辽宁省营口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽08民终3100号 上诉人（原审原告）：杨**，男，1977年10月29日出生，现住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黑龙江省威明建筑工程有限责任公司，住所地：哈尔滨市南岗区国民街8号。 法定代表人：齐佩春，该公司经理。 委托诉讼代理人：万志刚，黑龙江胜德利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：轩辕集团实业开发有限责任公司，住所地：哈尔滨市道外区南十四道街119-4号。 法定代表人：薛兴义，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：营口福星建筑劳务有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区盐场09-怡安综合楼临辽东湾大街网点20#。 法定代表人：范国刚，该公司经理。 原审原告：丁学臣，男，1990年1月3日出生，现住黑龙江省桦南县。 上诉人杨**因与被上诉人黑龙江省轩辕房地产开发有限责任公司、黑龙江省威明建筑工程有限责任公司、营口福星建筑劳务有限公司，原审原告丁学臣建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初703-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 杨**上诉请求：撤销（2020)辽0804民初703-1号民事裁定，指令原审法院审理。事实和理由：一、一审裁定不符合合同相对性的基本原则。仲裁条款对上诉人无约束力。黑龙江省威明建筑工程有限公司（简称黑龙江建筑公司）与被告营口福星建筑劳务有限公司（简称营口劳务公司）订立合同内容及仲裁条款仅对该合同当事人具有约束力。上诉人并非该合同当事人，对上诉人无约束力。二、原审裁定以一审诉求，系以被上诉人营口劳务公司与黑龙江建筑公司之间签订合同项下分包而来为由，确定应按其约定管辖主张权利，没有法律依据。上诉人系以上诉人与被上诉人营口劳务公司订立的合同为一审诉求之事实依据。三、上诉人诉共同被上诉人之一黑龙江建筑公司，系依据法律规定其在本案中应当承担的相应法律责任而提起的诉讼。上诉人与被上诉人营口劳务公司是否存在拖欠款及被上诉人黑龙江建筑公司应否承担的相应法律责任问题，需待案件审理终结后确认，该实体争议并非为管辖权争议审理和确认范围。四、本案依法适用专属管辖规定。(2020)辽0804民初703-1号民事裁定确认本案：系建设工程施工合同纠纷。案涉不动产所在地为营口市鲅鱼圈区。依据《民事诉讼法解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。《民事诉讼法》第三十三条第一项规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。上诉人依此规定向合同履行地提起诉讼，亦符合管辖法律规定。综上、一审法院对本案依法具有管辖权（2020)辽0804民初703-1号民事裁定显属不当，故请二审法院依法支持上诉人之上诉请求。 黑龙江省威明建筑工程有限责任公司辩称，一、上诉人在上诉状中第一项认为：“一审裁定不符合合同相对性的基本原则，仲裁条款对上诉人无约束力，威明公司和福星公司订立的合同内容及仲裁条款，仅对该合同当事人具有约束力，上诉人并非该合同当事人对上诉人无约束力。”。答辩人认为，上诉人知道福星公司和威明公司签订的《俄罗斯风情园项目的劳务分包合同》（以下简称劳务合同）的内容，并且在该劳务上签字，故劳务合同上的仲裁条款对上诉人具有约束力，人民法院对本案没有管辖权。第一，最高人民法院关于使用民诉法解释531条第二项规定，根据民诉法第33条和第266条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选选择仲裁的除外。依据2017年最高法民辖终182号民事裁定书中判决内容，依据民诉法124条，最高院适用民诉法解释215条，仲裁法第5条的规定，当事人排他性选择仲裁裁决就排除了法院对该民事纠纷的主管，除非仲裁条款或在协议具有不成立，无效，失效，内容不明确，无法执行等情形，本案中，威明公司和福星公司的劳务分包合同中明确约定了仲裁条款是双方真实的意思，表示约定的仲裁机构具体明确，合同当事人应当受仲裁条款的约束。