广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14199号上诉人（原审原告、反诉被告）：麦家恩，男，1962年11月12日出生，汉族，住址广州市荔湾区。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建江，男，1987年8月16日出生，汉族，住址广州市天河区。上诉人（原审原告、反诉被告）：严海燕，女，1974年4月2日出生，汉族，住址广州市海珠区。三上诉人共同委托诉讼代理人：鄢昊然，广东法圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：余静芝，女，1961年12月4日出生，汉族，住址广州市越秀区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：何建钢，男，1959年10月12日出生，汉族，住址同上。两被上诉人共同委托诉讼代理人：姚志刚，广东德良律师事务所律师。原审第三人：广州创升房地产代理有限公司，住所地广州市荔湾区荔湾路15号首层。法定代表人：陈金行。上诉人麦家恩、陈建江、严海燕因与被上诉人余静芝、何建钢、原审第三人广州创升房地产代理有限公司（以下简称创升公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初1807号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李焕独任审理，现已审理终结。麦家恩、陈建江、严海燕向一审法院起诉请求：1.解除麦家恩、陈建江、严海燕与余静芝、何建钢之间签订的《房屋居间买卖合约》；2.判令余静芝、何建钢返还麦家恩、陈建江、严海燕已支付定金50000元；3.判令余静芝、何建钢共同向麦家恩、陈建江、严海燕支付违约金443000元；4.判令余静芝、何建钢支付麦家恩、陈建江、严海燕已付中介费110750元；5.本案诉讼费由余静芝、何建钢承担。余静芝、何建钢向一审法院提出反诉请求：1.解除余静芝、何建钢与麦家恩、陈建江、严海燕签订的《房屋居间买卖合约》；2.判令麦家恩、陈建江、严海燕共同向余静芝、何建钢支付违约金443000元；3.本案诉讼费由麦家恩、陈建江、严海燕承担。一审法院判决如下：一、确认麦家恩、陈建江、严海燕与余静芝、何建钢、广州创升房地产代理有限公司于2017年3月4日签订的（NO：0000290）《房屋居间买卖合约》于2020年4月13日解除。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，余静芝、何建钢退还定金5万元给麦家恩、陈建江、严海燕。三、驳回麦家恩、陈建江、严海燕其他诉讼请求。四、驳回余静芝、何建钢的反诉请求。余静芝、何建钢如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费21120元，由麦家恩、陈建江、严海燕负担20870元，余静芝、何建钢负担250元；反诉受理费3973元，由余静芝、何建钢负担。判后，上诉人麦家恩、陈建江、严海燕不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判《房屋居间买卖合约》于2020年2月28日解除。2.撤销一审判决第三项，改判余静芝、何建钢共同向麦家恩、陈建江、严海燕支付违约金443000元和中介费110750元。事实与理由：一、一审法院对合同解除责任认定错误。各方于2017年3月4日签订的《房屋居间买卖合约》是二手房交易合同，按照交易惯例并未约定履行期间。涉案合同对房屋总价、定金、首付款交付等内容均有明确约定，该合同履行过程中虽存在争议，但一直处于持续状态。即便因何建钢身份信息错误导致合同交易暂时无法继续，仍然存在继续推进交易的可能。麦家恩、陈建江、严海燕的诉请是解除合同，焦点在于是谁的过错导致《房屋居间买卖合约》因丧失继续履行的可能而必须解除。本案中，余静芝、何建钢在既未与麦家恩、陈建江、严海燕协商解除《房屋居间买卖合约》，又未向法院起诉要求解除该合同的前提下，于2018年11月22日擅自将仍在交易过程中的涉案房屋抵押给广州农村商业银行股份有限公司空港经济区支行，导致合同丧失继续履行可能，至此合同目的已不能实现，余静芝、何建钢应承担违约责任。二、一审法院适用法律错误，其认定涉案合同是麦家恩、陈建江、严海燕与余静芝、何建钢协商一致解除并无依据。因麦家恩、陈建江、严海燕与余静芝、何建钢均诉请解除《房屋居间买卖合约》，一审法院适用合同法第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，认定涉案合同于2020年4月13日解除。但事实上，双方并未就解除合同及解除合同后的法律责任达成任何协议，麦家恩、陈建江、严海燕请求解除合同的理由亦非基于合同法第九十三条“双方协商一致”的规定，而是因多次催告余静芝、何建钢履行合同义务，但余静芝、何建钢拒不回应且自行抵押涉案房屋致使合同目的无法实现。在此情况下，涉案合同事实上已无法继续履行且无法与余静芝、何建钢约定解除合同，麦家恩、陈建江、严海燕只能基于合同法第九十四条第（四）项的规定诉至法院。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，在未经麦家恩、陈建江、严海燕同意、合同仍在履行过程中的情况下，余静芝、何建钢自行将房屋抵押给案外人已构成对合同的根本违约，其行为是导致合同解除的原因，故应承担违约责任。三、余静芝、何建钢在合同履行过程中违背法律规定及合同约定，应承担违约责任。