浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初1364号原告：张坚，男，汉族，1983年3月19日出生，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：王立梅（特别授权），上海普若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲达（一般授权），上海市尔立律师事务所律师。被告：高建新，男，汉族，1960年2月17日出生，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：肖立峰，浙江金道（温州）律师事务所律师。第三人：马卫尧，男，1978年8月16日出生，汉族，注绍兴市柯桥区。原告张坚与被告高建新合同纠纷一案，本院于2020年3月11日立案受理，依法适用简易程序独任审理，后因案情复杂，本院适用普通程序于2020年7月14日公开开庭进行了审理。经被告申请，本院追加马卫尧为第三人，并于2020年9月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王立梅、张仲达，被告高建新及其委托诉讼代理人肖立峰均到庭参加两次庭审，第三人马卫尧经本院传票传唤仍未到庭应诉。2020年3月18日至同年4月25日为处理管辖权异议期间。本案庭外和解时间为一个月。本案现已审理终结。原告诉请：一、确认原、被告于2018年8月6日签订的《借款协议》无效；二、判令被告向原告返还保证金100万元；三、判令被告返还原告己支付的利息4.8万元；四、判令被告负担本案诉讼费用。事实与理由：2018年8月6日，原、被告签订了名为借款实为场外配资内容的《借款协议》一份，约定：被告向原告出借其名下的中信建投证券账户（帐号：×××10），并按1：4杠杆比例提供400万元配资款，原告提供100万元保证金；两笔款项均由被告存入其中信建投证券账户，并将该证券账户交由原告买卖股票；被告对该证券账户分别设置了460万元、450万元的预警线和平仓线；期限为12个月。双方另对其他事项进行了约定。次日，原告向被告转入100万元保证金及4.8万元利息。根据证券法的相关规定，原、被告签订的名为借款实为场外配资内容的协议无效，被告应返还已收取的保证金及利息。故成讼。被告答辩称：1、被告认为原告主体不适格，原告张坚与本案没有利益关系。温州中院审理的高建新诉马卫尧一案中，马卫尧与原告同系浙江物恒资产管理有限公司（以下简称物恒公司）员工。案涉款项不是原告本人所有，张坚的浦发银行×××42账户是属于物恒公司的指定交易账号；2、本案涉嫌借名逃债，在温州地区已有多起系列案件，其中物恒公司的涉案员工已被移送公安机关，物恒公司的实际操控人陈方已被刑拘；陈梦姣与案外人签订的配资协议中，交易账户均为浦发银行×××42，交易模式、交易股票全部集中在精工股票上，原告及背后的平台存在招揽、劝诱像被告一样的投资人买卖股票，故温州中院裁定移送公安机关处理；3、案涉民间配资行为是有演变过程的，起初认定为民间借贷的变换形式，但按照目前审判方向来说，已有固定的模式。本案中，《借款协议》第六条补充约定了独立的法律关系，加入了一个第三人的债务，约定原告对第三方的债务承担代偿义务。合同关于配资的部分条款无效不代表合同全部无效，无论是被告与原告签订的《借款协议》，还是原告与马卫尧签订的协议，目的都是为了减少被告的损失，故应区分合同条款和合同的效力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供：证据1、《借款协议》1份，拟证明原、被告存在场外配资合同关系，双方对配资比例、额度、期限、利息、平仓等事项进行了约定。证据2、上海浦东发展银行业务回单1页，拟证明2018年8月7日，原告向被告汇入100万元保证金。证据3、上海浦东发展银行业务回单1页，拟证明2018年8月7日，原告向被告汇入4.8万元利息。被告经质证对上述证据的真实性无异议，确认收到保证金100万元及利息4.8万元，但认为原告不具有诉讼主体资格。被告向本院提供：证据1、通话录音文字整理材料、录音光盘、签订合同时的现场照片、陈秀华与陈梦姣签订的《借款协议》、（2019）浙03民终2860号民事裁定书、（2019）浙03民终29号、（2019）浙0602民初8375号等类案民事判决书1组，拟证明原告不具有诉讼主体资格，且涉嫌虚假诉讼。