吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终544号   上诉人（原审原告）：白山市启嘉建筑有限公司。住所地：白山市浑江区建设街利安花园1号楼102门市。   法定代表人：单宝桂，经理。   委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：白山市福泰房地产开发有限公司。住所地：白山市浑江区靖宇路福泰花园小区（原铁中院内三楼）。   法定代表人：李菊香，总经理。   委托诉讼代理人：王荣，北京市京师（长春）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭贵才，男，1967年7月25日生，汉族，白山市福泰房地产开发有限公司工程部部长，住白山市。   原审第三人：曾繁华，男，1976年11月10日生，汉族，无职业，住白山市。   委托诉讼代理人：李哲锋，吉林郭新敏律师事务所律师。   上诉人白山市启嘉建筑有限公司（以下简称启嘉公司）因与上诉人白山市福泰房地产开发有限公司（以下简称福泰公司）以及原审第三人曾繁华建设工程施工合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2018）吉0602民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   启嘉公司上诉请求：1、福泰公司不应扣留1949923.7元保修金;2、鉴定费217720元应当判令由福泰公司承担;3、福泰公司通过启嘉公司走账25万元，不应认定为已付工程款;4、诉讼费由福泰公司承担。主要理由为：一、福泰公司确认其已收到启嘉公司于2017年11月18日和12月11日提交的“竣工验收申请”，福泰公司接收了工程并投入使用，根据双方合同约定，已过两年保修期，一审法院判决福泰公司扣留质保金错误。二、因福泰公司不按照双方签订的合同以及国家、省、市的相关规定进行结算，故启嘉公司提起本案之诉所产生的鉴定费用应由福泰公司承担。三、2015年9月18日福泰公司的应拨款项25万元，实为福泰公司通过启嘉公司转账，并非该公司向启嘉公司支付的工程款，应从已付工程款中扣除。   福泰公司辩称，一、关于质保金问题。因双方就工程造价争议巨大，目前尚无法确定工程款的总数额，也就无法确定质保金的数额，且福泰公司未预留质保金，故启嘉公司要求返还质保金1949923.7元没有依据。二、关于鉴定费的问题，根据《诉讼费交纳办法》第十二条第一款的规定，鉴定费用依据谁主张谁负担原则，应由启嘉公司自行负担。三、启嘉公司没有提供证据证明25万元系走账款而非工程款，不应从已付工程款中扣除。   曾繁华辩称，同意启嘉公司的上诉意见。   福泰公司上诉请求：1、改判福泰公司给付启嘉公司工程款2390312元；2、一、二审诉讼费、保全费由启嘉公司承担，后福泰公司将上诉请求第一项变更为改判福泰公司给付启嘉公司工程款1450831元。主要理由为：一、一审法院审理程序错误。福泰公司对中联造价咨询有限公司吉林分公司所作的鉴定结论均提出异议，鉴定结论存在多项工程重复计算的问题，如3号楼2016年土建部分重复计算，以及启嘉公司在安装塔吊时，没有合理布局，造成3、7号楼塔吊距离过近,安全距离不符合规范要求,白山市建设工程安全监督处要求限期拆除其中一台塔吊,启嘉公司只针对7号楼塔吊的前后臂进行了拆除,福泰公司出于人道主义考虑给予启嘉公司5000元，后期拆除产生的两笔费用23136+148695=171831元，鉴定结论未予以扣除。福泰公司申请鉴定人员出庭接受质询，但鉴定人员未对福泰公司的质疑给予合理的解释，故上述鉴定结论不能作为工程款的结算依据，本案应当重新进行鉴定。二、截止至2018年2月1日，福泰公司共支付工程款32611665.9元,其中现金11205386.7元,顶房21406279.2元，本应由财务部门扣除的发票保证金、保修金、质保金等费用并未扣除，一审法院将该笔费用从已付工程款中予以扣除错误。   启嘉公司辩称，一、一审时双方对鉴定结论进行了举证、质证，鉴定程序合法，故一审判决依据鉴定结论认定工程造价为38998474元正确。二、启嘉公司实际收到工程款是32361665.9元，对一审所认定的已支付工程款，其中有25万元是福泰公司通过启嘉公司账户走账，在一审庭审后，双方进行对账时，福泰公司对此亦予以认可。   曾繁华辩称，福泰公司没有证据证明鉴定结论存在依法应当重新鉴定的情形，故该鉴定结论应当作为双方结算工程款的依据。