江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4065号上诉人（原审原告）：徐州市城市建设投资总公司，住所地江苏省徐州市项王路戏马台对面。法定代表人：李晓东，该公司总经理。上诉人（原审原告）：徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司，住所地徐州市夹河街36号舜禾公寓2号楼。负责人：闫长印，该分公司经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王红兵，江苏泉山律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈卓，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永，男，该公司职工。上诉人徐州市城市建设投资总公司（以下简称城投公司）、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司（以下简称城投舜淮府第分公司）与被上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7219号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人城投公司及城投舜淮府第分公司的委托诉讼代理人王红兵、陈卓，被上诉人江都公司的委托诉讼代理人王永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。城投公司、城投舜淮府第分公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判支持两上诉人在一审中的全部诉讼请求。2、本案的全部诉讼费用(包括一审、二审的案件受理费、财产保全费)由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程的竣工日期认定错误。1、因江都公司存在严重的施工质量问题，导致舜淮府第项目于2014年4月29日方通过徐州市各有关行政部门和单位组织的单项验收，并取得徐州市城乡建设局颁发的《徐州市房地产开发住宅项目交付使用通知书》(徐建住[2014]通字第11号)。故一审判决认定涉案工程的综合验收合格时间系2013年9月6日，属于事实认定错误。2、江都公司施工的消防工程不合格，后经整改，于2014年2月27日方取得徐州市公安消防支队泉山区大队颁发的《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》(徐泉公消竣复字[2014]第0006号)；江都公司施工的土建、水电、通风空调工程存在“负一层自行车门口渗水”等多项问题，后经整改，于2014年4月28日方向徐州市城乡建设局提交《关于舜淮府第项目验收整改情况报告》及《整改完成报告书》。如果同一工程存在先后多次验收行为的，亦应将最后一次验收通过日期作为工程的竣工日期。3、前述施工质量问题的发生系因江都公司将所承揽的工程层层分包、允许他人挂靠、承诺委派的项目经理自始至终没有到位等情况导致，项目现场管理极为混乱。此外，江都公司还存在将两上诉人支付的工程进度款挪作他用、拖延支付民工工资的行为，导致项目现场施工人员严重流失、发生停窝工情况，进一步加剧了工期的延误。4、江都公司是舜淮府第项目的总承包方，施工范围含主体楼工程及相关附属配套工程等等。因此，单体楼的主体工程完工验收并不意味着项目整体通过了竣工验收，而是项目必须满足上房条件，方可视为通过了综合竣工验收。综上，舜淮府第项目的最终竣工日期应以相关整改工作通过验收、上房条件满足之日为准，即应定为2014年4月29日。与中标合同约定的竣工日期相比，工期延误期间达711天(自2012年5月19日起至2014年4月29日止)，故江都公司构成违约，应当承担违约责任。二、一审法院未查明工期延误原因，被上诉人是否存在违约行为以及违约行为与工期延误的因果关系。在发生了工期延误的情况下，发包人证明完工时间滞后于约定竣工时间即已完成了初步举证责任，承包人提出抗辩的，应当对其所主张的工期延误原因完成举证责任，否则承包人应当承担举证不能的不利后果。在江都公司无法就工期延误的原因完成举证责任的情况下，江都公司当然应当承担违约责任。一审法院的判决逻辑是作为发包人的两上诉人不但要完成初步举证责任，还需在江都公司未提交任何抗辩性证据的情况下完成对工期延误原因的全部证明工作，显然不当分配了举证责任。三、一审法院对逾期上房违约金的分担比例认定错误。逾期上房违约金是工期延误事实对两上诉人的损害之一，其分担比例必须以涉案施工合同双方对工期延误的责任大小为依据。但是，一审法院在错误分配工期延误的举证责任、未查明工期延误原因的情况下，认定合同双方对逾期上房违约金各自承担一半责任，显然缺乏事实依据。四、一审法院未查明两上诉人的管理费用、融资利息损失与被上诉人的违约行为间的关联性。经两上诉人委托第三方会计师事务所进行审核，自2012年5月19日起至2014年4月29日止的工期延误期间，两上诉人实际遭受的相关损失合计为4490536.55元，具体组成如下。