江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2982号上诉人（原审原告）：盐城创锦缘新型建材有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区盐东镇。法定代表人：蔡茂中，该公司董事长。委托诉讼代理人：任满军，江苏善合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷海霞，江苏善合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏百年建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市青年东路53号东亭国际商务中心B幢六楼。法定代表人：赵曙光，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤成，江苏知本律师事务所律师。上诉人盐城创锦缘新型建材有限公司（以下简称创锦缘公司）因与被上诉人江苏百年建设工程有限公司（以下简称百年公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初7599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创锦缘公司上诉请求：1.撤销一审判决，直接改判。2.本案全部诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、与上诉人形成混凝土买卖合同关系的买方是被上诉人，不是项目负责人袁某。2017年9月5日上午，由被上诉人的项目负责人袁某持被上诉人出具的证明袁某是其代理人的《法定代表授权委托书》及证明确有工程项目的《工程开工令》，与上诉人总经理李某进进行混凝土买卖的洽谈。在双方协商一致后，由袁某与李某进两人草签一份《混凝土购销合同》。双方同时约定，待公司确认后，再由双方公司正式签署《混凝土购销合同》。当天下午，在双方公司对主要内容无异议，仅对细节性内容做调整后，由被上诉人和上诉人正式签署了调整后的合同，双方公司盖章。二、案涉混凝土全部使用于被上诉人承包的亭湖区盐东镇人民政府2017年盐东镇农村公路提档升级及桥梁改造工程（三标段）上，上诉人的送货地点也是上述项目的工地，购买方当然是被上诉人。三、一审以在工商信息中没有李某进是总经理职务的记录为由认定李某进的总经理职务无法确定。是错误的。自上诉人成立以来，李某进就一直担任上诉人总经理职务，负责管理公司的日常生产经营。一审中，上诉人已经向法院了出具了书面说明。四、上诉人已经举证证明其是被上诉人的代理人和项目负责人，一审不予采信是错误的。在案涉混凝土的买卖过程中，袁某持有被上诉人出具的《法定代表授权委托书》和发包人出具的《工程开工令》。在授权委托书中载明，袁某是被上诉人的代理人，其权限为“以本公司名义负责2017年盐东镇农村公路提档升级及桥梁改造工程（三标段）”、“与甲方的协调工作”。在《工程开工令》中，在“项目经理部签收人项目及时间”一栏中，袁某签署了自己姓名，足以证明袁某是被上诉人项目部的负责人（或之一）。结合案涉工程的竣工验收文件看，在被上诉人盖章的地方，都有袁某的签名，袁某来上诉人处购买案涉混凝土时，自称是被上诉人案涉工程的项目部负责人。而且，在签收上诉人混凝土的供货单中，有部分是袁某签收的，案涉结算和支付也是袁某具体负责的。五、上诉人及其销售公司开具了案涉混凝土的发票，发票抬头均是被上诉人，且被上诉人已经入账并抵税。综上，请求二审法院查明事实，直接改判。百年公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。理由：1、袁某不是被上诉人的项目经理，被上诉人也未委托袁某与上诉人签订2019年9月5日的混凝土购销合同，袁某与上诉人签订的混凝土购销合同与被上诉人无涉。2、上诉人与被上诉人签订的2017年9月5日混凝土购销合同，上诉人又与袁某签订了2017年9月5日的混凝土购销合同，两份合同时间是同一天，该两份合同哪一份履行了，这是案件的重要事实。被上诉人认为上诉人与被上诉人签订的混凝土购销合同根本没有履行。