文书内容辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4777号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连天台阁公墓有限公司，住所地大连市普湾新区石河街道大王村。统一社会信用代码：91210246565546991Y。法定代表人：鞠辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马美华，女，1962年1月23日出生，汉族，系该公司总经理，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张运志，系辽宁昭明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连五星诚信石材有限公司，住所地大连市普兰店区双塔街道一塔社区。统一社会信用代码：91210282MA0QDGYQ41。法定代表人：姜霞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋国山，男，1952年4月26日出生，汉族，系该公司经理，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：吕洪刚，系辽宁万峰律师事务所律师。上诉人大连天台阁公墓有限公司（以下简称天台阁公墓）因与被上诉人大连五星诚信石材有限公司（以下简称五星石材）买卖合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。天台阁公墓的委托诉讼代理人张运志，五星石材的委托诉讼代理人蒋国山、吕洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天台阁公墓向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决的第二项、第三项、第四项、第五项，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案的诉讼费用均由被上诉人承担。原审判决第一项对于解除合同这一部分没有异议，但是我们认为合同应该是整体解除的。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。2018年3、4月份上诉人自提的300套5号墓碑是用于更换、维修之前供货存在质量问题的墓碑使用，但一审法院认定的该300套墓碑属于新供货范围。经审理已经查明的事实为，被上诉人前期供货共762套墓碑中，2号墓碑322套，5号墓碑440套，该762套墓碑基本都存在质量问题。按照双方合同约定，首先被上诉人需完成对前期有问题的762套墓碑维修义务后，才能有后期供货合同的履行。为了尽快完成前期墓碑的维修工作，经被上诉人同意后，上诉人才自行提货5号墓碑300套，并按照约定用于调换前期供货的440套5号墓碑中有质量问题的墓碑。试问，如果300套墓碑不是用于更换使用，那么哪来的墓碑对原供货的440套墓碑中有质量问题的墓碑进行调控了呢？一审判决结果，意味着这“300套自提墓碑”维修使用一次后，又重新再卖给了被上诉人一次，即一套墓碑卖了两次。二、一审判决被上诉人继续为上诉人供货，不具有操作可能性。一审判决事项中确定的意见为“判决生效10日内，被上诉人向上诉人给付货物；上诉人向被上诉人支付款项610954元”，该判决事项根本没法履行。首先，双方发生的争议原因为被上诉人的供货质量出现严重质量问题而引起。那么，如何保证被上诉人再向上诉人交付的货物一定能够符合质量要求？如果无法达到质量要求，那怎么处理呢？其次，如果上诉人按照判决要求将款项支付给被上诉人仍不履行合同义务，上诉人的权利又如何保护呢？综上情况，一审法院判令继续履行根本不符合实际，也无法操作。三、仍存在质量问题276套2号墓碑应做退货处理，而不应判令继续履行。本案发生争议的原因就是质量问题，如果判令继续履行，后续的供货继续产生质量问题将如何处理？更为重要的是，上诉人与被上诉人在法院现场调查笔录中均接受，可以针对该276套2号墓碑做退货处理。既然合同双方当事人已同意做退货处理，且上诉人的诉讼请求也是要求退货，一审判决应支持上诉人的该项诉讼请求。四、因被上诉人违约行为导致上诉人的产生损失，被上诉人依法应予以赔偿。首先，通过几次庭审可以看出，因被上诉人提供的产品质量存在严重问题，且一直迟延履行维修义务，才导致双方产生纠纷，该纠纷的产生系被上诉人违约行为导致的。一审法院也认可违约原因系被上诉人造成的。其次，上诉人在合同履行过程中根本不存在违约行为。在庭审过程中，被上诉人一直在歪曲事实，称因上诉人迟延付款才导致合同无法履行，这明显与事实不符。根据双方签订的《合同书》约定，付款条件成就的一个重要前提为被上诉人首先需要向原告提供相应发票。