关于塔吊费用问题，因福泰公司作为建设单位，塔吊架设位置由其监督和指挥，福泰公司未履行好管理职责，造成的后果不应由启嘉公司承担。   启嘉公司向一审法院起诉请求：依法判令福泰公司按照备案的施工合同约定的可调价格，据实结算3400万元工程造价之外的工程价款8852897元并承担诉讼费。后请求数额变更为9428285.19元。   一审法院认定事实：2013年9月18日，福泰公司（甲方，下同）与启嘉公司（乙方，下同）签订了一份《建筑工程施工合同补充协议》，主要内容为：启嘉公司为福泰公司施工建设金地小区3、6、7号楼，建筑面积为30175.06平方米，结构类型包括框架、底框、砖混，设计单位是长春市长规城市建筑设计有限责任公司长春工程学院设计研究院，监理单位是抚松县鑫宇建设工程咨询有限公司。施工内容包括：1、施工图纸所含的建筑、结构、采暖及给排水等全部工作。2、施工范围包括采暖及给水至外墙散水外一米、排水至检查井。3、包括乙方承包范围内的因设计变更而引起的增减工程。开工日期是2013年9月18日，竣工日期是2014年8月30日。本项目工程采用预算加系数，总造价下浮10%，合同价款暂定为3400万元。结算工程量以实际完成的工程量为准。采用现行的2009吉林省建筑装饰计价定额库及2009吉林省安装工程计价定额库。材料差价以当地造价管理处发布的信息价为准。信息价与市场价相差5%以外的工程材料，乙方须依据工程材料实际市场批发价书面报甲方确认，并按双方确认价进行工程结算。人工费调增按现行吉林省住房和城乡建设厅文件执行。工程变更签证须经甲方、设计、监理等单位签字盖章后生效。甲方有权对下述工程进行分包：外墙涂料、电梯、电气、门窗、消防等工程。对甲方所有分包的工程，乙方按分包工程造价的1%计取配合费用，配合费用由分包单位承担。工程量计算依据按施工图纸以及国家有关规范、标准图集。付款方式：1、工程形象进度必须满足合同及本协议的约定，工程量进度报表经甲方及监理审核后支付乙方工程进度款。主体三层封顶甲方开始以房抵工程款，多层主体封顶、高层五层封顶甲方支付已完工程量80%的进度款（含60%以房抵工程款）；其他工程按每月已完工程量支付80%的进度款（含60%以房抵工程款），交付使用6个月支付剩余的工程款（含60%以房抵工程款，期间进行工程竣工结算），支付总额至合同总价款的90%时，暂停支付；竣工验收一年内付完工程总造价款（除留5%保修金外，保修期届满之日起15日内无息返还）；若乙方发生严重的质量或安全事故，甲方有权暂停支付工程款，直到彻底消除事故隐患，乙方原因造成工程延期，甲方有权暂停支付工程款，直到工期彻底赶上来，因甲方原因造成工期延误，工期相应顺延，其余不予顺延等。   2014年12月10日，启嘉公司经公开招标以38556754元的价格中标白山市金地小区3、6、7号住宅楼及裙房工程。中标工程范围为建筑、装饰装修、安装工程。工程天数为260天，从2015年4月15日至2015年12月31日。建筑面积合计30116平方米（其中3号楼18995平方米，6号楼4601平方米、7号楼6520平方米）。结构类型3号楼为框架十层、6号楼为砖混六层、7号楼为砖混六层。   中标后，启嘉公司与发包单位福泰公司在2014年12月21日签订了一份《吉林省建设工程施工合同》。该合同分为合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分。其中合同协议书部分的主要内容如下：工程名称为白山市金地小区3、6、7号住宅楼及裙房。工程内容为砖混六层、框架十层、总面积30116平方米。工程承包范围包括建筑、装饰装修、安装工程。计划开工日期为2015年4月15日，计划竣工日期为2015年12月31日。签约合同价为38556754元。合同价格形式为固定合同总价。承包人项目经理为刘连友。本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章等。   通用合同条款部分第1.5条合同文件的优先顺序项下规定：“除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及其附录；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准”。第1.13条工程量清单错误的修正项下规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。”第11条价格调整项下规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整。第1种方式为采用价格指数进行价格调整。