山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2289号上诉人（原审原告）：桂宗芬，女，1951年6月21日出生，汉族，住上海市宝山区。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，董事长。委托诉讼代理人：曲春道，男，该公司工作人员。上诉人桂宗芬因与被上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基置业）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。桂宗芬上诉请求：1.撤销一审判决，改判海基置业继续履行合同并支付逾期交房违约金；2.本案诉讼费用由海基置业负担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，程序违法。一审法院因《授权委托书》没有原件对该证据不予认可是错误的。《城市房地产开发经营管理条例》第二十九条明确规定，房地产开发企业委托中介机构代理销售商品房的，应当向中介机构出具委托书。中介机构销售商品房时应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。在烟台海基置业有限公司没有将土地过户给中介机构青岛辰星置业有限公司的情况下，一审法院认定青岛辰星置业有限公司为实际开发主体，与龙口市房屋行政管理部门房屋备案完全矛盾。而且2016年桂宗芬至龙口市房地产交易中心查询备案信息时，工作人员明确告知“怡天海景城”小区初始登记在烟台海基置业有限公司名下。既然土地是烟台海基置业有限公司的，根据《城市房地产开发经营管理条例》房随地走的规定，房子也应该是烟台海基置业有限公司的。烟台海基置业有限公司与青岛辰星置业有限公司之间是合作开发关系，合作开发利益共享，也应该承担相应的责任。烟台海基置业有限公司提供的《东海黄金海岸怡天海景城G区商品房合作开发合同书》第二页第六款明确约定“乙方向甲方支付了本合同中约定的土地开发费总款的60%后，十日内甲方向乙方出具有甲方董事会签署的授权乙方此项目独立承担承销的委托书”，烟台海基置业有限公司却称从未出具过委托书，从中可以看出其对合同履约行为及其随意。《授权委托书》系烟台海基置业有限公司给委托代理机构青岛辰星置业有限公司开具的，原件应在青岛辰星置业有限公司手中。从以往怡天海景城EFGH区判例来看，烟台海基置业有限公司对该小区同一地块不同案件中做出的与青岛辰星置业有限公司多种不同关系的表述，均被龙口市人民法院采信并写进判决，但同一小区同一地块只能存在一种合作开发模式，如果存在一房一屋的合作模式需要烟台海基置业有限公司提供合作合同以外的补充协议以及一房一屋土地转让在房屋管理部门的过户手续予以证明。桂宗芬与南山集团相比处于弱势地位，关于《授权委托书》的举证问题，请求二审法院至上海市静安法院予以调取。另，一审判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》完全是错误的。本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，该条将房地产开发企业明确规定为出卖人。烟台海基置业有限公司提交的合作开发协议系其与青岛辰星置业有限公司的内部协议，对桂宗芬没有约束力，烟台海基置业有限公司辩称的实际开发主体不能等同于出卖人，因土地并没有过户至青岛辰星置业有限公司名下，且龙口市政府和龙口市房地产管理部门亦不认可青岛辰星置业有限公司为出卖人。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。海基置业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。桂宗芬向一审法院起诉请求：1、海基置业支付逾期交房违约金5704元（暂请求2018年7月1日至2018年8月19日止，共计50天，总房款480400元+装修款90000元共计570400元*万分之二*50天=5704元）；2、依法判令海基置业支付诉讼费；3、海基置业承担差旅费2000元。一审法院认定事实：2012年6月17日，桂宗芬与辰星公司签订《商品房认购书》，认购龙口东海黄金海岸怡天海景G21-1-1202号房，认购书载明，出售方：辰星公司，认购方：桂宗芬。认购房屋总价为530000元。认购书尾部出售方一栏加盖辰星公司合同专用章。