广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终237号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁国亮，绰号“诸葛亮”，男，1976年8月18日出生于广东省清远市清新区，公民身份号码441************354，汉族，文化程度初中，务工，户籍地广东省清远市清新区***********，现住广东省清远市清新区*******永安楼B梯501。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月26日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人朱绍敏，广东法行律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）梁尚飞，绰号“猫飞”，男，1981年6月26日出生于广东省清远市清新区，公民身份号码441************359，汉族，文化程度初中，无业，住广东省清远市清新区*************。曾因犯盗窃罪，于2018年2月13日被清远市清新区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月29日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年9月27日被依法院逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人梁志国，绰号“阿弥”，男，1980年12月18日出生于广东省清远市清新区，公民身份号码441************358，汉族，文化程度小学，务工，住广东省清远市清新区**************。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月26日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人梁国亮、梁尚飞、梁志国犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月29日作出（2020）粤1803刑初107号刑事判决。宣判后，被告人梁国亮、梁尚飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年8月至9月期间，被告人梁国亮通过微信交收毒资的方式将毒品海洛因贩卖给梁尚飞、梁志国、叶某、廖某海等人合计约13.13克。2019年9月26日9时许，被告人梁国亮在清远市清新区太和镇某艺术酒店门前贩卖毒品海洛因给廖某海时被民警当场抓获，并在梁国亮身上搜获手机一台、六包白色粉末、一包白色块状物体。公安机关对上述物品依法扣押并称量，净重3.99克。经鉴定，均检出海洛因成分。2019年8月至9月期间，被告人梁尚飞向被告人梁国亮购买毒品海洛因，然后在清远市清新区********************口、笔架路美林宏景新城东门等地，多次将毒品海洛因贩卖给潘某星、陈某明。2019年8月28日，被告人梁尚飞将毒品海洛因贩卖给潘某星时被潘某星家属发现后报警，公安民警接报后在清远市清新区太和镇尚品V都市后面的路段将其抓获，并在其身上起获手机一部。2019年8月至9月期间，被告人梁志国在清远市清新区******、飞来湖公园等地将毒品海洛因多次贩卖给潘某星、陈某明、叶某、欧某洪等人吸食，还帮助梁尚飞贩卖毒品海洛因3次。2019年9月26日，公安民警在清远市清新区******某栋出租屋403房内将被告人梁志国抓获，并当场起获手机一台，白色粉末十二包，净重0.96克。经鉴定，均检出海洛因成分。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的海洛因等物证，微信聊天记录等书证，证人潘某发等人的证言，被告人梁国亮、梁尚飞、梁志国的供述和辩解，辨认笔录，检验报告，现场勘验检查笔录等证据证实。原判认为，被告人梁国亮、梁尚飞、梁志国违反国家对毒品管理的规定，其中被告人梁国亮贩卖毒品数量较大，被告人梁尚飞、梁志国多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人梁尚飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁尚飞、梁志国归案后均坦白认罪，依法给予被告人梁尚飞从重处罚的同时予以从轻处罚；给予被告人梁志国从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决：一、被告人梁国亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人梁尚飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人梁志国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。四、公安机关扣押的手机三台、海洛因4.95克均予以没收销毁，均由清远市公安局清新分局负责处理。上诉人梁国亮上诉提出，一审认定其向梁尚飞、梁志国、叶某贩卖毒品的事实不清，证据不足。请求根据其本人的供述与廖某海的证言重新计算其贩卖毒品的数量。上诉人梁国亮的辩护人辩护提出，一审对梁国亮贩卖毒品数量的折算不合理。梁国亮自愿认罪，如实供述自己的罪行。请求二审对梁国亮予以改判。上诉人梁尚飞上诉提出，其自愿认罪，真诚悔罪，依法签署《认罪认罚具结书》，应获得从宽处罚。检察院机关的量刑建议是三年至三年六个月，罚金四千元至五千元。一审法院违反认罪认罚从宽制度，对其量刑过重。请求二审法院对其减轻处罚。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人梁国亮及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见。经查，梁尚飞、梁志国、叶某等人承认多次向梁国亮购买毒品海洛因，且梁尚飞等人与梁国亮之间的微信聊天记录、微信转账记录可以佐证梁尚飞等人的陈述。没有证据证明梁尚飞、梁志国的供述和叶某的陈述是非法取得，应予采信。故根据在案证据足以认定梁国亮向梁尚飞、梁志国、叶某等人贩卖毒品海洛因的事实。梁国亮归案后仅供认向廖某海贩卖毒品海洛因的事实，否认向梁尚飞、梁志国、叶某等人贩卖毒品海洛因的事实，显然没有如实供述自己的罪行。关于梁国亮的贩毒数量问题。由于梁国亮是多次少量向梁尚飞等人贩卖毒品，交易双方已无法清楚陈述每次交易的毒品数量，但一审根据交易双方的微信转账记录和梁尚飞等人供认的交易价格计算梁国亮的贩毒数量合理，且按该计算方式认定梁国亮的贩毒数量已是有利于梁国亮的认定。综上，上诉人梁国亮及其辩护人提出的意见均没有事实和法律依据，不予采纳。对于上诉人梁尚飞提出的上诉意见。经查，梁尚飞多次贩卖毒品，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。虽梁尚飞归案后自愿认罪认罚，对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，依法可以从宽处罚。但梁尚飞是累犯，依法应当从重处罚，且毒品犯罪是社会危害性较大的犯罪，原公诉机关提出对梁尚飞判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币四千元至五千元的量刑建议明显偏轻。一审法院根据梁尚飞犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定幅度内判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金，量刑适当。但一审法院不采纳公诉机关的量刑建议，没有说明理由和依据确有不妥。综上，上诉人梁尚飞认为一审量刑过重，要求减轻处罚的理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁国亮、梁尚飞和原审被告人梁志国违反国家毒品管制法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且上诉人梁国亮贩卖海洛因十克以上，上诉人梁尚飞和原审被告人梁志国贩卖海洛因不满十克，但二人多次贩卖，属于情节严重。上诉人梁尚飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人梁尚飞和原审被告人梁志国自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱可胜审 判 员 刘建华审 判 员 胡巧玲二〇二〇年十月九日法官助理 郑外国书 记 员 金 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。