安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）皖03刑终407号原公诉机关安徽省五河县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1，男，1974年10月21日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，现住安徽省蚌埠市固镇县。上诉人（原审被告人）张某，男，1973年1月10日出生，汉族，中专文化，住安徽省蚌埠市五河县。2019年7月15日因涉嫌犯聚众哄抢罪被五河县公安局取保候审，2020年5月14日被五河县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）张道某，男，1972年7月1日出生，汉族，小学文化，住安徽省蚌埠市五河县。2014年12月9日因犯信用卡诈骗罪被城固县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元,于2016年3月11日刑满释放；2019年7月16日因涉嫌犯聚众哄抢罪被五河县公安局监视居住，2019年12月26日被五河县人民检察院监视居住，2020年5月14日被五河县人民法院取保候审。辩护人杜尊才，湖北中和信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某1，男，1975年10月30日出生，汉族，小学文化，住安徽省蚌埠市五河县。2019年7月15日因涉嫌犯聚众哄抢罪被五河县公安局取保候审，2020年5月14日被五河县人民法院取保候审。辩护人仲从卫，安徽冠亚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐某，男，1974年6月3日出生，汉族，初中文化，住安徽省蚌埠市五河县。2019年7月15日因涉嫌犯聚众哄抢罪被五河县公安局取保候审，2020年5月14日被五河县人民法院取保候审。辩护人谭志伟，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某亮，男，1971年6月8日出生，汉族，小学文化，住安徽省蚌埠市五河县。2019年7月15日因涉嫌犯聚众哄抢罪被五河县公安局取保候审，2020年5月14日被五河县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）张某3，男，1983年2月13日出生，汉族，初中文化，住安徽省蚌埠市五河县。2019年7月15日因涉嫌犯聚众哄抢罪被五河县公安局取保候审，2020年5月14日被五河县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）张新某，男，1970年4月4日出生，汉族，高中文化，住安徽省蚌埠市五河县。2019年11月11日因涉嫌犯聚众哄抢罪被五河县公安局取保候审，2020年5月14日被五河县人民法院取保候审。辩护人赵贺义，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某犯聚众哄抢罪、附带民事诉讼原告人李某1提起附带民事诉讼一案，于2020年8月31日作出（2020）皖0322刑初206号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人李某1及原审被告人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。一审法院查明：1986年5月10日，原周庄乡企业办公室（原周庄乡在撤区并乡后划归东刘集镇）与乔集村乔南生产队签订合同，征用乔南队土地建设轮窑，约定窑厂占用土地取土后形成的空塘仍属乔南生产队所有。此后，窑厂在经营的过程中形成的取土塘与沙湖渔场紧密相连，每逢大雨即连成一片。众所周知，沙湖渔场的对外发包经营均包括取土塘在内，否则，无法经营。五河县东刘集镇乔集村沙湖渔场一直由乔集村原书记张某3承包经营，但是张某3本人并没有实际经营，而是转包给其亲戚阚某从事养殖经营活动。2016年3月1日，张某3将该渔场从阚某处收回，以其弟弟张某1的名义与李某1签订承包合同书，将沙湖渔场承包给被害人李某1，年承包费14万元，承包期限至2022年3月1日。此后，被害人李某1在沙湖渔场及旁边的窑厂取土塘内从事养殖经营活动。起初，李某1从阚某处买断价值5万余元的鱼片放在取土塘养殖，承包当年4月从白某处购买价值32064元的鱼苗投入沙湖渔场养殖，2017年3月从白某处购买价值32100元的鱼苗投入取土塘养殖。2018年，被告人张某、张道某、张某1在状告张某3的过程中，从东刘集镇政府处得知窑厂取土塘归乔集村乔南生产队所有,遂对张某3个人向外承包窑厂取土塘获取收益的行为心里不服气，为了给张某3施加压力，让承包人李某1也去状告张某3，产生捕捞窑厂取土塘内鱼虾的想法。