江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终448号上诉人（原审原告）：王正梅，女，1965年5月20日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王正林（系王正梅弟弟），1968年5月1日出生，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王东，江苏臻孚格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市第一人民医院，统一社会信用代码12320900468211209A，住所地在苏省盐城市毓龙西路166号。法定代表人：查文章，该院院长。委托诉讼代理人：陈加明，该院普外科主任医师。委托诉讼代理人：陈天长，该院医患沟通办公室科员。上诉人王正梅因与被上诉人盐城市第一人民医院（以下简称盐城一院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王正梅上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审，支持王正梅的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由盐城一院承担。事实与理由：盐城一院2010年3月18日9时20分-12时是否同时为王正梅实施了两台不同部位的手术，一审法院对此未作出认定。因为王正梅从盐城一院复制到两份手术记录，一份为王正梅实施腹部手术，另一份为其实施直肠癌手术，且术前手术讨论记录又系为王正梅实施胃癌手术。一审判决没有对王正梅病历资料为什么会出现两份手术记录作出认定，也没有委托鉴定机构对其直肠阴道瘘构成几级伤残进行评定，又没有在说理部分作出释明。另外，一审法院对盐城市医学会不受理本案系谁所导致未作出认定，也未对送鉴了哪些病历资料予以说明。对盐城一院术前、术中有未如实告知王正梅及其亲属直肠肿瘤位置距肛门5厘米不能实施保肛手术的事实，一审法院未作出认定。南京东南司法鉴定中心鉴定人刘某未到庭接受王正梅质询，一审法院对该节事实认定错误。而鉴定人章某在一审庭审中对王正梅的提问不作正面回答，且王正梅申请重新鉴定的权利也被一审法院予以剥夺。综上，一审判决适用法律错误，程序不当，请求二审法院支持王正梅的一审诉讼请求。盐城一院辩称，根据王正梅的申请，一审法院在一审审理期间委托盐城市医学会对本案进行鉴定。但盐城市医学会在组织鉴定过程中，王正梅于2018年6月15日向盐城市医学会提交材料，认为盐城市医学会对本案鉴定应当回避，故盐城市医学会为化解矛盾，于2018年6月21日向一审法院去函，告知不宜组织此案的鉴定。案涉鉴定结论作出后，王正梅对鉴定结论有异议，并申请鉴定人到庭质询，一审法院也依法通知了鉴定人到庭，故一审法院对鉴定程序及通知鉴定人到庭接受质询并无不当。盐城一院在一审中提交的鉴定材料均经过庭审质证，不存在伪造、篡改、销毁病历资料一说。本案在鉴定前，一审法院已对委托鉴定的病历资料进行庭审质证，质证后才作为鉴定检材提交鉴定机构。同时，南京东南司法鉴定中心出具的鉴定报告也已经说明医方病历资料存在书写不规范，病案记录混乱情形，但书写不规范及记录混乱并不代表医方存在伪造、篡改、销毁病历资料的事实。关于法律适用问题，一审法院适用侵权责任法第五十四条规定并无不当。本案通过鉴定已经认定盐城一院承担医疗过错行为的次要责任，一审法院据此判决盐城一院在过错范围内承担30%的赔偿责任，该判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王正梅向一审法院起诉请求：判令盐城一院赔偿王正梅医疗费64207元、误工费47200元/年×9年=424800元、护理费130元/天×（1700+16）天=223080元、住院伙食补助费30元/天×（1700+16）天=51480元、营养费15元/天×（1700+16）天=25740元、交通费40元/天×（1700+16）天+2000元=70640元、陪护人员伙食费100元/天×（1700+16）天=171600元、残疾赔偿金47200元/年×12年=566400元、被抚养人生活费29462元/年/3人×（5+5）年=98206.6元、精神损害抚慰金3万元、其他费用366元、残疾辅助用品费1205元，合计1727724元。