通话记录发生在2018年8月23日上午，因为本次购买的股票是原告于8月7日通过平台集中购买的，于8月22日跌停，收盘价低于平仓线，故被告要求原告追加保证金，原告明确表示保证金的事情要与平台的具体操作人员刘翠娥、潘君红讲，该两名人员在现场照片中均出现；陈秀华与陈梦姣签订的《借款协议》指定的账户，与本案交易账户即浦发银行×××42账户一致；（2019）浙03民终2860号民事裁定书认定陈梦姣存在团队操作等；（2019）浙03民终29号民事判决书中，证据材料已体现交易模式；（2019）浙0602民初8375号判决书中，集中反映了刘翠娥作为主要负责人并承担责任的情况，刘翠娥系陈方的妻子。原告经质证：1、对该组证据的真实性、合法性不提出异议，但对关联性有异议，被告提供该组证据试图证明张坚不是适格的原告，其提供的证据显示马卫尧等人在作为被告时主体适格，但在本案中，被告又提出马卫尧等人不是适格的主体。故该组证据不能达到其证明目的，如果本案与温州中院正在审理的另案有关联，高建新的行为涉嫌诉讼诈骗；民事合同采用外观主义，根据被告提供的照片显示，实际签字人是张坚，合同相对人就是张坚。证据2、账户交易明细、股票明细对账单、股票日K线图、股票交易异常波动公告、证券账户电子交割单1组，拟证明：1、案涉股票在平仓前后的价格走势；2、被告依约平仓，在股票跌盘4天后，开盘的第1日将本金、保证金转出。股票明细对账单末页倒数第4行的金额即当时卖出的金额，先转出了441万元，后又转出6万余元。股票K线图与股票交易异常波动公告相对应，主要是为了说明当时连续跌停，已跌破平仓线450万元；证券账户电子交割单是证明案涉股票的市值已跌破平仓线。原告经质证：被告认可其收到了100万元保证金和4.8万元利息，并转出447万余元的资金，但其在另案向马卫尧主张配资金额时隐瞒了案涉资金。对该组证据中除账户交易明细外的其余证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，本案的争议在于被告扣除案涉保证金能否用于代偿马卫尧债务。证据3、高建新与马卫尧签订的《借款协议》2份、（2019）浙0302民初6668号民事判决书、（2020）浙03民终194号民事裁定书各1份，拟证明马卫尧尚拖欠被告3290614.68元及原告承诺案涉保证金可用于代偿马卫尧债务的事实。原告经质证对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据能证实被告存在诉讼欺诈，据被告陈述马卫尧尚欠高建新3290614.68元，但其又陈述案涉保证金可用于代偿马卫尧的债务，明显自相矛盾。证据4、证人证言1份，拟证明原告主体不适格。原告经质证认为：1、证人是被告的利益共同体，其是被告账户的实际操作人，故不具有证人资格；2、证人作为有四、五年证券从业经历的人员，应当知道案涉业务的操作违法，故作出有利于被告的表述。本院对证据认证认为：原告提供的证据，被告均无异议，本院予以认定。被告提供的证据1-3中，其中对于账户交易明细，根据双方陈述及本院查明的事实，可认定被告分别于2018年8月23日、同年8月28日转出441万元、62265.36元。对于其余证据，原告经质证对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对于证人程某的证言，本院综合案件事实予以认定。本院认定事实如下：2018年8月6日，原、被告签订《借款协议》一份，约定：被告高建新为甲方，原告张坚为乙方。甲方提供借款400万元用于股票二级市场投资；借款期限为12个月；借款利息按月利率1.2%计付，每月4.8万元，按月支付；乙方向甲方支付100万元保证金；保证金的60%为警戒线、50%为平仓线；借款期间，证券账户总资产盈利超过105%以上时，乙方有权提前一个工作日通知甲方提盈（以50万元为单位的倍数提取100%以上部分），该提盈款项由甲方打入乙方指定账户，乙方指定账户为：户名：张坚，开户行：浦发绍兴柯桥支行，帐号：×××42。