湖北省红安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1122刑初46号公诉机关湖北省红安县人民检察院。被告人张先进，男，1961年8月20日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省九江市浔阳区，住安徽省无为县。因涉嫌非法采矿罪，于2018年4月12日被湖北省黄冈市公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2018年9月11日被取保候审。同年12月27日因非法采矿罪被湖南省岳阳市云溪区公安局逮捕，并被云溪区人民法院判处有期徒刑四年。现服刑于湖南省岳阳监狱。辩护人李仕轩，湖北今天律师事务所律师，执业证号14201201510778327。湖北省红安县人民检察院以鄂红检刑诉[2019]34号起诉书指控被告人张先进犯非法采矿罪，于2019年2月20日向本院提起公诉，本院于次日立案，依法组成合议庭，因被告人张先进于2018年12月27日被湖南省岳阳市云溪区公安局逮捕并羁押于岳阳市第一看守所，本院决定中止审理，后恢复审理，并于2020年10月16日公开开庭审理了本案。湖北省红安县人民检察院指派检察员熊莉娟、检察官助理姚志刚出庭支持公诉，被告人张先进及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年10月底，被告人张先进及姜某、夏和林共同出资，以洲洋公司名义，取得浠水县长江罗家洲采区采砂经营权。经湖北省水利厅批准，采砂有效期限自2017年11月1日至2017年12月20日，采挖总量为60万吨，现场监管为浠水县水利局。三人约定按占股比例对经营收益进行分配，并安排被告人范某及夏某2、朱某及章议保（另案处理）在采区负责日常管理工作。其中，夏和林负责办理相关手续以及关系协调；被告人张先进负责采砂船管理和作业；范某在“湘岳阳挖1961”采砂船上记账、量方；夏某2在“皖兴达工66”采砂船上记账、量方；朱某驾驶小船接送采区人员和协助量方。2017年11月1日，浠水县水利局按照湖北省水利厅行政许可决定的要求，与洲洋公司签订了罗家洲采区开采合同。至2017年12月20日，采区所属采砂船违反采砂许可证规定的开采范围开采。经湖北齐兴会计师事务有限公司会计鉴定，浠水县洲洋砂业有限责任公司自2017年11月1日至2017年12月20日期间开采黄砂总量为113.37万吨，超过合同约定开采量的销售金额为2418.73万元。公诉机关认为，被告人张先进违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，依法应当以非法采矿罪追究其刑事处罚，提请人民法院依法判处。为支持上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了被告人的身份信息、扣押决定书、海事巡航工作日志、行政许可决定、湖北省黄冈市中级人民法院刑事裁定书、红安县人民法院刑事判决书等书证；证人袁某、王某1、张某1、何某1等人的证言；会计鉴定意见、电子物证检验报告；现场指认、辨认笔录；海事执法记录视频；被告人张先进及同案人夏和林、范某、夏某2、朱某的供述与辩解等证据。被告人张先进对公诉机关指控的基本事实无异议，当庭自愿认罪。辩护人提出：被告人张先进在非法采砂的犯罪中属于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人还具有坦白情节，且能够认罪认罚，归案后积极退赃退赔，有效挽回国家损失，可以从轻、从宽处罚；被告人张先进在湖北、湖南两地的犯罪行为构成连续犯，属裁判上的一罪，其宣判的刑期不应高于两案并审宣告的刑期。经审理查明：2017年10月底，被告人张先进及姜某、夏和林（均已判刑）共同出资，以洲洋公司名义，取得浠水县长江罗家洲采区采砂经营权。经湖北省水利厅批准，采砂有效期限自2017年11月1日至2017年12月20日，采挖总量为60万吨，现场监管为浠水县水利局。三人约定按占股比例对经营收益进行分配，并安排范某、夏某2、朱某、章议保（均已判刑）在采区负责日常管理工作。其中，夏和林负责办理相关手续以及关系协调；张先进负责采砂船管理和作业；范某在“湘岳阳挖1961”采砂船上记账、量方；夏某2在“皖兴达工66”采砂船上记账、量方；朱某驾驶小船接送采区人员和协助量方。