陕西省渭南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕05刑终165号原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱元超，男，1973年7月2日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住陕西省渭南市临渭区，农民，2019年10月13日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。上诉人（原审被告人）黄建，男，1973年10月20日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，户籍所在地为陕西省渭南市临渭区，住陕西省安康市汉滨区，居民，2009年7月31日因犯运输毒品罪被昆明铁路运输法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，2015年7月6日减刑后释放，2019年10月19日因涉嫌犯故意伤害罪被抓获，2019年10月22日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。辩护人李永纲、张艳艳，陕西恪是律师事务所律师。上诉人（原审被告人）员新平，绰号：“狼狗”，男，1975年7月28日出生，汉族，初中文化，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省渭南市临渭区，无业，2019年10月13日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人朱元超、黄建、员新平犯故意伤害罪一案，于2020年8月5日作出（2020）陕0502刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人朱元超、黄建、员新平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定,1997 年7月22日23时许，被告人朱元超因其女朋友陈某甲被被害人李某甲打了一巴掌为由，纠集被告人黄建、员新平、张某甲（另案）在渭南市XX区XX商城XX酒店门前对被害人李某甲实施了殴打。被告人朱元超、员新平先与被害人李某甲厮打在一起，在厮打过程中，张某甲使用事先准备的菜刀砍在李某甲头部两下和背部一下，接着被告人黄建对被害人李某甲拳打脚踢，后致李某甲受伤。经鉴定，认定李某甲头皮裂伤及颅骨骨折评定为轻伤；血气胸伴呼吸困难构成重伤，被评定人李某甲此次损伤构成重伤。另查明，2019年10月12日，被告人员新平被渭南市公安局高新分局良田派出所民警传唤到派出所并将其抓获。又查，2019年11月30日，被告人朱元超、黄建、员新平及张某甲（另案）向被害人李某甲进行了赔偿；被害人李某甲向被告人朱元超、黄建、员新平及张某甲出具了谅解书。上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据在卷证实：1、被害人李某甲陈述证实，1997年7月23日晚上，他和一蔡性朋友在渭南高新区XX商城门口的华盛酒店吃饭喝酒。期间一个女的（后来知道叫陈某甲）过来要陪他喝酒，被他当场拒绝。陈某甲骂他“傻逼”，他站起来指着她说：“你骂谁呢”，当时他也说了脏话，用手往陈某甲头上扇了一下，陈某甲没有说什么就走了。半个多小时后，陈某甲从外面领了四个男的进来，站在他面前，指着他说：“就是他”，就上来两个男子，其中一个拿的刀，上来朝他头上左侧砍了一下，当时他捂住头，又一刀砍到头中间，他赶紧往出跑，不知道什么东西往他右眼和太阳穴中间打了一下，他当时就晕了，倒在地上。也不知道谁在他背上砍了两刀。后来是蔡性朋友拿他手机给家里打电话，家里人把他送到渭化医院。在渭化医院住了一个月院。有个男的，自称张某甲父亲，来的时候买些水果过来看他并称张某甲不是主犯，一共有四个人，张某甲是给人帮忙的，他回去准备后面处理事情，但后来没有和他联系过。他通过其他朋友打听，这四个人是朱元超、黄建、张某甲、“狼狗”。他的伤情主要是头中间砍了一刀，左侧砍了一刀，右眼与太阳穴中间缝了三针，背部砍了两刀。渭南市第二医院诊断证明是全身性多处锐器伤，开放性血气胸，开放性肋骨骨折，开放性颅骨骨折。鉴定结论是重伤。现场有一个菜刀。2、证人李某乙证言证实，李某甲系他哥。李某甲出事后，他嫂子王某某给他打电话说他哥李某甲叫人砍了，在渭化医院看病。他看见李某甲浑身是血，之后安排在渭化医院住院了。嫌疑人都跑了。他家租客说是她店里一个女的叫朱元超把他哥打了。是和朱元超同住的女的，具体名字不知道。“狼狗”的父亲员某某因为这事情给他嫂子赔了两万多元。3、证人王某某证言证实，1997年7月的一天晚上，她接到李某甲朋友姓蔡的电话，说李某甲在XX商城XX酒店被砍了，在渭化医院进行治疗。她听说是因为一个女的引起的纠纷，打完人嫌疑人都跑了。她为了弄清事实，就到“狼狗”家门口蹲守。大概一年多以后，她把“狼狗”找见了。“狼狗”的父亲因为这个事情就跟李某甲家里人说事，“狼狗”的父亲因此赔偿了两万元。条子是李某甲家里人打的，具体是谁记不清了。4、陕西渭南市人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书一份证实，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部人体轻伤鉴定标准》，被害人李某甲本次头皮裂伤及颅骨骨折评定为轻伤。《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部人体重伤鉴定标准》血气胸伴呼吸困难构成重伤。被评定人李某甲此次损伤构成重伤。