河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终7708号上诉人（原审原告）：李洪强，男，汉族，1964年10月15日出生，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：赵秋侠，系李洪强妻子委托诉讼代理人：顾玉学，嘉祥县纸坊镇李村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，地址：河南省郑州市经开第十五大街267号。法定代表人：方胜利，任董事长。被上诉人（原审被告）：张顶林，男，汉族，1972年10月18日出生，住安徽省淮北市烈山区。被上诉人（原审被告）：江西正宇建设集团有限公司（现更名为中海海洋建工集团有限公司），地址：江西省南昌市南昌县河洲路398号千亿建筑科技产业园49号地块。法定代表人：熊政红，任董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴宗保，安徽点津律师事务所律师。上诉人李洪强与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建第七公司）、张顶林、江西正宇建设集团有限公司（以下简称正宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李洪强上诉请求：1.原审判决责任划分不明，违法办案，包括伤残鉴定；2.判决赔偿的经济数额与上诉人的人身损害事实不符，违反法律规定；3.上诉人被抚养人生活费用没有计算；4.请求改判三被告共同赔偿上诉人各项费用114万元；5.被上诉人三人共同承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审判决工程分包与劳务分包法律概念不清，涉案工地上公示牌上没有正宇公司及责任人姓名及手机号，原审未判决中建第七公司承担责任，属违法办案；2、中建第七公司、张顶林在原审法院未上诉人办理伤残鉴定申请书、选定鉴定机构并签名、按印，对此上诉人毫不知情，其行为侵犯了上诉人的姓名权、人格权，原审法院一审、再审违法办案；3、2020年5月11日，原审法院告知上诉人进行司法鉴定的《告知通知书》，依据的是洛阳市中级人民法院的内部函，是建议要求上诉人在做一次伤残鉴定，没有强制的意思，更谈不上上诉人不做必须承担的法律后果。上诉人原在洛阳鑫正法医临床司法鉴定所所做的伤残鉴定，因不服其结果，向洛阳市司法局投诉。司法局认为该鉴定合规及合法，现在3年后再做，能够上伤残等级吗？基于此，19620.19元赔偿款是如何计算出来的？2018年1月5日，上诉人在济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定为工伤9级，两个鉴定所相隔45天鉴定结果，比较后为什么会有如此天壤之别。时至今日，上诉人规定距骨骨折处的两个钢钉还没有取出，洛阳市正骨足踝科边主任曾说过：以后还会有股骨头坏死后遗症；4、判决数额与上诉人人身损害赔偿诉求不符。三被上诉人在施工过程中偷工减料，总承包方疏于监督、检查和管理，致使上诉人生命权受到了极大的伤害。事后被上诉人隐匿医院鉴定伤残资料等法律文书，尚未出院，停止上诉人的生活费用，数次开庭被上诉人拒不应诉，严重损害了上诉人的健康权；5、上诉人被抚养人费用没有计算。上诉人被抚养人李峰松患××，十多年来每月发病，××吃药，根据法律规定应当计算被抚养人生活费；6、原审法院错误理解洛阳市中级人民法院发回重审该案的目的，所作出的判决违法。综上，中建第七公司应承担主要赔偿责任，张顶林、正宇公司应承担次要赔偿责任。中建第七公司先行支付赔偿款及各项费用110余万元后，可向张顶林、正宇公司追偿其应承担部分。请求依法改判。张顶林、正宇公司答辩称：1、上诉人上诉要求中建第七公司承担赔偿责任没有法律依据和事实依据；2、关于判决的具体数额，原审法院依法认定完全符合法律规定，上诉人的原审主张和上诉主张没有任何依据；3、关于鉴定程序，在第一次鉴定的时候是原审原被告双方均同意的基础上，原审法院委托进行的鉴定，鉴定程序合法。中建第七公司未答辩。李洪强向一审法院起诉请求：１.判令二被告连带赔偿给原告造成的人身损害的医疗费、复查费、二次手术费、营养费、护理费、伙食费、交通费、精神抚慰金、诉讼费、误工费、失去劳动能力赔偿费、原告被抚养人生活费、后期一次性费用等各项费用人民币114万元；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年12月16日，被告中建第七公司将“洛阳市G310至吉利黄河大桥新建工程黄河特大桥主桥上部及下部结构工程”的相关项目分包给被告正宇公司，后被告正宇公司将该工程转包给了被告张顶林。2017年2月，被告张顶林雇用原告李洪强到案涉工程工地处务工，口头承诺日工资200元。2017年3月23日上午约9时，原告在工地干活时从三米多高处坠落致伤。原告受伤后，被送到孟津县白鹤镇中心医院，经X光拍片诊断为右距骨粉碎性骨折，该院院长诊断后建议：去洛阳市大医院做进一步诊断治疗。2017年3月25日起，原告在河南省洛阳正骨医院住院手术治疗33天后出院，被诊断为距骨骨折等。原告主张医疗费34449.86元，提供医疗费发票予以证明，并称该费用由被告张顶林支付30000元，不再主张，另4449.86元由原告支付。2017年9月29日，原告李洪强以提供劳务者受害责任纠纷为案由向该院起诉被告张顶林、中建第七公司，后于2017年12月24日向该院提出撤诉申请。原审中，经该院委托，2017年11月23日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告李洪强的伤情作出鉴定意见书（洛鑫正司鉴所[2017]临鉴字第634号），结论为原告李洪强所受损伤愈后，尚未达到致残程度，不构成伤残。