文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1307号上诉人（原审原告）：扬中市三茅街道新扬社区居民委员会，住所地江苏省扬中市三茅街道新扬路110号。法定代表人：张纪贵，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：周洪明，扬中市开发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏亨正置业有限公司，住所地江苏省扬中市三茅街道扬子东路143号。诉讼代表人：江苏江成律师事务所，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：蒋森林，江苏江成律师事务所律师。原审第三人：陈学怀，男，1952年4月29日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：陈敏，女，1980年12月19日生，汉族，住扬中市，系陈学怀女儿。上诉人扬中市三茅街道新扬社区居民委员会（以下简称“新扬居委会”）因与被上诉人江苏亨正置业有限公司（以下简称“亨正公司”）、原审第三人陈学怀合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新扬居委会上诉请求：撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初2522号民事判决，依法改判；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：双方之间《合作开发协议》明确了按照上诉人与被上诉人的实际出资比例进行分配利润，原一审由扬中市人民法院委托审计报告，已经确认了双方实际出资情况，故上诉人一审诉讼请求有事实与法律依据，应当得到支持。至于被上诉人与第三人之间的往来，与上诉人无关，第三人可以与被上诉人进行结算。本案一审起诉时，被上诉人尚未进入破产程序，被上诉人的管理人也进行了应诉，一审法院应当按照给付之诉进行审理。被上诉人管理人向供电部门缴纳的3016814元，该笔费用在合作开发成本中，已经进行了成本提留，由于被上诉人的原因，导致供电部门的配套费迟交多交，应当由被上诉人承担。亨正公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。陈学怀辩称，同意新扬居委会上诉意见。新扬居委会向一审法院起诉请求：1.根据《合作开发协议》确认新扬居委会与亨正公司实际投资额；2.判令亨正公司立即支付新扬居委会投资及房产利润6200万元（暂算，待确认实际投资比例，再按实际应得款额计算）；3.判令本案诉讼费由亨正公司承担。一审法院认定事实：2009年，新扬居委会以自己的名义竞买了位于扬子西路与新扬路交界处南侧地块的建设用地使用权。2010年8月12日，新扬居委会（甲方）、亨正公司（乙方）共同签订了一份《合作开发协议》，约定：一、合作开发项目概况：1.合作开发项目名称为“鼎恒名座”，2.合作范围为房地产开发全过程；二、双方的权利与义务：1.甲方的权利义务包括在规定期限内完成拆迁安置任务、立项报批、“五通一平”、办理土地使用手续和工程规划许可证及施工许可证等；2.乙方的权利义务包括办理预销售许可证、处理用地矛盾纠纷等，负责商品房销售工作，做好开发建设的财务管理，共同委托工程预决算审核等；三、合作开发的方式：1.以甲方牵头办理合作项目开发建设的相关手续，2.由乙方负责实施合作项目的开发建设及其管理工作；3.计划总投资8000万元，由甲方投入1000万元，乙方投入7000万元；四、成本核算及利润分配：1.商品房销售收入减去工程建设成本（含土地出让金和各种税金及规费）则为税后利润；2.实现的税后利润由甲乙双方按照投资比例(即1:7)进行分红；3.合作开发项目如果出现风险，亦由甲乙双方按照投资比例分摊。2011年，鼎恒名座项目开工，2014年8月，该项目完工交付，总建筑面积14296.85平方米，由一幢建筑楼组成，1-2层为商业，上部为住宅，地上15层，地下1层。