江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终4079号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。负责人：王海峰，该中心支公司总经理。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷春荣，男，1949年1月29日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：钱超，江阴市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢毅，男，1993年8月21日生，汉族，住江阴市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人殷春荣、卢毅机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：1.根据保险合同约定，其公司不承担非医保用药。2.殷春荣肋骨骨折被评定为九级伤残不合理。殷春荣辩称，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，请求二审法院维持原判。卢毅未发表答辩意见。殷春荣向一审法院起诉请求:平安保险公司、卢毅依法赔偿各项损失。一审法院认定事实：一、2019年1月23日，卢毅驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿江阴市申港街道朝阳河路南浦桥北侧叉口由东向西行驶时，与沿叉口由北向南殷春荣驾驶的电动三轮车相撞（乘坐人：陈美娣），造成殷春荣、陈美娣受伤及车辆损坏的交通事故。后殷春荣到江阴临港医院住院治疗9天(2019年1月23日至2019年2月1日，2019年2月2日办理出院手续)，产生医疗费14816.04元，其中，卢毅垫付费用7000元，余款由殷春荣自付。自2019年2月1日至2019年3月8日，殷春荣在江阴市人民医院住院治疗35天，连同门诊治疗，殷春荣自行支付医疗费1909680.3元(含消毒湿巾及呼吸康复训练器费用425元)。经交警部门认定，卢毅负事故的全部责任，殷春荣、陈美娣不负事故责任。经查，苏Ｂ×××××小型轿车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险（限额100万元，不计免赔），事故发生于保险期间内。经鉴定，殷春荣因交通事故致肋骨骨折8根以上（未达12根）后遗4处畸形愈合构成九级伤残；误工期（治疗休息期）为120天、护理期为60天；营养期为60天；殷春荣支付了鉴定费3060元。二、陈美娣同意本案交强险份额由殷春荣优先使用。三、事故发生后，卢毅、平安保险公司分别为殷春荣垫付了费用65816元(以医疗费结算方式垫付费用7000元；现金垫付58816元)、10000元。四、庭审后，殷春荣提供了金额为1800元的车辆维修费发票1张。五、平安保险公司要求在保险理赔中扣除医疗费金额10%的医保用药费用，但未能提供证据证明。六、殷春荣同意在医疗费中扣除消毒湿巾及呼吸康复训练器费用425元。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：一、对有争议的赔偿项目及金额如何认定；二、平安保险公司要求在保险理赔中扣除医疗费金额10%非医保用药费用的意见能否得到支持。关于第一个争议焦点：1、对医疗费，其金额为205359.07元(190968.03+14816.04元-425元)；2、对住院伙食补助费，可按50元/天计算，金额为2200元(50元/天×44天)；3、对护理费，根据殷春荣的年龄、伤情，可按120元/天计算，金额为7200元(120元/天×60天)；4、对残疾赔偿金，根据殷春荣的年龄、伤残等级，金额为52460.16×10×20%=104920.32元。平安保险公司对殷春荣的九级伤残不予认可，因未能提供证据证明，不予支持；5、对精神损害抚慰金，因殷春荣不负事故责任，构成九级伤残，酌定10000元；6、对交通费，因殷春荣受伤后治疗产生一定的交通费系必然，根据其伤情及治疗情况，酌定500元；7、对车辆维修费，因殷春荣已提供维修发票，对车辆维修费1800元予以认定。关于第二个争议焦点：首先，对平安保险公司主张在交强险理赔中扣除医疗费金额10%非医保用药费用的意见，因于法无据，不予支持；其次，对平安保险公司主张在商业三者险理赔中扣除医疗费金额10%非医保用药费用的意见，亦不予支持，理由如下：1、平安保险公司未能提供证据证明其主张扣除10%非医保用药费用的合法性和合理性；2、用药是医院的专业行为，卢毅、殷春荣均非专业人员，无法判断医保用药和非医保用药，只有专业人员才能根据伤者伤情掌握用药的范围。平安保险公司也未能证明已向投保人、被保险人明确解释国家基本医疗保险的含义及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用；3、国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，对用药的范围有一定限制；而保险合同是纯商业性质，收取的商业性保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于参保的利益期待也远高于国家基本医疗保险。如果保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，殷春荣因交通事故造成的损失为：医疗费205359.07元、住院伙食补助费2200元、营养费1800元、护理费7200元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、车辆维修费1800元，合计333779.39元，应由平安保险公司在交强险及商业三者险范围内予以赔偿，扣除其已垫付费用10000元，平安保险公司尚需赔偿323779.39元。对卢毅已垫付费用65816元，因卢毅在本案中无需直接承担赔偿责任，故殷春荣应予返还。为方便当事人，经统一结算，平安保险公司应赔偿殷春荣交通事故损失257963.39元；支付卢毅65816元。据此，依照有关法律、司法解释之规定，判决如下：一、平安保险公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿殷春荣交通事故损失257963.39元。二、平安保险公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付卢毅65816元。三、驳回殷春荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1045元，鉴定费3060元，合计4105元（殷春荣已预交），由殷春荣负担774元；平安保险公司负担3331元，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付殷春荣。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，平安保险公司一审中对鉴定意见没有异议，二审中认为鉴定意见不合理，但并未提供证据证明其主张，故本院对平安保险公司就鉴定意见提出的异议不予采信。关于非医保用药的问题，一审法院已经进行了充分说理，本院不再赘述，法院对此不予扣除并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2090元，由平安保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二〇年十月十五日书记员 黄 静