山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5189号 上诉人（原审被告）：张根苗，男，1986年9月26日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：贾怀玉，潍坊寒亭维真法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吕兆贵，男，1962年7月20日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：马寅井，山东衡明律师事务所律师。 上诉人张根苗因与被上诉人吕兆贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张根苗上诉请求：依法撤销潍城区人民法院(2020)鲁0702民初797号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。1、一审法院认为，“在吕兆贵提供的证据中，由张根苗向吕兆贵指派工作及发放工资，且在事故发生后张根苗与吕兆贵沟通治疗事宜并支付医疗费用”，然后做出“吕兆刚受雇于张根苗，二人之间形成劳务关系...”的认定，从表面上似乎有理有据，但仔细斟酌是错误的。“公司财务人员为职工发放工资，难道财务人员与职工是劳动或劳务关系吗”，很明显不是，公司财务人员只是职务行为。具体到本案，张根苗只不过是与吕兆贵一起为他人打工的人员，张根苗发放工资或支付医疗费是职务或代理行为，与吕兆贵沟通治疗事宜是一种善意的人性化行为。2、一审中，在吕兆贵及张根苗均提供微信截图来证明各自主张的情况下，一审法院仅支持了吕兆贵的主张是不妥当的，特别是张根苗提供的管恩军向张根苗转账1000元并备注“老吕生活费”，一审未于认定是不妥当的，若管恩军不认识吕兆贵，怎么会让张根苗转给吕兆贵生活费，并且专门做了备注。因此张根苗的微信工资截图与“1000老吕生活费”及吕兆贵认可收到是相互关联、相互印证，而一审法院不予认可有失公允。另，事实上起初吕兆贵想向管恩军主张，也多次向张根苗打听管恩军下落，但出于对管恩军信息不详，吕兆贵咨询调查后才起诉张根苗。综上所述，张根苗提供的证据完全能证明张根苗、吕兆贵均受雇于管恩军，张根苗不是适格的被告。一审法院判决错误，请求二审法院依法支持上诉人张根苗的上诉请求。 被上诉人吕兆贵答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 吕兆贵一审诉称：1.判令张根苗支付吕兆贵伤残等级赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费等各项损失139549.74元；2.诉讼费用由张根苗承担。事实和理由：2019年6月24日，吕兆贵受张根苗雇佣，前往潍城区圣菲漫步小区西门一处火锅店室内负责装修。2019年7月20日，吕兆贵工作时因张根苗提供的防护措施不到位，致使吕兆贵工作过程中从架子上跌落受伤。后吕兆贵入住潍坊市中医院接受治疗，治疗天数12天，经西医诊断为：1.腰椎横突多发骨折，2.肋骨骨折，3.硬膜下血肿，4.左上颌窦囊肿。张根苗给吕兆贵垫付了医疗费，但因吕兆贵受伤严重，至今无法正常工作，吕兆贵多次联系张根苗赔偿，张根苗拒不赔偿。 一审法院认定：2019年7月20日，吕兆贵在潍坊市潍城区西门一处火锅店室内进行装修工程施工时，从高处坠落不慎摔伤，当日入住潍坊市中医院住院治疗，诊断为：骨折病、气滞血瘀症，于2019年8月1日出院，住院12天，住院期间医疗费用6000元全部由张根苗支付。根据吕兆贵申请，法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对吕兆贵的伤残等级、后续治疗费、护理时间及护理人数、营养期、误工时间进行了法医学鉴定，鉴定意见为：1、吕兆贵的伤残等级为十级伤残。2、后续治疗费用建议按照实际合理支出审查认定。3、住院期间需护理，出院后需护理30日；护理人数建议1人护理。4、营养期为60日（建议30元／日）。误工时间为120日。原告为此支出鉴定费用2501元。吕兆贵主张各项损失为：残疾赔偿金84658元、护理费4870.74元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、误工费42000元、交通费120元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2501元，合计139549.74元。吕兆贵围绕诉讼请求提供吕兆贵与张根苗的聊天记录截图一宗，证明吕兆贵根据张根苗的指示进行装修工作，工资由张根苗发放。张根苗质证认为，微信聊天的内容主要证明张根苗通过微信转账给付了吕兆贵部分工资，工资是张根苗替管恩军代发，吕兆贵受伤后，张根苗替管恩军为吕兆贵垫付了部分医疗费用，因为双方是同事又是老乡，在请示管恩军后，管恩军指示张根苗先行垫付部分医疗费用，其中，生活费1000元，是由管恩军发给张根苗，张根苗又转发给吕兆贵。张根苗围绕答辩理由提供证据1，微信截图7份，其中2019年8月31日，管恩军向张根苗转账1000元并备注“老吕生活费”，证明张根苗、吕兆贵均受管恩军雇佣，并且由管恩军一块给张根苗、吕兆贵发放工资。证据2，证人胡某出庭作证，证人称：“其与张根苗、吕兆贵是同事关系，一起干过活，吕兆贵受伤时其不在现场。涉案的装修工程是管恩军承包的，管恩军将工资发给张根苗，张根苗再发给其”。