湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8445号上诉人（原审被告暨原告）：临沂金锣文瑞食品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技园。法定代表人：明金星，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：高锦黄，男，1989年5月27日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审被告：临沂新程金锣肉制品集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金锣科技园。法定代表人：明金星，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人临沂金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣文瑞食品公司）与被上诉人高锦黄、原审被告临沂新程金锣肉制品集团有限公司（以下简称新程金锣集团公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制进行了审理。现已审理终结。金锣文瑞食品公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判：1.确认金锣文瑞食品公司与高锦黄在2014年9月1日至2019年6月16日期间存在劳动关系；2.金锣文瑞食品公司无需支付经济补偿金；3.金锣文瑞食品公司无需支付失业保险损失；4.金锣文瑞食品公司无需无需支付未休年休假工资；5.支持金锣文瑞食品公司一审诉讼请求。本案诉讼费由高锦黄承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，导致金锣文瑞食品公司与高锦黄之间的劳动关系存续期间认定错误、经济补偿金的计算年限错误。一审错误引用了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，认为金锣文瑞食品公司与新程金锣集团公司法定代表人相同、住所地相同，从而认定2012年6月4日至2019年6月16期间金锣文瑞食品公司与高锦黄之间存在劳动关系，且将高锦黄在新程金锣集团公司的工作年限合并计算到金锣文瑞食品公司的工作年限。事实上，2012年6月4日至2014年8月31日，高锦黄在新程金锣集团公司任职，属于新程金锣集团公司的员工，与金锣文瑞食品公司之间不存在任何劳动关系，2014年9月1日高锦黄才与金锣文瑞食品公司签订劳动合同，双方之间始成立劳动关系。一审认定2012年6月4日至2019年6月16日期间金锣文瑞食品公司与高锦黄之间存在劳动关系没有事实及法律依据。新程金锣集团公司并未安排高锦黄到金锣文瑞食品公司工作，两公司是独立主体。高锦黄前后与两公司分别签订了劳动合同，高锦黄从新程金锣集团公司离职时签订了劳动合同终止协议书，高锦黄放弃了就此提出仲裁、诉讼权利。一审法院将工作年限合并计算没有任何事实和法律的依据。二、高锦黄主张的经济补偿金不应得到支持。根据金锣文瑞食品公司于2019年6月15日作出的《金锣文瑞营销管理部通报》、微信聊天记录以及金锣文瑞食品公司将2019年6月份的工资打入了高锦黄的银行账户，可以证明金锣文瑞食品公司一直将高锦黄视作公司的员工，让其接受培训，并正常发放工资，没有任何强迫其辞职的行为，相反，根据微信聊天记录可知，高锦黄工作态度消极、欺骗上级并不服从公司安排，从而向金锣文瑞食品公司主动提出了辞职。高锦黄向金锣文瑞食品公司发出的《被迫解除劳动关系通知书》中以“公司未按相关法律为本人缴纳社会保险费用”为由要求金锣文瑞食品公司支付经济补偿金的理由不能成立，高锦黄提交过《承诺书》，其中明确表示：“因个人原因……自愿申请不参加职工社会保险”。由此可知，不缴纳社保是高锦黄的自愿行为，其不能背信弃义，以未缴纳社保为由要求经济补偿金。三、高锦黄主张的失业补偿金不应得到支持。其一，金锣文瑞食品公司并没有辞退高锦黄，高锦黄的离职是因为其主动向金锣文瑞食品公司申请辞职。其二，高锦黄作为一名正值壮年、四肢健全、智力正常并且拥有丰富的社会工作经验的男青年，在人才紧缺的中国社会，其不可能找不着工作，更不可能陷入“失业”的困境，其向金锣文瑞食品公司主张失业补偿金，是一种意图恶意骗取补偿金的行为，不应得到支持。