江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2770号上诉人（原审被告暨原审反诉原告）：曾明生，男，1950年12月08日生，汉族，江西省宁都县人，住赣州市宁都县。上诉人（原审被告暨原审反诉原告）：谢美秀，女，1953年7月18日生，汉族，江西省宁都县人，住赣州市宁都县。上诉人（原审被告暨原审反诉原告）：曾东仁，男，1975年12月1日生，汉族，江西省宁都县人，住广东省中山市西区。三上诉人共同委托诉讼代理人：温继华，广东瀛嵪律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨原审反诉被告）：谢东生，男，1970年7月15日生，汉族，江西省宁都县人，住赣州市宁都县。上诉人曾明生、谢美秀、曾东仁因与被上诉人谢东生相邻关系纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人委托诉讼代理人温继华、被上诉人谢东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾明生、谢美秀、曾东仁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需切除其房屋前硬化后的坪右侧水泥地块（东西向长度80厘米、南北向长度6.4米、深度43厘米）；2.请求判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决书认定事实、适用法律严重错误，判决说理牵强且明显存在自相矛盾的情形，甚至违反法定程序脱离原告（被上诉人）的诉讼请求进行违法判决，完全有失公平、公正，不尽合理、合法，导致做出严重错误的判决，二审法院应当予以纠正。一、一审判决多处认定事实错误或者故意遗漏应当查明的事实。（一）一审在判决中使用了“正负零”的概念，并查明了上诉人在改建时将房屋正负零抬高的事实，但却故意遗漏事实，对被上诉人在改建房屋时率先抬高正负零的事实只字不提！而且，被上诉人是在早于上诉人数年之前抬高正负零的，一审判决所称的“原告及其他村民从被告屋前的坪步行能自如地到达被告房屋的东西侧各自家中”，并不是因上诉人抬高正负零而导致目前不能“自如到达家中”的现状，而恰恰早在被上诉人自己抬高正负零的时候，他已经不能“自如到达家中”了。（二）一审判决称“硬化前的坪，原被告共同使用”,这更明显是偏袒被上诉人、做出偏颇判决的前奏，且不说硬化前的坪，历史以来都是上诉人自己使用，单单是一审判决所称的这个共同使用的“事实”，一审庭审时根本就未审查过该事实，被上诉人也未作过相关陈述，上诉人亦从未对共同使用的说法做过任何确认，被上诉人更未提供过任何足以证明共同使用的证据。事实上，案涉的地坪不仅历史以来均由上诉人自己使用，且根据约定俗成的乡村惯例，农村自家房前的坪原本就是由房主自家使用，况且，被上诉人的房朝向向西，其房前可由其使用的当然是西向的临街走廊，而不应当是其房屋旁边的属于他人房屋前面的坪。（三）一审判决称“被告继续改建房屋，但未按协议中关于坪的高度及飘檐的约定去施工”，不说上诉人并不存在违反案涉协议中关于坪高度的约定，单就飘檐的约定，上诉人实际未超出飘檐1.1米的约定，根本连被上诉人自己都自始至终从未提过上诉人违反飘檐约定的主张！一审法院偏袒徇私、有违公正。二、一审判决说理牵强，论述不具有逻辑性、合理性，且其判项明显与其说理论述的观点自相矛盾。（一）一审判决称“因（上诉人）抬高正负零......