浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2091号上诉人（原审原告）：胡引妹，女，1964年12月6日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：王炜华，上海星秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚泓，男，1986年7月11日出生，汉族，住平湖市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司平湖支公司。营业场所：平湖市当湖街道名都花园8幢103室1、2层。统一社会信用代码：91330482743488668Y。负责人：沈家杰，总经理。委托诉讼代理人：何佳祺，浙江金九鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯文荣，浙江金九鼎律师事务所律师。上诉人胡引妹因与被上诉人姚泓、中国平安财产保险股份有限公司平湖支公司（简称平安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡引妹上诉请求：撤销一审判决主文第一项中误工费、护理费、营养费的认定金额，改判支持胡引妹诉请的金额（差额为91735.9元），或者发回重审。事实和理由：一审判决对于胡引妹误工费、护理费、营养费的金额认定是不恰当的：一、嘉兴市蒂娜服饰有限公司（简称蒂娜公司）出具的《情况说明》上有公司盖章，有相关负责人签字并备注电话，不应认定为证人证言，应认定为书证，可以作为认定事实的依据，再结合胡引妹在蒂娜公司的领款凭证以及汇至胡引妹之夫纪金良银行账户的款项，足以证明胡引妹的实际收入情况；二、胡引妹在本起事故发生前一直从事样衣的加工工作，一审判决未作核实，就按照浙江省私营单位就业人员的工资标准计算胡引妹的误工费是不恰当的；三、误工期、护理期、营养期（统称“三期”）应该根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明或者有关鉴定意见确定，胡引妹因本起事故导致的伤情根据相关病历记载，恢复时间远远大于鉴定意见载明的误工期6个月，因此应酌情增加相应的“三期”。姚泓辩称，其对胡引妹的陈述没有异议，对本起事故的发生和责任认定也没有异议，希望依法判决。平安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡引妹的上诉请求。一、根据“谁主张、谁举证”的原则应该由胡引妹提供其有固定收入的证据；二、鉴定机构已对“三期”作出认定，故对胡引妹要求增加“三期”期限的请求不予认可。胡引妹向一审法院起诉请求（已变更）：1.判令平安公司在保险范围内承担对胡引妹的赔偿责任，精神损害抚慰金、非医保费用在机动车第三者责任强制保险（简称交强险）范围内优先支付，各项损失金额合计300146.6元；2.所有诉讼费由姚泓、平安公司承担。一审法院认定事实：2018年3月27日7时45分，姚泓驾驶浙Ｆ1××××号小型轿车，沿中山路由东向西行驶至平湖市乍浦镇中山路乍王路路口时，与沿乍王路由南向北行驶的胡引妹驾驶的电动自行车发生碰撞，造成车辆损坏、胡引妹受伤的交通事故。经嘉兴市公安局港区分局交警大队认定，姚泓负事故的全部责任。事故发生后，胡引妹被送往嘉兴市××医院住院治疗，同年4月16日出院后到平湖市××人民医院继续住院，同年6月29日出院。2019年8月30日，胡引妹委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所（简称新联鉴定所）对其伤残程度、伤病关系和“三期”进行鉴定。2019年9月30日，新联鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.胡引妹因交通事故致骨盆多发骨折（右耻骨上下支骨折、骶骨骨折），遗留骨盆畸形愈合的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。2.胡引妹骨盆伤残程度系本次交通事故完全作用。3.胡引妹交通事故后的误工期建议为六个月（包括住院时间），护理期建议为三个月（包括住院时间），营养期建议为三个月。另查明，姚泓驾驶的浙Ｆ1××××号小型轿车系黄璀所有，在平安公司投保了交强险、机动车第三者责任商业保险（简称商业三者险）及不计免赔率，商业三者险的保额为1000000元。事故发生在保险期内。事故发生后，姚泓为胡引妹垫付医疗费36710.8元、汽车租赁费800元，平安公司为胡引妹垫付医疗费10000元。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身损害的，由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内先予赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于胡引妹损失，结合认定的证据及相应诉请，参照2019年浙江省城镇常住居民人均可支配收入60182元的标准、2018年浙江省私营单位就业人员年平均工资52564元的标准确认如下：医疗费50570.2元（已扣除伙食费1357.6元）、住院伙食补助费1410元、营养费2700元、护理费12960元、误工费25920元、残疾赔偿金120364元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元、修理费800元、交通费酌定1800元。上述胡引妹的损失共计224124.2元，由平安公司在交强险范围内赔偿120800元（包括非医保费用和精神损害抚慰金）。不足部分，由平安公司根据保险合同在商业三者险限额范围内赔偿。综上，平安公司应赔偿胡引妹224124.2元，扣除其已支付的10000元，并扣除姚泓支付的37510.8元，平安公司尚须赔偿胡引妹176613.4元（扣除部分由姚泓、平安公司自行结算）。胡引妹未能提供其有固定收入的有效证据，故误工费应参照浙江省私营单位就业人员年平均工资计算。其还提出赔偿辅助器具费的请求，亦没有依据，不予支持。平安公司提出的鉴定费不在商业三者险赔偿范围的主张亦没有依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安公司于判决生效后十日内赔偿胡引妹176613.4元；二、驳回胡引妹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，减半收取950元，由胡引妹负担308元，姚泓负担642元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡引妹提交的证据如下：1.