江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终642号 上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安市淮安区民康自来水厂，住所地淮安市淮安区流均镇邮局隔壁（育才路北侧）。 投资人：冷万成，该厂厂长。 委托诉讼代理人：练育梅，上海诺可律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢建赛卿，上海市银都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安市淮安区流均镇人民政府，住所地淮安市淮安区流均镇育才路。 法定代表人：鲍巍，该镇镇长。 委托诉讼代理人：王**，淮安市淮安区流均镇人民政府副镇长。 委托诉讼代理人：孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。 上诉人淮安市淮安区民康自来水厂（以下除判决主文外简称民康水厂）因与被上诉人淮安市淮安区流均镇人民政府（以下除判决主文外简称流均镇政府）买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2017)苏0803民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭分别于2019年3月26日、2019年12月16日进行了公开审理。上诉人民康水厂投资人冷万成、委托诉讼代理人练育梅、邢建赛卿，被上诉人流均镇政府委托诉讼代理人王**、孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人民康水厂上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人水厂资产、设施回购款合计837.70万元；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费及评估费。事实和理由：1、一审法院关于上诉人不认可一审第二次的鉴定报告的结论错误；2、一审法院关于“重置法”不符合政府回购水厂文件要求错误；3、一审法院以被上诉人对司法鉴定报告提出异议为由不予定案错误；4、一审中鉴定人应当到庭，但鉴定人未到庭参加质询，属于程序违法。 被上诉人流均镇政府辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。后在本案二审中流均镇政府同意按照二审中鉴定意见所确认的价款进行支付。 民康水厂向一审法院提出本诉请求:1、流均镇政府支付水厂资产、设施回购款860万元（具体金额以鉴定结论为准）；2、流均镇政府承担本案诉讼费用。一审庭审中变更诉讼请求为：1、流均镇政府支付水厂资产、设施回购款837.70万元；2、流均镇政府承担本案诉讼费用。 流均镇政府向一审法院提出反诉请求：1、判令解除流均镇政府和民康水厂于2017年4月19日签订《协议书》及2017年9月20日在诉讼中达成的《共同说明》。2、反诉受理费由民康水厂负担。 一审法院经审理认定事实如下：2014年7月18日淮安市淮安区委办公室和区政府办公室印发了淮办发[2014]62号，通知要求用三年的时间实施区域供水工程，实现城乡供水一体化；回购全区所有个人投资经营的126家水厂；个体小水厂按照重置价及折旧程度扣除有关投入，谈判确定补偿标准；全区于2014年12月31日前，统一完成回购任务。 2017年4月19日，流均镇政府（甲方）与民康水厂（乙方）签订协议书一份，内容：对于镇政府回（收）购民康水厂一事，经双方多次协商，达成如下协议：一、镇政府回（收）购民康水厂必须对照党和国家有关方针政策实施，双方不得提出与政策无关的要求，确保双方合法权益。二、在操作过程中，双方做到权益上平等、事务上公平、司法上公正。各项事由均按司法程序进行实施。最终结果以法院裁决为准，双方不得提出法院裁决以外的任何条件。三、双方要相向而行，真诚推动，确保在2017年5月8日前进入相关法律程序，为民康水厂提起诉讼创造条件。双方均无条件服从法院提出的相关事项。本协议上述三条，如有违约或不履行，造成后果、经济损失、社会影响，均由违约方负责。该协议上有流均镇政府盖章和代表人张玉元签名以及民康水厂盖章及代表人冷万成签名。 2017年5月17日，流均镇政府向冷万成发出通知一份，内容：你现经营的民康水厂原为镇属自来水厂，2003年11月出于适应改革形势、转换经营机制、提高经济效益的需要，镇政府与你协商达成转让协议，将镇原水厂转让给你。2014年7月，区委、区政府为落实推进城乡一体化，决定在全区范围内实施区域统一供水这一重大民生工程，加之你水厂的水质达不到饮用水的标准。为确保淮发〔2014〕25号、淮办发〔2014〕62号文件精神得到有效落实，经研究，决定对你经营的民康水厂进行回购，请你收到本通知后三日内申报相关涉及回购的完整资料，以便政府落实对你的相关补偿事宜。 2017年5月3日至2017年5月19日，流均镇政府组织人员与民康水厂人员对民康水厂前哨居委会供水区域的管道长度、水泥路面、漕宽、漕深、入户配件、管道年限、跨河钢管及跨河管道布局、闸伐布局、管网配件数等进行了实地核查，并于2017年6月12日形成了《淮安市淮安区民康自来水厂资产管网工程（前哨居供水区域）登记汇总簿》，汇总表上政府签字盖章处盖有流均镇政府印章及张玉元、王**、黄石军、朱冬才、王应富、杨某、花某等签名，村居签字盖章处有淮安市淮安区前哨居民委员会盖章及朱冬才签名，厂方签字盖章处有民康水厂盖章。 