贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民再126号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：许啟书，男，汉族，1957年12月2日生，江西省奉新县人，现住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：戴天荣，贵州赤丞律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：田唯岐，贵州赤丞律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李德平，男，汉族，1961年11月8日生，湖南省郾城县人，现住贵州省安顺市西秀区。 被申请人（一审第三人、二审上诉人）：李某，男，黎族，2010年3月17日生，贵州省关岭布依族苗族自治县人，住关岭自治县。 法定代理人：廖某，女，汉族，1974年1月14日生，贵州省关岭布依族苗族自治县人，个体户，住关岭自治县。 委托诉讼代理人：李忠伦，贵州纵贯律师事务所律师。代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：何清，贵州纵贯律师事务所律师。代理权限为一般授权。 一审被告：白英仙，女，汉族，1961年10月9日生，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住镇宁自治县。 再审申请人许啟书因与被申请人李德平、李某民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）黔04民终35号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年3月25日作出（2019）黔民申4787号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人许啟书及委托诉讼代理人戴天荣、田唯岐，被申请人李某的法定代理人廖某及其委托诉讼代理人李忠伦、何清到庭参加诉讼，被申请人李德平、一审被告白英仙经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许啟书再审请求：1、请求撤销本院（2019）黔04民终35号民事判决第二项，维持西秀区人民法院（2018）黔0402民初311号民事判决第二项，即许啟书对李德平提供抵押的产权证号为：安市房权证开发字第××号，他项权证号为：安市房他证开发字第××号的房产拍卖、变卖或折价后的价款享有优先受偿权；2、一、二审诉讼费由被申请人负担。事实及理由：二审判决认定基本事实错误，案涉房屋为李德平婚前个人财产，产权登记为李德平单独所有，申请人已尽到一般审查义务，不存在过失，符合善意取得的要件。李某和法定代理人廖某在获赠房屋后一直未办理产权登记，直到房屋设立抵押权2个多月才开始申请房屋强制执行，二审未核实上述事实。李某提供的材料不能证实申请人设立抵押权时存在重大过失，二审认定事实缺乏证据证明。申请人依据《物权法》第一百零六条的规定已经取得案涉房屋抵押权，二审适用法律错误。 李某的法定代理人廖某答辩称：1、案涉房屋的所有权人系李某而非李德平，廖某将登记在李德平名下属于其个人财产的房屋赠与李某，已经关岭自治县人民法院（2014）关民初字第343号民事调解书确认，李某取得了该房屋的所有权。李德平将该房屋设置抵押属无权处分，自始不具有法律效力。2、李某享有的房屋所有权高于许啟书享有的抵押权，且许啟书与李德平恶意设定抵押，不是善意相对人，抵押担保应属无效。同时，生效民事调解书具有公定力、确定力和拘束力，许啟书与李德症为谋取非法利益违法对案涉房屋设定抵押，损害李某的合法利益。且二人提供虚假材料骗取登记，主观恶意明显，因此许啟书并非善意相对人。3、一审违反《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定，以案涉房屋抵押登记未被撤销为由认定许啟书享有抵押权，适用法律不当。 被申请人李德平未到庭，亦未提出答辩意见。 一审第三人白英仙未提交意见。 原告许啟书向一审法院起诉请求:1、判决被告李德平偿还债务500000元及利息（按月2%自借款之日计算到债务清偿之日，不足一月的按一月计算）；2、责令对被告方赔偿由违约造成的经济损失共计4920元（房屋他项权证费用160元、房门维修费760元、房屋2015年及2016年全年物管费4000元）；3、责令对方赔偿许啟书提起诉讼而产生的诉讼费用；4、在超过规定时限后仍未能偿还债务的，许啟书享有抵押房屋的优先使用权，并申请拍卖、变卖抵押房屋用以清偿债务，包括：债权人本金、利息、诉讼费用以及相关经济损失。 一审法院认定事实：2015年9月14日，李德平经案外人潘峰介绍向许啟书借款，经协商，许啟书作为甲方与作为乙方的李德平和白英仙签订《借款协议》，该协议约定：甲方通过转账方式出借人民币500000元给乙方（第一、二条）；月息20000元，并定于2015年12月15日之前全部偿清本金及利息（第三条）；乙方将坐落于开发区南马大道（格凸河路）凯旋花园7-4幢2单元602号、7-4幢2单元6层2跃层号，建筑面积：192.9平米，产权证号安市房权证开发字第××号房屋（以下简称涉诉房屋）作为抵押（第五条）；在规定还款日期一周内因乙方不能每月按时归还借款协议约束还款金额给甲方的，甲方有权力停止借款协议，并要求乙方归还所欠本金并收取乙方150000元人民币违约金，如一月内不能归还，甲方有权力支配乙方抵押给甲方的抵押物，如抵押物价值不足以支付借款金额的，甲方将有权对乙方的其他资产进行盘点，要求乙方用其他方式或财产偿还给甲方（第六条）。