浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙04民终2532号上诉人（原审原告）：于莉，女，1973年2月1日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：石启仁，上海市华荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：范玉伟，上海市华荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡剑平，男，1973年8月21日出生，汉族，户籍所在地上海市闵行区，经常居住地浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：邓峰，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘威，浙江开发律师事务所实习律师。上诉人于莉因与被上诉人蔡剑平公司设立纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初3133号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于莉上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院依法审理。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审裁定称“于莉自称系卜子资产管理（上海）有限公司（以下简称卜子公司）的员工”，事实上，于莉是子夏文化传播（上海）有限公司的员工，从未自称卜子公司的员工。2.本案各方当事人仅有共同设立公司的初步意向，因未能就具体事项达成一致，故并未形成相关协议，公司设立也未有任何实质性的进展。由蔡剑平单方出具的《嘉兴圆通寺报恩堂等项目合作承诺书》，其性质属于要约，相对方卜子公司并未作出承诺（签字盖章），因此，协议未成立，对各方均无约束力。—审裁定将未成立的协议，作为认定各方权利义务的依据，显然是错误的。二、一审适用法律不当。一审认为本案应为公司设立纠纷，不是合伙协议纠纷，是错误的。设立公司过程中可能会发生多种法律关系，但设立公司本身不是一种法律关系，在公司最终未能成立的情况下，发起人之间为合伙关系，只能适用有关合伙关系的法律处理，这是法律界的一种共识。三、一审处理结果不当。于莉通过自己的银行账户向蔡剑平汇款20万元，作为投资，因协议未成立，合作项目未能开展，于莉作为款项所有人，完全有理由要求蔡剑平返还。退一步讲，即便如一审裁定认定，于莉作为名义股东代表卜子公司出资，代卜子公司持有股份，那么，在对外关系上，于莉仍然是权利人，有权以自己的名义对外行使权利，卜子公司作为隐形股东，在对外关系上，只能隐藏在于莉身后。至于卜子公司和于莉之间的权利义务关系，是其内部关系，与外人无涉。故于莉有权作为原告提起诉讼。蔡剑平辩称，一、对于于莉的身份，在一审庭审43分39秒处，一审法官问于莉和卜子公司是什么关系，于莉说是打工，一审据此认定正确。二、本案是设立公司纠纷，公司最终未设立，所以也不存在内外有别的公司法上的裁判规则。公司尚未设立，不存在股东，基于公司设立期间的投资关系进行清理应以实际投资人作为诉讼主体。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。于莉向一审法院起诉请求：一、蔡剑平返还预付投资款20万元并支付利息（以20万元为基数，自2017年6月1日起按月利率0.5%计算至实际付清之日止）；二、本案诉讼费用由蔡剑平承担。一审法院认定本案事实为：2016年12月29日，于莉通过其银行账户向蔡剑平汇款20万元。同日蔡剑平出具收条一份，载明：今有蔡剑平收到于莉汇款人民币贰拾万元（￥200000）用于新公司注册和寺庙项目。于莉依据该收条及转账记录等证据以合伙协议纠纷为案由向一审法院提起诉讼。本案审理中，蔡剑平辩称本案应为公司设立纠纷，并提供了一份《嘉兴圆通古寺报恩堂等项目合作承诺书》作为证据，该承诺书经蔡剑平签字并盖有嘉兴市普弘文化传播有限公司（以下简称普弘公司）公章。承诺书载明：经友好协商，以浙江省嘉兴市圆通古寺报恩堂、莲位、牌位等项目为依托，由三方共同注册成立一家文化公司，全权代理圆通古寺项目销售；公司名称“上海鲲洋文化传播有限公司（以下简称鲲洋公司）”，股东1蔡剑平占40%股份；股东2卜子公司委托于莉代持股份，占公司30%股份；股东3普弘公司占公司30%；股东2、3各投资300万元；卜子公司通过于莉汇款20万元到蔡剑平银行卡上（附收据），承诺用于新公司注册或寺庙项目，不得挪作他用，余下280万元投资款将于2017年2月28日前陆续到位。于莉为否认该份证据，也提交了《嘉兴圆通古寺报恩堂等项目合作承诺书》一份，内容基本与蔡剑平提供的承诺书一致，但其中仅有蔡剑平签字而无普弘公司盖章，且“股东3”名称处为空白。于莉称：该承诺书系蔡剑平于2016年12月29日在上海签订，当日于莉向蔡剑平汇款20万元，蔡剑平也出具了收条。对此蔡剑平称：于莉提供这份合作承诺书属实，其中签名也确为蔡剑平收款同日，即2016年12月29日蔡剑平本人所签。之所以有两份承诺书，是因为蔡剑平在上海签署后，回到嘉兴按照于莉所提供的这份承诺书的内容、格式自行制作了一份承诺书文本，在制作时将前述承诺书中“股东3”的空白部分添加了普弘公司的名称，而后蔡剑平自行签名并交普弘公司盖章。