黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑06刑终292号原公诉机关大庆市萨尔图区人民检察院。上诉人（一审被告人）陆炫溥（曾用名陆绍涛），男，1986年10月20日出生于广西壮族自治区防城港市，瑶族，初中文化，无职业，住广西壮族自治区东兴市（户籍所在地广西壮族自治区防城港市防城区）。2018年12月26日因本案被刑事拘留，2019年1月24日被大庆市公安局萨尔图分局取保候审。2019年10月24日被大庆市萨尔图区人民检察院取保候审。2020年1月17日被大庆市萨尔图区人民法院逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。辩护人张延敏，黑龙江典通律师事务所律师。一审被告人刘桂林，男，1974年12月26日出生于黑龙江省庆安县，汉族，大专文化，中共党员，无职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区（户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区）。2014年9月22日因犯危险驾驶罪被黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币五千元。2018年12月10日因本案被刑事拘留，12月30日被大庆市公安局萨尔图分局取保候审。2019年10月24日被大庆市萨尔图区人民检察院取保候审。2020年1月17日被大庆市萨尔图区人民法院逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。一审被告人杨蕊，女，1982年4月23日出生于黑龙江省克东县，汉族，初中文化，无职业，住大庆市萨尔图区（户籍所在地黑龙江省克东县）。2018年11月30日因本案被刑事拘留，同年12月8日被大庆市公安局萨尔图分局取保候审。2019年10月24日被大庆市萨尔图区人民检察院取保候审。2020年1月17日被大庆市萨尔图区人民法院逮捕。现羁押于大庆市第二看守所。一审被告人季猛，男，1979年4月8日出生于黑龙江省富锦市，汉族，高中文化，无职业，住黑龙江省（户籍所在地黑龙江省富锦市）。2018年12月15日因本案被刑事拘留，12月30日被大庆市公安局萨尔图分局取保候审。2019年10月24日被大庆市萨尔图区人民检察院取保候审。2020年1月17日被大庆市萨尔图区人民法院逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。大庆市萨尔图区人民法院审理大庆市萨尔图区人民检察院指控一审被告人陆炫溥、刘桂林、杨蕊、季猛犯非法经营罪一案，于2020年8月13日作出（2020）黑0602刑初30号刑事判决。一审被告人陆炫溥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2018年初至12月，被告人陆炫溥在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在他人处购买价值共计人民币（以下币种同）130余万元的卷烟。公安机关及烟草管理部门查扣陆炫溥各品牌卷烟544条，价值76624元。被告人陆炫溥销售给被告人刘桂林各品牌卷烟共计859200元。2017年初至2018年12月，被告人刘桂林在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向他人购买和销售卷烟。公安机关及烟草管理部门在刘桂林处查扣各品牌卷烟547条，价值74473.96元。刘桂林向上家陆炫溥进货卷烟859200元，除被查扣及丢失（约40万元）的卷烟外，其余均已出售，其中销售给被告人杨蕊各品牌卷烟共计130531元，销售给被告人季猛各品牌卷烟共计81912元。2016年初至2018年12月，被告人杨蕊在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信购买和销售卷烟。公安机关及烟草管理部门在大庆市萨尔图区杨蕊经营的“杨紫服饰”服装店内查扣各品牌卷烟124.9条，价值27193.67元。杨蕊向上家刘桂林进货卷烟130531元，除被查扣及自用（约3万余元）的卷烟外，其余均已出售，获利3万余元。2017年至2018年12月，被告人季猛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信在宋某（另案处理）及刘桂林处购买卷烟，在其经营的富锦市新开社区长珍食杂店内销售。公安机关及烟草管理部门在上述食杂店内查扣各品牌卷烟275条，价值40820.03元。季猛向上家宋某进货卷烟25000余元，向刘桂林进货卷烟81912元，除被查扣及自用（约2万余元）的卷烟外，其余均已出售，获利2万余元。2018年11月30日，杨蕊在大庆市萨尔图区工贸大棚“杨紫服饰”店内被公安机关抓获。2018年12月9日，刘桂林在黑龙江省哈尔滨市道外区内陆港物流园平安物流园内被公安机关抓获。2018年12月14日，季猛在黑龙江省富锦市新开社区长珍食杂店内被公安机关抓获。2018年12月25日，陆炫溥在广西壮族自治区防城港东兴市大坪路中原新都7号楼2单元门前被公安机关抓获。认定上述事实，一审判决采纳了发破案经过、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、烟草专卖局证明、大庆市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、大庆市烟草专卖局抽样取证物品清单、证据提取单、公安机关扣押物品清单、涉案财物委托处理清单、微信转账记录、银行汇款记录、银行交易流水、记账凭证，微信聊天截图。证人张某1、郑某1、罗某、陆某1、韦某、陆某2、林某、张某2、王某1、郑某2、何某、贾某、姜某、张某3、魏某、李某1、王某2、宋某、杜某、侯某、李某2、于某、赵某、邢某的证言。被告人陆炫溥、刘桂林、杨蕊、季猛的供述等证据。一审法院认为，被告人陆炫溥、刘桂林、杨蕊、季猛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草制品，扰乱市场秩序，其中陆炫溥情节特别严重，刘桂林、季猛、杨蕊情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于陆炫溥当庭部分自愿认罪，刘桂林、杨蕊、季猛归案后如实供述自己的罪行，系坦白，杨蕊、季猛自愿认罪认罚，均可从轻处罚；刘桂林有犯罪前科，可酌情从重处罚。综上，决定对四名被告人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定：一、被告人陆炫溥犯非法经营罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。被告人刘桂林犯非法经营罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。被告人杨蕊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。被告人季猛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。扣押在案的卷烟共计1490.9条予以没收，由扣押单位予以执行。上诉人陆炫溥以一审判决认定犯罪数额不准确、量刑过重为由向本院提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明的事实及证据与一审判决所认定的相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陆炫溥、一审被告人刘桂林、杨蕊、季猛违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法销售烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中陆炫溥犯罪情节特别严重，刘桂林、季猛、杨蕊犯罪情节严重。刘桂林、杨蕊、季猛归案后如实供述自己的罪行，系坦白，杨蕊、季猛自愿认罪认罚，均可从轻处罚。关于陆炫溥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，认定陆炫溥的非法经营数额的证据有刘桂林的供述、证人郑某1证言、微信记录截图、银行交易流水、视听资料及陆炫溥的供述等证据，上诉人及刘桂林均未供述二人有其他生意往来，上诉人及辩护人亦不能提供相应证据，其犯罪情节特别严重，当处五年以上有期徒刑，一审判决对陆炫溥所处刑罚在法定刑幅度内，并无不当，故陆炫溥的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 涛审判员 于雪雁审判员 王卫星二〇二〇年十月二十一日法官助理魏广宇书记员刘璐璐