江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5224号上诉人（原审被告）：魏超委托诉讼代理人：王为，江苏金朝阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴中玉，江苏金朝阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：史奎宁委托诉讼代理人：丁刚，江苏晋陵律师事务所律师。原审被告：徐州万基工程建设有限公司，统一社会信用代码91320324797420319D，住所地江苏省徐州市睢宁县经济开发区幸福路66号。法定代表人：吕国良，该公司总经理。原审被告：江苏融威实业有限公司，统一社会信用代码91320324MA1MKXYG5N，住所地江苏省睢宁县沙集镇电子园区。法定代表人：姚建，该公司经理。委托诉讼代理人：茆荣，该公司职工。上诉人魏超因与被上诉人史奎宁、原审被告徐州万基工程建设有限公司（以下简称万基公司）、江苏融威实业有限公司（以下简称融威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初1035号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人魏超及其委托诉讼代理人王为、吴中玉、被上诉人史奎宁及其委托诉讼代理人丁刚、原审被告万基公司的法定代表人吕国良、原审被告融威公司的委托诉讼代理人茆荣到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人魏超上诉请求：1.请求撤销江苏省睢宁县人民法院(2020)苏0324民初1035号民事判决书，依法改判或发回重审。2.被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。1.一审法院认定工程单价为240元/㎡错误。①从该判决书第5页的说理部分来看，一审法院认定工程单价的依据主要是被上诉人在一审中所提供的《清包工工程结算单》以及证人邱某,4的证言，但是该结算单没有魏超签字，魏超的另外一名合伙人葛某1也未授权邱某,4签字，这一点，上诉人将在二审时申请葛某1出庭作证。证人邱某,4在作证时也反复强调：“我只能核他的量，不能定他的价，原告和魏超之间价格怎么协商的，我不知道”。②从沙集镇政府2020年5月21日出具的“情况说明”所述来看，“双方承认单价不一，致使双方达不成共识”，而240元/㎡只是沙集镇王某,4镇长一厢情愿的调解方案，并且该240元/m²应扣除：“龚志全、史奎宁二人在施工中塔吊开槽产生的费用、欠木方款及工期延误的处罚、外架全部倒塌的处罚”等。但该调解方案，因没有得到当事人一致同意而流产，故二次调解的单价及方案只能作为参考，不作为依据。被上诉人的代理人在第一次庭审笔录的第5页，也认可“调解没有达成，没有实质意义。”③上诉人和被上诉人没有就合同单价进行约定，存有合同漏洞，依据《合同法》第61条之规定，对该漏洞，首先应该由当事人协商确定，协商不成的，按照交易习惯及合同条款确定，按照61条仍然不能确定的，《合同法》第62条规定，应该按照订立合同时履行地的市场价格进行确定。一审法院的判决，违反了合同漏洞的填补规则。从2020年6月8日第四页第二段庭审笔录来看，被上诉人向法庭提供了其从沙集镇信访办调取的上诉人会计书写的“沙集镇电子商务产业园东二区2标段工程关于大清包工程情况统计”表一份，从该表来看，如果认定涉案工程的固定单价是240元/㎡，该单价则应该包含塔吊租赁、开槽土方等费用的。而且上诉人在一审期间，也提供了大量的证据，证明上诉人替被上诉人垫付了塔吊租赁、开槽土方等费用302485元，应该从工程价款中扣除，但是一审法院没有采纳。实际上，上诉人和被上诉人在开工之初，也确实是这么约定的：即如果按照220元/m²计算工程价款，则由上诉人承担塔吊租赁、开槽土方等费用；如果按照240元/m²计算工程价款，则由被上诉人承担塔吊租赁、开槽土方等费用。2.一审法院判决书第5页第二段将龚志全认定为史奎宁的管理人员，对涉案工程款不享有权利也是错误的。