陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终872号 上诉人（原审被告）：安康市百信酒业商贸有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：黄凌霄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘新，陕西理衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长安银行股份有限公司安康分行。住所地：陕西省安康市高新区。 负责人：左和平，该行行长。 委托诉讼代理人：梁良，陕西永嘉信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西贵豪房地产开发有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：丁西贵，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：安康市金盛典当有限公司。住所地：陕西省安康市。 法定代表人：南明红，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐亮，陕西腾浩律师事务所律师。 原审第三人：黄凌霄，男，1968年1月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人:夏庆，男，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人安康市百信酒业商贸有限公司（以下简称百信酒业）因与被上诉人长安银行股份有限公司安康分行（以下简称长安银行安康分行）、陕西贵豪房地产开发有限公司（以下简称贵豪公司）、安康市金盛典当有限公司（以下简称金盛典当）、原审第三人黄凌霄保证合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百信酒业的委托诉讼代理人刘新，被上诉人长安银行安康分行的委托诉讼代理人梁良，被上诉人金盛典当的委托诉讼代理人徐亮，原审第三人黄凌霄的委托诉讼代理人夏庆到庭参加诉讼。被上诉人贵豪公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百信酒业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回长安银行的诉讼请求。事实与理由：1.借款合同约定借款2023年7月14日到期，长安银行要求提前偿还借款不符合合同约定。2.长安银行主张提前收回贷款的理由不能成立。黄凌霄借款时用购买的房屋作抵押并办理了预抵押登记，由于长安银行没有及时办理房屋抵押登记，导致所购买房屋被一房二卖。3.法院生效判决已经将购买的房屋确权给黄凌霄，黄凌霄有能力偿还贷款，在相关诉讼没有终结前，长安银行不应提前收贷。4.依照《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释[2008]17号），本案人民法院不应当受理。 长安银行安康分行辩称，借款合同约定了贷款人可以宣布借款提前到期要求借款人偿还借款的情形，本案借款人黄凌霄、南明红违约，符合合同约定的借款提前到期约定。借款人现在无力清偿借款，贵豪公司、百信酒业、金盛典当均是本案的保证人，按照保证合同约定，长安银行有权要求保证人承担保证责任。长安银行安康分行已经办理了抵押预告登记，黄凌霄购买的房产根本不具备办理抵押登记的条件，贵豪公司一房二卖的行为与本案无关，不能以此免除贵豪公司、百信酒业、金盛典当的连带清偿义务。长安银行安康分行与百信酒业、金盛典当分别签订的保证合同，并没有经过公证程序具备强制执行效力，必须通过诉讼方式向百信酒业、金盛典当、贵豪公司主张保证责任，本案不符合法释[2008]17号规定的不予受理情形。一审程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 金盛典当辩称，同意百信酒业的上诉意见，长安银行安康分行已经向法院申请强制执行借款人黄凌霄、南明红，现在又起诉保证人，属于重复主张债权，法院不应当支持。黄凌霄、南明红属于本案被告，不应当作为第三人，一审程序存在瑕疵。抵押房产通过诉讼程序已经确权在黄凌霄名下，按照物权法的规定，本案应当先以抵押的房产清偿借款，不能直接要求保证人承担保证责任。 贵豪公司未作答辩。 黄凌霄陈述意见称，同意百信酒业的上诉意见。 长安银行安康分行向一审法院提出诉讼请求：1.百信酒业、金盛典当、贵豪公司支付借款本金9016237元，利息1081412.22元（暂计算至2019年12月18日，按照《借款合同》约定的利息、罚息、复息标准计算至实际支付之日止）；2.长安银行安康分行为实现债权支出的律师费5万元由百信酒业、金盛典当、贵豪公司承担；3.长安银行安康分行当庭要求增加诉讼请求，请求对于未实现对黄凌霄的债权所支付的诉讼费用150元由百信酒业、金盛典当、贵豪公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月16日，黄凌霄、南明红与长安银行安康分行签订编号为（长银安房贷＜2013＞126号）《个人购房借款合同》，该合同约定借款人为黄凌霄、南明红，贷款人为长安银行安康分行，贵豪公司为保证人，贷款金额为人民币1500万元，贷款期限自2013年7月15日起至2023年7月14日止，借款人以安康市汉滨区XX路XX号XX.XX㎡的多层商品房作为抵押物向贷款人提供抵押。