江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终2751号上诉人（一审原告、反诉被告)：戴正柏，男，1973年10月21日出生，汉族，住江苏省淮安市金湖县。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：赖锦荣，男，1975年3月9日出生，汉族，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：陈宏文，江苏民泰律师事务所律师。原审被告：张祖彬，男，1975年2月14日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。上诉人戴正柏因与上诉人赖锦荣、原审被告张祖彬民间借贷纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人戴正柏及其委托诉讼代理人朱爱华，上诉人赖锦荣及其委托诉讼代理人陈宏文到庭参加了诉讼。原审被告张祖彬经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。戴正柏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由赖锦荣承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.除了本案案诉争的76万元，上诉人还向张祖彬出借了40万元，该事实得到了张祖彬的认可，并有部分转账予以佐证，对现金出借的部分，亦不违反法律的规定，应予认定；2.本案诉争的76万元中的60万元有转账记录证实，另外16万元有赖锦荣和张祖彬出具的借条及承诺书、赖锦荣与张祖彬签订的协议书予以证实，且该协议书中对76万元有明确约定，因张祖彬有巨额财产在赖锦荣处，如赖锦荣为张祖彬代偿76万元后可在张祖彬的财产中予以充抵；3.赖锦荣正是对76万元借款没有任何异议，所以才同意承担担保责任，并在承诺书出具后偿还了部分利息，其行为属于自认，故对赖锦荣之后再予以否认不应采纳。被上诉人赖锦荣辩称：戴正柏并无证据证明其已经交付了40万元及16万元，一审法院关于款项交付的事实认定正确。综上，请求二审驳回戴正柏的上诉请求。赖锦荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回戴正柏全部诉讼请求，判令戴正柏返还赖锦荣218480元及利息（自2018年5月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际给付之日止），并由戴正柏承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未能全面客观审查相关证据，未对争议的事实作出认定：2018年5月28日承诺书并非赖锦荣的真实意思表示，戴正柏主张的2万元律师费及1560元保全保险费未提供相应发票，一审认定2017年11月14日的24000元、11月17日的20万元、11月20日的5185元并非偿还涉案借款不当，一审基于此事实计算利息及剩余本金错误；2.从诉讼中申请追加张祖彬的过程看，戴正柏与张祖彬之间利益相关。张祖彬清偿戴正柏的全部债务后，赖锦荣应当免除担保责任，在赖锦荣并不知晓张祖彬已经全部清偿债务及利息的情况下，给付戴正柏25万元应返还；3.在一审判决之后，上诉人代理人得知戴正柏出借的60万元款项并非其自有资金，而系案外人李景峰提供的资金，因此，戴正柏陈述的可信度低。被上诉人戴正柏辩称：1.赖锦荣一直陈述本案的承诺书系受胁迫出具，不是事实，而且赖锦荣也没有提供相应证据证实，在出具承诺书的当天，赖锦荣还与张祖彬签订了协议书，对于76万元有明确的约定，承诺书是赖锦荣的真实意思表示；2.关于律师费，戴正柏提供了委托代理合同，该合同明确约定了律师费的支付方式，该费用也是必将发生的费用，因此，一审认定该费用正确；3.一审法院没有认定戴正柏现金出借属于事实认定错误，对于2018年5月28日之前的款项，因赖锦荣、戴正柏及张祖彬三方确认一致，张祖彬欠戴正柏76万元，并约定了还款方式及违约责任，在一审开庭时，张祖彬也再次确认欠戴正柏76万元，故2018年5月28日之前的转账与本案76万元无关；4.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，已给付部分的利息保护范围内为36%，故对已给付部分保护范围符合规定；5.戴正柏在一审第一次开庭时，不同意追加张祖彬为共同被告，是基于赖锦荣系连带责任担保人，戴正柏有权要求其独自承担责任，况且赖锦荣承担责任后，张祖彬与赖锦荣之间也有明确约定，后因赖锦荣将不属于本案76万元的还款辩解为本案还款，为了查明案件事实，戴正柏申请追加张祖彬为共同被告；6.戴正柏在一审提到张祖彬没有还过款项，是针对本案76万元而言，关于本案76万元中的60万元，戴正柏提供了由其妻子李春萍在当天分三次转账至张祖彬账户的事实，故赖锦荣陈述不是事实。综上，请求依法判决，驳回赖锦荣的上诉请求。原审被告张祖彬经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。戴正柏一审诉讼请求：1.判令张祖彬立即偿还借款76万元，并自2018年5月28日起至实际还款日止，按月利率2％承担利息；2.