陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终10143号 上诉人（原审原告）：西安瑞成名仕酒店有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：许帮柱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李超华，陕西九成宫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李苏芳，女，1982年5月25日出生，住陕西省渭南市。委托诉讼代理人：张文韬，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙润普，陕西合恒律师事务所实习律师。上诉人西安瑞成名仕酒店有限公司(以下简称瑞成公司)因与上诉人李苏芳劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1255号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人瑞成公司上诉请求：1、请求维持一审判决第五项，撤销一审第一、二、三、四项，依法发回重审或改判，改判瑞成酒店不支付李苏芳解除劳动合同经济补偿金65414元、不支付李苏芳法定节假日加班费2255.66元、支付李苏芳未休年休假工资1839.08元；2、一、二审诉讼费由李苏芳承担。事实与理由：一、原判决确认瑞成公司与李苏芳之间的劳动关系于2019年9月21日解除属于事实认定错误。2018年6月20日，瑞成公司与李苏芳协商一致，签订《西安瑞成名仕酒店有限公司入职合同书》，合同第一条约定合约期限为叁年，自2018年6月20日至2021年6月19日止。2019年9月，因李苏芳原工作地点瑞成酒店高新店停止营业，经其同意，XX酒店XX路XX店。目前双方尚处于合约履行期内，且李苏芳并未向瑞成公司办理离职手续。在仲裁阶段李苏芳向仲裁庭提交的书面解除劳动合同通知书及顺丰速运快递单号，寄送主体为“李芳芳”，既不是本案李苏芳。“李苏芳”亦不是其在瑞成酒店所用姓名“李淑芳”，即寄出母单号SF10036073和SF10036043724快递的主体并不是本案李苏芳，无法证明该快递系李苏芳发出。其次，该快递单只注明托寄物为文件，并未明确该文件为解除劳动合同通知书，无法证明该文件即为本案李苏芳提交的解除劳动合同通知书。最后，李苏芳在快递单上填写的收件人为余莉，余莉为瑞成公司监事既不是公司人事部门的管理人员也不是公司法定代表人，且经瑞成公司向余莉核实，余莉称其并未收到该快递，故李苏芳寄送对象不当。因此，无论寄送主体、寄送对象还是寄送内容均无法证明李苏芳向瑞成公司邮寄送达了解除劳动合同通知书。根据我国《劳动法》第三十条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”而瑞成公司并未收到解除劳动合同的书面通知，故双方劳动关系尚未解除。二、原判决判令瑞成公司向李苏芳支付经济补偿金65414元无任何依据。根据我国《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形均以双方解除或者终止劳动合同为前提，现双方劳动合同尚未解除，亦未终止，故瑞成公司无需向李苏芳支付经济补偿金。三、原判决判令瑞成公司向李苏芳支付法定节假日加班费2255.66元无事实依据。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”之规定，瑞成公司属于餐饮服务行业，其特殊的行业性质决定其员工不可能实行标准八小时工作制。且瑞成公司在向李苏芳发放工资时已按照公司规定将加班费包含在内，已足额向李苏芳发放工资及加班费，不存在拖欠行为。四、原判决判令瑞成公司向李苏芳支付未休年假工资6015.08元存在错误。原审中，瑞成公司提供的2019年8月工资表显示李苏芳基本工资为4000元，且经其本人签字确认，故而未休年假工资应当以其基本工资即4000元/月为基数计算。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故瑞成公司应当支付李苏芳2018年未休年假工资为1839.08元（4000÷21.75×5×200%）。综上所述，原判决结果无事实基础及法律依据，请二审法院予以改判。