合同第25条约定贵豪公司承担阶段性连带保证责任，保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。保证担保的范围包括：本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人现借款项下债权及抵押权的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费）和所有其他应付款项。合同签订当日，该合同主体双方（借款人：黄凌霄、南明红；贷款人：长安银行安康分行）及保证人（贵豪公司）在安康市公证处就该签约行为进行了公证，并赋予了该公证书强制执行的效力。百信酒业和金盛典当均于2013年7月17日与长安银行安康分行分别签订了以黄凌霄、南明红与长安银行安康分行签订编号为（长银安房贷＜2013＞126号）《个人购房借款合同》为主合同的两份保证合同，合同编号为：（长银安保＜2013＞120号）、（长银安保＜2013＞121号）。根据该合同第四条约定：本合同保证方式为无限连带责任保证；第五条约定保证范围：包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用；第六条约定保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；乙方（原告）根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。2013年7月17日，长安银行安康分行向黄凌霄发放了贷款1500万元。2018年6月15日，因黄凌霄未能按期归还借款利息，长安银行安康分行根据合同约定决定借款提前到期，向安康市公证处申请出具执行证书，安康市公证处经核实后，出具了对黄凌霄、南明红的执行证书。长安银行安康分行执此证书申请陕西省安康市汉滨区人民法院执行，该院于2018年12月21日出具（2018）陕0902执1235号之二《执行裁定书》中认定：已穷尽了财产调查措施，确无可供立即执行的财产，故本次执行程序应予终结。另查明，关于本案涉诉抵押物（位于安康市汉滨区XX路XX号XX幢XX幢XX单元的商铺）的确权问题，黄凌霄与贵豪公司商品房预售合同纠纷一案，经陕西省安康市中级人民法院于2019年12月31日作出（2018）陕09民终1052号《民事判决书》认定：由贵豪公司在具备物权登记条件后一个月内，配合黄凌霄在房屋产权管理部门完成贵豪华庭第XX幢XX单元XX拖XX,XX拖XX，XX号房屋物权登记。判决生效后，因建设项目存在变更规划行为，客观上导致到目前无法办理涉案房屋所有权转让登记。现长安银行安康分行诉之法院，请求判决百信酒业、金盛典当、贵豪公司依约承担保证责任，清偿借款本金9016237元及利息等费用。同时查明，长安银行安康分行于2019年8月15日与陕西永嘉信律师事务所签订一份《委托代理合同》，并于同年10月28日向该律师事务所支付律师代理费50000元。一审法院认为，借款合同是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权转移给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同，即借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案借款人黄凌霄、南明红与长安银行安康分行签订的《个人购房借款合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。长安银行安康分行与百信酒业、金盛典当签订的两份《保证合同》也是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《借款合同》第四十八条约定：下列任一时间发生即构成本合同项下违约事件：（一）借款人未按时足额还款。（二）借款人、保证人、抵押人、质押人为本合同之目的向贷款提供的任何文件、资料或凭证或其在本合同中所作的任何声明在任方面被证明是不正确的、不真实的或具有误导性的。（三）借款人在任何方面未能实现或遵守其在本合同所作的人陈述、保证或承诺，违反了其在本合同项下的任何其他责任或义务；（四）借款人在还款期限内死亡、失踪或丧失行为能力，又无继承人或受遗赠人继续履行本合同项下义务，或其合同法继承人、受遗赠人拒绝履行本合同的；（五）就抵押人而言，发生了本合同第二十二条项下的任何时间或就保证人而言，发生了本合同第三十一条项下的任何事件，或就出质人而言，发生了本合同第四十一条项下的任何事件。（六）出现了对或可能对借款人履行其在本合同项下义务产生严重不利影响的任何其他情况。第四十九条约定：若发生上条所述任何违约事件，贷款人有权采取任何已向或多项措施：（一）要求借款人和或担保人限期纠正违约行为或消除违约状态。（二）拒绝借款人的任何提款要求或申请。（三）宣布所有对借款人已贷出的借款立即到期并要求借款人即偿还全部借款本金、利息和其他应付款项。（四）按合同的约定的逾期罚息利率就所有逾期金额向借款人收罚息。（五）要求追加、更换保证人、以贷款人认为合同的方式依法留置抵押物或质押物。（六）宣布行使或实现本合同项下的担保权利。