山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2516号上诉人（原审原告）：刘德春，男，1966年2月1日出生，汉族，系庆云县教师，住山东省庆云县城区，现住庆云县。委托诉讼代理人：杨文凯，山东文瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李西静，山东文瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘键，男，1989年8月8日出生，汉族，个体工商户，住山东省庆云县城区，现住庆云县。被上诉人（原审第三人）：臧秀菊，女，1965年2月9日出生，汉族，住山东省庆云县城区，现住庆云县。委托诉讼代理人：陈艳雪，山东易安律师事务所律师。上诉人刘德春因与被上诉人刘键、臧秀菊分家析产纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘德春上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、刘键从未与父母分家析产,也未曾独立生活,三口人的生活、经营地点都是在,三名当事人的人口状况、生活、生产经营状况完全证明涉案财产为家庭财产。为证明所诉财产为家庭财产,上诉人提供户口薄、购房合同、交房款收据、部分订货单、部分家庭收支流水账目、别克骄车的登记证明等证据，证据充分。刘键答辩状的部分内容也能证明涉案财产是家庭财产。涉案财产是上诉人和臧秀菊从结婚到现在三十年共同劳动积累而来,刘键只是从2010年大学毕业后才参与家中生意,与父母一同经营,无论从法律角度还是情理角度,上诉人都有财产分割权，一审以上诉人提供的证据不足驳回诉讼请求实为错判。二、新金源服饰店的营业执照是被上诉人刘键在2018年7月擅自办理,距上诉人刘德春起诉析产不足一年，不能成为涉案财产是否家庭共同财产的依据。一审依据营业执照否认上诉人对涉案财产的分割权是错误的。三、一审依上诉人的职业身份否认其对涉案财产的分割权是错误的。上诉人始终参与经营,上诉人的工资收入,刘键、臧秀菊的经营收入都是家庭财产，只要刘键未曾与父母分家析产、未曾独立生活,一审就应当予以分割。四、一审在经过五次开庭即将审结时决定原承办人回避,属程序违法。根据《民事诉讼法》第45条规定,当事人申请回避应当在案件开始审理时提出,刘键、臧秀菊没有正当理由且在多次庭审后申请回避,根本不符合回避条件,一审决定原承办人回避违背法律程序。综上,一审判决明显错误,请二审改判。刘键辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人无理由及法律依据的上诉，维持原判。另外上诉人非法勘验给被上诉人造成重大损失，我方保留提起诉讼要求其赔偿损失的权利。臧秀菊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。刘德春向一审法院起诉请求：1.依法分割在庆云县加工的服装和原料、设备及生产生活用品（价值80万元）；2.分割被告刘键的存款（数额待查）；3.分割庆云金山海陶城C-南318、319号房产（首付363109元）；4.别克轿车一辆（价值10万元）；5.案件诉讼费均担。一审法院认定事实如下：刘德春称，庆云县金融机具城20-1号经营的门市是其与刘键、臧秀菊三人自2009年起至今共同参与经营的，即是家庭共同经营。因此，经营该门市期间形成的财产为家庭共同财产。提供“订单”一宗、刘德春使用的电话（公告在门市的广告牌上）、刘德春的银行账号（门市使用），予以证明上述事实。刘键辩称，其自2009年实习开始，就在原来家庭经营的仓储基础上开始了自己的经营，并已进行了析产，由其负责家庭的开支，原服装等产品作价10万余元，以此为基础，自2010年大学毕业后正式独立开始了自己的经营之路。