湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9888号上诉人（原审被告）：湘潭市建筑设计院长沙分院，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段36号4栋喜盈门商业广场1329号。负责人：段周德，总经理。委托诉讼代理人：姚静，湖南俊彦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李启明，男，汉族，1983年7月20日出生，住长沙市雨花区。上诉人李启明、湘潭市建筑设计院长沙分院（以下简称建筑设计院）劳动争议一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建筑设计院上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判建筑设计院无需支付李启明经济补偿金16222.8元；2、请求撤销原审判决第二项，依法改判建筑设计院无需支付李启明项目奖金2869元；3、请求判令李启明承担一审、二审全部诉讼费、仲裁费。事实和理由：原审法院认定法律事实错误，从而导致原审判决的事实依据错误，严重损害了建筑设计院的合法权益，应当依法予以改判。一、关于经济补偿金。原审法院仅以建筑设计院未提交催促返岗函或处分决定为由认定李启明离职情形为“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”，判令建筑设计院支付李启明经济补偿金，建筑设计院对此难以认可。2017年8月14日，李启明入职建筑设计院处工作，但其一直在四川恒筑工程设计有限公司注册执业。2018年12月起，湖南省建设厅根据相关文件开始严查“挂证”行为及清理建筑市场挂证行为，李启明的工作态度变得懈怠、散漫。自2019年2月，李启明更是多次以短信方式向建筑设计院公司负责人段周德请假，在段周德告知需办理请假手续后也未补齐，2019年3月1日至2019年4月12日期间迟到次数多达25次，严重违反了公司的员工人事制度。李启明在明知自己的“挂证”公司系四川恒筑工程设计有限公司的情况下，却在仲裁阶段开庭审理时刻意否认这一事实，明显存在欺诈故意及心虚。故综合李启明担心“挂证”行为被查的心理、李启明多次请假、迟到的消极工作态度，建筑设计院认为足以认定李启明系主动离职。二、关于项目奖金。原审法院认定建筑设计院欠付李启明奖金金额共计9269元，扣除建筑设计院认可已预发的两个月奖金，建筑设计院仍应支付2869元，上诉人同样难以认可。建筑设计院根据生产分配规定核算李启明项目奖金为人民币9269元，但根据李启明的银行流水可知，建筑设计院在2019年1月、2月、3月预发的三个月的奖金共计人民币9600元，李启明就项目奖金结算还应退还给建筑设计院331元。原审法院仅认定预发了两个月奖金属于认定事实不清。李启明辩称，第一,根据公司打卡记录,不止我一个人迟到,且迟到的时间大概都是十分钟。比我迟到多的同事也有。我们的工作时间不固定,不能以此解除劳动关系;2018年8月份开始,公司没有安排项目给我,变相辞退我;2019年4月,公司法定代表人多次找我谈话,想辞退我。第二，关于项目奖金的计算问题,详见我的上诉状。李启明上诉请求：1、请求撤销长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初1937号判决书；2、请求判决建筑设计院支付原建筑设计院双方签订无固定期限劳动合同后的二倍工资64891.2元；3、请求判决建筑设计院支付违法辞退李启明的经济赔偿金32445.6元(2*2*8111.4);4、请求判决建筑设计院支付未结项目奖金19939元；5、请求判决建筑设计院已扣未缴的李启明个人所得税569.8元；上述第2至第5项金额合计117845.9元。事实和理由：1、《劳动合同法》第十条中规定，用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。而建筑设计院与李启明根本就没有签订任何书面劳动合同建筑设计院应支付李启明2018年8月至2019年3月的未签订无固定期限二倍工资64891.2元；2、李启明被迫离开公司。虽然李启明由于种种原因无法提供法院要求的证据，但从客观事实可以看出，李启明2018年工资出现断崖式下跌。李启明自2018年下半年开始没有项目。李启明是被逼迫离开公司。应该得到经济赔偿金32445.6元(2*2*8111.4);3、《建筑设计服务计费指导》(2015年9月)是发包人和设计人范畴。