2017年5月10日至2017年5月11日，流均镇政府组织人员与民康水厂人员对民康水厂流均居委会、镇区、镇西供水区域的管网配件、入户管道抽样登记、闸伐布局、管道年限、入户水表、跨河管道等进行了实地核查，并于2017年6月12日形成了《淮安市淮安区民康自来水厂资产管网工程（流均居、镇区、镇西供水区域）登记汇总簿》，汇总表上核实人员签字认可处盖有流均镇政府印章及张玉元、王**、黄石军、徐云章、王应富、杨某、花某等签名，淮安市淮安区流均居民委员会盖章及丁政才签名，水厂负责人签字认可处有民康水厂盖章及冷万成签名。 2017年5月17日，流均镇政府组织人员与民康水厂人员对民康水厂渔业村供水区域的管网配件明细等进行了详细核查，并于2017年6月12日形成了《淮安市淮安区民康自来水厂资产管网工程（渔业村供水区域）登记汇总簿》，汇总表上核实人员签字认可处盖有流均镇政府印章及张玉元、王**、黄石军、王应富、杨某、花某等签名，淮安市淮安区渔业村民委员会盖章，水厂负责人签字认可处有民康水厂盖章及冷万成签名。 2017年5月19日至2017年5月22日，流均镇政府组织人员与民康水厂人员对民康水厂南河供水区域的管网铺设年限、装表到户及材料配件、供水设备、跨河管道布局、管网配件数等进行了实地核查，并于2017年6月12日形成了《淮安市淮安区民康自来水厂资产管网工程（南河供水区域）登记汇总簿》，汇总表上政府签字盖章处盖有流均镇政府印章及张玉元、王**、黄石军、王应富、杨某、花某等签名，村居签字盖章处有淮安市淮安区前双河村民委员会盖章，厂方签字盖章处有民康水厂盖章。 2017年9月20日，流均镇政府与民康水厂出具《共同说明》一份，内容为：2017年4月19日流均镇政府和冷万成的民康水厂达成通过司法程序由流均镇政府回购冷万成的民康水厂全部资产协议，其中对于回购价款的确定，双方均同意以人民法院在诉讼中委托的评估机构出具的评估报告结论作为依据。民康水厂的管网及配套的设施等资产全部移交给流均镇政府，该回购（收购）协议已生效并正在履行！双方一致确认上述协议必须全部遵守，不得采取其他非司法程序的方式处理水厂回购事宜。该说明上有张玉元签名并盖有流均镇政府印章，以及冷万成签名并盖有民康水厂印章。 2017年7月10日，民康水厂申请对其所有的水厂设施、设备、道路等全部工程进行造价评定。双方对评估方式和评估内容进行确认后，经摇号确定了江苏众合工程造价咨询有限公司作为评估单位，由一审法院予以委托。2017年10月27日，民康水厂与流均镇政府根据江苏众合工程造价咨询有限公司来函要求，书面答函四个供水区域汇总簿中的各项施工、各类规格、各种材质、各项数据进行了认真复核，对各种数据进行全面的细化和确认说明，并形成材料汇编。2018年3月21日，江苏众合工程造价咨询有限公司根据双方签字确认的民康水厂各供水区域管网、配件、设备、设施、施工时间、施工方式等工程量确认表以及2018年3月14日质证笔录，作出苏众合司法鉴定[2018]第001号《关于淮安区民康自来水厂、设施设备、道路等工程造价的鉴定报告》，该报告鉴定结论为：本项目工程总造价：7,717,456.66元（大写：柒佰柒拾壹万柒仟肆佰伍拾陆元陆角陆分）。1、其中税金按3.18%计取，税金总额：237,915.06元（大写：贰拾叁万柒仟玖佰壹拾伍元零陆分）；2、2018年3月14日质证笔录第一条双方认可前哨村水表以下部分工程，用户已缴过费用，此费用已含总造价中，该造价为：203130.80元（大写：贰拾万零叁仟壹佰叁拾元捌角整）。该部分税金为：6,260.47元；3、南河村深水打井费用，是否由村里支付部分相关费用，流均镇政府未提供相关资料，民康水厂承认村里出200个杂工，每个杂工15元，计3000元，未在打井费用中扣除。 民康水厂为此鉴定交纳了鉴定费73000元。 流均镇政府在收到江苏众合工程造价咨询有限公司鉴定报告后，认为双方签订的《共同声明》中对回购价款约定以评估机构出具的评估报告结论为参考依据，于2018年4月3日向一审法院提出对民康水厂的资产进行评估（具体资产见双方签字认可），经双方摇号确定了兴化嘉和资产评估有限公司作为评估单位，一审法院于2018年5月11日予以委托。2018年9月11日，兴化嘉和资产评估有限公司以《淮安市淮安区民康自来水厂答函—材料汇编》及江苏众合工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告（苏众合司法鉴定[2018]第001号）的部分资产规格型号为取价依据，作出兴嘉评报字（2018）064号司法鉴定资产评估报告书，评估结论为：在评估基准日2018年5月11日，淮安区民康自来水厂涉诉资产评估值合计为837.70万元，其中：房屋建筑物类评估值合计818.30万元，包括：房屋建筑物评估值为5.80万元，构筑物及其他辅助设施评估值为1.90万元，管道及沟槽评估值810.59万元；设备类评估值19.40万元，包括：机器设备评估值为17.07万元，车辆评估值1.24万元，家具家电评估值1.09万元。特别事项说明：1、本报告是在委托方及资产占有方提供基础文件数据资料基础上做出的。提供必要的资料并保证所提供的资料的真实性、合法性、完整性是委托方及被评估企业的责任；对评估对象在评估基准日特定目的下的价值进行分析、估算并发表专业意见，是注册资产评估师的责任。本评估结论不应当被认为是对评估对象可实现价格的保证。恰当使用评估报告是委托方和相关当事方的责任。……5、本次评估资产主要以管道沟槽等隐蔽工程为主，受客观条件限制，其施工工艺、管道材质规格等难以确认。