江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2126号上诉人（原审原告、反诉被告）：常州晟高防水防腐工程有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇夏城南路208号。法定代表人:薛健峰，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告)：江苏常峰电力科技股份有限公司，住所地常州市金坛区南二环东路88号。法定代表人：蒋伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚国平，江苏天择律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旺胜，江苏天择律师事务所律师。原审原告（原审反诉被告）：江苏晟狮防水科技有限公司，住所地宜兴市新建镇路庄村。法定代表人：张谦，该公司总经理。上诉人常州晟高防水防腐工程有限公司（以下简称晟高公司）因与被上诉人江苏常峰电力科技股份有限公司（以下简称常峰公司）、原审被告江苏晟狮防水科技有限公司（以下简称晟狮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晟高公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判；一、二审诉讼费由常峰公司承担。事实和理由：一、晟高公司要求常峰公司支付剩余工程款依据充分。1.晟高公司已按照合同约定施工结束，完成了合同约定及变更增加的全部施工内容。2.未竣工验收是因常峰公司故意造成，且常峰公司自行使用，依法应视为已经常峰公司验收。3.晟高公司车间施工结束后再次漏雨，系室内大型行车震动造成的损坏，并非晟高公司施工质量问题。4.接到常峰公司通知后，晟高公司立即派人维修，但常峰公司人为阻止晟高公司施工人员进场查看、修缮，不利后果应由常峰公司承担。5.原审认定的检测鉴定报告不能证明晟高公司施工质量不合格。首先，该检测报告没有鉴定结论。其次，该检测报告适用的依据错误。二、双方无争议部分工程的价款常峰公司应予以支付。涉案工程的施工内容系由合同内和合同外二块组成，双方在签订的书面合同中工程项目仅涉及车间天沟防水、车间屋面阴角的防水、办公楼屋面的防水、车间屋面的跑沙处理，共四项，合同中并不涉及车间屋面的防水。此后在实际施工过程中，根据常峰公司的要求另行施工了车间屋面的防水。其中双方均无争议的是办公楼屋面防水和车间屋面的跑沙处理。对该部分的工程款，常峰公司应全额支付。三、判决中认定的双方代表就漏雨现场的书面约定时间有误。实际上，对漏雨查勘并约定的时间是2018年3月31日，系晟高公司交付竣工资料之前，在交付竣工资料之前，晟高公司已经对漏雨进行了处理。漏雨查勘后约定当时没有签署日期，后常峰公司竟然擅自篡改时间并加签上“2018.4.23”字样。常峰公司辩称：一、晟高公司要求常峰公司支付剩余工程款依据不充分。1.晟高公司并未按照合同约定施工结束，也没有变更增加施工内容，没有经竣工验收合格，根据合同约定，付款条件不成就。2.未竣工验收，原因在晟高公司，一审中已经提供充分证据予以证实。虽然常峰公司自行使用，但是该使用行为一直并未中断，维修前、中、后具有连续性，而且本案属于防水维修作业，本质上并不属于建设工程施工合同，故晟高公司称应视为已经常峰公司验收，于法无据，而且就质量问题，有检测鉴定报告在案证实。3.晟高公司所谓的施工结束后再次漏雨，系室内大型行车震动造成的损坏，并非晟高公司施工质量问题。但一审中并未提供证据证实，并非事实，并非再次漏雨，而是继续漏雨，即便系行车震动所致，也不能作为晟高公司违约的理由。行车在维修前、中、后一直连续使用，晟高公司充分明知并且理解，漏水原因确系晟高公司施工质量问题，已经被鉴定意见证实。4.虽然晟高公司在2018年4月20日确实派人维修，但仍然没有达到防水效果，于是同月23日双方现场确认漏雨后，再次要求派人维修，并在2018年6月25日、7月6日书面通知晟狮公司，晟狮公司及晟高公司接到上述通知后，从未派员进行修复，也未办理竣工验收手续，更谈不上阻止一说。5.