江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2837号上诉人（原审原告）：江苏元方缘新能源有限公司，住所地江苏省海安市城东镇海防路18号。诉讼代表人：周丽云。被上诉人（原审被告）：江苏金梧实业股份有限公司，住所地江苏省溧阳市泓盛路568号（江苏中关村科技产业园内）。法定代表人：何强，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨昆明，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人江苏元方缘新能源有限公司（以下简称元方缘公司）因与被上诉人江苏金梧实业股份有限公司（以下简称金梧公司）承揽合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初9245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行审理,并于2020年8月27日就本案进行听证。本案现已审理终结。元方缘公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判支持元方缘公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于元方缘公司与金梧公司存在电缆代购合同的认定错误。双方没有订立代购协议，元方缘公司没有委托金梧公司代购电缆的真实意思表示；从双方微信聊天记录看，也没有元方缘公司要求金梧公司代购电缆的要约；2018年9月27日支付的30万元，是因元方缘公司屡次催促金梧公司尽快完成设备制作未果，万不得已而支付给金梧公司的设备制作款，是履行双方承揽合同的行为，与代购电缆没有任何关系；金梧公司在长达近三年的时间内也从未主动向元方缘公司披露过代购电缆的事项。金梧公司代购电缆的主张明显不符合常理。一审判决认定双方存在代购电缆合同是不能成立的，属于事实认定及适用法律错误。二、一审判决关于元方缘公司致使合同不能继续履行的认定不符合事实，违反法律的规定。1、金梧公司通知元方缘公司货物已打包并要求元方缘公司支付货款，不等于金梧公司已经完成设备制作,更不等同于符合合同约定的付款条件。2、元方缘公司未支付货款的原因是因为付款条件未成就，并非不按要求支付货款。一审判决脱离双方约定的付款条件，站在偏向金梧公司的角度，任意推定元方缘公司违约。3、一审判决推定元方缘公司与金梧公司之间存在"交货之前无需验收的经验"的认定毫无依据。4、一审判决元方缘公司未举证证实金梧公司存在符合解除权构成要件的违约行为，与庭审事实不符。首先，本案是承揽合同纠纷，元方缘公司作为定作人，在一审中履行了自己履行合同义务的依据，完成了举证责任。金梧公司应当提供自己也完全履行了合同义务的证据，若不能提供，则应当承担举证不能的法律后果。一审法院确定由定作人举证证明承揽人的违约行为，否则就是定作人违约，明显违反了民事诉讼法及民事诉讼证据若干规定；其次，元方缘公司在一审中明确指明了金梧公司的违约行为，且这些违约行为导致元方缘公司根本不能实现合同目的。金梧公司的违约行为包括严重违反合同约定的60天设备制作工期、没有通知元方缘公司进行检验等，一审判决以金梧公司在微信中声称设备打包就认定金梧公司的设备制作完成没有事实依据，一审判决认定“元方缘公司的法定代表人被采取强制措施、账户被查封、不能履行支付货款义务，其通过诉讼方式提出解除合同致使合同不能履行"纯属无端推断。另外、金梧公司还存在违反合同关于开具增值税发票的义务。金梧公司已经收取元方缘公司270万元款项，按照约定应当开具270万元的增值税发票，但金梧公司至今没有开具发票，此举表明金梧公司不愿意履行合同。以上事实说明一审认定属于元方缘公司原因导致合同不能履行的认定极其错误。综上，一审认定元方缘公司违约，与事实不符，违反法律规定，请求二审法院依法改判支持元方缘公司的全部诉讼请求。金梧公司辩称，一审法院对事实的认定及判决的理由准确，请求驳回元方缘公司的上诉。元方缘公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的两份《生物质颗粒生产线成套设备合同书》；2.判令金梧公司向元方缘公司返还已收取的定金及货款共计270万元；3.诉讼费、保全费由金梧公司承担。