河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2718号上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号，统一社会信用代码：914105817891887832。法定代表人：王长吉，总经理。委托诉讼代理人：温晓锋，河南金年华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王立涛，男，汉族，1976年4月12日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：李海超，河南首位律师事务所律师。原审被告：王明伟，男，汉族，1963年4月16日出生，住河南省平顶山市新华区。原审被告：河南聚尔溢实业有限公司，住所地河南省汝州市双拥路与向阳路交汇处西100米路南，统一社会信用代码：91410482579216379B法定代表人：张欣，总经理。上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人王立涛、原审被告王明伟、原审被告河南聚尔溢实业有限公司（以下简称聚尔溢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院作出（2020）豫0482民初2590号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天河公司的委托诉讼代理人温晓锋，被上诉人王立涛及其委托诉讼代理人李海超，原审被告王明伟到庭参加诉讼。原审被告聚尔溢公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天河公司上诉请求：1.依法撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2590号民事判决，改判驳回王立涛的一审诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由王立涛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。王立涛在该项目中是建筑安装工程总分包，在庭审中王立涛并未提供证据证明其施工完毕并已结算的内容中不包括消防、通风、采暖的预埋及二次配管的工程。因此一审判决认定“王立涛施工安装天河公司承包聚尔溢公司御香山2号、6号楼及地下车库的给排水、电气安装、通风、人防、消防、采暖预埋施工是既存事实”明显不当。即使王立涛施工的范围包含消防、通风、采暖预埋及二次配管工程，但也已包含在2018年2月12日的结算单内，已经结算完毕。王立涛在一审庭审中并未提供证据证明其施工的范围包括消防、通风、采暖预埋工程，王立涛在施工前进行鉴定的行为并不能够证明其施工的范围包括其申请鉴定的内容。事实上，依据王立涛在一审庭审中提交的证据可以说明，消防、通风的预埋及二次配管包含在电气工程之中，消防预埋与消防工程不同，消防预埋及二次配管实际上就是电气工程中强、弱电线路的穿线管PVC预埋。而通风预埋及二次配管就是指预留通风洞口和预留洞口埋件。这是由施工顺序决定的，并非是单独列出的一项工程。一审判决中认定天河公司与王立涛之间未签订书面合同，双方2018年2月12日签署的结算单亦未明确载明是否包含王立涛诉讼的价款，仅错误的依据天河公司同意鉴定，便认定2018年2月12日签署的结算单中不包含王立涛起诉的价款，明显证据不足。二、中企价鉴（2019）第52号工程造价鉴定意见书不能作为定案依据。从程序上来说，河南中企工程管理有限公司作为专业的鉴定机构，本应该细致严谨，但该鉴定机构出具的封面标题中明显看出其并未仔细审核，同时该鉴定意见书所附的现场勘验记录中无鉴定人员签名。鉴定意见书中2#的消防、采暖预埋企业管理费21951.47元、社会保障费10273.41元、住房公积金2334.87元、意外伤害824.07元等间接费用35383.82元，6#的消防、采暖预埋间接费5091.08元及2#、6#通风预埋工程的间接费用1353.49元，因王立涛未提供认何票据予以证明，因此该部分费用应当予以扣减。