江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4184号上诉人（原审原告）：刘永勋，男，1980年6月10日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：夏志刚，男，1978年7月6日生，汉族，刘永勋表兄弟，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：杲继普，男，1960年2月14日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：丁允平，男，1945年5月10日生，汉族，住江苏省邳州市新城区。被上诉人（原审被告）：王学祥，男，1958年8月15日生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人刘永勋因与被上诉人杲继普、丁允平、王学祥保证合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘永勋上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、借条下方书写的“此据有效期6年”的字样，并非刘永勋书写，而是借款人在写借条时书写，杲继普、丁允平、王学祥对此不认可，那么，该笔借款应认定未约定还款期限，担保人的担保期限应为至借款人还清为止。况且，该约定是借款的有效期，就是说在此期间还款或催要都是许可的，而非具体的还款期限，还款期限必须在借款到期后借款人不还款，才能向其主张权利，两者的意义是不同的。一审法院混淆了“有效期”和“还款期限”的概念，错误的将二者混同了。2、一审法院适用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十二条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。但是本案还款的宽限期是多长时间？本案主债务履行期限是多久？保证有效期又如何计算？一审法院没有查清。3、主合同是无效的，导致保证合同无效，担保人不必然免除担保责任。借款人常成芝已构成非法吸收公众存款罪，因此借款主合同无效，担保合同也无效。本案借款人常成芝自2009年起便存在向社会不特定人群非法吸收高额存款及合同诈骗，杲继普、丁允平、王学祥仍为其借款担保，应存在一定过错。担保人一个是公务员，另二位是教师，在他们愿意担保并签字的情况下，刘永勋才敢借款给常成芝。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。一审法院本来已经作如上认定，但最后又认定保证人当然可以主张免除保证责任，不支持刘永勋主张，前后矛盾。4、一审判决是驳回刘永勋的其他诉讼请求，对刘永勋要求杲继普、丁允平、王学祥偿还借款的主要诉讼请求未作处理，存在漏判的情形。被上诉人杲继普辩称：2012年1月初，常成芝说春节就要到了准备进货，就向刘永勋借款，并找到杲继普进行担保，当时杲继普和刘永勋并不认识，刘永勋也不在场，只有其代理人夏志刚在场。常成芝口头承诺用款期限到春节过后的一个月，杲继普便愿意作了担保，因此，借据上没有借款时间和利息。当时在借据上没有担保期6年的字样，是何人何时书写杲继普不知道。当时之所以给常成芝担保是因为其有可处置的财产，比如超市、幼儿园、校车一辆（价值20万元）、轿车一辆（价值20万元）、洗沙泵一台（价值300万元）等，杲继普等三担保人均清楚这些财产，夏志刚也做了充分调查，因此才借款给常成芝。借款后，刘永勋从未告知杲继普款项未还，更没有向杲继普主张过权利，直到2017年下半年刘永勋起诉时，杲继普才知道常成芝未还款。被上诉人丁允平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。借条左下方出现的担保期6年的字样，在丁允平签字时并不存在。当时承诺担保的期限是截止到春节，常成芝的超市卖货收到款后就还款，直到本案诉讼丁允平才知道刘永勋是借款人。在提供担保时，丁允平并不知道常成芝存在非法集资的情形，只是知道常成芝有足够的财产，因此，丁允平作为担保人并无过错。被上诉人王学祥未作答辩。刘永勋向一审法院起诉请求：判令杲继普、丁允平、王学祥连带偿还借款本金3万元。一审法院认定事实：2012年1月5日，案外人常成芝向刘永勋借款5万元，并出具借据一份，杲继普、丁允平、王学祥作为担保人署名，约定用途为超市进货，借据借款人、担保人署名左下方书写“此据有效期6年”字样。借款后，常成芝偿还了借款2万元。一审中，刘永勋自认借款有效期6年，远期近还，刘永勋最早于2012年7、8月份向常成芝主张还款，最早2012年左右，常成芝拘留之前，向担保人主张保证责任，但没有证据证明。