一审法院认定事实：2018年4月15日，元方缘公司（甲方）与金梧公司（乙方）签订了编号为JSJW-2018-4-15-A的生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同。2018年6月25日，元方缘公司（甲方）与金梧公司（乙方）签订了编号为JSJW-2018-6-25-A的生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同。约定：制作生物质颗粒生产线成套设备的数量、规格、价格，详见附件一：生物质颗粒生产线设备清单与报价，合同价在此报价基础上执行价为780万元；费用说明：合同内所有现场安装工具由甲方自备，施工中发生的水电费及调试原料等费用由甲方承担，设备安装过程中现场涉及的现场材料及电线电缆线槽等由甲方承担，设备从厂家运输至甲方安装现场的运费由甲方承担，乙方代办运输，安装过程所需的水、电、现场吊装设备等均由甲方负责；设备的制作时间为60天，设备安装70天，甲方按照合同约定付清定金的次日起开始计算工期；甲方临时提出修改设计方案及图纸而影响工程进度的安装期可相应顺延；本合同生效之日起3日内，甲方需向乙方支付工程总造价30%的定金，计234万元；设备制作完成后，甲方需向乙方支付工程总造价65%的价款，计507万元，价款汇到乙方指定账户，乙方7日内组织发货，甲方自提设备；项目质保金5%计39万元，在设备交付使用1年到期后3个工作日内支付；乙方收到甲方的定金后无故不履行合同，应双倍退还该定金，如甲方单方面终止合同则乙方收到定金不予退还；在乙方按上述工期完成制作并通知甲方来厂验收后，甲方超过10天不支付相应货款的，设备制作周期相应顺延；本合同经双方签字盖章后生效；甲乙双方于2018年4月15日签订的编号为JSJW-2018-4-15-A的生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同，由于方案调整，本合同是原合同的延续，与原合同冲突之处以本合同为准；合同还约定了其他相关事项。附件价格组成：1.削片系统49.22万元；2.粉碎系统56.44万元；3.筛选系统19.87万元；4.烘干系统190.20万元；5.干木屑仓储系统120.56万元；6.烘干尾气处理系统149.00万元；7.制粒系统153.96万元；8.冷却打包系统11.57万元；9.集中除尘系统30.00万元；10.电控系统45.00万元；11.现场材料自备；12.安装调试60.00万元；13.运输自备；合计885.82元。元方缘公司于2018年4月20日向金梧公司转账100万元，于5月21日转账80万元，并于同日通过电子商业承兑汇票背书转让60万元，于9月27日通过电子商业承兑汇票背书转让30万元，合计270万元。金梧公司为证实双方之间的法律关系、合同履行情况及元方缘公司的违约情况，其举示与元方缘公司法定代表人于清慧的聊天记录如下：2018年8月21日，金梧公司：“于总，您把剪板机，卷板机的外形尺寸及重量发给我，还有我明天过来您在吗”。于清慧回复一张载明数据的图片。同日，于清慧向金梧公司推送了运输人员徐亮的名片。金梧公司：“已联系”。证实双方已对安装、运输做准备。金梧公司于2018年9月22日通过微信向于清慧发送了配件合同电线、电线电缆明细、配件名单共计三份文件，并陈述：“于总，上面是俄罗斯项目电缆及部分配件合同，这部分在我这里采购需要尽快把合同定一下，电缆也有采购周期的，部分配件是调试时可能要用的配件，即使调试时不用，今后项目也一定会用到”。于清慧：“明白老弟”。金梧公司：“电线电缆要定吗？我发的合同也要签下”。于清慧：“这个你办了吧，不要为这点事”。2018年9月25日，金梧公司：“这些货没法算到前面的合同里，30万的货我没法操作您让我怎么办？不好办啊老哥”。于清慧：“眼光放远点，大家共同的事”。证实双方之间尚存在30万元的电线电缆及配件的委托购买合同。金梧公司陈述：因项目在俄罗斯，安装时需要相应的电缆及配件，为了采购的便利，便与元方缘公司协商，由元方缘公司委托金梧公司国内先购买相应的电缆及配件，该委托合同与前面签订的合同内容不一致，元方缘公司于2018年9月27日支付的30万元就是委托合同支付的款项。2018年9月29日，金梧公司：“于总，我这里都准备的差不多了，就等您的款项了，发货款大概什么时候能到位，预计假期结束后开始装车发货”。于清慧：“大货款要下月十五左右”。金梧公司：“这样运输可能有问题，听冉总说要封河的”。