江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6846号上诉人（原审原告）：吴江区松陵镇密语游艺服务部，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇开平路2188号吾悦广场1幢F133、F135。经营者：王启茂。委托诉讼代理人：陈峻岭，员工。被上诉人（原审被告）：胡乃昌，男，1955年12月24日出生，汉族，住所地江苏省常州市钟楼区。上诉人吴江区松陵镇密语游艺服务部（下称密语游艺部）因与被上诉人胡乃昌装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初12705号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人密语游艺部上诉请求：1.以事实为依据、法律为准绳依法作出公正公平判决，撤销原判；2.由胡乃昌合理承担部分或全部一审的律师费和诉讼费；3.本案上诉费用由胡乃昌承担。事实和理由：一、一审法院认定合同无效，系适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质。密室主题施工属于承揽合同，密室主题的核心是机关系统的运行，密室的装饰是辅助的、从属的。对于密室主题的施工国家没有强制规定承揽方的资质要求，故双方签订的合同是合法有效的。二、2019年8月20日至2019年8月22日密室系统主板停用，系胡乃昌恶意造成，胡乃昌亦应承担该期间密语游艺部的经济损失。三、一审法院认定2019年7月14日工程竣工不当。胡乃昌同意密语游艺部进行测试使用，密语游艺部多次催促胡乃昌解决不合格项（遗留问题），但胡乃昌一直拖延不解决。一审法院以试营业起始日作为竣工日与实际不符，应以胡乃昌要求密语游艺部停用主题之日或密语游艺部正式书面通知胡乃昌解除合同之日作为竣工日期，即以7月31日或8月8日作为竣工日期。四、一审法院将大部分过错责任归由密语游艺部承担，与事实不符，显失公平，适用法律错误。迟延竣工和停运损失完全是胡乃昌的责任，应当按照合同约定全部由胡乃昌承担。即使认定密语游艺部有一定过错，一审法院也不应酌定将损失从4000元每天降为1000元每天。五、一审法院对违约实际损失及违约金认定金额明显过低，不符合法律规定。密语游艺部的实际损失为17万元，胡乃昌应承担的违约金为42240元，违约金未超过实际损失额的30%，故胡乃昌应向密语游艺部支付共计212240元，扣除9700元未付款，胡乃昌实际应向密语游艺部支付202540元。六、家具油漆颜色变更项目是合同内的项目。被上诉人胡乃昌辩称，2019年7月1日前胡乃昌的工作已经完成，否则密语游艺部不会在7月1日付竣工款6800元。密语游艺部早已经营使用，根本不存在损失问题，密语游艺部的目的是为了敲诈，恳请驳回上诉并予训诫。胡乃昌保留向密语游艺部追索尚欠1万元项目款的权利。原审原告密语游艺部向一审法院起诉请求：1.双方签署的《密室逃脱主题施工合同书》解除；2.胡乃昌向密语游艺部双倍返还已付款项180000元，支付逾期竣工违约金39000元，并赔偿密语游艺部经营损失补偿费104000元，合计323000元；3.本案诉讼费用由胡乃昌承担。一审法院认定事实如下：2019年5月21日，密语游艺部（甲方）与胡乃昌（乙方）签订《密室逃脱主题施工合同书》一份，合同约定由乙方承担甲方位于吴江区开平路2188号吾悦广场F135My精品密室逃脱店幽冥戏院、灵魂照相馆两个主题的施工，施工内容包括：密室设计(以谜雾的设计方案为蓝本根据甲方的实际需要适当调整)和机关道具、室内装修(包括墙面、顶面、地面)的材料、安装施工(即整体包工包料)，并向甲方提供必要的备用小道具。