河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12419号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司郑州分行。负责人:王毅，行长。委托诉讼代理人：王阳阳，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛俊辉，河南铭高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕冰，男，1992年10月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：吉赞赞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人中国民生银行股份有限公司郑州分行因与被上诉人吕冰合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初8607号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人中国民生银行股份有限公司郑州分行的委托诉讼代理人牛俊辉，被上诉人吕冰的委托诉讼代理人吉赞赞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国民生银行股份有限公司郑州分行上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《中国民生银行乐收银行业务申请表》以及《中国民生银行乐收银业务功能说明及协议条款》等合同，合同中明确约定了双方的权利和义务，其中包括被上诉人不得将POS机出借给他人使用，否则造成的损失由被上诉人承担等约定。庭审中被上诉人也认可私自将POS机、银行卡、U盘、账号、密码等材料交给他人，且事后无法提供POS机交易凭条。正是因为被上诉人的违约行为和自身严重过错，导致了本案损失的产生，对该损失被上诉人应当承担相应责任。被上诉人吕冰系个体工商户，2014年被上诉人因经营需要，向上诉人申请办理民生银行乐收银POS机，双方签订了《中国民生银行乐收银业务申请表》、《中国民生银行乐收银业务功能说明及协议条款》、《风险培训告知书》等文件，上诉人为被上诉人办理了乐银收POS机一部，并为其开通了网银等业务。其中《中国民生银行乐收银业务功能说明及协议条款》第2.2.20条明确约定：“乙方不得将签购单、银行卡受理标识、乐收银终端用于本协议许可范围以外的其他用途，也不得出租、出借、出售给本协议许可范围以外的第三方使用。”第2.2.17条：“乙方负责乐收银终端的日常保管和维护，承担由于保管不善、使用不当等乙方原因造成的乐收银终端损坏、丢失及由此产生的相关风险，并应在24小时内通知甲方，乙方同时承担由此导致的甲方和第三方的资金损失等赔偿责任。”第2.2.23条：“乙方应将银行卡交易签购单据及交易相关的原始凭证妥善保存……，对于甲方提出的调单要求，乙方应在3个工作日内予以无条件提供……。”2015年12月3日在被上诉人的POS机上产生了四笔异常交易，随后上诉人收到中国银联关于该四笔交易的调单通知，上诉人通知被上诉人提供上述交易的交易凭条。被上诉人无法提供POS机交易凭条，上诉人核实后才得知被上诉人于2015年11月27日将POS机、银行卡、U盘、账号、密码等材料交给他人，最终导致了合法持卡人银行账户资金被盗刷，正是被上诉人的违约行为和严重过错，最终导致本案损失的产生，该损失已有上诉人代为垫付，应当由被上诉人承担。二、本案事件发生后，上诉人一直再找被上诉人协商，一审时上诉人提供有多份录音证据，证明上诉人一直在向被上诉人主张权利。与此同时本案因涉及刑事案件，一直等待上海法院刑事案件处理结果，因此诉讼时效并未经过。吕冰辩称，一、银行卡遭伪卡盗刷纠纷中，在没有证据证明持卡人存在过错时，应认定由发卡行承担全部赔偿责任。中国民生银行股份有限公司郑州分行与发卡行自行达成和解协议，自愿承担部分损失，对于该部分的损失应由中国民生银行股份有限公司郑州分行自行承担，无权要求吕冰承担。二、本案中造成损害的根本原因系犯罪行为人复制并使用伪卡刷卡成功，吕冰无法提供交易凭条并不会导致及加重损害结果，与损害结果的发生没有因果关系。三、中国民生银行股份有限公司郑州分行不能依据《中国民生银行乐收据业务功能说明及协议条款》相关条款向吕冰主张权利。四、本案已超出了诉讼时效。中国民生银行股份有限公司郑州分行向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令吕冰偿还中国民生银行股份有限公司郑州分行代偿款项99000元及利息（利息自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、本案诉讼费由吕冰承担。一审法院认定事实：吕冰系郑州市惠济区吕冰灯具经营部的经营者（以下简称吕冰灯具经营部），2014年吕冰灯具经营部向中国民生银行股份有限公司郑州分行申请办理民生银行POS机，双方签订了《中国民生银行乐收银业务申请表》、《中国民生银行乐收银业务功能说明及协议条款》（以下简称《协议条款》）、《风险培训告知书》等合同。《协议条款》第2.2.17条约定：乙方即郑州市惠济区吕冰灯具经营部负责乐收银终端的日常保管和维护，承担由于保管不善、使用不当等乙方原因造成的乐收银终端损坏，丢失及由此产生的相关风险，并应在24小时内通知中国民生银行股份有限公司郑州分行；乙方同时承担由此导致的甲方和第三方资金损失等赔偿责任。合同签订后，中国民生银行股份有限公司郑州分行为吕冰办理了乐收银POS机一部，并为其开通了网银等业务，吕冰使用POS机从事经营交易活动。2015年11月27日，吕冰将POS机、POS机绑定的银行卡及支付宝交给自称民生银行工作人员的人。2015年12月3日，卡号62×××98在吕冰灯具经营部POS机上发生四笔异常刷卡交易，交易金额合计327800元。该四笔账户显示2015年12月3日18点01分多笔转出至蒋支华等多人账户。2015年12月15号，中国民生银行股份有限公司郑州分行收到银联关于上述四笔交易的调单通知，中国民生银行股份有限公司郑州分行要求吕冰提供上述POS机交易的凭条，吕冰无法提供。2016年1月11号，上述四笔交易被银联退单，中国民生银行股份有限公司郑州分行代为垫付上述损失327800元。2016年4月16日中国民生银行股份有限公司郑州分行与华夏银行股份有限公司北京分行签订《备忘录》，对上述四笔异常交易损失的承担双方达成约定，其中中国民生银行股份有限公司郑州分行承担99000元。2018年5月3日，郑州市惠济区吕冰灯具经营部办理了注销登记。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者提交的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，中国民生银行股份有限公司郑州分行举证不能证明吕冰存在保管不当、使用不善及因此导致第三方资金损失，不能证明吕冰存在违约，不能证明中国民生银行股份有限公司郑州分行损失与其主张的违约事实的因果关系。另，吕冰辩称该案损害结果发生于2015年12月3日，2016年4月12日，中国民生银行股份有限公司郑州分行与华夏银行股份有限公司北京分行签订《备忘录》，本案已超过诉讼时效，故对中国民生银行股份有限公司郑州分行主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回中国民生银行股份有限公司郑州分行的诉讼请求。案件受理费2275元，减半收取1137.5元，由中国民生银行股份有限公司郑州分行负担。本院二审期间，当事人未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2014年被上诉人吕冰灯具经营部申请办理了上诉人民生银行POS机。2015年11月吕冰将该POS机及绑定的银行卡、支付宝交给自称民生银行工作人员的人。2015年12月3日,卡号62×××98在该POS机上发生四笔异常刷卡交易，交易金额为327800元等，民生银行为此承担了9.9万交易损失。一审法院根据本案情况认定民生银行所提交的证据不能证明吕冰存在保管不当、使用不善，存在违约等并判决驳回其诉讼请求，该判决结果并无不当，本院予以维持。中国民生银行股份有限公司郑州分行上诉称，一审法院认定事实错误，对方违反合同约定等，但其提交的证据不足以证明其上诉主张，故中国民生银行股份有限公司郑州分行的上诉理由不能成立。综上，中国民生银行股份有限公司郑州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275元，由上诉人中国民生银行股份有限公司郑州分行负担。本判决为终审判决。审判员  赵玉章二〇二〇年十月十四日书记员  徐若莹