河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终12380号上诉人（原审原告）：盛拥军，男，1967年2月15日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：盛新建，河南良笛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代艳杰，女，1980年11月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈朝霞，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南弘品实业有限公司，住所地郑州市惠济区迎宾路30号8号楼1-3层。法定代表人：刘勇志。委托诉讼代理人：刘英超，男，该公司员工。上诉人盛拥军因与被上诉人代艳杰、河南弘品实业有限公司（以下简称弘品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12056号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。盛拥军上诉请求：依法撤销一审裁定，指令重审。事实和理由：一审法院未查明事实，就认定上诉人该次起诉属于重复起诉实属认定事实不当，适用法律错误。首先，上诉人与本案有明确的利害关系，起诉有明确的被告，有具体的事实与理由及明确的诉讼请求，符合《民事诉讼法》第119条之规定，属于人民法院理应受理的范围。上诉人的该次起诉不属于重复起诉，不符合法律规定的重复起诉的构成要件。《民事诉讼法解释》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的才能构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但法律、司法解释另有规定的除外。根据该条的规定，构成重复起诉必须同时符合以上三个条件才成立。上诉人虽然之前有起诉，但起诉的当事人只有盛拥军和代艳杰，而该次诉讼的当事人为盛拥军、代艳杰及弘品公司，显然当事人是不一致的。其次，涉案的瀚海晴宇8#至10#地下室及公共走道的工程为建筑工程，弘品公司与发包方签订合同后，违法分包给了没有建筑施工资质的代艳杰，代艳杰又违法转包给了没有建筑施工资质的上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案中的《装饰工程责任书》《施工转包协议》应属无效合同。上诉人作为实际施工人依据该解释第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。上诉人对二被上诉人之间的账目并不知情，但是上诉人作为实际施工人有权获取工程价款。二被上诉人应当共同承担付款责任。案件所涉及的工程已经投入使用三年有余，代艳杰也明确表示瀚海晴宇8#至10#地下室及公共走道的工程款至今仍未与上诉人结算，上诉人从被上诉人处总共承包三个内装项目工程总价424万元，其中代艳杰一次性扣除中介费42.4万元，在上诉人不知情的情况下，二被上诉人又无故克扣上诉人84万元工程款，还有施工过程中上诉人支付的各项税费近40万元，这样算下来上诉人做完整个项目还倒欠被上诉人几十万元。对于这样的结算结果上诉人根本无法接受。被上诉人在工程结算中随意压价，恶意拖欠工人工资。请求二审法院以事实为依据，依法支持上诉人的上诉请求。代艳杰辩称：一审裁定适用法律正确，应予以维持，驳回上诉人上诉。民诉法司法解释第410条明确规定：“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”上诉人在本案一审中对代艳杰的诉求内容与原再审案件中的诉求内容完全相同，在代艳杰申诉听证程序和再审程序中明确提出过涉案装饰工程因工程量有分歧尚未进行最终结算，按发包方弘品公司出具的结算意见及工程量数据，代艳杰已对盛拥军付超276650.5元，因此，代艳杰在申诉意见及再审意见中均提出了让盛拥军增加弘品公司为被告以便查明事实，且听证程序弘品公司也派人出庭证明了工程量有出入未最终结算的事实，但盛拥军在再审程序中仍不予追加被告，也未提供自己实际完成涉案诉求的全部工程量的相关证据，最终选择了撤回全部诉讼。再审程序中撤诉，应视为其对实体权利的一种放弃。现以相同事实、相同理由、相同证据对代艳杰再次起诉，明显是重复起诉。本案涉及工程均为室内装饰工程，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质，本案不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应认定无效的情形，且本案也不是第一次起诉，如若无效，第一次起诉就应当主张并认定无效。代艳杰虽然与盛拥军在之前中间结算中一次性扣减了中间费用42.4万元，但并未实际获得这些费用，因弘品公司提供证据证明了合同项下切出去的工程量，最终结算时也会实际扣除该切出部分的工程款并由代艳杰承担，根据弘品公司结算数据，代艳杰相应承担后，实际对盛拥军付超工程款276650.5元，在一审答辩中对该计算情况已作了详细说明，每一笔扣除费用都有合同约定或证据依据，代艳杰不存在任何多得情况，相反，最终承担后加上盛拥军的屡次诉讼给代艳杰还造成了很大损失。