辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11065号上诉人（原审原告）：金一龙，男，1963年5月26日出生，朝鲜族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张洪潮、白思琦，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路72号。法定代表人：李建家，该公司总经理。委托诉讼代理人：王妍，辽宁美邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁圣亚房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区彩霞街15-1号(5-1-2)。法定代表人：李荣。上诉人金一龙因与被上诉人辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司（简称电力公司）、辽宁圣亚房地产开发有限公司（简称圣亚公司）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初11420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金一龙陈述上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案案涉房屋即沈阳市浑南新区明波路15号3-8-2号房产，没有取得商品房预售许可证为被上诉人二的原因，非因上诉人原因未取得，该不利后果应当由被上诉人二承担，不应由上诉人承担，不应执行上诉人的房产；二、上诉人在案涉房屋居住多年，且仅有一套住房，若将非归责于上诉人的原因，所导致的上诉人丧失案涉房屋的后果，明显对于上诉人是不公平的，且不利于百姓生活的稳定，更违反中央以人为本的治国理念。电力公司答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。圣亚公司未答辩。金一龙向一审法院起诉请求：1.请求立即停止执行沈阳市浑南新区明波路15号3-8-2号房产，对该房产解除查封；2.请求判令沈阳市浑南新区明波路15号3-8-2号房产归原告所有；3.请求本案二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月30日，原告金一龙（乙方）与辽宁福城房地产开发有限公司（甲方）签订一份《福城阁认购协议书》，甲方将“福城阁”15号楼3-8-2、建筑面积124.77平方米商品房屋出售给乙方，总价为698712元，一次性付清。2003年4月，辽宁凤祥房地产开发有限公司（甲方）与辽宁福城房地产开发有限公司（乙方）签订一份《联建协议书》，约定，本协议签订的建设项目，指规划图上所标注的位置：1#楼及2#楼的一半（东至伸缩缝），建筑面积暂按12811平方米计算（以施工图和规划许可证为准）。本协议甲方收取费用，是根据市政府各有关规定的缴费标准，统称为联建费。标准为按建筑面积每平方米收取900元。甲方负责办理该项目的前期手续，包括立项、计划、报建、规划、消防、商品房销售许可证等一切与开工有关的手续。甲、乙双方共同组织商品房销售工作。甲方配合乙方办理各项开工手续，协调乙方与相邻联建单位的关系。乙方负责该项目的全部建设资金投入及设计、监理、总承包、人防、消防等费用。乙方承担的联建费用合计每建筑平方米900元，合计1152.99万元。建筑工期为18个月，从开始之日起计算……电力公司曾将圣亚公司（原辽宁凤祥房地产开发有限公司）诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院，要求被告给付工程款710万元。该院于2011年8月15日作出[2011]沈高开民初第1312号民事调解书：圣亚公司于2011年8月22日前给付电力公司工程款人民币7100000元。2014年6月26日，沈阳高新技术产业开发区人民法院作出[2011]沈高开执字第411号民事（执行）裁定书，查封被执行人圣亚公司开发的、位于沈阳市浑南新区，共21套房屋。2019年7月31日，一审法院作出（2019）辽0105执恢19号公告，欲将被执行人圣亚地产公司名下的坐落于沈阳市浑南新区明波路15号福城阁房屋依法进行评估、拍卖，要求被执行人在公告之日起十五日内将房屋腾空，逾期后果自负。2019年8月27日，一审法院作出（2019）辽0105执3418号民事裁定书，根据电力公司申请，查封被执行人圣亚公司名下的位于沈阳市浑南新区房屋。注：法院查封的一单元1-3-2、1-4-2、1-5-2、1-7-2、1-8-2、1-9-2、1-10-2、1-11-2、1-12-2、1-13-2、1-14-2、1-15-2号房屋，现场住户习惯性称为三单元3-3-2、3-4-2、3-5-2、3-7-2、3-8-2、3-9-2、3-10-2、3-11-2、3-12-2、3-13-2、3-14-2、3-15-2号房屋。原告金一龙对一审法院执行沈阳市浑南新区明波路15号3-8-2房产不服，向一审法院提出书面异议。一审法院于2019年8月29日作出（2019）辽0105执异297号执行裁定书，驳回金一龙的异议请求。