辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2284号上诉人（原审原告）：姚素芬，女，1937年5月29日出生，汉族，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：靳兰，女，1964年12月2日出生，汉族，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：包海燕，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市铁东区骨伤病医院，住所地鞍山市铁东区南建国路12号。法定代表人：王立岩，该院院长。委托诉讼代理人：冯继忠，该院工作人员。委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人姚素芬因与上诉人鞍山市铁东区骨伤病医院（以下简称骨伤医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服鞍山市铁东区人民法院(2019)辽0302民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姚素芬的委托诉讼代理人靳兰、包海燕，上诉人骨伤医院的委托诉讼代理人冯继忠、温泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚素芬上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判骨伤医院承担精神损害抚慰金20,000元、营养费6300元。二、诉讼费用由骨伤医院承担。事实和理由：一、一审法院对骨伤医院应承担的精神损害抚慰金数额认定过低。因骨伤医院对姚素芬的诊疗行为存在过错，导致姚素芬左膝、踝关节、髋关节功能障碍。经鉴定，姚素芬左踝关节功能障碍构成八级伤残、左膝关节活动障碍构成九级伤残、左髋关节活动障碍构成十级伤残。姚素芬已经81岁高龄，因骨伤医院错误诊疗行为导致了姚素芬三处伤残，从住院以来，姚素芬长期卧床不起，时刻需要两名以上护理人员陪护，给姚素芬及家人造成了严重的经济负担、巨大的精神创伤。姚素芬认为，骨伤医院应当承担的精神损害抚慰金数额应当为20,000元，一审法院认定7000元过低。二、骨伤医院应承担营养费6300元。上诉人于2018年7月28日到骨伤医院处住院治疗，期间进行了手术治疗，并分别进行了四次输血。因骨伤医院的过错导致上诉人二次手术，且81岁高龄年老体弱，多处伤残，因此，姚素芬住院期间及出院后需要加强营养。此外，结合《GA/T1193—2014人身损害误工期护理期、营养期评定规范》，10.2.9股骨粗隆间骨折[S72.101]:b)手术治疗：营养90?180日。姚素芬营养费应按100元/天×90天=9000元计算，骨伤医院主要责任，应当承担6300元。一审判决未支持营养费显失公平，请二审法院依法改判。骨伤医院辩称，我方认为第一项精神损害抚慰金一审判决过高，现在姚素芬要求增加，我方不同意给付。第二项关于营养费，因为没有医嘱，我方不同意给付。骨伤医院上诉请求：1.依法撤销(2019)辽0302民初90号判决，对一审判决骨伤医院一次性赔偿姚素芬121,438.46元不服，请依法改判赔偿金额为88,145.97元。2.请求判令诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定的赔偿金额计算存在错误，应依法改判。1.关于医疗费，骨伤医院已经为姚素芬提供医疗服务，且已经达到了被上诉人主要目的。依照《医疗事故处理条例》第五十条规定：“医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”故骨伤医院不应承担姚素芬在骨伤病医院的医疗费16,319.35元，另外，姚素芬在鞍山市汤岗子医院的费用骨伤医院不应承担，因为此项费用并不属于治疗费，其余医疗费18,168.06元×70%=12,717.64元。2.关于伙食补助费，姚素芬在我处住院的伙食补助费不应由我方承担，即24天，2400元，其余1900元×70%=1330元。3.关于护理费，姚素芬在我处住院期间的护理费不应由我方承担。鉴定意见中护理期为270-300日，原审法院认定300日护理期不妥，应以270日为准，并去掉24天，以246天计算。护理费应为（52,707元/365日×4日×2人+52,707元/365日×242日×1人×70%=25,200元。4.关于交通费，一审判决交通费过高，姚素芬仅到第三医院就医，应以1000元为宜，1000元×70%=700元。5.