浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初5324号原告：尉湾湾，女，1991年7月14日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区，现住南京市××邺区××路××国际大厦××层。委托诉讼代理人：吴群风，江苏创比亚律师事务所律师。被告：绍兴永恒置业有限公司，住所地绍兴市越城区阳明北路683号1楼125室。法定代表人：赵磊，系公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李福风，男，系公司员工。原告尉湾湾与被告绍兴永恒置业有限公司（以下至判决主文前简称永恒公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案受理，依法由审判员冯青适用简易程序，于2020年9月2日公开开庭进行审理。原告尉湾湾的委托诉讼代理人吴群风，被告永恒公司的委托诉讼代理人李福风均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告支付的定金及首付款共65万元；2、本案诉讼由被告承担费用。事实与理由：2019年11月29日，原告尉湾湾与被告永恒公司签订《绍兴恒大珺睿府商品房认购书》，约定由原告认购由被告销售的位于绍兴市××幢××室××商品房，建筑面积120.86平方米，房屋总价款216万元。2019年10月25日双方签订认筹协议书，约定由原告认筹被告开发的涉案楼盘，但没有明确具体的房屋号，当时由原告的朋友张荣向被告支付了2万元优惠登记金，后来该2万元变成房屋的认购定金，2019年10月31日，双方签订了编号为0016453的认购书，约定原告支付定金2万元，并于2019年10月31日前支付首付款42万元，同时签订购房合同。原告于2019年10月31日支付了42万元首付款，但被告未与原告签订合同。后被告又要求原告增加首付款，于是双方在2019年11月29日又签订了编号为0016330的认购书，对2019年10月31日的认购书进行修改。原告也是按照被告的要求及认购书的约定于2019年11月29日向被告支付了剩余的21万元首付款，但是被告仍未与原告签订合同。2019年12月6日，原告到被告处去拿首付款发票的时候，被告仍未与原告签订购房合同，而且之前被告也一直未将购房合同的范本内容提供给原告，原告多次要求与被告签订商品房买卖合同，但被告一直推诿，所以是被告没有按照认购书约定的时间与原告签订购房合同，被告存在违约，请求判令被告返还原告支付的定金及首付款65万元。被告恒大公司答辩称，对原告的诉讼请求及事实理由均不予认可。原、被告双方于2019年10月31日签订第一份商品房认购书，确定原告购买的房屋和支付方式。2019年11月29日原告要求增加首付款，双方签订了第二份商品房认购书，相应的款项支付期限与第一份认购书是一致的。原告起诉主张其多次要求和被告签订合同，但被告不予签订，这不是事实。原告是在外地的，其迟迟不与被告签订合同。被告分别于2020年1月13日，2020年1月20日相继发送了两份函件，第一份催促原告与被告签订商品房买卖合同，因为原告一直没有来签，后被告又发函通知原告构成违约，被告将另行出售该房屋，且首付款不予退还。经审理查明，2019年10月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《绍兴恒大珺睿府认筹协议书》1份，约定乙方认购甲方预售的恒大珺睿府3号楼2-1308室，乙方同意签订本协议书时支付人民币20000元，作为优惠登记金，乙方支付的登记金在签署正式认购协议后，甲方有权将登记金转为认购定金。2019年10月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《绍兴恒大珺睿府商品认购书》1份，约定乙方向甲方认购恒大珺睿府3幢2单元1308室，建筑面积120.86平方米，总金额216万元。乙方须于2019年10月31日前支付首期房款420000元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》，余款172万元由银行提供按揭贷款，乙方需在2019年11月1日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，实际按揭年限、按揭利率、按揭成数以银行最终审批为准。若银行批准的按揭贷款低于乙方的申请金额，该差额部分乙方应在银行最终审批之日起10日内付清。乙方必须在约定的付款方式和期限内到绍兴恒大珺睿府销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。双方还约定了其他合同事项。