江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终952号上诉人（一审被告、一审反诉原告）：黑龙江成福食品集团有限公司，住所地黑龙江省肇东市昌五镇经济开发区。法定代表人：娄清泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘曦朦，该公司员工。被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：江苏金工科技股份有限公司，住所地江苏省淮安市金湖县健康路19号。法定代表人：朱昭玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋伟，江苏圣典律师事务所律师。上诉人黑龙江成福食品集团有限公司(以下除判决主文外简称成福公司)因与被上诉人江苏金工科技股份有限公司（以下除判决主文外简称金工公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院(2019)苏0831民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人成福公司的委托诉讼代理人刘曦朦，被上诉人金工公司的委托诉讼代理人蒋伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成福公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决书的内容包括案由、诉讼请求、争议的事实和理由，判决认定的事实和理由、适用的法律和理由等，但本案一审判决遗漏上诉人一审反诉请求的事实与理由；本案不属于简易程序可以简化裁判文书的情形，一审法院应对双方当事人在一审中的提交的证据的真实性、合法性、关联性及证据是否采信进行认证分析，一审判决缺乏认定事实的依据与裁判理由；2.上诉人虽然于2020年9月21日收到一审法院选择评估机构的通知书，但当天是周六，上诉人实际看到通知书的时间为2020年9月23日，因为上诉人与一审法院相距很远，上诉人无法立即到达一审法院，一审法院在此情况下直接选择评估公司程序违法，评估报告不应采用。一审法院在上诉人对评估报告提出异议后，未对上诉人的异议进行回复或者认定，亦未询问上诉人是否申请重审鉴定，直接认定评估价值远大于被上诉人主张的金额，程序违法；3.一审法院遗漏争议焦点：关于涉案工程是否进行了技术升级，如存在技术升级是否系履行合同约定，是否包含在合同约定的768万元总价内，如不包含双方是否就升级事项达成一致，如达成一致，上诉人是否拖欠工程款。关于上述争议的事实，王峰只是负责工程的监督，并不知晓涉案合同内容，其在笔录中亦未提及其知晓合同价格及其他信息的合法来源，王峰离职时设备尚未完成，评估报告亦不应采纳，且上诉人并不认可设备升级的事实，故一审法院直接根据王峰的询问笔录、评估报告即认定被上诉人进行了技术升级缺乏事实依据；4.因为一审遗漏了争议焦点，导致鉴定的事项与本案不具有关联性，且鉴定的工程造价为签订合同时的市场价，而非后期工程升级与材料上涨后的合同价。被上诉人在签订合同时应明确告知上诉人合同的价款，不能以压低价格的方式中标后，又以设备涨价的方式提高价格，否则不符合合同中风险由被上诉人承担的约定；5.双方往来的函件较多，一审法院仅列明被上诉人向上诉人催款的函件，却未列明上诉人投诉被上诉人未按约定质量及合理期限完成设备的事实，错误认定上诉人迟延支付款项，不当地把设备未验收的责任分配给上诉人。被上诉人并无证据证明其对涉案设备进行了升级、升级的价值及按照合同约定经过上诉人的同意，一审法院根据2018年2月23日上诉人发给被上诉人的函件及王峰的陈述即认定从2018年1月1日起涉案设备已经正常使用，缺乏事实依据；事实上，根据被上诉人出具的采购计划书及签字确认的发票原件，上诉人替被上诉人代购了部分材料，应在被上诉人的诉请中扣除；6.一审法院依据不能作为定案依据的评估报告推定被上诉人主张的价款合理及其主张的价款中不包括上诉人采购的材料款项，却又认定上诉人主张的5536000元损失没有事实依据，明显不公；7.一审法院根据上诉人的申请作出保全裁定后，消极执行，导致被上诉人转移财产，损害上诉人的利益。被上诉人申请保全后，上诉人想要换保，得到一审法院同意后上诉人花费415816元在保险公司办理保函，但上诉人向一审法院提交书面申请后却不予准许换保，导致上诉人向保险公司支付违约金65816元。