湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3523号上诉人（原审被告）：襄阳汇众联盟新能源技术有限公司。法定代表人：周立兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖樊，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：江苏微特利电机股份有限公司。法定代表人：李锦洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陆年宝，江苏丁鸿庚律师事务所律师。原审第三人：叶礼璋，男，1967年7月1日出生，汉族。原审第三人：张贵函，男，1963年10月17日出生，汉族。原审第三人：杨书博，男，1992年8月31日出生，汉族。以上三原审第三人共同的委托诉讼代理人：肖樊，男，系襄阳汇众联盟新能源技术有限公司法务。上诉人襄阳汇众联盟新能源技术有限公司（以下简称襄阳汇众联盟公司）因与被上诉人江苏微特利电机股份有限公司（以下简称江苏微特利公司）、原审第三人叶礼璋、张贵函、杨书博买卖合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人襄阳汇众联盟公司的法定代表人周立兵及其委托诉讼代理人肖樊、被上诉人江苏微特利公司的委托诉讼代理人李志亮、陆年宝、三原审第三人叶礼璋、张贵函、杨书博共同的委托诉讼代理人肖樊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。襄阳汇众联盟公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人向被上诉人支付货款351043.61元。事实和理由：原审认定上诉人欠被上诉人货款6054843.61元，但被上诉人供应部分驱动电机存在严重质量问题，电机存在异响，不能正常使用。根据双方合同约定，被上诉人应当确保其提供产品无质量问题，一审判决下达后，上诉人已通知将此部分电机退货给被上诉人，退货部分电机电控361台（金额为5703800元）应当在货款中扣减。据此，上诉人特提出上诉，望二审改判扣减退货部分的货款。江苏微特利公司辩称，一、上诉人欠被上诉人货款6054843.61元，双方无异议。二、上诉人上诉状诉称电机存在严重质量问题不是事实。被上诉人送货至上诉人处，上诉人对所收电机需经检验合格方入库。从电机使用至今从未向被上诉人提出过质量异议，更无证据证明电机存在严重质量问题。在一审开庭时，上诉人也未提出过电机有质量问题。三、上诉人提出的退货实质上是解除合同的一种形式。按照买卖合同司法解释的规定，解除合同需提出反诉。而反诉应当在一审法庭辩论终结前提出。上诉人在二审提出该抗辩显然不符合民事诉讼法的规定。综上，上诉人的上诉无事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。叶礼璋、张贵函、杨书博共同述称，没有意见。江苏微特利公司向一审法院起诉请求：1.人民法院依法判令襄阳汇众联盟公司给付江苏微特利公司货款6054843.61元、逾期付款利息250000元；2.人民法院依法判令叶礼璋、张贵函、杨书博在未出资本息范围内对襄阳汇众联盟公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.襄阳汇众联盟公司承担本案诉讼费、担保费。一审法院认定事实：2017年11月16日，襄阳汇众联盟公司作为甲方，与作为乙方的江苏微特利公司签订《采购合同》一份。合同主要约定，产品名称SYC5040XXYTBEV（物流车）电机、电机控制器，型号分别为2103110-C01、2104110-C01，单位（套），数量350套，单价15800元，总价5530000元。甲方与乙方另行签订《质量保证协议书》并作为合同附件，乙方的产品质量必须符合质量保证协议书中约定的质量标准。交货日期：2017年11月28日前发货90套，2017年12月15日前发货120套，2017年12月24日前发货140套。合同签订后7个工作日内，甲方支付乙方合同总价的50%为预付款，产品按照要求到甲方指定地点验收合格入库且乙方开具全额增值税发票随产品给甲方后，30日内支付乙方合同总价的45%，合同总价的5%留为质保金，质保金支付按质量保证协议执行。甲方逾期付款的，按同期银行贷款利率向乙方支付违约金。合同附件《质量保证协议书》（以下简称协议书）约定，甲方在乙方上一年的供货货款中提留5%作为质量保证金，用于当年因乙方产品质量问题引起的各种经济损失及违约金的扣除，质量保证金的结算周期为一年，无质量问题七个工作日内返还。