山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0782民初6328号 原告：山东众惠农贸股份有限公司，住所地：诸城市舜王街道办事处中朱尹村后。 法定代表人：孙水林，该公司经理。 委托诉讼代理人：董欣欣，山东东武律师事务所律师。 被告：诸城市广泰建筑劳务有限公司，住所地：诸城市龙都街道办事处大村社区。 法定代表人：邓韩生，该公司经理。 委托诉讼代理人：李永国，安丘凌河法律服务所法律工作者。 原告山东众惠农贸股份有限公司（以下称众惠公司）与被告诸城市广泰建筑劳务有限公司（以下称广泰公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告众惠公司委托诉讼代理人董欣欣，被告广泰公司委托诉讼代理人李永国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告众惠公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告履行车间维修义务或承担维修费用；2.判决被告赔偿原告因车间不能使用造成的损失100000元；3.判决被告履行车间施工工程验收义务；4.判决被告承担工程延期交付违约金10000元。事实和理由：2015年11月18日，原、被告签订建筑工程劳务分包合同，被告没有按约施工，施工工程存在严重质量问题且拒不返修，工程至今未竣工验收、未投入使用。被告的违约行为给原告造成巨大损失。 被告广泰公司辩称，被告以包清工方式提供劳务，建筑材料由原告提供，原告派员现场监督施工，对质量负责，被告已按约保质保量完成工程施工。原告主张地面积水破损是原告使用不当所致，即便地面存在一点质量瑕疵，也应由原告负责。工程于2016年4月竣工，已交接验收，原告已投入使用，期间原告未提出异议，自交付至今已过3年，质量问题已过诉讼时效。原告主张不能使用造成损失100000元无事实依据。 本院经审理查明如下事实：被告具有砌筑作业劳务分包贰级资质。2015年11月18日，原、被告互为甲乙方签订建筑工程劳务分包合同，具体名称为车间施工协议，约定：车间位于汇良食品有限公司内，占地约3600平米，双连跨钢结构屋盖，土建工程以钢构为基础，围护结构为5米高围墙，上下双层QL，墙体每6米设一道构造柱，外墙水泥拉毛，内墙为瓷砖，地面为砼加金刚砂；人工清槽每工120元，钢筋每吨800元，模板每平米60元，浇砼每立方110元，砌砖每块0.3元，抹灰外墙每平20元，内墙瓦每平28元，脚手架每平13元，车间混凝土不含整平压实每平6元，机器租赁上述计价的10%，排污管现场定价，工程按实计算，不包括水电费；乙方严格施工，保证每部分达到合格标准，甲方现场管理人员随时检查工程质量，使问题消灭在萌芽中，尽量避免返工造成材料和人工浪费；工程力争在2015年农历年底完工；开工3日内付现金30000元，工程完成基础及QL时支付前期工程量的90%，围墙砌至5米时支付此工程量的90%，内外墙及地面完成时支付此工程量的90%，余10%在竣工验收时一次性支付；任何一方违约支付违约金10000元，甲方应按约支付人工费，每逾期1天支付应付款5%违约金，乙方每延期1天罚款500元，但甲方同意的延期不罚款，不可抗力致延期不罚款。 车间钢结构不是被告施工内容，被告主要施工土建。车间工程未经勘察、设计，被告施工无图纸可据，依靠原告派员现场指示和监督工程质量，建筑材料由原告提供，施工工具如刀、铲、搅拌机、塔吊等由被告提供。 原告主张工程主体于2016年5月完工，工程至今未交付。被告主张于2016年4月完工并交付。2019年11月6日，本院组织原、被告进行现场勘验，原告已使用车间，车间北墙有排水孔但未安装排水管，车间内冷冻间地面不高于间外地面，地面已打磨，车间北部3个冷库未作冷库安装，冷库上方屋面混凝土抹面，未做防水而做斜面防水。勘验过程中，原告提出如下质量问题：1.车间东墙向东倾斜；2.车间北墙中段外墙皮约2平米破裂，北墙西段约25平米墙皮裂缝与墙砖分离，北墙西端约40平米局部裂缝鼓包；3.