文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2033号上诉人（原审原告）：中如建工集团有限公司，统一社会信用代码91320682138594200M，住所地如皋市城南街道解放路3号（晟峰软件大楼内）。法定代表人：郭小兵，公司执行董事。委托诉讼代理人：冒宇，江苏敏政律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：扬中市交通投资发展有限公司，统一社会信用代码91321182687191316E，住所地扬中市扬子西路239号。法定代表人：张晓阳，公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：刘丽，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：张秀娟，女，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：镇江市巨华置业有限公司，统一社会信用代码91321182MA1MH5NF4A，住所地扬中市西来桥镇人民西路（文化体育活动中心内）。法定代表人：沐晓明，公司董事长。上诉人中如建工集团有限公司（以下简称中如建工公司）、扬中市交通投资发展有限公司（以下简称扬中交投公司）因与被上诉人镇江市巨华置业有限公司（以下简称巨华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2018）苏1182民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中如建工公司上诉请求：撤销一审判决第一项中工程款本金部分，依法改判由被上诉人向上诉人支付工程款33489910.95元（含案涉工程的混凝土款项暂计800万元，实际款项以审计为准）或发回重审；本案一、二审诉讼费用（含诉讼费、鉴定费等）由被上诉人承担。事实和理由：1、2017年11月16日被上诉人巨华公司委托苏宁商业保理有限公司（以下简称苏宁保理）向中如建工公司汇款的2000万元系用于偿还江苏腾祥混凝土有限公司（以下简称腾祥混凝土公司）借款。2、案涉工程款应当对混凝土款项一并进行司法审计，且混凝土款项应当支付给中如建工公司。扬中交投公司辩称：1、2017年11月16日被上诉人巨华公司委托苏宁保理向中如建工公司汇款的2000万元系工程款，不是偿还借款，中如建工公司2017年11月17日向被上诉人巨华公司出具的收据所载明的收款理由为工程款，可证明该款项系被上诉人巨华公司向中如建工公司支付的工程款，而非腾祥混凝土公司偿还的借款本息。2、案涉工程款不应当对混凝土款项一并进行司法审计，且混凝土款项不应当支付给中如建工公司。一审时中如建工公司明确认可案涉项目的混凝土系腾祥混凝土公司提供，属于甲供材，且中如建工公司与答辩人在签订协议时明确承诺安置房项目不存在甲供材，若存在相关的费用由中如建工公司自行支付，与答辩人无关，因此，根据协议第五条约定，混凝土款项不应当一并进行司法审计，更不应当支付给中如建工公司。综上所述，请求驳回中如建工公司的上诉请求。扬中交投公司上诉请求：撤销一审判决第三项；一、二审诉讼费用（保全费、鉴定费等）由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清,适用法律错误,依法应当予以撤销并改判。1、原审法院认定上诉人与中如建工于2019年1月17日所签的协议非胁迫错误。2、原审法院认定工程款的结算依据及付款条件成就错误。中如建工公司辩称：1、2019年1月17日所签的协议系双方在平等、自愿基础上所作出的，不存在胁迫，且协议内容与此前所签协议中约定的付款方式一致。2、双方招投标之前，就已经私下签订合同，根据《招投标法》规定，该招投标行为无效。故本案按照框架协议所约定按时结算方式予以审计合法有据。3、案涉工程已经完成钥匙交付，各安置户也均已入住，案涉工程自转移占有之日即视为实际竣工之日。根据中如建工公司与扬中交投公司所签协议，双方对于付款方式进行明确约定，一审法院根据协议约定判令付款合法有据。巨华公司未进行答辩。中如建工公司向一审法院起诉请求（2020年4月27日变更）：1、判令巨华公司、扬中交投公司向中如建工公司支付工程款本金暂计25489910.95元，并承担逾期付款利息（以本金8000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月8日止、以本金2000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月12日止、以本金10000000元为基数自2017年1月27日起至2018年8月30日止，均按银行同期同类贷款利率计算；以本金20000000元为基数自2019年1月17日起至2020年1月22日止、以本金6640486元为基数自2019年1月17日起至实际给付之日止、以本金15920266.19元为基数自2019年12月25日起至实际给付之日止、以本金2929158.76元为基数自2020年4月26日起至实际给付之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令巨华公司、扬中交投公司向中如建工公司返还工程保证金8000000元，并承担资金占用期间的利息（以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率2%计算；）3、判令扬中交投公司向中如建工公司支付违约金4548991.1元；4、判令中如建工公司在工程款范围内对所施工的扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用（含案件受理费、保全费、保全保险费、鉴定费）由巨华公司和扬中交投公司共同负担。