后被告人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某等七人商量以清塘改造取土塘的名义捕捞取土塘内鱼虾。2019年1月，七被告人找乔南生产队村民以二万元价格买断取土塘内的鱼虾，逐户发放买断款并组织村民签字，最终形成“取土塘清塘整改村民决议书”。随后一个多月间，七被告人先后以丝网、拉网、抽水逮鱼的方式在取土塘内捕鱼。其间，被害人李某1及亲属多次到场阻止无效，张某3的父亲张某2也曾到场阻止未果。七被告人捕捞到的鱼虾中，一部分送人或由徐某直接出售给张某4等人，另一部分放养在被告人徐某家的鱼塘内，由被告人徐某再向外出售，总计售鱼得款十余万元，由被告人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3等六人平分；被告人张新某在捕鱼过程中退出，未分担买断取土塘鱼虾的钱及其他用于捕鱼投入的资金，也未参与分配捕获鱼虾出售所得收益。此后，七被告人并未对窑厂取土塘进行所谓的改造。七被告人的行为给被害人李某1造成严重的经济损失。2019年7月15日，被告人徐某、张某亮、张某1、张某、张某3到五河县公安局投案；次日，被告人张道某到五河县公安局投案；2019年11月11日，被告人张新某到五河县公安局投案。另查明：案发后，被告人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3退出违法所得79998元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.户籍信息，证实张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某均已达刑事责任年龄。2.前科证明，证实张某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某无违法犯罪记录。张道某于2014年12月因信用卡诈骗被城固县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2016年3月11日刑满释放。3.归案经过，证实2019年7月15日，张某、张某1、徐某、张某亮、张某3接五河县公安局电话通知后到城南派出所接受讯问；2019年7月16日，张道某接五河县公安局电话通知后到城南派出所接受讯问；2019年11月11日，张新某经五河县公安局电话通知后到城南派出所接受调查。4.微信转账记录，证实张某4转给徐某购鱼款53200元，徐某将卖鱼款转给张某8540元、张某16390元。5.清塘整改村民决议书，证实该份协议是张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某准备共同出资2万元，组织发起村民签署。6.李某1提供的证明材料，证实白某于2016年4月10日卖给李某1鱼苗价值32064元，于2017年3月28日卖给李某1鱼苗价值32100元。7.五河县公安局城南派出所制作的现场方位图，证实案发取土塘的具体方位。8.徽商银行现金缴款书2张，证实五河县公安局涉案资金专用账户于2019年7月16日、7月17日分别收到涉案资金66665元、13333元，合计79998元。9.乔集轮窑厂征用土地合同书及附件（1986年5月10日）复印件，证实1986年5月10日，周庄乡企业办公室与乔集村乔南生产队签订合同，征用乔南队土地建设轮窑，约定窑厂占用土地取土后形成的空塘仍属乔南生产队所有。10.李某1承包沙湖渔场的承包合同，证实2016年3月1日，李某1与张某1签订承包合同，承包面积三百余亩的沙湖渔场，承包期限从2016年3月1日至2022年3月1日，年承包费14万元。11.证人李某2的证言，证实2016年李某1从张某3手里承包了沙湖渔场，承包费14万元每年。沙湖渔场之前是阚某承包的，沙湖渔场和取土塘是连在一起的，张某3承包沙湖渔场给李某1的时候也讲是包括取土塘的，讲阚某干多大的面积李某1就干多大的面积。阚某不干的时候，取土塘内剩余的鱼片李某1以五万元的价格买过来。2016年4月，李某1联系的鱼贩子白某，二弟李某3从白某那里买了三万多元鱼片投放到沙湖渔场，2017年3月，李某1从白某那买三万多元鱼片投放到取土塘。2018年7、8月份，因为天气原因，一直下雨，沙湖渔场的鱼就都跑到了取土塘内去了。2018年12月份，乔集村的张道某等七个人以取土塘是乔南队集体所有的名义，用丝网、拉网把取土塘内的鱼都逮了，前后逮了有一、两个月。李某1在取土塘共投放八万多元的鱼片，在沙湖渔场投放三万多元鱼片。李某1阻止过张道某他们很多次，因为张道某他们人多还是本地人，李某1阻止不了。李某1他们从来没有捕捞过鱼。12.