2019年11月29日，原、被告双方又签订《绍兴恒大珺睿府商品房认购书》1份，将首期款提高为630000元（不含定金），余款151万元由银行提供按揭贷款。其余合同内容与2019年10月31日签订的认购书内容一致。原告于2019年10月25日支付定金2万元，2019年10月31日支付首付款42万元，2019年11月29日支付首付款21万元。另查明，2020年1月13日，被告向原告寄送《催办函》1份，载明要求原告于2020年1月19日前提供全部银行资料、办理完毕相关手续，否则将按照认购书的相关规定，重新销售该房源，所付款项不予退还。原告于2020年1月16日签收该函件。2020年1月20日，被告向原告发送《通知》1份，载明因原告逾期已超45日仍未办理完毕任何手续，尚未签署《浙江省商品房买卖合同》，将按认购书的约定，重新销售该房屋，且原告所付款项不予退还。原告于2020年1月21日签收该通知。此后，双方未签署《商品房买卖合同》，现原告向本院起诉要求退回其所支付款项。以上事实由原告提交的认筹协议书打印件1份、2019年10月31日签订的认购书打印件1份、2019年11月29日签订的认购书1份、发票1份、银行明细1组、交易清单1份，被告提交的催办函及物流信息1份、通知及物流信息1份及当事人的庭审陈述予以证实。本院认为，本案争议焦点之一为商品房认购书的性质为预约合同还是本约合同。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。结合司法解释规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，虽然认购书对房屋坐落地址、房屋面积、房屋价款、支付方式予以约定，但并未对房屋交付、权证办理等其他商品房买卖合同的主要内容进行约定，故该商品房认购书不应认定为商品房买卖合同，其性质应为预约合同。本案争议焦点之二为违反预约合同的定金处理及违约责任问题。第一，关于定金问题。根据法律及司法解释规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，根据认购书约定，原告认购恒大珺睿府3幢1308室房屋时支付2万元作为定金，须于2019年10月31日前支付首期房款630000元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》，否则视为原告放弃购买该房屋，所付款项不予退还。虽原告认为系被告未与其签订合同，但并无证据证实，而被告向原告寄送函件要求签订合同，被告给予原告的时间段并不属于疫情爆发期间，亦足够原告往来南京与绍兴，现原告作为给付定金的一方未按认购书约定履行签署《商品房买卖合同》义务的事实清楚，故其无权要求返还定金2万元。第二，关于违约责任问题。预约合同成立之后，双方当事人须依据诚实信用原则进行磋商，除不归责于双方的事由外，应当缔结本约合同，否则将承担预约合同违约责任。对于违约责任的承担，即原告能否主张要求返还首期房款630000元，本院评析如下：首先，原告未签署《商品房买卖合同》，根据认购书约定，其支付的定金2万元作为违约的行为后果，该款项已不予退还。其次，认购书虽然明确约定“乙方必须在约定的付款方式和期限内到绍兴恒大珺睿府销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋”，但该条款的实质系违约责任条款。而承担违约责任所应支付的违约金应以实际损失为基础，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人请求予以减少。根据认购书约定，原告未按约签署《商品房买卖合同》，视为放弃购买该房屋，被告可另行销售该房屋，根据庭审陈述，被告实际亦已将涉案房屋另售他人，故被告因原告违约所造成的损失较小，不予退还的定金2万元足以弥补被告实际损失。综上所述，原告存在违约的情形，定金2万元不予退还，但根据法律对违约金的相关规定，结合公平原则综合衡量，被告应退还原告首付款630000元，即原告主张要求被告返还购房款630000元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告绍兴永恒置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还给原告尉湾湾购房款人民币630000元；二、驳回原告尉湾湾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5150元，由原告尉湾湾负担158元，被告绍兴永恒置业有限公司负担4992元，应由被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员 冯 青二〇二〇年十月十日书记员 严叶萍?附法律条文《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。??