原审中，原告对上述鉴定意见书持有异议，并提供2018年1月5日济宁祥诚法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书，结论为李洪强右距骨骨折经手术内固定治疗后，构成九级伤残，鉴定费1000元由原告支付。被告中建第七公司提供被告正宇公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等，证明被告正宇公司具有建筑业企业资质，提供其与被告正宇公司签订的劳务分包合同，证明合同约定分包人负责在分包工程施工过程中任何人员伤亡引起的损失、费用索赔及诉讼；分包过程中的安全管理制度及安全培训由分包人提供。另查明，本案发回该院重审后，2020年5月11日告知通知书让原告进行司法鉴定，2020年5月18日原告回复表示不同意重新鉴定。一审法院认为：被告张顶林雇用原告李洪强从事劳务，双方形成事实上的劳务关系。被告张顶林在劳务过程中未尽到必要的安全保障义务，对原告的损失应承担相应的赔偿责任。被告正宇公司作为承建主体，将工程转包给无相应建筑工程资质的个人，其行为违反了建筑行业相关管理规定及法定注意义务，对损害结果的发生存在关联性。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告正宇公司作为分包人应当知道张顶林没有相应资质且把工程转包给被告张顶林，故应对被告张顶林所负的赔偿义务承担连带赔偿责任。被告中建第七公司与被告正宇公司签订有分包合同，被告正宇公司具有劳务分包资质，故原告要求被告中建第七公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，该院不予支持。关于本案司法鉴定，个人委托的司法鉴定在证据效力上弱于经法院委托的司法鉴定，原告对人民法院委托的司法鉴定有异议，应当申请法院重新鉴定，而不是自行委托第三方进行鉴定，且该院庭审时已告知让原告重新做鉴定，原告明确表示不愿做鉴定，故本案应当以法院委托的鉴定结论作为定案依据。故原告主张的经济损失具体认定如下：两次住院扣减被告已承担部分的医疗费4449.86元；住院伙食补助费50元/天×35天=175O元；营养费20元／天×35天=700元；护理费39522元/年÷365天×35天=3789.78元；误工费40990元/年÷365天×35天=3930.55元；6、交通费酌定2000元；7、外地就医住宿费酌定3000元；综上，共计19620.19元。原告的以上经济损失由被告张顶林承担赔偿责任，由被告正宇公司承担连带赔偿责任。原告主张的其他损失过高部分，证据及依据不足，该院不予支持。被告张顶林、正宇公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃相关诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经该院审判委员会讨论，判决如下：一、被告张顶林于本判决生效之日起十日内赔偿原告李洪强医疗费等共计19620.19元；二、被告江西正宇建设集团有限公司对被告张顶林的上述付款义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告李洪强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15060元，由原告李洪强负担13554元，由被告张顶林、江西正宇建设集团有限公司共同负担1506元。被告负担部分于本判决生效后七日内向该院缴纳，逾期本院将移交执行。本院经审理查明：李洪强提交的济宁祥诚法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书，××致残等级》（GB/T16180-2014）。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:关于中建第七公司是否应当承担赔偿责任问题，根据在案证据，中建第七公司与具有劳务分包资质的正宇公司签订劳务分包合同，中建第七公司将部分劳务工程发包给具有劳务分包施工资质的公司，并不违背相关法律规定,且现有证据无法证明中建第七公司存在过错,李洪强上诉要求中建第七公司承担责任的理由，无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于本案司法鉴定问题，原审法院已委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对李洪强的伤情作出鉴定意见书。李洪强对上述鉴定意见书持有异议，并提供自行委托的2018年1月5日济宁祥诚法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书。××致残等级》之规定,鉴定李洪强符合九级伤残;但依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》(2013)他8复函中明确指出,“不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围,在进行伤残程度评定时,××致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前,可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”因此,该伤残鉴定适用标准错误,不能作为本案定案的依据。本案发回重审后，原审法院已告知让李洪强重新做伤残等级鉴定，李洪强明确表示不愿做鉴定，原审法院无法委托鉴定，原审法院以该院已委托的鉴定结论作为定案依据并作出相应判决符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，李洪强上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费6102元，由上诉人李洪强负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十月十九日书记员  邱云静