浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2279号 上诉人（原审被告）：永康市绿春房地产开发有限公司。住所地：浙江省金华市永康市经济开发区名园南大道9号办公楼二楼。 法定代表人：王斌坚，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙华兵，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虞露洁，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中博建设工程集团有限公司。住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路806号青商大厦1801室。 诉讼代表人：周光。 委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。 上诉人永康市绿春房地产开发有限公司（以下简称“绿春公司”）为与被上诉人中博建设工程集团有限公司（以下简称“中博公司”）对外追收债权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 绿春公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，并改判上诉人返还被上诉人72000元的一般质量保修金和91000元的防水质量保修金；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以“结束维修时间均超过保修期”、“被告未在10天内报告给原告审查……应承担由此产生的不利后果”、“从签订《一标维修合同》到维修施工，历时五个月，被告没有通知原告派人维修，而直接委托第三方，违反306号调解书的约定，如产生维修费，应由被告自己承担，不应在防水质量保证金中扣除”为由，要求上诉人承担本应由被上诉人承担的施工质量保修责任，上诉人完全不能服判。一、上诉人2018年4月25日发给被上诉人的《函》中，已详细列举了经物业公司审核确认的一般工程质量问题及防水工程质量问题，除12、13幢在通知时超过质保期，其余均在保修期内，故相应的维修费应由被上诉人承担。一审判决已认定：除12幢、13幢342.86平方米的地下室通道在向被上诉人报修时已超过306号调解书约定的期限外，其余需要维修的3幢、5幢、6幢、8幢、9幢、10幢及地下室等均是在保修期内提出的，即上诉人在2018年4月25日发函告知项目存在的质量问题还在306号调解书规定的保修期内（具体的质量问题以2018年4月25日函件附件为准）。因此，除12幢、13幢一般质量问题产生的72000元维修费外，其余房屋质量问题的维修费用均应由被上诉人承担。二、上诉人要求被上诉人承担保修期内发生的一般质量问题维修费完全符合306号调解书第三条的约定。1、306号调解书第三条明确约定，“保修期内产生的维修费用由物业公司审核后从该维修金中扣除”，“被告在维修事项发生后10天内报给原告审查”。据此约定，上诉人认为案涉项目从一般质量维修金中扣减维修费，是以由物业公司审核为据的。物业公司审核后，再由上诉人具体组织实施，维修完成后再报给被上诉人审查，以确认物业公司审核的维修费用是否实际发生。本案中，上诉人在2018年4月25日提交给被上诉人的函中，已附上案涉项目物业公司绿城物业服务集团有限公司浙江永康分公司审核的维修项目和费用统计表，除12幢、13幢已过保修期的维修费用外，其余部分应从一般质量维修金中扣减。2、306号民事调解书第三条之所以要如此约定，是因为在起诉当中，被上诉人已经申请破产，根本没有能力履行质量保修和维修义务，故预留80余万元的一般质量维修金，并约定由物业公司审核确认维修项目和金额，待上诉人组织修复再报被上诉人审核确认。该等约定完全是合理的，也是从实际出发实事求是的做法。3、虽然上诉人在委托案外第三人永康市前仓姚伟交通安全设施厂完成部分项目的维修后未及时报给被上诉人审核，但这完全事出有因，因为物业公司审核维修的项目上诉人仅组织修复了一部分，想待全部维修项目完成后再统一报被上诉人审查，这也是合情合理的做法。三、上诉人要求被上诉人承担109000元的防水维修费亦有充分的事实和法律依据。1、上诉人已经按照306号调解书的约定，履行了通知被上诉人维修渗漏事项，该事实为2018年4月25日“贵司在接我司维修通知后未派人保修丽州一品防水工程”所证明。2、需要维修的渗漏项目及费用亦是由案涉项目的物业公司确认和审核的，符合306号调解书的约定。3、该渗漏项目上诉人已委托第三方浙江梵舍建筑装饰工程有限公司实际修复，有维修合同、验收单（有物业公司共同参与验收）、付款凭证等证据予以证明。因此，该笔费用应由被上诉人据实承担。四、退一步讲，即使上诉人通知和报审程序有瑕疵，但基于本案质量问题及上诉人委托第三方维修的客观事实，一审法院以“未通知”、“未报送”为由要求上诉人自行承担不利后果完全有违公平原则。本案中被上诉人施工的案涉房屋存在需要维修的质量问题，并由上诉人委托第三方修复为无可争议的客观事实，上诉人亦举证予以证明。