湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终551号上诉人（原审原告）长沙拓城建材厂。住所地：湖南省长沙市天心区暮云街道暮云新村文家冲组。法定代表人黄耀华，总经理。委托代理人胡军辉，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托代理人黄星，湖南广云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市天心区城市管理和综合执法局。住所地：湖南省长沙市天心区湘府中路298号天心区政府。法定代表人杨维君，局长。委托代理人熊天恩。委托诉讼代理人丁春桃，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市天心区城市管理综合执法大队。住所地：湖南省长沙市天心区书院路枣子园9号。法定代表人杨维君，大队长。委托代理人陈建峰。委托代理人丁春桃，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市天心区暮云街道办事处。住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路四段1129号幸福庄园裙楼。法定代表人刘哲，主任。委托代理人易巧华，湖南崇民律师事务所律师。原审第三人长沙市天心区暮云街道办事处暮云新村村民委员会。住所地：长沙市天心区暮云街道横冲子。法定代表人李正武，主任。上诉人长沙拓城建材厂因与被上诉人长沙市天心区城市管理和行政执法局（以下简称天心区城管局）、长沙市天心区城市管理综合执法大队（以下简称天心区城管执法大队）、长沙市天心区暮云街道办事处（以下简称暮云街道）、原审第三人长沙市天心区暮云街道办事处暮云新村村民委员会行政赔偿一案，不服长沙市天心区人民法院（2020）湘0103行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2011年10月13日，第三人暮云新村村委会与黄耀华签订《暮云新城机砖厂承包合同书》，约定黄耀华承包暮云新城机砖厂；承包时间从2012年元月1日至2017年12月31日止。2015年7月原新城机砖厂名称变更为长沙拓城建材厂，相应营业执照进行变更，黄耀华为投资人，经营场所为长沙市天心区暮云街道暮云新村文家冲组。2014年3月10日原告取得证号为C4301212009067120024946的《采矿许可证》，该证有效期为2014年3月10日至2017年3月10日。2012年11月30日，湖南省人民代表大会常务委员会通过《湖南省长株潭城市群生态绿心地区保护条例》（以下简称《长株潭生态绿心保护条例》），自2013年3月1日施行。《长株潭生态绿心保护条例》第十二条规定：在生态绿心地区禁止开发区内，除生态建设、景观保护建设、必要的公共设施建设和当地农村居民住宅建设外，不得进行其他项目建设；在限制开发区内，除前款规定可以进行的建设以及土地整理、村镇建设和适当的旅游休闲设施建设外，不得进行其他项目建设；在控制建设区内，禁止工业和其他可能造成环境污染的建设项目，逐步退出现有工业项目。拓城建材厂处于长株潭城市群生态绿心地区的禁止或限制开发区范围内。2017年9月30日，长沙市天心区人民政府向各街道办事处，区直机关有关单位下发天政办发[2017]69号《关于印发的通知》，明确主体责任单位为本案被告暮云街道办事处、南托街道办事处负责组织实施辖区内绿心违法违规用地行为整改；配合责任单位为区城管执法局等四家单位负责依法查处违法违规用地行为；暮云街道办事处、南托街道办事处负责组织实施辖区内规模以下工业项目的清理整治及退出。2017年11月22日被告天心区城管执法大队工作人员对原告厂区内建筑物及构筑物进行现场检查和勘验并制作《检查笔录》、《勘验笔录》，次日对黄耀华进行询问并制作《询问笔录》，调查有关拓城建材厂厂房搭建的相关事项。