江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4605号上诉人（原审被告）:史昊洋，男,2014年4月15日生，汉族，学龄前儿童，住徐州市泉山区。法定代理人：史某（系史昊洋父亲），男，1986年7月2日生，汉族，个体户，住徐州市泉山区。法定代理人：韩某（系史昊洋母亲），女，1986年11月28日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：史某，男，1986年7月2日生，汉族，个体户，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：韩某，女，1986年11月28日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：吕兴华，女，1946年10月6日生,汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王鹏，江苏金华星律师事务所律师。上诉人史昊洋、史某、韩某因与被上诉人吕兴华健康权、身体权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人史某，被上诉人吕兴华的委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史昊洋、史某、韩某上诉请求：1、撤销泉山区人民法院作出的(2019)苏0311民初3068号民事判决书，查明事实，对案件依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人因健康权、身体权纠纷一案，业已经泉山区人民法院作出一审判决，一审法院在未查明事实、缺乏事实依据和适用法律错误的情况下，以本案待证事实具有高度可能性为由来作出判决结果，违反了以事实为依据、以法律为准绳的司法原则，请求二审法院依法撤销一审判决，对本案依法改判。理由如下：一审法院以本案待证事实的存在具有高度可能性，认定该事实是存在的进而确信被上诉人的主张，缺乏事实依据和法律依据。我国司法的原则是以事实为依据，以法律为准绳，要确定法律事实是需要经过双方当事人对证据进行质证、法院认定，以此来确认待证事实成为法律事实，经过认定的事实才能作为证据，由法院通过查明案件事实，来确定需要依据的法律，最终对案件进行判决。而本案在被上诉人是否系史昊洋所撞并未查明的情况下，一审法院以该事实具有高度可能性为由，确认了该事实，是在滥用法官的自由裁量权，违背了司法审理案件的原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，根据《民事诉讼法》关于证据的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。而本案中被上诉人提供的证据仅能够证明被上诉人是因腰部受伤住院，无法证明被上诉人受伤是史昊洋所致，也没有证据证明被上诉人受伤原因是因为被撞到所致，对于没有提供证据证明的案件事实被上诉人应当承担不利后果。自由裁量权是法官根据自己的意志进行的裁量，但应是在正确认定事实和适用法律的基础上，基于案件的基本情况，根据公正衡平的法律原则，对案件作出裁判。一审法院在事实没有查明的情况下直接以个人主观臆测来推定被上诉人的主张具有高度可能性，缺乏公正客观性，并带有个人主观色彩的推论，违背了案件需要客观事实和法律依据的理性约束，上诉人认为一审法院对于事实的认定错误，请求二审法院进一步查明事实。二、一审法院判令上诉人承担侵权责任，缺乏法律依据和事实依据根据侵权责任法第六条的规定，侵权责任首先适用的是过错责任原则，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，如果上诉人需要承担侵权责任，应由被上诉人提供证据证明侵权人为史昊洋，其次应证明侵权行为与侵权结果之间有直接因果关系，即被上诉人腰部受伤是因为史昊洋撞到所致，但被上诉人提供的证据中并没有可以证明两者存在因果关系的证据，被上诉人不仅没有提供证据证明侵权人为史昊洋，更没有证据证明史昊洋存在过错，而一审法院在没有查明事实的前提下，认为上诉人没有提供反驳自己主张的证据，来认定侵权事实存在，审法院将举证责任义务分摊在上诉人方，加重上诉人的举证责任，违反了举证规则，本案的举证责任在被上诉人一方，被上诉人没有提供证据，应承担不利后果，而一审法院却裁判推定被上诉人主张的事实具有高度可能性，此说法缺乏判决结果的客观依据和事实依据，仅是推论，上诉人认为一审法院的认定过于主观，没有体现公平公正原则。