辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8324号上诉人（原审原告）：深圳市朗飞实验室建设有限公司，住所地深圳市南山区桃源街道塘岭路1号金骐智谷703。法定代表人：王凤艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李立新，系辽宁宝铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市食品药品检验所，住所地沈北新区秋月湖街67号。法定代表人：祝军，系该检验所主任。委托诉讼代理人：卢建，系辽宁同文律师事务所律师。原审第三人：辽宁中宇建设（集团）有限公司，住所地辽宁省抚顺市开发区李石街阳光丽景二期13-14号-M1。法定代表人：丛光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘成义，系该公司员工，男，1967年11月14日出生，汉族，住址辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：孙宇，系该公司员工，女，1978年12月21日出生，汉族，住址辽宁省抚顺市顺城区。上诉人深圳市朗飞实验室建设有限公司（以下简称“朗飞实验室”）因与被上诉人沈阳市食品药品检验所（以下简称“食品药品检验所”）、原审第三人辽宁中宇建设（集团）有限公司（以下简称“中宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。朗飞实验室的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判或发回重审；2.请求判决被上诉人给付工程款591379.38元及违约金1102373.06元；3.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人请求的款项不是审计款项，根据合同约定的12.4条款，被上诉人应当支付至合同价的90%，扣除已付款5770875.79元及社保费169744.81元，应为1697895.99元，一审法院少判591479.38元，相应的违约金金额也应予以调整；2.被上诉人在法院要求提供重大变更证据的情况下，未能提供相应证据，应承担举证不能的责任。食品药品检验所辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。中宇公司述称，意见同原审中的意见。朗飞实验室一审诉讼请求：1.请求判令食品药品检验所给付工程款1697895.99元；2.请求判令食品药品检验所给付违约金1300404.15元（根据合同约定按照银行同期贷款利率计算，自2018年1月3日至2020年3月18日）；3.请求法院判令食品药品检验所给付欠款利息353948.10元；4.诉讼费由食品药品检验所承担。一审法院查明，朗飞实验室与第三人中宇公司组成的联合体于2015年11月13日同沈阳药品检验所签订合同协议书，约定由朗飞实验室方为其施工沈阳市食品药品检验所新建工程，工程内容为通风空调机净化工程，计划开工日期2015年11月10日，竣工日期2016年6月25日。签约合同价为8487240.65元。专用合同条款12.3约定：关于总价合同计量的约定：支付分解报告，按实际完成工程量计算；专用合同条款12.4约定：工程款按实际完成工程形象进度拨付，发包人按实际完成工程量70%支付工程款，竣工验收合格后30日内，交付相关技术文件后，支付至合同价款的90%，在竣工验收合格经审计结算后，付至结算价的95%，预留5%作为质量保证金；12.5约定：发包人逾期支付进度款的违约金计算方式，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。之后，双方于2017年1月10日签订补充协议，约定朗飞实验室完成除7台净化新风机组和制冷一体机组的空调水、电、风系统连接、6楼净化区域及5台新风机组改造安装以外的、所有原合同约定的项目。约定于2017年1月25日完成五项工程及未完成的违约责任。朗飞实验室自述于2015年12月25日开工，完工及撤场时间为2017年3月15日。食品药品检验所主张朗飞实验室于2015年11月10日开工，完工时间为2018年5月29日，净化区的开工即在2017年5月，2018年9月以后还有部分施工。2018年9月12日进行了有缺陷验收。食品药品检验所认可净化区于2018年8月份之后使用，普通区2018年3月份开始使用。朗飞实验室提交的资料移交签收单显示，案涉工程竣工验收结算资料于2018年9月13日提交给食品药品检验所。食品药品检验所方提交了七份阶段审计报告分别为2016年4月1338861元，2016年10月份912640元，2017年1月份1127328元，2017年2月份605310元，2017年4月份204650元，2017年6月份2608026元，2017年7月份844621元，共计7641436元。朗飞实验室对此认可，提出还有一笔2018年10-11月的审计报审款项602672元。对此食品药品检验所否认，朗飞实验室未提供证据。朗飞实验室主张食品药品检验所已支付工程款为5770875.79元，要求食品药品检验所给付尚欠工程款进度1697895.99元并自实际使用日2018年1月13日至2019年3月18日，按照银行同期贷款利率计算支付违约金1300404.15元。以工程款97448.13元为基数，自2015年12月18日至2016年4月26日、以工程款669430.87元为基数，自2016年2月10日至4月26日、以工程款456320元为基数，自2016年9月10日至10月25日、以工程款563664元为基数，自2016年12月10日至2017年1月11日、以工程款100000元为基数，自2017年2月17日至4月19日、以260000元为基数，自2017年7月27日至2018年11月23日，以上利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算为37667.81元，同时要求食品药品检验所以尚欠工程款1697895.99元为基数，自2017年7月27日至2020年3月18日按照中国人民银行同期贷款利率计算为316280.29元。审理中，第三人主张案涉工程完全由朗飞实验室施工，工程款应归朗飞实验室方所有。2018年7月4日，经《沈阳市市直公益性事业单位优化整合方案》，沈阳市药品检验所被合并至新组建的沈阳市市场监管事务服务与行政执法中心，该中心为沈阳市市场监管局所属事业单位，不定机构规格。原沈阳市药品检验所相关职能均整合至食品药品检验所。