但一审法院片面采纳被上诉人的意见，仅以上诉人通知程序不符合约定为由驳回上诉人要求被上诉人承担维修费的抗辩意见，这属过分苛责上诉人的“通知、报告”义务，且因此引起双方实体权利义务的显著失衡。综上，请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，改判驳回被上诉人诉讼请求中的不合理部分。 被上诉人中博公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。一、上诉人提供的证据无法证明其维修的项目发生在保修期内。上诉人提供的2018年4月25日的函件内容与此后签订的两份施工合同自相矛盾。2018年4月25日的函件中陈述各项维修内容已实际发生，而其提供的《丽州一品一标维修施工合同》及《丽州一品地下室维修施工合同》签订的时间是在该时间之后，表明在2018年4月25日上诉人发函时上诉人尚未开始对案涉工程进行维修，故函件内容不属实。在上诉人未提供其他证据证明而后签订的两份施工合同已实际履行的情况下，自然应由上诉人承担举证不能的责任。退一步说，即便两份合同属实，也不能证明除12、13幢外，其他楼幢开始维修的时间尚在保修期内。签订合同与履行合同并非同一概念，建设工程开工时间需要提供证据证明，而上诉人并没有提供证据证明开始维修的时间为签订合同之时。根据两份合同维修的工程量，完成合同内容的维修完全不需要半年、一年时间，而两份合同所涉竣工时间均已超过保修期数月，扣除必要的施工时间及验收时间，上诉人开始维修的时间也已超过保修期。因上诉人未提供证据证明开始维修的时间，一审法院判决上诉人承担举证不能的责任不存在错误。二、上诉人要求被上诉人承担维修费用不符合调解书的约定。1、根据调解书第三条的约定“被告在维修事项发生后10天内报给原告审查”，上诉人认为维修费只要经过物业公司审核即应支付，该说法不符合调解书中双方的约定。从调解书的约定来看，维修事项发生后10天内就要报给被上诉人，上诉人认为物业公司审核后即可以进行维修，在维修完毕后再由被上诉人审查的说法不符合双方的真实意图，且明显与调解书的约定不符。且物业公司从未对维修事项进行审核，在尚不存在任何维修工作的情况下，物业公司居然审核确认发生了数十万元的维修费用，可见，其所审核的内容明显虚假，在此情况下，若以物业公司审核确定的内容来确认案涉工程的维修价款必将严重损害被上诉人的合法权益。2、建设工程竣工验收后扣留一定比例的保修金符合施工惯例，并非上诉人所称是针对案涉项目的特别安排。在建工程在破产管理人接管后，破产管理人组织续建的案例比比皆是，并非上诉人所述被上诉人破产后没有能力维修，故约定由上诉人进行维修。3、上诉人称未及时报告被上诉人审核维修内容系准备待全部维修完成后再统一报给被上诉人审查，该说法同样没有依据，因调解书约定的是维修事项发生后10日内报被上诉人审查，而非完成后10日内审查，故上诉人该种说法不符合调解书的约定。三、上诉人要求被上诉人承担109000元的防水维修费没有依据。1、根据调解书第四条的约定若发生漏水事件，上诉人应通知被上诉人进行维修，只在被上诉人接到维修通知48小时内没有派人维修，上诉人才有权委托第三方维修，但上诉人从未通知被上诉人进行维修，是否存在漏水事件无从考证。上诉人单方发函称已通知过被上诉人进行维修，该证据系其单方陈述，不符合证据形式，且没有其他证据证明，一审法院未予采信完全正确。2、根据调解书第四条的约定，漏水维修不是由物业公司审核，且物业公司审核的内容也没有实际发生，上诉人主张按物业公司确认的内容要求被上诉人承担责任没有依据。3、根据现场勘查的结果，上诉人所述的维修内容也不属实，渗漏水的部位上诉人采用注浆形式补漏，共十几处，每个补漏钉成本约8元，而上诉人所述支付的维修费用高达109000元，明显虚假。四、上诉人称其维修内容真实发生不是事实。上诉人所述的维修内容无法证明发生在保修期内，根据现场勘查没有维修痕迹，上诉人现场勘查人员确认的维修内容远远少于维修合同的内容，维修费用远远低于合同约定，一审法院判决上诉人承担举证不能的责任不存在错误。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉。 中博公司向一审法院起诉请求：一、判令绿春公司向中博公司返还位于永康市××路××金胜路以东的丽州一品工程一般质量保修金568747元和防水工程质量保证金200000元及利息（利息以768747元为基数，自2019年11月16日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令中博公司对前述款项就本案建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；3，本案的诉讼费用由绿春公司承担。 一审法院认定事实：2010年1月，原、被告双方签订《丽州一品一标段建设工程施工补充合同》一份，约定被告将丽州一品工程发包给原告施工，工程建设地点永康市溪心路以南，金胜路以东，工程总建筑面积约344891平方米，总包施工范围：丽州一品一标段十三幢高层，二十一幢排屋，建筑面积及房屋栋数以审批通过后的施工图纸为准。合同总造价暂定为1.7亿。