安徽省潜山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0824刑初128号 公诉机关安徽省潜山市人民检察院。 被告人徐某寿，男，1994年5月21日出生于安徽省潜山市，汉族，初中文化程度，中铁四局原外聘人员，住潜山市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月22日被潜山市公安局刑事拘留，2020年5月28日经潜山市人民检察院批准，于同日由潜山市公安局执行逮捕。现羁押于潜山市看守所。 辩护人邵新龙，安徽天柱律师事务所律师。 潜山市人民检察院以潜检刑诉〔2020〕123号起诉书指控被告人徐某寿犯合同诈骗罪，于2020年8月28日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院依法组成合议庭， 于2020年9月25日公开开庭审理了本案。潜山市人民检察院指派检察官谢汉杰，检察官助理程操红出庭支持公诉，被告人徐某寿及其辩护人邵新龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潜山市人民检察院指控：被告人徐某寿以能购买到口罩机、中石化熔喷布为由，多次骗取被害人财产314.50万元，数额特别巨大。针对指控的事实，公诉机关提供了物证、书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、视听资料、电子数据等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人徐某寿以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财产314.50万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐某寿自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人徐某寿主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首。现提起公诉，请依法判处。 被告人徐某寿对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人邵新龙提出的辩护意见是：对指控的罪名不持异议，但对部分事实和情节持有异议，具体如下：一、事实部分：1、徐某寿所接受吴某汇款金额为296997.00元，而不是30万元。徐某寿与吴某之间订立合同及履行初期，无诈骗故意，只是在“浙江看了机器后”才将30万元用于赌博，故该30万元不应定为合同诈骗，而是履行不能。除了吴某，徐某寿的合同诈骗犯意是在无货可订、无钱可退时才形成的，比起纯粹的诈骗其恶意程度有所不同。2、关于对董某静老公合同诈骗数额问题，徐某寿和其近亲属返还了董某静老公24万元，对此24万元徐某寿没有非法占有的目的，已返还的24万元不能认定为徐某寿的犯罪数额。二、关于犯罪情节：1、被告人徐某寿构成自首。2、被告人徐某寿没有社会危险性且认罪认罚，依法应当从宽处理。3、主观恶性较小，没有逃匿。4、真诚悔罪，对公诉机关指控未作任何狡辩，认罪态度好。5、被告人徐某寿系偶犯、初犯，在此次犯罪前无其他前科劣迹。6、徐某寿害了被害人，但徐某寿也是网络赌博犯罪的被害人，且损失巨大，请求督促公安机关对网络赌博进行立案侦查，以打击犯罪追回赃款，减小被害人损失。 综上所述，请求法院根据宽严相济原则判处被告人徐某寿有期徒刑六年。 经审理查明：2020年3月至2020年4月期间，被告人徐某寿采取虚构事实的方法，实施合同诈骗犯罪六起，具体如下： 1.2020年3月27日，吴某通过电话与被告人徐某寿取得联系，问徐某寿是否能购买到ＫＮ95口罩打片机，徐某寿称能购买到，二人商定120万元一台（包括一台压边机和两台钉耳机），徐某寿承诺2020年4月1日发货，并通过微信将黄某1名字和卡号发给吴某，让吴某转钱至黄某1账号。