广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15310号上诉人（原审被告）：张景华，男，1973年8月20日出生，汉族，住广东省清远市佛冈县。委托诉讼代理人：卢清华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢国曦，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王全祥，男，1959年10月8日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：李钦，广东国鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢青伶，广东国鼎律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：潘玲，女，1971年2月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：郑宾，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：边丽丽，广东国智律师事务所律师。原审被告：李树林，男，1968年8月4日出生，汉族，住吉林省珲春市。上诉人张景华、王全祥因与被上诉人潘玲以及原审被告李树林合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初16286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张景华上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费由潘玲承担。事实和理由：一审判决未严格区分无效合同的当事人各方责任，仅依据《还款协议书》内容判令张景华单方承担全部配资损失2600万元，严重违反法律规定。一、《还款协议书》不属于合同权利义务终止后独立存在的结算条款范畴，一审判决径行采纳违反法律规定。合同法关于结算和清理条款效力独立存在的规定，并不包括合同无效的情形。退一步而言，双方在签订《还款协议书》时并未意识到借款合同无效，主观认知上仍是对主合同继续履行的补充约定，从主客观一致角度，该行为也不具有独立存在的效力。二、无效合同的财产处理原则应依据合同法第五十八条等规定，客观区分当事人各自应对损失承担的过错责任，潘玲实际参与违法场外配资投资决策，并负有平仓止损责任，但怠于履行导致损失扩大，其应对跌破损位之外的扩大损失承担全部责任。涉案配资账户跌破止损位出现巨额亏损，主要原因是潘玲未及时平仓止损，导致损失扩大。一审法院显然忽略了平仓责任的查明认定，未判令潘玲就超出止损位的损失部分自行承担责任。三、损失发生后，潘玲仍按照无效合同原约定标准计算己方收益作为本案欠款金额，违反法律规定和诚实信用原则。2018年10月26日，潘玲在秘密录音的情况下与张景华等人当面沟通协商还款事宜，会后潘玲、张景华、王全祥签署了《确认书》，确认张景华截至该日尚欠款21566000元；仅仅一个多月后，2018年12月16日潘玲又再与张景华签署《还款协议书》，认定欠款金额为2600万元，并约定利息标准为月利息1.1%，远高于法定计算利息。即使在不考虑过错责任分担的情况下，张景华应返还资金数额亦应根据实际偿还据实结算，而《还款协议书》关于欠款金额的计算方法存在下列错误不当：1.潘玲所计算的张景华欠款，实际上仍是按照先亏损张景华保证金，后亏损潘玲配资资金的顺序，违反了合同无效后的过错当事人损失不应优先劣后计算的公平原则；2.潘玲是基于自己对损失不承担任何责任的假设，按照每月1%-1.1%利息减去收取或自行划走的资金后计算的金额，但作为场外配资人，如果其还能继续按照约定标准利息费用获益，则势必违反上述法律规定。王全祥上诉请求：1.撤销一审判决，判令王全祥就本案不承担任何民事责任；2.本案诉讼费用由潘玲承担。事实和理由：一审法院仅凭一份真实性、合法性都未经确认的录音，就否定王全祥在本案中担保人的身份，并认定王全祥是以“债务加入”的形式成为共同债务人，因此判令其承担全额连带清偿的责任，违反事实以及法律规定，理由如下：(一)录音发生前，已有多份协议书面明确约定王全祥为担保人。王全祥签订相关协议后，每一份协议都是明确约定其为连带责任保证人，而并非共同债务人。(二)录音中王全祥的一切表述皆符合其担保人的合同地位，而不符合“债务加入”的特征，一审判决对于录音内容的定性认定错误。1．在本案中，王全祥以担保人的身份，与潘玲磋商还款事宜合情合理，亦符合当时的客观事实。2．债务加入，成为共同债务人这一行为，应当是明示作出的，录音中王全祥没有任何自己是共同债务人的表述，也没有“债务加入”作为共同债务人的意思表示。3.潘玲自认在录音后，又签订了《确认书》，该《确认书》也仍然约定了王全祥仅是连带责任保证人，而非还款人。该《确认书》无论在发生时间还是证据证明力上，均优先于录音，《确认书》签订后也无任何变更王全祥合同地位的约定，一审法院仅以先于《确认书》产生的零散录音片段就认定王全祥的共同债务人身份，明显违反事实与法律。二、王全祥、李树林在签订相关担保协议时，涉案的场外配资行为已经完成，且王全祥、李树林签订相关担保协议时不存在过错及恶意，依法不承担责任。如前所述，王全祥、李树林是在2018年3月才对该场外配资合同进行担保，而涉案场外配资合同早已经履行并将款项交付完毕，该担保行为不仅没有改变合同的实质条款及双方合意、更没有影响潘玲行使权利以保障其资金安全。本案中，亦没有任何实质证据能够证明王全祥、李树林存在担保人的恶意及过错，不存在担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，依法判决王全祥不承担任何民事责任。三、一审法院对于欠款本金数额的事实认定及适用法律错误，显属判决不公。一审判决中，已经认定涉案相关多份协议是场外配资协议，应属无效合同，就意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，那么就应该让双方当事人的财产状况恢复到如同没有订立合同时的状态下的情形。而就本案而言，配资合同无效后的应当恢复的原状为：1.张景华向潘玲返还其尚欠的借款本金；2.潘玲向张景华返还其已支付的利息、借款保证金等款项。但一审法院认为双方对于本合同的利息、投资收益等不存在争议为由，对张景华已经支付的保证金、利息等款项都不予调处。粗暴、直接地仅以《确认书》上所记载的2600万作为本案需返还的本金，而不去处理张景华关于本案曾支付的利息、保证金等问题。不仅不符合合同无效，应当双方返还财产、恢复原状的原则；还无端增加了王全祥作为担保人的风险与负担。综上所述，王全祥作为涉本案协议的担保人，在没有过错的情况下签订相关协议。因此在主合同无效的情况下，其担保责任也应当依法消除，不应承担任何民事责任。