福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4707号 上诉人（原审原告）：厦门日月谷温泉乡村俱乐部有限公司坤城汤岸分公司，住所地厦门市海沧区东孚镇坤城汤岸一里1-111号。 法定代表人：李侃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙莉莉，该公司员工。 委托诉讼代理人：林锋云，福建法速律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏东辉，男，1973年3月30日出生，汉族，住厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：黄保林，福建重宇合众律师事务所律师。 上诉人厦门日月谷温泉乡村俱乐部有限公司坤城汤岸分公司（以下简称日月谷温泉坤城汤岸分公司）因与被上诉人苏东辉劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 日月谷温泉坤城汤岸分公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由： 一、苏东辉未经日月谷温泉坤城汤岸分公司领导批准擅自脱离岗位，将公司大巴开出外租，严重影响日月谷温泉坤城汤岸分公司用车管理秩序及经营秩序，给公司造成商誉损失，苏东辉的行为严重违反日月谷温泉坤城汤岸分公司规章制度，公司有权解除与苏东辉的劳动合同。 2019年12月6日，苏东辉仅微信告知接到私活，其上级明确答复车队没有权限同意其用车且要求苏东辉征求孙总意见，经公司批准后才可出车情况下，苏东辉无视上级的要求，未经日月谷温泉坤城汤岸分公司批准，擅自脱离岗位，私自将公司大巴开出外租，致使公司在毫不知情的情况下安排苏东辉接送客户，因苏东辉擅离职守，未能及时为客户提供接送服务，给客户留下极为不利的印象，破坏公司用车管理秩序及经营秩序，更造成日月谷温泉坤城汤岸分公司商誉损失，日月谷温泉坤城汤岸分公司有权解除与苏东辉的劳动关系，日月谷温泉坤城汤岸分公司无需向苏东辉支付赔偿金。一审法院未能查明苏东辉故意不服从上级要求，未经日月谷温泉坤城汤岸分公司领导批准擅自脱离岗位，私自将公司大巴车开出外租，破坏公司用车管理秩序及经营秩序，更造成日月谷温泉坤城汤岸分公司商誉损失等事实，认定日月谷温泉坤城汤岸分公司单方解除与苏东辉劳动合同系违法解除，认定事实错误。 二、苏东辉擅闯会议室，不服从上级要求，扰乱日月谷温泉坤城汤岸分公司会议秩序，给公司管理造成极为恶劣的影响，公司有权因此解除与苏东辉的劳动合同。 日月谷温泉坤城汤岸分公司的《员工手册》第9.25条明确日月谷温泉坤城汤岸分公司有权解雇员工情况为“无法容忍的过失”，并列明无法容忍的过失包括“故意不服从或违抗上级”等情形。2019年12月9日，苏东辉因不服日月谷温泉坤城汤岸分公司对其未经公司批准擅离岗位、私自将车辆开出外租作出的处罚而闯入会议室，扰乱会议秩序，其上级及公司领导多次要求苏东辉现行离开会场，会后再反映问题，但苏东辉拒不服从上级，言辞激烈中断日月谷温泉坤城汤岸分公司会议，给公司管理造成极为恶劣的影响。苏东辉不服从并违抗上级要求其会后再行反应问题等命令，该行为系《员工手册》列明的“故意不服从或违抗上级”的行为，符合《员工手册》9.25条规定解雇的情形之一，日月谷温泉坤城汤岸分公司有权因此解除与苏东辉的劳动合同，无需向苏东辉支付赔偿金。一审法院认为苏东辉闯入会场实在反映问题，即使在会场不足以证明诉讼会严重违反公司规章制度，认定事实错误。 三、苏东辉未经公司审批程序，擅自确认维修事项及维修费用，却又未及时向公司申请审批相应的维修事项，最终致使公司车辆被第三方公司留置十天，苏东辉的失职行为给日月谷温泉坤城汤岸分公司造成严重损失，日月谷温泉坤城汤岸分公司有权解除与苏东辉的劳动合同。 