其中的工作量占比可以参考执行。发包人是建筑设计院，设计人是李启明。发包人(建筑设计院)将设计项目发包给设计人(李启明)，设计人(李启明)完成项目获得劳动报酬《建筑设计服务计费指导》(2015年9月)中附表一：设计各阶段工作量分配参考比例表(%)中明确了各设计阶段的工作量占整个设计阶段的占比。李启明所从事的安化三所设计项目、花垣方达家园的公寓部分的初步设计中初步设计已过审，设计深度(计算模型及图纸)没有弄虚作假，李启明的劳动成果达到国家所规定的初步设计深度要求。因此（1）：安化三所项目。安化三所总建筑面积1328226平米。建筑设计院按1元每平米算设计费。李启明离开时做到初步设计阶段。根据2015新版《建筑设计服务计费指导》附表安化三所项目初步设计工作量为33.2%，建筑设计院应支付李启明1×0.332×1328226=4409.7元。（2）：保靖靖邦豪庭项目，地下室差额15110.08×0.2=711元。（3）：花垣方达家园的公寓部分的初步设计是我做的。地上建筑面积147797平米，地下建筑面积113696平米。建筑设计院按地下室1元每平米，地上0.8元每平米算设计费。李启明离开时做到初步设计阶段。根据2015新版《建筑设计服务计费指导》附表一公寓初步设计工作量为454%。建筑设计院应付李启明(1×1136.96+0.8×14779.7)×0.454=5884.2元。（4）：花垣方达家园住宅部分方案阶段是我做的。1#楼约25060平米,2#楼约17670平米李启明离开时做到方案阶段根据2015新版《建筑设计服务计费指导》方案阶段工作量为25%。建筑设计院应付李启明0.8×(25060+17670)×0.25=8546元;(5)：万福温泉6#楼7322.74平米，建筑设计院按1元每平米算施工图设计费。建筑设计院离开时做到施工图阶段。根据2015新版《建筑设计服务计费指导》施工图设计工作量为92.7%，建筑设计院应付李启明1×7322.74×0.927=6788.2元以上1、2、3、4、5小项共计26339元，减去预发奖金3200*2=6400元后，李启明应当支付人民币合计19939元；4、建筑设计院申报李启明个人所得税时,2017全年的奖金2018年2月份发放，其个人所得税应当在2018年2月进行申报,2018年全年的奖金2019年2月份发放，其个人所得税应当在2019年2月进行申报。在李启明的不懈努力之下，在走劳动仲裁时，李启明查询到个人名下2019年12月份多了一笔建筑设计院53044元的奖金申报。补交税款5094.4元。李启明的各个银行卡里没有收到这笔款项。建筑设计院扣了李启明未交税款5662元，只补交了5094.4元，差额569.8元。从李启明与前两位前同事的聊天记录中得知，建筑设计院一贯偷税漏税，所有员工统一按奖金的5%代缴，明显违反国家的规定。并且没有上缴。李启明单位有几十号人，其公司成立数年之久，偷税漏税数额巨大，法院应当监督其依法纳税之义务。建筑设计院答辩称，李启明要求建筑设计院支付二倍工资的主张缺乏事实根据及法律依据,不应得到支持。1、视为签订无固定期限劳动合同本身即是法律对用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同的惩罚,但法律并无明文规定在该种情况下,用人单位仍没有与劳动者签订书面劳动合同时,劳动者可以另外主张二倍工资,故在视为签订无固定期限劳动合同后李启明主张的二倍工资缺乏法律依据。2、根据国家建设部及湖南省建设厅等政府部门规章相关规定,工程注册人员不得在两个机构注册执业,不得出卖资质证书。李启明已在四川恒筑工程设计有限公司注册执业,其不敢、不愿违反上述规定与建筑设计院签订书面劳动合同,变更注册单位,故建筑设计院认为未签订书面劳动合同系李启明自身过错,建筑设计院无需承担责任。3、据李启明所述其于2017年8月14日进入湘潭市建筑设计院长沙分院工作,2019年12月2日,李启明向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁并要求建筑设计院支付未签订劳动合同的二倍工资补偿89225.6元,该项主张明显已过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效,不应得到支持。综上,不论是未签订书面劳动合同还是视为签订无固定期限劳动合同后的二倍工资赔偿,李启明的该项主张缺乏事实根据及法律依据,恳请法庭查明事实,依法驳回。二、李启明要求建筑设计院支付违法辞退经济赔偿金32445.6元的主张缺乏事实根据及法律依据,恳请法院查明事实,依法驳回。