甘肃省临泽县人民法院民事判决书（2020）甘0723民初926号原告：史某，个体工商户，住临泽县。委托诉讼代理人：薛某，临泽县某法律服务所法律工作者。被告：兰某,住址临泽县，现暂住临泽县。被告：蒋某，住址临泽县，现暂住临泽县。委托诉讼代理人：安某。原告史某与被告兰某、蒋某财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告史某及委托诉讼代理人薛某、被告兰某及被告兰某、蒋某委托诉讼代理人安某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史某向本院提出诉讼请求：1.要求二被告赔偿原告苗木损失102102元，评估费5000元，证据保全费3200元，合计110302元；2.案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：二被告系夫妻。2014年5月，原告租赁临泽县蓼泉镇唐湾村刘某农场15.2亩土地种植紫槐花、国槐、白蜡木、杨树等树苗，长势良好。被告也租赁该农场土地种植农作物以及进行羊养殖，但被告采用散养的方式养殖。2020年2月23日，原告到农场查看树苗情况，被告的羊在原告的树苗地放养，造成原告的树苗树枝、树皮被羊啃食的已不成型。严重损害了成活率，同时丧失了商品价值。事后原告与被告协商赔偿，被告以羊看不住为由推托，给原告造成的损失赔偿态度不明确。为此原告委托临泽县公证处对损害树苗进行了证据保全，对损害后果委托张掖市金融资产评估事务所评估，被告给原告造成的经济损失102102元。现要求二被告赔偿损失并承担评估费5000元，证据保全费3200元，合计110302元。被告兰某、蒋某辩称，一、原告并非本案适格的主体，无权要求被告承担责任，应依法驳回起诉。据被告所知涉案土地归刘某所有，地内种植的各种风景苗木系刘某栽植。近年来，刘某在外地无法经营管理，仅委托原告进行管理。2016年3月30日，刘某将农场102亩土地的经营权及地上附属物有偿转让给王某，双方签订了书面转让协议。协议明确约定，“农场的10余亩土地及种植的苗木由甲方3年内挖清，地移交乙方使用”由此可见，涉案10余亩土地及种植的苗木经营权、所有权均系刘某所有，与原告史某没有任何关系；即使种植的苗木有损失，权利主体系刘某，而不是原告。原告并非本案的权利人。二、原告所诉部分事实与客观不相符。1.刘某无法经营管理，委托原告代行管理苗木，但原告疏于管理，尤其2018年至2019年不浇水，导致部分苗木因缺水而枯萎旱死。原告诉称苗木长势良好从何谈起；2.2018年3月10日，被告与王某签订5年期土地租赁协议，被告租赁王某在刘某唐湾农场的180亩土地经营管理。涉案的10余亩树苗地虽不在被告租赁的180亩耕地范围内，但该林地因种植分散，刘某没有按照约定将苗木挖清交付王某，严重影响了被告的经营。被告向王某提出后王某也答应尽快解决，但拖至今日也未能解决。后原告给刘某林地浇水时，被告也要求原告对林地进行安全防护，加设防护网，但原告置之不理。原告妨害被告经营管理，其行为明显存在过错；3.被告租赁王某土地后，为提升经济效益陆续养殖了部分绵羊，但是圈养。期间或许有一两次没有看管好，有一两只跑到林地啃食，但被告发现后立即赶回，不存在被告将大群羊故意赶到林地放牧。该农场并非全封闭经营，虽在大门处有防护铁丝网，但其他四周没有防护网封闭。而在被告养羊之前，农场周围农户的牛、羊每年一到冬季就进入。2016年、2017年就有许多羊群长时间在该林地放牧，其树皮、树枝被啃食的情况已近持续很长时间。同时近年来刘某或原告对农场疏于管理，不闻不问，对林地长期不浇水。尤其2019年8月仅浇过一次水，冬水也没有浇灌。因长期严重缺水导致部分树木枯萎、死亡。因此，原告的树木成现在的局面，并非单纯被告的羊只个别啃食所为，而是多方面的因素造成的；4.原告申请公证机关和评估机构对苗木进行清点，被告当时就在农场，为何未通知被告到现场参与。