辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5063号上诉人（原审原告）：宋云昌，男，1962年11月10日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王庆云，辽宁瑞石律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文佳，辽宁瑞石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连合成纤维研究设计院股份有限公司。住所地：辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭任贤街1号。法定代表人：郭大生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔一鸣，辽宁昭明律师事务所实习律师。上诉人宋云昌因与上诉人大连合成纤维研究设计院股份有限公司（以下简称合成纤维公司）劳动争议一案，双方均不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初82号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋云昌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判合成纤维公司支付宋云昌解除劳动合同经济补偿金658,333.47元（16,666.67元×39.5个月）。事实和理由：1.一审法院认定宋云昌工作年限自2003年11月18日开始计算错误。2003年合成纤维公司由事业单位改制为股份有限公司过程中所涉及的2万元安置费不是解除劳动合同的经济补偿款，而是对改制后职工身份转变的一种补偿。根据《关于大连合成纤维研究所改制情况的报告》中记载：在职职工安置费是用于改制后职工脱离国有身份的补偿费用，给予入股职工充抵股权或失业职工的买断补偿。这两句话中，第一句是对安置费的定性，它就是对职工脱离国有身份的一补偿费用，对此该文件阐述的已经很明确了。而第二句“给予入股职工充抵股权或失业职工的买断补偿”则是对该费用所提出的两种用途，即对于要入股的可以充抵股权，对于失业职工可以作为买断补偿。买断补偿只是安置费使用的一种方式，且仅针对于个别人员并不适用于所有职工，这一点在《关于大连合成纤维研究所改制情况的报告》中第四条关于职工分流安置问题中可以体现，该条规定：“所里目前主要办理停薪留职人员、出国人员、挂名人员的安置方案，采取买断、辞退方式解除劳动关系。对于在职职工，无论在岗与下岗，由本人提出申请，经批准也采取买断的方式与其解除劳动关系。”从该条可以看出，直接采取买断、辞退方式解除劳动关系仅针对的是办理停薪留职人员、出国人员、挂名人员，而对于在职职工，如果要采取买断的方式解除劳动关系，必须由本人提出申请，而本案中，宋云昌从未提出过买断申请，所以不存在买断情形，故劳动关系应连续计算。另外，从合成纤维公司提供的工资明细中也可以确认宋云昌的工龄没有被买断，因为合成纤维公司一直按公司规定以30年以上工龄为原告发放工龄补贴。2.一审法院对“合成纤维公司在改制时已参照宋云昌的工作年龄、等级等因素给予了适当补偿并解除劳动关系”的认定是错误的。在合成纤维公司提供的证据中，没有任何一份证据是有关上诉人工作年龄、等级的，也没有任何一份证据可以证明双方就解除劳动关系达成补偿协议，所以，一审法院认定事实不清。综上，一审法院认定错误，宋云昌工龄应自1980年8月起计算。合成纤维公司辩称不同意宋云昌的上诉请求及理由，同时提出上诉，上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判合成纤维公司按照原工资标准（每月应发约7,600元）给付工资及解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：1.原判遗漏认定关键事实。宋云昌原审提供的与案外人宋晓彤之间的对话录音中，很多都是宋云昌提前设计且具有引导性的内容，对于宋云昌的陈述，宋晓彤仅是礼节性回应“哦”、“嗯”，并非宋云昌在录音文字稿中摘录的“对”。事实上，宋晓彤已于2019年3月1日将其持有的合成纤维公司股份已全部转让给了中基公司，此节事实直接关系到宋晓彤个人对宋云昌作出的承诺对合成纤维公司是否有约束力。合成纤维公司认为，宋晓彤在转让股份后无权再代表合成纤维公司向宋云昌做出任何承诺，合成纤维公司不受该等承诺的约束。2.原判关于宋云昌工资标准的认定错误，适用法律不当。本案中，宋云昌的薪酬标准涉及先后两次变更。第一次是2018年1月15日采用书面形式变更，变更后的薪酬标准为年收入不低于20万元，此次变更的背景是上诉人发生股权并购交易，引入投资人中基公司。由于合成纤维公司未能恢复正常经营，故此次变更实际并未履行，合成纤维公司仍按照每月应发工资约7600元的工资标准支付宋云昌工资，而宋云昌在长达数月的时间内未对此提出任何异议，此时发生了薪酬标准的第二次变更，即已实际履行了口头变更的薪酬标准超过一个月。