辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽07刑终219号原公诉机关辽宁省义县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭健，男，1982年8月21日出生于辽宁省义县，汉族，初中文化，农民，捕前住辽宁省义县。2019年12月10日因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月20日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。辩护人于福旭，辽宁燕郡律师事务所律师。原审被告人李晓宇，男，1984年5月2日出生于辽宁省义县，汉族，高中文化，案发前系义县路政局超限检测站临时工，户籍所在地辽宁省义县，捕前住辽宁省义县。2018年12月24日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月20日被依法逮捕，2020年6月29日被取保候审。辽宁省义县人民法院审理义县人民检察院指控原审被告人郭健、李晓宇犯盗窃罪一案，于2020年7月16日作出(2020)辽0727刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人郭健不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人郭健及原审被告人李晓宇，听取郭健的辩护人及辽宁省锦州市人民检察院检察员的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人郭健、李晓宇共同盗窃的事实2019年4月份，被告人郭健、李晓宇在义县棵油松。经河北省张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定：义县刘龙台镇山下村马神庙东山被盗林木树种为油松，共计8株，单株价值为850元，共计价值6800元。2019年9月20日，被告人郭健、李晓宇在义县牛场东山盗挖32棵油松。经河北省张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定：义县牛场东山被盗林木树种为油松，挖株数共计32株，立木蓄积共计5.5776立方米，树木共计价值28256元。二、被告人郭健盗窃的事实2019年12月22日，被告人郭健、李晓宇在义县王某1处购买油松21棵，被告人郭健在未得到王某1同意的情况下，多挖油松6棵。经河北省张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定：被盗挖油松共计6株，立木蓄积共计1.5876立方米，价值为6960元。被告人郭健盗窃金额为人民币42016元，被告人李晓宇盗窃金额为人民币35056元。被告人郭健、李晓宇经传唤到案。案发后，义县民委员会及锦州大成禽业有限公司不再追究二人的任何责任（包括刑事民事等全部责任），对二人的行为表示谅解。原审法院认为，被告人郭健、李晓宇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人郭健与李晓宇是共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主、从犯，故均应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人郭健、李晓宇取得部分被害人谅解，酌情予以从轻处罚。被告人李晓宇有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人李晓宇是坦白，依法从轻处罚；被告人李晓宇愿意接受处罚，依法可以从宽处罚。对二被告人辩护人的相应部分辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予支持。公诉机关对被告人李晓宇的量刑建议适当。被告人郭健在宣告缓刑以后，发现判决宣告以前还有其他没有判决的犯罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。