建筑设计院认为,李启明主张建筑设计院2019年4月12日违法解除了双方间的劳动关系,但建筑设计院未向李启明出具解除劳动关系的证明并且否认主动解除与李启明的劳动关系,故不应认定建筑设计院作出了解除劳动关系的决定,双方间的劳动争议并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”所规定的由建筑设计院负举证责任的情形,应当依据“谁主张,谁举证”的原则,由李启明承担举证证明责任。现李启明未能提供任何证明公司领导对李启明有劝退行为或辞退行为的证据,应当承担举证不能的不利法律后果。另外,自2018年12月起,湖南省建设厅根据相关文件开始严查挂证行为及清理建筑市场挂证行为,李启明在明知自己系严查对象后工作态度变得懈怠、散漫,根据短信截图及考勤表载明,自2019年2月起,李启明多次以短信方式向建筑设计院公司负责人段周德请假,在段周德告知需办理请假手续后也未补齐,2019年3月1日至2019年4月12日期间迟到次数多达25次,严重违反了公司的员工人事制度。李启明在明知自己的“挂证”公司系四川恒筑工程设计有限公司的情况下,却在仲裁阶段开庭审理时刻意否认这一事实,明显存在欺诈故意及心虚。故综合李启明担心“挂证”行为被查的心理、李启明多次请假、迟到的消极工作态度,建筑设计院认为足以认定李启明系主动离职,李启明的诉讼请求缺乏事实和法律依据,不应得到支持。三、李启明主张的剩余未结项目奖金计算明显不合理,且建筑设计院已向李启明超额支付,该项主张不应得到支持。建筑设计院与李启明就剩余未结项目的奖金至李启明离职之日尚未进行结算,根据李启明提供的聊天记录截图发现公司负责人段周德未认可李启明的计算方式,故建筑设计院根据生产分配规定核算其项目奖金为人民币9269元,除去已预发的2019年1月、2月、3月的三个月的奖金共计人民币9600元,李启明就项目奖金结算还应退还给建筑设计院331元。另外经核实,建筑设计院于2019年2月1日向李启明支付的奖金中有两部分项目并非李启明完成,金额共计13177元,故退一步来讲,若建筑设计院仍存在需支付李启明未结项目奖金的情况,建筑设计院认为其可履行抗辩权,直接抵扣应付李启明的未结项目奖金。四、建筑设计院作为代扣代缴单位已缴纳了个人所得税,无需向李启明退还已扣税款。李启明诉请退还的税款系年终奖金应代扣代缴的个人所得税,建筑设计院于次年2月核算上一年度员工的年终奖金,并统一缴纳个人所得税,故建筑设计院无需退还该部分费用。李启明向一审法院起诉请求：1．判决建筑设计院支付原建筑设计院双方签订无固定期限劳动合同后的二倍工资64891.2元；2．判决建筑设计院支付违法辞退李启明的赔偿金32445.6元（2×2×8111.4）；3．判决建筑设计院支付未结项目奖金21767元；4．判决建筑设计院返还已扣未缴的李启明个人所得税5664.2元。上述金额合计124768元。一审法院认定事实：2017年8月14日,李启明于入职建筑设计院处从事设计工作，双方未签订书面劳动合同。李启明的月工资标准为4000元，其中800元为固定工资，3200元为预发项目奖金，年底按项目结算年终奖。李启明后于2019年4月12日离职，其主张系因建筑设计院劝退而无奈离职，建筑设计院则主张李启明系主动离职。李启明后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求建筑设计院支付未订立劳动合同的二倍工资89225.6元、赔偿金32445.6元、项目奖金23744元，退还李启明预交未缴的税款5664.2元。该委员会于2020年1月16日作出终局裁决，裁决建筑设计院支付李启明经济补偿16222.8元、项目奖金2869元，对其他仲裁请求不予支持。李启明对仲裁结果不服，于2020年3月11日诉至一审法院，请求判如所请。李启明庭审中明确其主张的二倍工资时间段为2018年9月至2019年4月期间。另查明，1.2018年2月14日，建筑设计院向李启明发放2017年度年终奖差额部分66327元（双方就李启明2017年工作量统计核算金额为69818元，扣除预发项目奖金后为69818元，实际发放时另扣缴5％的个人所得税）。2019年2月1日，建筑设计院向李启明发放2018年度年终奖差额部分50392元（双方就李启明2018年工作量已结算项目统计核算金额为91444元，扣除预发项目奖金后为53044元，实际发放时另扣缴5％的个人所得税）。2．