贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2406号 上诉人（原审被告）：贵州鼎力建设工程劳务有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区沙坡路风景园38号1-2-1号。 法定代表人:母道强,该公司董事长。 委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵伟，贵州契正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。 法定代表人:吴开国,该公司董事长。 上诉人贵州鼎力建设工程劳务有限公司（以下简称鼎力公司）因与被上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎力公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回七建公司一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由七建公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，且无视鼎力公司享有依法延长工期的权利。一、一审法院认定案涉工程作为工期起算的基础浇筑完成时间不客观。第一，七建公司一审提交的《证明》系监理公司项目部出具，而该项目部不具有民事主体资格，没有民事权利能力和行为能力。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，该项目部不具有证人资格；第二，该《证明》仅有项目部印章，无经办人签字，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，该《证明》不符合证据的法定形式要件；第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条之规定，该《证明》作为证明完成基础浇筑事实的单一证据使用，不符合证据法定形式要件，不能作为裁判依据；第四，鼎力公司一审提供的证据证明，2015年9月28日七建公司的工作人员周灵还在修改案涉工程地板钢梁结构方案，如监理公司项目部出具的《证明》属实，即案涉工程的基础在2015年9月24日浇筑完成，则该工程属于先施工后设计，与客观事实不符，由此证明监理公司项目部出具的《证明》不真实。二、一审判决无视鼎力公司依法顺延工期的权利。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，发包人逾期支付工程款，承包人有权顺延工期。第一，根据双方于2015年3月18日签订的《建设工程施工劳务分包合同》第3.4约定劳务费付款方式①付款时间节点执行投资人和承包人主合同条件。同时如没有安全员签字不得支付。②支付比例：完成工程进度×70%×80%比例。③工程竣工验收合格后付至合同价款90%，余款贰个月内扣除3%质保金一次付清，质保金一年退回；第二，如按鼎力公司主张2015年12月18日主体封顶，按主合同约定，2015年12月18日主体封顶，应付24798592元，实付9509105元，欠付15289487元；2016年7月15日竣工验收，应付38947223.4元，实付22986705.7元，欠付15960517.7元。如按七建公司主张2015年9月24日基础浇筑完成，工程应于2016年3月22日竣工验收，则2016年3月22日推定竣工验收，应付39854880元，实付22257705.7元，欠付17597174.3元；2016年7月15日实际竣工验收，应付38947223.4元，实付22986705.7元，欠付15960517.7元。本案中，无论按鼎力公司主张的工程主体封顶时间节点，还是按七建公司主张推算应完工时间节点，以及按法院生效判决的工程实际竣工验收时间节点，七建公司均欠付工程款，鼎力公司有权顺延工期。三、一审法院对工程进度的举证责任分配不合理。第一，鼎力公司作为实际施工人，不是施工单位，无施工资质，项目竣工验收中建设行政主管部门需要的是施工单位出具的相关施工材料，故项目的建设中无鼎力公司的相关人员签字；第二，鼎力公司与七建公司系通过一些不规范的对账表格对账，确认工程款，无施工日志等证明工程进度的证据，因此，一审法院将工程进度的责任分配给鼎力公司，鼎力公司存在客观不能。四、一审法院曲解鼎力公司一审的答辩意见，且计算错误。第一，主体封顶时间为2015年12月18日，鼎力公司的答辩意见是七建公司应支付鼎力公司总工程劳务款的56%，七建公司应付金额为24798592元，实付9509105元，欠付15289487元，支付比例仅为38%，依据是生效判决中确认的主合同支付方式。而一审法院判决时将此节点鼎力公司主张应付比例表述为90%，并引用合同约定“工程竣工验收合格后支付至合同价款90%”，曲解了鼎力公司关于支付比例的答辩意见；第二，推定完工时间为2016年3月22日，鼎力公司的答辩意见是根据合同约定,此时应付至合同价款的90%。