陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 (2020)陕01民终10847号上诉人（原审原告）：陕西拾柒网络科技有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：邢浩翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高珩，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林曦，上海市XX城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安海港城物业管理有限公司，住所地西安市曲江新区、404、405室。法定代表人：寿伟杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：党旭新，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴瑜伶，陕西权诚律师事务所实习律师。上诉人陕西拾柒网络科技有限公司（以下简称拾柒网络公司）因与被上诉人西安海港城物业管理有限公司（以下简称海港城物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。拾柒网络公司上诉请求：撤销一审判决，改判为支持其诉讼请求；一、二审诉讼费由海港城物业公司负担。事实和理由：由于海港城物业公司所建设的金美达综合商业建设工程总建筑面积达70808平方米，且涉案商铺总面积超过1000平方米。如进行改建、扩建，则必须进行消防验收备案。然而，海港城物业公司所加盖的224平方米钢结构部分，并非属于该项目建设工程原有经过审核的建筑物。故在未取得建设工程规划许可证的同时，自然无法进行消防设计审核与备案。一审已查明海港城物业公司承认加建部分系后期加建的室内部分，不属于建设工程规划许可手续范围，却未认定海港城物业公司存在严重违约，其享有解除权错误。一审未确认其以起诉状方式解除合同的送达效力错误。一审认为其诉讼请求第一项系确认之诉，其并未在要求确认的时间之前或当日发出解除通知，要求确认合同解除的法律事实并未发生，解除权的构成要件并不具备。一审应当就诉讼请求的明确向其进行释明，但一审未释明错误。一审认为其未举证证明因钢结构夹层导致消防设计审核或备案未通过，属于分配举证责任错误。本案系海港城物业公司严重违约导致其合同目的无法实现，其有权要求海港城物业公司退还租金并承担违约赔偿责任。海港城物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。拾柒网络公司一审起诉状中载明第一项诉讼请求为“请求依法确认解除双方所签署的商业服务及物业管理协议及其补充协议”，在诉讼过程中，拾柒网络公司明确该项诉讼请求为“确认合同于2019年7月19日解除”。根据相关法律规定，解除权发生解除效力的构成要件之一为送达解除通知，但拾柒网络公司并未在要求确认的2019年7月19日前（含当日）发出解除通知，拾柒网络公司要求确认2019年7月19日合同解除的法律事实并未发生，解除权的构成要件并不具备。2018年4月24日，XX街XX号《商铺服务及物业管理协议》约定，其为拾柒网络公司承租的位于西安市曲江新区XX路XX号的XX街XX馆XX层、夹层，商铺编号为G1-06、G2-03、G1-09，面积为1264平方米的商铺提供商业服务及物业管理服务活动;期限为六年，自2018年9月20日起至2024年9月19日止;物业管理费为31600元/月,每三个月为一个支付期，拾柒网络公司应在每个支付期费用到期之日最少提前15日向其一次性足额支付下个支付期的商业服务费和物业管理费，先交后用;拾柒网络公司逾期交付的，按本合同有关约定承担违约责任;拾柒网络公司进场日以商铺进场确认单日期为准，拾柒网络公司承诺承租的商铺开业日期不晚于2018年9月20日，此时间为拾柒网络公司最晚开业日，拾柒网络公司自进场日起至本协议约定的最晚开业日期间，双方视为特约时期，无论拾柒网络公司在此期间是否使用该商铺，拾柒网络公司均应在本协议约定时，向其一次性交纳该期间的特约服务费，特约服务费标准为按乙方承租商铺租赁合同约定面积，每平方米每月25元；拾柒网络公司应交纳的特约服务费总额为126400元。