给原告从厨房东侧及被告的硬化后的坪步行或骑摩托年等前往其楼梯间、势必带来一定的不便”，这实在是令人难以理解的悖论，无论是楼梯间还是厨房，其功能都不具有车库的功能，摩托车不是定要进入这些区域，事实上是根本就不应该进入这些非车库区域的。另外，被上诉人自己改建房屋后，原本其就自行率先抬高了正负零，即使他在上诉人的房屋改建前，被上诉人的厨房北向、正房东侧的走廊也是高出罗家金旧房南面地坪及上诉人地坪几十公分的，形成了明显的梯级形状，原本也是无法通行摩托车的。（二）一审在未查明事实的情况下称案涉地坪是上诉人与被上诉人双方共同使用的。那么，假定其说法真实，既然坪是共同使用，一审的判项使得切除部位形成一个梯级，无论上诉人还是被上诉人都无法很好地整体使用整个坪，人行、车行都会有一个梯级的严重障碍。即使被上诉人可以放弃未切除部分（即坪左侧）不使用，但切除后自然形成的梯级，必将导致上诉人也没有办法再使用坪的右侧部分。这样的后果，无形中剥夺了一审判决所称的上诉人对坪的共同使用权。另外，一审作出判决的理由是硬化后的地坪会给被上诉人带来不便，如果依原判切除坪右侧面积，将自然形成明显梯级，这样难道就不会对被上诉人骑摩托车带来不便吗？三、一审判决适用法律严重错误，甚至违反法定程序脱离被上诉人一审的诉讼请求进行违法判决。（一）上诉人曾明生、谢美秀是案涉房屋的产权人及建设人，上诉人曾东仁就该房屋相关权益与被上诉人签订的协议显然属于无处分权人订立的合同，而曾东仁的无权处分行为并未得到曾明生、谢美秀的追认，也未在事后取得处分权，曾东仁签订协议的行为也不符合表见代理的法律特征，其签订协议是以自己的名义所签而并不是以被代理人名义所签，即使一审判决认为“原告有理由相信曾东仁的意思表示即为被告曾明生、谢美秀夫妻双方的共同意思”，以表见代理的理论认定协议有效，也存在一个悖论，既然认定曾东仁的代理行为有效，则代理行为的后果应当由被代理人承担，为何一审判决的义务承担人还包括了行为人本人（曾东仁）？（二）遑论协议是否有效，单是协议所约定的“坪按罗家金定的高度一样”，该文字所解读出来的意思也不应当是一审判决做出的将坪右侧切除块的结果。首先，“按罗家金定的高度一样”的约定并不明确，没有可执行性，更无法证实上诉人已经违反了该约定。其次，被上诉人改建房屋与罗家金发生纠纷时，协商的结果（也就是目前的现状）是被上诉人新房坪比罗家金旧房高出几十公分，也就是所谓的“罗家金定的高度”是允许高出几十公分的：那么，按照同理原则，上诉人改建房屋与被上诉人发生纠纷时，完全可以参照前例，上诉人的新房高出被上诉人房屋几十公分与当地乡风民俗并不相悖。一审判决切除坪右侧一部分显属判决不当。（三）一审判决虽然适用了《物权法》相关规定，却存在适用法律错误。《物权法》87条规定不动产权利人对相邻权利人应当提供必要便利的前提条件是，相邻人因通行必须利用其土地。也就是说，只有案涉之地坪是被上诉人进出房屋必经通道时，上诉人才有必须提供便利的义务。而被上诉人房屋向西，其房屋在西向开有两扇大铁门，西向临街道路宽阔、通行极其方便，案涉地坪原本就不是被上诉人进出房屋的必经通道；而且目前其房屋东面，也并非完全不可通行，一审判决也已经查明了上诉人为其预留了宽约1.2米通道的事实，一审判决对法律条款的适用仅着眼于“权利人应当提供必要的便来通道的事实”而完全不顾“相邻人因通行必须利用土地”之前提，对于本案相邻关系的处理之规定，法律有规定的依规定，没有规定的，根据当地约定俗成的乡村惯例，这一点，从案涉第三人罗家金房屋的坪可以完全证实。上诉人房屋北向的后门与罗家金房屋相邻，但后所对应的地坪被罗家金个人全部占有，上诉人完全无法使用，且后门的进出通道也被完全封堵，根本没有预留任何通道。