①涉案工程是由上诉人的另外一个合伙人葛某1介绍龚志全与魏超洽谈的，这一点，葛某1可以在二审时出庭作证；2020年5月20日沙集镇信访办出具的情况说明及沙集镇人民政府出具的情况说明也可以证明；②从被上诉人在一审提供的“清包工工程结算单”来看，该结算单上“乙方清包工签字”一栏中龚志全、史奎宁二人均签字了，这一点，也可以证明他们二人应该作为共同原告；③从2019年2月1日二人共同爬塔吊讨薪在沙集派出所所作笔录来看，龚志全在笔录第2页最后一段陈述：“我和史奎宁一起在沙集镇包工程做的”，史奎宁在第三页第一行也明确表示：“我和龚志全是2016年来沙集镇跟着魏超干活的”；以及二人2019年7月10日在派出所刑事和解协议书上的签字来看，也可以证明他们二人合伙共同施工的事实；最后，从工程款的领取情况都可以证明其二人是涉案工程的共同承包人，应作为必要共同原告参加诉讼，而一审法院遗漏龚志全这一主体。龚志全因合伙事务和上诉人发生争执并将上诉人打伤，对上诉人负担70000元赔偿之债，应该从上诉人应支付款项中扣除。3.被上诉人施工的11号楼、12号楼、14号楼、15号楼厂房外粉起鼓脱落，2018年12月25日融威公司给我们下发了责令整改通知书，后上诉人找被上诉人维修，被上诉人以没有时间为由，拒绝维修。后上诉人找其他人维修，支付了厂房维修费34000元，该费用应该从上诉人应付工程款中扣除。4.涉案的工程尚在质保期内，应按照合同总造价的5%扣除质保金，并且质保金不计算利息。第二，一审法院适用法律错误。1.一审法院违反证据规则第90条第(三)项：“与一方当事人或代理人有利害关系的证人陈述的证言”不能单独作为认定案件依据使用的规则，仅凭龚志全一人证言，就认定其不是被上诉人的合伙人是错误的。2.一审法院判决上诉人从2017年12月1日起支付给被上诉人利息，违反最高人民法院建设工程司法解释一第18条规定，利息应该从被上诉人起诉之日起计算。故提出上诉，诉请如前。被上诉人史奎宁答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。有三点理由，第一，一审法院认定涉案的工程款价格为240元/m²，事实清楚，证据充分。被上诉人在一审向法庭提供的证据显示，上诉人以万基公司项目部的名义向沙集镇政府信访办提供了涉案工程情况的统计表，以及清包工工程的结算单，均载明涉案的工程单价为240元/m²，另外工地的塔吊是上诉人所用的，而非被上诉人所用。土方工程是上诉人承包给他人施工的，也不属于被上诉人的施工范围。因此上诉人主张从被诉人工程款中扣除其支付的土方、租赁塔吊费用的观点是没有事实依据的。从被上诉人向一审法院提供的证据四，即收取工程款的5151859元的数十张收据中，也能够看出，凡是上诉人代为垫付的费用，其数据上都有被上诉人的签字认可。而上诉人支付的土方的塔吊费用均没有被上诉人签字，且塔吊租赁费及土方工程费用的价格，也是上诉人与对方商谈，因此上诉人主张土方及塔吊费用与上诉人无关。第二，上诉人上诉理由中提到的龚志全，只是涉案工程的管理者，而没有实际投资，且龚志全在一审开庭前也到庭接受调查，根本不存在上诉人所说的一审法院遗漏主体问题。上诉人与龚志全之间的人身伤害赔偿纠纷，与本案是两个法律关系。即便龚志全作为原告参加诉讼，上诉人所主张的赔偿款也不能从本案的工程款中扣除，且上诉人因为龚志全之间的人身损害赔偿纠纷，已经起诉到一审法院，案号是（2020）苏0324民初4860号。第三，上诉人提到的厂房外墙起鼓脱落的问题，实际是外墙真石漆的脱落，与被上诉人无关。厂房外墙工程是上诉人承包给他人施工的，不属于被上诉人的施工范围，因此被上诉人也没有维修的义务。第四，按照双方的约定，上诉人应当依约2018年底付清全部工程款，且上诉人与被上诉人之间达成的劳务工程施工协议是无效的，因此其要求扣除5%的质保金无事实与法律依据。二、一审法院适用法律正确。第一，龚志全在一审法院接受调查，并不是以证人的身份出庭对案件的事实作证。由于龚志全也在清包工的工程结算单上签字，法庭对其调查的目的主要是核实其在涉案工程中的身份，是否享有涉案工程的诉讼权利。龚志全本人也明确其只是工厂的管理者。涉案工程是由被上诉人一个人投资的，因此其不享有诉讼权利，故一审法院已经尽到了审查义务。