新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2208号   上诉人（原审原告）：张新梅，女，1970年4月7日出生，汉族，现无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李楠，新疆建信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市新市区赵福记食品店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区铁路局南二路绿宝二期楼下。   经营者：赵荟，女，1973年8月9日出生，汉族，乌鲁木齐市新市区赵福记食品店经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李勇，新疆瀛漠律师事务所律师。   上诉人张新梅因与被上诉人乌鲁木齐市新市区赵福记食品店（以下简称赵福记食品店）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初12828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人张新梅及其委托诉讼代理人李楠，被上诉人赵福记食品店委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张新梅上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，依法改判赵福记食品店支付2018年1-4月护理费15600元、2018年1月至2019年4月工资30527.68元、违法解除劳动合同赔偿金109200元。事实与理由：1．一审法院对护理费期间的事实认定有误，有医嘱的护理期间一共107天，一审法院只计算了一个月的护理费用与客观事实不符；2.2018年1月至2019年4月工资应当按照我的应发工资减去实发工资得出，一审法院计算有误；3．赵福记食品店提交的证据无法充分证明其解除劳动合同符合法律规定，其应当支付我违法解除劳动合同赔偿金。   赵福记食品店辩称，1．张新梅在劳动仲裁和一审中仅主张了2018年1至4月的护理费，累计医嘱护理期为26天，一审法院判决我店支付一个月护理费正确；2．张新梅2018年全年工资按2500元发放，一审法院按张新梅应发工资3900元减去已发2500元计算停工留薪期待遇合法有据，停工留薪期满后按乌鲁木齐市最低工资标准的80%计算张新梅的病假工资亦符合法律规定，张新梅要求全部按应发工资3900元计算无法律依据；3．张新梅在停工留薪期满不请假亦不上班，我店于2019年3月15日通过微信告知其再不上班按旷工对待，张新梅仍然不上班亦不履行请假手续，我店遂于同年4月17日通知张新梅办理相关手续，张新梅以自己不履行劳动的行为与我店解除了劳动关系，我店不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。   张新梅向一审法院起诉请求：1．依法判决赵福记食品店支付2018年1月-4月的护理费15600元；2．依法判决赵福记食品店支付2018年1月至2019年4月的工资30527.68元；3．依法判决赵福记食品店支付违法解除劳动合同的经济赔偿金109200元；4．依法判决赵福记食品店支付一次性就业补助金80880元；5．依法判决赵福记食品店支付2017年12月和2018年1月克扣的工资1000元；6．由赵福记食品店承担本案诉讼费用、邮寄费用。   一审法院认定事实：2009年4月28日赵福记食品店、张新梅签订一份劳动合同，约定张新梅在赵福记食品店从事收银工作，赵福记食品店根据工作需要可依法变动张新梅的工作岗位，合同期限自2009年5月1日至2017年4月30日，其中试用期至2009年6月30日。赵福记食品店对张新梅实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，张新梅的基本工资为600元／月，其后根据内部工资分配办法调整工资。2017年4月30日双方对该劳动合同进行了续订，续订合同2017年5月1日生效，2019年4月30日终止。2018年1月20日15时许，张新梅在赵福记食品店下楼梯时摔倒致腰背部受伤，其受伤时所从事的工种为操作工。2018年1月22日张新梅入住新疆维吾尔自治区中医医院住院治疗14天，于2018年2月5日出院。出院医嘱：1．避风寒，畅情志，适劳逸，调饮食。2．注意休息，避免久坐、负重。3．全休一个月，住院期间陪护1人。4．三月后复查。5．普外科随访。6．门诊随访。2018年4月19日张新梅第二次入住新疆维吾尔自治区中医医院治疗共计15天，于2018年5月4日出院，出院记录中入院时病史摘要、主要症状与体征中查体：脊柱无明显畸形，腰部皮肤无红肿，腰部活动稍受限。腰背部轻度压痛、叩击痛，无放射痛。出院医嘱：1．避风寒，畅情志，适劳逸，调饮食。2．注意休息，避免久坐、负重。3．全休一个月，住院期间陪护1人。4．加腰背部肌肉功能锻炼。5．门诊随访。