湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6169号上诉人（原审被告）：林际军，男，1978年5月19日出生，土家族，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：鄢汉园，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张辉德，男，1969年11月25日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。委托诉讼代理人：陈泽斌，北京盈科（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢汉园，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘定艳，女，1985年12月11日出生，土家族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：阳波，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓宙，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连筱兰，女，1970年2月13日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。委托诉讼代理人：黄剑波，北京盈科（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北省国有资本运营有限公司，住所：湖北省武汉市武昌区中北路86号汉街万达总部国际B座39楼。法定代表人：刘步云，董事长。委托诉讼代理人：汪萍，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭逢珠，湖北山河律师事务所实习律师。原审第三人：湖北视纪印象科技股份有限公司，住所：湖北省武汉市武昌区友谊大道特1号广达大厦写字楼16-19楼。法定代表人：林际军，董事长。委托诉讼代理人：鄢汉园，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人林际军、张辉德、刘定艳、连筱兰因与被上诉人湖北省国有资本运营有限公司（以下简称国资运营公司）、原审第三人湖北视纪印象科技股份有限公司（以下简称视纪印象公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初12732号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人林际军、张辉德和原审第三人视纪印象公司共同委托诉讼代理人鄢汉园，上诉人张辉德的委托诉讼代理人陈泽斌，上诉人刘定艳的委托诉讼代理人胡晓宙，上诉人连筱兰的委托诉讼代理人黄剑波，被上诉人国资运营公司的委托诉讼代理人汪萍、谭逢珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林际军、张辉德共同上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回国资运营公司的全部诉讼请求；本案诉讼费由国资运营公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.林际军、张辉德与国资运营公司之间没有达成股份转让的协议，2016年7月18日林际军、张辉德出具的《承诺函》与2018年5月11日国资运营公司发出的《关于履行股份回购承诺义务的提示函》（以下简称《提示函》）不是要约和承诺的两个阶段，《提示函》并不是对《承诺函》的承诺，林际军、张辉德与国资运营公司之间并没有成立合同关系。一审判决认为《承诺函》是要约，又认定该《承诺函》是各方当事人经过协商一致达成的合同，并据此作为一审判决的依据，是非常错误的。《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”林际军、张辉德作出《承诺函》后，国资运营公司却自行转让了部分股份，此后又发出没有完全接受《承诺函》内容的《提示函》；国资运营公司的减持行为和《提示函》内容，均是对《承诺函》的内容作出实质性变更，根据《合同法》第二十条的规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更，要约失效。因此，《承诺函》与《提示函》之间不构成要约与承诺的关系，双方合同关系不成立。一审法院认为：“本案中，林际军、张辉德向国资运营公司出具的《承诺函》是单方意思表示还是双方新的约定，在于该《承诺函》是否得到国资运营公司的认可。根据前述法律规定，该《承诺函》内容具体明确，有表明其行为受到该《承诺函》约束的意思表示，故该《承诺函》是要约，到达国资运营公司时生效。”但《承诺函》第5条的约定：“发生上述回购情形的，股份回购（或受让）总价款应为国资运营公司初始出资本金（1700万元）按年化收益率8%单利计算的投资收益与投资本金之和。”可是，国资运营公司的《提示函》的第2条、第3条提出了有别于《承诺函》内容的新条件：第2条的内容是“股份回购总价款应为我公司剩余出资本金（1229.1万元）按年化收益8%单利计算的投资收益与本金之和”，第3条的内容是“请您于收到本函后的10个工作日内就保障我公司投资权益回报及安全措施方案或回购方案和计划等复函我公司”。《提示函》的第2条、第3条的内容就是对《承诺函》的内容已经进行了实质性的变更。本案的事实是：国资运营公司2017年减持27.7万股股份，其减持行为是对《承诺函》的实质性变更，没有接受《承诺函》；国资运营公司发出的《提示函》是提出了新的要约，该《提示函》也没有接受《承诺函》这份要约，即不是对该要约的承诺。既然该《承诺函》没有得到国资运营公司的接受，那么双方当事人就没有达成回购股份的合意，故该《承诺函》已失效。一审法院根据该《承诺函》判决“被告林际军、被告张辉德于本判决生效之日起十日内共同出资1229.1万元回购原告湖北省国有资本运营有限公司持有的湖北视纪印象科技股份有限公司144.6万股股份”显然是没有事实依据的，是错误的。2.2018年5月21日林际军、张辉德出具的《＜关于实际控制人张辉德先生、林际军先生履行股份回购承诺义务的提示函＞的复函》（以下简称《复函》）与《提示函》及2018年7月6日国资运营公司《关于履行股份回购承诺义务的函》（以下简称《履行回购义务函》），同样不属于要约与承诺的关系，林际军、张辉德与国资运营公司没有据此成立合同关系。2018年5月21日林际军、张辉德出具的《复函》载明以下内容：“2018年5月21日，本人与贵公司双方充分磋商，……初步达成以下共识：（1）本人拟于2018年7月15日前受让贵公司人民币200万元等值的股票；（3）股票回购总价款应为贵公司剩余出资本金人民币1229.1万元按年化收益8%单利计算的投资收益与本金之和。”《复函》的内容对前述的《承诺函》和《提示函》进行了实质性的变更，实际上是林际军、张辉德发出的新的要约，国资运营公司于2018年7月6日对此作出回应，发出《履行回购义务函》，《履行回购义务函》载明：“根据2018年5月21日林际军先生、张辉德先生承诺我司的《关于实际控制人张辉德先生、林际军先生履行股份回购承诺义务的提示函》的复函》，林际军先生、张辉德先生承诺于2018年7月15日前完成我公司所持的人民币200万元等值的股票及支付对应金额存续期年化8%的收益32.79万元，合计232.79万元。请收到本函后于2018年7月15日前完成前述回购义务，逾期我公司将按对应金额每日万分之三收取违约金”，很明显，《履行回购义务函》对《复函》的内容亦进行了实质性变更，不是对《复函》的承诺，《复函》作为要约也已经失效，双方还是没有形成合同关系。