河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12788号上诉人（原审被告）：河南启知行教育科技有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路西九如东路南中科大厦1501、1502室。法定代表人：丁凤琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯永丽，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋婷婷，河南博颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏清顺，男，1965年12月16日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：陈亚帅，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周海波，男，1977年6月24日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。上诉人河南启知行教育科技有限公司因与被上诉人魏清顺、周海波建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初9016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法独任进行了审理。上诉人河南启知行教育科技有限公司的委托诉讼代理人侯永丽、宋婷婷，被上诉人魏清顺的委托诉讼代理人陈亚帅到庭参加诉讼。被上诉人周海波经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。河南启知行教育科技有限公司上诉请求：一、依法请求撤销河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初9016号民事判决，依法改判驳回被上诉人魏清顺对上诉人的诉讼请求或发回重审。二、依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人魏清顺、周海波建设工程分包合同纠纷一案，一审法院已作出河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初9016号民事判决，因为上诉人的失误，没有参加一审法院的庭审程序，以致于一审法院作出错误的判决。现上诉人根据本案的客观事实以及新证据，对一审法院依据错误的事实作出的民事判决提出如下反驳理由：一、被上诉人周海波在本案发生之前已经将持有的上诉人的股份转让给了上诉人的法定代表人丁凤琪，不再是上诉人的股东。2017年11月份，被上诉人周海波因欠法定代表人丁凤琪的钱，而自愿将持有的上诉人37.5%的股份转让给了丁凤琪，并且双方签订了《股权转让协议》。在二审程序中，上诉人将该转让协议作为新的证据出示给审判庭及被上诉人，以辩真伪。上诉人的工商登记信息之所以没有变更转让信息，是因为上诉人员工的疏忽，没有在被上诉人周海波愿意配合的情况下及时变更股权信息。后来要求进行变更登记时，被上诉人周海波已不愿意配合。二、被上诉人周海波与华玲公司签订《工程施工合同》时没有上诉人出具的代理委托手续，且被上诉人魏清顺不属于善意第三人，故本案不构成表见代理。（一）本案发生时被上诉人周海波仅在工商信息上显示是股东，不存在对外代表公司的职务行为，不能构成表见代理。本案中，被上诉人周海波与华玲公司签订的时间是2018年，根据工商登记信息，被上诉人周海波不是上诉人的法定代表人，根据《民法总则》、《公司法》以及《九民纪要》的规定，被上诉人周海波在签订合同时没有行使对外代表公司职务行为的可能，不存在表见代理。（二）本案发生时被上诉人周海波没有上诉人的委托手续，其与华玲公司签订合同的行为系个人行为。既然在签订合同时被上诉人周海波不是上诉人的法定代表人，不存在职务行为的可能性，那么，如果被上诉人周海波要代表公司对外签订合同，就应该有上诉人的授权，如果没有的话，该合同即便加盖了公司的公章，也是效力待定的合同，只有被代理人追认，被代理人才承担民事责任，否则该无权代理行为对被代理人不发生法律效力，完全是周海波与华玲公司之间的法律行为。更何况，被上诉人周海波加盖的是假的公章，也无法构成表见代理。（三）被上诉人周海波不是公司的法定代表人，被上诉人魏清顺不能举证证明周海波持有公司的授权委托书，属明知周海波没有得到授权，其对本案的发生存在一定的过错。根据上诉人调取的被上诉人魏清顺在一审程序中提供的证据，被上诉人魏清顺并没有举证证明周海波持有公司的授权委托手续。被上诉人魏清顺及华玲公司作为完成民事行为能力人，在签订合同时应当审查确认被上诉人周海波是否有代表公司对外签订合同的权限，但由于其没有尽到审慎义务，造成了不利后果的发生，应当承担法律责任。（四）被上诉人魏清顺不是善意相对人。被上诉人魏清顺作为工程承包方，其应熟知承包建设工程项目，履约保证金应当打入公司对公账户，且本案中被上诉人魏清顺交纳的还是100万元的巨额履约保证金。按照一般常识，其都不应打入周海波个人账户。因此，对于本案的发生，魏清顺有重大过失，不属于善意相对人。《九民纪要》对表见代理的支持，无非是保护善意第三人。本案中，被上诉人魏清顺不能是善意第三人。因此，本案不构成表见代理。三、被上诉人周海波加盖在其与华玲公司签订的《工程施工合同》的公章系伪造的。自2007年11月份以后，被上诉人周海波已不是上诉人的股东，且其又没有在上诉人公司担任任何职务，没有道理上诉人的公章会在他的手中，其在与华玲公司签订时使用的公章系自己伪造的假章。