安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1189号 上诉人（原审原告）：许敬龙（曾用名王进），男，1981年9月21日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：周伟，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宝晨，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常立新，男，1964年10月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：冯干，安徽启宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王盛春，男，1975年1月6日出生，汉族，住山东省陵县。 被上诉人（原审第三人）：钱岳明，男，1972年11月25日出生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人许敬龙因与被上诉人常立新、王盛春、钱岳明合伙协议纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许敬龙的委托诉讼代理人张宝晨，被上诉人常立新及其委托诉讼代理人冯干，被上诉人王盛春，被上诉人钱岳明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许敬龙上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持许敬龙一审诉讼请求或者发回重审;2.本案全部诉讼费由常立新、王盛春、钱岳明承担。事实和理由:一、一审认定事实不清,证据采信不当,应当予以撤销。首先,一审认定“因王盛春资金未到位,演笑会面临停办,许敬龙提出由其个人出资承办,自负盈亏,常立新、王盛春遂退出合伙”属于事实认定不清。1.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。本案许敬龙需要举证证明的是许敬龙与常立新、王盛春、钱岳明存在合伙关系以及其替常立新、王盛春垫付出资款的事实。许敬龙提供的合伙协议、银行转账凭证、各方当事人的自认，已足以证实。而常立新、王盛春提出其于2019年3月底退伙的主张,应提供证据证明。常立新、王盛春未提供任何书面证据证明其已退伙,除本人陈述外,仅申请证人卢某出庭作证,卢某是案涉合伙关系中的利害关系人,合伙协议里约定由常立新处理的事务均由卢某实际办理。该事实已被淮北市中级人民法院（2020）皖06民终566号判决认定,该判决对卢某作出的同样证言不予采信。在常立新、王盛春未提交其他证据证明其退伙的情况下,一审仅依据常立新、王盛春的个人陈述便认定常立新、王盛春退伙明显不当。2.许敬龙在常立新、王盛春不履行合伙协议中约定出资义务的情况下,应当催促其履行义务,或通过法律手段要求其承担民事责任,而不是把该义务揽给自己由自己个人出资承办,自负盈亏。许敬龙从未办理过相关活动,不具有任何经验,也不具有任何资质,基于什么作出独自承办演笑会的决定，且常立新、王盛春均承认虽然已经退伙,但在退伙前后负责的工作没有任何变化,同样不符合常理。如果常立新、王盛春已经退伙,为何还要承担合伙工作，即便基于“责任感”要把自己以前做的事处理完,作为独自承办活动的许敬龙又基于什么让他们继续办理合伙事务，以上众多不合常理情形，一审均未能说明。其次,一审以许敬龙除第一笔40万元汇入合伙会计房盼盼账户外,其余汇款均未汇入房盼盼账户,以及合肥共团贸易有限公司（以下简称共团公司）的30万元购票款是按照许敬龙安排汇入盛超然账户等为由,认为合伙关系发生变化,从而推定常立新、王盛春退伙。许敬龙与常立新、王盛春、钱岳明的合伙并不规范,该事实从作为活动策划人的常立新、王盛春实际没有出资的事实也可以看出。在许敬龙完成出资40万元后,常立新、王盛春不履行自己的出资义务,导致合伙事务难以继续进行。许敬龙为了避免自己的40万元“打水漂”,无奈替常立新、王盛春垫资。此时许敬龙对常立新、王盛春等人对合伙资金的管理不再信任,要求变更会计。不能从雇用人员或合伙事务的管理发生变化反推合伙关系变化或合伙人入伙、退伙。再次,一审认定许敬龙对125万元款项性质及其与常立新、王盛春法律关系陈述前后不一。因开始许敬龙没有证据证明合伙关系,许敬龙仅能凭借转款记录作为证据起诉民间借贷,在常立新等人提供合伙协议后,许敬龙诉讼目的已经达到,因此撤回起诉。许敬龙先前起诉及撤诉的行为不代表许敬龙对本案法律关系陈述前后不一，不能推翻本案的案件事实,本案各当事人之间是合伙关系还是借贷关系需要根据案件事实进行判断。