因受金融机具城市场管理的限制，一直未能注册自己的营业执照，直到2018年7月成功注册了自己的营业执照——庆云县新金源服饰店。在此之前，是以刘键金融机具服装仓储外加工等名义经营的。对刘德春提供的“订单”，认为该“订单”是刘德春从门市内偷走的，有多次公安机关的出警记录为证，且多张是空白的，有刘德春自己填写的嫌疑；电话是用臧秀菊的身份证注册的，一直由刘德春使用；使用刘德春的银行卡，起初是考虑到经营不成熟，怕担风险，所以一直使用刘德春的银行卡，还有臧秀菊的银行卡，后来使用刘键自己的银行卡。臧秀菊述称，自2009年析产之后，一直是刘键自己独立经营，刘德春只是偶而帮一下忙，且自己身体一直有病，不具有参与经营的身体能力，刘键为照顾其身体，才与其一起生活，并在力所能及的范围帮助刘键做一些辅助性的工作，现在只能给刘键看看孩子。不存在刘德春所称的三人共同经营的事实。另查明，刘德春自2009年2月至2018年8月在庆云县第五中学负责宿管工作。刘德春称，此工作不需要参与学校的考勤，仅需在午休和晚休的时候在工作岗位即可，其他时学校有急事随叫随到，除此即参与家庭经营，为主要的经营人。刘键称，刘德春没有参与经营，因其没有参与经营的时间。刘德春是庆云县第五中学的正式职工，庆云县第五中学作为正式的国家单位，对其职工不进行考勤，这不符合常识。刘德春与臧秀菊没有达成处理夫妻共同财产的决议，也没有解除夫妻共同财产法律关系的事实。刘德春向臧秀菊提起的离婚诉讼，一审法院已作出判决，尚未生效。刘德春和臧秀菊与刘键之间没有解除共有法律关系的决议或者事实。且刘键辩称，其与刘德春、臧秀菊之间不存在家庭共同共有财产的基础事实，其所经营的财产均系其个人独立所有，无需与刘德春达成任何协议处理其个人财产。一审法院认为，分家析产的基础，需有家庭共同的共有财产。结合本案具体情况，刘德春诉求分家析产，即需其与刘键、臧秀菊具有家庭共同经营案涉个体工商户门市——庆云县新金源服饰店及其前身自2009年至今的事实。家庭共同经营，需由各家庭成员在个体工商户中享有固定、稳定、具体明确的工作身份，并从事实际的工作。本案中，刘德春仅提供了部分存在其个人信息的形式证据，但没有提供相应的证据证明其在家庭共同经营中享有固定、稳定、具体明确的工作身份和从事的工作内容。庆云县新金源服饰店的组织形式为刘键个人经营，没有列刘德春、藏秀菊为家庭共同经营人。《个体工商户登记管理办法》第八条规定：“个体工商户的组成形式，包括个人经营和家庭经营。家庭经营的，参加经营的家庭成员姓名应当同时备案”，依照该规定，刘德春不符合参与家庭共同经营的形式要件。另外，刘德春作为庆云县第五中学的正式在岗职工，自2009年2月至2018年8月在庆云县第五中学负责宿管工作，从客观上讲，其不具有参与家庭共同经营的时间条件，且若其参与家庭共同经营，该行为亦因其身份关系而受有关纪律的约束。综合上述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，刘德春提供的证据不足以认定其与刘键、臧秀菊形成家庭共同经营的事实，其诉讼请求不应予以支持。判决：驳回刘德春的诉讼请求。案件受理费16168元，由刘德春负担（刘德春已预交案件受理费8084元）。本院二审期间，上诉人申请证人刘某1、王某、陈某、郑某、刘某2出庭作证。证人刘某1称，我与刘德春是院中兄弟，一年去金融机具四五次，看到刘德春给衣服印字、剪线头，刘德春为家庭没有少付出。自己曾因车祸头部受过伤。证人王某作证称，2017年5-8月份在刘德春和刘键运衣服的金融机具干活，刘德春和刘键教给新工人怎么干，听从刘德春的管理。刘键的母亲还有别的工作，不在金融机具干活。证人陈某作证称，看到上诉人往T恤上印字、接送货，喊他喝酒听说他手里有急活去不了。