江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2707号 上诉人（原审原告）：王先兰，女，1978年10月1日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。 委托诉讼代理人：刘天高，江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵斌，江西南芳律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告）：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路888号，统一社会信用代码913600006909735623。 法定代表人：余恕保，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：上犹悦升工程建设有限公司，住所地江西省赣州市上犹县东山镇备田犹江花园B5栋二单元402室，统一社会信用代码91360724MA36W4YQ2H。 法定代表人：袁旭升，系该公司董事长。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：马达远，江西腾龙律师事务所律师。 上诉人王先兰因与被上诉人江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称“江西建工公司”）、上犹悦升工程建设有限公司（以下简称“上犹悦升公司”）劳动争议一案，不服江西省上犹县人民法院（2020）赣0724民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理,上诉人王先兰及其委托诉讼代理人刘天高、被上诉人江西建工公司、上犹悦升公司共同委托诉讼代理人马达远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王先兰上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判刘经峰与被上诉人之间存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定“刘经峰从邝晓军处承揽了砌围墙工作”是错误的。一、关于刘经峰从事劳务工地业主和施工单位的认定问题。上诉人提供的证据已经充分证实刘经峰从事劳务工地的业主为上犹县城市建设投资有限公司（以下简称“城投公司”），施工单位为两被上诉人。（一）2019年5月1日，刘经峰在涉事工地死亡之后，上诉人代理人曾向城投公司调查取证，查询涉案工程业主和施工单位，城投公司即向代理人提供了承包人为被上诉人的承包合同。合同明确了被上诉人承包施工“黄埠棉纱厂地块”的事实。（二）因被上诉人否认案涉工程为其施工主体，上犹县人民法院于2020年4月17日出具《调查令》，要求城投公司出具指定证据，证明“黄埠棉纱厂地块临时施工围墙工程的施工单位及业主”。城投公司再次向法院提供了被上诉人为承包人的承包合同及总平面图。通过上述证据，完全应当认定棉纱厂地块施工围墙的业主为城投公司，单位为被上诉人。（三）上犹县公安局黄埠派出所提供的证据完全能够证明刘经峰从事劳务的工地为“棉纱厂地块”。《接处警经过》:“刘经峰在上犹县农贸市场后面拆迁安置点工地彻围墙时突然倒地…死亡”；邝晓军笔录:刘经峰从事劳务具体位置为“上犹县农贸菜市场后面拆迁安置点临时施工围墙工程”；郭桂香笔录：“在农贸市场还要往里面的一块空地砌围墙，刘经峰倒在地上了”；张坚才笔录：“2019年5月1日，我和刘经峰来到农贸菜市场旁的一个工地上砌围墙”；钟田秀笔录：“我和郭桂香在农贸菜市场旁的一个工地上做工……刘经峰突然倒地了”；上犹县中医院医生朱建伟笔录：“2019年5月1日，我来到农贸市场旁边的工地上，刘经峰经抢救无效死亡”；虽然被上诉人否认刘经峰从事劳务的工地为其承包施工的“棉纱厂地块”，但未能提供排他证据，因此，完全应当认定农贸菜市场旁的地块即为“棉纱厂地块”。（四）上犹县劳动争议仲裁委员会庭审查明了以下事实：邝晓军系被上诉人工地负责人；刘经峰到被上诉人承包施工的棉纱厂工地从事民工工作；棉纱厂地块系被上诉人承包施工。一审法院认为裁决书并非终局裁决，不能作为本案定案依据，上诉人认为，终局裁决只是指裁决结果，仲裁庭“庭审查明”事项是依据双方在庭审时的陈述及调查询问而做出的客观事实认定，完全可以作为认定本案事实的依据；在仲裁委员会仲裁庭审笔录中，被上诉人答辩认可位于棉纱厂上犹县棚改产权调换项目系其承包的项目。二、关于刘经峰与邝晓军是否属于承揽关系的问题。一审认定刘经峰以“包工不包料”的方式从邝晓军处承揽了砌围墙工作是错误的。（一）一审对“承揽”法律概念界定错误。包工不包料本身就不属“承揽”法律关系。（二）邝晓军不具备用工主体资格，被上诉人应承担用工主体责任。邝晓军自认从“钟某”处承包施工围墙工程，但没有提供书面合同；被上诉人也未提供证据证明施工围墙另行发包他人施工。即便被上诉人发包给不具备用工主体的组织或自然人，依法也是由发包人即被上诉人承担用工主体责任。 