辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1638号上诉人（原审原告）：何志国，男，1975年7月13日出生，汉族，住义县。委托诉讼代理人：何艳秋，系上诉人姐姐，1974年3月3日出生，汉族，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：锦州医科大学附属第一医院，住所地锦州市古塔区人民街五段2号。法定代表人：李振兴，该院院长。委托诉讼代理人：王岩松，该医院医生。委托诉讼代理人：王丹妮，辽宁古塔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义县人民医院，住所地辽宁省义县迎宾路东段73号。法定代表人：高象民，该院院长。委托诉讼代理人：马丽华，该医院工作人员。委托诉讼代理人：顾晓丽，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。上诉人何志国、锦州医科大学附属第一医院与被上诉人义县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。何某上诉请求：1.请求撤销原决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、鉴定结论与事实严重不符。1.鉴定机构认为上诉人与被上诉人义县人民医院对于第一次手术失败同等责任，完全缺乏事实，上诉人主观上不存在过错，行为上己完全依照医嘱，手术失败后在该院一直处于医治阶段，义县人民医院亦完全予以治疗，只是上诉人认为义县人民医院的医疗水平很难完成该次手术，决定到被上诉人锦州医科大学附属第一医院处继续治疗，我不应和义县人民医院对此次手术承担同等责任。2.关于答复函的内容也与事实不符，上诉人之所以到锦州医科大学附属第一医院诊疗，完全是义县人民医院第一次手术失败引起。3.上诉人在锦州医科大学附属第一医院治疗过程中，术后没有石膏同定，上诉人本身没有过错，亦完全配合医生的医嘱，出院是无奈之举，是因为没有钱而找到义县人民医院让其出资被拒绝，上诉人实在是出不起这笔诊疗费才出院的，鉴定机构据此认为过错原因力为次要原因，完全是胡说，难道上诉人想让自己再次手术？上诉人来锦州医科大学附属第一医院诊疗就是完全相信医院的水平和医术，术后也没有人告诉我该咋样训练康复，结果出事后不认账，作为患者我应该咋办啊？二、赔偿比例明显错误。1.一审认为锦州医科大学附属第一医院承担的责任比例，结合鉴定意见及该被告陈述的病情复杂及严重的具体情况，赔偿比例以20%为宜。此观点完全缺乏法理依据，是乱用自由裁量权，上诉人从帮工到受伤到治疗以及医疗失败再到治疗，从始至终上诉人都是无辜的，是被动的，更是无奈的，试问一下上诉人错在哪里？2.各项费用及鉴定实际支出的费用由何某负担，毫无道理，还是那句话，何某错在哪里？综上所述，上诉人请求法院撤销（2019)辽0702民初第417号民事判决书，依法改判或发回重新审理。补充理由：1.鉴定结论没有科学依据，应该重新鉴定，或即使作为依据，也是参考意见，应改判被上诉人义县人民医院负担全部或大部分责任。2.锦州医科大学附属第一医院承担的责任比例结合上诉人严重伤情的具体情况，赔偿比例以50%为宜。锦州医科大学附属第一医院辩称，何某主要是对鉴定结论和答复函有异议，我们也对该两份材料有异议。我们认为该两份材料没有考虑患者的实际情况，鉴定机构仅是依据普通的韧带损伤需要石膏固定，就认为本案也需要石膏固定，但是一审时我们拿出了专门的教科书来证明本例中患者病情复杂的多样性，我们需要权衡利弊，最终选择了没有固定石膏是对患者恢复最有利的，如果按照鉴定机构的意见，患者的病情会造成不可逆的僵硬。对于此节意见，鉴定机构对于我们的辩驳意见不予置评。我们认为鉴定没有客观性科学性。鉴定书第一页第二点，说明了该鉴定书是否作为定案或者认定事实的根据，取决于办案机关的审查，我们已经提出了证据来推翻鉴定结论，我们认为不需要重新鉴定，仅凭法院的公平就可以对本案得出结论。