广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16377号上诉人（原审原告）：袁丽霞，女，1978年11月14日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：黄志强，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘世发，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾茗莉，女，1985年7月4日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：胡亮兼，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：白晓柳，广东广悦律师事务所律师。原审第三人：广州市乐球体育发展有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇。法定代表人：袁丽霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄志强，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘世发，广东合誉律师事务所律师。上诉人袁丽霞因与被上诉人曾茗莉、原审第三人广州市乐球体育发展有限公司（以下简称乐球公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人袁丽霞与原审第三人乐球公司的共同委托诉讼代理人潘世发，被上诉人曾茗莉的委托诉讼代理人胡亮兼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁丽霞上诉请求：1.改判曾茗莉依《合作协议书》约定补足出资，向袁丽霞支付剩余10万元出资；2.改判曾茗莉依《合作协议书》约定增资，向袁丽霞支付827492元；3.改判曾茗莉赔偿袁丽霞对乐球公司君豪大厦第二基地的投资损失2155429元；4.改判曾茗莉承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）支付剩余10万元出资是曾茗莉的合同义务，在合同签订时已明确约定，曾茗莉主张的不安抗辩权不能成立。（二）双方对合作的实际履行，已变更了合同的约定，曾茗莉无权主张不安抗辩权。1.曾茗莉120万元的出资均支付至袁丽霞个人账户，已实际变更了《合作协议书》的约定。2.曾茗莉委派其妹妹曾某参与公司的管理，其妹妹负责公司的财务及内部经营，实际也变更了《合作协议书》的约定。（三）合作项目的增资条件已经成就，曾茗莉在项目装修完成前没有异议，项目经营亏损才主张不安抗辩权，是违约行为。增资时间是根据项目的建设情况，项目已经建设完成，在项目建设完成前应该履行增资义务。（四）一审程序违法，认定举证责任不当，事实不清。1.一审双方申请向深圳市衡泰信科技有限公司（以下简称衡泰信公司）核查设备的货款支付情况，一审接受了，却没有予以调查。2.一审袁丽霞申请委托第三方评估涉案项目的投入价值，一审没有任何回复便作出判决。3.在曾茗莉起诉的股东知情权案件中，曾茗莉自认留存有袁丽霞与曾茗莉的微信记录，该微信记录记载了袁丽霞就项目开支跟曾茗莉的沟通情况。（五）曾茗莉拒不履行出资及增资的义务，直接导致了合作项目的失败，对袁丽霞造成的投资损失应予以赔偿。曾茗莉辩称，（一）因袁丽霞严重违反《合作协议书》，曾茗莉有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行余下10万元的出资义务。1.签订《合作协议书》后，袁丽霞存在多种严重违约行为，曾茗莉有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行余下出资义务。2.曾茗莉将部分款项支付至袁丽霞账户，并不构成对《合作协议书》的变更。3.曾某在乐球公司任职期间职位是前台，并未代表曾茗莉参与公司的财务或者经营管理。（二）《合作协议书》中并未约定增资的具体时间，双方未就增资另行达成合意，乐球公司未就增资形成有效股东会决议，袁丽霞要求曾茗莉履行“增资义务”没有任何依据。（三）袁丽霞无法证明乐球公司的收支情况，主张曾茗莉赔偿其投资损失无任何法律或事实的依据。（四）一审程序并无不当。1.袁丽霞在一审庭审中向法院申请调查收集衡泰信公司的设备货款支付情况，已经超出证据调查收集的期限，法院有权在接受申请后不予调查收集。2.一审未予准许或未予回复袁丽霞的鉴定申请并未违反相关规定。3.袁丽霞所称的曾茗莉在股东知情权案件中自认留存记载双方就项目开支进行沟通的微信聊天记录，与事实不符。东球公司述称，与袁丽霞意见一致。袁丽霞向一审法院起诉请求：1.曾茗莉依《合作协议书》约定补足出资，向袁丽霞支付剩余100000元出资；2.