因为第一，上诉人自合同签订后直接送水泥给袁某，袁某出具条据，上诉人没有直接送货给被上诉人，说明合同没有履行。第二，按照合同付款方式的规定，如果上诉人与被上诉人签订的合同履行了，甲方（被上诉人）要把货款打到上诉人的指定账号，而实际汇钱的是袁某个人，袁某个人汇钱到李某进个人账户，上诉人与被上诉人从未发生过混凝土的支付关系。第三，在上诉人与被上诉人签订混凝土购销合同以及袁某与李某进签订购销合同之后，李某进与袁某又签订了补充协议，补充协议充分证明混凝土购销关系的当事人是袁某和李某进，而不是本案上诉人与被上诉人。3、本案两份购销合同内容一致，到底谁先谁后，上诉人与被上诉人各执一词，重要的是要看合同的履行。合同的实际履行方是李某进和袁某，这是事实，因为160万元其中的130万元是袁某直接汇到李某进个人账户，还有10万元、20万元也是直接汇到其个人账户。货款分三次支付的事实充分证明上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系，上诉人与被上诉人签订的2017年9月5日的混凝土购销合同没有履行。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。创锦缘公司向一审法院起诉请求：1、百年公司立刻支付积欠的商砼货款692901.5元；2、百年公司承担以上述欠款692901.5元为基数按合同约定的盐城市农商银行同期贷款利息四倍计算的滞纳金30万元（暂主张30万元，最终按实计算为准）；3、百年公司承担合同约定的律师费30000元。一审法院认定事实：2017年7月21日，百年公司中标2017年盐东镇农村公路提档升级及桥梁改造工程（三标段）。同年7月24日，百年公司出具《法定代表人授权委托书》一份，载明：赵曙光系百年公司法定代表人，现授权委托本单位的袁某为我公司代理人，以本公司名义负责2017年盐东镇农村公路提档升级及桥梁改造工程（三标段）与甲方的协调工作，代理人无转委托权。同年8月7日，盐城市亭湖区盐东镇人民政府签发《工程开工令》，载明施工项目经理部为百年公司，签收人为袁某，开工日期为2017年8月10日。同年9月5日，创锦缘公司（甲方）与百年公司（乙方）签订《混凝土购销合同》一份，约定：一、工程名称：2017年盐东镇农村公路提档升级及桥梁改造工程（三标段）；二、履行交货地点：盐东镇内，预定方量约7000立方左右；三、供货时间：自2017年9月5日至2017年12月30日；四、结算方式：乙方应出具发货单（一车一单），1土2%m3。如甲方须过磅验收，则C30按2340kg/m3±2%结算，其它等级±20kg/m3级。按甲方工地现场签收单（发货单）作为结算凭证，按实结算。乙方承诺缺一罚十;五、预拌混凝土价格：随行就市，并约定不同等级的混凝土价格；六、付款方式：1、乙方供货满4000立方，甲方付货款30万。余款在2017年春节前结清全部货款。2、甲方支付货款必须汇入我公司（创锦缘公司）农行账户：10×××89(开户行：中国农行盐城南洋支行）中。或凭创锦缘公司财务收据付款。未经乙方单位书面同意，甲方不得将货款直接支付给乙方单位任何工作人员，否则视为未付货款。3、甲方工程所用混凝土在合同期内必须有乙方提供，否则此前所供混凝土价格上浮30元/立方；七、验收标准、方法及提出异议期限：1、混凝土的验收标准；预拌混凝土质量检验为出厂检验（检验混凝土潜在强度即标准养护和坍落度），按GB/T14902(预拌混凝土），GBJ107(混凝土强度检验评定标准）等执行。2、在供应混凝土过程中，甲方如更改约定的技术数据，必须出具有效的书面凭证。3、甲方在收到混凝土后应指定专职管理人员及时对数量、标号进行签字确认。如对数量及标号有异议，应在收货之日向乙方提出，否则视为符合相关要求。4、质量最终以政府部门与委托的机构检验合格为准。八、供货方式及其他约定事项：……7、甲方必须按照合同约定按时足额付款，否则乙方有权解除合同或暂停供货，并按未付货款的盐城市农商银行同期贷款利息4倍收取甲方滞纳金，违约方承担违约责任。……九、解决合同纠纷的方式：本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决。协商不成，由亭湖法院管辖、裁决。违约责任方承担违约责任及律师费用。