基于双方对鉴定都有异议，恳请二审发回重审，重新鉴定。赔偿比例，尊重法院意见，但对鉴定有异议，对各项赔偿不认可。锦州医科大学附属第一医院上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。(一）天津市津实司法鉴定中心做出津津实[2019]临床鉴字第2240号司法鉴定意见书。该鉴定意见缺乏科学性，不应作为定案依据。一审庭审时，上诉人提供了相应的依据，包括相关教科书及文献等，一审法院未予采纳。1.患者在上诉人处住院时，以“右胫骨平台骨折术后内固定物失效，右膝半月板损伤，前后交叉韧带损伤，右胫骨髁间隆突骨折”为诊断收入骨创伤科，入院完善检查行右胫骨平台骨折术后失效内固定物取出，骨折复位内固定术，术中查体膝关节稳定性正常（见手术记录），前后抽屉实验及回旋挤压实验阴性，结合术前磁共振不需马上手术干预，定期复查。术前磁共振提示前后交叉韧带损伤为影像学报告，患者术中及术后查体均未发现膝关节不稳定情况，不需要手术干预。而患者第二次手术时前交叉韧带完全消失，二者差距极明显，两次住院间隔一年余，患者是否在出院后再次外伤或其他原因导致损伤加重尚未查清，该鉴定意见缺乏科学性及客观性。2.患者胫骨平台骨折移位严重，但前后交叉韧带损伤磁共振上并不严重，术后膝关节稳定性未受影响，且患者在床上制动，膝关节损伤严重，在义县医院第一次手术失败的情况下本身就极易粘连，此时如果石膏固定2个月，将造成关节僵硬，严重影响功能，甚至比目前的功能差很多。故何某整个病程没有需要石膏固定的指征，上诉人未对其行石膏固定并无不当。3.患者膝关节外伤严重，且在义县医院第一次手术失败的情况下来上诉人处翻修，因此术后转到上诉人康复科进行正规康复治疗，与天津津实司法鉴定中心的鉴定意见“未进行康复指导”不符。（二）一审判决认为义县人民医院的医疗过错与锦州医科大学附属第一医院二次住院无因果关系，该认定错误如果没有义县人民医院的医疗过错，则患者无需在上诉人处治疗。患者伤情是严重外伤和义县人民医院的医疗过错共同作用的结果。二、鉴定意见不具有科学性，上诉人对被上诉人的诊疗符合常规，没有过错，对于其各项赔偿请求，均不予认可。综上，患者因外伤导致膝关节损伤严重，又因义县医院手术失败来上诉人处翻修，我院医生也是顶着压力认真完成手术，尽最大努力挽救患者患肢功能。但患者在上告义县医院的同时竟把我院连带告上法庭，让医者心寒，试想如果这股歪风恶气如果得不到有效遏制，医生将如何开展工作，帮助患者解除病痛，请上级法院认真调查，做出公正的判决。何某辩称，对撤销原判发回重审的请求认可。我方同样对鉴定报告的客观真实性提出异议，但理由与上诉人锦州医科大学附属第一医院不同。对鉴定报告认定锦州医科大学附属第一医院与本次事故结果存在因果关系和过错结论不持异议，但是对其责任认定结论存在异议，理由同我的上诉状。义县人民医院针对二上诉人上诉请求辩称，原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审中，原审原告和附属第一医院对天津津实做出的鉴定意见没有提出重新鉴定，故该鉴定生效。原审法院依据该鉴定做出的判决符合法律规定。上诉人何某在附属医院第二次做的手术以及后续治疗与我院没有关系，原审将附属医院第一次做手术发生的费用已作出裁判。故上诉人何某认为我院与附属医院的第二次手术有关系是认识上的错误。关于责任比例是按照鉴定部门的意见作出的，故原审判决正确。何某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告支付医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费共330785.01元并承担诉讼费用。2.后续治疗费待实际发生后另行主张。一审法院认定事实：2017年5月1日，原告因膝部受伤，到被告义县人民医院救治，被诊断为：1、右胫骨平台骨折，髁间隆突骨折；2、前后交叉韧带撕脱骨折；3、外侧半月板前后角三度损伤；4、内侧半月板前角二度损伤；5、右膝关节腔及髌上囊积液；6、股内侧肌肌腱损伤。