江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1973号上诉人（原审被告）：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路90号。法定代表人：谭兆群，该公司总经理。委托诉讼代理人：章炳骏，江苏冠誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志荣，男，1971年6月27日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐一苇，江苏天淮律师事务所实习律师。原审被告:淮安市淮安区城投置业有限公司，住所地淮安市淮安区城西北路综合治理中心。法定代表人：胡光红，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）因与被上诉人王志荣、原审被告淮安市淮安区城投置业有限公司（以下简称淮安区城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营造公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人金额为8828666.95元的诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决违反法定程序。补充协议的笔书部分是上诉人单方面提出的要求，没有得到原审被告的认可，一审判决没有对该笔书部分进行举证、质证。2.一审判决主要事实认定错误，缺乏证据支撑。上诉人为被上诉人缴纳了社保费用，证明双方存在劳动关系，不需要劳动合同，项目经理劳动报酬就是内部承包经营的利润，被上诉人陈述其向工程投入2000多万元是虚假陈述。3.上诉人与被上诉人之间没有书面合同，对工程价款金额、支付时间未作约定，应当进行司法鉴定。审计价中的评审价是根据上诉人与原审被告签订的合同进行评审的，鉴定的方法、内容都不同：（1）评审价和合同价的差额466万元是经上诉人协调原审被告同意支付的管理费用，因无法单独评审支付给上诉人而放在案涉工程中的。（2）2017年5月25日王志荣出具收条666925元系9号楼上诉人垫付的混凝土款，该款应结算给上诉人。（3）根据双方结算惯例，王志荣需要向上诉人缴纳5%综合服务费、规费、营业税及税金。（4）上诉人应当扣除被上诉人5%的质保金。（5）双方没有约定付款时间，上诉人不应支付利息。4.一审判决结果极不公平，综合服务费是上诉人为项目投入的合法收入，不是挂靠、转包或者分包费用，上诉人没有出借资质给被上诉人投标，上诉人将部分业务发包给内部项目经理是合法民事行为。被上诉人王志荣辩称，1.上诉人营造公司与被上诉人王志荣之间不存在劳动关系，系违法分包行为。王志荣将项目经理证书挂靠在上诉人处，王志荣和营造公司各半承担王志荣的社会保险费用。上诉人没有与被上诉人签订劳动合同，也没有支付任何劳动报酬，王志荣不受上诉人管理和考勤。上诉人将中标工程肢解分包给6个自然人实际施工，并非内部承包，王志荣自己投资、独立施工，上诉人并未提供一定资金、机械、设备、技术、人员等物资条件。故被上诉人王志荣为案涉的实际施工人。2.上诉人要求扣除466万元的管理费没有事实和法律依据，原审被告系国有单位，不可能与上诉人达成违法协议，政府投资评审中心审计得出的价款是政府认可的结算价。3.关于666925元的混凝土款系因上诉人采购淮安元振建材有限公司的商品砼发现存在严重质量问题，淮安区检测中心出具不符合设计要求的整改通知，停工一年多加固工程才结束，造成王志荣200余万元的损失。双方约定混凝土款由双方另行协商解决。上诉人一审中没有提出该问题，二审中应不予理涉。4.因上诉人收取了综合管理费，其中包括规费，且双方没有约定规费收取标准，王志荣在支付各班组的劳务费中包括了规费，上诉人无权收取。5.同意对企业营业税按照3.48%标准予以扣除。6.对于上诉人已经收取的综合服务费同意按5%计取，对于未支付部分款项的综合服务费因无合同约定，不予认可。6.根据法律规定工程缺陷责任期最长为2年，本案工程于2016年12月2日竣工验收合格，根据《补充协议》约定，质保金至缺陷责任期到期后返还。本案工程质保金最迟于2018年12月2日前到期，应全额返还，一审判决根据双方另行约定保留了2%的质保金，系有利于上诉人的判决。请求对王志荣认可之外的部分予以驳回。原审被告淮安区城投公司述称，对一审判决不持异议。