广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终126号 原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫恭云,曾用名莫关林，绰号“阿源”，男，1987年12月6日出生，汉族，广西壮族自治区岑溪市人，初中文化，农民，住岑溪市。因涉嫌犯制造毒品罪，于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 上诉人（原审被告人）吴志新，男，1991年4月6日出生，壮族，广西壮族自治区柳州市人，初中文化，无业，户籍地柳州市柳江区，现住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯制造毒品罪，于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 上诉人（原审被告人）吴志开，男，1991年4月6日出生，壮族，广西壮族自治区柳州市人，初中文化，无业，户籍地柳州市柳江区，现住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯制造毒品罪，于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 原审被告人黄炜文,绰号“杨火”，男，1991年12月6日出生，汉族，广西壮族自治区藤县人，初中文化，农 民，住藤县。2014年11月27日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，2015年5月2日刑满释放。现因涉嫌犯制造毒品罪，于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 原审被告人李明谕，绰号“阿捞”，男，1989年12月4日出生，汉族，广西壮族自治区贵港市人，初中文化，农民，住贵港市覃塘区。因涉嫌犯制造毒品罪，于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 原审被告人吴文良,绰号“五旧”，男，1982年2月9日出生，汉族，广西壮族自治区藤县人，初中文化，农民，住藤县。因涉嫌犯制造毒品罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人莫恭云、黄炜文、李明谕、吴文良、吴志新、吴志开犯非法生产、买卖制毒物品罪以及原审被告人莫恭云犯非法持有毒品罪一案，于二〇二〇年六月二十八日作出（2019）桂0422刑初344号刑事判决。原审被告人莫恭云、吴志新、吴志开不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取梧州市人民检察院意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、非法生产制毒物品事实和证据 2018年4月份开始，被告人莫恭云、李明谕在梧州市长洲区火车站附近，李明谕 的养猪场内制造邻氯苯基环戊酮（简称“邻酮”），后被告人吴文良加入一起制造。2018年7月份，李明谕、吴文良因吸毒被梧州市公安局民警查获，李明谕的妻子莫某2（另案处理）就让莫某1把养猪场内制造邻酮的玻璃仪器打烂，将相关的液体倒掉。2018年8月份，莫恭云认为养猪场制造邻酮的窝点已被公安机关发现，让吴文良重新找制造地点。吴文良让被告人黄炜文找制造地点，并邀黄炜文一起制造邻酮。黄炜文同意将其位于藤县藤州镇积和村的老屋用于制造邻酮。随后，莫恭云、黄炜文、李明谕、吴文良一起把制造邻酮的仪器和材料搬到黄炜文的旧屋，并开始在那里制造邻酮。因为制造邻酮需要溴素，莫恭云就联系被告人吴志新、吴志开，并向吴志新、吴志开购买溴素。吴志新、吴志开明知莫恭云是制造邻酮的情况下，还出卖溴素给莫恭云，得款人民币2400元，吴志新与莫恭云也探讨制造邻酮的方法及制造过程中要注意的事项。 2019年1月27日，梧州市公安局民警在藤县藤州镇积和村黄炜文老屋将莫恭云、黄炜文抓获，现场扣押了疑似邻氯苯基环戊酮的液体、原料、工具等物品。经鉴定，有49.32千克液体检出邻氯苯基环戊酮，部分原料检出溴(Br）元素。 案发后，梧州市公安局对黄炜文在藤县桂银村镇银行的账户进行了冻结，冻结金额为人民币11215元，对李明谕在中国农业银行梧州蝶山支行的账户进行了冻结，冻结金额为人民币39793元。 原判另查明，2014年11月27日，梧州市中级人民法院以被告人黄炜文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；2015年5月2日刑满释放。2019年1月30日，吴志开、吴志新被柳州市公安局柳江分局以涉嫌犯非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪刑事拘留；2019年1月30日，吴志开、吴志新被柳州市公安局柳江分局以涉嫌犯非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪 刑事拘留； 9年 3月 8日，吴志开、吴志新被柳州市公安局柳江分局释放，梧州市公安局龙圩区分局即以涉嫌犯制造毒品罪对其刑事拘留。期间羁押37天。 原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表及立案决定书、破案经过、前科调查、户籍证明、莫恭云出租屋搜查笔录及现场照片、扣押决定书及扣押清单、李明谕屋搜查、扣押决定书及扣押清单、吴志新、吴志开出租屋扣押决定书及扣押清单、柳州市柳江区百朋镇恭桐村恭村屯40号旧房搜查、扣押决定书及扣押清单、藤县藤州镇积和村一私人屋扣押物品称量情况、取样笔录、柳州市鱼峰区柳石路龙潭小区39号、柳州市柳江区百朋镇恭桐村恭村屯缴获的毒品疑似物称量、取样情况；证人黎某、莫某1、莫某2、黄某、陈某、严某、刘某、吴某的证言；被告人供述和辩解；鉴定意见；现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片辨认笔录、现场指认笔录、指认照片；视听资料等。 