山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2050号 上诉人（原审被告）：山东权科生物技术有限公司，住所地山东省济南市高新区凤凰路与世纪大道东北角海信创智谷1号楼第9层904房间。 法定代表人：李龙元，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李衍伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨光，山东知圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨光，男，1977年6月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被上诉人（原审原告）：马玲，女，1978年3月31日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：姜万东，北京盈科(合肥)律师事务所律师。 上诉人山东权科生物技术有限公司（以下简称权科公司）因与被上诉人杨光、马玲特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 权科公司上诉请求：撤销一审判决;判令杨光、马玲承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、杨光、马玲主张没有事实和法律依据。1.权科公司的经营范围是视力保健技术开发、技术转让、技术咨询、医疗器械的开发和保健服务，杨光、马玲的经营范围是视力保健服务，双方合同中未载明视力诊疗项目。当地相关部门并没有对杨光、马玲作出行政处罚，杨光、马玲称不能继续从事加盟活动，要求解除合同没有事实依据。2.权科公司传授给杨光、马玲的技术方法是否属于诊疗行为范畴是比较专业的问题，依据《医疗机构管理条例》第五条规定应当由国家卫生行政部门作出专业认定。3.杨光、马玲所提交的行政处罚事先告知书、讷河市监督意见，不能确定是因为权科公司传授的技术而受到的处罚，亦未明确权科公司传授的技术方法属于诊疗活动。二、一审法院依据2004年卫生部向安徽省卫生厅下发的批复认定权科公司传授给杨光、马玲的砭灸补穴法属诊疗范畴错误。1.卫生部给安徽省卫生厅的批复是特指“对眼睛穴位按摩治疗近视”的行为，强调“利用药物和穴位按摩治疗近视、弱视等眼部疾病属于诊疗活动”。权科公司传授给杨光、马玲的技术是“砭灸补穴法”里的“砭灸保健理疗”和“耳部保健按摩”技术，在具体操作时，只要不宣称其目的是“治疗近视、弱视等眼部疾病”，就不能依据以上文件认定为诊疗行为。所以在本合同签订以后，杨光、马玲在办理营业执照时，经营范围中清楚的写明了是提供“视力保健、按摩服务”，杨光、马玲完全可以聘请具有相关资质或专业技能的人员，开展合同所约定的视力保健服务。2.该批复是内部批复而非统一性规定，且之后国家又多次发布正式文件。这些文件的法律等级和法律效力都高于16年前的内部批复。三、一审法院称“砭灸补穴疗法在申报泰安市岱岳区非物质文化遗产代表性目录项目时多次使用‘治疗’‘诊疗’等字样”，判定权科公司传授的技术属于诊疗范畴不正确。权科公司只是在申报时采用了历代传承下来的语言描述方式和操作方式，但不能据此片面认为“砭灸补穴法”所有技术理论只能作为诊疗技术不能作为保健技术。四、一审判决书中称“经权科公司传授相关技术后，杨光、马玲成立的两家加盟店不符合中医养生保健机构的条件”，权科公司认为这不能成为解除合同的理由。1.依据合同，权科公司只是负责对杨光、马玲进行“砭灸补穴法”技术的传授培训和出具培训证明，不负责杨光、马玲企业相关资质的办理。杨光、马玲可以开展视力保健业务，也可以聘请执业医师资格人员办理医疗机构开展诊疗服务，合同目的可以以多种不同的方式得以实现。2.李正是传统医药类非物质文化遗产“砭灸补穴法”理论技术的传承人，毕业于山东中医药大学，李正可以将自己掌握的理论技术传授给他人，被传授的人员需要根据自己持有的资质情况，依法选择从事诊疗服务还是从事保健服务，或者在掌握本理论技术以后再去依法申请办理或考取相关资质证书。五、冷静条款在本案中不适用。“冷静期”应当限定在合理的期限内，本案以正规合同的总期限或者以某个店面实际利用经营资源为标准来衡量冷静期，将“投资冲动的冷静期”认定为一年之久明显不合理。庐阳区虽然未开店经营，但是不代表合同没有实际履行，杨光、马玲多次派人参加权科公司线上线下培训，且蜀山区门店已经营一年多，不存在法规设立冷静期所考虑的投资冲动和信息不对称情况。并且权科公司在一年中错失了在该区域招商的机会。六、杨光、马玲恶意诉讼。权科公司当庭补充以下意见：1.