新扬居委会向一审法院提起诉讼后，亨正公司于2016年5月31日单方委托镇江鼎新联合会计事务所（以下简称“鼎新会计事务所”）对截止2016年5月31日止鼎恒名座项目的经营效益进行了审计。2016年7月12日，鼎新会计事务所向亨正公司出具了镇鼎所专审字（2016）第95号审计报告，审计报告载明：截止2016年5月31日，鼎恒名座项目合计销售收入104425400元、鼎恒名座项目开发成本为4862.35万元、未计入开发成本的工程承包为3306.91万元、应交税费为1357.53万元、营业外支出为532.06万元、亨正公司中管理费用、营业费用、财务费用应由鼎恒名座项目分担的部分为192.42万元、鼎恒名座项目经营效益为191.27万元。新扬居委会对亨正公司单方委托形成的该审计报告不予认可，2016年9月22日，新扬居委会向一审法院提出书面审计申请，申请对“鼎恒名座”项目的下列事项进行审计：1.新扬居委会和亨正公司各自出资的时间和金额；2.亨正公司收取销售收入的时间和金额及销售收入的去向；3.房地产开发总成本；4.未销售房产的实际市场价值（包括亨正公司抵押或抵债的房屋）；5.全部实际利润金额（含已销售和未销售的房屋价值）。一审法院依法委托江苏公证天业会计师事务所（以下简称“天业会计事务所”）进行了审计。2017年11月13日，天业会计事务所向一审法院出具“鼎恒名座”项目司法鉴定审计报告一份，审计结果为：（一）亨正公司在取得预收房款之前，用于支付鼎恒名座项目各种款项投入资金1148.28万元（亨正公司支付给扬中市开发区新新钢管租赁服务部的770万元未列入亨正公司投入资金）；新扬居委会用于支付鼎恒名座项目土地款投入资金1429万元（其中收到陈学怀1414万元，该1414万元包含收到扬中市开发区新新钢管租赁服务部的400万元），新扬居委会提供由陈学怀个人直接支付投资款210.8万元；（二）鼎恒名座项目于2011年10月开始取得售房诚意金，同年12月开始预售商品房，截止2017年3月31日，亨正公司共收取鼎恒名座项目商品房销售款83830242元，支付各项成本、费用、税费合计34768190.65元，项目资金结余49062051.35元，结余资金由亨正公司支配和使用；（三）对亨正公司提供的镇鼎所专审字（2016）第95号审计报告中的土地变更契税、前期费用、开发间接费用及违约金重新审计：1、土地证变更费用无法预估；2、前期工程费用657.69万元中有评估费和咨询服务费合计69.5万元有待进一步确认；3、开发间接费用调减482.74万元，包括完工后发放工资37.54万元、服装购置费11万元、利息担保费434.2万元（因鼎恒名座项目不存在资金短缺情况，故该费用不应在鼎恒名座项目中列支）；4、截止2016年5月31日鼎恒名座项目违约金合计532.03万元，且可能存在潜在的赔偿义务，根据售房合同金额，可能发生的违约金为464510.84元；（四）已销售商品房实现的利润：1、销售收入。截止2017年3月31日，鼎恒名座楼盘商品房共实现销售收入金额合计94877168元（其中包括亨正公司向崔爱华、严海红抵借款住宅22套，抵债协议约定金额确认1750万元）；2、销售成本（该成本包括崔爱华、严海红所得抵借款住宅22套）：截止2017年3月31日，鼎恒名座账面开发总成本金额为32031556.65元，未入账成本51574403.98元，审计调减5164781.62元，调整后鼎恒名座开发成本合计78441179.01元，已售商品房成本金额为65125512.04元；3、已售商品房土地增值税暂按预缴税率估算为7527803.35元；4、根据以上数据初步计算，鼎恒名座项目自开发销售至2017年3月实现净利润1306.57万元；（五）未销商品房的面积和成本金额：截止2017年3月31日止，鼎恒名座未销售房产面积2426.95平方米，对应未结转成本金额13315666.97元。（六）镇鼎所专审字（2016第095号）审计报告中标注为抵押的商品房，其抵押借款是否用于偿还鼎恒名座项目的债务：亨正公司于2014年8月向崔爱华借款1120万元，于2014年10月向严海红借款175.55万元，向仲哲煜借款250万元，以鼎恒名座楼盘的22套商品房作抵押。