河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3619号 上诉人（原审被告）：王玉红，女，汉族，1979年6月11日出生，住河南省内黄县。 委托诉讼代理人：蔡淮涛，河南国银（安阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高延明，男，汉族，1969年6月2日出生，住河南省安阳市龙安区。 委托诉讼代理人：蔡淮涛，河南国银（安阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔利磊，男，汉族，1988年11月25日出生，住河北省保定市莲池区。 委托代理人：武增伟，河北平川律师事务所律师。 原审被告：安阳市铭威再生资源有限公司，地址安阳市龙安区龙泉镇孟家庄村东岭。 法定代表人：曹建业。 原审被告：河北荣建商贸有限公司，地址河北省保定市莲池区天威中路693号。 法定代表人：曹建业。 上诉人王玉红、高延明因与被上诉人崔利磊及原审被告安阳市铭威再生资源有限公司（以下简称铭威公司）、河北荣建商贸有限公司（以下简称荣建公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王玉红、高延明上诉请求：1、依法撤销河北省保定市莲池区人民法院作出的（2019）冀0606民初2816号民事判决书的第三项，改判二上诉人不承担保证责任。（不服判决数额为1,001,996元。）2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、曹建业与被上诉人崔利磊之间的民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，上诉人本身并非认为该借贷行为无效，而是认为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之十三条第一款的规定，应裁定驳回起诉。换言之本案中的曹建业与崔利磊之间的民间借贷行为有效与是否应裁定驳回起诉是不同层次的问题遗的是一审法院混淆了这两个问题。二、上诉人高延明作为安阳市铭威再生资源有限公司的名义股东，本身和曹建业之间是代持股关系，安阳市铭威再生资源有限公司为公司股东曹建业的借款提供担保时，并未按照公司法的有关规定由股东会作出决议。同样，河北荣建商贸有限公司为公司股东曹建业的借款提供担保时，也未按照公司法的有关规定由股东会作出决议。上诉人认为《中华人民共和国公司法》第十六条的规定并非是管理性强制规定而是效力性强制规定，因而上诉人认为，安阳市铭威再生资源有限公司和河北荣建商贸有限公司为曹建业借款提供担保的行为无效，二上诉人也不应承担补充给付责任。 崔利磊辩称，曹建业所涉嫌的非法集资犯罪是一个单位犯罪，是以安阳市铭威再生资源有限公司对外进行的借贷，继而发生的非法集资犯罪，而本案是被上诉人和曹建业个人之间的借贷，并未涉及犯罪。上诉人和被上诉人之间是担保法律关系，与曹建业涉嫌的犯罪不是一个法律关系，所以一审法院判决正确。高延明是安阳市铭威再生资源有限公司的股东，其认缴出资期限到2018年，本案判决时其已经到了认缴期限，但并未实缴。河北荣建商贸有限公司已经被法院做了失信登记，并且有3个案件不能执行而终本，已经达到破产条件，但是其也没有破产，所以一审法院判决作为股东的二上诉人来承担赔偿责任是正确的。被上诉人在担保中没有任何过错，曹建业作为两公司的法定代表人，完全有权代表公司行使职权，公司法第16条不是效力性强制规定，一审判决时九民会议纪要尚未公布，所以九民会议纪要不应约束一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 铭威公司、荣建公司未陈述意见。 崔利磊向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告欠款1,000,000元，2、判令被告支付原告利息截止到2019年3月19日利息4万元（自2019年3月19号至还清之日止期间内按月息2%计算），3、诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月10日，原告崔利磊同被告曹建业、铭威公司、荣建公司签订《借款担保合同》，约定崔利磊出借给曹建业1,000,000元，借款期限陆个月，自2018年5月10日至2018年11月9日，借款利息为每月30,000元，月息3%，利息每月10日给付，2018年11月9日归还本金1,000,000元；被告铭威公司、荣建公司用公司的全部财产作为担保并承担连带保证责任，直至本息还清；曹建业在借款人处签名并捺印，铭威公司及荣建公司在保证人处加盖了公司印章。合同签订当日，崔利磊通过中国建设银行转入曹建业账户1,000,000元，曹建业给崔利磊出具借据一份，载明借到崔利磊1,000,000元，此笔款项自2018年5月10日至2018年11月9日止，按月付息，铭威公司及荣建公司在保证人处加盖公司印章。原告转款当日，被告曹建业转入原告账户30,000元。曹建业自2018年6月至2019年1月10日，每月给付原告30,000元。另查明，荣建公司股东为曹建业和王玉红，其中王玉红认缴出资1,200万元，曹建业认缴出资1,800万元，均未实缴出资。铭威公司股东为曹建业和高延明，其中高延明认缴出资1,800万元，曹建业认缴出资200万元，均未实缴出资。再查明，2019年9月6日，保定市公安局莲池区分局出具莲公（经侦）诉字［2019］0336号起诉意见书，因曹建业以荣建公司名义非法吸收公众存款，涉嫌非法吸收公众存款罪，将此案移送审查起诉。上述事实，有借款担保合同、借据、银行流水、企业登记基本情况表、企业基本注册信息查询单、莲公（经侦）诉字［2019］0336号起诉意见书等书证及当事人陈述予以证实。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，原告崔利磊同被告曹建业签订《借款担保合同》，系双方真实意思表示，并无《合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条中所列合同无效的情形，且被告提交的莲公（经侦）诉字［2019］0336号起诉意见书中载明，曹建业以荣建公司名义非法吸收公众存款，涉嫌非法吸收公众存款罪，故原、被告之间的《借款担保合同》合法有效。根据原、被告《借款担保合同》约定，被告曹建业向原告崔利磊借款1,000,000元，原告将1,000,000元汇入被告曹建业账户当日，曹建业汇入原告账户30,000元，故原告的借款本金应认定为970,000元。双方合同约定月利率为3%，至2019年1月10日，曹建业除支付利息外，共计归还本金8,004元，尚欠原告借款本金961,996元。原告主张被告支付截止2019年3月19日的利息40,000元，符合法律规定，低于合同约定，本院予以认可。