江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1819号上诉人（原审被告）：淮安恒隆房地产开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城5区16号。法定代表人：严明沅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韦长江，该公司员工。委托诉讼代理人：张伟，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王水林，男，1963年12月13日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：孙卫东，江苏淮瑞律师事务所律师。上诉人淮安恒隆房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称恒隆公司）因与被上诉人王水林民间借贷纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月6日公开开庭对本案进行了审理。恒隆公司的法定代表人严明沅及其委托诉讼代理人韦长江、张伟，被上诉人王水林及其委托诉讼代理人孙卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒隆公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人私下将证人傅某、王某带到法院做笔录，将上诉人排除在外。该笔录性质上属于证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号的规定，该笔录属于无效证据，不能作为定案依据，一审法院违反法定程序，对该证据的三性认定错误，应予撤销。二、被上诉人主张第三方向上诉人汇款系其对上诉人出借款不能成立：1、傅某、王某笔录违法无效，不能据此认定“王水林、严明沅投资及借款清单”的关联性。2、根据上诉人法定代表人严明沅的阐述，该清单是严明沅和被上诉人对公司的增资（该增资指的并不是增加注册资本，而且基于股东身份，增加个人对公司的投资金额，保障公司的正常经营），并不是借款。3、一审认定张美云、韦长江是上诉人会计错误。三、上诉人与被上诉人之间没有借贷关系：1、本案中，被上诉人主张的所谓借款都是发生在其担任公司负责人期间，依据公司法的规定，公司法定代表人无权代表公司进行自我交易。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，被上诉人对上诉人与其达成借款关系的合意负有举证责任，但被上诉人没有提供充分证据。本案应认定双方不存在借贷合意和借贷关系。3、被上诉人担任上诉人法定代表人期间，滥用权利，侵占、挪用上诉人资金。其打款有部分是公司款，部分是补出资款，也可能存在一部分对公司的投资款，在被上诉人实际控制恒隆公司期间，已将相关款项转走，由于货币是种类物，无法具体区分，不能因此认定打款就是借款。四、一审法院仅凭被上诉人提供的一份打印的所谓股东会议通知，就认定上诉人应向被上诉人支付24%的利息明显错误。五、本案对于涉案证据上公司印章的形成时间进行司法鉴定，鉴定结论证明被上诉人对于该印章形成时间的陈述是虚假的，得到了鉴定结论印证，应由被上诉人承担鉴定费。六、一审未扣除王水林自认的45万元还款，二审期间上诉人对财务资料进行了梳理，提交了证据清单，作为股东对公司的转款，在没有借据的情况下，性质应该是相同的，对于性质的认定是公司的自主权，应当以公司的意思表示为准。被上诉人王水林辩称，1、傅某和王某是一审法院在开庭时要求被上诉人提供的，并且在一审法院核实时，被上诉人并不知情，故该上诉理由不成立。2、对于第2、3点，原审一、二审以及发回重审一审已经充分查明了事实并且确认该款项是借款，而不是增资，所以该两个观点不成立。3、王水林自认的45万元还款在原审一、二审及发回重审一审中已经查明，该45万是公司借款，已经按本息归还了借款人，其中包括上诉人严明沅的妻子借的45万元，被上诉人在第一次起诉时已经标注了该45万元已经归还，并不包含在本案中，所以该上诉理由不成立。4、中止审理理由不成立，严明沅在2011年就报案王水林涉嫌侵占等相关的犯罪行为，在公安机关查实后已经不予受理。综上，上诉人上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。