陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕10刑终78号 原公诉机关洛南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）倪高军，男，1965年6月2日出生于陕西省洛南县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大学文化，住洛南县，案发前系洛南县永丰镇党政办主任兼镇政府报账员，2019年8月14日因本案被洛南县监察委采取留置措施，2019年9月29日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于洛南县看守所。 辩护人杨青兰，陕西呼延武律师事务所律师。 辩护人卢昕，男，1963年8月22日出生于陕西省洛南县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市灞桥区，陕西平曲法律事务所法律工作者，系上诉人倪高军的朋友。 洛南县人民法院审理洛南县人民检察院指控原审被告人倪高军犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2020年7月23日作出（2020）陕1021刑初37号刑事判决，宣判后，原审被告人倪高军不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： （一）挪用公款的事实。2012年1月至2019年4月，被告人倪高军在担任洛南县永丰镇党政办主任兼报账员期间，将其从永丰财政所报账后的待付资金，以及经手收取的永丰镇城东移民搬迁安置点项目三个标段承包商缴纳的工程履约保证金等款项存入其个人银行账户进行营利活动或借给他人使用，其中2012年1月至2018年1月，被告人倪高军先后13次累计挪用单位公款1315万元在洛南县农行购买短期理财产品，获取非法收益39769.17元。具体如下： ⑴.2012年1月11日购买理财产品80万元，2012年2月15日理财派息3800.55元，理财返本80万元； ⑵.2012年1月16日购买理财产品40万元，2012年2月17日理财派息1223.01元，理财返本40万元； ⑶.2012年2月21日，购买理财产品80万元，2012年3月26日理财派息3110.14元，理财返本80万元； ⑷.2012年9月3日，购买理财产品80万元，2012年11月6日理财派息5178.08元，理财返本80万元； ⑸.2012年10月14日，购买理财产品60万元，2012年12月17日理财派息3831.78元，理财返本60万元； ⑹.2012年12月28日，购买理财产品60万元，2013年2月4日理财派息2432.88元，理财返本60万元； ⑺.2013年1月28日，购买理财产品90万元，2013年3月14日理财派息4393.97元，理财返本90万元； ⑻.2013年2月21日，购买理财产品6万元，2013年3月29日理财派息218.63元，理财返本6万元； ⑼.2013年2月21日，购买理财产品54万元，2013年3月29日理财派息1967.67元，理财返本54万元； ⑽.2015年2月13日，购买理财产品50万元，2015年3月20日理财派息2189.04元，理财返本50万元； ⑾.2015年12月30日，购买理财产品35万元，2016年1月5日理财派息100.68元，理财返本35万元； ⑿.2017年4月10日，购买理财产品300万元，2017年5月12日理财派息10323.29元，理财返本300万元； ⒀.2017年12月29日，购买理财产品380万元，2018年1月2日理财派息999.45元，理财返本380万元。 2012年1月11日至2016年1月5日之间购买的11笔，共计635万元理财产品的资金来源，一是公务开支报账后待付款，二是街西移民搬迁工程施工单位未存入移民搬迁专户的履约保证金。2017年4月10日购买300万元理财产品的资金来源是永丰镇城东移民搬迁安置点工程三个标段的负责人的工程履约保证金和少量的待付资金。2017年12月29日购买的这笔380万元的理财产品的资金来源为360万元公务备用金，20万元待付款。 2017年后半年，在洛南县农行永丰分理处主任王某某办公室，其将个人银行卡上其所保管的298万元工程履约保证金中的部分资金分别于2017年7月27日、2017年8月1日、2017年8月4日三次各借给柴某某30万元、10万元、60万元，共计100万元。2017年9月21日，柴某某通过网银给其还了50万元，其余50万元其在2018年8月17日从柴某某的履约保证金中扣还。 