新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2518号   上诉人（原审被告）：武俊星，男，1986年10月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   上诉人（原审被告）：水磨沟区昆仑东街新大美足道馆，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区昆仑东街102号华凌公馆。   经营者：张少军，男，1972年8月10日出生，汉族，水磨沟区昆仑东街新大美足道馆业主，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：任梦莹，新疆普创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王新涛，新疆普创律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王旭红，女，1986年5月10日出生，汉族，长江路全聚德酒店服务员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：赵伟，新疆施安律师事务所律师。   上诉人武俊星、水磨沟区昆仑东街新大美足道馆（以下简称大美足道馆）因与被上诉人王旭红侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   武俊星上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王旭红要求武俊星赔偿损失的诉讼请求。事实与理由：首先，武俊星并未胁迫王旭红使用药物，而是在征得其同意后使用，王旭红也明知用药后的禁忌即暂时不能碰水，王旭红未听从武俊星的嘱咐，将用药处碰水造成自己伤害，王旭红对其所受损害应当承担至少一半以上的责任，一审法院判令王旭红承担20%责任，武俊星承担60%责任，有失公允；其次，王旭红对其所受伤害没有进行伤残鉴定，即没有证据证明其所受损失，包括其主张的护理费和误工费，一审法院仅根据医嘱等进行判决，且在计算护理费时未扣减武俊星陪护的天数，亦有失公允，有“谁受伤谁有理”之嫌。综上，一审法院偏袒王旭红以致认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，以维护武俊星的合法权益。   王旭红辩称，武俊星不是修脚师，其私自对王旭红用药，因用药不当导致王旭红脚部受伤，王旭红所受损害是因武俊星过错造成，主要责任应由武俊星承担，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   大美足道馆述称，武俊星对王旭红使用药物是其个人行为而非职务行为，武俊星不是专业修脚师，不具备修脚能力，且药品是武俊星私下偷拿的，所以武俊星是造成王旭红受伤的主要责任人，一审法院认定武俊星承担主要责任准确，武俊星请求承担20%责任的上诉请求不能成立，应予驳回。   大美足道馆上诉请求：撤销判决书第二项，依法改判大美足道馆不承担对王旭红的赔偿责任；2．本案上诉费及邮寄送达费由王旭红和武俊星承担。事实与理由：一、一审判决认定大美足道馆承担20%赔偿责任，无事实与法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款及其中关于过错推定及无过错责任的相关规定，本案属于一般侵权案件，应适用过错责任原则，即被侵权人应当对侵权行为、损害后果、侵权行为和损害后果之间因果关系及侵权人存在过错承担举证责任。武俊星为王旭红修脚并非履行职务行为，王旭红也并非作为消费者在大美足道馆接受服务，王旭红并未提供证据证明大美足道馆在其受伤事件中存在过错，一审判决仅凭推定判令大美足道馆承担20%赔偿责任，于法无据；武俊星为王旭红修脚，大美足道馆并不知情，系其个人行为，武俊星使用的修脚药水，并非严格意义上的药品，而是专业修脚师修脚辅助工具之一，造成王旭红受伤，并非药水本身问题，而是武俊星不会使用，未按步骤操作导致，本案侵权责任应由武俊星和王旭红承担，大美足道馆提供的武俊星离职时出具的《证明》，亦证实武俊星自认王旭红受伤系其个人责任，与大美足道馆无关，武俊星对该证据表示认可，一审法院对此未予查明，属认定事实不清。二、王旭红护理天数为30天，误工天数为110天，一审判决认定其护理天数为41天，误工天数为119天，属于认定事实不清；王旭红伤情并不严重，其也并未提供住院11天期间的病历及医嘱，无法证明其住院期间需要护理，其出院证上虽有陪护1人，但其后续病假条全休长达3个多月，与其伤情不符，不应采信。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。   王旭红辩称，案涉药品是大美足道馆自己配置的，具有强烈腐蚀性，大美足道馆没有尽到严格管理责任，导致药品被武俊星擅自使用，一审法院据此判决大美足道馆承担20%责任正确，一审法院根据医嘱认定王旭红护理天数及误工天数正确，请求驳回上诉，维持原判。   武俊星辩称，不同意大美足道馆的上诉请求，我是大美足道馆的职工，大美足道馆对相关药品和员工应尽管理责任，其未尽到管理责任，应当承担相应赔偿责任。   