吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2092号上诉人（原审原告）：张滨武，男，1963年7月13日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：徐杰，吉林寒松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林安泰护卫有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：张维顺，董事长。委托诉讼代理人：臧军，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王少滨，吉林巡达律师事务所律师。上诉人张滨武因与被上诉人吉林安泰护卫有限责任公司（以下简称安泰护卫公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张滨武及其委托诉讼代理人徐杰，被上诉人安泰护卫公司的委托诉讼代理人臧军、王少滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张滨武上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张滨武的诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由安泰护卫公司承担。事实与理由：一、一审判决以张滨武已领取社会保险待遇为由对2018年7月1日至2019年4月15日期间的劳动关系不予确认，对张滨武主张的待岗期间5个月基本工资不予支持，没有事实及法律依据。张滨武与安泰护卫公司第三次签订的《劳动合同书》中约定劳动合同期限从2018年4月1日起至2019年3月31日止，在此期间张滨武遵守合同约定，听从安泰护卫公司指挥、安排。2018年12月份起，张滨武听从安泰护卫公司安排在家待命，2019年4月双方办理解除手续，在此期间，双方即使不存在劳动关系也存在劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”安泰护卫公司应当按照约定支付待岗期间基本工资，一审判决予以驳回错误。张滨武涉嫌交通肇事一案，人民检察院已作出不起诉决定，安泰护卫公司仍以张滨武涉嫌交通肇事为由要求其待岗并拖欠工资及社会保险费，安泰护卫公司应当向张滨武支付经济补偿金，一审判决予以驳回错误。二、一审判决对于张滨武主张的加班费适用《民法总则》的公平原则不予支持错误。（一）一审判决未查清张滨武具体工作内容，主观臆断张滨武休息待命时间没有固定工作内容进而认定张滨武超出法定工作时间进行工作不属于加班错误。张滨武工作内容如下：6:00到单位提车、检查车辆；6:20站队宣誓、发车；6:40到吉林银行大库取包；7:15～7:30到哈达湾誉融所送包；7:35～7:45到十一中兴联所送包；7:50～7:55到卢瓦尔小镇银华所送包；8:00～8:10到岔路乡所送包；8:15～8:25回吉营支行取中心医院、儿童医院收费的上门包；8:30～8:40到儿童医院上门收费；8:50～9:00到中心医院上门收费；9:05回吉营支行送2个医院收费包；9:10取公交三厂、四厂、六厂公交包；9:15～9:40到江南公交四厂上门收费；9:50～10:20到江北公交三厂上门收费；10:30～11:00到解放北路公交集团六厂；11:10～11:30回吉营支行送包；11:45卸包；12:00～12:30午饭；13:30～13:45到吉营取包；13:50～13:55到松北有线电视收包；l3:55～14:00到北京路有线电视收包；14:00～14:05到北京路热力；14:10～14:35到江湾路有线电视收包；14:40～14:55到江南有线电视收包；15:00～15:10到江南新玛特收包；15:15～15:25到江南热力兴隆所收包；15:30～15:45到百货大楼收包；15:55～16:10到附属医院收包；16:20～16:30到中心医院收包；16:45回吉营支行送包；16:50～17:00到誉融所接包；17:10～17:15到哈达所接包；17:20～17:30到兴联接包；17:35～17:48到银华所接包；17:56～18:00到岔路乡接包；18:05～18:20到大库卸包；18:27返回单位，有时更晚。（二）一审判决未适用《中华人民共和国劳动法》等劳动法律法规，适用《中华人民共和国民法总则》公平原则的规定，认为是否属于加班不应以工作时间衡量，是工作内容决定其提供的时间段较常规工作时间需要提前和延后，即使超出工作时间进行工作也不属于加班时间错误。对不同工种区别看待，押运员法定工作时间外进行工作不适用关于加班的法律规定，恰是不公平原则的体现，违反《中华人民共和国劳动法》关于工作时间和休息休假的立法宗旨和立法目的。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”张滨武与安泰护卫公司签订的《劳动合同书》第七条约定“甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班，确因生产经营需要，经与工会协商后，每日不超过1小时……”张滨武每日工作超过12小时，违反了法律规定及合同约定。《中华人民共和国劳动法》第四十二条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”张滨武作为押运员，不属于特殊规定情形，一审判决适用法律错误。（三）《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦（二）春节（三）国际劳动节（四）国庆节（五）法律、法规规定的其他休假节日。”