福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终153号 上诉人(原审原告)：厦门市思明区炙脍餐厅，住所地厦门市思明区莲前西路336-13，经营者严晶。 委托诉讼代理人：刘海树、温淑华，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市思明区城市管理局，住所地厦门市思明区湖滨四里69号之一。 法定代表人：曹**宏，局长。 委托诉讼代理人：罗坤滨。 委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。 上诉人厦门市思明区炙脍餐厅（下称炙脍餐厅）因诉被上诉人厦门市思明区城市管理局（下称思明城管局）城市管理行政处罚一案，不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，2018年9月26日，炙脍餐厅领取营业执照，经营名称“厦门市思明区炙脍餐厅”，住所“厦门市思明区莲前西路336-13”。后在该址以店招“老友撸串”经营可能产生油烟污染的餐饮项目。该址所在建筑物无餐饮业专用烟道。炙脍餐厅在店内安装油烟净化设备，并通过自制管道连接至建筑物三层天花板之下的排烟口外排。 2018年11月23日，炙脍餐厅填报建设项目环境影响登记表，其中，在“主要环境影响”栏目中载明“废气有环保措施：油烟废气采取安装低空油烟净化器及光解除味设备措施后通过专用烟道排放至高空”，其经营者严晶签名承诺“所填写各项内容真实、准确、完整，建设项目符合《建设项目环境影响登记表备案管理办法》的规定。如存在弄虚作假、隐瞒欺骗等情况及由此导致的一切后果由厦门市思明区炙脍餐厅严晶承担全部责任”。 2018年12月28日，炙脍餐厅取得食品经营许可证，经营项目载明“热食类食品制售”，经营许可证并载明“提醒：经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目”。 2018年11月23日，思明城管局在炙脍餐厅店址张贴《责令改正通知书》，告知其经营过程中油烟扰民，违反《厦门市环境保护条例》第三十五条之规定，责令炙脍餐厅立即停止违法行为，并于15日内改正。逾期不改正，将依法予以处理。并告知陈述和申辩权利。 2018年12月11日，思明城管局至该店址现场勘验、拍照，制作勘验笔录，向炙脍餐厅经营者严晶开具《行政执法通知书》并于当天留置送达。通知书载明炙脍餐厅经营过程中油烟扰民，现场无法提供合法手续（或手续不全），要求炙脍餐厅于2018年12月12日15时00分，携带营业执照、身份证资料，到东坪山××队接受询问，于2018年12月13日15时00分配合执法部门进入现场勘验。 2019年4月29日，思明城管局作出厦思城执罚告[2019]0253号《告知书》，并于2019年5月5日留置送达。告知书认定炙脍餐厅经营过程中设置可能产生油烟的餐饮项目。该店位于未设餐饮业专用烟道的建筑物，属在禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目，违反《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项规定，依据该法第五十二条第（五）项规定，拟作决定如下：责令被处罚人于收到《行政处罚决定书》15日内停止违法行为，责令关闭，并处以人民币柒仟（￥7000）元整的罚款。告知书同时告知相对人享有陈述申辩及要求听证的权利。 2019年5月22日，根据炙脍餐厅申请，思明城管局召开听证会。 2019年7月19日，思明城管局作出厦思城管罚[2019]36号《行政处罚决定书》，并于2019年7月19日、22日两次送达。行政处罚决定书载明的查明事实与《告知书》同，并认定炙脍餐厅油烟通过自制管道向外排放，主营项目为烧烤，属于可能产生油烟项目，违反《厦门市环境保护条例》第三十五条规定，对炙脍餐厅提出的其他听证事项亦予回复。据此作出与《告知书》告知处罚内容相同的行政处罚，同时告知炙脍餐厅申请行政复议或直接提起行政诉讼的权利。炙脍餐厅不服，于2020年1月20日提起行政诉讼。 原审认为，本案争议焦点在于：一、思明城管局作出案涉行政处罚适用的法律法规是否正确？二、案涉行政处罚的程序是否合法？三、思明城管局作出案涉行政处罚是否认定事实清楚，证据充分？ 针对上述争议焦点，原审分析如下：一、关于思明城管局作出案涉行政处罚适用的法律法规是否正确问题。