安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1214号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司江都支公司，住所地江苏省扬州市江都区仙女镇唐庄嘉苑安置区1#楼门市房318号（泰山路318号）。 主要负责人：王春林，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏斐阳，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张子贵，男，1945年4月24日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：晏四子，男，1978年2月14日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，系张子贵亲属。 被上诉人（原审被告）：姚超超，男，1995年1月28日出生，汉族，住安徽省南陵县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司江都支公司（以下简称大地财险江都支公司）因与被上诉人张子贵、姚超超机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初5550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 大地财险江都支公司上诉请求：撤销安徽省宣城市宣州人民法院(2019)皖1802民初5550号民事判决,发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审给予上诉人答辩期短,不符合程序。一审2020年4月15日决定4月23日开庭审理案件,上诉人于4月20日才收到传票,且一审原告张子贵变更及增加了诉讼申请,法院未给予上诉人合理的答辩期限,属于程序违法,由此原因应予撤销原判,发回重审。二、对一审的伤残鉴定书有异议：1、对伤残等级有异议。根据鉴定所出具的鉴定报告中被上诉人张子贵右上肢肌力5级(正常),左上肢及右下肢4级(相当于正常的75%),左下肢3级(能克服重力作全幅无能运动,相当于正常的50%),根据被上诉人张子贵的出院小结显示其日常生活能力评定有35分,根据被上诉人张子贵的情况应该是截瘫,属七级残。2、对一审判决的后续治疗费212436元、护理费134685元、后续护理用品费37476元有异议。鉴定书中的后续治疗费只是建议,并未实际发生。且被上诉人张子贵为已年满75周岁的男性,根据安徽省民政部门公布的省人均寿命为76周岁,故后续治疗费、护理费、后续护理用品费应按实际发生为宜,或预付一年。三、对一审判决的医疗费260165.13元有异议。交通事故中上诉人不是侵权方,上诉人与姚超超签定的为保险合同关系。在保险合同中明确交通事故发生时,保险公司只承担当地社保部门的医保范围内的治疗费用,非医保部门应由交通事故中的侵权方承担,故应扣除10%的非医保用药。四、对一审判决的精神抚慰金45000元有异议。根据被上诉张子贵的伤情及上诉状的说明伤残等级,一审法院判决45000元明显过高,上诉人认为20000元较为适宜。五、对一审判决的鉴定费3630元有异议。交通事故中上诉人不是案件的侵权方,且鉴定费并不属于直接损失，此款不应该由上诉人承担。综上所述,一审法院未能查明事实,适用法律错误,请求二审法院依法改判。 张子贵辩称，司法鉴定书的出具机构是由法院委托，双方共同选定的，该司法鉴定书具有合法性、真实性，在一审的审理期间，上诉人也未对该司法鉴定书提出异议。被上诉人的主张都是依据该司法鉴定以及国家相关赔偿标准提出，原审予以支持符合法律规定。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 姚超超辩称，应当判决一审的诉讼费由保险公司承担。 张子贵向一审法院起诉请求:判令姚超超、大地财险江都支公司支付医疗费220165元、住院伙食费13710元、营养费19050元、残疾赔偿金202716元、护理依赖224475元、后续治疗费354060元、每月护理用品费62460元、精神抚慰金45000元、鉴定费3630元、车辆损失费2000元、交通费2000元，合计1149266元。 一审法院认定事实：2018年7月3日7时左右，姚超超驾驶苏Ｋ×××××帝豪牌小型轿车，沿104省道由宁国市往芜湖市南陵县方向行驶，8时01分，当车行驶至宣城市宣州区104省道211公里500米路段处，因姚超超未与前车保持足以采取紧急制动的安全距离，与同向行使的张子贵驾驶的电动三轮车尾部发生碰撞，造成张子贵受伤及两车受损的交通事故，后经宣城市公安局交通警察支队三大队认定，姚超超负事故全部责任。事故发生后张子贵被送往宣城市仁杰医院抢救治疗，被诊断为一、全身多发伤，1、创伤性蛛网膜下腔出血／2、左侧额部及顶部皮下血肿，二、闭合性胸部损伤，左侧多发肋骨骨折伴左侧胸腔积液，三、颈部外伤，1、颈髓损伤伴截瘫，2、Ｃ2、Ｃ5、Ｃ6后方棘突及Ｃ5右侧椎板骨折、Ｃ5椎体骨折，四、左肩关节脱位伴左肱骨大结节撒脱性骨折，五、神经源性休克。经查姚超超所驾驶的苏Ｋ×××××在中国大地财产保险股份有限公司江都支公司投保了交强险和第三者责任险100万元及不计免赔，事故发生在保险期内。 一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。张子贵因本次事故造成的损失为：1.医疗费220165.13元（张子贵自行支付）、2.住院伙食补助费13710元（30元／天×457天）、3.营养费19050元（30元／天×635天）、4.后续治疗费212436元（70812元／年×3年，后续治疗费的期限暂定三年，三年后若该项费用继续发生，当事人可另行主张权利）、5.