上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪刑终78号原公诉机关上海市人民检察院第三分院。上诉人(原审被告人)陶良志，男，1975年6月1日生，住安徽省芜湖市。辩护人陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。辩护人范向东，上海佳通律师事务所律师。上诉人(原审被告人)黄伟，男，1985年5月20日生，住安徽省芜湖市。辩护人顾霖，高朋(上海)律师事务所律师。原审被告人强武，男，1979年12月29日生，汉族，住安徽省。原审被告人吴某1，男，1967年1月29日生，汉族，住江苏省姜堰市。原审被告人王某某，男，1959年4月4日生，汉族，住安徽省。原审被告人吴某2，男，1976年4月3日生，汉族，户籍地江西省九江市，住江西省九江市。原审被告人刘某某，男，1968年4月22日生，汉族，住安徽省芜湖市。上海市第三中级人民法院审理被告人陶良志、黄伟、强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于二〇二〇年六月十一日作出(2019)沪03刑初185号刑事判决。原审被告人陶良志、黄伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭进行了审理，上海市人民检察院指派检察员寿某某出庭履行职务，上诉人陶良志及其辩护人陈楚裕、范向东，上诉人黄伟及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人顾霖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2019年2月，被告人陶良志、黄伟、强武等人受李某(另案处理)雇佣、指使，欲共同开展到朝鲜运载海砂入境并销售的非法活动，其中陶良志负责联系打水船、联系卸货码头、处理船舶违规、销售海砂；黄伟负责维护船舶、发送朝鲜采砂点经纬度，联系强武统计船员工资；强武负责驾驶船只、管理船员。同年4月起，被告人强武受李某指使，招募被告人吴某1、王某某、吴某2等人后，驾乘“飞龙7777”船三次前往朝鲜水域接驳海砂，成功走私入境并卸货至上海、江阴两地，由陶良志负责联系卸货码头、打水船及后续销售事宜。2019年6月2日，被告人刘某某受强武招募，上船担任水手。次日，强武受李某指使，伙同王某某、吴某1、吴某2、刘某某共同驾乘“飞龙7777”船从江苏江阴出发前往朝鲜水域。同月5日至6日间，“飞龙7777”船到达朝鲜水域(N37°48.500'、E125°40.380'附近)等待接驳海砂，经强武联系吸沙船后，强武驾驶“飞龙7777”船靠向吸沙船，并指挥王某某、刘某某等人带缆绳，吴某1负责计量，从吸沙船装载海砂。装砂完毕后，强武等人驾乘船舶返航。返航途中，因“飞龙7777”船被海警舰艇跟航，黄伟受李某指使联系强武，要求强武销毁船舶AIS等设备。2019年6月11日，强武等人驾驶“飞龙7777”船航行至北港水道附近水域时被海警查获，海警当场将强武等人抓获，并将涉案海砂等予以扣押。经上海海关关税处、中国检验认证集团上海有限公司对“飞龙7777”船所载物品进行归类、检测、清点、称重，“飞龙7777”船所载从朝鲜入境的海砂属于我国禁止进口的货物，共计16,622,320公斤。2019年6月13日，被告人陶良志被口头传唤至海警接受调查。同年7月12日,江苏省江阴市公安局月城派出所民警于江阴市滨江路与新长江路交界处对车牌为皖B5XXXX黑色奔驰车例行盘查时将网上在逃人员被告人黄伟抓获。在一审审理过程中，被告人黄伟、强武、王某某分别向法院缴纳了人民币3万元，被告人吴某2、刘某某分别向法院缴纳了人民币1万元。原判认定上述事实的证据有：“飞龙7777”船照片、装砂位置截图的刑事摄影照片、定位说明、相关微信聊天记录截屏、相关银行流水、船舶基本信息、船舶交接证明，司法鉴定意见书，上海海关关税处关于“天然海砂”税目认定的函，检验报告，扣押笔录，抓获经过，证人胡某、余某1、余某2等人的证言，被告人陶良志、黄伟、强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某及另案处理人员李某的供述等。原判认为，被告人陶良志、黄伟、强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某明知系来自朝鲜的海砂，仍违反海关法规，逃避海关监管，受他人指使，共同将我国禁止进口的天然砂以绕关方式走私入境，重量达16,622余吨，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。