广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终836号 上诉人（原审原告）：曾庆生，男，1993年12月15日出生，汉族，住广西东兴市。 上诉人（原审原告）:曾某2，女，2002年8月9日出生，汉族，住址同上，系曾庆生之妹。 法定代理人：曾某3，男，1972年6月10日出生，汉族，住址同上，系曾庆生、曾某2之父。 上诉人（原审第三人）：曾某1，男，1995年5月11日出生，汉族，住址同上。 上诉人（原审第三人）：施月，女，1968年5月28日出生，汉族，住址同上，系曾某3之妻，曾庆生、曾某2及曾某1之母。 上诉人（原审第三人）：曾某3，男，1972年6月10日出生，汉族，住址同上。 以上五上诉人的共同特别授权委托诉讼代理人：凌文，广西海港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑某2，男，1990年6月12日出生，汉族，住广西东兴市。 被上诉人（原审被告）：郑某1，男，2010年11月19日出生，汉族，住广西东兴市。 法定代理人：郑某2，系郑某1父亲。 原审第三人：腾胜基，男，1991年4月4日出生，壮族，住广西东兴市。 原审第三人：黄耀威，男，1991年3月4日出生，壮族，住广西东兴市。 原审第三人：苏德明，男，1992年2月10日出生，汉族，住广西东兴市。 上诉人曾庆生、曾某2、曾某1、曾某3、施月因与被上诉人郑某2、郑某1及原审第三人腾胜基、黄耀威、苏德明案外人执行异议之诉一案，不服东兴市人民法院(2020)桂0681民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾庆生、曾某1、曾某3、施月及五上诉人的共同委托诉讼代理人凌文，被上诉人郑某2（其亦系郑某1的法定代理人）及原审第三人腾胜基、黄耀威、苏德明到庭参加质证和接受询问。本案现已审理终结。 上诉人曾庆生、曾某2、曾某1、曾某3、施月上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判停止对东兴市东盟大道71号（东兴北郊社区十四队拆迁安置小区A8#)房屋[土地使用权证号：东国用(2009)第A1136号]的强制执行程序，立即停止对前述房屋的拍卖、变卖或抵债程序、解除查封措施，改判确认曾庆生、曾某2对上述房屋的土地[土地使用权证号：东国用(2009)第A1136号]各自享有20%(15.09平方米）的份额，并确认该房屋是五上诉人的家庭共有财产，或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定曾庆生、曾某2对涉案土地享有份额正确，但又判决驳回曾庆生、曾某2的诉讼请求，自相矛盾，存在错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定和最高人民法院九民会议纪要第119条的规定，既然一审法院已确认曾庆生、曾某2对涉案土地享有份额，应判决支持曾庆生、曾某2的该项诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定涉案房屋不是上诉人家庭共有错误。1、五上诉人对政府少安置面积的补偿款20730元及曾某3代表一家五口与其父亲曾其星、兄弟曾宪英等四人和东兴市征地拆迁办公室签订《拆迁安置协议书》所领取的143259.9元均享有相应份额。2、施月、曾某3在一审承认使用上述两笔款项加上曾庆生平时船舶运输收入及通过其他途径筹款建造了涉案房屋。3、被上诉人及原审第三人在一审庭审中对曾庆生、曾某2主张涉案房屋属家庭共有没有异议。4、涉案房屋直接没有登记在任何人名下。综上，在曾庆生、曾某2、曾某1对涉案土地享有份额、没有证据证明涉案房屋只是曾某3、施月共有的情况下，涉案房屋应属五上诉人共有。（二）一审法院未经调查就认定两被上诉人承诺同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从涉案房屋的变卖中扣除五至八年租金错误。三、曾庆生、曾某2对涉案房地产享有足以排除人民法院强制执行的权利，其一审诉讼请求应得到支持。1、涉案房屋是五上诉人唯一的、生活所必需的居住房屋，曾某2是未成年人需要抚养，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所抚养家庭生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定，涉案房屋不能强制执行。