湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7303号上诉人（原审原告）：尚庆风，男，1976年11月26日出生，汉族，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：张幸子，湖北秋筠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京同仁堂武汉大药房连锁有限公司（曾用名北京同仁堂武汉大药房有限公司）。住所地湖北省武汉市江汉区江发路17号贺家墩高新技术中心大楼3层307号。法定代表人：蔡燕，该公司总监。委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京同仁堂（四川）健康药业有限公司。住所地四川省成都市新都区新都镇同仁堂路1号。法定代表人：俞俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。上诉人尚庆风与上诉人北京同仁堂武汉大药房连锁有限公司（以下简称同仁堂武汉公司）、北京同仁堂（四川）健康药业有限公司（同仁堂健康药业公司）产品责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初7911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚庆风上诉请求：维持一审判决结果，对于事实认定和说理部分进行改正，一、二审诉讼费由同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司承担。事实和理由：涉案冻干松茸的总砷含量超过国家标准和企业标准，违反食品安全法的相关规定，一审法院认定涉案冻干松茸不适用总砷限量的国家标准，也不违反地方标准是错误的，应予纠正。同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司共同辩称，请求驳回尚庆风的上诉。同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司均上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尚庆风的一审诉请，一、二审诉讼费由尚庆风承担。事实和理由：一审法院关于涉案冻干松茸存在农药成分稻脚青、福美胂不符合食品安全标准的事实认定错误，四川合泰食品检测有限公司不符合检验检测机构资质认定的基本条件和要求，其作出的检验报告中关于农药稻脚青、福美胂检测方法不是国家标准的检验方法，尚庆风提供的四川合泰食品检测有限公司作出的检验报告不能作为证据采信；尚庆风没有证据证明涉案冻干松茸违反食品安全法、GB2762-2017等相关规定，其诉请应予驳回，一审法院事实认定错误，导致适用法律错误，判决结果错误。尚庆风辩称，请求驳回同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司的上诉。尚庆风向一审法院起诉请求：判令同仁堂武汉公司退还尚庆风货款17172元，同仁堂武汉公司及同仁堂健康药业公司支付尚庆风十倍赔偿金171720元和检测费2500元，公证费3000元并承担本案诉讼费用。尚庆风在一审庭审过程中，当庭放弃公证费3000元的诉讼请求。一审法院经审理查明：2017年12月22日，尚庆风在同仁堂武汉公司购买同仁堂健康药业公司生产的“冻干松茸”（产品标准号：GB-7096）6瓶，支付货款17172元。该购买行为经湖北省武汉市洪兴公证处（2018）鄂洪兴内证字第207号《公证书》予以公证。当天下午，尚庆风将其中一盒“冻干松茸”邮寄至四川合泰食品检测有限公司。该邮寄行为经湖北省武汉市洪兴公证处（2018）鄂洪兴内证字第218号《公证书》予以公证。2018年1月19日，四川合泰食品检测有限公司出具NO.20171225106-1检验报告，产品名称：冻干松茸（分装），检测项目：总砷，检测方法：GB5009.11-2014，检测结果：总砷含量为51mg/kg，按照GB/T23188-2008鲜品水分规定的最大脱水率折算，总砷含量为4.1mg/kg，检验结论：依据GB2762-2017判定，所检项目总砷的结果不符合规定，备注：总砷为外包检测项目。2018年1月19日，四川合泰食品检测有限公司出具NO.20171225106测试报告，产品名称：冻干松茸（分装），检测项目：稻脚青、福美胂，检测方法：实验室方法，检测结果：未检出稻脚青，福美胂含量为10.0mg/kg，备注：稻脚青、福美胂为外包检测项目。尚庆风向四川合泰食品检测有限公司共支付检测费2500元。2018年7月4日，四川省质量技术监督局出具川质监函[2018]630号《关于责令四川合泰食品检测有限公司整改的函》，内容为“……经核实你公司在2017年12月期间，在未取得总砷检测能力的情况下，违法出具了带CMA的检验报告；在2017年12月至2018年3月之间，你公司多次向奥测世纪（天津）技术有限公司委托了稻脚青、福美胂的测试，并违法将对方的未获得资质认定的委托检测数据，按照分包形式合并在公司的测试报告中；你公司还暴露出样品管理不规范、报告管理不规范、质量管理体系未有效运行等其他问题。