福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2413号 上诉人（原审原告）：曾永民，男，1978年12月25日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪嘉佩，福建闽荣律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：申太彬，男，1975年9月18日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：时磊，福建润金（翔安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付禄，福建润金（翔安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴元添，男，1948年11月18日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：洪建宏，福建润金（翔安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林悦，福建润金（翔安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建天映建设有限公司（以下简称“天映公司”），住所地福建省厦门市湖里区禾山镇祥店农科站内办公楼三楼302室-1。统一社会信用代码：913502007378612350。 法定代表人：张春兰，总经理。 委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐帅华，福建君州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聂廷跃，男，1967年8月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：卢清全，福建凯泉律师事务所律师。 上诉人曾永民、上诉人申太彬、上诉人吴元添因与被上诉人聂廷跃、天映公司建设工程施工合同纠纷一案，福建省龙海市人民法院于2018年10月10日立案，经审理作出（2018）闽0681民初5400号民事裁定书，裁定驳回曾永民的起诉。曾永民不服裁定提起上诉，本院经审理作出（2019）闽06民终1660号民事裁定书，撤销原裁定，指令福建省龙海市人民法院审理。福建省龙海市人民法院审理后作出（2019）闽0681民初4059号民事判决，曾永民、申太彬、吴元添均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾永民的委托诉讼代理人王清木、洪嘉佩，上诉人申太彬的委托诉讼代理人时磊、付禄，上诉人吴元添的委托诉讼代理人洪建宏、林悦，被上诉人聂廷跃的委托诉讼代理人卢清全，天映公司的委托诉讼代理人黄昌榕、唐帅华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾永民上诉请求：撤销原判，改判支持曾永民全部诉讼请求；天映公司、聂廷跃、申太彬、吴元添承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定曾永民剩余的工程款金额计算错误。曾永民和申太彬、吴元添所签合同约定利润的计算方式为税后，一审庭审中各方对税后利润均无异议，一审法院对该计算方式也予以认定，但计算应扣除的工程款时，均按税前方式扣除，明显错误。税后计算方式应为合同内34178223.09×（1-5.73%）×18%=5799565.96元，其他增补部分9441768.85×（1-5.73%）×18%=1602135.6元，其他增补部分按当月市场信息价计价21508323.75×（1-5.73%）×3%=608276.9元，一审法院多扣除的工程款为486869.8元。2、曾永民主张申太彬、吴元添支付违约金655321.6元，事实清楚，应得到支持。虽然合同无效，但双方约定的1%违约金是各方的真实意思表示，如利润分成条款，双方应受约束，天映公司、聂廷跃、申太彬、吴元添未及时付款行为构成违约，应按协议约定承担相应的法律责任。3、聂廷跃挂靠天映公司承包工程后转包给申太彬、吴元添，天映公司、聂廷跃应对申太彬、吴元添的欠款承担连带责任。4、天映公司、聂廷跃、申太彬、吴元添在各自签订的协议中约定收取的利润（管理费）违反了法律的强制性规定，均属无效，对该部分利润不应予以支持。应当予以返还或者予以收缴。 申太彬辩称：1、一审法院给曾永民扣除利润的计算方式并无不当。根据厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书（以下简称：争议部分鉴定）《说明函》及复函的内容，工程造价鉴定表中的加注（税后）与曾永民、申太彬、吴元添《建设工程施工合作协议》第五条约定的内容是一致的，即该鉴定结果即是计算曾永民、申太彬、吴元添利润分配和结算的依据，一审法院按照上述金额分比例计算曾永民的应得利润并无不当，无需再行调整。2、曾永民无权向申太彬主张支付工程款，更无权主张支付违约金。申太彬、吴元添与曾永民之间的《建设工程施工合作协议》系依法成立的有效合同，申太彬、吴元添与曾永民之间系共同施工的法律关系。依据《建设工程施工合作协议》的约定，曾永民所主张的付款条件尚未达到，申太彬、吴元添无需向曾永民支付工程款。本次工程款纠纷正确的权利救济途径应该为以申太彬、吴元添、曾永民作为共同原告向聂廷跃提起建设工程施工合同之诉，要求聂廷跃支付尚欠的工程尾款，聂廷跃支付工程尾款后，申太彬、吴元添再依据《建设工程施工合作协议》第五条的约定向曾永民进行款项分配。但因曾永民否认与申太彬、吴元添之间的合作关系，并违反与申太彬、吴元添合同约定，私下从天映公司领取962万元款项，故申太彬、吴元添无奈，只能先自行于2020年9月11日向厦门市海沧区人民法院提起诉讼[案号：（2020）闽0205民初2889号]，要求聂廷跃支付尚欠工程款18467591.11元。申太彬、吴元添有实际施工，是实际施工人，所以约定的18%并不是管理费、承包费，而是申太彬、吴元添与曾永民之间合作所应得的利润分配。 吴元添辩称：答辩意见与申太彬一致。 聂廷跃辩称，关于曾永民和申太彬、吴元添之间的利润分配方式以及税收问题，由法院依法认定。申太彬、吴元添与曾永民签订的《建设工程施工合作协议》与聂廷跃没有关系，曾永民主张的违约金与聂廷跃没有任何关系。聂廷跃不是合同相对方，也不是发包方，不需要承担连带责任。曾永民主张的管理费18%，也与聂廷跃没有任何关系。 