山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0829民初3115号 原告：冯勋伏，男，1956年1月20日出生，汉族，农民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：冯兴云，内蒙古诺敏律师事务所律师。 被告：王凤年，男，1961年12月24日出生，汉族，农民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：侯现印，山东众翊轩律师事务所律师。 被告：王庆芝，男，1966年8月25日出生，汉族，农民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：侯现印，山东众翊轩律师事务所律师。 被告：青建集团股份公司。住所地：青岛市市北区堂邑路11号。统一社会信用代码：913708002645877228。 法定代表人：吴书义，董事长。 委托诉讼代理人：常化卿，山东丰浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兆军，山东丰浩律师事务所律师。 原告冯勋伏与被告王凤年、王庆芝、青建集团股份公司（以下简称青建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月17日、2020年9月21日两次公开开庭进行了审理。原告冯勋伏及其委托诉讼代理人冯兴云、被告王凤年、王庆芝及其委托诉讼代理人侯现印，被告青建公司的委托诉讼代理人常化卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯勋伏向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等费用合计231612.48元；2.依法判令三被告支付拖欠原告的劳务报酬款3874元；3.诉讼费、鉴定费由三被告承担。事实与理由：受被告王凤年、王庆芝的雇佣，原告跟随其在被告青建公司承包的济南热电有限公司大学科技园热源分公司扩建项目工地上从事混凝土施工。2020年3月29日5时许，原告在从事施工过程中，因泵车故障，将原告从3米高的梁上打下，致原告受伤。当即被王庆芝送往济南市长清区人民医院抢救治疗，后转至嘉祥县人民医院继续治疗，住院期间，被告除支付部分医疗费用外，余款至今未付。原告的伤情经法医鉴定已构成九级伤残。事后就赔偿事宜，双方未能达成协议，原告诉至法院。 为支持其诉讼请求，原告提交以下证据：1.申请证人田某、冯某1、冯某2、冯某3出庭作证。证人田某证明：自己与原告由王凤年安排从事混凝土工作，在灌圈梁的时候，原告被泵车管子打下来受伤，被送往医院治疗；不清楚原告的月工资数额，自己每天工资240元，由王凤年发放。证人冯某1证明：自己与原告在长清工地打混凝土，由王庆芝管理，泵车放灰时原告摔下来受伤。由王庆芝发放工资，自己每天260元工资，其中含20元伙食费。证人冯某2证明：原告受王凤年、王庆芝委托找自己去跟随干活，吃住都由王凤年、王庆芝安排，王庆芝发放工资，每天260元，伙食费扣除20元，原告在放灰的时候被打下来了。证人冯某3证明：自己与原告跟随王凤年、王庆芝在济南长清热源分公司工地上从事混凝土工作，与王凤年、王庆芝是雇佣关系。约定每天报酬260元，扣除20元的生活费。原告对证人证言无异议，以此能证明原告与王凤年、王庆芝是雇佣关系，在工地上从事打混凝土期间意外受伤；2.嘉祥县人民医院住院病案、CT检查报告单各一份，证明原告的伤情及治疗过程；3.医疗费票据13张、住院病人费用清单1张，证明原告因治疗外伤而支付的医疗花费情况及详细用药情况；4.司法鉴定意见书两份、鉴定费单据两张，证明原告的伤残等级及所支出的鉴定费。原告另提交经济损失清单一份：住院医疗费10027.40元、误工费55160元、护理费8697元、住院生活费1500元、交通费1500元、营养费1500元、鉴定费2860元、伤残赔偿金148998.08元、精神损害抚慰金3000元、拖欠劳务报酬款3874元，以上合计被告应赔偿237116.48元。 王凤年、王庆芝辩称，1.