××××年刘键结婚，大家去找刘德春协商婚姻大事看到他手上有颜色，还在干活，大伙还笑话他。臧秀菊生病时与他人一起去宝艺服装城门市上看望，刘德春与家人还在经营，他们经营很多年了，知道刘德春家产挺多。2019年1月刘德春搬到五中学校宿舍居住。证人郑某作证称，多年来自己与刘德春一个办公室工作，刘德春常常手上、衣服上带着颜色就去上班，××××年刘键结婚时到上诉人家，看到上诉人手上有颜色。上诉人因为家里忙总是晚去上班，他们家从零几年开始从事家庭经营，一开始制作秋衣秋裤，2017年、2018年上半年上诉人比较忙，后来上诉人搬到五中宿舍居住了。证人刘某2作证称，××××年刘键结婚时去上诉人家看到二楼有很大的机器，平时去上诉人家看到他印广告衫，在宝艺门市和金融机具看到上诉人在开票，自己还曾在金融机具一楼帮上诉人干了六大包广告衫的活。本院组织各方进行证据交换和质证，刘键质证不认同刘某1证言的真实性和证明目的；对王某的证人证言不认可，主张没有雇佣她，其证言前后矛盾；陈某、郑某、刘某2三证人均是上诉人的同事，认识多年关系亲密，他们有自己工作的岗位，没有时间也没有精力来监督我们。对刘某1证言，臧秀菊质证认为，其因车祸脑袋受伤记不清，且与刘德春具有利害关系；对王某证言的真实性、关联性及证明目的均有异议，没有雇佣过王某，其证言前后矛盾不应采信；对陈某、郑某、刘某2的证人证言不予认可，认为相互矛盾，也不属于新证据，对其真实性以及证明目的均有异议，不应作为有效证据采信。刘德春提交录音录像五段，证明臧秀菊同时经营宝艺服装门市与金融机具城门市，臧秀菊是家庭经营的主要负责人，不是刘键。第一个录像是因为刘键经营不善臧秀菊对刘键进行谩骂，第二个录像是刘德春没有关金融机具大门，臧秀菊对刘德春谩骂。本院组织双方进行证据交换和质证，臧秀菊质证，认可该录像上是自己，但对其证明目的有异议，称因宝艺服装城不适宜居住才暂住在金融机具，认可宝艺服装城店铺及财产是夫妻二人的共同财产；称在离婚案中上诉人表示要分割宝艺服装城，而在本次庭审中又陈述是家庭财产，前后矛盾，不应采信。刘键质证同臧秀菊意见。刘键提交证据一、商品房买卖合同一份，证明涉案房产庆云金山海淘城C南318、319属于被上诉人所有，与上诉人无关，不应分割。上诉人只是知道被上诉人当时交的首付，不知道是全款购买；证据二、庆云宝艺服装城租赁合同一份，证明被上诉人与上诉人是两个独立的个体工商户，都有独立的经营场所和各不相同的经营内容；证据三、上诉人多次到刘键经营场所打闹的录像光盘，证明刘德春不仅未参与刘键金融机具场所的经营，反而给刘键的经营场所造成了种种阻碍。证据四、刘键离婚调解书及第二次结婚的结婚证复印件各一份，证明不像上诉人所述只有我们三口，我早就成家分家了。本院组织双方进行证据交换和质证，上诉人质证认为，证据一、商品房买卖合同预售与商铺定购协议书是一致的，上诉人在一审第三项的诉讼请求中已经明确提出，而原审法院未对该项诉讼请求作出判决；证据二、不是原件，不予质证；证据三、录像光盘与本案无关。证据四、对两份文书的真实性没有异议，但对被上诉人的证明目的不认可，因为刘键离婚证和调解书不能直接证明一个家庭是否分家、是否合住的事实。臧秀菊质证同刘键意见。臧秀菊提交其向宝艺服装城交纳水电管理费等票据四张、营业执照复印件一份，证实上诉人与臧秀菊一直在宝艺服装城经营，上诉人的上诉无事实及法律依据。本院组织双方进行证据交换和质证，上诉人质证认为，认可其真实性，不能证明宝艺服装城只属上诉人与臧秀菊共有，臧秀菊称属于夫妻共有是错误的。刘键质证同臧秀菊意见。对双方争议的事实及证据本院评议如下：对于证人证言，刘某1自认车祸头受伤记不清，其证言不予认定；对王某证言，其不能证明自己受雇于金融机具，刘键和臧秀菊均不认可，本院不予认定；陈某、郑某、刘某2三人与刘德春均系同事，对刘德春的情况有较多了解符合常情，可以证明刘德春参与家庭经营的事实。