一审法院认定事实：2016年，扬中交投公司与巨华公司、腾祥混凝土公司签订合作协议[编号：（2016）扬绿交字第4号]一份，载明：巨华公司及腾祥混凝土公司负责开发建设扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房（即案涉工程），由扬中交投公司向巨华公司及腾祥混凝土公司购买，用于安置238省道建设的被拆迁户。2016年3月23日，中如建工公司（承包人、乙方）与巨华公司（发包人、甲方）就案涉工程签订《建设工程施工合同GF-1999-0201》一份，载明：巨华公司将案涉工程发包给中如建工公司，合同价款暂定75000000元；工程承包范围包括完成项目工程包含的全部工作内容（包含但不限于桩基、土建、安装、消防、强弱电、市政管网、道路围墙、园林景观、电梯、太阳能），发包方签发的变更，国家及江苏省、扬中市有关标准、规范、规程明确要做的工作等；开工日期2016年4月18日（以发包方签发的开工报告为准），竣工日期以发包方签署的竣工报告为准；合同工期总日历天数540天；本合同经双方签章并提交履约保证金后生效。该合同通用条款载明：“……合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……”。该合同专用条款载明：“本合同价款采用可调价格方式确定。（1）采用可调价格合同，合同价款中包括的风险范围：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）后续施工中双方商定的其他因素。风险费用的计算方法：在约定风险范围内，工程竣工后30天内，提交详细清单，经过造价咨询单位审核并由甲方确认。结算时予以调整。风险范围以外合同价款调整方法：1、合同中已有的适用于变更工程的价款，按合同已有的价格变更合同价款；2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；3、合同中没有适用或类似变更工程价格，由乙方提出，经甲方、监理、乙方三方确认后执行。其确认方法：工程发包价中没有的变更项目，材料价格以当月扬中造价管理部门发布的市场价格信息为依据（不下浮），作为结算价格。4、双方约定发包方认质、认价的材料价格调整；按本合同相关条款规定（询价三家取平均值上浮10%）调整。（2）暂估价材料和设备价格：信息指导价中有的按照指导价执行，信息指导价中没有的，由发包人、承包人及监理三方共同调查扬中市（必要时镇江市）市场价格（分别询价三家），取市场平均价格上浮10%作为结算依据；或以共同招标确定的中标价上浮10%作为结算依据。（3）暂估价专业工程：无论甲方还是乙方发包，必须由双方共同进行评标确定分包人，中标价上浮7%后（电梯按照中标价上浮10%）作为结算依据。……双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：综合竣工验收结束交付后、春节前支付结算价的60%；综合竣工验收满一年后30天内，支付结算总价的20%；综合竣工验收满二年后30天内，支付结算总价（扣除甲供材）的15%。质保期满后30天内结清余款。”该合同附件房屋建筑工程质量保修书载明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；质保期自工程竣工验收合格之日起计算。2016年5月5日，中如建工公司（乙方）与巨华公司（甲方）就案涉工程建设事宜签订建设工程施工框架协议一份，载明：“……4.1合同总价约：8000万元。4.2.1土建执行2014版《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、费用定额执行2014年《江苏省建设工程费用定额》、安装执行2014版《江苏省安装工程计价表》、区内配套执行2014版《江苏省市政工程计价表》，园林绿化执行07版《江苏园林定额》等标准按实结算。4.2.2按工程类别按实计取相应管理费及利润，措施项目费均按上限计取费用。安全文明施工费按基本费加省级标化增加费（如达到）计取。4.2.3材料价格按施工期扬中市信息指导价结算，无信息指导价的材料双方协商按市场价进行确定。……4.2.5工程款支付：甲方在2017年春节前支付2000万元，在工程竣工交付时按2200元每平方米的暂定价付至总工程款的95%，余款待工程决算后留足5%的质量保证金后一次性全额支付，保证金按国家相关保修期的规定进行返还。……6.1本协议签订后，乙方向甲方交纳工程保证金人民币壹仟捌佰万元整。该款项于本协议签订后两日内支付1240万元，其中1000万元可用银行承兑汇票，240万元以现金转账的方式支付；余款七日内以现金转账的方式支付。6.2乙方所缴纳的1800万元的保证金自乙方实际出资之日起按月1%的利率标准计息。