广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1971行初287号案由不履行法定职责纠纷。当事人情况原告万耀光，男，1962年10月16日出生，汉族，身份证住址：广东省东莞市***********，公民身份号码:442************557。委托代理人龙元富，广东静美律师事务所律师。被告东莞市城市管理和综合执法局，住所地：广东省东莞市莞城区*******，统一社会信用代码：114***********545D。法定代表人郭怀晋，该局局长。委托代理人周锡安，该局虎门分局工作人员。委托代理人邱新，广东法丞汇俊律师事务所律师。第三人张锦芳，女，1956年3月9日出生，汉族，身份证住址：广东省东莞市虎门镇东下7巷8号，公民身份号码：442************68X。委托代理人黄萨出拉，广东杰科律师事务所律师。原告万耀光诉被告东莞市城市管理和综合执法局（以下简称“东莞城管局”）,第三人张锦芳不履行法定职责纠纷一案，于2020年4月13日向本院提起诉讼。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭审理了本案。原告万耀光及其委托代理人龙元富，被告东莞市城市管理和综合执法局的委托代理人周锡安、邱新，第三人张锦芳的委托代理人黄萨出拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无争议事实原告万耀光为东莞市虎门镇新湾富丽华别墅6A栋房屋的产权人。第三人张锦芳与其子黄某为东莞市虎门镇新湾富丽华别墅5A栋房屋的产权人，与原告万耀光的前述房屋毗邻，相隔约2至4米。2018年8月15日，被告东莞城管局（原东莞市城市综合管理局）接到举报，称第三人所有的位于东莞市虎门镇新湾富丽华别墅5A栋房屋存在违建行为，要求被告查处。被告于2018年8月16日立案，分别于2018年8月、9月、2019年2月至12月及2020年4月期间多次派工作人员前往第三人的上述房屋现场检查，对第三人进行调查询问并制作询问笔录。2018年8月16日，被告初次检查时发现：当事人张锦芳在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在上述富丽华别墅5A栋的土地上进行违法建设，该工程宗地面积约为194.94平方米，混凝土框架结构。地上建筑物已建成三层封顶，首层占地面积约为235平方米，地下室面积约为167平方米。外墙装修完毕，外墙窗户玻璃未安装，大门未安装，内部主体建筑处毛坯阶段。第三人在接受调查时自述：其于2015年4月对该房屋进行拆旧建新，保留地下室原有面积（自称地下室是2002年购买房屋时修建，原有面积约为137平方米，高度约2.8米，砖混结构），并对地下室西北面挡土墙进行扩充加固，扩充面积约为30平方米，地下室总面积变为约167平方米，在同年11月完成主体建设及部分外墙装修，目前正在进行整体加固及外墙装修状态。该房屋自2015年至今一直在进行内部装修。该拆旧建新工程并未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。2018年8月16日，被告向第三人发出东综管停决字〔2018〕第3-0463号《责令停止违法行为决定书》，责令其立即停止违法建设行为。在被告对第三人立案后的现场检查中陆续发现第三人仍逐步在进行外墙装修、玻璃安装和室内及地下室装修工作。2019年4月28日，东莞城管局虎门分局向第三人发出《关于排查安全隐患落实整改通知书》，通知其立即排查地下室挡土墙安全隐患，尽快作出回填并修葺加固，并聘请有资质的公司对地上建筑物、地下室及挡土墙作出安全鉴定。2019年4月26日，东莞城管局虎门分局向虎门镇规划管理所发出《协助调查函》，核查该建筑物是否取得《建设工程规划许可证》或办理相关报建手续；2019年5月5日，虎门镇规划管理所复函确认该建筑物未取得规划许可，不具备补办规划许可手续的条件。2019年10月9日，麦某向被告来访反映虎门镇新湾富丽华别墅5A栋别墅业主违法挖掘地下室并拆除原有别墅重建新别墅的线索。2019年11月21日，被告向麦某作出回复，告知案涉房屋违建查明情况以及该局已采取暂扣电箱停水停电等强制停工措施制止当事人的违法建设行为。原告自称麦某为原告方的朋友。原告认为，被告并未依法履职对第三人案涉违法建设房屋予以拆除并恢复原貌，构成行政不作为，故提起本案诉讼。