合同法对合同的消灭、解除均有明确规定，在麦家恩、陈建江、严海燕起诉前，合同既未消灭，也未解除，仍处于持续履行过程中。既然合同有继续履行可能，各方约定可随时作出补充，但若余静芝、何建钢拒不配合，则麦家恩、陈建江、严海燕无法对合同作出补充约定。合同履行期间，麦家恩、陈建江、严海燕已多次通过中介与余静芝、何建钢联系，但余静芝、何建钢拒不回应，更未在约定时间配合麦家恩、陈建江、严海燕办理抵押手续。不论是依据《房屋居间买卖合约》第一条“卖方或其授权代表保证对该物业拥有合法的所有权、处分权。如存在隐瞒与该物业买卖有关的重要事实或提供虚假情况等违反诚实信用行为的，或由于卖方原因导致该物业无法办理产权交易手续的，卖方应赔偿由此而给买方及居间方造成的全部损失”的约定，还是依据法律规定，余静芝、何建钢均应承担违约责任。目前涉案房屋价值将近六百万元，余静芝、何建钢自行抵押规避继续履行涉案合同，若认定上述行为不属于违约，二手房交易秩序将受到极大影响。请求二审法院查明事实，判如所请。被上诉人余静芝、何建钢二审答辩称：一、一审法院主要事实认定和判决合情合理，唯判决第二项对余静芝、何建钢不公平，请求二审法院依法改判。一审法院判令余静芝、何建钢退还购房定金50000元给麦家恩、陈建江、严海燕，是因何建钢身份信息有差异，双方未进一步约定是否继续履行《房屋居间买卖合约》，故各方均应承担过错责任。对此，余静芝、何建钢不予认同，理由如下：尽管何建钢的身份资料登记不一致不是何建钢的故意，但为实现房产早日过户或办理按揭，何建钢和余静芝根据创升公司的建议办理了离婚手续（一审庭审已出示离婚证，麦家恩、陈建江、严海燕未提出异议），使得余静芝可单独与对方完成交易，由此足见余静芝、何建钢履约诚意。但当余静芝、何建钢完成离婚手续并要求麦家恩、陈建江、严海燕如约办理按揭手续时，麦家恩、陈建江、严海燕未有回应。余静芝、何建钢遂通过公证通知创升公司催促履约，但创升公司亦未答复。由于余静芝、何建钢离异，导致房屋买卖交易双方已不需要就继续履行与否再作约定，一审法院未注意到该事实，认定余静芝、何建钢有同等过错责任有误。二、麦家恩、陈建江、严海燕支付首期购房款的主要合同义务是明确的，亦是可量化的，一审法院未予确认导致判决不公。支付首期购房款是麦家恩、陈建江、严海燕最主要的合同义务，尽管《房屋居间买卖合约》未写明首期款的具体数额，但根据贷款政策及市场惯例，该数额可合理推算。2017年广州市购房贷款最高额为购房价的70%，麦家恩、陈建江、严海燕应付的首期购房款应至少不低于132.9万元【依照合同约定计算公式：首期款=合同总价（443万元）-定金（10万元）-银行贷款（以房款的70%计算，为310.1万元）】。该款项应由麦家恩、陈建江、严海燕在2017年4月4日或之前向创升公司托管，但其从未表现出履行该义务的意思表示。一审法院对麦家恩、陈建江、严海燕此项绝对义务认识不足．依此作出的判决不完全公平。综上所述，余静芝、何建钢在合同履行过程中并无任何过错，亦已完成所有履行义务，一审法院仍判令其返还麦家恩、陈建江、严海燕50000元定金不合理，请求二审法院依法改判，驳回麦家恩、陈建江、严海燕要求返还定金的诉请。三、麦家恩、陈建江、严海燕上诉主张因余静芝、何建钢办理房屋抵押导致房屋交易不能，该主张与事实不符。余静芝、何建钢是在麦家恩、陈建江、严海燕未及时履行支付房款义务的情况下，为避免损失扩大而办理房屋抵押，且若涉案房屋能够正常交易，余静芝、何建钢可在返还贷款后办理房屋涂销抵押，并不影响双方的交易进行。原审第三人创升公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩意见，本院确定二审双方争议的焦点为：涉案《房屋居间买卖合约》解除时间以及麦家恩、陈建江、严海燕是否有权要求余静芝、何建钢支付违约金及中介费。对此，本院分析如下：麦家恩、陈建江、严海燕与余静芝、何建钢、创升公司所签订的《房屋居间买卖合约》虽然合法有效，但由于该合同约定麦家恩、陈建江、严海燕以银行按揭方式支付楼款，双方未对首付楼款数额及付款时间、交易过户时间、中介费的计算、分担进行明确约定，且在双方履约过程中出现何建钢身份信息不一致时，各方对《房屋居间买卖合约》中上述内容未能明确并达成一致意见，亦未对是否需要继续履行涉案合同达成一致，而双方直至麦家恩、陈建江、严海燕提起本案诉讼时才就《房屋居间买卖合约》的解除达成一致，一审法院据此认定麦家恩、陈建江、严海燕及余静芝、何建钢、创升公司对此均有过错责任，并确认涉案合同于2020年4月13日解除，并驳回麦家恩、陈建江、严海燕的全部诉请，并无不当，本院予以维持。麦家恩、陈建江、严海燕上诉主张余静芝、何建钢就涉案房屋设立抵押而导致合同无法继续履行，故余静芝、何建钢应当承担全部过错责任，但双方当事人在2017年3月4日签订涉案合同后，一直未能就涉案合同履约细节达成一致，余静芝于2018年11月就涉案房屋办理抵押登记，麦家恩、陈建江、严海燕直至提起本案诉讼亦未对此提出过异议，且该抵押可以涂销，并不会造成该合同履行不能，麦家恩、陈建江、严海燕该主张事实及法律依据不足，本院不予支持。至于余静芝、何建钢答辩主张其无需返还定金的问题，由于其未对一审判决提起上诉，故本院对此不予审查。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。原审第三人广州创升房地产代理有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9337元，由上诉人麦家恩、陈建江、严海燕负担。本判决为终审判决。审判员 李 焕二〇二〇年十月十九日书记员 古嘉玲张海燕