河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终12709号上诉人（原审原告）：孟淑新，女，1963年10月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：王福云，河南天涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡斌，河南天涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南银信投资担保有限公司。法定代表人：李会庭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭秋红，河南秋意律师事务所律师。上诉人孟淑新因与被上诉人河南银信投资担保有限公司（以下简称银信公司）保证合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4219号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人孟淑新及其委托诉讼代理人王福云、胡斌，被上诉人银信公司的委托诉讼代理人郭秋红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孟淑新上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实及理由:一、一审法院未查清本案事实，适用法律错误，裁定驳回孟淑新起诉错误。1.《担保法》及《担保法司法解释》第20条之规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”。2.银信公司向孟淑新出具保证函延续保证责任(原履约担保合同对双方仍有约束力)，孟淑新于协议签订之日撤诉并出具保证承诺书，承诺本协议签订之日起向后推迟一年半的时间内不再起诉银信公司(如果届时杨中国房子未处置完毕，孟淑新可以提起诉讼)。协议至今已两年之久，借款人杨中国房子仍未处置完毕，孟淑新的债权仍没有实现，孟淑新依据《协议》约定，完全有理由、有权利对担保人提起诉讼，担保人应当依法承担担保责任，孟淑新的请求也应当得到法律的支持。3.本案系担保合同纠纷，我国有专门的《担保法》，所以一审法院裁决时应当优先适用《担保法》和《合同法》的规定，而不应当选择适用《物权法》。二、一审认定孟淑新“有重复受偿之嫌”纯属主观臆断。孟淑新起诉银信公司依据的是《担保法》，支持起诉理由的证据是担保合同、担保函及2018年6月14日孟淑新与银信公司自愿签订的《协议》，完全符合法律的规定，一审法院在毫无证据支持的情况下，认定孟淑新“有重复受偿之嫌”是对本案事实毫无根据的推测。孟淑新一审诉请的是45万元及利息等，完全属于2018年6月14日孟淑新与银信公司重新签订《协议》约定担保人承担责任的范围内，从2018年6月14日孟淑新与银信公司重新签订《协议》约定中，孟淑新已经将银信公司支付的5万元债权转让给了银信公司，综上，一审法院的错误裁定一旦生效，将使银信公司逃避了应当承担的担保责任，孟淑新的财产将无法得到法律的保障，请求支持上诉请求。银信公司辩称，一、本案孟淑新主张债权依据的15-1067-2号《借款合同》并未真正履行，银信公司针对该合同出具的《保证承诺函》亦无法履行，请求驳回孟淑新的起诉。2015年6月5日，孟淑新与叶灵先、冯百强、蒋晓辉、马玉真共同签订《联合出资协议》《备忘录》《委托付款说明书》等文件，明确约定了甲乙各方的出资金额，并一致同意以甲方(叶灵先)名义代表各出资人与债务人杨中国签订320万元《借款合同》、办理债权文书的公证及抵押事宜，债务人逾期还款，由甲方(叶灵先)作为担保物权人统一进行追偿，行使相应的担保物权。本案当中，孟淑新起诉主张的15-1067-2号《借款合同》中45万元借款实际为孟淑新与叶灵先、冯百强、蒋晓辉、马玉真联合出资320万元出借给债务人杨中国的共同出资款项，其债权对应的主《借款合同》为:借字第15-1067号，而非15-1067-2号。