广西壮族自治区平果市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1023刑初83号 公诉机关广西壮族自治区平果市人民检察院。 被告人刘习轩，男，1984年8月28日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，户籍所在地广西宾阳县，住南宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月11日被平果市公安局刑事拘留，2020年1月12日被平果市公安局指定居所监视居住位于广西平果市马头镇广兴酒店，2020年1月21日经平果市人民检察院批准逮捕，同日被平果市公安局执行逮捕。现羁押于平果市看守所。 辩护人卢春贝，广西南国雄鹰律师事务所律师。 辩护人蒋宗翔，广西南国雄鹰律师事务所实习律师。 被告人刘炳宏（曾用名刘习贤），男，1981年12月10日出生广西宾阳县，汉族，初中文化，户籍所在地广西宾阳县，住广西南宁市兴宁区。曾因犯诈骗罪，于2014年10月20日被福建省福州市台江区人民法院判处有期徒刑四年四个月(刑期自2013年10月22日起至2018年2月21日止)，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月13日被平果市公安局传唤，次日被刑事拘留，2020年2月17日经平果市人民检察院以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕，次日被平果市公安局执行 逮捕。现羁押于平果市看守所。 辩护人黄时韬,广西广宾律师事务所律师。 辩护人卢高明,广西通诚律师事务所律师。 被告人杨光伟，男，1985年2月12日出生，侗族，初中文化，户籍所在地湖南省新晃侗族自治县，住深圳市龙岗区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2020年1月14日被平果市公安局传唤，次日被刑事拘留，2020年2月17日经平果市人民检察院批准逮捕，次日被平果市公安局执行逮捕。现羁押于平果市看守所。 辩护人韦君，广西百澄律师事务所律师。 被告人蒙杰（曾用名蒙绍康），男，1987年8月1日出生广西宾阳县，汉族，初中文化，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月17日被平果市公安局传唤，次日被刑事拘留，2020年2月17日经平果市人民检察院以涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪批准逮捕，次日被平果市公安局执行逮捕。现羁押于平果市看守所。 辩护人杨锋，广西刘晰律师事务所律师。 辩护人唐维维，广西通诚律师事务所律师。 广西壮族自治区平果市人民检察院以平检刑诉〔2020〕53号起诉书指控被告人刘习轩、刘炳宏、杨光伟、蒙杰犯诈骗罪，于2020年4月20日向本院提起公诉，本院于同日受理后，平果市人民检察院于2020年5月20日、5月22日分别以平检刑变诉〔2020〕4号、5号变更起诉决定书指控被告人杨光伟、蒙杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本院依法组成合议庭，于2020年9月30日公开 开庭进行了审理。平果市人民检察院指派检察员邓天由出庭支持公诉，被告人刘习轩及其辩护人卢春贝、实习律师蒋宗翔，被告人刘炳宏及其辩护人黄时韬、卢高明，被告人杨光伟及其辩护人韦君，被告人蒙杰及其辩护人杨锋、唐维维到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区平果市人民检察院指控，被告人刘习轩为了实施诈骗在网上购买了“四件套”(银行卡62×××88、U盾、电话号码、身份证复印件)，于2019年12月23日通过“天眼”平台查询到“广西百矿润泰铝业有限公司”，然后冒用该公司老板邢某的身份发送邮件、组建公司高层QQ群进行对话、谎称公司项目保证金需退还等，该公司出纳员陆某被骗后将人民币136万汇到户名为杨光伟的银行账号(62×××88)。刘习轩诈骗得钱后即联系被告人刘炳宏进行洗钱，刘炳宏提供户名是林某1的银行账号(62×××77)给刘习轩，刘习轩将骗得的45万元转账到林某1的银行卡上后被冻结止付无法再转出(45万既遂，91万未遂)。刘炳宏通过林某1的银行卡收得45万元后，在OKEX平台上进行虚拟货币交易，后兑换成人民币帮刘习轩洗钱。2019年12月24日，刘炳宏安排被告人蒙杰派人将洗得的25.2万元送给刘习轩，蒙杰从中获得好处费1000元。过后刘炳宏又将洗得的9000元给刘习轩，刘习轩共获得26.1万元，刘炳宏为刘习轩洗钱获利17万元。 被告人杨光伟明知是自己卖的银行卡被他人用于违法犯罪活动，但其为了通过卖银行卡获取免征信贷款，并打算卖银行卡后截留犯罪分子通过其银行账上的违法犯罪所得，后办理“四件套”(银行卡62×××88、U盾、电话号码、身份证复印件)卖给他人，刘习轩买得杨光伟的银行卡后用于诈骗，其诈骗陆某得的136万元转账到杨光伟卖的银行卡(62×××88)上。 对指控的事实，公诉机关提交了相关证据。公诉机关认为，被告人刘习轩、刘炳宏以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨光伟、蒙杰明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人刘习轩在诈骗的共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人刘炳宏在诈骗的共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘炳宏曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人刘习轩、刘炳宏对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚，依法可以酌情从轻处罚。建议判处被告人刘习轩有期徒刑6年-8年，并处罚金。建议判处被告人刘炳宏有期徒刑3年-5年，并处罚金。建议判处被告人杨光伟有期徒刑3年-4年，并处罚金。建议判处被告人蒙杰有期徒刑1年-3年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。 