湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7115号上诉人（原审原告）：宁海涛，男，1974年12月15日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：昌华电气设备集团有限公司，住所地武汉经济技术开发区莲湖路80号昌华工业园。法定代表人：陈建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉斌，男，该公司员工。上诉人宁海涛因与被上诉人昌华电气设备集团有限公司（以下简称昌华电气公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2020年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人宁海涛，被上诉人昌华电气公司的委托诉讼代理人李玉斌均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宁海涛上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四、五项，改判昌华电气公司依法支付工资差额1,107.079元、未签订劳动合同二倍工资差额7,458.965元、违法解除劳动关系经济赔偿金6,604.363元;或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用由昌华电气公司承担。事实与理由：1.一审诉求工资差额1,107.079元。一审法院错误地将工资和休息日加班费混在一起，将已经剔除的休息日加班工资重复剔除。一审法院回避应当分类别按小时计算的方式，错误地利用5,000元除以天数的方式，认定昌华电气公司足额支付了工资。变换了仲裁委员会以拆解三个月折算成60日除以30天等于2个月的方式，抵销工资差额。2.一审错误地认定未签合同二倍工资就是约定的工资5,000元、错误地扣除加班工资2,458.965元，否定双倍工资包含加班工资。3.宁海涛未签订劳动合同的过错在于昌华电气公司，宁海涛无任何过错。在昌华电气公司拒付工资、加班费、补偿金和拒缴社保等情况下，回避了昌华电气公司使用违法合同故意过错的核心焦点，以宁海涛不签违法合同且非法定情形为由，故意适用《劳动合同法实施条例》第六条，认定昌华电气公司不属于违法解除劳动关系，从而未支持宁海涛的诉请，认定事实和适用法律错误。昌华电气公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。宁海涛向一审法院起诉请求：1.确认宁海涛与昌华电气公司2019年9月9日至2019年11月8日期间存在劳动关系；2.昌华电气公司赔偿宁海涛2019年9月9日至2019年11月8日期间工资差额、延时加班费、休息日加班费、未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系经济赔偿金等各项经济损失共计15,170.407元（具体明细为：工资差额1,107.079元、延时加班费1,300.345元、休息日加班费3,033.104元、未签订劳动合同双倍工资差额7,458.965元、违法解除劳动关系经济赔偿金6,604.363元）；3.昌华电气公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月9日，宁海涛入职昌华电气公司，从事工程车司机工作，双方口头约定工资为5，000元/月。2019年11月7日昌华电气公司书面通知宁海涛签订书面劳动合同，宁海涛认为合同条款未保障其权利，拒绝签订。次日，昌华电气公司以宁海涛拒绝签订劳动合同为由，向其下达了终止劳动关系通知书。另查明，昌华电气公司于2019年11月7日委托武汉华源永盛电力工程有限公司向宁海涛发放2019年9月份工资3,654元，2019年12月2日分别向宁海涛支付10月份工资5,000元、11月份工资1,538元。2019年11月12日，宁海涛向江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：昌华电气公司支付2019年9月9日至2019年11月8日期间工资11,299.079元、延时加班费1,300.345元、休息日加班费3,033.104元、未签订劳动合同二倍工资差额9,020.134元、违法解除劳动关系经济赔偿金5,000元；确认双方于2019年9月9日至2019年11月8日期间存在劳动关系。该委于2020年1月10日作出裁决：昌华电气公司支付延时加班工资1,300.34元、休息日加班工资3,033.10元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额5,000元、确认双方2019年9月9日至2019年11月8日期间存在劳动关系。宁海涛不服，诉至一审法院。一审法院认为，宁海涛对仲裁裁决的延时加班费、休息日加班费及劳动关系存续期间均无异议，昌华电气公司虽然在答辩中对延时加班费、休息日加班费提出抗辩，认为仲裁裁决加班费计算有误，但昌华电气公司并未针对仲裁裁决起诉，视为对仲裁裁决的认可，故对昌华电气公司向宁海涛支付延时加班工资1,300.34元、休息日加班工资3,033.10元、宁海涛与昌华电气公司自2019年9月9日至2019年11月8日期间存在劳动关系三项仲裁裁决，予以确认。案件争议焦点为昌华电气公司是否需要支付宁海涛工资差额、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系经济赔偿金及各自数额。围绕上述争议焦点及当事人的诉辩意见，具体评析如下：一、关于昌华电气公司是否需要支付工资差额。昌华电气公司与宁海涛约定工资为5,000元/月，昌华电气公司已足额向宁海涛发放了2019年10月工资5,000元。另外，双方对宁海涛2019年9月、11月出勤天数分别为22天、8天无异议，根据宁海涛提供的考勤表显示其9月出勤22天中包含6天休息日，11月出勤8天中包含2天休息日，因其休息日的加班费已另行计算，故计算其2019年9月、11月工资时应剔除上述休息日，故宁海涛2019年9月工资额为5,000元/月÷21.75天×16天=3,678元，11月应付工资额为5,000元/月÷21.75天×6天=1,379.3元，合计4,457.3元。昌华电气公司实际向宁海涛发放2019年9月份工资3,654元、11月份工资1,538元，合计5,192元。由此可知，昌华电气公司已足额支付宁海涛工资，故昌华电气公司无需支付工资差额。二、关于昌华电气公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额。宁海涛于2019年9月9日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，昌华电气公司最迟应该于2019年10月9日与宁海涛签订书面劳动合同，但昌华电气公司于2019年11月7日才通知宁海涛签订书面劳动合同，应承担相应的责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定,用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日，结合宁海涛月工资为5,000元，昌华电气公司应向宁海涛支付2019年10月9日至2019年11月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额5,000元。