湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1884号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司襄阳分行。主要负责人：叶轮，该分行行长。委托诉讼代理人：陈胜，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余文涛，男，1973年10月30日出生，汉族。上诉人中国建设银行股份有限公司襄阳分行（以下简称建行襄阳分行）因与被上诉人余文涛劳动合同、社会保险纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。建行襄阳分行上诉请求：撤销一审判决书中第一、二、三项判决，并改判：维持上诉人2016年6月28日对被上诉人所作的解除劳动合同通知，不予恢复被上诉人与上诉人的劳动合同关系；上诉人不予被上诉人安排工作，不予支付解除劳动合同之后的工资；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、余文涛作为银行客户经理，其长期从事大金额民间借贷、融资行为，该行为具有违法违规性，一审法院定性错误。（一）余文涛是银行客户经理，工作身份特殊。普通的民事主体从事民间借贷、融资行为不一定违法违规，但余文涛是金融机构的管理人员，具有特殊身份，法律法规及单位规章对其有特殊的严格要求。（二）下列三份法律文件均明令禁止银行从业人员参与包括民间借贷在内的融资行为：《中国银监会办公厅关于银行员工涉及社会融资行为风险提示的通知》（银监办发【2011】369号）；《转发银监会办公厅关于银行员工涉及社会融资行为风险提示的通知》（鄂银监办发【2011】396号）；《中国银监会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》（银监办发【2012】160号）。尤其是银监办发【2012】160号文件，该文件无论是标题，还是内容，都明确强调严禁金融机构从业人员参与民间融资活动。（三）2010年7月1日施行的《中国建设银行员工从业禁止若干规定》第四条规定，严禁员工参与非法的高息借贷、融资或集资活动、违规代客办理业务等。余文涛长期多次从事大额借贷行为，其无论是否收取了利息，其行为都属于融资行为。因为余文涛工作身份特殊，就具备了非法融资的性质。二、余文涛的违法违规行为已产生严重的危害性，严重危害了国有资产的安全，严重破坏了国家金融秩序。银行安全关系国家经济命脉。按照上述银监部门的文件，只要银行的工作人员从事相关禁止行为，就具备了危害性，而不需要实际具体的危害后果，这也就是法律上的“行为犯”，而非“结果犯”。现实中，部分银行工作人员利用其职务身份或工作上的便利套取银行资金、挪用银行客户资金或向他人借款用于放贷或融资，最终造成银行巨额损失，类似事件屡见不鲜。三、按照常理，余文涛在多次的贷款、融资中应该是收取了利息。在短短一年期间内，余文涛涉及的5万元以上的交易达29笔，金额高达763.95万元，这远远超出了一个普通职工正常的工作和生活需要。由于这些行为是余文涛与第三人的私下交易，建行襄阳分行在客观上无法调取充分的相关证据。余文涛的出庭证人与其是交易对手，或是其亲朋好友，利害关系明显，这些证人证言不足采信。综上所述，余文涛的行为无论是否收取利息，都属于借贷和融资行为。因为具有银行管理人员的特殊身份，余文涛的这些行为就具有了违法违规性，并已发生危害。建行襄阳分行依据相关规章制度解除劳动关系符合法律规定，请求依法改判。余文涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。建行襄阳分行向一审法院起诉请求：1.维持建行襄阳分行于2016年6月28日对余文涛所作的解除劳动合同通知，不予恢复建行襄阳分行与余文涛的劳动合同关系；2.建行襄阳分行不予余文涛安排工作，不予支付解除劳动合同之后的工资；3.建行襄阳分行不予余文涛缴纳解除劳动合同后的社会保险费用；4.本案的诉讼费用由余文涛承担。