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，第二次薪酬变更应属有效，宋云昌无权再按照年收入20万元的标准要求合成纤维公司补发工资并支付解除劳动合同经济补偿金。3.原判认定的律师费标准畸高，同时还应参照诉讼费负担原则，按照被上诉人的胜诉比例由双方当事人共同负担，且律师费可参照深圳地区的规定，劳动者支付的律师代理费判决由用人单位承担的最高额度为5,000元。宋云昌辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，认为根据其所举证据，一审判决认定合成纤维公司应按协议书约定的工资标准履行义务正确，且一审判决认定合成纤维公司给付律师费符合协议约定，应予维持。宋云昌向一审法院起诉请求：1.合成纤维公司向宋云昌支付2018年1月1日至2019年11月30日所拖欠的在岗工资322,336.27元；2.合成纤维公司向宋云昌支付解除劳动合同经济补偿金658,333.47元（16,666.67元月39.5个月）；3.合成纤维公司向宋云昌支付因本案所产生的律师费61,000元。一审法院认定事实：原告宋云昌于1980年8月1日进入大连合成纤维研究所工作。大连市经济体制改革办公室于2003年11月17日批准大连合成纤维研究所由事业单位改制为全所在职职工参与发起设立的非上市股份有限公司，更名为大连合成纤维研究所股份有限公司。后于2009年3月18日更名为被告大连合成纤维研究设计院股份有限公司。原、被告双方于2009年5月21日签订《劳动合同书》，约定为无固定期限劳动合同，被告安排原告在管理岗位，从事管理工作。被告按照依法制定的工资分配制度确定原告工资，被告于每月20日前以货币或转账形式足额支付原告工资。原、被告双方参加养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。原、被告双方于2018年1月15日签订《协议书》，约定：被告在北京中基合融投资管理有限公司要约收购其股权后，结合公司的经营现状与未来的发展方向，对公司的人员及岗位安排作出相应调整。鉴于此，经双方友好协商，就双方劳动合同的继续履行，于2018年1月15日在大连高新园区达成补充协议如下：一、自2018年1月15日开始至原告退休之日2022年11月10日，被告同意确保原告在此期间的工资标准不低于双方签署的劳动合同中约定的工资标准并足额为原告缴纳五险一金等法定的社会保障费用。被告同意参考当年的盈利状况及原告对被告的贡献，在年底给予原告相应奖励或岗位津贴。被告应确保在企业正常经营情况下，给予原告年总收入不低于税前20万。……八、违约一方违反本协议任何一项约定，除承担继续履行、采取补救措施的合同责任外，还须向守约一方赔偿因违约造成的实际损失。一方为实现本协议债权而发生的律师费、取证费、保全费、差旅费等合理费用，由败诉一方承担。原告宋云昌在该协议书上签名，被告公司加盖公章，法定代表人郭大生及董事宋晓彤均签名。原告自2018年1月1日起，在被告处正常考勤打卡工作至2019年11月29日。原告于2018年2月13日收到1月份工资4,950.42元，2018年3月12日收到2月份工资4,983.40元，2018年4月11日收到3月份工资5,158元，2018年5月10日收到4月份工资5,321.86元，2018年7月31日收到5月份工资5,348.86元，2018年9月11日收到6月份工资5,321.86元，2018年12月28日收到7月份工资5,444.65元，2019年2月3日收到2018年12月份工资5,425.89元。被告为原告缴纳社会保险至2019年5月。原告于2019年11月28日向被告邮寄解除劳动合同通知书，因被告无故拖欠工资等，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，决定与被告解除劳动合同，并要求被告一次性结清拖欠工资及解除劳动合同经济补偿金等。被告于2019年11月30日收到该通知。原告因本案委托律师，仲裁阶段支付律师费10,000元，一审诉讼阶段支付律师费51,000元。另查，原告提交的其与被告公司董事宋晓彤的录音中显示，原告从2018年开始，向宋晓彤提过几次工资20万元的事。另外，公司通知放假，原告仍然在上班。宋晓彤对此未予否认。再查，大连合成纤维研究所工会委员会文件记载：大连合成纤维研究所于2003年5月23日召开第五届职工代表大会，通过《大连合成纤维研究所职工代表大会决议》。决议中记载：会上宣读了《大连合成纤维研究所事改企中人员分流安置方案》等，经过代表们分组讨论，认真审议，认为人员分流安置方案严格执行了市里的有关规定，对分流人员实行经济补偿，维护了分流职工的合法权益和切身利益，有利于稳定职工队伍。《关于大连合成纤维研究所改制情况的报告》中记载：在职职工安置费是用于改制后职工脱离国有身份的补偿费用，给予入股职工充抵股权或失业职工的买断补偿。资产增值部分按文件规定用于奖励有贡献的职工，决不允许平均分配。