辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终703号上诉人（原审被告）：辽宁圣嘉置业发展有限公司，住所地葫芦岛市杨家杖子开发区毛祁屯街道。法定代表人：崔荣华，该公司经理。委托诉讼代理人：周际广，该公司经理。委托诉讼代理人：王丹妮，辽宁古塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时凤军，男，1963年2月9日生，汉族，职员，现住葫芦岛市连山区。被上诉人（原审第三人）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴工街1号。法定代表人：张凤文，该公司总经理。上诉人辽宁圣嘉置业发展有限公司因与被上诉人时凤军、辽宁金帝第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2018）辽1402民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人辽宁圣嘉置业发展有限公司的委托诉讼代理人周际广、王丹妮，被上诉人时凤军到庭参加诉讼。被上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁圣嘉置业发展有限公司上诉请求：1、撤销连山区人民法院(2018)辽1402民初3410号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并非本案的适格主体，被上诉人主张其为实际施工人，首先应当举证证明其实际承建了案涉工程。在原审中，被上诉人仅提供了背书对象为杨家杖子开发区永杰五金建材商店的相关财务凭证，该证据无法证明被上诉人是实际的工程建设主体。原审法院仅以指定接收人没有主张权利和原审第三人的背书而认定被上诉人为实际施工人，是没有事实及法律依据的。二、补充协议合法有效，原审不应否定其效力。1、补充条款系合同双方真实意思表示，补充条款是上诉人与原审第三人签订的，是双方真实意思表示，且原审庭审中双方也认可了补充条款的效力。因为这个工程的特殊性，所以关于实质性条款的约定都在补充条款里体现。原审判决中提及的补充条款不一致问题，在原审中上诉人已经说明了之前是借用其他施工单位的补充条款作参照，而本案涉及的补充条款已提供给法院，是有双方盖章的，已经成立且生效，没有写明时间不能推定为合同未生效。另外，原审提及补充条款对原审原告没有约束力，因为上诉人是与有资质的原审第三人签订的合同，所有条款约束的是合同双方，只要是以原审第三人名义施工，就应当遵守补充条款。2、补充条款应作为鉴定的重要检材，鉴定的检材中应将所有与案件有关的材料交予鉴定机构。本案中《建设施工合同》为格式合同，所有实质性条款均约定在补充条款中。在没有任何相左证据证明该补充条款无效的情况下，原审法院不予将该合同作为鉴定检材的做法并不适当。另外，鉴定机构在鉴定结论中已经说明补充条款的效力不予采纳，但在实际鉴定中却适用了对被上诉人有利的补充条款，基于鉴定检材的不确定性，其鉴定结论存在较大问题，不应被采信。三、给付全部工程款条件未成就，即不产生利息，上诉人也不应支付剩余工程款，根据上诉人与原审第三人的约定，付款按时间节点分三次支付。上诉人严格按照时间节点给付原审第三人工程款。现审计并未完成，且双方也约定了质保条款，因此，上诉人给付条件未成就。另外，该工程在施工中出现了大量的工程质量问题，且工程也未按期完工，施工人已构成违约，应当承担相应的违约责任，原审在未查明事实的情况下，直接将工程造价和工程款项混为一谈，既不客观也不公平。四、诉讼费及鉴走费不应由上诉人承担，根据法律规定，诉讼费部分胜诉、部分败诉的，应按比例承担，对于鉴定费应当由主张方负担，故原审判决违反法律规定。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。时凤军辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。1、时凤军是杨家杖子开发区书香苑12#--15#楼的实际施工人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人是实际投入资金、材料和人力，也就是全面履行发包方与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系。本案中，时凤军是借用本案第三人的资质，施工了全部工程，投入资金、材料及人工，原审认定时凤军是实际施工人正确，时凤军是适格原告。2、上诉人提供的《补充条款》是虚假的，原审法院不予采纳正确。上诉人与其他施工方签订补充条款，但是与时凤军未签订。在原审法院组织司法鉴定中，上诉人深知补充协议的重要性，如果有，不会拿其他施工方（绥中四建）的作为参照，只能说明上诉人在原审庭审时提供的其与第三人辽宁金帝的没有日期的补充条款是在庭审前制作，恶意侵害时凤军的合法权益，这份没有日期的补充条款没有法律约束力。3、原审司法鉴定结论合法正确。原审法院委托鉴定，资质、程序、认定事实等均符合法律规定，结论合法原审法院采信是正确的。4、原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款并支付利息正确合法。所建筑的楼房于2017年11月18日竣工验收，2018年9月交付使用，根据建筑施工合同第12、4工程进度款支付关于付款周期的约定分三次支付，主体封顶支付70%；竣工验收交付达85%，上诉人目前共支付10739030元，按照司法鉴定的13758130.41元为基数计算，支付比例仅为78%，而且迟迟不进行审计，已经严重违反了建筑工程施工合同竣工结算的期限规定，上诉人拖延行为，侵害了被上诉人的合法权益，本案结合工程进展，根据工程建设法律相关规定责令上诉人支付剩余工程款及利息正确。