辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽03行终196号上诉人（原审被告）：海城市公安局，住所地海城市兴海大街176号。法定代表人：夏应，该局局长。委托诉讼代理人：张余海，该局工作人员。委托诉讼代理人：李洪昌，辽宁华仁律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张琳琳，男，1978年4月26日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李莉，女，1953年6月5日出生，汉族，住海城市，退休工人，系张琳琳母亲。委托诉讼代理人：刘永铭，海城市西柳镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鞍山市公安局，住所地鞍山市高新区越岭路260号激光园研发中心C座东塔。法定代表人：陈志刚，该局局长。委托诉讼代理人：张薇薇，该局民警。被上诉人（原审原告）：朱振辉，男，1974年9月2日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：孙忠民，辽宁法理律师事务所律师。上诉人海城市公安局、上诉人张琳琳因与被上诉人朱振辉、被上诉人鞍山市公安局不服治安行政处罚一案，不服鞍山市千山区人民法院(2020)辽0311行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人海城市公安局的委托诉讼代理人张余海、李洪昌，上诉人张琳琳的委托诉讼代理人李莉、刘永铭，被上诉人鞍山市公安局的委托诉讼代理人张薇薇，被上诉人朱振辉及其委托诉讼代理人孙忠民均参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年5月23日10点多钟，第三人张琳琳与其母亲李莉前来海城市不动产登记管理中心办理房产的更名过户手续，因其提供的手续不完善被该单位的一楼窗口工作人员告知不符合办理程序，二人遂找到一楼受理科的主任刘洋进行接待，在接待过程中第三人张琳琳带有个人情绪并提出个人意见，认为不动产的工作人员办理的方法及程序（需办理公证或司法部门裁决或者非公证继承的要件）系故意刁难行为，遂对该中心窗口的工作人员大声叱责并带有辱骂语言，受理科科长刘洋便将张琳琳领至二楼登记二科办公室由原告朱振辉进行接待，在原告朱振辉接待过程中，第三人张琳琳由于情绪激动并对原告朱振辉和崔菊进行辱骂，当原告向其质问为何骂人时，第三人张琳琳便上前殴打原告朱振辉，被其他工作人员拉开后，原告朱振辉走出办公室。当朱振辉再次回到办公室准备处理业务时，张琳琳再次用办公室中的花盆砸向朱振辉的头部、肩部、脸部，将花土和花盆散落在地，且张琳琳还拿起花盆碎片将朱振辉的中指划伤，另一工作人员龙珠上前在准备拉开双方时被张琳琳拿起的垃圾桶砸中后脑而倒地昏迷。在朱振辉向办公室外逃离时，张琳琳又追到走廊处，并用拳头殴打朱振辉的头部，此时朱振辉以防卫的方式进行了自卫。张琳琳打电话报警，又打了120将其接走送到海城市正骨医院，但未住院，后又入海城市中心医院住院。朱振辉和龙珠亦被送入医院，住院治疗21天。被告海城市公安局接警后进行立案调查，于2019年11月15日做出鞍公海(治)行罚决字[2019]2327号行政处罚决定，认定朱振辉与张琳琳有厮打行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予朱振辉拘留十日并罚款五百元的行政处罚。朱振辉不服该行政处罚决定，于2019年11月27日向鞍山市公安局申请行政复议，鞍山市公安局于2019年12月20日作出鞍公行复字[2019]第074号行政复议决定书，维持“鞍公海(治)行罚决字[2019]2327号”行政处罚决定。另查，海城市公安局对第三人张琳琳的违法行为进行了治安行处罚，于2019年11月15日以鞍公海(治)行罚决字[2019]2326号行政处罚决定书决定给予张琳琳拘留十日并罚款五百元的行政处罚。原审法院认为，本案中涉及有关国家行政机关及其工作人员执行职务过程中的违法行为是否属于公安机关实施治安管理处罚的对象。参考《国务院法制办对的复函》（国法秘函[2005]256号）规定精神，对有关行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，依法不属于违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。具体到本案，被告海城市公安局在对原告朱振辉的行为是否构成违法，是否适用《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定予以处罚。原告朱振辉系原海城市不动产登记管理中心的工作人员，该中心原属于海城市国土资源局，系行政机关下属的事业法人单位，行使的职权是原国土局部分行政管理职能，其职权的行使属于法律委托行为，自2019年2月19日原海城市国土资源局经过机构改革优化整合为海城市自然资源局，下设海城市自然资源事务服务中心，该中心包括海城市不动产登记管理中心和海城市土地储备交易中心等16个执法事业单位，其中不动产登记管理中心的职责受海城市自然资源局的委托，尚保留原管理不动产的职能，保留原代码证书，因此其中心的工作人员的工作职能系受委托的行政管理职权，朱振辉系该中心业务二科科长，负责不动产登记中的产权产籍转移审批等行政事务，其具有行政机关工作人员行政职务特征，其在执行职务过程中的违法行为依法不属于违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。海城市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定对本案做出的公安行政处罚属于适用法律、法规错误，以及滥用职权、处罚明显不当的行为，对朱振辉做出鞍公海(治)行罚决字[2019]2327号行政处罚决定应予撤销；鞍山市公安局于2019年12月20日作出鞍公行复字[2019]第074号行政复议决定未依法复议，亦应撤销。对朱振辉要求撤销上述公安处罚决定和复议决定的诉讼请求，该院予以支持。关于被告海城市公安局辩称的该案系第三人张琳琳报警后公安机关予以依法处理的案件一节，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条的规定，公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。对于第三人张琳琳的报案，海城市公安局应根据法律规定明确案件的处理程序和解决途径并说明理由，告知报警人通过法定程序另行救济，该院依法指正；案涉复议决定对上述存在的问题未予纠正，该院一并指正。