湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终734号上诉人（原审原告）：洪福祥，男，1958年3月11日出生，汉族，住武汉市新洲区，上诉人（原审原告）：洪志刚，男，1989年3月10日出生，汉族，住武汉市新洲区，上列二上诉人共同委托诉讼代理人：周利锋，湖北佑君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新八建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲东城湾，统一社会信用代码91420117178362519R。法定代表人：刘先成，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖先桃，男，系该公司法务。被上诉人（原审被告）：吴喜佑，男，1965年11月19日出生，武汉市新洲区人，户籍所在地武汉市新洲区，被上诉人（原审被告）：湖北中谷正和农业发展有限公司，注册地址湖北省荆门市屈家岭管理区罗汉寺办事处，统一社会信用代码91420800099566943H。法定代表人：周**，系该公司董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：荆门市屈家岭管理区罗汉寺办事处，机构地址荆门市屈家岭管理区罗汉寺办事处，统一社会信用代码914208007881960288。法定代表人：曾庆洁，系该办事处主任。委托诉讼代理人：高明奎，男，系罗汉寺办事处机关综治办副主任。原审原告洪福祥、洪志刚与原审被告新八建设集团有限公司(以下简称“新八建公司”)、吴喜佑、湖北中谷正和农业发展有限公司(以下简称“中谷正和公司”)、荆门市屈家岭管理区罗汉寺办事处(以下简称“罗汉寺办事处”)建设工程施工合同纠纷一案，湖北省京山市人民法院于2019年6月26日作出(2019)鄂0821民初51号民事判决，新八建公司不服该判决并提起上诉。本院于2019年12月3日作出(2019)鄂08民终1104号民事裁定，撤销(2019)鄂0821民初51号民事判决，并发回原审法院重审。湖北省京山市人民法院又作出(2020)鄂0821民初376号判决，洪福祥、洪志刚不服该判决，上诉至本院。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。洪福祥、洪志刚上诉请求：1、依法撤销湖北省京山市人民法院(2020)鄂0821民初376号判决，改判新八建公司、吴喜佑支付洪福祥、洪志刚工程款905782.40元；2、中谷正和公司、罗汉寺办事处在未支付工程款范围内与新八建公司、吴喜佑承担连带责任；3、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：1、大量事实表明，中谷正和公司将涉案工程发包给新八建公司，一审法院认定中谷正和公司将涉案工程发包给吴喜佑，是认定事实错误；2、一审法院认定吴喜佑支付的31万元系付安置房工程款错误；3、一审判决对洪福祥、洪志刚应获得多少工程款及其他费用认定不清；4、一审判决对四被上诉人各自应承担什么责任以及四被上诉人之间应结和未结工程款各是多少，认定不清。新八建公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在洪福祥、洪志刚所述判决错误的问题；2、本案案涉工程不是由新八建公司承包施工的，也与新八建公司没有任何关系，因此新八建公司不应当承担任何责任；3、一审庭审时，洪福祥、洪志刚也认为案涉工程是发包给中谷正和公司的，那么新八建公司就不可能是承包人，新八建公司不承担责任。吴喜佑答辩称，同意新八建公司的答辩意见。中谷正和公司未发表答辩意见。罗汉寺办事处答辩称，罗汉寺办事处只和中谷正和公司签订了意向性建房合同，没有和新八建设公司以及吴喜佑、洪福祥、洪志刚签订合同。罗汉寺办事处是工程的发包方，中谷正和公司是工程的承包方。