湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1503号上诉人（原审被告）：刘克明，男，1952年9月21日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：郑鹏，湖北楚星律师事务所律师。委托诉讼代理人：谈俊威，湖北楚星律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宜昌九通船务集团装卸有限公司，住所地宜都市高坝洲镇湾市村一组，统一社会信用代码91420581316557059B。法定代表人：杜先春，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡伟，湖北峡光律师事务所律师。上诉人刘克明、宜昌九通船务集团装卸有限公司（以下简称九通船务公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2020）鄂0581民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2020年9月30日公开开庭审理了本案。刘克明的委托诉讼代理人郑鹏、九通船务公司的委托诉讼代理人胡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘克明上诉请求：1.撤销一审判决，改判九通船务公司承担全部责任（不服一审判决金额为286878.56元）；2.一、二审诉讼费由九通船务公司负担。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主责任为无过错责任，这是多年司法实践公认的观点。一审法院既然选择适用该法条，就应当依法判决九通船务公司承担100%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十六条是适用在一般过错责任原则情况下的责任减轻条款。一审法院将两个归责原则截然不同的条款适用在一个案件里面，显然是错误的，作出的判决也完全是错误的。2.本次事故的发生是由于九通船务公司安全管理不到位造成的。作为一个有从事高空作业的用人单位，九通船务公司在从事高空作业的现场无安全管理人员，也未让从事高空作业的人员佩戴安全装备，现场工人操作不当，造成本次安全事故的发生，造成刘克明严重受伤，九通船务公司应当对刘克明的损失承担全部责任。《中华人民共和国安全生产法》第四十九条、第五十三条也明确规定，用人单位不得约定免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任，用人单位发生安全事故，不仅要承担安全事故行政责任，还要承担对受伤人员的赔偿责任。同时，本案本应属于工伤事故，仅因刘克明已达到退休年龄，才主张雇员人身损害赔偿，但其性质与工伤赔偿性质相同，应当适用和工伤赔偿相同的无过错赔偿法律理念。3.一审法院对九通船务公司垫付的费用未认定核算清楚。在对刘克明的损失总额认定时，定残前的护理费一审法院是按照居民服务行业标准106.5元/天计算，但是在扣除九通船务公司垫付的护理费时，却是按照实际支付的金额150元/天计算，显然是错误的。九通船务公司辩称：本案应当适用《侵权责任法》的相关规定，按照劳务双方的过错程度确定相应的赔偿责任。一审法院判决刘克明承担30%的责任，九通船务公司认为承担比例过低。九通船务公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.关于责任划分问题。一审中，同刘克明一同作业的工友证实，九通船务公司尽到了安全管理义务，多次在安全会议中要求作业人员按照安全规程施工作业，并配备了安全绳，安全帽等设备。刘克明登髙作业，因自信能够避免事故发生，未采取安全防护措施，导致事故的发生，应对其后果承担主要责任。2.关于伤残问题。刘克明同一部位因同一原因导致多种后果，系损害后果的吸收，应按照最高级别确定伤残等级，三个九级伤残不应认定。3.后期治疗费问题。后期治疗主要是内固定物取出，该费用应待实际发生后由刘克明另行主张。4.关于被扶养人生活费。一审判决支持刘克明妻子的生活费没有事实和法律依据。刘克明辩称：1.关于责任划分问题。刘克明认为一审法院责任划分不当，九通船务公司应当对刘克明的损害承担全部责任。2.关于伤残问题。刘克明提交的伤残鉴定意见证明，刘克明多个部位受伤，并非同一部位因同一原因导致多种后果，根据人体损害鉴定规则，多处受伤可以根据不同的条款确认伤残级别，伤残级别可以累加计算，不存在吸收的问题。3.关于后期治疗费。刘克明因本次事故造成高位截瘫，鉴定机构根据湖北省鉴定协会相关指导意见针对截瘫病人给予一至二年的后期康复期有相关依据，且刘克明提供的出院记录也明确载明需要持续用药治疗。4.关于被扶养人生活费。刘克明在受伤前有工作，在受伤后其丧失了收入来源，也就丧失了扶养其配偶的能力，按照相关法律规定，夫妻之间本来具有相互扶养的法定义务，一审法院支持刘克明妻子的生活费符合法律规定。刘克明向一审法院起诉请求：1.判令九通船务公司赔偿刘克明各项损失计1448842.09元。2.判令九通船务公司承担本案诉讼费。赔偿明细：1.医疗费1492.34元；2.