广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14438号上诉人（原审被告）：陈东惠，女，1982年3月7日出生，汉族，住广西省玉林市玉州区。委托诉讼代理人：林林，广东南国雄鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤美伶，广东南国雄鹰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东京兆时装股份有限公司，住所地广东省广州市天河区冼村路5号3501室。法定代表人：杜海秀。委托诉讼代理人：向春莲，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽倩，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人陈东惠因与被上诉人广东京兆时装股份有限公司（以下简称京兆公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。陈东惠委托代理人林林、禤美伶、京兆公司委托代理人向春莲、陈丽倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈东惠上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.驳回京兆公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由京兆公司承担。事实与理由：一审法院程序违法，遗漏重要事实并适用法律错误，且在一审判决后陆续出现新的状况。（一）一审开庭当日，陈东惠从广西赶到广州参加庭审，因对广州路况不熟，当事人及代理人因客观原因未能按时到达法庭，但期间法庭未询问当事人未能到庭的原因，当事人也未能与经办人取得联系，因此当事人到达法庭时京兆公司代理人已经离开法庭，陈东惠未能看到法庭实际开庭的情景。在法庭与经办人取得联系后，经办人仅与陈东惠做了沟通，未组织后续庭审及举证质证。但根据一审认定的事实，法院未通过诉讼程序组织双方举证质证，在京兆公司单方质证后，未告知陈东惠，致使陈东惠未能就京兆公司的质证意见进行反驳和发表说明，无法全面向法庭展示客观事实,导致—审因程序瑕疵而遗漏重要案件事实。（二）一审法院遗漏了重要案件事实。京兆公司向陈东惠发送的货物均为非法货物，违约在先。京兆公司作为发货方，未按照合同约定向陈东惠发送约定的“AIDENGSHI轻奢”品牌的服装，而是发送了盗版其他知名品牌的贴牌服装到陈东惠处,造成服装均无法正常销售,被周围消费者质疑，影响陈东惠商铺信誉。京兆公司销售盗版服装的行为，违反合同法及商标法的规定，违法行为不应得到法律的保护和鼓励。京兆公司未全面履行合同义务，违约在先，陈东惠在质疑中未支付保证金属于合同履行抗辩的正当行为。京兆公司拒绝陈东惠的退货要求属于违约行为。陈东惠在京兆公司恶意发货后，已经提出要求退货，京兆公司发货时未注明仓库地址，且在沟通后拒不提供接收地址,拒不配合陈东惠退货的合理要求，违反合同约定，其即便主张货款也应当在扣减陈东惠要求退货的范围后再做结算。京兆公司恶意发货不能够成为陈东惠对货品买卖关系的认可。京兆公司在签订协议后，未与陈东惠充分沟通即随意大批量的发送违法货物至陈东惠处，基于双方的合作关系，陈东惠只签字确认收到过这类货物，并不够成为陈东惠在法律上对该货品的接收和认可，双方没有可要约承诺，京兆公司的发货行为不构成民事合同的一部分，不能视为陈东惠认可订购对应货物的事实。（三）一审人民法院适用法律错误。法院未认定涉案协议为格式合同。本案双方当事人所签订的《联营协议》及《补充协议书》均是由京兆公司作为供货方提前拟定仅留空代理方姓名的制式合同，该合同可以由不同的代理方签名即可反复使用,属于合同法中规定的格式合同。且合同中加重了代理方(即陈东惠一方)的责任，违约即失去退货的基本权利，显失公平。法院认定陈东惠应买断货品系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，京兆公司可以起诉要求陈东惠支付款项或赔偿损失，但是法院支持京兆公司直接剥夺了陈东惠在《联营协议》中约定的100%退货的权利，没有法律依据，且该种承担责任的方式显然超过了京兆公司的损失，应当予以调整。