江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1967号上诉人（原审被告）：江苏盛高建材有限公司，住所地淮安市清浦区工业园区经一路58号。法定代表人：高玕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：毛适之，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王春平，男，1965年8月19日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：王大伦，淮安市清江浦区黄码法律服务所法律工作者。原审被告：于东喜，男，1980年11月5日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人江苏盛高建材有限公司（以下简称盛高公司）与被上诉人王春平、原审被告于东喜建设工程分包合同纠纷一案，淮安市清江浦区人民法院于2017年11月14日作出（2016）苏0811民初5402号民事判决书，盛高公司、于东喜不服该判决，上诉至本院，2018年4月13日，本院作出（2017）苏08民终3770号民事裁定书，撤销（2016）苏0811民初5402号民事判决，将本案发回原审法院重审。2019年2月18日，淮安市清江浦区人民法院作出（2018）苏0812民初4658号民事判决，盛高公司、于东喜均不服再次上诉，本院于2019年7月30日作出（2019）苏08民终1663号民事裁定书，以合议庭组成程序违法，再次将该案发回原审法院重审。2020年4月24日，淮安市清江浦区人民法院作出（2019）苏0812民初7956号民事判决，盛高公司不服该判决，向本院提起本案上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛高公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担连带给付责任。事实和理由：1、一审认定2016年春节后，王春平与于东喜之间系劳务分包关系错误。2015年11月19日涉案工程开工之际，王春平向上诉人出具承诺，明确施工范围及工时费用的结算方式等，说明从工程开工至结束王春平的身份在工程施工过程中从未发生过改变。证人袁某,4、郑某,4均与王春平同时受雇于东喜，与王春平有利害关系，其证词不能作为定案依据，而2015年11月30日和2016年2月5日支付的两笔款项均为支付工程款，不是两个性质的付款；2、一审法律适用错误。双方在签订工程施工合同时已经就工程价款达成协议，根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，一审法院不应采信被上诉人的鉴定申请，对工程造价重新进行鉴定违背了有约定从约定的原则；3、上诉人作为工程总包方，已经向于东喜支付了工程全部价款，不存在欠付情形，不应再承担连带给付责任。王春平答辩称，涉案工程是2015年底完成主体结构工程，王春平认可此前受雇于东喜，认可于东喜该时段的考勤表，但在2016年2月20日后，王春平的身份转变为该工程瓦工承包人，证据有协议书、出工记录、考勤表、欠农民工工资欠条，袁某,4、郑某,4证人证言加上于东喜的考勤表，王春平的证据形成完整证据链，真实性、合法性不容置疑。关于两笔付款，即2015年11月30日付款3万元，2016年2月5日付款3万元是于东喜支付的主体结构工程款，不是王春平分包后的工程款。从施工节点上看，王春平施工的时间是2016年2月20日后，于东喜不可能提前付款，也不符合市场交易规则，且盛高公司和于东喜也无证据证明两笔付款系王春平承包后的付款，一审法院对此事实认定清楚。盛高公司主张适用《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定观点错误，一审中因盛高公司、于东喜对协议上32.2万元包清工的工程量不予认可，故我方申请对该部分的工程量进行鉴定，而不是对整个工程造价的鉴定。