针对张景华、王全祥的上诉，潘玲辩称：一、王全祥、张景华实际是利益共同体，更甚者王全祥是真正的幕后操作者，张景华仅是傀儡合同主体，二人合谋试图让实际操控者王全祥仅承担“担保人”责任。二、潘玲仍然认为涉案合同与场外配资合同有本质上的区别，不能仅靠形式上约定的“出借账户”“约定平仓权”来定性，需结合涉案合同的实际履约情况、利益分配、风险承担来认定本案实际存在的民间借贷法律关系。三、退一步讲，即使法院认定案涉合同无效，潘玲亦无任何过错，依法不需承担任何责任。合同无效及股票投资产生的全部损失和责任均应当由张景华、王全祥和李树林承担。四、合同无效不影响独立存在的各方达成的有关解决争议方法的《还款协议书》的效力，该协议书约定了偿还2600万元本金的还款时间及逾期还款支付违约金的内容，该约定有效，且属于真实意思表示。另外一审期间张景华并未对欠款2600万元提出任何异议，亦没有提供任何证据反驳，其对尚欠本金及应当承担的还本付息义务是认可的。五、倘若张景华、王全祥认为因潘玲过错使得股票亏损要求分担损失，构成独立的诉，应当举证证明潘玲的过错并反诉或者另行提起赔偿诉讼，不属于本案审查的范围，法院应当驳回其上诉请求。综上所述，张景华、王全祥完全是利益共同体，法院对责任主体和合同的定性应结合交易背景、实际履约情况来认定，不能仅看合同表面的签字人，以防止实际操控者逃脱法律的制裁；涉案合同交易中潘玲并无过错，产生的损失和潘玲无关，潘玲要求返还本金合法合理，请求法院依法驳回张景华、王全祥的请求，维护潘玲的合法权益。针对张景华的上诉，王全祥述称：没有意见。针对王全祥的上诉，张景华述称：没有意见。潘玲向一审法院起诉请求：1.张景华立即向潘玲偿还借款本金2600万元、利息（自2019年1月1日起以欠款本金2600万元按月利率1.1%计至欠款实际清偿之日止，暂计至2019年4月30日为114.40万元）、违约金（自2019年1月11日起以欠款本金2600万元为基数，按每日万分之五计至欠款实际清偿之日止，暂计至2019年4月30日为143万元）；2.王全祥对张景华的上述债务承担连带清偿责任，潘玲对王全祥提供抵押的深圳市龙岗区布吉新区坂田雅园路万科第五园（三期）G10栋E单元E202房享有抵押优先受偿权；3.确认潘玲对李树林持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权及张景华持有的广东景海资产管理有限公司98%的股权享有质押权，并对处置上述股权的价款享有优先受偿权；4.张景华、王全祥、李树林承担律师费10万元；5.张景华、王全祥、李树林承担本案保全费5000元及案件受理费。一审法院认定事实：2016年11月11日，潘玲（出借人、甲方）与张景华（借款人、乙方）签订《借款协议书》约定：乙方为获得更多投资收益，以借款方式向甲方取得资金用于证券投资，并自负证券投资风险；甲方向乙方提供有偿借款总资金2000万元，有效期为2016年11月11日至2017年11月10日，借款利率为12%，付息总金额240万元，利息按月支付，以甲方资金到账日计息，支付首月利息20万元，利息支付至潘玲的银行卡；为保证甲方借款资金安全，乙方同意将总现金400万元保证金划入甲方在国海证券营业部开立的指定账户；乙方提前三天通知甲方资金需求，甲方应及时将借款资金转入指定证券账户，乙方确认甲方将2000万元转入证券账户后，将400万元保证金转入同一账户，随后账户开始由乙方运作，乙方无权私自修改交易密码，如需修改必须征得甲方同意；借款期间，甲方有权了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，当前一日收盘后账户总资产小于2200万元（预警线），乙方需在次日上午9:30前追加保证金，保证账户资金在2200万元以上；当账户市值在2100万元（止损位）以上运行时，甲方无权干涉乙方的证券买卖；借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于止损位，若出现总资产低于止损位的情况，乙方必须于次日上午9:30前补足资金至止损位以上，并达到预警线的要求，否则乙方无权再进行操作，由甲方（或甲方指定监管方）对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；借款合同到期时，如乙方未按时还清本金，则甲方可单方抛出乙方的股票，收回本金和利息，剩余资金在三个工作日内还给乙方；若卖出股票时，该账户总资金不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款；甲方收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日上午11:00以前办理；如证券账户因盈利使资产总额超过103%即超过2472万元（含保证金）以上，乙方有权要求甲方将账户内资金转出到乙方指定银行账户，但须确保证券账户剩余资产不得低于2472万元；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全部归乙方所有，甲方必须在协议到期3个交易日内把乙方应得部分转账至乙方指定账户，逾期按万分之五每日向乙方支付滞纳金；乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应每天按借款金额的0.1%支付逾期违约费；本合同到期后如续借，双方再行协商签订借款合同。2017年12月16日，潘玲（出借人、甲方）与张景华（借款人、乙方）签订《借款续借协议书》约定：乙方为获得更多投资收益，以延长借款方式继续向甲方借用资金用于证券投资，并自愿承担协议约定的利息和相关费用，自负证券投资风险；甲方向乙方有偿借款总资金5200万元，已分期注入甲方在国海证券广州华就路营业部开立的指定账户（户名：潘玲，资金账户：62×××09），借款时间和金额分别为：2016年11月11日2000万元，2017年2月14日1000万元，2017年3月8日1000万元，2017年4月6日600万元，2017年5月15日200万元，2017年7月31日500万元，2017年9月30日-100万元，合计5200万元；借款月利率为1%，每月支付利息52万元，借款期限延至2018年2月10日；为保证甲方借款资金安全，乙方同意在2018年1月2日前将证券账户保证金追加至股票市值总金额的20%，账户不足金额由乙方在发生之日起第二个工作日内以现金方式汇入甲方银行卡，并由甲方转入国海证券账户，在乙方保证金未足额到账时，甲方可随时中止乙方对账户的使用权并要求对股票账户时行减仓操作，由此造成的任何损失由乙方承担；乙方在保证金充足情况下可以使用账户内资金购买深圳证券交易所交易的股票，乙方可自主买卖上市证券，但须遵守约定；乙方无权私自修改交易密码，如需修改必须征得甲方同意；借款期间，甲方有权了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，当前一日收盘后账户总资产小于5720万元，乙方需在次日上午9:30前追加保证金，保证账户金额在5720万元以上；当账户市值在5620万元以