江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3588号上诉人（原审原告）：徐嘉玉，男，1966年1月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：庞洁，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏腾飞物流有限公司，住所地徐州经济技术开发区三环东路57号。法定代表人：孙召峰。委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晗，江苏光亚律师事务所律师。上诉人徐嘉玉因与被上诉人江苏腾飞物流有限公司（以下简称江苏腾飞公司）劳动争议一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月20日对双方当事人进行询问。上诉人徐嘉玉的委托诉讼代理人庞洁、被上诉人江苏腾飞公司的委托诉讼代理人陈立东、孙晗到庭参加询问。本案现已审理终结。徐嘉玉上诉请求：1.撤销徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初4178号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.关于上诉人工作年限的问题。首先，根据从交警部门调取的上诉人违章驾驶处罚记录，上诉人曾于2008年3月30日、4月10日、4月15日驾驶辽宁鹏远汽车运输有限公司名下辽Ａ×××××的车辆违章，该车辆记载于被上诉人内部通讯录，且被上诉人提交的驾驶员工资单中也出现辽A、苏A、湘A等关联公司车辆，证明被上诉人为了经营便利，除运营本单位名下车辆外，也一并运营管理关联公司车辆、被挂靠车辆。上诉人驾驶被上诉人运营、管理的货车已达到民事证据高度盖然性的标准，可以证明被上诉人为上诉人缴纳社保前，双方已经实际建立劳动关系。另外，双方建立劳动关系不应以被上诉人领取营业执照之日起算，公司设立初期也需要雇佣员工，尽管其尚不具备用工资格，但不能否认其实际用工行为。其次，上诉人提交的徐州腾飞汽车运输有限公司（以下简称徐州腾飞公司）的通讯录上记载了上诉人的姓名和身份证信息以及辽Ａ×××××车辆信息，货车驾驶员驾驶用人单位运营的货车违章已达到民事证据高度盖然性的标准，可以认定上诉人与徐州腾飞公司存在劳动关系。被上诉人虽对上述通讯录的真实性不能确定，但未对两份通讯录上的人员、车辆、联系方式、单位一半都相同作出合理解释。第三，被上诉人与徐州腾飞公司系何殿红与孙召峰（两家企业大股东、实际控制人）夫妻经营的大型家族企业，两家企业通讯录和宣传资料上各企业的人员、车辆、联系电话、身份证号均高度一致，加上两家企业的股东、经营范围相同，上诉人非因本人原因被安排至被上诉人处工作，被上诉人应当对劳动者在关联企业间的流动承担法律责任。2.关于双方是否系协商一致解除劳动合同的问题。双方未就解除劳动合同及经济补偿的数额签署书面协议，被上诉人也未出具任何经劳动者签字确认的同意解除文书，且被上诉人认可双方并没有对经济补偿达成一致，被上诉人并未完成对协商一致解除的举证责任。一审法院以劳动者被解除劳动合同后的行为推定劳动者默示追认同意解除劳动合同于法无据。另外，上诉人在被电话通知解除劳动合同时己被停工，被上诉人从社保部门办理出停保及失业金申领手续后，在双方未协商一致的情况下，单方面停工、停保，后上诉人才领取了办理失业金手续，索要到解除劳动合同证明书。3.关于工资标准的问题。首先，一审法院未将餐补、住宿津贴计入工资标准属于适用法律错误。被上诉人按0.15元/公里支付餐补，150元/天支付住宿津贴，只要上诉人工作就会产生上述津贴，是为了补偿长期在外地、工作时间不定的长途货车司机额外劳动消耗而支付的。被上诉人主张实报实销，但未提交任何证据予以证明，且被上诉人举证的工资数额也远低于本地区货车司机的普遍收入，违背常理。其次，被上诉人提交的出车报账单汇总中出现“倒短罗会春”，但该月报账单中显示为0，且被上诉人提交的2018年驾驶员工资单中其他驾驶员也备注“倒短”，证明双方对“倒短”进行过额外结算。