江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2037号 上诉人（原审被告）：胡礼祥，男，1976年2月6日出生，汉族，住江西省进贤县。 委托诉讼代理人：徐卫华，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐友建，男，1971年12月23日出生，汉族，住江西省进贤县。 上诉人胡礼祥因与被上诉人徐友建合伙协议纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，2020年8月26日通过询问、调查等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡礼祥上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案基本事实认定错误。1、涉案事故三轮车系被上诉人个人出资购买，归被上诉人个人所有，且并未作为投资入伙，一审认定该三轮车属“合伙财产”，继而被上诉人造成车祸的损失也被认定为“合伙债务”，属基本事实认定错误。一审判决仅以“双方拆伙时签订的协议书已明确注明，‘因徐友建用本厂的三轮车在8月10日为厂里送货到晒晒厂里加工套里的途中，撞到一位老人发生车祸无法经营’”，便武断“足以认定”涉案三轮车是合伙财产，与事实严重不符。首先，该协议系徐友建事先单方埋设好格式条款，其将三轮车写成“本厂的三轮车”，徒有说法，并无事实依据。对于该歧义格式条款，不仅应作出不利于草拟者解释的原则，更应据实（原始凭证）进行认定。一审期间，上诉人曾多次极力抗辩、释明，提请法庭注意，该三轮车并非合伙财产；但一审法院仍疏于审查，未深入、据实查清，而是流于字面，背离事实，造成错判。其次，该三轮车明明系被上诉人出资购买（自用），却硬被歪曲成系为合伙“垫资”购买，其“垫资”购买何有依据？认定“合伙财产”后，再根据发生的事故进行倒推，进一步推论为“合伙债务”；继而做出“责任共担”的错误判决。再次，根据《道路交通事故认定书》记载：涉案三轮车的所有权人为徐友建，又系无牌、无照车，无法缴纳交强险；被上诉人自行购车后，其如何为合伙“垫资”？且无牌、无照，又如何被转化为“合伙财产”？——单有“说法”，却无事实，并不能据此认定为“合伙财产”。被上诉人违章全责，无牌无照，拒缴交强险，造成他人人身损害，其责任应自担，更不能认定为“合伙债务”。且，在徐友建与付爱平机动车交通事故责任纠纷一案（判决）中，更无涉案三轮车系合伙财产，和上诉人作为事故赔偿责任人及被上诉人系履行合伙职务行为的任何说法和判定。最后，就算被上诉人提交诉状的“事实及理由”中，也无任何三轮车系合伙财产的说法；而在其证据三“原、被告提供设备入伙”的原始清单中，更是进一步证明，原、被告投资入股的设备中绝无涉案三轮车。三轮车何时购买？向谁购买？何有合同？付款凭证？何时转为合伙财产，并得到上诉人的应允？其用无证无牌车拉货，何有上诉人的授意？等等事实，一样都无。一审法院不听上诉人的任何辩解与说明，不作深入调查，受了原告混淆是非的误导，将三轮车认定为“合伙财产”，这经不起推敲与质证；是个明显错误的事实认定。2、本案三轮车不是“合伙财产”，被上诉人驾驶无牌无照车辆，负全责发生交通事故，完全系其擅作主张的个人侵权行为，并非履行职务。尽管车上装有货物，但其行为明显超越其他合伙人（上诉人）的授意（如认为上诉人同意，则需提供证据，而不是“推断”），不能认定为职务行为。甚至敢假设：即使在履行职务过程中，因其交通事故全责的重大过失；甚至再进一步假设：即使认定是给合伙加工厂造成严重损失，参照相关规定，被上诉人也应依法承担全部的赔偿责任。更何况：本案既非“合伙财产”，又非“合伙债务”，更无其他合伙人的合意和事后追认，其发生事故当然应由肇事者的车主个人承担，这与上诉人无关。3、关于“合伙债务”问题，不仅在事故（诉讼）处理过程中，被上诉人从未向上诉人提及；就算在上诉人与被上诉人签订的散伙结算《协议书》中，也仅是强调：因本人（徐友建）“发生车祸无法经营”，亦无事故损失需由上诉人来承担的任何说法和约定。