本案中，思明城管局依据《厦门市环境保护条例》作出案涉行政处罚，炙脍餐厅则主张《大气污染防治法》于2018年10月26日起施行，《厦门市环境保护条例》已被既是上位法又是新法的《大气污染防治法》相关条款修改，思明城管局适用《厦门市环境保护条例》是适用法律错误。原审认为，《大气污染防治法》第一百一十八条第二款规定“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款”，而《厦门市环境保护条例》对同类行为的的罚款限额为五千元以上五万元以下，明显轻于《大气污染防治法》。思明城管局根据有利于行政相对人的原则，适用《厦门市环境保护条例》进行处罚，并无不当。 二、关于思明城管局作出案涉行政处罚的程序是否合法问题。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条、第六条，《厦门市环境保护条例》第五十二条规定，思明城管局具有作出被诉行政行为的法定职权。炙脍餐厅主张行政机关送达程序违法，未给予其整改时限即责令关闭系处罚程序违法。原审认为，法律并未规定相关文书仅能送达给经营者本人，炙脍餐厅拒收亦不以经营者本人拒收为限，思明城管局将相关文书送至炙脍餐厅经营地址，并经送达人、见证人签名确认，有照片为证，送达行为符合法律规定。同时，思明城管局在作出案涉行政处罚前已送达《责令改正通知书》，炙脍餐厅在限期内拒不改正，思明城管局作出案涉行政处罚。炙脍餐厅主张行政程序违法，无事实和法律依据，不予采纳。 三、关于案涉行政处罚是否认定事实清楚，证据充分问题。炙脍餐厅主张已设置不与居民共用的“专用烟道”，且严格按照建设项目环境影响登记表备案内容采取环保措施，符合相关法律法规要求，不存在违法行为，该处罚系认定事实错误。原审认为，炙脍餐厅所述“专用烟道”系自制管道，未经任何部门审核验收，非《厦门市环境保护条例》第三十五条第（二）项规定的“专用烟道”。炙脍餐厅虽已办理营业执照、食品经营许可证，进行建设项目环境影响登记备案，但根据《建设项目环境影响登记表备案管理办法》环境保护部令第41号第四条“填报环境影响登记表的建设项目应当符合法律法规、政策、标准等要求。建设单位对其填报的建设项目环境影响登记表内容的真实性、准确性和完整性负责”，第十二条“建设单位在线提交环境影响登记表后，网上备案系统自动生成备案编号和回执，该建设项目环境影响登记表备案即为完成”的规定，炙脍餐厅进行建设项目环境影响登记备案亦应符合法律法规规定，同时备案不同于许可或审批，即炙脍餐厅完成备案行为亦不意味着其实际经营活动必然符合法律规定要求，思明城管局对其进行行政处罚与炙脍餐厅是否完成建设项目备案，是否办理营业执照、食品经营许可证无关。思明城管局所作现场勘验笔录、询问笔录、拍摄现场照片、调取个体户基本信息、信访处理单等证据可相互印证，证实炙脍餐厅经营过程中设置可能产生油烟的餐饮项目，店址位于未设餐饮业专用烟道的建筑物，属在禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目。故被诉行政行为事实清楚、证据充分，炙脍餐厅主张无事实和法律依据，不予采纳。 综上，思明城管局作出案涉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。炙脍餐厅诉求撤销行政处罚决定书，并要求行政机关在电视、报纸等媒体上就违法行为向其公开道歉，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回厦门市思明区炙脍餐厅的诉讼请求。 上诉人炙脍餐厅不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，依法应予以撤销或裁定发回重审。理由是：一、原审判决认定案涉行政处罚适用《厦门市环境保护条例》正确，属适用法律错误，依法应予以纠正。本案中，被上诉人依据《厦门市环境保护条例》第三十五条、第五十二条作出案涉行政处罚，而该等条款与既是上位法又是新法的《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款之规定相抵触，因此应视为该等条款不合法，不得作为认定案涉行政处罚合法的依据，而原审判决却认定被上诉人适用该条款并无不当，显然是适用法律错误。二、被上诉人作出案涉行政处罚的程序违法，依法应予以纠正。首先，案涉《责令整改通知书》的送达程序违法，应视为未送达成功。被上诉人在明确知晓上诉人及其经营者联系方式、地址的前提下，未先行选择通过电话、当面、邮寄等方式向上诉人送达《责令整改通知书》，而是跳过前述送达方式，直接采用留置送达，显然是送达程序违法，该通知书应视为未送达成功，对上诉人不发生法律效力。