湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终769号原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）程杰，男，汉族，1991年7月15日出生，初中文化，原黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司法定代表人、黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司法定代表人、黄山徽州文化旅游集团有限公司长沙分公司法定代表人，户籍地同现住址重庆市北碚区。因本案，2018年10月29日被刑事拘留，2018年12月5日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人杨蘅凡，湖南南琴律师事务所律师。湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人程杰犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于二○二○年六月二十四日作出（2019）湘0102刑初527号刑事判决。宣判后，原审被告人程杰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省长沙市芙蓉区人民法院认定，2013年初，曾某（另案处理）接手安徽省黄山徽州文化旅游集团有限公司（公司所在地在：安徽省黄山市徽州区），为筹集资金，曾某与其公司相关人员决定通过集团公司下属子公司黄山华商山庄酒店管理有限公司名义发行“华商山庄预付储值卡”（以下简称:华商卡）的方式筹集资金。为发行华商卡，曾某等人拟定了华商卡章程、买卖合同，搭建华商卡网络管理平台，制定了有关华商卡的制度，设立了独立于集团及其子公司的华商卡运管中心和结算中心，负责全国华商卡的宣传、策划、销售和售卡资金的汇总、调拨、进出管理等工作。曾某在全国各地设立了50余家分公司，通过组织推介会、参观、旅游、散发传单等方法向社会不特定对象销售华商卡。根据华商卡章程，该卡分为银卡（10万元以上）、金卡（10万元至20万元）、钻石卡（50万元以上）三个等级，购卡人购卡时需签订《预付储值卡买卖合同》：华商卡除可享受旅游消费打折优惠外，合同到期后，卡内的余额（包括购卡折扣优惠部分）作为投资回报折成等额现金退还给购卡人（实际相当于支付利息，年利率为11%-15%）。但实际上华商卡都未用于旅游消费。2013年4月13日，黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司成立，法定代表人为舒某。被告人程杰先在公司从事签约员工作，2015年8月6日在总公司负责人程某（另案处理）推荐下任法定代表人，公司地点搬到长沙市芙蓉区。长沙分公司按照总部的要求以推介会、参观、旅游、散发传单等方法向社会不特定对象销售华商卡。2015年底，因兑付华商卡投资人本息出现困难，为筹措资金，用于支付到期本息。曾某等人组织成立黄山晚晴在线商贸有限公司，推出“晚晴业务”。在全国各地先后设立40余家分公司，建立晚晴组织机构、搭建晚晴在线商城网络平台、制定晚晴业务制度，依托原华商卡结算中心，组织各地分公司以赠送积分、承诺高额回报等方式推广晚晴会员、晚晴微店、晚晴众筹等项目。一方面用晚晴项目转接华商卡客户；另一方面吸收新资金。2017年8月14日程杰任黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司（以下简称“晚晴长沙分公司”）法定代表人，公司办公地点在长沙市芙蓉区，该公司以提供健康养生服务名义，与客户签订《会员服务合同》、《服务协议》吸收公众存款。其中部分客户以股权投资黄山市仁爱益生中医研究院有限责任公司的方式签订《协议书》；此外晚晴长沙分公司还按照黄山总部要求承担转接原华商卡业务。通过以上方式，晚晴长沙分公司共吸收资金1115000元，程杰将部分资金用于支付华商卡客户欠款。被告人程杰除担任黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司的法定代表人外，还负责管理资金。所吸收的资金都存入由程杰保管的其本人银行卡内，再由程杰转入公司运营管理中心。鄢某（另案处理）任公司副总，协助程杰工作，熊某1（化名：熊某2，另案处理）负责非法吸收存款业务。黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司因公司总部资金问题出现兑付困难，无法按约退款，2017年9月16日至2018年6月20日期间，集资参与人陆续到公安机关报案，2018年7月16日，长沙市公安局芙蓉分局对本案立案侦查，2018年10月29日，公安机关将被告人程杰抓获。根据202名投资人报案和合同，经审计：2015年7月至2018年期间，程杰等人通过黄山华商山庄酒店管理有限公司吸收金额为17749000元、黄山晚晴在线商贸有限公司吸收资金人民币815000元、黄山市仁爱益生中医研究院有限公司吸收资金为300000元。