广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17208号上诉人（原审被告）：卢某，女，1977年4月20日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：黄兆强，广东穗智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王炜越，广东穗智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某1，男，1975年7月19日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：刘存权，广东法守律师事务所律师。原审被告：但某，男，1969年3月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人卢某因与被上诉人赵某1、原审被告但某探望权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人卢某不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为：赵某1在本判决书生效之日起，有权在卢某、但某任一人或其指定人员的陪同下，每月任意两个周六前往卢某的住处将儿子赵某接出进行探视，时间为早上九点至下午五点。2.本案一、二审的诉讼费用由赵某1承担。事实和理由概述如下：一、现阶段赵某不适宜与赵某1单独相处。首先，赵某于××××年××月××日出生，目前刚满3周岁。赵某自出生以来一直跟随卢某、但某一起生活。赵某1在赵某满一周岁后，就再也未曾主动探视赵某，赵某必然对赵某1感到陌生，考虑到赵某目前年纪尚小，只有卢某、但某或赵某的保姆能给予赵某安全感。其次，赵某1性格暴躁，内心不认可赵某，且没有单独抚养赵某的经验，赵某不宜与赵某1单独相处。赵某1性格暴躁，容易被小事激怒，从而引起冲动的暴力行为。在赵某不满一周岁时，赵某1曾因赵某的啼哭而打肿赵某的手。赵某1也曾因赵某的啼哭产生怒气而将卢某家的小狗从楼上扔下。与此同时，赵某1在心里从不认可赵某，其与卢某在江门市蓬江区人民法院的两案中，均当庭否认其系赵某的生父。其在本案一审庭审过程中口头称其与案外人陈某均认可赵某一事并不属实。再次，赵某出生后体质较弱，系过敏体质，对食物有特定的要求。与此同时，赵某1在赵某出生后，没有单独照顾赵某的经历，也没有单独带赵某外出游玩的经验。赵某1难以应付赵某身体可能出现的突发情况。二、一审法院认定一审受理费由卢某承担，适用法律错误。本案系赵某1以卢某不配合其对赵某进行探望致其无法行驶探望权而发生。而一审法院认为赵某1要求停止妨害探视以及赔偿精神损失的证据不足，驳回赵某1关于停止妨害探视以及赔偿精神损失的请求。一审判决实际上只是确定了一个赵某的探视方案，并无认定卢某具有妨碍赵某1行使探视权的行为。因此，卢某在本案中并无过错，在一审中也没有败诉。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审诉讼费应由被驳回主要诉讼请求的赵某1承担。被上诉人赵某1辩称，同意一审判决，一审法院根据本案实际情况并结合参考双方曾经达成的有关探视儿子的协议书作出一审判决，其判决内容并无不当。一、赵某1强烈要求必须适用逗留式探视，即由探望权人领走并按时送回未成年子女的探望方式。1.一审判决认定的探望时间、方式，能从实际出发，便于赵某1行使探视权，也不影响儿子的学习和生活，更具有可操作性。一审法院综合考虑儿子的年龄，赵某1居住在江门、卢某的居住地点在广州以及双方的工作性质等具体情况的基础上予以综合判定，判决每周周六将儿子进行逗留式的探视，比较具有可操作性。2.儿子赵某己近四周岁，是男孩子，且已在读幼儿园，对环境的变化适应能力增强，思维方式逐渐形成，已有一定的生活自理能力。赵某1和妻子也有多年照顾小孩的经验，自然会按照儿子的身体情况和习惯专心的呵护。3.儿子出生以来，卢某强行剥夺了赵某1探视权，人为隔离不给探视，至今未能见到儿子一面，需要更多的时间培养父子感情。4.赵某1为人和蔼，健康良好、经济条件、居住环境比较稳定，没有烟酒嗜好，也没有不良行为记录，能为小孩树立榜样。5.赵某是赵某1唯一的儿子，儿子出生不久就支付了巨额抚养费30多万元给卢某，足见赵某1对儿子是痛爱之极。6.卢某与赵某1签订的《抚养费协议书》明确约定赵某1有权每周探视儿子三次，卢某不得以任何理由阻碍，一审的判决一周仅为一次，赵某1本着为子女健康成长为原则，没有上诉已属作出很大的让步。