综合以上情节，根据被告人郭健、李晓宇的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条、七十二条、第七十三条、第七十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,判决如下:一、撤销本院（2019）辽0727刑初205号刑事判决书中“被告人郭健犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元”的缓刑部分；二、被告人郭健犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；与原犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人李晓宇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）；四、责令被告人郭健退赔被害人王某1人民币6960元。上诉人郭健的上诉理由，原判认定其与李晓宇共同盗挖头道河镇牛场东山32棵油松的事实不清，证据不足。郭健的辩护人提出，原判认定郭健与李晓宇共同盗窃头道河镇牛场东山32棵油松的事实只有李晓宇的供述，没有其他证据予以佐证，不应认定；郭健实施的盗窃行为均因被告人以外的因素没有得逞，应认定为犯罪未遂，依法应从轻处罚；郭健已赔偿被害人王某1的经济损失，并取得王某1的谅解，应对其从轻处罚。原审被告人李晓宇的辩解意见，服从原审法院判决。辽宁省锦州市人民检察院检察员的意见，原判定罪准确，量刑适当。鉴于上诉人郭健在二审阶段已退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，请二审法院依法裁判。经本院审理查明:一、上诉人郭健、原审被告人李晓宇共同盗窃的事实2019年4月份，上诉人郭健、原审被告人李晓宇在义县棵油松。案发后，涉案油松被当场扣留并原地移栽。经河北省张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定：义县刘龙台镇山下村马神庙东山被盗林木树种为油松，共计8株，单株价值为850元，共计价值6800元。2019年9月20日，上诉人郭健、原审被告人李晓宇在义县牛场东山盗挖32棵油松。案发后，涉案油松被当场扣留并原地移栽。经河北省张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定：义县牛场东山被盗林木树种为油松，挖株数共计32株，立木蓄积共计5.5776立方米，树木共计价值28256元。二、上诉人郭健盗窃的事实2019年12月22日，上诉人郭健、原审被告人李晓宇在义县王某1处以1000元的价格购买油松20棵，王某1免费赠送油松1棵。郭健在未得到王某1同意的情况下，擅自多挖油松6棵。案发后，公安机关在高速公路上共扣押涉案油松22棵并异地移栽。经河北省张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定：被盗挖油松共计6株，立木蓄积共计1.5876立方米，价值为6960元。综上，上诉人郭健盗窃既遂金额为6960元、盗窃未遂金额为35056元，原审被告人李晓宇盗窃未遂金额为35056元。上诉人郭健、原审被告人李晓宇经传唤到案。案发后，义县民委员会及锦州大成禽业有限公司不再追究二人的任何责任（包括刑事民事等全部责任），对二人的行为表示谅解。另查明，在本院审理期间，上诉人郭健退赔被害人王某1经济损失6960元，取得王某1的谅解。一、二审查明的上述事实，有经原审当庭质证、认证的下列据予以证实：1、受理案件登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过及传唤证证明，案件来源及侦破过程及郭健、李晓宇到案情况。2、被害人张某1陈述证实，其是大成禽业有限公司行政部经理，其报案称其公司在刘龙台镇山下村山下东山的树被挖了，一共被挖了大约30棵左右，其中有八棵被挖出，其余的二十多棵树没挖完，都是松树。3、被害人陈某1陈述证实，其是义县村民委员会主任，我们村集体所有的位于义县的松树被盗了。4、被害人王某1陈述证实，其家承包的南山是和村上达成的口头协议。承包的山没有林权证。承包山的四至是东至地边，南至大业屯交界线，西至沟，北至沟。山上的松树是否属于其，其不清楚。在2019年12月21号有两个人找到其说要买树，他们相中了二十多棵树，说第二天来挖树。2019年12月22日上午，这两个人带着钩机和工人上山挖树。后来买树给了其1000元。说挖了20棵树，每棵树50元，让其多给他搭一棵，其收完钱他们就走了。买树的那个人说挖了21棵，买其20棵，让其搭1棵，但是具体挖了多少棵其不清楚。其卖的都是成年油松，树龄一般都在二三十年以上。