孟淑新对债务人杨中国享有的50万元债权实际是以出借人叶灵先的名义在15-1067号《借款合同》中享有的债权，该债权包含在叶灵先对债务人杨中国享有的320万元债权之内，且对债务人杨中国名下抵押房产享有抵押权，有权就该房产的折价、拍卖享有优先受偿权，该债权现正在巩义市人民法院申请执行。孟淑新并未就15-1067-2号《借款合同》再次向债务人杨中国提供50万元借款，因此，借字第15-1067-2号《借款合同》(主合同)实际并未真正履行。银信公司针对该《借款合同》为孟淑新出具的《保证承诺函》(从合同)亦无法履行，请求法院驳回孟淑新全部诉讼请求。二、依据孟淑新与叶灵先等人签订的《联合出资协议》约定，孟淑新无权向银信公司主张权利。孟淑新与叶灵先等人共同签订的《联合出资协议》第4条约定:“如果借款逾期债务人不偿还，或者发生借款需要提前收回的事项，均由甲方(叶灵先)统一进行追偿，乙方(孟淑新、冯百强、蒋晓辉、马玉真)无权向债务人及担保人行使追偿权。”本案中，债务人逾期之后，叶灵先已代表所有出资人，就全部320万元债权诉讼要求债务人或者保证人承担责任。假设孟淑新或其他出资人再起诉主张权利，实际是重复主张债权。三、即使银信公司存在保证责任，也是对孟淑新在15-1067号《借款合同》中享有的50万债权承担保证责任，孟淑新也应当先就债务人提供的物的担保实现债权，在担保物的评估、拍卖后不足以清偿债务时，孟淑新再向保证人要求承担保证责任。四、孟淑新起诉债权实际包含在正在执行的(2020)豫0181执恢393号案件债权之中，孟淑新应当先就债务人提供的物的担保实现债权，不足以清偿部分再起诉要求保证人承担保证责任。孟淑新完全可以通过上述执行案件处置抵押、查封房屋来实现自身债权，若此时就要求保证人承担保证责任，那么保证人代偿后，孟淑新债权在叶灵先代为执行的案件当中是否还享有债权。如果不享有，就意味着孟淑新放弃了债务人提供的物的担保，那么依据《担保法》第28条规定，银信公司应当在其放弃物权范围免除担保责任，如果享有，那么孟淑新债权就会出现重复受偿的情形，因此，此时不应要求保证人承担保证责任，而且依据《物权法》一百七十六条之规定，孟淑新也应当先就物保实现其债权，不足部分再要求保证人承担保证责任。因此，请求法院驳回孟淑新全部诉讼请求。五、孟淑新主张30000元实现债权的费用无事实和法律依据。孟淑新提交的3张10000元案件代理费的发票均是2018年4月12日出具的，并非孟淑新此次案件律师代理费用，与本案无关，且在孟淑新提交的《保证承诺函》中，银信公司明确承诺对借字第15-1067-2号《借款合同》项下的本金及利息承担连带担保责任，并未对其他费用承诺承担保证责任。且该实现债权的费用也包含在15-1067号《借款合同》抵押物担保范围内，孟淑新应对该费用优先行使物的担保，而非直接要求保证人承担保证责任。因此，孟淑新该项诉讼请求无法律和事实依据，请求法院依法予以驳回。六、一审法院适用法律准确。《物权法》属于全国人民代表大会制定的基本法律，应当具有优先于全国人民代表大会常务委员会制定的《担保法》的效力，且《物权法》的颁布晚于《担保法》，应当适用《物权法》。而《物权法》与《合同法》是同一位阶的法律，排除上位法优于下位法，《物权法》的颁布晚于《合同法》，依据《立法法》第八十三条规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定即《物权法》。另外，《物权法》第一百七十八条明确规定:“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，本案一审法院适用《物权法》认定孟淑新应当先就物的担保实现债权，驳回孟淑新的起诉，适用法律完全正确。综上，请求驳回上诉维持原裁定。孟淑新向一审法院起诉请求：银信公司偿还借款本金450000元、支付利息250800元和实现债权的费用30000元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月3日，案外人杨中国（作为乙方、借款人和丙方、抵押人）与叶灵先（作为甲方、出借人）及李如敏、杨中银、河南腾凯装饰工程有限公司（作为丁方、担保人）签订借字第15-1067号《借款合同》，主要约定：乙方向甲方借款3200000元用于投资经营，期限12个月，自2015年6月4日至2016年6月3日，月息12‰。