双方签约时，杨光、马玲就明知权科公司不是医疗机构，也知道其所要加盟的不是开办医疗机构，双方签订的《技术保密协议》也明确约定权科公司所传授的是“穴位理疗技术”，不存在权科公司隐瞒或提供虚假信息的行为。2.《医疗机构管理条例》在性质上属于行政性管理法规，权科公司将自己拥有的“砭灸保健理疗”“耳部保健按摩”等系统经营资源相结合形成的中医技术作为养生保健理疗方法授予杨光、马玲从事经营活动，没有违背法律法规的强制性规定。3.杨光、马玲并未因其从事的经营活动属于医疗行为导致违反《医疗机构管理条例》从而使得店面无法经营，是其自行停止经营，其所述医疗机构事宜及其他行政处罚等行为与本案合同履行无关。 杨光、马玲辩称：1.权科公司的上述请求没有事实基础和法律依据。权科公司授权杨光、马玲使用“权科”品牌进行诊疗活动，但是权科公司不具备诊疗活动的合法资质，且权科公司宣传的砭灸补穴法技术的创始人李正未取得《执业医师资格证》。权科公司作为特许人其本身经营范围仅有保健技术开发、保健服务等且不涉及医疗、诊疗的目的，其所进行的权科青少年视力诊疗活动属于违法行为，且也没有资格授权其他机构进行相应的活动。因权科公司不具备相关资格却授权杨光、马玲从事相关经营活动，致使杨光、马玲的合同目的无法实现，一审法院判决解除双方合同事实认定清楚，法律适用准确。2.权科公司在与杨光、马玲签订《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》时存在欺诈的行为，其隐瞒了关键信息，未告知杨光、马玲加盟其店铺、经营其加盟项目需要取得《医疗机构执业许可证》，权科公司也违反了信息披露义务，致使杨光、马玲的合同目的无法实现。3.权科公司与杨光、马玲在合同履行过程中欺骗杨光、马玲办理眼部理疗师资格证书，该证书是无效的，杨光、马玲不能依据该证书开展项目。4.特许经营合同在双方签订合同时应当设立一个冷静期，但是双方订立合同时没有设置冷静期，杨光、马玲在庐阳区店面至今未开店经营，杨光、马玲应当享有单方解除权。 杨光、马玲向一审法院起诉请求：1.判令解除杨光、马玲与权科公司之间的《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》，并判令权科公司返还杨光、马玲的加盟费246000元：2.判令权科公司承担因权科公司违法授权而导致杨光、马玲为经营活动而投入的各项损失合计为487700.42元；3.本案的诉讼费、保全费等一切费用由权科公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年6月29日，杨光(乙方)与权科公司(甲方)签订《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》(授权协议号：NO.QK18-10-3003，以下简称蜀山区合同)，合同主要内容如下：第二条合作级别与区域1.加盟区域：安徽省合肥市蜀山区；2.乙方向甲方一次性交纳加盟费人民币168000元。第三条合约主体和期限：2.加盟期限自2018年6月29日至2028年6月28日止，为期10年。第四条支持与承诺：2.双方合作生效后，甲方向乙方提供技术培训及设备使用方法，传授培训权科砭灸补穴法，提供技术支持，乙方可享用甲方提供的宣传资料。第五条门店选址、装潢及设备：2.甲方为乙方提供统一的店面装修设计，提供统一的经营设备配置，制定统一的服务价格标准；装修必须严格按照权科总部要求装修，包含店招、背景墙、展板、内部的结构与划分等，要求颜色、材质、设计的内容与甲方标准完全一致，装修费用由乙方自行负担。第六条营业与经营：1.乙方须按合作条件提供个人真实情况介绍和相关证明，甲方需统一备案，整理存档。2.乙方自行负责办理加盟店的营业执照及手续；乙方为该店的负责人，享有独立自主经营权、收益权、分配权、招聘权、解雇权；独立享受经营成果，自行承担该店的一切民事责任和其他法律责任，自主承担经营风险；未办理营业执照等非法经营时所产生的一切后果，均由乙方负担全部责任；甲方不承担乙方门店任何纠纷而产生的责任，该店发生一切事故或责任均由乙方负责，与甲方无关。对合作店铺，甲方公司实行标准化管理，一切事项包括价格和收费标准等均需执行甲方统一标准，并服从统一的调整和管理。3.乙方享有“权科”品牌和技术的无形资产(包括知名度，商誉，广告效应等)使用权。 同日，双方还签订另外一份《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》(授权协议号：NO.QK18-06-0810，以下简称庐阳区合同)，主要内容如下：第二条合作级别与区域1.加盟区域：安徽省合肥市庐阳区；2.乙方向甲方一次性交纳加盟费人民币78000元。