贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7020号上诉人（原审被告）：王来堂，男，1971年6月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：陶世鸣，贵州圣伦达律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄名杨，贵州圣伦达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵阳星力银海元隆百货有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路219号。法定代表人：陈兰，执行董事。委托诉讼代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州地矿集团有限公司，住所地贵阳市观山湖区北京西路8号人民政府办公楼第26层617号。法定代表人：宋卫华，董事长。被上诉人（原审第三人）：贵州银海益沣房地产开发有限公司，住所地贵阳市云岩区中华北路18号（银海大厦南7楼）。法定代表人：曹明华，董事长。上诉人王来堂因与被上诉人贵阳星力银海元隆百货有限公司（以下简称星力银海元隆公司）、贵州地矿集团有限公司（以下简称地矿集团公司）、贵州银海益沣房地产开发有限公司（以下银海益沣公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王来堂上诉请求：1、请求撤销原判第一、二项判决，改判上诉人所欠费用为17179.89元，违约金以其为基数计算；2、所欠费用及违约金，由被上诉人留置的货品拍卖、变卖所得价款优先受偿权；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院作出判决认定事实错误，被上诉人一审主张上诉人欠付物业管理费、电费、水费共计5524.68元无法律依据。上诉人有权拒绝支付2018年12月至2019年5月期间的商业运营管理费、整体商业策划费、多媒体广告牌位租赁费、推广费、代垫宣传费。被上诉人对上诉人租赁商铺中价值4万元货品已行使留置权，根据《物权法》第二百三十四条、第二百三十六条、第二百三十七条、第二百三十八条之规定，上诉人所欠费用应由留置物品拍卖、变卖所得价款优先受偿，留置财产拍卖变卖所得价款超过债权数额的部分归上诉人所有，不足部分由上诉人清偿。请法院依法对被留置货品进行拍卖、变卖折抵所欠费用。综上所述，一审判决认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，应当依法改判。故提起上诉，诉请如前。星力银海元隆公司答辩称，上诉人的上诉与事实不符，请求二审法院驳回上诉人的上诉。理由：合同到期后我们通知上诉人来撤，上诉人不来，到现在如果上诉人来撤走也是可以的。地矿集团公司、银海益沣公司未到参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王来堂向一审法院起诉请求：1.被告立即支付原告2018年12月至2019年6月期间租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、代垫宣传费、推广费、物管费、物业杂费、水费共计32000.15元；2.被告立即支付原告滞纳金7680.03元（以32000.15元为基数，按每月2%计算，从2018年12月31日起至租金等费用偿还完为止，现暂计至2019年12月31日为7680.03元）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，原告星力银海元隆公司（丙方）、第三人地矿集团公司（甲方）、银海益沣公司（乙方）与被告王来堂（丁方）签订了《租赁及管理合同（二）》,约定：1.甲方和乙方将位于贵阳市商铺及设施出租给丁方经营“光明园迪”品牌使用；2.租期为2017年10月1日2018年9月30日止；3.自合同执行之日起，丁方分别以每月1418.12元、1485.88元支付甲方、乙方房屋租金，以每月212.96元、222.64元支付甲方、乙方总体商业策划费，以每月141.81元、148.59元支付甲方、乙方广告牌位租赁费，上述费用由丙方代收，丁方在每月10-15日支付次月费用；4.丁方每月支付丙方商业运营管理费1210元、推广费200元，丁方在每月10-15日支付次月费用；5.丁方违反合同约定，未能在约定期限内全额支付租金、商业营运管理费、总体商业策划费、推广费等费用，丙方有权向丁方收取所欠款项按每日0.1%计算收取滞纳金，逾期时间超过3日，除向丁方追缴应交费用外，有权单方终止合同。合同签订后，星力银海元隆公司向商铺交付被告使用。次月，上述合同四方签订《租赁及管理合同（二）补充协议》，约定：丁方以租赁商铺建筑面积24.2平方米（使用面积22平方米）为收取费用的计算标准；除《租赁及管理合同（二）》约定的费用外，丁方还须向丙方交纳代垫宣传费每月450元。上述合同期满后，合同四方于2018年10月1日再次签订《租赁及管理合同（二）续签协议》，约定续租租为2018年10月1日至2018年12月22日；续租期间，继续按原合同执行；本协议期满之日，原合同及本协议同时失效，如继续承租，另行协商。同日，被告与案外人贵阳星力物业管理有限公司签订《物业管理协议》，约定物业服务期间2018年10月1日至12月22日；物业收费面积为22平方米，物业管理费每月每平方米20元，电费每度1.3元，水费每吨4.5元；每月10-15日交纳物业服务费，迟交则按每日5‰的滞纳金收取。上述续签协议到期后，合同当事人未再签订租赁协议，被告继续使用案涉商铺。后因经营不善，被告于2019年5月7日撤场。另查明，从2018年12月1日起，被告未能按期履行支付各项费用的义务。2019年4月17日，原告工作人员通过手机短信通知被告履行支付租金等费29852.9元，但被告未支付。截止本案开庭时，被告仍未结清截止至2019年5月5日的商铺租金、商业营运管理费、总体商业策划费、广告牌位租赁费、推广费、代垫宣传费。再查明，2020年3月12日，贵阳星力物业管理有限公司出具《情况说明》，将王来堂欠付物业管理费、电费、水费共计5524.68元的债权转让给原告。庭审中，当事人同意上述物业服务费用在本案中一并处理。一审法院认为，《租赁及管理合同（二）》、《租赁及管理合同（二）补充协议》、《租赁及管理合同（二）续签协议》、《物业管理协议》等合同系当事人真实意思表示，均合法有效。