新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终739号 上诉人（原审原告）：翟益民，男，1968年1月5日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：江**，新疆钰尚远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦雪，新疆钰尚远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆华域万都房地产开发有限责任公司，住所地石河子市北二路42小区公2栋。 法定代表人：张福林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石新生，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张福林，男，1968年5月5日出生，住石河子市。 上诉人翟益民、上诉人新疆华域万都房地产开发有限责任公司（以下简称华域万都公司）因与被上诉人张福林民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翟益民及其委托诉讼代理人江**、李梦雪，上诉人华域万都公司的委托诉讼代理人石新生到庭参加诉讼。被上诉人张福林经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翟益民上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由被上诉人张福林承担连带责任；2.由被上诉人承担本案诉讼费、送达费等费用。事实和理由：原审法院认定事实确有错误，应当由被上诉人张福林共同承担连带给付责任。2011年7月19日，被上诉人张福林向上诉人翟益民借款500000元，并以自己的名义出具借据一张，对以上事实进行了确认，借据内容为“今借到现金五十万元整”，落款处有被上诉人张福林的签字及华域万都公司的印章。由于张福林系华域万都公司的董事长，其个人财产与公司财产混同，严重损害公司债权人利益，应当依照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定对公司债务承担连带责任。 华域万都公司辩称，这500000元不存在，因为当时翟益民和华域万都公司办理开发手续，翟益民可以帮助疏通关系，提出要好处费500000元。办成就给500000元。这500000元没有实际交付，如果交付按照习惯肯定是银行转账，当时也应该打条子。翟益民没有实际履行，翟益民应该提供证据，但翟益民并未提供证据。后来双方2017年4月24日对账中亦未涉及该500000元。故不存在该500000元借款。 张福林未到庭，亦未提交书面答辩意见。 华域万都公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回翟益民一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院适用法律错误、认定事实不清导致其裁判错误。一、一审法院对2017年华域万都公司与翟益民之间签署的对账说明等文件作出了认定，但该部分内容却与本案所谓借款关系无关。该文件从其内容看并非就某一项具体的双方间关系作出的认定，而是对双方合作期间的全部合作项目的总结性清结文件。恰恰在该文件中，并未有所谓借款500000元的任何表述，此说明双方间无该借款关系。二、一审将本案作为民间借贷案件处理却未见有证明借款事实发生的交付凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，主张民间借贷纠纷需首先举证证明借贷关系的存在。其次，应据第九条之规定证明自然人间借贷关系的实际交付一一借贷关系的生效。但本案中翟益民并未举证证实借贷关系基于交付而生效；加之华域万都公司始终坚持双方间未发生该借贷关系之事实，至少应认定双方间即使借据所载之借贷关系成立，亦应无证据证实实践性交付的发生而导致该借贷关系从未生效。另，结合当事人双方间存在房地产建设投资合作关系的事实，根据上列司法解释十九条之规定，就借贷关系之实际发生应“严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼”。而本案中上列问题显然未查证。在此情况下草率裁判显属证据不足、事实不清。 翟益民辩称，双方之间存在借款、投资等多种法律关系，一审提到的对账说明和本案500000元的借款，仅是其中的很小一部分。首先，在2017年4月24日和2017年7月4日华域万都公司、张福林、蒲某某向我方出具了对账说明五份，这个对账说明中涉及了双方之间的部分借款和投资款，还有华域万都公司、张福林、蒲某某、杨某某、张某在这些文件上的签字，对所列的账目进行签字盖章确认。因为我方对账目不明确，所以没有在这个文件上面签字。