证人李某3的证言，证实2018年12月份，乔集村的徐某等七人搞了个村民决议书后，就开始用丝网、拉网逮取土塘内的鱼，前后逮了有一、两个月，取土塘内的鱼都被他们逮完了。沙湖渔场投放了三万多块钱鱼片，取土塘投放了八万多块钱鱼片。期间，李某3、李某2等人多次阻止徐某等人逮鱼，但阻止不了。李某1在沙湖渔场养殖期间未捕捞过鱼。13.证人李某4的证言，证实李某1在沙湖水面和取土塘都养鱼了，去年大雨后，准备起鱼，乔集村来了几个人不让抽水逮鱼，然后强行把余下的水抽干，把取土塘内的鱼全部逮走了。14.证人张某2的证言，证实沙湖渔场旁边是他家承包的乔集窑厂的取土塘，只要稍微涨点水，沙湖渔场和窑厂取土塘就连成一片了，阚某承包沙湖渔场时，取土塘就是给阚某用来养鱼的。2016年，张某3把沙湖渔场承包给李某1，取土塘也都给李某1用的，阚某不干的时候把取土塘内没捕捞的鱼片以五万元价卖给了李某1。去年汛期涨水，水面连在一起，李某1的鱼都跑到取土塘的深水区去了。去年年底，李某1准备逮鱼，就开始有人阻止李某1，说取土塘是乔南队的，不允许李某1逮鱼，反而开始有村民去逮鱼了。有一次张某3给他打电话让他去取土塘看看是否有人在强行逮李某1的鱼。他就去到现场看看情况。到后，就看到张某、张某1和张道某几个人用丝网在逮取土塘内的鱼。他就阻止，对张某等人讲取土塘的鱼是李某1的。张某几个人讲取土塘是乔南队的，里面的鱼就是乔南队集体的，他们就可以逮。2018年12月份，张某、张道某、张某1、徐某、张某亮和张某3、张新某七个人搞了一个村民决议书，共同出资两万块钱上门挨家分到户下，分给乔南队有地的村民，拿到钱的村民就按户在决议书上签字。之后，他们几个就用丝网在取土塘内逮鱼。李某1这一方也多次到场阻止，但是阻止不了。后来张新某不参与逮鱼了。其他人又继续抽水拉网逮鱼，前后逮了有一、两个月。除了被他们吃掉的和送人的，他们逮的鱼卖了有十万块钱。从没看见李某1大面积捕捞过沙湖渔场和取土塘内的鱼。15.证人张某3的证言，证实沙湖渔场是他父亲从镇里承包过来的，承包合同是他签的字。紧挨着沙湖渔场的是他承包的乔集窑厂的取土塘，只要下大雨或稍微涨点水，取土塘和沙湖渔场就连成一片了，所以阚某承包沙湖渔场的时候，合同上没有写明取土塘包给阚，但取土塘实际上是给阚使用的。2016年他将沙湖渔场承包给李某1，一年承包费是14万元，李某1承包沙湖渔场的合同也没有写明取土塘给李用，但取土塘李某1实际上也用了。此后，阚某和李某1协商，阚某在取土塘剩下的鱼片以五万元价格卖给李某1。李某1后期在沙湖渔场和取土塘又投放了鱼片，具体多少不清楚。2018年11月，张某、张某1和张道某到取土塘逮鱼，张某2到场阻止无效。2018年12月，徐某、张某、张某1、张道某、张某3、张某亮和张新某七人共同出资两万元搞了个村民协议，认为买断取土塘内的鱼了。他找到张新某，张新某就退出了，徐某等人买了设备抽水逮鱼，一直逮到2月份，从他们开始逮鱼，李某1经常到场阻止，阻止不了。取土塘的所有权归乔南队集体所有。李某1承包沙湖渔场后没有捕捞过沙湖渔场或取土塘的鱼。16.证人张某1证言，证实2016年张某3把沙湖渔场承包给李某1，具体承包事宜和合同内容是张某3和李某1谈的，张某3是东刘集镇乔集村的书记不便签字，就让他和李某1在合同上签字。沙湖渔场承包给阚某时取土塘都是阚某在用，因为取土塘的几个塘子是连在一起的，和大沙湖紧密相邻，涨水时候就连成一片。17.证人阚某的证言，证实张某3把沙湖渔场承包给他的时候告诉他取土塘给他用，他也一直在取土塘养鱼。2016年张某3把沙湖渔场承包给李某1，取土塘剩下的鱼片他以五万元价卖给李某1，李某1继续放在取土塘养着的，没有捞。2019年2月份前后，听徐某讲他和另外几个村民拿出2万块钱分给乔南队村民，取土塘的鱼都归他们了。一开始他们用丝网逮，后来买的抽水机等设备抽水逮鱼，逮到最后，还剩一个取土塘的鱼以8000块钱卖给他，他给了徐某他们2000块钱，还欠6000元没给。18.证人白某的证言，证实2016年4月份和2017年3月份，李某1从他手里买过两次鱼片，总共六万多元。2016年4月份的三万多块钱鱼片放到了沙湖渔场，2017年3月份的三万多元的鱼放进窑厂的取土塘。19.证人张某4的证言，证实2019年1月份开始，徐某联系要卖鱼给他，他到场后看到徐某和他们村的其他几个人从乔集窑厂的取土塘逮了不少鱼，要卖给他。1月到3月，他从徐某那里买了十几次鱼，总价九万多块钱。徐某卖给他的鱼是徐某等人从取土塘逮的。他通过微信转账给徐某五万多块钱，都是给徐某的买鱼钱，现金给了徐某有四万多块钱。20.证人胡某1的证言，证实2019年2月份，徐某打电话给他，讲要卖鱼给他，他买了五千多块钱鱼，是徐某和他们村几个人从乔集窑厂旁的取土塘逮出来的。他都是向徐某现金支付鱼钱的。21.证人张某5的证言，证实沙湖渔场和窑厂的取土塘是连接在一起的，张某3没有实际经营过，以前是承包给阚某，现在是承包给宿州人李某1。