盛高公司违法分包，应对于东喜欠付的工程款承担连带责任。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。于东喜陈述，对盛高公司主张与我之间账已经结算事实无异议。王春平一审诉讼请求：判令两原审被告支付工程款17.05万元，并承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院经审理认定事实如下：2015年9月30日，盛高公司与于东喜签订《工程分包合同》一份，约定由盛高公司将其总承包的淮安市润城建筑节能材料有限公司研发楼钢筋工、木工、瓦工以及包含塔吊基础工程分包给于东喜施工，本工程包清工价格为891184元，施工工期从2015年10月6日至2016年1月26日，后双方又签订《补充条款》一份，以多方面原因工期已延误为由将工期延期至2016年7月31日前。于东喜找到王春平，让王春平带瓦工到工地做工，从于东喜承接工程后至2016年春节（2月8日）前，王春平受雇于东喜从事瓦工劳动。王春平、于东喜对2016年春节后王春平所建工程的性质发生异议。现润城公司的研发楼工程已经实际交付使用，盛高公司陈述已支付于东喜64万元工程款。一审审理中当事人对以下问题存在争议。一、2016年春节后，王春平与于东喜之间的法律关系。王春平诉称，2016年春节之前研发楼主体（框架）完工，之后，于东喜将剩余的瓦工工程清包工给我施工，双方之间系工程分包关系。于东喜、盛高公司辩称，2016年春节之后，于东喜与王春平是雇佣关系。王春平举证如下：1、无当事人签名的协议书，载明：甲方将淮安市润城建筑节能材料有限公司研发工程的砌墙、粉刷、楼面（不含保温施工）劳务包给乙方施工。协议对价款计算、付款方式进行了约定。王春平主张该协议书虽然没有于东喜签名，但是有二十几名瓦工在场。于东喜对该协议书不予认可。2、工人出工记录一本、2015年10月至2016年1月期间的工人考勤表一本，2016年2月至2016年8月期间的工人考勤表一本，旨在证明工人出工情况。王春平提供的出工记录和考勤表详细记载的工人出工情况，2015年10月至2016年1月考勤表中，王春平作为工人被考勤，2016年2月至8月的考勤记录中没有王春平考勤记录。于东喜对该证据不予认可。3、证人袁某,4、张某,4的证言。证人袁某,4陈述：在2015年，我、张某,4、王春平都在和平研发楼做事，我跟于东喜做日记工，于东喜自己考勤，做一天拿一天钱，钱都是于东喜给王春平，王春平发给我的，做日记工的钱已经全部结清了。2016年2月，我们二十几个人一起包于东喜研发楼的事情（包括砌墙、汤、路），是我们二十几个人一起，然后以王春平名义包的这个工程，当时有个协议，于东喜不肯签，称做完事不会欠我们钱，但至今没有支付给我们，工程在2016年中秋节前几天结束的，于东喜与王春平进行了结算，总共是32万元，我们的工资是大工200元/天，小工130元/天，考勤有考勤表，都是王春平负责考勤的，工作是王春平安排，工地上的伙食是王春平负责的。我们有二十几个瓦工，包括一部分王春平从人才市场喊的。现在还差我11600元，其他工人还差多少不清楚，我认为钱是于东喜欠我的，但是王春平是我们的头，以王春平的名义跟于东喜要，要到再给我们，王春平打了欠条给我们一起做工的每个人。法庭向证人出示王春平提供的考勤表、出工记录，证人袁某,4对考勤表、出工记录予以确认。证人郑某,4陈述：我是跟王春平打工的，后在和平工地上认识于东喜，我是2016年2月20日开始到工地上的，2016年9月结束，我跟王春平谈的工资是120元/天，工地供应一顿午饭，跟我一起干活的有二十几个人，平时都是王春平安排我们做事的，考勤也是王春平考勤的，王春平已经给我发3000元工资，尚欠10800元，王春平已经给我打了欠条。