江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1270号上诉人（原审原告）:邹朝明，男，1966年4月11日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：晏渐，江苏衡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏德熙，江苏衡鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高秋临，男，1988年8月2日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓炎，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京瑞源建设工程有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道殷华街28号。法定代表人：柯琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴传宝，江苏德善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市淮安区妇幼保健院，住所地淮安市淮安区梁红玉路58号。法定代表人：周兴春，该院院长。委托诉讼代理人：张志宇，该院办事员。上诉人邹朝明与上诉人高秋临、南京瑞源建设工程有限公司（以下简称瑞源公司）、被上诉人淮安市淮安区妇幼保健院（以下简称淮安区妇幼保健院）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2019)苏0803民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹朝明上诉请求：一、撤销一审法院判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定邹朝明已完工程价款为8379178.09元错误。邹朝明签订《承包合同》中并未约定政府审计，已完工程价款应通过鉴定确定。即使《承包合同》第11.5条约定该工程须经审计机关审计后方可办理工程结算或工程竣工结算，可视为双方按照审计结果结算的合意，但第11.7条约定的结算方式为邹朝明与润龙公司进行结算，最终润龙公司出具审计报告，双方于同一份合同中约定了两种结算方式，应属于约定不明。根据高秋临在一审中提供证据妇幼保健院标底与图纸等差价说明可以明确，案涉工程在招投标阶段提供的工程量清单中存在漏项，包括窗帘盒、封窗头、地砖拼花水切割、三层面积部分未计算、干挂墙砖等等，但该审计报告并未体现。实际施工中存在工程量高于招标工程量清单，存在增项，但该审计报告中并未体现。该审计报告并未完全反映工程的实际施工情况。邹朝明就审计报告进行了核对，并向一审法院提交了核对的明细，并向法庭提出了审计报告与现场不符的地方。但一审法院未对审计报告是否将邹朝明施工的全部工程量纳入审计范围进行审查。二、认定工程签证涉及的工程价款归高秋临所有，明显与事实不符。三、认定淮安区妇幼保健院付款时间为2022年1月5日明显与事实不符。2016年7月10日，其与被上诉人瑞源公司签订《妇幼保健院付款协议书》明确记载“淮安市淮安区妇幼保健院室内装修工程完工7日内支付工程总价的40%，首次付款后第12个月内付至工程总价的70%，余款第24个月内付清”，可见双方已对付款条款进行变更。案涉工程的完工时间为2017年1月5日，工程款付清的时间应为2019年1月5日。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判。上诉人高秋临上诉请求：一、撤销一审法院判决第一项，依法改判给付邹朝明工程款995681.34元(3335897.47-1900000-税收440216.13)；二、一、二审诉讼费用由邹朝明承担。事实和理由：一、一审法院大量事实认定错误。判决书第3页载明润龙公司盖章确认结算总价12823774.95元，实际上润龙公司从没盖章对此予以确认，一审法院却出现该认定。判决书第4页原审原、被告关系中认定的合作关系解除协议、交付确认单、居间协议均为复印件，邹朝明并没有提供证据原件，不符合证据形式规定，一审法院却作了认定。判决书第5页载明，润龙公司将工程转包给淮安天业装饰设计工程有限公司（以下简称天业公司）和邹朝明，本案中润龙公司从未将工程转包给天业公司和邹朝明，而是与邹朝明混合施工，对于润龙公司的分包行为，淮安区住建局已经作了行政处罚，一审中也提交了该证据，一审法院却未作任何说明，一审法院对转包和分包的概念不清楚。判决书第6页载明，一审法院认定润龙公司为签证部分的实际施工人，邹朝明是合同内实际施工人是重大错误。在一审中高秋临已大量举证了合同内施工的事实，邹朝明也自认合同内门窗、楼梯等没有做是润龙公司做的，在此情况下一审法院没有查清事实居然判定合同内润龙公司施工证据不足，属于重大错误。