同日，袁某（甲方）与创锦缘公司（乙方）签订《混凝土购销合同》一份，只有两处约定与上述合同约定不同：“五、预拌混凝土价格（一次性包死价）”、“六、付款方式：2、甲方支付货款必须汇入我公司李某进农行账户：62×××77（开户行：农行盐城市盐都区支行）中。或凭盐城市德进建材有限公司财务收据付款。未经乙方单位书面同意，甲方不得将货款直接支付给乙方单位任何工作人员，否则视为未付货款。”甲方处为袁某签名，乙方处为李某进签名，未有公司盖章。2017年11月18日，李某进和袁某签订《补充说明》一份，约定：“于2017年9月5日我和袁某老板签订商品砼供应合同，现经双方友好协商，从2017年11月18号起C30非泵调整为360元/m3，其他条款按原合同执行，希双方共同遵守。每天必须确保工程所需砼的量和质量，否则该协议无效，并由李某进承担相应的责任。（双方各执壹份）每天肆佰立方内。”同年11月20日晚10点，双方对《补充说明》进行调整，将“每天肆佰立方内”改为“叁佰伍拾方”，并增加“（C30）以上等级作相应调整”、“老李再反悔，按原合同执行”。2018年1月17日，创锦缘公司出具《盐城市创锦缘新型建材有限公司混凝土结算单》一份，载明了工程名称为盐东道路（袁某老板），供货时间从2017年9月10日至2018年1月17日，总方量为6356.5，总金额为2292901.5元，已付30万元，尾欠金额1992902元，袁某在欠款人处签名，注明“确认方量”，签名时间为2018年2月5日。2018年2月10日，创锦缘公司向百年公司开具两张增值税专用发票共计1511970元。同年8月14日至15日，案外人江苏成东耳商贸有限公司向百年公司开具七张增值税专用发票共计781000元，上述发票均载明了“原件已收袁”。百年公司辩称九张发票有七张不是创锦缘公司向百年公司开具，不予认可，另外两张是事实，是袁某与李某进为了好走账，但不能证明双方实际发生买卖关系。2018年2月14日，袁某向李某进转账130万元。庭审中，李某进认可收到袁某另支付商砼货款30万元。2018年10月12日，案涉工程竣工验收，百年公司在《公路、桥梁工程交（竣）工验收证书》施工单位处盖章，袁某在其签字。一审另查明：创锦缘公司提交其与江苏善合律师事务所签订的《委托代理协议书》一份，约定律师代理费3万元，并提交支付律师费代理费3万元的增值税普通发票一份。创锦缘公司提交《情况说明》一份，载明：“李某进同志自我公司设立以来，一直担任我公司的总经理职务，负责我公司混凝土的生产和销售。二、我公司实行销售奖励：公司内部员工承接的单子，由该公司员工负责收款，根据回款情况进行奖励；对于公司外部人员（销售代理）介绍的单子，由该销售代理负责收款，公司销售部跟踪对接，根据回款情况对销售代理进行提成。三、我司与百年公司的单子，是由李某进同志承接的。由于该单业务尚未结清货款，我司暂未与李某进同志进行奖励。四、我司商砼的我销售公司是江苏成东耳商贸有限公司。该公司与我司位于同一个场地内。凡是通过江苏成东耳商贸有限公司销售的商业混凝土，由该公司出具税票给客户。”创锦缘公司提交案外人江苏成东耳商贸有限公司出具的《说明》一份，载明：“我司和创锦缘公司是关联单位，我们两个公司之间存在业务混同、财务混同和人员交叉使用的情况，办公场所也在一起。在我们盐城混凝土市场上，我司作为创锦缘公司的销售公司，对外销售创锦缘公司生产的混凝土。通过我司渠道为创锦缘公司销售混凝土的，由我司出具增值税专用发票给客户。有关百年公司承接盐东镇2017年度农村公路提档升级及桥梁改造工程（三标段）中，创锦缘公司销售给百年公司的混凝土，大部分是通过我司渠道提供的，我司已经出具增值税发票给百年公司。就该工程项目，通过我司销售给百年公司的混凝土，就是创锦缘公司的业务，我司永远不会向百年公司主张该笔业务的混凝土款项。”创锦缘公司提交《盐城市创锦缘新型建材有限公司供货单》若干份，均载明订货单位为袁老板。本案一审审理过程中，双方当事人对《混凝土购销合同》实际履行人产生争议。