2、曾庆生、曾某2对涉案土地享有份额，涉案房屋系家庭共有，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第二款的规定及物权优先债权原则，一审法院不应对涉案房屋进行拍卖、变卖或抵债。3、涉案土地是国家安置给上诉人一家的建设用地，涉案房屋至今没有登记，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，涉案土地属划拨地不能转让。且被上诉人在一审中同意被执行人如能筹集部分执行款，其愿意放弃执行涉案房屋。四、本案一审两次开庭的人民陪审员不同，第二次开庭没有按照法定程序进行，直接进入发问环节，程序违法。 被上诉人郑某2、郑某1共同辩称，其不清楚被执行人何时能对其进行赔偿，如果不拍卖涉案房屋，被执行人都不会向其赔偿。其对曾庆生、曾某2对涉案土地及房屋是否享有份额不清楚，也不发表意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案房屋应继续执行。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人腾胜基述称，其与上诉人的意见一致。法院不应拍卖涉案房屋，其希望能与被上诉人达成调解。 原审第三人黄耀威述称，其与上诉人的意见一致。法院不应拍卖涉案房屋，其希望能与被上诉人达成调解。 原审第三人苏德明述称，其与上诉人的意见一致。法院不应拍卖涉案房屋，其希望能与被上诉人达成调解。 曾庆生、曾某2向一审法院起诉请求：一、停止对东兴市东盟大道71号（东兴北郊社区十四队拆迁安置小区A8#）房屋[土地使用权证号：东国用（2009）第A1136号]的强制执行程序，停止对上述房屋的拍卖、变卖或抵债程序，解除查封措施；二、确认曾庆生、曾某2对东兴市东盟大道71号房屋的土地各自享有20%（15.09平方米）的份额，并确认该房屋是曾庆生、曾某2与曾某3、施月、曾某1等人的家庭共有财产；三、本案诉讼费由郑某2、郑某1承担。 一审法院认定事实：郑某2、郑某1诉黄耀威、曾某1、曾某3、施月、腾胜基、苏德明健康权纠纷一案，一审法院于2013年8月27日作出（2013）东民初字第281号民事判决书，查明黄耀威、曾某1、腾胜基、苏德明持猎枪、炸炮及砍刀等工具将郑某2打伤的事实，认为黄耀威、曾某1、腾胜基、苏德明共同故意伤害郑某2，使其受伤致残，应承担连带赔偿责任，曾某1在侵权时未满18周岁，由其监护人曾某3、施月承担赔偿责任，遂判决：“黄耀威、曾某3、施月、腾胜基、苏德明连带赔偿郑某2、郑某1各项经济损失891392元”。判决生效后，黄耀威、曾某3、施月、腾胜基、苏德明未履行判决书确定的义务，郑某2、郑某1向一审法院申请强制执行。一审法院于2020年2月28日作出（2019）桂0681执恢138号之三执行裁定书，裁定：拍卖、变卖被执行人曾某3的东兴市东盟大道71号（北郊社区十四队拆迁安置小区A8#）房地产一幢[土地使用权证号：东国用（2009）第A1136号]，以清偿债务。 2020年3月12日，曾庆生、曾某2对上述执行裁定不服，向一审法院提出执行异议，一审法院经审查后认为曾某3作为被执行人，未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，法院对其名下所有的涉案房产采取查封、拍卖执行措施，符合法律规定，并无不当。故案外人曾庆生、曾某2就执行标的不享有足以排除强制执行的权利，其异议请求应予驳回。一审法院于2020年3月25日作出（2020）桂0681执异7号执行裁定书，裁定驳回曾庆生、曾某2的异议。曾庆生、曾某2不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉，即本案。 另查明，被执行房地产仅登记在曾某3一人名下，曾某3名下无其他房屋。曾庆生、曾某2、曾某1、施月名下无房屋。 一审法院认为，关于涉案土地权属的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十七条的规定，我国土地权属以登记为准，涉案A8#土地登记在曾某3一人名下，但曾庆生、曾某2提交的东兴镇北郊十四组拆迁安置方案等材料可以证明曾庆生、曾某2对涉案土地享有份额。另根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项的规定，曾庆生、曾某2提交的证据不足以证明涉案房屋属家庭共有，该房屋应属于曾某3、施月夫妻共有，曾某3、施月称曾庆生初中毕业后在北仑河做船舶运输，其将收入中的100000元接济父母共建案涉房屋，因无证据予以佐证，不予认可。