江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2736号上诉人（原审被告）：张强，男，1980年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李立平，江苏樵杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳萍，江苏樵杨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟雪梅，女，1982年3月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李立平，江苏樵杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳萍，江苏樵杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓彩霞，女，1989年7月28日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：蒋华剑，江苏苏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏咪咪，江苏苏正律师事务所律师。上诉人张强、孟雪梅因与被上诉人邓雪梅房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初5356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张强、孟雪梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓彩霞的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由邓彩霞承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，邓彩霞违约在先应当依法承担违约责任。（一）邓彩霞在办理资金监管手续之前，存在两次违约的行为。第一次，双方约定支付首付款的时间为2018年7月10日，邓彩霞违反约定没有支付。微信聊天记录内容（张强与中介负责人付腾腾）证明了张强、孟雪梅与邓彩霞之间对于支付首付款的时间约定在2018年7月10日支付，结果邓彩霞违约没有支付。根据合同法司法解释规定，无论是口头约定，还是书面约定对双方均具有约束力，否则应承担相应违约责任，邓彩霞既然约定了支付首付款的时间为2018年7月10日就应当按期付款，此为邓彩霞的违约行为之一，原审判决书遗漏了该部分事实！第二次，双方约定在2018年7月25日支付首付款，邓彩霞违反约定仍然没有支付首付款。为了在2018年7月25日还清贷款，张强、孟雪梅提前把首付款不足的还贷部分14万元支付到还款账户中（有江南银行银行记录），专程长途乘车赶到常州（有高铁票为证）到贷款行江南银行办妥了所有的还款手续。但是邓彩霞再次违约没有支付首付款，导致张强、孟雪梅千里迢迢专程赶到常州来履行合同未果，只得又赶回萧县老家。因此毫无疑问，邓彩霞一而再再而三的违约行为，已经以自己的行为表示不履行房屋买卖协议，应当承担相应违约责任！（二）邓彩霞两次违约之后仍然有履行合同的条件，而拒不履行付款义务，原审法院判定张强、孟雪梅单方违约缺乏事实依据。《常州市房屋转让协议》：“第三条：付款方式；3.特殊约定：在双方办理资金监管手续前乙方支付甲方房款叁拾叁万元整协助甲方还清该房屋部分贷款，还贷不足的部分，甲方自行还清补足”。第四条房屋交付：“1.甲乙双方约定于2018年8月24日之前办理资金监管手续。并于资金监管手续完成时或乙方贷款放款叁个工作日之内，甲方双方办理产权转移登记手续”。如上所述，邓彩霞两次违约之后，2018年8月24日之前仍然可以履行合同支付款项，但是仍然没有履行，应承担相应责任。邓彩霞有张强、孟雪梅的江南银行还贷账户（在支付定金时还有其他银行账户），如果有意履行合同完全可以通过转账的方式将首付款转账到张强、孟雪梅银行账户来履行约定。综上，从本案的实际情况，并非是张强、孟雪梅违约，真正的违约责任方是邓彩霞。原审法院故意偏袒邓彩霞导致对事实认定不清，二审法院应当予以纠正。二、原审法院作为事实认定的“录音证据”、“短信证据”均属于虚假证据，依法不应当予以采信！（一）邓彩霞提供的“录音证据”属于经过“剪辑”的虚假证据，且无法提供原始录音的载体用于司法鉴定，该份虚假证据不能证明案件事实，法院依法不应予以采信！邓彩霞提供了一份2018年11月27日录音用于证明张强、孟雪梅张强不想卖房。但是张强、孟雪梅查询了所有的通话记录均没有当天的通话记录。其次，邓彩霞又声称实际的通话时间应为2018年7月27日。