其余条款和第一份协议相同。根据权科公司陈述，权科公司的经营资源包括权科品牌商标、产品专利技术和砭灸补穴疗法技术。合同签订后，杨光、马玲向权科公司支付加盟费共计246000元。 合同签订后，杨光、马玲选派员工到权科公司处进行了培训，并向权科公司支付了培训费4200元。培训结束后，权科公司向受培训员工颁发《权科青少年视力服务连锁机构眼部理疗师资格证书》，并向马玲出具授权证明，授权马玲在安徽省合肥市蜀山区使用权科公司的“权科”商标，开办合肥市蜀山区权科视力服务中心。 2018年9月5日，马玲注册成立了合肥市蜀山区权科视力保健服务部，经营场所为合肥市蜀山区东流路国际花都玫瑰苑B-4号楼商业8号，经营范围：视力保健、视力验光、按摩服务；按摩仪销售。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。)2019年3月22日，马玲注册成立合肥市蜀山区权科视力保健服务部二店，经营场所合肥市蜀山区黄山路455号新华学府花园2幢商铺107、108，经营范围同合肥市蜀山区权科视力保健服务部。2019年10月15日、16日，合肥市蜀山区权科视力保健服务部二店、合肥市蜀山区权科视力保健服务部分别注销。 杨光、马玲未在合肥市庐阳区开店经营，权科公司对该事实无异议。 权科公司注册成立于2015年7月2日，注册资本790万元，注册时企业名称为济南权科生物技术有限公司，2017年7月18日变更为现名称，经营范围包括：生物技术开发；视力保健技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；保健食品的开发；保健服务；健康信息咨询；家用电器、清洁用品、消杀用品；健身器材、计算机及辅助设备、仪器仪表、非专控通讯设备、电子产品、化妆品、日用品、工艺品、服装鞋帽、办公用品的批发及零售。 关于权科公司拥有的经营资源的情况，2015年8月4日，权科公司向国家知识产权局申请了名为“一种眼睛理疗仪”的实用新型专利，发明人为李衍伟，并于同年12月2日获得授权。2016年9月7日，权科公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第17403888号“权科”注册商标的专用权，核定使用商品/服务项目为第44类：医院：治疗服务；健康咨询；卫生设备出租；按摩；饮食营养指导；疗养院；眼镜行；动物养殖；园艺学(截止)，有效期至2026年9月6日。2019年7月，权科公司在商务部进行了备案，备案的经营资源为第17403888号“权科”商标。2018年3月，由泰安市泰山区权科视力器械销售中心申报的“岱岳砭灸补穴疗法”被泰安市人民政府列入《泰安市第七批市级非物质文化遗产代表性项目名录》，根据描述，砭灸补穴疗法是“通过眼睛、耳朵相应的穴位进行刺激按压，......，提升青少年的视力”。 2004年11月16日，卫生部曾向安徽省卫生厅下发卫医发 〔2004〕308号文件《关于对穴位按摩治疗近视等有关问题的批 复》，根据该批复，利用药物和穴位按摩治疗近视、弱视等眼部疾病属于诊疗活动范畴，任何单位和个人开展诊疗活动，必须依法取得《医疗机构执业许可证》。 2019年4月3日，权科公司的加盟商南京富卓健康管理有限公司因未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗执业活动，被南京市江北新区管理委员会社会事业局作出宁新区社医罚告字[2019]第010号行政处罚事先告知书。2019年6月6日，讷河市卫生健康局向权科公司的加盟商门艳红出具卫生监督意见书，监督意见：1.未取得《医疗机构执业许可证》不得开展眼科诊疗活动；2.不得开展康复、恢复、降低度数、近视治愈等服务项目。 对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 杨光、马玲为证明自己的损失：提交租房合同、付房租证明，装修费、广告费、人员工资明细。权科公司对上述证据的真实性不予认可。经审查，杨光、马玲提交了两份租房合同的原件，合同中的房屋位置分别与合肥市蜀山区权科视力保健服务部、合肥市蜀山区权科视力保健服务部二店的位置一致，合同约定租金及付款方式与杨光、马玲所提交的电子回单相印证。故一审法院对租房合同及其付款凭证予以采信，据此认定杨光、马玲分别于2018年8月11日、2019年2月20日支付合肥市蜀山区权科视力保健服务部2018年8月20日至2019年2月20日、2019年2月20日至2019年8月20日房屋租金各6万元，共计12万元；于2019年1月30日、2019年1月31日支付合肥市蜀山区权科视力保健服务部二店2019年2月20日至2019年8月20房屋租金5万元、4000元，共计54000元。