而一审法院判决时将此节点鼎力公司主张表述为“计算基数为43274692.7元，应付比例56%、七建公司已支付22257706元、已按时足额支付工程劳务款”。一审法院不仅曲解鼎力公司的支付比例的答辩意见，而且在数额上存在计算错误。五、本案未按合同约定的时间竣工，除有七建公司的原因外，还存在第三方原因，如水电安装等系第三方施工，不能将所有的违约责任归结于鼎力公司。综上，一审法院认定的工期起算时间事实不清，工程延误因七建公司欠付工程款以及第三方等人的过错所致，不应由鼎力公司承当赔偿责任，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回七建公司一审全部诉讼请求。 七建公司未答辩。 七建公司向一审法院起诉请求：1、判令鼎力公司赔偿七建公司损失1120000元(自2016年3月24日起至2016年7月15日止,按10000元/天计算,共计112天);2、本案诉讼费用由鼎力公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月18日,七建公司与鼎力公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：七建公司将其承建的位于龙里县石头寨，工程名称“东方宏基中药材电商产业园A区工程”中的A区1至18#楼土建、水电安装工程的劳务分包给鼎力公司，其中劳务分包范围为：完成施工图、设计变更及临时增加的工作内容之土建工程所含的人工、周转材料（非实体材料）、施工机械及工具用具。临时用电二级配电箱之后的材料及人工；安全文明施工所需的围护材料及人工，主体工程的补洞修缺的人工（不含门窗、外墙漆、防水、栏杆、屋面保温及瓷粉）。…2.4劳务分包内容（11）项载明：塔吊：玖台（其中56M臂的贰台，50M臂长的柒台）塔吊安装、检验、维修、养护、备案，操作人员的工资、租赁费、进出场及维修保养费。合同3.4劳务费付款方式①付款时间节点执行投资人和承包人主合同条件。同时如没有安全员签字不得支付。②支付比例：完成工程进度×70%×80%比例。③工程竣工验收合格后付至合同价款90%，余款贰个月内扣除3%质保金一次付清，质保金一年退回。…4、合同工期双方约定的合同工期起算日为底层底板浇筑完成后，总工期为180日历天。（注：以上工期为双方统一议定，如发生人力不可抗力因素造成工期合理延误的，由鼎力公司以工期签证形式向七建公司报审，七建公司审定后按实审签，工期合理顺延。若发生以上延误情况，但鼎力公司不按以上约定的报签程序签证的，视为鼎力公司自愿放弃延误时间。）。…24.3（2）劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付5000元违约金。2015年10月12日，项目监理机构（贵州诚信项目管理咨询有限责任公司）出具《证明》，载明：七建公司承建的龙里东方宏基中药材电商产业园A区工程底层底板混凝土已于2015年9月24日全部浇筑完毕。贵州省高级人民法院（2018）黔民终1032号生效民事判决载明：“…关于本案《建设工程施工劳务分包合同》效力问题，本院认为应属无效。…由于涉案工程在签订《建设工程施工劳务分包合同》前就已经进场施工。2014年10月22日，七建公司与鼎力公司组织人员及机械设备进场施工，东方宏基中药材电商产生园A区工程项目尚未验收。由于鼎力公司与七建公司在预付劳务工程款以及完成的工程量上发生纷争而诉至一审法院。本案在一审审理过程中，双方同意对工程量减量部分按合同单价70%计算予以扣减工程劳务费。七建公司对鼎力公司完成工程量为101631.50平方米无异议，但对鼎力公司计算的工程量的增量及减量部分有异议。…价款认定如下：1.无争议建筑面积部分101631.5m2，单价425.8元/m2，合计43274692.7元。2.项目工程减量6042834.33×0.7=4229984.03元。3.七建公司计算增加工程量劳务工程价为862480.76元，…则本案增加工程量劳务价款总计为1266347.83元。…因此，本院对一审法院认定的劳务工程价款予以确认，更正计算错误后认定鼎力公司的劳务工程价款总额为43274692.7-4229984.03+862480.76+403867.069+231719≈40542775.5元”。经一审法院主持双方对账，鼎力公司认可截止2016年3月22日收到七建公司工程款22257706元。2015年12月18日，鼎力公司对主体工程进行封顶。贵州省高级人民法院（2019）黔民终15号生效民事判决，载明：“即案涉工程的开工时间为2015年4月25日。（第31页正数第8行）…故贵州七建公司按《施工合同》约定应在2015年8月24日完工，而本案案涉工程的完工时间为2016年7月15日，共计325天。双方在《施工合同》中约定…因此贵州七建应支付宏基商贸325天的违约金共计3250000元。