按照以前承包给其他人的惯例，沙湖渔场的承包商都在取土塘内养鱼，乔南队的人都知道，也都不会到取土塘去逮鱼。村民也知道，现在取土塘内的鱼是李某1养的。去年张某、张某1他们告张某3的时候，我们才看到很早以前的一个文件，明确了取土塘是归乔南队所有的。22.证人胡某2的证言，证实他是张道某姐夫，他不知道取土塘内的鱼是谁的。2019年1月份，张道某安排他去逮鱼，他和张某他们一起逮取土塘内的鱼，后来鱼卖了，除了设备钱和电费，共卖了8万多块钱。逮鱼前说好的，股份是张道某的，徐某共计给他8700元现金，张道某只拿了1000元，另外的7700元张道某说都归他了。参与逮鱼的有他、徐某、张某、张某1、张某亮、张某3。23.证人梁某的证言，证实经张某3介绍，李某1以五万元的价格向阚某买下取土塘的鱼苗。去年下大雨，李某1大水面涨水，漫过了小坝子。李某1准备逮鱼卖时，张某3的表弟徐某、侄子张新某和张某1、张某、张道某、张某3、张某亮等过来不让李某1家抽水逮鱼，而徐某等人则自己抽了半个多月的水后把鱼捞起来卖了，李某1家人去阻止，张某1他们就威胁再阻止就要打李某1家人。李某1的合同包含取土塘，一方面，张某3口头承诺合同包含取土塘的使用权，另一方面合同中承包水面是三百余亩，大水面只有二百余亩，只有加上取土塘的八九十亩才够三百余亩。徐某等人称是以取土塘清塘整理改造为由阻止李某1家人捞鱼的，但徐某等七人抽完水后就不管了，并没有整理改造。即使李某1没有承包取土塘，但鱼是李某1放养的，徐某等人也没有权利捞鱼。24.证人杨某的证言，证实他和张道某是朋友关系，他知道张道某伙同他人聚众哄抢鱼塘的事，他没有参与聚众哄抢，大概在今年1月份的时候，张道某、张某1、张某及另外几个他不认识的人在逮五河县东刘集镇乔集村窑厂取土塘鱼的时候，他去玩过一、两次，他所了解的情况是乔集村书记张某3把归集体所有的取土塘承包给了沙湖渔场的承包商，承包商在取土塘内养鱼，张某3收了承包费，但村民没有拿到钱，张道某他们看不过去，明知道鱼不是集体的，但认为取土塘是村集体的，里面的鱼他们就能逮，他们一直逮到三月份。25.被害人李某1的陈述，证实2016年开始他以14万元/年的价格从张某3那里承包了沙湖渔场，并以五万元买了阚某养殖在取土塘内的鱼，当时沙湖渔场和取土塘连在一起，没有明显界限，他以为整个水面都是沙湖渔场，张某3对他讲阚某干多大水面，他就干多大水面，张某3当时很明确表示他承包的沙湖渔场包括取土塘，因为阚某干的时候取土塘也是由阚某养鱼的。2016年3月8日他从白某那里买了三万多块钱鱼片放到沙湖渔场；2017年他又从白某那里买三万多块钱鱼片投放到取土塘。2018年7月因连续下雨，沙湖渔场和取土塘之间的坝子被水淹没了，沙湖渔场和取土塘又连接在一起了。2018年10月份，他开始抽水逮鱼，在抽水的过程中徐某到场把他用来抽水的电泵的电给停过一次，徐某当时声称取土塘是乔南队的，取土塘内的鱼他不能逮。2018年11月份，张某、张某1和张道某他们几个用丝网到取土塘内逮鱼，他到场阻止这些人不让逮鱼，这些人就讲取土塘是乔南队集体所有的，有权逮里面的鱼。他当时阻止不了，他打电话给张某3讲这个事情，张某3让张某2到场，张某等人和张某2争吵了起来。2019年1月份，张某1、张某、张道某、张某3、张某亮、张新某、徐某七个人开始用丝网逮取土塘内的鱼。没多久，又买来抽水机抽水逮鱼。在此过程中，他多次到场不让张某等人逮取土塘内的鱼，可根本阻止不了。取土塘的鱼大多数都被七被告人逮了，听讲其中有一个小取土塘里的鱼没有逮完，最后又卖给了阚某了。26.被告人张某的供述，证实五河县东刘集镇乔集村乔南队有个沙湖渔场，旁边是乔集窑厂的取土塘，沙湖渔场和取土塘是连一起的。沙湖渔场是乔集村书记张某3十几年前从东刘集镇政府承包过来的。2016年，张某3把沙湖渔场承包给了一个宿州人，一年的承包费用是14万元，包给宿州人也包括取土塘。每年汛期涨水，取土塘和沙湖渔场都漫成一片，鱼乱跑。取土塘不包给人，也没人愿意包渔场。2018年，他和张某1、张道某告张某3占乔集窑厂土地的时候，从镇里的马镇长那里拿了一个当年乔集窑厂征地的合同，证明取土塘是归乔南队集体所有的。2018年12月份，他和张某1、张道某三个人就商议把鱼塘里的鱼逮掉，为防止承包商到最后追究他们责任，他们商量决定找乔南队村民形成一个决议，给村民两万元钱，买断这些鱼。他和张某1、张某亮、张某3、徐某、张新某、张道某七个人共拿出两万块钱分给乔南队村民，然后他们七个人去逮取土塘内的鱼，逮鱼的设备和开销都归他们七个人的，逮的鱼卖的钱也是他们七个人的。搞好这些后，他们就开始捕鱼了，用丝网逮的，逮了有好几天时间，逮的鱼卖了一部分，卖了有六千多块钱，还有一部分鱼放到了徐某家的塘子里了。后来，他们决定用拉网逮鱼，张某1从五河买的抽水机等设备，张新某退出了，张道某安排他姐夫胡某2过去替他逮鱼。从2019年1月逮到3月初，逮的鱼经过徐某联系的买家都卖了，六个人每人大约分了九千元。