陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终10193号上诉人(原审被告)：陕西朝源景观园林绿化工程有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：孙爱国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵新平，陕西咸益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨大虎，男，1984年4月4日出生，汉族，陕西省永寿县村民，。委托诉讼代理人：张令，陕西双照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈习平，男，1962年10月14日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。上诉人陕西朝源景观园林绿化工程有限公司（以下简称朝源公司）因与被上诉人杨大虎、陈习平建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朝源公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8086号民事判决，改判驳回杨大虎对朝源公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由杨大虎、陈习平承担。事实与理由：一、一审判决应增加许某某为本案被告或第三人。许某某借用朝源公司的资质承包了缙福源小区的绿化工程,又将其中的部分工程分包给没有资质的杨大虎,施工中、施工后,都是许某某给杨大虎付的工程款。朝源公司对于许某某将部分工程分包给杨大虎不知情,工程是否经竣工验收合格,付了多少工程款都不知情。所以在一审中,朝源公司提出追加许某某为本案被告,才能查清有关事实,而一审却未允许。二、本案实质上是许某某与杨大虎之间的纠纷。许某某借用朝源公司的资质与开发商签订的绿化工程承包合同中,许某某是实际施工人,许某某又将部分工程分包给杨大虎, 杨大虎是分包中的实际施工人。许某某在工程施工中付杨大虎工程款14.9万元,施工后又支付4万元,很明显,这是两个实际施工人之间的争议纠纷,而不是朝源公司与实际施工人之间的纠纷。杨大虎称其不知道朝源公司与许某某之间的关系,不能相信。三、陈习平不是涉案项目的工地负责人,也不是朝源公司的职员。一审中,陈习平自认是工地负责人,且朝源公司还给其发工资。朝源公司不认可，因为其没有任命授权陈习平为工地负责人,也没有给其发过工资,陈习平没有与杨大虎结算的权利与职责。亦审中,陈习平也没有对其为工地负责人的身份进行举证证明,朝源公司只认可许某某为工地负责人。陈习平是许某某叫来为许某某干活的，陈习平是许某某的堂姐夫。许某某与朝源公司之间是挂靠关系。综上,本案实际上是许某某与杨大虎之间的纠纷,朝源公司对2015年2月6日陈习平、朱某某和杨大虎之间的结算单不认可,陈习平、朱某某无权和杨大虎进行结算。请求支持朝源公司的上诉请求。杨大虎答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、朝源公司主张其与许某某之间为挂靠关系或借用资质关系，据此朝源公司应承担责任。二、杨大虎与朝源公司之间存在合同关系，订立的合同甲方为朝源公司，并非许某某个人，朝源公司称陈习平是许某某的堂姐夫，许某某与陈习平之间具有亲属关系，陈习平在一审中自认其为朝源公司涉案项目工地负责人，与朝源公司的会计朱某某共同在结算单上签字，且朝源公司也认可朱某某是其雇员。三、陈习平是涉案项目负责人，也是朝源公司的员工，在结算单上有其签字。陈习平未答辩。杨大虎向一审法院提出诉讼请求：朝源公司支付其工程款376550元。    一审法院认定事实：2014年6月20日，杨大虎（乙方）与朝源公司（甲方）签订《钢制结构施工合同》，约定甲方将承建项目中的采光井玻璃天蓬、人防入口耐力板天蓬、通风井耐力板天蓬工程分包给乙方施工；采光井单价235元/㎡，通风井68元/㎡,人防入口260元/㎡，型钢围墙168元/m；焊接从业人员应接受过专门的焊接技术培训，并具有规定的相关上岗资质证书；甲方按月完成工作量进行结算人工费，质量验收达到合格，次月15日前付款。朝源公司加盖了“陕西朝源景观园林绿化工程有限公司缙福园项目经理部” 印章，许某某签名。杨大虎于2014年5月进场施工，2014年年底完成了施工任务，现已投入使用。2015年2月6日，朝源公司的会计朱某某及陈习平在“杨大虎包工项目人工费结算单”上签字，确认杨大虎完成工程造价565550元，已付14.9万元，欠款416550元。陈习平系涉案项目的工地负责人。庭审中，杨大虎自认其没有钢结构的施工、焊接资质。称其于2017年将对方诉至法院，要求对方支付欠款，因对方承诺于2018年年底付清工程款而撤诉。但对方仅于结算后分两次支付了4万元。其与朝源公司建立的合同关系，对于许某某与朝源公司之间的关系其不知情，不同意追加许某某为被告。因陈习平可以证明其所述事实，故列为被告，但不要求承担责任。