湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4029号上诉人（原审被告）：湖北民生典当有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路姚家岭234号。法定代表人：仇小星，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程欢，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付存友，男，1968年3月25日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。被上诉人（原审原告）：武汉市傅友建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖办事处海口二路18号（11）。法定代表人：杨武，经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡蕊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：成和彬，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原审被告：夏敬波，男，1964年8月20日出生，汉族，户籍地址湖北省武汉市江夏区，现住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：胡小良，湖北珞珈律师事务所律师。原审被告：武汉雪正投资有限公司，住所地湖北省武汉市武昌水果湖中北路1号楚天都市花园B-16-B2。法定代表人：裴敏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程欢，湖北立丰律师事务所律师。上诉人湖北民生典当有限公司（以下简称民生公司）因与被上诉人付存友、武汉市傅友建设集团有限公司（以下简称傅友公司）及原审被告夏敬波、武汉雪正投资有限公司（以下简称雪正公司）不当得利纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人民生公司向本院上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3243号民事判决，改判驳回付存友、傅友公司针对民生公司的诉讼请求；（2）本案诉讼费用由付存友、傅友公司承担。事实和理由：1.民生公司没有收取付存友、傅友公司2010年9月27日向夏敬波兴业银行账户汇款320万元，一审法院判决民生公司返还该款本息，查明事实不清，认定事实错误。首先，傅友公司于2010年9月27日向夏敬波兴业银行账户汇款320万元，电汇凭证资金用途载明是“退投标保证金”，但夏敬波不是民生公司、雪正公司员工，民生公司、雪正公司没有收到320万元。其次，2011年1月6日，黄石市公安局黄石港区分局在侦办雪正公司等被告人涉嫌非法经营罪一案中，侦查机关专门委托武汉正浩会计师事务有限公司对民生公司所有典当借款业务（包括傅友公司典当借款8000万元）进行了司法会计鉴定，鉴定意见没有认定民生公司或雪正公司的财务凭证中存在所谓收取本案诉争的320万元。而且湖北省高级人民法院生效判决（2017）鄂民终1437号民事判决也作出了认定。再次，一审法院向兴业银行调取的夏敬波在该行的开户手续及取款情况，也不能证明民生公司或雪正公司收到320万元。取款人汪晓峰和何丽并不是民生公司和雪正公司的员工。而且，一审法院认定二人取款的数额合计390万元，与本案320万元数额也不符合。至于一审法院所依据的徐宏伟、戚瑞光讯问笔录，不能作为本案认定事实的依据。最后，傅友公司2010年9月27日向夏敬波账户转款320万元之前，民生公司主要人员已全部被非法羁押，公司业务全面停滞，公司资产、合同、账户、印章等全部被查扣，在此情况下，傅友公司不可能向民生公司支付款项。2.民生公司、雪正公司均属于依法成立的独立法人，不具有共同承担债务或返还的法律依据，一审判决对此认定事实和适用法律错误。湖北省高级人民法院作出的生效刑事判决和民事判决均认定两公司为依法成立的独立法人，并没有人格混同，傅友公司借款8000万元是民生公司合法的典当借款业务，借款的主体和权利主张人是民生公司而非雪正公司。一审法院的认定与上述已生效判决相矛盾。3.一审法院采取公告送达的方式，审理程序违法，也造成本案查明事实不清和认定事实错误。