辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1335号上诉人（原审原告）：锦州长义房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区云飞街二段27号。法定代表人：张爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爱平，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘东旭，辽宁民聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周凌虹，女，1972年9月5日出生，汉族，无业，住辽宁省凌海市。委托诉讼代理人：张营，女，周凌虹丈夫的堂妹，1975年6月22日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：梁继平，辽宁古塔律师事务所律师。上诉人锦州长义房地产开发有限公司与被上诉人周凌虹房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。锦州长义房地产开发有限公司的上诉请求及事实理由：上诉请求：1、撤销凌河区人民法院(2019）辽0703民初2444号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人给付上诉人房屋差价人民币440490元。2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉的事实和理由一审判决事实认定错误，适用法律错误。一、一审判决认定的绝大部分事实上诉人并无异议，但是其中涉及的核心事实认定存在错误。一审判决书认定“本院于2019年7月25日，将原告坐落于锦州市凌河区山水花园1号楼1-7号面积为113.07平米房屋交付给被告”。此处的“交付”是一审法院通过强制执行程序，强制将案涉房屋交付给被上诉人，而不是依据当事人意思自治的协议进行的交付。而且一审判中认定交付的房屋，与上诉人、被上诉人于2007年10月29日，签订《委托建房协议》及交款收据中约定的“山水花园1号楼1单元4层楼108.36m”，并非同一标的。双方《委托建房协议》及交款收据，约定代建房屋为六层多层楼房，由于政府部门调整规划，实际上代建协议及收据中约定的房屋并未建设完成。一审判决中“交付”的房屋属于高层住宅，非代建协议确定的多层住宅。一审判决书的上述认定“内容”与事实不符。二、鉴于一审法院对于合同履行标的的认定错误，必然导致法律适用的错误一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》本身就是错误的。1、基于本案的基本事实，上诉人被上诉人之间没有建立商品房买卖合同法律关系，适用最高法院的上述解释没有事实依据。2、上诉人于被上诉人之间系委托代建法律关系，双方以后还需要再签订商品房买卖合同最终进行确认。因政府规划调整，作为代建协议履行标的的多层住宅并未建成。双方也未能签订商品房买卖合同。在此情况下即使《委托建房协议》有效，但事实上无法继续履行。因此，凌河法院执行过程中的所谓交付行为，应当视为，是被上诉人因《委托建房协议》不能履行对上诉人享有的的债权。凌河区法院交付的房屋，案涉房屋价值高达791490元，而被上诉人对上诉人享有的债权仅为351000元。被上诉人对其中差额部分应当属于不当得利，不当得利的返还是法定之债，被上诉人当然应当返还给上诉人。综上所述，现提起上诉，请求二审法院，支持上诉人合理诉求。周凌虹辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。锦州长义房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付房屋差价款440490元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年10月29日，原告锦州长义房地产开发有限公司（乙方）与被告周凌虹（甲方）签订了一份委托建房协议，约定：“根据互惠互利原则，经甲乙双方协商，就甲方委托乙方建房一事达成协议如下：……四、建筑面积：多A户型：三室二厅118.02㎡、多B户型：二室二厅99.18㎡；多C户型：二室二厅103.86㎡、多D户型：二室二厅90.94㎡。以上面积为标准层住宅面积，实际面积以产权测绘中心测绘报告为准，实际住宅面积与预定面积误差不超过±5%。五、价格标准：1、住宅部分：起价1980元/㎡，楼层差价：1层加5%，2、5层加8%，3-4层加15%，6层不增不减。2、车库：待定。3、上述代建价格为包干价格，超支或结余由乙方承担。六、入户时间：2008年12月末。七、交款方法及时间：1、房款总额计算方法：（住宅总价）=代建房型实际建筑面积×（1980元/㎡×层数差）+（附属部分总价）阁楼建筑面积×1000元/㎡+仓库建筑面积×1000元/㎡+车库价格。2、交款时间及方法：（1）本协议签订时每户交订金A户型24万元；B户型20万元；C户型21万元；D户型18万元；（2）其余部分在楼房封顶后一周内结清。（3）如甲方需要办理按揭贷款，先按上述时间交付现金，待贷款到账时返还多余部分房款……十三、违约责任：如乙方延期交工一个月以上，按照超过一个月以上的时间和甲方已交房款的日万分之五支付违约金；甲方延期付款，按欠款交房款的日万分之五支付滞纳金。……。协议签订当日，被告向原告交纳订金20万元，2007年10月22日交付10万元，原告为被告出具收款收据，票据号为0081995号，2007年10月29日交付10万元，原告为被告出具收款收据，票据号为0085344号，分别写明付款单位“周凌虹”，收款项目“订金”，收款事由“山水花园1号楼1单元4层楼108.36㎡。按上述协议约定，被告房屋价格应在起价1980元基础上加收15%，为每平方米2277元。被告总计应交付原告房款257460.39元（113.07㎡×2277元/㎡=257460.39元），扣除被告已交付原告的200000元，剩余房款为57460.39元。