辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1782号上诉人(原审原告)：朝阳丰汇消防工程有限公司，住所地朝阳市双塔区新华路一段78号。法定代表人：李晓华，总经理。委托诉讼代理人：贾静，辽宁天维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朝阳吉源房地产开发有限公司，住所地朝阳市龙城区和平区四段80号28C座。法定代表人：曲利梅，总经理。委托诉讼代理人：张志宏，辽宁东宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜鸿军，男，1977年4月22日出生，汉族，该公司经理，住朝阳市龙城区。上诉人朝阳丰汇消防工程有限公司（以下简称丰汇公司）与朝阳吉源房地产开发有限公司（以下简称吉源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2020）辽1303民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丰汇公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持上诉人关于给付违约金、履约保证金及解除合同的诉讼请求，诉讼费由吉源公司承担。事实和理由：上诉人与吉源公司于2014年4月签订的合同于同年开工建设，一期工程同年完工，二期工程2015年12月基本完工，随后被迫停工，直至今日时间已经长达近五年之久，停工的原因系吉源公司单方导致，且目前该工程仍在不定期复工状态，合同已经没有继续履行的可能性，合同目的无法实现，加上吉源公司至今不向上诉人支付工程款，故上诉人要求解除合同的请求依法应得到支持。上诉人要求吉源公司支付违约金的诉讼请求应得到支持，因按合同约定，吉源公司因自身原因不能按约定拨付房源的，每逾期一天应付未付款的万分之五违约金，而根据本案实际情况，吉源公司本应在上诉人开具发票后7日内向上诉人拨付房源及最迟于2016年6月22日拨付。一期工程已在2014年完工，并已投入使用，吉源公司却迟迟未退还履约保证金，上诉人的该项请求应得到支持。吉源公司辩称，2016年6月22日，答辩人向丰汇公司拨付商网一户价格为1,007,370元，除结清工程款外，返还了丰汇公司10万元保证金。吉源公司上诉请求撤销一审判决第一、二项。依法改判或发回重审，诉讼费由丰汇公司承担。事实和理由：一审法院以交易习惯为由按发票金额认定工程款金额，不符合同约定，丰汇公司提供发票的金额必须经答辩人审核无误、确认后方交房屋、付款，上诉人给付工程款的依据是按照审核无误的工程量计算价款，与发票金额无关。丰汇公司在2016年4月12日预先开具的，申报工程量的时间是2016年5月16日，根据合同约定，答辩人的预算员、现场负责人、财务负责人、分管经理、总经理在分项工程房屋拨付流程单上层层签字审批，确认工程款余额为848,325.48元，丰汇公司的项目经理已进行了签字确认，对此并未提出异议。丰汇公司辩称，工程量只是估算不是确认，最后的金额也是估算乘以一定百分比后的金额，不是完工的最终金额。2016年5月16日工程量确认单中，没有答辩人工作人员手写内容。丰汇公司向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.被告给付工程款773,962元；3.被告给付违约金516,619.64元；4.被告给付履约保证金10万元；5.原告对被告的房屋折价或拍卖价款享有优先权；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月25日，原告丰汇公司作为乙方，与作为甲方的被告吉源公司签订《万商国际城市广场项目消防外网工程合同书》（以下简称合同书），约定将名称为“万商国际城市广场消防外网工程”采取大包干承包方式（“一次性包死，属于交钥匙工程”）,由原告承包施工。工程范围及内容为：“万商国际城市广场项目中的A区与B区消防外网水管线工程、消防外网电线敷设与连接工程、消防泵房及配电工程与消防控制室设备工程。”对施工工期约定：“乙方在合同签订之日2日内进入施工现场组织施工。