江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终5567号上诉人（原审原告）：杜天荣，男，1955年4月20日出生，汉族，住云南省大理市。被上诉人（原审被告）：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区驮蓝山路26号。法定代表人：王民，董事长。委托诉讼代理人：姚凯奇，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛立阳，江苏智临律师事务所实习律师。上诉人杜天荣与被上诉人徐工集团工程机械股份有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初870号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杜天荣，被上诉人徐工集团工程机械股份有限公司委托诉讼代理人姚凯奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜天荣上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一、一审法官审判方向错误，适用法律错误。2020年3月19日江苏省徐州经济技术开发区人民法院作出的(2019)苏0391执异54号《执行裁定书》，采信了上诉人提供的证据，支持了上诉人的主张，并裁定：“中止对发动机号：6WF1D443703的泵车执行”。被上诉人没有对该《执行裁定书》提起上诉，认可了该《执行裁定书》。2020年5月8日下午3：58分被上诉人执行异议审理程序中的代理人吕延祖律师曾打电话给上诉人，通知尽快到徐工集团办理取车手续，但上诉人不同意实物赔付，故向法院提起诉讼。非常明确上诉人与被上诉人之间的争议焦点是金钱赔偿还是实物赔付。上诉人作为本案一审原告，诉求是不接受被上诉人赔偿已被公安机关扣押和法院查封6年之久的，质押物价值基本灭失的(发动机号：6WF1D443703)混凝土泵车，要求赔偿损害财产的损失454.41万元。本次诉讼是质押在上诉人处的质押物受到被上诉人二次故意过错导致公安机关的扣押和法院查封，而造成质押物价值基本灭失，上诉人享有的质押权不能得到原价值的保证，上诉人要求被上诉人对自己的过错行为造成上诉人的质押财产损害进行赔偿，而不是《抵押借款合同》的双方当事人因担保物归属权和清算争议的诉讼，也不是《抵押借款合同》的双方当事人因此担保物归属和担保物清算程序中损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的诉讼。所以，一审审理方向是错误的，导致适用法律发生错误。二、一审举证、质证程序违法，对已被生效判决裁定所采用的证据进行再次质证。上诉人在提出执行异议申请时，向江苏省徐州经济技术开发区人民法院提交过：(1)抵押借款合同；(2)云南凯拉机械工程有限公司借据；(3)4份银行存款800万元的回单；(4)云南凯拉机械工程有限公司股东会决；(5)债权转让协议；(6)产品买卖合同；(7)徐州市公安局直属分局扣押决定书4份；(8)徐州市公安局直属分局扣押清单4份；(9)江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2016)苏0391刑初101号刑事判决书等共9组证据。徐州经济技术开发区人民法院召开了两次听证会，对上述9份证据作了两次举证质证，对证据的有效性、合法性、关联性均已认可，予以采信，于2020年3月19日作出了《江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391执异54号执行裁定书》，裁定：“中止对发动机号：6WF1D443703的泵车执行”。被上诉人没有对《执行裁定书》提起上诉。但本案一审法官在本案一审中责令上诉人再次提交刑事判决书外的8组证据，并组织被上诉人质证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条[免证事由]第四项，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明的规定。三、一审裁定事实不清、证据不足，且认定的所谓事实和已经发生法律效力的判决裁定确认的事实不一致，改变了生效判决裁定认定的案件事实。