辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9997号上诉人（原审被告）：田甜，女，1982年1月1日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。（系沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部投资人）委托诉讼代理人：雷秀荣、李春，系辽宁正元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司，住所地：四川省自由贸易试验区成都高新区。法定代表人：胡斯婧，系该公司经理。委托诉讼代理人：孔祥鹏，系辽宁安陆律师事务所律师。上诉人田甜因与被上诉人成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人雷秀荣，被上诉人委托诉讼代理人孔祥鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田甜上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由:一、一审判决认定事实错误。1、对上诉人以案涉商标作为企业字号的在先权利未予认定应属认定事实错误；2、对上诉人以案涉商标作为企业字号进行大量宣传使用，且已具有一定影响的事实未予以认定应属认定事实错误；3、案涉双方当事人提供的同种类证据，一审判决采用双重标准予以认定应属错误；4、一审判决认定上诉人使用案涉商标作为企业字号存在主观恶意应属认定事实错误；5、一审判决对上诉人提出的被上诉人与孙熙东签订的商标使用许可合同未经备案不得对抗善意第三人的抗辩意见未作出相应评判。二、一审判决适用法律错误，酌情确定的赔偿数额毫无公正可言。被上诉人成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司辩称，一、答辩人已经在一审阶段中明确，答辩人诉称的上诉人的侵权行为是指在其横向牌匾中突出使用权利人商标的行为，而不是针对其左侧竖向牌匾使用的企业全称，上诉人以在先字号权进行抗辩，没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确；二、上诉人提交的域外书证的真实性无法证实，并且其书证内容也无法证明上诉人所主张的经授权使用商标的事实，与本案没有关联；三、在国家商标局驳回上诉人的注册申请后，上诉人明知其不具有商标权，仍然在后续经营中持续突出使用案涉商标，搭乘商标权利人纽莱茵整形外科医院（韩国）的名气，其侵权行为主观上为故意，而并非过失侵权，主观恶意明显；四、商标法第43条3款所规定的善意第三人，是针对商标许可中多个许可关系的冲突解决规则，而本案审理的是商标侵权法律关系，不适用该条法律规定；五、上诉人的侵权行为存在多个应当从重判赔的情节，答辩人为进行维权而支出的多项费用也客观存在，一审酌情考虑上述情节并且将必要维权费用合并计算在内，判决金额适当，应予以维持。成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为，拆除其经营场所内牌匾、装潢等多处侵权标识；2、被告赔偿原告经济损失50万元；3、被告赔偿原告合理维权费用1.3万元（含律师费1万元、公证费3000元）；4、判令本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：纽莱茵整形外科医院（下称纽莱茵医院）于2016年11月27日经国家商标局核准从原注册权利人重庆真伊医疗美容医院有限公司处经受让取得了案涉第17388643号“纽莱茵”中文商标的商标专用权。成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司通过与纽莱茵医院签署《商标使用许可合同》取得了案涉商标在中国大陆地区的独占许可使用权及维权授权，授权期限为2016年12月1日-2026年9月6日；2015年11月11日，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部以“纽莱茵”作为字号设立了门诊部，并将“NewLine纽莱茵医疗美容”作为主要招牌悬挂于经营门头上方，在经营场所内的形象墙处也使用有“纽莱茵整形医院”字样；2019年6月19日，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司通过由厦门市公证处与福建中证司法鉴定中心联合开发的“录音存证宝”APP软件就沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的门店进行了拍照取证、2019年7月7日，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司就沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部在蓝方传媒广告屏上的广告信息进行了拍照取证；2019年8月5日，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司委托辽宁诚信公证处再次对沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部门店、内部装潢等情况进行了现场取证并出具公证书；上述照片及公证书形成完整的证据链，能够证明沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部在其经营场所的招牌及形象墙处突出使用案涉商标的事实。另查，2018年6月21日成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司成立，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司与纽莱茵整形外科医院同时正式签署书面《商标使用许可合同》，约定许可期限为2016年12月1日至2026年9月6日，许可方式为独占许可。另查，2015年6、7月份纽莱茵医院的理事孙熙东与沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部关联企业磋商在沈阳开设纽莱茵医疗美容门诊部事宜，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部已经知晓纽莱茵品牌；2015年10月26日沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部以其关联企业沈阳韩那商贸有限公司的名义向国家商标局申请了第44类“纽莱茵”商标；2015年11月11日沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部成立，2016年7月14日该第44类“纽莱茵”商标因与本案案涉商标近似被部分驳回，部分核准的服务中不包含“整形外科”、“美容院”。另查，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司为本案支出律师费人民币1万元、公证费人民币3,000元，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司在韩国亦委托进行了公证、认证工作。一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人。本案中，成都纽莱茵公司作为独占许可的被许可人，可以自己的名义提起诉讼。在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，“属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部经营活动所提供的服务与案涉商标核定的服务“美容院”“整形外科”属于相同种类的服务。沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部未经成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司许可将案涉“纽莱茵”中文商标作为主要识别性部分突出使用在其店铺招牌、内部装潢等多处，容易误导公众，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。关于沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部主张的其“纽莱茵”使用在先，构成在先权利的问题。依据《商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部未能举证其对于“纽莱茵”作为商标的实际使用时间早于成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司申请注册案涉商标的时间，并且也未能举证其对案涉商标经过大量宣传使用已经具有一定影响，故对其抗辩主张不予支持。关于沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部主张的其系对企业字号的合法使用，且字号权为在先权利的问题。