6.3甲方承诺该保证金本息于2017年1月20日前无条件足额退还给乙方。……7.1.2甲方未能按照本协议约定的期限退还乙方保证金的，由于甲方原因导致该项目不能实施的，甲方按2%的月息标准承担自乙方实际交款之日起至实际退款之日期间的利息，并赔偿乙方因此而造成的其他损失。”上述建设工程施工框架协议签订后，中如建工公司分别于2016年5月5日和5月12日向巨华公司交付工程保证金12400000元（其中10000000元为承兑汇票，2400000元为银行转账）和5600000元（合计18000000元）。2018年6月6日，巨华公司向中如建工公司返还工程保证金10000000元，尚欠中如建工公司工程保证金8000000元未返还。2017年6月9日，巨华公司发布了案涉工程的中标公告，中标单位为中如建工公司，中标价52174844.2元，中标时间为2017年6月9日。2017年6月24日，中如建工公司、巨华公司就2016年4月18日按中标价签订的《建设工程施工合同GF-2013-0201》在相关部门备案，备案的中标合同载明：巨华公司将案涉工程发包给中如建工公司，计划开工日期为2016年5月6日，计划竣工日期为2017年10月27日，工期总日历天数540天；签约合同价为52174844.2元。上述中标合同签订后，中如建工公司、巨华公司又签订合同价款变更证明一份，载明：“镇江市巨华置业有限公司：我司参与贵司开发的扬中市西来桥幸福花苑三期二区安置房工程因实际工程量的增加使合同总价增加，现将原合同中工程总价伍仟贰佰壹拾柒万肆仟捌佰肆拾肆元贰角，调整为以我司与贵公司2016年3月23日在江苏省镇江扬中市签订的合同为结算依据，合同价暂定为柒仟伍佰万元整。”2018年1月12日，案涉工程即扬中市西来桥幸福花苑三期二区3#楼、4#楼、地下车库工程均单体验收合格，并有施工单位即中如建工公司、监理单位镇江市兴华工程建设监理有限公司、建设单位即巨华公司、设计单位江苏吴都建设工程有限公司、有关单位镇江市堪察工程总公司分别在案涉工程3#楼、4#楼、地下车库的“单位工程竣工验收证明书”上盖章确认。另，根据中如建工公司、巨华公司及监理单位出具的关于西来幸福花苑三期二区室外配套工程开竣工时间证明，案涉工程室外配套工程于2017年9月30日进场施工，2018年1月20日竣工，其中绿化工程因天气寒冷，经甲乙双方协商同意于2018年3月3日开始施工，于2018年4月15日结束。2018年2月6日，中如建工公司（甲方）和巨华公司（乙方）就案涉工程结算及付款事宜签订《补充协议》一份，载明：甲、乙双方协商，扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房项目工程款按2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》中约定的价格，根据图纸确定的面积上浮150元每平方米进行结算，乙方按此结算标准支付甲方工程款；双方共同申请扬中市交通投资发展有限公司向甲方直接支付款项，甲方收到扬中交投公司支付的款项后，由甲、乙根据最终决算数额进行结算，多退少补；乙方承诺于2018年2月9日前向甲方支付工程款20000000元。同日，中如建工公司、巨华公司及腾祥混凝土公司根据上述《补充协议》共同向扬中交投公司出具申请书一份，要求扬中交投公司直接向中如建工公司支付安置房购置款。因扬中交投公司与本案的处理结果有利害关系，一审法院于2018年11月8日追加扬中交投公司为本案第三人参加诉讼。2019年1月17日，中如建工公司（甲方）与扬中交投公司（乙方）签订《协议》一份，载明：乙方自愿为巨华公司承担案涉工程的工程款（含违约金、利息等）给付责任，并直接向甲方支付上述款项；本协议签订当日，乙方需将甲方递交的幸福花苑三期安置房项目的全部审计材料退还给甲方，甲方通过法院司法审计方式核算上述安置房工程价款，对于司法审计结果，乙方承诺无条件认可；本协议签订当日，乙方向甲方支付20000000元，甲方收款后即将上述安置房项目交付给乙方，甲方交付该安置房项目之日起即该项目已经验收合格，乙方办理综合验收手续过程中，如需甲方提供协助，甲方应积极配合；在上述安置房项目司法审计完成后十五个工作日内，乙方承诺按照审计价格向甲方足额支付工程款，同时甲方将向乙方开具5%的质量保函；甲方承诺上述安置房项目不存在甲供材料，本协议履行后，如发现该项目存在未给付材料款，则相关费用由甲方自行支付，与乙方无涉；如乙方未能在约定期限内按照本协议约定给付上述安置房工程款，需按照未给付工程款总额的10%承担违约金。协议签订当日，中如建工公司将案涉工程所涉安置房钥匙（含住宅钥匙及储藏室钥匙）交付给扬中交投公司。同日，扬中交投公司还向中如建工公司出具承诺书一份，载明：对于扬中市西来桥幸福花苑三期安置房项目中，巨华公司尚未退还的保证金8000000元及利息，现扬中交投公司承诺负责落实给付该项资金，并于2019年4月5日前与中如建工公司协商确定上述款项的支付时间及支付方式，否则，扬中交投公司自愿为巨华公司承担偿还责任。庭审中，扬中交投公司认可上述协议及承诺函的真实性，但认为该协议及承诺函是为了从中如建工公司处拿到钥匙向被拆迁户交付房屋，维护社会稳定、避免矛盾进一步激化而签订，应属无效。