辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9066号上诉人（原审原告）：沈阳浩南文化传媒有限公司，住所地：沈阳市于洪区。法定代表人：李洋，系公司执行董事。委托诉讼代理人：关建尧，系北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程林，住址：沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：杜云娜，系辽宁冠迪律师事务所律师。上诉人沈阳浩南文化传媒有限公司因与被上诉人程林服务合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员李妍、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。沈阳浩南文化传媒有限公司上诉请求：上诉请求：1.请求依法撤销（2020)辽0114民初1880号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予纠正(一）一审法院认定关于“原告在履行合同过程中，就合作费用提成比例问题在未经与被告协商一致并采取书面方式进行变更的情况下即提高分成比例，违反了合同约定”事实是完全错误的上诉人在一审中提交了大量证据，证明在合同履行期间双方对收益的分成，基本上是由被上诉人被上诉人预先收取全部费用，然后再按分成比例支付给被上诉人。从2018年2月至2019年6月，上诉人与被上诉人通过微信的方式结算分成的次数33次，出于对被上诉人的信任，其中有24次是由被上诉人结算并向上诉人支付分成收益，即绝大部分的收益是由被上诉人结算的，是由被上诉人一方向上诉人支付分成收益。特别是，在被上诉人恶意违约之前即2019年5月、6月的收益均由被上诉人结算并支付给上诉人分成收益，而非上诉人进行结算。因此，被上诉人实际上同意并认可双方结算后的分成数据，且未在双方结算后提出异议意见。上诉人认为，首先双方通过微信聊天沟通收益事宜，并通过微信转账方式结算分成，应视为“采取了书面方式”，其次被上诉人在费用结算上占有主动权，结算行为持续了数月，并非单次动作或单笔转账，在此期间被上诉人主动结算、同意、认可双方的收益分成，从未提出异议意见，应当视为“双方协商一致”。更为重要的是，被上诉人在事后亦未对结算的金额提出异议意见。因此，一审法院认定关于“原告在履行合同过程中，就合作费用提成比例问题在未经与被告协商一致并采取书面方式进行变更的情况下即提高分成比例，违反了合同约定”事实是完全错误的。(二）一审法院认定关于“2019年初，原告要求被告将合作提成比例提高到30%,并要求被告修改合同，被告不同意，双方因此产生纠纷”事实是完全错误的双方就合作提成比例问题，是因为被上诉人吸毒、违约后，经过双方协商，且双方按此比例实际履行了近半年时间（2019年初至2019年6月）。如前述，绝大部分的收益是由被上诉人与平台结算后，主动向上诉人支付分成收益。在本案庭审中，被上诉人并未提举有力证据证明其就提成比例提出过异议，更没有证据证明起曾向上诉人明确不同意修改合同。由此可见，被上诉人对合作提成比例是同意的、认可的。(三）上诉人主张被上诉人支付80万元违约金，合情合理2017年6月24日，在上诉人公司筹备期间，被上诉人加入反诉人在快手平台的直播团队，并与上诉人签订《合作协议》，约定合作期内，如被上诉人违约，应承担前期培训费用并支付违约金200万元。上诉人公司在对被上诉人的前期培养、宣传以及知名度的积累上付出了巨大的商业成本，通过上诉人持续提供的各项专业、优质服务，将被上诉人从一个不知名的小主播培养成当红主播。后公司成立后双方签订的《浩南传媒艺人经纪协议》约定合约期为5年，这需要程林长期履行合约才能让前期投入逐渐转化为商业价值和收入，上诉人才能逐渐收回高额的商业成本。相比起前述合作协议的200万元违约金，上诉人主张80万元违约金，对被上诉人来说是合情合理的。事实上，80万元远远不能覆盖上诉人公司因此遭受的巨大经济损失，至多只能折兑部分的前期投入费用。二、一审判决适用法律错误，依法应予纠正。(一）一审法院根据《合同法》第九十四条第四项规定，认定上诉人构成根本违约，被上诉人享有对案涉合同的法定解除权，是完全错误的《合同法》第九十四条规定：“下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”适用该法律规定解除合同前提是“致使不能实现合同目的”。