安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020)皖08刑终187号 原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王富树，男，1974年11月4日出生于安徽省安庆市，汉族，小学文化程度，从事室内装修工作，户籍地安庆市宜秀区，案发前租住大连市甘井子区。2019年11月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，同年12月4日因涉嫌犯诈骗罪经安庆市大观区人民检察院批准、同日由安庆市公安局大观公安分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人单佳佳，安徽大森（安庆）律师事务所律师。 安徽省安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控原审被告人王富树犯诈骗罪一案，于2020年6月19日作出（2020）皖0803刑初50号刑事判决。原审被告人王富树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见、安庆市人民检察院的建议，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年7月，被告人王富树因故从大连回安庆探亲，后通过同学王某3接触上被害人王某1、王某2、刘某、张某等人。被告人王富树谎称自有资金260万元存放于他人处，以购买光彩店面经营典当行需要暂时借款为借口,以支付高息为诱饵，于2014年1月11日在安庆市大观区纺织农业银行附近骗取被害人王某1、王某2人民币40万元，于2014年3月15在安庆市滨湖良子足浴店骗取被害人刘某人民币7万元、在安庆市开发区九中附近骗取被害人张某人民币20万元。到约定还款之日，被告人王富树关闭手机携款逃离安庆，藏匿于大连直至2019年10月29日被抓获归案。被告人将诈骗所得全部挥霍。 原判列述认定上述事实的证据有：常住人口基本信息、无违法犯罪记录证明、立案决定书、在逃人员登记表、抓捕经过、临时羁押证明书、强制措施材料、借条、手机短信截图、被告人王富树、被害人王某1、王某2、刘某的银行流水等书证；被害人王某1、王某2、刘某、张某陈述；证人王某3、齐某、王某4证言；被告人王富树的供述与辩解。 原判认为，被告人王富树以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人人民币67万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王富树归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，庭审时亦自愿认罪，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人王富树犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。被告人王富树的违法所得人民币六十七万元继续予以追缴并发还被害人。 王富树上诉提出:其借款理由是单纯的民间私人借贷，实际现金支付王某1、王某2每人5至6万元的利息，其不构成诈骗罪，即使构成犯罪，也系坦白，一审判决在事实认定、案件定性上存在错误，请求改判。 王富树的辩护人提出：1.关于本案中40万元定性，王富树借款时主观上不具有诈骗故意和非法占有目的，王富树所借款项是为了在赌场转贷赚取息差和归还部分借款利息，明确属于民间借贷关系，王富树依法不构成诈骗罪。2.关于本案量刑部分。一审法院认定王富树骗取被害人张某人民币20万元，以及不采信王富树已向王某1、王某2归还部分利息系事实认定有误，建议二审法院查明案件事实。3.如法庭认定王富树构成犯罪，王富树系初犯、偶犯，此前无任何违法犯罪记录，无不良记录。 安庆市人民检察院出具函认为，该案一审判决认定罪名准确，但认定王富树诈骗被害人张某20万元不当，应认定诈骗张某15万元。建议依法改判。 经审理查明：2013年7月，上诉人王富树因故回安庆探亲，后通过同学王某3与被害人王某1、王某2、刘某、张某等人认识。