辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6761号上诉人（原审原告）：苏美娜，女，1985年9月22日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：张引强，辽宁聿海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连安鑫装饰工程有限公司，住所地大连市旅顺口区开发区海辉街38号3层1号。法定代表人：王旭环，总经理。委托诉讼代理人：邓泽金，辽宁森杰律师事务所律师。原审被告：张叶奎，男，1981年4月4日生，汉族，住大连市旅顺开发区。上诉人苏美娜因与被上诉人大连安鑫装饰工程有限公司、原审被告张叶奎生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏美娜的委托诉讼代理人张引强、被上诉人大连安鑫装饰工程有限公司的法定代表人王旭环及其委托诉讼代理人邓泽金、原审被告张叶奎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。苏美娜上诉请求：1、撤销（2020）辽0212民初81号民事判决书第一项，改判大连安鑫装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏美娜医疗费11662.65元、营养费2250元、住院伙食补助费1450元、护理费6750元、误工费29196元，房租损失费2500元，雇工损失费2000元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对一审判决以2018年大连市城镇居民人均可支配收入计算误工损失不予认可。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，城镇居民人均可支配收入并非计算受害人误工损失的法律依据。结合本案中上诉人为个体工商户，自营烤肉拌饭小吃店的从业情况以及上诉人经营小吃店的收入情况和上诉人身体受到伤害的实际情况来看，上诉人主张参照大连市2018年度在岗职工年平均工资87592元（月7299元）来计算上诉人的误工损失是合法合理的。上诉人被装满建筑垃圾的砖头瓦块砸中右侧颈肩部后，经医院诊断为右侧壁丛神经损伤、右侧颈肩部软组织挫伤、右肩关节损伤。上诉人到大连顺德法医司法鉴定所做鉴定时，鉴定机构的鉴定专家嘱咐上诉人一定要注意休息，并长期保持适当的康复锻炼，否则该伤所造成的后果非常容易留下后遗症，肩部所造成的伤害可能长期对身体和生活产生影响，尤其是随着年龄的增长，遗留的病症可能长期存在，不易彻底消失。上诉人因此次事故受到的身体伤害并非短期就可以彻底消除的，直到现在，上诉人的右侧手臂仍不能吃力，不能提重物，不能干重活。特别是在下雨阴天的时候，上诉人的颈肩部仍然有明显的疼痛感。而且上诉人是右侧颈肩部受到伤害，右侧手臂正好是平时干活使力用力的一侧。上诉人身体受到的伤害并非几万元的赔偿可以弥补，更何况上诉人因此次事故确实遭受了损失，包括实际支出了医疗费、房屋租金损失和工人工资损失等。大连安鑫装饰工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉意见：上诉人的一审诉求及上诉请求均无法律依据。1、上诉人对被上诉人赔偿要求所依据的是《大连顺德司法鉴定意见书》所提供的鉴定意见，对此鉴定意见被上诉人不认可。2、上诉人5月27日之后的住院与被上诉人没有关联性，其所有费用应由上诉人自己承担。3、上诉人在上诉状中主张的其休息时间工资计算方法没有法律依据。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人是个体工商户，其有雇工，其本人工资应与所雇工人相当或适当超出，上诉人在一审时请求的雇工工资为月2000元，在无其他证据证明的情况下，应与雇工相当即2000元。张叶奎辩称，5月18日我与大连安鑫装饰工程有限公司签订的劳动合同，5月23日人干活把苏美娜碰伤了，大连安鑫装饰工程有限公司的老板说要我出面帮着调解一下，我就去找了苏美娜。苏美娜上医院检查之后跟我说不太严重回家养两天，第一次花了300多块钱，我说事也出了你少要点，只要我可以承担就给你报销了，苏美娜说过两天再检查检查看看。过了三天以后我又去找他，她说你给我1.2万元，我就和大连安鑫装饰工程有限公司老板说明情况，说人家要1.2万元，大连安鑫装饰工程有限公司的老板说给不了，我说人家要起诉，大连安鑫装饰工程有限公司说起诉就起诉吧。苏美娜向一审法院起诉请求：1、要求被告大连安鑫装饰工程有限公司赔偿原告医疗费11662.65元、误工费29196元、护理费6750元、营养费2250元、住院伙食补助费1450元、房屋租金损失2500元、支付雇工工资损失2000元，以上合计55808.65元；要求被告张叶奎对以上款项承担连带责任。2、要求二被告支付鉴定费2520元及诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月18日，被告张叶奎（发包方即甲方）同被告大连安鑫装饰工程有限公司（承包方即乙方）签订施工合同书，约定被告张叶奎将其外贸大学对面4#-401-32#楼的装修发包给被告大连安鑫装饰工程有限公司施工（包全部材料）。