合同签订后，其依约为拾柒网络公司提供物业管理服务，根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，拾柒网络公司也应当按照合同约定履行支付物业管理费的义务。但拾柒网络公司自承租房屋之日起，从未向其交纳过物业管理费，合同无法履行的主要原因并非其违约导致，反而是因为拾柒网络公司长期迟延交纳物业管理费，构成根本违约，导致合同无法履行。拾柒网络公司长期占有、使用该租赁房屋，并享受其提供的物业管理服务，其不仅不应当返还拾柒网络公司主张的特约服务费，相反拾柒网络公司应当向其支付欠交的物业管理费，其亦已另案起诉。故拾柒网络公司主张其返还其已支付的特约服务费126400元，没有事实和法律依据。拾柒网络公司主张在办理二次装修消防设计审批过程中，发现租赁合同并未按照建设工程规划许可证的规定建设，根本无法通过消防设计审查和消防验收，造成拾柒网络公司无法建设电子竞技俱乐部训练基地，致使合同目的无法实现，享有解除权，没有事实和法律依据。首先，拾柒网络公司对承租商铺的房屋状况是明确知悉的。西安金美达商业地产开发有限公司从未向拾柒网络公司隐瞒租赁商铺的真实情况，拾柒网络公司承租的商铺属于现房，且面积高达1264平方米。双方签约之前，拾柒网络公司已多次进行实地考察，对承租商铺的面积、结构、户型、产权等房屋状况是明确知悉的。双方签订合同时，西安金美达商业地产开发有限公司也已向拾柒网络公司提供所租赁房屋的平面图纸。拾柒网络公司在结合房屋的实际状况和平面图纸后，与西安金美达商业地产开发有限公司及其进行签约，并进行后续的规划和设计。其次，拾柒网络公司有利用承租商铺内夹层并继续扩大该夹层部分的意愿。依据拾柒网络公司在一审提供的《钢结构施工合同》，可得知拾柒网络公司对该夹层的真实情况是明确知悉的，且有利用该夹层并继续扩大夹层部分的意愿。拾柒网络公司在承租商铺原有基础上继续进行钢结构的加盖，也需要办理相关手续，包括建设工程规划许可手续，因此，拾柒网络公司完全相信夹层的相关手续完善问题，经过双方的共同努力完全可以克服，不会因此导致合同履行不能。而且，拾柒网络公司是否已向有关部门申请消防设计审查和消防验收且未通过，并没有任何证据可以证明。即使夹层手续问题无法解决，该夹层部分属于钢结构，拆除该部分也没有难度。因此，夹层的违建与否，不会导致双方签订的合同无法履行，拾柒网络公司主张其享有解除权没有事实和法律依据。再次，拾柒网络公司作为专业开展电竞相关业务的公司，在承租面积高达1264平方米的商铺时，必然是谨慎认真，经过多次考察后决定的，对承租商铺的面积、结构、户型、产权等情况必然是明确知悉的。因此，拾柒网络公司主张因西安金美达商业地产开发有限公司违约，致使其合同目的无法实现，没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。拾柒网络公司向一审法院起诉请求：1.确认解除双方所签署的《商铺服务及物业管理协议》及《补充协议》。诉讼过程中，拾柒网络公司明确请求为确认合同于2019年7月19日解除。2.海港城物业公司退还其特约服务费126400元。3.诉讼费由海港城物业公司负担。一审法院认定事实：2018年4月24日，拾柒网络公司、金美达公司签订《商铺租赁合同》，约定拾柒网络公司从金美达公司处租赁总面积为1264平方米的案涉商铺，其中，夹层为钢结构夹层，面积为224平方米，用于经营品牌“17电子竞技俱乐部”，经营项目为俱乐部训练基地，租赁期限为2018年9月20日至2024年9月19日。租赁合同第六条约定，拾柒网络公司应与运营管理公司另行签订运营管理协议，与商业服务及物业管理公司另行签订商业服务及物业管理协议。租赁合同第十九条第17款约定，“本合同与《运营管理协议》《商业服务及物业管理协议》在内容上是一个有机联系的整体，须同时签署方可发生法律效力，本合同的解除或者终止同时意味着《运营管理协议》《商业服务及物业管理协议》的解除或终止，同样《运营管理协议》或《商业服务及物业管理协议》解除终止时，本合同自动终止，但如相关费用尚未结清，则有关费用结清、违约责任及争议解决条款继续有效”。