文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1362号上诉人（原审被告）：湖北桐盛建设工程有限公司，住所地湖北省潜江市泰丰办事处潜阳东路26号。法定代表人：王琼，董事长。委托诉讼代理人：刘学腾，湖北黄鹤律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖漫，湖北黄鹤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵明荣，男，1965年1月27日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：鄢靖，湖北施州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德坤，湖北施州律师事务所律师。原审被告：何一清，男，1965年4月23日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：湖北腾龙纵横旅游投资有限公司，住所地湖北省利川市都亭街道办事处体育路48号。法定代表人：李列斐，执行董事。委托诉讼代理人：田凤，湖北新理念律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双，湖北新理念律师事务所律师。原审第三人：陈必权，男，1962年6月17日出生，汉族，住湖北省恩施市。上诉人湖北桐盛建设工程有限公司（以下简称桐盛公司）因与被上诉人赵明荣、原审被告何一清、原审被告湖北腾龙纵横旅游投资有限公司（以下简称腾龙公司）、原审第三人陈必权民间借贷纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初8661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭于2020年9月11日公开开庭进行了审理，上诉人桐盛公司的委托诉讼代理人刘学腾、肖漫，被上诉人赵明荣及其委托诉讼代理人鄢靖，原审被告腾龙公司的委托诉讼代理人李双到庭参加诉讼。原审被告何一清、原审第三人陈必权经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。桐盛公司上诉请求：撤销（2019）鄂2801民初8661号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决没有查清本案事实，武断陈必权在本案民间借贷中有代理权，判决桐盛公司偿还赵明荣的借款，不能成立。首先，陈必权在本案中到底与桐盛公司之间是什么关系，没有查清，事实上，没有任何证据表明桐盛公司与陈必权之间形成代理与被代理的关系，赵明荣提交的《授权委托书》载明的内容纯粹子虚乌有，桐盛公司不可能授权陈必权以桐盛公司的名义办理任何形式的贷款业务，从而在本案中向赵明荣借款。其次，一审中桐盛公司与何一清签订的《合作经营协议书》明确约定由何一清对外组织资金，这也客观上表明桐盛公司不会因为利川市腾龙金港榨木棚户区改造项目筹措资金而向赵明荣借款，根本就没有这个主观动机和可能。再次，桐盛公司住所地在湖北省潜江市泰丰办事处潜阳东路26号，也不可能在中国建设银行股份有限公司恩施州支行开立异地银行账户，桐盛公司也要求对该账户开立中所使用的桐盛公司公章和法定代表人的私章进行鉴定，进一步明确该银行账户的开立并非桐盛公司所为。赵明荣在借款的时候，审查了桐盛公司营业执照中的地址，必然知道桐盛公司不可能在恩施开立银行账户。原审仅凭所谓的《借款担保合同》约定的异地账户，而部分的款项也是汇入这个异地账户，就认为这个银行账户就是桐盛公司开立的账户，证据不足。最后，赵明荣没有按照《借款担保合同》的约定贷款，而将其中的200万元的借款直接转入陈必权的私人账户，也恰恰说明桐盛公司不可能同意陈必权以桐盛公司的名义对外贷款。基于存在何一清个人为项目对外融资这么一个前提，基于桐盛公司与陈必权个人没有任何关系，基于本案《授权委托书》和《借款担保合同》的桐盛公司公章和桐盛公司法定代表人私章均系伪造这一事实，基于桐盛公司不会在异地开设银行账户，基于部分借款汇入陈必权私人账户等事实，得出的结论很明确，就是陈必权在本次借款中没有代理权，也不存在表见代理的问题。