江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3977号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏远能电力设备有限公司，统一社会信用代码91320413321237375J，住所地常州市金坛区朱林镇永顺路28号。法定代表人：杨欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟云霞，江苏融畅律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴达源环保设备有限公司，统一社会信用代码913202816933636716，住所地江阴市璜土镇石庄新街50-1号。法定代表人：陈胜娣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志刚，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人江苏远能电力设备有限公司（以下简称远能公司）与上诉人江阴达源环保设备有限公司（以下简称达源公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初6239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远能公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持远能公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、达源公司于2019年3月30日向远能公司发出合同解除函，而发包方沧州中铁装备制造材料有限公司（以下简称沧州中铁公司）于2019年10月3日才发函解除与达源公司之间的合同，间隔的半年时间内达源公司完全可以履行本案合同，不能因达源公司怠于履行本案合同造成总包合同解除，进而不支持远能公司要求支付进度款的请求，使得达源公司因违约反而获利。2、达源公司不仅应赔偿解除合同产生的损失，更应承担违约责任，远能公司要求达源公司按节点支付款项，正是达源公司应该承担的违约责任。本案合同的履行分为六个阶段，第一阶段是达源公司支付预付款50万元，第二阶段是远能公司材料进场后达源公司支付180万元，现远能公司已经履行了第一、第二阶段的义务，达源公司应当支付相应对价，这部分对价款既包括远能公司的履约成本，也包括履行后的可得利益，因此，即使合同不能继续履行，远能公司要求达源公司支付第二阶段的余款作为承担违约责任也有事实和法律依据。针对远能公司的上诉，达源公司辩称：1、远能公司将合同的整体履行机械化认为分成六个阶段，既不合理，也没有依据。2、合同实际已被解除，已无继续履行的可能性，远能公司经一审法院释明仍然坚持不变更继续履行的诉讼请求，一审法院依据相关法律规定对该诉讼请求予以驳回是正确的。达源公司上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判支持达源公司的全部反诉请求。事实和理由：一、关于违约的认定。1、远能公司是违约方。合同约定交货时间为2018年9月30日，远能公司直到2019年1月才发货，显然违约。2、达源公司没有违约。首先，一审法院认定“双方对施工的开始、完成时间进行了事实上的变更”，没有任何依据。实际是远能公司无视合同约定，拖延发货期，拖延工期。其次，合同约定“材料进场后付180万元”，根据双方本意、交易惯例以及工程现场情况，应当是远能公司将180万元材料全部进场后，才有权要求达源公司支付该笔款项。第二付款节点的材料（中箱体、上箱体、喷管、气包、管道、烟囱、管道支架、烟罩等）价值在180万元左右，远能公司在仅进场约20万元材料的情况下就要求达源公司支付全部材料款，完全不合理，且无视达源公司的催告函，非但拒绝继续发货，还擅自通知施工队暂停施工，导致发包方不满、罚款乃至后来解除合同，一切纠纷和损失均系远能公司造成。二、关于事实认定和程序问题。1、达源公司支付20万元的时间是2019年2月2日，并非2019年2月22日。2、达源公司与发包方的纠纷有可能影响本案的审判，一审法院应当中止审理。3、一审法院对沧州中铁公司和江阴市利港思宇机械厂（以下简称思宇机械厂）进行调查后，未组织双方当事人开庭质证，也没有追加实际施工人参与诉讼。针对达源公司的上诉，远能公司辩称：达源公司作为违约方不享有单方面解除合同的权利，即使合同确实不能继续履行了，达源公司对于远能公司已经履行的部分仍然应当支付对价。远能公司向一审法院起诉请求：判令达源公司支付价款160万元及自2019年2月3日起至实际给付之日止按同期贷款利率计算的利息，并承担诉讼费用。达源公司向一审法院提出反诉请求：确认双方于2018年8月30日签订的合同解除，并判令远能公司赔偿损失602000元及承担反诉费用。