北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7136号上诉人（原审原告、被告）：北京善义善美科技有限公司，住所地北京市朝阳区创远路34号院1号楼5层501室。法定代表人：李辉，总经理。委托诉讼代理人：张蕊，女，北京善义善美科技有限公司法务。上诉人（原审被告、原告）：方黄鸿，男，1986年10月1日出生，汉族，无业，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：纪耀，上海锦天城（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘为丹，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。上诉人北京善义善美科技有限公司（以下简称善义善美公司）、上诉人方黄鸿劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。善义善美公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审，诉讼费由方黄鸿承担。事实和理由：一、一审认定的年终奖存在错误。双方在录用通知书中约定了年终奖一项，但也明确注明“以上奖金并非员工获得的实际奖金，实际奖金将基于目标奖金，根据公司、部门和个人业绩进行浮动，并结合当期工作时间等多种因素确定。实际奖金的具体计算和发放办法按公司相关政策执行。同时，公司有权利对所有的奖金计划做出调整，并享有最终解释权。”公司2018年经营困难，全员均未发放年终奖。二、一审认定的10月绩效部分存在错误，计算依据不正确。我公司2018年10月无上架量，因此无绩效。一审法院在2018年10月无绩效的情况下，以9月绩效工资标准计算10月绩效工资存在错误。方黄鸿辩称，不同意善义善美公司的上诉请求及事实与理由。方黄鸿上诉请求：撤销一审判决第五项，改判善义善美公司支付2018年11月1日至2019年4月11日及额外三个月竞业限制补偿金90257.66元。事实和理由：1.方黄鸿在2018年10月31日至2019年4月11日，未到任何单位上班，方黄鸿已就未就业的情况履行了必要的举证义务，而善义善美公司未给出任何证明方黄鸿存在违反竞业限制约定义务的依据。2.一审法院认为额外三个月经济补偿金未经仲裁程序而不予处理，属于法律适用错误。就本案而言，不论是2018年10月31日至2019年4月11日的竞业限制经济补偿金，还是额外三个月竞业限制经济补偿金，性质上都是补偿金，都因为善义善美公司提前解除《竞业协议》而产生，一审法院应合并审理。善义善美公司辩称，不同意方黄鸿的上诉请求及事实理由。善义善美公司向一审法院起诉请求：1.我公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金56349.72元；2.我公司无需支付2018年9月绩效工资10664.02元、2018年10月绩效工资10664.02元。方黄鸿向一审法院起诉请求：1.善义善美公司支付2018年9月绩效工资17548.64元、10月基本工资18000元、10月绩效工资18000元；2.善义善美公司支付2018年1月1日至2018年10月31日期间年终奖59769.8元；3.善义善美公司支付违法解除劳动关系赔偿金56349.72元；4.善义善美公司支付2018年11月1日至2019年4月11日期间及额外三个月竞业限制补偿90257.66元；5.善义善美公司支付2018年1月1日至2018年10月31日期间未休年休假工资报酬13279.29元。一审法院认定事实：2017年9月14日，善义善美公司向方黄鸿发送《录用通知书》，载明：基本工资为税前18000元/月、目标月奖（绩效工资）税前18000元/月、目标年终奖税前72000元/月。以上奖金并非员工最终获得的实际奖金，实际奖金将基于目标奖金，根据公司、部门和个人业绩进行浮动，并结合当期工作时间等多种因素确定。实际奖金的具体计算和发放按公司相关政策执行。2017年10月9日，善义善美公司与方黄鸿签订期限自2017年10月9日至2020年12月30日的《劳动合同书》，劳动合同附件二《人人车线下团队职业道德规范》第五章第九条第1款规定：线下人员只要严重违纪的，当事人给予解除劳动合同处理，未参与违纪行为的上级主管及城市leader扣除全月绩效并降级为见习leader；如果城市一个月内连续出现2次以上严重违纪则主管或leader解除劳动合同。