于次日在硬膜外麻醉下行切开复位内固定术，术中见鹅足部分断裂，由中间向内下方的斜行骨折线及三角形骨折块。将骨块复位，置入3根无头加压钉固定。术中见复位满意，固定确实，止血确切。前后交叉探查位置安稳。抽屉试验（-）。术后抗炎对症治疗。2017年5月8日，原告复查X线发现内固定装置失效。病历记载2017年5月16日出院时情况：石膏外固定中，已拆除缝线，转院。2017年5月16日，原告以右侧胫骨平台骨折术后15天，发现内固定装置失效为主诉入住被告锦州医科大学附属第一医院治疗，辅助检查：2017年5月8日外院右膝正侧位：右胫骨平台骨折术后改变。右膝MRI：右膝半月板损伤、前后交叉韧带损伤。初步诊断:1.右胫骨平台骨折术后内固定物失效2.右胫骨髁间隆突骨折3.右膝半月板损伤、前后交叉韧带损伤。入院后完善相关辅助检查，于2017年5月18日在腰硬联合阻滞麻醉下行右胫骨平台骨折术后内固定物失效原有内固定物取出，骨折复位内固定手术。手术过程顺利，术后恢复良好，切口于术后2周拆线，愈合良好。转入康复科。给予运动疗法、关节松动、蜡疗、偏振光、超声波、配合复方骨肽促进骨折愈合，给予氨基葡萄糖胶囊口服，营养关节软骨，缓解关节肿胀、疼痛，改善关节活动度。定期复查膝关节正侧位及CT重建。请骨科会诊：查体右膝关节伸正常，屈曲100°，侧方应力试验未见异常，腘窝外上方压痛阳性。处理意见：休息，加强营养，定期复查，适当功能锻炼，随诊。遵骨科意见执行，继续给予运动疗法、关节松动、蜡疗、偏振光、超声波治疗。2017年10月31日出院情况：患者一般状态可，自诉仍有右膝关节疼痛，负重、活动后加重，仍有右膝关节活动受限。查体：右膝关节局部略肿胀，右膝关节活动受限，右膝关节伸正常，屈曲受限，主动屈曲90°，被动屈曲为100°，侧方应力试验未见异常，腘窝外上方压痛阳性。右侧下肢切口愈合良好，患肢足背动脉可扪及。出院医嘱：注意休息，加强营养，适当功能训练，2周后骨科门诊复查，病情变化随诊。出院诊断：右胫骨平台骨折术后内固定物失效、右胫骨髁间隆突骨折、右膝半月板损伤、前后交叉韧带损伤。2019年1月7日因右侧胫骨平台骨折术后1年半，再次入住锦州医科大学附属第一医院。MRI：右膝关节半月板损伤、前后交叉韧带损伤。初步诊断：右胫骨平台骨折术后、右膝关节前交叉韧带损伤、右膝关节后交叉韧带损伤、右膝半月板损伤、右膝创伤性关节炎、骨质疏松。入院后完善术前相关检查，排除手术禁忌症后于2019年1月17日在联合阻滞麻醉下行“右胫骨平台骨折术后内固定物取出术，关节镜下右膝前交叉韧带重建术、半月板缝合术”。2019年1月31日出院时情况：患者神清语明，无胸闷等症状，饮食及二便正常，睡眠可。术区无疼痛。查体：体温正常，患肢可调支具固定良好，膝关节活动度0-90°，术区敷料清洁在位，包扎固定良好。患肢感觉活动正常，足背动脉搏动正常。术后复查膝关节正侧位：骨道位置良好，内固定物在位，固定牢靠。给予术区拆线，切口无崩裂，无红肿渗出，已甲级愈合。无并发症。治愈。出院诊断：右胫骨平台骨折术后、右膝关节后交叉韧带损伤、右膝关节前交叉韧带损伤、右膝半月板损伤、右膝创伤性关节炎、骨质疏松。出院医嘱：1.院外注意加强营养；2.术后八周患肢禁止负重；3.患肢支具保护下适度功能锻炼，恢复关节活动度，避免血栓形成；4.视情况可给予膝关节穿刺玻璃酸钠注射液关节腔注射，每周壹次，共伍次。5.出院后壹个月、叁个月、半年、壹年我院复查；6.休息壹个月；7.病情变化随诊。原告于2019年2月20日、9月11日至被告锦州医科大学附属第一医院复查。该被告医院出具诊断书，诊断胫骨平台骨折，建议：1、康复练习。2、对症治疗。3、休息两周。关于原告花费医疗费用及住院天数、护理级别情况：1、原告在被告义县人民医院住院期间花费医疗费30291.56元。共住院16天，住院期间二级护理。2、原告在被告锦州医科大学附属第一医院第一次住院期间花费医疗费80285.05元，共住院168天，住院期间一级护理4天，二级护理164天。