润龙公司与邹朝明在工程结束后，于2018年6月15日已经签订了结算协议书，该协议书双方自愿签订，约定明确，属于有效的结算协议，该协议第一项明确约定诉争工程润龙公司得190万工程款，而且注明190万工程款包括中标价以及变更增加两项内容，其余剩余所有款项均归邹朝明所有。邹朝明一再强调该190万属于管理费，但是高秋临提供了大量的施工证据，并且一审法院也否定了邹朝明的主张，既然已经否定了邹朝明的主张，那么一审法院就应该确定该190万结算协议有效，但一审法院判决书第8页的前面刚确定润龙公司参与施工并且否定了邹朝明的观点，后面却又作出了矛盾的结论，认为该190万的协议书明显与事实不符，而不予认定，完全忽视了双方结算协议的存在，该190万协议是高秋临和邹朝明之间自愿签订，一审法院替双方分割工程款无事实依据，理由更是不合理：一方面认为管理费主张无依据，另一方面认为高秋临工程量仅举证出835381.62元与工程款差距巨大(实际上高秋临在一审中已经举证了200余万的工程量，一审法院在判决中只字未提)，然后以一个切结书是在政府审计前签订为依据判定证据不认定，一直没有正面确认该190万切结书有效还是无效，是否应从工程款中予以扣除，工程的审计一般在工程结束后很久才能结束，一年两年都是常态，而大量的工程的结算协议一般都是签订在工程结束后，不可能在审计后再签订结算协议，因此一审法院的判决与事实不符。二、对邹朝明应纳税收部分未作任何扣除。高秋临和邹朝明在结算书中明确约定，税收和管理费由邹朝明承担，这是双方确认的条款。三、高秋临在2018年已经解散公司并且财产独立于润龙公司，高秋临从未参与过公司经营，公司依法进行注销，注销后返还112万注册资金，本案中应当在该112万的范围之内承担清偿责任。综上，一审法院事实认定错误，请求二审法院依法改判。上诉人瑞源公司上诉请求：一、撤销一审法院判决，发回重审或改判；二、一、二审诉讼费均由邹朝明承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)瑞源公司与润龙公司之间系转包关系，润龙公司与邹朝明是违法分包关系。1、瑞源公司提交的淮安市淮安区住房和城建乡设局《行政处罚决定书》已经对于瑞源公司与润龙公司之间的关系认定为违法分包。2、瑞源公司与润龙公司之间存在转包事实。综上，邹朝明提交证据并不能够证明瑞源公司和润龙公司之间系挂靠关系，应当按照该处罚决定书认定瑞源公司与润龙公司之间形成的关系。(二)淮安区妇幼保健院已付工程款应当认定为500万元，否则本案就出现了客观上的矛盾无法解决。1、淮安区妇幼保健院提交的委托书系复印件，印章不全，瑞源公司在一审明确表示该份委托书上公章系伪造，一审法院对此置之不理，属于事实认定不清。2、该款未经瑞源公司确认，如认定淮安区妇幼保健院付款640万，但认定瑞源公司付款是500万元，那么意味着瑞源公司要额外多支付140万元。(三)确定的支付款项时间和利息起算点没有事实依据。1、一审法院判决款项支付时间存在错误。瑞源公司须在判决生效后即向实际施工人支付款项，而淮安区妇幼保健院向瑞源公司或向实际施工人支付款项时间为2022年，是不公平的。瑞源公司从未和实际施工人约定判决所述的付款时间，依据合同相对性，实际施工人主张权利只能依据瑞源公司与淮安区妇幼保健院的约定处理。2、以2018年1月5日利息起算点没有事实依据。2018年6月15日邹朝明与润龙公司就工程款结算方式进行了约定并达成了书面协议，双方约定的工程款结算方式和付款时间均系以审计结果来确定的。该份协议相当于是对原承包合同中11.4条中的付款方式进行了重新约定。因此，即便是计算利息，也应当是在案涉工程审计报告出具后计息。(四)一审法院对于案涉工程维修费未进行扣除。2019年6月淮安区妇幼保健院函告瑞源公司卫生间地面漏水，瑞源公司在收到通知后，即刻给邹朝明发函要求其对卫生间进行维修。然而邹朝明怠于维修，导致业主单位委托第三方进行维修并产生维修费43.5万元。该维修费应当在邹朝明应得工程款中进行扣除。(五)审计价格为含税价，实际施工人应当承担相应税费。邹朝明与润龙公司签订的协议上已约定发票、税金等费用由润龙公司和邹朝明承担。瑞源公司已向业主单位开具了640万元发票，并支付了相应税金。根据合同约定，该部分税费应当由实际施工人承担。一审对于实际施工人应当承担的税费未进行认定，直接损害了瑞源公司的合法权益。二、一审法院判决适用法律错误。瑞源公司在本案中不应当承担连带责任。瑞源公司在案涉工程中属于转包地位，瑞源公司对润龙公司承担的法律责任，与瑞源公司对邹朝明承担的法律责任不一样。如果认定淮安区妇幼保健院付款金额是640万元，那么瑞源公司也应在640万以外的部分，按照合同约定的付款时间承担责任。综上，一审判决在诸多关键性的事实认定上不清，适用法律错误。请二审法院查明事实后予以改判，以维护瑞源公司的合法权益。针对上诉人邹朝明上诉，高秋临辩称：一、诉争工程是政府工程已经过审计，应当以政府审计价确定价款。审计结果与事实相符，可以作为结算依据。二、签证工程是高秋临自行施工，价款与上诉人无关。