张滨武每月仅休息2天，全年法定节假日无休，一审判决适用《中华人民共和国民法总则》公平原则，对于张滨武主张的休息日、法定节假日加班费不予支持显失公正。（四）张滨武与安泰护卫公司在《劳动合同书》中约定的工资是基本工资，张滨武工资条载明其工资包括基础工资、队龄工资、岗位工资、奖励工资、加班补助、补发工资等。张滨武工资应随着工龄增长相应增长，一审判决认定队龄工资等性质为加班费，是针对特殊岗位及工作方式给予的补偿，能够补偿张滨武在时间方面的消耗和损失错误。工资报酬并不等同于加班费，张滨武工资条中已单独列明“加班补助”，一审判决认定安泰护卫公司超出基本工资部分属于补偿，认定安泰护卫公司无需给付加班费错误。《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于加班费支付标准有明确的规定，一审判决认定劳动报酬总额能够补偿张滨武在时间方面的消耗和损失违反了法律规定。（五）关于夜间值班费用，一审判决认为不从事本职工作不予支持错误。劳动仲裁时，安泰护卫公司承认张滨武每十天值一次夜班，与张滨武同车的押运员证实每十天值一次夜班的事实，张滨武值夜班是处于待命状态，处于安泰护卫公司安排、管控之下，不是义务性工作，安泰护卫公司应当支付加班费。三、张滨武补缴2008年至2018年期间社会保险费，安泰护卫公司应予以返还，该项诉讼请求不需经劳动仲裁，属于人民法院受案范围，一审判决予以驳回错误。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”安泰护卫公司应当依法为职工缴纳社会保险费。张滨武为了不影响退休后生活保障，将应当由安泰护卫公司缴纳的部分自行补缴，安泰护卫公司应将张滨武补缴部分返还，该项请求属于人民法院受案范围，无需经过劳动仲裁。综上，一审判决无事实及法律依据，违反公平原则，请二审法院查明事实，维护张滨武的合法权益。安泰护卫公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。（一）张滨武系因个人原因主动提出解除劳动合同，其要求经济补偿金不符合法律规定。（二）安泰护卫公司用工属于特种行业用工，一审判决认定加班标准正确。劳动用工形式种类繁多，职工是否属于加班不仅以工作时间衡量，应当结合工作性质、岗位要求、劳动方式、劳动量等多种因素综合评判认定。张滨武所主张的加班时间及夜间值班并没有固定的工作内容，没有额外的工作量，不属于法律规定应当另外给予劳动报酬的时间段。（三）张滨武实际得到的劳动报酬远超合同约定工资，超过部分的岗位工资、奖励工资等属于针对特殊岗位及工作方式给予的补偿，劳动报酬总额上已经完全能够补偿其在时间方面的消耗和损失。二、一审判决适用法律正确，程序合法，张滨武的上诉理由不能成立。（一）一审判决对张滨武待岗期间5个月基本工资的主张未支持，原因是张滨武交通肇事后，单位让其待岗，但必须履行请假手续，张滨武没有履行请假手续，也未将交通肇事案件的法律文书交给安泰护卫公司，安泰护卫公司只能记旷工，不支付工资。（二）张滨武所述每日工作内容与事实不符。除银行取送包外，其他多是临时性或者定期工作，并非每日必去。例如张滨武称8:30-8:40到儿童医院上门收费，该时间医院才开门不可能产生大量现金。热力收费有很强的季节性，公交费用大多刷卡，有线电视费有需求才去。近几年，人们都使用微信、支付宝作为支付手段，使用现金的少之又少，上门取款的业务严重萎缩，这也是安泰护卫公司面对的严峻问题。（三）关于社会保险费返还问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条适用于用人单位、劳动者、社会保险经办机构就欠费等发生的争议，属于行政管理范畴，不是劳动者与用人单位之间的社会保险费争议。已由用人单位办理社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社会保险经办部门处理，不属于人民法院受理范围。三、安泰护卫公司作为国有全资公司，在吉林省吉林市国资委主管的四十三家公司中是唯一赢利的，但随着新型支付方式的兴起，银行不断撤点，安泰护卫公司业务发生严重萎缩。安泰护卫公司克服困难，内部挖潜，解决近千人的就业问题。为每位员工缴纳“五险一金”，月实领工资均在三千元以上，而且逐年增长。疫情期间也做到了全额开支，工资水平省内同行业领先。安泰护卫公司员工普遍学历低、无技能和特长，绝大多数员工爱岗敬业，珍视国企员工身份。但也有近百人意图维权，因疫情原因，未集中爆发。请二审法院公平保护劳动者和企业合法权益，驳回张滨武的上诉，维持原判。张滨武向一审法院起诉请求：一、确认张滨武与安泰护卫公司自2008年7月20日至2019年4月15日期间存在劳动关系；二、安泰护卫公司给付张滨武加班费共计364,650元（其中延长劳动时间加班费214,200元、休息日加班费122,400元、法定节假日加班费28,050元)；三、安泰护卫公司给付张滨武夜间值班费用（每月3天值班加班费）30,600元；四、安泰护卫公司返还张滨武补缴的2008至2018年社会保险费79,990.62元；五、安泰护卫公司给付张滨武待岗5个月的基本工资10,050元；六、安泰护卫公司给付张滨武经济补偿金3万元；七、诉讼费由安泰护卫公司承担。一审判决认定事实：张滨武自2008年7月20日起在吉林市金融护运中心从事押运工作，日常主要工作内容是早晨在被服务单位营业前将押运物品运送至指定地点，然后上门收费，之后在指定场所休息待命，下午再次上门收费，在被服务单位停止营业后，将押运物品从被服务单位营业场所运送回保存地点，车辆在本单位入库后结束工作。2016至2018年每年4月1日张滨武均与吉林市金融护运中心签订了《劳动合同书》，2016年约定的月工资标准为2100元，2017年约定的月工资标准为2200元，2018年约定的月工资标准为2200元，合同期限至2019年3月31日止。