河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1067号上诉人（原审被告）：鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿，住所地鹤壁市大胡东六矿工业广场。负责人：肖长河，该矿矿长。委托诉讼代理人：赵玉翠，该矿工作人员。被上诉人（原审原告）：王志刚，男，1964年10月23日出生，汉族，住鹤壁市山城区。上诉人鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿（以下简称鹤煤六矿）因与被上诉人王志刚劳动争议一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹤煤六矿上诉请求：1.请求撤销鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初709号民事判决，依法改判驳回被上诉人王志刚的全部诉讼请求;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。一审法院适用《关于加快推进解决我省老工伤问题和工伤保险市级统筹工作的意见》认定上诉人有义务将王志刚的工伤保险手续转入社会保险体系，但该《关于加快推进解决我省老工伤问题和工伤保险市级统筹工作的意见》不适用于上诉人单位，因为上诉人单位实行河南省省直工伤保险统筹，而《关于加快推进解决我省老工伤问题和工伤保险市级统筹工作的意见》是解决市级统筹问题。在一审判决书第五页明确认可上诉人单位实行省直工伤保险统筹，但又同时要求上诉人单位执行《关于加快推进解决我省老工伤问题和工伤保险市级统筹工作的意见》的规定，这导致判决书前后互相矛盾。2.一审判决认定的基本事实错误。一审判决书认定王志刚是上诉人单位员工，事实上，王志刚自从发生工伤后，就没有履行过一天员工义务，与上诉人单位也没有事实上和法律上的劳动关系。王志刚没有进行正常的工伤认定程序，至今为止都没有工伤认定书，未进行伤残等级鉴定。仅有一份复查鉴定结论书，却没有初次及再次鉴定结论书。该复查鉴定结论书的效力存疑，是在违反正常工伤处理程序的情形下做出的，一审法院没有进行调查和核实，对复查鉴定结论书的有效性认定错误。3.一审法院程序错误。本案应该先认定工伤，确定伤残等级，在此基础上才能进行工伤待遇的评价。工伤认定是工伤统筹部门的职责。所以本案应先进行工伤认定程序或者进行行政诉讼程序。一审法院直接判令上诉人单位承担工伤责任，系程序适用错误。王志刚辩称，一是不应区分市级统筹还是省级统筹，二是关于工伤鉴定，其多次请求六矿给其做鉴定，到了劳资科、安检科、社保科、信访科跑了十几年都没给做鉴定，没做鉴定是鹤煤六矿的责任。后来王志刚找到矿领导，最后鹤煤六矿给开了个证明，王志刚自己申请去做的鉴定。王志刚向一审法院起诉请求：1.判决鹤煤六矿以河南省平均工资30％标准，支付其从1987年3月至2020年6月工伤护理费210,000元及以后的工伤护理费。2、赔付精神伤害抚慰金50,000元。一审法院认定事实：1985年3月1日，王志刚到鹤煤六矿（前身为鹤壁矿务局第六煤矿）处工作，并签订《农民协议工劳动合同书》。1985年8月12日，王志刚在井下工作时，因他人工作失误致其右上肢高位截肢。1986年9月27日，经鹤壁矿务局第六煤矿医务劳保鉴定委员会鉴定：根据《农民协议工劳动合同书》的规定，按照全部丧失劳动能力，饮食起居需人扶助，发给一次性补助费4000元工资发至九月底。王志刚伤情经生效判决认定为三级伤残，劳动能力丧失70％。2017年2月16日，王志刚向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鹤煤六矿：1.为其补缴1987年3月至2017年1月的医疗保险及缴纳2017年2月以后的医疗保险；2.为其支付1987年3月至2017年1月的工伤护理费200,000元及2017年2月按月支付以后的工伤护理费；3.增加以鹤壁市平均生活水平生活标准，增加生活费从2017年2月起增加生活费。2017年2月23日，王志刚的劳动仲裁申请书副本送达到鹤煤六矿。2017年8月18日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲裁字（2017）第55号仲裁裁决：不予支持申请人王志刚的申请请求。2019年2月19日，河南省劳动能力鉴定中心针对被鉴定人王志刚出具豫劳鉴中心［2019］1号复查鉴定结论书，鉴定结论为四级、部分护理依赖。