浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终406号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程建明，男，1958年4月25日出生于浙江省金华市金东区，汉族，高中文化，经商，家住浙江省金华市金东区。曾因犯危险物品肇事罪，于2002年7月26日被金华市金东区人民法院判处有期徒刑四年，2006年2月12日刑满释放。因本案于2018年4月23日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日变更为取保候审，2020年6月29日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人王盼，浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程泰宇，男，1992年8月2日出生于浙江省金华市金东区，汉族，大学本科，务工，家住浙江省金华市金东区。因本案于2018年4月8日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月24日变更为取保候审。现在家候审。 辩护人王晖，浙江泽鉴律师事务所律师。 浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人程建明、程泰宇犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月29日作出（2020）浙0703刑初12号刑事判决。被告人程建明、程泰宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年1月至6月期间，被告人程建明伙同宋维维等人，先后以国玺云计算有限公司金华分公司、重庆御玄德实业有限公司金华分公司、青岛海能海洋生物技术有限公司的名义，未经有关部门依法批准，许诺投资人以高额回报，通过朋友介绍、口口相传等方式，吸引社会不特定公众与公司签订“消费投资劳动经营合同”、“消费分红合同”等合同，共向胡某3、章宇航、张宣萍、陈某1、刘含辉、钱某1、郦某2能、陈亚峰、张秋月、邢某、徐生泉、朱建洪、贾俊秀、王某1、汤笑云等一百多名（根据银行账户显示）不特定对象非法吸收资金共计人民币1277.9551万元，上述资金均通过ＰＯＳ机刷卡存入宋维维持有和使用的户名为“宋某1”的中国建设银行尾号为78236号的卡内。被告人程建明由此非法获利人民币至少二十七万元。 2017年6月份，因重庆御玄德项目涉嫌犯罪被四川绵阳公安查获。被告人程建明与楼益民（义乌负责人）、程美芬（衢州负责人）（均已判刑）等人继续前往重庆对接新项目，后被告人程建明与叶续新等人又以广东凝缘文化资产管理有限公司金华分公司的名义继续向公众吸收资金，共向钱某1、范惠芳、倪旭芳、曹某3等十余名（根据银行账户显示）不特定对象非法吸收资金共计人民币119.21万元，上述资金均通过刷卡存入叶续新持有和使用的户名为“黄某2”的中国工商银行尾号为62263号的卡内。被告人程建明由此非法获利人民币十万元。 其中，被告人程泰宇于2017年4月至10月期间，到公司帮助其父亲程建明经营重庆御玄德实业有限公司金华分公司、广东凝缘文化资产管理有限公司金华分公司、青岛海能海洋生物技术有限公司三个投资项目，负责公司每日投资数据的汇总和核对，并提供自己的银行账号、微信等用于公司转存投资人的投资款和分发投资返利款，参与非法吸收公众资金共计人民币700余万元。从被告人程建明处非法获利人民币至少3万元。 期间，被告人程建明、程泰宇及其家人也陆续投入资金共计人民币八十余万元至上述公司。 2018年4月8日，被告人程泰宇在金华凉帽山铁路货场附近被抓获归案。同年4月23日，被告人程建明主动到公安机关投案。同年5月18日，被告人程建明家属代为退赃人民币10万元。另在审理期间，程泰宇退出赃款人民币3万元。 据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款，第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：一、被告人程建明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人程泰宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、继续追缴被告人程建明犯罪所得人民币二十四万元；已退出的犯罪所得人民币十三万元按损失比例返还各集资参与人，追缴不足部分，责令被告人程建明退赔。 被告人程建明上诉称，对本案罪名无异议，但对其非法吸收公众存款金额1300余万元的认定有异议；公安机关取得的中汇电子支付有限公司（以下简称中汇公司）支付交易流水的真实性、合法性不能确认，即使真实，也无法获知被害人的实际损失；应对被害人进行调查核实并进行审计；其自愿认罪认罚，系自首、从犯，取得部分被害人谅解，可以适用缓刑。请求二审法院依法改判。 辩护人辩护提出，公安机关侦查确定的3761750元应作为论罪判刑的依据。程建明所述的80万元左右只是本金，后有领取分红再复投。程建明供述投资人有五、六十人，公安机关统计的投资信息表查明三十三人，而检察机关将POS机中余下的三十人左右认定为无报案、无合同的无名氏，并综合认定程建明犯罪数额达1300多万元，没有证据。程泰宇银行流水证明收到返利分红557005元，根据返利10%算出投资款应为500余万元。