而本案中，被上诉人一直未能向原告提供相关发票，即按照合同约定，在被上诉人未提供发票时，付款条件便不成就，上诉人也就不应进行付款，故上诉人就付款问题不存在违约行为。综上情况，按照法律规定，合同解除后，未履行的部分应停止履行，违约方应当依法向守约方进行相关损失赔偿。因此，上诉人要求被上诉人支付相关损失赔偿于法有据。五、上诉人要求被上诉人双倍返还定金，有事实依据和法律依据。2018年2月5日签订的《合同书》第四条付款方式中明确约定，上诉人于2017年8月31日前向被告支付30万定金。而实际履行过程中，上诉人依约定已实际上支付了该笔30万元的定金，且被上诉人也认可收到了该笔定金，并且向上诉人出具了定金收据。故此，双方需要按照法律规定的“定金”罚则的相关规定执行，在被上诉人违约的情况下，应向上诉人双倍返还定金。综上情况，恳请二审法院查明案件事实，正确适用法律，依法支持上诉人的诉讼请求。五星石材辩称，不同意天台阁公墓的上诉请求，请求驳回天台阁公墓的上诉请求。事实和理由：一、天台阁公墓称其2018年3、4月份自提的300套墓碑5号碑是用于更换而不是新供货，与事实不符，且一审判决是以现场勘验为准确定墓碑的实际状况，并在此基础上判决五星公司应更换的部件及数量。因此合同签订后自提的300套5号碑是否用于更换，不影响判决结果。1、5号碑供货数量问题，2018年2月5日合同签订前已供货5号碑440套，双方在合同中已经确认。合同签订后，2018年3月、4月天台阁又自提300套5号碑，有双方无争议证据发货统计表予以证实，且天台阁公墓对此并无异议。即5号碑总供货数量740套。2、740套5号碑去向问题，已有法院现场勘验予以证实：详见判决第25页已查明事实，“法庭组织现场勘验，结合一审现场勘验笔录，双方确认：安装5号墓碑705套，其中包括已更换的留用482套，有瑕疵223套（223块碑板需调），未安装有瑕疵5号墓碑35套（35块碑板需调）在原告处存放，合计740套。”3、双方无争议证据补件（换件）统计表证实五星公司在2018年3、4月份供应用于更换的碑板等补件575件，用于已安装墓碑有问题补件的更换。4、一审判决是以现场勘验为准确定墓碑的实际状况，并在此基础上判决五星公司应更换的部件及数量。因此合同签订后自提的300套5号碑是否用于更换，不影响判决结果。二、天台阁公墓称一审判决五星公司继续供货，不具有操作可能性的说法与事实不符，不成立。1、一审已经现场勘验，五星公司场地存放有为继续履行供货而已经加工制作好的2138套2号碑、5号碑。即在判决前五星公司已具备按判决履行能力。2、一审判决五星公司不是继续供货，而是就双方已履行部分的部分碑板、地条等部件进行更换。符合合同法规定的首先进行修理、更换等救济措施，符合经济原则。3、一审判决给付款项与进行碑板、地条等部件的更换是同时履行，不存在天台阁公墓所称的其给付款项后，五星公司不按判决进行更换或给付质量不合格部件问题或不履行合同义务的担心。三、天台阁公墓称276套2号碑应退货，与事实不符，无法律依据。在一、二审、重一审过程中，以及现场勘验中，五星公司均未同意过对2号碑做退货处理，而是要求继续履行合同，可以对有问题的墓碑进行更换。四、天台阁公墓关于损失赔偿的上诉理由无事实和法律依据。1、天台阁公墓并没有按合同约定在2018年2月26日前给付五星公司100万元，而仅是给付了30万元，存在违约行为。2、对于天台阁主张的实际拆安费用损失，一审判决已在现场勘验基础上，根据实际情况予以考虑，对于天台阁公墓主张的转售损失，不符合预期可得利益损失要件，就此也不应予以支持。五、天台阁公墓主张定金的理由不成立。1、定金和违约金不能同时主张。2、天台阁公墓未按合同约定在2018年2月26日前给付五星公司100万元，而仅是给付了30万元，存在违约行为。3、30万元定金已抵作合同签订前862套墓碑货款。综上，请求驳回天台阁公墓的上诉请求。五星石材向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判驳回天台阁公墓要求五星石材给付违约金的诉讼请求；二、撤销一审判决第六项，依法改判天台阁公墓给付五星石材公司违约金554,500元；依法改判天台阁公墓赔偿因其单方解除合同导致的五星石材公司损失4,787,200元(最终以鉴定为准)；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是天台阁公墓违约在先，未履行其在先的于2018年2月26日给付100万元的义务，五星石材有权拒绝履行在后的调换和继续供货的义务。故本案应由天台阁公墓向五星石材承担违约责任，支付违约金并赔偿损失，而不是相反。一审判决否定五星石材先履行抗辩权的理由“反诉被告在违约之前已支付180多万元，接近于签订书面合同前反诉原告的供货价款”并不成立。1、双方合同关于2018年2月26日由天台阁公墓支付100万元给五星石材，五星石材于2018年3月20日完成已安装762套墓碑调换，二者有明确的先后顺序。