假设苏东辉自行到第三方进行车辆维保养维修系职务行为，无需经日月谷温泉坤城汤岸分公司审批同意，但苏东辉在确认维修、保养后，未及时向日月谷温泉坤城汤岸分公司报备相关维修养护项目及维修费用，日月谷温泉坤城汤岸分公司在毫不知情的情况下拖欠第三方公司巨额保养、维修费用，致使日月谷温泉坤城汤岸分公司用于营运的大巴车被第三方留置十天，给日月谷温泉坤城汤岸分公司造成严重损失，苏东辉存在严重的失职行为。依照日月谷温泉坤城汤岸分公司与苏东辉签订的《劳动合同》第十二条之约定，苏东辉失职的行为给日月谷温泉坤城汤岸分公司造成严重损失等后果，日月谷温泉坤城汤岸分公司有权单方解除劳动合同，无需向苏东辉支付赔偿金。一审法院未能查明苏东辉在履职中存在严重的失职行为，致使日月谷温泉坤城汤岸分公司用于营运的大巴车被第三方留置十天，影响日月谷温泉坤城汤岸分公司的经营管理秩序，使得日月谷温泉坤城汤岸分公司无法正常营运，给日月谷温泉坤城汤岸分公司造成严重损失，日月谷温泉坤城汤岸分公司有权因此单方解除与苏东辉的劳动合同。一审法院未对苏东辉的失职行为进行查明认定，遗漏认定事实，应依法予以撤销。 四、日月谷温泉坤城汤岸分公司并未成立工会，日月谷温泉坤城汤岸分公司依法解除与苏东辉的劳动关系并未违反法律规定，无需向苏东辉支付赔偿金。 根据《工会法》第二条之规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，日月谷温泉坤城汤岸分公司并未成立工会，日月谷温泉坤城汤岸分公司单方解除与苏东辉劳动合同没有需要通知的工会，日月谷温泉坤城汤岸分公司没有违法解除与苏东辉的劳动合同。 苏东辉辩称： 一、日月谷温泉坤城汤岸分公司系违法解除与苏东辉的劳动合同。 日月谷温泉坤城汤岸分公司提供的证据无法证明苏东辉严重违反公司规章制度及其他规定。首先，公司提交的《员工手册》仅有抽象的“故意不服从和违抗上级”的规定，并未体现公司开除苏东辉所依据的明确规定，且“无法容忍的过失”、“故意不服从和违抗上级”等表述过于宽泛，无法证明适用于本案。其次，公司提交的报销申请单、维修发票，仅能证明苏东辉办理车辆维修事宜，无法证明苏东辉存在违反规定的行为及造成车辆被留置；关于录音证据，是苏东辉正常向公司反映问题，即使在会场也不能证明构成严重违反公司规章制度；公司入账和开具发票的事实，不足以证明苏东辉使用车辆接私活，反而能证明苏东辉在履行职务。日月谷温泉坤城汤岸分公司在《司机岗解除劳动关系通知》中所述的解除事实和理由并不成立，应承担举证不能的不利后果，故其提交的证据均不足以证明苏东辉存在严重违反公司规章制度的情形。 2.日月谷温泉坤城汤岸分公司没有相应的规章制度。按法律规定用人单位对劳动者违纪进行处理的依据应当是用人单位经民主程序依法制定的规章制度。本案中日月谷温泉坤城汤岸分公司并未提交经民主程序制定并向苏东辉公示的规章制度。 3.日月谷温泉坤城汤岸分公司对苏东辉处理程序违法。仲裁庭审时日月谷温泉坤城汤岸分公司述称有工会组织。公司在作出解除苏东辉的劳动合同前并未事先将解除的理由通知工会，征求工会意见，所以解除程序不合法。 二、苏东辉主张经济赔偿金具有事实和法律依据。 依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”即日月谷温泉坤城汤岸分公司应当按苏东辉劳动合同解除前12个月的平均工资为标准支付赔偿金。2018年12月至2019年11月苏东辉应发工资月平均工资为5425.85元。苏东辉2015年2月16日入职，劳动关系于2019年12月20日解除，故苏东辉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金54258.5元具有事实和法律依据。 日月谷温泉坤城汤岸分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令其无需向苏东辉支付赔偿金56348.6元；2.判令本案诉讼费由苏东辉承担。 一审法院认定事实： 苏东辉2015年2月16日入职日月谷温泉坤城汤岸分公司工作，岗位为司机。