云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0128刑初281号公诉机关禄劝彝族苗族自治县（以下简称禄劝县）人民检察院。被告人付某，男，1968年1月2日生，彝族，初中文化，农民，云南省禄劝县人，住禄劝县，因涉嫌非法经营罪，于2020年4月8日被禄劝县公安局刑事拘留；于2020年5月12日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。指定辩护人李丽娟，云南潘明律师事务所律师。被告人张某某，男，1972年7月12日生，汉族，小学文化，农民，云南省陆良县人，住曲靖市陆良县，2019年3月22日因犯非法经营罪被曲靖市陆良县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。因涉嫌非法经营罪，于2020年4月8日被禄劝县公安局刑事拘留；于2020年5月12日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。辩护人郭肇平，云南铁肩律师事务所律师。被告人蒋某某，男，1967年4月12日生，汉族，小学文化，农民，云南省武定县人，住楚雄彝族自治州武定县，2009年7月28日因犯非法经营罪被武定县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。于2013年9月25日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2020年6月3日被禄劝县公安局刑事拘留；于2020年6月6日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。指定辩护人闫肖宇，云南法研律师事务所律师。被告人张某某，男，1987年12月27日生，汉族，初中文化，农民，云南省陆良县人，住曲靖市陆良县，2011年12月13日因犯危险驾驶罪被曲靖市陆良县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌非法经营罪，于2020年4月8日被禄劝县公安局刑事拘留；于2020年5月12日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。指定辩护人杨扬，云南丰沛律师事务所律师。禄劝县人民检察院以禄检二部刑诉〔2020〕166号起诉书指控被告人付某、张某某、蒋某某、张某某犯非法经营罪，于2020年8月6日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。禄劝县人民检察院指派检察员俎广浩出庭支持公诉，被告人付某、张某某、蒋某某、张某某及四被告人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年9月以来被告人付某从禄劝各乡镇烟农手中收购初烤烟叶并把该烟叶囤积在禄劝县屏山街道办事处某某小区一组团1-8-S-1号商铺内伺机出售。后被告人蒋某某介绍付某与被告人张某某认识，张某某察看了付某囤积的烟叶，蒋某某、付某、张某某商谈好收购价格。2020年4月6日，张某某授意被告人张某某从陆良县找驾驶员陈某、张某1、帅某及相关车辆到禄劝县付某处收购初烤烟叶并运回陆良。张某某、张某某等人驾驶车辆到付某堆放烟叶的地方，蒋某某也一同前往，经分拣、称量之后将烟叶装车，在装完一车烤烟烟叶后由张某1开车先运走。当日22时许在装第二车时张某某、付某、张某某被执法人员当场查获，蒋某某驾车逃离现场，后被抓获。被查获的初烤烟叶经过磅此批初烤烟叶净重7080公斤。经禄劝县价格认证中心认定，该批初烤烟叶涉案价值共计人民币191914元。公诉机关认为，被告人付某、张某某、蒋某某、张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营初烤烟叶，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人付某、张某某、蒋某某、张某某自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。被告人张某某、蒋某某是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张某某在缓刑考验期内重新犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。结合本案事实、情节及被告人付某、张某某、蒋某某、张某某认罪认罚具结情况，建议判处付某二年左右有期徒刑，并处罚金，如果积极缴纳罚金，可考虑适用缓刑；建议判处张某某二年左右有期徒刑，并处罚金，撤销缓刑，数罪并罚，建议量处二至四年有期徒刑，并处罚金；建议判处张某某一年左右有期徒刑，并处罚金，如果积极缴纳罚金，可考虑适用缓刑；建议判处蒋某某一年六个月左右有期徒刑，并处罚金，如果积极缴纳罚金，可考虑适用缓刑。公诉机关针对指控事实向法庭出示了下列证据予以证实：受案登记表，立案决定书，禄劝县烟草专卖局案件移送函、举报记录、检查笔录，证据先行登记保存批准书及通知书、先行登记保存证据处理通知书，禄劝县烟草专卖局对付某、张某某、张某某、蒋某某、杨某、陈某、帅某、张某1的询问笔录，过磅笔录、过磅单，过磅照片，驾驶证及行驶证，立案报告表，现场照片，云南省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验协议书及检测报告，涉烟物品价格认定协助书、价格认定结论书，案件调查终结报告、撤销立案报告表、移送案件调查报告，被告人付某、张某某、蒋某某、张某某的户口证明、正侧面照片，到案及抓获经过，被告人付某、张某某、蒋某某、张某某在公安机关的供述，辨认笔录及照片，证人杨某、陈某、帅某、张某1、李某1、付某、李某2、赵某、张某2的证言，手机通话清单，情况说明，前科判决书、情况说明等证据。经质证，被告人付某对公诉机关指控的犯罪事实、证据及罪名均无异议。辩护人认为烟叶的鉴定结论书认定的价值与实际价值不相符，其余证据无异议。辩护人提出以下辩护意见：1、本案应该考虑鉴定价格高于实际烟叶价格；2、本案在交易过程中被查获，应当区别于运输过程中被查获；3、被告人付某愿意积极交纳罚金，因其家庭困难希望从轻判处罚金；4、被告人付某没有犯罪前科，认罪态度良好；5、被告人付某自愿认罪认罚。