安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终2310号 上诉人（原审被告）：宿州市南方国际幼教院，住所地宿州市开发区南方国际花园内，统一社会信用代码52341302563447842D。 法定代表人：王承忠，该校校长。 委托诉讼代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王莉，女，1986年6月25日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：周宗书，安徽三联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏向楠，安徽三联律师事务所实习律师 被上诉人（原审被告）：葛畅，男，1991年3月27日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 被上诉人（原审第三人）：宿州市田园文化传播有限公司，住所地安徽省宿州市洪河路恒大御景湾综合楼第三层1-8号房。 法定代表人：刘楚永，该公司经理。 上诉人宿州市南方国际幼教院（以下简称南方幼教院）因与被上诉人王莉、葛畅、宿州市田园文化传播有限公司（以下简称田园公司）身体权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初9586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 南方幼教院上诉请求：撤销原判，改判王莉、葛畅、田园公司共同承担王莉的损失；本案一审、二审诉讼费由王莉、葛畅承担。事实与理由:一、南方幼教院与王莉、葛畅达成的口头赔偿协议及葛畅出具的保证书，合法有效，一审法院对此未予认定属认定事实错误。南方幼教院与王莉、葛畅三方同意按照48000元一次性赔偿并结束该案，幼教院校长按照王莉同意的赔偿数字，与葛畅协商后葛畅出具《关于王莉骨折一次性赔偿保证书》，虽然该保证书上没有王莉签字，但一审庭审中王莉自认葛畅保证书中48000元一次性补偿数额经其同意。该口头协议是南方幼教院与王莉、葛畅之间就赔偿问题自愿达成赔偿协议，对各方均具有法律约束力。协议达成后，南方幼教院向王莉支付10000元，并支付10800元工资，免除其两个孩子学费8000元，累计支付王莉28800元。南方幼教院已按三方达成的口头协议约定内容及葛畅出具保证书内容将赔偿款超额支付给王莉，已履行全部付款义务，王莉无权再次要南方幼教院赔偿。二、一审法院认定王莉履行职务行为并判令南方幼教院承担全部赔偿责任，属认定事实错误，且判决结果显失公平。1、田园公司及葛畅均应承担王莉损失的赔偿责任。2017年9月1日南方幼教院与田园公司签订《幼儿动觉智能合作协议》协议约定南方幼教院在校幼儿动觉智能课程发包给田园公司授课，每生每学期120元，其余收费100元。根据该协议第三条3项的约定，南方幼教院已将幼儿动觉体智能课程发包给田园公司，并向其支付费用，该课程应由田园公司委派教师完成教学任务。体智能课程中，王莉在场仅是维持幼儿的秩序，而非替代其完成教学任务，如若由非专业的体制能教师即能完成该项教学课程，南方幼教院完全没有必要与田园公司签订《幼儿动觉智能合作协议》并向其另行支付费用。田园公司承接南方幼教院在校幼儿的体智能教学课程，是基于其具有专业技能的授课教师进行授课，并非由王莉代替田园公司委派的教师葛畅进行教学演示。葛畅认为在进行教学演示过程中有防护垫，就过于自信的认为安全事故可以轻易避免，便在教学演示过程中邀请并不具有专业技能的王莉进行教学演示，最终导致了损害后果的发生。因此田园公司及葛畅作为受益人均应承担王莉损失的赔偿责任。2、王莉对自己超越职务行为之外造成的伤害后果应承担相应责任。王莉在一审庭审中自认南方幼教院聘请其任教期间，仅安排其在田园传播公司从事体智能教学课程时，负责维持学生秩序，以配合田园公司教学课程顺利开展，学校并没有安排王莉为田园公司的体制能课程进行教学演示活动。王莉自行决定配合葛畅做教学演示活动超越其职务行为范围。王莉在明知自己没有该项体质技能的情况下，仍接受葛畅的邀请，自行决定进行帮工行为并从1.5米多的高空跳落，导致自身受到伤害。王莉明知或应知其行为可能导致损害后果的发生，仍然自愿实施或参与该风险活动，并放任损害后果的发生，属于自陷风险情形，其自身行为存在一定过错，应对损害后果承担相应责任。三、南方幼教院对王莉伤残等级提出重新鉴定申请，一审法院未予支持错误。1、王莉于2017年11月3日受伤，2019年1月19日取出内固定，并于2019年4月8日在宿州市永泰司法鉴定中心进行伤残评定。其在伤残评定时，距离第二次取出内固定伤情尚未稳定，不具备评定的条件，故该鉴定意见不能作为定案依据。