本次评估根据委托方要求，委托资产的数量、规格以及施工方案等与资产价值相关的数据材料，以当事人前期现场勘察并进行签字确认的《汇编资料》为准。评估人员未对上述证据资料进行现场勘察，委托方和当事人双方也未委托任何第三方机构对相关资产的材质、施工工艺等进行鉴定并提供相关鉴定证据。提醒报告使用者注意的是：评估结论是依据上述提供的资料基础上估算得出的，仅在上述资料所确认的资产状态下有效。如与实际资产状态不符，评估机构不承担任何责任。评估过程中流均镇政府亦向评估机构提出到现场勘察，评估机构未采纳。流均镇政府为此评估交纳了评估费48000元。 2018年9月24日，流均镇政府向民康水厂发出解除合同通知书，内容为：民康水厂：你厂和我单位于2017年4月19日签订《协议书》，就你厂资产回购事宜达成一致。双方约定你厂最迟在2017年5月8日进入司法程序，但你厂直至2017年7月3日才提起诉讼。在诉讼中，你厂与我单位在2017年9月20日共同声明，你厂将所有管网及配套设施等全部资产移交给我单位，但直至现在你厂也未向我单位移交准备回购的管网和配套的设备。在诉讼和委托评估期间，你厂违反约定，擅自多次将你厂控制的供水管线接到淮安区农村供水有限公司流均营业部的主供水管网上向你厂范围的用户供水获利，园区私接的管线被区供水公司流均营业部强制截断，引发纠纷。目前在流均集镇上，你厂仍将供水管线私自接在区供水公司流均营业部的供水管线上，你方的行为直接影响我镇居民的统一供水。为确保居民饮用水安全，我单位多次要求你厂将回购的民康水厂资产移交我单位，但你厂均以各种理由拒绝移交。你厂的行为已违反《协议书》和《共同声明》的约定，你厂的行为属于根本性违约，相关损失由你方承担。现依据《中华人民共和国合同法》的规定，书面通知你厂，你我双方于2017年4月9日签订的《协议书》不再履行并予以解除。特此通知！ 一审另查明：流均镇政府下辖18个村居，目前除流均中学外，改水工程已全部完成。 一审法院认为，本案的一审争议焦点为：1、双方所签订的协议书以及共同说明是否应当解除；2、如买卖协议书和共同说明在不能解除的情况下，流均镇政府是否应当给付民康水厂837.7万元。 关于争议焦点1，一审法院认为，首先，双方签订的协议书以及共同说明系真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。其次，本案中流均镇政府认为民康水厂未能将回购的民康水厂资产向其移交，致合同目的不能实现，构成违约。结合本案，流均镇政府辖区内除流均中学因管网未到位仍由民康水厂供水外，其他用户均由供水公司组织供水，因此流均镇政府的合同目的已基本实现，同时双方并未约定资产移交时间。综上，流均镇政府要求解除双方所签订的协议书以及共同说明，无事实和法律依据，不予支持。 关于争议焦点2，一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因江苏众合工程造价咨询有限公司鉴定报告是采用工程造价法产生的结论，该鉴定方法不符合政府回购水厂文件“重置法”的要求，且双方均认为不予适用，故该报告不应适用本案。兴化嘉和资产评估有限公司鉴定报告是以双方签名盖章确认的《汇编资料》作为评估依据的，流均镇政府要求进行现场勘验并作出结论，评估机构并未采纳。现流均镇政府提出了异议，并提供相关证据证明鉴定报告的依据数据与现场不符，且兴化嘉和资产评估有限公司报告中也作出了特别说明。因此，该报告不能作为本案定案依据。现民康水厂不同意继续鉴定，故民康水厂的诉讼请求缺乏依据。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，一审法院判决：一、驳回淮安市淮安区民康自来水厂诉讼请求；二、驳回淮安市淮安区人民政府诉讼请求。一审案件受理费72000元（民康水厂已预交72000元），江苏众合工程造价咨询有限公司鉴定费73000元（民康水厂已交纳）由淮安市淮安区民康自来水厂负担；本案反诉受理费36000元（流均镇政府已预交36000元），兴化嘉和资产评估有限公司评估费48000元（流均镇政府已交纳），由淮安市淮安区人民政府负担。 被上诉人流均镇政府为支持其答辩主张在二审中提供如下证据：现场核查表一份，证明涉案汇总明细表中第14页到16页流均居委会入户管道抽样户登记名单及长度情况并不属实；现场核查表一份；证明前哨居委会入户管道抽样户第20页记载的水泥路面的破复和入户管道的长度均不是事实。 上诉人民康水厂对被上诉人提供的上述证据的质证意见：不属于新证据；若有原件，请出示原件，从内容看，与2017年6月12日汇总登记表上载明的数字相吻合，流均居委会抽样调查了75户，提供的证据只有20户，按照20户除以75户，26.7%没有水泥路面，汇总表上反映37.8%没有水泥路面，就少算了。关于前哨居的材料不符合新证据特征，真实性、关联性、合法性均不认可，从内容上看，2月2日量的是25人，统计本身数字不统一，统计中没人，人不在家，不真实，根据5月3日调查没有水泥路面占42%，从对方提供的数据无法得出。对方提供的25户调查表中有两户是无此户，值得怀疑。 二审中被上诉人流均镇政府为支持其答辩主张向本院申请证人花某、王应富、杨某出庭作证。证人王应富陈述其在淮安区经管站工作，参与前哨村和流均村的入户管道丈量工作，当时基于对上诉人的信任，仅是根据上诉人法定代表人冷万成提供的名单和数字来确定管道长度和位置，并没有进行现场实地丈量；证人花某陈述其在淮安区流均水利站工作，参与前哨村和流均村的入户管道丈量工作，根据上诉人法定代表人冷万成提供的名单和数字来确定管道长度和位置，并没有进行现场实地丈量，上诉人法定代表人冷万成的陈述路面存在破复，我们就记载为路面存在破复，并没有没有刨开进行勘查；证人杨某陈述其在淮安区农业技术推广服务中心工作，参与前哨村和流均村的入户管道丈量工作，根据上诉人法定代表人冷万成提供的名单和数字来确定管道长度和位置，并没有进行现场实地丈量，上诉人法定代表人冷万成的陈述路面存在破复，我们就记载为路面存在破复，并没有没有刨开进行勘查。