2、2018年2月5日合同是建立在合同签订前五星石材已供货862套(其中已安装762套)，天台阁公墓已付80万元(包括30万元定金)的既成事实基础上的，不应把合同签订前的既成事实条件作为双方对合同的履行行为看待，只有合同签订后的行为才能作为合同履行行为，才能作为是否违约的判断依据。3、一审判决在双方就合同有明确约定的情况下，以主观推断臆测否定合同履行先后顺序，违背合同意思自治的基本原则。4、事实上，虽然截至2018年2月27日，天台阁公墓已付180万元，但五星公司已供货部分已达195.78万元，且调换墓碑需要另外的款项，且依据合同约定，五星石材收到该100万元以后负有继续供货2438套的义务。且依据本案事实，五星石材已为案涉项目采购了墓碑荒料原材料，需要支付原材料货款和运费。故该100万元是双方合同认定的对合同履行具有关键意义的付款，只有天台阁公墓支付了该100万元，五星石材才有能力按约完成调换和继续供货工作。二、基于上述第一条，天台阁公墓未能按约在2018年2月26日支付100万元，五星石材拒绝履行在后于2018年3月20日完成调换工作和于2018年5月1日前完成后续供货工作，有事实和法律依据。故应由天台阁公墓向五星石材支付违约金和赔偿损失，而不是相反。三、基于上述第一条、第二条，无论本案定性是买卖合同还是加工承揽合同，基于天台阁公墓的违约行为，其都应赔偿给五星石材造成的损失4,787,200元(最终以鉴定为准)。天台阁公墓辩称，不同意五星石材的上诉请求。事实和理由：一、天台阁公墓违约在先的理由根本不成立。根据双方签订的合同约定天台阁公墓已经按照约定的日期向五星公司支付了两期款项，后因五星石材没有按照合同约定给付发票和在此期间五星公司并未能够按照约定积极履行维修更换义务才暂缓了付款，因此并不存在天台阁公墓违约在先的问题。合同中也看不出五星石材所陈述的天台阁公墓必须先行支付2018年2月26日100万元款项后，其才对有问题的762套墓碑进行维修义务，该两项义务不存在所谓的先后顺序约定。二、由于五星石材没有按照约定履行双方合同所规定的先完成维修义务以及在合同约定过程中，五星石材多次陈述由于其工人无法工作以及原材料没有进回厂区等一系列原因，足以证明五星石材不具有继续履行合同的能力，且在2018年4月8日天台阁公墓已明确向其发函告知其停止供货，要求先行维修等告知，而且其现场也没有生产完毕相关的墓碑产品，故此其无权要求天台阁公墓继续履行合同或者损失赔偿。天台阁公墓向一审法院起诉请求：1.请求解除双方于2017年8月8日签订的订购合同书及2018年2月5日签订的合同书；2.被告返还原告货款672,400元及利息235,750元；3.被告双倍返还定金60万元；4.被告支付违约金71,146元；5.被告赔偿原告各项经济损失共计1,283,690元。6.本案诉讼费及相关费用由被告承担。五星石材一审法院反诉请求：1.要求判令反诉被告给付欠付货款757,800元及自2019年4月4日起至欠款付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.要求判令反诉被告赔偿因其单方解除合同导致的反诉原告损失4,787,200元（最终以鉴定为准）；3.要求判令反诉被告给付违约金554,500元；4.诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年8月8日，原、被告签订《订购合同书》一份，约定甲方（天台阁公墓）墓园山门中央拟新建喷水广场，购买乙方（五星石材）两套大莲花托大圆球花岗岩石雕艺术品，两套喷水池价款为30万元。甲方负责喷水池支模板，捆绑钢筋砼浇筑，喷水机械设备及管网购置安装等土建部分施工及费用。甲方负责大圆球、大莲花座石料从乙方运回到甲方安装现场的吊卸运输机械费用。乙方负责将大圆球进一步加工磨光等完善工程施工及费用，8月30日之前加工合格交付甲方。乙方负责喷水池外罩水浪花石板的镶嵌施工及费用，乙方在接到甲方安装广场浪花喷水池的要求10日内安装完毕交付甲方使用。上述合同中的两套中的大莲花托大圆球花岗岩石雕艺术品，其中一套按期交付，另一套2018年11月18日原告天台阁公墓去被告处拉走的，产生的费用已由原告先行垫付。2018年2月5日，原、被告签订《合同书》一份，约定乙方（五星石材）负责甲方（天台阁公墓）墓园一期工程3300套墓碑的制造安装。