四、高锦黄主张的未付年假工资不应得到支持。高锦黄从事的是市场销售工作，针对市场销售的特殊工作性质，其工作时间采用不定时工作制，并且经常从事外勤工作，有时需要连续上班或难以按时上下班，难以按标准工时制安排休假时间。因此，高锦黄主张的年休假工资不应得到支持。高锦黄答辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。具体答辩意见与一审答辩意见一致。新程金锣集团公司称，2012年6月4日至2014年8月31日期间新程金锣集团公司与高锦黄存在劳动关系。高锦黄一审诉讼请求：1.确认高锦黄与金锣文瑞食品公司在2012年6月4日至2019年6月16日期间存在劳动关系；2.金锣文瑞食品公司向高锦黄支付双倍经济补偿金100,884元；3.金锣文瑞食品公司向高锦黄支付失业补偿金22,050元；4.金锣文瑞食品公司向高锦黄支付未休年假工资19,879元；5.金锣文瑞食品公司向高锦黄退还违法扣除的工资6,138.5元；6.本案诉讼费用由金锣文瑞食品公司承担。新程金锣集团公司承担连带赔偿责任。金锣文瑞食品公司一审诉讼请求：1.金锣文瑞食品公司无需向高锦黄支付经济补偿金35,433.40元；2.金锣文瑞食品公司无需向高锦黄支付失业保险损失11,025元；3.金锣文瑞食品公司无需向高锦黄支付2018年至2019年期间未体年假工资4,561.54元；4、本案诉讼费用高锦黄承担。一审法院经审理认定事实如下：2012年6月4日，高锦黄入职新程金锣集团公司，从事销售类工作。2012年6月29日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2012年6月9日至2015年6月9日。2014年8月31日，高锦黄与新程金锣集团公司签订了劳动合同终止协议书，约定经双方协商，一致同意提前终止原合同的履行，原合同自2014年8月31日起终止，原合同终止后，双方不得再因此问题向对方主张权利。2014年9月1日，高锦黄与金锣文瑞食品公司签订书面劳动合同，约定工作岗位为销售类，合同期限为五年，自2014年9月1日起至2019年8月31日止。入职以来，高锦黄的工作岗位在黄石。2018年3月，高锦黄的工作地点调至武汉。2019年6月17日，金锣文瑞食品公司通知高锦黄：调入生产一线进行培训学习，并到湘潭分厂报到，培训周期为3个月，待培训合格后，重新安排工作岗位。因此，高锦黄于2019年6月22日通过邮寄方式向被告金锣文瑞食品公司和新程金锣集团公司提出解除劳动关系。高锦黄离职前十二个月月均工资为7,086.68元。高锦黄在新程金锣集团公司、金锣文瑞食品公司工作期间，新程金锣集团公司及金锣文瑞食品公司均未为高锦黄缴纳社会保险。2019年7月26日，高锦黄向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令确认高锦黄与金锣文瑞食品公司自2012年6月4日至2019年6月16日期间存在劳动关系、金锣文瑞食品公司支付高锦黄违法解除劳动关系赔偿金100,884元、金锣文瑞食品公司支付高锦黄失业保险损失22,050元、金锣文瑞食品公司支付高锦黄2013年6月至2019年6月未休年假工资19,879元、金锣文瑞食品公司退还高锦黄2012年6月至2019年6月违法扣除的工资6,138.5元、金锣文瑞食品公司为高锦黄补缴2012年6月至2019年6月期间的社保、金锣文瑞食品公司支付高锦黄2014年9月1日至2015年9月1日未签订劳动合同双倍工资差额79,266元、新程金锣集团公司支付高锦黄2012年6月1日至2013年6月1日未签订劳动合同双倍工资差额42,000元。武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员经审理后，于2019年11月8日作出昌劳人仲裁字[2019]第759号仲裁裁决书，裁决确认2014年9月1日至2019年6月16日期间高锦黄与金锣文瑞食品公司存在劳动关系、金锣文瑞食品公司支付高锦黄解除劳动关系经济补偿金35,433.4元、金锣文瑞食品公司支付高锦黄失业保险金损失11,025元、金锣文瑞食品公司支付高锦黄2018年至2019年期间未休年休假工资4,561.54元，并驳回高锦黄的其他仲裁请求事项。高锦黄、金锣文瑞食品公司对于该仲裁裁决均不服，分别诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，2012年6月4日至2014年8月31日期间，高锦黄在新程金锣集团公司工作，双方建立了劳动关系。