《租赁及管理合同（二）续签协议》合同于2018年12月22日期限届满后，各方当事人未签订合同，被告继续使用商铺直至2019年5月7日，该期间为不定期租赁合同期间，一审法院予以确认。被告王来堂依据上述合同使用商铺，未应按约定履行支付各项费用的义务，显属违约。被告王来堂提出原告未履行商场管理责任的抗辩意见，但未提交证据予以证实，同时申请出庭作证的证人曾某系其员工，与王来堂具有利害关系，不能单独作为认定原告违约的证据，一审法院对该证人证言不予采信。因此，对于王来堂的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于原告主张被告支付房屋租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、代垫宣传费、推广费、物管费、物业杂费（经确认为电费）、水费合计32000.15元（含代垫广告发布费50元、2019年6月份电费50元）的诉请。王来堂欠付各项费用的期间为2018年12月1日至2019年5月5日。其中，对于上述费用中包含的原告代垫广告发布费50元及2019年6月电费50元，因代垫广告发布费并非合同约定支付项目，被告未予认可，且被告已于2019年5月7日撤场，原告主张6月份期间电费无事实依据，故代垫广告发布费50元及2019年6月电费50元应予扣除。经计算，被告自2018年12月1日至2019年5月5日房屋租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、推广费为：5040元／月×5月＋5040元／月÷31天×5天≈26012.9元。原告诉请5个月代垫宣传费250元，予以支持。被告欠付物业管理费、电费、水费共计5524.68元，予以支持。综上，被告应向原告支付房屋租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、代垫宣传费、推广费、物管费、电费合计31787.58元。关于原告主张以32000.15元为基数，从2018年12月31日起以每月2%计算违约金的诉请。依查明的事实，被告所欠费用31787.58元的总额系于2019年5月5日计算所得，故违约金应从2019年5月5日起算。原告主张按每月2%计算违约金，并无不当，暂计算至2019年12月31日，违约金为31787.58元×2%×7个月＋31787.58元×2%÷31日×26日≈4983.47元。从2020年1月1日起，被告以每月2%为标准，以所欠费用为基数，向原告支付违约金，直到所欠费用清偿时止。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告王来堂于本判决生效之日起十日内向原告贵阳星力银海元隆百货有限公司支付房屋租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、代垫宣传费、推广费、物管费、物业杂费合计31787.58元；二、被告王来堂于本判决生效之日起十日内向原告贵阳星力银海元隆百货有限公司支付暂计至2019年12月31日的违约金4983.47元，并从2020年1月1日起，以所欠费用为基数，以每月2%为标准向原告贵阳星力银海元隆百货有限公司支付违约金直到所欠费用清偿时止；三、驳回原告贵阳星力银海元隆百货有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费794元，减半收取计397元，由原告贵阳星力银海元隆百货有限公司负担36元，被告王来堂负担361元（案件受理费已由原告预交，被告在履行本判决时直接给付原告）。本院二审期间，上诉人王来堂向本院提交了《关于元隆店欠租商户撤柜告知书》、《解除合同及撤场通知书》、微信聊天记录，拟证明被留置货品及展柜总价值50360元及被上诉人从2019年5月5日起对王来堂租赁商铺内价值5万余元的货品进行了留置处理，至今未予返还。本院组织当事人进行了质证。星力银海元隆公司质证称，对《关于元隆店欠租商户撤柜告知书》、《解除合同及撤场通知书》、微信通信记录三性均不予认可，《关于元隆店欠租商户撤柜告知书》、《解除合同及撤场通知书》上面没有签字，微信聊天记录是一个单方的陈述，不能证明上诉人方所主张，如果上诉人方认为我方欠付他们的款项可以通过反诉来证明。地矿集团公司、银海益沣公司未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见。经质证，因上诉人提交的《关于元隆店欠租商户撤柜告知书》、《解除合同及撤场通知书》均无任何签章，本院对真实性不予认可。微信通信记录中，双方通信者并未对上诉人货物被被上诉人留置事实的确认，更无对留置货物价值的确认，本院对上诉人所持证明目的不予采纳。审理中，被上诉人认可留置上诉人部分货物的事实，称原因归还上诉人，上诉人主张对留置的货物变卖抵扣租金。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一审判决作出后，上诉人仅对其是否支付部分费用提出上诉，对上诉人未予上诉的部分，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，不属于本案审理范围。关于上诉人是否应支付2018年12月22日后的物业管理费及水电费，虽然上诉人与案外人贵阳星力物业管理有限公司签订的《物业管理协议》约定的合同期限为2018年12月22日，但该日期届满后，物业公司并未撤场，上诉人也未举证证实物业公司在合同到期后停止物业服务，故上诉人应支付2018年12月22日后的物业管理费及水电费。关于2018年12月至2019年5月期间的商业运营管理费、整体商业策划费、多媒体广告牌位租赁费、推广费、代垫宣传费等，上诉人与被上诉人之间合同并未约定以上费用以被上诉人提供了相应的管理策划宣传推广等服务为支付条件，且约定以上费用与租金一同按月支付，故上诉人应依约支付以上费用。上诉人称被上诉人在此期间管理混乱，其提交的证据不能认定其主张的事实，上诉人应承担举证不能的不利后果。即使上诉人所称确系事实，上诉人也应积极主动行使权利，而非放任自己损失的扩大。对于上诉人被被上诉人留置的货物，上诉人应予取回，被上诉人应予配合归还上诉人。上诉人主张变卖抵扣租金，双方未就此协议形成合意，上诉人主张无事实依据。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费722元，由上诉人王来堂负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十月十四日书记员 罗 艳