关于取土塘有两份协议，第一份是在张某亮家门口村民商议签，委托张华美几个人管理取土塘的，后期他们七人个准备逮鱼，怕会有麻烦，又决定搞个决议以清理改造取土塘名义委托他们七个人清理改造取土塘，也由他们七个逮鱼虾，以两万元钱从村民手里买断。当时是他们七个人商定好后，他到打印社把决议书打好，带着钱和这个决议书，一家一户跑，让村民签字的。逮鱼卖的钱是徐某保管的，从取土塘逮了一万多斤的鱼，总共卖了有十万元左右。取土塘内的鱼是沙湖渔场承包人的，他们也想通过到取土塘逮鱼让承包人去告张某3。他们到取土塘逮鱼时，渔场的承包商和张某3的父亲张某2到场阻止过的。张新某没有拿钱。27.被告人张道某的供述，证实2018年，他和张某、张某1在告张某3侵占窑厂土地的时候，从镇里的马镇长那里拿了一个关于取土塘是属于乔南队集体所有的书面手续的复印件。这时他们才知道取土塘原来是归乔南队集体所有的。2018年11月份，他和张某1、张某去取土塘逮鱼的时候，李某1到场阻止，讲沙湖渔场被张某3承包给李某1了，取土塘内的鱼是李某1的。他们当时就觉得取土塘都是乔南队集体所有的，里面的鱼他们就能逮。没一会，张某3的父亲张某2到场了，张某2讲取土塘是自家开荒的，已经承包给了李某1，他和张某2争吵了起来。2018年12月份，乔南队村民都到他和张某亮家门口，推选张华美他们为代表，搞了一个取土塘使用、收益的决议书。他和张某3、张某、张某1、张某亮、张新某以及徐某七个人在一起商量着也搞个村民决议，以取土塘清塘整改的名义，由他们七个人拿出两万块钱分给村民，他们七个再去逮取土塘内的鱼，逮鱼的没备、开支以及逮的鱼都归他们七个。决议内容定下来后，张某打印出来，他们七个人就拿着找村民签字了，签字的同时钱也分了下去。2019年1月份，在形成村民决议后，七个人就开始到取土塘逮鱼，一开始是用丝网逮的，逮的鱼卖了一部分，卖了六、七千块钱，另外一部分放在徐某家塘子里了。后来买了抽水机、水泵等一些设备，一直逮到3月初。期间张新某退出了，两万块钱没参与凑，后期逮鱼卖的钱也没参与分。他安排他姐夫胡某2过来逮鱼，之后他就不去了，后来他分到八千多块钱，钱是徐某直接给胡某2的，胡某2带给他。后期，每人又分了五百块钱。他们心里清楚取土塘的鱼是李某1的，搞村民决议书就等于逮鱼不是个人行为，是乔南队集体同意的。在取土塘逮鱼时，李某1去阻止过二、三次，没阻止了。分给村民的两万块钱好像是张某亮垫付的，后期从卖鱼钱里扣。他们没有对取土塘整改。28.被告人张某1的供述，证实张某3承包出去的沙湖渔场包括取土塘。2018年12月份，他们组织乔南队村民在张道某和张某亮两家的门口开会，形成一个决议，推荐张华美、徐某等几个人来处理鱼塘的事情。后来他和张道某、张某3、徐某、张某、张新某、张某亮共七个人想逮取土塘里的鱼，七个人就私下商定，以乔南队委托他们七个清理改造取土塘的名义，拿出两万块钱分给乔南队村民，然后再搞个决议书，开始钱是他先拿出来的。签好字后，他们七个人就一起去逮取土塘内的鱼，设备费用、开销等由他们七个人共同承担，逮的鱼卖的钱也归他们七个人分。一开始他们是用丝网逮的，前后逮了有三、四天时间，逮的鱼一部分卖了有六千多块钱，还有一部分放徐某家塘子里了。后来经过七个人集体商量，从五河买了抽水机等一些设备，把取土塘里面的水抽掉了一些，后用拉网拉鱼。后期因为闹了些小矛盾，张新某退出了；张道某不愿意退出，他本人又不去现场，就安排他姐夫胡某2到场帮他参与逮鱼，但份子还是算张道某的。前后逮了有一、两个月，逮的鱼除了拿回家吃的一些，都卖掉了，总共卖了十万块钱左右，除去开支，六个人每人分八千多块钱，后期卖设备一人又分五百块钱，前后加起来一人分九千元左右。因为他之前拿了些鱼用，所以折了些钱，最后他拿到手的是6000多块钱。张新某没有拿卖鱼的钱，逮的鱼是徐某联系卖的，他知道周庄的一个人买过，卖鱼的钱也是徐某保管的。逮鱼的时候张某2和李某1到现场阻止过，他们没听。取土塘的鱼是李某1的，当时他们认为取土塘是他们的，就能逮鱼。那个时候只要张某3出面说取土塘包给李某1了，他们就不逮了，可是张某3仅让张某2来吵，本人不出面，不敢讲，怕挨告。29.被告人徐某的供述，证实乔集窑厂是张某3承包经营的，窑厂经营期间烧砖取土形成了取土塘和沙湖渔场是连在一起的，十几年前沙湖渔场被张某3从镇里承包过来，三年前，张某3又转包给一个宿州人李某1经营。所以取土塘和沙湖渔汤这么多年来都是裹在一起被张某3包出去给别人经营的。一直到去年，张某、张某1、张道某几个人告张某3的时候找到了一份当年窑厂征地的合同，上面明确说取土塘归乔南队所有，整个乔南队才知道这个取土塘是乔南队的。后来张某3、张道某、张某1、张某他们就去取土塘逮鱼，宿州承包商也去阻止过，但是没人听。张某、张某1他们就找他让他也参与逮鱼。他就找张新某、张某亮讲窑厂的取土塘里有大鱼，张某1他们都去逮了，让他们也参与。