湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5966号上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B4栋19层01室。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋6-7层（自贸区武汉片区）。法定代表人：高杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。被上诉人（原审被告）：喻行，男，汉族，2000年9月5日出生，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：喻云刚，男，汉族，1964年11月8日出生，住湖北省武汉市江岸区。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。法定代表人：董荣杰。上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）因与被上诉人喻行、喻云刚及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判喻行、喻云刚继续履行2017年7月31日签订的《解说合作协议》，停止违约行为；2、撤销一审判决第二项，依法改判喻行、喻云刚向鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金100万元；3、本案一、二审诉讼费、保全费、担保费、评估费、公证费等全部诉讼费用由喻行、喻云刚负担。事实与理由：一、一审判决喻行支付的违约金216000元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司因喻行违约而产生的直接损失及预期可得利益。其一、涉案协议的违约条款是各方真实的意思表示合法有效，按照协议约定，喻行、喻云刚应向鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金3000万元，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司要求喻行、喻云刚支付100万元违约金属于合理合法诉求。其二、喻行、喻云刚违约给鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司带来的培育成本就高达500万元，远超过鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司主张的100万元，喻行、喻云刚也未举证证明鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司所主张的违约金过高，一审法院将违约金调减至216000元缺乏事实与法律依据。二、涉案协议2022年7月31日才到期，一审法院直接认定涉案协议于2018年6月解除而驳回鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。一审法院以鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司已与虎牙公司平台开展合作，涉案协议已无履行可能为由直接认定涉案协议于2018年6月解除，不仅损害了鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司的合同权益，也会助长主播跳槽和竞品挖角的乱象，不利于直播行业的健康稳定发展。三、涉案协议已明确约定鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司因本案支出的维权费用由喻行、喻云刚承担，且鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回该项诉讼请求，缺乏事实与法律依据。综上所述，一审判决有误，请求二审法院予以改判。被上诉人喻行、喻云刚及原审第三人虎牙公司未到庭应诉。鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司向一审法院起诉请求：1、喻行继续履行与鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司2017年7月31日签订的《解说合作协议》，停止违约行为；2、喻行向鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金100万元，喻云刚承担补充赔偿责任；3、本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费（367.5元）等诉讼费用由喻行、喻云刚承担。一审法院认定的事实：2017年7月31日，喻行与鱼行天下公司签订一份《解说合作协议》，约定双方就网络直播事宜进行独家合作，合作期限为2017年8月1日起至2022年7月31日，并对有效直播时长要求（每月不低于120小时，人气均值5000人次）和其他细节进行了约定。合作费用为每月5000元，按月支付。该协议同时约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，喻行均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议。”若喻行违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担协议9.6条所规定的“向鱼行天下公司返回应得的所有收益”、“一次性支付违约金叁仟万元整”或“将于已履行合约期内，以喻行单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金”等违约责任，并承担鱼行天下公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。协议还对其他相关事项进行了约定。喻云刚作为喻行的法定监护人也在协议上签字确认。此协议签订后，喻行在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其有效直播时长支付合作费用并依据喻行的兑换申请支付虚拟礼物分成费用。2018年7月1日，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司书面告知喻行，鱼行天下公司将其与喻行所签的2017年7月31日《解说合作协议》项下的权利、义务转移给斗鱼鱼乐公司。2018年6月之后，喻行开始在虎牙平台直播，停止在斗鱼平台直播。2017年8月至2018年5月期间，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司支付给喻行的基础费用平均为1000元左右（有效直播时长不足所致），虚拟礼物分成平均为4000元左右。诉讼中，鱼行天下公司和斗鱼鱼乐公司陈述其因喻行解除合同而受的损失包括：1、喻行离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对喻行有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为喻行提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对喻行网络形象进行营销，同时还对喻行的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，喻行在涉案合同4.1条确认，鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持喻行的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为喻行的粉丝，但因喻行违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，喻行未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。一审法院认为：鱼行天下公司和喻行签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。斗鱼鱼乐公司承继鱼行天下公司在协议中的权利义务后，鱼行天下公司即退出协议，相关权利由斗鱼鱼乐公司行使，责任由其承担。合作协议约定了喻行为斗鱼鱼乐公司提供独家解说，未经斗鱼鱼乐公司书面同意不得为其他平台进行直播，但喻行在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，喻行应当承担相应的违约责任。喻行属于十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人，喻云刚不应承担相关责任。第一，关于违约责任承担方式。因喻行已离开斗鱼鱼乐公司，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年6月解除，鱼行天下公司第1项诉讼请求因不具有履行基础，不予支持。第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，喻行明显属于一个人气较差、影响力较小的主播，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然斗鱼鱼乐公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于斗鱼鱼乐公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司和斗鱼鱼乐公司未举证证明其确切实际损失的情形下，以喻行实际获得基础费用和虚拟礼物分成作为参照标准，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定喻行向斗鱼鱼乐公司支付违约金216000元。斗鱼鱼乐公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，喻行支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司和斗鱼鱼乐公司的此项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、喻行于判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付违约金216000元；二、驳回斗鱼鱼乐公司的其他诉讼请求。如果喻行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司共同负担11316元，喻行负担2484元。本院二审期间，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：证据一、（2020）厦鹭证内字第82785号公证书；证据二、推广资源金额核算表；证据三、宽带资源金额核算表；证据四、斗鱼鱼乐公司流失的用户数据；证据五、艾媒报告；证据六、（2018）粤01民终13951号民事判决；证据七、虎牙直播截图。上述证据拟共同证明：喻行违约行为造成鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司用户流失、宽带资源、推广资源等损失合计2375546.1元。喻行经本院传票传唤，未到庭质证，视为其对前述诉讼权利的放弃。本院认为，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司提交的证据无法达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据涉案《解说合作协议》约定的鱼行天下公司相关权利义务应由斗鱼鱼乐公司享有和承担。根据协议约定，喻行在斗鱼平台进行直播不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约或在第三方平台直播。喻行违反协议约定在虎牙直播平台进行解说直播构成根本违约，应当依据合同约定承担相应违约责任。喻行已到虎牙直播平台进行直播解说，在客观上已无法继续履行本案协议，一审法院驳回斗鱼鱼乐公司要求喻行继续履行协议的诉讼请求并无不当。双方在《解说合作协议》中约定，若喻行违反本协议的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担协议9.6条所规定的“向鱼行天下公司返回应得的所有收益”、“一次性支付违约金叁仟万元整”或“将于已履行合约期内，以喻行单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金”等违约责任，并承担鱼行天下公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。本案中，因喻行的违约行为导致斗鱼平台固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司造成损失。涉案《解说合作协议》虽然明确约定了喻行如违反合同约定，应向鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金的数额及计算方法，但该约定显然高于喻行违反合同约定给其造成的损失。一审法院以喻行实际获得基础费用和虚拟礼物分成作为参照标准，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定喻行向斗鱼鱼乐公司支付违约金216000元，并无不当，本院予以维持。综上，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11640元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  曹文兵审判员  胡 劲审判员  王日升二〇二〇年十月二十六日法官助理林慧娟书记员林慧娟