因此，一审关于“被告林际军、被告张辉德于本判决生效之日起十日内向原告湖北省国有资本运营有限公司支付违约金，以200万元为基数，从2018年7月16日起算至完成回购之日，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的判决也是错误的。综上所述，根据林际军、张辉德与国资运营公司之间的函件往来的内容，按照发出的时间的先后顺序，后发出的函件均对前面的函件的内容进行了实质性的变更，所有的函件均是新的要约，林际军、张辉德与国资运营公司双方均没有接受对方的要约，都没有对任何要约做出承诺，所有的函件作为要约均已失效，因此，林际军、张辉德与国资运营公司之间没有达成股份转让的合意，股份转让合同没有成立，一审判决认定事实错误，没有事实依据。二、一审判决程序违法。1.一审判决与国资运营公司一审的诉求内容不一致，超出国资运营公司的诉讼请求《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，国资运营公司在一审中提出的第一项诉讼请求为“林际军、张辉德回购国资运营公司对视纪印象公司剩余出资本金1229.1万元”，而一审判决第一项为“被告林际军、被告张辉德于本判决生效之日起十日内共同出资1229.1万元回购原告湖北省国有资本运营有限公司持有的湖北视纪印象科技股份有限公司144.6万股股份”，一审判决明显超出了国资运营公司在一审中提出的诉讼请求，一审判决显然是错误的。法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意变更当事人诉讼主张。在一审庭审过程中，一审法院已告知国资运营公司的诉讼请求的第一项不明确，并对其释明，询问国资运营公司是否变更该项诉讼请求，但国资运营公司并没有变更该项诉讼请求，既然国资运营公司坚持不变更诉讼请求，一审法院就应该判决驳回其诉讼请求。2.一审法院对于林际军、张辉德司法鉴定的申请没有告知林际军、张辉德是否准许，既径行做出判决，程序违法。三、一审判决适用法律错误。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第二条规定：“本办法所称特定事项协议转让，是指转让双方因收购及股东权益变动、存在控制关系、引进战略投资者等特定事项达成转让协议，向全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称全国股转公司）和中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）提出书面申请，经全国股转公司确认后由转让双方到中国结算办理过户登记的转让方式。”第三条规定：“挂牌公司股份特定事项协议转让必须在全国股转系统进行，由全国股转公司和中国结算集中统一办理。严禁进行场外非法股票转让活动。”根据以上规定，特定事项协议转让必须是转让双方就特定事项达成转让协议之后，向全国股转公司和中国结算提出书面申请，经全国股转公司确认后，在全国股转系统进行特定事项协议转让，一审法院在对于林际军、张辉德与国资运营公司之间是否达成了股份转让协议或是否达成了特定事项转让协议均没有查明的情况下，就根据《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第十三条、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第四条、第五条的规定，主观地认定“林际军所辩称的“国资运营公司要求林际军按8.5元／股的价格回购其剩余的144.6万股视纪印象公司般票，因客观原因无法履行。”以及张辉德所辩称的“根据《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》，张辉德现在无法完成回购，国资运营公司要求履行回购股票不合理，也不现实，并无依据。”显然是错误的。一审法院没有查清事实，在林际军、张辉德与国资运营公司之间就转让标的、转让数量、转让价格等基本要素均没有明确约定，合同并未成立，毫无判决依据的情况下，还主观地认定可以作为特定事项协议转让，作出一审判决，显然是不合法的；一审法院缺乏对全国中小企业股份转让系统股票交易规则的理解，其判决是错误的。综上，一审法院在认定事实和适用法律上存在重大错误，程序违法，请二审法院查明事实，依法支持林际军、张辉德的请求。刘定艳、连筱兰上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回国资运营公司对刘定艳、连筱兰的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由国资运营公司承担。事实与理由：一、一审程序不当。（一）一审法院追加刘定艳、连筱兰作为本案被告，存在严重错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的规定，人民法院对当事人提出追加被告的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回。本案中，国资运营公司与一审被告林际军、张辉德属于“合同”关系当中的相对人，而刘定艳、连筱兰并非合同的相对人，不应当作为本案的共同被告参加诉讼。一审法院未对国资运营公司追加被告的申请进行审查，径行将刘定艳、连筱兰追加作为本案共同被告参与诉讼存在明显的程序错误，应当予以纠正。（二）一审法院判决超出国资运营公司的一审诉讼请求存在不当。国资公司在一审中的诉讼请求第一项是请求判令林际军、张辉德按照其《承诺函》内容完成回购国资运营公司对视纪印象公司剩余出资本金人民币并支付投资收益，而一审判决第一项是要求林际军、张辉德在判决生效之日起十日内共同出资回购股份。（三）一审法院未同意对2018年5月21日《复函》“张辉德”的签字进行鉴定，存在明显程序错误。一审被告张辉德在庭审中明确否认在2018年5月21日《复函》上签字，并当庭对该签字的真实性申请鉴定。然而，一审法院并未审慎对待张辉德的这一请求，也没有认识到这一事实对案件的重大影响，武断的认定并非本案所必须要查明的事实，不予准许张辉德的鉴定申请，导致与本案具有重大关联的事实未能得到查清。二、一审法院对本案事实认定不清。（一）刘定艳、连筱兰之前对国资运营公司与林际军、张辉德之间的合同关系并未参与。但根据一审庭审的相关情况则足以证实国资运营公司与林际军、张辉德之间的合同关系并未成立，一审法院对国资运营公司与林际军、张辉德存在有效的合同关系这一认定存在严重的错误，系事实认定不清，应当予以纠正。首先，国资运营公司并未接受林际军、张辉德发出的《承诺函》，该份承诺未生效。林际军、张辉德于2016年7月18日向国资运营公司出具《承诺函》，承诺按照1700万元回购国资运营公司持有的100万股股票。该份承诺是附条件的，即1700万元回购100万股股票。然而，国资运营公司并未对林际军、张辉德的这一承诺进行回复，没有表示是否同意接受林际军、张辉德的承诺，反而在2017年4月14日与2017年4月28日，在没有通知林际军、张辉德的情况下，将所持有的100万股减持至72.3万股，导致林际军、张辉德无法按照承诺的金额和股份数量完成回购。国资运营公司以实际行为拒绝林际军、张辉德以1700万元的金额回购100万股的允诺，在此情况下，承诺的条件并未生效。其次，2018年5月11日的《提示函》属于国资运营公司的新要约。2018年5月11日，国资运营公司向林际军发出《提示函》，要求林际军于2018年6月30日之前履行回购义务（即1700万元回购100万股）。如上所述，国资运营公司以实际行为已经拒绝林际军、张辉德以1700万元的金额回购100万股的允诺，《提示函》中所谓的“承诺”已经不复存在。