被告人刘习轩对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且自愿认罪认罚。 被告人刘习轩的辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人刘习轩的犯罪事实及罪名均无异议。但对量刑幅度有异议，理由如下：根据量刑指导意见的原则，本案应按诈骗未遂的数额来确定基准刑，既遂部分按一定比例增加基准刑；被告人刘习轩利用互联网进行诈骗，针对的是特定的广西百矿润泰铝业有限公司；被告人刘习轩自愿认罪认罚；被告人刘习轩的家属代为退赔已退回被害单位广西百矿 润泰铝业有限公司的经济损失20万元，余下的8万元与被害单位达成限期退赔协议，取得被害单位的谅解。建议人民法院对被告人刘习轩减轻处罚，并在有期徒刑5-7年幅度内量刑。 被告人刘炳宏对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且自愿认罪认罚。 被告人刘炳宏的辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人刘炳宏的犯罪事实无异议。但对公诉机关指控被告人刘炳宏犯诈骗罪有异议，认为被告人刘炳宏事前没有与被告人刘习轩通谋，没有诈骗的故意，也没有实施诈骗行为，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。量刑方面：被告人刘炳宏自愿认罪认罚；被告人刘炳宏的家属代为退赔被害单位广西百矿润泰铝业有限公司的经济损失17万元，取得被害单位的谅解。建议人民法院对被告人刘炳宏从轻处罚，并在有期徒刑3年对其量刑。 被告人杨光伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。且自愿认罪认罚。 被告人杨光伟的辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人杨光伟的犯罪事实和罪名均无异议。但认为被告人杨光伟被公安民警到杨光伟住所传唤，未接到书面传唤后自动到案，如实供述自己的罪行，应认定为自首；被告人杨光伟当庭自愿认罪认罚；被告人杨光伟未获取违法所得，其他被告人的家属也代为退赔了被害人单位的经济损失。建议人民法院对被告人杨光伟判处有期徒刑1年并宣告缓刑。 被告人蒙杰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且自愿认罪认罚。 被告人蒙杰的辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人蒙杰的犯罪事实和罪名均无异议。认为在掩饰、隐瞒犯罪所得中，被告人蒙杰的行为起次要作用，是从犯；被告人蒙杰当庭自愿认罪认罚。建议人民法院对被告人蒙杰判处1年以下有期徒刑，并宣告缓刑。 经审理查明，被告人杨光伟为通过买银行卡获利，并截留犯罪分子通过其银行 账户的犯罪所得，办理了“四件套”(分别为银行卡、U盾、电话号码、身份证复印件)并卖给他人。被告人刘习轩为实施诈骗在网上购买到了以杨光伟身份证办理的“四件套”(分别为银行卡62×××88、U盾、电话号码、身份证复印件)。2019年12月23日，被告人刘习轩通过“天眼”平台查询到“广西百矿润泰铝业有限公司”企业邮箱、法定代表人等信息，后冒用该公司法定代表人邢某的身份发送邮件至该公司企业邮箱，与该公司出纳陆某取得联系后，冒充该公司高层组建了公司高层QQ群与陆某进行对话，谎称公司项目保证金需退还等，要求陆某支付136万元至杨光伟银行账户(62×××88)。该公司出纳员陆某被骗后分五次将人民币136万汇到户名为杨光伟的银行账号(62×××88)。被告人刘习轩诈骗成功后，立即联系其堂哥被告人刘炳宏进行洗钱。被告人刘炳宏明知被告人刘习轩系实施电信网络诈骗犯罪，仍提供户名为林某1的银行账号(62×××77)给被告人刘习轩将犯罪所得进行转移，从中收取手续费。被告人刘习轩将骗得的45万元转账到林某1的银行卡上后，因被告人杨光伟银行卡被冻结止付，剩下91万元无法再转出。后被告人刘炳宏通过在OKEX平台上进行虚拟货币交易，将林某1的银行卡收到的45万元兑换成人民币，进行套现取现。2019年12月24日，被告人刘炳宏安排被告人蒙杰派人将25.2万元送给刘习轩，被告人蒙杰从中获得好处费1000元。过后被告人刘炳宏又将9000元给被告人刘习轩，被告人刘习轩共获利26.1万元，被告人刘炳宏为被告人刘习轩转移犯罪所得获利17万元。 另查明，被告人刘习轩于2012年4月25日因掩饰、隐瞒犯罪所得罪被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑二年六个月（刑期自2011年12月29日至2013年6月28日止），并处罚金25000元，2013年6月28日刑满释放。 再查明，2020年6月22日被告人刘炳宏的家属代为退赔被害单位广西百矿润泰铝业有限公司的经济损失17万元，取得被害单位的谅解；2020年9月30日被告人刘习轩的家属代为退赔已退回被害单位广西百矿润泰铝业有限公司的经济损失20万元，余下的8万元与被害单位达成限期退赔协议，取得被害单位的谅解。 上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据证实：受案登记表、转账凭证、营业执照及QQ聊天记录、搜查笔录、扣押清单、协助冻结财产通知书、冻结财物凭证、冻结资金返还凭证、情况说明、证人古某和转账凭证及聊天记录等、百矿公司、杨光伟、林某1等人银行流水、杨光伟、孙某、詹某通信记录、被告人刘炳宏刑事判决书、被告人刘习轩罪犯档案资料、抓获经过、户籍证明，证人陈某、郑某、詹某、黄某、吴某、林某1、古某和、胡某、林某2的证言，被害单位职工陆某、邢某、李某的陈述，被告人刘习轩、刘炳宏、杨光伟、蒙杰的供述，现场勘验检查及辨认工作记录、辨认笔录及指认照片。 本院认为，被告人刘习轩以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项之规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；4．