天映公司辩称，申太彬、吴元添与曾永民签订的《建设工程施工合作协议》与天映公司无关。天映公司并不是合同的当事方，他们之间的工程款如何计算，由法庭依法认定。曾永民与申太彬签订的合同无效，不存在违约情形。天映公司已于2019年9月28日与聂廷跃结算，已经支付绝大部分工程款，尚欠1242944.45元，曾永民主张未结算、天映公司应承担连带责任与事实不符。天映公司与聂廷跃系挂靠关系，挂靠人以自己的名义将工程转包，被挂靠人不应承担合同责任。施工过程中，天映公司履行了相应的管理职责，承担了工程的全部风险，收取的管理费并非违法所得。 申太彬、吴元添上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回曾永民全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由曾永民、天映公司、聂廷跃负担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，案涉工程争议部分造价并未查清，应发回重审。一审判决所依据的鉴定意见不具有合法性，不能作为认定事实的依据。一审的鉴定意见程序严重违法，由一名造价师完成造价鉴定工作，另一名造价师进行验证审核复查，并无二名鉴定人员。鉴定程序严重违法的应重新鉴定。2、申太彬、吴元添与曾永民系合作关系，案涉工程由申太彬、吴元添和曾永民共同施工完成。申太彬、吴元添对案涉工程的部分项目进行了实际施工，与曾永民均为实际施工人。申太彬、吴元添和曾永民的合作协议中约定双方之间为合作关系，权责明确，权利义务关系对等，共担施工风险。一审对双方法律关系的认定错误。基于上述合作施工关系并依据双方约定，曾永民所主张的付款条件尚未达到，其要求申太彬、吴元添承担付款责任于法无据。曾永民的付款前提是项目经理部收到工程款，现在项目经理部并未收到天映公司和聂廷跃的工程尾款，因此，申太彬和吴元添也起诉了天映公司和聂廷跃主张工程款，本案付款条件并未成就。3、天映公司、聂廷跃应承担连带责任。福建厦漳大桥有限公司作为发包人已经向天映公司支付了全部工程款，根据相关司法解释规定，天映公司和聂廷跃应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。4、2016年1月29日记帐的90000元，陈福文工资费用61464元，2012年1月至2013年3月建造师占用费72000元应从曾永民领取的工程款中扣除。根据司法解释规定，曾永民与申太彬和吴元添之间的结算应参照双方合同约定进行，双方合同约定中标后的费用由曾永民负责，一审认定约定不明错误。上述款项系施工过程中实际发生的相关费用且已由天映公司单方扣除，结算时应参照双方约定予以相应扣除。二审庭审中补充上诉理由：1、一审法院认定曾永民从申太彬、吴元添领取工程款38402736元错误，曾永民、申太彬、吴元添系共同收款方，申太彬、吴元添无需向曾永民支付任何款项。项目部款项由三方共同审核、专款专用，加上曾永民私下从天映公司领取的962万元，曾永民已经超额领取4770614.2元。2、申太彬、吴元添与曾永民之间的合同并未约定付款时间，逾期付款的利息应自曾永民主张权利之日起计算，不应从2017年11月27日计算，一审认定事实错误。 曾永民辩称：申太彬、吴元添与曾永民之间是转包关系。曾永民领取的工程款数额在原来的一审、二审已经非常明确，庭审笔录里面记录清楚，根本不存在所谓的合作关系。申太彬、吴元添主张天映公司、聂廷跃尚欠18467591.11元，计算错误。鉴定报告经过两个鉴定人员签名。申太彬、吴元添在上诉期内没有针对利息的起算时间提出上诉，视为认可一审判决。 聂廷跃辩称，申太彬、吴元添与曾永民之间的关系，一审法院已经查的很清楚，没有共同施工、共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的关系。协议上约定的也很清楚，18%的利润是固定的，不存在所谓风险盈亏共担的情形，不符合合作的基本原则。申太彬、吴元添有参与设计交底的会议，不能否认双方的转包关系。申太彬、吴元添主张欠付1800多万元，没有任何证据证明，根据合同的相对性原则，主张连带责任不能成立，其引用的案例跟本案没有关联性。一审鉴定过程并无严重违法情形，申太彬、吴元添也没有明确说明鉴定意见实体上的错误之处，其主张不能成立。 天映公司辩称，针对工程造价的问题。本案经两级法院审理，发回重审以后历经数次庭审。其中，关于本案工程总造价已经由厦门市仲裁委员会仲裁确认。关于工程合同外增补的造价，也已经由原审法院委托鉴定单位出具了合法的工程造价鉴定意见书，一审法院对于本工程的增补造价，以及曾永民应得的工程款的认定结果，具有相应的证据。天映公司与聂廷跃是挂靠关系，双方也已经办理了相关的结算。天映公司与曾永民、申太彬、吴元添没有合同关系，无权向天映公司主张工程款。 曾永民向一审法院起诉请求：1、判令四被告立即支付工程款14111578元及逾期付款资金占用利息（自2017年11月27日起至实际还款之日止按年利率6%计算）；2、判令四被告支付违约金655321.60元；3、诉讼费由四被告承担。一审诉讼中曾永民变更诉讼请求为：1、判令申太彬、吴元添立即支付工程款14111578元及逾期付款资金占用利息（自2017年11月27日起至实际还款之日止按年利率6%计算）；2、判令申太彬、吴元添支付违约金655321.60元；3、判令天映公司、聂廷跃对申太彬、吴元添所欠工程款承担连带责任；4、案件受理费、申请费、鉴定费由四被告承担。 一审法院认定事实：2012年2月2日，福建厦漳大桥有限公司作为发包人与作为承包人的天映公司就福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程签订《建设工程施工合同》，工程内容包括福建厦漳跨海大桥海门岛服务区、收费站、管理中心（所）等的房屋建筑以及室外工程的施工及缺陷修复等。合同采用单价合同形式，签约合同价为50888214.47元。2012年4月1日，天映公司（甲方）与聂廷跃（乙方）签订一份《工程施工承包协议书》，合同约定承包范围为甲方与业主（福建厦漳大桥有限公司）签订的相关合同所确定的工程内容，并约定甲方按工程决算总造价的7.8%收取管理费、税金及其他需要缴交的费用，税金由甲方替乙方代扣代缴（业主已经代扣的除外）。