黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终729号上诉人（一审被告）：苗占林，男，1963年8月22日出生，汉族，住黑龙江省抚远县。委托诉讼代理人：李占和，男，1952年7月30日出生，住黑龙江省鸡东县。被上诉人（一审原告）：周锐，男，1954年9月19日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告）：于磊，男，1971年5月10日出生，汉族，住黑龙江省黑河市爱辉区。一审被告：黑龙江省四建建筑工程有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区进乡街122号。法定代表人：张义，经理。委托诉讼代理人：勾广东，男，1988年6月14日出生，无职业，住黑龙江省抚远县。上诉人苗占林因与被上诉人周锐、于磊、一审被告黑龙江省四建建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2020）黑0321民初453号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人不开庭进行了审理，本案现已审理终结。苗占林上诉请求：1、依法撤销鸡东县人民法院（2020）黑0321民初453号民事判决书或依法改判，上诉人苗占林不承担给付责任。2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。周锐诉上诉人欠其工程款本息合计3459000元没付，事实并非如此。2017年10月黑龙江省四建公司中标了景盛投资公司鸡东惠民三标段的施工建筑权。于磊通过关系同四建公司签了《施工合同》接下来于磊让施工队垫付了打了几处护臂桩，转手以510万元价格转包给了苗占林。苗占林代表四建接手后，接过了工程队的所有一切垫付和应付款，从破土开工到工程验收入住，结算了整体价款，赔了几百万。一审认定周锐的钱是工程款认定事实错误。于磊、周锐一无资质队伍，二无设备技术和专业人员，三无资金，更谈不上法人和法人代表了。周锐诉求的工程价款就是以投资为借口，替于磊向苗占林要转包金。周锐与苗占林原本是没有债权债务关系的，于磊把项目转包给苗占林之后，就把于磊的债务转到苗占林名下，让周锐替他当债权人，叫苗占林给周锐出欠条，就这样无效债权（转包金）就成了周锐的债权，形成了苗占林欠周锐钱的债务关系（包括姜连福、谭亚文、于伟、李某等人的钱都转到周锐名下），实现了于磊非法转包取得的无产债权转移给周锐。上诉人苗占林欠周锐的转移账款已还清，上诉人不承担给付责任。于磊本来就是本债的原债主体，他有还债义务。根据《建筑法》26条、《合同法》52条、79条、94条、《民法通则》92条相关法律，于磊将无效债权转给周锐，让周锐为他主张债权，不应受到支持，一审法院判决此债与于磊无关，这是对事实认定不清。二、一审审判程序违法。1、一审送达开庭日期是5月12日，当时原审被告苗占林被隔离防控病毒于哈尔滨28天，申请延期开庭，一审不批准申请，导致苗占林不能到庭，举证不能，增加了上诉成本。2、苗占林代理人电话申请二次开庭提供一审拿不到庭的证据或调解，一审不给空间和时间让听电话，后来接到的电话是取判决书，明显是愚弄一审被告，有悖正常程序。3、此案审理用简易程序有敷衍塞责行为，有悖于热情服务、公正执法。三适用法律错误。1、本案周锐主张和欠款，被告已还清，适用《合同法》107条适用法律错误。2、欠条转来的是违法转包生成的无效债权，本息不应得到还付支持，本案认定是工程价款，然而工程开工到验收、入住都是四建委托苗占林代表四建干的，从投资到垫付都是苗占林做的，转包金竞成了工程价款，一审适用最高法《关于建筑工程施工纠纷问题解释》17条是适用法律错误。3、就本案的债务关系把一审被告于磊摘的一干二净适用最高法《关于建筑工程施工纠纷问题解释》26条是适用法律错误。4、于磊向苗占林非法转包获取暴利，周锐替于磊向苗占林主张无效债权于四建没有经济关系，适用《民诉法》144条有悖法理。5、本案认定杨平表见代理成立是错误的，杨平即不是四建副总也不是四建委托代表，他是中天公司经理无权做表见代理人，适用法律错误。关于于磊非法转包获取的利益，上诉人将依法维护权益。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决或依法改判，维护上诉人权益。周锐、于磊未答辩。四建公司未进行陈述。周锐向一审法院起诉请求：1．