上运行时，甲方无权干涉乙方的证券买卖；借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于止损位，若出现总资产低于止损位的情况，乙方必须先行停止买入股票交易，并于次日上午9:30前补足资金至止损位以上，并达到预警线的要求，或者降低仓位，确保保证金金额与股票市值比例不低于10%，否则乙方无权再进行操作，待乙方补齐保证金到借款金额的10%以上方可再次进入操作，如三日不补齐，由甲方（或甲方指定监管方）对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；如证券账户因盈利使资产总额超过105%即超过6825万元（含保证金）以上，乙方有权要求甲方将账户内资金转出到乙方指定银行账户，但须确保证券账户剩余资产不得低于6825万元（含保证金）；借款协议到期时，如乙方未按时还清本金，则甲方可单方抛出乙方的股票，收回本金和利息，剩余资金在三个工作日内还给乙方；若卖出股票时，该账户总资金不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款；甲方收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日上午11:00以前办理；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全部归乙方所有，甲方必须在协议到期三个交易日内把乙方应得部分转账至乙方指定账户，逾期按万分之五每日向乙方支付滞纳金；乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应每天按借款金额的万分之五支付逾期违约金；本合同到期后如续借，双方再行协商签订借款合同。2018年3月26日，潘玲（出借人、甲方）与张景华（借款人、乙方）、王全祥（担保人、丙方）签订编号20180325《借款续借协议书》约定：乙方为获得更多投资收益，以延长借款方式继续向甲方借用资金用于证券投资，并自愿承担协议约定的利息和相关费用，自负证券投资风险；甲乙双方确认，甲方向乙方有偿借款总资金5200万元，已按乙方要求分期注入甲方在国海证券广州华就路营业部开立的指定账户（户名：潘玲，资金账户：62×××09，以及在银河证券广州天河北营业部开立的指定账户（户名：郑华勤，资金账号：33×××66），甲方已履行出借义务；同时乙方从甲方处已于2016年11月11日接管国海证券账户，2017年6月22日接管银河证券账户，自接管日至本协议签订之日，该证券账户所有买卖操作行为均由乙方实施；借款月利率为1.1%，每月11日支付利息57.2万元，借款期限自2018年2月11日延至2018年7月25日；鉴于乙方使用的证券账户自2018年1月2日已发生保证金不足，甲方催补多次未果，2018年1月29日因股价持续下跌，账户市值已低于甲方本金，截止至2018年3月23日收市，证券账户市值加现金仅余约4100万元；为保证甲方借款资金安全，乙方同意在2018年3月31日前将证券账户保证金追加至股票市值总金额的20%，或者由乙方在上述日期前提供担保质押物给甲方[1.丙方所有的位于深圳市区××（××）G10栋E单元E202房房屋一套；2.李树林持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%股权]，以办理完毕抵押和质押登记为准；否则甲方可随时中止乙方对证券账户的使用权并要求对股票账户进行减仓操作；乙方在保证金充足情况下可以使用账户内资金购买深圳证券交易所交易的股票，乙方可自主买卖上市证券，但须遵守约定；乙方无权私自修改交易密码，如需修改必须征得甲方同意；借款期间，甲方有权了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，当前一日收盘后账户总资产小于5720万元（预警线），乙方需在次日上午9:30前追加保证金，保证账户金额在5720万元以上；当账户市值在5620万元（止损位）以上运行时，甲方无权干涉乙方的证券买卖；借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于止损位，若出现总资产低于止损位的情况，乙方必须先行停止买入股票交易，并于次日上午9:30前补足资金至止损位以上，并达到预警线的要求，或者降低仓位，确保保证金金额与股票市值比例不低于10%，否则乙方无权再进行操作，待乙方补齐保证金到借款金额的10%以上方可再次进入操作；如证券账户总资产连续三日低于3800万元或单日低于3700万元时，甲方（或甲方指定监管方）有权解除本协议，并对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；如证券账户因盈利使资产总额超过105%即超过6825万元（含保证金）以上，乙方有权要求甲方将账户内超出部分资金转出到乙方指定银行账户，但须确保证券账户剩余资产不得低于6825万元（含保证金）；借款协议到期时，如乙方未按时卖出证券账户中的股票，则甲方可单方面抛出乙方的股票，收回本金和利息，剩余资金在三个工作日内还给乙方；若卖出股票时，该账户总资金不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款；甲方收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日上午11:00以前办理；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全部归乙方所有，甲方必须在协议到期三个交易日内把乙方应得部分转账至乙方指定账户，逾期按万分之五每日向乙方支付滞纳金；当账户总资产在5200万元以上时，甲方有权解除本协议，并要求乙方在三个工作日内偿还本金及利息；丙方对本协议项下乙方债务承担连带责任保证，保证担保范围包括协议项下本金、利息、违约金、罚金、实现债权的费用等，保证期间为本协议项下履行期届满之日起两年；乙方逾期还款或支付利息，除应向甲方归还全部本金及利息外，还应每天按借款金额的万分之五支付违约金；甲方为实现债权支出的相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，均由乙方承担。2018年3月26日，潘玲（抵押权人、甲方）与王全祥（抵押人、乙方）签订《房产抵押合同》约定：债务人张景华与甲方于2018年3月26日签订编号20180325《借款续借协议书》，乙方自愿以位于深圳市××（××）G10栋E单元E202房[不动产证明号：粤（2016）深圳市不动产证明第0123375号]房产为债务人履行主合同向甲方作抵押担保，该房屋除工商银行现有抵押债权390万元外，无任何其它抵押或租约；担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用；抵押期间，房产证、土地证等证件由甲方负责保管；抵押期满，如债务人不能偿还债务，又未与甲方达成延期协议的，则按法定程序处理抵押房产，清偿债务，处理抵押房产价款不足以偿还债务和承担处理费用的，甲方有权另行追索，价款偿还债务后有剩余的，甲方应退还给乙方；本合同自双方签字之日起5日内，由甲乙双方共同到房屋管理部门办理抵押登记。