浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1939号上诉人（原审原告）：范高才，男，1970年12月5日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。上诉人（原审被告）：日本电产东测（浙江）有限公司，住所地浙江省平湖经济开发区平成路1618号，统一社会信用代码91330400736032320C。法定代表人：金子晃。委托诉讼代理人：沈邵元、陈国强，系公司员工。上诉人范高才与上诉人日本电产东测（浙江）有限公司（以下简称东测公司）劳动争议一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范高才上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判：继续履行劳动合同；2.撤销一审判决第二项，改判：支付加班费35449.68元；支付拖延开出《解除/终止劳动合同证明》导致无法再就业损失10200元；3.本案诉讼费由东测公司承担。事实和理由：一、既然一审判决东测公司是违法解除合同，却以‘鉴于原、被告双方矛盾已深，信任关系缺失’为由不继续履行劳动合同不妥。我与公司自始至终都是平和沟通，期间还主动到市总工会反映情况，请其出面调解。《失业保险关系转移接续联系函》是单位派人去社保局办理的，且不办理《失业保险关系转移接续联系函》医保就中断也领不到失业金。从仲裁到起诉，我的诉求一直坚持先是继续履行合同，不能履行时才赔偿，而不是反之。因受疫情影响，经济普遍不景气，国家也不支持企业裁员，要求继续履行劳动合同。二、加班支付加班费是法律要求，公司的规定与法律不一致时，以法律为准。加班的定义及内涵是非常清晰的，加班费不应与职务津贴混为一谈，公司对此也是清楚的。如果施行《综合计算工时工作制》需得到社保局的行政许可，我是2018年9月27日入职签订合同，行政许可是2019年7月1日，如按《综合计算工时工作制》不支付加班费就需对原合同内容进行修改，事实是单位没有跟我谈要推翻原来的合同条款。公司既已支付加班费，为何不光明正大地列明到加班费栏？充其量也只是给了点补贴，价值绝不等于加班费。三、限期开具《解除/终止劳动合同证明》是法律规定，是再就业的前提，东测公司不开具《解除/终止劳动合同证明》是因，我无法再就业是果。东测公司辩称，一、东测公司已经依法向范高才支付了固定加班工资。东测公司的工资规定明确：G5以上的职务补贴（人民币5000元）中已包含固定加班补贴，范高才于2019年4月份晋升到课长职后，开始享受每月5000元的课长职务补贴，东测公司已按时、足额支付了范高才应享受的每月固定加班费。东测公司的上述工资规定在制定之前与工会充分协商、讨论，事后也在公司内网上进行公示，并通过早会、公示栏、公司邮件等协作平台，通知到涉及的每个员工，制定过程合法有效，范高才对于该规定本身也是心知肚明的。因此，范高才要求东测公司重复支付已经支付了的加班费的要求，缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。二、范高才所称之无法再就业损失的请求缺乏事实和法律依据。范高才后续不就业可能存在多种原因，范高才无法证明此与东测公司之间存在任何因果关系，请求予以驳回。综上所述，范高才对东测公司所提出的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，为维护东测公司的合法权利，恳请依法驳回范高才提出的上诉请求。东测公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东测公司合法解除与范高才之间的劳动合同，无须支付经济赔偿金2502.98元；2.本案诉讼费由范高才承担。事实及理由：—审法院以“继续履行原、被告之间的劳动合同看不出会产生显失公平的后果”“用人单位的下属部门不予接受，不是劳动合同无法继续履行的合理理由”为由，判决东测公司违法解除与范高才之间的劳动合同，没有事实及法律依据。首先，日本电产集团车载事业部取消EPS事业移管计划的决定，导致东测公司无法按原计划接管并幵展EPS事业。为此，东测公司根据公司业务以及部门的实际情况，与范高才同批招聘的所有员工的处置方案进行了友好协商。经协商，有86名员工同意转籍至日本电产汽车马达（浙江）有限公司（以下简称马达公司）继续从事EPS事业相关工作，有4名员工要求主动离职，有6名员工不愿转籍至马达公司，但该6名员工均为一线流水操作人员，东测公司将该6名员工的工位调整至其他产品生产线，6名员工均同意了东测公司的相关调整安排。