辽宁省朝阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽13行终142号上诉人（原审被告）朝阳市人力资源和社会保障局，住所地辽宁省朝阳市双塔区朝阳大街三段112号。法定代表人丁文举，局长。委托代理人李东林，建平县人力资源和社会保障局工作人员。被上诉人（原审原告）朝阳亿安建筑工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区友谊大街四段48号。法定代表人朱清山，总经理。委托代理人路尚书，辽宁天维律师事务所律师。原审第三人张文宝，男，1994年10月12日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。上诉人朝阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）因劳动行政确认一案，不服朝阳市双塔区人民法院作出的（2020）辽1302行初57号行政判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市人社局的委托代理人李东林，被上诉人朝阳亿安建筑工程有限公司（以下简称亿安公司）的委托代理人路尚书，原审第三人张文宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年6月28日，案外人张文财借用原告亿安公司资质与建平县建平镇小学惠州幼儿园签订教学楼项目工程施工合同并组织施工。2017年4月19日案外人张文财让石守锦找第三人张文宝到其工地从事力工工作，2017年5月27日11时20许，第三人张文宝在二楼将推车送往上料的托盘上时，托盘上的油丝绳断裂，站在托盘上的张文宝随托盘掉落到地面受伤，后被送至建平县骨科医院，经医院门诊诊断为：左足第2跖骨基底骨折。2017年6月7日第三人张文宝在建平县骨科医院门诊诊断为：左足第2、5跖骨基底骨折，左足第2跖骨半脱位；2017年6月7日张文宝在朝阳市中心医院急诊诊断：左足骨折。后第三人张文宝向建平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年11月28日，建平县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字[2018]68号劳动争议仲裁裁决书，确认第三人张文宝自2017年4月19日起与原告亿安公司存在事实劳动关系，建平县劳动人事争议仲裁委员会并于2018年7月6日将该仲裁裁决书在辽宁职工报上公告送达。2018年3月12日，第三人张文宝向被告市人社局提出工伤认定申请，被告市人社局于2018年11月28日又以同样的方式向原告公告送达工伤认定申请表、工伤认定举证通知书。2019年12月13日，被告市人社局作出朝人社（D)工伤认字[2019]第105号认定工伤决定，属于工伤认定范围，现决定认定为工伤。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的朝人社（D)工伤认字[2019]第105号认定工伤决定，诉讼费由被告承担。另查明，第三人张文宝等人与原告亿安公司劳动报酬一案，2018年11月30日建平县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字[2018]120号劳动争议仲裁裁决书的仲裁员及被告市人社局于2019年12月13日作出的朝人社（D）工伤认字[2019]第105号认定工伤决定的人员均为李东林、鲁健。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条、第十七条之规定，被告市人社局具有作出被诉行政行为的法定职权。被告应当认真审查证据材料，依照法定程序作出行政行为。本案中，被告市人社局向原告亿安公司送达工伤认定申请表、举证通知书是在辽宁职工报刊登的公告，是以公告的形式送达的，根据法律规定，公告送达是在其他送达方式不能送达到的情况下才能使用的送达方式，其他送达方式包括直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达等。被告市人社局仅是在向原告邮寄送达未果的情况下就采取了公告送达，未尝试其他的送达方式，且辽宁职工报不是区域性普遍认知的报纸，故被告市人社局的送达方式违法。且在此期间，第三人张文宝等人向原告亿安公司申请劳动报酬争议一案，正在其单位审理中，被告应当知道原告的联系方式。另外认定原告亿安公司与第三人张文宝存在事实劳动关系的仲裁裁决的仲裁员，与认定工伤程序的工作人员是相同的，违反回避制度。故被告市人社局作出朝人社（D）工伤认字[2019]第105号认定工伤决定，程序违法，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决：撤销被告朝阳市人力资源和社会保障局于2019年12月13日作出的朝人社（D）工伤认字[2019]第105号认定工伤决定。