金一龙遂起诉来院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告圣亚公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。本案系执行异议之诉，审查的重点是购房者享有的实体权利是否足以排除强制执行措施。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同的约定总价款的百分之五十。以上三个要件需完全具备，缺一不可。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”涉及本案，辽宁福城房地产开发有限公司在与原告签订《认购协议书》时，其作为商品房出售方并未取得商品房预售许可证明，且至本案原告起诉前，原告亦未举证证明其所在楼盘已经取得商品房预售许可证，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件运用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方签订的《认购协议书》应属无效。现原告的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，故一审法院对其诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的司法解释》三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告金一龙的诉讼请求。案件受理费10787元，由原告金一龙承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：无查询结果证明，证明：案涉房屋为金一龙唯一住房，我方名下无任何住房。被上诉人质证：真实性没有异议。只能证明是沈阳市区域内房屋情况，不能证明是唯一住房。塑钢窗合同顶的是15套房产，塑钢安的是1、2、3单元的全部门窗，对工程款的总价没有提交相关证据，该楼盘是未备案的，如果15套房都顶给了金一龙也可以开无房证明。被上诉人提交：复印的档案，证明2014年6月就查封了。向开发商圣亚公司和联建单位福城地产送达了执行通知书，也向房产局送达了协助执行通知，福城对21套房产查封的事实提出了异议，依法走了执行异议程序，最终败诉。执行卷里就这些材料。上诉人质证：执行通知书是案件进入执行程序的法律文书，不是查封的合法文书，不能证明已经查封。协助执行通知书载明的内容是查询沈阳市浑南新区相关房产，没有我方购买的房产，并载明内容为查询期间停止办理一切手续，没有载明查封的字样，也没有查封的期间，不是合法查封手续。情况说明2份和情况反映和执行和解协议不能证明我方购买的房产经法院合法查封。我方2012年就取得了该房屋，即使被上诉人2014年查封，我方也是在查封之前取得了涉案房屋。本院认为，对于上述证据应结合全案证据予以综合考查，对该组证据记录在卷。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人金一龙二审中自认：已经交付房款现金170500元，其余528212元是工程款顶账；上诉人仅与辽宁福城房地产开发有限公司签订《塑钢窗制作安装合同》、并未签订《顶账协议》。上诉人未提交案涉《塑钢窗制作安装合同》已经实际履行的具体证据。上诉人亦未提交其与辽宁福城房地产开发有限公司结算的证据。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，审查重点为案外人金一龙就执行标的即涉诉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。金一龙在二审中已经提交证据证明案涉房屋是其唯一一处住房。故应审查金一龙的请求是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的全部规定。关于金一龙已支付的价款是否超过合同约定总价款百分之五十的问题。上诉人金一龙二审中自认：已经交付房款现金170500元，其余528212元是工程款顶账；上诉人仅与辽宁福城房地产开发有限公司签订《塑钢窗制作安装合同》、并未签订《顶账协议》。上诉人未提交案涉《塑钢窗制作安装合同》已经实际履行的具体证据、上诉人亦未提交其与辽宁福城房地产开发有限公司结算的证据。案涉《塑钢窗制作安装合同》属于单价固定的合同，上诉人并未提供证据证明其施工工程总价款的数额，则上诉人目前仅提供支付房款现金170500元的证据，该数额（170500元）并未超过合同约定总价款的百分之五十。故上诉人金一龙的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，其上诉请求不予支持。综上所述，金一龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10787元，由上诉人金一龙负担。本判决为终审判决。审判长  丁广昱审判员  姜会军审判员  吕长辉二〇二〇年十月十一日书记员  路柠檑本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。