第二，上诉人施工的涉案工程土建部分，于2017年8月竣工，已经交付给上诉人，对于其他的水电、消防、大白、外墙真石漆等工程均是由上诉人承包给他人施工，整体工程于2017年11月10日竣工验收合格。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释18条的规定。上诉人应当从工程验收之日起，向被上诉人支付欠付工程款利息，上诉人主张从2017年12月1日计算，并不违反法律规定。综上，一审法院适用法律正确。万基公司答辩称：上诉人借用我公司的名义做的项目，他们之间的纠纷与我公司没有关系，他们之间的纠纷我公司不参与。融威公司答辩称：我公司作为发包方不清楚他们之间的纠纷。史奎宁一审诉请：1.魏超给付工程款986059.4元及逾期付款利息（利息以986059.4元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月1日计算至实际给付之日止）。2.万基公司对上述工程款及逾期付款利息承担连带责任；3.融威公司作为工程的发包方在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案的诉讼费由魏超、万基公司、融威公司承担。一审法院认定事实：2016年9月，万基公司中标睢宁县沙集镇人民政府招标的“沙集镇电子商务产业园东区（一区）二标段、（二区）二标段工程”。中标后，融威公司作为发包方与承包人万基公司签订了沙集镇电子商务产业园东区（二区）二标段工程《建设工程施工合同》。2016年9月28日万基公司将其承包的东区（二区）二标段工程分包给魏超及葛某1（魏超合伙人）施工。因该工程系政府招投标建设工程，为规避监管，魏超与万基公司签订了《工程项目管理协议书》，以万基公司沙集镇电子商务产业园东(二区)二标段项目部名义进行施工建设。2016年12月，魏超将其分包的11#楼、12#楼、14#楼、15#楼工程的劳务（木工、钢筋工、泥瓦工、外架、工人临时生活区活动板房）又分包（大清包）给史奎宁施工。史奎宁与魏超就工程施工面积、单价、工期、付款方式等进行了口头约定。协议达成后，史奎宁即组织人员进场施工，2017年11月10日整体工程（包括涉案4栋楼）竣工验收。魏超申请的工地技术人员邱某,4（证人）出庭证实：2018年2月5日邱某,4经魏超合伙人葛某1同意与史奎宁进行结算，并形成《清包工工程结算单》。该结算单载明：史奎宁施工的工程量为25987.16平方米，单价按240元/m²计算，总工程款为6236918.4元。2019年1月，史奎宁因魏超拖欠工程款不付问题向沙集镇政府信访。镇政府信访办进行了协调处理。魏超以万基公司涉案工程项目部名义提供的涉案工程情况统计表等材料（含《清包工工程结算单》）中，载明史奎宁施工工程量（建筑面积）为25987.16平方米，工程单价为240元/m²，已付工程款（分30次给付）5151859元等。诉讼中，魏超认可史奎宁施工工程量为25987.16平方米及已付款项，并认为单价是220元/m²。但魏超未提供有效证据证明工程单价是220元/m²。此外，魏超还主张史奎宁的工程款应扣除开槽土方、塔吊租赁、维修等费用，但未提供相应证据佐证。就魏超支付工程款情况，史奎宁认可结算后魏超又替其（经龚志全手）垫付木方货款27000元并代付钢筋工款项85000元；另扣除赔偿门窗损坏款同意14000元。另查明，龚志全系史奎宁聘请的涉案沙集镇电子商务产业园东区（二区）二标段工程管理人员，其对涉案工程款不享有相应权利。一审法院认为，魏超在非法分包的基础上挂靠万基公司以该公司沙集镇电子商务产业园东区（二区）二标段项目部名义将涉案（二区）二标段11#楼、12#楼、14#楼、15#楼建设工程的劳务清包给史奎宁施工，违反了法律、法规禁止性规定，双方达成的劳务工程施工协议无效。但史奎宁进行了实际施工，工程也已竣工验收，其作为实际施工人，对魏超享有工程款求偿权。经计算，魏超尚欠史奎宁涉案工程款959059.4元【6236918.4元-5151859元-14000元-85000元-27000元】。涉案工程于2017年11月10日通过竣工验收，因双方未约定欠付工程款的利息，因此魏超应从工程竣工验收之日起支付史奎宁欠付工程款的利息。史奎宁主张从2017年12月1日计算利息并无不当。