本案被上诉人的房屋朝向向西，按照当地风俗惯例上诉人完全可以不为其预留通道，而上诉人基于和睦相处的初衷已经为其预留了足以方便人行进出的通道，一审法院再强行为其开辟摩托车通道显然不仅不合情理，更违反上述《物权法》之规定。四、一审判决上诉人切除坪右侧水泥地块（东西向长度80厘米、南北向长度6.4米、深度43厘米），该判决违反了法定程序，脱离了被上诉人的诉讼请求。被上诉人的诉讼请求是请求将坪恢复原状，而坪的原状是与目前罗家金旧房南向地块及坪左侧的他人旧房前的坪一样，比坪前的道路低陷几十公分差不多将近一米。而坪如恢复原状，则将如同深坑般，绝无恢复原状之理，且被上诉人对坪并无使用权也并非是其必经通道，被上诉人对案涉地坪根本无权提出任何主张，故，法庭应当在被上诉人的诉求范围内判决驳回其恢复原状的诉讼请求，而不应当判决上诉人切除右侧水泥地块。综上，上诉人认为，一审判决存在严重错误，二审应予以改判。被上诉人辩称：一、答辩人改建房在先，上诉人建房在后。之所以会去起诉上诉人，因为双方也曾因建房发生过纠纷，当时经村委会、派出所组织过调解并签订了一份协议。但是之后上诉人建房并未按照协议履行，答辩人随后将这个情况反映给村书记和教导员，他们两人到现场看了下也感到很惊讶，既然双方签订了协议就应当按照协议履行，上诉人曾东仁说这个协议是无效的，当时曾明生、谢美秀并未在该协议上签字。这个房子原来是答辩人母亲在居住，今年三月份母亲去世了，答辩人发现上诉人建房行为严重影响家的通行。一审法院法官也到现场勘查，约好时间组织双方调解，但是到第二天上诉人就反悔了独自去广东打工并上诉至中院。综上，请求二审法院依法公正判决。二、虽然屋前面临街有一个通行公路，但是答辩人都是从房屋后门进出，因为上诉人的行为导致通行不便。谢东生向一审法院提出的诉讼请求：1.判决三被告立即将新建房屋前的坪恢复原状，并赔偿原告损失5000元；2.本案诉讼费用由三被告承担。曾明生、谢美秀、曾东仁向一审法院提出反诉请求如下：1.判令反诉被告谢东生立即拆除其厨房烟囱并拆除非法占用反诉原告地坪土地部分的厨房，退还非法占用的面积约为9.317平米的土地；2.判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告谢东生与曾长秀系母子关系。曾长秀的宅基地坐东朝西（大门朝西），被告的宅基地坐北朝南（大门朝南），原、被告中间通过案外人罗家金的宅基地相邻，原告正屋东侧与罗家金房旧屋的西侧紧邻，被告房屋西侧与罗家金旧屋的东侧相邻，且原、被告及罗家金的旧屋正负零高度基本相平，原告及其他村民从被告屋前的坪步行能自如地到达被告房屋的东、西侧各自的家中。数年前，原、被告先后将各自的宅基地予以改建，改建后的房屋朝向仍如前所述，但被告改建时将房屋正负零抬高，致其新建房屋正负零高出原告母亲曾长秀新房、罗家金旧屋正负零约55厘米。因高度差，原告正屋东墙的部分、罗家金旧屋的南侧、被告房屋西墙部分及走廊西侧、原告的厨房北边的水泥坪合围成一面积约6平米、高度约55厘米的坑洼地。查明：原告改建后的房屋，其东侧开有楼梯间及卧室的门，其在正屋东侧的厨房北墙也开有门，以便进出所需。被告改建后的房屋有三层，其大门按在距房屋右侧墙边4.93米处，屋前走廊南北向长1.33米，自其房屋西墙由西向东2.83米处起至其房屋的东墙的走廊前，被告将改建前的坪在抬高的基础上用水泥进行了硬化。硬化前的坪，原、被告共同使用，因无高度落差，步行、骑摩托车等均较为便利。