江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3523号 上诉人（原审被告）:中国共产党建湖县委员会党校，住所地建湖县。 法定代表人：吕向东，该党校常务副校长。 委托诉讼代理人：胡存楼，该党校工作人员。 委托诉讼代理人：李鹤军，建湖县九龙口法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张加明，男，1963年10月23日出生，汉族，居民，住建湖县。 委托诉讼代理人：赵文进，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人中国共产党建湖县委员会党校（以下简称建湖县委党校）因与被上诉人张加明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 建湖县委党校上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用均由张加明承担。事实和理由：1.案涉《建设工程施工合同》约定以行政审计结果作为工程款的结算依据，一审法院准许张加明另行委托中介机构鉴定，并以鉴定意见作为工程价款的结算依据，违背了法律规定和合同约定。2.建湖县委党校不存在任何违约行为，停止施工是张加明擅自行为。案涉工程至今尚未完工，建湖县委党校已按照合同约定的施工进度支付工程款，不应当承担逾期付款利息。3.张加明未能提供证据证明外墙脚手架及塔吊租金应由建湖县委党校承担，未安装的保温棉、水箱等材料进场时也未经建湖县委党校确认，该费用以不应由建湖县委党校承担。4.张加明提起本案诉讼并绕过合同约定另行委托鉴定，其应当承担案件受理费及鉴定费。 张加明辩称，1.张加明已交付承建工程并经验收合格，建湖县委党校无正当理由长期不对案涉工程进行审计，张加明作为实际施工人提起本案诉讼并申请鉴定符合法律规定。鉴定机构系双方共同选择，建湖县委党校并未对鉴定结论提出异议或申请重新鉴定，一审法院依据鉴定结论作出本案判决并无不当。2.案涉工程未完成施工的责任不在张加明，系因建湖县委党校分包给他人的工程至今尚未完成。张加明系土建工程施工人，整体工程的竣工验收与张加明无关。建湖县委党校拖欠工程款达十年之久，利息应自工程交付之日起算，张加明对一审法院判决的利息虽有异议，但因能力有限未提起上诉。3.外墙脚手架及塔吊在土建施工完成后系应建湖县委党校要求保留，其应当承担相应租金。未安装的保温棉、水箱等材料系为案涉工程定制，张加明无法继续使用，建湖县委党校应当承担材料费用。请求驳回上诉，维持原判。 张加明向一审法院起诉请求：请求法院判令建湖县委党校给付工程款653万元[其中差欠的工程款368.7446万元，应支付的利息先主张89个月（自2011年11月26日向后推240天，按年利率6%计算），合计160.2万元，脚手架、塔吊租金损失55万元，未安装材料制作好的保温棉、水箱等材料70万元]，并承担利息直至付清。 一审法院认定的事实：2011年10月20日，建湖县委党校（原名中共建湖县委党校）与案外人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）签订建设工程施工合同一份，合同主要内容为：建湖县委党校将新建建湖县基层干部教育中心食宿楼工程（以下简称食宿楼工程）施工项目发包给泓建公司；合同工期240天；合同价款43853091.09元；工程款支付：合同签订生效、机械设备进场后一周内付工程合同价的5%，以后按形象进度支付工程进度款，基础完成验收合格后付工程合同价的20%，主体工程完工50%时付工程合同价的20%，主体工程全部结束经验收合格后付工程合同价的20%，竣工验收合格后15日内付至工程合同价的80%，工程竣工结算审计后付工程结算价的95%，余款转为质量保证金，在工程竣工验收合格后二年无质量问题一次性结清（工程结算要依法接受政府审计，以审计结果作为价款结算依据）。同时，张加明缴纳保证金260万元。合同签订后，泓建公司将案涉工程转包给张加明，后张加明组织人员对涉案工程进行施工。2012年9月28日，涉案食宿楼工程经监理单位、设计单位及建湖县委党校验收后，由建湖县委党校及监理单位、设计单位、建设单位出具了验收意见，意见为：经验收主体工程分部为合格。后因多种原因，张加明未能完成该项目的其他施工部分。建湖县委党校在施工前后累计支付工程款3891.27万元，退还保证金260万元。 张加明在该工程中已完成的工作量，经张加明申请，一审法院依法委托江苏伟业项目管理有限公司进行鉴定，江苏伟业项目管理有限公司经鉴定后出具苏伟鉴字（2019）003号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：工程价款为42587446.98元，包含人工工资调资1849199.67元、建筑材料价差调整-218142.05元，但不包括：1.现场堆放水箱半成品保温板以及安装材料和钢筋网片费用700086.81元；2.对于2013年5月30日工程签证单中说明了外墙脚手架搭拆时间和三台Ｑ×××××塔吊进退场时间，所增加的租金以及塔吊驾驶员工资的费用550739.28元。 一审法院认为：案外人泓建公司承接建湖县委党校食宿楼工程后，将该工程转包给没有施工资质的张加明进行施工，该转包行为依法应认定无效。鉴于案涉食宿楼主体工程分部已经竣工并经验收合格，且张加明与建湖县委党校均同意解除合同，按现状处理，故张加明作为实际施工人可以参照合同约定要求建湖县委党校支付工程价款。关于工程价款的问题。虽然在泓建公司与建湖县委党校签订的建设工程施工合同中明确约定以审计局审计价为结算依据，但涉案食宿楼主体工程分部竣工验收合格至今逾七年之久，双方仍未就案涉工程提请审计部门进行审计，同时一审法院亦委托中介机构对案涉工程的价款进行鉴定，因此，在工程未审计的情况下，一审法院认定以中介机构的鉴定结论作为结算依据，故涉案食宿楼工程总价为42587446.98元。