江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4053号上诉人（原审被告）：袁廷新，男，1968年8月13日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：蔡青，江苏翰公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤守君，男，1966年4月19日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：吴欣豫，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世全，男，1966年7月26日出生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区，由徐州市铜山区柳新镇天齐村村民委员会推荐。原审被告：杨亚平，女，1976年10月18日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：蔡青，江苏翰公律师事务所律师。上诉人袁廷新与被上诉人汤守君、原审被告杨亚平因建设工程施工合同纠纷一案，上诉人袁廷新不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3635号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人袁廷新上诉请求：1、撤销一审判决，改判或者发回重审。2、诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以被上诉人提供的上诉人与涉案工程的发包方在2016年10月14日形成的《工程结算审定单》为依据，将其中的办公楼、食堂部分的工程款简单相加即认定为双方当事人之间的工程款结算依据，不考虑双方之间的违法分包关系，简单认为发包方给上诉人多少钱，上诉人就应当给被上诉人多少钱，完全与常理相悖。被上诉人承建涉案工程的办公楼和食堂，在未提供任何证据能够证明其工程款数额的情况下，一审法院应对该工程量进行工程造价鉴定。二、被上诉人只是承建了涉案工程的办公楼和食堂，而质保金系整个涉案工程的，且在另案中该质保金直到现在也未返还，很明显该质保金与被上诉人并无关联性。双方无合同约定，被上诉人也没有提供证据证明存在质保金，一审法院判令逐年返还，类推认为上诉人应当返还被上诉人质保金，无事实和法律依据。三、一审法院只认可上诉人开具的成本税率4.43%，遗漏了建设工程最基本的开票税率，此款项由江苏汇鼎建设有限公司（以下简称汇鼎公司）直接从上诉人处扣除。同时，一审法院基于被上诉人的自认，在上诉人不予认可的情况下，直接认定双方之间的管理费是1%不当。请求二审法院查明事实，依法予以纠正。被上诉人汤守君答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人与承包人汇鼎公司是非法转包关系，被上诉人与上诉人之间存在分包关系，上诉人在一审及上诉状中自认，办公楼与食堂工程由被上诉人独自施工完成。二、《工程结算审定单》是汇鼎公司与江苏朗欧药业有限公司（以下简称朗欧公司）共同认可的审定金额，其中包含了被上诉人施工的办公楼、食堂工程7947937.85元，该结算审定单是汇鼎公司与朗欧公司达成的结算协议，上诉人也予以认可，应以此结算工程款。依据司法解释规定，工程价款结算在起诉前达成协议的，申请工程造价鉴定，人民法院不予允许。上诉人在一审时未申请鉴定，却以未鉴定为由，认为一审法院判决错误，不能成立。三、被上诉人为解决矛盾纠纷，主动按照汇鼎公司与朗欧公司之间对质保期及质保金返还的约定主张质保金，而上诉人却以不存在质保金为由不应返还质保金，若此观点成立，那么5%的质保金也应直接认为拖欠的工程款及计息。四、涉案工程发生在2013年12月，根据（2016）36附件2规定，应适用营改增之前的建筑业税率3%，被上诉人应承担开票税率为3%。上诉人若认为营改增后开票税率增加产生了损失，应向朗欧公司主张，不能将损失转嫁给被上诉人。一审法院从公平公正的角度认定开票税率为4.43%，已降低了上诉人的损失，虽与规定不符，但被上诉人尊重一审判决，请求二审法院维持原判，驳回上诉。原审被告杨亚平未发表答辩意见。汤守君向一审法院提出诉讼请求：1.袁廷新、杨亚平支付工程款1277987元及利息（自2016年11月1日起计算至实际付清之日止）及质保金318466元，合计1826054元；2.袁廷新、杨亚平支付垫付的材料款30090元，检测费6200元；3.诉讼费、保全费由袁廷新、杨亚平承担。一审法院查明：2013年10月15日，汇鼎公司（乙方）与朗欧公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定了汇鼎公司承包朗欧公司的厂房工程，具体工程内容为厂房土建、宿舍楼、办公楼、锅炉房、配电房、成品库等全部施工内容；约定了基础回填一周内付工程造价的10%，主体完成付工程造价的30%，工程竣工并达到验收状态付工程造价的30%，工程竣工验收合格并提交竣工资料及办理交付手续付工程造价的10%，甲方自接收完竣工资料和实体工程后十二个月内完成本决算审计和财务结算工作，决算审计定案且提供发票后付扣除审计总价款5%保修金后的工程余款；还约定了工程质保期为五年，自工程竣工验收合格并交付甲方之日起计算，工程质保金5年内平均分批支付，质保金的返还不计利息。后汇鼎公司将上述工程转包给了袁廷新施工，但其中的办公楼、食堂由汤守君实际具体施工。