2018年6月4日至2018年6月25日期间，张新梅第三次在该院住院治疗共计21天，出院医嘱显示全休1月，住院期间陪护1人。2018年9月11日至2018年9月27日张新梅第四次在该院住院治疗共计16天，2018年9月12日影像检查报告单载明本片较2018年5月4日片比较变化不明显，意见：1.腰2右侧横突陈旧性骨折；2.腰2、3左侧横突分离并边缘硬化；同前；3．腰椎退行性改变；4.腰1-3椎体莫氏结节形成。出院医嘱显示：1．避风寒，畅情志，适劳逸，调饮食。2．适当功能锻炼。3．出院后全休两周。4．我科门诊随访。2018年12月30日至2019年1月22日，张新梅第五次在该院住院治疗共计23天，影像查检报告单显示：1.腰2、3椎体左侧横突陈旧骨折；2.腰3-5椎间盘轻度突出；3．腰椎骨质增生。出院建议：1．避风寒，畅情志，适劳逸，调饮食。2．根据病情恢复情况进行患者功能锻炼。3．我科门诊定期长期复查随访。4．住院期间陪护1人，全休1月，陪护1人。2019年2月23日至2019年3月13日张新梅第六次在该院住院治疗共计18天，2019年3月10日张新梅的影像查检报告单载明与2018年12月31日片比较无明显变化，显示：1.腰2、3椎体左侧横突陈旧性骨折；2.腰3-5椎间盘轻度突出；3．腰椎骨质增生。出院建议：1．避风寒，畅情志，适劳逸，调饮食。2．根据病情恢复情况进行患者功能锻炼。3．我科门诊定期长期复查随访。4．住院期间陪护1人，全休2周。张新梅提供了加盖有新疆维吾尔自治区中医医院印章的停工留薪期备案表7张，其中单位意见处有赵福记食品店盖章的4张停工留薪期备案表载明的停工留薪期分别为2018年7月25日至2018年9月11日、2018年9月27日至2018年10月27日、2018年10月28日至2018年11月28日、2018年11月29日至2018年12月29日；单位意见处无赵福记食品店公章3张停工留薪期备案表中，落款日期为2019年4月1日停工留薪期备案表中载明的停工留薪期为2018年1月20日至2018年7月24日；落款日期为2019年1月24日的停工留薪期备案表载明的停工留薪期为2019年1月22日至2019年2月22日；无落款日期的停工留薪期备案表建议停工留薪期为2019年3月13日至2019年4月13日。2018年6月28日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出编号为乌人社工伤字第20181706号认定工伤决定书，该决定书载明的调查核实情况如下：2018年1月20日15时许，操作工张新梅在单位下楼梯时摔倒，致其腰背部受伤。2018年5月23日乌劳鉴关联［2018］119号关联鉴定结论书结论为腰2双侧、腰3左侧横突骨折，腰背部软组织损伤与外伤有关联，右下肢静脉曲张与外伤无关联。2018年2月5日新疆维吾尔自治区中医医院出院诊断：腰2双侧、腰3左侧横突骨折，腰背部软组织损伤。认为张新梅受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。乌鲁木齐市劳动能力鉴定办公室对张新梅的伤情进行了鉴定，于2019年3月29日出具初次（复查）鉴定结论书，结论为伤残玖级。2019年4月26日新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会作出自治区（再）劳鉴2019年第4-20号劳动能力鉴定结论书，张新梅的伤残级别为玖级。2019年4月17日赵福记食品店给张新梅以邮寄的方式发出一份通知书，载明：“乌鲁木齐市新市区赵福记食品店与你（张新梅）签订了自2017年5月1日至2019年4月30日止的劳动合同。因你个人原因以不履行劳动合同的方式解除了与赵福记食品店的劳动合同关系……”。赵福记食品店于当日作出解除或终止劳动合同（关系）证明书，认为符合《劳动合同法》第三十九条第二款规定，解除劳动合同（关系），同时在证明书上书写“劳动者个人不履行劳动合同，劳动者已实际行为解除了劳动合同关系”。张新梅未在该解除或终止劳动合同（关系）证明书上签字。2017年1月至11月，赵福记食品店给张新梅发放的基本工资为1000元／月、浮动工资1500元／月、加班费1200元／月、考勤200元／月，应发工资合计3900元。2017年12月、2018年1月张新梅的浮动工资由1500元／月变为1000元／月，当月工资表显示，张新梅应发工资3400元，养老保险291.5元，实发工资2809元，应发工资数额与扣除养老保险后的实发金额间的差额为299.5元。2018年2月起，张新梅的工资构成为基本工资1000元／月、效益浮动工资500元／月，工伤补助1000元／元。2019年1月起赵福记食品店未再给张新梅支付工资，2019年1月至4月赵福记食品店为张新梅缴纳了养老保险费。   社会保险经办机构于2019年11月至12月期间发放了张新梅的下列工伤待遇：一次性伤残补助金25596元、一次性工伤医疗补助金38731元、劳动能力鉴定费600元、伙食补助费6笔共计1926元。2018年12月25日张新梅通过微信询问赵福记食品店经营者“要是上班可以做收银工作吗”，赵福记食品店的经营者赵荟表示“现在店也欠了一屁股债还不上，房租交不起工资发不下来，就是这种情况。