湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9136号上诉人（原审被告）：武汉壹品诚餐饮管理有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻经济开发区圆梦南路1号保利圆梦城康盈苑商业五、六区栋/单元1层（7）商号。法定代表人：胡喜涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周晓娟，湖北佑君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪正立，男，1993年9月6日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：周忠平，湖北乾泰律师事务所律师。上诉人武汉壹品诚餐饮管理有限公司（以下简称壹品公司）因与被上诉人汪正立合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制进行了审理。现已审理终结。壹品公司上诉请求：撤销一审第二项，改判驳回汪正立要求返还进场费的诉请，并由汪正立承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、壹品公司与汪正立签订的经营合同中就交纳进场费明确约定是不退还的，该合同是双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方约定的进场费，不仅包括壹品诚公司在汪正立进场前对美食城进行整体包装、设计、宣传及购置设备等方面投入的费用，还包括壹品诚公司为汪正立提供的进场培训以及对汪正立的经营项目、风格的包装定位和铺位装饰设计方面的指导所产生的费用。该笔费用在汪正立进场前就已经发生，自汪正立进场之日起已经履行完毕，不存在汪正立进场后继续履行的问题，更不存在退还问题。二、关于新冠疫情已经被定性为不可抗力事件，壹品公司未及时返还汪正立营业款不属于根本违约。壹品公司决定美食广场在今年6月1日重新对外开放营业，在此之前便并通知所有档口业主做好营业准备工作。壹品公司正式复工后，第一时间通知汪正立来领取2020年元月营业款。但汪正立接到通知后到公司以“前任法定代表人陈华军于5月15日在壹品诚档口商家群中发布的广场无法开门营业，公司已启动清算程序为由”表明要求解除合同并要求壹品公司返还营业款项、进场费及保证金，在得到现任法定代表人胡喜涛肯定答复“公司还在正常经营，前任陈华军已经退出公司，其在商户群发表的言论与公司无关”情况下仍然执意要退出美食广场，双方协商过程中，汪正立屡次反悔就双方谈好的退款金额，且拒不领取元月份的营业额。故本案中并非壹品公司根本违约，而是汪正立违约在先，其不配合公司复工营业，壹品公司无奈之下为了美食广场的整体经营形象才同意与汪正立解除合同。三、一审法院适用法律错误。一审法院基于上述错误的认定，依照合同法第九十四条的规定判决要求壹品诚公司退还汪正立进场费，明显属于适用法律错误。四、在本案中，壹品公司因为受疫情的影响经营亏损其实远比汪正立严重。汪正立辩称，壹品公司未按约支付营业款，构成违约。进场费没有明确约定用途。因壹品公司违约，造成汪正立损失，壹品公司应全额退还进场费。请求驳回上诉，维持原判。汪正立向一审法院起诉请求：1.依法解除汪正立、壹品公司双方签订的《美食广场档口合作经营合同》，判令壹品公司给付销售款38127.46元；2.壹品公司退还进场费75000元、保证金90000元；3.壹品公司赔偿损失45000元；4.诉讼费由壹品公司承担。一审法院认定事实：2019年9月25日，汪正立与壹品公司签订《美食广场档口合作经营合同》，约定1、甲方（壹品公司）与乙方（汪正立）联合经营甲方位于新洲区阳逻经济开发区圆梦南路1号保利圆梦城康盈苑商业五、六区栋/单元1层（7）商号中的1、4、5号档口，档口名称为悠茗棠、美蛙鱼头、小碗菜。2、经营期限为1年，自2019年11月1日起至2020年10月31日止。3、联营方式及付款方式，乙方第一年销售扣点为水吧扣点23%、沙漏系列19%，乙方在签订本合同时须向甲方一次性支付进场费75000元，保证金90000元，共计人民币165000元，乙方每月营业额中扣除＿的管理费做为以下费用（餐具消毒费、餐具清洗费、公共区域保洁费、公共区域水电费）。4、甲方设收银台统一代收营业款，乙方自用的水、电、燃气由乙方自行承担，收费标准按商场标准统一执行。乙方的销售款由甲方统一收银，甲方按乙方销售额的一定比例提成收益，销售款每月结算一次，截止日期为每月月底，下月15-20日为结算日（遇节假日顺延）。5、经营管理，乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业。在没有得到甲方书面同意而自行停业半天以内的（含半天），甲方有权处200元以上罚款，超过三天甲方有权收回乙方经营的场地，所收一切费用不予退还。