并且，客观上国资运营公司所持有的股份仅有144.6万股（增发前为72.3万股），没有达到200万股（增发前100万股），林际军及张辉德也不可能按照《承诺函》所载明的条件进行回购。该份《提示函》充其量仅仅是一份要约，并未成立合同关系。再次，林际军2018年5月21日的《复函》对2018年5月11日的《提示函》进行实质变更，所载内容为“拟计划”“应”等磋商字眼，且回购具体主体、分批时间节点并未确定，属于新的要约邀请而非要约或承诺，其与国资运营公司的合同关系并未成立。2018年5月11日《提示函》要求林际军、张辉德按照1229.1万元按年化收益8%单利计算的投资收益与本金之和在2018年6月30日前回购国资运营公司剩余股份，并要求林际军、张辉德将“保障方案”和“回购计划”进行复函。林际军于2018年5月21日发出的《复函》内容为“拟作出计划：2018年7月15日前受让国资运营公司200万元等值的股票，截止2018年9月30日前，适时分批次受让或寻找第三方受让国资运营公司余下全部股票；股票的回购总价款应为国资运营公司剩余出资本金1229.1万元按年化收益8%单利计算的投资收益与本金之和”。可见，国资运营公司《提示函》的内容属于磋商函件，要求林际军、张辉德回购股份并提出回购计划。而《复函》载明的内容是拟计划回购股票，具体回购主体和回购方式、回购金额等实质条件有待进一步商榷。《复函》实际上对《提示函》所要约的内容进行实质变更，不是对《提示函》的承诺，而是新的要约邀请。因此，在这一阶段，国资运营公司与林际军、张辉德仍然不成立合同关系。最后，国资运营公司2018年7月5日、2018年7月16日先后发出的《履行回购义务函》、《律师函》缺乏依据。如前所述，林际军、张辉德于2016年7月18日的《承诺函》已经被国资运营公司拒绝，此后，双方对于如何进行回购一直处于磋商的状态，双方并未对回购方案达成一致，因此，林际军、张辉德与国资运营公司关于“股权回购”的合同并未成立，国资运营公司要求林际军、张辉德履行回购义务缺乏依据。（二）张辉德本人并未在《复函》上签字，该复函并不对张辉德产生约束力。退一万步来说，假设国资运营公司与林际军、张辉德因《复函》而形成合同关系，但由于张辉德并未在该复函上签字，该合同也不应当对张辉德产生约束力。可见，一审法院没有理会张辉德的字迹鉴定申请，导致在该前提下张辉德承担责任的事实存在严重不清。（三）一审法院突破合同相对性，强行将国资运营公司与林际军、张辉德之间的合同之债认定为夫妻共同债务，存在严重错误。首先，如前所述，案涉合同关系并未成立和生效，根本不构成债务，并未成立合同关系。其次，一审法院将案涉“合同付款义务”推定为夫妻共同债务存在明显错误。1.根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，案涉股权转让款并非夫妻共同债务。以夫妻关系存续期间形成的债务一律推定为夫妻共同债务的审判思路已经饱受诟病并被最高院否定。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，三种情形的债务属于夫妻共同债务，一是配偶双方的共同形成或者事后追认的负债，二是用于夫妻日常生活需要的负债，三是夫妻共同生产经营的负债。本案中刘定艳、连筱兰并未与林际军、张辉德共同经营视纪印象公司，也未对林际军、张辉德的“合同”进行签字，更未事后追认；案涉股权转让款并非一般金钱债务，不属于夫妻日常生活的需要。因此，案涉股权转让款的债务依法不属于夫妻共同债务。2.证明夫妻共同债务的举证责任在债权人一方，国资运营公司作为“债权人”并未举证案涉股权转让款属于夫妻共同债务，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”据此规定，对于配偶一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务应当首先推断为个人债务，只有在债权人举证符合夫妻共同债务情形的情况下，才能认定为夫妻共同债务。一审法院在国资运营公司没有提供任何证据证实的情况下，直接将案涉股权转让款的债务推定为夫妻共同债务明显违反法律规定，存在重大的审判错误。现实中，夫妻关系存续期间的收入和债务均可能影响夫妻共同生活和共同财产，如果按照一审法院的审判逻辑，那么就可以直接将夫妻关系存续期间的债务认定为夫妻共同债务，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的出台简直多次一举。3刘定艳与林际军在2018年3月12日已协议离婚，不应当承担林际军在离婚后所负的债务。刘定艳与林际军离婚并对财产进行了分割，协议约定视纪印象公司的股权归林际军所有。需要说明的是此时该股权具有较高价值。在此之后国资运营公司与林际军、张辉德的各类函件与承诺，更是与其无关。刘定艳、连筱兰也并未从林际军与国资运营公司的生意中获利。事实上，国资运营公司根据《投资协议》所投资的资金全部进入视纪印象公司，该公司是新三板挂牌公司，有上百个股东。林际军、张辉德只持有部分股票，是基于他们是大股东的地位，为了公司的发展而应国资运营公司的要求向该公司出具所谓的《承诺函》。根据《承诺函》回购股票有关的债务并不是为家庭日常需要所形成的债务，该债务不属于夫妻共同债务。三、一审法院适用法律错误。一审法院所谓的“湖北视纪印象科技股份有限公司经营状况直接影响到林际军、张辉德个人获利多少，也会与其和刘定艳、连筱兰婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少有着直接联系”属于主观臆断。一审法院引用2004年4月1日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定，林际军、张辉德对国资运营公司因《承诺函》产生的债务属于夫妻共同债务。事实上该规定明显对不知情的配偶不利，因此在2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》已作出了更科学的规定，其第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。根据“新法优于旧法原则”，理应适用新法。而本案案涉债务巨大，多达上千万，远远超出家庭日常生活需要，此外，刘定艳、连筱兰也未在视纪印象公司担任任何职务，也不存在共同生产经营。如果债权人认为该债务属于夫妻共同债务，其应举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思。而中国资运营公司在一审中并不能证明，因此其应承担举证不能的责任。综上，一审法院审理程序不当，认定事实不清，适用法律错误。刘定艳、连筱兰按照《民事诉讼法》之相关规定，请求撤销一审判决第四项，在查清案件事实的基础上，依法改判驳回国资运营公司针对刘定艳、连筱兰的诉讼请求。国资运营公司针对四上诉人的上诉请求和事实理由一并答辩称，一、林际军、张辉德于2016年7月18日向国资运营公司出具《承诺函》属于对赌协议的要约。国资运营公司于2018年5月11日向林际军、张辉德发出《提示函》并未对要约作出实质性变更，而属于接受要约作出承诺，故双方达成对赌协议合意，该协议真实有效，林际军、张辉德应按要求履行义务。2016年6月7日，国资运营公司与视纪印象公司及林际军、张辉德签署《关于视纪印象公司定向增发的投资协议》（以下简称《投资协议》），约定国资运营公司愿出资1700万元，以17元/股的发行价格认购视纪印象公司本次发行的股票100万股。国资运营公司于2016年6月28日向视纪印象公司支付了1700万元。2016年7月18日，林际军、张辉德共同向国资运营公司出具《承诺函》，承诺：1、视纪印象公司承诺2016年度实现净利润约为5000万元。