山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4694号 上诉人（原审原告）：田之文，男，1954年12月25日出生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：解立军，山东升信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚山，男，1988年11月2日出生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：綦江，山东辅棠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聂来祥，男，1986年4月14日出生，汉族，居民，住高密市（高密市康成大街与曙光路交汇处北）。 委托诉讼代理人：王峰，山东秉衡律师事务所律师。 上诉人田之文、姚山因与被上诉人聂来祥健康权纠纷一案，不服山东省高密市人民法院(2020)鲁0785民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田之文上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、聂来祥与姚山系共同承包人，共同雇佣田之文，一审认定聂来祥与田之文没有形成雇佣关系并判决聂来祥不承担赔偿责任与事实不符；2、田之文的医疗费损失应为2294.54元，误工费应按照建筑业的平均工资计算、残疾赔偿金计算年限错误、交通费用应予支持；3、田之文不存在过错，不应承担责任。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 姚山上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1、一审遗漏赔偿责任主体且未查清姚山与聂来祥之间的法律关系，本案应追加业主为被告，查清业主是否应该承担赔偿责任；2、田之文与谁之间存在雇佣关系没有查清；3、一审适用法律错误，在没有查清基本法律事实和法律关系的情况下，将姚山与聂来祥之间的居间法律关系错误认定为转包关系，将田之文与聂来祥之间存在的真正的雇佣关系转嫁到姚山身上，必然导致法律适用错误。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 聂来祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 田之文向一审法院起诉请求：1、请求判令姚山、聂来祥连带赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、康复辅助器具费、司法鉴定费等损失共计110851.94元。后续治疗费待实际发生后另行起诉。2、本案诉讼费全部由姚山、聂来祥负担。 一审法院认定事实：聂来祥承包高密市盛世华府西门南侧装修工程，将木工活转包给了姚山，姚山遂雇佣田之文从事涉案房屋的装修工作，约定每日工资220元。2018年5月19日下午4时许，田之文在门头房装修过程中，从高处跌落受伤。2018年8月19日田之文出具收据，内容如下：“收据今收到姚山从2018年5月5日下午到2018年5月19日工钱尾款贰仟零陆拾元整（2060.00），工时共计14天半。（所有工钱已全部结清）此据付款人：姚山收款人：田之文2018年8月19日”。 田之文受伤后先后到个体诊所和高密市人民医院等医疗机构治疗，伤情主要诊断为腰椎压缩性骨折，支付门诊费1574.54元。并于2018年7月30日购买胸腰椎固定支具花费338元。2018年6月16日聂来祥为田之文垫付医疗费3000元。 经田之文委托，潍坊盛泰司法鉴定所对田之文的误工期、护理时间及人数、营养期、伤残等级进行了司法鉴定，该鉴定所于2018年11月23日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“田之文之伤构成拾级伤残，误工时间为受伤后150日，护理为受伤后60日，营养期限60日（建议30元/日）”。田之文支付鉴定费2600元。本案在审理过程中，姚山、聂来祥对田之文的伤残等级、误工期限、护理人数及期限有异议，申请重新鉴定，根据姚山、聂来祥申请，法院依法委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对田之文的伤残等级、误工期限、护理期限和人数进行了重新鉴定，该鉴定所于2020年4月16日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人田之文之伤构成十级伤残，田之文误工时间150天，田之文伤后壹人护理60天”。当事人对该鉴定结论均无异议，田之文定残时65周岁。 田之文主张本次事故的损失为：1、医疗费2294.54元；2、司法鉴定费2600元；3、误工费33000元，误工时间150日，按照每天220元／天计算；4、护理费6061元，田之文主张其受伤后由田军护理，按照山东省城镇居民日收入101元／天计算60日；5、营养费1800元，30元／天×60天＝1800元；6、交通费480元；7、残疾赔偿金67726.4元，按照2019年城镇居民人均可支配收入42329元／年为标准计算16年；8、精神损害赔偿金1000元；9、康复辅助器具费338元。查明，护理人田军居住在高密市。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，115.97元／日。2019年山东省农村居民人均可支配收入为17775元，2019年山东省农村居民人均消费支出为12309元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定:“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。”