江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终1349号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：上饶市翼飞科技有限公司。住所地：江西省上饶市信州区沙溪镇青岩村1-1号，统一社会信用代码91361102MA36WQN0X1。 法定代表人：孟立波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吉润，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周翔，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杨一凡，女，1999年2月5日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 上诉人上饶市翼飞科技有限公司（以下简称翼飞公司）与上诉人杨一凡服务合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 翼飞公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由杨一凡负担。事实和理由：一、杨一凡的行为构成根本违约，应按合同约定承担违约责任，支付违约金。违约金条款的订立，除具有补偿性、惩罚性功能外，还应体现预先确定性和效率性，本案中，杨一凡为完全民事行为能力人，其签约行为是其真实意思表示，表明其愿意受合同约束，法院应当尊重双方的意思自治，现翼飞公司请求杨一凡支付10万元违约金已是按合同约定的较低标准给予赔偿，已对自身权利进行了让渡。二、一审中，翼飞公司已提供证据证明为杨一凡演艺活动的付出及损失，且互联网行业有其行业特殊性，粉丝、流量为王，翼飞公司的损失应包括预期可得利益，杨一凡的违约行为给翼飞公司造成了重大损失，挤占了翼飞公司其他主播的发展空间和机会。三、畸少的违约金判决，会促使成熟主播恶意违约情况加剧，对直播行业造成极其负面的影响。若作为公众人物的主播恶意违约后，仅需付出如此低廉的违约成本，会给社会带来极恶劣的负面示范作用，有违公平及诚实信用原则。四、根据最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件的若干问题的指导意见》第八条规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。翼飞公司在一审中的相关举证，已证明杨一凡恶意违约，对公司经济利益、管理秩序造成重大损失，而杨一凡并未对违约金过高进行任何举证。 杨一凡辩称：违约金是对守约方的经济补偿，在本案中，对方没有受到任何损失，反而从我这里得到收益，这种请求于理不符，是对方不履行义务在先，不是我不履行义务在先，请法庭还我一个公正、合理的判决。 杨一凡上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回翼飞公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由翼飞公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定2019年7月份的服务费，翼飞公司未支付的事实，但就具体未支付的金额，判决书在未进一步查清事实证据的基础上，仅以杨一凡提交的公会主播收益结算单金额数据不合而据此推断直接全部驳回杨一凡的反诉请求不合法。在合同履行过程中，对方多次违约，迫使我方不得不离开。二、一审判决适用法律错误。一审判决在对合同性质认定不清的前提下，擅自作出合同有效的判决，我方认定不妥。合同的一些条款内容明显是劳动合同才特有的，一审判决对合同成立、合同性质、合同效力、合同内容的认定有待商榷。从合同条款看，当事人权利义务设计不对称，违约责任只针对杨一凡，而不针对翼飞公司，明显有违公平公正原则。合同签订时，翼飞公司有欺骗诱导杨一凡的言行，庭审中提供了相关证据，但翼飞公司的这些行为在判决书中都没有提及。 翼飞公司辩称：一、双方签订的演艺经纪合同为综合性合同，且在司法实践中被广泛采纳，杨一凡认为涉案合同为单一性质合同，并进而认为其是劳动合同的观点错误。二、杨一凡作为完全民事行为能力人在签署合同之时应当清楚知晓缔约合同所要承担的法律责任，完全能够预知恶意违约行为带来的法律后果。三、杨一凡称其在签署合同时，翼飞公司存在欺诈误导行为，演艺合同显失公平无事实和法律依据。（一）双方缔约主体地位平等，并不存在翼飞公司利用自身优势地位，剥夺杨一凡签约的权利自由。（二）合同条款所约定的双方权利义务大体均衡，并未免除杨一凡责任，也并未加重杨一凡责任，排除其权利。（三）杨一凡以根本违约的方式加入翼飞公司对手公会，是为了追逐高额收益，演艺合同签订存在欺诈、显失公平的言论是其推脱责任的借口。四、关于2019年7月份服务费一事，杨一凡应当承担举证不能的责任。 翼飞公司向一审法院起诉请求：1.判令立即解除原告与被告签订的《演艺经纪合同》；2.判令被告立即支付原告违约金10万元；3.判令本案诉讼费由被告承担。 杨一凡向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人支付工资收入4,929.40元；2.反诉诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：原告翼飞公司于2017年11月2日成立，其经营范围中有为演艺人员提供经纪服务、演出服务的内容。2019年2月21日，原告（作为合同甲方）与被告（作为合同乙方）签订了为期2年的《互联网演艺经纪合同》（即加入原告翼飞娱乐公会），合同有效期自2019年2月21日至2021年2月20日，合同约定：被告自愿选择原告为其“互联网演艺”活动全球唯一经纪代理人，由原告全权代理和经纪以下事项：1、被告各项互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施对外合作、谈判签约、收益的获得等事务；2、属于被告的互联网演艺的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。