2020年6月3日，王志刚向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年6月5日作出山劳人仲裁字（2020）第69号仲裁裁决，决定不予受理。另查明，鹤煤六矿实行河南省省直工伤保险统筹。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。我国《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。本案中，王志刚作为鹤煤六矿的员工，因工受伤，经河南省劳动能力鉴定中心出具复查鉴定结论书，鉴定结论为四级、部分护理依赖。比照上述法律规定，生活护理费等级为生活部分不能自理，应按统筹地区上年度月职工月平均工资的30％，由工伤保险基金按月支付生活护理费，但鹤煤六矿未按照法律规定为王志刚缴纳社会保险，根据河南省人力资源和社会保障厅《关于加快推进解决我省老工伤问题和工伤保险市级统筹工作的意见》，作为用人单位鹤煤六矿有义务将王志刚的工伤保险手续转入社会保险体系，但鹤煤六矿并未履行其法定义务，导致王志刚不能享受正常的工伤保险待遇，由此造成的工伤保险待遇应当由鹤煤六矿承担。因河南省劳动能力鉴定中心于2019年2月19日出具《复查鉴定结论书》，确认王志刚需部分护理依赖，王志刚的生活护理费损失应当自鉴定结论出具之日起算为宜。关于生活护理费的具体数额，自2019年2月至本案起诉之日2020年6月共16个月，按照河南省人力资源与社会保障厅公布的2019上年度河南职工月平均工资4575元的30％计算，为21960元。自2020年7月起，在未将王志刚工伤手续纳入工伤保险体系之前，鹤煤六矿应当按照河南省人力资源与社会保障厅每年公布的职工月平均工资标准的30％支付王志刚生活护理费。对王志刚的此项合理部分诉讼请求予以支持。关于鹤煤六矿提出王志刚的诉讼请求已超过仲裁时效及重复起诉的抗辩主张。关于王志刚工伤待遇问题，鹤壁市中级人民法院于2020年5月18日作出的（2020）豫06民再3号民事判决书，认为该［2019］1号复查鉴定结论书属于二审判决生效后作出的鉴定结论，确认王志刚可以另行起诉主张自己的合法权利，王志刚于2020年6月3日申请劳动争议仲裁，不超过仲裁时效，也不属于重复起诉。对鹤煤六矿的此项抗辩意见不予采纳。关于王志刚请求的精神抚慰金，没有法律依据，不予支持。判决：一、鹤煤六矿于判决生效后十日内支付王志刚自2019年2月至2020年6月期间生活护理费21,960元；二、自2020年7月始，鹤煤六矿于每年12月31日之前按照河南省人力资源与社会保障厅每年公布的职工平均工资标准的30％支付王志刚生活护理费；三、驳回王志刚的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鹤煤六矿负担。本院二审期间，鹤煤六矿未提交证据，王志刚提交《信访事项不予受理告知书》复印件两份，证明鹤煤六矿拖延不给其办理工伤鉴定。本院认为，该证据与本案不具有关联性，对其不予采信。本院充分听取当事人诉辩意见，认真审查当事人所举证据，确认一审法院认定案件事实成立。本院认为，王志刚于1985年发生工伤事故，1986年9月27日，经鹤壁矿务局第六煤矿医务劳保鉴定委员会鉴定，出具《煤炭系统义务劳动鉴定表》，鉴定意见载明“……按照全部丧失劳动能力，饮食起居需人扶助……”。后经生效判决，对王志刚伤残等级、劳动能力重新进行了认定。2019年2月19日，河南省劳动能力鉴定中心针对王志刚出具豫劳鉴中心[2019]1号复查鉴定结论书，鉴定结论为四级、部分护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。一审判决按照“生活部分不能自理”档次，即按统筹地区上年度月职工月平均工资的30％计算生活护理费并无不当。因王志刚被认定工伤后，鹤煤六矿未能及时按照政策规定将其工伤保险待遇转入社会保险体系，导致王志刚无法从工伤保险基金中领取生活护理费，对此鹤煤六矿应承担相应的民事责任，一审判决鹤煤六矿按法定标准支付王志刚生活护理费并无不当。上诉人鹤煤六矿的上诉理由不能成立，不院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，故对鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，参照《工伤保险条例》第三十四的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 郭 琳审判员 杨 波审判员 骆慧杰二〇二〇年十月十四日书记员 冯 琳