山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10405号上诉人（原审被告）：靳华芳，女，1973年12月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王睦德（系靳华芳之夫），男，1969年7月2日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：山东卫通信息技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：魏峰，董事长。委托诉讼代理人：赵秀利，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人靳华芳因与被上诉人山东卫通信息技术有限公司（以下简称山东卫通公司）确认劳动关系纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，由审判员独任审理。本案现已审理终结。靳华芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判决继续履行劳动合同；3.判决山东卫通公司支付靳华芳仲裁、诉讼期间的工资，并补缴期间的社会保险；4.诉讼费用由山东卫通公司承担。事实与理由：一、山东山东卫通公司有解除劳动合同的动机。靳华芳于1994年6月进入山东省信息中心，即山东卫通公司母公司，靳华芳是三十多名合同制人员之一。2017年11月至2018年4月有半年工资及应发补贴等被长时间拖欠。2018年5月，山东省信息中心新领导上任，开始对中心进行整顿，措施之一就是解聘合同制人员。自2018年6月至2019年年底，已有十余人以各种方式被山东卫通公司解除劳动合同。二、靳华芳于2018年8月在山东省信息中心领导要求下前往济南高新区公共资源交易中心合作的外包服务项目工作，做招投标的监标工作。招投标工作的性质决定了连续工作时间长，因此加班是经常性的。午饭不能正常进餐、连续工作至深夜时常发生。据靳华芳的不完全统计，在济南高新区公共资源交易中心工作的两年，加班时长超过100小时。招投标代理公司出于工作方便，偶有为招投标工作人员提供午餐或因工作至深夜提供打车费用，在2019年7月10日下午3点30分，济南高新区公共资源交易中心的主管机构济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局以有人打12345电话投诉工作午餐一事，在公共资源交易中心415会议室召开会议，会议主要内容是要求工作人员拒绝代理公司提供工作餐及其他费用。此会议也说明招投标代理公司偶有为招投标工作人员提供午餐或因工作至深夜提供打车费用在当时是正常的、普遍性的行为。鉴于山东卫通公司急于削减人员，再加上靳华芳在工作中由于理念不同，与山东卫通公司济南高新区公共资源交易中心外包项目负责人郐伟多次发生冲突，积怨甚深，由郐伟主导，山东卫通公司则以此为借口单方违法解除与靳华芳的劳动合同。其炮制的“证据”中，一为与山东卫通公司有利益关系的山东厚锐项目管理有限公司出具的所谓“情况说明”，无实质内容。二为由济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局出具的“关于对你公司服务外包人员违纪违规行为处理意见的函”，此函落款与其公章名称不一致，且函的内容不实。“函”的出具者济南高新区行政服务与审批管理局不止一次撒谎！在其出具的“信访事项处理意见书”中，针对靳华芳投诉郐伟在招投标中的违规行为，由其出具的“评标授权书”。三、违法解除劳动合同。山东卫通公司视劳动合同法为无物，视工会组织为摆设，违法解除劳动合同。四、一审认定事实不清，适用法律错误。在一审判决书中，一审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，以山东卫通公司于2020年2月27日补正了工会程序为由，判定靳华芳与山东卫通公司劳动关系解除，而本条法律规定是以“劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的”为前置条件的，而靳华芳在仲裁、一审中均未请求山东卫通公司支付赔偿金，因此一审判决适用法律错误。山东卫通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。靳华芳向服务对象索贿行为确凿，有山东厚锐项目管理有限公司的情况说明，济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局2019年4月30日1-3标室的录像以及靳华芳与山东省信息中心主任燕纪煌2019年8月30日的谈话录音足以证实靳华芳多次索贿。靳华芳的行为对山东卫通公司声誉以及社会形象造成了极坏影响。靳华芳进行的本职工作是济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局的窗口岗位，因为靳华芳的行为使该局受到实名举报。而该局也是山东卫通公司的客户，2019年9月9日该局向山东卫通公司发出了《关于对你司服务外包人员违纪违规的行为处理意见的函》，该函本身系对山东卫通公司作为外包单位的严厉警示。因此，山东卫通公司根据劳动合同法39条第3款之规定解除靳华芳与山东卫通公司的劳动合同有事实及法律依据。需要明确的是靳华芳所述的最高院劳动合同司法解释四12条本意是指如果用人单位设立了工会，则用人单位应该将与员工解除劳动合同的决定通知工会，并争取工会的意见。虽然山东卫通公司本身未设立工会，但是山东卫通公司的上级单位山东省信息中心成立有工会，所以山东卫通公司征求了山东省信息中心工会并取得了该工会的同意，系完成了解除劳动合同的程序性行为，不存在靳华芳所述法律不适用的问题。山东卫通公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令确认山东卫通公司与靳华芳劳动合同于2019年9月2日已经解除；2.请求判令山东卫通公司不应支付靳华芳2019年9月至2020年1月工资；3.本案诉讼费用由靳华芳承担。一审法院认定事实：2009年3月1日，靳华芳与山东卫通公司签订无固定期限劳动合同。靳华芳由山东卫通公司派驻济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局工作，2019年9月2日，山东卫通公司以靳华芳在济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局服务期间向服务对象索要并收受现金，对济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局和公司声誉造成恶劣影响为由出具解除劳动合同通知书，通知靳华芳解除劳动合同。