要求三被告给付拖欠投资款3459000.00元；2．按照2018年10月27日约定给付违约金到还清为止；一审法院认定事实，2017年8月31日，黑龙江省四建建筑工程有限责任公司取得了鸡东县景盛国有资产经营管理有限公司的鸡东县2017年棚户区改造（城中村）新建回迁安置小区项目施工第三标段工程的中标资格，中标总价格60452345.77元。2017年7月25日，黑龙江省四建建筑工程有限责任公司与于磊签订了内部承包合同，将该工程承包给于磊，2017年6月27日，周锐与于磊签订合作协议，由于周锐、于磊没有资金继续投入，为了不影响施工及工程进度，2018年4月1日，于磊将该工程转包给苗占林，黑龙江省四建建筑工程有限责任公司项目负责人杨平在承诺书上签署同意的意思表示，2017年黑龙江省四建建筑工程有限责任公司委派苗占林为公司办事人员，以公司名义与鸡东县棚户区改造办公室沟通与协商。同时，经周锐、于磊、苗占林三方结算，2018年6月30日苗占林为周锐打有340000.00元欠据一份，约定2018年9月30日前还清，每个月利息1万元；2018年10月27日，苗占林为周锐打有1430000.00元欠据一张，约定此款在2018年12月30日前还清，到期还不上按月利2分计算利息支付；2018年10月30日为周锐打有500000.00元欠条一张，约定此款在2018年12月30日还清，以后到期还不上按月利2分计算利息，2019年7月24日为周锐打有630000.00元的欠据一张，因以上工程款系周锐的投入，于磊放弃以上工程款。以上事实有中标通知书1份，黑龙江省四建建筑工程有限责任公司和鸡东县景盛国有资产经营管理有限公司建设施工合同1份，黑龙江省四建建筑工程有限责任公司和于磊的内部承包合同1份，于磊和苗占林签订的转让协议1份，承诺书2份，2017年6月27日合作协议1份，欠据四张证据在卷佐证。一审法院认为：一、关于于磊与周锐间的法律关系。2017年7月25日鸡东县2017年棚户区改造（城中村）新建回迁安置小区项目施工工程三标段工程经黑龙江省四建建筑工程有限责任公司依据内部承包经营细则规定发包给项目执行经理于磊个人进行承包管理。2017年6月27日，周锐与于磊签订合作协议。周锐与于磊签订的合作协议系房地产合作开发合同，审理中，于磊认可经周锐、苗占林三方结算后，尚欠周锐工程款3459000.00元，于磊放弃对3459000.00元工程款主张权利。周锐与于磊房地产合作开发合同实际已经解除，周锐可以作为原告主张权利。二、周锐、于磊与苗占林间法律关系。原告周锐、被告于磊由于无力继续投资小区项目，2017年12月10日被告于磊与苗占林签订协议书，将该工程转让给苗占林，遂黑龙江省四建建筑工程有限责任公司委托苗占林以其名义与鸡东县棚户区改造办公室沟通协调。2018年4月1日，于磊为黑龙江省四建建筑工程有限责任公司负责鸡东该项目的副总经理杨平出示承诺书一份，杨平同意的行为，构成表见代理，于磊与苗占林系项目转让法律关系，被告苗占林自愿返还原告前期投资款，应予支持。被告抗辩有不当得利款因没有提供证据，本院不予认定。三、关于于磊、苗占林、黑龙江省四建建筑工程有限责任公司的责任承担。黑龙江省四建建筑工程有限责任公司中标该工程后，然后又分别承包给周锐、于磊和苗占林，周锐作为实际施工人有权要求苗占林、黑龙江省四建建筑工程有限责任公司给付工程款，于磊没有给付原告工程款的义务。原告自愿放弃34万元的违约金，本院予以认可。综上，被告苗占林为原告周锐出具工程款的欠条，表示认可原告的前期投入，现原告主张被告尚欠工程款3459000.00元及违约金的主张，对此，被告应负及时给付义务。原告主张的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程款利息给付计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故原告主张的违约金应按上述规定计付。于磊、苗占林因无建设工程施工资质，故于磊、苗占林与黑龙江省四建建筑工程有限责任公司的协议无效。现涉案工程施工完毕并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对原告施工工程可参照双方合同约定给付工程款。于磊与周锐系合作开发关系，欠付的工程款，系周锐投资，于磊放弃对工程给付款主张，本院予以支持。