贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7118号上诉人（原审原告）：贵州益佰制药股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区白云大道220-1号。法定代表人：窦啟玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张莉丽，女，公司员工。委托诉讼代理人：陈春会，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：张晶，女，1981年10月19日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：邹晓松，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵州益佰制药股份有限公司因与被上诉人张晶劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020)黔0103民初4359号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州益佰制药股份有限公司上诉请求：1、请求撤销贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初4359号民事判决，依法改判支持贵州益佰制药股份有限公司无须支付张晶经济补偿金；2、本案一审、二审诉讼费由张晶承担。事实与理由：一、系张晶主动、自愿与贵州益佰制药股份有限公司解除劳动关系，贵州益佰制药股份有限公司并无解雇张晶的意愿，贵州益佰制药股份有限公司无需支付张晶经济补偿金。2019年8月23日贵州益佰制药股份有限公司下发《人事任命通知书》、9月5日发送《限期返岗通知书》后，张晶仍然未按时至新岗位报道。尽管如此，贵州益佰制药股份有限公司基于张晶是公司老员工，一直主动与其协商尽快至新岗位报道一事，但9月9日贵州益佰制药股份有限公司却收到张晶解除劳动关系的函。9月20日系贵州益佰制药股份有限公司工资发放周期，虽然张晶在2019年7月19日至8月23日期间因不服从调岗安排并未有任何工作，贵州益佰制药股份有限公司仍然向其发放2019年8月薪资、并补发7月份全月工资，同时贵州益佰制药股份有限公司也为张晶缴纳社会保险直至2019年12月。可见系张晶主动、自愿与贵州益佰制药股份有限公司解除劳动关系，贵州益佰制药股份有限公司并无解雇张晶的意愿，相反贵州益佰制药股份有限公司一致在积极、主动地和张晶协商调岗事宜，旨在希望张晶能继续留在公司工作。二、贵州益佰制药股份有限公司与张晶系2013年建立劳动关系。张晶提供的在职证明是因其申请且仅用于出国旅游，其中关于其收入、工作年限均与张晶实际情况不符，此外张晶提供的个人所得税APP系2018年12月31日才上线使用，APP内的资料也是2018年后填写的，贵州益佰制药股份有限公司认为任何证据应建立在事实和效力上，个税APP与在职证明的工作年限一致不足以证明张晶的真实工作情况，相反社保缴纳记录和劳动合同能真实反映张晶与贵州益佰制药股份有限公司是于2013年建立劳动关系，一审庭审法官也已查明2008年12月至2013年2月张晶系由贵州益佰医药有限责任公司为其缴纳社会保险，这期间张晶与贵州益佰医药有限责任公司系劳动关系。贵州益佰制药股份有限公司认为张晶分别于贵州益佰制药股份有限公司、贵州益佰医药有限责任公司的工作年限清楚，不能混淆。三、贵州益佰制药股份有限公司履行了为张晶办理社会保险的义务。贵州益佰制药股份有限公司自2013年与张晶建立劳动关系后，一直依法为其在贵阳缴纳社会保险。张晶自2016年以来从未对社保代缴一事提出异议，其对社保代缴一事知情且认可。张晶答辩称，1、贵州益佰制药股份有限公司拖欠张晶2019年7月的工资事实清楚，一审认定为暂缓发放错误，根据张晶提交的证据显示贵州益佰制药股份有限公司于2019年7月19日免除张晶的四川总经理职务，但一直未给张晶安排岗位，张晶先后两次向公司发函要求新工作，但公司一直未安排，且于2019年8月23日单方将张晶移除钉钉群，并将其调整为离职状态，属于单方促使张晶不能提供劳动的情况，贵州益佰制药股份有限公司属于不能提供劳动条件；2、2019年7月24日后张晶与贵州益佰制药股份有限公司协商调岗，但张晶2019年7月1日至19日的工资双方是无异议的，在此情况下张晶两次发函要求发放工资，贵州益佰制药股份有限公司均未发放。