关于职工分流安置的问题，对于在职职工无论在岗与下岗由本人提出申请，经批准也采取买断的方式与其解除劳动关系。改制时，被告向原告发放安置费20,000元、增量资产奖励83,000元、购买优惠290,000元，前述款项直接充抵股权认购款，原告于2003年7月24日实际支付股权认购款125,000元，合计出资518,000元，占注册资本的1.99%。又查，原告作为申请人于2020年1月2日以被告为被申请人，向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人支付：1.2018年1月1日至2019年11月30日所拖欠的在岗工资322,336.27元；2.解除劳动合同经济补偿金658,333.47元（16,666.67元/月×39.5个月）；3.律师费51,000元。大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月2日作出大高劳仲不字〔2020〕第2号不予受理申请通知书，决定不予受理申请人的仲裁请求事项。申请人不服，诉至法院。一审法院认为，合法的劳动关系应予保护。本案的争议焦点有二：一、原告的工资标准如何确定；二、原告的工作年限如何确定。关于焦点一、原告的工资标准如何确定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，原、被告签订《劳动合同书》书后又签订《协议书》，《协议书》中明确约定系对双方劳动合同的继续履行达成的补充协议。因此，该《协议书》系原、被告双方以书面形式变更劳动合同，对原、被告双方均具有约束力。原、被告双方均应依照约定履行各自义务。故原告主张被告按照年薪20万元（税前）的标准支付工资，有事实基础及法律依据，予以支持。关于欠付工资的数额问题。庭审中被告主张原告自2018年1月至2018年6月社会保险和公积金的缴费基数应按照11,251元/月计算，自2018年7月至2019年6月社会保险和公积金的缴费基数应按照10,328.67元/月计算，自2019年7月至2019年11月社会保险和公积金的缴费基数应按照7,588.84元/月计算。原告对被告前述的2019年6月之前的社会保险和公积金的缴费基数予以认可，并认为自2019年7月至2019年11月社会保险和公积金的缴费基数应按照10,328.67元/月计算。鉴于按照税前年薪20万元计算，平均每月收入为16,666.67元，原告的前述主张不超过该数额，应予准许。故扣除被告已支付的工资及原告按照前述标准应负担的社会保险及住房公积金，被告应支付原告2018年1月至2019年11月工资合计291,495元。前述工资未扣除原告应负担的个人所得税，给付时再行扣除。原告主张超出部分，不予支持。关于被告抗辩该协议未实际执行一节。被告主张自2018年1月至7月，被告一直按照应发工资7,000多元的标准向原告发放工资，原告对此未提出任何异议。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应视为双方当事人对变更薪酬标准达成一致。对此，一审法院认为，该规定针对的是变更劳动合同未采用书面形式的情形。本案中，双方已就劳动合同的变更签订《协议书》，双方的实际履行情况不影响《协议书》的效力，故对被告的本节抗辩，不予采纳。关于被告抗辩《协议书》是个整体，除了“正常经营”外，还为原告设定了其他义务，原告未履行协议约定的其他义务，因此，被告不应按照年薪20万元支付原告工资一节。对此，一审法院认为，首先，被告提交的资产负债表不足以证明企业处于“不正常经营”情况，被告以此抗辩，不予采纳。其次，被告主张原告未履行协议约定的其他义务，但被告未提交证据证明。且协议中并未明确写明履行其他义务是支付年薪的前提条件。故被告以此抗辩，不予采纳。关于焦点二、原告的工作年限如何确定。一审法院认为，原告主张自1980年8月起计算，被告主张自2003年11月18日改制后开始计算。对此，一审法院认为，鉴于被告系于2003年11月17日经大连市经济体制改革办公室批准由事业单位改制为股份有限公司。改制过程中，大连合成纤维研究所已按照原告的工作年限、等级等以抵顶股权认购款的形式给予原告安置费20,000元、增量资产奖励83,000元、购买优惠290,000元。结合《大连合成纤维研究所职工代表大会决议》中记载：会上宣读了《大连合成纤维研究所事改企中人员分流安置方案》等，经过代表们分组讨论，认真审议，认为人员分流安置方案严格执行了市里的有关规定，对分流人员实行经济补偿，维护了分流职工的合法权益和切身利益，有利于稳定职工队伍。《关于大连合成纤维研究所改制情况的报告》中记载：在职职工安置费是用于改制后职工脱离国有身份的补偿费用，给予入股职工充抵股权或失业职工的买断补偿。资产增值部分按文件规定用于奖励有贡献的职工，决不允许平均分配。关于职工分流安置的问题，对于在职职工无论在岗与下岗由本人提出申请，经批准也采取买断的方式与其解除劳动关系。以上可以认定大连合成纤维研究所在改制时已参照原告的工作年限、等级等因素给予了适当补偿并解除了劳动关系。原告再主张该段时间计入被告的工作年限，不予支持。