江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4623号上诉人（原审被告）：周泽军,男，1970年2月21日生，汉族，户籍地宁夏石嘴山市惠农区，现住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：陈明伟，江苏楚乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖剑，男，1990年7月11日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：连胜亮，江苏卢天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢天明，江苏卢天明律师事务所律师。上诉人周泽军因与被上诉人肖剑委托合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。周泽军上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回肖剑的原审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费、保全费及鉴定费由肖剑承担。事实和理由：一、肖剑在无锡市惠山区人民法院起诉无锡民能电机有限公司（以下简称民能公司）时，法院已经以“证据不足”判决其败诉，一审改变了无锡市惠山区人民法院判决查明的事实及据此作出判决，存在严重错误。二、原审查明“周泽军不认可肖剑的主张，认为肖剑未收到297217元的原因是民能公司未支付”，没有事实依据。周泽军不知道民能公司是不是结欠肖剑款项，周泽军作证是应肖剑的请求，事实上后期的业务全部由肖剑自己送货，周泽军对到底欠不欠货款不是很清楚，周泽军愿意出庭作证，是在肖剑给其看了欠条复印件以及承诺收回货款后支付业务费的前提下，在肖剑律师出具的证明上签字。鉴定意见载明“倾向认为两张送货单是同时形成”的前提是“在没有特别说明的情况下，被检测样品均视为正常保存”，一审法院及鉴定机构没有询问我方关于鉴定样品的保存情况，我方不能确定，两张不同时间形成的纸张是在同样的光照、温度、湿度等情况下保存，且目前关于不同纸张的时间鉴定，因为差错巨大，原则上已经不建议进行鉴定。本鉴定报告结论是加有前置条件作出的倾向性意见，不是确定性意见。三、周泽军在另一个案件中为肖剑作证所做的陈述不属于自认，不会因其作证的陈述而使得肖剑不需要就此举证证明。周泽军在另案中明显属于证人，故根本不构成自认。一审要求周泽军对所有140多万承担举证责任缺乏法律依据。且周泽军已经举证及交易相对方郁健的出庭认可周泽军与民能公司存在其他往来，可以证明周泽军之后的往来系其他业务。肖剑答辩称：周泽军在一审中所作的陈述及其要求出庭的证人郁建，其代表民能公司在庭审中多次作出相反的陈述，应对其虚假陈述不予采信。关于周泽军提出的货款问题，肖剑已经在一审中提交了结算单、录音及周泽军的证明，对于货款的结欠周泽军没有异议。肖剑向一审法院提起诉讼请求：1、判令周泽军返还肖剑磁钢货款297217元；2、本案的诉讼费由周泽军承担。一审法院审理查明，肖剑系经营磁钢的业务人员，与民能公司存在磁钢买卖业务，往来过程中肖剑曾委托周泽军向民能公司送货及收款。期间，民能公司也向肖剑与周泽军均支付过款项。后，肖剑为主张民能公司结欠的货款，曾向无锡惠山法院提起诉讼，即形成（2016）苏0206民初4413号案。在该案的诉讼过程中，肖剑提供的证据主要是，民能公司职员刘玲于2015年11月5日的对账单复印件一份，及周泽军出具的证明一份，该证明载明“肖剑是我的老板，我们一起给无锡民能公司送磁钢，截止至2016年12月23日，无锡民能公司尚欠肖剑297217元，我作为经办人，认可上述情况，肖剑没有收到上述款项，以上陈述都是事实，我愿意承担相关法律后果”，同时周泽军还出庭作证，周泽军陈述：我和肖剑不是合伙做生意，我是他的伙计，肖剑是老板，我是伙计，我只管销售和送货，有的钱我帮肖剑代收的，所以无锡民能公司将钱打到我卡上。当时民能公司针对肖剑的诉讼，提供了法定代表人周会平已经向周泽军与肖剑转账合计付款1419925元（其中10000元转入肖剑账上）的银行转账记录，并表示自2015年11月5日之后（肖剑主张的对账之日）至2016年8月17日期间已支付肖剑及周泽军的款项远超肖剑主张民能公司的结欠金额，不予认可肖剑的诉讼请求。后无锡惠山法院经审理认为，肖剑与民能公司间的买卖合同合法有效，但认为肖剑提供的刘玲对账单为复印件且缺乏有效证据支持，且另外即使对账单复印件是真实有效的，那么从民能公司提供的银行转账清单上看，对账后民能公司合计向周泽军卡上转入合计140余万元（其中肖剑收款10000元），也已远远超出该份对账单复印件上结欠的价款余额，后于2017年4月作出（2016）苏0206民初4413号民事判决书，驳回肖剑对民能公司的诉讼请求。该一审民事判决已发生法律效力。2017年10月，肖剑又以委托合同为由将当时案件中的证人周泽军作为被告起诉至法院，主张周泽军作为肖剑的委托销售人员，其收到民能公司的款项中，包括肖剑应收取的涉案297217元，对此周泽军应向肖剑返还，即要求判如所请。一审法院审理过程中，周泽军不认可肖剑的主张，认为肖剑未收到297217元的原因是民能公司未支付，同时针对自己的收款（自2015年11月5日之后收取民能公司支付的140余万元），认为该款系自己为其他客户向民能公司的送货，并提供送货单为证。同时，周泽军还提供民能公司的股东及负责人郁建到庭作证，郁建称如果肖剑认为民能公司欠他的钱，肖剑可以提供证据向民能公司讨要，后面民能公司支付的是周泽军经手代理其他客户的另外款项，并且民能公司与周泽军已结清款项。