辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12003号上诉人（原审被告）：辽宁海博建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区汾河街15号（1-1-3）。法定代表人：吴琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王智，男，1981年10月31日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：金振江，男，汉族，1962年10月18日出生，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：闫冬梅，辽宁神华律师事务所律师。上诉人辽宁海博建设集团有限公司因与被上诉人金振江建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁海博建设集团有限公司上诉请求:撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担一审二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人的证据不足以证明其是实际施工人。1.一审认定被上诉人实际施工人证据是情况说明、营业执照等，但上述证据不能达到证明目的。首先，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。如果上诉人是实际施工人，根据行业惯例，双方会签订相应合同。本案双方没有合同，不符合常理。其次，上诉人的营业执照等材料是提供给关丽娜的，并未提供给被上诉人，至于被上诉人，至于被上诉人为何取得材料，上诉人并不知情。被上诉人持有上述材料并不能证明其实际施工完成了工程。再次，一审情况说明的提供者系个人，按照证据类型是证人证言，根据法律规定证人应当出庭。但是本案一审中并没有证人出庭。一审以一个身份未知的证人、未出庭的书面证言便认定被上诉人实际施工人的身份，以此作为定案依据。于法不符。2.上诉人依据关丽娜指示将工程款支付他人，能够反映被上诉人不是实际施工人。被上诉人一审中承认，与他人接触的人事关丽娜，可以确认关丽娜是案涉工程事宜的重要中间人，结合关丽娜指示将工程款支付给马德宝相关公司的情况，上诉人当然认为案涉工程实际施工人是马德宝。综上，一审证据无法形成证据链条，证明被上诉人是实际施工人。同时，被上诉人已经将工程款支付他人，不能支付两份工程款。二、上诉人没有支付工程款和利息的义务。如前所述，上诉人已经支付了一份工程款，被上诉人不能证明自己是实际施工人的情况下，上诉人没有向其支付工程款的义务，自然也没有支付逾期利息的义务。三、被上诉人应向上诉人提供材料费和劳务费发票。如果法院最终认定被上诉人是实际施工人，可获得工程款，根据法律规定和行业惯例，被上诉人也应当向上诉人提供材料费和劳务费发票。金振江辩称,同意一审法院判决。原审原告向一审法院起诉请求：原告为被告位于沈阳市大东区北侧排水沟工程进行施工，工程现已竣工，并于2018年5月30日经竣工验收完毕，经过结算，工程款为16161.3元；原告又为被告位于前进办事处门前围挡工程进行施工，并于2018年6月9日经竣工验收完毕，经过结算，工程款为60222.6元。涉案的两项工程是原告从欧盟谈下来的，但是原告没有资质，当时原告认识海博的黄总，所以就借用了海博的资质，签订了合同之后，原告就实际施工，原告在2019年12月7、8日把税金和管理费在海博的一楼以现金形式交给了关丽娜，税金和管理费一共是两项工程款的15%，之后关丽娜进了海博财务室，给原告开具了发票2张，原告送到了欧盟，之后欧盟把支票给了原告，但是是海博的名头，原告又回去交给了关丽娜，之后工程款也没给原告。原告作为以上工程的实际施工人向被告要求支付工程款，被告至今未付，故起诉人民法院，请求法院判令被告给付原告工程款人民币，共计76383.6元及逾期利息；被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：沈阳-欧盟经济开发区管理委员会（以下简称欧盟管委会）将北湖渔村北侧排水沟工程（以下简称排水沟工程）及前进办事处门前围挡工程（以下简称围挡工程）发包给被告海博集团，海博集团承建上述工程后并未施工，而是由原告金振江持有案外人关丽娜交付的盖有海博集团公章的营业执照、资质证明、安全生产许可证等材料办理施工手续，并组织人员实际施工。