刘永勋主张未约定担保期限，到庭保证人主张口头约定担保期限同借款使用期限，均为两个月。一审法院另查明，常成芝涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，于2013年4月2日被邳州市公安局刑事拘留，2014年1月16日邳州市人民法院认定常成芝自2009年以来非法吸收公众存款、合同诈骗，最终以非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪判处刑罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金，本案所涉借款包含在常成芝刑事犯罪数额之列。一审法院认为：常成芝自刘永勋处借款，双方形成民间借贷关系；杲继普、丁允平、王学祥为常成芝的借款签字担保，三人同刘永勋之间形成保证合同关系，且民间借贷合同与保证作为主、次合同关系。借款人常成芝因犯非法吸收公众存款罪被法院生效判决认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”，本案借款名为“超市进货”，实际为非法吸收公众存款，符合以合法形式掩盖非法目的情形，根据相关法律规定，借款合同主合同无效，因此作为从合同的担保合同亦无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据担保法第五条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”及担保法解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”。因保证合同是保证人接受债务人的委托向债权人作出承诺而与债权人签订的合同，保证人应对被保证人的资本状况、签约情况及实际履行能力等有关情况透彻了解，签订合同时遵循诚实信用原则，尽到相应的通知、保护等附随义务。常成芝自2009年起便存在向社会不特定人群非法吸收高额存款及合同诈骗行为，杲继普、丁允平、王学祥对涉案借款仍然提供担保存在一定过错，因此应连带承担常成芝不能清偿借款3万元部分的1/3即1万元的过错赔偿责任。另，根据担保法司法解释第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，刘永勋主张借款使用期6年，但结合其借据上“此据有效期6年”的书写位置在担保人署名位置下方，应为签字担保后添加，杲继普、丁允平、王学祥亦不予认可，同时刘永勋自认其最早于2012年7、8月份向借款人常成芝主张还款，因此根据上述规定，保证期间自2012年7、8月份起算。另根据担保法及其解释规定，保证期间没有约定，或者保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，本案中，刘永勋主张保证有效期内向担保人主张了保证责任，对此各保证人不予认可，刘永勋亦未提供证据证明，因此无法认定刘永勋在保证有效期内主张了保证责任。如保证合同有效，保证人可据此主张免除保证责任，本案保证合同无效，保证人亦当然可以主张免除保证责任。因此，对于刘永勋主张杲继普、丁允平、王学祥连带偿还借款本金3万元的诉讼请求，依法不予支持。王学祥经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其对相关诉讼权利的放弃，不影响本案的审理与裁判。一审法院判决：驳回刘永勋的诉讼请求。一审案件受理费550元，由刘永勋承担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，刘永勋二审陈述，常成芝被判刑后，刘永勋作为受害人未获得任何退赔。本院认为：关于杲继普、丁允平、王学祥应否向刘永勋承担保证责任的问题。本案中，无论是刘永勋还是杲继普、丁允平、王学祥均不认可借据中“此据有效期6年”的内容，刘永勋主张涉案借款未约定还款期限，并无不当。因涉案借据对借款期限、保证期间均未作约定，作为出借人的刘永勋可以催告借款人在合理期限内还款，且涉案借款的保证期间为合理宽限期届满之日起六个月。一审中，刘永勋自认最早于2012年7、8月份向常成芝主张了权利，但刘永勋未提供充分证据证明在2017年起诉之前向保证人杲继普、丁允平、王学祥主张了权利，故，综合考虑本案借款金额等事实，至2017年刘永勋第一次起诉时，应认定刘永勋向保证人主张权利已超过了合理宽限期届满日起六个月的保证期间，保证人的保证责任应予免除。综上所述，刘永勋的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人刘永勋负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年十月十三日书记员  李 璟