湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终884号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄宁生，男，1991年9月7日出生于福建省古田县，汉族，大学本科文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月10日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押长沙市第二看守所。辩护人吴进，湖南森力律师事务所律师。辩护人陈艳辉，湖南森力律师事务所律师。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人黄宁生犯诈骗罪一案，于2020年7月30日作出（2020）湘0111刑初400号刑事判决。原审被告人黄宁生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄宁生，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长沙市雨花区人民法院审理查明，2018年4月底，被告人黄宁生经淘宝直播平台与被害人杨某相识，随后虚构本人是证券公司法人等事实，并隐瞒自己已婚并育有小孩的真实情况与被害人杨某以男女朋友关系交往。2018年6月至2019年3月期间，被告人黄宁生编造银行账户冻结、还房贷、亲属出国等理由骗取被害人杨某在长沙市雨花区曙光中路天翼未来城1栋416室湖南天辰建设有限公司或长沙市岳麓区梅溪湖旭辉御府Ｂ栋3208室向其转账共计人民币85.379621万元。具体事实如下：1．2018年6月20日至7月2日，被告人黄宁生以公司银行账户被冻结、需要找关系处理账户问题为由，骗取被害人杨某于同年6月20日、6月22日、6月23日、7月2日分别向其转账人民币1万元、0.3万元、1万元、1万元，共计人民币3.3万元。2．2018年7月8日，被告人黄宁生以需要支付其在安徽省芜湖市公园大道壹号购买的1套小别墅房贷为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币2.5万元。3．2018年7月23日，被告人黄宁生以需要回安徽省芜湖市处理公司账户问题为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币4万元。次日，被告人黄宁生以同样的理由再次骗取被害人杨某向其转账人民币1.5万元，共计人民币5.5万元。4．2018年7月24日，被告人黄宁生以开车撞人、需要赔偿对方为由，骗取被害人杨某于7月25日向其转账人民币3.8万元。5．2018年8月11日，被告人黄宁生以需要还别墅房贷为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币2.6万元。6．2018年8月23日，被告人黄宁生以需要投资公司、支付房贷、证券到期为由，骗取被害人杨某于同年8月24日、25日分别向其转账人民币5万元、6万元，共计人民币11万元。7．2018年9月25日，被告人黄宁生以需要回安徽省芜湖市处理公司账户问题为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币3万元。8．2018年10月7日，被告人黄宁生以需要还房贷为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币2.6万元。9．2018年10月9日，被告人黄宁生以外甥订婚需要送礼为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币2.5025万元。10．2018年10月12日，被告人黄宁生以需要垫付公司开支为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.6万元。11．2018年10月13日，被告人黄宁生以外婆摔跤住院、需要支付医疗费为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币2万元。12．2018年10月15日、16日，被告人黄宁生以需要处理公司账户问题为由，骗取被害人杨某于该两日向其转账共计人民币4万元。13．2018年11月9日，被告人黄宁生以需要还房贷为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币1万元。14．2018年11月30日，被告人黄宁生谎称因一个案子银行账户被冻结，需要30万元找人帮忙处理，并以此为由骗取被害人杨某于同年12月1日至12月3日向其转账共计人民币29万元。15．2018年12月27日，被告人黄宁生以需要带外婆去阿根廷过年为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.3万元。16．2019年1月2日，被告人黄宁生以母亲催促其订去阿根廷的机票为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币3.5万元。同年1月3日，被告人黄宁生以机票费不够为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.77万元。同年1月17日，被告人黄宁生以其带外婆和舅舅在阿根廷没有费用为由，骗取被害人杨某于同年1月21日向其转账人民币0.52万元，共计人民币4.79万元。17．2019年1月6日，被告人黄宁生以需要找关系处理账户问题为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.6万元。18．2019年2月11日，被告人黄宁生以需要还房贷为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.349699万元。19．