另外，被上诉人长期不为劳动者制作并发放工资单，致上诉人的工资范围、工资数额无法确定，人民法院不应让被上诉人因其违法行为而获利。4.关于举证责任的问题。一审法院将上诉人工作年限、是否协商一致以及工资状况等举证责任分配给上诉人，并由上诉人承担不利后果，属于适用法律错误。在上诉人初步举证证明双方工作年限可能早于缴纳社保前，被上诉人未有任何实质性证据证明双方系协商一致解除且被上诉人计算工资标准时缺项的情况下，应当由被上诉人进一步举证或由其承担举证不能的后果。5.一审判决存在笔误，望予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。江苏腾飞公司辩称：1.上诉人主张2009年8月之前与被上诉人存在劳动关系没有事实及法律依据。被上诉人自2006年12月4日注册成立之日起从事交通运输和仓储业务，才开始具备用工主体资格。2009年8月，上诉人至被上诉人处从事驾驶员工作，自实际用工之日起双方签订数份劳动合同并缴纳了社会保险。徐州腾飞公司与被上诉人系各自独立的企业法人，不存在承继和隶属关系，双方应各自独立承担法律责任。2.受宏观经济影响，被上诉人多辆车辆停运，经营难以为继，劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，劳动合同无法继续履行。2018年8月10日，被上诉人与上诉人协商解除劳动合同事宜，得到同意后及时为其办理退保手续并送达了《解除劳动合同证明书》及领取失业保险金的相关材料。上诉人领取解除劳动合同证明书后未提出异议，并按月领取了失业保险金，且一直未到被上诉人处上班。上述事实足以证明双方在劳动合同解除前经过协商并达成一致意见，但上诉人事后又悔约的事实。3.上诉人的工资组成为底薪加里程奖、节油奖，住宿费、餐费、停车费等均属于消耗性费用，不包含在上诉人工资性收入范围内。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐嘉玉向一审法院起诉请求：1.不予履行徐州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会2019年10月26日作出的徐开劳仲字（2019)第79号仲裁裁定书；2.请求确认江苏腾飞公司解除与徐嘉玉劳动合同的行为违法；3.请求判令江苏腾飞公司向徐嘉玉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金348000元。一审法院认定事实：2006年12月4日，徐州恒越汽车运输有限公司成立。2008年4月29日，更名为江苏腾飞物流有限公司，住所地为徐州经济技术开发区三环东路57号，法定代表人何殿红。2009年8月，徐嘉玉入职江苏腾飞公司处从事驾驶员工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2009年8月1日至2010年7月31日。2010年8月1日，双方又签订了3年固定期限劳动合同，合同期限为2010年8月1日至2013年7月31日止。该劳动合同第八条E款约定“双方无异议，合同到期后自动延续”。该合同期满后双方未再签订劳动合同。2009年8月，江苏腾飞公司开始为徐嘉玉缴纳社会保险，缴纳至2018年8月。2018年8月20日，双方劳动关系解除，徐嘉玉不再提供劳动。同日，社保机构出具的《徐州市劳动合同制职工退工停保花名册》中载明徐嘉玉退工及停保原因为“终止合同或解除合同（非自愿）。”2018年9月，徐嘉玉办理了失业金领取手续，并开始领取失业金。一审法院另查明，徐嘉玉工资发放形式为底薪加里程奖、节油奖，底薪打至交行卡，里程奖、节油奖现金发放。徐嘉玉离职前月平均工资4693.69元。再查明，徐州腾飞公司于1996年3月26日成立，住所地为徐州市古鼎向西100米，法定代表人孙召峰。2011年11月3日，徐州腾飞公司注销。一审法院认为，（一）关于徐嘉玉的工作年限。