湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终815号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐正国，男，1972年9月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，无职业，住湖南省浏阳市。因犯诈骗罪，于2004年4月被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；因犯盗窃罪，2013年6月19日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪，2014年3月6日被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万元，2018年3月30日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年11月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人徐正国犯盗窃罪一案，于二○二○年七月二十一日作出(2020)湘0111刑初385号刑事判决。判决后，原审被告人徐正国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年9月22日11月5日，被告人徐正国伙同他人盗用被害人尹某、吴某的银行卡，在京东网商城购买手机、黄金、衣物等物品，共计盗刷得被害人银行卡内人民币102645.97元。1、2019年9月20日，被告人徐正国伙同“阿毛”盗刷被害人尹某尾号为0959的中国邮政储蓄银行卡，从京东网商城购买了人民币4282元的深空灰苹果8ｐｌｕｓ手机1台、人民币308.98元的阿迪达斯女式针织外套1件、人民币217.99元的阿迪达斯2019男式针织长裤1条，共计人民币4808.97元。2、2019年10月18日6时46分，被告人徐正国伙同“阿毛”盗刷被害人吴某京东网商城账户内的白条，购买了人民币7756元的金色苹果8手机2台。3、2019年11月5日4时15分许，被告人徐正国伙同“阿毛”盗刷被害人吴某京东网商城账户绑定的2张中国建设银行卡，从尾号为3611的建设银行卡内盗刷人民币49981元，用于购买了苹果ＸＲ手机4台、苹果11手机5台。从尾号为1918的建设银行卡内盗刷人民币40100元，用于购买了人民币39386.95元的菜百首饰足金ＡＵ9999黄金金条100克1条和10克1条、人民币334.99元的耐克黑色训练运动长裤1条、人民币294.99元的阿迪达斯男款针织黑色运动夹克1件、人民币28.99元的ＳＭＡ接口增益天线1根。被害人吴某收到手机提示短信通知后即报警，公安干警指导被害人吴某在京东网商将未发货订单（菜百首饰足金ＡＵ9999黄金金条2条、阿迪达斯男款针织黑色运动夹克1件、耐克黑色训练运动长裤1条）进行退款止损，退回京东小金库人民币40100元。2019年11月5日6时许，被告人徐正国到长沙县城西金鹰机电市场京东长沙东升营业部提取所盗财物时被当场抓获，公安机关现场查获并扣押了赃物苹果ＸＲ手机4台及苹果11手机5台，并已发还被害人吴某。原审认定上述事实的证据有：到案经过；提取笔录，扣押决定书，扣押物品清单，被告人徐正国指认自己准备提取的手机的笔录及照片，被告人徐正国指认提取地点的笔录及照片；指认笔录及照片；辨认笔录及照片；京东长沙东升营业部出具的订单信息表；被害人吴某提供的京东订单截图及建设银行账单信息；被害人尹某提供的京东订单截图，中国邮政储蓄银行一卡通交易明细；证人杨某、才锐的证言；被害人吴某、尹某的陈述；浏阳市社港派出所出具的被告人徐正国的现实表现材料，长沙市开福区人民法院所作（2014）开刑初字第00102号《刑事判决书》，（2018）湘网监释字第218号《释放证明书》；小约科技（长沙）公司出具的被告人徐正国作为车主的网约车订单信息，妥妥Ｅ行公司出具的被告人徐正国作为车主的网约车订单信息；被告人徐正国的供述及户籍证明等。原审判决认为，被告人徐正国以非法占有为目的，多次结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人徐正国起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人徐正国部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人徐正国前罪因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第三条第一款，第十四条之规定，原审判决如下：一、被告人徐正国犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人徐正国退赔被害人尹某经济损失人民币4808.97元；退赔被害人吴某经济损失人民币7756元。上诉人徐正国提出：1、原审认定其盗用他人京东账号购买商品的证据不足，不能证明其有盗窃的行为，也不能证明是其取了快递；2、原审认定的第一、二笔盗窃事实不属实，第三笔事实所涉订单没有发货。请求依法改判。经审理查明，2019年9月22日11月5日，上诉人徐正国盗用被害人尹某、吴某的银行卡，在京东网上商城购买手机、黄金、衣物等物品，共计盗刷被害人银行卡内人民币102645.97元。