王志荣向一审法院起诉请求：1．依法判决原审被告营造公司支付工程款13703665.09元，并承担逾期付款利息（利息计算：从2017年1月1日起，按照月利率2%的标准计算，至款项付清之日止）；2．原审被告淮安区城投公司在欠付营造公司工程款范围内承担连带责任；3．案件受理费、保全费，由原审被告负担。一审法院认定事实：2013年3月18日，淮安区城投公司将风景城邦安置小区1-4#、8-9#楼、3-4#商业楼工程发包给营造公司施工，约定计划开工日期为2013年1月30日（以开工报告为准），竣工日期为2014年5月24日（以竣工报告为准），合同方式为固定单价合同，计价方式为工程量清单计价，项目负责人为王志荣。双方在《工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他为2年。质量保修期限自工程竣工验收合格之日起计算。2013年4月8日，淮安区城投公司与营造公司又签订《补充协议》，约定审计结束后15日内，甲方（淮安区城投公司）付至审定决算价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，按相关法律、法规规定，至缺陷责任期到期后返还。2013年5月19日，淮安区风景城邦小区9#楼开工。2014年12月8日，淮安区风景城邦小区商业楼3#开工。涉案工程开工后，王志荣组织了木瓦工、钢筋工、水电等班组进场施工。在淮安区施工期间，营造公司多次向王志荣汇款，合计汇款金额13091321.5元，由王志荣出具了收条。在营造公司盖章出具的《风景城邦9#楼工程款支付明细》中记载了工程款的计算方式，以及扣除5%的综合服务费，扣除公司代支的混凝土款、脚手架款、降水款、工程违纪处罚款、农民工工资以及王志荣曾自付部分费用的内容。2016年12月2日，淮安区风景城邦小区9#、商业楼3#竣工验收合格。2019年9月12日，淮安市淮安区政府投资评审中心作出淮评结[2019]598号《评审报告》，对淮安区城投公司负责建设的风景城邦小区1-4#、8-9#楼、3-4#商铺工程进行评审，经过政府评审，其中：9#楼土建部分评审价为20274079.97元，3#商铺土建部分评审价为2228602.08；9#楼安装部分的评审价为3763382.82元，3#楼商铺安装部分的评审价为528921.72元，合计26794986.59元。2020年1月15日，王志荣诉至法院，并向法院申请财产保全。2020年1月17日，一审法院作出（2020）苏0803民初335号《民事裁定书》，裁定：查封、冻结被申请人淮安市营造建筑公司的银行存款1370万元或其他等额财产；或扣留被申请人淮安市营造建筑工程有限公司在被申请人淮安市淮安区城投置业有限公司的工程款1370万元。王志荣为此支出保全费5000元。一审另查明，2007年11月2日，王志荣取得二级建造师注册证书，聘用企业登记为营造公司。王志荣个人无从事涉案工程相应的资质。在《风景城邦小区1-4#楼、8-9#楼、商业房3-4#工程签证确认单》上，项目经理处的签名均为王志荣。2020年1月8日，淮安区城投公司与营造公司就涉案工程款项的支付约定审计结束后15日内付至审定决算价的98%，剩余的2%留作防水部分工程质量保修金，此款到2021年12月付清。淮安区城投公司承认其与营造公司之间涉案尚有部分工程款未结清。一审法院认为，本案争议的焦点是王志荣系营造公司的项目经理、还是实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于本案王志荣的身份问题，依据王志荣提供的收条及营造公司出具加盖公章的《风景城邦9#楼工程款支付明细》记载，在营造公司支付给王志荣的工程款项中，扣除了5%的综合服务费，以及公司代支的混凝土款、脚手架款、降水款、工程违纪处罚款、农民工工资以及王志荣曾自付部分费用的内容，如果王志荣仅是营造公司内部任命的项目经理，则应由营造公司承担涉案工程的全部费用，不存在“代支费用”，也无需扣除5%的综合服务费，王志荣也无需自付工程款项。营造公司主张王志荣系其内部职工，又系该工程的项目经理，王志荣虽认可营造公司为其缴纳部分社保的事实，但营造公司未提供与王志荣之间签订的劳动合同，也未提供支付相关劳动报酬的证据。王志荣虽将二级建造师注册证书挂靠在营造公司，但王志荣对涉案的建设工程项目进行了投入，营造公司收取了王志荣的5%综合管理费。