辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4689号上诉人（原审原告、反诉被告）：王荣，女，汉族，1963年3月15日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：由欣岩，辽宁诚高律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张宏臻，女，1969年2月27日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：王莹，辽宁住邦律师事务所律师。上诉人王荣因与被上诉人张宏臻合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。王荣上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判张宏臻给付王荣转让费及违约金合计58万元。二、一、二审诉讼费由张宏臻承担。事实与理由：1.张宏臻支付给祥盛公司的宾馆租金30万元，应由张宏臻最终承担，一审法院没有查明45万元是哪段时间的租金，30万元最终由谁承担，直接认定30万元应由王荣承担不妥。第一，因当时房东祥盛公司合同相对方是王荣，所以6月27日张宏臻向房东给付30万元只能以王荣名义给付，房东在情况说明也只能写该45万元租金（2月20日至8月20日）是王荣的租金，而事实上王荣在6月28日把宾馆转让给张宏臻，对于6月28日至8月20日谁实际经营宾馆，房东并不关注。而本案是王荣与张宏臻的合同纠纷，张宏臻主张用这30万来抵转让款，核心问题是这30万元租金，在王荣和张宏臻内部应该是由谁承担，这不应仅凭房东的情况说明来认定，更应该考虑王荣和张宏臻的约定。第二，王荣与张宏臻签订通胜宾馆转让协议书第7条明确约定，自2016年以后的经营所需的各项费用全部由乙方（张宏臻）承担。该条特指了经营支出的承担，而宾馆租金就是经营支出的主要部分。所以这30万元租金都应由张宏臻承担，不能抵消合同转让款。第三，因为祥盛公司第一份情况说明没有写45万元是哪个时间段的租金，所以又出具了第二份情况说明，确认了该45万元是2016年2月20日至2016年8月20日之间的宾馆租金。第三，退一步讲，即使不按合同第7条来判定30万元完全由张宏臻承担，至少其中135000元是应由张宏臻承担的。因为双方宾馆交接时间为2016年6月28日，之后的宾馆经营收入都归了张宏臻所有，所以至少2016年6月28日至2016年8月20日共54天的宾馆租金135000元，是绝对应该由张宏臻承担的，是不能与转让款相抵消的。2.王荣经营宾馆期间，并没有欠史纲成一万元，张宏臻向王荣主张该10000元，没有充分举证，就得到一审法院支持。3.一审法院判定张宏臻不需支付违约金，没有事实和法律依据。第一，本案与民间借贷案件各自独立，双方之前也并没有对账抵消转让款，而且民间借贷案件中，已经判决了王荣向张宏臻按年利率6%支付利息，在本案中，合同有明确的违约责任条款，张宏臻没有付清转让款，就应该承担违约责任，支付合同约定的违约金，违约金不应少于10万元。第二，合同有明确的违约金条款，一审法院用利息来代替违约金的做法是错误的。退一步讲，即使计算利息，利息起算时间点应从约定付转让款的最后截止日期计算，而不是从王荣起诉日期计算；从公平角度，也不应该按银行同期贷款利率作为利息计算标准，因为民间借贷案件判决王荣按年利率6%支付利息。综上，为维护王荣的合法权益，请求二审法院依法裁判，支持王荣的上诉请求。张宏臻辩称：不同意王荣的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.王荣2016年6月宾馆转让时，是认可张宏臻代其交纳的30万元租金系王荣经营期间形成的债务，应按照《转让协议》第五条的约定，由王荣承担并从宾馆转让款中扣除的。其现在的上诉请求与事实不符，与法无据。