本案一审法官违法举证质证，将已为生效判决裁定通过举证质证并采用的证据再次进行质证，并根据再质证的证据推定：“原告杜天荣明知张中友因诈骗处罚法律，债权转让会有很大的法律风险，仍然接受债权转让，且该债权转让协议是张中友的代理律师到看守所找张忠友签的字，难以说三方有协商过程，本院也难以认定该协议是三方协商的结果，不认为该协议成立。”作出了明显和生效判决裁定不一致的推定，改变了生效判决和裁定认定的案件事实，因而是错误的。四、原告是本案涉案财产的权利人事实清楚、证据确实充分。上诉人在一审中提交的生效江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2016)苏0391刑初101号刑事判决认定了贺云均(杜天荣)的债权及质押权(第18页、19页、20页)；上诉人提交的已生效的江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391执异54号《执行裁定书》认定了抵押及债权转让成立的事实。换言之，关于涉案债权、质押权、以及上诉人作为涉案财产权利人(债权转让)的问题，已经为生效的判决、裁定书所确认。对此，事实是清楚的、证据是确实充分的。五、上诉人要求被上诉人财产损害赔偿4544100元有事实依据和法律依据。1、被上诉人严重夸大虚报诈骗数额，导致质押在上诉人处的(发动机号：6WF1D443703)混凝土泵车被公安机关以脏物扣押，被上诉人有直接重大故意过错。《刑事判决书》中公诉机关指控张中友合同诈骗徐工建机10台混凝土泵车，其中就有(发动机号：6WWFF1D4437030混凝土泵车，该台泵车属于《刑事判决书》认定的(《刑事判决书》第20页第16行)”对上述三台泵车从张中友合同诈骗中予以扣除”中的其中一台。2、被上诉人明知(发动机号：6WF1D443703)混凝土泵车质押在上诉人处(被上诉人在向公安机关控告时陈述了这一事实，《刑事判决书》也裁明该台质押在上诉人处)，且在生效刑事判决书中已作扣除的情况，还向法院申请诉讼保全，导致质押物混凝土泵车被法院查封，公安机关不能返还给上诉人，为此导致质押物混凝土泵车被扣押和查封6年之久，质押物价值基本灭失，被上诉人对此具有过错。已经生效的江苏省徐州经济技术开发区人民法院3、(2019)苏0391执异54号《执行裁定书》裁定中止执行，进一步证明了被上诉人的过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第105条保全错误补救：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失；根据《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔责任问题的解释》规定：当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。4、赔偿金额的计算依据，根据《中华人民共和国侵权责任法》第19条侵害财产的财产损失计算方法：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时市场价格或其他方式计算。《江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2016)苏0391刑初101号刑事判决书》第7页第5行载明：“工程车辆价格鉴定结论书，证实经鉴定，涉案10台混凝土泵车合计价值人民币3222万元，扣除借款支付3台之后，其余7台混凝土泵车合计价值人民币2219万元”。对张中友的量刑是按这份鉴定书确定的数额认定的，也就证明了其余不属于诈骗赃物的3台混凝土泵车合计价值人民币1003万元，那么按3台泵车1003万元的平均值计算，质押在上诉人处不涉嫌诈骗脏物的(发动机号：6WF1D443703)混凝土泵车价值应为人民币334万元。上诉人要求按照损失发生时市场价格计算(鉴定价格)赔偿334万元法律依据充分，否则对张中友的量刑就有问题。5、《中华人民共和国民法通则》第117条侵害财产权的民事责任：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。据此，上诉人要求赔偿扣押、查封从2014年3月18日至2020年3月19日共计6年的其他重大损失符合法律规定。该损失以334万元质押物价值为基数，按法律规定的同期贷款利率年6%计算，损失应为1204100元。