原审认定的检测鉴定报告能够证明晟高公司施工质量不合格，该报告依法属于鉴定意见，客观、真实，鉴定程序合法，鉴定人员具有法定鉴定资格，检测鉴定报告第14页第6项明确载明检测鉴定结论，所适用的依据正确、充分，能够作为定案的依据。二、本案中，并不存在双方无争议部分工程的价款，因未竣工验收，没有达到防水效果，存在严重质量问题，没有结算，付款依据不存在。三、关于晟高公司诉称的判决中认定的双方代表就漏水现场的书面约定时间有问题。约定的时间固然是2018年3月31日，也系交付竣工资料之前，但实际漏雨双方查勘时间确在2018年4月23日，双方现场一致确认的实际时间。晟高公司称系常峰公司擅自篡改并加签上“2018年4月23日”，完全属于子虚乌有，捏造事实，对此，晟高公司在一审中并未提出任何异议，且该时间点节点对本案的最终处理并也不会造成实质性影响。至于晟高公司称在交付竣工资料之前，已经对漏雨进行了处理，对此，常峰公司并没有否认，只是始终没有达到防水效果，始终不符合合同约定，不具备竣工验收条件，最终仍然存在施工质量问题。晟狮公司未陈述意见。晟狮公司、晟高公司共同向一审法院起诉请求：常峰公司立即支付工程款550430元，并自2018年4月8日起至实际付款日，按银行同期贷款利率的标准赔偿晟狮公司、晟高公司逾期付款的损失，本案诉讼费用由常峰公司承担。常峰公司向一审法院反诉请求：1.确认常峰公司与晟狮公司于2017年5月10日签订的屋面防水改造施工合同在2018年6月25日解除；2.判令晟狮公司、晟高公司返还工程预付款45万元，并承担自反诉之日起至该项付款完毕之日止，按年利率6%计算的利息损失；3.判令晟狮公司、晟高公司赔偿常峰公司经济损失302000元（暂定）。一审法院认定事实：2017年5月10日，常峰公司（甲方）与晟狮公司（乙方）签订了1份屋面防水改造施工合同，约定由晟狮公司为常峰公司屋面进行防水改造，工程内容为车间天沟、车间屋面、阴角、办公楼屋面防水维修，车间屋面跑沙处理，承包范围及方式为包工、包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工；面积按实做面积计算；质量标准为合格，必须达到国家现行规范、标准、图集和设计图纸的规定，符合弹性体改性沥青防水卷材（GB18242-2000）及屋面防水工程施工质量验收规范（GB50208-2002），防水施工所用的材料必须有产品合格证书和性能检测报告，并符合甲方的要求；保修期从竣工验收之日起3年；价款以实际施工面积结算，乙方材料进场后支付30%的预付款，之后按施工进度分批支付预付款，完工后按实际施工的实际平方数，经验收合格，支付全部工程款的60%，6个月后再支付工程款的5%，剩下的5%在2年内全部付清。合同签订后，晟狮公司进行了施工，晟高公司亦参与了施工。2018年3月31日，常峰公司与晟狮公司签订会议纪要，达成如下意见：1.在2018年4月8日前由施工方提供已做完的常峰电力屋面防水工程全套竣工资料（包括竣工验收单、结算书、竣工图等），2.发包方收到施工方已做完工程全套资料后在一周后审核，双方派专人到现场测量工程量，以双方签字认可为准，3.施工方近期将已完成的工程再次进行检查维修，确保下雨不渗漏，达到竣工验收条件，4.工程竣工验收合格后进行工程竣工结算，双方按合同付款，5.未尽事宜双方协商解决。2018年4月8日，晟狮公司向常峰公司交付了竣工验收单、竣工结算单、竣工验收图。因车间屋面仍然漏雨，2018年4月23日，晟高公司法定代表人与常峰公司代表就漏雨现场进行查勘并拍摄了现场照片，并书面约定：上述漏水处理完毕，具备竣工条件进行验收。之后，常峰公司又数次与晟狮公司交涉，均未果。2018年6月25日，常峰公司书面通知晟狮公司：因晟狮公司未按约定履行屋面防水改造施工合同，至今未达到竣工验收条件，虽经多次重复施工，仍多处漏水，导致合同目的不能实现，常峰公司决定从2018年6月25日起解除屋面防水改造施工合同，保留追索损失的权利，同时要求晟狮公司在接到通知后十日内派员处理遗留问题，逾期视为弃权，常峰公司将直接另行安排施工队进场施工。2018年7月6日，常峰公司又向晟狮公司发出通知，内容与前述通知大致相同，并强调：常峰公司在2018年6月25日通知晟狮公司，要求晟狮公司十日内派员处理遗留问题，但晟狮公司逾期未派员处理，考虑人性化处理，再次给予五日期限，逾期视为自动弃权，常峰公司将直接另行安排施工队进场施工。