文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2144号上诉人（原审原告、原审被告）：江苏山宝集团有限公司，统一社会信用代码91321181703956017X，住所地丹阳市丹金路169号。法定代表人：王宇翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁红枫，江苏国美律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：江苏美雅建设有限公司，统一社会信用代码91321181570309798M，住所地丹阳市延陵镇澳都花城2号楼门市房1、2号。法定代表人：冷海辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁志荣，江苏荣誉祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓柄，江苏荣誉祥律师事务所律师。上诉人江苏山宝集团有限公司（以下简称“山宝公司”）因与被上诉人江苏美雅建设有限公司（以下简称“美雅公司”）建设工程合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2019）苏1181民初3550号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山宝公司上诉请求：1.依法撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初3550号民事判决第二项；2.依法改判被上诉人按日按合同总价款420万元的0.3%支付自2019年1月16日应完工之日起至判决之日止的工期延误违约金（截止至起诉之日止违约金为415800元）并承担因解除合同产生的违约金840000元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人擅自停工，经上诉人多次发函催促未果，造成工期延误，其行为构成违约。一审法院仅以丹阳市住房和城乡建设局的停工通知书及上诉人确定变更方案为由全然否定了被上诉人擅自停工和逾期完工的事实，有失公平。二、上诉人有权解除合同并根据合同约定要求被上诉人承担由此产生的违约金。美雅公司辩称，1.本案由于在合同期履行期内，上诉人未按法定义务办理施工许可证，导致相关工程被主管部门责令停工，办证的法定义务在上诉人一方，本案的违约责任在上诉人。2.上诉人与被上诉人在合同履行期内，上诉人擅自将工程发包给第三方施工，被上诉人要求支付已完工的工程价款及退还相应的工程保证金，符合法律规定；一审法院对此事实认定清楚，请求二审法院予以维持。山宝公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的建设工程装修总包合同；2、判令美雅公司每日按合同总价款4200000元的0.3%支付自2019年1月16日应完工之日起至判决之日止的工期延误违约金（截止起诉之日为415800元）；3、判令美雅公司承担因山宝公司依法解除合同产生的违约金840000元；4、诉讼费、保全费由美雅公司承担。美雅公司向一审法院起诉请求：1、判令山宝公司立即支付已完成工程量的价款785570.63元及利息（按银行同期贷款利率自2018年10月26日起计算至实际给付之日）；2、判令山宝公司退还合同保证金420000元及利息（以银行同期贷款利率自缴纳保证金之日起计算至实际给付之日）；3、判令山宝公司赔偿美雅公司的各项损失500000元；4、诉讼费用由山宝公司承担。一审法院认定事实：2018年10月22日，山宝公司作为甲方、美雅公司作为乙方签订建设工程装修总包合同，约定由乙方对甲方位于丹阳市丹金路169号甲方厂区内北侧四层办公楼（负一层至三层）进行装修，施工内容为整体办公楼装修，详见附件一平面设计图、附件二施工图、附件三效果图、附件四品牌清单、附件五乙方投标书、附件六备忘录；承包方式为乙方固定总包，包括但不限于机器设备、人工、甲方指定材料等一切装修涉及事宜；工期自2018年10月26日开工，至2019年1月16日竣工，总工期80天，工程总价款为4200000元，该款项为固定总包价，后续施工过程中不存在增项、补项费用；付款方式为全部人员进场、全部主材料进场，增加的土建部分完工，甲方验收合格后支付1260000元（30%），油漆验收结束支付1260000元（30%），装修完成验收合格且卫生全部结束后支付1260000元（30%），自验收合格后两年无任何问题支付420000元（10%），款项支付前乙方开具对应增值税专用发票；合同第五条第5项约定，乙方全力对应工程涉及到甲方土建施工问题的处理及装修过程中的政府规定或各主管、涉及部门（包括但不限于消防、安监、质监等）要求的施工、装修、土建增加部分、空中花园等一切手续及各有关部门的对外所有问题及接洽，如遇因此问题产生的延期，甲方不予追究乙方的延期，乙方不予追究可能产生的人员、设备等一切误工费用及损失；第五条第22项约定，为保证乙方施工质量并能如期完工，乙方在本协议签订之日须向甲方交纳中标价10%作为履约保证金，该项目按期全部完成并且双方书面确认无质量及其它异议后10日内甲方无息返还乙方；第六条对工程变更作出约定；第七条对工期进行约定，甲方设计变更工期相应顺延；第十一条约定，合同任何一方不能全面履行合同条款均属于违约，违约所造成的经济损失概由违约方承担赔偿，甲方违约，工期相应顺延，乙方违约，工期不得顺延，乙方应按期完工，延误超过10天，则每天按合同价款的0.3%支付违约金，但无论如何延误不得超过30天，否则甲方有权单方面解除合同，且由乙方按合同价款的20%支付违约金。