陕西省渭南市中级人民法院   民 事 判 决 书  （2020）陕05民终1607号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司,住所地陕西省渭南市临渭区。统一社会信用代码：91610500436887204F。负责人：侯军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：晋甜，陕西新仓律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告)：张保民，男，汉族，生于1958年10月22日，住陕西省韩城市，村民，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。原审被告：张坤，男，汉族，生于1989年7月7日，陕西省西安市高陵区人，现住陕西省韩城市人民医院旧址临街门面房，村民，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。原审被告：杨志峰，男，住陕西省渭南市临渭区田市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司(以下简称保险公司)与被上诉人张保民、原审被告张坤、杨志峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初1296号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人晋甜、被上诉人张保民、原审被告张坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司提起上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判上诉人不承担误工费10500元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决支持误工费的依据不足。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，支付误工费的前提是受害人有收入且因为交通事故导致收入实际减少。而本案中，被上诉人已61周岁，一审提供的误工证据是工友的证言，且为孤证，无法达到其证明目的；2、根据陕高法（2020）45号文件的意见， 60周岁以上的，推定无生活来源，但有相反证据足以反驳的除外。60周岁以上的老年人，推定为无劳动能力，属于支付被扶养人生活费的范围，故如果再支付误工费，显然违背了立法本意。被上诉人张保民辩称：事故发生时其是有劳动能力的，前几天雁塔区还叫其干活呢。自己原来是韩城古建有限公司的员工，与古建公司是劳务合同关系，有工作证，发生交通事故时其正在富村干活为他人建房子，一天收入270元，出一天工算一天工资。在其干活期间发生事故的。张保民向一审法院起诉请求：1、请求判令保险公司在交强险范围内赔偿原告医疗费10000元、误工费15000元、护理费12200元、交通费500元，共计37700元。2、请求判令张坤承担下余医疗费27111.47元、住院伙食补助费1320元、营养费1800元、后续治疗费10000元、鉴定费1720元，共计41951.47元的50%即20975.74元，杨志峰对此承担连带责任。3、请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审经审理查明：2019年9月28日11时55分许，被告张坤驾驶陕EXXXXX号轻型普通货车XX公路韩城段由北向南行驶至芝川镇南周村路口时，与XX公路由北向南行驶左转弯驶入南周村原告张保民驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，致张保民受伤、二车受损，造成道路交通事故。2019年10月15日，韩城市公安局交通警察大队作出韩公交认定【2019】第19451号道路交通事故认定书认定：张坤负本事故的同等责任；张保民负本事故的同等责任。原告受伤后被送往韩城市人民医院救治，伤情经诊断为：1、左胫腓骨骨折；2、左肩胛骨骨折；3、闭合性颅脑损伤，头皮挫裂伤；4、多发腔隙性脑梗死；5、左小腿多发皮肤擦挫伤。住院治疗33天。2020年1月7日，陕西中金司法鉴定中心对原告伤情出具司法鉴定意见：1、被鉴定人张保民此次外伤误工期限为150日，护理期限为80日，营养期限为90日。2、被鉴定人张保民此次外伤后续治疗费约需10000元。原告支付鉴定费1720元。另查明，案涉事故车辆陕EXXXXX号轻型普通货车车辆所有人为被告杨志峰，被告张坤持有C1驾驶证，该车辆在被告保险公司投保交强险、限额为50万元的商业三者险及不计免赔特约险，被保险人为朱梅，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告保险公司给原告张保民先行支付医疗费10000元。一审还认定以下事实：1、关于医疗费。原告主张37111.47元，有其提供的住院病案、诊断证明书、费用清单、收费票据等证据在卷佐证，应予确认。被告保险公司质证后提出，原告提交的诊断证明书、住院病历中均记载有多发腔隙性脑梗死，脑梗死属于老年病，而非交通事故造成，应对该部分费用予以扣除。本院审查认为，保险公司无法具体指明哪些治疗措施及费用用于多发腔隙性脑梗死，故对其辩解意见不予采纳。原告提供的医疗费票据经核算金额为37111.47元，医疗费认定为37111.47元。2、关于住院伙食补助费。原告主张1320元，可按实际住院33天、每天40元计算，住院伙食补助费认定为1320元。3、关于营养费。原告主张1800元，根据原告伤情，结合住院病案医嘱记载、诊断证明书及司法鉴定意见，可按营养期90日、每天20元计算，营养费认定为1800元。4、关于护理费。原告主张12200元，被告保险公司及被告张坤质证后对原告出示的护理费支付证据不予认可。一审法院审查认为，原告提交的护理费支付证据不能证明使用护工的必要性及合理性，不予采信。考虑本案实际情况，结合医疗机构医嘱记载及司法鉴定意见，可按原告住院期间每天留陪一人、护理期80日、每天80元计算，护理费认定为6400元。5、关于误工费。原告主张15000元，被告保险公司质证后提出，事故发生时原告年龄为61周岁，故不应支持误工费。