洪福祥、洪志刚向一审法院起诉请求：一、判决新八建公司向洪福祥、洪志刚支付96.345万元(含劳务费59.365万元、垫付活动板房租赁费10.4111万元、延期租用施工器材的租赁费11.277万元、垫付床铺费2万元、垫付电费0.3255万元、误工费7.2万元、逾期利息2.7659万元及合理支出3万元)；二、判决吴喜佑对第一项诉请中新八建公司的支付义务承担连带支付责任；三、判决中谷正和公司、罗汉寺办事处在欠付工程款的范围内就洪福祥、洪志刚第一项诉请中主张的款项承担支付责任；四、诉讼费用由新八建公司、吴喜佑、中谷正和公司承担。在原审庭审中，洪福祥、洪志刚当庭放弃了其第一项诉请中的“逾期利息2.7659万元”。事实和理由:洪福祥、洪志刚于2016年10月进入祝家庄灾后安置点项目进行劳务作业施工，因相关费用(劳务费、材料费等)未及时支付导致该项目于2017年2月停工，又经多方协调于9个月后重新开工。洪福祥、洪志刚于2017年11月26日与吴喜佑补签《劳务施工合同》，并于2018年5月15日施工完毕。洪福祥、洪志刚按照项目设计图纸施工的建筑总面积为5110.56㎡，依约按440元/㎡计算，劳务施工总费用为224.865万元。在中谷正和公司代为支付110万元、罗汉寺办事处代为支付55.5万元后，还有劳务费59.365万元尚未支付。另外，根据《劳务施工合同》约定，临时活动板房、床铺应由新八建公司、吴喜佑提供并承担相应费用，洪福祥、洪志刚垫付了活动板房租用费用10.4111万元及床铺费用2万元；该项目停工导致洪福祥、洪志刚租用钢管等材料延期产生11.277万元的租赁费用；停工还导致洪福祥、洪志刚安排两名工作人员留守施工现场，额外承担了4000元/月/人的费用，共计7.2万元；施工期间，洪福祥、洪志刚还垫付缴纳了电费3255元。该项目施工完毕后虽未经竣工验收，但已安置17户受灾村民入住。因未支付洪福祥、洪志刚的剩余款项，特诉至法院。一审法院认定事实：2016年9月20日，罗汉寺办事处向中谷正和公司出具《委托函》，具体委托内容为:1.方案设计规模按批复文件执行，第一期祝家庄安置点9月20日动工，第二期9月底落实详规，10月30日前启动；2.负责安置房基础设施的土建工程；3.2016年12月30日前完成祝家庄灾后重建工程。2016年10月20日，罗汉寺办事处(甲方)与中谷正和公司(乙方)签订《新农村建设(灾后重建)合同》，第一条约定“房屋建设标准按1350元/㎡计算，根据图纸设计减项后，按实际工程量据实结算”，第二条约定“灾后重建资金由甲方负责拨付”，第三条约定“按照高标准建设要求，由乙方负责安排有资质的勘探、设计、建筑公司参入重建，并派出有经验的工程建造师现场负责施工；甲方安排工程监理公司，负责质量监督工作”，第四条约定“具体由乙方按施工安全标准监督施工方实施，建设中发生安全事故由乙方负责处理”。一审庭审中，罗汉寺办事处、中谷正和公司、吴喜佑和洪福祥、洪志刚均认为涉案工程的发包方为罗汉寺办事处，承包方为中谷正和公司；中谷正和公司、新八建公司、吴喜佑均认为系中谷正和公司将涉案工程转包给吴喜佑；吴喜佑认为系其将涉案工程的劳务分包给洪福祥、洪志刚；但洪福祥、洪志刚认为系中谷正和公司将涉案工程转包给新八建公司后，由新八建公司将涉案工程的劳务再向其分包。2017年11月26日，吴喜佑(甲方)与洪福祥、洪志刚(乙方)签订《劳务施工合同》，该合同首部载明的甲方仅为吴喜佑，尾部的甲方签字亦仅为吴喜佑，且该合同的所有内容处无任何公司加盖公章。该合同第一条约定:“工程名称:屈家岭管理区，罗汉寺办事处，中谷正和新农村建设项目”；第三条约定:“建筑面积:大约5000㎡(以图纸设计建筑面积为准)”。第四条约定:“承包方式:劳务大包及部分机械、辅材”。第五条约定:“甲方提供材料明细，钢筋、红砖、水泥、沙子、碎石、预制板、现场水电、临时活动板房及床铺”。第六条约定:“2.以甲方验收结算单价为准，结算单必须经甲方‘吴喜佑’签字确认才能算数，其他任何人签字无效；3.泥工为170元/㎡结算；4.木工为150元/㎡结算；5.钢筋工为40元/㎡结算；6.脚手架为40元/㎡结算；7.水电安装为15元/㎡结算；8.其他的为25元/㎡结算”。第八条约定:“甲方提供工人住宿场地及活动板房，甲方提供床铺、水电费等”。