辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6373号上诉人（原审原告）：张辉，男，1987年7月10日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托代理人：邵士猛，辽宁同振律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：诚通人力资源有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号1号楼。法定代表人：姬书明，该公司董事。委托代理人：刘娟，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区南山路127号核电大厦3楼。负责人：李传文，该公司总经理。委托代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。委托代理人：委莎莉，辽宁郡东律师事务所律师。上诉人张辉诉被上诉人诚通人力资源有限公司（以下简称诚通公司）、英大泰和财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称英大公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案已审理终结。张辉的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；依法改判二被上诉人支付上诉人解除劳动合同赔偿金78,000元；依法改判二被上诉人支付上诉人2013年3月-2019年7月19日法定节假日加班工资75,310元；依法改判二被上诉人支付上诉人2013年3月-2019年7月19日平常日延时加班工资245,379元；2.诉讼费用由二被上诉人承担。上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。事实和理由：英大公司无理由将原告调岗，在上诉人已经声明不值夜班，不加班的情况下，仍将上诉人调岗，强迫上诉人接受加班的事实。在上诉人不接受的情况下，解除与上诉人劳动合同。诚通公司依据被上诉人英大财险《员工违纪违规处罚办法》中的“不服从工作安排、脱岗、扰乱理赔工作秩序，对公司带来负面影响”，解除与上诉人劳动合同，依据的事实和制度的错误。上诉人是被上诉人诚通公司的员工，诚通公司不应依据英大公司《员工违纪违规处罚办法》解除劳动合同。解除劳动合同理由违反法律规定。一审法院在审理中查实，被上诉人英大公司施行标准工作制。而上诉人在一审过程中提供了具体到年、月、日的加班理赔记载照片，超出标准工作时工作制的工作记录，一审却不予审查，仅以上诉人对工资支付没有异议将加班事实否定。事实上在一审中被上诉人的代理律师也无法对上诉人的工资构成及发放进行明确说明，如何计算。上诉人个人无法对工资进行核对，更无法提出异议。上诉人提供的加班记录与考勤记录明确加班时间，更证明了加班的事实和考勤记录的真实性。被上诉人未进行不定时工作制或综合工作制审批。被上诉人诚通公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。首先，诚通公司2013年4月1日与张辉签订劳动合同，2019年7月19日张辉因脱岗不服从工作安排等行为被英大公司退回我司。我公司根据《劳动合同法》第六十五条第二款，被派遣劳动者有严重违反用人单位规章制度的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定可以与劳动者解除劳动合同。所以诚通公司属于合法解除劳动合同，不应该支付赔偿金。上诉人张辉的行为已符合《劳动合同法》第三十九条之规定，构成严重违纪。此外，根据诚通公司与张辉签订的劳动合同可知，收到支付劳动报酬后如有异议应在3日内提出，逾期未提出视为无异议。张辉从未提出过异议，因此诚通公司不存在拖欠其加班费的情形。被上诉人英大公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。其一，上诉人主张诚通公司违法解除劳动合同无事实和法律依据。2013年4月1日，上诉人与诚通公司签订劳动合同，建立劳动关系。同日，上诉人被诚通公司派遣至英大公司从事后援工作，具体工作岗位在英大公司的客户服务部，工作内容为从事车险查勘定损工作。2019年6月10日，英大公司向上诉人发送岗位工作内容安排通知函，告知上诉人分在客户服务部从事车险查勘定损工作，该工作安排不属于劳动合同变更，上诉人以不值夜班为由拒绝英大公司工作安排。2019年6月28日英大公司再次向上诉人发送该通知函，要求上诉人按照通知函载明工作内容履职，并告知其未在指定时间内履职属于严重违反英大公司规章制度行为。英大公司将依据相应规章制度对其进行处理。上诉人对被上诉人的工作安排均予以拒绝，理由均为不值夜班。由于车险勘察定损岗位工作性质决定，英大公司采取轮班制，轮流值夜班。在负责区域出险时，上诉人需要对相应事故予以处理，值班当天没有出险上诉人则在家休息，并且员工在值夜班次日，被上诉人安排值夜班员工轮休，此种工作安排不属于安排上诉人加班。故上诉人主张被上诉人安排其加班与事实不符。