三位证人均陈述涉案汇总表上的签名均为本人所签。 上诉人民康水厂对上述证人证言的质证意见：三个证人中花某负责量，花某的证言里面明确说了80%都是量；丈量时有居委会和村委会参与；花某陈述把量好的所有数据交给王应富记录，与杨某证词吻合；涉案汇总表是真实客观的。另外，花某陈述是冷万成厂长叫我去量的，但他们没有量，如存在失误，也是政府不作为。通过今天证人证言，全部是冷万成厂长决定结束开始，不符合常理，作为国家工作人员，今天说法和之前签字不吻合，证人证言不属于新证据。 被上诉人流均镇政府对上述证人证言的质证意见：证实了虽然有丈量的行为，但是并不清楚丈量的过程中是否有管道的存在，以及管道铺设过程中是否有水泥路面的破复，都是民康水厂负责人冷万成提供的起始点，对于抽样户的名单由冷万成提供，对于管道埋设的深、宽、长三人均不清楚，所以汇总表答复函上面的内容与事实均不吻合，导致鉴定结论是错误的。 本院经审理确认一审查明的事实。 二审另查明，被上诉人流均镇政府向本院申请对涉案汇总表中管道铺设及道路破复真实情况进行鉴定。本院经审查并准许被上诉人流均镇政府的鉴定申请，摇号确定江苏顺天工程项目管理咨询公司有限公司为鉴定机构。江苏顺天工程项目管理咨询公司有限公司经过现场勘查并出具顺天鉴定（2019）第14号关于淮安市淮安区民康自来水厂管道铺设及道路破复工程造价司法鉴定意见，该鉴定意见记载：《自来水厂管网核实登记表》中内容存在的管道铺设及道路破复鉴定造价为：2982716.76元；《自来水厂管网核实登记表》中内容在现场未发现的管道铺设及道路破复鉴定造价为：2731072.67元。 上诉人民康水厂对上述鉴定意见不服并提出了异议93处，江苏顺天工程项目管理咨询公司对异议部分进行了书面回复，具体如下：1、所有用水入户支管道为PE25管，长度为12936米，鉴定机构回复意见是通过询问住户，水厂只是将管道连接至水表，水表至户内均由住户自行施工，依据是勘验表：15-1；2、村部巷向东至隔河桥为PE110管，长度为661米；3、村部巷向东至隔河桥PE50管，长度为661米，对上述两处异议鉴定机构回复意见是现场开挖勘验，该路线只是由村部巷至老水厂，未通向隔河桥，依据勘验表：1-1、1-2；4、纪效林至杨桥至隔河桥为PE50管，长度为1037米，鉴定机构回复意见是经现场开挖勘验，该路线只存在一条管道（PE110管），依据勘验表：13-1（2）、14-14（15）；5、村部巷向东至老水厂PE50管，长度为110米，鉴定机构回复意见是经现场开挖勘验，该路线只存在一条管道（PE90管），依据是勘验表：7-10、7-11；6、李国第向西至宗元江PVC75管，长度为394米，鉴定机构回复意见是现场未发现该管线，且询问了周边住户，依据是勘验表：1-12；7、老水厂向东至第九、十组路头PVC63管，长度为355米，鉴定机构回复意见是重复路线，依据是勘验表：14-4；8、朱玉明向北至滕德华PVC63管，长度为235米，鉴定机构回复意见是住户反映该处为沿用老管道，依据是勘验表：11-5；9、前哨村6组拆迁13户主管支管，民康水厂认为双方确认镇村厂确认补200米，鉴定机构回复意见是登记表中无该内容；10、前哨村10组拆迁42户主管支管，民康水厂认为双方确认镇村厂补200米，鉴定机构回复意见是登记表中无该内容；11、曾加才至刘国秀（德）PC50管，长度为93米，鉴定机构回复意见是现场未发现该管线，依据是勘验表：10-1；12、华殿亚向西至任中书盘32管，长度为138米，鉴定机构回复意见是现场未发现该管线，依据是勘验表：3-5；13、纪效林至杨桥至隔河桥PE110管，长度为1037米，鉴定机构回复意见是管道在路边，管道施工时，道路为4M，现在道路为6M(乡镇一事一议项目将道路两侧各扩1M)，依据是勘验表：14-14（15）；14、化工厂院内PE50管，长度为120米，鉴定机构回复意见是经询问管道施工无混凝土路，依据是勘验表：5-4；15、前哨村10组老小店向东至老10组PE63管，长度为195米，鉴定机构回复意见是管道施工时土路，无混凝土，依据勘验表：14-5；16、前哨村六组、华三改建小区13处均有管道，鉴定机构回复意见是现场勘查及询问住户，为土路，依据勘验表：第七页；17、许以向南至赵学举西山PE50管，长度为71米，鉴定机构回复意见是现场测量混凝土破复量为16.5*0.5*0.15+22.1*0.5*0.03，依据是勘验表：5-7；18、迷龙桥至许以东山PE75管，长度为5.5米，鉴定机构回复意见是原登记表中未标注破复混凝土面积；19、流均居入户支管PPR25管，长度为9613.3米；20、入户支管PPR20管，长度为8500米；21、入户支管PE20管，长度为8500米，以上三处异议鉴定机构回复意见是通过询问住户，水厂只是将管道连接至水表，水表至户内均由住户自行施工，与水厂管线无关，依据是勘验表：15-1、15-2、15-3；22、刘大根至农科站高架PVC110管，长度为247米，鉴定机构回复意见是重复路线，依据是勘验表：9-1；23、刘大根至农科站高架PE450管，长度为247米，鉴定机构回复意见是现场无该管道，依据勘验表：7-2；24、史定宝至迷龙桥PE110管，长度为270米，鉴定机构回复意见是重复路线，依据是勘验表：8-11；25、史定宝至迷龙桥PE50管，长度为270米，鉴定机构回复意见是重复路线，依据是勘验表：8-12；26、史定宝至镇水厂PE110管，长度为75米，鉴定机构回复意见是重复路线，依据是勘验表：14-16；27、粮管所院内盘63管，长度为188米，盘32管，长度为150米，鉴定机构回复意见是院内为老管道。