原告所述不属实，本案的事实是被告青建公司将案涉扩建项目中的全部劳务分包给济南中青晟建筑工程劳务有限公司（以下简称中青晟公司），中青晟劳务公司又将其中的木工、钢筋工、部分混凝土等劳务分包给嘉祥海旭劳务建设有限公司（以下简称海旭公司），自己系海旭公司的现场工人，不是本案的适格被告；原告找到王凤年要求承包混凝土找平层工作，经双方协商后，海旭公司将混凝土承包给原告，由原告自行组织人员在工地实施混凝土施工，海旭公司与原告之间系承揽合同关系，原告在混凝土施工中的施工方式、用工程度、用工人数均由原告自行决定，不受自己和海旭公司的支配，不存在管理问题，原告自行管理人员并自行记录，海旭公司按照每立方23元向原告支付工程款，原告根据承揽的内容自行组织人力，并以自己的技术完成混凝土找平层工作，海旭公司所需要的是找平层合格劳动成果，也是由原告组织人员并发放劳动报酬，原告在实施承揽合同过程中发生了事故，遭受的损失应当由其自行承担；2.关于原告的受伤情况，根据事故现场情况，原告应当是在泵车将混凝土灌入后进行混凝土找平层施工时受伤，其事故地点应当是在泵车后方的浇灌后的地点，而且在受伤时原告是在泵车的下边被浇筑设备碰伤，本案系原告在实施承揽合同过程中被泵车方的不当操作侵权行为造成，原告应当按照健康权纠纷向侵权人主张权利，因本案并不存在劳务关系，原告以提供劳务者受害责任纠纷起诉自己无依据；4.如果法院认定原告受伤是在为案涉混凝土劳务过程中受伤，其也是原告与海旭公司之间的法律关系，本案涉及到原告与海旭公司之间的工伤保险待遇法律关系，根据人身损害司法解释第十一条第三款、第十二条之规定，本案应当按照《工伤保险条例》的相关规定处理，不属于法院受理范围，应当驳回原告起诉；5.如果法院认定存在劳务关系，那么自己也不应当承担赔偿责任，原告并非是在提供劳务活动范围内发生的事故，在其受伤时，其实施的活动是否在对于泵车进行帮工，如果存在帮工行为，那么其损害后果应当由泵车方进行承担，原告在本次事故发生过程中亦存在过错，其未尽到安全注意义务，且未保持安全距离范围，其工作的位置应当是在浇灌后的位置，而其受伤并非是在混凝土劳务过程中，其自身存在过错；6.在事故发生后，自己基于与原告的老乡关系，将原告送往济南市长清区人民医院进行检查治疗，医院表示无需住院，后原告到嘉祥县人民医院进行住院治疗，自己垫付原告医疗费用等其他费用合计13512.84元，二答辩人要求在本案审理时一并处理；7.关于原告主张的劳动报酬，与本案不是同一法律关系，不应当合并审理，请求法院依法驳回原告对自己的诉讼请求。 为支持其辩解，被告王凤年、王庆芝提交以下证据：1.济南市长清区人民医院收费票据一张、患者费用清单一份，证明原告受伤后，被告基于同乡关系，将原告送至济南市长清区人民医院进行住院治疗，支出医疗费用1569.6元；2.微信截屏三张，证明原告在济南市长清区人民医院进行检查治疗花费医疗费用1643.19元，该费用由被告支付；3.中国邮政储蓄银行转款凭证一份，证明：被告王庆芝分两次转给原告医疗费8000元、2000元，并支付原告生活费300元。以上合计13512.84元。 青建公司辩称，青建公司不具备本案诉讼主体资格，法院应依法驳回原告对青建公司的起诉。具体理由如下：1.原告诉称在青建公司承包的土地上受伤一事，青建公司对事故现场及经过并不知情，也未对其受伤事实进行过任何加害行为；2.青建公司将其承包的济南热电大型科技园热源分公司扩建项目主体劳务中的混凝土劳务作业分包给中青晟公司，该公司又将该混凝土劳务作业发包给海旭公司；3.青建公司与原告无合同关系，原告也并非青建公司员工，双方之间不存在任何法律关系；4.被告王凤年、王庆芝既非青建公司的员工，也与青建公司不存在其他法律关系。综上所述，就原告受伤一事，被告依法不应当承担任何法律责任，原告起诉青建公司无事实法律依据。 为支持其辩解，被告青建公司提交以下证据：劳务分包合同两份、补充协议一份，证明：青建公司将其承包的济南热电大型科技园热源分公司扩建项目主体劳务中的混凝土劳务作业发包给中青晟公司，而中青晟公司又将混凝土劳务作业分包给海旭公司，青建公司与原告及被告王凤年、王庆芝之间没有任何法律关系。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对于原告提交的证据，被告王凤年、王庆芝认为，1.对证人证言部分内容的真实性存在异议，第一次庭审时出庭的证人并非被告的雇员，不能证明原告与被告存在雇佣关系，王凤年、王庆芝不是合伙关系，而是海旭公司的现场管理人员。