广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14262号上诉人（原审原告）：广州冰星文化传媒服务有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈鑫，执行董事。委托诉讼代理人：刘艳滨，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市瑟曦文化传媒有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：纪泽斌。委托诉讼代理人：张涛，北京乾成（广州）律师事务所律师。上诉人广州冰星文化传媒服务有限公司（以下简称冰星公司）因与被上诉人广州市瑟曦文化传媒有限公司（以下简称瑟曦公司）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冰星公司的委托诉讼代理人刘艳滨、被上诉人瑟曦公司的委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冰星公司上诉请求：1．请求判令撤销一审判决，改判瑟曦公司向冰星公司返还推广费用30万元及相关利息；2．请求判令瑟曦公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定李伟泓与李铭不是瑟曦公司的员工有误。（一）诉前冰星公司曾于2019年9月24日向广州市公安局海珠区公安分局华洲派出所进行了刑事报案，瑟曦公司法定代表人在公安机关询问时，声称李伟泓已经离职。庭审时冰星公司已向一审法院进行说明并请求向公安机关核实，但一审法院未能向公安机关进行核实。（二）李铭当庭声称其为汕头市泰乐文化传播有限公司（以下简称泰乐公司）的员工，但面对冰星公司询问时，李铭却称不知道泰乐公司老板和法定代表人是谁，明显是在作伪证，庭后冰星公司要求追究李铭做伪证的法律责任，一审法院也未进行调查。如果李铭是泰乐公司员工，泰乐公司也书面证明声称李铭自2019年1月入职其公司，至今未离职，则一审法院至少应要求泰乐公司提供发放工资、缴纳社保的相关记录，或者让李铭提供其社保记录。（三）李铭注册微信账号所用的手机号，是瑟曦公司工商登记所用手机号，李铭还是瑟曦公司的董事及股东。并且经查，李铭未在其他任何一家公司担任过董监高职务或股东，一审不采纳企业工商公示信息，却采纳泰乐公司《证明》，认定事实有误。（四）一审以瑟曦公司盖章的《社会保险费申报个人明细表》来认定瑟曦公司员工只有叶东豪、纪泽斌、徐艺宁、杨广文有误。至少应调取瑟曦公司社保记录，才能认可瑟曦公司所出示的《社会保险费申报个人明细表》真实性。（五）一审法院采信李伟泓向瑟曦公司发的微信记录，其中李伟泓自认此案与瑟曦公司无关。但根据法律规定，证人要出庭接受诉讼各方及法院询问，证人证言才有可能作为证据。一审庭审后，冰星公司通过调查查询到了李伟泓身份证信息并提供给了一审法院，一审法院至少应将李伟泓传唤到庭核实相关信息。但一审法院也没有进行相关调查。瑟曦公司辩称，（一）本案基本事实。2019年6月21日，案外人熊壮将瑟曦公司法定代表人纪泽斌介绍给冰星公司法定代表人陈鑫认识，后纪泽斌又将远方亲戚李伟泓介绍给陈鑫认识。期间，各方并无业务往来。2019年8月，冰星公司私下找到李伟泓，并达成了委托代理合意。期间李伟泓因个别资源对接问题找李铭帮忙，李铭以个人名义帮其对接资源。9月冰星公司和李伟泓出现纠纷便找到纪泽斌，纪泽斌才知道案涉事宜，纪泽斌出于善意居间调解了相关事宜。此后冰星公司对推广视频效果仍不满意，又失去与李伟泓的联系，故将瑟曦公司诉至法院。本案涉及两个微信群：1．