出院后于2018年12月24日复查花费医疗费135.40元，80420.45元。3、原告在被告锦州医科大学附属第一医院第二次住院期间花费医疗费89809.11元（包含医嘱外购药）。共计住院24天，住院期间一级护理4天，二级护理20天。被告锦州医科大学附属第一医院出具医疗费情况说明，载明原告在该被告医院骨创伤病区2017年5月18日手术，至2019年10月31日出院，术后治疗期间费用为38031.42元。在骨关节运动一病区2019年1月7日入院至1月17日手术结束，期间治疗费用73912.12元，其中取内固定物1782元，扣除后费用为72130.12元，以上费用共计110161.54元。原告主张在治疗期间购买辅助器具支出1150元，包括拐杖220元，轮椅930元。另原告主张交通费支出1847.5元，因诉讼支付复印费342元，在被告锦州医科大学附属第一医院第一次住院期间于2017年5月17日开始支付28天陪护床费224元，第二次住院期间自2019年1月18日支付13天陪护床费156元。另查，被告义县人民医院分别于2016年5月16日、5月22日、6月5日、7月3日、7月17日为原告何某垫付二次手术医疗费共计11万元。本案在诉讼过程中，原告申请对以下内容进行鉴定：1、二被告对原告的医疗行为是否存在医疗过错；2、过错与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；3、二被告的医疗行为造成原告的损害后果是否构成伤残及伤残等级；4、营养期；5、后续治疗费。本院依法委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，2019年8月29日，该鉴定机构出具津津实[2019]临床鉴字第2240号司法鉴定意见书，分析说明内容主要为：……㈡依据被鉴定人何某的外伤史、临床症状、体征及临床检查情况，认为：义县人民医院对其初步诊断：1.右胫骨平台骨折，髁间隆突骨折2.前后交叉韧带撕脱骨折3.外侧半月板前角三度损伤，后角二度损伤4.内侧半月板前角二度损伤5.右膝关节腔及髌上囊积液6.股内侧肌肌腱损伤是正确的。㈢义县人民医院依据对被鉴定人何某初步诊断右胫骨平台的情况，实施的右胫骨平台骨折切开复位内固定术，具有手术适应证，无手术禁忌证。㈣依据义县人民医院对被鉴定人何某实施的右胫骨平台骨折切开复位内固定术后发现内固定失败的情况，认为：造成内固定失败的原因，与术中对胫骨平台骨折端对位不良，导致术后移位之间存在因果关系。㈤依据被鉴定人何某因实施的右胫骨平台骨折切开复位内固定术后内固定失败，入住锦州医科大学附属第一医院后，诊断：右胫骨平台骨折术后、右膝关节前交叉韧带损伤、右膝关节后交叉韧带损伤、右膝半月板损伤、右膝创伤性关节炎、骨质疏松的情况，认为：锦州医科大学附属第一医院依据术前诊断，实施的“右胫骨平台骨折术后内固定物取出术，关节镜下右膝前交叉韧带重建术、半月板缝合术”具有手术适应证，无手术禁忌证，术后证实骨折端对位对线可。但是，鉴于术中未见前交叉韧带断裂，术中仅对骨折的处理，未对韧带干预的情况，我们认为：应结合术前MR诊断右膝关节前交叉韧带损伤、右膝关节后交叉韧带损伤情况，给予石膏固定2个月。待骨质愈合、韧带修复再做功能锻炼，逐渐负量。经阅示提供的病历资料，未见术后石膏固定及相关告知。㈥依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小的规定，建议：义县人民医院应对被鉴定人何某诊疗过程中存在的对右胫骨平台骨折切开复位内固定术中对胫骨平台骨折端对位不良，术后移位，致使内固定失败，导致二次手术的过错原因力为同等原因力；建议：锦州医科大学附属第一医院，应对被鉴定人何某诊疗过程中存在的术后没有给予患肢石膏固定，没有告知如何康复训练，导致病程延长的过错原因力为次要原因。㈦参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b）及附录A的标准，被鉴定人何某营养期为150日。