山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁16刑终85号抗诉机关（原公诉机关）山东省阳信县人民检察院。上诉人（原审被告人）张同岭，男，汉族，1964年6月4日出生于山东省滨州市沾化区，初中文化，农民，户籍地滨州市沾化区，捕前住滨州市沾化区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。辩护人王永刚，山东黄河律师事务所律师。山东省阳信县人民法院审理山东省阳信县人民检察院指控原审被告人张同岭犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二0二0年二月十九日作出（2019）鲁1622刑初213号刑事判决。宣判后，阳信县人民检察院提出抗诉，原审被告人张同岭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，滨州市人民检察院指派检察员王某1、徐某出庭履行职务，上诉人张同岭及其辩护人王永刚到庭参加诉讼。因不能抗拒的原因，本案于2020年5月18日中止审理，后于同年9月2日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年5月始，被告人张同岭伙同陈长渤、陈其帅（均另案处理）共谋在阳信县温店镇李泗池村出资建立柴油加工厂，购进“常柴”、“尾油”等不合格柴油，经过滤沉淀调和后冒充合格柴油对外销售，期间张某4（另案处理）应邀加入并投资入股。同年6月20日至26日，被告人张同岭伙同陈某2、陈某3、张某4经网络推销，向加油站销售“柴油”129.93吨，销售金额人民币665718元。案发后，现场查扣被告人张同岭等人未销售的“柴油”228.16吨，货值人民币1015312元。2018年7月，经滨州市产品质量监督检验所鉴定，在上述厂址内1-7号罐中提取的“柴油”样品经检验均不合格。另查明，2018年6月27日，公安机关在上述厂址扣押黑色皮质包一个、记录本、单据及现金1120元，并随案移送。原审判决认定上述事实的证据有证人证言、勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见、物证、书证、视听资料、同案犯及被告人供述。原审法院认为，被告人张同岭伙同他人在产品生产、销售中，以不合格产品冒充合格产品，销售金额665718元，未销售产品金额1015312元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。关于被告人张同岭已销售不合格柴油的数量，根据出货过磅单、账户交易明细、证人闫某、宋某1、孙某、李某1、李某2、刘某1、张某1、陈某1等人的证言及被告人张同岭的供述，能够证实被告人张同岭等人销售到加油站的柴油数量为129.93吨，销售金额为人民币665718元，对指控的其他已出售部分，因未查明具体去向和用途，不予认定。关于被查扣的不合格柴油数量及金额的认定，温店镇人民政府与相关部门联合执法，查处李某5村柴油加工厂时，对查扣的柴油进行称重，称重单、说明、补充说明以及录像光盘能够综合证实被查扣柴油的数量为228.16吨，张某1、陈某1记录的进货过磅单显示购进“常柴”、“尾油”的最低价为4450元，因此，按照对被告人有利的原则，本案中被查扣的不合格柴油金额认定为人民币1015312元。被告人张同岭到案后如实供述了其主要犯罪事实，对其依法可从轻处罚。鉴于被告人张同岭等人从事过滤调和柴油的时间较短，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，以被告人张同岭犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十五万元。涉案扣押的物品由扣押机关负责处理。宣判后，阳信县人民检察院提出抗诉，抗诉意见为：1、在案证据能够证实张同岭销售不合格柴油721.63吨，销售金额3679675元，现场查获未销售不合格柴油228.16吨，货值金额1151067元。张同岭明知系违法生产伪劣产品，为非法牟利而非法生产出售不合格柴油，其对不合格柴油流向加油站持希望或放任态度，可以认定其均构成生产销售伪劣产品罪。