辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再85号上诉人（原审原告）：大连涌城机电环境工程有限公司，住所地：辽宁省大连市西岗区同仁街66-1号207室。法定代表人：车培芝，公司经理。委托诉讼代理人：车英华，女，公司员工。委托诉讼代理人：丁柯然，辽宁诚之然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连桥漾安电子安全科技有限公司，住所地：辽宁省大连经济技术开发东阁里26#楼2-3-1。法定代表人：孔玉梅，公司董事长。委托诉讼代理人：汪前，男，公司员工。委托诉讼代理人：于知渊，辽宁崇光律师事务所律师。上诉人大连涌城机电环境工程有限公司（以下简称涌城公司）因与被上诉人大连桥漾安电子安全科技有限公司（以下简称桥漾安公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年11月9日作出（2015）开民初字第2153号民事判决，涌城公司不服一审判决，上诉至本院。本院于2016年6月6日作出（2016）辽02民终1776号民事判决。涌城公司不服本院二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年3月22日作出（2017）辽民再821号民事裁定，裁定撤销原一、二审判决，发回大连经济技术开发区人民法院重审。大连经济技术开发区人民法院于2019年12月19日作出（2018）辽0291民初6814号民事判决。涌城公司不服一审判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人涌城公司的委托诉讼代理人车英华、丁柯然，被上诉人桥漾安公司的委托诉讼代理人汪前、于知渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人涌城公司上诉请求：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初6814号民事判决；二、本案依法改判或发回重审；三、本案诉讼费用由桥漾安公司承担。事实与理由：一、案涉合同应为有效。案涉合同不存在专业分包问题，而原审判决仅凭合同约定的形式内容全盘否定合同效力，显然是忽略了合同清单及合同履行的实际内容。案涉合同实质上就是一份有效的劳务分包合同。即便认定案涉合同无效，也存在桥漾安公司不具有弱电施工资质的问题，桥漾安公司对于合同无效也是存在过错的，也应承担相应的责任。二、关于桥漾安公司擅自更改品牌型号导致涌城公司损失一节，涌城公司已经在往来函件中提出异议，该节事实亦在另案判决中得到认定。综上，涌城公司请求二审法院支持其上诉请求，维护其合法权益。被上诉人桥漾安公司辩称，不同意涌城公司的上诉请求及依据的事实和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉合同因违反法律强制性规定而无效，案涉合同属违法分包。涌城公司分包到案涉工程中的弱电系统项目后，又分包给桥漾安公司，显然已经违反了建筑法的强制性规定。案涉合同被确认无效后，自始无效，故关于违约金的约定亦属无效，故涌城公司要求桥漾安公司承担违约责任缺乏依据。所谓损失问题，在另案审理，本案不予审理并无不当。桥漾安公司请求驳回涌城公司的上诉请求。涌城公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付违约金40万元；二、判令被告支付工程履约保证金5万元；三、判令被告赔偿给原告造成的损失437005元。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原、被告于2010年6月签订《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》，合同约定:被告承包大连经济技术开发区万和商场弱电系统工程，具体为有线电视系统、安全防范系统、综合布线系统、楼宇自控系统。地上部分工期为2010年4月22日至2010年8月15日，地下部分为2010年4月22日至2010年7月15日。合同总价为1738239元，价款采用合同工程量清单固定单价及固定总价方式，除非发生发展商（投资方/业主）签证认可的可增加或减少费用的设计变更和同意的可增加或减少费用的现场签证外，合同总价不予调整。工程经发展商、监理及原、被告共同验收，并通过大连市主管部门的验收后，支付至分包合同结算总价的95%。总承包合同整体竣工，验收合格并拿到竣工备案表之日起计至两年免费保修期满获得保修完成证书后，依次付清剩余之保修金，但须从中扣除已由原告代为垫付的所有与保修有关的费用支出。被告应按合同工期如期完成合同内容，若由于被告原因导致未能达到原告及项目部的进度计划之工期节点，延误将按照每天5万元赔偿违约金。保证金由工程验工计价的第一个工程款中直接扣留5万元。如果被告在工程质量、进度、安全、现场管理等方面满足不了发展商、原告、监理任何一方的合理要求时，原告有权将合同范围内的工作指定给其他单位完成，所发生的一切相关费用从被告的款项中扣除，对此被告不得有任何异议。工程竣工经发展商、原告、监理验收后14天内，被告向原告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款以及价款调整方式进行工程竣工结算。竣工结算依据为发展商提供的施工图纸和施工过程中发展商确认的签证，若是图纸没有变化则无变更签证。竣工决算同意使用鲁班算量软件计算。合同清单中没有包含的变更部分，按《辽宁省2008建设工程计价定额》定额单价的70%计价，同时主材按原告询的市场价进入计价，只计取税金，其他一切费用均不计取。2010年12月27日，原、被告签订补充合同，约定若被告于2011年1月15日未完成合同内的全部工程，2010年12月27日前未完成B1/B2/KTV语音数据系统工程，被告承担逾期完工违约责任，向原告支付违约金40万元，若给原告造成经济损失，还应承担损害赔偿责任。2011年3月7日，原告致函被告，称两公司于2011年3月3日在万和项目部召开现场会，就案涉工程存在的质量问题征求整改意见，现正式通知被告严格按照设计、施工规范及招投标文件中规定和约定的设备、材料、工艺要求施工，如拒不整改，后果自负。2011年3月9日，被告书面回复原告对该项目现存问题正在积极整顿施工，该回复对设备品牌、门禁报警系统、监控室等问题做出解释。2011年4月1日，原告致函被告，称因被告拒不整改现有问题，并继续声称能够通过业主方的竣工验收，原告决定暂缓支付余下工程款，待将来工程竣工验收且质保期过后（4年）再将余款支付被告。