湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1274号上诉人（原审被告）：北京吉诚装饰有限公司，住所地:北京市昌平区沙河镇北街家园五区2号楼3层5单元304。法定代表人：马志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍大生，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柯志玲，女，1985年9月21日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：熊程，湖北盛科律师事务所律师。原审被告：襄阳海天环艺装饰工程有限公司，住所地：襄阳市樊城区内环路绿地缤纷城1楼A02-04号。法定代表人：海军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：伍大生，北京市常鸿律师事务所律师。原审第三人：陈东旭，男，1992年9月21日生，汉族，住湖北省南漳县。上诉人北京吉诚装饰有限公司（以下简称吉诚公司）因与被上诉人柯志玲、原审被告襄阳海天环艺装饰工程有限公司（以下简称海天公司）、原审第三人陈东旭装饰装修合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉诚公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决第一项、第二项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定上诉人与被上诉人之间已经形成事实上的装饰装修合同关系不符合本案事实，属于事实认定错误。1.被上诉人在上诉人举办的促销活动中与上诉人签订了《意向确认书》，该《意向确认书》的性质属于要约邀请，并不成立本案争议的装饰装修合同。“意向书”是还没有进入合同签订的邀约和承诺阶段。上诉人吉诚公司举行2018流行趋势发布会，是邀请他人与自己签订装饰装修合同，发布会的性质应认定为“要约邀请”。2.上诉人吉诚公司的设计人员高双龙、陈东旭与被上诉人沟通装修设计方案，对装修价格进行测算并作出报价等活动，仍然属于合同签订前的准备阶段，此阶段的活动并不构成装饰装修合同成立。被上诉人最终认为上诉人吉诚公司报价过高，没有选择与上诉人吉诚公司签订合同，而是为了节省装修费用，选择将工程交由陈东旭个人进行装修施工。3.被上诉人与陈东旭达成了装饰装修施工协议并开展了部分施工活动，不能作为上诉人吉诚公司履行装饰装修合同的事实依据。被上诉人明知陈东旭仅为上诉人吉诚公司的设计人员，没有组织施工的职责，也没有收取工程款的权利，仍然与陈东旭协商并将工程款支付给陈东旭个人，同意由陈东旭安排施工，应当认定为被上诉人与陈东旭之间形成了事实上的装饰装修合同关系。除非陈东旭的行为构成表见代理，否则不能要求上诉人吉诚公司对陈东旭实施的行为后果承担责任。4.上诉人吉诚公司收取的20000元装修定金的性质为成约定金，一审法院判决上诉人吉诚公司返还定金没有分清定金性质，也没有正确认定违约责任人。被上诉人因不同意上诉人吉诚公司的报价而选择与陈东旭个人签订施工合同，已经支付的20000元的成约定金予以没收，符合担保法对定金的规定。（二）一审法院认定第三人陈东旭的行为构成表见代理行为不符合本案事实及法律规定，严重损害了上诉人吉诚公司的合法权益，请求二审人民法院予以纠正。发布会结束后，被上诉人与上诉人吉诚公司因合同价款没有达成一致，放弃与上诉人吉诚公司签订合同，而是选择与陈东旭个人签订装修合同，并向陈东旭个人支付了两笔装修款共计11万元。陈东旭向被上诉人出具了收款收据，然后组织施工并实施了一部分装修工程。被上诉人的行为不构成表见代理。理由：1.当事人没有签订书面的装饰装修施工合同是本案的客观事实；2.在没有与上诉人吉诚公司签订合同的情况下，被上诉人就开始对房屋进行装修施工，证明被上诉人认可的是与陈东旭个人之间的装修施工约定，而不认可与上诉人吉诚公司之间具有装修合同关系；3.被上诉人把工程款直接通过银行汇款给陈东旭个人，证明被上诉人认可其与陈东旭个人之间具有装修合同关系，而不认可其与上诉人吉诚公司之间具有装修合同关系；4.被上诉人明知陈东旭不是公司的财务人员，不能收取客户支付的工程款，但仍然把工程款两次支付给陈东旭个人，证明被上诉人主观上具有恶意，不构成法律意义上的善意，被上诉人应当对自己恶意实施的行为后果承担责任；5.工程施工过程中，没有证据证明被上诉人向上诉人吉诚公司提出过施工要求，但在陈东旭收款又不知去向后，被上诉人就开始找到上诉人吉诚公司，并采取在办公场地闹事纠缠的非法维权方式，要求上诉人吉诚公司解决施工问题。（三）一审法院将《工程造价初步鉴定意见书》作为认定本案事实的证据，明显不符合民事诉讼法对证据审核的要求。1.本案一审期间，一审法院委托湖北东方宏宇咨询有限公司对涉案陈东旭已经装修部分的工程价值进行司法鉴定，鉴定单位出具了《工程造价初步鉴定意见书》。本案一审庭审时，一审法院当庭向上诉人吉诚公司送达该《工程造价初步鉴定意见书》。因鉴定内容的专业性，上诉人吉诚公司的代理人请求庭审后对鉴定意见提交书面异议，并在一审法院要求的庭审后一周内以代理词的方式提出了异议。上诉人主张工程造价合计费用57875元。