辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11678号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳星港地产投资有限公司，住所地沈阳市东陵区下深沟村860-1号。法定代表人：丁佐宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾鹏，辽宁元利律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳林建工程有限公司，住所地法库县卧牛石乡卧牛石村。法定代表人：羿文帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：范旭华，辽宁冠佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦迪，男，1985年5月20日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市和平区。上诉人沈阳星港地产投资有限公司因与被上诉人沈阳林建工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳星港地产投资有限公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、沈阳月星国际城B2区一期排水管网工程款未达到付款条件，上诉人不应向被上诉人支付剩余全部工程款及利息。被上诉人至今未完成B2区一期给水设计费、监理费等相关费用的报装工作，未上报结算资料等进行工程结算，2016年11月22日签订的《协议书》排水工程款支付条件，被上诉人至今未满足。二、原审中上诉人申请的“差价费用”鉴定未申请成功。对于雨水管道，案涉工程应采用HDPE波纹管，但被上诉人实际使用的是水泥管且自认与设计不符，后上诉人2019年12月3日向一审法院提交鉴定申请，请求对差价单独重新进行鉴定，一审法院未支持的做法明显错误。沈阳林建工程有限公司辩称,同意一审判决。沈阳林建工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程款1,042,964.00元及逾期付款利息138,203.00元（暂计算至2019年1月21日，从2019年1月22日起按银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）；2.请求被告返还履约保证金77,000.00元及逾期付款利息6,290.00元（暂计算至2019年1月21日，从2019年1月22日起按银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）；3.请求判令本案诉讼费由被告承担。沈阳星港地产投资有限公司向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告提供“月星国际城”B2区一期排水管网工程竣工图纸四套、竣工档案四套；2.请求判令反诉被告对“月星国际城”Ｂ2区一期排水管网工程承担整改费用人民币100,000.00元（最终以司法鉴定金额为准）；3.反诉费、鉴定费等诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2014年11月签订《沈阳月星国际城B2一期排水管网工程合同》,约定原告对被告承建的沈阳月星国际城B2一期排水管网工程进行施工，施工内容为：园区内雨、污水管道、检查井、化粪池工程及园区管线与市政管线接驳（含园区混凝土路面的拆除和外运费用、含园区内建筑物及邻近设施和红线外相关市政项目施工防护费用）排水管网的全部工程，负责办理园区给、排水管网工程政府部门报建、审批手续，费用已包含在总价中。合同工期为30个日历日，暂定为2014年11月15日至2014年12月14日，具体开工日期以被告通知为准，工程结束以验收合格并交付使用为准。第四条承包方式约定：工程承包方式为施工图纸范围内总价包干，总价包括但不限于管沟开挖、材料设备采购及安装、混凝土路面的破除和混凝土块外运、回填、措施费、机械费（含多次进出场费用）、安全文明施工、验收、移交等等图纸范围内全过程交钥匙项目；设计变更及临时签证按承包方投标书及其承诺的优惠率进行调整；不因为任何人工、材料价格的上涨（下降）而调整合同清单的单价。合同第五条约定，工程总价款为1,546,800.00元。第六条约定，承包方在通过政府相关部门验收合格，取得合格证明文件后30日内，上报结算资料，发包方在收到完整的结算资料后90日内进行审核确认，如承包上报结算资料不全或与事实不符，则结算日期相应顺延。第七条约定：排水管道完工后付合同20%工程款，全部施工完成且该工程验收合格、办理完给水报建、审批手续并签订给水合同后，支付至合同价款的50%，经结算完成，支付至结算价的95%，余款5%作为质保金，质保期二年。合同专用条款第5.4.1条约定，发包人收到承包方递交的完整的竣工结算报告、结算资料和具体证明材料后90天内进行审核，提出修改意见。承包方同意，发包方有权委托有资质的审价单位进行审价，并对竣工结算（审价结果）拥有最终的确认权。