浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2948号 上诉人（原审原告）：陈柱国，男，1962年9月30日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐家燕，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波兴发物资回收有限公司。住所地：宁波市鄞州区五乡镇钢材市场内。 法定代表人：周仁法，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱健明，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人陈柱国因与被上诉人宁波兴发物资回收有限公司（以下简称兴发公司）劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初17947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 陈柱国上诉请求：撤销一审判决，改判由兴发公司支付其违法解除劳动合同赔偿金204431.82元（4444.17元/月×23年×2），赔付失业金38592元（1608元×24个月），补缴1996年9月至2007年3月期间各项社会保险费用（养老、医疗、失业）。事实和理由：一、兴发公司为了规避支付陈柱国等员工的经济补偿金，将陈柱国从五乡调整工作地点至大榭，并采取种种违法手段侵害员工的合法权益。陈柱国从1996年9月入职兴发公司鄞州区工作地点，岗位为电工。兴发公司为陈柱国缴纳了2007年4月至2019年3月期间的社会保险。因兴发公司被征地拆迁，政府部门亦支付兴发公司包含陈柱国经济补偿在内的搬迁补偿。2018年9月起，兴发公司将所有员工工作地点调整至大榭岛，陈柱国考虑到已工作20多年即将退休，勉强同意在不变动电工工作岗位下，接受调动工作地点到大榭岛。但兴发公司在调整工作地点后，为尽可能减少补偿，对员工劳动合同改为半年一签，约定计时工资，并从2018年12月份开始，再次以生产转变为由按需出勤，从而降低陈柱国工作报酬。此前，陈柱国的月工资为5800元/月外加交通补贴，自2019年1月开始降为2010元/月。陈柱国左手遭受过工伤，导致十级伤残，而兴发公司为逼迫员工主动辞职，将陈柱国的工作岗位由电工岗位调整至码头搬运工岗位，继而以此为由违法解除与陈柱国的劳动合同关系。二、兴发公司系违法解除与陈柱国的劳动合同关系，应当支付赔偿金。兴发公司擅自将陈柱国的工作岗位从电工调整至码头搬运工的事实清楚。公司其他员工出具的证明可以清楚证明这一点，可以充分证明调岗事实存在。陈柱国虽然在事后要求6位员工出庭作证，但因该6位员工现仍为兴发公司职工，且兴发公司在得知其为陈柱国出具证词后，分别找这6位员工谈话，故兴发公司的行为属于妨碍作证的违法行为。此外从兴发公司提供的2019年3月1日与陈柱国的微信聊天记录以及公证材料，均可以反映出兴发公司的人事王小华之所以会发送要求陈柱国上班的短信，是因为陈柱国在2019年3月1日到大榭岛开展工作时，曾明确告知王小华不同意兴发公司单方调整做码头搬运工。如果没有兴发公司擅自调岗，怎么会有人事王小华所说的每日通知上班的故意、恶意行为。2019年4月23日，在兴发公司法定代表人周仁法的家中对质开除原因时，周仁法对话明确指向是因为陈柱国调岗不做才被开除的。陈柱国手受过工伤，无法从事码头搬运的工作，而且也不存在旷工的事实。三、兴发公司发送通知陈柱国每天上班的短信，不能作为旷工15天解除劳动合同的理由。兴发公司所有员工工作均不饱和，月出勤不足15天，而对待陈柱国则通知每天上班，显然是针对陈柱国。之前兴发公司通知陈柱国上班一致采用打电话方式，从未采用短信方式通知，兴发公司想要通知陈柱国上班，完全可以通过打电话，甚至发书面通知方式，而兴发公司故意采用短信方式通知显然不当。同时，兴发公司至今未提供“员工旷工大于15天”即属于违反公司规章制度可以解除劳动关系的依据。