一审法院认定事实：余文涛，男，汉族，1973年10月30日出生，1992年从部队复员，1993年8月按复转军人安置政策由建行原襄樊分行接收为单位正式职工，并安排到枣阳支行工作，当时未签订劳动合同。2007年建行改制后，双方继续建立无固定期限劳动关系，单位给其缴纳有社保。2013年11月至2015年9月余文涛任枣阳支行南岗支行业务员，后任枣阳支行客户经理。2016年3月，建行武汉审计分部在审计过程中发现并界定：2013年12月至2014年12月期间，余文涛通过转账或现金交易方式，与多名民间集资人和信贷客户高管发生大额资金交易，涉及交易29笔，累计交易金额763.95万元，违反了《从业禁止规定》第四条关于“严禁员工实施以下行为：（一）参与非法的高息借贷、融资或集资活动。·····”的规定。为此，对余文涛进行了审计取证，余文涛在审计底稿中对上述取证情况的意见是“部分属实”，并否认有参与民间借贷和客户融通资金行为，具体理由陈述为：“金东升、彭德强存取款与我无关，王磊款项为我爱人办理，此卡由我爱人在办理，余红辉是我哥哥，刘吉凤为我爱人；爱人下岗多年，做点小生意拿其卡在用，去年审计后已未再发生上述情况；本人未参与民间借贷和客户融通资金”。此后，余文涛又于2016年5月13日出具了一份《情况说明》：“本人余文涛，爱人刘吉凤下岗多年，经商期间用我名下的卡办理一些业务，去年底熊行长离任审计时已查出这些问题，行里对我进行了处理，责成我不得再发生类似事情，我本人也认真学习建行各项规章制度和处理规定，进行深刻反思、反醒，杜绝此类事情发生”。2016年6月初，建行襄阳分行对以上审计发现的情况与余文涛进行了事实见面，余文涛在《事实见面材料》中的被调查人意见为：“①枣阳中天纺织2014年还不是枣阳支行信贷客户。②与多名民间借贷人有资金往来不属实，审计只是靠时间推论，来定性关联交易，我当时与审计人员谈过”。此后，建行襄阳分行纪检监察部门决定给予余文涛行政开除处分，经移送工会表决通过，建行襄阳分行于2016年6月27日作出建襄发[2016]85号《关于给予余文涛开除处分的决定》，认为2013年12月至2014年12月期间，余文涛通过转账或现金方式，与多名民间集资人和信贷客户高管发生大额资金交易，涉及交易29笔，累计交易金额763.95万元。如，2014年4月14日，余文涛从其账户支取两笔现金合计100万元，存入客户王某（系枣阳支行信贷客户枣阳市中天纺织有限公司股东）账户。根据《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（2011版）第246条规定，经市分行研究决定给予余文涛行政开除处分，并自本决定作出之日起生效。余文涛不服，申请复审，建行襄阳分行纪检监察部于2016年9月1日作出复审决定，复审意见为维持对余文涛行政开除处分、党内严重警告处分的决定不变。余文涛又申请复核，建行湖北省分行监察部于2016年12月19日作出复核决定：维持原处分不变。在此期间，建行襄阳分行于2016年12月14日向余文涛送达了2016年6月28日所作的解除劳动合同通知书，决定于2016年6月28日起依法解除（终止）与余文涛的劳动合同，工资发至2016年6月30日。2017年3月15日，余文涛向枣阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称枣阳市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求依法裁决撤销建行襄阳分行于2016年6月28日所做的《解除劳动合同通知书》，恢复余文涛与建行襄阳分行的劳动合同关系；责令建行襄阳分行给其安排适当工作，支付解除劳动合同期间拖欠的工资，依法补交各项社会保险。枣阳市劳动仲裁委经审理后于2017年7月26日作出枣劳人仲裁字[2017]第045号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被申请人于2016年6月28日作出的“余文涛与本单位签订的劳动合同于2016年6月28日依法解除（终止）”的决定，双方继续履行原劳动合同。二、被申请人支付申请人解除劳动合同期间拖欠申请人的工资（不应低于原工资标准）。