江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1812号上诉人（原审被告）：江苏雅仕园食品集团有限公司，住所地邳州市建设北路（邳苍路西、工业北一路南侧、圣济药业北侧）。法定代表人：石雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：石青，该公司会计。被上诉人（原审原告）：徐州市天鹏彩钢结构有限公司，住所地邳州市运河镇海河路北、建设北路西侧。法定代表人：庄镇连，该公司总经理。委托诉讼代理人：张光钊，江苏景来律师事务所律师。上诉人江苏雅仕园食品集团有限公司（以下简称雅仕园公司）因与被上诉人徐州市天鹏彩钢结构有限公司（以下简称天鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雅仕园公司的委托诉讼代理人石青，被上诉人天鹏公司的法定代表人庄镇连、委托诉讼代理人张光钊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。雅仕园公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用及评估费由被上诉人承担。事实及理由:一、该判决认定的事实不清。1、已完工部分585639.69元应予以折价。工程施工合同确认工程总造价88万，施工合同“第一条3工程内容应包括二部份：①钢结构柱子梁按照图纸施工+②屋面檩条C180××××20*2.5，屋面瓦…等图纸外部分。而判决书只认定了①，而否决了合同的另一部分②。我方要求法院按照施工合同“第一条3已经明确的②屋面檩条C180××××20*2.5，屋面瓦……等”图纸外部分参照我方预算或由大彭咨询公司评估师进行评估。江苏大彭(2019)002号《工程造价鉴定报告》：“七、鉴定说明：3.本项目完整的鉴定报告应根据合同全部承包内容(包括墙面、屋面瓦)按标准计算出总造价及已完(或未完的造价)，求所占总价的比率。本工程未提供墙面、屋面瓦结果图纸，所以暂时未得出合同与本工程造价的下浮比率，若是全部安装(不算墙面、屋面瓦)，已超出合同总价。”我方测算合同下浮比率为：76.28%。我方应承担的数额如下：比率为76.28%X评估已安装585639.69元=446732.72元。另外：1、请参照我方根据施工合同内容图纸外工程②已上缴法院“工程量预算书”造价为：356354.52元。2、工程施工合同明确表示而法院不认可部分内容：“第一条3工程内容：钢结构柱子梁按照图纸施工，屋面檩条C180××××20*2.5，屋面瓦用840#0.3MM海蓝彩涂板，屋面无女儿墙，自由落水工程北侧墙面封到从柱子上部往下三米，两侧山墙如同，南侧墙面直接坐在原有的柱子上，屋面隅撑采用角铁5*5，每架梁放10个，屋面拉条直接采用8圆钢在檩条上方进行焊接，屋面水平支撑采用18圆钢，墙面柱间支撑采用18圆钢”。2、一期工程价款为38万元，且已付清。江苏富邦工程造价咨询有限公司作出的[2017]009号《关于雅仕园公司涉案一、二期厂房工程造价的鉴定报告》，上诉人一直是不予认可的。一审判决认定一期厂房鉴定造价为388741.6元，与事实不符。一期工程系定额合同38万元，我方已履行完付款义务38万元。3、(2019)002号《工程造价鉴定报告》的表述为“钢结构厂房依据进料单钢材量结合现场已安装部分，造价826996.47元”。被上诉人单方提供的进料单，未经庭审质证程序，且对于证据的真实性、合法性、关联性上诉人是不认可的。二、该判决作出的程序违法，未按照程序要求鉴定人出庭接受质询。被上诉人天鹏公司答辩称：原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，请求驳回其上诉，维持原判。原审鉴定是上诉人申请的，鉴定结论对上诉人具有约束力。鉴定造价未超过合同价，合法有效。原审根据鉴定结论采用826996.47元的工程造价是符合实际的，是正确的。上诉人上诉状要求针对已完工部分585639.69元进行折价。585639.69元是上诉人申请鉴定的结论，对现场已安装的人工费、材料费、机械费鉴定的结果，未安装部分根据现场材料只计材料费，二者鉴定结果共计826996.47元。鉴定结论第七条鉴定说明已明确上诉人申请的鉴定结果第八条中第（3）条鉴定是依据申请人所提供的资料及申请要求事项计算；政府强制停工是因上诉人未办合法证件造成的，并导致已施工完毕工程部分被拆除，此费用并未纳入合同范围内，上诉人有过错，应当承担相应的民事责任。上诉人上诉状中提及的测算均为个人行为，不应得到支持。天鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令雅仕园公司支付工程款共计636501.28元及利息（利息以636501.28元为本金，按年利率24%从2017年1月13日计算至实际给付之日）、第一期附加工程费20000元等费用；2、诉讼费用由雅仕园公司承担。