浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终931号 上诉人（原审原告）：祝晓波，男，1986年7月21日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人（原审原告）：祝志强，男，1973年9月23日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：祝晓波，男，1986年7月21日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审被告）：周远湖，男，1966年2月26日出生，汉族，住浙江省江山市县。 上诉人祝晓波、祝志强因与被上诉人周远湖合伙协议纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祝晓波、祝志强上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定双方当事人确认被上诉人实际挪用资金为60万元，超过部分为业务方承担的违约责任，由于案外人杨学贵需另行支付上诉人50000元，则应认定各方对违约责任进行了重新约定，该认定与事实不符。实际上被上诉人欠款为80万元，只是为尽早收回欠款，上诉人同意如被上诉人在2020年1月16日前归还60万元，上诉人放弃剩余债权。2020年1月11日，被上诉人当场写下欠条，本意是若被上诉人逾期未归还，上诉人有权要求其支付80万元及利息。2020年1月14日，被上诉人通过案外人包长顺向祝晓波提出，年底资金紧张，1月16日只能支付40万元，并提出其余25万元在4月份支付，否则按约定全款支付并支付利息，上诉人口头同意。现被上诉人逾期未付已违约，应承担逾期付款的违约责任。2.一审判决根据双方的录音，认定双方约定款项付清后即交付税票也错误。虽然被上诉人误导祝晓波在通话中作出对其有利的回答，但祝晓波并未承诺被上诉人所说的65万元付清后向其开具发票。 周远湖辩称，2020年1月11日其出具的欠条明确载明其实际将货款用于其他业务的金额为60万元，只有未按约定归还才按80万元清偿。双方又于1月15日以口头约定的方式对还款金额、还款时间及违约责任进行了变更。其提交的录音资料可以证明其只要在1月16日前付清40万元，剩余20万元在2020年4月付清即可，且无其他违约责任，案外人杨学贵需另行支付上诉人50000元，也印证了双方就违约责任进行了变更，现杨学贵已于2020年8月31日向祝志强支付50000元。一审判决关于交付税票的认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 祝晓波、祝志强向一审法院起诉请求：1.周远湖偿还剩余欠款40万元，并支付从2020年1月17日起到2020年7月2日止的利息44000元，2020年7月3日起至实际还清之日止的利息按月利率2%据实计算；2.诉讼费用由周远湖承担。 一审法院认定双方无争议的事实：双方当事人系煤炭业务的合作者。2020年1月11日，因周远湖挪用了部分合伙利润，经双方协商，周远湖向祝晓波、祝志强写下欠条一份，欠条载明：“今欠祝志强、祝晓波人民币捌拾万元整，欠款事由2018年合作经营与内蒙古阿拉善左旗国资委煤炭业务，由于周远湖收到货款将应支付祝晓波经营利润的陆拾万用于自己洗煤业务，本欠款于2020年1月16日前还清，过期不还按原欠款金额捌拾万元支付，并按月息2%支付利息，收款（后）此欠条自动作废。”案外人杨学贵以担保人身份在欠条上签字。周远湖于2020年1月16日前共计归还祝晓波、祝志强欠款40万元。 对双方有争议的事实：在2020年1月11日立下欠条后，双方是否重新达成了还款协议，且该协议是否变更了欠款数额、履行期限及违约责任。一审法院认为，合同分为书面合同和口头合同，周远湖提供的电话录音资料中，双方对还款时间及欠款数额的相关约定应为口头合同的内容，一旦双方对约定内容确定，则可以认定为双方对上述内容达成了合意，该内容对双方均有约束力。录音中，案外人杨学贵明确只要16日前打40万元，剩下的20万元由双方当事人另行处理，祝晓波当时就回答没有问题。因此，可以认定双方对还款数额作了重新约定，即变更了原欠条的内容。另周远湖在庭审中也认可，对剩余的20万元双方确定在2020年4月付清。因此，可以认定双方对余款的付款时间作了重新确定，同时也印证周远湖支付60万元，其他50000元为杨学贵支付。对于该20万元到底是在将税票给周远湖后付清，还是款项付清后支付20万元余款的问题，从双方在录音中的陈述内容看，应当是款项付清后即交付发票。