浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3201号 上诉人（原审原告）：施鸥，男，1972年8月9日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人（原审原告）：吕喜芳，男，1978年5月29日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审原告）：戴龙元，男，1970年11月11日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 上诉人（原审原告）：干红红，女，1979年9月14日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：杨倩，浙江太安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：应飞华，男，1967年4月22日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：陈燕，女，1982年8月8日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：郭术海，男，1969年5月14日出生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县。 委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红因与被上诉人应飞华、陈燕、郭术海股权转让纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0282民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误,适用法律不当。一、《股权转让协议》约定的违约金金额是当事人真实意思表示，并未超过法律规定，也未过分高于实际损失，亦未超出双方签订协议时应当预见的范围。第一，因施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红前期对宁波令和餐饮管理服务有限公（以下简称令和公司）存在投入，本案所涉股份的溢价应属于其实际损失。同时，令和公司成立后，作为发起人，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红为投资开设hugdayday好爹爹烘焙供坊投入了大量人力、物力、财力，好爹爹烘焙坊也因此迅速在宁波打开销路，为公众所熟知。即施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红上述投入及好爹爹烘焙供坊享有的知名度等都是本案所涉股权的溢价。双方按注册资本确定股权转让款的前提是应飞华、陈燕、郭术海按约准时付款，双方约定违约金金额为500000元，不仅是为防止应飞华、陈燕、郭术海延期付款，更是为保障施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红放弃股权溢价后存在损失弥补的途径，双方对此应有预期。第二，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红因本案支出的案件受理费、保全费、担保费、律师费等，均属施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红因应飞华、陈燕、郭术海违约而产生的实际损失。根据《股权转让协议》相关约定，欠款期限届满，应飞华、陈燕、郭术海保证支付约定款项，否则愿意承担一切经济及法律责任。该条已经明确，因应飞华、陈燕、郭术海未按约支付款项而给施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红造成的所有经济损失由对方承担，“所有经济损失”包括为追究应飞华、陈燕、郭术海违约责任而支付的所有费用。而且，根据相关法律规定，调整违约金以实际损失为基础，并非以必然为要件。而案件受理费、保全费、担保费、律师费等是施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红因应飞华、陈燕、郭术海违约实际支付的费用，即便法院认定涉案合同约定违约金高于实际损失，也应将此作为考虑因素调整违约金。二、违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免出现因损失举证难产生的困扰。而且，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，应飞华、陈燕、郭术海应对违约金过高承担举证责任。本案中，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红已经就损失的范围、大小、可预见性作出盖然性说明，而应飞华、陈燕、郭术海未提供任何证据证明涉案合同约定的违约金“过分高于”其造成的损失，应承担相应不利后果。一审法院大幅下调违约金，不仅与约定违约金的初衷和意思自治原则相悖，也无法体现违约金的惩罚性功能，更不符合公平正义理念。三、一审判决以施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红未在诉讼请求中主张保全费为由对该项损失不予支持。对此，一审法院应依法履行释明义务，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红可通过增加诉讼请求的方式要求应飞华、陈燕、郭术海承担保全费，但一审法院既未释明，也未对保全费的承担作出认定，导致施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红合法权益无法得到保障。 应飞华辩称，陈燕于2020年3月17日支付218000元后，郭术海打算支付余款时，对方表示还要支付50000元律师费，因其已准备诉讼，故郭术海才未向对方支付余款。此外，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红上诉主张的股权溢价，与事实不符。其余陈述与应飞华在一审中的陈述一致，尊重一审判决。 陈燕辩称，陈燕已履行连带责任保证担保义务，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红的违约金诉请，与法相悖，亦不符合事实，请求驳回上诉。 郭术海辩称，一、违约金的性质以补偿性为主，以实际损失为基础。本案是股权转让合同，前三次转让款均是按约足额支付，最后一次付款日到期前，应飞华在微信群中向施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红表示延期支付，对方有能力及时明确同意或不同意，但其并未回复而是默认。一审法院根据双方间的合同履行情况、过错程度酌定违约金20000元，也是过高。二、律师费、保全担保费等并不属于直接必然损失，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红无权要求赔偿。 施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红向一审法院起诉请求：1.应飞华向施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红支付股权转让款218000元；2.应飞华向施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红支付违约金428600元；3.陈燕、郭术海对上述款项承担连带还款责任。 一审法院认定事实：施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红、应飞华、陈燕、郭术海均系令和公司股东。