即便许敬龙先前起诉行为是许敬龙对法律关系认识错误,也不能作为许敬龙本次诉讼主张不能成立的理由。最后,本案是因为许敬龙替常立新、王盛春垫付合伙出资款引发的诉讼,常立新、王盛春在承认自己先前承诺出资40万元但实际并未出资的情况下,如果其不能证明自己经所有合伙人同意后退伙,其就应当按照约定履行出资义务。由于常立新、王盛春出资义务已经由许敬龙代为履行,因此许敬龙有权向其二人主张该笔出资款。至于合伙关系是否存续,合伙获利或亏损情况,不是许敬龙的诉请范围,如常立新、王盛春或其他利害关系人认为对合伙事务需要清算,应另案诉讼。二、一审适用法律错误,对应当质证的关键证据未进行质证。许敬龙提交了由常立新、王盛春、许敬龙等人在演笑会结束后进行清算的录音,该录音全面反映整个案件事实。但由于该录音系许敬龙用手机录取,且该手机已毁损灭失,一审未允许许敬龙举证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条，当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。一审认为该录音资料应当提供原始载体,许敬龙不能提供原始载体,未组织质证。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条，视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。该录音应属于电子数据,而非视听资料。民事诉讼证据规则第十五条第二款规定,当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。许敬龙作为电子数据的制作者提供从手机中直接提取的录音光盘,应视为电子数据证据原件,应当作为证据进行质证。综上,请二审依法公正审理。 常立新辩称，许敬龙的上诉请求无事实及法律依据，请二审依法驳回，维持原判。理由：一、2016年淮北演笑会的初始合伙人是常立新、王盛春、钱岳明，2016年3月1日协议签订后，因王盛春出资不到位，导致3月10日由王盛春通过中间人邀请许敬龙参与合伙，条件是出资40万元，合伙人增加许敬龙，钱岳明退出合伙，出资人依然是王盛春，常立新只是报批和拉赞助，王盛春勉强出资10万元后，办不下去，许敬龙因为出资40万，害怕打水漂，2016年3月29日一致决议，后期全部由许敬龙一人独办。二、许敬龙所谓垫资40万元不正确。2016年3月1日到3月10日。常立新只是报批和拉赞助，不存在所谓的40万元出资。许敬龙反复称给常立新、王盛春垫资了40万，没有任何证据证明。2016年5月27日演笑会是许敬龙个人独办，邀请演员的费用，会场的租赁、布置，门票的出售均是许敬龙个人负责，聘请工人的费用都是许敬龙个人支出，常立新没有参与，演笑会很成功，3800个席位全场爆满，应该说收入非常客观，即使出现亏损也只是其在法庭上的诉讼主张，不是案件事实。 王盛春辩称，其答辩意见与常立新上述意见基本一致。协议签完后，因资金出现问题，由朋友介绍许敬龙进来投资，2016年3月10日许敬龙出资40万元，算是其中一股，到2016年3月20日左右，王盛春只到位10万元，跟许敬龙协商把这个活动取消，许敬龙说其40万元已打进来，后续的所有款项都由其一人负责，活动赔赚也由其一人承担。第二天就把房盼盼的财务及账户上的钱款全部移交给许敬龙指定的财务盛超然。2016年3月21日以后所有的费用支出由许敬龙负责，包括宾馆住宿、餐费等，演笑会本来是2016年4月27日开演，后来改到2016年5月27日，延期一个月，整个期间所有的工作，所有的费用支出，都是由许敬龙签字，由盛超然财务支出，所有的票款、票务的收入，后续的广告赞助，都是许敬龙负责。 钱岳明辩称，其跟许敬龙、常立新都不认识，开始许敬龙未参与，过了一段时间，常立新、王盛春、许敬龙为资金问题一直在协商，许敬龙出资40万元是事实。从第二笔开始，账是许敬龙支付给钱岳明，前面是房盼盼支付。钱岳明的劳务费和四个工作人员费用至今也未给付。钱岳明收的只是演员款，还有一份合同是劳务费和10万元的运营费。常立新、王盛春、许敬龙商量的结果是许敬龙接手，许敬龙说以后由他出钱，跟其他人没关系了。 许敬龙向一审法院起诉请求：1.判令常立新、王盛春履行各自出资40万元的合伙义务，并责令常立新、王盛春将上述合伙出资款分别支付给许敬龙；2.判令常立新、王盛春分别支付亏损款项5万元；3.诉讼费、公告费、保全费由常立新、王盛春承担。 一审认定事实：2016年3月1日，常立新（甲方）、王盛春（乙方）、钱岳明（丙方）经协商签订《刘老根大舞台淮北站三方合作协议》约定：2016年4月22日19:30在淮北市体育馆举办演出；三方权利义务为“1.甲方为本次活动的主办方，负责演出所有政府合法手续的报批工作；2.乙方为本次活动的承办方，负责演出所有费用；3.