提供“伪基站”设备或相关服务的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服 务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”经查，从公诉机关提供的证据证实，被告人刘炳宏系被告人刘习轩堂哥，其明知被告人刘习轩实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗犯罪所得，进行套现、取现，应认定为共同犯罪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。因此，被告人刘炳宏的辩护人提出被告人刘炳宏的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定：明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。被告人杨光伟明知他人会利用其出卖的银行卡对犯罪所得进行转移，仍进行出卖，为被告人刘习轩提供提供资金账户对犯罪所得进行转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人蒙杰明知是犯罪所得，仍帮助被告人刘炳宏进行转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。被告人刘习轩、刘炳宏诈 骗数额136万元，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。”根据上述规定，被告人杨光伟帮助被告人刘习轩转移犯罪所得45万元，被告人蒙杰帮助被告人刘炳宏转移犯罪所得25.2万元，情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘习轩、刘炳宏已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因，其中91万元诈骗犯罪数额未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在诈骗的共同犯罪中，被告人刘习轩的行为起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘炳宏的行为起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，被告人蒙杰的行为起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘炳宏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑 罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。被告人刘习轩曾因掩饰、隐瞒犯罪所得罪被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑二年六个月，具有前科劣迹，在量刑时应当增加一定的基准刑。关于被告人杨光伟是否构成自首问题，本院认为口头传唤是强制措施之一，被告人杨光伟系被公安民警到其住所传唤到案，并非自投投案，虽然其如实供述自己的罪行，但不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，不能认定为自首。被告人杨光伟的辩护人提出被告人杨光伟的行为构成自首的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人刘习轩、刘炳宏、杨光伟、蒙杰到案后如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。2020年6月22日被告人刘炳宏的家属代为退赔被害单位广西百矿润泰铝业有限公司的经济损失17万元，取得被害单位的谅解；2020年9月30日被告人刘习轩的家属代为退赔已退回被害单位广西百矿润泰铝业有限公司的经济损失20万元，余下的8万元与被害单位达成限期退赔协议，取得被害单位的谅解，依法可以酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人杨光伟、蒙杰从轻处罚；对被告人刘习轩、刘炳宏减轻处罚。被告人刘习轩、被告人刘炳宏的辩护人分别提出对被告人刘习轩、被告人刘炳宏减轻处罚的辩护意见以及被告人蒙杰的辩护人提出的对被告人蒙杰从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人杨光伟的辩护人提出的对被告人杨光伟减轻处罚的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予以采纳。根据被告人杨光伟、被告人蒙杰在本案中的犯罪事实、情节、悔罪表现和社会危害程度，本院决定对被告人杨光伟、被告人蒙杰不适用缓刑，故被告人杨光伟、被告人蒙杰的辩护人提出对被告人杨光伟、被告人蒙杰适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为严肃国法，保护公司的合法财产不受侵犯，打击犯罪，根据本案的事实、性 质、情节、被告人的认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十条第二款之规定，判决如下： 一、被告人刘习轩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，监视居住期间为2020年1月12日起至2020年1月21日止，应折抵刑期4日，即自2020年1月11日起至2026年1月6日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人刘炳宏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2023年7月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人杨光伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2023年1月13日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、被告人蒙杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2021年7月16日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 黄 亮 人民陪审员 黄 庆 人民陪审员 陆向阳 二〇二〇年十月二十日 法官 助理 龚贝迪 书 记 员 黄忠宝