5、被告人朱元超供述证实，1997年夏天的一天晚上，他的朋友张某甲、“狼狗”、黄建在XX区XX村他的租住房内吃饭喝酒。他女朋友陈某甲给他说在XX区XX商城XX酒店上班时被人欺负调戏了。张某甲给他说：“咱的女人被人欺负了，你还坐着干啥”，陈某甲领着他们几人朝华盛酒店走去，李某甲刚好出来，陈某甲指着李某甲给他说：“就是他”。他当时就扑上去蹬了李某甲一脚，李某甲就跟他厮打抱在一起，李某甲咬住他的耳朵，他甩开之后，黄建、“狼狗”也扑上去打李某甲，都是拳打脚踢。张某甲应该是拿的刀，都是厮打到一起。现场天比较黑，他的耳朵流血了，打架的位置在良田派出所100米左右，之后顺手挡了一个红色的出租车跑了。过了一段时间听说李某甲伤情比较重，他们一听就都跑了。陈某甲回来说被人欺负了，他们当时还没有说话，张某甲就说了“咱的女人被人欺负了，你还坐着干啥”，鼓动教训打陈某甲的人。事情出了之后，“狼狗”的家人和李某甲家里说的事情。应该是赔偿了人家钱，具体多钱他不知道。赔钱是“狼狗”家里出的，其他三人没出钱。陈某甲回来说她被欺负了，张某甲一听情绪比较激动，陈某甲领着他们就一块过去了。当时现场比较混乱，李某甲流了不少血。他是后来知道张某甲拿的刀，是一个菜刀，没有刀把，应该是在租房的那块随便拿的。6、被告人黄建供述证实，1997年的一天晚上，具体日期记不清了。他在员新平家里玩，接到朱元超传呼，让他回电话，他就给回了电话，让他和员新平到XX区XX村，没有说啥事。他和员新平到了王贺村，看见元超和张某甲在路边站着，元超说他女朋友在XX商城那边让人打了，一起去看怎么回事。他们四人打出租到XX商城边一个小饭店门口。元超和张某甲先下车，他和员新平付完车钱下车后，看见元超和一个瘦高男的在一起抱着，张某甲在旁边站着，走到跟前看见瘦高男的咬着元超的耳朵，他和员新平跑过去分开，看见对方浑身是血，他们害怕就打个出租车跑了。到了员新平家，张某甲才说他用刀抡了一下瘦高个男的。整个过程他没有看见刀。员新平在家里说张某甲拿刀把他的腿撞烂了。他不知道张某甲什么时候拿的菜刀。被害人的伤情是张某甲造成的，张某甲后来说他拿的刀。他在打架现场对被害人拳打脚踢了。张某甲和朱元超先下车，他和员新平下车后朱元超和被害人扭打在一块了，被害人将朱元超的耳朵咬住，他和员新平下车后就扑上去拉，上去之后太乱了，他们对被害人拳打脚踢，用渭南话说就是：“吃乱饭”。张某甲怎么打的他没有看见，回去看见员新平腿受伤才知道张某甲拿的刀。“狼狗”就是员新平。7、被告人员新平供述证实，1997年夏天一天晚上，他朋友张某甲给他打了数字传呼，显示：“请你速回电话，张某甲。”他打过去后张某甲称朱元超的女朋友被人欺负了，叫他过去把那人教训一下。当时他和黄建在一起，两人乘坐出租车到XX区XX村XX村门口见的面，张某甲、朱元超在那等他们，四人一起到租房的地方，朱元超给他们说他的女朋友在酒店被一个喝酒的调戏，叫他们过去教训一下。四人步行到XX区XX商城XX酒店，朱元超给他们指着李某甲说是他欺负的女朋友，黄建和朱元超就扑上去拳打脚踢，他见状也上去拳打脚踢，张某甲拿了一个菜刀扔过去，那个刀还扔到他左大腿上了。张某甲把刀捡起来之后，他们几人就在李某甲身上拳打脚踢，张某甲持刀在李某甲身上乱砍。都是在身上乱踢乱打，具体记不清了。张某甲和朱元超说“教训”的意思就是打架。他父亲当时处理的事，给对方赔钱了，赔了多少不知道。到酒店门口之后他才看见张某甲手里拿了一把刀，是菜刀，没有刀把，应该在租房那块的一个窗台上随便拿的。张某甲因为前段时间腿受伤了，他们已经到了李某甲跟前，他走的慢，就急的把刀扔出去打李某甲，但扔到他大腿上。张某甲拿刀在身上乱砍，他记得砍背部了。李某甲被砍伤了，天黑具体伤没有看见。8、同案犯张某甲供述证实，1997年夏天的一天晚上，他和黄建、员新平、朱元超在渭南市XX区XX村朱元超的租房内喝酒谝闲传。朱元超女朋友陈某乙来说被人调戏了。朱元超说那走去看一下。他们五人从王贺村村口打出租车到XX商城XX酒店门口，下车后陈某甲指着一个男的说：“就是他。”朱元超先扑上去了，和那个男的厮打在一起，那个男的把朱元超的耳朵咬住了，两个人抱到一起，他们三人就一块上去打那个男的。他拿菜刀先在那个男的头上砍了几下，员新平和黄建对那个男的拳打脚踢。因他在那个男的头上砍了几下，那个男的嘴就松了。刀因为没有刀把掉到地上。朱元超低头把刀拾起来，一手捂着耳朵，一手拿刀抡了一下，应该是抡到那个男的背部了。因为朱元超耳朵出血较多，一个手把刀又给他，说着：“伙计，给给给…”意思是让他继续抡，他就用刀在那个男的背部再抡了一下。打完之后他们就打出租车走了。刀是一个菜刀，没有刀把，是他在朱元超家里窗台上拿的。陈某甲说是对方人多，让他们最好把家具带上。他们就四处翻找，他从阳台上就拿了一个不用的刀。他当时拿了刀之后问陈某甲拿啥包住，陈某甲说用脸盆架子上毛巾，他就用毛巾包住了。他们当时应该知道吧。员新平、黄建都是拳打脚踢，用渭南话说：“吃乱饭”。被害人头上砍伤都是他砍的，背上他砍了一刀，朱元超应该也抡了一刀。9、到案经过，2019年10月12日，被告人朱元超被渭南市公安局高新分局民警在西安市未央区XX路抓获。2019年10月12日，被告人员新平被渭南市公安局高新分局良田派出所民警传唤到派出所并将其抓获。2019年10月19日，被告人黄建被西安铁路公安处户县东站派出所民警在安康市汉滨区XX小区抓获。除上述证据外，认定本案事实的证据还有：举报材料、受案登记表、立案决定书、渭南市公安局高新分局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室线索转办单、到案经过、原始伤情照片、现场辨认笔录及照片、证明及民事赔偿协议、谅解书及收条、刑事判决书及释放证明书、情况说明、鉴定结论告知笔录、被告人的供述与辩解、户籍证明等证据在卷，且能够相互印证，足以认定。