护理费134685元（123元／天×365天×3年，护理期限暂定三年，三年后若该项费用继续发生，当事人可另行主张权利）、6.残疾赔偿金168930元（37540元／年×5年×90%）、7.每月护理用品费用37476元（1041元／月×12个月×3年，护理期限暂定三年，三年后若该项费用继续发生，当事人可另行主张权利）、8.鉴定费3630元、9.精神损害抚慰金45000元、10.交通费2000元（酌定）、11.车辆损失1500元（酌定），以上合计858582.13元。本起事故经宣城市公安局交警支队三大队认定，姚超超负全部责任，张子贵无责任。姚超超驾驶的苏Ｋ×××××号车在大地财险江都支公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，附加不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，大地财险江都支公司垫付了3万元医疗费，其还应在交强险伤残限额内赔付张子贵11万元，在交强险财产限额内赔付张子贵1500元，在商业三者险限额内赔付张子贵74×××××.13元（858582.13元-111500元）。姚超超垫付的1万元医疗费不在张子贵的诉请范围内，不予处理，当事人可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、大地财险江都支公司于判决生效之日起十日内赔付张子贵各项损失合计858582.13元；二、驳回张子贵其他诉讼请求。案件受理费15143元，由张子贵负担3830元，姚超超负担11313元。 二审中，当事人没有提交影响事实认定的新证据。结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：1、原审程序是否违法；2、原审采信鉴定意见是否正确；3、原审确定的损失数额是否正确。 关于原审程序是否违法问题。经对原审在卷材料审查证实，大地财险江都支公司确实于4月20日收到传票，原审法院4月23日对本案开庭审理。在一审庭审笔录中，对于一审原告张子贵变更及增加了诉讼请求的事实和理由，大地财险江都支公司对此在一审中并无答辩期限过短或其他有关程序违法的答辩意见，现一审判决后以程序违法为由作为上诉理由没有事实以及法律依据，对此不予采信。 关于原审采信鉴定意见是否正确问题。经查，本案事故发生后，张子贵被送往宣城市仁杰医院抢救治疗，本次事故造成张子贵受伤，为查明其伤残等级及误工期、护理期、营养期等事实，经张子贵申请，一审法院委托安徽宣正司法鉴定中心对张子贵的伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度、后续治疗费用进行鉴定，并于提交鉴定前通知大地财险江都支公司参与对提交鉴定机构的证据进行质证。鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定程序合法，其分析说明公正客观，其鉴定结论明确。原审对鉴定结论予以采信符合相关规定。故大地财险江都支公司有关鉴定意见书不能采信的上诉理由本院不予采纳。 关于支持后期治疗费、护理费、后续护理用品费的年限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第二十一条规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据上述规定，虽张子贵主张相关费用按照五年计算，因张子贵已年满75周岁，原审酌定按照3年计算应为适当。鉴于鉴定机构对确定必然发生的后期治疗费、护理费、后续护理用品费的标准已予明确，双方对鉴定意见中的相关标准均未提出异议，让受害人待实际发生后再另行主张，势必会增加当事人诉累。本院对大地财险江都支公司此节上诉理由不予采信。 关于非医保用药的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，上诉人大地财险江都支公司对医疗费中的医保用药以及非医保用药有异议，依法应承担举证责任。如何用药是医生根据病情、伤情确定，一般情况下不会征求家属意见，病人以及病人家属也无法区分哪些药品属于医保用药，哪些药品属于非医保用药。且大地财险江都支公司不承担非医保用药费用的约定系保险合同中免除保险人责任条款，根据保险法的规定，大地财险江都支公司应就上述免责条款的内容及法律后果向投保人告知、明确说明。大地财险江都支公司未能举证证明已履行告知、明确说明义务，应由其承担举证不能的法律后果，故上诉人大地财险江都支公司此节上诉请求本院不予支持。 关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，一审酌情认定为45000元，已综合考虑到侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力和本地平均生活水平等因素，并无不妥。大地财险江都支公司请求降低该项赔偿金额依据不足，本院不予支持。 关于大地财险江都支公司是否应当赔付本案鉴定费的问题。经查，为明确张子贵的伤情，经张子贵申请，一审法院委托鉴定机构对其伤残等级和“三期”等事项进行了鉴定，该项费用为张子贵支付，属于为主张权利而发生的必要的、合理的费用，应列入张子贵的相关损失，故一审判令由大地财险江都支公司承担该费用并无不当。 综上所述，大地财险江都支公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8659元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司江都支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 汤 红 审判员 谢 振 审判员 曹 沂 二〇二〇年九月三十日 书记员 车玉英 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……