同日，李德平、白英仙向许啟书出具了《借条》、《抵押承诺书》，《抵押承诺书》承诺：除将上述房屋作为该笔借款抵押外，白英仙将其坐落于镇宁××镇××山路盛世××号，建筑面积107.81平米房屋抵押给许啟书。许啟书于2015年9月15日通过中国工商银行股份有限公司自助终端机向李德平转账出借500000元。双方于2015年9月15日向安顺市住房和城乡建设局下设机构安顺市房屋产权管理处申请办理抵押登记，并于2015年9月29日取得涉诉房屋抵押权，他项权证号为：安市房他证开发字第××号。2015年10月28日，因未按时偿还利息，李德平向许啟书出具《承诺书》，承诺于2015年11月16日付清两期利息共计45000元，如不能按时付清，将按照合同履行，将涉诉房屋钥匙交给许啟书。履行期限届满后，李德平未按协议约定履行，致成诉讼。许啟书起诉至法院后，第三人李某以李德平将第三人所有的房屋办理抵押的行为损害其利益为由申请参加诉讼，同时向镇宁法院提起行政诉讼，诉请撤销安市房他证开发字第××号房屋他项权证，庭审中，第三人陈述该行政案件其已撤诉。 同时查明，李德平于2005年2月5日购买涉诉房屋，于2005年5月31日取得编号为安市房权证开发字第××号房屋所有权证；于2009年4月3日与廖某登记结婚，其将名下单独所有涉诉房屋赠与妻子廖某个人所有，并于2009年10月14日在贵州省安顺市黄果树公证处办理公证，但未办理房屋所有权转移登记；后于2014年5月15日与廖某经贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院调解离婚。双方协议，廖某自愿将上述涉诉房屋赠与孩子李某。后因李德平未协助将房屋所有权转移登记至李某名下，廖某于2015年11月11日向贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院申请强制执行。受理法院于2015年12月10日作出执行裁定书，裁定查封被执行人李德平所有的上述诉争房屋，查封期限为三年。 另查明，《借款协议》、《借条》、《抵押承诺书》中借款人、承诺人处均有显示为“白英仙”的签名及捺印，但庭审中许啟书表示其不认识白英仙，仅是李德平带其见过一次，白英仙并未当着其的面签字，其也不知道“白英仙”的签名是否为白英仙本人所签，其放弃要求白英仙承担偿还借款本息的诉讼请求。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，违反法律禁止性规定的行为，依法自始无效。许啟书和李德平之间自愿达成《借款协议》，利息的约定为年利率48%，高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率36%，超过部分的利息约定无效。李德平在借款后，未支付过利息，约定的借款期限届满后未履行偿还借款本金的义务，现许啟书起诉要求李德平偿还其借款本金500000元及按照月利率2%向其支付利息至本金还清之日的诉请，予以支持；但利息的起算应从许啟书实际将借款500000元转入李德平银行账户的次日起算，即自2015年9月16日起算。庭审中，李德平表示白英仙对其借款并不知情，借条、借款协议、抵押承诺书上“白英仙”的签名亦不是白英仙本人所签。许啟书亦当庭表示放弃要求白英仙承担偿还借款本息的诉讼请求，许啟书此行为系其对自己诉权的处分，予以确认。故对许啟书要求白英仙承担还本付息责任的诉请，依法予以驳回。 许啟书和李德平双方约定将坐落于安顺市开发区南马大道（格凸河路）凯旋花园7-4幢2单元6层2号、7-4幢2单元6层2跃层号，产权证号安市房权证开发字第××号房屋为上述借款抵押物，并办理了抵押权登记，该约定不违反法律禁止性规定，在李德平无力偿还借款本金及利息时，许啟书诉请要求实现担保物权有理合法，予以支持。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”和《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”之规定，双方同时约定在李德平未能按时偿还本金及支付利息时，许啟书有权支配抵押物的条款及行为，因违反法律的禁止性规定而无效，许啟书不得以李德平未能按时履行偿还义务要求对涉诉房屋行使优先使用权或支配权。因此，许啟书主张享有抵押房屋的优先使用权的诉讼请求，不予支持。同时，许啟书起诉要求李德平赔偿因违约造成的经济损失4920元（包含房屋他项证费用160元、房门维修费760元、房屋2015年及2016年全年物管费4000元）的诉讼请求，与本案的审理不属于同一法律关系，不予处理。而李德平辩称其在借款后向许啟书支付过两个月的利息共计40000元的意见，许啟书不予认可，李德平又未能提供证据证明付息情况，故对李德平的此辩称意见，不予采信。 关于第三人辩称涉诉房屋系李某的财产，本案双方设置抵押的行为应当依法宣告无效的理由，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”、第三十一条：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”的规定，涉案房屋原属李德平单独所有，在与廖某登记结婚后，其将该房屋赠与廖某，后双方进行离婚诉讼时，经法院调解，廖某将受赠房屋赠与二人之子即李某，但均未依法办理转移登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，该民事调解书一经生效，第三人即取得了涉案房屋的物权，但第三人未及时到相关部门进行所有权转移登记，在房屋产权管理部门该房屋的登记所有权人仍为李德平，李德平又将房屋抵押登记给许啟书，许啟书作为善意相对人依法享有抵押权并无不当，在该抵押权未经法律程序撤销之前，许啟书享有合法有效的抵押权。