后一审法院表示可以与被上诉人协调先解除部分查封，让上诉人不要复议，但最终未能解决。金工公司辩称：1.一审法院选定评估机构程序合法，评估报告真实有效，可以作为一审定案依据；2.一审归纳争议焦点全面，判决依据的证据充分，判决结果公正；3.上诉人认可设备已经投入使用，亦无证据证明存在质量问题，上诉人主张被上诉人赔偿缺乏依据；4.上诉人在一审时提交的保全申请，一审法院已经采取了保全措施。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金工公司向一审法院起诉请求：判令成福公司支付欠款8882778.20元及违约金（按照日1‰从2018年1月1日计算至实际还清之日，至2019年3月7日为3819594.63元，暂合计为12702372.80元）并承担本案诉讼费用。成福公司向一审法院反诉请求：1.判令金工公司赔偿合同违约损失5536000元；2.金工公司向成福公司开具增值税专用发票（已支付价款和法院判决确定的应支付剩余价款总和）；3.金工公司将合同设备中不符合约定的部分设备及应当维修的部分设备依约履行完毕；4.本案诉讼费用由金工公司承担。一审法院认定的事实：2017年7月10日，金工公司与成福公司签订设备采购合同书，约定金工公司承担成福公司自备电厂1X160t／h高温高压锅炉配套膜法水处理设备的生产、安装以及调试工程，工程地点位于肇东市经济开发区黑龙江成福食品集团有限公司，合同总价款768万元，包含《技术协议》中的设备的制造、包装、运输、就位、安装、调试及售后服务，以及安装系统中必须的管道阀门等所有配件的费用。双方在3.1项目计划中约定：合同签订之日起7天内金工公司向成福公司提供项目计划，金工公司送货日期以成福公司出具的书面文件为准，金工公司在接到成福公司书面文件通知后，应在60天内完成设备的生产发货，项目安装及调试（现场具备条件下）周期为100天，按照合同预付款到账日起计，由于不可抗力事件等工期顺延；在3.3条验收中约定：金工公司在合同规定的时间内安装调试完毕后，双方在7日内共同确认并进行初步验收，验收合格后签署初步验收确认书。成福公司在锅炉正常运行后7个工作日内组织进行最终验收。验收合格后双方签署最终验收确认书。在4.1.2条约定：合同双方签字后，7个工作日内预付30％即2304000元。在4.1.3条约定：设备加工制造完毕，金工公司出具书面通知准备发膜后7个工作日内支付35％即2688000元。在4.1.4条约定：设备安装调试完毕初步验收后7个工作日内付10％即768000元；最终验收后7个工作日内支付20％即1536000元。金工公司提供等额发票。在4.1.5条约定：剩余合同总价的5％即384000元为质保金，质保期一年，确保一键启动，自设备出水验收合格之日起开始计算。关于违约责任，双方在7.1条约定：金工公司必须按本合同要求保证施工质量和进度，成福公司按上述要求对金工公司的施工进行监督并有权采取扣除相应付款作为违约金保证工程质量和进度。在7.2条约定：成福公司必须按照合同第三条规定时间完成相应工作，如果因金工公司原因导致项目不能按时完成设备采购、安装、调试、验收及开始运行，每延期一天，违约金按合同总金额的1‰计算，成福公司有权从未支付的货款中直接扣除相应金额。延期超过15日，成福公司有权解除合同，并由金工公司支付合同总金额20％违约金，违约金不足以弥补成福公司损失的，金工公司继续赔付。在7.3条约定，成福公司未按约及时付款的，每日应按照合同总金额的1‰向金工公司支付违约金，超过15天未付款的，金工公司有权中止履行合同义务。并由成福公司向金工公司支付合同总金额20％的违约金，违约金不足以弥补金工公司损失的，成福公司继续赔付。在7.7.1条约定，因水处理设备质量、规格等不符合技术协议及合同的要求，成福公司有权退回设备，金工公司应在接到成福公司退回设备的书面通知之日起5日内，把退回设备的已付金额返还给成福公司，金工公司需承担因此造成的一切损失及费用。协议签订后，金工公司按技术协议要求完成了1X160t／h高温高压锅炉配套膜法水处理设备的生产、安装，并提升了部分工艺及设备性能，成福公司亦实际使用了上述水处理设备。但双方未按合同约定进行初步验收和最终验收及签署确认书。双方在一审庭审中一致确认，至2018年2月14日，成福公司共付款6345471.82元。关于双方往来函件情况：2017年9月7日至2017年10月11日，双方往来函件内容主要是金工公司要求成福公司支付第二期进度款，成福公司要求金工公司完成设备的生产安排发货。