另张加明主张脚手架、塔吊租金损失55万元，有建湖县委党校的签证单为证，一审法院亦予以支持。张加明还主张未安装材料制作好的保温棉、水箱等材料费用70万元由建湖县委党校负担，因张加明所购上述材料系为涉案工程所定作，且无法安装的责任不在张加明，故张加明的该项请求，一审法院亦予以支持。张加明主张自2012年7月26日起至付清所欠工程款之日止，按年利率6%计算逾期付款的利息。因建湖县委党校与泓建公司签订的建设工程施工合同中约定逾期支付工程款，发包人自按约定付款之日起向承包人支付应付款的贷款利息，但双方未明确具体银行及利率标准，故一审法院支持在2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。因建设工程施工合同中约定竣工验收合格后15日内付至工程合同价的80%，工程竣工结算审计后付工程结算价的95%，余款转为质量保证金，在工程竣工验收合格后二年无质量问题一次性结清，涉案工程，未经政府审计，直至一审法院受理此案后才委托有关部门进行审计，故一审法院支持未支付工程款部分在扣减工程质保金后从2014年9月28日起计算逾期付款利息，工程质保金自起诉之日起计算逾期付款利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、建湖县委党校于判决生效后十日内给付张加明建筑工程款3674746.98元及脚手架、塔吊租金损失55万元，材料费（保温棉、水箱等）70万元，合计4924746.98元，并承担1545374.63元从2014年9月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，承担1545374.63元自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，承担2129372.35元（质量保证金，工程总造价的5%）应从2019年1月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，承担2129372.35元自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张加明的其余诉讼请求。案件受理费57510元，审计费35万元，合计407510元，由建湖县委党校负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，一审中张加明陈述，案涉工程不是烂尾楼，未完成的部分仅为整个工程的2%，双方也未对未完成工程量处理进行协商，如果建湖县委党校提供图纸并支付费用，张加明同意继续安装。建湖县委党校陈述，双方对未完成工作量处理进行过协商，但同意按目前现状处理。 本院认为，建湖县委党校与泓建公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同为有效合同。泓建公司将其承包的案涉工程转包给无施工资质的张加明，违反了法律的强制性规定，应为无效。案涉工程主体工程分部于2012年6月8日竣工并经验收合格，建湖县委党校和张加明均同意解除合同，按现状处理，故建湖县委党校应当参照合同约定向实际施工人张加明支付相应的工程价款。1.虽然案涉《建设工程施工合同》约定以行政审计结果作为工程款的结算依据，但案涉工程至今未完全竣工，也未能提交行政审计。张加明施工的主体工程分部经监理单位、设计单位及建湖县委党校验收合格已逾数年，工程造价一直悬而未决，张加明作为实际施工人有权向建湖县委党校主张应得的工程款，一审法院经张加明申请，委托中介机构对案涉工程造价进行鉴定，符合法律规定，且一审中建湖县委党校未对鉴定意见书提出异议或申请重新鉴定，故本案中鉴定机构作出的鉴定结论可以作为工程价款的结算依据。2.案涉《建设工程施工合同》约定，工程竣工结算审计后付工程结算价的95%；发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息。本案中，2013年5月30日《工程签证单》载明，本工程于2011年10月21日开工至2013年5月30日所有脚手架及3台塔吊拆除。该签证单可以印证，案涉工程未能全部竣工非归因于张加明，建湖县委党校亦未能提交证据证明张加明擅自停工，故其应当承担逾期支付工程款的相应利息。3.张加明施工的主体工程分部于2012年9月28日即验收合格，但脚手架及塔吊使用至2013年5月30日，建湖县委党校及监理单位均在《工程签证单》中予以确认，故2012年9月28日至2013年5月30日产生的脚手架及塔吊租金应由建湖县委党校承担。保温棉、水箱等材料系张加明为案涉工程购买制作，《工程签证单》也可印证未安装材料的责任不在张加明，故建湖县委党校亦应当承担未安装材料的相应费用。4.诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，虽然工程造价鉴定系由张加明申请并启动，而启动鉴定系因案涉工程未能提交行政审计，且责任不在张加明，张加明须通过鉴定确定工程造价方能主张其权利，故一审法院判决本案诉讼费用及鉴定费用由建湖县委党校负担并无不当。 综上，建湖县委党校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57510元，由上诉人建湖县委党校负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王迎付 审 判 员 张晨阳 审 判 员 周 陇 二〇二〇年十月二十日 法官助理 郭翎洁 书 记 员 刘 湘