山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11027号上诉人（原审被告）：济南市济阳区中医医院，住所地济南市。法定代表人：孟庆传，院长。委托诉讼代理人：王兆峰，男，系该医院职工。委托诉讼代理人：邱维虹，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜余华，男，1984年9月14日出生，汉族，住烟台市。被上诉人（原审原告）：杜余霞，女，1983年5月7日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：杜余云，女，1981年7月21日出生，汉族，住济南市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张静，山东卫宣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院，住所地济南市。法定代表人：康万军，院长。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。上诉人济南市济阳区中医医院（以下简称中医院）因与被上诉人杜余华、杜余霞、杜余云、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院（以下简称第九六〇医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。中医院上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费用由杜余华、杜余霞、杜余云、第九六〇医院承担。事实和理由：一、一审期间司法鉴定机构对本案鉴定委托的受理程序严重违规，山东金剑司法鉴定中心违反鲁鉴协[2014]2号文件——《关于规范医疗损害鉴定有关事项的通知》的相关规定，所作出的鉴定意见书应当撤销，并重新委托鉴定，鉴定结论不应采信，更不应作为本案判决依据。山东金剑司法鉴定中心违反鲁鉴协[2014]2号文件——《关于规范医疗损害鉴定有关事项的通知》。该通知第一条第二款明确规定：对患者死亡原因有争议，而又无法通过做尸体解剖确定死亡原因，影响鉴定意见的不得受理。本案中，双方对患者死亡原因争议很大，无法达成一致意见，而患方在患者死亡原因存在争议的情况下明确拒绝尸检，导致本案患者死亡原因无法查明，必然会对鉴定意见造成严重影响。故，本案完全符合该通知规定的不得受理的情形。但山东金剑司法鉴定中心却在明知山东省司法鉴定协会已于2014年12月26日发布《关于规范医疗损害鉴定有关事项的通知》的前提下，依然违规受理本案的司法鉴定申请，并作出与事实严重不符的鉴定意见，应当予以撤销，并重新选取鉴定机构以保证鉴定意见的客观公正。山东金剑司法鉴定中心违规受理本案鉴定委托，中医院已向枣庄市司法局投诉山东金剑司法鉴定中心的违规行为，枣庄市司法局已受理并出具书面受理通知书，受理案号为枣司鉴投字[2020]第4号。二、一审法院判决所依据的鲁金司鉴[2020]法临鉴字128号鉴定意见书，鉴定结论依据严重不足，且明显与病历记载内容不符；鉴定中心对中医院提出的书面异议，亦未给出明确答复，一直推诿不肯正面回应；庭审中，鉴定人员更是一直沉默寡言，未正面回应中医院提出的质询。另，一审司法鉴定程序遗漏另一重要当事人第九六〇医院，鉴定结论缺乏客观性，也使得第九六〇医院应当承担的责任无法分清。1.鉴定意见书分析说明中存在多处明显与事实严重不符的内容，鉴定结论依据不足。鉴定意见书第7页分析说明2中，鉴定中有关对胆囊炎诊断描述不准确，中医院参考多版教材，典型右上腹部阵发性绞痛为胆囊结石的诊断，不是胆囊炎的典型症状。急性胆囊炎为开始时仅有上腹部胀痛不适，逐渐发展呈阵发性绞痛（参考外科学第八版（459页）、8年制外科学等）。中医院参考多版教材均未发现鉴定中关于“细菌性炎症占急性胆囊炎的50%-80%”描述的出处（经质询，鉴定机构未说明出处）；鉴定中描述“早期多无黄疸，但胆管并发炎症或炎症导致肝门淋巴结肿大时，可出现黄疸”表述有质疑，我们认为炎症导致肝门淋巴结肿大时，不会出现黄疸，请说明出处（参考外科学第八版（459页）、8年制外科学等）。