辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民再41号 上诉人（原审原告）张小平，男，1965年10月6日出生，汉族，个体业主，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：郇素芳，辽宁芳诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）盘锦永信商品砼有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区田家镇马圈子村。 法定代表人：梁庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘艳军，辽宁光华律师事务所律师。 原审第三人：盘锦万合房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区顺地城东门二楼。 法定代表人：王云生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人张小平因与被上诉人盘锦永信商品砼有限公司、原审第三人盘锦万合房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院作出的(2020)辽1103民再2号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郇素芳、被上诉人的委托诉讼代理人刘艳军到庭参加诉讼，原审第三人及其委托诉讼代理人韩树伟经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 上诉人张小平上诉请求：请求撤销盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2020）辽1103民再2号民事判决。上诉的事实及理由；一、被上诉人提起再审程序违法。1、被上诉人无正当理由未上诉，径直启动再审程序，法院应依法驳回。2、被上诉人的再审不符合民事诉讼法第二百条的规定应予驳回。二、滥用职权和越权审理案件。三、上诉人与第三人签订的《万和城市广场认购书》属于商品房买卖合同。 被上诉人盘锦永信商品砼有限公司辩称，原审判决事实清楚程序合法，应依法驳回上诉人的上诉请求。1、原审判决程序合法，根据民诉法的规定，对于已经生效的判决，不管一审、二审当事人都可以向人民法院申请再审，再审的案件发生法律效力的判决，由一审法院作出的，按照第一审程序审理，因此一审法院程序合法。2、原审判决事实清楚。原审认定双方之间并未签订合法有效的书面商品房买卖合同是正确的。于文利、于文涛用万和公司开发建设的含有案涉六套房屋在内的多套房屋抵顶给张小平、张小军以清偿双方之间的债权债务，系股东用公司财产偿还个人债务的行为，违反了公司独立财产权的法律规定。因此法院查封案涉房屋前，张小平与万合公司并没有签订合法有效的书面房屋买卖合同。再者上诉人对案涉房屋并非出于居住的目的，再有上诉人没有实际支付过认购书中约定的房屋价款，关于认购书并非是上诉人与万合公司之间签订的真实的房屋买卖合同，因此无效。 张小平（原审原告）向兴隆台区人民法院起诉请求：1、判令立即停止对位于盘锦市双台子区胜利街北、繁荣路东、万合新城4#2-1501(面积117.26平方米，丘地号2-21-1030-2-1501)、4#2-1601(面积117.26平方米，丘地号2-21-1030-2-1601)的强制执行并解除查封；2、确认以上财产归张小平所有。 兴隆区人民法院原审认定事实：原告张小平与案外人张小军(张小平之弟)原系第三人盘锦万合房地产开发有限公司法定代表人及股东。2016年8月31日，原告张小平、张小军与第三人另两位股东于文涛、于文利签订《协议书》、协议约定张小平、张小军将其持有的第三人公司股权全部转让给于文涛、于文利。于文涛、于文利支付张小平、张小军1000万元作为张小平、张小军投资款利息损失。其中500万元约定2017年3月1日付清，500万元以第三人开发的“万合新城商业广场”项目12套住宅作价500万元抵债给张小平、张小军。其中抵顶给张小平的房屋共十二套，张小平以其女儿张婷的名义与第三人签订了十二份万合城市广场认购书，其中抵顶给张小平名下的房屋为万合新城4#2-1501(面积117.26平方米，丘地号2-21-1030-2-1501)、4#2-1601(面积117.26平方米，丘地号2-21-1030-2-1601)，第三人为原告张小平及其女儿张婷出具收住宅款的收款收据。同时第三人将每个房屋钥匙交付给张小平一把，其余钥匙留在第三人售楼处留作出售带看使用。