山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终877号上诉人（原审原告)：冯护林，男，汉族，山西省泽州县人。法定代理人：韩大霞，女，汉族，系原告冯护林妻子。委托诉讼代理人：田新庆，晋城市城区新圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：晋城市城区雅美洁环卫清运有限公司，住所地：山西省晋城市城区书院街（八中对面）。法定代表人：郑玉婷，该公司经理。委托诉讼代理人：张秀敏，山西权康律师事务所律师。上诉人冯护林因与被上诉人晋城市城区雅美洁环卫清运有限公司（以下简称雅美洁公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院(2020)晋0502民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯护林法定代理人韩大霞及委托诉讼代理人田新庆，被上诉人雅美洁公司委托诉讼代理人张秀敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯护林上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.一审认定本人工资为2500元错误；2.一审以2500元工资认定停工留薪期工资6万元错误；3.一审认定被告应支付原告护理费53961.95元错误；4.截止一审开庭，上诉人共住院523日，不是一审认定的451日，每日20元住院伙食补助费错误；5.一审认定辅助器具费错误；6.鉴定费400元是上诉人垫付，被上诉人至今未付，另上诉人数次延长停工留薪期鉴定费等1250元至今无人负担；7.上诉人在晋城合聚心脑血管病医院住院期间的费用不应由其个人负担；8.上诉人先后发生的护理物品费869.2元、营养物品费1853元、交通费231.9元，至今被上诉人拒付。二、一审判令被上诉人支付冯护林83087.5元错误。三、工伤保险经办机构2019年3月26日就向被上诉人拨付了上诉人的工伤保险待遇308481.44元，被上诉人至今仍拒绝支付上诉人。四、一审结束后，上诉人才知道：被上诉人原法定代表人侯海峰妻子在一审法院担任领导职务，现任法定代表人郑玉婷是侯海峰的儿媳妇，这是被上诉人至今态度强硬、拒绝向上诉人支付工伤保险待遇的深层次幕后原因。被上诉人雅美洁公司辩称：应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：一、冯护林的实际工资应是2145元，一审按照2500元计算已是给予了极大照顾；二、上诉人要求按照每日200元，按两人计算护理费没有事实和法律依据，从2016年9月至2018年12月，雅美洁公司先后四次支付冯护林家属护理费11.9万元，根据冯护林住院情况，上诉人自己应支付护理53961.95元，被上诉人多支付的请求二审法院判决、扣减、退还，如二审法院不支持，被上诉人将另行起诉，上诉人所主张的2018年9月、10月、11月12月的住院期间护理费一方面上诉人并未住院，另一方面已超出停工留薪期，故不应支付；三、伙食补助费应经工伤保险经办机构核定后由工伤保险基金支付；四、残疾辅助器具费应由上诉人、近亲属或者用人单位向相关部门提出申请，经过一定程序，最终由工伤保险基金支付，不属于被上诉人支付的范围。五、关于上诉人请求的1250元停工留薪期鉴定费，在劳动仲裁、一审终并未提出，不属于二审审理范围，同时鉴定费用属于工伤保险基金支付范畴，不应由上诉人承担；六、上诉人来被上诉人公司上班前，因严重脑梗在晋城市心脑血管病医院住院，本应疗养在家，其隐瞒病情，来被上诉人公司上班，在使用期间发生工伤，被上诉人本着以人为本的原则，为上诉人花费了高额的医疗费、护理费等费用，现在企业因此濒临破产，上诉人多次向法院起诉，滥用诉权，索要高额费用，实属无理取闹。七、被上诉人为上诉人垫付了购买人血白蛋白及器具强固定护腰共11663元，不属于医疗报销范围的7668.9元、购买进口药和门诊抢救费10213.01元，公司承担的各项杂费4409.1元，由于上诉人及其家属未及时办理手续导致该无法报销的10264.18元，以上共计44218.19元，上诉人应当返还，被上诉人保留相应的诉权。