江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4353号上诉人（原审原告）：谢强，男，1969年4月24日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：王辉（社区推荐），男，1965年10月5日生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：章棋胜，男，1969年4月9日生，汉族，住江苏省沛县。原审第三人：徐州易购电子商务有限公司，住所地江苏省徐州市青年路57号丰源大厦1-1806。法定代表人：章棋胜，该公司董事长。原审第三人：徐州易购合众电子商务有限公司，住所地江苏省沛县东风路174号。法定代表人：王广玉，该公司执行董事。原审第三人：王广玉，男，1980年7月15日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。原审第三人：田虹，女，1972年9月30日生，汉族，住江苏省沛县。上诉人谢强因与被上诉人章棋胜、原审第三人徐州易购电子商务有限公司（以下简称易购公司）、徐州易购合众电子商务有限公司（以下简称易购合众公司）、王广玉、田虹请求变更公司登记纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初5144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢强上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持谢强的诉讼请求。事实与理由：1、谢强的请求是根据协议约定提出的。2018年11月16日双方签订的《徐州易购合众电子商务有限公司实际控制人协议》第2页第九条约定，“双方约定，在2019年5月20日前，甲方若退出公司约定2019年5月20日后，甲方若退出公司…”。章棋胜于2019年4月17日通过微信发给谢强的投资表说明可以印证该约定。2、双方之间关于公司股权的约定不违反我国公司法的规定。协议内容实际上是对谢强退出易购合众公司的特别约定，从公司法的角度看，实际上是对易购合众公司股权的安排，即从2018年4月1日起至2019年5月20日止，在此之前，章棋胜实际持有易购合众公司100%股权；在此期间，谢强加入易购合众公司，与章棋胜分别实际持有公司75%和25%的股权；在此之后，谢强可以选择是否退出公司，如选择退出，易购合众公司股权即恢复到2018年4月1日之前的状股权态。此种股权安排及变动并不违反公司法的规定，属股东自治权的范畴。3、股东及法定代表人变更是打破公司僵局的唯一出路。因谢强和章棋胜作为易购合众公司隐名股东，在公司的经营过程中产生巨大分歧，导致公司不能继续正常经营。谢强为打破该公司经营上的僵局，依据双方的协议约定退出公司，将公司股权及法定代表人恢复至谢强加入公司之前的状态，由章棋胜100%持股，应是最为妥善的处理方式。4、双方签订的实际控制人协议，其性质上应当是对赌协议，即股资调整协议。对赌的双方是谢强和章棋胜，目标公司是易购合众公司，双方对赌的条件、内容以及对赌失败以后谢强退出公司，均作出了明确的约定。谢强提起本案诉讼，就是依据该对赌协议，因该协议并不违反法律的强制性规定，是合法有效的。被上诉人章棋胜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、谢强提交的《徐州易购合众电子商务有限公司实际控制人协议》第2页第九条是与协议中其他条款对等设立的条款。协议的条款中无任何实际股权的事宜，是为谢强和章棋胜对谢强如要退出公司软件所有权安排的约定，更不是对谢强退出公司涉及股权转让的特定约定。谢强提交的投资表仅能证明谢强和章棋胜曾经对谢强退出涉及的软件所有权进行过商议，但不能证明章棋胜已同意谢强退出公司并达成任何协议，更不能证明双方已就谢强退出公司后股权的转让达成协议。2、谢强提交的证据均没有涉及对谢强退出易购合众公司，公司股权变化及安排的特别约定条款；更没有所言“谢强可以选择是否退出公司，如选择退出，公司股权即恢复到2018年4月1日之前的状股权态”的条款；更没有双方达成的股权转让协议；更没有公司对谢强退出公司涉及股权和法定代表人变更的股东决议。我国公司法及司法解释规定，有限责任公司成立之后股东不得抽逃出资。股东退出公司可以采取以下两种方式：一种方式是将其出资转让给其他股东或者依法将其出资转让给股东以外的人；另一种方式是公司的股东依照公司法第七十五条规定的条件，请求公司按照合理的价格收购其股权。根据我国公司法的规定，公司法定代表人依法产生、变更属于公司内部自治行为，谢强既然是公司的实际控制人，且法定代表人王广玉是谢强的挂名股东，谢强参与了公司经营活动对公司拥有绝对控制和执行力，行使法定代表人的责任，谢强提出变更法人的意愿，须经公司法定的程序来决定，而谢强径直向法院请求变更，不符合民事实体法和程序法上规定的救济方式。因此，谢强只能请求公司董事会或者股东会决议变更，再有公司登记机关进行变更登记。3、双方在公司经营过程中产生巨大分歧，面对这些分歧，章棋胜已另案诉讼，案件正在审理中。谢强应本着诚信、守法的原则，履行出资义务，履行《实际控制人协议》约定的义务，通过终止损害公司和债权人利益的行为来修缮双方公司经营管理的分歧。而不是通过恶意诉讼、非法诉求变更公司法人来逃避出资义务，逃避偿还公司债务义务，逃避约定的责任。4、涉案协议的内容不符合对赌协议的构成要件，因此协议的性质不是对赌协议。即便涉案协议是对赌协议，该协议也是无效的。各原审第三人未发表意见。谢强向一审法院起诉请求：判令章棋胜配合将王广玉在易购合众公司登记持有的75%股权及法定代表人变更登记至章棋胜名下。