李伟泓、陈鑫及其助理建群“无群名”——改名“盯紧那个男人”——纪泽斌被拉入群，陈鑫改名“瑟曦传媒对接群”——纪泽斌改名“善后工作对接群”；2．李伟泓、陈鑫及助理、李铭建群，群名“黑马小明视频审核群”。（二）一审认定事实正确，冰星公司与瑟曦公司不存在任何合同关系，根据民事诉讼法司法解释第九十一条的规定，冰星公司主张李伟泓的行为系职务行为，应当承担举证责任。1．冰星公司无法证明李伟泓与瑟曦公司之间存在雇佣关系，更无法证明李伟泓的行为获得了瑟曦公司授权。冰星公司无法证明李伟泓以冰星公司名义与其形成委托代理合意，反而证明冰星公司在委托李伟泓的过程中从未向纪泽斌核实、求证、授权等行为。瑟曦公司对上述代理行为毫不知情，更谈不上授权，瑟曦公司员工仅有几人，对外洽谈业务一直由纪泽斌负责，冰星公司在有纪泽斌电话、微信的情况下，从未就本案委托事宜找过纪泽斌，不合常理。2．冰星公司无证据证明瑟曦公司获得了代理行为对价，无论是公司公账还是纪泽斌私人账户都没有收到冰星公司的30万元，冰星公司将涉案款项转给李伟泓后，也没有要求提供发票。瑟曦公司没有收到涉案30万元，更无须返还。3．瑟曦公司提供的证据中，李伟泓承认本案是其个人行为，与瑟曦公司无关，是本案核心证据。4．纪泽斌是法律硕士，签订大额订单时不可能出现不签订书面合同、走私账、不出具发票的情况。（三）冰星公司无法证明与瑟曦公司存在合同关系，在上诉状中提出与本案关键事实无关的理由，让瑟曦公司承担举证责任，理据不足。1．李铭未称其不知道泰乐公司老板的名字，更不可能不知道泰乐公司老板，其已对其系泰乐公司员工作出基本证明，李铭作为证人没有义务提供社保、工资流水。即使瑟曦公司不申请李铭作为证人，冰星公司也无法证明与瑟曦公司之间存在合同关系。2．瑟曦公司作为一个仅有几个员工的公司，纪泽斌让自己的表弟，同样也是股东的李铭担任董事一职符合常理，除瑟曦公司外，二人还共同投资了深圳优歌文化传媒有限公司、深圳市泰古保健养生有限公司、汕头市雪诺信息科技有限公司。3．《社会保险费申报个人明细表》提供方为天河区税务局，因恰逢瑟曦公司更换公章，因此委托第三方公司代为开具，第三方公司告知仅可提供加盖税务局公章的完税证明，而无法提供加盖税务局公章的个人明细表。该份证据证明内容为李伟泓不是瑟曦公司员工，此外，证明李伟泓为瑟曦公司员工的责任在冰星公司而非瑟曦公司。4．既然冰星公司未对李伟泓微信真实性、合法性、关联性提出异议，就应当认定证据效力。李伟泓并非本案证人，而是涉案委托合同关系的受托人，冰星公司完全可以对李伟泓另行起诉。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。冰星公司向一审法院起诉请求：1．判令瑟曦公司向冰星公司返还网络推广费用人民币30万元；2．判令瑟曦公司向冰星公司支付迟延退款损失2627.88（按银行同期贷款利率上浮50%的标准计算，自2019年10月13日至付清之日止）；3．判令瑟曦公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：冰星公司主张委托瑟曦公司制作17个广告视频进行网络推广（以下简称涉案项目），双方之间形成委托合同关系，合同金额为30万元，该项目由瑟曦公司的员工李伟泓负责跟进，后期瑟曦公司的监事李铭和法定代表人纪泽斌也参与到项目当中，为此提交了“善后工作对接群”和“黑马小明视频审核群”的微信聊天记录予以证明。冰星公司还提交支付宝转账记录和工商银行转账记录，证明其向李伟泓支付30万元的事实。经一审法院询问，冰星公司表示当时李伟泓以公对公转账需要缴税为由要求其将30万元转至李伟泓的私人账户，但该转账行为没有经过瑟曦公司的认可。另，冰星公司表示“善后工作对接群”原先有2人，分别是陈伟泓和冰星公司法定代表人陈鑫，后期纪泽斌也加入该群；“黑马小明视频审核群”有4人，分别是陈伟泓、陈鑫、陈鑫助理、李铭。