2017年11月1日，浠水县水利局按照湖北省水利厅行政许可决定的要求，与洲洋公司签订了罗家洲采区开采合同。至2017年12月20日，采区所属采砂船违反采砂许可证规定的开采范围开采。经湖北齐兴会计师事务有限公司会计鉴定，浠水县洲洋砂业有限责任公司自2017年11月1日至2017年12月20日期间开采黄砂总量为113.37万吨，超过合同约定开采量的销售金额为2418.73万元。案发后被告人张先进向公安机关退缴非法所得六百万元。上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证实：一、书证1、《内河船舶检验证书簿》等复印件13份，证明“湘岳阳挖1961”、“皖兴达工66”号等货船内河航运资格。2、《人员基础信息》30份，证明徐修艮等30名在罗家洲采区购买、运输黄砂人员的基本信息。3、手机银行或电子转账（记录）的手机截图，证明祥顺号等货船购买、运输黄砂的事实情况。4、黄石海事局港区海事处提供的《“湘岳阳挖1961危害航道通航安全案”科技档案》复印件，证明罗家洲采区所属采砂船危害长江航道通航安全采砂并对其采取行政处罚的情况。5、黄石海事局港区海事处提供的《黄石海事局现场巡航工作日志》复印件，证明自2017年11月20日至1017年12月20日期间，罗家洲采区所属采砂船多次碍航采砂作业的情况。6、黄石港区海事处提供的约谈浠水洲洋公司业主的会议记录、宣传信息、《关于浠水罗家洲采砂水域存在安全隐患的情况通报》等资料，证明对罗家洲采区所属采砂船越界采砂行为的监管情况。7、《责令改正（停止）海事违法行为通知书》及《现场笔录》，证明黄石港区海事处多次对罗家洲采区所属采砂船违规作业进行处置的情况。8、黄石港区海事处提供的《水上水下活动许可证》复印件，证明许可洲洋公司进行采砂作业的船舶和水域区间及作业要求规定。9、浠水县水政监察大队提供的《湖北省水利厅关于黄冈市浠水县长江河道罗家洲采区采砂许可的批复》（鄂水许可[2017]268号）的复印件，证明许可开采的区域地理位置、采砂船舶名称、开采量及现场监管主体等内容。10、浠水县水政监察大队提供的《长江河道采砂许可证》《船舶验核情况》等文件的复印件，证明罗家洲采区许可开采的相关控制性规定。11、《内河船舶适航证书》等检验批准性文件复印件，证明罗家洲采区所属采砂船的属性特征和配置情况。12、浠水县水利局提供的浠水县水利局与洲洋公司签订的《浠水县罗家洲采区开采合同书》《现场监管协议书》以及浠水县水政监察大队下达给洲洋公司的《整改通知书》、浠水县水务局向湖北省水利厅砂管局《关于现场监管工作情况的汇报》等文件资料的复印件，证明罗家洲采区许可开采的规定内容和现场监管实施情况，同时证明洲洋公司在罗家洲采区实施采砂作业时应当遵守的相关规定、应当履行的义务。13周某斌提供的《股权转让协议书》《股权转让合同》《股东出资转让协议》《营业执照》等资料的复印件，证姜某华等人以洲洋公司名义和资质取得罗家洲采区经营权的情况及公司股权变更、法人代表变更、公司经营范围等情况。14李某1靖（中石化长江燃料有限公司散花加油站站长）提供的散花水上加油站开票系统记录的加油单位（客户）购买柴油的数量、金额情况和收付票据复印件，证明罗家洲采区所属船舶加油、用油数量情况。15、银行卡客户交易明细清单，证赵某保陈某1钦、章议保王某2贵、庚红福朱某武、章议士黄某娥、夏和林、张先进等人所持银行卡的资金进出情况。二、证人证言1、“江海通016”号等15艘货船船主、船员的证言证实关于在罗家洲采区购买、运输黄砂的情况。2、黄石海事局执法人胡某东李某2国王某3斌田某喜沈某平陈某2旭王某1权詹某明的证言证实执法经过以及罗家洲采区所属采砂船碍航采砂的情况。3、浠水县水利局水政大队工作人张某1林夏某3凡陈某3兵杨某1玉夏某4刚的证言证实：罗家洲采区采砂经营的许可范围和作业要求以及采区超越许可范围违规开采的事实；湖北省水利厅关于许可洲洋公司在罗家洲采区开展采砂作业的相关内容以及执行现场监管职责的情况。4、浠水县洲洋公司原股周某斌杨某2勇的证言证实姜某华等人以洲洋公司名义和资质取得罗家洲采区采砂经营权的情况及公司法人代表变更、公司股权变更的情况。5、证黄某娥的证言证实：其个人向张先进投资，由张先进从事长江采砂经营活动的情况。6、证李某1靖徐某江的证言证实：罗家洲采区所属船舶向其支付购买柴油费用及转账和加油的情况。