首先，《合作协议》《浩南传媒艺人经纪协议》签订后，上诉人按照协议的约定充分履行了义务，而被上诉人则存在如下违约行为，包括但不限于：第一，从2019年6月起，被上诉人开始怠于履行《合作协议》《浩南传媒艺人经纪协议》项下的义务，擅自在上诉人指定的快手平台上停播、停止更新作品，被上诉人明确告知上诉人“我真是不想玩（直播）了”“你把我的号给郭小雷，他抗动咱家大旗”。第二，从2019年7月起，被上诉人拒绝继续履行合同。第三，从2019年7月至今，被上诉人两次单方面起诉要求解除案涉合同，更甚的是被上诉人拒与上诉人结算合作分成收益，上述行为均直接造成了上诉人巨大的经济损失。被上诉人作为故意违约、实施违约行为的一方，无权享有单方解除《浩南传媒艺人经纪协议》的权利。其次，上诉人与被上诉人签订《浩南传媒艺人经纪协议》的目的为：(1)上诉人享有被上诉人的经纪权，被上诉人作为上诉人旗下的签约艺人；(2)被上诉人享有上诉人提供的各项经纪服务；获得更多的宣传、推广资源；专业的直播指导、培训；积摸更多的人气；(3)上诉人与被上诉人获得相应的分成收益。在《浩南传媒艺人经纪协议》履行的过程中，被上诉人成为上诉人旗下签约艺人，上诉人对被上诉人在快手平台的直播演艺活动进行了安排和策划，并向被上诉人提供包装、推广宣传、直播专业培训等资源和服务，将被上诉人从一个不知名的小主播一步一步培养成为快手平台上当红的主播。相反，在合作期间被上诉人屡次怠播、停播，上诉人多次催促仍拒绝改正，还两次单方面起诉要求解除案涉合同，同时，因此，上诉人与被上诉人签订《浩南传媒艺人经纪协议》的目的已实现。在本案中，暂且不论上诉人是否存在违约行为，该违约情形的争议属于一般违约，而非根本违约，且被上诉人在本案中未曾以书面通知的方式要求上诉人纠正其违约行为或提出异议。即使被上诉人对结算的比例和金额存在争议，该争议金额在数额上较小，上诉人与被上诉人双方也完全可进行对账和结算解决，不影响合同继续履行。因此，一审判决适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，一审法院判决认定事实不清，判决存在明显偏颇。为了维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，恳请贵院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。程林辩称，一、原审判决查明事实清楚，适用法律正确，对原审判决应该维持。二上诉人的上诉请求没有法律依据。关于原审原告的起诉状，有部分不是事实。原告公司成立于2018年2月8日。原告与被告只签订过一份合同，是浩南传媒艺人经纪协议。上诉人在原审诉状中所称的在2017年6月24日，并不是以上诉人名义签订的合同，而是上诉人的股东冯嘉诚以个人名义与被上诉人签订的合作协议。因当时上诉人公司并未成立，所签合同主体不具备，因而无效。三、2018年2月8日，上诉人依法成立后，于2018年2月26日，双方签订了浩南传媒艺人经纪协议。但上诉人向被上诉人隐瞒违法经营的事实。上诉人未取得辽宁省文化厅颁发的营业性演出许可证。此证有效期两年。在经营范围中只要存在组织演出，演出制作，演出营销，演员推广，演员签约，演出代理，演出居间，演出票务，演员代理均需要办理此证。而上诉人的经营范围太过繁多；在营业执照上显示为的经营范围有；文艺演出，演出经纪，企业管理，营销策划，设计制作，代理，发布国内外各类广告，商务代理服务，商务信息咨询，经济信息咨询，企业管理咨询，利用互联网提供影视剧制作，餐饮管理服务，酒店管理服务，礼品设计，销售，职业中介服务，服装鞋帽，化妆品，护肤吕零售。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。上诉人未经文化管理部门批准，未办理营业性演出许可证，不可以开展合同项下的演出活动。上诉人涉嫌违法经营。而根据双方签订协议的第一条定义第一款，说上诉人同时拥有专业丰富的经纪资源，演艺培训，线上合作的演艺平台是国内知名的演艺直播平台，这首先就与事实不符。经工商查询，原告的公司参保人数为0,没有获得经纪人从业资格证的工作人员，没有演艺培训的资质证明，更没有与演艺直播平台有线上合作的相关合同。这首先就是合同欺诈。四，依据协议约定第七条合作费用中第1条第3小项，甲方给乙方在每月佣金没有达到2000元以上的情况下，每月给予保底2000元。从2018年2月26日至今，上诉人从来没有给被上诉人发过这笔钱。是严重的违约行为。