在共同犯罪中，陶良志负责联系打水船、联系卸货码头、处理船舶违规、销售海砂；黄伟负责维护船舶、发送朝鲜采砂点坐标、联系强武统计船员工资等后勤保障工作；强武负责驾驶船只、管理船员，陶良志、黄伟、强武虽然受另案处理人员李某的指挥，但在共同犯罪中均表现积极，起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴某1、王某某、吴某2、刘某某听从强武安排，起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。黄伟、强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某到案后均如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。在审理过程中，黄伟、强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某均能自愿认罪，且黄伟、强武、王某某、吴某2、刘某某分别向法院缴纳了部分罚金，均可以酌情从轻处罚。鉴于本案的犯罪事实、数额、情节等，决定对黄伟、强武从轻处罚，对吴某1、王某某、吴某2、刘某某减轻处罚，并对王某某、吴某2、刘某某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私刑事案件解释》)第十一条第一款第(六)项、第二款第(一)项之规定，以走私国家禁止进出口的货物罪分别判处被告人陶良志有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人黄伟有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人强武有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人吴某1有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人王某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人吴某2有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人刘某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；涉案走私货物及供犯罪所用的走私工具等予以没收，违法所得予以追缴。上诉人陶良志提出，其只是应李某的要求，帮忙联系卸货码头、联系买主销售海砂、联系打水船洗砂，对海砂系从朝鲜走私入境并不明知，不具有走私国家禁止进出口货物的主观故意，请求二审法院改判其无罪。二审审理中，陶良志又当庭认罪，并表示愿意缴纳罚金，请求二审法院予以从轻处罚。上诉人陶良志的辩护人提出，陶良志到案后如实供述了自己的主要罪行，但由于对法律概念认知有误，才否认犯罪；陶良志系受李某雇佣从事联系卸货码头、联系买主销售海砂、联系打水船洗砂等活动，其非走私行为的实行犯，所起的作用较小，应认定为从犯；陶良志没有获利，且涉案海砂已被查扣，未流入市场，社会危害性较小；陶良志自愿认罪认罚，其家属代为缴纳部分罚金，应当对其从宽处理，请求二审法院改判缓刑。上诉人黄伟提出，其知晓涉案海砂系从朝鲜运输入境，但不知道该行为是走私，且对海砂系国家禁止进口的货物亦不明知，不构成走私国家禁止进出口的货物罪；其不是主犯，没有获利，量刑过重。上诉人黄伟的辩护人提出，黄伟虽参与本次走私共同犯罪，但其系受李某雇佣、指使，负责船舶维修保养和联系他人统计船员工资的后勤工作，发送朝鲜采砂点亦系接受李某安排，非主动实施，客观上也无犯罪收益，应认定为从犯；黄伟到案后如实供述罪行，积极预缴罚金，认罪态度良好，且本次犯罪是法律意识淡薄导致，主观恶性小，系初犯，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。原审被告人强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某均对原判无异议。上海市人民检察院认为，原判认定上诉人陶良志、黄伟、原审被告人强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某犯走私国家禁止进出口的货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。另查明，二审审理期间，上诉人陶良志的家属代为缴纳罚金人民币6万元。现根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：一、关于上诉人陶良志是否构成走私国家禁止进出口的货物罪的问题经查，被告人强武、黄伟、吴某1、王某某、另案处理人员李某的供述与陶良志的部分供述相互印证，证实强武、黄伟、陶良志等人均听从李某安排，陶良志负责联系卸货码头、销售海砂及处理船舶违规等事宜。本次案发前，“飞龙7777”船已三次采取绕关入境的方式从朝鲜走私天然砂，均由陶良志联系卸货码头、寻找买家予以销售，并曾至海事部门处理该船违规事项；其知晓海砂是“飞龙7777”船从朝鲜运来的。