辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽07民终1333号上诉人（原审原告）：锦州长义房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区云飞街二段27号。法定代表人：张爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爱平，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘东旭，辽宁民聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕永越，男，1951年7月14日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。上诉人锦州长义房地产开发有限公司（以下简称长义公司）因与被上诉人吕永越房屋买卖合同纠纷一案，不服锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人锦州长义房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张爱平、刘东旭，被上诉人吕永越及其委托诉讼代理人刘瑞年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长义公司上诉请求：1、撤销凌河区人民法院(2019）辽0703民初2442号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人给付上诉人房屋差价人民币456310元。2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。一、一审判决认定的绝大部分事实上诉人并无异议，但是其中涉及的核心事实认定存在错误。一审判决书认定“本院于2019年7月25日，将原告坐落于锦州市凌河区山水花园1号楼1-101号面积为111.64平米房屋交付给被告”。此处的“交付”是一审法院通过强制执行程序，强制将案涉房屋交付给被上诉人，而不是依据当事人意思自治的协议进行的交付。而且一审判中认定交付的房屋，与上诉人、被上诉人于2007年11月13日，签订《委托建房协议》及交款收据中约定的“房屋位置为山水花园1号楼4单元3楼96.47m”，并非同一标的。双方《委托建房协议》及交款收据，约定代建房屋为六层多层楼房，由于政府部门调整规划，实际上代建协议及收据中约定的房屋并未建设完成。一审判决中“交付”的房屋属于高层住宅，非代建协议确定的多层住宅。一审判决书的上述认定“内容”与事实不符。二、鉴于一审法院对于合同履行标的的认定错误，必然导致法律适用的错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》本身就是错误的。1、基于本案的基本事实，上诉人被上诉人之间没有建立商品房买卖合同法律关系，适用最高法院的上述解释没有事实依据。2、上诉人与被上诉人之间系委托代建法律关系，双方以后还需要再签订商品房买卖合同最终进行确认。因政府规划调整，作为代建协议履行标的的多层住宅并未建成。双方也未能签订商品房买卖合同。在此情况下即使《委托建房协议》有效，但事实上无法继续履行。因此，凌河法院执行过程中的所谓交付行为，应当视为，是被上诉人因《委托建房协议》不能履行对上诉人享有的的债权。凌河区法院交付的房屋，案涉房屋价值高达781480元，而被上诉人对上诉人享有的债权仅为325170元。被上诉人对其中差额部分应当属于不当得利，不当得利的返还是法定之债，被上诉人当然应当返还给上诉人。综上所述，现提起上诉，请求二审法院，支持上诉人合理诉求。被上诉人吕永越辩称：一、被上诉人现已取得本案所争议房屋的不动产证明，被上诉人只能履行与上诉人签订的委托建房协议。二、按照上诉人与被上诉人签订的委托建房协议，房款=约定面积x约定误差x协议价格x楼层差价。全部房款：90.94x1.05x1980x1.15=230645元，已付房款180000元，剩余房款50645元。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释第十四条：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同由约定的，按照约定处理。三、上诉人要求每平方米另增加售价4723元，增加了3.07倍之多，售价高达每平方米7000元。上诉人的要求于法无据、于理不通。被上诉人与上诉人签订的协议第五条第三项明确约定“上述代建价格为包干价格，超支或节余由乙方承担”协议第八条“除房款总额外，乙方不再收取其他费用”因此请求中级法院驳回上诉人的无理要求。四、上诉人协议第三条明确约定：“乙方负责房屋建设的一切事宜，并以乙方名义办理建设过程中的相关手续”上诉人应该办理的事项与被上诉人没有关系。五、凌河区法院（2012）凌河民一初字第01106判决书，判处上诉人给付被上诉人的违约金和各种诉讼费用合计153874元，大于被上诉人应给付开发商的剩余房款，应该从中减除。长义公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告交付剩余房款456310元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2007年11月13日，原告锦州长义房地产开发有限公司（乙方）与被告吕永越（甲方）签订了一份《委托建房协议》，约定：根据互惠互利原则，经甲乙双方协商，就甲方委托乙方建房一事达成协议如下：……四、建筑面积：多A户型：三室二厅108.36㎡、多B户型：二室二厅91.28㎡；多C户型：二室二厅94.47㎡、多D户型：二室二厅84.63㎡；高A户型：三室二厅137.62㎡、高C户型：三室二厅172.95㎡。以上面积为标准层住宅面积，实际面积以产权测绘中心测绘报告为准，实际住宅面积与预定面积误差不超过+5%。五、价格标准：1、住宅部分起价：1980元/㎡，楼层差价：1层加5%，2、5层加8%，3-4层加15%，6层不增不减。2、车库待定。3、上述代建价格为包干价格，超支或结余由乙方承担。六、入户时间：2008年12月末。七、交款方法及时间：1、房款总额计算方法：（住宅总价）=代建房型实际建筑面积×（1980元/㎡×层数差）+（附属部分总价）阁楼建筑面积×1000元/㎡+仓库建筑面积×1000元/㎡+车库价格。2、交款时间及方法：(1)本协议签订时每户交订金A户型20万元；B户型17万元；C户型18万元；D户型15万元；高A户型25万元；高C户型30万元。（2）、其余部分在楼房封顶后一周内结清。（3）、如甲方需要办理按揭贷款，先按上述时间交付现金，待贷款到账时返还多余部分房款……十三、如乙方延期交工一个月以上，按超过一个月以上的时间和甲方已交房款的日万分之五支付违约金；甲方延期付款，按欠交房款的日万分之五支付滞纳金。