然后他、张某亮、张新某、张某、张某1、张道某、张某3七个人就商量决定形成一个书面决议，以清理改造取土塘的名义，他们几个拿两万块钱出来给乔南队的村民，把取土塘里的鱼虾买断。他们把打印好的决议书拿给乔南队人让他们签字，直接把钱发到了户下。此后就开始逮鱼了，宿州承包商几次阻止不了，就没敢再来阻止。他们一开始用丝网逮鱼，后期买了抽水机、水管等设备，抽水逮。期间因为闹了些小矛盾，张新某就退出了。一直逮到2019年2月份，除了一些朋友拿的，还有带回家吃的，总共卖了有十万元左右的鱼。除去成本，他和张某、张道某、张某1、张某3、张某亮六个人每人到最后分了有九千元左右。后期以八千元的价格把取土塘剩下的鱼卖给阚某。李某1承包过来从阚某手中接手取土塘时，阚某将塘里价值五万元的鱼片同时卖给了李某1，李某1的后期又放多少鱼不清楚。他参与逮鱼的目的就是为了赚钱，后来张道某不去了，让胡某2代替逮鱼的。自己负责卖鱼，卖给了一个在周庄的固镇人，姓张，小名叫二燕，卖九万多块钱，还卖给一个叫胡某1的有五、六千元。卖鱼的钱是他本人保管的，除去开支，六个人平分，有的是微信转账，有的是现金。着手逮鱼是在村民决议形成后，从2019年1月份开始持续逮到2019年3月1日上午。30.被告人张某亮的供述，证实沙湖渔场和旁边的取土塘是连在一起的，稍微雨下大点儿，沙湖渔场的水就漫到了取土塘。2016年张某3把沙湖渔场包给了一个叫李某1的承包商，沙湖渔场当时承包给阚某的时候就包括取土塘，阚某不干的时候，他养在取土塘的鱼就卖给李某1了，具体多少不清楚。2018年11月份，徐某对他讲取土塘所有权明确是乔南队集体所有了，他们准备到取土塘里逮鱼了。他就去现场看了，也准备逮鱼。后来张某、张某1、张道某他们在取土塘逮鱼的时候，沙湖渔场承包商就过来阻止他们，说里面的鱼是承包商的。张某他们就说这个取土塘是村集体的，就吵了起来。张某3的父亲张某2后期也到场和张某、张道某他们几个吵，张某2说取土塘是自家开荒地，不准村民逮鱼。后来想，如果七个人以个人名义去逮鱼肯定不合适，他和张某、张某1、张道某、徐某、张某3、张新某七个人商量着搞个村民决议，名为对取土塘清塘整改。由他们七个人拿出两万块钱分给乔南队村民，七个人逮取土塘内的鱼，逮的鱼和卖的钱都归他们七个。2019年1月份，张某把决议书打印好，他们就拿着让每户签字，签字的同时把每户的钱分下去了。之后他们就开始用丝网逮鱼，逮了三、四天时间，逮的鱼部分卖掉了，卖了五、六千块钱，部分鱼放在徐某家塘子里了。后来用抽水机等设备把取土塘内的水抽掉些再用拉网逮，前后忙活了一两个月，逮的鱼都卖掉了，卖了十来万块钱。还没开始用拉网逮鱼，张新某退出去了，没有分钱。张道某也不去了，他安排他姐夫胡某2到场参与逮鱼，他和胡某2拿一份子钱。说对取土塘整改是当初为了逮鱼的由头，后期他们也没对取土塘进行整改。31.被告人张某3的供述，证实2016年张某3把沙湖渔场承包给一个宿州承包商，阚某不干的时候把取土塘内的鱼片以五万元的价格卖给了宿州承包商。2018年11月，张某、张某1、张道某在取土塘逮鱼的时候，宿州承包商上前阻止，不让他们逮。2018年，经过他和张某、张某亮、徐某、张道某、张新某和张某1七个人商量，觉得以个人名义去取土塘逮鱼不合适，决定以对取土塘清塘整改为名搞个村民决议，以集体的名义逮鱼，遂用两万元的价格买断取土塘内的鱼，决议内容确定后，张某把决议书打印了出来，他们七个人每户找人签字，签字的同时就把钱分给村民了。之后，他们七个人购买设备到取土塘逮鱼，设备钱等也是他们七个人共同承担，逮鱼卖的钱由他们七个人分。在用拉网拉鱼前，张新某退出了。前后逮了有一个多月的时间，逮的鱼卖了有十来万块钱，除了张新某，他们每个人拿了八九千元。逮鱼的过程中，沙湖渔场的宿州承包商到场阻止过，但没有阻止成。他们到取土塘逮鱼的目的就是卖钱的，卖鱼的钱有的徐某给现金，有的是徐某通过微信转账转的。32.被告人张新某的供述，证实2018年12月份他们经过商量在张道某和张某亮家门口组织村民搞村民决议，由他和张道某、张某、张某1、徐某、张某亮、张某3七人共同拿出两万块钱分给乔南队的村民，他们七个逮取土塘的鱼，逮鱼的设备等费用由他们七个共同承担。接着，他们几个拿钱和村民决议书找村民签字，村民签过字领钱。开始是用丝网逮取土塘的鱼，逮了三四天时间，因为取土塘水太深，经过共同商量，张某1购买了抽水机、水管之类设备，开始抽水的第二天，自己就要求退出，两万块钱他不参与分担，前期逮的鱼和后期逮的鱼他全部不参与分配。后来听讲卖鱼都是徐某联系的，卖鱼钱也是徐某收着的，从取土塘逮的鱼卖的钱每人分了万把块。大家都知道取土塘内的鱼是沙湖渔场承包商李某1的，李某1也到场阻止过，因为逮鱼的人多，李某1也阻止不过来。一审法院认为：被告人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某以非法占有为目的，聚集多人，公然哄抢他人财物，数额较大，其行为构成聚众哄抢罪。