另外，本案案由为返还之诉，查明谁具有返还义务是本案的关键，一审法院未将取款人列为被告或第三人，遗漏了诉讼参与人，审理程序有违法之处。被上诉人付存友、傅友公司辩称，1.一审法院认定事实和适用法律正确。首先，在已生效的民事判决和刑事判决中，认定了民生公司和雪正公司均为仇强实际控制，两个公司在组织结构、人员、资金的调度上有千丝万缕的关系。其次，8000万元借款合同是民生公司签的，但资金是雪正公司安排的，傅友公司支付第一笔利息是雪正公司的员工陈俊的个人银行卡接收的，该笔利息已在民事判决中予以扣减。根据刑事案件卷宗中对徐宏伟、戚瑞光的笔录，可以证明陈俊就是雪正公司的员工，使用夏敬波身份办理取款手续的汪晓峰和何丽是戚瑞光安排的，也是雪正公司员工。最后，320万元最终是由民生公司和雪正公司谁实际使用或受益，是其内部分配问题，对外应承担共同还款责任。2.一审认定付存友支付的320万元系归还民生公司、雪正公司利息所依据的证据充分，并无不当。经过向夏敬波本人询问和一审法院调取夏敬波银行流水和账户信息等，再结合雪正公司员工徐宏伟、戚瑞光在刑事案件的笔录和司法会计鉴定报告，可以认定320万元最终是支付给民生公司和雪正公司。而且，民生公司对傅友公司归还的第一笔320万元利息是予以认可的，也可以证明实际在后台控制的就是雪正公司。3.民生公司所称因刑事案件宣告雪正公司无罪，故构成事实认定部分的徐宏伟、戚瑞光讯问笔录不应被采信的观点不能成立。4.民生公司所称傅友公司转款320万元之前，其主要人员已被刑事羁押、公司业务全部停滞与事实严重不符。原审被告夏敬波述称，本案与夏敬波无关，请求法院依法裁判。原审被告雪正公司述称，同意民生公司的上诉意见。付存友、傅友公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令夏敬波、民生公司、雪正公司共同返还付存友、傅友公司320万元，并以320万元为基数，自2010年9月28日起，按同期银行贷款利率支付利息至清偿完毕止（截止2018年10月27日，利息暂计为人民币152万元）；2.本案诉讼费由夏敬波、民生公司、雪正公司负担。一审法院认定事实：2010年8月12日，付存友与民生公司签订《借款合同》约定，付存友因支付咸宁市土地交易中心交易地块土地需向民生公司借款8000万元，月利率及月综合费率合并按4%的月息计算。2010年8月13日，民生公司委托武汉润辉置业有限公司向咸宁傅友房地产开发有限公司汇款8000万元。付存友出具收据收到该8000万元。2010年9月27日，傅友公司向夏敬波兴业银行账户汇款320万元，电汇凭证“资金用途”载明为“退投标保证金”。付存友及傅友公司陈述此款系经雪正公司指示支付的上述8000万元借款的第二个月的利息。2011年1月6日，黄石市公安局黄石港区分局在侦办雪正公司等被告人涉嫌非法经营罪中，扣押了上述借款8000万元，并向傅友公司出具《扣押物品、文件清单》，清单载明：“人民币8000万元，该笔资金系雪正公司放贷给武汉傅友公司的资金。该笔放贷系民生公司签订放贷合同，通过润辉公司账户放款”。2013年11月27日，湖北省黄石市中级人民法院作出（2012）鄂黄石中刑初字第00006号刑事判决：一、被告单位武汉雪正投资有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人仇强犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；…；六、被告人徐宏伟无罪；七、被告人戚瑞光无罪；八、被告人夏波无罪。在法定期限内，黄石市人民检察院提起抗诉，雪正公司、仇强、杨艳等均不服，分别提出上诉。2016年9月22日，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂刑三抗字第00005号刑事判决，宣告雪正公司、仇强等人均无罪。2016年12月2日，民生公司就上述8000万元借款向湖北省武汉市中级人民法院提起民间借贷纠纷，该院于2017年5月16日作出（2016）鄂01民初6519号民事判决，限定付存友于判决生效之日起十日内向民生公司支付本息合计13476000元。该判决中对傅友公司2010年9月27日向夏敬波兴业银行汇款的320万元未予冲抵涉案款项。付存友不服提起上诉，湖北省高级人民法院于2017年10月28日作出（2017）鄂民终1437号民事判决，改判付存友向民生公司支付的本息合计为10276000元。