三、被申请人依法补缴申请人解除劳动合同期间的社会保险，个人部分由申请人本人承担。四、驳回申请人的其他仲裁请求。建行襄阳分行不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，请求：1.维持建行襄阳分行2016年6月28日的解除劳动合同通知，不予恢复建行襄阳分行与余文涛的劳动合同关系。2.建行襄阳分行不予给余文涛安排工作，不予支付解除劳动合同之后的工资。3.建行襄阳分行不予给余文涛缴纳解除劳动合同后的社会保险费用。4.本案的诉讼费用由余文涛承担。另，对本案涉及的建行单位内部规章制度，具体有：1.2010年7月1日施行的《中国建设银行员工从业禁止若干规定》第四条规定：“严禁员工实施以下行为：（一）参与非法的高息借贷、融资或集资活动。·····（八）以个人名义代客理财或违规代客办理业务、代客保管重要物品。本项所称代客办理业务，包括但不限于代客户办理开立变更账户、预留更换印鉴、支付结算、挂失后续处理、电子银行签约、对账业务；本项所称代客保管重要物品，包括但不限于代客保管身份证明、存折（单）、银行卡、印章、有价证券、结算凭证。·····（十）利用本人或本人控制的账户归集或过渡银行和客户资金、套取现金、虚增存款、调剂库存”。第五条规定：“员工所在机构和部门应当教育、督促员工严格遵守本规定。员工违反本规定，其主管机构、部门负有管理责任的，追究其主管人员和领导人员的责任。”2.2011年3月1日起施行的《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第二百四十六条第三款规定：“参与非法的高息借贷、融资或集资活动的，给予直接责任人开除处分或者解除劳动合同处理”。第二百五十二条规定：“利用职权谋取不正当经济利益的，给予直接责任人开除处分或者解除劳动合同处理。与贷款客户、供应商发生资金往来的，给予记大过至留用察看处分；后果或情节严重的，给予开除处分或解除劳动合同处理。利用本人或本人控制的账户归集或过渡银行和客户资金、套取现金、虚增存款、调剂库存的，给予记大过至留用察看处分；后果或情节严重的，给予开除处分或解除劳动合同处理”。3.2016年3月30日下发施行的《中国建设银行工作人员违规处理办法》第二十八条规定：“组织或参与组织非法集资活动，或参与民间高息借贷的，给予开除处分”。第三十九条规定：“利用职权或职务上的影响，有下列行为之一的，给予警告至记过处分；情节较重的，给予记大过至降级处分；情节严重的，给予撤职至开除处分：·····（六）、与贷款客户、供应商、理财业务客户等利益相关方发生资金往来，不能证明资金往来正当性的”。第一百八十五条规定：“本办法施行前发生的违规行为，适用当时的建设银行规章；没有相应处理规定的，可以参照本办法的有关规定处理”。第一百八十八条规定：“本办法自下发之日起施行。原《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（建总法[2011]1号）同时废止”。4.2012年5月23日起施行的《中国银监会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》（银监办发【2012】160号）第一条规定：“银行业金融机构及从其从业人员应依法合规开展业务活动，不得从事民间借贷、违规担保和非法集资活动。一是不得以变相提高存款利率或向存款经办人和关系人支付费用或佣金等方式违规吸储。二是不得以各种形式参加非法集资活动。三是不得介绍机构和个人参与高利贷或向机构和个人发放高利贷。四是不得借银行名义或利用银行员工身份私自代客投资理财。五是不得利用银行员工或银行客户的个人账户为他人过渡资金，不得借用银行客户的个人账为银行员工过渡资金。六是不得自办或参与经营典当行、小额借款公司、担保公司等机构。七是不得向他人提供与自己经济实力不符的个人担保，不得向民间借贷资金提供担保。八是不得允许非本行员工以各种方式进入银行业金融机构办公或营业场所开展民间借贷、违规担保和非法集资活动”。