河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12794号上诉人（原审原告）：郑州市高择置业有限公司，住所地郑州市郑东新区夏令街6号龙之梦东苑19号楼1层102号。法定代表人：徐春元，总经理。委托诉讼代理人：苏孟飞，北京市京悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周娜，北京市京悦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：凌霄宁，女，1987年9月3日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：周春晓，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：王向宁，河南良承律师事务所实习律师。原审第三人：中信银行股份有限公司郑州分行，住所地郑州市郑东新区商务内环路1号。负责人：方萍，该分行行长。委托诉讼代理人：董书娜，女，系公司员工。委托诉讼代理人：尹朔，女，系公司员工。上诉人郑州市高择置业有限公司（以下简称高择公司）因与被上诉人凌霄宁、原审第三人中信银行股份有限公司郑州分行（以下简称中信银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8970号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月27日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。高择公司上诉请求：1、请求撤销（2020)豫0191民初8970号民事判决第二项；2、请求改判支持上诉人一审第一、二、三、五与六项请求；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、其自2019年5月开始违约行为持续发生，违约行为严重，已经使《商品房买卖合同》约定的解除条件成就，一审法院片面以违约金额占总房款的比例而不支持上诉人解除合同的诉求，认定事实错误、适用法律错误。(一）《商品房买卖合同》中上诉人与被上诉人已就合同的解除作出了明确约定，在约定的解除条件成就时，上诉人有行使合同解除的权利。《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第三条第6项（1)约定，买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）,及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。第6项（2)约定“买受人没有按照本项第（1)小项约定支付全部款项（包括违约金）迟延达30日构成本合同项下严重违约，出卖人有权选择立即解除本合同……”。(二）被上诉人自2019年5月开始出现违约行为，上诉人严格按照合同约定的条件行使解除权，《商品房买卖合同》已经解除。自2019年5月起，凌霄宁违反《中信银行个人购房借款合同》，未按期还款，自2019年5月9日至2019年9月30日，上诉人代被上诉人垫付226789.73元，承担了连带保证责任后，上诉人于2019年10月17日向被上诉人发函，要求其收到告知函后支付代垫款项及违约金。被上诉人超过30日仍未清偿，故上诉人于2019年11月20日向被上诉发出解除通知，根据《合同法》第九十三条的约定，《商品房买卖合同》约定的解除条件已经成就时，解除通知一经送达《商品房买卖合同》既已解除。根据《合同法》的规定，有约定解除的情形下应当优先适用约定解除，一审法院忽略合同双方约定的解除条件，片面以违约金额的占总房款比例较小而驳回上诉人请求，显然属于适用法律错误。二、被上诉人持续不断发生违约行为，持续时间长、情形恶劣，已经构成根本违约，被上诉人2020年5月、6月与7月又出现欠付第三人贷款本息的行为，也会使上诉人承担保证责任，且凌霄宁已经被列为失信被执行人，上诉人有合理理由相信其无法继续履行合同，上诉人依据法律规定也享有解除权，一审法院事实认定错误。在上诉人根据合同约定函告其清偿款项后，被上诉人不仅不清偿款项，而且继续违反《中信银行个人购房借款合同》约定，导致上诉人于2019年11月6日与2019年12月6日分别再次被扣划25131.6元与25089.29元，2020年1月6日被划扣保证金25047元、2020年2月6日年被划扣保证金25004.70元、2020年3月6日被划扣24962.40元及2020年4月6日被划扣12583.77元，被上诉人违约行为自2019年5月至2020年4月持续不断发生且愈演愈烈，显属恶意违约，违约情形严重，被上诉人的行为已经构成根本违约，上诉人依法享有合同解除权。一审法院单独以垫付保证金占总房款的比例而驳回上诉人解除合同的诉求，显然错误认识了被上诉人的违约情形。鼓励交易、维持合同稳定也应当是在合同能够继续履行的情形下，被上诉人在庭审时已明确承认其自2019年5月至今出现经济困难，直到上诉人提起诉讼时，2020年5月、6月与7月未还第三人贷款本息，仍每期拖欠第三人贷款本息，因上诉人提起解除诉讼暂未划扣保证金，但若被上诉人仍不清偿，第三人会再次扣划上诉人保证金，使上诉人承担保证责任。