7、罗家洲采区所属采砂船上的作业人员章议保丁某胜何某1正童某平张某2朋、夏佑旗何某3敏张某3健、章议士等人的证言证实：罗家洲采区所属采砂船在开采期间多次占据航道采砂、收取购砂款的情况。三、鉴定意见湖北齐兴会计事务有限公司《司法会计鉴定意见书》：证明洲洋公司自2017年11月1日至2017年12月20日期间开采黄砂总量为113.37万吨，超过合同约定开采量的销售金额为2418.73万元。四、指认、辨认等笔录1朱某武对采区位置的现场指认笔录：证明许可证许可范围与实际开采范围的大致位置。2、证丁某胜何某1正等人对采区现场负责人员的辨认笔录。五、视听资料、电子数据1、黄石海事局港区海事处西塞山执法大队执法人员现场巡航执法记录仪拍摄的现场执法视频（视频复制光盘21张）：证明现场执法人员多次对碍航采砂行为进行驱赶的情况，同时证明采区所属采砂船多次道实施采砂作业的事实。2、黄冈市公安司法鉴定中心《电子物证检验报告》，证明对张先进、夏和林范某君所持手机电子数据进行提取的方法、过程、经过情况。根据提取的相关数据，据以证明张先进姜某华等通过手机短信进行联系的事实和涉案人主观心态。六、被告人张先进的供述和辩解我们合伙买了采砂船后，我负责采砂和卖砂，如采砂船的具体操作和采砂地点姜某华负责协调政府部门及当地关系，如手续、应付检查等。平姜某华都是安范某君进行日常管理。每天的账目记在一张纸上，每日统计当天的账目，分完钱就撕掉了。采区内质量好的砂子都采完了，为了能采到质量好的砂子，卖出高价赚钱，自然会尝试到采区外开采。有时会超出罗家洲采区的坐标位置，因为我们船上有卫星，可以知道在采砂时所在的坐标位置。我们之间就没有怎么商量。其实大家心里都明白，也不说出来，只要能够采到好砂，能够出界采就出界采，管紧了就不出界。《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。法释[2016]25号第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：……（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复（法复＜１９９３＞３号）：人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。本院认为，被告人张先进违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名及事实成立，本院予以支持。被告人当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人张先进及姜某、夏和林共同出资，以洲洋公司名义，取得浠水县长江罗家洲采区采砂经营权,其属于合伙人之一，且参与了公司的运营，因此对于辩护人提出的张先进系从犯的辩护意见不予采纳。被告人张先进2017年3月至7月在长江主干道的洪湖、岳阳段的非法采矿行为已于2019年6月被湖南省岳阳市云溪区人民法院以非法采矿罪判处有期徒刑四年，并处罚金一百五十万元。本案指控的被告人张先进的非法采矿行为属于原湖南省岳阳市云溪区人民法院判处的被告人张先进犯非法采矿罪的同期犯罪的漏诉事实，所诉的犯罪金额应当并入原判生效的判决中，量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的，因此不应将此次犯罪金额单独计算量刑，否则判处的刑罚有可能导致罪责刑不相适应。辩护人关于被告人认罪认罚以及漏罪的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十条规定，判决如下：一、被告人张先进犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，与之前先行判决的有期徒刑四年，并处罚金人民币一百五十万元合并，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百七十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2018年4月12日至2018年9月11日折抵五个月，即自2018年12月27日起至2024年1月26日止）。二、公安机关暂扣被告人张先进的非法所得依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  胡远扬审判员  刘松涛审判员  吴祖荣二〇二〇年十月十六日书记员  刘鑫锋