湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10867号上诉人（原审被告）：何威，男，1987年4月3日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：肖罗梦雪，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国铁路广州局集团有限公司长沙车务段，营业场所湖南省长沙市雨花区车站南路998号。负责人：陈华兵，段长。委托诉讼代理人：蔡晴，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晖，女，该单位员工。上诉人何威因与被上诉人中国铁路广州局集团有限公司长沙车务段（以下简称广铁长沙段）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。何威上诉请求：1、依法撤销（2020）湘0111民初4042号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除无效，劳动合同继续履行；2、本案因诉讼发生的费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定“从被告不提供劳动之日起，双方已达成一致合意解除劳动关系”是错误的。何威与广铁长沙段之间并非“长期两不找”的劳动关系，而系固定工制度下的“停薪留职”。用人单位在该期间为劳动者缴纳了社会保险，视为用人单位认可劳动关系仍然存续，在无其他反证的情况下，可以认定在此期间双方存在劳动关系。因为被上诉人是大型铁路国有企业，在其历史上存在大量的长期退养人员。上诉人从部队退伍后，根据当时的政府安置政策，随母亲所在的单位被安置到了被上诉人处。2008年春节后，上诉人按通知前往益阳火车站报到上班，是由长沙车务段人事负责人接车并安排报到，此为事实。一审判决认定事实不清，后上诉人因工作可以选择停薪留职，表示要停薪留职，经广铁集团岳阳俱乐部主任颜柯同志帮助，经长沙车务段冯段长同意，上诉人与单位达成了停薪留职的口头协议（因当时情况无须签订停薪留职协议，且单位无要求），双方系固定工制度下的“停薪留职”，现行劳动法框架下认定的双方协商一致劳动关系中止，双方处于暂时停止履行劳动关系的情形。所以并非劳动关系被实际解除，而是保持了双方要求随时上岗的权利。2.广铁长沙段直接通过公告送达的方式通知何威复工，该送达程序存在严重瑕疵。企业发给员工的通知、公告等应当首先以书面形式直接送达给员工本人，本人不在的，可交由其同住成年家属签收；直接送达有困难的可以邮寄送达，只有受送达员工下落不明或者用上述方式无法送达的情况下，才能使用公告送达。如果2018年6月25日被上诉人出具的《限期复工通知书》能够直接送达给上诉人，上诉人重新按照被上诉人确定的工作岗位重新上岗工作，被上诉人就肯定会按劳动法律的要求发放上诉人的工资和各项福利，双方的劳动关系就可以恢复到正常状态。被上诉人找不到上诉人，这种情况不存在，因为上诉人的母亲也在广铁长沙段岳阳车站上班，很好找。另外，双方实际处于“长期两不找”的状况，是双方约定的合同有条件的不履行状况，并非是劳动关系已经实际解除的状况。因此，原审法院认定双方的劳动关系早在上诉人不提供劳动之日起就解除了劳动关系，属于事实上的认定错误。二、原审判决在法律适用上存在错误。原审判决对被上诉人送达《限期复工通知》的程序仅认定存在瑕疵，这不只是法律认识的错误，而是对法律的亵渎。如前所述，双方劳动关系处于长期两不找的“长期退养”状态，是双方约定的对劳动合同的有条件的不履行。谁要打破不履行状态，谁就有通知的义务。因此，被上诉人在2018年6月25日送达《限期复工通知书》就必须严格按照2006年8月21日颁布实施的《广州铁路（集团）公司职工奖惩规定》第十六条的规定执行。因为制度中关于直接送达的程序规定所体现的是企业必须对职工负责的精神。否则，根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发1995179号）》关于“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人”的明确要求，应当认定被上诉人的《限期复工通知书》未送达，由此可以确定被上诉人的考勤表中认定上诉人“旷工”无事实依据，由此随之作出的解除劳动关系的决定应属无效。综上所述，请求人民法院依法改判，重新作出新的公正的判决。广铁长沙段辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合公平正义原则。首先，从一审判决事实查明中可知，上诉人是因退役士兵退出现役被安排到被上诉人处工作，被上诉人遵守政策予以接受。