本案《借款担保合同》系陈必权与何一清和赵明荣恶意串通所为，严重损害了桐盛公司的合法权益。本案只应存在陈必权个人与赵明荣的200万元的借贷关系，以及何一清个人与赵明荣之间的借贷关系，一审存在明显认定事实不清，桐盛公司不应与何一清共同承担偿还赵明荣借款的责任，一审判决错误。二、一审认定事实不清，作出的判决适用法律错误。三、一审对赵明荣提出的印章鉴定申请没有明确的书面意见，而只是在判决书中进行简单表述，存在程序违法。四、一审对本案存在的犯罪线索没有移送公安机关处理，存在明显的程序违法。赵明荣辩称：桐盛公司所述公章系伪造与事实不符，桐盛公司在与腾龙公司的建设工程施工合同纠纷一案中合法使用过该公章，赵明荣给该公章提供借款的单据、转账凭证已经一审质证认可。该公章和何一清在赵明荣处借款的事实清楚，证据确实充分，请依法驳回上诉，维持原判。腾龙公司述称，腾龙公司系该借款合同的担保人，对该合同的真实性请人民法院在依法查明的基础上予以确认，然后再确定腾龙公司是否承担保证责任。何一清、陈必权没有向本院提交书面意见。赵明荣向一审法院起诉请求：1.判令何一清、桐盛公司偿还借款本金800万元，并按照月利率2%支付自2017年7月1日起至借款本金付清之日止的利息；2.判令腾龙公司对上述款项承担连带保证责任；3.由何一清、桐盛公司负担赵明荣为实现债权而支付的律师费和财产保全保险费等。一审中，赵明荣将其第1项诉讼请求变更为：判令何一清、桐盛公司向赵明荣偿还借款本金6950143元，并以该款为基数按照月利率2%支付自2017年7月29日起至清偿之日止的利息。一审法院认定事实：2016年8月15日，桐盛公司作为甲方，何一清及案外人冉洪全、周玺作为乙方，双方签订《合作经营协议书》，该其中载明：“合作背景：甲方对利川市腾龙金港榨木棚户区改造项目已中标，该项目需垫资修建，为了确保该项目顺利推进，甲乙双方达成如下合作经营协议条款：一、由甲方安排团队组织施工管理，负责技术及职能部门的对接等全部工作。二、由乙方组织资金，也可由乙方组织合伙人共同出资，垫资修建达到合同支付节点的工程量时，由甲方申请拨付工程进度款及最终工程总价款，同时甲方委派乙方为合同代理人，处理日常事务。三、项目部管理人员的工资由乙方垫付，最终以甲乙双方内部清算时扣抵。四、施工过程中由乙方委派财务管理人员，但必须做到账目清楚，账账相符，甲方会计监督记账。五、乙方不得以个人名义或以本工程名义对外发生转包、分包等合同行为，否则按公司内部条款处罚。六、未尽事宜，施工过程中协商解决。七、本协议一式二份，双方各执一份，自签字或盖章之日生效。”该合同落款处加盖有桐盛公司印章，并由冉洪全、周玺及何一清签名。在湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（本院）审理桐盛公司另案起诉腾龙公司案件中，桐盛公司就上述《合作经营协议书》作为证据提交，桐盛公司的委托诉讼代理人表示“原告（指桐盛公司）认为该合作协议是桐盛公司另一位代理人杨俊从公司取出并提交给法庭，我们相信该合作协议是真实的，是双方真实意思表示，且实际上在施工的履行过程中，也能够证实原告（指桐盛公司）与第三人（指何一清）是一个合作关系”，何一清表示“是我与桐盛公司签订的，我与桐盛公司签订的合同，经办人都是杨俊，合作协议书确实是2016年8月15日签订的，合作协议书时在与被告（指腾龙公司）签订施工合同前，在桐盛公司恩施分公司签订的”。赵明荣向一审法院提交的《建设工程施工合同》复印件（加盖有利川市城建档案馆印章）载明：合同签订时间为2016年8月17日，合同约定被告腾龙公司将利川市腾龙金港（榨木棚户区改造项目）A、B地块建设工程发包给被告桐盛公司施工，资金来源为自筹，计划开工日期为2016年8月27日，计划竣工日期为2017年12月19日，签约合同价为850万元（应为8500万元），合同签订地为腾龙公司。该合同承包人落款处加盖有“湖北桐盛建设工程有限公司”印章，并签有“王琼”字样（该签名是否桐盛公司的法定代表人王琼本人所签，桐盛公司表示“不清楚”，赵明荣也表示“我们也不清楚，有可能是陈必权签的”）。赵明荣提交的《腾龙金港A地块工程施工补充合同》《腾龙金港B地块工程施工补充合同》复印件（加盖有利川市城建档案馆印章）载明合同签订时间为2016年8月18日，该补充合同加盖有“湖北桐盛建设工程有限公司”印章及“王琼”私章。在湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（本院）审理桐盛公司另案起诉腾龙公司案件中，桐盛公司就上述合同及补充合同作为证据提交，拟证明该合同依法成立并生效，对合同双方具有约束力。本案中，桐盛公司认为：《建设工程施工合同》与本案无关，其中没有陈必权的签名，陈必权在项目中的身份无从考证，桐盛公司并没有授权陈必权对外贷款；两份补充合同与本案无关，借款合同及授权委托书中公司的公章和法定代表人的私章都是伪造的，不能以上述合同来推定本案借款合同和授权委托书中的印章是真实的。赵明荣向一审法院提交的《授权委托书》原件载明：“授权委托书本人王琼系湖北桐盛建设工程有限公司的法定代表人，现委托陈必权为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理贷款业务等有关事宜。代理人无转委托权申请人：湖北桐盛建设工程有限公司（加盖‘湖北桐盛建设工程有限公司’印章）法定代表人：（加盖‘王琼私章’）委托代理人：陈必权（签字）2016年9月9日”。赵明荣向一审法院提交的《借款担保合同》原件载明：合同签订时间为2016年9月10日，赵明荣为贷款人，桐盛公司、何一清为借款人，腾龙公司为保证人；贷款人根据借款人的申请，同意向其发放贷款2000万元用于短期周转，贷款期限为一年（自2016年9月12日起至2017年9月11日止），年利率为36%；借款人授权贷款人将贷款一次性划入下列账户，户名湖北桐盛建设工程有限公司，账号17×××87，开户行中国农业银行恩施州分行乐园分理处；贷款利息自实际放款日起计算，按月付息，到期还本；贷款方收取借款方违约保证金5%（放款时按比例收取）；本合同如涉及二人以上共同借款的，共同借款人对本合同项下的全部债务承担连带清偿责任；订立和履行本合同所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担；保证人自愿向贷款人提供连带责任保证，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年。该合同保证人落款处由腾龙公司的法定代表人李列斐签字并加盖该公司印章，借款人落款处加盖“湖北桐盛建设工程有限公司”印章及“王琼”私章。合同签订后，赵明荣向上述指定账户（户名湖北桐盛建设工程有限公司，账号17×××87，开户行中国农业银行恩施州分行乐园分理处）于2016年9月27日转账100万元，2016年10月21日转账100万元，2016年10月25日转账100万元，2016年11月14日转账300万元，共计转账600万元。另外，赵明荣于2016年9月30日向第三人陈必权个人账户转账提供了借款200万元（第三人陈必权于2016年10月1日向何一清转账176万元）。上述借款共计800万元（何一清在答辩中承认约定借款2000万元，“实际只给我们借款800万元，800万元也是分六次付过来的”），赵明荣在提供借款时预先收取了保证金40万元及利息27万元，在扣减预收的保证金及利息后，实际出借本金733万元。赵明荣向一审法院提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》加盖有中国建设银行股份有限公司恩施施州支行业务专用章，其中显示湖北桐盛建设工程有限公司开设的账号为17×××87。一审诉讼过程中，桐盛公司表示：“首先我们还是对借款合同中桐盛公司的公章以及法定代表人的私章真实性提出异议，我们申请予以鉴定。合同约定的借款应当转入桐盛公司的账户，我们要求对开设账户的公章和法定代表人的私章进行鉴定。同时我们认为该借款合同与实际借款是矛盾，借款合同明确要求借款要转入所谓桐盛公司开设的账户中，实际有200万元是转入了陈必权个人账户，并没有按照借款合同约定履行。因此，该200万元即使属实，也与本案无关，是另一法律关系。同时结合第一次开庭何一清提交的证据，其表示已经偿还了利息270万元，请求法院依法核查以确认赵明荣与桐盛公司之间是否存在借款关系，赵明荣与陈必权个人是否存在借款关系，以及本案所涉真实的借款本金和利息。原告认为中标通知书和补充合同中的公章就是借款合同中的公章，也无法证实。”