第十条约定:“如乙方造成工期延误每推迟一天罚款1000元，提前一天奖励500元”。吴喜佑与洪福祥、洪志刚在本案庭审中均认可涉案工程系于2016年10月进场施工，前述施工合同系施工过程中补签形成。洪福祥、洪志刚认为涉案工程依吴喜佑指示存在停工情况，于2018年5月施工完毕；吴喜佑于本院(2019)鄂0821民初51号案的庭审中陈述“2017年12月以后，我不在现场，没有再管理这个项目”，“对涉案工程何时施工完毕不清楚”。涉案工程完工至今尚未竣工验收，但现已有十余户安置户正式入住。一审庭审中，洪福祥、洪志刚认为其依图纸测算的施工面积为5110.56㎡，吴喜佑认为其依图纸测算的施工面积为4900㎡。原审法院就施工面积的确定问题当庭向洪福祥、洪志刚释明是否申请司法鉴定，洪福祥、洪志刚未在原审法院指定的期间内申请司法鉴定，新八建公司、吴喜佑、中谷正和公司、罗汉寺办事处则当庭表示不申请司法鉴定。中谷正和公司已向洪福祥、洪志刚支付劳务费110万元，罗汉寺办事处已向洪福祥、洪志刚支付劳务费55.5万元，吴喜佑已向洪福祥、洪志刚支付工程款31万元。罗汉寺办事处与中谷正和公司、中谷正和公司与吴喜佑之间均尚未结算，洪福祥、洪志刚未举证证实罗汉寺办事处、中谷正和公司欠付工程款的金额。另查明，1.洪福祥、洪志刚诉请主张的逾期利息2.7659万元，于一审庭审中当庭予以放弃。2.洪福祥、洪志刚的委托诉讼代理人张冬盛在一审庭审中陈述，除洪福祥、洪志刚提交的《整改方案》(2016年11月2日)以外，没有其他证据材料中有新八建公司的公章。《整改方案》尾部的施工单位处由谭焱峰签名，并加盖虚假的新八建公司公章。在荆门市中级人民法院(2019)鄂08民终1104号案2019年11月20日的询问中，洪福祥、洪志刚认为谭焱峰系新八建公司派驻的现场管理人，吴喜佑认为谭焱峰系其临时聘请的现场施工人员且与新八建公司没有关系。吴喜佑还在该次询问中陈述:涉案工程中含“新八集团”标识的国旗台、新八建公司标识的牌匾都是他做的；含新八建公司标识的工作服是他从其他项目拿过来的。新八建公司与吴喜佑在一审庭审中均陈述相互之间未签订过劳动合同。另外，吴喜佑曾为新八建公司临泽分公司(2011年11月25日成立)、西安分公司(2014年12月24日成立)的负责人。3.2016年9月26日，吴长清(甲方)与武汉诚招钢结构有限公司(乙方)签订《活动房购销合同》，约定甲方向乙方购买价值为104111元的活动板房，该合同乙方落款处由左国咏以委托代理人身份签署。2017年1月26日，左国咏出具条据载明其已从洪志刚处领取活动板房款项104110元。吴喜佑在一审庭审中当庭认可该笔活动板房费用应由其支付。4.2018年7月10日，钟祥市兴达建筑材料租赁服务部出具《证明》，载明洪志刚2016年11月8日至2018年5月20日在该处租赁钢管、扣件、油顶，每月费用12530元，合计233475元。5.2018年8月10日，范道武出具《证明》，载明其从洪志刚处领取吴长清的购床款20000元。6.洪福祥、洪志刚于2018年1月8日、2018年1月18日为涉案工程垫付电费共计2900元。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、哪一主体与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系；二、与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系的主体欠付洪福祥、洪志刚劳务费等款项的金额；三、罗汉寺办事处、中谷正和公司是否应向洪福祥、洪志刚承担支付劳务费等款项的责任。一、关于哪一主体与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系的问题1.关于新八建公司是否与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定:“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，洪福祥、洪志刚认为吴喜佑构成表见代理，新八建公司与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系。