定金罚则之拘束。“权利的放弃需要明示”，在合同未明确约定不适用定金罚则或不存在一方已明确放弃定金权益的情形下，乖巧公司推定案涉合同不适用定金罚则，缺乏事实依据和法律依据。 富龙盛公司向一审法院起诉，请求判令：乖巧公司向富龙盛公司返还适用定金罚则的另一倍定金428892元。 一审法院认定事实如下： 2020年4月12日，富龙盛公司（甲方、采购方）与乖巧公司（乙方、供货主）签订一份《口罩采购合同》，约定：乙方根据甲方要求提供以下成人口罩2082000只，单价1.03元，总价2144460元，该合同总价是货物制造、包装、仓储、运输及验收合格之前及保修期内发生的所有含税费用；在合同签订后，乙方于2020年4月16日一次性供货，提货前付清当日货款，定金作为尾款直接扣除；乙方一旦发现无法按期交货的，应立即向甲方发出书面通知并阐明原因，但该通知义务并不免除相应的违约责任，甲方予以书面豁免的除外；若乙方无法按期交货则订单取消，乙方需将定金退还给甲方；如果在送货到期日货物没有交付，甲方有权就未发货产品的数量据实结算并退款（包括定金）；乙方免费送货至乙方工厂，由甲方进行到货验收；甲方于合同签订后向乙方支付定金500000元作预付款；乙方交货后，甲方向乙方支付价款尾款1644460元；当因为交货日期延后时，甲方有权解除合同，乙方退还未发货产品数量多收的货款；合同履行过程中发生的争议，双方协商不成的，向甲方所在地起诉。合同签订后，富龙盛公司于2020年4月12日和13日向乖巧公司支付了定金500000元。 2020年4月15日下午14：50分，富龙盛公司的工作人员谢某向乖巧公司工作人员蔡某发微信称：富龙盛公司的员工要去乖巧公司处看货，已经在公司门口等，蔡某拒绝了谢某的通话申请后向谢某发送一份《采购合同》的截图，并将《采购合同》“若乙方无法按期交货则订单取消，乙方需将定金退还给甲方”的条款打勾，蔡某后回复“明天下午装柜，货都有，就先装一半，合同重新拟给你”，谢某回复“好，什么时候先装一半，合同好了吗”，蔡某回复“明天下午3：00”，谢某回复“这次不能交换就要赔偿了，互相放心，那另一半什么时候？”，蔡某回复“没办法赔偿，现在这个时候没一个厂家能给你签赔偿”，谢某回复“另一半什么时候交，我们没办法半个货柜运”，蔡某回复“要不我现在立马退款给你，另一半再一周”，谢某回复“退款吧”，当天下午18点左右，乖巧公司将500000元定金退还给富龙盛公司。谢某在18：55分给蔡某发微信称“老板娘，当时价格不合适或者产生什么变动，就应该及时跟我们说，今天我们也是去解决问题的，涨价我们可以理解也能再谈，电话都不接，实在让我们很失望”，蔡某回复“实在抱歉，我们哪天定的布，本来今天要给我们，也是退款，没有人生意不做，都是被材料搞死，但我一分都不会少你，哪天也与你说，我供不出货，款马上退”，谢某回复“我们打订金给你，不是钱多爱出去溜一圈，再退回来，是吧，明天给一半，周四给一半，我们订好的货柜，怎么办”。 一审法院认为，富龙盛公司和乖巧公司所签订的《口罩采购合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应遵照履行。《口罩采购合同》签订后，富龙盛公司依约向乖巧公司支付了500000元的定金，乖巧公司应于2020年4月16日一次性供应2082000只口罩，乖巧公司在2020年4月15日明确表示无法在2020年4月16日一次性供应全部的口罩，依据《口罩采购合同》第七条第3点的约定“当因为交货日期延后时，甲方有权解除合同，乙方退还未发货产品数量多收的货款”，富龙盛公司有权解除合同，富龙盛公司在2020年4月15日要求乖巧公司退款，乖巧公司同意并退款，因乖巧公司的违约行为，《口罩采购合同》已于2020年4月15日解除，合同目的已无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，本案《口罩采购合同》的合同标的为2144460元、定金为500000元，乖巧公司已经向富龙盛公司退还了500000元的定金，因定金数额不能超过合同标的的20%，故乖巧公司应向富龙盛公司返还的定金为428892元（2144460元*20%）。乖巧公司辩称《口罩采购合同》虽载明500000元为定金，但合同条款“若乙方无法按期交货则订单取消，乙方需将定金退还给甲方”、“定金500000元作为预付货款”排除了定金罚则的适用，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，也即双方已经明确其交付的金钱为定金，即使合同中没有约定定金罚则，也应认定为定金，本案《口罩采购合同》明确约定500000元为定金，也未有证据证明双方明确约定排除定金罚则的适用，故本案仍应适用定金罚则，乖巧公司的辩称于法无据，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：福建省乖巧医疗用品有限公司于判决生效之日起十日内，向厦门富龙盛进出口有限公司返还定金428892元。 二审中，乖巧公司提交微信截图一份，拟证实：富龙盛公司与乖巧公司在合同签订前就50万元约定为订金，对合同第二条定金罚则条款约定排除适用。富龙盛公司质证认为：真实性无异议，关联性有异议。证据1-26页的聊天内容与本案无关，仅提到一次的订金，但双方并未对款项达成清晰一致的认识，若按照对方逻辑根据聊天记录就对款项进行定性，4月12日、4月15日双方已经确认超过五次的定金，在此后阶段双方对款项性质形成一致确认，第27页对方在一审提交过，双方也进行充分举证、质证，系重复举证，乖巧公司的证据无法体现双方在合同签订前对定金罚则条款进行了排除适用。富龙盛公司无证据提交。本院认为，该微信截图的真实性因富龙盛公司无异议，本院对其予以确认，但其无其他证据相互印证以证实其所主张的内容，本院对其证明对象不予确认。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，在《口罩采购合同》签订前，乖巧公司职员蔡某与富龙盛公司职员谢某通过微信聊天就合同签订事宜等进行沟通。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。富龙盛公司要求乖巧公司返还定金428892元有双方签订的《口罩采购合同》作为依据，而乖巧公司主张其与富龙盛公司在该合同签订前已明确约定排除了定金罚则之适用，则其应当提交证据足以证实双方对定金罚则之排除适用达成了共同合意并且该合意足以排除书面合同之明确约定，但其所提交的证据并无法证实其主张，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院对此认定正确。故乖巧公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7733元，由上诉人乖巧公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  徐丽碧 二〇二〇年十月十六日 书记员  郭美娜 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。