因此，你公司不能持续符合检验检测机构资质认定的基本条件和要求。……”。另，《食品安全国家标准食品中污染物限量GB2762-2017》食品中砷限量指标食用菌及其制品限量（以总As计）为0.5mg/kg。2018年8月31日，国家卫生健康委员会作出的国卫建字（2018）379号《对十三届全国人大一次会议第4613号建议的答复》载明“……松茸对污染物的富集性有别于一般食用菌，现行《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）标准仍暂不适用于松茸及其制品。目前，云南、四川等地都制定了相应的食品安全地方标准……”。四川省地方标准《食品安全地方标准松茸及其制品》（DBS51/006-2018）中规定无机砷（以As计）≤1mg/kg。农业农村部农公开（质）[2018]79号信息公开申请告知书就如下内容进行了说明：稻脚青和福美胂在我国曾取得农药登记，后农业农村部撤销稻脚青和福美胂的农药登记证，禁止在国内销售和使用。农业农村部未制定过稻脚青、福美胂的国家标准和行业标准，也未制定过统一的检测方法，但一般具有原子荧光、液相色谱分析设备的实验室，均可利用色谱或者色谱-光谱联用的方法测定该类农药的残留量，即国内大部分检测机构均具有检测福美胂和稻脚青的技术能力。一审法院另查明，同仁堂健康药业公司经营范围包括生产、加工、销售食用菌制品（干制食用菌）（分装），并取得了冻干松茸分装的生产许可。一审法院认为，尚庆风以购买的产品不符合食品安全标准为由，要求同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司退货退款并主张十倍赔偿，故本案属于产品责任纠纷。一、关于案涉产品是否存在农药成分（稻脚青、福美胂），不符合食品安全标准的问题。尚庆风主张案涉产品中含有国家禁止使用的农药成分（稻脚青、福美胂），并提交了NO.20171225106测试报告及NO.H180100329-1测试报告予以证明，据此主张案涉产品不符合食品安全标准。同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司认为尚庆风提交的证据不足以证明案涉“冻干松茸”含有稻脚青和福美胂，其提交的检验报告均不应当采信。理由如下：NO.20171225106测试报告系四川合泰食品检测有限公司出具，但四川合泰食品检测有限公司无检测稻脚青和福美胂的资质，按照检测资质认定的相关规定，检测机构只能在批准的检测项目范围内进行检测，该份检验报告不应当予以采信；NO.H180100329-1测试报告非尚庆风本案购买产品的检验报告，对关联性有异议。一审法院认为，1、由于稻脚青、福美胂没有统一检测标准和检测方法，故该两种农药成分的检测未纳入CMA认证附表范围内。但根据农公开（质）[2018]79号信息公开申请告知书，国内大部分检测机构均具有检测两者的技术能力。故四川合泰食品检测有限公司出具的NO.20171225106测试报告对案涉产品中检测出福美胂的事实具有一定的证明作用。NO.H180100329-1测试报告非尚庆风本案购买产品的检验报告，对关联性一审法院不予认可。2、虽然农业农村部未制定过稻脚青、福美胂的国家标准和行业标准，但这两种农药是我国农业部明令禁止使用的农药类型，一旦检测出其含量，即存在危害消费者健康的风险。3、同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司既未申请重新鉴定，亦未提供任何反驳尚庆风该主张事实的证据。故一审法院认为案涉产品含有农药成分福美胂，不符合食品安全标准。二、关于案涉产品是否存在砷含量超标，不符合食品安全标准的问题。尚庆风主张案涉产品中总砷含量超标，不符合《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）的相关规定，据此主张案涉产品不符合食品安全标准。同仁堂健康药业公司对此不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定“……认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。……”。根据国卫建字（2018）379号《对十三届全国人大一次会议第4613号建议的答复》，《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）标准暂不适用于松茸及其制品；而《四川省食品安全地方标准松茸及其制品》（DBS51/006-2018）对总砷含量无限量规定，仅对无机砷含量有限量规定。故尚庆风并未提供有效证据证明案涉产品存在砷含量超标，不符合食品安全标准的情形。三、关于赔偿责任的承担问题。