其中万商国际城市广场消防外网一期工程需于2014年5月31日前安装完毕；万商国际城市广场外网二期工程、A区与B区消防泵房与消防控制室工程完工时间根据实际情况双方协商确定。”约定工程价款：“5.1本工程总承包价款为：叁佰捌拾万元整(3,800,000.00元)。由乙方负责出具相同价款的建筑业统一发票。5.2本工程价款中包含本合同施工范围内用于施工安装工程开始施工至竣工验收合格期间办理本工程相关手续发生的费用、工程施工费用(材料费用、人工费用、安全措施费用、机械使用费用、夜间施工费用、水电费用、冬季施工费用、施工现场地上与地下障碍物排除清理费用、现场设备与材料的吊装费用)、甲乙方因现场施工需要做出改动(局部)发生的手续与返工费用、合同价款中的风险费用(物价波动、政策风险、工期拖延等)、质量保证金、乙方所需向税务部门缴纳的税费、其它不可预见费用等用于本工程施工发生的全部费用。施工过程中因设计大面积变更而产生的费用给予签证。5.3签订合同前乙方交付合同履约金壹拾万元给甲方，一期工程完成后10天内无息退还给乙方。”约定工程款的给付方式：“6.1付款方式：甲方以‘附件一’(房源表)内标明的房源抵付甲方应付的工程款，最终工程款与抵付房款的差额部分由甲乙双方协商确定支付方式。6.2‘附件一’标明了抵付房源的位置、价格、价款与办理房屋相关手续的时间。6.3‘附件一’标明的抵付房屋的价格为双方最终结算价格，该价格包含营业税费，不包含维修基金、贷款保证金等其它费用。乙方与甲方签订《商品房买卖合同》时，乙方须以现金方式向甲方交付不包含的费用。6.4甲方将抵付工程款的房屋按施工进度拨付给乙方，并按‘附件二’《消防外网工程预算书》计算工程量。每分项、分部工程安装完毕后，甲方视为乙方完成分项、分部工程量的60%；工程通过监理、甲方与其他相关部门验收合格后甲方视为乙方完成分项、分部工程的80%；乙方将工程移交给甲方后(工程可以投入使用、工程得到相关部门验收手续并档案备案)，甲方视为乙方完成该分项、分部工程的95%；质保期结束后(质保期内无质量问题或质保期出现质量问题乙方能够按约定方式处理)，甲方视为乙方完成分项、分部工程的100%。乙方累计完成工程量足以抵顶单套公寓房款时，乙方提出书面申请并提供相同金额的建筑业统一工程发票，甲方审核无误后，7个工作日内将应付的抵账房拨付给乙方。”约定违约责任：“9.1甲方因自身原因不能按约定拨付房源的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，乙方不得因甲方不按约定付款停工或拖延工期。9.2经双方确认因甲方原因造成工程延误的，工期顺延。”约定保修责任：“11.1本工程免费质量保修期限二年，自工程验收合格交付给甲方之日起计算保修期。质保金为工程总价款的5%。”合同书签订后，原告按约开始施工，并于2014年5月6日给付被告合同履约金10万元。2014年12月18日，原告为被告开具金额1,618,668元工程款建筑业统一发票（以下简称发票Ⅰ），被告于同日向原告拨付与此价值等同的外街网点两套（万商B区V号楼107、207，总面积78.18㎡，总价1,055,430元；123、223，总面积48.14㎡，总价563,238元；见房源表），原告为此给被告出具了金额1,618,668元的工程款收据。2016年4月12日，原告再次向被告开具金额1,781,332元工程款建筑业统一发票（以下简称发票Ⅱ），被告向原告拨付价值1,007,370元的外街网点一套（万商B区V号楼108、208，总面积74.62㎡，见房源表），原告为此于2016年6月22日给被告出具了金额1,007,370元工程款收据。相较发票Ⅱ数额，尚余773,962元未给付原告。因不具备施工条件，现处于无限期停建状态。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案中，原、被告双方签订的工程施工合同合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，在原告开具发票Ⅰ后，被告按约定以拨付房源表内等同价值房屋的方式，及时足额结算了相关工程款。据此交易习惯，被告亦应在原告开具发票Ⅱ后，及时协商结算相应工程价款。现被告以拨付房源表房屋抵顶了发票Ⅱ部分价款，对差额部分尚未给付，考虑双方约定的房源表中并无与差额等同价值的可予拨付房屋，如何给付需双方进一步协商处理，但原告提出请求后，被告应在合理期限内予以支付。