辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民初1号原告：辽阳晟宝龙房地产开发有限公司，住所地：辽阳市文圣区翰林路64号。法定代表人：林龙生，该公司董事长。委托诉讼代理人：史艳军，辽宁文正律师事务所律师。被告：浙江众立建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇和门程村。法定代表人：洪海明，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱钧，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱梦雨，上海钧发律师事务所律师。被告：许志芳，男，1966年9月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：钱钧，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱梦雨，上海钧发律师事务所律师。原告辽阳晟宝龙房地产开发有限公司(以下简称晟宝龙公司)与被告浙江众立建设集团有限公司（以下简称众立公司）、许志芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告晟宝龙公司的委托诉讼代理人史艳军、被告众立公司、许志芳的委托诉讼代理人钱钧、钱梦雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟宝龙公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令二被告赔偿原告因欠开发票造成的损失25，867，121.97元；二被告承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年7月16日，原告与被告浙江众立建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将辽阳晟宝龙广场B区二期工程发包给浙江众立建设集团有限公司施工。2013年11月11日，浙江众立建设集团有限公司与被告许志芳签订《工程承包协议书》，浙江众立建设集团有限公司将其承包的工程转包给了许志芳，许志芳交工程造价3%作为管理费，并承担各项税费，原告工程款到位后，浙江众立建设集团有限公司在扣除许志芳应交的管理费及浙江众立建设集团有限公司为许志芳垫付的各种费用后支付给许志芳。此后，原告依约向浙江众立建设集团有限公司共支付工程款166，223，739.89元，浙江众立建设集团仅开具工程款发票80，000，000.00元，欠开发票金额86，223，739.89元。上述原告与被告浙江众立建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》、浙江众立建设集团有限公司与许志芳签订《工程承包协议书》将其承包的工程转包的事实，已经辽宁省高级人民法院(2015)辽民一初字第18号民事判决、最高人民法院(2019)最高法民终1446号生效民事判决确认。原告开发的晟宝龙广场B区二期项目楼盘现基本售罄。根据《土地增值税清算管理规程》(国税发[2009]91号)第十条第一款“对已竣工验收的房地产开发项目，已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上，或该比例虽未超过85%，但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的，主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算”之规定，在规定的期限内拒不清算的，税务机关可依据《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定处理。根据《土地增值税管理规程》(国税发[2009]91号)第二十条第一款：“在土地增值税清算中，计算扣除项目金额时，其实际发生的支出应当取得但未取得合法凭据的不得扣除”。因二被告未足额为原告开具发票，欠开的发票金额86，223，739.89元共计造成原告土地增值税损失25，867，121.97元。原告为维护自身合法权益诉至法院，请求人民法院依法裁判。众立公司、许志芳辩称，一、内容缺少重要的逻辑步骤。1.原告的大量付款发生在另案的诉讼过程中。在诉讼过程中原告分两次向农民工工资10,306,795元以及辽阳市宏伟区人民法院扣划原告14,784,078元，以上两笔合计25,090,873元。直至该案于2019年10月30日经最高院二审判决生效，方才确定该两笔款项属于原告已付工程款性质。在款项定性之前，两被告对该笔款项明显没有开票义务。因此，两被告没有故意拖延开票的情况。2.两被告从未拒绝进行开票。原告向两被告主张未开票的损害赔偿之前，应当先确定两被告是否能开票。两被告在从未拒绝进行开票的情况下，原告径行要求两被告赔偿损失，缺少重要的法律依据。二、原告主张的生增值税损失数额没有法律依据。1.原告的损失尚未实际发生。首先，根据《土地增值税清算管理规程》，原告未举证其是否符合税务机关要求进行土地增值税清算的情况，仅凭其自述而无实际证据，无法判断其是否符合土地增值税清算的要求。其次，根据原告陈述，其至今未进行土地增值税清算，其也未向税务机关缴纳过土地增值税，因此其并不存在土地增值税的损失。原告最终需要缴纳税收的数额应当由税务机关确定，而并非是原告自我计算。2.原告的损失在将来也未必发生。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定，土地增值税实行四级超率累进税率及两种免征土地增值税的情况。其中，增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%。纳税人建造普通标准住宅出售的，增值额未超过扣除项目金额20%的，免征土地增值税。从原告现有证据来看，其既未提供增值额是多少，也未提供项目金额是多少，根本无法判断其是否应当缴纳土地增值税。因此，原告主张土地增值税损失，既未发生，也无法判断是否会发生，其主张完全没有事实依据。3.原告主张的已付款数额存在错误。经辽宁省高院及最高院审理确认，其已付工程款数额为155,090,873元，而并非是其所诉称的166,223,739.89元。同时，原告称在2019年11月1日及2019年11月12日向宝山区人民法院支付过两笔跨项合计800余万元系为两被告宝山案件支付。但两被告至今未收到人民法院通知，也未收到人民法院文书告知该两笔款项与两被告有关，故该两笔款项不应当计入对两被告的已付款中。4.