依据上述事实，原审法院认为，被告人朱元超、黄建、员新平故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。从查明的事实看，被告人朱元超、黄建、员新平等人对被害人李某甲进行围殴，其行为共同造成被害人重伤的结果。三被告人的行为均不是辅助或次要作用，不应认定为从犯。被告人朱元超、黄建、员新平自愿认罪认罚，并赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，均可予以从轻处罚。依照1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条、第六十七条第三款以及1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告人朱元超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月;二、被告人黄建犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年;三、被告人员新平犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。朱元超上诉提出，本案中受害人伤情系张某甲所致，其系从犯，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人黄建及其辩护人提出，其在本案中起次要作用，系从犯，其未携带凶器，受害人伤情与其没有直接联系，原审认定其为主犯错误。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。员新平上诉提出，原审适用法律错误，应适用《损伤标准》认定被害人损伤程度为轻伤二级；其系被民警口头传唤到案，依法应构成自首；其系从犯，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人朱元超、黄建、员新平故意伤害犯罪的事实是清楚、正确的,有经原审庭审举证质证的证据证明，本院予以确认。另查明，二审期间渭南市公安局临渭分局站南派出所出具到案经过证明，2019年10月12日侦查人员前往站南派出所要求协查辖区内嫌疑人员新平。站南所民警前往员新平家查找未果，告知家属联系员新平主动到案。当日，员新平在家属的陪同下来到站南所与等候的侦查人员见面后接受询问。本院认为，上诉人朱元超、黄建、员新平故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。关于上诉人黄建、员新平、朱元超及其辩护人所提三上诉人均系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，有被害人陈述及各被告人供述证明，上诉人朱元超纠集上诉人黄建、员新平及张某甲共同对被害人进行围殴，围殴过程中张某甲持刀砍伤被害人。三人行为均积极主动，均为主犯，由于黄建、员新平所起作用相对小于朱元超，原审已考虑此情节对二人予以酌情从轻处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人员新平所提原审适用法律错误，应适用《损伤标准》认定被害人损伤程度为轻伤二级，经查，《最高人民法院关于执行人体损伤程度鉴定标准>有关问题的通知》第一条规定：致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》。本案中，依据《损伤标准》，被害人损伤程度因缺少X线片或CT片而无法确定，并非不构成损伤或损伤程度较轻，故根据《最高人民法院关于执行人体损伤程度鉴定标准>有关问题的通知》之相关规定应适用原鉴定标准，应按照（2019）临鉴字296-1号鉴定意见认定被害人构成重伤。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人员新平所提其系主动投案，构成自首的上诉理由，经查，到案经过和二审期间渭南市公安局临渭分局站南派出所出具的到案经过说明证明上诉人系自动到案，其到案后如实供述了犯罪事实，依法构成自首。该上诉理由成立，予以采纳。鉴于上诉人员新平有自首情节，依法对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》（1979）第一百三十四条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国刑法》（1997）第六十七条第一款之规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502刑初108号刑事判决书主文第一、二项，即：一、被告人朱元超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月；二、被告人黄建犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502刑初108号刑事判决书主文第三项，即：三、被告人员新平犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、上诉人（原审被告人）员新平犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月13日起至 2022年4月12日止。）本判决为终审判决。   审   判   长    张东亮  审   判   员    马樊莉  审   判   员    赵  勇   二〇二〇年十月十九日   法  官  助 理   贺康乐                             书    记   员   景  静-1-