一审法院查明，2016年11月14日、12月19日，天鹏公司与雅仕园公司分别签订《建设工程施工合同》，合同约定由天鹏公司承建雅仕园公司的钢结构厂房一、二期工程，承包方式为包工包料；合同约定第一期工程合同价款按滴水面积每平方米130元计算，开工日期为2016年11月14日，竣工日期为2016年12月5日，人力不可抗力因素工期顺延，工程结束扣留5%质保金，质保期一年；第二期工程开工日期为2016年12月19日，竣工日期为2017年1月13日，承包方式为包工包料，合同价款880000元，施工面积4929.7545平方米，人力不可抗力因素工期顺延，工程结束扣留3%质保金，质保期一年。此外，合同还就工程内容、合同款支付方式、工程质量与验收、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，天鹏公司进行施工，第一期工程完工后雅仕园公司已于2017年6、7月实际使用。第二期工程施工因阴雨天气工期顺延。第二期工程施工后期，由于雅仕园公司上述工程建设未经政府（规划、建设）行政许可，所建厂房系违法建筑，因此被邳州市规划局勒令改正，邳州市规划局具体要求为自行拆除、恢复原貌。天鹏公司施工也因此停工，故二期工程未完工。在原一审过程中，2017年7月26日，天鹏公司就上述一、二期工程造价申请司法鉴定，邳州市人民法院委托江苏富邦工程造价咨询有限公司进行鉴定。江苏富邦工程造价咨询有限公司经现场勘查测量后作出苏富造鉴【2017】009号《关于雅仕园公司涉案一、二期厂房工程造价的鉴定报告》，鉴定结果为：工程价款为1269745.85元，其中第一期厂房鉴定造价为388741.60元，第二期厂房鉴定造价为881004.25元。天鹏公司因鉴定花去鉴定费10000元。上述一、二期工程施工过程中，雅仕园公司向天鹏公司支付了工程款632800元。天鹏公司另主张第一期附加工程费用20000元及二期工程推倒重建费用2800元，未提供充分有效的证据予以证实。本案在审理过程中，雅仕园公司申请对二期工程的造价进行重新鉴定。2019年12月31日，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司出具苏彭工鉴（2019）002号《工程造价鉴定报告》，结论：1、钢结构厂房依据进料单钢材量结合现场已安装部分，造价为826996.47元；2、钢结构厂房依据图纸计算钢材量结合现场已安装部分，造价为797272.47元。雅仕园公司花费鉴定费6600元。天鹏公司认为应以结论一为依据，雅仕园公司认为应以合同价880000元除以总造价乘以已安装完工的价款585639.69元，所得出的数额为二期工程的结算价款，其单方自行委托鉴定的未完工部分的价款356354.52元，天鹏公司不认可。一审法院认为，雅仕园公司在未取得政府规划建设行政许可的情形下，将其钢结构厂房一、二期建设工程发包给天鹏公司承建，违反了我国法律、行政法规的禁止性规定，因此双方签订的建设工程施工合同无效，但天鹏公司就涉案钢结构厂房一、二期工程进行了施工，是实际施工人，其承建的一期工程雅仕园公司已投入使用，应视为经竣工验收合格；第二期工程因政府勒令改正（客观原因）而停工、未完工，但天鹏公司已实际投入大量工程材料、人工等，因此其作为实际施工人主张雅仕园公司按照实际工程量支付工程价款或者赔偿相应损失，予以支持。关于工程价款，一期工程双方均认可为388741.60元，可以作为定案的依据。二期工程价款，在本案审理过程中，因雅仕园公司不认可天鹏公司在原一审中申请鉴定的价格，申请重新鉴定，现天鹏公司要求按照结论一826996.47元作为结算价格，予以支持。雅仕园公司关于重新鉴定的质证意见，一审法院认为，虽然二期工程合同约定的价款为880000元，但在施工过程中，由于雅仕园公司的原因导致工程停工合同不能继续履行，经鉴定，天鹏公司实际已完成的工程及因该工程所购买的材料合计价款为826996.47元，该价款并未超出合同约定的价款，由于双方对已经完成的工程量不能达成一致意见，应以鉴定得出的结论为准。由于停工的原因在雅仕园公司，雅仕园公司存在过错，天鹏公司已完成的工程价款及购买材料所造成的损失均应由雅仕园公司承担，故雅仕园公司辩解的二期工程应以合同价880000元除以总造价乘以已安装完工的价款585639.69元，所得出的数额为二期工程的结算价款的意见，不予采纳。涉案钢结构厂房一、二期工程造价为1215738.07元（388741.60元+826996.47元），扣除雅仕园公司已付款632800元，雅仕园公司仍下欠工程款583938.07元。因涉案合同无效，建设工程系违法建筑，因此雅仕园公司应支付的工程款中不存在预留质保金问题。