山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1563号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地东营市东营区南一路329号。 负责人：徐金强，总经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王成娥，女，1958年8月18日出生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：刘立丽（王成娥之女），住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：王建建，男，1986年3月22日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称人保东营市分公司）因与被上诉人王成娥、王建建机动车交通事故责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保东营市分公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0502民初2141号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案二审诉讼费用由王成娥、王建建承担。事实和理由：一、一审判决人保东营市分公司赔偿王成娥误工费错误，应依法改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据一审法院委托利津县中心医院司法鉴定所出具的鉴定意见书能够看出，王成娥并未申请法院对其误工时间进行鉴定，其在一审中仅仅主张误工费3000元，并未提交任何误工证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，没有证据支持的诉讼主张应当由其承担举证不能的法律后果。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据该规定，年满60周岁作为可以计算被扶养人生活费的条件，事故发生时，王成娥已经符合作为被扶养人的条件，不应再支持其误工费。二、一审判决认定的护理费计算标准依据严重不足，应依法改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。一审中，王成娥为证实其主张，向法院提交了护理人员刘立丽银行卡工资交易明细一份，已经能够证实护理人员刘立丽的收入情况，其护理费计算标准是可以根据银行卡工资流水进行计算的，但是一审判决仍然引用“不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”计算刘立丽的护理费错误，加重了人保东营市分公司的赔偿责任，且无任何依据。三、一审判决人保东营市分公司在商业三者险责任限额内按照90%的比例承担赔偿责任，依据明显不足。根据《机动车综合商业保险条款》第二十三条规定，被保险机动车负主要责任的，事故责任比例为70%。因此，对于王成娥损失超出交强险的部分，人保东营市分公司应当按照70%比例承担赔偿责任。另外，依据《山东省实施办法》第六十六条第(四)项规定，“非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。”。从该规定中不难看出，非机动车驾驶人负次要责任的，机动车一方最多按照80%比例承担赔偿责任，而只有行人负事故次要责任的情况下，机动车一方的赔偿比例最多才能计算至90%。本案事故发生时，王成娥过公路驾驶的为自行车，属于非机动车而非行人，一审判决对双方责任的划分明显违反了该办法的规定。四、精神损害抚慰金数额明显过高。本案一审中，王成娥委托法院对其伤残等级进行司法鉴定，鉴定结果为十级伤残。本案中，王建建承担的是事故主要责任，虽然造成了王成娥受伤，但其本质上不同于刑事犯罪案件，王建建并没有侵犯他人的主观故意。另外，虽然本次事故造成了王成娥的精神痛苦，但是结合王建建的过错程度，一审判决认定的精神损害抚慰金数额明显过高。五、营养费不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费是否为必要的支出费用应当根据医疗机构的意见确定。本案中，王成娥并未出具必须进行必要的营养加强的医嘱意见，因此一审判决按500元计算其营养费没有事实和法律依据。 王成娥辩称，一、一审判决支持王成娥误工费正确。王成娥受伤前身体状况很好，没有任何疾病，一直在饭店从事刷碗工作，鸿丰饺子城、青岛锅贴都干过，可以去核实，每月工资1700元左右，每月休息4天，工资都是以现金形式发放，王成娥构成十级伤残，因伤残持续误工，误工费计算至定残日前一天，误工时间共计189天，胜利油田中心医院出院医嘱上明确载明全休三个月，术后第1、2、3、6、12月门诊拍片复查，根据骨折愈合情况决定肢体负重活动时间。虽然王成娥已经年满60岁，但是依然有劳动能力且当时尚未享受养老保险待遇，未领取养老保险金，现有法律、法规没有规定劳动者的年龄上限，对于超过法定退休年龄但没有享受退休待遇者，如果他们没有其他生活来源，继续劳动是他们生存的需要。二、一审判决对护理费按照山东省2018年度城镇非私营单位技术服务业职工平均工资核算是正确的。王成娥的女儿刘立丽2013年从事律师行业，2015年执业，至今已执业五年，作为执业五年的律师，按照同行业标准计算护理费完全符合实际情况。三、一审判决人保东营市分公司在商业三者险责任限额内按照90%的比例承担赔偿责任正确。因为王建建驾驶的是机动车，王成娥是行人，且王建建的过错程度明显重于王成娥。四、一审判决支持的精神损害抚慰金数额过低。五、营养费应该得到支持。手术前胜利油田中心医院大夫就告知王成娥术前需要加强营养，促进术后刀口早期愈合，术后第二日可恢复正常饮食，建议进高蛋白、高热量、高维生素、新鲜水果、蔬菜。王成娥年龄大，身体恢复能力差，老年人骨折愈合慢，更需加强营养，促进骨折术后愈合。 王建建未作答辩。 王成娥向一审法院起诉请求：1.王建建赔偿王成娥医疗费24800元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1700元、交通费1000元、财产损失500元、营养费500元、残疾赔偿金84658元、误工费3000元、护理费18902元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、辅助器具费500元、病历复印费26元；2.