鉴定中关于“局部体征表现为患者右上腹有压痛约25%的患者可触及肿大胆囊”（经质询，鉴定机构亦未说明出处）中医院参考多版教材均未发现此种描述；通常在胆囊梗阻、坏疽时可触及肿大胆囊（参考外科学第八版（459页）、8年制外科学等）。鉴定中关于“B超提示胆囊壁水肿即可确诊为本病”没有根据；中医院查阅教材首先参考胆囊肿大，胆囊壁厚、周围有渗出液（参考外科学第八版（459页）、8年制外科学等）。上述陈述已充分说明鉴定意见书存在多处明显与事实严重不符的内容，除此之外，鉴定意见书中仍存在过诸多错误，中医院不再一一列举，但已经足以说明鉴定结论依据不足。2.患者死亡的根本原因系原发疾病所致，山东金剑司法鉴定中心未考虑患者的实际身体状况及该病本身的凶险性，仅机械的认为患者应手术、选用抗生素品种单一，以推断的形式认定中医院的临床诊疗欠妥，明显不具有说服力（1）患者在我院治疗时诊断为急性胆囊炎，诊断明确，给与治疗方案正确无误。根据其症状体征及辅助检查，行保守治疗无过错。患者病情突发加重，尚未能诊断为化脓性胆管炎等导致患者病情恶化疾病，而且患者肝功能损害严重，生命体征不稳，为手术绝对禁忌，无法给予手术及穿刺等有创操作。（2）入院后给与头孢西丁钠抗感染。转入重症后给予升级比阿培南抗感染治疗。头孢西丁钠为广谱抗生素，根据说明书所述下列临床常见革兰阳性、阴性需氧及厌氧致病菌对头孢西丁钠高度敏感。其中肺炎克雷伯杆菌及雷伯杆菌属效果良好。血培养及药敏结果回示：肺炎克雷伯杆菌亚种。对培南类药物高度敏感。由此可见我院给与应用抗生素种类、级别对症合理，其医疗行为不存在过失。（3）本鉴定意见的鉴定人员缺乏必要的医药知识，对于一个从事医疗行业多年的高级教授出现如此低级错误，态度不够严谨，对于其鉴定意见不能作为本案的证据使用。头孢西丁钠非二代头孢药物，实为头霉素类，类似与二代头孢，但抗菌谱广、效果好被广泛应用于临床。鉴定意见中审阅抗生素药物数不严禁，存在主管臆断。中医院在治疗使用过头孢西丁钠、奥硝唑、培南类等抗生素，不存在使用抗生素单一。（4）鉴定意见中直接认定“急性胆囊炎演化为化脓性胆管炎；急性胆囊炎引起感染性休克”存在专业常识认识不清，中医院及第九六〇医院均未诊断过“化脓性胆管炎”，且患者未行尸检，不能直接认定有直接因果关系。3.庭审过程中鉴定专家的表现更是让人无法信服，面对中医院的质询，鉴定专家的回应更是漏洞百出，依据明显站不住脚。质询中，中医院提出的有所问题，鉴定专家不能提供有效资料佐证，且一直沉默寡言，不肯正面回答中医院提出的质疑，使回应也是非常敷衍，居然说出“患者气管插管”等中医院根本就没有进行的医疗行为；面对中医院提出的鉴定意见书中的众多错误，鉴定机构出庭人员认为该类错误均系小错误、不是重点。司法鉴定本身就是一个严谨、客观、实事求是的过程，不偏不向，出具的鉴定意见书更应该客观公正、准确无误的。因此，从鉴定意见书的多处错误可以看出鉴定机构出具的鉴定意见不严谨、不科学。4.鉴定意见书第8页分析说明3中，仅就中医院病历材料进行了说明，并未提及第九六〇医院相关病历材料，鉴定材料不全面，鉴定结论缺乏客观性，也使得第九六〇医院应当承担的责任无去分清。第九六〇医院病历资料亦存在问题，重症会诊时间未填写、就地抢救过程不明了、具体抢救措施没有、病人到达时间不详，到达医院前患者病情变化不详；鉴定应当全面客观公正，本案明显存在诸多问题。法律应讲事实真相，对于患者的整个医治应全面了解，才能查清案件事实。总上，鉴定意见缺乏依据、鉴定结论牵强附会，未尊重本案客观事实，缺乏客观公正、无法令人信服，不应作为本案判决依据。三、本案损害结果的发生与患者家属存在重大关系，而一审法院并未对该部分事实进行调查认定，未查明患者家属在该案中应当承担的责任，仅单独针对中医院的医疗行为进行了法庭调查和过错认定，明显事实认定不清，责任分配不公。中医院根据患者病情及时制定相应的诊疗方案，已尽到充分的合理诊疗义务，但患者家属未予以充分配合，执意出院，途中加重了患者病情，导致病情恶化，危及生命。患者死亡后，家属明确拒绝尸检，以致无法查明患者死亡的根本病因，对本案因果关系、责任比例的认定具有重大影响，应当承担相应的不利后果。