江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2200号上诉人（原审被告）：东海县牛山天行足部保健服务部，住所地东海县牛山街道和平西路15-7号。经营者：王书梅。委托诉讼代理人：徐啸，上海利歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩翠兰，女，1953年3月27日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：戴春玉(系韩翠兰儿子)，1978年11月30日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：陈宗飞，东海县牛山法律服务所法律工作者。原审被告：何金成，男，1976年1月15日生，汉族，住东海县。上诉人东海县牛山天行足部保健服务部（以下简称保健服务部）因与被上诉人韩翠兰，原审被告何金成生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保健服务部上诉请求：依法改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人韩翠兰的所有诉求。事实与理由：2019年5月9日，被上诉人第二次去上诉人处理疗后，过了三天其家人来到上诉人店里吵闹，称被上诉人肋骨断了8根。原审被告何金成不想影响店里生意，本着息事宁人，无论对错，给被上诉人一定的人道主义补偿。2019年5月9日是被上诉人第二次也是最后一次来上诉人处理疗。被上诉人先前起诉在一审法院速裁庭处理，经过法庭充分审理，保证了被上诉人的质证权、辩论权等诉讼权利，但被上诉人却突然撤诉，之后再次提起本案诉讼，造成上诉人诉累。在第二次诉讼过程中，被上诉人申请进行因果关系鉴定，但是法医无法鉴定，这也就意味着在医学上医学专家也不能判断被上诉人8根肋骨骨折与上诉人理疗行为有因果关系。原审被告何金成的正常理疗行为没有导致被上诉人8根肋骨断裂。2019年5月9日上午原审被告何金成给被上诉人做完理疗后，看被上诉人气色比较好，想宣传一下，发个“快手”，就随手拍了一个被上诉人的视频。被上诉人所诉8根肋骨骨折一事，不符合视频特征。在视频中，被上诉人气色良好，在上诉人店内走动、参观、聊天，并夸奖何金成手艺好。视频可见被上诉人聊天踱步后，自主上了店内台阶又穿过大厅自主下了台阶三级，并频频较高的扬起右手与何金成再见。如果断了8根肋骨，被上诉人不可能有如此表现。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人韩翠兰辩称，一、上诉人称被上诉人2019年5月9日第二次去上诉人处做理疗是错误的，是第一次去做理疗，2019年5月12日上午去上诉人处才是第二次。2019年5月9日被上诉人在上诉人处做过理疗后感觉疼痛，按理疗师何金成嘱咐回家敷用理疗师开的中药在后背上，仍然感觉疼痛难忍后又于5月12日上午去上诉人处找何金成问问情况，何金成不敢再按，建议被上诉人去医院检查。经过医院检查后，被上诉人才知其双侧肋骨骨折。如果被上诉人的伤不是上诉人所为，上诉人为何要付被上诉人的医疗费用，又为何在被上诉人住院期间，何金成多次到医院跪求被上诉人原谅。上诉人本身就是做生意的，不是慈善机构，一句“人道主义补偿”的说法无法立足。二、被上诉人曾经于2019年10月23日起诉上诉人要求赔偿，后撤诉又于2020年1月10日再次起诉上诉人要求赔偿，并非被上诉人缠诉，是因为当时庭审辩论终结后，赔偿标准发生了变化，被上诉人才撤诉的。一审中，被上诉人曾经申请过因果关系鉴定，因鉴定机构应用法医学知识无法作出鉴定结论才将鉴定材料退回一审法院，并不是说被上诉人的伤就不是上诉人所为。在被上诉人按摩后的短短两天时间，又没有证据证明被上诉人受其他外力伤害，且被上诉人的伤系左右两侧相对称的肋骨骨折，与交叉按摩手法相吻合。