辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5866号上诉人（原审被告）：辽宁省电子研究设计院有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：林菁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏伟斌，系辽宁以勒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁华皓仪表电器有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：高贞兰，系该公司经理。委托诉讼代理人：盖文韬，系辽宁同方律师事务所律师。原审第三人：凌源市应急供水建设管理处，住所地：凌源市。法定代表人：李钊成。上诉人辽宁省电子研究设计院有限公司（以下简称电子设计公司）因与被上诉人辽宁华皓仪表电器有限公司（以下简称华皓电器公司）、原审第三人凌源市应急供水建设管理处合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。电子设计公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.依法驳回被上诉人辽宁华皓仪表电器有限公司的全部诉讼请求或发回重审；3.依法判决被上诉人辽宁华皓仪表电器有限公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人系买卖合同法律关系，被上诉人在案涉工程中履行的是买卖合同及其附属义务，而非实际施工人。上诉人与被上诉人是买卖合同法律关系，上诉人向被上诉人购买相关工程设备，由被上诉人负责现场安装调试。按照行业惯例，工程设备生产厂家均负责相关设备的运输安装及调试，无需额外进行施工。被上诉人在案涉工程中履行的是买卖合同，而非案涉工程的实际施工人。一审法院片面认定相关证据，包括与被上诉人有重大利害关系的证人证言等，属于认定事实错误，应依法予以改判。二、上诉人与被上诉人并未签订书面挂靠协议，在一审庭审中被上诉人也没有提供任何能够证明双方存在挂靠关系的相关证据，一审法院认定事实存在重大瑕疵。三、上诉人与项目发包方（第三人）实际签订并履行了案涉项目工程合同，是案涉项目合同的承包人和合同相对方，与被上诉人无关，被上诉人无权主张案涉合同工程款。上诉人与第三人是案涉工程《合同协议书》的合同相对方，第三人在一审书面答辩中也阐明只与被告（上诉人）存在合同关系，与本案原告(被上诉人）没有合同关系。在一审被上诉人与上诉人仅是存在买卖合同法律关系，被上诉人如对买卖合同存在争议，应向上诉人提起买卖合同之诉，两者属于不同的法律关系。一审法院混淆了项目承包合同和买卖合同的区别，属于认定事实错误，二审法院应依法驳回被上诉人的诉讼请求。四、案涉工程是政府采购的水利工程项目，涉及国计民生，如发生质量问题，各方责任重大。而该项目至今并未进行竣工验收，更未进行审计结算，被上诉人要求支付全部工程款及质保金没有事实和法律依据。根据上诉人与第三人签订的《合同协议书》约定：承包方式包工包料（含设备）总价承包：全部工程完成后支付至合同总额的75%,质量保证金为签约合同价的10%,保修责任自工程颁发竣工验收合格证书之日起三年。该工程至今即未进行竣工验收，也未进行审计结算，根本不具备《合同协议书》约定的质保付款条件。综上所述，被上诉人不是案涉合同当事人，其主张工程款项没有事实和法律依据，二审法院应依法驳回其全部诉讼请求，以维护法律的公正和上诉人的合法权利。华皓电器公司辩称，被上诉人为案涉工程的实际施工人，被上诉人提交了大量证据包括工程施工进程的全部资料，证人证言、录音、发票等，足以形成证据链条，证明被上诉人为实际施工人，而上诉人仅凭被上诉人的发票就证明双方系买卖合同关系，明显证据不足。二、涉案工程已经验收及超过保修期，第三人已经出具证明，证明工程已经验收，且已将工程全部款项支付给上诉人，2013年工程就实际投入使用，早已过了三年保修期，综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。凌源市应急供水建设管理处述称，1.我方只是与上诉人存在合同关系，与被上诉人没有合同关系；2.案涉合同工程已于2013年经上诉人提出申请，有关单位参与验收；3.我方将合同价款支付给合同约定的收款方，符合法律规定及合同约定。综上，请求二审法院驳回被上诉人对我方的诉请。华皓电器公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款563533.2元及利息（从起诉之日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：1.2012年12月4日，被告电子公司（承包方）与第三人凌源管理处（发包方）签订《合同协议书》（编号04212012040167），就凌源市应急供水工程菩萨庙泵站自动化系统投标工程有关事项达成协议，约定：……2、承包方式包工包料（含设备）总价承包；3、签约合同价1158587.08元；4、承包人项目经理刘方；5、工期从2012年12月6日至2013年1月6日，总计30日历天……8、监理人本溪鸿源工程监理有限公司……14.1、工程款以实际完成工程量作为最终结算依据……14.4A、全部工程完成后支付至合同总额的60%；B、安装调试并验收合格后，2013年12月末支付至合同总额的75%；C、质量保证金为签约合同价的10%……15、缺陷责任与保修责任自工程颁发竣工验收合格证书之日起三年……双方另约定了其他权利义务。