3、在贵州益佰制药股份有限公司未提供劳动的条件下，张晶无法履行其职责，同时根据社保法的相关规定贵州益佰制药股份有限公司应以其自身名义为张晶缴纳社保，但贵州益佰制药股份有限公司却委托第三方代为缴纳，从而导致张晶不能享受相关社保待遇如离职后不能领取失业保险，同时该社保缴费基数与张晶的工资基数完全不符，贵州益佰制药股份有限公司属于不按规定缴纳社保，应视为未缴纳。一审认定张晶工资为12457.54元是实得工资，经济补偿金的月工资基数应按应得工资计算，张晶的应得工资应为14877.1元。综上，贵州益佰制药股份有限公司应向张晶支付经济补偿金185963.75元。贵州益佰制药股份有限公司向一审法院起诉请求：判决贵州益佰制药股份有限公司无须支付张晶经济补偿金91421.75元。一审法院认定事实：2013年9月11日、2015年1月1日张晶与贵州益佰制药股份有限公司签订了两份固定期限《劳动合同》，合同期限分别约定为2013年7月1日至2016年12月31日止，2015年1月1日至2017年12月31日止。2018年1月1日，张晶（乙方）与贵州益佰制药股份有限公司（甲方）签订无固定期限《劳动合同》，约定合同期限自2018年1月1日起至法定终止条件出现时止，合同第二条约定：“根据甲方工作需要，乙方同意从事销售岗位（工种）工作，担任大客户经理职务。工作地点位于贵阳市本公司（可根据销售工作需要，赴销售终端地进行销售工作）。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）和工作地点。”第四条约定“因本岗位系销售工作，本工作岗位实行不定时工作制，以促进销售工作的开展。”第六条约定“乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方工资标准为12500元/月”。第十八条约定“岗变薪变。在合同履行过程中，因甲方管理需要可以对乙方所在岗位进行变动，同时在新岗位进行薪酬变动。（甲乙双方协商一致可以进行岗位变动，岗变薪变）变动时按照：①由甲方以书面形式通知到乙方（乙方需作签收回执），乙方需在30日内作出答复，如在期限内无异议，按岗变薪变执行；如超过期限，视为乙方对岗位及薪酬变动予以认同。如有异议，乙方需书面向甲方提出（书面意见需签收回执）。②由甲乙双方进行协商同意后实行岗变薪变。”2019年1月24日贵州益佰制药股份有限公司作出《县级市场管理中心人员任命通知》，决定聘用张晶为县级管理中心四川分公司总经理。2019年3月12日，张晶与贵州益佰制药股份有限公司签订《贵州益佰营销中心县级市场营销中心县总经理目标责任书》，对张晶担任益佰制药四川省县级市场总经理期间的考核指标及推进指标、薪资标准、信用积分细则进行了明确，其中：月基本工资为全年基本工资总额20万元，月工资1.66万元/月，信用积分细则载明“1、连续两个月未完成任务降级，报公司同意后执行。2、一年中有4个月未完成任务降级，报公司同意后执行。3、本人承诺2019年所做市场不论任何原因都100%完成任务，若完不成任务自愿接受公司解除合作或者调离岗位的决定。”因张晶2019年2月至6月完成的销售任务均未达到《贵州益佰营销中心县级市场营销中心县总经理目标责任书》确定推进任务指标，贵州益佰制药股份有限公司于2019年7月19日作出《关于营销中心市场调整及人事任命的通知》，撤销张晶县级营销中心四川县总职务。之后贵州益佰制药股份有限公司相关人员开始与张晶沟通岗位安排事宜，贵州益佰制药股份有限公司提供的微信聊天记录显示，贵州益佰制药股份有限公司相关人员向张晶提出调整张晶到县办经理岗位，张晶表示公司无法给予管理岗位，薪资也没有明确，不同意公司意见，要求反馈公司人力资源部，等待下一步沟通。2019年8月23日，张晶向贵州益佰制药股份有限公司邮寄《关于要求贵州益佰制药股份有限公司安排工作的函》，表示看到《关于营销中心市场调整及人事任命的通知》后未得到关于本人新岗位及职务的任何通知，故一直无法到新岗报到并开展工作，要求公司及时明确岗位及职务。