河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终29号之二原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐迎合，男，原三门峡市天仁房地产开发有限公司实际控制人。2014年10月23日因犯危险驾驶罪被河南省陕县人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑一年。2018年5月16日因偷越国境被珠海市公安局香洲分局行政拘留四日。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年7月26日被三门峡市公安局崤山分局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2018年9月1日被逮捕。辩护人段清，河南天保律师事务所律师。三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人徐迎合犯职务侵占罪一案，于2019年12月21日作出（2019）豫1202刑初166号刑事判决。原审被告人徐迎合不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年3月14日，许某出资10000000元，注册成立三门峡市天仁房地产开发有限公司（以下简称：三门峡天仁公司），登记股东为冯某华、许某冰，法定代表人李某煜，经营范围为房地产开发经营，建材，装饰材料销售，实际控制人为许某。2011年6月14日，三门峡天仁公司与灵宝市城投房地产开发有限责任公司（以下简称：灵宝城投公司）签订灵宝市天仁爱丽舍联合开发合同，由三门峡天仁公司支付土地款及其他费用共计39139001.47元，灵宝市城投公司将地块实际交付给三门峡天仁公司开发建设。2014年1月8日，三门峡高速职工团购房协调监督委员会（以下简称：三门峡高速团购委）与三门峡市天仁公司签订商品房团购协议，在三门峡市商务中心区定向开发建设员工生活住宅区甘棠雅苑项目。2014年9月26日，被告人徐迎合与三门峡天仁公司原股东许某冰签订股权转让协议，约定以55000000元价格购买三门峡天仁公司100%股权及公司原有资产，甘棠雅苑项目由变更后的三门峡天仁公司继续实施，灵宝城投公司天仁爱丽舍项目及全部土地37.69亩由变更后的三门峡天仁公司继续拥有并实施。被告人徐迎合以开发三门峡市高速公路管理局职工团购房甘棠雅苑项目为名在陈某处借款31000000元，另自筹资金1000余万元，向许某支付购买三门峡天仁公司股权转让款。2015年1月19日，三门峡天仁公司股东变更为徐某1、洛阳市豪汇商贸有限公司，法定代表人为徐某1，变更后三门峡天仁公司实际控制人为被告人徐迎合。2015年1月28日，被告人徐迎合以三门峡天仁公司名义与陈某就购买三门峡天仁公司股权的31000000元借款签订了借款合同。2016年6月13日，三门峡天仁公司股东变更为徐某2、韩某，法定代表人为韩某，实际控制人为被告人徐迎合。2017年11月14日，三门峡天仁公司股东变更为三门峡翰锐工程机械与设备租赁有限公司、徐迎合，法定代表人为段登俊，实际控制人为被告人徐迎合。2018年3月5日，三门峡天仁公司股东变更为刘某1、徐迎合，法定代表人为刘某1，实际控制人为陈某。2014年1月9日至2015年12月2日，三门峡高速团购委共收到购房款70447204.87元，其中向三门峡天仁公司暂付59247205元，代三门峡天仁公司退煤建公司履约保证金6000000元，代三门峡天仁公司支付煤建公司工程款5000000元。2014年1月9日至2015年1月19日，许某实际控制三门峡天仁公司期间，三门峡天仁公司收到三门峡高速团购委暂付购房款36000000元、收到煤建公司保证金30000000元，三门峡天仁公司交纳项目建设保证金15840000元，2014年12月，三门峡天仁公司支付土地款50830000元。2015年1月19日至2017年11月14日，被告人徐迎合实际控制三门峡天仁公司期间，三门峡天仁公司陆续收到三门峡高速团购委暂付房款23247205元，并收到多名散户购房款。2015年2月至2016年6月期间，被告人徐迎合在自身无偿还能力的情况下，从公司借款并多次指使公司出纳将公司资金向王某4、王某1、李强、张某2、王某2、刘某3、杨某、张某1等私人银行账户转款，用于偿还个人债务，侵占公司财物，致使三门峡天仁公司无法正常经营，甘棠雅苑项目于2015年10月停工。经三门峡市中和会计师事务所有限公司司法会计鉴定，2015年1月至6月，徐迎合从三门峡天仁公司借款3913688元，三门峡天仁公司账簿记录向徐某1、王某4、朱某2、王某1等64人个人账户转款25252997元。经核算，在增加计算三门峡天仁公司会计吉某12015年8月20日付款朱某2的1200000元，并对相应存疑支付款项3285000元予以扣除后，犯罪金额共计27081685元。2016年3月份，灵宝市金鹏房地产置业有限责任公司（以下简称：灵宝金鹏公司，实际控制人李某2）在2016年3月份作为施工方开始垫资建设灵宝天仁爱丽舍项目，2016年9月26日，被告人徐迎合与姚某1、灵宝金鹏公司李某2签订协议，合作开发灵宝天仁爱丽舍项目，以该地块土地款53000000元，被告人徐迎合出资33000000元占项目50％股权，灵宝金鹏公司出资10000000元占25％股权，姚某1出资10000000元占25％股权，被告人徐迎合将三门峡天仁公司持有的灵宝天仁爱丽舍项目资产以股权分配形式转移到自己名下，并将其中部分股权出让给灵宝金鹏公司实际控制人李某2。