二、非法持有毒品事实和证据 2019年2月2日，梧州市公安局民警对被告人莫恭云租用的梧州市长洲区新兴二路新苑里15号B201房进行搜查，查获无名液体1瓶、白色晶体10包、褐色粉末1包等物品。经鉴定，有238.69克白色晶体检出氯胺酮。 原判认定上述事实的证据有：物证照片；搜查、扣押决定书及扣押清单；称量笔录、取样笔录、称量照片；证人姚某、黎某的证言；被告人莫恭云的供述和辩解；鉴定意见；现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片；翻音材料；姚某与莫恭云微信聊天截图。 原判认为，被告人莫恭云、黄炜文、李明谕、吴文良违反国家规定，非法生产邻氯苯基环戊酮，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十条之规定，构成非法生产制毒物品罪。被告人吴志开、吴志新明知莫恭云在其处购买溴素是用 于制造制毒物品，而将溴素出售给莫恭云，同时还与莫恭云探讨如何制造制毒物品，与莫恭云某成共同犯罪。被告人莫恭云违反国家规定，非法持有毒品氯胺酮238.69克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。莫恭云一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，执行数罪并罚。被告人生产邻氯苯基环戊酮49.32千克，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（三）项、第八条第一款第（一）项的规定，属于情节严重，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。莫恭云非法持有毒品氯胺酮238.69克，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（七）项的规定，属于其他毒品数量较大，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。莫恭云、黄炜文、李明谕、吴文良均有制造制毒物品的故意，是共同犯罪；在共同犯罪中，均是积极参与者，均是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；黄炜文、李明谕、吴文良比照莫恭云是罪责相对较轻的主犯。吴志开、吴志新在本案中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。黄炜文因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。 原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第三百四十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（七）项、第七条第一款第（三）项、第八条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人莫恭云犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十 个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。二、被告人黄炜文犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人李明谕犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人吴文良犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人吴志新犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元。六、被告人吴志开犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人吴志新、吴志开违法所得人民币二千四百元，予以追缴，上缴国库。八、在藤县藤州镇积和村界头五组黄炜文老宅搜出并扣押的黄色液体1瓶、透明液体若干瓶、塑料瓶4瓶、棕色玻璃瓶若干瓶、透明玻璃酒瓶1瓶、蓝色塑料桶若干桶、白色塑料桶若干桶、金属桶1桶、盐酸若干瓶、无水亚硫酸钠若干瓶、甲醇5瓶、无水三氯化铝若干瓶、无水乙醇1瓶、二氧乙烷1瓶、硫酸1瓶、四氢呋喃20瓶、无水硫酸镁4瓶、亚硫酸氢钠1瓶、碳酸氢钠1袋、分析纯1瓶、透明圆形玻璃器皿1只、玻璃管1支、真空封脂1瓶、螺丝刀1把、泡沫箱1箱、透明烧杯1只、大烧杯1只、水勺1只、黄色手套若干只、滤纸3张、低温恒温反应浴1台、玻璃反应釜1台、电子称1台、征西电子仪器1台、工具1副、蒸馏仪器1套，以及莫恭云持有的毒品氯胺酮238.69克，予以没收。其余扣押物品，由扣押机关依法处理（其中冻结李明谕在农行梧州蝶山支行账户金额人民币39793元、黄炜文在藤县银行账户金额人民币11215元，待本判决生效后，由本院执行抵缴罚金，上缴国库）。 上诉人莫恭云认为：非法生产制毒物品罪部分，应对邻氯苯基环戊酮以纯度折算重量；非法持有毒品罪部分，其认为在出租房搜出来的毒品并不是他的，其不构成非法持有毒品罪；没有对邻氯苯基环戊酮的纯度进行鉴定；原判量刑过重，请 求本院从轻改判。 