订购的墓碑品名、规格、选材、数量、单价、合同价款如下：            编号              品  名              占地      横×纵mm              选  材              数量              单 价      （元）              金 额      （元）              备注                  2号              双乘龙辇狮柱碑              1000×1050              碑板、盖板中国黑、栏板、立板黑钻，其他芝麻白              1600              2400              3840000              附照片                  5号              梅花带耳碑              1000×1000              碑板、盖板中国黑、栏板、报鼓、立板黑钻，其他芝麻白              1600              2000              3200000              附照片                  11号              二龙戏珠沈阳173套色碑              1100×1200              碑板、盖板中国黑、栏板、报鼓、立板黑钻，其他芝麻白              50              2900              145000              附照片                  19号              牛拱如意栏板盘龙柱碑              1100×1200              碑板、盖板中国黑、栏板、立板黑钻，其他芝麻白              50              3200              160000              附照片                                合计（大写）：柒佰叁拾肆万伍仟元整              7345000                    结算以实际安装的数量为准。合同价款包含制造、运费、包装、安装费用等，甲方以安装完毕的成品计数。卸货费、安装所需材料（水泥、沙子等）由甲方承担。供货时限：1、2017年12月31日前已安装（1）图2号322套计77.28万；（2）图5号440套计88万；（3）已送货待安图11号50套14.5万元；（4）已送货待安图19号50套16万元；合计已供862套195.78万，2018年3月20日前将已安装762套调换完毕。2、2018年3月底前图2号、图5号合并安装整套800套。3、2018年5月1日前3300套安装完毕。付款方式：1、2017年8月31日甲方拨给乙方的30万元作为本合同的购货定金。2、2018年2月2日甲方拨给乙方的50万元；2018年2月6日甲方拨给乙方的70万元一并作为甲方给乙方已供墓碑的部分结算款。3、2018年2月26日前甲方拨给乙方100万元。4、2018年4月30日前甲方拨给乙方100万元。5、2018年9月30日前甲方给乙方拨付200万元。6、2019年5月30日前甲方将本合同余款给乙方结清。以上货款乙方均要按拨款期提供正规的税务发票。甲方责任：甲方为乙方送到的墓碑无偿卸货。卸货过程避免磕损、污染。甲方确保按本合同约定的付款方式约定的付款时间付款。乙方责任：乙方确保制造安装的墓碑前后、上下、左右上线，整体美观洁净。违约责任：2、甲方未按合同约定的付款方式给付款视为违约，乙方有权要求甲方履约。3、乙方若非不可抗力因素影响工期未按约定的供货时间供货视为违约，甲方有权要求乙方履约。4、违约方应承担违约额部分的百分之十的违约金。2017年12月31日前，被告交付并安装2号墓碑322套，交付并安装5号墓碑440套，已送货待安11号墓碑50套，已送货待安19套墓碑50套，合计862套。该部分在2018年2月5日的《合同书》中固定下来，并约定在2018年3月20日前将已安装的762套调换完毕。2018年3月14日到4月4日，原告于被告处自提5号墓碑300套。被告总计交付墓碑1162套。基于合同约定的调换需要，2018年4月10日、2018年4月22日，被告向原告供应调换件2车共575件，其中2号墓碑的碑板113件（规格78×72×5）、5号墓碑的碑板105件（规格78×52×5），合计碑板218件，规格53×28×5栏板60块、规格75×28×5栏板36块、碑耳89块、报鼓57块、碑座55块、瓶柱40根、狮柱20根。原告于2017年8月9日向被告支付货款30万元，2017年8月31日向被告支付货款20万元，2017年8月31日向被告支付货款10万元，2018年2月2日向被告支付货款50万元，2018年2月6日向被告支付货款70万元，2018年2月27日向被告支付货款30万元，2018年3月20日向被告支付货款10万元，合计220万元（含定金30万元、圆球30万元）。被告于2018年2月11日向原告转账货款10万元。原告在2017年7月至2018年4月垫付修理费、运费等共计67800元。2018年3月20日前被告并未按约定完成762套墓碑调换工作。