5、证人岳某证言证实，其是大成公司雇佣的护林员，2019年4月份的一天，有人告诉其有人在大成公司山上挖松树，其就上山去看了，其发现马神庙东山有两台钩机在挖松树，还有挖树的工人，当时郭健、李晓宇也在山上，其不让他们干活。郭健、李晓宇他们俩不知道谁和其说的，要给其点钱，其当时没有同意，其就打电话报告给刘龙台镇林业站了，过了不大一会林业站来人了，郭健、李晓宇看乡里来人了，他俩就跑了，有一台钩机也走了。大成集团被盗挖的松树是在刘龙台镇马神庙东山大成公司的承包山上，挖出来打包的八九棵，没打包的有二十多棵。郭健、李晓宇在大成公司挖树这事情事先没有跟其说过。6、证人张某2证言证实，2019年9月20日，头道河村牛场东山上的树被偷了。7、证人宁某1、宁某2、郭某1证言证实，2019年9月20日经郭某1联系，到山上给李晓宇干活拉树的情况。8、证人董某证言证实，其帮着李晓宇开钩机去山上装过树，干了能有三四次，还有林业部门上山不让干的。帮李晓宇干活其一共得了四千多块钱，平均每次1000元多点。其知道郭健跟李晓宇是一起整树的，但跟郭健不熟悉，其在给李晓宇装树的过程中，李晓宇没给其看过跟树相关的文件或手续，其问过李晓宇，他说有，但是其没看见过。9、证人张某3证言证实，2019年9月份的一天，李晓宇在义县河牛场东山那儿挖树，其给李晓宇送过盒饭，那之后的三四天，李晓宇和郭健来其单位找过其，李晓宇说在头道河牛场整树出点问题，他身上有取保候审跟着，让其帮他给一个人顶包，这个人是谁他没说，李晓宇让其说树是其整的，然后他给其2000元钱，但其没答应。10、证人宋某证言证实，其和李晓宇、郭健就是一般朋友关系，知道李晓宇和郭健是整树的，他们俩这次没有给其好处，其就告诉他们俩这个山上有树，让他们自己去研究，被挖的树是谁的其不清楚，陈某2没有得到钱，挖树的钩机和工人是谁联系的其不知道，其不认识张某3，山上有多少棵树被挖，其不清楚。11、证人陈某2证言证实，其和宋某是一个屯的。大概是2019年9月16、17号，具体时间记不清了。宋某带着两个人找过其，让其帮忙在头道河买点松树，其带着他们三个去了牛场东山，后来他们整没整树其就不知道了。当时宋某给其买了两条烟。12、证人李某1证言证实，其有一台钩机，其认识李晓宇。在2019年给李晓宇干过两次活。第一次是2019年春天帮忙干活，李晓宇给其2500元钱。第二次是2019年12月21日，在留龙沟帮李晓宇干了两天活，在山上帮忙装树，一共装了六七车树，有二十七八棵，郭健和李晓宇总在一起，在长春沟干活这次，郭健在山上看着大家干活来着。13、证人赵某1证言证实，其是养大车的，通过货站联系个拉树的活，是在2019年12月22日拉了五棵油松，当天晚上在义县高速口南边一个大院里呆了一宿，第二天中午上的高速。其把五棵树拉到了山东泰安。货主其不认识，30多岁，个子挺矮，皮肤有点黑。14、证人杨某证言证实，2019年12月22日晚上，李晓宇给其打电话说往其家厂子院里停六台大车，其同意了，当时不清楚车里装的什么东西。15、证人王某2、冯某、钟某、孟某、刘某证言证实，其均是大车司机，在2019年12月22日晚上，给二被告人拉树，均是通过网络平台或是货站联系的，并为拉树垫资情况。16、证人胡某证言证实，其是留龙沟镇政府林业站护林员，在2019年12月21日，具体时间其记不清了，赵某2给其打电话说要在长春沟买点松树让其帮忙联系，其同意了。当时赵某2还带着一个人，这个人其不认识。说他是买松树的买家，然后大家一起去长春沟南山看的树，买树的人自己上山去看的树，一共选了20棵左右松树。12月22日他们去的长春沟挖的树，下午赵某2给其打电话，让其把铲车开到他们挖树那去，让其帮忙干点啥。后来赵某2通过微信给其转账了8300元，说是其帮忙整树的费用。17、证人李某2的证言证实，其是王某1的对象，王某1去打工了。其家卖树没有手续，其家承包长春沟南山，只是和村上有口头协议，之前王某1给过村上钱，但现在什么证明都没有了。王某1和其说卖了20棵松树，后来好像搭买树的人1棵，买树人在其家大门口给王某11000元钱，后来听王某1说那个人好像姓郭，承包山上的树木村上和其家是否确定过权属其不清楚。18、义县公安局向大成禽业调取编号为62051号林权证一份证实，林地使用权权利人锦州大成禽业有限公司对坐落于山下村马神庙西南山1林班91小班防护林所持有的林权证的具体情况。19、鉴定聘请书、鉴定意见通知书证实，经义县公安局委托张家口鼎盛林业司法鉴定中心对义县牛场东山、义县留龙沟镇、锦州大成禽业有限公司被盗油松蓄积量和价值进行鉴定，并将鉴定结论告知当事人情况，当事人表示无异议的情况。20、义县刘龙台镇政府林业工作站证明二份证实，2020年3月19日出具证明称刘龙台镇山下村马神庙西南山1林班91小班和劳动山1林班68小班为地方公益林，山下村岳西西南沟1林班71小班为商品林。