一审法院认定事实：2018年7月20日，沧州中铁公司就其炼钢厂连铸车间散点除尘项目与达源公司签订总承包合同1份，约定沧州中铁公司将该除尘项目的设计、供货、运输、安装、调试、建筑安装施工、试验等任务发包给达源公司，总工期为210天，合同总价900万元。2018年7月28日，沧州中铁公司与达源公司就上述总承包合同的技术问题签订技术协议书1份，约定总工期210天，从2#倒罐站除尘器具备停机拆除开始，否则工期顺延。2018年8月30日，达源公司与远能公司签订合同1份，达源公司将其承接的案涉除尘项目发包给远能公司，合同的主要内容为：1、2018年9月30日发货，2018年12月31日完成拆除、制作、安装、调试；2、结算方式为“伍拾万元（¥500000.00元）预付款，材料进场后付壹佰捌拾万元（¥1800000.00元），主要设备全部到现场后付壹佰贰拾肆万元（¥1240000.00元）货款，安装结束后付壹佰贰拾肆万元（¥1240000.00元）货款……”。后远能公司将除尘项目中除尘器的拆除、安装交由思宇机械厂施工，基建工程交由河北鸿仁建筑工程有限公司（以下简称鸿仁公司）施工。2018年9月1日，达源公司向远能公司支付了合同预付款50万元。2018年12月20日，远能公司法定代表人杨欣就案涉除尘项目成立微信工作群，成员包括双方销售、技术人员。2019年1月9日、1月20日，远能公司分别向施工现场运送了槽钢、圆管、板材、焊管等材料。2019年1月10日，远能公司向沧州中铁公司办理了用电用水申请。2019年1月17日，远能公司正式进场施工。2019年2月22日，达源公司向远能公司支付了第二付款节点价款20万元。2019年3月21日，远能公司分别通知鸿仁公司、思宇机械厂，表示因达源公司未能按进度支付工程款，为防止造成经济损失，要求鸿仁公司、思宇机械厂暂停施工。同日，达源公司向远能公司发出催告函1份，表示根据合同约定，远能公司应于2018年9月30日发货，并于2018年12月31日完成除尘项目的拆除、制作、安装、调试，认为远能公司已严重违约，且远能公司尚未将项目第二阶段的材料全部进场，只进了其中一小部分，故要求远能公司在收函后三日内将项目第二阶段所需材料全部进场，逾期视为违约，达源公司将解除合同，由此造成的一切经济损失由远能公司承担。2019年3月30日，达源公司以远能公司收到其催告函后未遵照执行，也未作出合理回复为由，向远能公司寄发解除合同函，对双方签订的案涉除尘项目合同予以解除。2019年4月2日，远能公司收到达源公司解除合同函。2019年4月17日，远能公司将达源公司诉至一审法院，形成本案诉讼。另查明：达源公司向远能公司寄送解除合同函后，案涉除尘项目的土建工程仍由鸿仁公司施工，但除尘设备的制作、安装由达源公司另交他人施工。自2019年6月、7月起，因认为达源公司在履行合同中一直存在施工人员少、施工进度慢、施工材料不足及图纸设计不完善等问题，沧州中铁公司多次以会议纪要、工作联系单等方式向达源公司进行交涉，要求其予以改进，确保项目于2019年9月15日竣工交付。2019年10月3日，沧州中铁公司致函达源公司，以达源公司未能解决上述问题，双方之间已产生信任危机为由，通知解除双方签订的总承包合同及技术协议。达源公司收到解除合同通知后，将沧州中铁公司诉至河北省黄骅市人民法院（以下简称黄骅法院），请求判令沧州中铁公司单方面解除合同的行为无效，要求继续履行双方签订的总承包合同。后黄骅法院立案受理了达源公司的起诉，案号为（2020）冀0983民初1416号。2020年5月12日，沧州中铁公司提起反诉，请求判令达源公司返还多支付的工程款（具体金额鉴定后确定），并支付工程建设期间产生的甲供材费187414.04元及水电款、罚款26777.93元。同日，黄骅法院受理了沧州中铁公司提起的反诉。又查明：一审法院派员于2019年9月27日到沧州中铁公司进行了调查，并制作调查笔录，沧州中铁公司陈述的主要内容为：1、沧州中铁公司与达源公司之间存在合同关系，沧州中铁公司将炼钢厂连铸车间散点除尘项目发包给达源公司。沧州中铁公司与远能公司之间没有合同关系；2、沧州中铁公司与达源公司约定除尘项目的工期为210天，自合同签订之日起开始起算，但双方在之后的技术协议中约定施工时间从除尘器具备停机拆除（条件）时起210天；3、远能公司向法院提供的施工单位进门物资登记表、用电用水申请表属实；4、达源公司于2019年1月正式进场施工，进场时间推迟的原因是等除尘器具备停机拆除条件；5、沧州中铁公司对达源公司要求解除与远能公司之间合同关系的情况不清楚，但达源公司老是停工，换人施工；6、达源公司已做了50%左右的工程量。自2019年6月、7月起，沧州中铁公司已向达源公司发了五六份函，催促其尽快施工。截至目前，达源公司已停工近一个月，工地上无人施工。为此，沧州中铁公司准备向达源公司寄发解除合同函。还查明：鉴于本案实际情况，因远能公司与达源公司的合同极可能在事实上已无法履行，故一审法院依法向远能公司予以释明，询问其是否坚持按原诉讼请求主张权利。后远能公司明确表示对其诉讼请求不作调整。