广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15325号上诉人（原审被告）：吴彤奎，男，1977年8月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：洪子淇、陈育炽，均为北京市康达（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周晴，男，1962年4月3日出生，汉族，住广东省广州越秀区。委托诉讼代理人：林轶勤，系周晴配偶。上诉人吴彤奎因与被上诉人周晴民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王泳涌独任审理，现已审理终结。上诉人吴彤奎上诉请求：一、撤销一审判决书第一项、第二项，改判驳回周晴全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由周晴承担。事实和理由：一、周晴未能举证证明双方形成民间借贷关系，一审法院判定举证责任分配有误。1.周晴仅有银行转账记录，未能足以证明双方形成借贷关系。2.吴彤奎举证并提供证人证明在款项转账时曾告知第三人和周晴出资及股权情况是比较客观反映双方形成合伙关系的证据，也能明确反映存在合伙的事实。3.一审法院过度要求吴彤奎达到证明双方形成合伙关系的举证责任，并以吴彤奎未能证实“双方曾经就合伙经营寿司店具体合伙事项、风险负担、利润分配等进行协商”、“双方曾经就案涉寿司店的经营情况进行过沟通或原告曾经参与过案涉寿司店的经营决策”为由否定吴彤奎的主张有误。现实中许多合伙人不一定参与合伙事务，存在以获取现金回报不参与经营的情况，而周晴与吴某均是不参与经营，享有投资回报的合伙人。一审法院对合伙事实成立的证明标准不符合现实中一般朋友之间合伙的情况。现实中存在大量朋友之间的投资合伙，不具备完善的合伙协议，全凭信任进行，风险与利润的分配以出资比例确定。吴某便是这种情况，周晴与吴彤奎是多年朋友，吴某的证言可以明确证实周晴是这种事实合伙的关系，吴某与周睛的转账时间、转账备注均高度吻合，足以产生可能存在合伙关系的认定。4.在案证据足以证实存在事实合伙的约定，且转账备注明确为“开店”，这是周晴意思表达及对款项界定的直接证据，转账备注一般用作备注款项性质。一审法院却不加考虑且不作认定，事实认定逻辑有误。5.对于借贷关系的成立，周晴的举证并未充分，也未对借贷用途、借贷方式、利息、还款期限举证，在案证据中有关“借贷”的合意从未存在。周晴同样没有与吴彤奎商议借贷合意、还款方式、还款期限，甚至关于借款的聊天记录、追讨记录、短信记录都没有，这与判决中否定吴彤奎的逻辑一致，一审法院是对不同事实不同的认定标准，在吴彤奎提供的反证可以证实双方为合伙关系的情况下，一审法院未要求周晴进一步举证。6.周晴与吴彤奎之间的微信聊天记录，吴彤奎一直声称存在事实合伙的证据，周晴已经全部删除，吴彤奎仅能保留在合伙店铺清算后，吴彤奎再垫资1万元用以结清欠款而结业，向周晴通报该情况的微信聊天记录，周晴手机也删除该记录。关于该事实吴彤奎多次举证说明，但一审法院忽略该重要事实，判决书中完全不提及该证据。7.周晴提供的证据未能足以证明双方形成借贷关系，应承担举证不能的责任，同时在吴彤奎能提供相对客观反映双方形成合伙关系的证据的情况下，应当由周晴再次就借贷关系进行举证。一审法院通过简单否定吴彤奎的举证，从而推断周晴主张的借贷关系成立，缺乏客观依据，也与事实不符，该举证责任的分配错误。二、一审法院否定周晴借期、利息的主张，却又支持吴彤奎主张的利率作为利息计算标准，前后矛盾，显然有误。1.周晴无客观证据证明双方就借期、利息进行约定，一审法院不予认定周晴主张借期为2年，年利率为5％，该认定正确。2.既然没有证据证明双方有借期、利息约定，案涉款项的还款期限也不应当以起诉之日起算，而应以判决生效之日起算，案涉款项不应计算利息，一审法院判决支持利息缺乏事实和法律依据。3.退一步说，纵使一审法院判决支持利息，也应当按照现行的贷款市场报价利率（LPR）计算利息，而非以没有任何客观依据、周晴单方主张的5%/年的利率计算利息，也不应当以起诉之日起算，而应当以判决生效之日起算。一审判决第一项显然有误，应予改正。综上，吴彤奎认为一审法院事实查明不清，判决错误，应予纠正，望二审法院依法予以查明后改判。