山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3284号上诉人（原审被告）：山东汶昌文化发展有限公司，住所地山东省宁津县文昌路南首。法定代表人：王敬英，总经理。委托诉讼代理人：陈连勇，山东德宁路通律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张洪杰，男，1981年8月26日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：吴广敬，山东乐衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁津县宝莲华双语学校，住所地山东省宁津县文昌路南首。法定代表人：郭秀香，校长。委托诉讼代理人：陈连勇，山东德宁路通律师事务所律师。原审第三人：张洪梅，女，1973年8月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人山东汶昌文化发展有限公司、张洪杰与被上诉人宁津县宝莲华双语学校、原审第三人张洪梅因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东汶昌文化发展有限公司上诉请求：一、撤销宁津县人民法院（2019)鲁1422民初2595号民事判决书，改判山东汶昌文化发展有限公司不应支付张洪杰各项款项638181.85元，驳回张洪杰的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由张洪杰承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、对于工程量(工程造价)问题：因双方对工程量争议较大，为此法院组织双方对工程量、工程造价进行司法鉴定，鉴定报告计入工程造价范围的仅为1565430.05元，而一审以1928206.85元计算工程造价有误。首先，暂且不考虑司法鉴定机构鉴定的计入工程造价范围的数额，即1565430.05元是否准确，鉴定报告已明确了应计入的造价范围，一审应以计入造价范围的数额为基础进行审理，对未计入造价范围的事项，不应在审理范围之内。未计入造价范围的事项，是因双方不能提供充实客观的鉴定材料，且鉴定机构无法从技术层面提供客观的鉴定依据，作出准确的鉴定结论，仅作出了推断性的建议，该推断性建议没有任何客观鉴定基础，仅为主观性建议意见，从而未计入工程造价。特别是景观石、驳岸石、千层石等石材造价，鉴定机构得出的建议性意见，更是没有任何根据，依据不足。在对该项目进行鉴定时，法庭组织双方进行了鉴定材料的质证，质证时，张洪杰所提供的证据为一宗过磅单，但是过磅单上没有标注过磅物品名称，更没有标注石材的种类，无法落实称重的是石材，而且各种类石材的具体重量是多少，无法区分。鉴定部门现场勘验时，也曾提出了以技术手段，对现场的石材进行测量，落实各石材的具体重量，但不知道什么原因，最终放弃了实际测量。仅单凭主观臆断，选择重量较大的景观石、驳岸石，按照价格较高者进行估算得出推断性结论，所得推断性结论毫无客观根据，并且是在双方对石材鉴定材料(过磅单)存在严重异议情况下做出的结论。所以，对景观石、驳岸石等石材的推断性建议，不应在审理范围之内。另外，鉴定中计入造价范围的工程，有不应核算计入应付工程款的范围。驳岸石工程(造价32847.92元)及“问号小世界”塑胶底垫层工程(造价183305.49元)，该两项工程，依据双方的工程签证单，属于重新施工范围，但庭审中张洪杰方未能提供重新施工完毕的任何证据，该两项工程造价不能计入应支付其工程款的范围，应扣除。结合庭审查明的山东汶昌文化发展有限公司已付工程款数额，山东汶昌文化发展有限公司支付的工程款已超额，不存在拖欠问题。最后，鉴定报告中明确载明张洪杰应承担的税费金额，工程造价结论是结合了张洪杰应缴纳税费统一核算的，那么一审判决是结合鉴定报告进行判决的话，就应在判决支付张洪杰工程款同时，判令张洪杰承担向山东汶昌文化发展有限公司开具发票的义务，以体现权利义务的对等，也体现判决结果是按照鉴定结论得出的统一性。如不考虑张洪杰有开具工程发票的义务，仅赋予其收取工程款的权利，双方权利义务明显失衡。二、对于山东汶昌文化发展有限公司已付工程款数额问题。一审判令山东汶昌文化发展有限公司应退还张洪杰质保金10万元错误。庭审中山东汶昌文化发展有限公司方出具的2016年4月6日的16万元转账记录，其中6万元已作为履行保证金退还，转账记录上已经明确载明是退还的履约保证金，所以张洪杰所主张的10万元保证金，事实上已经退还。一审再次判决山东汶昌文化发展有限公司退还保证金10万元错误。另外，质保金是在工程完工，且验收合格后期满支付，工程根本没有完工，特别是对应重新施工的工程没有重新施工，绿化工程更没有进行养护，更谈不上验收。所以，基于以上事实，质保金退还张洪杰没有事实依据。三、对于鉴定费用分担问题。一审山东汶昌文化发展有限公司的诉讼请求数额为1598055.68元，一审仅仅支持了588181.85元，其败诉部分的比例为64%，一审将10万元鉴定费由山东汶昌文化发展有限公司分担一半错误。