2018年2月9日，成福公司致函金工公司，告知已付款5460471.82元，为金工公司代购配件价值1403544.63元；2018年2月23日，成福公司致函金工公司，告知超滤水箱防腐已脱落，使用还未到3个月，合同约定保质期一年；2018年3月17日，成福公司致函金工公司，告知设备安装基本完毕，但账目问题需沟通，且需开票；2018年3月30日，金工公司致函成福公司，告知技术升级导致成本费用增加近300万元，实际总价9779396.90元，已收到货款6995471.82元，并附项目最终决算清单;2018年5月3日，成福公司致函金工公司,表示只认可总价768万元,要求金工公司对增加部分进行说明；2018年7月16日至2019年3月25日双方往来函件的内容，主要是围绕水处理设备部分项目与是否与技术协议不符以及质量是否存在问题进行交涉。关于水处理设备的价格，双方于2017年7月10日签订合同时约定的总价款为768万元。2018年3月30日，金工公司致函给成福公司，告知实际总价为97993969元，要求成福公司再付款2803925.08元。2019年2月23日金工公司致函给成福公司，主张实际总价为10575588.20元，成福公司已付6345471.82元，应再付4230116.38元，其列明的项目为：原合同价768万元;后增加系统设备材料1095588.20元；原材料上涨200万补差50%计100万元；工程安装调试费80万元。向一审法院起诉时主张总价款9575587.82元，已付6345471.82元，应再付款3230116元，第二次庭审时总价款变更为15228250元，已付6345471.82元，应再付款8882778.20元。为确定水处理设备的制造完成情况以及设备现状性能，成福公司于2019年4月15日申请进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。为确定水处理设备的价格，金工公司于2019年9月2日申请进行司法鉴定，一审法院依法委托淮安新元资产评估事务所对位于成福公司的水处理设备的价格进行了评估，金工公司支出评估费7万元。评估结论为本案高温锅炉配套膜法水处理设备在评估基准日2017年7月10日的评估价值为15228250元。在评估报告特别事项说明第2条载明，成福公司提交的成福配件明细表中的各项材料、配件等1033771.50元由双方核对后确认处理，未考虑此事项对评估结果的影响；第3条载明，本次资产评估以金工公司提供的“成福集团电站锅炉210立方米每小时脱盐软化水项目工程汇总价格表及其设备清单”为基础。设备清单中评估的数量对评估结论产生影响。一审法院归纳本案一审的争议焦点为：1.成福公司应支付的款项总额是多少；2.成福公司有无违约行为，违约金数额应如何认定；3.金工公司是否应向成福公司开具增值税发票，开票金额的数额是多少；4.成福公司反诉主张的违约损失是否应当支持。一审法院认为：关于争议焦点1，本案水处理设备出现三个价格，一是合同约定价768万元；二是金工公司起诉时主张的价格9575587.82元（2018年3月30日金工公司报给成福公司的最终决算价格为9779396.90元）；三是评估价格15228250元。合同虽然约定了总价768万元，但从双方往来函件内容以及成福公司工程师王峰的陈述来看，金工公司在制造安装设备过程中，是根据成福公司的要求和现场的实际需要，对工艺进行了升级，双方对此并无异议，成福公司仅是对决算的价款有异议。本案水处理设备不仅是加工制造，而且包含了送货到成福公司就位、安装、调试，是一项系统工程，在此过程中部分费用的增高也属正常，因此，金工公司要求增加价款具有合理性。虽然经评估，水处理设备价值15228250元，但双方并无约定以评估价格作为水处理设备的最终给付价格，因此评估价格只能作为参考，以判断金工公司提交最终决算价格9779396.90元以及起诉时主张的价格9575587.82元是否具有合理性，而不能作为金工公司主张水处理价款的直接依据。评估报告中列明工艺系统设备、水箱、控制系统部分价值11364350元，安装调试费1704700元，合计13069050元，能够印证金工公司向成福公司报送的最终决算价格表中的价格具有合理性，因此，应当认定水处理设备实际价值为9779396.90元，金工公司在诉讼中按水处理设备价值9575587.82元主张成福公司待付款额为3230116元，应予认可。