上述资金中用于还本付息人民币5022877.5元、支付员工工资44450元，暂时无法核实去向资金13778847.5元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：1、抓获经过、到案经过证明，程杰于2018年10月29日在重庆市梁平区××宾馆房间被当地公安机关抓获归案，后长沙市公安局芙蓉分局五里牌派出所民警于2018年11月3日将其从重庆押回长沙市第一看守所进行羁押。2、《营业执照》、《工商登记资料》证明，黄山徽州文化旅游集团有限公司、黄山徽州文化园国际旅行社有限公司长沙分公司、黄山华商山庄酒店管理有限公司、黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司，黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司的基本情况；3、黄山银保监分局出具的《关于黄山华商山庄酒店管理有限公司和黄山晚晴在线商贸有限公司是否具有吸收公众存款资质的证明》证明，黄山银保监分局未向上述两家公司发放准许经营金融业务的许可证；4、《司法鉴定意见书》证明，根据202名投资报案人的报案资料、程杰的银行账户流水等资料、程杰、曾某、刘某讯问笔录作出鉴定，黄山黄商山庄酒店管理有限公司收取的合同金额17749000元、黄山晚晴在线商贸有限公司收取的合同金额815000元、黄山市仁爱益生中医研究院有限责任公司收取的合同金额300000元；上述资金中还本付息金额5022877.5元、支付员工工资44450元、手续费125元、暂无法核实资金13778847.5元；5、证人曾某的证言证明，（1）黄山徽州文化旅游集团有限公司是总公司和母公司，下面有很多的分公司和子公司。总公司只任命分公司的法人代表，分公司的经理和业务员由分公司的法人代表自行聘请，各分公司的实际运营是其法定代表人实际负责，长沙分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司的法人代表是程杰；（2）华商山庄酒店管理有限公司的结算中心，唯一业务就是管理储值卡的进出资金，分公司将业绩营业额全部汇回总公司，总公司按15%的提成返还到分公司，作为分公司的运营管理费用，费用的使用和分配由分公司自行决定，实际操作用中，分公司在上缴营业款时已预先扣除提成款；6、证人刘某的证言证明，（1）在黄山华商山庄酒店管理有限公司从事统计员工作，负责对分公司的报表进行汇总。总部的账户是曾某指定的私人账户。子公司的费用实行包干制，有业务返点。子公司在扣除返点后上交给总公司；（2）总公司收取的这部分资金，除用于日常开支外，全部被老板提走了；（3）在工作对接中认识程杰，长沙分公司的资金报表由程杰向总公司报；7、证人鄢某的证言证明，（1）系黄山徽州文化园国际旅行社有限公司长沙分公司的副老总，主要负责旅游线路的开拓；（2）长沙分公司负责人程杰，负责除业务运行外的工作。客户的钱都存入程杰账户，向客户支付的到期资金小额的由黄某打给客户，较大的由程杰打给客户。程杰负责发放工资，招聘员工；公司的宣传由程杰和总部沟通，总部派人对业务员进行专门培训；8、证人莫某的证言证明，（1）黄山晚晴在线商贸有限公司业务部一组的经理；（2）程杰是公司的老总，负责整个公司的运营，鄢某是公司的副老总，熊某1是业务部的业务总监；9、证人李某的证言证明，（1）系长沙分公司、黄山晚晴在线长沙分公司业务一组的主管；（2）黄山晚晴在线公司的实际负责人是程杰，鄢某是副总（负责业务部门工作）。公司的工资发放、人员的招聘由程杰负责，平时的一些日常工作都是程杰、鄢某、熊某1、袁某四人开会讨论，他们三人向程杰汇报各自负责的具体工作；10、证人黄某的证言证明，（1）2016年8月到公司担任签约员，后来公司指派他负责财务工作。客户通过ＰＯＳ机，资金直接转到程杰绑定的银行卡；收取的现金，当天转到程杰的华夏银行卡里；（2）基本上每隔一两天就会开会，各部门负责人向程杰汇报工作。11、投资客户陈某、张某、梅某、王某、金某等人的证言，《预付储值卡买卖合同》、《协议书》、《黄山晚晴在线商贸有限公司会员服务合同》、《服务协议书》、收据、相关宣传资料证明，（1）黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司营业执照上面的法人代表是程杰；（2）黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司后来改名为黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司，对外宣传是搞老年人旅游、养生的，投资购买储值卡即可成为会员，享受折扣，也可以直接获取如年息12%的利息。该公司通过发传单、熟人介绍等方式进行宣传，吸引他们签订合同进行投资；12、被告人程杰的供述证明，（1）2014年9月初经程某介绍到长沙的黄山徽州文化园国际旅行社长沙分公司工作，任签约员；2015年7月任法定代表人。