审理中，建行襄阳分行、余文涛双方对建行襄阳分行给予余文涛开除处分所依据的事实认定问题（即建行襄阳分行认定余文涛29笔资金违规交易）还有争议，各自举出了相应证据，一审法院查明：建行襄阳分行认定的具体违规事实是（建行武汉分行审计部审计取证底稿中载明）：1.与多名客户相互融通大额资金。2013年12月23日至2014年12月17日期间，余文涛银行卡62×××99通过直接转账或大额资金（金额5万元以上）连续存取现方式，与多名客户发生大额资金交易，涉及交易29笔，累计交易金额763.95万元（涉及交易对方主要有金东升、杜建明、高仕勇、张翔、陈荣、余红晖、刘吉凤、耿安鸿、毛义才、彭德强、秦恒亮、王磊、杨玲、张涛、周春玉15人）。如：2014年4月21日，客户金东升银行卡62×××*6在枣阳南岗支行柜面取现两笔，金额分别为60万元、40万元，流水号分别为4206466400040000016和4206466400040000018，余文涛账户当日现金存入两笔，金额分别为50万元和50.6万元，流水号分别为：4206466400040000017和4206466400040000019。再如，2014年5月27日，客户彭德强银行卡62×××*5在枣阳南岗支行柜面存现两笔，金额分别为50万元和55.5万元，资金均来自余文涛银行卡取现。2014年12月17日，彭德强银行卡在枣阳支行存现两笔，金额分别为50万元和29.4万元，资金也来源于余文涛银行卡取现。2.与本行信贷客户股东、民间借贷人发生大额资金交易。2014年4月14日，余文涛从其账户支取两笔现金，金额均为50万元，并为客户王磊代办两笔现金存款业务，每笔金额也是50万元，上述交易流水号连续，客户交易凭条上签字为“余文涛代王磊”。王磊系建行襄阳枣阳支行信贷客户枣阳市中天纺织有限公司（以下简称中天纺织）的股东，截至审计日，中天纺织在建行有一笔金额为150万元的流动资金贷款尚未到期，此外审计还发现，2013年12月12日，中天纺织单位账户向民间借贷人梁喜梅（枣阳支行员工周克强的配偶）转款250万元，梁喜梅将该笔资金转给襄阳市九锢泡塑有限公司法定代表人张业成，最终用途是归还其在枣阳支行的贷款。2013年12月23日，枣阳支行再次向九锢泡塑发放贷款350万元，贷款发放后，其中255万元经过渡之后转入王磊账户。3.与民间借贷人资金往来并代办大额现金存入业务。2013年12月23日，民间借贷人秦恒亮账户（主要交易对手中有梁喜梅、刘莉等民间借贷人）收到行外同名账户转入资金90万元，秦恒亮随即向王高峰、陈荣、刘莉、付晓华等个人账户分别转账42万元、21.4万元、10.8万元和9.3万元。上午11点27分，陈荣账户收到资金21.4万元，下午1点12分客户在枣阳南岗支行取现21.4万元，随即存入余文涛账户。除为客户王磊代办大额现金存入业务外，员工还在2014年1月9日，从本人账户支取一笔40万元现金，并持有民间借贷人秦恒亮的银行卡43×××*7，代为存入现金40万元，客户交易凭条签字为“余文涛代秦恒亮”。为此，建行襄阳分行主要举出了余文涛所涉的29笔金额在5万元以上的银行交易记录、与其交易记录有关联的存取款凭条、审计底稿等基本证据。余文涛对其29笔大额银行交易记录的真实性认可，但仅对其中15笔共297.05万元认可是其与对方的真实交易，系与亲朋好友正常资金往来，其余14笔466.9万元均否认与其有关。同时，余文涛为证明其所认可的15笔交易的正当性、合法性，有交易的对方当事人出具了书面的情况说明，并由大部分人到仲裁庭出面接受了质询，证明其相关交易的目的和用途等。具体情况及证据是：1.与余红辉之间交易2笔，分别为余文涛卡取10万元，余红辉此后给其转入9.30万元。余红辉系余文涛堂兄弟，建行湖北省分行在复核决定书中已确认“余红辉确为你亲属”，确系亲属之间的出借和还款行为；2.与杨玲交易1笔6.25万元（余文涛还另认可有1笔2万元借款，但不在建行襄阳分行认定的交易之列）。杨玲为此提交了本人身份证和书面证明，证明其系余文涛儿子的干妈，该笔借款系因装修房子资金不足而向余文涛所借，此后又另借一笔2万元；3.与秦恒亮交易1笔40万元。