王水林一审起诉请求：判决恒隆公司归还借款6084704.1元及利息（以75000元为基数从2015年1月19日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算；以6009704.1元为基数从2016年5月6日起至实际偿还之日止，按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定的事实：2007年4月5日，恒隆公司登记设立，注册资本800万元，股东为王水林、严明沅、黄淑粮、孟青青、孟琴琴，法定代表人为王水林。2007年4月5日，淮安新瑞会计师事务所出具验资报告，载明注册资金已于2007年4月5日之前一次性缴足。2015年1月16日，恒隆公司法定代表人由王水林变更为严明沅。2015年10月22日，法定代表人由严明沅变更为王水林，后又变更为严明沅。一审审理中，王水林先提供一份由傅某制表及王水林、严明沅签字确认的“王水林、严明沅投资及借款清单”，后又提供一份加盖恒隆公司公章的“王水林、严明沅投资及借款清单”，两份清单内容一致，时间均为2007年11月9日。载明资金来源清盛公司10万（王水林名下5万、严明沅名下5万）、王某80万（王水林名下）、通灵电器厂460万（王水林名下230万、严明沅名下230万）、通灵电器厂100万（王水林名下55万、严明沅名下45万）、李跃50万（王水林名下25万，严明沅名下25万），王水林名下合计395万。恒隆公司对形成时间提出异议申请鉴定，经南京师范大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案清单上加盖的恒隆公司公章形成时间晚于2008年4月1日。恒隆公司花鉴定费40100元。制表人傅某到庭并签署保证书，傅某陈述，本人与王水林、严明沅是朋友关系，都是昆山人，他们二人在淮安开发房地产，叫本人来做出纳，在恒隆公司成立后几个月本人担任公司出纳，时间大约一年多，对于“王水林、严明沅投资及借款清单”的真实性无异议，是本人做的，这是本人的工作，谁借进来多少钱都要记录清楚。表上记录“投资及借款”的意思是钱是借给公司的，开发房地产钱不够，需要借钱。之所以写投资是因为本人文化水平有限，王水林、严明沅的水平也有限。严明沅到庭陈述，王水林主张的2007年11月9日的395万元，是公司成立后不久，因公司资金紧缺，王水林与本人协商共同筹集投入公司资金的计划，用于买土地，到公司最后结算的时候结账，结账的意思是有利润就进行分配，按照投资及借款清单的比例进行分配。这个投资和借款清单与其他股东没有关系，是按照增资之后的比例进行分配。对于增资，公司没有召开股东会。王水林陈述，不认可增资，就是因为公司买土地缺钱。王某到庭陈述，本人与王水林是夫妻关系，王水林是恒隆公司的股东，恒隆公司向本人借钱，一笔45万已经还清，还有一笔80万元尚未还清，80万元的时间是2007年10月16日，45万也是差不多时间段借的，王水林应当把这80万元要回来。一审法院要求王水林通知李跃到庭接受询问，王水林称无法联系，李跃未到庭。昆山市清盛机电设备安装工程有限公司（以下简称清盛公司）由顾李英与严明沅于2002年5月9日出资设立，清盛公司于2003年7月3日设立分公司昆山市清盛机电设备安装工程有限公司通灵电器厂（以下简称通灵电器厂），负责人为严明沅，又于2005年12月2日设立昆山市清盛机电设备安装工程有限公司淮安分公司，负责人为王水林，该分公司于2007年5月31日注销。严明沅陈述，其与王水林是清盛公司与通灵电器厂的股东。2010年9月30日，恒隆公司向王水林出具收据，载明交款单位“王水林”，人民币￥17098.2元，加盖恒隆公司印章，并有出纳签字，但未载明收款事由。2013年1月30日，王水林通过农商行向恒隆公司汇款50万元，未注明款项用途。2014年1月10日，王水林通过农商行向恒隆公司汇款25万元，汇款用途注明为货款。同日，股东孟琴琴向恒隆公司汇款50万元，未注明汇款用途。顾李英代表严明沅向恒隆公司汇款25万元，注明汇款用途为借款。2014年1月21日，王水林通过工商银行向恒隆公司汇款125000元，未注明款项用途。2014年9月2日，王水林通过建设银行向恒隆公司汇款250000元，未注明款项用途。2014年11月26日，王水林通过个人账号，向政府部门缴纳应由恒隆公司缴纳的规费917606元（131036.25元、786569.75元）。