同日，辰星公司与桂宗芬签订《补充条款》，就购买龙口东海黄金海岸怡天海景城G21-1-1202号房的装修事宜达成如下协议：“甲方（辰星公司）销售之该房屋为精装房；为合理规避税费，最大限度的保障乙方（桂宗芬）的房屋装修的质量品质，乙方同意将购房总款分为购房款和装修款两部分；其中的购房款部分写入甲乙双方最终签订的《商品房认购书》和《商品房预（销）售合同》中，装修款部分（按总装修款90000元计）由甲方单独开具收据。2012年6月30日，桂宗芬、辰星公司就涉诉房屋签订《商品房预（销）售合同》，约定房屋总价为480400元。合同首部载明：出卖人为海基置业，委托代理机构为辰星公司，买受人为桂宗芬。合同尾部出卖人一栏仅加盖辰星公司的公章。合同封面印制“龙口市住房保障和房产管理办公室监制”字样，海基置业辩称该合同系由房产管理办公室统一监制的空白格式文本，合同中虽然出卖人填写的是海基置业，但合同尾部出卖人一栏处仅加盖辰星公司的印章并没有海基置业的印章，即海基置业对该合同内容并未盖章确认，故该合同对海基置业无约束力。辰星公司分别于2012年6月17日、2012年6月20日、2012年6月30日向桂宗芬出具收取房款20000元、装修款90000元、房款460400元收据3张。庭审中，海基置业提交其与虹亚房地产开发有限公司签订的《东海阳光海岸C29-1地块商品房合作开发合同书》、与辰星公司签订的《东海黄金海岸花园怡天海景城G区商品房合作开发合同书》，及山东省高级人民法院作出的（2014）鲁民一初字第21号虹亚房地产开发有限公司与海基置业建设用地使用权转让合同纠纷的民事判决书，据此主张：根据两份《合作开发合同书》可以看出，海基置业与虹亚房地产开发有限公司就C29-1地块的合作开发模式与其与辰星公司就怡天海景城G区的合作开发模式完全一致，而生效的（2014）鲁民一初字第21号民事判决认定，“海基公司与虹亚公司所签订的上述《合作开发合同书》名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同”，由此可认定海基置业与辰星公司就怡天海景城G区签订的合作开发合同书实际亦为土地使用权转让合同。因此，辰星公司按合同约定向海基置业支付土地转让款后，即土地使用权转让之后辰星公司自身的销售行为产生的所有法律后果应由其独立承担。一审法院经核对海基置业与虹亚公司、辰星公司分别签订的两份合作开发合同书可以看出，两份合同书中除了所涉地块的位置、土地转让费的价格不同外，其他约定均一致。其中第二条“合作方式”约定，本项目性质为甲（海基置业）乙（辰星公司）双方合作开发。甲方提供土地和土地开发的相关手续、乙方负责该地块红线内的投资建设和商品房销售。该地块在商品房买受人取得房产证之前，土地使用权属和性质不变；“甲方责任和义务”约定，甲方提供规划用地115.08亩，并负责办理该地块内商品房开发建设和销售所需的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证等手续，甲方承担因此产生的费用；“土地开发费的支付”约定，甲方提供规划用地115.08亩，乙方按单价每亩39.2875万元向甲方支付土地开发费计4521.20万元；本项目以甲方为开发主体，所有前期手续的办理、开发建设和商品房销售及有关对外合同的签订，均以甲方的名义进行。如因上述合同产生的纠纷均由乙方负责处理，并承担全部法律责任；甲乙双方各自承担其风险。土地开发收益归甲方享有，商品房销售收益归乙方所有；甲方允许乙方使用甲方的销售网络。甲方为乙方提供销售合同文本及相关的财务服务；本项目中乙方承建承销商品房售出后，甲方协助乙方办理竣工验收手续及房产总证，并按照乙方提供的名单开具不动产发票；在本项目建设和销售过程中，乙方享有独立的财务管理权。甲方根据文件要求为乙方设立预售房款的专用财务账户。乙方必须将预售款（或定金）缴入甲方为该项目设立的专用账户，否则，甲方不为买受人出具“烟台海基置业有限公司”的收据和发票，不为买受人办理房产证，由此引起的一切后果由乙方负责。海基置业提交的上海市静安区人民法院（2016）沪0106刑初1121号刑事判决书载明：“被告单位辰星公司于2009年9月、2010年3月先后与海基置业签订商品房合作开发合同书，以向海基置业支付土地开发费的方式获得了东海黄金海岸怡天海景城E、F、G、H区和高尔夫佛光地块商品房项目的开发销售权。被告苗某某于2013年底在上海注册成立了朋尔资产为辰星公司开发的房产项目融资。