辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11992号上诉人（原审被告）：沈阳雪松经济开发区管委会，住所地沈阳市苏家屯区山榆路27号。法定代表人：李逸群，该单位主任。委托诉讼代理人：徐勤广，辽宁龙德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：盖春香、赵瑞琦，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳盛衢开发建设投资有限公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路78号。法定代表人：李骏，该公司经理。上诉人沈阳雪松经济开发区管委会因与被上诉人沈阳市北方建设股份有限公司、沈阳盛衢开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳雪松经济开发区管委会上诉请求:1.撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初563号民事判决，依法改判；2.诉讼费由被上诉人沈阳北方建设股份有限公司承担。事实和理由：一审依据沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的东咨司鉴2019.352号《工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）确定本案工程造价完全错误。《鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定依据不足，鉴定结论错误，不能作为本案判决的依据，具体理由如下：一、《鉴定意见书》不符合法律规定的形式要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条：鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。但该《鉴定意见书》缺少鉴定人高某、赵某1格证明，时至今日也未补正，存在明显瑕疵，不符合法律规定的形式要件。二、《鉴定意见书》超出法院委托范围。本案法院的委托鉴定范围为：对案涉“苏家屯区物流商贸区门道路、排水项目”工程对已完施工部分进行工程造价鉴定，而《鉴定意见书》鉴定范围为：苏家屯区物流商贸区道路、排水工程项目工程量及工程造价，鉴定人在《答复》中表述：“本机构鉴定结果应理解为原告主张。”均与法院的委托范围不一致，明显超出委托范围。三、《鉴定意见书》的鉴定意见明显依据不足。1、《鉴定意见书》的鉴定依据是“施工图设计及施工现场签证单”，但作为鉴定依据的施工图设计仅为设计并不是竣工图纸，且“北方建设”单方面提交和编制的《施工范围情况说明表》未经监理单位及建设单位确认，更未在庭审时出示进行质证，不具有真实性、合法性。本案鉴定的原因之一就是当事人双方在涉案工程的已完工程量上存在分歧，鉴定机构仅以“北方建设”单方面编制的《施工范围情况说明表》进行计算根本没有鉴定意义，鉴定结论缺乏客观真实性。2、签证部分：“北方建设”所提供的施工现场签证单未经质证，且只有施工单位及监理单位印章，格式、纸张等均为同一，没有出具的具体日期，更没有施工的具体日期，明显是后统一制作，未经建设单位确认，更与监理单位出具《物流商贸区门道路、排水工程情况说明》明确的工程量不符，不具有真实性。3、本案工程的鉴定造价完全是鉴定机构代替法院职权对“北方建设”单方材料进行认定的结果，而这些“北方建设”的材料本就是不具有真实性、合法性的无效证据，不应作为鉴定依据。根据《建设工程造价鉴定规程》5.1.3的规定：“经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料，应作为鉴定资料列为鉴定依据，用以计算并纳人造价鉴定结论意见；经过当事人双方证据交换、质证后，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法；对鉴定委托人授权鉴定机构鉴别和判断的，受托人应依据法律法规、工程造价专业技术、知识和有关政策对鉴定资料经过甄别后予以区别对待”，前述鉴定依据的材料明显不是建筑施工过程中形成的专业性材料，更不足以认定工程量。四、《鉴定意见书》的鉴定结论明显超出了已完工程量的具体问题。1、苏桃公路北二路、哈大客专西四路、哈大客专西六路。该部分已经监理单位确认：只发生了土方挖掘，没有发生外运，且该部分土方仍堆积在现场（可实际踏勘），鉴定机构在《答复》第三条表述：“依据施工图设计挖方总量远远大于填方总量，我鉴定机构依此判断存在土方外运，”，鉴定机构仅根据施工图设计挖方量大于填方量，推断存在土方外运，可见其未进行现场踏勘，更未根据客观事实，仅根据主观臆断推论得出的鉴定结论，如此荒谬的结论，不能作为定案的依据。换填山皮石项应为山皮石工作坡道。2、闭水试验未做，监理单位已进行了确认，且闭水试验必须有《闭水试验报告》，鉴定机构仅根据设计说明书及《给水排水管道工程施工及验收规范》要求必须在回填前做闭水试验，在没有《闭水试验报告》的情况下，仅凭主观推断得出已进行了闭水试验，如此结论如何让人信服，与掩耳盗铃何异。3、泵站出水工程，只有挖掘机挖土方（Y1-Y7共625米），因2.4管道未下，根本没有发生回填，更没有土方外运。