对于其他证据，杨光、马玲未提交相关合同证明其支出与经营的实际联系，一审法院不予采信。 杨光、马玲主张向权科公司购买砭灸仪9台、小台灯6个、大台灯1个，共计11248元，提供微信转账截图为证，权科公司对此不予确认，经审查，该项付款是杨光、马玲与案外人宋冬冬聊天订货后，通过微信转账给“N宋娜”，杨光、马玲未能说明宋冬冬及宋娜与本案权科公司之间的关系，也未提供发票及发货清单等其他可以佐证的证据，一审法院对此不予采信。 一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。杨光、马玲与权科公司签订的两份《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》(庐阳区合同、蜀山区合同)约定，权科公司将其拥有的权科商标品牌、产品专利技术和砭灸补穴疗法技术等经营资源许可杨光、马玲使用，杨光、马玲则须按照协议约定的统一的经营理念、管理模式开展经营，故涉案两份协议属于商业特许经营合同。合同签订后，杨光、马玲依约向权科公司支付了两份合同的加盟费，并在安徽省合肥市蜀山区注册成立了两个加盟店进行经营，对于庐阳区合同未开店经营。综合杨光、马玲要求解除合同的理由主要有以下几点：1.涉案特许经营项目没有备案；2.权科公司存在虚假宣传行为；3.利用砭灸对青少年实施“砭灸补穴法”的行为，并非保健服务活动，而是医疗活动，权科公司的创始人李正没有医疗资格证书，权科公司也没有医疗机构执业许可证，权科公司对杨光、马玲的特许加盟行为不合法，并且权科公司没有向杨光、马玲告知其提供的产品、技术在实际经营活动中还需要区分诊疗行为和非诊疗行为，因为权科公司隐瞒了上述信息，杨光、马玲加盟后才得知其通过加盟获得的特许经营实际上是不能开展的项目，合同目的无法实现；4.合同没有约定冷静期条款。对上述理由，一审法院分析如下： 关于第1点，根据《商业特许经营管理条例》第八条、第二十五条的规定，从事特许经营活动应当向商务主管部门备案，未按规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案并处罚款。因此，备案是商务主管部门对于特许经营的行政管理要求，是否备案并不影响特许经营合同本身的效力，也并非被特许人要求解除合同的法定理由，并且权科公司已于2019年7月24日在商务部网站进行了备案公告，对杨光、马玲以权科公司未备案主张解决合同的理由，一审法院不予支持。 关于第2点，杨光、马玲主张权科公司宣传其砭灸补穴法可帮助青少年治疗近视，但在实际治疗过程中反而造成近视加深；权科公司的公司创始人李正是金元四大家补土派李东垣第三十二代传人并行医多年系虚假身份；关于仪器用途的宣传不实。对于上述主张，杨光、马玲提交微信培训群截图，内容为有人反映治疗效果不好，以及百度上对于权科公司的负面介绍。权科公司对证据内容真实性不予认可，并提交《泰安市人民政府关于公布第七批非物质文化遗产代表性项目名录的通知》，该通知确定的泰安市第七批市非物质文化遗产代表性项目名录收录了泰安市泰山区权科视力器械销售中心的“岱岳砭灸补穴疗法”。对此，一审法院认为，杨光、马玲没有提供权科公司虚假宣传的直接且充分的证据，并证明因虚假宣传行为误导杨光、马玲签订合同或者合同目的无法实现，对该解决合同的理由，不予支持。 关于第3点，权科公司对其经营资源有权科商标、拥有实用新型专利技术的诊疗仪以及被列入非物质文化遗产的“砭灸补穴法”技术，因此权科公司对其特许经营活动具有相应的特许经营资源。但是，杨光、马玲在获得授权后，并未办理医疗机构许可证，在经营过程中得知有其他加盟商因为未取得《医疗机构执业许可证》而受到处罚，且卫生部在给安徽省卫生厅的批复中明确，利用药物和穴位按摩治疗近视、弱视等眼部疾病属于诊疗活动范畴，必须依法取得《医疗机构执业许可证》。权科公司曾在介绍砭灸补穴疗法时，使用“通过眼睛、耳朵相应的穴位进行刺激按压，......，提升青少年的视力”的语句，而且砭灸补穴疗法在申报泰安市岱岳区非物质文化遗产代表性名录项目时，也多次使用“治疗”“诊疗”等字样。综上，杨光、马玲使用权科公司授权的“砭灸补穴法”技术治疗近视应当属于诊疗范畴。根据《医疗机构管理条例》第十六条的规定，申请医疗机构执业登记必须有专业卫生技术人员；根据《医疗机构管理条例实施细则》第十三条的规定，在城市设置诊所的个人必须取得《医师执业证书》，显然，杨光、马玲并不具备上述条件，无法申请取得《医疗机构执业许可证》。 权科公司辩称该技术为理疗服务，即非诊疗性质的保健服务，无须取得《医疗机构执业许可证》。