鉴定单位鉴定完成的工程造价14237.73元与上诉人吉诚公司核实的价值相差悬殊，鉴定结果与实际施工内容严重不符，存在项目审核不全，隐蔽工程漏项，工费与当地市场价格不符合等问题。对上诉人吉诚公司提出的异议，一审法院依据程序应当通知鉴定单位，由鉴定单位对异议是否成立进行核实，并在核实后作出最终鉴定意见。但一审法院无视法律赋予当事人享有的异议权利，把“初步鉴定意见”作为了认定事实的依据，剥夺了上诉人吉诚公司享有的诉讼权利。2.鉴定意见第五条对鉴定过程描述为：“--3、经公司内容复核后出具初步工程造价鉴定意见书，征求法院和诉讼双方的意见。”由此可知初步签定意见不是最终鉴定意见，允许当事人对初步鉴定意见提出异议，并在对当事人的异议进行核查后作出最终鉴定意见。但一审法院没有允许鉴定单位对当事人提出的异议进行核查，即草率对存在瑕疵的证据进行了认定。柯志玲辩称，被上诉人与上诉人之间已经建立了合同关系且上诉人已构成违约。被上诉人缴纳了装修定金，上诉人安排其员工陈东旭及陈东旭带领的工程队，足以证明是公司指派行为；陈东旭前后证词有明显矛盾，不足以采信；关于鉴定意见，上诉人未在庭审期间回应鉴定意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海天公司述称，同吉诚公司意见一致。柯志玲向一审法院起诉请求：请求法院判令解除原、被告之间的装饰装修合同，由被告方双倍返还已支付的装修定金2万元及原告已支付的装修工程款11万元，并赔偿因被告方违约造成的损失2万元；同时由被告方承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月17日，因吉诚公司和北京海天装饰集团公司举行“2018流行趋势发布会”并印发宣传单，原告柯志玲与被告吉诚公司达成一致，双方签订《意向确认书》，吉诚公司由设计师高双龙代表签字，并经总经理许强签字认可，原告现场交款20000元，由吉诚公司襄阳分公司出具收据一份，内容为“收款20000元，收款事由：装修定金，设计师高双龙，2018年3月17日”，并加盖了吉诚公司襄阳分公司财务专用章。被告吉诚公司安排员工高双龙、第三人陈东旭具体负责与原告柯志玲对接装修事宜。后被告吉诚公司为原告柯志玲的房屋进行了装修装饰设计，并制作了图纸和效果图。2018年5月17日，原告柯志玲向第三人陈东旭个人账户转款50000元。原告柯志玲另向第三人陈东旭付现金60000元。2018年5月18日，第三人陈东旭向原告柯志玲出具收据一份，内容为“收款11万元，收款方式：现金、转账，收款事由：工程款，2018年5月18日，陈东旭”。后陈东旭安排与被告吉诚公司合作的工程队进入原告房屋施工，2018年9月，因装修停工，原告柯志玲与第三人陈东旭及被告吉诚公司、海天公司产生纠纷，原告柯志玲无法联系第三人陈东旭，便到被告吉诚公司和海天公司要求解决，双方无法达成一致，原告柯志玲分别于2018年12月13日和2019年3月6日向襄阳市公安局高新技术产业开发区分局团山派出所报警，但未能解决。2018年9月30日，被告海天公司以连续旷工、违反考勤制度为由向第三人陈东旭作出《解除、终止劳动合同通知书》。原审另查明，被告海天公司成立于2014年2月18日，股东为北京海天恒基装饰有限公司，住所地为襄阳市××新区××北路××官邸门面商铺××楼××号；被告吉诚公司成立于2015年12月16日，股东为北京海天恒基装饰有限公司，吉诚公司襄阳分公司成立于2016年1月13日，住所地为襄阳市××新区××北路长虹官邸29幢（门面楼）3单元301号。长虹官邸门面商铺3楼301号与长虹官邸29幢（门面楼）3单元301号属于同一处所。本案在审理过程中，原告柯志玲于2019年9月2日向原审法院提出申请，要求对涉案房屋已装修部分进行价值鉴定，经原、被告双方同意及原审法院委托，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司于2019年10月31日作出“鄂东咨价函（2019）020号”《东津世纪城12区11栋2504号房屋已完成工程造价初步鉴定意见书》，鉴定工程造价为14237.73元。一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。原告柯志玲与被告吉诚公司签订《意向合同书》后，缴纳了装修定金20000元，被告吉诚公司也对原告柯志玲的房屋进行了装修设计，并安排员工高双龙和陈东旭与原告柯志玲对接，在陈东旭的安排下，原告柯志玲的房屋已按照吉诚公司设计进行了部分装修，即原告柯志玲与被告吉诚公司之间已经形成事实上的装饰装修合同关系，被告吉诚公司辩称双方之间未成功缔约，与原审法院查明的事实不符，原审法院不予支持；因第三人陈东旭系被告吉诚公司和被告海天公司的员工，由吉诚公司指派具体负责原告柯志玲的房屋装修事宜，原告柯志玲有理由相信第三人陈东旭的行为可以代表被告吉诚公司，第三人陈东旭属表见代理，原告柯志玲作为善意第三人，依法向被告吉诚公司主张权利，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告辩称原告与第三人陈东旭私下串通的意见不符合事实，原审法院不予采信。第三人陈东旭的收款行为系代表被告吉诚公司，由此引起的法律责任应由被告吉诚公司承担。