2016年至2018年，张滨武每月除基础工资外，还有队龄工资、岗位工资、奖励工资、加班补助、补发工资等工资待遇。2018年6月，张滨武从吉林市北方宏大劳务公司退休，并于2018年7月开始享受基本养老保险待遇。2019年10月，张滨武向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与安泰护卫公司自2008年7月20日至2019年4月15日期间存在劳动关系，安泰护卫公司给付加班工资共计278,800元。该委员会于2020年1月16日作出吉市劳人仲字［2019］第560号仲裁裁决，对张滨武的仲裁请求不予审理。张滨武对仲裁决定不服，诉至一审法院，要求确认与安泰护卫公司自2008年7月20日至2019年4月15日期间存在劳动关系，安泰护卫公司给付其加班费364,650元、夜间值班费30,600元、社保费用79,990.62元、待岗工资10,050元、经济补偿金3万元。2017年12月，吉林市金融护运中心改制后名称变更为安泰护卫公司。2019年7月3日，吉林省吉林市人力资源和社会保障局批准安泰护卫公司实行“不定时工作制和综合计算工时工作制”。一审法院认为，关于张滨武要求确认劳动关系的诉讼请求，本案用人单位安泰护卫公司与劳动者张滨武均符合劳动关系的主体资格，张滨武2008年7月20日至2018年6月30日受安泰护卫公司管理，从事其安排的属于单位业务组成部分的有报酬的工作，其在安泰护卫公司的工作时间和工作量决定其无法同时为吉林市北方宏大劳务公司提供劳动，因此张滨武与安泰护卫公司在此期间的劳动关系成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，张滨武确认自2018年7月1日至2019年4月15日期间劳动关系的诉讼请求不予支持。关于张滨武请求支付延时、休息日、法定假日加班费364,650元及夜间值班加班费30,600元的诉讼请求，综合本案案情，不应予以支持。其中，劳动关系存续期间的加班费请求不予支持的理由如下：第一，《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”日常生产生活中，劳动用工形式种类繁多，职工是否属于加班不应仅以工作时间衡量，应当结合工作性质、岗位需求、劳动方式、劳动量等多种因素综合评判认定。本案中，张滨武从事的押运工作要求其提供劳动的固定时间段是在客户上班之前及下班之后，在早晨时间段的押运工作结束后，每天有长时间的休息待命时间，该时间段内虽然需要服从被告管理，但并没有固定的工作内容。因此，张滨武所称的加班时间，并非在正常工作时段内付出与所取得劳动报酬相对应的劳动之外，又继续延伸出来的额外的工作量，而是工作内容决定其提供劳动的时间段较常规工作时间需要提前和延后，故不属于法律规定应当另行给付劳动报酬的加班时间；第二，双方劳动合同中约定的工资标准是2100元～2200元，但安泰护卫公司实际支付的工资待遇远超过约定的金额，超过部分的队龄工资、岗位工资、奖励工资、加班补助、补发工资等劳动报酬，虽然名称并非加班费，但均属于针对特殊岗位及工作方式给予的补偿，劳动报酬总额已经完全能够补偿张滨武在时间方面的消耗和损失；第三，值班期间，张滨武并不从事本职工作，不属于应当给付加班费用的法定情形。因此，劳动合同双方系平等主体，劳动者和用人单位的合法权益均应得到合法保护，张滨武要求安泰护卫公司对其大段的不提供劳动的待岗时间按正常工作标准支付劳动报酬，对其应当正常工作的时间段另行支付加班费的诉讼请求于理相悖，有失公平，不应予以支持。张滨武对劳动合同终止之后时间段的加班费请求，因双方不再具有劳动关系，权利义务亦不再适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，张滨武的此部分请求没有法律依据，不予支持。张滨武的其他诉讼请求，因未按照法律规定经过劳动仲裁前置程序，且属于独立的劳动争议，本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第二项、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、确认张滨武与安泰护卫公司自2008年7月20日至2018年6月30日期间存在劳动关系；二、驳回张滨武的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安泰护卫公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止；……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，张滨武于2018年7月开始享受基本养老保险待遇，故其自2008年7月20日至2018年6月30日期间与安泰护卫公司存在劳动关系，自2018年7月至2019年4月15日期间与安泰护卫公司存在劳务关系，一审判决对此认定并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张滨武主张加班费，但并未就其所述工作内容及加班事实的存在提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张的加班费不予支持并无不当，应予维持。张滨武返还社会保险费、待岗工资、经济补偿金的诉讼请求，因未按照法律规定经过劳动仲裁前置程序，且属于独立的劳动争议，不予处理。综上所述，张滨武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张滨武负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 刘 静审判员 关 晶二〇二〇年十月十三日书记员 李玉娇