天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1880号上诉人（原审被告）：天津合众招标代理有限公司，住所地天津市华苑产业园区物华道8号增1号泰宇大厦4层左。法定代表人：李琤，执行董事。委托诉讼代理人：李德华，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海静，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津商业大学，住所地天津市北辰区光荣道409号。法定代表人：葛宝臻，该校校长。委托诉讼代理人：王一品，天津则立律师事务所律师。上诉人天津合众招标代理有限公司因与被上诉人天津商业大学委托合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初16057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天津合众招标代理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。2.一审法院认定由于上诉人的过错造成被上诉人损失291829元违反公平原则。天津商业大学辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天津合众招标代理有限公司的上诉请求。事实与理由：在一审的庭审以及上诉状中上诉人都自认作为招标代理机构制作招标文件存在过失。在一审中主要争议焦点也是由于上诉人作为专业的招标代理机构，存在严重的违法问题从而导致了招标代理行为签订的合同被撤销，造成被上诉人产生实际的经济损失。故被上诉人主张有事实依据，而且法律依据充分。天津商业大学向一审法院起诉请求：1.判令天津合众招标代理有限公司赔偿天津商业大学损失291829元；2.本案的诉讼费用由天津合众招标代理有限公司承担。一审法院认定事实：2017年11月6日，天津商业大学（甲方）与天津合众招标代理有限公司（乙方）签订《天津市政府采购项目委托代理协议》，约定天津商业大学将该校药校食堂设备购置项目（以下简称“涉案项目”）的采购事宜进行委托。该协议对甲方委托乙方代理下列事项的委托权限及范围作出如下约定：1.按照《中华人民共和国政府采购法》等法律法规，为甲方的采购项目组织实施政府采购。2.组织供应商与甲方签订政府采购合同以及对合同履约情况进行验收。3.代理甲方处理所委托采购项目的询问、质疑、投诉以及涉及采购项目的行政复议，行政诉讼等事务。另该协议约定：政府采购合同的变更、中止或者终止，由甲方依法与中标或成交供应商协商决定，且以书面形式通知所委托的采购代理机构，并报政府采购监督管理部门，任何一方不得自行作出决定。同时，该协议对乙方的权利和义务作出如下约定：1.乙方应依照《中华人民共和国政府采购法》等法律法规，组织对甲方委托的采购项目实施政府采购。2.乙方在代理采购项目过程中应按规定或约定的时间，以书面形式向甲方通报采购项目进度情况及相关信息。3.乙方应按照甲方委托的要求，在约定时间内依法编制和组织评审专家论证采购文件并提交甲方确认。4.乙方应在超标文性、谈判文件和询价文件中注明采购项目的评审、评审内容、评审标准、评审方法和中标或成交供应商产生办法……9.乙方应协助甲方解决在履行政府采购合同过程中与供应商产生的纠纷，并积极采取各种措施避免给甲方造成损失或使损失降低到最低限度。在甲方与供应商协商、仲裁和诉讼过程中乙方应给予必要的配合。另该协议对违约责任约定如下：甲乙双方均应全面履行本协议约定，如一方违约，应赔偿由此给守约方造成的损失。此外，该协议约定招标代理服务费用由中标方支付。后，天津商业大学向天津合众招标代理有限公司发出《项目标书用户确认函》，该确认函载明：贵公司所制定的天津商业大学药校食堂设备购置项目(项目编号:HZ17-684-111A)招标文件我方已知悉，确认已完全体现我方需求，同意按此招标文件公示并进行招标。2017年11月6日，天津合众招标代理有限公司就该项目发布公开招标公告。同月26日，案外人天津汇聚时代厨房设备有限公司（以下简称“汇聚厨房公司”）向天津合众招标代理有限公司递交投标书；天津合众招标代理有限公司于27日向汇聚厨房公司发出“中标通知书”。