2018年4月8日，原告向被告发出通知函，“因贵司供货的墓碑质量存在严重的问题，我司特通知贵司停止供货，速派人维修”“因墓碑的质量严重地影响了我司的销售，望贵司接到通知函始十日内维修完毕”。被告称其未接到通知函，而后一直未予修复完毕。原告雇佣旅顺口区井合理石加工厂拆1×1.05#墓碑93套花费3720元，拆卸更换1×1#墓碑117套花费9360元，维修两色、顺脚、划伤等问题花费5680元，维修486套墓碑打胶及人工费5356元，合计24116元。在一审法庭调解下，2018年11月18日被告将圆球加工完毕并交由原告拉走。经本法庭组织现场勘验，结合一审法庭现场勘验记录，双方确认：被告供货1162套墓碑，具体：安装5号墓碑705套，其中包括已更换的留用482套，有瑕疵223套（223块碑板需调），未安装有瑕疵5号墓碑35套（35块碑板需调）在原告处存放，合计740套；安装2号墓碑322套，其中留用46套，有瑕疵276套（276块碑板、1104根地条需调，93套已拆）；11、19墓碑合计100套未安装。配件575件部分用以替换，部分未用。原告曾返还被告有瑕疵地条510根。一审法院认为：本案的争议焦点为：第一、本案是买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；第二、原告天台阁公墓是否对涉案两份合同享有解除权；第三、原、被告双方各自的违约责任。针对第一个争议焦点，依据《合同法》第一百三十条、第二百五十一条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告（反诉原告）五星石材在发回重审庭审中称本案应为承揽合同法律关系，一审法院认为，买卖合同和承揽合同虽都是双务、有偿合同，交付标的物的一方都负有瑕疵担保责任，但二者在标的、是否转移所有权以及标的物是否为特定物等法律特征上有明显不同。从本案标的来看，原、被告双方签订的《订购合同书》及《合同书》均明确写明甲方（天台阁公墓）“购买”“定购”乙方（五星石材）的石雕艺术品及墓碑，原告购买的是成品标的物的所有权，原告履行合同的主要义务为支付价款，被告履行合同的主要义务在于将合同约定的标的物所有权转移至被告即供货义务，具有买卖合同法律特征。而合同未对承揽方式、材料的提供等承揽法律关系相关重要内容作出约定，也未在实际履行中控制和监督标的物生产过程，不具有承揽合同的法律特征表示；从本案标的物的形成过程来看，本案标的物之一墓碑是在被告提供的三十余种墓碑样式中，原告选择的几种样式批量订购，具有一定的行业标准，不属于承揽标的物意义上的特定物。故，本案符合买卖合同关系的法律特征，应为买卖合同纠纷。针对第二个争议焦点，原告天台阁公墓是否对涉案二份合同享有解除权，依据《合同法》第八条、第九十四条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原、被告签订的两份《订购合同书》和《合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告在该两份合同中均未约定合同解除条件，也未达成解除合同的合意，故是否支持原告请求解除上述两份合同的诉请，应判定原告是否对两份合同享有解除权。对于2017年8月8日签订的《订购合同书》，被告在实际履行过程中未按订购合同书约定的时间交付圆球，虽有违约，但在法庭调解下，原告已于2018年11月18日去被告处将圆球拉走，被告已经履行了主要义务，剩余义务即水浪花石板的镶嵌施工及费用，被告应在接到原告通知后10日内完成安装并交付使用，故该合同不宜解除，如在合同继续履行中发生纠纷，可在实际损失发生后另案诉讼。对于2018年2月5日签订的《合同书》，因在签订该合同前，被告五星石材已向原告天台阁公墓供货862套墓碑（包含已安装的762套、未安装的100套），合同对已安装的762套墓碑调换和后续新订购2438套墓碑的供货付款分别作出约定，且经本庭核实，原告天台阁公墓于2018年3月至4月初在被告处自提300套墓碑（已安装265套），合同已供货共计1162套，故，一审法认为，在认定双方违约责任时，应对762套墓碑的调换、原订购100套、后续新订购2438套墓碑的（300套自提和未供货的2138套墓碑）的供货付款履行情况分别进行审查，进而认定原告天台阁公墓是否对上述两部分合同是否享有解除权。对于762套墓碑的调换部分，经庭审核实，原、被告均认可762套墓碑有质量瑕疵，也经《合同书》约定在2018年3月20日前调换完毕，在调换过程中，原、被告对墓碑的维修更换标准、技术、人员意见不合，原告拒绝了被告在2018年3月派去的维修人员，且原告在2018年2月26日应付100万货款时只支付了30万元，加之被告的一些其他客观原因，造成被告维修调换时间上的违约，但被告也于2018年4月供配件575件（含碑板218块）用于调换，由此，被告无不履行主要债务的行为，虽有违约，但不宜解除该部分的合同约定，应继续履行。