合同第二条约定，2.1第一阶段(施工前)：甲方将合同签订后3日内支付总价款的30%即叁万壹仟贰佰元整(￥31200)支付到乙方指定账户中，乙方在收到账款后，乙方在5个工作日内形成设计方案平面图、造型立体图、流程文案、机关道具清单(含商品链接)等全套资料，图中注明主要材料的材质、品牌和施工方法，供甲方审阅确认。2.2第二阶段(施工中)：施工期限：乙方在2019年6月25日前完成两个主题的施工及调试，提供给甲方正常营业。因不可抗力原因造成的工期延误，乙方不承担责任。乙方工人和材料进场后3日内，甲方向乙方支付总价款的20%即贰万零捌佰元整(￥20800元)支付到乙方指定账户中。完成木工施工后3日内，甲方向乙方支付总价款的30%即叁万壹仟贰佰元整(￥31200元)支付到乙方指定账户中。2.3第三阶段(验收开业)：完成上述两个主题的施工后，乙方进行相应的调试，由甲方验收合格后，甲方须在验收合格后3日内向乙方支付合同总价款的15%)即壹万伍仟陆佰元整(￥15600)，主题投入运营前，乙方为甲方提供接待、引导、还原等培训，确保主题顺利运营。2.4第四阶段(后期保障)：自验收合格满一月后3日内，甲方向乙方支付全部应付余款。本工程整体保修期为贰年。保修期内，非人为原因造成损坏的，甲方免费负责维修或更换，不需要乙方支付任何费用。保修期结束后，乙方提供终身维护，甲方如需要乙方进行维修，乙方提供有偿维修，收取合理的成本费(按实报销)乙方承诺对甲方的技术支持需求进行及时响应，9时-22时手机即时响应，确需乙方提供上门服务的，乙方在3日内提供上门服务。合同第四条约定，4.1无正当理由，甲方未按合同约定时间付款的，每拖延一天，应按应付金额的1%向乙方支付违约金，拖延时间超过15天的，乙方有权终止合同并追收应收款项。4.2无正当理由，乙方未按合同约定时间竣工的，每拖延一天，应按工程总金额的1%向甲方支付违约金，拖延时间超过15天的，甲方有权终止合同并要求乙方双倍返还已收全部款项。4.3因乙方不及时提供技术支持导致密室停止运营的，乙方按每个主题平日每天1000元、休息日及暑假每天2000元的标准向甲方支付经营损失补偿费。4.4双方有其他违反合同的行为，违约方向对方支付实际合理损失费用。合同签订后，胡乃昌进行了施工。施工过程中，双方协商部分油漆工作由密语游艺部自行施工，双方调整工程总价款为10万元，并将竣工日期确定为2019年7月1日。后双方因工程整改问题在微信中多次协商，胡乃昌于2019年7月5日进行过一次整改，但双方未最终达成一致。2019年7月14日，密语游艺部开始对外试营业幽冥戏院、灵魂照相馆两个主题。截止2019年7月1日，密语游艺部先后向胡乃昌支付工程款共计90000元。2019年8月1日至2019年8月11日，密语游艺部幽冥戏院、灵魂照相馆两个主题的颖橙密室系统无法使用，在与名称为“常州胡立安”的微信聊天记录中，密语游艺部向“常州胡立安”反馈系统无法使用，请对方提供技术支持后，“常州胡立安”称：“没有不按合同办事，说了帮你们处理，你们要增加的，前期的款项麻烦结清了，才有后期服务”。密语游艺部同时提交2019年8月20日与名称为“颖橙小杜”的聊天记录一份，聊天记录中，密语游艺部问“设备突然不见了是怎么回事？”“颖橙小杜”回复称“安子让我禁掉他买的主板”“谁从我这里买，主板的确定权就是谁的”。胡乃昌对上述聊天记录不予认可，认为颖橙密室系统是谁使用谁交款，2019年8月1日之前，密室系统绑定在胡乃昌儿子胡立安手机上，7月份是由胡乃昌一方调试系统后交款的，之后应当由密语游艺部交纳系统使用费，并且胡乃昌也没有让人停掉密语游艺部的系统。2019年8月8日，密语游艺部向胡乃昌发送解除合同通知书。