故对第三人的辩称意见，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第三十一条、第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限被告李德平于本判决生效之日起十日内偿还原告许啟书借款本金人民币500000元及利息（自2015年9月16日起按月利率2%计算至本金还清之日止）。二、被告李德平若未按上述期限履行偿还义务，原告许啟书对被告李德平提供抵押的位于贵州省安顺市开发区（格凸河路）凯旋花园7-4幢2单元6层2号、7-4幢2单元6层2跃层号（产权证号为：安市房权证开发字第××号，他项权证号为：安市房他证开发字第××号）的房屋拍卖、变卖或折价后的价款享有优先受偿权。三、驳回原告许啟书对被告白英仙的诉讼请求。四、驳回原告许啟书的其他诉讼请求。案件受理费9549元，公告费1200元，共计10749元，由李德平承担。 李某不服一审判决，提出上诉，请求：撤销原审判决第二项，改判李德平与许啟书之间关于安市房权证开发字第××号房屋的抵押担保无效；驳回许啟书第四项诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。 二审经审理，确认一审查明基本事实。 二审法院认为，本案争议焦点为：许啟书是否享有对案涉房屋的抵押权。据查明事实，案涉房屋已经贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2014）关民初字第343号民事调解书确认，由廖某赠与李某。离婚诉讼系属形成权之诉，其中关于确权和设权的内容，符合《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，李某已取得案涉房屋的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，善意取得所有权或其他物权的，受让人应具备善意的要件，而该善意并非仅指不知情，仍应具备一般社会人的通常审查义务，即受让人无过失。本案中，李德平向许啟书借款，并向其表明已婚。许啟书对于李德平的婚姻及财产归属状况应予审查。案涉房屋虽登记为李德平单独所有，但许啟书在明知李德平已婚的情形下，未予要求李德平出示结婚证，在办理抵押登记时未予要求李德平配偶予以证实或声明，许啟书对于案涉房屋的权利归属未尽一般审查义务存在过失，不符合善意取得的第一个要件，故不能善意取得案涉房屋的抵押权。 综上，许啟书存在主观过失，虽办理了抵押登记，因不符合法律规定而未取得抵押权，上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院判决：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初311号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初311号民事判决第二项。一审案件受理费维持；二审案件受理费9549元，由李德平负担。 再审时，各方当事人均未提出新的证据，再审确认一、二审查明的事实。 本院再审认为，本案再审争议焦点为：申请人许啟书对案涉房屋抵押权是否符合善意取得的条件。李德平于2009年4月3日与廖某登记结婚，将个人所有的案涉房屋赠与廖某，但未办理房屋所有权转移登记。后二人于2014年5月15日经关岭自治县人民法院调解离婚，双方协议将上述房屋赠与孩子李某,根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，李某已取得案涉房屋的所有权，虽然房屋所有权未变更登记致李某名下。2015年9月14日，李德平与许啟书签订《借款协议》、《抵押承诺书》，将无权处分的案涉房屋作为向许啟书借款50万元的抵押担保，并经安顺市房屋产权管理处办理了抵押权登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”的规定，结合双方当事人陈述及提交的证据，许啟书与李德平平时并无亲密关系，李德平系通过他人介绍向许啟书借款，双方就案涉房屋办理抵押登记时，房屋权属登记簿上登记的权利人仍为李德平。而该房屋虽经人民法院生效法律文书确认归被申请人李某所有，但基于生效法律文书享有的不动产物权在进行宣示登记之前，除涉及该物权变动的民事法律关系的当事人外，不特定的第三人一般并不知道物权已经发生变动的事实。且李某及法定代理人廖某也未能提供证据证明许啟书明知或者应当知道该房屋所有权已发生变动，加之许啟书取得该抵押权已经付出相应对价，并经房屋产权部门审查办理了抵押权登记，许啟书并无主观上的重大过失，取得案涉房屋低押权符合善意取得的条件，一审法院认定许啟书属善意取得并无不当。 综上所述，许啟书再审请求撤销二审判决，维持一审判决的理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）黔04民终35号民事判决； 二、维持安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初311号民事判决。 一审案件受理费9549元，公告费1200元，共计10749元，二审案件受理9549元，均由被申请人李德平负担。 本判决为终审判决。 审判长 芶  薇  薇 审判员 吴  永  顺 审判员 王  明  芹 二〇二〇年十月十二日 书记员 程凯军（代）