陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11179号 上诉人（原审被告）：尉乐，男，1986年1月1日出生，汉族，住陕西省宝鸡市。委托诉讼代理人：严越，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁宁，北京市康达（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨波，男，1977年6月13日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：杨乐，陕西学进律师事务所律师。原审被告：陕西泰禾建筑工程有限公司，住所地西安曲江新区。法定代表人：尉乐，该公司总经理。上诉人尉乐因与被上诉人杨波、原审被告陕西泰禾建筑工程有限公司（以下简称“陕西泰禾建筑公司”）保证合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初4545号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。原审审理查明， 2017年2月20日，原告（乙方）就“华录（深圳）文化艺术发展公司交易平台”作品运作事宜与被告尉乐（甲方）签订《合作协议书》。协议书约定：“一、主体条款：1、双方合作申购运作产品“华录（深圳）文化艺术发展公司交易平台”一期产品西安运营中心680230会员的其中产品。2、甲方将作为项目的操作指导人和担保人，并以“陕西泰禾建筑工程有限公司”作为担保公司，承担作品在平台上的运作、交易及分配利益。3、乙方将作为投资人享有利益分配和甲方保证的投资零风险承诺。4、甲方负责50人的开户和平台操作工作。5、甲乙双方共同承担50人的开户费，共计10000元。6、乙方总计投资款为12万元，作为甲方在平台上的操作费。二、申购方式及利益分配：1、甲方将按每“股”价格为99元，用于申购二期原始产品。……4、利益分配方式：总盈余中减去1万元开户费，甲乙双方按照50%进行分配。5、在交易终止后，如有盈余，甲方将在3个工作日结算清总盈余利润，并将乙方应得利润转存指定账户，同时归还乙方投资款12万元整。三、双方承诺条款：1、甲方承诺如“产品或交易”出现违背国家法律法规及甲方指导交易亏损的情况下，将由甲方个人及担保公司承担所有损失，甲方需在3个工作日补足乙方提供的所有购买资金。2、只要出现亏损的情况下，不论原因，甲方尉乐将作为乙方投资的担保人，承诺补足乙方所投资全部款项”。陕西泰禾建筑公司作为担保公司在《合作协议书》中盖章确认。签订协议当日，尉乐提供POS刷卡机，杨波让其朋友任浩刷卡给付两笔款项，共计80000元（显示刷卡收款方为西安饮食股份有限公司联合食）；2017年2月21日，杨波朋友姚刚通过尉乐提供的POS刷卡机刷卡给付三笔款项，共计31057元（显示刷卡收款方为陕西省西安市新城区美伶珠宝店）；2017年3月9日，杨波朋友姚少华通过微信向尉乐转款给付2800元；2017年3月13日，姚少华再次通过微信向尉乐转款给付7200元；杨波朋友张庆志通过银行向尉乐转账40000元。以上给付尉乐款项共计161057元。2017年2月20日，尉乐向杨波出具《借条》，载明：“今收到杨波现金120000元（以实到账户为准）。实际收到110000元、收款账户实际收到110000元”。2017年3月13日，尉乐又向杨波出具《收条》，载明“今收到杨波50000元整”。一审审理中，经法庭向任浩、姚刚、姚少华、张庆志询问核实，四人均表示系杨波朋友，所支付的钱款均系杨波所借，代杨波向尉乐支付。对于杨波现向尉乐主张退付款项均未提出异议。一审法院认为，原告杨波与被告尉乐签订《合作协议书》，系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，亦未损害第三人的合法权益，合法有效。当事人均应按照约定履行协议内容。协议中明确约定，被告尉乐承诺如“产品或交易”出现违背国家法律法规及甲方指导交易亏损的情况下，将由其个人及担保公司承担所有损失。现因交易平台已无法进行正常运营，原告依据协议约定要求被告尉乐退还投资款，于法有据，依法予以支持。关于退还金额，结合原告提供的支付凭证及被告尉乐出具的《收条》，确定被告退还金额应为160000元并承担自起诉之日即2019年11月5日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至实际给付之日，原告主张超出部分，未举证证明，依法不予支持。对于被告抗辩涉案资金属于涉及集资诈骗案的非法收入一节，因被告尉乐未提交证据证明集资诈骗案与本案有任何关联性，且原、被告签订的协议属于独立的零风险投资协议，被告与他人之间的交易行为，并不影响原、被告双方协议的履行，故依法不予采信。