一审法院认定事实：2010年3月15日，王正梅因“腹部不适，便血半年余”入住盐城一院诊治，入院诊断直肠癌，于3月18日在全麻下予行直肠癌根治术(Dixon手术)，术后发生直肠阴道瘘，遂于3月28日行“横结肠双向造瘘术”，于4月14日出院。2011年10月13日，王正梅再次入住盐城一院，予行“直肠阴道瘘修补术”，于11月14日出院。2012年12月18日，王正梅因“直肠癌术后发现阴道排气排液1年半”入住上海交通大学附属新华医院住院诊治，于12月25日行“横结肠造口重建术+直肠阴道瘘修补术”，于2013年1月7日出院。2011年至2014年期间，王正梅多次至盐城一院及其他医院行对症治疗。在此期间，王正梅产生医疗费用34207元，另有盐城一院的预收款收据30000元。对王正梅的住院费用双方未结算，且盐城一院支付王正梅84000元。嗣后，王正梅向盐城一院主张赔偿未果，遂诉至一审法院。在一审审理期间，经王正梅申请，一审法院委托盐城市医学会进行医疗事故鉴定。2018年6月21日，盐城市医学会向一审法院出具函件一份，内容为：由贵院委托的王正梅与盐城一院医疗损害责任纠纷一案，我会于6月8日向贵院发出受理通知，6月15日我会收到患方提交的材料，患方认为该案件鉴定机构应当回避。为便于矛盾化解，经研究，我会认为暂不宜组织此案的医疗损害鉴定，予以中止。后王正梅预交鉴定费9900元，一审法院又重新委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，委托事项有：盐城一院对王正梅的诊疗行为是否有过错、过错与损害后果之间有无因果关系及参与度、王正梅的伤残程度、营养期限、护理期限、误工期限、医疗费用的合理性进行鉴定。该司法鉴定中心于2018年12月21日作出东南司法鉴定中心（2018）医损鉴字第147号司法鉴定意见书，其中的“分析说明”载明（摘要）：六、分析说明……（二）关于医方诊疗行为的分析：1.被鉴定人王正梅2010年3月15日因“腹部不适，便血半年余”就诊，医方入院诊断“直肠癌”明确，有手术指征，予行“直肠癌根治术”，术式选择合适。术前已告知相关风险，术后病理诊断为“直肠中分化腺癌，癌组织侵及全层”，医方符合诊疗规范。2.医方病历书写不规范，病案资料记录混乱。如：入院记录记载“否认手术外伤及输血史”，首次病程记录记载“肠镜检查(2009-09-01850326)回盲部肿瘤病理（400911203）：大量瘤细胞考虑低分化腺癌或恶性淋巴瘤诊断依据：右侧腹见旧手术疤痕长约7cm”；术前讨论记载“综合患者既往病史，诊断为直肠癌，患者年龄大，胃癌术后，考虑肿瘤可能，肿瘤性质待术后病理“等。3.被鉴定人王正梅某后第十天出现“直肠阴道瘘”属于直肠癌根治术之并发症，但医方在术前准备不够充足，重视不够，未做直肠指诊检查，未有妇科会诊记录，术中未尽到充分注意义务，与被鉴定人发生“直肠阴道瘘”存在一定的因果关系。医方在发现被鉴定人“直肠阴道瘘”后，处理积极，并多次陪同被鉴定人至外院治疗。综上所述，盐城一院的诊疗行为存在过错。（三)关于医方过错行为原因力大小的分析：原因力评定的依据应遵循法医学因果关系判定原则，在法医学鉴定实践原因力评定尚属于学理性探讨内容，原因力大小的把握存在一定的主观因素。因此，鉴定人对于原因力的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据。就本例而言，盐城一院术前准备不够充足，术中未尽到充分注意义务，存在过错，与被鉴定人发生“直肠阴道瘘”存在因果关系，造成了被鉴定人后续多次手术，增加了患者痛苦和经济负担。被鉴定人“直肠阴道瘘”，经多次手术修补后愈合，与医方过错行为存在一定的因果关系。综合分析认为，建议原因力以次要原因为宜。（四)关于王正梅的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限：根据病历资料记载、现场体格检查，被鉴定人王正梅日前遗留“腹壁肠造口”。“腹壁肠造口”是低位直肠癌的经典术式之一，应家属要求医方实施保肛手术（患方已签字）/因医方保肛手术失败，恢复腹壁肠造口系治疗所需，不予评定伤残等级。被鉴定人“直肠阴道瘘”经修补后愈合，参照《医疗事故分级标准(试行)》的相关规定，被鉴定人王正梅目前评定为十级伤残。