砂垫层根本未做、没有进行明渠施工毛石砌体如何发生？针对上述问题，在现场踏勘时，上诉人的工作人员已向鉴定机构工作人员进行了说明，并在申请复议时，上诉人将监理单位出具《物流商贸区门道路、排水工程情况说明》作为附件提交法院及鉴定机构，但鉴定机构对此视而不见，仍以其主观推断的事实进行鉴定，《鉴定意见书》不具有客观性，不能作为定案的依据。五、《鉴定意见书》的鉴定程序违法，鉴定结论当然是无效。全国人民代表大会常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。《司法鉴定程序通则》第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”。鉴定人高某、赵某2实际参与鉴定过程，纯粹是挂名，鉴定机构根本没有对施工现场进行测量，且鉴定机构仅到现场来过一次，当时来现场勘察的鉴定机构工作人员均不具备鉴定资质，携带的设备只有照相机，难道拍了几张照片就能计算出12315743.15元的工程量？鉴定机构的行为违反了法律的强制性规定，其鉴定结论当然是无效的。综上，根据《建设工程造价鉴定规程》6.4.6的规定，只有整个鉴定项目事实清楚、依据有力、证据充足时鉴定机构才能出具可确定的造价鉴定结论意见。《司法鉴定意见书》在没有满足前述鉴定规定的条件下就草率作出可确定的造价鉴定结论，严重违背了鉴定的客观、公正、合法性原则。该《鉴定意见书》不符合形式要件、超出委托范围、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，该鉴定意见根本不具有证明力或参考性。沈阳市北方建设股份有限公司辩称,一、鉴定意见未超出法院委托范围。根据《关于“苏家屯物流商贸区道路、排水项目工程造价复议申请书”的答复》（以下简称“答复”）第一条可知，“鉴定机构并未对施工图纸所示全部工程进行鉴定，仅鉴定原告所提供施工范围情况表中所列的部分工程（详见鉴定意见书中鉴定范围）。”截至鉴定机构出具鉴定意见书之日，上诉人并未提供任何与案涉工程有关的证据，鉴定机构超出委托这一说法无任何依据。二、《鉴定意见书》鉴定依据充分、合法。1、因案涉工程是未完工程，不存在竣工图，被上诉人是按图施工的，因此鉴定机构依据图纸中有监理盖章确认部分进行鉴定并无不当之处。而施工范围情况说明表是被上诉人根据图纸中监理确认的部分整理出来的施工范围，是对图纸进行的文字说明，其所确定的施工范围与图纸是相一致的，以便鉴定机构进行计算的，实际鉴定机构依据的仍是图纸。2、被上诉人提供的23份图纸均在一审出具并经过质证，并且签证均经过监理公司盖章和监理工程师签字确认，是合法有效的。而上诉人所述的《物流商贸区门道路、排水工程情况说明》形成时间是2019年1月30日，已经超过鉴定机构限定提供材料的期限，甚至是在鉴定报告出具之后才形成的，属于上诉人怠于履行自己的义务，因此鉴定机构未予以采纳，程序合法；并且，该份情况说明属于证人证言，一审证人未出庭接受质证应无效，该报告所述内容是时隔6年时间对工程原状的回忆，显然不具备客观性，与施工当时出具的签证意见及施工图完成确认意见相违背的，应该以当时出具的材料为准；而且，该报告恰能证明施工的全过程管理工作确实是由上诉人委托该监理公司在现场进行管理，因此原审根据上诉人举证的由该监理公司确认的各种签证及设计图作为鉴定依据、作为定案依据，事实认定正确，程序合法。综上，鉴定机构出具的鉴定意见依据充分，程序合法，应予以认定。三、鉴定意见作为定案依据合理、合法。1、土方外运部分。被上诉人在一审时已举证《货物运输合同》，证明被上诉人委托鞠德有进行苏家屯区物流园商贸道路排水工程土石外运，《答复》第三条中第（三）条款亦给予回复，因此鉴定意见给予此笔工程款合理。换填山皮石部分。原审二审已举换填山皮石的付款凭证，并且现场可见换填石渣，《答复》第三条中第（三）条款亦给予回复，因此鉴定意见给予“换填山皮石”工程款合理。2、闭水试验部分。闭水试验报告原审一审提交过，只是由于上诉人现场管理失控，并未给被上诉人予以确认。现场为闭水试验做的井尚在，闭水试验目的是为了保障地下管道不漏水，与最后的竣工验收有直接关系，如果不做闭水试验，直接回填，在竣工验收时漏水，那么损失更大，《答复》第三条中第（四）条款亦给予回复，因此鉴定意见给予此笔工程款合理。3、泵站出水工程部分。图纸此部分监理已经确认施工，《答复》第三条中第（六）条款亦给予回复，因此鉴定意见给予此笔工程款合理。四、鉴定程序合法，原审对鉴定结论予以认定正确。案涉工程鉴定是经过鉴定机构组织对鉴定资料进行质证、对施工现场进行实际踏勘，从而计算得出鉴定结论的，并且鉴定机构具有造价资质证书以及司法技术（工程造价鉴定）专业机构证书，鉴定人具有司法鉴定人专用章和注册造价师专用章，鉴定程序合法，原审对鉴定结论予以认定正确。沈阳市北方建设股份有限公司向一审法院起诉请求：1.要求二被告给付工程款12315743.15元；2.请求二被告支付自2013年8月20日至实际付款之日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.请求法院确认原告对涉案工程折价或拍卖的工程价款享有优先受偿权；4.鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月25日原告北方公司根据辽宁省城乡建设规划设计院的苏家屯区物流商贸区道路、排水项目哈大客专西四路雨水工程施工图设计对位于沈大高速和苏长线之间，四环快速路北侧，苏家屯区物流商贸区道路、排水项目进行施工，2013年8月20日停工。