同时天河公司承包的聚尔溢公司的采暖工程仅仅是暖通管道入户，室内部分是由聚尔溢公司负责，天河公司不可能也无法将该工程分包给王立涛进行施工。但在该鉴定意见书工程造价部分，大部分都指的是室内给水管或室内安装，这明显超出天河公司的施工范围，因此该鉴定书中的采暖部分应当扣除。三、关于王立涛施工的涉案工程，天河公司已于2018年2月12日进行结算，结算价为4075418.1元，天河公司累计付款共计4412692.09元，多支付王立涛337273.99元。王立涛辩称，一、一审判决基本符合事实，王立涛认为一审判决应当将王明伟列为连带责任人，王明伟实际是借用天河公司的资质承包该工程，其次王立涛提供的大量证据足以证明御香山2号楼、6号楼以及地下车库的给排水、电气安装、通风、人防、消防、采暖、二次预埋均是王立涛实际施工完成。二、中企价建（2019）第52号工程造价鉴定意见书是由汝州市人民法院作为委托人委托的鉴定事项，并非王立涛单方鉴定结果，因此法院有权采纳，王立涛认为该鉴定基本符合实情。三、2018年2月12日双方结算价4075418.10元是御香山2、6号楼及地下车库、给排水、电气安装这部分的造价，并不包含消防、通风、预埋、暖气等工程造价，至于天河公司所谓已经支付4412692.09元没有事实依据，天河公司是将双方合作的其他项目支付的款项混同在本项目中，王立涛就本项工程只承认天河公司支付了4075418.10元。王明伟述称，关于天河公司出具的2018年2月12日天河公司与王立涛的结算单上的结算价款、结算内容是依据建设工程施工合同规定的规范用语表述为给排水及电气安装。通风、消防、预埋等都是电气安装施工图纸说明中的内容，并未单列。王立涛不认可已付工程款4412692.09元，但款项都由王立涛签字认可，一审已提交证据。聚尔溢公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。王立涛向一审法院起诉请求：1.依法判决天河公司、王明伟、聚尔溢公司支付消防、通风、采暖的预埋及二次配管的工程款共445669.38元及利息47631元（利息从2018年2月12日暂计算至2020年5月12日，按中国人民银行同期发布的贷款基准利率4.75％计算，此后计算到清偿完毕止）；2.诉讼费、鉴定费6800元由天河公司、王明伟、聚尔溢公司承担。一审法院认定事实：2013年9月29日，天河公司与聚尔溢公司签订《建筑工程施工合同（二标段）》一份，承包聚尔溢公司鑫源御香山一期工程2#6#楼施工图纸范围内的全部内容，包含建筑装修、水电（含弱电）、暖通（暖通管道八户）、消防等项目。2014年10月10日双方再次订立合同，天河公司又承包聚尔溢公司该一期工程的地下车库部分结施、建施、水电（含弱电）、暖通（不含锅炉）、消防等施工工程。开工日期为2013年9月29日，竣工日期为2014年12月22日，2016年8月30日竣工验收交付使用。上述工程均由王明伟代表天河公司签订合同。王立涛作为实际施工人带领工人对该工程的水、电、暖、消防、人防、通风、预埋、二次配合进行施工，但未与天河公司签订施工合同。在合同履行过程中，天河公司与聚尔溢公司产生纠纷，双方在河南省平顶山市中级人民法院、河南省高级人民法院进行诉讼。平顶山市中级人民法院强制执行（2019）豫04执76号执行案件结案通知书显示，聚尔溢公司于2019年3月8日付给天河公司8666034.21元，协助汝州市人民法院执行2513293.06元。聚尔溢公司已按平顶山市中级人民法院（2016）豫04民初252号民事判决书和河南省高级人民法院（2018）豫民初867号民事判决书履行全部义务。2018年2月12日，天河公司代表人王明伟与王立涛就王立涛施工队鑫源御香山2、6号楼及地下车库给排水、电气安装进行结算。该结算单载明扣除资料员工资结算金额，合计407548.10支付给王立涛，主要工程量为配电器、电表、电缆及桥架、排污管道及排污泵等设备安装。但王立涛认为双方对通风、消防、人防的预埋及二次配管工程没有进行结算，2019年9月经王立涛申请，汝州市人民法院技术科委托河南中企工程管理有限公司进行工程造价评估鉴定，王立涛和天河公司项目负责人王明伟参与现场勘验，河南中企工程管理有限公司作出了中企价鉴（2019）第52号鉴定意见书。鉴定结论为：申请人申请工程的造价总计为571371.05元。