由此公证部门的证据保全及评估机构的评估结果程序不合法。对苗木的清点数量和真实性也有异议。另外，评估机构对苗木的价值评估出入较大，与市场价格大相径庭，没有对当地市场进行充分调查了解，评估结果与实际结果差距悬殊较大。评估事务所只是按照公证部门证据保全清点的苗木数量的市场价格进行了评估，没有考虑苗木是否已全部死亡。部分苗木虽然被牲畜啃食，但并未死亡，仍有价值和残值。另外，评估机构对造成苗木现在的局面是因被牲畜啃食而枯萎死亡，还是经营不善没有按时浇水而旱死没有区分，即对苗木死亡的因果关系进行评估鉴定。因此，该份价格评估鉴定报告书和公证书不能作为认定本案事实的依据。三、刘某或原告主张苗木成活率低，丧失商业价值的真正原因并非是被告的羊只偶尔啃食其树皮所造成的结果，两者之间没有必然联系。被告到现场查看，有部分被牲畜啃食过的树苗至今生长旺盛。相反，有大部分苗木没有牲畜啃食的痕迹，但却已全部死亡。同一地块紧挨水渠或被告地块的树苗因吸收到水份，这部分树木就没有死亡，而不挨水渠和被告地块的树木因吸收不到水份被旱死。被告的林地内长期缺水而地皮干裂，部分苗木已被旱死，被告地边随处可见往年旱死被清理出的干死苗木。因此，就算被告的羊有偶尔啃食林地苗木的行为，但不是造成原告林地苗木枯萎死亡的真正原因。刘某或原告没有尽到经营管理职责，不按时浇水才是导致苗木死亡的真实原因。不能因为原告自己的过错、失误，而将责任强加在被告头上。综上，请求依法驳回原告的起诉，原告主张的损失被告不承担赔偿责任。原告史某为支持其诉讼请求，提交如下证据：1.苗圃合作经营协议1份，证明2014年5月15日原告与刘某签订合同，约定双方合伙建设苗圃基地，面积15亩，期限10年，任何一方无力经营，可委托另一方继续经营。依上约定原告主体适格；2.与被告的通话录音，证明原告与二被告电话交涉羊啃食原告的苗木情况，被告清楚苗木的权属，认可因羊挡不住造成啃食后果；3.临泽县公证处（2020）甘张临公内字第210号公证书一份，证明应原告申请临泽县公证处对刘某农场培育的有啃咬痕迹的苗木和没有松针或松针极少的马尾松树苗进行测量、清点、记录、拍照确定。经现场清点测量，啃食的紫槐花374株，国槐148株，白蜡木37株，杨树3235株，松树1024株；4.张掖市金润资产评估事务所张金润评字（2020）34号价格评估报告书，证明原告种植的上述被啃食的紫槐花、国槐、白蜡木、杨树、松树经评估鉴定评估价格为102102元；5.鉴证咨询公证费、资产评估费发票，证明原告为公证及评估支付公证费3200元、评估费5000元。6.说明及身份证复印件，证明刘某申明与原告合伙经营的苗圃所有权归原告史某。经质证，被告对原告提交的上述证据均提出异议。认为合作经营协议上的签字与刘某和王某转让协议上的签字不符，真实性无法认定。录音不能证明涉案15亩苗木所有人为原告。被告认可羊没有看管存在啃食苗木的情况，但由此不能证明损失应全部由被告承担。公证人员清点苗木没有通知被告，公证程序存在问题。虽照片反映部分苗木有啃食，但啃食不意味着死亡，有些树木主要是因未正常浇水导致的死亡。评估结论不科学，仅依照公证书确定的数字进行，评估明显超出市场价格。且啃食的苗木并非死亡，仍有存活即有商品价值，未对涉案林木死亡的因果关系进行认定，该评估结论不能作为认定事实的依据。原告为此所花费的公证费用、评估费是原告为自行举证的花费，应其自行承担。原告提交的刘某的申明无法确定其真实性，不能作为认定案件事实的证据。被告兰某、蒋某为反驳原告的请求提交如下证据：1.土地经营权及地上附着物转让协议1份，证明2016年3月刘某将农场土地整体转让给王某。协议上刘某的签字、盖章与原告提交的合作经营协议上的盖章和签字不一致。原告史某并非适格主体；2.土地租赁协议1份，证明2018年3月，王某将农场土地租赁给被告兰某耕种经营，被告对苗圃外的土地享有经营权。3.照片45张，证明涉案林地长期不浇水，导致部分苗木干旱死亡。