遂明确诉讼请求为：朝源公司支付其工程款376550元。一审法院认为，杨大虎与朝源公司签订的《钢制结构施工合同》明确约定“焊接从业人员应接受过专门的焊接技术培训，并具有规定的相关上岗资质证书”。但杨大虎自认其没有资质证书，故《钢制结构施工合同》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现杨大虎施工的工程已经交付并投入使用，杨大虎要求朝源公司参照合同约定支付剩余工程款376550元，应予支持。朝源公司称许某某借用其资质承包的涉案工程，故朝源公司与许某某之间系挂靠关系。杨大虎有权选择只主张挂靠人或被挂靠人一方承担责任，也可以选择由挂靠人和被挂靠人共同承担责任。现杨大虎坚持只要求被挂靠人朝源公司承担责任，依法予以准许。朝源公司系付款方，自认已经向杨大虎付清了工程款，但未举证证明。而已付款的举证责任在付款方，应承担举证不能的法律后果，其该项自认法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：陕西朝源景观园林绿化工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付杨大虎工程款376550元。案件受理费7550元（杨大虎已预交），由陕西朝源景观园林绿化工程有限公司承担7200元，与上述付款时间一并给付杨大虎。杨大虎自行负担350元。                   本案二审期间，朝源公司向本院提交三组证据：1、《钢制结构施工合同》，证明一审中杨大虎提供的《钢制结构施工合同》的单价是伪造的，其提供的合同没有骑缝章且单价远高于当时市场的包工包料价，而杨大虎只是包工；2、1-4号楼裙通风口雨蓬制作安装工程量计量，证明通风口雨蓬是两伙人施工的，杨大虎只施工了一半为301.045平方米；3、承诺书，证明杨大虎在施工后，许某某多次给付其施工费，且杨大虎是陈习平叫来工作的，陈习平是许某某的堂姐夫，杨大虎是知道许某某借用他人资质承包工程。杨大虎质证称，三份证据均不属于新证据，对证据1真实性、合法性均不予认可，合同上杨大虎的签字不是其本人所签，该合同不存在，证明目的不认可；对证据2真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，该份证据没有制作人的签字，不知道出处；对证据3真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，该份证据杨大虎并不知道，对杨大虎不产生效力。朝源公司申请证人许某某出庭，许某某称涉案工程是其借用朝源公司的资质承包，新桃花源旅游经贸实业有限公司是业主，朝源公司为总包方；陈习平是其堂姐夫，经过陈习平介绍，杨大虎在涉案工程中承包了钢制结构的施工，杨大虎和许某某签的合同，项目部章由许某某掌管，杨大虎已经施工完成但还未结算，杨大虎就涉案工程在2018年起诉过，后面又撤诉了，撤诉后其向杨大虎支付了4万元，之后再未付款，朱某某是工地的会计，陈习平是工地上的负责人，现在其不清楚支付了多少钱，因为账在保险柜，现在无法提交。朝源公司对该证人证言真实性认可；杨大虎对证人陈述的朱某某和陈习平的身份认可，其余不认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审法院未追加许某某为本案当事人是否构成程序违法；二、涉案工程款的数额应如何认定。关于焦点问题一。朝源公司认可其与许某某之间系挂靠关系，在挂靠关系中，权利人既可以主张挂靠人和被挂靠人共同承担付款责任，也可以主张挂靠人或被挂靠人一方承担付款责任。现杨大虎明确主张由被挂靠人朝源公司承担付款责任，而不要求许某某承担责任，据此一审法院未追加许某某为本案当事人并不构成程序违法。关于焦点问题二。朝源公司主张按照二审中其向本院提交的《钢制结构施工合同》中所写单价计算涉案工程款，但杨大虎对该合同的真实性不予认可，而朝源公司在一审中明确表示其对杨大虎提交的《钢制结构施工合同》的真实性无异议，且朝源公司提交的《钢制结构施工合同》中所写单价与杨大虎提交的“杨大虎包工项目人工费结算单”上的单价不符，故对朝源公司的该项主张，本院依法不予认可。涉案工程价款应按照杨大虎一审中向法院提交的《钢制结构施工合同》中约定的单价进行计算，杨大虎提交的“杨大虎包工项目人工费结算单”上的单价与该合同约定的单价一致，且许某某认可陈习平为工地负责人，此与陈习平的自述相符，许某某、朝源公司均认可朱某某为工地会计，杨大虎提交的“杨大虎包工项目人工费结算单”有陈习平、朱某某的签字确认，可以作为认定杨大虎施工总价款的依据。一审法院认定欠付杨大虎工程款的金额为376550元并无不当。综上，朝源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7550元，由陕西朝源景观园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                            二〇二〇年十月九日                     法官助理 郑蓉书 记 员  范玮