李苏芳答辩称，1、因瑞成公司没有足额缴纳社保及拖欠工资及加班费，在协商无果的情况下，其于2019年9月21日向瑞成公司提出解除劳动关系通知，并且于2019年10月8日提起劳动仲裁，无论按照向瑞成公司提起解除还是提起仲裁，其均认为一审认定双方劳动关系解除是无误的。2、其离职前12个月平均工资8850.36元，一审法院认定的前12个月工资少计算了2019年7月的工资，2019年8、9月两个月的工资是存在争议的。3、瑞成公司在仲裁提交入职合同书，上面明确记载其入职时间2006.6.21.但是瑞成公司在一审就这份入职合同书进行了伪造，将时间从2006年改为2016年。工作年限应该计算2006年6月至2019年9月共计13年3个月，因此应当支付的经济补偿金为119479.86元（8850.36元*13.5）。4、在仲裁过程中已经明确查明法定节假日有8天加班事实，按照月平均工资8850.36元计算加班工资为9765.9元。5、未休年休假工资应当是8850.36/21.75*200%*17天。共计13835元。6、瑞成公司在不服仲裁裁决进行起诉的情况下，法院应当围绕瑞成公司请求的事项进行全面审理，虽然陕西省高级人民法院没有有关规定，但是福建、江苏、上海、山东等高院均有根据仲裁请求范围进行全案审理并作出判决的有关规定，请求二审法院在全面审理的情况下做出公正判决，维护其合法权益。上诉人李苏芳上诉请求：1、维持一审判决第一、五项，改判一审判决二、三、四项为瑞成酒店支付李苏芳法定节假日加班费9765.9元、瑞成酒店支付李苏芳未休年假工资13835元、瑞成酒店支付李苏芳经济补偿金119479.86元；2、一、二审诉讼费由瑞成公司承担。事实与理由：一、李苏芳自2006年6月入职瑞成公司，先后在瑞成公司三家分店工作，瑞成酒店出具的证据《入职合同书》能反映此情况，因此，李苏芳的入职时间应为2006年6月，瑞成酒店应当支付的经济补偿金为19479.86元，一审法院认定“李苏芳主张2006年8月入职但未提交证据证明，进而认定李苏芳系2011年11月1日入职”是错误的，依法应当予以改判。李苏芳自2006年入职瑞成公司，工作快14年，瑞成公司始终未与李苏芳签订任何书面的劳动合同，加上刚工作的前几年瑞成公司以现金形式进行发放工资，致使李苏芳作为劳动者证明其入职年限困难。而瑞成公司在仲裁程序中提交的《入职合同书》本应是认定李苏芳入职时间最具有证明力的证据，《入职合同书》中明确记载李苏芳到职时间为2006年6月21日，与李苏芳所提的入职时间2006年8月相当，足以证明李苏芳的入职时间为2006年6月。然而，瑞成公司在一审中提交伪造的《入职合同书》这一本案关键证据，意图混淆事实，瑞成公司将所提交《入职合同书》中到岗时间从2006年改为2016年，伪造痕迹明显，与其仲裁中所提交的该证据相冲突，法庭要求瑞成公司代理人庭后进行核实，但瑞成公司并未进行任何反馈。在此情况下，一审法院认定李苏芳未提交证据证明到职时间，明显错误，依法应当予以改判。李苏芳自2006年6月入职瑞成公司至2019年9月离职，工作年限为13年又3个月，瑞成公司应当支付李苏芳经济补偿金119479。86元（月平工资8850。36元*13。5个月）；李苏芳离职前12个月平均工资应当为8850.36元，一审法院在认定李苏芳离职前12个月工资基数时少计算2019年7月工资，且将双方存在争议的2019年8、9月工资计算在内，属认定事实不清，依法应当予以改判。2019年8月瑞成公司高新店停业，将李苏芳安排至XX路XX店工作，未经协商的情况下，瑞成公司单方面将李苏芳的基本工资从8000元降低至4000元，李苏芳向瑞成公司主张补发工资无果的情况下，于2019年9月21日向瑞成公司提出解除劳动关系。因此，2019年8、9月的工资在双方存在争议的情况下，不应计算在李苏芳离职前12个月平均工资内，至少2019年9月李苏芳提出离职的当月不应计算在内。并且，一审庭审中，双方对李苏芳2019年7月共同认可为8330元，但一审法院在计算时并未将其计算在内，属于事实认定不清，依法应当予以改判。李苏芳离职前12个月工资应当自2018年8月计算至2019年7月，月平均工资为8850.36元。三、一审法院已经查明李苏芳在2019年有8天法定节假日加班的事实，且李苏芳在仲裁程序中明确请求瑞成公司支付加班费48607元，但一审认定李苏芳要求瑞成公司支付法定节假日加班工资22566元属认定事实错误，依法应当予以改判为9765.9元。（月平工资8850.36元/21.75天*3倍*8天）。