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十五条的规定其适用的前提是公司没有规章制度。既然兴发公司根据相关法律法规及公司规章制度为依据解除与陈柱国的劳动合同关系，兴发公司就应当提供公司的规章制度，但兴发公司至今未提供，应承担举证不能的不利后果。四、兴发公司未为陈柱国缴纳社会保险的行为，侵害了陈柱国领取养老金和失业金的权利，故其应当为陈柱国补缴1996年至2007年的社会保险。五、因兴发公司未在解除劳动关系60日内依法向陈柱国提供《宁波市用人单位终止（解除）劳动合同证明书》、《宁波市失业人员登记证明书》、《宁波市社会保险中（终）止缴费通知表》，导致陈柱国无法在法定时间内提交完整的申办失业登记手续，导致无法领取失业金，应予以赔偿。 兴发公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 陈柱国向一审法院起诉请求：1.兴发公司支付其违法解除劳动合同赔偿金204431.82元（4444.17元/月×23年×2倍）；2.兴发公司赔付陈柱国失业金38592元（1608元×24个月）；3.兴发公司为陈柱国补缴1996年9月至2007年3月期间的各项社会保险费用（养老、医疗、失业）；4.兴发公司向陈柱国支付2019年3月、4月基本工资4020元（2010元/月×2个月）；5.兴发公司向陈柱国支付2018年度、2019年度未休假工资18390元（4444.17元/月÷21.75天×30天×3倍）；6.兴发公司向陈柱国支付2018年度6、7、8、9月高温补贴1200元（300元/月×4个月）；7.兴发公司向陈柱国支付一次性就业补助金10184元（5092元×2）；8.兴发公司向陈柱国支付一次性医疗补助金10184元（5092元×2），合计287001元。 一审法院认定事实：1996年9月，陈柱国入职兴发公司，双方签订过劳动合同。兴发公司为陈柱国缴纳了2007年4月到2019年3月期间的社会保险。2017年12月21日，陈柱国在车间搬运废铁至手拉车时不慎受伤，后被宁波市鄞州区人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年7月2日经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。工伤保险基金核发了陈柱国一次性伤残补助金21476元。2018年9月起陈柱国的工作地点由原来的鄞州区五乡天童调整为大榭，兴发公司安排了班车统一将陈柱国送到大榭上班。2018年12月29日，陈柱国与兴发公司双方签订最后一份劳动合同，约定期限从2019年1月1日起至2019年6月30日止，工作地点为大榭，岗位为电工，月岗位工资为2010元。双方在劳动合同第八条约定事项中，有以下三项约定内容：1、签署本合同前本人已对本公司的规章制度有了足够的了解，并愿意遵守本公司的这些规章及制度。2、乙方确认本合同家庭地址为通讯地址。如有变更，需书面递交甲方。否则甲方一旦寄出邮件，则寄出之日即视为乙方收到之日。3、本人同意甲方因需要调动岗位（此处有陈柱国的签名），劳动合同中显示陈柱国的家庭地址为浙江省宁波市鄞州区。双方约定2018年12月起陈柱国的工作形式调整为按需出勤，如兴发公司未通知陈柱国上班，陈柱国无需出勤，兴发公司每月支付陈柱国工资2010元，如陈柱国按兴发公司的通知出勤，除每月保底的2010元外，另有相应的绩效和出勤日交通补贴等待遇。在陈柱国等人签名的劳动者手机号及银行账号登记确认表中登记了包括陈柱国在内的劳动者的姓名、手机号、银行名称及账号，下半部分文字载明：“本人已理解上述内容，并承诺对应手机号码为与宁波兴发物资回收有限公司联系的有效号码，如有变更将及时通知公司……另，本人已知晓从2018年10月18日起，每个工作日需要在考勤表上签字确认本人已出勤。”2019年3月4日及2019年3月7日至2019年3月22日的考勤表上没有陈柱国出勤记录及陈柱国本人签名。