徐嘉玉主张江苏腾飞公司与徐州腾飞公司存在混同和承继关系，其在徐州腾飞公司的工作年限应当合并计入江苏腾飞公司。徐嘉玉认为，根据其举证的江苏腾飞公司宣传资料及通讯录显示，徐州腾飞公司注销前与江苏腾飞公司现任大股东和实际控制人均为孙召峰和何殿红夫妇，其在在对外宣传上，对内调度上均存在混同和承继关系，两家企业实际是“两套牌子、一套班子”的情况下，应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定，认定徐嘉玉系“非因本人原因从原单位安排到新用人单位工作”，其在原单位的工作年限应当合并计入新用人单位，即应从2004年初计算工作年限。对此，应首先查明徐嘉玉与徐州腾飞公司是否存在劳动合同关系。关于徐嘉玉提交的车辆罚单信息，2006年10月23日、2008年3月6日、4月10日、4月15日的违章，徐嘉玉驾驶的车辆不是江苏腾飞公司的车辆,无法证明其观点。至于徐嘉玉所称徐州腾飞公司与江苏腾飞公司之间存在混同和承继关系，举证尚未完成，因为二者之间尚存在徐州恒越汽车运输有限公司，江苏腾飞公司系徐州恒越汽车运输有限公司更名而来。（二）关于徐嘉玉工资的确定。徐嘉玉陈述月薪12000元，工资发放形式为底薪加里程奖、节油奖，底薪打入其银行卡，里程奖、节油奖是每次出车回来结清相关费用后签字领取现金。底薪部分双方无争议，江苏腾飞公司举证了徐嘉玉领取里程奖、节油奖的记录，徐嘉玉虽然提出实际领取高于领取记录，但无证据证明其观点。另外，徐嘉玉在劳动仲裁阶段主张其月平均工资为9000元，并未得到仲裁机构的支持。江苏腾飞公司举证证明徐嘉玉前12个月平均底薪为1781.33元，平均提成为2912.36元，合计4693.69元。（三）关于“终止合同或解除合同（非自愿）”的认定。对此，徐嘉玉主张江苏腾飞公司单方制作的《解除劳动合同证明书》中虽然载明“公司推出与徐嘉玉协商一致”，但未有徐嘉玉签字。徐嘉玉对《停工停保花名册》中“终止合同或解除合同（非自愿）”的表述认为是指江苏腾飞公司单方面解除劳动合同，并非与徐嘉玉协商一致。江苏腾飞公司抗辩认为受宏观经济影响，其多辆车辆停运，经营难以为继，劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，劳动合同无法继续履行。2018年8月20日，江苏腾飞公司与徐嘉玉协商解除劳动合同事宜，得到同意后及时为其办理退保手续并送达了《解除劳动合同证明书》，以及领取失业保险金的相关材料。徐嘉玉领取解除劳动合同证明书后并未提出异议，并按月领取了失业保险金，且一直未到公司处上班。上述事实足以证明双方在劳动合同解除前经过协商并达成一致意见，但徐嘉玉事后又毁约的事实。一审法院认为，《失业保险条例》第十四条规定，“（二）非因本人意愿中断就业的”。《失业保险金申领发放办法》第四条规定，“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（二）被用人单位解除劳动合同的”。从以上规定可以看出，用人单位提出并解除劳动合同的系“非自愿”。本案中，徐嘉玉认为《解除劳动合同证明书》未有其签字且“非自愿”即为非与其协商一致。《失业保险条例》第十六条规定，“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。”《失业保险金申领发放办法》第五条规定，“失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起７日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明等有关材料。”据此，用人单位为失业人员出具的解除劳动关系证明系用人单位的义务，无需劳动者签字。而“非自愿”仅是指提出主动解除劳动合同的为用人单位，并不能仅仅以“非自愿”表述就认定双方没有协商一致。本案中，徐嘉玉诉状中业已提到“2018年，因被告人员结构调整，车少人多，被告遂提出补偿原告30000元与其解除劳动合同，因该补偿数额远低于法定经济补偿金，原告不同意。”因此，双方都已经认识到“结构调整、车多人少”的现实。