依据是勘验表：12-1（2）；28、米厂院内盘63管，长度为188米，盘32管，长度为150米，鉴定机构回复意见是院内为老管道，依据是勘验表：12-3（4）；29、顶丰米业PE75管，长度为62米，PE50管，长度为21米，鉴定机构回复意见是无该线路，依据是勘验表：12-11（12）；30、中学老宿舍、中学消防管PE110管，长度为280米，盘63管，长度为420米，鉴定机构回复意见是问询学校，管道属于学校，与水厂无关，依据勘验表：13-9（10）；31、二航公司西巷PE90管，长度为79米，鉴定机构回复意见是现场勘验，未找到此管道，依据是勘验表：1-3；32、农具厂南巷至门前PE63管，长度为50米，鉴定机构回复意见是现场勘验，未找到此管道，依据是勘验表：1-6；33、水利站院内南北向PE50管，长度为51米，鉴定机构回复意见是现场勘验，未找到此管道，依据是勘验表：1-14；34、李国年至三五饭店PVC50管，长度为116米，鉴定机构回复意见是现场勘验，路线重复，依据是勘验表：2-2；35、西水厂至小学（南）PE90管，长度为110米，鉴定机构回复意见是现场勘验，路线重复，依据是勘验表：10-2；36、西水厂至小学（西边）PE50管，长度为151米，鉴定机构回复意见是现场勘验，路线重复，依据是勘验表：10-3；37、流均居一组新庄东西向PE50管，长度为210米，鉴定机构回复意见是住户反映该处为沿用老管道，依据勘验表：14-1；38、鑫达铝粉厂三处管线盘50管，长度为132米，鉴定机构回复意见是经现场调查，管道为铝粉厂自己施工，管道与水厂无关，依据是勘验表：13-3（4、5）；39、粮管所院内盘50管，长度328米，鉴定机构回复意见是院内为老管道，依据是勘验表：11-15；40、粮管所宿舍区31*7排PVC管，长度为217米，鉴定机构回复意见是院内为老管道，依据是勘验表：12-1；41、平安小区至供销小区PE50管，长度为277米，鉴定机构回复意见是现场勘查，未找到此管道；依据是勘验表：3-6；42、食品站至北街道PE50管，长度为240米，鉴定机构回复意见是经现场勘查，未找到此管道，依据是勘验表：2-10；43、足疗店向南水利站PE50管，长度为245米，鉴定机构回复意见是重复路线，该路线只有一道管，依据是勘验表：5-15；44、政府院内、院外PE50管，长度为191米，鉴定机构回复意见是根据现场勘验结果：混凝土路破复5.5*2*0.5*0.1（管道施工时院内只有主路是混凝土道路，过路管需破复混凝土道路），依据是勘验表：3-1；45、政府院内、院外PE50管，长度为208米，鉴定机构回复意见是根据现场勘验结果，管道施工时院内只有主路是混凝土道路，过路管需破复混凝土道路），依据勘验表：3-2；46、政府院墙西至镇水厂PE110管，长度为120米，鉴定机构回复意见是询问调查管道施工时无混凝土道路，依据是勘验表：2-15；47、陈小平至史定宝PE90管，长度为246米，鉴定机构回复意见是经询问调查，管道施工时无混凝土道路，依据是勘验表：8-9；48、陈小平至史定宝PE50管，长度为246米，鉴定机构回复意见是经询问调查管道施工时无混凝土道路，依据是勘验表：8-10；49、育才路大街至水厂PE160管，长度为455米，鉴定机构回复意见是原《自来水管线核实登记表》，是否同（供销社至水厂）线路，依据是勘验表：3-12；50、西水厂至小闸口PE110管，长度为568米，鉴定机构回复意见是询问调查管道施工时无混凝土道路，依据是勘验表：10-1；51、高架至富余制衣厂前哨PE110管，长度为150米，鉴定机构回复意见是现场勘查，路线重复，依据是勘验表：9-2；52、工业集中区、粮管所、米厂、腊鱼厂、污水等，鉴定机构回复意见是经询问调查及现场情况，管道施工为土路，依据是勘验表：第14页；53、中转站、中学老宿舍、中学院内、淮流路打洞5处，鉴定机构回复意见是中转站在原《自来水厂管网核实登记表》中也无混凝土路破复记录；中学老宿舍管道属于学校施工，与民康水厂无关；中学院内混凝土路面破复测量结果为195*0.5*0.1，依据是勘验表：14-8、13-10、13-7；54、流均11组卞庄6条线路，鉴定机构回复意见是现场勘验，管道施工时为土路，依据是勘验表：第10页；55、赵云龙向西至赵寿如（流10组）PE75管，长度为152米，鉴定机构回复意见是经现场勘验，管道施工时为土路，依据是勘验表：11-1；56、纪效风向西林万江2排PE32管，长度为94米，鉴定机构回复意见是经现场勘验，管道施工时为土路，依据是勘验表：11-2；57、纪效风向西林万江东西间PE32管，长度为108米，鉴定机构回复意见是经现场勘验，管道施工时为土路，依据是勘验表：11-3；58、史定宝向南至吕正秋开发PE90管，长度为101米，鉴定机构回复意见是现场勘验，管线在路边，依据是勘验表：7-13；59、兴隆饭店至徐家湾开发PE75管，长度为100米，PE90管，长度为152米，鉴定机构回复意见是现场勘验，该部位只有一道63管道，管道施工时为土路，依据是勘验表：8-5（6）；60、市场住宅楼向南PE75管，长度为48米；PE32管，长度为29米，鉴定机构回复意见是现场未找到该路线，依据是勘验表：8-2；61、刘永