两项合计：4544100元。张中友向上诉人借款人民币800万元，以四台混凝土泵车作质押，其中三台因属于诈骗赃物被公安机关追回，张中友仅剩一台泵车为作借款800万元质押担保。上诉人要求赔偿4544100元远远未达到借款金额，没有违反法律规定，被上诉人应承担赔偿责任。六、一审法官没有以中立裁判者的立场审理本案，俨然成为被上诉人的代理人。1、在法庭调查程序中，责令上诉人提交已被生效判决、裁定所确认的事实的证据，并交给被上诉人质证，严重违反法定的举证规定。2、在庭审中，审判法官多次阻止、打断、限制上诉人发言，反驳上诉人，和上诉人辩论，而对于被上诉人则任由其对自己的主张和辩解进行酣畅淋漓的陈述。审判员俨然成为了被上诉人的代理人。这导致审判员审判立场不公，上诉人的主张和辩解在法庭上没有得到全面陈述，剥夺了上诉人在诉讼中享有的合法权利。3、从一审《民事裁定书》中可以看出，对被上诉人的主张和辩解载明了4页之多，而对上诉人的主张仅择抄了《起诉书》的内容，并且还择抄错误；上诉人对《刑事判决书》和《民事执行裁定书》作为证据的举证意见、主张、辩解不予评判并且只字未提，明显避开有利于上诉人的证据。从上述三方面可以看出，一审法院不以中立裁判者公证审理本案，处心积虑、明目张胆的袒护被上诉人。综上所述，本案一审裁定事实不清、证据不足，违反证据规则且推定的事实和生效判决裁定认定的事实不一致，改变了生效判决裁定认定的案件事实，存在明显地方保护主义。现上诉人依法提起上诉，请求上级人民法院依法撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初870号《民事裁定书》，依法改判支持上诉人的诉讼请求。另补充以下意见，一审法院裁定推定不认为该协议成立，这是经过刑事判决书，公安机关和检察机关对抵押借款协议和债权转让合同，是经过司法调查过的，事实是真实的，判决书第二页的最后一段就从贺云均去获得人民币800万元用于偿还个人贷款。后贺云均又讲抵押合同及抵押物转让给杜天荣，这句话是经过公安机关调查的，这个是跟我当时提供的债权转让合同跟抵押合同这个是相一致，不是推定就可以推翻的，已经形成了证据链。这两个合同经过徐州经济开发区法院在执行异议两次的听证会上，我也提交了，已承认它的合法有效性，才做了这个判决裁定，做了执行异议裁定中止执行。徐工集团工程机械股份有限公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为其享有债权的原始依据系案涉抵押借款合同。因此其提起本诉的理由，归根结底在于其认为其对案涉车辆享有合法抵押权，但被上诉人认为，案涉抵押借款合同所涉抵押条款应为无效，因案涉抵押借款合同涉嫌以合法形式掩盖非法目的，并涉嫌以欺诈胁迫手段损害国家利益的情形，且抵押条款涉嫌流质契约应为无效，且上诉人所依据的债权转让协议，系张忠友、贺云均、杜天荣，在张忠友在押期间。由张忠友的代理律师带到看守所，找张忠友签的字，此时难以说明三方有协商过程，且张忠友仅系云南凯拉法定代表人。不能完全代表云南凯拉公司的真实意思，故被上诉人认为上诉人对案涉车辆不享有合法抵押权或质押权，且被上诉人申请诉中财产保全的行为具有合法性与正当性。即使法院认定杜天荣对案涉车辆享有合法抵押权，此时杜天荣也只是对案涉车辆的拍卖价款享有优先受偿权，而不享有所有权。故被上诉人申请财产保全的行为，对上诉人未造成任何财产损害。综上，请求维持原裁定，驳回上诉人各项诉讼请求。杜天荣向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决徐工集团工程机械股份有限公司赔偿经济损失人民币442万元整；2、依法判决徐工集团工程机械股份有限公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实如下：2013年11月，徐工集团工程机械股份有限公司向公安机关控告云南凯拉工程机械有限公司法定代表人张中友合同诈骗，公安机关2013年11月6日受理初查，2014年3月3日对张中友合同诈骗案立案侦查。2013年12月8日云南凯拉工程机械有限公司股东张中友、刘刚签字股东会决议向民间借款800万元。2013年12月9日，云南凯拉工程机械有限公司（作为乙方）与贺云均（作为甲方）签订《抵押借款合同》。合同约定：一、乙方因急需资金，特向甲方要求中请借款人民币大写捌佰万元；二、借款期限:壹个月，自2013年12月9到2014年1月8日止。