工程质量保修期限：依据《建设工程质量管理条例》和《中华人民共和国消费者权益保护法》执行：地基基础工程和主体结构为设计年限；屋面防水工程、卫生间、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏为5年，建筑工程的保修期，自竣工验收合格，取得《房屋建筑工程竣工验收备案证明书》之日起计算。合同还约定了工程价款结算，违约责任等条款。2011年3月21日，原、被告签订一份《丽州一品二标段七幢排屋建设工程施工补充协议》一份，约定被告将丽州一品二标段七幢排屋（B1、B2、B3、B4号、B8、B9、B10号楼及对应的地下室工程）发包给原告施工，合同总造价暂定2200万元。工程质量、验收与保修：按原合同的“工程质量、验收与保修”执行。2011年3月24日，原、被告又签订了《丽州一品零星工程施工承包合同》一份，工程项目：丽州一品项目地下室外围设计图纸中所含的雨、污排水主管网工程、窨井、化粪池等一切工程内容，并完成对建筑单体出口对接和市政总管对接。该零星工程的保修期为二年。 2012年12月31日，丽州一品一标段一期工程B5、B6、B7、B11、B12、B13、A9、A10号楼竣工验收合格；2014年5月28日，丽州一品一标段二期工程B17、B18、B19、B23、B24、B25、B28、B29、B30、B33、B34、B35号楼地下一层、地上四层，A6、A7、A8、A11、A12、A13、A14、A15、A16、A17号楼地下二层、地上十三层竣工验收合格；2014年10月30日，丽州一品二标段七幢排屋B1、B2、B3、B4、B8、B9、B10号楼地下一层，地上四层，竣工验收合格。 2017年1月6日，中博公司向被告追收工程款，诉至一审法院，2017年4月26日，经一审法院调解，双方达成调解协议，306号调解书主文第三项“被告已暂扣一般质量保修金568747元，保修期内产生的维修费用由物业公司审核后从该维修金中扣除，被告在维修事项发生后10天内报给原告审查。五年保修期（按建设工程施工合同补充合同、补充协议确定）满后剩余部分的维修金在期满后10日内无息退还给原告。若维修费用超过质量维修金的，超过部分由被告负责。”第四项“被告已暂扣防水工程质量保证金200000元，原告应当在接到维修通知48小时内派人保修，逾期未履行的，被告有权委托第三方维修，产生的费用从该保证金中扣除，五年保修期满扣除相关费用后无息退还原告。” 2018年4月25日，被告发函给原告，内容为：1、丽州一品工程在保修期内出现部分质量问题，我司（指绿春公司）已安排第三方进场维修，产生维修费用合计人民币810310元。2、贵司（指中博公司）在接我司（指绿春公司）维修通知后未派人保修丽州一品防水工程，我司已委托第三方维修，维修费用合计人民币109000元。 2018年5月2日，中博公司管理人复函绿春公司，内容：1、贵司（指绿春公司）提供给管理人的材料中，没有物业公司审核确认的材料，管理人对一般质量维修费及防水工程维修费用不予认可，2、管理人从未接到贵司（指绿春公司）要求派人保修丽州一品防水工程的通知，管理人对贵司（指绿春公司）自行委托第三方产生的维修费用不予认可。3、贵司（指绿春公司）未提供维修事项的施工合同、支付维修费用的原始票据凭证、贵司（指绿春公司）与施工方的结算报告等资料，无法确定贵司（指绿春公司）所陈述的内容是否真实发生。另查明，2016年3月7日，一审法院受理中博公司的重整申请，2016年4月18日指定浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所担任中博公司的管理人。 一审法院认为，涉案工程分段施工，竣工验收时间分别为2012年12月31日、2014年5月28日、2014年10月30日，按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”原、被告签订的《建设工程施工补充合同》6.3.1条就保修期限约定为“1、地基基础工程和主体结构工程为设计年限；2、地面防水工程、卫生间、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格，取得《房屋建筑工程竣工验收备案证明书》之日起计算。”原、被告除上述三项外，对其他项目保修期限没有约定，调解书主文第三项的约定可以视为双方对其他项目保修期的补充约定。涉案工程保修期为五年，故B5、B6、B7、B11、B12、B13、A9（即13幢）、A10号（即12幢）楼于2017年12月31日保修期满，B17、B18、B19、B23、B24、B25、B28、B29、B30、B33、B34、B35、A6（即1幢）、A7（即2幢）、A8（即3幢）、A11（即5幢）、A12（即7幢）、A13（即8幢）、A14（即11幢）、A15（即6幢）、A16（即9幢）、A17号（即10幢）楼于2019年5月28日保修期满，B1、B2、B3、B4、B8、B9、B10号楼于2019年10月30日保修期满。 被告提供的《地下室维修合同》签订时间为2018年5月5日，合同中完成修理时间有三个阶段：（1）2018年12月28日完成“12幢和13幢地下室通道面积342.86平方米”，12幢、13幢楼的保修期满时间2017年12月31日，在签订《地下室维修合同》时，就已超过保修期限；（2）2019年9月8日完成“8幢和9幢地下室通道面积332.43平方米”，8幢、9幢楼的保修期满时间2019年5月28日，维修完工时间不在保修期内；（3）2019年10月28日完成“3幢1单元通道地面287.2平方米，5幢2单元通道地面193.8平方米，6幢车位和通道地面144.1平方米，10幢后面通道地面118.26平方米”，3幢、5幢、6幢、10幢保修期满时间2019年5月28日，维修完工时间也不在保修期内。