第二次庭审时出庭的三位证人证言在本案中不能作为合法的证据，根据民事诉讼证据规则，申请证人出庭作证应当在举证期限届满前向法院提交申请书，而本案举证期限应当在第一次庭审前，在第一次庭审后原告申请证人出庭作证，不符合证据规则的规定，同时各证人之间的证言相互矛盾，有两个证人均陈述原告在干活时予以记工、事故发生时原告是在上面放灰，而第三个证人陈述原告并不记工，事故发生时原告在地面干活，并且三位证人均与原告同村，存在一定的利害关系。在原告代理人向其中一位证人进行发问时，原告本人在离开法庭时和证人进行交流并引导证人作出陈述，三位证人证言证明效力明显较低。证人证实是原告找到他们去工地施工，且劳动报酬也是原告与证人进行商谈的，因此本案混凝土工程系被告王奉年发包给原告的，其在承揽过程中受到伤害应自行承担；2.对证据2的真实性无异议，但住院病案中注明原告有陈旧性肋骨骨折，在病史中显示原告有十余年骨折病史，在治疗过程中并没有椎体压缩性骨折的相关实体报告，病案中没有4月5日-4月12日的治疗记录，被告认为原告住院存在空挂床现象，原告治疗伤情中与本次事故无关的相关费用和本案不具有关联性，空挂床的住院天数应当予以扣除，由此支出的费用应当由原告自行承担；对证据2尾号为8137、7314、2878的门诊费票据的真实性有异议，其上没有加盖医院公章，尾号为2878的门诊费票据上姓名处为无名，对其他票据的真实性无异议；对本次庭审提供的门诊票据三张真实性无异议，但对关联性有异议，原告并未提供螺旋CT报告和门诊病历相互印证，证实与本案关联性。对证据3有异议，祥城司法所作出的鉴定意见书系原告自行委托，原告的诉讼请求系人身损害赔偿，该鉴定意见根据劳动能力鉴定标准进行鉴定不当，应当按照人身损害赔偿标准的伤残程度举证，且原告委托鉴定时提交的检材并未经过双方质证认可，鉴定程序严重违法，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据；对鉴定费发票的真实性无异议，但该鉴定费用系原告单方委托所产生，不能作为定案依据，该费用应当由原告自行承担。对济宁医学院作出的鉴定意见书真实性无异议，但误工期、护理期、营养期应当根据人身损害司法解释规定进行确认，司法鉴定意见所确认的期限不能作为定案依据。同时，该次司法鉴定的委托事项包含伤残等级鉴定，但并未出具相应的鉴定意见，祥城鉴定所作出的伤残鉴定意见不能作为有效证据；对于鉴定发票真实性无异议，因鉴定项目属于不必要鉴定，因此该费用也应当由原告自行承担。 对于原告提交的证据，被告青建公司认为，1.对证人的证言部分有异议，证人证言针对本人与原告受伤工地上干活的内容、位置，以及原告受伤是否亲眼看到有矛盾。证人只是陈述了在工地上干活，并未证明受青建公司委托干活，也未证明青建公司与另外两个被告存在合同关系；2.对其他证据的质证意见同被告王凤年、王庆芝的质证意见，原告举证证明的事实与青建公司没有任何关联。原告向法庭主张的鉴定意见书依据的两个不同的鉴定标准，原告的诉求只能择其一。 对于被告王凤年、王庆芝提交的证据，原告认为，对于被告王凤年、王庆芝提交证据的真实性无异议，上述证据能够证明原告受被告王凤年、王庆芝雇佣从事混凝土浇灌工作过程中意外受到伤害，被告王凤年、王庆芝将原告送往济南市长清区人民医院治疗并主动为原告结算医疗费用，后经原、被告协商，原告转入嘉祥县人民医院住院治疗。治疗期间，被告王凤年、王庆芝为原告支付医疗费2000元、8000元，给付生活费300元，被告王凤年、王庆芝为原告支付医疗费的行为足以证实原、被告之间存在雇佣关系。 对于被告王凤年、王庆芝提交的证据，被告青建公司认为，对证据真实性无异议，青建公司对原告受伤及治疗过程并不知情，原告受伤及治疗的情况也与青建公司无任何关联。 对于被告青建公司提交的证据，原告认为，对证据的真实性、关联性及合法性均有异议，本案案涉工程并未涉及中青晟公司、海旭公司，青建公司提交的上述两份合同并不能证明该合同是否实际履行，原告及其他工人受被告王凤年、王庆芝雇佣在案涉工地上进行施工，与海旭公司不存在劳务关系，也从未与该公司签订过任何劳务合同，上述两份劳务合同不能排除青建公司作为案涉工程总承包人将案涉工程发包或分包给没有相应资质的组织或个人，施工现场不符合安全生产条件，根据人身损害赔偿司法解释的规定，青建公司应当承担连带赔偿责任。 