被上诉人周晴辩称，一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，周晴依据金融机构转账凭证主张吴彤奎尚欠借款15万元未予清偿，吴彤奎主张该款项为周晴参与寿司店的投资款，吴彤奎应承担举证责任。而吴彤奎提供的证据不能证明该款项是投资款，其应承担举证不能的法律后果。一审法院分配的举证责任并无不当。二、1.一般民间借贷，除银行转账，还应有借据。但鉴于双方是多年的朋友，且周晴没想到吴彤奎会赖账。2.吴彤奎所谓的“举证并提供证人证明在款项转账时告知第三人，周晴出资及股权情况”是指微信截图。该截图是发生于吴彤奎与吴某之间，周晴对其真实性、合法性无法确认，更与周晴无关。该截图是吴彤奎自己写上周晴有15万元，但并没有发过给周晴，周晴不知情且至今吴彤奎都讲不出周晴占了多少股份。3.合伙投资必须以签订合伙投资协议为合作前提，吴彤奎无法提供任何书面或口头的合伙投资协议。吴某是吴彤奎的发小、同学和老乡，且双方存在共同合伙投资关系，他们之间有何协议，周晴不得而知，但周晴与吴彤奎显然不是这种关系，周晴与吴某所处的位置不同，转款备注也有本质的区别，周晴从未参与三水寿司店的任何事务，也从未得到过一分钱的分红，显然不符合合伙投资人的身份。周晴不认识吴某及李某，也从未与其三人共同商谈过有关三水寿司店的事情，也没有该二人的电话及微信，四人也无微信群。吴某的证词也反映出其是从吴彤奎得知周晴是合伙人。基于吴某与吴彤奎的关系，其证人证言就不可采信。转款与借款同一天到账也很正常，这是应吴彤奎要求转账的，并不能作为投资款的证据。同理，另一合伙人李兆雄没有在同一天转款，当然不能否认其合伙人的身份。4.正是由于周晴与吴彤奎是相识多年的朋友，过于轻信吴彤奎，才未让其写下借条，只是口头约定两年内还本付息，5％利息也是出于友情考虑，才低于民间借贷的利息。周晴与吴彤奎是经过当面商谈和电话说好借款、还款、转款的事情，并无在微信谈及此事。由于借款转账凭证附言用于“三水开店”，因此周晴得知三水寿司店关门后就开始向吴彤奎追讨借款，一开始吴彤奎请求缓一缓让他慢慢还，但到了2019年下半年，吴彤奎口气突变，将借款说成是投资款，后周晴多次电话约谈吴彤奎，但都被其多次推诿，拒不见面。2019年11月9日周晴夫妇到吴彤奎公司及其住所，吴彤奎既不肯见面也拒听电话，可见其不仅心虚，还想赖账。周晴本想和吴彤奎好好商量还款一事，没想到会起诉，故未保留证据。后，周晴认为吴彤奎没有还款的诚意，就保留有照片和电话录音，这就是追讨未果的证据。5.吴彤奎不能提供周晴参与三水寿司店任一事务的微信聊天，反赖周晴删除了全部记录，完全是强词夺理，周晴未收到过吴彤奎在一审中提供的证据四，周晴不是投资合伙人，其寿司店关门需填补亏损资金的事也与周晴无关，周晴是在其寿司店关门三个月后才被告知的。周晴向一审法院起诉请求：吴彤奎向周晴归还借款150000元并支付利息22500元（利息以150000元为基数，按照年利率5%的标准暂计算三年，要求计算至上述借款本金归还之日止）。一审法院认定事实：一、对周晴提供的中国银行交易明细清单的真实性均予以确认，认定周晴于2017年9月6日以“三水开店”为由向吴彤奎支付150000元。现有证据无法认定“三水开店”是吴彤奎的借款用途抑或是周晴的投资款用途。二、对吴彤奎与案外人吴某的微信聊天记录及证人证言的真实性予以确认，结合证人吴某的陈述，可认定吴某与吴彤奎之间形成合伙关系。但对于周晴是否为合伙人，仅由吴彤奎单方的陈述，吴某亦陈述其并未与周晴接触，仅通过吴彤奎知悉周晴同为投资人，故该证据不足以认定周晴的投资人身份。三、对吴彤奎提供中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性予以确认，但该证据仅显示吴某于2017年9月6日向吴彤奎支付投资款200000元，仅通过付款时间一致即认定周晴于该日期向吴彤奎支付的150000元属于投资款，缺乏辅助性证据予以佐证。四、对吴彤奎与柯某的微信聊天记录及柯某的证人证言的真实性予以确认。但柯某的证人证言显示其系从吴彤奎处得知双方当事人共同合伙经营案涉寿司店，但吴彤奎无向证人出示任何辅助性证据，证人亦无与周晴接触或者向周晴求证上述事实，故上述证据不足以认定双方当事人之间形成合伙关系。五、对双方当事人之间的微信聊天记录的真实性予以确认，但该证据证实吴彤奎既无向周晴提及案涉寿司店的经营状况，亦无就寿司店结束经营一事征求周晴的意见，吴彤奎向周晴发送转账凭证时，亦无陈述该转账事由，周晴亦未对该转账凭证发表意见，不能排除吴彤奎系通过发送该转账凭证向周晴表示因寿司店经营不善，无法归还周晴借款的可能性。