在此之前即2012年3月31日，聂廷跃作为甲方与申太彬、吴元添作为乙方签订一份《关于合作承建厦漳跨海大桥房屋建筑工程XZ-FWJZ标段的补充协议》，约定：双方共同组建项目经理部负责本项目的施工，本项目全部工程任务由乙方施工，利润分配和费用结算约定按本项目合同总价的5.3%作为甲方利润，合同外另增加工程量的部分，如按投标单价结算的，甲方提5.3%（增加工程量部分的工程款）作为甲方利润，如按当月市场信息价结算的，甲方提取1.5%（增加工程量部分的工程款）作为甲方利润，本项目扣除公司挂靠费1.5%和甲方约定利润后的剩余款项归乙方所有，乙方另外补甲方300000元作为甲方处理与投标相关的关系劳务费等。2012年5月间，吴元添、申太彬作为甲方与曾永民作为乙方签订一份《建筑工程施工合作协议》，合同第一条约定：“合同”指项目中标后，甲方同业主签订的实施工程项目的合同及附件。合同第三条约定：本项目全部工程任务由乙方（曾永民）施工。合同第五条利润分配和费用结算约定：“1、本项目合同总价的18%（税后）作为甲方利润，利润分配的支付方法：第一笔预付款到项目经理部专用账户后甲方提走本项目合同总价的2%（税后），余下的16%（税后）按业主拨付的工程进度款比例提走。2、本项目其他增补部分如按投标单价计价的，其总价的18%（税后）作为甲方利润，如按当月市场信息价计价的，其总价的3%（税后）作为甲方利润，如当月市场信息价计价后再上调部分（税后）全部归甲方作为利润所有。3、本项目扣除公司挂靠费1.5%和甲方约定利润后的剩余款项归乙方所有，且乙方通过劳务分包、材料采购或设备租赁等形成获取的合理利润均归乙方所有，甲方不再参与分配。”合同第六条税金缴纳“经双方协商约定，由乙方代为负责本项目全部应缴纳税金（包括但不限于营业税及附加，企业所得税，其他税款），如工地所在税务部门要求施工单位开具外出经营税收管理证明时，则由甲方负责办理。”合同第七条违约责任第四款第2项“本项目实施过程中有下列情况之一者，则视为甲方违约，应向乙方支付已完成工程造价的1%的违约金，并赔偿损失”。 案涉工程项目福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程于2012年3月28日开工，曾永民在合同签订后以“福建天映建设有限公司福建厦漳跨海大桥房建工程项目经理部”进场施工，工程于2014年1月10日竣工验收合格并交付使用。因天映公司与工程项目业主福建厦漳大桥有限公司之间的工程款发生纠纷，天映公司向厦门仲裁委员会申请仲裁，厦门仲裁委员会于2016年9月20日受理后，委托福建省闽建工程造价咨询有限公司对“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段”工程造价进行鉴定，鉴定机构出具的《福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程造价鉴定报告书》审核结算价为65532159.40元。厦门仲裁委员会据此认定案涉工程造价为65532159.40元，扣除双方均认可的施工奖励基金403843.71元，认定案涉工程的结算工程款为65128315.69元并作出裁决书，该裁决书已发生法律效力，业主福建厦漳大桥有限公司已将剩余工程款支付给天映公司，天映公司与聂廷跃结算后，天映公司尚欠聂廷跃工程款1242944.45元。曾永民已向吴元添、申太彬领取了案涉工程款38402736元和聂廷跃委托天映公司向曾永民支付了案涉工程款8850000元（已扣除曾永明支付天映公司740000元），合计47252736元。吴元添、申太彬退还了曾永民的保证金2000000元。曾永民向吴元添、申太彬催讨尚欠工程款未果，双方发生纠纷，曾永民诉至法院。 一审诉讼中，经曾永民申请，一审法院委托福建兴诚建工程管理有限公司对曾永民施工的“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段”增补部分工程量数额及该部分工程量在《鉴定报告》中按市场信息价计价的工程量数额进行鉴定。福建兴诚建工程管理有限公司作出了《厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书》，鉴定结果是:“1、根据已生效的厦门仲裁委员会裁决书的裁决金额65128315.69元及福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的《福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程造价鉴定报告书》，按司法委托要求的鉴定内容，经我司计算，福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程【其他增补（合同外）】造价金额（税后）为30950092.60元，其中按投标单价计价的造价金额（税后）为9441768.85元；按当月市场信息价格计价的造价金额（税后）为21508323.75元。具体为：一、完成合同内项目造价（税后）34178223.09元；二、其他增补部分（合同外）造价（税后）30950092.60元，其中（1）、按投标单价计价的造价（税后）9441768.85元；（2）、按当月市场信息价计价的造价（税后）21508323.75元。2、工程造价鉴定成果文件中没有存在按当月市场信息价格计价后再上调部分（税后）的金额。并且鉴定单位对申太彬、吴元添关于鉴定意见提出的质疑书面函复法院，由鉴定人出庭接受质询，曾永民支付了鉴定费165776元。 另查明，天映公司提供的《税收通用完税证》和收款方记帐凭证上载明“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段”缴纳的税率为5.73%。一审诉讼中，曾永民向法院申请财产保全，一审法院于2019年8月8日作出（2019）闽0681民初4059号民事裁定书裁定：冻结被申请人福建天映建设有限公司、吴元添银行存款10000000元，冻结期限1年。曾永民支付了申请费5000元。 一审法院认为双方当事人争议的焦点是：1、曾永民与天映公司、聂廷跃、申太彬、吴元添之间的法律关系如何认定；2、《厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书》能否作为曾永民结算工程款的依据；3、曾永民尚欠的工程款金额如何认定；4、曾永民尚欠的工程款由谁承担偿还责任。 一审法院认为，案涉工程的发包人是福建厦漳大桥有限公司，《建设工程施工合同》是由聂廷跃作为天映公司的委托代理人与福建厦漳大桥有限公司签订承包施工合同，合同由聂廷跃签名并加盖天映公司的公司印章，且聂廷跃不是天映公司的员工，其与天映公司签订《工程施工承包协议书》约定“甲方按工程决算总造价的1.5%收取管理费”。