湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0506民初1558号原告：张纯兵，男，汉族，1970年5月13日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：文钟来、刘梦蝶，湖北夷桢律师事务所律师。委托代理权限为特别授权。被告：中外建华诚城市建设有限公司，统一社会信用代码911102287351309818，住所地北京市密云区工业开发区内8号。法定代表人：李元，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。委托代理权限为一般授权代理。被告：曹开洪，男，汉族，1961年4月17日出生，住宜昌市夷陵区。原告张纯兵与中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，被告中外建公司向本院申请追加了曹开洪为本案的共同被告参加诉讼。本案依法由审判员李焦适用简易程序，于2020年9月3日公开开庭进行了审理，原告张纯兵及其委托诉讼代理人文钟来、刘梦蝶，被告中外建公司委托诉讼代理人刘雄志，被告曹开洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张纯兵诉称，1、判令被告向原告支付劳务费1145441元，并自2019年11月26日至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2、由被告承担本案的诉讼费。事实与理由，2014年3月，被告中外建公司将其承建的宜昌律信投资有限公司（以下简称律信公司）开发的山水国际二期11#、12#楼的工程劳务分包给原告。后因律信公司资金不足，上述工程未能继续施工。中外建公司山水国际11#楼项目负责人曹开洪与原告于2015年4月28日对11#楼4-15层工程进行决算，决算总金额为300万元。2019年11月25日，中外建公司、曹开洪与原告签订协议，对300万劳务费予以确认。又协商先由中外建公司向原告转让（2017）宜仲裁字第84号裁决书中确定的“拍卖或变卖11#、12#楼及其附属工程所得价款的44516757.82元优先受偿权”中的1854559元债权用于支付劳务费，剩余1145441元，原告有权通过诉讼途径解决。同日，中外建公司与原告签订《债权转让协议》，将其享有的山水国际二期11#、12#楼工程优先债权中的1854559元债权转让给原告，并向律信公司送达《债权转让通知》。另，2019年原告通过夷陵区法院向被告中外建公司主张了山水国际二期11#（地下室至三层）、12#楼劳务费，夷陵区法院作出了（2019）鄂0506民初1866号民事判决书，判决中外建公司向原告支付劳务费，中外建公司不服该判决上诉，宜昌市中级人民法院作出了（2020）鄂05民终893号民事判决书，判决驳回上诉，维护原判。此诉讼进一步明确了原告实际施工人的地位。被告中外建公司辩称，一、本公司作为本案被告主体不适格，本公司与原告之间没有合同关系。二、案涉工程并非本公司分包给原告，是实际施工人曹开洪分包给原告。2019年11月25日三方协议中，关于300万劳务费等确认是曹开洪和原告，我公司没有确认，我公司不认可。要求对劳务分项进行审计鉴定。该金额是原告长时间拒不退场，曹开洪为了尽快让其退场，配合破产管理人让新的施工队伍进场，而妥协签字。300万元劳务费（包括停工损失100万元）缺乏形成事实的证据，不应认定，停工损失100万元在另案中已经判决，不能重复计算。三、原告所称的（2019）鄂0506民初1866号民事判决书和（2020）鄂05民终893号民事判决书，本公司已于2020年7月向湖北省高级人民法院申请再审，省高院已于2020年8月12日立案，鉴于此，特申请中止本案的审理。被告曹开洪辩称，我只是中外建公司的项目负责人，我只是给中外建公司进行投资管理，与中外建公司属于内部承包关系，应由被告中外建公司向原告承担责任。停工损失100万元属于原告整个工程的停工损失，在另案中已经计算，在本案中不应当重复计算。经本院审理查明，2013年9月29日，中外建公司与律信公司签订《湖北省建设工程施工合同》，中外建公司取得山水国际项目11#、12#楼的施工权。2013年9月23日，中外建公司湖北分公司（甲方）“为加强企业内部经营管理，充分调动项目部员工的积极性，全面履行公司与业主签订的《工程施工合同》”，与黄河、李雄（乙方）签订了《单项工程内部承包管理责任书》，合同约定乙方“牵头组织项经理目部，代表甲方全面履行工程施工管理职责。”“有权按工程进度、工程款回收、用款计划和现场管理决定对材料供应商、设备租赁、人工工资等资金拨付。选择劳务分包商、调配、人事安排、物资采购和租赁、成本控制、计酬分配等权利。”“乙方负责解决工程项目施工所需、人、财的调配供应，保证工程所需资金，及时支付工程费用，当业主未能拨付工程款时，所需资金均由乙方垫付；及时缴纳政府规定的有关税费，按规定及时向甲方上缴项目目标利润。”