山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6791号上诉人（原审被告）：姜新生，男，1959年10月5日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：姜龙，男，1988年2月24日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲立凤，女，1932年5月21日出生，汉族，济南机床二厂第五分厂退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：王喜鹏，山东舜尧律师事务所律师。上诉人姜新生、姜龙因与被上诉人曲立凤赠与合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜新生、姜龙上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判驳回曲立凤的诉讼请求或发回重审；2.本案一审及二审的诉讼费用由曲立凤承担。事实和理由：一、原审超范围审判，存在严重程序错误。1.曲立凤仅诉请返还房屋，但是原审在审判中却在没有任何释明的情况下直接判令姜新生、姜龙解除涉案房屋抵押，明显超范围审判。2.原审中姜新生、姜龙并没有提起反诉，按照不告不理的原则，原审判项一明显超范围审理。二、原审在处理案外人抵押权和曲立凤的债权权利顺位上，明显适用法律错误。三、原审法院所做“判项二”根本无法执行，明显违背了《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第九条、第十条的规定。四、原审认定《协议书》系附条件的赠与合同明显错误，应予纠正。五、对照(2019)鲁0102民初6161号民事判决书和(2018)鲁0102民初3553号民事判决书可见(2019)鲁0102民初6161号民事判决所做判项明显错误。曲立凤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。曲立凤向一审法院起诉请求：1.请求法院判令姜新生、姜龙归还曲立凤位于东仓小区十九号楼1层1-105室；2.本案的诉讼费用由姜新生、姜龙承担。一审法院认定事实：曲立凤提交了曲立凤（甲方）与姜某建（乙方）、姜某（丙方）、姜新生（丁方）于2016年11月26日签订的《协议书》一份，载明：“一、甲方名下有两套独立产权住房：一套位于东仓小区十九号楼一层1-105室，房权证号：019894，建筑面积66.86平方米；另一套位于同一座楼四层1-404室，房权证号：019734，建筑面积45.91平方米。经家庭成员多次开会讨论，充分协商并按丁方第一、丙方第二、乙方最后的顺序选择之后，甲方决定对两套房产做如下分配：1、一楼以买卖的形式分给丁方并过户到丁方之子姜龙名下，丁方需转账支付人民币叁拾伍万元（￥350000元）补偿给乙方，丁方已转账支付贰拾万元（￥200000元），欠款拾伍万元（￥150000元）于二零一七年二月底前支付，逾期需承担所欠款项30%的违约金；2、四楼以买卖的形式分给丙方，丙方需转账支付人民币拾万元（￥100000元）补偿给乙方……。二、丁方表示愿意负责甲方的饮食起居的日常生活，因此甲方同意丁方与甲方同住一楼共同生活，由于甲方年事已高，生病长灾不可避免，小病小灾以丁方为主负责照料，如有输液及住院等大病，子女必须轮流照料，三天一轮换，退休工资用于养老治病，如有结余，子女平分，如有不足，子女均摊。如有不治之症，甲方拒绝治疗。三、子女必须尽赡养义务，常回家看望老人，尊敬老人，不准与老人吵闹，不能说让老人生气的话，不能做让老人生气的事，决不允许有虐待老人的行为出现，无论是精神上的还是物质上的。……五、甲方准许：家庭成员同意本协议，并签字按手印，支付房产补偿金后，办理房产过户等事项。甲方郑重声明：无论房产财产是否过户，其所有权在甲方有生之年仍归甲方所有，如有违背本协议，不尽赡养义务，甲方有权收回部分或全部财产。”2016年11月28日，姜新生通过案外人杜某芳的中国建设银行账户向姜某建转账20万元。