且上诉人三次拒绝被上诉人英大公司工作安排，属于严重违反被上诉人英大公司规章制度行为。根据《劳动合同法》第三十九条和双方签订的协议中第二十条的规定，英大公司有权将上诉人退回诚通公司。其二，上诉人主张二被上诉人向其支付加班工资无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应该就加班事实的存在承担举证责任。原审法院经过对上诉人提交的证据进行审查认定，上诉人提交证据不足以证明加班事实存在。另外，上诉人与被上诉人英大公司约定，上诉人加班执行被上诉人英大公司的加班审批制度，被上诉人英大公司提交的证据已经证明对于上诉人申请加班并且实际进行了加班的事实，被上诉人英大公司均向上诉人足额支付了加班工资。除此之外，被上诉人英大公司提交的考勤表显示，上诉人并不存在其他加班的事实。张辉一审诉称：1.请求二被告支付原告解除劳动合同赔偿金78,000元（6,000元/月×6.5月×2）；2.请求二被告支付原告2013年3月-2019年7月19日法定节假日加班工资75,310元（6,000元/月÷21.75天×13天×7年×300%）；3.请求二被告支付原告2013年3月-2019年7月19日平常日延时加班工资245,379元（6,000元/月÷21.75天÷8小时×296.5天×16小时×150%）；4.请求二被告支付原告2013年3月-2019年7月19日周六日延时加班工资222,620元（6,000元/月÷21.75天×403.5天×200%）；5.请求二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告张辉于2013年4月1日，到被告诚通公司工作，双方签订书面《劳动合同书》，约定原告同意被告诚通公司派遣至被告英大公司从事后援类工作，具体从事车险查勘定损工作，期限至2019年9月30日；派遣期间内，原告同意可根据工作需要，经营状况及原告的工作表现、业绩情况对原告的岗位进行调整；原告收到工资时应及时核对，如有异议应在发放日起三日内向诚通公司提出，逾期未提出，视为对该月工资、奖金、福利待遇没有异议；原告应遵守诚通公司、英大公司的规章制度。同时，原告与被告英大公司签订《协议书》，约定英大公司安排原告加班，执行英大公司的加班审批制度；原告有英大公司的规章制度中规定的其他严重违纪情形的，英大公司可即时解除本协议，将原告退回劳务派遣单位。英大公司的规章制度在局域网公示，原告保证及时阅读，并愿意自觉遵守。2019年6月10日，被告英大公司的规章制度在局域网公示，原告保证及时阅读，并愿意自觉遵守。2019年6月10日，被告英大公司将原告工作内容进行调整，原告以不公平、不同意值夜班为由拒绝此项安排，此后，原告未从事相关工作，2019年6月18日、28日，被告英大公司两次要求原告接受上述安排，原告予以拒绝。2019年7月19日，英大公司向诚通公司出具《退回被派遣劳动者告知函》，理由为：因原告拒不服从部门安排，且在工作期间多日数次擅自脱岗，扰乱车险查勘理赔政策工作秩序，造成其他查勘岗员工超负荷工作，导致分公司时效指标达成环比下降，对分公司的对外形象和评比带来严重的负面影响，根据《员工违规违纪处罚办法》等规章制度将原告退回诚通公司。同日，诚通公司与原告解除劳动合同，并将解除意见通知工会。英大公司的《员工违规违纪处罚办法》于2017年10月16日由英大公司职代会审议通过，并于2017年10月19日下发，该办法中规定：员工不服从工作安排，或工作期间擅自离岗、脱岗、或经常从事与工作无关的活动的，对正常工作造成一定影响，或给企业造成一般经济损失，或年累计3次的，给予解除劳动合同处分。原告签署的《英大泰和财产保险股份有限公司劳务派遣及外包人员守约承诺书》中载明：“本人已认真阅读英大泰和财产保险股份有限公司制定的《员工违规违纪处罚办法》（英大财险[2017]468号），已知悉该办法中规定的违反劳动纪律、违反工作纪律……等行为对应的处罚标准……如发生违规违纪行为的，本人将按《员工违规违纪处罚办法》（英大财险[2017]468号）规定承担相应的责任”。另查，原告实行标准工时制。2017年9月，原告申请加班19小时，被告英大公司通过诚通公司已支付加班工资788元（3,609元÷21.75天÷8小时×19小时×200%）；2017年10月，原告申请法定节假日加班12.5小时，被告英大公司通过诚通公司已支付加班工资778元（3,609元÷21.75天÷8小时×12.5小时×300%）；2017年11月，原告申请加班18小时，被告英大公司通过诚通公司已支付加班工资747元（3,609元÷21.75天÷8小时×18小时×200%）；2017年12月，原告申请加班28小时，被告英大公司通过诚通公司已支付加班工资1162元（3,609元÷21.75元÷8小时×28小时×200%）；2018年1月，原告申请休息日加班15小时、法定节假日加班8小时，被告英大公司通过诚通公司已支付加班工资1,120元（3,609元÷21.75天÷8小时×15小时×200%+3609元÷21.75天×1天×300%）；2018年6月，原告申请法定节假日加班4小时，被告英大公司通过诚通公司已支付加班工资308元（4,467元÷21.75元÷8小时×4小时×300%）；2018年10月，原告申请法定节假日加班2小时，被告英大公司通过诚通公司已支付加班工资154元（4,467元÷21.75天÷8小时×2小时×300%）。