但是张强、孟雪梅查询了7月27日的通话记录，根本没有张强、孟雪梅光盘中的5分45秒的录音，只有与中介付腾腾的9分12秒通话，且当天只通过一次话。明显实际通话时间与邓彩霞提供的光盘中的录音时间不一致！邓彩霞提供的录音明显是虚假的录音资料或经过“剪辑”的录音资料，这属于伪造证据的违法行为。根据民事诉讼法之规定，该份证据不仅不应作为有效证据采信，而且应该追究邓彩霞伪造证据的司法责任！最后，该次通话的内容被剪辑部分涉及到邓彩霞自愿承担违约责任的内容，以及张强在录音中发火的原因。仅仅展示剪辑的内容并不能完整表达双方的真实意思。原审法院没有了解完整录音内容的前提下，仅仅根据剪辑部分的内容认定张强、孟雪梅违约，明显过于片面！这属于认定事实错误！（二）张强、孟雪梅要求邓彩霞提供完整的录音资料栽体进行司法鉴定，原审法院没有要求邓彩霞提供，违反了法定程序剥夺了张强、孟雪梅的陈述申辩权！原审庭审笔录第4页第一段张强、孟雪梅提供证据证明了邓彩霞提供的录音光盘属于伪造的证据，要求邓彩霞提供9分12秒录音的原始载体进行当庭展示。并在庭审笔录第4页第13行、14行要求根据完整的原始栽体进行司法鉴定。而原审法院对张强、孟雪梅提出的：1.提供原审录音载体；2.进行司法鉴定的要求，既没有要求邓彩霞提供，也没有启动司法鉴定程序，明显违反了民事诉讼法之相关规定，原审该行为剥夺了张强、孟雪梅基本的诉讼权利，依法应当发回重审！（三）“短信”证据同样属于不真实的证据，不应作为认定事实的依据。江苏省常州市中级人民法院已经查明邓彩霞发送短信的手机号，张强、孟雪梅早就没有使用。张强、孟雪梅有合理的理由证实没有收到上述短信。因此，原审法院将未收到的短信或真伪不明的短信作为认定事实的证据，属于认定事实错误！三、原审法院判决实体过错分担存在严重问题，导致诉讼双方权益失衡，依法应当予以纠正！如上所述，邓彩霞在合同履行过程中一而再再而三没有在约定的期限内履行支付购房款的义务，该过错行为是导致事情发生的主要原因，该事实法院不应忽视！而且存在另一个不可忽视的事实，涉案房屋已经上涨了40万元左右，而邓彩霞应付的购房款却始终没有支付！根据合同法120条规定过错责任相抵的原则，法院不应偏袒一方，而让另一方承担责任，导致权益失衡。邓彩霞称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。邓彩霞向一审法院起诉请求：1.判决张强、孟雪梅继续履行《常州市房屋转让协议》，将华润国际花园x幢x单元x室房屋变更登记到邓彩霞名下；2.判决张强、孟雪梅向邓彩霞支付违约金5万元；3.判决张强、孟雪梅承担邓彩霞律师代理费7万元；4.本案诉讼费由张强、孟雪梅承担。一审法院认定事实：2018年6月7日，邓彩霞（乙方）、张强、孟雪梅（甲方）经中介方上城公司居间介绍，签订《常州市房屋转让协议》一份，协议的主要内容为：张强、孟雪梅将其所有的华润国际花园x幢x单元x室房屋出售给邓彩霞，双方约定房屋价款为122万元，在签署协议时，邓彩霞支付张强、孟雪梅定金5万元；双方约定于2018年8月24日办理资金监管手续，邓彩霞在办理资金监管手续前向张强、孟雪梅支付房款33万元协助张强、孟雪梅归还贷款，还贷不足部分由张强、孟雪梅自行补足；约定由邓彩霞向上城公司支付中介费24400元；邓彩霞与张强、孟雪梅任何一方若违约，违约方需向守约方赔偿违约金5万元，违约方除赔偿守约方违约金和实际损失外，还应当向守约方支付佣金、调查费、公证费、律师费、诉讼费等为维护自己权利产生的一切费用。在该房屋转让协议上，张强、孟雪梅张强签署了姓名，并代其妻子孟雪梅签字确认，邓彩霞签署了姓名，中介方加盖了单位合同专用章，同时中介方的经办人也签署了姓名。转让协议签订后的当日，邓彩霞依约支付了5万元定金（其中4万元由张强、孟雪梅张强收取，另1万元暂存中介方）及中介费24400元。之后，邓彩霞与张强、孟雪梅通过中介方电话联系，确定邓彩霞于2018年7月25日支付33万元至张强、孟雪梅贷款的银行账户，用于提前清偿张强、孟雪梅尚欠的房贷。2018年7月25日，孟雪梅从居住地乘火车到常州，因邓彩霞在银行购买的理财产品当日无法取出，故该33万元未能支付，孟雪梅于当日返回。2018年7月27日，中介方经办人与张强电话联系，张强、孟雪梅张强明确表示房屋不出售给邓彩霞。2018年8月3日，邓彩霞丈夫向孟雪梅发送微信消息，主要内容为：因我们的错误导致你白跑一趟，我们钱第二天到位了，你们生气，我们完全可以理解，我们钱到位了，麻烦你们再跑一趟，我们为你们买好往返车票，去车站接你们，上次我们给张大哥打电话，他直接说不卖了。2018年8月5日，邓彩霞丈夫向张强发送短信，主要内容为：前段时间让你太太来常州处理提前还款，我们没有弄好，钱当天没有到账，非常对不起，希望不要介意。大老远来常州还没有弄好，确实我们做的不好，现在钱都到位了，什么时候来常州我们一起把贷款还了。上述两个信息发出后，两张强、孟雪梅均未回复。本案在原审中，邓彩霞陈述愿意在判决生效之日起十日内一次性支付未付房款117万元。