文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1771号上诉人（原审原告）：陈斌，男，1970年12月16日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省绥中县。委托代理人：刘会奇，绥中县众和法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：曹天崇，男，1969年7月29日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省绥中县。委托代理人：朱水明，辽宁义帆律师事务所律师。上诉人陈斌因与上诉人曹天崇合伙协议纠纷一案，不服绥中县人民法院(2019)辽1421民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈斌及委托诉讼代理人刘会奇、上诉人曹天崇及委托诉讼代理人朱水明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈斌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判决上诉人曹天崇承担本案一、二审诉讼费及鉴定费用。事实和理由：按原告提供的证据作出的审计结论是：被告多得利润109，623.40元，陈斌少得109，623.40元而判决只判给原告69,623.40元，一审判决认定事实错误。曹天崇上诉请求：申请法院依法改判，改判驳回陈斌诉讼请求，事实理由：1、审计部门审计程序违法、复议程序违法。审计报告采信了陈斌提供的虚假证据，曹天崇申请复议后答复为同一审计人员，导致结果必然错误，审计报告接待人员与签发人员并不是同一人员。2、一审法院认定事实不清，我与陈斌的合伙关系中关于部分款项的具体数额、利润分配计算错误，并没有依照事实。陈斌向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告合伙关系清算后价款228，649.00元；2、被告承担诉讼费。事实与理由：2015年3月，原、被告合伙承包大悟盛兴建筑公司项目部抹灰及其他修理零活工程，此工程为御海龙湾一号楼。合伙双方共同和发包方签订分包工程协议，合伙双方共同出资，共同分配盈余，但合伙人之间未形成书面合同。2017年1月，合伙人与发包方的账目全部结清。合伙经营期间，原、被告的收支之间存在差异，经核算如下：1、原告得折价楼房一个，折抵价款366，000.00元，被告得折价楼房一案折价款411，926.00元，两楼的价差为45，926.00元，被告应给原告差价款22，963.00元。2、合伙期间，原告垫付的款项为363，000.00元，其中垫付工人工资203，000.00元，加交房款120，000.00元、杂支40，000.00元；被告垫付154，628.00元。原、被告总垫资517，628.00元，每人应垫资258，814.00元，与被告实际垫资相差，被告应给付原告为其垫资款104，186.00元。3、合伙后期，原、被告尚欠杨永贵5，000.00元工资、欠周瑜的15，000.00元工资，如果该工资由原告给付，被告应给付原告10，000.00元。4、原、被告各得折价楼房一个，原告得的是二手楼，需过户费20，000.00元，被告得的是新楼，不需过户，为此，被告应给付原告楼房过户飞10，000.00元。5、被告单方从甲方支取工程款43，000.00元，应给原告21，500.00元。6、原、被告分别借给甲方唐方平6万元和4万元，该款已还给被告，被告应给原告6万元。综上，被告应给原告的款项为228，649.00元。此欠款经原告多次索要，被告未能给付。为此，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年4月6日，原、被告为乙方，与案外人大悟盛兴建筑劳务公司牛振峰签订了《抹灰工程施工协议》，工程内容：辽宁东戴河新区御海龙湾1-1#公寓楼。工程地点：东戴河新区创业大街与海滨公路交界处，分包范围：图纸所示所有抹灰墙面等。单价13元/㎡。原、被告因合伙期间盈余分配、投入、支出双方存在很大争议，一直不能达成一致意见。2019年10月30日，根据被告曹天崇申请，经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁明和会计师事务所有限公司对原被告双方合伙期间往来账目进行结算鉴定，并出具审计报告。报告中包括基本情况，审计鉴定说明、鉴定风险、鉴定过程、鉴定说明，合伙项目基本情况、鉴定意见等。分两种情况进行鉴定。第一种情况：按照陈斌提供的相关证据，第二种情况：按照曹天崇提供相关证据。其中双方没有争议的内容如下：1、工程价款：64，089.49平方米，每平方米13元，合计金额：833，150.00元。2、实际收到款项：（1）2015年收到现金59，827.00元。