2018年10月11日，金梧公司：“事情办的顺利吗？款子这周能办吗？”。于清慧：“不管俄公司手续办得怎么样，二十号前货必须发出来，我回来先弄部分资金给你”。2018年10月13日，金梧公司向于清慧发送了打包照片文件，并陈述：“于总，项目做到现在这个情况，货款要尽快帮我解决，很快就要年底了，这么多的配套单位，还有我公司都要年终兑现的，安装款可以延后，设备款450万元您要想办法帮我解决，照片发给您了，您看一下，全部打包好了，而且是按汽运方式打包的，这种打包方式不适应海运或火车车皮运输”。于清慧：“明白，我会努力的”。2018年10月27日，金梧公司：“于总，设备款您一定要帮帮我，项目是我在跟踪的，我向公司没法交差了，还有供应商那里都在催，拜托了”。于清慧：“会安排的”。金梧公司分别于2018年11月6日、2018年11月17日、2018年11月30日向于清慧发信息，于清慧未回复。证实，金梧公司已将设备制作完备且已打包，多次催要元方缘公司支付货款后发货，但元方缘公司未提出检验货物，未付款提货。同时，金梧公司又提供了其与元方缘公司于2016年10月5日订立的编号为JSJW-D-2016-10-05-A的生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同及相应的聊天记录，证实双方已形成交货之前不需要验货，应先付款再交货的交易习惯。元方缘公司质证认为：对微信聊天的于清慧的微信号没有异议；双方之间没有成立委托合同，如果存在，明确诉讼请求，在本案中一并解除该合同；金梧公司一直没有通知元方缘公司验货，双方没有形成相应的交易习惯。对于合同的解除问题，金梧公司提出，因元方缘公司一直未按约定支付相应的货款，其于2019年4月20日向元方缘公司发出公函，要求其支付相应的货款，否则将解除相应的合同。对此，元方缘公司认为其未收到相应的公函，并陈述：元方缘公司法定代表人于清慧因涉嫌集资诈骗于2018年12月28日被海安市公安局刑事拘留，公司没有人管事，俄罗斯项目还在，但元方缘公司所有银行账户都被法院查封，无法再履行该合同。金梧公司不同意对委托合同解除，并认为已购买相应线缆及配件。经该院释明后，金梧公司陈述，其将视情况另案主张相应的损失。一审法院认为，本案争议焦点是：一、涉案编号为JSJW-2018-4-15-A及JSJW-2018-6-25-A的两份生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同，元方缘公司是否有权要求解除；二、双方之间是否存在涉案的委托合同关系，如存在，元方缘公司是否有权要求解除；三、涉案合同解除后，应退还的金额。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同。涉案编号为JSJW-2018-4-15-A及JSJW-2018-6-25-A的两份生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同，确定双方之间系承揽合同关系，元方缘公司系定作人，金梧公司系承揽人，故元方缘公司有权行使任意解除权解除合同。本案诉讼副本于2019年12月20日送达金梧公司，因解除权系形成权，系权利人依其意思而形成一定法律效果的法律之力。因此，涉案编号为JSJW-2018-4-15-A及JSJW-2018-6-25-A的两份生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同于2019年12月20日解除。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，双方之间的委托合同关系成立。首先，根据合同约定，设备安装过程中现场涉及的现场材料及电线电缆线槽等由元方缘公司承担，附件约定材料由元方缘公司自备，可以确认，按照约定安装过程需要电线电缆及配件，该材料应由元方缘公司承担。其次，双方于2018年9月22日、2018年9月25日之间的聊天记录可以印证，由金梧公司为元方缘公司代为购买上述材料，金额为30万元，元方缘公司法定代表人于清慧为此予以确认，同时，元方缘公司于2018年9月27日向金梧公司支付款项的金额亦为30万元。该时间及金额发生在聊天记录元方缘公司确认大货款支付时间之前。因此，双方之间存在委托购买线缆及配件的合同关系的高度可能性，应认定双方之间的委托合同关系事实存在。该30万元应认定为支付该委托合同的款项。