据此，对王志荣既是营造公司的项目经理，又是涉案建设工程的实际施工人的事实，法院予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应当认定为无效。据此，营造公司将风景城邦小区9#楼、商业楼3#转包给王志荣施工，因王志荣不具有从事建筑工程相应的施工资质，其与营造公司之间形成的建设工程施工合同，违反了法律及司法解释的上述规定，应认定为无效行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案王志荣实际完成了营造公司转包的风景城邦小区9#楼、商业楼3#的工程，且涉案工程已经验收合格并进行了审计，营造公司应当支付给王志荣涉案工程款。淮安区城投公司作涉案工程的发包人，只在欠付工程价款范围内对王志荣承担给付责任。关于王志荣要求营造公司给付涉案工程款13703665.09元的诉讼请求，王志荣承建的涉案工程现均已通过淮安市淮安区政府投资评审中心评审，其中的9#楼、3#商业楼土建和安装部分的总造价26794986.59元，原审原、被告对该工程总价无异议，法院予以认定。依据王志荣提供的收条、营造公司盖章出具的《风景城邦9#楼工程款支付明细》、王志荣建设银行卡号尾号7818的交易明细、以及王志荣自制的收款明细表，王志荣自认营造公司共支付涉案工程款13091321.5元，因营造公司对此没有提出异议抗辩，应视为对王志荣自认的该付款数额的认可，故对营造公司已支付王志荣涉案工程款13091321.5元的事实，法院予以认定。如果营造公司另有充分证据证明自己支付的涉案工程款超出13091321.5元，可直接冲抵其应当支付给原告的工程款项。据此，对营造公司尚欠王志荣涉案工程款13703665.09元的事实(26794986.59元-13091321.5元)，法院予以认定。因王志荣与营造公司之间未签订书面的建设工程施工合同，故参照淮安区城投公司与营造公司签订的《补充协议》约定，营造公司应当从2019年9月12日审计结束后的15日内即2019年9月27日起，向王志荣付至审定决算价的98%即26259086.86元（26794986.59元×98%），其余的2%即535899.73元（26794986.59元×2%）留作质量保修金。王志荣主张要求营造公司支付涉案工程款13703665.09元的请求，应当扣除尚未到期的质量保修金535899.73元，对于到期的涉案工程款项应当为13167765.36元（13703665.09元－535899.73元），法院予以支持。关于质量保修金的给付期限，因王志荣与营造公司未作约定，故应参照淮安区城投公司与营造公司之间约定的保修期限执行，质量保修期限自工程竣工验收合格之日起计算5年（防水部分），即从2016年12月2日验收后，至2021年12月2日止。待质量保修期限届满后，由营造公司直接返还给王志荣。对于王志荣要求营造公司承担所欠工程款利息的请求，因王志荣与营造公司之间未签订书面的建设工程施工合同，故参照淮安区城投公司与营造公司之间的合同约定支付工程价款，即从2019年9月28日起以13167765.36元为基数向王志荣承担逾期给付涉案工程款利息，由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，王志荣要求营造公司给付涉案工程款13167765.36元、并从2019年9月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息、淮安区城投公司应当在欠付工程价款范围内承担给付责任的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院作出判决：一、营造公司于判决生效后三十日内给付王志荣涉案工程款13167765.36元，并承担所欠王志荣涉案工程款逾期付款利息（利息计算：以工程款13167765.36元为基数，从2019年9月28日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际给付之日止）；二、淮安区城投公司在欠付营造公司涉案工程价款范围内对王志荣的上述工程款项承担给付责任；三、驳回王志荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104022元（原告已预交104022元），保全费5000元，合计109022元，由营造公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人营造公司提供证据:1.