上述房产未就该担保办理抵押登记。不动产抵押登记查询表载明该房产的抵押权人为中国工商银行深圳光明支行，担保主债权数额为390万元，抵押登记日期为2016年4月20日。2018年3月26日，潘玲（质权人、甲方）与李树林（出质人、乙方）签订《股权质押合同》约定：债务人张景华与甲方于2018年3月26日签订编号20180325《借款续借协议书》，乙方自愿以持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权为债务人履行主合同向甲方出质，担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用，本合同自双方签字之日起5日内，由甲乙双方共同到工商行政管理局办理出质登记。上述股权在深圳市市场监督管理局办理了股权登记，质权人为潘玲。2018年7月30日，潘玲（出借人、甲方）与张景华（借款人、乙方）、王全祥（担保人、丙方）签订编号20180730《借款协议书》约定：各方确认，甲方于2016年11月11日起向乙方分期有偿借款总资金5200万元，已按乙方要求分期注入相关指定账户，甲方已履行全部出借义务；各方确认，截止至2018年7月30日，乙方尚欠2018年7月利息57.2万元，该款项由乙方在本协议生效后3日内支付；本协议生效日至2019年1月10日，期满后乙方一次性向甲方偿还全部借款本金；丙方对本协议项下乙方债务承担连带责任保证，保证担保范围包括本协议项下本金、利息、违约金、实现债权的费用和所有其他应付费用；保证期间为本协议项下债务履行期届满之日起两年；乙方提供担保质押物给甲方：1.丙方所有的位于深圳市龙岗区布吉新区坂田雅园路万科第五园（三期）G10栋E单元E202房；2.李树林所持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权（注：该股权目前已质押给甲方，乙方承诺协调李树林在本协议生效后7日内重新办理质押登记手续，甲方予以配合）；乙方逾期支付本协议项下任何款项，除应向甲方归还全部本金及利息外，还应每天按借款金额的万分之五计算违约金，承担诉讼费、保全费、律师费等甲方为实现债权所支出的费用；本协议附件《账户借用及资金使用协议书》为本协议有效组成部分，与本协议具有同等法律效力。2018年7月30日，潘玲（出借人、甲方）与张景华（借款人、乙方）、王全祥（担保人、丙方）签订编号20180730-1《账户借用及资金使用协议书》约定：鉴于甲方向乙方有偿借款总资金5200万元，现就上述借款的使用，各方达成协议如下：乙方借用甲方以下账户作为其向甲方借款的收款账户：甲方在国海证券广州华就路营业部开立的指定账户（户名：潘玲，资金账户：62×××09）以及在银河证券广州天河北营业部开立的指定账户（户名：郑华勤，资金账号：33×××66）各方确认甲方已履行全部出借义务，乙方已收到全部借款，同时乙方已于2016年11月11日接管国海证券账户，2017年6月22日接管银河证券账户，自接管日至本协议签订之日，该证券账户所有买卖操作行为均由乙方实施，甲方不参与股票的操作；为保证甲方借款资金安全，乙方同意在收到借款后存入一定金额的款项作为借款保证金；鉴于乙方使用的证券账户自2018年1月2日已发生借款保证金不足，甲方催补多次未果，并于2018年1月29日开始账户总资产低于甲方借出款项总额的情况，直接损害了甲方利益，以2018年7月29日计算借用账户市值加现金，仅余4032.4882万元左右，形成欠款1167.5118万元，该欠款随乙方借用资金买入的股票价格变动而变动；借用账户股票盈亏与甲方无关，但为了保证甲方借款资金安全，乙方承诺在本协议生效后，确保借用账户当月增长值和月底账户总额均不低于下表（表格内容：2018年7月31日，月增长值100万元，月底账户总额4100万元，月度止损额3900万元；2018年8月31日，月增长值100万元，月底账户总额4200万元，月度止损额4000万元；2018年9月28日，月增长值100万元，月底账户总额4300万元，月度止损额4100万元；2018年10月31日，月增长值300万元，月底账户总额4600万元，月度止损额4350万元；2018年11月30日，月增长值300万元，月底账户总额4900万元，月度止损额4600万元；2018年12月28日，月增长值300万元，月底账户总额5200万元，月度止损额5200万元；2019年1月10日，月底账户总额5200万元，月度止损额5200万元）约定的金额，如出现不足的，差额部分由乙方在当月最后一个交易日后3日内补齐；当账户总额在当月低于上月底账户总额时，乙方应自觉减仓，当连续两天账户总额低于月底止损额时，乙方应在一个工作日内清仓；乙方在保证金充足情况下可以使用借用账户内资金购买深圳证券交易所交易的股票，乙方可自主买卖上市证券，但须遵守约定，否则甲方为确保借款资金安全，有权解除本协议；乙方无权私自修改交易密码，如需修改必须征得甲方同意；借款期间，为确保甲方借款资金安全，甲方有权了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，乙方必须保证在借用账户上总资产不得低于上月底账户总额；若当前一日收盘后账户总资产低于上月底账户总额时（预警线），乙方必须先行停止买入股票交易并进行减仓操作，确保保证金金额与股票市值比例不低于10%，同时乙方应在当月底追加保证金，保证账户金额在当月底账户总额以上，否则乙方无权再进行操作，如乙方逾期三天未补齐保证金及支付利息时，甲方（或甲方指定监管方）有权解除本协议，并对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限，如卖出金额不足以偿还甲方全部本金及利息的，乙方仍应在一周内向甲方偿还不足部分；借款期间，为确保甲方借款资金安全，当借用账户出现账户总资产连续两日低于本月度止损额的情况，乙方必须先行停止买入股票交易并进行清仓操作，直至提供甲方认可的对等价值的抵押物或追加保证金至不低于上月底账户总额，否则甲方有权解除本协议，并对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方全部本金和利息为限，如卖出金额不足以偿还甲方全部本金及利息的，乙方仍应在一周内向甲方偿还不足部分；如借用账户因盈利使资产总额超过105%即超过6825万元（含保证金）以上，乙方有权要求甲方将账户内超出部分资金转出到乙方指定银行账户，但须确保借款账户剩余资产不得低于6825万元（含保证金）；借款协议到期时，如乙方未按时卖出证券账户中的股票，甲方可单方面抛出乙方的股票，收回本金和利息，剩余资金在三个工作日内还给乙方；若卖出股票时，该账户总资金不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款；甲方收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日上午11:00以前办理；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全部归乙方所有，甲方必须在协议到期三个交易日内把乙方应得部分转账至乙方指定账户，逾期按万分之五每日向乙方支付滞纳金；丙方对本协议项下乙方债务承担连带责任保证，保证担保范围包括协议项下借款本金、利息、违约金、罚金、实现债权的费用等，保证期间为本协议项下债务履行期届满之日起两年；本协议是各方于2018年7月30日签订的《借款协议书》的补充协议，与《借款协议书》具有同等法律效力。