㈧依据《人体损伤致残程度分级》4.3伤病关系处理当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用的情况，我们认为：被鉴定人何某的右胫骨平台骨折，髁间隆突骨折、前后交叉韧带撕脱骨折、外侧半月板前角三度损伤，后角二度损伤、内侧半月板前角二度损伤、右膝关节腔及髌上囊积液、股内侧肌肌腱损伤，为外伤所致，医疗的不当行为只是延缓了治疗，延长了治愈的时间，因此，就其医疗损害后果，不构成伤残等级。㈨依据被鉴定人何某目前的股四头肌萎缩，右膝关节活动部分受限的情况，认为：被鉴定人何某目前的股四头肌萎缩、右膝关节活动部分受限，需要康复治疗，具体的康复项目及费用，建议以实际发生为准。鉴定意见为：㈠义县人民医院在对被鉴定人何某诊疗过程中存在实施的右胫骨平台骨折切开复位内固定术失败的过错，该过错与其再次实施原有内固定物取出，骨折复位内固定手术之间存在因果关系，过错原因力为同等原因。㈡锦州医科大学附属第一医院在对鉴定人何某诊疗过程中存在术后没有给予患肢石膏固定，没有告知如何康复训练的过错，该过错与其病程延长之间存在因果关系，过错原因力为次要原因。㈢义县人民医院、锦州医科大学附属第一医院的医疗行为对被鉴定人何某造成的损害后果不构成伤残。㈣被鉴定人何某营养期为150日。㈤被鉴定人何某目前的股四头肌萎缩，右膝关节活动部分受限需要康复治疗，具体的康复项目及费用，建议以实际发生为准。原告因鉴定支付鉴定费16920元，另原告主张因鉴定实际支出交通及伙食费1063元，主张精神抚慰金30000元。上述鉴定意见书向双方当事人送达后，被告锦州医科大学附属第一医院对鉴定结论提出异议，认为本案患者不是单纯的韧带损伤，有特殊性，是严重的胫骨平台粉碎性骨折，同时存在有第一次手术失败的经历，手术的首要目标要可靠地固定骨折，允许关节早期功能锻炼，依据《骨折治疗的AO原则》，患者的交叉韧带损伤报告来自于磁共振，可能很轻微的损伤在磁共振上就有表现，在给患者手术的过程中，在术前和术中都进行了认真查体，患者膝关节稳定性良好，故未给予石膏固定，该患者如果石膏固定超过2-3周，可造成不可接受的膝关节僵硬，对物理康复治疗疗效也不满意，依据《骨与关节损伤》，我方据此给患者做的手术，请求鉴定人对是否构成次要原因的医疗过错予以答复。该被告申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭对质询予以答复：被告锦州医科大学附属第一医院对韧带损伤没有重视，没有对韧带损伤的处理。鉴定意见书中提到了手术中没有描述前交叉韧带，如果术中看到前交叉韧带损伤了，医生的想法跟现在的想法就会不一样。根据入院诊断和出院诊断，半月板损伤包括前交叉韧带和后交叉韧带的损失，核磁中有显示，这种情况是很严重的外伤，不是老损，不能按照一般的韧带损伤来考虑。1、韧带损伤按照规范的要求，保守治疗，应当进行石膏的外固定，固定的时间为4-6周，这个规范规矩是中华医学会编著的，骨科学分册交叉韧带损伤的规范，如果发现韧带损伤，如果没有采取外固定的方法，有可能造成交叉韧带损伤的加重。2、核磁显示，前后交叉韧带都有损伤，前一次手术中，也显示前后交叉韧带都有损伤，骨科手术可以对此前期不处理，韧带损伤后，不做医嘱，对关节功能有损伤，根据中华医学会的规范，功能位固定可以做训练，应该做固定，让腿不要左右摇摆，从2019年手术看前交叉韧带消失了，说明核磁是正确的，关于损伤的伤残等级没有评定，是因为是事故造成的。中华医学会编著的临床诊疗指南骨科分册，其中把前交叉韧带和后交叉韧带的损伤的处理分别列出了。当时是有核磁结果，当时是18号做的手术，关节是肿胀状态，与检查结果不一样，韧带损伤3周是新鲜损伤，意味关节肿胀很严重，检查结果不可靠，当时核磁明确诊断，前后交叉韧带都有损伤。鉴定人同意普通人做核磁一般都有损伤，但老损没必要做手术，跟外伤损伤不一样，核磁已经证明有韧带损伤，这种情况下，对韧带损伤有更高的重视，骨头长上了，韧带没有修复好，关节功能一样走不了路，应综合考虑。3、石膏的固定，是功能位的固定，不是关节强直，是按照标准来说的，不会造成伤情的影响。