山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2920号上诉人（原审原告）：兖矿新里程总医院，住所地山东省邹城市矿建东路560号，统一社会信用代码：12370800MB2843159L。法定代表人：张传军，院长。委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕译丹，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丹丹，女，1987年3月8日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：司洋洋，山东诺善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市合和人力资源服务有限公司，住所地山东省滕州市北辛街道翔宇国际6号楼1701室，统一社会信用代码：91370481590303844A。法定代表人：刘开珍，执行董事。委托诉讼代理人：邱倩，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张汉武，山东赞国律师事务所律师。上诉人兖矿新里程总医院（以下简称新里程医院）因与被上诉人张丹丹、滕州市合和人力资源服务有限公司（以下简称合和公司）劳动争议一案，不服滕州市人民法院(2020)鲁0481民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新里程医院上诉请求：一、撤销一审判决第一至三项，依法改判新里程医院与张丹丹之间在2017年6月1日之前不存在劳动关系，且无须向张丹丹支付经济补偿金。二、两审诉讼费用由张丹丹及合和公司承担。事实和理由：一、2017年6月1日之前，张丹丹与新里程医院之间不存在劳动关系，新里程医院无须支付张丹丹该期间经济补偿金。新里程医院2018年由兖矿新里程医院管理有限公司举办，为具有独立法人资格的事业单位。然张丹丹在2017年6月1日与合和公司签订劳动合同之前，工作单位为兖矿鲁南化肥厂的职工医院。兖矿鲁南化肥厂为独立法人主体，其职工医院并不具备独立法人资格，兖矿鲁南化肥厂目前仍然存续。因此张丹丹主张2017年6月1日之前与新里程医院之间存在劳动关系缺乏事实及法律依据。二、2017年6月至2019年7月张丹丹与合和公司之间存在劳动关系，与新里程医院不存在劳动关系，新里程医院无须支付张丹丹该期间经济补偿金。兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司分别于2017年5月及2018年5月两次签订《劳务外包协议》，约定由合和公司与张丹丹签订书面合同，代发工资、奖金、福利，代缴保险。《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬；五十九条规定：劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式。因此兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司双方约定由兖矿鲁南化肥厂职工医院实际承担劳动者工资、福利、奖金和社保，并由合和公司支付给劳动者和缴纳至社保机构完全符合劳务派遣法律规定。从合和公司与劳动者签订的书面《劳务合同》内容上看，张丹丹系合和公司安排到新里程医院处从事护理工作，工资、奖金、福利由合和公司发放，社保由合和公司缴纳，同样证明兖矿鲁南化肥厂职工医院、张丹丹、合和公司之间为明确的劳务派遣关系，充矿鲁南化肥厂职工医院是用工单位，合和公司系劳务派遣单位。基于张丹丹与合和公司签订的《劳务合同》，及兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订《劳务外包协议》来看，劳务派遣关系成立。合和公司作为劳务派遣单位，与张丹丹2017年6月至2019年7月存在劳动关系成立。张丹丹辩称，一、一审法院确认张丹丹与新里程医院自2018年8月至2019年7月存在劳动关系事实清楚，适用法律正确。一审法院并未确认新里程医院与张丹丹在2017年6月1日之前存在事实劳动关系，新里程医院无须就该部分提出上诉。兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订的是《人事代理协议》、《劳务外包协议》，并不是兖矿鲁南化肥厂职工医院与张丹丹、合和公司签订劳务派遣合同，不属于劳务派遣关系。即使将上述协议认定为劳务派遣协议，该劳务派遣协议明显违反《劳务派遣暂行规定》第三条及劳动合同法第66条在临时性、辅助性、替代性工作岗位实施劳务派遣的规定，系用人单位为了规避用工主体责任而签订的无效协议。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应认定双方建立了事实劳动关系。从《人事代理协议》、《劳务外包协议》中载明的内容看，2018年8月改制前张丹丹在兖矿鲁南化肥厂职工医院从事医护工作，改制后在新里程医院处从事医护工作，实质上张丹丹的工资、社会保险仍然是由实际用工单位承担。因此，2018年8月之前张丹丹与兖矿鲁南化肥厂职工医院存在事实劳动关系，2018年8月之后兖矿鲁南化肥厂职工医院改制为新里程医院的分支机构，张丹丹与新里程医院存在事实劳动关系。