发包方按专用条款确认竣工结算报告后按本合同约定的工程款支付办法向承包方支付工程竣工结算价款。竣工结算定案单以发包方法定代表人签字确认，造价咨询审计单位、发包方、承包方加盖公章方为有效结算。第19.1条约定，承包人在签订合同前2日内缴纳给发包方77,000.00元作为履约保证金，否则发包方有权另行委托其他施工单位进行施工，由此造成的损失由承包方承担。工程完工验收合格后或签订给水合同后（以时间先到者为准），发包人无息返还履约保证金，若提前返还履约保证金，出现违约时，从给水合同中扣除违约金。原告于2015年3月18日开始施工（被告认为开工时间为2014年11月15日），于2015年9月20日完工。被告于2016年11月11日出具验收复验单，被告载明：“已经进行了整改，但还存在问题如下：第一，现场施工使用管材同设计图纸不一致，使用两种不同管材；第二，4#、14#楼南侧雨水管线坡度不足；第三，园区洋房区域内雨水管线埋深过浅，井室深度不够。”在被告的同意下，涉案排水工程于2017年9月8日移交物业公司，工程交接单载明：“沈阳月星国际城B2一期排水管网工程施工已完，甲方及监理三方已竣工验收合格”。被告同意以2017年9月8日作为工程验收之日，原告亦同意以此时间作为质保期计算时间。艾立特工程管理有限公司依据被告公司的委托，于2016年7月12日对沈阳月星国际城B2一期排水管网工程签证（清井工程）进行预算审核工作，核定工程价款为107,293.00元，并载明审核依据为双方签订的《沈阳月星国际城B2一期排水管网工程合同》。原告在沈阳月星国际城B2一期排水管网工程预算审核定案表上签章。艾立特工程管理有限公司依据被告公司的委托，于2016年8月10日对沈阳月星国际城B2室外消火栓工程（消防工程）进行预算审核工作，核定该工程为235,271.00元，并载明审核依据为双方签订的《沈阳月星国际城B2一期排水管网工程合同》，该工程为排水管网工程的补充部分。原、被告在沈阳月星国际城B2室外消防栓工程预算审核定案表上签章。原、被告于2017年10月17日对账，载明消防工程、清井工程与B2一期排水管网工程合并计算工程款。原告于2014年12月1日向被告支付履约保证金77,000.00元。被告于2015年2月15日支付原告工程款309,360.00元，于2016年1月27日支付工程款150,000.00元，于2016年5月24日支付工程款200,000.00元，于2016年12月20日支付工程款114,040.00元，于2017年1月20日支付工程款150,000.00元，以上被告共计支付原告工程款923,400.00元。根据原、被告所述，涉案《沈阳月星国际城B2一期排水管网工程合同》中所约定的价款不包括给水工程价款，原、被告亦未就给水工程签订具体的施工合同。关于给水工程价款，由被告将工程款支付给沈阳浑南水务集团有限公司，再由该公司支付给原告。一审法院认为，原、被告（反诉原告与反诉被告）签订《沈阳月星国际城B2一期排水管网工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律强制效力性规定，双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。关于工程价款，因双方在合同中约定的排水工程价款1,546,800.00元系包干价，另经被告委托工程管理公司对排水管网工程签证（清井工程）及室外消火栓工程（消防工程）进行预算审核工作，并核定工程价款分别为107,293.00元、235,271.00元，可证上述清井工程及消防工程价款并未计入排水工程合同约定价款中，但双方在对账时对上述工程价款一并计算，故本院认可涉案工程总价款为1,889,364.00元。被告已付工程款923,400.00元，尚欠工程款965,964.00元，应当予以支付。因原告已经完成涉案工程施工内容，被告应当将原告预付的履约保证金77,000.00元，予以返还。因被告没有如期支付工程款及返还履约保证金，应当承担逾期给付的违约损失，原、被告均认可以2017年9月8日作为工程验收之日且该工程确于该日实际交付，故被告应当从2017年9月9日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，其中工程款的5%作为质保金即94,468.20元延后两年至质保期届满后开始计算违约利息损失。反诉原告主张工程存在质量问题，其在案件审理过程中提交了质量鉴定申请，后在鉴定过程中未缴纳鉴定费用，视为其自行放弃鉴定请求，且现在已经超过质保期，故本院对反诉原告的该项主张，不予支持。反诉原告在鉴定过程中已经自行放弃鉴定“两种管材的材料费差价”，后在第一次鉴定申请被鉴定单位退回后，又再次就此部分提出申请，在其没有提供明确证据佐证存在两种不同管材、管材及人工价格差距过大且实际使用管材为不合格产品、不符合使用功能的前提下，综合考虑本案工程为较大型隐蔽工程，反诉原告在隐蔽工程尚未覆盖之前自身未尽到必要监管检验职责，而目前工程已经实际交付使用、小区业主业已入住，管材管径、长度、材质已无法当场核验，且原、被告在工程交接单上载明“已竣工验收合格”等具体情况，可视为反诉原告对交付工程的认可。