其次，被上诉人未经责令整改程序即作出案涉行政处罚，属程序违法。三、原审判决认定上诉人设置的烟道不属于“餐饮业专用烟道”，属认定事实错误，适用法律错误。本案中，上诉人已具备餐饮业专用烟道，理由在于：1.根据厦门市人大法制委、厦门市人大城建委对《厦门市环境保护条例》第三十五条规定“专用烟道”的相关释义、厦门环保主管部门现行公开适用的文件及其对餐饮油烟的治理意见可知：上诉人设置的不与居民共用的专用烟道应视为上诉人具备餐饮业专用烟道，符合相关法律法规的要求；2.上诉人在经营期间，油烟废气采取安装低空油烟净化器及光解除味设备措施后通过该专用烟道排放至高空。可见，上诉人设置的该专用烟道在使用过程中也完全实现了“专项排烟、不污染居民环境”的良好效果，这与法律规定要求设置餐饮业专用烟道的目的是一致。原审判决以该烟道未通过任何部门审核验收为由而否定其性质，显然是认定事实错误，适用法律错误。事实上，上诉人已多次申请政府相关部门予以验收，无奈各部门屡屡推诿，致使该烟道未予验收，该后果不应由上诉人承担。 被上诉人思明城管局答辩称，一、上诉人提出“《厦门市环境保护条例》系规范性文件，与《大气污染防治法》相抵触，原审适用《厦门市环境保护条例》错误”的上诉理由，没有任何的事实和法律依据。首先，《厦门市环境保护条例》系厦门市人大常委会根据《环境保护法》和其他法律法规，结合本市实际而制定的，并经福建省人大常委会批准，属于厦门市地方法规，而非规范性文件。其次，思明城管局就低适用《厦门市环境保护条例》（罚款幅度五千元以上伍万元以下）对上诉人处罚，而非就高适用《大气污染防治法》（罚款幅度一万元以上十万元以下），适用法律正确。二、上诉人提出“《责令改正通知书》张贴至上诉人橱窗，应视为未送达成功，故未经责令整改程序即作出处罚，程序违法”的上诉理由，没有任何的事实和法律依据。根据《福建省行政执法程序规定》的规定，行政程序的送达有直接送达、留置送达、公告送达、邮寄送法等多种方式。本案将《责令改正通知书》张贴于原告经营场所（住所地）橱窗醒目位置上，系公告送达的一种方式，且已经达到送达的目的，已经履行《责令改正通知书》送达的义务。其次，参照《最高院关于适用的解释》第一百三十八条的规定，受送达人住所地张贴公告，视为送达。三、上诉人提出“原审认定其自制烟道不属于餐饮业专用烟道，错误”，没有相应的事实和法律依据。根据厦门市思明生态环境局于2020年4月8日作出的《关于厦门市思明区灸脍餐饮建设项目环境影响登记表备案情况的答复函》，足以进一步证实“厦门市思明区灸脍餐厅的自制烟道不属于餐饮业专用烟道，其建设项目环境影响登记表虽提交备案，但填报‘餐饮业专用烟道’不属实，该餐厅位于未设餐饮业专用烟道的建筑物，属在禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目。违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项之规定”。 双方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。双方当事人对原审判决所查明事实没有异议，本院对此予以确认。 本院认为，炙脍餐厅于厦门市思明区莲前西路336-13开设餐饮项目，从事烧烤等餐饮活动，有现场照片及其他证据材料为证，事实清楚。而且，炙脍餐厅所取得的食品经营许可证亦载明“提醒：经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目”，即该经营场所因未设餐饮业专用烟道，属产生油烟的餐饮禁设地，同样可以认定。根据《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项之规定，属禁止新设可能产生油烟污染餐饮业区域。根据该条例第五十二条第（五）项之规定，违反本条例第三十五条规定，在禁止地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目的，责令关闭，并处五千元以上五万元以下罚款。故思明执法局对其作出的处罚，有事实和法律依据。上诉人炙脍餐厅的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人厦门市思明区炙脍餐厅负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 青 审判员 纪荣典 审判员 林丽珊 二〇二〇年十月十二日 书记员 陈虹羽 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；