湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1292号上诉人(一审被告）：中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司，住所地枣阳市西城开发区西环二路中段。负责人：姜海波，该公司经理。委托诉讼代理人：梁世贤，湖南坤中律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘梅先，女，1971年7月18日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：周汉华，湖北兴湖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：马军，男，1973年6月27日出生，汉族，住枣阳市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司因与被上诉人刘梅先、马军机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院(2020)鄂1083民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司上诉请求：1.撤销（2020）鄂1083民初268号判决，依法发回重审或依法改判；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，程序瑕疵，导致被上诉人损失计算畸高。被上诉人刘梅先的原鉴定报告系其单方委托作出，且鉴定依据明显错误，上诉人向一审法院申请了重新鉴定。一审庭审中，一审法院以书面通知的形式不予准许重新鉴定，但未详细阐述理由，而是机械认为“并未提供足以反驳的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条、第41条的规定”。一审法院扩大理解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定，加重上诉人举证责任，作出不予准许重新鉴定通知错误。一审中上诉人已对原鉴定报告提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，一审法院在未要求鉴定人出庭作证的情况下直接将该鉴定报告作为认定案件事实的依据，导致事实认定不清，被上诉人损失不明确。二、上诉人基于保险合同参与本案赔偿，上诉人的赔偿责任限于合同约定范围，超过合同约定范围的损失应当由直接侵权人负责赔偿。一审中，上诉人举证以证实三责险范围内，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不由保险人负责赔偿。被上诉人刘梅先辩称，一、原审法院审理程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、上诉人提交的保险合同是格式合同，依法应按有利于未提交格式合同一方的原则来理解适用。请求维持原判，驳回上诉。被上诉人马军未向本院提交书面答辩意见。一审原告刘梅先一审诉讼请求：1、判令第二被告依保险合同优先从“交强险”中赔偿原告因道路交通事故遭受人身损害的各类经济损失共62399.70元（详见赔偿明细），不足部分从“商业险”中补充赔偿，第一被告承担第二被告不予赔偿部分的补充赔偿责任；2、判令二被告共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年03月26日05时30分，马军驾驶车牌号为鄂Ｆ×××××的重型货车，沿G351国道洪湖市螺山线由西向东行驶至螺山线龙潭村一组路段时，与路边行人刘梅先发生刮撞，致刘梅先受伤的交通事故。洪湖市公安局交通警察大队作出第421083420190001512号《道路交通事故认定书》，认定：马军负全部责任，刘梅先无责任。刘梅先受伤后当天被送往洪湖市人民医院救治，花费医疗费1386元；2019年3月27日至4月1日在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗5天，花费医疗费35763.7元，出院附“术后定期换药，每3天一次……建议患者出院后继续抗感染治疗1周……可就诊当地医院行康复治疗。”；4月2日至4月6日分别在洪湖市螺山镇卫生院、洪湖市人民医院治疗，共计花费医疗费602.36元；4月7日至4月16日在洪湖市人民医院住院9天，花费医疗费3563元，出院附“加强营养；两周、一月复查，视情况作相应处理；不适随诊”医嘱；2019年5月8日、22日、7月1日、3日、8月7日、9月11日于洪湖市中医医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗分别花费医疗费153.06元、1341.06元、107元、131元、107元、107元，合计1946.12元。上述总计医疗费用为43261.18元，住院天数为14天。2019年9月18日，经洪湖市公安局交警一中队委托洪湖兴中法医司法鉴定所作出兴中法医临床[2019]鉴字第517号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人刘梅先右食指粉碎性骨折，伤残程度评定为十级。后续医疗费评估人民币3000元，误工时间90日，护理时间30日。刘梅先为此支付鉴定费2500元。马军垫付刘梅先医疗费共计37149.7元。