丁方就上述借款本息、违约金、罚息和实现债权费用承担连带责任担保，保证期间为自主债权履行期限届满之日起24个月。丙方以其位于郑州市××水路××楼××单元××房产（房屋所有权证号：1001034249，建筑面积250.83㎡，借款双方协商确认价值为326万元）向甲方提供抵押担保，担保期限为借款履行期限届满之日起二年。借款人杨中国向出借人叶灵先出具了借据，借款双方还签署了抵押物清单、抵押物价值确认书作为借款合同附件。签约当日，各方还就借据及借款合同申请公证，郑州市管城公证处出具（2015）郑管证经字第1116号具有强制执行效力的债权文书公证书。2015年6月9日，叶灵先就抵押房产取得郑房他证字第1503057671号他项权利证书。2015年6月3日，案外人杨中国（作为甲方、委托方）与银信公司（作为乙方、受托方）签订《委托担保合同》，主要约定：甲方向叶灵先借款3200000元（借字第15-1067号《借款合同》）用于投资经营，期限12个月，月息12‰。乙方就上述借款本息、违约金、罚息和实现债权费用，为甲方向出借人提供连带责任担保。甲方须提供乙方认可的反担保措施，反担保合同另订。2015年6月3日，孟淑新（作为出借人、甲方）、案外人杨中国（作为借款人、乙方）与李如敏、杨中银、河南腾凯装饰工程有限公司（作为担保人、丙方）签订编号为借字第15-1067-2号的《借款合同》，约定乙方向甲方借款500000元用于合法投资经营活动，期限12个月（2015年6月5日至2016年6月4日），月息11‰。丙方为该合同履行承担连带保证责任，保证范围为借款本息、违约金、罚息和实现债权费用，保证期间为自主债权履行期限届满之日起24个月。借款人杨中国向出借人孟淑新出具了收条、借据及还款计划书。2015年6月5日，孟淑新（作为出借人、甲方）与银信公司（作为保证人、乙方）签订编号为银信保字第15-1067-2号的《履约担保合同》，约定由于借字第15-1067-2号《借款合同》，借款人杨中国向甲方借款500000元，期限12个月，乙方接受借款人的委托（《委托担保合同》编号为银信委字第15-1067号），为该合同履行承担连带保证责任，保证范围为借款本息、违约金、罚息和实现债权费用，保证期间为自主债权履行期限届满之日起24个月。银信公司同时向孟淑新出具了担保函。2015年6月5日，孟淑新（作为乙方2）与案外人叶灵先（作为甲方）、冯百强（作为乙方1）、蒋晓辉（作为乙方3）、马玉真（作为乙方4）签订《联合投资协议》，约定甲乙双方联合出资向杨中国提供借款3200000元（其中甲方出资1300000元，乙方1出资800000元，乙方2、乙方3各自出资500000元，乙方4出资100000元），借款期限最长不超过一年，以实际借款日起算，利率不低于月息10‰，还款方式为按月付息，到期一次性还本金。乙方共同委托甲方：1、与借款人杨中国及担保人李如敏、杨中银、河南腾凯装饰工程有限公司签订《借款合同》；2、作为甲乙双方的共同债权人由甲方作为出借人办理债权文书的公证事宜；3、作为双方的抵押权人，借款人及担保人提供的担保物需要登记的，均登记在叶灵先名下，由叶灵先作为担保物权人，行使相应的担保物权；4、以甲方的名义统一向债务人杨中国及担保人李如敏、杨中银、河南腾凯装饰工程有限公司行使借款管理、催收权利，如果借款逾期债务人不偿还，或者发生借款需要提前收回的事项，均由甲方统一进行追偿，乙方无权向债务人及担保人行使追偿权。同时，各方又签署备忘录、委托付款证明，对上述协议内容予以确认。2016年1月29日，叶灵先以杨中国、李如敏、杨中银、河南腾凯装饰工程有限公司为被执行人申请执行证书，3月10日郑州市管城公证处出具（2016）郑管证执字第008号执行证书，确认申请执行人可依法向有管辖权的人民法院申请对郑州市金水区219号1号楼1单元18层1810号（郑房权证字第××号）房产予以查封、拍卖，执行标的包括借款本金320万元、利息罚息违约金（按月息2%从2015年10月5日起计算至实际还清之日止）、实现债权的其他费用（包含但不限于律师费、评估费、拍卖费、公告费、执行费等）。