2018年10月23日，美雅公司向山宝公司交纳履约保证金420000元，山宝公司出具收据。同年10月26日起美雅公司进场施工。2018年11月2日，三楼土建工程框架结构已按山宝公司的要求完成施工；同年11月7日完成三楼董事长办公室的电线敷设、暗龙骨敷设等隐蔽工程；同年11月15日，办公楼三楼经验收合格，进行下一道工序即油漆工进场作业；同年11月16日，美雅公司向山宝公司发送编号为01号的现场工程联系单，内容如下：1、在施工过程中，山宝公司弱电智能化施工方案没有确定，要求山宝公司在11月18日前书面确定弱电智能化最终方案；2、三楼董事长办公室施工图纸已多处变更，要求三宝公司在11月18日前完善办公楼一至三楼的最终施工图纸，并交予美雅公司。请山宝公司于11月18日前提供上述资料，便于美雅公司进行施工，如造成工期延误，则工期顺延的责任由山宝公司承担。2018年11月19日，美雅公司向山宝公司邮寄02号现场工程联系单，称由于山宝公司未能在约定时间内提供01号联系单所需资料，造成无法施工，严重浪费工日，为避免双方的损失，决定于11月20日暂停施工，待山宝公司准备好01号联系单的资料并交予美雅公司，经双方确认后恢复施工，由此造成的工期延误、工程损失由山宝公司负责，工期顺延。2018年11月24日，山宝公司向美雅公司发送001号工程联系单和设计更改联系单，工程联系单对三楼图纸变更予以明确，设计更改联系单就立面图纸细化问题涉及的19项事宜明确变更意见。当日，山宝公司制作通知书，不认可美雅公司2018年11月20日的停工理由，要求恢复施工。此通知书2018年11月27日通过EMS寄给美雅公司冷海辉，次日签收。2018年11月27日，山宝公司通过EMS向美雅公司发送通知书，认为美雅公司施工进度缓慢，要求恢复施工，并解决施工中的相关问题。美雅公司于次日签收。2018年11月29日，丹阳市住房和城乡建设局对山宝公司发送停工通知书，因办公楼装饰装修的行为未取得建筑工程施工许可证，违反建筑法第七条第一款的规定，责令山宝公司立即停止施工，建设单位、施工单位、监理单位、执法部门有关人员分别在停工通知书上签字。同年11月30日，山宝公司通过EMS向美雅公司发送通知书，告知11月29日收到住建部门停工通知书，要求美雅公司尽快向有关部门办理手续，并恢复施工。2018年12月5日、12月11日，山宝公司又再次向美雅公司发送律师函，要求美雅公司解决存在的问题并尽快恢复施工，美雅公司于12月7日、12月12日签收。2019年1月29日，双方对美雅公司已完成的工程量进行确认，形成已做工程量书面清单，主要完成一至三楼的墙体处理、粉刷以及部分电气工程。2019年2月18日，山宝公司向美雅公司发送解除合同通知书，认为美雅公司自2018年10月26日进场施工，工程进度缓慢，自2018年11月20日擅自停工，装修工程未能按期完工，且逾期时间已超过30天，故从即日起解除双方的建设工程装修总合同，并要求美雅公司支付违约金。山宝公司于次日通过EMS寄出，美雅公司于2019年2月20日签收。在审理过程中，美雅公司申请对已完成的装修工程量进行造价鉴定，一审法院委托天目苏建投资项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月27日出具江苏山宝集团有限公司一期办公楼装修及园林景观工程造价鉴定书，确认已完成工程量的造价为320872.17元。鉴定机构在鉴定情况说明第5条载明关于临时道路的费用，在鉴定机构进行现场勘验时，美雅公司提供了相关的图片，其施工过程中确实有发生，鉴定暂按5000元计入，最终是否计入由法院裁决；情况说明第6条载明鉴定过程中，山宝公司提出总价下浮的异议，但因本工程仅完成合同中很少一部分工程量，并未全部完成约定的工程量，故鉴定造价未下浮，最终是否下浮由法院裁决。一审法院认为，山宝公司与美雅公司签订的装修总包合同是双方真实意思表示，内容并不违反法律规定，双方均应按约履行各自的义务，为此，对双方的诉讼请求确认如下：一、关于山宝公司的诉讼请求。山宝公司于2019年2月18日向美雅公司发出解除合同通知书，并在起诉美雅公司的诉讼请求中要求解除装修合同，美雅公司在诉讼中也同意解除双方签订的合同，因此，对于双方解除合同之事实予以确认。山宝公司要求美雅公司每日按合同总价款4200000元的0.3%支付自2019年1月16日应完工之日起至判决之日止的工期延误违约金，并要求美雅公司承担因解除合同产生的违约金840000元。