湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终417号上诉人（原审原告）：鄂州市吉时宇体育文化发展有限公司，住所地鄂州市三眼桥新奥林匹克大楼三楼。法定代表人：肖志，该公司经理。委托诉讼代理人：周辉，该公司员工。被上诉人（原审被告）：周华俊，男，1986年5月14日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：柯国顺、刘文益，湖北伸道律师事务所律师。上诉人鄂州市吉时宇体育文化发展有限公司（以下简称吉时宇公司）为与被上诉人周华俊损害公司利益责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉时宇公司的委托诉讼代理人周辉，被上诉人周华俊及其委托诉讼代理人刘文益到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吉时宇公司上诉请求：撤销原判，改判周华俊立即停止在鄂州市××号××楼华俊搏击服务中心从事搏击教学与管理工作；周华俊赔偿上诉人损失3万元，诉讼费由周华俊承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，对部分证据尤其是光盘内证据没有认真审查。1、周华俊在登记于其弟弟周华庭名下的位于鄂州市××号××楼华俊搏击服务中心从事搏击教学与管理工作属实，为此上诉人已经提供光盘证据予以证实。该光盘内有录音2份和视频6份，但该证据在一审未当庭播放。周华俊将个人所得的荣誉展示在隆泰搏击中心，通过鄂州第一网和微信朋友圈宣传的电子宣传单，可以证实周华俊在该搏击馆工作，且多名业内知名人士以拍摄视频的方式向周华俊祝贺搏击中心开业。虽然该搏击中心登记的经营者是周华俊的弟弟，但周华俊至少是间接在经营搏击馆及在此教学。2、周华俊盗取领导视察上诉人公司的多份照片及搏击训练照片、视频提供给隆泰搏击中心印制纸质宣传单对外宣传，为该店开业造势，该行为使上诉人公司200余名搏击学员误以为隆泰搏击中心是上诉人公司的连锁门店，从而纷纷到该店学习，致使上诉人公司的学员流失。2019年6月1日至8月31日，上诉人公司搏击销售为0，上诉人公司出现亏损至关门停业。二、原审法院将上诉人起诉被上诉人的行为认定为不正当竞争不全面，本案符合股东同业竞争。同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。其中第五项规定，公司的董事、监事、高级管理人员不得有未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为。本案中，周华俊自2018年5月16日至2019年4月24日担任上诉人公司的法定代表人兼搏击教练，2019年4月24日至今仍是上诉人的股东。被上诉人利用职务上的便利盗取上诉人多份材料，用于宣传其弟弟登记的搏击中心。被上诉人擅自在同业竞争的店面从事与上诉人经营业务相同的搏击教学工作，并将上诉人正在学习期内的200余名搏击学员诱骗至其经营的店面，给上诉人造成重大经济损失。一审判决认定事实与适用法律均错误，导致实体处理有误，请求二审法院依法予以改判。周华俊辩称：1、一审上诉人提供的证据仅能证明被上诉人周华俊经营华俊搏击馆，不能证明被上诉人存在不正当竞争行为。被上诉人对自己的搏击馆进行宣传是正常的，并未对上诉人的经营造成影响。2、华俊搏击馆作为周华俊弟弟开设的机构，周华俊偶尔出现在搏击馆与学员交流属于正常现象，不能证明周华俊长期从事教学工作。3、在学员的流失方面，上诉人自身存在问题，不能因为华俊搏击馆的经营状况良好，就断定其存在恶性竞争。4、上诉人仅提供了收入明细表证明其受到的损失，但该表是其自己制作，不具有客观真实性。吉时宇公司在一审的诉讼请求：1、判令周华俊立即停止在鄂州市××号××楼华俊搏击服务中心从事的搏击教学与管理工作。2、判令周华俊赔偿吉时宇公司损失3万元。3、本案诉讼费用由周华俊承担。一审法院认定，周华俊自2018年5月16日至2019年4月24日是吉时宇公司的法定代表人。吉时宇公司是经营以防身为主的专业搏击健身会所，向办理了会员籍的会员提供搏击课程和健身服务。2019年4月，周华俊离开吉时宇公司。2019年10月10日，吉时宇公司以周华俊自2019年6月起至今在鄂州市××号××楼租赁450平方米房屋开设华俊搏击馆与其形成行业竞争造成吉时宇公司损失为由诉诸法院，要求判如所请。庭审中，吉时宇公司未提供证据证实周华俊与其形成行业竞争造成吉时宇公司损失。一审法院认为，不正当竞争是指经营者以及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。周华俊自2018年5月16日至2019年4月24日是吉时宇公司的法定代表人，周华俊于2019年4月离开吉时宇公司，但吉时宇公司未提供证据证实周华俊与其形成行业竞争造成其损失。故此，吉时宇公司诉请周华俊立即停止在鄂州市××号××楼华俊搏击服务中心从事的搏击教学与管理工作，并由周华俊赔偿损失3万元的诉讼请求依法不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：驳回吉时宇公司对周华俊的诉讼请求。案件受理费减半收取275元，由吉时宇公司负担。在二审法院指定的举证期限内，上诉人吉时宇公司向本院举出视频光盘两张，拟证明周华俊在登记在其弟弟名下的华俊搏击馆从事搏击教学工作。被上诉人周华俊在二审未举证，对上述证据质证认为视频内容属实，但其只是去该馆玩一下，并不在该馆教学。本院认为，从视频中周华俊的着装、持有的道具及对抗练习行为，结合一审吉时宇公司提交的视频资料来看，周华俊在不同的时间段与不同的学员进行搏击训练符合搏击教练的日常工作状态，其称他只是去该搏击馆玩一下的辩解不符合常理，该证据本院予以采信。二审审理查明：一审已认定的事实属实，本院予以确认。另查明，周华俊时任吉时宇公司法定代表人期间，同时也在该公司担任搏击教练。吉时宇公司变更法定代表人后，周华俊便不再担任该公司搏击教练。根据工商部门的登记信息，周华俊现任吉时宇公司监事，其离开吉时宇公司后转至位于鄂州市××号××楼华俊搏击馆从事搏击教学。本院认为：根据当事人在一审的诉讼请求及上诉请求，本案应为损害公司利益责任纠纷，一审确定的案由不当，本院依法予以纠正。从二审查明的事实来看，周华俊离开吉时宇公司后便在登记在他人名下的搏击馆从事与其所持有股份并任职监事的公司相同的工作。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与现任职公司同类的业务”。即上述法律规定的禁止类公司行为主体并不包括公司股东，也排除了监事的适用，而周华俊目前仅是吉时宇公司的股东、监事，且其离开吉时宇公司后便不再参与吉时宇公司管理。故吉时宇公司援引上述法律规定诉称周华俊的行为损害公司利益缺乏法律依据。吉时宇公司上诉称周华俊将其200余名学员诱骗至周华俊本人经营的店面办卡，造成吉时宇公司的重大损失，但其未提交任何证据证实该，该上诉主张本院亦不予支持。综上，一审判决认定基本事实属实，虽然定性不准，但处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由鄂州市吉时宇体育文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二〇年十月十二日书记员 肖            臣