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。元方缘公司系委托人，依法享有任意解除权，本案元方缘公司系行使任意解除权解除委托合同。该请求于2020年6月1日庭审中提出，该委托合同关系于2020年6月1日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，金梧公司应向元方缘公司退还委托购买款30万元。如解除行为造成金梧公司损失，金梧公司可另行主张相应的权利。关于争议焦点三，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。从合同约定及法律规定看，案涉合同约定的定金应认定为履约定金。双方约定定金的目的是为了双方之间承揽合同的履行。对于合同的履行及条款解释应遵循诚实信用原则。本案中，双方之间合同约定，需支付总价款达95%后发货。同时，从双方之间于2018年8月至2018年10月的聊天记录看，金梧公司通知元方缘公司货物已打包，并多次要求元方缘公司付款提货，元方缘公司亦同意支付货款，但最终未按要求支付货款。期间，元方缘公司未提出要检验后提货，且对打包完成未提出异议。庭审中，其提出需要交货之前验收，与经验不符。同时，元方缘公司未举证证实，金梧公司符合解除权构成要件的违约行为。元方缘公司法定代表人被采取强制措施，账户被查封，不能履行支付货款义务，其通过诉讼方式提出解除合同，致使合同不能继续履行，符合定金适用的要件。给付定金一方不履行约定债务的，无权返还定金。本案中，因JSJW-2018-6-25-A生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同约定的价款为780万元，按照法律规定，定金应为156万元，对于定金234万元约定，超过部分，约定无效。因双方之间的承揽及安装合同解除，金梧公司应向元方缘公司退还超过定金部分的款项。扣除委托合同支付的30万元，元方缘公司在两份承揽及安装合同支付的金额应为240万元，扣除定金156万元，金梧公司应退还的金额为84万元。如定金尚不能弥补损失的，金梧公司可另行主张。本案中，对于承揽及安装合同与委托合同，金梧公司合计应退还的金额为114万元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十八条、第四百一十条之规定，该院判决：一、元方缘公司与金梧公司之间的编号为JSJW-2018-4-15-A及JSJW-2018-6-25-A的两份生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同于2019年12月20日解除；二、元方缘公司与金梧公司之间的委托合同于2020年6月1日解除；三、金梧公司于判决生效之日起十日内向元方缘公司返还款项114万元；四、驳回元方缘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，诉讼保全费5000元，合计33400元，由金梧公司负担16991元，元方缘公司负担16409元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、一审认定元方缘公司与金梧公司之间存在电线电缆及配件代购合同并无不当首先，根据涉案《生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同》的约定，设备安装过程中现场涉及的现场材料及电线电缆线槽等由元方缘公司承担；其次，2018年9月22日金梧公司员工通过微信给元方缘公司于清慧发送了《配件合同电线》、《电线电缆明细》、《配件名单》等三份文件，并称“于总，上面是俄罗斯项目电缆及部分配件合同，这部分在我这里采购需要尽快把合同定一下，电缆也有采购周期的，部分配件是调试时可能要用的配件…时间很紧了”，于清慧回复说“明白老弟”；2018年9月25日，金梧公司员工又给于清慧发送微信称“电线电缆要定吗？我发的合同也要签下”，于清慧回复称“这个你办了吧，不要为这点事”，金梧公司员工回复称“这些货没法算到前面的合同里，30万的货我没法操作”、“您让我怎么办？不好办啊老哥”，从双方的上述微信往来看，于清慧希望由金梧公司承担30万元的电线电缆及配件款，但金梧公司员工认为不好办，没法算到前面的合同里，而在2018年9月27日，元方缘公司通过电子商业承兑汇票向金梧公司支付了30万元。