2、鉴定意见中的三期不能作为王莉损失的计算依据，王莉的误工费用应以其实际损失计算，王莉于2017年11月22日出院，根据其伤情，其早已能上班，误工期不应评为240天，护理期应以其实际住院天数计算，营养期应根据其病历是否有“加强营养”的记载，王莉病历中并没有“加强营养”的记录，因此，营养费用依法不应支持。以上鉴定内容明显多处与事实、法律规定不符，一审法院仍作为证据认定有违证据认定规则规定。四、一审法院法律适用错误。葛畅受田园公司委派在王莉幼教院从事体智能课程教学过程中，邀请王莉从事其教学内容的演示动作，王莉配合葛畅进行教学演示的行为系超越职务行为范围，且王莉并不具有该项专业技能，因此王莉与田园传播公司、葛畅之间形成义务帮工关系。而王莉受伤害的行为系帮助葛畅及田园传播公司完成教学内容发生，一审法院应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条审理本案。葛畅与田园公司在帮工行为中受益，二者作为被帮工人应对王莉在帮工活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。综上，一审法院将王莉的损失判决全部由南方幼教院承担，从本案事实及法律规定方面均有违司法公平，且在认定事实及适用法律上存在错误。 王莉辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。1.王莉受伤过程是在履行职务的过程中受伤。首先体智能课程是南方幼教院课程，王莉参加这个教育教学活动是由南方幼教院安排，体智能课程当中示范动作是该教学内容一部分，王莉是在做示范动作过程中受伤，是履行职务过程中受伤。2.王莉受伤之后，幼教院与葛畅之间进行多次协商，在治疗过程葛畅垫付医药费，但南方幼教院之前没有垫付任何费用，后来虽经多次协商仍未达成一致赔偿意见，南方幼教院所讲的三方协议与其在一审当中、上诉状当中陈述完全矛盾，一审中及上诉状当中均表述为存在着口头协议，实际上口头赔偿协议根本没有达成。葛畅向南方幼教院出具的一次性赔偿的承诺书，不是一个赔偿协议，是葛畅单方承诺，而且与王莉实际应当得到的赔偿悬殊较大，对王莉不产生约束力。3.南方幼教院支付10000元钱就是取内固定的费用，我们实际上没有主张这一块。支付工资，是应当支付的工资。一审法院在误工费部分也予以扣除。另外免除王莉子女相应的教育费用，是南方幼教院的政策，与赔偿无关。南方幼教院称王莉受伤与事实不符，王莉在做示范动作时无法预知动作的严重后果，王莉也不存在过失和过错。伤残赔偿依据是由司法鉴定机关依法作出的伤残鉴定报告，同时该鉴定具备鉴定条件。南方幼教院称在一审当中要求重新鉴定，我方不知且不具备重新鉴定的情形。 葛畅辩称，尊重一审判决结果。应驳回上诉。 田园公司未答辩。 王莉向一审法院提出诉讼请求：1、判令南方幼教院、葛畅、田园公司赔偿王莉误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计145069.2元（误工费：521天*100元/天=52100元，护理费：90天*123.48元/天=11113.2元，营养费：90天*50元/天=4500元，住院伙食补助费：31天*50元/天=1550元，交通费：31天*20元/天=620元，伤残赔偿金：34393元*20*10%=68786元，精神抚慰金：5000元，鉴定费：1400元，合计145069.2元）；2、一审诉讼费用全部由南方幼教院、葛畅、田园公司承担。 一审法院审理查明：王莉系南方幼教院聘任的教职工。2017年11月3日上午，王莉在南方幼教院协助葛畅教授幼儿动觉体智课程中因为幼儿示范跳落时受伤。葛畅拨打120，王莉被送往宿州市立医院，经诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，2017年11月3日至2017年11月22日住院治疗，共计19天，并于2017年11月9日行骨折切开复位内固定+植骨术。2019年1月16日至2019年1月28日在宿州市立医院住院治疗，共计12天，期间于2019年1月19日行右跟骨骨折术后骨内固定植入物取出术。2019年4月8日，安徽永泰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，被鉴定人王莉右侧跟骨粉碎性骨折遗留畸形愈合的伤残等级为十级，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。南方幼教院于2018年12月26日通过中国银行向王莉转款1万元，并备注为医疗费。王莉在庭审中认可受伤后收到南方幼教院支付工资10800元。