双方签订劳动合同，有缴纳社会保险。日月谷温泉坤城汤岸分公司于2019年12月20日出具《司机岗解除劳动关系通知》并送达苏东辉，双方劳动关系解除。通知载明：苏东辉先生：您在劳动合同履行过程中，公司发现您严重违反公司规章制度。根据公司与您签订的劳动合同第十二条第二款的规定，决定终止合同，请您于2019年12月20日办理离职手续离开本公司。一、劳动合同中十二条第二款严重违反公司规章制度：符合酒店《员工手册》中奖惩条例9.25款中“无法容忍的过失”中解雇理由5.11条“故意不服从和违抗上级”，于2019年12月9日上午未经允许，擅自闯入公司会议现场，干扰正常会议时间和秩序，不服从上级并违抗上级正常会议管理要求，现场言辞激烈，在公司内部造成恶劣影响。二、其他违反规定：1、未按正常流程签批手续，擅自确认维修费用；2、未按正常出车审批手续，擅自出车，扰乱公司正常经营成本管理秩序；3、上班期间当值打瞌睡。日月谷温泉坤城汤岸分公司确认开除苏东辉未通知工会，因为分公司没有设立工会。 2020年1月31日，苏东辉向厦门市海沧区劳动争议仲裁委会（以下简称海沧仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.日月谷温泉坤城汤岸分公司向苏东辉支付违法解除劳动合同的赔偿金56348.6元；2.日月谷温泉坤城汤岸分公司向苏东辉支付2019年12月1日至2019年12月22日工资4663.26元；3.日月谷温泉坤城汤岸分公司向苏东辉支付加班费3497.44元；4.日月谷温泉坤城汤岸分公司为苏东辉补缴住房公积金。苏东辉在仲裁庭审时撤回仲裁请求2和请求4。2020年3月27日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案【2020】0095号裁决书，裁决：一、准许撤回第二项、第四项仲裁申请；二、自裁决书生效之日起十日内，日月谷温泉坤城汤岸分公司支付苏东辉违法解除劳动合同赔偿金56348.6元；三、驳回苏东辉的其他仲裁请求。日月谷温泉坤城汤岸分公司因不服裁决于2020年4月13日诉至法院。 另查明： 1.苏东辉、日月谷温泉坤城汤岸分公司确认2018年12月至2019年11月苏东辉应发工资共计65110.18元。 2.日月谷温泉坤城汤岸分公司提交《员工手册》，奖惩条例第5部分无法容忍的过失5.11故意不服从或违抗上级。 3.日月谷温泉坤城汤岸分公司提交录音，内容为苏东辉于2019年12月9日上午闯入会议室，扰乱会议秩序，同事提醒先开会后解决问题，但是苏东辉并未离场，给公司带来了影响。拟证明苏东辉存在违规行为。苏东辉质证认为，真实性无异议，但苏东辉是去反馈问题，而不是去闯会场。 4.日月谷温泉坤城汤岸分公司提交微信聊天记录，苏东辉向上级报备“明天接了个去北站的大车用车。我邻居的，费用500，款到后交到前台后，再拍单据给你看，”上级回答“这个你要跟孙总讲，我做不了主”。拟证明苏东辉未经上级同意，公车私用，前往厦门北站接私活，严重违反公司规定，日月谷温泉坤城汤岸分公司有权随时解除劳动合同。苏东辉质证认为，真实性确认，证明对象有异议。 5.日月谷温泉坤城汤岸分公司提交任务委托书、现金报销申请单、发票。拟证明苏东辉未经审批程序，擅自确认汽车维修项目，选择高价维修公司进行汽车维修，因而未及时对维修费用等进行申报，最终致使原告所属汽车被厦门思必特一站式汽车服务中心留置后，才申请结算相关费用，严重影响公司经营秩序及管理秩序。苏东辉质证认为，真实性确认，但证明对象有异议，车辆被留置的原因是因为公司未及时支付款项。 6.苏东辉提交增值税发票，载明日月谷温泉坤城汤岸分公司于2019年12月8日开具给王三肥的增值税发票，住宿服务1000元，拟证明苏东辉前往厦门北站不是接私活，而是履行公司职务，服务费已入公司账且开具了发票。日月谷温泉坤城汤岸分公司质证认为，真实性无异议，关联性有异议，只能证明苏东辉擅自用车的行为影响公司管理秩序，不能证明苏东辉所要证明的对象。 