秦恒亮系余文涛妻子的亲戚，秦恒亮因姑娘秦怡靖在襄阳市樊城区大庆东路22号购买75.7428万元商品房对外有借款需要偿还而向亲戚余文涛借款，秦恒亮为此出具有本人身份证和书面证明以及购房合同等予以证明；4.与刘吉凤交易1笔5万元，刘吉凤系余文涛妻子（仲裁时提交了结婚证明）。5.与高仕勇交易1笔20万元（余文涛还另认可有1笔1.3万元借款，但不在建行襄阳分行认定的交易之列）。高仕勇出具书面《情况说明》，证明该笔交易系朋友之间因其购买余文涛的汽车（悦达起亚suv狮跑小车）而付款，并提交有本人身份证和车辆登记证书；6.与耿安鸿交易3笔30.5万元。耿安鸿书面证明其与余文涛二人系朋友，余文涛在武汉购买汽车因不是武汉户口不能办理分期，但当时资金不足，其帮忙垫付有30余万元的车款，此三笔30.5万元转款即为余文涛偿还其垫付款，双方纯属朋友之间帮忙，不存在支付利息和好处费，并提交有购车发票和本人身份证明，且耿安鸿在仲裁案中出庭接受了质询；7.与张涛交易2笔36.00万元。系朋友双方因余文涛购买张涛位于枣阳市建设路沙店六组商品房发生，张涛为此在本案中出具了书面证明以及本人身份证和购房合同，且张涛在仲裁案审理中也出庭接受了质询；8.与张翔交易1笔20万元。张翔在本案中提交有书面证明，证明此系其在新一医院装修工程需资金周转而向余文涛借款，纯属朋友之间互相帮忙周转，不存在支付利息和好处费。张翔为此在仲裁案开庭时也出庭接受了质询；9.与王磊交易2笔100.00万元，王磊系余文涛单位同事周丽的丈夫，王磊在本案中书面证明该二笔交易系朋友双方因其个人准备在公司增资500万元而向余文涛所借，后因其他借款未筹足，增资未办成，一个星期即退回，未向余文涛支付任何利息和好处费，仅请余文涛吃了一顿饭。在此案仲裁开庭时王磊也出庭接受了质询；10.与毛义才（装修老板）交易1笔20.00万元，余文涛解释系向毛义支付个人房屋装修材料款，但仲裁案庭审前未能联系上毛义才。余文涛均不认可的另外14笔关联交易，具体有：金东升2笔100.6万元、杜建明2笔70.8万元、陈荣1笔21.4万元、彭德强4笔184.9万元、周春玉1笔13.2万元、张翔另外1笔22万元、毛义才另外1笔24万元、高仕勇另外1笔20万元、秦恒亮另外1笔10万元。建行襄阳分行方认定上述交易与余文涛有关联的主要依据是前述人员与余文涛各自对应的存、取款凭条的金额大多相符，流水号基本相连。但建行襄阳分行方提交的《审计取证底稿》中所举的金东升、彭德强两位客户各2笔与余文涛对应的交易，双方之间每笔对应的存、取款数额以及交易总额均不相符。针对双方以上发生争议的涉及银行交易关联性的事实和证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。建行襄阳分行作为余文涛所在单位，接到上级转交的有关线索后，在对余文涛作出处理决定前，有义务对其认定的违规事实等问题向有关人员或单位进行核实。在建行认定余文涛的29笔违规交易中，其中有14笔余文涛并不认可与其有关，对此，建行襄阳分行主要是依据双方关联交易的存、取款凭条流水号（即交易序号）、金额等基本相近或相符而认定与余文涛有关，核心证据就是双方的交易凭条，以此认定双方是用相互存、取现的方式进行资金交易。但仅凭双方的交易凭条并不能直接认定双方存、取款交易的关联性，而且，建行在审计底稿中列举的余文涛与金东升、彭德强二人的关联交易，此二人每笔存、取款金额和累计金额都与余文涛的取、存款金额完全不一致，仅仅是流水序号相连。对此，建行襄阳分行还应进一步核实，比如，通过营业场所现场监控视频确定双方是否存在转交现金的行为，或者向经办的营业员或交易对方进行核实，以确定双方是否真实存在前述的交易行为，以及交易的目的和用途。但建行襄阳分行在作出处分前，没有对上述情况进行核实，在仲裁和审理中也没有补充提交相关证据，对此，建行襄阳分行应承担举证不能的责任。其仅以有关存取款凭条即认定该14笔交易与余文涛有关，证据并不充分，一审法院对其相关证据不予采信，对该14笔相关交易的关联性，一审法院也不予认定。对另外15笔交易，余文涛虽然认可是其本人交易，但否认建行襄阳分行所做的违规性认定。