在这一前提下，江苏腾飞公司提出解除劳动合同，徐嘉玉是同意的，只是对经济补偿金存在争议。正是基于这样的事实，徐嘉玉及时领取了失业金，并依法提起劳动争议仲裁。在对仲裁裁决书不服后，又形成本诉。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。因此，江苏腾飞公司应向徐嘉玉支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算。对于徐嘉玉请求判令江苏腾飞公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金348000元的诉讼请求，因双方系协商一致解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。因此，江苏腾飞公司不需支付经济赔偿金，对徐嘉玉请求判令江苏腾飞公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3348000元的诉讼请求，不予支持。徐嘉玉自2009年8月入职江苏腾飞公司处至2018年8月20日离开，累计工作9年1个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条之规定，江苏腾飞公司应支付徐嘉玉经济补偿金44590元（4693.69元/月×9.5个月）。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《失业保险条例》第十四条、第十六条，参照《失业保险金申领发放办法》第四条、第五条，依照《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、江苏腾飞公司向徐嘉玉支付经济补偿金44590元；二、驳回徐嘉玉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由徐嘉玉负担。二审期间，徐嘉玉提供了证人王某,4的证言，拟证明证人与徐嘉玉先后进入徐州腾飞公司工作，后一起调入江苏腾飞公司，期间没有更换过老板，徐州腾飞公司与江苏腾飞公司系关联公司；江苏腾飞公司存在运营其他省份企业名下车辆的行为，因此即使徐嘉玉驾驶的是外省车辆，也不能说明其与江苏腾飞公司没有劳动关系；除报账单汇总表上记载的工资内容，江苏腾飞公司与徐嘉玉之间还存在着其他结算方式和工资项目。江苏腾飞公司质证认为证人缺乏法律知识，其对于徐州腾飞公司和江苏腾飞公司的关系是基于自己的主观判断，与客观事实不符，不应采信；证人陈述的出车借款、回程报销的结算方式是公司驾驶员取得出车收入的唯一方式，江苏腾飞公司在一审中已经提供了驾驶员签字确认的报账单，最后结算的数额是以借款-提成-成本来确定驾驶员是否应当交还公司费用，所以从常理上讲不可能存在此流程外的其他费用结算。鉴于徐嘉玉提供证人证言系为了支持其关于工作年限及月工资的上诉意见，对于该证据的证明力，本院将在裁判理由部分予以评判。对于一审法院查明事实中除徐嘉玉入职江苏腾飞公司的时间、徐嘉玉月平均工资组成及数额之外的事实，徐嘉玉和江苏腾飞公司均未提出异议，本院予以确认。对于有争议的部分，本院一并在裁判理由部分予以评判。本院认为，本案二审争议焦点为：1.江苏腾飞公司与徐嘉玉是否协商一致解除劳动合同；2.徐嘉玉的工作年限及月工资如何确定。一、关于江苏腾飞公司与徐嘉玉是否协商一致解除劳动合同的问题。徐嘉玉在向一审法院提交的民事起诉状中陈述“2018年，因被告人员结构调整，车少人多，被告遂提出补偿原告30000元与其解除劳动合同，因该补偿数额远低于法定补偿金，原告不同意”，因此，可以确认江苏腾飞公司因人员结构调整、车少人多，曾与徐嘉玉就解除劳动合同事宜进行协商，并提出补偿方案。根据徐嘉玉一审期间提供的2018年8月23日与江苏腾飞公司孙召峰的录音，徐嘉玉并未对江苏腾飞公司解除与其劳动合同一事提出异议，只是对经济补偿的数额有异议。另外，江苏腾飞公司在送达给徐嘉玉的解除劳动合同证明书中载明双方解除劳动合同的依据为“公司提出与徐嘉玉协商一致”，徐嘉玉领取该证明书后并未提出异议，按月领取了失业保险金，且未再至江苏腾飞公司上班。