微信聊天记录证实，李某、强武、黄伟、陶良志等人组建微信工作群，共享船舶运输海砂信息，在该微信群中，黄伟发送并确定朝鲜采砂点，并上传船舶至朝鲜采砂作业所需注意事项。强武、黄伟的供述与陶良志的供述进一步证实，陶良志曾购买朝鲜国旗，并对该国旗用于“飞龙7777”船有认知。上述事实足以证明，陶良志对“飞龙7777”船运输海砂来自朝鲜系明知，其与李某、黄伟、强武等人组成了较为固定的从事走私朝鲜海砂的犯罪团伙，人员稳定、分工明确、各司其职。强武、陶良志的供述、微信聊天记录等证据还证实，本次“飞龙7777”船从朝鲜走私海砂入境至北港水道附近水域时，被海警查获，强武、黄伟等人按照既定职责分工，联系陶良志处理该事项，企图逃避相关法律责任追究。综上，陶良志作为利用“飞龙7777”船从事走私朝鲜海砂犯罪团伙中的主要成员，应对该团伙有预谋的从朝鲜走私海砂犯罪活动承担责任，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。二、关于上诉人黄伟是否构成走私国家禁止进出口的货物罪的问题经查，被告人强武、陶良志、黄伟、另案处理人员李某等人的供述、证人胡某等人的证言、微信聊天记录等证据相互印证，证实李某实际经营“飞龙7777”船，从事走私朝鲜海砂入境销售的违法犯罪活动，黄伟于2019年年初即加入该犯罪团伙，负责维护船舶、发送朝鲜采砂点经纬度，联系强武统计船员工资等事项，并曾实际跟船出海至朝鲜运输海砂入境，且有任职船长的工作经历，应当了解海关监管法规，对该犯罪团伙逃避海关监管，采用绕关走私的方式有概括性的认知。本次“飞龙7777”船至朝鲜走私海砂，黄伟跟踪汇报该船航行情况，当该船被海警舰艇跟航时，受李某指使联系强武，要求强武销毁船舶AIS等设备、谎称船系从中国丹东驶入，并联系陶良志处理应对执法，可以印证其主观上明知“飞龙7777”船从事走私活动。黄伟在主观上具有概括性走私故意的情况下，即便其对走私的具体对象朝鲜海砂不明确，也不影响其走私犯罪的构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。因从朝鲜入境的海砂系国家禁止进口的货物，故黄伟的行为构成走私国家禁止进出口的货物罪，其在一审阶段对起诉指控其犯走私国家禁止进出口的货物罪亦无异议。三、关于上诉人陶良志、黄伟是否系从犯的问题经查，被告人强武、另案处理人员李某的供述与上诉人黄伟的供述、银行流水等书证相互印证，证实陶良志、强武、李某、黄伟等人组成从朝鲜走私天然砂入境的犯罪团伙，陶良志负责联系卸货码头、销售海砂及处理船舶违规等事宜，黄伟负责维护船舶、发送朝鲜采砂点经纬度，联系强武统计船员工资等事项。微信聊天记录和语音通话进一步证实，陶良志积极组织协调“飞龙7777”船停靠码头和锚地，黄伟指导强武联系朝鲜安检点，跟踪汇报本次“飞龙7777”船航行情况。当该船被海事监管部门及海警查处时，按照既定分工，黄伟联系陶良志处理应对执法事项，意图逃避处罚。两人在共同犯罪中地位明显，表现积极，各司其职，使犯罪团伙的走私行为得以完成，并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯。四、关于原判量刑是否适当的问题根据《刑法》第一百五十一条第三款及《走私刑事案件解释》第十一条第一款第(六)项和第二款第(一)项的规定，走私国家禁止进出口的货物，数量在100吨以上的，属于情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人陶良志、黄伟伙同原审被告人强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某共同将我国禁止进口的天然砂以绕关方式走私入境，重量达16,622余吨，依法应处五年以上有期徒刑。原判考虑到陶良志系主犯，对其判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；考虑到黄伟具有主犯、坦白、自愿认罪、缴纳部分罚金等情节，对其从轻判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，量刑并无不当。虽然陶良志二审当庭认罪，其家属为其缴纳了部分罚金，但考虑其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度，尚不足以对其改判较轻的刑罚。综上，本院确认，原判认定上诉人陶良志、黄伟、原审被告人强武、吴某1、王某某、吴某2、刘某某犯走私国家禁止进出口的货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗开卷审判员  许 浩审判员  金 俊二〇二〇年十月十日书记员  张馨柠附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……