王富树谎称自有资金260万元存放于他人处，以购买光彩店面经营典当行需要暂时借款为借口，以支付高息为诱饵，于2014年1月11日在安庆市大观区纺织农业银行附近骗取王某1、王某2人民币40万元，于2014年3月15在安庆市滨湖良子足浴店骗取刘某人民币7万元、在安庆市开发区九中附近骗取张某人民币15万元。到约定还款之日，王富树关闭手机携款逃离安庆，藏匿于辽宁省大连市直至2019年10月29日被抓获归案。王富树将诈骗所得全部挥霍。 上述事实，有原判列述经庭审举证质证的下列证据证实： 1.常住人口基本信息证实了王富树的身份情况。 2.无违法犯罪记录证明证实王富树无前科劣迹。 3.立案决定书证实公安机关于2014年6月4日对王富树涉嫌合同诈骗案立案侦查。 4.在逃人员登记表证实公安机关于2014年4月9日对王富树上网追逃。 5.抓捕经过证实大连市公安局长兴岛分局刑侦大队于2019年10月29日在大连市将王富树抓获归案。 6.临时羁押证明书证实王富树被抓获当天被送至大连市看守所临时羁押，2019年11月1日8时出所。 7.强制措施材料证实了王富树被刑事拘留、逮捕的情况。 8.借条证实2014年1月11日王富树向王某1（与王某2）借款人民币共计四十万元；2014年3月15日王富树向刘某借款人民币十万元；2014年3月15日王富树向张某借款人民币20万元。三张借条，均有王富树亲笔签名，按手印。 9.手机短信截图证实2014年4月11日号码187××××3360的手机短信内容为：“…老板那天中午在祁门跑了…我怕你们天天跟着我要钱才关手机!你们不要把事搞大、要不然我不会放过你们、因为你们在明去我在暗去…” 10.王富树、王某1、王某2、刘某的银行流水证实了王富树借款时间段的资金变化情况。 11.被害人王某1的陈述，其称从2013年11月底到2013年12月底期间,他与王富树经常在一起玩,基本都是王富树请客。2013年12月底一次和王富树洗脚时问他干什么赚这么多钱能不能代其赚点小钱，王富树说和别人合伙开赌场，暂时不需要钱。一个星期后，王富树和其在湖滨良子足浴店洗脚时问他要10万元，当天其拿了10万元在足浴店给了王富树，王某3、王某2都在，3天后，王富树喊其到足浴店洗脚拿给其3000元，说是场子里赚的，按每天1000元，后来王富树又陆续给其12000元，总共给15000元。2014年1月，王富树和他们在一起吃饭时说准备把李老板哪里的260万元拿回来,带上利润应该有320万元,准备在安庆开ー个典当行，让他们多借些钱，把典当行开起来，不能按之前10万元那么算，月息1毛，李老板的钱大概2014年4月初能到位,到时一次性还。40万元是借款当天他和王某2一起在纺织农行门口一次性给王富树的。王富树打了40万元的借条。到了要还款时，王富树手机都是关机。4月11日王富树给他发了一个信息,说李老板把他的钱全部卷跑了,他去找李老板了。其再打这个发短信的手机,也是关机的。王富树一分利息都没有付。 12.被害人王某2陈述，其称是在吃饭的时候认识了王富树,当时王富树说自己在大连做生意,现在回来了准备在安庆买个店面开个典当行。王富树和他们认识后经常喊王某2等人吃饭、唱歌，他买单比较多，显得很有钱的样子。王富树以在光彩大市场买个店面做典当行生意向他们借款，说2014年4月初就归还。还说有好几百万元在黄山的一个李老板身上，到了2014年3月份就还给他。因为是短期借款，所以给他们月息10%，他和王某1一起在农行取了40万元（其中王某120万元）现金给了王富树，到了约定还款的时间，王富树跑了。一分利息都未付。 13.被害人刘某陈述，从2013年11月底到2013年12月底期间他们经常在一起玩，都是王富树请客的多。王富树自己介绍说他这么多年都在大连做生意,赚了有260万元，现在都投资在一个李老板的身上，还说他准备在安庆投资开一家典当行，但是李老板的钱还没回来，其借款投资，承诺给10%的月息。2014年3月15日他在兴业银行取了7万元的现金（扣除了3万元利息），送到滨湖良子足浴店给王树富，王树富打了一张10万元借条，当时还有张某、王某3在场。2014年4月11日的时候王富树发了一个短信给他，内容与王某1的相同，随后手机关机。他后面一分钱没给。 14.