山东省成武县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1723刑初410号 公诉机关成武县人民检察院。 被告人徐凡利，男，1987年01月17日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地山东省邹城市，住山东省邹城市。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月28日被成武县公安局刑事拘留，同年6月4日经成武县人民检察院批准，次日由成武县公安局逮捕。现羁押于成武县看守所。 辩护人冯开颜、董凡丽，山东中评和律师事务所律师。 成武县人民检察院以成检公诉刑诉［2019］399号起诉书指控被告人徐凡利犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2019年11月28日立案受理，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。成武县人民检察院指派检察员李堂军出庭支持公诉，被告人徐凡利及其辩护人冯开颜、董凡丽到庭参加了诉讼。期间，因疫情，本案中止审理一次。现已审理终结。 成武县人民检察院指控： 1.2019年3月12日，被告人徐凡利通过他人联系到被害人段某向其购买江某。让段某联系车辆将江某运送至成某县南鲁集镇辰光置业。徐凡利收到由辰光置业转来的50770元货款后，将钱款用于个人消费及归还赌债。后被告人徐凡利编造各种虚假理由推脱还款，后被害人联系不上徐凡利,徐凡利到案后拒不说出钱款去向。 2.2019年1月份，被告人徐凡利联系被害人沙某，虚构其与他人合伙承包阳某的事实，承诺向沙某提供石头。在沙某将购买石头的250000元打入被告人徐凡利的账户后，其并未向沙某按时提供石头。经查，被告人徐凡利将其中234140元的购买石头款项使用，但其拒不说出钱款的具体用途。 针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为被告人徐凡利以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金。 被告人徐凡利对起诉书指控的第一起犯罪事实及罪名无异议，认罪认罚；对指控的第二起犯罪事实有异议，认为是正常生意，不是诈骗。 辩护人认为，1、2019年1月沙某向徐凡利打款前后，徐凡利一直按时向沙某供货，之后也向沙某供了部分石材，徐凡利与沙某之间存在经济纠纷，认定沙某非法占有的证据不足，起诉书指控的第二起不具备诈骗罪的构成要件，罪名不能成立。2、起诉书指控的主要犯罪地是济宁邹城市，被告人徐凡利住所地不在成某，成武县人民法院没有管辖权。3、徐凡利在第一起犯罪中有坦白情节、系初犯、认罪认罚，表示积极退赃，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 一、成某县南鲁辰光置业采购员田某在微信群里联系到被告人徐凡利购买江某。2019年3月12日，徐凡利通过他人联系到被害人段某购买江某，双方商量沙子68元一吨，车费25元一吨。然后徐凡利和田某商量每吨加运费的价格是94元。当天晚上，徐凡利让段某联系车辆将江某540.4吨运送至成某县南鲁集镇辰光置业。次日，徐凡利从晨光置业收取50770元货款后据为己有，并于当日将其中的50000元转入吴冬梅的银行卡内（经查，吴冬梅称该银行卡系其失联的朋友在使用。经公安部电信诈骗案件平台查询，该银行卡被公安机关列为电信诈骗嫌疑账户）。后段某向徐凡利要货款，徐凡利编造钱未结等各种理由拒不向段某支付货款，骗取段某货款50257.2元（540.4×93），其违法所得512.8元（50770-50257.2）。 上述事实，有当庭举证质证并经认证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）被告人徐凡利户籍信息，证明徐凡利作案时系完全刑事责任年龄人。 （2）到案经过，证明徐凡利系被抓获归案。 （3）违法犯罪记录查询，证明徐凡利无违法犯罪记录。 （5）支付凭证，证明2019年3月13日辰光置业按照徐凡利的要求将50770元的货款打入其指定的孙某的建设银行卡内；徐凡利又指使孙某通过微信转账将钱款转入自己微信。 （6）银行转账凭证，证明徐凡利将50770元分四次转入吴冬梅尾号为1296的银行卡内50000元。 （7）成武县公安局情况说明一份，证明吴冬梅称尾号为1296的银行卡系其失联的朋友在使用。经公安机关经过在公安部电信诈骗案件平台查询，吴冬梅名下的多张银行卡被公安机关列为电信诈骗嫌疑账户。 （8）微信聊天记录多份，证明被害人段某与徐凡利通过微信交易的过程，段某无法联系到徐凡利。 （9）通话清单，证明段某向徐凡利索要欠款及段某联系徐凡利无回应。 2、辨认笔录，证明田某在12张不同男子照片中辨认出被告人徐凡利。 3、证人证言 （1）田某（南鲁辰光置业采购员）证言，证明其在微信群里联系了一个微信名“建材石料”自称姓陈的江某供货商，电话是158××××4550。双方谈好价格后，于2019年3月12日晚上至13日陆续送到辰光置业7车江某，一共540.4吨。3月13日辰光置业财务向自称姓陈的供货商提供的尾号为3469的孙某的建行账户上转账50770元。2019年3月14日下午，段某到辰光置业说7车江某是他的货，没有拿到钱。这时其才知道微信名“建材石料”是徐凡利。后来其想起158××××4550的手机号的机主是徐凡利。 （2）孙某（徐凡利前妻）证言，证明2019年3月3日，其前夫徐凡利说他的银行卡注销了，需要用其建设银行卡收货款，让其收到货款后再转给他。其同意了。当天下午收到转来的50770元，其用的建行卡转给徐凡利工商银行卡5000元，用微信分四次每次转给他10000元。徐凡利因为赌博欠了很多钱。 4、被害人段某陈述，证明2019年3月12日，单县的张某向其介绍有人需要江某，并给其一个号码。其与对方打电话联系，对方自称徐建，要七八百吨江某。当时商量的沙子68元一吨，车费25元一吨。江某送完以后，其向对方要货款。对方称钱还没结，后来就不接电话了。后其到辰光置业了解情况后，才知道对方是中间人，负责收料的田某，在2019年3月13日田某已经把50770元的货款打给了中间人，是中间人提供的一个名叫孙某的账户。收货单显示收了七车江某，共540.4吨，总货款50770元。这时其才知道中间人是徐凡利，其接着给徐凡利打电话，电话无人接听。 5、被告人徐凡利的供述与辩解，证明在2019年3月12日，成某县南鲁辰光置业的田某给其打电话要江某。其让单县的张某帮忙问问，张某给其回话说有（江某）。过了一会，其就接到段某的电话。其自称叫徐建，要1000吨的江某。双方协商好后，其让段某把江某送到辰光置业，每吨加运费的价格是93元，货到后给现钱。然后其和田某商量每吨加运费的价格是94元。之后其把辰光置业的位置告诉段某的司机。当天夜里至13号凌晨送到辰光置业的江某一共是7车，共540.4吨。后其向田某要7车江某的货款，并把前妻孙某的卡号告诉了田某。当天下午，田某公司会计通过银行转账转给孙某的账户50770元。然后其安排孙某通过微信转账、银行转账把50770元转到了其银行卡和微信钱包里。其收到钱后用于做砂石料资金周转了。段某多次电话联系给其要货款，因为其没有钱还他，就找各种理由推。直到现在，货款也没有给段某。 二、2019年1月份，被告人徐凡利与沙某在石子业务微信群里认识。之后沙某联系徐凡利购买过几次石子，量不大，交易正常。后沙某担心徐凡利不能按时按量供货，到邹城阳某找到徐凡利。当时徐凡利给沙某谎称来阳山是其与“华某”（尚某）几个人合伙开的，要多少货都能供上。沙某看到徐凡利还有制砂厂，感觉很放心。同年1月20日，沙某账户余额4000元，不够发货，其就先打给徐凡利5万元让徐凡利先发货，当天又打给徐凡利5万元预付款。后徐凡利称年后石头要涨价，要沙某多打预付款。在徐凡利的劝说下沙某又给徐凡利打了15万元预付款。至同年3月4日，徐凡利陆续支付给沙某31560元的货，后以各种理由不发货，骗取沙某货款222440元。 另查明，被告人徐凡利系沙石料介绍人，无固定地点及场所，也未与他人合伙经营来阳山的石头，对所骗取钱款的去向拒不如实供认。