原审判决以未查明具体去向和用途为由对绝大部分销售金额未予认定，属认定事实错误，原审判决对尚未销售伪劣产品的货值金额予以认定，对未查明去向的已销售伪劣产品未予认定，自相矛盾。2、未销售产品的货值金额应当按已销售产品的价格计算，原审判决按照进货价格计算与司法解释相悖，导致认定未销售产品的货值金额错误。3、张同岭生产销售伪劣产品金额为3679675元，未销售金额为1151067元，法定刑应为十五年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产，原审认定事实、适用法律错误，导致量刑畸轻。滨州市人民检察院支持抗诉意见同前述抗诉意见。并提交：证人宋某2、李某3、谢某、杨某、董某、张某2证言，银行交易明细一宗，协议书一份，拟证明除原审认定销往加油站4车柴油外，还有11车柴油销往加油站。被告人张同岭提出上诉，理由为：其不构成生产销售伪劣产品罪。1、张同岭购进柴油后，部分进行过滤、清洗后销售，部分直接对外出售，其对外销售时未隐瞒涉案柴油性质，没有以不合格产品冒充合格产品。2、关于张同岭等人购进柴油的情况、能否销售、销售数量等基本事实不清。3、公安机关受理本案后，其他单位以联合执法名义参与其中并出具证据，不合法；鉴定取样不合法、鉴定依据的标准已被废止。4、未销售的柴油属未遂，应减轻处罚。其辩护人的辩护意见为：1、认定张同岭构成生产销售伪劣产品罪证据不足，应认定为非法经营罪。张同岭等人非法经营柴油，销售的柴油不是检验合格的普通柴油，未以合格柴油销售，以远低于市场价格成交，在案证据不能证实张同岭等人以不合格柴油冒充普通柴油销售，销往加油站亦不能证明其冒充普通柴油销售。2、二审中检察机关补充的证据不能证明张同岭等人的销售数量。3、本案犯罪持续时间短，未造成严重社会后果，张同岭归案后如实供述自己的罪行，是初犯。经审理查明，自2018年5月，原审被告人张同岭伙同陈长渤、陈其帅（均另案处理）未取得生产经营许可，即出资在阳信县建立加工厂，购进“常柴”、“尾油”等，经过滤沉淀调和后通过网络平台对外销售，期间张某4（另案处理）应邀加入并投资入股。同年6月20日至26日，张同岭伙同陈某2、陈某3、张某4通过网络推销，对外销售上述产品721.63吨、销售金额人民币3679675元，其中销往加油站292.89吨、销售金额1496608元。另现场扣押待销售产品184.75吨、货值金额932063.75元，现场扣押尚未加工的原料43.41吨、货值金额193174.5元。2018年7月，经滨州市产品质量监督检验所鉴定，在上述厂址内1-7号罐中提取的样品均不符合GB252-2015普通柴油国家标准。上述事实，有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：1、证人证言（1）张某1证实，2018年6月中旬，张同岭让他到其在温店镇李泗池村经营的柴油过滤厂上班，负责买菜、做饭、开关门、记车牌号、过磅、记账等。该厂从东营多个化工厂购进便宜的“催化柴油”、“常柴”、“200号柴油”，价格在4800元至5000元，后单独存放到院内埋在底下的油罐里，这三种柴油均不能单独作为燃油用，但调和过滤后作为燃油卖出，买油的有河南的，有东营的，价格为5100元左右。张同岭负责技术，还安排温店镇菅家村的两名男子干活，陈某2多次往厂里送油，“老陈”的儿子“帅帅”负责销售油，在网上把加工的柴油样品发出，与买家商谈价格。另证实他和“帅帅”的父亲陈某1都负责记账，2018年6月25日至26日，因陈某1家中有事，出货过磅单由他一人记录。（2）陈某1（陈某3之父）证实，2018年5月份，张同岭、陈某2、陈某3在温店镇李泗池村合伙投资建炼油厂，该厂没有工商注册，也没有相关部门的审批手续。他在陈某2、陈某3的劝说下到该厂上班，负责做饭、卸车、记账、登记车号等。后张同岭邀请张某4加入合伙，其中张同岭负责生产，占三个股份，陈某2有罐车，负责运输，占一个股份，张某4保管钱，占四个股份，陈某3占两个股份，几人均通过手机联系买油客户。他在明细账本上记录了张同岭、陈某2、陈某3、张某4建厂时，实际交的钱、各自按股份应该分担的钱、剩余的钱以及厂子平时的开支费用等情况。该厂从大厂子购进炼过的油，加工后再卖，听说卖给加油站，生产的柴油肯定不合格。不长时间，该厂被查获。另证实他和张某1负责记账，他记录的出货过磅单仅记录到2018年6月24日，6月25日、26日是张某1一人记录的。