2019年3月1日，兴发公司人事王小华与陈柱国微信对话内容如下：王小华：“你上班去了，工作不做，怎么啦？汽车里坐着，单位里就是做这个活，那你每天不做，咋弄啦？别人统统都在做，你这样是为什么呢？”陈柱国：“每天要做，那只有每天休息了，回收公司不开了，总要说声，我回收公司不开了，我们是回收公司职工，不是码头职工哎，你跟大老板说好了，我不肯做。”王小华：“那我每天要通知你上班啦。”2019年3月2日起王小华数次以短信的方式通知陈柱国到兴发公司上班，但陈柱国一直未前往兴发公司提供正常劳动。2019年4月1日，兴发公司通过ＥＭＳ向陈柱国邮寄了《劳动解除通知书》，载明：“330227196209301635陈柱国：基于你旷工已大于15天，根据相关法律法规及公司规章制度，特通知你即日起，本公司与你解除劳动关系，望你接函5日之内办理移交手续”。陈柱国拒收了该份解除通知书。2019年4月，陈柱国夫妇到兴发公司法定代表人周仁法家中就陈柱国被开除一事进行交涉。 2019年5月16日，陈柱国以兴发公司系违法解除劳动合同为由向宁波市鄞州区劳动人事争议劳动仲裁委员会申请仲裁，要求兴发公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金204431.82元；2.支付2019年3月、4月基本工资4020元；3.支付2018年度、2019年度未休年休假工资18390元；4.支付2018年6月至2018年9月的高温补贴1200元；5.赔付失业救济金38592元；6.补缴1996年9月至2007年3月期间的各项社会保险；7.支付一次性伤残就业补助金10184元；8.支付一次性工伤医疗补助金10184元。宁波市鄞州区劳动人事争议劳动仲裁委员会经审理后，于2019年11月28日作出浙甬鄞州劳人仲案（2019）687号仲裁裁决，宁波兴发物资回收有限公司支付陈柱国2018年和2019年未休年休假工资6947.20元、2019年3月份工资2010元、2018年高温补贴900元、一次性工伤医疗补助金10184元、一次性伤残就业补助金8857.60元，驳回陈柱国其他仲裁请求。 一审另查明，陈柱国2018年6月至2019年2月的月平均工资为4444.17元，2018年浙江省在岗职工月平均工资为5536元。 一审法院认为，本案主要焦点是兴发公司解除与陈柱国劳动合同是合法解除还是违法解除。一审法院认为系合法解除，理由如下：首先，双方签订的劳动合同第八条约定事项中的第2项明确约定，陈柱国确认劳动合同中的家庭地址为通讯地址，如有变更，需书面递交兴发公司，否则兴发公司一旦寄出邮件，则寄出之日即视为陈柱国收到之日。根据兴发公司提交的EMS快递退件及面单显示，兴发公司填写的陈柱国送达地址为劳动合同中的家庭地址，面单上显示为拒收，该份退件在仲裁开庭时当庭拆封，确认为解除通知书，因此兴发公司已经履行了将解除通知书送达的程序。第二，第八条约定事项中的第3项记载显示，陈柱国同意兴发公司因需要调动岗位，此条约定事项后面有陈柱国的签名，且陈柱国的现有证据以及兴发公司提交的人事王小华与陈柱国之间的微信记录无法证明兴发公司将其调岗至码头做搬运工的事实，因此陈柱国关于兴发公司单方面违法调岗的主张不能成立。第三，2018年12月起陈柱国的工作形式调整为按需出勤，如兴发公司通知陈柱国上班，则陈柱国需正常到岗工作。在陈柱国明确表示不会到岗上班的情况下，兴发公司从2019年3月2日起先后17次通过发送短信的方式通知陈柱国上班，但陈柱国一直未到单位上班，已构成旷工，兴发公司据此解除与陈柱国劳动合同关系，属于合法解除，故对陈柱国认为兴发公司违法解除的主张，不予支持。 针对陈柱国的诉讼请求，逐项分析如下： 一、对于陈柱国诉请1，因兴发公司解除陈柱国劳动合同关系是合法解除，无需支付赔偿金，故对该项诉请，不予支持。 二、对于陈柱国诉请2，不属法院处理范围内，陈柱国应向相关部门申请办理失业登记手续并按规定享受失业保险待遇，故对该项诉请，不予支持。 三、对于陈柱国诉请3，兴发公司辩称已超过诉讼时效，一审法院认为兴发公司辩称意见成立，陈柱国该项诉请已超诉讼时效，故不予支持。 