江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1853号上诉人（原审原告）：殷春南，男，1975年12月3日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：吴远慧，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中海油气（泰州）石化有限公司，统一社会信用代码91321291746841914Q，住所地泰州市医药高新区海油路1号。法定代表人：汤俊宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：高雯，江苏众成信律师事务所律师。上诉人殷春南因与被上诉人中海油气（泰州）石化有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人殷春南的上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人中海公司支付上诉人工程款2257896元。事实与理由：一、一审判决被上诉人在给付工程款中扣除应缴纳的税款不正确，开具发票是上诉人的法定义务，无需法院判决，经向税务机关咨询，上诉人作为个人也可以开具建筑劳务发票；二、一审判决直接按17%的增值税率扣除税款不正确，兴邦公司已经将增值税发票全部开给被上诉人，剩余款项的发票应为建筑劳务发票，不适用17%的税率，上诉人之前向税务机关申请开票的资料里明确了应该开具建筑业营业税及其他税，合计为工程的7%。被上诉人中海公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人的上诉没有事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。殷春南向一审法院的起诉请求：1、请求判令中海公司立即支付殷春南工程款2257896元；2、本案诉讼费用全部由中海公司承担。一审查明：2015年2月3日，中海公司作为甲方与兴邦公司作为乙方签订《净化水场（508单元）及给水加压泵站（509单元）工程设计、采购、施工总承包合同》（合同编号：YQ-TY-GC-2013-0100），约定：中海公司将在江苏省泰州市建设中海油气（泰州）石化一体化项目净化水场和给水加压泵站，中海公司委托兴邦公司实施并完成相关工作，兴邦公司承诺于2015年7月31日实现机械竣工。中海公司接受兴邦公司以人民币17126953.33元完成中海油气（泰州）石化一体化项目净化水场和给水加压泵站的工程设计、采购、施工总承包全部工作的投标报价。工程款按月度实际完成工程量的80%进行支付，如当月申请数额不满20万元，业主可不予批复该付款申请，累计到下月支付。工程施工完成后，累计支付至合同总价的80%停止支付进度款。竣工验收并业主对承包商提交的结算审核结束后，支付至此时结算总价的85%。在中国海洋石油总公司对本项目进行工程竣工结（决）算审计认可后支付至最终审定结算总价的95%；余下5%作为质量保修金，审计结束且保修期满后支付（或审计结束且兴邦公司提交结算总价的5%的质保函后，支付剩余全部工程款）。中海公司在收到符合合同要求的正式发票后的45天内，按本合同要求向兴邦公司支付工程款。兴邦公司按经中海公司正式确认后的付款申请金额，开具符合合同要求的正式发票，经中海公司联系人交财务部。财务部按项目组的规定执行会签程序，然后付款……该合同签章页，甲方处为中海公司授权代表谢晓恩签字，并加盖中海公司印章，乙方处殷春南作为兴邦公司授权代表签字，并加盖兴邦公司印章。2015年4月6日，兴邦公司与殷春南签订《挂靠协议》，约定：针对中海油气（泰州）石化一体化项目——净化水场（508单元）和给水加压泵站的工程设计、采购、施工总承包，兴邦公司同意殷春南挂靠在兴邦公司企业之下，从事兴邦公司经营许可证范围内的经营项目。殷春南以兴邦公司的名义承接兴邦公司经营许可证范围内的经营项目，但由殷春南实际操作实施该项目。该项目前期（中标前），兴邦公司向殷春南提供公司资质、工程业绩等相关资料，积极配合殷春南完成投标工作，招投标过程中一切相关费用由殷春南承担。兴邦公司就该项目向殷春南收取项目合同金额的2%作为管理服务费。在兴邦公司经营许可证范围内，殷春南充分利用兴邦公司的资质，以兴邦公司在项目当地成立的项目公司名义完全自主的开展该项目经营业务。殷春南在该项目经营上实行内部独立核算，自负盈亏。一切正常利润归殷春南所有，不受干涉。本合同总额1712.695333万元，若最终合同额有变更，按审计决算后合同总额计算。管理费34.2539万元，按项目合同总额*2%计，不包含开票税金。税费以项目公司开票，税金由殷春南自理（项目公司成立相关约定详见双方签订的合作协议）。项目前期咨询费5万元。双方仅是挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系。2018年8月20日，案涉工程经竣工结算审定，报审结算金额为17270569.58元。2015年8月起，中海公司陆续向兴邦公司支付案涉工程款合计15012673.24元，兴邦公司收到中海公司工程款后即汇至原告殷春南指定的宜兴市南新硅酸吕纤维节能材料厂。