河北省沧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀09行终245号 上诉人（原审原告）赵永利，男，1979年12月24日出生，汉族，住所地天津市滨海新区。 被上诉人(原审被告)沧州市运河区市场监督管理局，住所地沧州市运河区浮阳北大道80号。 法定代表人韩宏江，局长。 委托代理人李桂清，分局长。 委托代理人张秀林，河北建平律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)沧州麦琪清真食品有限公司万润悦港城分公司，住所地沧州市运河区浮阳南大道悦港城一层F1-6-B。 负责人李振江，总经理。 被上诉人(原审第三人)沧州麦琪清真食品有限公司，住所地沧州市运河区颐和庄园三期A区西侧服务楼一层3号。 法定代表人时建程，总经理。 二被上诉人委托代理人赵巧绘、回增亮，均系河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人赵永利因市场监督行政答复一案，不服沧州市运河区人民法院（2020）冀0903行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2019年8月10日，原告在沧州麦琪清真食品有限公司(下称麦琪公司)经营的蛋糕店内购买了15款食品。原告认为上述15款食品均未标注营养信息（营养标签）、食品执行标准号、生产许可证号、生产企业地址等信息，不符合食品安全标准及食品安全法的规定，于2019年8月22日向监管部门投诉举报。被告经调查、核实，于2019年9月10日作出回复，主要内容为：你举报的在麦之琪蛋糕店（悦港城店）购买的15款预包装食品均不符合食品安全标准及食品安全法的规定的情况，经查，该店为沧州麦琪清真食品有限公司万润悦港城分公司(下称悦港城分公司)，你在该店所购买的商品均为店内现场制售的商品，不适用预包装食品的要求。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定：预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。第一百五十条第三款规定：预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。本案中，被告接到原告的投诉举报后，对被举报单位依法进行调查，经调查后认定原告所购食品系现场制作，而非预包装食品，不适用预包装食品的要求，被告将调查结果以书面形式回复原告，并无不当。原告的诉讼请求理据不足，本院不予支持。 原审法院遂判决，驳回原告赵永利的诉讼请求。 上诉人赵永利的上诉请求，撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要理由：一、上诉人一审提交的证据3（手机录像）视频光盘虽然未注明制作方法、制作时间、制作人等，但该视频的真实性及关联性一审法院并未进行确认，仅对该证据的合法性不予确认，属于遗漏确认事项。二、一审法院未对上诉人提交的部分证据的合法性进行确认，属于遗漏确认事项，也未在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十二条的规定。三、本案需要查明的是悦港城分公司销售给上诉人的15款食品是现场加工制作的，还是上级总公司加工成成品后配送至悦港城分公司销售的，如果是现场制作的则不违反法律规定，被上诉人作出不予立案的答复内容也合法；如果是上级总公司加工成成品后配送至第三人店内进行销售的，则违反法律规定，必须标注相关标签信息，且属于无证生产食品，因为流通的食品需要办理食品生产许可证，因“食品现场制售”不属于食品生产环节，不需要申请办理食品生产许可证，本案两个第三人均未申请食品生产许可证，麦琪公司加工的食品只可以在总公司店铺内“现场制售”，不得配送至分公司店铺销售，否则属于无证生产食品。四、被上诉人作出的被诉举报《回复》告知的内容是上诉人购买的15款食品均是“现场制售”的食品，不适用预包装食品的要求，但上诉人购买的涉案15款食品的确不是“现场制售”的（上诉人一审也提交了证据予以证明），被诉《回复》的内容侵害了上诉人的合法权益，上诉人提起一审诉讼，争议焦点不是一审判决文书本院认为部分，食品安全法关于预包装食品的定义，也就是涉案食品是不是预包装食品的概念，不是本案争议焦点，故一审法官涉嫌故意偷换概念，袒护被上诉人的不作为行为。五、上诉人是因为被上诉人调查的结果与事实不符，才提起本案诉讼，不是对书面回复的形式不服，一审法官故意对本案行政行为的程序进行审查认定，未对本案行政行为的实体部分进行审查认定，侵害了上诉人的合法权益。 