（第32页倒数第7行至倒数第二行）”七建公司现以鼎力公司应于2016年3月24日完工,逾期了112天,构成违约为由，诉至一审法院，要求鼎力公司按10000元/天，支付逾期损失1120000元。 一审法院认为，虽然双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，但双方对案涉工程主体工程部分劳务的发包、分包均是按该合同履行的，故监理公司出具的确定龙里东方宏基中药材电商产业园A区工程底层底板混凝土已于2015年9月24日全部浇筑完毕的次日，即2015年9月25日应为鼎力公司工期起算点，按合同约定工期180日计算，完工时间应为2016年3月23日。在此期间鼎力公司应分阶段持有安全员签字的工程进度确认相关凭证向七建公司申领工程款，鼎力公司未提供该部分证据，应承担举证不能的法律后果。而经双方确认在2016年3月22日前鼎力公司共计收到七建公司22257706元，此时双方无争议部分的工程劳务款为43274692.7元，依此计算56%，七建公司已是按进度足额支付工程劳务款的。因鼎力公司施工的案涉工程有增量及减量部分，综合下来，酌定应仍按原定工期。对于鼎力公司提出2015年12月18日封顶，此时七建公司应支付总工程劳务款的90%，因此时未竣工验收，故与合同约定的“工程竣工验收合格后付至合同价款90%”不符，其辩解主张，不予支持。综上，鼎力公司工期超期113天（2016年3月24日起算至2016年7月15日），构成违约，应承担违约责任。七建公司主张以112天计算，予以尊重；虽然七建公司认为其是按10000元/天向发包方承担的违约责任，但七建公司与鼎力公司合同约定为5000元/天，且除鼎力公司承包的主体部分外，水电安装等系第三方施工，不能将所有的违约责任归结于鼎力公司，故支持按合同约定的5000元/天计算因违约导致的损失560000元。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条规定，判决：一、贵州鼎力建设工程劳务有限公司于判决生效后十日内支付贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司损失560000元；二、驳回贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，减半收取计7440元（贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司已预付），由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担2740元；贵州鼎力建设工程劳务有限公司负担4700元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对鼎力公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是案涉工程工期如何认定；二是鼎力公司施工是否存在工期延误的免责事由。 关于问题一，根据生效的贵州省高级人民法院终审判决认定的事实，审涉工程于2015年4月25日开工，于2016年7月15日完工，而涉及到本案鼎力公司施工部分，根据监理公司出具的工程底层底板混凝土全部浇筑完毕的时间为2015年9月24日，一审判决认定次日即为鼎力公司施工部分的起算点基本得当。鼎力公司虽提出异议，但其并未提供充分的反驳证据，虽提出施工方案修改的主张，但并未能达到其证明目的，故对其此项上诉主张，本院不予采纳。 关于问题二，根据双方合同约定，当发生不可抗力造成工期合理延误，由鼎力公司以工期签证形式向七建公司报审，经审定后合理顺延，若发生延误情形而不报签，则视为放弃。由此，双方对工期延误的约定仅为不可抗力。鼎力公司主张七建公司未按约定支付进度款，导致其工期延长，一方面，鼎力公司并未提供证据证明其在施工过程中，其并未就此知会七建公司，表达七建公司未如期支付工程款；另一方面，根据查明的事实，双方付款时间节点执行投资人和承包人主合同条件，支付比例为完成工程进度0.56比例，综合计算，至完工时间结点，双方确认无争议劳务款为43274692.7元，而鼎力公司得款22257706元，符合双方劳务款支付结点的额度约定，故鼎力公司主张延付工程款，其主张工期延误免责的主张，因无合同约定，也与查明的事实不符，故对其此项上主诉主张，本院亦不予支持。 由于工期延误，经生效文书认定，七建公司已承担相应责任，故对于劳务施工部分延误造成的损失，理应由鼎力公司承担。一审判决综合双方的约定，认定部分损失由鼎公司承担并无不当。 综上所述，鼎力公司的上诉理由不成立。应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由贵州鼎力建设工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十月二十日 法官助理裘文昕 书记员齐雯