贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4039号上诉人（原审原告）：孟坤，男，1974年9月30日生，汉族，住贵州省。上诉人（原审原告）：杨兰飞，女，1978年4月6日生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：孟坤，系杨兰飞之夫。被上诉人（原审被告）：贵州益华房地产开发有限责任公司，住所地贵州省清镇市前进路“倾国倾城”售楼中心，统一社会信用代码91520181780195901F。法定代表人：姜军，董事长。委托诉讼代理人：康懋，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师。上诉人杨兰飞、孟坤因与被上诉人贵州益华房地产开发有限责任公司（以下简称益华房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨兰飞、孟坤上诉请求：1.撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人逾期办证违约金30398元；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对合同有关买受人退房或不退房权利的约定理解片面。本案上诉人不退房，说明上诉人只是放弃了退房的合同权利，上诉人在被上诉人逾期办证365日后仍然坚持要房子，这是行使其作为买受人的基本合同权利，不能理解为上诉人放弃向被上诉人主张承担逾期办证违约金的合同权利。合同中，双方对逾期办证日期365日以后，买受人不选择退房以及此种情况下出卖人如何承担违约金未作约定，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，按年利率6%给付逾期办证违约金。二、一审判决对逾期办证365日内的违约金，仅判决被上诉人给付335.18元违约金，明显不当。按照合同约定违约金标准过低，请求二审法院按年利率6%计算该部分逾期办证违约金。被上诉人益华房开公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。合同约定逾期办证365日之后买受人只能选择退房，并没有选择不退房的约定，如果买受人既可以退房又可以不退房，那么合同对出卖人是不公平的。杨兰飞、孟坤向一审法院起诉请求：一、被告支付原告逾期办理商品房所有权登记文书违约金30398元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2012年8月4日，孟坤、杨兰飞（买受人）与益华房开公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（以下简称合同），合同约定孟坤、杨兰飞购买位于清镇市前进路中段旧城改造项目第23幢1单元17层6号房，房号为1-17-6。建筑面积113.13平方米，套内建筑面积95.24平方米。按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米3519.23元，总价款335175元。面积差异处理套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。合同第二十二条第三款约定：出卖方承诺于2016年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起365日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的千分之一承担违约责任；2、约定日期起365日以后，出卖人仍不能交付商品房转移登记有关文书的，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记。合同签订后，因房屋实测面积差异，孟坤、杨兰飞实际支付案涉房屋价款为334401元。2018年7月5日，孟坤、杨兰飞为案涉房屋办理了《房屋所有权证》。一审法院认为，本案双方当事人在签订《商品房买卖合同》中对逾期365日以后仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任为约定买受人有权退房,而没有选择继续履行合同。但当本案发生了出卖人在约定时期365日之后未向买受人交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任后,买受人却没有按合同约定选择退房,而是起诉请求对方承担违约金。既不符合双方在合同中“约定日期起365日内,出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的,按已付购房款的千分之一承担违约责任”的约定,也不符合买受人选择按第(1)项处理,即“买受人有权退房”的约定。本案买受人在合同中对365日以后的违约责任已有约定情况下,却没有按合同“买受人有权退房”约定追究出卖人的违约责任,视为是对合同约定权利的放弃,是对自己权利的自由处分,没有违反法律规定。因此,买受人对逾期365日以后的诉讼请求,不予支持。对逾期365日以内的违约金按照双方合同约定的按已付房价款的千分之一承担违责任，即335175元×1‰=335.18元。综上所述，依照《中人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限被告贵州益华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日支付原告孟坤、杨兰飞逾期办证违约金335.18元；二、驳回原告孟坤、杨兰飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取280元，保全费324元，共计604元由原告孟坤、杨兰飞负担554元，被告贵州益华房地产开发有限责任公司负担50元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交清镇市人民法院（2019）黔0181民初307号民事判决书一份,拟证明应该支持上诉人主张的违约金。被上诉人对该证据的关联性不认可，其认为上诉人的主张与合同约定不一致。被上诉人提交不动产权利及其他事项登记信息，拟证明被上诉人于2018年1月11日申请办理案涉房屋的不动产权证，2018年1月15日领取了不动产权初始登记证。上诉人请法院依法判决。二审另查明，2017年9月14日，益华房开公司在案涉小区内张贴《通知》，称前述住宅及商铺已具备办理《房屋不动产权证》条件，请尚未办理的业主或公证委托人（必须是公证处出具的委托证明）携带资料到中环国际销售大厅办理《不动产权证》。另外，一审判项第一项存在笔误，将贵州益华房地产开发有限责任公司误写为贵州益华房地产开发有限公司，本院在主文中一并纠正。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于逾期办证违约金计算问题，因双方在《商品房买卖合同》中对超出365日以后购房人不退房情形下的违约责任未约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，又鉴于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准现在并非固定利率，而是以同类贷款基准利率的一定范围内由当事人自行约定，本院酌情参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定的年利率6%计算逾期办证违约金，以实际购房款334401元为基数，从2017年1月1日起按年利率6%计算。被上诉人益华房开公司通知办证之日尚未取得办理产权登记的相关资料，逾期办证违约金应计算至该公司实际取得不动产权初始登记证之日，即至2018年1月15日。故逾期办证日期共计380日，逾期办证违约金即334401元×0.06÷365×380＝20888元。综上所述，上诉人杨兰飞、孟坤的上诉请求部分成立，应予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初117号民事判决第二项；二、变更贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初117号民事判决第一项为：限贵州益华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付孟坤、杨兰飞逾期办证违约金20888元；三、驳回孟坤、杨兰飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取280元，保全费324元，共计604元，由孟坤、杨兰飞负担189元，由贵州益华房地产开发有限责任公司负担415元；二审案件受理费用648元，由杨兰飞、孟坤负担203元，由贵州益华房地产开发有限责任公司负担445元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十月八日法官助理王强书记员蒲美君