上诉人在劳务合同上签字，证明其知道在劳务合同中约定了仲裁条款，被上诉人也应当受仲裁条款的约束。第二，仲裁和诉讼是法律规定的解决争议的两种方式，是平等并列的，专属管辖限于法院主管范围的案件，该规定并不适用于有效仲裁条款。第三，上诉人不是实际施工人，不能依据司法解释26条提起诉讼，无权打破威明公司和福星公司签订的合同的仲裁条款，也无权剥夺威明公司在合同中所享有的实体权利和程序权利。即便其有权提起诉讼，因为轩辕集团和威明公司对于工程款没有结算，威明公司和福星公司对人工费没有进行结算，无法确定工程结算数额，不存在司法解释26条规定的发包方承担责任的前提基础，故应当驳回其起诉。因此，劳务分包合同约定的仲裁条款对因此产生的纠纷具有法律效力，排除法院的管辖，应当驳回上诉人的起诉。二，上诉人提出：“原审裁定以一审诉求系以被上诉人营口劳务公司与黑龙江建筑公司之间签订合同项下分包为由确定应按其约定管辖主张权利，没有法律依据，上诉人系以上诉人与被上诉人营口公司订立的合同为一审诉求事实依据。”答辩人认为，上诉人既然已经承认和威明公司之间没有合同关系是合同以外的第三人，上诉人不能直接起诉威明公司。第一、威明公司和上诉人从来没有签订过建筑施工方面的任何合同，福星公司明知和威明公司的合同条款中已约定不允许将工程转包和分包。福星公司是合法存在的劳务公司，具备承担民事责任的主体资格和承担民事责任的能力。上诉人恶意诉讼，打破了正常的合同关系和有序的经济秩序。第二、上诉人的权利义务均来源于和福星公司签订的合同，合同的范围包括在威明公司和福星公司签订的俄罗斯风情园项目工程之下，故其权利和义务应受威明公司和福星公司约定的仲裁条款的约束。上诉人不能越过福星公司起诉威明公司。第三、上诉人对威明公司的诉讼权利不能超越福星公司，包括实体权利上的工程款数额和程序中纠纷解决方式，威明公司和福星公司在合同中约定了仲裁条款，上诉人也应受到合同纠纷解决方式的约束，威明公司和福星公司的劳务分包合同是他们之间的法律基础，因此，他们之间约定的仲裁条款同样约束上诉人。第四，威明公司和福星公司之间，福星公司和上诉人之间的合同是两个不同的法律关系。按照福星公司和威明公司之间的合同，福星公司存在严重违约的情况，应当向威明公司承担违约责任，上诉人可以通过起诉福星公司的方式主张权利，通过正常的救济程序解决的和福星公司之间的纠纷。因此，上诉人明知福星公司和威明公司之间的劳务合同存在仲裁条款，却不顾合同相对性对威明公司进行恶意诉讼，是为了掩盖逃避仲裁管辖的非法目的。三，上诉人认为，“上诉人诉共同被上诉人之一黑龙江建筑公司系依据法律规定，其在本案中应当承担相应法律责任而提起的诉讼。上诉人与被上诉人营口公司是否存在拖欠款及黑龙江公司应否承担相应法律责任问题，需要案件审理终结后确认，该实体争议并非为管辖权争议审理和确认范围。”答辩人认为，上诉人起诉威明公司打破了合同的相对性，上诉人不是实际施工人也就不是适格的诉讼主体，其无权起诉威明公司。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定，实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人，违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。因此，依据该条规定只有存在非法转包和违法分包的情况下才能确定存在实际施工人，在本案中不存在上述司法解释规定的情形。第一、依据合同相对性，合同双方当事人只有在存在合同关系的情况下，才存在法律上的权利和义务关系。上诉人没有证据证明威明公司指定上诉人与福星公司签订分包合同，更没有证据证明威明公司和上诉人之间形成了合同关系。相反，威明公司和福星公司签订了《俄罗斯风情园项目的劳务分包合同》（以下简称劳务合同），在《劳务分包合同》中约定了双方各自的权利和义务，并约定了如发生争议向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁。有效的合同应当全面实际的履行，包括合同中的仲裁条款的履行，威明公司只对福星公司附有合同履行义务，威明公司对于合同以外的上诉人没有履行的义务和责任。第二，实际施工人是相对于承包人而言，俄罗斯风情园项目承包人是威明公司。因此，只有在威明公司存在非法转包或者违法分包的情况下才会存在实际施工人。但是本案中，威明公司通过合法的分包形式，将劳务部分合法分包给福星公司，威明公司不存在非法转包和违法分包行为。威明公司和福星公司签订的《劳务分包合同》是合法有效的劳务合同。首先，威明公司和福星公司之间是劳务分包关系，并非建设工程施工合同关系。其次，福星公司取得的营业执照上载明经营范围为建筑劳务分包，同时也取得了劳务分包资质，依据司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人，分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程，违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持。再次，威明公司和发包人轩辕集团签订的建设工程施工合同，将俄罗斯风情园项目的总共九栋楼房整体发包给威明公司，威明公司只是将九栋楼中两栋中的人工费部分分包给了福星公司，福星公司承包的是威明公司承建的一小部分工程劳务作业部分，劳务分包符合建筑法第24条关于建筑工程发包承包范围及方式的规定，不存在的违法分包情形。最后，威明公司和福星公司所签订的劳务分包合同的价款只是人工费部分，不是工程款。两栋楼钢筋，混凝土等主要材料，工程的组织施工，资金，全部由威明公司进行投入和管理，并且威明公司向福星公司实际支付了人工费用，因此，二栋楼最终的实际投入的资金，材料都是由威明公司进行。上诉人不是实际施工人，上诉人对劳务费的请求权应当单独起诉福星公司。第三、在《劳务分包合同》第12页第7.7款，约定禁止转包，乙方禁止将工程转包或再分包，否则甲方有权单方终止合同，并根据乙方提供的履约担保索取赔偿担保金额不足以承担与甲方损失的，乙方应向甲方支付不足部分。因此，《劳务分包合同》中已经明确禁止福星公司对外进行再分包，福星公司违反了双方签订的《劳务分包合同》约定，非法转包人和违法分包人是福星公司。第四、威明公司与福星公司签订了《劳务分包合同》，威明公司没有与上诉人有过任何款项往来。工程的所有的物资采购，工程设计，都是由总承包方威明公司完成，轩辕集团和威明公司没有向上诉人支付过工程款性质的预付款，进度款等款项。上诉人没有证据证明二栋楼是由原告投资建设。因此，依据该司法解释的规定，发包人只有在欠付工程款的情况下发包人才可能成为案件当事人。即便打破合同相对性，所存在的当事人也是发包人、承包人和实际施工人。但是在本案中，俄罗斯风情园项目的开发商是轩辕集团，威明公司的承包人，威明公司和福星公司是合法的分包关系，本案不存在实际施工人，上诉人起诉不符合司法解释26条规定的条件，法院应当驳回上诉人的起诉。四，上诉人认为：“本案系建筑工程施工合同纠纷，不动产所在地为营口市鲅鱼圈区，应按民诉法解释第28条第二款规定，建设和工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖民诉法第33条第一项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”。同时提出，“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地上诉人依此规定向合同履行地提起诉讼，也符合管辖法律规定。”答辩人认为，由于上诉人和威明公司从来就没有签订过建设工程施工合同，本案不属于建设工程施工合同纠纷。依据民事诉讼法第124条第二项规定，依照法律规定双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向法院起诉，告知原告向仲裁机构申请仲裁。依据民事诉讼法司法解释216条第三项规定，仲裁协议符合仲裁法第16条规定，且不具有仲裁法第17条规定的情形的，人民法院应当裁定驳回起诉。从本案中，上诉人的诉讼请求是：“要求被告给付原告人工费。”上诉人在起诉书中的事实和理由称：“原告与福星公司签订的《建筑工程-人工费分包合同》对双方权利与责任有了明确约定，系双方真实意思表示合法有效。”。