丙方为本次活动的协办方，负责艺人的邀请。”上述协议签订后，因王盛春资金筹措困难，遂通过朋友介绍邀许敬龙入伙。经协商，钱岳明退出合伙，许敬龙与常立新、王盛春三人合伙举办演笑会，口头约定许敬龙、王盛春分别出资40万元，常立新仍然负责演笑会手续报批及拉赞助宣传。同年3月10日，许敬龙通过银行账户向房盼盼汇款40万元。王盛春于同年3月21日出资10万元后，剩余30万元因其资金困难未能完成出资。因王盛春后续资金未到位，演笑会面临停办，许敬龙提出由其个人出资承办，自负盈亏，常立新、王盛春遂退出合伙。原合伙体聘请的会计房盼盼按许敬龙要求将相关账目移交盛超然。同年3月25日，许敬龙通过盛超然银行账户向钱岳明汇款20万元；同年4月9日、10日通过其银行账户向钱岳明汇款50万元；同年5月13日通过其银行账户向王海昆汇款15万元。另查明，演笑会原定于2016年4月22日举办，因淮北市体育场同期举办第五届中国淮北食品工业博览会（展会时间：2016年4月21日-4月23日）而被取消，后延期至同年5月27日举办。 2016年3月29日，淮北市常续商贸有限公司（甲方，以下简称常续公司）与共团公司（乙方）签订了一份《门票代理合作销售合同》，合同约定，共团公司代理合作销售常续公司“2016刘老根大舞台淮北演笑会”门票。自合同签订之日起两日内，共团公司支付常续公司30万元，常续公司在收到共团公司款项后，立即支付给共团公司票面价值总额为43万元的相应门票。相应门票共团公司一经取票，概不退还。广告回报方式：甲方同意赠送乙方演出现场大屏幕视频宣传；演出现场宣传条幅一条（乙方自行制作悬挂，位置需征得甲方同意）；赠送演出所有对外宣传赞助单位荣誉呈现；赠送演出门票票封广告三整页，由乙方提供版面内容成品等。2016年3月29日，共团公司向常续公司汇款支付购票款30万元，常续公司于当日按许敬龙要求将上述款项汇入盛超然银行账户。2016年9月12日，许敬龙以与常立新、王盛春、钱岳明存在民间借贷关系为由提起诉讼，诉称上述三人因在淮北市体育场内演出资金紧张，向其借款125万元，诉请偿还。后于2017年4月20日撤回起诉。另，许敬龙（公民身份号码34＊＊＊＊1981××××××××）与王进（公民身份号码34＊＊＊＊1973××××××××）户口重复，公安机关对王进户口注销。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。根据许敬龙诉请和常立新、王盛春的辩解，本案争议焦点为演笑会最终系由许敬龙个人承办还是许敬龙、常立新、王盛春三人合伙共同承办。常立新、王盛春辩称二人在2016年3月下旬退出合伙，演笑会由许敬龙个人出资独自承办。根据《最高人民法院关于适用》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据双方提供的证据及当庭陈述，常立新、王盛春的陈述更具有“高度可能性”。具体理由如下：首先,从许敬龙汇款情况来看，其于2016年3月10日支付第一笔出资40万元，该款汇入合伙体聘请会计房盼盼账户，此后数笔汇款包括“违约金15万元”却均未通过房盼盼账户，而是由其直接汇入钱岳明、王海昆等人账户。从常理上讲，若三人合伙关系未变，为合伙事项的支出、收入均应通过房盼盼银行账户统一管理和使用，许敬龙对此并无合理解释；其次，共团公司于2016年3月29日向常续公司支付购票款30万元，常续公司当日即按许敬龙安排转入盛超然银行账户，许敬龙虽否认盛超然系其聘请的会计，但该笔款项未按常理汇入房盼盼银行账户，许敬龙对此亦无合理解释；再次，本案中，许敬龙述称其为演笑会共出资125万元，而在2016年9月12日，其曾以该笔款项系其出借给常立新、王盛春、钱岳明用于演笑会，诉至法院要求偿还。许敬龙对125万元款项性质以及与王盛春、常立新之间的法律关系陈述前后不一；最后，许敬龙诉称演笑会举办结束后，其和常立新、王盛春等人算账发现亏损严重，但其亦未提供三人共同算账以及亏损的相关证据予以证明。另外，许敬龙提供王盛春2016年4月7日出具的借条，欲证明王盛春欠出资款40万元。而事实上，王盛春在2016年3月21日即汇款10万元至房盼盼账户，许敬龙对此亦无异议。因此，即便王盛春欠出资款，按许敬龙认可的每人40万元出资额，王盛春出具借条时欠出资款亦应为30万元，故该份证据显然与事实不符，不具真实性。综上，依法可以认定常立新、王盛春在2016年3月下旬退出合伙，此后演笑会由许敬龙独自承办的事实。故许敬龙要求常立新、王盛春履行出资义务及承担亏损款项的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：驳回许敬龙的诉讼请求。案件受理费8800元，因适用简易程序减半收取计4400元，由许敬龙负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。