其次，既是结算协议，就说明：这是处理散伙的最终结算依据，就不存在终结算协议之外，还有事故损失另需处理的说法，否则在协议中就应特别予以注明。对此，原告在诉状中也予以明确：“双方在散伙前对合伙生产经营的债权债务进行了清算”；且协议清算结论为：徐友建“还欠胡礼祥的人民币壹万玖仟元整”。——除此，并无其他协议待补充条款。离谱的是，原告在诉状中竟编造：“被告40%的出资比例对因合伙期间发生交通事故产生的220,833.98元债务进行分担，并签订了协议书。按协议被告应该承担89273.99元的债务”，这纯属子虚乌有，完全是原告在混淆视听。交通事故，从发生到处理结案，期间历时近9个月（事故发生：2019年8月10日——本案起诉：2020年4月27日），被上诉人从未向上诉人提及并主张，他购买的自用三轮车是“合伙财产”，车祸损失是“合伙债务”，也从来没有向上诉人提出过要求共担车祸损失的要求；而是费尽心思，一步步设定圈套，欺负上诉人文化程度低，隐瞒格式条款——“本厂的三轮车”，加之在诉状中虚假陈述，将交通事故损失费，无中生有地硬塞进散伙结算《协议书》，并糅进诉状中，误导法庭，导致作出错误判断和判决，取得非法不当利益。二、本案适用法律明显错误。一审判决引用《合伙企业法》第二条第二款、第二十六条、第三十三条第一款进行判决，明显错误。本案“2019久久服饰”加工厂，并未依法办理工商登记。根据《合伙企业法》第十一条规定，本案“2019久久服饰”加工厂，不属于《合伙企业法》调整的“合伙企业”范围。本案不适用《合伙企业法》。一审判决却大量引用《合伙企业法》条款进行判决属严重错误，应当依法纠正。本案被上诉人购买三轮车后，所有权归被上诉人，亦未投资入股，并非合伙财产；其无牌、无证擅自拉货，超出合伙合意，绝非合伙债务；事故发生负全责，又不购买交强险，导致无法报销，还构陷、诬赖上诉人共担其责，过错全在被上诉人。这种侵权事故与上诉人无关，上诉人不应承担任何责任。 徐友建辩称，买三轮车之前胡礼祥有说过让徐友建全权负责三轮车。出车祸的那天胡礼祥说过叫我赶紧把货送过去，然后当天就发生了车祸。 徐友建向一审法院起诉请求：1．判决被告按合伙协议约定比例承担与原告合伙开办服饰加工厂期间产生的债务，计人民币88333.59元；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月，原告徐友建与被告胡礼祥在进贤县共同出资合伙创办经营“2019久久服饰”加工厂，原告占股60%、被告占股40%。2019年8月10日20时许，徐友建（持有Ｄ型有效驾驶证）驾驶该服装厂的一辆无牌正三轮电动二手车（由原告垫资700元购买，经鉴定属机动车范畴，未购买机动车保险）搭乘儿子徐宏波运送该服装厂的服装给另一服装厂加工途中，在进贤县中路段发生交通事故，三轮车撞伤横过道路的行人付爱平致十级伤残。经公安交管部门认定，徐友建驾驶无牌电动三轮车遇行人横穿道路未安全避让是造成本次交通事故的根本过错和原因，其承担本次事故的全部责任。事故发生后，付爱平对徐友建提起侵权索赔之诉，2019年12月25日，本院作出（2019）赣0124民初2861号民事判决，判令徐友建赔偿付爱平各项经济损失共计人民币220833.98元（并确认徐友建已赔付1.5万元），案件受理费人民币2351元由徐友建负担，该判决已于2020年1月13日发生法律效力。本次交通事故发生后，原、被告合伙开办经营的服装加工厂难以为继，双方于2019年9月21日拆伙并清算，于同日签订了一份《协议书》，约定“本人（徐友建）与他人（胡礼祥）合伙开办了一服装厂（2019久久服饰），因徐友建用本厂的三轮车在8月10日为厂里送货到“晒晒”厂里加工套里的途中撞到一位老人发生车祸无法经营，散伙按厂里的股份6-4开支分配，欠胡礼祥人民币1.9万元整，注：徐友建占股份60%、胡礼祥占股份40%，此据一式两份”。双方自认对交通事故导致的付爱平经济损失分担未予清算。原、被告对如何分担付爱平的经济损失不能达成一致，原告提起诉讼。一审法院认为，根据原、被告之间的诉辩主张，本案争议焦点在于付爱平因车祸导致的经济损失能否视为原、被告合伙经营期间发生的合伙债务，其二被告胡礼祥是否应分担及如何分担付爱平的经济损失。