被上诉人上犹悦升公司辩称：一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然位于棉纱厂的上犹县棚改产权调换项目系答辩人承包的项目，但案发时该项目尚未开工，也没有委托任何一个人围围墙，经答辩人了解，案涉工程系案外人邝晓军从钟某处承包的工程，邝晓军承包该工程后，经刘国林介绍，将围墙以包工不包料的方式承包给了刘经峰施工，工资由邝晓军支付。本案中，雇请刘经峰的是邝晓军，工资的发放也是邝晓军，刘经峰不受答辩人的管理和约束，刘经峰与答辩人之间没有建立劳动关系的合意，未形成监督、管理的关系，也不存在人身上和经济上的依附关系，不具备事实劳动关系的基本法律要件，刘经峰与答辩人之间不存在事实劳动关系，因此，一审判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人诉称仲裁庭的裁决书中“庭审查明”的事项可以作为本案事实的认定依据没有法律依据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款规定，“下列事实，当事人无须举证证明.....（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事.....”。该规定明确规定只有生效的裁决所认定的事实才能作为法院认定事实的依据。本案中，因上诉人不服上犹县劳动人事争议仲裁委员会的裁决将本案诉至上犹县人民法院，因此该裁决并非终局裁决，是没有生效的裁决，未生效的裁决显然不能作为本案认定事实的依据，且一审查明的事实与该仲裁裁决书认定的事实不符。上诉人要求以仲裁委员会的裁决书认定的事实来作为法院认定的事实的依据没有法律依据。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持，因此，请求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人王先兰向一审法院起诉请求：1.依法确认刘经峰与被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年7月18日，上犹县城市建设投资有限公司与被告江西建工公司、上犹悦升公司签订一份《上犹县城中村棚改产权调换房项目设计－采购－施工（ＥＰＣ）总承包合同》，约定将上犹县城中村棚改产权调换房项目总建筑面积约11万平方米，包括上犹县东门地块、备田地块、文兴地块、黄埠棉纱厂地块范围内所有建筑、小区内道路（含雨污分流排水系统）、电梯等设备采购安装等交由被告江西建工公司、上犹悦升公司设计、采购、施工总承包（ＥＰＣ）。2019年7月1日，上犹县住房和城乡建设局颁发了编号为360724201907010101的《建筑工程施工许可证》，准予上犹县城中村棚改产权调换房项目黄埠棉纱厂地块施工，合同工期为360天。2019年5月1日上午，刘经峰（男，汉族，身份证号码3621251978××××××××）在上犹县工地上砌围墙时突然倒地经抢救无效死亡。2019年6月18日，一审法院以（2019）赣0724民初968号立案受理了王先兰、刘青云、刘**、赖平英诉被告江西建工公司、上犹悦升公司提供劳务者受害责任纠纷一案，在诉讼过程中，王先兰、刘青云、刘**、赖平英于2019年10月22日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2019年10月29日作出准许撤诉的民事裁定书。2019年11月15日，上犹县劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人王先兰与被申请人江西建工公司、上犹悦升公司要求确认劳动关系一案，2020年2月24日，上犹县劳动人事争议仲裁委员会作出上劳仲案字［2019］第245号仲裁裁决书，裁决驳回申请人王先兰要求确认与被申请人江西建工公司、上犹悦升公司之间的劳动关系。另查明，原告王先兰与刘经峰生前系夫妻关系，被告上犹悦升公司系被告江西建工公司的子公司。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，未提供证据证明自己诉讼主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是案发时刘经峰从事的围墙砌墙工作是否为被告承包承建的工程的组成部分，刘经峰是否受被告的管理与约束，与被告是否存在人身和经济上的依附关系，刘经峰与被告之间是否存在劳动关系。2005年5月25日劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，原告提交了上犹县公安机关在案发后对邝晓军、郭桂香、钟田秀、张坚才所作的询问笔录，从对邝晓军的笔录内容可以看出，刘经峰从事的砌围墙工作是邝晓军通过一钟姓男子承包到的，再通过刘国林的介绍分包给刘经峰，刘经峰再雇请郭桂香、钟田秀、张坚才一起施工，刘经峰与邝晓军之间未订立劳务协议，双方按照交易习惯口头约定了“按40元一平米，工具一平米2元，共计42元一平方，付款方式是验收后一个星期内我会把工资付清刘经峰”。