（2）曹天崇收到一套房屋顶账款297，298.00元（一套房屋房款金额411，926.00元-被告曹天崇工程款114，628.00元=297，298.00元）。（3）陈斌收到一套（二区2-1-303房一套、车位一个、下房一间折价后过户给陈斌精装）房屋顶账款246，000.00元（一套房屋房款金额366000.00元-陈斌找差价120，000.00元=246，000.00元）。（4）2016年1月春节前收款（嘉太地产转账）85，274.00元，以上实际收到现金及房款价格合计888，399.00元，扣除不包括此次审计范围内的1-1#楼施工封堵墙及房顶烟道抹灰30，000.00元，实际收到现金及房抵价款合计858，399.00元。3、工程多收项：工程多收款项=工程实际收款-工程收入=858，399.00元-833，150.00元=25，249.00元（系1-1#抹灰工程量结算单中明确说明为借曹天崇4万元，陈斌6万元共计10万元的利息）。双方存在争议。工人工资价款：陈斌称应为558，000.00元，曹天崇为544，752.00元。报告中按曹天崇提出意见应含技术指导费608，840.00元，被告曹天崇已放弃。一审法院认为：合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资金额、盈余分配等事项的协议。个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等。合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议的，又协商不成的，如果出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。原、被告双方应共负盈亏。根据原被告双方提供的证据，结合审计报告，对原被告双方应得利润、利息分摊、实际利润，已得收益等情况，分别应为：应得利润，曹天崇：137，575.00元；陈斌：137，575.00元。利息分摊：曹天崇：10，099.60元，陈斌：15，149.40元。实际利润：曹天崇：10，099.60元，陈斌：152，724.00元，已得收益：曹天崇：297，298.00元，陈斌：246，000.00元，双方各自投入：曹天崇40，000.00元，陈斌：60，000.00元，工资支出：558，000.00元-315，101.00元-100，000.00元（陈斌60，000.00元，曹天崇40，000.00元），确认陈斌支付102，899.00元.多得利润，曹天崇为：109，623.40元，陈斌33，275.00元，曹天崇为退还陈斌款项为：69，623.40元，关于原告提出因支付工人工资尚欠外债200，000.00元及利息，该债务是否为合伙债务，原告未提供证据证明，对该意见一审法院不予采纳。关于原告提出合伙期间从冯志伟借款200，000.00元，其借款日期为2015年2月10日，原被告双方合伙时间为2015年4月6日，亦不能证明该借款系合伙债务。其主张已支付利息42，000.00元的意见，一审法院亦不予采纳。判决被告曹天崇于判决生效后十五日内向原告陈斌给付合伙期间盈余分配款69，623.40元。案件受理费3，730.00元，邮寄费160.00元（原告陈斌预交），鉴定费30，000.00元（被告陈斌预交），原、被告各承担16，945.00元。二审中，对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资金额、盈余分配等事项的协议。个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等。合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议的，又协商不成的，如果出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。具体到本案辽宁明和会计师事务所有限公司出具的审计报告，是由双方当事人各自出具的出入帐凭证，得出两种情况的报告结论，并在报告中作出说明，因报告证据由双方各自提供，审计项目存在对工程利润有影响待确认的事实，审核意见仅供委托方参考。报告形成后一审法院组织对报告进行质证，双方当事人已对报告中部分数据予以确认，一审法院结合审计项目并依据质证后的结论，最终确认曹天崇应退还陈斌款项为：69，623.40元。一审法院程序正确，认定事实清楚，陈斌与曹天崇的上诉请求不予支持。综上所述，曹天崇、陈斌的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，460.00元，由曹天崇、陈斌各负担3，730.00元。本判决为终审判决。审判长 于 洋审判员 刘永鸿审判员 侯秀菲二〇二〇年十月十四日            本件与原本核对无异      法官助理赵辰书记员刘佳欣本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。