广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终15308号上诉人（原审被告）：张汉明，男，1971年3月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：刘兴桂，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡馨尹，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市泰和房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市海珠区燕岗街1号自编4号楼406-1室。法定代表人：陈俊雄。委托诉讼代理人：曾海燕，广东绅源律师事务所律师。原审第三人：蔡雪聪，女，1966年8月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人张汉明因与被上诉人广州市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）与原审第三人蔡雪聪合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初15199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。上诉人张汉明上诉请求：一、请求判决撤销一审判决，改判驳回泰和公司的一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由泰和公司承担。事实和理由：一、张汉明和泰和公司之间是房屋买卖关系而非借款关系，一审法院查明和认定事实错误，导致作出错误的认定和处理，二审应予以纠正。（一）《协议书》属于附解除期限条件的商品房买卖合同，系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方签订的协议时间和在特定背景下所作出的双方真实意思表示，属于合同法和民法通则关于附条件的解除。（二）泰和公司已通过其事实行为确认双方之间的商品房买卖合同法律关系且已稳定。1.泰和公司在与张汉明签订《协议书》后，立即向其发出《委托书》确认了其购买的具体房屋，并委托其向泰和公司指定的银行账户汇入部分购房款人民币。随后张汉明取得了涉案房屋的预售备案，并于第二天缴纳了涉案房屋的契税，双方完成了房屋买卖的物权登记手续，双方买卖的商品房具备物权法上的效力。2.泰和公司在约定的解除期限三个月内并没有将购房款退给张汉明，因此其解除权在三个月届满时已经归于消灭。而泰和公司在2006年5月22日向张汉明发出《通知函》希望能延迟一年交房；之后又在2015年6月13日正式发出《收楼通知书》要求张汉明收楼，可以看出泰和公司已经通过事实行为确认双方之间商品房买卖法律关系，说明双方房屋买卖合同意思表示一直没有改变过。（三）双方不存在借款及担保关系的事实，无法成立民间借贷法律关系。双方当事人从签订合同至今已经有15年了，张汉明从未向泰和公司主张过还款或者偿还利息，一直是向泰和公司主张交付房屋。根据谁主张谁举证原则，泰和公司未提交任何证据证明双方存在借款或借款担保法律关系，应承担其举证不能的不利后果。（四）泰和公司不愿意继续履行合同的真实原因是房价的大幅上涨，足以证实泰和公司诚信缺失。泰和公司一直以来都是以其实际行动认可双方买卖合同的效力，其于2015年6月13日直接向张汉明发出收楼通知书就是铁证。泰和公司起诉原因就在于最高院关于民间借贷司法解释的出台，其投机的心理占了上风，而且房价上涨后的利益驱使，促使其冒险解除。泰和公司的新股东在收购涉案项目时有义务对接收的项目进行审查，对房屋出售情况应当视为其是知情的，无权再来牟取其收购时已经预售的房屋的升值利益。因此，泰和公司拒绝继续履行合同的行为是一种违约行为，更是违背诚实信用的行为，法院对泰和公司这种背信弃义的行为不应当予以支持。二、一审适用法律错误，并直接导致了处理上的错误。本案应当按照房屋买卖合同关系审理，并依法支持张汉明的全部诉求。二审须予以纠正、依法改判或发回重审。（一）本案依法应当按照房屋买卖合同关系进行实体审理。