以上事实，有合同、开工单、施工单位进门物资登记表、用电用水申请表、催告函、微信工作群聊天记录、送货单、材料签收单、解除函、暂停施工函告、调查笔录、会议纪要、工作联系单、总承包合同、技术协议、解除合同通知书、民事起诉状、民事反诉状、受理案件通知书、开庭传票、谈话笔录及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：一是远能公司、达源公司是否存在违约；二是远能公司与达源公司之间的合同是否已经解除；三是远能公司要求达源公司支付价款160万元及相应利息的本诉诉讼请求能否得到支持；四是达源公司的其他反诉诉讼请求能否得到支持。关于第一个争议焦点：1、达源公司与远能公司虽在合同中约定施工项目于2018年12月31日完成，但之后双方对施工的开始、完成时间进行了事实上的变更，理由如下：（1）案涉除尘项目微信工作群于2018年12月20日才成立；远能公司于2019年1月9日第一次向施工现场运送材料；远能公司于2019年1月17日正式进场施工，上述情况充分证明双方已对工程开始、完成时间进行了变更；（2）2019年2月22日，达源公司向远能公司支付了第二付款节点价款20万元，该情况进一步证明工程完成时间已经双方变更；（3）在远能公司未能在2018年12月31日前按合同约定完成施工的情况下，达源公司并未提供曾向远能公司进行交涉的相关证据；相反，达源公司仍向远能公司支付了合同价款。综上，在双方已对合同履行时间进行实际变更的情况下，远能公司并不存在违约情形；2、达源公司与远能公司约定的结算方式为“伍拾万元（¥500000.00元）预付款，材料进场后付壹佰捌拾万元（¥1800000.00元），主要设备全部到现场后付壹佰贰拾肆万元”，故在远能公司已于2019年1月9日、1月20日分别向施工现场运送材料的情况下，达源公司应当按合同约定向远能公司付款180万元。因达源公司仅于2019年2月22日付款20万元，尚有160万元未予支付，其行为已构成违约，远能公司据此要求思宇机械厂、鸿仁公司暂停施工，系依法行使先履行抗辩权，符合法律规定。关于第二个争议焦点：2019年3月30日，达源公司向远能公司寄发解除合同函，通知解除双方签订的合同。2019年4月2日，远能公司收到解除合同函。根据上文论述，达源公司的解除合同通知属违约解除，在一般情况下，其要求解除合同不应得到支持。但经审理，在达源公司向远能公司寄发解除合同函后，除案涉项目土建部分仍由鸿仁公司施工外，除尘设备的制作、安装已由达源公司交由他人施工，且在之后的案涉项目施工中，达源公司与沧州中铁公司亦产生矛盾，导致沧州中铁公司要求解除与达源公司签订的总承包合同，并形成诉讼，案件正在黄骅法院审理之中。因此，达源公司与远能公司之间的合同已在事实上履行不能，故一审法院对达源公司要求确认双方之间的合同已经解除的诉讼请求，依法予以支持。关于第三个争议焦点：本案中，远能公司要求达源公司支付价款160万元及相应利息，该诉讼请求得以支持的前提是合同继续履行。但根据上文论述，远能公司与达源公司之间的合同在事实上已无法履行，故一审法院对远能公司要求达源公司支付价款160万元及相应利息的诉讼请求，依法不予支持。对合同解除后产生的损失问题，远能公司可另行主张权利。关于第四个争议焦点：对达源公司要求远能公司赔偿因合同解除产生损失的问题，如上所述，因达源公司在本案中系违约方，且在守约方远能公司尚未提出损失赔偿请求，双方对远能公司已做工程量亦未结算的情况下，达源公司无权提出损失赔偿请求；加上达源公司主张的赔偿款系其为鸿仁公司、思宇机械厂垫付的工资、材料款、车辆费用及工程款，金额由达源公司与案外人确定，远能公司并未参与，其真实性、合理性无法确定，故一审法院不予支持。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证据证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，达源公司未能按约定向远能公司支付合同价款，构成违约，但因达源公司违约解除合同后，案涉合同已在事实上无法履行，故一审法院依法确认双方之间的合同解除，并对远能公司要求达源公司按合同约定继续支付价款及达源公司要求远能公司赔偿损失的诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、远能公司与达源公司于2018年8月30日签订的合同于2019年4月2日解除。二、驳回远能公司的本诉诉讼请求。三、驳回达源公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费19200元、保全费5000元，合计24200元，由远能公司负担。反诉案件受理费9820元，由达源公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。关于20万元付款，一审中远能公司举证电子银行承兑汇票，主张于2019年2月22日收到，达源公司表示无异议。对此，本院认为，达源公司上诉称付款时间应为2019年2月2日，但并未提供相应证据，不足以推翻其一审确认意见，且20万元究竟于2019年2月2日支付还是2019年2月22日支付，对本案的认定没有任何影响，不再赘述。