仲裁和审理中，建行襄阳分行由交易对象出具了书面证明，并由大部分人在仲裁庭出庭作证（仅有与案外人毛义才一笔交易，余文涛解释系房屋装修支出，因无法联系，没有出具相关证明或出庭作证），涉及买卖的，还提供了车辆登记证书、购车发票、房屋买卖合同等辅助证据，从而证明此15笔交易或是其与亲戚、朋友之间因资金周转困难相互帮忙而出借，或是为出售旧车、购买新车、购买房屋及装修而发生的正常资金交往，具有合理性和正当性。对此，根据前述证据规则，建行在作出处理决定前也应进行核实，但没有核实，在仲裁及审理中，也未提供其他任何相反证据，以否定上述余文涛所举证据及相关交易用途的真实性和合理性，故对余文涛此部分所举证据，应予以采信，对余文涛相关交易的实际用途，一审法院予以确认。关于工会代表同意建行给予余文涛行政开除处分表决问题。建行襄阳分行为证明其开除处分经过工会职工代表表决通过，提交了一份有工会职工代表签字同意并加盖工会印章的《关于枣阳南岗支行余文涛违规处理意见的通报》和一份《开除处分移送工会通过表》，证明其单位做出处分决定前经过工会职工代表表决同意。余文涛则称建行襄阳分行第一次派人到枣阳支行召开相关会议时采取无记名表决方式没有通过，倡票结果是参加会议16人，1人未参加表决，10人不同意，另有几人弃权。在此情况下，建行襄阳分行又于次日要求采取一对一逐个签字过关的方式向枣阳支行施压才强行通过，形成的决议没有经过真实的开会表决。为此，另提交了一份由枣阳支行工会职工代表签名反映上述投票结果的《投票结果表》。经庭审询问，余文涛提交的该份《投票结果表》系其本人在建行枣阳支行工会第一次表决未获通过后，于次日找参会职工代表按其先一天的投票意见所签。一审法院认为，本案主要争议焦点是：一、建行襄阳分行作为与枣阳南岗支行相隔二级的上级单位，是否有权对余文涛在南岗支行发生的交易行为进行处分。二、余文涛是否存在违反本行员工从业禁止若干规定所禁止的“参与非法的高息借贷、融资或集资活动”等规章制度的行为，建行襄阳分行对余文涛作出开除处分决定所认定的事实和法律依据是否正确。对此，一审法院认为，关于争议焦点一，余文涛到建行工作是按复转军人安置政策，由建行襄阳分行接收安置为本行正式职工，接收后，安排到枣阳支行工作，其到南岗支行也属行内正常的轮岗调动，建行襄阳分行作为余文涛的接收、安置单位，是有权在本次事件中对余文涛作出处分决定。关于争议焦点二，本案中，建行襄阳分行对余文涛作出开除处分决定，所依据的事实主要是上级分行在审计过程中发现并最终认定余文涛在2013年12月至2014年12月期间，有29笔银行交易涉及通过直接转账或大额资金（金额5万以上）连续存取现方式，与多名民间集资人和信贷客户高管发生大额资金交易，属于《中国建设银行员工从业禁止若干规定》（以下简称《从业禁止规定》）第四条第（一）项所明令禁止的“参与非法的高息借贷、融资或集资活动”。处分的法律依据是《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（2011版）（以下简称《违规失职行为处理办法》）第二百四十六条，该条第三款规定：“参与非法的高息借贷、融资或集资活动的，给予直接责任人开除处分或者解除劳动合同处理”，能够与本案建行襄阳分行所指的违规事实对应。诚然，建行襄阳分行作为银行业金融机构，必须严格进行各种风险控制，防止因各种违法和违规行为给单位资产造成风险，从而影响金融行业的稳定，但在具体适用法律和上级规章制度的过程中，还应正确理解并把握相关规定的内容。根据前述规定，《从业禁止规定》明令禁止员工参与的是非法的高息借贷、融资或集资活动，对于合法的相关活动，该规定并未明令禁止；而《违规失职行为处理办法》也仅规定对参与非法的高息借贷、融资或集资活动的，给予直接责任人开除处分或者解除劳动合同处理。因此，对合法的相关活动，不能适用前述文件的规定予以处分。本案中，对余文涛认可与其有关的15笔资金交易，大部分交易对象通过书面证人证言或到仲裁庭出庭接受质询的方式，对交易的目的和用途进行了说明，涉及买卖的，还提供了车辆登记证书、购车发票、房屋买卖合同等辅助证据，从而证明此15笔交易，一部分是与亲戚之间发生的借、还款行为或其它资金交往（如余文涛妻子刘吉凤、堂兄弟余红辉、妻子亲戚秦恒亮、孩子干妈杨玲等人）；一部分是因出售旧车、购买新车、购买房屋及装修等发生的资金往来（如高仕勇、耿安鸿、张涛、毛义才等）；另有两笔是为朋友王磊、张翔二人帮忙而出借资金。