李启明主张其2018年度有部分工作量尚未结算并支付奖金，具体项目及金额如下：①安化三所整体建筑面积13282.26平方米，已做到初步设计阶段，根据《建筑设计服务计费指导》（2015年9月）载明计费标准（33.2％）具体计算为4409.7元；建筑设计院对面积予以认可，但不认可计算标准，主张应根据建筑设计院单位的《生产分配规定》载明标准（0.1元／平方米）予以计算，具体计算为1328元。②保靖靖邦豪庭项目地下室差额710元；建筑设计院予以认可。③花垣方达家园公寓部分（含地下室及地上13层）的初步设计，李启明主张图纸载明的地上单层面积791.34平方米不正确，其根据外围数据计算单层应为1100平方米左右，地下室为1136.96平方米，具体计算设计费为5884.2元；建筑设计院仅认可地下室面积及图纸载明的地上单层面积，不认可李启明主张的计算标准，据单位规定计算为1373元。④花垣方达家园住宅的部分方案8546元，李启明提交与同事的录音及所作模型予以佐证；建筑设计院不予认可，主张该方案为他人所作。⑤万福温泉6号楼面积7322.74平方米，具体计算设计费为6788.2元；建筑设计院认可面积，但不认可李启明主张的计算标准，另主张应扣除施工服务费，具体计算为5858元。3．建筑设计院分别于2019年12月、2020年1月申报了工资薪金所得个人所得税，税款所属时期分别为2018年1月及2019年12月。另，李启明于2019年5月9日打印的《个人所得税纳税清单》载明：2018年2月李启明申报一次性奖金收入18000元，实缴税额为540元。经一审法院要求，李启明未提交其个人所得税更新数据。一审法院认为，李启明自2017年8月14日至2019年4月12日期间在李启明处工作，双方在此期间建立了劳动关系，均应当依照相关劳动法律、法规规定行使权利和履行义务。一、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立劳动合同的，应当承担每月向劳动者支付二倍工资的责任。满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因二倍工资不属于劳动报酬范围，而是对用人单位未履行相关义务的一种惩罚性措施。李启明要求二倍工资的请求受仲裁时效的限制，即2017年9月14日至2018年8月13日的二倍工资应当在2019年8月14日前提出，李启明在2019年12月2日提出已经超过1年的时效，建筑设计院无需支付该期间的二倍工资。2018年8月14日开始，李启明与建筑设计院视为订立了无固定期限劳动合同，建筑设计院无需向李启明支付该期间的二倍工资。二、关于经济补偿问题。本案中，李启明主张建筑设计院违法解除双方劳动关系，但未就此提交证据予以证明；建筑设计院主张李启明系因旷工及违反公司规章制度而自动离职，亦未提交催促返岗函或处分决定予以佐证，故一审法院均不予采纳。根据本案案情，可认定建筑设计院离职情形为“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”，建筑设计院应依法向李启明支付经济补偿，李启明主张赔偿金，没有事实依据，一审法院不予支持。就计算经济补偿的工资标准，李启明主张其离职前十二个月月平均工资为8111.4元，未超过其2018年度实际收入水平（4000元／月×12月＋50392元），一审法院予以采信，根据李启明工作年限，计算建筑设计院应支付经济补偿16222.8元（8111.4元／月×2）。三、关于未结算的项目奖金金额问题。双方就项目奖金计算标准无法达成一致，因双方为劳动合同关系，不同于《建筑设计服务计费指导》所适用的发包人、设计人范畴，故建筑设计院主张根据单位的《生产分配规定》予以计算并提交了其他员工工作量清单予以佐证，一审法院予以采纳，据此认定欠付安化三所项目奖金1328元、保靖靖邦豪庭项目地下室差额710元、万福温泉6号楼项目奖金5858元；就花垣方达家园公寓部分，一审法院采纳图纸载明单层面积确认奖金应为1373元；就花垣方达家园住宅部分，李启明在提交的录音中认可所做工作未达到初步设计部分，后续由他人经办，故建筑设计院主张因未形成阶段性成果不应结算，一审法院予以采纳。判决：一、湘潭市建筑设计院长沙分院于判决生效之日起5日内向李启明支付经济补偿16222.8元；二、湘潭市建筑设计院长沙分院于判决生效之日起5日内向李启明支付项目奖金2869元；三、驳回李启明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费因适用简易程序减半收取5元，由李启明负担。本院二审期间，李启明为了证明其上诉请求提交了新证据，本院根据诉辩双方的质证意见及全案其他证据综合进行考量。