胡引妹自行制作的账本一份，证明胡引妹在本起事故发生前2-3年的实际工作情况；2.照片打印件一张，证明其实际工作环境和劳动工具，说明胡引妹在家中从事劳动的事实；3.住院大病历二份，证明胡引妹的实际住院期限，一审确定护理期仅为3个月是不合理，胡引妹在出院时存在右臀部疼痛，需人护理且无法从事原来的工作；4.摄片报告六份，证明胡引妹在新联鉴定所出具鉴定意见书一个月后伤情仍未痊愈，鉴定意见书并不是最后的定案依据，应当结合胡引妹的实际恢复情况，按照实际恢复情况确定相应的“三期”；5.黄永明的证人证言，以证明胡引妹在本起事故发生前的工作情况，其实际收入水平已经可以达到每个月8000-9000元的标准。姚泓对胡引妹提交的上述证据均无异议。平安公司对胡引妹提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据3、4的真实性予以认可，但认为应按鉴定机构的鉴定意见确定胡引妹的“三期”；对证据5，黄永明在作证时使用了大量不确定的词语，所以无法确认其证言的真实性，证人的公司（即蒂娜公司）与胡引妹是加工关系，由公司提供原料，胡引妹再进行加工制衣，胡引妹报酬是以蒂娜公司的业务量为基础，每个月是不稳定的，即使胡引妹一审提交的《情况说明》记载属实，黄永明打给胡引妹的报酬，每个月也都是不固定、不稳定的，因此无法证明胡引妹在本起事故发生前有稳定和固定的收入。姚泓、平安公司未提交证据。本院认证意见如下：胡引妹提交的证据1、2，系胡引妹单方制作、拍摄，其真实性难以确认，本院不予认定；胡引妹提交的证据3、4均系原件，可证明胡引妹伤情及住院治疗情况，本院予以认定；胡引妹提交的证据5系证人证言，本院对其中能与胡引妹提交的纪金良银行账户明细、领款凭证、《情况说明》《证明》等证据相印证的部分证言予以认定。除以下事实外，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致：一、胡引妹在2017年2月份至2018年2月份期间，与张月琴形成成衣加工关系，张月琴按胡引妹完成的工作量计算报酬，并从张月琴个人的银行账户汇至胡引妹丈夫纪金良的银行卡（卡号为6217××××1056），双方合作期间，张月琴共汇款七次，金额总计43299元。二、胡引妹在2017年2月份至2018年2月份期间，还与蒂娜公司形成成衣加工关系，蒂娜公司亦按胡引妹完成的工作量计算报酬，支付报酬的方式有两种，一种是胡引妹直接从蒂娜公司领取现金；另一种是从黄永明个人的银行账户汇至胡引妹丈夫纪金良的银行卡（卡号为6217××××1056）；双方合作期间，胡引妹获得的总报酬为51856元。三、胡引妹在本起事故发生后两次住院，共住院94天。本院认为，本案争议焦点有二：一、一审判决根据新联鉴定所的鉴定意见确定“三期”是否合理；二、一审判决确定的营养费、护理费、误工费金额是否恰当。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十四条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因此在医疗机构未出具意见证明胡引妹伤情所需误工期、营养期的情况下，一审判决按新联鉴定所出具的相关鉴定意见确定误工期、营养期，并无不当。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，而本案中胡引妹因伤住院治疗94天，已超过新联鉴定所建议的护理期，因此应以胡引妹住院天数作为其护理期限，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点二。就营养费，新联鉴定所建议的胡引妹营养期为3个月，一审酌定为2700元，尚属合理，无需调整。就护理费，如前所述，胡引妹的护理期限应调整为94天，由于胡引妹并未举证证明护理人员的收入情况，故可参照浙江省统计局公布的2018浙江省私营单位就业人员年平均工资52564元（即144元/天）的标准计算，计13536元（144元/天×94天），一审判决确定的护理费金额有误，应予纠正。就误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，胡引妹在二审中提交的黄永明证言与其一审提交的银行账户明细、领款凭证、《情况说明》《证明》等证据相互印证，可证明其在本起事故发生前具有相对固定的收入来源，故可按胡引妹实际减少的收入计算其误工费。胡引妹在本起事故发生后长期住院并最终构成十级伤残，客观上已无法再从事高强度的劳动，根据二审查明的事实，胡引妹在2017年3月3日起至2018年2月14日期间获得的总报酬为95155元，收入平均每月为7929.58元，结合新联鉴定所建议的误工期6个月，胡引妹因本起事故造成的误工费损失可计算为47577.48元（7929.58元/月×6个月）。一审判决确定的胡引妹误工费有误，本院予以纠正。除误工费、护理费、营养费外，双方当事人对一审判决确定的其他项目损失金额并未提出异议，本院均予以确认。综上，胡引妹因本起事故造成的各项损失，应合计为246357.68元，浙Ｆ1××××号小型轿车在平安公司投保了交强险，故应先由平安公司在交强险限额内赔偿120800元（包括精神损害抚慰金5000元），剩余损失125557.68元，根据本起事故的责任划分，应由驾驶员姚泓全额承担，又因浙Ｆ1××××号小型轿车在平安公司投保了商业三者险，故该125557.68元亦由平安公司在商业三者险限额内负责赔偿，即平安公司共需赔偿胡引妹246357.68元，扣除平安公司已支付的10000元和姚泓已垫付的37510.8元，平安公司还应继续赔偿胡引妹198846.88元。姚泓垫付款项由其与平安公司另行结算。至于胡引妹所提将本案发回重审的上诉请求，因并无证据证明本案存在需要发回重审的法定情形，故本院对该上诉请求不予支持。综上所述，胡引妹的上诉请求部分成立，本院对其中合理部分予以支持。本案改判系因胡引妹在二审审理过程中提交新证据所致，故不属于一审错判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1029号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司平湖支公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡引妹198846.88元；三、驳回胡引妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，减半收取950元，由胡引妹负担321元，由姚泓负担629元。二审案件受理费817元，由胡引妹负担。本判决为终审判决。审判长  张涛审判员  杨剑审判员  刘坤二〇二〇年十月十六日书记员  严瑾