原告北方公司对已完工的上述工程申请工程造价鉴定，本院依照法定程序委托沈阳中建东北工程咨询有限公司，并由该公司出具工程造价司法鉴定意见书，确定该工程造价12315743.15元。原告北方公司自认该工程未最终交付，但已于2014年、2015年向对方报送该工程结算书，被告管委会承认于2014年3、4月间收到原告北方公司报送的工程结算书。一审法院认为，原告北方公司与被告管委会虽然没有订立书面合同，但双方已经形成了事实上的合同关系。双方并未约定工程款的给付时间，且被告管委会亦未明确告知不给付原告北方公司工程款，故被告管委会提出超过诉讼时效的辩解不成立。原告北方公司对涉案工程进行了部分施工，被告管委会应该承担给付原告北方公司已完成工程部分的工程款的责任。已完成工程经工程造价鉴定为12315743.15元，被告管委会应按该数额如数给付原告北方公司工程款。原告北方公司请求支付利息，双方虽然未约定工程款的给付时间，但利息仍应给付，可从原告北方公司主张权利本院立案之日（2018年7月17日）起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。原告北方公司请求优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳雪松经济开发区管理委员会于本判决发生法律效力后15日内给付原告沈阳北方建设股份有限公司工程款12315743.15元。二、被告沈阳雪松经济开发区管理委员会于本判决发生法律效力后15日内给付原告沈阳北方建设股份有限公司工程款的利息（以12315743.15元为基数，从2018年7月17日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告沈阳北方建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131972元，鉴定费230000元，由被告沈阳雪松经济开发区管理委员会负担。本院二审期间，上诉人提供新证据一组，五段现场录像，证明现场情况。被上诉人质证认为，三性均有异议，无法证明录音中人物为谁，无法确定录像中的道路是案涉工程，且三方于2018年12月11日在施工现场进行实际查勘，对上诉人陈述的工程进行确认，应该以鉴定意见为准，并且原审二审中鉴定机构已经确认现场查勘的堆土量小于外运量，堆土多为建筑垃圾，不是纯土，无法证明与挖方的关联性，有雪也有庄稼。该录像属于上诉人单方录制，而且其中为证人证言，本工程项目为未完烂尾工程，时间已经过去7年多，因此该份录像不具备合法性和客观真实性，无法证明7年前当时的实际情况，庭审中上诉人也自认收到过被上诉人提交的结算报告，鉴定的依据是图纸，如果在施工中存在设计变更或者材料变更，上诉人需要提供设计部门出具的变更资料，而不能单凭7年后单方录制的录像进行否认。被上诉人提供新证据一组，高某、赵暄注册造价工程师资格证两份，证明其二位具备全国注册造价师资质。上诉人质证认为，三性均有异议，按照最高院关于民事诉讼证据规定，鉴定意见书应该在出具时就包含资质文件，而该报告在原一审出具时没有相关人员的资质，不符合法律规定。二造价人员没有参与过该工程的鉴定，既没有现场勘验也没有出庭接收问询，更没有现场组织质证，完全是挂名。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，管委会自认系诉争工程的产权人，北方公司进行了工程施工，虽然没有订立书面合同，但从管委会方委托监理公司进行工程监理，监理公司对于北方公司的施工进行确认的事实来看，双方形成了事实上的合同关系。北方公司进行部分施工，管委会应当承担相应工程款的给付责任。关于鉴定范围程序问题，鉴定机构依据法院委托的范围进行鉴定，北方公司在二审期间举证证明鉴定机构高某、赵暄具备相应的鉴定资格，鉴定程序并无违法之处，对上诉人的该项主张本院无法支持。关于鉴定依据问题，鉴定机构依据施工图纸及施工现场签证单进行鉴定，因施工图纸有监理公司的确认，现场签证单亦有监理单位的盖章和签字确认，监理单位系上诉人聘用，监理单位对工程量的确认应当对上诉人具有约束力，鉴定机构依据上述材料做出的鉴定结论应予采信。关于鉴定的工程量问题，一、土方外运、换填山皮石、垫砂层、毛石砌体问题，鉴定机构在鉴定答复中称挖方总量远远大于填方总量，鉴定机构以此判断存在土方外运并依据北方公司提供的情况说明结合图纸计算相应的工程量，且鉴定报告后附现场踏勘的照片，各方已到现场共同踏勘，上诉人二审期间提供的录像资料不足以证明土方外运未发生，本院依法采信鉴定机构意见。二、闭水试验问题，依据《设计说明书及给水排水管道工程施工及验收规范》要求，必须在回填前做闭水试验，因回填已经完成，故鉴定机构判定已进行闭水试验，鉴定机构意见符合正常逻辑，且上诉人无北方公司未做闭水试验的相关证据，本院依法采信鉴定机构意见。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131972元，由沈阳雪松经济开发区管委会负担。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年十月二十六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；