2016年3月22日，叶灵先向郑州市金水区人民法院申请执行其与被执行人杨中国、李如敏、杨中银、河南腾凯装饰工程有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷一案，该院分别作出（2016）豫0105执3402号、（2016）豫0105执3402号之一执行裁定书，裁定查封被执行人杨中国名下位于金水区金水路219号1号楼1单元18层1810号房屋、杨中银名下位于金水区××院××楼××单元××号房屋。河南省巩义市人民法院先后作出（2018）豫0181执2932号公告、（2019）豫0181执恢626号之一执行裁定书，裁定对杨中国名下位于金水区金水路219号1号楼1单元18层1810号房屋进行评估拍卖。另查明，孟淑新2018年4月曾向该院起诉，要求银信公司就500000元借款承担保证责任。在诉讼过程中，双方2018年6月14日签订协议，主要约定：1、银信公司于协议签订之日支付给孟淑新50000元（系支付孟淑新与杨中国签订的借字第15-1067-2号《借款合同》其中的50000元本金债权转让款），并向孟淑新出具保证函延续保证责任（原履约担保合同对双方仍有约束力）；2、孟淑新于协议签订之日撤诉并出具保证承诺书，承诺本协议签订之日起向后推迟一年半的时间内不再起诉银信公司（如果届时杨中国房子未处置完毕，孟淑新可以提起诉讼）。银信公司出具的保证承诺函记载，“出借人孟淑新与借款人杨中国签订借字第15-1067-2号《履约担保合同》，保证期间为自主债务履行期限届满之日起24个月，鉴于借款人到期无力还款，现已经被执行，为节省司法资源、提高效率，为出借人诉讼时效考虑，本公司在此承诺继续在借字第15-1067-2号《借款合同》项下的本金及利息承担连带保证责任，保证期间为自本承诺函出具之日起算24个月，即2018年6月15日至2020年6月15日，到期如果出借人债权仍未实现可另行出具承诺函延续保证期间。”2018年6月13日，孟淑新以双方已和解为由申请撤诉。2020年7月3日，孟淑新再次诉至该院。一审法院认为，孟淑新对外出借的500000元，包含在案外人叶灵先对外出借的3200000元之中。在该债权之上，既有债务人杨中国自己提供的物的担保，又有人的担保。现债务人不履行到期债务，根据《物权法》规定，债权人应当先就该物的担保实现债权，如抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。鉴于孟淑新在与叶灵先签订的《联合投资协议》中授权叶灵先统一向债务人行使借款管理、催收及追偿的权利，叶灵先也已经就该3200000元债权向法院申请对债务人杨中国提供的抵押房产进行评估拍卖，本案中孟淑新又通过起诉保证人银信公司来实现债权，属于对同一债权的拆分诉讼，有重复受偿之嫌。且在抵押权实现之前，孟淑新向银信公司主张债权的数额并不确定。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回孟淑新的起诉。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”可知，债务人以自有财产提供物保时，应优先就该物的担保实现债权，当物的担保无法完全实现债权时才能要求第三人承担保证责任。本案中，孟淑新对外出借的500000元，包含在案外人叶灵先对外出借的3200000元之中，且叶灵先作为债权人就借款人杨中国提供的抵押物已先行使抵押权，该案正在法院执行中。孟淑新作为债权人之一并未放弃抵押物权，故应在实现了抵押物权后仍然无法清偿债务时，才能要求保证人银信公司承担连带清偿责任。因此，孟淑新上诉称保证人银信公司应先承担连带清偿责任的理由，没有法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，故一审法院适用《中华人民共和国物权法》正确。综上，孟淑新的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 秦 宇二〇二〇年十月二十一日书记员 曹芳宇