陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1139号 上诉人（原审原告）：景德升，男，1971年4月6日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX104060036。 委托诉讼代理人：俱亚亚，陕西秦瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张韬，男，汉族，1969年7月20日出生，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX90720127X。 上诉人（原审被告）：吴辉，男，1975年11月3日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市，公民身份号码：61042XXXX511035814。 委托诉讼代理人：尚营，西安市148法律服务所法律工作者。 上诉人景德升因与上诉人吴辉合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人景德升的委托诉讼代理人俱亚亚、张韬，上诉人吴辉及其委托诉讼代理人尚营到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 景德升上诉请求：1、依法撤销一审判决的第二项，请求二审法院增判吴辉支付景德升67290元。2、本案上诉费用由吴辉承担。事实与理由：2017年6月15日，双方签订了《合作经营合同》，共同经营喜乐华宠物乐园，合同期限为十年，合同签订后，上诉人景德升积极履行合同，除提供场地外，还投资了1640901.54元为宠物乐园进行了装修，添置了必须的设施及宠物。依据合同第4条约定：“经营期间乙方（被上诉人）应安排3名技术人员在乐园内工作，该3名技术人员工资由乙方（被上诉人）自己承担，不计入经营成本。”第5条约定：“双方平均分享经营利润，承担经营风险，经营业绩按年度核算”。宠物乐园自2017年11月开始正式经营到2018年12月之后，吴辉不安排技术人员，也不来宠物乐园，对经营不闻不问致使该乐园已实际停业，双方签订的合同已经不能实际履行。从2017年11月经营开始，吴辉共从上诉人处借款10次共计25000元，其安排的技术人员张某某、朱某某从上诉人处借款共计67290元，一审庭审中，其对两人借款的真实性认可，但一审法院仅对借款25000元予以判决是错误的，67290元应判决由吴辉支付给上诉人。 吴辉答辩称：案涉项目并未实际实施，因对方的原因该项目建设未完工，相关审批手续也没有办理，我与朱某某、张某某共三人协助对方的宠物乐园营业，期间对方所出具的借条，实际为对方给的生活补助，请求驳回对方的上诉请求。 吴辉上诉请求：1、依法改判驳回原告的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，双方签订的合作经营合同从未实际实施，项目建设未完工，审批未办理，依照合同约定，合同终止，互不担责，吴辉不应承担任何责任。对方出具的2018年7月3日的《费用报销单》，借款5万元，此借款为对方安排黄燕交纳的会员费，上诉人不是经手人，也不是借款人，故不应承担还款责任。2018年2月份起打的10份借条，实际为对方向上诉人支付的生活补助费，上诉人在宠物乐园帮忙，对方每月支付生活补助费用合情合理，故上诉人不应承担还款责任。综上，一审法院认定事实错误，判令上诉人支付对方75000元有失公平，请求二审法院改判上诉人不承担任何责任。 景德升答辩称：一审法院认定事实基本正确，宠物乐园实际经营一年多，吴辉不安排技术人员导致宠物乐园无法经营，其以自己的行为表明不再履行合同。报销单上有吴辉的签字，一审其也认可，我把这个列为共同损失，吴辉应承担一半。按照合同第四条约定，三名技术人员的工资应该是吴辉自己承担，一审时他说这应该是我给他的工资，若真是工资，应该是收条，而不是借条，故技术人员的工资就是应该由吴辉个人来承担。 景德升向一审法院起诉请求：1、要求终止原、被告的《合作经营合同》；2、判令被告赔偿原告投资的1640901.54元；3、判令被告承担其应承担的亏损316729.87元；4、判令被告归还喜乐华宠物乐园借款92290元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月15日，景德升（甲方）与吴辉（乙方）以及朱银娟、张某某（丙方）签订《合作经营合同》，合同第一条约定：甲方将现有的位于陕西喜乐华农业开发有限公司内的动漫水世界的场地作为经营喜乐华宠物乐园的场所，乙方提供经营所需要的专业技术和管理。第四条约定：“经营期间乙方（即被告吴辉）应安排3名技术人员在宠物乐园内工作。该三名技术人员工资由乙方自己承担，不计入经营成本。