2014年8月31日，新程金锣集团公司与高锦黄签订了劳动合同终止协议书后，高锦黄于2019年9月1日与金锣文瑞食品公司签订劳动合同，并于2014年9月1日至2019年6月17日期间在金锣文瑞食品公司工作，双方亦建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，结合新程金锣集团公司与金锣文瑞食品公司法定代表人相同、住所地相同、劳动合同签订的时间、解除劳动合同的时间、高锦黄的工作岗位等多个事实，高锦黄在新程金锣集团公司的工作年限合并计算为金锣文瑞食品公司的工作年限，不因新程金锣集团公司与高锦黄签订了劳动合同终止协议书而中断。故基于新程金锣集团公司与金锣文瑞食品公司特殊的关系，对高锦黄请求确认其与金锣文瑞食品公司在2012年6月4日至2019年6月16日期间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，高锦黄与金锣文瑞食品公司签订的劳动合同中约定的工作岗位为销售类工作，且工作地点自2018年3月起即在武汉。金锣文瑞食品公司未经与高锦黄协商，突然调整高锦黄工作岗位，将高锦黄调至湘潭生产一线进行培训，金锣文瑞食品公司未能对此作出合理说明，同时亦未举证证明高锦黄确实存在不能胜任工作岗位的情形，故高锦黄由此提出解除劳动关系，金锣文瑞食品公司应向高锦黄支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。高锦黄在新程金锣集团公司工作期间的工作年限合并计算至金锣文瑞食品公司计算共计7年，金锣文瑞食品公司应支付高锦黄经济补偿金49,606.76元(7,086.68×7)。金锣文瑞食品公司不存在违法解除与高锦黄劳动关系的情形，故对高锦黄主张金锣文瑞食品公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。金锣文瑞食品公司未为高锦黄缴纳社会保险，导致高锦黄无法享受失业保险金待遇，其损失应当由金锣文瑞食品公司负担。依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴纳时间满1年的，失业后发放3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。高锦黄的工作年限已满七年，金锣文瑞食品公司应承担高锦黄15个月的失业保险金损失18,375元(1,750元×70%×15个月)。高锦黄在新程金锣集团公司和金锣文瑞食品公司工作年限已满七年，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，可享受五天带薪年休假，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排，故高锦黄每年可享受五天带薪年休假。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。金锣文瑞食品公司未安排高锦黄享受2018年、2019年度的年休假，故对高锦黄主张金锣文瑞食品公司支付其2018年至2019年度未休年休假工资的请求，予以支持，对高锦黄主张的2017前的未休年休假工资，因已经超过仲裁时效，不予支持。关于未休年休假工资的支付标准，根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故金锣文瑞食品公司应支付高锦黄2018年至2019年未休年休假工资4,561.54元（7,086.68元／月÷21.75天×7×200%）。关于高锦黄主张金锣文瑞食品公司返还违法扣除工资6,138.5元的诉讼请求，高锦黄提交的拟证明金锣文瑞食品公司扣、罚款的证据（复印件）均没有加盖金锣文瑞食品公司的公章，高锦黄没有提交证据原件予以核对，亦没有提交其他证据予以佐证，金锣文瑞食品公司对证据的真实性亦不予认可，无法核实证据真实性，故高锦黄的证据不足以证明其主张，对其该项诉讼请求不予支持。