功能性固定不是绑定，定期还要做复健。临床上有很多半石膏，这个石膏是个石膏托，托住后，腿可以绑上，解开后可以上下能动，左右不能动。韧带损伤需要功能训练的，该固定还得固定，该锻炼的时候就把固定解开，不需要锻炼的时候就绑上利于韧带的损伤。4、锦州医科大学附属第一医院第一次手术没有告知康复训练。告知有六个告知，包括出院的告知，要具体写明，就韧带损伤的告知都没有告知，骨折固定是为了恢复关节功能，如果韧带损伤没有重视，关节还是废了，被告锦州医科大学附属第一医院对于韧带损伤没有特殊告知，我方坚持次要责任的鉴定意见，次要责任比例没有具体数，就是25%左右。5、对于目前的结果，鉴定意见没有认定两个医院造成，没有评残，即便采取固定，功能情况还会存在，作为医生，应该把工作告知进行，鉴定意见的次要原因不是说对目前的结果，如果当时韧带损伤，把石膏固定做了，就不存在过错；次要责任只是说处理过程中有瑕疵。何某的残，跟医疗过错没有关系，不是医疗行为造成的。被告锦州医科大学附属第一医院支付鉴定人出庭费3500元。另就与鉴定相关的下列问题：1、鉴定意见书中被鉴定人何某的营养期150天，在三次住院中是如何分期的；2、义县人民医院的医疗过错与原告在锦州医科大学附属第一医院第一次出院后及第二次住院有无因果关系；3、锦州医科大学附属第一医院的医疗过错与其病程延长之间具有因果关系，病程延长是指哪部分治疗病程，与第一次住院有无因果关系。本院发函要求鉴定机构予以答复，鉴定机构出具答复函，答复意见如下：1、鉴定意见书中被鉴定人何某的营养期150天，在三次住院中是如何分期的：这个不按照住院天数计算，是针对这种疾患综合计算的。2、义县人民医院的医疗过错与原告在锦州医科大学附属第一医院第二次住院有无因果关系：没有。3、锦州医科大学附属第一医院的医疗过错与其病程延长之间具有因果关系，病程延长是指哪部分治疗病程:病程延长是指术前MR诊断右膝关节前交叉韧带损伤、右膝关节后交叉韧带损伤情况，应给予石膏固定二个月。待骨质愈合、韧带修复再做功能锻炼，逐渐负重。经阅示提供的病历资料，未见术后石膏固定及相关告知所导致的病程延长。同时，病程延长的周期是指2017年5月18日实施的右胫骨平台骨折术后内固定失效原有内固定物取出，骨折复位内固定手术结束至2019年1月17日在联合阻滞麻醉下行“右胫骨平台骨折术后内固定物取出术，关节镜下右膝前交叉韧带重建术、半月板缝合术”结束（只包括韧带修复、不包括内固定取出）。一审法院认为，关于二被告对原告的医疗行为是否存在医疗过错；过错与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小及营养期等问题已经鉴定机构进行鉴定，审查鉴定结论，该鉴定结论分析相对客观，且鉴定人出庭接受质询，答复合理，予以采信。依据该鉴定结论：被告义县人民医院鉴定意见为：㈠义县人民医院在对被鉴定人何某诊疗过程中存在实施的右胫骨平台骨折切开复位内固定术失败的过错，该过错与其再次实施原有内固定物取出，骨折复位内固定手术之间存在因果关系，过错原因力为同等原因。㈡锦州医科大学附属第一医院在对鉴定人何某诊疗过程中存在术后没有给予患肢石膏固定，没有告知如何康复训练的过错，该过错与其病程延长之间存在因果关系，过错原因力为次要原因。㈢义县人民医院、锦州医科大学附属第一医院的医疗行为对被鉴定人何某造成的损害后果不构成伤残。㈣被鉴定人何某营养期为150日。㈤被鉴定人何某目前的股四头肌萎缩，右膝关节活动部分受限需要康复治疗，具体的康复项目及费用，建议以实际发生为准。对于原告何某由二被告过错导致的各项合理损失，由二被告按照上述鉴定结论予以赔偿，原告在被告义县人民医院住院和被告锦州医科大学附属第一医院第一次住院发生的上述合理费用由被告义县人民医院按照50%的责任比例赔偿原告。原告在被告锦州医科大学附属第一医院第一次住院手术之后至第二次住院手术结束发生的合理费用，为被告锦州医科大学附属第一医院医疗过错导致原告病情延长所致，由被告锦州医科大学附属第一医院赔偿，该被告承担的责任比例结合鉴定意见及该被告陈述的病情复杂涉及严重骨折的具体情况，赔偿比例以20%为宜。