第2种方式为采用造价信息进行价格调整。合同履行期间，因人工、材料、工程设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工、机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数量应由发包人审批，发包人确认需调整的材料单价及数量，作为调整合同价格的依据。（1）人工单价发生变化且符合省级或行业建设主管部门发布的人工费调整规定，合同当事人应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工费等文件调整合同价格，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布价格的除外。（2）材料、工程设备价格变化的价款调整按照发包人提供的基准价格，按以下风险范围规定执行：……前述基准价格是指由发包人在招标文件或专用合同条款中给定的材料、工程设备的价格，该价格原则上应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的信息价编制。（3）施工机械台班单价或施工机械使用费发生变化超过省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构规定的范围时，按规定调整合同价格。第3种方式为专用合同条款约定的其他方式”。第13.2.3竣工日期项下规定“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”第15.2缺陷责任期项下规定：“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合同并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占用之日起开始计算。”等。   专用合同条款部分的主要内容如下：监理人为抚松县鑫宇建设工程咨询有限责任公司。设计人为长春市长规城市建筑设计有限责任公司、长春市工程学院设计研究院。合同文件组成及优先顺序为：1、中标通知书。2、投标函及其附录。3、本合同协议书。4、本合同通用条款。5、本合同专用条款及其附录。6、技术标准和要求。7、图纸。8、建设工程预算书。9、其他合同文件。出现工程量清单错误时，可以调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围为工程量增减10%。承包人提交的竣工资料的内容为竣工图纸、工程隐蔽记录等。因市场价格波动采用造价信息方式进行合同价格调整。工程量计算规则执行现行国家标准和行业标准。竣工验收程序执行本合同通用条款。缺陷责任期的具体期限执行本合同通用条款。是否扣留质量保证金执行本合同通用条款。质量保证金为5%的工程款，在工程竣工结算时一次性扣留等。《吉林省建设工程施工合同》的附件3《工程质量保修书》约定工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。   2017年1月5日，曾繁华出具了一份承诺书，载明“我曾繁华现承建福泰金地小区3、6、7号楼工程近收尾，保证在工程结束前不拖欠人工费，如有拖欠人工费，由我曾繁华自行解决，与福泰公司无关。特此承诺。”   2017年8月29日，曾繁华以启嘉公司金地小区3、6、7号楼项目部和其个人名义共同出具了一份《承诺书》，载明“我方承诺于2017年9月20日前，完成金地小区3号楼剩余所有工程（不包含甲方分包工程）。如因甲方分包工程延误，工期顺延。此笔工程款陆拾万元全部用于工程以后续工程量，并保证在9月20号完成3号楼所有承包工程，如9月20号延误工期，不能如期交工，甲方不与结算工程款。”   2017年10月28日，启嘉公司出具了一份白山启嘉建字（2017）80号文件，内容为“致福泰公司：白山市启嘉建筑公司承建的贵公司开发建设的金地小区3、6、7号三栋住宅楼，以曾繁华的名义在现场进行施工。目前，已经有数笔曾繁华拖欠的本工程的工程款、人工费、材料费找到我启嘉公司。因此，特请贵公司自今日起曾繁华的所有工程款，包括现金及顶账房拨付和工程结算一切事宜均由我启嘉公司全权办理，由我公司委派人员与贵公司接洽，贵公司已经拨付给曾繁华名下的顶账房，从今以后不予给曾繁华办理任何一户姓名变更，由我公司委派人员与贵公司接洽顶账房姓名变更。同时启嘉公司解除曾繁华在贵公司的一切授权。”   福泰公司分别于2017年11月18日和2017年12月11日收到启嘉公司就金地小区6、7号楼和3号楼工程出具的两份《竣工验收申请》。   