而根据执行信息公示网显示，被上诉人凌霄宁已经被列为失信被执行人，其单在（2019)豫0204执704号执行案件下未履行的标的额就已经到达12291611元，上诉人有理由相信其无法继续履行《商品房买卖合同》与《中信银行个人购房借款合同》，将会不断发生拖欠第三人贷款本息的行为，第三人也会不断扣划上诉人保证金，被上诉人无法及时向上诉人清偿的风险极高，违约行为出现的可能性也十分巨大，届时上诉人的合法权益将无法得到救济，这不符合法律的公平正义。此外，其承诺两个月归还上诉人款项的承诺只是口头承诺，根据其现在的经济情况，上诉人有理由认为其无法实现。三、违约金及律师费在合同中具有明确约定，被上诉人应当就其违约行为按照合同约定承担违约责任。根据《商品房买卖合同》附件四第九条第（四）2.“一方当事人违约，享有违约追索权利的一方，行使权利过程中发生的费用，由违约方承担，合同约定作为损失补偿的内容和计算方法，违约当事人应当按照约定承担该损失赔偿，除前述费用和违约补偿外，违约方承担的违约金（不含前述费用和违约补偿费用或损失）的最高限额为合同总价款的20%”的约定，上诉人同时主张《商品房买卖合同》附件四第三条第6项（1)约定的补偿金与合同解除产生的违约金并无不当。一审法院应当予以支持。附件四第九条第（五）约定，出卖人解除合同的，买受人有义务协助办理合同解除手续，如果买受人的原因导致出卖人不得不采取法律措施的，则因此产生的所有费用包括律师费由被告承担。上诉人多次联系被上诉人偿还代付款项、解除合同、办理合同解除手续均未果，故委托北京市京悦律师事务所诉至法院，据合同约定，律师费用由被上诉人承担并无不当，且即使合同未解除，根据附件四第三条第6项（1)的约定，上诉人支出的律师费也应当由被上诉人承担。四、若凌霄宁持续不断出现拖欠第三人贷款本息，导致上诉人承担保证责任，只能不断发起诉讼进行追偿，不只增加上诉人诉讼成本，更会浪费司法资源。合同约定的解除条件，双方本应遵从，上诉人的解除权本应得到法院的支持，上诉人该解除权无法实现明显与合同约定相违背，更违反了法律规定，一审法院显然裁判错误，应当予以纠正。综上所述，一审判决认识事实错误、法律适用错误，请依法予以改判。凌霄宁辩称，一、涉案《商品房买卖合同》已履行完毕，凌霄宁事实上已经依法享有了涉案房屋的所有权，买卖合同的权利义务已终止，高择置业无权解除涉案《商品房买卖合同》。本案中，高择置业与凌霞宁2016年4月28日签订《商品房买卖合同》，约定涉案房屋总价款为5178411元。合同签订后，凌霄宁按照约定支付首付款1038411元、通过与中信银行签订《借款合同》支付4140000元，已经履行了交付房款的全部义务。2016年下半年，高择置业将涉案房屋交付凌霄宁，凌霄宁已实际使用，高择置业也已经履行了交付房屋的义务，本案双方在商品房买卖法律关系中的主要权利义务已经履行完毕。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”《中华人民共和国物权法》第六章第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第71条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。”依据以上法律规定，本案凌宵宁已经在事实上享有对案涉房屋的占有、使用、收益和处分的权利。虽凌霄宁存在违约行为，但高择置业代垫款项仅占总房款的大概7%,且凌霄宁同意向高择置业支付代垫款并承诺支付因其代垫行为产生的补偿金，因此根据合同权利义务的一致性及维护合同稳定性的原则，涉案《商品房买卖合同》高择置业无权请求解除，也不应当予以解除。二、凌霄宁与高择置业、中信银行之间是借款担保关系，高择置业仅能依据保证合同享有追偿权，应当提起追偿权诉讼，无权请求解除商品房买卖合同，具体理由如下：1、根据合同的约定，因买受人原因导致银行从出卖人账户中扣款的，买受人必须在接到出卖人通知之日起3日内归还出卖人代垫款项，上述约定并非对出卖人的义务性约定，而是权利性约定。当出卖人承担保证责任后，有权要求买受人在接到通知后3日内归还出卖人代垫款项。然而，需要明确的是，出卖人请求买受人支付代垫款项，是基于从合同——保证合同享有的权利，而非基于主合同一商品房买卖合同享有的权利。该权利是出卖人履行了保证合同下的保证责任后所享有的追偿权，追偿权行使的范围应当仅限于要求被告支付代付款项并承担合同约定的违约金。上诉人要求解除与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》，实际上已经超过了追偿权的行使范围，加重了被上诉人的责任。2、双方之间签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第三条第6项关于解除权的约定属于“流押”条款，应当认定无效。根据《中华人民共和国物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”、《中华人民共和国担保法》第40条规定：“设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有”。凌霄宁作为购房者通过贷款的方式对购房合同中全部付款义务履行完毕。同时，开发商也因履行担保责任享有的是追偿权，法律已经保障了其合法权益。如允许开发商解除合同收回房屋，实质上会导致购房者已经办理完预告登记的房屋径行转移给开发商，已经属于实质上的“流押”，而流押条款为《物权法》、《担保法》所禁止，禁止流押的目的是为了公平，而涉案《商品房买卖合同》是开发商提供的格式条款，故开发商在购房合同中的此种约定应为无效条款，故上诉人依此条款要求解除购房合同和补充协议、办理注销合同备案登记手续及预告登记手续的全部诉请均没有法律依据，不应予以支持。