患者于2019年5月12日16点36分入院治疗，月13日15点11分出院，仅在中医院处治疗不到23个小时，住院期间中医院对患者进行了积极的治疗，后在中医院明确告知患者不适合出院并交代了转运过程中的各种风险的情况下，患者家属仍一意孤行，强烈要求出院，并在自动出院申请书上签字。患者死亡很大程度上是转院途中延误治疗导致患者病情加重所造成的，而不是中医院医疗行为造成的。根据《侵权责任法》第六十条规定患者家属不配合中医院的治疗，亦应当对患者的死亡承担相应责任，一审法院明显遗漏对该部分事实的调查和认定。四、一审法院审理程序严重违法，应当发回重审。一审司法鉴定程序中遗漏重要当事人第九六〇医院。患者在第九六〇医院治疗无效后死亡，第九六〇医院的医疗行为与本案判决结果具有直接的法律上的利害关系，为查明案件事实、分清各方责任，应当依法追加第九六〇医院参与到本案诉讼过程中来，并参加本案司法鉴定。但本案在司法鉴定过程中，一审法院并未追加第九六〇医院，中医院多次申请追加，一审法院未予准许，也未依职权追加。直到2020年4月17日开庭时，一审法官才同意中医院的追加申请，并要求中医院当庭提交新的追加申请书。而此时鉴定程序已结束，鉴定意见书早已出具，一审法院即将对鉴定意见进行质证，这在程序上明显不符合法律规定。患者先后在两家医院进行了治疗，理应就两家医院的医疗行为与患者的死亡之间是否存在因果关系进行鉴定，但前期鉴定程序中仅就中医院医疗行为与患者死亡之间是否存在因果关系进行了鉴定，所依据的鉴定材料除中医院处的全部病历外，仅有患者提供的第九六〇医院的门诊病历，而对第九六〇医院的医疗行为是否与患者死亡存在因果关系因未经鉴定而无法确定。在这种情况下认定中医院对患者死亡承担主要赔偿责任，显然有失公平。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。”本案中，第九六〇医院医疗行为与本案判决具有直接的法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应当及时追加第九六〇医院参加诉讼，但法院未予准许，严重违反审理程序，应当发回重审。综上，中医院认为患者在住院期间医护人员尽职尽责，诊疗方案无误，患者家属自动出院导致病情加重，患者死因不明，未行尸检，不能确定患者根本死因一审法院查明患者家属所应承担的责任，因此，不能简单认定中医院为主要责任。山东金剑司法鉴定中心做出的鲁金司鉴[2020]法临鉴字128号，程序严重违规、鉴定依据明显不足，而且鉴定程序中遗漏重要当事人，原审法院审理程序严违法。杜余华、杜余霞、杜余云辩称，一、中医院称鉴定机构受理程序违法鉴定结论不应采信更不应作为本案判决依据的观点是错误的，没有任何法律及事实依据。我国法律法规有对重新鉴定的专项规定，遵循从严原则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本案医疗损害司法鉴定系一审法院技术室委托，委托到山东金剑司法鉴定中心对本案进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人资质齐全，鉴定材料均经法庭质证后转交鉴定机构，鉴定程序符合法律规定；并且一审中中医院也申请了鉴定人出庭质询，经鉴定人出庭质询，中医院没有提供相关证据足以推翻该份鉴定意见书。中医院所称的《关于规范医疗损害鉴定有关事项的通知》第一条第二款明确规定：对患者死亡原因有争议，而又无法通过做尸体解剖确定死亡原因，影响鉴定意见的不得受理。根据此规定，需要同时满足对患者死因有争议、无法通过做尸体解剖确定死亡原因、影响鉴定意见这三个前提才无法受理，而本案一审已经针对此事作出了解释，确定死亡原因既可以尸体解剖检验，对死因进行认证分析，也可以根据临床诊断及疾病的最后转归造成死亡的临床分析。本案虽然没有尸检，但是医患双方均认可患者死因系感染性休克所致的诊断，在医患双方认可死因并且不影响鉴定意见的前提下，鉴定机构受理该案完全符合程序规定，中医院称鉴定机构违反程序完全是强词夺理。综上，涉案鉴定意见书合法有效，可以作为本案判决的依据，希望法院驳回中医院重新鉴定的申请。二、中医院所称鉴定结论依据不足，与病历记载内容不符是错误的。