2017年2月25日，曲立凤出具《收到条》一份，载明：“我曲立凤是他（她）的母亲、本人有房屋两套，座落在历下区东关街道办事处东仓小区19号楼一单元第一套1-105室66.86平方，于2016年下半年我将这一楼卖给孙子姜龙所有，卖价叁拾伍万元，因孙子姜龙没有正式收入，由其父姜新生给他儿子姜龙买下，交钱的手续分两部走，第一部是从银行转账贰拾万元，第二部是当面交现金壹拾伍万，共计叁拾伍万元，我将卖房时叁拾伍万元全部给了大儿子姜某建，我分文未收。”2016年12月26日，曲立凤（出卖人）与姜龙（买受人）签订了《济南市存量房屋买卖合同》，载明：“……第一条房屋状况（一）房屋基本情况《房屋所有权证》证号：历019894，出售房屋座落于：历下区东仓小区19号楼1-105……第二条买卖双方约定该房屋（含一并出卖的附属房屋、设施设备、装饰装修及相关物品）成交价款为人民币￥250000元（大写：贰拾伍万元整）……”之后，双方办理了涉案房屋的产权过户手续。曲立凤提供了租赁公房迁入证、私房拆迁自住户安置房产权处理申请书等，并称位于东仓街33号北屋两间，西屋一间的涉案房屋原是曲立凤个人私房，1989年该房屋拆迁，政府按照当时政策，补偿相应补偿款及租房费，后政府建成公房，曲立凤租住了105房屋，姜新生租住了404房屋，曲立凤于1990年9月30日开始租住，国家出台政策后曲立凤于1998年9月9日申请按照当时的房改政策购买，此时曲立凤的丈夫早已去世，不享有涉案房屋的任何份额，该房产登记所有人为曲立凤无其他共有人，涉案房屋是曲立凤的个人财产。姜新生、姜龙于庭前证据交换时提交了1998年12月28日的济南市居民购房申请表，载明申请人曲立凤，职务级别工人，工龄折扣年限26年8个月；配偶姓名姜某模，职务级别干部18级，工龄折扣年限39年。另查明，曲立凤的丈夫姜某模于1991年12月5日去世。曲立凤称，2018年春节开始，曲立凤经常受到姜新生、姜龙的言语刺激并于2018年4月30日被姜新生从涉案房屋中赶出来，后一直随曲立凤女儿姜某居住至今，姜新生在此期间从未对曲立凤履行过赡养义务。再查明，位于济南市历下区东仓小区19号楼1-105室房屋（房产证号：鲁（2017）济南市不动产权第0002967号）的所有权人系姜龙，涉案房屋抵押情况系抵押金额80万元，债务履行期限：2018年2月1日至2020年12月31日。一审法院认为，涉案房产系1998年曲立凤使用其与当时已故配偶姜某模的工龄折扣等政策优惠通过房改取得。“房改房”是国家根据职工工龄、职务、工资、家庭人口等多种因素综合考虑后在房屋价值计算上给予职工的政策性优惠福利，职工生前没有实际取得并不能就此否定他对这种财产性权益的拥有资格，在职工去世后，这种财产性权益通过配偶的购买行为转某为房屋形态，根据住房和城乡建设部《关于唐民悦房改房产权认定问题的复函》（建住房市函[1999]005号）：“按照目前我国城镇住房制度改革的有关政策，按成本价或标准价购买公有住房以城镇职工家庭（夫妇双方）为购房主体，且每个家庭只能享受一次。本案中，唐民悦按房改政策购买住房时享受了其配偶的工龄优惠，该住房应当视为其夫妇双方共同购买。因此，我司认为，该住房应视为唐民悦与其配偶共有财产。”综上，涉案房产应认定为曲立凤与姜某模的共同财产。涉案协议书系曲立凤、姜某建、姜某、姜新生的真实意思表示，因涉案房产原系曲立凤与姜某模的夫妻共同财产，且曲立凤、姜新生、姜龙均未举证证明涉案房产中属于姜某模遗产的部分进行了继承分割，因此曲立凤将涉案房产中属于其个人的财产部分进行处分的内容，合法有效，其中将涉案房产中属于姜某模遗产的部分进行处分的内容无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”涉案协议书约定：曲立凤将财产分别赠与其子女姜某建、姜某、姜新生，姜某、姜新生分得房屋财产后给予姜某建货币补偿，且子女应对曲立凤尽赡养义务，若子女违反协议、不尽赡养义务，曲立凤有权收回部分或全部财产，故该协议书内容符合上述法律规定的附义务的赠与，系附义务的赠与协议。协议书中明确约定无论房产财产是否过户，其所有权在曲立凤有生之年仍归曲立凤所有，如有违背本协议，不尽赡养义务，曲立凤有权收回部分或全部财产，同时约定了姜新生与曲立凤同住涉案房屋且负责曲立凤的饮食起居的日常生活。协议签订后，曲立凤已按照协议约定，将涉案房屋过户至姜新生之子姜龙名下，姜新生亦应按协议履行其对曲立凤的赡养义务。