本案中，盛拥军与代艳杰虽然合同约定了工程量，但依据代艳杰与弘品公司和合同约定，该工程量为暂定工程量，盛拥军对自己实际完成情况、履行情况负有举证证明责任，但其一直未提供有效证据证明该实际履行工程量情况，即使不裁定驳回起诉，根据弘品公司在一审中的举证证明的切除工程量，晴宇地下室最终结算价为774331.5元，与晴宇家装工程量价格240000元、商业中心小户型精装修工程量价格2600000元相加，共计工程量价格为3614331.5元，并非为4240000元，应付代艳杰10%为361433元。盛拥军应得为3614331.5元-361433元=3252898.5元，减去合同约定应扣除的罚款及费用832749元，盛拥军应得最终为2420149.5元。通过代艳杰实际已付给盛拥军2610000元、86800元，共计2696800元，超付超的是276650.5元，即便实体审理，最终也应判决驳回盛拥军诉讼请求。因此，一审法院裁定并未不妥，请求维持。弘品公司辩称：首先，对代艳杰律师澄清的事实我公司表示同意。其次，对上诉人说违法转包有异议。我公司和代艳杰签订合同，明确是由本公司人员，现场负责人，我公司只是对代艳杰有劳务合同的这个责任，不存在转包行为。另外，代艳杰和盛拥军结算的一些情况我公司不太清楚，他们之间算的数据应该是在暂定价的数据上进行核算的，但最终我公司和代艳杰结算是要依据我们双方签订的责任合同，具体以最终实际产生的工程量结算。盛拥军向一审法院起诉请求：1.被告代艳杰支付工程款112.82万元及利息暂计2.5万元（利息自2018年2月3日起按同期同类银行贷款利率计算至款项还清之日），暂计115.32万元；2.被告河南弘品实业有限公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月1日，该院就原告与被告代艳杰关于郑东商业中心A座室内装修工程、瀚海晴宇8#-10#地下室及公共走道工程、瀚海晴宇7号楼2302号的家装工程的建设工程合同纠纷作出（2019）豫0191民初11960号民事判决书，判决：1、代艳杰支付原告工程款1128200元及利息（自2018年9月21日起，按照中国人民银行同期贷款利息计算至实际清偿之日止），于判决生效后十日内付清；2、驳回盛拥军其他诉讼请求。判决生效后，被告代艳杰向该院申请再审。2019年12月18日，该院作出（2019）豫0191民申156号民事裁定书，裁定，本案由该院另行组成合议庭再审。再审审理过程中，再审被申请人盛拥军提出撤回起诉申请，再审申请人代艳杰对此表示同意。2020年6月25日，该院作出（2020）豫0191民再8号民事裁定书，裁定：一、准予原审原告盛拥军撤回起诉；二、撤销该院（2019）豫0191民初11960号民事判决书。一审法院认为，一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案中，原告在（2020）豫0191民再8号中的诉讼标的与诉讼请求与本案相同，增加的诉讼当事人亦基于同一诉讼标的。原告在再审撤诉后重复起诉，本案应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第四百一十条之规定，裁定如下：驳回原告盛拥军的起诉。本院经审查认为，本案的争议焦点为盛拥军是否构成重复起诉。对于盛拥军要求代艳杰支付工程款及利息的诉讼请求。盛拥军曾经起诉过，一审法院曾作出（2019）豫0191民初11960号民事判决，后代艳杰申请再审，一审法院裁定进入再审，在再审程序中，盛拥军撤回起诉，一审法院作出（2020）豫0191民再8号民事裁定，准许盛拥军撤回起诉并撤销了（2019）豫0191民初11960号民事判决。在本次诉讼中，盛拥军再次以相同的事实和理由以代艳杰为被告主张工程款及利息，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条之规定，盛拥军在本案中对代艳杰的起诉构成重复起诉，本案中应当驳回盛拥军对代艳杰的起诉。一审对该部分的认定并无不当。对于盛拥军要求弘品公司对工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求。由于在（2019）豫0191民初11960号及（2020）豫0191民再8号案件中，弘品公司并非当事人，并未对弘品公司是否应当对工程款及利息承担连带责任进行过审理，因此盛拥军对弘品公司提起的上述诉请，不构成重复起诉。该诉有明确的被告和诉讼请求，属于人民法院受案范围，人民法院应予受理。一审裁定全案驳回盛拥军的起诉，系适用法律有误。综上，盛拥军的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12056号民事裁定；二、驳回盛拥军对代艳杰的起诉；三、指令河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理盛拥军对河南弘品实业有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判员 陈 涛二〇二〇年十月十二日书记员 赵凌杰