个别苗木虽存在羊啃食的情况，但没有死亡，仍然存活。以及2018、2019年林地苗木陆续死亡，原告清理了死亡的树木。4.临泽县自然资源局采购苗木的公告，证明原告提交的评估鉴定价格明显高于市场价格；5.申请证人宋某出庭作证。证人宋某与王某系夫妻。2016年3月，证人夫妇与刘某签订协议转让了刘某的农场。签订转让协议时涉及苗木为刘某所有，刘某答应3年内清理生长的苗木。期限届满刘某没有处理，承诺的租金也未支付。自2017年起，原告史某为刘某经营管理苗木。农场四周有缺口，冬季有牧羊人等赶羊放牧的情况。2018年证人将农场租赁给被告兰某经营，证人再不知道内部的情况。农场的水井由被告兰某管理，但浇水需和证人协商。因苗木没有按照约定清理，也没有支付租赁费，2019年7月后也就没有让再浇水。刘某住址不详，但证人与刘某在微信上进行过交谈，刘某仅陈述由原告史某管理。经质证，原告史某对土地经营权及土地附着物转让协议及土地租赁协议真实性没有异议，但认为仅此不能证明原告提交的苗圃合作经营协议存在虚假。对被告提交的照片真实性没有异议，认为照片也真实反映了苗木被啃食死亡的情况，并不能证明系原告疏于管理导致死亡。对被告提交的全县采购苗木公告真实性没有异议，认为公告证明的价格并非市场价格，不能作为反驳原告价格的证据；证人宋某对原告与刘某合作的情况不知情，证人证明被告租赁土地前苗木即被啃食与事实不符。证人提交的与刘某微信聊天记录证明了苗木由原告管理，而不能推定原告不是适格的原告。被告兰某对原告提交的苗圃合作协议提出异议的意图是认为原告诉讼主体不适格。提交土地经营权及地上附着物转让协议、土地租赁合同予以反驳。法庭认为，被告提交的上述证据仅能证明刘某转让农场于王某夫妇，王某夫妇又将农场土地租赁于被告耕种，其中仅涉及土地经营权转移，并不涉及本案的苗木权属，与原告提交的苗木经营合作协议约定苗圃基地由刘某与原告史某合伙经营并不存在矛盾。证人宋某的证言以及原告的通话录音，可证明被告及宋昌林、王某夫妇认可原告史某对苗木进行实际经营管理的事实。而原告史某作为合伙人即系财产的共有人，对涉案苗木当然享有权利并有权要求排除妨害。原告提交的刘某申明证实财产共有人刘某明确苗圃的苗木归原告史某所有，原告史某以财产权利人身份要求被告承担相应的赔偿责任并无不当。被告主张原告史某作为本案原告不适格的辩解，与上述证据证实的情节不符，不予支持；原告主张被告羊只啃食苗木，被告认可有个别啃食情况存在，仅认为损害程度不严重。原告提交的公证书内的照片、被告的通话录音、被告提交的照片均证实苗木被养啃食的情况，故被告羊只啃食原告苗木的事实应予以认定。对于羊只啃食造成的损害后果，原告提交（2020）甘张临公内字第210号公证书证明。被告提出异议，认为公证机关没有通知被告参加，程序不合法。法庭认为，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证机构独立行使公证职能。针对本案是保全证据，是对事实情况即啃咬痕迹的苗木和没有松针或松针极少的马尾松树苗的清点数量的固定。根据公证法和相关公证程序规则的规定，公证机关调查出证没有必须要求涉案当事人参加的规定。故被告主张该公证结果程序不合法的辩解，不予支持。公证机关核实苗木被啃食数量的时间在2020年3月20日，苗木是否因啃食导致死亡仅公证所附照片无法直观判断。被告申请对啃食是否导致苗木必然死亡和丧失商业价值进行司法鉴定。法庭就被告提出的上述事项联系委托鉴定，但无相关专业类别的机构接受委托。法庭对涉案苗木生长情况进行现场查看，通过对双方提交证据与查看现场对比，确实有相当数量苗木被啃食的情况，但也存在苗木没有牲畜啃食而死亡和同一地块紧挨水渠或被告地块的树苗因吸收到水份受到啃食但没有死亡的情况，也存在林地内因缺水而地皮干裂，部分苗木已枯死的情况。死亡原因未能有专门机关鉴定判断，但公证机关现场核实清点而出具的（2020）甘张临公内字第210号公证书相对准确，张掖市金润资产评估事务所参考（2020）甘张临公内字第210号公证书作出的张金润评字（2020）34号价格评估报告书结合本案其他证据可作为确定本案损失数额的参考。