被告因与第三人买卖合同纠纷案，经本院做出(2017)辽1103民初646号民事判决，该判决发生法律效力后，被告申请本院强制执行，本院于2019年5月6日作出(2017)辽1103执797号执行裁定书，对第三人开发的万合新城12幢商品房予以查封，原告张小平的房屋包含在上述房屋内。第三人所开发的万合新城商品房尚不能办理房屋所有权证。 兴隆区人民法院原审认为，本案的争议焦点是原告与第三人盘锦万合房地产开发有限公司之间是否存在抵债行为，双方签订的《万合城市广场认购书》是否能确认为商品房买卖合同关系，该商品房买卖关系能否阻却被告盘锦永信商品砼有限公司执行。针对第一项争议焦点，本院认为，原告诉称及举证能够证明其与张小军原为第三人的股东，后因退出该公司，遂其他股东将其二人股权作价1000万元回购，另支付1000万元作为张小平及张小军的利息损失，其中500万元损失以案涉房屋在内等12套房屋抵顶，原告与第三人之间的以物抵债行为，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。同时，基于原告张小平与第三人盘锦万合房地产开发有限公司签订的认购协议，双方形成了商品房买卖合同关系。针对第二项争议焦点，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已交付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，被执行人即第三人所开发房屋因其他原因，至今无法办理不动产登记手续，就本案的具体情况分析，原告向房地产开发企业认购商品房，现被执行的房产系登记于房地产开发企业盘锦万合房地产开发有限公司名下的商品房，该情形应适用第二十九条的规定。故本案应审查原告张小平关于排除执行异议的请求是否符合上述二十九条规定的情形。(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。首先，本院于2019年5月6日作出(2017)辽1103执797号执行裁定书，裁定查封了本案案涉房屋在内，第三人名下共计12套房屋。而原告与第三人签订的认购协议在2016年8月31日。其次，虽然张小平与第三人签订的《万合城市广场认购书》并非正规的《商品房买卖合同》，但该定购协议明确了当事人的名称、商品房基本状况，明确了具体的位置、房号、价款、交付方式，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定本院原审判决：一、停止对盘锦市双台子区胜利街北、繁荣路东、万合新城4#2-1501(面积117.26平方米，丘地号2-21-1030-2-1501)、4#2-1601(面积117.26平方米，丘地号2-21-1030-2-1601)二处房产的执行，本院(2019)辽1103执异38号执行裁定书自本判决生效时自动失效；二、驳回原告张小平的其他诉讼请求。案件受理费9800.00元，由被告盘锦永信商品砼有限公司负担。 判决生效后，再审申请人（原审被告）盘锦永信商品砼有限公司不服，向兴隆区人民法院申请再审。 兴隆台区人民法院再审审查认为：盘锦永信商品砼有限公司的再审申请合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决书的执行。 兴隆区人民法院再审认为，本案的争议焦点为被申请人张小平对登记在原审第三人盘锦万合房地产开发有限公司名下的案涉商品房提出的异议能否排除执行。被申请人张小平提出执行异议的房屋为登记在房地产开发企业即原审第三人盘锦万合房地产开发有效公司名下的商品房，故对本案的审理应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条及双方当事人的庭审陈述、提交的证据综合审查认定。上述第二十九条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 被申请人张小平与原审第三人签订的《万合城市广场认购书》并非真实的房屋买卖合同，其签订的目的系履行被申请人张小平及其弟张小军与案外人于文利、于文涛关于双方股权转让的相关事宜而签订的《协议书》。该《万合城市广场认购书》的签订并不具有双方买卖原审第三人名下的案涉2套商品房的真实意思表示，其意欲达到的效果意思亦并非购买案涉的2套商品房，而是以上述买卖案涉2套商品房的行为完成于文利、于文涛用原审第三人的财产折抵上述《协议书》中约定的其应支付给张小平、张小军的部分款项。故上述《万合城市广场认购书》系行为人即被申请人张小平与相对人即原审第三人盘锦万合房地产开发有限公司以虚假的意思表示实施的民事法律行为，故上述行为无效。张小平、张小军与于文利、于文涛间签订的《协议书》中约定于文利、于文涛用原审第三人开发建设的含案涉2套房屋在内的多套房屋抵顶给张小平、张小军用于折抵于文涛、于文利应支付给张小平、张小军的部分股权转让款项。