关于精神损害赔偿金，原审法院认定精神损害赔偿金7000元，我方认为精神损害赔偿金应当按照责任比例承担，即我方承担7000元×70%=4900元。6.关于鉴定费，我方认为《司法鉴定意见书》中明确了鉴定意见，被上诉人一处十级伤残与上诉人不存在因果关系；被上诉人一处八级伤残、一处九级伤残与上诉人系同等原因，故应当按照责任比例承担鉴定费用，即24,937元×50%=12,468.5元。综上所述，原审法院在计算赔偿金额有误，共应赔偿被上诉人88,145.97元（其中包括医疗费12,717.64元+伙食补助费1330元+25,200元+交通费700元＋复印费22.68(32.4元×70%)+伤残赔偿金30,807.15元+精神损害抚慰金4900元+鉴定费12,468.5元），请求二审法院依法改判。姚素芬辩称，1.医疗费及伙食补助费：骨伤医院手术失败，致使螺丝钉穿出股骨头穿入髋臼，造成姚素芬残疾，姚素芬与骨伤医院形成医疗服务合同关系，骨伤医院应全额返还医疗费及伙食补助费。2.护理费，姚素芬在骨伤医院住院期间的护理费应由其承担，理由同上，姚素芬现在生活不能自理，存在终身护理依赖，一审判决按照300天支持，符合鉴定结论。3.交通费，本案鉴定地点在北京，二代理人往返北京的交通费及姚素芬就诊的费用远超3000元，一审判决2000元不能弥补姚素芬的实际损失。4.手术失败，导致二次手术，给姚素芬及家人造成极大伤害，一审判决明显过低。5.鉴定费是骨伤医院过错医疗行为导致本案鉴定发生，应由骨伤医院全额负担。综上，骨伤医院的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。姚素芬向一审法院起诉请求：判令骨伤医院赔偿医疗费35,223.56元、伙食补助费4300元、营养费9000元、护理费50,395.60元、交通费3000元、复印费32.4元、以上合计101,951.56元，按80%计算为81,561.25元，残疾赔偿金30,807.15元、鉴定费24,985元、精神损害金20,000元，共计157,353.40元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月28日，姚素芬至骨伤医院接受治疗，于同年8月21日出院，共计入院24天，住院期间一级护理2天，二级护理22天，该院对其入院、出院诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折。期间，于2018年8月7日行切开复位钢板螺丝钉内固定术。出院医嘱记载为：1.继续接骨续筋对症用药。2.加强伤肢自主功能活动。3.伤肢禁止盘腿、侧卧等动作，禁止离床活动，伤肢保持外展中立位。4.门诊定期复查，变化随诊。付医疗费16,319.35元。2018年11月14日，姚素芬于鞍山市第三医院CT检查，报告单显示：左侧股骨粗隆骨折、内固定术后，双侧髋关节骨质边缘变尖增生……2018年11月18日，姚素芬至鞍山市第三医院入院治疗，于同年12月7日出院，共计入院19天，住院期间重症监护1天，一级护理4天，二级护理14天。该院对其入院、出院诊断为左股骨粗隆间骨折术后疼痛，腓总神经损伤?期间，2018年11月21日，行左股骨粗隆间骨折术后疼痛一枚螺丝钉取出，螺丝钉再固定术。出院医嘱记载为：1.出院后休息一个月。2.一个月后门诊复查。3.患肢切勿负重。4.加强双下肢屈伸功能锻炼。5.注意预防下肢静脉血栓。2019年8月20日，姚素芬至鞍山市第三医院门诊治疗，处置记载为：1.行下肢肌电图检查。2.行康复治疗及功能锻炼。3、变化随诊。支付医疗费18,168.06元。2019年6月10日，姚素芬至鞍山市汤岗子医院做肌电图检查，支付医疗费286元。姚素芬因本次事件支付复印费32.4元。另查明，案件审理中依姚素芬申请，该院委托北京中衡司法鉴定所进行鉴定，鉴定的事项：骨伤医院对姚素芬的诊疗行为是否存在医疗过错，如存在过错，则对过错行为与姚素芬的损害是否存在因果关系及参与度、姚素芬所受损害的伤残等级、护理期限、护理依赖进行鉴定。2020年1月20日，该所作出[2019]临床医鉴字第219号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.骨伤医院对姚素芬的诊疗行为存在过错，该过错与姚素芬行二次手术的损害后果有因果关系，属主要原因；与姚素芬髋关节功能障碍属的伤残等级不存在因果关系；与姚素芬左膝、踝关节功能障碍有因果关系，属同等原因；2.姚素芬左髋关节活动障碍属十伤残、左膝关节活动障碍属九级伤残、左踝关节功能障碍属八级伤残；3.建议其护理期为270-300日。4.姚素芬无需护理依赖。