对原告请求被告支付差额部分工程款的诉讼请求，本院予以支持。且原告就该工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿的权利。因双方在合同书中约定的承包方式，以及工程价款中不仅包含本合同施工范围内用于施工安装工程开始施工至竣工验收合格期间办理本工程相关手续发生的费用、还包括合同价款中的风险费用(物价波动、政策风险、工期拖延等)、质量保证金、乙方所需向税务部门缴纳的税费、其它不可预见费用等用于本工程施工发生的全部费用，现因工程不具备施工条件而停建，非被告过错，原告请求解除合同的诉讼请求，缺乏事实依据和法律根据。被告主张合同履约金已在拨付房屋抵顶房款过程中返还原告，原告对此予以否认，被告无相关证据佐证，对被告的该项主张不予支持。原、被告双方虽约定合同履约金返还日期，但就一期工程范围及完成状况双方存在争议，对此双方均无充足证据佐证自己的主张，因此一期工程是否完成及具体完成时间无从确认，对原告请求返还合同履约金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条规定，判决如下：一、被告朝阳吉源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朝阳丰汇消防工程有限公司工程款773,962元；二、原告朝阳丰汇消防工程有限公司就案涉工程有关房屋折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿的权利；三、驳回原告朝阳丰汇消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,315元，减半收取8,658元，保全费5,000元，合计13,658元，由被告朝阳吉源房地产开发有限公司负担7,602元,原告朝阳丰汇消防工程有限公司负担6,056元。二审中当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，吉源公司与丰汇公司签订的工程施工合同合法有效，双方应当按照约定履行义务。本案的争议焦点是：合同应否解除；吉源公司是否尚欠丰汇公司工程款；履约保证金应否退还；丰汇公司违约金的请求应否支持。丰汇公司开具发票Ⅰ后，吉源公司按约定以拨付房源表内等同价值房屋的方式，及时足额结算了相关工程款。据此交易习惯，吉源公司亦应在丰汇公司开具发票Ⅱ后，及时协商结算相应工程价款，其交付房屋抵顶了发票Ⅱ所涉部分价款，对差额部分尚未给付，考虑双方约定的房源表中并无与差额等同价值的可拨付的房屋，如何给付需双方进一步协商处理，但丰汇公司提出请求后，吉源公司应予以支付，结合丰汇公司提供的微信记载的内容等相关证据，本院认为丰汇公司的该主张理由较充分，可信度较高，故予以支持。因双方在合同中约定，工程价款包含本合同施工范围内用于施工安装工程开始施工至竣工验收合格期间办理本工程相关手续发生的费用，还包含风险费用(物价波动、政策风险、工期拖延等)、质量保证金、丰汇公司所需向税务部门缴纳的税费、其它不可预见费用等用于本工程施工发生的全部费用，上述费用涉及全部工程，另外本案工程的承包款以整体计算，施工过程中的工程量由双方估算，工程的停建也并非吉源公司过错，丰汇公司要求解除合同，可能有损吉源公司利益，在吉源公司没有明确认可丰汇公司要求的情况下，合同不应解除。当事人双方虽约定合同履约金返还日期，但就一期工程范围及完成状况双方存在争议，对此双方均无充分证据证明自己的主张，因此一期工程是否完成及具体完成时间无从确认，故对丰汇公司请求返还合同履约金不予支持。涉案工程的施工量由双方当事人估算确定，工程款以房抵付，最终工程款与抵付房款的差额部分如何支付由双方协商确定，双方在协商过程中迟延支付工程款不能完全归责于吉源公司，鉴于本案的特殊情况，本院综合考虑，认为丰汇公司违约金的请求不宜支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由朝阳丰汇消防工程有限公司负担9966.20元,朝阳吉源房地产开发有限公司负担11540元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年十月十日书记员  张 多