其与吴元添、申太彬签订的合同明确约定“本项目扣除公司挂靠费1.5%”，故可以认定，聂廷跃系挂靠天映公司与福建厦漳大桥有限公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，天映公司作为甲方与聂廷跃作为乙方签订《工程施工承包协议书》，由聂廷跃作为甲方与吴元添、申太彬作为乙方签订《关于合作承建厦漳跨海大桥房屋建筑工程XZ-FWJZ标段的补充协议》，再由吴元添、申太彬作为甲方与曾永民作为乙方签订《建筑工程施工合作协议》。除发包人（业主）福建厦漳大桥有限公司与承包人天映公司签订的《建设工程施工合同》外，其他施工合同的承包范围均为甲方同业主签订的实施工程项目的合同及其附件。根据上述合同及各方当事人在庭审中的陈述，可以认定，在案涉工程中，聂廷跃与天映公司是挂靠与被挂靠关系，聂廷跃与吴元添、申太彬是转包关系，吴元添、申太彬与曾永民是转包关系，曾永民为案涉工程实际施工人。 因曾永民与吴元添、申太彬对合同约定利润分配和费用结算中关于“本项目其他增补部分如按投标单价计价的，其总价的18%（税后）作为甲方利润，如按当月市场信息价计价的，其总价的3%（税后）作为甲方利润，如当月市场信息价计价后再上调部分（税后）全部归甲方作为利润所有”发生争议，曾永民向法院申请对其施工的“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＸＺ-ＦＷＪＺ标段”增补部分工程量数额及该部分工程量在《鉴定报告书》中按市场信息价计价的工程量数额进行评估鉴定，法院委托福建兴诚建工程管理有限公司进行司法鉴定，鉴定单位作出《鉴定意见书》，吴元添、申太彬对该《鉴定意见书》的合法性、关联性、真实性均有异议，认为《鉴定意见书》的鉴定程序、文本格式以及鉴定机构的资格等等都是依据中华人民共和国住房和城乡建设部2018年3月1日起实施的国家标准《建设工程造价鉴定规范》（编号为ＧＢ／Ｔ51262-2017）来进行的，本次鉴定机构出具的《鉴定意见书》为一名鉴定人进行鉴定，严重违反上述国家强制性标准。《鉴定意见书》无任何鉴定附件，无法判断鉴定机构及人员是否具有鉴定资格，属于程序严重违法的鉴定结论，应重新鉴定。就此鉴定单位复函法院认为：一、合法性：1、鉴定工作按照贵方要求和《建设工程造价鉴定规范》（编号为ＧＢ／Ｔ51262-2017）规定的程序进行；2、根据《建设工程造价鉴定规范》（编号为ＧＢ／Ｔ51262-2017）第3.4.3规定，案涉委托鉴定的内容是按已生效的厦门仲裁委员会裁决书（含福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书）进行分别列出（1）完成合同内项目造价；（2）按投标单价计价的其他增补部分造价；（3）按当月市场信息价计价的其他增补部分造价。由于涉及工程专业小（仅土建与安装工程），且无需再计算工程量（案涉项目的鉴定造价已由厦门仲裁委员会根据福建省闽建工程造价咨询有限公司的福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＺＸ-ＦＷＪＺ标段工程造价鉴定报告书的裁决书确定），相应的工作量较小，故我司在鉴定收费函、鉴定人员组成人员通知书后中均已告知指派方烨、林丰崇两名造价师负责本案的鉴定工作，并负责盖章和出庭，是符合《建设工程造价鉴定规范》（编号为ＧＢ／Ｔ51262-2017）第3.4.3规定，且我公司在提供鉴定人员组成通知书后也无收到当事人的任何异议函件。本项目由其中一名造价师先行完成造价鉴定工作，另一名造价师结合相关材料对前者的鉴定成果进行验证复核审查，二者按相关要求分别在鉴定报告封面的“鉴定人”及“鉴定审核人”处盖章，该成果由两名造价师共同完成，程序符合要求。3、我司为在漳州市中级人民法院司法鉴定管理处备案在册机构，方烨、林丰崇两人均为持有执业资格的注册造价师（相关鉴定附件补充提供，并可在官网中查询）；4、我司在确定接受委托函后，按贵方要求，依据司法委托事项、原被告签订的《建筑工程施工合作协议》、已生效的厦门仲裁委员会裁决书及福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定成果，按《建设工程造价鉴定规范》规定的程序对其他增补部分（合同外）进行鉴定，所有的鉴定依据、方法、步骤都遵循合法、独立、客观、公正的原则，并符合《建设工程造价鉴定规范》的相关规定；二、关联性：1、原、被告签订《建筑工程施工合作协议》的工程项目是厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＸＺ-ＦＷＪＺ标段；2、我司已按委托事项内容完成将厦门仲裁委员会裁决书及福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定成果进行拆列出（1）按投标单价计价的其他增补部分造价；（2）按当月市场信息价计价的其他增补部分造价，并对没有存在按当月市场信息价格计价后再上调部分（税后）的金额作出鉴定说明（祥见工程造价鉴定意见书内容）；3、根据《建筑工程施工合作协议》约定条款内容所指的项目是厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＺＸ-ＦＷＪＺ标段，其他增补部分是指完成原招标工程量清单子目（或细目）以外的分部分项程量清单子目（或细目）及设计变更单的部分；4、根据贵方的要求、厦门仲裁委员会裁决书、福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定成果，我司将完成合同内项目造价（税后）、其他增补部分（合同外）造价（税后）分别计列，符合《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算第2款的约定的计算要求。其中（1）完成合同内项目造价（税后）是指完成原招标工程量清单子目（或细目）工程量的含税造价；（2）其他增补部分（合同外）造价（税后）是指完成原招标工程量清单子目（或细目）工程量以外部分及设计变更单的含税造价【鉴定成果中的合同内、外是为了更好区别项目子目（或细目）内容是属于原合同内承包范围内或不属于原合同承包范围内的新增（或变更）内容】；5、工程变更存在情形：（1）原招标工程量清单中已有子目（或细目）的变更；（2）原招标工程量清单中没有子目（或细目）的变更。根据贵方的要求、厦门仲裁委员会裁决书、福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定成果，我司将（1）原招标工程量清单中已有子目（或细目）的变更按在投标单价计价的造价（税后）计列；（2）原招标工程量清单中没有子目（或细目）的变更按在当月市场信息价计价的造价（税后）计列。