综上，建议对被告人付某从轻处罚。被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实、证据及罪名均无异议。辩护人对公诉机关出示的证据亦无异议，但认为本案中被运走的烟叶属于既遂，其余属于未遂，且本案被告人张某某等人仅开了三辆金杯车、一辆面包车来运输烟叶，不可能将7.08吨烟叶全部拉走，故对本案被告人张某某购买烟叶的数量及金额均有异议，认为本案事实不清。被告人蒋某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、证据及罪名均无异议。辩护人提出以下辩护意见：1、被告人蒋某某如实供述，具有坦白情节；2、被告人蒋某某属于从犯，不参与利润分配，犯罪情节轻；3、本案的涉案烟叶已被查获，社会危害性小；4、被告人蒋某某自愿认罪认罚。建议对其判处有期徒刑一年零六个月，并在其积极交纳罚金的情况下适用缓刑。被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实、证据及罪名均无异议。辩护人对本案证据亦无异议，提出以下辩护意见：1、被告人张某某仅叫了四辆车来运输烟叶，不能将本案查获全部烟叶的数量认定为犯罪数量，已经拉走的一车烟叶数量为1.04吨为犯罪既遂，其余应按照未遂处理；2、被告人张某某属于初犯；3、被告人张某某主观恶性小，社会危害性小；4、被告人张某某家庭情况困难，家人均需要其照顾；5、被告人张某某自愿认罪认罚，愿意积极交纳相应罚金。建议对其所签署认罪认罚具结书从轻处罚并适用缓刑。本院认为，公诉机关当庭出示的证据，取证程序合法，并相互印证，内容真实，能够相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。经审理查明：2018年9月以来被告人付某从禄劝各乡镇烟农手中收购初烤烟叶并把该烟叶囤积在禄劝县屏山街道办事处某某小区一组团1-8-S-1号商铺内伺机出售。2020年3月份被告人蒋某某介绍付某与被告人张某某认识，张某某察看了付某囤积的烟叶，蒋某某、付某、张某某商谈好收购价格，并约定张某某于4月份到禄劝将烟叶运到陆良县。2020年4月6日，张某某授意被告人张某某从陆良县找驾驶员到禄劝县付某处收购初烤烟叶并运回陆良。张某某从陆良县找到驾驶员陈某、张某1、帅某，四人驾驶二辆金旅牌小型普通客车及二辆金旅牌小型面包车到付某堆放烟叶的地方，张某某、蒋某某也一同前往，在装完一车烤烟烟叶后由张某1开车先运走。当日22时许在装第二车时张某某、付某、张某某被执法人员当场查获，蒋某某驾车逃离现场，后被抓获。张某1运走的初烤烟叶经过磅称量净重为1040公斤，现场查获的初烤烟叶经过磅称量净重为6040公斤，该批初烤烟叶共计净重7080公斤。经禄劝县价格认证中心认定，该批初烤烟叶涉案价值共计人民币191914元。本院认为，被告人付某、张某某、蒋某某、张某某明知初烤烟叶系专营物品，必须经过许可方能经营，仍以谋取非法利润为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门批准，分别实施了收购、出售、运输初烤烟叶等行为，扰乱了正常的市场秩序，情节严重，其行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人付某、张某某、蒋某某、张某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。非法经营罪侵犯的是正常市场秩序单一客体，非法经营行为，无论实施购买、运输、销售等任一环节行为，即破坏市场秩序，系犯罪既遂。从在案的证据能够证实，被告人蒋某某将被告人张某某介绍到被告人付某堆放烟叶的商铺商议购买烟叶的价格，并约定4月份来将烟叶运走，在案发前就已经着手实施犯罪，案发当日被告人张某某又电话邀约被告人张某某找人为其运输烟叶，四被告人的行为符合刑法规定既遂的构成要件，故被告人张某某、张某某辩护人提出的二被告人属于犯罪未遂及本案事实不清的辩护观点与本院查明的客观事实不符，本院不予采纳。本案涉案烟叶的价格认定结论书系具有资质的机构及鉴定人员依法做出，依法应予采纳，故对被告人付某辩护人提出的本案烟叶的鉴定结论书认定的价格高于实际价格的辩护意见不予采纳。被告人蒋某某、张某某在非法经营的共同犯罪中起辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人蒋某某、张某某有犯罪前科，酌情从重处罚，故辩护人提出张某某系初犯的辩护意见不予采纳。被告人付某、张某某、蒋某某、张某某自愿认罪认罚，可以从宽处罚。被告人张某某在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。本案系在交易过程中查获，涉案烟叶未流入社会造成恶劣的社会影响，综合本案的客观实际本院认为可以对四被告人从轻处罚。辩护人提出的其余辩护意见，本院已注意。据此，根据被告人付某、张某某、蒋某某、张某某的犯罪事实、情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万八千元。原犯非法营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元，现予以撤销缓刑，数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十一万八千元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十一万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原犯非法经营罪中被羁押的138日，即自2020年4月8日起至2023年5月22日止。罚金十万元已在原非法经营罪中缴纳。罚金一万八千元限判决生效后30日内缴纳。）三、被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、本案被依法扣押的7080公斤初烤烟叶，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张琼辉审 判 员  李美孝人民陪审员  郭加学二〇二〇年十月十五日书 记 员  赵 颖