王志荣出具的666925元的收条，证明上诉人代被上诉人垫付的混凝土款应予扣除。2.《补充协议》的手写部分，证明质保金从5%改到2%是上诉人公司法定代表人单方提出的，未得到淮安区城投公司确认。3.工程项目管理人员名单、会议记录本、《证据材料》各一份，证明上诉人对案涉项目实施了管理服务及支付相关费用。4.发票五份，证明上诉人按照5.39%的税率纳税。被上诉人王志荣提供证据:1.上诉人与原审被告签订的合同，证明双方约定了质保金返还期限届满，质保金应全额返还，一审判决结果对上诉人有利。2.借款条据2组，证明在施工过程中被上诉人王志荣向上诉人公司法定代表人借款用于垫付涉案工程款项，结算时上诉人将借款本金和利息扣除，王志荣属于实际施工人，上诉人不存在亏损。被上诉人对上诉人所提供证据的质证意见为，对证据1的真实性认可，但因上诉人采购的混凝土质量出现问题，导致9号楼产生近20万元加固费用，如果要扣除该款项，上诉人应证明其已经向供应商支付了该款。对证据2手写部分的真实性无异议，因补充协议约定的质保期已满，应全额返还，一审判决对该手写部分的认定是对上诉人有利的。对证据3中工程项目管理人员名单的真实性不表异议，但名单上人员大多与9号楼无关；会议记录真实性认可，但2014年的一份记录明确载明元振建材公司造成损失为270万元，上诉人的法定代表人表示会挽回损失从混凝土款中冲抵，本案所涉66万元的混凝土款应另案处理；2016年1月19日的会议记录中，上诉人的法定代表人明确表示管理费的收取税金由公司负责；《证据材料》与本案无关联，不予认可。对证据4的真实性没有异议，但是无法确定具体税率。原审被告的质证意见为，对上诉人提供的证据1不予认可。证据2补充协议的真实性认可，因手写部分无原件，不予质证。证据3中的工程项目管理人员名单、会议记录真实性不表异议，但对具体内容不清楚，《证据材料》无法区分出涉案工程资金的使用明细，不予认可。证据4真实性认可。上诉人对被上诉人提供证据的质证意见为，对证据1真实性认可，但与被上诉人无关。对证据2的真实性认可，但属于被上诉人与上诉人法定代表人之间的个人民间借贷，不能证明王志荣系实际施工人身份。原审被告的质证意见为，对被上诉提供的证据1真实性认可，证据2不予认可。本院经审查，对上诉人与被上诉人提供的证据真实性均予以确认。二审过程中，上诉人营造公司与被上诉人王志荣一致同意本案工程评审价款应扣除5.39%的税费，未付工程款部分按照扣除5%的综合服务费进行结算。本院二审经审理，确认一审查明除审计价中税费及5%综合服务费以外的事实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应当认定为无效。根据被上诉人王志荣提供的收条及上诉人营造公司出具的多份《风景城邦9#楼工程款支付明细》载明，在上诉人支付给王志荣的工程款项中，均扣除了5%综合服务费以及代支的混凝土款、脚手架款、降水款、工程违纪处罚款、农民工工资以及王志荣曾自付部分费用的内容，至起诉时上诉人仅支付王志荣1000余万元工程款。上诉人营造公司主张王志荣系其内部职工，但未提供与王志荣之间签订的劳动合同以及支付相关劳动报酬的证据，王志荣应系涉案建设工程的实际施工人，案涉建设工程施工合同无效。本案王志荣实际完成了风景城邦小区9#楼、3#商业楼工程，且涉案工程已经验收合格并进行了审计，营造公司应当支付王志荣工程款，上诉人辩称双方系合法内部承包关系的证据不足，本院不予采纳。关于上诉人营造公司所提一审法院没有对《补充协议》的笔书部分进行举证、质证，违反法定程序的上诉理由，经查，该《补充协议》系上诉人在庭审中作为证据出示，笔书部分载于补充协议尾页，被上诉人、原审被告对其真实性均未表异议，故一审审判程序合法。关于上诉人所提应当扣除被上诉人5%质量保证金的上诉理由，经查，淮安区城投公司与营造公司签订的《补充协议》约定，工程质量保修金按相关法律、法规规定，至缺陷责任期到期后返还。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第四款、第七条、第八条规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案工程于2016年12月2日竣工验收，至王志荣起诉时缺陷责任期已满2年，故上诉人有权向发包人淮安区城投公司申请返还保证金，故上诉人要求扣留王志荣5%的质保金无法律依据。但鉴于上诉人在补充协议的笔书中主动提出将审定决算价的2%留作工程质量保修金至2021年12月付清。