为了明确中医院的医疗行为是否存在过错，医患双方提交了患者全部的病历资料，包括中医院处住院病历一份、第九六〇医院门诊病历一份、患者死亡证明一份。最终的鉴定结论是鉴定专家在综合分析了医患双方提交的病历资料以及召开听证会之后作出的，观看鉴定意见书，对中医院处的病历分析写的已经十分详细了。本案中，中医院的医疗行为存在严重过错，患者入院后诊断为急性胆囊炎，已经具备了手术指征，但是中医院该手术的时候不手术，造成患者感染加重，最终出现感染性休克，病情危重。根据鉴定意见，中医院存在多处过错，一是未尽全面告知义务；二是未能及时请上级医院相关专家会诊和组织全院专家会诊，协助救治；三是未能尽早实施手术治疗；四是抗感染治疗欠佳；五是未能在抗感染休克的同时，实施胆道引流，中医院的种种过错导致了患者病情逐渐危重最终抢救无效死亡。鉴定意见书综合分析了患者的病情以及中医院的医疗行为最终做出鉴定结论，结论依据十分充分。患者只是常见的胆囊炎症患者，入院时具有手术指征，只要中医院进行手术，患者就会好转，但是其不手术，延误治疗造成了患者感染加重，如果中医院能够尽到医疗职责，及早手术就有可能避免患者死亡的发生，希望中医院可以反思自己的过错，以后更加规范自己的医疗行为。三、中医院称本案损害后果的发生与患者家属存在重大关系，一审认定事实不清，责任分配不公没有依据。本案的鉴定结论已经考虑到了患方自身因素，所以没有认定中医院承担全部责任，一审法院以鉴定结论为依据，最终判令中医院承担70%的责任，患方承担30%的责任，已经对患方在本案中应当承担的责任进行了认定，中医院称一审认定事实不清毫无依据。中医院在对患者的诊疗过程中，治疗、护理均未尽到职责，从患者出现高度寒颤抽搐至休克，到转入重症监护室，患者已经休克昏迷四十多分钟，中医院如此不规范的医疗行为让家属怎么能放心让患者继续在中医院治疗，为了更好的救治患者，家属才选择转入上一级医院治疗，但是还是为时过晚，没能挽救患者的生命。如果中医院真的能尽到职责，患者就不会出现感染性休克病情危重，家属也没必要将患者转往上一级医院救治。另外，中医院没有如实告知患方转院风险，也未派医务人员护送，也没有和上级医院进行联系，中医院在上诉状中称“明确告知患者不适合出院，并交代了转运过程中的各种风险”与事实不符。四、中医院一审审理程序严重违法没有依据。首先，在鉴定时已经提交了第九六〇医院的病历，鉴定机构也分析了该医院的病历资料，因此并不存在遗漏。并且一审中，法官同意了中医院追加第九六〇医院为被告的申请，九六〇医院也参见了庭审。中医院称其多次追加九六〇医院为被告，但是其并没有申请追加鉴定九六〇医院是否存在过错，因此，应当视为其对自己权利的放弃。九六〇医院的病历已经作为鉴定材料使用了，鉴定机构也进行了分析，中医院称一审程序违法与事实严重不符。综上，中医院的上诉请求没有法律事实和依据，请求法院驳回中医院的上诉请求。第九六〇医院辩称，一审法院在一审审判程序以及司法鉴定程序给予了中医院和第九六〇医院的权利，一审审判程序和司法鉴定程序并无不当，第九六〇医院在一审参加了诉讼，司法鉴定是针对中医院的医疗行为作出的评价，现有的鉴定资料足以作出明确的鉴定意见，中医院所提到的第二条以及第四条上诉理由不能成立，支持杜余华、杜余霞、杜余云的答辩意见，希望中医院可以客观、真实的对待自己的行为，而且其违反了医院的规章制度，在转院过程中存在重大过错，请求驳回中医院的请求。杜余华、杜余霞、杜余云向一审法院起诉请求：1.判令中医院赔偿杜余华、杜余霞、杜余云死亡赔偿金575674元、丧葬费30049元、医疗费6575元、误工费1800元、交通费2400元、鉴定费9000元、精神损害抚慰金80000元，共计705498元；2.诉讼及相关费用由中医院承担。一审法院认定事实：2019年5月12日，杜善春因腹痛在中医院住院治疗，入院诊断中，中医诊断：肋痛、肝气郁结；西医诊断：1.急性胆囊炎；2.胆囊结石？3.胃潴留。2019年5月13日上午10：30，患者杜善春突发寒战，体温升高，于11：10分出现烦躁、意识不清，11：50会诊后建议转重症医学科治疗；12：20患者转入重症医学科,13：00进行抢救；15：10在家属签署自动转院申请单后，杜善春出院并于17：20转入第九六〇医院治疗，5月14日2：01，杜善春经抢救无效，宣告临床死亡。