本案工程质保期已经届满，总价为包干价格，在没有足够证据证明反诉被告提供的材料、施工的内容存在严重质量问题的前提下，本院对再次提交的鉴定申请不予支持。关于反诉原告提出要求反诉被告提供“月星国际城”B2区一期排水管网工程竣工图纸四套、竣工档案四套的诉求，交付竣工图纸及档案确系反诉原告施工后应履行的合同附随义务，因反诉被告并未提交明确证据证明其已经交付图纸及其他竣工档案资料，故本院对反诉原告该项诉讼请求予以支持。一审法院判决：一、被告沈阳星港地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告沈阳林建工程有限公司支付工程款965,964.00元；二、被告沈阳星港地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告沈阳林建工程有限公司支付工程款871,495.80元的利息（自2017年9月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告沈阳星港地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告沈阳林建工程有限公司支付工程款94,468.20元的利息（自2019年9月9日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告沈阳星港地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告沈阳林建工程有限公司返还履约保证金77,000.00元；五、被告沈阳星港地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告沈阳林建工程有限公司支付履约保证金77,000.00元的利息（自2017年9月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、反诉被告沈阳林建工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向反诉原告沈阳星港地产投资有限公司交付沈阳月星国际城B2区一期排水管网工程竣工图纸四套、竣工档案四套；七、驳回原告沈阳林建工程有限公司的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告沈阳星港地产投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16,180.00元，由被告沈阳星港地产投资有限公司负担；反诉费10,916.00元，由反诉被告沈阳林建工程有限公司负担100.00元，由反诉原告沈阳星港地产投资有限公司负担10,816.00元。本院二审期间，上诉人提供新证据协议书一份，拟证明双方对排水工程付款条件有约定。被上诉人质证认为，协议不能证明付款条件，协议中约定的给水工程，上诉人并没有发包给被上诉人，给水的设计费、监理费是上诉人应该承担的费用，不影响本案工程的付款，据了解给水工程已经于2015年竣工，实际以上费用已经支付完毕，已经达到付款条件。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《沈阳月星国际城B2一期排水管网工程合同》，双方均应依约履行。现被上诉人已经履行完毕施工义务，上诉人应当给付被上诉人相应工程款，一审判决并无不当。关于上诉人主张的案涉工程未达到付款条件的问题，本案中，被上诉人于2015年9月20日完工，于2017年9月8日在上诉人的同意下将案涉工程移交给物业公司并在工程交接单载明“三方已竣工验收合格”，故被上诉人已经施工完毕案涉工程且验收合格。虽然上诉人主张应依据《协议书》进行进度款支付，但是二审庭审中，上诉人自述工程款给付给了浑南水务，被上诉人系实际施工人，在被上诉人主张给水工程是上诉人与浑南水务签订的施工合同，其并非实际施工人的情况下，上诉人应提供证据证明其主张，现上诉人未能提供证据证明其主张，故根据举证责任分配原则，应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人应当支付欠付被上诉人的工程款，一审判决并无不当。关于上诉人主张请求对差价单独重新进行鉴定的问题，首先，案涉工程现场有监理，上诉人虽然主张被上诉人使用了两种不同管材，但是庭审中上诉人承认被上诉人用水泥管的情况监理并未给上诉人发通知，上诉人亦未能提供明确证据证明被上诉人使用了不同的管材；其次，案涉工程为隐蔽工程，现已经实际交付使用，故已无法实际勘查；再次，上诉人、被上诉人、监理三方共同出具的工程交接单上载明“已竣工验收合格”，上诉人也并未对使用两种不同管材的事情提出异议。故一审法院对于上诉人的鉴定申请不予支持并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27096元，由沈阳星港地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十月九日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；