陈东惠认为，根据《联营协议》的约定，京兆公司对货品承担100%退换的责任，即在法院判决双方合同履行完毕或解除前，陈东惠都有权利要求随时退换，即便买断也未丧失退换权利。因此一审法院不顾陈东惠明确的退货要求，径直裁判陈东惠支付货款，违反合同约定，适用法律及合同条款错误。（四）本案京兆公司存在大量制造、销售侵犯他人商标权商品的行为，如京兆公司无法证实其发给陈东惠的货品来源正当，具有合法销售权，则本案协议及民事行为涉嫌以合法形式掩盖非法目的，应当将京兆公司涉嫌侵犯他人商标专用权的违法行为移送公安部门予以立案侦查，并认定本案民事合同无效。综上所述,恳请法院依法支持陈东惠的合理诉求。京兆公司辩称：（一）陈东惠称京兆公司向其所发货物均为非法货物，应提交相应证据。京兆公司所发出的货物都是由陈东惠亲自到订货现场指定需要的货品，由京兆公司在现场的员工根据陈东惠的要求进行记录，之后再将货物发送到陈东惠指定收货地址的，陈东惠在收到货物前已知悉货物品牌款式等情况。至于陈东惠称京兆公司销售盗版衣服，造成衣服无法正常销售，对其商铺信誉造成影响等问题，也请陈东惠提交相应证据加以证明。京兆公司销售的衣服都是合法的，不存在盗版的行为。（二）京兆公司不存在恶意发货的行为，京兆公司所发货物都是由陈东惠亲自挑选确认好再进行发货的，根据陈东惠一审所提交证据显示，陈东惠说“是你们冬季发几十万的货给我，我在此也非常的感谢!”也可证明陈东惠对京兆公司的发货行为是表示感谢的，不存在陈东惠所说的恶意发货的行为，京兆公司向陈东惠发送的货物都是按照其要求发出的，陈东惠也是接受这些货物的。（三）而后期京兆公司拒绝退货，是由于陈东惠违反合同约定，一直未支付剩余保证金导致的，根据《补充协议》约定，陈东惠应在2018年11月6日之前付清剩余保证金5万元，若陈东惠逾期未支付上述款项的，视为陈东惠违约并买断所发货品。而陈东惠所承诺的货品享有百分百退换率，是基于双方正常依约履行协议的前提下的，在陈东惠违反合同约定，导致视为买断货品的前提下，当然是不享有百分百退换货权的。（四）根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定可知，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定可知，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。涉案两份协议不存在格式条款。案涉协议为京兆公司与陈东惠经充分协商而签订的，且篇幅很小，陈东惠完全有机会充分考虑并斟酌合同的每一个条款之后决定是否签订合同。更为重要的是，本案中，京兆公司与陈东惠双方签订《联营协议》之后，又因陈东惠不如期支付保证金这一违约行为特定签订了《补充协议》，陈东惠主张如此有针对性、特定性的协议是为了重复使用而预先拟定，不符合常理，且陈东惠没有证据证明涉案合同是未经过协商的。（五）陈东惠称京兆公司存在大量制造、销售侵犯他人商标权商品的行为简直是无稽之谈，陈东惠在完全没有证据的情况下称京兆公司存在涉嫌侵犯他人商标专用权的违法行为，是一种诽谤。京兆公司所生产、销售的商品皆是符合程序、规定和法律的。若陈东惠认为京兆公司存在违法行为也请提出相应的证据，但若因陈东惠的诽谤行为对京兆公司的形象、经营等造成不利影响的，京兆公司保留追究陈东惠责任的权利。京兆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除京兆公司与陈东惠签订的《联营协议》；2.判令陈东惠向京兆公司支付欠付货款人民币603610元；3.判令陈东惠向京兆公司支付逾期付款违约金（从2019年4月17日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%上浮50%计付）。一审法院认定事实：2018年7月27日，京兆公司（甲方）与陈东惠（乙方）签订《联营协议》，约定，合作期限为2018年7月27日至2021年7月26日，甲乙双方自愿友好经营甲方旗下AIDENGSHI（轻奢）品牌，乙方在签订本协议时须向甲方指定账户一次性交纳合同保证金150000元，保证金到期作为货品冲抵押。结算折扣统一按甲方零售价的2.5折结算（货品可享有100%退换率），每月5日结算上月销售货款，乙方合作期间如有任何一期逾期支付销售货款的，甲方有权终止合同，所发货品视为乙方自行买断，可在终止合作时进行结算，同时甲方有权追究乙方的违法责任等。