江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2024号上诉人（原审被告）:乔旭,男,1978年8月3日出生,汉族,居民,住涟水县。上诉人（原审被告）：朱银海，男，1980年6月23日出生，汉族，居民，住涟水县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：水燕平，江苏捍华律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄青松，江苏捍华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:徐礼亚,男,1970年7月19日出生,汉族,居民,住涟水县。委托诉讼代理人:彭勇,江苏今世缘律师事务所律师。原审被告：淮安经济技术开发区乔旭商贸经营部，住所地淮安经济技术开发区米兰花园1幢1-4号门面房。上诉人乔旭、朱银海因与被上诉人徐礼亚、原审被告淮安经济技术开发区乔旭商贸经营部合伙协议纠纷一案，不服涟水县人民法院(2019)苏0826民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乔旭、朱银海上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人于2018年12月底已经解除合伙关系，一审以判决方式解除双方合伙关系，属于事实认定错误。一是双方解除合伙关系的时间节点为2018年12月20日库存交接之日，而一审认定2018年委托审计时起至今双方仍存在合伙关系与事实不符。二是因解除合伙关系节点错误，导致一审认定2019年销售返利中216973.72元系合伙返利错误，该返利与被上诉人无关。三是一审认定2017、2018年返利扣除审计报告返利后，返利为1003426元，与事实不符。2、一审认定事实不清，证据不足，错误认定被上诉人于2017年9月11日向今世缘公司支付的79万元、2018年11月30日支付的40万元为个人出资，无事实和法律依据。3、一审判决将库存酒348884.6元及审计报告中的净利润为被上诉人的实际出资额错误。4、委托审计时仅仅是按被上诉人做的账本审计，审计报告显示净利润为亏损725917.07元，与实际合伙经营状况不符。5、因合伙账目均由被上诉人管理，被上诉人拒不与今世缘公司对账，导致合伙期间与今世缘公司交易账目至今未清算，一审认定合伙期间尚欠货款184430元，无事实和法律依据。6、一审对双方合伙期间库存酒价格认定错误，为公平起见，三方应平均分配库存酒。7、库存量审计是按账面审计，但经被上诉人与上诉人会计进行库存盘点存在差异。被上诉人徐礼亚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐礼亚向一审法院起诉请求：1、请求判决解除徐礼亚与乔旭、朱银海之间的合伙关系;2、请求依法判决乔旭、朱银海向徐礼亚支付垫付的投资款及分红1036204元；3、本案的案件受理费、保全费由乔旭、朱银海承担。一审法院认定事实：徐礼亚与乔旭、朱银海从2017年3月21日开始合伙经营江苏今世缘酒业销售有限公司的酒类销售业务。双方没有约定出资额和出资、分配比例，双方没有签订书面的合伙协议。徐礼亚负责记账，乔旭负责进、销酒，朱银海负责销酒。2018年5月21日，乔旭成立淮安经济技术开发区乔旭商贸经营部，之后双方便以淮安经济技术开发区乔旭商贸经营部名义经营今世缘酒业务。徐礼亚与乔旭、朱银海因合伙经营发生矛盾，于2018年12月28日共同委托江苏华证会计事务所有限公司对2017年3月至2018年12月酒类商品经营情况进行专项审计，江苏华证会计事务所有限公司于2019年1月8日出具了《淮安经济技术开发区乔旭商贸经营部专项审计报告》（苏华证会所《2019》第5001号），该报告：一、基本情况淮安经济技术开发区乔旭商贸经营部，注册于2018年5月21日，经淮安经济技术开发区行政审批局核准登记，颁发统一社会信用代码92320891MA1WK8JQ2K号营业执照。经营者：乔旭。经营场所：淮安经济技术开发区米兰花园1幢1-4号门面房。经营范围：烟、食品零售。