一审法院认为：朗飞实验室及第三人中宇公司与沈阳药品检验所签订的合同协议书及补充协议均系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效，当事人均应恪守履行。本案第三人在签订合同后，即退出联合体，由朗飞实验室具体负责施工、结算等事宜，故朗飞实验室作为合同的执行主体有权依据合同结算工程款。因原沈阳药品检验所已经被整合为食品药品检验所，其原有的权利义务应由食品药品检验所承接。朗飞实验室要求食品药品检验所按照约定的总价8487240.65元90%支付进度款1697448.13元，因该工程存在大量的增减项，双方没有进行最终结算，故食品药品检验所应按双方确认的七份阶段性审计报告中确认数额的90%支付进度款，朗飞实验室主张尚有第八次审计报告，金额为602672元，因无证据证明，法院不予认定，食品药品检验所应实际支付的工程进度款为1106416.61元（7641436元*0.9=6877292.4元-5770875.79元）；关于朗飞实验室要求食品药品检验所自2018年1月13日支付违约金的请求，因双方合同中约定的付款条件为竣工验收合格后30日内，交付相关技术文件后，支付至合同价款的90%，案涉工程竣工验收结算资料朗飞实验室于2018年9月13日提交给食品药品检验所，鉴于食品药品检验所已实际使用了涉案工程，故食品药品检验所应自2018年9月14日至2019年11月14日按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金，扣除食品药品检验所垫付的社保费用以工程款936671.20元（1106416.61元-169744.8元）为基数；关于朗飞实验室要求食品药品检验所支付全部逾期支付进度款利息的问题，因案涉工程量变动较大，朗飞实验室存在拖延进场、拖延开工及拖延返工等情形，且其在提供设备过程中导致工期延误，以及按合同约定需要申请预付并审核批复等，故朗飞实验室该请求法院不予支持；关于朗飞实验室要求食品药品检验所支付违约金的问题，其依据为通用条款13.2.2（5）条，但该条款中明确约定：“除专用条款另有约定外”，双方专用条款13.2.5条中“发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程证书的”，“发包人未按合同约定接收全部或部分工程的”对违约金均没有约定，故朗飞实验室要求食品药品检验所支付违约金的请求法院亦不予支持。一审法院判决：一、沈阳市食品药品检验所给付深圳市朗飞实验室建设有限公司工程进度款1106416.61元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；二、沈阳市食品药品检验所支付深圳市朗飞实验室建设有限公司违约金，以936671.20元为基数，自2018年9月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日至2019年11月14日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付违约金；三、驳回深圳市朗飞实验室建设有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费33615元，由深圳市朗飞实验室建设有限公司承担18044.39元，沈阳市食品药品检验所负担15570.61元。本院二审确认一审法院查明的其他事实。本院认为，因被上诉人在原审中认可净化区于2018年8月后使用，普通区于2018年3月后开始使用，在被上诉人已经实际使用上诉人施工的涉案工程情况下，应视为工程已经通过竣工验收。在此情况下，根据双方当事人签订的专用合同条款第12.4.1条的约定“竣工验收合格后30日内，并向发包人提交相关技术文件后付至合同价的90%”，应由被上诉人付至合同价8487240.65元的90%，即7638516.58元，扣除被上诉人已经付款金额和垫付社保费金额，被上诉人还应返还上诉人1697895.99元（7638516.58元-5770875.79元-169744.8元）。关于涉案的违约金计算方式，由上可知，基数应调整为1697896元，计算标准按照相应利息计算，即自2018年9月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至2019年11月14日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7145号民事判决第三项“驳回深圳市朗飞实验室建设有限公司其他诉讼请求”；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7145号民事判决第一项“沈阳市食品药品检验所给付深圳市朗飞实验室建设有限公司工程进度款1106416.61元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清”为“沈阳市食品药品检验所给付深圳市朗飞实验室建设有限公司工程进度款1697895.99元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清”；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7145号民事判决第二项“沈阳市食品药品检验所支付深圳市朗飞实验室建设有限公司违约金，以936671.20元为基数，自2018年9月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日至2019年11月14日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付违约金”为“沈阳市食品药品检验所支付深圳市朗飞实验室建设有限公司违约金，以1697896元为基数，自2018年9月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日至2019年11月14日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付违约金”；四、驳回深圳市朗飞实验室建设有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费33615元，由沈阳市食品药品检验所负担。二审案件受理费20045元，由沈阳市食品药品检验所负担。本判决为终审判决。审判长  陈铮审判员  王纪审判员  刘冬二〇二〇年十月二十日法官助理刘建东书记员李颖本案判决依据的相关法律第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。