辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10709号上诉人（原审被告）：辽宁颂旺建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区杨士乡于台村。法定代表人：鞠楠楠，该公司经理。委托诉讼代理人：徐风，辽宁兴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国伟，辽宁威旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳福艺装饰工程有限公司，住所地沈阳市大东区东宁街9号。法定代表人：陈小明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金喆，辽宁京玉律师事务所律师。上诉人辽宁颂旺建筑工程有限公司因与被上诉人沈阳福艺装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁颂旺建筑工程有限公司上诉请求:1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人自述增加工程量的证据不能作为定案依据。1.被上诉人在庭审中向法庭提交一份由其单方制作的报价单，电施工项目工程量增加86212，上诉人对此并不认可。2.被上诉人单方制作的增量报价单的数量及价格明显缺乏依据。二、被上诉人关于电施工项目的工程量有悖常理，且无任何依据，属于明显错误。三、被上诉人无权向上诉人收取管理费，合同履行中没有实际发生，应从支付工程款中扣除。四、原审法院判决上诉人自2019年10月26日起向被上诉人支付利息损失有误。1.上诉人不拖欠被上诉人工程款；2.即便存在，也应按照合同第十一条约定的工程竣工后10日办理整个工程项目时一并提出。五、申请对增加工程量进行鉴定，一审工程量86212元如何计算事实不清。原审认定的万代鹏非上诉人现场施工负责人，是上诉人公司值班打更人员。沈阳福艺装饰工程有限公司辩称,同意一审判决。一、一审时我方主张的增量有书证证明，书证上有对方工作人员孙放、万代鹏签字。一审时上诉人先是否认孙放和万代鹏的身份地位，后承认，在笔录中均有记载，且上诉人在上诉状中冶明确表示了万代鹏为现场代表，违背了禁反言原则。二、相应的单价及计费标准在预算表中均可体现，且在一审时上诉人未提出异议。三、双方合同为固定总价合同，管理费包含在合同总价中，既然上诉人认为是固定总价，现又对其中某一项提出异议明显自相矛盾。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款107，793元；并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息直至付清为止（自2019年10月26日起至2019年12月31日止暂计为840元)，以上共计：108，633元；2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订装饰合同一份，内容为:甲乙双方经友好协商，甲方决定委托乙方进行室内外工程整修。工程名称:新世界丰盛商务大厦21F;工程地点:三好街二环桥;工程内容：详见施工图纸；承包范围：业主确定报价单中的内容；承包方式：以包工、包料、包质量、包工期之总价承包方式承包，除设计变更外工程造价一次包定；工程工期：总日历工期75天，开工日期2019年8月13日，竣工日期2019年10月26日；工程造价：计人民币350，000元整；付款方式：合同签订后给付工程总价款约60%，210，000元，工程过半后给付工程总价款约35%，122，500元，工程竣工后给付工程总价款约5%，17,500元。工程质量：施工中业主如有特殊施工项目或特殊质量要求，须经双方确认并签证，由此增加的费用，于下次请款时结算之。工程验收：工程每道工序的施工必须严格按照国家规范的要求进行。工程完工后由乙方提出验收要求，甲方须于七天内进行竣工验收，并在竣工验收证明书上签字；经甲方竣工验收完成后，乙方除保固责任外，对本工程即已完成。结算方式：本工程除总价固定不变外，报价书中未列的项目和业主提出的变更或追加项目，均以签证的方式另外办理结算追加；并在下一次请款时结算之，第三次请款后的追加费用于竣工后10天内，办理完成整个工程结算。保修责任：乙方在整修施工质量范围内承担保修责任，保修期自工程竣工验收之日算起12个月。合同签订后，原告如约进场施工，在施工过程中经被告同意，原告减少部分项目的施工，包括地砖铺设，走廊地面天花拆除，轻钢龙骨“耐水石膏板平面吊顶”（单层），接待台，柜体衬底制作，减量部分价款合计为67，812元。被告方现场负责人万代鹏在电总结清单中签字确认电路总量为3282米，比报价单中增加86，212元。被告已陆续给付原告工程款310，000元。该工程原告于2019年11月7日交付被告，被告于2019年11月30日投入使用。双方工程约定固定总价为350，000元，施工过程中增量部分价款为86，212元，减量部分价款为67，812元，已付工程款为310，000元，被告现尚欠原告工程款58，400元。一审法院认为，原、被告签订的装饰合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点是原告主张增量部分的价款被告是否应承担给付责任。经查，双方合同中约定“以包工、包料、包质量、包工期之总价承包方式承包，除设计变更外工程造价一次包定；工程造价计人民币350，000元整”，由此可见，在无任何设计变更的情况下，双方应按合同约定的固定价350，000元结算工程款，但由于在施工过程中，经被告同意，原告对报价单中的工程项目及工程量进行了增减，因此对该部分因增量或减量发生的价款，应在合同价款中予以调整。