江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3632号上诉人（原审被告）：王昌伟，男，1963年4月11日生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：王庆，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐州市天勤酒店管理有限公司，住所地徐州市民主南路11号。法定代表人：董仲书，该公司总经理。委托诉讼代理人：周新莉，江苏非圆律师事务所律师。原审被告：徐州鑫天源科技发展有限公司，住所地徐州市永安街6号楼1-101-2。法定代表人：洪祖福，该公司总经理。上诉人王昌伟因与被上诉人徐州市天勤酒店管理有限公司（以下简称天勤酒店）、原审被告徐州鑫天源科技发展有限公司（以下简称鑫天源公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人王昌伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人天勤酒店的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。王昌伟不是实际经营人，仅是代表鑫天源公司“天勤商务会所”的管理者。一、2012年11月29日天勤酒店与鑫天源公司签订了一份《天勤商务会所合作经营管理协议》，王昌伟代表鑫天源公司签字，并代表鑫天源公司与天勤酒店共同合作经营管理“天勤商务会所”。协议约定鑫天源公司占股80%，天勤酒店占股20%，协议第三条第1项约定合营项目应向产权拥有方“徐州天勤后勤服务集团有限公司”缴纳履约保证金30万元，项目终止时无息原值返还；第2项约定合营项目应向产权拥有方“徐州天勤后勤服务集团有限公司”支付租金(管理费)，经甲方(被上诉人天勤酒店)协调，暂由甲方代收。此二项内容明示合营项目“天勤商务会所”承租了徐州天勤后勤服务集团有限公司的房屋用于经营“天勤商务会所”。天勤酒店的背景为政府机关的第三产业，中央“八项规定”出台后，其自查自纠，经与鑫天源公司协商修改原“天勤商务会所合作经营管理协议”，于是在2013年天勤酒店与鑫天源公司对原协议进行了部分修改，合作经营项目修改为鑫天源公司独立经营项目，房屋租赁费用仍按原协议条款执行。天勤酒店退出20%的股份，实际上天勤酒店既没有退股也没有退出合作经营，仍继续控制着“天勤商务会所”的财务，并为“天勤后勤服务集团有限公司”代收房屋租金，只是由原来的显形股东，变为隐形股东。2018年2月26日“徐州天勤后勤服务集团有限公司”法定代表人董仲书与天勤酒店代表、鑫天源公司代表王昌伟等七人开会协商并形成会议纪要，自认出租方为“徐州天勤后勤服务集团有限公司”，房屋的出租方是“徐州天勤后勤服务集团有限公司”。一审法院认定天勤酒店为出租方属事实认定错误，应当予以纠正。天勤酒店诉请房屋租金没有事实和法律依据，依法应判决驳回其诉讼请求。二、一审法院认定王昌伟是实际经营人错误。无论是《天勤商务会所合作经营管理协议》，还是后来的补充协议，签订双方均是天勤酒店与鑫天源公司，上诉人王昌伟仅是接受鑫天源公司的委托代表该公司在协议上签字，并代表鑫天源公司与天勤酒店共同经营。天勤酒店与鑫天源公司代理人在庭审中指认上诉人为“实际经营人”，是因为他们与上诉人王昌伟有利害关系，法庭不应采信。被上诉人天勤酒店答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.2013年补充协议明确约定被上诉人不再参与项目经营，撤出全部股份，并不存在隐形股东的问题，被上诉人作为天勤后勤服务集团有限公司的全资子公司，由上诉人王昌伟对涉案房屋进行运营管理，由被上诉人向上诉人收取房屋租金，合规合法。2.关于上诉人实际经营人的身份，一审法院进行了全面充分的审查，认定的事实清楚正确。原审被告鑫天源公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。天勤公司向一审法院提起诉讼请求：1.