符合《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算第2款的约定的计算要求；三、真实性：原、被告对厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＺＸ-ＦＷＪＺ标段的就责、权、利等方面进行约定并签订形成的《建筑工程施工合作协议》，对厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＺＸ-ＦＷＪＺ标段的项目合作各方具有约束力。因此，根据上述鉴定机构函复意见，一审法院经鉴定人出庭并补充送达鉴定附件和补充质证，认定：1、《鉴定意见书》由鉴定人方某鉴定审核人林丰崇共同完成，鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定程序合法；2、本次鉴定的目的是针对曾永民与吴元添、申太彬签订《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算第2款“本项目其他增补部分如按投标单价计价的，其总价的18%（税后）作为甲方利润，如按当月市场信息价计价的，其总价的3%（税后）作为甲方利润，如当月市场信息价计价后再上调部分（税后）全部归甲方作为利润所有。”进行鉴定。符合曾永民申请鉴定事项及法院委托鉴定的要求，鉴定内容客观、真实。综上，《厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＸＺ-ＦＷＪＺ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书》可以作为曾永民结算工程款的依据。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”且曾永民不具备承包建筑工程施工资质，故曾永民与吴元添、申太彬签订的《建筑工程施工合作协议》因违反法律、行政法规强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案曾永民施工的工程已于2014年1月10日竣工验收合格并交付使用，可以参照合同约定确定工程价款。《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算的约定和鉴定机构按该条约定作出的《鉴定意见书》，案涉工程经仲裁生效的工程造价为65128315.69元，完成合同内项目造价（税后）34178223.09元，其他增补部分（合同外）造价（税后）30950092.60元，其中：按投标单价计价的造价（税后）9441768.85元，按当月市场信息价计价的造价（税后）21508323.75元。曾永民应扣除的工程款为：（1）合同内18%为34178223.09×18%=6152080.16元。（2）其他增补部分按投标单价计价18%(税后)为9441768.85×18%=1699518.39元，其他增补部分按当月市场信息价计价3%（税后）为21508323.75×3%=645249.71元。（3）本项目公司挂靠费1.5%为65128315.69×1.5%=976924.74元。（4）应缴纳税金（合同第六条）按5.73%计为65128315.69×5.73%=3731852.49元。（5）曾永民已领取的工程款47252736元。以上款项抵扣后，曾永民剩余工程款为：65128315.69-6152080.16-1699518.39-645249.71-976924.74-3731852.49-47252736=4669954.20元。 曾永民是与吴元添、申太彬签订《建筑工程施工合作协议》，双方形成合同关系。合同承包范围是“甲方同业主签订的实施工程项目的合同及附件”，并且合同第三条“甲乙双方约定：本项目全部工程任务由乙方施工，乙方负责资金，甲方派技术人员力量，相关财务人员共同配合顺利完成本项目工程”。故合同名为“合作协议”，实为“转包”，即吴元添、申太彬向聂廷跃转包案涉工程项目后全部转包给曾永民施工，因此，吴元添、申太彬应对曾永民的工程款承担付款责任。天映公司、聂廷跃与曾永民没有合同关系，也不是案涉工程项目的发包人，聂廷跃与吴元添、申太彬的工程款尚未结算，曾永民不能举证证明天映公司、聂廷跃欠付吴元添、申太彬工程款金额，故曾永民主张天映公司、聂廷跃承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，一审法院认为，曾永民请求吴元添、申太彬支付工程款14111578元，不符合双方合同的约定和法律规定，应按上述认定的剩余工程款数额4669954.20元予以支持；曾永民主张在合同无效情况下，各方收取的利润、管理费均是无效行为，应当各自返还或收缴的意见，因曾永民系不具备施工资质导致合同无效而非从事非法活动所取得的利益，对约定取得利益不适用返还和收缴，不予采纳；曾永民主张工程款扣除其应承担的建安发票税费按税率4.86%计算，因双方合同未约定税率，曾永民未举证证明应缴纳税费的相关依据，而天映公司提供的《税收通用完税证》和收款方记帐凭证上载明“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段”缴纳的税率为5.73%，对该证据以予采信，各方当事人均主张扣除税费，符合合同第六条约定，故确认曾永民承担的税费按5.73%计算并在剩余工程款中予以扣除；曾永民请求吴元添、申太彬支付从2017年11月27日起按年利率6%计算利息，因双方未约定利息和付款时间，工程于2014年1月10日竣工验收合格并交付使用，曾永民请求从2017年11月27日起算，不违反法律规定，可予支持，但利息按年利率6%计算与法不符，故利息可从2017年11月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；曾永民请求被告支付违约金655321.60元，因合同无效不存在违约情形，故该请求不予支持；曾永民请求天映公司、聂廷跃承担连带偿还责任，缺乏法律依据，不予支持；曾永民请求被告承担财产保全申请费5000元、鉴定费165776元，因财产保全申请费属于诉讼费范畴，应由败诉方承担。鉴定费因双方对工程款未结算导致发生的费用，应由合同双方各承担一半即由吴元添、申太彬承担鉴定费82888元；吴元添、申太彬辩解与曾永民是合作关系，不是适格被告的意见，与事实不符，不予采纳；吴元添、申太彬辩解本案不存在有合同约定的“本项目其他增补部分”，认为“本项目”是指案涉工程的单项工程，“其他增补部分”是指案涉的单项工程以外的其他增补部分，而案涉单项工程竣工验收时不存在有上述单项工程以外的增补部分的意见。