三、一审法院支持被上诉人主张的精神损害抚慰金不符合法律规定，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，支持精神损害抚慰金其中的方式之一是致人残疾的，为残疾赔偿金，被上诉人的伤情被鉴定为十级伤残，被上诉人主张了伤残赔偿金，精神损害抚慰金已被残疾赔偿金所包含，不应再另行主张，一审法院在支持被上诉人残疾赔偿金的情况下又另外支持精神损害抚慰金，是违反了该法律的明确规定，属于适用法律错误。四、上诉人对被上诉人的救助、支付医疗费的行为系见义勇为，却被被上诉人认定为侵权行为，并以此成为讹诈的理由，使见义勇为成为了利用的工具。近年来社会上出现扶老人被讹诈的事例屡见不鲜，频频出现老年人碰瓷的情况，助长了社会的不良风气。民法总则明确规定了公序良俗原则，是所有民事主体从事民事活动均应当遵循的原则，该原则体现了通过法律规定引导和鼓励和谐社会、注重德性教化的法律精神，法律的形成和制定是正向的，是当事人在维护自己合法权益时的依据，是当事人在权益受到侵害时选择的对法律的信任，法律是最低的道德底线，法院审理案件是对同类案件的正向引导，判决结果需要公平公正，需要充分的事实依据和法律依据，才得以有正确的判决结果。综上，一审法院的判决存在事实错误和法律适用错误，请求贵院撤销一审判决，依法改判。吕兴华辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。2、根据被上诉人原审举证的派出所所拍摄在二院的出警视频已明确证明史某在接受民警询问时清晰的回答说小孩四岁，而史某的儿子也是本案被告史昊洋出生日期为2014年4月15日，本案发生于2018年5月15日，史昊洋恰好四岁零一个月。史某的回答明确了史昊洋是本案被告之一，与被上诉人被撞伤有直接的因果关系和关联性。3、史某和韩某多次到医院为吕兴华支付医疗费的行为，通过其客观行为体现了二上诉人认可是史昊洋撞倒了吕兴华的事实，这也符合司法认定中主观故意客观化的认定原则。同时吕兴华被撞到受伤由120急救病历足以证明，该病例上同样有史某的签字和电话，因此对于史昊洋撞伤了吕兴华，二者之间的因果关系是明确的，同时原审对于被鉴定为十级伤残的吕兴华依法认定并支持了精神损害抚慰金，符合法律规定。4、三上诉人所述史某等人为见义勇为的行为无任何事实根据，上诉人韩某在2018年5月20日曾带史昊洋到徐医附院为吕兴华支付2000元住院押金，并携带花篮到病房去探望吕兴华，同时对吕兴华表示道歉。事故发生后史某也多次到了吕兴华住院的病房去探望吕兴华并表示愿意承担吕兴华的医疗费。以上事实和证据证明三上诉人的上诉请求及上诉理由毫无事实根据，不应予以支持。吕兴华向一审法院起诉请求：1.判决对方赔偿医疗费49705.49元、住院伙食补助费1100元、营养费3360元、护理费8400元，残疾赔偿金47214.14元、精神损害赔偿5000元、交通费1000元、鉴定费1800元，共计117579.63元；2.并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月15日下午19时许，吕兴华与其亲属在云龙公园西门道路上散步，史昊洋滑滑板车与其父母亦在该道路上经过时，吕兴华摔倒受伤。史某拨打120急救，徐州市急救中心出车于2018年5月15日20时10分到达现场救治，徐州市急救中心院前急救病历现病史记载：“12分钟前被人撞倒后，右侧腰部疼痛……”。史某在该病历上签名。后吕兴华被送至徐州医科大学附属医院进行治疗，史某及吕兴华女儿余莉莉随同120急救车前往。入院诊断为：1.L1新鲜压缩性骨折，2.腰痛待查，3.骨质疏松症，4.高血压，5.2型糖尿病。2018年5月17日，吕兴华入住该院治疗。2018年6月6日，吕兴华治愈后出院，共住院20天，花费门诊及住院医疗费57612.04元。出院医嘱：1.适当功能锻炼，加强营养，预防卧床并发症；2.出院后加强营养，加强陪护；3.3月内避免负重及剧烈运动，下床佩戴支具保护；4.可定期康复科行康复治疗，口服阿司匹林预防血栓；5.术后每月来我科门诊复诊；6.不适随诊。吕兴华花费医疗费中2018年5月15日产生的门诊医疗费12元、1381.75元、118.1元、242元，5月6日产生的门诊医疗费362.7元系史某等支付。2018年5月17日，史某等通过微信分两次转账给吕兴华女儿2000元、1790元。2018年5月20日，史某等支付住院医疗费2000元，以上合计7906.55元。根据吕兴华的申请，一审法院依法委托徐州医科大学司法鉴定所对吕兴华伤情进行伤残等级、护理期限、营养期限鉴定。