关于减量部分，原告减量部分的价款为67，812元，对减量的项目被告表示认可，因此该部分减量属于原、被告协商一致共同确认的设计变更，且减量部分的价格与报价单中的价格一致，因此该部分价款应从合同总价款中予以扣除。被告虽对减量部分价格有异议，但并未提供相关证据予以佐证，故对被告的主张本院不予采信。关于增量部分，由于双方在合同中约定“施工中业主如有特殊施工项目或特殊质量要求，须经双方确认并签证，由此增加的费用，于下次请款时结算之”，“本工程除总价固定不变外，报价书中未列的项目和业主提出的变更或追加项目，均以签证的方式另外办理结算追加”，现原告提供的有被告方现场负责人万代鹏签字确认的电总结清单，应认定为被告对电路部分工程量进行的确认，虽然双方约定按固定总价结算工程价款，但因双方协商一致设计变更而发生的、且经过被告确认的该部分增量价款86，212元被告应予以支付。被告虽对电路部分增量不予认可，但没有提供反驳证据，故本院对其主张不予采信。因被告对其他增量部分不予认可，原告又没有提供经过被告确认的签证单或被告同意其施工的相关证据，故本院对原告要求被告给付其他增量部分工程款的请求不予支持。涉案工程虽未经验收，但被告已于2019年11月30日实际投入使用。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，被告提出工程未经竣工验收及存在质量问题不同意支持工程款的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告辽宁颂旺建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳福艺装饰工程有限公司工程款58，400元；并自2019年10月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息损失至债务实际清偿之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，472元，由被告辽宁颂旺建筑工程有限公司负担1，260元，原告沈阳福艺装饰工程有限公司负担1，212元；诉讼保全费1，085元，由被告辽宁颂旺建筑工程有限公司负担。一审法院补正裁定：（2020）辽0102民初1046号民事判决书中判决第一项“被告辽宁颂旺建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳福艺装饰工程有限公司工程款58，400元；并自2019年10月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息损失至债务实际清偿之日止”,其中“并自2019年10月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息损失至债务实际清偿之日止”补正为“并自2019年11月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息损失至债务实际清偿之日止”。本院二审期间，上诉人提供新证据照片一组，证明被上诉人方施工工程存在质量问题，并且没有实际验收。被上诉人质证认为，证据的三性均有异议，照片无法体现案涉工程，即便属于也无法证明缺陷系我方导致，案涉工程虽未经验收，但上诉人已经于2019年11月30日投入使用。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《装饰合同》，该合同不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行权利义务。关于上诉人提出的增量证据不能作为定案依据的问题，被上诉人通过微信将装饰工程报价单发送给上诉人的工作人员，上诉人并未对被上诉人的报价单提出任何质疑和修改，也未提交证据证明其曾否认该份报价单数据的真实性，故一审判决并无不当。关于上诉人提出的电施工项目工程量的问题，根据被上诉人提交的《新世界丰盛大厦21-8（9）电总结》载明，电工程总计为3282米，现场签字处有万仁鹏和孙放的签字，在原审庭审中，上诉人自述万代鹏是公司在现场负责管材料的，故在万代鹏签字的情况下，上诉人主张该份电总结存在错误，本院不予支持。以上两点，上诉人的司法鉴定申请本院亦不予支持。关于上诉人提出的管理费问题，双方在签订的《装饰合同》中第四条约定“承包范围：业主确定报价单中的内容”，报价单中含管理费（10%），现上诉人主张管理费未实际发生，但未举证证明其主张，故本院根据举证责任分配原则，对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出的案涉工程存在质量问题，涉案工程虽未经验收，但上诉人已于2019年11月30日实际投入使用，根据《最高人民法院》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故上诉人该项主张本院不予支持。另外，关于上诉人提出的利息支付问题，一审法院已经对此予以补正，本院予以支持。综上所述，辽宁颂旺建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2472元，由辽宁颂旺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十月十六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；