（3）李某4证实，2018年5月份，经王某3介绍，他将自己在李泗池村的房子及院落租给沾化古城的张同岭，每年租金28000元，房租是东营老陈支付的，老陈负责买东西记账。他知道张同岭拉来六个大油罐和过滤油的设备，将拉来的柴油卸到油罐里，经过滤向外销售，该厂每天都有油罐车出入。（4）王某2（又名王某3）证实，2018年5月份，张同岭称想在温店找个地方过滤柴油，让他帮忙寻找场地，后他介绍“秋合”将房子院落租给张同岭，每年租金28000元。后他看到厂内有过滤柴油的设备和六个油罐，张同岭和东营陈姓男子等人在厂内。6月20日左右，张同岭让他代为寻找打工人员，他遂介绍菅某1在张同岭处干活。（5）菅某1证实，2018年6月20日，经亲戚王某2介绍，他到炼油厂打工，在一名50来岁男子的指挥下负责开阀门、合电闸等零活，约定每天150元，该男子应该是老板。6月25日，老板让他再找一个工人，他遂叫同村的菅某2一起干活，6月27日该厂被公安机关查获。期间，该厂炼制柴油时，油味很呛，每天有油罐车送油，也有油罐车往外拉油。另证实厂里有个老头负责过称，装车卸车时记账。（6）菅某2证实，经同村村民菅某1介绍，他自2018年6月25日开始在炼油厂打工，负责在一名50来岁男子的指挥下开阀门、合电闸，帮忙炼油，炼油就是从每个放原料的油罐里抽出不同量的原料，然后集中到地上的大桶里加工，炼油时呛眼呛嗓子。期间，每天有油罐车送油，也有油罐车往外拉油。另证实厂里有个老头负责过称，装车卸车时记账，还有一名小伙子每天开车进出好几趟。6月27日该厂被公安机关查获。（7）闫某证实，2017年1月份，他购买了一辆车牌号为鲁Ｍ×××××的联合重型卡车。2018年6月26日左右，经与手机号码132××××0216的人联系，他和驾驶员宋某1驾驶鲁Ｍ×××××重型卡车到阳信县个厂里，装上32.45吨柴油，后按照要求把油卸到河北省邢台市威县中庆加油站的地下油罐中。另证实132××××0216号码的联系人姓张。（8）宋某1证实，2018年6月底，他和雇主闫某驾驶鲁Ｍ×××××油罐车，在院落装了32吨左右柴油，后送到河北省邢台市威县一个加油站。（9）孙某（河北省邢台市威县中威加油站实际负责人）证实，2018年6月份，中威加油站（对外牌子叫中庆加油站）在阳信县温店镇李泗池村柴油厂的张姓男子处购进约30吨柴油，张姓男子的手机号为132××××0216。有人加油后反映质量不行，他遂联系邹某将剩余柴油拉走。另证实他通过农业银行给张姓男子转的货款。（10）邹某证实，2018年6月底，中庆加油站老板孙某给他打电话称有一批柴油，销售时客户反映质量不好，让他帮忙处理，他遂以每吨三千九百元左右的价格在中庆加油站购进28吨多不合格柴油，供自己油罐车使用。（11）李某1证实，2018年6月份，他的手机微信收到推送油品的图片及电话，6月24日左右，他安排司机驾驶鲁Ｍ×××××油罐车到个柴油厂，后将约32吨柴油送至湖北省黄冈市黄州区黄州大道一个加油站。（12）李某2证实，他有一辆鲁Ｐ×××××重型货车。他平时到东营和滨州的一些厂子拉柴油和汽油，运到山东、河北邢台或附近的加油站。（13）刘某1证实，他购买了一辆车牌号为鲁Ｎ×××××的豪沃货车。2018年6月份，他通过物流公司派活，在阳信县子的小厂里拉过一车柴油32吨，送到河南省南阳市的一个加油站。（14）杨某证实，其油罐车只给加油站送油，2018年6月20日其妻子唐菲尾号6568账户向刘某33571账户转油款108360元，2018年6月23日，唐菲尾号6568账户向刘某3尾号3571账户转油款103566元。（15）董某证实，其油罐车只给加油站送油，2018年6月25日其尾号4864银行账户向刘某3账户转油款118311元。（16）张某2及其提供的合作协议证实，卖油的业务员通过网络交易平台和加油站联系，谈好价格后进行交易。其经营加油站，2018年6月20日、22日、24日、25日，其尾号9275农行账户向宋某2尾号9675账户分四次转账162240元、167710元、170000元、2628元，用于购买普通柴油。（17）李某3证实，其平时给加油站和油库拉油赚运费。2018年6月22日，陈某4通过该物流公司自张某4处购买678061元的油，都是通过网络平台联系，他不认识陈某4、张某4。（18）谢某证实，他从网上联系送油赚取信息费和运输差价，大多数是往加油站送汽油或者柴油。