硬化后，坪的东西方向长度为9米或9.65米、南北方向长度为约6.4米；坪的右侧边沿南北向增设了拦水的泥档，到其档平面与原告正屋后厨房北面相差高度最深约43厘米，如从该坪右侧步行前往原告正屋或厨房，较为困难；而该坪右侧南北向边沿与原告厨房东边的南北墙宽度最窄处仅1.2米。另外，被告屋前坪的右侧的边沿线与其房屋大门的最右侧距离为2.1米；其屋前坪的左侧与案外人的房屋前坪高度落差也较大，根本无法步行通过。再查明：原、被告改建房屋，均未取得相关部门的建设许可。被告改建房屋时，原告以影响其通行、排水等为由对被告的改建予以阻拦；经村委及派出所有关人员协调，原告以其常用名谢斌与被告曾东仁于2017年10月3日自愿达成协议壹份，协议主要内容有1.曾东仁建新房，新房前的坪应于谢东生厨房前的坪按罗家金定的高度一样，且曾东仁保证坪里的水不往谢斌房屋流。曾东仁坪里施工，应通知谢斌到场；2.在罗家金房、曾东仁房、谢斌房之间比较低洼的地方，曾东仁必须负责把水排出，不能造成积水；3.曾东仁建新房靠谢斌厨房一间只能飘1.1米檐；4.双方协商后，谢斌不可再阻碍曾东仁建房；……。协议签订后，被告继续改建房屋，但未按协议中关于坪的高度及飘檐的约定去施工，原告因不知情，被告施工时未再进行阻拦。还查明：为了排水，被告在其房屋走廊埋设一直径30厘米的水泥涵管，在硬化的坪底下（与原告厨房东侧南北向墙最近处）埋设一塑料管。以上事实，有居民身份证复印件、常住人口信息查询、协议原件壹份、集体土地建设用地使用证复印件、现场照片及勘验草图、调查笔录及当庭陈述等予以佐证，足以认定。一审法院认为：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理好相邻关系。具体到本案，原告及被告的争议焦点主要有1.被告曾东仁与原告谢东生签订的协议是否有效的问题；2.被告改建后房屋前硬化的坪是否对原告的通行有影响的问题；3.被告所埋设的水泥涵管及塑料管排水是否顺畅的问题；4.原告的厨房是否占用被告的地坪及可否拆除的问题；5.原告厨房的烟囱排烟对被告二楼居住的影响问题。首先，关于被告曾东仁与原告谢东生签订的协议是否有效的问题。被告曾东仁系成年人属完全民事行为能力人，系被告曾明生、谢美秀的儿子；被告家改建房屋，原告阻拦，被告曾东仁出面协商并签字、摁手印，原告有理由相信曾东仁的意思表示即为被告曾明生、谢美秀夫妻双方的共同意思，且村委及派出所人员在协议上见证，被告以不知道为由对抗原告不能成立，该协议是有效的，协议书对被告曾明生、谢美秀、曾东仁均具有约束力。被告未按协议履行，有悖诚实信用的原则。其次，关于被告改建后房屋前硬化的坪是否对原告的通行有影响的问题。经现场勘验，因抬高正负零，被告为进出方便和屋前美观将原先的坪水平面抬高并予以硬化，致硬化后的坪与原告厨房后北边坪落差最大处达43厘米、最低处约19厘米，且厨房东侧的南北墙与硬化后坪的右侧南北向边沿形成的通道宽仅1.2米；上述落差和宽度，给原告从厨房东侧及被告的硬化后的坪步行或骑摩托车等前往其楼梯间、厨房北向的门势必带来一定程度的不便和影响；但考虑到被告曾明生、谢美秀年老行走不便及长期居住、原告较少在其房屋居住及对签署协议的履行等因素，原告诉请将屋前坪恢复原状，势必给被告的出行带来极大不便，且不符合经济实用原则，故一审法院认为责令被告将硬化后的坪右侧切除一定面积（东西向长度80厘米、南北向长度为6.4米）、深度为43厘米的水泥地块这一补救措施较为合理、妥当。再次，关于被告所埋设的水泥涵管及塑料管排水是否顺畅并对原告产生影响的问题。