对此，权科公司还提供《中共中央、国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》《国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》《中医养生保健服务规范(试行)征求意见稿》，用以说明非医疗机构可以进行中医养生保健服务，中医养生保健机构可以使用按摩、刮痧、拔罐、艾灸、熏洗等中医技术及以中医理论为指导的其他养生保健方法及产品等。对此，一审法院认为，根据上述文件意见，社会非医疗性中医养生保健机构可以提供中医养生保健服务，但是不得从事医疗活动、从事药品、医疗器械销售活动，中医养生保健服务人员具有中医养生保健类相关专业背景或取得保健调理师等中医养生保健类职业资格或者接受过较为系统的中医养生保健专业培训。而权科公司宣传的砭灸补穴疗法技术的创始人李正未取得《执业医师资格证》，权科公司作为特许人其本身经营范围仅有保健技术开发、保健服务等不涉及医疗、诊疗的项目，向杨光、马玲颁发的资格证书并不具备法定效力，因此杨光、马玲成立的两家加盟店也不符合中医养生保健机构的条件。 根据《商业特许经营条例》的规定，特许人向被特许人提供 的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚 假信息，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可 以解除特许经营合同。权科公司关于其特许经营项目为保健项目与国家相关规定不符，也并未在特许经营合同中告知杨光、马玲从事该类项目应当具备的资质条件，违反了信息披露义务。权科公司称砭灸补穴疗法技术为理疗服务，即非诊疗性质的保健服务，无须取得《医疗机构执业许可证》，易使被特许人认为无须取得《医疗机构执业许可证》即可使用砭灸补穴疗法开展经营。因权科公司授权项目属于诊疗活动范畴，与其宣称的保健项目不符，在与杨光、马玲签订合同时也未进行告知，导致杨光、马玲在不具备取得《医疗机构执业许可证》条件下与权科公司签订特许经营合同，客观上已无法实现合同目的，杨光、马玲要求解决合同的理由符合法律规定，一审法院予以支持。 关于第4点，一审法院认为，根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条规定的目的是为了避免被特许人的投资冲动，平衡因双方信息不对称可能产生的不公平后果，赋予被特许人在一定的冷静期内无条件解除合同的权利。权科公司未在其提供的制式合同中约定一定期限内的单方解除权，违反了上述强制性规定，杨光、马玲仍享有在合理期限内无条件单方解除合同的权利，该期限应以被特许人未实际利用特许人的特许经营资源为限。杨光、马玲与权科公司之间签订两份合同，其中蜀山区合同杨光、马玲已经开店经营，利用了权科公司的经营资源，杨光、马玲不再享有单方解除权；庐阳区合同未开店经营，杨光、马玲享有单方解除权。 对于合同解除后的法律后果，根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的部分，根据履行情况合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对杨光、马玲要求权科公司返还两个合同的加盟费共计246000元的诉讼请求，庐阳区合同未实际履行，权科公司收取的78000元加盟费应全额返还；蜀山区合同已经履行至2019年10月，考虑杨光、马玲使用权科公司经营资源并进行培训等履行情况，权科公司收取的168000元，酌情扣除2万元后返还杨光、马玲。杨光、马玲对要求权科公司返还设备款的诉讼请求，提供证据不足，一审法院不予支持。对杨光、马玲要求权科公司赔偿杨光、马玲为经营活动而投入的各项损失的诉讼请求，杨光、马玲所主张的赔偿项目中，杨光、马玲经营的两处店铺于2019年8月20日房屋租赁到期前处于正常经营状态，不存在房屋租用损失。对杨光、马玲主张的装修费、广告费、人员工资，没有提供充分证据证实，且杨光、马玲也已经使用权科公司的经营资源从事了特许项目的经营，上述费用中的部分系正常的经营支出，而杨光、马玲自身对于没有医疗执业资质从事诊疗活动也有过失，应当自行承担因自己过失造成的损失。综合以上因素，对杨光、马玲要求权科公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予 支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第七条、第十五条、 第二十二条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、解除杨光与权科公司于2018年6月29日签订的《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》（授权协议号：NO.QK18-10-3003)；二、解除杨光与权科公司于2018年6月29日签订的《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》（授权协议号：NO.QK18-06-0810)；三、权科公司于判决生效之日起十日内返还杨光、马玲加盟费共计226000元。