实际借款数额和实际放款日与该借合同不符，以实际借款借据的日期为准；三、借款抵押条件：1、为保证甲方能按期如数收回借款本金，确保甲方资金安全。抵押条件经乙方自愿以乙方发动机号码为6WF1D447782、6WF1D443703、54194400795718、6WF1D449033的四辆混凝土泵车为其《抵押借款合同》下的借款做抵押物；2、自借款之日乙方将抵押物，中华人民共和国机动车整车出厂合格证交付甲方保管；四、乙方收到借款后应当出具借条，乙方出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力，借款结清后，甲方归还乙方先前出具的借据；五、推退还款，乙方应当按日支付给甲方借款总金额百分之叁的违约金，直至还清本金、违约金为止；六、借款到期后三日内乙方未能支付甲方借款本金及违约金，乙方承诺:(1)愿意无条件以抵押物作价为人民币捌佰万元整转让给甲方并主动提供办理车辆落户的相关一切手续；(2)乙方保证该抵押物未向任何第三方进行过抵押；(3)签订本合同后，乙方与甲方另行签订一份上述四辆混凝土泵车的产品买卖合同，该合同在借款到期后三日内乙方未能付甲方借款本金及违约金时自行生效，甲乙双方的买卖行为生效；(4)乙方保証上述四辆混凝土泵车的销售价款低于市场销售价；七、抵押期间，未经过甲方书面同意，乙方不得变振押物，不得赠与或其他方式处置抵押物。甲方不得以任何方式处置抵押物；八、乙方必须保证向甲方的借款专款专用，不得用于违法行为；九、本合同中借款条款如因某种原因致使部分或全部无效，不影响抵押条款的效力，乙方仍应当按照约定承担责任；十、抵押期限自抵押物交付甲方抵押之日起到主债务履行完毕。当日，云南凯拉工程机械有限公司收到借款向贺云均出具借据，载明：借款800万元；借期从2013年12月9到2014年1月8日；借款未按约定的还款日期偿还，本人自愿承担借款本金总额的百分之叁按每日计算支付违约金，并自愿按抵押合同第六条履行。2014年3月18日徐州市公安局直属分局向“持有人：贺云均”、“见证人：杜天荣”出具《扣押清单》，扣押该4台徐工牌混凝土泵车。庭审中，杜天荣向一审法院提交一份2015年5月6日，贺云均（作为债权方、甲方）、云南凯拉工程机械有限公司（作为债务方、乙方张中友）、杜天荣（作为第三方）签订的《债权转让协议》，三方约定：“一、乙方于2013年12月9日向甲方借款人民币捌佰万元整。二、甲方于2012年12月至2014年9月28日通过银行转账及现金方式向第三方借款人民币玖佰柒拾万元整。三、经甲方、乙方、第三方共同协商，甲方将借给乙方人民币捌佰万元的权转让给第三方，乙方也愿意作第三方的债务人，将借甲方的人民币捌佰万元直接赔付给第三方，第三方也愿意接受将债务人甲方变更为乙方，向乙方直接收取乙方向甲方的借款。四、第三方向乙方收到借款人民币捌佰万元整后，此款冲抵甲方向第三方借款人民币玖佰柒拾万元中的捌佰万元整。剩余人民币壹佰染拾万元再由甲方赔付第三方。五、本协议签订后，第三方为乙方的直接债权人，乙方为第三方的直接债务人，甲乙双方的债权债务消除”。该协议贺云均、张中友、杜天荣签字，云南凯拉工程机械有限公司加盖公章。杜天荣陈述：该“债权转让协议是张中友的代理律师带到看守所找张中友签的字”。2017年9月8日江苏省徐州经济技术开发区人民法院作出（2016）苏0391刑初101号刑事判决书，判决：“被告人张中友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元”。同时认为：“2013年11月在公安机关对本案受理初查找到张中友后，张中友已经承认用前移车辆抵押贷款错误，深知有罪，且经其确认当时其未偿还的高利贷已高达近8000万元，但仍于2013年12月9日将4台前移车辆质押给贺云均（杜天荣）借款800万元偿还之前的高利贷款”；“能够确认被告人张中友在从公信公司借款2000万元后，支付了涉案10台泵车中的3台泵车货款，包括支付质押给邵昆的2台和质押给贺云均的1台（发动机号分别为：6WF1D446333、6WF1D446319和6WF1D443703），虽然公信公司借款2000万元没能得到偿还，且已被生效判决书认定借款行为无效，但因双方均认可以该2000万元支付了涉案3台泵车的货款，视为取得了3台泵车的所有权。虽然向邵昆质押借款的时间在先，付款在后，但因付清款时即取得车辆的所有权，本着有利于被告人的原则，对上述3台泵车从张中友合同诈骗数额中予以扣除”。