2015年1月10日，恒隆公司向各股东发出股东会议通知，研究解决公司欠缴2014年12月份税金问题，会议内容如下：1、公司资金由于不足，缴纳2014年12月份税金，需要30万元，各股东按投资比例出资补足；2、出资股东享受公司支付的年利率24%的利息。同年1月19日，王水林向恒隆公司转账75000元。一审审理中，一审法院询问恒隆公司，17098.2元、250000元、125000元、500000元、250000元、75000元、131036.25元、786569.75元公司是否入账，恒隆公司陈述全都已经入账。一审法院询问双方，在上述八笔款项发生时，谁担任公司会计。王水林陈述，张美云经手了第一笔，其余七笔是韦长江经手。恒隆公司陈述，2012年6月份之前，张美云担任会计，2012年7月-12月，有两个会计。2012年底至今是韦长江。一审法院要求恒隆公司提供八笔款项的入账资料，恒隆公司提供部分。入账资料显示，2007年4月12日，李跃转入恒隆公司500000元，未注明用途；2007年10月16日，清盛公司转入恒隆公司100000元，未注明用途；2007年10月16日，王某转入恒隆公司800000元，未注明用途；2014年1月10日，王水林转入恒隆公司250000元，未注明用途，记账凭证注明为王某；2014年1月22日，王水林转入恒隆公司125000元；2014年9月2日，王水林转入恒隆公司250000元，记账凭证载明9月2日收王水林转入款；2014年11月26日，王水林转入恒隆公司131036.25元、786569.75元，记账凭证分别为支付维修基金、支付规费；2015年1月19日，王水林转入恒隆公司75000元，记账凭证载明王水林转入款。一审审理中，韦长江陈述，其所做的账都是按照王水林叫的写的。一审审理中，恒隆公司主张，王水林按照出资比例转入公司的资金，是为了补足自己的出资额，而并非借款。2015年4月7日，恒隆公司起诉王水林，请求判令王水林返还1、2010年-2013年度的会计凭证、账册、贷款卡、公司资质证、土地证、预售许可证、房产证，公司成立至今对外签订的所有合同，公司建设项目完工涉及公司存档的所有资料，恒隆公司苏Ｈ×××××车辆及车辆权属相关资料，苏Ｈ×××××车辆权属证等相关资料，办公桌椅、办公电脑及所有办公用品，恒隆公司的原公章、原合同章、原法人章。2、徐杨商业街农贸市场公章、财务章、贷款卡，2012年-2013年度的会计凭证、账册，农贸市场的营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、银行开户许可证、机构信用代码证，农贸市场房产证，农贸市场成立至今对外签订的所有合同。该案一审、二审均驳回恒隆公司的诉讼请求。2017年11月28日，公安机关受理王水林隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告案，至今无结果。在本案审理中，王水林提供证据，认为王水林从恒隆公司转走1070万元，主张与本案款项抵销，后又不主张抵销，另案主张。恒隆公司于2019年6月5日起诉王水林，请求判令王水林返还占用的公司资金503万元、8821026.64元，诉请被法院驳回。2016年5月6日，王水林第一次向法院起诉恒隆公司，请求判令恒隆公司偿还借款6084704.1元。一审法院认为，本案与恒隆公司所称的涉嫌隐匿销毁会计凭证，侵占公司资产案件虽有关联，但不是同一事实，故本案应继续审理，不应中止。对王水林提供的2007年11月9日“王水林、严明沅投资及借款清单”，一审法院询问了制表人傅某，其对该证据的真实性予以认可，同时另一签字人严明沅也对该证据真实性予以认可，故一审法院对真实性予以认定。至于公章加盖的形成时间与本案无关联性，涉及公章形成时间的鉴定费用，应当由恒隆公司负担。对于该清单性质为借款的计划，还是借条，根据傅某“谁借进来多少钱都要记录清楚”“开发房地产钱不够，需要借钱”的陈述，以及李跃2007年10月16日，王某转入恒隆公司800000元，2007年4月12日，李跃转入恒隆公司500000元，两笔款项转入时间均早于清单形成时间，一审法院综合认定该清单并非计划，而是王水林、严明沅对外借款的明细。因严明沅主张395万元为增资，王水林对增资不予认可，恒隆公司也未对增资召开股东会，目前公司的股权比例也没有变化，故一审法院对增资的主张不予采纳。一审法院综合认定395万元为借款。