要否定书面证据所体现的法律关系，并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系，必须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。因此，一审法院在无任何关于借款或担保的证据情况下，以《协议书》中约定价格的低购房价和附解除条件的条款认定双方属于民间借贷关系，而否定双方当事人之间存在房屋买卖法律关系，理据不足，适用法律错误。（二）根据法不溯及既往的原则，双方当事人签订的合同是在2004年4月6日，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是2015年8月6日发布，与签订合同的时间相距11年之久。11年间，房价、物价、经济环境等方方面面的变化早已天翻地覆，怎能机械的适用2015年的规定来解释11年前所发生的法律行为呢？因此，从适用法律的角度来看，本案亦不宜适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。（三）基于私法意思自治、尊重合同书面文义、维护诚信、兼顾公平等原则，本案应当认定双方的房屋买卖合同合法有效。1.本案双方当事人通过合同确定房屋买卖关系，怎么签合同、是否设定附期限解除条件都是当事人的自主选择，这是双方基于各自利益的自由意思，是合同自由原则的充分体现。《协议书》买卖房屋价格虽然较低，但也事出有因，且泰和公司如认为属于可撤销合同依法也只有一年撤销期，其不仅从未主张过撤销权，还发函履行交楼足可证实《协议书》以及备案的商品房买卖合同均合法有效。2.本案如支持泰和公司的无理抗辩不仅没有理据，更严重违背诚实信用原则。3.从公平原则看，本案如认定为借款关系，不仅没有事实依据，也违背公平。如果按照泰和公司意见，回到借款关系，关于利息的计算，《协议书》完全没有约定。张汉明将亏得一塌糊涂，基本上是一无所有，若如此认定和处理，公平何在。综上，恳请二审法院考虑《协议书》的签订时间、背景及本案证据材料和已进入履行的事实情况，遵循合同自由和诚实信用原则，支持张汉明的诉讼请求。被上诉人泰和公司未到庭，提交答辩状称，一、关联案件的生效裁定已经认定泰和公司与张汉明之间属于民间借贷关系，而非房屋买卖合同关系，张汉明坚持主张双方系房屋买卖合同关系，不应支持。1.一审法院作出（2017）粤0105民初6173号民事裁定书，认定张汉明与泰和公司签订的关于富溢轩B座XX房《协议书》实质是泰和公司以房屋作为担保向张汉明借款，并裁定驳回了张汉明要求泰和公司交付房屋的起诉。后二审法院亦作出（2017）粤01民终21362号民事裁定书，裁定驳回了张汉明上诉，维持原裁定。张汉明仍不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2018）粤民申1896号民事裁定书，裁定驳回了张汉明的再审申请。本案《协议书》是与前述关于富溢轩B座XX房的《协议书》同时签订的，其内容除房号和金额外，其他内容是完全相同的。因此，参照前述生效裁定，本案《协议书》也应认定为实质是泰和公司以涉案房屋作为担保向张汉明借款，张汉明主张性质是商品房买卖合同应不予支持。2.一审时，张汉明曾又以涉案《协议书》为依据，另案向一审法院起诉主张与泰和公司是房屋买卖合同关系，要求泰和公司支付逾期交楼违约金。一审法院作出（2019）粤0105民初7357号之一民事裁定书，亦认定涉案《协议书》实质是泰和公司以涉案房屋作为担保向原告借款，裁定驳回了张汉明的起诉。张汉明不服亦提起了上诉，二审法院作出（2019）粤01民终18848号民事裁定书，裁定驳回张汉明的上诉，维持原裁定。该裁定亦已发生法律效力。二、从涉案《协议书》内容来看，泰和公司将涉案房屋预售登记在张汉明名下的目的是为张汉明向泰和公司支付借款提供担保，一审法院根据涉案《协议书》本身的约定，认定涉案《协议书》实质是泰和公司以涉案房屋为担保向张汉明借款，是正确的。张汉明主张双方系商品房买卖合同关系与涉案《协议书》约定不符，且不合常理，明显不能成立。1.从《协议书》约定的内容来看，泰和公司系因急需资金周转而以预售的名义将涉案房屋预售登记在张汉明名下的，并约定泰和公司在三个月内有还款赎回的权利，而且还约定如泰和公司未按时还款，张汉明有权处置涉案房屋，泰和公司还需保证其处置涉案房屋时的价值不能低于其付款金额，否则泰和公司须补足差额。而且，从涉案《协议书》的约定看，在泰和公司没有按时返还其款项的情况下，张汉明仅享有涉案房屋的处置权，并没有约定其享有涉案房屋的所有权，其至今没有取得涉案房屋的所有权。