四、对于陈柱国诉请4，兴发公司辩称2019年3月陈柱国已没有提供劳动，2019年3月底已解除劳动关系，故无需向陈柱国支付2019年3、4月份工资。一审法院认为，对于2019年3月份陈柱国工资，兴发公司在仲裁时同意支付，且对于仲裁第二项裁决也未提起诉讼，视为服从，故对陈柱国诉请支付2019年3月份工资2010元的主张，予以支持；对于2019年4月份工资，因双方在2019年4月1日已解除劳动关系，故兴发公司无需支付陈柱国4月份工资。 五、对于陈柱国诉请5，兴发公司辩称2018年度年休假工资已超过诉讼时效，同意支付2019年2天年休假按照2倍工资计算。一审法院认为，兴发公司在仲裁时同意支付2018年度15天和2019年2天的未休年休假工资，且对于仲裁第一项裁决也未提起诉讼，视为服从，故对兴发公司辩称陈柱国主张2018年年休假工资已过诉讼时效，不予采纳。对于陈柱国工资标准 4444.17元/月，双方并无异议，予以确认；对于天数，2018年度为15天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2019年度应为2天，故合计为17天。经计算，陈柱国未休年休假工资为6947.20元。 六、关于陈柱国诉请6，兴发公司辩称标准应依照225元/月乘以4个月，陈柱国同意兴发公司的辩称意见，故确定陈柱国2018年高温补贴为900元。 七、关于陈柱国诉请7，兴发公司辩称以5536元/月为标准按照2个月的80%支付，一审法院认为兴发公司辩称意见成立，故确定陈柱国一次性就业补助为8857.60元。 八、关于陈柱国诉请8，兴发公司同意支付，故确定陈柱国一次性工伤医疗补助金为10184元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条、《防暑降温措施管理办法》第十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款、浙人社发〔2011〕253号《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条规定，作出判决：一、宁波兴发物资回收有限公司支付陈柱国2019年3月工资2010元；二、宁波兴发物资回收有限公司支付陈柱国2018年、2019年未休年休假工资6947.20元；三、宁波兴发物资回收有限公司支付陈柱国2018年高温补贴900元；四、宁波兴发物资回收有限公司支付陈柱国一次性就业补助金8857.60元；五、宁波兴发物资回收有限公司支付陈柱国一次性医疗补助金10184元；上述五项合计共计28898.80元，限宁波兴发物资回收有限公司于判决生效后五日内履行完毕；六、驳回陈柱国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，陈柱国向本院提供了以下证据：1.与章近礼及其老婆的对话录音、录音文字，拟证明章近礼愿意为陈柱国作证，按其第一次出具给陈柱国的证明为准，是其真实意思表示，也能证明公司将陈柱国岗位从原来的电工调岗为码头搬运工。同时章近礼是怕兴发公司老板和王小华骂，甚至工作难保的原因，才作出了“不知道”、“不清楚”的回应。此外，章近礼在儿子代签名字上自己捺手印的，是真实的证言。2.兴发公司登记基本情况，拟证明2018年9月起，兴发公司将陈柱国的工作地点由原来的鄞州区五乡天童调至大榭，但兴发公司并未对住所进行变更，直至2020年4月13日才将住所变更为鄞州区五乡镇钢材市场内，但仍在鄞州区，可见兴发公司从未在大榭开展业务，去大榭仅是设备的搬迁，并非实际在大榭经营。 对此，兴发公司质证认为，对于证1的真实性、合法性、关联性均有异议；对于证2的真实性无异议，但认为公司因政府拆迁已整体搬迁至大榭经营是事实，登记经营地与实际经营地不一致也是事实，此外，陈柱国是2018年7月自兴发公司被政府拆迁后去大榭上班的。 兴发公司未向本院提供新的证据。 