故原告在被告处的工作年限应自2003年11月18日开始计算。关于原告主张的解除劳动合同的经济补偿金一节。原告以被告无故拖欠工资、欠缴社会保险费及住房公积金等为由主张解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条规定的应支付经济补偿的情形，故被告应给付原告经济补偿275,000元（16,666.67元/月×16.50个月）。原告主张超出部分，不予支持。关于原告主张的律师费一节。鉴于原、被告双方在《协议书》中明确约定一方为实现本协议债权而发生的律师费、取证费、保全费、差旅费等合理费用，由败诉一方承担。现原告提交证据证明其因向被告主张欠付工资等事项支付律师费合计61,000元，原告要求被告承担，有事实基础及法律依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连合成纤维研究设计院股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告宋云昌2018年1月至2019年11月工资291,495元（税前）；二、被告大连合成纤维研究设计院股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告宋云昌解除劳动合同经济补偿275,000元；三、被告大连合成纤维研究设计院股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告宋云昌律师费61,000元；四、驳回原告宋云昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大连合成纤维研究设计院股份有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案二审焦点问题除一审法院认定的宋云昌的工资标准如何确定以及经济补偿金所涉工作年限如何确定外，还包括宋云昌因本案仲裁及一审发生的律师费是否应由合成纤维公司承担。关于宋云昌的工资标准如何确定一节，双方在案涉协议书中明确约定该协议系对双方劳动合同的继续履行达成的补充协议，即双方采用书面形式就工资标准变更事宜达成了协议，但合成纤维公司并未按照协议履行。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利予以放弃。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”，即劳动者即使在劳动关系存续期间没有就拖欠的劳动报酬向用人单位主张权利，并不能视为对用人单位拖欠劳动报酬的默认或推定劳动者对相应权利的放弃，即使在用人单位未按约定及时足额支付劳动报酬的行为超过一个月且无据证明劳动者在劳动关系存续期间提出异议的情况下，也不能当然视为双方实际变更了工资标准或又达成了口头变更的协议。况且根据案涉协议书的记载，该协议系合成纤维公司董事宋晓彤代表合成纤维公司与宋云昌签订，宋晓彤在该协议上亦签署了己方姓名，宋晓彤现仍为合成纤维公司董事，而经审核宋云昌举证的其与宋晓彤的录音证据的整体内容，该录音中宋晓彤对宋云昌提及的案涉协议书第一条关于合成纤维公司确保向宋云昌支付年总收入不低于税前20万元的协议背景、原因及支付条件等并未提出异议或进行否认，据此也不能认定宋云昌对合成纤维公司未及时足额支付劳动报酬行为的默认。一审法院经审核双方所举证据，对合成纤维公司关于不应按照协议约定的税前20万元工资标准向宋云昌支付劳动报酬的抗辩意见不予采纳并无不当，判决合成纤维公司支付宋云昌欠付工资291,495元并无不妥，本院予以确认。关于经济补偿金是否应从宋云昌1980年8月进入大连合成纤维研究所工作时开始计算一节，因与本案关联的本院审结且已生效的宋晓峰与合成纤维公司之间（2020）辽02民终1581号民事判决以及刘文建与合成纤维公司之间（2020）辽02民终1582号民事判决均认定劳动者在合成纤维公司改制前的工作年限不计入经济补偿金的计算年限内，本案一审法院认定宋云昌的经济补偿金应从合成纤维公司2003年11月18日改制后开始计算，与前述生效判决的裁判观点并不矛盾。宋云昌所举证据不足以推翻前述生效判决所作认定，则对一审判决第二项，本院予以维持。至于律师费一节，本案系宋云昌因合成纤维公司拖欠工资而决定与合成纤维公司解除劳动合同产生的诉讼，鉴于双方在案涉协议书中已明确约定一方为实现本协议债权而发生的律师费等合理费用由败诉一方承担，该协议对双方均具约束力，双方均应按约履行，宋云昌所举证据能够证明其因向和合成纤维公司主张欠付工资等事项支付律师费61,000元，一审法院判决合成纤维公司承担律师费61,000元有事实及法律依据，本院予以确认。综上所述，宋云昌、大连合成纤维研究设计院股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人宋云昌负担10元，由上诉人大连合成纤维研究设计院股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十月九日书记员  连亚妮