除毛义才无法联系外，其余人均证明上述资金往来均属亲朋之间相互帮扶及家庭正常消费支出，没有任何收取利息或其他好处费的问题，足以证明上述资金交往的正当性和合法性。关于余文涛与王磊之间的资金交往涉及到王磊系建行客户的股东身份问题，虽然王磊是建行客户中天纺织公司的股东，但王磊又是余文涛同事周丽的丈夫，王磊准备为公司增资筹措资金时，以个人名义向余文涛借款，余文涛基于朋友关系，给其个人出借资金并无不当，也符合情理；对建行在审计底稿中认定中天纺织公司账户资金经民间借贷人过渡后转借他人，此后又过渡回王磊账户问题，此项交易属直接当事人之间的相关交易，与余文涛没有直接关联性，建行襄阳分行并无任何证据证明余文涛也牵涉其中，作为事外人的余文涛，可能对此并不知情，建行襄阳分行以此认定余文涛与民间集资人有资金交往，显然不合情理且依据不足，故余文涛对此不应承担责任。对建行认定秦恒亮为民间借贷人问题，秦恒亮作为余文涛的亲戚，无论其对外有多少借款，均不影响余文涛作为亲戚在其需要帮扶时给其无偿借贷的正当性和合理性，也不能以此认定二人之间相关交易的违法性。除前述余文涛认可属实的交易外，对剩余认为与其无关的其他14笔交易，建行襄阳分行在未经核实，也无其它充分证据的情况下，仅凭有关的交易凭条即认定与余文涛有关，证据并不充分，一审法院不予确认，建行襄阳分行不能据此认定余文涛的相关银行交易违反了单位相关的从业禁止规定。建行襄阳分行诉称无论余文涛是有偿的民间借贷还是无偿的民间借贷，均属《从业禁止规定》所禁止的资金融通行为，属对相关规定的理解和适用错误。而且，现无任何证据证明余文涛所使用的资金有来源于其它民间借贷或单位规章所禁止的非法高息借贷、融资或集资活动；至建行襄阳分行做出处分之时，余文涛有关的资金交易，从未给本单位造成任何损失或不良影响。综上，建行襄阳分行认定余文涛严重违反了用人单位的规章制度，造成严重后果，无论是定性还是条款适用，均存在认定事实不清、证据不足、适用条款不当问题，给予余文涛行政开除处分的决定错误，其因此解除与余文涛的劳动合同关系不当，依法应予撤销。故对建行襄阳分行诉请维持其单位于2016年6月28日所作的解除（终止）与余文涛的劳动合同通知，不予恢复与余文涛的劳动关系，一审法院不予支持。基于建行襄阳分行解除与余文涛的劳动合同通知被撤销，建行襄阳分行诉请不予给余文涛安排工作，不予支付解除劳动合同之后的工资，一审法院亦不予支持。鉴于劳动争议案件实质是对当事人仲裁请求事项进行的全面审查，余文涛在申请仲裁时对应请求责令建行襄阳分行给予余文涛安排适当工作，并支付解除劳动合同期间拖欠（少发）的工资，合理合法，一审法院予以支持，建行襄阳分行应及时给余文涛安排适当工作，并按解除（终止）劳动合同时余文涛所享受的同等待遇支付解除劳动合同期间拖欠（少发）的工资，遇有递增情况时正常增补。关于社会保险费的缴纳问题，虽然建行襄阳分行在解除劳动合同通知书被撤销后应当为余文涛补缴各项社会保险，但此属社保基金管理部门依法征收问题，不属人民法院民事案件受理范围，建行襄阳分行如未依法补缴，余文涛可向社保部门反映解决，对该争议事项，一审法院不作处理。关于余文涛在审理中还辩称建行襄阳分行对其作出开除处分决定前移送工会表决程序违法问题，由于相应的处分决定已因认定事实不清、适用内部规章错误被撤销，故对相关表决程序是否违法问题，一审法院不再调查认定，也不作具体评判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第十七条、第二十五条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第二十九条、第三十九条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、第二十条第一款，参照《中国建设银行员工从业禁止若干规定》第四条、《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第二百四十六条第三款、《中