湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2183号上诉人（原审原告）：郴州广华建筑工程有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙北路苏仙岭风景家属小区5栋301室。法定代表人：王学明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇军，湖南卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：白德胤，湖南群龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州瑞祥石化有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区工业大道北53号。法定代表人：孙瑞东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海福，湖南民浩律师事务所律师。原审第三人：刘建兵，男，1965年5月3日出生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人郴州广华建筑工程有限公司（以下简称广华公司）因与被上诉人郴州瑞祥石化有限责任公司（以下简称瑞祥公司），原审第三人刘建兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持广华公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由瑞祥公司负担。事实和理由：1.广华公司与瑞祥公司签订的《湖南省建设工程施工合同18-01》《湖南省建设工程施工合同18-02》（以下简称《18-01、18-02建设工程施工合同》）合法有效。广华公司通过合法的招投标程序取得签约资格，且该合同已经由建设主管部门审核备案。合同签订后，广华公司指派广华公司原法定代表人王某某带领公司技术人员组织施工。2019年12月10日，王某某、刘某某、刘建兵签订的《协议》是公司内部管理行为，该《协议》第六条明确约定涉案项目所有工程款均全部拨入广华公司，且合同前的施工行为，并不导致《18-01、18-02建设工程施工合同》无效。刘建兵系王某某聘请到涉案工地协助管理的工作人员，刘建兵对工程没有投资，其雇请民工是职务行为，且刘建兵在项目部是按月领取工资的。无论《18-01、18-02建设工程施工合同》是否有效，除瑞祥公司无效支付的2725616元外，瑞祥公司尚有2000000元左右工程款未支付。一审判决驳回广华公司要求瑞祥公司继续履行合同义务的诉请明显错误，造成广华公司要求瑞祥公司继续支付工程款的权利丧失。2.根据合同相对性原则，瑞祥公司向第三方支付工程款的行为不具有合法性，属于无效支付。在协调会上，广华公司并未授权刘建兵代为领取工程款并代为发放农民工工资和材料款，广华公司的签章只是对应从瑞祥公司获取工程进度款进行核实和确认。瑞祥公司应当将此款拨付至广华公司的账户，再由广华公司负责发放，瑞祥公司提供的《协议》亦明确一切经济开支均由王某某负责。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是在有诉的前提下对合同相对性原则进行突破，但在本诉之前，没有诉的产生，一审法院适用法律错误。3.一审法院程序违法。一审法院第一次开庭系缺席审理，应当作出缺席判决，再次开庭没有合法依据，且瑞祥公司举证超过举证期限，瑞祥公司应当承担逾期举证的法律责任。瑞祥公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正。广华公司的原法定代表人王某某与刘建兵、刘某某签订的《协议》明确约定三人对涉案工程合伙施工，且对前、后期投资以及工程的管理进行了详细约定，广华公司执行董事马某某在该《协议》中签字确认，故王某某、刘建兵、刘某某系合伙承包涉案工程，挂靠广华公司进行施工，刘建兵负责工程的全程管理，所以对刘建兵才有工资7000元/月的约定。广华公司既未对工程进行实际管理，也未对工程进行任何投资，刘建兵亦未从广华公司领取过工资，广华公司也无证据证明其向刘建兵发放过工资，广华公司所陈述的事实均是没有证据证明的主观推理。正因为广华公司只负责出借资质，疏于对施工现场进行管理，才导致工程施工现场混乱。2019年年底，农民工到郴州市苏仙区坳上镇人民政府（以下简称坳上镇政府）上访主张农民工工资，出现该状况的原因是因刘建兵等三合伙人内部出现矛盾，广华公司为此还特意向瑞祥公司发过《律师函》，要求将工程款转账至广华公司的账户。坳上镇政府于2020年1月14日组织广华公司、瑞祥公司以及刘建兵等三合伙人、农民工代表、材料商参加协调会，会议通过由刘建兵等三合伙人支付农民工工资、工程材料款等共计270多万元。2.涉案《18-01、18-02建设工程施工合同》仅为办理竣工验收使用，是未实际履行的合同，该合同系无效合同。3.一审法院程序合法。广华公司起诉瑞祥公司后，一审法院在核实瑞祥公司未收到第一次开庭传票后才进行第二次开庭，且瑞祥公司申请了延期举证。