同年5月21日7时许，被告大连安鑫装饰工程有限公司的装修工人在旅顺开发区顺乐街32号401室窗户处往楼下扔装修垃圾时致楼下行人原告苏美娜右侧肩膀和右侧手臂受伤。原告苏美娜随即前往旅顺口区中医院急诊治疗，并于同年5月27日入住大连市旅顺口区中医医院治疗，于同年6月25日出院，实际住院29天。原告受伤期间共花费医疗费11662.65元。庭审中，原告申请鉴定，鉴定事项：1、对2019年5月21日受伤与2019年5月27日住院治疗之间是否存在关联性进行鉴定；2、对原告用药合理性进行鉴定；3、是否需要加强营养及时间；4、合理休治时间；5、是否需要护理及护理时间。该鉴定申请经大连市中级人民法院摇号选取大连顺德法医司法鉴定所进行鉴定。该鉴定中心于2020年5月18日作出大顺鉴［2020］医鉴字第61号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人苏美娜2019年5月21日受伤与2019年5月27日住院治疗，存在因果关系，该损伤符合本次事故所致（完全作用）。相关医疗费用可认合理。合理休治时间为伤后120天含住院时间。伤后可设1人陪护45天（含住院期间）。伤后可予以营养补偿45天（含住院期间）。原告为此支付鉴定费2520元。一审法院认为：本案中根据二被告签订的施工合同书内容显示被告大连安鑫装饰工程有限公司按照被告张叶奎的要求完成装修工作，交付工作成果，由被告张叶奎给付报酬，该报酬是一次结算的劳务报酬，不存在指挥和受支配，具有独立性，故被告张叶奎将其房屋装修工程发包给被告大连安鑫装饰工程有限公司施工，双方形成承揽关系。关于民事责任承担问题，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。经查，被告大连安鑫装饰工程有限公司承揽被告张叶奎的房屋装修工程，在房屋装修过程中的管理及安全风险应由被告大连安鑫装饰工程有限公司承担，被告大连安鑫装饰工程有限公司在清除装修垃圾过程中采取从窗户处向室外扔的方式，致原告苏美娜人身伤害存在过错，应当承担民事责任。原告苏美娜对此不存在过错。而承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告张叶奎作为房屋装修的业主，在被告大连安鑫装饰工程有限公司对房屋装修清除垃圾过程中不存在过错，故原告要求被告张叶奎承担连带赔偿责任无事实和法律依据。对于原告各项损失，原告依据医疗票据主张医疗费11662.65元，且有鉴定报告鉴定医疗费用合理，一审法院对该数额予以确认。原告依据鉴定报告主张营养费2250元（45天×50元/天）、住院伙食补助费1450元（实际住院29天×50元/天），其数额合理，予以支持。原告主张护理费6750元（45天×150元/天），虽原告未能提供护理费的相关票据，但根据大连地区护工人员标准150天/天属合理范围，予以确认。因原告受伤经鉴定需休治120天，故被告大连安鑫装饰工程有限公司应赔偿原告休治时间的误工费，由于原告未能提供休治时间的具体损失，一审法院依据2018年大连市城镇常住居民人均可支配收入计算原告误工损失，即14516元（43550元÷12个月=3629元×4个月=14516元）。原告因受伤住院治疗，致使其房租受损2500元和支付雇工损失2000元亦应由被告大连安鑫装饰工程有限公司赔偿。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定判决：一、被告大连安鑫装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏美娜医疗费11662.65元、营养费2250元、住院伙食补助费1450元、护理费6750元、误工费14516元、房租损失费2500元、雇工损失费2000元；二、驳回原告苏美娜对被告张叶奎的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1258元，由被告大连安鑫装饰工程有限公司负担；鉴定费2520元，由被告大连安鑫装饰工程有限公司负担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为误工费的赔偿问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。首先，上诉人苏美娜在本案中没有提供个体工商户营业执照等证据证明其系个体工商户，亦没有提供足够证据证明事发时其在实际经营烤肉拌饭小吃店；其次，上诉人苏美娜提供的借记卡历史账户明细清单能够证明其银行账户的收款及支出款情况，但收款款项没有载明来源于其经营的烤肉拌饭小吃店，上诉人苏美娜亦没有提供其他证据予以佐证，本院无法确认其每月的实际收入情况。因此，一审法院综合本案具体情况，依照2018年度大连市城镇常住居民人均可支配收入计算上诉人苏美娜的误工损失并无不当，本院予以确认，对上诉人苏美娜关于误工费的上诉主张，本院不予支持。综上所述，苏美娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1258元，由上诉人苏美娜负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二〇年十月九日书记员  郑 爽