合同签订后，江苏微特利公司依约向襄阳汇众联盟公司供货，襄阳汇众联盟公司支付了合同约定的大部分货款后，双方共同签署《企业询证函-函证账户余额及交易》，确认截止2018年3月31日，襄阳汇众联盟公司尚欠江苏微特利公司货款1382500元。2018年1月23日，襄阳汇众联盟公司作为甲方，与作为乙方的江苏微特利公司又签订《采购合同》一份。合同约定的产品名称、型号、单位、单价同前述合同。合同另约定，数量300套，总价4740000元。交货日期：2018年2月28日前发货300套。产品到货经甲方验收合格，次月10-20日核对清单并开具增值税专用发票，乙方将增值税专用发票交财务会计部挂账，采用滚动付款方式，T+1个月支付合同总价款的30%，T+2个月支付合同总价款的30%，T+3个月支付合同总价款的40%。违约金的计算方式、合同附件《质量保证协议书》对质量保证金的约定同前述合同和协议书。合同签订后，江苏微特利公司依约向襄阳汇众联盟公司供货，并于2018年5月5日分别向襄阳汇众联盟公司开具增值税专用发票三张，金额均为783247.87元；于2018年6月27日向襄阳汇众联盟公司开具增值税专用发票一张，金额为2322600元，该发票于2018年6月29日经襄阳汇众联盟公司签收。上述发票金额合计4672343.61元，加上前述欠款1382500元，合计6054843.61元，襄阳汇众联盟公司分文未予支付。襄阳汇众联盟公司于2016年9月18日登记成立，股东叶礼璋、张贵函、杨书博，认缴出资额分别为46400000元、18850000元、7250000元，约定出资方式为货币，出资时间为2018年5月31日之前。庭前会议中，襄阳汇众联盟公司认为叶礼璋、张贵函、杨书博分别对认缴出资额实缴了一部分但未举证证实具体的数额，但在一审法院指定的三日内未提交叶礼璋、张贵函、杨书博已经实缴出资部分的证据。江苏微特利公司于2019年4月8日向一审法院申请财产保全，请求冻结襄阳汇众联盟公司持有的襄阳九州汽车公司股权6400000股，并以其向天安财产保险股份有限公司湖北省分公司投保的诉讼财产保全责任保险提供担保，一审法院于2019年4月25日作出（2019）鄂0691民初947号民事裁定，冻结襄阳汇众联盟公司持有的襄阳九州汽车公司股权6400000股。另查，襄阳汇众联盟公司与江苏微特利公司于2018年1月23日签订的《采购合同》合同第七条约定的“T+1、+2、+3个月”内容，T是指交货期，从发票交付之日起计算。一审法院认为，江苏微特利公司与襄阳汇众联盟公司签订的两份《采购合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同应受到法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同。江苏微特利公司依约向襄阳汇众联盟公司供货后，襄阳汇众联盟公司除支付部分货款外，尚欠6054843.61元未按合同约定的时间支付的行为已构成违约，其理应承担逾期付款的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，襄阳汇众联盟公司除应及时向江苏微特利公司支付尚欠货款6054843.61元外，还应支付逾期付款违约金。目前中国人民银行不再公布贷款基准利率，一审法院结合案件实际情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”规定，案涉违约金当以年利率6%标准计算。2017年11月16日签订的合同在履行中经结算，襄阳汇众联盟公司对欠付江苏微特利公司货款1382500元并无异议，且合同约定的质保金返还期限已经届满。2018年1月23日签订的合同，襄阳汇众联盟公司于2018年6月29日签收最后一张发票，对襄阳汇众联盟公司欠付货款金额合计6054843.61元，江苏微特利公司请求均按照合同约定的T+3付款期限，从2018年6月29日起往后推迟三个月，按同期银行贷款利率计算逾期付款利息，是其真实意思表示和对己权利之处分。但合同约定襄阳汇众联盟公司在货款中提留5%作为质保金，结算周期为一年，无质量问题七个工作日内返还。故2018年1月23日签订的合同中襄阳汇众联盟公司应付货款4672343.61元中有233617.18元为质保金（4672343.61×5%），该质保金依照合同约定的返还期限当从2018年6月29日起往后推迟一年零七天，即至2019年7月6日届满，余款4438726.43元加上1382500合计5821226.43元的付款期限，从2018年6月29日起往后推迟三个月，即至2018年9月29日全部届满。故案涉违约金当分别以5821226.43元、233617.18元为基数，从2018年9月30日和2019年7月7日起计算。