辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9251号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京广宇京建劳务派遣有限公司，住所地：北京市顺义区。法定代表人：华海娟，系该公司总经理。委托代理人：谭艳萍、赵丹，系辽宁弘立律师事务所律师。原审被告：沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司，住所地：沈阳经济技术开发区。法定代表人：崔庆辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大公司”）因与被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司（以下简称“广宇京建公司”）、原审被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司（以下简称“远大东北分公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：1.请求法院依法撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉请;2.本案上诉费、诉讼费及鉴定费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院据以定案的鉴定报告未能真实的反应工程量，其鉴定结论有失公允。1.鉴定机构的鉴定程序违法。依据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定:委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。而在本案中在被上诉人向鉴定机构提供的鉴定材料全部为复印件，且鉴定机构在未确认材料真实性的情况下，直接作出鉴定结论，该鉴定程序严重违法。其得出的鉴定结论不能作为定案依据。而现在法院却在上述材料真假不明的情况下，以鉴定机构做出的鉴定结论作为定案依据，严重违法并侵害上诉人权益。2.鉴定结论所依据的材料不能真实的反应实际工程量。首先，鉴定机构认可的工程量与事实不符，虽然现场签证单有上诉人项目经理签字，但依据双方签订的合同第五条5.1.4对于承包范围外实际发生，在上报结算书时应附现场甲方项目经理签字单及甲方经营部门的审核意见，否则不予考虑。其次，对于鉴定报告中并无清晰可识别的照片、录像等材料证明施工现场的实际脚手架铺设情况，因此仅凭现场签单不能作为被上诉人搭设的实际工程量，其工程量应依据现场照片等具体核算。3.鉴定报告中的单价未依据合同认定。依据双方签订的合同条款“第四条4.2工程量据实结算，人工费单价、运输费单价、材料租赁单价及水平网、密目网、铁线的采购单价固定包死，结算时根据实际工程量、实际租赁天数以及现场确认的搭设方案进行据实结算”。但在鉴定报告中鉴定机构仅采取硬防护单价45.4元/平、防护栏及双排架34.77元/平，而未采取脚手架报价明细进行确定，严重违背了合同约定。二、一审法院认定事实不清、适应法律错误1.在鉴定报告严重违反合同约定，无法真实反映工程量的情况下，一审法院依然引用鉴定报告的结论作为定案依据，违背事实，有失公允，严重的侵犯了上诉人的合法权益。2.鉴定报告中未计入工程总造价的两笔有关施工安全措施的费用不应由上诉人承担。依据“2015年2月4日新世界硬防护脚手架搭设情况说明”及2015年8月30日新世界硬防护脚手架搭设情况说明”被上诉主张反光贴和限高牌等费用92580元、137116元。对于以上两笔费用不应由上诉人承担，理由如下：首先，虽上诉人项目经理确认了被上诉认应上诉人要求在工程现场提供了反光贴和限高牌等，其仅是对被上诉认按照合同约定提供了安全施工环境的一个确认，不能认定上述两个情况说明为上诉人与被上诉人约定该两笔安全措施费用由上述人承担达成的合意；其次，被上诉人作为提供脚手架搭设方，应确保搭设的脚手架满足安全的施工的条件，这不仅是达到合同的约定，亦是符合法律的规定，《中华人民共和国建筑法》第三十九条约定：建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理，第四十五条约定：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。因此无论是从双方的约定还是从法律角度，上述两笔安全措施费用均不应该由上诉人承担，而一审法院的判决不仅违背事实亦违反法律规定。三、一审判决对利息部分的裁判无事实和法律依据。一审法院在无充分有效的证据情况下支持被上诉人的诉请，对此上诉人提出严重的质疑；同时，双方在合同中并未对延迟给付约定违约责任，即使上诉人存在延迟给付的情况，被上诉人损失的也是人民银行的同期存款利率，而非贷款利息。综上，一审判决严重侵犯上诉人权益，显失公平。故上诉至贵院，请求贵院依法撤销（2018)辽0191民初4880号民事判决书，驳回被上诉人诉请，维护上诉人权益。广宇京建公司辩称，一、鉴定程序合法，鉴定报告是依据的是结算资料的原件，是客观公正的。首先，涉案该工程被上诉人提供的所有结算依据的现场资料均为经上诉人现场经理签字确认的原件。其次，因被上诉人与上诉人之间就脚手架租赁的纠纷有一系列共计51个案件，为此一审法院法官对上诉人项目经理田鑫、程春林进行了询问，根据询问笔录可以证明根据双方多年合作的交易习惯和结算惯例，相关材料的原件绝大部分均存放在上诉人财务处，少部分结算材料原件返回给被上诉人，被上诉人不可能存有全部证据原件。而且，在这一系列案件中，上诉人在举证期限内，及庭审期间经法院明示其提供证据原件的情况下，上诉人拒不向法庭提供相关的证据原件，故一审法院推定被上诉人提供的证据复印件具有真实性是正确的。二、鉴定结论中所依据的材料足以证明被上诉人实际工程量。1.被上诉人提供的现场资料能够反映搭拆时间、工程量等据以结算的依据，且有项目经理的确认签字。2.是否有甲方经营部门的审核意见，系上诉人应当履行的义务，就是因为上诉人的不配合，才导致被上诉人在工程已经结束六年的时间仍得不到工程款的给付，故不应当以上诉人不履行义务要求被上诉人承担相应的责任。三、鉴定报告中的单价是依据合同附件确定的，符合双方合同约定。