王志荣对此未提异议，且一审法院判决扣留王志荣2%的工程质保金并未损害上诉人的利益，本院予以维持。涉案工程已通过淮安市淮安区政府投资评审中心评审，其中的9#楼、3#商业楼土建和安装部分的总造价26794986.59元，上诉人、被上诉人以及原审被告对该工程总价无异议，上诉人未提供证据证明评审结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的情形，评审价作为认定本案工程款项的结算依据亦符合原审被告与上诉人之间的合同约定，故本院对上诉人所提本案工程造价应进行司法鉴定的上诉理由不予支持。关于上诉人所提评审价和合同价之间的差额466万元系经原审被告同意支付的管理费用，在本案中应予扣除的上诉理由，该辩解得不到原审被告、被上诉人的认可，《评审报告》中亦载明施工过程中存在人工及材料调差、设计变更及签证增加的项目，该上诉理由无证据支持，本院不予采纳。关于上诉人所提其垫付的666925元混凝土款应予扣除的上诉理由，经查，根据双方陈述，案涉混凝土系上诉人向案外人淮安元振建材有限公司直接采购，2014年因供应的混凝土存在严重质量问题被责令停工整改，并按照加固设计方案进行了加固，上诉人提交的会议记录中反映其法定代表人谭兆群明确表示“因元振建材公司造成损失约270万元，能争取到的，我据理力争挽回损失，从砼款中冲抵……砼款元振报价和我公司的结算差额，欠元振310万元，已支202万元”，上诉人亦认可发生质量问题后，无法与淮安元振建材有限公司取得联系，双方之间的争议未解决，上诉人未能举证证明案涉混凝土款已经实际支付给案外人淮安元振建材有限公司，其主张该款从应付工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于双方一致同意在总工程款中扣除上诉人代缴的5.39%税费共计1444249.78元（26794986.59×5.39%），王志荣自认营造公司共向其支付工程款13091321.5元，且同意按照双方交易惯例扣除5%的综合服务费，故营造公司应向王志荣支付工程款为11646444.54元（26794986.59元－1444249.78元-13091321.5元-612970.77元）。上诉人在《补充协议》中将审定价的2%留作质量保修金至2021年12月付清，故本案应当扣除尚未到期的535899.73元（26794986.59元×2%）留作王志荣的工程质量保证金。对于到期的涉案工程款项11110544.81元（11646444.54元-535899.73元），因王志荣与营造公司之间未签订书面建设工程施工合同，一审法院参照淮安区城投公司与营造公司之间合同约定的支付工程价款时间，判令营造公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向王志荣承担逾期给付涉案工程款利息并无不当，上诉人所提本案不应计算利息的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。综上所述，鉴于二审出现新的事实和证据，上诉人营造公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初335号民事判决第二项，撤销第一、三项；二、上诉人淮安市营造建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付被上诉人王志荣涉案工程款11110544.81元，并承担所欠被上诉人王志荣涉案工程款逾期付款利息（以工程款11110544.81元为基数，从2019年9月28日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际给付之日止）。三、驳回被上诉人王志荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费104022元（王志荣已预交104022元），保全费5000元，合计109022元，由淮安市营造建筑工程有限公司负担88390元，由王志荣负担20632元。二审案件受理费73601元，由淮安市营造建筑工程有限公司负担58800元，由王志荣负担14801元。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 梁新星审 判 员 马玉宝二〇二〇年十月二十七日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