根据美雅公司实际施工的进度，美雅公司在2018年11月初已经完成三楼土建工程、部分装修工程，由于山宝公司于2018年11月中下旬对装修方案进行调整，但直至2018年11月24日才确定变更的方案，在此之前的工期延误，应当由山宝公司承担相应的责任。同年11月29日，由于未取得建筑工程施工许可证被住建部门责令停工。根据建筑法的规定，建筑工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证，应当提交的资料包括用地手续、规划许可、施工图纸、建设资金等，均为建设单位所准备，因此，办理施工许可证是山宝公司的法定义务。综上，造成工期延误的原因，首先是发包方山宝公司在施工过程中对设计方案提出变更，但又未及时确定变更的方案，其次，是由于山宝公司未及时办理施工许可证，导致装修工程被责令停工，根据合同约定及法律规定，在此情况下美雅公司有权要求顺延工期，山宝公司以此为由解除合同，其理由不能成立，山宝公司解除合同的行为构成违约，其要求美雅公司承担工期延误的违约金及解除合同的违约金依法不能成立。二、关于美雅公司的诉讼请求。其主张由山宝公司支付已完成工程量的工程款785570.63元及利息。经鉴定美雅公司实际完成的工程量造价为320872.17元，因此，此款应由山宝公司支付给美雅公司，其中临时道路为施工必备的设施，并由美雅公司完成，临时道路工程款5000元应当计入造价；山宝公司要求鉴定的工程造价予以下浮，根据合同约定，总价下浮是指双方签订合同时以承包方的报价下浮一定比例，而鉴定的造价为实际施工的价款，因此，山宝公司主张鉴定造价下浮缺乏相应的依据，依法不予支持；山宝公司应自2018年11月29日起承担利息；美雅公司要求山宝公司退还合同保证金420000元及利息，符合法律规定，依法予以支持，山宝公司应自2018年10月24日起承担利息；利息标准以上述款项为基数，自上述应付款之日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。美雅公司要求山宝公司赔偿损失500000元，但未提供证据证明其损失情况，依法不予支持。一审法院判决：一、解除江苏山宝集团有限公司与江苏美雅建设有限公司签订的装修总包合同；二、驳回江苏山宝集团有限公司的其他诉讼请求。三、江苏山宝集团有限公司于判决生效后十日内给付江苏美雅建设集团有限公司装修工程价款320872.17元、返还保证金420000元，共计740872.17元，并由江苏山宝集团有限公司承担利息（其中320872.17元自2018年11月29日起计算利息，420000元自2018年10月24日起计算利息），利息标准分别以上述款项为基数，自上述应付款之日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回江苏美雅建设集团有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点：美雅公司在涉案合同的履行过程中是否构成违约，是否应当承担合同约定的违约责任。本院认为，一审查明的事实表明，美雅公司于2018年11月初已完成涉案工程的三楼土建以及部分装修工程，11月15日涉案工程的办公楼三楼经验收合格，后因山宝公司对装修方案进行调整导致美雅公司无法进行施工；随后美雅公司即于同年11月16日向山宝公司邮寄现场工程联系单，告知山宝公司须在2018年11月18日前提供最终的施工图纸；美雅公司在未收到山宝公司提供的最终施工图纸后，又于同年11月19日向山宝公司再次邮寄现场工程联系单，告知其决定于11月20日暂停施工，待山宝公司提供最终的施工图纸后，经双方确认恢复施工。然而，山宝公司直至2018年11月24日才确定变更的方案，故一审法院认为在此之前的工期延误，应当由山宝公司承担责任，符合法律规定。根据建筑法的规定，建筑工程开工前，建设单位应当向有关职能部门提交用地手续、规划许可、施工图纸、建设资金等资料，申请领取施工许可证。由于山宝公司未能申请领取施工许可证，涉案工程又于同年11月29日被住建部门责令停工。故涉案工程工期延误的原因应是山宝公司在施工过程中未及时确定变更的方案以及其未能及时办理施工许可证所致。山宝公司以此为由解除合同，其理由不能成立，山宝公司解除合同的行为构成违约。美雅公司在涉案合同的履行过程中不存在违约行为，其不应当承担合同约定的违约责任。一审法院认为山宝公司要求美雅公司承担工期延误的违约金及解除合同的违约金依法不能成立，本院予以维持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人江苏山宝集团有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36252元，由上诉人江苏山宝集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 玲审判员 张玉宽审判员 谢 铭二〇二〇年十月十四日书记员 周旻晶