国建设银行工作人员违规处理办法》第三十九条规定，判决：一、驳回原告中国建设银行股份有限公司襄阳分行的诉讼请求；二、撤销原告中国建设银行股份有限公司襄阳分行于2016年6月28日作出的“余文涛与本单位签订的劳动合同于2016年6月28日依法解除（终止）”解除劳动合同关系通知；原告中国建设银行股份有限公司襄阳分行恢复与余文涛的劳动合同关系，并为其安排合适的工作岗位；三、原告中国建设银行股份有限公司襄阳分行自本判决生效之日起十日内依法按原工资待遇标准向被告余文涛支付违法解除劳动合同期间停发的工资（遇正常递增时依法增补）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由建行襄阳分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，建行襄阳分行提交以下证据：1.枣阳市人民法院民事判决书、民事裁定书各1份，证明对象为，余文涛从事民间借贷并收取利息；2.枣阳市人民法院民事判决书2份，证明对象为，与余文涛有借贷关系的个人彭德强，除向余文涛借款外，还向其他人高息借款；3.枣阳市人民法院民事裁定书3份，证明对象为，与余文涛有借贷关系的个人秦恒亮，除向余文涛借款外，还向其他人高息借款。余文涛的质证意见为，证据1的两笔借款是其爱人起诉的，与其没有关系；彭德强和别人有借贷关系，并不能代表他和余文涛有借贷关系；秦恒亮和其是亲戚关系，但是秦恒亮和其并没有借贷关系；上述证据与本案无关联性。本院认为，上述证据不能证明建行襄阳分行的主张成立。本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，建行襄阳分行作出关于给予余文涛开除处分的决定，并通知余文涛解除建行襄阳分行与余文涛之间签订的劳动合同，双方为此发生劳动争议，根据上述规定，建行襄阳分行应当对其作出的决定符合法律规定负举证责任，具体而言，建行襄阳分行应当提供充分的证据证实其作出的决定符合《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（2011版）第246条的规定。从建行襄阳分行的举证情况看，其提供的证据达不到证明其主张的余文涛严重违反用人单位规章制度即余文涛违反《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（2011版）第246条的规定这一事实的存在具有高度可能性的标准，经审查余文涛提供的反驳证据并结合本案的相关事实判断，建行襄阳分行主张的上述待证事实真伪不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，本院认定建行襄阳分行主张的上述待证事实不存在。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，由建行襄阳分行承担不利的后果。一审判决认定事实清楚，裁判理由充分，裁判结果正确，本院依法予以维持。建行襄阳分行上诉提出，余文涛作为银行客户经理，其长期从事大金额民间借贷、融资行为，该行为具有违法违规性，一审法院定性错误，余文涛的违法违规行为已产生严重的危害性，严重危害了国有资产的安全，严重破坏了国家金融秩序，按照常理，余文涛在多次的贷款、融资中应该是收取了利息，余文涛的行为无论是否收取利息，都属于借贷和融资行为，因为具有银行管理人员的特殊身份，余文涛的这些行为就具有了违法违规性，并已发生危害，建行襄阳分行依据相关规章制度解除劳动关系符合法律规定，该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对建行襄阳分行的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，建行襄阳分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由建行襄阳分行负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年十月二十六日书记员  康宁艺