明年能不能继续下去都不好说。而且现在都减工资，上不上班都是这么多了。店里没有闲岗，都必须搬货，上货，干活。”经询问，张新梅表示其当时腰伤未愈，要求上班对方未允许后，就继续住院做治疗了。张新梅作为申请人，将赵福记食品店作为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.支付2018年1月至2018年4月生活完全不能自理时的护理费15600元（3900元／月×4个月）；2.支付2018年1月至2019年4月停工留薪期工资30527.68元；3．支付违法解除劳动合同的2005年9月至2019年4月经济赔偿金109200元（3900元／月×14个月×2倍）；4．支付克扣2017年12月和2018年1月的工资1000元；5．支付工伤玖级一次性就业补助金80880元（5392元×15个月）。该委于2019年8月30日作出乌高（新）劳仲［2019］第777号仲裁裁决书，裁决：一、赵福记食品店向张新梅支付一次性伤残就业补助金80880元；二、赵福记食品店向张新梅支付2017年12月和2018年1月的工资1000元；三、驳回张新梅的其他仲裁请求。张新梅对该劳动仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于赵福记食品店是否应当向张新梅支付2018年1月至4月护理费的问题。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗不足1个月的，按1个月计发护理费。”本案中，张新梅主张2018年1月至4月间的护理费，在此期间张新梅两次住院，出院记录载明住院期间陪护1人，时间总计未超出1个月，因此对张新梅按照3900元／月支付4个月护理费的主张，一审法院按张新梅提供的证据结合其主张的期间以1个月即3900元予以支持。二、赵福记食品店是否应当向张新梅支付2018年1月至2019年4月期间工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”张新梅2018年1月20日受伤，虽然张新梅提供了2018年1月20日至2019年4月13日期间的停工留薪期备案表及6次住院病案，但其超过12个月部分的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，一审法院对张新梅主张的停工留薪期以12个月予以确认，即张新梅的停工留薪期自2018年1月20日至2019年1月19日。《工伤保险条例》第三十三条所称的“原工资福利待遇”是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待的全部工资和福利待遇。张新梅发生工伤事故之前的应发工资数额为3900元／月，张新梅在2018年1月20日至2019年1月19日期间赵福记食品店未足额张新梅停工停薪期工资，应当予以补足。张新梅已主张了2018年1月应发工资中少发的浮动工资500元并在仲裁中得到支持，张新梅在庭审中表示除此外，赵福记食品店提供的工资表中的应发额减去扣款部分，与实发工资数额不相符的部分赵福记食品店应予补足，由于2018年1月工资表中反映的数额确相差299.5元，且赵福记食品店未提供当月其他扣款的证据，一审法院对张新梅的上述意见予以采纳，但对张新梅关于养老保险金扣款与其实际养老保险金的缴纳数额不一致导致其少发工资的意见，因其未向法庭提供证据，一审法院不予采信。2019年1月赵福记食品店为张新梅缴纳了养老保险费，但未提供缴费明细，一审法院按照2018年工资表中的养老保险金扣款数额计算张新梅的个人缴费部分予以扣除。因此，赵福记食品店应当为张新梅补足2018年1月20日至2019年1月19日期间的停工留薪期待遇共计17982.36元［299.5元＋（3900元／月-2500元／月）×11个月＋3900元／月÷21.75天×14天-353.4元÷21.75天×14天］。张新梅在停工留薪期满后仍然住院治疗及病休，在其治疗期间不再享受停工留薪期待遇，但仍应当享受工伤医疗待遇至2019年4月13日，在此期间赵福记食品店应当按照乌鲁木齐市最低工资标准（不含三险一金）1241元／月的80％即992.8元／月发给张新梅病假工资，由于上述工资标准中未包含三险一金，因此赵福记食品店为张新梅代缴的社会保险个人缴费部分不再扣除，即赵福记食品店应当向张新梅支付病假工资2807.23元（992.8元／月×2个月＋992.8元／月÷21.75天×18天）。三、赵福记食品店是否应当向张新梅支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。张新梅在病假期满后未到赵福记食品店上班，此时赵福记食品店、张新梅之间的劳动关系已事实解除，在此之后赵福记食品店出具《通知书》并无不妥，不存在违法解除劳动合同的情形，故对张新梅要求张新梅支付违法解除劳动合同赔偿金的请求一审法院不予支持。四、赵福记食品店对仲裁裁决的第一项、第二项，即“赵福记食品店向张新梅支付一次性伤残就业补助金80880元”及“赵福记食品店向张新梅支付2017年12月和2018年1月的工资1000元”未提起诉讼，一审法院对此予以确认。