《合作协议书》中对于陕西泰禾公司建筑公司的保证方式没有约定，故被告陕西泰禾建筑公司应按照连带责任承担保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告尉乐于本判决生效之日十日内退还原告杨波投资款160000元及利息（以160000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自起诉之日即2019年11月5日至实际给付之日）。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告陕西泰禾建筑工程有限公司对上述给付款项承担连带保证责任。本案案件受理费3600元，由被告尉乐承担。因原告已预交，被告尉乐于支付上述款项时一并支付原告。被告陕西泰禾建筑工程有限公司承担连带保证责任。宣判后，尉乐不服，上诉于本院称，1、本案为合作协议纠纷，上诉人与被上诉人共同合作的华录（深圳）文化艺术发展有限公司及相关人员现因涉嫌诈骗一案正在广东省高级人民法院二审审理过程中，上诉人也是刑事诈骗一案的被害人，本案应在广东高院审理完毕，将冻结在案的赃款返还后，再行审理，一审法院在未查明上述事实的基础上判决上诉人退还投资款，属事实认定不清。2、一审法院适用法律错误，被上诉人与上诉人、陕西秦禾建筑工程有限公司之间的合作协议中关于上诉人承担全部责任的投资零风险承诺条款无效，不得据此要求上诉人承担保证责任。投资零风险承诺条款所配置的民事权利义务在两者之间严重不对等，该约定违反了民法和合同法规定的公平原则。3、一审法院遗漏上诉人已向被上诉人转款90000元的事实，转而判决上诉人退还投资款160000元及利息显属事实认定不清。综上，请求撤销一审判决，查清事实依法改判或发回重审。本案一审、二审诉讼费由杨波承担。杨波答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陕西泰禾建筑公司陈述意见：同意尉乐上诉意见。二审审理中，尉乐提交证据：一、广东省深圳市中级人民法院刑事判决书。证明本案涉及刑事案件，尉乐与杨波同为被害人，现刑事案件正在二审审理中，本案应中止审理。另因基础事实系犯罪行为，案涉合作协议也应为无效。二、上诉人向华录（深圳）公司银行流水转账记录。证明被上诉人将合作投资款支付给上诉人后，上诉人均按照双方约定将该款项全部转给双方合作运营平台深圳华录。三、上诉人向被上诉人返还投资款项的银行流水和支付宝转账记录。证明2017年3月27日，被上诉人指示上诉人，将给其退还的85000元款项转给了案外人姚铁，2017年4月29日，上诉人向被上诉人退还5000元。截至目前，上诉人已向被上诉人退还款项共计90000元。杨波质证称，对证据一真实性认可，证明目的不认可，投资人在投资时对于投资平台是否存在违法和操盘并不知情，被上诉人与该投资平台没有签订任何协议，该投资平台与被上诉人向上诉人出资的行为无关。对证据二，涉及多笔款项，不知道是否是转给我方的，真实性认可，证明目的不认可。对证据三真实性认可，证明目的不认可，不能证明支付给案外人姚铁的8万元是支付给我方的。本院认为，根据尉乐与杨波签订的《合作协议书》第三条第1项约定，尉乐承诺如产品或交易出现违背国家法律法规及其指导交易亏损的情况下，将由尉乐个人及担保公司承担所有损失，尉乐需在3个工作日补足杨波提供的所有购买资金。该协议系双方意思自治达成，之所以约定该条款，足见尉乐对该项目若出现违法犯罪等风险有一定的预估和责任承担的承诺。华录（深圳）文化艺术发展公司交易平台涉刑事犯罪问题并不必然导致案涉合作协议的无效。关于尉乐上诉称其按照杨波指示，向姚铁账户转账85000元，杨波对此予以否认，尉乐未提供充足证据证明该转款系受杨波指示转款。故其该上诉理由不予支持。尉乐另称其通过支付宝向杨波退还了5000元，鉴于杨波在一审庭审时称2017年其很快收到杨波退回的5000元，故尉乐该证据达到证据盖然性原则标准。本案应将5000元从尉乐退还款项中扣除。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，因二审尉乐提供新证据，尉乐退还杨波投资款数额发生变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初4545号民事判决第一项为：被告尉乐于本判决生效之日十日内退还原告杨波投资款155000元及利息（以155000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自起诉之日即2019年11月5日至实际给付之日）；二、陕西泰禾建筑工程有限公司对上述给付款项承担连带保证责任。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费承担不变，二审案件受理费3600元，（尉乐已预交），由尉乐承担3450元，杨波承担150元。本判决为终审判决。  审 判 长  童 运 军审 判 员  季 立 耘审 判 员  张 海 荣 二○二〇年十月十九日 书 记 员  何 诗 萌 1