关于争议焦点2，成福公司、金工公司并未按合同约定进行初步验收、最终验收并签署确认书，实际上双方在合同履行过程中对验收、交付程序进行了变更，因此没有直接证据证明水处理设备完工、交付使用的具体时间。但从成福公司2018年2月23日发给金工公司的函件和成福公司工程师王峰的陈述来看，函件中明确表示超滤水箱已使用，但不足3个月防腐已脱落，保质期为一年，结合王峰陈述的2018年6月1日离职时指标都已达标，设备已稳定运行近半年的内容，应当认定成福公司从2018年1月1日起已经正常使用水处理设备，可以将该时间作为双方最终验收并交付水处理设备的时间。依照合同约定，成福公司应从最终验收之日起七日内支付20％即1536000元，合并应支付总价款的95％即7296000元，成福公司已给付6345471.82元，未给付950528.18元，构成部分违约，应承担相应的违约责任。关于质保金5％即384000元，因双方在水处理设备交付后一直就质量问题发生争议，故应待质量问题解决后，再确认是否应当返还及返还数额，金工公司就该部分计算违约金没有事实依据。金工公司以评估价与成福公司已付款的差额为基数主张违约金，因双方仅就768万元的价款约定了违约金，超出的范围并不涉及违约责任，故金工公司该部分违约金主张不应支持。金工公司主张按日1‰的标准要求成福公司支付违约金，该违约金标准过高，一审法院予以调整。关于争议焦点3，金工公司、成福公司在水处理设备采购合同4.1.4条约定，成福公司付款，金工公司提供等额发票，但并没有明确约定先后履行顺序或者说以成福公司先付款作为金工公司开票的前提条件，因此，双方应当同时履行。成福公司已实际支付给金工公司6345471.82元，金工公司应当开具相应数额的增值税发票交付给成福公司，成福公司该项反诉请求应予支持。关于争议焦点4，成福公司2019年4月15日提起反诉时的反诉请求是要求金工公司承担合同违约损失1536000元，2019年7月22日增加反诉请求即要求金工公司承担设备不完善造成的生产损失400万元。2020年1月16日庭审时，成福公司明确第1项反诉请求为判令金工公司支付合同违约损失5536000元，但未能就该项损失的组成、依据进行说明，也未就设备不完善、造成损失的数额、两者存在关联性等事实向一审法院提交证据，因此对成福公司该项反诉请求，一审法院不予支持。另外，成福公司请求判令金工公司将合同设备中不符合约定的部分设备及应当维修的部分设备依约履行完毕，为此向一审法院提交了双方往来函件、照片等证据。对于双方函件，成福公司虽提出设备存在质量问题，但金工公司并不认可，只给予解释和说明，而这些问题涉及专业知识，需要专业机构判断，成福公司申请鉴定后又撤回鉴定申请，故无法判断成福公司主张的事实是否存在，因此成福公司该项主张在本案中不予支持。如确有质量问题，成福公司可就该请求另案主张。成福公司提出的由其代为提供或购买用于本案水处理设备的配件等材料，因不在金工公司主张价款以及评估报告范围内，如成福公司认为应当由金工公司承担，可另案主张。综上，成福公司应再给付的价款为2846116元（9575587.82元－已付款6345471.82元－质保金384000元），对金工公司该部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、黑龙江成福食品集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向江苏金工科技股份有限公司给付1X160t／h高温高压锅炉配套膜法水处理设备价款2846116元；二、黑龙江成福食品集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向江苏金工科技股份有限公司给付以950528.18元为本金，从2018年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍、从2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算的利息；三、江苏金工科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向黑龙江成福食品集团有限公司开具金额为6345471.82元的增值税发票；四、驳回江苏金工科技股份有限公司其他诉讼请求；五、驳回黑龙江成福食品集团有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费112140元，保全费5000元，鉴定费70000元，合计187140元，由江苏金工科技股份有限公司承担130998元，黑龙江成福食品集团有限公司承担56142元。