湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9231号上诉人（原审被告）：湖南博爱康复医院有限公司，住所地湖南省浏阳市经济技术开发区康宁路372号。法定代表人：王揭晓，执行董事。委托诉讼代理人：田欣，湖南毓秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨树，男，1989年8月7日出生，土家族，住湖南省浏阳市湖南省长沙市雨花区。上诉人湖南博爱康复医院有限公司（以下简称博爱公司）因与被上诉人杨树劳动争议一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0181民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。博爱公司上诉请求：撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初4179号民事判决，改判博爱公司无须支付经济补偿金。事实和理由:1、博爱公司和杨树并未建立劳动关系，一审法院认定双方“劳动关系”经双方协商一致解除属事实错误，具体理由是：首先，杨树和湖南博爱康复医院（湖南省工伤康复中心）（以下简称博爱医院）的原劳动关系存续至2019年7月18日，博爱医院已于2019年7月18日注销了杨树的社保账户，劳动关系应于本日终结。其次，杨树根本无意与博爱公司建立劳动关系，博爱公司在明确告知杨树注销程序已终结并邀请其签署新的劳动关系的前提下，杨树均不配合最后甚至直接旷工。最后，一审法院查明的事实和基于该事实做出的认定明显矛盾。一审判决认定博爱公司多次发出签订书面合同要约，杨树拒不配合签订，足以表明双方实际未建立劳动关系。一审判决同时认定博爱公司直至2019年8月21日仍向杨树发出订立劳动合同通知，杨树未予理会，可见协商一致解除劳动关系的认定缺乏事实基础。2、博爱公司并未“承接”杨树原有的劳动关系，本案没有适用司法解释四第五条第一款的事实基础。具体理由是，首先杨树未曾被安排到博爱公司工作，2019年7月18日之前，因博爱公司全部的注销程序并未终结，杨树与博爱公司的劳动合同处于正常履行状态，其各项手续并未发生变更。其次杨树拒绝签署新劳动合同的行为使得“承接”劳动关系缺乏事实基础，博爱公司多次向杨树发出签订新劳动合同的邀约均被杨树明确拒绝，足以证明“承接”一事并未发生。杨树辩称：1、杨树一直于原工作地点从事原工作岗位，期间未曾发生改变，且杨树对主体变更未曾知晓，且2019年3月25日起杨树工资卡可查对方帐号均为博爱公司。2、杨树公积金保险一直存在拖欠且需要变更保险参保地点，所以杨树一直未能就合同内容协商一致，并且一直拖欠7月工资福利。杨树向一审法院提出诉讼请求：1、判决博爱公司因违法解除劳动合同应向杨树支付经济赔偿金85400元；2、判决确认杨树确与博爱公司签订了“骨干计划”协议，故应当支付未支付部分劳动报酬24053.33元。一审法院认定事实如下：博爱公司是一家从事内科、外科等医疗服务以及医院经营管理等业务的有限责任公司。博爱医院系一家以营利为目的、事业单位性质的医疗机构，其为博爱公司的股东之一，该医院的经营场所系博爱公司所有，博爱医院于2018年9月5日办理注销登记。杨树于2012年7月24日入职博爱医院，并签订期限自2012年7月25日至2015年7月24日的固定期限劳动合同,此后多次续签合同至2021年7月23日。杨树在博爱医院先后从事医保职员、康复治疗等工作。博爱医院办理注销登记后，博爱公司开始接管博爱医院的各项业务，并与原博爱医院的员工协商重新签订劳动合同事宜。杨树在博爱医院注销后仍在原岗位工作，杨树的工资自2018年6月开始便由博爱公司代为发放。博爱公司接管后多次向杨树发出另行签订劳动合同的要约，并于2019年7月5日、2019年7月22日两次向杨树发出订立书面劳动合同的通知，杨树以博爱公司的通知系属单方面解除劳动合同等理由未与博爱公司订立合同，后杨树工作至2019年7月25日后再未回博爱公司工作，博爱公司还于2019年8月21日向杨树发出通知，仍然接受订立书面劳动合同，杨树未予理会。2019年8月8日，杨树就与博爱公司之间的纠纷向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1、裁决博爱公司支付杨树违法解除劳动合同的经济赔偿85400元；2、裁决博爱公司支付杨树2018年7月1日至2019年6月30日未支付的劳动报酬部分24053.33元；3、裁决博爱公司交还杨树应当持有的“骨干计划”协议一份。仲裁委经审理作出浏劳人仲字﹝2019﹞第981号仲裁裁决书，裁决主要内容为：1、博爱公司支付杨树解除劳动关系经济补偿金30446.5元；2、驳回杨树的其他仲裁请求。杨树、博爱公司对该仲裁裁决均不服，于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。另查明，杨树2018年7月至2019年6月工资收入总额为52193.82元。