2018年10月6日，京兆公司（甲方）与陈东惠（乙方）签订《补充协议书》，约定双方就2018年7月27日签订的《联营协议》达成以下补充条款：经甲乙双方友好协商，甲方同意给予乙方货品保证金分批付款支持，原甲乙双方签订乙方向甲方缴纳货品保证金15万元整，2018年7月27日已支付2万元整，2018年10月6日支付8万元整，剩余部分于2018年11月6日前付清，若乙方逾期未支付以上款项的，甲方视为乙方违约并买断所发货品，且要求乙方一周内全额支付所发货品相应金额的货款等。京兆公司提交的《2018年秋冬出货清单收货人：陈东惠》《陈东惠2018秋冬对账单》显示，京兆公司于2018年10月9日、2018年10月16日、2018年10月22日、2018年11月21日向陈东惠发货，截止2019年3月23日，陈东惠收到京兆公司货品结算金额为616892.5元，返回货品结算金额12275元，销售货品来款1007.5元。上述单据均有陈东惠的签字确认。2019年4月9日，京兆公司向陈东惠邮寄《财务告知函》，称未收到陈东惠剩余保证金5万元，陈东惠已经构成违约，陈东惠须向京兆公司支付剩余货款603610元，否则京兆公司将对陈东惠停止供货且寻求法律途径解决货款问题，自2019年4月16日按0.05%收取逾期利息等。该函已于2019年4月13日妥投。陈东惠庭后提交了《出库装箱单》拟证明京兆公司恶意将未到季节的款式发给陈东惠；提交了与京兆公司客服的聊天记录拟证明陈东惠就货物提出异议，多次与京兆公司的客服协商要求退货，京兆公司的客服在交涉中同意收回货物，京兆公司半路反悔拒收；提交了报警回执拟证明陈东惠向当地派出所进行了报案。京兆公司认为《出库装箱单》证明京兆公司依约履行协议，京兆公司所寄送货品系按照陈东惠要求寄送，且陈东惠接受这些货品；认为聊天记录不能证明陈东惠的待证事实；认为报警回执与本案无关。一审法院认为：经审查，京兆公司与陈东惠签订的《联营协议》及《补充协议书》对双方的权利义务约定明确，合作期间双方共同经营京兆公司旗下品牌，京兆公司提供货品，陈东惠缴纳保证金并销售货品，按期与京兆公司结算货款，未有证据证明双方非自愿签署，故该联营协议合法有效，双方均应依约履行。涉案协议不符合委托销售合同关系要件，陈东惠主张涉案协议为委托销售合同的主张一审法院不予采纳。涉案协议系双方真实意思表示，陈东惠主张涉案协议中部分条款加重了陈东惠责任属于无效条款无据，一审法院不予采信。涉案协议签订后，京兆公司已向陈东惠发货，现无证据证明陈东惠在收到货物后提出书面异议或拒收，且陈东惠对《陈东惠2018秋冬对账单》《2018年秋冬出货清单收货人：陈东惠》均签字确认，故京兆公司已经履行合同项下义务。协议约定陈东惠应在2018年11月6日前付清保证金，陈东惠并未按期支付，其行为构成违约。京兆公司主张解除涉案《联营协议》及《补充协议书》一审法院予以支持。关于陈东惠的违约责任承担问题，协议约定，如果陈东惠未支付货品保证金即视为陈东惠违约并买断所发货品，陈东惠应全额支付所发货品相应金额的货款。陈东惠已经签字确认收到货品结算金额为616892.5元，扣除返还货品及销售货品的款项13282.5（12275+1007.5）以及已支付的货品保证金100000元，陈东惠需向京兆公司支付货品买断货款503610元。双方对于陈东惠未支付买断货款的违约责任并无约定，故一审法院对违约金诉请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广东京兆时装股份有限公司与陈东惠签订的《联营协议》及《补充协议书》予以解除；二、陈东惠于判决发生法律效力之日起十日内向广东京兆时装股份有限公司支付欠付货款人民币503610元；三、驳回广东京兆时装股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9858元，由广东京兆时装股份有限公司负担1022元，陈东惠负担8836元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另，陈东惠二审期间表示其在一审判决作出后，已通过快递形式向京兆公司邮寄退还案涉货物。二审期间，陈东惠提交六份证据：证据12018年秋冬出货清单，拟证明2018年京兆公司发送给陈东惠，供陈东惠的销售的库存货品，共计817件商品，合计价格616892.5元；证据2衣服、皮带样品，拟证明：1.京兆公司于2018年底发送的货品质量非常差，与双方考察期间所看到的品质相差甚远。