参考最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第一部分第10项的审判精神“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼”“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”本案沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部虽然具备工商登记的合法形式，但是其在横向招牌处将案涉商标进行突出使用的行为，已经超出了对于商号的正当使用形式，实体上已经侵犯了注册在先的案涉商标权利，应当按照商标侵权行为处理。因案涉商标申请注册日期为2015年7月8日，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，“商标局对受理的商标注册申请，依商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告”；而沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的公司设立登记日期为2015年11月11日，系在成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司商标的注册申请之后，即案涉商标申请注册在先，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部公司设立以及对于字号的使用在后，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部不享有在先权利，同时，参考《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条的规定“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”可见，对于字号权利的主张除了其时间在先外，还需要证明其具有一定市场知名度，而沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部对于其上述两项事实均无法证明，故不予支持。关于沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部主张其是经过纽莱茵医院的理事孙熙东授权而对案涉商标的合法使用问题。由于沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部提供的公证书及庭后补交的合同书原件，均无法证实其真实性，故不予采信。本案在审理过程中，在一审法院另行指定的举证期限内，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部未提供新的事实证据证明对案涉商标的合法使用问题。退而言之，即使纽莱茵医院的理事孙熙东授权对案涉商标的使用许可合同系真实的，按照上述合同的落款日期“2015年9月12日”，该时间节点孙熙东并非商标权利人，也无权做出商标授权的法律行为，并且该合同中没有明确关于商标授权的内容，其合同内容也无法支持沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的主张。关于沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部侵权是否存在主观恶意的问题。成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司、沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部双方均认可，纽莱茵医院的理事孙熙东与沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的关联企业沈阳韩那商贸有限公司于2015年6、7月份拟就在沈阳开设纽莱茵医院的事宜进行了磋商，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部已经知晓了案涉商标权利人纽莱茵医院准备在沈阳开设医院的商业计划，在此情况下，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部未经纽莱茵医院的允许于2015年10月26日以其关联企业沈阳韩那商贸有限公司的名义向国家商标局申请了第44类“纽莱茵”商标，其申请行为难谓正当，并且沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部申请注册的第44类“纽莱茵”商标在2016年7月12日因与案涉商标近似而被国家商标局驳回时，就应当知晓其没有使用案涉商标的权利，而截至本案审理时其仍然放任侵权行为的延续，故应当认定沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的侵权行为存在主观过错。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司未能提供证据证明其因侵权行为所受到的损失，也未能提供证据证明沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部因销售被诉侵犯商标权的商品获利的证据，请求参照沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部经营规模、经营地点、销售价格、主观恶意等因素适用法定赔偿沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部未提供获利数额，故本案应适用法定赔偿确定赔偿数额。综合考虑案涉商标的知名度、医疗美容行业的平均收费水平，参考沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的经营规模、经营地点、经营期限，结合成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司为制止侵权所支出的境内外公证、认证、律师费等合理费用因素，以及沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部对于侵权事实的发生存在主观过错的情节，酌情确定赔偿数额为人民币24.4万元(大写：人民币贰拾肆万肆仟元)。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项，第二款、《中华人民共和国商标法》第十五条第二款，第五十七条第(二)项，第六十条第一款、第六十三条、《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条、第九条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下：一、被告沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部于本判决生效之日起10日内赔偿原告成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币244,000.00元(大写：人民币贰拾肆万肆仟元)；二、被告沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部于本判决生效之日起停止侵犯原告商标专用权的行为，拆除其经营场所内牌匾、装潢等多处侵权标识；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8,930元，由原告成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司负担人民币4,465元，被告沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部负担人民币4,465元。二审中，被上诉人提交律师费发票和委托代理协议，证明被上诉人二审维权所支出的必要费用，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部为个人独资企业，投资人为田甜，该门诊部于2020年8月14日核准注销，双方当事人均同意将本案上诉人由沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部变更为田甜。本院认为，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司系案涉第17388643号“纽莱茵”中文商标独占许的被许可人，该商标专用权尚在有效期内，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司作为独占许可的被许可人，可以自己的名义提起诉讼。