在二审程序中，上诉人将申请对被上诉人魏清顺提供的《工程施工合同》中加盖的上诉人的印章进行鉴定。四、上诉人从未收到被上诉人魏清顺支付的履约保证金。本案中，被上诉人周海波接收和退还履约保证金的账户均是周海波个人账户，上诉人没有收到一分钱。如果是上诉人与华玲公司签订合同，其履约保证金应支付到上诉人的账户，而不是周海波的个人账户。并且，被上诉人魏清顺提供的收条也是周海波个人出具的。五、被上诉人魏清顺提供的证据只能证明本案的发生均系其与被上诉人周海波的个人行为，与上诉人没有任何关系。一审程序中，被上诉人魏清顺提供所有证据，从履约保证金支付的银行信息，收条的出具，要求履行保证金返还的微信信息的内容，均系周海波的个人行为，被上诉人魏清顺不能证明合同的实际履行与上诉人有法律关系。六、被上诉人周海波现已因私刻公章进行诈骗，而被公安机关刑事拘留。2019年，商丘市公安机关曾到上诉人处调查被上诉人周海波的情况，以及上诉人公章的使用情况，上诉人均一一配合，至此上诉人才知道周海波的违法行为。并且得知，周海波因为私刻公章，诈骗了巨额财产，已被刑事拘留。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，本案实际是被上诉人周海波伪造公司公章后实施的无权代理行为，且被上诉人魏清顺并未尽到合理的注意义务，该无权代理行为对上诉人不发生法律效力。因此为维护上诉人的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，请求二审法院撤销原判，查明案件事实后依法改判或者发回重审。河南启知行教育科技有限公司当庭补充上诉意见称，根据被上诉人周海波与启知行公司的法定代表人签订的股权转让协议，自2017年周海波已不是启知行公司的股东也不在启知行公司任职，何谈去掌控公司的公章且本案事实的发生，启知行公司并不知情，直至一审判决收到。而魏清顺作为巨额工程的投资人，对于交纳工程保证金的方式应当知情。本案中100万的保证金不是小数，且2018年国建委已经明确对于保证金的交纳可以或应当采取保函的方式。但本案中魏清顺却将保证金交与了个人，其主观性不能定性为善意，虽然九民纪要明确保护善意第3人，本案中魏清顺的行为不存在善意。虽然在工商登记信息中显示的周海波为股东，但正常情况下，即便是股东不参与公司经营的比比皆是，更何况其不是法定代表人。那么作为魏清顺而言，在签订建设工程合同时应当要求周海波出示启知行公司的授权，但根据魏清顺在一审程序中提交的证据并没有公司的授权，根据以上本案并不存在表见代理。本公司也准备到公安机关去报警，并且周海波现已经因为冒用伪造河南启知行教育科技有限公司的名义、公章，已经被商丘市白云派出所刑事拘留，案由是与本案相同的原因。魏清顺辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：第一，从上诉人公司的工商登记信息公示内容可知，截至开庭之时，周海波都是该公司的大股东。对上诉人诉状中所述的股权转让一事，被上诉人不能认可。即便股权转让属实，但根据民法总则公司法九民纪要的规定，未经依法变更登记不得对抗第3人，故上诉人所述的股权转让对本案并不产生相应的法律效力。第二，启知行公司中标案涉工程，该公司注册资本1000万元，但均未实际出资到位，没有独立承建工程的能力，有对外分包工程的客观需求。周海波作为上诉人公司的大股东、经理，其为了公司的利益而代表启知行公司与华玲公司签订案涉合同，且该合同的签订地点在启知行公司办公室，并加盖有启知行公司公章，一系列行为足以使合同相对方信服。周海波的行为是代表上诉人公司的行为构成表见代理，应由上诉人公司承担合同义务。第三，魏清顺从华玲公司承包案涉工程签订合同时，启知行公司与华玲公司已完成案涉合同的签订，在合同上加盖有上诉人公章的前提下，魏清顺没有追诉合同签署，代理人是否另有书面授权委托的能力与义务。因案涉工程施工合同并未明确约定保证金的支付账户，且在合同实际履行过程中，一方公司根据自身资金及账户需求，而要求合同另一方将资金汇入公司基本账户以外的其他指定账户也较为常见。在合同有效成立的情况下，魏清胜和华玲公司作为合同一方，按照其执行公司经理、大股东及合同代理人周海波的要求将保证金汇入其指定的银行账户，符合常情常理，亦不违反法律规定，不能因此认定魏清顺存在重大过失，并进而否认其善意相对人的客观身份。第四，现有证据并不能证明合同上加盖的上诉人公章系伪造的公章，在无法核实公章真实性的情况下，上诉人的相关主张并不能成立。一个公司基于工作需要刻制两套公章也较为常见，不能因为合同上加盖的公章与工商登记机关留存的公章不一致，就认定合同上的公章是虚假伪造的公章。关于上诉人主张的周海波因私刻公章进行诈骗被立案追责一事并无法律、无证据支持印证。即便周海波曾因私刻公章进行诈骗，但也不能就此认定说本案合同上的公章也是虚假诈骗行为，更不能以此认定该公章就是假公章。周海波的行为系职务行为，合同内容也是为了公司利益加盖公章，应当由公司承担合同的权利义务。魏清顺向一审法院起诉请求：1．判令二被告返还原告交纳的履约保证金85万元及利息损失88937.15元，并自2020年5月21日起以85万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失至保证金返还之日止；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年2月6日，启知行公司（甲方）与华玲公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定启知行公司将其与河南省安装集团有限公司签订的承包合同项下部分工程委托给华玲公司，并约定合同签定后，乙方一次性交付履约保证金100万元整，工程验收合格后甲方一次性退还。