鑫天源公司、王昌伟连带支付拖欠的房租及相关费用（电费）合计1559500.32元；2.诉讼费由鑫天源公司、王昌伟承担。一审法院查明：2012年11月29日，徐州市天勤酒店管理有限公司（甲方）与徐州鑫天源科技发展有限公司（乙方）签订《天勤商务会所合作经营管理协议》，约定甲方将坐落于徐州市民主南路11号的天勤商务会所（具体包括原徐州市政协委员活动中心3号楼、中华厅、大礼堂等的餐饮、客房、会议项目，以及相关水电气暖设备）作为合营项目并邀请乙方联合经营，乙方同意。会所实际使用面积约4000平方米，建筑结构为钢混六层，会所停车场为公用。协议第二条约定，合营项目仅限于宾馆酒店的经营，本项目之合作经营期限为5年，自协议生效之日起计算，即自2012年12月1日始至2017年11月30日止。合同到期，同等条件下，合营方有权优先续约。协议第三条约定，1、本协议生效后三个工作日内，合营项目应一次性向产权拥有方天勤后勤服务集团有限公司交纳履约保证金人民币30万元，项目终止时无息原值返还。2、合营项目须向产权拥有方天勤后勤服务集团有限公司支付租金（管理费），经甲方协调，租赁年度管理费在合营项目期限内前三年确定为人民币90万元/年，后两年递增为人民币100万元/年，按半年预交，暂由甲方代收。3、本协议所指管理费不包括：合营项目使用水、电、煤气、暖气、通讯、有线电视发生的费用以及与项目经营有关的其他费用。合营项目将分表计算水、电、煤气、暖气，原市政协委员活动中心非本合营项目产生的上述费用经确认后由甲方据实支付。协议第五条约定，合营项目方不得擅自改动现有装修，如确需对房屋及其附属设施设备进行改造、装修、增扩等，应事先征得甲方的书面同意，相关审批手续及费用均由项目方自理。协议第六条约定，双方商定为本合营项目共筹措资金200万元整，其中现金170万元，甲方品牌作价30万元。项目股权比例设定为甲方40万元，占比20%；乙方160万元，占比80%。双方承诺在合营期内不抽资，按年分红。双方同意按以上项目股权比例分配红利、弥补亏损。乙方如约缴齐资金后，乙方对外的责权利由合营项目统一代表和行使。协议第九条约定，项目方应按时向甲方交纳管理费和水、电、气、暖、税等各项代缴费用。协议第十条约定，协议期内，项目方如逾期交纳管理费，除须补足管理费外，每逾期一日，还须按累计应付款总额的千分之五向甲方支付滞纳金。如乙方拖欠租金达15日，甲方有权解除合同，保证金作为违约金归甲方所有，且甲方有权追缴所欠租金及其他费用，收回房屋及附属设施设备。协议期内，若由甲方代缴各项费用，项目方逾期向甲方交纳的，除补足各项费用和按有关部门规定缴纳相应的滞纳金外，还应每逾期一日向甲方支付未付各项费用及其滞纳金总和千分之五的违约金。徐州鑫天源科技发展有限公司在协议乙方签章处加盖公章，王昌伟在乙方代表人处签字。2013年，天勤酒店（出租方，甲方）与鑫天源公司（承租方，乙方）签订《天勤商务会所补充协议》，约定：一、改变项目经营模式。由原协议甲、乙双方合营项目，修改为乙方独立经营项目，甲方不再参与项目经营，双方以2013年6月30日为时点进行清算。甲方撤出原合作项目的全部股份（20%股权），由乙方全权占有100%股份。二、本补充协议签订之日前，甲乙双方须结清合作经营期间的往来账务。乙方房屋租赁费用支付（缴纳方式、缴纳时间）仍按原协议条款执行，乙方应履行合同条款至合同期满。乙方缴纳房屋租金金额前三年（2013年6月1日-2016年5月31日）按原租金价格八折执行。三、甲方免收乙方三个月房屋租金(免租期限：2013年6月1日-8月31日)。……七、原协议中因甲方参股经营产生的与之相关的权利义务，因甲方退股而终止。八、原协议涉及项目方的权利义务由乙方继续享有和承担。九、经营期限、履约保证、租金支付、房屋装修维修使用、承诺和约定、违约责任及停车场管理使用等仍按原协议约定执行。十、本补充协议委托经营期限内，甲方有权享有如下优惠：1、甲方享有在乙方餐饮消费8.5折；客房150元/间/天；大礼堂1000元/场；2、乙方全年免费为甲方提供客房30间/年；会议室10场的免费优惠；3、甲方消费可以签单挂账，按约定支付。徐州鑫天源科技发展有限公司在协议乙方签章处加盖公章，王昌伟在乙方代表人处签字。