本案二审争议焦点为：一、合同履行过程中哪一方存在违约行为，应如何确定违约责任承担方式。二、一审程序是否违法。本院认为：2018年8月30日达源公司与远能公司签订的案涉合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。一、违约方的认定。关于履行时间。本案合同虽然约定2018年9月30日发货，2018年12月31日完成拆除、制作、安装、调试等工作，但因合同内容是针对业主方沧州中铁公司发包的连铸车间除尘项目，事实上合同的履行受制于车间原有的除尘器何时具备停机拆除条件，也正因此，达源公司与沧州中铁公司之间约定总工期将从2#倒罐除尘器具备停机拆除条件开始计算，那么在拆机条件尚不具备时，本案合同的履行起始时间也同样应当得到顺延。根据一审法院所作调查笔录，沧州中铁公司陈述“达源公司于2019年1月正式进场施工，进场施工推迟的原因是等除尘器具备停机拆除条件”，可见事实上业主方沧州中铁公司直至2019年1月才具备拆机条件，才使得达源公司的总包合同和远能公司的转包合同均可以开始履行，故远能公司于2019年1月17日进场施工，是合同顺延履行的结果，并非违约行为。关于第二节点付款。本案合同约定“预付款50万元、材料进场后付180万元、主要设备全部到现场后付124万元……”，对比第二节点与第三节点的要求，前者仅限于“材料进场”，而后者强调了“主要设备全部到现场”，说明是否必须全部到场，合同会有明确要求，因此，第二节点付款的“材料进场”并未要求全部材料到位，本意更侧重于可以开始施工，是针对开工后支付的一期进度款。远能公司于2019年1月9日、1月20日向施工现场运送了槽钢、圆管、板材、焊管等施工材料，达源公司应当支付第二节点进度款180万元，但实际仅于2019年2月支付了20万元，尚有160万元未予支付，构成违约。远能公司于2019年3月21日通知施工单位暂停施工，是行使先履行抗辩权的行为，于法有据，并无不当。综上分析，在本案合同履行过程中，是达源公司未足额支付第二节点价款构成违约，应当认定达源公司是违约方。二、违约后的处理。1、合同解除问题。达源公司作为违约方并不享有合同解除权，故其于2019年4月2日发函给远能公司通知解除合同，原本并不能产生解除合同的法律效力，远能公司作为守约方可以要求继续履行合同，但本案的客观情况在于，达源公司违约解除合同之后，对土建部分与鸿仁公司签订协议继续由鸿仁公司施工，对除尘设备部分已经交由他人另行施工，至此本案合同已无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，对“法律上或者事实上不能履行”的合同，不支持继续履行之请求，故本案合同应予解除。2、违约责任问题。（1）关于远能公司主张的第二节点余款160万元。本案系达源公司违约造成合同无法继续履行，达源公司应当承担违约责任，但该违约责任的承担方式为赔偿损失，而非按原合同约定支付余款。首先，按原合同约定支付第二节点余款是建立在合同应当继续履行的基础上，在合同已经解除的情况下，要求继续按约付款缺乏法律依据。其次，原合同虽然约定第二节点应当支付180万元，但这仅是在合同总价款之下的分期付款安排，并不能认为这一期付款有独立区分且可分割履行的合同义务。因此，远能公司在本案中主张第二节点余款160万元的诉讼请求不能得到支持，鉴于其经一审法院释明仍不愿意变更诉讼请求，则对合同解除产生的损失可另行主张权利。（2）关于达源公司主张的损失赔偿602000元。如前所述，达源公司是违约方，其不具有向守约方远能公司主张损失赔偿的权利。再者，远源公司所谓的损失602000元，是其向鸿仁公司、思宇机械厂垫付的工程款、工资、材料款、车辆费用等，性质均属于案涉工程中的应付款项，应当在与远能公司进行结算的过程中多退少补。三、一审程序问题。1、本案无需等待黄骅法院案件的审理结果。本案合同无法继续履行的根本原因在于达源公司已将合同主要部分另行交给他人施工，无论黄骅法院案件的审理结果如何，总包合同是否仍能由达源公司继续履行，均不影响本案处理结果，故本案无需中止审理。2、证据均已当庭质证。一审法院向沧州中铁公司和思宇机械厂进行调查所制作的笔录以及调取的相关证据，在庭审中均组织双方当事人进行了质证，双方也均发表了质证意见，故达源公司上诉称调查笔录未经质证，显然与事实不符，本院不予采纳。3、本案未遗漏当事人。本案审理的是远能公司与达源公司之间的合同纠纷，合同具有相对性，虽然远能公司为履行本案合同又与鸿仁公司、思宇机械厂分别签订合同，但对本案合同而言，履行主体是远能公司，故没有必要追加鸿仁公司和思宇机械厂作为当事人参加诉讼。综上所述，远能公司、达源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24110元，由远能公司负担19200元，由达源公司负担4910元。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年十月十六日书记员  魏依雯