“为确保工程项目顺利实施和项目资金的专款专用，设立项目部专用账户和单独台账，甲方收到业主拨付工程款到账后两日内（按到账总额扣取应缴的税、费和公司2%目标利润后），用转账方式足额划入项目账户，由乙方控制和使用，若有政府返税优惠政策，返税部分归乙方所有。”合同还对其他方面进行了约定。2014年3月14日，黄河、李雄与张纯兵签订《建筑劳务分包合同》，并加盖了中外建华诚建设有限公司山水国际11#、12#楼项目部章。合同约定承包范围及工作内容为“设计图纸范围内的所有工程（外墙砖、内墙砖除外）及发包人与甲方合同范围内（包括设计变更、技术核定单、发包人、监理书面通知等）的塔吊、施工起降机、搅拌机、模板及模板工、钢筋工、瓦工、脚手架等全部工作内容。材料进出施工现场的上下车、现场安全文明施工、交付验收前的全部清理工作（包括临时设施用工）；”承包方式采取一次性包干价，甲方只提供主材；计价方式及价款为“工程建筑面积78998平方米，单价430元（大写：肆佰叁拾元整）/㎡，最终结算以实际建筑面积计算”。因黄河、李雄资金不济，11#楼建设完地下室至三层后，2015年6月1日，律信公司（建设单位、甲方）、中外建公司（施工单位、乙方）、黄河、李雄（原承包人、丙方）与曹开洪（现承包人、丁方）签订一份《更换山水国际11#楼建设工程施工承包人协议书》，该协议约定“甲方为山水国际居住小区开发商，乙方为施工单位，丙方为乙方公司的内部建设工程施工承包人；原合同中12#楼合同内容、施工单位及承包人不变，甲乙丙三方继续履行各自权利与义务；原合同中11#楼合同内容、施工单位不变，施工单位内部承包人由丙方变换至丁方，甲乙丁三方按合同履行各自权利与义务”。但该协议乙方栏中外建公司没有签字盖章。曹开洪组织施工从11#楼第4层到第15层，黄河、李雄负责组织施工12#楼主体封顶（含11#楼地下室至第3层），后因律信公司资金链断裂工程被迫停工至2019年。2017年12月14日，宜昌市仲裁委员会根据中外建公司关于与律信公司建设工程施工合同纠纷的仲裁申请，作出（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》，裁决解除中外建公司与律信公司签订的山水国际二期11#、12#楼《建设工程施工合同》，律信公司向中外建支付11#、12#楼剩余工程款共计44516757.82元，中外建公司对拍卖或变卖11＃、12＃楼及附属工程所得价款在44516757.82元范围内享有优先受偿权。在仲裁期间，宜昌市仲裁委员会委托湖北嘉宁工程咨询有限公司对11#、12#工程造价进行鉴定，2017年10月14日，嘉宁工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》：11#楼工程造价24573668.15元，其中地下室至3层已完工程造价12376085.35元，4层至15层已完工程造价12197582.80元；12#楼已完工程造价48397985.54元。2018年6月1日，宜昌市夷陵区人民法院根据律信公司的申请裁定受理律信公司重整一案，并于2018年6月6日指定律信公司破产清算组担任律信公司破产管理人。中外建公司依据（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》于2018年7月23日向律信公司破产管理人申报债权，其大部分债权已转让他人，未转让债权数额为2854595元。2019年5月，因律信公司破产重整，新的建设方和施工方要进场，被告曹开洪与原告张纯兵签订了《中外建公司山水国际11#楼大清包决算》，经协商4-15层劳务费按436.28万元结算，已支付236.28万元，下欠设备费、周转材、人工费200万元，以上费用不包含仲裁前100万停工损失费。该决算单落款日期提前至2015年4月28日。2019年11月25日，中外建公司（甲方）、曹开洪（乙方）与原告张纯兵（丙方）签订协议书：一、乙方、丙方就山水国际二期11号楼（4-15层）项目中的劳务费达成结算协议，确认乙方应向丙方支付300万元劳务费，其中周转材、人工费200万元，100万元停工损失。二、现甲乙丙三方一致同意，由甲方向丙方直接转让1854559元工程款优先权，冲抵本协议第一条中乙方应向丙方支付的劳务费1854559元，剩余1145441元，丙方有权通过诉讼途径解决。甲方向丙方转让1854559元优先权债权，将来在甲方代乙方持有的剩余工程款优先债权中扣减，如不足扣减的，不足部分由乙方负责向甲方进行赔偿，该赔偿款甲方有权直接优先从乙方在甲方“外交学院新校区（昌平）一期工程”项目的工程款中扣减。三、关于本协议第二条所述债权转让事宜，由甲、丙方另行签订《债权转让协议》，该协议一经签署即生效，丙方应在《债权转让协议》签订之日三日内完成山水国际二期11号楼、12号楼工地的清场事宜。当日中外建公司与张纯兵依约签订了《债权转让协议》，并向律信公司发出了《债权转让通知》。