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理；第十三条第二项规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决，认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，铭威公司及荣建公司为曹建业向原告借款作了担保，虽然《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但并未明确规定公司违反上述规定对外担保即导致担保合同无效，故该规定应属于管理性强制性规定，公司股东会或者股东大会是否据此形成决议作为内部决策程序并不当然约束第三人，故铭威公司及荣建公司为曹建业所做的连带保证合法有效，铭威公司及荣建公司应对曹建业的还款义务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案被告王玉红、高延明作为担保公司荣建公司、铭威公司的股东，认缴出资均超过本案涉案金额，且至今仍未实缴出资，故被告王玉红、高延明应对荣建公司、铭威公司的债务承担补充赔偿责任。担保人在承担担保责任后，可向债务人追偿。被告王玉红、铭威公司、荣建公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对法律赋予其在诉讼期间应有权利的主动放弃，依法应承担由此引起的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第八条、第九条第（二）项、第十三条、第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决：一、被告安阳市铭威再生资源有限公司、河北荣建商贸有限公司于本判决生效后十日内连带偿还原告崔利磊借款961,996元；二、被告安阳市铭威再生资源有限公司、河北荣建商贸有限公司于本判决生效后十日内连带给付原告崔利磊截止2019年3月19日的利息40,000元；三、被告王玉红、高延明对上述一、二项判决的给付义务承担补充给付责任；四、驳回原告崔利磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，简易程序减半收取6,900元，由原告崔利磊负担252元，剩余案件受理费6,648元，保全费5,000元，均由被告安阳市铭威再生资源有限公司、河北荣建商贸有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人崔利磊提交从网上查询的河北荣建公司失信、终本登记信息。铭威公司的企业信息，查询高延明是铭威公司的股东，其认缴出资期限到2018年10月9日。被上诉人王玉红、高延明质证称，请合议庭针对证据的真实性进行核实。即使荣建公司存在被执行终本的情况，对其非法提供担保的效力也没有影响。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人崔利磊同曹建业签订《借款担保合同》，系双方真实意思表示，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条中所列合同无效的情形，且上诉人提交的莲公（经侦）诉字［2019］0336号起诉意见书中载明，曹建业以荣建公司名义非法吸收公众存款，涉嫌非法吸收公众存款罪，故一审认定崔利磊同曹建业之间签订的《借款担保合同》合法有效，并无不当。关于铭威公司、荣建公司为公司股东曹建业借款担保効力问题，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合该法第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。本案系公司为公司股东担保，曹建业系铭威公司、荣建公司的股东，其占铭威公司出资比例10%，占荣建公司出资比例60%，现无证据证实铭威公司、荣建公司为曹建业提供担保符合上述法律规定的情形，崔利磊亦未提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合该法第十六条的规定，故铭威公司、荣建公司为曹建业借款担保的行为无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案没有证据证实被上诉人崔利磊明确知道铭威公司、荣建公司提供担保时未经过股东大会决议，但同时，崔利磊在接受铭威公司、荣建公司担保时，没有证据显示其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，崔利磊在未尽上述审查义务的情况下，接受公司的担保，具有过错。而铭威公司、荣建公司在未经过股东大会决议的情况下向公司其他股东提供担保，亦存在过错。铭威公司、荣建公司应偿还债务人不能清偿部的二分之一，即借款本金480,998元，截止2019年3月19日的利息20,000元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案上诉人王玉红、高延明作为担保公司荣建公司、铭威公司的股东，认缴出资均超过本案涉案金额，且至今仍未实缴出资，故一审认定王玉红、高延明应对荣建公司、铭威公司的债务承担补充赔偿责任，担保人在承担担保责任后，可向债务人追偿，并无不当。 综上所述，上诉人王玉红、高延明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初2816号民事判决第四项； 二、变更河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初2816号民事判决第一项为原审被告安阳市铭威再生资源有限公司、河北荣建商贸有限公司于本判决生效后十日内连带偿还被上诉人崔利磊借款480,998元； 三、变更河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初2816号民事判决第二项为原审被告安阳市铭威再生资源有限公司、河北荣建商贸有限公司于本判决生效后十日内连带给付上诉人崔利磊截至2019年3月19日的利息20,000元； 四、上诉人王玉红、高延明对上述一、二项判决的给付义务承担补充给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,800元，减半收取6,900元，由被上诉人崔利磊负担3,450元，剩余案件受理费3,450元，保全费5,000元，均由原审被告安阳市铭威再生资源有限公司、河北荣建商贸有限公司共同负担。二审案件受理费13,800元，由上诉人王玉红、高延明负担6,900元，被上诉人崔建磊负担6,900元。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  于纪芳 审判员  黄俊学 二〇二〇年十月十三日 书记员  王路瑶