本案500000元是双方单独建立的借贷关系，与对账说明的内容没有关联。上诉人主张对账说明是双方的全部项目的总结性文件是错误的。本案借款的500000元，已经以现金的方式交付给了华域万都公司，应当履行还款义务，因为翟益民和张福林曾经是多年的好友，关系比较密切，张福林从2010年起在石河子投资房地产开发，因为资金困难，曾经多次向翟益民借款。 张福林未到庭，亦未提交书面陈述意见。 翟益民向一审法院起诉请求:1.被告归还借款500000元；2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年7月19日，被告张福林出具借据一张，内容为：今借到现金伍拾万元正张福林2011年7月19日（加盖华域万都公司印章）。2017年4月24日，被告华域万都等人出具对账说明，内容为：1.翟益民在2013年4月12日投资白杨小区项目1550万元，在2013年4月22日投资白杨小区项目2038万元，共计投资3588万元，在2014年5月14日还翟益民2000万元，余款共计1588万元；2.翟益民在2015年6月14日投资南区项950万元；3.翟益民南区投资款共计利润分红1500万；4.翟益民给华域万都承兑300万元；5.2014年帮放贷款利息合计39万，华域万都欠翟益民39万。小计：4377万元。减翟益民欠华域万都179.86万元，4377-179.86=4197.14，截止2017年4月24日华域万都欠翟益民共计4197.14万元（内含利润分红及投资款）。同日，蒲某某等人出具对账说明（1），内容为：1.翟益民在2013年4月12日投资白杨小区项目1550万元；2.翟益民在2013年4月22日投资白杨小区项目2038万元，在2014年5月14日还翟益民2000万元，余款38万元；3.2013年白杨小区投资未产生收益，用2014年开发的8小区华域佳苑的利润分给翟益民1000万元（转抵准噶尔236-1宾馆欠款）；4.翟益民在2012年投资43小区翠海园苑项目950万元，在2012年1月13日还款200万元，余款750万元。本息合计：750+450=1200万元（转抵准噶尔236-1宾馆欠款）；5.翟益民在2015年6月14日投资南区项950万元；6.翟益民南区投资款利润分红1500万；7.翟益民给华域万都承兑300万元；8.2014年帮放贷款利息合计39万元，华域万都欠翟益民39万，华域万都欠翟益民合计6577万元。对账说明（2），内容为：兹有新疆华域万都房地产开发有限责任公司向翟益民借款如下：1.2011年石河子43小区翠海明苑开发时华域万都向翟益民借750万元，本息合计：750+450=1200万；2.2013年白杨小区投资未产生收益，用2014年开发的8小区华域佳苑的利润分给翟益民（1000万）为白杨小区项目投资的利润。准噶尔大厦宾馆236-1实测面积为：10324.65平方米×单价为4000元/平方米=4129.86万，翟益民已付款1800万元（合行按揭贷款），4129.86-1800=2329.86万元，转抵43小区翠海明苑项目1200万元，转抵白杨小区投资未收益，8小区项目分红1000万元，1200+1000-2329.86=-129.86万元，截止到2016年10月30日翟益民欠华域万都（129.86万元）。1.2012年5月18日翟益民帮陈某某借华域万都100万元，翟益民帮还80万元，翟益民欠华域20万元。2.2015年10月14日至2016年10月14日期间往来款余额30万元（详见附件），翟益民欠华域30万元。截至到2017年4月24日翟益民欠华域万都179.86万元。 2017年7月4日，被告出具翟益民给华域万都投资分红及借款利息明细，内容为：1.2011年借翟益民750万元利息计450万元；2.2013年白杨小区投资1588万元未产生收益，用2014年开发的8小区华域佳苑的利润分给翟益民1000万元；3.翟益民南区投资950万元利润分红1500万（在2015年6月14日新疆华域万都房地产开发有限责任公司已给翟益民出具的收条上约定此投资950万元的分红利润为1500万，翟益民、张福林及蒲某某都已确认），合计2950万元。1.准噶尔大厦236-1宾馆计：10324.65平方米×单价4000元每平方米=4129.86万元，经协商宾馆总价4000万元。2015年7月23日翟益民已付款（1800万元），4000-1800=2200万元，翟益民欠华域房款2200万元，利息及分红转抵翟益民欠华域房款：2950-2200=750万元。同日，三被告出具翟益民给华域万都投资及借款对账说明，内容为：1.2011年43小区翠海明苑开发时华域万都向翟益民借750万元（2012年1月12日张福林已给翟益民出具借条壹张）；2.翟益民在2013年4月12日投资白杨小区项目1550万元，在2013年4月22日投资白杨小区项目2038万元，共计投资3588万元，在2014年5月14日还翟益民2000万元（其中有借给罗某某300万元未对清），余款共计1588万元（此款汇入马某某账户）；3.