现曲立凤已搬离涉案房屋，不与姜新生、姜龙共同居住，且结合曲立凤、姜新生、姜龙提交的证据及相应陈述，可以认定姜新生并未按协议履行对曲立凤的赡养义务。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”第一百九十四条规定“撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。”庭审中，曲立凤称2018年4月30日被姜新生从涉案房屋中赶出来，宜认定该日期为其知道或者应当知道撤销原因之日，其于2018年6月4日诉至一审法院，未超过法定期间。本案中，姜新生并未按协议约定履行赡养义务，故根据协议约定及相关法律规定，曲立凤有权撤销对姜新生的财产赠与，并有权要求姜新生返还其赠与的涉案房产，因协议约定房屋过户到姜新生之子姜龙名下，故姜龙应配合姜新生将涉案房屋返还给曲立凤，并办理过户手续。因涉案房屋上有抵押，一审法院依公平效率的原则，酌定姜新生、姜龙于判决生效之日起六十日内协助曲立凤办理房产过户手续。本案中，曲立凤、姜新生、姜龙均认可姜新生已按照协议约定向姜某建转款20万元且已提供姜某建为收款人的银行凭证，曲立凤向姜新生出具收到条，虽然曲立凤称姜新生并未实际支付现金15万元，但并未提供充足的证据予以证明，故一审法院对其主张不予认可，曲立凤应向姜新生返还补偿款15万元，因姜某建非本案当事人，姜新生与姜某建因本案中曲立凤主张撤销赠与产生的债权债务，应另行处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百八十五条、第一百九十二条、第一百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、原告曲立凤于判决生效之日起十日内返还被告姜新生15万元；二、被告姜新生、姜龙于判决生效之日起六十日内解除设立在济南市历下区东仓小区19号楼1-105室房屋（房产证号：鲁（2017）济南市不动产权第0002967号）的抵押权并协助原告曲立凤将济南市历下区东仓小区19号楼1-105室房屋过户至曲立凤名下。案件受理费13830元，由姜新生、姜龙负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜新生、姜龙提交：工商银行流水一份、房屋抵押借款合同一份、抵押价值确认书、借款过程及借款用途的说明一份，拟证明涉案房产由于姜龙向案外人李新栋借款80万元将涉案房产依法抵押给了案外人李新栋，姜龙以及姜新生无法将涉案房屋过户至曲立凤。曲立凤质证称，对房屋抵押借款合同和抵押确认书真实性不予认可，该抵押合同显示借款用途为经营周转与姜新生、姜龙所述不一致，与借款说明书面陈述也不一致，证据之间相互冲突。两份文件没有署名、日期，不能确定合同的签订时间，且姜新生、姜龙与曲立凤之间的纠纷自2018年开始，姜龙涉嫌恶意办理抵押手续，干扰曲立凤正当的维护自身合法权益。对转账记录真实性请法院依法核实，该款项自2019年4月19日转入后于2019年4月20日一次性取出并未显示款项去向何方，不能证明姜新生、姜龙陈述的使用目的，且姜新生、姜龙经营炸串生意，生意红火，曾被山东省齐鲁电台报道，不可能存在巨额欠款的情况。姜龙另提交视频光盘一份，拟证明曲立凤的床、衣柜都是自2018年曲立凤被姜龙姑姑接走后原样保留的，如果系其将老人赶走，那么目的已经达到，但为什么床、衣柜却继续保留。因此姜龙奶奶被女儿接走并不是姜龙的父亲拒绝赡养、不予赡养的结果。曲立凤质证称，即使视频是真实的，静态的物不能反映出姜新生、姜龙对曲立凤的态度。态度应从言语、行为中查探。曲立凤在一审中提交的录音材料及2018年姜新生、姜龙与曲立凤产生矛盾后，姜新生、姜龙没有尽到赡养义务的情况，均可说明姜新生、姜龙怠于履行赡养曲立凤的法定义务。曲立凤提交视频光盘一份，拟证明齐鲁电台报道姜新生、姜龙一家经营炸串23年生意红火，报道时间为2020年8月份。姜新生、姜龙一家长期经营炸串生意收入可观，视频中可以看到姜龙与其母亲共同经营的情况，姜新生、姜龙一家未分家财产混同，不可能存在巨额欠款。姜新生、姜龙质证称，对该报道的情况涉及姜龙父母经营炸串生意，但是该报道与其家庭收入及姜龙的收入无必然的关联，且报道的时间是在2020年8月份，如果姜龙一家家境殷实，收入丰厚不可能全家六口人一直生活在涉案的房屋内。