该判决对上述320万元也未予以冲抵。判决生效后，民生公司于2017年11月27日向湖北省武汉市中级人民法院申请执行。该案现已执行完毕。现付存友、傅友公司以有证据证实其汇入夏敬波银行账户的上述320万元由民生公司、雪正公司领取为由诉至法院。要求处理。诉讼中，经当事人申请，一审法院向兴业银行调取了夏敬波在该行开户的手续材料及该账户的取款情况。具体情况如下：1.2010年9月19日，汪晓峰以夏敬波代理人的身份向兴业银行申请为夏敬波办新卡，填写了《家庭理财卡业务申请表》，提交了汪晓峰和夏敬波的二代居民身份证，新办的卡号为：62×××14。该新办卡手续中并无夏敬波出具的书面委托手续及签名；2.2010年9月27日，傅友公司向夏敬波的上述账户汇款320万元，注明用途为退投标保证金；3.2010年9月27日，汪晓峰以柜员取款的方式从上述账户领取现金200万元，提交的材料为汪晓峰和夏敬波的身份证，汪晓峰在取款（代办）人处签名；4.2010年10月2日，何丽以柜员取款的方式从上述账户领取现金190万元，提交的材料为何丽和夏敬波的身份证，何丽在取款（代办）人处签名。一审庭审中，夏敬波及付存友、傅友公司对上述证据的真实性均不持异议。但夏敬波表示，在2010年9月前，其身份证已丢失，几年后才补办的身份证，对上述开户及取款情况均不知情，也未配合办理开户及取款手续，不应承担责任。另查明，2011年7月15日9时20分，雪正公司的员工徐宏伟在接受黄石市公安局讯问时，对傅友公司的上述320万元汇款的回答为：“这笔转款是傅友集团支付8000万元借款的利息费用，2010年8月中旬，傅友集团向民生公司借款8000万元，当月支付320万元做为一个月利息，2010年9月中旬我便让陈俊向傅友集团催要第二个月的借款利息，这张财务凭证就是傅友集团支付第二个月借款的利息凭证，收款方夏敬波我没有印象，这个账户应该是戚瑞光提供给陈俊的”。同一时间，雪正公司的另一员工戚瑞光在接受黄石市公安局的讯问时，对傅友公司汇款夏敬波的320万元的回答为：“这笔是陈俊在2010年9月中旬打电话我说傅友集团有320万元的利息要给，傅友集团可以将钱打到个人账户上，叫我给账号他，我就将夏敬波在兴业银行武昌支行的账号给陈俊，陈俊将钱打到夏敬波的个人账号上，我安排汪晓峰、何丽取现给仇威了。我不认识夏敬波，但我们用夏敬波的身份证在银行开户用于转账，夏敬波的身份证是谭洪斌给我的。”徐宏伟和戚瑞光供述的上述事实与一审法院依法调取的夏敬波涉案账户的开户及取款材料相符，对该事实，一审法院予以认定。另查明，民生公司是依法成立的独立法人，雪正公司是其法人股东之一，两个公司均为仇强实际控制。两个公司的人员有一定重合，且雪正公司统一调度民生公司的资金，管理其业务。一审法院认为，依据湖北省高级人民法院2017年10月28日作出的（2017）鄂民终1437号民事判决、夏敬波的涉案账户的开户手续及领款材料、徐宏伟和戚瑞光的供述材料及庭审查明的事实，一审法院对傅友公司2010年9月27日汇入夏敬波兴业银行的320万元现由雪正公司、民生公司持有的事实予以认可，又因付存友下欠民生公司的借款及利息经法院判决后已全部执行完毕，上述款项并未予以冲抵，故雪正公司、民生公司持有上述款项无事实和法律依据，应予以返还，付存友、傅友公司的该项诉请，有理合法，一审法院予以支持。由于付存友、傅友公司并未提供证据证实夏敬波配合办理了涉案账户的开户及取款手续，且夏敬波也不予认可，故付存友、傅友公司要求夏敬波承担共同返还责任的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利息。由于双方并未约定利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，其利息应从付存友、傅友公司主张权利之日即2019年4月2日起，按年利率6%付至清偿之日止。付存友、傅友公司撤回对第三人武汉正浩会计师事务有限公司的起诉，系对自己民事权利的处置，一审法院予以准许。民生公司、雪正公司经一审法院公告传票传唤未到庭应诉，视其对抗辩权的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、民生公司、雪正公司于判决生效之日起十日内共同返还付存友、傅友公司3200000元及利息，利息以3200000元为基数，从2019年4月2日起按年利率6%付至清偿之日止；二、驳回付存友、傅友公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费44560元，公告费600元，合计45160元，由付存友、傅友公司负担12160元，民生公司、雪正公司负担33000元。