史奎宁主张魏超给付工程款及利息的诉求，于法有据，予以支持，但主张的超额部分证据不足，不予支持。关于涉案工程单价是220元/m²，还是240元/m²问题。从查明确认的事实上看，《清包工工程结算单》应是史奎宁与魏超的真实意思表示，其真实性予以确认。该结算单在形式上虽然无魏超本人签字确认，但魏超申请的工地技术人员邱某,4（证人）已证实，其是经魏超的合伙人葛某1同意后与史奎宁进行的结算。葛某1是魏超的工程承包合伙人，根据相关法律规定，合伙负责人与其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人葛某1的行为代表了魏超，因此该结算单对魏超具有约束力。而且在沙集镇政府处理史奎宁与魏超工程款纠纷的信访事件中，魏超以万基公司涉案工程项目部名义提供的涉案工程情况统计表等材料中就包括《清包工工程结算单》，说明240元/m²的单价是魏超认可的。魏超未提供有效证据证明工程单价是220元/m²，其抗辩观点不能成立，不予采纳。诉讼中，魏超另抗辩认为史奎宁的工程款还应扣除开槽土方、塔吊租赁、维修等费用，但证据不足，不予采信。魏超挂靠万基公司以其名义进行工程施工，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”之规定，万基公司作为被挂靠人应对挂靠人魏超所欠工程款债务承担连带责任。融威公司作为工程发包方，未提供证据证明自己已付清了涉案工程款，其依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。史奎宁主张万基公司、融威公司承担民事责任，于法有据，予以支持。万基公司、融威公司相关免责抗辩理由不能成立，不予采信。综上，一审法院判决如下：一、魏超于判决生效后十日内给付史奎宁工程款959059.4元及利息（以959059.4元为基数，支付自2017年12月1日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计息）；二、徐州万基工程建设有限公司对上述款项承担连带责任；三、江苏融威实业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回史奎宁的其他诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.涉案工程的单价如何确定，塔吊租赁费、土方开挖费是否予以扣除；2.工程款的利息起算点应当如何确定；3.上诉人主张的维修费用是否具有事实和法律依据；4.上诉人主张应予扣除质量保证金有无事实和法律依据。二审期间上诉人提供证据如下：证据一，融威公司向万基公司发出的责令整改通知书原件一份，证明被上诉人施工的涉案工程厂房外粉起鼓脱落，限七个工作日内整改完毕。上诉人接到责令整改通知书后即与被上诉人联系，要求被上诉人整改，但是被上诉人没有整改，上诉人随后找其他施工队伍进行整改，支出的费用发票我们在一审中已经提供法庭，支付金额为34000元。证据二，申请证人葛某2、王某,4出庭作证。证明史奎宁和龚志全是合伙关系，同时还证明合同单价是220元/㎡，王某,4的证人证言虽然没有明确史奎宁和龚志全是合伙关系，但是从调解意向未能最终达成的原因仅是龚志全没有签字来看，也可以认定史奎宁和龚志全是合伙关系。被上诉人史奎宁质证认为：上诉人所提供的证据并非新证据，其次，从该证据内容看，只是说厂房外粉起鼓脱落，但涉案工程的外墙真石漆并非被上诉人所施工，且被上诉人也从未接到过类似的整改通知书，该整改通知书的时间是2018年12月25日，如果是真实的，完全可以在一审向法庭提供，现在我们对该份证据不认可。万基公司质证认为：出现问题要求整改是有的，这是直接下发给上诉人的，没有经过我公司。融威公司质证认为：章确实是我公司的章，但不清楚是否发过该份通知。本院认为，上诉人提供的责令整改通知书系融威公司向上诉人发出的，上诉人并未提供证据证明其向被上诉人发出过质量整改通知，该通知与本案缺乏关联性。且双方均认可厂房外墙真石漆工程并非被上诉人施工范围，故该通知中所称的“外粉起鼓脱落”的维修责任是否必然由被上诉人承担，还需由上诉人进一步举证。