当日吴某通过银行转账支付20万定金至黄某1银行卡，后因黄某1订购的机器不能按时交货，其退款196997元给徐某寿（徐某寿称黄某1扣除的款项系自己的开支）。4月1日，吴某要求被告人徐某寿交货，徐某寿称机器要到2020年4月5日才能出厂。因业务需要，吴某让徐某寿再买三台压边机和两台钉耳机，并支付10万元定金给徐某寿。徐某寿收到该两笔定金后未能发货，亦未退款，后将所得赃款用于网上赌博挥霍。 2.2020年4月3日，被告人徐某寿主动与经营口罩厂的董某静老公联系，谎称其有1吨熔喷布现货，价格34万。董某静遂通过公司账户向徐某寿农业银行卡转账20万人民币，后又向徐某寿邮政银行卡转账14万人民币。后经董某静老公验货，徐某寿提供的熔喷布不达标要求退款，徐某寿退款24万元。2020年4月6日，徐某寿再次联系董某静老公，称其有95材料的熔喷布1吨，价格37万元。董某静老公称自己仍需要购买，董某静于当日通过银行卡分两笔（13万元、14万元）转账27万元给徐某寿。同日徐某寿再次与董某静老公联系，称其还有1吨熔喷布，价格也是37万元，董某静又给徐某寿转账37万。徐某寿收到董某静货款74万元后未发货，亦未退款，所得赃款被徐某寿用于网上赌博挥霍。2020年4月9日、4月12日徐某寿家人通过银行汇款及手机转款、现金等方式偿还董某静方24万元。 3.2020年4月11日，被告人徐某寿通过微信与王某联系，自称有中石化出厂的熔喷布（型号：99级206宽50ｇ）。王某遂让徐某寿为其购买一吨熔喷布，双方约定48万元人民币一吨。后王某通过支付宝转账10万元定金给徐某寿。4月14日，王某通过银行卡转账38万元尾款给徐某寿。徐某寿向唐某江支付1万元诚意金，用于寻找熔喷布货源，后未能达成交易。徐某寿未能交货，亦未退款，除将5万元转给其父亲徐某归还其他货款，其余所得赃款被徐某寿用于网上赌博挥霍。 4.2020年4月13日，被告人徐某寿主动与周某1联系，称其有中石化出厂的熔喷布货源。周某1与徐某寿谈好需要2吨25g熔喷布和1吨50g熔喷布，总价为167万元人民币。2020年4月16日11时许，周某1通过微信转账及银行卡转账的方式共支付定金84.5万人民币给徐某寿。徐某寿向王某鲲支付1.5万元诚意金，并陪同王某鲲到广东寻找货源，后未能达成交易。徐某寿未 能交货，亦未退款，所得赃款被徐某寿用于网上赌博挥霍。 5.2020年4月15日下午，王某应与被告人徐某寿取得联系，问徐某寿是否能购买到熔喷布，徐某寿称其能购买到，二人商定以56万元一吨的价格成交，王某应支付20万元定金，徐某寿承诺4月16日交货。当日王某应的合伙股东汪炳节转20万定金至徐某寿中国农业银行卡上。2020年4月16日，王某应找徐某寿发货，徐某寿未接电话；2020年4月18日，王某应要求徐某寿退还20万定金，后徐某寿以各种理由推诿，所得赃款被徐某寿用于网上赌博挥霍。 6.2020年4月18日，被告人徐某寿在口罩交流群内发信息称其有中石化的熔喷布2吨现货，胡某平与徐某寿取得联系，让徐某寿为其购买2吨熔喷布，谈好价格为58万元人民币一吨。徐某寿要求胡某平支付58万元押金，胡某平遂让公司股东通过银行转账的方式支付58万元给徐某寿。徐某寿收款后未发货，亦未退款，所得赃款被徐某寿用于网上赌博挥霍。 案发后，被告人徐某寿主动投案，如实交代其犯罪事实。 认定以上事实有下列经过庭审举证、质证的的证据予以证实： 1.物证：黑色ｉＰｈｏｎｅ11手机一部，系徐某寿日常使用。农业银行卡一张，卡号62×××08。系徐某寿用于接受转账的银行卡。 2.书证： (1)受案登记表、立案决定书。 (2)拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证等文书。 (3)户籍证明、归案经过、违法犯罪记录查询。 (4)认罚认罚从宽处理告知、承诺书、被告人诉讼权利义务告知书、提讯提解证。 (5)被害人权利义务告知书。 (6)证人权利义务告知书。 （7）调取证据通知书、调取证据清单，证实：潜山市公安局依法调取支付宝账户153××××9617的主体信息及2020年2月1日-4月21日的交易信息。 （8）调取证据清单及调取徐某寿尾号9078银行卡明细，证实：徐某寿3月31日收到黄某1的退款196997元（此前余额300元）、4月1日收到吴某定金10万元（此前余额9.57元）后当天及后期陆续用于赌博；4月3日、6日分别收到董某静公司账户转账20万元、33万元后均有当天及后期陆续用于赌博的行为。 4月14日收到王某转账38万元货款后均有当天及后期陆续用于赌博的行为、并向其父亲转账5万元；4月15日收到王某应合伙人汪丙节熔喷布定金20万元，后向其父亲徐某转账7万元；4月16日分别收到周某1定金12.5万元、57万元后均有当天及后期陆续用于赌博的行为；4月18日收到胡某平合伙人江庆锋转账58万元后当天用于赌博并亏空。 (9)调取证据清单及调取徐某寿尾号2650银行卡明细，证实：徐某寿于2020年4月3日、4月6日分别收到董某静尾号4400的公司账户转账14万元、14万元、17万元。 (10)接受证据清单及胡某平提交微信截图照片32张，证实：2020年4月13日胡某平向徐某寿转账货款58万元，后未能按时发货，胡某平催退款，徐某寿一直拖延。 (11)接受证据清单及董某静提交截图照片19张，证实：董某静提供微信昵称(酷斯特口罩(东阳梦回化工)与徐某寿的聊天记录及公司账户流水，共向徐某寿转账96万元，其中第一次收款退回24万元，转账情况同其陈述一致，聊天记录也显示其方一直在催发货或催退款。 (12)扣押决定书、扣押清单、封存清单，证实：潜山市公安局依法扣押徐某寿手机一部、尾号9078的银行卡一张，并对该手机进行封存。 (13)电子证据检查工作记录，证实：潜山市公安局网安大队依法对徐某寿手机进行电子数据检查。 （14）光盘资料制作说明，证实：潜山市公安局依法对该案扣押封存视频，吴某、王某手机检查视频，讯问徐某寿视频，电话询问王某鲲音视频予以刻盘保存。 3.证人证言 （1）徐某证言，证实：徐某寿是我儿子，一共收别人两百多万熔喷布的钱。以前是铁四局外聘人员，今年因为疫情没有上班，在家搞口罩卖，开始还好，后来在网上赌博输掉了，现在还不起人家钱了。 (2)徐某进证言，证实：徐某寿和我是一个村的，他最近收了别人搞熔喷布的钱用于赌博了。是用手机在网上赌博的，在一个群里买大小单双，下注小的有几百，大的有几万。他输了很多钱，我光听他说就有180万元左右，估计还有我不知道的。 (3)唐某江证言，证实：2020年4月初，潜山姓徐的小伙子(微信昵称：习惯，就好)让我帮他去找熔喷布，我们商量给我1万元的诚意金，等我搞到熔喷布后打款给我，我给他发货。4月11日他通过支付宝给我1万元。我和朋友王某鲲一起找了熔喷布，也给他发了视频，让他把货款转给我，但是他要我先发货给他，我没有同意，因为我自己没有那么多资金垫付货款，而且熔喷布很紧俏，都是要全款留货。后来他一直催我发货，我还是不同意，生意就没有做成。当时我们说好50万元以内一吨，那时价格天天在变，没有固定，他说他能接受，然后我去搞的。诚意金是让我帮他找布的钱，帮他找也要花钱，不属于定金。他不按约定先转款再发货，我估计他是身上没有钱。 (4)王某鲲证言，证实：2020年3月底4月初，徐某寿让我帮他找了一次熔喷布，我没有给他找到熔喷布。他说他那里很多客户需要熔喷布，我说我可以帮他搞，但要他支付诚意金，商量看到货以后给全款才发货。诚意金是我帮他找货源的花销，徐某寿通过支付宝转了1.5万元给我。当时我还没有给他找到货，我就知道他的资金出了问题，赌博输了几百万元。 (5)王某李证言，证实：我儿子王某鲲是学生，分年九月份毕业，目前没有正式的工作、也没有固定的工作单位。今年过完春节就离开安庆，听同学说是到广东了，在那里具体情况我不清楚。 （6）黄某1证言，证实：今年三月份我去广东订口罩机，徐某寿说他也去，因为是朋友，我就带他一起去了。我在广东订好一台ＫＮ95口罩机以后，徐某寿讲他一个朋友要口罩机，让我把订的那台口罩机转卖给他朋友，我也同意了。