2018年9月19日，国土天心分局作出《关于长沙市天心区暮云街道黄耀华建（构）筑物的意见》，函复被告天心区城管执法大队：……我局认为拓城建材厂在没有办理任何手续的情况下擅自兴（搭）建房屋和钢架工棚，属于违法行为，其检查的建（构）筑物应界定为非法建（构）筑物；“是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响”应属规划部门的职能职责，建议征求规划部门意见。规划天心分局于同年9月20日作出《关于天心区暮云街道黄耀华建（构）筑物的专业咨询意见》，函复被告天心区城管执法大队：黄耀华在暮云街道暮云新村拓城建材厂内搭建的十八处建筑物（其中十一处砖混结构房屋、七处钢架结构工棚），总建筑面积12353.9平方米（具体位置和面积见你队现场勘验笔录及照片），未取得《建设工程规划许可证》，系违法建（构）筑物，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。被告暮云街道就相关建筑物或构筑物的拆除和补偿事项多次与原告拓城建材厂沟通协商，但双方未达成一致意见。2018年9月15日和9月27日，被告暮云街道组织相关人员对原告拓城建材厂厂区内的建（构）筑物进行了强制拆除。原告拓城建材厂诉至本院，酿成纠纷。一审法院认为：本案争议焦点为原告拓城建材厂主张赔偿17623112元是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，行政行为违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人可依法要求行政赔偿。据此，国家赔偿的范围限于受害人的合法权益，本案拆除的原告拓城建材厂建筑物系违法建筑物，不受法律保护，故此部分损害不应赔偿。原告拓城建材厂主张拆除行为对其设备设施等财产造成损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。原告拓城建材厂未充分举证证明其损失构成，亦未举证证明被告暮云街道、天心区城管执法大队的拆除行为导致其无法举证，故对其相应诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，判决驳回原告长沙拓城建材厂要求被告天心区城管执法大队、暮云街道赔偿损失及利息17623112元的诉讼请求。上诉人长沙拓城建材厂的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人赔偿上诉人直接损失及利息共计17623112元；三、请求判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定本案拆除的拓城建材厂建筑物系违法建筑物，不受法律保护，故此部分损害不应赔偿，系法律适用错误。第一，原告系招商引资而进入天心区暮云街道投资办厂，并取得了合法的《采矿许可证》，因此原告基于信赖利益在厂区内生产经营，建设厂房及附属设施。自办厂以来，行政机关默许了拓城建材厂进行建设、生产，相关职能部门亦对拓城建材厂的建设生产依法进行了管理，并依法收取了税费。另外长沙市同类建材厂厂区内的建筑物亦未办理相关手续，故原告对当地行政机关默许、管理活动以及行政惯例产生了信赖利益，而这种信赖利益因其具有正当性而应当得到行政机关的保护。现行政机关因《绿心条例》须关停具有合法资质的长沙拓城建材厂，被告却以违法建设为由，违法对其进行强制拆除。因此，在拓城建材厂建(构)筑物的赔偿标准上，应当秉持的基本原则是体现对违法拆除行为的惩戒，最大限度的保护被强拆人的合法权益，对原告的建筑物及附属物赔偿不应低于其原应得的行政补偿，而不能仅因其系无证建设而不予赔偿。安徽省黄山市中级人民法院(2019)皖10行赔终6号判决书认同该观点，根据同案同判的原则，被告应当对原告建（构）筑物及附属物损失进行赔偿。第二，在本案中，因2013年3月1日实施的《绿心保护条例》，原告所在地区属于控制开发区，因此必须关停关闭拓城建材厂。原告取得行政许可在先，强制关停要求在后，根据《行政许可法》第八条的规定，构成对原告行政许可的撤回，行政机关应该对原告的损失进行补偿。由此可知，如果没有天心区暮云街道、天心区城管大队违法行政强拆的后续介入，长沙拓城建材厂必定可以通过行政补偿程序，获得法定标准范围内的相应补偿。