合同的实际履行期限从2013年10月至2017年11月。所涉工程已于2017年12月份未办理竣工验收手续而实际交付使用。双方还就部分工程签署了《经济技术签证单》并由施工方完成。   证人辛某、吴某、王某到庭证实施工方完成土方清槽、回填夯实和部分室外台阶工程。   在合同履行过程中，福泰公司向启嘉公司拨付工程款。但部分工程款收据和工程款拨款审批表由曾繁华签字经手。启嘉公司收到工程款拨付给曾繁华，曾繁华自认已向其拨付32361665.9元。   2018年2月1日，福泰公司出具了一份《工程拨款审批表》，载明累计支付工程款32611665.9元，其中现金11205386.7元、顶房21406279.2元。并载明“工程内容及形象进度：暂按100%完工且验收合格的情况下，工程进度款为预算总造价：33367365元。请财务部门扣除以下项目：1、发票保证金6%：（33367365-12182000）×6%=1271122元；2、保修金3%：33367365×3%=1001021元；3、施工用电10元/㎡：30075.78×10元/㎡=300758元；4、施工用水9元/㎡：30075.78×9元/㎡=270682元；5、其他项目：147894.09元。6、应扣项目合计为2991477.09元”。   2018年1月26日，白山市劳动保障监察支队出具了一份收条，载明“今收到福泰公司上交的、金地小区4号楼4单元601室、12号楼3单元402室、18号楼3单元801室、18号楼3单元1402室、1号楼5单元1301室房屋的房票，用于支付民工工资。五套房子总价值壹佰陆拾伍万捌仟零壹拾陆元整（￥1658016.00）”。   2013年7月1日，福泰公司（甲方，下同）与案外人褚某（乙方，下同）签订了一份《电气安装工程分包合同》，主要条款载明，乙方负责施工金地小区1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、13、17、18号楼电气安装分部工程。承包范围包括照明线路、开关箱、柜、计量表等图纸上所包含的电气部分，不包括消防、通风空调部分（主体暗配管及弱电暗配管由乙方施工）。电气安装分部工程的工期随土建工程工期，但电气安装工程施工时，不能影响其它工程施工。工程造价采用预算加签证，总造价下浮5%，合同价款暂定为800万元。结算工程量以实际完成的工程量为准。采用现行的2009吉林省建筑装饰计价定额库及2009吉林省安装工程计价定额库。材料差价以当地造价管理处发布的信息价为准。信息价与市场价相差5%以外的工程材料，乙方须依据工程材料实际市场批发价书面报甲方确认，并按双方确认价进行工程结算等。双方履行了前述合同，福泰公司已拨付部分工程款。   案外人长春建工集团吉泽建设有限公司白山项目部施工3号楼西侧室外台阶、金地小区3号楼南侧门市房室外平台、3号楼单元门室外平台踏步工程，造价分别为16223元、11460元、4605元，合计32288元，并与福泰公司结算。   2014年9月17日，福泰公司（甲方，下同）与案外人吉林省雨耀防水工程有限公司（乙方，下同）签订了一份《屋面防水工程施工合同》，主要条款约定乙方负责金地小区1至18号楼的屋面保温防水施工工程。乙方在接到甲方通知后五日内开工，每栋楼20个工作日内完成乙方所承包的屋面保温防水施工工程。如不能按时开工或延误施工，甲方有权终止合同，损失乙方自负。乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度。为满足施工所需的所有施工机械工具均由乙方自带、自备，费用乙方自理。坡屋面价格按每平方米240元计算。平屋面、挑檐天沟平均按每平方米230计算，立面保温防水每平方米为160元（此价格一次包死，不再进行决算）等。双方履行了前述合同，福泰公司已拨付部分工程款。   2015年7月30日，福泰公司（甲方，下同）与白山市腾飞装饰装潢有限公司（乙方，下同）签订了一份《塑钢窗制作与安装协议》。主要条款约定乙方负责鑫地小区3、7、9号楼及部分13号、17号楼塑钢窗制作与安装工程。承包方式为大包，工程价款结算方式为：66平开窗面积约4000平方米，平均价格为每平方米305元。其中总价款的30%为人工费，70%为门窗款，合计价款为1220000元。最后以实际洞口面积计算。从2015年7月30日开始至2015年11月30日结束等。双方履行了前述合同，福泰公司已拨付部分工程款。   