六、对吴彤奎提供佛山市三水区西南街板千寿司店营业执照及注销登记通知书的真实性予以确认，但上述证据仅能证实寿司店的经营状况，不足以证实双方当事人之间合伙关系的成立和履行情况。七、对吴彤奎提供日记账的证明目的不予采纳。理由如下：1.根据证人吴某的陈述，吴彤奎从未向其出示过日记账，案涉寿司店的经营状况，吴彤奎系通过拍摄电脑数据的方式告知证人，与该证据显示案涉寿司店通过日记账的方式记录经营状况的事实不符；2.该日记账中记载股东仅为吴彤奎及李某两人，吴彤奎主张其对外以其个人名义与李某形成合伙关系，对内则与吴某、周晴分别形成合伙关系，但未能提供证据证实周晴、吴某同意由吴彤奎对外以其个人名义形成合伙关系的相应证据，证人吴某亦否认吴彤奎的上述陈述。3.吴彤奎主张其余周晴形成合伙关系，但无提供任何证据证实其与周晴曾经协商约定合伙出资比例，利润分配、风险负担等合伙主要条款，无提供证据证实周晴参与案涉寿司店的经营决策，亦无提供证据证实其将案涉寿司店的经营状况告知周晴或者征求周晴的意见。综上，吴彤奎提供上述证据拟证实吴彤奎已经就合伙经营寿司店亏损情况告知周晴的证明目的不能成立。一审法院认为，本案的争议焦点在于双方当事人之间是否形成民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，周晴依据金融机构转账凭证主张吴彤奎尚欠借款150000元未予清偿。吴彤奎主张上述款项为周晴投资案涉寿司店的投资款，应当对其主张提供证据证明。根据吴彤奎提供的证据，一审法院认为：案涉款项150000元的转账备注虽注明“三水开店”，但周晴主张该备注为吴彤奎的借款用途，吴彤奎主张案涉款项为周晴向吴彤奎支付用于投资案涉寿司店的投资款，但未能提供证据证实周晴支付上述款项前双方曾经就合伙经营寿司店具体合伙事项、风险负担、利润分配等进行过协商，亦未能提供证据证实案涉款项支付后双方当事人曾经就案涉寿司店的经营情况进行过沟通或周晴曾经参与过案涉寿司店的经营决策，故吴彤奎主张该款项为投资款缺乏证据支持。即使上述款项与吴某的投资款同时达到吴彤奎的账户，亦不足以直接认定该款项即为投资款。吴某、柯某的证人证言均显示周晴的合伙人身份系通过吴彤奎告知的，其二人均未与周晴接触，不足以直接认定周晴的合伙人身份。吴彤奎提供的日记账亦仅能反映其与李兆雄合伙经营案涉寿司店，不足以证实周晴的合伙人身份。综上，吴彤奎提供的证据不足以证实案涉150000元款项系双方当事人之间基于其他法律关系所产生的款项，应当承担举证不能的不利后果。周晴主张其与吴彤奎之间形成民间借贷关系符合上述司法解释规定，一审法院予以认定。周晴于2017年9月6日向吴彤奎支付的150000元款项属于借款。周晴主张其与吴彤奎约定借款期限为2年，年利率为5%，但未提供相应的证据予以证实，一审法院对此不予认定。案涉借款应认定为自然人之间的不定期无息借款。现周晴要求吴彤奎立即归还上述借款150000元于法有据，一审法院予以支持。对于周晴主张的利息问题，现无证据证实双方当事人之间约定利息，故周晴主张利息自2017年9月6日开始计算于法相悖，一审法院不予支持，吴彤奎应当自周晴主张权利之日即本案起诉之日起向周晴支付资金占用期间的利息至上述借款还清之日止。对于利率标准问题，周晴主张的年利率5%的标准低于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定的年利率6%的标准，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条之规定，一审判决如下：一、于判决生效之日起五日内，吴彤奎向周晴归还借款150000元并支付利息（利息以150000元为基数，自2020年2月18日起按照年利率5%的标准计付至上述借款本金实际清偿之日止）；二、驳回周晴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1875元，由周晴负担225元，由吴彤奎负担1650元，上述案件受理费已经由周晴预交，周晴同意由吴彤奎在履行民事判决时将其应承担的一审案件受理费直接支付给周晴。二审期间，被上诉人周晴未提交新证据，上诉人吴彤奎申请证人岑某、谢某出庭作证。证人岑某作证时陈述：其为上诉人吴彤奎在江门开的寿司店店长，其每一天根据营业额把流水发到相关的投资人的微信上，也没签过任何合作的协议，其跟该店包括上诉人吴彤奎在内的几个合伙人都是按照这种模式来做的。