四、驳回杨光、马玲的其他诉讼请求。如果权科公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11137元，由杨光、马玲负担1137元，权科公司负担1万元。 本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。权科公司提交以下证据： 一、“视好视”黄山路店工商信息查询打印件，证明杨光、马玲于2019年10月15日注销店铺，同日，在相同地址上就注册了“视好视”的加盟店，不符合生活常识。 二、马玲相关材料：1.合肥市蜀山区权科实力保健服务部二店工商注册信息查询截图1份；2.2019.10月上述注册地址门店照片1张；3.2020.4月上述注册地址门店照片2张。拟证明马玲所经营的门店在2019.10月注销营业执照后重新装修品牌更换为“视好视”品牌。 三、“视好视”相关材料：1.南京“视好视”健康管理有限公司、“视好视”电子科技南京有限公司及江苏众羲合信息技术有限公司工商注册信息截图共计3份；2.“视好视”44类注册商标中国商标网查询截图1份；3.江苏众羲合信息技术有限公司备案域名ZYHSHS.CN工信部备案查询截图1份；4.“视好视”官网ZYHSHS.CN页面截图页头和页尾共2张。拟证明“视好视”品牌业务与权科公司存在竞业关系，“视好视”各公司股东及管理人员为赵笙皓、赵永贵、王团团、陈航及陆永飞，以上5人系权科公司工作或合作人员。 四、“视好视”关联人员材料：1.“视好视”官网管理团队展示截图1张；2.赵笙皓、赵永贵在权科公司工作期间的相关文件证明4份（南京权科营业执照副本复印件1份；南京权科股东出资信息查询截图1份；南京权科社会保险参保人员缴费清单1份；南京权科就业登记情况查询1份）；3.赵笙皓、王团团及陆永飞等人在权科公司工作或合作期间的财务往来记录;4.赵笙皓、赵永贵、王团团、陈航及陆永飞等人在权科公司集体活动中的合影照片2张。拟证明本案涉及相关人员涉嫌“恶意竞争”等违法行为。以上证据证明杨光、马玲恶意诉讼。 杨光、马玲质证称，对第一组证据真实性认可，但与本案无关。对其他三组证据三性均不认可，不能达到证明目的，与本案无关，权科公司认为的“视好视”已经关店。本院认为，上述证据与本案争议缺乏关联性，本院不予采信。 杨光、马玲提交证据权科公司宣传片视频一份，拟证明权科公司宣传的砭灸补穴疗法就是诊疗行为。权科公司质证称，该视频跟双方合同不完全对应，李正（李衍伟）是从事中医药产品研发的，其研发的产品有一部分已经通过了医疗器械认证，可以在宣传中依法宣传治疗功效，李正（李衍伟）毕业于山东中医药大学，可以从事中医产品研发、中医技术培训。杨光、马玲所签订的合同依据合同条款仅限于保健产品和保健服务，不包含李正（李衍伟）研发的医疗器械产品。本院认为，权科公司对杨光、马玲提交的证据真实性没有异议,本院对该证据真实性予以确认，对其证明效力本院结合其他案件事实一并作出陈述。 本院二审查明：李正与李衍伟为同一人。权科公司授予杨光、马玲经营的项目所使用的“砭灸补穴法”不使用药物进行按摩。 权科公司有一款“近视眼治疗仪”，属于Ⅱ类医疗器械，该设备注册证号为鲁械注准20172260683，生产许可证编号为鲁食药监械生产许20140045号。权科公司通过全国各地多家具有医疗器械经营资质的企业销售该设备。 李正在权科公司宣传片视频中宣称，山东权科青少年视力服务连锁机构是一家以中国古方为理论基础，采用独创的权科砭灸补穴疗法来矫正各种青少年近视、弱视、震颤、斜视、散光、远视等视力问题的全国连锁服务机构，多年来凭借精湛技术、显著的治疗效果，满足了广大青少年盼望着不需要戴眼镜就能正常生活学习的需求…… 以上事实，有中华人民共和国医疗器械注册证、医疗器械广告审查表、《泰安市岱岳区非物质文化遗产代表性名录项目申报书》权科公司宣传片视频等证据在卷佐证。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案特许经营合同是否应予解除；二、如果解除,双方应如何承担法律责任。 一、关于涉案特许经营合同是否应予解除的问题。本院针对当事人争议，详细阐述如下： 1.权科公司授权的“砭灸补穴法”是否属于诊疗行为。