2、在投资期内（自投资汇款之日起），如遇视纪印象公司2016年度的实际净利润未能达到承诺基准、或视纪印象公司发生合并分立、收购重组、管理团队变更、财务状况恶化等国资运营公司认为有可能影响到自身投资权益的重大事项时，林际军、张辉德应按国资运营公司的要求回购其持有的100万股视纪印象公司股份，对应股份回购总价款为初始出资本金1700万。林际军、张辉德通过《承诺函》表示愿意与国资运营公司达成对赌协议的合意，愿意接受该合意的约束，且合意的触发条件、履行方式等内容都具体确定，符合《中华人民共和国合同法》第十四条关于要约的规定。故该份《承诺函》是林际军、张辉德向国资运营公司发出的对赌协议的要约，该要约的实质在于视纪印象公司发生了国资运营公司认为有可能影响到自身投资权益的重大事项时，林际军、张辉德需按照要求回购国资运营公司持有的视纪印象公司的股份。2018年5月11日，国资运营公司向林际军、张辉德发出《提示函》，要求林际军、张辉德于2018年6月30日前回购国资运营公司持有的视纪印象公司的剩余股份的出资本金1229.1万元。该份《提示函》的实质在于要求林际军、张辉德回购国资运营公司持有的视纪印象公司的股份，符合《承诺函》的实质，并未对《承诺函》构成实质重大性变更，《提示函》并不是新的要约，而是对《承诺函》的承诺，故双方达成了对赌协议的合意。根据最高人民法院的相关公报案例及《九民纪要》关于对赌协议的认定，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，故双方签订的对赌协议真实有效，林际军、张辉德应按照《承诺函》的要求履行义务。二、林际军与刘定艳均就职于视纪印象公司，公司的经营情况直接影响到二人的收入，故林际军对国资运营公司的债务实际为用于夫妻共同生产经营及共同生活的夫妻共同债务。张辉德与国资运营公司签订《投资协议》及对赌协议旨在追求更高的经营收益，生产经营收益属于夫妻共同财产，连筱兰在使用夫妻共同财产的同时理应对为增加财产所形成的债务承担连带责任。通过查询刘定艳的社会保险缴纳情况，视纪印象公司自2016年6月起一直为其缴纳社会保险，故刘定艳自2016年6月起即在视纪印象公司工作，理应对公司增资扩股及林际军签订对赌协议的情况知情。林际军与刘定艳均就职于视纪印象公司，二人的收入来源与视纪印象公司的经营状况密切相关，林际军对国资运营公司的债务既是为了视纪印象公司的经营，也是为了夫妻二人的共同收入，故林际军所负债务实际为用于夫妻共同生产经营及共同生活的夫妻共同债务。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，生产、经营的收益属于夫妻共同所有，且夫妻对于共同所有财产享有平等的处理权。视纪印象公司的经营发展状况直接影响到林际军、张辉德的个人收益，从而也影响到林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少。林际军、张辉德与国资运营公司签订《投资协议》及对赌协议，一方面是为了视纪印象公司的经营发展，另一方面也是为了提高自己的投资收入。林际军、张辉德在婚姻关系存续期间虽以个人名义负担债务，但该债务直接关系到夫妻共同财产，刘定艳与连筱兰在无证据证明未使用该项夫妻共同财产的情况下，理应在使用、处理夫妻共同财产的同时为增加该财产所负的债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”即使林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰已经签订了离婚协议，刘定艳与连筱兰仍应以其名下财产对其婚姻关系存续期间所负夫妻共同债务承担连带清偿责任。三、林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰签订的离婚协议不约而同都将婚姻存续期间的所有财产全部转移给女方，仅将视纪印象公司的股权留给男方，双方都明知视纪印象公司的股权涉及到与国资运营公司的债务问题，故林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰签订的离婚协议有逃避债务之嫌，严重影响债权人的国有资产安全。林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰于2018年相继办理离婚登记，根据林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰的离婚协议，发现两份离婚协议分配财产的方式几乎完全一致，均是将孩子的抚养权归于女方，且男方需要为女方支付巨额抚养费；且无论是男方名下财产还是女方名下财产一律全部归女方所有；仅把视纪印象公司的股权归男方所有。再根据视纪印象公司的发展状况，2016年度净利润为37495475.04元，2017年度净利润为12149433.73元，按照现有的发展趋势，视纪印象公司的股权能够获得的收益逐年减少，且极有可能触发林际军、张辉德与国资运营公司的对赌协议，根据当前的情况，持有视纪印象公司的股权所获得的收益远小于其负担的债务。而两份离婚协议都不约而同地将婚姻关系存续期间的所有财产全部转移给女方所有，且约定任何一方的对外债务均由其个人自行承担，有合理理由认定刘定艳及连筱兰对林际军、张辉德与国资运营公司的对赌协议完全知情，且正因知道即将触发对赌协议回购条款，为了逃避债务才签订离婚协议，分割夫妻共同财产，约定将所有财产全部归于女方。2018年7月5日，国资运营公司向林际军、张辉德发出《履行回购义务函》，仅在一周之后，张辉德即与连筱兰办理了离婚登记，充分说明连筱兰对林际军、张辉德与国资运营公司之间的对赌协议十分了解，所以才争取时间办理离婚手续以逃避债务。刘定艳及连筱兰对林际军、张辉德所负债务知情，利用“假离婚”的方式逃避债务，严重影响合法债权人的权益，故应认定刘定艳及连筱兰对林际军、张辉德所负债务承担连带责任。四、林际军、张辉德利用违法手段非法占用视纪印象公司的资金，甚至转入个人帐户，导致视纪印象公司经营收益逐年下降，现面临新三板退市摘牌。且林际军、张辉德、刘定艳、连筱兰等人在国资运营公司要求履行回购义务后通过离婚形式转移名下资产，此行为是对国有资产的严重侵犯，应承担相应法律责任。2018年12月28日，视纪印象公司发布《关于公司及公司董事长、第一大股东林际军及董事、第二大股东张辉德收到中国证券监督管理委员会湖北监管局行政监管措施决定书的公告》，经过中国证监会湖北监管局的调查，林际军于2017年6月30日、2017年12月31日、2018年3月31日、2018年6月30日，分别占用视纪印象公司资金1733万元、1748万元、1762万元、1762万元。张辉德于2017年6月30日、2017年12月31日、2018年3月31日、2018年6月30日，分别占用公司资金1274.5万元、1274.5万元、1274.5万元、1274.5万元。且以上资金占用事项均未在视纪印象公司2017年半年报、2017年年报、2018年一季报、2018年半年报中予以披露。林际军、张辉德通过非法形式占用视纪印象公司资金，导致视纪印象公司盈利逐年降低，严重侵犯了国资运营公司的债权，造成国有资产严重流失。视纪印象公司日益亏损并非是由正常的经营风险导致，而是由于林际军、张辉德的非法行为，故该结果不应由国资运营公司来承担。且林际军、张辉德通过离婚形式转移财产，属于严重侵犯国有资产，刘定艳及连筱兰积极配合林际军、张辉德，应对林际军、张辉德的非法行为知情，故林际军、张辉德以及刘定艳、连筱兰理应对国资运营公司承担退还出资本息的法律责任。五、一审判决认定事实清楚，并未超过诉请进行判决，判决程序合法且适用法律并无错误。首先，一审判决并未超出诉请进行判决。国资运营公司第一项诉请为林际军、张辉德回购国资运营公司对视纪印象公司剩余出资本金1229.1万元（72.3万股×17元/股=1229.1万元，转增股本除权后计算为144.6万股×8.5元/股=1229.1万元）并按年化收益8%单利计算支付投资收益。