并且在双方共同施工的范围内，也应该以190万结算书作为结算依据。三、付款时间应该以一审法院认定为准。针对上诉人邹朝明上诉，瑞源公司辩称：邹朝明的上诉没有事实和法律依据，我方意见与高秋临意见一样。要求驳回邹朝明的上诉请求。针对上诉人邹朝明上诉，淮安区妇幼保健院辩称：同一审意见。针对上诉人高秋临上诉，邹朝明辩称：高秋临的上诉没有事实和法律依据。一、其陈述工程由其施工，没有任何依据。案涉工程系润龙公司以瑞源公司的名义承接，然后转包给邹朝明。其陈述润龙公司又将工程进行混合施工，有悖常理。二、结算协议书是因润龙公司迟迟未支付相应款项，邹朝明为了尽快的拿到其应有的工程款，就管理费进行让步，而确定为190万元。一审中，邹朝明提供了由瑞源公司盖章确认的结算书，该结算书分两部分。第一部分为邹朝明施工内容，第二部分由案外人施工的部分。该内容瑞源公司已经盖章予以确认，设计金额仅仅为44万余元。与其主张的190万元相差甚远。三、原庭审中，其提供了予以鉴定的9张签证。邹朝明提供了24份签证。并不能因为高秋临拥有这9张签证，就能反映所有内容均由其施工。一审中，邹朝明提供了雇佣班组的劳动合同，证明高秋临所涉及的签证内容，也是由邹朝明进行施工。四、关于税收问题，同对瑞源公司的上诉状答辩意见。五、一审法院认定高秋临就本案承担付款责任，适用法律正确。润龙公司为一人公司，高秋临并未举证其财产独立于润龙公司的财产，根据公司法相关规定，就公司债务承担连带责任。润龙公司已经注销，但润龙公司在解散清算前，应该通知债权人。并根据公司的营业规模及地域范围，在全国公司登记地有影响的报纸上进行公告。但是润龙公司并没有按照规定进行。高秋临也应当对润龙公司的债务承担相应的责任。针对上诉人高秋临上诉，瑞源公司辩称：一、关于一审法院事实认定错误的问题，由二审法院审核确定。关于瑞源公司与润龙公司，实际就是分包关系。二、关于税收问题，瑞源公司坚持自己上诉第五点，该费用应当由邹朝明承担。三、第三点由法院审查确定。针对上诉人高秋临上诉，淮安区妇幼保健院辩称：维持一审法院的判决。针对上诉人瑞源公司上诉，邹朝明辩称：一、关于一审法院认定润龙公司挂靠瑞源公司承接案涉工程事实清楚。一审中，邹朝明提交了润龙公司与瑞源公司合作协议书，且在后续工程中，润龙公司也向法庭提供了由其盖章的协议书。本案中案涉工程中标为2016年1月14日，双方合作期间为2016年1月1日至2020年12月31日，润龙公司是以瑞源公司名义参与招投标，与发包方签订施工合同。虽然在庭审中，瑞源公司提供了行政处罚决定书，但该处罚决定书载明的事实并不是民事诉讼法规定的免证事实。二、一审法院利息起点计算认定正确，邹朝明与润龙公司签订的承包合同中已经明确付款时间。因此，一审法院根据相关规定认定工程款起息时间符合法律规定。三、一审法院未就案涉工程维修费用进行扣除，事实清楚，符合相关法律规定。案涉工程为装饰装修工程，且于2017年7月5日投入使用。根据建设工程管理条例等规定，装修工程的保修期为2年。案涉工程已过质保期。因此，一审法院未予扣除合情合理。四、一审法院认定邹朝明不承担相应的税费，符合双方的约定。邹朝明与淮安区妇幼保健院并不存在实际的施工合同关系。瑞源公司开票是基于润龙公司以其名义与淮安区妇幼保健院签订的建设工程施工合同。且根据双方的合作协议，税费应由润龙公司承担。即使根据邹朝明与润龙公司签订的协议书，除该协议书中的约定来看，邹朝明仅仅承担867万元中标价以外的发票税金。但一审法院认定的涉案工程审计价格为8379178.09元，金额并未超过。因此，未就案涉工程进行重新鉴定或补充鉴定的情况下，也未按照邹朝明提供的结算书载明金额计算工程的总价款，邹朝明不应承担任何税费。补充一点，2017年1月5日，邹朝明与淮安区妇幼保健院签订了工程交接单。淮安区妇幼保健院负责人对该交接单真实性予以认可。根据相关司法解释，建设工程未竣工验收擅自使用的，按照擅自使用日期起为竣工之日。针对上诉人瑞源公司上诉，高秋临辩称：上诉状第一、二点认可。但是对于其中一些具体的工程款给付及法律关系、法律责任，我方认可一审判决。按照合同约定，付款起始日是以竣工验收合格日为准。根据各方出具的验收证明书，日期为2017年7月26日。针对上诉人瑞源公司上诉，淮安区妇幼保健院辩称：维持一审判决。上诉人邹朝明一审诉讼请求：一、请求判令原审被告润龙公司支付工程款暂计700万元并支付利息（自2017年1月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、原审被告瑞源公司对第1项债务负连带责任；三、原审被告淮安区妇幼保健院在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费、保全费、保全担保保险费、评估费等由原审被告承担。审理中，因润龙公司在原审原告立案后被注销，故申请变更高秋临为原审被告，承担原润龙公司债务。一审法院认定事实：润龙公司借用瑞源公司名义中标淮安区妇幼保健院工程并签订建设工程施工合同[发包人淮安市淮安区妇幼保健院，工程内容为淮安区妇幼保健院综合楼一栋（五层，建筑面积约12445平方米）室内装修工程。