2019年6月27日，原告通过夷陵区人民法院向被告中外建公司主张了山水国际二期11#（地下室至三层）、12#楼劳务费，夷陵区人民法院作出了（2019）鄂0506民初1866号民事判决书，判决中外建公司向原告支付劳务费596万元，并承担利息，中外建公司不服该判决上诉，宜昌市中级人民法院作出了（2020）民终893号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述事实，有原告提供的《中外建公司山水国际11#楼大清包决算》、《协议书》、《债权转让协议》、《债权转让通知》、宜昌市仲裁委员会（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》、（2019）鄂0506民初1866号民事判决书、（2020）鄂05民终893号民事判决书、《单项工程内部承包管理责任书》、《更换山水国际11#楼建设工程施工承包人协议书》；有被告中外建公司提供的《关于山水国际项目11#楼已完工工程造价的鉴定报告》、《建设工程造价鉴定协调会议记录》、再审案件受理告知书及当事人的当庭陈述在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、张纯兵、曹开洪以及中外建公司法律地位问题；2、张纯兵诉请的劳务费数额如何确定；3、张纯兵劳务费应该由谁来支付，即中外建公司、曹开洪各自应该承担什么责任。根据上述查明事实，对上述焦点评述如下：一、关于各当事人的法律地位的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确了实际施工人的概念及诉讼地位，是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括非法转承包人、违法分包人、借用资质的建筑施工企业和个人。本案中，律信公司与中外建公司之间，律信公司系发包人，中外建公司系总承包人；中外建公司与黄河、李雄签订《单项工程内部承包管理责任书》，（2019）鄂0506民初1866号民事判决书、（2020）鄂05民终893号民事判决书认为责任书本系为调动内部员工的积极性，确保工程质量、进度，实现预期目标与内部人员达成的一种责任考核机制，黄河、李雄是中外建公司的代表，正确与否在本案中不予评述；但在本案中，2015年6月1日，律信公司（建设单位、甲方）、中外建公司（施工单位、乙方）、黄河、李雄（原承包人、丙方）与曹开洪（现承包人、丁方）签订一份《更换山水国际11#楼建设工程施工承包人协议书》中约定“施工单位的内部承包人由丙方变换至丁方，甲乙丁三方按合同履行各自权利与义务。”中外建公司并未在乙方栏签字盖章，曹开洪也未与中外建公司另行签订《单项工程内部承包管理责任书》，曹开洪亦并非中外建公司的职工，曹开洪并不当然取得黄河、李雄的内部承包人身份。本案中依据查明的事实宜认定中外建公司与曹开洪为挂靠关系，曹开洪系山水国际11#楼4-15层的建筑实际施工人，原告张纯兵系劳务分包的劳务实际施工人。二、关于张纯兵诉请劳务费数额的问题。张纯兵与曹开洪签订的《中外建公司山水国际11#楼大清包决算》及三方当事人于2019年11月25日签订协议书、《债权转让协议》均对曹开洪欠原告11#楼4-15层的劳务费进行了确认，与11#楼地下室至3层和12#楼劳务费无关，二被告声称系重复计算了停工损失及被告中外建公司要求对原告劳务费进行审计鉴定的抗辩，本院不予采信。中外建公司、曹开洪在仲裁案中放弃对律信公司停工损失的请求，是对自己权利的处分，不影响原告对二被告的停工损失请求的权利。三、关于应由谁承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑实际施工人和劳务分包人的被告曹开洪应当向作为劳务分包的承包人张纯兵承担支付劳务费的义务，在本案中劳务费决算单、协议书及《债权转让协议》均明确约定支付给原告劳务费的义务人系被告曹开洪；被告中外建公司作为工程总承包人违法将资质借用给曹开洪收取管理费，且其于2017年5月4日通过宜昌市仲裁委员会就山水国际二期11#、12#楼全部工程款向律信公司主张了权利，并在律信公司进入破产程序后，依据生效的（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》向律信公司全额申报了债权，大部分债权已转让他人，并未交付曹开洪，被告中外建公司应当向原告承担连带责任后，在其代持曹开洪的工程款中扣减，不足部分可以向曹开洪追偿。综上，张纯兵要求中外建公司、曹开洪连带支付支付其劳务费1145441元并承担利息的诉讼请求，理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告曹开洪于本判决生效后十五日内支付张纯兵劳务费1145441元，并以本金1145441元为基数，自2019年11月26日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。由中外建华诚城市建设有限公司承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7687元，诉讼保全费5000元（原告已预交），由被告曹开洪、中外建公司负担，二被告在履行上述义务时，一并转付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  李焦二〇二〇年十月十日书记员  王红