对于合同签订前已供货的100套11、19号墓碑，因本合同为买卖合同，被告已完成主要供货义务，且原告对该部分的供货未提出异议，故该部分合同不宜解除。对于新订购的2438套墓碑部分，在一审法庭的调解下，被告在一年多的时间内仍未能完成维修、更换工作，迟延时间过长，为减少损失原告已在该尚未供货的2138套部分的原墓位上安装墓碑完毕，现继续履行对其无任何利益，且在事实上无法继续履行，对于原告要求解除该部分合同，本院予以支持。依据《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于原告自提的300套5号墓碑，被告已完成主要供货义务，且该自提墓碑已有265套安装，与原762套中的440套5号墓碑混合，故该部分应继续履行。原告经审查自提的300套5号碑中，35套有瑕疵，未予以安装，被告对此未提出相反证据，本院予以支持。经原、被告共同确认，供货的1162套中，安装1027套，有瑕疵需要调换部分为276套2号墓碑及233套5号墓碑；已供货未安装135套（50套11号墓碑、50套19号墓碑及35套5号墓碑），有瑕疵需要调换部分为35套5号墓碑；原告已向被告退回510根有瑕疵地条。对于已安装有瑕疵部分的继续履行，被告应向原告交付276块2号墓碑的中国黑碑板、233块5号墓碑的中国黑碑板、276套2号墓碑的地条1104根。对于未安装有瑕疵部分的继续履行，被告应向原告交付35块5号墓碑的中国黑碑板。另，原告已向被告退回510根有瑕疵地条，原告在本次诉讼中主张其中的400根地条，本院予以支持。合计应交付地条1504根。更换完毕后，原告应返还被告瑕疵碑板752块（276块2号瑕疵碑板+223块5号瑕疵碑板+35块5号瑕疵碑板+113块2号碑板（575更换件中的）+105块2号碑板（575更换件中替换下的））、瑕疵地条1104根、瑕疵小件357件（替换下来的规格53×28×5栏板60块、规格75×28×5栏板36块、碑耳89块、报鼓57块、碑座55块、瓶柱40根、狮柱20根）。在拆装墓碑的履行上，原、被告对于墓碑的安装技术和标准有较大分歧，是引起本次合同纠纷的较大原因，为使得合同顺利履行，避免矛盾，上述三部分的拆换及安装以价计算为宜。对于原告主张帽碑100套（11号50套、19号50套）安装费120元/套一节，被告并不认可，且原告未提供证据佐证，本院不予支持，因帽碑比2号、5号墓碑造型更为复杂，本院酌定100元/套。拆安费用计算即：276套（已拆93套）拆卸费用7320元（183套×40元/套），276套安装费用11,040元（276套×40元/套），223套（223套为拆安117套后的统计数据）拆安费用17,840元（223套×80元/套），135套安装费11,400元（100套×100元/套+35套×40元/套）。水泥、沙子成本被告认可每套10元，以上已安装要拆或已拆的499套和前期更换的117套成本7330元（499套×10元+117套×20元）。拆安费用及水泥沙子成本费用合计54,930元。前期原告为避免扩大损失而自行维修更换墓碑，产生的费用24,116元，一审法院予以确认。上述部分合同价款共计：2,557,800元（322套×2400元/套+740套×2000元/套+50套×2900元/套+50套×3200元/套），原告已支付1,867,800元（220万元-30万元-10万元+67800元），原告还需向被告支付货款690,000元。故，原告应支付被告的款项为610,954元（690,000元-54,930元-24,116元）。关于利息一节，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本院认为，自判决生效之日起至欠款付清之日止，按年利率6%计算逾期付款损失，较为合理。对于反诉原告要求反诉被告赔偿其解除合同后备货的损失一节，一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，解除2138套墓碑部分合同是基于反诉原告延迟履行时间过长造成合同已不具备履行条件，且反诉被告已于2018年4月8日通知反诉原告停止供货，2018年3月底前反诉原告也未完成800套的安装工作，反诉原告收到停止供货通知后，仍未停止备货，后期的扩大损失是反诉原告自身的原因造成的，应由其自行承担，因此，对反诉原告提起对备货损失的鉴定申请，本院亦不予准许。对于反诉原告称反诉被告于2018年2月26日未完全履行付款义务，违约在先，反诉原告具有先履行抗辩权一节，依据《合同法》第六十七条的规定，当事人互付债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。反诉原告称反诉被告未完全履行付款义务，造成其不能履行维修更换义务，但事实是，反诉被告在违约之前已支付180多万元，接近于签订书面合同前反诉原告的供货价款，因此，在先后顺序上，反诉被告的违约不能作为反诉原告违约的理由，同时，反诉原告所称的先履行抗辩与其继续扩大生产也相互矛盾，故一审法院对反诉原告称其具有先履行抗辩权一节不予支持。