2018年6月20日，其向刘某3尾号3571账户转油款166290元。（19）姜某（亨润物流有限责任公司工作人员）证实，鲁Ｅ×××××油罐车于2018年3月份挂靠在亨润物流有限责任公司，实际所有人为陈某2。（20）张某3（东营龙源化工公司总经理助理）证实，他所在公司生产沥青、碳素、润滑油、基础油及尾油。尾油一般都是客户与公司主动联系购买。（21）侯某（滨化滨阳燃化有限公司生产运行二部安全设备主管）证实，他所在单位生产销售汽油、柴油、液化石油气、沥青等产品。原油也就是石油经过加工装置生产出催化原料，催化原料再通过催化装置生产出催柴，催柴必须经过脱硫加氢才能成为合格柴油，简单的对催柴进行过滤以及催柴和其他柴油掺杂在一起肯定也不合格。（22）朱某（中海油山东销售有限公司第十六加油站站长）证实，2018年5-6月份，普通柴油的平均市场价最低为6000元/吨。（23）刘某2（滨州市产品质量监督检验所中心化验室副主任）证实，该案中的检验报告所依据的GB252-2015普通柴油国家标准已于2019年1月1日起废止，现在没有替代标准，现行有效的国家标准是GB19147-2016车用柴油（VI）。上述车用柴油标准比普通柴油标准更严。另证实燃料油用于大型蒸汽轮机、锅炉、船舶等。（24）宋某2（陈某3妻子）证实，张某4、张同岭、陈某3、陈某2合伙在阳信调油。2、勘验检查笔录、辨认笔录（1）现场勘验笔录、现场方位示意图、平面示意图、现场照片证实，案发现场位于阳信县温店镇李泗池村北的一处独立院落，院落有西屋2间、北屋4间、场棚一个。大门开于院落西墙南侧，为蓝色钢板推拉门，入门为现场院落，院落西南侧有一地磅，院落西北侧为一排平房，平房东侧为一排蓝色简易场棚。场棚西北角摆放一台石油产品蒸馏试验器，场棚中间位置摆放两台压滤机，东侧压滤机下放有一铁皮凹槽，内有绿色液体，凹槽南侧有一橡胶软管延伸通向场棚东南侧油罐区。压滤机东侧为一堵墙，墙北侧有一台机器，机器北侧有橡胶软管连接两台压滤机，墙中间位置有一门洞，进入门洞可见4个红色立式圆柱形油罐，油罐底部侧边有不锈钢管相连通向西侧压滤机，4个油罐底部各有一阀门，阀门下面放有铁质凹槽，凹槽通向东侧地下油罐。场棚东南侧地面有半米高土坡，土坡上可见油罐注油口6个依次自北向南排列。（2）辨认笔录、辨认照片及辨认照片人员身份信息说明证实，被告人张同岭在12张不同男性正面免冠照片中辨认出其合伙人“帅帅”即陈某3。（3）辨认笔录、辨认照片及辨认照片人员身份信息说明证实，菅某1在12张不同男性正面免冠照片中辨认出柴油加工厂的老板即被告人张同岭。（4）辨认笔录、辨认照片及辨认人员身份信息说明证实，菅某2在12张不同男性正面免冠照片中辨认出柴油加工厂的老板即被告人张同岭。3、鉴定意见滨州市产品质量监督检验所检验报告七份证实，2018年7月2日，阳信县温店镇人民政府委托滨州市产品质量监督检验所对在温店镇李泗池村柴油加工厂内1-7号罐中提取的柴油样品的硫含量等进行检验。经检验，上述样品均不合格。4、物证黑色皮包一个证实，公安机关在阳信县柴油加工厂内扣押的黑色皮包情况。5、书证（1）受案登记表、立案决定书证实，2018年6月27日，阳信县公安局治安大队在工作中发现，在阳信县院落内有10个油罐和压滤机等装置，有人使用该装置非法生产、销售疑似劣质柴油，并于2018年7月4日对被告人张同岭等人涉嫌生产、销售伪劣产品案立案侦查。（2）人员信息档案证实，被告人张同岭出生于1964年6月4日。（3）到案经过证实，2019年10月10日，被告人张同岭在东营市经济开发区众成禧园小区被抓获。（4）证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单证实，2018年6月27日，阳信县公安局依法保全合作协议书三份、过磅单七本、明细本六本、单据一宗、黑色皮包一个、现金1120元，于同年7月4日依法将上述物品进行扣押。（5）扣押决定书及照片证实，2018年7月4日，阳信县公安局依法对陈某2所有的鲁Ｅ×××××油罐车一辆进行扣押。（6）合作协议书证实，2018年5月18日，被告人张同岭与陈某2、陈某3签订合作协议书，约定三人共同出资合伙做生意，其中张同岭拥有6个股，投资120万元（不包括设备款），陈某2拥有2个股，投资20万元（不包括设备款），陈某3拥有2个股，投资20万元（包括设备款），合资款由张同岭存管。