后将其岗位安排到汉寿车站，而上诉人一直没有到汉寿车站上班，也没有与被上诉人办理停薪留职手续，其他停薪留职的员工都有相关的停薪留职手续。一审庭审中，法官当庭查阅上诉人人事档案原卷，并请上诉人核实，整个档案中确实没有上诉人办理了停薪留职相关手续或其他手续的资料以及其有效联系方式。自上诉人被安置入被上诉人处，就一直为其缴纳社保。双方这种“两不找”的状态持续了12年。直到国家全面推行依法治国、依法治企清查处理。相反，上诉人的上诉状中却有多处事实错误或无任何证明的陈述。一为“上诉人何威按通知前往益阳火车站上班”；二为“大型铁路国有企业，存在大量的长期退养人员”；三为“上诉人因工作可以选择停薪留职，表示要停薪留职，经广铁集团岳阳俱乐部颜柯同志帮助，经长沙车务段冯段长同意，上诉人与单位达成了停薪留职口头协议。”仅以此三点论，整个劳动仲裁和一审程序中，上诉人与被上诉人双方均没有“何威到益阳火车站上班”的证据。国有企业办理员工退养手续，必定有书面资料存档，同时退养也必定会按月发放生活费，而不会类同上诉人的情况，长期不发一分钱工资。停薪留职也必定会办理书面手续存档，一审时被上诉人也出示了被上诉人员工中部分办理了停薪留职人员的书面手续证据予以佐证，而上诉人没有这一类证据。另外，广铁岳阳俱乐部与被上诉人没有任何法律上的关系，上诉人的证据材料中也没有任何“颜主任”、“冯段长”的相关资料。可以说，上诉人陈述的所谓“事实”，均无任何证据佐证。其次，从程序上讲，一审法院已经查明，被上诉人与上诉人解除劳动关系的程序有法律规定和单位制度依据，有党政联席会议和工会讨论决定，有上级审批流程，并非答辩人一个仅管理3000多名职工的站段随意决定的。关于《限期复工通知书》的送达，完全是因为上诉人12年时间没有到单位上过班，通信方式，电话号码都没有办法确定，不得已派职工按12年前的档案记载上门打听，查找无果的情况下，才采用登报送达。并非被上诉人能为而不为。第三，从公平正义的角度上讲，上诉人12年没有给被上诉人提供劳动，被上诉人虽然没有给上诉人每月发放工资，但是所有职工应有的社保保险、住房公积金、企业年金一直持续购买，而且不但承担了企业部分，还承担了上诉人本应个人承担的部分，这些实实在在每月数千元的企业成本，被上诉人承担了12年。综上所述，被上诉人为避免国有资产流失，维护自身合法权益，对上诉人这样有“用工”之名，无“用工”之实，“长期两不找”的挂靠职工，依法解除劳动关系，完全符合劳动法领域的公序良俗和公平正义。广铁长沙段向一审法院起诉请求：1.确认广铁长沙段与何威之间的劳动合同已经解除；2.何威承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年12月1日，何威作为义务兵退出现役。2007年12月，岳阳市退役士兵安置办公室安置何威到广铁集团工作，广铁长沙段予以了接收。广铁长沙段陈述2008年3月至2010年6月广铁长沙段安排何威在湖南学习，2010年7月之后何威被安排至汉寿车站工作，但何威一直未上班。何威则陈述其2007年就去湖南铁路职业技术学校学习，学了几个月就被广铁长沙段调到了怀化，2009年7月份毕业后就到了广铁长沙段处报到，广铁长沙段的领导把何威安排在汉寿车站，然后何威就申请了停薪留职，之后就未去单位上班了；停薪留职未与广铁长沙段办理手续。2008年2月至2019年9月，广铁长沙段为何威缴纳了职工基本养老保险，但未向何威发放工资。2018年6月25日，广铁长沙段出具一份《限期复工通知书》，载明：汉寿车站学习连结员何威同志，根据广铁党电［2018］10号规定，请你接此通知后于2018年8月15日前至车务段人劳科办理有关手续复工，逾期不回单位报到复工，车务段将按规定依法处理。2019年3月29日，广铁长沙段在当日湖南日报第04版刊登一份通知，要求包括何威在内的8人自登报之日起15天内回原单位上班，否则广铁长沙段将根据有关规定予以解除、终止劳动合同。2019年4月1日起至2019年9月19日，汉寿车站对何威的考勤结果均为旷工。2019年7月8日，广铁长沙段党政联席会议决定开除何威并解除劳动合同，报集团公司劳卫部审批。2019年7月11日，广铁长沙段职代会团组长联席会议决定开除何威并解除劳动合同，报集团公司劳卫部审批。2019年8月26日，中国铁路工会中国铁路广州局集团有限公司委员会同意按规定办理。中国铁路广州局集团有限公司劳动和卫生部亦加盖了公章。2019年9月20日，广铁长沙段向何威发出解除劳动合同通知，载明：汉寿车站学习连结员何威长期旷工，根据其考勤，经车务段2019年7月8日党政联席会议、2019年7月11日职代会团组长联席会议研究决定，开除并解除劳动合同；依照法律及广铁集团文件，报中国铁路广州局集团有限公司批准，依法解除其与长沙车务段签订的劳动合同。