原审认为，吴喜佑不构成表见代理，新八建公司与洪福祥、洪志刚不具有劳务施工合同关系，具体理由如下:其一，吴喜佑没有新八建公司的代理权。洪福祥、洪志刚未举证证实吴喜佑就涉案工程曾获得过新八建公司的授权委托；新八建公司与吴喜佑均认为新八建公司并未参与过涉案工程的建设，且新八建公司亦未委托吴喜佑从事涉案工程的建设。其二，吴喜佑系以自己名义与洪福祥、洪志刚订立《劳务施工合同》，没有使用新八建公司的名义。《劳务施工合同》首部载明的甲方仅为吴喜佑，尾部的甲方签字亦仅为吴喜佑，且该合同的所有内容处均未加盖新八建公司公章。其三，洪福祥、洪志刚并未举证证实吴喜佑系新八建公司的员工，且新八建公司与吴喜佑在本案庭审中均陈述相互之间未签订过相关劳动合同。其四，《整改方案》尾部加盖的是虚假的新八建公司公章，且洪福祥、洪志刚未举证证实《整改方案》尾部签名的谭焱峰系新八建公司员工或经新八建公司授权委托，吴喜佑认为谭焱峰系其临时聘请的现场施工人员并与新八建公司没有关系。其五，吴喜佑认为含“新八集团”标识的国旗台、新八建公司标识的牌匾都由他制作，含新八建公司标识的工作服由他从其他项目拿来。洪福祥、洪志刚未举证证实前述国旗台、牌匾、工作服等系由新八建公司制作，并使洪福祥、洪志刚陷入错误认识。其六，吴喜佑曾为新八建公司临泽分公司(2011年11月25日成立)、西安分公司(2014年12月24日成立)的负责人，但并不足以证实吴喜佑系新八建公司的员工，亦不足以证实吴喜佑就涉案工程取得了新八建公司的授权委托。其七，洪福祥、洪志刚在未核实新八建公司是否就涉案工程订立过相关合同、新八建公司是否参与过涉案工程建设的情况下，认为吴喜佑与其订立《劳务施工合同》，即表明其与新八建公司具有劳务施工合同关系，洪福祥、洪志刚存在过失。其八，罗汉寺办事处、中谷正和公司、吴喜佑和洪福祥、洪志刚均认为涉案工程的发包方为罗汉寺办事处，承包方为中谷正和公司；中谷正和公司、新八建公司、吴喜佑均认为系中谷正和公司将涉案工程转包给吴喜佑。故在涉案工程的施工关系链中，新八建公司及其上游的罗汉寺办事处、中谷正和公司与下游的吴喜佑均认为新八建公司并非施工关系链中的主体。其九，洪福祥、洪志刚系与吴喜佑订立《劳务施工合同》，且吴喜佑并未使用新八建公司的名义，故即使新八建公司参与了涉案工程的施工，涉案工程从新八建公司流转到吴喜佑处，存在经过非法转包、违法分包、借用资质、内部承包等多种途径的可能性，该《劳务施工合同》不足以对新八建公司直接构成约束。综上，吴喜佑没有取得新八建公司的代理权，没有使用新八建公司的名义与洪福祥、洪志刚订立《劳务施工合同》，没有在客观上形成具有代理权的表象，洪福祥、洪志刚在主观上存在过失，吴喜佑不构成表见代理，新八建公司与洪福祥、洪志刚不具有劳务施工合同关系，《劳务施工合同》对新八建公司不具有约束力。另外，洪福祥、洪志刚还认为吴喜佑构成表见代表，新八建公司与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，吴喜佑并非新八建公司的法定代表人、负责人或工作人员，且其系以自己名义而非新八建公司的名义与洪福祥、洪志刚签订《劳务施工合同》，新八建公司亦未参与涉案工程的建设，洪福祥、洪志刚应当知道吴喜佑并无代表权限，故吴喜佑不构成表见代表，新八建公司与洪福祥、洪志刚不具有劳务施工合同关系。2.关于吴喜佑是否与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系的问题。本案中，吴喜佑(甲方)与洪福祥、洪志刚(乙方)于2017年11月26日签订《劳务施工合同》，且该合同已实际履行，故吴喜佑与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，承包劳务施工的系无劳务施工资质的自然人洪福祥、洪志刚，故涉案的《劳务施工合同》为无效合同，但并不影响洪福祥、洪志刚与吴喜佑之间具有事实上的劳务施工合同关系。