标价3580元的价格材质却像雨衣进货价却要895元；标价1800元的纯棉t恤进货价却要450元，甚至标价1800元进货价450元的皮带，还没使用就已经断裂、发霉，京兆公司提供的货品价格与质量严重不匹配，致使这批货物根本不可能销售出去；2.京兆公司在联营关系中主张的买断货品只是以合法形式掩盖其以次充好，骗取合同价款。陈东惠未缴纳款项是履行合同抗辩权利；证据3快递单，拟证明：因京兆公司不提供退货地址，致使陈东惠2019年初至今一直无法将退货寄出，构成违约在先。陈东惠已经于2020年8月9日按照京兆公司在工商部分预留的电话地址寄送退货，货品已到达广州，京兆公司拒收，货品目前在物流公司；证据4企查查网站截图，拟证明：根据企查查网站所披露，陈东惠退货寄往的地址电话系京兆公司在工商部门预留信息显示；证据5退货商品打包照片，拟证明：陈东惠于2019年3月份即已经完成退货物品的打包，共计货品32件，累计44张货品单据；证据6退货清单，拟证明：陈东惠退给京兆公司的货品共计44张货单，累计货品8XX件，共计价格XXX，折后XX。京兆公司发表质证意见表示：关于证据1，对该证据的证明内容予以认可，但该证据已在一审提交，并非新证据。关于证据2，该证据不能证明陈东惠的待证事实，从陈东惠一审提交的聊天记录可以看出，陈东惠在2019年4月份的聊天记录中仍对京兆公司的冬季供货行为表示感谢，也一直在与京兆公司沟通夏装的发货问题。从陈东惠收到货物至今已经一年半了，不排除货品保存不当等原因，陈东惠未举证货品存在质量问题，也没有在合理期间提出质量问题。陈东惠未依约支付保证金的话，就不存在违反合同约定需买断所发货品的情况了，陈东惠主张的所谓履行合同抗辩权是没有道理的。关于证据3-6，该四项证据仅能证明陈东惠向京兆公司寄出了32箱货品，其中记录具体寄出的货品的证据6退货清单为陈东惠自行登记，在没看到具体货物并进行核对的情况下，无法确认陈东惠是否将按照合同约定应由其买断的所有货品打包寄出。陈东惠在违反《补充协议书》第一条约定逾期未支付保证金时，就已经丧失了退回货品的权利，京兆公司有权拒绝接收退回货品，陈东惠现在执意退回货物是没有道理的，也在加重其违约所造成的损失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对陈东惠的上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点在于陈东惠是否需向京兆公司支付货款503610元？双方当事人对于陈东惠已收取了京兆公司供应的货物所涉及的未支付的货款金额为503610元没有异议，但陈东惠主张京兆公司恶意发送非法货物及拒绝陈东惠退货而不应支付货款。对此，本院认为，陈东惠上诉主张京兆公司发送的货物是非法货物，没有提交证据加以证明，本院不予支持。陈东惠签收了京兆公司发送的全部货物，在签收货物后也未以货物非协议约定的货物为由提出异议并加以退回，故陈东惠上诉主张京兆公司恶意发货，缺乏事实依据，本院不予采纳。虽然双方当事人签订的是《联营协议》，约定陈东惠享有100%的退换率，但是双方当事人其后再行签订的《补充协议书》中，补充约定了若陈东惠逾期未支付保证金款项时，京兆公司视为陈东惠违约并买断所发货品，且可要求陈东惠一周内全额支付货款。由于陈东惠未能在约定期限内付清保证金，京兆公司依约不同意陈东惠退货要求并诉请陈东惠支付全部货款，符合《补充协议书》的约定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。陈东惠上诉称《联营协议》、《补充协议书》是格式合同且加重了陈东惠的责任，缺乏事实依据，本院不予支持。陈东惠上诉称京兆公司应扣减陈东惠在一审判决作出后所退回的货物涉及的金额，与《补充协议书》的约定相矛盾，本院不予采信。另，陈东惠上诉主张一审法院程序违法，但陈东惠上诉状中确认其一审开庭时因自身原因未能按时到达法庭，故陈东惠上诉主张一审法院程序违法，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，陈东惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8836元，由陈东惠负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  崔利平审判员  曹 玲二〇二〇年十月十五日书记员  张佳乐谢灵霞