被告人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某均系主动归案，并如实供述犯罪事实，均构成自首，依法对七被告人从轻处罚。被告人张某、张某1、张某亮、张某3、徐某、张道某退出部分赃款，依法予以从轻处罚。被告人张道某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张新某在共同犯罪过程中中途退出，罪责相对较轻，予以从轻处罚。鉴于被告人的犯罪数额达到十万余元，但是由于法律对于数额巨大的具体金额没有规定，本着有利于被告的原则，采纳公诉机关对于七被告使用数额较大的量刑幅度。刑事附带民事诉讼原告人李某1关于经济损失赔偿的诉讼请求已经在先向人民法院提起民事诉讼，本着“一事不再理”的原则，应当裁定驳回起诉。案经该院审判委员会研究决定依照《中华人民共和国刑法》第二百六十八条、第二十五条第一款、第二十四条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人张道某犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元；二、被告人张某犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元；三、被告人张某1犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元；四、被告人徐某犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元；五、被告人张某亮犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元；六、被告人张某3犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元；七、被告人张新某犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；八、被告人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3退出违法所得79998元依法返还给受害人李某1。宣判后，张道某上诉及辩护人辩护提出：沙湖渔场发包给李某1使用，并不包括取土塘，原判认定取土塘内的鱼属于李某1所有、取土塘承包给李某1等，属认定事实不清、证据不足；即使存在哄抢行为，也无任何证据证实数额达到了立案标准，即关于聚众哄抢的数额认定存疑；李某1应支付使用取土塘的费用而未支付，故上诉人的行为不应定为聚众哄抢罪，而应认定为民事纠纷中的留置行为。张某上诉称：原判认定其构成聚众哄抢罪的事实不清，证据不足，即认定取土塘里的鱼归李某1所有证据不足，认定本案犯罪数额较大依据不足，认定上诉人具有哄抢的主观故意和非法目的是错误的；原判量刑过重。张某1上诉称：李某1并未承包取土塘，上诉人未在其承包区域进行捕捞；认定李某1在取土塘内放鱼，证据不足；上诉人捕捞行为是经过村民小组集体同意，对自己所有的取土塘行使的权利，是合法的民事行为，不构成刑事犯罪。其辩护人提出：本案应系民事纠纷，不应作为刑事案件处理；被害人称被告人哄抢其养殖的鱼，没有依据，且数额无法确定，故原判事实不清，证据不足。徐某上诉称：一审认定取土塘里的鱼属于李某1证据不足，原判未查明涉案金额，认定数额较大依据不足；一审认定上诉人具有哄抢的主观故意和非法占有的目的错误；原判量刑过重。其辩护人提出：上诉人不具有聚众哄抢罪的直接故意：本案涉案取土塘使用权归于乔南村，徐某等人基于李某1欠付乔南村取土塘承包费而采取捕鱼的行为，不属于“非法占有为目的”；聚众哄抢罪是目的犯，体现的是直接故意，而在捕鱼时，对于鱼塘中鱼的归属徐某等人持放任态度，不符合本罪的主观要件。原判审判程序违法。张某亮上诉称：一审认定取土塘里的鱼属于李某1证据不足，原判未查明涉案金额，认定数额较大依据不足；一审认定上诉人具有哄抢的主观故意和非法占有的目的错误；原判量刑过重。张某3上诉称：李某1并未承包取土塘，上诉人未在其承包区域进行捕捞；认定李某1在取土塘内放鱼，证据不足；上诉人捕捞行为是经过村民小组集体同意，对自己所有的取土塘行使的权利，是合法的民事行为，不构成刑事犯罪。张新某上诉称：其在一审已认罪认罚，并签署具结书，一审法院不应对其判处实刑；取土塘内的鱼应归生产队所有，上诉人的行为显然没有非法占有的目的；原判认定涉案数额较大，依据不足。其辩护人提出：取土塘是村集体所有的，没有明确承包给李某1，上诉人是在与村民小组签署过协议后去“清塘”的，故不应构成聚众哄抢罪；上诉人中途退出，没有出资也没有参与分钱，上诉人无法去阻止其他人犯罪。李某1上诉称：一审民事赔偿部分适用法律错误，七名被告人应赔偿其全部经济损失；一审法院用“一事不再理”原则驳回其附带民事请求，不合理。