王旭红向一审法院起诉请求：1．依法判令武俊星赔偿王旭红经济损失73,468元；2．依法判令大美足道馆承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费由武俊星、大美足道馆承担。王旭红在庭审中明确第一项诉讼请求为医疗费7,471元、陪护费7,562元、误工费36,800元、营养费13,800元、交通费835元、精神抚慰金10,000元，折抵武俊星已向王旭红支付的医疗费3,000元后，武俊星、大美足道馆仍需支付73,468元。   一审法院认定事实：王旭红与武俊星均系大美足道馆技师，2019年6月10日晚上8时左右，武俊星看王旭红足部有老茧，便取用大美足道馆的药品包裹王旭红足部，后王旭红感觉疼痛难忍，取下药物后发现双足多趾已被烧伤。王旭红在双足多趾被烧伤后并未及时就医。2019年6月23日，王旭红前往新疆医科大学第二附属医院就诊，经诊断为：双足多趾化学烧伤-皮肤软组织坏死并感染（右足第2趾、左足第2趾、左足第3趾）。王旭红于2019年6月23日至2019年7月4日在新疆医科大学第二附属医院住院11天，产生医疗费6,806.74元。对于王旭红出示的乌鲁木齐市友谊医院门诊预交金收、退款收据302元，一审法院认为预交费收据无法证实其实际治疗花费，对该份证据不予采纳。对于王旭红出示的乌鲁木齐市友谊医院2019年9月25日开具的门诊收费票据，无法证明系治疗王旭红足部受伤的花费，且同日由新疆医科大学第二附属医院向王旭红出具病假条，一审法院对该份证据不予采信。武俊星垫付医疗费3,000元。医嘱建议全休一月，陪护一人、加强营养。新疆医科大学第二附属医院于2019年7月29日、8月24日、8月31日、9月9日、9月17日、9月25日、10月3日、10月14日分别出具病假条，建议休息壹周，总计休息108天。王旭红在事故发生时就职于大美足道馆，王旭红提交交通银行个人客户交易清单，证明2019年2月19日，大美足道馆向其发放工资9,863.09元，该笔转账没有对方户名无法证明系工资，一审法院对王旭红关于该笔转账系其工资的主张不予采信。2019年4月16日，大美足道馆经营者张少军向王旭红转账4,000元，2019年5月15日，大美足道馆经营者张少军向王旭红转账7,733元，2019年6月21日，大美足道馆向王旭红支付现金工资7,750元，2019年7月15日，大美足道馆经营者张少军向王旭红转账2,255元，一审法院认为王旭红提交的证据无法证明其工资收入为每月8,000元，一审法院按照《乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位表》中推拿足浴技师中价位工资3,802元确认王旭红工资标准为每月3,802元。2019年6月21日，武俊星向王旭红转账7,750元，武俊星称该笔款项系其向王旭红支付的医疗费用。王旭红称该笔款项系当日大美足道馆向其发放现金工资7,750元，武俊星称其需要现金，要求王旭红将现金交付给他，他向王旭红银行账户转账7,750元。结合大美足道馆出具的《收条》中王旭红明确表示2019年6月21日收到工资7,750元及武俊星的辩论意见中自己垫付3,000元医疗费的陈述，一审法院对王旭红的主张予以采信，对武俊星称该笔7,750元的款项系给王旭红的补偿的主张不予采信。一审法院认为，公民的人身健康权依法受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”王旭红作为完全民事行为能力人在事故发生后未第一时间前往医院进行治疗，而是在事故发生后的第十三天前往医院进行治疗，其对侵权结果的扩大存在过错，一审法院认为由王旭红承担20％的责任较为适宜。武俊星在明知药品药效、且自己并非专业的修脚工的前提下，仍私自使用大美足道馆店内的药品为王旭红去除足部老茧，导致王旭红双足多趾化学烧伤，在事故发生后未及时将王旭红送至医院进行治疗，武俊星理应承担事故的主要责任，一审法院认为由武俊星承担60％的责任较为适宜。大美足道馆作为管理者，未提供案涉药品系正规厂家生产的证据，且具有强烈腐蚀性的药品应由专业人员进行妥善管理和使用，但大美足道馆未对药品进行妥善管理，一审法院认为由大美足道馆承担20％的责任较为适宜。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”王旭红的各项损失，经王旭红、武俊星的举证、质证，一审法院认定如下：1．医疗费，对于王旭红向法庭提交的在新疆医科大学第二附属医院支出的医疗费6,806.74元，有票据予以佐证，应予支持。王旭红认可武俊星已垫付医疗费3,000元，故王旭红产生医疗费共计3,806.74元。2．陪护费，出院证可证实王旭红住院护理时间为11天，出院证中医嘱要求出院后陪护一个月即30天，王旭红未提交陪护人的收入证明，故应按照2018年度在岗职工平均工资76,709元计算陪护费为8,616.63元（76,709元÷365天×41天），王旭红主张的陪护费7,562元在上述计算范围内，应予支持。3．误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据该规定，误工时间应根据医嘱确定。