合同12.4.1条付款周期约定，工程竣工验收合格后，分期支付，分期支付比例为：工程竣工验收合格后支付工程款合同价的15%，首次付款后第12个月付至审定价款的30%，第24个月付至审定价款的45%，第36个月付至审定价款的60%，第48个月付至审定价款的75%，第60个月付至审定价款的100%（以上支付均不计息）。该工程须经审计机关（政府投资评审中心）审计后方可办理工程结算或工程竣工决算]。后润龙公司又将该工程转包给天业公司和邹朝明，双方签订承包合同[发包方淮安市润龙建设工程有限公司、高秋临。承包方淮安天业装饰设计工程有限公司、熊婷、邹朝明。承包范围淮安区妇幼保健院一栋（五层、建筑面积约为12445平米）室内装修工程。合同11.4条约定，工程竣工验收合格后一周内支付合同价款的40%；首次付款后12个月付至审定价的70%；第24个月付至审定价的100%。以上支付均不计息。第11.5条约定，该工程须经审计机关（政府投资评审中心）审计后方可办理工程结算或工程竣工结算。]2016年9月20日，润龙公司与天业公司协议解除淮安区妇幼保健院室内装饰工程所有合同，但润龙公司于2016年6月22日函告天业公司，表示邹朝明已进场施工的中标价867万元室内装修工程除外。邹朝明系涉案工程合同内实际施工人，润龙公司是签证部分的实际施工人。2017年1月5日，涉案工程完工交付使用。原审被告共给付原审原告工程款4207899元。润龙公司和瑞源公司主张双方之间系转包关系，因瑞源公司并未参与淮安区妇幼保健院室内装修工程施工，该主张无事实和法律依据，法院不予认定。原审被告瑞源公司主张其为工程支出费用，无事实和法律依据，对其提供的相关证据不予采信。高秋临主张前期邹朝明系天业公司工地负责人，但未提供任何证据证明天业公司的施工工程量，该主张依据不足，法院不予采纳，确认邹朝明系合同内工程实际施工人。现润龙公司未经清算便注销，高秋临作为润龙公司（一人有限公司）的股东，高秋临对润龙公司的债务负有清偿责任。2．涉案工程总价款。原审原告主张涉案淮安区妇幼保健院室内装饰工程总价12823774.95元，提供结算书。后又申请对涉案工程造价进行鉴定。原审被告高秋临对原审原告主张不认可，主张依据审计报告，涉案工程审计价格8379178.09元，提供淮审报[2019]41号。一审法院依法从万源公司调取涉案工程明细，又从淮安市淮安区审计局调取了涉案工程单项工程竣工结算、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表等明细。原审原告对一审法院调取的审计局明细资料真实性合法性无异议，但对关联性有异议，认为原审原告与润龙公司之间合同约定按实结算，并非以政府审计报告为准。并且审计明细资料中工程量存在漏项和错误，提供原审原告自行制作的认为审计报告有错误部分统计表。其他当事人对审计结果和明细均无异议。2019年6月25日，淮安市淮安区审计局对瑞源公司中标的室内装修工程（中标价867.12万元）作出审计，审计结果工程价款为8379178.09元，其中室内装修工程-装饰6681867.13元，室内装修工程-安装861929.34元，合计7543796.47元；室内装修工程-装饰签证815704.05元，室内装修工程-安装签证19677.57元，法院予以确认。原审原告主张审计的工程量存在漏项和错误，主张按工程总价12823774.95元结算，辩称并非以审计报告为准，又申请对涉案工程造价进行鉴定，因涉案工程系政府财政拨款工程，且原审原告提供的承包合同中也约定“该工程须经审计机关（政府投资评审中心）审计后方可办理工程结算或工程竣工结算”，原审原告该辩称不符合法律规定和合同约定，异议均不成立。3．润龙公司参与施工工程款。原审被告高秋临主张应得工程款是2770195.62元（协议约定190万元+签证工程835381.62元+招标代理费34814元），原审原告承担审计费66939.5元。提供协议书、提供工程签证单等。原审原告不认可，认为190万元是管理费，按照法律规定不应得到支持，原审被告签证单均包含在原审原告签证单范围内，对所有费用均不认可，原审原告辩称涉案工程由原审原告独自完成施工，提供其自制的合同外签证部分工程清单。原审原告认为工程款切结协议书中润龙公司190万元均系管理费，该主张无依据，法院不予认定。因原审被告高秋临提供的润龙公司所做签证工程签证单中有监理单位等签章，原审原告仅提供自制的签证工程清单，无其它证据证明，故应认定签证工程是润龙公司所施工，原审原告没有对合同外签证工程部分进行施工。原审被告高秋临主张有合同内部分工程系润龙公司施工，未提供充分证据证明其主张，原审原告不认可，原审原告异议成立，法院确认润龙公司参与施工工程即签证工程价款为835381.62元，合同内的工程为原审原告所施工，工程款为7543796.47元。因原审被告仅举证证明其施工签证工程价款835381.62元，与工程款切结协议书约定190万元工程款差距巨大，且该切结书系在政府审计前签订，原审原告认为是管理费，该协议书明显与事实不符，该证据法院不予认定。