工程是于东喜发包给王春平做的，我们具体做砌墙、里外粉刷、厂房地坪、路。王春平跟我们说工程总造价32万元，他已经拿了15万元。法庭向证人出示王春平提供的考勤表、出工记录，证人郑某,4对考勤表、出工记录予以确认。证人尹某,4陈述，王春平在2016年春节前，于东喜让王春平代发工人工资，一个工拿5元提成，春节后，王春平想包这个工程，同我提出一个方案，我向于东喜说了，于东喜认为价格太高，后来王春平与于东喜谈工程如何做，我就没有参与。于东喜、盛高公司对王春平所举证据均不予认可。于东喜、盛高公司举证如下：2015年11月19日，王春平出具的《承诺书》，载明：“本人王春平，从于东喜分包（包清工）淮安市润城建筑节能材料有限公司研发楼、厂房四、厂房五瓦工工种，按200元/天计算。含一切费用（包死价），本人不可以以任何理由要求增加包清工工资费用，本人及本人所带工人严格按照图纸施工，如不能按图施工，施工质量不合格，产生的一切损失由本人承担，本人自愿被罚款；以及不允许酒后上班，服从安全生产规章制度，本人所带工人一切安全事故与本工程发包单位、建设单位及于东喜无关，由我本人王春平负责，但如果本人及所带工人被别人伤害，则由伤害方负责，工作天数以于东喜及发包单位书面认可为准，江苏盛高建材有限公司有权对本人王春平进行处罚，本人无任何主张。”王春平对承诺书的真实性无异议，并称是盛高公司打印让签字的，是2016年2月之前的施工，与本案无关。二、工程范围。王春平诉称承包的工程范围为：1、研发楼墙体建设、粉刷；2、研发楼整体造型；3、5号厂房女儿墙、地坪；4、厂房南边道路一条；5、研发楼墙体返工（蒸汽砖改为多孔砖、增加墙体）。于东喜辩称，1、研发楼墙体建设、粉刷王春平替我代班组做了部分，案外人徐敏做了部分，我自己找临时工人做了部分；2、研发楼整体造型是我喊的临时工人，王春平是代班的，王春平自己也喊了工人；3、5号厂房女儿墙、地坪、厂房南边道路以及研发楼墙体返工是我喊的临时工，王春平作为代班参与，临时工都是当天结账给钱。盛高公司辩称，1、研发楼墙体建设、粉刷有三个班组在施工，王春平班组做了一部分，徐敏班组做了一部分，于东喜找的班组做了一部分，几个班组的具体工程量记不清；2、研发楼整体造型有王春平做的，也有零星工人，具体工程量记不清；3、5号厂房女儿墙、地坪是一个姓郑的人做，名字记不清楚；4、厂房南侧道路是建设单位找人做的，不是王春平做的；5、研发楼墙体返工是因为墙体不合格，是徐敏带的班组返工的，不是王春平做的。一审审理期间，法院组织各方当事人进行现场勘验，王春平对其主张的工程进行了一一指认，工程客观存在。勘验现场，于东喜对工程量的施工情况陈述与庭审中陈述存在部分不一致：1、研发楼墙体建设、粉刷与王春平无关，是我找的工人，建设方安排的施工；2、研发楼整体造型不是王春平施工的；3、5号厂房女儿墙、地坪王春平施工了，但我也喊了七八个工人做了四五天；4、厂房南边道路是建设方直接找的工人，施工工人里没有王春平和他的工人。盛高公司在勘验现场的过程中自行离开现场，经联系未果。于东喜、盛高公司未能举证。关于上述工程具体的施工情况，王春平诉称是2016年2月20日进场，7月20日左右退场，8月份零星工程扫尾，并提供考勤表、施工记录作为证据。于东喜辩称是2015年10月开工，退场时间记不清。盛高公司辩称是2015年11月开工，退场时间记不清。对于开工、退场、施工节点、工程量情况，于东喜、盛高公司均未能提供施工日志、考勤记录、工资发放材料或其他证据予以佐证。三、工程造价。根据王春平的申请，一审法院依法委托淮安市广达工程项目管理咨询有限公司对王春平主张的工程量进行造价鉴定，经鉴定，工程造价为331521.54元。王春平对该鉴定意见无异议。于东喜、盛高公司对此不予认可。一审法院查明，鉴定期间法院已依法向各方当事人邮寄送达了现场勘验通知书，勘验当天王春平到达现场，于东喜、盛高公司均未到现场，由法警破门才顺利进入现场。