2016年11月10日，被告人徐迎合利用三门峡天仁公司实际控制人的职务便利，代表三门峡天仁公司与灵宝城投公司、灵宝金鹏公司就该土地及地上建筑物、附着物签订转让协议，在灵宝金鹏公司未向三门峡天仁公司实际支付转让金的情况下，将灵宝天仁爱丽舍项目土地使用权及地上建筑物、附着物转让给灵宝金鹏公司。原审另查明，2018年7月26日，被告人徐迎合经三门峡市公安局崤山分局电话通知后主动到案，如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：被告人徐迎合在侦查机关的供述；证人陈某、吉某1、许某、刘某1、张某1、曹某、何某1、杨某、王某1、刘某2、王某2、刘某3、张某2、王某3、吉某2、高某1、王某4、寇某、朱某1、朱某2、徐某1、马某、柳某、张某3、姚某2、张某4、高某2、韩某、李某1、张某5、王某5、何某2、王某6、李某2、姚某1、梁某、刘某4、徐某2等人的证言；公安机关破案报告、到案经过、情况说明；河南兴峡会计师事务所报告书、三门峡市中和会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书；公司、法定代表人信息及公司章程；三门峡市天仁房地产开发有限公司刑事控告状；三门峡市天仁房地产开发有限公司设立登记申请书、公司登记备案申请书、营业执照、股权转让、变更股东法定代表人的协议、明细账单、收付款项证明、借款合同、股权转让对账明细、股权补充转让协议、银行账目交易明细及电汇凭证、中国人民银行支付系统专用凭证及明细账；职工团购房账户大额资金使用登记表、职工团购委支付天仁公司购房款一览表、团购房认购书、委托支付协议；河南国控建设集团有限公司关于三门峡高速甘棠雅苑项目情况的说明、三门峡高速甘棠雅苑工程催款通知书；灵宝天仁爱丽舍项目国有土地使用证；土地使用权及地上建筑物、附着物转让协议书；出让国有土地使用权转让合同书及相关转账凭证；合作开发补充协议及股东会决议；徐迎合承诺书及借款本金汇总、借据；被告人徐迎合的户籍证明、前罪刑事判决书等。原判认为，被告人徐迎合作为三门峡市天仁房地产开发有限公司实际控制人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人徐迎合经公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人徐迎合提出的自己的行为不应认定为职务侵占罪的辩解意见，以及辩护人提出的被告人徐迎合个人家庭财产与三门峡市天仁房地产开发有限公司财产混同，主观上没有非法占有的故意，其支配、处分公司财产是完全合法的民事行为的辩护意见，于法无据，不予采纳。原判遂以职务侵占罪判处被告人徐迎合有期徒刑十年，并处没收个人财产1000000元；责令被告人徐迎合退赔三门峡市天仁房地产开发有限公司27081685元。上诉人徐迎合上诉提出：一审认定我的犯罪事实均是在我独资经营天仁公司时发生的，我借款购买公司，公司回款后又进行还款，完全是经营需要；我所持有的爱丽舍项目股权并不是转移占有公司股权而来；我将爱丽舍项目土地使用权及地上建筑物、附着物转让给金鹏公司是以物抵债。我并没有将公司任何资产占为己有，没有侵害任何人的利益，我不构成职务侵占罪。其辩护人的辩护意见为：徐迎合先以个人名义借款用于购买天仁公司，公司回款后偿还借款，这属于个人财产与公司财产混同的经营模式，并不是侵占的表现形式，也不是甘棠雅苑停工原因；徐迎合持有的爱丽舍股权是许某冰转给他的个人股权，徐迎合并没有侵占公司股权；徐迎合将爱丽舍项目以物抵债给金鹏公司，没有支付对价占有项目资产的是金鹏公司而不是徐迎合；我国刑法设置职务侵占罪目的是通过保护公司财产来维护股东权益，天仁公司法人和股东就是徐迎合一人，不存在受害人。本案可以通过民事法律手段进行调整，无需适用刑罚手段进行惩罚。一审认定事实不清，适用法律错误，望二审改判徐迎合无罪。经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人徐迎合及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人徐迎合及其辩护人提出徐迎合不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，徐迎合实际控制天仁公司期间，天仁公司收到三门峡高速团购委及多名散户的购房款之后，徐迎合并没有将该笔公司款项用于甘棠雅苑工程建设，而是利用职务上的便利，在自身没有偿还能力的情况下，通过从公司借款方式或者将公司资金向私人银行账户转账的方式，将天仁公司的资金用于偿还其个人债务，数额巨大，致使公司经营困难，甘棠雅苑项目被迫停工，多名购房户损失无法得到弥补。徐迎合的行为不仅侵害了天仁公司的财产，而且侵害了多名购房户的权益，严重破坏了社会经济秩序，徐迎合构成职务侵占罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）徐迎合的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐迎合的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周正茂审判员  马 艳审判员  袁晓毅二〇二〇年十月九日书记员  刘 兵