范高才则向东测公司表示要求在其他部门为其安排同等级别的职位。东测公司曾多次在公司内部的部长级会议上协商、斡旋，但是，基于东测公司的实际经营情况，EPS事业的移管计划取消后，东测公司已无EPS部门，内部没有同级别的合适岗位可以提供。同时，从范高才的经验、专业背景等因素来看，亦不符合东测公司的制造等其他部门的用人要求。马达公司也曾2次组织面谈，向范高才说明移管情况，并明确转籍后范高才的工作时间、工作内容、工作地点、工资待遇等实质性工作条件均不发生任何变化，亦不会对其造成任何不利影响，在此基础上希望其能够考虑转籍至马达公司，但均遭到了范高才的明确拒绝，范高才始终坚持要求东测公司为其在公司内部另行安排同等岗位。东测公司迫于无奈，不得不按照《劳动合同法》第四十条第三款之规定，提前通知工会后解除与范高才之间的劳动合同，并依法支付了相应的经济补偿金及代通知金。范高才无视东测公司的正常业务调整，强行要求东测公司超越正常的业务需要为其另设岗位，如果该种主张能够获得支持，东测公司是否今后必须为每一个有类似要求的员工特设岗位？东测公司该如何保持正常的经营秩序，推进企业的正常发展？因此，东测公司解除与范高才劳动合同的行为，符合相关法律规定，无须恢复履行劳动合同或支付解除劳动合同赔偿金。范高才辩称，东测公司在解除劳动合同之前未与其商讨工作岗位的调整情况，也未将不去马达公司的后果明确告知的情况下，突然解除了双方之间的劳动合同，构成违法解除；东测公司的就业规则也明确规定，在公司违法解除合同的情况下，员工可以要求继续履行劳动合同；自己始终与东测公司友好沟通，双方之间不存在矛盾已深的问题。希望法院能够从保护弱势群体出发，判决继续履行劳动合同。范高才向一审法院起诉请求：1.继续履行劳动合同；2.补发加班费35449.68元；3.补交2018年9月至11月的社保；4.或者解除劳动合同，赔偿51000元（10200×2×2＋10200）；5.支付因拖延开出《解除/终止劳动合同证明书》而导致无法再就业损失10200元。一审法院认定事实：东测公司（甲方）与范高才（乙方）于2018年9月27日签订《劳动合同》，合同约定：合同期从2018年9月27日起至2021年8月26日止，其中试用期为2018年9月27日起至2019年3月31日止；工作内容和地点：乙方同意根据甲方生产工作需要，从事部门指定的工作，双方可以另行约定岗位具体职责和要求；甲方每月以货币或转账形式支付乙方工资，月工资详见工资清单，甲方安排乙方加班的，加班工资按有关法律、法规规定执行；甲乙双方变更、解除、终止劳动合同依照《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律法规规定执行；本合同解除或者终止时，甲方为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移等手续。范高才与东测公司建立劳动关系后，在铸造制造部工作，等级为G4，基本工资4400元，2019年4月，范高才升级为G5（课长），基本工资5200元。2019年9月20日，范高才在“听闻部门可能划归马达公司”后，给东测公司总经理发邮件：我是EPS的范高才（课长），现到EPS月余，负责3Q6S，18日检查顺利过关。进公司时要求我，将现压铸部的成功管理经验，掌握后复制到EPS，因EPS管理权发生变化，目前部门管理层都来自NAMS，我处于孤立不被信任的境况，并被明确告知“不要将东测的那套带来”，自己工作难以施展。我是机械类模具专业毕业，对模具、压铸、机加工、含浸等非常熟悉，特别是含浸工程投产在即，我有此管理经验，能胜任此职。如日后收回EPS管理权，再派到EPS也可以。此邮件的目的，是希望回东测发挥自己的作用，而不是要你们支持跟NAMS较劲，请对NAMS保密。占用您的宝贵时间，谢谢您的阅读，期待你的回复和支持。2019年10月8日，东测公司召开了部长会议，会议内容包括有关于EPS事业的说明：2019年10月，日本电产集团车载事业部研究决定对车载业务进行商业调整，取消了EPS事业的移管计划，EPS事业整体仍由马达公司承接。人员管理方面要做好计划，EPS事业而招聘的员工进行协商，将相关员工的劳动关系转移至马达公司，以便相关员工能够继续从事EPS事业相关工作。住吉总经理问：EPS的范先生曾投书、发邮件，希望继续铸造本部工作，有没有合适的岗位。铃木本部长回答：从铸造部门现在的情况看，目前的确没有适合的岗位可提供。住吉部长问：制造本部有没有合适的岗位？