浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙09刑终58号 原公诉机关舟山市定海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许志朋，男，1980年5月5日出生于河北省威县，汉族，大学文化，个体，户籍地河北省威县，现住舟山市定海区。因本案于2018年4月20日被刑事拘留，同月27日变更为取保候审。现在居住地。 辩护人谢政敏、张春，广东广强律师事务所律师。 舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人许志朋犯故意伤害罪一案，于2020年6月29日作出（2019）浙0902刑初224号刑事判决。原审被告人许志朋不服，提出上诉。本院于同年7月24日受理后，依法组成合议庭，于同年9月29日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派检察员徐玲玲、检察官助理沈聪聪出庭履行职务。被告人许志朋及辩护人谢政敏、张春、被害人张某、证人徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年2月28日21时许，张某（男，31岁，系本案被害人）与多名同事在定海区××街道××街××号被告人许志朋经营的酒吧内喝酒、聊天。期间，张某酒后因琐事与同事孙某发生争执并相互推搡，被在旁的其他同事拉开后，张某仍在酒吧内吵闹，许志朋见状即上前制止，并用拳头挥打张某面部，造成张某鼻部受伤流血。同年4月20日，许志朋接民警电话传唤后至定海区海丰码头被抓获。经舟山市定海区公安司法鉴定中心鉴定，张某因外伤致鼻骨粉碎性骨折，鼻中隔骨折，其损伤程度为轻伤二级。 据此，原判以故意伤害罪判处被告人许志朋管制一年。 许志朋上诉称，1.其没有故意伤害张某的主观故意，只是劝阻张某与他人打架。2.一审判决认定其伤害张某的事实错误，并无客观性证据予以证实，张某系摔倒致脸部受伤，张某陈述内容自相矛盾，证人徐某、郑某、赵某、孙某均与张某有利害关系，四人证言存在矛盾之处，不能排除合理怀疑，均不能作为定案证据，证人许某1、许某2、ＭＥＮＤＯＺＡ与其陈述相互印证，足以证实其未殴打张某的事实。3.其行为不构成故意伤害罪，请求二审撤销原判，宣告其无罪。 其辩护人辩护称，1.一审判决认定许志朋殴打张某事实不清、证据不足，（1）证实许志朋打人的直接证据仅有被害人张某陈述、证人徐某的证言，但张某当庭陈述与其本人笔录之间有重大矛盾，与二审调取的张某受伤诊断证明、病历材料等证据存在重大矛盾，张某陈述与证人徐某证言亦存在矛盾，没有相互印证，不能作为定案依据；（2）其他在案证人郑某、赵某等人证言认为许志朋殴打张某仅是猜测，不能作为定案依据，证人许某1、许某2、ＭＥＮＤＯＺＡ证言与许志朋供述相互印证，证实许志朋在现场未殴打张某；（3）一审认定张某伤势为轻伤缺乏证据证实，体表原始伤情记录表不具有证据资格和证明力，不能证实张某被许志朋打伤后的伤情。2.张某轻伤二级伤情存疑，在案无任何病历、诊断证明等相关诊疗资料证实张某伤情，一审认定张某伤情为鼻骨骨折系错误，本案不能排除张某在2018年2月28日晚纠纷发生后至同年3月2日下午3时多确诊期间，受到其他新的意外伤害致鼻骨骨折的合理怀疑。3.对定海区公安分局小沙派出所2020年10月10日情况说明、舟山市中医院门诊病历、ＣＴ检查报告单、舟山医院出院小结等证据的真实性、合法性、关联性均有异议，没有相关医疗机构的病案专用章，没有相关调取证据通知书、清单，并非办案机关依法移送鉴定机构，而是由鉴定机构私自从当事人处接收，故上述材料均不能作为定案依据。4.办案机关未依法调取相关鉴定检材及鉴定委托手续、鉴定机构、鉴定人资质证书，并在一审出示，一审也未将相关病历材料、诊断证明等诊疗资料组织庭审举证、质证，司法鉴定机构在缺乏合法有效检材的情况下，所作鉴定意见不真实、不合法，不能作为定案依据，一审程序违法。综上，本案证明许志朋故意伤害张某事实不清，证据不足，请求二审宣告许志朋无罪或发回重审。 出庭的检察员提出，1.本案许志朋故意伤害犯罪事实清楚，证据确实充分，一审审判程序合法。2.许志朋的上诉理由不能成立，许志朋辩解其未殴打被害人不应采信，其前后供述对被害人张某受伤过程表述不一致，且与证人郑某、孙某、许某1证言不符，法医朱某证言证实被害人伤势并非摔倒所致。3.证人许某1、许某2、ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ证言称许志朋未殴打被害人与查明的事实、证据不符，不应采信。4.公安机关出具的情况说明对本案部分问题做了合理的解释，可以弥补相应程序瑕疵。5.公安机关二审期间补充调取相关证据合法有效，可以作为本案补强证据。建议驳回上诉，维持原判。检察员出示了证人许某1证言、公安机关出具的情况说明、被害人张某的门诊病历、ＣＴ诊断报告、住院病历、出院小结、ＣＴ片复印件、航班时间表、出入境管理信息系统查询记录、鉴定机构及鉴定人资质证书、鉴定委托书、委托事项确认书等证据材料，并经质证。 