人保东营市分公司在交强险、商业险范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由王建建、人保东营市分公司承担。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年7月1日，王建建驾驶的鲁Ｅ×××××号小型轿车沿北二路由西向东行驶至北二路6KV哨西线12号电线杆处时，将由西向东骑自行车向北过马路的王成娥撞伤，车辆损坏。经东营市公安局交通警察支队直属二大队认定王建建承担本次事故的主要责任，王成娥承担事故的次要责任。经查，王建建所驾驶的鲁Ｅ×××××号小型轿车在人保东营市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险，人保东营市分公司依法应在保险范围内承担赔偿责任。二、2020年1月1日经东营利津县中心医院司法鉴定所鉴定，被鉴定人王成娥右肩肩峰骨折评为十级伤残。王成娥护理期限为60日(住院期间需二人护理17日，院外一人护理43日)。王成娥后续治疗费约需9000-10000元左右。三、各类人身损害费用：医疗费48610.70元（包括王建建垫付的3858.87元），住院伙食补助费510元（住院17天每天按30元计算），后续治疗费10000元，残疾赔偿金80425.1元（按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元/年标准核算19年按照10%的比例计算），误工费3000元（按照每天100元的标准计算），护理费10462.41元（住院期间护理人员刘香田护理费按照2019年1月至7月平均工资1863元核算17天为1055.70元，另一护理人员刘立丽护理费按照山东省2018年度城镇非私营单位技术服务业职工平均工资94908元/年的标准核算4420元，出院后护理人员按照2019年度城镇居民人均可支配收入42329元/年标准核算43天为4986.71元），辅助用品费110元，病历复印费26元，交通费600元，营养费500元，鉴定费2200元，精神损害抚慰金2000元，共计158444.21元。四、车辆保险情况：王建建所驾驶的鲁Ｅ×××××号小型轿车在人保东营市分公司投保机动车第三者责任强制保险1份及第三者责任商业保险100万元。事故发生在保险期间内。五、费用垫付情况：人保东营市分公司在交强险范围内垫付10000元医疗费，王建建垫付住院押金10000元，并另行垫付门诊检查费3858.87元，该门诊费用不包括在王成娥的诉讼请求中。 一审法院认为，公民合法的人身和财产权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王成娥系行人，王建建驾驶机动车承担事故主要责任，王建建对王成娥合理合法的损失按照90%的责任比例赔偿。王成娥的上述损失由人保东营市分公司在交强险范围内赔偿106597.51元，扣除已支付的医疗费10000元，仍需赔偿96597.51元。王成娥剩余损失51846.70元由王建建按照90%的责任比例赔偿损失46662.03元，其中由人保东营市分公司在第三者责任商业保险范围内直接赔偿44658.63元，鉴定费、病历复印费不在保险理赔范围内，由王建建赔偿2003.40元，与垫付的13858.87元医疗费相互折抵后，剩余赔偿款11855.47元从保险公司赔偿款中扣除返还王建建。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、人保东营市分公司于判决生效之日起十日内赔偿王成娥损失141256.14元（王建建剩余赔偿款11855.47元从保险公司赔偿款中扣除返还王建建）。二、驳回王成娥其他的诉讼请求。款项支付办法：保险公司将赔偿款130822.67元（包括王建建负担的诉讼费1422元）直接汇入王成娥在山东省农村信用社联合社（阳信农村商业银行阳城三路支行）62×××74账户内。将其中10433.47元直接汇入王建建在东营银行股份有限公司利津西郊支行62×××70账户内。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3356元，减半收取1678元，由王成娥负担256元，由王建建负担1422元。 二审中，人保东营市分公司未提交新证据。 王成娥二审中提交胜利油田中心医院术前（术后）宣教一份、阳信县职业中专提供的收款收据一份、东胜律师事务所工作群微信截屏两份、公共法律服务律师团微信截屏四份，王成娥、人保东营市分公司分别发表了举证、质证意见，本院将结合案情对以上证据予以综合认定。 二审查明，王成娥系非机动车驾驶人，一审判决认定其为行人错误，本院予以纠正。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决对赔偿责任比例、误工费、护理费、营养费和精神损害抚慰金的认定是否正确。 关于赔偿责任比例问题。本院认为，《山东省实施办法》第六十六条规定：“……非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。”本案中，道路交通事故认定书认定王成娥作为非机动车驾驶人承担事故的次要责任。一审判决依据以上事实和法律规定，确定人保东营市分公司承担90%的赔偿责任，具有事实和法律依据。 关于误工费。本院认为，根据王成娥的当庭陈述以及家庭情况、身体情况等，能够认定其受伤前实际还在工作。胜利油田中心医院出院记录记载的出院医嘱为全休三个月，参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元计算，王成娥主张的误工费3000元在法律规定的范围内，一审判决予以认定并无不当。 关于护理费。本院认为，王成娥一审提交的护理人员刘立丽的误工损失的证据，能够证实其从事律师行业，一审判决据此按照技术服务业职工平均工资确定护理费标准，符合法律规定，对人保东营市分公司的该项上诉主张不予支持。 关于营养费。本院认为，王成娥因涉案交通事故受伤住院，并构成伤残，加强营养符合常理，一审判决酌情认定500元的营养费并无不当，依法应予维持。 关于精神损害抚慰金。本院认为，王成娥因交通事故造成十级伤残，其身体和精神均遭受较大伤害，一审判决根据双方过错、王成娥自身情况和赔偿义务人的赔偿能力，酌情支持2000元的精神损害抚慰金并无不当，依法应予维持。 综上所述,人保东营市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3356元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年十月九日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