重审期间，一审法院再次组织各方当事人进行现场勘验，对鉴定的工程范围进行一一核实，并现场组织当事人对可用米尺测量的工程量进行简单测量，与鉴定意见记载量基本一致。四、已付款数额。王春平诉称，2016年4月后陆续收到于东喜支付的款项共计15.15万元。于东喜辩称，15.15万元是由王春平代发工人工资的，此外于2015年11月30日支付3万元、2016年2月5日支付3万元，2016年2月20日支付4万元。王春平认可于2015年11月30日收到3万元、2016年2月5日收到3万元，但认为与本案无关，是支付的2016年春节之前的工程款，否认2016年2月20日收到4万元。于东喜未能提供2016年2月20日付款凭证。一审法院认为，关于焦点一、2016年春节后，王春平与于东喜之间的法律关系。王春平主张与于东喜系劳务分包关系，证据充足，予以认定。于东喜、盛高公司主张王春平与于东喜雇佣关系，证据不足，不予认定。理由：王春平、于东喜、盛高公司所签的协议书、工人出工记录、考勤表、证人袁某,4、张某,4证言、承诺书符合证据真实性、合法性、关联性特征，应作证据使用。王春平提交的工人出工记录本、考勤表，不能直接证明王春平与于东喜之间的法律关系，但可以看出王春平在2016年春节前后的身份转变，即之前为被考勤人，之后为考勤人。证人袁某,4、张某,4证实王春平分包于东喜的劳务，并证实王春平提交的无当事人签字的协议书的存在属实。王春平所提交的证据能够形成证明锁链，且相互印证。证人尹某,4陈述了在2016年春节后，王春平想要承包工程并向于东喜反映的事实，故认定于东喜与王春平之间系劳务分包关系；于东喜、盛高公司提交的由王春平出具的承诺书，不能证明其主张的王春平与于东喜之间的雇佣关系，相反该承诺书的内容反映了双方之间的劳务分包关系的事实，说明王春平有包清工的基础。争议焦点二、工程范围。庭审中，王春平对工程范围以及工程量情况进行详细陈述，明确2016年春节前施工内容是主体框架结构，2016年春节后分包的是砌墙、粉刷、道路等工程，在现场勘验时，亦对工程进行了一一指认。于东喜、盛高公司虽不认可王春平的施工范围，但于东喜对施工情况存在庭审中与勘验现场陈述不一致，且与盛高公司陈述也存在不一致的情况，对于具体的施工节点、施工内容、施工人员等均陈述不清，且不能提供相关证据材料。综上分析，王春平主张施工工程范围，证据充足，予以认定。于东喜、盛高公司抗辩的事实，证据不足，不予采信。争议焦点三、工程造价。涉案价格鉴定程序合法，符合鉴定规范，于东喜、盛高公司未按照通知要求到达现场，视其对自身权利的放弃。鉴定机构根据现场实际勘验情况，对工程量进行了核算，作出的鉴定意见，符合证据的真实性、合法性、关联性特征，应作证据使用。为此，涉案工程造价认定为331521.54元。争议焦点四、已付款数额。对于双方当事人没有争议的已付款15.15万元，予以确认。对于东喜主张的2016年2月20日付款4万元，王春平否认，于东喜未能举证证明，从双方之间的交易习惯看，于东喜向王春平支付其他的工程款，王春平均打收条为证，而该支付的4万元数额较大，却没有打收条，且该支付的款项并不是最后一笔工程款，故于东喜辩称该笔支付的工程款，证据不足，不予认定。对于双方争议的两笔付款（2015年11月30日支付3万元和2016年2月5日支付的3万元），一审法院认为，于东喜、盛高公司举证该两笔款项是支付2016年春节后的工程款，应当就春节前劳务工资支付情况进行举证，以明确上述两笔款的支付性质，但于东喜、盛高公司却未能举证，结合上述认定的王春平劳务分包的时间节点，对该两笔款项不予认定支付涉案工程款，故认定于东喜已付涉案工程款为15.15万元。综上分析，认定盛高公司将其总承包的润城公司研发楼钢筋工、木工、瓦工以及包含塔吊基础工程分包给不具有施工资质的于东喜施工，于东喜又于2016年2月8日后将工程部分瓦工劳务分包给不具有企业施工资质的王春平施工，上述分包行为，违反了法律的强制性规定，形成的分包合同均为无效合同。合同虽无效，但涉案工程已经实际交付使用，王春平要求于东喜依约支付工程款，应予支持。