刑事判决后，2017年9月27日因徐工集团工程机械股份有限公司向徐州经济技术开发区人民法院申请财产保全，发动机号为：6WF1D443703混凝土泵车被一审法院查封。杜天荣向一审法院提出异议申请，一审法院作出（2019）苏0391执异54号执行裁定书，裁定：“中止对发动机号6WF1D443703的泵车执行”。一审法院认为，2013年12月9日云南凯拉工程机械有限公司与贺云均签订《抵押借款合同》约定：张中友因急需资金，特向借款800万元，借款期限1个月，用价值1320万元的四辆混凝土泵车做抵押物；同时约定：推迟还款，云南凯拉工程机械有限公司（张中友）按日支付给贺云均借款总金额百分之叁的违约金，直至还清本金、违约金为止、借款到期后三日内未能支付借款本金及违约金，无条件以抵押物作价为800万元整转让给债权方，双方另行签订一份上述四辆混凝土泵车的产品买卖合同，该合同在借款到期后三日内未能付借款本金及违约金时自行生效，双方的买卖行为生效，该协议内容，即抵押约定、违约金数额等违反了相关法律规定。担保合同明确约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，担保财产的所有权转移给担保物权人，排除了担保物权实现时对债权债务以及担保财产的清算程序，为法律所禁止。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。《中华人民共和国物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”、第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”；《中华人民共和国担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”、第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。杜天荣向一审法院提交的2015年5月6日贺云均、云南凯拉工程机械有限公司、杜天荣签订的《债权转让协议》，如同杜天荣庭审中陈述：该“债权转让协议是张中友的代理律师带到看守所找张中友签的字”，杜天荣明知张中友因诈骗处罚法律，债权转让会有很大的法律风险，仍然接受债权转让，且该“债权转让协议是张中友的代理律师带到看守所找张中友签的字”。难以说三方有协商过程，一审法院认为难以认定该协议是三方协商的结果，不认为该协议成立。故，杜天荣的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第四十条、第六十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，一审法院遂裁定:驳回杜天荣的起诉。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。二审期间，上诉人杜天荣提交2017年10月10日徐州公安局经侦大队张磊给我发的短信截屏两页一份打印件，徐州经济技术开发区人民法院查封扣押财产清单一份，拟证明杜天荣没有放弃取车。徐工集团工程机械股份有限公司质证认为，两份短信截屏无法显示短信发送双方的主体信息，不能证明上诉人的证明目的。上诉人没有张磊的执法证或公务证复印件。无法证明张磊的职务信息，查封扣押财产清单，未显示被查封扣押财产权人的签名，故不能证明案涉查封、扣押财产清单，是由公安局交给杜天荣的，且即使该查封扣押财产清单，市公安局交给杜天荣的，也只能证明当时公安局认为案涉车辆是由杜天荣占有的事实。而不能证明杜天荣对案涉车辆享有合法所有权或合法抵押权，也不能证明杜天荣对案涉车辆的占有是合法占有或有权占有。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”合同债权一般不应成为侵权责任法的调整对象，应该遵循合同相对性原则予以救济。本案中，涉案泵车所有权人并非杜天荣，即便杜天荣质押权成立，杜天荣并非是与本案有直接利害关系的适格原告，其无权作为原告直接起诉。杜天荣对于其损失可根据合同相对性原则另行解决。一审法院裁定驳回杜天荣并无不当。综上，杜天荣的上诉请求不能成立，一审法院裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二〇年十月九日书记员  李思璇