其知道上诉人吴彤奎在三水也与其他人一起投资寿司店，但其他人身份其不清楚；证人谢某作证时陈述：其当时为案涉寿司店店长，但未曾见过被上诉人周晴，只听上诉人吴彤奎提到过被上诉人周晴也是该店投资人之一。在运营期间其每晚向财务群报送营业流水，该群里面有案外人李某但没有被上诉人周晴，并由上诉人吴彤奎转发给其他投资人。在案涉寿司店结业后，其到昊缘公司工作并成为上诉人吴彤奎下级。在2019年10月也就是案涉寿司店后一年，其在上诉人吴彤奎车上接到被上诉人周晴用座机打过来的电话，因为电话连接到蓝牙，所以能听到双方对话。上诉人吴彤奎对被上诉人周晴表态称案涉寿司店属于投资失败，投资款不能因为投资失败而申请退款。被上诉人周晴则表示能不能退回一部分，多少都行，剩下的由他自己想办法凑。上诉人吴彤奎对证人证言表示认可，被上诉人周晴则认为，被上诉人周晴与这两个证人都没有见过面，也不认识。这两个人都是称由上诉人吴彤奎告诉他们被上诉人周晴是投资人。证人谢某说，被上诉人周晴曾经用座机打过电话给上诉人吴彤奎，据被上诉人周晴说，他从来没用座机讲这样的事情，都是用手机，而且在这之前因为是2018年年底被告知关门结业以后，后面就一直在打电话跟上诉人吴彤奎联系要求跟他见面，见过2、3次面可能都问他还款的事情，他都是在拖延，后面就是都不见面，电话里有时候也总是说他忙，10月底根本就没有跟他打过座机的电话，这个是子虚乌有。另外如果是有这么重要的证据，为什么一审的时候不出庭？如果是真有投资或者是借款这样的事情，在单位是不方便说的，都是用手机，而且要出到外面去，因为办公室不止他一个人，不可能用座机打电话。所以这两个证人也不能证明被上诉人周晴就是合伙投资人，因为他从来没有跟他们这个店有过什么交集，也没有跟上诉人吴彤奎谈起过寿司店，问他什么经营，跟他讲什么经营的情况这个都没有。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审的焦点问题在于案涉转款的性质为借款还是投资款。被上诉人周晴主张案涉款项性质为借款，上诉人吴彤奎则主张案涉款项性质为投资款，并申请证人岑某、谢某出庭作证。但首先，二审出庭的两位证人均表示不认识被上诉人周晴，双方无直接接触，证人岑某还表示其不清楚上诉人吴彤奎的案涉寿司店具体的投资人的情况；而证人谢某则表示其是听上诉人吴彤奎说被上诉人周晴是案涉寿司店投资人之一；其次，因证人谢某自称并不认识被上诉人周晴，即使其陈述属实，也只能证明有人以被上诉人周晴名义来电与上诉人吴彤奎商谈案涉寿司店事宜，是否确系被上诉人周晴本人，无法认定，不能以此直接认定被上诉人周晴曾在电话中作此陈述；第三，考虑到证人谢某与上诉人吴彤奎为上下级关系，存在一定的利害关系，证明力较低，而上诉人吴彤奎也无证据证实在案涉寿司店经营期间曾每日向被上诉人周晴发送营业情况，无法与证人证言相互印证，且缺乏其他证据能够佐证证人谢某所述事实，故该证人证言属于利害关系人提供的孤证，本院不予采信。综上，本案二审出庭的两位证人的证言，不足以证实被上诉人周晴为案涉寿司店投资人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中被上诉人周晴主张其对上诉人吴彤奎的转账款项性质为借款，上诉人吴彤奎则以该款项性质为投资款抗辩，故上诉人吴彤奎负有证明款项性质为投资款的举证义务。现其所提交的证据无法证明其主张，故一审法院对其抗辩不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人吴彤奎对此提出上诉，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，在在案证据未显示上诉人吴彤奎及被上诉人周晴曾对期内利率及逾期利率进行过约定的情况下，被上诉人周晴主张利息按年利率5%的标准计付未超过上述条款约定的6%的上限，上诉人吴彤奎主张按照现行的贷款市场报价利率（LPR）计算利息无法律依据，本院不予支持。被上诉人周晴于2020年2月18日诉请上诉人吴彤奎清偿借款本息，故利息应从起诉之日起计付，一审法院对此认定无误，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人吴彤奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由上诉人吴彤奎负担。本判决为终审判决。审判员  王泳涌二〇二〇年十月九日书记员  张洁莹冯佩烨