三、关于昌华电气公司是否应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。违法解除劳动合同赔偿金系指劳动合同履行过程中,劳动者在无任何过错且无法定被解除劳动合同事由情形下,用人单位单方面解除劳动合同后,劳动者可依法要求用人单位按照经济补偿的二倍支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。昌华电气公司是以宁海涛拒签书面劳动合同为由书面通知其终止劳动关系，依照上述法律规定，昌华电气公司应向宁海涛支付经济补偿金，不符合支付经济赔偿金的法定情形，但宁海涛主张的是经济赔偿金，如果法院直接判决昌华电气公司支付宁海涛经济补偿金会侵害用人单位的程序利益，亦不符合劳动争议案件须经仲裁前置的法定程序，故对该项请求不予支持。宁海涛可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，一审判决：一、确认宁海涛与昌华电气公司自2019年9月9日至2019年11月8日期间存在劳动关系；二、昌华电气公司于判决生效之日起十日内向宁海涛支付延长工作时间加班工资1,300.34元；三、昌华电气公司于判决生效之日起十日内向宁海涛支付休息日加班工资3,033.10元；四、昌华电气公司于判决生效之日起十日内向宁海涛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5,000元；五、驳回宁海涛其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由昌华电气公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：1.双方确认2019年9月出勤天数为19天，出勤时间里包含4个休息日。2019年9月13日、2019年9月14日、2019年9月15日为中秋节休息时间，宁海涛正常休息。2.根据宁海涛提供的考勤表显示2019年10月9日至2019年11月8日延时加班时长61.8小时，7个休息日加班。经审查，本院对除上述事实以外一审查明的其他事实，予以确认。本院认为，关于昌华电气公司应否支付宁海涛2019年9月9日至2019年11月8日期间工资差额的问题。根据查明的事实，昌华电气公司已足额向宁海涛发放了2019年10月工资5,000元。双方对宁海涛2019年9月、11月出勤天数分别为19天、8天无异议，9月出勤19天中包含4天休息日，11月出勤8天中包含2天休息日，因休息日加班费已另行计算，在计算正常工作时间工资时休息日加班费不能重复计算，核算2019年9月、11月工资时应剔除上述休息日。另，2019年9月13日为中秋节，属于法定节假日，为带薪休假。故宁海涛2019年9月工资额为5,000元/月÷21.75天×16（19天-4天＋1）天=3,678元，11月应付工资额为5,000元/月÷21.75天×6天（8天-2天）=1,379.3元，合计4,457.3元。据此，昌华电气公司实际向宁海涛发放2019年9月份工资3,654元、11月份工资1,538元，合计5,192元。由此可知，昌华电气公司已足额支付宁海涛工资，无需再向宁海涛支付工资差额。关于昌华电气公司是否应支付未签劳动合同二倍工资差额。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。昌华电气公司未在法律规定的时间内与宁海涛签订书面劳动合同，应向宁海涛支付未签订书面劳动合同双倍工资。关于工资数额，焦点在于加班工资应否纳入双倍工资总额。对此，根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资包含（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。故加班工资属于劳动报酬，应纳入工资总额。根据宁海涛提交的考勤记录，该期间延时加班时长61.8小时，昌华电气公司对数据为61.8小时无异议，但认为纯粹的时间经过，不能认定为加班，但昌华电气公司对此未提供反驳证据，且并未针对仲裁裁决内容起诉，也未针对一审判决上诉，其现在对加班时长和加班事实提出异议，于法无据。基于宁海涛在主张加班工资时，以1,800元的基本工资作为核算基数，视为对自身权益的处分。本院核算延时加班工资958.97元（1,800元/月÷21.75天÷8×61.8×1.5）。对于休息日加班工资，昌华电气公司认为2019年10月12日、13日已调休，应予扣除2天，但对调休具体对应时间未提供实质性证据，故本院核算休息日加班7天，休息日加班费为1,158.62元（1,800/月÷21.75天×7×2）。综上，昌华电气公司应向宁海涛支付未签劳动合同二倍工资差额共计为7,117.59元。关于昌华电气公司是否应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第六条规定可以，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。通过上述规定可知，在劳资双方不能成功订立书面劳动合同的情况下，法院赋予了用人单位单方终止劳动关系的权利，该权利的行使以支付劳动者经济补偿金为对价。结合本案，昌华电气公司向宁海涛提出签订书面劳动合同并有制式版本，最终双方未签订劳动合同，此种情况下，昌华电气公司依据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，选择单方终止劳动关系，并未违反法律规定。对于宁海涛主张昌华电气公司违法解除劳动关系应支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。至于是否符合经济补偿金的给付条件，因为未经过仲裁前置程序，不属于本案审理范围，宁海涛可另行依法主张权利。综上，宁海涛的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初847号民事判决第一、二、三项，即：“一、确认宁海涛与昌华电气设备集团有限公司自2019年9月9日至2019年11月8日期间存在劳动关系；二、昌华电气设备集团有限公司于判决生效之日起十日内向宁海涛支付延长工作时间加班工资1,300.34元；三、昌华电气设备集团有限公司于判决生效之日起十日内向宁海涛支付休息日加班工资3,033.10元”；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初847号民事判决第四、五项，即：“四、昌华电气设备集团有限公司于判决生效之日起十日内向宁海涛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5,000元；五、驳回宁海涛其他诉讼请求”；三、昌华电气设备集团有限公司于本判决生效之日起十日内向宁海涛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额7,117.59元；四、驳回宁海涛的其他诉讼请求。如果昌华电气设备集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由昌华电气设备集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由宁海涛负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十月十日法官助理廖正国书记员徐梦窈