对于袁廷新与汤守君之间的转承包关系，双方说法不一，但汤守君的工程款均是从袁廷新及其妻子杨亚平处领取，共计领取了6285586元。2016年10月14日，朗欧公司的代表朱新华与袁廷新在一份《工程结算审定单》中签名确认，该审定单中显示涉及办公楼、食堂工程的审定造价为7947937.85元。2017年9月6日，一审法院立案受理了汇鼎公司起诉朗欧公司建设工程合同纠纷一案，案号为（2017）苏0305民初5492号。该案中汇鼎公司诉请朗欧公司给付工程余款4171350元以及逾期付款利息，法院作出判决后，朗欧公司上诉。经二审法院调解，汇鼎公司和朗欧公司就剩余工程款、质保金及利息等达成调解协议。一审法院认为，汇鼎公司将其从朗欧公司承包一期厂房土建及安装工程转包给不具备施工资质的袁廷新，违反了法律的强制性规定，转包合同无效。汤守君主张其施工的办公楼、食堂工程是从袁廷新处承包，但汤守君未提供承包协议，而袁廷新则辩称其和汤守君均为实际施工人并不存在转承包关系。结合汇鼎公司将朗欧公司承包一期厂房土建及安装工程转包给袁廷新以及汤守君的工程款均是从袁廷新夫妻处领取的事实，在袁廷新领取了涉案工程款且未提供证据证明汤守君是从汇鼎公司处承包工程的情况下，对汤守君诉称其系从袁廷新处承包工程的主张，予以采信。双方之间的转包协议违反了法律的强制性规定，转包协议无效。但汤守君施工的工程经验收合格并交付使用，其有权向袁廷新、杨亚平主张工程款。杨亚平系袁廷新指派向汤守君付款，因汤守君没有证据证明杨亚平与其存在转承包和关系，故对汤守君诉请杨亚平承担工程款给付责任，不予支持。汤守君以2016年10月14日朗欧公司的代表朱新华与袁廷新共同签名确认的《工程结算审定单》中办公楼、食堂工程审定造价7947937.85元作为工程款总额的依据，因袁廷新签名认可，故对此予以支持。双方并未签订书面协议，但汤守君自认扣除1%的管理费，一审法院予以扣除。因工程款开票必然产生税费，故对于税费也一并扣除，根据袁廷新提供的扣款说明中显示袁廷新开票税率为4.43%，一审法院按此标准予以扣除。如袁廷新认为还有其他费用需要汤守君负担，可以另案解决。质保金参照朗欧公司与汇鼎公司签订的合同标准为每年返还1%，汤守君诉请返还4%，一审法院予以支持。袁廷新辩称工程质量问题，但未提供证据证明其就质量问题通知了汤守君，故对该抗辩不予采信。因此，袁廷新需支付汤守君工程款833381.93元[7947937.85元×（1-5%-1%-4.43%）-6285586元]及质保金317917.51元（7947937.85元×4%）。汤守君诉请其垫付的材料款30090元及检测费6200元，证明不足，不予支持。汤守君诉请从2016年11月1日起至实际付清日止的工程款逾期利息，符合法律规定，予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、袁廷新于判决生效之日起二十日内给付汤守君工程款833381.93元及利息（利息计算：以833381.93元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，从2016年11月1日起至实际付清日止）；二、袁廷新于判决生效之日起二十日内返还汤守君质保金317917.51元；三、驳回汤守君的其他诉讼请求。二审期间，上诉人袁廷新出示由汇鼎公司出具的朗欧公司工程税费的承担情况，证明一审法院在认可了袁廷新开票税率为4.43%后，没有认定工程款还应开具增值税的税率，汇鼎公司在承担总工程款的同时，又要向朗欧公司开具正规发票，税率约为5.71%。经过法庭的调查，税率应当是由实际施工人承担。汇鼎公司不会承担所有的税费，4.43%是进项票的费用，5.71%是出项票的费用。汤守君对该证据的真实性有异议，认为是袁廷新单方制作。涉案工程发生于营改增实施之前，应该按3%税率支付税金，但被上诉人尊重一审法院的判决，收税只收取一次，没有进项税和出项税的说法。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于袁廷新欠付汤守君的工程款数额及利息问题。朗欧公司的代表朱新华与袁廷新共同签名确认的《工程结算审定单》,确认办公楼、食堂工程审定造价7947937.85元，因袁廷新签名认可，双方对办公楼、食堂由汤守君实际具体施工亦无异议，故原审法院依据《工程结算审定单》确认汤守君应得工程款并支付利息，并无不当。在该部分工程造价明确的情况下，袁廷新提出应进行工程造价鉴定的主张，本院对此不予支持。二、关于管理费及税费的问题。袁廷新主张其与汤守君之间存在的管理费应包含招投标费用、施工期间的管理费及通过诉讼维权的费用，既无合同依据又未有其他证据予以佐证，本院对此不予认可。一审法院参照汇鼎公司与袁廷新之间的约定，结合袁廷新与汤守君的陈述，确定本案双方当事人之间的管理费为1%，并无不当。另，袁廷新主张开票税除4.43%的进项税外还需承担5.71%的出项税，该费用应当由汤守君负担，但其二审中提供的证据并不能证明该主张，故本院不予采信。三、关于质保金返还问题。质保金是为了监督工程质量而从应付合同价款中预留用以保证施工质量的资金。质保金本属应付工程款，袁廷新应及时向汤守君支付，其以另案质保金未返还进行抗辩的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人袁廷新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6070元，由上诉人袁廷新负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二〇年十月十三日书记员 金宇婷