辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民再253号上诉人（原审原告）：上海欧派城市雕塑艺术有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号1幢A区327室。法定代表人：崔凤雷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范春晖，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人：辽宁省水利水电科学研究院有限责任公司（原名称为辽宁省水利水电科学研究院），住所地辽宁省沈阳市和平区十四纬路5-4号。法定代表人：王健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。被上诉人：张正哲，男，1964年3月23日生，朝鲜族，住辽宁省沈阳市和平区。被上诉人：李东，女，1955年5月8日生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。被上诉人：吴永璞，男，1963年3月2日生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。被上诉人：杜斌，男，1954年9月29日生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。上诉人上海欧派城市雕塑艺术有限公司（以下简称欧派公司）与被上诉人辽宁省水利水电科学研究院有限责任公司（以下简称水利水电研究院）、张正哲、李东、吴永璞、杜斌建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2017年9月8日作出(2017)辽0281民初218号民事判决，已经发生法律效力。辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司（以下简称腾飞公司，系原审被告，现已注销，股东为杜斌、李东、张正哲、吴永璞、水利水电研究院）不服，向本院申请再审。本院于2019年3月29日作出（2019）辽02民申164号民事裁定，提审本案。本院于2019年6月25日作出（2019）辽02民再78号民事裁定，撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初218号民事判决；将本案发回瓦房店市人民法院重审。瓦房店市人民法院于2019年10月16日作出（2019）辽0281民初5119号民事判决，欧派公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人欧派公司的委托诉讼代理人范春晖，被上诉人水利水电研究院的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。被上诉人张正哲、李东、吴永璞、杜斌经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。欧派公司上诉请求：1.请求依法撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5119号民事判决，改判被上诉人连带支付剩余工程款60万元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人自认收到的8万元不是大连钰诚建筑工程有限公司（以下简称钰诚公司）支付工程款中20万元的8万元，属于事实认定错误。一审法院关于上诉人自认收到8万元这一事实不应予以认定。上诉人从未另行单独收到过8万元汇款，而是一直自认收到20万元，其中的8万元属于工程款。原审庭审中陈述2015年7月腾飞公司通过银行转账8万元，以及2015年9月收到一笔20万，其中的8万元是工程款。这恰恰说明上诉人对收款时间的不确定。上诉人的表述为银行转账，该证据属于客观证据，可以通过调查予以查明。水利水电研究院辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。腾飞公司共计向上诉人付款148万元。上诉人自认收到的20万元中有8万元系腾飞公司支付的工程款，但其在一审中又自认收到8万元的时间分别是2015年7月、2015年9月。而20万元是在2015年2月16日一次性支付的。上诉人自认收到的8万元与上述20万元没有任何关联。张正哲、李东、吴永璞、杜斌未到庭，亦未提交书面答辩意见。欧派公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款72万元；2、判令被告承担逾期付款的违约金14.04万元（参照同期人民银行贷款利率四倍，自2013年9月18日起计算至判决生效之日，暂计算至2016年12月17日），以上两笔共计86.04万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：被告腾飞公司于2011年3月25日中标“大连长兴岛临港工业区综合区广场园林景观工程”，总投资约1800万元。大连长兴岛经济区工程建设事务中心是该项目的总发包人。