2.2017年1月24日，第三人给付被告工程款895033.98元，2017年11月6日又给付了298344.66元，共计1193378.64元。2017年1月13日，被告向第三人开具金额分别为100万元、193378.64元的增值税发票各一张，发票总额与第三人给付工程款总额一致。3.原告向法庭提供其为被告开具的十张增值税发票及收款回单，拟证明为被告开具了763533.2元的发票、被告分别已于2017年5月12日、2017年12月5日给付原告工程款20万元、298344.66元的事实。被告对该组证据的真实性无异议且对数额均予以认可，但抗辩双方是产品买卖的法律关系，并非工程施工法律关系。鉴于被告对该组证据的真实性无异议，故予以确认。4.原告向法庭提供工程计量报验单（含已完工程量汇总表、合同单价项目月支付明细表、现场签证单等）证据，拟证明工程进展过程，其中供方单位签字人张某系原告雇佣的负责该项工程的人员，从而证明工程为原告实际施工，工程价款月支付汇总表证明工程已经于2016年11月11日结算完毕，总价款为1193378.64元。被告对该组证据的真实性无异议，但抗辩工程价款汇总表只能证明工程的支付情况，不能证明系工程的最后结算价值，且该组证据中均加盖了被告单位的公章，并没有任何原告单位的公章，项目经理签字为被告经理刘芳的签名，亦与原告无关。鉴于被告对该组证据的真实性无异议，故予以确认。5.原告向法庭提供录音证据，拟证明原告挂靠于被告名下实际施工了诉争工程，被告收取原告工程总款的5%作为服务费。被告对该证据的真实性无异议，但关联性有异议，抗辩该录音无形成时间、无法证明系诉争工程，故不予认可。鉴于被告对该组证据的真实性无异议，故予以确认。6.证人张某出庭证明其受雇于原告，诉争工程系原告使用被告名义并由原告实际施工，在工程施工方面其负责整体的工程技术、开工、监管及配合验收工作，工程验收过程中相关文件的签字系其代被告经理刘芳所签。被告对该证人证言真实性有异议。7.庭审中，被告抗辩其与原告构成买卖合同关系，双方签订了买卖合同，但并未向法庭提供，同时主张诉争工程全部由被告自行施工，亦未对此提供证据。另，双方一致确认开、竣工时间分别为2012年12月9日及2013年1月13日，但被告抗辩工程并未竣工验收及实际结算，认可工程已于2013年左右投入使用。8.经一审法院向第三人发函调查诉争工程的竣工验收情况，第三人回复《验收申请报告》、《批复表》及《说明》各一份，《批复表》载明：被告于2013年1月15日报送的菩萨庙泵站自动化系统工程工程验收申请（文号：承包[2013]验报01号），经监理机构审核，批复意见如下：菩萨庙泵站自动化系统工程已安装调试完毕，设备运转正常，操作台及视频已投入使用，同意验收。《说明》载明：凌源市应急供水工程分南段和北段，南段分九个标段，北段分五个标段、还有隧洞工程及菩萨庙泵站工程。其中泵站是一个总体工程它包括：土建工程、设备安装、电力。设备安装又含阀门安装、水泵安装、变频安装、自动化安装。鉴于上述情况，自动化包括泵站工程之内。整个泵站所有工程竣工后做一次性整体验收，所以每个单项工程没有独立验收资料。一审法院认为，关于本案原告的身份问题，即其与被告及诉争工程系何种法律关系的问题。依据被告作为承包人与第三人作为发包人所签订的《合同协议书》、第三人向被告给付的工程款电汇凭证及被告为第三人开具的增值税发票，可知第三人实为诉争工程的发包人，被告确为工程的承包人，但诉争工程是否为被告实际施工，系本案争议焦点之一。原告主张其挂靠于被告名下实际施工了诉争工程，但双方并未签订书面挂靠协议，而被告抗辩与原告实系买卖合同关系，工程均由被告自行施工，故双方均应对己方的主张具有举证义务。结合庭审调查、双方举证及向第三人的调查，认定诉争工程由原告实际施工，理由如下：第一，原告持有诉争工程的相关工程计量报验单、已完工程量汇总表、合同单价项目月支付明细表、现场签证单等相关证据材料，且加盖了被告的公章及监理单位公章，作为“买卖合同关系”的卖方留存涉及工程具体施工及监理公章的相关材料显不符合常理，即便该安装行为作为类似承揽合同的附随义务，该行为亦由原告完成；第二，刘芳作为被告指派的项目经理，现场签证单中的签字均为原告代签，而非刘芳本人现场本人书写，更加印证原告以被告名义进行了实际施工；第三，就工程款的给付，原告对诉争工程总造价的陈述与第三人的回复数额一致，且第三人第二次给付被告工程款298344.66元的时间系2017年11月6日，与被告第二次给付原告的工程款数额相一致，日期为2017年12月5日，给款日期前后接近，亦存在关联性；第四，原告提供的情况说明中对于本案中主张的工程款563533.2元数额的计算依据明确、具体，扣除其主张的包含“5%管理费”及相关税费共计131500.78元及第二次给付的工程款298344.66元后尚欠的763533.2元亦与原告为被告开具的增值税发票金额总额一致，庭审中被告对该数额亦无异议，故结合前述，被告对其抗辩的买卖合同关系未提供充分证据证明，且就自身实际进行了工程施工亦未完成举证义务，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告的举证具有高度盖然性，故对原告的施工事实予以认可。