对于被告青建公司提交的证据，被告王凤年、王庆芝认为，对证据真实性无异议，青建公司提交的证据可证明案涉工程系海旭公司承包了中青晟公司的劳务，在上述两公司签订的劳务分包合同中第五条明确注明王凤年为海旭公司的驻工地代表，二被告系海旭公司的工作人员，原告所承包的混凝土劳务是海旭公司承包中青晟公司的建筑劳务，原告要求二被告承担责任没有事实和法律依据，二被告不是原告诉求的适格被告，根据该两份合同，本案涉及到原告与海旭公司的工伤保险法律关系，如法院认定存在劳务关系，那么本案不属于法院直接受理范围。 本院依法调取了海旭公司企业信息及其法定代表人信息，并对其法定代表人王某做了调查。 原告对以上证据的真实性无异议，通过法院调查证人王某的笔录能够证明被告王凤年、王庆芝并非海旭公司的实际工作人员，证人证明了公司不发给二被告工资也不发放生活费用，案涉工地上的劳务人员是由二被告自行雇佣，由二被告发放工资，公司从不参与。证人证明了公司与二被告之间存在借用资质、公章的行为，并与中青晟公司签订单额分包合同，民工工资承诺书，以及劳务分包合同补充协议。证人证明了海旭公司与原告之间不存在雇佣关系，也不存在承揽合同关系，同时，证明了二被告在上次庭审中所作与海旭公司存在雇佣关系的辩解是虚假的，原告与海旭公司之间存在承揽关系更是无中生有。 被告王凤年、王庆芝对真实性无异议，能够证实王奉年、王庆芝系海旭公司的工作人员。 青建公司对真实性无异议，证明了被告青建公司以及原告和另外两被告之间不存在合同关系。 本院审核认为，对于王某的证言，原、被告均无异议，对于证人田某、冯某1、冯某2、冯某3的部分证言，被告有异议，综合以上证人证言、王某的证言以及其他证据，能证明王凤年、王庆芝以海旭公司的名义承揽案涉工程劳务，雇佣原告等人，并按每天260元向田某、冯某1、冯某2、冯某3等人发放工资，原告在雇佣活动中受伤的事实。对于原告提交的住院病案，被告对其真实性无异议，但认为原告有陈旧性肋骨骨折、存在空挂床的现象，本院认为，即使存在原告治疗陈旧性肋骨骨折费用，也系因案涉事故导致原告住院治疗，医院对原告新旧伤情一并治疗符合医院一般治疗规范和医生职业道德。被告未提交充分证据证明治疗措施明显不当以及存在空挂床的现象，对于被告的质证意见，本院不予采信。对于原告提交的部分票据，被告存在异议，结合原告的伤情及住院时间，能印证原告支出了相应费用，本院酌情予以支持。对于原告提交的两份司法鉴定意见书，虽然两份司法鉴定意见书对原告是否构成伤残意见不一致，但两份司法鉴定意见书均能证明原告受伤以及因受伤产生的误工期、护理期、营养期，原告遭受经济损失的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年1月7日，以被告青建公司为工程承包人（施工总承包人），中青晟公司为劳务分包人，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，就济南热电大学科技园热源分公司扩建项目工程劳务分包事项进行约定，提供分包劳务内容：设计图纸范围内的主体结构工程；包括木工、混凝土工、钢筋工、模板工等。2019年12月12日，被告王凤年、王庆芝以海旭公司的名义与中青晟公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，承揽上述工程范围内的土建主体劳务部分混凝土工程及模板工程。受被告王凤年、王庆芝的雇佣，原告冯勋伏跟随其在工地上从事混凝土施工。2020年3月29日5时许，因泵车故障，原告冯勋伏在从事施工过程中从高处摔下受伤，被告王庆芝将其送往济南市长清区人民医院抢救治疗，住院3天。被告王凤年、王庆芝垫付了冯勋伏的医疗费、检查费，并给付了部分生活费。2020年3月31日，冯勋伏转入嘉祥县人民医院继续治疗，住院12天，2020年4月12日出院，支出医疗费9177.4元，2020年9月8日，原告冯勋伏在济宁医学院附属医院检查，支出医疗检查费用850元。在原告冯勋伏两次住院治疗期间，被告王凤年、王庆芝给付原告冯勋伏款项合计10300元。受冯勋伏委托，济宁祥城法医司法鉴定所于2020年5月17日作出济祥司鉴所[2020]临鉴劳字第22号司法鉴定意见书，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》5.9.2.12)条、5.10.2.2.12)条规定认定：冯勋伏胸椎压缩骨折构成九级伤残，胸骨体骨折构成十级伤残；误工期需60-150日，护理期需45-60日，营养期需45-60日。