2019年12月17日，原告就本案诉请向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月16日，该仲裁委员会作出大劳人仲裁终字（2019）第1546号仲裁裁决书，裁定：驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于原告要求二被告支付原告解除劳动合同赔偿金78,000元一节，因劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告在被告英大公司处从事车险查勘工作，英大公司根据该岗位工作特点，在不改变工作性质的情况下对原告的工作时间进行合理调整，并不违反双方合同中约定的岗位内容，不存在滥用用工自主权的情形，原告应服从英大公司的安排，原告以不公平、不同意值夜班为由拒绝服从，自2019年6月10日起停止提供劳动，且经英大公司6月18日、6月28日两次说服和劝导，原告仍拒不接受，其行为已经违反英大公司的《员工违规违纪处罚办法》，英大公司将原告退回派遣单位被告诚通公司符合合同约定及法律规定，被告诚通公司据此与原告解除劳动合同，与法有据，系合法解除劳动关系，故对原告的该诉请不予支持。关于原告要求二被告支付原告2013年3月-2019年7月19日法定节假日加班工资75,310元、平常日延时加班工资245,379元、周六日延时加班工资222,620元一节，因劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中，原告提供值班表、查勘照片等证据证明加班事实的存在，但依据双方约定，加班实行审批制度，原告对此没有提供相应的证据，且双方还约定，原告收到工资时应及时核对，如有异议应在发放日起三日内向诚通公司提出，逾期未提出，视为没有异议，现原告并没有举证曾按约提出异议，应承担举证不能的后果；关于原告基于提供的出险理赔车辆照片复印件等证据申请调取原告加班的相关证明，因该内容不足以影响本案的实体裁决，一审法院不予照准；另，被告英大公司提供了原告二年以上的考勤和工资支付情况及原告的月度加班申请核定表，证实被告英大公司已经足额支付了原告的加班费用，故对原告的该诉请亦不予支持。一审法院据此判决：驳回原告张辉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张辉负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，二被上诉人之间于2013年8月1日签署《劳务派遣服务合同》，约定被上诉人诚通公司为被上诉人英大公司提供劳务派遣服务项目。2017年10月25日，张辉在《英大泰和财产保险股份有限公司劳务派遣及外包人员守约承诺书》中承诺“本人已认真阅读英大泰和财产保险股份有限公司制定的《员工违规违纪处罚办法》（英大财险[2017]468号），已知悉该办法中规定的违反劳动纪律、违反工作纪律、违反廉洁从业规定、损害企业形象、影响队伍稳定及违反国家法律法规等行为对应的处罚标准。作为被派驻劳动者，现郑重承诺在派遣或外包服务期间遵纪守法、爱岗敬业、认真执行用工单位的方针政策、规章制度以及实施细则等，如发生违规违纪行为的，本人将按《员工违规违纪处罚办法》（英大财险[2017]468号）规定承担相应的责任。”本院认为，本案争议的焦点一是二被上诉人是否存在违法解除劳动合同而应当支付赔偿金；焦点二是上诉人主张的加班费是否应当得到支持。上诉人主张用工单位即被上诉人英大公司无理由将其调岗，且上诉人已经明确声明不值夜班、不加班的情况下，被上诉人英大公司依然将其调岗并强迫加班而认为二被上诉人解除与其劳动合同属于违法解除。本院认为，上诉人的该项上诉请求不应得到法律的支持。上诉人与被上诉人诚通公司签署的《劳动合同书》中明确了其被派遣的工作内容为后援类，上诉人认可具体工作内容为车险查勘岗位。2019年6月10日，被上诉人英大公司根据公司车险理赔工作需要和现行岗位工作内容交替惯例将上诉人的工作内容进行具体安排，但其工作内容仍然是车险查勘，调整属于保险公司后援类工作范畴，并未超出双方约定工作岗位的合同内容。至于上诉人以其声明不值夜班不加班而拒绝服从工作安排而不履行劳动义务，显然属于违反劳动合同约定的行为。被上诉人英大公司在两次督导约谈后，上诉人仍未改正错误。基于以上事实，被上诉人英大公司将其退工，被上诉人诚通公司据此解除劳动合同合法。上诉人主张二被上诉人违法解除劳动合同并要求赔偿金，一审法院未予支持并无不当。针对上诉人主张的加班事宜，被上诉人英大公司提供了上诉人两年以内的考勤和工资支付情况、上诉人的月度加班申请核定表。上述证据能够证明被上诉人已经领取了核算的加班工资且未曾提出过异议。现上诉人再主张加班工资于法无据。一审法院未支持上诉人关于加班工资的诉讼请求正确，本院予以维持。综上，张辉的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张辉负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十月十六日书记员  李 波