陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终10263号上诉人（原审被告）：西安市临潼区民政局，住所地：西安市临潼区。法定代表人：张峰，该局局长。委托诉讼代理人：王春科，陕西璟涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王世友，男，1959年1月13日出生，汉族，无业，住西安市临潼区。上诉人西安市临潼区民政局（以下简称“临潼区民政局”）因与被上诉人王世友劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2020)陕0115民初1395号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。临潼区民政局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王世友的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由王世友承担。事实和理由：一、王世友2019年1月13日达到法定退休年龄，且2019年2月开始享受养老保险待遇，领取农村养老保险金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同终止，故根本不存在解除劳动合同的情形，一审判令临潼区民政局支付王世友经济补偿金无法律依据。二、王世友在门房上班，冬暖夏凉，且每月工资2000元远超出了陕西省最低工资标准，一审判决临潼区民政局支付防暑降温费，不符合规定。三、临潼区民政局系国家机关单位，王世友随单位工作上下班，根本不需要加班，王世友也没有给一审法院提交证据证明临潼区民政局安排其加班，一审判决支付王世友加班费，无事实依据。四、一个公民不能同时享受两份养老保险待遇，王世友2015年6月到临潼区民政局看门时，已于2012年6月在临潼区何寨街办参加了新型农村社会养老保险，2019年2月开始享受养老保险待遇。而劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，要求赔偿的请求基础，一是不能补办，二是无法享受社会保险待遇。王世友已于2019年2月开始享受社会养老保险待遇，故王世友请求赔偿不符合法律规定。王世友在临潼区民政局工作期间，明知每月2000元工资包含所有的待遇，包括放弃缴纳社会保险。王世友在职期间也并未因临潼区民政局不交社会保险而辞职，但在达到法定退休年龄被辞退后，其又因不交社会保险主张赔偿，违反诚实信用原则，故王世友的请求不应得到法律的支持，请求二审法院支持临潼区民政局的上诉请求。王世友辩称，一审判决是正确的，对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持原判。王世友向一审法院起诉请求：1.临潼区民政局向其支付经济补偿金10000元（2000元／月×5=10000元）；2.临潼区民政局向其支付2015年6月15日至2020年2月29日的防暑降温费共计8025元；3.临潼区民政局向其支付加班费39632.18元；4.请求依法判令临潼区民政局赔偿因未给其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办而导致无法享受社会保险待遇的损失31247.08元；5.本案诉讼费由临潼区民政局承担。一审法院经审理查明，2015年6月1日至2020年2月底王世友在临潼区民政局从事门卫工作，双方未签订书面劳动合同，临潼区民政局亦未给王世友办理职工养老等社会保险。2015年6月1日起，王世友的每日工作时间为8小时三人倒班制。2019年2月王世友年满60周岁，临潼区民政局未与王世友书面解除劳动关系。2020年3月26日王世友为其与临潼区民政局的劳动争议申请仲裁，西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不合格为由出具《不予受理通知书》，认为王世友达到法定退休年龄，已享受城乡居民社会养老保险待遇，不具有劳动争议仲裁的主体资格。2020年3月26日王世友诉至一审法院，要求临潼区民政局赔偿其经济补偿金10000元、支付2015年6月15日至2020年2月29日的防暑降温费共计8025元、支付加班费39632.18元、判令赔偿因未给王世友办理社会保险手续，且社会经办机构不能补办而导致王世友无法享受社会保险待遇的损失31247.08元。经向西安市临潼区人力资源社会保障局查询得知：1.年满60周岁不能办理社会保险；XX乡XX镇职工社会保险不冲突；3.2017年1月1日起，职工养老保险退休人员月基本养老不足1035元的，补足1035元。本案的争议焦点：1.王世友与西安市临潼区民政局在2015年6月至2020年2月是否存在劳动关系及是否应该支付其经济补偿金10000元、2015年6月15日至2020年2月29日的防暑降温费共计8025元、加班费39632.18元；2.请求赔偿因未给王世友办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办而导致无法享受社会保险待遇的损失31247.08元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。临潼区民政局与王世友之间虽未签订《劳动合同》，但对王世友在临潼区民政局从事门卫工作并无争议，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的。应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。据此应当认定双方具有劳动关系。临潼区民政局认为双方不存在劳动关系，不予采信。王世友在职期间临潼区民政局未为其缴纳社会保险，未履行其法定义务，其请求补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条的规定。王世友在西安市临潼区民政局工作从2015年6月至2020年2月底共计4年8个月，共计经济补偿金10000元（2000元／月×5=10000元）应予支持。关于王世友要求临潼区民政局支付从2015年6月15日至2020年2月29日的防暑降温费共计8025元的争议。根据《陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温和高温津贴标准的通知》发放标准：从事室外作业人员每人每天15元，其他人员每天10元。发放时间：每年6月15日至9月5日。故一审法院认定应向王世友支付防暑降温费4100元。临潼区民政局认为每月支付王世友2000元工资，包含了所有工资福利待遇，并没有特别约定给其防暑降温费。因违背保护劳动者享有福利的权利，一审法院不予采信。关于王世友要求临潼区民政局支付加班费39632.18元的争议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位承担后果。本案证人张某国向法庭陈述了自己及两位同事的工作时间为每天8小时三人倒班制。