赵明荣提交的《湖北桐盛建设工程有限公司向赵明荣借款800万元利息支付、本金情况表》载明：（1）借款800万元减去砍头息和保证金67万元，分别是2016年9月30日减24万元，2016年10月21日减8万元，2016年10月25日减8万元，2016年11月14日减27万元。（2）2016年10月31日前利息分别是2016年9月27日100万元33天利息33000元，2016年9月30日176万元利息52800元，2016年10月21日92万元利息8280元，2016年10月25日92万元利息5520元。（3）2016年11月22日应付利息为10月前借460万元本金22天利息101200元，加2016年11月14日273万元8天利息21840元。借款人已经偿还的超过月利率3%的部分抵充本金，抵充后尚欠借款本金6950143元及自2017年7月29日起至清偿之日止的利息未付。一审法院认为，本案的争议焦点为，赵明荣与桐盛公司、何一清之间是否存在借贷关系。从审理查明的事实来看：第一、2016年8月15日，桐盛公司作为甲方，何一清及案外人冉洪全、周玺作为乙方，双方签订《合作经营协议书》，明确约定“合作背景：甲方对利川市腾龙金港榨木棚户区改造项目已中标，该项目需垫资修建……由乙方组织资金，也可由乙方组织合伙人共同出资……同时甲方委派乙方为合同代理人，处理日常事务。三、项目部管理人员的工资由乙方垫付，最终以甲乙双方内部清算时扣抵……乙方不得以个人名义或以本工程名义对外发生转包、分包等合同行为，否则按公司内部条款处罚”，桐盛公司在另案中将该协议作为证据向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（本院）提交，足以证明该协议是真实的，双方已经明确约定由桐盛公司与何一清等人合作经营，由何一清等人组织资金，合作双方“内部清算”“按公司内部条款处罚”，说明桐盛公司对何一清组织资金是知情的，并且是积极配合的。第二、赵明荣向一审法院提交的加盖有中国建设银行股份有限公司恩施施州支行业务专用章的《中国建设银行个人活期账户交易明细》原件显示湖北桐盛建设工程有限公司开设的账号为17×××87，与赵明荣提交的《借款担保合同》所约定的指定账户一致，赵明荣按照《借款担保合同》的约定将大部分借款付至该指定账户，该指定账户转付至何一清账户，只有少数借款由赵明荣付至陈必权个人账户后由陈必权付至何一清账户，说明桐盛公司开设的前述银行账户是客观存在的，桐盛公司已经在按照《借款担保合同》的约定享有权利和承担义务，赵明荣提交的《授权委托书》载明的授权事项与前述事实能够相互印证，赵明荣完全有理由相信陈必权有代理权，陈必权的行为后果应当由被代理人即桐盛公司承担。赵明荣向桐盛公司、何一清提供了借款，双方民间借贷关系依法成立并生效，本案已无鉴定的必要，一审法院对桐盛公司提出的鉴定申请不予准许，桐盛公司、何一清应当按照约定清偿借款本息。《借款担保合同》约定保证期间为贷款到期之日起两年，赵明荣提起本案诉讼，尚在法律规定的保证期间内，腾龙公司主张本案超过保证期间的抗辩理由不成立，不予采纳。赵明荣请求判令何一清、桐盛公司共同偿还借款本金6950143元，并按照月利率2%支付该款自2017年7月29日起至清偿之日止的利息，并由腾龙公司承担连带保证责任，具有事实和法律依据，予以支持。腾龙公司在承担保证责任后，有权向何一清、桐盛公司追偿。关于诉讼费，一审法院依照有关规定处理。关于律师费和财产保全保险费等费用，因赵明荣未提交该费用实际发生的证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、何一清、湖北桐盛建设工程有限公司于判决生效之日共同向赵明荣偿还借款本金6950143元，并按照月利率2%支付该款自2017年7月29日起至清偿之日止的利息；二、湖北腾龙纵横旅游投资有限公司对判决主文第一项确定的债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向何一清、湖北桐盛建设工程有限公司追偿；三、驳回赵明荣的其他诉讼请求。案件受理费67800元，由何一清、湖北桐盛建设工程有限公司共同负担。