一审另查明，2018年9月15日，邓彩霞与江苏乐天律师事务所签订委托代理合同，由江苏乐天律师事务所指派该所蒋华剑律师为邓彩霞与张强、孟雪梅房屋买卖合同一案的诉讼代理人，代理费用为7万元。2018年12月19日，律师事务所向邓彩霞出具了增值税普通发票。一审法院认为，邓彩霞与张强、孟雪梅签订的《常州市房屋转让协议》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，该协议对双方当事人均具有法律约束力。在合同履行过程中当事人协商一致，可以解除合同，当事人也可以约定一方解除合同的条件，在条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，根据已经查明的事实，邓彩霞与张强、孟雪梅约定2018年7月25日为邓彩霞向张强、孟雪梅支付33万元购房款的时间，虽然因邓彩霞的原因，当日未能履行，但张强、孟雪梅也未当场提出解除上述房屋转让协议，而且该情形也不符合单方行使解除权的条件。2018年7月27日，在中介方上城公司与张强的通话中，张强明确提出不卖房了，之后，在2018年8月3日、5日，邓彩霞两次向张强、孟雪梅发送信息，明确钱已到位，积极要求继续履行合同并自愿承担张强、孟雪梅往返车费，并接送站，但张强、孟雪梅均未回复。综上，虽然本案邓彩霞未能在2018年7月25日支付房款33万元，但并不能由此认定邓彩霞违约。因为根据双方合同约定，该33万元的支付时间为2018年8月24日前双方办理资金监管手续之前支付即可，虽然邓彩霞在2018年7月25日未能支付，但其在同年8月3日、5日均向张强、孟雪梅明确表示钱已到位，可以履行付款义务，但张强、孟雪梅未予理睬，致使合同未能继续履行，因此，应认定张强、孟雪梅构成违约。故邓彩霞要求张强、孟雪梅继续履行《常州市房屋转让协议》并支付违约金、律师代理费、诉讼费的诉讼请求，符合相关的法律规定及双方的合同约定，一审予以支持。邓彩霞表示在判决生效之日起十日内一次性支付未付购房款117万元，不违反相关的法律规定，一审予以认定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、张强、孟雪梅与邓彩霞于2018年6月7日签订的编号为1860634号的《常州市房屋转让协议》继续履行；二、邓彩霞于判决发生法律效力之日起十日内向张强、孟雪梅支付剩余房款117万元；三、张强、孟雪梅于判决发生法律效力之日起十日内将位于常州市天宁区华润国际花园x幢x单元x室房屋不动产权证转移登记至邓彩霞名下；四、张强、孟雪梅于判决发生法律效力之日起十日内向邓彩霞支付违约金5万元；五、张强、孟雪梅于判决发生法律效力之日起十日内向邓彩霞支付律师代理费7万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16860元、保全费5000元，合计21860元，由张强、孟雪梅负担。二审中，张强、孟雪梅明确没有提出解除合同，己方没有违约，违约责任在对方。二审中，经询问双方意见，双方均同意继续履行合同。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，邓彩霞与张强、孟雪梅签订的《常州市房屋转让协议》不违反法律规定，应属有效，双方均应按照约定履行各自的义务。《常州市房屋转让协议》约定，双方于2018年8月24日办理资金监管手续，邓彩霞在办理资金监管手续前向张强、孟雪梅支付房款33万元协助张强、孟雪梅归还贷款，还贷不足部分由张强、孟雪梅自行补足。在履行协议过程中，双方约定于2018年7月25日办理首付款交接手续，但邓彩霞未能按期支付，存在违约行为。此后，因张强、孟雪梅通过中介作出房屋不出售给邓彩霞的意思表示，对引起本案纠纷，也有一定有过错。一审认定张强、孟雪梅承担本案纠纷的全部违约责任不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初5356号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初5356号民事判决第四项、第五项；三、张强、孟雪梅于本判决生效之日起十日内向邓彩霞支付律师代理费3万元;四、驳回邓彩霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16860元、保全费5000元，合计21860元，由邓彩霞负担15000元，由张强、孟雪梅负担6860元；二审案件受理费16860元，由邓彩霞负担12000元，由张强、孟雪梅负担4860元（一审案件受理费、保全费由邓彩霞预交，二审案件受理费由张强、孟雪梅预交，双方应负担的诉讼费在履行本案判决时一并结算）。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年十月十三日书记员  邹 静