第一，王荣上诉请求前后相互矛盾：若其认为宾馆30万元租金应由张宏臻承担，就不应一再赘述该租金是哪一时间段的租金，张宏臻应从其支付的转让款中抵销多少的问题。现王荣在上诉请求中声称法院未查明45万元租金的时间段并要求返还部分租金，说明王荣认可30万元租金为《转让协议》第五条约定的，宾馆经营期间的债权债务，应由王荣自行承担，而不是由张宏臻承担。第二，王荣与张宏臻2016年6月27日签订《转让协议》时，宾馆因拖欠租金已经被房东祥盛公司封门，宾馆为歇业状态，处于法律纠纷之中。王荣承诺解决拖欠房东的租金债务，并主动联系房东，委托张宏臻将交纳的宾馆转让款直接去房东处代其交纳租金，以便打开宾馆房门，继续经营，随后王荣在该宾馆停留至7月13日退出。这说明，王荣是认可该30万元租金适用《转让协议》第五条，系其应当承担的债务。第三，房东就45万元租金出具收据的名头为王荣并非张宏臻，此系王荣亲自去开取的收据。如果45万元系张宏臻应承担的费用，张宏臻交纳的款项应该开具张宏臻的名头，但房东并不认可，在《情况说明》中已经明确表明，此系王荣拖欠的租金债务，张宏臻系代其交纳，该租金与张宏臻无关。这说明，王荣认可45万元系其应承担债务。第四，《转让协议》第5条、第6条、第7条是逐步补充完善的条款，彼此间不矛盾。30万元系王荣经营期间拖欠的债务应由其承担，6月28日以后的经营费用由张宏臻承担，除债权债务以外的其他经营费用由张宏臻承担是双方共同的约定。2.租金涵盖的租赁期限：为2016年1月1日至6月30日。第一，王荣认可45万元的租金期间为2016年1月1日至6月30日。双方于2016年6月27日签订《转让协议》，此时，王荣已知道6月28日以后的宾馆经营费用由张宏臻承担，仍然在28日去房东处补交15万元租金并开具金额为45万元租金的收据。这说明其自认交纳的是6月28日前，应自行承担的租金。第二，王荣从2016年6月1日起接手经营宾馆，王荣一审提供给法庭其与宾馆经营上家宫敬栀签订的《通胜宾馆协议书》第7条明确约定：从2016年1月1日起经营所需的各项费用由王荣承担，2月20日交纳半年租金。说明交纳2月20日是交纳半年租金的时间，并非是租金起算点，半年租金45万元的涵盖期间为2016年1月至6月，不是从2月20日至8月20日的租金。第三，祥盛公司在出具的后一份《情况说明》中声称，45万元系2月20日至8月20日的租金，与前一份《情况说明》中声称的：截止至6月25日，王荣拖欠租金为45万元相矛盾，一审就此点结合其他证据，如《通胜宾馆协议书》予以认定是正确的。第四，不论王荣与房东之间如何结算租金均与张宏臻无关，王荣与张宏臻已经在《转让协议》中明确约定；6月28日后的经营费用由张宏臻承担，张宏臻从未委托王荣替张宏臻交纳租金，而且王荣是将钱直接交给了房东，如果王荣认为其多交纳了租金，其应直接向房东祥盛公司主张返还，张宏臻无返还义务。张宏臻接手宾馆后，并未沿用旧合同，而是与房东另行签订了新合同。双方约定租金如何交纳，何时交纳等均为张宏臻与房东之间的事情，与王荣无关。3.史刚成的1万元系王荣拖欠的费用。宾馆重新经营后，需配置电子设施，史刚成提出不给结算拖欠的劳务费用，不工作，争得王荣同意后，张宏臻支付了一万元，此款显系王荣应承担的债务，应予以扣除。4.宾馆转让前后，双方多次对账，此点上诉人在多次的庭审中已经承认，张宏臻多次告知王荣互付债务相互抵销，双方对账目存在争执。（2019）辽02民终9710号生效判决已经证实，王荣拖欠张宏臻本息合计50余万元，足以抵销其拖欠王荣的全部宾馆转让款，因此，不存在张宏臻违约应支付租金的问题。王荣向一审法院起诉请求：1.判令张宏臻给付王荣宾馆转让款61万元；2.判令张宏臻给付违约金30万元。张宏臻向一审法院提起反诉请求：1.判令王荣给付张宏臻欠款434324元，王荣已经在前几次案件中承认转让费3万元、史钢成1万元、天娇旅行社款项2万元、张宏臻代王荣支付的其经营期间拖欠的租金30万元、王荣从6月28日至7月13日双方交接期间收到的经营款项10万余元，扣除其已支付的3.5万元，尚欠经营款项74324元；2.