被害人张某陈述，称2013年底通过朋友王某3认识王富树，大部分吃饭都是王富树买单，显得很有实力。2014年3月份，王富树打电话，开口借20万元，1个月，承诺给利息1万元，本息一把归还。王某3帮他讲了好话，说王富树是有钱人，这个钱跑不掉说就借一个月让其放心。其信任王某3，在家里拿了20万元现金开着车子，在安庆市上和王富树约着见了面，在车上将钱交给了王富树，王富树给他打了一张借条。王富树说做生意急用，祁门李老板欠他几百万元。快到还款日时，王富树称自己在安庆欠了钱，一时还不起，其后电话打不通。 15.证人王某3证言，证实王富树是其小学同学，20年没见面，2013年7月，王富树打其电话约其见面吃饭，说他在大连搞装潢，2013年10月，经常约其吃饭，和王某1、王某2、刘某、张某四个人认识了，经常带他们去洗脚、唱歌，抢着买单。给他们的感觉很有钱，也很大方。王富树对他们讲他有200多万元投资给李老板，这个钱要到2014年春节后才能回笼，现在想在安庆购买门面开典当行。王富树带着他开车子在安庆光彩大市场四期到处转，看店面，当时指了一个店面说要买。在这期间，王富树向王某1、王某2、刘某、张某借款，他们都借钱给王富树了，刘某借了10万元给王富树，实际给7万元，扣了3万元利息，这笔钱其担保的，王富树又以同样理由向张某借了钱，具体在什么地方借的，多少金额其不知道。到2014年4月8日左右，王富树的手机关机。 16.证人齐某证言，证实2014年4月份，王富树借他的身份证办了一张银行卡。王富树在大连打工，做事做的少，平时都是玩，他平均一个月最多搞3000元。 17.证人王某4证言，证实王富树大概是2001年开始在大连打工，收入只能维持自己的生活。 18.被告人王富树的供述与辩解，称通过小学同学王某3认识了王某1、王某2、刘某、张某几个人，在吃饭的过程中，自己和他们吹牛说在大连搞室内装潢这么多年赚了有260万元，只是现在放在一个李老板身上，暂时不能回笼，而且告诉他们，想开一个典当行。一开始是吹牛，但是后面开始借钱的时候，也用了这个说法。开始找王某3借钱，具体借多少记不清了，已经两清了。2013年12月的一天，其请王某1洗脚，王某1主动问其干什么这么赚钱，其说是和别人合伙开赌场，就是在赌场里放贷，开始其向外号叫“小球”的人借钱每一万元每天200元利息，放贷给叫“王失龙”的人，按每一万元每天300元收利息，赚点息差。王某1也想投资赚点钱。当时其不需要钱没有答应，过了几天其又和王某1在湖滨娘子足浴店洗脚时，提出向王某1借10万元，当时王某3、王某2应该都在，王某1马上拿了10万元在足浴店给了其。其按每天1000元付利息，本息都还了。2014年1月份，因“王失龙”没有按时还钱，其又要还“小球”的钱，又找王某1等人借钱，喊王某1、王某2和王某3吃饭时提出借钱，按之前的利息支付其是付不起的，就以之前吹的牛为理由，说之前赚的200多万元都在李老板身上出不来，李老板是怀宁人在光彩做生意，自己想开典当行需要启动资金，其以前和王某3一起出去玩的时候提过典当行的事情，开车从光彩过随口说开典当行那个店面比较好，王某3也当真了，等于帮其证明这个事情，王某1他们也就相信了。1月11日,王某1和王某2合伙借给他40万元,他们是在纺织新村门口的农业银行里现金给他的,王富树当场打了借条，月息是1毛，利息其是隔几天支付一次，基本给到其走之前，最后十几天他也没有钱给了，总的应该在10万元左右。没有所说的李老板这个人，也没有要开寄卖行。40万元他还了“小球”5万元，又借给“王失龙”十几万，剩下的20万元左右，自己平时吃喝玩乐消费了一些，陆续支付给王某1、王某2利息用的也是这里面的钱。2014年3月15日又找刘某借了10万元，张某借了20万元，借钱理由也是说要投资典当行，提出借款的时候王某3都是在场，因为他能帮其证明搞典当行的事情，刘某的钱是在湖滨良子足浴店里给的，张某的钱是在开发区他自己的车子里面给的，都出具了10万元、20万元借条，也都扣掉了利息，刘某实际给了7万元现金，张某实际给了15万元现金。这22万元，除了一小部分支付王某1和王某2的利息以外，基本都是吃喝玩乐以及打牌输掉了。到了大连以后，其用别人的身份证办了银行卡，并且在当地银行取了剩余的12万元左右，就再也没有和安庆这边联系了，一直躲在大连。 