汇聚厨房公司于2017年12月4日向天津合众招标代理有限公司支付招标代理服务费19832元。2017年12月19日，天津市财政局向本案双方当事人发出“暂停采购活动通知书”，通知其因受理了涉案项目的投诉，在投诉处理期间暂停上述项目政府采购活动。2018年1月18日，天津市财政局作出津财采购投决〔2018〕3号《政府采购供应商投诉处理决定书》，该决定书中载明：关于投诉问题，经审查该项目招标文件，关于样品的相关规定为:第二部分公开招标项目要求中，“六、评分因素及评标标准”第10项“投标文件质量”规定:“有下列情形之一的，减5分……6.投标样品与投标文件表述不符的”;第二部分“项目需求书”第9项关于豆浆机的需求中规定:“设备选用优质SUS304不锈钢制造，外型美观，外形尺寸:1050×50×1100，*提供样品。”其中，“*提供样品”为实质性条款，在评审过程中，各投标供应商都提供了豆浆机样品，但本机关在评标档案中未发现评标委员会有关投标样品与投标文件表述是否符合的认定过程的书面记录。本机关认为，在评标过程中，评标委员会仅依据投标文件进行评审，未对豆浆机样品是否满足采购需求进行认定，因此，投诉问题成立。同时需要指出，招标文件规定投标样品与投标文件表述不符的子以减分，表明投诉项目凭书面方式可以准确描述采购需求。招标文件要求提供样品的条款违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第二十二条第一款关于“采购人，采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外”的规定，故作出撤销投诉项目采购合同，责令重新开展采购活动的处理决定。2018年1月22日，天津市财政局对该决定予以公告。2018年6月15日，天津商业大学委托案外人天津国际招标有限公司对涉案项目再次公开招标，汇聚厨房公司参加投标，但未能中标。后，汇聚厨房公司起诉天津商业大学未如约履行前期签订的采购合同，要求天津商业大学赔偿损失。天津市北辰区人民法院于2019年2月13日作出（2018）津0113民初6874号民事判决书，判决天津商业大学于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿汇聚厨房公司损失283500元。案件受理费17550元，减半收取8775元，由汇聚厨房公司负担5999元，由天津商业大学负担2776元。后，天津商业大学上诉至天津市第一中级人民法院，天津市第一中级人民法院于2019年6月19日作出（2019）津01民终2439号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5553元，由天津商业大学负担。另查，天津商业大学已向天津市第一中级人民法院缴纳上诉费5553元。天津商业大学于2019年8月7日、2019年9月3日向汇聚厨房公司转账283500元、2776元。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是天津合众招标代理有限公司是否应承担的赔偿责任；二是天津合众招标代理有限公司应承担的赔偿金额。下面分别展开论述：关于天津合众招标代理有限公司是否应承担的赔偿责任一节，一审法院认为：双方当事人系委托合同民事法律关系。当事人在平等、自愿、合法的基础上所签订的合同为有效合同，应受法律保护。根据相关法律规定有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，天津商业大学委托天津合众招标代理有限公司负责就涉案项目编制招标文件，但天津市财政局作出津财采购投决〔2018〕3号《政府采购供应商投诉处理决定书》，该决定书中载明“天津合众招标代理有限公司编制的招标文件要求提供样品的条款违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第二十二条第一款关于‘采购人，采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确定是否满足采购需求等特殊情况除外’的规定”，并作出了撤销投诉项目采购合同，责令重新开展采购活动的处理决定，可见天津合众招标代理有限公司编制的招标文件违反了相关的法律法规。