针对第三个争议焦点，依据《合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。合同解除、违约责任均是非违约方寻求救济的主要方式，合同解除不影响合同中有关违约金等违约责任条款的效力。本案中，原告（反诉被告）于2018年2月26日支付被告货款30万元后再未支付，在2018年3月至4月初于被告处自提300墓碑，未按照约定的额数支付价款，属于违约。对于反诉被告辩称其未付款是因被告未为其出具发票一节，因在合同约定中出具发票不作为合同主要义务，且在2018年11月反诉原告足额出具发票后，反诉被告仍未履行相应付款义务，故本院对该辩称不予支持。被告未在2018年3月20日前将762套墓碑调换完毕，甚至至今仍有267套2号墓碑未调换完毕（223套有瑕疵的5号墓碑归属于自提），亦属于违约。原、被告应对各自违约部分支付违约金。根据原、被告双方签订的《合同书》约定，“违约方承担违约额部分的百分之十的违约金”，故被告应支付原告违约金66,240元（276套×2400元/套×10%），原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）违约金61,095元（610,954元×10%），合计：被告应支付原告违约金5145元（66,240-61,095）。对于定金一节，依据《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，合同约定原告支付被告30万元作为购货定金，该款在合同履行过程中已经抵作合同价款，而且原、被告在合同履行中互为违约，原告要求双倍返还，于法无据，一审法院不予支持。对于原告要求被告承担墓位损失748,100元一节，依据《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因可得利益损失具有不确定性，人民法院在审查可得利益损失时要求必须是确定的、必然发生的损失，而且还应除却市场经营风险可能导致的亏损部分。本案被告只是负责墓碑的制作安装，订立合同时无法预见到因违反合同所造成的转售利润损失，且合同中并无特别约定，故原告上述诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于资金占用期间的利息，因双方系履行合同中发生争议，合同中对此并无约定，原告的主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，判决如下：一、确认解除原告大连天台阁公墓有限公司与被告大连五星诚信石材有限公司于2018年2月5日签订的《合同书》中新订购2438套墓碑（2号墓碑1278套、5号墓碑1160套）部分的合同；二、被告大连五星诚信石材有限公司于本判决生效之日起十日内交付原告大连天台阁公墓有限公司2号墓碑的碑板中国黑276块（规格78cm×72cm×5cm）、5号墓碑的中国黑碑板258块（规格78cm×52cm×5cm）、地条1504根，同时被告大连五星诚信石材有限公司拉走原告大连天台阁公墓有限公司替换下来的瑕疵碑板及配件中的碑板合计752块、瑕疵地条1104根、瑕疵小件357件；三、被告大连五星诚信石材有限公司于本判决生效后十日内，给付原告大连天台阁公墓有限公司违约金5145元；四、反诉被告大连天台阁公墓有限公司于本判决生效之日起十日内偿还反诉原告大连五星诚信石材有限公司货款610,954元及利息（利息自判决生效之日起至欠款付清之日止，按年利率6%计算）；五、驳回原告大连天台阁公墓有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告大连五星诚信石材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费29,703元，由原告负担13,959元，由被告负担15,744元；反诉受理费27,248元，由反诉原告（被告）负担17,339元，由反诉被告（原告）承担9909元，被告及反诉被告于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查，2019年3月3日，一审法院《调查笔录》载明：“审：……一共276个墓板有问题，需要调换或退回。对上情况，双方是否认可？均：认可。”2020年4月16日，一审法院《调查笔录》载明：“调查人：在2020年4月8日的调查笔录中，张律师称‘300套与440套是一个品种，实际用了300套中的265块换440套’，该陈述与后原告公司副总电话陈述不一致，现进行重新调查。请问，5号墓碑(1.0×l.0)现在安装到墓穴的共计是多少？