（五)关于医疗费的合理性：根据现有送检鉴定资料，经审核被鉴定人王正梅住院费用清单及相关票据等，被鉴定人2010年至2017年期间，曾多次至骨科、耳鼻咽喉科、眼科心血管内科、神经内科、妇产科进行相关检查及治疗，其治疗费用系针对其自身疾病的治疗及检查(如:高血压病、椎基底动脉供血不足、官颈炎、听力筛查等)，与医方医疗行为不存在相关性，应把这部分治疗费用除外。其余诊疗费用系针对直肠癌根治术及术后并发直肠阴道瘘所产生，应视为合理性费用。另，因部分票据无明细费用清单，无法明确治疗用途，故不予评定。七、鉴定意见据现有鉴定资料分析认为：1.盐城一院的诊疗行为存在过错，该过错行为与王正梅“直肠阴道瘘”修补存在一定的因果关系，建议原因力以次要原因为宜。2.被鉴定人王正梅目前评定为十级伤残。3.被鉴定人王正梅的误工期限共计以360日为宜，护理期限共计以180日为宜，营养期限共计以180日为宜。4.被鉴定人王正梅在本案中的诊疗费用中，于骨科、耳鼻咽喉科、眼科、心血管内科、神经内科、妇产科进行相关检查及治疗的治疗费用与医方诊疗行为无关，应予以除外。其余诊疗费用系符合针对直肠癌根治术及术后并发直肠阴道瘘所产生，应视为合理性费用。2019年5月17日，南京东南司法鉴定中心对王正梅与医方诊疗行为无关的费用予以确认，具体为：王正梅在本案诊疗费用中，于骨科、耳鼻咽喉科、眼科、心血管内科、神经内科、妇产科进行相关检查及治疗费用与医方诊疗行为无关，应予以剔除15243.64元。对该鉴定意见，王正梅持有异议，并申请鉴定人到庭接受质询。一审法院根据王正梅申请，通知东南司法鉴定中心鉴定人到庭接受质询，鉴定人刘某、章某到庭对王正梅提出的问题给予解答，王正梅不认可，仍要求重新鉴定，但未提供证据。一审法院另查明：2017年5月16日，盐城中绿农业发展有限公司出具证明，内容为：兹有上冈镇冈北村陈真龙妻王正梅于2009年至2010年2月生病前在该公司打工，具体做后勤炊事工作，月工资2500元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。王正梅在就医过程中，盐城一院给王正梅造成的损失，依法应当得到相应赔偿。(一)关于王正梅对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定的问题。经审查，该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，且王正梅对其异议也未能提供相应证据证明，故对王正梅提出重新鉴定的申请不予采信。（二）关于各方当事人的过错问题《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，盐城一院存在以下过错：1.医方病历书写不规范，病案资料记录混乱。如：入院记录记载“否认手术外伤及输血史”，首次病程记录记载“肠镜检查(2009-09-01850326)回盲部肿瘤病理(40091203)：量瘤细胞考虑低分化腺癌或恶性淋巴瘤诊断依据；右侧腹见旧手术疤痕长约7cm”，术前讨论记载“综合患者既往病史，诊断为直肠癌，患者年龄大，胃癌术后，考虑肿瘤可能，肿瘤性质待术后病理“等。2.被鉴定人王正梅某后第十天出现“直肠阴道瘘”属于直肠癌根治术之并发症，但医方在术前准备不够充足，重视不够，未做直肠指诊检查，未有妇科会诊记录，术中未尽到充分注意义务，与被鉴定人发生“直肠阴道瘘”存在一定的因果关系。（三）关于医疗行为与损害后果之间的因果关系问题根据鉴定意见，盐城一院的过错与王正梅的损害后果之间亦存在因果关系，责任程度为次要因素，故该鉴定书作为处理本案的证据，具有证明力，即盐城一院承担次要责任。（四）关于王正梅损失的审核确定问题案涉损害赔偿的项目和标准应当按照国家有关法律和司法解释的规定计算确定，结合双方的举证、质证情况，一审法院认定王正梅的各项损失有：（1）医疗费：根据王正梅提供的盐城一院出具的医疗费用单据，结合诊断证明等证据审核，王正梅有票据的医疗费用64207元，扣除其它与本次事故无关用药15243.64元，确定医疗费为48964元。2.住院伙食补助费：王正梅主张住院期间1716天，但未向法庭举证。根据医疗机构记录记载，王正梅的住院时间为218天，按标准30元/日计算，确定住院伙食补助费为6540元。3.营养费：根据鉴定意见，王正梅的营养期限为180天，按照15元/日标准计算，确定营养费为2700元。