计测、加工、采购等部门都可以。张副部长回答：我们这里确认过了，也一样，并无适合的岗位。2019年12月4日，范高才再发邮件：住吉总经理、丹羽先生，NAMS现询问EPS人员去留意愿，好多人不愿去NAMS，我也明确留东测。本人中专学的机械专业，大学学的管理专业，对铸造、机加工、模具等相关管理有十多年的实战经验，请重新安排我的工作，给你们添麻烦了！2019年12月10日、13日，东测公司相关工作人员找范高才进行了谈话。关于谈话的内容，范高才讲是让其耐心做下去，没有谈到不去马达公司的后果。东测公司讲是商谈签订三方协议，东测公司解除与范高才的劳动合同，范高才与马达公司重新签订劳动合同，范高才两次均表示不愿意去马达公司。2019年12月23日，东测公司向范高才送达了《劳动合同提前解除通知函》，载明：因劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，我司经研究决定如下：（1）因EPS事业整体移管至马达公司，在工资待遇和工作场所不变的情况下，本人不愿意转籍，我司也无法调整至其他岗位，故我司经研究后决定原合同将于2019年12月23日提前解除；（2）请您于收到本通知之日1天内配合我司相关部门办理物品交接、工作交接及相关离职手续；（3）我司将于2019年12月28日根据2019年11月21日至2019年12月23日的考勤情况向您指定的银行账户汇入工资和奖金；（4）我司将于2019年12月25日前向您指定的银行账户汇入下列金额，共计人民币28097.02元：经济补偿金16858.21元、代通知金11238.81元。范高才签收了该通知函，并注明：“以上内容，并不表示同意”。同日，范高才即向平湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.继续履行劳动合同；2.如果做不到第一个请求，要求被申请人赔偿2倍共33716元、加班费约36000元；3.因未办结劳动关系，转移手续而造成事实上无法再就业的损失，要求补偿半个月工资5100元。2020年3月31日，平湖市劳动人事争议仲裁委员会作出浙平湖劳人仲案（2019）373号仲裁裁决书，裁决：驳回范高才的全部仲裁请求。2020年4月8日，范高才收到了东测公司支付的经济补偿金、代通知金合计28097.02元。2020年1月21日，范高才签收了东测公司出具的《解除/终止劳动合同证明书》。同日，范高才即在平湖市就业管理服务处办理了《失业保险关系转移接续联系函》。东测公司曾于2017年12月1日制定了《工资规定》，内容包括：总则、基本工资、各类补贴和加班工资、工资改定、有关加班、节假日加班、迟到、早退及其他。其中各类补贴包括职务补贴、资格补贴等。《工资规则》第13条规定：职务补贴，根据职务等级，如下支付：G4（课长代理、课长代理技师、系长、系长技师）补贴为：2000元、1600元、1300元、1140元；G5（课长、课长技师）补贴为：5000元、4300元。并注明：G5（含）以上的职务补贴中包含固定加班补贴。范高才入职后的工资收入情况为：2019年4月升职为课长前职务补贴2000元，每月另有3000元左右的加班工资。升任课长后的职务补贴增长为5000元，同时加班工资变为0元。一审法院认为，本案争议的焦点主要是东测公司与范高才解除劳动合同是否合法。就解除劳动合同的原因，东测公司认为系日本电产集团车载事业部决定对车载业务进行调整，取消了EPS事业原本移管至东测公司处的计划，该EPS事业仍由马达公司承接，东测公司因此无法履行因原移管计划而招聘劳动者（包括范高才）所签订的劳动合同，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）之规定，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。对此，一审法院认为：首先，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者继续履行将产生显失公平的后果，致使劳动合同目的无法实现。虽然范高才所在EPS部门人员因车载事业不再移管的原因而需要调整，但继续履行双方之间的劳动合同看不出会产生显失公平的后果，事实上，与范高才同批招聘的选择继续留在东测公司处工作的劳动者，也有多人的劳动合同继续履行。岗位的安排是企业内部的事情，应由用人单位来指定，用人单位的下属部门不予接收，不是劳动合同无法继续履行的合理的理由。东测公司认为劳动合同无法继续履行，证据不足。