辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终6381号 上诉人（原审原告）：北京济安金信科技有限公司，住所地北京市海淀区万柳东路25号5层507室。 法定代表人：杨健，董事长。 委托诉讼代理人：李**，辽宁骁鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范英华，辽宁骁鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连三川建设集团股份有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区南山路302号。 法定代表人：田斌，董事长。 委托诉讼代理人：王宏亮，男，该公司法务部经理。 原审第三人：东北亚现货商品交易所有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园火炬路3号16层1603室、17层整层、19层整层。 法定代表人：张国臣，总经理。 上诉人北京济安金信科技有限公司（以下简称“济安公司”）与被上诉人大连三川建设集团股份有限公司（以下简称“三川公司”）、原审第三人东北亚现货商品交易所有限公司（以下简称“东北亚公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初5158号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 济安公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一审判决未正确采信证据，错误认定事实。在东北亚公司另一股东大连渤海新港企业管理有限公司(以下简称“渤海公司”)诉三川公司执行异议一案中，一审法院作出的(2019)辽0214民初5159号民事判决已经查明认定渤海公司以实物和货币方式超额出资。在一审程序中，渤海公司提交的《确认书》已证实其对东北亚公司的超额出资中，有240万元系代济安公司向东北亚公司所缴纳的出资。以上人民法院判决认定的事实以及相关证据材料所反映的事实，足以认定济安公司已经足额向东北亚公司缴纳出资，济安公司并不存在欠缴出资的事实。但在此情况下，一审法院未正确采信案件有效证据，错误认定上诉人出资不足，从而导致一审判决结果错误。 三川公司答辩称一审判决正确，不同意济安公司的上诉请求。主要答辩意见：渤海公司自身都未履行出资义务，更无从谈起代替其他股东出资。退一步讲，假设渤海公司已履行出资义务，（2019）辽0214民初5159号判决书认定的渤海公司多出其自身6,000万出资的额度仅有440.9万元，根本不足以代大连天时新能源研发有限公司（以下简称“天时公司”）出资3,840万元。而且，渤海公司的《确认书》并非其出资时出具的，而是2019年为应对执行异议之诉，两股东合谋临时出具的，根本不足以采信。再退一步，假设渤海公司确有超过认缴的出资也已成为东北亚公司的资本溢价公积金，即已属于东北亚公司的财产，未经法定程序，渤海公司作为股东已无权处分。 原审第三人东北亚公司未作陈述。 济安公司起诉请求:判令不予追加济安公司为三川公司与东北亚公司执行一案的被执行人。 一审法院认定事实，三川公司与东北亚公司因借款合同纠纷一案，一审法院于2016年12月12日作出（2016）辽0214民初1147号民事判决书，判决：“东北亚现货商品交易所有限公司于判决生效后十日内向大连三川建设集团有限公司给付借款人民币2,000万元及利息，利息自2016年2月8日起按年息24%计算利息至付清之日止。如东北亚现货商品交易所有限公司未按判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费141,800元、保全费5,000元，由东北亚现货商品交易所有限公司负担。”东北亚公司不服该判决上诉于本院。经本院审理于2017年2月23日作出（2017）辽02民终567号民事调解书，调解协议主要内容为：一、东北亚公司共计向三川公司偿还2,000万元借款本金及240万元借款利息，其中自2017年3月至2017年11月，每月30日前向三川公司偿还200万人民币，剩余200万本金及利息240万元于2017年12月30日前还清。二、一审受理费141,800元、保全费5,000元，由三川公司负担；二审案件受理费141,800元，减半收取70,900元，由东北亚公司负担。三、如东北亚公司对上述第一项约定的还款任何一笔逾期履行，三川公司均有权按原判申请强制执行。东北亚公司未按期履行上述调解书中义务，三川公司于2017年10月23日向一审法院申请执行。一审法院在执行过程中，于2018年9月10日作出（2017）辽0214执2917号执行裁定书，以“在执行过程中尚未执行到位金额1,200万元及迟延履行期间债务利息，被执行人暂无财产可供执行”为由，裁定终结本次执行程序。后三川公司向一审法院申请追加包括济安公司在内的四家公司为被执行人，并要求该四家公司在出资未到位的范围内承担连带偿还债务的责任。一审法院经审查于2019年6月20日作出（2019）辽0214执异79号执行裁定书，裁定：一、追加北京济安金信科技有限公司、大连渤海新港企业管理有限公司、大连精粮粮油有限公司（以下简称“精粮公司”）、大连天时新能源研发有限公司为本院（2017）辽02民终567号民事调解书执行一案的被执行人；二、北京济安金信科技有限公司在欠缴出资240万元范围内、大连渤海新港企业管理有限公司在欠缴出资6,000万元范围内、大连精粮粮油有限公司在欠缴出资4,500万元范围内、大连天时新能源研发有限公司在欠缴出资3,840万元范围内承担责任。