靳华芳解除劳动合同前实发工资为2955.15元/月。2019年9月9日，济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局向山东卫通公司出具《关于对你公司服务外包人员违纪违规行为处理意见的函》，决定立即停止靳华芳一切工作并移送纪检部门处理。2019年12月16日，靳华芳向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.继续履行劳动合同；2.支付2019年9月至2020年1月工资14775.75元；3.支付2017年至2019年度取暖补贴6300元；4.支付2018年、2019年奖励工资即第十三个月工资7000元；5.支付2019年中秋节福利1500元、2020年春节福利。该委经审理后，认为解除劳动合同的事由成立，但山东卫通公司未有证据证明其已通知工会，也未能证明其在该委员会作出仲裁裁决前已对相关程序进行补正，故于2020年2月10日作出济劳人仲案（2019）922号仲裁裁决书，裁决：一、继续履行劳动合同；二、山东卫通信息技术有限公司于裁决书生效之日起十五日内支付靳华芳2019年9月至2020年1月工资14775.75元；三、驳回靳华芳的其余仲裁请求。山东卫通公司不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院。另查明，山东省信息中心（事业法人）是山东卫通公司的股东之一，山东卫通公司提交山东省信息中心工会委员会于2017年度福利发放表，靳华芳在该表中签字。靳华芳提交本人被山东省信息中心工会委员会评为“年度工会积极分子”的荣誉证书3份，以证明山东卫通公司有工会。2020年2月24日，山东卫通公司就解除与靳华芳劳动合同关系征求单位员工意见，全体员工包括已经离职的员工均在：同意或弃权栏中签字。山东卫通公司称2019年8月份在职职工32人，2020年2月份在职职工14人，并提交2019年8月份、2020年2月份社会保险代扣明细表予以证实。同日，山东卫通公司向山东省信息中心工会发出“关于山东卫通公司解除与靳华芳劳动合同关系的告知函”，就公司解除与靳华芳劳动合同关系的事实及理由通知该工会。2020年2月27日，该工会就上述告知函复函如下：同意你公司做出的解除与靳华芳劳动合同关系的决定。一审法院认为，靳华芳与山东卫通公司签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系。2019年9月2日，山东卫通公司以靳华芳在工作服务期间向服务对象索要并收受现金，对济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局和公司声誉造成恶劣影响为由，解除与靳华芳的劳动合同关系，结合出示的录音录像、情况说明等证据进行佐证。靳华芳辩称其不存在上述行为，但提交的证据不足以反驳山东卫通公司的主张，故一审法院认为山东卫通公司解除劳动合同的事由成立。山东卫通公司请求确认与靳华芳劳动合同于2019年9月2日已经解除，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，山东卫通公司于2020年2月就解除与靳华芳劳动关系的决定向工会发函，工会复函同意解除，山东卫通公司在起诉前已经补正有关程序，故一审法院认定工会复函的时间即2020年2月27日为双方解除劳动关系之日。关于山东卫通公司主张不支付靳华芳2019年9月至2020年1月工资的诉讼请求。一审法院认为，虽靳华芳在前述期间未为山东卫通公司提供劳动，但靳华芳未能提供劳动系因山东卫通公司违法解除与靳华芳的劳动关系，导致靳华芳在提起劳动仲裁、诉讼期间客观上无法进行工作，故山东卫通公司应给予靳华芳前述期间的工资。故对山东卫通公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东卫通信息技术有限公司与靳华芳劳动关系于2020年2月27日解除；二、山东卫通信息技术有限公司支付靳华芳2019年9月至2020年1月工资14775.75元，于该判决生效之日起十日内履行；三、驳回山东卫通信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东卫通公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。靳华芳提供以下证据：证据一、济南市高新区公共资源交流中心外包服务采购项目，项目编号为SDHR-CS-2019-093。证据二、济高行审信访复字1号信访事项处理意见书。共同证明：1.济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局在信访处理意见书中内容相互矛盾。2.采购合同签署日期与其所出示的关于对你公司服务外包人员违纪违规行为处理意见的函的落款日期，这些内容证实济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局没有信用，其所出具的函等不具法律效力。山东卫通公司针对上述证据质证称，证据一是复印件，对其真实性需要庭后核实。基于假设真实性的基础上发表意见：在采购合同的第7页对于乙方（山东卫通公司）工作人员严重违反职业操守以及附件3第19页18条，禁止服务人员利用职务之便谋取不正当利益，以任何形式收受请托人财务均属于该合同中山东卫通公司的违约行为。而该合同第8页第6项作为甲方的济南高新技术产业开发区管理委员会行政服务与审批管理局有权与山东卫通公司解除合同并且要求山东卫通公司承担违约责任，在此情况下，该局于2019年9月9日向山东卫通公司发出的处理意见的函载明其有权拒签合同，亦有随时解除合同之意，所以，不存在相互矛盾的情形。对于证据二，认可证据二中信访事项处理意见书以及信访事项处理意见书退回决定的真实性，但是该证据与本案无关联性，不能产生靳华芳所述的证明目的。本院认为，上述证据与双方当事人解除劳动合同关系不具有直接的关联性，对上述证据本院不予采信。二审审理查明事实同一审判决认定一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。山东卫通公司依据上述规定解除与靳华芳劳动合同并无不当。靳华芳主张该公司其他人员亦有同类行为，应由该公司作出处理，该主张不属于人民法院审查内容，本院不予支持。一审判决援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条确认解除劳动合同的生效时间并无不当。综上所述，靳华芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由靳华芳负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二〇年十月十五日书记员  孙 雪