其次，东测公司在提出解除劳动前与范高才进行过协商，但双方对谈话内容各执一词，从东测公司的陈述看，东测公司相关人员与范高才的谈话内容是“商谈签订三方协议，东测公司解除与范高才的劳动合同，范高才与马达公司重新签订劳动合同”，可见，即使东测公司所讲属实，那么双方商谈的也仅是如何解除劳动合同，而非如何变更劳动合同内容。综上，东测公司在双方协商未果的情况下，单方作出解除劳动关系的决定，属于违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。鉴于双方矛盾已深，信任关系缺失，范高才已办理《失业保险关系转移接续联系函》，也有要求东测公司支付赔偿金的诉讼请求，因此，范高才要求继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。范高才要求东测公司支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。赔偿金计算为30600元（根据范高才主张的月工资10200乘以1.5再乘以2）。东测公司因基于合法解除劳动合同的认识而已支付范高才经济补偿金和代通知金合计28097.02元，该费用应在东测公司支付范高才的赔偿金中予以扣除，两者相减为2502.98元。本案另一争议焦点是应否支付范高才加班工资。范高才主张其在担任课长职务时，其平时加班274.25小时，双休加班96.75小时，按照每月工资10200元标准计算，东测公司应支付其加班工资35449.68元【（10200÷21.75÷8×274.25×1.5）＋（10200÷21.75÷8×96.75×2）】（范高才计算有误，正确金额应为35458.19元）。东测公司则认为根据企业《工资规定》，担任G5（课长技师、课长）以上职务（含G5）的，其职务补贴中包含了加班工资，东测公司不应再支付范高才加班工资。对此，一审法院认为，《工资规定》系东测公司单位重要规章制度，是东测公司支付劳动者劳动报酬的依据。该规定对加班工资和补贴都做了相应的规定，其中对于补贴，规定作了列举，包括职务补贴、资格补贴、特殊资格勤务补贴、外国语补贴、夜班补贴、特殊勤务补贴、其他补贴（全勤补贴、住宅补贴、高温补贴、卓越工程师补贴等10个项目）。范高才认为补贴不同于工资，此说应正确，补贴应为企业给予职工的福利，与工资有区别。但是，东测公司制定的《工资规定》已经列明了所有的补贴项目，没有加班补贴之名目，因此，该工资规定第13条注明的“G5（含）以上的职务补贴中包含固定加班补贴”中的“固定加班补贴”应指加班工资，虽然对“固定加班补贴”一词的理解会产生歧义，但实际上东测公司在实际操作上是按照加班工资来执行的，并非仅针对范高才个人。另外从职务补贴递增的幅度看，G5以下职位的职务补贴每一级的递增幅度在三、四百元，而从G4的课长代理到G5的课长技师，递增幅度达1700元，从中也可以看到G5以上职务补贴包含加班工资的合理性。因此，东测公司的抗辩主张能够成立，予以采纳。关于范高才诉请的补交2018年9月至11月的社保费用。由于范高才在申请仲裁时未提出该项仲裁请求，现范高才要求法院直接裁判，缺乏依据，不予支持。关于范高才诉请的因东测公司拖延开出《解除/终止劳动合同证明书》而导致其无法再就业的损失10200元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。虽然范高才签收《解除/终止劳动合同证明书》的时间晚于签收《劳动合同提前解除通知函》，但范高才并未举证证明其无法就业与此存在直接的因果关系，范高才要求东测公司支付赔偿款10200元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规，判决：一、东测公司于判决生效后十日内支付范高才2502.98元；二、驳回范高才其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由东测公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范高才提供了一份其与嘉兴凡迪新材料有限公司之间签订的《合作协议》，证明由于东测公司未及时开具解除劳动合同证明及本案诉讼的影响，导致其不能及时就业和正常签订劳动合同。东测公司质证后认为，该份《合作协议》签订的日期为2020年10月10日，而东测公司早已于2020年1月21日向范高才送达了解除劳动合同证明，该份协议根本不能证明范高才欲证明的内容，而且本案仲裁和诉讼是范高才主动提起的。