一审判决第一项判决被告林际军、张辉德于判决生效之日起十日内共同出资1229.1万元回购国资运营公司持有的视纪印象公司144.6万股股份。一审判决相对于国资运营公司诉请仅增加了时间限制，符合法定职权，也是督促其尽快履行义务，并未超出诉请作出判决。其次，一审法院未同意对2018年5月21日《复函》中张辉德的签字进行鉴定，不存在程序错误，也未对实体权利造成影响。2016年7月18日，林际军、张辉德共同向国资运营公司出具《承诺函》构成对赌协议的要约。2018年5月11日，国资运营公司向林际军、张辉德发出《提示函》是对《承诺函》的承诺，双方已实际达成了对赌协议的合意。国资运营公司是以《承诺函》主张权利，2018年5月21日《复函》是否由张辉德签字并不会对双方的权利造成实质性影响，一审法院认定不予准许司法鉴定属于节约司法资源，并不存在程序错误。再者，一审法院适用法律正确。根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第四条、第五条规定，并不存在林际军、张辉德主张的股份回购限制，故以此认定并不存在客观原因导致股份回购无法履行并不存在法律适用错误。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定婚姻关系存续期间的生产、经营收益属于夫妻共同所有，林际军、张辉德所负债务直接关系着视纪印象公司的经营，也直接关系着林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰的夫妻共同财产，据此认定林际军、张辉德在婚姻关系存续期间为夫妻共同财产多少所负的债务属于夫妻共同债务并无不当。综上，国资运营公司与林际军、张辉德达成了对赌协议合意，对赌协议真实有效，要求林际军、张辉德履行对赌协议的义务并无不当。林际军、张辉德所负债务是为了增加夫妻共同财产，且刘定艳、连筱兰对此债务明显知情，林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰签订离婚协议逃避债务损害债权人合法权益，认定刘定艳、连筱兰不承担连带责任不符合公序良俗和公平原则。且一审法院认定事实清楚，判决程序并无不当，适用法律正确，判决并无错误。因此，恳请法院依据事实和法律公正决断，驳回林际军、张辉德、刘定艳、连筱兰的上诉请求，维持原判。林际军、张辉德述称，对刘定艳、连筱兰的上诉请求没有异议。刘定艳、连筱兰述称，对林际军、张辉德的上诉请求没有异议。视纪印象公司述称，对林际军、张辉德、刘定艳、连筱兰的上诉请求没有异议。国资运营公司向一审法院提出诉讼请求：1.林际军、张辉德回购国资运营公司对视纪印象公司剩余出资本金1229.1万元（72.3万股×17元/股＝1229.1万元，转增股本除权后计算为144.6万股×8.5元/股＝1229.1万元）并按年化收益8%单利（从国资运营公司出资日2016年6月28日起算至林际军、张辉德完成回购义务之日止）计算支付投资收益；2.林际军、张辉德以200万元为基数，按每日万分之三支付违约金（从2018年7月16日起算至林际军、张辉德完成前述回购义务之日止）；3.林际军、张辉德承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，国资运营公司增加诉讼请求：刘定艳、连筱兰对林际军、张辉德回购国资运营公司对视纪印象公司剩余出资本金1229.1万元并按年化收益8%单利计算支付投资收益承担连带还款责任；刘定艳、连筱兰对林际军、张辉德以200万元为基数，按每日万分之三支付违约金承担连带还款责任；林际军、张辉德、刘定艳、连筱兰承担本案全部诉讼费用及律师费。一审法院认定事实：视纪印象公司与国资运营公司及张辉德、林际军于2016年6月7日签署《投资协议》，约定：视纪印象公司拟通过非公开发行的方式，以17元/股的发行价格发行不超过590万股人民币普通股股票，国资运营公司愿意以现金方式认购本次发行的股份，出资总额为1700万元，以发行价格认购本次发行的股票100万股。合同还对投资的先决条件和交割、各方权利与义务、锁定期等进行了约定。国资运营公司于2016年6月28日通过交通银行向视纪印象公司支付了1700万元，银行电子回单上载明：股票100万股认购费。张辉德、林际军于2016年7月18日共同向国资运营公司出具《承诺函》，载明：张辉德、林际军作为视纪印象公司的实际控制人，针对国资运营公司参与视纪印象公司定增（详见视纪印象“2016-021”号公告），特作出以下承诺：1、视纪印象公司承诺2016年度实现净利润约为5000万元。2、在投资期内（自投资汇款之日起），如遇有以下情形之一的，张辉德、林际军应按国资运营公司的要求回购其持有的100万股视纪印象公司股份：（1）视纪印象公司2016年度的实际净利润未能达到承诺基准（在承诺2016年度实现净利润5000万元的基准上，允许有±10%的偏离）。（2）视纪印象公司发生合并分立、收购重组、管理团队变更等重大事项，国资运营公司认为有可能影响到自身投资收益的。（3）视纪印象公司发生国资运营公司认为可能或已经对股权投资收益实现产生严重影响或威胁的其他法律纠纷、监管处罚，而视纪印象公司未能在国资运营公司规定的期限内采取足够有效补救措施的。（4）视纪印象公司发生财务状况恶化等其他国资运营公司认为有可能影响到自身投资权益的重大事项。（5）发生上述回购情形的，股份回购（或受让）总价款应为国资运营公司初始出资本金（1,700万元）按年化收益率8%单利计算的投资收益与投资本金之和。股权回购之前视纪印象公司已向国资运营公司分配的红利将从上述回购价款中扣除；股权回购之时应分配但未分配给国资运营公司的红利，将不在上述回购价格之外另行给予分配。2016年9月22日，视纪印象公司股票发行的备案申请经全国中小企业股份转让系统有限责任公司审查确认，其中，新增股本，国资运营公司100万股。2017年11月24日，全国中小企业股份转让系统发出[2017]6021号股转系统函，同意视纪印象公司的股票自2017年11月28日起由做市转让方式变更为协议转让方式。2018年4月19日，视纪印象公司发布《转增股本预案》，以资本公积金向全体股东每10股转增10股，国资运营公司在减持27.7万股后，经转增股本，实际持股为144.6万股。华融证券股份有限公司于2018年8月1日出具的《资金对账单》载明，2018年7月1日至2018年7月31日期间，国资运营公司持有视纪印象公司144.6万股股票，参考成本价为7.826元，参考市价为1.900元，参考市值为2747400.00元，参考盈亏为-8568996.00元。国资运营公司于2018年5月11日分别向林际军、张辉德发出《提示函》，载明：国资运营公司于2016年6月参与视纪印象公司定向增发，以17元/股的价格获取视纪印象公司本轮定向增发配售无限售条件股1000000股，投资总额1700万元，股权登记日为2016年9月22日。林际军、张辉德于2016年7月18日向国资运营公司出具《承诺函》，就国资运营公司参与视纪印象公司定增项目，作出股份回购承诺。根据《承诺函》第2条，如遇以下情形，应按国资运营公司要求回购国资运营公司所持股份：（1）视纪印象公司2016年度实际利润未能达到承诺基准（在承诺2016年度实现净利润5000万元的基准上，允许有±10%的偏离）；（2）视纪印象公司发生合并分立、收购重组、管理团队变更等重大事项，国资运营公司认为有可能影响到自身投资权益的；（3）视纪印象公司发生国资运营公司认为可能或已经对股权投资收益实现产生严重影响或威胁的其他法律纠纷、监管处罚，而视纪印象公司未能在规定的期限内采取足够有效补救措施的；（4）视纪印象公司发生财务状况恶化等其他国资运营公司认为有可能影响到自身投资权益的重大事项。