同日，拾柒网络公司与海港城物业公司签订《商业服务及物业管理协议》，约定海港城物业公司为拾柒网络公司提供商业及物业服务，合同期限与租赁合同期限相同，其中月物业管理费为31600元。协议第十三条约定内容与租赁合同第十九条第17款约定内容相同。合同签订后，金美达公司将案涉交付给拾柒网络公司。拾柒网络公司向金美达公司支付租金、电梯改造费，向海港城物业公司支付管理及物业服务费126400元。后拾柒网络公司、金美达公司因合同履行问题发生争议。庭审中，拾柒网络公司明确案涉商铺不符合建设工程规划许可手续是指224平方米的钢结构夹层不在建设工程规划许可手续范围内。金美达公司认可钢结构夹层不属于建设工程规划许可手续范围，是后期加建的室内部分。在诉讼过程中，拾柒网络公司并未提交消防部门因钢结构夹层导致其消防设计审核或者备案未通过的证据。庭审中，拾柒网络公司、海港城物业公司均确认拾柒网络公司在2019年7月19日前（含当日）未送达解除通知。另查明，2016年9月7日，西安市公安消防支队雁塔区XX大队作出建设工程消防验收意见书，对案涉商铺在内的建设工程进行了验收，综合评定消防验收合格。意见书还载明：该工程尚未装修，如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法申报消防设计审核或备案。一审法院认为，根据拾柒网络公司的诉请，本案为确认之诉和给付之诉。其中，确认之诉所要确认法律事实为合同于2019年7月19日解除的法律事实是否存在，该事实是本案的前提事实。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由此来看，解除权发生解除效力的构成要件之一为送达解除通知。本案中，拾柒网络公司并未在要求确认的2019年7月19日前（含当日）发出解除通知，要求确认2019年7月19日合同解除的法律事实并未发生，解除权的构成要件并不具备。另外，案涉商铺的钢结构为后期加建的室内部分，该部分是否必然导致拾柒网络公司所主张的消防设计审核或备案不能通过，缺乏证据佐证。据此，拾柒网络公司现要求确认合同于2019年7月19日解除，缺乏事实和法律依据，不予支持。而拾柒网络公司要求海港城物业公司退还款项的主张是基于确认合同解除后的相关诉请，在其确认合同解除的主张不成立的情形下，其诉请并无法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告陕西拾柒网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费2828元，由陕西拾柒网络科技有限公司负担。二审中，拾柒网络公司主张其于涉案合同签订前即已向海港城物业公司支付物业费。海港城物业公司对此予以认可。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，拾柒网络公司与海港城物业公司签订的《商业服务及物业管理协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。现拾柒网络公司主张确认该合同于2019年7月19日解除，即应当承担证明其已于2019年7月19日之前（含当日）向海港城物业公司送达解除通知。但拾柒网络公司未能提交充分有效证据证明上述事实已实际发生，故拾柒网络公司行使解除权的构成要件并不具备。另查，案涉商铺的钢结构虽为后期加建的室内部分，但该部分是否必然导致拾柒网络公司主张的消防设计审核或备案不能通过，拾柒网络公司未提交充足证据证明。据此，一审对拾柒网络公司要求确认合同于2019年7月19日解除及要求海港城物业公司退还款项的诉讼请求不予支持，与法不悖，并无不妥。综上所述，拾柒网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2828元，由陕西拾柒网络科技有限公司负担。    本判决为终审判决。     审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉审  判  员  林      瀚 二○二○年十月十三日 法 官 助 理   高  喜  平书 记 员  姬  凯  华