2019年8月23日益佰制药作出《人事任命通知》，任命张晶为四川分公司县级市场区域经理，负责合江县、蓬溪县公司所有产品的市场销售业务，并要求张晶在8月29日前往四川分公司省副总汪涛处报到开展工作。因张晶并未按通知前往报到，贵州益佰制药股份有限公司于2019年9月5日向张晶发出《限期返岗通知书》，载明“张晶女士，公司于8月23日下达通知，要求你于8月29日前向上级领导报道开展新岗位工作，现已逾期，于8月30日收到你的函件，现回复：一、对于未达到任职要求的人员公司有权进行合理的岗位调整，同时按照同工同酬的原则拿对应岗位薪酬；二、新岗位的市场安排基于现有空余市场及人员情况综合考虑合理的安排，如有困难可到岗后与上级领导沟通协商；同时公司向你下达通知：请收到本通知后2日内返岗报道，逾期不到，公司将按照公司制度处罚，直至视作自动离职与你解除劳动关系。”2019年9月9日，张晶向贵州益佰制药股份有限公司发出《关于解除劳动关系的函》，以贵州益佰制药股份有限公司拖欠工资未发，不按时足额发放工资、不按国家规定安排年休假、未依法缴纳社会保险等为理由，提出解除双方劳动关系。2019年11月28日张晶向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告（应为贵州益佰制药股份有限公司）支付2018年12月1日至2019年1月23日工资20509.75元，支付解除劳动关系经济补偿178525.08元。2020年1月22日，该委作出云劳人仲裁终字[2020]第36－1号裁决书，驳回张晶要求支付工资的申请，作出云劳人仲裁字[2020]第36－2号裁决书，裁决贵州益佰制药股份有限公司支付张晶经济补偿金91421.75元。之后，张晶不服云劳人仲裁终字[2020]第36－1号裁决书，起诉至法院，要求贵州益佰制药股份有限公司支付2018年12月1日至2019年1月23日工资20509.75元，案号（2020）黔0103民初4171号。双方均不服云劳人仲裁字[2020]第36－2号裁决书，先后起诉至法院。另查明：张晶当月工资贵州益佰制药股份有限公司系在次月中旬支付。贵州益佰制药股份有限公司提供的工资表显示2018年7月至11月，贵州益佰制药股份有限公司按基本工资12500元/月标准扣除代扣代缴社会保险费发放张晶工资。2018年12月至2019年1月23日，贵州益佰制药股份有限公司以张晶未按公司要求开展工作为由未发放该时间段工资。2019年2月贵州益佰制药股份有限公司扣除代扣代缴社会保险费后，向张晶发放了2019年1月24日至31日工资1943.61元。2019年2月、3月，贵州益佰制药股份有限公司按基本工资10000元/月标准扣除代扣代缴社会保险费发放张晶工资。2019年4月至6月，贵州益佰制药股份有限公司按基本工资16667元/月扣除代扣代缴社会保险费发放张晶工资，2019年9月23日，贵州益佰制药股份有限公司按基本工资16667元/月标准补发了张晶2019年7月工资，按16111.43元/月标准发放了张晶2019年8月工资。再查明：2008年12月至2013年2月，张晶由“贵州益佰医药有限责任公司”缴纳社会保险，2013年3月至2015年12月，张晶由贵州益佰制药股份有限公司缴纳社会保险，2016年1月至2019年12月，张晶由“深圳泛亚人力资源股份有限公司重庆分公司”缴纳社会保险，贵州益佰制药股份有限公司表示深圳泛亚人力资源股份有限公司重庆分公司是受贵州益佰制药股份有限公司委托为张晶缴纳社会保险，张晶表示与深圳泛亚人力资源股份有限公司重庆分公司无劳动关系，对贵州益佰制药股份有限公司表述无异议。审理中，张晶提供的个人所得税APP中单位名称登记为“贵州益佰制药股份有限公司”，任职受雇日期登记为“2007－03－20”。张晶提供的落款时间为2016年10月26日由被告（应为原告贵州益佰制药股份有限公司）出具的《在职证明》载明：“兹证明张晶是贵州益佰制药股份有限公司正式员工，担任分公司副总经理职务，在我公司工作已有9年。此次其利用假期前往澳大利亚（新西兰）旅游，我公司准予其7天假期，并保证……，张晶的全年收入400000.00（肆拾万元）人民币。