二、卢某存在严重过错，有多次阻碍行使探视权的违法行为，赵某1至今仍无法见到儿子一面，卢某自然是败诉的一方，理应承担诉讼费。赵某1已经先后多次通过电话、微信、律师函等等方式要求探视儿子，卢某拒不履行协助赵某1行使探视权的义务，甚至在一审判决后，赵某1多次要求依照判决的方式进行探视，卢某至今仍旧拒绝配合，严重侵犯了赵某1对儿子的合法探视权，强行剥夺了赵某1与儿子相处及儿子享有父爱的权利，损害了亲权，卢某是违法且不道德。原审被告但某经本院传票传唤，无正当理由不到庭应诉，书面答辩称同意卢某的上诉意见，并提出认为本案应当中止审理，理由是赵某1在（2020）粤0703民初5631号案件中，对其与赵某提出亲子鉴定，认为赵某并非其亲生儿子。由于该亲子鉴定可能认定赵某与赵某1并非父子关系，对本案存在重大影响。赵某1向一审法院起诉请求：1.判令卢某、但某停止妨害赵某1行使对非婚生儿子赵某的探视权行为；2.判令卢某、但某协助赵某1行使探望权，并确定探望的时间和方式为：准予赵某1每周探望非婚生儿子赵某一次，为每周五下午由赵某1至学校将儿子赵某接回赵某1住处，每周一上午自行送儿子赵某回学校；3.判令准予国家法定节假日及寒暑假期间，赵某1享有与儿子赵某相处一半时间的权利，由赵某1、卢某、但某轮流抚养；4.判令因卢某、但某多次阻止赵某1看望儿子赵某，造成赵某1精神损害2万元进行赔偿；5.本案诉讼费由卢某、但某承担。卢某、但某共同辩称：不同意赵某1的诉讼请求。一审法院认定事实：赵某1与案外人陈某系夫妻关系，二人于××××年××月××日结婚。××××年××月××日，赵某1与卢某生育一儿子赵某。中山大学法医鉴定中心于2017年4月12日作出《中山大学法医鉴定中心法医物证鉴定意见书》，鉴定意见为：根据检验结果，支持赵某1、卢某与赵某存在生物学亲生关系。××××年××月××日，卢某、但某登记结婚。2018年3月6日，赵某1与卢某签订《抚养费协议书》，约定：“……3、赵某1有每周三次的探视权，卢某不得以任何理由阻止……”。再查，案外人陈某于2019年以本案赵某1及卢某为被告提起确认合同无效纠纷案件，请求确认赵某1与卢某于2018年3月6日签订的《抚养费协议书》无效。广东省江门市蓬江区人民法院于2019年7月30日作出（2019）粤0703民初1278号《民事判决书》，判决确认赵某1与卢某于2018年3月6日所签的《抚养费协议书》无效。后卢某不服提起上诉，广东省江门市中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）粤07民终3823号《民事判决书》，判决撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初1278号民事判决，并驳回陈某的全部诉讼请求。在庭审中，卢某、但某确认赵某现与卢某、但某共同居住，赵某现尚未上幼儿园。现赵某1以卢某、但某不配合其对儿子赵某进行探望致其无法行使探望权为由，提起本案诉讼。一审法院认为，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，以及第三十八条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决”之规定，因非婚生儿子赵某由卢某携带抚养，故赵某1依法享有探望儿子的权利，由于卢某、但某已登记结婚，且赵某现与卢某、但某共同居住，故但某与赵某形成继父子关系，因此，卢某、但某应予以协助赵某1探望赵某。本案中，儿子赵某刚满三周岁，未能完全自主表达意志，暂不适宜离开母亲夜宿，故对于赵某1主张的探视时间，法院确定为每周六上午9时至当天下午5时为宜。待儿子长大些之后，赵某1可再根据儿子的实际生活状况及身体健康情况请求变更探视时间。对于赵某1诉请的关于法定节假日以及寒暑假期间的探视问题，首先，如前所述，孩子尚小，尚不宜离开母亲夜宿。其次，法定节假日可能会与前述每周的周末重叠。最后，赵某现尚未入园，不存在寒暑假的问题，故对赵某1的该项诉讼请求，法院不予支持。关于赵某1要求卢某、但某停止妨害以及赔偿精神损害的问题，赵某1未提交证据证明卢某、但某存在妨害赵某1探望儿子以及对其造成精神损害的严重后果，故对赵某1的该两项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十八条之规定，于2020年3月26日判决如下：一、赵某1在本判决书生效之日起有权每周周六上午九时至卢某住所处将儿子赵某接出进行探视，至当天下午五时将儿子送回卢某、但某处；二、驳回赵某1的其他诉讼请求。