润龙公司主张原审原告负担招标代理费和审计费无依据，法院不予支持。4．已付款争议。原审被告淮安区妇幼保健院主张已支付工程款640万元，提供付款凭证和委托书。原审被告瑞源公司认可收到500万元，对委托书的140万元付款不认可，辩称委托书并非原审被告瑞源公司出具，该140万元不应认定为工程款。原审被告高秋临认可收到淮安区妇幼保健院直接支付的140万元。因原审被告淮安区妇幼保健院提供的委托书中有原审被告瑞源公司的盖章，综合高秋临认可润龙公司收到淮安区妇幼保健院直接支付的140万元，瑞源公司对委托书异议不成立，法院确认淮安区妇幼保健院已付款640万元。原审原告主张收到润龙公司支付的工程款2807000元，原审原告收到原审被告瑞源公司1400899元（1500000元扣除税金后的数额），原审被告均无异议，法院确认原审原告收到原审被告支付的工程款4207899元。法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。原审原告与润龙公司之间的承包合同、润龙公司借用瑞源公司名义与淮安区妇幼保健院签订的建设工程施工合同，均违反法律强制性规定，合同均无效。原审原告于2017年1月5日将涉案工程竣工交付使用，润龙公司应按照合同约定给付工程款。现润龙公司未经清算便注销，高秋临作为润龙公司（一人有限公司）的股东，高秋临对润龙公司的债务负有清偿责任。原审被告瑞源公司作为被借用资质单位，亦应与润龙公司承担连带给付责任，故原审被告瑞源公司对高秋临所负涉案债务承担连带清偿责任。原审被告瑞源公司主张违法分包，无事实和法律依据，法院不予采纳。原审原告主张高秋临支付工程款暂计700万元，并支付利息（自2017年1月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。因涉案工程审计价为8379178.09元（包括合同内工程和签证工程），其中润龙公司参与施工工程即签证工程价款为835381.62元，原审原告施工合同内工程价款为7543796.47元，现原审被告已支付原审原告工程款4207899元，尚欠原审原告工程款3335897.47元（7543796.47元-4207899元），且已满足合同约定付款条件，确认高秋临应给付原审原告3335897.47元，原审原告主张超出部分无合同和法律依据，法院不予支持。因原审原告并未举证证明已付款时间，综合合同约定付款条件（11.4约定“工程竣工验收合格后一周内支付合同价款的40%；首次付款后12个月付至审定价的70%；第24个月付至审定价的100%。以上支付均不计息”），法院酌情确定本金1072758.53元自2018年1月5日起，本金2263138.94元自2019年1月5日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，本金3335897.47元自2019年8月20日起按贷款市场报价利率4.2%计算至实际给付之日止。原审原告主张原审被告承担保全担保保险费、评估费，无法律依据，法院不予认定。原审被告淮安区妇幼保健院作为工程发包人，只在欠付承包人工程价款范围内对原审原告承担责任。因润龙公司和淮安区妇幼保健院之间的建设工程施工合同12.4.1付款周期约定“工程竣工验收合格后，分期支付，分期支付比例为：工程竣工验收合格后支付工程款合同价的15%，首次付款后第12个月付至审定价款的30%，第24个月付至审定价款的45%，第36个月付至审定价款的60%，第48个月付至审定价款的75%，第60个月付至审定价款的100%（以上支付均不计息）。该工程须经审计机关（政府投资评审中心）审计后方可办理工程结算或工程竣工决算”，现原审被告淮安区妇幼保健院已付款640万元，已付至审定价的76.38%，目前已超额支付进度款，未到期工程款为1979178.09元（8379178.09元-6400000元），该工程款付款时间为2022年1月5日，故原审被告淮安区妇幼保健院后续只在欠付工程进度款到期后范围内对原审原告承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于的解释》第一条第一款、第二款、第二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，作出一审判决：一、原审被告高秋临在判决生效后五日内给付原审原告邹朝明3335897.47元和利息（本金1072758.53元自2018年1月5日起，本金2263138.94元自2019年1月5日起，均至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；本金3335897.47元自2019年8月20日起，按贷款市场报价利率4.2%计算至实际给付之日止）；二、原审被告瑞源公司对第一项给付承担连带清偿责任；三、原审被告淮安区妇幼保健院在欠付工程价款1979178.09元于2022年1月5日到期后的范围内对原审原告邹朝明承担给付责任；四、驳回原审原告邹朝明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元（原审原告已预交60800元），保全费5000元，合计65800元。