赖锦荣对张祖彬上述还款义务承担连带责任；3.赖锦荣、张祖彬承担本案的诉讼费用。赖锦荣一审反诉请求：1.判令戴正柏返还赖锦荣218480元并给付利息（从2018年5月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算到实际给付之日）；2.戴正柏承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、张祖彬于2017年10月14日向戴正柏出具借据1份，载明借到戴正柏60万元，并注明按2％计算利息，赖锦荣在借据上以担保人名义签名，当日，戴正柏从其妻子李春萍账户转账60万元给张祖彬。二、2018年5月28日，张祖彬向戴正柏出具借据1份，载明借到戴正柏16万元，赖锦荣在借据上签名提供担保。同日，张祖彬向戴正柏出具承诺书，载明：1.借戴正柏的76万元从2018年6月起，每月14日前偿还利息18000元，至2018年10月14日还清所有本金和利息。2.如未按期足额还款，同意从借款之日至实际还款之日按月利率3%承担利息，并承担诉讼费、保全费、保函保费、律师费等所有费用，如果至2018年11月14日前仍不能还清所有本息，自愿承担违约金20万元。三、赖锦荣从2018年4月19日起陆续以银行转账或微信转账方式向戴正柏妻子李春萍转款25万元，戴正柏认可该款用于偿还本案借款。四、戴正柏于2019年1月7日与江苏金胜来律师事务所签订委托代理合同，约定本案由律师事务所指派律师代理，代理费2万元，于法院一审判决后交纳。戴正柏向一审法院起诉时，由安邦财产保险股份有限公司淮安中心支公司为其提供保全担保，为此支出保险费1560元。一审另查明：根据赖锦荣提交的高邮农商行的银行流水显示，从2017年10月22日起至2018年3月20日，张祖彬共转账给李春萍15笔计62×××41元，其中2017年11月26日的20万元备注“还借款”，2017年11月14日的24000元注明“还利息”，2017年11月20日的5187元注明“还利息”。一审法院认为，戴正柏主张的76万元借款中，2018年5月28日的16万元借款，按戴正柏陈述是条据出具两天前现金交付给张祖彬，但未能就该16万元提交交付的证据，且交付方式不符合双方的交易习惯，对该笔借款的真实性一审法院不予认定。戴正柏妻子李春萍的账户与张祖彬往来账目较多，但就此认定张祖彬的转账款全部是偿还本案借款缺乏依据，张祖彬的转账款中，2017年11月26日的20万元注明了还借款，在目前不能证明张祖彬与戴正柏或李春萍有其他借贷关系（戴正柏提交的李春萍5万元和陈军的14万元向张祖彬的转账记录仅能证明有款项交付，不能证明有借贷的合意）的情况下，该款项应当冲抵本案借款本金，即借款本金剩余40万元。2017年11月14日的24000元和2017年11月20日的5187元注明“还利息”，从时间上看，该两笔利息时间相近且在同一个月，从金额上看，既不符合赖锦荣所称按月利率6％计息，也不符合戴正柏所称按2％计算的利息，因此该两笔款难以推定系给付本案借款利息。赖锦荣向戴正柏偿还13笔共计25万元，其中至2018年5月31日计5笔共25000元，因戴正柏自认2018年6月份前的利息已由张祖彬支付，故应视为偿还本金，其余8笔应逐月计收利息，即以375000元为本金，按月利率3%（协议约定未按期足额还款时借款月利率3％）计算，每月利息11250元，至2018年11月份，共6个月计67500元，该时段赖锦荣转账75000元，扣除利息后，超出的7500元冲抵借款本金，本金剩余367500元，2018年12月份赖锦荣又转账150000元，扣除当月利息11025元，剩余138975元冲抵借款本金，借款本金剩余228525元。据此，从2018年12月27（2017年11月26日偿还20万元，故以次日为利息起算日）起，张祖彬应偿还戴正柏借款本金228525元，并按月利率2%支付至实际还款日止的利息，赖锦荣应承担连带还款义务。因赖锦荣、张祖彬未能还清戴正柏借款，故赖锦荣的反诉请求没有事实依据，依法应予驳回。戴正柏委托律师事务所指派律师到庭参加诉讼，律师已实际进行了代理活动，因此该费用必然发生，赖锦荣、张祖彬未能按承诺书约定的期限还清借款，应依承诺书的约定承担戴正柏的律师费用和保全担保保险费用，但应当按诉讼请求所支持的比例承担。综上，戴正柏部分诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、张祖彬于判决发生法律效力之日起十日内，向戴正柏偿还借款本金228525元及利息（从2018年12月27起至实际还清日止，按月利息2%计算）；并承担律师费及保全保险费6483元（228525÷760000×21560元）；二、赖锦荣对张祖彬上述还款义务承担连带责任；三、驳回戴正柏其他诉讼请求；四、驳回赖锦荣对戴正柏的反诉请求。一审本诉案件受理费11400元，保全费4420元，合计15820元，由戴正柏承担11063元，赖锦荣承担4757元。反诉案件受理费2289元，由赖锦荣承担。二审中，戴正柏陈述，其与张祖彬除涉案借款外，张祖彬于2017年10月14日还向其借款40万元，其中21万元为现金交付，2017年10月14日通过案外人陈军转账14万元给张祖彬，2017年10月16日通过其妻子陈春萍转账5万元给张祖彬。2017年11月17日，戴正柏妻子转账15万元偿还了上述款项。