具体犯罪事实分述如下：1、2019年9月20日，上诉人徐正国盗刷被害人尹某尾号为0959的中国邮政储蓄银行卡，从京东网上商城购买了4282元的深空灰苹果8ｐｌｕｓ手机1台、308.98元的阿迪达斯女式针织外套1件、217.99元的阿迪达斯2019男式针织长裤1条，共计4808.97元。2、2019年10月18日6时46分，上诉人徐正国盗刷被害人吴某京东网上商城账户内的白条，购买了7756元的金色苹果8手机2台。3、2019年11月5日4时15分许，上诉人徐正国盗刷被害人吴某京东网上商城账户绑定的2张中国建设银行卡，从尾号为3611的建设银行卡内盗刷49981元，用于购买苹果ＸＲ手机4台、苹果11手机5台。从尾号为1918的建设银行卡内盗刷40100元，用于购买了39386.95元的菜百首饰足金ＡＵ9999黄金金条100克1条和10克1条、334.99元的耐克黑色训练运动长裤1条、294.99元的阿迪达斯男款针织黑色运动夹克1件、28.99元的ＳＭＡ接口增益天线1根。被害人吴某收到手机提示短信通知后即报警，公安民警指导被害人吴某在京东网上商城将未发货订单（菜百首饰足金ＡＵ9999黄金金条2条、阿迪达斯男款针织黑色运动夹克1件、耐克黑色训练运动长裤1条）进行退款止损，退回京东小金库40100元。2019年11月5日6时许，上诉人徐正国到长沙县城西金鹰机电市场京东长沙东升营业部提取订单包裹时被当场抓获，公安机关现场查获并扣押了赃物苹果ＸＲ手机4台及苹果11手机5台，并已发还被害人吴某。证明上述事实的证据有：1、被害人吴某的陈述，证明：（1）2019年11月4日23时54分，其手机收到4条扣款的短信，提示其尾号为3611的建设银行卡刷卡49981元；其尾号为1918的建设银行卡刷卡30000元、10000元、100元，这3笔钱是转入京东小金库再进行消费。这些都不是其购买的，其登陆微信的京东小程序中的京东账号中显示5笔分别为49981元、39386.98元、334.99元、294.99元、28.99元的消费订单。分别购买的是4台苹果ＸＲ手机和5台苹果11128Ｇ手机，共49981元；39386.98元的黄金金条；334.99元的耐克黑色训练运动长裤；294.99元的阿迪达斯男款针织黑色运动夹克；ＳＭＡ接口增益天线。订单的收货地址和电话被改了。收货人写的是吴某，但是收货地址为长沙县星沙街道板仓北路灰埠小区29栋。（2）盗刷的方式是登录了其的京东账号，下单然后用京东账号上绑定的其建设银行卡转出去的。（3）其除了上述被盗刷的订单外，其京东白条上还被盗刷支付了3笔，分别是第一笔2019年10月18日（订单号105238510529）的金色苹果8128Ｇ手机1台，价格7756元；第二笔2019年10月27日（订单号106089617906）的黑色苹果ＸＲ64Ｇ手机1台，价格4699元，因为京东白条上没有多少钱，就采用的分12期付款，一共需要支付5375.68元；第三笔是2019年10月30日（订单号105541681961）的金色苹果864Ｇ手机1台，价格3349元，也是分12期支付，需要支付3831.28元。以上3笔订单加上12期分期付款的利息，一共是16962.96元。收货地址和收货电话和上述被盗刷的一致。（4）其发现账户被盗刷后，将还没有发货的订单进行了退款，退回账户40100元。2019年11月5日6点40分许，其到订单显示的收货地的物流中心（长沙县金鹰机电2区10栋长沙京东物流东升营业部）去说明情况时，看到一个男子也在取这个地址的包裹，其控制住该男子并电话报警。2、被害人尹某的陈述，证明：2019年11月底，其发现自己长沙市邮政银行卡上的钱不见了，于12月6日报案。其发现有人于2019年9月20日用其身份证和银行卡绑定了京东账号，并在京东上购买了1个苹果8ＰＬＵＳ手机和阿迪达斯的衣服和裤子，一共是4808.97元。对方的收货地址是长沙县星沙街道板仓北路灰埠小区29栋，收货人名字是王彪，电话130××××4979。3、提取笔录，扣押决定书，扣押物品清单，发还物品清单，证明：2019年11月5日，上诉人徐正国在长沙县城西金鹰机电市场5栋京东配送东升营业部取快递时被抓获，公安机关从现场提取并扣押了徐正国准备提取的快递包裹，里面有苹果11手机5台及苹果ＸＲ手机4台，上述物品已发还被害人吴某。4、指认笔录及照片，证明：①上诉人徐正国对现场扣押的快递包裹及提货地点进行指认；②上诉人徐正国对其随身携带的号码为187××××2711的ＯＰＰＯ手机、号码为180××××7531的ＶＩＶＯ手机、号码为130××××4979的小米手机进行指认；③上诉人徐正国对其号码为187××××2711的手机内的留存的王彪联系号码130××××4979进行指认并指认了其与王彪的通话记录，通话记录显示其与该号码拨打时间为2019年9月20日04：43、12：28、2019年10月16日04：46、2019年10月30日02：11、2019年11月3日22：56，均未接通；④上诉人徐正国指认其自己手机的京东账号及该账号在京东网城中浏览商品的记录，浏览的商品中有所盗物品菜百首饰、苹果8手机、苹果ＸＲ手机、金条；⑤上诉人徐正国指认了其与“阿进”聊及销赃苹果手机的微信聊天记录；⑥上诉人徐正国指认了自己随身携带的号码为130××××4979的小米手机接收京东订单号105238510529已完成的信息记录、京东小金库支付记录（334.99元、28.99元、39386.98元）、11月4日菜鸟驿站取件记录、京东订单号105814618319已发货信息。