车间内的速冻间地面外高内低不符合要求；4.车间北墙内侧东西向过道南侧有东西向排列3个冷库屋面渗漏而不能使用。针对原告提出的质量问题，被告反驳主张，不认可东墙倾斜，如果倾斜原因是原告将钢结构放在墙上使东墙成了承重墙；北墙墙皮破裂原因是未安装排水管，北墙墙皮鼓包是建筑材料存在问题，已过质保期；速冻间地面与外边统一建的是平的，磨面不是被告做的；冷库屋面渗漏原因是未做防水。 车间东墙目视不能确定倾斜，原告提出鉴定申请，考虑到倾斜的原因可能是被告劳务技能造成的，在释明后果予以准许。2020年6月7日，山东求是建筑工程司法鉴定所作出QSIFA建鉴字[2020]第019号司法鉴定意见书，鉴定意见为：车间东墙局部存在垂直偏移和水平偏移，不符合国家相关规范。原告支出鉴定费18000元。原告提出对车间东墙倾斜是否是被告施工造成的以及对车间东墙进行修复的造价或者不能修复时的重置造价进行鉴定，在释明被告提供劳务可能不需被告承担倾斜后果后，原告执意鉴定，本院予以准许。山东建大工程鉴定加固研究院接受本院委托，要求提供岩土工程勘察报告、车间设计图纸、工程施工方案、施工验收技术资料及检验报告等鉴定必备文件，原告不能提供上述资料，鉴定终止。 被告同意为质量问题向原告支付20000元作为补偿，原告明示不同意，并且原告同意被告该意见不作为判决依据。 上述事实，有当事人陈述及原告提供的建筑工程劳务分包合同、司法鉴定意见书、鉴定费收据，被告提供的劳务分包资质证书，山东建大工程鉴定加固研究院鉴定回执单以及本院制作的勘验笔录等证据在案证明。 本院认为，原、被告互为甲乙方签订建筑工程劳务分包合同，具体名称为车间施工协议，合同名称体现了原、被告认可是劳务合同，而不是建设工程施工合同。原告建设车间，没有经过地质勘察、工程设计等建设工程施工必备环节，与一般的建设工程施工合同有极大不同。依据原告陈述和协议内容，原告现场指示被告施工并监督工程质量，被告不是施工工程承包人，不是施工主体，而是为原告提供劳务，原告也不是建设工程发包人，而是建设工程的建设方和施工方。综上几点，原、被告间成立劳务合同，不成立建设工程施工合同。 被告不是施工主体，被告仅为原告提供劳务，因此被告不承担工程验收和交付义务。车间不能使用与事实不符，事实是原告已使用车间，原告主张冷库因渗漏而不能使用，渗漏与根本没有进行冷库安装不成因果，且渗漏原因本院倾向于未做防水所致。依据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条，建设工程的保修期自工程竣工验收合格之日起算。外墙面属于装修工程，质保期无约定适用2年，但本案工程无竣工验收，宜自交付之日起算。原告主张至今未交付，首先被告不是施工主体，是否交付不能以是否办理交付手续为标准，其次被告为原告提供劳务，宜按交付占有作为交付与否的标准，原告不认交付与事实不符。原告认可于2016年5月完工，因原告是施工主体，本院认定完工之日即为交付之日，据此如果适用2年质保期，则外墙面的质保期已过。外墙面破裂是否是施工质量不合格，是否与建筑材料、配方比例、施工工艺、施工季节、工程养护、工程设计不相关联未经证实，而这些内容显然不全是被告作为劳务提供者应当承担的义务。车间东墙经鉴定存在垂直和水平偏移，但是否是被告砌筑不合格造成的，是否与地质状况和外力作用等因素不相关联，因原告不能提供关健文件而不能通过鉴定加以确认，原告应为此承担相应的法律后果。综上，原告的诉讼请求应予驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《建设工程质量管理条例》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 驳回原告山东众惠农贸股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告山东众惠农贸股份有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  郭海龙 二〇二〇年十月十日 书记员  张志莲