这意味着违法行政强拆给长沙拓城建材厂造成的损失只要在法定补偿范围之内，即属于必然可得利益的损失，应当纳入《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的“直接损失”的范围。按照《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第15条规定，被告不仅应当对违法行政强拆行为造成的损失承担赔偿责任，还应当对虽未损坏而原告已经实际投入的损失进行赔偿。故被上诉人应当按照实际投入的损失确定补偿数额进行赔偿，还应当对原告的建筑物、构筑物及其附属设施的损失进行赔偿。最高人民法院(2015)行监字第1443号行政裁定书认可此观点。第三，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十条规定:“采矿权人享有下列权利:…….（三）在矿区范围内建设采矿所需的生产和生活设施:....来矿权人行使前款所列权利时，法律、法规规定应当经过批准或者履行其他手续的，依照有关法律、法规的规定办理。”故原告有权在矿区范围内建设生产和生活设施。国土资源部门等相关职能部门在给原告划定矿范围时进行过现场勘查，因此政府相关部门明确知晓拓城建材厂已经建成了生产必需的建（构）筑物及其附属设施，故政府有关部门已经默许了拓城建材厂的建筑物、构筑物及其附属设施的合法存在。原告对政府部门的默许行为产生了信赖利益，因此原告在厂区范围内建设的建（构）筑物及其附属设施具有正当性，依法应当受到法律保护。现被告违法对原告的建筑物、构筑物及其附属设施进行了强制拆除，故被告应当赔偿原告的建筑物、构筑物及其附属设施的损失。第四，在本案中，长沙中院（2019）湘01行终168号行政判决书已经认定，拓城建材厂被拆除的建（构）筑物是否为违法建（构）筑物，虽有国土及规划部门对天心区城管执法大队的函复，但上述函复非正式法律文书。天心区城管执法大队收到上述函复后亦未履行正常送达手续送达给拓城建材厂，被告在未就被强制拆除的建（构）筑物作出违法建筑的认定、未有职能部门制作相应的强制措施文书、未告知拓城建材厂相应的权利义务的情况下实施强制拆除行为，违反上述法律的规定，被告实施强制拆除的行为违法。由此可知，长沙拓城建材厂的涉案建（构）筑物并未被相关职能部门认定为违法建筑，故被告应当对违法强拆的原告的合法建筑物、构筑物的损失进行赔偿。第五，长株潭绿心地区的多家砖厂、建材厂因《绿心保护条例》的实施被关停关闭。其中湘潭市岳塘区指方页岩空心砖厂、湘潭市岳塘区翰林页岩空心砖厂、湘潭市岳塘区湘华页岩空心砖厂与本案情况相同。湖南省高级人民法院在湖南省高级人民法院（2017）湘行终438号、湖南省高级人民法院（2017）湘行终439号、湖南省高级人民法院（2017）湘行终440号判决书中明确认定区政府作出涉案退出通知的主要事实和理由系指方砖厂地处其辖区内生态绿心地区，根据《保护条例》等规定应当关停，而非指方砖厂的房屋系违法建设。基于此，根据同案同判的原则，本案中被告应当对原告的建筑物、构筑物及其附属设施进行补偿。第六，假定长沙拓城建材厂的建筑物因未办理相关手续而认定为违章建筑，但建筑物本身违章并不意味着建筑材料随之变成非法财产。建筑材料属于原告的合法财产。现因被告的违法强拆行为导致原告无法对建筑材料进行再利用、再处置，故被告至少应当对原告建筑物、构筑物及其附属设施的建筑材料进行赔偿。另最高人民法院(2016)最高法行申1869号行政裁定书认为“如果依照合法程序并采取必要合理方式拆除,鑫展厂仍可自行对有关建筑材料予以利用或及时作出处理，现因葛店开发区管委会综合执法局实施的违法强拆行为，导致鑫展厂无法及时处理该部分财产，对此造成的损失，葛店开发区管委会应予以赔偿”。基于同案同判的原则，本案三被上诉人应当对原告的共计1470.65万元的固定资产价值予以赔偿。二、原判决认定原告未充分举证证明其损失构成，亦未举证证明被告暮云街道、天心区城管执法大队的拆除行为导致其无法举证系事实认定错误。第一，原告已经提交了强制拆除前、强制拆除现场、强制拆除后的视频资料，该证据能够充分证明原告的损失构成。强制拆除前的视频能够充分证明原告长沙拓城建材厂厂区内存放了众多机械设备及存货。