（7）记录本证实，陈某1、张某1记录柴油加工厂的日常开支情况。（8）进货过磅单四本、出货过磅单三本证实，陈某1、张某1分别记录的李泗池村柴油加工厂购进“常柴”、“尾油”的重量、价格、运费及运输车辆车牌号等情况以及销售油品的重量、单价、总价款等情况。（9）称重单复印件15张、说明、补充说明证实，2018年6月27日，温店镇人民政府在环境污染大排查中，发现温店镇李泗池村柴油加工厂并处置，其中对院内罐中的柴油进行取样，并委托滨州市产品质量监督检验所鉴定，后对罐内柴油进行称重，1-6号罐内柴油净重共计184750kg，立罐内柴油净重43410kg。称重单上签字人员为温店镇副镇长李某6，温店镇安监所所长王某3。（10）图片复印件证实，阳信县柴油加工厂地磅情况。（11）交易记录、账户信息查询证实，张某4名下中国农业银行账户的交易情况，其中其名下中国农业银行尾号9976账户收到被告人张同岭等人投资款，并多次收到陈某3及宋某3或其他银行账户转账的情况。（12）调取证据通知书、银行账户交易明细证实，陈某3名下中国农业银行尾号0671银行账户、宋某2名下中国农业银行尾号9675银行账户以及宋某2名下中国建设银行尾号9672银行账户的交易情况，上述账户多次收到他人转账并向张某4名下中国农业银行尾号9976银行账户转款的情况。（13）中国农业银行账户交易明细一宗，包括刘某3尾号3571账户、宋某2尾号9675账户、张某4尾号9976账户、张某2尾号9275账户、陈某4尾号2676账户、李某3尾号5779账户、董某尾号4864账户，证实：①2018年6月20日，唐菲尾号6568账户（杨某丈夫）向刘某3尾号3571账户转款108360元，刘某3尾号3571账户向张某4尾号9976账户转款107940元。2018年6月23日，唐菲尾号6568账户向刘某3尾号3571账户转款103566元。刘某3尾号3571账户向张某4尾号9976账户转款102963元。②2018年6月25日，董某4864账户向刘某33571账户转账118311元，刘某33571账户向张某49976账户转款117620元。③2018年6月20日，张某2尾号9275账户向宋某2尾号9675账户转款162240元，宋某2尾号9675账户向张某4尾号9976账户转款162383元。2018年6月22日，张某2尾号9275账户向宋某2尾号9675账户转款167710元，宋某2尾号9675账户向张某4尾号9976账户转款167544元。2018年6月24日，张某2尾号9275账户向宋某2尾号9675账户转款170000元，6月25日，转账2628元。宋某2尾号9675账户向张某4尾号9976账户转款172032元。④2018年6月22日，陈某4尾号2676账户向李某3尾号5779账户转款172720元、163119元、171196元、172313.6元，李某3尾号5779账户向张某4尾号9976账户转款169388元、165789元、170859元、172025元。⑤2018年6月20日，谢某尾号0487账户向刘某3尾号3571账户转款166290元，刘某3尾号3571账户向张某4尾号9976账户转款165636元。(14)调取证据通知书、中海油山东销售有限公司第十六加油站出具的油品价格表证实，2018年5-6月份，国五普柴的价格均在6000元/吨以上。（15）温店镇人民政府出具的关于对李某5村非法无证炼油点油品进行采样有关情况的说明证实，2018年6月27日，温店镇安监所、环保所在日常环境巡查中在李某5村发现一无证非法炼油点，立即与镇派出所联系。2018年6月30日，阳信县人民政府组织工商局、安监局、环保局、质监局、公安局等部门到现场会商处置情况，按照各职能部门的分工，阳信县人民政府安排阳信县质量技术监督局负责对现场的油品进行抽样送检；2018年7月1日，阳信县质量技术监督局工作人员到现场采样，用玻璃瓶对每一个地下储罐和搅拌罐都采集了四瓶样品，每一瓶样品都进行了封存和标注，由阳信县质量技术监督局送交滨州市产品质量监督检验所对样品进行检测，后温店镇人民政府根据安排将现场油品进行转移封存，由镇派出所工作人员用执法记录仪对该现场称重、取样、转移油品等情况进行全程录像。（16）阳信县市场监督管理局出具的关于协助温店镇人民政府对李泗池村非法炼油点油品进行抽样的情况说明证实，2018年7月1日，阳信县市场监督管理局（原阳信县质量技术监督局）执法人员协助温店镇人民政府对李泗池村非法炼油点的7个储罐进行采样、封样和送样，将样品送至滨州市产品质量监督检验所进行检验。