反诉费由王荣承担。一审法院认定事实：2016年6月27日，王荣与张宏臻签订《通胜宾馆转让协议》，约定：王荣自愿将位于甘井子区经营的通胜宾馆，转让给张宏臻经营，转让期自2016年6月28日开始执行，该宾馆经营收入自2016年6月28日12点以后归张宏臻所有；张宏臻支付王荣转让费壹百贰拾万元整；张宏臻于2016年6月28日一次性付清转让费壹百贰拾万元整；2016年6月28日前该宾馆出现的法律纠纷及债权债务与张宏臻无关；2016年6月28日后该宾馆出现的法律纠纷及债权债务与王荣无关；自2016年以后经营所需的各项费用全部由张宏臻承担；张宏臻在2016年8月30日前未付清转让费壹百贰拾万元整，该店的经营权仍归王荣所有，张宏臻赔偿王荣违约金叁拾万元整。2016年6月18日，王荣出具收条一份，内容为：今收到天骄国际旅行社有限公司长包房（2016年7月15日-2016年8月20日）预交定金贰万元整，特此证明。该旅行社通过情况说明对此予以确认。王荣经营宾馆期间欠史纲成软件款1万元，后张宏臻应王荣要求将此款支付给史纲成。2016年6月27日，张宏臻通过银行转账方式向林云霞账户转入30万元。2018年3月26日，大连祥盛房屋开发有限公司（以下简称祥盛公司）出具《情况说明》，内容为：对于张宏臻于2016年6月27日向林云霞银行账户转账人民币30万元事宜，祥盛公司作如下说明：1.该款项是王荣支付给祥盛公司的房租，大连祥盛房屋开发有限公司将其在大连市甘井子区的房产出租给王荣经营通胜宾馆使用，截止2016年6月25日，王荣拖欠房租人民币45万元。2016年6月27日林云霞代表祥盛公司收到王荣委托张宏臻支付的30万元房租；2.祥盛公司委托林云霞处理案涉房屋租赁事宜；3.祥盛公司收到拖欠房租后，向王荣出具过包含上述30万元的收款收据（数额45万元）。2019年3月18日，祥盛公司又出具一份情况说明：针对王荣支付的15万元租金，张宏臻支付的30万元租金，现确认，此部分款项为2016年2月20日至2016年8月20日期间房屋租金，其余内容与前述情况说明一致。2016年6月28日，张宏臻通过银行自动柜员机向王荣支付案涉宾馆转让款30000元。张宏臻还按王荣要求向案外人宫敬梓支付59万元，王荣确认此款为宾馆转让款的一部分。2016年6月28日至2016年7月13日期间，王荣继续留在案涉宾馆进行经营。2016年7月3日至2016年7月12日，王荣共五次总计向张宏臻银行账户转入营业款35000元。张宏臻主张王荣还应返还此期间的营业款74324元，但其提交的营业收款汇总表为自行制作，POS机签购单商户名称为沈阳军区大连疗养院招待所而非案涉通胜宾馆。2016年7月11日，王荣为案涉宾馆安装空调两台共计支出3400元。另查，张宏臻与王荣曾因民间借贷纠纷经一审法院审理，判决确认2013年至2015年期间，王荣向张宏臻借款45万元，至2016年1月31日已偿还14000元，尚欠436000元及利息。一审判决判令王荣向张宏臻偿还436000元及利息。该判决已生效。一审法院认为，本案争议焦点：一、2016年6月27日，张宏臻通过银行转账方式向林云霞账户转入30万元，此30万元是张宏臻代王荣支付的王荣经营期间欠付的租金还是应由张宏臻承担的租金？大连祥盛房屋开发有限公司出具的两份《情况说明》均确认：截止2016年6月25日，王荣拖欠房租人民币45万元；2016年6月27日，收到王荣委托张宏臻支付的30万元租金；收款后向王荣开具了数额为45万元的收款收据。表明45万元租金系王荣欠付，且张宏臻向该公司支付的30万元是代王荣支付。从该公司向王荣开具45万元收款收据也可知此款应由王荣支付。故本院认定张宏臻通过银行向林云霞账户转账的30万元是王荣经营期间所欠租金，张宏臻是代其支付。此款应视为张宏臻向王荣支付的宾馆转让款的一部分。二、2016年6月28日至2016年7月13日期间通胜宾馆营业收入如何计算？此收入应归谁？