冯护林向一审法院起诉请求：1、被告支付原告二级伤残各项工伤保险待遇：住院伙食补助费52600元、辅助器具费7866元、停工留薪期工资72000元、住院期间护理费134528.2元、按月支付生活护理费2088.5元、一次性伤残补助金8100元、按月支付伤残津贴2550元、按月支付特殊医疗依赖医药费1000元、保留劳动关系；2、被告为原告登记、参加医疗保险，缴纳基本医疗保险费；3、原告达到退休年龄、被告为原告办理退休手续后，享受基本养老保险待遇；如因被告未依法给原告办理基本养老保险且不能补办，导致原告达到退休年龄不能享受养老保险待遇，则被告赔偿由此给原告造成的损失。一审法院认定事实：原告冯护林于2016年8月初到被告雅美洁公司工作，为垃圾清运车司机。2016年9月26日上午6时左右，原告在被告公司大院开汽车门去爬楼梯时楼梯脱落，原告摔倒在垃圾转运站坑内受伤，后送往晋城合聚心脑血管病医院进行救治，诊断为：I.急性重型闭合性颅脑损伤，1、右顶部头皮血肿，右颞骨线性骨折，2、右侧顶部急性硬膜外血肿，3、右侧颞顶叶急性硬膜下血肿，4、双侧颞、顶叶重度广泛性脑挫裂伤，5、左侧颞叶颅内血肿，Ⅱ.腰1椎体压缩粉碎性骨折。2016年12月2日，原告被晋城市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年12月15日，原告的停工留薪期被确认为12个月，后经几次延长，累计延长至2018年9月25日。2018年12月21日，原告被鉴定为贰级伤残，大部分生活障碍，特殊医疗依赖。原告在晋城合聚心脑血管病医院住院254天，共花费医疗费146058.57元。之后原告又于2017年7月31日到晋城市人民医院两次住院治疗，分别住院98天、99天，花费医疗费54487.87元、35530.08元。该费用由被告雅美洁公司垫付。被告雅美洁公司为原告参加有工伤保险。2019年3月，晋城市工伤保险基金管理中心向被告雅美洁公司拨付了关于原告冯护林的工伤保险待遇。其中医疗费230658.94元、鉴定费400元、伙食补助费9020元、一次性伤残补助金68402.5元。原告2016年8月的工资为2500元，2016年9月发放工资2168元。2017年7月8日，被告雅美洁公司向原告冯护林支付“工伤赔偿款”（实际是12个月的工资）25740元。2018年6月15日，向原告支付“工伤工资”17160元(原告出具收据，系收到8个月的工资款)。2018年6月28日，支付工资2145元。2018年8月28日，支付原告工资4290元。2017-2018年度，被告通过聘请山西祥达集团家政服务有限公司的护工对原告进行护理，按每日220元的标准共向该公司支付护理费21340元。2018年，被告分四次分别向原告支付“护理费”78000元、23000元、6000元、12000元，共计支付119000元。自2019年1月1日，工伤保险基金每月向原告冯护林支付伤残津贴2325.7元、护理费2088.5元。2017年4月14日，原告妻子为被告出具收据，称收到借款5000元。一审法院认为，原告请求住院伙食补助费52600元，前三次住院共计451天，按照每日20元的标准，共计9020元，该9020元工伤保险基金已经拨付至被告雅美洁公司账户，被告应支付原告。2019.1.13-2019.1.25，2019.12.9-2019.12.16，原告共住院19天，因住院伙食补助费属于工伤保险基金支付的范畴，故该19天的费用需先经工伤保险经办机构核定，一审法院不作处理。辅助器具费，原告提供发票证明已经发生的辅助器具费用4850元。根据《工伤保险条例》第三十二条，工伤职工使用辅助器具所需费用从工伤保险基金支付。《工伤保险辅助器具配置管理办法》规定，工伤职工认为需要配置辅助器具的，需要由本人或者近亲属、或者用人单位向相关部门提出申请，经过一定程序后，最终由工伤保险基金支付。因此原告请求的该部分费用不属于被告雅美洁公司支付的范围，如果原告经过上述程序，工伤保险基金将相关费用拨付被告后，原告可另行主张。停工留薪期工资，被告主张原告每月工资2145元，并支付了原告23个月的工资共计49335元。原告2016年8月工资为2500元，2016年9月的工资为2168元。因原告于2016年9月26日受伤，未能出全勤，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，一审法院酌情以原告2016年8月份的工资2500元为标准计算原告的停工留薪期工资共计60000元，则被告还应支付原告工资共计60000-49335元=10665元。住院期间护理费，被告提供的证据证明被告雅美洁公司聘用山西祥达集团家政服务有限公司对原告冯护林提供了35天+30天+11天+21天=97天的护理服务。之外，被告支付原告护理费共计119000元。