因王水林名下的395万元涉及清盛公司、通灵电器厂、王某、李跃的权利，一审法院要求清盛公司、通灵电器厂的法定代表人严明沅以及王某到庭，同时将通知李跃到庭的责任分配给王水林，因李跃没有到庭，应由王水林承担不利的后果，其名下由李跃汇入的25万元，一审法院不予支持，王水林证据充分后可另案主张。关于王水林主张的17098.2元、250000元、125000元、500000元、250000元、75000元、131036.25元、786569.75元八笔款项，王水林均提供了转账记录。其中75000元，根据王水林提供的股东会议通知，应认定为公司借款，同时应承担24%的年利率。其余七笔款项，在恒隆公司的财务账册中，有部分款项注明是“支付维修基金”“支付规费”，结合恒隆公司欠付规费的事实以及恒隆公司所提供财务凭证中各股东按出资比例缴纳规费的事实，应综合认定是恒隆公司欠付规费，由各股东出钱缴纳。对于王水林向恒隆公司所汇款项的性质，因公司并未进行增资，可以排除是对公司的出资，同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。恒隆公司没有证据证明王水林所汇款项的性质，根据举证责任，应认定为借款。恒隆公司主张王水林所汇款项中有部分是补足出资，因在2007年4月5日之前，注册资金已由各股东一次性缴足，故一审法院对其主张不予采纳。综上，一审法院对王水林的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，一审法院判决：一、淮安恒隆房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向王水林归还借款5834704.1元及利息（以75000元为基数从2015年1月19日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算；以6009704.1元为基数从2016年5月6日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；二、驳回王水林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54554元，由王水林负担2242元，由淮安恒隆房地产开发有限公司负担52312元，鉴定费40100元，由淮安恒隆房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人恒隆公司向本院提供8组证据。第一组证据主要证明王水林涉嫌刑事犯罪，请求本案中止审理；第二组证据，主要证明根据股东会记录，恒隆公司包括王水林在内的股东为公司缴纳的相关费用系对公司的投资款；其余证据主要反映王水林从公司领款时出具的借据、收条，恒隆公司向王水林账户转入的资金共计5224985.75元，旨在证明恒隆公司不欠王水林款项。王水林质证意见：关于第一组证据立案告知书，据公安承办人反映，已按撤回处理。第二组股东会记录，没有通知王水林参加，是他们自己的决定，不具有效力。对王水林出具的收条、借条，上诉人还需提供记账凭证，王水林是为公司支付费用的，不是王水林个人借款。二审中，王水林陈述，王水林以个人名义向银行借款，恒隆公司向王水林支付的1070万元，均是用于偿还银行借款本息，该款项均是恒隆公司用的，该款公司已还清并主张我方提供的证据非常充分，不需要审计，如对方不认可我方借款，应由对方提出审计，同时，如果恒隆公司提供应收、应付款账册，账上应当载明公司对外借款和应还款的相关事实。公司经营期间，还存在王水林个人银行卡由恒隆公司使用，相关证据在多次诉讼中均已提交。二审另查明，2019年6月，恒隆公司起诉王水林，要求王水林返还占用公司资金503万元、8821026.64元。王水林答辩称，恒隆公司账册可以反映涉案资金流向，王水林无法知晓800多万元每一笔资金的流向。诉讼中，恒隆公司向法院提供了银行流水、用款申请单、银行转账凭证等。王水林质证意见：对证据真实性不持异议，但认为该资金实际上是恒隆公司缺乏资金，王水林以自己名义向银行贷款，并通过会计转入公司账册，并提供2009年4月-9月的银行往来明细，用以证明以王水林名义向银行借款300万元，通过两次转账到公司会计张美云名下，后张美云汇入公司账户。一审法院认为，王水林是否占用恒隆公司资金，通过财务审计即可得出，现恒隆公司通过王水林取款的证据证明占用公司资金缺乏依据。