翟益民在2015年6月14日投资南区项950万元（2015年6月14日新疆华域万都房地产开发有限责任公司已给翟益民出具收条壹张）；4.2014年帮放贷款利息合计39万元，华域万都欠翟益民39万元；5.翟益民给华域万都承兑300万元；合计3627万元。还款：2017年6月5日还翟益民200万元，华域万都欠翟益民：3627-200=3427万元。被告提供还款凭证三份，证实于2017年6月5日、7月26日、9月18日分三次还款12000000元。原告认可收到该笔款项，但对其证明目的不予认可。 庭审中，被告确认被告张福林系被告华域万都公司股东，履行职务行为。原告对此予以认可。 一审法院认为：本案争议焦点为：1.本案案由如何确定；2.两被告在本案中如何承担责任。 关于争议焦点一。被告张福林系被告华域万都公司股东，在本案中系履行职务行为，故被告张福林个人并不承担本案民事责任。原告与被告华域万都公司系何种法律关系是本案争议焦点。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，原告与被告华域万都公司虽然未签订合同，但原告给付被告华域万都公司资金，由被告华域万都公司开发销售，原告不承担风险，仅收取回报，并不承担经营风险，不符合合作开发房地产合同的特点。虽然被告华域万都公司认为双方系合伙关系，原告不应当在双方未进行清算的情况向被告主张权利，但合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的组织形态，被告华域万都公司在原告出资的同时向原告承诺给付“利润”15000000元，其行为明确表示原告并不需要共负盈亏、共担风险，而原告亦明确房屋是否销售与原告无关，综上可以得出原告与被告华域万都公司虽名为合资、合作开发房地产，但不符合合作开发房地产法律关系的特征，亦不符合合伙特征，被告抗辩已支付12000000元合伙款项，与其主张合伙尚未清算相矛盾，且无法证实系合伙关系，亦无法证实支付的是本案款项，故对其该抗辩理由，该院不予采纳。故实际系借款合同关系。 关于争议焦点二。原告向被告华域万都公司出借资金500000元，但未约定还款期限，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”故原告起诉要求被告偿还500000元的诉讼请求，该院予以支持。 综上所述，对于原告的合理诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决： 一、被告新疆华域万都房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告翟益民借款500000元； 二、驳回原告翟益民要求被告张福林承担民事责任的诉讼请求； 案件受理费8800元（原告翟益民已交纳），由被告新疆华域万都房地产开发有限责任公司负担，与前款同期给付原告翟益民。 二审中，证人翟某某陈述2011年7月其替翟益民将涉案500000元现金在华域万都公司的办公室交付给了张福林，出纳点钱，张福林出具借条并盖华域万都公司的章子。华域万都公司对证人证言不认可。翟益民认可证人证言。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、华域万都公司是否应偿还翟益民借款500000元；二、张福林是否应承担涉案债务的连带给付责任。 关于焦点一，华域万都公司是否应偿还翟益民借款500000元的问题。因华域万都公司向翟益民出具借条“借到现金伍拾万元正”，故双方借贷关系成立。华域万都公司主张借贷行为尚未实际发生的抗辩与其在借条中确认“借到现金”相矛盾，且华域万都公司未行使撤销权，结合借贷金额、当事人的经济能力、以及证人证言等事实和因素，华域万都公司应当偿还翟益民借款500000元。华域万都公司主张不偿还借款500000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，张福林是否应承担涉案债务的连带给付责任的问题。翟益民虽主张张福林的财产与华域万都公司的财产混同，张福林应承担连带责任。但翟益民不能举证证明财产混同，翟益民的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人华域万都公司与上诉人翟益民的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17600元，由上诉人翟益民负担8800元（已预交），由上诉人新疆华域万都房地产开发有限责任公司负担8800元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 刚 审 判 员  游绍群 审 判 员  胡少丽 二〇二〇年十月十二日 法官助理  路桂华 书 记 员  常莎莎