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（五）项、第（六）项，第七十九条之规定，判决：一、撤销海城市公安局做出的鞍公海(治)行罚决字[2019]2327号行政处罚决定书；二、撤销鞍山市公安局于2019年12月20日作出的鞍公行复字[2019]第074号行政复议决定书。案件受理费50元，由二被告各承担25元。上诉人海城市公安局上诉请求：1、鞍山市千山区人民法院2020年6月17日作出的(2020)辽0311行初33号行政判决认定事实错误，判决结果显失公正，请求二审法院依法撤销该判决，驳回被上诉人诉讼请求。2、请求对《国务院法制办对〈关于对国家行政机关干部工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示〉的复函》（国法秘函[2005]256号)进行合法性审查。3、诉讼费用由被上诉人承担。后经本院释明，海城市公安局变更第2项上诉请求为：一审法院判决适用政策法律不当，请求法庭依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。原审判决认定被上诉人以防卫的方式进行了自卫错误，被上诉人的行为不构成制止违法行为。公安机关调取的视频资料能够证实在朱振辉第一次与张琳琳互相殴打后，被他人拽到其他房间，一段时间后再次返回房间与张琳琳互相殴打，在屋外朱振辉对已经丧失继续侵害能力的张琳琳还进行踢踹。朱振辉与张琳琳在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为，双方都在积极追求非法损害对方的结果，两人的行为应属于互相殴斗。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决引用的2005年7月8日国法秘函[2005]256号文件《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》，是对《中华人民共和国治安处罚条例》作出的答复函，而《中华人民共和国治安处罚条例》已经于2006年3月1日废止，依据该条例作出的解释和答复函理应失效。根据《中华人民共和国立法法》第七十九条规定，法律效力高于行政法规、地方性法规、规章。而复函只是规范性文件，且其与《治安管理处罚法》相冲突，自然无效。2.国法秘函[2005]256号函违反法律面前人人平等的规定。《治安处罚法》第四条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违法治安管理的行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”该复函将行政机关工作人员执行职务时的除了犯罪行为以外的所有的侵权行为都认定为“不属于治安管理处罚规定的违反治安管理的行为”，并要求“不应当给予治安管理处罚”，这一规定将国家机关工作人员作为治安管理处罚的免责群体，违背我国宪法和有关法律的立法精神，违法法律面前人人平等的原则。”3.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”一审判决依据规范性文件认定事实、作出判决错误。三、一审判决中，“查明如下事实：……朱振辉以防卫的方式进行了自卫”，而“本院认为，……在执行职务过程中的违法行为依法不属于违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”，前后认定其行为不一致。上诉人张琳琳上诉请求：1.撤销（2020)辽0311行初33号行政判决书。2.撤销海城市公安局对上诉人的行政处罚决定书，维持对被上诉人处罚决定。3.案件受理费由被上诉人朱振辉承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。公安机关调取的录像资料，沈阳北部战区医院、沈阳医大二院病例和诊断，完全可以证明被上诉人朱振辉故意殴打上诉人张琳琳并造成伤害的事实。公安机关对上诉人的处罚没有事实和法律依据。上诉人完全处于防卫状态，没有殴打被上诉人事实。公安机关对上诉人处罚不当。被上诉人伤害上诉人事实存在，被上诉人应承担法律责任。被上诉人朱振辉口头答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求人民法院依法驳回二上诉人的上诉请求。被上诉人鞍山市公安局口头答辩称，同意海城市公安局的上诉意见，但是我单位没有提出上诉。请求法庭维持海城市公安局的行政处罚决定及我单位作出的行政复议决定。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，行政机关工作人员在执行职务时因故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，承担部分或者全部的赔偿费用，由有关行政机关依法给予行政处分，依照刑法规定，构成犯罪的，还应承担刑事责任。对此，《中华人民共和国国家赔偿法》以及《中华人民共和国公务员法》均作出了相应的规定。故行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理行为，不应当给予治安管理处罚。本案中，张琳琳报警要求海城市公安局处理的案件，发生在朱振辉履行职务过程中。朱振辉作为国家机关工作人员,其与张琳琳并无个人恩怨，即使其在履行职务过程中存在违法行为,也不属于公安机关治安管理处罚的职责范畴。公安机关应当依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条、《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条之规定，对报案人进行告知。故一审法院判决撤销海城市公安局作出的鞍公海(治)行罚决字[2019]2327号行政处罚决定及鞍山市公安局作出的鞍公行复字[2019]第074号行政复议决定的审判结果正确，本院予以维持。对于上诉人海城市公安局与上诉人张琳琳提出撤销一审判决的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人张琳琳要求撤销海城市公安局对其作出的行政处罚决定书的上诉请求，因张琳琳的诉讼地位是原审第三人，在原审中并未对公安机关对其作出的行政处罚行为提起诉讼，故对其在本院二审中增加提出的独立诉讼请求，本院依法不予审理。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律准确,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人海城市公安局、上诉人张琳琳各负担50元。本判决为终审判决。审判长 李 群审判员 顾 颖审判员 胡 明二〇二〇年十月十日书记员 倪莎莎