另查明，于莉自称系卜子公司的员工。于莉在庭审中提交了一组照片，其内容反映的是一份落款时间为2016年12月29日的《股份委托代持协议》，其中载明：卜子公司（甲方）与于莉（乙方）签订《股份委托代持协议》，约定甲方自愿委托乙方作为鲲洋公司的名义持有人，甲方出资额300万元；甲方委托乙方以自己的名义将受托行使的“代表股份”在有限公司股东登记名册上具名；甲方作为股份实际持有者，对鲲洋公司享有实际股东权利和投资收益，乙方仅得以自身名义代甲方持有股份所形成的股东权益，而对股份所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权。该协议由卜子公司和于莉签订。蔡剑平对此予以确认。另外，于莉、蔡剑平均确认，拟成立的鲲洋公司至今未登记注册。一审法院认为，根据查明的案件事实，本案实际是拟设立鲲洋公司过程中投资人之间发生的纠纷，而非于莉、蔡剑平共同合伙经营过程中因合伙事务发生的纠纷，故本案应为公司设立纠纷。关于于莉主体资格是否适格，一审法院认为：一、根据于莉提供的卜子公司与之签订的《股份委托代持协议》，卜子公司委托于莉作为其在拟成立的鲲洋公司中300万元出资额对应股份的名义持有人，卜子公司是股份的实际所有者，鲲洋公司成立后的实际股东权利和投资收益均由卜子公司享有，于莉对代持股份不享有收益权和处置权。庭审中，于莉对此予以确认。依据上述协议，于莉明知其并非拟成立的鲲洋公司实际投资人或股东。二、尽管于莉、蔡剑平分别提供的《嘉兴圆通古寺报恩堂等项目合作承诺书》有关股东3的约定存在差异，但两份承诺书中涉及卜子公司和于莉的约定相互一致，也与前述《股份委托代持协议》的约定相印证。根据合作承诺书的约定，股东2卜子公司委托于莉代持拟成立的鲲洋公司30%股份、卜子公司先通过于莉汇款20万元到蔡剑平银行卡（附收据）用于“新公司注册及寺庙项目”，余下280万元投资款之后投入。而于莉确实在蔡剑平签署合作承诺书同日向蔡剑平汇款20万元，蔡剑平出具的收据上也载明收到的该笔款项是用于“新公司注册及寺庙项目”，可见两份承诺书中有关20万元的约定已得到实际履行。蔡剑平也当庭表示知道卜子公司与于莉之间有关代持股份的约定，并认可卜子公司为拟成立的鲲洋公司投资人身份。而鲲洋公司至今未登记注册，则于莉仅仅是代卜子公司做出汇款行为的主体，并非拟设立的鲲洋公司的实际投资人或股东，也即于莉并非本案的适格原告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回于莉的起诉。二审中，于莉提交了卜子公司出具的情况说明一份，证明诉争的20万元是于莉本人所有，并非卜子公司资产；卜子公司确认与本案没有任何关系，不会向于莉或者蔡剑平主张权利。蔡剑平质证认为，卜子公司认可了由于莉代持股份的行为并且认可了由于莉代为付款共同出资设立鲲洋公司的事实，根据承诺书可以看到卜子公司通过于莉汇款20万，故即使双方最终没有设立鲲洋公司，该20万元的所有人依然是卜子公司而非于莉。根据一审提供的工商登记，卜子公司的股东卜令琪和于莉另外在上海设立了公司，于莉任公司监事，所以这份情况说明证明力不足以推翻一审证据，因为他们三者存在密切的关系。这份情况说明仅有盖章没有签字，根据相关规定，不具备证明力。本院认证意见，该证据属于证人证言，证人未出庭作证，故本院不予认定。该情况说明内容即便属实，也不影响本案根据在案证据认定案涉款项性质及于莉本案诉讼主体是否适格。对于于莉认为其并非卜子公司员工的问题，与本案争议无涉，本院不作认定。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有二，一是一审法院认定本案案由为公司设立纠纷是否正确，二是于莉作为本案原告主体是否适格。关于争议焦点一。蔡剑平向于莉出具的收条载明，其收取案涉20万元系用于新公司注册，与双方各自持有并作为证据提交的《嘉兴圆通古寺报恩堂等项目合作承诺书》载明的“三方设立鲲洋公司、卜子公司委托于莉代持股份并通过于莉汇款20万元到蔡剑平银行卡上”的内容相符，故可以认定案涉20万元系当事人因设立公司而支付的投资款，据此一审认定本案案由为公司设立纠纷并无不当。于莉认为本案为合伙协议纠纷，没有证据可以证明，也与已查明的事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二。案涉20万元虽然由于莉直接汇到蔡剑平银行卡上，但双方各自持有的《嘉兴圆通古寺报恩堂等项目合作承诺书》均明确载明该款系卜子公司通过于莉所汇款项，并计入卜子公司设立鲲洋公司的投资款300万元中。表明于莉和蔡剑平均认可该款项的支付主体或者权利主体应为卜子公司，现于莉以自己名义起诉要求蔡剑平返还该款项，诉讼主体不适格。于莉认为，即便其是名义股东，代卜子公司持股，在对外关系上，于莉可以以自己的名义行使权利。对此，本案系公司发起人因设立公司而产生的纠纷，属于公司发起人内部纠纷，况且，根据承诺书，卜子公司及于莉均已向蔡剑平披露了“卜子公司委托于莉代持股份，卜子公司通过于莉汇款20万元到蔡剑平银行卡上，承诺用于新公司注册等”的事实，在此情况下，蔡剑平主张案涉款项的权利主体并非于莉，有相应的事实依据。因此，于莉作为原告提起本案诉讼主体不适格，一审裁定驳回其起诉并无不当。综上，于莉的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年十月十二日书记员 杨海峰书记员 高奇佳9