三、此外，若解除双方之间签订的《商品房买卖合同》有违公平原则。涉案房屋位于郑州市××东新区，双方签订《商品房买卖合同》的时间为2016年4月28日，成交金额5178411元，房屋交付的时间为2016年10月。根据郑州市房地产发展状况可知，案涉房屋的市场价值至今已大幅增值。在商品房买卖合同约定的买受人主要给付义务已经履行完毕的情况下，高择置业在行使追偿权的同时还要求解除《商品房买卖合同》，此时若解除购房合同，开发商得以原价收回房屋，开发商以较小的代价享有了房屋的增值部分有违公平原则，不利于维护合同稳定性及市场秩序。并且，在一审诉讼期间已就5月、6月、7月的逾期欠款向法院进行了说明，答辩人有能力也愿意对逾期的贷款本息部分进行清偿，一审法院也是在考虑到答辩人有实际履行能力的基础上所作出的判决。四、《商品房买卖合同》附件四第三条、第九条属于格式条款，该约定部分应属无效，凌霄宁不应承担该高额违约金、律师费等。高择置业作为开发商处于明显的优势地位，利用格式条款与客户签订合同时完全处于支配地位。凌霄宁作为消费者在签订格式合同时并没有讨价还价的余地，对格式条款规定的权利义务、违约条款及其他重要条款无法作出判断和选择。从涉案相关合同可以明显看出，买受人凌霄宁的违约责任远远高于高择置业的违约责任，附件四第三条、第九条明显过高的加重了买受人的违约责任，对商品房买卖履行中的交易风险过多的转移买受人身上，显失公平，不符合相关法律规定，凌霄宁不应当承担该高额违约金。五、高择置业要求支付违约金标准为日万分之五远超其受到的实际损失，标准过高不应支持。且其同时主张两部分违约金，属于重复主张，不应支持。综上所述，涉案《商品房买卖合同》已基本履行完毕，原告仅享有保证合同的追偿权，无权请求解除房屋买卖合同，且原告主张的违约金过高，不应当支持。中信银行述称，根据物权法第191条规定，抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。另外，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，法释(2003)7号第25条规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。因此，在相关方清偿诉争房屋项下所有贷款本息的前提下，第三人才能够配合办理房屋解押手续。高择公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的商品房买卖合同已经解除；2、被告协助原告办理商品房买卖合同的备案登记撤销和预告登记撤销手续；3、被告凌霄宁腾空郑东新区××中××、××街××院××单元××房屋；4、被告凌霄宁向原告支付代偿银行款项产生的补偿金364608.49元及产生的补偿金（以277010.62元为基数，自2019年5月9日，按日万分之五的标准计算至实际支付之日止，暂计算至2019年12月24日为21182.84元；以87597.87元为基数，暂计算至2020年7月7日为6350元）；5、被告向原告支付合同总金额20%的违约金，即1035682.2元；6、本案律师费50000元，由被告承担；7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月28日，原告与凌霄宁签订商品房买卖合同约定，凌霄宁购买原告位于郑东新区××中××、××街××院××单元××房，总价款为5178411元，签约当日支付1038411元，剩余4140000元为商业贷款。商品房买卖合同附件四合同补偿协议第三条第6项载明，如果出卖人为买受人提供阶段性贷款担保的，双方约定如下：（1）买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。（2）买受人未按第（1）项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约，出卖人有权选择立即解除本合同。出卖人选择解除合同的，除有权按照本合同第七条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代买受人向按揭银行支付的全部款项。（3）如买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止借款合同并要求出卖人承担担保责任，则买受人除应按照本条前款约定向出卖人还款、赔偿及支付补偿金外，自出卖人代买受人向贷款银行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及附件自动解除。买受人应按照本合同的有关约定承担违约责任。2016年7月29日，原告（保证人）与凌霄宁（借款人）、中信银行（贷款人）签订中信银行个人购房借款合同约定，凌霄宁向中信银行贷款4140000元，贷款期限为360月，自2016年7月29日至2046年7月29日。凌霄宁贷款所购买并作为抵押物的房屋具体为：坐落于郑东新区××中××、××街东××楼××单元××402；原告对贷款承担连带责任保证。中信银行转账凭证显示原告于2019年5月9日代凌霄宁偿还逾期贷款100497.21元、6月6日偿还25343.11元、7月6日偿还25300.81元、8月6日偿还25258.5元、9月6日偿还25216.2元、10月6日偿还25173.9元、11月6日偿还25131.6元、12月6日25089.29元、2020年1月6日偿还25047元、2月6日偿还25004.7元、3月6日偿还24962.4元、4月6日偿还12583.77元，以上共计364608.49元。