张宏臻主张此期间宾馆的营业收入为109324元，但其提交的营业收款汇总表为自行制作，POS机签购单商户名称为沈阳军区大连疗养院招待所而非案涉通胜宾馆，张宏臻对此应承担不利后果。故此期间的收入应以原告自认的7.5万元为准，扣除给付的3.5万元及安装空调费用3400元，尚余36600元，按双方转让协议书的约定此款应归张宏臻所有。三、被告张宏臻总计支付了多少转让款？是否存在延迟支付转让款的违约行为？是否应向原告支付30万元违约金？在2016年8月30日前，张宏臻已按王荣要求向宫敬梓支付59万元，向大连祥盛房屋开发有限公司支付30万元，向史纲成支付1万元。上述款项均应视为张宏臻向王荣支付的宾馆转让款。张宏臻还直接向王荣支付3万元转让款。上述款项总计为93万元，张宏臻尚欠王荣转让款27万元。王荣收取的天骄国际旅行社有限公司预交的长包房定金2万元，收条载明长包房日期为2016年7月15日至2016年8月20日，该期间属于张宏臻接收案涉宾馆后的经营期间，故此2万元定金应由王荣返还给张宏臻。36600元营业款亦属张宏臻应由王荣返还。综上，王荣应向张宏臻返还56600元。虽张宏臻在2016年8月30日后尚欠付王荣转让款27万元，但经生效判决确认：2013年至2015年期间，王荣向张宏臻借款45万元，至2016年1月31日已偿还14000元，尚欠436000元及利息。综合考虑上述事实及张宏臻在王荣以其为被告提起欠付转让款诉讼前并未向王荣主张相应欠款，以及双方之间经济往来频繁，代偿代付时有发生的实际情况，本院认为不宜认定张宏臻欠付王荣转让款27万元的行为构成违约，不应向王荣支付违约金。但张宏臻应向王荣支付欠付转让款的利息，即自2017年12月18日（王荣就本案转让款主张权利即首次向本院起诉之日）至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，王荣诉讼请求中主张被告张宏臻向其支付27万元宾馆转让款的诉请予以支持，其余予以驳回。张宏臻反诉讼请求中主张王荣向其返还56600元的诉请予以支持，其余予以驳回。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、八条、六十条及《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、一百七十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张宏臻给付原告（反诉被告）王荣宾馆转让款27万元；二、被告（反诉原告）张宏臻向原告（反诉被告）王荣支付欠付宾馆转让款的利息（以27万元为基数，自2017年12月18日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、反诉被告（原告）王荣向反诉原告（被告）张宏臻返还56600元；上述一至三项双方应给付对方之款项于本判决发生法律效力之日起十日付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（反诉被告）王荣的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告（被告）张宏臻的其他反诉请求。诉讼费16207元（含本诉案件受理费12300元、反诉费3907元），由王荣负担9600元，张宏臻负担6607元。本院二审期间，当事人未提交新证据，王荣不认可一审认定“王荣经营宾馆期间欠史纲成软件款1万元”该项事实，对一审查明的其他事实没有异议；张宏臻对一审查明的事实没有异议。经审理，二审确认双方当事人无异议的“一审查明事实”，“王荣经营宾馆期间是否欠付史纲成软件款1万元”已经超出本案的审理范围，不予审查。另补充查明：张宏臻诉王荣民间借贷纠纷案，一审案号为（2019）辽0202民初5703号，二审案号为（2019）辽02民终9710号（二审维持原判），判决确认2013年至2015年期间，王荣向张宏臻借款45万元，至2016年1月31日已偿还14000元，尚欠436000元及利息。