新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1720号   上诉人（原审原告）：秦仲坤，男，1945年5月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。   委托诉讼代理人：秦金凤（系秦仲坤之女），1980年9月29日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区石河子市。   被上诉人（原审被告）：新疆天池专用化肥厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区乌鲁木齐石油化工总厂化肥厂。   法定代表人：李强，新疆天池专用化肥厂董事长。   上诉人秦仲坤因与被上诉人新疆天池专用化肥厂劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人秦仲坤及其委托诉讼代理人秦金凤到庭参加诉讼，被上诉人新疆天池专用化肥厂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   秦仲坤上诉请求：撤销一审判决，请求依法支持我的一审诉求。事实与理由：自1999年8月至2000年6月期间，我一直在新疆天池专用化肥厂从事化肥销售工作，双方未签订劳动合同。2000年2月前新疆天池专用化肥厂按月给我发放工资和差费、交通补助费约2300元，2000年2月后，新疆天池专用化肥厂以种种理由拖欠我工资，致使我生活无着落且无法享受养老保险待遇，一审法院判决我与新疆天池专用化肥厂之间不存在劳动关系与事实不符，驳回我劳动关系项下的诉求没有依据。   新疆天池专用化肥厂未答辩。   秦仲坤向一审法院起诉请求：1．确认我与新疆天池专用化肥厂形成劳动合同关系；2．新疆天池专用化肥厂支付工资报酬144900元（自2000年2月至2005年5月19日期间62个月，月工资、差旅费、交通补助费2300元）；3．判令新疆天池专用化肥厂补办养老统筹手续并补办养老金（自2005年5月20日至判决生效前，以社保统计数为准）；4．本案诉讼费由新疆天池专用化肥厂承担。   一审法院认定事实：1999年8月至2000年6月，秦仲坤为新疆天池专用化肥厂在玛纳斯县设立销售站代销化肥，秦仲坤将销售的货款交给新疆天池专用化肥厂，新疆天池专用化肥厂给付秦仲坤代销货款的差价，2000年6月8日因新疆天池专用化肥厂的生产许可证过期，致使秦仲坤代销的化肥被有关部门扣押造成损失，秦仲坤于2008年10月23日以新疆天池专用化肥厂为被告向一审法院提起诉讼，请求判决新疆天池专用化肥厂支付货款1248.50元、支付索款车费2840元、赔偿损失88904元。2008年11月26日该院作出（2008）米东民二初字第454号民事判决书，判决：一、新疆天池专用化肥厂给付秦仲坤欠款12481.5元；二、新疆天池专用化肥厂给付秦仲坤交通2840元；……四、驳回秦仲坤的其他诉讼请求。2010年3月24日，秦仲坤向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出新劳仲不字（2010）第16号不予受理通知书。2011年6月23日，秦仲坤再次向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出新劳人仲字（2011）798号不予受理通知书，该通知书中载明：经审查，不符合受理条件，本案决定不予受理，主要理由是秦仲坤的仲裁请求超过仲裁申请时效。秦仲坤于2011年7月4日向一审法院提起诉讼，要求判令新疆天池专用化肥厂给其办理养老相关退休手续、请求支付医疗费、交通费及15年的工资、11年的退休工资和住房公积金。2011年8月4日该院作出（2011）米东民一初字第1142号民事判决书，判决驳回秦仲坤的诉讼请求。2017年5月2日秦仲坤再次向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出新劳人不字（2017）030号不予受理通知书，通知书中载明：秦仲坤2017年5月2日送来仲裁申请书（所列被申请人新疆天池专用化肥厂）经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由为秦仲坤的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。秦仲坤为此向一审法院提起诉讼。在庭审中，秦仲坤提交了1999年8月1日新天池专用化肥厂出具的“委托证明书”一份，内容为“玛纳斯县工商局及各有关部门：我厂为满足贵地区农用肥需要，特申请在贵地建立一个销售站并委托秦仲坤同志为负责人，现着手办理相应手续，请工商及各级有关部门给予支持，特此证明”，并向秦仲坤提供了新疆天池专用化肥厂营业执照复印件及乌鲁木齐市东山区工商行政管理局“企业法人申请外阜开设企业审核意见函”申请在玛纳斯县开办非法人分支机构。截止至2017年5月25日，新疆天池专用化肥厂未在玛纳斯县工商局登记注册非法人分支机构，对此玛纳斯县工商局出具证明一份予以证实。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。提起劳动仲裁的一方应当在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，劳动争议申请仲裁的时效期为一年。