2018年1月18日，一审法院就曾繁华拒不支付劳动报酬罪一案作出（2018）吉0602刑初183号刑事判决书，判决被告人曾繁华犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。该判决书已生效。在该案公安机关于2018年1月18日21时40分至2018年1月19日00时45分对曾繁华讯问的笔录中曾繁华承认其无自己的建筑公司，但其挂靠启嘉公司从福泰公司承建了金帝豪庭小区3、6、7号三栋住宅楼。在公安机关于2018年1月3日14时39分至2018年1月3日15时39分对单宝桂讯问的笔录中单宝桂承认其为启嘉公司的负责人和法人，曾繁华找到该公司要求以向启嘉公司支付工程总造价的百分之一为管理费而借用施工资质、以内部承包、曾繁华自负盈亏的方式承包金帝豪庭小区3、6、7号楼三栋楼，单宝桂同意了。2013年9月18日，曾繁华与福泰公司签订了合同并开始施工。工程款由福泰公司拨到启嘉公司，再由启嘉公司全部拨给曾繁华，从2013年9月18日至2017年10月25日拨给曾繁华30963893.1元。由于2017年10月初曾繁华就不支付工地的材料费和人工费，启嘉公司就接手了。干到2017年11月末工地完工，把三栋楼全部交给了建设单位。在启嘉公司接手工程期间共垫付约50万元。但曾繁华未支付管理费。在公安机关于2018年5月24日15时15分至2018年5月24日15时35分对单宝桂讯问的笔录中，单宝桂自认启嘉公司替曾繁华支付了180多万元农民工工资。   另就刘作萍为原告、启嘉公司和曾繁华为被告的追索劳动报酬纠纷一案，一审法院作出（2018）吉0602民初2161号民事判决书，判决“一、曾繁华于本判决发生法律效力后立即给付所欠刘作萍的工资140100元；二、启嘉公司对上述款项承担连带给付义务；三、驳回刘作萍的其他诉讼请求。”   应启嘉公司申请，一审法院依法委托中联造价咨询有限公司吉林分公司就涉案工程造价进行鉴定，该公司先出具《中联国际工程管理有限公司工程造价司法鉴定意见书（终稿）》，意见为：合计鉴定造价为38364261元。后根据到庭答疑时各方意见，又出具《中联国际工程管理有限公司工程造价司法鉴定意见书（终稿补充）》，意见为：本补充意见在原鉴定终稿基础上调整，合计调整金额184502元（其中针对福泰公司异议调整负482285元、针对启嘉公司异议调整666787元）；争议金额合计595319元（其中金地小区土方493429元、金地小区散水台阶101890元）。启嘉公司因鉴定支出费用217720元。因要求鉴定人员到庭答疑，福泰公司支出费用4000元。   诉前应启嘉公司申请并提供担保，一审法院作出（2017）吉0602财保122号民事裁定书，对福泰公司开发建设的××区、602室、8号楼4单元602室、9号楼1单元401室、12号楼3单元402室、13号楼3单元502室、15号楼4单元101室、18号楼3单元601室、801室、1402室、1号楼1单元402室、3号楼2单元906室、907室、908室、909室、1号楼5单元1301室、12号楼102门市、11号楼102门市、2号楼112门市、212门市、18号楼104门市、105门市、106门市、107门市、3号楼111门市、113门市、101门市、104门市、7号楼114门市、115门市的产权予以查封。   2018年1月26日，应启嘉公司申请，一审法院作出（2018）吉0602民初150号民事裁定书，解除对金地小区4号楼4单元601室、12号楼3单元402室、18号楼3单元801室、18号楼3单元1402室、1号楼5单元1301室房屋产权的查封。   2018年2月6日，应启嘉公司申请，一审法院作出（2018）吉0602民初150号之一民事裁定书，解除对金地小区18号楼3单元601室房屋产权的查封。   2018年6月25日，应启嘉公司申请，一审法院作出（2018）吉0602民初150号之二民事裁定书，解除对金地小区1号楼1单元402室房屋产权的查封。   另吉林浩祥律师事务所律师徐林从2018年1月22日起担任福泰公司的委托诉讼代理人，从2019年10月9日后由同所律师付坤担任。   一审法院认为，本案争议问题有三个：一是本案是否违反级别管辖规定；二是启嘉公司是否具备原告的诉讼主体资格；三是如启嘉公司具备原告诉讼主体资格，其诉请理由应否支持。   关于级别管辖问题，根据有关规定，一审法院的级别管辖标准为诉请不超过标的额1000万元。启嘉公司立案时的诉请数额为8852897元。