四、李苏芳2018年1月1日至2019年6月21日应休未休年休假天数应当以工作年限13年又3个月计算，实际为17天，瑞成酒店应当支付李苏芳应休未休年休假工资报酬13835元。（月平均工资8850。36元/21。75天*200%*17天）。五、虽然李苏芳在仲裁后并未进行起诉，瑞成公司不服仲裁裁决进行起诉的情况下，法院应当围绕瑞成公司的请求事项所涉及的事实进行全面审查和审理，而不应限于仲裁裁决结果。虽然陕西省高院并未制定有关规定，但参考其他省法院的指导意见，二审法院应在全面审理的情况下作出公正的判决，维护各方当事人合法权益。瑞成公司答辩称，1、对于李苏芳要求经济补偿金119479.86元不予认可，其认为双方的劳动关系未正式解除，故不应支付李苏芳经济补偿金。2、对于李苏芳主张的月平均工资，其认可一审法院认定的金额，其已经向李苏芳支付了加班费，所以李苏芳该项要求没有事实依据。3、其认为应该支付给李苏芳未休年休假工资数额为1839.08元，对李苏芳第五项请求认为该要求没有法律依据，应该予以驳回。瑞成公司一审诉讼请求：1、确认瑞成公司与李苏芳之间的劳动合同尚未解除，双方劳动关系依然存在，瑞成公司无需向李苏芳支付经济补偿金65414元；2、瑞成公司不向李苏芳支付法定节假日加班费2255.66元；3、瑞成公司向李苏芳支付未休年假工资2758.62元，并非7518.85元；4、本案诉讼费用由李苏芳承担。一审法院经认定事实，李苏芳于2019年9月21日以瑞成公司未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费、未支付加班费及年休假工资为由以口头形式向瑞成公司提出解除劳动关系，并于当日向瑞成公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，快递单显示已签收。李苏芳在本次庭审时称其入职时间为2006年8月，仲裁时称其入职时间为2008年5月10日。瑞成公司称李苏芳入职时间为2013年11月1日。李苏芳工资流水显示瑞成公司于2011年12月20日向李苏芳支付11月工资2376元，双方均认可李苏芳的当月工资于次月20日发放。李苏芳于2019年8月、9月份出勤天数为19.5天、18.5天，瑞成公司支付李苏芳该两月工资4401元、4835元。2019年1月至7月，除6月外，李苏芳均为全勤。李苏芳2019年1月1日加班1天、2月4日至10日加班（春节）5天、9月13日至15日（中秋节）加班2天。双方均称李苏芳任职期限内未休年休假，未安排过调休。瑞成公司虽称已足额向李苏芳发放加班费，但未提交充分证据证明。李苏芳入职以来至2018年3月，瑞成公司均未为李苏芳交纳社会保险费，2018年4月至2019年6月为李苏芳缴纳基本养老保险，其它保险没有缴纳。李苏芳离职前12个月工资为9445元、9272元、6557元、8967元、9293元、9794元、9091元、9077元、9059元、8330元、4401元、4835元。上述事实，有以上列举证据及当事人陈述在卷佐证，可以认定。一审法院认为，瑞成公司就案涉仲裁裁决李苏芳未起诉，视为认可仲裁结果，李苏芳请求以仲裁结果为限进行裁判。用人单位未及时足额支付劳动报酬，或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本案中，瑞成公司未及时缴纳李苏芳社会保险费、未及时足额支付李苏芳劳动报酬。李苏芳有权解除双方劳动合同。李苏芳于2019年9月21日以口头形式向瑞成公司提出解除劳动关系，并于当日向瑞成公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，快递单显示已签收。故一审法院确定双方劳动关系于2019年9月21日解除。瑞成公司亦应支付李苏芳经济补偿金，关于李苏芳的入职时间，李苏芳主张其2006年8月入职，但未提交证据证明，根据李苏芳的工资流水，显示瑞成公司在2011年12月向李苏芳发放了2011年11月的工资，故对李苏芳的入职时间，一审采纳瑞成公司的主张，即李苏芳系2011年11月1日入职。结合李苏芳离职前12个月平均工资8176.75元，瑞成公司理应支付李苏芳解除劳动合同经济补偿金65414元。依据查明事实，李苏芳在法定节假日加班8天，瑞成公司虽称已足额向李苏芳发放加班费，但未提交充分证据证明。故瑞成公司应当向李苏芳支付法定节假日加班工资，李苏芳要求瑞成公司支付法定节假日加班工资2255.66元，未超过法律规定，一审予以支持。