故一审法院认定被上诉人的伤系上诉人所为没有不妥。三、上诉人认为被上诉人时隔几十分钟离开时挥了挥手，气色较好，能自己行走，那只是凭视觉观察，是否受伤应当以医学检查为准。况且被上诉人在东海县利民医院检查时，上诉人当时就付5000元医疗费，后在被上诉人儿子与按摩师何金某信聊天时，明确说被上诉人是被其按伤，何金成对此并没有否认，且陆续又给付被上诉人6000元医疗费用，此举足以证实被上诉人的伤系上诉人所为。原审被告何金成辩称，在医院我没有跪着求被上诉人谅解，是因为被上诉人经常去店里闹，我怕影响生意，出于人道主义才为被上诉人付了部分医药费。我帮被上诉人做的是腰部调理怎么可能碰到她的肋骨，腰部按摩时都是很轻的，搭在胳膊上，还有我的右手搭在被上诉人的臀部，我用右手发力的，左手没有发力，被上诉人的肋骨不是我弄骨折的。韩翠兰向一审法院提出诉讼请求：1.判令保健服务部赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计80224.4元；2.保健服务部返还理疗正骨费用1000元；3.由保健服务部承担诉讼费用。一审法院查明事实：2019年5月9日，因为腰肌劳损，韩翠兰的儿子戴春玉带韩翠兰到保健服务部进行按摩理疗，已经预交1000元，三天按摩理疗一次，100元/次，由何金成为韩翠兰实施按摩，在交叉对称按摩时，因手法较重，韩翠兰的上半身“咔嚓”响了一声，按摩结束后韩翠兰能够站立走，回家期间使用何金成给的中药包进行外敷。2019年5月12日，韩翠兰到保健服务部准备再次理疗时，反映上次按摩结束后，胸部疼痛加重，没有进行再次理疗，韩翠兰及戴春玉一起前往东海利民医院，门诊检查时，韩翠兰作为患者主诉“3天前因按摩时感胸部疼痛，按摩结束后疼痛稍加重，未予重视，而后疼痛逐渐加重”，后于上午9时58分许通过胸部CT查体，显示“右侧第3-6根肋骨骨折，左侧第3-6根肋骨骨折。”当日韩翠兰在该院办理入院手续，同时戴春玉向公安机关报案，称其母亲给按摩师按重了，8根肋骨骨折，东海县公安局西双湖派出所处警情况为，建议协商或诉讼解决，何金成在韩翠兰入院时垫付医疗费5000元。韩翠兰经过治疗后于2019年6月3日出院，韩翠兰共计支出医疗费用6698.32元。2019年5月16日，何金成与戴春玉微信聊天，何金成询问戴春玉医疗费报销情况，戴春玉同时提到韩翠兰出院以后怎么处理，5月17日戴春玉回复说负责医疗保险的人来调查，因第三方原因，不符合报销条件，何金成回复第三方是什么意思？有人消费医疗报销就行，戴春玉回复到第三方“就是你把我妈按伤了”。2019年5月20日，何金成向戴春玉微信转账3000元，同时戴春玉要求何金成返还1000元按摩理疗费，何金成答应戴春玉出院时给付，同时叮嘱戴春玉走医疗保险。2019年5月26日，戴春玉称医院治疗没有钱了，何金成向戴春玉微信转账3000元，同时称是找朋友借的钱给戴春玉。2019年7月12日，韩翠兰入住东海县卫生院，入院诊断：肺部感染。2019年7月18日韩翠兰出院，出院诊断：肺部感染。韩翠兰支出医疗费用2889.88元。韩翠兰为证明其伤情程度，于2019年7月10日通过东海县牛山法律服务所委托连云港市东海县人民医院司法鉴定所对韩翠兰的伤残程度、误工期限、营养期限、护理期限及今后的医疗费用进行鉴定。该司法鉴定所于2019年7月23日作出东海人医司鉴所【2019】临鉴字第86号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人韩翠兰因外伤造成双侧肋骨第3-6肋骨骨折，已构成十级伤残；2.误工期为90日、护理期为50日、营养期为60日；3.今后医疗费用以医院实际发生票据为准，韩翠兰为此次鉴定支出费用2878.2元。经质证，保健服务部与何金成不认可上述鉴定意见，后一审法院向保健服务部和何金成释明不考虑韩翠兰肋骨骨折的原因，是否考虑申请重新鉴定，保健服务部明确表示不申请重新鉴定。