（17）滨州市公安局北海经济开发区分局马山子派出所出具的证明证实，经查找张树香未果。（18）说明、滨州市公安局关于协助山东滨州“张同岭等生产、销售伪劣产品案”开展调查取证的请示证实，阳信县公安局在办理本案过程中，对车牌号码为鲁Ａ×××××、鲁Ａ×××××、鲁Ａ×××××、鲁Ａ×××××、晋Ｃ×××××、苏Ｌ×××××、晋Ｌ×××××重型车辆登录公安专网进行查询未果。对该案中已查询到的涉案车辆已通过滨州市公安局向车辆归属地公安机关发出协查。6、视听资料光盘及提取说明证实，温店派出所民警用执法记录仪对现场称重、取样、转移油品的过程进行录像的情况。7、同案犯及被告人供述（1）陈某2供称，2018年，他介绍同村侄子陈某3与张同岭合伙，其二人商量在建调和柴油的厂子，并把设备拉到该厂，该厂是将购进的柴油加工后往外卖。为了让陈某3投资，他在一份合同协议书上签字，也在柴油加工厂的账目上签字。张同岭主要负责生产、进出货，陈某3有两个股份，主要负责往外卖油，张某4负责转账汇款。该厂东侧地底下埋了几个油罐，自2018年6月13日左右，加工厂投入生产，他就驾驶自己所有的鲁Ｅ×××××半挂运输车从东营多个化工厂为该厂送柴油，他的车挂靠在东营亨润物流有限责任公司，另外他还介绍其他车辆为该厂拉过油。张同岭与东营化工厂的业务员联系，谈好价格，通知他拉油，有时陈某3通知他拉油，他在东营化工厂装油时，给张同岭打电话，张同岭让张某4给化工厂转款，后他直接联系张某4转款。把油送到李某5村加工厂后，厂里再过磅，有时陈某3的父亲陈某1记录，有时张某1记录。他只负责从东营化工厂往加工厂送油，每次30多吨，一吨运费80元，他不负责往外拉油。当时约定运费一个月一结，他共往该厂送油12次左右。他从东营化工厂拉的“催化柴油”、“尾油”、“200号柴油”都不是正规的原料油，不能做燃油用。张同岭等人利用厂里的设备调和加工后，再往外卖，这三种油加工出来的成品油肯定不合格。（2）陈某3供称，2018年4月份，他村的陈某2给他打电话商量与滨州市沾化区张同岭合伙生产柴油，他同意了，后他与张同岭、陈某2签订了一份协议。张同岭在阳信县温店镇李泗池村找到厂址后，在未办理任何手续的情况下，他们租赁一户人家的院落生产劣质柴油，着手建厂时，张某4加入合伙。他投资20万元，占两个股份，陈某2投资10万元，占一个股份，张同岭投资60万元，占三个股份，投资款都交到张某4处，同时约定按股份比例分配利润。他通过网上银行将投资款20万元转账至张某4账户。张同岭负责购进“催柴”、“常柴”、“200号柴油”，通过机器设备生产加工并定价，陈某2除占有股份外，还提供车辆往厂里运送“原料”赚取运费，他负责调度和接电话，在微信上通过业务员联系客户、销售柴油，货款转到张某4的账户，其他人有销路的也负责销售，张某4负责财务，另一张姓男子平时在厂子里打下手、干零活。他父亲陈某1和张同岭的庄乡张某1负责对进出油记账，厂里还雇佣了两个当地人干活。（3）张某4供称，2018年6月份，张同岭称其与东营的两人合伙在温店镇开了沉淀柴油的厂子，购进常柴沉淀后再向外卖出，提出让他投资，同时分给他三个股份，让他负责转账。张同岭、陈其帅、陈长渤分别将投资款转入他名下尾号9976的农业银行账户，该账户中，部分交易明细为买卖柴油款项。张同岭负责生产柴油，陈某3负责销售，陈某2负责运输，每次进油时，陈某2通知他转款，经张同岭同意后，他通过手机银行向指定的账户付款，卖油时，陈某3收到油款后，将油款转到他的农业银行账户，他负责保管入股资金以及买卖柴油的转账、收款。另供称该柴油沉淀厂没有任何手续，污染挺厉害，生产的柴油肯定不合格。他介绍他村的张树香给张同岭开车，张树香没有投资。（4）张同岭供称，陈某2提出干炼油的买卖挺挣钱。2018年5月份，在未办理经营许可证的情况下，他和东营的陈某2、“帅帅”商量开厂子加工柴油，后他通过阳信县温店镇王胜奎联系租赁到温店镇李泗池村“秋合”的房子，租金一年28000元。他们购买了六个油罐和一套加工过滤柴油的设备，六个油罐埋在院子的东墙处用于存油。前期买地磅、设备共花费约40万元，后期生产时，他给张某4打电话，让其参与并管账。他占三个股份，“帅帅”占两个股份，陈某2占一个股份，他分给张某4四个股份。