被告腾飞公司（甲方）于2011年5月13日与原告欧派公司（乙方）签订《设备采购及安装协议（园林小品雕塑）》，约定被告将其总包的园林景观工程中的园林小品、雕塑部分分包给原告，承包范围及工作内容：包工包料，综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装（含基础放线、定位、墙身、基础、预埋螺栓及基础饰面等施工）至验收合格全部工作量；协议工期：2011年7月15日前完成全部工程并经验收合格；合同固定总价款为200万元、合同总价款包括创作设计、雕塑制作、税金、材料价格风险、运保费、装卸费、吊装费等安装后最终验收合格交付前的一切费用。协议内及协议外签证部分甲方收取28%管理费；付款方式为：工程无预付款，浮雕墙装饰工程基础全部完工,待业主向甲方付款后，甲方向乙方付至合同价的50%，全部工程安装完毕后付至合同价的75%，经甲方组织业主、监理、建设行政主管部门验收合格且经资金部门审定工程决算，工程档案齐全并全部移交给建设单位后付至95%，总价款的5%为质保金，两年质保期满后七日内支付利息。乙方每次收到工程款时需向甲方提供收款收据，在收到95%工程款时需先向甲方提供协议价款全额雕塑采购发票及安装人员的工资发放表，甲方才能支付工程款；如甲方未按本合同约定履行付款义务，每一期付款时间如逾期超过10天，应承担违约责任，违约金按每拖延一天1000元计算；等等。合同签订后原告欧派公司即开始对涉案园林小品、雕塑等进行设计、制作、运输、现场施工及安装，并于2013年7月16日竣工验收。该工程目前已经实际投入使用。2017年2月27日，辽宁金衡工程造价咨询有限公司受大连长兴岛开发建设投资有限公司的委托，作出《关于对大连长兴岛临港工业区综合区广场工程主题雕塑的结算审核报告》，2018年12月末被告腾飞公司与总发包人大连长兴岛经济区工程建设事务中心结算。2011年11月9日被告腾飞公司向原告欧派公司支付工程款120万元，2015年2月16日钰诚公司按照腾飞公司的授意，向欧派公司法定代表人崔凤雷支付20万元，原告自认在2015年7月（9月）收到被告腾飞公司支付工程款8万元。就合同约定的28%的管理费问题，被告腾飞公司于2018年6月8日向大连长兴岛经济技术开发区人民法院起诉，该院于2018年10月18日作出（2018）辽0292民初340号民事判决，欧派公司不服提起上诉，市中院于2019年3月26日作出（2019）辽02民终620号民事裁定，撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院作出的（2018）辽0292民初340号民事判决；驳回腾飞公司的起诉。腾飞公司对裁定不服，向辽宁省高级人民法院院申请再审，省高院于2019年9月27日作出（2019）辽民申4589号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审。一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，均应按照约定履行自己的义务。本案被告将其承包的大连长兴岛临港工业区综合广场工程（园林景观工程）中的“综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装工程”分包给有相应资质的原告，双方签订的设备采购及安装协议，是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。合同签订后，双方当事人均应依约履行义务并享有合同权利。原告按照合同约定进行施工，并于2013年7月16日经验收合格，工程业已投入使用并经发包人结算审核，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。原告认可收到被告支付的工程款128万元，请求被告继续支付剩余的工程款72万元并承担违约责任。被告辩称其已经向原告支付工程款148万元且按照合同约定，原告应向被告支付工程总造价28%的管理费即56万元，折抵后被告并不欠原告工程款，应当驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，2015年2月16日被告委托钰诚公司向原告支付20万元，原告认可收到该20万元，认可其中的8万元系案涉工程款，对于其中12万元否认，但对其主张未提供证据予以证明，故其辩解意见一审法院不予采纳，故应当认定2015年2月16日被告向原告支付了工程款20万元；关于原告自认收到的8万元是被告另行支付还是包含在2015年2月16日支付的20万当中的问题，原告在原审庭审中陈述：2015年7月份，被告通过银行转账8万元；在本次庭审中又陈述是2015年9月份收到一笔20万元的款项中的8万元；被告提交钰诚公司20万元转账明细和情况说明后，原告对证据的真实性无异议，只认可收到8万元。一审法院认为，被告向原告支付20万元的时间是2015年2月16日，而原告在两次庭审中自认收到的8万元时间是2015年7月（9月），可以认定原告单独收到一笔被告支付的8万元，故被告辩称向原告共计支付了148万元的辩解意见，一审法院予以采纳；案涉工程款合计200万元，扣除被告已经向原告支付的148万元，被告还应继续向原告支付剩余工程款52万元；关于被告是否违约，因双方签订的合同约定原告需向被告支付28%的管理费，就该争议被告已另行提起诉讼，该诉讼结果是认定被告是否违约的重要依据，故本案对被告是否违约不作评价，原告可依据另案的裁判结果另行主张权利。