安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1415号 上诉人（原审原告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛永莉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏甜甜，女，1984年11月5日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）因与夏甜甜劳动争议一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 楚源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回夏甜甜的诉讼请求。事实和理由：双方于2016年1月15日签订的协议书实质为劳动合同中止协议，协议到期后，双方劳动合同恢复，夏甜甜应当直接返回原岗位工作，楚源公司也有原岗位提供给夏甜甜，并不需要安排其他岗位。夏甜甜虽签署了返岗申请，但未实际返岗工作，也未与楚源公司沟通，完全是主观意愿上的旷工行为。楚源公司按照法律规定和企业规章制度规定与其解除劳动合同合法有效，不应承担任何赔偿责任。 夏甜甜辩称，自主创业协议到期前，夏甜甜主动提交了返岗申请，楚源公司让夏甜甜回家等候消息，但从未通知夏甜甜返岗事宜，夏甜甜对如何返岗、返岗的岗位和收入等一无所知，无法返岗。楚源公司蓄意以夏甜甜旷工为由解除劳动合同，属于违法解除，应依法赔偿夏甜甜的经济损失。 楚源公司向一审法院起诉请求：依法判令不支付夏甜甜赔偿金46204元。 一审法院认定事实：一、与本案有关的事实。（一）劳动关系。夏甜甜于2009年7月进入楚源公司从事餐饮服务员工作。2016年4月18日，夏甜甜与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定：连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天，用人单位即予解除劳动合同。（二）楚源公司的托管经营。2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。（三）分流安置方案。楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可返回楚源公司要求重新安置或者自愿解除劳动关系。（四）签订自主创业协议。2016年1月25日，夏甜甜与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，夏甜甜在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；夏甜甜不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，夏甜甜应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对夏甜甜按旷工处理。根据楚源公司在解除劳动合同后通知工会的名单计算，包括夏甜甜在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。（五）解除劳动合同。2018年12月25日，夏甜甜在自主创业协议期满前到原工作部门楚源公司山南物业部递交了返岗申请书，申请返岗，并表示愿意服从楚源公司的工作安排。2019年3月7日，楚源公司在未通知夏甜甜返岗工作，也未给予安排工作岗位的情况下，以夏甜甜连续旷工超过十五日为由，根据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项规定，决定解除夏甜甜的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向夏甜甜发出解除劳动合同通知书。2019年3月21日，楚源公司将包括夏甜甜、彭素丽、张敬等在内的共10人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。楚源公司于2019年3月22日出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明夏甜甜于2009年7月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。夏甜甜后于2019年4月29日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。（六）月平均工资。夏甜甜申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1735元。楚源公司在劳动仲裁期间提交了夏甜甜自2015年2月至2016年1月的工资表，凤台县劳动人事争议仲裁委员会核定夏甜甜正常工作期间月平均工资为2310.20元。 二、劳动仲裁。2020年1月，夏甜甜以楚源公司应当在分流安置期间支付生活费；在双方未就返岗事宜达成一致，楚源公司也未明确返岗时间的情况下，以旷工为由解除劳动合同违法，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付分流安置期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金34700元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会认为，夏甜甜已申请返岗，楚源公司未给予安排工作即以旷工为由解除劳动合同违法；双方签订的自主创业协议属于中止履行劳动合同的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定，于2020年5月7日作出（2020）凤劳人仲案字第34号仲裁裁决：楚源公司支付夏甜甜违法解除劳动合同赔偿金46204元；驳回夏甜甜要求支付分流安置期间生活费31500元的仲裁请求。 一审法院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同以及因劳动合同中止期间的待遇发生的纠纷，双方的分歧在于：自主创业协议期满后，楚源公司未给予夏甜甜安排工作岗位，夏甜甜未出勤是否属于旷工。 一审法院分析和评判如下： 所谓旷工，是指劳动者在正常工作日未经批准无正当理由无故缺勤的行为。在用人单位正常生产经营的情况下，劳动者应当出勤的工作岗位、日期和时间均是明确的，用人单位不需要另行通知。但本案的情况是离岗三年后返岗工作，不同于职工在用人单位正常工作的情形。事实上，楚源公司之前因生产经营困难为缩减工作岗位而采取了多种分流安置的措施，已安排数百名职工离岗待退、提前退休、内部轮岗放假以及自主创业。在三年自主创业期满后，原工作岗位是否已经恢复，是否需要变更工作岗位，夏甜甜对此不能确定，需要等待楚源公司的安排和指示。楚源公司在工作岗位已经大量缩减、变动的情况下，有义务向返岗职工告知能否返回原工作岗位工作，对于需要变更职工工作岗位的，还应当与职工协商一致。夏甜甜递交了返岗申请，已经表明了返岗工作的意愿，楚源公司未明确告知夏甜甜返岗工作的事项，不能证明楚源公司仍可以为夏甜甜提供相应的工作岗位和劳动条件。夏甜甜无法确定其需要出勤的工作岗位，不具备出勤的条件，不能视为是违反用人单位的规章制度无故缺勤的行为，故楚源公司以旷工为由解除夏甜甜的劳动合同，属于违法解除。 楚源公司解除夏甜甜的劳动合同违法，依法应当支付夏甜甜违法解除劳动合同的赔偿金。依照《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款关于中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”的规定，劳动合同中止履行的期间并不计入劳动合同的期限，故自2016年1月25日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时，不予计算该期间的工作年限。夏甜甜自2009年7月参加工作起至2016年1月签订自主创业协议时的工作年限为6年7个月，其赔偿金的年限应当按7个月计算。楚源公司在仲裁期间提交了夏甜甜自2015年2月至2016年1月的工资表，夏甜甜对仲裁委员会认定的月平均工资2310.20元不持异议，予以确认。楚源公司应当支付的赔偿金计32342.80元（2310.20元/月×7个月×2）。判决：安徽楚源工贸有限公司支付夏甜甜违法解除劳动合同的赔偿金32342.80元，于本判决生效之日起十五日内履行。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实清楚，二审予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审法院认定楚源公司解除劳动合同违法，判决楚源公司支付赔偿金是否妥当。 本院认为，根据双方于2016年1月25日签订的协议约定，协议期满前一个月，夏甜甜应当与楚源公司就如何处理双方之间的劳动关系进行协商或返回楚源公司报到；不与楚源公司协商又不及时返回楚源公司报到的，楚源公司对夏甜甜按照旷工处理。根据已查明事实，夏甜甜于2018年12月25日即提交了返岗申请书，向楚源公司申请返岗，并表明愿意服从公司工作安排。由此可见，夏甜甜已按协议约定就双方之间的劳动关系如何处理与楚源公司进行了协商。而楚源公司并未提供任何证据证明其在收到夏甜甜的返岗申请后，向夏甜甜作出了相应的回应，亦无证据证明其已通知夏甜甜返岗工作。因此，楚源公司在无任何证据证明已对夏甜甜的返岗申请作出相应处理的情况下，即以夏甜甜连续旷工15天为由解除与夏甜甜的劳动合同，显然不符合双方协议约定。至于楚源公司上诉所称的有原岗位供夏甜甜返岗工作，夏甜甜应直接返岗工作，无需另行安排的观点，明显不合常理，一审判决已对此作出详细论述，不再赘述。楚源公司上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，楚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年十月九日 书记员 倪龙书