二审中，桐盛公司向本院提交了恩施公安局出具的《受案回执》一份（复印件），证明：恩施市公安局于2020年9月3日受理了桐盛公司印章被伪造一案，因何一清、陈必权等人以桐盛公司名义用私刻的公章开设账户并向赵明荣的借款是否构成刑事犯罪影响本案所涉及《借款担保合同》真实性认定，并直接影响到本案的处理，本案的审理需待刑事案件的办理结果为依据，而刑事案件已受理但尚未有结论，应将本案移送公安机关或在得出侦查结论之前中止审理，待相关刑事案件查清后再行审理本案。本院在二审庭审中组织当事人进行了质证，赵明荣认为：1.对证据的真实性无异议，对证明目的不认可。该枚印章的真假不是像桐盛公司上诉状中主张的那样，该枚印章，在桐盛公司与腾龙公司建设工程施工合同纠纷一案中已合法提交的证据中，已经确认该印章是桐盛公司合法使用过。桐盛公司向公安机关的报案，从前述建设工程施工合同纠纷一案的证据材料和庭审笔录来看，该报案是不成立的；2.桐盛公司在公安机关报案是他的权利，牵涉到本案印章的真伪，已有充分证据证明是桐盛公司合法使用过的，桐盛公司在公安机关报案是想拖延时间，作无谓的纠缠，按最高人民法院的有关规定不影响本案的正常审理。陈必权以桐盛公司的名义在恩施经营是事实。腾龙公司认为，对该证据的真实性无异议，若该案当事人涉嫌伪造公司印章成立，则该当事人代表桐盛公司对外签订的借款合同应由其本人承担责任，腾龙公司作为桐盛公司的担保人不应对个人对外签订的借款合同承担责任。本院认为，桐盛公司在二审中提交的上诉状上面的印章的尾号是0901，营业执照复印件和法定代表人身份证明上印章的尾号是9206，授权委托书上印章的尾号是0181。而涉案《借款担保合同》及《授权委托书》上桐盛公司印章的尾号也是0181，在桐盛公司诉腾龙公司建设工程施工合同纠纷一案（本院（2018）鄂28民初121号）中提交的《建设工程施工合同》、《腾龙金港A地块工程施工补充合同》及《腾龙金港B地块工程施工补充合同》上桐盛公司印章的尾号均是0181，桐盛公司并未说明这些文件上的印章有何不同。虽然恩施市公安局于2020年9月3日受理了桐盛公司印章被伪造一案，但一直未予立案，因此不能达到桐盛公司的证明目的。本院不予采纳。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间进行资金融通的行为，以银行转账支付的，自资金到达借款人账户时生效。在本案中，赵明荣按照《借款担保合同》的约定向桐盛公司、何一清提供了借款，双方民间借贷关系依法成立并生效，对一审法院认定的桐盛公司、何一清尚欠赵明荣借款本金6950143元及自2017年7月29日起至清偿之日止的利息未付的事实,双方当事人并未提出异议。桐盛公司、何一清应当清偿借款本息。桐盛公司向本院提交的材料反映其有使用3枚印章，且在涉案的《借款担保合同》、给陈必权的《授权委托书》，与腾龙公司签订的《建设工程施工合同》、《腾龙金港A地块工程施工补充合同》及《腾龙金港B地块工程施工补充合同》中均使用的同一尾号（0181）印章，桐盛公司并未提交证据证明该印章系伪造，且在本院（2018）鄂28民初121号案件中及本案二审给律师的授权委托书上使用，因此，其上诉称涉案的《借款担保合同》、给陈必权的《授权委托书》的印章系伪造，致一审认定事实不清的理由不能成立。桐盛公司给陈必权的《授权委托书》已经明确了双方的委托合同关系。同时，一审基于桐盛公司与腾龙公司签订的《建设工程施工合同》、《腾龙金港A地块工程施工补充合同》及《腾龙金港B地块工程施工补充合同》中均使用的同一尾号（0181）印章，决定对桐盛公司提出的鉴定申请不予准许，并无不当。一审诉讼中并未发现涉嫌伪造印章的犯罪线索，也无公安机关的立案文书，没有向公安机关移送的法律依据。因此，桐盛公司上诉称一审程序违法的理由亦不能成立。综上，上诉人桐盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。何一清、陈必权未到庭，视为其对诉讼权利的放弃，不影响本院根据查明的事实作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人湖北桐盛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张辅军审判员  杨 芳审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇二〇年十月十二日书记员  胡 枫