高锦黄主张新程金锣集团公司应承担连带责任的诉讼请求，因其与新程金锣集团公司的劳动关系已经于2014年8月31日终止，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，其诉讼时效已经届满，对该项诉请不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决如下：一、确认2012年6月4日至2019年6月16日期间高锦黄与金锣文瑞食品公司存在劳动关系；二、临沂金锣文瑞食品有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付高锦黄经济补偿金49,606.76元；三、金锣文瑞食品公司于判决生效之日起十日内一次性支付高锦黄失业保险金损失18,375元；四、金锣文瑞食品公司于判决生效之日起十日内一次性支付高锦黄2018年至2019年期间未休年休假工资4,561.54元；五、驳回高锦黄的其他诉讼请求；六、驳回金锣文瑞食品公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由金锣文瑞食品公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。2012年6月4日至2014年8月31日期间，高锦黄与新程金锣集团公司签订劳动合同，并提供劳动。2014年8月31日，新程金锣集团公司与高锦黄签订了劳动合同终止协议书，高锦黄于2019年9月1日与金锣文瑞食品公司签订劳动合同，并于2014年9月1日至2019年6月17日期间在金锣文瑞食品公司工作。劳动争议司法解释（四）第五条第二款第一项、第四项规定“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”，一审结合新程金锣集团公司与金锣文瑞食品公司法定代表人相同、住所地相同、劳动合同签订的时间、解除劳动合同的时间、高锦黄的工作岗位等多个事实及新程金锣集团公司未提交已向高锦黄支付解除劳动关系经济补偿金的证据，根据上述司法解释的规定将高锦黄在新程金锣集团公司的工作年限合并计算为金锣文瑞食品公司的工作年限，有事实及法律依据，本院依法予以维持。金锣文瑞食品公司上诉要求确认高锦黄仅于在2014年9月1日至2019年6月16日期间与其存在劳动关系，但新程金锣集团公司与金锣文瑞食品公司并未提交双方之间资产、人事、劳动用工、企业经营截然独立的相关证据，一审法院以两者法定代表人相同、住所地相同，结合公司法第二百一十六条关于关联关系的相关定义，认定新程金锣集团公司与金锣文瑞食品公司为关联企业有事实及法律依据。虽高锦黄分别于两公司签订劳动合同，但其一审已提交了两公司共用一套办公系统，该系统在计算工资时，明确高锦黄进入金锣文瑞食品公司的入厂时间为2012年6月8日，两公司虽对办公系统截图和工资汇总表的真实性不予认可，但并未提交两公司办公系统和工资汇总的证据予以比对，可视为劳动者就两公司混同用工进行了初步举证，一审在综合了以上因素的情况下，对高锦黄请求确认其与金锣文瑞食品公司在2012年6月4日至2019年6月16日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持，并无不当。缴纳社保系用人单位和劳动者的法定义务，不能以任何方式予以规避。金锣文瑞食品公司上诉主张高锦黄向其提交过《承诺书》，但《承诺书》内容违反法律强制性规定，应属无效。高锦黄以金锣文瑞食品公司未依法缴缴社保为由解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的用人单位未依法缴纳社会保险费劳动者被迫解除劳动关系，用人单位应依法支付解除劳动关系经济补偿金的情形。同理，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条明确规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”，一审判决金锣文瑞食品公司向高锦黄支付失业保险金有事实及法律依据。一审已详细论述了高锦黄应当享受未休年休假工资的事实及法律依据，本院不再赘述。金锣文瑞食品公司上诉主张高锦黄作为销售人员因其工作性质采用不定时工作制无需向高锦黄支付未休年休假工资，但其并未提交报劳动保障行政部门审批的相关证据，也未提交劳资双方的合同约定或经民主议定程序制定的规章制度予以佐证。金锣文瑞食品公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。综上，金锣文瑞食品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由临沂金锣文瑞食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二〇年十月十三日法官助理廖正国书记员徐梦窈