春宾馆至农科站2条线PE32管，长度为116米，鉴定机构回复意见是经现场调查，住户说明用的老管道，依据是勘验表：7-6；62、新市场北楼至徐登柏PE110管，长度为260米，鉴定机构回复意见是经现场调查，住户说明用的土路，依据是勘验表：5-1；63、国锦小区东西五排支管PE75管，长度为190米；64、国锦小区支管PE50管，长度为38米；65、国锦小区南北支管PE63管，长度为136米，上述三处异议鉴定机构回复意见是经现场调查，住户说明用的土路，依据是勘验表：5-2、5-3、5-4；66、清晏小区南小区PE160管，长度为190米；67、清晏小区南小区PE110管，长度为320米；68、清晏小区南小区PE90管，长度为433米；69、刘立培至李宜标一线PE110管，长度为130米；70、刘立培至李宜标一线PE50管，长度为217米；71、明星住宅楼东西PE110管，长度为163米；72、明星住宅楼东西PE75管，长度为136米；73、新市场南北向PE50管，长度为136米；74、新市场南北向PE90管，长度为134米；75、新市场南北北向PE50管，长度为214米；76、新市场内PE110管，长度为284米；77、新市场内摊位13排*39米PE50管，长度为494米，上述十二处异议鉴定机构回复意见是经现场调查，原施工时土路，混凝土路后做，依据是勘验表：4-1、4-2、4-3、4-6、4-7、4-9、4-10、4-11、4-12、4-13、4-14；4-15；78、供销社至水厂PE160管，长度为445米，鉴定机构回复意见是管道与道路同步施工，依据是勘验表：3-12；79、平安小区至供销小区PE110管，长度为277米，鉴定机构回复意见是经现场勘查，混凝土道路破复量为：135.2*0.7*0.15，依据是勘验表：3-5；80、姜正怀至杜向东PE63管，长度为99米，鉴定机构回复意见是经现场勘查，管道长度65M，土路施工，依据是勘验表：7-8；81、四岔河小区七字型PE63管，长度为93米，鉴定机构回复意见是经现场勘查，道路类型为碎石子路而非混凝土路面，依据是勘验表：6-2；82、制衣厂至刘维洪西山盘50管，长度为29米，鉴定机构回复意见是此内容为前哨村，现场测量路面破复工程量：5.35*0.4*0.15，依据是勘验表：前哨5-10；83、影剧院至农行PE160管，长度为327米，鉴定机构回复意见是经现场勘查，混凝土道路破复量为：40*0.4*0.15+287*0.4*0.08，依据是勘验表：1-1；84、南河村入户管道473户盘25管，长度为6413.88米，鉴定机构回复意见是通过询问住户，水厂只是将管道连接至水表，水表至户内均由住户自行施工，依据是勘验表：1-13；85、诊所至四岔河PVC75管，长度为456米，鉴定机构回复意见是通过询问住户，管道施工时间是2004年，当时为土路，依据是勘验表：1-1（2）；86、诊所至张学芝PVC63管，长度为439米，鉴定机构回复意见是土路，依据是勘验表：1-7；87、四岔河至管，长度为280米；PE90管，长度为280米，鉴定机构回复意见是原《自来水管线核实登记表》中也无混凝土路破复记录；88、袁怀仁向东至马贵喜PE63管，长度为205米，鉴定机构回复意见是自来水管道为2004年施工，以上混凝土道路为2008年实施；管道施工时均为土路，依据是勘验表：3-11；89、马贵喜东巷至北万至刘文PE63管，长度为165米，鉴定机构回复意见是自来水管道为2004年施工，以上混凝土道路为2008年实施；管道施工时均为土路，依据是勘验表：3-2（3）；90、王万忠至于寿山PVC50管，长度为142米，鉴定机构回复意见是自来水管道为2004年施工，以上混凝土道路为2009年实施；管道施工时均为土路，依据是勘验表：3-4；91、何风至于步昌盘50管，长度142米，鉴定机构回复意见是自来水管道为2004年施工，以上混凝土道路为2010年实施；管道施工时均为土路，依据勘验表：3-6；92、于步法至于万广PVC50管，长度为142米，鉴定机构回复意见是自来水管道为2004年施工，以上混凝土道路为2011年实施；管道施工时均为土路，依据是勘验表：3-9；93、南河学校至渔业大鱼塘PVC50管，长度为2180米，鉴定机构回复意见是管道靠路边施工，系土路，依据是勘验表：1-10。 后本院征求双方当事人的一致同意，共同选取9条线路进行现场复勘，江苏顺天工程项目管理咨询公司经过复勘出具说明：1、集镇（流均居），1.1、原登记表中记录“史定宝至米龙桥”共计Φ110PE管270m、Φ50PE管270m（勘验笔录8-11、8-12），“史定宝至镇水厂”Φ110PE管75m（勘验笔录14-16）。复勘结果：“水厂至农科站气管高架”共有Φ160PE管447m（勘验笔录7-1），该路线已包含镇水厂至史定宝、史定宝至米龙桥，且该路线现场存在3条管道，分别为Φ160PE管、Φ110PE管、Φ50PE管：因民康自来水厂拒绝参加勘验，根据流均镇政府及当初参与管道施工的工人表示：Φ110PE管、Φ50PE管为废弃管道不属于收购内容，故将Φ110PE管、Φ50PE管记录为重复管线；1.2、原登记表中记录“西水厂至小学”共计Φ110PE管471m（勘验笔录10-2），复勘结果：“西水厂至三、四组小闸口”共计Φ110PE管568m（勘验笔录10-1）已包含“西水厂至小学”，故记录为重复管线。 