2017年9月21日至2019年4月30日，被告人倪高军多次将单位公款借给洛南县农行永丰分理处原主任王某某使用，累计505万元。后王某某又将该款项借给王海东用于个人工程承包和商洛市环球科技有限公司总经理余浩然的企业周转，案发时尚有35万元公款未归还。具体如下： ⑴.2017年9月6日，借给王某某200万元，直接打入商洛天野高新材料有限公司账户，2017年9月30日、2017年10月5日商洛天野高新材料有限公司财务人员向倪高军转账200万元，归还了该款； ⑵.2017年9月21日，借给王某某100万元，款直接打入秦惠个人银行账户； ⑶.2017年11月13日，借给王某某100万元，款直接打入商洛市环球科技有限公司； ⑷.2017年12月27日，借给王某某50万元，款直接打入王某某提供的杨鹏的个人账号； ⑸.2018年2月14日，借给王某某20万元，款直接打入王某某提供的杨鹏的个人账号； ⑹.2019年4月30日，借给王某某35万元，款直接打入王某某提供的王海东的个人账号。 资金来源是单位收取的永丰镇城东移民搬迁安置点项目三个标段缴纳的工程履约保证金，及报账后待付款。 期间王某某为感谢倪高军提供的帮助，先后多次给倪高军好处费计8.5万元。 案发后，被告人倪高军所获得的非法收益及好处费、尚未归还的公款被全部追回。 （二）贪污的事实 2014年8月19日陕西中阳新能源有限公司（简称中阳公司）从XX镇XX村部分村民小组流转土地发展光伏农业项目，XX镇XX村XX组、二组、三组、五组、九组土地流转费、青苗补偿费、地表附属物赔偿费等共计191.5901万元。后被告人倪高军依据冀洼村村委会提供的《冀洼村光伏农业项目土地流转费、青苗补偿、地表附属物兑付表》，从永丰财政所报账后将该款转入其个人农行账户（账号为***4977）。同年8月至10月份，XX村XX组、三组、五组、九组土地流转、青苗补偿等费用134.141万元，剩余的57.XX村XX组用于土地流转费用等，但因中阳公司未能与二组村民达成土地流转协议，致使该款项一直滞留在被告人倪高军的上述农行账户内。2014年10月至2017年3月份,XX村委XX组村民土地流转费21.8万元，支付该组村民袁克华、谢某某猪圈及周围树木赔偿款等共计11.231万元，支付白某某有关费用4.418万元后，剩余20.0001万元。2018年5月至9月份，被告人倪高军私自将该款中的2万元借给其亲属用于建房使用，将5万元借给朋友使用，剩余13.0001万元仍留存于其农行账户内。2019年9月27日、10月11日被告人倪高军在被留置和采取强制措施期间，先后两次在向永丰镇政府移交其任报账员期间经手的全部账务及资金过程中，明知其农行账户中有20.0001万元公款未支付，且已将其中的7万元借给他人使用而故意隐瞒这一事实。同年11月19日，被告人倪高军明知剩余的13.0001万元公款已移交给永丰镇政府，为将20.0001万元公款据为己有，又谎称在移交财务手续时多交了部分资金，并委托其妻张青丽从镇政府通过转账形式将13万余元领走。 2020年1月9日，被告人倪高军委托其妻张青丽退回涉案赃款20.0001万元。 据上事实，原审法院认为，被告人倪高军利用其担任洛南县永丰镇人民政府党政办主任兼镇政府报账员职务之便，将公款私自存入其个人银行卡，或购买银行理财产品，或者借给他人使用进行营利活动；采取侵吞手段，贪污公款，数额巨大；其行为分别构成挪用公款罪、贪污罪，被告人倪高军多次挪用公款，累计数额达1670万元，但每次挪用后均已归还，其犯罪数额应当累计计算，应认定其挪用公款情节严重，依法应处五年以上有期徒刑。被告人倪高军犯贪污罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依法应对其所犯的挪用公款罪、贪污罪实行数罪并罚。鉴于被告人倪高军到案后能如实供述监察机关尚未掌握的大部分挪用公款的犯罪事实，如实供述其贪污犯罪事实，退缴全部非法所得和赃款，挪用公款大部分已归还，剩余35万元已追回，没有给国家造成损失，故可对其酌情从轻处罚。原审依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人倪高军犯挪用公款罪判处有期徒刑五年；犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二十万元；二、违法所得12.476917万元，由收缴机关上缴国库。 倪高军上诉称，1、其对一审判决认定犯挪用公款罪的事实和罪名无异议，但挪用公款大部分已归还，剩余35万元已追回，没有给国家造成损失。