4.护理费：根据鉴定意见，王正梅护理期限180日，按标准80元/日计算，确定护理费为14400元。5.交通费、住宿费：根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗，并多次外出就医需要，酌定交通费为2000元。6.误工费：根据鉴定意见，王正梅的误工期限为12个月，按照2500元/月的标准计算，确定误工费为30000元。7.残疾赔偿金：根据受害人经法医鉴定的伤残等级，依法应按照一审法院所在地2018年城镇居民人均可支配收入标准47200元，自定残之日起按二十年并结合伤残10级系数计算，确定残疾赔偿金为94400元。8.残疾器具费：王正梅因故需购买轮椅等残疾器具用品，根据王正梅提供的票据，确定残疾器具费1205元。9.精神损害抚慰金：根据医疗损害后果发生的过程及过错程度，虽盐城一院承担次要责任，但考虑其给王正梅带来一定的精神和肉体痛苦，应当给予精神损害抚慰金，故确定精神损害抚慰金为1000元。上述1-8项各项合计201191元（数额应为200209元）。（四）关于本案的责任承担问题《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，盐城一院医疗行为存在的过错与王正梅的损害后果之间亦存在一定的因果关系，承担次要等责任，一审法院酌定盐城一院承担30%的赔偿责任，（五）王正梅在鉴定后，在庭审中新增加诉讼请求1677724元，根据诉讼费用交纳办法的规定，王正梅应当预交诉讼费19300元，一审法院向王正梅发出诉讼费预缴通知书后，其以经济困难为由申请缓交或免交，经一审法院审查，王正梅不符合缓交或免交条件，故对其新增加的1677724元诉讼请求，一审法院按自动撤诉处理。据此，一审法院判决驳回王正梅的诉讼请求。案件受理费1050元、鉴定费11900元，合计12950元，由王正梅负担9065元，由盐城一院负担3885元。二审中，盐城一院未提交新证据。王正梅提交下列证据并提出相应的主张：1.盐城一院住院病历检查资料12页，该资料反映王正梅就诊于该院普外科1病区，病区医生为陈加明，而客观情况是王正梅一直在普外科2病区住院，陈加明也是2病区的医生。该组证据证明王正梅的病历资料系编纂，此与一审中王正梅列数的若干份不同版本病历资料系一样的性质，证明盐城一院系在编纂、篡改病历资料。2.会诊单两份，拟证明王正梅一直在盐城一院就诊，而有会诊单却没有住院病历，说明盐城一院隐匿住院资料。3.2011.7.6-2011.8.22期间，盐城一院收取了王正梅的住院费用，此有费用清单。但是该期间的住院病历却没有，证明盐城一院有多次隐匿病历资料的情形，该证据在一审中已经提交。4.光盘及相应的文字说明一份，该光盘系盐城一院医患沟通办负责人与王正梅的亲属就本起医疗事故纠纷进行赔偿商讨时所录制，证明盐城一院存在过错，且截止2011.9.22，王正梅一直连续在盐城一院住院。但是在该期间，盐城一院的病历资料不完整，严重缺失。5.针对盐城一院的二审答辩意见，盐城市医学会未接受鉴定系由于病历资料的真实性存疑而不能作为鉴定依据，而不是因人为因素要求回避，该证据在一审法院卷宗中。对此，盐城一院质证称：对于证据1，盐城一院陈加明医生接诊王正梅时，确实在普外科二病区工作（普外科一共分六个病区），目前陈加明在普外科一病区。只要陈加明接诊登记过的病人资料打出来显示的资料均系在普外科一病区（病人系跟着床位医生走的）。对于证据2，当时王正梅出现直肠阴道瘘后，盐城一院做了一个横结肠造口术，术后病人恢复情况尚可。由于本身的肿瘤疾病需要进一步治疗，而病人跟盐城一院有纠纷，医生给王正梅请了本院肿瘤科医生陈苏蓉和妇产科薛金玲主任给予会诊，以进行下一步的治疗。王正梅基于陈主任提供的化疗方案，到目前治疗效果仍很好。该证据所指向的会诊单，其对应的住院号为10009830。该份病历在一审鉴定过程中已经提交，不存在王正梅所说的隐匿病历资料问题。对于证据3，不属于新证据，质证意见同一审。对证据4所指向的光盘，对其三性均不予认可，不能证明2011年9月22日王正梅在盐城一院住院的事实。对于证据5，不属于新证据，也是同一审的质证意见。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。二审中，当事人均认可王正梅仅患有直肠癌，而没有其他肿瘤，且王正梅称目前肿瘤已经治愈。