江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终309号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文杰，男，1982年7月1日生，汉族，大专文化，原广东省湛江市第二看守所协警，现住广东省湛江市赤坎区，户籍所在地广东省湛江市赤坎区。2018年3月17日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，2018年4月20日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人刘阳，江苏尊鼎力律师事务所律师。辩护人陈雪寒，江苏尊鼎力律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）梁斯，男，1982年10月27日生，汉族，中专文化，无业，现住广东省湛江市赤坎区，户籍所在地广东省湛江市赤坎区。2018年3月16日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，2018年4月20日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人严俊清，江苏鼎途律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张妹，女，1989年3月15日生，汉族，初中文化，化妆师，现住广东省湛江市霞山区，户籍所在地广东省廉江市。2018年3月16日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，2018年4月20日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人刘春雷，江苏敏言律师事务所律师。原审被告人甘锐，男，1991年1月30日生，汉族，大专文化，无业，现住广东省湛江市赤坎区，户籍所在地广东省吴川市。2018年3月16日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，2018年4月20日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人甘锐、张文杰、梁斯、张妹犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年5月28日作出(2018)苏0303刑初587号刑事判决。宣判后，原审被告人张文杰、梁斯、张妹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问三上诉人，各辩护人提交了书面辩护意见，合议庭对全案进行了审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2017年11月至2018年3月，被告人甘锐、张文杰、梁斯经预谋后，共同创建“婷婷”视频打赏平台，用于传播淫秽物品牟利。其中，被告人甘锐负责为平台租赁服务器、客服及宣传工作，被告人张文杰负责平台打赏金额分配等财务工作，被告人梁斯负责平台域名、支付接口等技术工作。2017年12月，被告人张妹经被告人梁斯等人邀请加入该平台，负责平台客服工作。该平台运行模式为，平台用户通过将上传至平台片库中的淫秽视频设置成付费视频链接，后将该淫秽视频链接发送至微信群中，微信群内成员通过向平台支付一定的打赏金额来观看淫秽视频，后被告人甘锐等人在收取25-28%的平台手续费后，将剩余的打赏金额通过支付宝支付给平台用户。截止案发，已到案并经公安机关查证的平台用户传播淫秽视频的打赏金额共计人民币60余万元。案发后，公安机关从该平台租用的服务器中提取视频文件共计22838部，后抽样571部视频文件并经鉴定，其中564部视频为淫秽视频文件，淫秽视频文件比率为98.77%(约22557部），其中26部视频文件具体描写不满14周岁未成年人性行为，淫秽视频文件比率为4.55%(约1039部），其中有5部淫秽视频文件内容相同，淫秽视频文件比率为0.89%(约203部）。2018年3月16日，被告人张文杰主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。本案审理过程中，被告人甘锐主动退缴赃款人民币20000元，被告人张文杰主动退缴赃款人民币10000元，被告人张妹主动退缴赃款人民币20000元。原判决认定上述事实的证据有证人王某、樊某等人证言，调取证据通知书、调取证据清单、租用服务器付款信息、IDC服务合同、电子数据提取（检查）笔录、后台数据，后台数据、淫秽视频打赏统计表格，银行卡交易记录、支付宝交易记录，视听资料，淫秽物品审查鉴定意见书，户籍证明及无犯罪记录证明，营业执照副本，到案经过、发破案经过、被告人张文杰的到案情况说明，被告人甘锐、张文杰、梁斯、张妹供述等。原审人民法院认为，被告人甘锐、张文杰、梁斯、张妹以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪。被告人张妹在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人张妹自愿认罪认罚，主动退缴赃款、缴纳罚金，可以依法从宽处理。被告人甘锐、张文杰主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人甘锐、梁斯、张妹到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张文杰经电话通知后，主动投案，到案后虽有辩解但如实供述了自己的主要犯罪事实，符合自首的构成要件，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，认定被告人甘锐犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币300000元；被告人张文杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；被告人梁斯犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币300000元；被告人张妹犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；违法所得依法继续向各被告人予以追缴，上缴国库。