经二审审理查明，2018年2月28日21时许，被害人张某与多名同事在定海区××街道××街××号被告人许志朋经营的店内喝酒、聊天。期间，张某酒后因琐事与同事孙某发生争执并相互推搡，被在旁的其他同事拉开后，张某继续在店内吵闹推搡孙某。许志朋见状上前言语劝阻张某不成，后用拳头挥打张某面部，造成张某鼻部受伤流血及左眼眶肿胀，随即双方被在场人员拉开。同年3月1日张某到舟山市定海区公安分局小沙边防派出所报案，次日先后至舟山市中医院、舟山医院诊疗。同年4月20日，许志朋接民警电话传唤后至定海区海丰码头被抓获。 上述事实有被害人张某陈述、证人徐某、郑某、孙某、赵某、许某1证言及辨认笔录、证人许某2、葛某、王某、周某、朱某证言、被告人许志朋供述与辩解、接受证据清单、挂号单、门诊收费发票、照片、张某相关病历材料、诊断报告、鉴定委托书、鉴定事项确认书、鉴定机构及鉴定人资质证书、法医学人体损伤程度鉴定书、流动人口登记表、抓获经过等证据证实。上述证据来源合法，并经原审及二审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。 关于上诉理由、辩护意见及检察员的出庭意见，本院综合评判如下： 1.关于被害人张某陈述、证人徐某、郑某、孙某、赵某证言是否可以作为定案证据的问题。经查，公安人员询问被害人张某、证人徐某、郑某、孙某、赵某的程序合法，且被害人张某、证人徐某在二审庭审中出庭作证，上述证据来源合法，并经庭审举证、质证，符合证据效力，可作为本案证据，被害人陈述及四名证人证言对部分细节陈述略有差异，属记忆差别，并非证据矛盾。且张某报案笔录、体表原始伤情记录表证实，张某2018年3月1日下午4时许报案后于5时30分作了体表伤情检查，与舟山市海晶海运有限公司出具的2018年3月1日海丰至长白航线航班时间相符，证实张某当天已无法乘船至定海就医。张某当庭陈述其于案发次日即去定海就诊，确与相关事实不符，但不应据此推定张某原在公安机关侦查期间所作的相关陈述均系虚假，被害人张某陈述内容与其他证据相符的依法可以采信。案发时被害人张某与证人徐某等人确系同事或有业务关系，但辩护人据此认为被害人与证人之间有利害关系，上述证人证言不应作为证据采信，并无事实和法律依据。许志朋及其辩护人提出的相关异议不能成立，不予采纳。 2.关于证人许某1、许某2、ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ的证言是否可以采信的问题。经查，证人许某1、许某2证明案发时他们均未全程在场，原判并未否认证人许某1、许某2的证言作为本案证据的资格，而是结合其他在案证据依法进行认证，认为据此未采信该两名证人证言所称许志朋未殴打被害人张某的内容。证人ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ的证言虽无翻译人员在相关笔录上的签名，但翻译人员周某证言证实其作为翻译人员对ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ在公安机关所作证言进行翻译。故证人ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ证言可作为证据，辩护人对此提出的异议成立。但证人ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ是否可以作为定案证据证实本案事实需结合其他证据依法认证后才能采信。该证人ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ证言称张某与许志朋无冲突行为，张某当时鼻子未流血，同时称其只见张某与同事在拉扯，未见到两人用拳脚互殴，许志朋有往外推张某身体的行为。对上述证言内容结合其他在案证据，可印证许志朋与张某确有身体接触，但结合其他在案证据不足以证实其所称许志朋与被害人无冲突。辩护人的相关辩护意见不予采纳。 3.关于二审期间调取的张某诊疗病历材料、鉴定机构及鉴定人资质证书、公安机关出具的情况说明、法医学人体损伤程度鉴定书是否可以作为定案证据的问题。经查，本案法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定结论均已告知被害人张某、被告人许志朋，许志朋未对该鉴定书提出异议，且鉴定人之一法医朱某的证言亦在一审出示并经质证，控辩双方对朱某的鉴定资质并无异议。二审期间调取并出示的本案相关鉴定检材复印件、鉴定委托书、鉴定事项确认书、鉴定机构及鉴定人资质证书证实被害人伤势鉴定程序合法，鉴定检材均与被害人张某相关联，二审期间公安机关补充调取的张某治疗病历材料均有调取证据通知书、调取证据清单，相关医院均在相关诊疗病历材料中盖章确认，ＣＴ检查影像片复印件与张某相关联，所载明时间也与鉴定材料移交时间一致，均为2018年3月15日，上述证据调取程序合法，均未发现有涂改、篡改、伪造的痕迹，且法医学人体损伤程度鉴定书记录的资料摘要内容也与二审补充调取的相关诊疗资料一致。