如需另外招聘人员，则由双方共同确认，工资计入经营成本。”2018年7月3日，吴辉签字一份费用报销单，金额5万元，用途说明注明“借款借火锅，备用”。2018年10月21日，经办人刘科签字一份费用报销单，金额5万元。2017年至2018年，吴辉共出具10份借条，借喜乐华竹苑财务现金每次2500元，共计25000元。2019年3月3日，原、被告共同签字确认了一份“宠物乐园固定成本表总表”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因案涉的宠物乐园未办理工商登记等手续，且已实际停业，双方签订的《合作经营合同》已经不能实际履行，故对原告第一项诉讼请求，要求解除双方签订的《合作经营合同》本院予以支持。原告提供的宠物乐园固定成本表及变动成本表，仅可证明在宠物乐园设立及运营过程中产生的相关费用，但对现存财产价值及经营亏损情况，未进行审计鉴定，本案无法确定具体金额，故对原告第二项、第三项诉讼请求，本案不予处理，原告可另案主张权利。对原告第四项诉讼请求，2018年7月3日借款5万元，被告吴辉承认该情节，但辩称该款系用于交纳会员费，但被告未提供将该款用于交纳会员费的相关证据，对该答辩意见本院不予采纳，被告吴辉应承担偿还责任。对2018年10月21日经手人为刘科的5万元，无被告吴辉的签字，原告不能证明该款系吴辉所借，故吴辉不承担偿还责任。对从2018年2月份起吴辉打的十分借条，每月2500元共计25000元，被告在质证中对此款认可，辩称此款系生活补助款，但根据双方签订的《合作经营合同》第四条，“经营期间乙方（即被告吴辉）应安排3名技术人员在宠物乐园内工作。该三名技术人员工资由乙方自己承担，不计入经营成本。”无证据证明原告有支付被告生活补助款的约定和义务。故此款应由被告吴辉予以偿还。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条之规定，判决：一、解除2017年6月15日原告景德升与被告吴辉签订的《合作经营合同》。 二、被告吴辉在本判决生效后七日内支付原告景德升75000元。三、驳回原告景德升其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11572元，被告吴辉承担463元，原告景德升承担11109元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理，除一审查明的事实外，二审另查明，2017年至2018年，朱某某、张某某分别各出具借条10份，借喜乐华竹苑财务现金每人共计25000元。2018年1月30日张某某向李军出具借条，借款17290元，李军系陕西喜乐华农业开发公司法人。张某某、朱某某系吴辉学生，分别负责宠物寄养及宠物美容工作。 本院认为，景德升主张吴辉应当向其支付吴辉安排的技术人员张某某、朱某某从景德升处借款共计67290元的请求，经查，根据双方签订的《合作经营合同》第四条“经营期间乙方（即被告吴辉）应安排3名技术人员在宠物乐园内工作。该三名技术人员工资由乙方自己承担，不计入经营成本”的约定,吴辉有向宠物乐园提供技术人员的义务，且工资应由吴辉承担。吴辉称其与朱某某、张某某共三人协助对方的宠物乐园营业，期间对方所出具的借条，实际为对方给的生活补助，无证据支持，对吴辉该项辩称意见，本院不予采信。故对景德升要求吴辉承担朱某某、张某某向竹苑财务所借现金每人25000元的请求，本院予以支持。对张某某2018年1月30日所打的借李军17290元借条，景德升称是冲抵应付张某某的工资，因该借条中并无具体支付的工资的起止时间，且与朱某某及吴辉所支出的金额不同，故对景德升要求吴辉承担该笔借款的请求，本院不予支持。吴辉上诉称景德升出具的2018年7月3日的《费用报销单》，借款5万元，此借款为景德升安排黄燕交纳的会员费，其不是经手人，也不是借款人，不应承担还款责任的上诉请求，因景德升认可该笔款项已列为合作期间的支出，另案起诉，故一审判决吴辉承担该5万元还款责任不当，应予纠正。吴辉称其借竹苑财务现金25000元是自己的生活补助费，但其无证据证明景德升有支付其生活补助费的约定或义务，故原判对此节判处并无不当。 综上所述，原判认定事实有误，二上诉人的上诉请求均部分成立，本院予以支持。但因吴辉应承担的给付义务仍为75000元，故对原判予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费,上诉人景德升预交1482元，上诉人吴辉预交1675元，各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  吕娟芳 审判员  李新莉 审判员  倪治国 二〇二〇年十月十二日 书记员  余 盼 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。