针对王富树的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案事实、证据及相关法律规定，综合评判如下： 1.关于王富树不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护意见。经查，王富树的供述，各被害人的陈述，证人齐某、王某4证言相互印证，证明王富树虚构和别人合伙开赌场（在赌场里放贷），赚取息差，之前赚的200多万元都在李老板身上，自己想开典当行需要启动资金等理由，隐瞒其在大连打工，平均一个月最多3000元收入，只能维持自己的生活，无能力偿还巨额借款的真相，骗取被害人王某1、王某2、刘某、张某钱款，用于吃喝玩乐、打牌挥霍。王富树的行为符合诈骗罪的构成要件。王富树的上诉理由及其辩护意见不能成立。 2.关于诈骗张某钱款15万元的辩护意见。经查，被害人刘某陈述及其书证银行交易流水，证明2014年3月15日刘某在兴业银行取了7万元现金送到滨湖良子足浴店给王树富（扣除了3万元利息），王树富打了一张10万元借条，当时张某、王某3在场；证人王某3证言证明刘某借了10万元给王富树，实际给7万元，扣了3万元利息，王富树又以同样理由向张某借了钱，具体在什么地方借的，多少金额其不知道；王富树供述2014年3月15日又找刘某借了10万元、张某借了20万元，提出借款的时候王某3都是在场，刘某的钱是在湖滨良子足浴店里给的，张某的钱是在开发区他自己的车子里面给的,都出具了10万元、20万元借条，都扣掉了利息，刘某实际给了7万元现金，张某实际给了15万元现金。被害人张某的陈述、借条复印件证明，张某通过朋友王某3认识王富树，其信任王某3，于2014年3月15日在家里拿了20万元现金开车到安庆市上和王富树约着见面，在车上将钱交给了王富树，王富树给他打了一张借条。综上，王富树于2014年3月15日向刘某提出借款10万元、向张某提出借款20万元，刘某在湖滨良子足浴店实际给7万元，扣了3万元利息，当时张某、王某3在场。故张某明知刘某出借王富树10万元实际给7万元，扣了3万元利息的借款方式。张某陈述实际借给王富树20万元不符合其明知的借款习惯做法，且无资金来源等书证佐证；王富树供述当日向张某借20万元，扣掉了利息，张某实际给了15万元现金。与刘某陈述、王某3证言证明先期扣除利息的借款方式相印证，故认定王富树实际骗取张某15万元现金的依据更充分。对王富树辩护人的相关意见、检察机关的建议予以采纳。 本院认为，上诉人王富树以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人人民币62万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪和适用法律正确，王富树及其辩护人提出其不构成诈骗罪的理由和意见不能成立，不予采纳。王富树归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，庭审时亦自愿认罪，系坦白，原审法院判处王富树有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元并无不当。但原审法院判决继续追缴王富树违法所得人民币六十七万元并发还被害人不当，依法予以改判，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2020）皖0803刑初50号刑事判决的第一项，即被告人王富树犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元； 二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2020）皖0803刑初50号刑事判决的第二项，即被告人王富树的违法所得人民币六十七万元继续予以追缴并发还被害人； 三、继续追缴上诉人王富树违法所得人民币六十二万元发还被害人。 本判决为终审判决。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  刘婷婷 二〇二〇年十月十二日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。