杨光、马玲主张权科公司授权的“砭灸补穴法”属于诊疗行为，导致其合同目的无法实现，故本案合同是否应予解除的关键是合同中所涉特许经营的项目是否属于诊疗项目。综合本案，本院认为，现有证据不足以认定“砭灸补穴法”属于诊疗活动，具体理由如下： 第一，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：“条例及本细则中下列用语的含义：诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。……”。本案特许经营项目使用的方法为“砭灸补穴法”，杨光、马玲并未提供证据证明该方法涉及对疾病作出检查、判断和消除。杨光、马玲主张使用该方法或使用权科公司提供的砭灸仪，而该仪器属于医疗器械。但从国家食品药品监督管理总局于2017年8月31日发布的《关于医疗器械分类目录》的第104号公告中中医器械项下中医治疗设备栏中并未见明确记载，该栏目所说的灸疗设备从产品描述看并非本案“砭灸补穴法”使用的砭灸仪，杨光、马玲称砭灸仪根据目录表格中的产品描述应属于医疗器械的主张不能成立。 第二，卫生部向安徽省卫生厅下发卫医发〔2004〕308号文件《关于对穴位按摩治疗近视等有关问题的批复》不适用本案。该批复指出，“利用药物和穴位按摩治疗近视、弱视等眼部疾病属于诊疗活动范畴，任何单位和个人开展诊疗活动，必须依法取得《医疗机构执业许可证》”，但是本案“砭灸补穴法”并不使用药物进行穴位按摩。杨光、马玲称只要涉及穴位就是诊疗行为，对此，根据《国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》（国中医药医政发〔2016〕1号）规定，中医养生保健机构可以提供中医健康状态辨识与评估、咨询指导、健康干预、健康管理等服务，对服务人群进行健康干预时可以使用按摩、刮痧、拔罐、艾灸、熏洗等中医技术及以中医理论为指导的其他养生保健方法及产品等。其中，按摩、刮痧、拔罐、艾灸都涉及穴位，但并不能仅据此认定上述行为系诊疗活动。因此，杨光、马玲的主张缺乏法律依据和事实依据，对该主张本院不予支持。且杨光、马玲也没有提供证据证明权科公司授权内容包括治疗眼部疾病。 第三，权科公司授权杨光、马玲使用的系“砭灸补穴法”而非“砭灸补穴疗法”。根据权科公司一审提供的文件，社会非医疗性中医养生保健机构可以提供中医养生保健服务，中医养生保健服务人员具有中医养生保健类相关专业背景或取得保健调理师等中医养生保健类职业资格或者接受过较为系统的中医养生保健专业培训。因此，权科公司可以进行保健技术开发、保健服务等不涉及医疗诊疗的项目。根据权科公司一审提供的证据，其“近视眼治疗仪”属于Ⅱ类医疗器械，其通过具有医疗器械经营资质的企业进行销售，严格按照医疗器械广告进行宣传，也即砭灸补穴的中医方法既可以用于中医保健行为，也可以结合医疗器械用于治疗行为。在实施非诊疗活动时，并不需要《执业医师资格证》也不需要《医疗机构执业许可证》。根据涉案合同，并无明确约定“砭灸补穴法”属于诊疗行为，权科公司的经营范围不包括开展诊疗活动，而杨光、马玲加盟后设立的加盟店的经营范围是视力保健服务，亦不包含开展诊疗活动。此外，权科公司颁发的《权科青少年视力服务连锁机构眼部理疗师资格证书》，只是表明杨光、马玲开店已经具备了受过较为系统的中医养生保健专业培训的人员，根据权科公司一审提供的文件，杨光、马玲可以提供中医养生保健服务。 第四，权科公司在《泰安市岱岳区非物质文化遗产代表性名录项目申报书》申报的是“砭灸补穴疗法”而非“砭灸补穴法”。如上所述，该疗法与涉案合同约定的“砭灸补穴法”虽然都使用了砭灸补穴中医方法，但是在缺乏其他证据的情况下，不能仅依申报的“砭灸补穴疗法”中含有“治疗”“诊疗”等词语而认定涉案合同约定的“砭灸补穴法”即属于诊疗范畴。且根据杨光、马玲提供的《黑河市市场监督管理局责令改正通知书》，其广告内容含有近似、弱视、远视、斜视、散光、见效付款等行为，属于“虚假广告宣传”而非“诊疗”。 第五，杨光、马玲称权科公司的南京加盟店因从事诊疗行为被处罚，但其提交的仅是《行政处罚事先告知书》而非《行政处罚决定书》，因杨光、马玲无法提供相关证据佐证，故该加盟店是否被处罚以及是否因为正常实施与涉案合同一致的“砭灸补穴法”被处罚无法确定。而杨光、马玲提供的卫生监督意见书，亦不能证明“砭灸补穴法”属于诊疗活动。 综上，本院认为，在杨光、马玲没有提供证据证明涉案合同约定的“砭灸补穴法”属于诊疗行为的情况下，一审法院仅依据批复和申报书认定涉案合同约定的“砭灸补穴法”属于诊疗范畴，缺乏法律和事实依据，对此，本院予以纠正。故此，权科公司许可杨光、马玲使用“砭灸补穴法”不违法法律规定，涉案合同应为有效合同，权科公司为杨光、马玲提供了经营资源及培训等，履行了合同义务，杨光、马玲主张涉案合同许可项目属于诊疗行为导致其合同目的无法实现的主张不能成立。 