创锦缘公司认为实际履行人是创锦缘公司与百年公司，陈述意见如下：1、李某进是创锦缘公司总经理，负责厂区所有的生产；2、袁某和李某进签订的《混凝土购销合同》是双方当事人签订合同之前的预约合同，袁某向李某进提供了中标通知书和授权委托书后，创锦缘公司为将业务固定下来，上午草签合同，因为袁某提出需要开票，所以下午重签了双方公司盖章的合同，当时没有在场人；3、袁某是百年公司代理人及项目经理，详见《法定代表人授权委托书》和《工程开工令》；4、百年公司通过袁某支付混凝土款项，创锦缘公司已入账并向百年公司开票，开票的200多万是按照袁某的要求开的，李某进与创锦缘公司也进行结算，关联公司也是李某进负责。对于创锦缘公司的陈述意见，百年公司辩称：1、李某进不是创锦缘公司总经理，是挂靠在公司的，工商部门没有李某进是总经理的记录；2、两份购销合同签订在同一天，但袁某与创锦缘公司签订的合同是后签的；3、袁某不是百年公司项目负责人或项目经理，授权委托书是只授权与甲方的协调工作，百年公司没有委托袁某与创锦缘公司签订合同，也未授权袁某代表公司与创锦缘公司结账，另开工令标注的是“项目经理部签收人姓名及时间”，而不是项目部经理；4、袁某将130万元打入李某进个人账户的事实证明是袁某和李某进真实履行了合同，创锦缘公司陈述的预约合同观点是错误的。一审庭审中，创锦缘公司申请证人李某进出庭作证，李某进陈述：1、在合同履行过程中，袁某要求汇到公司账户，其当时提出如果钱汇到公司账户，就提不出钱发工人工资，后其要求打入个人账户。其收到了袁某的160万元，其中130万元之前收到一个20万元、一个10万元，是袁某直接汇入其个人账户中的，其要求袁某汇入公司账户，袁某不同意汇。百年公司转入公司账户7次，一次10万元，共70万元，公司将70万元转入其的账户。其又从个人账户把70万元转给了袁某。2、按照补充协议C30调整到360元/m3，其它也相应增加每立方23元，签单日期在补充协议前的按照签单价格结算，签单日期在补充协议后按照补充协议后的签单价格结算。3、供货单上之所以写袁老板是因为一般谁经手写谁。百年公司申请袁某出庭作证，袁某陈述：1、其是和李某进签订的合同，所以钱汇给李某进个人。上午签的是盖章合同，下午签的是个人合同。因为李某进不能代表公司，上午签的盖章合同约定的货款是随行就市，下午签合同时约定是包死价。上下午签合同只有其与李某进两个人在场，并没有第三人在场。补充协议也证明哪个合同在前，哪个合同在后，实际履行的是个人合同，而不是盖公章的合同。其已经付给李某进160万元货款。2、其不清楚百年公司打款给创锦缘公司70万元的情况，也没有收到创锦缘公司打到其账户的70万元。其只收到李某进大约60万元或者70万元，具体记不清了。3、混凝土购销合同中结算价格是按照第五条包死价，但是创锦缘公司后来涨价了，其不同意。其签字是为了确认数量，不同意价格。其不同意在补充协议上签字，当时多次停工，被胁迫的。4、其参与了道路工程，在现场，混凝土用在路上。5、其不是百年公司案涉工程的项目经理或者项目负责人，百年公司也未授权其与创锦缘公司结账。其和百年公司无劳动关系，是挂靠关系，仅有口头协议，没有书面协议。工程款由百年公司和镇政府结算，百年公司再把钱转给其。一审法院认为，创锦缘公司与百年公司之间不存在买卖合同关系。一、关于两份《混凝土购销合同》签订时间先后的问题。两份合同签订日期都在2017年9月5日，根据创锦缘公司与百年公司提供的证据和证人证言，无法确定哪一份合同签订在后。二、关于李某进是否为创锦缘公司总经理的问题。创锦缘公司出具的《情况说明》载明李某进是公司总经理，李某进作为证人未直接证实自己是否为公司总经理，工商信息也未有李某进是总经理的记录，故无法确定李某进是否为创锦缘公司总经理。三、关于袁某是否为百年公司代理人和项目经理的问题。创锦缘公司依据《法定代表人授权委托书》和《工程开工令》认为袁某为百年公司代理人和项目经理。百年公司辩称授权委托书载明授权袁某作为代理人以公司名义负责案涉工程与甲方（盐城市亭湖区盐东镇政府）的协调工作，未授权袁某与创锦缘公司签订合同并结账，且工程开工令载明施工项目经理部签收人姓名是袁某，不能证明袁某就是项目经理。袁某在庭审中作为证人陈述自己不是百年公司案涉工程的项目经理或项目负责人，百年公司也未授权自己与创锦缘公司结账，自己与百年公司无劳动关系，是挂靠关系，故创锦缘公司主张袁某为百年公司代理人和项目经理的意见依法不予采信。四、关于《混凝土购销合同》实际履行人的问题。案涉两份合同的根本区别在于买卖合同的购买人。