2020年3月27日他就让他朋友吴某，通过尾号1899的银行卡转了20万元定金到我尾号0611的建设银行卡上。后我订购口罩机的厂家说出货要延迟一个多星期，徐某寿就不同意，我就说把20万元退出来，这样2020年3月31日我就把20万元定金退给徐寿尾号9078的银行卡了。 4.被害人陈述 (1)王某应证实：2020年4月15日下午，我通过汪丙节与徐某寿(微昵称：习惯，就好)联系上了，讲他能搞熔喷布，要求付28万元定金，承诺4月16日发货。当天下午5点多我让汪丙节转20万元给徐某寿到尾号9078的账户。16日徐某寿没有给我们熔喷布，17日电话、微信语音也不接，傍晚回了微信，我说弄不到就把钱退给我们，晚上徐某寿18日给我们熔喷布，如果给不了就退定金。18日我又问，他说一直在联系，到晚上还没有搞到，我说不要了退定金。当时他也答应了，但就是不退，到19日晚上还是没有退，我和黄礼根到他家去他不在家，联系他一直不回信息。 （2）王某证实：我和王友东（微信昵称：东日阳光）合伙开口罩厂。4月11日我之前通过朋友介绍认识的徐某寿电话联系我，自称有10吨熔喷布，48万元一吨，说是中石化生产的，发了中石化的检查报告和样品图片，之后要求我快点打款。4月11日我先通过支付宝转10万元定金到他支付宝（153××××9617）上，4月14日转到38万元到徐某寿尾号9078的农行卡上，用于购买一吨熔喷布，徐某寿说当晚发货。次日我问货到哪里了，他又说货还没发，还在江苏，我说江苏的我不要，要他退钱，他拒绝退钱，承诺在深圳搞，我说我在深圳可以自提，他又不说话，15日以后打电话一直在通话中，一直不接我电话。 (3)胡某平证言，证实：4月18日徐某寿在“在皖口罩产业交流群”里发布自己有中石化熔喷布2吨现货，我联系了他，协议58万元一吨，当日上午让股东江庆锋转到徐义丰卡号9078的卡上。18日晚上又让我打下一吨货款57万元，我觉得有问题就没打。19日上午我侧面听说中石化的熔喷布是不可能出厂的，联系徐某寿哥哥，他哥哥一直敷衍我，徐某寿电话打不通。19日晚上他哥哥讲徐某寿网络赌博全部输掉了，而且根本没有中石化熔喷布的货源。 (4)周某1证言，证实：我微信昵称“离开水的鱼”。4月13日我在“潜山一家人”群里发布信息需要3吨熔喷布，20时许，有一个昵称“习惯，就好”的加我好友，说能够提供。我们谈好25g的2吨110万，50g的1吨57万元，一共167万，约定交一半定金。4月16日11时53分通过微信转账15万元，此时确认其姓名徐某寿，下午通过我的银行卡向其尾号9078的账户转账69.5万元。对方于17日到了深圳，共享了位置，我就在家中等货。18日我就一直催对方发货，对方说一直在排队等待发货，我也没多上心，直到电话联系不上了、微信也不回复了，我才感觉上当受骗了。 （5）吴某证言，证实：我微信号×××。3月27日前我需要ＫＮ95口罩机，经侄子介绍和徐某寿联系上了。他讲能搞到，商量好120万元一台，4月1日到货，叫我转60万元定金，我说没有那么多钱，先转20万，是到一个叫黄某1的账户上。4月1日找他要，他说到4月5日。当时我还需要三台压边机和两台订耳机，就给他尾号9078的账户付了定金10万元。后来徐某寿一直讲没有货，我多次催要定金，他一直拖延，后来直接说没钱，说给我一个欠条，还让我报警。 (6)董某静证言，证实：4月3日，一个名叫徐某寿的人打我老公电话，说有一吨熔喷布现货，价格34万元，之后我们通过公司账户(尾号4400)转给徐某寿尾号9078的卡里20万元、尾号2650的卡里14万元，对方讲立马发货，过了两天说货在广州，我老公去看了下样品不达标，让其退钱，转账及支付宝一共退了24万元，说10万元迟些退。4月6日徐某寿又打电话说有95材料的熔喷布1吨，价格37万元，我就转给徐某寿尾号9078的卡里13万元、尾号2650的卡里14万元。下午5点多，对方说还有1吨一起卖给我们，我又通过公司账户转给徐某寿尾号9078的卡里20万元、尾号2650的卡里17万元。到了今天对方货也没有发，电话也不接，我们感觉被骗了。 5.