江苏微特利公司请求叶礼璋、张贵函、杨书博在未出资本息范围内对汇众联盟公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”规定可见，出资不实的股东承担补充赔偿责任的前提和构成要件之一是公司债务不能清偿的部分。首先，虽襄阳汇众联盟公司、叶礼璋、张贵函、杨书博未举证证实叶礼璋、张贵函、杨书博对各自认缴出资额的实缴金额，但江苏微特利公司亦未证实襄阳汇众联盟公司对一审法院确定的欠付货款及违约金“不能清偿的部分”，应当承担举证不能和于己不利的法律后果；其次，经江苏微特利公司申请财产保全，一审法院已经裁定冻结襄阳汇众联盟公司持有的襄阳九州汽车公司股权6400000股，故江苏微利特公司该项诉讼请求事实依据不足。江苏微特利公司主张其向一审法院申请财产保全时投保诉讼财产保全责任保险，支付保险费7680元，但其却提交江苏华禹诉讼保全担保有限公司于2019年5月20日开具的金额为7680元、应税服务名称为担保服务费的增值税专用发票作为证据，该发票的开具时间、应税服务名称和销售方显然与保险公司无关，故江苏微特利公司该项请求缺乏事实依据。综上所述，对江苏微特利公司要求襄阳汇众联盟公司支付货款6054843.61元，并分别以5821226.43元、233617.18元为基数，从2018年9月30日和2019年7月7日起计付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，但考虑到数额巨大，当给予襄阳汇众联盟公司一定的准备时间；对襄阳汇众联盟公司的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、襄阳汇众联盟新能源技术有限公司向江苏微特利电机股份有限公司支付货款6054843.61元，并分别以5821226.43元、233617.18元为基数，从2018年9月30日和2019年7月7日起均至清偿之日止，按照年利率6%支付违约金，于本判决生效之日起六十日内履行；二、驳回江苏微特利电机股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55930元，减半收取计27965元，财产保全费5000元，合计32965元，由襄阳汇众联盟公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交以下证据：1.退货函，证明对象为在一审判决后发生质量问题，上诉人向被上诉人提出退货；2.电机漏水视频，证明对象为电机产品出现严重漏水质量问题；3.4张照片，证明对象为用户车辆电机出现质量问题。被上诉人的质证意见为，证据1是一审判决送达以后被上诉人收到的，不能证明上诉人所说的电机存在质量问题，证据3不能证实是被上诉人电机有问题，不能因1台电机出现问题，就退换剩余所有的电机，电机被外力破坏才漏水了，不是原厂的，电机是否是被上诉人提供的，也没有明确标识，上诉人要求退货，但是被上诉人没有接受。本院认为，上诉人提交的上述证据不能证实其主张成立，本院对证据1的真实性予以认定，对证据2、3依法不予认定。本院查明，上诉人要求退货361台电机，认可退货没有成功，对电机质量问题没有做鉴定，已经发现质量问题的电机有3台，是被上诉人更换的，被上诉人对此认可。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的2份采购合同均属有效合同。双方当事人依法应当按照合同约定履行各自的合同义务。一审中，上诉人对被上诉人诉称的上诉人欠付被上诉人货款金额没有异议，对被上诉人陈述的合同签订、履行内容没有争议，只是主张被上诉人主张的逾期利息不应得到支持。一审法院判决上诉人向被上诉人支付货款6054843.61元并支付违约金，既不违反合同约定，又符合法律规定，故本院依法予以维持。上诉人上诉提出，原审认定上诉人欠被上诉人货款6054843.61元，但被上诉人供应部分驱动电机存在严重质量问题，电机存在异响，不能正常使用，根据双方合同约定，被上诉人应当确保其提供产品无质量问题，一审判决下达后，上诉人已通知将此部分电机退货给被上诉人，退货部分电机电控361台（金额为5703800元）应当在货款中扣减，二审法院应当改判上诉人向被上诉人支付货款351043.61元。因上诉人提交的证据不足以证实被上诉人向上诉人供应的电机存在严重质量问题，此部分电机应当退货，故本院对上诉人的该上诉理由依法不予采纳。对上诉人的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，襄阳汇众联盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54183元，由襄阳汇众联盟公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年十月十二日书记员  康宁艺