一审法院认定事实：2015年9月22日，易购合众公司在徐州市云龙区市场监督管理局登记成立，注册资本20万元，公司股东（发起人）为易购公司（股权100%），法定代表人为田虹。2016年3月10日，股东由易购公司变更为易购公司、胡杨、田虹、杨烈剑；注册资本由20万元变更为200万元；负责人由田虹变更为杨烈剑。2018年5月10日，股东由易购公司、胡杨、田虹、杨烈剑变更为田虹、易购公司；注册资本由200万元变更为89万元；法定代表人由杨烈剑变更为田虹。2018年8月27日，易购合众公司变更公司注册资本，由89万元增资至356万元，现89万元分别由股东田虹以货币方式出资88万元，由股东易购公司以货币方式出资1万元，注册资本均于2016年9月9日已缴付；增资267万元，由新股东王广玉出资267万元，注册资本于2028年9月9日前缴付。同日，易购合众公司法定代表人由田虹变更为王广玉，上述内容在易购合众公司股东会决议及章程中进行了变更。2018年11月16日，谢强作为甲方与作为乙方的章棋胜签订《徐州易购合众电子商务有限公司实际控制人协议》一份，约定：“甲乙双方本着互利、共担义务责任，经友好协商，双方决定从2018年4月1日起共同组建新的易购合众公司。达成以下协定：一、原易购合众公司的一切债务与新公司分离，不在新公司承担责任范围。二、甲乙双方共同组建新的易购合众公司，并成为公司实际控制人。三、甲方代理参股人为王广玉，乙方代理参股人为田虹。四、公司股份比例分配，75%为甲方固定股份比例、并由其分配；25%为乙方固定股份比例、并由其分配，甲乙双方按股份比例承担公司损失和费用。五、甲乙双方约定不依法定注册资本金额为实际投资金额，双方约定以实际投入资本金额为投入股金（注原田虹名下的注册资本89万，现双方同意不作为实际投资）。六、新公司成立后经营过程中所需的全部资金投入由甲、乙双方按股份比例承担，考虑乙方的经济状况，乙方暂时无资金的投资，由甲方先行垫付，垫付款项视为乙方向甲方的借款行为，一旦乙方经济好转或公司分红应偿还或以分红款项偿还甲方。……八、甲乙双方约定新公司2019年5月30日前，以公司名义协商收购杜庆军、杨烈剑原价值47.6万的智能货柜，及原公司原欠智能货柜的款项部分（以实际谈判金额为准），完成后该笔款项计入公司运营成本，按股份比例承担费用和损失。……九、双方约定，在2019年5月20日前，甲方若退出公司，公司的软件归乙方所有；约定2019年5月20日后，甲方若退出公司，乙方须向甲方支付从2018年4月1日至退出日期间，徐州技术人员支付的工资总额的75%（可分期约定偿还时间支付、最长不可超过2年）款项后，公司的软件所有权方可归乙方独立所有。……十二、甲、乙双方2018年8月8日签署的“关于谢强参股易购合众公司的协议”作废。”谢强与章棋胜分别在该协议上甲、乙方处签字。一审法院认为：田虹经该院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，应视为放弃抗辩权。第一，关于公司股东资格的认定问题。虽然《中华人民共和国公司法》对股东身份的确认没有明确规定，但是在认定公司股东资格问题上应当坚持“以形式要件为基础，以实质要件为补充”的原则，既要审查公司章程和工商登记有关股东登记的记载，还要认真细致审查未在公司章程和工商登记资料记载的隐名股东履行出资、参与经营的事实情况，综合两方面的事实来认定股东身份。本案中，谢强与章棋胜签订的《徐州易购合众电子商务有限公司实际控制人协议》签订该协议的目的在于明确谢强享有易购合众公司75%的股权，谢强的股权挂靠于王广玉名下；章棋胜享有易购合众公司25%的股权，章棋胜的股权挂靠于田虹、易购公司名下。且谢强与章棋胜一起缴付出资，并一同实际参与了监督管理，履行了股东的职责，谢强与章棋胜应属于易购合众公司的隐名股东。第二，关于章棋胜应否限期将第三人王广玉在易购合众公司登记中持有的75%股权及法定代表人变更登记至章棋胜名下问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢强要求章棋胜限期将王广玉在易购合众公司登记中持有的75%股权及法定代表人变更登记至章棋胜名下。该主张的前提基础是谢强已与章棋胜就股权转让形成股东决议，并达成一致意见转让股权，而双方并未对此达成一致意见，故谢强的主张无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回谢强的诉讼请求。一审案件受理费80元，由谢强负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：依据当事人间约定，王广玉、田虹分别代谢强、章棋胜持有易购合众公司股份，谢强、章棋胜系易购合众公司隐名股东。谢强一审起诉要求判令章棋胜配合将登记在王广玉名下的易购合众公司股份变更登记至章棋胜名下，其实质是要求章棋胜收购谢强持有的公司股份。关于谢强与章棋胜签订的《易购合众公司实际控制人协议》的性质问题，谢强主张该协议为对赌协议。所谓对赌协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。融资方履行股权回购、金钱补偿等义务的条件应为对赌协议的主要构成要件，而涉案协议对此未予明确约定，协议第九条约定的内容仅系若谢强出让股权退出公司经营后，相关权利义务的承担问题，故，谢强与章棋胜签订的涉案协议性质不是对赌协议，谢强据此要求章棋胜受让其在易购合众公司股份的主张无事实及法律依据，不能成立。综上所述，谢强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人谢强负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年十月十四日书记员  李 璟