从公安机关对郭桂香、钟田秀、张坚才所作的询问笔录可以证实，事发时郭桂香、钟田秀、张坚才与刘经峰一起参与砌围墙工作，张坚才的笔录“老板是邝小军（同音）……我们就在电话讲好价格，我们是42元一平米的围墙，刘姓男子得2元一平米，我和刘经峰得40元一平米，邝老板提供红砖和砂石，我和刘经峰出工做事，工程完工邝老板一星期内支付完”可以证实，刘经峰是以包工不包料的方式从邝晓军处承揽了砌围墙工作。庭审中，原告陈述就刘经峰与江西建工公司、上犹悦升公司的劳动争议纠纷，已经向上犹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书中“庭审查明”部分明确了邝晓军是被告工地的负责人、刘经峰是在被告工地上突发疾病死亡、两公司具备本案诉讼主体资格等事实，该裁决书已经发生法律效力，可以直接作为定案依据。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，一审法院认为，该仲裁裁决并非终局的裁决，并未发生法律效力，不能直接作为本案的定案依据。本案原告提交的证据不足以证明刘经峰是受被告江西建工公司、上犹悦升公司管理,从事被告江西建工公司、上犹悦升公司安排的工作,并由被告江西建工公司、上犹悦升公司支付劳动报酬,双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。因此根据以上规定应当认定刘经峰与被告之间不存在劳动关系。原告要求确认刘经峰与被告之间存在劳动关系的诉讼请求,亦应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条、第五十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:驳回原告王先兰的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元（原告已预交），由原告王先兰承担。 二审期间，上诉人王先兰提交以下证据：2020年5月12日上犹县黄沙村村委会出具的证明一份、上劳仲案字（2019）第245号庭审笔录复印件一份，以证明死者从事劳务工地系被上诉人工地。被上诉人质证认为，对上犹县黄沙村村委会出具的证明的三性均持有异议，根据民事诉讼法司法解释的相关规定，单位出具证明的应该由出具证明的人签名予以确认并且由单位法人进行签名并加盖单位公章才具有证明效力，因此该证明从形式上不具有法律效力，对其本身的证明资格持有异议，黄埠村委会无权出具相关的证明，它并不是项目的主管部门，也不是该项目的一个发包方，而且该证明只是同意上级组织命名，并没有达到上诉人的证明目的；对该证明中的“项目也称拆迁安置点项目”也持有异议，该证明也不能达到上诉人所要证明的证明对象。对庭审笔录的真实性不持异议，对其关联性有异议，该组证据不能达到证明目的，本案的案涉围墙项目并非是被上诉人的项目，将城中村改造项目与案涉围墙项目混为一谈纯粹为了偷梁换柱，死者砌围墙的时候，项目还没有开工，和被上诉人是没有关系的。本院认为，上犹县黄沙村村委会出具的证明内容不属于村委会的职责范围，也不符合证据形式，本院不予采信；被上诉人对上劳仲案字（2019）第245号庭审笔录复印件的真实性无异议，本院予以确认，经审查内容，被上诉人并未自认案涉的围墙工地属于其承包范围，因此，不能达到证明目的，本院不予采信。二审期间，上诉人王先兰以施工单位与业主单位存在特殊关系均拒不明确施工单位主体、拒不提交案涉项目的劳务分包合同，致无法获取本案的关键证据为由请求人民法院向上犹县城市建设投资有限公司法定代表人邝光明、邝晓军调查取证。本院认为，一审时，上诉人王先兰持人民法院调查令向上犹县城市建设投资有限公司调查取证，上犹县城市建设投资有限公司提供了《上犹县城中村棚改产权调换房项目总承包合同》及总平面图，上犹县公安机关在案发后已对邝晓军进行了询问；上诉人王先兰主张存在劳务分包合同，未对劳务分包的事实提供初步的证据，对于上诉人王先兰的调查取证申请，本院不予准许。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人王先兰与被上诉人江西建工公司、上犹悦升公司之间是否存在劳动关系。根据一审查明事实及上犹县公安机关在案发后对邝晓军、郭桂香、钟田秀、张坚才所作的询问笔录，邝晓军从案外人手中承包案涉围墙工程，又以包工不包料的形式交由刘经峰施工，报酬由邝晓军支付。邝晓军并非被上诉人江西建工公司、上犹悦升公司的员工，被上诉人江西建工公司、上犹悦升公司并未授权邝晓军招用劳动者，上诉人王先兰主张邝晓军系被上诉人江西建工公司、上犹悦升公司的工地负责人，未提供证据予以证实，因此，刘经峰与被上诉人江西建工公司、上犹悦升公司之间不存在合同关系，并无建立劳动关系的意思表示及合意，刘经峰不受被上诉人江西建工公司、上犹悦升公司的日常管理，双方之间不存在劳动关系中经济、人身及组织上的从属性关系，并不符合劳动关系的法律特征，双方不存在事实劳动关系。 王先兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王先兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年十月十二日 代理书记员  陈天芳 代理书记员  管燕梅