北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京02民辖105号原告：杜春明，男，1937年8月30日出生，汉族，住北京市西城区。被告：北京建工博海建设有限公司，住所地北京市西城区三里河北街甲1号。原告杜春明与被告北京建工博海建设有限公司（以下简称建工博海公司）挂靠经营合同纠纷一案，北京市东城区人民法院已收到诉讼材料。原告诉称，诉讼请求：1.确认双方之间关于借用施工资质承揽涉案工程的事实合同行为无效；2.判令建工博海公司向杜春明返还工程款20万元；3.判令建工博海公司向杜春明返还挂靠管理费56330.42元；4.判令建工博海公司赔偿杜春明上述工程款和管理费的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年6月1日计算至实际给付之日）；5.诉讼费由被告建工博海公司承担。事实与理由：建工博海公司原名为北京市第七建筑工程公司。2001年8月31日，杜春明借用建工博海公司的施工资质与原外经贸部物业维修处（现更名为中华人民共和国商务部机关服务局，以下简称商务部）签订《北京市建设工程施工合同》，承包商务部电锅炉房改造工程（以下简称涉案工程），工程地点位于北京市东城区安外东河沿甲1号院内，承包方式为包工包料。就借用资质承揽工程一事，双方达成口头协议，约定建工博海公司只收取杜春明的挂靠管理费，工程由杜春明负责施工，商务部支付的工程款由建工博海公司代收代转，及时付给杜春明。由此双方形成事实合同关系。在杜春明以建工博海公司的名义与商务部签订涉案项目的施工合同后，杜春明又与案外人冯克勤（建工博海公司退休职工，已经去世）达成合伙协议，约定由杜春明负责项目工程管理和地上部分施工，冯克勤负责地下部分施工，冯克勤只收取其施工部分的直接费（工料合计）。相关费用由杜春明支付给冯克勤，直接费以外的其他工程款项均归杜春明。后因冯克勤于2002年1月28日提前退出，其与杜春明的合伙关系终止。二人对2002年2月之前冯克勤未完成施工项目曾进行确认，后由杜春明独立完成未完成项目。另在冯克勤退出施工前，杜春明已经超额支付冯克勤工程款21万余元，冯克勤对此无异议。冯克勤现已因病去世。涉案工程于2002年4月30日结构完工，8月30日装修完工，11月4日投入使用。后因商务部长期拖延工程款结算，杜春明曾于2014年以建工博海公司的名义申请北京仲裁委员会进行仲裁。2014年3月4日，北京仲裁委员会认定涉案工程造价为904016.38元，因商务部在仲裁前已向建工博海公司支付工程款44万元，故裁决商务部应向建工博海公司支付工程余款464016.38元、利息、律师费、鉴定费、仲裁费等共计575176.09元。后经法院执行的款项总额为618102.74元。经查，建工博海公司在收到商务部仲裁前已经支付的工程款时，曾从中扣去了20万元。杜春明曾多次向建工博海公司催要该笔截留款，但建工博海公司均以代扣冯克勤的工程款为由予以拒绝。建工博海公司曾主张涉案工程全部由冯克勤施工，涉案的20万元工程款系其代扣冯克勤应得的工程款，但该说法与事实不符，也与建工博海公司的相关行为和主张自相矛盾。建工博海公司在收到商务部支付的第一笔工程款24万元后，曾按9%的比例从中扣除了21000元管理费，后转给杜春明的工程款数额为216000元。建工博海公司收到仲裁裁决执行款后，又以仲裁裁决认定的57万元工程款为基数，按6.36%的比例从中扣除了管理费34000余元。双方之间关于借用资质承包工程的行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”法定情形，依据合同法第五十二条第（五）项的规定，应被认定为无效合同。因此，建工博海公司除应当返还以代扣冯克勤工程款名义扣留的20万元工程款外，还应当退还按约定收取的工程管理费。建工博海公司长期扣留工程款并占用杜春明管理费资金等行为给杜春明造成了实际损失，应当赔偿。双方表面是挂靠联营，实际是借用资质承包工程，违反法律法规，应当无效。双方争议因出借施工资质产生，并非因施工合同的履行产生，因此应当由被告建工博海公司住所地法院即北京市西城区人民法院管辖。建工博海公司在答辩期间对管辖权提出异议，认为：北京市西城区人民法院对本案没有管辖权，并请求将本案移送至北京市东城区人民法院审理。理由如下：2001年8月30日，建工博海公司与原外经贸部物业维修处（现更名为中华人民共和国商务部机关服务局）签订《北京市建设工程施工合同》，对电锅炉房进行改造施工。随后，杜春明参与涉案工程的施工，但双方并未就此签署书面协议。收到商务部支付的工程款后，建工博海公司即向杜春明支付相应的工程款。根据杜春明的请求，本案属于建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖。本案工程地点位于北京市东城区安外东河沿甲1号院，故应由北京市东城区人民法院管辖。