特此证明！”贵州益佰制药股份有限公司提供的工资表和张晶提供的工资发放流水显示：2018年9月至2019年8月，张晶实得工资平均数为12457.54元/月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”2018年1月1日贵州益佰制药股份有限公司与张晶签订的无固定期限劳动合同第十八条明确约定“岗变薪变。在合同履行过程中，因甲方管理需要可以对乙方所在岗位进行变动，同时在新岗位进行薪酬变动”此约定在张晶2019年1月岗位变动、2019年3月张晶与贵州益佰制药股份有限公司签订《贵州益佰营销中心县级市场营销中心县总经理目标责任书》后，薪酬相应变动的事实中已得到印证，可以证明贵州益佰制药股份有限公司与张晶系按合同履行相应权利义务。2019年7月19日贵州益佰制药股份有限公司撤销张晶原职务，此后张晶与贵州益佰制药股份有限公司对张晶的岗位安排进行沟通，岗位确定之前张晶的工资标准暂时无法确定，至2019年8月23日贵州益佰制药股份有限公司确定张晶新岗位，但张晶在贵州益佰制药股份有限公司下一个工资支付日前已向贵州益佰制药股份有限公司提出辞职，贵州益佰制药股份有限公司基于双方合同约定，在张晶岗位变动期间，在合理期间内暂缓发放张晶2019年7月工资，不应成为张晶提出解除劳动合同时贵州益佰制药股份有限公司应支付经济补偿金的理由。但是，贵州益佰制药股份有限公司存在以其他公司名义为张晶缴纳社会保险的行为，此种行为转移帐户，改变缴费主体，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四条“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况”、第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”的规定，应视为未依法为劳动者缴纳社会保险，在张晶以贵州益佰制药股份有限公司未依法为其缴纳社会保险提出解除劳动合同时，贵州益佰制药股份有限公司应当支付张晶经济补偿金。关于张晶的工作年限，张晶的社会保险缴纳记录并不能真实反映张晶的实际工作情况，而贵州益佰制药股份有限公司2016年10日出具的《在职证明》载明届时张晶已在贵州益佰制药股份有限公司工作9年，与张晶个人得所税APP上所载张晶在贵州益佰制药股份有限公司工作起始时间2007年3月20日相应印证，至2019年9月，张晶已在贵州益佰制药股份有限公司工作12年零5个月。关于贵州益佰制药股份有限公司是否应当支付张晶2018年12月1日至2019年1月23日期间工资的争议，张晶起诉后，已在一审法院（2020）黔0103民初4171号案件中进行处理，本案中不再赘述。2018年9月至2019年8月，张晶离职前12个月平均工资为12457.54元/月，贵州益佰制药股份有限公司应支付张晶经济补偿金按12457.54元/月×12.5个月＝155719.25元。综上，对贵州益佰制药股份有限公司请求不予支付张晶经济补偿金91421.75元的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回贵州益佰制药股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州益佰制药股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，贵州益佰制药股份有限公司向本院提交：《人事事务代理协议书》附加协议（复印件），主要内容为：甲方贵州益佰制药股份有限公司，乙方深圳市泛亚人力资源有限公司，甲乙双方在自愿平等、诚实信用的基础上，经友好协商，就增加双方于2012年06月27日签订的《人事事务代理协议书》项下的代理城市一事，达成如下补充协议：1、乙方应甲方的要求，新增45个城市为社保代理城市，服务费为43元/人/月，在新增的城市中，除本协议另有约定外，乙方应按照上述《人事事务代理协议书》之约定，向甲方提供优质的社保代理服务，甲方亦应按照协议严格履行相应的义务……。拟证明贵州益佰制药股份有限公司实质上已经为张晶购买了保险的义务。