浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初5122号 原告：金强，男，1965年6月14日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈培行，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玉领，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：徐永林，男，1971年1月28日出生，汉族，住安吉县。 被告：安吉县茂艺竹制品厂，住所地安吉县递铺街道康山工业园区，统一社会信用代码91330523L437586829。 法定代表人：徐永林。 原告金强与被告徐永林、安吉县茂艺竹制品厂（以下简称“茂艺厂”）民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序于2020年10月9日公开开庭进行了审理。原告金强的委托诉讼代理人陈玉领，被告徐永林及其作为安吉县茂艺竹制品厂法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金强向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告徐永林立即归还借款150万元及利息15万元（按月息2%计算自2018年4月2日起至款清之日止）；2.依法判令被告茂艺厂对上述债务承担连带担保责任；3.二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年4月2日，被告徐永林向原告金强借款150万元，双方签订《借款合同》，约定月息2%，借款期限自2018年4月2日起至2018年4月10日止。被告茂艺厂向金强出具保证函一份，承诺对上述债务承担连带保证责任。同日，原告向被告徐永林指定的银行账户转账150万元。到期后，被告徐永林未还本付息。 被告徐永林、茂艺厂辩称：徐永林跟金强不认识，借款完全是在安吉县农村商业银行鄣吴支行（以下简称“鄣吴支行”）副行长汪新的撮合下而成。当时，茂艺厂在鄣吴支行的贷款快到期了，汪新主动打电话联系徐永林，说他已帮忙联系好茂艺厂周转还贷的资金，且已经联系好了。因为他是行长，跟他合作也好几年了，所以就听了他的话。2018年4月1日。汪新把我叫到鄣吴支行会议室，徐晓群和汪新已经把借款文本都准备好了，徐永林就在上面签了名字。钱确实是金强打到徐永林账户，但徐永林根本没见过金强，都是汪新在里面撮合，金强也是汪新叫他把钱打到徐永林账里的。钱到了徐永林账户之后，汪新让徐永林把钱打到一个财务叫叶婷的账户里。徐永林认为是汪新他们对转贷资金调来调去的一个程序。钱打到叶婷账户之后，就一直没有打回来。后来汪新出事了，徐永林到安吉恒升科技小额贷款有限公司借了资金把贷款还掉。徐永林觉得自己是真正的受害者，钱也没有用到。请求驳回原告的诉讼请求。 金强围绕诉讼请求依法提交了借款合同、金强开设在中国建设银行个人活期账户交易明细各一份，徐永林质证对借款合同的三性均有异议，对另一份证据没有异议。 本院依职权调取了公安机关对汪新的讯问笔录、对徐晓群、郑法根、徐永林的询问笔录，以及安检公刑诉字（2019）269号起诉书、（2019）浙0523刑初275号刑事判决书、叶婷银行账户明细，原告质证对公安机关询问徐晓群的笔录三性认可；对公安机关讯问汪新的笔录及询问郑法根、徐永林的笔录，三性均有异议。对其他证据的真实性、合法性认可，但对其证明目的不予认可。徐永林质证无异议。 本院对双方就真实性未提出异议的证据，予以确认其真实性并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.借款合同，对双方无异议的部分事实予以认定；2.公安机关就有关案情所制作的笔录，均系国家机关在其职权范围内制作，本院对其三性予以认定。 综上，本院认定本案事实如下： 2018年3月30日左右，金强与同居人徐晓群经人介绍，认识鄣吴支行副行长汪新。汪新陈述，因其资金链断裂，起初直接向徐晓群借300万元，徐晓群没有借。后以徐永林及郑法根（另案当事人）为名头来借钱用，利息好像是没有写明的，徐永林不知道实际利息是月息6分，汪新跟徐永林说在他这里转贷费用免掉了。