以辰星公司、帝辉公司开发山东省龙口市的房产项目需要融资为由，通过公开销售匹配辰星公司债权的借款和辰星公司开发的预售商品房为抵押的借款两种理财产品，向社会不特定对象大量吸收资金”。另，海基置业主张，通过龙口市政府的协调和推进，涉诉房屋所在的怡天海景城G区均已完工，现由第三方公司管理，海基置业提供协助工作，在确认房款已全部交付给辰星公司的情况下，市政府为了方便业主，要求海基置业协助业主办理相关交房手续，海基置业亦同意协助办理交房手续，但其他责任海基置业不承担。又查明，涉诉房屋所属项目的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》均办理在海基置业名下。还查明，在一审法院审理的（2017）鲁0681民初2003号房屋租赁合同纠纷一案中，桂宗芬提交了就涉诉房屋与辰星公司的关联企业烟台海铭酒店管理有限公司签订的《“海岸果岭香格里拉”产权式公寓委托租赁合同》一份，合同约定桂宗芬全权委托海铭酒店管理公司代理出租涉诉房屋，由海铭酒店管理公司向桂宗芬支付租金，且海铭酒店管理公司已向桂宗芬支付了3年租金。一审法院认为，本案的争执焦点有三，一是怡天海景城G区商品房开发建设项目的开发主体是谁。二是辰星公司的售房行为是否属于海基置业委托的代理行为。三是涉诉合同对海基置业是否具有法律约束力。一、关于怡天海景城G区商品房开发建设项目的开发主体是谁。桂宗芬主张，该项目商品房开发建设和销售所需的五证均办理在海基置业名下，且所涉房产亦以海基置业名义销售，故海基置业为该项目的开发商，辰星公司系海基置业的委托销售机构。海基置业主张，其与辰星公司之间就该项目名为合作开发关系，实为土地使用权转让的法律关系。海基置业仅取得土地转让收益。虽然相关五证办在海基置业名下，但仅为实现其与辰星公司之间土地转让合同的目的。辰星公司独自取得商品房销售收益，并自行承担销售风险，故辰星公司为该项目的实际开发主体。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。海基置业与辰星公司签订的《东海黄金海岸花园怡天海景城G区商品房合作开发合同书》明确约定，海基置业提供土地和土地开发的相关手续，辰星按单价每亩39.2875万元向海基置业支付土地开发费用并负责该地块红线内的投资建设和商品房销售；双方各自承担其风险；商品房销售收益归辰星公司享有，其他收益归海基置业享有。从上述约定的本质、各自的权利义务以及当事人实际履行合同的情况来看，海基置业负责提供土地和全部开发建设手续后，由辰星公司在地块上进行建设、施工并销售房产，海基置业并未参与项目建设后续各个环节的工作，并未就该合同承担履行风险，除获得39.2875万元/亩的固定收益外，海基置业再无其他收益来源。故海基置业与辰星公司所签订的《合作开发合同书》名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。在山东省高级人民法院审理海基置业与虹亚房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案所作出的（2014）鲁民一初字第21号民事判决中，对海基置业与虹亚房地产开发有限公司签订的除涉诉地块的位置、土地转让费价格不一致其他内容均一致的《东海阳光海岸C29-1地块商品房合作开发合同书》的性质亦作出同样认定。上海市静安区人民法院（2016）沪0106刑初1121号刑事判决书亦载明，“海基置业单位辰星公司于2009年9月、2010年3月先后与海基置业签订商品房合作开发合同书，以向海基置业支付土地开发费的方式获得了东海黄金海岸怡天海景城E、F、G、H区和高尔夫佛光地块商品房项目的开发销售权”。综上分析可认定，辰星公司系怡天海景城G区开发建设项目的实际开发主体。二、关于辰星公司的售房行为是否属于海基置业委托的代理行为。桂宗芬提交委托方为海基置业、受托方为辰星公司的授权委托书复印件，主张辰星公司系海基置业的委托代理销售机构。海基置业主张辰星公司是独立的开发、销售主体，并非其代理机构，虽然涉诉房产的五证以海基置业名义办理，但仅是为了履行土地转让合同的相关义务，并不能以此证明海基置业和辰星公司之间存在委托代理关系。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款之规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。本案桂宗芬主张辰星公司具有代理权，故其应对该主张承担举证责任。