庭审中，双方确认涉案房屋已于2016年9月8日交付，由凌霄宁一直居住使用,凌霄宁同意两个月内将之前的所有代偿款付清，后续按时归还贷款。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于是否解除商品房买卖合同问题，原告与凌霄宁签订商品房买卖合同，约定涉案房屋总价款为5178411元，合同签订后凌霄宁依约支付首付款1038411元及按揭尾款，付款义务履行完毕且涉案房屋已交付凌霄宁，由其占有使用。因凌霄宁未按时偿还分期银行按揭贷款，原告代偿了364608.49元。本案中，虽凌霄宁存在违约行为，但原告代垫款项约占总房款的7.04%，且凌霄宁愿意在两个月内将之前所有代偿款付清，后续按时归还贷款。根据合同权利义务的一致性及结合鼓励交易、维护合同稳定性的原则，该院认定涉案《商品房买卖合同》不宜直接解除。故对原告解除合同，撤销登记及要求被告凌霄宁腾空房屋的诉请，该院不予支持。对于垫付款364608.49元及补偿金（以垫付款为基数，其中100497.21元自2019年5月9日起，25343.11元自2019年6月6日起，25300.81元自2019年7月6日起，25258.5元自2019年8月6日起，25216.2元自2019年9月6日起，25173.9元自2019年10月6日起，25131.6元自2019年11月6日起，25089.29元自2019年12月6日起，25047元自2020年1月6日起，25004.7元自2020年2月6日起，24962.4元自2020年3月6日起，12583.77元自2020年4月6日起，按照日万分之五的标准计算至实际付款之日止），根据合同约定，应由凌霄宁支付。对于违约金、律师费，因该院已经支持垫付款补偿金，原告损失可以得到适当弥补，故对该两项费用，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告凌霄宁于本判决生效后十日内支付原告郑州市高择置业有限公司垫付款364608.49元及补偿金（以垫付款为基数，其中100497.21元自2019年5月9日起，25343.11元自2019年6月6日起，25300.81元自2019年7月6日起，25258.5元自2019年8月6日起，25216.2元自2019年9月6日起，25173.9元自2019年10月6日起，25131.6元自2019年11月6日起，25089.29元自2019年12月6日起，25047元自2020年1月6日起，25004.7元自2020年2月6日起，24962.4元自2020年3月6日起，12583.77元自2020年4月6日起，按照日万分之五的标准计算至实际付款之日止）；二、驳回原告郑州市高择置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10813元，由被告凌霄宁负担。本院二审期间，高择公司提交在中国执行信息公开网提取的（2018）豫0205执31号执行案件、（2019）豫0204执704号执行案件的信息，证明目的：凌霄宁已经因未履行生效判决被列入失信被执行人，仅在执行案件704号案件下，债务已经高达上千万，结合凌霄宁2019年5月至今未按时偿还银行贷款本息，上诉人有充分且合理的理由相信其已经无法继续履行商品房买卖合同。凌霄宁质证称，对以上证据的真实性无异议，以上两个案件目前正在积极履行，近期将调解结案。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同外。另查明，本院庭审中，凌霄宁称其从开庭后下周开始正常偿还银行贷款，欠上诉人的保证金分期偿还。本院认为，上诉人郑州市高择置业有限公司与被上诉人凌霄宁所签订的商品房买卖合同，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被上诉人未按约定及时偿还银行贷款，其行为构成违约。现上诉人以被上诉人已经违约要求确认双方签订的商品房买卖合同已经解除，但由于被上诉人在签订合同后，已按约支付了首付款及按揭尾款，上诉人也已把房屋交付给了被上诉人占有使用，且被上诉人在一、二审中均称愿意偿还后续的贷款及支付上诉人的代偿款，同时，上诉人也仅代被上诉人偿还了部分银行贷款，后续银行的贷款如何偿还不能确定，因此，此时解除《商品房买卖合同》的条件并不充分，故原审对上诉人要求确认双方签订的商品房买卖合同已经解除的请求不予支持并无不当。若被上诉人未按其承诺偿还后续的贷款，而上诉人又代被上诉人偿还了一定的贷款，在解除合同条件充分时，是否解除涉案《商品房买卖合同》，上诉人可另行主张。关于上诉人要求的违约金和律师费问题，一审法院已经支持了上诉人的垫付款及补偿金，上诉人损失得到适当弥补，所以，原审对该两项费用不予支持亦无不当。二审中上诉人提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，高择公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14571元，由郑州市高择置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年十月二十一日法官助理张彦超书记员娄杨杨