POS机中150多万元流水是国玺云计算有限公司金华分公司成立初期，宋维维为提高分公司业绩用自己的钱款助推刷就的，应当剔除。程建明只是从犯，主观恶性小，主动投案自首，尽力退赃，应当从轻、减轻处罚，建议对其适用缓刑。 被告人程泰宇上诉称，原判量刑过重，未对其具有的从轻、减轻处罚情节予以充分考虑；同时，原判认定的部分金额证据不充分。请求二审法院对其从轻处罚。 辩护人辩护提出，公安机关侦查确定的3761750元应作为论罪判刑的依据。笔录所述的80万元左右只是本金，后有领取分红再复投。程建明供述投资人有五、六十人，公安机关统计的投资信息表查明三十三人，而检察机关将POS机中余下的三十人左右认定为无报案、无合同的无名氏，并综合认定程泰宇犯罪数额达700多万元，没有证据。程泰宇银行流水证明收到返利分红557005元，根据返利10%算出投资款应为500余万元。程泰宇只是帮助犯，主观恶性小，作用甚微，不宜以直接负责人追究刑事责任。 经审理查明，原判认定被告人程建明、程泰宇非法吸收公众存款的事实有户籍证明，刑事判决书、罪犯档案资料，侦破经过、归案情况说明，扣押决定书、扣押清单，程泰宇的（尾号31878、尾号87103、尾号36178）农行卡、（尾号46189）建行卡的交易明细清单等，商户号868338050450064、868338050450063的ＰＯＳ机的交易明细和关联的银行卡信息，情况说明，重庆御玄德实业有限公司金华分公司工商注册相关材料（公司章程、房屋租赁合同等），黄某2的6222××××2263工商银行卡的交易明细清单，证人孙某、陈某3、张某、廖某、唐某、宋某1、宋某2、曹某5、黄某2、黄某3的证言，被害人陈某1、曹某1、王某1、曹某2、曹某3、姜某、王某2、汤某、诸某、郑某1、钱某1、程某、郑某2、黄某1、胡某1、钱某2、郦某1、陈某2、严某、胡某2、邢某、虞某、詹某、曹某4、钱某3、贾某、郑某3、蒋某、蔡某、卢某、林某、胡某3、郦某2能的陈述及其所附消费分红合同复印件、股权认购合同复印件、消费投资劳动经营合同复印件、相关投资款的收款收据、打卡小票、银行交易明细清单、银行转账汇款凭证、银行个人账户明细清单等，被告人程建明、程泰宇的供述与辩解，同案犯江涛、何庆国、艾尚容、叶续新的供述，光盘1张（商户号868338050450064、868338050450063的ＰＯＳ机的交易明细和关联的银行卡信息），光盘一张（账户查询结果）及情况说明等证据证实，上述证据均经庭审出示质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于犯罪数额的认定。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，投资人收回本金或获得回报后又重复投资的数额不予扣除。根据被告人程建明供述，2017年1-6月期间，其以国玺云计算有限公司金华分公司、重庆御玄德实业有限公司金华分公司名义吸收的投资款均通过由同伙宋维维提供给其的ＰＯＳ机刷卡上交，该ＰＯＳ机放在程建明公司的办公室，且期间该ＰＯＳ机上刷的钱都是投资款。结合侦查机关向中汇公司调取的案涉ＰＯＳ机在上述期间的交易明细统计和关联银行卡信息，2017年1-6月份数额达1277.9551万元，其中2017年4-6月份数额达667万元。同时，侦查机关就案涉ＰＯＳ机记录显示的关联银行卡信息，通过浙江经侦综合应用平台查得的开户人信息和银行卡号，能够与本案已查明的投资人信息和银行卡号吻合。据此，侦查机关向中汇公司调取证据的程序合法，证据内容客观真实，亦有其他证据佐证，原判根据两被告人参与的时间先后，综合全案证据认定上述数额，理据充分。此后，程建明以广东凝缘文化资产管理有限公司金华分公司名义继续吸收公众存款，程泰宇亦予帮助，投资款则存入同案犯叶续新持有和使用的“黄某2”工商银行尾号2263卡内，所涉金额达119.21万元，有被告人程建明供述、同案犯叶续新供述以及黄某2上述银行账户交易明细相互印证，足以证实。原判综合以上数额减去两被告人供认的其和家人投资数额八十余万元，认定两被告人各自参与共同犯罪的数额，并无不当。2.关于程泰宇银行流水体现的返利分红557005元，仅为程建明收到返利的部分，即使程建明未收到全部返利也不影响其吸收资金的认定。据此，两被告人的辩护人提出以程泰宇银行流水收到的返利分红数额按10%返利比例反推，予以否定原判对于犯罪金额的认定，本院不予采纳。3.被告人程建明的辩护人提出案涉ＰＯＳ机中有部分流水是宋维维为提高金华分公司业绩用自己的钱款所刷，不属于真实投资款的意见，并无相应证据，本院不予采纳。4.关于被害人的实际损失，关系到案发前已返现的数额，因返现数额依法不应从犯罪数额中扣除，故不影响两被告人非法吸收公众存款的数额认定，且一审已将此作为量刑情节酌情考虑。被告人程建明就此提出的上诉理由，本院不予采纳。综上，两被告人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。 本院认为，被告人程建明、程泰宇伙同他人向社会不特定公众非法吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法。原判根据两被告人的犯罪事实、性质、情节、各自在共同犯罪中的地位和作用、退赃情况及其归案后的认罪态度等进行相应量刑，在量刑时已对两被告人所具有的从轻、减轻处罚情节予以考量，并无不当。两被告人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  杜月婷 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年十月十九日 代书记员  范梦雅