第一次开庭时，启嘉公司明确其依据中标的《吉林省建设工程施工合同》、单方计算的工程总价款42852897元扣减双方另行签订的《建筑工程施工合同补充协议》的约定金额3400万元主张权利，一审法院经审核后认为，启嘉公司如此告诉确实存在回避级别管辖的嫌疑，本案只能依据《吉林省建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》两份合同中的一份主张权利，主张数额应为实际完成的工程价款扣减福泰公司已付款项。不过虽然当时福泰公司已付款额确定，但是实际完成的工程价款数额不能根据启嘉公司单方计算的42852897元确定，在双方就合同条款和履行均存在争议的情况下，启嘉公司的实际主张数额应经过司法鉴定程序才能最后确定。故无法确认已超过一审法院级别管辖的诉讼标的额。经鉴定后，启嘉公司的诉请数额为9428285.19元，未超过一审法院级别管辖的诉讼标的额。   关于启嘉公司是否为适格原告问题。涉案的《吉林省建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》均由启嘉公司和福泰公司签订，双方或第三人进行结算必须根据其中之一，同时福泰公司认为应按照中标合同结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，曾繁华挂靠启嘉公司实际施工，挂靠为二者间的内部关系，曾繁华自认待启嘉公司与福泰公司结算后，其再与启嘉公司另行结算，福泰公司只须根据合同就完成的工程成果支付一份工程款，故福泰公司向启嘉公司支付工程款并不会加重其义务。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，启嘉公司为中标人，故其可以依合同向福泰公司主张权利。   关于启嘉公司诉请理由应否支持问题，该公司依合同专用条款第1.9条工程量清单错误的修正和第11.1条市场价格波动引起的调整之约定为由提出诉请。合同专用条款第1.9条约定在工程量增减10%可以调整合同价格，但该条规定的是工程量清单发生错误情形。根据合同通用条款第1.13条规定工程量清单错误发生错误予以修正的情形包括：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。本案中，虽然启嘉公司未完成屋面防水、塑钢窗制作与安装、电梯白钢门口及3号楼白钢门制作安装施工等工程，导致工程量减少，但这并不属于合同约定的工程量清单发生错误的情形，无证据表明工程量清单发生错误，且导致工程量增减10%，故启嘉公司以此为由要求调整合同价款不应支持。双方在合同专用条款第11.1条约定市场价格波动时采用造价信息进行价格调整。合同通用条款第11.1条规定的是市场价格波动引起合同价格调整的情形，其中采用造价信息进行价格调整规定合同履行期间，因人工、材料、工程设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工、机械使用费系数进行调整。本案中，因工期跨度较长，从2013年10月至2017年11月，双方在订立合同时，适用的是吉林省2009建筑工程定额标准，而在合同履行过程中，工程造价管理机构对该标准进行了调整，又颁布实施了吉林省2014建筑工程定额标准。根据合同约定，这符合市场价格波动情形，故启嘉公司以此为由要求调整合同价格应予支持。   根据《中联国际工程管理有限公司工程造价司法鉴定意见书（终稿）》的鉴定意见，工程造价为38364261元。根据《中联国际工程管理有限公司工程造价司法鉴定意见书（终稿补充）》，结合证人证言和福泰公司提供的长春建工集团吉泽建设有限公司白山项目部施工的结算书进行调整，福泰公司应付的工程价款为38998474元（38364261-482285+666787+108683+271426+101890-32288）福泰公司在双方结算时所扣减的发票保证金、施工用电、用水、其他项目款项并无合同约定，且未提供结算依据，应从已结算工程款中扣除。不过启嘉公司同意承担用电费用15万和用水费用5万元，系其自主意愿，这一自认行为对福泰公司有利，法院予以尊重。缺陷责任期按最长不超过24个月计算，因福泰公司从2018年12月起已实际收到房屋并向业主交付，至今缺陷责任期未满，故应预留质量保证金。福泰公司预扣的保修金、即质量保证金的扣减比例低于合同约定，应按合同约定的结算合同价格的5%计算，为1949923.7元（38998474元×5%）。故福泰公司尚应支付7178362.39元[38998474-（32611665-2991477.09）-250000-1949923.70]。至于启嘉公司主张福泰公司在账面上支付而实际为借用账户的25万元，因未提供相关证据，故不予支持。