一审法院判决：一、乌鲁木齐市新市区赵福记食品店支付张新梅2018年1月至4月的护理费3900元；二、乌鲁木齐市新市区赵福记食品店支付张新梅2018年1月20日至2019年4月13日工资20789.59元（17982.36元＋2807.23元）；三、乌鲁木齐市新市区赵福记食品店支付张新梅一次性伤残就业补助金80880元；四、乌鲁木齐市新市区赵福记食品店支付张新梅2017年12月和2018年1月克扣工资1000元；五、驳回张新梅要求乌鲁木齐市新市区赵福记食品店违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。   本院二审期间，张新梅围绕上诉请求依法提交了微信聊天记录截屏及社保个人缴费明细单，用以证明赵福记食品店拒绝其去上班以及单位缴纳社保数额，赵福记食品店对微信聊天记录截屏不予认可，认为该证据不符合新证据的要求，且内容并无其店拒绝张新梅上班的事实；对社保个人缴费明细单的真实性认可，认为明细单清楚地记载了养老保险金在3-7月以后续时间有所调整，对该证据关联性不予认可。本院认为，微信聊天记录截屏不涉及赵福记食品店拒绝张新梅上班要求的事实，本院对微信聊天记录的真实性予以确认，关联性不予确认。社保个人费明细单载明赵福记食品店2018年1月至2019年3月为张新梅缴纳了城职养老、失业保险、城职医疗、大额医疗保险，上述社保张新梅每月个人应负担332.1元，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。   经本院审理查明事实除赵福记食品店2019年4月为张新梅缴纳了养老保险费以外，其他事实与一审法院认定事实相一致。另查明，张新梅每月个人应负担的社保费用为332.1元。   本院认为，本案争议焦点：1．张新梅护理期间。张新梅在仲裁、一审中仅主张赵福记食品店支付其2018年1月-4月的护理费，一审法院依据其提交的新疆维吾尔自治区中医医院两份出院医嘱，确认此期间两次住院共计需陪护29天，据此判决赵福记食品店支付张新梅一个月护理费3900元合法有据，本院予以维持。   2．赵福记食品店应支付张新梅2018年1月至2019年4月期间的工资数额。张新梅于2018年1月20日受伤，依据其提交的7份停工留薪期备案表，其停工留薪期已超过法律规定的12个月，现张新梅并无证据证明乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会确认其可以延长停工留薪期，故一审法院确认其停工留薪期于2019年1月19日届满并无不当，本院予以维持。依据相关法律规定，工伤职工停工留薪期原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张新梅工伤事故发生前应发工资为3900元／月，扣除其每月应负担的社保费用332.1元，2018年1月至2019年1月19日张新梅停工留薪期工资应为14184.04元［2018年1月工资差额258.9元＋（3900元／月-2500元／月-332.1元／月）×11个月+＋3900元／月÷21.75天×14天-332.1元）]。张新梅停工留薪期届满后,其应当恢复工作,即使其身体状况不适宜恢复工作仍需治疗,其应向乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，并向赵福记食品店履行相应的请假手续,而其并无证据证明其伤情需延长停工留薪期,亦未履行相应的请假手续，且自2019年1月20日至同年4月13日一直未向赵福记食品店提供劳动，赵福记食品店不应支付张新梅此期间的工资。一审法院判决赵福记食品店支付张新梅此期间病假工资有误，但赵福记食品店对此判项未提出上诉，系赵福记食品店对自身权利的处分，本院予以维持。张新梅上诉要求此期间其工资数额依照应发工资减去实发工资计算得出的主张无事实及法律依据，本院不予支持。   3.张新梅要求赵福记食品店支付违法解除劳动合同赔偿金的请求有无事实及法律依据。张新梅作为劳动者在停工留薪期满后未回赵福记食品店上班，亦未履行相应的请假手续，表明其以自身实际行动表示与赵福记食品店解除劳动合同，赵福记食品店向张新梅出具《通知书》，该通知书内容表明赵福记食品店同意与张新梅解除劳动合同，并通知张新梅办理相关离职手续，并非赵福记食品店单方解除劳动合同，不存在赵福记食品店违法解除劳动合同的情形，故张新梅上诉主张赵福记食品店支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实依据，本院不予支持。   综上，张新梅的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人张新梅负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王     宏   审  判  员   王     晴   审  判  员   胡     颖   二 ○ 二 ○ 年 十 月 九 日   书  记  员   帕米拉雪合来提