住院伙食补助费6800元（住院136天×50元/天）；3.护理费455881.40元[（190天×38897元/年÷365）+(14年×38897元/年×80%)];4.误工费71538元(365天÷365×71538元);5.营养费7500元(150天×50元/天);6.伤残赔偿金463075.20元(34455元/年×14年×96%);7.司法鉴定费2900元;8.后续治疗费61500元;9.残疾辅助器具费169584元｛截瘫行走矫形器15万元[30000元×(78.52-66)年÷3]+轮椅3600元[1200元×(78.52-66)年÷5]+助行器984元[328元×(78.52-66)年÷5]+矫形器维护费用15000元[3000元×(78.52-66)年÷3×10%]｝;10.辅助器具鉴定费1800元;11.被扶养人（刘克明妻子）生活费172771.20元(23996×96%×15年÷2);12.精神损害赔偿金3万元;13.交通费4000元。一审法院认定的事实：刘克明于2017年7月开始在九通船务公司工作，2019年4月27日下午，刘克明在为九通船务公司位于码头处的运输设备更换货物运输带时，从2米多高的运输设备上摔下来受伤。事故发生后，刘克明被九通船务公司负责人送往宜都市第一人民医院抢救，入院诊断：腰1椎体爆裂性骨折，双下肢瘫痪，脊髓损伤，骨盆骨折，腹腔脏器损伤，住院3天。2019年4月30日转入宜昌市第一人民医院住院治疗23天。2019年5月23日转入宜都市中医院继续住院治疗110天，于2019年9月10日出院。2019年10月28日，刘克明委托宜昌大公法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理依赖程度、营养期进行了鉴定，鉴定结论为：1.刘克明的伤残程度分别为二级、九级、九级、九级。2.后续治疗费为61500元。3.误工损失日为365日，营养时限为150日。4.护理依赖程度为大部分护理依赖。2019年11月21日，刘克明委托武汉艾格美康复器材有限公司进行残疾辅助器具司法鉴定，鉴定意见为：1.刘克明下肢需装配国产普及型髋膝踝足截瘫行走矫形器，装配价格为30000元，另需配置助行器，价格328元，国产通用功能轮椅，价格1200元。2.矫形器正常使用年限为三年，期间需维修保养费用为装配价格的10%。3.助行器和轮椅正常使用年限为五年，期间无维修费。4.装配矫形器需装配和调试适应时间为20日左右。5.矫形器的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。刘克明认为，其在给九通船务公司提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，九通船务公司应当承担无过错赔偿责任。因双方协商未果，故依法诉至一审法院，请求法院判如所请。一审法院认为，本案争议焦点在于法律适用及责任承担比例问题。本案刘克明与九通船务公司之间系劳务关系，《侵权责任法》对于个人与单位之间提供劳务过错责任如何承担未作明确规定，该法实施之前颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未废止，其中第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，九通船务公司雇佣刘克明为其提供劳务，刘克明在劳务过程中受到伤害，依法应由九通船务公司承担赔偿责任。但刘克明在2米多高的高处更换运输带时，作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，疏忽大意，以致从高处摔下，其自身亦存在过错，依据《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻九通船务公司的责任。对责任比例，因九通船务公司系接受劳务的单位，对雇请的劳务人员负有劳动保护义务，在劳动者从事高空作业时应尽到安全监管职责，但其疏于管理，作业现场无任何人监管，以致刘克明在未佩戴任何安全装备的情况下作业，最终导致损害后果的发生，九通船务公司作为用人单位应对刘克明遭受的损害承担主要责任。综合全案情况，为切实保护劳动者的合法权益，一审法院酌情确定由九通船务公司承担70%责任，刘克明自担30%责任。对刘克明的损失，依据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院认定如下：1.医疗费，刘克明本人提供的票据为1492.34元；九通船务公司支付的医疗费用，依据九通船务公司提供的票据认定206531.79元（宜都一医院11766.60元+宜昌一医院145761.09元+宜都中医院46824.10元+白蛋白2180元），刘克明对此无异议，其虽未主张，但系刘克明治疗所花费用，应纳入刘克明总损失中一并处理；后期治疗费61500元，系取内固定物和康复治疗费，结合刘克明年龄及伤情，后期治疗费亦系必然发生的费用，可以在本次诉讼中一并主张，故医疗费合计269524.13元予以认定。2.住院伙食补助费6800元（住院天数136天×50元／天）符合法律规定，一审法院予以支持。3.