2.关于庐阳区加盟合同能否依据冷静期条款予以解除。根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。本案中，权科公司未在其提供的制式合同中约定一定期限内的单方解除权，并不影响杨光、马玲仍享有在合理期限内无条件单方解除合同的权利。但是，该条款的目的是为了避免被特许人的因投资冲动而利益受损，因此，法院在确定期限时不仅应该考虑被特许人是否使用了特许人的经营资源，还要考虑期限的合理性。本案中，虽然杨光、马玲并未在庐阳区开店，但是作为被特许人，他们已经在蜀山区开设了加盟店，已经实际使用了权科公司的特许经营资源，不能因未在庐阳区开店就认定没有使用经营资源。另一方面，虽然涉案特许经营合同期限为10年，一年时间占合同期限的比例不高，但是相对于杨光、马玲来说，是否实际开店的投资意愿却无需等待一年时间才能确定，这一点从其在蜀山区开店就能得到说明。杨光、马玲在一年内都没有主张解除庐山区的合同，已经超过了合理的期限，故其依据冷静期解除庐山区的加盟合同的主张本院不予支持。 3.涉案合同应否解除。本案中，杨光、马玲已经自行停止经营，并注销了加盟店工商登记，以自己的行为表明不再继续履行合同，涉案合同已经处于事实上无法履行的状态，且本案也不宜强制杨光、马玲继续履行合同，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百一十条的规定，本院认为，涉案合同应予解除。 二、关于双方应如何承担法律责任的问题。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故涉案合同解除后，双方未履行的部分不再履行。对于已经履行的如何返还以及合同解除后的损害赔偿，本院结合合同法的规定，分析如下：从合同签订到杨光、马玲提起本案诉讼，共计14个月，占涉案合同履行期限的11.7%。因该期间杨光、马玲实际使用了权科公司的特许经营资源并进行了开店经营，故该期间的加盟费用共计28782元权科公司不需返还。关于培训费用4200元，因权科公司提供了培训，且该费用不在加盟费用之内，故该费用也不需返还。剩余217218元加盟费用，考虑到本案合同解除是因杨光、马玲事实上不履行合同义务造成的，权科公司在合同签订前，向杨光、马玲提供的宣传片存在一定的误导性，权科公司亦具有一定的过错，但杨光、马玲对合同解除的过错更大一些，杨光、马玲擅自解除合同的行为，会造成权科公司预期可得利益损失，但同时考虑到合同解除后，权科公司虽然会付出一些成本，但仍可以在蜀山区和庐阳区再行授权许可。综合以上因素，本院认为权科公司应返还杨光、马玲加盟费13万元为宜。关于杨光、马玲主张的损失，因未提供证据证明，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，权科公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3024号民事判决第一项、第二项，即：解除杨光与山东权科生物技术有限公司于2018年6月29日签订的《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》（授权协议号：NO.QK18-10-3003）；解除杨光与山东权科生物技术有限公司于2018年6月29日签订的《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》（授权协议号：NO.QK18-06-0810）。 二、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3024号民事判决第四项，即驳回杨光、马玲的其他诉讼请求。 三、变更山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3024号民事判决第三项为：山东权科生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还杨光、马玲加盟费共计130000元。 四、驳回杨光、马玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11137元，由杨光、马玲负担6100元，山东权科生物技术有限公司负担5037元。二审案件受理费4990元，由杨光、马玲负担2745元，山东权科生物技术有限公司负担2245元。 本判决为终审判决。 审判长  张金柱 审判员  于军波 审判员  柳维敏 二〇二〇年十月十六日 书记员  邢晓宇