许敬龙请求播放其一审提交的录音光盘，证据来源是演笑会举办之后，中间人调解时许敬龙录制，拟证明常立新、王盛春、许敬龙之间是合伙关系，每人出资40万元，及亏损情况。对该录音光盘，常立新质证认为，一审质证时就不认可，因该证据不真实，与本案没有关联性，不具有合法性，没有原始载体，录音的内容，大多是案外两女性在说话，不属于案涉当事人之间的约定，不能达到证明目的。同时这份证据也证明王盛春之所以打40万元借条的背景。王盛春质证认为，许敬龙安排人把王盛春轿车扣押，威胁王盛春出具40万元借条，常立新、钱岳明、房盼盼都知道这个事实，录音中让王盛春认可40万元，当时认了。钱岳明质证认为，其当时不在场，与其无关。 常立新提交证据一组为2016年4月26日和2016年5月27日演笑会门票，拟证明4月26日的是常立新参与合伙期间门票，5月27日演笑会是许敬龙独立开办的门票。对该组证据，许敬龙质证认为，对票的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议，不是许敬龙独自承办，票面载明主办单位常续公司，承办单位北京天道合圣文化发展有限公司，两公司与常立新和王盛春有密切关系，证明印制5月27日门票时，常立新和王盛春并未退出合伙。录音可以证明，演笑会举办结束之后，一致意见是演笑会举办的很差很不堪，亏损严重，现为了个人目的，推翻之前的认可，达不到证明目的。王盛春质证认为，举办演笑会必须有营业性演出资质，借用北京天道合圣文化发展有限公司资质作为报批用，与本案无关。钱岳明质证认为，门票是真实的。 本院认证意见为：对许敬龙提交的录音光盘，一审虽未当庭播放，但其他各方已经质证，且许敬龙未按照一审要求提供原始载体，本院不予认定。对常立新提交的演笑会门票，其他各方均对其真实性无异议，本院予以认定。 二审另查明，一审法院于2016年11月1日作出的（2016）皖0603民初3515号民事判决已经发生法律效力，该判决内容如下：一、解除共团公司与常续公司签订的《门票代理合作销售合同》；二、常续公司于判决生效起十五日内返还共团公司购票款30万元，并给付共团公司以30万元为基数按中国人民银行同期同类人民币基准利率自2016年3月29日计算至全部款项付清之日止的利息；三、驳回共团公司的其他诉讼请求。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，常立新、王盛春是否退伙。 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，常立新（甲方）、王盛春（乙方）、钱岳明（丙方）经协商签订三方合作协议一份，约定甲方为本次活动的主办方，负责演出所有政府合法手续的报批工作，乙方为本次活动的承办方，负责演出所有费用，丙方为本次活动的协办方，负责艺人的邀请。该协议签订后，因王盛春资金困难，通过朋友介绍邀许敬龙入伙，经协商，钱岳明退出合伙，虽未依法签订新的合作协议，但各方均不持异议。许敬龙出资40万元后，王盛春仅出资10万元，仍然面临资金困难问题。许敬龙主张其替常立新、王盛春各垫资了40万元，常立新、王盛春不予认可。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许敬龙未提供证据证明常立新应当出资40万元以及盈亏分担的协议约定，亦未提供证据证明常立新、王盛春要求或者同意其为常立新、王盛春垫资40万元，亦未提供证据证明常立新、王盛春在2016年3月底之后参与合伙的继续投资行为以及支付行为、门票的定价、销售等经营决策行为。常立新、王盛春辩称于2016年3月底退出合伙，此时虽未进行清算，亦无收入盈余可供分配，但王盛春出资的10万元，常立新通过共团公司出资的30万元，均已交由许敬龙管理使用支配，故一审认定常立新、王盛春在2016年3月下旬退出合伙并无不当。许敬龙诉称因对常立新、王盛春等人合伙资金管理不再信任而变更会计，且不否认后期的财务账目由其管理受其控制，但许敬龙在一二审期间均未提供证据证明举办演笑会的实际收入，许敬龙主张举办演笑会亏损缺乏事实依据，故一审认定许敬龙要求常立新、王盛春履行出资义务及承担亏损款项的诉讼请求缺乏事实和法律依据，并判决驳回其诉讼请求并无不当，依法应当予以维持。 综上所述，许敬龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由许敬龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  李 姗 审判员  葛 侠 二〇二〇年十月十二日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。