北京市西城区人民法院经审查认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案中，虽然杜春明起诉时选择的案由为挂靠经营合同纠纷，但根据杜春明的陈述，其实际主张建工博海公司承包涉案工程后，再全部转包给没有施工资质的杜春明，由杜春明组织工人进行施工，建工博海公司收取管理费，因此杜春明主张的双方之间纠纷实际是建设工程施工合同纠纷，应当由涉案工程所在地法院管辖。故本院对本案没有管辖权。建工博海公司的异议成立，本案应移送至北京市东城区人民法院审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第一百二十七条第一款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款之规定，裁定如下：被告北京建工博海建设有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送北京市东城区人民法院处理。北京市西城区人民法院的案件卷宗中，杜春明提供了北京市西城区人民法院作出的（2017）京0102民初第29310号民事裁定书和北京市第二中级人民法院作出的（2018）京02民辖终106号民事裁定书。（2017）京0102民初第29310号民事裁定书的原告为杜春明，被告为建工博海公司。北京市西城区人民法院经审查认为，现杜春明对建工博海公司提起诉讼所依据的系双方的挂靠经营合同关系，杜春明系基于建工渤海公司收取了相应的工程款而未向其支付提起的主张，故杜春明与建工渤海公司之间并不存在建设工程施工合同的法律关系。现建工博海公司的住所地为北京市西城区三里河北街甲1号，在北京市西城区人民法院辖区范围内，故北京市西城区人民法院对本案有管辖权，裁定驳回被告北京建工博海建设有限公司对本案管辖权提出的异议。被告建工博海公司不服一审裁定，提出上诉。北京市第二中级人民法院作出的（2018）京02民辖终106号民事裁定书认为，杜春明以挂靠合同纠纷为由提起本案诉讼，不属于应由不动产所在地法院专属管辖的案件，因建工博海公司的住所地位于北京市西城区，故北京市西城区人民法院对本案有管辖权；裁定：驳回上诉，维持原裁定。北京市东城区人民法院经审查认为，根据杜春明的陈述、案件证据及2017年北京市西城区人民法院、2018年北京市第二中级人民法院作出的民事裁定书，可以认定杜春明与建工博海公司之间存在挂靠经营合同关系，并不存在建设工程施工合同的法律关系。因本案不属于应由不动产所在地法院专属管辖的案件，建工博海公司的住所地位于北京市西城区，故北京市西城区人民法院对本案有管辖权，北京市东城区人民法院对本案无管辖权。因本案由北京市西城区人民法院移送至北京市东城区人民法院，北京市东城区人民法院无法再行移送，故将本案报请北京市第二中级人民法院指定管辖。本院认为，杜春明主张双方当事人达成口头协议，杜春明借用建工博海公司的施工资质承包涉案工程，现杜春明以为该口头协议无效、建工博海公司应当返还以代扣冯克勤工程款名义扣留的20万元工程款并退还按约定收取的工程管理费等为由，以挂靠经营合同纠纷为案由提起本案诉讼，要求判令确认双方之间关于借用施工资质承揽涉案工程的事实合同行为无效；建工博海公司向杜春明返还工程款20万元；建工博海公司向杜春明返还挂靠管理费56330.42元；建工博海公司赔偿杜春明上述工程款和管理费的利息等，属于因合同纠纷提起的诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案中，建工博海公司的住所地位于北京市西城区，属北京市西城区人民法院辖区范围，北京市西城区人民法院依法对本案有管辖权。关于北京市西城区人民法院认为本案属于建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖一节。管辖权的审查系程序性审查，当案件法律关系的性质影响案件管辖的确定时，应根据原告诉讼请求所指向的法律关系，结合原告提供的初始证据认定案件争议法律关系的性质，并据以确定案件管辖。故此，杜春明基于双方当事人之间存在挂靠经营合同关系，对建工博海公司提起的返还工程款和挂靠管理费的诉讼，在形式上不能认定杜春明与建工博海公司之间形成了建设工程施工合同关系。据此，本案不属于应由不动产所在地法院专属管辖的案件。综上，北京市西城区人民法院关于其对（2019）京0102民初41859号案件没有管辖权的认定以及将案件移送至北京市东城区人民法院的处理结果均有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，裁定如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初41859号民事裁定；二、本案由北京市西城区人民法院管辖。本裁定一经作出即生效。审 判 员 胡珊珊二〇二〇年十月十九日法官助理 赵 楚书 记 员 唐 琪