上诉人吴志新认为：其在本案所做所卖的是溴水而不是溴素；其并不知道其卖出去的溴水对方是用来制造邻酮的；其没有和对方探讨制作邻酮方法；原判量刑过重，请求本院从轻改判。 上诉人吴志开认为：原判认定吴志新是与莫恭云联系的人是错误的，其才是与莫恭云联系的人；其卖给莫恭云的溴素并不能制造出邻酮，其没有参与生产制毒物品；原判量刑过重，请求本院从轻改判。 梧州市人民检察院出具书面意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的一致。 在二审审理期间，上诉人莫恭云、吴志新、吴志开均未提出新的证据。一审判决所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，依法予以确认。 本院认为，上诉人莫恭云和原审被告人黄炜文、李明谕、吴文良违反国家规定，非法生产邻氯苯基环戊酮，其行为已触犯刑律，构成非法生产制毒物品罪。上诉人吴志开、吴志新明知莫恭云在其处购买溴素是用于制造制毒物品，而将溴素出售给莫恭云，同时还与莫恭云探讨如何制造制毒物品，与莫恭云某成共同犯罪。上诉人莫恭云违反国家规定，非法持有毒品氯胺酮238.69克，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。莫恭云一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，执行数罪并罚。上诉人莫恭云生产邻氯苯基环戊酮49.32千克，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（三）项、第八条第一款第（一）项的规定，属于情节严重，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。莫恭云非法持有毒品氯胺酮238. 69克，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（七）项的规定，属于其他毒品数量较大，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。莫恭云、黄炜文、李明谕、吴文良均有制造制毒物品的故意，是共同犯罪；在共同犯罪中，均是积极参与者，均是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；黄炜文、李明谕、吴文良比照莫恭云是罪责相对较轻的主犯。吴志开、吴志新在本案中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。黄炜文因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对原判认定的上述犯罪情节及决定的处罚意见，本院予以确认。 对上诉人莫恭云认为，非法生产制毒物品罪部分，应对邻氯苯基环戊酮以纯度折算重量的意见。本院认为，非法生产制毒物品罪除司法解释有规定外，以数量计算，不以纯度折算，因此本案以49.32千克邻氯苯基环戊酮数量计算，符合法律规定。故对上诉人莫恭云的意见，不予采纳。 对上诉人莫恭云认为，非法持有毒品罪部分，在出租房搜出来的毒品并不是他的，其不构成非法持有毒品罪的意见。经查，证人姚某证实该房屋是莫恭云租用，且有微信聊天记录予以佐证，证人黎某证实莫恭云没有退房，现场搜出并查获了莫恭云的大量私人物品，足以证实该房由莫恭云租赁并使用。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，对于从其住所查获的毒品，一般认定为其所有，原判认定莫恭云某成非法持有毒品罪的事实清楚、证据确实充分，故对上诉人莫恭云的意见，不予采纳。 对上诉人吴志新认为，其在本案所做所卖的是溴水而不是溴素的意见。经查，在侦查阶段，吴志新和吴志开均供述其制作溴素并卖给莫恭云。故对上诉人吴志新的意见，不予采纳。 对上诉人吴志新认为，其没有和对方探讨制作邻酮方法的意见。经查，翻音材料证实吴志新与莫恭云探讨制作邻酮方法，故对上诉人吴志新的意见，不予采纳。 对上诉人吴志开认为，原判认定吴志新是与莫恭云联系的人是错误的，其才是与莫恭云联系的人的意见。经查，根据其多次供述，其均系通过QQ与莫恭云联系，没有莫恭云的电话，此意见与上诉理由所称的“通话人员系其本人”相矛盾，且翻音材料佐证通话方是吴志新，故对上诉人吴志开的此意见，不予采纳。 对上诉人吴志开认为，其卖给莫恭云的溴素并不能制造出邻酮，其没有参与生产制毒物品的意见。经查，溴素是管控化学品，属易制毒物品；吴志开本人供述其曾与莫恭云探讨过制造邻酮所需原材料的事情，其知道溴素用途之一是制毒；其在得知莫恭云需要溴素制造邻酮时予以提供。上诉人吴志开的此意见与事实不符，故不予采纳。 对上诉人莫恭云、吴志新、吴志开均认为，原判量刑过重，请求本院从轻改判的意见。经查，原判分别根据莫恭云、吴志新、吴志开犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对莫恭云、吴志新、吴志开分别判处的刑罚，均符合罪刑相适应原则，量刑适当，故对上诉人莫恭云、吴志新、吴志开的此意见，本院均不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。上诉人莫恭云、吴志新、吴志开的上诉理由不成立，依法不予采纳。梧州市人民检察院出具书面意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 猛 审 判 员  谢 康 审 判 员  李 勉 二〇二〇年十月十九日 法官助理  欧阳豪 书 记 员  陈思敏 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列 情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。