晟狮公司接到上述通知后，至今未派员进行修复，也未办理竣工验收手续。一审另查明，常峰公司于2017年5月23日、6月29日、8月8日分三次共向晟高公司支付了35万元。一审中，常峰公司申请对防水施工部位的质量、修复方案、修复费用进行鉴定，常州市安贞建设工程检测有限公司接受法院委托后对案涉工程车间屋面防水施工质量、漏水原因进行了鉴定，并作出检测鉴定报告，鉴定结论为：一、根据现场随机抽取不同结构部位进行检测鉴定，结果表明晟狮公司对常峰公司电力制造车间屋面的防水修缮在做法上不符合国家现行标准，主要体现在：（1）屋面涂膜层存在开裂，起壳，脱落，无胎体附加层及胎体外露等现象，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的6.3.8、《屋面工程技术规范》GB50345-2012的5.5.4-2和《房屋渗漏修缮技术规程》JGJ/T53-2011的4.4.9-8、9；（2）变形缝未做盖板等防护措施，做法过于简单，不符合《房屋渗漏修缮技术规程》JGJ/T53-2011的4.3.18-1；（3）落水口未清理原有防水层，未加强落水口防水处理，不符合《房屋渗漏修缮技术规程》JGJ/T53-2011的4.3.19-2和4.3.27；（4）女儿墙防水上部收头未做处理，未将原有防水层进行处理，不符合《房屋渗漏修缮技术规程》JGJ/T53-2011的4.3.16；（5）天沟新做防水未与原防水衔接形成整体，未将以前起鼓破损的防水层铲除清理，不符合《房屋渗漏修缮技术规程》JGJ/T53-2011的4.3.15和4.4.4-2。二、由于没有明确的规范标准，防水材料取样检测鉴定的结果仅供参考，无法进行判断和判定。后常峰公司撤回对修复方案、修复费用的鉴定申请。一审法院认为，晟狮公司与常峰公司签订的屋面防水改造施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。晟高公司虽未与常峰公司签订合同，但实际参与了施工，并为常峰公司所接受，晟狮公司对此也无异议，故晟高公司与常峰公司之间的合同成立且已生效，应与晟狮公司共同享有和承担合同的权利和义务。合同约定：在材料进场后，常峰公司支付工程价款的30%作为预付款，之后按施工进度预付，工程验收合格后再支付全部价款的60%，剩余10%分别在6个月后和2年内各支付5%。由此可见，只有当案涉工程验收合格，常峰公司才需支付至全部价款的90%直至全部付清，否则，仅需支付全部价款的30%以及进度款。根据晟狮公司和晟高公司提供的验收单和结算单，全部价款的30%为300129元，而常峰公司所举证据可以证明其至少已经支付了35万元，对此，晟狮公司和晟高公司既未能举证证明常峰公司尚需支付550430元进度款，又未能举证证明案涉工程已验收合格，相反，根据检测鉴定报告，车间屋面防水工程多处施工部位不符合《房屋渗漏修缮技术规程》等技术规范，属于合同约定的不符合国家现行标准的情形。因此，晟狮公司和晟高公司要求常峰公司支付工程价款550430元并赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求，证据不足，一审不予支持。根据合同，施工内容不仅包含车间屋面防水，还包括办公楼屋面防水，而现有证据并不能证明车间屋面防水同样不符合合同约定，因此，晟狮公司尚不构成根本违约，不足以导致合同解除，常峰公司认为晟狮公司违约导致合同目的不能实现的主张不能成立。至于常峰公司作为建设工程施工合同这一特殊承揽合同的定作人，虽然有权随时解除合同，但其并未主张行使该权利。况且，即使常峰公司主张行使该权利，也应在晟狮公司完成工作前行使。晟狮公司于2018年4月8日向常峰公司提交了关于竣工验收的函件可以证明其自认为工程已竣工，而常峰公司并未能举证证明其通知晟狮公司解除合同时，晟狮公司仍未完成工作。事实上，常峰公司反诉主张的重复施工，显然系工程竣工后对于质量不合格部分所作的维修，不能据此认为工程未竣工，故2018年6月25日的通知不能引起合同解除的后果。常峰公司要求确认其与晟狮公司之间的屋面防水改造施工合同于2018年6月25日解除的反诉请求，不符合法律规定，一审不予支持，但常峰公司仍可要求晟狮公司和晟高公司承担其他方式的违约责任。