被上诉人沧州市运河区市场监督管理局(下称市场监管局)辩称，一、答辩人的回复是经过充分调查核实之后作出的，合法有效，并且在一审中答辩人在收到起诉状及应诉通知书后15日内已向法院提交作出回复所依据的证据材料，并且对证明内容证明目的进行说明、标明提交日期等，答辩人提交的证据材料符合《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，合法有效。二、悦港城分公司出售的食品均是其店内现场制售的食品。答辩人在接到赵永利的举报后第一时间就到悦港城分公司店内对现场进行检查，并要求悦港城分公司提供营业执照及食品经营许可证，经答辩人充分调查核实，悦港城分公司店内所销售的食品均是其店内现场制售的，并且其食品经营许可证中明确载明主体业态为餐饮服务经营者，经营项目为糕点类食品制售。不存在上诉人赵永利举报的事实，有答辩人的现场检查、现场照片证实。因悦港城分公司销售食品均是其店内现场制售的，不能认定为预包装食品。悦港城分公司在其店内销售现场制售的食品不违反食品安全法。一审法院在本院认为部分已经明确阐述了悦港城分公司店内销售食品系现场制作而非预包装食品，不适用预包装食品的要求，对实体内容进行了认定，不存在上诉人所述的偷换概念的情况。三、上诉人非善意买受人而是职业索赔人。赵永利向答辩人处多次投诉举报，仅2017年10月至12月期间，通过举报方式向被举报单位索赔数万元款项。上诉人的行为已经严重扰乱市场经济秩序。 被上诉人麦琪公司及悦港城分公司共同辩称，上诉人在悦港城分公司购买的15款食品均是悦港城分公司店内现场制售的食品，不属于预包装食品。《预包装食品营养标签通则》(GB28050-2011)标准第七条第四项明确表明，现场制售食品不适用该标准，因此悦港城分公司出售的产品不适用预包装标准规定。 经审理查明，2019年8月10日，赵永利到悦港城分公司内购买食品，赵永利将其与营业员的对话用手机进行了录音录相，该视听资料表明：赵永利问营业员其购买的21盒食品是现场制作的还是采购的，营业员称是在颐和庄园那边的工厂里制作的。赵永利共购买了15款食品，其提交的照片表明，15种食品的标签分别标注：1、品名：椰岛吐司，配料：面粉、椰蓉、油脂、奶粉等，原价：15.8元，生产日期：2019年8月10日，保质期：3天，净含量：450g，储存方式：密封常温保存，生产商：麦琪公司；2、品名：豆沙包，配料：面粉、黄油、奶粉、牛奶、糖、豆沙等，原价：15.8元，生产日期：2019年8月9日，保质期：3天，净含量：200g，储存方式：冷藏密封保存，生产商：麦琪公司；3、品名：巧克力餐包，配料：面粉、巧克力、红豆等，原价：11.8元，生产日期：2019年8月10日，储存方式：密封常温保存，保质期：3天，净含量：300g，生产商：麦琪公司；4、品名：蔓越莓吐司，配料：香港南顺面粉、牛奶、鸡蛋、蔓越莓干等，原价：12.5元，生产日期：2019年8月10日，保质期：3天，净含量：380g，储存方式：冷藏保存，生产商：麦琪公司；5、豆沙吐司，……；6、品名：葡萄干吐司，配料：金像面粉、葡萄干、牛奶、油脂等，原价：12.8元，生产日期：2019年8月10日，保质期：3天，净含量：300g，储存方式：密封常温保存，生产者：麦琪公司；7、品名：豆沙吐司，配料：面粉、鸡蛋、牛奶、糖、豆沙等，原价：15.8元，生产日期：2019年8月10日，保质期：3天，净含量：400g，生产商：麦琪公司；8、品名：砖，配料：香港南顺面粉，红豆，鸡蛋等，单价：12.9元，生产日期：2019年8月10日，保质期：3天，净含量：300g，储存方式：常温保存，生产商：麦琪公司；9、品名：广式口酥，配料：面粉，鸡蛋，油，白砂糖等，原价：12元，生产日期：2019年8月6日，保质期：30天，净含量：500g，储存方式：密封常温保存，生产商：麦琪公司；10、品名：蔓越莓西饼，配料：面粉，油，鸡蛋，蔓越莓干，牛奶等，价格：11.8元/盒，生产日期：2019年8月10日，保质期：30天，净含量：270g，储存方式：密封常温保存，生产商：麦琪公司；11、品名：香酥葡萄，配料：糖、鸡蛋、面粉、提子干、大黄油等，原价：16.8元，生产日期：2019年8月10日，保质期：30天，净含量：140g，储存方式：常温密封保存，生产商：麦琪公司；12、品名：香椰巧克力，配料：大黄油，椰蓉，巧克力，面粉等，原价：19.8元，生产日期：2019年8月6日，保质期：30天，净含量：160g，储存方式;密封常温保存，生产商：麦琪公司；13、品名：蛋奶曲奇，配料：香港南顺面粉，酥油，鸡蛋等，价格：8.8元，生产日期：2019年8月10日，保质期：30天，净含量：85g，储存方式：密封常温保存，生产商：麦琪公司；14、品名：红豆吐司，配料：面粉，鸡蛋，红豆，糖等，原价：11.8元，生产日期：2019年8月10日，保质期：3天，净含量：300g，储存方式;密封常温保存，生产商：麦琪公司；15、品名：沙布蕾，配料：大黄油，杏仁粉，牛奶，面粉等，原价：18.8元，生产日期：2019年7月15日，保质期：30天，净含量：120g，储存方式：密封常温保存，生产商：麦琪公司。