目前该店因姜龙姑姑的投诉已经关闭。另，2018年4月30日曲立凤因与姜新生、姜龙一家产生矛盾，离开涉案房屋。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、双方之间法律关系的性质；二、姜新生、姜龙的上诉请求能否成立。关于焦点一。本院认为，涉案的协议书涵盖两方面的内容，一是对房产进行处分，二是曲立凤与子女就赡养事宜进行了原则性、概括性的约定。且在签订涉案协议书后，曲立凤与姜龙即按照协议书的内容，以房屋买卖的方式进行了房产过户，故应认定曲立凤与姜新生、姜龙为赠与合同关系。因赡养父母属于法定义务，而附义务赠与合同中所附的义务为约定义务，且约定的义务有一定限度，通常低于赠与财产的价值，故一审认定本案为附义务赠与合同不当，本院予以纠正。姜新生、姜龙主张本案所涉协议书为分家协议，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二。一审法院根据涉案房产系1998年曲立凤使用其与当时已故配偶姜某模的工龄折扣等政策优惠，通过房改取得，认定涉案房产为曲立凤与姜某模的夫妻共同财产，二审中各方均未提出异议，本院予以确认。因本案各方均未主张在签订涉案协议之前对涉案房屋权属作出其他约定，故根据法律规定涉案房屋在未经曲立凤、姜新生与案外人姜某建、姜某处分之前，属于以上四人共有。在涉案协议书第一条中载明：“甲方（曲立凤）名下有两套独立产权住房（含涉案房屋）···甲方决定对两套房产做如下分配”及在涉案协议书最后甲方郑重声明：“无论房产财产是否过户，其所有权在甲方有生之年仍归甲方所有，如有违背本协议，不尽赡养义务，甲方有权收回部分或全部财产。”应认定经全体共有人同意，将两处房产（含涉案房产）进行处分，由曲立凤取得两处房产（含涉案房产）的所有权，再由曲立凤将两处房产分别赠与姜新生、姜某，姜新生、姜某向姜某建支付相应钱款。因此，曲立凤将涉案房产赠与姜新生并过户至姜新生之子姜龙名下系合法有效。根据涉案的证据，能够认定姜新生等因赡养老人等问题产生争议，并与曲立凤发生矛盾致曲立凤搬离原住所。《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条第一款规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。涉案的协议书中也有赡养人照顺曲立凤精神生活的内容。本案中，无论姜新生在曲立凤离开涉案房屋之前从物质上对曲立凤提供了怎样的供养和照料，但其言行已使曲立凤的感情深受伤害，且亦未能履行精神上慰藉的法律义务。故曲立凤请求姜新生、姜龙归还涉案房产应予支持。一审法院判令：“一、曲立凤于一审判决生效之日起十日内返还姜新生15万元；二、姜新生、姜龙于一审判决生效之日起六十日内解除设立在济南市历下区东仓小区19号楼1-105室房屋（房产证号：鲁（2017）济南市不动产权第0002967号）的抵押权并协助曲立凤将济南市历下区东仓小区19号楼1-105室房屋过户至曲立凤名下。”曲立凤未提起上诉，应系曲立凤对自身权利的处分。考虑到本案当事人均为具有直接血缘关系的亲属，无休止的诉争只会让双方之间的亲情更加难以愈合，故一审从维系亲情的角度一并处理双方之间的纠纷并无不当，本院予以维持。关于涉案房产抵押的问题。本案中，根据已查明的事实，涉案房产抵押金额80万元，债务履行期限：2018年2月1日至2020年12月31日。二审中，姜龙提交的与案外人李新栋借款合同虽与抵押情况吻合，但姜龙对于80万元的借款仅提交了与案外人李新栋一笔银行流水，且该笔银行流水显示系在2019年4月19日由案外人李新栋向其转款40万元，且姜龙于2019年4月20日即将全部款项取出（扣除卡年费10元、开换卡费5元），该事实与其陈述的借款过程并不相符，无法自圆其说且与日常行为逻辑相悖，结合本案当事人矛盾产生的时间，姜新生、姜龙以此为由进行抗辩，本院对其抗辩主张不予支持。综上所述，姜新生、姜龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13830元，由上诉人姜新生、姜龙负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年十月九日书记员  徐 睿