一审法院认为：本案系劳动争议。本案争议焦点为日月谷温泉坤城汤岸分公司解除与苏东辉劳动合同是否合法的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，日月谷温泉坤城汤岸分公司对其解除劳动合同的合法性负有举证责任，包括苏东辉存在严重违反规章制度的行为，公司规章制度的公布及作出开除决定前通知工会的程序性事项。首先，日月谷温泉坤城汤岸分公司提交的《员工手册》仅有抽象的“故意不服从和违抗上级”的规定，并未载明公司开除苏东辉所依据的明确规定。其次，日月谷温泉坤城汤岸分公司提交的报销申请单、维修发票，仅能证明苏东辉办理车辆维修事宜，无法证明苏东辉存在违反规定的行为及造成车辆被留置；至于录音证据，苏东辉反映问题，即使在会场也不足以证明构成严重违反公司规章制度；公司入账和开具发票的事实，不足以证明苏东辉使用车辆接私活。日月谷温泉坤城汤岸分公司提交的证据均不足以证明苏东辉存在严重违反公司规章制度的情形。故日月谷温泉坤城汤岸分公司单方解除与苏东辉的劳动合同系违法解除。依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”即日月谷温泉坤城汤岸分公司应当按苏东辉劳动合同解除前12个月的平均工资为标准支付赔偿金。2019年12月，日月谷温泉坤城汤岸分公司发放给苏东辉的工资系20天的工资，应发工资月平均工资应按2018年12月至2019年11月之间发放工资计算。2018年12月至2019年11月苏东辉应发工资月平均工资为5425.85元，日月谷温泉坤城汤岸分公司应当支付苏东辉违法解除劳动合同赔偿金为54258.5元(5425.85元/月×5月×2)。 仲裁裁决驳回了苏东辉要求支付加班费的仲裁请求，双方均未对此裁决项提起诉讼，视为对此项裁决的认可，予以照准。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：一、厦门日月谷温泉乡村俱乐部有限公司坤城汤岸分公司于判决生效之日起十日内支付苏东辉违法解除劳动合同赔偿金54258.5元；二、驳回厦门日月谷温泉乡村俱乐部有限公司坤城汤岸分公司的其余诉讼请求。 二审中，双方就一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。 本院认为，本案的争议焦点为日月谷温泉坤城汤岸分公司是否违法解除与苏东辉的劳动合同。日月谷温泉坤城汤岸分公司出具的《司机岗解除劳动关系通知》载明，苏东辉未经允许，擅自闯入公司会议现场，符合酒店《员工手册》中奖惩条例9.25款中“无法容忍的过失”中解雇理由5.11条“故意不服从和违抗上级”，故根据劳动合同第十二条第二款的规定解除与苏东辉的劳动合同。本院认为，解除劳动合同是用人单位对劳动者最为严厉的处罚，用人单位必须严格按照法律规定以及劳动合同的约定审慎作出决定。根据日月谷温泉坤城汤岸分公司所提供的录音证据，苏东辉即使未经允许去会议现场反映问题，其行为尚难以构成双方劳动合同解雇理由中所约定的“故意不服从和违抗上级”。此外，日月谷温泉坤城汤岸分公司主张苏东辉私自将公司大巴车开出外租，违反公司用车管理秩序及经营秩序；擅自确认维修事项及维修费，造成公司车辆被留置。但是从双方所提交的证据看，苏东辉外租用车有提前向公司报备、登记，其收益也在公司入账和开具发票，故苏东辉并不是使用公司车辆接私活；车辆维修发票等仅能证明苏东辉办理车辆维修事宜，也无法证明公司车辆被留置的损失可归咎于苏东辉。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确；日月谷温泉坤城汤岸分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门日月谷温泉乡村俱乐部有限公司坤城汤岸分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。