由原审原告邹朝明负担36474元，原审被告高秋临负担29326元，原审被告瑞源公司对高秋临给付负连带给付责任。本院经审理除对一审法院认定润龙公司参与施工即签证工程款为835381.62元，合同内工程为原审被告高秋临所施工，工程款为7543796.47元，淮安市淮安区审计局对瑞源公司中标的室内装修工程，审计结果中室内装修工程-装饰6681867.13元，室内装修工程-安装861929.34元，合计7543796.47元；室内装修工程-装饰签证815704.05元，室内装修工程-安装签证19677.57元，不予以确认外，确认一审法院查明的事实。二审中，高秋临提供本案工程23份签证单及一份情况说明。用以证明涉案工程由其实际施工，故诉争予付款应扣除其190万元。情况说明是2019年6月3日，由淮安区妇幼保健院向淮安区审计局出具，其内容为：淮安区审计局：现将淮安市淮安区妇幼保健院室内装饰工程情况说明如下：1、本院室内装饰工程项目，是淮安区2016年度列入淮安市重点考核项目之一；要求严，任务重，时间紧。施工过程中，工程变更签证无法及时办理，以致于造成了该工程按期竣工验收合格后，相关审批手续无法补办，资料不齐。2、同意将变更签证施工工程量，列入该工程决算审计，由此引起的责任，本院承担一切后果！3、中标内签证单23份，中标外签证单9份。特此说明。邹朝明质证认为：一、不属于新证据。情况说明真实性不认可。提及中标内签证单23份，中标外签证单9份，涉及了木工、瓦工、油漆工的，全部为邹朝明施工，情况说明不真实。二、高秋临提供的签证单不属于新证据，我方在一审中已经提供了签证的原件。后来因为实际承包人是瑞源公司，要求以该公司的名义再制作一份。邹朝明的签证是在施工过程中形成。高秋临陈述，里面的签证有的是高秋临制作，能否提供证据。本案的瓦工、木工、油漆工都是由邹朝明雇佣的。一审庭审中，邹朝明已经提供了全部的劳务合同。关于190万元，一审提供了结算书，结算书金额是195万元。现在又提供了明细主张190万元的金额，不断地在造假。淮安区妇幼保健院质证认为，是从其档案调取的原件盖章材料。瑞源公司质证认为，其没有意见。二审中，邹朝明提供3名证人，用以证明整个工程都是邹朝明组织施工。证人陈某,4自称其系邹朝明安排涉案工程的水电安装项目施工人，其陈述签证中的水电项目也都是其施工，但具体到签证哪一份其陈述为“签证多了，记不得了”。证人秦某,4陈述淮安区妇幼保健院全部的木工活都是其施工。证人姜某,4陈述，涉案工程套装门是其施工，但三楼和四楼的产房和手术室的门不是其施工，其他套装门、卫生间铝板吊顶和走道吊顶、病房的橱柜也是其施工。都是按照图纸施工的，后增加的是病房内的墙纸和护墙板，是邹朝明和其结算工程款的。瑞源公司质证认为，不清楚证人陈述的情况，但是证人的陈述与润龙公司的证据有出入，具体以润龙公司的质证意见为准。高秋临质证认为：证人陈某,4明确表示“签证多了不记得”；证人秦某,4表述全部木工是由其施工不属实，润龙公司也参与了部分木工的施工；证人姜某,4所述门套等是他施工，其仅仅是负责病房内施工，不是案涉工程的全部施工。本院另查明，一审中，高秋临提供一份2018年6月15日，润龙公司与邹朝明就淮安区妇幼保健院室内装修工程的工程款分配，达成如下协议：一、淮安区妇幼保健院工程款（包括中标价以及变更增加部分）甲方应得190万元，其余工程款全部归乙方所有。二、867万中标价应上缴给瑞源公司的管理费、发票、税金以及其他费用由甲方承担。三、867万中标价之外的工程款应上缴给瑞源公司2%管理费、发票、税金由乙方承担。四、乙方应得的工程款如需甲方出具收款委托书给瑞源公司，甲方应无条件配合。用以证明润龙公司与邹朝明已经切结了工程款归属。邹朝明质证认为，对协议书的真实性予以认可，但不能达到高秋临的证明目的。因邹朝明多次找润龙公司要求其办理竣工结算，润龙公司提出要邹朝明在支付给其管理费的基础上再加60万元的管理费，邹朝明是不得已才与润龙公司就管理费签订了本协议，转包收取管理费不应得到支持。本案的争议焦点为：一、一审法院认定瑞源公司与润龙公司构成借名（挂靠关系）是否适当，瑞源公司在本案中是否应承担连带责任问题；二、一审法院确定淮安市淮安区审计局对诉争工程审计结果作为本案的定案依据是否适当；三、润龙公司与邹朝明于2018年6月15日签订的工程款分配协议书是否应为定案依据，一审法院认定高秋临提供有监理单位等签章的工程签证单为其施工，并确定该部分工程价款归高秋临所有是否有据；四、一审法院认定淮安区妇幼保健院支付工程款时间为2022年1月5日是否适当（一审法院确定支付款项时间和利息起算点是否适当）；五、一审法院对邹朝明应纳税收部分未作任何扣除是否适当；六、高秋临是否应当在其公司注销后返还112万注册资金范围之内承担清偿责任；七、一审法院认定淮安区妇幼保健院已支付工程款640万元是否适当；八、一审法院是否应对案涉工程维修费进行扣除；九、高秋临主张一审法院部分事实认定错误是否有据。