因此，双方签订涉案《协议书》的目的就是以涉案房屋作为担保进行借贷，并非进行房屋买卖。如果双方签订涉案《协议书》的真实意思是进行房屋买卖，那《协议书》的主要内容应该是双方如何进行房屋交易，而非主要约定泰和公司负有限期退还购房款、保证房屋将来价值、补偿差价等义务，这明显不符合常理。2.正如张汉明提供的最高法（2015）民一终字第78号民事判决书中所述：合同本身在性质上属于原始证据、直接证据，应作为确认当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。一审法院正是以涉案《协议书》为逻辑起点和基本依据，确认泰和公司与张汉明之间是民间借贷关系，而非房屋买卖合同关系的。该判例正好可以证明一审判决的认定是正确的。三、张汉明提出的所有上诉理由在关联案件中都已被二审法院和广东省高级人民法院证实是不成立的。其在上诉状中罗列的上诉理由及证据，与其在（2019）粤01民终18850号案件和（2018）粤民申1896号案件中提出的上诉理由、申诉理由和证据是完全一样的，并没有其他新的理由和证据，且没被采纳，由此可见，张汉明的上诉理由均不能成立。综上所述，双方当事人之间是以涉案房屋预售合同登记作为担保的民间借贷关系，该担保方式及内容并不符合《中华人民共和国物权法》及相关法律法规的规定，一审法院据此判决支持泰和公司的诉讼请求，判决认定事实、适用法律正确，张汉明的上诉理由均是不成立的，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。原审第三人蔡雪聪未到庭，亦无提交书面意见。泰和公司向一审法院起诉请求：1.判令张汉明协助泰和公司办理位于广州市海珠区江燕路288号富溢轩A座XX房的预售房地产转让登记涂销手续；2.本案诉讼费由张汉明承担。在一审法庭辩论终结前，泰和公司变更第1项诉讼请求为：判令张汉明与蔡雪聪协助泰和公司办理位于广州市海珠区江燕路288号富溢轩A座XX房的预售房地产转让登记涂销手续。一审法院认定事实：泰和公司（乙方）与张汉明（甲方）于2004年4月6日签订的《协议书》，主要内容为：甲方以158960元向乙方购买了位于广州市海珠区江燕路288号“富溢轩”A座XX号商品房，建筑面积为79.48平方米，并于2004年4月6日共同于广州房地产交易中心办理了有关商品房买卖过户登记手续。现达成如下协议：1、乙方因为急需资金周转，所以该房屋以上述比预售价低的价格售卖给甲方，低于房地产交易所接受备案登记的价格，故此，甲、乙双方成交的楼价与备案登记的276000元楼价有差额，甲、乙双方承认此商品房的真正交易价为159860元，乙方支付完毕此款项即全权拥有此房屋的产权。2、乙方如在2004年7月5日前，将甲方所支付的购房款158960元全额退回给甲方，甲方承诺将该物业的《商品房买卖合同》注销，上述物业的房产权退还给乙方所有（办理退房过程中所需的一切费用由乙方负责支付）。3、如乙方未能按第1点约定的限期前退回全额房款，甲方可在逾期之日起自行处理上述物业：乙方必须按《商品房买卖合同》中约定的条例执行，按甲方要求为其办理《房地产权证》或办理《商品房买卖合同》的转名手续，不得借故拖延……4、乙方销售此房屋给甲方时保证日后其价值不低于甲方买入的价格，如乙方不能按期退款，甲方需要将房屋转卖时，如销售所得不足买入价，不足部分要求乙方补足；等。2002年12月8日，泰和公司（出卖人）与蔡雪聪（买受人）签订编号为穗房合字××号《商品房买卖合同》，约定：蔡雪聪向泰和公司购买“富溢轩”A座XX号房，价格为394221元。该合同于2003年1月10日办理了预售合同登记手续。根据2019年2月21日的《广州市预售房地产交易登记表》，案涉“富溢轩”A座XX号的预售人泰和公司，预购人蔡雪聪，登记日期为2003年1月10日；2004年4月6日案涉“富溢轩”A座XX号房由蔡雪聪转让给张汉明，金额为276000元。现案涉“富溢轩”A座XX号房预售登记在张汉明名下。泰和公司于2018年6月7日向张汉明发出《催告函》，载明：泰和公司用位于富溢轩B座XX房、C座XX房、A座XX房、A座XX房、B座XX房、B座XX房和C座XX房作为担保向阁下借款人民币1242980元，并签订七份内容基本相同的《协议书》，并且将前述房屋以预售不动产转让的名义登记到了阁下。