二、经营情况2017年3月至2018年12月购进酒类商品303064瓶，计购进成本17751,615.00元；销售酒类商品298532瓶，计销售收入16104552.33元，销售成本17402,730.40元;应结存酒类商品4532瓶，实际库存酒类商品4530瓶。三、经营成果2017年3月至2018年12月销售酒类商品298532瓶，计销售收入16104552.33元，销售成本17402730.40元，销售毛利为-1298178.07元；购酒让利收入为572261.00元；实际经营利润为-725917.07元。四、其他情况由于实际库存酒类商品4530瓶比应结存酒类商品4532瓶少2瓶以及品种之间串号，导致实际库存酒类商品成本与应结存酒类商品成本误差3055.32元。合伙期间,徐礼亚的投入:2017年3月21日现金200000元、10245元、19785元、11000元，合计241030元；乔旭的投入：2017年3月21日现金25000元、5000元，2018年7月24日现金163800元、28200元、5000元、8000元，合计235000元；朱银海的投入：2017年3月21日现金21000元，2017年4月1日现金5000元，2017年7月24日现金5000元，2018年2月12日现金30000元，2018年11月30日现金9000元，合计70000元。上述合计投资546030元。徐礼亚垫付房租36000元，乔旭垫付优百惠超市欠款20916元、西园超市欠款51750元。乔旭回收货款240232元，朱银海回收货款35500元，以欠条挂账的方式挂在合伙账务上。合伙期间欠江苏今世缘酒酒业股份有限公司淮安分公司货款184430元。合伙期间库存价值348884.60元的今世缘酒由乔旭保管。审理中，一审法院依徐礼亚申请，从江苏今世缘酒业股份有限公司淮安分公司调取了徐礼亚、乔旭、朱银海2017年3月份至2019年9月底的销售返利明细，经徐礼亚、乔旭、朱银海共同确认，明细表返利总金额为2427541.4元，扣除销售明细表中2019年返利494452元及其他应扣除的金额357402.4元减去审计报告中返利572261元后，2018年待分配的返利为1003426元。2019年待分配的利益为216973.72元，即2019年春节期间销售额708.25万元中，属于三人合伙销售3254430元，占销售比例为46%。2019年春节返利471682元，故属于合伙体的返利应该为471682×46%＝216973.72元。乔旭、朱银海对徐礼亚2017年9月11日出资790000元和2018年11月30日出资400000元两笔出资不予认可，认为该两笔出资无法与收取的货款区分。但从2017年3月21日至2017年9月11日前双方出资情况来看，徐礼亚出资241030元，乔旭出资30000元，朱银海出资31000元，合计出资302030元。审计报告记载2017年3月份至8月份进货金额为2287725元，期间江苏今世缘酒业销售有限公司也无返利，货款回收也存在一定的周期，需要新的资金投入，徐礼亚2017年9月11日出资790000元、2018年11月30日出资400000元是增加资金周转。徐礼亚为证明出资资金的来源，提交了涟水今世缘酒业销售有限公司银联单据、银行流水、房屋买卖合同等证据予以证明。乔旭、朱银海虽不认可，未能提供证据证明徐礼亚没有投资，故对徐礼亚上述两笔出资，一审法院予以确认。关于乔旭主张垫付的房租、水电费、车辆保险费、油费合计228304.9元，虽徐礼亚不予认可，但从经营情况来看，上述费用的发生是客观存在的，一审法院予以确认。但考虑到乔旭同时也在经营苏美酱醋等产品销售，上述费用并不能排除包含苏美酱醋的销售使用，一审法院酌定上述费用合伙体承担70%，即159813.43元。审理中，徐礼亚、乔旭、朱银海均确认三方出资和分配按各三分之一份计算。一审法院认为,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。原、被告双方均同意按三分之一比例出资和分配。