以上事实，由密语游艺部提交的密室逃脱主题施工合同书、付款记录、微信聊天记录、短信记录，胡乃昌提交的网络销售宣传照片、消费点评、微信聊天记录、颖橙密室管家收费标准以及当事人的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，胡乃昌未取得建筑施工企业资质，其与密语游艺部签订的《密室逃脱主题施工合同书》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。首先，关于逾期竣工问题。密语游艺部与胡乃昌约定的竣工时间为2019年7月1日，胡乃昌认为密语游艺部于2019年6月27日开始油漆施工，视为开始使用涉案工程，该日为竣工日期，但胡乃昌同时陈述，因密语游艺部提出改变油漆颜色，胡乃昌为避免产生矛盾而同意由密语游艺部自行处理油漆问题，并扣减工程款4000元，可见油漆施工是工程施工的一部分，并不属于密语游艺部擅自使用涉案工程。相反，从双方微信聊天记录可以看出，双方在2019年7月1日后还在沟通整改问题，胡乃昌也陈述其在2019年7月5日到密语游艺部处进行过整改，可见，至2019年7月1日，涉案工程并未竣工。2019年7月14日，密语游艺部开始对外试营业涉案的两个主题，根据相关规定，该工程应视为于该日竣工。涉案工程存在逾期竣工事实。其次，关于系统停用问题。胡乃昌陈述2019年8月1日前，密室系统绑定在胡乃昌儿子手机上，并且根据合同约定，胡乃昌方应当为密语游艺部提供技术支持，因此，胡乃昌有为密语游艺部提供技术支持的义务。胡乃昌虽对密语游艺部与名称为“常州胡立安”的微信聊天记录不予认可，但该微信名称与密语游艺部和胡乃昌沟通整改事宜的微信名称相同，微信聊天记录、施工合同以及当事人的陈述相互印证，可以证实2019年8月1日至2019年8月11日期间胡乃昌在提供技术支持上存在过错。关于密语游艺部主张的2019年8月21日至2019年8月22日密室系统主板停用问题，密语游艺部提交的与“颖橙小杜”的微信聊天记录无其他证据相印证，不能证明因胡乃昌过错造成系统停用。再次，关于密语游艺部的损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中双方签订的合同无效，双方均有过错。密语游艺部虽未提交相应证据证明其实际损失，但密语游艺部作为从事室内游艺服务的商业主体，胡乃昌的逾期竣工、停用系统等行为，必然造成密语游艺部实际损失，在损失大小无法确定的情况下，一审法院参照双方合同中违约责任条款，结合双方的过错程度，酌情认定密语游艺部每天的损失为1000元，胡乃昌应当赔偿密语游艺部2019年7月1日至2019年7月14日、2019年8月1日至2019年8月11日之间的损失24000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、吴江区松陵镇密语游艺服务部与胡乃昌之间签订的《密室逃脱主题施工合同书》无效。二、胡乃昌于判决生效后十日内赔偿吴江区松陵镇密语游艺服务部损失24000元。三、驳回吴江区松陵镇密语游艺服务部的其他诉讼请求。案件受理费6146元、保全费620元，合计6766元，由吴江区松陵镇密语游艺服务部负担6263元，胡乃昌负担503元二审中，密语游艺部提交了以下证据：证据一、微信聊天记录截屏三页及订单截屏一页；证据二、2019年7月胡立安与陈峻岭的部分微信聊天记录和2019年8月胡立安与陈峻岭的部分微信聊天记录各一组、陈峻岭出具的说明；证据三、合同款项支付清单及说明、转给陈传志油漆老板的转账截屏两份，金额分别为1000元和3500元、“开心果”和“常州胡立安”的聊天截屏一份，上述三份证据用于证明：油漆钱款是密语游艺部为胡乃昌垫付的；小程序是由胡乃昌控制的；免漆板并不意味着没有颜色，应该是漆好了送过来。证据四、密语游艺部完善后的店铺照片、主题图纸、家具图片，用于证明：家具应该是有颜色的。