截止目前，在国资运营公司投资存续期间，视纪印象公司2017年4月13日发布的2016年度报告及2018年4月20日发布的2017年度报告显示，2016年度、2017年度视纪印象公司可以实现的合并报表中归属母公司所有者的净利润分别为人民币37495475.04元、人民币12149433.73元。视纪印象公司在2017年9月份主要管理团队进行了一定的调整和变更，同时2018年4月视纪印象公司公告了发行可转换债券的发行计划，但对转股价格等未进行明确，综合考虑前述因素，国资运营公司研究后认为，前述事项均会对国资运营公司投资权益构成重大影响，基于此，国资运营公司分别向林际军、张辉德发出履行股份回购义务提示函，具体要求如下：1.在国资运营公司投资权益回报及安全得不到有效保证的情况下，国资运营公司将优先依据回购承诺函要求林际军、张辉德于2018年6月30日之前履行完回购国资运营公司持有的视纪印象公司剩余股份之义务。（回购期间，若因视纪印象公司执行《关于公司2017年度资本公积金转增股本预案》导致国资运营公司持有视纪印象公司股份增加，则按国资运营公司实际持股比例计算具体回购股份数）。2.股份回购总价款应为国资运营公司剩余出资本金1229.1万元按年化收益8%单利计算的投资收益与本金之和。3.请林际军、张辉德于收到本函后的10个工作日内就保障国资运营公司投资权益回报及安全措施方案或回购方案和计划等复函国资运营公司。林际军于2018年5月21日向国资运营公司发出《复函》，载明：就保障国资运营公司投资权益回报事项，拟作出以下计划：于2018年7月15日前受让国资运营公司200万元等值的股票；截止2018年9月30日前，适时分批次受让或寻找第三方受让国资运营公司余下全部股票；股票回购总价款应为国资运营公司剩余出资本金1229.1万元按年化收益8%单利计算的投资收益与本金之和。该复函虽有“张辉德”的签名，但张辉德对该签名予以否认。国资运营公司分别于2018年7月5日、2018年7月16日先后向林际军、张辉德发出《履行回购义务函》、《律师函》，要求林际军、张辉德在2018年7月15日前完成前述回购义务，逾期将按对应金额每日万分之三收取违约金。视纪印象公司于2007年9月6日登记成立，林际军、张辉德一直是其公司高管和股东。另查明：武汉市洪山区民政局婚姻登记处出具的《离婚登记档案信息》载明，林际军与刘定艳于2011年9月26日登记结婚，并于2018年3月12日登记离婚，《离婚协议书》载明，离婚财产处理情况如下：1.林际军与刘定艳各自名下的存款全部归刘定艳所有；2.位于武汉市洪山区×××的房屋归刘定艳单独所有；坐落在武汉市武昌区×××的房屋所有权归刘定艳单独所有；3.宝马牌1997CC车牌号鄂Ａ×××××的轿车，林际军放弃该车所有权，归刘定艳单独所有；4.视纪印象公司的股权归林际军所有。惠安县南埔镇人民政府发出的结婚证载明，张辉德与连筱兰于1995年10月13日登记结婚。泉州市泉港区民政局《离婚登记审查处理表》载明，张辉德与连筱兰于2018年7月13日登记离婚，《离婚协议书》载明，离婚财产处理情况如下：1.张辉德与连筱兰名下现有银行存款共10万元归连筱兰所有；2.位于泉港区×楼×号×及×号储藏间、×楼×储藏间和位丰泽区港湾街与××路××楼××的房地产所有权归连筱兰所有；3.视纪印象公司的股权归张辉德所有，公司一切债权债务均由张辉德负责，与连筱兰无关；4闽Ｃ×××××的小型轿车归连筱兰所有。一审法院认为：一、关于林际军、张辉德向国资运营公司出具的《承诺函》的效力。虽然该《承诺函》系林际军、张辉德单方出具，从性质上讲，是当事人为证明案件事实的一种书证，即以文字、符号、图形等所载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证根据其内容的不同，又可以分为设权性书证和证明性书证。两者区别在于：设权性书证，是指记载一定的民事法律行为的内容，以设立、变更、终止一定的民事法律关系为目的的书证，即指通过书面方式来实施法律行为而形成的书证。合同的签订是当事人设立、变更、终止民事法律关系的行为，故而合同属设权性书证。证明性书证，是指记载一定的事实，不以产生一定的民事权利义务关系为目的的书证。《承诺函》是单方出具的预期执行的一份未曾实现的计划，故应认为是证明性书证。证明性书证要具有证据效力，须满足两个条件：一是书证本身是真实的，即是否为文书制作者所作；二是书证所反映的内容对待证事实能起到证明的作用，即书证所记载的内容是否真实可靠，与待证事实有无关联性。前者为形式上的证据力，后者为实质上的证据力。各方对《承诺函》的真实性并无异议，故《承诺函》的形式证明力、实质证明力均应予确认。《中华人民共和国合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”；第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”；第二十二条规定，“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”；第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”，根据前述法律规定，合同的订立包括要约和承诺两个阶段，当事人为要约和承诺的意思表示均为合同订立的程序。要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。承诺是指受要约人同意接受要约的条件而缔结合同的意思表示。双方当事人订立合同是一个动态的过程，以要约开始，承诺生效即告合同成立。本案中，林际军、张辉德向国资运营公司出具的《承诺函》是单方意思表示还是双方新的约定，在于该《承诺函》是否得到国资运营公司的认可，根据前述法律规定，该《承诺函》内容具体明确，有表明其行为受到该《承诺函》约束的意思表示，故该《承诺函》是要约，到达国资运营公司时生效。根据国资运营公司于2018年5月11日分别向林际军、张辉德发出《提示函》，国资运营公司以函件通知方式明确接受该要约，即对该要约给予了承诺。双方当事人达成了新的合同。故该《承诺函》是各方当事人经过协商一致达成的合同，双方在原合同基础上又形成了一种新的民事法律关系。林际军辩称其“向国资运营公司出具的《承诺函》是单方面的意思表示，不是合法有效的合同，林际军与国资运营公司之间并没有达成协议”，既与事实不符，也与前述法律规定相悖，不予采信。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”；第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该《承诺函》系林际军、张辉德真实意思表示，并不损害其他人、集体以及国家的利益，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，理由如下：其一，该《承诺函》所载明的内容为对赌承诺，是指投资方与承诺人在达成合作协议时，对于未来不确定的情况进行的一种约定，包括签订专门的对赌协议或者于合作协议中设置对赌条款。如果不能达到约定承诺，投资方可以行使估值调整或其他特定权利等。承诺人是指投资方以增资或者股权交易的方式投资中，向投资人作出承诺的人，通常为标的公司的实际控制人、控股股东。林际军、张辉德即是视纪印象公司的实际控制人，对赌承诺实质并非“赌”，而是投资方的溢价投资系基于对标的公司的经营能力及发展趋势作出的估值。然而投资方获得标的公司既有经营状况和未来发展愿景的信息主要来源于公司及其控制人，这种信息不对称带来了各方估值预期不同、隐瞒信息的道德风险等问题，而“对赌承诺”的贡献在于将交易双方不能达成一致的不确定性事件暂时搁置，留待该不确定性消失后双方再重新结算。另外，林际军、张辉德作为视纪印象公司的控股股东，无论溢价增资或者股权转让，均是重要受益方，由实际控制人承担对赌义务，也是商事活动中利益平衡的体现。