刘建兵陈述称，1.广华公司与瑞祥公司签订涉案合同时，涉案工程已基本完工，刘建兵之前曾经找过一个挂靠公司，后因王某某是广华公司的原法定代表人且是合伙人，所以才挂靠广华公司与祥瑞公司签订了涉案合同，广华公司并未给刘建兵发放过工资。2.王某某和刘某某两人并没有实际投资，涉案工程基本上是由刘建兵一个人在管理，刘建兵与王某某、刘某某三人签订的《协议》是因为三人闹矛盾后才补签的。广华公司向一审法院起诉请求：1.判决瑞祥公司向第三方支付工程款的行为无效；2.判决瑞祥公司立即支付广华公司工程进度款2575900元；3.判决瑞祥公司继续依《18-02、18-01建设工程施工合同》履行发包方义务；4.本案诉讼费由瑞祥公司负担。一审法院认定事实：广华公司于2018年2月1日出具的《工程开工报审表》载明：致郴州╳╳瑞祥坳上油库有限公司（建设单位）、郴州╳╳建设工程监理有限公司（项目监理机构），广华公司承担的郴州╳╳瑞祥坳上油库消防泵房、事故池、隔油池工程，已完成相关准备工作，具备开工条件，申请于2018年2月1日开工，请予以审批。郴州╳╳瑞祥坳上油库有限公司、郴州╳╳建设工程监理有限公司在该报审表上盖章。2018年9月前部分工程验收合格。2018年9月13日，瑞祥公司向广华公司发出中标通知书，工程概况：按二级油库建设，项目规划用地面积56418平方米，总容量为50000立方米，建设规模11681.49平方米。中标范围：1#办公楼、2#科研楼、3#科研楼、辅助用房、地磅棚、仓库、汽车发油棚、发电机房及消防配电房、铁路卸油泵棚、收油泵棚等工程服务（详见本项目施工图纸及工程量清单）。中标金额：15065034.04元。随后，双方签订《18-01、18-02建设工程施工合同》。2019年12月10日，广华公司与王某某、刘某某、刘建兵签订《协议》约定：瑞祥坳上油库工程由王某某、刘某某、刘建兵三人合伙施工，现经三人共同协议如下：1.从油罐基础、护坡等工程总造价6000000元，全部由王某某个人包干。2.6000000元工程计算利润300000元，由王某某承担，刘某某120000元、刘建兵180000元。3.该项目一切经济开支及债务全部由王某某负责。4.刘某某投资本金未退本金90000元，由王某某支付。5.后段工程由王某某、刘某某、刘建兵三人共同管理，利润三人均分，责任共担。刘建兵工资7000元/月，从2019年8月计算到2019年12月。刘建兵投资2%计息，补助李某某误工工资12000元，计入成本。6.该项目所有工程款均全部拨入广华公司，优先支付材料、工资、管理费、税收。然后利润按协议分成。广华公司负责到位。……协议人签字：刘建兵、刘某某、王某某。广华公司负责人签字：马某某。执笔人签字：李某某。马某某为广华公司执行董事。2020年1月2日，广华公司委托律师向瑞祥公司发出律师函，告知瑞祥公司现有很多材料供应商和农民工讨要欠款，瑞祥公司应依合同约定按期拨付工程款至广华公司基本账户。2020年1月14日，坳上镇政府在其四楼会议室组织广华公司、瑞祥公司以及刘建兵等三合伙人、农民工代表、材料商参加协调会。当天涉案工程农民工和材料商向刘建兵、王某某出具领款凭单，领款金额共计2537940.47元。广华公司在领款凭单盖章同意。2020年1月16日，刘建兵向瑞祥公司出具承诺书，承诺：1.由瑞祥公司代付的相关款项的具体核实、使用分配严格按照协调会会议纪要精神执行，保证不冒领、虚报。如出现冒领、虚报等情形，一切后果和责任由广华公司及其挂靠的实际施工人刘建兵、王某某、刘某某负全部责任。2.瑞祥公司代付相关款项后，广华公司及其挂靠的实际施工人刘建兵、王某某、刘某某保证不再出现农民工工资欠付问题及其他相关不稳定因素。如果再次出现类似问题，一切责任由广华公司及其挂靠的实际施工人刘建兵、王某某、刘某某承担。该承诺后附《刘建兵应付款项明细》，明细总金额为2575900元。瑞祥公司于2020年1月17日向刘建兵支付2725616元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、瑞祥公司向刘建兵支付工程款的行为是否无效；二、瑞祥公司是否应继续依《18-01、18-02建设工程施工合同》履行发包方义务。关于争议焦点一。2019年12月10日签订的《协议》明确约定瑞祥坳上油库工程由王某某、刘某某、刘建兵三人合伙施工，三人均对该工程进行投资，共同管理，利润三人分配，责任共担并支付管理费。结合刘建兵雇请了部分农民工进行施工及农民工向王某某、刘建兵要求领工资和材料款的事实，故应当认定刘建兵为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故瑞祥公司向刘建兵支付工程款并非无效。且涉案工程的农民工和材料商向刘建兵、王某某申请领款，广华公司亦在领款凭单上盖章同意。