2013年7月26日，江苏淮海会计师事务所对天勤商务会所2012年12月-2013年6月财务状况出具审计报告，截至2013年6月30日，天勤商务会所审计后资产总额1504030.44元，负债总额701195元，所有者权益总额802835.44元。此次诉讼，天勤酒店主张鑫天源公司、王昌伟尚欠其截至2017年11月30日的租金及其他费用（电费）合计1559500.32元。天勤酒店提供的《天勤酒店管理公司与秦淮人家账务往来明细》载明，2014年12月1日至2017年12月（原告陈述截止日期应为2017年11月30日），天勤酒店应收房租262万元，应收电费727868.92元，应扣减检测费、集团消费、餐券、玻璃、装修款以及鑫天源公司、王昌伟已支付款项合计1788368.6元，鑫天源公司、王昌伟尚欠1559500.32元。庭审中，王昌伟对该欠款数额并无异议，但是认为应该抵扣相关费用。鑫天源公司称没有负责实际运营，对具体费用不知情。诉讼过程中，2018年3月13日，天勤酒店与王昌伟一方就本案纠纷达成一份《会议纪要》，载明：会议议题：……关于徐州鑫天源科技发展有限公司、王昌伟承租民主南路11号房屋经营天勤商务会所期间对大礼堂进行装修和购置的灯光、音响、LED屏设备，作为出租方的徐州天勤后勤服务集团有限公司是否对承租方徐州鑫天源科技发展有限公司、王昌伟进行适当补偿及补偿标准。……形成决议如下：一、双方2018年3月14日前进行租赁房屋交接。二、顺利交接后，作为出租方的徐州天勤后勤服务集团有限公司同意仅对大礼堂装修（具体见承租方提交的装修费用明细清单第3、4、5、8项，价值355000元）及灯光、音响、LED屏的购置、安装施工费用（具体见承租方提交的设备购置明细清单的第33、34、35项，价值1039600元）进行适当补偿，具体补偿标准以法院指定评估机构对上述装修残值和设备残值进行评估的结论为准。王昌伟在该会议纪要上签字确认。王昌伟以2018年3月14日为鉴定基准日，向一审法院申请对上述“天勤商务会所大礼堂装修”的现价值、以及对上述“天勤商务会所大礼堂的灯光、音响、LED屏设备”的现价值（含施工费）进行司法鉴定，法院委托江苏易章工程造价咨询有限公司、江苏维仁工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该两家鉴定机构均以超出业务范围为由退回鉴定。之后，法院又委托徐州光明资产评估事务所对上述事项进行司法鉴定。因当事人无法提供鉴定天勤商务会所大礼堂装修所需材料，王昌伟申请将鉴定事项变更为对涉案“天勤商务会所大礼堂的灯光、音响、LED屏设备”的现价值（含施工费）（鉴定基准日2018年3月14）进行司法鉴定。徐州光明资产评估事务所于2019年10月31日作出徐光评报字[2019]第08号资产评估报告，鉴定意见为：天勤商务会所大礼堂的灯光、音响、LED屏设备（含施工费）于2018年3月14日的评估价值为323060元。王昌伟支付鉴定费3000元。针对天勤酒店诉讼请求，王昌伟提出以下款项应当予以抵扣：1、涉案天勤商务会所大礼堂的灯光、音响、LED屏设备（含施工费）；2、涉案天勤商务会所大礼堂装修费用；3、除本案申请鉴定之外的装潢、设备、餐具等资产（其中设备购置1465984元，餐具及工作服96477元）；4、监控器材20483元、消防费用73500元；5、经营收入：2017年11月30日向天勤酒店打款3万元；2017年10月、11月营业收入三笔共计32524元；6、30万元履约保证金；7、3万元热电押金；8、2013年6月30日前双方经营期间亏损697164.59元，天勤酒店应承担20%即139432.92元；9、天勤酒店对鑫天源公司造成的经营损失，比如2014年5月，天勤酒店同意的第三方加盖房屋造成鑫天源公司、王昌伟不能使用8间房间。但是，本次诉讼，王昌伟没有明确提出反诉及交纳诉讼费用。