南方幼教院（乙方）与第三人田园公司（甲方）2017年9月1日签订《幼儿动觉智能合作协议》，约定：“…协议期限为2017年9月1日至2018年9月1日。…收费标准为南方幼教院每人每学期收取120元，其余收费100元，每月15号结费用。…动觉智能课程中，甲方教师上课必须有乙方的老师在场配合…乙方负责提供上课时所需的教室，甲方提供专业的上课教师。…”，南方幼教院法定代表人王承忠签名加盖公章，第三人田园公司在甲方盖章，并由葛畅在甲方处签名。 一审法院认为，本案的争议焦点为：王莉在2017年11月3日受伤是否为履行职务行为；葛畅与南方幼教院是否为雇佣关系，其教学行为是否为履行职务的行为；南方幼教院、葛畅、第三人田园公司是否应对王莉受伤行为承担赔偿责任及赔偿数额。 一、王莉2017年11月3日在南方幼教院受伤时受聘于被告南方幼教院，对此双方均予以认可，结合双方提交的证据亦能佐证。南方幼教院与第三人田园公司签订《幼儿动觉智能合作协议》中约定“动觉智能课程中，甲方（田园公司）教师上课必须有乙方（南方幼教院）的老师在场配合”，王莉是在配合体智能教师葛畅为幼儿做示范动作时受伤，其行为应为履行职务的行为。 二、第三人田园公司与南方幼教院签订《幼儿动觉智能合作协议》，葛畅在落款处签字，庭审查明由葛畅联系幼教院，签订合同，幼教院向任课教师葛畅支付费用。王莉、南方幼教院、葛畅及第三人均未提供证据证明葛畅与田园公司系合作关系，依协议签订落款及内容看，葛畅系受第三人田园公司指派在南方幼教院教授体智能课程，其是履行职务的行为。南方幼教院向葛畅支付课时费用，但双方之间并未形成雇佣关系。 三、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。葛畅在南方幼教院的教学行为是执行工作任务的行为，葛畅个人对事故发生不应承担责任。第三人田园公司营业执照经营范围包括艺术培训服务、教育信息咨询等，葛畅具有幼儿园教师资格证书，王莉及葛畅在庭审中均陈述教授体智能课程中有增加防护垫等保护措施，葛畅、田园公司在本次事故中不存在过错，第三人田园公司对王莉因受伤而遭受的损失不应承担赔偿责任。王莉在配合葛畅为幼儿做示范动作时受伤的行为属于职务行为，故对其因受伤而遭受损失应由南方幼教院承担。本案赔偿的费用为:参照《2018年安徽省国民经济和社会发展统计公报》有关数据，误工费：240天（鉴定天数）*100元/天-10800元（南方幼教院给付工资）=13200元，护理费：90天（鉴定天数）*123.48元/天=11113.2元，营养费：90天（鉴定天数）*30元/天=2700元，住院伙食补助费：31天（19+12）*30元/天=930元，伤残赔偿金：34393元/年*20年*10%=68786元，精神抚慰金：5000元，鉴定费：1400元，合计103129.2元。王莉未提供证据证明其存在连续误工，安徽永泰司法鉴定所鉴定意见书载明误工期为240天，故应以鉴定意见书载明的误工期240天为准，南方幼教院在王莉受伤后支付的工资10800元应在误工费中扣除。王莉未提供交通费票据，其要求给付交通费的诉讼请求，不予支持。王莉未提交鉴定费发票，但收据载明鉴定费用1400元，其提交了鉴定意见书，足以证明该费用的实际发生。 公民的身体健康权受法律保护。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括伤残赔偿金、残疾辅助器具费等，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，王莉受聘于南方幼教院，南方幼教院与第三人田园公司签订《幼儿动觉智能合作协议》，第三人田园公司指派葛畅到南方幼教院授课，王莉在配合葛畅教授体智能课程中受伤，王莉行为属于职务行为，其因受伤遭受损失应由南方幼教院承担；葛畅的教学行为是执行工作任务的行为，葛畅个人对事故发生不应承担责任；第三人田园公司在本次事故中不存在过错，第三人对王莉损失不承担赔偿责任。南方幼教院提出对王莉伤残等级进行重新鉴定的申请，于法无据，不予准许。 综上所述，南方幼教院应赔偿王莉误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计103129.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院》第八条第一款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条第一、二款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第八条第二款规定，判决：一、南方幼教院于判决生效后10日内赔偿王莉误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金等共计103129.2元；二、驳回王莉的其他诉讼请求。