其中施鸥认缴出资300000元，占注册资本的20%，吕喜芳认缴出资225000元，占注册资本的15%，戴龙元认缴出资225000元，占注册资本的15%，干红红认缴出资150000元，占注册资本的10%，应飞华认缴出资75000元，占注册资本的5%，陈燕认缴出资375000元，占注册资本的25%，郭术海认缴出资150000元，占注册资本的10%。2019年11月21日，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红及郭术海作为转让方（甲方）与应飞华作为受让方（乙方）、陈燕作为第一担保人（丙方）、郭术海作为第二担保人（丁方）签订《股权转让协议》一份，载明甲方持有令和公司（目标公司）70%的股权，同意将令和公司70%股权转让给乙方，乙方愿意受让。就股权转让事宜达成如下协议：1.股权转让价格为1050000元；2.款项分四次付清：股权转让协议签订前支付50000元定金到目标公司账户，2019年11月底变更过户前支付甲方转让总额20%即200000元，2019年12月15日前支付甲方转让总额的30%即300000元，余款部分（500000元）于2020年1月10日前一次性付清。后两笔约定的转让款均统一支付到甲方指定干红红工商银行（镇明支行）账号为：6222××××2700；3.上述款项应飞华、陈燕、郭术海承诺最迟于2020年1月10日前无条件支付到位，并支付到转让方干红红上述指定账户。如未按时还款，应飞华、陈燕、郭术海应当向转让方支付违约金计500000元整，转让方有权变卖或起诉拍卖担保方陈燕、郭术海为此事宜的担保资产。第一担保人陈燕的担保资产为：紫金北路258号阳光玫瑰苑38幢106号101。应飞华按约支付了前三笔股权转让款，第四笔股权转让款到期后应飞华并未按约支付。陈燕于2020年3月17日支付股权转让款218000元。 一审法院认为，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红、郭术海与应飞华、陈燕、郭术海签订的《股权转让协议》真实有效，依法应予保护。施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红、郭术海按约完成股权转让，应飞华应及时履行支付股权转让款义务。应飞华未按约履行付款义务，属违约，应承担相应法律责任。施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红诉请应飞华支付股权转让款及违约金，该院予以支持。施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红主张的股权转让款金额计算有误，应为210600元（428000元-218000元）。对于违约金，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红主张的金额过高，因施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红主张的律师费、保全担保费等不属于违约导致的直接、必然的损失，综合考虑应飞华、陈燕、郭术海的抗辩意见、违约情形、施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红的损失情况及预期利益、应飞华、陈燕、郭术海过错程度等因素，该院酌情调整违约金为20000元。应飞华提出已在微信群与施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红进行协商，因施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红并未对应飞华的微信进行回复，故双方对延迟支付并未达成合意。因《股权转让协议》中对陈燕、郭术海作为担保人的保证方式没有约定，陈燕、郭术海应对应飞华应支付的转让款及违约金承担连带担保责任。陈燕、郭术海承担连带保证责任后，有权向应飞华追偿。陈燕提供的房产并未办理抵押登记手续，并不构成物的担保，故对郭术海提出的物的担保优先于人的担保的抗辩该院不予支持。郭术海提出的第二担保人系第二顺位担保人的抗辩于法无据，该院不予支持。郭术海提出的陈燕未支付应飞华股权转让款及施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红未分配给郭术海股权转让款，不属于该案处理的范围。施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红在法庭辩论终结后增加诉讼请求，该院不予支持。陈燕经该院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，该案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、应飞华于判决生效之日起十日内支付施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红股权转让款210600元，违约金20000元；二、陈燕、郭术海对上述第一项付款义务承担连带保证责任，陈燕、郭术海承担连带责任后，有权向应飞华追偿；三、驳回施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红其他诉讼请求。如果应飞华、陈燕、郭术海未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10272元，减半收取计5136元，由施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红负担3306元，应飞华、陈燕、郭术海负担1830元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为违约金金额如何确定。涉案《股权转让协议》约定，未按时支付转让款的，应支付违约金500000元。应飞华、陈燕、郭术海主张过高，而施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红上诉认为对方违约造成的损失除施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红放弃的涉案股权的溢价，还包括其已实际支付的案件受理费、保全费、担保费及律师费等，违约金约定金额并未过高。本院认为，衡量违约金过高最重要的标准是违约造成的损失，因守约方更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，守约方对违约造成的损失首先应提供证据证明。施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红关于涉案股权溢价相关损失的上诉理由，因无任何证据支持，本院不予采信。至于担保费、律师费等损失，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红与案外人订立合同中约定的金额并不能直接约束应飞华、陈燕、郭术海。一审法院综合考虑违约方合同履行情况及过错程度、守约方损失情况、案件复杂程度等因素，认定双方约定违约金过高并酌定金额为20000元，并无不当。案件受理费、保全费可由法院根据案件的具体情况决定。 综上，施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件保全费4806元，由上诉人施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红负担3513.11元，被上诉人应飞华、陈燕、郭术海负担1292.89元；二审案件受理费7429元，由上诉人施鸥、吕喜芳、戴龙元、干红红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈文岳 审 判 员 胡曙炜 审 判 员 朱 静 二〇二〇年十月十五日 法官助理 吴文雯 书 记 员 汤李燕