保健服务部系个体工商户，经营者王书梅，经营范围：足浴、卷烟（雪茄烟）零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。何金成系保健服务部的员工，每月按照绩效提成发放工资。一审审理中，韩翠兰申请司法鉴定，鉴定何金成的按摩理疗行为与韩翠兰肋骨骨折之间是否存在因果关系，经一审法院对外委托鉴定，因鉴定机构应用法医学知识，无法解决上述鉴定事项，终止鉴定，将相关材料退回一审法院。一审法院认为，该案的焦点问题为韩翠兰的肋骨骨折与何金成按摩行为之间是否具有因果关系。根据查明的事实，2019年5月9日，韩翠兰在保健服务部由何金成对其按摩正骨，在交叉对称按摩时发出响声，胸部有疼痛感，虽然韩翠兰在按摩后自行回家，但未予重视，后来疼痛逐渐加重，直至三天过后再次前往按摩时，由于上述原因，没有再次进行按摩，而是前往医院进行检查，通过CT查体显示肋骨骨折，期间戴春玉向公安机关报案，主张何金成按摩手法过重导致韩翠兰肋骨骨折，何金成垫付5000元医疗费，在事后上述二人的微信聊天中，戴春玉也谈到何金成按摩导致韩翠兰受伤，何金成并未提出反对意见，并且陆续支付6000元医疗费。在2019年5月9日至12日期间，短短三天内，没有证据证明韩翠兰受到其他外力伤害，导致肋骨损伤，另外韩翠兰左右两侧第三至六根肋骨骨折，与交叉对称的按摩方式手法能够吻合。综上分析，一审法院认为对于上述争议焦点，韩翠兰的肋骨骨折与何金成按摩行为之间有因果关系，具有高度盖然性，一审法院予以认定。但是考虑到韩翠兰本身年龄较大，骨质较为疏松脆弱，与韩翠兰自身也有一定的关系，应当适当减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。保健服务部系个体工商户，而何金成系保健服务部员工，在工作中造成韩翠兰受伤，应当由保健服务部承担侵权责任。对于韩翠兰提交的鉴定意见，经一审法院审查鉴定机构具备相关资质，鉴定依据的病历材料客观真实，适用《人体损伤致残程度分级标准》等规范符合相关规定，保健服务部虽然不予认可，但经一审法院释明不申请重新鉴定，故一审法院予以采信。韩翠兰在东海县医院支出的医疗费，因该次住院诊断为肺部感染，与肋骨骨折无关，对该部分费用一审法院不予支持。根据韩翠兰的诉讼请求以及有关统计数据，一审法院对于韩翠兰的损失认定如下：1.医疗费：6698.32元；2.住院伙食补助费：880元（22天×40元/天）；3.营养费：1800元（60天×30元/天）；4.护理费：5000元（50天×100元/天）；5.伤残赔偿金：68198元[（23836元+5636元）×1.78×10%×13年]；6.精神损害赔偿金：5000元；7.鉴定费：2878.2元；合计90454.52元。综合本案各方面实际情况，一审法院酌情判定保健服务部对韩翠兰的损失承担60%即54272.71元，扣除前期何金成支付的11000元，尚余43272.71元。韩翠兰预交的1000元按摩理疗费，在其受伤后就没有接受按摩服务，且何金成承诺退还，故保健服务部应当一并返还。综上，对于韩翠兰合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院遂判决：一、保健服务部应于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿韩翠兰各项损失共计43272.71元；二、保健服务部应于一审判决发生法律效力之日起十日内返还韩翠兰按摩理疗预交款1000元；三、驳回韩翠兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取372元，由韩翠兰负担72元，保健服务部负担300元（已由韩翠兰垫付，保健服务部应负担部分与上述款项一并支付给韩翠兰）。