经杜余华、杜余霞、杜余云申请，一审法院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，2020年2月19日，作出鲁金司【2020】法临鉴字128号法医临床司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人杜善春在中医院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要。为此，杜余华、杜余霞、杜余云支出鉴定费9000元。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于司法鉴定意见书证明效力的问题。中医院认为山东金剑司法鉴定中心接受委托违反相关规定，患者死亡没有进行尸检，无法确定最终死亡原因，影响鉴定意见的不得受理，且该鉴定结论依据明显不足，分析说明中存在多处明显与事实严重不符的内容应当重新鉴定。杜余华、杜余霞、杜余云及第九六〇医院主张该司法鉴定意见书不存在违法违规的问题，中医院对该鉴定所的投诉不符合司法鉴定程序通则规定的可以进行重新鉴定的法定理由，第九六〇医院不参加该次鉴定，不影响鉴定意见成立。一审法院认为，根据鉴定人的出庭陈述，确定死亡原因方式既可以尸体解剖检验，对死亡原因进行认证分析，也可以根据临床的诊断及疾病的最后转归造成死亡的临床分析。患者杜善春的死亡虽然没有进行尸检，但是医患双方均认可其死亡原因系感染性休克所致的诊断。根据教科书人民卫生出版社第九版以及黄家驷外科学第1805页均提及病人急性胆囊炎入院手术治疗问题，并明确规定60岁以上老年人容易发生并发症，多应采取早期手术治疗，中医院虽然在重症医学科有两份告知书，没有写明时间段，其中一份病人签署“不理解”意见，且入院当天亦没有告知患者是否需要手术治疗。根据卫健委18项医疗核心制度，对急危难病人要组织会诊，组织相关的全院的专家会诊，如果本院没有条件，要请院外相关专家进行会诊，中医院仅仅组织本院重症医学科进行了会诊。一审法院委托鉴定的程序符合法律规定，鉴定人具备相应的鉴定资格，鉴定人依法独立、客观、公正地进行鉴定，根据提供的病历病程等材料从法医学角度进行了专业分析，结合国家有关法律、法规和诊疗护理规范、常规及专家意见进行鉴定，对其出具的鉴定意见书，一审法院予以采信。中医院申请出庭的专家辅助人陈述中医院对杜善春的诊疗初步诊断为急性胆囊炎，后诊断感染性休克不是由急性胆囊炎引起的，引起感染性休克的原因很多，须尸检才能确定。但在患者尚在治疗过程中，中医院病程已经记载“考虑目前感染性休克为胆系感染导致”。故，对于其意见，一审法院不予采信，对中医院关于司法鉴定意见书无效的意见和申请重新鉴定的要求，一审法院不予采信。根据鉴定意见结论，并结合中医院诊疗、护理过程及未尽相关医疗注意义务和临床诊疗欠妥之过错程度与损害后果之间因果关系的大小，一审法院酌情认定中医院承担70%的民事赔偿责任。2.关于死亡赔偿金、丧葬费的数额问题。双方对死亡赔偿金、丧葬费标准没有异议，一审法院予以确认。一审法院认定中医院应当赔偿杜余华、杜余霞、杜余云死亡赔偿金为503715.10元（42329元/年×17年×70%=503715.10元）、丧葬费为26293.40元（75125元/年÷12个月×6个月×70%=26293.40元）。3.关于医疗费的数额问题。杜余华、杜余霞、杜余云主张的杜善春在中医院住院期间住院费支出3628.81元、在第九六0医院诊疗支出4591.18元，系因中医院治疗行为造成的，对此一审法院予以确认。一审法院认定中医院应当赔偿杜余华、杜余霞、杜余云医疗费为5753.99元【（3628.81元+4591.17元）×70%=5753.99元】。4.关于误工费的数额问题。杜余华、杜余霞、杜余云主张误工费按照5人3天，每人每天150元计算，但未提供相应证据，一审法院认定按照3人3天，按照城镇居民可支配收入每人每天115.97元计算。中医院应当赔偿杜余华、杜余霞、杜余云误工费为730.61元（3×3×115.97×70%=730.61元）。5.关于交通费的数额问题。杜善春在转院救治过程中支出的2465元，系必须的费用支出，一审法院予以确认。