曾庆生、曾某2提交的不动产查询证明可以证明涉案房屋是曾某3及其扶养家属的唯一住房，但根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款第（三）项的规定，申请执行人郑某2、郑某1承诺同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变卖款中扣除五至八年的租金，一审法院裁定对涉案房屋采取查封、拍卖的执行措施，符合法律规定，并无不当。曾庆生、曾某2可在执行中对房地产的变卖、拍卖款中扣除其二人应享的土地安置份额，但其二人享有的权利不足以排除执行。至于腾胜基、曾某3、施月提出应按份赔偿的主张，系对（2013）东民初字第281号民事判决的异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，应该按照审判监督程序主张权利。 综上，曾庆生、曾某2对被执行标的不享有足以排除强制执行的权利。相关权利人对原判决认定侵权人承担连带责任不服，不属于本案审理范围，应按审判监督程序提出主张。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条、第二十五条之规定，判决：驳回曾庆生、曾某2的诉讼请求。案件受理费100元，由曾庆生、曾某2负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交证据拆迁补偿费用清单，证明涉案土地每个上诉人享有20%（15.09平方米）的份额，涉案房屋是用拆迁补偿款、曾庆生的9万多元资金及自筹资金建造，属家庭共有。经组织质证，被上诉人郑某2、郑某1对上述证据的情况不清楚，由法院进行审查。原审第三人对上诉人提交的证据均无异议。本院认为，上诉人二审提交的证据具备真实性、合法性和关联性，予以采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，曾某3一户在2009年征地拆迁安置时共5人，曾某3为户主，户内成员有妻子施月、子女曾庆生、曾某1、曾某2，该户因征地拆迁享受的安置宅基地面积为110㎡（5人×22㎡/人），实际安置面积75.45㎡，少安置34.55㎡按地段作价计款20730元（34.55㎡×600元/㎡），该款已由曾某3作为户主代为领取。 2009年10月21日，东兴市征地拆迁办公室为甲方与曾其星、曾某3、曾宪英、郭联淡为乙方共同签订《拆迁安置协议书》，约定：甲方因拆迁乙方的房屋，由甲方一次性补偿乙方人民币共143259.9元，其中临时安置费28800元（10人）；协议签订后，由甲方安置三间回建地（含涉案A8#号土地）给乙方建房。 在曾庆生、曾某2就涉案房地产的执行提出的执行异议一案中[案号为（2020）桂0681执异7号]，郑某2、郑某1称：如果涉案房屋是曾某3及抚养人的唯一住房，其承诺同意将参照当地房屋市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金，以维持被执行人生活。 本案一审于2020年6月2日第一次开庭审理，人民陪审员为陆彦宗、黄鑫，于2020年6月11日第二次开庭审理，审判长当庭告知各方当事人本案合议庭成员（人民陪审员）由陆彦宗、黄鑫变更为廖元、邓峰礼，经法庭询问，各方当事人对此均无异议。第二次庭审各环节按法定程序逐项进行。 综合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、曾庆生、曾某2请求确认各自享有涉案土地百分之二十的份额、涉案房屋是五名上诉人的家庭共有财产有无事实和法律依据；三、曾庆生、曾某2对涉案房地产是否享有足以排除强制执行的民事权利。 本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。经查，本案一审第二次开庭审理时，审判长当庭告知各方当事人本案合议庭成员（人民陪审员）由陆彦宗、黄鑫变更为廖元、邓峰礼，经法庭询问，各方当事人对此均无异议，此次庭审是按法定程序逐项进行，并不存在上诉人主张的“没有按照法定程序进行，直接进入发问环节”的程序违法问题。上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予采信。 二、关于曾庆生、曾某2请求确认对涉案土地各自享有20%的份额（15.09平方米）、涉案房屋是五名上诉人的家庭共有财产有无事实和法律依据的问题。 1.涉案土地方面。