四、对于宁津县宝莲华双语学校应否承担责任问题。合同法规定，合同履行中允许指定支付，不是借用介绍信、借用公章合同专用章，空白合同书等情形，指定支付，不等于借用。何况保证金能否清偿，更没有落实，是否因此给对方造成损失也无法落实，要求山东汶昌文化发展有限公司和宁津县宝莲华双语学校承担连带给付保证金的责任错误。相关责任，应按照合同相对性的基本原则，由和对方存在合同关系的山东汶昌文化发展有限公司视情况承担。综上，山东汶昌文化发展有限公司认为一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院查明事实后依法改判，驳回张洪杰诉讼请求。张洪杰辩称，一、根据山东汶昌文化发展有限公司宣读的民事上诉状落款部分，上诉人只有山东汶昌文化发展有限公司，而没有宁津县宝莲华双语学校。二、根据其上诉状内容，首先，山东天元工程造价咨询有限公司具有法定资质，但对景观石、驳岸石、千层石等共同造价的推断性意见，定价偏低，低于成本价，请二审法院酌情提高该部分造价，但不应依山东汶昌文化发展有限公司的主张，该部分不计算在总造价内显然不符合情理。一审判决返还张洪杰10万元保证金正确，因为一审庭审过程中，张洪杰提交了由张洪梅付款16万元的收款收据，该16万元当时是一次性汇给郭秀香，后来签订施工合同后，10万元作为履约保证金扣留在宁津县宝莲华双语学校，另6万元于2016年4月份退还给张洪梅。所以在一审判决中判决退还10万元保证金正确，应依法维护张洪杰方的合法权益。三、关于鉴定费，鉴定费是因为山东汶昌文化发展有限公司拒不支付工程款项而引起的，应该由其承担该部分费用。张洪梅辩称，这16万当时是打到郭秀香个人工商卡上的，第二年4月份，我给他帮忙，把死掉的树苗给他补上。我没钱了，他给我拨了10万块钱，就是说这10万她认为是退，实际上是给他帮忙补种树苗的款。4月份给我拨了10万，这不是保证金，这是在142万**边包含的。山东汶昌文化发展有限公司说法不属实，其就退了6万块钱，剩余的10万，郭秀香老公没退给我，汉白玉景亭原设计是四个柱子，后来变更成六个柱子，还有三座桥偏低于成本价。树苗是我给王敬良帮忙补种的，宁津县宝莲华双语学校应给我该笔费用。综上，一审判决的价格不合理。宁津县宝莲华双语学校对山东汶昌文化发展有限公司的上诉无答辩意见。张洪杰上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、一审、二审诉讼费由山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、对于2016年11月24日第三人张洪梅收到20000元的工程款，该款不在第三人张洪梅的承包景观园林工程款范围内，这是支付原景观园林承包人进行园林养护的费用。二、对司法鉴定中的苗木补种及移植，苗木养护费用均已是第三人即原债权人实际发生的费用就应计入总工程款，景观石、驳岸石、千层石定价偏低，已低于成本价。三、山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校应共同承担支付工程款的义务，山东汶昌文化发展有限公司是景观园林合同签订的主体，通过工程款的支付及案涉工程的座落位置可以证实宁津县宝莲华双语学校是合同实际履行主体及案涉工程的实际使用人。四、鉴定费是因山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校不与原债权人即第三人张洪梅结算工程价款所致。为查明事实，张洪杰才申请鉴定，鉴定的结论也证实山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校应支付工程款。因此，该鉴定费应由山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。山东汶昌文化发展有限公司辩称，张洪杰主张的2万元工程款属于其他款项，与事实不符，亦没有证据支持，应计入本案的工程款范围。对张洪杰主张的苗木费用，一审已查明，其主张没有任何确实有效证据，不应支持。对张洪杰主张的驳岸石等景观石头的定价偏低问题，一审是依据鉴定机构的建议性意见进行的判决。我方认为该建议性意见没有任何客观、充实、有效的鉴定依据，不是价格高低的问题，是不应计入工程款核算范围。对张洪杰主张的工程款应由山东汶昌文化发展有限公司和宁津县宝莲华双语学校共同支付的问题，本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同的相对性基本原则，应由合同的双方即山东汶昌文化发展有限公司和张洪杰或者是与实际施工人张洪梅之间进行核实相关问题，结算相关工程款。宁津县宝莲华双语学校在本案中仅仅是代山东汶昌文化发展有限公司收取了一笔款项，不存在连带共同支付工程款的任何事实和法律依据，即便存在借用了宁津县宝莲华双语学校账户收取部分款项，也不符合最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中相关规定，因该规定中没有承担连带责任的相关规定。