冯勋伏支出鉴定费2080元。王凤年、王庆芝提出异议，认为冯勋伏系按照劳动能力鉴定标准作出的鉴定意见书，应按照人身损害鉴定标准进行鉴定。本院委托济宁医学院司法鉴定中心进行鉴定。期间，冯勋伏放弃对自己丧失劳动能力程度、伤残等级进行鉴定。济宁医学院司法鉴定中心于2020年9月17日作出济医司鉴[2020]临鉴字第455号司法鉴定意见书，认定：冯勋伏全身多处损伤建议误工期为120日，护理期需60日，营养为60日。冯勋伏支出鉴定费780元。 本院认为，被告王凤年、王庆芝借用海旭公司的名义雇佣原告施工，其安排原告从事劳务的行为并非职务行为，原告在被告王凤年、王庆芝承包的建设工地上提供劳务,原告在为被告王凤年、王庆芝提供劳务的过程中受伤,事实清楚，证据充分,被告王凤年、王庆芝关于其与原告之间不存在雇佣关系的辩解,与本院查明的事实不符,对于被告王凤年、王庆芝的该项辩解,本院不予采纳。被告王凤年、王庆芝未能给原告提供安全的工作场所，监管不到位，存在过错,依法应承担相应的赔偿责任。原告未提交证据证明自己的日工资数额为280元，可参照其他劳务人员每日260元的标准计算其误工收入，根据山东省统计局和山东省交警总队公布的2019年度的有关统计数据、原告主张的赔偿项目和其提交的证据，本院予以确认原告的经济损失如下：1.医疗费：10027.40元；2.误工费：35100元（135天*260元/天）；3.护理费：6181.50元（75天*82.42元/天）；4.住院生活费：660元（3天*100元/天+12天*30元/天）；5.营养费：7500元[（3天+12天+60天）*100元/天]；6.鉴定费：对于原告提交的两份司法鉴定意见书，虽然两份司法鉴定意见书对原告是否构成伤残意见不一致，但两份司法鉴定意见书均能证明原告受伤，以及因伤产生的误工期、护理期、营养期等由此遭受经济损失的事实，因此对于原告第一次支出的鉴定费用2080元，本院酌定由原告承担680元，由被告王凤年、王庆芝承担1480元；对于被告第二次鉴定支出的鉴定费用780元，由被告王凤年、王庆芝承担，以上合计1460元；7.交通费：原告未提交相关证据，本院根据实际情况酌定500元；8.拖欠劳动报酬款：为减少诉累，原告要求被告王凤年、王庆芝支付拖欠的劳动报酬3874元，鉴于原告与被告王凤年、王庆芝之间存在雇佣关系，原告在从事劳务活动中受伤，被告应当举证证明已经支付原告劳动报酬的证据，而被告未予举证证明，因此本院对于原告的该项请求予以支持。原告未能举证证明其伤情构成伤残，其要求被告王凤年、王庆芝赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。以上1-7项费用合计61428.90元。在原告受伤后，被告王凤年、王庆芝垫付了原告在济南市长清区人民医院住院期间的医疗费用、检查费，原告对此未向被告王凤年、王庆芝主张，对于被告王凤年、王庆芝给付原告冯勋伏的其他款项合计10300元，应从赔付原告的费用中扣减，即被告王凤年、王庆芝应当赔付原告医疗费、误工费、护理费、住院生活费、营养费、鉴定费、交通费等费用共计51128.90元。原告与被告王凤年、王庆芝系雇佣关系，其未举证证明被告青建公司在事故中存在过错或重大过失，其要求被告青建公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下: 一、被告王凤年、王庆芝于本判决生效之日起七日内赔偿原告冯勋伏医疗费、误工费、护理费、住院生活费、营养费、鉴定费、交通费共计51128.90元； 二、被告王凤年、王庆芝于本判决生效之日起七日内支付原告冯勋伏劳动报酬3874元； 上述一、二项款项，被告王凤年、王庆芝于本判决生效之日起七日内汇入本院账户（户名：嘉祥县人民法院；开户行：中国银行股份有限公司嘉祥支行；账号：20×××82）。 三、驳回原告冯勋伏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4750元,减半收取2375元,由原告冯勋伏负担1600元,被告王凤年、王庆芝负担775元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  翟东方 二〇二〇年十月九日 法官助理赵忆雪 书记员 翟诗蕴