“开始我私下和徐晓群谈的，她这边利息钱由我来付，至于我收多少利息不用她管的，我是一个中间商，徐晓群是知道的，我就是赚利息差的”（见汪新2019年9月5日、10日笔录）。汪新因自己是银行工作人员不可以大量借钱，就想到郑法根妻子胡月萍的“问鲜饭店”及徐永林的贷款到期需要过桥资金转贷，向徐晓群借钱（见汪新2018年8月15日二份笔录）。徐晓群陈述，3月底，汪新打电话说他那里有两个客户需要过桥资金转贷，问要不要做。4月1日，她和金强就到鄣吴支行，汪新给他们看了郑法根妻子胡月萍经营的“问鲜饭店”及徐永林经营的茂艺厂即将到期的贷款合同。当时汪新说这个生意利息是月息5、6分，还叫徐晓群不要管的，他会和郑法根、徐永林两个人谈，说到时候利息和本金都会打给徐晓群，汪新还说这个借款大概要10天时间，合同签10天就可以了。汪新打电话让徐永林马上来鄣吴支行，徐晓群让看了一下茂艺厂营业执照，和徐永林确认了一下是否需要借150万元，徐永林就签字了，汪新也在担保函上签字了（见徐晓群2019年9月9日笔录）。徐永林陈述，汪新在2018年4月1日打电话跟他说“我帮你借款联系好了，你过来签下字好了。”徐永林就到了鄣吴支行，汪新把他和杭州的一个女的（徐晓群）出借人叫到会议室，他就在借款合同上签了字，担保合同上也签了字并盖了茂艺厂章，汪新也在担保函中签了字（见徐永林2018年7月2日笔录）。双方签字时借款合同出借人处空白。汪新另行在徐晓群提供的《保证函》中担保人栏签字，未注明日期。4月2日9时07分，汪新通过叶婷的账户向徐晓群母亲吴翠珍账户支付300万元借款10天部分利息3万元。金强的账户显示：4月2日11时44分左右，向徐永林汇款150万元。4月2日，汪新得知钱已到徐永林账上后，跟徐永林说“你把钱给转到我财务这里走一下账，然后我过几天给你还贷款”。徐永林就将收到的金强的150万元转给了汪新指定的叶婷的账户上，之后，汪新就没将这150万元转回来。徐永林向安吉恒升科技小额贷款公司借了144万元，归还了到期贷款（见徐永林2018年7月2日、汪新2019年9月5日笔录）。 汪新于2018年4月10日因违规贷款辞职，8月7日因涉嫌诈骗罪被刑拘，9月13日被逮捕。2019年9月11日，本院（2019）浙0523刑初275号刑事判决认定汪新以资金周转、帮他人转贷为由，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物927.75万元（其中，认定徐永林为受害人，诈骗金额为150万元），构成诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10万元。并责令汪新退赔徐永林损失150万元。 2018年5月9日，金强持转账凭证及事后添加其本人为出借人的上述借款合同向徐永林、茂艺厂、汪新提起民间借贷之诉。6月28日，本院以汪新有涉嫌诈骗犯罪嫌疑，不属民事纠纷案件为由，裁定驳回起诉。9月21日，金强再次就徐永林、茂艺厂提起诉讼，要求归还借款及按月息2%自2018年4月2日起支付利息。本院于2019年7月21日以涉嫌“套路贷”移送安吉公安局侦查，裁定驳回起诉。期间，金强提起上诉。安吉县公安局于10月10日以未发现犯罪线索为由不予立案。湖州市中级人民法院于10月17日指令继续审理。11月18日，本院对本案立案继续审理。 本院认为，合同是一种双方的民事法律行为，以合意为其中核，当事人意思表示一致即为合意，并按当事人的合意赋予法律效果。从本案事实分析，（2019）浙0523刑初275号刑事判决认定作为鄣吴支行副行长的汪新以帮助徐永林经营的茂艺厂转贷为由骗取徐永林资金150万元。据汪新供述，汪新先向徐晓群借款未果的情况下，以徐永林经营的茂艺厂贷款到期需要转贷资金为由，向徐晓群借款为自己所用。据徐晓群陈述“当时汪新还和我们说这个生意利息是月息5、6分，还叫我不要管的，他会和郑法根、徐永林两个人谈的，说到时候利息和本金都会打给我，汪新还和我说这个借款大概要10天时间，合同就签10天就可以了。”事实上，徐晓群是在收到汪新转账的300万元借款10天部分利息3万元后，通过金强网银账户向徐永林汇款150万元。徐永林陈述，汪新说“我帮你借款联系好了，你过来签下字好了。”、“你把钱给转到我财务这里走一下账，然后我过几天给你还贷款”。