本院二审期间，民生公司围绕上诉请求依法提交了三份证据：证据一、仇威出具的情况说明及调查笔录，并申请仇威出庭作证；证据二、徐宏伟出具的情况说明，并申请徐宏伟出庭作证；证据三、戚瑞光出具的情况说明，并申请戚瑞光出庭作证。上述证据用以共同证明民生公司没有收取傅友公司2010年9月27日向夏敬波兴业银行账户汇款的320万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付存友、傅友公司对仇威、徐宏伟、戚瑞光陈述的事实均不予认可，认为证人证言不能推翻其在公安机关所作的讯问笔录，徐宏伟、戚瑞光与民生公司、雪正公司均有利害关系，其证人证言的证明力微弱，仇威的证言与本案不具有关联性。夏敬波对证人证言中与其有关的事实没有异议，对其余证言的真实性不清楚。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐宏伟、戚瑞光提供的证言与其在公安机关接受讯问时所述不符，且本案没有证据表明讯问笔录作为非法证据被排除，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对徐宏伟、戚瑞光的证人证言不予采信。仇威的证言与戚瑞光在公安机关的陈述不符，亦无其他证据予以佐证，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于本案案由问题。付存友、傅友公司起诉请求夏敬波、民生公司、雪正公司向其返还320万元款项及利息，其诉讼标的为金钱之债，而返还原物请求权针对的是特定物，金钱属于种类物而非特定物，故一审法院案由定性不当，本院依法予以重新确定。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案立案受理前，民生公司因8000万元借款向本院提起诉讼，要求付存友、傅友公司偿还8000万元借款本金及利息，傅友公司反驳主张其于2010年9月27日汇入夏敬波兴业银行账户的320万元为向民生公司偿还的利息，要求予以抵扣。后该案经本院审理认为，傅友公司提供的证据未形成证据锁链，达不到对待证事实存在高度可能性的程度，该款冲减付存友应向民生公司支付的利息事实依据不足。如有新的事实，傅友公司可就该320万元款项另行主张权利。该案上诉后，湖北省高级人民法院作出的（2017）鄂民终1437号生效判决亦认为付存友提交的证据不足以证明借贷双方形成了以“退投标保证金”的方式偿还利息的交易习惯。在付存友未能提交证据证明其向夏敬波账户还款320万元系受民生公司指令，亦未提交证据证明夏敬波系民生公司员工的情形下，未认定傅友公司向夏敬波支付的320万元为偿还该案借款的利息，并无不当。虽然该案一、二审均以证据不足为由对320万元款项未予冲抵，但付存友、傅友公司在本案中提供了徐宏伟和戚瑞光的讯问笔录，可以证明傅友公司系受雪正公司的指令将320万元汇入夏敬波兴业银行账户。再结合一审法院调取的夏敬波兴业银行账户的开户及取款情况与徐宏伟、戚瑞光在公安机关接受讯问时的陈述基本相符这一事实，一审法院认定傅友公司2010年9月27日汇入夏敬波兴业银行账户的320万元现由雪正公司、民生公司持有，并无不当。民生公司上诉对该事实予以否认，但其提供的证人证言证明力较弱，不足以推翻上述事实，本院不予采信。因湖北省高级人民法院（2017）鄂民终1437号生效判决已全部执行完毕，民生公司、雪正公司持有320万元款项没有法律依据，为了减少当事人诉累，付存友、傅友公司要求民生公司、雪正公司予以返还，本院予以维持。关于一审法院送达程序是否合法的问题。一审法院向民生公司、雪正公司的工商注册地址邮寄了送达材料，因民生公司、雪正公司均不在注册地址办公，故一审法院采用了公告送达方式。民生公司认为付存有、傅友公司明知民生公司、雪正公司的实际办公地址和联系人而故意隐瞒，但没有提交相关证据证明，故对民生公司的此项上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人民生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44560元，由上诉人湖北民生典当有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年十月十三日书记员  蔡丹