护理费，①定残前的护理费，刘克明主张20247.75元（190天×38897元/年÷365天）符合法律规定，一审法院予以支持；②定残后的护理费，依据法律规定，受害人因伤致残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案刘克明定残之日已年满67周岁，根据其年龄及健康状况，一审法院暂定护理期限5年，若后期仍需继续护理的，可另行主张；对护理依赖程度，应依据鉴定标准及日常生活活动能力项目评分值，总分值在40分～21分之间的则应评定为大部分护理依赖，该分值的评定并不排除伤者借助辅助器具才能完成的项目，因此，刘克明即便先行配备了辅助器具，亦不影响其护理依赖程度的评定，九通船务公司认为有影响，但未提供相关依据佐证其观点，对其主张一审法院不予支持，则定残后护理费一审法院认定为155588元（5年×38897元/年×80%）；护理费两项合计为175835.75元（20247.75元+155588元）。4.误工费，对误工时间，依据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此，刘克明的误工时间应从受伤之日计算至定残日前一天，即190天；定残后，因刘克明已主张了残疾赔偿金，对定残后的误工费不再支持；误工标准，因刘克明在九通船务公司处从事电焊工和维修工作，庭后主张其工资收入为每月以现金方式支付4050元，九通船务公司不认可，但未提交相关证据推翻刘克明的主张，且刘克明的主张亦未超出2019年度在岗职工年平均工资收入标准，故一审法院对刘克明的主张予以支持，则误工费认定为25650元(190天×4050元／月÷30天)。5.营养费，因宜昌市第一人民医院出院医嘱记载了加强营养，结合刘克明的伤情，一审法院对此主张予以支持，但刘克明主张的标准偏高，一审法院酌情支持每天30元，则营养费为4500元(150天×30元/天)。6.残疾赔偿金，刘克明定残之日已年满67周岁，计算年限应为13年，则伤残赔偿金认定为429998.40元(34455元/年×13年×96%)。九通船务公司对伤残系数提出异议，但未提供充分依据推翻鉴定意见，对其主张一审法院不予支持。被扶养人生活费，因刘克明与其妻子有一女，且刘克明夫妻均已达到退休年龄，应由子女尽赡养义务，且刘克明亦有退休金，原则上对其妻子的生活费应不予支持，但考虑到刘克明本人受伤前仍在工作，除退休金外还有一定收入，依据婚姻法及老年人权益保障法的规定，夫妻间亦有相互扶养的义务，结合刘克明的年龄及健康状况，其妻子的生活费一审法院酌情支持3年，则被扶养人生活费为34554.24元(23996×96%×3年÷2人)，该费用依法计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为464552.64元。7.司法鉴定费2900元、残疾辅助器具鉴定费1800元，符合法律规定，一审法院予以认定。8.残疾辅助器具费，依据鉴定意见，截瘫行走矫形器装配价格为30000元，使用年限为3年，维修保养费用为装配价格的10%，根据刘克明的年龄及健康状况，一审法院暂定装配次数为2次，则矫形器装配费用为60000元（30000元×2次），维修保养费用为6000元（60000元×10%）；轮椅、助行器的使用年限依据鉴定意见均为5年，装配次数均暂定1次，则价格为1200元和328元。残疾辅助器具暂定装配期届满后，若后期仍需继续装配的，可另行主张。综上，残疾辅助器具费合计67528元。9.交通费，刘克明未提供相关票据，但根据刘克明往返宜昌、宜都住院治疗的实际情况，一审法院酌情支持3000元；必要的陪护人员住宿费838元系九通船务公司支付，刘克明虽未主张，但应纳入总损失中一并处理。上述损失合计1022928.52元，根据双方的责任比例，由九通船务公司赔偿716049.96元，扣减九通船务公司已支付的239425.79元（依票据及刘克明认可的收据、微信转账截图核定)，还应支付476624.17元；对精神损害赔偿金,根据双方的过错程度,一审法院酌情支持20000元，则九通船务公司应支付刘克明的总费用为496624.17元，余下损失由刘克明自行承担。综上所述，依照《侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、九通船务公司给付刘克明人身损害赔款496624.17元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘克明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7256元，因适用简易程序减半收取3628元，由刘克明负担1068元，九通船务公司负担2560元。二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点问题是：1.关于本案的法律适用问题，即刘克明作为提供劳务的雇工在本案中是否应当对其损害承担部分责任；2.一审法院对刘克明伤残等级系数的确定，是否符合相应的规范；3.一审判决对相关费用的认定，如护理费、后期治疗费、被扶养人生活费是否符合相应法律和司法解释的规定。关于焦点1。人民法院审理民事案件首先应适用法律法规，在法律法规没有明确规定的情况下再参照规章和司法解释的规定，规章和司法解释的规定与法律法规规定不一致的，应优先适用法律法规的规定。