对于违约责任问题及利息标准问题，因双方对周远湖实际挪用的资金确定为60万元，则超过60万元的应为义务方应承担的违约责任，由于案外人杨学贵须另外支付祝晓波、祝志强50000元，则应认为双方当事人及杨学贵对违约责任又进行了重新约定，原欠条中对违约责任的条款进行了变更。 综上，一审法院认为，合伙各方应当按照自己的投资比例享受权利，承担义务，并不得损害合伙方的利益。本案中，周远湖挪用合伙利润的行为损害了作为合伙方的祝晓波、祝志强的利益，故祝晓波、祝志强要求周远湖退还挪用资金，其合理部分应予支持。对祝晓波、祝志强要求周远湖承担的利息，因双方对原欠条承诺的内容已作了变更，故不合理部分不予支持。由于对尚欠的20万元双方已约定于2020年4月归还，现周远湖未归还的行为违反了口头合同的约定，应当从5月开始承担逾期付款的义务。由于祝晓波、祝志强要求支付月利率2%的利息无依据，酌定按照年利率6%支付逾期资金占用期间的利息。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、周远湖返还祝晓波、祝志强合伙利润20万元，并按年利率6%支付从2020年5月1日起至款项实际付清之日止的资金占用期间的利息，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回祝晓波、祝志强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7960元，其他诉讼费3980元，由祝晓波、祝志强负担2000元，周远湖负担1980元。 二审中，祝晓波、祝志强提交：1.周远湖与祝晓波的通话录音资料文字稿一份，拟证明周远湖一审提交的录音资料文字稿有遗漏、删减；2.矿洗精煤核算表二页，拟证明煤炭业务的利润。周远湖质证认为，其提交的录音资料文字稿系一个字一字整理出来，并无错误；对证据2的真实性无异议，但该证据与本案无关。本院经审查认为，双方当事人对录音资料的真实性无异议，双方提交的录音资料文字稿并无明显不同；证据2与本案不具有关联性，故以上证据材料均不予认定。周远湖未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，案外人杨学贵已于2020年8月31日向祝志强支付50000元。 本院认为，本案二审争议焦点为周远湖、杨学贵与祝晓波在2020年1月15日的通话中是否对案涉欠条约定的内容进行了变更。经查，首先，周远湖通话中提出“这个条子上写的和前面讲的不一样啊”“这个条子要重新打过的呀”时，祝晓波明确回应“到时你回来重新签一下也可以的嘛”，由此可认定双方已就原欠条约定的内容进行变更达成合意。其次，通话中，祝晓波确认“先付40万元”，在周远湖提出“还有20万元，是不是叫他另外给你5万元”时，祝晓波又回应“他自己说20万元，本来我是不同意的，最少要给30万元，他说给他一个面子就25万元吧，我想了一下25万就25万吧”，由此可认定，双方达成分二期总计支付65万元的变更合意。其三，在周远湖要求祝晓波重新写条子并通过微信发送时，祝晓波表示回家后当面讲，并表示与杨学贵讲过的，同时要求杨学贵接听电话，杨学贵与祝晓波通话中双方确认由周远湖当天支付40万元；在杨学贵提出，40万元支付后，原先60万元的条子要重新写时，祝晓波表示“这个没问题的，款到条子自动作废”，杨学贵再次明确表示“今天款一打到，前天打的那个条子就自动作废，然后重新变更一个条子”时，祝晓波未提出异议，相反，在杨学贵提出周远湖先支付40万元，然后剩余的20万元双方重新签条子时，祝晓波明确表示“可以可以，没有问题”。从以上对话中可以看出，双方已达成周远湖支付40万元后原欠条作废的合意。现周远湖已按约定支付40万元，二审期间杨学贵又按口头约定支付了50000元，故其原出具的案涉欠条失效，其中的违约责任条款也当然失效，因二上诉人未提交证据证明双方对重新达成的还款协议另有违约责任的约定，故其要求周远湖支付40万元欠款并按月利2%支付利息没有合同依据，难以支持。一审法院对发票开具问题并未作出处理，故对该问题二审不作评判。 综上，祝晓波、祝志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4960元，由上诉人祝晓波、祝志强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 舒红胜 审 判 员 王琳琳 审 判 员 曾 柳 二〇二〇年十月十六日 代书记员 胡玉龙