安徽省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）皖行申697号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）朱龙生，男，汉族，1986年10月1日出生，住所地安徽省铜陵市义安区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）铜陵市公安局铜官分局，住所地安徽省铜陵市铜官区太平湖路1229号。 法定代表人郝强，该局局长。 委托代理人王俊，该局法制大队民警。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）铜陵市公安局，住所地安徽省铜陵市经济技术开发区华山大道。 法定代表人王**，该局局长。 委托代理人胡峰景，该局法制支队副支队长。 委托代理人章程，该局法制支队民警。 再审申请人朱龙生与铜陵市公安局铜官分局（以下简称铜官分局）、铜陵市公安局治安管理行政处罚、行政复议一案，不服铜陵市中级人民法院（2020）皖07行终9号行政判决,向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 朱龙生申请再审称：1、原判决没有考虑同案宋强的判决情况，明显错误。本案系赌博治安处罚案件，被诉行政行为实质是以申请人与刘本、周博翔、宋强四人为相对人的一个行政处罚，而非四个独立的行政处罚。二审法院撤销对宋强的行政处罚后，本案四人赌博的违法事实已不成立，二审法院没有撤销对申请人和刘本、周博翔的行政处罚明显错误。2、2018年11月7日晚申请人等四人没有去过唯雅漫香茶楼，更谈不上在该茶楼赌博。其一，本案能够证明赌博行为存在的直接证据只有申请人等人数份笔录中的其中一份，该笔录已在后续笔录和申请人自书材料中更正。从证据规则角度，该证据是份孤证，没有其他证据印证，不能作为定案根据。其二，本案被诉行政行为主要证据缺乏，本案证明赌博行为存在的主要证据是茶楼的监控录像以及相关消费记录，但这些证据被申请人均未提供。其三，本案被诉行政行为认定的事实是非现场赌博，不能仅以言词证据定案。本案微信转帐记录、行车记录轨迹截图与赌博没有直接关联，不能作为客观证据。其四，申请人所举证据证明2018年11月7日晚并不在唯雅漫香茶楼，其他证据也证明，宋强、刘本、周博翔等人当晚也不在该茶楼。3、原判适用法律、法规确有错误。依照治安处罚法第七十条规定，赌博须有“以营利为目的”要件，本案不具备这一构成要件。且本案被诉行政行为对治安处罚法第七十条规定的“赌资”理解错误，没有明确赌资具体数额，也没有明确赌资的认定依据。4、本案被诉行政行为严重违反法定程序，原判决没有认定和处理。被诉行政行为作出依法应当集体讨论，但本案没有证据证明；被申请人故意隐瞒申请人2019年1月15日-16日的两份询问笔录，故意忽视监控视频等直接证据的调取，忽视对申请人有利的证据，径行采信部分对申请人不利的证据，严重违反行政处罚相关法律规定。本案行政处罚预告知时间和行政处罚作出时间系同一天，违反行政处罚法关于预告知程序的规定，严重侵害申请人的合法权益。本案传唤、证据保全以及办案期限延长等均是以被申请人下属单位派出所名义作出，而本案被诉行政行为主体是被申请人并非派出所，故传唤等程序不符合法律规定。综上，原判决认定事实的主要证据不足，适用法律、法规确有错误，依照行政诉讼法第九十一条第三项和第四项规定，申请对本案再审，撤销二审法院行政判决，指令原审法院重新审理或者直接改判支持申请人原审诉讼请求。 本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《安徽省公安机关行政处罚裁量权基准部分动态调整指导意见》第十九条规定，裁量标准：参与赌博，赌资数额累计500元至1000元，或者人均赌资200元以上的，以赌博违法行为予以处罚。赌资数额累计不满2000元的，处500元以下罚款；赌资数额累计2000元以上不满5000元的，处5日以下拘留。有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）参与赌博，赌资数额累计5000元以上的；……（三）在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的；……（七）国家工作人员参与赌博的；…… 关于申请人认为二审法院撤销对宋强的行政处罚后，本案四人赌博的违法事实不成立的问题。经查，铜陵市中级人民法院（2019）皖07行终60号行政判决书认定，铜官分局没有证据能够足以证明宋强2018年11月7日晚在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所打麻将进行赌博，因此，铜官分局对宋强作出的行政处罚缺乏事实和法律依据，应当予以撤销。也就是说，该判决仅认定宋强参与2018年11月7日晚的赌博行为证据不足，不影响对申请人参与2018年11月7日晚赌博行为事实的认定以及对其作出行政处罚，申请人此节理由不能成立。 关于申请人主张2018年11月7日晚四人没有去过唯雅漫香茶楼，也没有在该茶楼赌博的问题。本院认为，一般在行政处罚案件中，待定事实的认定应采用优势证明标准，即当证据显示待证事实存在的可能性大于不存在的可能性，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已经能达到确信其存在的证明标准时，即使还不能完全排除想出在相反的可能性，但也可以根据已有证据认定待证事实存在的结论。申请人提出不在场的申辩意见以及在恒大绿洲儿童乐园会员卡消费记录等证据，与案卷证据材料证实申请人当晚声称因要照顾小孩而最后一个到场，以及申请人声称不在场的时间和铜官分局认定的赌博时间并不冲突，且铜官分局认定申请人与周博翔、刘本等人的赌博行为及赌资、筹码等有询问笔录、证人证言、电子证据等多份证据等予以证实，达到优势证明标准，可以认定申请人当晚与周博翔、刘本等人的赌博行为事实成立。 关于申请人认为不具备“以营利为目的”这一构成要件的问题。本院认为，根据《安徽省公安机关行政处罚裁量权基准部分动态调整指导意见》第十九条规定的裁量标准，参与赌博且赌资数额累计5000元以上的，以及国家工作人员参与赌博的，均属于“情节严重”情形。本案中，申请人和参与赌博的其他人系公职人员，相互之间也不属于亲属关系，参与赌博赌资数额累计达到5000元以上，属于“情节严重”情形，符合“以营利为目的”这一构成要件。 关于申请人认为被诉行政行为严重违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十八条的规定，公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。本案中，朱龙生因赌博被处以行政拘留十日并处罚款500元的处罚，不属于应当告知听证的适用范围。至于申请人认为行政处罚预告知和行政处罚系同一时间的问题，二审法院已经详细释明，本院不复赘述。 综上，朱龙生的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回朱龙生的再审申请。 审判长  高贤生 审判员  张爱莲 审判员  姜 明 二〇二〇年十月十三日 法官助理郑峰 书记员胡章燕 附：本案适用的相关法律、司法解释： 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的； （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的； （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的； （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的； （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的； （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第一百一十六条当事人主张再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。