按照交易习惯，签订《地下室维修合同》时，维修事项应已经发生，《地下室维修合同》约定维修工期为365天，但部分项目的维修竣工截止时间超出维修工期。虽然签订《地下室维修合同》时，合同项下的部分维修项目在保修期内，但结束维修时间均已超过了保修期。306号调解书主文第三项约定“维修事项发生后10天内报告原告审查”，而被告一直未报告原告，致使无法确定该维修事项是否发生在保修期内，也无法确认是否属于原告的施工范围，被告应承担由此产生的不利后果。被告没有提供维修事项具体发生的时间，按照《地下室维修合同》约定“工程完工后，三个工作日内组织相关人员验收并确认实际作业数量，如遇特殊情况需推迟验收，延迟最多不超过十五天”，扣除验收时间和正常的施工时间，《地下室维修合同》项下的维修项目也已超过保修期。《一标维修合同》签订时间在2018年12月19日，2019年5月6日完成《一标维修合同》项下“1、地下室南门通道面积446.08平方米；2、漏水工程”，合同签订时间及维修时间均没有超过保修期。审理中，一审法院会同原、被告到实地进行勘验，没有发现大面积的维修痕迹。被告也没有按照306号调解书主文第三项约定“维修事项发生后10日报告原告审查”，无法确定维修事项是否已经发生。对漏水工程维修部分，306号调解书主文第四项约定“原告应当在接到维修通知48小时内派人保修，逾期未履行的，被告有权委托第三方维修，产生的费用从该保证金中扣除”，从签订《一标维修合同》到维修施工，历时五个月，被告没有通知原告派人维修，而直接委托第三方，违反了306号调解书的约定，如产生维修费用，应由被告自己承担，不应在防水质量保证金中扣除。《地下室维修合同》、《一标维修合同》项下所列的其他维修项目至今没有施工，被告提出应按照合同确定的金额在一般质量保修金中扣除，理由不足，不予支持。被告应按约返还给原告一般质量保修金568747元和防水工程质量保证金200000元。案涉保修金最后一笔返还时间2019年11月10日，现原告要求被告支付自2019年11月16日起的利息损失，没有加重被告的负担，利息损失应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止为妥，对原告的该项请求予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉保修金属于工程款的一部分，被告应当返还的保修金最后一笔时间是2019年11月10日，原告行使工程价款优先受偿的时间2020年5月22日，超过了法律规定期限，对返还的保修金原告不享有优先受偿权。一审判决如下：一、被告永康市绿春房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告中博建设工程集团有限公司保修金768747元，并支付自2019年11月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；二、驳回原告中博建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11487元，减半收取5743.5元，由被告永康市绿春房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据（2017）浙1081民初306号民事调解书第三条约定，对于一般质量维修，保修期内产生的维修费用由物业公司审核后从维修金中扣除，绿春公司在维修事项发生后10日内报中博公司审查。第四条约定，对于防水工程质量维修，中博公司在接到通知48小时候内派人保修，逾期未履行，绿春公司有权委托第三方维修，产生的费用从保证金中扣除。根据上述约定，首先，对于一般质量维修问题，维修事项发生后10日内由绿春公司报中博公司审查，这是确定质量问题是否发生、发生原因及范围、是否属于保修期内保修事项的前提条件，也是物业公司费用审核的前提条件。现绿春公司不能提供证据证明，其在约定期限内已向中博公司报告工程出现维修事项，因此，无法确认维修事项是否产生、是否在中博公司维修范围和保修期内，物业公司费用审核也失去了前提条件，故仅凭物业公司费用审核不足以支持绿春公司的主张。其次，绿春公司同样没有证据证明其向中博公司通知过防水工程需要维修这一事实，2018年4月25日函件中所称相关事实均系绿春公司单方陈述，不足为凭。因此，也无法确认防水工程是否维修、是否在中博公司保修范围和保修期内的相关事实。综上，上诉人绿春公司的上诉主张依据不足，本院无法支持。一审判决认定事实得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9857元，由永康市绿春房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 钱为民 审 判 员 童明强 审 判 员 叶 翔 二〇二〇年十月二十日 代书记员 洪 叶