2018年7月30日，潘玲（抵押权人、甲方）与王全祥（抵押人、乙方）签订编号20180730-3《房产抵押合同》约定：债务人张景华与甲方于2018年7月30日签订编号20180730《借款协议书》，乙方自愿以位于深圳市××（××）G10栋E单元E202房[不动产证明号：粤（2016）深圳市不动产证明第0123375号]房产为债务人张景华履行主合同向甲方作抵押担保，该房屋除工商银行现有抵押债权390万元外，无任何其它抵押或租约；担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用；抵押期间，房产证、土地证等证件由甲方负责保管；抵押期满，如债务人不能偿还债务，又未与甲方达成延期协议的，则按法定程序处理抵押房产，清偿债务，处理抵押房产价款不足以偿还债务和承担处理费用的，甲方有权另行追索，价款偿还债务后有剩余的，甲方应退还给乙方；本合同自双方签字之日起5日内，由甲乙双方共同到房屋管理部门办理抵押登记。该房产未就该合同办理抵押登记。2018年7月30日，潘玲作为质权人（甲方）还签订了一份编号为20180730-2《股权质押合同》，该合同出质人、乙方栏载明“李树林”，合同内容为：债务人张景华与甲方于2018年7月30日签订编号20180730《借款协议书》，乙方自愿以持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权为债务人履行主合同向甲方出质，担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用，本合同自双方签字之日起7日内，由甲乙双方共同到工商行政管理局办理出质登记。该质押合同的乙方落款处签有“王全祥”名字，李树林未在质押合同上签名。王全祥在庭审中表示质押合同约定的股权与本人无关，并解释质押合同上签有本人名字，估计是当天签其他合同的时候没留意，一并签了名。2018年10月26日，潘玲（出借人、甲方）与张景华（借款人、乙方）、王全祥（担保人、丙方）签订《确认书》约定：甲、乙、丙三方于2018年7月30日共同签订《借款协议书》及《账户借用及资金使用协议书》各一份，现各方依据上述协议及事实一致确认如下：一、截止至2018年10月26日，乙方借用甲方以下账户：1.在国海证券广州华就路营业部开立的指定账户（户名：潘玲，资金账号：62×××09）；2.在银河证券广州天河北营业部开立的指定账户（户名：郑华勤，资金账号：33×××66），形成欠款本金（借款本金5200万元减去两个账户余额3200万元）共计2000万元；二、截止至2018年10月26日，乙方尚欠2018年8、9、10月部分利息未支付，计156.6万元；三、截止至2018年10月26日，乙方共欠款本金及利息合计2156.6万元；四、乙方承诺2018年10月31日前偿还60万元给甲方，在本确认书签订后一个月内，如借用账户余额低于3300万元，乙方应在3日内将借用账户内的股票全部清仓；五、乙方欠款的偿还时间，由各方另行协商确定，丙方对本确认书项下乙方债务承担连带责任保证。《确认书》签订后，潘玲于2018年11月21日收到299万元、2018年11月22日收到500万元、2018年11月23日收到537万元、2018年11月26日收到1388.8万元，合计2724.8万元。潘玲表示前述款项中，2600万元属于张景华偿还的借款本金，124.8万元属于利息。2018年11月28日，潘玲（质权人、甲方）与张景华（出质人、乙方）签订《股权质押合同》约定：债务人张景华与甲方于2018年7月30日签订编号20180730《借款协议书》，乙方自愿以持有的广东景海资产管理有限公司98%的股权为债务人履行主合同向甲方出质，被担保债权为借款本金325万元，债务履行期限为2019年5月28日，担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用，本合同自双方签字之日起7日内，由甲乙双方共同到工商行政管理局办理出质登记。双方未就该股权担保办理质押登记。2018年12月16日，潘玲（出借人、甲方）与张景华（借款人、乙方）签订《还款协议书》约定：鉴于双方于2018年7月30日共同签订《借款协议书》及《账户借用及资金使用协议书》各一份，现双方就该笔借款还款事宜达成如下协议：乙方确认借甲方本金5200万元，截止至2018年11月30日乙方共归还甲方借款本金2600万元，尚欠2600万元待归还；乙方按以下方式偿还：2019年1月10日前最低还款本金额为700万元，2019年3月30日前最低还款本金额为300万元，2019年6月30日前最低还款本金额为800万元，2019年9月30日前最低还款本金额为800万元；从2019年1月起，乙方按月利率1.1%向甲方支付利息，每月11日按欠款金额计算利息支付给甲方；乙方出现未能按协议约定还款、连续两月未按协议要求付息等情形之一的，视为全部欠款还款期限届满，甲方有权要求乙方立即偿还全部欠款，并以欠款本金为基数，每天按欠款金额的万分之五标准向甲方支付逾期付款违约金，甲方为主张债权支出的相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，均由乙方承担。由于张景华未按期偿还借款本息给潘玲，潘玲诉至一审法院。潘玲确认张景华已还清截止至2018年12月31日前的利息。潘玲表示张景华从2019年1月1日起欠付利息，张景华于2019年4月12日向潘玲支付的50万元可以在诉请中从2019年1月1日起计算的应付利息中扣减。潘玲委托广东国智律师事务所代理诉讼，《民事委托代理合同书》约定前期律师代理费为20万元，广东国智律师事务所律师开具的律师费发票显示潘玲支付律师费10万元。郑华勤于2019年4月17日出具证明，表示本人自2017年6月22日将本人在银河证券广州天河北营业部开立的账户（户名：郑华勤，资金账号：33×××66）借于张景华，作为张景华证券投资操作账户，自张景华借用接管之日起，证券账户所有买卖操作行为均由张景华实施，本人不参与股票的操作，借用账户股票盈亏与本人无关。郑华勤于2019年12月17日出具证明，表示本人同意潘玲的诉讼请求，本人对于股票账户的资产不行使处分权，股票账户上的资金是潘玲借给张景华的资金，完全属于张景华控制，2019年12月13日开庭当日，张景华仍然控制账户进行证券买入和卖出，若处置股票账户上的资产归还借款，本人同意处置的款项全部归还潘玲。