王立涛以优惠22％的价格即44566.38元，向原审法院起诉要求被告给付。一审法院认为，本案争议的焦点之一是2018年2月12日王明伟代表天河公司与王立涛签署的结算价款为4075418.10元，是否包含本案王立涛主张的消防、通风、采暖的预埋及二次配管工程款。王立涛施工安装天河公司承包聚尔溢公司御香山2.6号楼的给排水、电气安装、通风、人防、消防、采暖预埋施工是既存的事实。王立涛进行天河公司的该工程施工，双方未签订书面合同，双方2018年2月12日签署的结算单亦未明确载明是否包含原告诉讼的价款，争议中双方同意勘验评估鉴定，原审法院认定不包含。因此，争议的焦点之二是中企工程管理有限公司的中企价鉴（2019）第52号工程造价鉴定意见书的效力，中企工程管理有限公司是有权部门批准的、有相应资质的鉴定机构，经当事人一致选择，人民法院委托可以进行相应的评估鉴定，所有鉴定人员在鉴定结果出现前，均已取得鉴定人员鉴定资格，并都在鉴定意见书上签字确认，该中企价鉴（2019）第52号工程造价鉴定意见书可以作为定案依据。争议的焦点三是，聚尔溢公司作为发包人应否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案聚尔溢公司经人民法院执行全部付清了天合公司的施工款，因此，原告王立涛要求聚尔溢公司承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、河南天河建设工程有限公司在判决生效后十五日内支付王立涛工程款445669.38元，并自2018年2月12日按中国人民银行同期发布的贷款基准利率支付利息至清偿完毕之日止。二、驳回王立涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，由河南天河建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人天河公司围绕上诉请求依法提交了四组证据，并申请两名专家证人出庭作证，拟证明本案王立涛主张的消防、通风、采暖的预埋及二次配管的工程包含在王立涛承包的水电安装工程中，并已结算完毕；被上诉人王立涛申请一名证人出庭作证，并提交新证据一份，拟证明王立涛施工了消防、通风、采暖的预埋及二次配管工程。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，1.专家证人张某证实：“从专业角度来说，消防、通风预埋在图纸上来说是水电工程的一部分，必须随着主体工程一起进行，特别是影响主体结构安全的必须要同时施工。比如通风口、桥架洞口、给排水电缆进出管、消防栓等这些都是需要同时随主体施工的。专业的二次配管是指预埋之外的与设备连接或者安装所需要的另行配置的管道。一般所指的一次配管是随图纸设计范围内的暗埋管线，比如说顶板、地板和墙内，二次配管是指出了顶板、地板和墙内出的部分。消防预埋只是水电图纸中的一部分，一般消防、通风预埋是包含在水电安装工程中的。一般是由一个施工队承包，因为存在交叉施工，所以一般不会由两个施工队分包，当然如果想要分包也不存在技术上的障碍”。专家证人马某证实：“安装工程包括水电、通风、采暖、消防等。正常情况下消防、通风预埋是随着施工进度一起进行，非正常情况下是做错了才会单独施工，比如说通风的洞口没开、打错了，消防的预埋没有装需要重新做等才会单独施工。消防、通风预埋包含在水电安装工程中。水电安装工程包含很多预埋，一般在工地施工过程中随着施工进度进行水电预埋，根据图纸要求也要进行消防预埋，一般在水电安装工程中进行消防预埋。预埋是指所有设备穿墙、穿梁、穿洞；二次配管指的是洞口出来到设备之间的这部分管线，包括桥架。消防预埋主要做的是防火门、隔离门的预埋、消防栓孔洞的预埋、烟感报警器的预埋、喷淋的预埋；通风的预埋活比较少，主要是预留通风洞口”。2.王立涛在汝州共承接了天河公司的四个项目，分别为四知堂项目、汝州申通快递办公楼项目、飞亚飞小区项目、御香山项目。王立涛称四个项目施工内容基本相同，主要是水电安装工程，还有部分消防、通风、人防、采暖等预埋及二次配管工程。其中申通快递办公楼项目施工了消防、人防、通风的前期预埋及二次配管（因为汝州申通快递公司破产了，后期水电安装未施工）；四知堂项目施工了水电安装、消防的前期预埋及二次配管；飞亚飞小区项目施工了水电安装、消防、人防、通风的前期预埋及二次配管；御香山项目施工了水电安装、消防、人防、采暖、通风的前期预埋及二次配管。