排水沟工程于2018年5月30日竣工并验收合格，经过结算，工程款为16161.3元；围挡工程于2018年6月9日竣工并验收合格，经过结算，工程款为60222.6元。案涉两项工程完工后，原告联系到案外人关丽娜到被告海博集团开具发票，关丽娜于2019年12月9日就案涉两项工程向被告海博集团申请开具发票，被告海博集团当日为关丽娜开具两张发票，并由关丽娜转交给原告，原告将发票交于欧盟管委会，欧盟管委会为被告海博集团出具金额分别为16161.3元及60222.6元的两张转账支票。被告海博集团自述在关丽娜指示下将收取的上述两笔工程款通过银行转账方式支付给案外人法库县华盛建筑材料经销处，并认为案涉工程实际施工人为案外人马德宝。以上事实，有当事人在庭审上的陈述；原、被告提供的微信聊天记录、营业执照、安全生产许可证、建筑业企业资质证书、竣工验收证书、设计图纸、订货单、银行转帐支票、发票、开发票申请表、发票领取表、结算申请单、网上银行电子回单等证据经庭审质证，在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为原告是否为案涉两项工程的实际施工人及被告海博集团应否支付原告工程款。从原告提供的情况说明及盖有被告海博集团公章的营业执照、资质证明、安全生产许可证等相关证据可以证明原告系借用被告海博集团资质进行施工案涉工程，并与欧盟管委会进行工程款结算，能够确认原告系案涉工程实际施工人的事实。而被告海博集团称案外人马德宝是实际施工人，但未提供任何证据证明，故本院不予支持。被告海博集团于2019年12月9日收到欧盟管委会支付的工程款后，应将该款项支付给原告，因被告海博集团未按时支付，故应承担逾期支付工程款的相应利息。至于被告海博集团称是在案外人关丽娜的指示下将案涉工程款支付给法库县华盛建筑材料经销处的行为，无法证明实际施工人身份即为马德宝亦不能以此对抗原告向其主张工程款的诉权。关于被告海博集团庭审中提出的追加关丽娜及马德宝为第三人的主张，因被告并无证据证明关丽娜及马德宝是案涉工程的相对方或实际施工人，不符合法定第三人条件，故本院对该主张不予准许。关于被告海博集团提出的反诉请求，因被告在法庭辩论终结后提出反诉，根据民诉法司法解释，在案件受理后，法庭辩论结束前原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理，被告提出的反诉请求因已超出法律规定期限，本院不予受理，被告可另行主张权利。一审法院判决：一、被告辽宁海博建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告金振江工程款76383.90元；二、被告辽宁海博建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告金振江工程款利息（以工程款本金76383.90元为基数，自2019年12月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1710元，减半收取855元，由被告辽宁海博建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人辽宁海博建设集团有限公司与被上诉人金振江的主要争议在于被上诉人是否为案涉工程的实际施工人。依上诉人主张，案涉工程由案外人马德宝实际施工，根据一审庭审笔录，上诉人该主张依据的是案外人关丽娜的反馈。而被上诉人则主张其为案涉工程的实际施工人，并向法庭提交了案涉工程审核定案表及情况说明等证据，一审法院对此加以核实。综上情况，上诉人主张案外人马德宝为实际施工人仅为案外人口述，并未有任何与工程施工的相关证据加以佐证，而被上诉人则参与到领取工程款发票、提供了采购合同、审核定案表及发包人证言等。二者相比，被上诉人证据显然具有优势，故本院对上诉人的主张不予支持。关于上诉人提出的利息问题。上诉人应当向被上诉人承担付款义务，2019年12月9日发包单位已经向上诉人付款，该日起上诉人应当向被上诉人付款。一审法院以此判令上诉人支付利息并无不当。关于上诉人主张的劳务费发票事宜。上诉人与被上诉人并未就发票事宜事先约定，另外，被上诉人作为自然人的实际施工人，并不具备开具发票的能力。故本院对该主张不予支持。综上所述，辽宁海博建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由辽宁海博建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十月二十三日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；