现瑞祥公司已支付了该工程款，广华公司又重复要求瑞祥公司支付工程款，不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，涉案工程由刘建兵、王某某、刘某某实际施工，故其三人借用广华公司名义与瑞祥公司签订的《18-01、18-02建设工程施工合同》无效，因此对广华公司要求瑞祥公司继续履行合同的诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“驳回原告郴州广华建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费27407.2元减半收取13703.6元，由原告郴州广华建筑工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，坳上镇政府于2020年1月14日组织广华公司、瑞祥公司以及刘建兵等三合伙人、农民工代表、材料商召开关于农民工工资协调会会议，该会议纪要中载明：瑞祥公司已于2020年1月14日前向广华公司挂靠人刘建兵、王某某、刘某某等支付了款项，情况属实，广华公司予以确认。本次协调会讨论协商的农民工工资、材料款瑞祥公司同意代付，但所有农民工工资和材料款的领款凭证必须经广华公司签字盖章确认后，瑞祥公司方可直接向农民工和材料商付款。祥瑞公司代付的农民工工资和材料款从应付广华公司的工程款中扣除，广华公司及挂靠人刘建兵、王某某、刘某某对此予以认可。马某某、刘建兵、王某某、刘某某作为广华公司代表在协调会签到册处签字。还查明，马某某在涉案领款凭证中签字并加盖公章。刘建兵于一审庭审期间申请证人张某某、林某1、林某2出庭作证，张某某、林某1、林某2均陈述系替刘建兵在涉案工地做事。一审法院于2020年4月23日按瑞祥公司住所地向瑞祥公司邮寄了开庭传票等相关材料，瑞祥公司于2020年4月25日由他人代收了上述相关材料。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院程序是否合法；二、瑞祥公司向刘建兵支付涉案款项是否合法。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。该法条仅规定若被告无正当理由拒不到庭，人民法院可以缺席判决，但并未规定缺席审理后不得再次开庭而必须进行缺席判决。本案中，瑞祥公司经一审法院合法传唤，无正当理由未参加第一次庭审，一审法院可以缺席判决。但一审法院为查清案件事实通知瑞祥公司参加第二次庭审，并没有违反相关法律规定。广华公司上诉称一审法院在缺席审理的情况下未进行缺席判决程序违法没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。广华公司与王某某、刘某某、刘建兵于2019年12月10日签订《协议》约定：瑞祥坳上油库工程由王某某、刘某某、刘建兵三人合伙施工。刘建兵、刘某某、王某某在协议中签字，广华公司执行董事马某某在广华公司负责人处签字。该协议明确约定涉案工程由王某某、刘某某、刘建兵三人合伙施工，而且对该工程的前期投资、利润分配以及工程的管理进行了详细约定。坳上镇政府于2020年1月14日组织广华公司、瑞祥公司召开关于农民工工资协调会会议，该《会议纪要》中亦载明：瑞祥公司已于2020年1月14日前向广华公司挂靠人刘建兵、王某某、刘某某等支付了款项，情况属实，广华公司予以确认；祥瑞公司代付的农民工工资和材料款从应付广华公司的工程款中扣除，广华公司及挂靠人刘建兵、王某某、刘某某对此予以认可。马某某、刘建兵、王某某、刘某某作为广华公司代表在协调会签到册处签字。据此可知，广华公司原法定代表人王某某、执行董事马某某均认可刘建兵、刘某某、王某某系挂靠广华公司对涉案工程进行实际施工。结合证人张某某、林某1、林某2的证言证明系替刘建兵在涉案工地做事，故一审法院认定刘建兵系本案实际施工人并无不当。广华公司上诉称广华公司系本案实际施工人与查明的事实不符，本院不予支持。涉案《会议纪要》载明：本次协调会讨论协商的农民工工资、材料款瑞祥公司同意代付，但所有农民工工资和材料款的领款凭证必须经广华公司签字盖章确认后，瑞祥公司方可直接向农民工和材料商付款。祥瑞公司代付的农民工工资和材料款从应付广华公司的工程款中扣除，广华公司及挂靠人刘建兵、王某某、刘某某对此予以认可。本案中，瑞祥公司根据广华公司执行董事马某某签字并加盖广华公司公章的领款凭证，将涉案农民工工资及材料款交由刘建兵发放，并不违反《会议纪要》精神，该款项的支付系广华公司与瑞祥公司协商后的结果。故广华公司上诉称瑞祥公司将涉案款项拨付给刘建兵，违反了相关合同约定，且适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，刘建兵、王某某、刘某某没有施工资质，刘建兵、刘某某、王某某借用有资质的广华公司与瑞祥公司签订的涉案《18-01、18-02建设工程施工合同》应认定无效，故一审法院对广华公司要求瑞祥公司履行《18-01、18-02建设工程施工合同》的诉请不予支持并无不当。综上所述，广华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27407.2元，由上诉人郴州广华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二〇年十月十日法官助理 黄小峰书 记 员 高幸丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。