案涉产品不符合食品安全标准。同仁堂武汉公司作为经营者，未提交证据证明其对案涉产品尽到了审核义务；同仁堂健康药业公司作为生产者，生产不符合食品安全标准的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，对尚庆风要求退还货款及支付价款十倍赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。总砷含量的检测费1250元，由尚庆风自行承担。稻脚青、福美胂含量的检测费1250元，由同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司承担。综上，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、同仁堂武汉公司于判决生效之日起二十日内，一次性向尚庆风返还货款17172元；二、尚庆风于判决生效之日起二十日内，向同仁堂武汉公司退还“同仁堂冻干松茸50克装”6瓶（如不能退还，应按照购买时价款折抵）；三、同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司于判决生效之日起二十日内，连带支付尚庆风赔偿金171720元；四、同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司于判决生效之日起二十日内，连带赔偿尚庆风检测费损失1250元；五、驳回尚庆风的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4188元，由同仁堂武汉公司负担2094元，由同仁堂健康药业公司负担2094元（此款尚庆风已预交，同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司随上述给付义务一并履行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：尚庆风提交的昆明达和源食品有限公司企业标准、香格里拉市智圆食品科技有限责任公司企业标准达不到证明目的，本院不予采信。同仁堂武汉公司提交的《食品安全国家标准食品中污染物限量（征求意见稿）》及编制说明虽未生效，但是系国家卫生健康委员会发布，与国卫建字（2018）379号《对十三届全国人大一次会议第4613号建议的答复》、《四川省食品安全地方标准松茸及其制品》（DBS51/006-2018）内容具有一致性，本院予以采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：国卫建字（2018）379号《对十三届全国人大一次会议第4613号建议的答复》载明，现行《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）标准暂不适用于松茸及其制品，而涉案冻干松茸的执行标准《四川省食品安全地方标准松茸及其制品》（DBS51/006-2018）对总砷含量无限量规定，仅对无机砷含量有限量规定，故尚庆风并未提供充足的证据证明涉案冻干松茸砷含量超标且不符合食品安全标准，其关于涉案冻干松茸总砷含量超标违反食品安全标准的上诉请求依据不足，本院不予支持。虽然《食品中农药最大残留限量》（GB2763）中未针对稻脚青、福美胂两种农药的残留进行规定，但是这两种农药是我国农业部明令禁止使用的，一旦检测出其含量，则存在危害消费者健康权益的风险，且参照《食品中农药最大残留限量》（GB2763）中关于食用菌列举的各类农药残留限量，最低标准不超过0.02mg/kg,最高标准不超过5mg/kg，而本案中福美胂的检测结果为10.0mg/kg，远超过了最高标准；另根据农公开（质）[2018]79号信息公开申请告知书，国内大部分检测机构均具有检测两者的技术能力，故四川合泰食品检测有限公司出具的NO.20171225106测试报告对案涉产品中检测出福美胂的事实具有一定的证明作用，同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司对该检验报告有异议，既未提出重新检测申请，亦未提供反证推翻该检测报告，故一审法院认定涉案冻干松茸不符合食品安全标准并无不当，同仁堂武汉公司、同仁堂健康药业公司关于驳回尚庆风一审诉请的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人尚庆风、北京同仁堂武汉大药房连锁有限公司、北京同仁堂（四川）健康药业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4188元，由上诉人尚庆风负担1396元，上诉人北京同仁堂武汉大药房连锁有限公司负担1396元，上诉人北京同仁堂（四川）健康药业有限公司负担1396元。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  叶 钧审判员  王 阳二〇二〇年十月十五日书记员  宋晶晶