经查，冰星公司提交的所有涉及“善后工作对接群”和“黑马小明视频审核群”的微信聊天记录均未提及瑟曦公司，也未出现任何关于李伟泓、李铭是瑟曦公司员工的字眼。瑟曦公司主张其从未与冰星公司形成任何委托合同关系，也未收取冰星公司支付的任何款项；冰星公司提供的证据无法证明李伟泓是其公司员工，而李铭也仅仅是瑟曦公司的股东之一，任公司监事，但也不是其公司员工；李伟泓和李铭的行为属于个人行为，均与瑟曦公司无关，更不属于履行瑟曦公司职务的行为。为此，瑟曦公司提供《税收完税证明》和《社会保险费申报个人明细表》证明其公司员工只有叶东豪、纪泽斌、徐艺宁、杨广文等人，李伟泓和李铭均非其公司员工。另，瑟曦公司还提交纪泽斌与李伟泓的微信聊天记录，证明李伟泓亲自承认涉案项目与瑟曦公司无关的事实，并表示纪泽斌进“善后工作对接群”是为了居间调解冰星公司与李伟泓之间的矛盾纠纷，与瑟曦公司无关。庭审时，李铭作为证人出庭作证，其自称为泰乐公司的员工，担任客户主管一职。瑟曦公司提交由泰乐公司开具的《员工在职证明》载明：“员工李铭从2019年1月5日起在本公司任职客户主管职位，至今未离职”。李铭表示，当时是李伟泓私下委托他帮忙对接“黑马小明”的资源，并给了他28万元运作经费，后来被李伟泓拉进“黑马小明视频审核群”对接广告视频的修改和发布事宜，在完成4个广告视频推广之后，由于经费不足，其就没有继续跟进后续事宜了。此外，瑟曦公司的法定代表人纪泽斌当庭表示其是基于与李伟泓之间的亲戚关系以及与冰星公司的法定代表人陈鑫之间的朋友关系，才进入“善后工作对接群”为李伟泓和冰星公司进行居间调解，所有行为均与瑟曦公司无关。冰星公司表示其一开始不知道纪泽斌与李伟泓之间的亲属关系，直至后面推广项目进行不下去，双方之间发生矛盾才知悉。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，冰星公司主张与瑟曦公司之间形成委托合同关系，并由李伟泓、李铭、纪泽斌代表瑟曦公司实际跟进涉案项目的工作，现以瑟曦公司未能依约完成委托事项为由，要求瑟曦公司退还推广费并赔偿损失。现本案的争议焦点在于：一、李伟泓、李铭、纪泽斌分别是基于什么身份参与涉案项目的工作，三人各自的行为是否属于履行瑟曦公司职务的行为；二、瑟曦公司是否应退还推广费并赔偿冰星公司损失。关于争议焦点一，李伟泓、李铭、纪泽斌的身份及各自行为问题。首先，按常理来讲，两家公司之间要形成委托合同关系，一般需签订正式的书面合同，即使是口头约定，也应由能代表公司行为的职员进行沟通协商，但仅凭冰星公司现有证据来看，完全没有任何关于瑟曦公司认可该委托事项的证明，且冰星公司支付30万元的对象是李伟泓，该支付行为也未得到瑟曦公司的认可，故一审法院认为，与冰星公司订立委托合同的相对方是李伟泓，收取合同款项的也是李伟泓，在冰星公司未能提交充分有效的证据证明李伟泓是瑟曦公司员工的情况下，冰星公司主张李伟泓是履行瑟曦公司职务行为，没有事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。其次，现有证据显示李铭仅是瑟曦公司的股东之一，任瑟曦公司监事，其本人出庭作证也明确表示是受李伟泓委托才进行相关视频的制作和推广，其在“黑马小明视频审核群”中从未提及其与瑟曦公司有关，也未表示其进群是受到瑟曦公司的指示，因此冰星公司主张李铭是瑟曦公司的员工并负责跟进涉案项目，没有事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。