现生效判决已确认我司与阁下签订的《协议书》实质为我司向阁下借资的担保，为此，我司决定清偿阁下上述借款，请阁下在收到本函后三个工作日内前往我司办理上述借款的结算和清偿手续，并配合我司向房屋管理部门办理上述七套房屋的预售房地产转让登记涂销手续，否则我司将通过法律途径解决，等。泰和公司将《催告函》邮寄至张汉明户籍地广东省佛山市顺德区伦教街道三洲德政路北头街六巷XX号，且快递投递查询结果显示该邮件于2018年6月9日投递并签收（签收人：他人收）。张汉明否认收到《催告函》。一审法院另查明，张汉明曾于2017年7月10日以商品房预售合同纠纷向一审法院提起诉讼，要求泰和公司向张汉明交付广州市海珠区江燕路288号富溢轩B座XX房等七套【富溢轩B座XX房、C座XX房、A座XX房、A座XX房、B座XX房、B座XX房和C座XX房】房屋及办理房屋产权登记手续等，案号为（2017）粤0105民初6173-6179号。一审法院于2017年9月30日作出（2017）粤0105民初6173号民事裁定书，认为案涉《协议书》的实质内容是作为泰和公司向张汉明借资的担保，张汉明经一审法院释明后坚持诉讼请求，故裁定驳回张汉明的起诉。张汉明不服向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院认为《协议书》实质上是泰和公司以案涉房屋作为担保向张汉明借款，故于2017年12月5日作出（2017）粤01民终21362号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。张汉明向法院申请（2017）粤0105民初6174-6179号案撤诉，一审法院于2017年10月12日裁定准许张汉明撤诉。为证明其主张，泰和公司提供了如下证据：1.关于B座2005房的《协议书》；2.（2017）粤0105民初6173号民事裁定书；3.（2017）粤01民终21362号民事裁定书；4.关于A座2001号的《协议书》；5.××号《商品房买卖合同》；6.广州市预售房地产转让登记记录；7.《催告函》；8.EMS快递单；9.快递派送查询记录；10.解除合同通知书、EMS快递单及快递派送查询记录。张汉明质证，认为证据1、4没有原件，不确认真实性，并认为该协议属于无效的；确认证据2、3的真实性，但认为张汉明已向广东省高级人民法院申请再审并受理；证据5的出卖人为泰和公司，买受人为蔡雪聪，证明泰和公司已将案涉房屋出售给蔡雪聪，对房屋已无处分权；证据6显示转让人为蔡雪聪，受让人为张汉明，与泰和公司无关，泰和公司无权对张汉明主张相应权利；证据7-9，泰和公司并未邮寄到张汉明的经常居住地，张汉明没有收到《催告函》；没有对证据10发表质证意见。泰和公司陈述证据1、4均是张汉明在（2017）粤0105民初6173-6179号提交的证据，且张汉明在该案庭审中当庭提交了原件予以核对。张汉明主张其与泰和公司签订的《协议书》性质属于商品房买卖，约定张汉明从泰和公司处购买房屋且张汉明已付清了房款并办理了相关物权登记手续。泰和公司曾向张汉明发出《收楼通知》，亦可证明双方为房屋买卖合同关系。为证明其主张，张汉明提供了如下证据：1.《协议书》、2.《商品房买卖合同》（购房人为蔡雪聪）、3.契税完税证、4.契税纳税申报表、5.委托书、6.银行汇款单、7.收据、8.收楼通知、9.公证书、10.通知函、11.律师函、12.平面图、13.再审受理通知、14.审理查明进度单等证据。经质证，泰和公司确认证据1-9、12-14的真实性，因证据10、11没有原件，不确认其真实性；张汉明虽对（2017）粤01民终21362号民事裁定书申请再审，但广东省高级人民法院并未裁定再审，不影响原裁定书的效力。在本案一审庭审中，张汉明坚持本案为商品房买卖合同纠纷，不属于民间借贷纠纷，明确表示不同意与泰和公司结算借款。泰和公司陈述其与蔡雪聪之间的房屋买卖合同没有实际履行。张汉明陈述蔡雪聪没有收取张汉明的购房款，蔡雪聪与张汉明之间不存在房屋买卖交易。一审法院认为，从张汉明、泰和公司签订的《协议书》约定的内容来看，泰和公司是因为急需资金周转将涉案房屋低价出售给张汉明，但在签订协议的三个月内若泰和公司能归还购房款，则涉案房产的产权退还给泰和公司，且若泰和公司不能按期退款，张汉明转卖涉案房屋时的差价还需泰和公司补足。