河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫17刑终429号原公诉机关河南省平舆县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚桂花，女，1971年2月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省临泉县，现住河南省平舆县。因犯贩卖毒品罪于2008年10月23日被云南省保山市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因犯贩卖毒品罪于2010年11月30日被河南省平舆县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，2018年1月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月30日被平舆县公安局民警抓获，次日被平舆县公安局刑事拘留，2018年12月19日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。指定辩护人赵玉景，河南驿城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾丽清，女，1958年4月16日出生，汉族，高中文化，无业，住河南省开封市顺河回族区。因犯非法持有毒品罪于2008年5月30日被开封市顺河回族区人民法院判处有期徒刑十二年。因犯贩卖毒品罪于2017年9月26日被河南省开封市禹王台区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2018年3月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月17日被平舆县公安局民警抓获，次日被平舆县公安局刑事拘留，2018年12月19日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。指定辩护人温科甲，河南济世雨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨妮，女，1968年10月20日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省平舆县。因犯贩卖毒品罪于2011年7月4日被平舆县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，2017年4月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月22日被平舆县公安局民警抓获，同日被平舆县公安局刑事拘留，2019年1月4日经平舆县人民检察院批准逮捕，同日由平舆县公安局执行逮捕。辩护人苏锋，河南日月星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张萌菲，女，1986年5月21日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省许昌市许昌县。因犯贩卖毒品罪于2015年3月23日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2017年9月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月15日被平舆县公安局民警抓获，次日被平舆县公安局刑事拘留，2018年12月19日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。指定辩护人陆闯，河南尚成律师事务所律师。河南省平舆县人民法院审理河南省平舆县人民检察院指控被告人姚桂花、顾丽清、杨妮、张萌菲犯贩卖毒品罪一案，于二○二〇年八月二十四日作出（2019）豫1723刑初606号刑事判决。宣判后，原审被告人姚桂花、顾丽清、杨妮、张萌菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年11月15日，被告人张萌菲自被告人姚桂花处购买毒品海洛因一包，驾车行驶至平舆县南高速路口处被平舆县公安局民警查获，经称量，毒品海洛因重20.98克，经检验验出海洛因成分。2.2018年被告人顾丽清与丈夫马艳民从朱某处得知被告人杨妮的电话，顾丽清夫妇联系上杨妮后，于2018年8月9日乘车到平舆县城杨妮家中让其帮助购买毒品，杨妮帮助顾丽清夫妇从姚桂花手中购买毒品59克，随后二人携带毒品返回开封市。3.2018年9月14日，顾丽清、马艳民夫妇二人与杨妮电话联系，欲购买毒品50克及底料200克，2018年9月18日，在杨妮的帮助下顾丽清从姚桂花手中购买50克毒品及200克底料，随后顾丽清携带毒品返回开封市。4.2018年11月17日，顾丽清来到平舆县城馨星花园小区姚桂花住处购买毒品一包和底料两包，在乘坐大巴车返回开封路经平舆县奚仲公园门口附近时，被平舆县公安局禁毒大队民警当场查获毒品一包，该包毒品重52.63克，经检验验出海洛因成分，底料两包分别重308.35克、207.44克，经检验未检出海洛因成分。