袁某和李某进签订的两份《补充说明》载明是指向李某进和袁某签订的购销合同；袁某作为创锦缘公司的证人在庭审中陈述结算价格是按照合同第五条包死价，而个人签名的购销合同约定的混凝土价格也是一次性包死价；创锦缘公司与百年公司认可袁某转给李某进个人160万元货款。该付款方式是盖章合同特别约定禁止的，却符合个人签名合同的特别约定；创锦缘公司提供的结算单中是袁某确认方量的签名；创锦缘公司提供的供货单中订货单位均注明为袁老板，综上可以认定个人签名合同得到了实际履行，盖章合同未实际履行，袁某是混凝土买卖关系的买方，而不是百年公司，创锦缘公司与百年公司之间未发生实际买卖关系，创锦缘公司要求百年公司偿还积欠的货款的诉求，证据不足，依法不予支持。五、关于律师代理费能否支持的问题。因创锦缘公司与百年公司之间未实际发生买卖关系，故创锦缘公司要求百年公司承担律师代理费的请求不符合约定，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决驳回创锦缘公司的诉讼请求。案件受理费14006元，财产保全费5000元，均由创锦缘公司负担。二审中，上诉人请求法院开具调查令，要求到亭湖区盐东镇人民政府调查百年公司在政府处就案涉工程的投标文件、建设工程施工合同、工程验收申请书、工程结算资料以及被上诉人领取工程款情况，以证明案涉工程是被上诉人组织施工的。本院认为，一审判决已经认定百年公司是案涉工程的施工人，百年公司在二审中也明确认可该事实，故该调查并无必要，因此本院未向上诉人代理人出具调查令。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：本案实际履行的是创锦缘公司与百年公司签订的混凝土购销合同还是袁某与李某进以创锦缘公司名义签订的混凝土购销合同。本院认为：现有证据能够认定本案实际履行的是袁某个人与创锦缘公司签订的合同，理由如下：1、从两份合同的签订主体来看，袁某与李某进以创锦缘公司名义签订的混凝土购销合同上，创锦缘公司并未盖章，鉴于创锦缘公司自己认可李某进的身份，故李某进在该合同上签名的行为系履行职务行为，其法律后果由创锦缘公司承担。而在创锦缘公司与百年公司之间签订的合同中，百年公司仅有公章，未有经办人员签字。2、从两份合同的内容来看，主要在价格的确定以及货款的支付方式上存在不一致，其他内容均一致。而对照实际履行情况来看：（1）袁某与李某进两自然人在案涉争议合同后曾经又签署了一份补充协议，协议中明确“2017年9月5日我（李某进）和袁某老板签订商品砼供应合同”，补充协议对商品砼单价进行了调整，从调整的内容来看，实际也是“包死价”，并非“随行就市”。况且如果双方履行的是两公司之间的“随行就市”协议，那么在履行过程中根本没有调整价格的必要，只有在“包死价”可能导致一方利益失衡的情况下，才会重新协商对价格进行调整。从补充协议的签订可以说明双方实际履行的是袁某个人与创锦缘公司订立的合同。（2）案涉货款均系袁某个人汇给李某进个人，并非创锦缘公司与百年公司合同中约定的汇入创锦缘公司公司账户。这一点符合袁某与李某进以创锦缘公司名义签订的混凝土购销合同的约定。3、从合同的具体履行细节来看，创锦缘公司的发货单上载明的供货对象均是袁老板，并非百年公司。此外在创锦缘公司出具的混凝土结算单中，工程名称同样载明“盐东道路（袁某老板）”，也非百年公司。4、百年公司出具给袁某的授权委托书明确载明：授权袁某为公司代理人，以本公司名义负责2017年盐东镇农村公路提档升级及桥梁改造工程（三标段）与甲方的协调工作。该委托内容非常清楚，仅用于与甲方的协调工作，而创锦缘公司并不属于授权委托书中载明的甲方。授权委托书并不能证明袁某可对外以百年公司名义签订合同，况且本案争议的是合同的履行，并不是合同的订立。5、至于增值税发票的开具情况，并不能据此认定案涉购销合同的实际履行情况，创锦缘公司以百年公司收取其增值税发票为由认定双方之间存在混凝土买卖关系，依据不足。综上所述，创锦缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14006元，由上诉人盐城创锦缘新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年十月十六日书记员 杜 静