案件受理费50.00元，由被告朝阳市人力资源和社会保障局负担。上诉人市人社局上诉称：1.原审法院认定上诉人的公告送达违法，是不成立的。首先，上诉人采取的是邮寄送达，在邮寄送达未果的情况下，采取的公告送达并不违法；其次，邮寄送达未果是被上诉人不在当时注册登记的地址，即使按照原审所说的其他送达方式也不能送达；再次，辽宁省职工报是省总工会主办的全国发行的报纸，是否具有区域性普遍认知不言自明；最后，上诉人在获悉被上诉人的联系方式后，也告知了被上诉人的上述事项。事实上，被上诉人在举证期限届满前（2019年1月24日）提交了上诉人提交了“关于张文宝工伤认定的意见2份附件”，上诉人在进行工伤调查时和作出工伤认定结论也审查了该意见和证据，上诉人也充分保障被上诉人的举证权利，何谈程序违法；2.原审法院认为认定劳动关系仲裁员和认定工伤的程序的工作人员相同是认定事实错误。事实上确认劳动关系的仲裁员是付涌魁，而不是原审法院查明事实表述的李东林。与认定工伤决定的工作人员并不相同，并不违反所谓的“回避制度”。综上，上诉人在工伤认定程序上并无错误，原审法院认定上诉人程序违法，撤销工伤决定理由是不成立的。请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，维护受伤职工的合法权益和公平正义。被上诉人亿安公司辩称：1.上诉人于2018年8月26日出具的受理决定书是69号，在最后又变成朝人社工伤认字（2019）第105号，被上诉人认为存在多次立案，违反法定程序；2.上诉人在工伤认定过程中，明知道被上诉人的具体工作地点，仍向错误地址邮寄，并且没有联系人和电话，这种情况肯定是送达不到的。在劳动关系认定案件中，有被上诉人的详细地址，当时的仲裁人员详细记载了我公司的具体联系地址及退回材料的原因；但遗憾的是在工伤认定的过程中，均是向错误的地址邮寄，由此侵犯了我公司的合法权益；3.卷宗中记载承办人员是付涌魁和鲁健，这是工伤认定的实际承办人，也包括劳动关系案件承办人经办人是付涌魁和鲁健，违反法定程序。综合上诉人作出的工伤认定确实违反了法定程序，应该依法撤销。原审第三人张文宝述称，我认为应当认定我为工伤，撤销一审判决。本院认定原审法院经庭审质证且能够证明本案基本事实的证据有效，予以采信。其向原审法院提交的证据材料均随卷移送本院。在本院庭审过程中，被上诉人亿安公司，提交了张文宝申请确认劳动关系一案的复印卷宗（2018）建劳人仲裁字第68号仲裁卷宗（以下简称68号仲裁卷）。本院另查明，2018年11月30日建平县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字[2018]120号劳动争议仲裁裁决的仲裁员是李东林，内容为亿安公司给付张文宝拖欠工资1736元。而建平县劳动人事争议仲裁委员会作出确认被上诉人亿安公司与第三人张文宝存在事实劳动关系的劳动争议仲裁裁决书（建劳人仲裁字〔2018〕68号）是仲裁员付涌魁作出，对第三人张文宝申请工伤的市人社局认定处理单及工伤认定立案审批表的经办人是李东林。本院认为，上诉人市人社局具有作出工伤认定的法定职权。被上诉人亿安公司营业执照注册地址为辽宁省朝阳市双塔区友谊大街48号，上诉人按此地址邮寄被退回，并且截止到本案诉讼期间，被上诉人的营业执照地址仍无更改，在邮寄送达无法送达的情况下，采用在报纸上公告送达亦是法律允许的情形，这并不能说明上诉人市人社局邮寄地址及送达方式错误。同时，经审理后查明，作出认定被上诉人亿安公司与原审第三人张文宝存在事实劳动关系的仲裁员与作出认定工伤程序的工作人员并非同一人，故上诉人市人社局作出的工伤认定决定并不违反回避的有关规定。原审法院对此节事实认定不当，应予纠正。根据《工伤保险条例》第二十条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”本案中，原审第三人张文宝2018年3月12日提出工伤认定申请，2018年6月28日建平县劳动人事争议仲裁委员会作出确认原审第三人张文宝与被上诉人亿安公司存在事实劳动关系仲裁裁决，上诉人市人社局2018年9月25日对申请工伤认定予以立案，直至2019年12月13日作出工伤认定决定。上诉人市人社局未按照《工伤保险条例》规定，自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，亦未能提供延长期限的相关证据，其作出〔2019〕第105号认定工伤决定书的时间已超工伤认定60日时限,属程序违法，但该违法情形不足以成为撤销该认定工伤决定的理由，应保留其效力。原审判决认定事实主要证据不足，应予撤销。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302行初57号行政判决；二、确认上诉人朝阳市人力资源和社会保障局作出的朝人社（D）工伤认定〔2019〕第105号认定工伤决定违法。一、二审案件受理费100元，由上诉人市人社局承担。本判决为终审判决。审判长 佟 伦审判员 胡文涛审判员 郭继飞二〇二〇年十月九日书记员 孙 凯（法官助理代）