6、合同期内，由于不可抗力、不可预测和避免的意外事故影响（地震、水灾、火灾等），导致本合同无法履行时，双方将不追究责任，损失各自承担；7、退场规定，在履行期满或经双方协商同意合同提前解除时，押金三个月后退还，属于乙方可移动物品，由乙方在规定的时间内自行处理，固定装修不得拆除，否则乙方承担一切后果。在合同期限内，由于乙方原因而终止合同，甲乙双方未取得一致意见时，乙方保证金不予退还，合同期限内，如乙方违反本合同规定，甲方有权将保证金没收，如甲方损失额高于违约金，其不足部分，乙方应予赔偿等内容。合同签订后，汪正立自2020年1月1日至2020年1月23日在合同约定的场地经营，后因新冠××疫情影响而停止营业。在此期间汪正立的营业额为57003.75元，扣除提点数及水电费、燃气费，壹品公司应返给汪正立的营业额为36946.06元。汪正立在2020年4月至5月多次要求壹品公司返还营业额未果，2020年5月汪正立与壹品公司协商要求解除合同，同年6月1日，壹品公司向汪正立发出解除合同通知，函告内容为：1、解除双方《美食广场档口经营合同》，保证金作为违约金予以没收；2、请在七日内撤场，并将档口交还我司；3、若七日内未撤场，视为放弃档口内所有餐具、餐具等财产的所有权，我司可以自行处理；4、我司保留追诉违约金及合同约定的其他费用的权利。2020年6月3日至7日间，汪正立搬离经营的档口。壹品公司在2020年5月27日将公司原法定代表人陈华军变更为胡喜涛。汪正立与壹品公司签订的《美食广场档口合作经营合同》中约定甲方（壹品公司）与乙方（汪正立）联合经营甲方位于新洲区阳逻经济开发区圆梦南路1号保利圆梦城康盈苑商业五、六区栋/单元1层（7）商号中的1、4、5号档口，实际经营场所为1、2、3号档口（1号档口名称为悠茗棠、2号档口名称为美蛙鱼头、3号档口名称为小碗菜）。2020年5月15日，壹品公司的前任法定代表人陈华军在壹品诚档口商家群中以微信的方式告知各商户公司目前情况是无法开门营业，公司已经启动司法清算程序等内容。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。汪正立与壹品公司签订的《美食广场档口合作经营合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵守诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。汪正立在经营一个月后，因新冠××疫情影响一直处于停业状态。根据双方签订的合作经营合同，壹品公司应当在2020年2月20日向汪正立返还2020年1月23日前的档口营业额36946.06元。考虑到在此期间因受新冠××疫情影响未能复工复产，在此期间壹品公司未能向汪正立返还档口营业额并无不当。2020年5月，餐饮业渐渐复工复产后，壹品公司仍未向汪正立返还档口营业额，按照双方合同约定，壹品公司明显存在违约的情形。因壹品公司存在根本性违约，且汪正立已在2020年6月7日将经营的档口退还给壹品公司，双方再继续履行合同，合同目的无法实现，故汪正立要求壹品公司返还经营档口期间的营业额及进场费、保证金的请求，予以支持。壹品公司抗辩汪正立交的进场费系公共部分的装修、水、电、气的安装费用，因该费用在合同中对其用途并未明确约定，故对其抗辩理由不予支持。汪正立主张壹品公司支付装修损失费45000元，汪正立提交的收款收据为广告牌制作，与店面装修无关。即便汪正立有装修损失，因双方所签订的是合作经营合同，对在合同中约定不明确而产生的问题是双方当事人应当承受的商业风险和后果，故对该项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百四十二条的规定，一审法院判决：解除汪正立与壹品公司于2019年9月25日签订的《美食广场档口合作经营合同》；壹品公司于判决生效后十日内返还汪正立档口营业额36946.06元；壹品公司于判决生效后十日内退还汪正立进场费、保证金共计165000元；四、驳回汪正立的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，减半收取计2510元，由壹品公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：案涉合同中约定，乙方在签订本合同时须向甲方一次性支付进场费75000元（不退）。本院认为，虽案涉合同中约定汪正立支付的进场费75000元（不退），但该不退的前提应是案涉合同得以正常履行。但根据查明的事实，在复工复产后，壹品公司存在未依约向汪正立支付营业款的违约行为。汪正立向壹品公司主张营业款未果后，要求协商解除案涉合同，后壹品公司向汪正立发出解除合同通知。因此，在案涉合同因不可归责于汪正立而解除的情况下，汪正立支付的进场费应予退还。综上所述，壹品公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由武汉壹品诚餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  易齐立二〇二〇年十月十二日法官助理李健伟书记员李健伟