2、一审认定其犯贪污罪不能成立，因其不具备贪污的条件，也没有贪污的故意。请求二审法院对其改判缓刑。 辩护人提出，1、倪高军挪用公款的数额应以案发时未归还的42万元承担刑责。2、依据本案事实贪污罪不能成立。光伏款20.0001万元在个人账户中、与镇政府结算后委托其妻领取为依据，认定为非法占有为目的的贪污事实不成立，建议对倪高军适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人倪高军犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚、正确，有经一审公开开庭举证、质证的下列证据予以证实：认定挪用公款罪的证据有:洛南县监察委员会立案决定书、立案通知书、户籍证明信、身份证复印件、干部任免审批表、洛南县永丰镇人民代表大会关于终止倪高军永丰镇第十七届人民代表大会资格的决议、考核表、中共洛南县委关于雷亚龙等五十七名同志职务任免的通知，洛南县永丰镇人民政府情况说明，留置决定书，扣押清单、领条、交款回单、洛南县检察委员会查询倪高军个人银行卡交易明细、中国农业银行转账支票存根、杨鹏银行开户及交易流水、被告人倪高军在永丰财政所报账记录，陕西省建设工程施工合同、搜查笔录等书证；证人柴某某、王某某、田某某等人证言；被告人倪高军的供述及辩解等证据证实。 认定贪污罪的证据有，洛南县检察委员会扣押清单、中国农业银行存单、扣押通知书、中国工商银行交款凭证，洛南县检察委员会调取证据清单、中国农业银行洛南县永丰分理处大额支付入账通知书、转账支票存根、报帐汇总单、《XX镇XX村光伏农业项目土地流转、青苗、地表附属物兑现表》、中国农业银行进账单、银行卡取款业务回单、白某某收条、借条、光伏农业土地流转清单，倪高军担任报账员期间财务状况证明、倪高军经手公款转入永丰镇政府账户金额清单、城东移民搬迁报账汇总单、关于应退回倪高军交回的个人款项的情况说明、委托书、中国农业银行转账支票存根、中国农业银行进账单、张青丽身份证、农业银行卡复印件，冀洼村光伏农业征地补贴款明细册、陕西信合存款凭证，冀小羊存折复印件、张淑芳借条，被告人倪高军、白某某中国农业银行卡交易明细等书证；证人白某某、谢某某、夜建博等人证言；被告人倪高军的供述及辩解等证据证实。 上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人倪高军身为国家工作人员，利用其担任洛南县永丰镇人民政府党政办主任兼镇政府报账员职务之便，将公款私自存入其个人银行卡，用于个人购买银行理财产品，或借与他人使用进行营利活动；采取侵吞手段，贪污公款，数额巨大；其行为分别构成挪用公款罪、贪污罪，倪高军多次挪用公款，累计数额达1670万元，但每次挪用后均已归还，其犯罪数额应当累计计算，应认定其挪用公款情节严重；倪高军犯贪污罪，数额巨大，应对其所犯的挪用公款罪、贪污罪实行数罪并罚。鉴于倪高军到案后能如实供述监察机关尚未掌握的大部分挪用公款的犯罪事实，如实供述其贪污犯罪事实，退缴全部违法所得和赃款，挪用公款大部分已归还，剩余35万元已追回，没有给国家造成损失，故可对其酌情从轻处罚。倪高军上诉称其挪用公款大部分已归还，剩余35万元已追回，没有给国家造成损失的理由，原审判决已予确认，并在量刑时对其从轻处罚，其请求二审改判缓刑，本院不予支持。辩护人提出被告人倪高军挪用公款的数额应当认定为案发时未归还的42万元与查明事实不符，亦不符合相关法律规定，不予采纳。对倪德军上诉提出其不具备贪污的条件，也没有贪污的故意，不构成贪污罪，辩护人提出依据本案事实贪污罪不能成立；光伏款20.0001万元在个人账户中、与镇政府结算后委托其妻领取为依据认定为非法占有为目的的贪污事实不成立。经查，倪高军在被留置和采取强制措施期间，先后两次向永丰镇政府移交其任报账员期间经手的全部账务及资金过程中，明知其农行账户中有20.0001万元公款未支付，且已将其中的7万元借给他人使用而故意隐瞒。2019年11月19日，倪高军明知剩余的13.0001万元公款已移交给永丰镇政府，为将20.0001万元公款据为己有，又谎称在移交财务手续时多交了部分资金，并委托其妻张青丽从镇政府通过转账形式将13.0001万余元领走，以上事实足以证明上诉人倪德军主观上具有非法占有公款的目的，客观上实施了采取侵吞手段将公款据为己有的行为，符合贪污罪的犯罪构成要件，构成贪污罪，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 屈晓鹏 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 王锡彬 书 记 员 李 楠 1