二、一审法院判令新里程医院支付张丹丹经济补偿金事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，劳动关系存续期间，新里程医院没有及时、足额为张丹丹缴纳社会保险，张丹丹单方解除劳动合同，新里程医院应支付给张丹丹经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……。”2018年8月改制前后，张丹丹的工作场所没有发生变化，仍在原兖矿鲁南化肥厂职工医院，工作岗位仍然为医护，只是劳动关系主体由兖矿鲁南化肥厂职工医院变为新里程医院，工作年限应当连续计算。合和公司辩称，合和公司与新里程医院只是人事代理和劳务外包的关系。张丹丹一直在新里程医院工作，接受医院管理，遵守医院的规章制度，工资福利、社会保险都由新里程医院承担，应当与新里程医院存在劳动关系，与合和公司不存在劳动关系，合和公司不承担任何责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，新里程医院的上诉不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。新里程医院向一审法院起诉请求：一、判令新里程医院与张丹丹之间不存在劳动关系；二、判令新里程医院无需向张丹丹支付经济补偿金；三、诉讼费用由张丹丹及合和公司负担。一审法院认定事实：兖矿鲁南化肥厂职工医院于2018年8月进行改制，改制后的兖矿鲁南化肥厂职工医院系新里程医院的分支机构，地址仍是原兖矿鲁南化肥厂职工医院的地址。2015年5月26日、2016年5月12日兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订了《人事代理协议书》，期限均为1年。双方约定滕州市合和人力资源服务有限公司为兖矿鲁南化肥厂职工医院办理人事代理服务项目：1、社会保险代缴：养老保险、工伤保险；2、人事政策及有关法律法规咨询服务。2017年5月23日，兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订了劳务外包协议书，期限自2017年6月1日至2018年5月30日。双方约定：兖矿鲁南化肥厂职工医院因工作需要，现将本单位的护士等岗位共计38名人员，以劳务外包形式包给合和公司，由合和公司管理，管理内容：签订合同、代发工资、奖金、福利、代缴保险等。后又签订劳务外包协议书，期限自2018年6月1日至2019年5月31日。此次外包人员数为36名，其余约定同2017年5月23日签订的劳务外包协议书。张丹丹提交了加盖兖矿新里程总医院鲁化分院印章的工作证明一份，载明：张丹丹系我院儿科在职员工，参加工作时间为：2007年12月，工作年限为11年。落款日期为2019年1月18日。张丹丹作为申请人，新里程医院、合和公司作为被申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会就以下事项申请仲裁，申诉：1、裁决被申请人支付申请人经济补偿金12年×2423元=29076元；2、裁决被申请人支付申请人未带薪年休假工资111元×75天×200%=16650元；3、确认申请人与被申请人合和公司签订的劳务合同无效，确认申请人与被申请人新里程医院自2007年12月1日至2019年7月30日存在劳动关系。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出滕劳人仲案字[2019]第275号仲裁裁决书，裁决：被申请人兖矿新里程总医院向申请人张丹丹支付经济补偿金28127.41元、2018年带薪年休假工资2506.49元，以上合计30633.9元；二、确认申请人张丹丹与被申请人兖矿新里程总医院之间自2008年1月至2019年7月期间存在劳动关系；三、驳回张丹丹的其他仲裁请求。新里程医院在法定期间内向法院提起诉讼。新里程医院、张丹丹、合和公司均对仲裁裁决书中载明的张丹丹自2018年7月至2019年7月的工资发放情况予以认可。自2018年8月至2019年7月张丹丹的工资依次为：2759.05元、3119元、2156.7元、2527.59元、2230.8元、3086.34元、2967.2元、1325.37元、1648.54元、1955.66元、2135.07元、1575.06元。合和公司陈述2020年2月新里程医院将拖欠职工的保险费转给合和公司，由合和公司代缴了自2019年2月至2019年7月的社会保险。张丹丹提交了落款日期为2019年7月31日的兖矿新里程总医院鲁化分院关于劳务派遣人员有关问题答复及工作安排的通知，新里程医院对其真实性予以认可。通知中载明：请于2019年8月2日中午12:00前，到鲁化分院三楼小会议室与济宁市东方圣地劳务派遣公司签订“劳动合同”。逾期仍未签署，视为不同意与济宁市劳务派遣公司签署劳动合同、鲁化分院不承担相应法律责任。张丹丹未与新里程医院、东方圣地劳务派遣公司签订相关合同。另查明，2018年6月后，滕州市最低工资标准为1730元/月。企业职工月计薪天数为21.75天。一审法院认为，关于张丹丹与谁之间存在劳动关系的问题。