被告应支付原告的护理费计算如下：①第一次住院2016年9月26日-2017年6月7日，住院254天，减去97天，剩余157天，被告应支付原告5个月的护理费共计4613×5=23065元。②第二、三次住院2017年7月31日-2017年11月6日、2017年11月6日-2018年2月13日，被告应支付原告六个月零14天的护理费共计4613元×5+5221.3元×1.5=30896.95元。③第四、五次住院，即2019.1.13-2019.1.25，2019.12.9-2019.12.16，已超过停工留薪期，且原告已从工伤保险基金领取有护理费，一审法院不再计算。综上，被告应支付原告护理费53961.95元，而被告已足额支付原告，故原告请求住院期间护理费134578.2元，一审法院不予支持。生活护理费和伤残津贴，因原告每月已从工伤保险基金领取有生活护理费和伤残津贴，故该项请求，一审法院不予支持。一次性伤残补助金，工伤保险基金已拨付被告关于原告的一次性伤残补助金68402.5元，被告应将该部分费用支付原告。原告请求被告每月支付特殊医疗依赖医药费1000元。无法律依据，一审法院不予支持。《工伤保险条例》规定治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。故原告若产生治疗工伤的医疗费，原告可去工伤保险经办机构申报。原告请求保留劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告为二级伤残，有权利保留劳动关系，原告该项请求，一审法院予以支持。原告请求“如因被告未依法给原告办理基本养老保险且不能补办，导致原告达到退休年龄不能享受基本养老保险待遇，则被告赔偿由此给原告造成的损失”，因原告生于1963年3月17日，于2023年3月17日达到法定退休年龄。原告现还未达到法定退休年龄，如果到时原告产生损失，原告可另行主张。综上，被告应支付原告的费用为88087.5元，扣减原告借支的5000元，剩余应支付原告冯护林88087.5-5000=83087.5元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《山西省实施工伤保险条例办法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告冯护林和被告晋城市城区雅美洁环卫清运有限公司保留劳动关系。二、被告晋城市城区雅美洁环卫清运有限公司在本判决生效后十日内支付原告冯护林工伤待遇83087.5元。三、驳回原告冯护林的其他诉讼请求。二审上诉人提供2020年7月12日韩大霞和司机刘良建通话录音一份，欲证明：刘良建工资是每月3000元，上诉人工资应和刘良建一样，也是每月3000元。被上诉人雅美洁公司质证称：刘良建不是其公司员工，录音时间是2020年7月12日，但上诉人上班时间是2016年8月初，时间上就不一致，录音反映的是刘良建工资是3000元，但不能证明上诉人工资就是3000元，应按照双方签订合同的规定认定工资2145元，在晋城城区市容环境卫生管理局有备案，且从公司给上诉人发放工资的银行流水以及支付停工留薪期可以看出，都是以2145元计算的，关于2018年10月、11月、12月的工资，上诉人停工留薪期从2016年9月26日到2018年9月25日共计24个月，被上诉人已经足额支付了上诉人的停工留薪期工资。本院认证意见为：上诉人未能证明录音中刘良建就是被上诉人公司员工，且录音时间为2020年7月12日，即使刘良建是被上诉人员工，工资为3000元，而上诉人上班时间是2016年8月，也无法证明上诉人工资与刘良建一样，应是3000元，本院对该证据不予采信。二审上诉人提供侯海峰与韩大霞的聊天记录，欲证明：被上诉人原法定代表人侯海峰当时承诺护理费是每人每日200元标准。被上诉人雅美洁公司质证称：对聊天记录真实性有异议，应当以法定标准计算护理费，具体内容要和侯海峰核实。本院认证意见为：从该聊天记录内容“可以和我联系”来看，说明对于每日支付200元护理费的问题，上诉人和被上诉人需要进一步协商确定，因此仅凭该聊天记录无法确定被上诉人承诺上诉人护理费就是按每日200元计算，对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人主张的停工留薪期的工资问题。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位负责。上诉人冯护林2016年8月实际领取工资为2500元，2016年9月由于受伤缺勤6天，实际领取工资2168元。