2019年12月16日，徐州医科大学司法鉴定所作出徐医司鉴所[2019]临鉴字第703号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吕兴华的损伤构成人体损伤十级伤残，其护理期限为12周左右，营养期限为12周左右。吕兴华为证实其主张向一审法院提供了2018年5月31日在徐州医科大学附属医院吕兴华住院病房与史某的谈话录音，史某质证认为录音中只有余莉莉在陈述大部分事实，而其所说的是否为事实，史某无从得知，而且史昊洋从始至终没有向吕兴华道歉，史某也没有认可是史昊洋将吕兴华撞倒，录音中涉及赔偿8000元并非是认可了撞倒的事实，而是应派出所要求，而且史某认为该案情可以通过派出所调查出事件真相，还原真相。对于前期垫付的医疗费，吕兴华家人也向史某承诺如果不是史昊洋撞倒，会将医疗费退还他。史某之所以前往医院与吕兴华协商，是因为史某疲于为此事耗费过多的精力，才应派出所要求前往医院协调。吕兴华为证实其护理费损失，向法院提供了护理人员余莉莉个体工商户营业执照，名称为：鼓楼区余莉莉米线店。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，根据吕兴华提供的证据结合法院查明的事实，可以确信吕兴华受伤系史昊洋所致存在具有高度可能性的，相反，对于史某等的反驳主张的事实，其并未提供相关证据证实，故史昊洋对吕兴华的损害后果应承担全部赔偿责任。史某、韩某作为史昊洋的监护人应共同承担赔偿责任。吕兴华主张的医疗费49705.49元，在扣除对方已支付的7906.55元后，有医疗机构出具的票据及病案材料、用药清单等予以证实，予以确认。吕兴华主张的住院伙食补助费1100元，根据吕兴华实际的住院20天，每天50元计算，实际数额应为1000元。吕兴华主张的营养费3360元、护理费8400元，符合法律规定，酌定予以确认。吕兴华主张的残疾赔偿金47214.14元，结合江苏省上年度居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和29472元、上年度江苏省全省平均负担系数1.78、吕兴华的劳动力丧失比例、吕兴华自定残之日起年龄情况计算，实际数额应为36722.11元。吕兴华主张的精神损害抚慰金5000元，根据吕兴华构成十级伤残的后果，予以确认；吕兴华主张的交通费1000元，根据吕兴华治疗的实际需要，酌定200元。遂判决：一、判决生效后十日内，史昊洋、史某、韩某赔偿吕兴华医疗费49705.49元、住院伙食补助费1000元、营养费3360元、护理费8400元、交通费200元、残疾赔偿金36722.11元、精神损害抚慰金5000元，合计104387.60元。二、驳回吕兴华的其他诉讼请求。二审中，上诉人提供了录音光盘两张(内容相同)，证明其上诉主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第三十二条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果；第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，根据当事人的陈述、公安机关接处警登记表、上诉人多次替吕兴华缴纳医疗费、在急救病历知情同意告知单签字确认等行为并依上述法律规定，能够高度概然确定吕兴华的伤系由上诉人史昊洋造成的，一审法院确定上诉人承担全部责任符合本案事实及法律规定，并无不当。而上诉人提供的材料不足以推翻受害人受伤成因，也不能对其一系列不合常理的行为作出合理解释，故上诉人认为其不应承担责任的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采信。二、关于本案精神抚慰金应否支持问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，一审法院综合考虑受伤成因、侵权情节、过错程度、损害后果、当地生活水平等因素支持精神损害抚慰金5000元符合本案客观实际及上述法律规定。故对上诉人认为其不应承担精神损害抚慰金的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人史昊洋、史某、韩某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费960元，由史昊洋、史某、韩某负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十月十日书记员  马 松