启嘉公司因鉴定支出费用217720元，福泰公司因要求鉴定人员到庭答疑支出的费用4000元，均系为维护其自身利益支出，应各自承担。   依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，一审法院判决如下：福泰公司于本判决发生法律效力后立即支付给启嘉公司金地小区3、6、7号住宅楼及裙房工程款7178362.39元。案件受理费77796元，由启嘉公司负担18671元，由福泰公司负担59125元。保全费5000元，由福泰公司负担。   本院经审理查明，福泰公司认可2015年9月18日拨款的25万元系其通过启嘉公司走账而非向启嘉公司支付的工程款，双方均认可已经给付的工程款为32361665.9元；启嘉公司与福泰公司均认可福泰公司并未扣除发票、保证金等2991477.09元；案涉工程于2017年12月末投入使用。   其他事实与一审法院认定事实基本一致。   本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案两个争议焦点问题，一是双方应以哪一份合同作为工程结算依据；二是欠付工程款的具体数额。   关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，启嘉公司与福泰公司就案涉工程先后签订了《建筑工程施工合同补充协议》和《吉林省建设工程施工合同》，两份合同在工程价款、建设工期等实质性内容均不一致，故启嘉公司请求按照中标合同即《吉林省建设工程施工合同》作为结算依据，符合法律规定。福泰公司上诉请求按照《建筑工程施工合同补充协议》的约定将工程价款下浮10%作为结算依据没有法律依据，本院不予支持。   中联造价咨询有限公司吉林分公司已经依法对案涉工程进行鉴定，该公司出具的《中联国际工程管理有限公司工程造价司法鉴定意见书》可作为确定工程价款的依据。福泰公司主张该鉴定结论存在重复鉴定等问题，但未提供证据加以证明，故其要求重新鉴定的请求没有事实根据，本院不予支持。   因福泰公司认可案涉25万元系其通过启嘉公司走账，故启嘉公司就该笔款项的上诉理由成立，本院予以支持；因福泰公司与启嘉公司均认可案涉工程于2017年12月末未经竣工验收即投入使用，按照双方签订的《吉林省建设工程施工合同》约定的工程缺陷责任期不超过24个月的规定，缺陷责任期应至2019年12月末，一审法院于2020年作出判决时，案涉工程已经超过缺陷责任期，一审法院仍然判决福泰公司扣留5%的工程款作为质保金不符合合同约定，故启嘉公司关于不应扣除质保金的上诉理由成立，本院予以支持。本案启嘉公司向福泰公司主张支付工程价款，启嘉公司应就工程价款的数额承担举证责任。一审时启嘉公司申请对工程价款进行鉴定，故一审法院判决鉴定费用由启嘉公司承担并无明显不当。启嘉公司关于该笔费用的上诉理由不成立，本院不予支持。   启嘉公司认可福泰公司并未实际扣除质保金等共计2991477.09元，故福泰公司关于此笔款项的上诉理由成立，本院予以支持。虽然福泰公司主张其代启嘉公司交纳了水、电费，但未提供交费收据，本案无法认定其实际缴费的数额，且双方在合同中亦未约定福泰公司在工程款中扣缴水电费的标准，故福泰公司抗辩主张应按其自行制作的拨款审批单所确定的水电费571440元予以扣除缺乏依据。现启嘉公司自愿承担水电费共计20万元，本院予以尊重。如果福泰公司今后能够提供证据证明其代启嘉公司多缴纳了水电费，可以另行主张权利。   综上，福泰公司应给付的工程款为38998474元，减去已经给付的工程款32361665.9元，减去代付水电费200000元，福泰公司尚欠工程款6436808.1元。一审判决认定主要事实清楚，但计算结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   变更白山市浑江区人民法院（2018）吉0602民初150号民事判决为“福泰公司于本判决送达之日起五日内向启嘉公司支付金地小区3、6、7号住宅楼及裙房工程款6436808.1元”。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费77796元，启嘉公司预交的二审案件受理费26141元，福泰公司预交的二审案件受理费45104.4元，共计149041.4元，由启嘉公司承担47289元，由福泰公司承担101752.4元；一审保全费用5000元，由福泰公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 马立清   审判员 兆艳红     二〇二〇年十月二十三日   （法官助理 李 勇   书记员 潘冉阳