原告的诉讼请求1.判令被告立即履行职务，立即依法拆除虎门镇新湾富丽华别墅5A栋的地下室违法建筑，恢复该地块地质原貌；2.拆除非法违建的近六百平方米建筑面积，恢复别墅之间原来购房时的空间；3.判令被告向原告就其行政不作为赔礼道歉，赔偿原告精神损失10万元。争议焦点1．原告万耀光是否具有提起本案行政诉讼的主体资格；2．被告东莞城管局对于案涉第三人存在违建的举报是否依法履行其法定职责。本院认为对于争议焦点一。被告主张，自2018年5月以来，对第三人位于富丽华别墅5A栋的违法建设行为的举报人均为麦某，并非原告万耀光，因此，万耀光与被告对案涉违法建设的查处行为并无利害关系，并非本案适格原告。本院认为，根据本案查明情况，原告与第三人为相邻权人，两者案涉房屋相互毗邻，原告称第三人的违建行为直接造成其相邻地块地质遭到破坏、房屋存在安全隐患以及房屋市场价值的贬损等不利影响，对此原告多次向各部门投诉反映。虽实名举报人并非原告，但不排除麦某代原告进行相关维权的可能，且该投诉举报的处理与原告的切身利益紧密相关。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本院认为，万耀光对于被告针对第三人涉嫌违建是否依法履职存在利害关系，具有本案原告主体资格。对于争议焦点二。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”及广东省人民政府粤府函〔2014〕173号《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》第二条第（二）项“东莞市城市综合管理局的具体职责是：……(二)行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权”的规定，被告东莞城管局作为东莞市的城市管理综合行政执法部门，对未取得建设工程规划许可进行建设的行为，具有进行查处的法定职责。根据被告对第三人案涉房屋现场勘查情况、被告对第三人张锦芳的《询问笔录》以及虎门镇规划管理所于2019年5月5日的复函，第三人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在上述富丽华别墅5A栋的土地上进行违法建设的行为属实。而对于被告查明第三人是于2015年4月底对案涉房屋进行拆旧建新，于2015年11月份完成主体建设，当时保留原有地下室的说法，原告提出异议。原告主张第三人拆旧建新时间并非为2015年，而是2017年10月，地下室也是在此后开挖，被告认定第三人违建符合东莞市政府关于历史遗留违法建筑相关政策而不实施拆除，属于行政不作为。本院认为，本案中,原告向被告提出第三人存在违法建设的问题,则第三人是否存在违法建设行为以及违法建设的时间、面积等问题均应由被告调查核实,而不能仅凭当事人单方陈述即作出判断。被告虽对第三人的案涉房屋进行多次检查，但其最终查明第三人违法建设的时间均来自第三人在询问笔录中的单方陈述，被告并未提交证据反映其有向房屋相邻权人、举报人、物业公司、当地村、居委会核实或者调查相关建设工程施工、装修合同等予以佐证。基于被告辩称，违法建设的时间关系到适用东莞市关于历史遗留违建分类处理办法对新建及历史遗留违建的处理方式，故违建事实查明是被告依法作出相应查处工作的前提，但本案被告对案涉违建的举报线索并未尽到审慎核查的义务。另，被告于2018年8月16日接到对第三人案涉房屋违建的举报而正式立案后，虽作出《责令停止违法行为决定书》，但直至本案审理至今，被告并未对该案作出进一步处理，属于拖延履行职责的情形。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：责令被告东莞市城市管理和综合执法局于本判决生效之日起法定期限内针对第三人张锦芳位于东莞市虎门镇新湾富丽华别墅5A栋房屋的违建行为进行补充调查并依法作出处理。本案案件受理费人民币50元，由被告东莞市城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  朱珍珍人民陪审员  蔡强仔人民陪审员  苏燕仪二〇二〇年十月十日书 记 员  詹懿晴书 记 员  周晓晴附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。