因对“本项目其他增补部分”的理解，首先，应按双方签订的《建筑工程施工合作协议》第一条关于“合同”指项目中标后，甲方同业主签订的实施工程项目的合同及附件，包括：本合作协议书、合同协议书、招标通知书、投标文件及其附件、通用条款、专用条款、技术规范、图纸、备忘录、业主发布的其他文件和资料以及本合作协议可能有的补充或修改条款。其次，除发包人（业主）福建厦漳大桥有限公司与承包人天映公司签订的《建设工程施工合同》外，其他施工合同的承包范围均为甲方同业主签订的实施工程项目的合同及其附件。其三，从聂廷跃与吴元添、申太彬签订的转包合同即《关于合作承建厦漳跨海大桥房屋建筑工程XZ-FWJZ标段的补充协议》上的利润分配和费用结算约定“按本项目合同总价的5.3%作为甲方利润，合同外另增加工程量的部分，如按投标单价结算的，甲方提起5.3%（增加工程量部分的工程款）作为甲方利润，如按当月市场信息价结算的，甲方提取1.5%（增加工程量部分的工程款）作为甲方利润”直接载明是“合同外另增加工程量的部分”各转包人基本沿用上一份转包合同制定，故“本项目其他增补部分”指合同外其他增补部分更符合签订合同双方当时的真实意思表示。其四，鉴定机构认为“本项目其他增补部分”造价是指完成原招标工程量清单子目（或细目）工程量以外部分及设计变更单的含税造价【鉴定成果中的合同内、外是为了更好区别项目子目（或细目）内容是属于原合同内承包范围内或不属于原合同承包范围内的新增（或变更）内容】。因此，一审法院采纳鉴定机构的意见，吴元添、申太彬辩解案涉工程不存在“本项目其他增补部分”的意见不予采纳；吴元添、申太彬辩解曾永民按合同约定应得工程款49239611.70元，已领工程款49876200元，已超额领取工程款636588.30元的意见，因吴元添、申太彬对曾永民应得工程款的计算方式与双方合同约定的结算方式不符，不予采纳。对曾永民已领取的工程款49876200元，经查：其中2016年1月29日记账90000元、陈福文的工资费用61464元、2012年1月至2013年3月建造师占用费72000元，三笔合计223464元，吴元添、申太彬未实际支付，曾永民也没有收到该款项，不应计算在曾永民已领取的工程款项中，至于该三笔费用是否抵扣曾永民应得的工程款，双方合同约定不明，且吴元添、申太彬未提供相应证据证明实际发生的费用以及应由曾永民承担的依据，不予采纳。另一笔聂廷跃转给吴元添的400000元的债务，曾永民虽原先同意从工程款扣除，但实际履行时由聂廷跃的收条证实并未在工程款中扣除，故该400000元债务也不应计入曾永民已领取的工程款项中。再三笔2013年1月11日转款650000元、2013年1月23日转款350000元、2014年1月8日转款1000000元，合计2000000元的转款凭据上载明系退还曾永民交纳的履约保证金，不应计入曾永民已领取的工程款项中。据此，曾永民已领取的工程款为：49876200-223464-400000-2000000=47252736元，予以确认，故吴元添、申太彬辩解曾永民已超额领取了工程款与事实不符，不予采纳；吴元添、申太彬辩解聂廷跃挂靠天映公司转包工程，应由天映公司、聂廷跃承担本案支付工程款责任的意见，缺乏法律依据，不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、第二十九条、第三十八条第三款的规定，判决：一、被告吴元添、申太彬于判决生效之日起30日内支付原告曾永民剩余工程款4669954.20元；二、被告吴元添、申太彬于判决生效之日起30日内支付原告曾永民工程款利息，利息以4669954.20元为基数，从2017年11月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至判决确定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告吴元添、申太彬于本判决生效之日起30日内支付原告曾永民财产保全申请费5000元、鉴定费82888元；四、驳回原告曾永民对被告福建天映建设有限公司、聂廷跃的诉讼请求；五、驳回原告曾永民的其他诉讼请求。一审案件受理费114212元，由曾永民负担64662元，吴元添、申太彬负担49550元。 一审查明的事实中，曾永民认为天映公司与聂廷跃是否结算、尚欠款多少其并不清楚，对其他事实无异议。 申太彬、吴元添认为2012年3月28日开工后是由申太彬、吴元添率先以“福建天映建设有限公司福建厦漳跨海大桥房建工程项目经理部”名义进场施工，而非曾永民进场施工。曾永民是在3、4个月后再与申太彬、吴元添继续合作。对曾永民已向申太彬、吴元添领取案涉工程款38402736元的认定有异议，认为申太彬、吴元添未向曾永民支付任何工程款，曾永民领取的工程款金额为47073304.4元，并非38402736元，加之曾永民私自向天映公司领取的工程款959万元，故曾永民实际已领取的工程款数额为56663304.4元。对一审查明的其他事实无异议。 天映公司对一审查明的事实无异议。聂廷跃对一审认定的“天映公司尚欠聂廷跃工程款1242944.45”有异议，认为结算协议存在双重抵扣，对一审查明认定的其他事实无异议。 一审法院认定的事实，各方当事人均无异议的部分，本院予以确认，对有异议的部分将结合对争议焦点的分析进行认定。 二审中当事人提交了新证据，本院将结合对争议焦点的分析予以分析认定。 二审中，当事人各方争议的焦点问题是：一、曾永民与申太彬、吴元添之间的法律关系是合作还是转包；二、曾永民主张申太彬、吴元添支付尚欠的工程款14111578元是否成立；三、曾永民主张违约金655321.60元是否成立；四、聂廷跃和天映公司是否应承担连带责任。对此，本院予以查明并分析认定如下： 一、关于曾永民与申太彬、吴元添之间的法律关系是合作还是转包的问题 申太彬、吴元添认为，其与曾永民之间为合作关系，并非转包关系，曾永民不应向申太彬和吴元添催讨工程款，而应该由三人共同向聂廷跃、天映公司催讨工程款。二审中举证：⑴福建厦漳大桥有限公司专题（2012）5号会议纪要及会议签到表、⑵陈某的书面说明、⑶王某2的书面说明、⑷王某1的书面说明、⑸侯某的书面说明、⑹柴油发电机租赁结算单，六份证据共同证明申太彬、吴元添、曾永民系共同施工关系，均为实际施工人，曾永民占82%，申太彬、吴元添占18%；⑺申太彬、吴元添起诉聂廷跃的起诉状、⑻厦门市海沧区人民法院受理案件通知书［（2020）闽0205民初2889号］，证明案涉工程款付款条件尚未成就，申太彬、吴元添尚未收到天映公司、聂廷跃支付的工程尾款，聂廷跃尚欠18467591.11元；⑼中国工商银行客户存款对账单（案涉工程由项目部付款部分流水），证明本案项目系申太彬、吴元添、曾永民共同施工，共同施工的材料款等货款均由申太彬、吴元添的财务杨燕冰支付；⑽中国工商银行客户存款对账单（案涉工程由申太彬直接付款的部分流水），证明申太彬、吴元添与曾永民系共同施工关系，工程的部分材料款由申太彬直接支付。