赵永利均向悦港城分公司索要了其所购买食品的小票和发票。2019年8月22日，赵永利书写了投诉函，内容有：投诉诉求：1、依法查处，严厉处罚，2、书面反馈办理结果，3、依法奖励。举报事由：2019年8月10日，举报人在被举报人经营的蛋糕店内购买了15款预包装食品。购买后发现被举报人销售的15款预包装食品均不符合食品安全标准及食品安全法的规定。具体情况如下：1、沙布蕾，该食品配料中标注(杏仁粉)，其实未添加，而是添加了廉价的(扁核仁)。2、其销售的15款食品属于定量包装的预包装食品，但未依法标注营养标签，不符合GB28050-2011的要求。未标注产品执行标准、生产企业地址、联系电话，不符合GB7718-2011的要求及食品安全法的规定。该举报投诉函赵永利向沧州市市场监督管理局邮寄。沧州市市场监督管理局收到后，将该函转被上诉人，被上诉人2019年9月5日对悦港城分公司进行了现场检查，制作了现场笔录，现场笔录表明：悦港城分公司的经营场所分为操作间和食品展柜两部分，在东面吧台后悬挂有营业执照和食品经营许可证，营业执照核准的经营范围为：制造、销售蛋糕面包。食品经营许可证核准的经营项目为：糕点类食品制售。在场5名工作人员均持有健康证，其操作间内各类烤箱正处于工作状态，操作台摆放有刚刚制作出炉的红豆吐司和纯奶吐司，切片机器正在工作。食品展示柜内摆放有多种糕点待售，有1名女店员正往展柜内摆放制作完成的糕点。经现场询问回萌萌店内糕点的来源，称均为本店焙烤产品。询问其“沙布蕾”标注的杏仁粉是否未添加，而是添加了扁核仁，回萌萌称是使用的杏仁粉，并当场提供了进货票据。检查人员进行了现场拍摄，显示了现场笔录记载的情况。被上诉人于2019年9月10日对上诉人作出回复，主要内容为：你举报的在麦之琪蛋糕店（悦港城店）购买的15款预包装食品均不符合食品安全标准及食品安全法的规定的情况，经查，该店为悦港城分公司，你在该店所购买的商品均为店内现场制售的商品，不适用预包装食品的要求。 本院认为，被上诉人提交的现场笔录及照片，显示悦港城分公司出售的面包是悦港城分公司现场制售的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定：证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；……，根据上条第(二)项的规定，被上诉人提交的现场笔录优于上诉人提交的视听资料，虽然上诉人提交的其与悦港城分公司营业员对话中，营业员称上诉人购买的食品是在颐和庄园的工厂里制作的，但根据被上诉人提交的现场笔录及照片，可以认定悦港城分公司出售的面包是悦港城分公司现场制作的，也可以认定悦港城分公司出售的其他食品亦是悦港城分公司现场制售的，而不是由麦琪公司生产后配送到悦港城分公司销售的，悦港城分公司销售的沙布蕾中标注的杏仁粉，已经添加。卫生部发布的《预包装食品营养标签通则》规定：7豁免强制标示营养标签的预包装食品，下列预包装食品豁免强制标示营养标签：生鲜食品，如包装的生肉、生鱼、生蔬菜和水果、禽蛋等；乙醇含量≥0.5%的饮料酒类；包装总表面积≤100cm²或最大表面面积≤20cm²的食品；现制现售的食品；包装的饮用水；每日食用量≤10g或10mL的预包装食品；其他法律法规标准规定可以不标示营养标签的预包装食品。豁免强制标示营养标签的预包装食品，如果在其包装上出现任何营养信息时，应按照本标准执行。根据上条第四项规定，现场制售的食品，豁免强制标示营养标签，因悦港城分公司出售的食品是现场制售的食品，所以其不标示营养标签，并无不当。上诉人的悦港城分公司出售给其的食品不是现场制售的，回复内容侵害了上诉人的合法权益的上诉理由不能成立。上诉人投诉举报的悦港城分公司出售的沙布蕾中标注的杏仁粉，其实未添加的上诉理由亦不成立，被上诉人的回复合法。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵永利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙树国 审 判 员 苗萍萍 审 判 员 李艳华 二〇二〇年十月二十日 法官助理 冯艳昭 书记员代 欣 艳