2011年9月28日，被告向原告发出弱电工程联系单等，称该项目弱电工程通过施工图纸审核，设备材料审批，施工安装、调试并通过验收，弱电系统投入运行，恳请被告按照合同约定支付工程款总额90%的进度款，包括已签证结算的工程款；施耐德楼宇自控系统存在的问题，因原告自2011年2月以后没有按合同支付被告进度款，影响其与施耐德厂商购销合同的顺利进行。2012年1月12日，原告致函被告，称弱电施工工程已进入竣工验收和工程决算阶段，签证部分的工程造价正在核算。由于弱电系统中还存在13个问题需要整改完成，要求被告在2012年1月30日完成，并通过原告验收，否则原告有权暂停结算工作，直至问题解决。2012年1月14日，被告作出《如何解决万和商城弱电工程》函，载明：安防系统增加签证部分，如原告与被告结算，保证3日内投入运行；楼宇自控系统已投入使用，如进行工程款结算，3日内恢复正常使用；监控系统除合同中196个图像外，蓝屏为正常；排烟机变频器如控制，需要签证；2012年1月16日前，原告必须支付被告工程款。2012年6月8日，原告致函被告，称弱电工程存在以下问题：楼宇自控部分设备数量比图纸中的数量少，导致功能不完善；安防门禁报警系统未调试；被告应于2012年6月15日前完成，逾期所发生的费用从工程余款中扣除。被告于同年6月10日回复原告：楼宇自控系统已全部安装完毕且已运行，增加部分原告签证后，被告立即施工；安防门禁报警系统已安装调试完毕，此属签证部分，如原告支付工程款，被告于2012年6月15日前令安防门禁系统正常运行，未付款前，该系统设备属被告，原告无权对该系统调试运行。2012年6月18日，原告致函被告，要求被告马上整改上述问题。案涉工程业主单位为奥司万和（大连）有限公司，总承包人为北京城建安装集团有限公司。2010年4月，原告自北京城建安装集团有限公司处分包奥司万和大连商城改造机电专业工程。《工程竣工验收报告》显示：编制日期为2010年12月16日，由北京城建安装工程有限公司大连分公司项目经理部、监理单位、建设单位盖章确认，其中建设单位盖章一栏注明的日期为2013年8月13日，验收结论：符合设计及验收规范要求，验收合格。北京城建安装集团有限公司出具的工程结算书所载明的弱电增项价款确认涉案增项部分工程价款为385066.39元。2011年6月16日，案涉商场试营业。2011年12月27日，案涉商场正式营业。一审法院认为，建设工程中的劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包单位计取的费用仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。而案涉劳务分包合同中明确约定“综合单价”包含但不限于劳务、材料、机械、质检、管理、利润、税费、深化设计等费用。因此，案涉劳务分包合同所涉交易的实质是原告将其承包的机电专业分包工程再次分项分包给被告。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的效力性强制性规定，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，案涉劳务分包合同无效。原告请求判令被告支付违约金40万元、工程履约保证金5万元，系基于合同约定，以合同有效为前提，在合同无效的情况下，原告的上述请求无事实和法律依据，本院不予支持。原告请求判令被告赔偿损失437005元，其中包括原告交由第三方后续施工产生的工程款237005元及被告在施工合同中未按合同约定的产品品牌、型号施工,造成原告损失20万元。关于原告交由第三方后续施工产生的工程款237005元，该部分内容在合并审理的（2018）辽0291民初2721号案件中已经做出评价，本案中不再审理；关于被告在施工合同中未按合同约定的产品品牌、型号施工,造成原告损失20万元的请求，鉴于案涉工程存在未经验收擅自使用以及验收报告中未就所述的品牌型号问题提出异议，故原告的该项请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告大连涌诚机电环境工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12670元、保全费4920元，由原告大连涌诚机电环境工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》（以下简称案涉合同）是否有效。案涉合同第（2）条“工程承包范围及承包方式”中“工程承包范围”约定：所有弱电系统工程，完成深化设计方案和施工图，本工程的所有材料设备（除网络设备外，详见清单）由乙方采购，人工、机械全部由乙方提供；乙方负责本工程安装、调试及拆除工程量，政府相关部门及专业要求的检测手续及费用，并能达到设计正常使用功能一切相关费用。案涉合同第（5）条“合同价款”中“合同综合单价”约定：综合单价不可调整。综合单价包含但不限于以下内容：本工程施工期间完成全部工程内容（包括但不限于本合同中第（2）条工程承包范围及承包方式）的全部人工费、辅助用工、零星用工、配合用工、除甲方供应设备材料外的所有材料及辅助材料、施工材料损耗、乙方自行采购的材料复检费……根据以上合同约定，案涉合同虽然约定承包方式为“（扩大）劳务分包”，但实际系涌城公司将案涉工程分包给桥漾安公司，而并非如涌城公司所称其仅将劳务分包给桥漾安公司。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据以上法律规定，案涉合同因违反法律强制性规定而无效。涌城公司关于案涉合同应为有效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案一审审理时，原审法院已针对案涉合同效力问题当庭向当事人释明，并告知当事人可以变更诉讼请求。涌城公司原审请求桥漾安公司承担违约责任以案涉合同有效为前提，因案涉合同被认定无效，故原审判决驳回涌城公司上述诉讼请求，事实及法律依据充分。涌城公司请求桥漾安公司赔偿损失的原审诉请，已在另案中进行审理，故原审法院在本案中未予审理，并无不当。综上，上诉人涌城公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12670元，由上诉人大连涌城机电环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 赵述云审判员 张真洪二〇二〇年十月十三日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。