关于焦点一，一审法院认为，被告虽以案涉肇事电动三轮车非合伙组织财产系原告自购自用且原告私自拉货等为由而抗辩该侵权之债系与合伙组织无关的债务为原告个人债务，但双方拆伙时签订的协议书已明确注明“因徐友建用本厂的三轮车在8月10日为厂里送货到‘晒晒’厂里加工套里的途中撞到一位老人发生车祸无法经营”，且被告业已自认发生交通事故时徐友建驾驶的电动三轮车上装有服装厂的货物，足以认定原告徐友建系驾驶合伙组织暨服装厂的三轮车为厂里送货途中而发生交通事故，也即原告是在执行合伙事务过程中发生交通事故致付爱平损伤，因该起交通事故造成的经济损失及后续民事侵权索赔之诉系原告过失行为导致及引发，并非原告故意为之，没有超出常人即其他合伙人可以预见理解的范围，付爱平因车祸导致的经济损失依法应当视为合伙债务。关于焦点二，既然付爱平因车祸导致的经济损失系原、被告合伙经营期间的合伙债务，被告胡礼祥依法依理应予分担。关于被告应如何分担该笔债务方面，一审法院认为，肇事电动三轮车虽被依法认定为属机动车未投保交强险，但该车系合伙组织的财产，未投保交强险作为合伙人的原、被告均有责任，被告以此抗辩以削减其应予分担的付爱平经济损失比例，不予采纳，但就该笔损失的分担方面原告应承担双重责任，其一其应承担相当于雇主的责任即其与被告胡礼祥作为合伙人的责任，其二其负该起交通事故的全部责任存在重大过失，应自行承担一部分责任即可减轻雇主也即合伙人的责任。基于以上考量，双方拆伙时签订的协议虽约定“散伙按厂里的股份6-4开支分配”，但对于本案而言要求被告胡礼祥按持股比例对付爱平的经济损失分担40%，有违公平，将不当显著增加其他合伙人的经营风险，应在40%以下确定被告的分担比例，被告就此抗辩予以采纳。关于被告方提出的“若本案在原告未完全向付爱平履赔的情形下判决其分担40%的赔偿金，则原告有可能不当得利”之抗辩，一审法院认为，作为本案判决选项必然要对被告应当分担的付爱平的经济损失数额作出一明确判定，而不能存在或然性，如若最后发生了被告提出的原告不当得利情形，被告可以依法另行向原告主张、追偿。关于被告提出的“双方散伙时进行了结算，原告欠其1.9万元，应予折抵”之主张，一审法院认为双方拆伙时签订的协议已明确注明“徐友建欠胡礼祥人民币1.9万元整”，原告对此虽有异议，但不能举证反驳，被告应予分担的付爱平经济损失应当折抵扣减这1.9万元。综上，一审法院予以确定原、被告作为合伙人对付爱平的经济损失分担70%，原告徐友建作为有重大过失的直接侵权人分担30%，被告胡礼祥应予分担的经济损失数额为42833.50元（220833.98元×70%×40%-19000元）。原告徐友建的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第二十六条、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、第三款之规定，判决：一、原告徐友建与被告胡礼祥合伙经营“2019久久服饰”加工厂期间发生的合伙债务暨本院作出的（2019）赣0124民初2861号判决书确定的付爱平因交通事故导致的经济损失人民币220833.98元，由被告胡礼祥予以承担人民币42833.50元。二、驳回原告徐友建的其他诉讼请求。案件受理费人民币1016元（已减半收取），由被告胡礼祥承担500元，由原告徐友建自行承担516元。 本院二审期间，徐友建提交了以下证据： 第一组证据，徐友建买三轮车的微信转账记录，证明2019年3月5日购买的三轮车。胡礼祥质证认为，对该组证据的三性均有异议，不能证明徐友建真实购买三轮车的事实，两张转账记录分别转给不同的人，买方是谁，这是什么款项均不清楚，三轮车鉴定为机动车，机动车的买卖应该是有严格的程序的，被上诉人提供的没有发票没有收据。 第二组证据，2019年久久服饰装修账单一份，证明徐友建2019年3月5日购买的三轮车已经计算在合伙账单中。胡礼祥质证认为，对该组证据的三性均有异议，不能证明徐友建购买的三轮车在合伙财产内，该出账单完全是徐友建单方写的，并没有胡礼祥的认可签字确认，无法证明三轮车是合伙财产。