被告吉诚公司虽然履行了部分装修义务，但停工至今已一年有余，双方之间就继续装修的意向争议较大，双方之间的装饰装修合同目的已不能实现，符合合同法中合同解除的法定情形，原告柯志玲请求判令解除原、被告之间的装饰装修合同关系，理由正当，原审法院予以支持。被告吉诚公司擅自停工构成违约，对于原告柯志玲以解除合同为基础要求被告吉诚公司返还已支付的装修款110000元，原审法院予以支持。原告柯志玲还要求被告吉诚公司双倍返还支付的定金20000元，原审法院认为，原告柯志玲缴纳装修定金20000元后，被告吉诚公司对原告柯志玲的房屋进行了装修设计，并安排员工对接，且按照设计图纸进行了部分装修，故被告吉诚公司并未违反定金规则，原告柯志玲要求被告吉诚公司双倍返还定金20000元没有依据，原审法院不予支持。对于原告柯志玲提出的赔偿损失20000元的请求，因无证据证实，原审法院不予支持。经鉴定，涉案房屋已装修部分的价值为14237.73元，应从被告吉诚公司应返还的装修款中予以扣减。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，吉诚襄阳分公司不具有法人资格，其法律责任应由被告吉诚公司承担。另外，从庭审中各方当事人的陈述以及被告吉诚公司、吉诚公司襄阳分公司、海天公司的工商信息公示报告看，吉诚公司与海天公司之间虽然分别属于不同的独立法人，但两公司股东相同（均为北京海天恒基装饰有限公司），经营业务相同，且吉诚襄阳分公司与海天公司共用办公场所，负责人相同（均为许强），共用相同的工作人员，符合法人人格混同的情形，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，两公司应当承担连带清偿责任。第三人陈东旭经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案的审理，原审法院可以缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第二十条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告柯志玲与被告北京吉诚装饰有限公司之间的装饰装修合同；二、被告北京吉诚装饰有限公司向原告柯志玲返还定金20000元，并返还原告已支付的工程款110000元，共计130000元，扣减已装修部分价款14237.73元，被告北京吉诚装饰有限公司尚应返还原告柯志玲115762.27元，限本判决生效后十日内付清；三、被告襄阳海天环艺装饰工程有限公司对被告北京吉诚装饰有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告柯志玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，公告费560元，共计3860元，由被告北京吉诚装饰有限公司、襄阳海天环艺装饰工程有限公司负担。二审中，针对吉诚公司对《工程造价初步鉴定意见书》提出的异议，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对鉴定过程及鉴定意见书的结论以书面形式向本院作出了解释和说明，并回复“2019年10月31日出具初步鉴定意见后，因不知道委托法院要求当事人多长时间对初步鉴定意见进行回复，在征求委托法院意见和未收到当事人异议的前提下，于2019年12月24日出具了最终鉴定意见书”。本院于2020年7月24日向吉诚公司送达《工程造价鉴定意见书》后，吉诚公司质证认为：对《工程造价鉴定意见书》的真实性认可，但对该证据的合法性、关联性及证明目的均不予认可，该鉴定意见书不能作为认定本案案件事实的证据。二审查明的事实与一审法院所认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，柯志玲为房屋装修事宜，参加了吉诚公司举行的“2018流行趋势发布会”。在该发布会上柯志玲与吉诚公司达成一致，签订了《意向确认书》。吉诚公司由设计师高双龙代表签字，柯志玲现场交纳20000元装修定金。之后，柯志玲去吉诚公司进一步商谈装修事宜时，吉诚公司安排其员工高双龙、陈东旭具体负责与柯志玲对接装修事宜并对柯志玲的房屋进行了装饰装修设计，制作了图纸和效果图。在柯志玲交纳装修款后，陈东旭带领与吉诚公司合作的工程队按照图纸对柯志玲的房屋进行了部分装修。以上事实使得柯志玲有理由相信陈东旭是吉诚公司的合法代理人，陈东旭的行为构成表见代理，其所实施的民事行为的法律后果应由吉诚公司承担。因陈东旭已对柯志玲的房屋进行了部分装修，柯志玲与吉诚公司之间已经形成了事实上的装饰装修合同关系。吉诚公司主张陈东旭收款及安排装修均系其个人行为，与公司无关不能成立。关于涉案房屋已装修部分的价值，虽然一审法院以初步鉴定意见确定工程造价不妥,但经本院重新查证，鉴定公司的回复中逐一排除了吉诚公司对鉴定结论的异议，且最终鉴定结论与初步鉴定意见一致。故本院对最终鉴定结论予以采信。原审判决依据鉴定意见认定房屋已装修部分工程造价为14237.73元并未不当，本院予以维持。综上所述，北京吉诚装饰有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由北京吉诚装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年十月十日书记员 陈磊然