被告苗占林应给付工程款3459000.00元及违约金的民事责任，被告黑龙江省四建建筑工程有限责任公司对上列欠款及违约金承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百一十四条规定，判决：一、被告苗占林应于本判决生效后立即付清所欠原告周锐工程价款3459000.00元，并支付自2020年4月23日起至欠款193万元还清之日止的违约金（利息按月利2分计算）；二、被告黑龙江省四建建筑工程有限责任公司对被告苗占林的上述欠款及违约金承担连带清偿责任。二审中，苗占林提供了证据七组。第一组证据，2018年10月27日2325000元收条一张，旨在证明这笔款中给付姜连福的143万元及给付周锐的50万元，计193万元周锐已收到；第二组证据，2018年5月17日经手人为苗占林收据一份，2018年5月17日电汇凭证一份、2018年6月28日黑龙江省单位往来资金结算票据一份，2020年1月16日中国建设银行电汇凭证一份、2020年1月13日黑龙江省农民工工资保障金返还意见书一份，旨在证明四建公司同意将此款转入鸡东县劳动保障监察局做为农民工保障金，此款已给付给周锐；第三组证据，四建2018年鸡东城中村项目流水（哈尔滨银行）一份，2018年8月27日汇给昊伟金属有限公司的700486.86元中，包括欠于伟的340000元，欠条没收回，这340000元是于伟转给周锐的；第四组证据，2020年5月29日证人李某出具的证言及2018年11月28日出具的收条各一份，旨在证明苗占林抹账替周锐还李某500000元。第五组证据，2017年12月11日四建公司给鸡东县棚改办出具的委托书一份、中标通知书一份、四建2018年鸡东城中村项目流水一份、竣工验收报告一份、2018年10月27日于磊出据的承诺书一份旨在证明周锐不是施工人，不存在工程价款，周锐的工程价款是无效债权的转让而产生的，四建是施工主体，苗占林是具体的项目施工人。第六组证据2017年12月10日于磊、苗占林协议书一份，2018年5月16日于磊给周锐出具的欠条、鸡东棚户区改造第三标段借款明细各一份、2020年5月30日史振国出具的证言一份、2017年7月25日工程施工安全责任协议书一份、工程施工委托协议书一份、2018年10月27日姜连福、谭雅文、周锐、于磊签名的收条一份，旨在证明于磊将工程违法转包，债权无效。第七组证据，银行汇款单据二份、（四建）2018年鸡东城中村项目流水（哈尔滨银行）一份、2018年6月29日于磊收条一份、2018年10月27日苗占林给谭雅文出具的欠据一份、2018年6月30日苗占林给周锐出具的欠条一份、周锐签名的收到50万元的收据一份（没有日期）旨在证明，周锐、于磊收到266万（含于伟34万元）。经质证，被上诉人周锐对上述证据均有异议，认为该证据证明不了上诉人提出的无效转让，其已给付的款项与所欠的工程款无关；于磊对上述证据亦有异议，认为不能证明上诉人待证事实。四建公司对上述证据无异议。因上诉人苗占林提供的中标通知书、施工协议及委托手续等证据只能够证实四建公司是中标单位，苗占林是受四建公司的委托建设管理该工程，证据中的欠条、收条及银行流水只能证明苗占林与于磊、周锐存在债权债务关系及经济往来，不能证明其陈述的此款系非法转包金及不欠周锐工程款的待证目的，故对上诉人提供的七组证据的证明目的不予采信。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，关于一审判决上诉人苗占林给付被上诉人周锐工程款及利息是否正确问题。经查，2017年12月10日苗占林与于磊签订了协议书，将案涉工程转让给苗占林，四建公司出具了委托苗占林以其名义与鸡东县棚改办沟通协调的委托书，苗占林自愿返还周锐前期投资款，苗占林现称该款系于磊收取的非法转包工程和转包金无证据证实。一审判决苗占林给付周锐工程款及违约金并无不当。关于一审适用法律是否正确问题；该案系因建设工程施工引起的欠款纠纷，一审适用《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定审理本案适用法律并无不当。关于上诉人称其因疫情在哈隔离其申请延期审理，一审未予准许程序违法问题；经查一审卷宗没有其要求延期审理的申请，且庭审时其委托代理人亦参加了诉讼，并未影响其诉讼权利，其称一审程序违法无证据证实。综上所述，苗占林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34472元，由上诉人苗占林负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟国审判员  季学平审判员  周雪松二〇二〇年十月十六日书记员  汪琳琳