综合以上事实，可以确定徐嘉玉对解除其与江苏腾飞公司的劳动合同并无异议，只是对经济补偿金金额有异议，应当认定双方系协商一致解除劳动合同。徐嘉玉主张江苏腾飞公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏依据，江苏腾飞公司应当向徐嘉玉支付经济补偿金。二、关于经济补偿金的金额如何确定，即徐嘉玉的工作年限及月工资如何确定的问题。首先，关于经济补偿金的计发年限问题。徐嘉玉以其2008年3月、4月驾驶江苏腾飞公司关联公司名下车辆辽Ａ×××××违章，且该车辆信息记载于江苏腾飞公司内部通讯录为由主张江苏腾飞公司运营管理关联公司名下车辆，徐嘉玉在2009年8月前即与江苏腾飞公司存在劳动关系。对此，本院认为，大型汽车辽Ａ×××××为辽宁鹏远汽车运输有限公司名下车辆，且徐嘉玉提供的江苏腾飞公司通讯录载有江苏腾飞公司、辽宁鹏远、南京腾飞、天津恒越等多公司信息，现有证据不能证明辽Ａ×××××车辆为江苏腾飞公司统一运营管理，徐嘉玉以此主张2009年8月前与江苏腾飞公司存在劳动关系依据不足。徐嘉玉同时主张应将其在徐州腾飞公司的工作年限合并计算为江苏腾飞公司的工作年限，对此，本院认为，徐州腾飞公司和江苏腾飞公司系两个独立的用工主体，两公司的股东虽有部分重合，但并不完全相同，两公司的经营地点亦不相同，仅凭证人证言并不能证明徐嘉玉系非因本人原因被徐州腾飞公司安排至江苏腾飞公司工作。综上，一审法院以江苏腾飞公司在徐州市劳动就业管理中心备案的用工时间及缴纳社保的时间认定徐嘉玉2009年8月入职江苏腾飞公司，2018年8月20日与江苏腾飞公司解除劳动合同，累计工作9年1个月，经济补偿金计发年限为9.5个月并无不当。其次，关于经济补偿金的计发基数问题。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。根据《若干具体范围的解释》第三条规定，津贴包括补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴、保健性津贴、技术性津贴、年功性津贴、其他津贴。其中其他津贴具体有：直接支付给个人的伙食津贴（火车司机和乘务员的乘务津贴、航行和空勤人员伙食津贴、水产捕捞人员伙食津贴、专业车队汽车司机行车津贴、小伙食单位补贴等）、合同制职工的工资性补贴以及书报费等。本案中，江苏腾飞公司系专门从事货物道路运输的企业，根据江苏腾飞公司提供的出车费用报账单及证人王某,4的证言，可以证实江苏腾飞公司按照0.15元/公里支付驾驶员出车伙食津贴，按照150元/天支付出车住宿津贴，此部分津贴收入应当计入工资总额，本院对徐嘉玉的此项上诉主张予以支持。对于徐嘉玉提出的双方额外结算的倒短费用亦应计入工资的上诉意见，因其未提供与江苏腾飞公司结算此费用的凭证，对其该项主张，本院不予支持。根据江苏腾飞公司提供的出车费用报账单，徐嘉玉离职前12个月的餐住津贴共计30821.1元，即每月2568.43元。因此，徐嘉玉离职前月平均工资应为7262.12元（4693.69+2568.43），江苏腾飞公司应支付徐嘉玉经济补偿金68990元（7262.12*9.5）。综上，徐嘉玉二审期间提供了新证据，其上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。依照《江苏省工资支付条例》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4178号民事判决；二、江苏腾飞物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐嘉玉经济补偿金68990元；三、驳回徐嘉玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由江苏腾飞物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十月十五日书记员 于舒易