姚素芬支付鉴定费24,937元(鉴定费19,050元+出诊费4000元鉴定人员住宿交通费1887元)。姚素芬系非农业家庭户口。一审法院认为，本案中，姚素芬因左髋部外伤后肿痛到骨伤医院处接受治疗，院方诊断为左股骨粗隆间粉碎性骨折，期间行切开复位钢板螺丝钉内固定术，螺钉穿出股骨头，穿入髋臼，存在操作不当，术后对螺钉位置欠佳未及时发现并纠正，后经鞍山市第三医院行穿出螺钉取出，螺钉再固定术治疗，经北京中衡司法鉴定所鉴定，确定骨伤医院对姚素芬的诊疗行为存在过错，该过错与姚素芬行二次手术的损害后果有因果关系，属主要原因，因此骨伤医院应当对姚素芬承担赔偿责任，该院酌定由骨伤医院赔偿承担该部分合法损失的70%赔偿责任，同时该过错与姚素芬左膝、踝关节功能障碍有因果关系，属同等原因，故该院酌定由骨伤医院赔偿承担该部分合法损失的50%赔偿责任。该院对姚素芬主张的各项损失核定如下：医疗费35,223.56元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之相关规定。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。姚素芬提供的门诊病志、住院病历、费用清单和医疗费收据等证据具备真实性、合法性和关联性，该院认定其医疗费为34,773.41元(骨伤病医院16,319.35元+鞍山市第三医院18,168.06元+鞍山市汤岗子医院286元)。住院伙食补助费4300元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天100元，姚素芬二次入院共计住院43天(24天+19天)，故其产生住院伙食补助费4300元(43天×100元)。护理费50,395.60元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及相关规定，姚素芬二次住院期间的护理情况和经鉴定机构予以鉴定的护理期限，故参照辽宁省2019年度道路交通事故赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业平均工资计算护理费为42,743.21元(52,707元/365日×6日×2人+52,707元/365日×284日×1人)，予以确认。交通费3000元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”之规定，考虑到姚素芬的患病部位、住院天数、鉴定情况，该院认定其交通费为2000元。复印费32.4元一节，其提供相应票据，予以支持。伤残赔偿金30,807.15元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村但六十周罗居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。年以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案姚素芬左膝关节活动障碍属九级伤残、左踝关节功能障碍属八级伤残，结合本案立案时间和骨伤病医院的过错程度，故参照辽宁省2019年度道路交通事故赔偿标准中的城镇常住居民人均可支配收入计算为30,807.15元(37,342)元×5年×33%×50%)，故予以支持。精神损害抚慰金20,000元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”之规定和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，姚素芬的损害必然造成其精神损害，此主张有事实依据，结合其伤残等级和院方的过错责任，故予以支持7000元。鉴定费24,985元一节，有票据为凭，为必要花销，故予以支持24,937元。营养费9000元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因姚素芬二次住院均无加强营养的相关医嘱，故对营养费不予支持。综上，骨伤病医院应予赔偿姚素芬121,438.46元[(医疗费34,773.41元+住院伙食补助费4300元+护理费42,743.21元+交通费2000元+复印费32.40元)×70%]+(伤残赔偿金30,807.15元+精神损害抚慰金7000元+鉴定费24,937元)。