被告于2018年9月15日及2018年9月27日强制拆除了长沙拓城建材厂的建（构）筑物及其附属设施，并在强拆过程中一并损毁了拓城建材厂内的所有存货（原煤、页岩,存土等原材料）、机械设备、办公用品、生活用品。强制拆除现场的视频可以充分证明被告暮云街道、天心区城管执法大队利用四台挖掘机将所有建筑物、机械设备、存货全部捣毁。强制拆除后的视频可以清楚证明原告拓城建材厂的建（构）筑物、机械设备以及存货已损毁灭失。另外，在当地村委会工作人员的介绍下，原告对已经毁损的机械设备的废铁进行了回收处理，当地村委会工作人员亦能证明以上机械设备的毁损灭失。该几份证据形成了完整的证据链以充分证明由于被告违法强拆行为造成机器设备、设施、原材料等资产已经全部损毁灭失。第二，原告提交的评估报告书和公证书能够充分证明原告的损失构成。在一审过程中，原告提交了湖南国信资产评估有限公司出具的湘国评字（2018）第021号评估报告书以及长沙县公证处出具的（2012）湘长县证民字第2158号公证书。该评估报告书的评估对象包括长沙拓城建材厂的存货、建筑物、设备设施和资质资产。被告当庭亦认可该评估报告的真实性、合法性、关联性，故该评估报告能够充分证明原告新窑的损失构成共计15713112元。另外，（2012）湘长县证民字第2158号《公证书》的公证对象为原告法定代表人黄耀华与张中兴签订《独资企业转让合同书》，约定长沙县暮云新城机砖厂以191万元的价格转让给黄耀华，即原告老窑的来源。故该《公证书》能够充分证明原告老窑的损失构成共计191万元。故原判决认定原告未充分举证证明其损失构成系事实认定错误。第三，原告已经提交证据证明被告违法强拆造成原告无法承担举证责任。在本案中，原告提交的强拆现场视频、强制拆除后的视频显示被告的违法强拆行为导致了原告存货、建筑物、设备设施全部毁损灭失。另上述视频亦能够证明被告暮云街道、天心区城管执法大队并未按照法定程序对原告的建筑物的物品进行清点造册、现场记录，亦未妥善保管并及时移交，造成原告对以上相关机械设备、存货的再次举证客观上已无可能，故被告应当对此承担举证责任。最高人民法院(2018)最高法行申952号行政裁定书、最高人民法院(2016)最高法行申66号行政裁定书亦认可此观点。基于此，原判决认定原告未举证证明被告的拆除行为导致原告无法举证，系事实认定错误。三、原判决判决驳回原告请求赔偿利息的诉讼请求系法律适用错误。最高人民法院在（2017）最高法行再4号刘新学与雨湖区人民政府行政赔偿一案中认为:“根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务。雨湖区政府违法强制拆除案涉房屋后，理应及时履行赔偿义务，尽快支付违法损害赔偿金，以使赔偿金的孳息尽早归于受害人，尽可能减少受害人的损失。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使受害人的直接损失无法得到全部赔偿，甚至可能促使加害人拖延履行赔偿义务。故本院认为，未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。”在本案中，被告为了迅速完成退出任务，违法进行强制拆除行为，导致长沙拓城建材厂的所有财产全部毁损灭失。被告违法强制拆除后，被告从未给予原告任何赔偿。在庭审调查环节，第三人暮云新村村委会亦承认，原告至今从未收到过被告的任何赔偿款。基于此，原告要求以原告损失17623112元为基数，从2018年9月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算的利息从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算利息至被告将赔偿款支付给原告之日止。被上诉人天心区城管执法大队、暮云街道答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人天心区城管局辩称其未实施拆除行为，其不是适格被告，上诉人对其起诉，应裁定驳回。原审第三人天心区暮云街道办事处暮云新村村民委员会的意见与一审的意见一致。