虽天津合众招标代理有限公司抗辩在评标过程中评标委员会未根据招标文件的要求对豆浆机样品是否满足采购需求进行认定是导致采购合同被撤销的原因之一，评标委员会也应对合同的撤销负有相应的责任。但一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十条的规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，本案中虽评标委员会仅依据招标文件进行评审，未对豆浆机样品是否满足采购需求进行认定，但考虑到天津合众招标代理有限公司编制的招标文件要求提供样品的条款有违法律法规，故应认定评标委员会“未对豆浆机样品是否满足采购需求进行认定”不是产生采购合同被撤销的直接原因，本案争议焦点直接的原因是招标文件违反了相关法律法规，故天津合众招标代理有限公司提出评标委员会应当承担责任的答辩意见，一审法院不予采纳。另，虽双方当事人签订的《天津市政府采购项目委托代理协议》约定天津合众招标代理有限公司编制的采购文件需交天津商业大学确认，且天津商业大学向天津合众招标代理有限公司发出的《项目标书用户确认函》载明“招标文件我方已知悉，确认已完全体现我方需求，同意按此招标文件公示并进行招标”，但不免除天津合众招标代理有限公司作为专业的招标代理机构应保证其所编制的招标文件“本身内容合法”这一最基本的合同义务。另需指出的是，天津合众招标代理有限公司制作的招标文件违法，不应认定为一家专业的招标代理机构的一般过失，而应认定为该招标代理机构的重大失职。天津合众招标代理有限公司作为专业的招标代理机构尚未发现如此严重的错误，而天津商业大学作为非专业机构，更发现和纠正不了天津合众招标代理有限公司在编制招标文件时的严重错误，所以天津合众招标代理有限公司抗辩招标文件经过天津商业大学确认以求免除其责任的抗辩主张，一审法院不予支持。再者，双方当事人签订的《天津市政府采购项目委托代理协议》中约定“天津合众招标代理有限公司应协助天津商业大学解决在履行政府采购合同过程中与供应商产生的纠纷，并积极采取各种措施避免给天津商业大学造成损失或使损失降低到最低限度。在天津商业大学与供应商协商、仲裁和诉讼过程中天津合众招标代理有限公司应给予必要的配合”，且对于及时通知中标供应商中标合同被撤销属于《天津市政府采购项目委托代理协议》约定的天津合众招标代理有限公司代理天津商业大学处理所委托采购项目的询问、质疑、投诉等工作中的一部分。虽天津合众招标代理有限公司在庭审中自述于2017年12月19日电话通知汇聚厨房公司，告知其天津市财政局已通知采购合同暂停的处理决定。但天津合众招标代理有限公司在本案中未提供证据予以证明，且在天津市北辰区人民法院及天津市××大学，由此让天津商业大学在（2019）津01民终2439号民事判决书中被认定为“在明知案涉合同被相关政府主管部门依法撤销的情况下，没有及时通知汇聚厨房公司终止合同的履行，客观上造成汇聚厨房公司损失的发生”，并让天津商业大学承担了举证不能的法律后果。故应认定天津合众招标代理有限公司未尽到《天津市政府采购项目委托代理协议》中约定的“协助解决与供应商纠纷”“采取措施降低损失”“在诉讼中给子必要配合”的合同义务。综合以上三点，一审法院认为天津合众招标代理有限公司在编制招标文件时存在重大失职，该重大失职是天津商业大学在另案中赔偿案外人的直接原因，故应由天津合众招标代理有限公司承担对天津商业大学的赔偿责任。关于天津合众招标代理有限公司应承担的赔偿金额一节，一审法院认为：由于天津合众招标代理有限公司编制的招标文件违反了相关法律法规，导致天津市财政局作出撤销涉案项目采购合同，责令重新开展采购合同的处理决定。后，汇聚厨房公司向天津市北辰区人民法院起诉，要求判令天津商业大学向其支付违约金。天津市北辰区人民法院作出（2018）津0113民初6874号民事判决书，判决天津商业大学赔偿汇聚厨房公司283500元，负担案件受理费2776元。判决后，天津商业大学向天津市第一中级人民法院提出上诉，天津市第一中级人民法院作出（2019）津01民终2439号民事判决书，驳回上诉，维持原判，二审受理费5553元由天津商业大学负担。上述判决作出后，天津商业大学已将赔偿款283500元及案件受理费2776元支付给汇聚厨房公司。故应认定，由于天津合众招标代理有限公司过错给天津商业大学造成的损失为291829元。