关于各方出资款的认定：乔旭实际出资额为227247.43元（235000+20916+51750+159813.43=467479.43元，467479.43-240232元=227247.43元）；朱银海实际出资额为34500元（70000元-35500=34500）；徐礼亚实际出资额为849054.24元（348884.60+725917.07=1074801.67元-227247.43-34500=813054.24元+36000=849054.24元）徐礼亚出资849054.24元，乔旭出资227247.43元及朱银海出资34500元。徐礼亚、乔旭、朱银海共出资1110801.67元，按照三分之一原则，各方应出资370267.22元，故乔旭应再出资143019.80元，朱银海再出资335767.22元。因徐礼亚出资已超出，乔旭、朱银海应将出资款给付徐礼亚，故乔旭向徐礼亚支付投资款143019.80元;朱银海向徐礼亚支付投资款335767.22元。乔旭保管价值348884.60元的酒折价归乔旭所有，按三分之一比例，由乔旭给付徐礼亚、朱银海各116294.86元。合伙期间欠江苏今世缘酒酒业股份有限公司淮安分公司货款184430元，徐礼亚、乔旭、朱银海按照三分之一比例承担还款，各方应承担61476.66元。江苏今世缘酒业股份有限公司淮安分公司应返利1220399.72元，由徐礼亚领取后，给付乔旭、朱银海各406799.9元。经调解未果,依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,遂判决:一、原告徐礼亚与乔旭及朱银海的合伙关系;二、乔旭向徐礼亚支付投资款143019.80元告朱银海向徐礼亚支付投资款335767.22元。上述款项在本判决生效后十日内付清;三、江苏今世缘酒业股份有限公司淮安分公司返利的1220399.72元，由徐礼亚领取后，给付乔旭、朱银海各406799.9元。上述款项在本判决生效后十日内付清；四、欠江苏今世缘酒业股份有限公司淮安分公司货款184430元，由乔旭归还，徐礼亚、朱银海各向乔旭支付61476.67元。上述款项在本判决生效后十日内付清；五、乔旭保管价值348884.60元的酒折价归其所有，由乔旭给付徐礼亚、朱银海各116294.86元。上述款项在本判决生效后十日内付清；六、驳回徐礼亚对淮安经济技术开发区乔旭商贸经营部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070元,保全费4770元，合计18840元，由乔旭承担6280元,朱银海承担6280元，徐礼亚承担6280元。二审中双方未提交新的证据。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。二审中，上诉人对江苏华证会计事务所有限公司出具的《淮安经济技术开发区乔旭商贸经营部专项审计报告》有异议，后双方一致同意共同申请该公司鉴定人员到本院就鉴定事项接受双方质询。2020年9月24日，该公司负责人和其中一名鉴定人员在本院就三合伙人的委托事项进行了说明，并对上诉人提出的审计中的比率、零成本进价的计算、不是今世缘厂购进的酒也就是外购酒是否计算成本等进行解答。鉴定人员解答的主要内容为：比率就是购进酒的实际价格与计划价格的比值，采用加权平均，按照计划成本权重进行分配，最终确认比率为0.83599；不管是否是零成本的酒，都是按照实际计划价分配到每个品种确认它的购进价，也就是按照比率确定该品种的实际金额。根据入库单，未分外购酒，因同一个经营部不需要分内购、外购，且外购酒也没有单独核算，收款等都是混合在一起，也没有区分，这也不在审计约定书的范围，审计约定书仅是对三合伙人之间近段时间的经营状况进行审计。上诉人虽对鉴定人的上述解答有异议，但未提供证据予以否定。被上诉人予以认可。本院认为，关于解除合伙关系的时间节点以及今世缘酒公司返利数额的认定。本案中，上诉人与被上诉人从2017年3月21日开始合伙经营江苏今世缘酒业销售有限公司的酒类销售业务。双方没有约定出资额和出资、分配比例，双方没有签订书面的合伙协议。后双方发生矛盾无法经营，在双方盘点交接库存后合伙清算时发生分岐，遂于2018年12月28日共同委托江苏华证会计事务所有限公司对2017年3月至2018年12月酒类商品经营情况进行专项审计。