（七）从借款人在贷款人处或其分支机构开立的任何币种的任何账户中直接扣划本合同项下借款人应付而未付的任何款项，借款人饼干在此同意和授权贷款人进行本条约定的扣划。（八）借款人不履行还款义务或保证人、抵押人、出质人不履行担保责任，贷款人可以就违约行为对外进行公开披露。依据上述约定，借款人未按时足额偿还贷款本息，按合同中加速到期条款的约定，长安银行安康分行可主张借款提前到期，要求偿还剩余借款。黄凌霄向长安银行安康分行借款事实清楚，证据充分，黄凌霄作为借款人理应按约归还借款本金并支付利息。现长安银行安康分行主张因借款人未按时足额偿还贷款本息，按合同中加速到期条款的约定长安银行安康分行可主张借款提前到期。经审核认为，因合同中第四十九条约定：“若发生上条所述任何违约事件，贷款人有权采取以下任何一项或多项措施：（三）宣布所有对借款人已贷出的借款立即到期并要求借款人立即偿还全部借款本金、利息和其他应付款项”，可知对本案借款期限的变更系长安银行安康分行之单方权利，属形成权之范畴。基于法理，形成权一般需以明示方式行使，于一方意思表示到达对方时发生法律效力。长安银行安康分行未向被告送达《逾期贷款催收通知书》，根据陕西省安康市汉滨区人民法院2018年12月21日作出的（2018）陕0902执1235号之二《执行裁定书》，认定在相关诉讼材料送达借款人之日（2018年12月21日）方发生借款期限提前届满的法律效力，该日即为借款提前到期日。长安银行安康分行要求借款人偿还借款本息并按罚息利率支付罚息、复利之诉请，于法有据。另外，本案中三被告是连带保证责任担保的情形：黄凌霄以其安康市汉滨区XX路XX号XX.XX㎡的多层商品房为该笔借款提供抵押担保，但该房屋尚未办理产权证书，不能进行交易。贵豪公司作为保证人在合同上签字，为案涉借款提供阶段性连带责任保证。百信酒业和金盛典当均于2013年7月17日与长安银行安康分行签订了以黄凌霄、南明红与长安银行安康分行签订的编号为（长银安房贷＜2013＞126号）《个人购房借款合同》为主合同的两份除了主体不同，其他约定内容完全一致的保证合同，合同中明确约定保证方式系连带保证责任。现抵押登记的房屋，因无法进行物权登记，针对借款人的《执行裁定书》也已认定确无可供立即执行的财产，故就保证合同而言，三被告应当对借款人未支付的借款本息承担连带清偿责任。关于长安银行安康分行要求三被告承担律师代理费50000元之诉请，符合双方合同约定，且不违反相关法律法规，予以支持。关于长安银行安康分行诉请三被告承担因未实现债权起诉黄凌霄的诉讼费用150元的诉讼请求，因长安银行安康分行未提供相关证据予以佐证，须承担举证不能的法律后果。长安银行安康分行未将借款人南明红列为第三人，但不影响向保证人主张承担保证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由陕西贵豪房地产开发有限公司、安康市百信酒业商贸有限公司、安康市金盛典当有限公司在本判决生效后三十日内连带清偿长安银行股份有限公司安康分行借款本金9016237元及截止2019年12月18日的利息（罚息）1081412.22元；并以9016237元为基数，按照（长银安房贷＜2013＞126号）《借款合同》约定的利息、罚息标准计算至实际支付之日。陕西贵豪房地产开发有限公司、安康市百信酒业商贸有限公司、安康市金盛典当有限公司承担清偿责任后，可向借款人追偿。二、由陕西贵豪房地产开发有限公司、安康市百信酒业商贸有限公司、安康市金盛典当有限公司在本判决生效后三十日内连带支付给长安银行股份有限公司安康分行为实现债权而支出的律师代理费50000元；三、驳回长安银行股份有限公司安康分行的其他诉讼请求。案件受理费82686元，由陕西贵豪房地产开发有限公司、安康市百信酒业商贸有限公司、安康市金盛典当有限公司共同承担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为，百信酒业是否应当承担未清偿借款的保证责任。长安银行安康分行与黄凌霄、南明红签订《个人购房借款合同》并经公证部门公证，与百信酒业、金盛典当分别签订以《个人购房借款合同》为主合同的保证合同，主合同、从合同内容不违反法律法规强制性规定，均为合法有效合同。因黄凌霄、南明红自2018年5月份以后未按时偿还借款，长安银行安康分行宣布借款提前到期并要求借款人立即偿还全部借款本金、利息和其他应付款项，符合《个人购房借款合同》第48条、第49条约定，百信酒业上诉主张长安银行安康分行不能提前收回借款的理由不能成立。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”经陕西省安康市汉滨区人民法院强制执行，黄凌霄、南明红至今并未清偿借款，现长安银行安康分行起诉要求百信酒业、金盛典当、贵豪公司承担保证责任，符合法律规定和合同约定，不属于重复起诉。百信酒业、金盛典当、贵豪公司自愿为黄凌霄、南明红的借款提供连带责任保证，现黄凌霄、南明红不能清偿到期债务，百信酒业、金盛典当、贵豪公司应承担连带保证责任，对百信酒业主张不承担保证责任的上诉理由不予支持。 综上所述，百信酒业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82686元，由安康市百信酒业商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程及海 审 判 员 张 燕 审 判 员 刘慧琴 二〇二〇年十月十三日 法官助理 李 涛 书 记 员 马雯雯