二、关于与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系的主体欠付洪福祥、洪志刚劳务费等款项金额的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，吴喜佑系与洪福祥、洪志刚具有劳务施工合同关系的主体，其与洪福祥、洪志刚签订的《劳务施工合同》无效。涉案工程虽至今尚未竣工验收合格，但已有十余户安置户正式入住，应视为涉案工程经竣工验收合格，故吴喜佑应参照《劳务施工合同》的约定向洪福祥、洪志刚支付劳务费等款项。1.关于吴喜佑欠付洪福祥、洪志刚劳务费金额的问题。(1)关于洪福祥、洪志刚劳务费总金额的问题。《劳务施工合同》第六条约定“3.泥工为170元/㎡结算；4.木工为150元/㎡结算；5.钢筋工为40元/㎡结算；6.脚手架为40元/㎡结算；7.水电安装为15元/㎡结算；8.其他的为25元/㎡结算”，故洪福祥、洪志刚的劳务费应按照440元/㎡(170元/㎡+150元/㎡+40元/㎡+40元/㎡+15元/㎡+25元/㎡=440元/㎡)进行结算。关于施工面积，洪福祥、洪志刚认为其依图纸测算的施工面积为5110.56㎡，吴喜佑认为其依图纸测算的施工面积为4900㎡，《劳务施工合同》第三条约定“建筑面积:大约5000㎡(以图纸设计建筑面积为准)”，因本案各方当事人经一审法院释明后均未就施工面积申请司法鉴定，故一审法院在本案中按吴喜佑认可的4900㎡确定洪福祥、洪志刚的施工面积。若洪福祥、洪志刚有证据证实其实际施工面积超出4900㎡，则洪福祥、洪志刚可另行主张权利。因此，洪福祥、洪志刚的劳务费总金额为2156000元(4900㎡×440元/㎡=2156000元)。(2)关于洪福祥、洪志刚已领取劳务费金额的问题。经查，中谷正和公司已向洪福祥、洪志刚支付劳务费110万元，罗汉寺办事处已向洪福祥、洪志刚支付劳务费55.5万元，吴喜佑已向洪福祥、洪志刚支付工程款31万元。因此，洪福祥、洪志刚已领取劳务费的总金额为1965000元(110万元+55.5万元+31万元=1965000元)。综上，吴喜佑尚欠付洪福祥、洪志刚劳务费的金额为191000元(2156000元-1965000元=191000元)。2.关于吴喜佑是否应向洪福祥、洪志刚支付活动板房租赁费10.4111万元、床铺费2万元、电费0.3255万元的问题。《劳务施工合同》第五条约定“甲方(即吴喜佑)提供材料明细，钢筋、红砖、水泥、沙子、碎石、预制板、现场水电、临时活动板房及床铺”，第八条约定“甲方提供工人住宿场地及活动板房，甲方提供床铺、水电费等”。该两条约定虽因《劳务施工合同》整体无效而归于无效，但洪福祥、洪志刚为履行《劳务施工合同》而垫付的活动板房租赁费、床铺费、电费系其实际损失，且吴喜佑因洪福祥、洪志刚的垫付行为而获得免于支付该三项费用的利益，故原审对于洪福祥、洪志刚主张的该三项费用参照前述两条约定在合理范围内予以支持。(1)关于活动板房租赁费10.4111万元，因吴喜佑在一审庭审中当庭认可该笔活动板房费用应由其支付，故原审认定吴喜佑应向洪福祥、洪志刚支付活动板房租赁费104111元。(2)关于床铺费2万元，参照《劳务施工合同》的前述约定，该笔购床款应由吴喜佑负担。案外人范道武于2018年8月10日出具《证明》，载明其从洪志刚处领取吴长清的购床款20000元。因涉及活动板房的《活动房购销合同》亦由吴长清签订，且吴喜佑认可该笔活动板房的费用，故原审认定吴长清可代吴喜佑处理涉案工程的部分事务。考虑到提供床铺系吴喜佑的合同义务，且吴喜佑因洪志刚垫付购床款而获得免于支付购床款的利益，故原审认定吴喜佑应向洪福祥、洪志刚支付床铺费20000元。(3)关于电费0.3255万元，参照《劳务施工合同》的前述约定，涉案工程的电费应由吴喜佑负担。洪福祥、洪志刚认为其共垫付电费0.3255万元，期限自2018年1月8日至2018年9月4日。