另查明，肇事车辆鄂Ｆ×××××重型货车登记在案外人张群名下，事故发生时，由马军（具有经营性道路货物运输驾驶员资格）驾驶，该车辆在中华联保枣阳支公司处投保交强险及第三者责任商业险（100万）及不计免赔附加险，此次交通事故发生在保险期内。一审法院认为，马军忽视交通安全，是造成此事故的根本原因，在此次事故中应承担全部责任（100%），刘梅先不承担责任。由于肇事车辆在中华联保枣阳支公司投保了交强险和商业第三者责任险及不计免赔附加险，故中华联保枣阳支公司依法应在保险责任限额内承担赔偿义务，不足部分由马军赔偿。其次，关于本案赔偿标准及数额的确定问题。一、关于医疗费。一审法院已查明刘梅先花费的医疗费为43261.18元。一审被告提出应扣除非因本次事故造成的用药费用，没有事实和法律依据，不予支持。故支持刘梅先的医疗费为43261.18元。二、后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，司法鉴定所根据刘梅先对症康复治疗等，确定刘梅先后期需要治疗必然发生的费用3000元，并无不当，予以支持。三、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照洪湖市国家机关工作人员出差伙食补助标准，结合刘梅先实际住院天数，将住院伙食补助费计算为700元（14天×50元/天）。四、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，刘梅先主张计算营养费的天数为90天，结合刘梅先的伤残情况，对刘梅先该主张予以准许，故酌定刘梅先的营养费为1800元（90天×20元/天）。五、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，没有证据证明其有固定收入，也没有证据证明其近三年的平均收入状况，可以参照湖北省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘梅先主张其损失计算标准以务农人员标准，但是没有提供充足的证据证明其有固定收入或其近三年的平均收入状况，其误工费可参照湖北省上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资收入34280元/年计算。误工时间，根据鉴定机构的鉴定意见及原告提供的复查报告等证据及法律规定，确定误工时间为90天，将刘梅先的误工费计算为8452.60元（34280元/年÷365天×90天）。六、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，结合刘梅先的伤情、住院时间及鉴定机构的鉴定意见，可知刘梅先需要人员进行护理，并结合刘梅先的病情，确定护理人员为一人，护理时间为30天为宜。依法参照上一年度湖北护工从事同等级别护理的劳动报酬标准（居民服务和其他服务业38897元／年）及鉴定机构的鉴定意见，将刘梅先的护理费计算为3197.01元（38897元/年÷365天×30天）。七、关于鉴定费。一审法院认为，刘梅先为了确定伤残程度、护理时间等问题进行伤残鉴定所支付的鉴定费2500元合理且必要，属于因受伤产生的损失，予以支持。八、关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，刘梅先提供的交通费票据虽为定额发票且为连号，但结合刘梅先实际伤情治疗情况，产生相应的交通费是合情合理的，故酌定交通费为500元。九、关于残疾赔偿金。刘梅先主张按照农业标准计算残疾赔偿金，其伤残程度为十级，依据上一年度农村居民人均可支配收入结合其定残时年龄，伤残等级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，将刘梅先残疾赔偿金计算为29956元（14978元/年×20年×10%）。十、关于精神损害抚慰金。根据刘梅先伤残情况，并结合其年龄、因受伤对其影响程度及洪湖市平均生活水平，将其精神损害抚慰金酌定为3000元。综上，刘梅先合理的损失应为（1）医疗费43261.18元、（2）后续治疗费3000元、（3）住院伙食补助费700元、（4）营养费1800元、（5）误工费8452.6元、（6）护理费3197.01元、（7）残疾赔偿金29956元、（8）精神损害抚慰金3000元、（9）交通费500元、（10）鉴定费2500元，共计96366.79元。其中（1）至（4）项为机动车交强险医疗费用赔偿项下，共计48761.18元，（5）至（9）项为机动车交强险死亡伤残赔偿项下，共计45105.61元，（10）项为鉴定费2500元。故中华联保枣阳支公司应在交强险医疗费限额内赔偿1万元，在交强险伤残限额内赔偿45105.61元，以上共计55105.61元，刘梅先其余损失41261.18元，由中华联保枣阳支公司在商业第三者责任险范围内承担。因马军已先行垫付原告医疗费37149.7元，刘梅先预交案件受理费680元（案件受理费1360元，减半收取680元，由刘梅先负担40元，由马军负担640元），故应由中华联保枣阳支公司直接赔偿刘梅先59857.09元（96366.79元﹣37149.7元﹢640元），中华联保枣阳支公司直接返还马军36509.7元（37149.7元﹣640元）。