二审庭前申请证人王某1、王某2、陈某、侯某出庭作证，证明申太彬、吴元添的实际施工人身份。二审庭审中申请法院调查涉案工程项目部全部银行流水，以证明工程款的支付情况。 曾永民质证认为，以上证据均非新证据，不能证明申太彬、吴元添的主张。证据⑴无原件，即便真实，也只能证明申太彬比曾永民先介入此项目，不能证明双方系合作关系；证据⑵⑶⑷⑸系书面证人证言，不能作为证据；证据⑹与本案无关；证据⑺⑻真实性无异议，但与本案无关；证据⑼⑽真实性有异议，与本案无关。对王某1、王某2的证人证言不予认可，认为证人陈述不实。认为申太彬、吴元添从聂廷跃处转包工程后又转包给曾永民，曾永民与申太彬、吴元添并非合作关系。 聂廷跃质证认为，证据⑴无原件，不足以认定双方是合作关系；证据⑵⑶⑷⑸系书面证人证言，不能作为证据；证据⑹柴油机租赁结算单，不能证明承租人有租赁这种柴油机、有参与涉案项目的管理，也无法证明合作关系；证据⑺⑻只是起诉方单方陈述，不具备关联性、合法性，不能证明聂廷跃拖欠工程款；对证据⑼⑽内容有异议，不能证明申太彬、吴元添的主张。出庭作证的证人证言明确表示不清楚曾永民、申太彬、吴元添三人之间的关系，因此，证人证言无法证明申太彬、吴元添的主张。 天映公司质证认为，除了证据⑺⑻之外，其他证据的形成时间都是在本案一审立案之前，不属于新证据。证据⑴会议纪要由法庭查证；证据⑹柴油发电机租赁结算单真实性无法确认；证据⑼⑽真实性无异议，但对关联性有异议，这些银行流水，能否达到证明目的由法庭依法予以审查；证据⑺⑻民事起诉状以及立案通知书真实性不予确认，不清楚这个案件是否真实存在、是否有缴纳诉讼费以及是否真实发生，与本案没有任何关联。 本院认为，申太彬、吴元添二审提供的证据⑴会议纪要和会议签到表无原件，即便属实，也只能证明申太彬参加了涉案工程的有关会议，无法证明申太彬、吴元添和曾永民之间的法律关系性质，实际上，天映公司虽被聂廷跃挂靠，也派员出席了会议，因此，工程是否被转包与相关人员是否出席涉案工程的会议无关；证据⑵⑶⑷⑸系书面证人证言，不符合证据的法定形式，不能作为本案证据；证据⑹无法证实真实的租赁关系，也无法证实租赁的发电机用于涉案工程项目，与本案无关；证据⑺⑻真实性可以确认，但诉状所记载的内容属于当事人单方陈述，与本案无关；证据⑼⑽有原件可以核对，真实性可以确认，但与本案无关，不能证明当事人之间的法律关系性质，也无法全面反映申太彬、吴元添向曾永民支付款项的金额。经本院发出证人出庭通知书，王某1、王某2出庭作证，陈某、侯某未出庭作证。王某1当庭陈述，其一开始与申太彬、吴元添做零星材料，后来具体与曾永民沟通，协议是与曾永民洽谈并签订的。因此，据王某1的证人证言可以认定，王某1的合同相对人是曾永民，并非申太彬、吴元添和曾永民三人，王某1的证言不能证明申太彬、吴元添的主张。王某2的证言陈述，其不认识曾永民，也不清楚三人之间的关系，其应申太彬要求派十几个工人去现场施工泥水，具体的工人工资其未经手，其没有拿到工程款。因此，据王某2的证言可以认定，王某2对三人之间的关系并不清楚，该证言不能证明申太彬、吴元添的主张。 综合本案一、二审全案的证据，应认定申太彬、吴元添与曾永民之间系转包关系，并非合作关系。理由如下： 首先，申太彬、吴元添与曾永民之间签订的《建筑工程施工合作协议》名为合作，实为转包。双方的合作协议约定，本项目全部施工任务由曾永民完成，曾永民负责资金，申太彬、吴元添派技术人员力量、相关财务人员。在乙方（曾永民）的权利义务内容中约定，曾永民以申太彬、吴元添的合作伙伴出现在本项目，提供工程所需技术人员、机械设备、物质材料以及流动资金、组织施工。以上约定说明申太彬、吴元添承接工程后全部转包给曾永民，对外名义上是合作伙伴，实际上是转包。在利润分配和费用结算问题上，双方约定项目合同总价的18%（税后）作为申太彬、吴元添利润，按业主拨付工程款进度比例提取，申太彬、吴元添并未承担项目亏损的风险，双方的约定内容不符合合作的特征。 其次，在（2018）闽0681民初5400号一案中，申太彬、吴元添2018年11月16日向福建省龙海市人民法院提交的证据目录中，提交《建筑工程施工合作协议》以证明申太彬、吴元添将涉案工程转包给曾永民施工。在2018年12月19日福建省龙海市人民法院第一次开庭审理时，申太彬、吴元添的特别授权代理人当庭陈述申太彬、吴元添将工程转包给曾永民，在案件中已经作出了自认。申太彬、吴元添已经承认转包的事实，本案二审中又否认该事实于法无据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，也有违诚信原则。 最后，一审2020年4月15日的庭审笔录中，申太彬、吴元添的特别授权代理人明确涉案工程由曾永民实际施工，申太彬、吴元添负责技术力量、相关财务人员的事实。曾永民向天映公司直接领取部分工程款的事实不能证明曾永民与申太彬、吴元添系合作关系。特定情形下，转包或非法分包合同中的实际施工人也可以向发包人或总承包人直接领取工程款，申太彬、吴元添以曾永民越过其二人直接向上一级承包人领取工程款的行为证明其三人之间为合作关系的理由不能成立。同样，申太彬、吴元添负责技术、参加相关会议、掌控财务的事实也不足以否认转包的事实。 二、关于曾永民主张申太彬、吴元添支付工程款14111578元是否成立的问题 本院认为，要认定申太彬、吴元添尚应支付多少工程款给曾永民，首先应解决以下几个问题：1、曾永民实际施工的工程款如何计算；2、一审鉴定结论是否可采用，利润的计算方式是否正确；3、曾永民实际已领取的工程款数额是多少。本院逐一分析如下： 1、关于实际施工的工程款数额 本院认为，五方当事人在一审时均认可按照仲裁裁决书认定的结算价作为实际施工的工程款金额，一审认定的该事实各方亦无异议，因此，工程结算价应为65128315.69元。 2、关于一审鉴定结论是否可采用、利润的计算方式是否正确的问题 本院认为，一审委托鉴定程序合法，鉴定意见经各方当事人质证并要求鉴定机构出具了复函以及鉴定人出庭接受咨询，回答了当事人的询问，鉴定程序并无不当。上诉人申太彬、吴元添对鉴定报告提出的上诉意见不能成立。