每月工资2000元无法定节假日、年假及发放加班费防暑降温费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：休息日安排劳动者工作不能安排休息的，支付不低于工资的20%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。第四十五条规定：国家实行带薪年假。《职工带薪年假》第五条规定：对职工应休未休得年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。应支付王世友加班费39632.18元。临潼区民政局认为雇佣王世友从事看门工作，每天上班八小时根本不存在加班，而且门卫由三人负责轮换，请求支付加班费于法无据，一审法院不予采信。关于王世友要求临潼区民政局赔偿因未给其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办而导致无法享受社会保险待遇的损失31247.08元的争议，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的人，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。王世友与西安市临潼区民政局在劳动关系存续期间，临潼区民政局作为用人单位有义务为王世友缴纳养老保险，由于临潼区民政局未履行缴纳义务，且现社会保险经办机构不能补办，导致王世友无法享受该养老保险待遇并造成实际损失，应由临潼区民政局予以赔偿。赔偿标准参照2017 年1月1日起职工养老保险退休人员月基本养老金1035元的标准，由西安市临潼区民政局予以一次性赔偿王世友31247.08元。综上所述,为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条、第四十七条以及《陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温和高温津贴标准的通知》判决：西安市临潼区民政局于本判决生效之日起十日内向王世友支付经济补偿金10000元、防暑降温费4100元、加班工资39632.18元、赔偿享受社会保险待遇损失31247.08元。合计84979.26元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安市临潼区民政局负担。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              经审理查明，一审查明事实“2015年6月1日起，王世友每日工作时间为8小时三人倒班制。”应为：王世友主张在临潼民政局工作时三人倒班，其白天工作十二小时后休息二十四小时，再继续在晚上工作十二小时，每月工作十个白天，十个晚上。临潼民政局主张门卫工作三人倒班，王世友上班值班二十四小时后，休息四十八小时，再继续上班值班二十四小时。一审查明其余属实，本院予以确认。又查明，2020年2月15日，临潼区民政局口头通知王世友不让其再上班，王世友当日离职。上述事实有当事人陈述等在卷佐证。本院认为，本案争议焦点问题：一、临潼区民政局是否应该向王世友支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，因王世友已经达到法定退休年龄，终止劳动关系的法定事由出现，临潼区民政局要求王世友不再上班，属于因法定事由出现，终止双方之间劳动关系。我国法律对于达到法定退休年龄终止劳动关系，并未规定应支付经济补偿金。本案是临潼民政局与王世友终止劳动关系，而非王世友提出与临潼民政局解除劳动关系，一审按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项即因用人单位未缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动关系，故支付经济补偿金，属于适用法律错误，应予撤销。二、临潼区民政局是否应给王世友支付加班费。双方当事人对王世友如何上班发生争议，但是双方一致认为临潼区民政局门卫是三人轮流上班，实行三班倒，争议的是临潼区民政局主张晚上属于值班，并非加班，王世友认为晚上应属于加班。王世友是门卫岗位，属于比较特殊岗位，其在夜间工作强度小于日间，比较宽松，可以休息，故对其夜班应认定为值班，而不宜认定为加班。但考虑到临潼民政局门卫为三班倒，每人都会在法定节假日上班，法定节假日是不可换休，又因王世友未提供具体在哪天法定节假日上班，故本院考虑其三人轮班上班，一年有11天法定节假日，从2015年6月1日至2020年2月有53天法定节假日，平均下来王世友法定节假日加班为17.66天，不足一天按照一天计算，故应认定王世友法定节假日加班18天。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日期间，用人单位应当依法支付工资。依照该法条规定用人单位发放的日常工资内含法定休假日工资，临潼区民政局还需支付另外百分之二百的法定休假日工资。故临潼区民政局需支付王世友加班费3310.34元。三、临潼区民政局是否应该向王世友支付未缴纳养老保险损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，王世友虽然在临潼区民政局工作不足15年，但临潼区民政局未为王世友办理缴纳养老保险手续，且现在无法补办养老保险，给王世友造成一定损失，依法应承担赔偿责任。因劳动者享受养老保险待遇受其工作年限、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定给劳动者造成养老保险的具体损失数额，但一审判令临潼区民政局承担未缴纳养老保险损失，并未超过临潼区民政局按照最低缴费基数给王世友承担养老缴费数额，从公平角度及用人单位不能从自己违法行为获利角度考虑，本院对一审判令临潼区民政局承担未缴纳养老保险损失数额予以维持。四、临潼民政局是否应支付王世友防暑降温费。依照《陕西省人社厅、陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》第一条第（一）、（二）、（三）项规定，王世友在发放防暑降温费范围内，每年应发放期间为6月15日至9月5日，每日金额为10元，故临潼民政局应该给王世友发放防暑降温费共计4100元。综上，临潼民政局上诉部分理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初1395号民事判决：“西安市临潼区民政局于本判决生效之日起十日内向王世友支付经济补偿金10000元、防暑降温费4100元、加班工资39632.18元、赔偿享受社会保险待遇损失31247.08元。合计84979.26元。”为：西安市临潼区民政局于本判决生效之日起十日内向王世友支付防暑降温费4100元、加班工资3310.34元、赔偿享受养老保险待遇损失31247.08元。合计38657.42元；二、驳回王世友其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费各10元，共20元，由西安市临潼区民政局负担。本判决为终审判决。    审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员 刘 春 梅 二〇二〇年十月九日 法官助理  孙 浩 谋书 记 员  韦 蛟 蛟 1