胡乃昌质证认为：对证据一、二、三的真实性、关联性、合法性均不予认可；对证据四，不是其提供的，其也没见过。二审中，胡乃昌提交了密语游艺部转账给胡立安（胡乃昌之子）的截屏一份，金额为6800元，用于证明：其于2019年7月1日晚上竣工，密语游艺服务部当晚付了竣工尾款6800元。密语游艺部质证认为，其的确在7月1日付给胡立安6800元，但这只是部分工程款，因为胡乃昌没有完工，调试过程中没有能够正常使用小程序，所以只付了部分工程款，让胡乃昌继续调试小程序。二审中，胡乃昌陈述，2019年7月1日其将手机上以胡立安名义开户的小程序分享给密语游艺部，密语游艺部已经可以使用了，当时密语游艺部提出需要熟悉调试系统的过程，先付6800元，两周后付余款。7月14日密语游艺部已经对外营业，即已经完工，但密语游艺部没有支付其尾款，所以其没有继续提供服务。小程序使用需要付费，其付费到7月31日，8月1日其没有继续支付平台服务费，小程序被平台停止了。8月2日密语游艺服务部把胡立安名下的主板掐断了，其手机就不能再继续控制主板了。所以8月1日小程序被停止，不是其的责任。密语游艺部陈述，2019年8月1日胡立安名下的主板因为没交费被平台停止了。密语游艺部联系胡立安想要支付平台服务费，但胡立安称解决问题之后再说。8月12日密语游艺部又与平台对接上了，能运行胡立安名下的主板了，但是8月20日胡立安名下的主板又被禁用了，8月20日晚上密语游艺部花费900元购买了两个新主板，8月22日晚上才调试好了投入使用。以上事实，由本院调查笔录予以证明。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，密语游艺部与胡乃昌签订的《密室逃脱主题施工合同书》，因胡乃昌个人不具有施工资质，应为无效合同。双方约定的竣工时间为2019年7月1日，虽然密语游艺部于2019年7月1日向胡乃昌支付了工程款6800元，但2019年7月1日之后双方还在沟通整改问题，2019年7月5日胡乃昌还到密语游艺部进行过整改，故不能认定2019年7月1日涉案工程已经竣工。2019年7月14日密语游艺部开始对外营业，将涉案工程投入使用，应视为涉案工程已于该日竣工。2019年7月1日至2019年7月14日期间，涉案工程存在逾期竣工，胡乃昌应当赔偿密语游艺部相应的损失。关于系统停用问题，根据诉讼中密语游艺部提交的微信聊天记录以及胡乃昌的陈述，可以认定胡乃昌因密语游艺部未支付工程尾款，2019年8月1日起不愿配合密语游艺部付费，导致密室系统被平台停用。本院认为，合同约定胡乃昌应当及时提供技术支持，即使胡乃昌认为密语游艺部未支付工程尾款，也应通过合理合法的方式主张权利，其不愿配合密语游艺部付费的行为直接导致密室系统被停用，对此胡乃昌存在明显过错，应对2019年8月1日至2019年8月11日系统停用的损失承担相应的赔偿责任。密语游艺部主张8月20日至8月22日系统停用的损失也应由胡乃昌承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。密语游艺部主张实际损失为17万元，未提供充分有效的证据予以证明，一审法院酌情认定2019年7月1日至2019年7月14日、2019年8月1日至2019年8月11日，胡乃昌按每天1000元，合计赔偿密语游艺部损失24000元，尚属合理裁量，本院不再调整。综上，密语游艺部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6146元，由上诉人吴江区松陵镇密语游艺服务部负担。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年十月十二日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。