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，桂宗芬主张辰星公司系代理行为的依据为授权委托书复印件，在证据分析部分一审法院已论证该证据无法证明桂宗芬的主张，故桂宗芬应承担举证不能的法律后果。相反，结合桂宗芬在（2017）鲁0681民初2003号案件中提交的《“海岸果岭香格里拉”产权式公寓委托租赁合同》，综合分析桂宗芬购买涉诉房屋的过程，首先，桂宗芬与辰星公司就涉诉房屋签订认购书，认购书中明确载明出售方为辰星公司，认购方为桂宗芬，并加盖辰星公司的印章，该认购书表达了桂宗芬与辰星公司之间就涉案房屋达成买卖的合意。后桂宗芬与辰星公司的关联企业烟台海铭酒店管理公司就涉诉房屋签订委托租赁合同，约定由海铭酒店管理公司代桂宗芬出租涉诉房屋并向桂宗芬支付租金，且海铭酒店管理公司亦实际向桂宗芬支付了部分租金。在此基础上，桂宗芬又与辰星公司签订了《商品房预（销）售合同》，该合同为制式合同，虽然出卖人一栏填写的是海基置业，但签字盖章的只有桂宗芬和辰星公司。且在桂宗芬与辰星公司所签订的《补充条款》中，明确记载甲方为辰星公司，乙方为桂宗芬，同时约定购房总款的构成为购房款和装修款两部分，其中购房款写入甲乙双方（即辰星公司和桂宗芬）签订的《商品房认购书》和《商品房预（销）售合同》。更为关键的是，桂宗芬将购房款及装修款均全部交付给辰星公司，并由辰星公司为其出具收据。综上可看出，与涉诉房产相关的交易行为均是直接发生在桂宗芬与辰星公司之间，辰星公司的销售行为并非基于海基置业对其的委托所产生的代理行为，而是辰星公司自身的民事行为。三、关于涉诉合同对海基置业是否具有法律约束力。桂宗芬主张，涉诉房屋的相关手续均办理在海基置业名下，故海基置业为涉诉房屋的出卖方，辰星公司仅为其委托代理机构，故海基置业应当承担合同义务。海基置业主张，涉诉合同中虽然出卖人填写的是海基置业，但合同尾部出卖人一栏处仅加盖辰星公司的印章并没有海基置业的印章，海基置业对该合同内容并未盖章确认，故该合同对海基置业无约束力。海基置业之前就辰星公司与买受人签订的该项目其他房产的合同中存在盖章情形，但只有买受人的房款汇入海基置业的专用监管账户后，海基置业才在合同中加盖公章，以便对购房款及合同的履行情况进行监督管理。同时，作为履行与辰星公司合作开发合同中所约定的相关协助义务的依据。对加盖海基置业印章的《商品房预（销）售合同》，海基置业作为合同的当事人均按合同中的约定履行相关义务。而本案中海基置业并未在桂宗芬与辰星公司签订的涉诉合同中盖章确认，购房款项亦未汇入海基置业监管账户，根据合同的相对性原则，海基置业并非涉诉合同的相对方，该合同对海基置业不具有法律约束力。一审法院认为，涉案项目的相关手续虽然均办理在海基置业名下，但海基置业并非涉诉《商品房预（销）售合同》的相对方，其亦未收取桂宗芬的购房款，且在焦点问题二中已分析认定辰星公司的售房行为不属于代理行为，因此，海基置业与桂宗芬之间并未形成事实和法律上的商品房买卖关系。根据合同相对性原则，涉诉合同对海基置业不具有法律约束力。桂宗芬基于其与辰星公司签订的《商品房预（销）售合同》向海基置业主张支付逾期交房违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。桂宗芬向海基置业主张的差旅费，一并不予支持。关于庭审中海基置业表示涉诉房屋现由其和第三方公司代管，其愿意协助桂宗芬办理交付毛坯房的手续，系海基置业对自身权利的处分，亦不违反相关法律规定。但因涉诉房屋现未通过竣工验收，目前尚不具备法定的交付标准，故可待涉诉房屋通过竣工验收后，由海基置业协助办理交付涉诉毛坯房的相关手续。综上，一审法院依照《最高院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，判决：驳回桂宗芬的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由桂宗芬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。桂宗芬为证明其主张提交以下证据：1、龙口市人民法院（2015）龙新民初字第335号民事判决书一份，该判决认定周荣轩是海基公司和辰星公司的委托代理人；2、田秀兰、辰星公司、烟台海铭酒店管理有限公司于2012年9月16日签订的特别事项约定书一份，田秀兰于2012年9月16日出具的收款凭证、申请各一份，上均有认定海基公司和辰星公司的委托代理人周荣轩的签名；3、龙口市人民法院（2016）鲁0681民初2643、2646号民事判决书、（2019）鲁0681民初4179号民事判决书各一份，证明上述判决内容相互矛盾，涉案小区涉案地块应只有一种开发模式；4、证据调查申请书一份，申请法院依职权调取海基公司给辰星公司出具的关于怡天海景城EFGH区销售授权委托书原件。