曾茗莉依《合作协议书》约定增资，向袁丽霞支付827492元；3.曾茗莉赔偿袁丽霞对乐球公司君豪大厦第二基地的投资损失2155429元；4.曾茗莉承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：（一）乐球公司成立于2018年2月9日，股东为袁丽霞。2018年4月12日及2018年5月4日，袁丽霞与曾茗莉，在律师见证下签订《合作协议书》，内容包括“一、乙方（曾茗莉）以140万元价款受让乐球公司原股东袁丽霞（甲方）持有的乐球公司44%的股权；完成交易后，乐球公司股东持股如下：甲方持有乐球公司56%的股权，乙方持有乐球公司44%的股权。二、双方确认，乐球公司工商注册登记变更为自然人控股的有限责任公司，其中袁丽霞出资50万人民币，持股50%；曾茗莉出资50万人民币，持股50%。三、合作经营投资合计280万元人民币。其中甲方出资140万元、乙方出资140万元，出资均为现金方式出资。在公司经营过程中，如需增加投资，原则上仍按工商登记的持股比例出资，各股东的出资，根据项目的建设情况，具体商定资金到位时间。四、双方共同经营管理乐球公司，利润盈亏按本协议第一条约定的甲乙双方的股权比例承担。五、财务管理：双方出资设立专户管理，投资款均需按双方商定时间到账，所有经营有关的支出单据必须双方签名后方准报销，原则上须在十日内报销。5000元以上的开支，需先知会各位股东，双方同意后方准支付，否则公司不予报销。六、公司项目的计划和运作以双方共同商定的意见为指导，共同实施……九、其他未约定事宜按公司章程规定执行。”2018年4月23日，乐球公司工商注册登记变更股东为袁丽霞、曾茗莉，各持股50%，股东袁丽霞是公司法定代表人及执行董事，李某是公司监事。《乐球公司章程》第八条规定：股东以其出资额为限对公司债务承担责任；不按本规章规定向公司缴纳出资的，应承担违约责任。第十一条规定：股东会对公司增加或减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。（二）2018年4月20日—2018年6月15日期间，曾茗莉分5次共计向袁丽霞转账270万元。袁丽霞于2018年7月19日出具《确认函》，内容为“收到股东曾茗莉支付的270万元，其中140万元为《合作协议书》的股权转让款，剩余130万元为乐球公司分店的投资款”。（三）曾茗莉入股乐球公司后，袁丽霞作为公司法定代表人及执行董事，没有按照《合作协议书》第五条约定将双方投资款设立专户管理，袁丽霞承认用其个人微信及银行账户收取乐球公司的收入，支付对外签订合同的开支或费用。袁丽霞除提供了77万元的银行转账支付凭证外，还陈述用现金支付合同相对方衡泰信公司100多万元。另，袁丽霞也没有执行乐球公司所有经营有关的支出单据必须双方签名后方准报销，以及5000元以上的开支需先知会各位股东，双方同意后方准支付的约定。《合作协议书》虽然约定双方各现金出资140万元，但未明确约定具体的投入时间，曾茗莉辩称其有权根据乐球公司的实际经营情况决定出资时间。因袁丽霞存在严重违约行为，使其对履行剩余10万元出资义务感到不安，其依照《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，有权拒绝履行剩余10万元的出资义务。袁丽霞主张关于君豪大厦第二基地需增加投资的问题是通过电话和微信与曾茗莉沟通，曾茗莉均无异议，但由于其在与李某发生纠纷时，手机被李某摔坏，因而无法提供相关的微信聊天记录和通话记录。曾茗莉辩称袁丽霞从未就增加投资问题与其沟通，其没有表示过同意增加投资。另，双方在（2019）粤01民终20984号股东知情权纠纷一案中承认自合作经营以来，乐球公司没有召开过股东会议。袁丽霞主张双方合作经营期间，乐球公司臻某第一基地及君豪大厦第二基地共计产生各项亏损为4454984元。损失具体包括：乐球公司君豪大厦第二基地自2018年5月开始投入的装修及设备投入，乐球公司臻某第一基地水电、租金、绿化，支付给员工曾某的工资及二倍工资差额等各类费用。为此，袁丽霞提供了《君豪大厦收款凭证》《GREENJOY衡信泰城市高尔夫设备购销合同》《利美特科技有限公司LED显示屏销售合同》《空调工程购销合同》、臻某第一基地收款收据、自制的2018年4月—2019年3月乐球公司收支统计表等相关合同和财务数据予以佐证，并称上列收支统计表是曾某制作的，曾茗莉应该是知情的。因袁丽霞不能提供上列支出的会计凭证、会计账簿及财务报告以及实际支付的全部银行流水、微信支付记录等证据，且曾茗莉辩称袁丽霞提供的收款收据是连号的，明显不真实，曾某的工资及二倍工资差额并未实际支付，因此对袁丽霞提供的上列证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。另，曾茗莉向一审法院提交书面的《李某证人证言》，拟证明袁丽霞伪造公章、合同，虚增乐球公司的债务，并转嫁由曾茗莉承担，袁丽霞对此予以否认。（四）本案诉讼中，曾茗莉申请证人曾某出庭作证。