5、辨认笔录及照片，证明：京东快递员杨某辨认出徐正国就是2019年10月22日11时、同年10月27日18时、同年10月30日18时许收取长沙县星沙街道板仓北路灰埠小区29栋3份订单（105238510529、106089617906、105541681961）的男子，并辨认出徐正国就是2019年9月22日自称是“王彪”找其取快递的男子；菜鸟驿站的老板娘才锐辨认出徐正国就是自称“王彪”来店取快递的男子。6、京东长沙东升营业部出具的订单信息表，证明：在京东上购买的物品（黑色苹果ＸＲ64Ｇ手机1台、Ｖｅｒｂ智能无线耳机1个、金色苹果8128Ｇ手机1台、金色苹果864Ｇ手机1台、深空灰苹果8ＰＬＵＳ64Ｇ手机1台）的收货人为吴某，收货人电话为130××××4979（系徐正国随身携带的手机号码）,收货地址为长沙县星沙街道板仓北路灰埠小区29栋。7、被害人吴某提供的京东订单截图及建设银行账单信息，证明：吴某收到尾号为3611的建设银行卡的4笔扣款90081元信息，均为支付京东网的购物，以及吴某收到京东网商城的订单信息。8、被害人尹某提供的京东订单截图，中国邮政储蓄银行一卡通交易明细，证明：被害人尹某的邮政储蓄银行卡京东商城购买4808.97元商品的刷卡记录及订单详情。9、证人杨某的证言，证明：其京东长沙东升营业部的快递员，负责长沙县灰埠小区的片区快递配送。在长沙县次快递，分别是2019年10月22日11时（订单号105238510529,收货人王彪，货物是金色苹果8手机1台）；2019年10月27日18时（订单号106089617906,收货人吴某，货物是黑色苹果ＸＲ手机1台）；2019年10月30日18时（订单号105541681961,收货人吴某，货物是金色苹果8手机1台）。还有1次是2019年9月22日17时（快递单号ＪＤＶＣ01247003511,货物是苹果8ＰＬＵＳ手机1台，收货人王彪）。10、证人才锐的证言，证明：其系长沙县星沙街道板仓北路灰埠小区29栋412门面菜鸟驿站的老板娘。2019年9月22日有男子来菜鸟驿站收取单号为3102549959293快递（收货地址写的是灰埠小区29栋，收货人王彪，收货电话130××××4979）。11、小约科技（长沙）公司出具的被告人徐正国作为车主的网约车订单信息，妥妥E行公司出具的被告人徐正国作为车主的网约车订单信息，证明：上诉人徐正国在首约车平台、妥妥E行平台注册经营了网约车，但是均无订单信息。12、户籍资料，证明：上诉人徐正国已达刑事责任年龄。13、长沙市开福区人民法院（2014）开刑初字第00102号刑事判决书、（2018）湘网监释字第218号释放证明书，证明：上诉人徐正国因犯诈骗罪，于2004年4月被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；因犯盗窃罪，2013年6月19日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪，2014年3月6日被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万元，2018年3月30日刑满释放。14、上诉人徐正国的供述与辩解，有个叫“阿毛”的人给了好处费其，让其去长沙县城西金鹰机电市场5栋京东配送东升营业部取灰埠小区29栋的快递。“阿毛”交代徐正国如果营业部有陌生人（没有穿京东快递衣服），就不要拿快递了。其只知道“阿毛”的手机号码，具体身份不清楚。本院认为，上诉人徐正国以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人徐正国部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人徐正国曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。部分被盗赃物已追回并发还被害人，可酌情从轻处罚，尚未追回部分应责令上诉人徐正国继续退赔。针对上诉人徐正国提出原审认定其犯盗窃罪的证据不足，其只是帮“阿毛”领取2019年11月5日的快递包裹，没有盗窃他人账户在京东购买商品的盗窃行为，也没有接收过2019年9月20日及2019年10月18日订单包裹的上诉理由。经查，其无法提供同案人“阿毛”的身份信息，且其提供的“阿毛”使用的手机卡在其随身携带的手机中，导致公安机关无法核实“阿毛”的真实身份，无法确定“阿毛”系真实存在的人。但现有证据足以证明徐正国实施了盗刷他人银行卡在京东网上商城购物的行为：首先，从其随身携带的手机中查获了用于收货的手机卡；其次，其自己的京东账户浏览记录与被害人盗刷的商品记录一致；再次，其与“阿进”在微信上关于苹果手机销赃的聊天记录；最后，快递员的辨认笔录辨认出其系原审认定的第一笔、第二笔盗窃事实中取快递包裹的人。故上诉人徐正国的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人徐正国犯盗窃罪的定罪正确，但认定本案系徐正国与“阿毛”共同犯罪的证据不足，认定徐正国系从犯错误，本院予以纠正。上诉人徐正国盗窃数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，但因其盗窃未遂金额有9万余元，故对其比照既遂犯减轻处罚，原审对其判处三年有期徒刑没有轻罪重判。原审判决定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二〇年十月十九日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。