辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终10715号上诉人（原审原告）：杨俊，男，1971年3月2日出生，汉族，住址沈阳市大东区。被上诉人（原审被告）：沈阳实瑞置业有限公司，住所地沈阳市东陵区白塔南街3-9号。法定代表人：郑泽涛。被上诉人（原审被告）：辽宁强风铝业工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈北西路239号。法定代表人：朱俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：金凤，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎铭，男，1966年3月21日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。上诉人杨俊因与被上诉人沈阳实瑞置业有限公司、辽宁强风铝业工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初883号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨俊上诉请求:撤销原审裁，改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院违反法定程序遗漏当事人违法缺席判决。自2020年1月21日沈阳市浑南区人民法院立案受理上诉人杨俊与被上诉人沈阳实瑞置业有限公司、辽宁强风铝业工程有限公司建设工程施工合同纠纷案以来，上诉人多次敦促一审法院根据法律规定如期及时送达被告沈阳实瑞置业有限公司法院文书，当法官告知上诉人杨俊无法联系后，上诉人第二天发出书面公告申请，法官又称能联系沈阳实瑞置业有限公司，并于2020年4月14日发出开庭传票，传唤事由为开庭正式审理，4月28日上诉人杨俊与辽宁强风铝业工程有限公司按时出庭后，法官当场与沈阳实瑞置业有限公司沟通约30分钟仍未出庭，随后在当事人违法缺席的情况下，一审法院开始了审理。上诉人杨俊当庭质问法官审理程序违法并要求检查录像时，法官说个人就是法律，并声称再次开庭，直到2020年6月30日上诉人接到民事裁定书才知道是个骗局。一审法院法官严重违反了《民事诉讼法》第四十四条规定。二、一审法院认定基本事实错误、适用法律错误。一审法官对本案同一当事人同一个工程发生的两次诉讼，浑南区人民法院于2016年6月22日公告下达（2015）浑南民二初字第2069号民事裁定书（即被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司第一次诉讼数额为18207598元）和（被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司第二次变更下调诉讼数额为5927924元）后于2018年2月13日公告送达（2016）辽0112民初字第10328号民事判决书的侵犯上诉人杨俊合法权益的基本事实不顾。漠视案涉工程中两次诉讼数额近1200万元悬殊差额所体现被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司保证私利侵犯上诉人杨俊合法权益的基本事实。且一审法院对（2016）辽0112民初字第10328号民事判决中所采用的《工程造价报告》所列鉴定范围没有理清，直接掩盖了上诉人诉求申请再次鉴定的内容，其问题本质就是直接造成对实际施工人杨俊权益的侵权。一审法院适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》条款错误理解第二十六条规定。一审法院错误裁定与上述法律规定相左。我们再以2019年1月3日，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》为依据，该司法解释针对建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，就在实际施工人权利保护方面，司法解释明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，司法解释还规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。辽宁强风铝业工程有限公司辩称，同意一审法院裁定。沈阳实瑞置业有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。原审原告向一审法院起诉请求：一、要求被告沈阳实瑞置业有限公司赔偿原告已加工未安装的工程材料损失款3,007,941.89元（案涉【2016】辽0112民初10328号未鉴定部分）;二、要求被告沈阳实瑞置业有限公司支付原告现场实际施工过程中因设计变更产生费用款1,042,388.05元。（案涉【2016】辽0112民初10328号未鉴定部分）；三、要求被告沈阳实瑞置业有限公司赔偿原告因施工租用专业机械设备电动吊篮、宿舍办公用房、脚手架、留守人力等费用款178,303元；四、要求被告沈阳实瑞置业有限公司赔偿原告逾期给付上述款项利息损失1,304,934.34元(利息暂从2014年1月1日起计算至2019年12月31日，按2014年1月1日中国银行贷款利率5.7%计算)2019年12月31日以后至还款之日止，按照中国银行同期贷款利率计算；五、要求被告辽宁强风铝业工程有限公司对被告沈阳实瑞置业有限公司的上述债务承担连带责任；六、要求原告的上述款项对原告实际施工的一标段、二标段工程折价或者拍卖价款优先受偿权；七、要求二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审查认为，经审查认为，依据法律规定，起诉必须符合下列条件，（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在本案中，经本院向原告询问，原告自认涉案工程合同的相对人是二被告，原告是挂靠在被告辽宁强风铝业工程有限公司名下进行施工，是二被告进行工程结算，并且，针对拖欠涉案工程款问题，被告辽宁强风铝业工程有限公司曾到我院起诉过被告沈阳实瑞置业有限公司，由于部分主张证据不足，未予支持。因此，即便认定原告为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方被告沈阳实瑞置业有限公司主张建设工程合同权利。至于原告与被告辽宁强风铝业工程有限公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，原告主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。所以，原告在本案中主张权利的主体有误。一审法院裁定：驳回原告杨俊的起诉。原告杨俊预交的案件受理费50,535元，予以退回。本院二审期间，上诉人提供新证据录音一份，拟证明一审法院违反回避原则，法官与沈阳实瑞置业有限公司有联系，认定事实和适用法律错误。辽宁强风铝业工程有限公司质证认为，第一未经允许不得录音，对合法性有异议，第二证明问题有异议，只能证明法官与沈阳实瑞置业有限公司打过电话。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人杨俊对于被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司第一次起诉沈阳实瑞置业有限公司是知情的，在此情况下，应视为上诉人认同由辽宁强风铝业工程有限公司向沈阳实瑞置业有限公司主张权利，至于上诉人要针对同一案涉工程再次起诉沈阳实瑞置业有限公司，应由辽宁强风铝业工程有限公司主张，故一审法院裁定驳回杨俊的起诉并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十月二十三日法官助理王兵书记员杨俊驰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。