被调查人马：以本次说的为准，现在现场有705整套安装在现场，过程是原来是440套，发现有117块碑板质量问题，然后五星石材送来了105块碑板，105块碑板中也有一些碑板有问题，同时提供300整套用于调换使用，安装265套，也使用了一些300套中的碑板替换，共计替换117块碑板，最后统计仍然有223碑板有问题，小件换下来了没有问题了，剩余的35套有瑕疵的未安装在原告外存放。现在已经没有有墓穴安装这个型号的墓碑了，也不准备再建该型号的墓穴了。”二审庭审后，五星石材向本院提交撤回上诉申请书，申请撤回上诉。本院认为，结合上诉人天台阁公墓的上诉事由和被上诉人五星石材的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、案涉合同书约定对已安装的762套墓碑予以调换部分是否应解除；二、案涉276套2号墓碑是否应予退货；三、天台阁公墓自提的300套5号墓碑是用于更换还是新供货；四、天台阁公墓要求五星石材赔偿损失是否应予支持；五、天台阁公墓要求五星石材双倍返还定金是否应予支持。关于焦点一。对于762套墓碑的调换部分，双方均认可762套墓碑有质量瑕疵。案涉《合同书》虽约定在2018年3月20日前调换完毕，但在调换过程中，双方对墓碑的维修更换标准、技术、人员意见不合，天台阁公墓拒绝了五星石材在2018年3月派去的维修人员进场，造成五星石材维修调换时间上的违约，且五星石材也于2018年4月供配件575件（含碑板218块）用于调换。据此，可以认定五星石材并无不履行更换义务的行为致使不能实现合同目的。故天台阁公墓主张解除案涉《合同书》约定的762套墓碑的调换部分，无事实和法律依据，一审判决五星石材继续履行更换义务，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。案涉《合同书》约定：2017年12月31日前已安装2号322套（包含案涉276套2号墓碑），在2018年3月20日前调换完毕。根据一审法院于2019年3月3日《调查笔录》的内容，不能认定五星石材同意案涉276套2号墓碑做退货处理。本案天台阁公墓主张案涉276套2号墓碑应予退货，不应继续履行，无事实依据，一审判决五星石材继续履行调换义务，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。案涉《合同书》约定：2017年12月31日前已安装5号440套，在2018年3月20日前调换完毕。本案双方均认可2018年3、4月份天台阁公墓自提300套5号墓碑。如果案涉自提300套5号墓碑用于调换已安装的440套5号墓碑，现场已安装5号墓碑套数不应多余440套。在一审法院于2020年4月16日《调查笔录》中，天台阁公墓认可：安装5号墓碑705套，未安装有瑕疵5号墓碑35套在原告处存放。故天台阁公墓主张自提的300套5号墓碑用于调换，不符合常理。一审判决认定天台阁公墓自提的300套5号墓碑属于新供货范围，存在事实依据，本院予以维持。关于焦点四。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案五星石材在订立合同时无法预见到因违反合同可能造成的转售利润损失，故天台阁公墓主张销售损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点五。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案系买卖合同纠纷，天台阁公墓作为买受人的主要合同义务时支付货款，天台阁公墓理应按照合同约定支付货款。开具发票并非五星石材的主要合同义务，仅是附随义务。案涉合同书虽约定五星石材要按拨款期提供正规的税务发票，但并未明确约定先后履行顺序。天台阁公墓以五星石材未能向其开具发票为由而拒绝付款，无事实依据。本案天台阁公墓于2018年2月27日向五星石材支付货款30万元，2018年3月20日向五星石材支付货款10万元，此后再未向五星石材给付货款。天台阁公墓未按案涉《合同书》约定给付货款，已构成违约。案涉《合同书》虽约定2017年8月31日天台阁公墓拨给五星石材的30万元作为本合同的购货定金，但并未约定适用定金罚则，不属于定金担保，其法律特性实为预付款。五星石材认可30万元定金已抵作合同签订前862套墓碑货款，故天台阁公墓主张五星石材双倍返还定金，无事实和法律依据，一审判决未支持天台阁公墓此项诉请，并无不当，本院予以维持。经审查，五星石材的撤回上诉申请，不违反法律规定，本院予以准许，不再另行作出裁定。综上所述，天台阁公墓的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,073元，由大连天台阁公墓有限公司负担。大连五星诚信石材有限公司预交二审受理费27,248元，减半收取13,624元，由大连五星诚信石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴义军审判员  梁 爽审判员  李淑红二〇二〇年十月九日书记员  张 怡