关于上诉人提供的证人证言，证人葛某1陈述与上诉人系合伙关系，与本案具有重大利益关系，故其证人证言本院不予采信。证人王某,4系双方发生争议以后依职权参与双方纠纷调解，仅能证明双方争议调处的相关事实，但对于双方争议的价格亦无法直接证明，故本院均不予采信。对一审查明事实，二审予以确认。本院认为：一、关于涉案工程的单价如何确定，塔吊租赁费、土方开挖费是否予以扣除问题。首先，上诉人及其合伙人葛某1均认可邱某,4是上诉人方聘用的负责工程现场技术的工作人员，在涉案工程通过竣工验收后，2018年2月5日邱某,4与被上诉人签订了清包工工程结算单，确认被上诉人的施工工程量为25987.16平方米，单价为240元/㎡，总价为6236918.4元。邱某,4在一审中出庭确认了该清单的真实性，并陈述系葛某1安排其与被上诉人签字结算，虽然其在庭审中陈述其仅有权对工程量进行确认，无权对价格进行确认，但其并未在与被上诉人结算时就结算单价提出异议，在结算单中亦未就此注明。因此，一审法院以结算单认定涉案工程的单价为240元/㎡并无不当。其次，上诉人现仅认可该结算清单载明的工程量，否认工程单价，但上诉人并未举证证明其主张的涉案工程的单价为220元/㎡则不包含塔吊费、土方开挖费，或者单价为240元/㎡则由被上诉人负担涉案工程的塔吊租赁费、土方开挖费。再次，上诉人主张应由被上诉人承担涉案工程的塔吊租赁费、土方开挖费，但从上诉人一审提供的支付上述费用的支款单来看，并未注明系代被上诉人支付的款项，上述支款单亦无被上诉人签字确认。故，上诉人主张上述塔吊租赁费、土方开挖费用系代被上诉人支付，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于工程款的利息起算点应当如何确定问题。最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对于付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日。本案中，因双方无书面约定，双方关于付款期限的陈述又不一致，因此依照法律规定从工程交付之日作为利息起算点。上诉人认可涉案工程整体于2017年11月通过竣工验收并投入使用，至此工程结算条件成就，上诉人应承担付款义务，但至今上诉人仍欠付被上诉人款项，应承担利息。被上诉人一审主张从2017年12月1日起计算利息并未违反法律规定，一审判决并无不当。三、关于上诉人主张的维修费用是否具有事实和法律依据。如前所述，关于上诉人所承担的部分外墙修复费用，第一，上诉人并未提供证据证明其向被上诉人发出过整改通知；第二，外墙粉刷工程中真石漆工程并非被上诉人施工，外墙墙皮脱落是否应由被上诉人承担维修义务，上诉人应进一步举证；第三，上诉人虽提供了其单方制作的支款单，但领款人亦未到庭证实该笔费用已由上诉人实际支出。综上，上诉人主张由被上诉人承担该笔维修费用缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于上诉人主张应予扣除质量保证金有无事实和法律根据。当事人未约定工程质量质保金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年应予以返还。本案中，双方未签订书面合同，双方关于是否有质保金的约定陈述不一，因此依法应自建设工程通过竣工验收之日起满二年予以返还。已查明涉案工程于2017年11月通过竣工验收，距今已满二年，上诉人主张应扣除质量保证金，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院已调查龚志全身份，其自认并非被上诉人合伙人，即便其如上诉人所主张与被上诉人为合伙关系，但其放弃诉讼权利，系对自身权利的处分，并不违反法律规定。一审法院程序合法。综上，上诉人魏超的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14440元，由上诉人魏超负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年十月十二日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