案涉北京新世界三期脚手架搭设工程分包合同附件有明确标注硬防护、防护栏及双排架单价，且该份核定表是经上诉人现场经理等负责人签字确认的，故鉴定单位依据改单价进行评估符合双方的约定。四、鉴定报告中未计入工程总造价的两笔施工安全措施费用应当由上诉人向被上诉人履行给付义务。案涉工程是在办公楼和酒店已经正常营业的前提下委托给被上诉人进行施工的，而且该工程又地处北京市中心繁华地段，对工程安全和环境卫生及文明施工要求非常严格，被上诉人对脚手架材料涂刷黄色油漆和设置限高牌、警示牌、反光贴，及地面和防护棚上铺设多层板都是按照上诉人的要求进行的，对此上诉人现场经理孙越千、柏毅已经分别在《新世界硬防护脚手架搭设情况说明》进行签字确认，且该情况说明上已经明确“此要求为甲方提出”，故一审法院对两笔费用（92580元、137116元）计入工程总造价是正确的，也是符合客观实际的。五、关于利息部分。1.双方合同中已经明确约定“余款在租赁期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次性结清”现根据被上诉人提供的《脚手架拆搭工期确认单》等一系列证据足以证明被上诉人已经于2016年1月25日拆除完毕，故一审法院判令上诉人于2016年2月25日按照银行同期贷款利率支付利息，符合双方合同约定和法律规定。2.双方系列案件中有多个案件是通过申请法院委托鉴定的方式进行结算的，许多案件金额要比本案高，资料也更为复杂，鉴定机构均能在一个月内鉴定完毕，这说明一个月的结算付款时间是充足且公平的。如果上诉人是秉承公平诚信的原则，其完全可以在合同履行完毕后一个月内付款。但上诉人在被上诉人按照约定履行了全部合同义务的情况下，无理由的拖延结算时间，而上诉人何时出具结算单，完全取决于上诉人自己的决定，被上诉人完全无法控制，那么上诉人就可能拖延五年、十年甚至永远不出具结算单，并以此理由不支付合同价款，对被上诉人极不公平。3.本案被上诉人与被上诉人之间就脚手架租赁合同纠纷共计起诉51起案件，上诉人每一个合同均存在拖延付款的情况，欠付款项高达4000余万元，延迟支付时间长达数年之久。被上诉人为了按照合同约定期限完成合同义务，需要按时支付农民工工资和脚手架材料租赁费。上诉人可以拖欠被上诉人款项，但是被上诉人不能拖欠农民工工资，否则会影响社会稳定，上诉人和政府均不会允许。为了履行合同义务，上诉人只能通过高额利息的民间借贷来支付农民工工资和材料租赁费。上诉人拖延付款的行为给被上诉人造成了巨额损失，在系列案件2018年起诉时，被上诉人自己的员工已经两年多未开工资，账面上几乎没有任何资金，每天还要计算对外借款的利息。根据法律规定，逾期付款应当按照贷款逾期利率计算违约金，而被上诉人在系列案件中，均只要求按照贷款基准利率计算，已经是作出巨大让步。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判。远大东北分公司述称，不发表意见。广宇京建公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院判决被告支付原告脚手架工程款764414元；2.请求贵院判决被告支付原告逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2016年2月25日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；3.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月，原告与被告达成口头协议，约定由原告承揽被告新世界家园三期西侧酒店及商务办公楼项目的脚手架搭建工作，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：新世界家园三期西侧酒店及商务办公楼，2、施工范围及内容：双排、三排及满堂脚手架；二、合同工期：开工搭设日期2011年10月26日，完工搭设日期2014年1月16日，三、工程价款为：424393元；四、付款方式：乙方进场后一周内，甲方向乙方支付总工程款25%的预付款，乙方完成全部工程量，经甲方、总包、监理和安检站验收合格后，甲方支付至80%工程款。余款在租赁期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次结清。原告2011年10月进场施工，2014年1月16日完成全部合同内工程。2014年1月27日原告与被告补签了《北京市建设工程劳务分包合同》，后被告分别于2015年2月17日及2016年期间给付原告合同内脚手架租赁费共计424393元，该合同双方全部履行完毕。原告于2014年7月5日经被告通知，再次进场进行增项工程施工，并于2016年1月25日增项工程施工完毕，2016年1月26日被告向原告出具了工程现场费对外结算核定表，确认了增补变更项目名称及金额461963元，原告在该表上盖章确认后返回给被告,被告收到后并未签字予以确认，原告多次向被告主张该租赁费未果诉至本院本案在审理过程中原告向本院申请要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：依据申请人提供的工程资料计算，该项目工程造价为534718元；其中不包括“2015年2月4日新世界硬防护脚手架搭设情况说明”中原告主张的反光贴、限高牌等金额费用92580元；“2015年8月30日新世界硬防护脚手架搭设情况说明”中原告主张的反光贴、限高牌等费用金额：137116元，该两笔费用由法院最终裁决。本次鉴定发生鉴定费15288元。另查明，原告于2018年10月16日向本院提起诉讼主张权利。一审法院认为，原、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时支付原告脚手架租赁费，未及时付款实属违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于鉴定报告中鉴定结果：该项工程造价为534718元；其中不包括“2015年2月4日新世界硬防护脚手架搭设情况说明”中原告主张的反光贴、限高牌等金额费用92580元；“2015年8月30日新世界硬防护脚手架搭设情况说明”中原告主张的反光贴、限高牌等费用金额：137116元，该两笔费用由法院最终裁决。