二审法院认为，恒隆公司提供的证据仅能反映该段时间内双方资金往来情况，且相关凭证款项用途中载明为还借款、还款（农信贷）、还王水林等，无法证明双方资金往来的缘由，无法看出系王水林占用公司款项，遂维持原判。二审还查明，2018年，恒隆公司以王水林私自与他人成立淮安万润置业有限公司（以下简称万润公司），经营范围与恒隆公司一致，要求王水林、万润公司连带赔偿13004418.3元。据（2018）苏0891民初641号判决书认定，2009年2月18日，万润公司登记设立，法定代表人王水林（占股51%），注册资金800万元，经营范围为房地产开发、销售等。一审法院认为，王水林在担任恒隆公司法定代表人期间，未经公司股东同意，与他人成立万润公司，经营与恒隆公司相同业务，应认定其存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五项规定的情形，故王水林所得收入应归恒隆公司所有，判决：王水林给付恒隆公司5326230元。经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：双方的借贷关系是否成立，上诉人应否归还王水林5834704.01元及利息。本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定：原告仅依据借据、收据、金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还，被告应当对其主张提供证据，被告提供相应证据后，原告仍应就借贷关系存续承担举证责任。本案中，王水林提供了“王水林、严明沅投资及借款清单”、恒隆公司向王水林出具的收据和王水林向恒隆公司的转款凭证等证据。恒隆公司辩称，双方无借贷合意，事实上是公司在经营过程中，各股东对公司的投资。对此，本院认为，恒隆公司在登记注册后，并未增资，各股东对公司的出资或投资，实质上就是公司对股东的借款，故根据当事人所举证据，本院认定，恒隆公司在经营期间，王水林向公司出借5834704.01元事实成立。关于该款恒隆公司是否已偿还，根据生效判决及本案诉讼中，上诉人恒隆公司提供了王水林的借据、收条及向王水林个人账户上转账达1000余万元，据此，王水林应就双方借贷关系仍存续承担举证责任。根据当事人所举证据及法院查证，尚不足以认定恒隆公司尚欠王水林借款583万余元。理由如下：第一，恒隆公司向公安机关报案称，王水林侵占、挪用公司资金，公安机关函告恒隆公司，要求对恒隆公司自成立以来所有往来账进行审计，后恒隆公司向法院提起诉讼，要求王水林偿还占用公司资金，经法院审理后认为，王水林所收款项中，确实有为公司支出的费用，遂驳回了恒隆公司诉讼请求。第二，王水林要求恒隆公司归还借款608万余元，而事实上，王水林已从恒隆公司领取和转入其账户款项已达1000余万元，该数额远超恒隆公司借款数额，故王水林应负举证责任，其称收到的款项与本案借款无关，该款项均是用于为公司支付相关费用以及用于支付银行本息（王水林个人向银行借款给公司用），经查，王水林在生效判决答辩中称，公司账册可反映资金流向，其无法知晓每一笔款项的流向，二审中又称，其所举证据非常充分，如恒隆公司不认可，应由其提出对公司账册审计。对此，本院认为，恒隆公司要求王水林归还占用公司资金，对其主张，应由恒隆公司承担举证责任。本案中，王水林要求恒隆公司归还借款，应对其收到恒隆公司的1000余万元款项与本案无关承担举证责任。经查，2007年4月，恒隆公司成立，2009年2月，王水林又与他人成立万润公司，经营范围与恒隆公司相同，期间王水林个人与恒隆公司较长时间内存在经营往来，且资金数额较大，往来项目有代公司向银行借款、个人借款，王水林所领款项中，也有为恒隆公司支付相关费用，也有还款（农信贷）、还借款、还王水林等，故对恒隆公司所借款项有无偿还，是否已全部清偿或尚欠数额，仅凭目前证据难以认定，故本院对王水林诉求暂不予支持，待有充分证据后，可另案主张。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初864号民事判决；二、驳回王水林诉讼请求。一审案件受理费54554元，由王水林负担，鉴定费40100元，由淮安恒隆房地产开发有限公司负担；二审案件受理费52643元，由王水林负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  宋慧林审 判 员  岳 玥二〇二〇年十月十六日法官助理  单银银书 记 员  朱 旭