2、前哨居，2.1、原登记表中记录“村部巷向东至隔河桥”共计Φ110PE管661m、Φ50PE管661m（勘验笔录1-1、1-2），复勘结果：村部巷向东只有一条Φ90PE管；且路线为“村部巷向东至老水厂”（勘验笔录7-10、7-11），该表述因民康自来水厂拒绝参加勘验，其他人又无法提供具体部位，故在勘验笔录中记录为未发现的管道；2.2、记表中“老水厂向东至九、十组路头”共计Φ63PE管355m（勘验笔录14-4）；复勘结果：该处确实存在Φ63PE管355m（住户门前），且流均镇政府认可该处管道；之前现场勘验因民康自来水厂拒绝参加勘验，只发现了住户午后管道且已记录，故将该条管线记录为重复管线；2.3、原登记表中“朱玉明向北至腾德华”共计Φ63PEVC管235m（勘验笔录11-5），复勘结果：据住户反映该处为沿用老管道（勘验笔录11-5)；2.4、“6组拆迁13户主管、支管”、“10组拆迁42户主管、支管”。回复：我方仅对《自来水厂管网核实登记表》中内容进行现场勘验及造价鉴定，上述提问均不在《自来水厂管网核实登记表》中；2.5、原登记表中“纪效林至杨桥至隔河桥”共计Φ110PE管1037m、Φ50PE管1037m（勘验登记表13-1（2)、14-14（15）），复勘结果:“纪效林至杨桥至隔河桥”位于道路北侧存在且只有一条Φ110PE管1037m，且流均镇政府认可该管道及管道长度，但管线部位的混凝土破复不予认可（经询问周边住户：管道施工时道路仅为4m，管道部位没有混凝土路，管道上部混凝道路为后扩宽道路）；至于道路南侧发现的管线，据参与管道施工的工人表述：“确实为民康水厂实施。”但是该条线路与《自来水厂管网核实登记表》中内容不符，因民康水厂拒绝参与勘验，无法将该路管线与《自来水厂管网核实登记表》中内容相对应（该管线是否为“村部巷向东至隔河桥”的管线暂无法确定）。后江苏顺天工程项目管理咨询公司出具《工程造价补充鉴定意见书》，该意见书记载：根据复勘结果，新发现管线工程鉴定造价为：132820.24元，故《自来水厂管网核实登记表》中内容存在的管道铺设及道路破复鉴定造价为：3115537元；根据复勘结果，《自来水厂管网核实登记表》中内容在现场未发现的管道铺设及道路破复鉴定造价为：2598252.43元。上诉人民康水厂对补充鉴定意见书仍然不予认可，并主张被上诉人流均镇政府应按照兴化嘉和资产评估有限公司的鉴定意见支付价款；被上诉人流均镇政府认可该份补充鉴定意见书。 2020年7月1日淮安市司法局出具的关于江苏顺天工程项目管理咨询公司鉴定资质认证问题的说明，该说明记载：根据冷万成反映的江苏顺天工程项目管理咨询有限公司，经查，不是国家行政机关审核登记的司法鉴定机构，从事的各项鉴定活动不在我市司法行政机关管理范畴。特此说明。 淮安市工程造价管理服务中心出具的关于强烈要求查处江苏顺天工程项目管理咨询有限公司违规进行司法鉴定的回复记载：我中心于2020年6月26日、2020年7月6日（快递方式）两次受到民康水厂对江苏顺天工程项目管理咨询有限公司投诉材料，现回复如下：一、关于司法鉴定监督管理权限问题。根据江苏省人大常委会公告（第51号）《江苏省司法鉴定管理条例》第六条规定，省司法行政部门负责全省从事本条例第三条规定司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告的工作，对司法鉴定活动进行监督管理。设区的市司法行政部门按照本条例规定对本辖区内的司法鉴定活动进行监督管理。综上，司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构监督管理的权限在司法行政部门。二、关于鉴定机构和鉴定人资格问题。针对投诉事实，我中心在职责范围内开展了调查核实：1、江苏顺天工程项目管理咨询有限公司为住建部核准的工程造价咨询甲级资质企业，有效期至2023年2月16日，证书编号：甲201732003511；经营范围包含司法鉴定。2、鉴定人李建辉为注册一级造价工程师，注册单位为江苏顺天工程项目管理咨询有限公司；3、谷磊为江苏顺天工程项目管理咨询有限公司在册工程造价专职专业技术人员。根据《江苏省司法鉴定管理条例》第九条申请从事本条例第三条规定司法鉴定业务的，由省司法行政部门审核，符合条件的予以登记，并编入鉴定人和鉴定机构名册，未经登记的，不得从事司法鉴定业务。综上，是否具备司法鉴定资格由司法行政部门审核确定。三、关于司法鉴定活动违法违规问题。民康水厂投诉江苏顺天工程项目管理咨询有限公司违规收集不合法来源证据、鉴定程序违法、超出鉴定事项范围、非法作出虚假鉴定，现场勘验记录无人签字认可等问题。根据《江苏省司法鉴定管理条例》第四十一条、四十三条的规定，涉及鉴定人或者鉴定机构登记的投诉，由省司法行政部门负责处理；其他投诉事项由被投诉人所在地设区的市司法行政部门负责处理。四、关于收费问题。江苏省高级人民法院《关于规范委托鉴定工作的意见》第四条规定，司法技术部门负责以下事项：第四款监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用。综上所述，对民康水厂要求查处江苏顺天工程项目管理咨询有限公司违规进行司法鉴定的要求，我中心无权查处正在诉讼程序中涉案司法鉴定企业。请民康水厂依据《中华人民共和国司法部令》第132号第九条规定，司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督。对于有违反有关法律、法规、规章规定行为的，由司法行政机关依法给予相应的行政处罚；对于有违反司法鉴定行业规范行为的，由司法鉴定协会给予相应的行业处分。请民康水厂依法依规向司法行政部门反映情况。此复。 