因原、被告就该合同内工程已经全部履行完毕，该增项工程应依据经原告提供的、由被告项目负责人确认的《脚手架搭拆工期确认单》、《脚手架工程验收单》、《情况说明》等材料所记录的每项增量均分别作出确认；庭审过程中鉴定人就原、被告提出的对于不包括项进行了解释说明，并且确认该两笔费用的合理性，且被告公司项目经理孙越千在2015年2月4日原告出具的《新世界硬防护脚手架搭设情况说明》中的项目经理意见处载明“该项目的特殊性，整体脚手架涂刷油漆，在通道及脚手架上均铺设多层板进行防护（此要求为甲方提出），另因现场为行人车辆通行，必须设立安全警示进行防护”，2015年8月30日原告出具的《新世界硬防护脚手架搭设情况说明》中项目经理柏毅在项目部意见处载明：“应甲方要求所有脚手架管涂刷黄色油漆，所有防护及楼体下方地面均需铺多层板、防护棚需设置限高牌及警示牌、反光贴、保温棉，以上数量属实。”工程经理孙越千对其进行了确认，该两份情况说明也确认了该两笔费用的必要性，故确认该项目工程总造价为764414元。关于原告提出的要求被告支付脚手架工程款764414元的主张，被告主张已经向原告支付424393元，应予以扣除，经一审法院审理查明该笔款项系双方已经履行完毕的合同内价款。而本案原告起诉为合同外增项部分脚手架租赁费，依原告申请经鉴定部门鉴定工程造价为共计为764414元，予以确认。关于原告主张被告支付脚手架租赁费764414元按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月25日起至给付之日止给付利息的主张，依据合同约定“余款在租赁期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次结清”，合同签订后原告按照合同约定进场施工，并于2016年1月25日增项工程施工完毕并将案涉工程交由被告，案涉工程现已投入使用，被告仍未给付原告脚手架租赁费，责任应由被告承担，故对原告主张被告支付脚手架租赁费764414元为本金给付利息的主张予以支持。（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月25日起至给付之日止）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款764414元；二、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款764414元的利息（自2016年2月25日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8230元、鉴定费15288元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，远大东北分公司系分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由远大公司承担。远大东北分公司与广宇京建公司签订了《建设工程劳务分包合同》后，广宇京建公司履行了施工义务，远大公司应当履行支付工程款的义务。涉案工程经鉴定机构鉴定并经复议后，鉴定意见为广宇京建公司全部实际完成的工程造价为534,718元，其中不包括“2015年2月4日新世界硬防护脚手架搭设情况说明”中原告主张的反光贴、限高牌等金额费用92580元；“2015年8月30日新世界硬防护脚手架搭设情况说明”中原告主张的反光贴、限高牌等费用金额：137116元，该两笔费用由法院最终裁决。因上述合同增项部分已由上诉人项目负责人予以确认，在上诉人未提供其他证据予以反驳的情况下，其主张鉴定结论无法反应真实工程量的上诉请求本院不予支持。关于远大公司上诉以广宇京建公司向鉴定机构提供的鉴定材料为复印件为由主张鉴定程序违法的主张，广宇京建公司提交的《建设工程劳务分包合同》、施工方案等主要合同及确认单、验收单等现场施工确认材料均为原件，足以证明广宇京建公司与远大公司之间存在施工合同关系，且合同已实际履行，鉴定机构依据广宇京建工程提供的证据并出具鉴定意见并未违反程序规定，故对远大公司该项主张，不予采信。关于远大公司上诉提出应按银行同期存款利率支付利息的主张是否应予支持的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果。本案中，远大公司认为原审认定违约金过高要求法院予以调整，但未提供相关证据予以证明，故对其主张本院不予支持，一审认定远大公司从2016年2月25日起支付利息并无不当。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应判令远大公司从2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院对此部分利息标准予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4880号民事判决第一项；二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4880号民事判决第二项，即：“被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款764414元的利息（自2016年2月25日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；”为：沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款764414元的利息（从2016年2月25日起至2019年8月19日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回沈阳远大铝业工程有限公司的上诉请求；四、驳回北京广宇京建劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,230元、鉴定费15,288元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担；二审案件受理费8,230元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二〇年十月十六日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。