针对周泽军提供的自2015年11月5日后收取民能公司支付的140余万元对应的送货单，该送货单载明的时间跨度为自2015年11月18日至2016年11月28日，送货人员处均有“周泽军”签名，收货人员均有“周业德”签字（周业德称自己系郁建的小舅子，郁建自认民能公司的法定代表人周会平为其妻子），肖剑申请对系列送货单上字迹进行鉴定，鉴定事项为标称时间为2015年11月21日、编号为NO0492813的《送货单》原件与标称时间为2016年11月18日、编号为NO2083243的《送货单》原件上字迹是否同时期形成，经法院委托，后南京金陵司法鉴定所于2019年5月16日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见载明“倾向认为两张送货单是同时期形成”。一审法院认为，1，双方之间是否存在委托合同关系；2，周泽军收取民能公司的货款，是否包括肖剑应收货款。针对第一个争议焦点，法院认为，根据周泽军于2016年12月23日出具的证明及已生效的惠山法院出具的民事判决书，周泽军认为自己曾作为肖剑的经办人，为肖剑向民能公司送货，故应认定，在肖剑与民能公司的磁钢买卖交易过程中，肖剑与周泽军存在事实的委托合同关系，周泽军的收款对肖剑发生法律效力。针对第二个争议焦点，法院认为，同样基于周泽军向惠山法院出庭作证时称，自始至终都没有个人与民能公司发生往来，是和肖剑一起与民能公司做生意的，自己负责销售这一块，帮肖剑送货。周泽军于对账日2015年11月5日之后收取民能公司货款140余万元，基于周泽军对该货款具有支配权，针对该款中是否包括肖剑的货款部分，应由周泽军承担举证责任。对此，一方面，周泽军提供的多份送货单为证，主张代理其他客户向民能公司送货，与肖剑的货物无关，且表示该货款也已向其他客户支付完毕。肖剑不予认可，并对送货单形成的时间申请鉴定，根据鉴定意见结论，鉴定机构认为该时间跨度达一年的两张送货单倾向于同一时期形成，故应认定周泽军提供该系列送货单真实有效性存在欠缺。另一方面，周泽军还提供民能公司负责人到庭作证，民能公司表示该140余万元货款为周泽军代理其他客户送货的货款，与肖剑无关，改变了在惠山法院审理肖剑与民能公司一案的意见，由于民能公司在惠山法院发表“民能公司向周泽军（肖剑的经办人）的付款计140余万元已超过肖剑对账单复印上结欠的价款”意见，已被生效判决所采信，根据诺言禁反原则及考虑到民能公司与周泽军具有重大利害关系，民能公司在本案的意见，法院依法不予采信。故从民事证据的高度盖然性角度，在周泽军未提供充分证据证明及区分该140余万元的来源的情况下，应认定周泽军收款中包括肖剑的款项。基于周泽军提供民能公司到庭，民能公司还表示已向周泽军支付完毕其经手的全部货款，也即包括周泽军经手肖剑的货款，民能公司已经支付完毕，而在周泽军与肖剑之间，周泽军认可其作为肖剑的经办人向民能公司送货并收款、民能公司时欠肖剑货款为297217元，故应认定周泽军的收款中已经将肖剑应收取的货款部分计297217元与民能公司结算完毕，对此应由周泽军向肖剑承担该款的返还给付责任。至于周泽军与民能公司之间如何结算，法院不作理涉。一审法院认为：双方之间的委托合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，根据肖剑的举证，周泽军作为肖剑的委托人，从案外第三人民能公司取得大量货款，双方间也已结清往来，故周泽军应及时与肖剑进行结算并返还相应的货款。综上，肖剑要求周泽军返还297217元的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：周泽军于判决生效之日起十日内支付肖剑货款297217元。如果周泽军未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5760元、保全费2070元、鉴定费8490元，合计16320元，由周泽军负担。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。本院认为：周泽军于2016年12月23日出具的证明中载明：截止至2016年12月23日，民能公司尚欠肖剑297217元，肖剑没有收到上述款项。（2016）苏0206民初4413号案的诉讼过程中，周泽军陈述其负责销售，帮肖剑送货，在交易期间，民能公司有一部分款项打给周泽军，还有一部分打给肖剑，周泽军帮肖剑代收货款。上述事实可认定在肖剑与民能公司的买卖业务中，肖剑与周泽军存在委托合同关系，周泽军的收款行为对肖剑发生法律效力。根据查明的事实，周泽军于2015年11月5日之后收到民能公司货款140余万元。现周泽军认为上述货款是其与民能公司间发生的货款，并不包含肖剑的货款，对此，周泽军应承担举证责任。关于鉴定报告,系法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构所做,程序合法,周泽军虽不认可，但未提交相反证据予以推翻。虽然一审中民能公司负责人到庭作证，但所作的陈述与另案中有陈述不一致，且民能公司与周泽军间具有利害关系，故周泽军一、二审中未提供充分证据证明上述140余万元中并不包括肖剑的货款。一审法院在查明事实的基础上，就其判决的依据和理由作了充分详尽的阐述，本院予以认同，故不再赘述。综上，上诉人周泽军的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5760元，由上诉人周泽军负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 姜旭阳审 判 员 是飞烨二〇二〇年十月十五日法官助理 姚 远书 记 员 刘珊珊