鉴定意见中，针对法院委托事项的造价鉴定意见均标注“税后”，一审法院根据鉴定机构出具的税后造价，参照申太彬、吴元添与曾永民之间签订的《建筑工程施工合作协议》约定的利润分配的计算方法进行计算，认定事实正确，曾永民认为一审按照税前计算的上诉理由与事实不符。 3、关于曾永民实际已经领取的工程款数额是多少 本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。如上所述，本案工程系申太彬、吴元添转包给曾永民，并掌握了工程项目部的财务，因此，申太彬、吴元添应对已经支付给曾永民的款项数额或代垫代付的数额承担举证责任。（2018）闽0681民初5400号一案中，申太彬、吴元添的特别授权代理人向法院提交的证据中附有《曾永民领款明细》，详细列明了曾永民实际领款时间、金额和用途，合计40626200元，扣除其中退还保证金200万元，包括三笔存在争议的款项也仅为38626200元，本案中，申太彬、吴元添主张曾永民从项目部领款47073304.4元以及曾永民直接向天映公司领款962万元不能成立。 首先，（2018）闽0681民初5400号一案与本案系同一案件，申太彬、吴元添在该案中作出的陈述和主张的事实不能在本案中否认。2018年12月19日一审庭审笔录中，申太彬、吴元添陈述曾永民已经领取41026200元，也并非本案二审陈述的47073304.4元。2019年1月23日一审第二次开庭时，申太彬、吴元添陈述曾永民已经领取40626200元，扣除了有争议的40万元（申太彬主张的代曾永民还款），只存在2016年1月29日记帐的90000元，陈福文工资费用61464元，2012年1月至2013年3月建造师占用费72000元该三笔费用有争议。2019年9月18日和2020年4月15日的一审庭审笔录中也陈述曾永民领款40626200元，本案二审中完全推翻一审时的陈述，有违诚信原则，不应予以采纳。 其次，申太彬、吴元添本案二审中提交的项目部帐户流水显示的交易明细，部分在《曾永民领款明细》中已经体现，部分无证据证明系经曾永民同意对外支付。鉴于申太彬、吴元添掌握项目部的财务，因此，申太彬、吴元添应进一步举证证明项目部帐户上支出的所有款项均系为曾永民支付，否则应承担举证不能的法律后果。二审庭审中申太彬、吴元添申请对项目部的银行帐户流水进行调查，该申请与法不符。申请法院调查应在举证期限届满前提交书面申请，本案一审中申太彬、吴元添并未申请调查，且对曾永民已经领取的款项列出了明细，二审庭审中当庭申请调查程序不合法。且根据本院庭审调查的事实，项目部的帐户由申太彬、吴元添掌控，其完全有能力自行调出银行帐户流水向法院提供而拒不提供，应承担相应的法律后果。 最后，关于2016年1月29日记帐的90000元，陈福文工资费用61464元，2012年1月至2013年3月建造师占用费72000元该三笔费用应由谁负担的问题。根据申太彬、吴元添与曾永民的合同约定，中标前的费用由申太彬、吴元添负担，中标后的费用由曾永民负担，该三笔费用如果实际发生属于中标后费用，应由曾永民负担。申太彬、吴元添在《曾永民领款明细》中虽然列出了该三笔费用，但曾永民并不认可，申太彬、吴元添主张该三笔费用已被天映公司直接扣收，但并未举证证明，其主张不予采纳。申太彬、吴元添主张该三笔费用由曾永民负担依据不足。曾永民从天映公司领取了959元，但返还了74万元，实际领取885万元，对此，曾永民和天映公司均无异议。 综上，一审认定曾永民已经领取的工程款为47252736元（包括从天映公司直接领取的885万元）正确。 申太彬、吴元添将工程转包给曾永民，违反法律的强制性规定，合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应参照合同约定支付工程款。无效合同的当事人不应比有效合同的当事人获取更多利益，曾永民主张涉案工程全部工程款均应由其获得的理由与法不符。况且，在实际施工中，申太彬、吴元添负责部分技术以及财务等，虽系转包，也付出了一定的劳动，曾永民要求全部工程款有失公平。一审参照各方的合同约定计算曾永民尚应获得的工程款为4669954.20元正确，曾永民主张14111578元工程款不能成立，超出部分不予支持。 三、关于曾永民主张违约金655321.60元是否成立的问题 本院认为，申太彬、吴元添与曾永民签订的《建筑工程施工合作协议》，违反法律的强制性规定，合同无效，曾永民主张违约金于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的无效合同情形下工程经竣工验收合格可以参照合同约定计算工程款是为了便于计算折价返还的补偿方式，并不代表无效合同当作有效合同处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第2款解决的是合同无效后损失的计算问题，当事人承担的是缔约过失责任，并非违约责任。本案中曾永民并未举证证明无效合同给其造成的损失是多少，迟延支付工程款的利息也已经予以保护，因此，其主张参照无效合同约定的违约金要求对方承担违约责任，没有事实和法律依据，不予支持。利息从应付工程价款之日计付，建设工程已经实际交付的，为交付之日。本案工程2014年1月10日即交付竣工验收使用，曾永民代垫的工程施工费用已经产生，其要求从2017年11月27日计算工程款利息并无不当。申太彬、吴元添主张从起诉之日起计算与法不符。 四、关于聂廷跃和天映公司是否应承担连带责任的问题 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或当事人约定。本案中聂廷跃挂靠天映公司承包工程后转包给申太彬、吴元添，申太彬、吴元添再将工程转包给曾永民，均属违法，均有过错，但法律并未规定此种情形下，挂靠人或被挂靠人要对转包人的行为承担连带责任。曾永民不具备资质而承包工程，亦属违法，不应因其违法行为而受到比合法行为人更多的司法保护。因此，曾永民要求聂廷跃、天映公司为申太彬、吴元添的债务承担连带责任没有法律依据，不予支持。 综上所述，曾永民、申太彬和吴元添的上诉请求均不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费213312元，由曾永民负担114212元，申太彬负担49550元，吴元添负担49550元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 杨小红 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年十月二十日 法官助理 朱俊平 书 记 员 洪东玲 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。