上诉人张文杰的主要上诉理由：1.其与“片手”不属于共同犯罪，其不构成传播淫秽物品牟利罪，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪；2.2018年1月其离开，其不应当承担全部犯罪数额及责任；3.其有自首情节，一审没有减轻处罚，量刑过重。其辩护人的主要辩护意见：1.一审判决认定罪名错误，张文杰的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而非传播淫秽物品牟利罪；2.上诉人张文杰有自首情节，一审量刑过重，请求二审减轻处罚。上诉人梁斯的主要上诉理由：1.其不构成传播淫秽物品牟利罪，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪；2.一审量刑太重。其辩护人的主要辩护意见：1.一审法院判处梁斯犯传播淫秽物品牟利罪，罪名有误，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；2.一审量刑过重。上诉人张妹的主要上诉理由：其后期才参与，一审量刑太重，请求从轻处罚。其辩护人对一审认定的事实及罪名均无异议，提出上诉人张妹系初犯、从犯，具有坦白情节，认罪、悔罪态度好等，依法可以适用缓刑的辩护意见。经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。二审期间，各上诉人及各辩护人均未提供新的证据。关于上诉人张文杰、梁斯及二上诉人的辩护人均提出二上诉人不构成传播淫秽物品牟利罪，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人甘锐、上诉人张文杰、梁斯经预谋后，共同创建“婷婷”视频打赏平台，用于传播淫秽物品牟利。其中，甘锐负责为平台租赁服务器、客服及宣传工作，张文杰负责平台打赏金额分配等财务工作，被告人梁斯负责平台域名、支付接口等技术工作。后上诉人张妹经梁斯等人邀请加入该平台，负责平台客服工作。“片手”通过推广和相互介绍到“婷婷”视频打赏平台注册成为平台用户，即接受了该平台运行模式、费用比例等事项的规定，双方即达成了共谋。上诉人张文杰、梁斯等人对“片手”通过平台上传、传播淫秽视频获取打赏牟利的犯罪行为明知，且对“片手”传播淫秽视频牟利的行为持允许、希望、放任态度，上诉人张文杰、梁斯等人与“片手”已构成传播淫秽物品牟利罪的共犯，上诉人张文杰、梁斯等人的行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。上述上诉理由和辩护意见与查明事实和证据不符，本院不予采纳。关于上诉人张文杰提出“2018年1月其离开，其不应当承担全部犯罪数额及责任”的上诉理由，经查，上诉人张文杰与“片手”系共同犯罪，其作为“婷婷”视频打赏平台的建立者，应对该平台传播淫秽视频的犯罪数额承担全部责任。上诉人张文杰辩称其中途“离开”，但在案证据不能证实张文杰有阻止该平台继续运行或有效阻止他人继续通过该平台传播淫秽物品牟利的行为。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张文杰提出“其有自首情节，一审没有减轻处罚，量刑过重”的上诉理由和辩护人提出“上诉人张文杰有自首情节，一审量刑过重，请求二审减轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人张文杰以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，一审判决在量刑时已充分考虑张文杰具有自首，退缴部分赃款等情节，并根据其在共同犯罪中的地位、作用对其从轻处罚，在法定量刑幅度内对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元，量刑适当，没有减轻处罚，并无不当。该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人梁斯及其辩护人提出一审对梁斯量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决在量刑时已充分考虑梁斯具有坦白情节，并根据其在共同犯罪中的地位、作用等，在法定量刑幅度内对其判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币300000元，量刑适当。该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张妹提出“其后期才参与，一审量刑太重，请求从轻处罚”的上诉理由和辩护人提出“上诉人张妹系初犯、从犯，具有坦白情节，认罪、悔罪态度好等，依法可以适用缓刑”的辩护意见。经查，一审判决在量刑时已充分考虑张妹具有坦白，退缴赃款等情节，并根据其在共同犯罪中的地位、作用，认定其为从犯，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，量刑适当，一审判决未对其适用缓刑并无不当。该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，对三上诉人及原审被告人量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 梅审判员 徐志华审判员 李建华二〇二〇年十月十日书记员 潘 聪