原告的合理损失包括：医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、辅助器具费、鉴定费及因鉴定支出的合理费用、复印费、精神抚慰金。医疗费，以收据为准，关于原告在被告锦州医科大学附属第一医院第一次住院手术之后至第二次住院手术结束发生的医疗费用，被告锦州医科大学附属第一医院出具情况说明，被告未提出反驳证据，按该说明载明数额计算；住院伙食补助费，按照50元/天计算；营养费按照50元/天计算；护理费，依据护理级别，按照上一年度辽宁省道路交通事故城镇居民服务业平均工资标准计算，一级护理按照二人给付，二级护理按照一人给付；陪护床费以实际发生及收据为准；误工费，原告提供的证据可以证明其入院之前在煤矿从事采煤工作，主张每月工资收入5300元，就此提供了工资收入方面的证据，且不超过上一年度辽宁省道路交通事故采矿业平均工资标准计算，按此计算。原告主张的交通费1847.5元，考虑原告及其必要的陪护人员因就医及转院治疗情况，合理部分予以支持，以被告义县人民医院负担1000元，被告锦州医科大学附属第一医院负担200元为宜，超出部分不予支持；另原告主张复印费342元，系因诉讼支付的合理费用，由当事人共同负担，酌定以被告义县人民医院负担200元，被告锦州医科大学附属第一医院负担50元，超出此部分由原告自行负担为宜。上述交通费及复印费按上述分劈完毕，不再按照责任比例分劈。鉴定费及因鉴定实际支出的合理费用，综合考虑医疗过错及原告自身伤情，鉴定费以收据为准，由二被告按照过错责任及赔偿比例分担，因鉴定实际支出的合理费用由原告自行承担；关于原告主张的其他诉讼请求，因依据鉴定结论，与二被告过错无关，不予支持。关于原告主张的辅助器具费，依据鉴定结论，二被告的医疗行为对原告造成的损害后果不构成伤残，故原告该请求不符合法律规定，不予支持。关于精神抚慰金，从侵权人的过错程度导致的损害后果综合考虑，以被告义县人民医院给付5000元为宜，被告锦州医科大学附属第一医院不予给付。被告义县人民医院垫付的11万元应在其应赔偿的费用中予以抵顶。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告义县人民医院于本判决生效后10日内赔偿原告何某各项经济损失4878.49元[被告义县人民医院应赔偿原告何某99769.49元（详见赔偿明细），其中94891元与被告义县人民医院垫付给原告何某的11万医疗费中的相应数额抵顶后，被告义县人民医院需要赔偿给原告何某4878.49元）。二、被告锦州医科大学附属第一医院于本判决生效后10日内赔偿原告何某各项经济损失人民币50785.88元（详见赔偿明细）。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3131元（已减半），由原告何某负担1446元，由被告义县人民医院负担1150元（该费用与被告义县人民医院垫付给原告何某的11万医疗费的相应数额抵顶，无需再行给付），由被告锦州医科大学附属第一医院负担535元。鉴定费16920元，由被告义县人民医院负担14044元（该费用与被告义县人民医院垫付给原告何某的11万医疗费的相应数额抵顶，无需再行给付），被告锦州医科大学附属第一医院负担2876元。因鉴定实际支出的费用1063元，由原告何某负担。鉴定人出庭费用3500元，由被告锦州医科大学附属第一医院负担。二审中，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要为天津市津实司法鉴定中心出具的字号为津津实[2019]临床鉴字第2240号司法鉴定意见书所载鉴定意见是否应当采信。当事人对鉴定意见有异议，但鉴定人已出庭质证，且鉴定意见不存在法定可以重新鉴定的情形，鉴定意见合法有效，应予采信。