白庙子村三家子北山2林班38/39/37/40小班为地方公益林；2019年4月份，郭健、李晓宇在刘龙台镇马神庙东山大成公司挖了8棵油松，林业站发现情况后对挖树使用的钩机进行扣押，后来在林业站监督下让郭健、李晓宇对挖出来的8棵油松进行原地移栽，后刘龙台林业站护林大队收取郭健、李晓宇2人挖树用的钩机看管费用1万元。林业站未作出书面处罚。21、义县政府林业工作站证明证实，2020年3月18日该站出具说明称地块位于头道河镇，头道河村辉山牛厂东山，该地块为头道河村1林班117小班，地块性质为地方补偿公益林；2020年5月26日该站出具说明称，已将牛场东山被挖32棵松树经头道河村委会进行移栽。22、头道河村委会证明证实，2020年3月4日出证明称坐落在义县头道河组东山产权归头道河村委会所有及具体四至情况。23、义县河村民委员会证明证实，2020年4月30日，头道河村民委员会出具证明称2019年9月20日头道河村将头道河牛场山被盗松树移栽时有打包好的松树27棵，未打包松树5棵，共计32棵。24、义县留龙沟镇林业工作站证明证实，该站2020年3月18日出具证明称留龙沟镇村长春沟南山，该地块是一林班24小班、25小班为地方公益林。25、留龙沟镇村民委员会证明证实，2020年3月6日出具证明称留龙沟乡大业屯村长春沟组南山经村上口头协议承包给王某1，当时交给小组450元钱及具体四至情况。26、义县聚粮屯镇聚龙园林的接收证明证实，2019年12月29日该苗圃接义县林业和草原局扣押松树22棵，现已经移栽义县聚梁屯镇聚龙园林，移栽费用自理。27、谅解书二份证实，2020年5月25日义县民委员会出具谅解书，对于2019年9月20日李晓宇、郭健盗挖其村头道河牛场东山松树一事，不再追究二人的任何责任（包括刑事民事等全部责任），对二人的行为表示谅解；2020年5月25日锦州大成禽业有限公司出具谅解书，对于2019年4月李晓宇、郭健盗挖其公司承包山（义县刘龙台镇山下村马神庙东山）上松树一事，不再追究二人的任何责任（包括刑事民事等全部责任），对二人的行为表示谅解。28、义县林业和草原局扣押清单5份证实，该局扣押货车5辆，油松共计22棵。29、认罪认罚具结书一份证实，李晓宇签署认罪认罚具结书，知悉并认可义县人民检察院指控犯罪事实和罪名及有期徒刑两年缓刑三年，并处罚金人民币三万元的量刑建议。30、义县司法局调查评估意见书证实，义县社区矫正管理局认为被告人李晓宇适用非监禁刑的刑罚。31、判决书二份证实，郭健于2019年12月10日因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元；李晓宇于2018年12月24日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月缓刑三个月，并处罚金人民币1000元。32、现场勘察卷宗四册、指认照片证实，公安机关对被挖现场进行勘察，郭健、李晓宇二人对盗挖现场进行指认并拍照。33、河北省张家口鼎盛林业司法鉴定中心张某4（2020)林某2第026号鉴定意见书、张某4(2020)林某2第027号鉴定意见书、张某4（2019)林某2第534号鉴定意见书证实，义县留龙沟镇大业村长春沟被盗挖及被采挖的林木树种为油松，共计27株，立木蓄积共计7.1442立方米，价值共计31320元。其中：被盗挖油松共计6株，立木蓄积为1.5876立方米，价值为6960元；经鉴定义县牛场东山被挖树木树种为油松，被挖株数共计32株，立木蓄积共计5.5776立方米，树木价值共计28256元；经鉴定，义县刘龙台镇山下村马神庙东山被盗林木树种为油松，共计8株，单株价值为850元，共计价值6800元。34、户籍证明证实，被告人郭健、李晓宇的自然身份情况及具有完全刑事责任能力。35、上诉人郭健供述与辩解，2019年4月份，我和李晓宇在义县东山锦州大成集团公司那挖了30棵树，我们在山上挖树还没给树打包就让乡林业站给扣下了。后来刘龙台乡林业站让我们把挖出来的树又栽回去了。我帮李晓宇和“宋小子”（宋某）忙，在头道河整树的时候指挥修道。工人，挖掘机和货车都是李晓宇联系的。后来树被林业站扣押了。我和李晓宇去找过张某3，因为在牛场东山挖树没有整走，李晓宇怕出事，想找张某3帮顶挖树的名来着，张某3没有同意。2009年12月21日其和李晓宇开车到留龙沟镇长春沟的一家，和这家的老头商量卖杨树，没有谈妥价格。老头说他家有松树，老头带其上山看松树了，老头给指的山头，其自己上山看的树，李晓宇在车里没有上山。