另查明，江苏省宜兴市人民法院于2018年1月17日裁定受理兴邦公司破产清算一案。兴邦公司破产清算第一次债权会议资料对财产处置的具体方案（二）对外应收债权的处置方式载明：经审计调整后兴邦公司应收账款余额为33276395.72元。经审计部门及管理人调查核实，兴邦公司业务渠道有两个，一个是兴邦公司自接自生产的自营业务，二是业务员接到业务自行组织生产安装的外挂业务，现兴邦公司账面应收账款即属于外挂业务的业务员，其应收款权属不属于兴邦公司，这种现象的产生系兴邦公司内部管理混乱账务处理不当形成，管理人建议对这部分应收款予以核销。应收账款——审计清查明细表中载明：单位名称为中海公司，发生时间为2015年，业务员为殷春南，备注及说明外挂业务。第一次债权人会议表决通过了管理人提出的财产处置方案，江苏省宜兴市人民法院于2018年3月30日裁定对管理人编制的债权表予以确认，后于2018年6月19日裁定终结兴邦公司破产程序。庭审中，殷春南自认兴邦公司有金额3469104.57元的发票未开具给中海公司，且欠付兴邦公司罚款2000元。殷春南同意在未付工程款中抵扣罚款及税费。中海公司自认尚欠兴邦公司2257896.34元，欠3469104.57元的发票应按之前所开发票的税率17%进行抵扣。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，一般应予支持。本案中，殷春南作为实际施工人，无相应的施工资质，其借用兴邦公司的名义与中海公司签订的《净化水场（508单元）及给水加压泵站（509单元）工程设计、采购、施工总承包合同》及与兴邦公司签订的《挂靠协议》，均为无效合同。上述合同虽无效，但案涉工程已竣工验收合格，殷春南作为实际施工人可以要求以发包人中海公司为被告主张权利，中海公司只在欠付工程价款范围内对其承担责任。殷春南、中海公司双方对欠付工程价款的数额均无异议，中海公司应当在欠付工程款范围内承担责任。因江苏省宜兴市人民法院于2018年6月19日裁定终结兴邦公司破产程序，故殷春南主张中海公司承担给付欠付工程价款2257896元的诉请，应予以支持。中海公司要求在本案中一并处理罚款2000元及未开发票的抵扣，殷春南对上述金额予以认可，亦同意在本案中一并处理，故根据双方意见在欠付工程价款中予以抵扣。关于抵扣税率，中海公司提交的江苏增值税专用发票中税率为17%，对此殷春南提出异议，但未能提交证据证实，结合双方交易习惯，一审法院按税率17%计算抵扣价款的数额，抵扣金额计算为591747.77元（2000元+3469104.57*17%）。中海公司应给付殷春南欠付的工程价款1666148.23元。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，作出如下判决：一、中海油气（泰州）石化有限公司应于判决发生法律效之日起十日内向殷春南支付工程款1666148.23元；二、驳回殷春南的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24863元，由中海油气（泰州）石化有限公司负担（此款殷春南已预交，中海油气（泰州）石化有限公司应于上述判决主文确定的给付义务履行期限内一并给付殷春南）。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人殷春南提交江苏省泰州地方税务局第一税务分局建筑工程项目开票卡及建筑工程项目纳税及开票情况登记表各一份，证明需要开具增值税专用发票具体款项是明确的，未开票部分工程款需要开具的是建筑安装业营业税发票。被上诉人中海公司经质证认为上诉人提交的证明不能证明上诉人所要证明的目的。本院经审查认为，殷春南提交的证据不能证明尚未开票部分工程款具体开票税率。二审查明的事实与一审确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，殷春南借用兴邦公司名义与中海公司签订的《净化水场（508单元）及给水加压泵站（509单元）工程设计、采购、施工总承包合同》中明确约定“中海公司在收到符合合同要求的正式发票后的45天内，按本合同要求向兴邦公司支付工程款”，虽然该合同无效，但合同中约定的付款条件应当适用，依据该约定，中海公司应当是在收到正式发票后付款。现中海公司以兴邦公司已经注销，无法再履行开票义务为由主张在欠付工程款中直接扣除税金，虽然殷春兰提出其个人可以开具发票，但实际其并未开具，故中海公司主张扣除税金并无不当。但因双方对抵扣税率不能达成一致意见，且根据现有证据也无法确认具体的抵扣税率，故不宜在欠付工程款中直接扣除税金。基于公平原则，可由中海公司暂按未开票金额3469104.57元的17%扣留589747.77元工程款，该款项待发票问题或税率问题解决后双方再行处理。综上，一审判决在欠付工程款中按17%抵扣税金不当，本院依法予以纠正，但一审判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24863元，由上诉人殷春南负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年十月十二日书记员  陆超凡