经认定，王春平包清工工程造价为331521.54元，扣除于东喜已经支付的15.15万元，尚余180021.54元未付，现王春平按诉请金额17.05万元主张，不违反法律规定，应予支持。盛高公司违法分包，应与于东喜承担连带付款责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，作出判决：于东喜于判决生效后15日内一次性向王春平支付工程欠款17.05万元；盛高公司与于东喜承担连带给付责任。本案案件受理费3710元，鉴定费5000元，共计8710元（王春平预交），由于东喜负担。本院审理中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，2015年10月至2016年春节前，双方对被上诉人王春平受雇原审被告于东喜在涉案工程上从事瓦工工作并无异议，本院予以确认。2016年春节后王春平主张从2月20日起其从雇佣关系转变为承包瓦工劳务的包清工关系，于东喜不予认可，根据谁主张谁举证原则，王春平应对其主张承担举证责任。一审中，王春平提供了出工记录、2015年10月至2016年1月和2016年2月至2016年8月两个时段的考勤表、对外出具的工资欠条，证人袁某,4、郑某,4的证词，其中两份考勤表反映了王春平由被考勤人转为考勤人，书证和证人证明反映了2016年2月之后王春平对涉案工程实际行使管理和承担给付工程款义务的事实，结合证人尹某,4证明双方在2016年春节期间曾经就劳务分包进行商谈的事实，证据之间相互形成锁链，能够证明王春平主张的2016年春节后劳务包清工事实。盛高公司主张证人袁某,4、郑某,4亦是王春平主张利益的受益人，其证词不应作为证据采信。本院认为，证人袁某,4、郑某,4虽然与涉案工程存在一定关联，但盛高公司并不否认证人是工程施工人员的事实，其应是案件事实的知情人，且认定上述事实并非仅凭证人证言，而是结合书证等证据综合认定，证人证言与书证及实际事实相吻合，其证词具有客观性和真实性，应作为证据采信。盛高公司虽提供王春平2015年11月19日出具的《承诺书》，但该承诺内容与2016年2月之前王春平施工工程的性质并不矛盾，不具有推翻上述证据的证明效力，盛高公司又主张2015年11月30日和2016年2月5日的两笔付款即是支付与前期同样性质的工程款，但由于该支付行为并不能反映付款性质，且付款时间均发生在2016年春节前，对双方所争议的事实不起证明作用。综上，根据证据优势原则，应认定王春平主张在2016年2月后承包瓦工劳务事实成立。涉案工程施工初始，王春平与于东喜达成工程价款是以日为计算标准，施工个体为独立计算单位计算的劳务工资，一审审理中进行的鉴定系针对2016年2月后以承包团队为单位完成工程量的造价，不存在双方已经对工程价款进行约定的事实，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一审鉴定程序合法。盛高公司将工程分包给无施工资质的于东喜，违反了法律强制性规定，应对于东喜欠付的工程款依法承担连带给付责任。诉讼中，盛高公司主张已付清涉案工程全部价款，但未能举证证明。根据盛高公司与于东喜签订的《工程分包合同》约定，于东喜包清工价格为891184元，一审庭审中盛高公司承认已支付于东喜64万元，而其主张的收尾工程由案外人徐敏完成，支付徐敏49万元的事实，未能得到于东喜和王春平的认可，盛高公司亦未能提供相应的证明证明，故现有证据不能证明其已付清全部工程价款的事实，不能免除其连带给付责任。综上所述，上诉人盛高公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3710元，由上诉人江苏盛高建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  梁新星审判员  马玉宝二〇二〇年十月二十一日书记员  余宛蓉