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：（一）关于取土塘的承包及塘内鱼的权属问题。上诉人张道某等七人在侦查机关供述证实，取土塘和沙湖鱼场是连在一起的，每年汛期水一涨就都漫成一片，取土塘要不给承包人用，承包人就没法养鱼；同时证实都清楚取土塘的鱼是李某1的。七上诉人的上述供述与被害人李某1的陈述及相关的证人证言相互印证。可见虽然在承包合同里对取土塘的承包问题没有明确约定，但依照惯例，取土塘应与沙湖鱼场一起给承包人李某1使用；取土塘的所有权归乔南村所有，但取土塘内养殖的鱼的权属是明确的，归李某1所有，应受到法律保护而不能随意任人捕捞。故上诉人及辩护人关于原判认定取土塘承包给李某1、取土塘内的鱼属于李某1所有事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，不能成立。（二）关于七上诉人是否构成聚众哄抢罪的问题。证人李某2、李某3、李某4、张某2、张某3、张某1、阚某、白某、张某4、胡某1、张某5、胡某2、梁某、杨某等人的证言、受害人李某1的陈述及七上诉人的供述能够印证，张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某在明知以其七人个人名义在取土塘捕鱼不妥当的情况下，共同出资两万元向乔南队村民“买断”取土塘内的鱼并形成村民决议，后以清塘整理为由，假借集体名义，不顾李某1的阻止，从2019年1月起的一两个月时间里，强行从取土塘内逮鱼售卖，所获卖鱼款十万余元，被张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3等六人私分，后七上诉人并没有对取土塘进行改造。七上诉人的行为明显具有非法占有他人财产的目的，具有聚众性和公然性，系共同犯罪。故上诉人及辩护人关于本案不构成聚众哄抢罪，应属民事纠纷的上诉理由及辩护意见，不能成立。（三）关于本案犯罪数额问题。在卷证据足以证实，本案上诉人的犯罪数额达到十万余元，鉴于法律对于数额巨大的具体金额没有规定，原判本着有利于被告人的原则，对七被告人适用数额较大的量刑幅度，并无不当。上诉人及辩护人认为原判认定涉案数额较大依据不足的上诉理由和辩护意见，不予采纳。（四）关于本案量刑及审判程序。原判综合考虑各被告人的具体量刑情节，所处刑罚适当。张某、徐某、张某亮等关于原判量刑过重的上诉理由不予采纳。关于张新某称不应对其判处实刑的上诉理由，经查，张新某前期参与商议逮鱼，找村民签订协议书并参与前阶段的拉网捕鱼，与其余六名被告人已构成共同犯罪，且不宜区分主从犯。张新某本人虽因故中途退出，但并未自动有效地防止犯罪结果的发生，依法不能构成犯罪中止。五河县人民检察院对其的量刑建议是判处有期徒刑六个月到一年，并处罚金（如符合缓刑条件，建议适用缓刑），但张新某不属于犯罪中止，其应对共同犯罪行为所造成的全部危害后果承担刑事责任，综合全案不宜对其适用缓刑。原判考虑到其罪责相对而言较轻，已对其从轻处罚。故张新某的该上诉理由，不予采纳。关于审判程序，经查，一审法院并没有违反法律规定的诉讼程序的情形，辩护人认为原判审判程序违法的意见，不予采纳。（五）关于本案的附带民事诉讼。经查，李某1关于其经济损失赔偿的诉讼请求已经在先向人民法院提起民事诉讼，原判依据“一事不再理”的原则，驳回其刑事附带民事起诉，符合法律规定。李某1的上诉理由，不予采纳。本院认为：上诉人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某以非法占有为目的，聚众哄抢他人财物，数额较大，其行为构成聚众哄抢罪。上诉人张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某均系主动归案，并如实供述犯罪事实，均构成自首，依法对七上诉人从轻处罚。张某、张某1、张某亮、张某3、徐某、张道某退出部分赃款，依法予以从轻处罚。上诉人张道某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张新某在共同犯罪过程中中途退出，罪责相对较轻，予以从轻处罚。原判驳回李某1提起的附带民事诉讼起诉，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。张某、张道某、张某1、徐某、张某亮、张某3、张新某及李某1的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林荣卫审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二〇年十月二十七日法官助理邱亮亮书记员陆敏婕附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……