关于焦点一。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，2016年1月1日，润龙公司与瑞源公司签订《合作协议》，约定双方合作主要围绕特定工程项目建设、完成瑞源公司在淮安区的道路、市政、建筑等工程项目的建设空白，合作期间润龙公司的总经理高秋临担任瑞源公司淮安分公司的经理。瑞源公司同意润龙公司管理、经营瑞源公司下属淮安分公司，该分公司作为瑞源公司代表在淮安地区的所有工程项目的招投标、工程施工、结算等相关工作，并负责代表瑞源公司完成所中标的工程的施工、保修等。在该《合作协议》中工程质量第4.2条约定，润龙公司所承接的工程，必须确保工程质量一次验收合格，达到瑞源公司与业主所签订合同中的质量责任目标。协议对合作期间的管理费进行了约定。管理期限暂定为5年，即2016年1月1日至2020年12月31日。而润龙公司并无相关施工资质。2016年1月4日，瑞源公司中标了淮安区妇幼保健院室内装修工程，瑞源公司并未参加上述工程施工。根据上述事实，一审法院认定润龙公司借用瑞源公司名义与淮安区妇幼保健院签订《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，并据此判决瑞源公司承担相应的连带清偿责任，有相应的事实和法律依据。瑞源公司主张该《合作协议》未实际履行，但未提供相反证据证明自己的主张。二审中，高秋临又提供一份润龙公司和瑞源公司于2016年3月28日双方签订的《工程施工协议》，主张润龙公司和瑞源公司之间形成的是转包关系，但该协议是复印件，而邹朝明对该证据的三性均不予认可，而高秋临同样也提供不出相应证据予以印证。故对瑞源公司该上诉请求，本院不予支持。关于瑞源公司主张相关部门确定其与润龙公司之间形成违法分包关系问题。本院认为，润龙公司和瑞源公司之间即使形成违法分包关系，也不能免除瑞源公司承担相应的连带责任。关于焦点二。本院认为，经查，邹朝明主张其是依据2016年6月14日，由润龙公司和天业公司签订的《承包协议》进场施工。该协议第11.5条约定：该工程须经审计机关（政府投资评审中心）审计后方可办理工程结算或工程竣工决算。第11.9条约定：工程验收与结算以及其他事项按照南京瑞源公司与淮安区妇幼保健院签订的大合同标准执行。而淮安区妇幼保健院与瑞源公司于2016年3月7日，签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条约定：该工程经审计机关（政府投资评审中心）审计后方可办理工程结算或工程竣工决算。本院认为，邹朝明对诉争工程系政府投资，须经审计机关审计是明知，故一审法院据此认定淮安市淮安区审计局对诉争工程的审计结果作为本案的定案依据正确。邹朝明该上诉请求，本院不予支持。关于邹朝明申请诉争工程重新鉴定问题，本院同样不予支持。关于邹朝明主张审计机关的《审计报告》存在漏项与实际不符问题。本院认为，邹朝明并未据此提供相应的证据予以证明，故在本次诉讼中不予支持。关于焦点三。本院认为，2018年6月15日，润龙公司与邹朝明就诉争工程的工程款分配达成协议，该协议对工程款、管理费、发票、税金以及其他费用的分配和承担作出了相应的约定。且邹朝明在一审法院庭审中自己也陈述：楼地面装饰及室外门窗工程不是自己施工，故诉争工程中存在混合施工情形。本院认为，2018年6月15日润龙公司与邹朝明签订的协议，是双方在平等自愿的基础上达成，双方对工程款分配和管理费、发票、税金以及其他费用的分担作出了明确的约定，并不违反法律规定，该协议应作为确定本案相关工程款的依据。邹朝明虽主张该协议对相关管理费的约定，不应得到支持，但在签订上述协议后并未提起撤销之诉，且在本案中也未提供证明自己主张的证据，故对邹朝明该抗辩主张不予支持。一审法院对该协议不予认定错误，本院对此予以纠正。关于一审法院认定高秋临提供有监理单位等签章的工程签证单为其施工问题。本院认为，高秋临提供的该部分签证单虽有监理等单位签章，但从形成时间看，该部分签证单形成时间均在2016年，也就是说形成时间均在润龙公司与邹朝明就工程款分配达成协议之前，而该协议对诉争工程变更增加部分工程款的分配已进行了约定，故一审对部分签证涉及的工程款具体的施工人进行认定不妥，本院对此予以纠正。综上，根据查明的事实，诉争工程在审计结果工程款为8379178.09元，邹朝明已收到工程款4207899元，扣除根据润龙公司与邹朝明就诉争工程工程款分配达成协议中润龙公司应得的1900000元，高秋临应给付邹朝明2271279.09元（8379178.09元-4207899元-1900000元=2271279.09元）。关于高秋临应给邹朝明付款时间问题。本院认为，润龙公司与天业公司（承包人为熊婷、邹朝明）签订的《承包合同》因违反法律强制性规定，该合同为无效，润龙公司与邹朝明就诉争工程的工程款分配又达成协议，而该协议又未明确具体的支付诉争工程款的时间。本院对此酌情确定支付工程款的时间为2018年6月15日。关于高秋临主张招标外签证835381.63元及招标代理费34814元应归其所有问题。