综上，原告合理的诉求一审予以支持，其诉讼费用由败诉方被告承担，需要等另案结果不作处理的诉讼请求部分的诉讼费予以退还，一审法院不予支持部分的诉讼费由原告自行承担。一审法院判决：一、被告辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司于判决生效后十日内给付原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司工程款52万元；二、驳回原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12404元（原告预交），退还原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司1577元，由被告辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司承担7946元，由原告上海欧派城市雕塑艺术有限工程承担2883元；公告费260元，由原告上海欧派城市雕塑艺术有限公司260元承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，腾飞公司于1998年8月18日成立，公司类型为有限责任公司（国有控股）。股东为杜斌、李东、张正哲、吴永璞、水利水电研究院。2009年8月9日，股东杜斌、李东、张正哲、吴永璞、水利水电研究院签署简易注销全体投资人承诺书，承诺“本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应交纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结”。2019年10月15日，沈阳市和平区市场监督管理局准予腾飞公司注销登记。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩主张，本案的争议焦点为上诉人自认收到腾飞公司给付的8万元工程款系腾飞公司通过钰诚公司支付的20万元中的8万元还是腾飞公司于2015年7月另行支付的款项。对此，本院认为，上诉人于（2017）辽0281民初218号案件审理中自认于2015年7月收到腾飞公司支付款项8万元。在本案重审中，上诉人主张其自认收到的8万元款项系钰诚公司支付的20万元中的8万元，上诉人并未另行单独收到腾飞公司支付的8万元款项。本院认为，钰诚公司支付20万元款项的时间为2015年2月16日，该笔款项的支付主体及支付时间与上诉人在（2017）辽0281民初218号案件中自认的款项支付主体和时间均不一致，故不能认定上诉人在该案中自认收到的款项即是钰诚公司支付的部分款项。原审认定上诉人自认的8万元款项系腾飞公司另行单独支付的款项并无不当。上诉人在本案庭审中主张其对钰诚公司支付的款项时间错记为2015年7月，故在（2017）辽0281民初218号案件中陈述错误，本院认为，上诉人在重审过程中一方面对于腾飞公司提供的钰诚公司支付的20万元款项系腾飞公司支付的案涉工程款不予认可，另一方面又只认可其中的8万元系腾飞公司支付的工程款，现又主张其在（2017）辽0281民初218号案件中陈述收到8万元款项的时间错误，其陈述前后矛盾，不能自圆其说。上诉人在原审中作出于己不利事实的自认，被上诉人对此无需承担举证责任。现上诉人主张其在原审对于8万元款项给付时间记忆错误，但未能提供充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，原审认定腾飞公司已支付上诉人148万元正确，应予确认。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，腾飞公司在办理注销登记时，本案的债权债务关系尚未经终审判决予以确认，腾飞公司在注销时尚未对本案的债务清算完毕。依照上述规定，腾飞公司的股东应对案涉债务承担给付责任。现上诉人主张本案被上诉人对案涉债务承担连带给付责任应予支持。综上，上诉人关于被上诉人支付上诉人工程款60万元的诉讼主张不能成立，本院不予支持。鉴于腾飞公司已注销，原审判决判令腾飞公司承担的债务应由腾飞公司的股东即本案被上诉人连带承担。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5119号民事判决；二、辽宁省水利水电科学研究院有限责任公司、张正哲、李东、吴永璞、杜斌于本判决生效后十日内连带给付上海欧派城市雕塑艺术有限公司工程款52万元；三、驳回上海欧派城市雕塑艺术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12404元，退还上海欧派城市雕塑艺术有限公司1577元，由辽宁省水利水电科学研究院有限责任公司、张正哲、李东、吴永璞、杜斌承担7946元，由上海欧派城市雕塑艺术有限工程承担2883元；公告费260元，由上海欧派城市雕塑艺术有限公司承担。二审案件受理费9800元，由上海欧派城市雕塑艺术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 夏红军二〇二〇年十月二十三日书记员 王立秋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。