一审反诉案件受理费25541元，保全费10000元，合计35541元，由黑龙江成福食品集团有限公司承担。二审中，双方一致认可被上诉人已对涉案设备进行了升级。上诉人认可2018年1月1日涉案设备主体已经安装，设备已实际投入使用，且基本上满足使用，但被上诉人附属设备未交付，被上诉人升级前后的差价为50万元。二审期间，本院根据被上诉人的申请依法委托淮安新元资产评估事务所对涉案设备升级前后的差价（扣除成福公司自购的材料及设备款）进行评估，评估基准日期为2017年7月10日,评估方法为成本法。淮安新元资产评估事务所于2020年8月28日向本院出具评估报告，载明上述差价为609.66万元。本院经审理确认一审查明的事实。本案二审争议焦点为：1.涉案设备升级前后的差价；2.上诉人是否迟延支付价款，被上诉人是否违约，如构成违约给上诉人造成的损失金额。关于争议焦点1，本院认为，双方当事人在二审中一致认可被上诉人已经对涉案设备进行了升级，本院予以确认。关于被上诉人进行设备升级上诉人是否应支付差价的问题，上诉人主张升级费用为50万元，被上诉人主张升级费用为三百多万。对此，本院认为，双方对于升级后上诉人应支付的差价未能达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。根据淮安新元资产评估事务所出具的报告，扣除成福公司自购的材料及设备款，涉案设备升级前后的差价为609.66万元。加上双方合同中约定的升级前的价款768万元，设备升级后上诉人应支付的货款总价为1377.66万元，一审判决根据被上诉人主张的货款总金额9575587.82减去上诉人已经支付的款项认定上诉人待支付的货款3230116元，并根据双方质保金条款约定最终判决上诉人支付被上诉人货款2846116元，并无不当。关于上诉人主张一审法院选择评估机构程序违法，一审评估报告不能作为定案依据的问题。本院认为，一审法院依法向上诉人送达选择评估机构的通知，上诉人明知其在一审法院告知的选择评估机构的时间内不能到庭参加，未与一审法院联系，而是对评估报告质证时提出程序异议，主观上不无过错。因此，上诉人主张一审法院选择评估机构程序违法缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，涉案合同虽对付款时间进行约定，但双方在履行过程中并未按照合同约定签订验收确认书。上诉人认可2018年1月1日时涉案设备主体已经安装并投入使用，可以认定此时被上诉人已经履行主合同义务，上诉人应按照约定支付95%的货款，上诉人未支付构成违约，应承担迟延支付的违约责任。一审法院以涉案合同约定总价的95%减去上诉人已经支付的款项为基数计算违约责任并未加重上诉人的责任。上诉人主张其未迟延支付货款缺乏事实依据，本院不予采信。关于被上诉人是否违约的问题，上诉人主张被上诉人安装的设备存在质量问题，本院认为，虽然上诉人确实替被上诉人采购了部分零件并由案外人进行安装，但该费用并不在被上诉人主张的货款范围内，且上诉人同意由其采购，上诉人亦认可设备主体已经投入使用，且基本满足使用，因此，现有证据不能证明设备质量存在问题给上诉人造成了损失及损失的金额，上诉人主张被上诉人赔偿损失5536000元缺乏事实依据，本院不予支持。另外，关于一审判决书样式是否存在瑕疵的问题，上诉人主张一审判决书遗漏其反诉的事实与理由，本院认为，一审判决书遗漏该部分内容确属不规范，但该瑕疵不属法律规定的严重违反法定程序，可能影响案件的公正审理的情形，故对一审判决结果应予维持。关于一审保全费负担问题，本院认为，保全费属于人民法院收取的诉讼费用，应按照判决结果分担。本案中，一审本诉保全费已经按照比例负担，一审反诉保全费因上诉人申请保全的反诉请求不能成立，故反诉保全费应由上诉人负担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决虽然格式存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137680元，鉴定费10000元，合计147680元，由上诉人黑龙江成福食品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 刘 弘审判员 马玉宝二〇二〇年十月二十二日书记员 朱 旭