天鹏公司关于按年利率24%计算利息的诉讼请求，因在第一期工程的合同中没有约定，第二期工程合同中约定亦不明确且合同无效，以按年利率6%从天鹏公司在邳州市人民法院起诉之日即2017年2月8日起计算至实际履行之日为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国城市规划法》第二十九条，第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江苏雅仕园食品集团有限公司于判决生效后十日内，向徐州市天鹏彩钢结构有限公司支付工程款583938.07元及利息（利息以583938.07元为本金，按年利率6%，从2017年2月8日计算至实际履行之日止）；二、驳回徐州市天鹏彩钢结构有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人施工的工程造价损失如何确定。本院认为，雅仕园公司的钢结构厂房工程未经政府规划许可，邳州市规划局要求其自行拆除、恢复原貌，故所建厂房系违法建筑，天鹏公司应赔偿雅仕园公司投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，并应结合双方当事人的过错进行分担。关于一期工程的造价损失，双方在一审中均认可鉴定价格388741.60元，该金额可以作为定案的依据。雅仕园公司上诉称一期工程的造价应为380000元，与其一审中的自认不符，不予采信。对于二期工程的造价损失，雅仕园公司在重审中不认可天鹏公司在原一审中申请鉴定的价格，申请重新鉴定。二次鉴定结论为：1、钢结构厂房依据进料单钢材量结合现场已安装部分，造价为826996.47元；2、钢结构厂房依据图纸计算钢材量结合现场已安装部分，造价为797272.47元。雅仕园公司上诉称钢材量进料单系天鹏公司单方制作，未经庭审质证程序。经查一审卷宗，进料单已作为证据质证。雅仕园公司对钢材数量虽有异议，但鉴定人员已进行现场勘查，雅仕园公司亦未提交现场钢材数量与进料单记载不符的证据，故进料单载明的钢材量可以作为定案的依据。天鹏公司要求将依据进料单钢材量结合现场已安装部分而审定的造价826996.47元作为二期工程的计算依据，应予以支持。故涉案钢结构厂房一、二期工程造价损失合计为1215738.07元（388741.60元+826996.47元）。关于双方当事人的过错分担问题。天鹏公司未取得建设手续即进行工程建设，应承担主要责任，雅仕园公司明知天鹏公司未取得建设手续而进行施工，应承担次要责任。本院酌定天鹏公司承担80%的责任，雅仕园公司承担20%的责任。雅仕园公司应当赔偿天鹏公司人工费、机械费、材料费等实际损失972590.5元（1215738.07元*80%），扣除雅仕园公司已付款632800元，雅仕园公司还应支付339790.5元。天鹏公司要求雅仕园公司支付利息。因双方没有约定利息标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从天鹏公司起诉之日即2017年2月8日起计算。但由于2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日之后的利息，应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于程序问题。二次鉴定是雅仕园公司申请，其一审质证时未要求鉴定人出庭，二审以鉴定人未出庭为由主张程序违法，不予支持。综上所述，上诉人江苏雅仕园食品集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市规划法》第二十九条，第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初3974号民事判决；二、江苏雅仕园食品集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐州市天鹏彩钢结构有限公司339790.5元及利息损失（自2017年2月8日起，以339790.5元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以339790.5元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际履行之日）；三、驳回徐州市天鹏彩钢结构有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10406元，鉴定费16600元，合计27006元，由徐州市天鹏彩钢结构有限公司负担12006元，江苏雅仕园食品集团有限公司负担15000元。二审案件受理费10406元，由徐州市天鹏彩钢结构有限公司负担4406元，江苏雅仕园食品集团有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 孟 娟二〇二〇年十月十四日书记员 陆滢冰