按照上述《工伤保险条例》规定，停工留薪期内原工资福利待遇不变，本案中上诉人主张其月工资应是3000元，无有效证据支持，本院不予采信，一审结合本案实际情况，以2500元作为上诉人停工留薪期的月工资标准并无不当。上诉人停工留薪期从2016年9月25日至2018年9月25日累计24个月，以2500元为标准共计2500*24=60000元，被上诉人已经支付49335元，一审判决被上诉人补足差额10665元，本院予以维持。关于上诉人24个月停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出前的2018年10月至12月，被上诉人应否支付工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享有伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。按照该规定，上诉人主张该阶段用人单位应继续支付停工留薪期工资无法律依据，不应支持。但是，劳动者停工留薪期满，但与用人单位的劳动关系并未解除，劳动者不能继续享受停工留薪期待遇，并不意味着用人单位可以不向劳动者支付工资或者生活补助。劳动关系并不是简单的财产关系，还包含休息休假、劳动保障等非财产性保障，在劳动关系存续期间非因劳动者的原因不能提供正常劳动的，用人单位应当给劳动者提供必要的生活保障。如前规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，因此，此处的必要的生活保障参照病假工资支付更为适宜。按照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或者疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”本案中，按照2018年的最低工资标准为1700元计算2018年10月至12月被上诉人应支付上诉人的病假工资为4080元（1700元×80%×3个月）。关于上诉人住院期间的陪护费的问题，仅凭上诉人二审提供的聊天记录无法确定被上诉人承诺上诉人护理费就是按每日200元计算。按照《山西省实施工伤保险条例办法》第二十一条规定，一审按照上年度职工月平均工资一人的标准计算陪护费并无不当，本院予以维持。关于上诉人住院伙食补助费的问题。根据《山西省实施工伤保险条例办法》规定，住院伙食补助费由工伤保险基金支持，根据本案证据显示，一审判决被上诉人应支付上诉人的伙食补助费9020元，系经相关部门核定后已由工伤保险基金支付给被上诉人的款项，故被上诉人应当支付给上诉人。对于上诉人所主张的剩余住院天数，应按照相关规定进行申报，由工伤保险基金支出，其要求被上诉人支付无事实和法律依据。关于辅助器具费的问题，依据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工使用辅助器具所需费用从工伤保险基金支付，该部分费用不属于被上诉人支付的范围，上诉人也无证据证明被上诉人从工伤保险基金取得该部分费用，故对于上诉人该项主张不予支持。关于被上诉人支付给上诉人的5000元是否应当抵扣的问题，上诉人主张其借支的5000元系住院时购买白蛋白的费用，住院期间的费用应由被上诉人承担，但上诉人未提供证据证明其主张，故一审扣减该5000元并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，但对上诉人主张的2018年10月至12月空档期的问题未予充分考虑，本院综合考虑后予以补充。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持山西省晋城市城区人民法院(2020)晋0502民初233号民事判决第一、二项；撤销山西省晋城市城区人民法院(2020)晋0502民初233号民事判决第三项；晋城市城区雅美洁环卫清运有限公司在本判决生效后十日内支付冯护林2018年10月至12月的病假工资4080元；驳回冯护林的其它诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由晋城市城区雅美洁环卫清运有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人冯护林负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年十月十四日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