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、鞍山市铁东区骨伤病医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿姚素芬121,438.46元；二、驳回姚素芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3448元，由姚素芬负担787元，由鞍山市铁东区骨伤病医院负担2661元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，姚素芬因左髋部外伤后肿痛到骨伤病医院治疗，骨伤病医院诊断为左股骨粗隆间粉碎性骨折，期间行切开复位钢板螺丝钉内固定术，螺钉穿出股骨头，穿入髋臼，存在操作不当，术后对螺钉位置欠佳未及时发现并纠正，后姚素芬经鞍山市第三医院行穿出螺钉取出、螺钉再固定术治疗。经一审法院委托北京中衡司法鉴定所对骨伤医院的诊疗行为等其他相关事项进行鉴定，该鉴定所作出的鉴定意见认定：1.骨伤病医院对姚素芬的诊疗行为存在过错，该过错与姚素芬行二次手术的损害后果有因果关系，属主要原因；与姚素芬髋关节功能障碍属的伤残等级不存在因果关系；与姚素芬左膝、踝关节功能障碍有因果关系，属同等原因；2.姚素芬左髋关节活动障碍属十伤残、左膝关节活动障碍属九级伤残、左踝关节功能障碍属八级伤残；3.建议其护理期为270-300日。4.姚素芬无需护理依赖。一审法院依据该鉴定结论并结合本案现有证据材料，酌定骨伤医院对姚素芬行二次手术造成的损失承担70%赔偿责任，对造成姚素芬左膝、踝关节功能障碍造成的损失承担50%赔偿责任，作出骨伤医院赔偿姚素芬121,438.46元[(医疗费34,773.41元+住院伙食补助费4300元+护理费42,743.21元+交通费2000元+复印费32.40元)×70%]+(伤残赔偿金30,807.15元+精神损害抚慰金7000元+鉴定费24,937元)并无不当，故一审判决正确，本院予以维持。关于姚素芬主张骨伤医院应承担精神损害抚慰金20,000元一节，本院认为，一审法院依照鉴定结论并结合本案实际情况，认定骨伤医院承担精神损害抚慰金7000元并无不当，故对姚素芬的此节主张，本院不予支持。关于姚素芬主张骨伤医院应赔偿其营养费6300元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因从姚素芬的病历中没有需加强营养的记载，其亦未提供二次住院需加强营养的相关医嘱，一审法院对其主张的营养费不予支持并无不当，故对骨伤医院的此节主张，本院不予支持。关于骨伤医院主张依照《医疗事故处理条例》第五十条规定：“医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”故骨伤医院不应承担姚素芬在骨伤病医院的医疗费16,319.35元和姚素芬在鞍山市汤岗子医院的费用不属于治疗费，骨伤医院不应承担医疗费18,168.06元×70%=12,717.64元一节，因北京中衡司法鉴定所的鉴定意见认定骨伤病医院对姚素芬的诊疗行为存在过错，该过错与姚素芬行二次手术的损害后果有因果关系，故骨伤医院应承担姚素芬在骨伤病医院的医疗费等经济损失。另外，姚素芬到鞍山市汤岗子医院的医疗费系按照鞍山市第三医院医生的要求做肌电经查，与本案诊疗相关，而骨伤医院没有提供证据证明姚素芬到鞍山市汤岗子医院的行为与诊疗无关，故骨伤医院的此节主张没有事实依据，本院不予支持。关于骨伤医院主张应扣除姚素芬在其处住院24天的伙食补助费和护理费一节，因骨伤病医院对姚素芬的诊疗行为存在过错，该过错与姚素芬行二次手术的损害后果有因果关系，故骨伤医院应承担姚素芬在骨伤病医院的医疗费等经济损失，故对骨伤医院的此节主张，本院不予支持。关于骨伤医院主张一审判决交通费过高一节，本院认为，一审判决依据本案实际情况，酌定姚素芬的交通费为2000元并无不当，故对骨伤医院的此节主张，本院不予支持。关于骨伤医院主张原审法院认定精神损害赔偿金7000元，应当按照责任比例承担一节，因该主张没有法律依据，故对骨伤医院的此节主张，本院不予支持。关于骨伤医院主张《司法鉴定意见书》中明确了鉴定意见，姚素芬一处十级伤残与上诉人不存在因果关系；一处八级伤残、一处九级伤残与骨伤医院系同等原因，故应当按照责任比例承担鉴定费用一节，由于本案鉴定程序系因骨伤医院对姚素芬的诊疗行为存在过错与姚素芬行二次手术的损害后果有因果关系，由此发生的费用理应由骨伤医院承担，故对骨伤医院的此节主张，本院不予支持。综上所述，姚素芬、骨伤医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人姚素芬预交的二审案件受理283元，由上诉人姚素芬负担，上诉人鞍山市铁东区骨伤病医院预交的二审案件受理2729元，由上诉人鞍山市铁东区骨伤病医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年十月十六日书记员 姜 珊