因洪福祥、洪志刚在其诉状、庭审中均自认涉案工程的施工时间为2016年10月至2018年5月，而吴喜佑于一审法院(2019)鄂0821民初51号案的庭审中陈述“2017年12月以后，我不在现场，没有再管理这个项目”、“对涉案工程何时施工完毕不清楚”，故原审综合认定洪福祥、洪志刚于2018年1月8日、2018年1月18日垫付的电费共计2900元系在涉案工程的后续施工期间内发生，吴喜佑应向洪福祥、洪志刚支付电费2900元。若洪福祥、洪志刚有证据证实另外355元(2018年7月2日的三笔共计100元、2018年7月23日的两笔共计100元、2018年8月7日的两笔共计55元、2018年9月4日的两笔共计100元)电费确系其在施工期间内垫付，则洪福祥、洪志刚可另行主张权利。3.关于吴喜佑是否应向洪福祥、洪志刚支付延期租用施工器材的租赁费11.277万元、误工费7.2万元、合理支出3万元的问题。本案中，第一，《劳务施工合同》并未约定涉案工程的施工期限，但该合同第十条约定“如乙方(即洪福祥、洪志刚)造成工期延误每推迟一天罚款1000元，提前一天奖励500元”，即对洪福祥、洪志刚延误工期的违约责任进行了明确约定。第二，洪福祥、洪志刚认为涉案工程依吴喜佑指示存在停工情况，于2018年5月施工完毕，但洪福祥、洪志刚并未举证证实涉案工程的实际完工时间；吴喜佑于(2019)鄂0821民初51号案的庭审中陈述“2017年12月以后，我不在现场，没有再管理这个项目”、“对涉案工程何时施工完毕不清楚”；故涉案工程的完工时间应不早于2017年12月。第三，钟祥市兴达建筑材料租赁服务部于2018年7月10日出具《证明》，载明洪志刚2016年11月8日至2018年5月20日在该处租赁钢管、扣件、油顶，每月费用12530元。原审结合前述三方面原因，再考虑到涉案工程的合理施工期限、施工器材的租赁成本、人工成本等因素，综合酌定吴喜佑应向洪福祥、洪志刚另行支付延期租用施工器材的租赁费、误工费及合理支出共计50000元。4.关于吴喜佑是否应向洪福祥、洪志刚支付逾期利息2.7659万元的问题。本案中，洪福祥、洪志刚当庭放弃其诉请主张的逾期利息2.7659万元，该行为系洪福祥、洪志刚对其民事实体权利与诉讼权利依法行使处分权，不违反法律规定，故原审对洪福祥、洪志刚主张的逾期利息2.7659万元不再予以支持。综上，吴喜佑应向洪福祥、洪志刚支付劳务费等款项共计368011元(191000元+104111元+20000元+2900元+50000元=368011元)。三、关于罗汉寺办事处、中谷正和公司是否应向洪福祥、洪志刚承担支付劳务费等款项责任的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，洪福祥、洪志刚系与吴喜佑签订《劳务施工合同》，洪福祥、洪志刚应向吴喜佑主张相关权利。但根据前述规定，洪福祥、洪志刚亦可在有限范围内突破合同的相对性，向发包人主张权利。经查，罗汉寺办事处与中谷正和公司、中谷正和公司与吴喜佑之间就涉案工程均尚未进行结算，且洪福祥、洪志刚亦未举证证实罗汉寺办事处欠付中谷正和公司、中谷正和公司欠付吴喜佑工程款的金额。因此，洪福祥、洪志刚向罗汉寺办事处、中谷正和公司主张支付劳务费等款项的责任，缺乏事实与法律依据，原审对其该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，一审判决:一、被告吴喜佑于判决生效之日起十日内向原告洪福祥、洪志刚支付368011元；二、驳回原告洪福祥、洪志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13448元，由洪福祥、洪志刚负担8310元，由吴喜佑负担5138元。二审中，洪福祥、洪志刚向本院提交了下列证据：证据一、新八建设公司和中谷正和签订的《工程施工战略合作框架协议》复印件一份，拟证明涉案工程系新八建设公司分包给洪福祥、洪志刚；证据二、荆门市屈家岭管理区罗汉寺办事处《证明》一份，证明内容为办事处工作人员看到洪福祥、洪志刚扩宽路面，拟证明吴喜佑支付的31万元系支付给洪福祥、洪志刚的前期修路施工工程款。新八建公司和吴喜佑对上述证据有异议，认为上述证据不属于新证据，不能作为证据使用。