2018年4月9日，双方签订《竞业协议》，约定：竞业限制期限为员工与公司或其关联公司的劳动合同关系终止或解除之日起的12个月内，员工不得自营或为他人经营与公司或其关联公司有竞争的业务；员工自解除或终止劳动合同之日起即应履行竞业限制义务，但公司可在员工离职前或离职后通过书面通知的形式解除员工的竞业限制义务，本协议所约定的竞业限制义务自上述通知指定之日起解除，同时公司将不再支付竞业限制补偿金；竞业限制补偿金为员工离职前十二个月平均工资的30％，公司按月支付并代扣代缴个人所得税。2018年10月31日，善义善美公司向方黄鸿送达《解除劳动合同通知书》，以方黄鸿在职期间管理失职导致所带领的团队多次出现管理问题，给公司管理带来不良影响及经济损失为由，通知方黄鸿解除劳动关系。诉讼中，善义善美公司表示“管理失职”是指方黄鸿纵容下属私下销售二手车牟利。方黄鸿主张其不存在善义善美公司所述行为，故善义善美公司系违法解除劳动关系。善义善美公司未就其主张的解除劳动关系的事实依据举证证明。善义善美公司另主张其于2018年10月31日口头向方黄鸿提出解除《竞业协议》，后因担心双方就此产生纠纷，故于2019年4月9日向方黄鸿邮寄送达了《解除竞业限制义务的通知》，方黄鸿于4月11日收到该通知。方黄鸿认可4月11日收到《解除竞业限制义务的通知》，不认可善义善美公司此前通知过其解除。方黄鸿主张其于2018年10月31日至2019年4月11日期间履行了竞业限制义务，于2019年6月入职新的工作单位优估（上海）信息科技有限公司。善义善美公司主张优估（上海）信息科技有限公司与其存在竞争，其不清楚方黄鸿的入职时间。方黄鸿未就其已履行了竞业限制义务的事实举证证明。方黄鸿另主张善义善美公司未向其发放2018年9月绩效工资、10月基本工资及绩效工资。方黄鸿就其9月绩效工资应发数额向本院提交了聊天记录，该证据显示案外人郑赣政于2018年10月25日表示“总绩效17548.6405……你上月绩效，你核对下”。善义善美公司对该证据无异议，认可该数额为方黄鸿9月税前绩效工资数额。另，善义善美公司同意支付10月税前基本工资18000元。善义善美公司另主张方黄鸿的绩效工资与二手车交易信息上架量挂钩，数据由其公司掌握，但二者的对应关系、绩效工资的计算公式无法明确，因方黄鸿10月业绩为零，故其不同意支付10月绩效工资。善义善美公司未就绩效工资的计算依据、方黄鸿的10月的工作任务及完成情况举证证明。方黄鸿另主张善义善美公司未向其支付2018年年终奖。善义善美公司主张双方约定年终奖是否发放、如何发放由当年考核业绩及公司经营情况决定，公司有权决定是否发放，且2018年其公司全体员工均无年终奖。方黄鸿另主张其自2018年1月1日起应每年享受5天年休假，善义善美公司未安排其休2018年年休假，应向其支付工资报酬。方黄鸿所提交的《企业职工养老保险个人历年缴费明细表》显示2010年至2017年期间方黄鸿累计缴费46个月。善义善美公司对该证据的真实性无异议，但主张方黄鸿未在其公司工作满一年，因此不同意支付未休年休假工资报酬。另查，方黄鸿向福建省劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）提起申请，要求：1.2018年10月1日至2018年10月31日工资35549元（包括9月绩效工资、10月基本工资）；2.2018年10月1日至10月31日绩效工资18000元；3.发放年终绩效工资60000元；4.未提前30天通知解除劳动合同代通知金36445.67元；5.违法解除劳动关系赔偿金109337.01元；6.竞业限制补偿金54668.5元（暂计至2019年3月31日）；7.2017年10月9日至2018年10月31日未休年休假工资报酬25134.94元；8.节假日加班工资110593.57元；9、工作日及休息日加班工资1031554.34元。仲裁委于2019年6月15日作出闵劳人仲案字〔2019〕第068号裁决书，裁决：善义善美公司支付方黄鸿2018年10月基本工资18000元、2018年9月绩效工资10664.02元、2018年10月绩效工资10664.02元、竞业限制补偿金42996.02元、违法解除劳动关系赔偿金56349.72元，驳回方黄鸿的其他仲裁请求。善义善美公司、方黄鸿对上述裁决不服，均提起诉讼。