原审依据查明的案件事实，认定上诉人与被上诉人在共同委托审计后虽未共同经营，但未解除合伙关系，对被上诉人请求解除双方的合伙关系的诉讼请求予以支持，并无不当。对于2019年被上诉人待分配216973.72元的认定。原审根据今世缘阶段性促销政策的时间划分，确认2019年春节结算销售为708万元，其中2018年11月、12月份合伙销售为326万元（余款为2019年1月、2月的销售额），占比2019年春节期间销售的46%，从而认定该合伙销售额占2019年春节期间今世缘返利471682元中的46%，即216973.73元为双方合伙返利，亦并无不当。故对上诉人称2019年的返利系解除合伙后上诉人个人经营返利，与被上诉人无关，无事实依据，本院不予支持。对于今世缘酒厂返利数额的认定。经查，一审法院从江苏今世缘酒业股份有限公司淮安分公司调取了2017年3月份至2019年9月底的销售返利明细，经双方共同确认，明细表返利总金额为2427541.4元，在扣除销售明细表中2019年返利494452元及其他应扣除的金额357402.4元，以及减去审计报告中返利572261元后，从而认定2018年待分配的返利为1003426元，亦并无不当。上诉人虽对原审上述认定有异议，但未提供证据予以否定。故对上诉人称一审认定事实错误的上诉理由，本院不予支持。关于对被上诉人2017年9月11日出资790000元和2018年11月30日出资400000元的认定。经查，被上诉人为证明出资资金的来源，提交了涟水今世缘酒业销售有限公司银联单据、银行流水、房屋买卖合同等证据予以证明。同时原审结合对2017年3月21日至2017年9月11日前双方出资情况，以及审计报告记载2017年3月份至8月份进货金额为2287725元，且查明该期间江苏今世缘酒业销售有限公司也无返利，并针对货款回收也存在一定的周期，需要新的资金投入，对被上诉人该两笔出资款项是增加资金周转予以确认，亦并无不当。上诉人虽不认可，但一、二审未能提供证据证明。故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。另外，上诉人称一审判决将库存酒及审计报告中的净利润认定为被上诉人的实际出资额，无事实依据，本院不予支持。关于审计报告的认定。经查，江苏华证会计事务所有限公司经上诉人与被上诉人共同委托，对双方合伙期间酒类商品经营情况进行专项审计，所提供合伙的账目是经三方认可并盖章确认，且审计报告中也明确所提供的会计资料的真实性和合法性，由上诉人与被上诉人负责。二审中，江苏华证会计事务所有限公司的鉴定人员接受双方质询，并当场回答各方提出的问题。根据民事证据有关规定，审计报告作为民事证据的一种，上诉人对该审计报告有异议，应当提供证据予以证明，但一、二审中均未提供充分证据予以证明。原审依据查明的案件事实，采信该审计报告作为本案的定案依据，符合法律规定。关于欠付货款的认定。上诉人对合伙期间欠江苏今世缘酒业股份有限公司淮安分公司货款184430元有异议，认为合伙期间的账目均由被上诉人管理，被上诉人拒不与今世缘公司对账，致合伙期间与今世缘公司交易账目未清算。但被上诉人予以否认，认为上诉人想知道欠付今世缘公司多少货款，完全可以找今世缘公司业务员对账确认。被上诉人与今世缘公司业务员对账结果确认欠款为184430元，要求上诉人确认，但上诉人不认可。原审依据查明的事实，确认上述款项为欠付今世缘款项，亦并无不当。故对上诉人该上诉理由，本院不予支持。关于库存酒数额的认定。上诉人称一审对合伙期间的库存酒认定为348884.6元，价格依据是今世缘公司的开票价，该价格高于销售价。被上诉人不予认可，认为审计的库存价格低于今世缘的开票价，就是今世缘奖励政策后的折后成本价。上诉人对该上诉理由，亦未提供证据予以证明，故原审依据该库存酒由上诉人乔旭保管并折价归乔旭所有，亦并无不当。关于库存酒的误差问题。经查，原审采信审计报告中实际库存数，并不存在上诉人所主张的库存误差问题。故对上诉人该上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由上诉人乔旭、朱银海负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  邹艳萍二〇二〇年十月十四日法官助理  王 敏书 记 员  陈锦蓉