2019年12月底，何威自行去广铁长沙段处领取了该解除劳动合同通知。后何威向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决撤销解除劳动合同通知，并要求双方继续履行劳动合同。2020年4月2日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字［2020］第14号仲裁裁决书，裁决撤销广铁长沙段做出的解除劳动合同通知，双方继续履行劳动合同。广铁长沙段不服该裁决，于2020年5月7日诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，关于《限期复工通知书》的送达，广铁长沙段陈述，因没有何威的电话联系方式，广铁长沙段的人事劳资部门安排汉寿车站人员去岳阳市八一新村和岳阳市日用化工总厂找何威，但是并未找到何威，也没有找到何威的父母或同住成年亲属；因没有何威电话，无人收件，因此未通过邮寄送达。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，判断双方之间是否存在劳动关系，应同时考虑用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。何威经岳阳市退役士兵安置办公室安置到广铁长沙段处工作，广铁长沙段安排何威至汉寿车站工作，但何威未去上班，也未与广铁长沙段办理相关手续。此后，在长达十余年的时间内，何威一直未上岗，广铁长沙段亦未向何威发放工资，双方实际处于“长期两不找”状况。何威未提供劳动，广铁长沙段也没有支付相应的工资福利待遇，双方互不履行权利义务，劳动关系失去了存在的基础，应视为从何威不提供劳动之日起，双方已达成一致合意解除劳动关系。广铁长沙段据此解除劳动关系具有事实和法律依据，且履行了会议决定、通知工会、上级审批等程序，并向何威发出了解除劳动合同通知，其解除与何威之间的劳动关系符合法律规定。虽然广铁长沙段在向何威送达《限期复工通知书》的程序上存在瑕疵，但若仅因此认定双方之间的劳动关系继续存在，既不符合客观事实，也不符合公平原则。广铁长沙段请求确认其与何威之间的劳动合同已经解除，因双方未签订书面的劳动合同，该诉请实际应当为请求确认其与何威之间的劳动关系已经解除，对该诉请一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认中国铁路广州局集团有限公司长沙车务段与何威之间的劳动关系已经解除。本案一审因适用简易程序减半收取的受理费5元，由何威负担。本院二审期间，何威为了证明其上诉请求提交了新证据，本院根据诉辩双方的质证意见及全案其他证据综合进行考量。本院经二审查明，何威的《退伍军人安置登记表》的家庭主要成员栏没有填写家庭成员，《义务兵退出现役登记表》载明其家庭住址为湖南省岳阳市日用化工总厂。自何威被安置后至广铁长沙段与其解除劳动关系前，何威向广铁长沙段所留的电话号码进行了更换，但未向广铁长沙段报备，何威也未直接与广铁长沙段进行联系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：广铁长沙段与何威之间的劳动关系是否已经解除。何威经岳阳市退役士兵安置办公室安置到广铁长沙段处工作，广铁长沙段于2010年7月安排何威至汉寿车站工作。自此之后，何威未向广铁长沙段提供劳动，也未与其办理相关手续，广铁长沙段亦未向何威发放工资。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方已互不履行劳动关系权利义务，不符合劳动关系的本质特征。《广州铁路（集团）公司职工奖惩规定》第十六条及《广州铁路（集团）公司企业奖惩实施办法》第二十二条虽对限期上班通知书的送达程序进行了规定，但何威自2010年7月起就未在岗，其通讯方式变更后也未向广铁长沙段报备，亦未直接与广铁长沙段联系，故广铁长沙段于2019年3月29日通过公告的方式向何威进行送达《限期复工通知书》虽有瑕疵，但并无明显不当。广铁长沙段出具的《限期复工通知书》、解除劳动合同通知（长车人[2019]字第0356号）亦只是对双方实际上已经解除的劳动关系的确认，故一审法院认定双方的劳动关系已解除并无不当，本院予以维持。综上所述，何威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何威负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年十月二十日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。