本案中，田之文系姚山雇佣装修门头房，其在从事雇佣活动中受伤，姚山应当承担赔偿责任。对田之文要求姚山承担责任的请求，法院予以支持。对于田之文要求聂来祥承担责任的请求，田之文主张其系聂来祥雇佣，其未提供有效证据予以证明，不能认定田之文系聂来祥雇佣且涉案房屋系进行装修，对资质无强制性要求，聂来祥不应承担相应的过错责任，因此对于田之文要求聂来祥承担责任的请求，法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”田之文以前就从事过类似工作，应当认识到高处作业的危险性，其事发时未尽到谨慎注意的义务，其对自身损害的发生存在一定的过错，应减轻姚山的赔偿责任，故酌情确定由姚山承担80%的赔偿责任。 关于田之文的损失，经审查，医疗费1574.54元、鉴定费2600元、康复辅助器具费338元，法院予以确认；根据鉴定结论：“田之文之伤构成十级伤残、误工时间150天，营养期限60日（建议30元／日），田之文伤后壹人护理60天”，田之文的残疾赔偿金为42329元×15年（20年-5年）×10%＝63493.5元，营养费为30元／天×60天＝1800元。田之文主张误工费按照约定日工资计算，法院认为，田之文劳动收入不固定，亦不能证明其工资标准，对于其主张按照约定日工资计算误工费不予采信，法院认为，田之文居住在高密市，属村庄，田之文虽提供其在高密市西关手扶拖拉机厂南侧的房产证，但其未提供证据证明其在此居住，其误工费应当按照上一年度农村人均年收入标准计算，即田之文的误工费应为（17775元＋12309元）÷365天×150日＝12363元。姚山、聂来祥辩称因事发时田之文已超过退休年龄，误工费不应支持，法院认为，田之文在从事雇佣活动中受伤，证明田之文具有劳动能力，因此对于田之文的该项辩称理由法院不予采信。田之文主张由田军护理，其居住在高密市，按照城镇居民标准计算护理费，其护理费应为42329元÷365天×60天＝6958.2元，田之文主张护理费按101元／天计算60天共计6061元，不违反法律规定，法院予以支持。田之文因伤致残，遭受一定的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金应予支持，结合田之文伤情及本案的具体情况，法院酌情支持1000元。田之文主张交通费480元，未提供相关证据，法院不予支持。 综上，田之文因本次事故造成的损失有医疗费1574.54元、鉴定费2600元、误工费12363元、护理费6061元、营养费1800元、残疾赔偿金63493.5元、精神损害赔偿金1000元、康复辅助器具费338元，共计89230.04元。姚山承担80%的赔偿责任即姚山应支付田之文各项损失71384.03元（89230.04元×80%）。聂来祥为田之文垫付医药费3000元，田之文应予返还。聂来祥未到庭视为对诉讼权利的放弃，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、姚山赔偿田之文医疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、康复辅助器具费等各项损失71384.03元，于判决生效之日起十日内付清；二、田之文返还聂来祥垫付款3000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回田之文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2667元，由田之文负担1082元，由姚山负担1585元。 二审审理期间，田之文提交高密市密水街道城西居委会出具的证明一份、高密市供电公司出具的田之文用电证明一份，证明田之文在高密市区有房子且在市区居住，田之文的相关赔偿不应按照农村标准计算。姚山质证称：对证据的真实性没有异议，但不能证明田之文的主张。聂来祥质证称：对证据的真实性没有异议，但无法证明田之文受之前一年内是否在该住宅居住，且上述证据不属于新证据。本院认为，田之文提交的上述证据与其在一审期间提交的所有权证载明的房屋不一致，无法证明田之文在上述房屋居住。田之文申请证人于某到庭证明田之文从事建筑装修工作，姚山联系田之文到事故发生地点干活，工钱由姚山支付。于某陈述，事发当天，田之文要求聂来祥提供架板，但聂来祥没有提供，田之文受伤后，他通过聂来祥的妻子找到聂来祥将田之文送去治疗。后又陈述现场的工具是不是聂来祥提供的不确定。二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，各方当事人对于田之文系姚山找到工地干活及由姚山向田之文支付工钱的事实没有异议，本院予以确认。姚山主张其与田之文之间不存在雇佣关系的主张与上述事实相矛盾，故对于姚山的辩解本院不予支持，一审认定姚山与田之文之间存在雇佣关系并承担赔偿责任并无不当。田之文主张其医疗损失为2294.54元，但其仅向法院提供了1574.54元的收费单据，一审依据田之文提交的收费单据认定其医疗费损失并无不当。田之文未提交确实充分的证据证实其居住在城区及其在受伤之前的固定收入情况，一审依据农村标准计算其误工损失并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金计算年限问题，一审依据法院依法委托的鉴定作出的定残时间确定田之文的残疾赔偿金计算年限亦无不当。田之文主张的交通费，因未提交证据证明，法院不予支持。田之文在劳动过程中应尽到谨慎注意义务，一审酌情认定其承担20%的责任并无不当。 综上，姚山、田之文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2667元，由田之文负担1082元，由姚山负担1585元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年十月十八日 书记员 张瑞丰