因此，上诉人已经承认上诉人和福星公司签订的《建筑工程人工费分包合同书》、福星公司和威明公司签订的《劳务分包合同》是两个独立的合同法律关系。福星公司和威明公司在《劳务分包合同书》第21条争议解决方式中约定：“在履行分包合同过程中发生争议的，双方协商解决或调解不成的，提请哈尔滨市仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”因此，本案不归营口市鲅鱼圈人民法院管辖。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉人请求。 黑龙江省轩辕房地产开发有限责任公司、营口福星建筑劳务有限公司未作答辩。 丁学臣述称，同意上诉人上诉请求。 杨**、丁学臣向一审法院起诉请求：诉一、请求法院判令被告营口福星建筑劳务有限公司给付剩余工程款3873153.75元，并从2018年9月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、请求法院判令被告黑龙江省威明建筑工程有限责任公司、轩辕集团实业开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任。三、三被告承担本案涉案费用。 一审法院经审查认为，被告黑龙江省威明建筑工程有限责任公司与被告营口福星建筑劳务有限公司之间签订了俄罗斯风情园项目工程，其中在合同中明确约定，如双方协商调解不成时，提请哈尔滨市仲裁委员会仲裁。本案原告就上述合同中的工程与被告营口福星建筑劳务有限公司签订人工费分包合同，与被告黑龙江省威明建筑工程有限责任公司未签订合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，合同双方当事人可以约定管辖，本案原告与被告营口福星建筑劳务有限公司之间虽未约定管辖，但其所要求的工程费用系在被告营口福星建筑劳务有限公司分包而来，该工程系黑龙江省威明建筑工程有限责任公司与被告营口福星建筑劳务有限公司之间签订的俄罗斯风情园项目工程项下，故应按照其约定的管辖主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第四项、第一百五十四第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告杨**、丁学臣的起诉。案件受理费37785元，全部返还。 本院审理期间，上诉人杨**提供证据：上诉人与福星公司签订的建筑工程人工费分包合同、工程施工管理责任书，证明观点：上诉人承包建设了6、7号楼的工程，约定发生争议工程所在地法院管辖，在鲅鱼圈区法院起诉符合约定。黑龙江省威明建筑工程有限责任公司质证意见：分包合同，与我公司没有任何法律关系，上诉人在福星和威明的俄罗斯风情园分包合同中签字确认证明上诉人知道劳务分包合同中的仲裁条款，仲裁条款对上诉人具有法律约束力。 本院认为，关于上诉人提出其未与威明公司约定仲裁解决争议，威明公司与福星公司订立合同内容及仲裁条款仅对该合同当事人具有约束力。上诉人并非该合同当事人，对上诉人无约束力，本案应由鲅鱼圈区人民法院审理一节，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人作为实际施工人对三被上诉人的起诉，人民法院应当依法受理。虽然威明公司与福星公司之间签订的合同有仲裁条款，但该仲裁条款是二被上诉人双方之间的约定。根据合同相对性的原则，该约定只能适用二被上诉人之间的争议解决问题。上诉人与二被上诉人之间并没有关于争议解决的仲裁条款，二被上诉人之间合同的仲裁条款的约定并不能约束本案的上诉人。原审法院认为上诉人所要求的工程费用系由营口福星公司分包而来，该工程系威明公司与福星公司之间签订的俄罗斯风情园项目工程项下，上诉人应按照二被上诉人约定的管辖主张权利没有法律依据，裁定驳回杨**的起诉不当，一审法院应对上诉人的起诉请求进行审理并依法作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初703-1号民事裁定； 二、本案指令辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵洪骥 审判员  秦振敏 审判员  关春秋 二〇二〇年十月十六日 法官助理张弘 书记员郎爽