张晶认为，对该份证据真实性及关联性均不予认可，2016年以后为张晶缴纳社保的是深圳市泛亚人力有限公司重庆分公司，并非贵州益佰制药股份有限公司提交的深圳市泛亚人力资源股份有限公司，两者名称不符合。同时，该份证据能侧面反映贵州益佰制药股份有限公司在2016年后并未以自身名义为张晶缴纳社保，根据张晶提交的重庆市养老保险账户信息表能反映该社保的缴费基数最高为3493元，与张晶的平均工资收入15000元不符，充分证明未足额为张晶缴纳社保，因贵州益佰制药股份有限公司委托第三方代为缴纳，从而导致张晶不能享受相关社保待遇如离职后不能领取失业保险。另查明，张晶与贵州益佰制药股份有限公司劳动争议纠纷一案【案号（2020）黔0103民初4104号】中，张晶向法院提出诉讼请求：1、判令贵州益佰制药股份有限公司向张晶支付经济补偿金185963.75元；2、诉讼费由贵州益佰制药股份有限公司承担。贵阳市云岩区人民法院于二Ｏ二Ｏ年六月十五日作出（2020）黔0103民初4104号民事判决：一、贵州益佰制药股份有限公司于本判决生效之日起15日内支付张晶经济补偿金人民币155719.25元；二、驳回张晶的其余诉讼请求。后张晶、贵州益佰制药股份有限公司均不服该判决，均向本院提出上诉，该案二审案号为（2020）黔01民终7117号。又查明，张晶在贵州益佰制药股份有限公司的当月工资于次月中旬支付。再查明，张晶与贵州益佰制药股份有限公司劳动争议纠纷一案【案号（2020）黔0103民初4171号】中，张晶向法院提出诉讼请求：1、判令贵州益佰制药股份有限公司向张晶支付2018年12月1日至2019年1月23日工资20509.75元；2、诉讼费由贵州益佰制药股份有限公司承担。后张晶不服一审判决向本院提出上诉，二审案号为（2020）黔01民终7116号，该案判决:贵州益佰制药股份有限公司补发张晶2018年12月-2019年1月23日期间的工资共计2926.45元。除此之外，二审审理查明的案件事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是贵州益佰制药股份有限公司应否向张晶支付解除劳动关系经济补偿金的问题。贵州益佰制药股份有限公司在诉讼中主张系张晶主动、自愿与贵州益佰制药股份有限公司解除劳动关系，贵州益佰制药股份有限公司并无解雇张晶的意愿，贵州益佰制药股份有限公司无需支付张晶经济补偿金。经查，贵州益佰医药有限责任公司为张晶缴纳2008年12月至2013年2月的社会保险，贵州益佰制药股份有限公司为张晶缴纳2013年3月至2015年12月的社会保险，而贵州益佰制药股份有限公司之后委托深圳泛亚人力资源股份有限公司重庆分公司为张晶缴纳2016年1月至2019年12月的社会保险，故本案应当与用人单位在劳动关系存续期间自始至终未为劳动者缴纳社会保险的情形相区别，但是本院作出的（2020）黔01民终7116号民事判决，已认定贵州益佰制药股份有限公司应补发张晶2018年12月-2019年1月23日期间的工资共计人民币2926.45元，故本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项所列“用人单位有下列情形之一的额，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”情形，因张晶在2019年9月9日向贵州益佰制药股份有限公司发出的《关于解除劳动关系的函》中，亦载明其系因贵州益佰制药股份有限公司未按时足额发放工资等原因，提出解除双方劳动关系的，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，贵州益佰制药股份有限公司应向张晶支付解除劳动关系的经济补偿。至于该支付的经济补偿金数额，已在贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初4104号以及本院（2020）黔01民终7117号中进行处理，本案不再赘述。综上所述，贵州益佰制药股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州益佰制药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十月二十二日书记员  王竹银