经本院审查，一审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人保健服务部提交了以下证据：视频光盘1张，光盘中含有3个视频，视频1是国外技师给四位女士理疗腰部，着力点在臀部，而不在肩胛部位，只是用手辅助挡住肩胛骨，与臀部方向相反，压动臀部时在腰部形成一个扭力，用于纠正腰部劳损，响声是调理的正常现象，证明一审认定有响声因此就有骨折是错误的；视频2是国内理疗腰部视频，也有响声，理疗调理方法同视频1，证明目的同视频1；视频3是正骨培训班视频，技师给80岁妇人调理腰部，调理方法同视频1而且动作非常轻柔，也有响声，最后该女士趴在床上用胳膊自主撑起身体爬起来，这是腰部理疗最后的一个环节，如果当时韩翠兰有8根肋骨骨折不可能感觉不到。以上3个视频能够证明调理腰部在国内外有成熟的调理方法，不可能造成肩部，乳房上侧左右8根肋骨骨折。被上诉人韩翠兰对此质证意见如下：对视频的真实性没有异议，但是与本案无关；对证明目的有异议，因为视频里的技师都是经过培训的，有证上岗的，且每个案件情况不一样，每个人身体也不一样。原审被告何金成对此质证意见如下：同意上诉人的证明目的。本院对上诉人保健服务部提交的上述证据经审查后认定如下：因被上诉人和原审被告对该3个视频的真实性无异议，故本院对该3个视频的真实性予以确认，但是从该3个视频的内容来看，均是国内外不同技师进行按摩理疗的视频，与本案无关，并不能当然印证上诉人的证明目的，故本院对上诉人的证明目的不予采信。本院认为，对于民事案件，法院应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，被上诉人韩翠兰在上诉人保健服务部接受原审被告何金成按摩理疗时身体发出响声，胸部有疼痛感，但未予重视，在按摩后自行回家。之后，被上诉人身体疼痛逐渐加重，三天后再次前往上诉人处，由于上述原因，未再次进行按摩理疗，前往医院进行检查显示肋骨骨折。韩翠兰之子戴春玉于2019年5月12日向公安机关报案称何金成按摩手法过重导致韩翠兰肋骨骨折。事后在戴春玉与何金成两人的微信聊天记录中戴春玉也谈到何金成按摩导致韩翠兰受伤，何金成对此并未提出反对意见，且何金成先后为韩翠兰支付了三次医药费共计11000元。在整个事件过程中，何金成既未明确否认韩翠兰的肋骨骨折是其按摩所致，又先后三次为韩翠兰支付医药费，由此看来，何金成内心产生了系其按摩致使韩翠兰肋骨骨折的确信，故本院对上诉人保健服务部主张为韩翠兰支付医药费系出于人道主义的理由不予采信。上诉人还主张出现响声是理疗过程中必然出现的声响，不能以此作为定案依据，但是在本案中，韩翠兰接受理疗过程中确实出现了响声，而且理疗后韩翠兰也出现了肋骨骨折现象，从韩翠兰骨折的位置来看，与交叉对称的按摩方式手法亦相吻合，而且也没有证据证明韩翠兰在2019年5月9日至12日期间因其他原因遭受肋骨损伤，综合全案证据和事实来看，一审法院认定韩翠兰的肋骨骨折与何金成按摩行为之间存有因果关系，且具有高度盖然性并无不当。保健服务部以一审期间通过司法鉴定，医学专家也不能判断被上诉人的肋骨骨折与上诉人理疗行为存在因果关系为由，上诉主张其不应对被上诉人的肋骨骨折承担赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人保健服务部的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费744元（上诉人已预交），由上诉人东海县牛山天行足部保健服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  朱培培审 判 员  张 奇二〇二〇年十月十二日法官助理  刘志远书 记 员  卞 画法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。