按常理和经验法则，被告埋设的涵管及塑料管，可排水顺畅；且原告并未举证证明其生活因被告埋设的排水管道排水不畅带来不便和损失等，而原告应为相邻权利人排水提供必要的便利，故根据“谁主张、谁举证”的规则，原告应承担其举证不能带来的后果，一审法院对其主张不予支持。最后，关于反诉原告要求拆除反诉被告占用其地坪所建厨房及烟囱排烟对反诉原告在二楼居住有影响应拆除的反诉请求问题即涉案争议焦点的4.5项。反诉原告未能提供证据证实反诉被告建厨房占用其所有或享有使用权的地，也未证实反诉被告厨房烟囱对其入住二楼有影响的事实，而反诉被告建厨房在先、反诉原告改建房屋在后，故反诉原告的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条、第八十七条及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、限被告曾明生、谢美秀、曾东仁在本判决生效之日起三十日内切除其房屋前硬化后的坪右侧水泥地块（东西向长度80厘米、南北向长度为6.4米；深度为43厘米）；二、驳回原告谢东生要求被告曾明生、谢美秀、曾东仁赔偿损失5000元的诉讼请求；三、驳回反诉原告曾明生、谢美秀、曾东仁对反诉被告谢东生的反诉请求；本诉案件受理费50元，反诉案件受理费855元共计905元，由原告谢东生承担50元，反诉原告曾明生、谢美秀、曾东仁承担855元。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《分里组曾东仁建房与谢斌产生纠纷的协议》（以下简称《协议》）是上诉人曾东仁与被上诉人谢东生在安福村民委员会主持下签订，未违反法律、法规的强制性规定及公序良俗，系双方的真实意思表示，对协议双方有约束力。上诉人曾明生、谢美秀、曾东仁上诉认为曾东仁无权签订该协议，本院认为，根据一审庭审陈述，上诉人曾东仁与曾明生、谢美秀共同出资改建房屋，在与被上诉人谢东生因建房发生纠纷时，由上诉人曾东仁出面协商，作为房屋共建人及上诉人曾明生、谢美秀的儿子，上诉人曾东仁签订该协议可视为三人共同的合意及意思表示，三上诉人在建房时应履行《协议》约定。根据《协议》对案涉地坪的约定，“曾东仁建新房，新房前的坪应于谢东生厨房前的坪按罗定金定的高度一样”，上诉人曾明生、谢美秀、曾东仁上诉主张协议不明确，或者参照上诉人谢东生改建新房与罗家金发生纠纷的协商结果，三上诉人新房坪也可高出被上诉人谢东生房屋几十公分。本院认为，结合双方签订《协议》的原因、目的、协议第一条中“曾东仁保证坪里的水不往谢斌房屋流”的约定及调解时罗家金并未在场，双方关于案涉地坪的约定应按罗家金在与被上诉人谢东生建房发生纠纷时定的高度作理解。经一审、二审勘查，上诉人曾明生、谢美秀、曾东仁建房时按地基高度将房前地坪抬高，与被上诉人谢东生厨房后北面地坪的落差最高达43厘米，已构成违约，被上诉人谢东生诉请对案涉地坪恢复原状，有事实及法律依据。综合考虑双方居住、出行情况，一审法院判决上诉人曾明生、谢美秀、曾东仁将硬化后的坪右侧切除一定面积（东西向长度80厘米、南北向长度为6.4米）、深度为43厘米的水泥地块作为补救措施并无不当，未超出被上诉人谢东生关于三被上诉人将案涉地坪恢复原状的诉讼请求。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人曾东仁、曾明生、谢美秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十月十五日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