根据上述约定可见，泰和公司签订协议是为了获取资金周转，张汉明签订协议的目的是将涉案房屋作为其支付给泰和公司款项的担保，并限定三个月期限收回款项，若超过三个月期限则以涉案房屋超过约定购房款的价值作为获利，故《协议书》形式上系约定张汉明与泰和公司房屋买卖事宜，实质上是泰和公司以涉案房屋为担保向张汉明借款。但根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定“物权的种类和内容，由法律规定”，本案双方当事人以案涉房屋预售合同登记作为债的担保，该担保方式及内容并不符合《中华人民共和国物权法》及相关法律法规的规定。案涉房屋继续预售登记在张汉明名下缺乏法律依据，根据公平合理的民事活动原则，对泰和公司要求张汉明协助涂销案涉房屋的预售合同登记手续，一审法院予以支持。泰和公司在本案起诉前及诉讼中均明确表示其愿意偿还债务，但张汉明坚持认为本案不属于借贷纠纷，拒绝与泰和公司进行结算及接收款项，故张汉明的债权可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第五条，《中华人民共和国合同法》第五条之规定，一审判决如下：张汉明与蔡雪聪在判决生效之日起十日内协助泰和公司办理广州市海珠区江燕路XX号富溢轩A座20层XX单元的预售房地产转让登记涂销手续。一审案件受理费100元，由张汉明负担。二审期间，上诉人张汉明、被上诉人泰和公司、原审第三人蔡雪聪均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另外经检索发现，被上诉人泰和公司曾就《催告函》中涉及的广州市海珠区江燕路XX号富溢轩A座XX号房屋提起过诉讼并主张类似诉讼请求，本院于2020年4月3日作出（2020）粤01民终2609号民事裁定书，裁定驳回被上诉人泰和公司的起诉，该裁定现已生效。本院认为，关于本案上诉人张汉明、被上诉人泰和公司之间法律关系的性质，即《协议书》的合同性质，本院已发生法律效力的（2017）粤01民终21362号民事裁定书对此已作认定。该裁定书认为从张汉明与泰和公司签订的《协议书》内容来看，泰和公司签订协议系为获取资金周转，张汉明签订协议系为将涉案房屋设定为其对泰和公司借款的担保。故《协议书》形式上系约定张汉明与泰和公司房屋买卖事宜，实质上是泰和公司以涉案房屋为担保向张汉明借款。虽然上诉人张汉明对该裁定不服并申请再审，但广东省高级人民法院并未支持上诉人张汉明的再审申请。因此，在前述生效裁判文书已经将房屋买卖行为确定为借款设立的让与担保的情况下，基于对生效裁判文书既判力的尊重，本案不能对案涉《协议书》的性质作出与生效裁判文书不同的认定。因此，上诉人张汉明主张本案所涉法律关系并非民间借贷关系而是房屋买卖合同关系，本院不予支持。虽然本案中被上诉人泰和公司表示愿意清偿因借款产生的债务，而上诉人张汉明拒绝受领，但金钱债务的清偿方式并不仅有直接当面交付一种，债权人拒绝受领并不能完全阻却债务人履行债务。而让与担保虽然不属于《中华人民共和国物权法》规定的担保物权之一，不具有物权效力，也不能因此设立担保物权，但该种非典型担保也不为法律所禁止，如无涉及其他可导致合同无效的事由则应发生债法效力。在债务未被清偿之前，债权人有权依据合同约定成为买卖合同标的物名义上的所有权人并形成权利外观；特别是本案债务基于民间借贷行为产生，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款之规定，出借人在借款人到期不清偿债务时还享有请求对标的物处置所得价款受偿的请求权。被上诉人泰和公司要求涂销转让登记的主张，实质上是在债务未清偿之前请求涤除担保，而在本案所涉债务未得到清偿之前，本院认为该请求暂不应得到支持，但被上诉人泰和公司可在债务实际清偿完毕之后再另行主张。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初15199号民事判决；二、驳回广州市泰和房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费100元，退还被上诉人广州市泰和房地产开发有限公司；上诉人张汉明预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王泳涌审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二〇年十月九日书记员  张洁莹冯佩烨