1、扣除(2018)苏03民终3450号民事判决已经认定的延期上房违约金1773940元后，两上诉人新赔付的延期上房违约金为199060元。2、舜淮府第分公司在工期延误期间内实际发生了必要的运营费用合计3，899，356.55元舜淮府第分公司是专门为舜淮府第项目的建设、销售等工作而设立的项目公司，在实际运营中，舜淮府第分公司的人、财、物也是专项用于舜淮府第项目的开发、管理等活动之中。在工期延误期间内，舜淮府第分公司发生了如下运营支出。(1)实发留守人员工资、福利费合计2488518.25元(其中工资一项为2417378.1元)。(2)舜淮府第项目售楼处和办公楼租赁费合计597270.5元(其中售楼处租赁费为43267元，办公楼租赁费为554003.5元)。舜淮府第分公司分别从案外人岳恒旭租赁了面积为136.72平方米的房产用作舜淮府第项目的售楼处，并从案外人徐州大舜房地产开发有限公司(下称“大舜公司”)处租赁了一批房产用作舜淮府第分公司的办公场所。(3)因用车发生的汽油费、车辆维修和保险费合计502657.13元(不包括车辆租赁费)。舜淮府第分公司从大舜公司处租赁了四台车辆用于舜淮府第项目的管理、销售接待等用途。(4)因办公发生的办公用品、电脑耗材、劳保用品等采购费合计197，437.8元。在工期延误期间内，舜淮府第分公司因采购办公用品、电脑耗材、劳保用品等而支出了费用合计197，437.8元。(5)物件维修、网络、咨询服务、水电、电话等办公相关杂费合计113，472.87元。在工作场所中必然会发生水电、网络、电话等费用。此外，在工期延误期间内，舜淮府第分公司为维持自身运转，除发生了上述费用外，还发生了临时人员工资福利费等其他相关运营费用合计2，482，322.24元。虽然从谨慎、保守的角度而言该批费用与工期延误本身没有直接的因果关系，但是该批费用实际存在，相关运营费用的支出具有必要性与合理性。3、两上诉人在工期延误期间内因从第三方处融资而实际支出了利息合计392120元。两上诉人的资金因销售下滑而无法及时回笼。出于对已购房小业主的负责态度以及挽救舜淮府第项目的目的，分别于2012年12月21日从徐州雄关贸易有限公司借款400万元、于2013年11月30日从江苏祥铭建设工程有限公司借款420万元作为工程进度款支付给了江都公司，该两笔借款在借款期间内(自支付至江都公司之日起至2014年4月29日止)共产生了利息392120元，该利息已由舜淮府第分公司全额支付给了出借人。因此，一审法院在明知两上诉人确实因工期延误而遭受了损失的情况下，至少应当行使自由裁量权酌定损失赔偿金额，但一审判决以相关损失只有“间接证据”证明为由，完全否认两上诉人主张的相关损失与工期延误间的关联关系，这既不合理，也与一审判决认为江都公司应当对逾期上房违约金承担部分赔偿责任的内在逻辑相矛盾。综上，一审法院事实认定不清、适用法律错误，二审法院应当撤销一审判决、依法改判，支持两上诉人的上诉请求。江都公司辩称：上诉人陈述的观点和一审中陈述的观点一致，被上诉人已经在一审中发表过观点，没有新的意见。另外，被上诉人强调，在一审庭审的时候，我们本着尊重生效判决的观点，对逾期上房又产生的违约金予以确认，并承担了我们应该承担的一部分责任。在上次上诉人与被上诉人之间的诉讼中，对于上诉人的损失，双方列举了大量的证据，各自陈述了自己的意见，在没有新的证据支持的情况下，本次的诉讼，我们认为是为了延迟我们对上一个案件执行的恶意诉讼。城投公司、城投舜淮府第分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令江都公司向城投公司、城投舜淮府第分公司赔偿因江都公司延误工期所造成的损失合计人民币4490536.55元；2、本案的诉讼费用(包括案件受理费、处理费、保全费等)由江都公司承担。一审法院审理查明：城投公司、城投公司舜淮府第分公司与江都公司双方因涉案建设工程施工合同纠纷曾于2015年6月11日诉至法院，江都公司诉请要求城投公司、城投舜淮府第分公司支付拖欠工程款970万元及利息并返还质量保修金330万元。城投公司、城投舜淮府第分公司同时反诉要求江都公司赔偿因延误工期而产生的损失17934900元。一审法院作出判决后，城投公司、城投公司舜淮府第分公司与江都公司双方均不服，提起上诉。经徐州市中级人民法院审理后作出(2018)苏03民终3450号民事判决，该判决认为：“关于竣工验收合格日期，当事人存在争议。江都公司主张竣工验收之日为2013年7月25日，其依据为2013年7月25日《舜淮府第住宅楼单位工程竣工验收证明书》；城投公司、舜淮府第分公司主张以江都公司向其提交《完成综合验收整改报告》的时间即2014年4月28日作为综合竣工验收合格之日。一审法院认为，江都公司主张的2013年7月25日为“单位”工程竣工验收之日，故2013年7月25日并非江都公司负责的建设项目综合验收合格之日。根据一审当事人提交的徐州市城乡建设局2014年3月11日签章的《竣工验收备案表》，该《竣工验收备案表》上勘察单位、施工单位、建设单位2013年9月6日均在竣工验收意见栏内签署意见并盖章。故2013年9月6日应作为本案江都公司施工的工程项目综合验收合格时间。”