关于上诉人提出一审法院对上诉人以案涉商标作为企业字号的在先权利未予认定应属认定事实错误的上诉主张，因依据《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，“商标局对受理的商标注册申请，依商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告”，案涉商标申请注册日期为2015年7月8日，而沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的公司设立登记日期为2015年11月11日，即案涉商标申请注册在先，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部公司设立以及对于字号的使用在后，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部不享有在先权利，同时，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条的规定“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”可见，对于字号在先权利的主张除了其时间在先外，还需要证明其具有一定市场知名度，而沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部对于其上述两项事实均未能予以证明，故一审法院对上诉人主张的企业字号在先权利未予以认定并无不当，该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院对上诉人以案涉商标作为企业字号进行大量宣传使用，且已具有一定影响的事实未予以认定应属认定事实错误的上诉主张，因依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条的规定，当事人主张的字号应在他人未经许可申请注册商标前具有一定的市场知名度，才构成在先权益，而本案中案涉商标申请注册在先，上诉人企业设立以及对于字号的使用在后，上诉人未提供证据证明其在案涉商标申请注册前以案涉商标作为企业字号进行大量宣传使用且已具有一定影响的事实，故该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出案涉双方当事人提供的同种类证据，一审判决采用双重标准予以认定应属错误的上诉主张，因依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（2020年5月1日实施）第十六条第一款规定：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”，本案被上诉人一审提供的相关域外证据经过所在国韩国公证机关证明，一审法院对真实性予以认定并无不当。而沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部提供的域外证据合同书未经所在国公证机关证明，无法证实其真实性，同时该合同的落款日期“2015年9月12日”，该时间节点孙熙东并非商标权利人，也无权做出商标授权的法律行为，并且该合同中仅记载双方合作成立HGnew-line整形门诊，并未对中文商标纽莱茵的商标授权作出明确约定，故上诉人提供的合同内容也无法支持上诉人的主张，一审法院以沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部提供的该证据无法证明真实性和关联性为由不予采信并无不当，故该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出一审判决认定上诉人使用案涉商标作为企业字号存在主观恶意应属认定事实错误的上诉主张，因纽莱茵医院的理事孙熙东与沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的关联企业沈阳韩那商贸有限公司于2015年6、7月份拟就在沈阳开设纽莱茵医院的事宜进行了磋商，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部已经知晓了案涉商标权利人纽莱茵医院准备在沈阳开设医院的商业计划，在此情况下，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部未经纽莱茵医院的允许于2015年10月26日以其关联企业沈阳韩那商贸有限公司的名义向国家商标局申请了第44类“纽莱茵”商标，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部在上诉状中自认于2015年10月26日上诉人与孙熙东合作协议签订后，合作企业设立前，向国家商标局申请注册案涉商标时，才知晓案涉商标已被案外人申请注册，故此，本院认为上诉人在企业设立前即已知案涉商标已被他人注册申请，即应当知晓其没有使用案涉商标的权利，而截至本案一审审理时其仍然放任侵权行为的延续，故一审法院认定沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的侵权行为存在主观过错并无不当，故该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出一审判决对上诉人提出的被上诉人与孙熙东签订的商标使用许可合同未经备案不得对抗善意第三人的抗辩意见未作出相应评判的上诉主张，因沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的侵权行为存在主观过错，不属于善意第三人，故该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出一审判决适用法律错误，酌情确定的赔偿数额毫无公正可言的上诉主张，因依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司未能提供证据证明其因侵权行为所受到的损失，也未能提供证据证明沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部因销售被诉侵犯商标权的商品获利的证据，请求参照沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部经营规模、经营地点、销售价格、主观恶意等因素适用法定赔偿。沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部未提供获利数额，故本案应适用法定赔偿确定赔偿数额。一审法院综合考虑案涉商标的知名度、医疗美容行业的平均收费水平，参考沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的经营规模、经营地点、经营期限，结合被上诉人为制止侵权所支出的境内外公证、认证、律师费等合理费用因素，以及沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部对于侵权事实的发生存在主观过错的情节，酌情确定赔偿数额为人民币244,000.00元并无不当，故该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；因沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部于2020年8月14日核准注销，沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部的投资人为田甜，双方当事人均同意将本案上诉人变更为田甜，故本院将本案上诉人沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部变更为田甜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、维持沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初1号民事判决第三项；二、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初1号民事判决第一项为：田甜于本判决生效之日起10日内赔偿成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币244,000.00元(大写：人民币贰拾肆万肆仟元)；三、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初1号民事判决第二项为：田甜于本判决生效之日起停止侵犯成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司商标专用权的行为，拆除沈阳浑南纽莱茵医疗美容门诊部经营场所内牌匾、装潢等多处侵权标识；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8,930元，由成都高新纽莱茵医疗美容门诊部有限公司负担人民币4,465元，由田甜负担人民币4,465元；二审案件受理费人民币8930元，由田甜负担。本判决为终审判决。审判长 陈 青审判员 侯 杨审判员 吴 松二〇二〇年十月十二日书记员 胡明明本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。