对于鉴定费问题，鉴定费发生的原因是双方对工程量和工程造价争议而产生，并非是由山东汶昌文化发展有限公司是否支付工程款而产生，鉴定费用的分担应当按照张洪杰主张的诉讼请求数额和依法确定的鉴定数额进行比对，再在双方之间进行分担。宁津县宝莲华双语学校同山东汶昌文化发展有限公司的答辩意见。张洪梅对张洪杰的上诉没有答辩意见。张洪杰向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1598055.68元及利息。2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，张洪杰明确第一项诉讼请求中的利息自2018年11月15日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：张洪杰提交证据一、园林景观工程施工合同书和民事起诉状各一份，合同一方为山东汶昌文化发展有限公司，另一方为河北盛美绿化工程有限公司及张洪梅。合同约定，工程合同现有造价为247万元。木工程工期为2015年7月10日至2016年7月10日。绿化工程养护期为2016年7月10日至2018年7月10日。景观工程完工验收之日起两年期满支付景观工程造价的95%，5%质保金验收之日起2年后无息付清。绿化工程完工初验后2年养护期满且验收合格后5天内一次性付清款项，本合同签订日缴纳履约保证金10万元，合同期满后无息退还。各方当事人对河北盛美绿化工程有限公司未参与实际施工无异议，民事起诉状中原告为山东汶昌文化发展有限公司，被告为张洪梅。上述证据可以证明张洪梅是涉案工程的施工方。张洪梅经当庭询问，没有资质。证据二、债权转让协议，债权转让通知查询单一份，张洪梅对此无异议，可以证明张洪梅已将涉案债权转让给张洪杰。山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校对债权转让通知查询单的真实性无异议，可以证明该债权转让已通知山东汶昌文化发展有限公司和宁津县宝莲华双语学校。证据三、涉案工程的工程变更签证单56份，山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校对证据的真实性未持异议，只是对证明的内容有异议。该证据真实、合法与本案有关联，一审法院予以确认。证据四、会议纪要，汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校对证据的真实性无异议，该证据真实、合法与本案有关联，一审法院予以确认。证据三、证据四可以证实就涉案工程，张洪梅与山东汶昌文化发展有限公司进行协商的情况。证据五、保证金单据，该单据中有宁津县宝莲华双语学校印章。宁津县宝莲华双语学校对证据的真实性无异议，该证据与涉案工程有关，一审法院予以确认。该证据可以证实，宁津县宝莲华双语学校收取张洪梅100000元，并为张洪梅出具100000元“园林工程履约保证金”的收据一份。山东汶昌文化发展有限公司认可该保证金是委托宁津县宝莲华双语学校代其收取。证据六、工程造价咨询表，该询价系原告单方委托，且询价内容未经被告确认，对该证据不予确认。山东汶昌文化发展有限公司与宁津县宝莲华双语学校提交证据一、付款凭证复印件。经与张洪杰、张洪梅对账，无异议的账目为：张洪梅分别于2016年2月1日、2016年6月14日、2016年9月14日、2016年10月19日、2016年12月31日、2017年1月23日，收到涉案工程款200025元、200000元、200000元、150000元、320000元、250000元共计1320025元。对于有异议的账目，2016年4月6日的160000元，对其中60000元注明退履约合同款。因是退款，该60000元不计入工程结算数额。对其中另100000元，有转账记录（注明绿化工程款），有张洪梅签字的收到条，对该100000元应计入工程款。对于2016年5月18日的34400元，因转款明细中注明是教学楼立柱挂大理石，与所涉工程无关，不计入工程款。对于2015年7月2日-2016年5月1的4015元，2016年9月10日的15000元以及2017年的3月30日的300元，张洪梅不予认可，上述款项所附凭证没有张洪梅签字，对该款项不计入工程款。对于2016年11月24日的20000元，有张洪梅出具收到工程款20000元的收到条。张洪梅称，该款已支付，只是直接给工人了没给她，且该款与涉案工程无关，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对20000元计入工程款。综上，认定张洪梅总计收到涉案工程款1440025元。山东汶昌文化发展有限公司与宁津县宝莲华双语学校提交证据二、建筑工程预算表，各方当事人对该工程预算表中扣除以“?“标记部分后的施工项目无异议，一审法院对施工项目予以确认。其中的工程量和造价为单方出具，张洪杰、张洪梅不予认可，一审法院对该预算表中的工程量和造价不予确认。