2019年3月5日，中如建工公司向一审法院提交了司法审计申请书，申请本院依法委托审计机构对巨华公司开发建设、由中如建工公司总承包的“扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房工程（含桩基、土建、安装、消防、强弱电、市政管网、道路围墙、园林景观、电梯、太阳能等）”的实际总造价进行审定。巨华公司不同意鉴定，认为中如建工公司的审计申请没有事实依据，理由是：1、案涉工程已经过招投标，中标价52174844.2元，根据相关司法解释的规定，如果中标合同与当事人另行签订的合同不一致的，应当以中标合同确定权利义务，故案涉工程应以中标合同总价作为结算依据；2、中如建工公司、巨华公司曾约定按每平方米2200元计价，故根据中如建工公司提供的3#、4#楼及地下室的总面积31885平方米乘以2200元/平方米，再减去巨华公司所供混凝土材料费用9831964.5元，就可以计算出巨华公司应付的合同总价。因中如建工公司、巨华公司未能就案涉工程决算达成一致意见，一审法院遂根据中如建工公司的申请依法委托司法鉴定机构江苏友诚工程咨询有限公司对案涉工程进行审计。2019年12月4日，江苏友诚工程咨询有限公司就案涉工程向本院出具了工程造价鉴定报告书[编号：苏友诚鉴（2019）第243号]一份，载明：“……八、鉴定意见：1、上述3#楼项目造价为贰仟伍佰玖拾陆万壹仟陆佰肆拾元陆角陆分（25961640.66元）；2、上述4#楼项目造价为贰仟陆佰伍拾贰万叁仟玖佰伍拾玖元贰角陆分（26523959.26元）；3、上述公共部分及附属工程造价为叁仟零柒万伍仟壹佰伍拾贰元贰角柒分（30075152.27元）；上述三个项目造价合计为：捌仟贰佰伍拾陆万零仟柒佰伍拾贰元壹角玖分（82560752.19元）详见附件。九、对鉴定意见的说明：1、本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责。本次鉴定提交后，如发现送鉴资料有误，导致了鉴定结果误差，可调整相关金额。或通知鉴定机构出具补充意见。2、本鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不得作其他用途。”2020年1月9日开庭时，该鉴定机构派员到庭接受质询，解答各方当事人提出的相关问题。中如建工公司就上述工程造价鉴定报告书质证：该工程造价鉴定报告书存在部分问题，1、部分措施费用未能涵盖；2、根据合同约定的混凝土费用及150元/平方米的价格上涨费用未能涵盖；3、适用的价格结算计价标准不符合合同约定等。巨华公司就上述工程造价鉴定报告书质证：1、鉴定程序不合法，鉴定机构到现场查看时并未通知巨华公司到场，在鉴定意见中称未联系到巨华公司，与事实不符，同时鉴定机构也未向巨华公司索要相关的竣工图纸、设计变更、工程签证等资料，故该鉴定结论的依据不充分、不完整；2、关于审计结论中的专业技术问题，其聘请的具有专业知识人员郭一黾出庭向鉴定机构质询。郭一黾在庭审中陈述：其系工程造价师，鉴定报告书的计算方式不对，根据2016年154号文件，2016年4月30日前的工程应按照一般计税；规费、总价措施费用不合理；材料价格计算不合理等。扬中交投公司就上述工程造价鉴定报告书质证：其同意巨华公司的第一点意见，另外补充：1、案涉工程开工时间为2016年6月，主体工程于2017年5月结束，其他综合配套工程于2017年12月完成，故案涉工程材料费用定价依据应按完工时间定价；2、案涉工程有部分专业工程，如外墙的真石漆、栏杆、阳光棚、室外的消防和监控等项目是由巨华公司专项分包的，该部分费用为5374069元，应自案涉工程总造价中扣减；3、中如建工公司施工与竣工图有不一致的地方，如天棚涂料的做法里有一层砂浆抹灰，但实际是磨平模板后刷腻子，而在结算时却是按照抹灰层进行计价，这显然不合理，另外，涉及到隐蔽工程的计价需要审计单位进行说明。针对中如建工公司、巨华公司及扬中交投公司的质询及质证意见，鉴定机构于2020年4月6日向一审法院提交了造价鉴定意见函（回复），载明：1、混凝土是根据施工合同约定甲方（即巨华公司）提供，鉴定报告总价中不含混凝土的价格，已扣除；2、安全文明施工措施中的基本费费要有权部门出具收取费用的核定表，根据中如建工公司后补资料（未经法院质证）计算，费用为2361348.58元；3、按照施工合同约定，总价措施项目费用如按最高值计取，增加费用为137641.47元；4、原鉴定报告结论根据扬中市造价信息价进行计价，如按照中如建工公司方提供材料设备认质情况说明，此室外工程费用差价为341286.91元，安装工程费用差价为230978.9元，合计572265.81元；5、根据中如建工公司后补资料（未经法院质证）计算，和原报告进行对比增加费用，即安装变更、签证增加171971.35元，园林景观签证增加238487.5元；6、关于配合费，鉴定是按照后期框架协议提出按实结算原则进行鉴定的，关于甲方（即巨华公司）分包的配套费用，未见到具体分包了哪些专业工程，所以鉴定报告中未罗列；7、鉴定是按照后期框架协议提出按实结算原则进行鉴定，2018年2月6日补充协议第一条约定的根据图纸确定的面积上浮150元/平方米的费用未计入鉴定结论中；8、鉴定结论是按照施工合同约定工期进行计价；9、如根据庭审中新的异议和证据，在原鉴定报告结论中扣除工程排污费92194.22元；10、如根据庭审中新的异议和证据，在原鉴定报告结论上扣除非夜间施工照明费94727