孙朝阳于2019年12月9日出具证明，表示本人将在申万宏源证券广东分公司营业部开立的账户（户名：孙朝阳，资金账号：44×××50）借于张景华，作为张景华证券投资操作账户，张景华借用期间从2017年3月28日至2017年6月12日，自借用之日起证券账户所有买卖操作行为均由张景华实施，本人不参与股票的操作，借用账户股票盈亏与本人无关。孙朝阳于2019年12月11日出具证明，表示本人同意潘玲的诉讼请求，张景华借用本人股票账户期间为2017年3月29日至2017年6月12日，停止使用时张景华已将股票账户清空归还于本人，现无任何资产与张景华有关。王全祥、李树林提供了两份落款处签有“张景华”名字的说明，日期为2019年8月21日的说明的内容为：我和潘玲需要按照约定比例分别支付相应款项到合约约定的潘玲证券账户及潘玲指定方账户，上述证券账户的操作密码由潘玲管理控制，在密码交付本人之后进行证券操作；在合同履行期间，本人在潘玲账户进行证券操作的时候，本人买股票前要经过潘玲同意才能买，潘玲如果不同意本人就不能买；本人在没按潘玲的指示买的时候，潘玲修改了密码本人就不能操作了；潘玲在本人不知情的情况下，也修改过几次账户密码；依据约定，潘玲有权在出现合约约定亏损时进行强制平仓，在实际履行的过程中，出现过达到了强制平仓的条件，但是潘玲没有按照合约进行平仓操作，本人还是可以进行正常的股票操作，所以本人就在征得潘玲同意后，继续买卖股票，以上情况潘玲是知情的；在合约履行期间，本人未交付过具体的证券账户交易资料及银行流水资料给到担保方。日期为2019年11月10日的说明的内容为：本人与潘玲合作炒股，本人与潘玲配资一比五配比资金，后面有些是一比四配资；本人与潘玲的钱都打入本案约定的股票账户，本人的保证金也已经全部到位，否则潘玲不可能一直让本人操作账户这么长时间；其实每次本人进行股票交易都需要潘玲同意，如果潘玲不同意本人就不能进行交易，潘玲随时可以登录账户并进行操作；而且潘玲为控制资金，还曾经几次修改过密码限制本人登录；2018年11月26日，潘玲最后一次把密码改了，本人之后就再登录不了她的账户了；本人未接收过潘玲交付的合约约定金额，所有涉案的钱都是潘玲打到其账户上，本人也不能控制涉案资金以及涉案金额产生的利润的钱的走向，即使有利润也只能由潘玲将钱提到自己账户。潘玲提供的潘玲证券交易账户手机截图显示总资产为3137.39元（包括证券市值1681.40元、可用资金1455.99元）；郑华勤证券交易账户手机截图显示人民币资产为7666329.03元（包括证券市值7665574.29元、可用资金754.74元）。潘玲表示该两证券账户的数据是截至2019年12月12日。潘玲表示自2016年11月11日借款并提供股票账户给张景华、王金祥之日起至今，双方签订合同中约定的预警线、止损线、平仓权内容，均是在第一次签约时由张景华提供的合同文本中就存在，后来双方签约便沿用了下来，合同中虽有该些约定，但仅仅是出于降低风险和保护资金安全考虑，潘玲对证券账户内的股票从未进行过操作，从未行使过平仓权，对购入股票、抛出股票、何时抛售等所有证券交易完全不干涉，不清楚股票交易，全由张景华操作。王全祥表示其从未使用过涉案的股票账户，潘玲基于收回所有利润，希望通过张景华操作股票使股票价值上涨，故一直不肯平仓，潘玲的想法致使股票价值进一步减小，导致王全祥损失风险扩大，潘玲既然说平仓、止损的约定是对潘玲权利的保障，那么潘玲没有平仓可视为潘玲对权利的放弃，该放弃行为加大了王全祥的责任负担。潘玲提供的录音资料是在场人潘玲、张景华、王全祥、郑华勤、潘玲律师潘华章之间的对话，部分内容如下：王全祥：“…现在实实在在说肯定没钱还，所以潘总你们看看到底能给我和张总多长时间？至于我和张总之间，我再单独和张总聊聊，看这钱我俩谁先有了谁先还，还是说要摊摊比例怎么样。…我们也不想赖你们账，但现在确实没有钱，…那就这样，2156万，张总就和潘总谈谈还款时间，现在没钱你也知道，我那房现在住着，你也拍不了，反正我不赖账”“上次我本来可以不增信，但我增信了，我就应，我跟你说，你就签，退一万步说，如果你给他一年，这一年我都没支持张总做起来，到了一年，我也自己还，我让他给我写欠条…你还是要给时间呀，我老母鸡下了蛋，那这钱就可以还你们，我绝对没赖你账的意思，你尽管放心。”“我一直就说把这债务锁定下来，我从来没说不还你们钱”“我一直没说不想还你们的钱”“所以我就想你们就给张总一点宽松的时间，这事也不用谈了，大家就直接该签字就签字算了，这次债务也不存在谁是第一第二，这债务我俩就应了”。王全祥对潘玲提供的录音表示：首先，部分内容确实是王全祥所述，但录音已经经过剪辑，且发生时间至今已超过一年，录音的地点、时间已无法确认，而且潘玲在录音的文字整理上添加修改了部分内容，无法确认录音是否经过技术处理和篡改；其次，录音内容更能说明本案各份协议均属场外配资协议，本案当事人的地位在各份协议中已明确，协议应作为唯一依据，录音既不全面也不清晰，王全祥无针对合同地位作出任何明确表述，故录音不能作为确定当事人地位的依据；再次，聊天讨论的仅仅是还款事项，并没有与涉案合同主要内容发生冲突，故各项内容应当以协议内容为准。潘玲解释上述录音为两个多小时的连贯录音，之所以分段提交是由于内存过大，录音时间为2018年10月26日下午3时至5时30分，录音地点在广州富力盈凯中心4510室，录音当天下午双方签订了涉案的《确认书》。潘玲提供的微信截图显示有潘玲与手机显示用户为“张景华”的对话信息：对话时间2018年8月9日下午16:04，潘玲发出信息“收到了57.2万的息”“宗媛转的”“应该是王总那付的”，“张景华”回复“是的”。潘玲表示王全祥有向证券账户投入资金，上述微信聊天记录说明王全祥有支付过利息。王全祥否认向潘玲支付过57.2万元，表示不认识微信中的宗媛。在诉讼中，一审法院就本案民事行为效力进行释明。潘玲坚持诉讼请求，认为即便民事行为及合同无效，张景华的还款责任仍在，王全祥和李树林的过错赔偿责任应依照法律相关规定处理。一审法院认为，根据双方的诉辩意见及查明事实，本案的争议焦点是涉案的《借款续借协议书》《借款协议书》《账户借用及资金使用协议书》等协议的性质和效力问题，以及各方当事人的民事责任问题。关于案涉借款协议、账户借用及资金使用协议的性质和效力问题。综合考察双方协议约定的整体内容，双方协议的实质内容是：张景华按照与潘玲之间约定在相关证券账户交付一定保证金，潘玲提供资金5200万元、证券账户、密码给张景华用于证券交易操作，潘玲按月息1.1%的收益按月计提收益，在证券账户资产小于预警线和低于止损位时，如张景华未按约定进行减仓、平仓或追加保证金，潘玲有权限制证券交易，进行减仓、平仓和卖出股票。双方的协议实质属于场外证券融资合同。