故一审法院对天津商业大学要求天津合众招标代理有限公司赔偿损失291829元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：判决生效后十五日内，天津合众招标代理有限公司向天津商业大学支付赔偿款291829元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5677元，减半收取计2838.5元，由天津合众招标代理有限公司负担（天津合众招标代理有限公司负担部分于判决生效后十五日内一并给付天津商业大学）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审中申请证人益某出庭作证，欲证明上诉人于2017年12月19日电话通知被上诉人的中标单位，告知其暂停项目政府采购活动，并于12月19日至30日期间向相关单位确认暂停项目事宜。被上诉人认为该证人证言不属于新的证据，且对证言内容的真实性及其证明目的均不予认可。本院经审查认为，证人益某当庭陈述，2017年12月9日汇聚厨房公司虽接到上诉人的电话，但并未明确确认收到上诉人要求暂停项目活动的内容，亦陈述当天的通话并未说明具体内容。证人另陈述，汇聚厨房公司在中标后拿《中标通知书》缴纳了费用，此后未再与上诉人联系，项目事宜均是与被上诉人进行的联系。故证人证言无法证明上诉人于其主张的日期通知案外人汇聚厨房公司暂停招标项目。本院对该证据不予采信。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人均对一审法院认定的被上诉人损失数额不持异议，本院予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：上诉人是否应就被上诉人的全部损失负担赔偿责任；如上诉人无需对被上诉人的全部损失负担赔偿责任，其应负担的损失比例。双方当事人在订立《天津市政府采购项目委托代理协议》后，由于上诉人存在编订招标文件违法的不完全履行行为，导致案外人汇聚厨房公司向被上诉人主张违约损害赔偿责任，故上诉人的履行行为并非全面、审慎地履约，构成对被上诉人的加害给付，由此被上诉人的损害发生违约责任与侵权责任的请求权基础的竞合。被上诉人选择以违约责任作为其请求权基础系其行使选择权的行为，本院予以准许。上诉人作为专业招标代理机构编订招标文件违反行政规章的规定系导致被上诉人与案外人汇聚厨房公司订立的合同被撤销的重要原因，上诉人应就此负担主要责任。另一方面，在案外人汇聚厨房公司与本案被上诉人承揽合同纠纷一案中，生效的裁判文书已经认定被上诉人怠于履行通知义务系损失扩大的原因之一，而该合同系被上诉人与案外人汇聚厨房公司共同签订，依据合同的相对性原理，在合同被撤销的情况下，被上诉人应负通知义务。上诉人虽在本案双方当事人订立的合同中负有案涉采购项目的辅助履行义务，但被上诉人及时通知案外人采购合同已被撤销是其诚信履行合同所要求的法定附随义务,且依据本案双方当事人所签订的合同，上诉人负担的是协助义务，被上诉人则负担书面通知采购代理机构的义务。由此，被上诉人在其自身履约过程中的瑕疵行为也导致其承受损失的扩大，亦应就损失负担一定的责任。综上，结合双方在履行过程中的过错情况及汇聚厨房公司诉请本案被上诉人的损失情况，本院酌定上诉人与被上诉人分担责任的比例为7:3。上诉人由此负担的损失数额为204280.3元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初16057号民事判决；二、本判决生效之日起十五日内，上诉人天津合众招标代理有限公司赔偿被上诉人天津商业大学损失204280.3元；三、驳回天津商业大学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5677元，减半收取计2838.5元，由天津合众招标代理有限公司负担1987元，天津商业大学负担851.5元。二审案件受理费5677元，由天津合众招标代理有限公司负担3974元，天津商业大学负担1703元。本判决为终审判决。审判长 孔 娟审判员 姚 鹏审判员 尹春海二〇二〇年十月二十一日法官助理聂晓昕书记员李佳霖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……