证据一系复印件，对其真实性有异议，且从证据一的内容来看，该协议仅为框架协议，并无对具体的工程项目进行约定，且该协议的第五条、八条中已经明确约定了施工合同应另行签订，因此不能以该协议认定新八建公司是案涉项目的施工单位。证据二从形式和内容来看属于证人证言，应当申请证人出庭作证，根据证据规则该份证据不应当被采信。中谷正和公司未对上述证据发表质证意见。罗汉寺办事处对上述证据的真实性无异议，对证明目的是否成立未发表意见。上述证据经本院审核认为，证据一所涉工程为玫瑰小镇、工业园区厂房，而案涉项目是祝家庄还建项目，是否系同一项目存疑，且证据一系意向性协议，并注明了施工合同另行签订，故不能证明新八建公司是案涉项目的施工单位；证据二只能证明洪福祥、洪志刚对道路进行了扩宽处理，但不能直接证明吴喜佑支付的31万元系道路施工工程款。上述证据均不能到达其证明目的，新八建公司和吴喜佑提出的异议成立，对上述证据本院不予采信。罗汉寺办事处在二审中提交中谷正和公司出具的收据复印件七张、承诺书复印件一份，拟证明罗汉寺办事处向中谷正和公司支付了工程款。各方当事人对罗汉寺办事处提交的上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。上述证据经本院审核认为，该组证据能够证实罗汉寺办事处向中谷正和公司及吴喜佑支付的部分工程款，与本案具有关联性，本院予以采信。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明，罗汉寺办事处自认就涉案工程已支付大约260万元的工程款。本案争议的焦点为：1、各方当事人在本案中的法律关系如何定性；2、新八建设公司是否应当承担给付责任；3、洪福祥、洪志刚领取的31万元是否是本案的工程款；4、一审认定的劳务费等款项金额是否正确；5、中谷正和公司、罗汉寺办事处在本案中应否承担连带责任。本院认为，关于争议焦点一，根据本案查明的事实，罗汉寺办事处与中谷正和公司签订了《新农村建设（灾后重建）合同》，合同中约定：办事处下辖瑜灵寺队北山组全部、石板桥队丘陵组、果园组部分，共计约200户，每户按167㎡建设，需建设房屋33400㎡。房屋建设标准按1350元/㎡计算，根据图纸设计减项后，按实际工程量据实结算。该合同是典型建设工程承包合同，罗汉寺办事处系案涉工程的发包方，中谷正和公司应为案涉工程的总承办人，对此各方当事人均无异议。洪福祥、洪志刚主张中谷正和公司将案涉工程转包给新八建公司，但新八建公司对此予以否认，并且中谷正和公司、新八建公司、吴喜佑均认为中谷正和公司将涉案工程转包给吴喜佑。即在涉案工程的施工关系链中，新八建公司及其上游的罗汉寺办事处、中谷正和公司与下游的吴喜佑均认为新八建公司并非施工关系链中的主体。而洪福祥、洪志刚提交的证据不能证实中谷正和公司将案涉工程转包给了新八建公司，根据谁主张，谁举证原则，对洪福祥、洪志刚的主张，本院不予支持。故本院认定，中谷正和公司将案涉工程转包给吴喜佑，吴喜佑又将案涉工程的劳务施工分包给了洪福祥、洪志刚。洪福祥、洪志刚为案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，洪福祥、洪志刚主张其与新八建公司之间存在劳务施工合同关系，新八建公司应当承担给付责任。本院认为，吴喜佑是以自己的名义与洪福祥、洪志刚签订的《劳务施工合同》，并未使用新八建公司的名义，该合同也并未加盖新八建公司印章。故该合同的相对人是吴喜佑而非新八建公司。洪福祥、洪志刚提出吴喜佑构成表见代理及表见代表的主张，原审已作出详细的阐述，洪福祥、洪志刚的主张不能成立，本院在此不再赘述。新八建公司与洪福祥、洪志刚之间不存在劳务施工合同关系，洪福祥、洪志刚要求新八建公司承担给付劳务费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三，洪福祥、洪志刚主张吴喜佑给付的31万元并非案涉工程款，系修建道路所应得的报酬。本院认为，洪福祥、洪志刚提交的证据只能证明其修建了道路，但对道路是谁发包、工程量如何计算、施工的工期、工程的价款以及人工工资如何约定等事项均不能进行合理说明，若将修建道路与本案案涉工程看做一个整体，洪福祥、洪志刚在本案中有义务举证证明修建道路所应获得的报酬，若分开来看，一审已告知可另行主张权利，该处理意见并无不当，本院予以维持。