曾某当庭表示：1.我是曾茗莉的亲戚，经曾茗莉介绍，于2018年7月到乐球公司从事前台文员，未与乐球公司签订劳动合同；2.我在乐球公司上班时间是朝九晚五，客户大部分是晚上时间来，所以公司财务情况我不清楚，是袁丽霞负责。我在前台工作，客户交钱是扫码微信给袁丽霞，有些客户也私下转账给袁丽霞。2019年3月，袁丽霞突然说曾茗莉要求给曾茗莉一份报表，袁丽霞说没有钱做财务报表，就给我一份模板，要求我按照其要求制作表格，后拿走又过来叫我签名，我问其原因，我不同意签名，袁丽霞说我只要在这里工作，就要按照其要求签名，我问她是不是签名后就给我工资，袁丽霞说是，然后我就签名并备注：“这个表格是袁丽霞叫我打印的，但是并没有发放我的工资。”袁丽霞强调说表格不仅我要签名，还有公司主管、袁丽霞本人也要签名。一审法院认为，《合作协议书》是在律师见证下签订的，是双方真实意思的表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。曾茗莉已根据《合作协议书》约定支付140万元购买乐球公司的股份，并且进行工商注册变更登记，成为持股50%的乐球公司股东。双方对此均无异议，一审法院予以确认；《合作协议书》第三条中表述的“出资”“增资”，并非《中华人民共和国公司法》中的含义，结合该协议书上下文及双方当事人陈述，《合作协议书》第三条中的意思是指“增加对乐球公司的投资”。该协议是在公司注册资本之外，股东以合同形式达成的对乐球公司进行投资、经营管理和盈亏分配等事宜的约定，且双方当事人均以该协议书作为诉辩的依据。据此，一审法院确定本案的案由为合同纠纷。原立案由为股东出资纠纷不妥当，一审法院予以纠正。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.曾茗莉是否应当继续履行10万元的出资义务；2.曾茗莉是否需要履行增加投资的义务；3.曾茗莉是否需赔偿袁丽霞的投资损失。（一）关于曾茗莉是否应当继续履行10万元出资义务的问题。《合作协议书》第三条虽然约定袁丽霞与曾茗莉各以现金方式投资140万元，该140万元是用于双方投资项目君豪大厦第二基地建设、运营等，但没有明确约定提供140万元投资的具体时间，在乐球公司经营过程中，袁丽霞作为公司法定代表人、执行董事未按照《合同协议书》第五条的约定执行，没有将双方投资款设立专户管理，而是直接用其个人银行账户及微信管理公司财务，导致乐球公司的财产与其个人财产混同，且不能提供双方投资款全部支出的银行流水、微信记录及相关财务报告。鉴于袁丽霞存在上列违约行为，使曾茗莉对继续投入资金感到不安，曾茗莉拒绝履行余下10万元的出资义务，符合《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，一审法院予以支持。（二）关于曾茗莉是否需要履行增加投资的义务。一审法院认为，《合作协议书》第三条约定在公司经营过程中，如需增加投资，各股东的出资，根据项目的建设情况，具体商定资金到位时间。现双方均承认乐球公司没有召开过股东会，且袁丽霞不能提供相应证据证明其与曾茗莉就增加投资的数额及资金到位的时间已达成具体明确的合意。袁丽霞在未经曾茗莉同意的情形下，单方增加投资的行为后果不应由曾茗莉承担。袁丽霞要求曾茗莉向其履行增加投资827492元的主张，因没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。（三）关于曾茗莉是否需赔偿袁丽霞投资损失的问题。因袁丽霞不能提供充分证据证明曾茗莉负有法定或合同约定的增加投资的义务，且因袁丽霞违约，曾茗莉依法行使同时履行抗辩权，拒绝出资10万元，一审法院予以采纳，在此前提下，袁丽霞以曾茗莉不按合同约定出资和增资，导致其投资损失，要求曾茗莉赔偿其损失2155429元的理由不能成立。其次，袁丽霞未能提交完整的、合法合规的乐球公司财务账册和财务报告，导致曾茗莉提起股东知情权诉讼，其提交的自制乐球公司财务报表、个人银行账户历史交易明细表、相关的装修、购销合同等证据无法完整地反映乐球公司的收支情况，袁丽霞自认通过现金的方式支付给签订合同相对方衡信泰公司100多万元，该支付方式不符合《合作协议书》约定的财务支付规定，也不符合日常生活经验，且曾茗莉亦不予确认，因袁丽霞没有对其损失进行充分有效举证，应承担举证不能的法律后果，据此，一审法院对其主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年6月11日作出判决：驳回袁丽霞的诉讼请求。一审案件受理费31463元，由袁丽霞负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁丽霞向本院提交3张照片复印件作为证据，拟证明2018年8月18日袁丽霞和曾茗莉都出席了乐球公司的开业仪式，曾茗莉在当天已经看到乐球公司完成了装修情况以及设备、人员，当时曾茗莉并没有对乐球公司提出任何异议。