他和“帅帅”、陈某2把投资款转到张某4的银行卡内，其中陈某2转了10万元。他在厂里负责生产，陈某2负责拉油，“帅帅”负责联系业务卖油，张某4管账。张某4还让一个30来岁的小张给他开了几天车。他们厂从外面进的柴油杂质比较多，把油抽到过滤设备的立罐里，然后经过过滤机，用滤网和矿粉过滤，把杂质去除，然后把过滤完的油倒到油罐里，加工后的油有时卖到煤矿，有时卖到船上，大部分卖到加油站了。平时他和“帅帅”的父亲在厂里干活，“帅帅”的父亲和张某1负责记账。期间他又让王某3找了两个干活的人，约定一天150元。同年6月26日，他以普通柴油卖给河北邢台一个加油站30多吨，价值16万多元。关于抗诉机关提出“在案证据能够证实张同岭销售不合格柴油721.63吨，销售金额3679675元，现场查获未销售不合格柴油228.16吨，货值金额1151067元。张同岭明知系违法生产伪劣产品，为非法牟利而非法生产出售不合格柴油，其对不合格柴油流向加油站持希望或放任态度，可以认定其均构成生产销售伪劣产品罪。原审判决以未查明具体去向和用途为由对绝大部分销售金额未予认定，属认定事实错误，原审判决对尚未销售伪劣产品的货值金额予以认定，对未查明去向的已销售伪劣产品未予认定，自相矛盾。未销售产品的货值金额应当按已销售产品的价格计算，原审判决按照进货价格计算与司法解释相悖，导致认定未销售产品的货值金额错误”的抗诉理由，上诉人张同岭提出“其不构成生产销售伪劣产品罪。张同岭购进柴油后，部分进行过滤、清洗后销售，部分直接对外出售，其对外销售时未隐瞒涉案柴油性质，没有以不合格产品冒充合格产品。关于张同岭等人购进柴油的情况、能否销售、销售数量等基本事实不清。未销售的柴油属未遂，应减轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出“认定张同岭构成生产销售伪劣产品罪证据不足，应认定为非法经营罪。张同岭等人非法经营柴油，销售的柴油不是检验合格的普通柴油，未以合格柴油销售，以远低于市场价格成交，在案证据不能证实张同岭等人以不合格柴油冒充普通柴油销售，销往加油站亦不能证明其冒充普通柴油销售。二审中检察机关补充的证据不能证明张同岭等人的销售数量”的辩护意见，经审理认为，第一，在案过磅单、银行交易明细、张同岭供述等证据能够证实张同岭等人未取得经营许可，私自设厂并生产、销售柴油，其对外销售721.63吨、销售金额3679675元，另现场扣押未销售柴油184.75吨、货值金额932063.75元（按销售最低价5045元/吨），尚未加工的原料43.41吨、货值金额193174.5元（按进货最低价4450元/吨），其行为符合非法经营罪的构成要件。第二，张同岭等人通过网络推销，由业务员联系买油、卖油双方，张同岭等人不直接与实际买油方联系，其对柴油的去向持放任态度，根据现有证据能够证实已销售的柴油中销往加油站292.89吨，但销售的其他428.74吨柴油去向不明。在案加油站人员、物流人员或司机的证言与过磅单、银行交易明细相印证，分别证实其经手的柴油销往加油站，共10车、292.89吨；物流人员李某3证实其经手销售4车、物流人员谢某证实其经手销售1车，两人分别证实其经手的油多数送往加油站，但不能明确证实其经手的涉案柴油是否销往加油站，亦无实际买油人员的证言；对已销售的其余8车，没有证据证实销往何处。第三，对销往加油站的柴油292.89吨、销售金额1496608元，张同岭等人将其生产的柴油实际销往加油站，属于以不合格柴油冒充合格柴油进入加油站销售，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，同时其未经许可生产销售柴油，其行为同时构成非法经营罪，按照择一重罪处罚的原则，应以生产销售伪劣产品罪对其定罪处罚。第四，对销售去向不明的柴油428.74吨、销售金额2183067元，张同岭辩称其未隐瞒柴油质量，经审查，过磅单等证实张同岭等人购进“催柴”等价格为每吨4400元至5200元之间，其对外销售柴油价格为每吨5000元至5150元，证人朱某证实当时普通柴油平均市场价格最低为每吨6000元，张同岭等人销售柴油价格与普通柴油市场价格差距较大；张同岭等人通过网络推销，不直接与实际买油方联系；故对去向不明的柴油，现有证据不能证实张同岭等人冒充合格柴油对外销售，对该部分行为应以非法经营罪定罪处罚。