山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0881民初2312号原告：山东远东伟业(集团)有限公司，住所地曲阜市经济开发区静轩东路192，统一社会信用代码913708811695248540。法定代表人：汤长伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国祥，曲阜国强法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：康绪福，该公司项目经理。被告：山东中建蓝图建筑劳务有限公司，住所地济南市市中区济微路124-2号，统一社会信用代码91370100MA32J55M。法定代表人：丁潇洁，该公司经理。委托诉讼代理人：臧来收，青岛李沧金旭法律服务所服务工作者。委托诉讼代理人：李学锋，该公司副经理。原告山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称：山东远东公司）与被告山东中建蓝图建筑劳务有限公司（山东中建公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东远东公司的委托诉讼代理人张国祥、康绪福，被告山东中建公司的委托诉讼代理人臧来收、李学锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东远东公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告依法支付货款12万元，赔偿经济损失28.9万元；2、本案诉讼费用被告承担。事实和理由：2019年7月29日原告与被告经协商签订了《钢结构警银亭委托生产协议》。后原告租赁了场地、购买原材料、购买加工制作生产工具等按期开工，并按双方合同约定完成3个警银亭的生产。后原告多次电话申请被告前来验收未果，2020年4月20日原告书面申请被告前来验收，但被告以各种理由拒绝验收，被告的违约行为，给原告造成巨大经济损失。原告诉至法院，请求支持其的诉讼请求。被告山东中建公司答辩称，原告要求被告赔偿货款12万元及经济损失28.9万元没有事实依据，原、被告双方并没有完成合同的签订，在原告的生产过程中由于原告的生产能力问题，原告口头向被告提出了解除合同，并向被告要回了已支付的合同履约金，至此双方合同已经不存在，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告山东远东公司围绕诉讼请求提交警银亭委托生产协议书、验收申请报告及邮件交寄单及回执、原告生产的警银亭照片一组、车间租赁合同及交租金收到条两份、林东出具的证明、警银亭施工图纸等证据。被告山东中建公司为证明其主张向本院提交警银亭委托生产协议书、警银亭施工图及行业标准、检验报告、检验单、履约金转账记录、被告退还原告履约保证金的转账记录、整改书、证人张某,4的证言及资格证书、立案决定书等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对真实性没有异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证，就其对待证事实的证明力结合全案证据予以综合认定；对于当事人对真实性有异议的证据，本院结合全案证据及庭审陈述综合予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的有效证据及庭审陈述，本院经审理认定事实如下：2019年7月29日原告（乙方）与被告（甲方）签订《钢结构警银亭委托生产协议》，该协议约定：1、工程内容：包工包料、双机YHK202型警银亭1000个。2、付款方式为每3个（原打印的为9个手写该为3个，）结算一次帐、付90%，该款添加手写内容为前期3个结算一次，后期9个结算一次。3、取费标准为按包干价包工包料每个人民币43000元执行。4、签订合同时交履约保证金60000元，履约金五个工作日付清，否则合同作废，后将“履约金五个工作日付清，否则合同作废”划去，手写添加高总同意取消此项条款。5、工程工期为2019年7月29日至2021年7月1日。6、由甲方提供钢结构警银亭的正式施工图纸，确定钢结构《警银亭》给生产厂家。乙方生产3个，就通知甲方运走，安装运输在路上发生的一切费用与乙方无关。7、乙方根据甲方提供的施工图纸按图（样品）施工。8、保证金的退还，工程3个为一批，每完成3个由甲方按总批次比例退还保证金不计利息。9、此协议一式四份，甲、乙双方各持二份等条款。原告的该项目经理康绪福在本协议乙方下签名。《钢结构警银亭委托生产协议》签订后，原告的项目经理康徐福（承租方乙方）与张文兰（出租方甲方）于2019年8月3日签订《车间出租合同书》，该出租合同约定：甲方将坐落于曲阜小雪东陈村西车间出租给乙方使用，租赁期间自2019年8月2日起至2020年8月2日止，年租金219000元。该出租合同签订后，原告分两次支付租金，张文兰分别出具收到租金119000元、100000元租金的收到条。原告生产车间租赁后，原告购买相关设备及材料并按照被告给其的图纸等生产3台钢结构警银亭及部分半成品。2019年8月份，被告公司的技术人员张某,4到原告处检验原告生产的警银亭，被告公司的技术人员张某,4再于2020年1月份到原告处检验警银亭，并告知原告整改的内容，后张某,4向被告出具警银亭技术整改书。2019年8月22日，被告收到原告给付的履约金60000元。后原告要求退还履约金，2020年2月10日，被告将履约金60000元退还原告，原告出具收到履约金60000元的收到条。2020年4月20日，原告项目经理康徐福将验收申请邮寄给被告，被告于同年4月22日签收。被告未对原告生产的警银亭验收，原、被告发生纠纷，原告诉至本院。本院认为，根据原、被告的诉辩，本案争议焦点为：一、原、被告签订的《钢结构警银亭委托生产协议》是否已经解除的问题；二、本院应否支持原告诉求被告给付货款12万元及赔偿经济损失28.9万元的诉讼请求。焦点一、被告主张原告口头向被告提出了解除合同，并向被告要回其已支付的合同履约金，至此双方合同已经不存在，双方的合同已解除。原告主张其按合同与图纸的约定及被告并安排的技术员的指导生产警银亭，警银亭完成3台后，其多次要求被告将警银亭运走，而被告迟迟没拉走，所以其才要求履约金退还，但合同并未解除。本院认为，合同解除分为约定解除和法定解除，根据被告的答辩可见其主张的解除为约定解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同”，本案中，原、被告签订的协议未约定合同解除的条件，故被告主张的合同解除不是根据双方签订的协议解除条件的合同解除，而应为当事人协商一致的合同解除；但被告主张原告口头向其提出解除合同，原告不承认其向被告提出解除合同，且被告没有证据证实原告向其提出合同解除，故原、被告并未对合同解除协商一致，且被告退还原告履约金的行为，并不符合合同解除的要件，被告主张合同已解除的抗辩不成立，本院不予采信。焦点二、根据原、被告签订的《钢结构警银亭委托生产协议》的约定：“原告生产出的产品，必须符合主体钢结构的技术要求和标准。符合出厂条件后，及时通知被告验收合格出厂交被告运走”。本案中，原告主张其是按照《钢结构警银亭委托生产协议》约定的图纸并再按照被告指派的技术员林东的技术指导而生产的警银亭，但原告提交的林东的证言拟证明林东是被告指派到原告处指导生产的证明系复印件，被告不承认林东是其的工作人员，也不承认是其指派的技术员，原告没有其他证据证实林东是被告的工作人员，也没有证据证明林东是被告指派到原告处指导生产的技术人员，且林东亦不能到庭出庭作证，故原告提交的林东证言不能证明其的主张。而被告出庭作证的证人张某,4可证明其分别于2019年8月份、2020年1月份到原告处检验原告生产的警银亭，并可证明其于2020年1月份是与公司高总到原告处检验警银亭，其检验后发现原告生产的警银亭不符合要求其进行了告知，并回公司后向被告出具警银亭技术整改书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告提交的证据不能证明其主张的是在被告指派的技术员林东的指导下完成的钢结构警银亭，原告提交的证据本院不能确认其完成的警银亭符合双方签订的《钢结构警银亭委托生产协议》约定，故原告的诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告提交的证据不能证明其的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告山东远东伟业(集团)有限公司诉讼请求。案件受理费减半收取3718元，由原告山东远东伟业(集团)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  宫同科二〇二〇年十月十九日书记员  宫元元