在证券市场中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资行为，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务；证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准；投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户，证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。因此，双方协议约定将潘玲的借款资金及相关证券账户交给张景华进行证券操作交易，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定为无效合同。对于合同无效的法律责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，潘玲与张景华签订借款协议，违反法律强制性规定，双方均有过错，应各自承担相应的责任，因协议无效，应当予以返还。在认定返还责任时，应当参考双方进行涉案交易的市场背景、交易特征以及因果关系、双方约定及履行情况等因素予以综合考量。按照潘玲的陈述，张景华在使用涉案证券账户和潘玲的资金进行证券投资期间有支付过利息，亦有提取过相应投资收益，对该部分已发生的款项，各方不存争议，一审法院不再调处。张景华于2018年12月16日与潘玲就尚欠余款签订《还款协议书》，确认截至2018年11月30日止欠潘玲借款本金2600万元未归还，并承诺分期偿还。该协议系双方对欠款金额的结算，不违反法律规定，一审法院予以确认。潘玲请求张景华偿还借款本金2600万元，合理合法，一审法院予以支持。至于利息和逾期还款违约金，因借款协议无效，潘玲依据合同约定的标准计算利息和违约金，一审法院不予支持，但张景华仍应参照正常利率标准支付资金占用期间的利息，利息起算时间可依《还款协议书》约定，自2019年1月1日起计算，其中张景华于2019年4月12日向潘玲支付的利息50万元可冲抵相应欠息。王全祥为张景华的借款提供担保，从潘玲提供的录音资料内容看，王全祥有加入合同履行的意思表示，故潘玲要求王全祥承担连带清偿责任，证据充分，一审法院予以支持。关于担保问题，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案借款合同无效，担保合同亦无效，潘玲主张对王全祥提供抵押的深圳市龙岗区布吉新区坂田雅园路万科第五园（三期）G10栋E单元E202房享有抵押优先受偿权，不符合担保法规定，一审法院不予支持；同理，潘玲主张对李树林持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权及张景华持有的广东景海资产管理有限公司98%的股权享有质押优先受偿权，一审法院亦不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。证券市场中的场外配资行为受我国证券法所规制，证券交易账户实名制有证券监管强制性规定，该些规定应为公众所知，王全祥、李树林认为其在签订担保合同时无过错，不应承担缔约过失责任及其他民事责任，理由不成立，李树林应在其提供质押的股权价值范围内对张景华不能清偿债务部分承担三分之一赔偿责任；张景华、王全祥因担保行为无效的赔偿责任，因与债务清偿责任竞合，故不再单独处理。关于律师费问题，潘玲提供的《民事委托代理合同书》和律师费可证明潘玲已支付律师费10万元，《还款协议书》虽然订明张景华应承担潘玲为实现债权而支付的律师费，但此应建立在民事行为有效的基础上，本案因双方对借款合同无效均有过错，故律师费损失应由双方分担，张景华应赔偿潘玲律师费5万元。涉案合同未明确约定王全祥、李树林应承担律师费，潘玲要求王全祥、李树林承担律师费，证据不充分，一审法院不予支持。引起本案诉讼在于张景华未按承诺期限清偿借款本息，张景华应承担本案相应诉讼费用，王全祥和李树林负担相应部分。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，张景华向潘玲返还借款2600万元及该款利息（自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，张景华于2019年4月12日支付的利息50万元可冲抵上述相应欠息）；二、王全祥对张景华的上述债务承担连带清偿责任；三、李树林在其持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权的价值范围内对张景华不能清偿上述债务部分承担三分之一赔偿责任；四、在判决发生法律效力之日起十日内，张景华向潘玲赔偿律师费5万元；五、驳回潘玲的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费185170元和保全费5000元，由潘玲负担10926元，张景华、王全祥负担179244元，李树林在三分之一范围内负连带责任。二审中，张景华提交银行转账记录，拟证明张景华已向潘玲转账1389.8万元，加上潘玲已自行从账户中扣回的2724.8万元，实际欠款本金并非为2600万元。潘玲对该证据发表质证意见：真实性认可，合法性、关联性不认可。其与偿还本金的诉讼请求无关，张景华转入的1389.8万元中有1329万元是保证金，其他的是利息，保证金已被其全部亏损，操作股票的结果与潘玲的出借资金无关。潘玲于2018年11月21日到26日经张景华的要求转出的2724.8万元，偿还了本金2600万元，利息124.8万元。在2018年12月16日，双方签订还款协议书确认了这一事实。王全祥对该证据发表质证意见：没有意见。二审中，潘玲提交11份证据，证据1.中国证监会行政处罚决定书，证据2.深圳市朗科科技股份有限公司天眼查信息截图，证据1、2拟共同证明王全祥曾是朗科科技的执行董事及股东。证据3.“朗科科技”股票股东持股比例截图，证据4.国家企业信用信息公示报告，证据3、4拟共同证明王全祥以自己的名义及其控制的公司名义持有朗科科技的股份，且为十大股东。证据5.申银万国广东分公司对账单，证据6.中国银行证券广州天河北路营业部资金账户对账单，证据7.国海证券股份有限公司广州华就路营业部对账单，证据5、6、7拟共同证明王全祥借钱是为了控制朗科的股份，且自2016年借款开始就分别利用本案潘玲、孙朝阳、郑华勤的三个账户全部操纵朗科的股票，这与王全祥所述其对前期借款不知情相矛盾。证据8.微信聊天记录截图、开庭后短信截图，拟证明张景华与王全祥的聊天记录是张景华发给潘玲的，其任何事情都需要请示和经过王全祥同意，再告知潘玲。双方的聊天中多次谈到付息、对账、约谈还款协议等内容，证明王全祥是真正的实际操控者，与王景华是利益共同体，是共同债务人。一审开庭后，张景华发信息给潘玲转达王全祥的意思说实际上还是对签订的还款计划是确认的，开庭律师的表述是诉讼策略。证据9.股票账户截图，拟证明张景华一直在利用郑华勤的账户操作股票。证据10.录音，拟证明：（1）张景华转述王全祥的意见给潘玲，包括提供担保、贷款、延长还款期限、买股票等，都是王全祥说了算。