关于被告应给付原告工程款的具体金额。本案中，虽被告抗辩诉争工程并未验收合格，但结合各方举证，可以认定或视为工程已验收合格，理由如下：第一，监理单位出具的《批复表》中明确载明了“菩萨庙泵站自动化系统工程已安装调试完毕，设备运转正常，操作台及视频已投入使用，同意验收”字样；第二，庭审中，原、被告一致确认诉争工程已于2013年1月竣工，按照《合同单价项目月支付明细表》的记载，载明了工程的项目明细及总价1193378.64元，《工程计量报验单》中的项目明细与上表均一致，且《工程计量报验单》载明被告已完成了诉争工程，工程质量已验收合格，监理单位亦加盖公章，第三人加盖公章并手写“同意申报的工程量”，现第三人已确认履行了全部给付义务，即与上述明细表中载明的总价一致，虽被告抗辩并非工程全部造价，仍需进一步结算，但并未举证证明存在其他工程增量，且在第三人付款后至今长达两年时间里并未向其主张所谓的“后续结算”，被告作为主张工程款的一方如此之久怠于行使权利，显该抗辩不符合交易习惯。现诉争工程已超过质保期，第三人已全部给付被告工程款，故被告对于原告的给付工程款义务显已成就，按照原告提交的录音、情况说明、证人证言等相关证据，其就工程款数额的主张具有高度盖然性，故对原告主张的工程款请求予以支持，同时，原告主张的利息亦系其损失部分，具有法律依据，亦予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁华皓仪表电器有限公司工程欠款563533.2元；二、被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁华皓仪表电器有限公司利息（该利息以563533.2元为基数，其中自2019年4月23日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至被告辽宁省电子研究设计院有限公司实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4718元（已减半收取），由被告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中电子设计公司与华皓仪表公司间并未签订书面合同，故应结合当事人举证所证明的实际履行情况后，综合认定双方间合同关系的性质和权利义务首先，对于诉争双方间合同关系性质的认定问题，电子设计公司作为案涉“凌源市应急供水工程菩萨庙泵站自动化系统投标工程”的承包方，如其系自己实际施工，完全可以提供施工过程材料证据，予以证明该项主张，但其并未举证证明，相反，依据华皓公司提供了《工程计量报验单》、《工程现场签证单》、《进场材料设备验收单》等60页证据材料，再结合华皓仪表公司之员工张某代电子设计公司之案涉工程承包项目经理刘方签字确认其中部分单据的事实，可以认定华皓仪表公司实际实施了案涉工程项目。此一点与买卖合同中，出卖人交付标的物并配合完成后续安装、调测、验收等义务明显不同。据此，可以认定电子设计公司所主张的双方间为买卖合同不能成立。华皓仪表公司针对其事实主张所举证据已经形成证据链和证据优势，一审据此判令电子设计公司给付未付款项并无不妥。至于电子设计公司上诉主张案涉项目未竣工验收并经审计，付款条件不成就问题。案涉工程交付使用已逾六年，超出约定的三年保证责任期，也明显超出合理期限，且在该期间内未有发包方提出质量异议。从该期间可以判断，华皓仪表公司的工程款请求权不因所谓质保、审计付款条件的成就而丧失，即所谓质保、审计条款实为付款期限的约定而非付款条件的约定。按照《合同法》第六十二条第一款第四项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：㈣履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”鉴于电子设计公司认为其付款义务并未产生，本案双方当事人之间已不可能就履行期限达成补充协议。据此，可以认定本案付款期限已经届至。一审判决即期付款亦无不妥。综上，电子设计公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案件受理费9436元，由辽宁省电子研究设计院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  林 红审判员  张忠星二〇二〇年十月九日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律规定第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。