诉讼中，双方均称方黄鸿工作地点位于福建省福州市。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，方黄鸿主张善义善美公司未支付其2018年9月绩效工资17548.64元并就此提交了聊天记录予以佐证，善义善美公司对此予以认可，故应按照该数额向方黄鸿支付。关于2018年10月绩效工资，善义善美公司虽主张方黄鸿当月业绩为零，但其亦自认业绩数据由其公司掌握，且诉讼中其未就绩效工资的计算依据、方黄鸿的10月的工作任务及完成情况举证证明，故法院对其主张不予采信。善义善美公司应向方黄鸿支付10月绩效工资。因双方均未举证证明方黄鸿绩效任务及完成情况，故善义善美公司以2017年11月至2018年9月期间方黄鸿的平均绩效工资作为标准支付为宜，故善义善美公司应向方黄鸿支付2018年10月绩效工资17453.95元。另，因善义善美公司同意支付方黄鸿2018年10月基本工资18000元，法院予以确认。关于年终奖，善义善美公司在向方黄鸿送达的录用通知书中明确载明有年终奖，实际奖金将基于目标奖金，根据公司、部门和个人业绩进行浮动，并结合当期工作时间等多种因素确定，故善义善美公司应向方黄鸿支付2018年年终奖。善义善美公司称其可有权决定是否发放的抗辩意见，缺乏依据，法院不予采纳。因善义善美公司未就年终奖的计算方法、方黄鸿业绩任务及完成情况等事实举证证明，应承担不利后果，法院对方黄鸿要求善义善美公司支付年终奖59769.8元的请求予以支持。善义善美公司于2018年10月31日向方黄鸿提出解除劳动合同。诉讼中，善义善美公司虽主张方黄鸿存在纵容下属私下销售二手车牟利的管理失职行为，但其未就上述事实举证证明，故法院对其主张不予采信。善义善美公司据此与方黄鸿解除劳动关系，缺乏依据，属于违法解除劳动关系，应向方黄鸿支付违法解除劳动关系赔偿金。方黄鸿主张的数额不高于法院依法核算的数额，故法院对其要求善义善美公司支付赔偿金56349.72元的诉讼请求予以支持。根据双方所签订《竞业协议》约定，方黄鸿应自双方劳动关系解除之日起履行竞业限制义务，诉讼中，善义善美公司虽主张其已于2018年10月31日通知方黄鸿解除《竞业协议》，但方黄鸿对此不予认可，善义善美公司亦未就其主张举证证明，故法院对其主张不予采信。根据本案查明的事实，方黄鸿于2019年4月11日收到善义善美公司向其送达的《解除竞业限制义务的通知》，故法院依法认定双方所签《竞业协议》于2019年4月11日解除。诉讼中，方黄鸿虽主张其在双方劳动关系解除后履行了竞业限制义务，但未就其主张举证证明，故法院对其主张不予采信，其要求善义善美公司支付2018年11月1日至2018年3月31日期间竞业限制补偿的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。方黄鸿要求善义善美公司支付2019年4月1日至2019年4月11日期间及额外三个月竞业限制补偿的请求，因未经过仲裁程序，法院不予处理。关于未休年休假工资报酬。根据本案查明的事实，截止至2018年1月1日，方黄鸿累计工作已超过1年，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，方黄鸿2018年全年应享受5天年休假。善义善美公司主张方黄鸿未在其公司工作满1年不享受年休假的抗辩意见缺乏依据，法院不予采纳。善义善美公司未安排方黄鸿休息2018年1月1日至10月31日期间年休假，应向方黄鸿支付未休年休假工资报酬，方黄鸿主张的数额不高于法院依法核算的数额，故法院对方黄鸿要求善义善美公司支付未休年休假工资报酬13279.29元的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、北京善义善美科技有限公司于判决生效之日起七日内支付方黄鸿二○一八年九月绩效工资一万七千五百四十八元六角、二○一八年十月基本工资一万八千元、二○一八年十月绩效工资一万七千四百五十三元九角五分；二、北京善义善美科技有限公司于判决生效之日起七日内支付方黄鸿二○一八年年终奖五万九千七百六十九元八角；三、北京善义善美科技有限公司于判决生效之日起七日内支付方黄鸿违法解除劳动关系赔偿金五万六千三百四十九元七角二分；四、北京善义善美科技有限公司于判决生效之日起七日内支付方黄鸿二○一八年一月一日至二○一八年十月三十一日期间未休年休假工资报酬一万三千二百七十九元二角九分；五、驳回北京善义善美科技有限公司的诉讼请求；六、驳回方黄鸿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，方黄鸿提交与优估（上海）信息科技有限公司的劳动合同，证明方黄鸿始终在履行《竞业协议》，只是在解除《竞业协议》后才签订新的劳动合同。