根据“法无禁止即自由”的商事裁判思路，从尊重意思自治、维护契约精神、鼓励商事交易、活跃市场经济的角度来看，有关股权回购的承诺是市场经济理性主体特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的自愿安排，应当有效。最高人民法院的相关公报案例也认为股东与投资者的对赌条款有效。其二，2018年6月1日公布施行的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第四条规定，“挂牌公司股份转让具有下列情形之一的，可以向全国股转公司和中国结算申请办理特定事项协议转让手续：（一）与挂牌公司收购及股东权益变动相关，且单个受让方受让的股份数量不低于公司总股本5%的股份转让；（二）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（三）外国投资者战略投资挂牌公司所涉及的股份转让；（四）按照挂牌公司披露的通过备案或审查的《公开转让说明书》、《股票发行情况报告书》、《重大资产重组报告书》等文件中股东间业绩承诺及补偿等特殊条款，特定投资者之间以事先约定的价格进行的股份转让；（五）行政划转挂牌公司股份；（六）全国股转公司和中国结算认定的其他情形”。从这一法条也可以看出基于公司业绩的对赌承诺应当有效。本案中，《承诺函》系视纪印象公司股东、实际控制人林际军、张辉德向投资方国资运营公司参与视纪印象公司定增出具的对视纪印象公司业绩的承诺，并不损害公司及公司债权人的利益，由于投资方并不能准确地对标的公司的经营能力、经营状况、发展趋势以及未来发展愿景进行定性和定量，很容易造成标的公司真实价值评估不准确，这很容易造成投资合同的不安定。对赌承诺能够弥补甚至消除投资方投资时因信息不对称而遭逢的不公平。林际军、张辉德都有大量商事活动的经验，其出具《承诺函》的行为是当事人意思自治的表现，不违反法律法规的禁止性规定。张辉德辩称“《承诺函》是在违背张辉德意思自治和交易自由的情况下作出的单方承诺，显失公平，应认定无效”，没有事实和法律依据，不予采信。其三，《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第十三条规定，“因收购、股份权益变动或引进战略投资者等原因导致的股票转让，可以申请进行特定事项协议转让。特定事项协议转让的具体办法另行制定。”《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第四条规定，“挂牌公司股份转让具有下列情形之一的，可以向全国股转公司和中国结算申请办理特定事项协议转让手续：（一）与挂牌公司收购及股东权益变动相关，且单个受让方受让的股份数量不低于公司总股本5%的股份转让；（二）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（三）外国投资者战略投资挂牌公司所涉及的股份转让；（四）按照挂牌公司披露的通过备案或审查的《公开转让说明书》、《股票发行情况报告书》、《重大资产重组报告书》等文件中股东间业绩承诺及补偿等特殊条款，特定投资者之间以事先约定的价格进行的股份转让；（五）行政划转挂牌公司股份；（六）全国股转公司和中国结算认定的其他情形。”第五条规定，“股份转让双方可以就转让价格进行协商。第四条第（一）至（三）项所述情形的股份转让，转让价格应当不低于转让协议签署日该股票前收盘价的50%或当日最低成交价中的较低者。股票无收盘价的，转让价格应当符合全国股转系统的有关规定。法律、行政法规、部门规章、规范性文件及全国股转系统业务规则等另有规定的除外”。在特定事项协议转让中，股份的受让对象不局限于新三板现有的投资者，转让的价格和数量均不受股票交易规则的限制，更不局限于资金买卖。因此，林际军所辩称的“国资运营公司要求林际军按8.5元/股的价格回购其剩余的144.6万股视纪印象公司股票，因客观原因无法履行。”以及张辉德所辩称的“根据《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》，张辉德现在无法完成回购，国资运营公司要求履行回购股票不合理，也不现实”，并无依据。二、对国资运营公司诉请林际军、张辉德回购对视纪印象公司剩余出资本金1229.1万元并按年化收益8%单利计算支付投资收益、按每日万分之三支付违约金的评判。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。目前由于回购条款约定的情形已经出现，林际军、张辉德应按照约定，履行自己的义务，承担本案民事责任。张辉德主张林际军于2018年5月21日向国资运营公司发出的《复函》上“张辉德”的签名不是本人所签，申请对此进行司法鉴定。司法鉴定的作用在于解决司法机构不能判断的科学性、专门性的问题，从而能够查明案件的事实，解决纠纷。本案中，国资运营公司系以案涉《承诺函》主张权利，《复函》仅系各方在《承诺函》过程中协商的过程之一，无论张辉德是否在该《复函》上签名，也不影响其依据案涉《承诺函》承担本案民事责任。且张辉德在庭审中并没有否认收到了国资运营公司向其发出的《提示函》、《履行回购义务函》，前述函件的内容与《复函》相映证。因此，张辉德是否在该《复函》上真实签名，不是本案所必须要查明的案件事实。对张辉德的司法鉴定申请，不予准许。关于国资运营公司主张违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”林际军、张辉德违反《承诺函》的约定，应当依法承担违约责任。但是双方并未明确约定违约金的计算方式，应当坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则予以综合权衡。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。三、关于刘定艳、连筱兰对林际军、张辉德的债务承担责任的评判。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”，第二条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持”，第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。所谓的“共债共签”实际上是“共签共债”，《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”林际军、张辉德是视纪印象公司的股东和实际控制人，在没有相反证据证明的情况下，应推定视纪印象公司的营利用于夫妻共同生活。也就是说，视纪印象公司经营状况直接影响到林际军、张辉德个人获利多少，也会与其和刘定艳、连筱兰婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少有着直接关系。林际军、张辉德出具的《承诺函》，即是为了视纪印象公司经营，也是为了个人利益。从这个角度讲，林际军、张辉德因公司经营而形成的个人债务，认定为夫妻共同债务是合理的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”因此，林际军和张辉德对国资运营公司因《承诺函》所产生的债务，应当按照刘定艳与林际军、连筱兰与张辉德的夫妻共同债务处理，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条规定，“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”刘定艳和连筱兰应承担连带责任。