针对王昌伟上述抗辩，天勤酒店认为：1、对于30万元履约保证金，应当根据协议约定当作违约金归天勤酒店所有；2、对于3万元热电（蒸汽取暖）押金，是交给热电厂的，里面有天勤酒店1.5万元；3、对于2017年11月王昌伟向天勤酒店打款3万元，是支付2017年12月的部分房租；4、对于2017年10月、11月营业收入，是在天勤酒店起诉后的营业收入，可以折抵2017年11月之后占用的房租和水电费；5、对于亏损139432.92元，天勤酒店与鑫天源公司在签订补充协议前，所有账目已经结清，没有任何的财务纠纷；6、对于大礼堂装修费用，由于鑫天源公司无法提供充分装修依据，导致无法评估鉴定，对该部分补偿天勤酒店无法认可；7、对于其他物品等费用，与本案无关，天勤酒店不予认可。天勤酒店提供的2014年度与鑫天源公司关于电费分摊的相关说明等证据，均有王昌伟的签字确认。天勤酒店提供的鑫天源公司向其支付相关费用的转账记录中，付款人有邓凯、张媛、李德艳。邓凯陈述其是徐州鑫天源科技发展有限公司的员工，张媛陈述其是王昌伟的员工。诉讼过程中，王昌伟申请鉴定所需的购置设备的买卖合同、大礼堂装修的装饰装修合同以及相关付款凭证均由王昌伟提供。王昌伟提供的2017年11月29日与天勤酒店一方人员的录音中，王昌伟聘请的律师王守春陈述“后一阶段2013年6月份开始的补充协议，天勤公司管理层不再参与经营，而由（王）昌伟独立经营。……总体来看，实质上还是用天勤酒店、天勤管理有限公司这个名义经营，实质上是（王）昌伟一种内部承包或者是租赁经营。……”在第一次庭审中，王昌伟承认在庭审之时，涉案房屋当时处于其占有使用当中。一审法院认为，根据天勤酒店与鑫天源公司于2012年11月29日签订的《天勤商务会所合作经营管理协议》及之后双方签订的《天勤商务会所补充协议》，双方当事人均为天勤酒店与鑫天源公司，王昌伟仅是以代表人名义签字，故应当认定涉案两份协议的当事人为天勤酒店与鑫天源公司，根据合同相对性原理，鑫天源公司应向天勤酒店履行相应债务。根据涉案两份协议，2013年6月30之后，天勤酒店与鑫天源公司就涉案天勤商务会所由合作经营改为独立经营关系，就涉案房屋存在租赁合同法律关系，鑫天源公司应当按照约定向天勤酒店支付租金及其他费用。虽然王昌伟在签订协议时并非协议当事人，但是从王昌伟的庭审答辩、与天勤酒店进行相关费用的对账、王昌伟陈述其投入装潢、设备、餐具等款项并保有涉案酒店大礼堂装修合同、设备购买合同；且根据王昌伟提供的与天勤酒店协商本案纠纷时，王昌伟一方律师陈述涉案酒店由王昌伟实际经营；再结合天勤酒店与鑫天源公司陈述，足以认定王昌伟系涉案酒店的实际经营人，涉案房屋由王昌伟实际占有、使用。此外，根据王昌伟与天勤酒店于2018年3月13日达成的会议纪要，载明“徐州鑫天源科技发展有限公司、王昌伟承租民主南路11号房屋经营天勤商务会所期间……”，表明王昌伟对于承租涉案房屋予以认可。因此，虽然王昌伟并非以承租人身份签订了涉案《天勤商务会所补充协议》，但从本案查明的上述事实，足以确认2013年6月天勤酒店退出天勤商务会所经营之后，该天勤商务会所由王昌伟实际经营。王昌伟作为天勤商务会所的实际经营人及涉案房屋的实际使用人，在占有使用涉案房屋的过程中，对涉案租赁合同债务，王昌伟应与鑫天源公司承担连带责任。天勤酒店主张鑫天源公司、王昌伟尚欠其截至2017年11月30日的租金及其他费用（电费）合计1559500.32元，王昌伟作为酒店实际经营人对该数额并无异议，一审法院予以确认。针对王昌伟提出应当扣减相应款项的抗辩意见，由于鑫天源公司或者王昌伟并没有明确提出反诉，法院结合天勤酒店认可情况，认定如下：1、对于涉案天勤商务会所大礼堂的灯光、音响、LED屏设备（含施工费），经鉴定价值为323060元，天勤酒店予以认可，法院予以抵扣天勤酒店在本案主张的款项。王昌伟虽认为鉴定意见折扣大，人工费不应再扣减，但是没有提供相应证据证实，法院不予采信。2、对于涉案天勤商务会所大礼堂装修费用，由于鑫天源公司、王昌伟没有提供足以对装修费用进行司法鉴定的证据，导致无法对该部分费用进行司法鉴定，虽然天勤酒店同意抵扣相关费用，但是不予认可鑫天源公司、王昌伟主张的数额，对于该部分费用，鑫天源公司、王昌伟可以待证据充分后，另行主张权利。3、对于鑫天源公司、王昌伟主张的向天勤酒店打款3万元，天勤酒店认为是支付的2017年12月份的租金，但是没有提供相应证实，一审法院予以抵扣天勤酒店主张的款项。