一审案件受理费3201元，王莉负担926元，南方幼教院负担2275元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，南方幼教院与田园公司签订《幼儿动觉智能合作协议》，双方系合作教学，王莉是南方幼教院雇佣的老师，葛畅是田园公司派到南方幼教院进行教学的老师。王莉在配合葛畅教学时受到伤害，王莉应是履行职务行为，一审判决南方幼教院承担赔偿责任有事实和法律依据。南方幼教院上诉称王莉只是维持幼儿的秩序，没有配合教学的职责，与南方幼教院与田园公司签订的《幼儿动觉智能合作协议》中动觉智能课程中，甲方教师上课必须有乙方的老师在场配合的约定相矛盾，其不同意赔偿王莉损失的理由不能成立，本院不予支持。王莉是在田园公司教师上课期间，且是在田园公司教师的要求下配合教学的情况下受到伤害，田园公司是受益人，根据公平原则，田园公司应分担王莉因伤害造成的损失。根据本案王莉受伤害时的情况，以南方幼教院、田园公司对王莉的损失各承担50%的赔偿责任为宜。王莉、葛畅均是履行职务行为，南方幼教院要求王莉、葛畅承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。事故发生以后，葛畅给王莉出具了承诺书，王莉认可葛畅出具的承诺书，但葛畅没有按承诺书履行，王莉不认可与南方幼教院达成的赔偿协议，南方幼教院以葛畅出具的承诺书，认为其与王莉已达成口头赔偿协议，双方应按协议履行，一审不应判决其承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采信。王莉跟骨骨折，且需一年才能取出内固定，一审确定误工期240天并无不当。王莉出院记录上没有加强营养和需要护理的医嘱，一审判决王莉出院后的营养费和护理费没有依据，根据王莉的伤情和住院治疗情况，王莉的护理费和营养费以住院期间为限。王莉是在取出内固定二个后进行的伤残鉴定，南方幼教院称王划是在伤情没有稳定的情况下进行的鉴定，没有提供证据证明，其上诉称王莉的伤残鉴定意见不能作证据使用的理由不能成立，一审没有支持其要求重新鉴定并无不当。王莉的损失：误工费24000元（240天*100/天），护理费3827.88元（31*123.48元/天），营养费930元（31天*30元/天），住院伙食补助费31天（19+12）*30元/天=930元，伤残赔偿金34393元/年*20年*10%=68786元，精神抚慰金5000元，鉴定费1400元，合计104873.88元。由南方幼教院、田园公司各承担52436.94元。南方幼教院已支付王莉工资10800元，应在南方幼教院的赔偿款中扣除，南方幼教院尚应赔偿王莉41636.94元。 综上所述，南方幼教院的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条第一、二款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初9586号民事判决； 二、上诉人宿州市南方国际幼教院于本判决生效后10日内赔偿被上诉人王莉误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计41636.94元； 三、被上诉人宿州市田园文化传播有限公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人王莉误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计52436.94元； 四、驳回被上诉人王莉的其他诉讼请求。 一审案件受理费3201元，王莉负担1049元，上诉人宿州市南方国际幼教院负担1000元，被上诉人宿州市田园文化传播有限公司负担1152元；二审案件受理费2362.58元，王莉负担100元，上诉人宿州市南方国际幼教院负担1031.29元，被上诉人宿州市田园文化传播有限公司负担1131.29元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年十月二十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所指出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括伤残赔偿金、残疾辅助器材费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《最高人民法院》 第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。