原判认定上述事实所依据的证据有：被告人姚桂花、顾丽清、杨妮、张萌菲的供述；同案人马艳民的供述；证人史小民、张某、朱某、王某、苏某、司某等人的证言；另有户籍证明、抓获经过、上缴毒品单据、平舆县公安局现场检测报告书、通话记录、刑事判决书、许昌市公安局将官池派出所证明、豫Ｋ×××××白色尼桑轿车行车记录视频截图、郑州市女子监狱释放证明、毒品化检取样笔录、提取笔录、毒品称量笔录、抓获及侦破经过、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据在卷佐证，足以认定。原审法院认为，被告人姚桂花、顾丽清、杨妮、张萌菲明知是毒品而贩卖的事实清楚，证据充分，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人姚桂花、顾丽清、杨妮、张萌菲曾因贩卖毒品罪被判处过有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯贩卖毒品罪，且应当被判处有期徒刑以上刑罚，四名被告人均系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人张萌菲当庭认罪态度较好，可对其从轻处罚。结合本案的事实及有关量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人姚桂花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产三万元人民币。二、被告人顾丽清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产三万元人民币。三、被告人杨妮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产二万元人民币。四、被告人张萌菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元人民币。五、本案所涉毒品，由收缴机关予以没收；对姚桂花所涉及的毒赃继续追缴，上缴国库；扣押的其他物品由扣押机关依法予以处理。上诉人姚桂花上诉及其辩护人辩称：其给张萌菲的毒品是赠送的，不应认定为贩卖；原判认定其贩卖毒品给顾丽清的事实不清,证据不足；原判量刑重。上诉人顾丽清上诉及其辩护人辩称：原判认定其贩卖毒品事实不清；原判量刑过重。上诉人杨妮上诉及其辩护人辩称：原判认定其贩卖毒品事实不清；原判量刑过重。上诉人张萌菲上诉及其辩护人辩称：其没有贩卖毒品的故意；原判量刑过重。经本院二审审理查明的事实、证据和一审相同，且证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人姚桂花、顾丽清、张萌菲、杨妮及其辩护人没有提交新的证据。关于姚桂花上诉及其辩护人提出其给张萌菲的毒品是赠送的，不应认定为贩卖的意见。经查，张萌菲、姚桂花虽供述称案发当时张萌菲转给姚桂花7000元系之前王某欠姚桂花的钱，但王某对此予以否认，也无其他证据证实。另外，姚桂花在侦查阶段供述称案发当时谈好毒品价格，张萌菲当时没有钱，说卖了以后再给其钱，张萌菲侦查阶段的供述中也称毒品卖了后再给姚桂花钱。因此，无论案发当时转的7000元钱是否系毒品款，但姚桂花、张萌菲均不认可毒品是无偿赠送的事实，在卷证据足以认定姚桂花向张萌菲贩卖毒品的事实。故上诉人姚桂花及其辩护人的该上诉和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于顾丽清、杨妮、姚桂花上诉及其辩护人提出三人贩卖毒品的事实不清的意见。经查，原判查明的第二、三场事实，虽未查获毒品实物，但结合平舆县公安局提供的电话录音资料，以及马艳民、杨妮在侦查阶段的供述，足以认定顾丽清在杨妮介绍下两次从姚桂花处购买毒品的犯罪事实。原判查明的第四场事实，系公安机关跟随下完成的毒品交易，现场查获了毒品，结合相关证人证言等证据，足以认定该起顾丽清从姚桂花处购买毒品的事实。故上诉人姚桂花、顾丽清、杨妮及其辩护人的该上诉和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于张萌菲上诉及其辩护人提出其没有贩卖毒品的故意的意见。经查，张萌菲在侦查阶段供述表示其准备把毒品对外卖，准备卖给许昌的刘琳、姚稳当，其虽翻供但不能作出合理解释。故原判认定其构成贩卖毒品罪并无不当。上诉人张萌菲及其辩护人的该上诉和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于四上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的上诉和辩护意见。经查，原审判决根据上诉人姚桂花、顾丽清、杨妮、张萌菲在本案中所起的作用，结合其他量刑情节，在法定量刑幅度内依法裁量的刑罚并无不当。故上诉人张萌菲、姚桂花、顾丽清、杨妮及其辩护人的该上诉和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人姚桂花、顾丽清、杨妮、张萌菲明知是毒品而贩卖的事实清楚，证据充分，其行为已构成贩卖毒品罪。其中，杨妮受购毒者顾丽清委托，为其介绍联络贩毒者，与顾丽清构成贩卖毒品罪的共同犯罪。杨妮对交易的发起和达成起重要作用，和顾丽清均构成主犯，但作用相对较小。原判认定四上诉人构成共同犯罪不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。四上诉人及其辩护人的上诉意见和辩护理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小虎审判员  薛运魁审判员  程自强二〇二〇年十月二十三日书记员  邹 慧