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。综合各方当事人的上诉、答辩以及陈述意见，本案二审争议焦点为：天河公司应否向王立涛支付消防、通风、采暖预埋及二次配管的工程款。对此，本院具体分析评判如下：本案中，天河公司将案涉御香山项目水电安装工程承包给王立涛，双方未签订书面合同，未就施工承包范围进行书面约定。王立涛主张消防、通风、采暖预埋及二次配管工程不包含在其承包的水电安装工程中，工程款也不包含在双方的结算价款中；天河公司认为王立涛诉请的消防、通风、采暖预埋及二次配管工程包含在双方水电安装施工合同承包范围中，双方已就所有工程量进行结算，天河公司不应再另外支付消防、通风、采暖预埋及二次配管的工程款。对此本院认为，首先，从专家证人的证言来看，两名专家证人均证实从施工图纸来说消防、通风预埋从水电安装工程的一部分，一般应随主体工程一起施工，实际承包施工时一般都包含在水电安装工程中。其次，从王立涛在汝州分包的天河公司承包的四知堂项目、汝州申通快递办公楼项目、飞亚飞小区项目、御香山项目等四个工程来看，王立涛自认其施工的四个项目主要是水电安装工程，还有部分消防或人防、通风、采暖的预埋及二次配管工程，每个项目施工的预埋和二次配管工程有所不同。结合天河公司提交的四知堂项目、飞亚飞小区项目、御香山项目的结算单来看，御香山项目结算单显示工程为“鑫源御香山2、6号楼及地下车库给排水、电气安装”，未写明是否包含本案争议的消防、通风、采暖的预埋及二次配管工程，结算单价也未明确载明是否包含该部分工程款。但从同样是王立涛施工的四知堂项目来看，王立涛自认四知堂项目除水电安装工程外还施工了消防的前期预埋和二次配管，其也明确认可四知堂项目结算单中显示的“35787.20元”是办公楼的弱电和消防预埋的结算价，但四知堂项目结算单对包含有消防预埋工程的该工程款明确表述为“应支付水电工程造价”，与御香山项目关于工程的表述一致，均表述为水电安装工程，并未明确表述为水电安装及消防预埋的工程。再者，从飞亚飞小区项目结算单和御香山项目结算单来看，两个项目均采用固定单价进行结算。两份结算单显示飞亚飞小区项目结算单价为80元/m2，御香山项目结算单价为110元/m2。针对两个项目结算单价的差异，王立涛称御香山项目单价110元/m2仅是水电安装工程单价，不包含本案所诉的消防、通风、采暖的预埋及二次配管工程单价，御香山项目单价比飞亚飞小区项目单价高30元是因为御香山项目由发包人指定管材，材料价格比飞亚飞小区项目贵50%；天河公司称该单价是王立涛施工的御香山项目工程单价，包含本案争议的消防、通风、采暖的预埋及二次配管工程价款，单价增加是因为御香山项目增加了部分采暖工程，材料费用也有增加，所以结算单价比飞亚飞小区项目高30元。经查，按双方认可的御香山项目工程量以每平方增加30元计算增加工程款应为110余万元，而王立涛自认其购买发包人指定的管材费用仅为25万元，按王立涛所述该单价仅为水电工程单价，因为材料价差所以单价增加30元，但增加的材料费用明显低于增加的工程款，王立涛的辩解意见明显不合常理，难以让人信服，天河公司的主张更符合一般常理，应予采信。由此可以看出御香山项目结算单价110元/m2应是水电安装和消防、通风、采暖的预埋及二次配管工程的综合单价。综上，本院认为结合查明的事实应认定御香山项目结算单系双方对王立涛施工的御香山项目水电安装工程及本案争议的消防、通风、采暖的预埋及二次配管工程进行的结算。天河公司与王立涛已就案涉工程进行结算，该部分工程款包含在双方于2018年2月12日签订的结算单中，故王立涛再另行主张天河公司支付消防、通风、采暖预埋及二次配管的工程款无事实和法律依据，不应予以支持。综上所述，河南天河建设工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2590号民事判决；二、驳回王立涛的诉讼请求。一审案件受理费9700元，由王立涛负担；二审案件受理费8558元，由王立涛负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年十月二十一日书记员  贾亚航