吕兆贵质证认为，对证据1，张根苗没有提供证据原件，对照片的真实性无法确认，张根苗提供该组证据不能证明张根苗、吕兆贵受管恩军雇佣，照片中的数额与吕兆贵实际收到的数额不符，并且照片中也没有具体的日期，看不出哪天开的工资，截图中的时间也是2019年8月31日开始，证据材料中的转账记录也无法证实与本案有关，并且张根苗提交的截图语音也无法听到，对证明内容不认可，对“1000元老吕生活费”无法证实吕兆贵系受管恩军雇佣，也无其他内容佐证，吕兆贵亦不认可；对证据2，证人胡某受张根苗雇佣，与张根苗有利害关系，证明力比较低。证人胡某与吕兆贵没有同时在发生事故的地点工作，证人对吕兆贵的工作情况不了解。审查认为，在吕兆贵提供的证据中，由张根苗向吕兆贵指示工作位置及发放工资，且在事故发生后张根苗与吕兆贵沟通治疗事宜并支付医疗费用。张根苗提供的其他证据无法证明吕兆贵系由管恩军雇佣，对张根苗的答辩理由，不予采信。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，农村居民人均可支配收入17775元、农村居民人均消费支出12309元。审理中，张根苗申请追加管恩军为共同被告，但其提供的证据不足，理由不当，不予准许。 一审法院认为，吕兆贵受雇于张根苗，二人之间形成劳务关系，吕兆贵在从事雇佣活动中受伤，对其因伤造成的合理损失，应由张根苗承担。吕兆贵作为完全民事行为能力人，在装修工作中，未尽到自身安全注意义务，未做好防护措施，负有一定的过错责任，酌定吕兆贵自负30%的责任；张根苗未尽到安全管理义务，对吕兆贵的合理损失承担70%的责任。吕兆贵主张的残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、鉴定费2501元，符合法律规定，予以确认。吕兆贵主张按城镇标准计算护理人员护理费，但未提供护理人员户籍信息，故按护工标准计算，根据鉴定报告护理时间为42天，护理费计3458.04元。吕兆贵主张按工资收入每天350元计算误工费，但未提供相应的收入证明和完税证明，且该收入亦不是固定收入，故按居民服务、修理和其他服务业行业标准49649元/年计算，根据鉴定报告误工时间为120日，误工费计16322.96元。吕兆贵构成十级伤残，酌定精神损害抚慰金1000元。吕兆贵未提供证据证明支出交通费，不予支持。综上，吕兆贵造成的各项损失共计110340元，由张根苗负担70%计77238元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、之规定，判决如下：一、张根苗赔偿吕兆贵损失77238元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回吕兆贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3092元，减半收取1546元，由吕兆贵负担740元，张根苗负担806元。 本院二审期间，上诉人提供如下证据：1、张根苗与管恩军的微信聊天记录截图6份，证明管恩军指示张根苗组织安排人员到工作地点，所干具体工作，具体询问工作人员每天工资多少情况并注明发放工资情况。2、证人证言5份，证明张根苗也是管恩军的工作人员，证人均与张根苗一样，均受雇于管恩军，发工资时是由张根苗转发。3、2020年6月29日管恩军发给张根苗的微信截图一份，证明吕兆贵住院发票在管恩军手中，是由管恩军为吕兆贵办理的出院手续。同时证明吕兆贵花费医疗费6593元，按照一审吕兆贵承认张根苗垫付医疗费6000元及转交管恩军1000元的费用，相差407元，但一审吕兆贵没有主张该住院治疗费用。4、微信截图三份，证明管恩军配偶计发工资情况，其中包括张根苗的工资数额，管恩军照单子发给张根苗后，张根苗照单子发给每位工人，从中没有获利。5、2020年4月20日微信记录，证明张根苗告知管恩军，吕兆贵起诉事宜后，管恩军称咱们就应诉，同时证明管恩军是真正的老板。6、录音2份，证明管恩军是真正的老板，其在录音中说要承担本次事故的责任，张根苗向管恩军主张吕兆贵起诉事宜，管恩军称要和张根苗一块处理，要和老板商量决定。 被上诉人质证意见：证据1只能看出是上诉人张根苗与管恩军的微信转账，且时间是2019年7月20日吕兆贵受伤之后，与吕兆贵无关。证据2中的冯定新、胡某、刘长远、汪明利，事故发生时没有在现场，无法证明雇佣关系；证人张某在现场，但对其证明事项不予认可，吕兆贵工资和工作量都是由上诉人张根苗决定和沟通的。证据3只是打印件，且吕兆贵医疗费已经支付，不能证明上诉人的主张。证据4的真实性不予认可，无法证明待证事实，且第1、2份没有吕兆贵的名字。证据5，从截图上看上诉人张根苗给管恩军发过三张照片，管恩军只是说应诉，从中无法看出管恩军与吕兆贵之间的关系。证据6，管恩军未认可与吕兆贵的关系，吕兆贵也不知道上诉人张根苗与管恩军之间的关系，所以吕兆贵不予认可。 本院认为，二审中双方争议焦点系：上诉人张根苗与被上诉人吕兆贵之间是否存在雇佣关系。经查，吕兆贵受张根苗安排到事发地点干活，吕兆贵的工资也由张根苗计算并发放，事故发生后吕兆贵住院期间的医疗费亦由张根苗支付，故应认定张根苗与吕兆贵之间存在雇佣关系，吕兆贵在工作中受伤，张根苗作为雇主应承担相应赔偿责任。张根苗辩称“其与吕兆贵系同事关系，均受案外人管恩军雇佣”，但张根苗未提供有效证据证明其主张，故对张根苗该辩解意见，本院不予采信。 综上，上诉人张根苗上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3092元，由张根苗负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 崔恒心 审判员 张守现 二〇二〇年十月十六日 书记员 童瑶涵