经统计鼎恒名座的资金流水情况，此项目前期资金由合作双方共同投入，后期工程所需资金来源为预售房款，且资金一直有结余，此项目无需借款；（七）其他事项说明：部分款项在此次审计中未能完全确定，最终确认金额可能会对该项目利润产生影响。本案审理过程中，案外人奚彩年于2017年8月2日以亨正公司不能偿还到期债务，被扬中市人民法院多次执行仍未偿还为由，向扬中市人民法院申请亨正公司破产清算，扬中市人民法院经审查后于2017年11月1日作出（2017）苏1182破申6号民事裁定书，认为亨正公司至今不能向奚彩年清偿到期债务，且已明显缺乏清偿能力，裁定受理奚彩年对江苏亨正置业有限公司的破产清算申请。2017年11月15日，扬中市人民法院向新扬居委会送达了该审计报告，2017年11月22日，扬中市人民法院作出（2017）苏1182破6号决定书，指定江苏江成律师事务所担任江苏亨正置业有限公司管理人，2018年3月22日，扬中市人民法院向亨正公司管理人江苏江成律师事务所送达了该审计报告。对于苏公Z[2017]D116号“鼎恒名座”项目司法鉴定审计报告，新扬居委会表示基本认可，亨正公司表示对该审计报告不完全认可，具体包括：1.亨正公司的出资数额：亨正公司认为审计报告少算了至少770万元，新新钢管的业主是陈学怀，陈学怀原来是亨正公司的合作方，亨正公司的很多款项都汇给了新新钢管，再由陈学怀转交给新扬居委会用于支付案涉土地的应付款项，因此，该770万元应计入亨正公司出资数额；2.新扬居委会的出资数额：审计报告中列明的1414万元土地款项为陈学怀所交，689万元土地款项为亨正公司所交，新扬居委会实际所交的款项仅为15万元宅基地补偿款，且发生在新扬居委会和亨正公司签订协议后，未经亨正公司认可，因此经审计，新扬居委会实际并未投入任何款项到鼎恒名座项目；3.新扬居委会提供的陈学怀个人支付的2108000元款项亨正公司不予认可，无证据证明该款项的支付得到亨正公司的许可或与涉案项目开发存在关系，该支出不应列入涉案工程的成本支出；4.开发间接费用：此次审计调减了原由亨正公司提供的审计报告的开发间接费用482.74万元，其中包括项目完工后发放的工资37.54万元、服装购置费11万元，该两项费用系亨正公司的合理支出，亨正公司认为调减该两项费用并不合理，此款项应列入开发间接费用范畴；5.销售收入金额：亨正公司不完全认可，其中由严海红、崔爱华所购买22套商品房产生的销售金额1750万元，是名为购房实为借款，实际是亨正公司向严海红、崔爱华借款提供的担保，法院已在破产案件中对该22套房产进行了查封；6.涉案工程项目原来是临时用电，尚需转化为正式用电，因此已经向供电部门支付了配套设施费用3016814元，该费用应纳入涉案审计范畴；7.新扬居委会至今未将涉案土地过户至亨正公司名下，而土地过户也将产生相关税费，涉案土地性质是商服性质，现状是商住性质，依据国家相关法律规定，土地性质转化需向国家补交土地出让金，该数额尚未确定。综上，亨正公司认为目前尚不能最终确认鼎恒名座项目的利润。第三人陈述其与亨正公司和新扬居委会之间的合作并无直接关系，新扬居委会出资金额与第三人无关，亨正公司主张的770万元系衡骁向陈学怀偿还的借款；亨正公司对第三人的陈述意见不予认可，认为借条系第三人及马强与衡骁个人往来，与亨正公司无关另查明，第三人与亨正公司于2010年4月19日签订合作协议一份，约定双方共同开发案涉房地产项目，陈学怀于2014年10月16日向法院提起诉讼，要求亨正公司按协议约定支付合作利润并返还投资款项，此次诉讼过程中，陈学怀向法院提交本案新扬居委会出具的情况说明一份，该说明载明：“根据城区总体规划，位于扬子西路与新扬路交界处南侧的一宗土地（2009年11月16日出让所得），拟建高层或多层商住楼，现陈学怀已交清所有土地转让费即贰仟壹佰零叁万，该宗土地交由陈学怀开发或合作开发，我单位负责将该土地使用证转至陈学怀或陈学怀指定开发公司名下”。