文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17557号上诉人（原审被告）：深圳名墅装饰设计工程有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道腾龙路淘金地大厦B座701-702，统一社会信用代码91440300326485888L。法定代表人：杨忠浪。上诉人（原审原告）：余绵波，男，汉族，1995年5月4日出生，身份证住址广东省汕头市龙湖区，委托诉讼代理人：姚鹏，广东深南律师事务所律师。上诉人深圳名墅装饰设计工程有限公司因与上诉人余绵波劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10991号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定对本案进行独任审理。本案现已审理终结。上诉人深圳名墅装饰设计工程有限公司的上诉请求：一审认定上诉人违法解除劳动合同关系与事实不符。（上诉理由详见上诉状及补充上诉意见）上诉人余绵波的答辩意见：1.员工方认为员工的工资构成包括基本工资加提成，而这一构成既有证据支持，当事人双方也都予以确认，在员工方提供了充分而详实的证据能够证明其已经将涉案酒店的设计方案及图纸全部交给公司方的情况下，公司方就应当支付约定的设计费；2.原审查明的公司方违法解除劳动合同的事实清楚，因此，公司方应当支付相应的经济补偿。原审查明的员工方加班的事实清楚，因此，公司方应当支付相应的加班费。但是，在加班费及经济补偿等计算标准上，其标准应当按照员工方已经收到的基本工资及公司拖欠的支付提成的合计作为平均工资计算方法。（答辩理由详见调查询问笔录）上诉人余绵波的上诉请求：1.撤销一审判决；2.深圳名墅装饰设计工程有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金12198(6099×1月×2倍）；3.深圳名墅装饰设计工程有限公司补发拖欠的2018年7月10日至2018年2月26日工资人民币25440元；4.深圳名墅装饰设计工程有限公司补发2018年4月1日至2019年2月26日少付加班费人民币22464元；5.深圳名墅装饰设计工程有限公司支付2018年5月1日至2019年5月31日未签订劳动合同的双倍工资差额6099元。上诉人深圳名墅装饰设计工程有限公司的答辩意见：我司认为一审认定事实错误和片面，因为当时甘香香等人事先预谋违法删除公司电脑图纸并逃走，把图纸全部非法据为已有，我司找甘香香等人开会解决此事，但他们执迷不悟，拒不提出图纸。严重侵犯了我司合法权益，导致我司无法履行与客户的合约，面临巨大的经济损失。因甘香香等人违法行为引起极为不利的情况，我司法人代表说不要再画了，可以做其他工作，对甘香香等人职业道德的否定并不代表解除劳动关系。（答辩理由详见调查询问笔录）上诉人余绵波的原审诉讼请求：1.深圳名墅装饰设计工程有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12198元；2.深圳名墅装饰设计工程有限公司支付2018年7月10日至2019年2月26日期间工资25440元；3.深圳名墅装饰设计工程有限公司支付2018年4月1日至2019年2月26日期间加班工资22464元；4.深圳名墅装饰设计工程有限公司支付2018年5月1日至2018年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额6099元。一审判决结果：一、深圳名墅装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向余绵波支付2018年7月22日至2019年2月26日期间加班工资7988.96元；二、深圳名墅装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向余绵波支付违法解除劳动合同的赔偿金8666.94元；三、深圳名墅装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向余绵波支付2018年5月1日至2018年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额2383元；四、驳回余绵波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由深圳名墅装饰设计工程有限公司承担。原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议。本案中，仲裁裁决和一审判决关于加班工资和未签订劳动合同的二倍工资差额处理意见一致，仲裁后用人单位对仲裁裁决上述事项没有提起诉讼，视为服从仲裁裁决。一审判决后，用人单位和劳动者均提起了上诉，根据两上诉人提出的上诉请求和理由，二审争议焦点有以下几个：一是2018年4月1日至2019年2月26日期间加班工资问题；二是2018年7月10日至2019年2月26日期间工资差额（绘图提成）问题；三是违法解除劳动合同的赔偿金问题；四是2018年5月1日至2019年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额问题。对于第一个问题，劳动者对仲裁认定的加班时间并无异议，但认为加班工资计算基数应当按照应发工资计算。根据劳动者提供的工资表，其基本工资为2000元/月或2200元/月，仲裁裁决及一审判决按照不低于深圳市同期最低工资标准2200/月核算加班工资，并无不当，应当予以维持。对于第二个问题，劳动者主张除工资外，还有绘图提成，劳动者应当对此承担举证责任。劳动者提供电子邮件及微信聊天记录予以证明，用人单位对此予以否认，主张劳动者并未交付成果。审查上述证据，不能得出还有绘图提成25440元且未支付的结论，一审判决对此事项的处理并无不当，本院予以维持。对于第三个问题，双方的分歧在于劳动关系的解除是否是用人单位违法解除。本案中，用人单位在2019年2月26日开会时对劳动者口头通知“不用再画了”，劳动者主张系用人单位违法解除了双方的劳动合同，用人单位则表示只是情绪的表达，并非解除劳动关系。要判断该口头通知的真实意思，应结合前后发生的事情以及说话的语境来判断。在此次会议之前，双方之间就因绘图费与设计费提成问题发生争执，此次会议的一个重要目的就是解决上述问题；再者，根据劳动者的工作岗位内容来看，劳动者与用人单位协商绘图提成事宜属于合理要求，并非无理取闹，双方均应理性处理。在此次纠纷之后，多名劳动者未再到用人单位处上班，用人单位既未询问原因也未催促劳动者上班，明显与用人单位主张“只是情绪的表达，并非解除劳动关系”不符。综上，一审判决认定用人单位的上述行为明显属于违法解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。对于违法解除劳动关系赔偿金的数额劳动者提起了上诉，劳动者主张的月平均工资数额远高于一审判决认定的数额。由于没有证据证实劳动者主张的月平均工资数额，结合对上述第二个问题的认定，一审对劳动者的数额主张不予支持并无不当，应当予以维持。对于第四个问题，由于用人单位对此仲裁事项并未提起诉讼，视为对该判项的认可，本院将主要针对劳动者提出的上诉理由进行审查。工资是劳动者付出劳动而获得的对价，必须以其实际付出劳动为前提，未订立书面劳动合同的二倍工资差额是《劳动合同法》规定用人单位应承担的法律责任，不具有劳动对价的性质，实际上属于法定的赔偿金，且《劳动合同法》第八十二条规定二倍工资应当每月支付，故因用人单位依法应当加付的一倍部分工资原则上要与劳动者每月的固定收入对应，未确定支付周期的劳动报酬和支付周期超过一个月的劳动报酬不属于每月能确定的固定收入。本案中，仲裁及一审核定的未签订劳动合同的二倍工资差额正确，应当予以维持。综上，上诉人深圳名墅装饰设计工程有限公司与上诉人余绵波的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人深圳名墅装饰设计工程有限公司负担10元，由上诉人余绵波负担10元。本判决为终审判决。审判员 孔  卫  新二〇二〇年十月十日书记员 曾锦冰（兼）