最后，纪泽斌是瑟曦公司的法定代表人，本身与冰星公司的法定代表人陈鑫是认识的，正常来讲，两家公司的法定代表人相互认识，如果双方有意达成委托意向，也应该是两个法定代表人之间就委托事项进行沟通协商并确定合同关系，或者至少是两家公司明确委托其各自员工进行合同事项的协商签订事宜，但从冰星公司提交的证据来看，瑟曦公司由始至终从未参与过冰星公司所主张的委托合同的任何过程，明显不符合常理。另一方面，纪泽斌与李伟泓是亲属关系，冰星公司也知悉该层关系，那么纪泽斌介入冰星公司与李伟泓之间的矛盾纠纷进行居间调解，也属人之常情，其个人行为并不当然代表瑟曦公司的公司行为。因此，冰星公司主张纪泽斌代表瑟曦公司参与到涉案项目属于职务行为，没有事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。关于争议焦点二，如前述，李伟泓、李铭、纪泽斌的行为均与瑟曦公司无关，而冰星公司提交的微信聊天记录也均未涉及瑟曦公司，其所支付30万元款项的对象也是案外人李伟泓，现有证据不能证明瑟曦公司接受冰星公司委托制作17个广告视频进行网络推广，故冰星公司主张与瑟曦公司形成委托合同关系，没有事实和法律依据，因此对冰星公司要求瑟曦公司退还推广费并赔偿损失的诉讼请求，一审法院均不予支持。另，冰星公司还以李伟泓、李铭是瑟曦公司员工为由要求追加两人为本案共同瑟曦公司，但一审法院已查明并认定李伟泓、李铭并非瑟曦公司员工，且瑟曦公司与本案没有任何法律关系，因此对冰星公司追加李伟泓、李铭为共同瑟曦公司的申请，一审法院不予受理。冰星公司可另行起诉李伟泓、李铭或另循其他途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年5月25日判决：驳回冰星公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5839元，由冰星公司负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，冰星公司向本院提交调查取证申请书及律师调查令申请，申请调取瑟曦公司社保记录，拟证明在此期间李伟泓是瑟曦公司员工。本院根据冰星公司的申请开具律师调查令，持令律师向广州市海珠区新港街道劳动和社会保障服务中心调取了以下证据材料：1．瑟曦公司单位缴费情况表；2．瑟曦公司2019年1月至12月单位台账明细表，显示2019年1月至12月期间缴费人员均包括纪泽斌，2019年1月至9月缴费人员包括李铭。瑟曦公司质证认为：1．对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；2．本案二审庭询中瑟曦公司已表示因社保缴费个人明细表是委托第三方公司调取，故仅做参考。3．根据社保记录，瑟曦公司没有为李伟泓购买社保，瑟曦公司为李铭购买社保是因泰乐公司未帮其购买社保，加上李铭是纪泽斌表弟，纪泽斌就帮李铭购买了一段时间社保，具体时间以社保明细表为准。4．冰星公司提供的所有证据都证明涉案委托代理行为的受托人明显是李伟泓，李伟泓既非瑟曦公司员工，也非瑟曦公司代理人，在法律上与瑟曦公司并无任何关系，李伟泓的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。李伟泓不仅是提供委托代理行为的一方，也是收取款项的一方，更亲口承认与瑟曦公司无关，以上证据表明李伟泓与瑟曦公司无任何法律关系，冰星公司与瑟曦公司无任何合同关系。4．抛开主体适格问题，李伟泓为冰星公司提供一系列服务，冰星公司对此也予以认可，只是代理行为是否符合约定存在争议，故冰星公司要求返还全部30万元缺乏事实和法律依据。本院二审查明如下事实：冰星公司提交的“善后工作对接群”微信聊天记录显示，2019年8月12日起李伟泓、陈鑫在群聊中就涉案项目进行接洽，8月18日李伟泓表示“总预算是30w给到我这边是吧”，8月21日蔡雅冰向李伟泓转账支付20万元，另有部分款项以支付宝转账方式支付给李伟泓。