常峰公司要求晟狮公司和晟高公司返还预付款45万元并承担利息损失。首先，常峰公司主张已付款45万元，对于其支付给晟高公司的35万元，晟狮公司与晟高公司并无异议，但对于常峰公司主张的向薛丽娟支付的10万元，晟狮公司与晟高公司不予认可，常峰公司又未能提供其他证据予以补强，故常峰公司的付款金额应为35万元。其次，如前所述，常峰公司应在在材料进场后，支付工程价款的30%作为预付款，之后按施工进度预付，而常峰公司并未提供证据证明其付款金额已超过了应付的进度款。再次，双方的合同并未解除，常峰公司要求返还预付款缺乏法律依据。综上，常峰公司的该项反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审也不予支持。常峰公司还要求晟狮公司和晟高公司赔偿经济损失302000元，所主张的损失构成为：设备维修费用、停工及搬迁费用、工人在工作中受伤的治疗费用及因违约向客户赔偿的损失，对此，常峰公司仅提供了设备受损的照片等证据，不足以证明损失的金额，更不能证明损失与晟狮公司和晟高公司的违约行为存在法律上的因果关系。对于常峰公司的该项反诉请求，一审不予支持。此外，晟狮公司和晟高公司的诉讼请求未得到支持是其举证不足所致，即使不对车间屋面防水鉴定，常峰公司也足以对抗晟狮公司和晟高公司的诉讼请求，故常峰公司的鉴定申请对于本诉并无实质意义。同时，由于常峰公司的反诉请求也未得到支持。因此，晟狮公司和晟高公司无需承担本案鉴定费，而应由常峰公司承担。判决：一、驳回江苏晟狮防水科技有限公司和常州晟高防水防腐工程有限公司的诉讼请求；二、驳回江苏常峰电力科技股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费9304元，由江苏晟狮防水科技有限公司和常州晟高防水防腐工程有限公司负担；反诉案件受理费减半收取5660元，司法鉴定费56500元，合计62160元，由江苏常峰电力科技股份有限公司负担。二审中，晟高公司提交录音材料一份，内容为：2018年3月31日，常峰公司的现场人员徐风祥自己讲，是管子的口径原因，大雨下来后排水不畅导致渗水。常峰公司认为，该录音材料不是新证据，对内容不能确定。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。二审中查明，晟高公司于2018年4月6日向常峰公司提交防水工程结算单、竣工验收单，注明总计工程价款为1000430元，常峰公司未签章确认。二审中，晟高公司法定代表人薛建峰陈述，常峰公司蒋伟来我公司，需要做防水工程，因我在宜兴有个厂叫晟狮公司，我带了厂里工程师、技术人员到常峰公司现场勘查，签合同时就以晟狮公司签的，做还是晟高公司施工，常峰公司也是认可的。本院认为，依据晟狮公司与常峰公司签订的签订的屋面防水改造施工合同，常峰公司支付工程款办法为30%预付款，经工程验收合格后支付60%，6个月后再支付5%，剩余5%在2年内付清。在履行合同过程中，常峰公司已支付工程款35万元。现晟狮公司、晟高公司主张其已经按约定施工结束，常峰公司应当支付剩余工程款。而常峰公司认为工程未完工，不具备竣工验收条件，达不到防水效果，故不应支付余款。对于工程质量是否合格，一审委托常州市安贞建设工程检测有限公司对涉案工程施工质量、漏水原因建进行鉴定。常州市安贞建设工程检测有限公司经鉴定认为，对常峰公司制造车间屋面的防水修缮在做法上不符合国家现行标准。常州市安贞建设工程检测有限公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定结论明确。晟狮公司、晟高公司虽对上述鉴定结论提出异议，但未能提出充足的反驳理由及提供足以反驳的相关依据，故一审采信该鉴定结论并无不当。因涉案工程未经竣工验收，且经鉴定质量不合格，故晟高公司、晟狮公司主张常峰公司支付剩余工程款的诉讼请求应不予支持。综上，晟高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9304元，由晟高公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年十月二十日书记员  邹 静