山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民再64号再审申请人(一审原告、二审上诉人):史文芝，女，1970年10月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王文革，山东德联邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：咸德芬，山东德联邦律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):宋兆坤，男，1978年11月7日出生，汉族，住山东省武城县城区。委托诉讼代理人：张志全，北京市京师（保定）律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：陈韬，男，1972年4月25日出生，汉族，住山东省德州市德城区。再审申请人史文芝因与被申请人宋兆坤、陈韬案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院的（2019）鲁14民终1883号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月10日作出（2020）鲁14民申29号民事裁定，决定再审本案。本院于2020年8月6日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人史文芝的委托诉讼代理人王文革、咸德芬，被申请人宋兆坤及其委托诉讼代理人张志全到庭参加诉讼，被申请人陈韬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。史文芝再审请求：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终1883号民事判决书；二、撤销山东省武城县人民法院（2018）鲁1428民初1044号民事判决书；三、判令对武城县人民法院作出的（2016）鲁1428执字第703号案件所涉位于德州市德城区厂房一间（建筑面积2500平方米）、砖木结构平房15间（建筑面积420平方米）不予执行。事实与理由：一、1.二审法院关于史文芝“现有证据不足以认定其所主张的涉案房产因欠款而转让的事实”的认定没有证据支持。（1）2016年6月17日《土地转让合同》内容明确了2014年11月12日史文芝与陈韬之间两笔金额分别为126万元、50万元《个人抵押借款合同》已经得到履行，并且确定了经双方结算陈韬至2016年6月17日尚欠史文芝借款本息共计190万元的事实。（2）即使史文芝与陈韬双方对借款本息数额存在争议，但双方因借贷债权债务关系而签订《土地转让合同》和陈韬将案涉房产转让给史文芝的事实客观存在，不能否定。《土地转让合同》中称本人是否为其本人签字、按手印，关乎到了史文芝的实体权益能否受到法律保护的关键问题，对史文芝与陈韬借贷事实、对涉案房产转让事实的认定及史文芝能否享有排除强制执行的权利都存在重大关系。查清这一事实，一、二审法院只有准许史文芝提出的对陈韬签字及指纹进行司法鉴定的申请，并经鉴定后才能确定，一审法院对史文芝的申请不予答复，不组织质证，不进行司法鉴定，是严重的程序违法。二审法院认为是否鉴定不影响对史文芝是否能够享有排除强制执行的认定存在错误。2.（1）《土地转让合同》内容涉及土地和房产转让两部分内容，土地为德城区黄河涯镇二十里铺村集体土地，由德州市顺发石化有限公司使用。2013年陈韬租赁德州市顺发石化有限公司砖厂北边废弃地建造案涉房产（2013年4月30日签订的租赁协议），并没有经过政府机关审批，没有任何初始登记，为违法建筑物。陈韬将土地转让无效，但不影响合同对房产转让的效力。因为陈韬转让，或史文芝收购房产（即违法建筑物）的买卖合同没有违反法律法规效力性规范，标的物房产违法性也不能否定买卖合同的效力，史文芝购买陈韬的建筑物应当有效。（2）《土地转让合同》中案涉房产买卖合同2016年6月17日生效，史文芝以陈韬欠付自己的债务支付给了陈韬购房款，有房产所在地村民管理组书面证明、史文芝提交的电费、租金交纳等证据证明。史文芝自2015年对房产进行了占有和使用，以上事实都发生在一审法院查封之前，房产的实体权益在合同生效时已经为史文芝享有。违法建筑本身不受法律保护，但既然能够现状处置，这就意味着违法建筑也有经济价值和使用价值。如果一方面认为可以强制执行，另一方面又排除了案外人的异议权利，可能带来实质上的不公平，因此史文芝作为案外人提起执行异议和执行异议之诉，并提出不予执行标的的请求，法院应当予以受理并作出裁判。（3）法院强制执行违反法律规定和法律程序，相关裁定应予撤销。首先，裁定查封涉案房屋时，一审法院没有按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条的规定通知作为实际占有人的史文芝，没有在显著位置张贴公告进行公示。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第17条第三款的规定，其查封裁定无效，应予撤销。其次，一审法院（2016）鲁1428执字第703号裁定违反了《最高人民法院关于转让住房和城乡建设部的通知》的规定，裁定涉案房产财产权转移和被申请人宋兆坤持裁定到房产登记机构办理相关产权过户登记手续的裁定违法，应予撤销。