至于上诉人提出的工程质量、未按期完工问题，时凤军作为实际施工人完全按照合同约定履行。根本不存在法律意义上的工程质量问题。辽宁金帝第一建筑工程有限公司未作答辩。时凤军向一审法院起诉请求：圣嘉置业公司欠工程款5439745.18元至今未付。故诉至法院要求圣嘉置业公司按合同支付工程余款及利息，并支付工程总造价2%的社保基金。一审法院认定的事实：2016年11月17日，被告辽宁圣嘉置业发展有限公司（发包人）与第三人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（承包人）签订了一份杨家杖子经济开发区书香苑12-15号楼建设工程施工合同（备案号：16111816090140096）。合同约定：计划开工日期2016年11月18日，计划竣工日期2017年11月11日。签约合同价为10817537.52元。合同价格形式：可调价格合同，执行辽宁省2008计价定额及省、市有关文件，总承包二类取费。（详见专用条款约定）。同时合同对其他事项也进行了约定。另查明，案涉工程杨家杖子经济开发区书香苑12-15号楼为原告时凤军借用第三人辽宁金帝第一建筑工程有限公司的资质进行施工，该工程现已验收并交付使用。该工程经北京希地环球建设工程顾问有限公司辽宁分公司司法鉴定评估，杨家杖子经济开发区书香苑12-15号楼工程鉴定金额为13758130.41元。被告已支付工程款10739030.00元，尚有3019100.41元工程款未给付原告。一审法院认为，被告与第三人签订的建设工程施工合同合法有效。本案双方的焦点在于原告是否为实际施工人及合同补充条款是否对原告产生效力问题。关于实际施工人，虽然被告主张应为建设工程施工合同第三部分专用合同条款：1.7联络条款中1.7.2承包人指定的接收人为实际施工人，但该承包人指定的接收人是接收文件的接收人，且该指定的接收人并未主张自己是实际施工人的相关权利，被告给付的工程款也均是通过第三人背书后转给原告，故应认定原告为实际施工人，被告的该项主张法院不予支持。关于合同补充条款的效力问题，被告与第三人签订的建设工程施工合同时间是2016年11月17日，而被告提交用于鉴定评估所用补充条款签订的时间是2016年10月10日，且该补充条款没有第三人盖章，承包方签字处所签名字既不是第三人工作人员也不是借用第三人资质的实际施工人。被告在庭审时提交的有第三人盖章的补充条款又没有签订的日期。故该补充条款不能认定为被告与第三人签订的建设施工合同的补充条款，该补充条款对原告不具有约束力。被告欠付工程款属实，应按约定积极给付，未按约定给付属违约行为，应承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告辽宁圣嘉置业发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告时凤军工程款人民币3019100.41元，并从2018年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，至给付完毕之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费49878.00元，鉴定费226000.00元，均由被告辽宁圣嘉置业发展有限公司承担。本院二审期间，双方当事人未提供新证据，二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题之一是时凤军是否应该认定为本案实际施工人，实际施工人是指无效合同的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案时凤军借用辽宁金帝第一建筑工程有限公司的资质进行施工，故应该认定本案合同无效。在施工过程中，时凤军依约投入资金、材料、设备等，工程款也是由第三人辽宁金帝第一建筑工程有限公司支付给时凤军，时凤军应该认定为实际施工人。本案一审判决虽适用法律错误，但是认定时凤军为实际施工人的结果正确。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点问题之二是对于补充条款是否采信问题，因为从形成时间上看，本案的补充条款应该在辽宁圣嘉置业发展有限公司与第三人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（承包人）签订的建设工程施工合同的同日或之后，而本案的建设工程施工合同时间是2016年11月17日，且该补充条款没有第三人盖章。而被告提交用于鉴定评估所用补充条款签订的时间是2016年10月10日。且上诉人提交的另一份补充条款有第三人盖章的没有签订的日期。故本案上诉人提供的补充条款无法采信。关于诉讼费及鉴定费问题，因为时凤军在一审中起诉数额是5439745.18元及利息，而一审判决的数额是3019100.41元及利息，故上诉人应该承担诉讼费、鉴定费的五分之三，时凤军应该承担诉讼费、鉴定费的五分之二。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费49878元，由上诉人辽宁圣嘉置业发展有限公司负担29926.8元，由被上诉人时凤军负担19951.2元；鉴定费226000元，由上诉人辽宁圣嘉置业发展有限公司负担135600元，由被上诉人时凤军负担90400元。二审案件受理费49878元，由上诉人辽宁圣嘉置业发展有限公司负担29926.8元，由被上诉人时凤军负担19951.2元。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  王嘉莉审判员  吴玉刚二〇二〇年十月二十一日书记员  王 宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”