安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1179号 上诉人（原审原告）：周孟，男，1971年3月18日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：梁振国，安徽泽黎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程伟，安徽泽黎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘蒙，男，1987年7月8日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。 上诉人周孟因与被上诉人刘蒙建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2018）皖0621民初5101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周孟及其委托诉讼代理人梁振国，被上诉人刘蒙及其委托诉讼代理人姬广贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周孟上诉请求：1.撤销一审判决,改判刘蒙支付周孟承包费42.5万元及逾期利息；2.本案一、二审的诉讼费由刘蒙负担。事实与理由：原审判决认定事实不清,适用法律错误,应依法撤销。1.造价鉴定意见不应作为定案依据。根据《工程造价鉴定规范》规定,鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识,对工程造价争议中涉及专门性问题进行鉴别。无论是委托人还是当事人向鉴定机构提交的证据材料,都应当是经过双方当事人质证。本案中，在周孟提出是固定总价合同的法律意见后,鉴定机构没有要求委托人进行质证,直接认定合同中并无具体文字描述本合同为固定总价合同。在刘蒙第一次提出部分材料不是周孟提供时,鉴定机构直接按照刘蒙的意见做相应调整。造价鉴定意见违反了工程造价鉴的相关规定,系无效的鉴定意见。2.周孟为T型梁和桩基提供了人工,原审判决没有认定。周孟在一审开庭时,申请了证人出庭作证,证明了周孟在T型梁和桩基提供了人工。3.周孟与刘蒙订立的两份《工程施工承包合同书》应当认定为固定总价合同,原审判决允许鉴定、进行价格调整,适用法律错误。建设工程施工合同分为单价合同、总价合同和成本加酬金合同。从双方的合同约定来看,没有单价和成本加酬金的约定,应当认定为总价合同,在法律上就是固定总价合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,不应同意鉴定。在周孟施工过程中没有发生法定调整工程价款的情形,没有发生工程变更,没有签证,合同约定的工程承包款应当为结算价款。 刘蒙辩称：案涉工程的造价鉴定系周孟主动提起申请作出的，鉴定机构系双方当事人在一审法院主持下共同选择确定,鉴定所需材料也是经过双方当事人共同质证，鉴定结果客观公正，应当作为认定本案事实的依据。该造价鉴定意见书作出前，鉴定机构曾通过一审法院向双方当事人送达了征求意见稿，刘蒙收到该意见稿后及时提出异议，而周孟收到后并没有提出异议，且周孟未提供证据证明鉴定机构存在违法违规操作之处，故周孟主张鉴定意见无效不能成立。周孟上诉主张其为案涉工程的T型梁、桩基提供了人工，但其在一审庭审中自认T型梁、桩基及护坡非其承建。鉴于周孟对部分工程没有施工，加之刘蒙对原工程施工承包合同书的约定价款不予认可，周孟主动申请对案涉工程造价进行鉴定，足以说明原工程施工承包合同书约定的价款已经不能作为认定本案事实的依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周孟向一审法院起诉请求：1.判令刘蒙履行工程施工承包合同，并支付周孟人工费42.5万元；2.本案的诉讼费用由刘蒙承担。 一审法院认定事实：2014年11月19日，周孟、刘蒙签订《工程施工承包合同书》，约定刘蒙把淮北—临涣工业园快速通道K23-022处人工承包给周孟，承包金额为510000元，约定工程结束并经验收合格后三个月内工程款全部结清。2015年1月20日，周孟、刘蒙签订《工程施工承包合同书》，约定刘蒙把淮北—临涣工业园快速通道K22-161处桥梁处人工承包给周孟，承包金额为243000元，约定工程结束并经验收合格后三个月内工程款全部结清。后刘蒙支付了32.8万元工程款。该工程于2017年8月30日验收合格。 一审法院另查明：周孟自认涉案工程中的T型梁、护坡及桩基均不是其施工，其支付鉴定费5万元整。刘蒙自认接受《造价鉴定意见书》鉴定金额（二）的工程量数额。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，刘蒙将其承包建筑的部分工程发包给没有建筑施工资质的周孟承建，双方之间的建设工程施工合同依法应为无效合同。刘蒙对周孟施工的部分工程通过验收方式予以确认，周孟要求刘蒙支付相应的工程款，于法有据，予以支持，但因涉案工程中的T型梁、桩基及护坡均非周孟承建，其相应工程款应当从总价款中予以扣除。参照安徽世诚工程咨询事务所有限公司出具《造价鉴定意见书》中鉴定工程价款（二）为323405.00元，对于周孟要求过高的工程款部分，不予支持。因刘蒙已支付给周孟工程款32.8万元，已达到该工程鉴定意见参考价，应视为刘蒙已足额支付该涉案工程款。一审判决:驳回周孟的诉讼请求。案件受理费8350元，鉴定费50000元，合计58350元，由周孟负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：涉案工程价款应如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，刘蒙将其承包建筑的部分工程分包给周孟，刘蒙与周孟均不具备相应资质，故一审法院对双方之间的《工程施工承包合同书》属无效合同的认定正确。双方签订的合同虽然无效，但周孟作为实际施工人对案涉工程进行了施工，且刘蒙对周孟施工的部分工程通过验收方式予以确认,故周孟有权要求刘蒙支付相应的工程款。虽然双方签订的是固定总价合同，但因涉案工程中的T型梁、桩基及护坡系他人承建，其相应工程款应当从总价款中予以扣除，扣除的价款需通过鉴定予以确定，在此情形下，周孟向一审法院提起鉴定申请，一审参照鉴定机构出具的鉴定意见书确定涉案工程价款并无不当。因刘蒙已足额支付涉案工程款,故一审判决驳回周孟的诉讼请求有事实依据，应予维持。周孟上诉称涉案鉴定意见违反了工程造价鉴定的相关规定,系无效的鉴定意见。经审查，涉案鉴定机构系双方当事人在一审法院主持下共同选择确定,鉴定所需材料也是由周孟提供并经过双方当事人共同质证，该造价鉴定意见书作出前，鉴定机构曾通过一审法院向双方当事人送达了征求意见稿，刘蒙和周孟收到该意见稿后均及时提出异议，故涉案鉴定结果客观公正，应当作为认定本案事实的依据。且周孟未举证证明该鉴定意见书在鉴定程序、鉴定机构或人员的资质、使用的检材以及其他方面存在不适宜出具鉴定意见的情况。周孟的该上诉理由不能成立。 综上所述，周孟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8350元，由周孟负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  王 晖 二〇二〇年十月十四日 法官助理周梦漪 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。