而上一条约定，本合同有效期内，乙方每月获得可兑换的有效礼物总价的百分之九十。事实上，在另案审理中，上诉人已经承认，从未以此比例向被上诉人提出成，上诉人从合同签订后，从一开始就严重违反协议约定。五，被上诉人早于2019年9月9日，将上诉人起诉至法院，请求解除双方签订的协议。经于洪区人民法院审理，判决解除程林与沈阳浩南文化传媒有限公司于2018年2月26日所签订的浩南传媒艺人经纪协议。二审做出了维持原判的判决，见（2020)辽01民终2138号民事判决书。综上所述，上诉人违法经营，未取得经营范围内的演出许可，属于无证经营，违反行政法规，与被上诉人签订了无效的协议，并且在执行该协议过程中，未以此协议如实履行，随意扣减被告的收入，不给被上诉人劳动者应得的权益，也不给被上诉人合作方的承诺，也无法提供被上诉人合法演出的平台。特此请求人民法院依法查清事实，驳回上诉人的诉讼请求。沈阳浩南文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告原告支付违约金80万元；2.请求判令被告向原告支付律师费8万元；3.诉讼费、公证费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月26日，原告与被告签订《浩南传媒艺人经纪协议》，双方约定的主要内容有：原告为被告旗下的主播艺人，被告利用自身资源对原告进行培训、推广宣传等提高原告知名度，原告同意被告的经纪安排；双方合作期限5年，自2018年2月26日至2023年2月26日；第七条“合作费用”约定：本合同有效期内，原告每月获得可兑换的有效礼物总价的90%；（4）本合同有效期内，当被告指定平台公开修改兑换比例时，需被告与原告重新商讨合同；第九条合同的变更和解除1.原被告双方可以协商并采取书面形式变更或解除合同；第十条违约责任1.本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分地承担本合同项下其应当承担的义务时，即构成违约。守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方的损失，如违约方在收到守约方上述通知后15日内仍未纠正违约行为的，守约方有权以书面通知的方式单方面终止本合同，并追究违约方的违约责任。合同签订后，原、被告双方开始按合同约定履行各自的合同义务。2019年初，原告要求被告将合作提成比例提高到30%，并要求被告修改合同，被告不同意，双方因此产生纠纷，后被告诉讼至本院，以原告单方面擅自提高合作费用提成比例，造成其经济受损为由要求解除合同。本院审理后作出（2019）辽0114民初17784号判决：解除程林与沈阳浩南文化传媒有限公司于2018年2月26日签订的《浩南传媒艺人经纪协议》。宣判后，浩南公司不服提出上诉，现案件正在沈阳市中级人民法院审理中。一审法院认为，原告与被告签订的《浩南传媒艺人经纪协议》体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背社会公序良俗，合法有效，应受法律保护。我国合同法第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于合同的法定解除，合同法第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，原、被告在合同中已明确约定如需变更合同或解除合同应经双方协商并采取书面形式进行。而原告在履行合同过程中，就合作费用提成比例问题在未经与被告协商一致并采取书面方式进行变更的情况下即提高分成比例，违反了合同约定，亦有违合同法上的诚信原则，构成根本违约。在此情况下，被告享有对案涉合同的法定解除权。至于原告主张被告在2018年10月因吸毒被强制戒毒，2018年12月，被告恶意违约的问题，首先，原告并未提举相应的证据证明上述事实；其次，2019年初原告还曾要求被告修改提成比例，继续履行合同。可见，该项事实对双方解除合同并无归因意义，原告以此主张被告构成违约，要求被告赔偿违约金80万元，并承担律师费8万元之诉讼请求，没有事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告沈阳浩南文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费12600元，由原告沈阳浩南文化传媒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，上诉人提供以下证据：1.