山东汶昌文化发展有限公司称，涉案工程大概在2019年12月底使用。一审法院依张洪杰申请，依法对外委托山东天元工程造价咨询有限公司对本案所涉宁津县宝莲华双语学校景观园林工程造价出具鲁天元法鉴字[2020]第003号鉴定报告，鉴定结论为：宁津县宝莲华双语学校景观园林工程工程造价为1565430.05元（未含特殊说明事项）。特别说明事项：1、中庸、礼记、论语桥图纸设计为钢筋砼上贴石材面层，变更为黑白粒通体石材雕刻成品一体桥，变更前曲阳报价单为43374元，经考虑变更材质及工艺变化，作出推断性意见6.2万元，未计入造价。2、单层檐四角亭变更为双层檐六角汉白玉亭，变更前曲阳报价单为55362.38元，经考虑变更材质、尺寸规格、安装难度等因素，作出推断性意见8.5万元，未计入造价。3、景观石、驳岸石、千层石根据询问原被告，双方均有购买，无法分清，且现场有埋在地下的情况，无法正确测量体积，工程量根据原告方提供的过磅单统计，共938.16吨。几种石材购买价格不同，按照占比较大的景观石、驳岸石考虑，结合市场价格以230元／吨统一计入，共215776.8元，未计入造价。4、2020年5月29日询问笔录所涉及证据1-1、1-2苗木补种及苗木移植，原告提供为复印件，询问笔录中被告未予认可，此部分造价为113237.27元，未计入造价。5、原告要求的前期苗木养护费60000元，因无资料支持，未计入造价。以上项目造价如何计取由法院裁决。一审法院对该鉴定报告予以确认，对鉴定结论予以采信。对于鉴定报告中特别说明的事项，其中第一项、第二项、第三项，综合考量涉案工程的承包方式，结合应山东天元工程造价咨询有限公司在查看资料、熟悉现场情况后要求各方作出的回复意见。山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校未提交反证，应认定三项工程系张洪梅所施工。对鉴定部门给出的三项的推断性意见予以认定。对于第四项，因张洪杰提供复印件，山东汶昌文化发展有限公司、宁津县宝莲华双语学校不予认可，对第四项特别说明事项不予认定。对于第五项，无资料支持，对第五项特别说明事项不予认定。综上，涉案工程总价款为1928206.85元（1565430.05元+62000元+85000元+215776.8元）。扣除已付工程款1440025元，尚欠488181.85元。为该鉴定，张洪杰支付鉴定费用100000元。该事实由山东天元工程造价咨询有限公司出具的山东增值税普通发票一份予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：原告请求判令被告支付工程款1598055.68元及利息有无事实及法律依据。本案中，山东汶昌文化发展有限公司与张洪梅签订的《园林景观工程施工承包合同书》,双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程未予施工完毕,未经验收，山东汶昌文化发展有限公司已实际使用。山东汶昌文化发展有限公司应向张洪梅支付涉案工程款并退还保证金。张洪梅将涉案债权转让给张洪杰符合法律规定。张洪杰向山东汶昌文化发展有限公司主张拖欠涉案工程款1598055.68元（其中1498055.68元属于工程款，另有100000元为保证金）。对于张洪杰主张拖欠工程款的数额，一审法院按照在案件审理过程查明拖欠工程款的数额488181.85元予以支持，对超出部分不予支持。张洪杰主张返还保证金100000元，一审法院予以支持。关于涉案款项逾期支付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:…(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。本案中,张洪梅与山东汶昌文化发展有限公司虽约定，验收之日起两年期满支付景观工程造价95%，5%质保金验收之日起2年后无息付清。绿化工程完工初验后2年养护期满且验收合格后5天内一次性付清款项，履约保证金合同期满后无息退还。但涉案工程至起诉日即2019年10月11日未进行验收、交付，工程价款也未结算。张洪杰主张利息自2018年11月15日起算，未提交证据证明其依据，一审法院不予支持。利息自起诉日起计算符合法律规定。对于利率，张洪杰主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。宁津县宝莲华双语学校代山东汶昌文化发展有限公司收取保证金100000元并以其名义出具收款凭证。现该款项不能清偿，应与山东汶昌文化发展有限公司就上述保证金及相应利息承担连带偿还责任。对于本案鉴定费100000元，该费用为查清本案事实的合理必要的费用。本案中，张洪梅与山东汶昌文化发展有限公司均有义务查清涉案工程造价。