用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应认定双方建立了事实劳动关系。在2018年8月兖矿鲁南化肥厂职工医院改制前，张丹丹在兖矿鲁南化肥厂职工医院工作，接受兖矿鲁南化肥厂职工医院的管理，从事兖矿鲁南化肥厂职工医院安排的工作，仅就工资发放的问题有争议。兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订了人事代理协议、劳务外包协议。从人事代理协议、劳务外包协议书中载明的内容看合和公司代兖矿鲁南化肥厂职工医院向劳动者发放工资、福利、缴纳保险等，该约定明确具体，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。从其文义上看张丹丹系兖矿鲁南化肥厂职工医院的工作人员，仅是借用了合和公司的名义发放工资等，因此张丹丹的工资本质上还是兖矿鲁南化肥厂职工医院发放的。故张丹丹在2018年8月之前与兖矿鲁南化肥厂职工医院存在事实劳动关系。在2018年8月之后兖矿鲁南化肥厂职工医院成了新里程医院的分支机构，因此自2018年8月起张丹丹与新里程医院存在事实劳动关系。关于张丹丹与兖矿鲁南化肥厂职工医院、新里程医院之间劳动关系的起止时间。张丹丹提交的兖矿新里程总医院鲁化分院出具的证明足以证明张丹丹自2007年12月开始工作。张丹丹与兖矿鲁南化肥厂职工医院存在事实劳动关系的起止时间为自2007年12月至2018年7月。关于劳动关系终止的时间，新里程医院不认可与张丹丹之间存在劳动关系，张丹丹陈述其未提出解除劳动关系。但从张丹丹工作至2019年7月以及新里程医院发布的通知看，双方对张丹丹与新里程医院的劳动关系终止于2019年7月之事实无异议。张丹丹以终止劳动关系之事实明确了其解除劳动关系的意思表示。因此确认张丹丹与新里程医院之间自2018年8月至2019年7月之间存在事实劳动关系。关于经济补偿金的问题。劳动关系存续期间，新里程医院没有及时、足额为张丹丹缴纳社会保险，为此张丹丹请求新里程医院支付经济补偿金，于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……同时，《劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动合同法于2008年1月1日起施行。因此，张丹丹要求经济补偿所依据的工作年限为：自2008年1月至2019年7月。新里程医院应支付张丹丹12个月工资的经济补偿。张丹丹的劳动合同终止前12个月的平均工资为：2290.53元(（2759.05元+3119元+2156.7元+2527.59+2230.8元+3086.34元+2967.2元+1325.37元+1648.54元+1955.66元+2135.07元+1575.06元）÷12)，因此其经济补偿金的数额为：27486.36元。关于带薪年休假工资的问题，新里程医院及张丹丹均未对仲裁裁决项提起诉讼，视为双方认可仲裁裁决的数额，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定,判决:一、驳回兖矿新里程总医院的诉讼请求；二、确认张丹丹与兖矿新里程总医院之间自2018年8月至2019年7月存在劳动关系；三、兖矿新里程总医院于判决生效后七日内支付张丹丹经济补偿金27486.36元、2018年带薪年休假工资2506.49元。案件受理费10元,减半收取计5元,由兖矿新里程总医院负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，结合张丹丹在一审中提供的证据及双方当事人的陈述，可以证实下列事实：1.张丹丹自2007年12月至2018年7月在兖矿鲁南化肥厂职工医院工作；2.2018年8月之后兖矿鲁南化肥厂职工医院变更为新里程医院的分支机构，张丹丹仍在原工作场所、工作岗位工作至2019年7月。一审法院结合上述事实认定张丹丹在2018年8月之前与兖矿鲁南化肥厂职工医院存在事实劳动关系、2018年8月起至2019年7月与新里程医院存在事实劳动关系，并无不当。因新里程医院没有及时、足额为张丹丹缴纳社会保险，对于张丹丹请求新里程医院支付经济补偿金的请求予以支持，依据充分。又因兖矿鲁南化肥厂职工医院未向张丹丹支付经济补偿，一审法院按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，计算经济补偿金时对张丹丹在兖矿鲁南化肥厂职工医院的工作年限合并计算为新里程医院工作年限，亦无不当。经本院审查兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订的人事代理协议、劳务外包协议，合和公司仅是代兖矿鲁南化肥厂职工医院向劳动者发放工资、福利、缴纳保险等，双方是一种代理关系，劳务派遣事实不存在。新里程医院上诉主张张丹丹与合和公司之间系劳务派遣关系缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，新里程医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兖矿新里程总医院负担。本判决为终审判决。审判长 赵 慧审判员 朱海燕审判员 李 帅二〇二〇年十月十九日书记员 张晓宇