陈军到庭作证称，大概在2017年10月份，戴正柏让其汇款14万元给张祖彬，并支付1万元现金给戴正柏。本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明，张祖荣共计向戴正柏李春萍转账62×××41元，分别为：2017年10月22日12000元、11月14日24000元、11月15日24000元、11月17日20万元、11月20日5187元、11月26日20万元、12月13日36000元、12月19日5020元、2018年1月14日36000元、1月18日5167元、1月19日4500元、2月13日20000元、2月14日11500元、2月24日5167元、3月15日36000元、3月20日500元。赖锦荣共计转账25万元给戴正柏，分别为:2018年4月19日9000元、4月20日1000元、5月29日10000元、5月27日3000元、5月31日2000元、6月19日5000元、7月14日5000元、8月26日5000元、9月23日5000元、11月30日50000元、12月1日50000元、12月10日100000元。戴正柏认可上述款项系因其与张祖彬的借款产生的，其与张祖彬之间除涉案借款及40万元借款外，没有其他借款往来。本案二审争议焦点为：1.戴正柏是否实际交付涉案2018年5月28日的16万元借条中的款项；2.戴正柏与张祖彬除涉案借条外是否存在40万元借款关系，张祖彬向李春萍账户汇款62×××41元应否作为本案还款。关于争议焦点1，本院认为，戴正柏作为出借人，除举证其与张祖彬之间存在16万元借贷合意外，还需举证证明款项交付的事实。关于借贷合意，戴正柏提供了张祖彬出具的借条及承诺书，可以证明双方具有借贷合意。关于16万元款项交付的问题，戴正柏主张系现金交付，但未提供证据证明款项交付的事实。另外，涉案16万元借条系与承诺书同一天出具，在张祖彬尚欠戴正柏借款未偿还的情形下，戴正柏再次向张祖彬出借16万元不合常理。因此，戴正柏主张其已经交付了16万元借款缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，戴正柏主张其与张祖彬除涉案借款外，张祖彬于2017年10月14日还向其借款40万元，且张祖彬已经偿还了该40万元借款。对此，本院认为，一方面，张祖彬在其于2017年11月17日、11月26日分别偿还20万元后，仍在2018年5月28日向戴正柏出具76万元的承诺书，认可2017年10月14日60万元借款尚未偿还，说明上述40万元还款与本案借款无关，否则应在承诺书中予以扣减。另一方面，戴正柏主张其出借给张祖彬的40万元借款有15万元系向案外人陈军所借，并提供了陈军的转账记录与陈军的证言，且戴正柏的妻子在收到张祖彬20万元还款后即转给了陈军15万元。因戴正柏与张祖彬之间并无其他借款往来，因此可以认定张祖彬转给戴正柏的40万元系偿还双方另外的借款关系，双方还存在40万元借款关系，张祖彬主张上述40万元还款与本案无关有事实依据，本院予以采信。关于律师费与保全保险费问题，戴正柏与金胜来律师事务所签订的委托合同约定的律师费符合律师收费标准，代理人亦已实际履行了代理人的职责，赖锦荣主张律师费不合理没有事实依据，本院不予采信。保全是当事人实现诉讼利益的重要措施，当事人为申请保全支付的保全保险费用亦是实现其权利产生的必要的、合理的费用，最终应由承担责任的主张负担。本案中，赖锦荣作为连带责任保证人，应对该费用承担连带还款责任。一审法院按照判决支持的金额按比例分担律师费与保全保险费并无不当。戴正柏认可张祖彬转账给其妻子账户的62×××41款项系其与张祖彬之间借款产生，其与张祖彬除涉案借款及40万元借款外没有其他借款往来，故除40万元外，上述还款中有225041元系偿还本案借款。涉案借条约定月利率为2%，根据张祖彬、赖锦荣的还款时间、金额，部分还款超过月利率2%的部分应当相应冲抵本金。经计算，截止2018年12月10日，张祖彬尚欠借款本金258549元。综上，赖锦荣的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；戴正柏的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实错误，导致判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初99号民事判决；二、张祖彬于本判决发生法律效力之日起十日内偿还戴正柏借款本金258549元、利息（以258549元为基数，从2018年12月11日起，按照月利率2%计算至实际付款之日）、律师费及保全保险费7335元；三、赖锦荣对本判决主文第二项的债务承担连带还款责任；四、驳回戴正柏的其他诉讼请求；四、驳回赖锦荣的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，保全费4420元，共计15820元，由戴正柏负担10438元，张祖彬、赖锦荣负担5382元；反诉案件受理费2289元，由赖锦荣负担。赖锦荣预交的二审案件受理费8103元，由赖锦荣负担；戴正柏预交的二审案件受理费7575元，由戴正柏负担4998元，赖锦荣负担2577元。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  刘 弘审 判 员  吴志伟二〇二〇年十月十四日法官助理  任本成书 记 员  朱 旭