.55元；11、如根据庭审中新的异议和证据，取消地下室住宅分户验收费，扣除地下室住宅分户验收费用为94483.5元；12、如根据庭审中新的异议和证据，取消措施费中的二次搬运费用，扣除地下二次搬运费231939.63元；13、桩基钢筋材料价格是根据合同约定整个工期的加权平均价；14、如根据庭审中新的异议和证据，扣除3#楼桩3根，扣除费用为39211.05元；15、桩基工程中并未计取泥浆池费用；16、垂直运输540天是按照框架协议约定计算；17、人工费用按照合同约定时间进行计取；18、钢筋材料价格是根据合同约定整个工期的加权平均价；19、混凝土泵送费用在鉴定报告中已经扣除；20、鉴定报告是按照竣工图计算工作量；21、“人工挖三类土应按人工挖一类土计价”，未有地质勘探报告，鉴定按常规计算。中如建工公司认可鉴定机构的上述造价鉴定意见函（回复），同意按照该造价鉴定意见函（回复）及原工程造价鉴定报告书确定案涉工程的总造价，即根据造价鉴定意见函（回复），在原工程造价鉴定报告书确定的价格基础上再增加2929158.76元（即在原工程总造价82560752.19元的基础上，增加安全文明施工措施中的基本费2361348.58元、总价措施项目费用137641.47元、室外工程费用和安装工程费用572265.81元、安装变更和签证增加费用171971.35元、园林景观签证增加费用238487.5元；减少工程排污费92194.22元、非夜间施工照明费94727.55元、地下室住宅分户验收费用94483.5元、地下二次搬运费231939.63元、3#楼3根桩费用39211.05元）。巨华公司认为，工程造价鉴定报告书仅提供结论性的造价，但未提供其他相关资料，故其无法确定该鉴定报告书与中如建工公司实际完成的工程量是否相符，案涉工程的工程款计算方式应为合同约定总价减去混凝土价格和分包的十项工程价格。扬中交投公司同意巨华公司的上述意见。鉴定费用581000元，中如建工公司已垫付，并向一审法院提交了鉴定机构江苏友诚工程咨询有限公司分别于2019年12月6日和2020年4月24日开具的增值税发票，金额分别为580000元和1000元。又查明，巨华公司与苏宁保理公司签订的保理业务融资申请书载明：2017年6月12日，巨华公司与苏宁保理签订编号为YZBLXY170612001的《有追索权保理业务协议》；融资金额为40000000元；本申请书项下保理融资资金由苏宁保理支付至巨华公司指定的第三方（即中如建工公司）银行账户。2017年11月16日，苏宁保理向中如建工公司转账20000000元，用途及附言均未作明确备注。2017年11月17日，中如建工公司向巨华公司出具20000000元收据，收款事由为工程款。巨华公司分别于2018年2月8日和2月12日向中如建工公司支付工程款8000000元和2000000元，扬中交投公司分别于2018年8月30日、2019年1月17日和2020年1月22日代巨华公司支付工程款10000000元、20000000元和20000000元。上述款项合计60000000元。本案当事人之间的主要争议：一、案涉工程的结算依据；二、巨华公司已支付的工程款数额；三、巨华公司、扬中交投公司与案外人就案涉工程签订的施工合同所涉项目是否包含在中如建工公司承包的工程范围内；四、案涉工程款付款条件是否已成就；五、中如建工公司就案涉工程折价或者拍卖的价款能否享有优先受偿权。一审法院认为，根据相关法律规定，案涉工程系必须进行招标的项目。因案涉工程招标前，巨华公司已与中如建工公司就该工程价格、结算方式等实质性内容进行谈判，并于2016年3月23日签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，根据该法律规定，中如建工公司就案涉工程的中标应认定无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故中如建工公司、巨华公司签订的备案的中标合同应认定无效。但中如建工公司为案涉工程的实际施工人，且案涉工程3#、4#楼及地下车库均已于2018年1月12日竣工验收合格，故巨华公司对中如建工公司施工的上述已竣工验收合格的工程仍应承担支付工程款的义务。因备案的中标合同无效，故巨华公司抗辩应以备案的中标合同为案涉工程的结算依据，于法无据，依法不予支持。根据中如建工公司、巨华公司于2018年2月6日签订的《补充协议》，能够证明中如建工公司、巨华公司就案涉工程同意按双方于2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》约定的价格结算，故中如建工公司主张案涉工程应以2016年3月23日的《建设工程施工合同GF-1999-0201》作为结算依据，符合中如建工公司、巨华公司的约定，一审法院予以采纳。关于案涉工程总价款的问题。根据中如建工公司、巨华公司于2018年2月6日签订的《补充协议》，能够证明案涉工程价款应按实结算，即案涉工程款并非固定价，而是可调价格，故不应按2016年3月23日的《建设工程施工合同GF-1999-0201》约定的价格75000000元结算。因双方之间就工程款决算未能达成一致意见，故中如建工公司向一审法院申请审计按实结算工程款，合理合法，依法应予准许。一审法院根据中如建工公司的申请，依法委托鉴定机构江苏友诚工程咨询有限公司对案涉工程总造价审计。