金强出于同居人徐晓群对作为支行副行长的汪新的信任与汪新形成转贷资金牟利的合意而出借资金，徐永林也同样是出于对汪新的信任与汪新形成同意其操作贷款到期资金进行周转的合意，上述二种合意因签署时间不一致、信息不对称而形成了表象上金强为出借人、徐永林为借款人的借款合同，但非金强、徐永林之间的合意，即上述借款合同非当事人的意思表示，为不成立，不具有法律效果。 借款合同虽不成立，但客观上双方之间发生了部分实际履行的事实，即金强向徐永林汇款了150万元，徐永林接受并按汪新的指示转到了汪新控制的叶婷账户。最终被本院认定为“汪新以转贷为由，骗取被害人徐永林150万元”。金强因汇出150万元且基于上述“借款合同”向徐永林主张，导致纠纷成讼。对于金强汇出的150万元，在刑民交叉案件中应如何主张？从本院认定的本案事实分析，本院刑事判决认定汪新的上述行为构成诈骗罪，即实施的是诈骗行为。该诈骗行为先是以徐永林经营的茂艺厂贷款即将到期需要转贷资金并先行给付高额利息为诱饵，骗取徐晓群、金强的信任致其作出汇出资金的民事行为，后是以免掉转贷费用为诱饵及借着多年鄣吴支行转贷的“情面”，骗取徐永林的信任，最终使得金强汇给徐永林的150万元为汪新个人所用。汪新的诈骗行为不能孤立予以考量，本案所涉的“借款合同”的签订、借款的交付，均为汪新在徐晓群、徐永林之间背靠背周旋中操作而成，徐晓群、金强及徐永林的上述一系列民事行为，实际均为汪新所操控，应认定为汪新实施连环诈骗行为的各个组成部分，并形成一个完整的诈骗链，最终构成诈骗犯罪。徐晓群、金强及徐永林均为汪新诈骗行为的受害人。在受害行为发生时，徐晓群、徐永林存在以下过错：徐晓群轻信汪新作为副行长能掌控转贷资金并能牟取高额利息，在未善尽谨慎注意下让金强进行汇款；徐永林在签订合同时并不清楚知道合同的相对方是金强或是徐晓群，只知道对方是汪新联系好周转资金的杭州人，同样未善尽谨慎注意义务将资金转给了汪新指定的账户，最终使得汪新诈骗得逞。由于本案最终资金损失人为金强，其汇款行为是基于对徐晓群之前操作行为的认可，金强或者徐晓群对资金的损失存在主观上的过错。徐永林对金强或者徐晓群的资金损失同样存在主观上的过错。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一过错责任原则，要求行为人善尽对他人的谨慎和注意，尽量避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，从而为行为人确立了自由行为的范围体现了对人的尊重，充分协调和平衡了“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系。综合考量，金强或者徐晓群、徐永林过错相当，应各半承担相应的责任。金强的借款本金的损失为150万元,其利息损失应以该金额为基数自2018年4月2日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。汪新支付给徐晓群母亲吴翠珍的3万元利息，当事人均同意在本案及郑法根案中平均抵扣利息，基于本案双方当事人各半承担损失，即在本案中应抵扣金额为0.75万元。安吉县茂艺竹制品厂作为连带保证人，因主合同的不成立，因担保人的法定代表人徐永林的过错，对徐永林应当承担的民事责任仍应承担担保责任。至于汪新诈骗刑事案件中存在理论上以本金150万元为限的追赃退赔情形，徐永林作为刑事案件的受害人，如取得追赃退赔款，应依据上述实体责任的认定进行处理。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决如下： 一、被告徐永林于本判决生效之日起十日内承担原告金强借款本金损失75万元及利息损失[以75万元为基数，自2018年4月2日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止（应扣除已支付的0.75万元）]； 二、被告安吉县茂艺竹制品厂对本判决第一项内容承担连带清偿责任； 三、驳回原告金强的其余本诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费19650元（金强已预交9825元），财产保全费5000元，合计24650元，由原告金强负担9825元，被告徐永林、安吉县茂艺竹制品厂负担14825元，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  马琴芳 人民陪审员  聂 铜 人民陪审员  徐 莉 二〇二〇年十月二十日 法官 助理  潘司乐 书 记 员  费丹枫