宋兆坤辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。史文芝申请撤销原一、二审判决的理由不充分，所提供的证据也不足以证实其主张。请求法院依法在查明事实的基础上，判决驳回史文芝的再审请求。陈韬未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。史文芝向一审法院起诉请求：1.依法停止（2016）鲁1428执字第703号案件对位于德州市德城区，厂房一间（建筑面积2500平方米，钢结构），砖木结构平房15间（建筑面积420平方米）的强制执行措施；2.依法确认位于德州市德城区，厂房一间（建筑面积2500平方米，钢结构），砖木结构平房15间（建筑面积420平方米）归原告所有，以上建筑物评估价值为1523100元；3.本案诉讼费用全部由宋兆坤承担。一审法院认定事实：本案第三人陈韬多次向本案被告宋兆坤借款不还，宋兆坤于2016年8月9日将陈韬起诉至一审法院，经一审法院审理，作出了（2016）鲁1428民初1322号民事调解书，调解书主要内容为：一、被告陈韬于2016年10月3日前偿还原告宋兆坤借款本金760000元。二、余款本金760000及借款1520000元的利息（月息2%）于2016年10月27日前还清。因陈韬到期未按调解书内容履行还款义务，宋兆坤申请本院强制执行。在执行过程中，依法对被执行人陈韬所有的本案涉案财产进行了查封拍卖，经评估为1523100元，因拍卖流拍，经申请人申请同意以物抵债，2017年7月24日一审法院作出了（2016）鲁1428执字第703号执行裁定书。裁定主要内容为：一、将被执行人陈韬名下的本案涉诉财产交付申请执行人宋兆坤抵偿债务1523100元。上述财产自本裁定书送达申请执行人宋兆坤时起转移。二、申请执行人宋兆坤可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2018年本案原告史文芝以案外人身份向一审法院提出了执行异议，认为陈韬因向其借款，共拖欠其本金及利息190万元，因陈韬无力偿还，经双方协商，陈韬在2016年将涉案地上建筑物及土地作价160万元转让给了史文芝，史文芝使用至今。认为一审法院作出的（2016）鲁1428执字第703号执行裁定书将史文芝的财产执行给宋兆坤存在错误。经审查，一审法院作出了（2018）鲁1428执异16号执行裁定书，认为案外人提供的现有证据不能充分证明其对涉案房产享有足以排除强制执行的权益，裁定驳回了史文芝的异议请求。后史文芝向一审法院起诉，提出了本案的诉讼请求。一审法院认为，本案系原告史文芝作为案外人提出的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”并且这种举证证明责任必须达到高度盖然性标准才能得到人民法院的支持。第三百一十二条规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，史文芝提交的证据，不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的不利后果。具体理由为：一、从查明事实看，史文芝与陈韬之间确实存在民间借贷行为，借款合同为实践性合同，应以实际支付履行为准，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第十九条的规定，本院对史文芝的借款事实应予审查。史文芝与陈韬在2014年11月12日同一天签署了借款金额为50万元和126万元的巨额借款合同，合同上没有利息约定，史文芝提交的银行转账流水三份，即2014年7月31日转账378000元，2014年11月13日转账297300元，2015年6月15日转账690000元，借款时间、借款金额与借款合同明显不符，第三人陈韬陈述总共实际向史文芝借款金额为1365300元，并且截止到2016年10月8日通过银行转账向史文芝还款587970元（不完全统计），另外现金还款大约30万元，共计大约已还款90万元。由于史文芝和陈韬之间在实际借款金额、已还款金额及第三人尚欠借款金额上分歧很大，相差悬殊，双方真实的债权债务关系不明确，史文芝现有证据不足以认定其所主张的涉案房产因欠款而转让的事实。二、通过当事人三方提交的证据及陈述可知，涉案土地为第三人陈韬租赁的德城区二十里铺社区砖厂北边的土地，属当地村集体所有，依法不能买卖转让，史文芝和陈韬因债务纠纷签订的土地转让合同，侵犯了他人的合法权益，其合同真实性、合法性一审法院不能予以认定，史文芝据此主张其享有的权利一审法院不予支持。三、史文芝没有证据证明已合法占有涉案房地产。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，关于法院在执行程序中所作出的以物抵债裁定是否属于物权法第二十八条中所指“法律文书”的问题，2016年3月1日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条作出了明确规定，“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。据此可以认定，法院作出的以物抵债裁定具有物权效力。如前所述，史文芝与陈韬之间借款时所签订的涉案房产及地产的抵押没有到法定登记机关登记备案，对涉案房地产的转让没有依法办理登记过户，在双方产生争议时没有通过法律途径解决，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。