出账单里面是700元，而证据一只有680元。该证明没有关联和证明性。这恰恰证明这是徐友建出资，具体是不是购买三轮车我们不清楚，但是可以确定的是胡礼祥没有任何出资，跟胡礼祥没有关系，跟加工厂没有关系。 第三组证据，南大一附医院疾病诊断书。证明女儿智力低下，生活困难需要支付大量医疗费。胡礼祥质证认为，对关联系有异议，与本案无关。 第四组证据，录音一份，证明2020年9月21日写协议书之前跟胡礼祥有协商过共同承担交通赔偿损失的问题。胡礼祥质证认为，对第四组证据的三性均有异议，录音只是徐友建要求我承担交通赔偿损失，但是我没同意，我认为这个交通赔偿损失不应该我承担，并且该证据已经超过了举证期。 第五组证据，徐友建与胡礼祥的七次录音通话录音，证明和上诉人协商过赔偿，并且上诉人明确说过该承担的他会承担。胡礼祥质证认为，这些录音没有一份是按照对话方式客观整理的，都是按照徐友建的主观整理的；已经过了举证期，且还是在上次庭审后提交的录音，不符合形式。综上所述我们不发表质证意见。 胡礼祥没有提交新证据。 对徐友建提交的第一、二、四、五组证据，胡礼祥认可第四、五组证据通话是其与徐友建说的，结合一审时的证据《协议书》，各证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，与待证据事实具有关联，本院予以采信。第三组证据与本案待证事实不具有关联性，不予采信。 本院二审查明，2019年12月24日，徐友建与胡礼祥通话，部分内容为：徐友建：“我不是发了一个到你呀。”胡礼祥：“我晓得，不可能20多万块钱。”胡礼祥：“你莫把我告（报）出来，到法院不需要把我告（报）出来”，“告（报）出来也没有用，法律也有法律的程序，这方面我什么事情都问了。”2019年12月28日，徐友建与胡礼祥通话，部分内容为：徐友建：“胡总，这事怎么弄？”胡礼祥：“你问下律师，看律师有什么想法，我又不是律师。”徐友建：“只有上诉，律师说这都是按法律的规则来的。”“过了15天上诉不了。这是我们两人的事，我个人又担不了。”胡礼祥：“赔这么多钱，怎么有这么多钱。”“你复印一份过来，我问下石狮的律师。”徐友建：“我不是拍给了你吗？”胡礼祥：“你拍的看不清楚，你看得清楚，别人看得清楚么？”另查明，“2019久久服饰”加工厂没有领取营业执照。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是徐友建驾驶三轮车致人损害所造成的损失是否属于合伙债务。合伙债务的特点是：1．合伙人在执行合伙事务中所欠的债务；2．合伙债务必须是在合伙关系存续期间内所产生的债务；3．合伙债务既可以是因为合同关系产生，也可以是在合伙关系存续期间内，因合伙人执行合伙事务致他人受到损害而产生的侵权责任。本案债务是徐友建在合伙关系存续期间为合伙经营的服饰厂送货时致他人受到损害而产生，并非徐友建因从事其个人事务所产生，符合合伙债务的特点，故案涉徐友建驾驶三轮车致人损害所造成的损失属于合伙债务。胡礼祥提出徐友建未向其提及并主张三轮车是合伙财产，以及车祸损失是合伙债务，也从来没有提出过共担车祸损失的要求。但从徐友建与胡友祥的通话内容来看，徐友建已向胡友祥告知了交通事故诉讼的有关情况，胡友祥针对徐友建提出的“这是我们两人的事”并没有进行否认，也没有表示对交通事故的损失不承担责任，结合《协议书》等证据，一审认定肇事三轮车系合伙财产及车祸损失是合伙债务，判决部分支持徐友建的诉讼请求并无不当，但“2019久久服饰”加工厂没有领取营业执照，并未成立合伙企业，一审依照《中华人民共和国合伙企业法》作出判决存在瑕疵，应予纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对胡礼祥的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费871元，由胡礼祥承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 伟 审 判 员  罗锦戎 审 判 员  陈 晶 二〇二〇年十月十二日 法官助理  魏日华 书 记 员  胡亚涛