被告只能在原告指定的第三方平台进行相关演艺活动，未经原告书面同意不得在其他互联网平台进行任何演艺活动；被告不得与任意第三方进行本合同约定范围内的任何方面的合作，未经原告书面同意，被告不得在本合同期限内与第三方签署演艺经纪合同代理的合约；原告根据被告演艺的第三方平台每月或每周提供的结算单数据与被告结算报酬，在斗鱼直播待遇政策为：当月完成有效时长90小时，有效天数24天，当日直播时长达到2小时为一个有效天。达成以上时长和有效天数后，保底薪资为5000元，提成比例为40%；如未达成以上时长和有效天数，取消保底薪资，提成比例为40%。合同规定若被告违约，原告有权要求被告赔偿违约金，每发生一次的违约金标准为：（1）人民币10万元；（2）合同期内被告给原告造成损失乘以5-8倍的总金额，原告可选择两个标准的较高者，违约金数额可根据被告违约次数累计计算，原告并有权解除合同；若因原告原因使得不能为被告提供经纪服务长达两个月时，被告有权解除合同。合同签订后被告以艺名“你的酒窝er”在原告指定的“斗鱼”平台进行演艺活动。2019年4月23日至2019年7月23日，原告通过招商银行共支付被告2019年3月至6月的报酬共68,031.33元。2019年7月30日，被告未经原告许可，强制退出原告翼飞娱乐公会。后被告以小象娱乐公会会员的身份在“斗鱼”平台上进行直播演艺活动至2020年2月份。另查明，被告从其他公会退出后，于2019年2月21日加入原告翼飞娱乐公会，原告于2019年2月27日为被告缴纳退出前公会服务费10,000元。2019年7月30日，被告退出原告翼飞娱乐公会，小象互娱娱乐公会为被告缴纳退出翼飞娱乐公会服务费29,041.84元。本案在诉讼过程中，原告申请财产保全，财产保全费为1,020元。 一审法院认为，原、被告双方签订的《演艺经纪合同》是双方的真实意思表示，该合同合法有效，应受法律保护，并对双方具有约束力。从合同的内容看出，原告居经纪中介地位，被告在工作中主要接受第三方直播平台的管理，与原告无人身隶属关系，双方系合作关系，故原被告双方不是劳动合同关系，不受劳动法的调整。被告于2019年7月30日后强制退出原告翼飞娱乐公会，该行为表明与原告终止了合作关系，现原告诉请要求解除《演艺经纪合同》，该院予以支持；被告强制终止与原告的合作关系，构成根本性违约，应当承担违约责任，本案中原告提供的证据无法确定其因被告退会的损失，但原告主张以10万计算违约金明显过高，应予以适当调整，依据公平和诚实信用原则，对原告主张的违约金该院予以支持2万元。对被告提起的反诉，因反诉原告提交的证据不能证明反诉被告未支付的服务费的金额为4,929.40元，故该院对反诉原告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告上饶市翼飞科技有限公司与被告杨一凡于2019年2月27日签订的《互联网演艺经纪合同》；二、由被告杨一凡于本判决生效之日起十日内支付原告上饶市翼飞科技有限公司违约金2万元；三、驳回原告上饶市翼飞科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杨一凡诉讼请求。本诉案件受理费2,300元，减半收取即1,150元及财产保全费1,020元，共2,170元，由本诉原告上饶市翼飞科技有限公司负担1,736元，由本诉被告杨一凡负担434元；反诉案件受理费50元，减半收取即25元，由被告杨一凡负担。 二审中，翼飞公司向法庭提交如下证据： 证据一、主播直播间等级表对应礼物价值、杨一凡首届舞蹈冠军主播截屏，拟证明杨一凡在恶意违约之后，在与我们约定的合同期内有巨额收益。 证据二、郑秀丽的演艺经纪合同及身份证复印件、直播页面截图，拟证明杨一凡恶意违约对公司造成重大影响，导致郑秀丽跳槽到竞争对方小象互娱公司。 杨一凡质证意见：对证据一，这是小象互娱的刷单行为，给我刷单的所有资金都原数扣回，我一分钱都拿不到，对方要检讨下自己，为什么多数主播会跳槽。对证据二，不认识郑秀丽，也不认为其是翼飞公司的。 本院认证意见：翼飞公司提供的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。 杨一凡未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，翼飞公司上诉主张一审判决的违约金数额畸少，请求判决杨一凡向翼飞公司支付违约金10万元；杨一凡则上诉请求法院驳回翼飞公司对其的诉讼请求。因此，本案二审的争议的焦点问题是杨一凡是否存在违约行为，一审法院判决的违约金数额是否恰当。针对争议焦点，本院认为，杨一凡与翼飞公司签订的《演艺经纪合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方当事人均有约束力。杨一凡上诉提出涉案合同权利义务不对等，显失公平，但其没有在法定期限内提出撤销之诉，应受合同约束。杨一凡于2019年7月30日后强制退出翼飞娱乐公会，对翼飞公司构成违约，应承担违约责任。关于违约金数额，一审法院依据公平和诚实信用原则，根据本案实际情况，将翼飞公司主张的违约金数额调为2万元，系其依法行使自由裁量权的司法行为，并无不当。 综上所述，翼飞公司、杨一凡的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上饶市翼飞科技有限公司交纳的二审案件受理费300元，由上饶市翼飞科技有限公司负担。杨一凡交纳的二审案件受理费300元，由杨一凡负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛丽丽 审判员  周立峰 审判员  姜一珉 二〇二〇年十月十四日 书记员  林 炜