（2）王全祥仍然实际控制朗科科技的股票，其中提到的成晓华、邓国顺、戴寿鹏都是朗科的股东。（3）王全祥和张景华承诺了还本付息是没有问题的，只是还想多一点时间，对欠款事实是确认的。证据11.潘玲国海证券账户截图，拟证明王全祥和张景华在2017年上半年通过三次大宗交易将朗科股票转移到借款人账户，从直接控制转为幕后控制。张景华对潘玲提交的证据发表质证意见：证据1、2与本案无关。因为本案是基于配资纠纷以及是过错担保而引发的，与王全祥的身份是没有关系的。证据3、4与本案无关。证据5只能证明孙朝阳的部分证券的买卖记录，并不能证明王全祥借钱是为了控制朗科股份，更不能证明自2016年开始就借款，对账单最早的时间是2017年，对关联性予以否定。证据6郑华勤的资金账户对账单，也仅能证明案外人郑华勤个人的证券操作记录，不能证明其证明内容。证据7只能证明潘玲账户的交易记录，与本案的争议焦点是无关的，更不能证明王全祥借钱以及借钱是为了控制朗科股份这些与本案无关的事实，对其关联性不予确认。证据8，该聊天记录，实际上是张景华与王全祥就还款如何筹集资金所进行的一个商讨，并不是任何事情都需要请示，或经过王全祥。双方在聊天中多次谈到付息对账的，并不能说明王全祥是真正的操控者，恰恰说明张景华是把王全祥当成一个担保人，希望他能解决部分还款的问题。对聊天记录内容的真实性还是存疑的，对证明的内容也不予确认。证据9仅能证明案外人郑华勤的交易情况和资产情况，与本案无关。证据10，谈的是如何还款的问题，特别是第一段，主题就是如何落实还款的问题，只能证明张景华以及担保人王全祥在积极筹款的问题，并不能证明王全祥是所有事情的操控者。证据11只能证明潘玲账户的交易的情况，其证明的内容与本案无关，应另循司法途径解决。王全祥对潘玲提交的证据发表质证意见：潘玲在二审中提交的证据发生时间均是在一审判决出来之前，所有的证据都不属于法律规定的新证据，请二审法院不予接纳。证据1、2，三性均不予确认，证据1无法在网上查询到，证据2属于民间网站，其所提供的信息不具有权威性，其所证明的内容也与本案没有关系。证据3意见与证据1、2一致。证据4中的企业信用公示报告真实性没有异议，关联性有异议，对于企业信用报告（企查查）三性均不予确认，与本案事项没有关联性。证据5-7仅能证明三个账户的资金流水情况，并不能证明潘玲拟证明的内容，与本案没有关联性。证据8，从潘玲手机中看到了该微信聊天记录，但潘玲并无证据证明与其聊天人员的身份，该聊天记录无法证明潘玲意图证明的内容，证据8中的开庭后短信截图无法证明潘玲意图证明的事项，与本案没有关联性。证据9三性都不认可，潘玲的证明内容与本案没有任何关联性。证据10三性都不认可，从其录音文本中，没有任何王全祥的说话记录，所以该录音及翻译本无法证明潘玲拟证明的内容，也与王全祥无关。证据11三性都不认可，无法证明潘玲拟证明的内容。潘玲当庭提交的微信聊天记录是群聊记录，时间还是2019年3月9日，潘玲说：“王总、张总，我们又等了三周，不知还款及担保问题，您俩沟通成如何？何时才能给我们个确定性的回复。”说明直到本案一审法庭辩论后的2019年3月9日，潘玲也一直认为王全祥所承担的就是担保责任，所以二审中潘玲对此进行了一次重大变更，已经超出二审审理范围，也不符合其在先行为，按照禁止反言的基本原则，请求法庭对于潘玲在二审中要求王全祥承担共同债务的责任不予认可。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查，潘玲在一审中提交的证据录音的证明内容为“证明被告一是代为操作股票交易的操盘手，被告二才是真正的投资人。被告二在录音中多次声明愿意共同偿还涉案借款本息，并且确认了之前尚欠的借款本金”。在该录音中，王全祥还表示“我就是全力做这单生意，我们就不说上次了，上次后来情况发生很多变化，股票走到今天谁也没预计”“我就说这一百多万股，我们下把要玩也不差这一百多万股，如果潘总害怕，那就干脆清了吧”“你们也看得出我也是和张总第一次合作，以前也没玩过二级市场，但是没弄好”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的上诉及答辩意见，本案二审的主要争议焦点在于张景华、王全祥各自应承担的责任问题。关于张景华的责任承担问题。虽然案涉借款协议、账户借用及资金使用协议实质属于场外配资协议，应属无效，但张景华于2018年12月16日与潘玲签订《还款协议书》时，场外配资关系已经实际终止。《还款协议书》属于场外配资关系终止后，双方对此前尚欠借款的归还所作的重新安排，是对双方尚未结清债务的确认。《还款协议书》的签订取代了之前的场外配资关系，形成了新的债权债务关系。双方在《还款协议书》中对于款项偿还的有关约定，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定。张景华以原借款协议无效为由主张《还款协议书》无效，违反了自身所作的明确承诺。因此，一审法院对《还款协议书》予以确认，并无不当。案涉股票账户一直由张景华操作，张景华理应知悉股票账户内的资金往来情况，而且双方对于账户内的股票市值及现金情况有过多次的盘点确认。因此，《还款协议书》中的欠款金额2600万元，是双方经核算扣减已支付潘玲的款项后所确定的实际欠款金额，并无证据显示存在错误。一审法院判决张景华向潘玲偿还本金2600万元，具有事实和法律依据，本院予以维持。《还款协议书》中约定了利息和逾期还款违约金及律师费的负担，但由于利息和违约金的标准与原借款协议一致，且利息、违约金之和明显偏高，一审法院考虑原借款协议无效的因素，判决张景华参照正常利率标准支付资金占用期间的利息并分担部分律师费，无明显不当，潘玲亦未就此提出上诉，本院予以维持。关于王全祥的责任承担问题。从潘玲提供的录音资料内容看，在协商还款事宜的过程中，王全祥明确表示对于欠款承担偿还责任，且从其对话中“我绝对没赖你账的意思”“我一直就说把这债务锁定下来，我从来没说不还你们钱”“这次债务也不存在谁是第一第二，这债务我俩就应了”等表述可见，王全祥明显是以债务人的身份承诺还款。而且根据上述谈话录音中王全祥关于与张景华合作进行股票投资的陈述，结合张景华发送给潘玲的其与王全祥的微信聊天内容截图中，张景华多次就利息支付、对账、还款等问题请示王全祥的情况，可以证实王全祥的身份并非仅为担保人，亦属于实际的用资人。潘玲在一审提交上述录音证据时已主张王全祥共同偿还涉案借款本息。因此，一审法院认为王全祥有加入债务履行的意思表示并判决王全祥对欠款本息承担连带清偿责任，并无不当，也未超出潘玲的诉讼请求。至于王全祥的担保责任，因本案借款合同无效，担保合同亦无效。王全祥因担保行为无效应承担的赔偿责任，与债务清偿责任竞合，一审法院不再单独处理，亦属正确。综上所述，张景华、王全祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费358488元，由上诉人张景华、王全祥各负担179244元。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二〇年十月十二日书记员 曾 正邝俊能