……。协议签订后，被告于2007年10月18日向原告交纳订金18万元。原告向被告出具票据号0081952收款收据一张，写明付款单位“吕永越”，收款项目“订金”，收款事由“山水花园1号楼4单元3楼96.47㎡。按上述协议约定，被告房屋价格应在起价1980元基础上加收15%，为每平方米2277元。96.47㎡总房款为219662.19元，误差面积96.47㎡×5%=4.823平方米，4.823平方米按2277元计算房款为10983.11元。被告总计应交付原告房款230645元，扣除被告已交付原告的180000元，剩余房款为50645元。此间，原告将其应交付给被告的代建房屋以5000元每平方米价格出售给第三人。为此，吕永越诉至本院，要求锦州长义房地产开发有限公司履行委托建房协议，承担违约责任，给付违约金。本院经审理于2013年9月25日做出（2012）凌河民一初字第01106号民事判决，判令：一、被告锦州长义房地产开发有限公司在房屋竣工验收后10日内按照与原告吕永越签订的“委托建房协议”将符合交付使用条件的房屋交付给原告吕永越；二、被告锦州长义房地产开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告吕永越2009年2月1日至2013年7月3日期间的违约金145170元。以后另计（从2013年7月4日起的按18万元每日万分之五计算至实际交付之日）。锦州长义房地产开发有限公司、第三人不服，提出上诉。经锦州市中级人民法院审理，驳回上诉，维持原判。判决生效后，原告吕永越向本院申请强制执行。本院于2019年7月25日将原告坐落于锦州市凌河区山水花园1号楼1-101号面积为111.64平方米房屋交付给被告，现被告已入住，但未取得房屋产权证照。一审法院认为，原、被告间签订的《委托建房协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议。双方均应按协议项下权利义务履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在百分之三以内（含百分之三），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持：（二）面积误差比绝对值超出百分之三，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在百分之以内（含百分之三）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出百分之三部分的房款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内（包含百分之三）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过百分之三的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，本案中，原、被告在委托代建房屋协议中明确约定实际住宅面积与预定面积误差不超过+5%，系双方对面积误差不超过5%的认可，故应按双方约定每平方米2277元执行。面积超出5%部分按法律规定由出卖人承担。现原告主张被告应按市场房屋价格每平方米7000元给付剩余房款456310元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告辩称差价款应在原告给付其违约金中扣除的观点，因被告主张的违约金已经本院另案判决，故本案不再调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告吕永越于本判决生效之日起十五日内给付原告锦州长义房地产开发有限公司山水花园1号楼1-101号房屋差价款50645元；二、驳回原告锦州长义房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4465元，由原告锦州长义房地产开发有限公司负担3932元，被告吕永越负担533元。二审庭审中，长义公司向本院提交了证据：证据名称是十三份政府文件，都是政府单方面文件，1、关于申请青年公园小区调整局部规划的报告1和报告2；2、锦州市规划局关于暂缓规划批复的情况说明3、锦规审2009第58号规划的批复等十三份文件，证明合同不能履行，房屋无法交付。对此，吕永越质证意见对证据真实性没有意见，证明的目的和关联性有异议，认为本案不是房屋交付问题，而是上诉人原一审交付剩余房款的问题。被上诉人吕永越向本院提交了两份证据：1.房照，证明《委托建房协议》所约定的房屋2020年6月17日取得房屋所有权。；2.物价局批复一份，证明每平方米7000元没有批复，是没有依据的诉求。上诉人长义公司发表质证意见称，对证据1的真实性没有意见，但对证明目的有意见，不动产证书中的房屋与代建协议中的房屋不同，上诉人未足额支付房款取得的不动产权属不完整；对证据2的真实性没异议，但与本案无关。本院对长义公司提供的证据的真实性、合法性予以确认，但规划的调整应由上诉人与被上诉人充分协商对先前委托代建协议内容进行调整，故对该证据的的关联性不予确认；对吕永越提供的不动产权证书的真实性、合法性和关联性本院予以确认，对于其提交的物价局批复的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性不予确认。经审理查明，一审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争执的主要焦点是吕永越是否应向长义公司支付案涉房屋差价款人民币456310元。长义公司与孟刚签订的《委托代建合同》是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其效力本院予以确认。协议签订后，因设计变更，导致协议中买受人吕永越的房屋面积发生变化，该变化并非双方协商一致的结果，亦不可归责于吕永越。案涉房屋现已被强制执行予吕永越，该强制执行行为已发生法律效力，且吕永越现已取得案涉房屋所有权，双方就如何计算差价未达成合意时，长义公司主张应以现销售价格计算面积差价，没有合同依据，也悖于民事活动中的诚实守信原则。至于长义公司主张一审法院判决引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条错误问题，本院认为，一审法院依该条规定，是确认了《委托代建合同》中双方合意达成的面积误差比率的法律效力。一审法院依《委托代建协议》约定，按每平方米2277元补足面积差价符合合同约定，也不违反法律规定，本院予以确认。长义公司上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8930元，由长义公司承担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二〇年十月二十二日法官助理马铭阳书记员张丹