对于王正梅在上诉状中提出的盐城一院所提交病历资料记载的病史情况存在混乱情形，盐城一院解释称，由于当时工作比较多，住院医生比较少，病历基本都是套改医用模板，所以在病历中出现了一些瑕疵。二审另查明：盐城一院出院记录（住院号10009830）载明（摘要）：入、出院日期2010年3月15日、2010年4月14日；入院诊断：直肠癌，出院诊断：直肠癌、直肠阴道瘘。手术日期：2010年3月18日，手术名称：直肠癌根治术、横结肠造瘘术。住院经过：……术后病理：直肠中分化腺癌，癌组织侵及全层，切缘未受累，肿块旁淋巴结（0/9）未见癌转移。二审审理期间，江苏省高级人民法院于2020年3月20日出台《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，对相关赔偿标准予以上调。且该上调规定自发布之日起施行，适用于尚未审结的一、二审在审案件。据此，王正梅向本院申请要求对其残疾赔偿金计算标准予以增加。根据江苏省高级人民法院出台的规定，案涉残疾赔偿金计算标准为48654.5元/年。经审核，本案中，王正梅的各项损失有：医疗费48964元、住院伙食补助费6540元、营养费2700元、护理费14400元、交通费及住宿费2000元、误工费30000元、残疾赔偿金97309元（48654.5元/年×20年×10%）、残疾器具费1205元，合计203118元；精神损害抚慰金1000元。本院认为，本案二审争议焦点：南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见应否作为本案的定案依据；一审判决确定的赔偿责任比例是否适当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据法律规定，医疗行为构成侵权必须符合四个要件：行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人主观上有过错。本案中，王正梅因直肠癌入住盐城一院，于三日后行直肠癌根治术。盐城一院对王正梅的直肠癌根治手术疗效显著，且至今未复发，此应予肯定。但王正梅在直肠癌根治术后发生直肠阴道瘘，此后又多次至盐城一院及其他医院行直肠阴道瘘修补等手术。盐城一院对原始病历的书写适用医用模板进行套改，以致于病史资料所记载的内容与王正梅的真实情况出现较大反差情形，对此应作否定评判。根据一、二审查明的事实，虽然原始病历资料所记载的内容部分失实，但当事人均认可王正梅仅患有直肠癌，而不伴有其他肿瘤，且王正梅称目前直肠癌已经治愈。结合病史资料所记载的真实部分内容，应当认定前述失实病史资料对王正梅的自身疾病治疗未产生实质性影响。基于对上述病史资料的情况分析，南京东南司法鉴定中心认为盐城一院诊疗行为存在一定的过错，且该过错行为与王正梅的直肠阴道瘘修补手术之间存在一定的因果关系，并建议将原因力确定为次要原因。且该鉴定机构也派出相关鉴定人到庭接受王正梅的质询，对王正梅提出的异议所在也作出了相应解释。本院认为，南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书所持鉴定意见具有事实依据，且鉴定机构及其鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，故应当认定鉴定意见合法有效并具有证明力。一审法院根据该鉴定意见酌定由盐城一院承担30%的过错赔偿责任，该责任划分比例与盐城一院的过错程度相当，并无不当。经本院审核，王正梅在本案中的各项损失有医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费及住宿费、误工费、残疾赔偿金、残疾器具费合计203118元。结合盐城一院的过错程度，其应赔偿王正梅60935.4元（203118元×30%），精神损害抚慰金为1000元，合计61935.4元。因盐城一院已付款数额84000元超过其应承担的赔偿责任，故其在本案中不再承担赔偿责任。综上所述，王正梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20350元，本院决定免缴。本判决为终审判决。审 判 长 俞静云审 判 员 裴葭嘏审 判 员 张海静二〇二〇年十月十三日法官助理 唐雨虹书 记 员 李华英