按照70%责任比例，对此部分，中医院应当赔偿杜余华、杜余霞、杜余云1725.50元。对于其他交通费支出，杜余华、杜余霞、杜余云未提供相应证据，一审法院不予以支持。6.关于精神损害抚慰金的数额问题。综合本案中医院诊疗行为过错程度、杜善春死亡的后果以及医患双方所处地位，一审法院酌情认定中医院应当赔偿杜余华、杜余霞、杜余云精神损害抚慰金20000元。一审法院认为，公民的生命权受法律保护，任何个人和组织均不得非法侵犯。本案中，一审法院委托鉴定的程序符合法律规定，鉴定人具备相应的鉴定资格，对山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论，一审法院予以采信。中医院应当按照一审法院认定的赔偿项目和数额承担赔偿责任。杜余华、杜余霞、杜余云在诉讼过程中明确不要求第九六〇医院承担相应的责任，是对自己权利的合法处分，且不影响中医院对其应负责任的承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗纠纷损害责任纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第五条、第八条第九条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、济南市济阳区中医医院赔偿杜余华、杜余霞、杜余云死亡赔偿金503715.10元；二、济南市济阳区中医医院赔偿杜余华、杜余霞、杜余云丧葬费26293.40元；三、济南市济阳区中医医院赔偿杜余华、杜余霞、杜余云医疗费5753.99元；四、济南市济阳区中医医院赔偿杜余华、杜余霞、杜余云误工费730.61元；五、济南市济阳区中医医院赔偿杜余华、杜余霞、杜余云交通费1725.50元；六、济南市济阳区中医医院赔偿杜余华、杜余霞、杜余云精神损害抚慰金20000元；七、济南市济阳区中医医院赔偿杜余华、杜余霞、杜余云鉴定费9000元；八、驳回杜余华、杜余霞、杜余云的其他诉讼请求。上述赔偿款项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5427元，由杜余华、杜余霞、杜余云负担1064元，由济南市济阳区中医医院负担4363元。二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。山东金剑司法鉴定中心济南分所于2019年11月26日形成的听证会笔录中，中医院陈述患者考虑感染性休克，患方亦认可杜善春的死亡原因为感染性休克，鉴定机构在医患双方对杜善春的死亡原因均予以认可的情况下受理此案，鉴定程序合法。中医院主张鉴定机构的受理程序违规，但未提供有效的证据证明，本院不予采信。山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书，经一审法院委托，程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质和资格，亦将中医院的住院病历及第九六〇医院的门诊病历等作为鉴定材料，综合考虑两家医院在对杜善春诊疗过程中参与程度及患方因个人原因要求转院等因素作出鉴定意见，且鉴定机构在一审中对中医院的异议进行了答复，其内容并未违反鉴定意见书，故本院对涉案鉴定意见书予以采信。因此，中医院主张鉴定依据严重不足、遗漏第九六〇医院程序违法，申请法院重新鉴定，本院不予准许。《中华人民共和国侵权责任法》第六十条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。本案杜善春家属在被告知转院的后果时，仍转院至第九六〇医院，一审法院综合考量中医院在对杜善春诊疗及护理过程中的过错及杜善春自身的过错，酌定中医院承担70%的赔偿责任，并以此计算损害赔偿数额，并无不当。综上所述，中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10854元，由上诉人济南市济阳区中医医院负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年十月十三日书记员  韩 璐