2017年9月份，总公司在长沙成立黄山晚晴在线商贸公司长沙分公司，他任法人代表，但不是实际负责人；黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司的负责人也是他；（2）两个公司都是通过在街上发传单、在公园做宣传、朋友或客户相互推介、去黄山总部参观等方式进行宣传，承诺高息回报，向客户吸纳资金；（3）每月底在ＱＱ群里向黄山总部的刘某汇报当月业绩。长沙分公司的资金由他通过他的私人账户到总部刘某指定的账户；（4）黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司收到的签约款大约有50多万、不到60万没有汇到总部，用于兑现给黄山华商山庄酒店有限公司长沙分公司的到期签约客户了。湖南省长沙市芙蓉区人民法院认为，被告人程杰违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款，共计17749000元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且系数额巨大。被告人程杰在明知总公司无力支付到期合同款后，仍以提供健康养生服务为名，推广晚睛项目并向公众吸收存款1115000元，将该部分资金偿还原华商卡到期客户，其行为具有欺骗性，构成集资诈骗罪。被告人程杰能如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人程杰一人犯两罪，依法应实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人程杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人程杰退赔违法所得发还各集资参与人。上诉人程杰上诉称：一、本案是单位犯罪，非法吸收公众存款和集资诈骗都是公司行为，曾某是策划者、组织者和操纵者。二、不是长沙分公司的实际控制人和负责人，未参与公司管理，亦未掌控集资资金。上诉人程杰的辩护人辩称：一、一审法院对影响上诉人程杰定罪量刑的涉案金额认定不一定准确，很可能存在错误，并因此错误导致上诉人的量刑过重，无法使得本案的罪刑相适应。二、程杰在本案中如实供述，依法可以从轻处罚。三、程杰系初犯、偶犯，具有酌情可从轻处罚的情节。经审理查明，原审判决认定上诉人程杰犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人程杰违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款，共计17749000元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且系数额巨大。上诉人程杰在明知总公司无力支付到期合同款后，仍以提供健康养生服务为名，推广晚睛项目并向公众吸收存款1115000元，将该部分资金偿还原华商卡到期客户，其行为具有欺骗性，构成集资诈骗罪。上诉人程杰能如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。上诉人程杰一人犯两罪，依法应实行并罚。上诉人程杰上诉称：本案是单位犯罪，非法吸收公众存款和集资诈骗都是公司行为，曾某是策划者、组织者和操纵者，经查，黄山华商山庄酒店管理有限公司长沙分公司成立目的及主要活动就是开展吸收公众存款业务，为总公司筹集和输送资金；黄山晚晴在线商贸有限公司长沙分公司的成立目的及主要活动就是筹措资金偿还原华商卡客户欠款，二分公司不符合单位犯罪的法律规定，上诉意见本院不予采纳。上诉人程杰还上诉称：不是长沙分公司的实际控制人和负责人，未参与公司管理，亦未掌控集资资金，经查，《营业执照》、《工商登记资料》、程杰的银行账户流水、证人鄢某、莫某、李某、黄某等人的证言，程杰在侦查机关的多次供述等在案证据足以证明程杰系长沙分公司的法定代表人，主管公司财务和人事任免，负责发放工资、招聘员工、统计签约资金汇至总公司、转账兑付客户本息等，上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人程杰的辩护人辩称：一审法院对影响上诉人程杰定罪量刑的涉案金额认定不一定准确，很可能存在错误，并因此错误导致上诉人的量刑过重，无法使得本案的罪刑相适应，经查，原审法院已对《司法鉴定意见书》及《情况说明》的合法性、真实性和关联性进行了充分审查，依据鉴定意见认定本案相应的犯罪金额没有错误，辩护意见本院不予采纳。上诉人程杰的辩护人还辩称：程杰在本案中如实供述，依法可以从轻处罚；程杰系初犯、偶犯，具有酌情可从轻处罚的情节，经查，原审法院已综合考量上诉人程杰的犯罪数额、认罪态度，对其量刑并无不当，辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年十月十二日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。