4、对于鑫天源公司、王昌伟主张的2017年10月、11月营业收入32524元，天勤酒店没有否认该数额，但是认为应该抵扣2017年11月份之后的费用，对于天勤酒店主张，法院不予采信，该营业收入32524元应抵扣天勤酒店在本案中主张的款项。5、对于鑫天源公司、王昌伟主张的履约保证金30万元，天勤酒店认为因为鑫天源公司、王昌伟违约，该保证金应当作违约金归天勤酒店所有，一审法院认为，由于本次诉讼，天勤酒店没有明确提出请求鑫天源公司、王昌伟承担违约责任的诉讼请求，法院无法认定鑫天源公司、王昌伟具体的违约责任以及对天勤酒店造成的损失，无法直接将该30万元履约保证金认定为违约金归天勤酒店所有，故将该30万元履约保证金予以抵扣本案天勤酒店主张的款项，对于鑫天源公司、王昌伟的违约责任，天勤酒店可以另行主张权利。6、对于鑫天源公司、王昌伟主张的热电押金3万元，天勤酒店认为是交给热电厂的，且其中1.5万元属于天勤酒店，鑫天源公司、王昌伟没有提供相应证据证实该3万元应由天勤酒店返还，法院不予抵扣。对该3万元如有争议，鑫天源公司、王昌伟可以依据相关法律关系另行主张权利。7、对于鑫天源公司、王昌伟主张的天勤酒店应承担合作期间的亏损139432.92元，与本案并非同一法律关系，如有纠纷，鑫天源公司、王昌伟可以另行主张权利。8、对于鑫天源公司、王昌伟主张的除本案鉴定之外的装潢、设备、餐具等资产、监控器材、消防费用等费用以及天勤酒店行为对其经营造成的损失，天勤酒店不予认可，鑫天源公司、王昌伟亦没有明确提出反诉，如有纠纷，其可以另行主张权利。综上所述，徐州鑫天源科技发展有限公司、王昌伟应向天勤酒店支付租金及其他款项（电费）的数额为873916.32元（1559500.32-323060-30000-32524-300000）。对于天勤酒店的诉讼请求，法院部分予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐州鑫天源科技发展有限公司、王昌伟于判决生效后十日内，连带向徐州市天勤酒店管理有限公司支付租金及其他费用（电费）合计873916.32元。二、驳回徐州市天勤酒店管理有限公司其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明一致。本院认为，虽然2012年11月29日天勤酒店与鑫天源公司签订了合作经营协议，但是在双方合作经营过程中，天勤酒店与鑫天源公司又签订了补充协议。根据补充协议，原合作经营变更为鑫天源公司独立经营，天勤酒店作为出租人将涉案房屋出租给鑫天源公司并收取租金，故天勤酒店与鑫天源公司之间存在房屋租赁合同关系。上诉人王昌伟主张天勤酒店与鑫天源公司之间不存在房屋租赁合同关系不能成立，本院不予支持。虽然王昌伟在签订合作经营协议及补充协议时，是以鑫天源公司代表人身份签字，但是根据王昌伟向杨晓森出具的授权委托书，王昌伟投入装潢、设备、餐具等款项并保有涉案酒店大礼堂装修合同、设备购买合同，王昌伟的委托代理律师陈述天勤酒店由王昌伟实际经营，2018年3月13日会议纪要载明鑫天源科公司、王昌伟承租涉案房屋，以及当事人的庭审陈述，原审法院认定王昌伟是天勤商务会所的实际经营人及涉案房屋的实际使用人并无不当。上诉人王昌伟上诉认为，徐州天勤后勤服务集团有限公司是出租人，天勤酒店不是出租人，天勤酒店作为一审原告主体不适格。本院认为，补充协议载明涉案房屋的出租方是天勤酒店，且涉案房屋的产权登记人徐州天勤后勤服务集团有限公司出具的情况说明表明，徐州天勤后勤服务集团有限公司同意将涉案房屋交由天勤酒店对外出租并收取租金，故天勤酒店是涉案房屋租赁合同的出租方，其作为一审原告主体适格。综上，上诉人王昌伟的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12539元，由上诉人王昌伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十月九日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