济安公司不服上述执行裁定，在法定期限内向一审法院起诉。 另查，根据原审第三人东北亚公司工商档案记载，东北亚公司成立于2001年2月23日（应为2011年2月23日），成立时注册资金为3亿元，股东为国银公司（出资29,700万元，占注册资本的99%，其中实缴出资5,940万元，认缴出资23,760万元）、济安公司(出资300万元，占注册资本的1%，其中实缴资本60万元，认缴出资240万元)。东北亚公司章程中记载，股东承诺其余未实缴出资部分自公司设立之日起两年内到位。2011年5月12日，国银公司将其出资中的4,800万元（实缴出资960万元），转让给天时公司。同日东北亚公司章程进行修正：股东由国银公司、济安公司现修正为国银公司、济安公司、天时公司，股东的出资方式和出资额及本次出资时间均为2011年1月23日，其余部分自公司设立之日起两年内到位。国银公司以货币出资24,900万元（实缴4,980万元），占注册资本的83%；济安公司以货币出资300万元（实缴60万元），占注册资本的1%；天时公司以货币出资4,800万元（实缴960万元）占注册资本的16%。2013年8月26日东北亚公司章程再次修正：股东由原来国银公司、济安公司、天时公司修正为国银公司、济安公司、天时公司、精粮公司、渤海公司。股东的出资方式和出资额和本次出资时间均为2011年1月23日。国银公司以货币出资14,400万元（实缴4,980万元），占注册资本的48%；济安公司以货币出资300万元（实缴60万元），占注册资本的1%；天时公司以货币出资4,800万元（实缴960万元）占注册资本的16%；精粮公司以货币出资4,500万元（实缴0元），占注册资本的15%；渤海公司以货币出资6,000万元（实缴0元），占注册资本的20%。 一审法院认为，本案的争议焦点为：济安公司对原审第三人东北亚公司出资是否到位。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。在本案中，根据三川公司提供的东北亚公司的工商档案记载，济安公司对东北亚公司出资300万元，只实缴60万元，认缴240万元，现济安公司提供的证据不足以证明济安公司认缴240万元出资实际到位。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。另依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。申请执行人申请变更、追加、未缴纳或未足额缴纳出资的股东，出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”故一审法院追加济安公司为三川公司与东北亚公司民间借贷案件被执行人，要求济安公司在欠缴出资240万元范围内承担责任符合法律规定。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回北京济安金信科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费收取100元、公告费600元，合计700元由北京济安金信科技有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案东北亚公司的财产已不足以清偿已生效的（2017）辽02民终567号民事调解书确定的债务，三川公司主张济安公司作为东北亚公司的股东未全面履行出资义务，要求追加济安公司为本院（2017）辽02民终567号民事调解书执行案件的被执行人。济安公司作为东北亚公司设立时的原始股东，具有缴纳出资的义务。工商档案记载东北亚公司设立时济安公司实缴货币出资60万元，认缴货币出资240万元，股东承诺未实缴出资部分自公司设立之日起两年内到位。现公司章程约定的认缴出资期限已经届满，济安公司应对其已足额缴纳240万元出资款承担举证责任。 济安公司提交的拟证明其已足额缴纳240万元出资款的证据为渤海公司出具的《确认书》，该确认书出具于2019年12月2日，为渤海公司在一审诉讼过程中单方出具，无据证明已经东北亚公司或公司股东会确认；确认书内容虽载明渤海公司向东北亚公司超额出资中的240万元系代济安公司出资，但济安公司未能提交东北亚公司与渤海公司、济安公司事先达成的代缴协议，无法明确渤海公司哪部分出资款系为其代缴，也不能提交代缴后由专业会计机构形成的验资报告等以佐证其所述代缴事实的真实性，且经另案所查，渤海公司的现金出资款均是以渤海公司自己的名义汇入东北亚公司账户，东北亚公司向渤海公司开具的收款收据载明收渤海公司出资款，并作为渤海公司投资记入东北亚公司账目，这与济安公司所述的代缴事实相矛盾。故仅凭前述《确认书》，不足以认定济安公司已经缴纳了240万元出资。因此，济安公司提供的证据不足以证明其已经足额缴纳240万元认缴出资，一审法院追加济安公司为（2017）辽02民终567号民事调解书执行案件的被执行人、驳回济安公司不予追加的诉讼请求于法有据，本院无据调整。 综上，济安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人北京济安金信科技有限公司已预交），由上诉人北京济安金信科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 川 审判员 毕春燕 审判员 赵 虹 二〇二〇年十月十九日 书记员 朱彦锡