对该鉴定费，应由张洪杰与山东汶昌文化发展有限公司各负担50000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第七十七条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定,判决：一、山东汶昌文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付张洪杰工程款488181.85元、保证金100000元，共计588181.85元及利息（利息以588181.85元为基数，自2019年10月11日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、宁津县宝莲华双语学校对山东汶昌文化发展有限公司上述返还张洪杰保证金100000元及相应利息承担连带偿还责任；三、山东汶昌文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付张洪杰鉴定费50000元；四、驳回张洪杰的其他诉讼请求。案件受理费19183元，由张洪杰负担9501元，山东汶昌文化发展有限公司负担9682元。二审期间，山东汶昌文化发展有限公司提交一份证据材料，即2016年6月1日张洪梅签收的工程单一份，用于证明涉案工程有需要重新施工的范围，张洪梅没有重新施工，且一审中也未提交重新施工的相应证据，因此相应重新施工的工程不应计入工程造价，支付工程款。张洪杰对该份证据材料质证如下：该份证据材料不属于新证据，其系复印件，不具有真实性，同时根据实际施工人张洪梅的陈述该部分已经修复并经对方签字确认合格，现已实际使用。张洪梅同张洪杰的质证意见。宁津县宝莲华双语学校同山东汶昌文化发展有限公司的意见。对山东汶昌文化发展有限公司提交的证据材料，本院认证如下：该份证据材料并非新证据，且张洪杰等对此不予认可，本院不予采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、关于案涉宁津县宝莲华双语学校景观园林工程造价以及宁津县宝莲华双语学校应否承担共同责任的问题；二、第三人收到的2万元应否计入工程造价以及山东汶昌文化发展有限公司应否退回涉案保证金的问题；三、鉴定费用的承担问题。针对第一个焦点问题。本案中，鲁天元法鉴字[2020]第003号鉴定报告系一审法院依法委托具备法定鉴定资质的鉴定机构，由具备相应鉴定资格的鉴定人员作出，该鉴定意见程序合法，予以采信。关于鉴定报告中的特别说明事项的第一项、第二项及第三项内容，虽然鉴定机构作出的造价是推断性意见，但实际施工人已完成上述三项内容造价项目的施工，且其工程项目并非实际施工人擅自施工，因此山东汶昌文化发展有限公司主张不应计入审理范围，没有法律依据，张洪杰认为景观石等价格认定偏低，亦无证据予以佐证，本院不予支持。另外，对山东汶昌文化发展有限公司以驳岸石工程、问号小世界塑胶底垫层工程系张洪梅重新施工范围不应计入应支付其工程款的范围的主张，因其未提供充分证据用以证明，故其该项主张也不能成立。关于宁津县宝莲华双语学校是否承担共同支付工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因张洪杰没有证据证明宁津县宝莲华双语学校欠付山东汶昌文化发展有限公司工程款，因此张洪杰关于宁津县宝莲华双语学校承担共同支付工程价款的主张于法无据，不应予以支持。针对第二个焦点问题，第三人收到的2万元应否计入工程造价问题，本案的实际施工人收到的2万元，付款人对该项支付的性质没有特别明确的情况下，应当属于工程款的支付，故张洪杰主张2万元不应计入工程款，没有事实依据。山东汶昌文化发展有限公司已于2019年12月底接收并使用涉案工程，山东汶昌文化发展有限公司应退还保证金。现山东汶昌文化发展有限公司主张其提供的2016年4月6日的16万元转账记录，其中6万元作为履行保证金退还，因转账记录上明确载明退还履约保证金，故10万元保证金事实上已经退还。但根据一审在卷证据显示，2016年4月6日的16万元，6万元为履约合同款，另外10万元则有转账记录注明为绿化工程款，且张洪杰提供的2015年7月10日宁津县宝莲华双语学校收款收据载明“园林工程履约保证金（工行转入）一次性转入壹拾陆万元正，2016年4月5日退回陆万元正”，收款人为郭秀香，因此山东汶昌文化发展有限公司主张已退还10万元的主张没有事实理由和法律依据，一审认定其应退还10万保证金并无不当，依法予以维持。针对第三个焦点问题。一审法院依据张洪杰的申请，委托山东天元工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，张洪杰支付鉴定费10万元。因本案当事人系对工程价款结算发生争议，对纠纷的产生各方均有过错，一审判令双方平均承担鉴定费用，并无不当。依法予以维持。综上所述，上诉人山东汶昌文化发展有限公司、张洪杰的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19183元，由上诉人山东汶昌文化发展有限公司负担9682元，由上诉人张洪杰负担9501元。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年十月十日法官助理李春燕书记员杨丽书记员吴婷