公安机关出具情况说明与鉴定事项确认书证实的内容相互印证，足以对公安人员将张某提供的病历本、出院小结等病历资料交给鉴定机构的相关情况作出合理解释。在本案中办案机关确有未全面及时调取张某相关诊疗病历资料并移送鉴定机构的工作瑕疵，但补充调取的诊疗病历资料、情况说明与原有鉴定材料并不矛盾，上述瑕疵不足以认定为严重违反相关侦查及鉴定程序。且许志朋及辩护人未提供证据证实上述鉴定检材与被害人张某无关联或系伪造、编造。因此，法医学人体损伤程度鉴定书可作为本案证据，二审补充调取的张某诊疗病历资料等证据可以作为补强证据予以采纳。上述证据在与其他定案证据相互印证的情况下，均可作为定案的根据。辩护人对此提出的相关意见不予采纳。 4.关于原判认定许志朋故意伤害张某是否事实清楚、证据确凿的问题。经查，（1）在案的体表原始伤情记录表、照片均系公安人员依法记录制作，均有办案民警的签字，张某也在记录表中签名，可以作为本案证据。体表原始伤情记录表、伤势照片、病历材料、法医学人体损伤程度鉴定书、被害人张某陈述、证人郑某、许某2、赵某、ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ、朱某等人的证言及相关辨认笔录相互印证，证实案发后张某鼻部骨折构成轻伤二级，且排除张某案发时摔倒在地磕碰形成的可能性。（2）证人许某1、许某2、赵某、郑某、徐某、孙某、ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ的证言及被害人张某陈述相互印证，赵某、郑某、孙某均认为许志朋打过张某致张面部受伤流血，虽非直接目击，但均是根据当时场景按一般生活经验作出的判断，具有合理性，可以作为定案的根据，同时上述证据证实张某与孙某发生争执推搡过程中张某鼻部并未受伤流血。（3）证人许某2证言称，两个客人当时相互打对方，但无明显伤势，其哥哥许志朋当时在言语劝架，没有上去拉扯他们，也不清楚后来的情况。许某1在证言中称许志朋无拉架，显与其他在案的许志朋供述、证人许某2证言等证据不符，且许某1在二审期间所作证言证实其并非全程目击。因此，许某2、许某1证言与其他在案证据证实的事实有明显不符之处，两人的证言内容亦有较大差异，故该二人的证言不能采信全部内容，而应当结合其他在案证据依照证据之间相互印证的认证方式采信其中符合事实的内容。（4）证人赵某、徐某、孙某、ＲＡＮＥＬＭＥＮＤＯＺＡ、郑某证言均证实张某离开案发现场时有赵某、徐某搀扶，并未倒地受伤。被告人许志朋称张某离开店时与另外二人一同摔倒在院门台阶，与其他定案证据不符，该辩解不能采信。（5）被害人张某陈述及二审当庭指认许志朋拳击其面部致其鼻部流血及左眼部受伤，与证人徐某证言、辨认笔录证明张某未听从许志朋的言语劝阻后许志朋拳击张某脸部相符，且与证人赵某、郑某、孙某证言、辨认笔录证明许志朋劝说张某不要闹了，随后张某躺在地上鼻子流血，许志朋被徐某等人拉住的事实相互印证，可排除许志朋以外的人击打张某的可能，足以认定许志朋拳击张某面部致张受伤的事实。（6）被害人张某陈述、徐某证言证明张某面部遭许志朋拳击受伤，与法医朱某对张某伤势致伤原因分析相印证，且有体表原始伤情记录表、伤势照片、张某病历材料、法医学人体损伤程度鉴定书佐证在案。（7）根据现有在案证据证实，被害人张某与被告人许志朋在案发前并无矛盾，张某鼻部受伤后于案发次日下午发觉伤势较重即报案，后至相关医院就诊治疗。辩护人认为不能排除案发后张某因其他原因致鼻部受伤骨折的可能，并无相关证据予以支持，仅是一种主观推测，可以排除辩护人相关合理怀疑。综上所述，原判认定许志朋故意伤害犯罪事实清楚，检察机关指控证据确实、充分，足以认定。许志朋及其辩护人对此提出的上诉意见，与查明的事实及证据不符，不予采纳。 5.关于本案程序是否违法的问题。公安机关对本案相关现场勘验、证据调取、委托鉴定等办案程序问题出具了相关情况说明，对相关问题做出合理解释或者说明，上述存在的问题属程序瑕疵，并未达到严重违法的程度。且在本案侦查、审查起诉、一审程序中并无违反法定程序的情形。补充调取的相关证据来源合法，亦经二审举证、质证，均可作为补强证据。辩护人据此提出原审程序不当请求发回重审的理由不足，亦不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）许志朋故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。许志朋上诉及辩护人辩护称无罪的理由和意见，不予采纳。被害人张某酒后在许志朋的经营场所滋事，对本案的引发有明显过错，对许志朋可酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。检察员的相关出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十八条第一款、第三款、第三十九条、第四十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  宋寅亮 代书记员  陈 昶