对刘梅先的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘梅先59857.09元（款汇原告刘梅先指定账户，户名：刘梅先，开户行：中国邮政储蓄银行，账号：62×××62）；二、被告中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司应于本判决生效之日起十日内返还被告马军36509.7元（款汇被告马军指定账户，户名：马军，开户行：中国农业银行枣阳金穗支行，账号：62×××76）；三、驳回原告刘梅先的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元，减半收取680元，由原告刘梅先负担40元，被告马军负担640元。二审中，当事人均未向本院提交证据。因上诉人对鉴定意见有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定，本院就上诉人的异议向洪湖兴中法医司法鉴定所发函，洪湖兴中法医司法鉴定所向本院作出了书面回复。上诉人中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司质证意见：第一，虽然是交警出具的委托函，但鉴定时没有通知上诉人参与，仍然属于单方委托，剥夺了上诉人参与鉴定的权利。根据程序，应当通知上诉人协商，协商不成后再指定，程序存在瑕疵。第二，对于被上诉人手指的伤情，同济医院门诊记录的是右食指指间关节僵硬，掌指关节是可以弯曲的。对于鉴定机构直接参照C10食指、掌指指间关节均受累，功能位强直的指标进行评定，认为功能丧失15，我方认为不符合实际情况。关于后续治疗的情况，我方不认可鉴定情况说明。第一，内固定已经取出。第二，鉴定报告作出时间是2019年9月18日，距离庭审已经有很长一段时间，如果后续需要治疗，应当已经实际发生，如果至今没有发生，那视为不需要后续治疗。被上诉人刘梅先质证意见：第一，对洪湖兴中法医司法鉴定所出具的关于刘梅先鉴定情况的说明没有异议。第二，对于上诉人代理人提出的委托函，鉴定时没有通知上诉人参与。一般的交通事故，到了一定期限，都是交警部门依职权委托鉴定机构，且交警部门办理交通事故案件不存在通知其他方参与鉴定。第三，关于后续治疗的问题，上诉人的说法没有依据，康复治疗不是没有钱就不需要做。本院认为，鉴定人对上诉人提出的异议作出了解释和说明的复函，上诉人收到复函后没有提出书面异议。洪湖兴中法医司法鉴定所作出的鉴定意见具备证据的客观性、合法性、与本案待证事实有关联性，上诉人的异议不成立，本院予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1.本案鉴定意见是否能够作为认定本案事实的依据；2.本案是否存在免除商业三者险部分责任的情形。关于本案鉴定意见是否能够作为认定本案事实的依据。上诉人中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司在一审中以书面形式申请对刘梅先的伤残及后期治疗进行重新鉴定，已经构成了对于洪湖兴中法医司法鉴定所作出的兴中法医临床[2019]鉴字第517号司法鉴定意见书的异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条的规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。一审法院没有按照上述规定处理当事人的异议，存在程序错误。本院按照上述法律规定，就上诉人提出的异议向洪湖兴中法医司法鉴定所发函。洪湖兴中法医司法鉴定所针对上诉人提出的异议向本院作出了解释和说明的复函。本院向各方当事人送达了鉴定人的复函。上诉人在收到鉴定人的复函后并没有提出书面异议。因此，洪湖兴中法医司法鉴定所作出的鉴定意见具备证据的客观性、合法性、与本案待证事实亦具有关联性，应当作为认定本案事实的依据。关于本案是否存在免除商业三者险部分责任的情形。上诉人主张其向一审法院提交了投保单、投保人声明以及商业保险示范条款，对于超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不负责赔偿。对此本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张不赔偿超出部分的费用，其应当举证刘梅先超出部分的费用明细。上诉人认为刘梅先和马军没有提交完整的用药明细清单，导致其无法核算超出部分的具体金额。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，应向人民法院说明存在何种客观原因，但上诉人并未向人民法院说明。即使存在客观原因，其可以申请人民法院调查收集证据，也可以向人民法院申请律师调查令由律师持令调查收集证据。本案中，上诉人有多种途径向洪湖市人民医院调查收集刘梅先的用药明细清单，但上诉人怠于行使调查收集证据的权利，至二审法庭辩论终结前，仍未向人民法院举证。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人应当承担举证不能的法律后果，其要求免除赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不能成立。综上，中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2209元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司枣阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  杨叶玲二〇二〇年十月十日书记员  索翰明