上述事实，有当事人陈述，浏阳市劳动人事争议仲裁委员会的浏劳人仲字﹝2019﹞第981号仲裁裁决书及其送达回证，民事判决书、仲裁申请书、劳动合同、交通银行个人客户交易清单、通知函、回复函、告知函等证据证明。经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为：杨树与博爱医院连续多次订立书面劳动合同，杨树一直在博爱医院工作，直至博爱医院2018年9月5日注销为止。博爱医院办理注销登记后，其主营业务及员工为博爱公司承接，劳动关系主体变更为杨树、博爱公司。2019年7月博爱医院社会保险账户注销，博爱公司需重新为杨树建立社会保险账户，因建立社会保险账户需提供合法有效的劳动合同，杨树有义务配合博爱公司签订变更主体后的劳动合同，且劳动关系主体已变更，重新签订书面劳动合同更有利于维护双方的权利义务。在博爱公司多次发出与杨树签订书面劳动合同书面要约的事实前提下，杨树拒不配合签订，并以自己的行为表示不再继续与博爱公司建立劳动关系。应当视为杨树、博爱公司之间劳动关系经双方协商一致解除。博爱公司应向杨树支付解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”依据前述法规和司法解释的规定，杨树与博爱公司之间的劳动关系符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，杨树可在计算经济补偿的工作年限时，要求合并计算新旧用人单位的工作年限。结合杨树工作年限7年及离职前十二个月平均工资4349.5元（52193.82元÷12个月），核算博爱公司应向杨树支付经济补偿金30446.5元（4349.5元/月×7个月）。杨树主张杨树、博爱公司之间签订了“骨干计划”协议，故博爱公司应当支付未支付部分劳动报酬24053.33元，杨树未就该事实主张提供有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、限博爱公司于判决生效之日起3日内支付杨树解除劳动关系经济补偿金30446.5元；二、驳回杨树的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由博爱公司负担。本院二审期间，杨树未提交新的证据，博爱公司提交了博爱医院社保注销登记表复印件，拟证明博爱医院社保账户于2019年7月18日注销，杨树质证称无法确认其真实性。本院认为，博爱公司未提交原件，且该证据与本案不存在关联性，对该证据本院不予采信。本院二审审理查明：博爱公司于2019年7月22日向杨树发出《通知函》，通知杨树于2019年7月25日之前前往公司签订书面劳动合同，如不签订劳动合同也不办理离职手续，博爱公司将终止双方劳动合同。杨树于2019年7月25日以后未再前往博爱公司工作，并于2019年7月26日向博爱公司出具《复函》，主张应继续履行杨树与博爱医院签订的劳动合同。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：博爱公司是否应向杨树支付经济补偿金30446.5元。对此本院分析如下：杨树于2012年7月24日入职博爱医院，并多次续签劳动合同期限至2021年7月23日。2018年9月5日，博爱医院注销登记，其主营业务及员工由博爱公司承接，此时劳动关系主体变更为杨树与博爱公司。此后，杨树虽多次拒不配合与博爱公司签订书面劳动合同，但2018年9月5日至2019年7月25日期间杨树均在原工作地点及岗位工作，且博爱公司为杨树发放了工资，双方劳动关系实际成立，博爱公司关于双方之间不成立劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。博爱公司于2019年7月22日向杨树发出《通知函》，通知其于2019年7月25日之前签订《劳动合同》，否则将终止劳动关系。杨树收到该《通知函》后，于2019年7月25日之后未再前往博爱公司工作，应视为同意终止双方劳动关系，双方劳动关系协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，博爱公司应当向杨树支付经济补偿金。同时，杨树非因本人原因变更用人单位为博爱公司，原用人单位博爱医院未向杨树支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，杨树在博爱医院的工作年限应合并计算为博爱公司的工作年限。鉴于此，博爱公司应支付杨树经济补偿金30446.5元（4349.5元/月×7个月）。综上所述，上诉人博爱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南博爱康复医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二〇年十月十五日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。