海基置业质证称：1、对上诉人提交的三份判决书真实性无异议，但从内容上看与本案无关；一审时已经查明周荣轩并非海基置业职工，这一点可以到人社局核实。2、上诉人提交的特别事项约定书、收款凭证、申请三份证据系复印件，对其真实性不认可，且从内容上看，实际是上诉人与辰星公司之间的返租行为，本身就是违反国家强制性法律规定的行为，更不能作为法庭证据使用。3、上诉人提交的证据调查申请书，所申请调取的委托书被上诉人已经在一审时明确告知该委托书不存在，一审法院已经查明委托书不存在，不存在调取可能性。经查，（2018）鲁0681民初267、715案一审已生效。上述案件中，购房人所购房屋均在本案涉案房屋所在的怡天海景城G区，购房时间分别为2011年6月1日、2012年3月11日，与本案桂宗芬购房时间2012年6月30日相近。龙口法院查明，《商品房预售合同》载明出卖人为海基置业,委托代理机构为辰星公司,合同出卖人一栏加盖海基置业公章,下方加盖辰星公司公章，合同签订后，购房人向海基置业、辰星公司支付购房款，海基置业、辰星公司开具收据，诉讼过程中，海基置业亦自认辰星公司为海基置业的委托代理机构，最终龙口法院以海基置业逾期交房导致合同目的不能实现为由，判令解除《商品房预售合同》，由海基置业返还购房款。另查明，海基置业与桂宗芬在《商品房预（销）售合同》第八条约定“出卖人应当在2014年6月30日前，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”，第九条约定“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1.辰星公司出售房屋并收取房款的行为是否属于海基置业的委托代理行为；2.海基置业应否向桂宗芬支付逾期交房违约金、差旅费及其具体数额。关于辰星公司出售房屋并收取房款行为的定性问题。海基置业与辰星公司签订《商品房合作开发合同书》，就怡天海景城G区同一区域应只有一种合作模式，海基置业亦在另案中自认辰星公司为其委托代理机构，海基置业在本案中对此予以否认，但未提供充足证据证实，难以推翻其此前自认的效力，应承担举证不能的不利后果，本院依法认定辰星公司为海基置业的委托代理机构。海基置业虽未在涉案《商品房预（销）售合同》出卖人处上加盖公章，但其作为被代理人,在未对桂宗芬明示辰星公司的代理权限即海基置业授权不明的情况下,桂宗芬作为善意相对人,有充分的理由相信辰星公司有权代理包括销售房屋、收取房款的相关事宜，故海基置业应对辰星公司出售涉案房屋并收取房款的行为承担责任。关于海基置业应否向桂宗芬支付逾期交房违约金、差旅费及其具体数额的问题。海基置业未按《商品房预（销）售合同》第八条约定向桂宗芬如期交付房屋，应承担逾期交房的违约责任。至于逾期交房违约金的具体数额，桂宗芬根据双方商品房预（销）售合同》第九条约定，向海基置业主张2018年7月1日至2018年8月19日共50天的逾期交房违约金5704元。2012年6月17日，辰星公司作为甲方，桂宗芬作为乙方，双方签订《补充条款》，明确约定“装修款部分由辰星公司单独开具收据”，《补充条款》尾部由辰星公司盖章，辰星公司于2012年6月20日向桂宗芬开具交款事由为装修款、金额为90000元的收款收据，据此可以认定桂宗芬系与辰星公司间产生装修合同法律关系，桂宗芬在向海基置业主张逾期交房违约金时，应将装修款90000元从计算基数570400元中扣除，本院依法认定海基置业应向桂宗芬支付以总房款480400元为基数，按照日万分之二，计算自2018年7月1日至2018年8月19日止的违约金共计4804元。至于桂宗芬主张的差旅费用，与本案并非同一法律关系，且难以认定系为本案诉讼需要，本院不予支持。综上所述，桂宗芬的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4169号民事判决；二、烟台海基置业有限公司于本判决生效之日起十日内向桂宗芬支付逾期交房违约金4804元；三、驳回桂宗芬的其他诉讼请求。如烟台海基置业有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由烟台海基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年十月十二日书记员  孙晓雯