原告主张开票对象的逻辑错误。原告将部分委托他人维修的而形成的费用，要求两被告进行开票系属逻辑混乱。原告此类支出，应当由实际收款人向原告开具发票。原告此时要求两被告在就此部分向其开具发票，涉嫌对同一项目多次开票，属于税务中多列支成本，系违法行为。三、原告的主张两被告承担土地增值税损失没有法律依据。1.开具发票是合同履行中的附随义务。合同的附随义务以合同约定义务的全面履行为前提。本案中，原告尚未全面履行其合同约定义务，被告的合同附随义务自然暂停履行。退一步讲，即使原告与被告负有同时履行抗辩权，在原告明显未全面履行合同义务的情况下，被告自然可以拒绝履行开票的义务。举重以明轻，更何况原告的付款是主合同义务，被告的开票义务是附随义务，原告未足额付款的情况下，被告自然有拒绝履行开票义务的权利。2.发票的开具人不应当突破合同相对性。发票的开具人应当是合同的相对人，不应当突破合同的相对性。就本案而言，原告的合同相对方是被告众立公司，而并非是许志芳个人。换言之，许志芳没有向原告开具发票的义务。同时，根据原告在2014年所发函件可见，其明知开票义务人为众立公司，而并非是许志芳个人。在关联案件中，许志芳是基于法律规定方能突破合同相对性，直接向原告主张权利，但这并不意味着原告可以突破合同相对性向许志芳主张权利。3.原告主张权利的诉讼时效已经经过。原告要求被告赔偿损失的依据是被告未履行附随义务。因附随义务系依据主义务而存在的，自原告付款时，附随义务的诉讼时效就应当起算。但是原告自2014年向众立公司主张过开票后，再未向两被告主张过权利。自2020年1月7日原告起诉之日起算，原告对在2017年1月8日前所付款项的开票附随义务的时效已经届满，原告已经丧失就该部分金额所对应的开票附随义务向两被告主张赔偿义务的权利。四、原告系恶意诉讼，烦请法院依法尽快做出裁判。1.本案中原告故意提供错误的证据材料，隐瞒真实的数据。原告在涉案工程中的付款情况已经经由辽宁省高院级最高院二级法院审理确定。但原告仍然枉顾事实，在本案中提供错误的付款数据。其意图干扰案件的正常审理，制造中级人民法院所判决的事实与最高院的已判决的事实不一致，从而制造司法混乱。2.原告起诉的目的是为了阻却其他案件的执行。原告在明知有生效法律文书确定自己未全面履行合同义务的情况下，仍然以两被告未履行附随义务为由而起诉。合同约定的主义务与附随义务根本不是对等的法律关系，原告却故意据此提起诉讼并冻结两被告依法享有的合同主义务确定的债权，其目的就是为了阻却生效法律文书的执行。人民法院不应当放任原告如此滥用权利，侵害两被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2013年7月16日，众立公司中标后与晟宝龙公司签订《建设工程施工合同》，约定：众立公司承包建设晟宝龙公司开发的辽阳晟宝龙广场B区二期项目。2014年9月9日，众立公司向晟宝龙公司发出通知要求解除合同，同年9月16日，晟宝龙公司向众立公司发出回复函同意解除合同。2014年10月20日，晟宝龙公司向众立公司发函要求将已经支付的工程款发票补齐。2014年10月24日，众立公司向晟宝龙公司回函称晟宝龙公司将欠付工程款付清后，众立公司将立即补齐所有的工程款发票。众立公司、许志芳与晟宝龙公司经过辽宁省高级人民法院一审、最高人民法院2019年10月30日作出的二审判决确认：晟宝龙公司在涉案工程中的已付工程款合计应为155,090,873.00元，尚欠众立公司和许志芳涉案工程款43,923,509.57元。上海市宝山区人民法院在执行众立公司、许志芳为被执行人的案件时，于2019年11月1日、2019年11月12日扣划晟宝龙公司款项合计8,108,038.09元。众立公司就涉案工程共向晟宝龙公司开具发票金额80,000,000.00元。本院认为，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》（以下简称《条例》）规定，转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位或个人，为土地增值税纳税义务人，应依法缴纳土地增值税。土地增值税的计算按照《条例》第三条规定“土地增值税按照纳税人转让房地产所取得的增值额和本条例第七条规定的税率计算征收。”第七条规定，“土地增值税实行四级超率累进税率：增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%。增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%……”第八条规定“有下列情形之一的，免征土地增值税：（一）纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的……”第四条规定“纳税人转让房地产所取得的收入减除本条例第六条规定扣除项目金额后的余额，为增值额。”第六条规定“计算增值额的扣除项目：（一）取得土地使用权所支付的金额；（二）开发土地的成本、费用……”简而言之，用总收入减去扣除项目得出增值额，用增值额再除以扣除项目，根据不同的百分比来确定应该缴纳的土地增值税。本案中，晟宝龙公司向众立公司及许志芳主张就涉案工程其已付工程款但未取得发票部分的土地增值税税款损失。本院认为，首先，晟宝龙公司尚未进行土地增值税清算，增值额及税率均未确定，故应缴纳的税款数额无法确定。其次，晟宝龙公司尚有另案生效判决确定的43,923,509.57元给付义务没有完全履行，该部分数额可以计入增值额的扣除项目，对最终的土地增值税数额势必产生影响。再次，庭审中，众立公司愿意补开发票，晟宝龙公司不要求开具发票，仅要求赔偿未开发票部分造成的损失，但晟宝龙公司又不能提供证据证明众立公司补开的发票在土地增值税清算中不能进行认证抵扣。因此，对于晟宝龙公司主张的二被告未足额开具发票造成的损失尚未实际发生，本院不予支持。晟宝龙公司可在土地增值税损失实际发生时另行主张权利。综上所述，晟宝龙公司要求众立公司、许志芳赔偿未足额开具发票而造成的损失的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百三十四条、第六十四条规定，判决如下：驳回辽阳晟宝龙房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费171,136.00元，保全费5,000.00元，合计176,136.00元，由辽阳晟宝龙房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年十月十五日法官助理张玉婷书记员田娜书记员栾惠然本判决依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。