《程林两次违约的时间轴及情况统计表》，证明：第一，根据浩南公司在本案一审提交的证据11《结算分成收益的凭证》，结合本案的事实，程林第一次违约的时间为2018年11月至2019年1月，程林在此期间离开公司，未履行经纪合同，严重违反了《浩南传媒艺人经纪协议》第七条第一款第（5）项关于程林每月直播的天数不得少于25天，每月总直播时长不得少于50个小时。在此期间截至2019年1月26日，浩南公司因程林离开公司、未履行合同违约所获得的收益为0元；第二，2019年1月，浩南公司要求程林回公司并继续履行合同，同时浩南公司提出变更合同，分成收益比例由20％调整为30％。程林最终回归公司，并同意关于分成收益比例的变更，在其第二次恶意违约之前即2019年5月、6月的收益均由程林结算并支付给浩南公司分成收益，而非浩南公司进行结算。第三，程林第二次恶意违约的时间为2019年7月，浩南公司在此之后未收到任何的结算收益。2.《2019年1月，浩南公司人员与程林的微信聊天记录》，证明：在程林离开浩南公司、未履行经纪合同超过2个月后，2019年1月，浩南公司要求程林停止违约行为回归公司，并提出变更合同，分成收益比例由20％调整为30％。后浩南公司与程林协商一致，程林继续履行经纪合同，双方按照调整后的分成比例进行分成收益结算。3.（2020）辽01民终2138号《民事判决书》，证明：关于程林诉浩南公司合同纠纷案件，沈阳中院于2020年7月24日作出终审判决，最终认定《浩南传媒艺人经纪协议》具有明显的人身属性，程林应当亲自履行合同义务，现因程林拒绝履行合同，因该合同所具有的人身属性，浩南公司不能请求强制实际履行，协议继续履行的彼此信任基础已不复存在，故准许解除双方合同。那么，因程林拒绝履行合同，已构成违约，不影响浩南公司在本案中追究程林的违约责任。被上诉人的质证意见为：第一份证据真实性有异议，系单方陈述，并未得到被上诉人的确认，并且上述统计表与另案中上诉人的陈述有差异，见（2019）辽0114民初17784号民事判决书。第二份真实性有异议，截屏不能证明以书面形式更改了合同，聊天的对象确认不了是公司的负责人，“改30抽”证明不了书面变更了经纪协议。第三份，真实性无异议，但证明不了上诉人要证明的问题，判决书明确表明双方就比例未进行一致的协商，也未采取书面方式变更。因上诉人提高提成比例违反合同约定而依法解除合同。被上诉人提供以下证据：视频两段刻成的光盘一张，证明上诉人的法人在平时对被上诉人进行殴打辱骂。上诉人的质证意见为：视频的真实性无异议，关联性不确认，一、从当庭播放的视频可以显示，在公司与艺人的培训过程中，公司旗下的各个艺人都是有说有笑，并不存在殴打辱骂的情况。二、即使公司的人员存在普通的骂人，仅仅是为了更好地督促培养各个艺人，严师出高徒，从结果上，在被上诉人实际履约的15个月中，被上诉人的月平均收入高达2.57万元。与沈阳市上一年度的平均工资有巨大的差异，上诉人已经将被上诉人进行了投入培养，被上诉人也具备一定的知名度以及获得较高的报酬收入。三、该证据可以佐证上诉人履行了经济合同的关于宣传培训等等的义务。经审查，本院对以下事实予以认定：1.2019年1月，上诉人与被上诉人协议变更《浩南传媒艺人经纪协议》，将分成比例由20%调整为30%；2.关于被上诉人起诉上诉人要去解除《浩南传媒艺人经纪协议》一案，经沈阳市中级人民法院审理后做出（2020）辽01民终2138号判决，以本案双方当事人签订的《浩南传媒艺人经纪协议》具备人身属性，不能请求强制履行为由维持原一审判决，对于双方签订的《浩南传媒艺人经纪协议》予以解除。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人对于其提出的被上诉人具有恶意违约的行为并要求被上诉人承担800,000元违约金的主张所依据的事实未提供充足的证据予以证明，故应当由上诉人承担举证不能的法律后果。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，沈阳浩南文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,600元，由上诉人沈阳浩南文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二〇年十月十九日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。