9月17日，李伟泓邀请纪泽斌加入该群，纪泽斌入群后，发送“人员名单”文件，并表示“双方尽快确定尽快执行”“替换截图出来，没有问题尽快安排寄送产品和拍摄”，冰星公司“还是我们找完15个没达到1.5亿曝光量，一起分担赔偿款？”纪泽斌“如果搞不明白我昨天说什么，那我重复最后一遍。按照名单要求，可替换，完成剩下15”；冰星公司“你回答我”“是还是不是？”纪泽斌“这是我昨天主持的说的。如果你要自作主张，这件事情我就不过问”“你们各自心里敲的算盘我都不管。我管的是规矩，是公道”。9月24日，陈鑫向公安机关报警。冰星公司提交的“黑马小明视频审核群”微信聊天记录显示，2019年8月27日，冰星公司邀请李铭加入“黑马小明视频审核群”。冰星公司提交与纪泽斌微信聊天记录显示，2019年6月24日冰星公司“方便把你那边资料发我下吗”“了解一下”，纪泽斌发送“瑟曦传媒简介.pdf”文件，并表示“我新的资料还没做呀”，冰星公司“都是正规大项目”。6月27日纪泽斌“短剧有品牌要植入吗？”并发送广告图片；冰星公司“可以发一下”“现在比较少”。一审中，李铭出庭作证陈述：李铭是泰乐公司员工，泰乐公司没有未李铭购买社保；不是瑟曦公司员工，是瑟曦公司监事和股东之一；李铭将本案相关视频发给陈鑫，是李伟泓委托李铭处理，相关视频需要通过公司向“鹰眼公司”进行发布，是李铭个人找汕头天策文化传播有限公司处理；接触涉案网络推广项目时已在执行阶段；2019年9月份知道发生纠纷，是李伟泓告知。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为瑟曦公司是否为合同相对方的问题。对此，首先，关于李伟泓身份问题。根据冰星公司二审中提交的瑟曦公司社保缴费记录，瑟曦公司在上述期间没有为李伟泓缴纳社保费用的记录。交易过程中，李伟泓以个人账户收款，在沟通过程中亦未提及瑟曦公司，现冰星公司亦无其他证据足以证实李伟泓是瑟曦公司员工，或具有其他代理外观。据此，冰星公司主张李伟泓履行瑟曦公司职务行为理据不足。其次，关于李铭身份及参与涉案项目情况。根据本案一、二审证据，李铭是瑟曦公司股东、监事，于2019年1月至9月期间由瑟曦公司进行社保缴费。但根据在案证据，从李铭参与的“黑马小明视频审核群”群聊内容来看，其直接由冰星公司邀请入群，仅参与部分视频发布沟通，并未接触前期洽谈，亦未参与后期纠纷处理。同时，李铭在微信中没有提及瑟曦公司，或表示是基于受瑟曦公司指派参与涉案项目。故现有证据亦不足以证实李铭是基于履行瑟曦公司职务的行为跟进涉案项目。再次，纪泽斌于2019年9月17日被邀请进入“善后工作对接群”，从其在群聊中的发言内容来看，主要是出于居中解决纠纷的角度。纪泽斌与陈鑫相识早于涉案项目开展，二人作为公司法定代表人，从未就涉案项目直接进行前期接洽，或表示另行指派员工跟进项目，亦不符合常理。一审判决对此已予以详述，本院予以确认。综上，一审法院认定瑟曦公司非合同相对方，并无不当，本院予以确认，冰星公司就可另循途径解决与其他主体之间的法律关系。另，瑟曦公司一审提交的社保缴费申报表，与本院二审调取的社保记录缴费人员有别，瑟曦公司对此解释其提交的证据是委托案外人出具，但其基于社保缴费单位地位，应对证据内容具有甄别能力。该证据虽未影响本案处理，但有违诉讼诚信，应予警示。综上所述，冰星公司的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由广州冰星文化传媒服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 练长仁审判员 邓 娟二〇二〇年十月九日书记员 张 露李泳筠