该鉴定机构依据原、巨华公司于2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》、2016年5月5日签订的《建设工程施工框架协议》等相关资料进行审计，并于2019年12月4日向本院出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：案涉工程中3#楼项目造价为25961640.66元、4#楼项目造价为26523959.26元、公共部分及附属工程造价为30075152.27元，合计82560752.19元。经质证，鉴定机构于2020年4月6日向本院提交了造价鉴定意见函（回复），载明：在原工程总造价82560752.19元的基础上，增加安全文明施工措施中的基本费2361348.58元、总价措施项目费用137641.47元、室外工程费用和安装工程费用572265.81元、安装变更和签证增加费用171971.35元、园林景观签证增加费用238487.5元，减少工程排污费92194.22元、非夜间施工照明费94727.55元、地下室住宅分户验收费用94483.5元、地下二次搬运费231939.63元、3#楼3根桩费用39211.05元；混凝土作为甲供材未计入工程总造价，桩基工程中未计取泥浆池费用，也未按2018年2月6日的补充协议约定，按上浮150元/平方米（即2350元/平方米）进行结算。上述造价鉴定意见函，实质系在原工程总造价82560752.19元的基础上再增加工程造价费用2929158.76元，即经鉴定的案涉工程总造价为85489910.95元。中如建工公司同意按该工程总造价85489910.95元结算。虽然巨华公司辩称案涉工程鉴定程序不合法，计价方式有误，不认可上述工程造价鉴定报告书及造价鉴定意见函，但未提供证据予以证明，故鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书及造价鉴定意见函，依法可予采纳，案涉工程款应按85489910.95元确定。因鉴定机构并未将案涉工程混凝土的材料费及巨华公司与案外人签订的专业分包项目的费用计入案涉工程总造价，故巨华公司要求在案涉工程总造价中扣减上述费用，与事实不符，本院不予支持。关于苏宁保理替巨华公司向中如建工公司支付20000000元的性质及巨华公司已付工程款数额的问题。根据巨华公司提供的保理业务融资申请书及银行转账凭证，能够证明巨华公司与苏宁保理之间存在融资业务关系。虽然苏宁保理于2017年11月16日按巨华公司指示向中如建工公司转账20000000元时未备注该款项的用途，但中如建工公司于2017年11月17日向巨华公司开具的收据，已注明该款项系工程款，应认定中如建工公司收到苏宁保理的20000000元系巨华公司给付的工程款。至于中如建工公司提供的腾祥混凝土向其借款的借条及转账凭证，仅能证明中如建工公司与腾祥混凝土之间存在借贷关系，并不能证明苏宁保理向中如建工公司转账的20000000元系巨华公司替腾祥混凝土偿还的借款，故巨华公司主张苏宁保理向中如建工公司转账的20000000元实质系其向中如建工公司支付的工程款，本院予以采信。审理中，中如建工公司认可巨华公司及扬中交投公司给付的60000000元，再加上苏宁保理代于2017年11月16日代巨华公司向中如建工公司支付的工程款20000000元，至此，中如建工公司已收取工程款合计80000000元，巨华公司尚欠中如建工公司工程款5489910.95元。关于剩余工程款5489910.95元的支付条件是否已成就的问题。审理中，巨华公司认为因中如建工公司原因导致工程尚未能进行综合竣工验收，故付款条件尚未成就。中如建工公司则认为，巨华公司作为建设单位，综合验收是巨华公司的义务，应由巨华公司申请，与其无关。一审法院认为，巨华公司作为案涉工程发包方，在中如建工公司施工完毕后，理应对案涉工程及时组织竣工验收，而中如建工公司作为施工人，应提交竣工验收资料积极协助。根据现有证据，能够证明中如建工公司已经进行了单体工程验收工作，而巨华公司应在此基础上进行综合配套设施的验收，现巨华公司并未提供证据证明是中如建工公司原因导致案涉工程未能进行综合验收，故巨华公司以案涉工程因中如建工公司的原因尚未能进行综合竣工验收为由，抗辩付款条件尚未成就，与事实无据，一审法院不予采纳。再言，案涉安置房的钥匙已于2019年1月17日交付给扬中交投公司（即购买人），一审法院认为案涉工程应视为已于2019年1月17日验收合格。现案涉工程经一审法院委托鉴定机构审计，已有结论，虽然质保期未届满，但根据中如建工公司与扬中交投公司于2019年1月17日签订的协议，中如建工公司同意当扬中交投公司代巨华公司支付剩余工程款时向扬中交投公司开具5%的质量保函，即中如建工公司以保函的形式为防水工程等提供质量保证，由此可见，中如建工公司要求巨华公司支付剩余工程款5489910.95元的条件已成就，依法应予支持。关于逾期付款利息问题。根据2016年5月5日的《建设工程施工框架协议》，巨华公司应于2017年春节前付款20000000元，但巨华公司仅于2018年2月8日付8000000元、2月12日付2000000元，扬中交投公司代巨华公司于8月30日付10000000元，巨华公司的该行为已构成违约，理应承担违约责任。