一审法院审查认为，虽然事故发生时原告已年满60周岁，但并未享受社会保险待遇，考虑本案实际情况，结合司法鉴定意见，误工费可按误工期150日、每天70元计算，认定为10500元。6、关于交通费。原告主张500元，考虑原告就医治疗情况及提交的相关证据，交通费可认定为200元。 7、关于后续治疗费。原告主张10000元，被告保险公司质证后提出，原告出示的司法鉴定意见书是原告单方委托作出的，各被告未对鉴材进行质证，评定的后续治疗费过高，我公司认可8000元。一审法院经审查认为，原告出示的司法鉴定意见书是鉴定机构根据案情摘要、病历资料，结合法医学活体检查作出的，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定过程及鉴定依据并无不妥，被告保险公司未提出足以反驳的证据或者理由，故对其辩解意见不予采纳。根据原告伤情，结合司法鉴定意见，后续治疗费认定为10000元。8、关于被告张坤垫付原告款项。被告张坤主张垫付原告9000元，被告张坤提交证据证明其所在工地的工作人员垫付原告医疗费9000元，该部分费用可视为被告张坤垫付，故被告张坤垫付原告款项认定为9000元。综上，原告张保民各项损失共计67331.47元。被告保险公司给原告先行支付医疗费10000元，被告张坤垫付原告款项为9000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，原告张保民及被告张坤在驾驶机动车过程中，分别违反道路交通安全法相关规定，造成原告张保民受伤等交通事故。韩城市公安局交通警察大队作出的事故责任认定，客观真实，程序合法，双方当事人均无异议，应予确认。该事故致原告张保民受伤，其依法享有获得赔偿的权利。对原告张保民的有关损失，被告张坤作为直接侵权人本应承担相应的赔偿责任，但因案涉事故车辆陕EXXXXX号轻型普通货车在被告保险公司投保交强险、限额为50万元的商业三者险及不计免赔特约险，事故发生在保险期间内，故依相关法律规定及合同约定，应首先由被告保险公司在交强险范围内承担赔偿责任；不足部分，在商业三者险范围内按照责任比例进行赔偿；仍不足部分，再由被告张坤按责任比例承担赔偿责任。现因案涉事故车辆的保险责任限额足以满足原告的赔偿数额，故对被告张坤垫付原告的款项，在扣除其应承担的数额后剩余部分应由原告退还被告张坤，可由保险公司直接支付。被告张坤持有合法驾驶证，原告要求被告杨志峰承担赔偿责任无法律依据，不予支持。原告诉请的鉴定费，由被告张坤按照责任比例承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《陕西省实施办法》第六十八条之规定，判决：一、原告张保民因本起交通事故造成的损失医疗费37111.47元、住院伙食补助费1320元、营养费1800元、护理费6400元、误工费10500元、交通费200元、后续治疗费10000元，合计67331.47元。由被告中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告张保民医疗费10000元（已给付）、护理费6400元、误工费10500元、交通费200元，合计27100元（已付10000元）；在商业三者险限额范围内赔偿原告张保民下余损失医疗费27111.47元、住院伙食补助费1320元、营养费1800元、后续治疗费10000元，合计40231.47元的50%即20115.74元。二、驳回原告张保民其他诉讼请求。三、原告张保民退还被告张坤垫付款9000元。四、鉴定费1720元，由原告张保民承担860元，被告张坤承担860元。案件受理费1267元，减半收取633.50元，由原告张保民负担123.50元，被告张坤负担510元。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司共计赔偿47215.74元（已付10000元）。其中，支付原告张保民39585.74元（已付10000元）；支付被告张坤7630元（垫付款9000元-鉴定费860元-案件受理费510元=7630元）。上述款项在本判决生效后十日内付清。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。           二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人的误工费是否应予支持。误工费是指受害人因误工减少的收入。本案交通事故系张保民在为他人务工回家途中发生，其工友冯新明出具的证明可以证明张保民在交通事故发生时有劳动能力，原审结合本案实际对误工费予以支持正确。上诉人以张保民已失去劳动能力为由主张对误工费不予赔偿，与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    郝      翎审  判  员    邢  维  利审  判  员    左  继  刚  二〇二〇年十月十三日  书  记  员    刘      静202005160791610500436887204610303197204251233195810224612XXXXXXXXXXXXXXX198977610126198907070716202005811296110500216122020456060270110000150001220050037700227111471320180010000172041951475020975743201992811558102019101520191945112345332020171150809021000017208101501000013711147371114737111472132033401320318009020180041220080806400515000616015070105006500200710000800010000890009000900067331471000090008105037111471320180064001050020010000673314710000640010500200271001000027111471320180010000402314750201157490001720860860126763350123505104721574100003958574100007630900086051076306063 1