第五，对现场扣押未销售柴油184.75吨、货值金额932063.75元（按销售最低价5045元/吨），尚未加工的原料43.41吨、货值金额193174.5元（按进货最低价4450元/吨），因尚未销售，根据现有证据不能认定其冒充合格产品，原审认定错误，应予纠正，但在非法经营罪中，其购进、存储的柴油亦应计入非法经营数额，不属于犯罪未遂。对抗诉理由、上诉理由、辩护意见中与上述分析一致的部分予以采纳，对其他部分不予采纳。关于上诉人张同岭提出“公安机关受理本案后，其他单位以联合执法名义参与其中并出具证据，不合法；鉴定取样不合法、鉴定依据的标准已被废止”的上诉理由，经审理认为，2018年6月，阳信县人民政府组织工商局、环保局、公安局等部门对张同岭等人的非法炼油点进行检查处置，由各相关部门对现场油品进行抽样送检、称重、转移封存等，后由阳信县公安局于同年7月4日对张同岭等人立案侦查。政府部门对发现的违法行为进行行政执法，过程合法。情况说明及执法记录能够证实阳信县质量技术监督局工作人员取样过程合法。张同岭等人实施涉案犯罪行为时，检验报告所依据的GB252-2015普通柴油国家标准仍有效，2019年1月1日上述标准废止，统一适用GB19147-2016车用柴油标准，该标准比GB252-2015普通柴油国家标准更严格，故按照从旧兼从轻原则，应依据其实施犯罪行为时的GB252-2015普通柴油国家标准认定。对该上诉理由不予采纳。关于抗诉机关提出“张同岭生产销售伪劣产品金额为3679675元，未销售金额为1151067元，法定刑应为十五年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产，原审认定事实、适用法律错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由，关于上诉人张同岭辩护人提出“本案犯罪持续时间短，未造成严重社会后果，张同岭归案后如实供述自己的罪行，是初犯”的辩护意见，经审理认为，综合前述分析，张同岭从事非法经营，经营数额为3308305.25元，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；生产销售伪劣产品，销售金额为1496608元，应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。张同岭归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。鉴于二审认定罪名、数额发生变化，综合考虑其犯罪数额、从事时间较短等基本事实和以上情节，对其量刑予以调整。对抗诉机关关于量刑畸轻的抗诉理由、辩护人关于“犯罪持续时间短、如实供述”的辩护意见予以采纳，对其他意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张同岭伙同他人未经许可，非法经营柴油达3308305.25元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；伙同他人在生产销售产品中，以不合格产品冒充合格产品，销售达金额1496608元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622刑初213号刑事判决第一项对被告人张同岭的定罪部分及第二项。二、撤销山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622刑初213号刑事判决第一项对被告人张同岭的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张同岭犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金七十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金九十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月10日起至2031年4月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张树民审判员  张诗卿审判员  张耀伟二〇二〇年十月九日法官助理陈阳书记员韩蕊