洪福祥、洪志刚未能举证证明吴喜佑支付的31万元系其修建道路所应获得的报酬，故此项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点四，洪福祥、洪志刚主张案涉工程应按照5110.56㎡计算。本院认为，吴喜佑与洪福祥、洪志刚在《劳务施工合同》中约定：建筑面积大约5000㎡（以图纸设计建筑面积为准）；工程款结算：按各单项、单价据实结算，施工期间不为人工工资上涨和材料上涨而调整。洪福祥、洪志刚认可的实际施工面积为5110.56㎡，而吴喜佑认可的实际施工面积为4900㎡，双方对实际施工面积存在争议，一审已对洪福祥、洪志刚进行了详细释明，明确告知若不申请鉴定将承担不利后果。洪福祥、洪志刚未在规定时间内申请鉴定，一审按照吴喜佑认可的实际施工面积作出判决，并无不当。洪福祥、洪志刚主张因为安排人员留守支付72000元，材料延误产生的租赁费112770元，这两笔费用应全额认定。本院认为，洪福祥、洪志刚与吴喜佑签订的《劳务施工合同》未约定工程的总工期，仅约定工期按单栋开工日期分开计，洪福祥、洪志刚主张案涉工程存在停工情况，但未提交证据证明实际停工时间，一审在考虑到案涉工程的合理施工期限、施工器材的租赁成本、人工成本等因素，酌情认定5万元，并无明显不当，本院予以维持。洪福祥、洪志刚的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于争议焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，洪福祥、洪志刚系与吴喜佑签订《劳务施工合同》，洪福祥、洪志刚应向吴喜佑主张相关权利。但根据前述规定，洪福祥、洪志刚亦可在有限范围内突破合同的相对性，向发包人主张权利。本案中，罗汉寺办事处与中谷正和公司、中谷正和公司与吴喜佑之间就涉案工程均尚虽未结算，但过错不在洪福祥、洪志刚。罗汉寺办事处应就是否欠付中谷正和公司工程款的承担举证责任。一审将罗汉寺办事处是否欠付中谷正和公司工程款的举证责任分配给洪福祥、洪志刚，处理不当，本院予以纠正。且罗汉寺办事处为工程发包人，其自认中谷正和公司修建了28套房屋，罗汉寺办事处大约已支付工程款260万元，根据罗汉寺办事处与中谷正和公司签订的《新农村建设（灾后重建）合同》中约定的每户按167㎡建设，房屋建设标准按1350元/㎡计算，罗汉寺办事处应支付的工程款约为167㎡×1350元/㎡×28=6312600元。可见，罗汉寺办事处欠付中谷正和公司工程款约371万元。罗汉寺办事处与中谷正和公司的其他经济纠纷，与本案无关，本院不予审查。洪福祥、洪志刚要求罗汉寺办事处在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。洪福祥、洪志刚要求中谷正和公司承担连带责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决如下:一、维持湖北省京山市人民法院(2020)鄂0821民初376号判决第一项，即“一、被告吴喜佑于判决生效之日起十日内向原告洪福祥、洪志刚支付368011元；”二、撤销湖北省京山市人民法院(2020)鄂0821民初376号判决第二项，即“二、驳回原告洪福祥、洪志刚的其他诉讼请求。”三、荆门市屈家岭管理区罗汉寺办事处在欠付的工程款范围内对洪福祥、洪志刚承担上述第一项的责任。四、驳回洪福祥、洪志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13448元，由洪福祥、洪志刚负担8070元，由吴喜佑负担4378元，荆门市屈家岭管理区罗汉寺办事处承担1000元。二审案件受理费12857元，由洪福祥、洪志刚负担11857元，荆门市屈家岭管理区罗汉寺办事处承担1000元。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 杨红艳审判员 王 冉二〇二〇年十月十九日书记员 余罗洋