又根据2016年5月5日的《建设工程施工框架协议》，巨华公司应于案涉工程竣工交付时付至总工程款的95%，虽然案涉工程3#、4#楼及地下车库于2018年1月20日竣工验收合格，但根据中如建工公司与扬中交投公司签署的交付案涉安置房钥匙的清单，能够证明中如建工公司实际向巨华公司交付案涉工程的时间为2019年1月17日，故按案涉工程暂定价75000000元*95%计算，巨华公司应于2019年1月17日付至总工程款的95%即71250000元。但截至2019年1月17日，巨华公司仅付款60000000元，尚有工程款11250000元逾期至2020年1月22日才支付，巨华公司的该行为亦已构成违约，亦应承担违约责任。因中如建工公司、巨华公司未约定逾期付款违约责任的计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故巨华公司应承担以本金8000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月8日止、以本金2000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月12日止、以本金10000000元为基数自2017年1月27日起至2018年8月30日止、以工程款11250000元为基数自2019年1月17日起至2020年1月22日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。因案涉工程于2020年4月6日最终完成审计，根据中如建工公司、巨华公司与扬中交投公司的约定，案涉工程余款5489910.95元应由扬中交投公司于一审法院审计后十五个工作日内支付（即2020年4月28日前支付），但案涉工程余款中包含质保金4274495.55元（即85489910.95元*5%），且质保期尚未届满，故一审法院认为剩余工程款应扣除质保金后再计算逾期付款利息为宜，即以本金1215415.4元为基数，自2020年4月28日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。关于返还工程保证金8000000元及利息的问题。中如建工公司、巨华公司双方于2016年5月5日签订的《建设工程施工框架协议》约定：“甲方承诺该保证金本息于2017年1月20日前无条件足额退还给乙方。……甲方未能按照本协议约定的期限退还乙方保证金的、由于甲方原因导致该项目不能实施的，甲方按2%的月息标准承担自乙方实际交款之日起至实际退款之日期间的利息，并赔偿乙方因此而造成的其他损失”，据此，中如建工公司要求巨华公司返还剩余的工程保证金8000000元，合理合法，依法应予支持。但根据此约定，该项目不能实施的按月利率2%计息，现该项目已经实施完毕，就不应按月利率2%计息，只能按中如建工公司、巨华公司约定的期内月利率1%计息，故中如建工公司要求巨华公司按月利率2%支付逾期返还的工程保证金的利息，与约定不符，一审法院不予支持。根据中如建工公司支付保证金的时间，巨华公司应承担以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算的利息。关于扬中交投公司应否承担共同还款责任的问题。根据中如建工公司与扬中交投公司于2019年1月17日签订的协议以及扬中交投公司向中如建工公司出具的承诺，能够证明扬中交投公司自愿代巨华公司向中如建工公司承担工程款给付责任，负责落实工程保证金8000000元及利息的给付，扬中交投公司的该行为属于债务加入，故中如建工公司要求扬中交投公司就剩余工程款5489910.95元、工程保证金8000000元本金及逾期付款利息，与巨华公司承担共同还款责任，一审法院予以支持。虽然扬中交投公司主张2019年1月17日的协议及承诺，均系受中如建工公司胁迫所签，但未能提供证据予以证实，故一审法院不予采信。中如建工公司与扬中交投公司于2019年1月17日签订协议后，陆续按约履行付款义务，并无明显违约之处，故中如建工公司要求扬中交投公司承担违约金缺乏事实根据，中如建工公司的该项诉讼请求，依法不予支持。关于中如建工公司对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条第二款的规定，中如建工公司仅对案涉工程款享有优先受偿权，对巨华公司逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不享有优先受偿权。因案涉工程建设的系安置房，扬中交投公司向巨华公司购买该等房屋系用于安置拆迁户，购房款即为工程价款优先受偿的对象。扬中交投公司介入承诺向中如建工公司付款，鉴于巨华公司债务较多，存在其他案件请求扬中交投公司协助付款的情况，且扬中交投公司的购房款难以清偿巨华公司的所有债务，为保障中如建工公司的利益不受损，中如建工公司的工程款5489910.95元在扬中交投公司应付给巨华公司的购房款中，享有优先受偿权。关于鉴定费的问题。因中如建工公司、巨华公司双方未能就案涉工程结算款达成一致意见而引起鉴定，双方对此均应负一定的责任，故本院酌定鉴定费581000元由中如建工公司、巨华公司双方各负担一半。