东测公司提供如下证据：一、《劳动合同提前解除通知书》（内部审批流程）一份，证明东测公司与范高才解除劳动合同是经过了工会同意等法律程序；二、东测公司2019年12月1日与2020年1月1日组织图各一份，证明2019年12月1日还存在的EPS部门，已于2020年1月1日不存在；三、《员工退职时必需归还给公司的物品清单》一份，证明2020年1月21日东测公司与范高才完成了宿舍钥匙等物品的交接。范高才经质证后认为，证据一、二之前没有看到过，对于其真实性不予认可；对于证据三无异议。经审查，本院认为，范高才提供的《合作协议》签订的日期为2020年10月10日，而东测公司早已于2020年1月21日向范高才送达了解除劳动合同证明，该份协议不能证明范高才未及时就业的原因是东测公司未及时向其送达解除劳动合同证明，对该有份证据的证明力不予确认；对于东测公司提供的证据一、二，因系公司内部材料，对其真实性不予确认；对于证明三，因范高才不持异议，对于该份证据的证明力予以确认。本院对一审认定的事实予以确认。另查明：双方于2020年1月21日完成了宿舍钥匙等物品的交接手续。本院认为，针对当事人双方在二审中争议的焦点，本院逐一分析如下：一、东测公司与范高才解除劳动合同是否合法及双方的劳动合同是否应继续履行。根据劳动法律规定的精神，尽量维护劳动关系的稳定、不轻易解除劳动合同，是劳动关系双方均应恪守的一种社会义务。东测公司与范高才解除劳动合同的依据是劳动合同法第四十条第（三）项，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况。而本案中东测公司所称的客观情况发生重大变化是指公司集团对相关业务进行调整，取消了EPS事业移管计划，致其无法履行与范高才所签订的劳动合同。本院认为，日本电产集团取消EPS事业移管计划虽然构成了客观情况发生重大变化，但该重大变化却不是双方无法履行劳动合同的正当理由。东测公司虽然移走了铸造三课（EPS），但同属压铸制造部的铸造1G和铸造二课仍然存在，即与范高才所从事工作相类似的工作岗位仍然存在，东测公司在未征求范高才是否可以调整工作岗位和改变职级的意见、也未明确告知不去马达公司将导致双方劳动合同解除的后果的情况下，直接以公司无合适的岗位为由解除双方间的劳动合同关系，显然只考虑了公司的单方利益而未充分考虑劳动者的合法权利，不符合劳动合同法第四十条第（三）项的规定，构成违法解除。至于双方之间的劳动合同能否继续履行的问题，一方面本案经过仲裁及一、二审诉讼，双方之间已经失去了应有的信任；另一方面，范高才在一审诉讼请求中也有赔偿金的请求，且东测公司在一审及二审中均明确表示不愿继续履行合同，范高才在二审中也明确表示，即使法院判决继续履行劳动合同，其也会在第一天提出辞职。显然双方之间的劳动关系不宜再维持，故一审判决双方劳动合同解除、东测公司向范高才支付赔偿金并无不妥。二、东测公司应否支付范高才2019年4月之后的加班工资。《工资规定》系东测公司的重要规章制度，是支付劳动报酬的依据。该规定第13条明确“G5（含）以上的职务补贴中包含固定加班补贴”，而范高才于2019年4月份升为G5课长后，职务补贴由2000元增长为5000元，而加班工资一栏中变为“0”，这种情形一直维持到双方劳动合同解除，期间范高才从未向东测公司提出过异议，因此工资表中职务补贴一项显然已包含了加班工资，该事实不仅有东测公司的规定依据，而且也被范高才所默认。故范高才主张加班工资的请求无事实和法律依据，不予支持。三、东测公司应否支付范高才无法及时再就业的损失。东测公司未能在法律规定的期限内开具并送达解除劳动合同证明，存在不当。但东测公司向范高才送达解除劳动合同证明的时间仅比其向范高才送达解除劳动合同通知的时间延迟了不到一个月，而且是在双方未完成交接手续，且范高才已经提起仲裁申请并要求继续履行劳动合同的情况下。东测公司陈述在仲裁庭未开庭也不知仲裁结果的情况下，未敢贸然向范高才出具解除证明。后在仲裁委的督促下，才向范高才送达了解除劳动合同证明。该说法具有一定的合理性，而且范高才也未能举证证明其未及时就业确系东测公司未能及时向其出具解除劳动合同证明的原因，故对其主张因此而造成损失10200元的主张不予支持。综上所述，范高才、东测公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由范高才、东测公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  樊钢剑审判员  王黎明审判员  李 岗二〇二〇年十月十五日书记员  季 杰14-