根据《中华人民共和国物权法》第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”的规定，本案中，虽然涉案A8#土地最终仅登记在曾某3一人名下，但曾庆生、曾某2提交的证据《东兴镇北郊十四组拆迁安置方案》、《拆迁安置宅基地费用清单》等材料可以证明涉案土地是征地拆迁时按曾某3户内总人数（共5人，含曾庆生、曾某2）来确定需安置宅基地的面积，故曾庆生、曾某2对涉案土地各自享有20%的份额即15.09平方米。一审法院确认曾庆生、曾某2对涉案土地享有份额正确，但在曾庆生、曾某2请求确认其对涉案土地享有份额的情况下，未依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定判决支持两人的该项诉讼请求，存在错误，本院予以纠正。 2.涉案房屋方面。五上诉人确因当地政府少安置34.55㎡土地而获得补偿差价20730元，因房屋拆迁而获得的补偿款也为五上诉人共同享有；曾庆生于1993年12月15日出生，在2009年10月21日签订《拆迁安置协议书》、获取征地拆迁补偿款时未满16周岁，曾某1于1995年5月11日出生，当时年仅14周岁，曾某2于2002年8月9日出生，当时年仅7周岁，故曾某3作为户主将领取的征地拆迁补偿款（包含曾庆生、曾某1、曾某2享有的份额）的部分或全部用于建造涉案房屋符合常理。但与此同时，曾某3、施月对当时未成年的子女曾庆生、曾某1、曾某2亦负有抚养义务，曾某3、施月将领取的征地拆迁补偿款（包含曾庆生、曾某1、曾某2享有的份额）用于曾庆生、曾某1、曾某2及家庭的日常生活开支亦符合常理。因此，曾庆生、曾某2提供的证据不足以证明涉案房屋是五名上诉人的家庭共有财产，应认定为曾某3、施月的共有财产，曾庆生、曾某2的该项诉讼请求不成立，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 三、关于曾庆生、曾某2对涉案房地产是否享有足以排除强制执行的民事权利的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款第（三）项的规定，涉案执行标的为金钱债权，在申请执行人郑某2、郑某1承诺同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变卖款中扣除五至八年租金的情况下，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持，故一审法院裁定对涉案房屋采取查封、拍卖的强制执行措施，符合法律规定，并无不当。曾庆生、曾某2对涉案土地及房屋享有的民事权利不足以排除强制执行，一审判决驳回曾庆生、曾某2关于排除强制执行的诉讼请求正确，本院予以维持。但由于曾庆生、曾某2并非被执行人，一审法院应在涉案房地产的变价款中先行扣除两人所享有的土地份额所对应的价款，余下的款项才作为被执行人曾某3、施月的财产用以偿还申请执行人郑某2、郑某1的债务。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下： 一、撤销东兴市人民法院(2020)桂0681民初351号民事判决； 二、确认上诉人曾庆生、曾某2对东兴市东盟大道71号（东兴北郊社区十四队拆迁安置小区A8#)房屋所占土地[土地使用权证号：东国用(2009)第A1136号]分别享有20%份额（15.09平方米）； 三、驳回上诉人曾庆生、曾某2的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，由上诉人曾庆生、曾某2负担。二审案件受理费100元，由上诉人曾庆生、曾某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 禤汉奇 审 判 员 黄玉霞 二〇二〇年十月九日 法官助理 黄 颖 书 记 员 何 维 附本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国物权法》 第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持： （一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的； （二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的； （三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。 执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。