一审判决判令王荣向张宏臻偿还436000元及利息。本院认为，王荣上诉请求撤销一审判决第一、二、四项，并改判张宏臻给付欠付转让款及违约金58万元，事实和理由主要有三项：1.张宏臻支付给第三人祥盛公司的租金30万元全部或者部分应由张宏臻承担；2.王荣经营宾馆期间并不欠付史纲成软件款1万元；3.张宏臻拖欠转让款，应当按照合同约定给付违约金。张宏臻对上述事由均不予认可。本院对上述争议事项评述如下：一、关于租金30万元及欠付软件款1万元第一，应否认定抵销成立。一审张宏臻主张：“‘租金30万元及欠付软件款1万元’依照互负债务相互抵销的原则，双方多次对账，已经与对应转让款抵销，应当将此数额予以扣除。”本院认为，依照合同法第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”之规定，当事人对互负同种类债务享有约定抵销权；依照合同法第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”之规定，当事人就互负不同种类债务可以合意抵销。王荣辩称：“租金30万元不应当由王荣承担，王荣并不欠付1万元软件款。”本院认为，张宏臻主张“租金30万元及软件款1万元与对应数额的转让款抵销”既不符合合同法第九十九条规定，又不符合合同法第一百条规定，一审判决认定上述债务互相抵销，视为支付了对应范围的转让款不妥，应予纠正。理由如下：首先，张宏臻并未提交“双方多次对账，就上述债务合意抵销”的证据，认定合意抵销没有事实依据，无据认定符合合同法第一百条规定。其次，依照合同法第九十九条规定，司法实践中一般认定法定抵消需具备如下要件：1.互负债务；2.债务有效存在，无瑕疵；3.双方债务均届清偿期；4.标的物种类、品质相同；5.债务依其性质或法律规定、合同约定可以抵销。本案中，王荣主张“租金30万元应由张宏臻承担，王荣并不欠付软件款1万元”，且租金和软件款的支付均涉及案外人，据此，无据认定“租金30万元，软件款1万元”债务“有效存在，且无瑕疵”，故，依照现有证据不足以认定上述债务符合合同法第一百条规范的“法定抵消”。第二，就“租金30万元及欠付软件款1万元”二审能否通过反诉审理。二审庭审时，法庭询问当事人“现双方当事人就租金30万元的承担产生争议，在本案中能否通过提起反诉的形式进行审理，当事人应否另行起诉？”张宏臻回答内容仍然是“继续主张抵销”，并未提出明确的“反诉请求”。基于“张宏臻一审并未就‘租金30万元及欠付软件款1万元’提出反诉请求；二审亦未明确主张提起反诉”，二审无据就“租金30万元及欠付软件款1万元”通过反诉进行审理，就双方该争议事项，另行主张为宜。二、关于张宏臻欠付转让款的数额在2016年8月30日前，张宏臻按王荣要求向宫敬梓支付59万元，张宏臻向王荣支付3万元转让款。上述款项总计为62万元，张宏臻尚欠王荣转让款58万元。王荣上诉请求“撤销一审判决第一、二、四项，改判张宏臻给付转让费及违约金合计58万元”，事实依据明确，应予支持。综上所述，王荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7542号民事判决第三项、第五项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7542号民事判决第一项、第二项、第四项；三、张宏臻于本判决书生效之日起十日内给付王荣宾馆转让款及违约金58万元；四、驳回王荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12300元（王荣预交），反诉案件受理费3907元（张宏臻预交），合计16207元；由王荣负担3915元，由张宏臻负担12292元，二审案件受理费5950元（王荣预交），由张宏臻负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  阎 妍审判员  毕春燕二〇二〇年十月九日书记员  姜 珊