并补充约定：如本协议在履行过程中，因乙方违约或本协议约定的强制平仓事由产生并被强制平仓的，则甲方依约应返还乙方的保证金余额作为乙方代为归还合同编号为／合同项下的借款人应欠甲方的借款（亏损）而无须返还；本协议合同编号为／的账户特指：券商华林证券，帐号×××21，户名高建新。该合同除原、被告在甲、乙方处签字捺印外，另有马卫尧在丙方（合同编号为／的乙方）处签字捺印。2018年8月7日，被告高建新6236××××9801账户收到原告张坚汇入的保证金100万元，并与其账户中的400万元一并汇入协议约定的证券账户。该证券账户开始进行春兴精工股票的交易。诉讼中，双方确认被告另于当日收取原告支付的利息4.8万元。同年8月22日，因股票市值已低于平仓线，被告将春兴精工股票卖出，并8月23日将441万元转出。后又于8月28日转出62265.36元。另查明，高建新起诉马卫尧合同纠纷一案中，高建新在一审时未提及其已将案涉《借款协议》中提取的保证金472265.36元用于代偿马卫尧的债务，温州市鹿城区人民法院于2019年12月12日作出（2019）浙0302民初6668号民事判决书，判令马卫尧返还高建新3290614.68元。后马卫尧提起上诉，温州市中级人民法院于2020年5月7日裁定中止审理。本院认为，案涉《借款协议》由原、被告签署，双方系该协议的权利义务主体，且从款项流转情况看，保证金100万元及利息4.8万元均由原告张坚汇付至指定账户，原告款项来源并不影响合同主体的认定，故原告主体适格。该协议约定由被告出借其证券账户内的款项交由原告进行证券投资并收取固定利息，原告提供一定数额的保证金作为担保，并设定警戒线、平仓线，被告有权在证券账户资金达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。从协议约定的内容看，其实质涉及场外配资、融资融券等业务。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。融资融券业务作为证券经营机构的核心业务，依法属于国家特许经营的金融业务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，该《借款协议》应属无效协议。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告所借取的400万元，被告已自其证券账户内支取；被告收取的利息4.8万元，应返还给原告。对于原告主张的保证金100万元，因案涉保证金损失是用资人使用配资发生的损失，且本案中没有证据证明配资方存在控制账户使得用资人无法及时平仓止损，或存在招揽、劝诱而订立配资合同导致损失发生等过错情形，故平仓前已产生的保证金损失应由用资人张坚自行承担。张坚虽否认收到密码并操作股票账户，但其签订案涉借款协议后，高建新收到张坚支付的保证金及利息，证券账户开始交易，张坚亦未对协议的履行提出异议，均可证明张坚认可相关交易行为。至于张坚是直接持有密码、操作账户还是通过他人进行交易，不影响其合同地位和法律责任。但对于配资人高建新平仓时剩余的保证金472265.36元，配资人应当返还给用资人。被告高建新辩称根据协议约定，该部分保证金应用于代偿第三人马卫尧结欠其的债务，因协议对相关内容约定不明确，高建新在（2019）浙0302民初6668号案件中亦未提及其已受偿该笔款项，且协议无效已产生相互返还的法律后果，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条之规定，判决如下：一、确认原告张坚与被告高建新于2018年8月6日签订的《借款协议》无效；二、被告高建新返还原告张坚保证金472265.36元及利息4.8万元，于本判决生效之日起三十日内履行；三、驳回原告张坚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14232元，由原告张坚负担7000元，被告高建新负担7232元，被告负担部分，于本判决生效之日起七日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  刘 娜人民陪审员  王惠萍人民陪审员  潘立洁二〇二〇年十月十三日书 记 员  宋海芳附页：《中华人民共和国证券法》第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。