对陈柱国提供的证据，本院认证如下：对于证1，根据陈柱国提供的录音内容来看，章近礼明确陈述码头工的事情其不知情，且其并未到庭作证，虽然陈柱国辩称系因兴发公司阻止章近礼出庭作证，但对此陈柱国并未提供证据证明，并从录音内容中也无法证实，故对此证据不予采信。至于证2，虽然兴发公司对其真实性无异议，但本案系因陈柱国主张兴发公司违法解除与其劳动关系引起的纠纷，故该证据与本案讼争之间缺乏直接关联，亦不予采信。 二审审理期间，陈柱国向本院提出申请责令兴发公司提供以下证据：1.兴发公司因政府征地搬迁涉及员工安置、补偿的协议；2.兴发公司2018年9月至2019年4月期间在大榭开发区E港区的场地租赁合同、经营月报表（资产损益表、现金流量表、利润表）；3.大榭开发区E港区码头的所有权人、经营者及书面权证、合同；4.兴发公司涉及员工旷工的规章制度；5.自1996年9月至2019年4月期间，兴发公司与陈柱国签订的全部书面劳动合同；6.自2018年1月1日至2019年4月30日期间，陈柱国在兴发公司处的每月工资单；7.自2018年12月1日至2019年4月30日期间，陈柱国在兴发公司处的按需出勤记录的通知。 对此，本院认为，关于第1、2、3项材料，因双方讼争的实为兴发公司是否违法解除与陈柱国间劳动关系，故上述材料与本案讼争之间并无直接关联。至于第4项，因双方在签订劳动合同时已明确注明陈柱国已对公司的规章制度有了足够的了解，并愿意遵守本公司的这些规章及制度，同时旷工属于违反规章制度的行为是众所周知的事情，故无再次要求兴发公司提交的必要。关于第5、6项，因双方对仲裁裁决认定的这部分事实在一审庭审中明确表示无异议，故亦无再次提交的必要。关于第7项，兴发公司在一审中已经提交了相关的证据，故亦无必要重复提交。综上，对陈柱国的上述申请，本院不予支持。 陈柱国在二审中还向本院申请要求对兴发公司员工李国祥、吴立宏、陈伟国、章近白、章近礼、袁永昌进行调查取证。经查，此6人，本系陈柱国申请的证人，亦已向仲裁委、法院提交了相关的证人证言，故不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条所规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故对陈柱国的申请，不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审双方争议的焦点实为兴发公司作出解除与陈柱国劳动合同是否属于违法解除。综合一、二审查明的事实来看，陈柱国在兴发公司一再通知其到岗工作的情况下，自2019年3月2日开始就未再到兴发公司上班，未实际提供劳动，在兴发公司提供的出勤表上亦无陈柱国的签名，此系事实，故兴发公司认为其旷工，并无不当。陈柱国称兴发公司擅自调整其岗位，不顾其曾受工伤的事实要求其调至码头从事搬运工。对此，本院认为，陈柱国所提供的证据不足以证明兴发公司将其调岗至码头做搬运工，而陈柱国也曾书面签名确认同意兴发公司因需要调动其岗位，并且自2018年12月起陈柱国的工作形式已调整为按需出勤，即如果兴发公司通知陈柱国上班，则陈柱国应按通知正常到岗工作。在此情况下，自2019年3月2日起，兴发公司按陈柱国确认的手机号码多次短信通知其上班，陈柱国仍未到岗工作，已构成旷工事实。陈柱国仅以兴发公司未提供规章制度为由主张兴发公司的解除行为违法，缺乏依据。至于陈柱国所提出的政府拆迁安置补偿问题，因与本案非属同一法律关系，故本院不作审查。关于失业金的问题，兴发公司已为陈柱国缴纳了社会保险，故陈柱国应按相关规定办理失业登记手续并按规定享受失业保险待遇，故其向兴发公司主张失业金，不属于法院处理范围，故亦不予支持。因欠缴、补缴社会保险等引起的争议，应由社保部门解决处理，不属人民法院受案范围，故对于陈柱国的这一上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人陈柱国的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年十月十三日 代书记员  贺婷婷