本院经二审查明，建筑设计院与李启明对计算其奖金的项目总工作量均无异议，仅对项目奖金计算依据及标准有争议。建筑设计院2018年2月14日计发2017年度奖金时扣除了2017年9月至2018年1月预发的奖金，2019年2月1日计发2018年度奖金时扣除了2018年2月至2019年1月预发的奖金。另查明，2017年11月至2020年1月14日期间，建筑设计院为李启明缴纳工资薪金所得相关的个人所得税5829.4元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：建筑设计院应否支付李启明1、未签订劳动合同的二倍工资差额；2、违法解除劳动关系赔偿金；3、未结项目奖金；4、已扣未缴的个人所得税以及具体数额。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。劳动者要求未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁请求应受仲裁时效的限制。李启明于2017年8月14日入职,要求二倍工资的仲裁请求应当在2019年8月14日前提出,李启明在2019年12月2日后提出的该项仲裁请求已经超过仲裁时效。对于李启明要求建筑设计院支付未签订劳动合同的二倍工资差额之诉请,一审法院不予支持并无不当,本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金。本案中，李启明主张建筑设计院违法解除双方劳动关系，未能提交充分证据予以证明，对其要求建筑设计院支付违法辞退赔偿金的上诉请求,本院不予支持。建筑设计院主张李启明系因旷工及违反公司规章制度而自动离职，但未能证明其就公司规章制度曾告知李启明，亦未能就李启明离职原因提交充分证据。根据李启明与建筑设计院负责人段周德的聊天记录中李启明在确认了公司提出了解除劳动关系的要求后向其主张结算项目奖金等证据，本院认定本案系建筑设计院提出要求李启明离职，并与李启明协商一致解除劳动合同。一审判处建筑设计院支付李启明经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于未结项目奖金。本院二审中，建筑设计院与李启明均确认对诉争的未结项目奖金涉及的项目总工作量没有异议，仅对项目奖金计算标准有异议。李启明主张应按照中国勘察设计协会建筑设计分会编制的《建筑设计服务计费指导》（2015年9月）确定的标准计算奖金；建筑设计院主张应按照该单位的《生产分配规定》计算奖金。经审查，《建筑设计服务计费指导》（2015年9月）系中国勘察设计协会建筑设计分会编制的便于发包人、设计人协商确定设计服务的计费指导，并非设计人单位内部与员工设计师之间的奖金分配方案，不能适用于本案建筑设计院与李启明之间的奖金结算。结合证人证言及建筑设计院2017-2018年均按照该《生产分配规定》计算发放的李启明及其他员工项目奖金，李启明并未提出异议，本院认为应以建筑设计院的《生产分配规定》为依据计算李启明未结项目奖金，即建筑设计院应支付李启明项目奖金9269元。经审查，建筑设计院2018年2月14日计发2017年度奖金时扣除了2017年9月至2018年1月预发的奖金，2019年2月1日计发2018年度奖金时扣除了2018年2月至2019年1月预发的奖金，即建筑设计院向李启明发放的2019年2月、3月、4月工资中已预发了三个月奖金9600元，故建筑设计院无需再支付项目奖金。一审判决不当，本院予以纠正。关于已扣未缴的个人所得税。本案中，建筑设计院与李启明均确认建筑设计院代扣了个人所得税5664.2元。根据李启明二审提交的其税收完税证明显示，建筑设计院代李启明缴纳工资薪金相关的个人所得税共计5829.4元，故建筑设计院无需退还李启明个人所得税。综上所述，李启明的上诉请求不能成立，应予驳回；湘潭市建筑设计院长沙分院的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1937号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1937号民事判决第二项、第三项；三、驳回李启明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由李启明负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年十月十五日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。