一审法院判决：一、巨华公司于判决生效后十日内给付中如建工公司工程款5489910.95元，并承担逾期付款利息（以本金8000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月8日止、以本金2000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月12日止、以本金10000000元为基数自2017年1月27日起至2018年8月30日止、以工程款11250000元为基数自2019年1月17日起至2020年1月22日止、以本金1215415.4元为基数自2020年4月28日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、巨华公司于判决生效后十日内向中如建工公司返还工程保证金8000000元，并承担资金占用期间的利息（其中，以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算）；三、扬中交投公司对巨华公司应向中如建工公司支付的工程款5489910.95元及相应利息（以本金1215415.4元为基数，自2020年4月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）、工程保证金8000000元及相应利息（以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算）承担共同还款责任；四、中如建工公司就工程款5489910.95元在扬中交投公司应付给巨华公司的购房款中享有优先受偿权；五、鉴定费581000元，由中如建工公司负担290500元，巨华公司负担290500元，此款中如建工公司已垫付，由巨华公司于判决生效后十日内给付中如建工公司；六、驳回中如建工公司的其他诉讼请求。二审期间，扬中交投公司围绕上诉请求向本院提交一组2018年安置房被拆迁户的上访材料。其中提到被拆迁户要求西来桥政府交付巨华公司所建设的安置房，且西来桥政府在对被拆迁户的上访进行答复时承诺在2018年12月31日前交付安置房，再结合扬中交投公司与中如建工公司签订协议的时间以及中如建工公司交付安置房钥匙的时间，由此可以证明扬中交投公司与中如建工公司2019年1月17日所签订协议系迫不得已的情况下所签订，因此该份协议应当为无效协议，扬中交投公司不应当承担工程款以及保证金的共同支付责任。中如建工公司质证认为：对于该组证据的真实性由法庭依法核实，但是对于其证明目的中如建工公司不认可。这份证据仅能证明拆迁户在拆迁安置期间对于相关拆迁事宜进行上访，但是该上访是出于拆迁户自主的行为，与中如建工公司无关。该问题并不能证明中如建工公司签订2019年1月17日的协议时对于扬中交投公司有任何胁迫，该协议签订是扬中交投公司在综合考虑的基础上选择的最佳方案，西来桥政府的相关信访是政府应当考虑的事情，与扬中交投公司无关，所以扬中交投公司依据此信访事件认为中如公司存在胁迫没有事实依据和法律依据。上述证据与待证事实缺乏关联性，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于苏宁保理替巨华公司向中如建工公司支付20000000元的性质问题，虽然苏宁保理向中如建工公司转账20000000元时未备注该款项的用途，但中如建工公司于2017年11月17日向巨华公司开具的收据，已注明该款项系工程款，而非偿还借款，中如建工公司未能向法院提供证据证明苏宁保理与腾祥混凝土之间存在业务联系，故应认定中如建工公司收到苏宁保理的20000000元系巨华公司给付的工程款。中如建工公司主张案涉工程款应当对混凝土款项一并进行司法审计，且混凝土款项应当支付给中如建工公司。中如建工公司与巨华公司合同约定结算总价扣除甲供材，而混凝土是根据合同约定由巨华公司提供，故鉴定报告总价中应当不含混凝土的价格。中如建工公司如认为混凝土系其购买，可另行主张。扬中交投公司主张其与中如建工于2019年1月17日所签的协议系被胁迫所签，但未能提供充分证据证明，扬中交投公司也不能证明拆迁户在拆迁安置期间对于相关拆迁事宜进行上访是出于中如建工公司授意或与其有关联，故被胁迫的上诉理由本院不予采纳。关于工程款的结算依据及付款条件是否成就问题。因案涉工程招标前巨华公司已与中如建工公司进行谈判并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》规定，中如建工公司就案涉工程的中标应无效。根据中如建工公司、巨华公司于2018年2月6日签订的《补充协议》，就案涉工程双方同意按2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》约定的价格结算，《补充协议》是双方真实意思表示，应当按照协议约定履行。中如建工公司已经进行了单体工程验收工作，案涉工程已经完成钥匙交付，各安置户也均已入住，案涉工程自转移占有之日即视为实际竣工之日。而巨华公司并未提供证据证明是中如建工公司原因导致案涉工程未能进行综合验收，故付款条件不成就的主张，本院不予采信。综上所述，中如建工公司、扬中交投公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费335450元，由中如建工公司负担209250元，扬中交投公司负担126200元。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年十月九日书记员 吴 斯