2019年2月20日、21日，被告人黄宁生以从阿根廷回国需要打理人情为由，骗取被害人杨某于该两日分别向其转账人民币0.8111万元、0.222222万元，共计人民币1.033322万元。20．2019年2月25日，被告人黄宁生以需要从加拿大转机到南非过关为由，骗取被害人杨某于当日及次日分别向其转账人民币0.6021万元、0.3万元，共计人民币0.9021万元。21．2019年3月3日，被告人黄宁生以房贷逾期需要补交人民币5800元为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.58万元。22．2019年3月4日，被告人黄宁生以朋友出车祸、需要支付手术费为由，骗取被害人杨某于当日、同年3月6日、同年3月7日分别向其转账人民币0.17万元、0.05万元、0.052万元，共计人民币0.272万元。23．2019年3月9日，被告人黄宁生以汽车爆胎、需要支付维修费为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.35万元。24．2019年3月11日，被告人黄宁生给被害人杨某转账人民币0.5万元，故意制造其有还款能力的假象，随后于当日以需要缴纳物业费为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.3万元。25．2019年3月15日，被告人黄宁生以需要找信贷公司把自己的信贷“包装”为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.4万元。26．2019年3月16日，被告人黄宁生以需要购买营养餐到医院看朋友为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.1万元。27．2019年3月26日，被告人黄宁生以需要偿还外婆债务为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.8万元。28．2019年3月27日，被告人黄宁生以回安徽省芜湖市参加朋友酒宴需要送礼为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币0.2万元。29．2019年3月28日，被告人黄宁生以需要偿还小额贷款公司债务为由，骗取被害人杨某于当日向其转账人民币1万元。被告人黄宁生将上述所骗资金均用于赌博或个人消费，之后与被害人杨某失去联系。2019年7月2日，被害人杨某向公安机关报案。同年11月10日，被告人黄宁生在云南省瑞丽市被公安民警抓获。另查明，2020年3月10日，被告人黄宁生的亲属已退赔被害人杨某人民币10万元。同年7月29日，被告人黄宁生的亲属与被害人杨某达成和解协议，已退赔被害人杨某人民币15万元，并取得谅解。原审法院认定上述事实的证据有：瑞丽市公安局银河派出所出具的查获经过、长沙市公安局雨花分局左家塘派出所出具的办案说明、公园大道壹号物业服务中心出具的证明、扣押物品清单、被害人杨某出具的报案材料及其提供的微信聊天记录、支付宝聊天、转账记录、手机短信记录、中国建设银行个人活期账户交易明细、个人账户明细对账单、借款、还款记录、辨认笔录及照片、和解协议、中国建设银行客户回单、支付宝转账记录、被害人杨某出具的收条、谅解书、证人张某、余某的证言、被害人杨某的陈述、被告人黄宁生的供述、被告人黄宁生的身份及其现实表现材料。原审法院认为，被告人黄宁生以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄宁生的亲属已与被害人达成和解，已退赔被害人的部分经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人黄宁生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。黄宁生上诉称自己与杨某关系特殊，杨某基于自己的真实意思处分财产，黄宁生自己也没有失联，不构成诈骗罪；原审法院没有同意黄宁生要求杨某出庭并调取杨某聊天纪录，程序违法；原审量刑过重，请求判处缓刑。辩护人提出被告人在侦查阶段因受到引诱、欺骗所作的供述应当予以排除；微信截图属于电子数据，公安机关取证程序不合法；应当调取杨某的全部手机聊天纪录。本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院认为，上诉人黄宁生以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取杨某财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。黄宁生的亲属代其退赔被害人部分经济损失，并取得谅解，可予以从轻处罚。针对辩护人提出的证据方面的意见，本院认为，没有证据证明或合理理由说明黄宁生在侦查阶段受到刑讯逼供等，所作的供述暂不能予以排除，公安机关没有依照法律规定调取手机微信纪录，故微信截图不能作为电子证据使用，但黄宁生与杨某对两人之间的资金往来情况并无争议，微信截图作为印证两人资金往来的辅助性书证，具备一定的证据价值，辩护人申请调取杨某的全部手机聊天纪录的目的在于证明两人之间有其他资金往来，但两人之间的其他资金往来不属于检察机关指控事实，也不能否认原审法院认定的诈骗事实，故没有调取必要，辩护意见本院不予采纳。因此，上诉人提出的原审程序违法的意见本院也不予采纳。针对上诉人提出的自己不构成诈骗罪的上诉意见，本院认为，虽然黄宁生与杨某存在男女朋友关系,但杨某依然能够成为被诈骗的对象，杨某正是基于男女朋友关系对黄宁生产生信任，轻易相信黄宁生虚构的事实而交付财物，并非出于真实自愿，黄宁生骗取钱财后没有归还的行为和准备，构成诈骗罪，上诉意见本院不予采纳。针对上诉人提出的原审量刑过重的意见，经查，黄宁生诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原审法院量刑适当，上诉意见本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年十月十日书记员  周仁兰