二审中被上诉人流均镇政府对于收购的其他资产价款同意以兴化嘉和资产评估有限公司的鉴定意见确认的价款为依据，即：1、房屋建筑物评估价为5.8万元，2、构筑物及其他辅助设施评估价为1.9万元，3、机器设备评估价为17.07万元，车辆评估价为1.24万元，家具家电评估价为1.09万元，合计27.1万元。 本案二审争议焦点为：一、原审程序是否得当；二、二审所形成的鉴定意见能否作为本案定案依据。 本院认为，关于争议焦点一，关于原审程序是否得当。上诉人民康水厂主张一审中在当事人对鉴定意见存在异议的情形下鉴定人应当到庭，一审法院未通知鉴定人到庭参加质询属于程序违法。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本案中一审法院并未依据一审鉴定意见作出判决，现二审已重新启动司法鉴定程序，鉴定人亦到庭接受质询，故上诉人民康水厂该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，上诉人民康水厂主张流均镇政府应按照兴化嘉和资产评估有限公司的鉴定意见支付资产收购款。对此本院认为，上诉人民康水厂和被上诉人流均镇政府就收购资产价款达成一致意见以双方签字书面的登记汇总表作为依据，以诉讼中司法鉴定确定的价款作为最终收购价格。后在本案一审中启动两次鉴定，一审法院均未采纳两次鉴定意见，且以上诉人民康水厂不同意再次启动鉴定为由，判决驳回上诉人民康水厂的诉讼请求。被上诉人流均镇政府在二审中提供了证人证言证明涉案登记汇总簿中记载的路面破复与否以及管道铺设与客观事实不符，并申请对路面破复与否以及管道铺设真实性进行鉴定，因本案涉及保护民营企业合法权益与防止国有资产流失，启动司法鉴定能够更加准确的反映上诉人民康水厂的资产状况，也能更加准确确定资产转让价格。本院二审依据汇总登记簿对路面破复与否以及管道铺设情况进行鉴定，鉴定机构经现场勘察作出鉴定意见。上诉人民康水厂不服该鉴定意见并提出93处异议，鉴定机构对93处异议均予以一一回复，本院经审查认为，鉴定机构采取现场勘查方式，对于上诉人民康水厂提出的异议均提供了现场勘验材料和相关照片作为依据。上诉人民康水厂仍然不服鉴定机构的回复，后本院协调双方当事人进行再次现场复勘，并共同选择确认九条线路进行现场复勘，鉴定机构在对现场复勘后出具补充意见。对于上诉人民康水厂对二审鉴定机构主体存在异议。对此认为，二审中被上诉人流均镇政府申请对路面破复与否以及管道数据真实性进行鉴定，上诉人民康水厂不同意鉴定，本院按照规定通知上诉人民康水厂选取鉴定机构的时间及地点，上诉人民康水厂并未参加，亦未参加鉴定机构的现场勘查，且二审鉴定机构系本院在鉴定人名录中通过摇号产生。同时上诉人民康水厂二审中向本院提供的淮安市司法局出具的说明和淮安市工程造价管理服务中心出具的回复并不能证明二审鉴定机构不能从事司法鉴定，故上诉人民康水厂该项上诉理由不能成立。综上，本案二审所形成的鉴定意见可以作为本案定案依据。被上诉人流均镇政府对于收购的其他资产价款同意以兴化嘉和资产评估有限公司鉴定意见确认的价款为依据（房屋建筑物评估价为5.8万元、构筑物及其他辅助设施评估价为1.9万元、机器设备评估价为17.07万元、车辆评估价为1.24万元、家具家电评估价为1.09万元，合计27.1万元），被上诉人流均镇政府应支付上诉人民康水厂资产收购款项为3386537元。 另，本案系由被上诉人流均镇政府收购上诉人民康水厂资产所引起，作为收购方被上诉人流均镇政府应在与上诉人民康水厂磋商收购时就确定收购价款，而被上诉人流均镇政府却选择在诉讼中通过司法鉴定的方式来确定收购价款，且一审中第二次司法鉴定和二审中司法鉴定均是被上诉人流均镇政府所申请，被上诉人流均镇政府应承担司法鉴定所产生的费用，故本案一、二审中江苏众合工程造价咨询有限公司鉴定费73000元、兴化嘉和资产评估有限公司评估费48000元，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司鉴定费120000元，均由被上诉人流均镇政府负担。 综上，上诉人民康水厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，因二审进行鉴定导致出现新的事实，一审判决不当，应予纠正。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淮安市淮安区人民法院(2017)苏0803民初3748号民事判决； 二、本诉被告淮安区流均镇人民政府应于本判决生效后十日内给付本诉原告淮安区民康自来水厂3386537元； 三、驳回本诉原告淮安区民康自来水厂的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告淮安市淮安区流均镇人民政府的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费72000元，由淮安市淮安区民康自来水厂负担42898元，淮安市淮安区流均镇人民政府负担29102元；一审案件反诉受理费36000元，由淮安市淮安区流均镇人民政府负担；二审案件受理费70439元，由淮安市淮安区民康自来水厂负担41968元，淮安市淮安区流均镇人民政府负担28471元；江苏众合工程造价咨询有限公司鉴定费73000元、兴化嘉和资产评估有限公司评估费48000元，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司鉴定费120000元，合计241000元由淮安市淮安区流均镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 刘 弘 审判员 吴志伟 二〇二〇年十月十五日 书记员 杨 柳