上述事实，尤其是元方缘公司支付30万元的数额、时间点，可以说明元方缘公司与金梧公司之间存在委托购买电线电缆及配件的合同关系的高度可能性，一审根据高度盖然性原则认定元方缘公司与金梧公司之间存在电线电缆及配件代购合同并无不当。2018年9月27日元方缘公司向金梧公司支付的30万元应认定为系支付的委托金梧公司购买电线电缆及配件的款项，而非涉案《生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同》项下的款项。二、本案系因元方缘公司的根本违约行为致使合同不能继续履行本案存在分别于2018年4月15日、2018年6月25日签订的两份《生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同》，其中2018年6月25日合同已明确载明2018年4月15日签订的合同，由于方案调整，2018年6月25日合同是原有合同的延续，与原合同冲突之处以2018年6月25日合同为准。元方缘公司于2018年4月20日、5月21日向金梧公司支付的计240万元款项，本是支付的2018年4月15日合同项下的定金240万元（800万元×30%），由于方案调整，双方又于2018年6月25日签订了合同，且合同明确约定合同生效后3日内元方缘公司需向金梧公司支付工程总造价30%的定金即234万元、设备制作时间60天（而2018年4月15日合同约定的设备制作时间为90天），工期从元方缘公司按照合同约定付清定金的次日起开始计算，故前述240万元转为2018年6月25日合同项下定金，且2018年6月25日合同的工期应从2018年6月26日开始计算60天至2018年8月24日，而非如元方缘公司所言从2018年5月22日开始以60天计算至2018年7月20日。涉案设备的承揽工期至2018年8月24日，而2018年8月21日金梧公司已在通过微信向元方缘公司索要剪板机、卷板机等尺寸和重量，为设备安装作准备；根据合同约定，由元方缘公司自提设备，设备从厂家运输至元方缘公司安装现场的运费由元方缘公司承担，金梧公司仅是代办运输，而元方缘公司于慧清也在2018年8月21日向金梧公司提供了运输人员的信息，双方已开始为设备运输作准备。本案中也并无证据表明金梧公司存在严重违反合同约定的60天工期的行为，元方缘公司认为金梧公司严重违反合同约定的60天工期的主张，不能成立。关于金梧公司有无通知元方缘公司对设备进行验收问题。涉案2018年6月25日合同约定由元方缘公司和金梧公司双方的技术负责人共同对设备进行验收，并在“违约责任”部分约定“在金梧公司按上述工期完成制作并通知元方缘公司来厂验收后，元方缘公司超过10天不支付相应货款的，设备制作周期相应顺延”，从上述约定看，金梧公司确实有通知元方缘公司对设备进行验收的义务，但要求验收也是元方缘公司的权利，而从2018年8月21日金梧公司向于清慧索要卷板机、剪板机数据、于清慧向金梧公司提供运输人员信息起，直至2018年9月29日金梧公司向于清慧催要发货款并表示准备发货，甚至到2018年10月13日金梧公司将设备打包照片发给于清慧并向于清慧催要设备款，于清慧均未提出要对设备进行验收的问题，反而于清慧在2018年10月11日称“不管俄公司手续办的怎么样，二十号前货必须发出来，我回来先弄部分资金给你”，从上述过程看，金梧公司虽未明确向元方缘公司发出验收的通知，但金梧公司不断向元方缘公司发出其已开始为发货作准备、准备发货以及将设备打包等信息，元方缘公司并未提出异议，也未提出要对设备进行验收的要求，元方缘公司自己怠于行使对设备进行验收的权利而要求金梧公司在2018年10月20日前将设备发出，但根据合同约定，需元方缘公司支付总价款95%后金梧公司才予以发货。从双方的上述沟通过程看，涉案《生物质颗粒生产线成套设备承揽及安装合同》未能继续履行的原因并不是设备的验收问题，而是元方缘公司未能按约支付后续的设备款，是元方缘公司构成了根本违约，元方缘公司无权要求金梧公司返还符合法律规定的定金部分即240万元中的156万元。综上所述，元方缘公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人元方缘公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  郑 仪审判员  尤建林二〇二〇年十月二十日书记员  陈晓露