综上所述，一审法院判决如下：一、林际军、张辉德于判决生效之日起十日内共同出资1229.1万元回购国资运营公司持有的视纪印象公司144.6万股股份；二、林际军、张辉德于判决生效之日起十日内向国资运营公司支付投资收益，从2016年6月28日起至完成回购之日止，以1229.1万元为基数，按照年收益8%计算；三、林际军、张辉德于判决生效之日起十日内向国资运营公司支付违约金，以200万元为基数，从2018年7月16日起算至完成回购之日，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；四、刘定艳、连筱兰对上列第一、二、三项承担连带责任。案件受理费107546元，保全费5000元，由林际军、张辉德共同负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中连筱兰提交一组证据：退休证、工作证、2016年6月到2018年11月的工资流水。拟证明连筱兰的收入情况足以覆盖基本生活要求，无需使用张辉德的任何经营所得。林际军、张辉德、刘定艳、视纪印象公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。国资运营公司的质证意见：证据均无原件，对真实性不予认可。对证明目的不认可，不因为连筱兰有工资就否认张辉德的经营收入是共同财产，从而否认共同债务。国资运营公司提交两份证据：1.《个人社会保险参保缴费情况查询单》、《武汉市职工社会保险缴费明细查询单》。拟证明刘定艳自2016年6月起就职于视纪印象公司，刘定艳的收入源自视纪印象公司，林际军对国资运营公司的债务实际为用于夫妻共同生产运营及共同生活的夫妻共同债务。2.《湖北视纪印象科技股份有限公司关于公司及公司董事长、第一大股东林际军及董事、第二大股东张辉德收到中国证券监督管理委员会湖北监管局监管措施决定书的公告》，证明林际军、张辉德利用违法手段非法占用视纪印象公司的资金，导致视纪印象公司经营收益逐年下降，严重侵犯国资运营公司的国有资产。林际军的质证意见：对于证据1，真实性无异议，证明目的有异议。通过社保查询可以看到刘定艳的工资收入仅仅只是作为工资的收入，其在视纪印象公司的身份并非股东，实际控制人，或者是相关的高级管理人员，刘定艳并未参与视纪印象公司的生产经营管理中，不能达到国资运营公司的证明目的。对于证据2，查询公告的“东方财富网”不是官网，对这个网站上发布的信息真实性有异议，证明目的有异议，没有证据证明林际军、张辉德利用违法手段非法占有导致视纪印象公司的收入逐年下降，也没有证据证明林际军张辉德侵占了国资运营公司的国有资产。国资运营公司作为投资人，应当知道投资风险所在。视纪印象公司作为新三板上市公司，其经营活动受到多方面影响，可能导致公司的收益情况下降，因此本证据达不到其证明目的。张辉德的质证意见：同意林际军的质证意见，证据2仅是证券公司的一个风险提示，并不是一个结论性的论断，证券公司只是说要督促公司做好后续整改，提示内容只是说“将可能”产生的风险，并非风险已经变成了不利后果。刘定艳的质证意见：对证据1的真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议。该证据仅能证明刘定艳在视纪印象公司参保，与林际军和国资运营公司的债务看不出任何关联，刘定艳的收入是合法收入，虽然在视纪印象公司工作，但是对林际军和国资运营公司的债务，不能理解是怎么推论出债务用于夫妻共同生产经营和生活，这中间逻辑有问题。对证据2同意林际军的质证意见。连筱兰的质证意见：两份证据指向的都不是连筱兰，对证据的三性由法院依法确认。对证据1，这是刘定艳和视纪印象公司之间的另一个法律关系与本案没有关联。对证据2，真实性同意林际军的质证意见。对证据的内容，林际军和张辉德是否利用违法手段非法占用视纪印象公司的资金是另一个法律关系，不应纳入本案的审理，该证据与本案并无关联。视纪印象公司的质证意见：对于证据1真实性无异议，证明目的有异议。对于证据2真实性有异议，证明目的和关联性有异议。经本院审核，各方当事人在二审中提交的证据对本案的实体处理均无影响。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的问题主要分为两个方面，1.林际军、张辉德是否应当承担回购视纪印象公司股票的责任及支付相应的违约金；2.一审法院是否超出诉讼请求作出判决及《承诺函》所允诺的回购是否能够完成；3.刘定艳、连筱兰是否应当对林际军、张辉德在本案中的债务承担连带责任。对此，本院评判如下：一、关于林际军、张辉德是否应当承担回购视纪印象公司股票的责任及支付相应的违约金的问题。这一问题的关键是林际军、张辉德2016年7月18日《承诺函》性质问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款、第一百三十六条之规定，“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”，“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”。林际军、张辉德的《承诺函》系基于其单方意思表示成立的民事法律行为，且该《承诺函》的内容不违反法律强制性规定，故《承诺函》一经作出即生效，未经国资运营公司同意，林际军和张辉德不得擅自变更或者解除。视纪印象公司2016年、2017年净利润均未能达到承诺基准，国资运营公司要求林际军、张辉德按《承诺函》回购股份，且回购股份的数额并未超过林际军、张辉德《承诺函》中允诺的数额，应当得到支持。林际军、张辉德、刘定艳、连筱兰关于《承诺函》构成要约，《提示函》构成新的要约，故并未就对赌协议形成新的合意的主张不能成立。因此，《提示函》、《复函》、《履行回购义务函》均系对履行《承诺函》细节的磋商，张辉德是否在《复函》上签名，不影响本案事实的认定。一审法院关于林际军、张辉德回购股份及承担违约责任的处理并无不当，不准许张辉德的司法鉴定申请亦不违反法定程序。二、关于一审法院是否超出诉讼请求作出判决及《承诺函》所允诺的回购是否能够完成的问题。国资运营公司的一审诉讼请求结合其事实理由非常明确，一审法院判决林际军、张辉德出资1229.1万元回购国资运营公司持有的视纪印象公司144.6万股股份并未超出诉请。林际军、张辉德根据法院判决向国资运营公司支付回购股票款项后，国资运营公司根据法院判决配合林际军、张辉德办理对应的股份变更登记手续，不属于双方合意的协议转让，有关股转规则对协议转让的约束，不适用于各方履行法院判决义务的行为。林际军、张辉德关于回购不能完成的上诉主张，本院不予采纳。三、关于刘定艳、连筱兰是否应当对林际军、张辉德在本案中的债务承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”此处的“用于夫妻共同生活、共同生产经营”应当理解为虽然超出家庭日常生活范围的支出，但系夫妻双方共同消费支配，或者用于形成夫妻共同财产，或者基于夫妻共同利益管理共同财产产生的支出。本案中林际军、张辉德以《承诺函》设定义务，系基于其作为视纪印象公司大股东、实际控制人身份，为管理视纪印象公司股份作出的行为，而根据林际军与刘定艳、张辉德与连筱兰的离婚协议，林际军在视纪印象公司的股份在其与刘定艳离婚时作为夫妻共同财产予以分割，张辉德在视纪印象公司的股份系在其与连筱兰离婚时作为夫妻共同财产予以分割，则林际军、张辉德为了管理共同财产利益而形成的债务，当然属于各自婚姻关系存续期间形成的夫妻共同债务。刘定艳应与林际军，连筱兰应与张辉德承担共同清偿责任。综上，林际军、张辉德、刘定艳、连筱兰的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费215092元，由林际军、张辉德负担107546元，刘定艳、连筱兰负担107546元。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年十月十九日法官助理徐卓威书记员徐卓威