曾茗莉发表质证意见称，三张照片不属于新证据，对真实性、合法性不予确认，且与本案不存在关联性，照片并不能看出是2018年8月18日拍摄，也不能反映其证明内容，曾茗莉于2018年11月通过广东敬海律师事务所梁璐律师向乐球公司及袁丽霞发出律师函，要求乐球公司和袁丽霞提供公司的相关财务状况，行使股东的知情权。二审另查明：（一）《合作协议书》“鉴于”部分约定，乐球公司一家有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，该公司持股情况如下：股东袁丽霞持有乐球公司100%的股权（其中10%股份系衡泰信公司所有，由袁丽霞代持）。（二）一审中，曾茗莉提交《GREENJOY衡泰信城市高尔夫设备广州市花都区个人零售独家代理商协议书》及其《附件一：价格政策》、衡泰信公司授权证书，拟证明袁丽霞是衡泰信公司的零售代理商。袁丽霞对上述证据的“三性”予以认可，但认为协议书未签订，授权证书是购买设备时衡泰信公司附送的。（三）袁丽霞一审提交的签署于2018年1月25日的乐球公司章程记载公司认缴注册资本100万元，袁丽霞货币出资100万元，出资时间为2038年12月31日。（四）一审庭审过程中，袁丽霞表示向法院提出对君豪大厦第二基地的装修进行评估与鉴定，并请求法院向衡泰信公司核查其提交的证据《催款通知书》的真实性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.曾茗莉是否应继续履行10万元的出资义务？2.曾茗莉是否需要履行增加投资义务？3.曾茗莉是否应赔偿袁丽霞投资损失？本院对此评析如下：关于焦点问题一。首先，《合作协议书》第三条中约定“出资”“增加投资”，是指“增加对乐球公司的投资”。就140万元的出资而言，协议没有明确约定提供140万元投资的具体时间。其次，袁丽霞违反协议第五条约定的财务管理制度，未将双方投资款设立专户管理，也未执行经营有关的支出单据须双方签名后方准报销，5000元以上的开支需先知会各位股东，双方同意后方准支付的约定，而是直接用其个人银行账户及微信管理公司财务，导致乐球公司的财产与其个人财产混同，且不能提供双方投资款全部支出的银行流水、微信记录及相关财务报告。再次，虽曾茗莉大部分投资款支付至袁丽霞个人账户，但按照协议约定对出资资金仍须设立专户管理，曾茗莉介绍曾某至乐球公司任职，袁丽霞并无证据证实曾某的工作岗位是负责公司财务及内部经营，袁丽霞以此认为双方对合作的实际履行，已变更了合同的约定，理由不成立。最后，协议约定双方各出资140万元，出资义务对等，且均需以现金方式出资。乐球公司章程记载公司认缴注册资本100万元，现曾茗莉已支付140万元作为受让乐球公司44%的股权的对价，另外还以现金出资130万元，而袁丽霞现金出资140万元是否到位，曾茗莉亦表示怀疑。鉴于在合同履行过程中，袁丽霞存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，曾茗莉可行使同时履行抗辩权，拒绝履行余下10万元的出资义务。关于焦点问题二。《合作协议书》约定在公司经营过程中，如需增加投资，各股东的出资，根据项目的建设情况，具体商定资金到位时间。因乐球公司没有召开过股东会，袁丽霞也未能提供相应证据证明其与曾茗莉就增加投资的数额及资金到位的时间已达成具体明确的合意。至于袁丽霞上诉提到的微信聊天记录、股东大会召开通知书，并不能证明双方协商增加投资事宜并达成合意。袁丽霞在未经曾茗莉同意的情形下，单方增加投资，现要求曾茗莉向其履行增加投资827492元的主张，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。关于焦点问题三。首先，袁丽霞提交的自制乐球公司财务报表、个人银行账户历史交易明细表、相关的装修、购销合同等证据无法完整地反映乐球公司的收支情况。其次，袁丽霞自认通过现金的方式支付给签订合同相对方衡信泰公司100多万元，曾茗莉不予确认，该支付方式不符合《合作协议书》约定的财务支付规定，也不符合日常生活经验，而且袁丽霞个人为衡泰信公司代持乐球公司10%股份，表明袁丽霞与衡泰信公司之间存在其他关系。本案中袁丽霞没有对其损失进行充分有效举证，现乐球公司仍存续，未经清算，乐球公司实际投资情况、盈亏情况不明，剩余财产价值不明，袁丽霞直接要求曾茗莉赔偿投资损失，应不予支持。至于袁丽霞上诉提出的一审程序问题，首先，向衡泰信公司核查《催款通知书》的真实性属于袁丽霞举证责任范围，其次，本案是合同纠纷，一审法院根据本案处理的实际需要，不予采纳袁丽霞的装修评估鉴定申请，并不属于严重违反法定程序的情形，不影响本案的处理。综上所述，袁丽霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31463元，由袁丽霞负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年十月十三日书记员  郭炜丹黄树钿