本院认为，2018年6月15日，润龙公司与邹朝明就诉争工程的工程款分配达成协议，该协议中已包含中标价外变更增加部分，且该协议并未对招标代理费的承担进行约定。现高秋临提出该主张，本院不予支持。关于焦点四。关于邹朝明对一审法院确定淮安区妇幼保健院付款时间提出异议问题。经查，2016年7月10日，淮安区妇幼保健院与瑞源公司签订《妇幼保健院付款协议书》约定：淮安区妇幼保健院室内装修工程完工7日内支付工程总价的40%，首次付款后第12个月内付至工程总价款的70%，余款第24个月内付清。但在该协议下方，手写部分载明：。尽最大力量确保该项目提前竣工，保证甲方顺利投入使用。本院认为，邹朝明并非该协议相对方，其又未提供诉争工程提前竣工的证据，且又提供不出淮安区妇幼保健院和瑞源公司实际按照此协议履行的依据，故对邹朝明该上诉请求，本院不予支持。一审法院参照润龙公司挂靠瑞源公司与淮安区妇幼保健院签订《建设工程施工合同》中的付款节点，确定相应的付款时间正确。关于焦点五。高秋临、瑞源公司均主张邹朝明作为实际施工人应承担相应的税费问题。本院认为，根据2018年6月15日，润龙公司与邹朝明就诉争工程的工程款分配达成协议。该协议第三条约定，中标价867万之外的工程款应上缴给瑞源公司2%管理费、发票、税金由邹朝明承担。现各方当事人均提供不出该部分工程价款，故应由高秋临、瑞源公司另行举证主张权利。关于焦点六。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，润龙公司为高秋临一人独资公司，其并未举证证明公司财产独立于股东自己的财产，且高秋临并未提供润龙公司在清算前公告通知相关债权人的证据，故一审法院据此确定高秋临承担相应的责任，有相应的事实和法律依据。高秋临该上诉请求，本院不予支持。关于焦点七。瑞源公司主张淮安区妇幼保健院已付工程款应认定为500万元。经查，淮安区妇幼保健院在一审法院主张已支付工程款640万元，提供付款凭证和委托书。瑞源公司认可收到其中的500万元，对委托书的140万元付款不认可，辩称委托书并非瑞源公司出具，该140万元不应认定为工程款。而高秋临认可收到淮安区妇幼保健院直接支付的140万元。本院认为，淮安区妇幼保健院支付640万元，有在一审法院提供的付款凭证予以证明，瑞源公司对其中140万元不认可，并主张该140万元付款委托书非其公司出具，但未提供该证据否定委托书的真实性，故一审法院认定该140万元也为淮安区妇幼保健院已付工程款并无不妥，瑞源公司上诉主张本院不予支持。关于焦点八。瑞源公司主张，2019年6月淮安区妇幼保健院函告瑞源公司卫生间地面漏水，瑞源公司在收到通知后，即刻给邹朝明发函要求其对卫生间进行维修。然而邹朝明怠于维修，导致业主单位委托第三方进行维修并产生维修费43.5万元。该维修费应当在邹朝明应得工程款中进行扣除问题。本院认为，瑞源公司在本案一审中并未提起反诉，故应瑞源公司另行主张权利，本院在本案中不予理涉。关于论点九。高秋临主张一审法院判决第3页、第4页部分事实认定错误问题。经查，一审判决第3页中：“润龙公司盖章确认结算总价12823774.95元。”的记载，是邹朝明作为原告在其诉讼请求的事实和理由中的陈述。第4页中是对各方当事人对自己提供的证据以及对方举证证据的质证意见的记载。高秋临主张此是一审法院作出的认定，无事实依据，本院不予采信。关于邹朝明在二审申请先予执行问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；三）因情况紧急需要先予执行的。邹朝明该申请不符合法律规定，本院不予支持。综上，因一审法院对事实认定有误，导致判决有误，本院对此予以纠正。邹朝明、高秋临、瑞源公司的其他上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院(2019)苏0803民初264号民事判决第三、四项；二、撤销淮安市淮安区人民法院(2019)苏0803民初264号民事判决第一、二项；三、高秋临在本判决生效后十日内给付邹朝明2271279.09元和利息（自2018年6月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按贷款市场报价利率4.2%计算至实际给付之日止）；四、瑞源公司对第三项给付承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60800元（邹朝明已预交60800元），保全费5000元（邹朝明已预交5000元），合计65800元。由邹朝明负担34500元，原审被告高秋临负担21300元，瑞源公司负担10000元。二审案件受理费91322元（瑞源公司已预交29326元、邹朝明已预交36474元、高秋临已预交25522元），由瑞源公司负担29000元，由邹朝明负担44800元，由高秋临负担17522元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年十月十九日法官助理 王 敏书 记 员 毛 玥