当事人向一审法院提交的证据和依据已随本案移送本院。对一审认定的事实，本院予以确认。根据一审中各方当事人提交的证据和二审庭审查明事实，本院另查明，拆除案涉建（构）筑物时，暮云街道办和天心区城管大队未进行物品清点，未制作财产清单，也未进行公证。拆除的主要是建（构）筑物，部分附属设施、生产设施、原材料、不动产等物品在拆除中受损，具体情况现已无法查清。本院认为：一、本案系根据本院（2019）湘01行终1168号行政判决作出，而该判决并未就对上诉人对天心区城管局提出的赔偿请求发回重审，故天心区城管局不是本案适格被告，对其起诉应裁定驳回。二、关于案涉建（构）筑物及附属设施等不动产的赔偿问题。1.关于应否赔偿的问题。案涉建（构）筑物及设施等虽无用地许可、规划许可等手续，但各方当事人均认可当地其他已给予补偿的工厂也并无用地、规划等手续，同时，这些厂房、设施等建成使用多年，上诉人以其为基础办理了各类证照且合法经营多年，当地政府及有关部门也不要求其办理相关手续，未取得用地许可和规划许可的原因不能完全归于上诉人。事实上，当地政府及有关部门一直是认可其合法性的，拆除前还与上诉人就补偿问题进行过多次协商。综合考虑这些因素，本着公平合理的原则，对案涉建（构）筑物及附属设施等不动产不应作违法建筑处理。被上诉人称这些财产属违法建筑应不予赔偿，与当地政府及有关部门此前的行为表示不一致，将责任完全归于上诉人也不公平，不予采信。国土、规划等部门所作鉴定意见不是可诉行政行为，不具有确认效力，不能作为认定相关建筑是否合法的依据，被上诉人据此认定相关建筑属违法建筑，理由不成立。一审认定这部分财产不属上诉人的合法利益不当，应予纠正。上诉人请求对这部分损失予以赔偿，具有事实根据和法律依据，应予支持。2.关于赔偿范围、标准的问题。案涉建筑物及附属设施等不动产的价值现客观上已无法准确界定，参照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失；市场价格无法确定或者该价格不足以弥补受害人所受损失的，可以采用其他合理方式计算损失”的规定，对上诉人的这部分损失予以赔偿，应采用其他合理方式进行。具体采取何种方式，被上诉人对此具有裁量权。同时，案涉建筑物未取得用地许可、规划许可，上诉人自身也有原因，行政机关应承担多大比例的责任，被上诉人也具有裁量权。在上诉人请求赔偿的损失根据本案证据客观上无法判断，且行政机关具有裁量权的情况下，本案不宜直接作出判决，应由被上诉人调查、裁量后作出赔偿决定。上诉人和被上诉人可在赔偿决定的作出过程中充分协商，以利于实质解决问题。三、关于案涉动产的赔偿问题。对于上诉人主张应予赔偿的动产损失，上诉人已提交照片、评估报告等证据予以证明，在无相关反证的情况下，对其主张可以认定。一审对此认证不当，应予纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”据此，对于该部分请求赔偿的损失，可以鉴定或其他合理的方式确定的，应以鉴定或合理的方式予以确定，客观上已无法以鉴定或其他方法予以确定的，可酌情确定赔偿数额。综上，一审判决适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十二条、第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第十项的规定，判决如下：一、撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103行初1号行政判决；二、驳回长沙拓城建材厂对长沙市天心区城市管理和综合执法局的起诉；三、长沙市天心区暮云街道办事处、长沙市天心区城市管理综合执法大队在本判决生效后两个月内就本案赔偿请求对长沙拓城建材厂作出赔偿决定。本案不收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长 周 永审判员 陈丽琛审判员 傅美容二〇二〇年十月二十三日书记员 陈仪静附：本判决适用的相关法律依据1.中华人民共和国行政诉讼法第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。