又查明，亨正公司于2015年5月14日向扬中市人民法院提起诉讼，要求新扬居委会根据合作开发协议将案涉“鼎恒名座”商居楼建设项目占用地的土地使用权过户给亨正公司，扬中市人民法院于2016年8月16日作出（2015）扬新民初字第616号民事判决，判令：新扬居委会于判决生效后十日内将扬国用（2012）第1094号土地使用权过户到亨正公司名下；新扬居委会不服上述判决，向镇江市中级人民法院提起上诉，镇江市中级人民法院于2017年2月28日作出（2016）苏11民终3127号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由撤销扬中市人民法院（2015）扬新民初字第616号民事判决并发回重审；扬中市人民法院重新组成合议庭对该案进行审理，并于2018年11月9日作出（2017）苏1182民初958号民事判决，判令：新扬居委会于判决生效后十日内将扬国用（2012）第1094号土地使用权过户到亨正公司名下。（2017）苏1182民初958号民事判决生效后，因缺少新扬居委会配合及相关税费缴纳问题，至今新扬居委会未能将案涉土地使用权过户到亨正公司名下。一审法院认为，新扬居委会与亨正公司于2010年8月12日签订的《合作开发协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定全面、正确履行各自义务。本案的争议焦点为：第一，新扬居委会与亨正公司双方出资比例是否能完全确定；第二，案涉“鼎恒名座”项目已售房产利润是否能完全确定。关于新扬居委会与亨正公司出资比例是否能完全确定的问题，一审法院认为，第一，亨正公司陈述新新钢管业主为第三人陈学怀，其陆续支付给新新钢管的770万元系要求陈学怀转交给新扬居委会用作支付案涉土地应付款项，第三人提供借条两份，陈述亨正公司向新新钢管支付的770万元款项系偿还亨正公司法定代表人衡骁的借款，亨正公司对此不予认可，认为借条系第三人及马强与衡骁个人往来，与亨正公司无关；第二，审计结果载明亨正公司在预收房款之前，用于支付鼎恒名座项目各种款项投入资金1148.28万元，亨正公司支付给新新钢管的770万元款项因存在640万元款项仅备注“往来款”原因并未列入亨正公司投入资金；第三，审计结果载明新扬居委会用于支付鼎恒名座项目土地款投入资金1429万元，该款项其中1414万元系第三人个人及其经营的新新钢管给付；第三，第三人个人直接支付投资款210.8万元，因涉案工程由陈学怀以扬中建筑安装工程有限公司名义大包施工，陈学怀（含其经营的新新钢管）以施工者的身份与亨正公司发生其他经济往来，款项所涉主体为陈学怀，款项性质是垫资、投资、工程款还是其他事由，尚不明确，该款项应如何计入新扬居委会与亨正公司投资金额不能明确。综上，第三人陈学怀（含其经营的新新钢管）向新扬居委会支付的土地款项中是否存在代亨正公司交纳部分不能完全确定，第三人个人前期出资金额如何计入新扬居委会、亨正公司双方投资额亦不能明确，新扬居委会与亨正公司双方提供的证据尚不足以证明双方实际出资情况。关于案涉“鼎恒名座”项目已售房产利润是否能完全确定的问题，一审法院认为，第一，根据审计报告第二大项第（三）项内容，案涉土地证变更费用、评估费和咨询服务费及潜在的赔偿违约金金额均不能完全确定；第二，根据审计报告第二大项第（四）项内容，截止2017年3月31日，已销商品房收入金额合计94877168元，成本金额65125512.04元，扣除税金、营业外支出等其他费用后，已销商品房实现净利润为1306.57万元，亨正公司陈述在审计报告中已售商品房部分，其中列明由严海红、崔爱华所购22套商品房产生的1750万元销售金额实际上名为购房实为借款，经一审法院审查，亨正公司进入破产清算程序后，扬中市人民法院已对该22套商品房采取查封措施，该22套商品房是否应计入“鼎恒名座”项目已售房产部分尚不能确定；第三，亨正公司提出亨正公司进入破产程序后，因解除案涉项目正式用电问题，亨正公司破产管理人已向供电部门支付配套设施费用3016814元，该费用应纳入案涉项目重新审计。综上，审计报告中载明已销商品房实现利润金额为1306.57万元，但此次审计中存在部分费用是否应纳入成本范畴的情况，且已销商品房部分存在争议情形，已销房产利润实际情况并不能完全确定。