臧秀菊认可刘德春提交的录像内容，证明其与刘德春仍参与家庭经营并进行管理。对于刘键提交的证据，刘德春认可证据一，可以作为认定案件事实的依据；证据二系复印件，刘德春不认可，本院不予认定；证据三、证据四具有真实性，且刘德春认可证据四，可以作为认定案件事实的依据。二审查明，1997年臧秀菊下岗后即开始经营，2007-2014年臧秀菊注册庆云县金源针织批发部，经营地点宝艺服装城。2018年刘键注册庆云县新金源服饰店，经营地点金融机具市场三街20-1。一审刘德春为证明涉案财产系家庭共有，其提交三人户口本、两份个体户信息登记表、2016年订货单9本、2017年订货单19本等证据，均经过庭审质证。金源针织订货单上电话为刘德春、臧秀菊和刘键，银行卡是刘德春农行卡和臧秀菊农信社卡。一审中刘德春申请法院对门市及仓库的货物进行勘验清点，有照片一宗及勘验笔录在卷，一审法院还依法调取了刘德春、臧秀菊、刘键三人的银行存款明细。另，鲁Ｎ×××××别克轿车登记在刘德春名下，双方认可一直由刘键使用。本院认为，双方争议的焦点问题是：一、刘德春是否参与家庭经营，其与刘键、臧秀菊是否存在涉案共有财产，是否应当分割。二、一审判决程序是否合法。关于第一个焦点问题，上诉人刘德春主张刘键从2010年大学毕业后才参与家中生意，与父母一同经营，刘键从未与父母分家析产，也未曾独立生活，三口人的生活地点都在，宝艺服装城与金融机具市场20-1的关系是前店后厂，三人的人口、生活、生产经营状况完全证明涉案财产为家庭共有财产。刘键主张其2009年大学毕业后与臧秀菊、刘德春商定，由其经营并负责家人的吃穿用度，包括刘德春的汽车加油、手机充值、赡养奶奶等，为资金周转便捷以臧秀菊和刘德春的名义办理的银行卡作为商用账户，臧秀菊2016年正式退休。对其主张刘键一审仅提交臧秀菊写有“刘键接手”字样的账页证明，刘德春对刘键的主张及证据均否认，本院不予采信。首先，刘德春、臧秀菊、刘键三人的户口一直没有分开，三人的生活、经营地点在宝艺服装城，三人存在家庭经营的基础；其次，刘德春教师的职业身份参与家庭经营是否合法属于行政管理法规规制，刘德春是否参与家庭经营属于民事法律关系，一审判决以其教师身份否认其参与家庭经营不当；再次，刘键大学毕业后才参与家中生意，庆云县新金源服饰店工商登记是双方矛盾激化后刘键于2018年7月办理的，不能仅以此作为认定家庭财产归属的依据；最后，1997年臧秀菊下岗后即开始经营，其登记信息显示2007-2014年在宝艺服装城经营庆云县金源针织批发部，我国实行婚姻关系存续期间夫妻共同财产制，刘德春应当享有份额；金源针织订货单上是三个人的名字、电话及银行卡号，证人证言证明刘德春手上有颜色、在家里干活、上班晚到、不去外出喝酒等，证明刘德春参与家庭经营；臧秀菊认可刘德春提交的录像证据，证明刘德春与臧秀菊为经营管理发生矛盾，印证刘德春参与经营的事实，臧秀菊也认可与刘德春一起经营宝艺服装城门市，故应当认定刘德春参与了家庭经营。但多年积累的大量资产及房产没有经过评估鉴定无法确定其价值，且刘德春与臧秀菊现在婚姻关系存续期间，不存在分割家庭共有财产的基础。关于第二个焦点问题，因本案案情复杂、各方矛盾冲突较大，从有利于缓和矛盾、解决问题的角度出发，一审法院依据一方当事人的申请作出原承办法官回避的决定并无不当。一审审判程序合法，上诉人该项主张不能成立。综上所述，上诉人刘德春的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分欠妥，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16168元，由刘德春负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十月十四日法官助理刘冬书记员张晨晨