被告人徐某寿的供述与辩解，证实徐某寿在明知自身没有口罩机或者熔喷布货源的情况下，先后收受六个人的部分定金或者全部货款共计314.50万元，在其所联系的上家明确告知其无法采购到口罩机或者熔喷布时，不及时退款甚至电话不接。徐某寿在收到货款后均用于网上赌博。其家人代为退还24万元。 6.检查、扣押笔录 （1）手机检查笔录：对吴某手机进行检查，发现其于2020年3月17日向黄某1转账20万元，4月1日向徐某寿尾号9078的账户转账10万元；聊天记录显示徐某寿未能如期发货后吴某催退款，徐某寿以各种理由推延，到4月19日徐某寿未退款 也未找到货。附聊天记录及转账记录截屏14张。 （2）手机检查笔录：对王某手机进行检查，微信名叶子（医美），发现4月14日向徐某寿尾号9078的账户转账48万元，后期徐某寿未接其电话，钱也未退还。附手机截屏照片21张。 (3)扣押笔录：对徐某寿手机、银行卡进行扣押。 7.视听资料、电子数据 上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。 本院认为，被告人徐某寿以非法占有为目的，在履行合同过程中采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。对其辩护人提出黄某1转款196997元给徐某寿的意见与查明事实相符，但其余3000余元系徐某寿开支费用，徐某寿在庭审中也认可该笔费用的支出。提出徐某寿收取吴某29万元系履行不能不是合同诈骗的意见，经查虽然徐某寿收到吴某钱款后到广东去订购机器，但被告人徐某寿在黄某1退款后既无机器交付又不及时还款给吴某，而是将该款用于赌博，主观上具有非法占有的故意。故对其辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。被告人徐某寿家人在2020年4月12日前代其偿还的24万元能否计算在诈骗数额中，本院认为被告人徐某寿于2020年4月21日主动投案，潜山市公安局于当日立案，因此在案发前退款的240000元应从犯罪数额中扣除，被告人徐某寿诈骗数额应为2905000元。被告人徐某寿多次实施诈骗且诈骗钱财用于赌博，依法应从重处罚。其主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，自愿认罪认罚，适用简易程序审理，本院决定对其减轻处罚；根据被告人徐某寿的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人徐某寿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币二十万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月22日起至2028年8月21日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳)； 二、责令被告人徐某寿退赔被害人吴某人民币三十万元，董某静人民币五十万元，王某人民币四十八万元，周某1人民币八十四万五千元，王某应人民币二十万元，胡某平人民币五十八万元； 三、物证手机一部、农业银行卡一张随案保存。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄盛青 审 判 员  胡晓红 人民陪审员  江雅琴 二〇二〇年十月十三日 书 记 员  张 媛 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： …… (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 履行义务告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2、将被执行人纳入失信人员名单； 3、对被执行人限制高消费、限制出境； 4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。