双方应为一般债权债务关系，根据物权优先于债权的一般原则，当同一物上同时设定有物权和债权时，在权利实现过程中物权优先于债权。史文芝的诉讼主张不得对抗法院作出的以物抵债裁定。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定,判决:驳回原告史文芝的诉讼请求。案件受理费18508元由原告史文芝负担。史文芝上诉请求：1.撤销山东省武城县人民法院（2018）鲁1428民初1044号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由宋兆坤承担。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，被上诉人宋兆坤与被上诉人陈韬之间的借贷纠纷，经法院调解结案后进入强制执行程序，经查封、评估、拍卖等程序后，裁定以物抵债，现裁定已经发生法律效力。上诉人史文芝提出的执行异议之诉，是基于与陈韬的借贷关系，但因双方之间的借贷关系存在争议，且未经司法程序确认，其签订的房产土地抵押借款合同未办理抵押登记，土地转让合同涉及村集体土地，史文芝所提供的相关材料，只能证明其与陈韬之间存在债权债务关系，史文芝的债权，不能对抗法院作出的以物抵债裁定。史文芝上诉主张已从2015年实际占有、使用涉案房产土地，因其不具有占有使用的合法依据，故该上诉理由亦不能对抗一审法院强制执行中以物抵债裁定的效力。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18508元，由上诉人史文芝负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。再审申请人史文芝提交一组新证据，证据一：户籍证明信一份，拟证明陈韬的户籍登记信息为：陈韬，男，汉族，1975年4月25日出生，曾用名陈召文，住址山东省武城县老城镇祝官屯村2224号，身份证号：3714281975××××××××。涉案诉讼中提交的身份证件号码为：3714281972××××××××的陈韬并不存在，（2016）鲁1428民初1322号民事调解书系无效法律文书，进而导致以下法律文书均无效。证据二：德州市顺发石化有限公司出具的证明一份，拟证明：与一审时提交的土地租赁协议相印证，说明陈韬涉案房产占用范围内的土地系以租赁的方式取得的土地使用权，且该土地使用权可以转让、出租、抵押，德州市顺发石化有限公司作为出租方不得干涉。宋兆坤的质证意见为：不予认可。对于史文芝所提交的户籍查询结果的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，不能证明史文芝所要证明的内容。其所查询的“陈韬”，身份证号码为3714281975××××××××与本案的陈韬是否为同一人或者是与其主张的身份证号码3714281972××××××××是否为同一人，不能证明史文芝的证明主张。对于证据二，该证据不属于新证据，并且该证据也不能证明史文芝的主张，该证明上也没有法定代表人的签字、出具证明时间。再审查明事实与二审查明的事实一致，本院对二审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点问题为：史文芝对涉案执行标的是否具有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”按照上述法律规定，当案外人对人民法院采取的执行措施提出异议时，案外人应举证证明对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。再审中，史文芝提交的户籍证明信一份、德州市顺发石化有限公司出具的证明一份，均不属于《民事诉讼法》规定的新证据，且另外一方当事人即执行案件的申请执行人宋兆坤亦不认可。史文芝提交的证据对其主张的事实不具有证明力，本院不予认定户籍证明信、德州市顺发石化有限公司出具的证明为有效证据。史文芝基于与陈韬之间存在借贷关系而提起执行异议之诉，但因双方对借贷关系的具体内容存在争议，且借贷关系未经司法程序确认，史文芝与陈韬签订的房产土地抵押借款合同未办理抵押登记。史文芝虽然对陈韬有合法债权，但该债权显然不能对抗人民法院作出的以物抵债裁定的效力。史文芝要求对位于德州市德城区厂房一间（建筑面积2500平方米）、砖木结构平房15间（建筑面积420平方米）不予执行，无充足证据证明其享有排除强制执行的权益，原一、二审判决不予支持史文芝的该诉讼主张，有充足的事实和法律依据，原一、二审判决认定事实正确。史文芝再审申请撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终1883号民事判决、撤销山东省武城县人民法院（2018）鲁1428民初1044号民事判决的理由，不能成立。综上所述，史文芝的再审请求，无证据证明，不能成立。山东省德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14民终1883号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）鲁14民终1883号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 李 敏二〇二〇年十月九日法官助理齐鑫卉书记员郭园