本案刘克明与九通船务公司之间形成的是劳务关系，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，但《侵权责任法》颁布施行后，该法第三十五条明确规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”也就是说，在劳务关系中，当提供劳务一方对损害的发生自身也存在过错的，接受劳务一方与提供劳务一方应根据各自的过错承担相应的责任，而不再适用提供劳务一方无过错责任原则。本案虽然是个人与单位之间形成的劳务关系，但可以参照执行《侵权责任法》的前述规定。一审法院在认定本案责任承担比例时，同时适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定及《侵权责任法》的相关规定不当。但一审法院对刘克明及九通船务公司各自存在的过错认定符合本案事实，对双方责任承担的比例划分适当，本院对该部分事实同意一审法院的分析认定，不再赘述。关于焦点2。刘克明提交的宜昌大公法医司法鉴定所的《司法鉴定意见书》载明：刘克明在工作中受伤，致腰1椎体粉碎性骨折并椎管狭窄（骨性占位）、脊髓损伤，现截瘫，左下肢肌力I-III级，右下肢肌力I-II级，其伤残程度为二级；致腰1椎体粉碎性骨折并椎管狭窄（骨性占位），其伤残程度为九级；致骨盆粉碎性骨折严重畸形愈合，其伤残程度为九级；致大小便困难，伤残程度为九级。根据该鉴定意见载明的情况，刘克明并非同一部位因同一原因导致多种后果，一审法院根据鉴定意见对刘克明的伤残等级累加计算并无不当。九通船务公司称本案应适用损害后果吸收的原则，按照最高级别确定刘克明的伤残等级，三个九级伤残不应认定，对其主张九通船务公司并未提交相应依据，本院因此对九通船务公司的主张不予支持。关于焦点3。根据宜昌大公法医司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，刘克明取出腰1椎体和骨盆粉碎性骨折金属内固定物的后续治疗费为37500元，其截瘫的作业康复费为24000元，合计后续治疗费为61500元。该笔费用虽未实际发生，但属于刘克明将要发生的必要的、合理的支出，一审法院认定刘克明的该笔费用属于赔付范围并无不当。关于护理费，刘克明的委托诉讼代理人在二审庭审中明确表示，一审法院认定九通船务公司已支付239425.79元的数额虽然是准确的，但一审法院对刘克明损失总额认定时，护理费是按照居民服务行业标准106.5元/天计算，在扣除九通船务公司垫付的护理费时，却是按照九通船务公司实际支付的金额150元/天计算，而该笔费用九通船务公司是直接支付给护工的，刘克明并未实际得到，因此刘克明认为，两个标准之间的差额不应该计算在九通船务公司已支付的费用中。经查阅一审卷宗，九通船务公司支付给护工的护理费实际是按照120元/天支付，并非刘克明主张的150元/天，该标准与一审法院确定的106.5元/天的护理费标准差距不大，据此，对该部分费用的差价予以核减意义不大，本院对刘克明主张核减护理费差价的主张不予支持。关于被抚养人生活费。根据一审查明的事实，刘克明夫妻婚后育有一女，现已成年，刘克明发生事故受伤时，其与妻子杨宏香均已超过法定退休年龄，即使杨宏香没有工作，没有收入来源，但在刘克明受伤丧失劳动能力、其收入来源受限的情况下，理应由二人的女儿尽赡养义务，而不是由刘克明继续履行夫妻间的扶养义务。一审法院以夫妻间应尽法定的扶养义务为由，酌情支持刘克明妻子的生活费，该项赔付费用的确定既无法律依据，也无事实依据，本院现予以纠正。即刘克明损失合计应调整为988374.28元，根据双方的责任比例，由九通船务公司赔偿691862元，扣减九通船务公司已支付的239425.79元，还应支付452436.21元；对精神损害赔偿金,根据双方的过错程度,一审法院已酌情支持20000元，则九通船务公司应支付刘克明的总费用为472436.21元，余下损失由刘克明自行承担。综上，刘克明的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持；九通船务公司有关刘克明妻子的生活费不属于赔付范围的上诉理由成立，对该部分上诉请求本院予以支持。一审法院将刘克明妻子的生活费纳入赔付范围，该认定缺乏事实和法律依据，应予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜都市人民法院（2020）鄂0581民初139号民事判决；二、宜昌九通船务集团装卸有限公司给付刘克明人身损害赔偿款472436.21元，于本判决生效之日起十日内付清，支付至宜都市人民法院标的款账户（收款单位：宜都市人民法院，账号：18×××65，开户行：工行湖北三峡分行宜都支行）；三、驳回刘克明的其他诉讼请求。如果宜昌九通船务集团装卸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3628元，由刘克明负担1228元，宜昌九通船务集团装卸有限公司负担24000元；二审案件受理费4517元，由刘克明负担2034元，宜昌九通船务集团装卸有限公司负担2483元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  聂丽华审判员  曹 斌二〇二〇年十月十日书记员  王彩霞