该《协议书》中将于文利、于文涛的股东个人债务用公司即原审第三人的财产予以偿还，违反了公司有独立财产权的法律规定，会造成公司即原审第三人的财产减少，势必会损害原审第三人及其他债权人的合法权益，该行为系未经法定程序将股东的出资予以抽回，属于股东抽逃资金的行为，故上述抵偿行为违反了法律的强制性规定，应属无效。综上，本院查封前被申请人张小平与原审第三人盘锦万合房地产开发有限公司并未签订合法有效的书面买卖合同。案涉2套商品房系于文涛、于文利以原审第三人的财产折抵其应给付张小平、张小军的部分股权转让款，被申请人张小平并非出于居住的目的占有上述房屋，且上述折抵行为违反法律的强制性规定，系无效行为，故不应以上述折抵行为认定为被申请人张小平已经支付了房屋价款。另被申请人张小平并未实际支付本案《万合城市广场认购书》中约定的房屋价款。综上，被申请人张小平对登记在原审第三人盘锦万合房地产开发有限公司名下的案涉商品房提出的异议不能排除（2017）辽1103执797号执行裁定书对案涉房屋的强制执行。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第二项、第三项、第一百四十六条、第一百五十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2019）辽1103民初2705号民事判决书；二、驳回被申请人张小平的诉讼请求。案件受理费9800.00元，由被申请人张小平负担。 本院经审理查明认定事实与原再审法院认定事实一致。 本院认为，本案系上诉人张小平主张其对被上诉人永信公司申请执行的房产享有足以排除执行的民事权益提起的执行异议之诉。 由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照《异议复议规定》第二十八条或第二十九条的规定予以判断。《异议复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”、第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定。本案中，万合公司既是被执行人，被执行的不动产也是登记于其名下的房地产，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，故《异议复议规定》第二十八条、第二十九条均能适用本案。一审再审判决仅适用《异议复议规定》第二十九条，而未考虑第二十八条，系适用法律错误。 根据《异议复议规定》第二十八条、第二十九条的规定，案外人与被执行人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且案外人已支付价款，可享有排除执行异议的民事权益。本案中，关于张小平是否与万合公司签订合法有效的书面买卖合同问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）、商品房基本状况；（三）商品房销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）、交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”规定。本案中，张小平与万合公司签订的《万合城市广场认购书》仅对案涉房产的基本情况和价款进行了约定，对案涉房产的交付使用条件、具体交付日期和办理产权登记等商品房买卖合同应具备的主要条款都没有进行约定，故张小平与万合公司签订的认购协议不应认定为商品房买卖合同。 其次，关于张小平是否向万合公司支付购房款问题。张小平称其已全额支付案涉房产的购房款，支付的方式是案外人于文利、于文涛二人将欠张小平、张小军二人的500万元债务以案涉房产折抵成售房款。案涉房产为万合公司财产，于文利二人用公司财产偿还个人债务，显然违反了《公司法》规定，故该以物抵债行为无效。张小平提交的万合公司出具的收款收据不能直接证明其支付了购房款，一审再审判决认定上述折抵行为不能认定张小平支付了购房款正确。 综上所述，张小平既未与万合公司在法院查封前签订合法有效的书面合同，也未实际支付购房款，其提起的执行异议不符合《异议复议规定》第二十八条、第二十九条的规定情形，故张小平不具有排除执行的权利。二审上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院再审判决虽适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民再2号民事判决； 二审案件受理费9800元，由二审上诉人张小平负担。 本判决为终审判决。 审判长  张盛翔 审判员  孙 颖 审判员  李艳利 二〇二〇年十月十日 书记员  王 蕾