经查，2019年1月20日徐凡利收到沙某10万元后，当日支付郑某15万元，次日支付郑某13万元、赵某1万元；同年1月23日收到沙某15万元后，当日跨行汇款给赵某1万元、郑某15万元，次日跨行汇款给郑某21.78万元、薛某7万元，1月25日跨行汇款给薛某4万元。后经查，郑某1、郑某2确系经营石头，但均不认识徐凡利，郑某1对收到的钱款相关情况记不清了，郑某2称该17800元系从其处购买石头的货款；经公安部电信诈骗案件平台查询，赵某、薛某名下的银行卡被公安机关列为电信诈骗嫌疑账户。同年2月19日，徐凡利向尚某转款10万元购买石头，过了一天，其又将该款要了回去。 上述事实，有当庭举证质证并经认证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）支付凭证，证明沙某在2019年1月20日通过马品的银行卡转入徐凡利两次，每次5万元，共10万元，2019年1月23日通过马品的银行账号分三次，每次5万元，共计15万元转入徐凡利的银行卡内。 （2）银行转账凭证，证明2019年1月23日，被告人徐凡利将转入其账户的钱转给赵某10000元、后转给郑某1二次70000元，转给郑某217800元。 （3）成武县公安局情况说明一份，证明办案民警调取赵玲风的银行卡发现该卡已被徐州市公安局冻结，其另外一个账户因参与网上赌博方式诈骗被云南省通海县公安局列为嫌疑账户。转给郑某1的70000元、郑某2的17800元，其二人经营石头，但均不认识徐凡利,郑某1记不清该70000元的相关情况；郑某2称该17800元系从其处购买石头的货款。转给薛小冬的7万元，薛小冬称不认识徐凡利，该银行卡已经丢失，查询得知该银行卡因涉嫌网上赌博方式诈骗被湖南省蓝山县公安局列为嫌疑账户。2019年2月20日徐凡利从尚某处通过微信转账抽回20000元，后于当日转入田博仁的银行卡，田博仁称不认识徐凡利，银行卡丢失。经在公安部电信诈骗平台查询，该银行卡以网上投资方式从事电信诈骗被冻结。2019年2月27日，徐凡利从尚某处分两次要回50000元，分三次转账给宫明振，经查询该银行卡，因涉嫌冒充客户理赔方式的电信诈骗被冻结。 （4）沙某收来阳山石头记录，证明在徐凡利接收过沙某的货款后，向沙某提供了31560元的石头。 （5）情况说明，证明只能查询到近期6个月的通话，无法显示案发时沙某和徐凡利的通话记录。 2、辨认笔录，证明沙某在12张不同男子照片中辨认出徐凡利。 3、证人证言 （1）王某证言，证明2019年1月份的一天傍晚，其和沙某去邹城市阳某看沙石料，徐凡利当时给沙某说他在阳某开山，其二人就去阳某找徐凡利。徐凡利称砂石料厂是他和别人合伙开的，石头质量很好，只要打钱过来就能及时发货。其二人就相信了，就陆续给他打款，沙某安排人给徐凡利打了20多万的款。 （2）潘某证言，证明其村和徐凡利村相邻，其经营沙场，徐凡利没参与合伙，沙场也没有徐凡利的股份。在2019年1月份，徐凡利领来了一个客户，同行两个人，是上阳某看石头，客户是个开打石机的。后来知道姓沙，是菏泽的。 （3）尚某（“华某”）证言，证明徐凡利不是阳某制石厂的合伙人，他是经纪人，也没有阳某开发的股份。2019年2月19日打过来10万元购买石头的预付款，过了一天徐凡利称需要钱周转，其把10万元退给徐凡利。 4、被害人沙某陈述，证明2019年1月份，其和徐凡利是在一个石子业务微信群认识的，徐凡利自称是邹平市阳来村阳某上卖石头的，之后其联系徐凡利购买过几次石子，但量不大还算正常。2019年快过年的时候，其担心徐凡利不能按时按量供货，于是到阳某看看生产情况。当时徐凡利用微信给其发了一个制石子的厂子位置。徐凡利和一个姓潘的接待的，徐凡利给其说这个厂子是他和姓潘的合伙的。其一看阳某有徐凡利的制石厂，就感觉很放心。到了1月20日，其账户余额不够发货，就先打给徐凡利5万元让他先发货，当天又打给他5万元预付款。后在徐凡利的劝说下其又给他打了15万元，分三次每次转五万。后徐凡利以各种理由不发货，至今还欠货款20万余元。打电话也没有人接听。 6、被告人徐凡利的供述与辩解，证明其与沙某是在2019年1月份通过石子业务微信群认识的，并加了好友。从1月中旬左右沙某从其手里购买石头，都能给他正常发货。到了1月20日的时候，沙某给的货款还剩4000多元，不够发货的了，当天沙某给其转来10万元预付款。