另外，亨正公司于2017年11月1日经扬中市人民法院裁定进入破产清算程序，根据破产法规定，债权人要求亨正公司进行个别清偿的行为无效，本案中，新扬居委会未变更给付之诉为债权确认之诉，一审法院对新扬居委会要求分配利润的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回扬中市三茅街道新扬社区居民委员会的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点是：一、双方之间出资比例是否确定，具体数额多少；二、案涉鼎恒名座项目利润多少；如何分配；三、上诉人一审中提出给付之诉是否可以支持。本院认为，双方签订的《合作开发协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照该协议的约定，履行自己的义务。关于争议焦点一：原一审中，根据上诉人申请，一审法院委托江苏公证天业会计师事务所对鼎恒名座项目中，上诉人新扬居委会和被上诉人亨正公司出资额、销售收入、成本、利润等事项进行了司法审计。天业会计事务所出具了审计报告，新扬居委会对审计报告无异议，亨正公司的管理人在收到该报告后，虽然对该报告有异议，但是并未在规定的期间内向一审法院提出重新审计的要求，也未要求鉴定人出庭接受询问，本院对该审计报告予以采信。根据该审计报告，在鼎恒名座项目中，新扬居委会实际投资14290000元、亨正公司实际出资11482795.41元，该项目已经产生净利润1306578.40元。关于争议焦点二：双方签订的《合作开发协议》约定，完税后利润计算方式为商品房销售收入减去工程建设成本。鼎恒名座项目截止2017年3月31日，已经销售住宅70套、营业用房7套，未销售住宅8套、营业用房9套。根据天业会计师事务所出具的审计报告，已经销售的住宅、营业用房收入、成本、利润均有实际产生，具备了分配条件。双方签订的《合作开发协议》约定，实现的税后利润由甲乙双方按照投资比例（1:7）进行分红。现双方投资比例相差较大，应当根据双方实际投入资金进行利润分配。天业会计师事务所出具的审计报告显示，总投资额为25772595.41元（新扬居委会14290000元＋亨正公司11482795.41元）、已经产生的利润为13065678.40元。在总投资中，新扬居委会占比56.61%，亨正公司43.39%，故新扬居委会应当享有的利润为7396480.41元（13065678.40元×56.61%）。对于8套未销售的住宅和9套营业用房以及剩余车位，因实际利润并未产生，本案不予处理。关于争议焦点三：《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当终止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼和仲裁继续进行。本案中，新扬居委会第一次提起诉讼时，亨正公司还没有进入破产程序，属于《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定破产时已经开始的诉讼，管理人应诉后，应当继续审理给付之诉，人民法院没必要让其变更为确认之诉。但是因亨正公司进入破产程序，根据破产债权平等受偿的原则，不宜判决新扬居委会个别给付，只能确认其享有的债权数额。综上，在鼎恒名座项目中，新扬居委会实际投资14290000元、应当享有利润7396480元，因该款项均被亨正公司占有，亨正公司应当给付新扬居委会。但是亨正公司已经进入破产程序，故本院确认新扬居委会对亨正公司享有21686480元（14290000元﹢7396480元）债权。综上所述，上诉人新扬居委会的上诉请求成立，本院依法予以支持；一审法院认定事实有误、适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初2522号民事判决；二、确认扬中市三茅街道新扬社区居民委员会对江苏亨正置业有限公司享有债权21686480元。一审案件受理费351800元，保全费5000元，合计356800元，由亨正置业有限公司负担155235元，扬中市三茅街道新扬社区居民委员会负担201565元；二审案件受理费351800元，由亨正置业有限公司负担200000元，扬中市三茅街道新扬社区居民委员会负担151800元。本判决为终审判决。审 判 长  姜 玲审 判 员  谢 铭审 判 员  张玉宽二〇二〇年十月十日法官助理  赵银亭书 记 员  周旻晶