本案中，上诉人何某对天津市津实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中所确定的责任比例结论和案涉答复函所载的答复意见提出异议，上诉人锦州医科大学附属第一医院亦对上述鉴定意见和答复函的客观性和科学性提出异议。经上诉人锦州医科大学附属第一医院申请，鉴定人宋某出庭接受质询，就上诉人锦州医科大学附属第一医院未对患者给予患肢石膏固定、未能明确告知术后的康复训练等有关过错认定和原因力大小事项的确定做出答复。上诉人锦州医科大学附属第一医院提出在一审案件审理过程中中已经通过专门教科书来印证本例患者病情复杂，系经权衡采取了未固定石膏的诊治方法和手段，但该主张并不能否定鉴定意见的合理性和科学性。现有证据不足以推翻鉴定意见。故案涉鉴定意见内容客观真实，程序合法，鉴定机构和鉴定人亦具有合法的资质，本院予以采信。故对上诉人何某、锦州医科大学附属第一医院提出案涉司法鉴定意见书及答复函不应作为定案依据的主张，不予支持。关于上诉人何某提出鉴定意见确定上诉人锦州医科大学附属第一医院的过错为次要原因及承担20%的赔偿比例不当的问题；关于上诉人锦州医科大学附属第一医院认为其未对患者进行石膏固定并无不妥且诊疗过程不存在过错的问题。因案涉司法鉴定意见书已经明确责任划分和诊治过错等有关事宜，二上诉人在本案审理过程中均未能提供证据推翻鉴定意见，其各自诉讼请求亦无相应证据予以佐证，故本院对上述请求不予支持。一审法院依据鉴定意见划分责任赔偿比例有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于上诉人何某提出不应认定其与被上诉人义县人民医院承担同等责任的问题。上诉人何某提出的同等责任是双方对于第一次手术失败同等责任与鉴定意见中所指同等责任并不一致。鉴定人宋某出庭释明被上诉人义县人民医院在诊疗过程中存在的过错原因为同等原因，该过错对伤残结果没有关系，同等原因是导致二次结果的同等责任，而非对第一次手术后果承担的同等责任，有一审法院对鉴定人的质询笔录载卷为凭。故上诉人何某的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于鉴定费用负担问题，一审法院根据各方当事人的诉讼请求以及鉴定意见采纳情况，综合确认各方当事人承担相应的鉴定费用并无不当。关于上诉人锦州医科大学附属第一医院提出患者在出院后再次遭受外伤或其他原因导致损伤加重伤情尚未查清的问题。因其未提供证据予以证明，该主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人锦州医科大学附属第一医院提出鉴定意见所载“未进行康复指导”不符合事实的问题。医院对患者出院后的康复活动有指导的义务，本案上诉人何某虽在上诉人锦州医科大学附属第一医院康复科进行了正规的康复治疗，但锦州医科大学附属第一医院在何某出院后确未对其如何进行康复训练进行明确告知。故上诉人锦州医科大学第一附属医院的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人锦州医科大学第一附属医院提出被上诉人义县人民法院的医疗过错应与患者在上诉人锦州医科大学第一附属医院二次住院存有因果关系的问题。上诉人锦州医科大学第一附属医院在患者术后未给予其石膏固定，没有告知如何康复训练，存在过错，该过错与患者病程延长直接存在因果关系。该过错的前因是上诉人锦州大学第一附属医院对患者进行第一次诊疗活动后处置不当，与被上诉人义县人民法院的先前诊治行为并无直接的关联性。故上诉人锦州医科大学第一附属医院的该项诉讼请求亦没有事实依据，本院不予支持。综上所述，何某、锦州医科大学附属第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3962元，由锦州医科大学附属第一医院负担1070元，由何志国负担的2892元予以免缴。本判决为终审判决。审判长  赵济伟审判员  郭慧峰324167519494500审判员张悦二〇二〇年十月二十日764456477000664136725820100法官助理韩雨露书记员暴思洋