本案中，秦仲坤与新疆天池专用化肥厂之间未签订劳动，且新疆天池专用化肥厂未在玛纳斯县设立分支机构。秦仲坤于1999年至2000年为新疆天池专用化肥厂代销化肥，后因所欠货款，秦仲坤于2008年向一审法院起诉新疆天池专用化肥厂，经一审法院审理确认双方系买卖合同关系。秦仲坤先后于2010年及2011年向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委均作出不予受理通知书，且一审法院作出的（2011）米东民一初字第1142号民事判决书对秦仲坤的诉讼请求予以驳回，结合秦仲坤提交的证据，不能证实秦仲坤与新疆天池专用化肥厂之间有劳动关系，故对于秦仲坤要求确认其与新疆天池专用化肥厂之间有劳动关系的主张，不予支持。对于秦仲坤要求支付工资报酬及为秦仲坤补办养老统筹手续并补发养老金主张因双方没有劳动关系，故对此两项请求亦不予支持。新疆天池专用化肥厂经依法传唤拒不到庭视为其放弃一审答辩质证的权利。一审法院判决：一、不予确认秦仲坤与新疆天池专用化肥厂存在劳动关系；二、驳回秦仲坤其他的诉讼请求。   本院二审期间，秦仲坤围绕上诉请求依法提交了1．新疆自治区人民政府办公厅《关于印发新疆维吾尔自治区深化化肥流通体制改革实话意见的通知》新政办［1999］139号和1999年8月4日乐土铎镇人民政府向县领导及各有关部门申请报告，用以证明秦仲坤销售化肥时，政府不允许个人买卖化肥；2．新疆天池专用化肥厂向玛纳斯县工商局企业开业登记申请书复印件，该申请书企业主要经营管理人员一栏填写为秦仲坤，产生方式填写为聘用，用以证明秦仲坤与新疆天池专用化肥厂为聘用关系；3．生产许可证明复印件，用以证实秦仲坤于1999年7月2日至2000年1月12日期间经销化肥的行为是合法的；4．新疆天池专用化肥厂产品价格表复印件，用以证实秦仲坤销售化肥是按照新疆天池专用化肥厂制定的零售价格进行销售的；5.2007年10月10日玛纳斯县工商行政管理局证明，用以证明因新疆天池专用化肥厂营业执照未审验已过期，导致玛纳斯县工商局以秦仲坤无照经营为由扣留了其拉运的货物及车辆，并对其作出了处罚。本院认为，秦仲坤提交的上述证据仅能证明秦仲坤为新疆天池专用化肥厂代销化肥，受新疆天池专用化肥厂委托为成立新疆天池专用化肥厂玛纳斯经销部办理相关开业登记手续，以及因新疆天池专用化肥厂营业执照未审验已过期，导致玛纳斯县工商局以秦仲坤无照经营为由扣留了其拉运的货物及车辆，并对其作出了处罚的事实，不能证明秦仲坤与新疆天池专用化肥厂之间存在劳动关系，本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性不予确认。   经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查明，2011年8月4日，一审法院作出（2011）米东民一初字第1142号民事判决后，秦仲坤不服上诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，该院于2011年11月1日作出（2011）乌中民五终字第202号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。   本院认为，本案争议焦点：秦仲坤与新疆天池专用化肥厂之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此秦仲坤主张与新疆天池专用化肥厂之间存在劳动关系，其应对此主张负举证责任。劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系，兼具财产属性和人身属性。首先，生效判决已经确认自1999年8月至2000年6月，秦仲坤为新疆天池专用化肥厂在玛纳斯县设立的销售站代销化肥，秦仲坤将销售的货款交给新疆天池专用化肥厂，新疆天池专用化肥厂给付秦仲坤代销货款的差价，上述事实表明秦仲坤的收入来源是其代销化肥的差价，即意味着秦仲坤的收入很大程度上是由其销售的主观意愿所决定，如果其未销售出化肥，就没有收入，反映出秦仲坤与新疆天池专用化肥厂之间经济上的从属关系较为松散。而秦仲坤自述新疆天池专用化肥厂每月给其发放工资2000多元，但其对此未提交任何证据佐证；其次，秦仲坤为新疆天池专用化肥厂销售化肥，从其所述反映，新疆天池专用化肥厂对其没有严格的用工管理，没有固定的工作时间要求，表明双方之间并不存在人身隶属方面的特征；第三，秦仲坤提交的新疆天池专用化肥厂向玛纳斯县工商局企业开业登记申请书中企业主要经营管理人员一栏填写为秦仲坤，产生方式虽填写为聘用，但新疆天池专用化肥厂玛纳斯经销站并未在玛纳斯县工商局注册成立；第四，秦仲坤于2008年以买卖合同关系向新疆天池专用化肥厂主张权利表明其自认双方并非劳动合同关系。综上，秦仲坤未提供充分有效的证据证明其与新疆天池专用化肥厂之间存在劳动关系，故其要求新疆天池专用化肥厂承担其劳动关系项下的工资报酬及补发养老金的上诉请求亦不能成立，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由秦仲坤负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王     宏   审  判  员   王     晴   审  判  员   胡     颖   二 ○ 二 ○ 年 十 月 九 日   书  记  员   帕米拉雪合来提