另查，周凌虹于2013年诉至本院，要求锦州长义房地产开发有限公司履行委托建房协议，承担违约责任，给付违约金。本院经审理于2013年9月11日做出（2013）凌河民一初字第00422号民事判决，判令：一、被告锦州长义房地产开发有限公司在房屋竣工验收后3日内按照与原告周凌虹签订的“委托建房协议”将符合交付使用条件的房屋交付给原告周凌虹。二、被告锦州长义房地产开发有限公司于本判决生效后3日内赔偿原告周凌虹期间的违约金151000元（按日万分之五计算，自2009年2月1日至2013年3月22日，以后另计）。判决生效后，原告周凌虹向本院申请强制执行。本院于2019年7月25日将坐落于锦州市凌河区山水花园1号楼1-7号面积为113.07平方米房屋交付给被告，现被告已入住，但未取得房屋产权证照。一审法院认为，原、被告间签订的《委托建房协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议。双方均应按协议项下权利义务履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在百分之三以内（含百分之三），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持：（二）面积误差比绝对值超出百分之三，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在百分之以内（含百分之三）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出百分之三部分的房款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内（包含百分之三）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过百分之三的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，本案中，原、被告在委托代建房屋协议中明确约定实际住宅面积与预定面积误差不超过±5%，系双方对面积误差不超过5%的认可，故应按双方约定每平方米2277元执行。面积超出5%部分按法律规定由出卖人承担。现原告主张被告应按市场房屋价格每平方米7000元给付剩余房款440490元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告辩称差价款应在原告给付其违约金中扣除的观点，因被告主张的违约金已经本院另案判决，故本案不再调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告周凌虹于本判决生效之日起十五日内给付原告锦州长义房地产开发有限公司山水花园1号楼1-7号房屋差价款57460.39元；二、驳回原告锦州长义房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3602元，由原告锦州长义房地产开发有限公司负担2984元，被告周凌虹负担618元。二审中，上诉人向本院提交了下列证据：1、关于申请青年公园小区享受棚户区改造政策和调整局部规划的报告；2、关于青年公园棚户小区改造项目调整局部规划的请示；3、证明；4、关于调整局面规划的承诺函；5、情况说明；6、关于青年公园改造规划设计的批复；7、批复文件；8、关于调整青年公园局部规划的请示；9、局部请示；10、关于青年公园改造动迁引发上访情况的报告；11、关于为解决山上花园信访问题的规划意见；12、关于青年公园改造及周边地段开发项目有关情况的报告；13、锦州市信访联席会议纪要。拟证明案涉楼房已经进行规划调整，导致委托建房协议中约定的房屋并未建设完成，政府行为导致委托建房协议未能履行，应当免责。被上诉人认为设计变更与买受人没有任何关系。并向本院提交了辽（2020）锦州市不动产权第0020762号不动产权证书，证明案涉房屋已经法院执行完毕，现已过户，合同目的已经实现。上诉人对被上诉人提供的不动产权证书真实性没有意见，在被上诉人未足额交付房款前，该房产证不能证明权属。本院对上诉人提供的证据的真实性、合法性予以确认，但与本案的关联性不予确认，即不能作为被上诉人应按市场价格向其支付房屋面积差价款的依据；对被上诉人提供的不动产权证书的真实性、合法性和关联性本院予以确认。经审理查明，一审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争执的主要焦点是被上诉人是否应向上诉人支付案涉房屋差价款人民币440490元。上诉人与被上诉人签订的《委托建房协议》是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其效力本院予以确认。协议签订后，因设计变更，导致协议中买受人被上诉人的房屋面积发生变化，该变化并非双方协商一致的结果，亦不可归责于被上诉人。案涉房屋现已被强制执行予被上诉人，该强制执行行为已发生法律效力，且被上诉人现已取得案涉房屋所有权，双方就如何计算差价未达成合意时，上诉人主张应以现销售价格计算面积差价，没有合同依据，有悖于民事活动中的诚实守信原则。至于上诉人主张一审法院判决引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条错误问题，本院认为，一审法院依该条规定，是确认了《委托建房协议》中双方合意达成的面积误差比率的法律效力。一审法院依《委托建房协议》约定，按每平方米2277元补足面积差价符合合同约定，也不违反法律规定，本院予以确认。上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，锦州长义房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7204元，由锦州长义房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵济伟审判员  王 翔321500515748000审判员赵洪全二〇二〇年十月二十一日12192019670073380602222500法官助理韩雨露书记员周明媚