“三、关于城投公司一审反诉主张的上房违约金、管理费等损失问题就上房违约金部分，江都公司上诉主张一审法院判决其承担全部上房违约金损失173940元不当。江都公司主张工期延误系因城投公司、舜淮府第分公司单独向第三人发包的部分工程延误及城投公司未按期支付进度款等原因所导致，工期延误并非因江都公司单方原因造成。本院认为，鉴于工期延误天数较多，考虑到发包方城投公司、舜淮府第分公司存在单独发包部分附属工程给第三人，以及城投公司、舜淮府第分公司付款延迟等行为，在不能具体查明工期延误直接原因或因果关系的情况下，本案逾期上房违约金损失应由发包方和施工方各半承担，即江都公司应承担一审认定的已发生上房违约金损失1773940元的一半即886970元。二审中，城投公司、舜淮府第分公司主张江都公司应支付新发生的赔付购房户的逾期上房违约金，江都公司承认新发生了部分逾期上房违约金，考虑到一审对城投公司实际支付的部分逾期上房违约金进行了审计，对城投公司主张的一审后新增加的部分上房违约金，也可能需通过审计予以确认，故对新增加部分的逾期上房违约金，当事人可以另案主张。至于城投公司、舜淮府第分公司主张的因江都公司延误工期给其造成的管理费用、融资利息、购房户退房损失等费用问题，城投公司不能证明该部分费用与本案具有关联性，一审法院对城投公司、舜淮府第分公司反诉主张的管理费用、融资利息、购房户退房损失等费用在本案不予支持，并释明城投公司可在收集证据基础上另行主张，并无不当。”上述案件判决作出后，城投公司、城投公司舜淮府第分公司又委托徐州一鸣会计师事务所对其工期延误发生的损失进行了专项审核，并据此再次诉讼来院要求江都公司予以赔偿。一审法院认为：生效判决已经对涉案工程竣工日期，以及工期延误原因，逾期上房违约金损失的分担等问题进行了认定，对此，相关当事人均应予以尊重和执行，本案不再对此予以重新评判。关于徐州市城市建设投资总公司、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司所主张的新承担的延期上房违约金199060元，因江苏江都建设集团有限公司对该数额庭后予以认可，不持异议，故一审法院对徐州市城市建设投资总公司、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司的该项诉请按照各原被告双方各承担一半即99530元予以支持。关于徐州市城市建设投资总公司、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司主张的其它损失，除徐州一鸣会计师事务所的审计报告以外，均在前述案件中作为证据提供，徐州市城市建设投资总公司、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司未提供新证据，而上述审计报告仍然属于专家对已有证据的认识和说明，属于间接证据，依然不能据此认定该部分费用与本案具有关联性，对徐州市城市建设投资总公司、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司所主张的管理运营费用、融资利息等费用本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条之规定，遂判决：一、江苏江都建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐州市城市建设投资总公司、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司逾期上房违约金损失99530元；二、驳回徐州市城市建设投资总公司、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提交，本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于涉案工程竣工时间、以及工期延误原因、逾期上房违约金的分担问题。徐州市中级人民法院在（2018）苏03民终3450号案件中，对工程竣工的日期、工期延误原因、逾期上房违约金的分担问题均进行了评判，并作出了终审认定。本院不再进行评定和裁决。关于上诉人主张的管理费用、融资利息损失应否予以支持的问题。除徐州一鸣会计师事务所的审计报告以外，上诉人在本次诉讼中主张管理费用、融资利息损失所提供的证据均在前述案件中作为证据提供过，未提供新的证据。且生效判决对上诉人提供的证据已经进行了认证，认为不能证明该部分费用与本案具有关联性。而审计报告所依据的材料亦是上诉人向法庭提供的上述证据，故审计报告仍然属于专家对已有证据的认识和说明，不属于新的证据，不能据此认定该部分费用与本案具有关联性，故上诉人主张的管理费用、融资利息损失，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42724元由上诉人徐州市城市建设投资总公司、徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司共同承担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 孟 娟审判员 崔金城二〇二〇年十月十日书记员 杭恒宇