合同落款处启知行公司委托代理人签字为周海波。2018年3月6日，华玲公司（甲方）与原告（乙方）签订《内部承包合同》，约定原告的承包范围为上述《建设工程施工合同》中约定的承包范围、内容及签署的有关承诺或协议，乙方应当全面履行《建设工程施工合同》中约定的各项权利和义务，并承担相应的法律责任。2018年3月7日，原告向被告周海波账户转账100万元，被告周海波向原告出具一张收条，载明：收到魏清顺新乡经开区中学项目履约保证金人民币壹佰万元整，收款人周海波。一审法院另查明：1、原告表示二被告于2019年1月16日向原告转账10万元，2019年3月15日向原告转账5万元；2、微信聊天记录显示原告多次向被告周海波催要剩余款项，被告周海波均承诺会还款；3、周海波系启知行公司股东。一审法院认为，债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与华玲公司签订《内部承包合同》，约定由原告实际履行被告启知行公司与华玲公司签订的《工程施工合同》，后原告按合同约定支付了履约保证金100万元，现双方合同无法继续履行，作为施工合同相对方的启知行公司，应退还该款项。又因履约保证金由启知行公司股东周海波个人账户收取并以其个人名义出具了欠条，且原告多次向周海波催要款项，周海波均承诺还款，被告亦未举证周海波系履职行为，故周海波应当承担共同退款责任。扣除被告已退款15万元，剩余85万元由二被告退还。关于利息损失，合同对此未约定，该院不予支持。被告启知行公司、周海波经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南启知行教育科技有限公司、周海波于本判决生效后十日内退还原告魏清顺履约保证金85万元；二、驳回原告魏清顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13189元，减半收取6595元，由被告河南启知行教育科技有限公司、周海波负担。二审中，河南启知行教育科技有限公司提交了股权转让协议一份，股权抵押合同一份，借条一份，均系复印件。拟证明：自2017年周海波已经将持有的上诉人公司的股份转让给法定代表人丁凤琪。其已经没有接触保管上诉人公章的机会。商丘市公安局白云派出所介绍信复印件一份，调取证据通知书一份，调取上诉人公章印模的警官证复印件一份，拟证明周海波因伪造上诉人公章进行诈骗收到了刑事拘留。魏清顺发表意见称，对于上诉人提交的股权转让合同的真实性、客观性和关联性均有异议。该合同是复印件，无法与原件比对，并且转让合同上显示周海波股权为20%，这与工商登记上显示的股权并不一致。并且根据相关法律规定，股权转让应当以工商登记机关办理过户登记为准，未办理变更登记的对第3人不产生法律效力。对股权抵押声明的真实性、关联性和客观性及上诉人的证明目的均有异议。该声明系复印件，并且从声明内容可知，周海波是将股权抵押给丁凤琪，而非转让给丁凤琪。声明中明确显示在周海波将借款归还丁凤琪之后，股权仍是周海波的，并且相关的股权抵押也未办理相关的变更登记。对两份借条的真实性和关联性以及证明目的也有异议。两份借条显示的是借款时间是在2016年8月18日借款1万元，2017年7月24日借款是3万元，就两笔借款共计4万元。周海波用其价值300万元的股权进行转让抵款不符合常理。对上述事实的证据总的一个质证意见就是认为说不能实现上诉人所述的股权已经转让给丁凤琪，周海波不再是上诉人公司股东的意见不能成立。对商丘市公安局的介绍信以及调取证据通知书真实性没有异议，但是对它的关联性和证明目的有异议。该证据只能证明商丘市公安局白云分局曾安排工作人员到上诉人公司调取该公司的印章，但并不显示调取印章的目的是用于证明周海波的违法犯罪行为，更无法证明上诉人所主张的违法犯罪行为与本案合同的签订盖章履行有任何关系。本院经审查认为，河南启知行教育科技有限公司提交的股权转让协议、股权抵押合同、借条，无论是否真实，因未在工商登记机关办理变更登记，不具有对抗善意第三人的效力，故对其证明目的不予采信；对公安机关介绍信、调取证据通知书、警官证复印件真实性予以确认，但该证据与本案不具有关联性，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南启知行教育科技有限公司称，周海波在本案发生前已经将持有的河南启知行教育科技有限公司的股份转让，但该股权变更行为并未进行工商登记变更，不具有对抗第三人的效力。河南启知行教育科技有限公司称，周海波在河南启知行教育科技有限公司与河南华玲建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》中，加盖的该公司印章是虚假的，但未提交证据证明，且未申请对公章的真伪进行鉴定，未向公安机关报案，故其该项上诉理由，亦不能成立。魏清顺依据周海波系河南启知行教育科技有限公司股东，且在河南启知行教育科技有限公司与河南华玲建筑工程有限公司的签订《工程施工合同》中，加盖河南启知行教育科技有限公司印章，合同落款处河南启知行教育科技有限公司委托代理人签字为周海波的事实，有理由相信周海波有权代表河南启知行教育科技有限公司。综上所述，河南启知行教育科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由河南启知行教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年十月十九日书记员  韩 冰