后其称石头涨价，让沙某多打点钱过来。于是沙某在1月23日分三次给其转来15万元。这样其手里有沙某254000元左右的预付货款。过了正月15日，沙某向其要货，其说不好找车，没有发货，是沙某自己找车拉的石头。在三月初，其给沙某发过一车石头，沙某也来车拉了几车石头。其发的货加上他拉走的有两万多元的石头，其手里还有他约23万元的预付货款。到了4月26日其就去南京旅游了，刚到南京就被南京警方抓住了。 本院认为，被告人徐凡利以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。其归案后如实供述指控的第一起犯罪事实，依法对其从轻处罚。辩护人相关意见，本院依法予以采纳。关于徐凡利对起诉书指控的第二起犯罪事实，认为是正常生意，不是诈骗的辩解意见，以及辩护人认为2019年1月沙某向徐凡利打款前后，徐凡利一直按时向沙某供货，之后也向沙某供了部分石材，徐凡利与沙某之间存在经济纠纷，认定沙某非法占有的证据不足，不构成诈骗的辩护意见。经查，首先，徐凡利作为介绍人谎称自己与他人合伙经营来阳山，骗取沙某的信任，有编造事实，隐瞒真相的行为。其次，徐凡利在收到沙某的预付款后，仅支付少量的货物，后以各种理由拒不履行协议给沙某供应石头，且在收到沙某的预付款后，大部分款项转入电信诈骗嫌疑账户，其对收取预付款的去向，有时称被偷，有时称做生意周转了，有时称部分用于网络投资了，拒不供述钱款的去向，至今未有退赔被害人损失，非法占有他人财产的目的十份明显。上述事实由被害人沙某的陈述、证人王某、潘某、尚某的证言、银行转账记录及沙某收来阳山石头记录、成武县公安局情况说明等证据予以证实，足以认定。徐凡利的行为超出了正常的生意范畴，不属于经济纠纷，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故徐凡利及其辩护人上述辩解及辩护意见，依法不予采纳。关于辩护人认为主要犯罪地是济宁邹城市，被告人徐凡利住所地不在成某，成武县人民法院没有管辖权的辩护人意见。本院认为，起诉书指控的第一起犯罪行为地在成某县，成武县人民法院对该案具有管辖权。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条“几个同级法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地人民法院审判。”之规定，成武县人民法院对该案具有管辖权，且不存在必要的时候移送主要犯罪地人民法院审判的情形。故辩护人上述辩护意见，本院依法不予采纳。辩护人认为徐凡利在第一起犯罪中认罪认罚，表示积极退赃，建议对其从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。经查，尽管徐凡利在庭审时表示认罪认罚，愿意退赃，缴纳罚金，但其至今未退赃，也未预交罚金。另外徐凡利诈骗他人财物，数额巨大，应判处三年以上有期徒刑，不符合适用缓刑的条件。故辩护人上述对徐凡利从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，本院依法不予采纳。 违法所得，应予追缴没收；被害人的合法财产，应予追缴，发还被害人。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案犯罪事实，性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐凡利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月28日起至2025年4月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳） 二、责令被告人徐凡利退赔被害人沙某人民币222440元、段某人民币50257.2元。 三、被告人徐凡利违法所得512.8元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 文 人民陪审员  朱某峰 人民陪审员  邵立功 二〇二〇年十月二十七日 法官助理陈海燕 书记员张莉