因李苏芳任职期限内未休过年休假，瑞成公司也未安排李苏芳调休，瑞成公司理应向李苏芳支付未休年休假工资，李苏芳2011年11月1日入职，对2017年12月31日之前的未休年休假工资，因已超过仲裁时效，加之，瑞成公司以仲裁时效抗辩，一审不予支持，2018年1月1日至2019年9月21日期间李苏芳应享受的年休假天数为8天，李苏芳离职前月平均工资为8176.75元，未休年休假工资应为6015.08元（8176.75÷21.75×8×2）。瑞成公司对退还李苏芳押金1000元未起诉，视为认可，一审法院予以确认。缴纳社会保险不属人民法院受案范围，故对李苏芳要求瑞成公司缴纳社会保险费的请求，一审不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认原告西安瑞成名仕酒店有限公司与被告李苏芳之间的劳动关系于2019年9月21日解除；二、西安瑞成名仕酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李苏芳解除劳动合同经济补偿金65414元；三、原告西安瑞成名仕酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李苏芳法定节假日加班费2255.66元；四、原告西安瑞成名仕酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李苏芳未休年休假工资6015.08元；五、原告西安瑞成名仕酒店有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告李苏芳押金1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由瑞成公司承担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人均认可2019年7月李苏芳月工资为8330元。本院认为，双方当事人对一审判决第五项均无异议，本院予以维持。综合当事人诉辩观点，本院总结焦点如下：关于李苏芳的入职时间。李苏芳二审期间主张其入职时间为2006年6月，但李苏芳在仲裁审理期间主张其入职时间为2008年5月，其并未提供充分证据予以证明。仲裁裁决及一审判决认定李苏芳的入职时间为2011年12月，瑞成公司未提出异议。根据李苏芳的银行工资流水最早显示也是2011年12月。故李苏芳主张其2006年6月入职的理由不能成立，本院不予支持。瑞成公司虽请求撤销一审判决第一项，但其在二审审理期间，认可双方之间劳动关系解除时间为2019年9月21日。因此，一审该判项本院予以维持。关于李苏芳主张的加班费问题。李苏芳在仲裁审理期间，其主张3天加班费，仲裁委也支持其加班费2255.66元。李苏芳未起诉，表示对仲裁裁决服从。因此，其上诉主张超过仲裁裁决的加班费请求，本院不予处理。瑞成公司主张不应支付李苏芳加班费的理由并不充分，本院予以驳回。关于经济补偿金问题。李苏芳在职期间瑞成公司未为其缴纳社会保险。李苏芳因瑞成公司未足额发放工资，未缴纳社会保险为由，解除双方之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于支付经济补偿金的法律规定。瑞成公司主张不应支付其经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。李苏芳主张其月平均工资8850.36元，依据不足，且因仲裁委裁决瑞成公司支付李苏芳经济补偿金数额为65414元，李苏芳并未就此提起诉讼。因此，李苏芳要求瑞成公司支付其119479.86元经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决瑞成公司支付李苏芳经济补偿金65414元并无不当，本院予以维持。关于李苏芳年休假工资问题。李苏芳主张2018年1月至2019年9月期间未休年休假天数应当为17天，依据不足。一审判决瑞成公司支付李苏芳未休年休假工资6015.08元并无不当，本院予以维持。综上，瑞成公司与李苏芳的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人西安瑞成名仕酒店有限公司、李苏芳各自负担10元。本判决为终审判决。审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅                    二○二○年十月十五日                        书  记  员   王     萌 1