12月22日，其带人上山挖树，中午其去给干活的人送饭。一共挖了25棵松树。装了六车树。其和老头商量事每棵松树50元，一共买了他20棵松树，送钱的时候其说挖了21棵松树，让他搭一棵，在老头家给了老头1000元钱，当天下雪李晓宇在高速附近找个停车的地方，第二天中午，大货车上了高速，后来货车司机打电话说车被警察扣了。树卖给山东一个姓杨的人了。36、原审被告人李晓宇供述与辩解，2019年4月份，我和郭健在义县东山挖过树，钩机、货车是我联系的，当时被乡林业站当场给抓住了，后来又让我们把树给栽回去了。挖多少棵不记得了，但是栽回八棵树我记得。2019年9月20日在头道河牛场东山挖树，这次是郭健、宋某我们三人合伙整的，树是宋某联系的，钩机是我找的，工人是郭健找的，车是郭健联系的，后来被人举报了，这次是挖了20多棵树，树被林业站扣了。我和郭健去找过张某3，因为在牛场东山挖树没有整走，我怕出事，想找张某3帮顶挖树的名来着，张某3没有同意。2009年12月21日，郭健带其到留龙沟镇大业屯长春家，和这家的老头商量卖杨树，没有谈妥价格。老头说他家有松树，老头带郭健上山看松树了，我在车里没有上山。后来郭健和老头从山上下来商量树的价钱，后来达成协议每棵50元，买20棵，老头说那就搭一棵。12月22日，郭健带人上山挖树，中午我去给干活的人送饭。当天下雪，郭健给其打电话说高速封了，让我在高速附近找个停车的地方，我帮忙找了个大院停车，第二天中午，大货车上了高速，后来货车司机打电话说车被警察扣了。我始终没有到山上挖树那儿。一共挖了27棵松树。上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理期间，上诉人郭健的辩护人提交的被害人王某1出具的收款收据及谅解书，具有客观性、合法性，且与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人郭健、原审被告人李晓宇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。郭健、李晓宇系共同犯罪，在共同犯罪中所处地位及所起作用相当，均为主犯。郭健因犯盗伐林木罪被宣告缓刑的判决宣告以前发现还有盗窃罪没有判决，应当撤销缓刑，与其所犯盗窃罪所判处的刑罚数罪并罚。在本院审理期间，郭健主动退赔被害人王某1的经济损失，并取得王某1的谅解，酌情从轻处罚。对郭健的辩护人所提郭健已退赔被害人的经济损失，取得被害人的谅解，应对其从轻处罚的辩护意见，予以支持。郭健伙同李晓宇在义县牛场东山盗挖32棵油松的事实清楚，有李晓宇的供述、证人董某、张某3、宋某等人的证言予以佐证，足以认定。对郭健及其辩护人所提该起犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，不予支持。郭健伙同李晓宇在义县牛场东山盗挖的32棵油松，在义县东山盗挖的8棵油松，被有关部门扣留在案发现场，二人未实际取得财物，被害人未失去对财物的实际控制，属于犯罪未遂，依法应从轻处罚；郭健未经被害人王某1同意，擅自在王某1的承包山上偷挖6棵油松，并将偷挖的油松装载到所雇佣的货车上准备运往外地销售，后被公安机关在高速公路上截获，郭健已实际取得财物，被害人已失去对财物的实际控制，属于盗窃犯罪既遂。对郭健的辩护人所提郭健的盗窃行为存在犯罪未遂的情形，应依法从轻处罚的辩护意见，予以支持；对郭健的辩护人所提郭健在王某1承包山上多挖的6棵油松属于民事欺诈的辩护意见，不予支持。李晓宇认罪认罚，取得被害人的谅解，可对其从轻处罚并适用缓刑。综上，原判定罪准确，审判程序合法。但部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、维持辽宁省义县人民法院（2020）辽0727刑初78号刑事判决第一、四项；二、撤销辽宁省义县人民法院（2020）辽0727刑初78号刑事判决第二、三项；三、上诉人郭健犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；与其原犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月25日起至2021年7月24日止。罚金已缴纳人民币二万元，剩余罚金人民币三万元自本判决发生法律效力后十日内缴纳）四、原审被告人李晓宇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）本判决为终审判决。审判长 倪 凯审判员 熊 杰审判员 李合军二〇二〇年十月二十日法官助理张圣达书记员刘继娟