本案受理费100元，由卢某负担，卢某在一审判决生效之日起七日内将应负担的受理费交至一审法院。本院二审审理查明：二审中，卢某提交了如下新证据：病历和检验报告单；拟证明赵某天生对多种食物过敏。赵某1质证称，证据真实性合法性不确认，关联性有异议，该资料反而足以证明卢某一直找借口和理由拒绝赵某1行使探视权，即使赵某有过敏的情况，但这个并不妨碍赵某与赵某1相处，也不是严重的疾病。赵某1和妻子也有多年照顾孩子的经验，自然会按照赵某的身体情况和习惯进行照顾。赵某1提交了如下新证据：1.一审判决后的《手机短信》；拟证明一审判决之后，赵某1多次通过短信发给但某，多次要求依照判决的方式进行探视，但是但某以不要联系他，拒绝配合，阻碍赵某1行使探视权。2.一审判决后的《微信聊天记录》；拟证明卢某存在严重过错，有多次阻碍行使探视权的违法行为，赵某1至今仍无法见到赵某一面。赵某1已经先后多次通过电话、微信、律师函等等方式要求探视赵某，卢某拒不履行协助赵某1行使探视权的义务，甚至在一审判决后，赵某1多次要求依照判决的方式进行探视，卢某仍旧拒绝配合，严重侵犯了赵某1对赵某的合法探视权，强行剥夺了赵某1与赵某相处及赵某享有父爱的权利，损害了亲权，卢某的行为是违法且不道德。卢某质证称，真实性确认，但不证明赵某1想要证明的内容。一审判决后我方已经上诉并要求以我方的诉求来进行探视。从短信内容看，赵某1均在当天就要求卢某配合其探望赵某，没有提前告知，而卢某有自己的安排，拒绝探视是合理的。赵某1是节选了部分聊天记录，卢某曾经在今天父亲节要求赵某1前来探望，但被赵某1拒绝，因此关于探望卢某是愿意让赵某1探望赵某，但应当以卢某的诉求进行探望，故证据的关联性、合法性不确认。另查明，卢某于2020年9月3日向本院提交中止审理申请书，提出赵某与赵某1抚养费纠纷一案，已由广东省江门市蓬江区人民法院立案受理。赵某1在该案中，对其与赵某之间提出生物学亲生关系的司法鉴定申请，蓬江区人民法院决定受理司法鉴定申请。卢某认为该亲子鉴定的结果有可能认定赵某与赵某1之间不存在生物学亲子关系，申请中止本案审理。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案是探望权纠纷，针对当事人争议的赵某的探望权问题，本院评析如下：本案中，赵某1诉请对儿子赵某的探望权，并对探望方式、时间等提出主张，卢某、但某不予认可，不同意赵某1请求的探望方式及时间，对此本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。本案中赵某已经法定鉴定机构及赵某1、卢某双方确认，赵某1、卢某系赵某的亲生父母，赵某作为赵某1、卢某的非婚生儿子，享有与婚生子女同等的权利，双方对赵某的探望问题无法达成一致意见。据查实，赵某出生后与母亲卢某、继父但某共同生活，赵某1作为未直接抚养赵某的一方，依法享有探望儿子赵某的权利，鉴于赵某现仅三岁多，年龄尚幼，一审法院根据其实际抚养情况，结合双方关于探望问题的诉辩意见，酌定赵某1有权每周周六上午九时至卢某住所处将儿子赵某接出进行探视，至当天下午五时将儿子送回卢某、但某处，该探望安排有利于培养、维系赵某1、赵某的父子亲情关系，保障赵某的身心健康成长，于法有据，合乎情理，本院予以维持。卢某上诉主张赵某1每月需在己方陪同的情况下，探望赵某两次，理据不足，本院不予采纳。本院认为，双方虽对赵某的探望问题未达成一致意见，但双方均是出于利于赵某的健康成长考虑，为此，在今后对儿子的探望过程中，双方应加强沟通配合，相互理解支持，共同为赵某的健康成长营造良好的环境。另审查卢某、但某二审中申请中止本案审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予准许。原审被告但某经本院合法传唤，无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，卢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但一审判决对案件受理费分担处理不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，由赵某1负担50元，卢某负担50元；二审案件受理费100元，由卢某负担。本判决为终审判决。审判长  沙向红审判员  黄咏梅审判员  徐俏伶二〇二〇年十月十六日书记员  郭学敬李永君梁珊