被告提交的临泽县自然资源局采购苗木的公告，仅是相关机关公开采购单方的报价，不能作为认定损失的依据。法庭结合上述证据及原被告的当庭陈述，认定案件事实如下:2014年4月15日，原告史某与临泽县蓼泉镇唐湾村村民刘某共同合伙在刘某租赁经营的张掖市五泉林场第三作业站农场内种植紫槐花、国槐、白蜡木、松树等苗木约10余亩。2016年3月30日，刘某与王某签订土地经营权及地上附着物转让协议，将农场经营权整体转让给王某、宋昌林夫妇。其中协议约定，农场栽植的苗木由刘某在三年内挖清，土地移交王某。2018年3月30日，王某与被告兰某签订土地租赁协议，将前述农场土地租赁给被告兰某夫妇耕种。被告兰某租赁耕种土地的同时，在农场养殖了部分绵羊、山羊。被告兰某在农场牧羊时，羊跑到相邻林地啃食了栽植的苗木。原告史某于2020年初就苗木被啃食给其造成损失与二被告协议未果。2020年3月20日，原告委托临泽县公证处苗木被啃食情况申请证据保全，临泽县公证处受理后，经现场清点测量出具（2020）甘张临公内字第210号公证书，对种植的苗木有啃咬痕迹的苗木和没有松针或松针极少的马尾松树苗进行测量、清点、记录、拍照，确定啃食的紫槐花374株，国槐148株，白蜡木37株，杨树3235株，松树1024株。原告又委托张掖市金润资产评估事务所对上述被啃食的紫槐花、国槐、白蜡木、杨树、松树进行价格评估，经评估鉴定价格为102102元。原告史某为此花费公证费3200元、评估费5000元。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。被告兰某、蒋某饲养的羊啃食原告史某种植的苗木造成损害客观事实存在，应予认定，二被告作为家羊的饲养人和管理人，应当承担相应的赔偿责任。原告史某作为苗木的所有人和管理人，应对种植经营的苗木尽心管理，以保证苗木正常生长和不受外界侵害。原告明知苗木与被告租赁的耕地邻近，且在冬季有牲畜啃食的情况，而不加以有效防范和设置围栏等采取有效保护措施，存在放任经营情况，且因刘某转让土地经营权遗留的问题导致原告史某在2019年8月后再未按时给苗木浇水，也是导致苗木损失的重要原因。被告辩解原告没有尽到经营管理职责，不按时浇水也是导致苗木死亡原因的主张客观存在。法庭认为，造成原告苗木死亡和被牲畜啃食丧失商业价值系多种原因造成的结果，被告羊只啃食给原告造成损失仅是其中的一个方面。综合考量上述情况，原告的苗木损失参照（2020）甘张临公内字第210号公证书确定的数额以及张金润评字（2020）34号价格评估报告书确定的价格认定。被告兰某、蒋某对原告史某在本案中的损失及评估费等承担总额30%的赔偿责任，其余损失应由原告史某自行负担。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第七十八条之规定，判决如下：被告兰某、蒋某赔偿原告史某苗木损失102102元，评估费5000元，证据保全费3200元，合计总额110302元的30%，即33090.6元，限被告兰某、蒋某于判决生效后十日付清；原告史某自负损失70%的责任，即77211.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2506元，由原告史某负担1755元，被告兰某、蒋某负担751元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判长 李 荣审判员 王 峰人民陪审员 代友聪二〇二〇年十月十日书记员 张建荣附法律适用条款：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。注：本判决生效且履行期限届满后，履行义务的一方未按期履行，权利人可向人民法院申请执行，申请执行期限为二年。