善义善美公司主张方黄鸿没有履行《竞业协议》。二审另查，2018年4月9日，方黄鸿与善义善美公司签订《竞业协议》，载明：“竞业限制期限为员工与公司或其关联公司的劳动合同关系终止或解除之日起的12个月内，员工不得自营或者为他人经营与公司或其关联公司有竞争的业务”“竞业限制补偿金为员工离职前十二个月的月平均工资的30%，公司按月支付，并代扣代缴个人所得税”。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点是善义善美公司应否支付方黄鸿2018年年终奖、2018年10月绩效工资及竞业限制补偿金。关于年终奖，善义善美公司与方黄鸿在录用通知书中明确约定了年终奖一项，其虽然明确注明实际奖金将基于目标奖金，根据公司、部门和个人业绩进行浮动，并结合当期工作时间等多种因素确定，实际奖金的具体计算和发放办法按公司相关政策执行。但善义善美公司未就2018年实际奖金的具体计算和发放办法、方黄鸿的业绩任务及完成情况进行举证，且录用通知书中年终奖数额亦较为明确，一审法院对方黄鸿要求善义善美公司支付年终奖59769.8元的请求予以支持并无不当，本院予以确认。善义善美公司上诉主张不应支付年终奖，缺乏依据，本院不予支持。关于2018年10月绩效工资，善义善美公司虽主张方黄鸿当月业绩为零，但其亦自认业绩数据由其公司掌握，且诉讼中其未就绩效工资的计算依据、方黄鸿的10月的工作任务及完成情况举证证明，故善义善美公司应向方黄鸿支付10月绩效工资。因双方均未举证证明方黄鸿绩效任务及完成情况，故一审法院以2017年11月至2018年9月期间方黄鸿的平均绩效工资作为标准认定2018年10月绩效工资的数额并无明显不当，本院予以维持。关于竞业限制补偿金，善义善美公司虽主张其已于2018年10月31日通知方黄鸿解除《竞业协议》，但方黄鸿对此不予认可，善义善美公司亦未就其主张举证证明，根据本案查明的事实，方黄鸿于2019年4月11日收到善义善美公司向其送达的《解除竞业限制义务的通知》，故本院依法认定双方所签《竞业协议》于2019年4月11日解除。方黄鸿与善义善美公司签订的《竞业协议》系双方真实意思表示，善义善美公司未举证证明方黄鸿在解除劳动关系后违反了《竞业协议》，方黄鸿有权依此要求善义善美公司支付2018年11月1日至2019年4月11日期间及额外三个月竞业限制补偿。方黄鸿要求善义善美公司支付2019年4月1日至2019年4月11日期间及额外三个月竞业限制补偿的请求，虽未经过仲裁程序，但考虑上述款项性质相同，且系因善义善美公司提前解除《竞业协议》而产生，为减轻当事人诉累，本院一并处理。经核算，方黄鸿主张的竞业限制补偿金数额不高于本院核算的数额，本院予以支持。综上所述，善义善美公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。方黄鸿的上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68862号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68862号民事判决第五项、第六项；三、北京善义善美科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付方黄鸿2018年11月1日至2019年4月11日期间的竞业限制补偿金及额外三个月竞业限制经济补偿金共计九万零二百五十七元六角六分；四、驳回北京善义善美科技有限公司的诉讼请求；五、驳回方黄鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京善义善美科技有限公司负担5元（已交纳），由方黄鸿负担5元（已交纳）。二审案件受理费20元，由北京善义善美科技有限公司负担10元（已交纳），由方黄鸿负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 金妍熙二〇二〇年十月十九日法官助理 王世洋法官助理 俞 洁书 记 员 赵 宇