误工收入可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王旭红在新疆医科大学第二附属医院进行治疗，该医院出具的诊断证明和出院证及病假条均可证实王旭红住院11天，全休108天，合计119天。故对于误工费，一审法院按照《乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位表》中推拿足浴技师中价位工资3,802元计算误工费为20,801.74元（3,802元÷21.75天×119天）。4．营养费，医嘱中说明王旭红需加强营养，故酌情支持800元。5．交通费，王旭红因受伤就医产生交通费的事实是客观存在的，结合王旭红在新疆医科大学第二附属医院就诊看病的次数，酌情支持400元。6．精神抚慰金，王旭红受伤结果未达伤残，主张精神抚慰金于法无据，应不予支持。综上，武俊星应承担医疗费3,806.74元×60％=2,284.04元、陪护费7,562元×60％=4,537.2元、误工费20,801.74元×60％=12,481.04元、营养费800元×60％=480元、交通费400元×60％=240元。大美足道馆应承担医疗费3,806.74元×20％=761.35元、陪护费7,562元×20％=1,512.4元、误工费20,801.74元×20％=4,160.34元、营养费800元×20％=160元、交通费400元×20％=80元。判决：一、武俊星须于判决生效之日起十日内一次性赔偿王旭红医疗费2,284.04元、陪护费4,537.2元、误工费12,481.04元、营养费480元、交通费240元；二、水磨沟区昆仑东街新大美足道馆须于判决生效之日起十日内一次性赔偿王旭红医疗费761.35元、陪护费1,512.4元、误工费4,160.34元、营养费160元、交通费80元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王旭红提交，1．武俊星和王旭红及其男友朱玄的视频资料，证明武俊星自认使用的系案外人雷师傅的药水，其并不清楚药水的对应症和使用方法，事发后武俊星也自认系其错误使用药水造成王旭红受伤；2．王旭红男友朱玄及雷师傅的电话录音，证明武俊星给王旭红使用的药物是大美足道馆自行配制的，武俊星擅自使用且错误使用药物造成王旭红受伤。武俊星质证认为，1．对视频证据的真实性认可，是武俊星与王旭红及其男友的对话，但武俊星是按照雷师傅告知的内容为王旭红使用的药物且经王旭红同意，武俊星虽承认有错，但不应承担主要责任，故对证据的关联性不予认可；2．因无法确认录音中对话人员的身份，故对录音证据的三性均不认可。大美足道馆质证认为，1．对视频证据的真实性认可，但证据内容与大美足道馆无关，故对证据关联性不予认可；2．无法核实录音中的人员身份，故对证据真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．武俊星、大美足道馆对视频的真实性均予认可，本院予以确认，视频中武俊星与案外人朱玄的对话有关于武俊星用药过程和结果的内容，故本院对视频关联性亦予确认，对该证据予以采信；2．王旭红所称录音中的案外人雷师傅未到庭，武俊星、大美足道馆亦均无法确认与案外人朱玄对话的系雷师傅，故无法核实该证据的真实性，本院对该证据不予采信。   本院二审审理查明，2019年7月25日武俊星在其与王旭红、案外人朱玄的对话视频中称：“是我用错药了，是我对不起她，我知道这是我的错……是治什么东西的雷师傅知道，你现在问我，我也不知道它到底治啥东西……我从来没有碰到过腐蚀性这么强的药，知道吧，这是头一次……”二审庭审中，大美足道馆称店内没有对各岗位工作人员的管理办法，案外人雷师傅与其合作的修脚师傅，大美足道馆仅为其提供场地，双方没有隶属关系，大美足道馆对雷师傅药物的使用方法和保管并不知情亦不掌握药物的生产、疗效、安全性等基本情况，大美足道馆除为雷师傅提供经营场地外还为其提供休息室和储物柜，休息室为雷师傅与其他技师共用，储物柜配有柜锁，但大美足道馆并不掌握储物柜的使用情况。武俊星称其在经案外人雷师傅同意后从储物柜中取得药物。   本院对一审法院查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，武俊星、大美足道馆对王旭红主张各项费用的计算基数没有异议，仅对护理天数及误工天数和承担责任的比例提出上诉，故本案争议焦点为1．王旭红因受伤产生的护理天数及误工天数；2．武俊星、大美足道馆、王旭红对王旭红因受伤所受损失应当承担责任的比例。   一、关于王旭红因受伤产生的护理天数及误工天数。王旭红就其护理费的主张，提交新疆医科大学第二附属医院出院证，载明王旭红出院后全休一月、陪护一人，能够证实其住院期间及出院全休期间所需护理天数，一审法院据此认定王旭红所需护理天数为41天（住院11天＋全休30天），并无不当；王旭红就其误工费的主张，提交上述出院证及病假条9张，其中2019年7月29日的病假条所载全休期间与2019年7月4日的出院证所载全休期间重合，故上述证据证实王旭红误工天数为110天（11天＋30天+20天+7天+7天+7天+7天+7天+7天+7天），一审法院对此认定有误，应予纠正，故王旭红因脚部受伤产生误工费为13,940.67元（3,802元÷30天×110天）。武俊星上诉称王旭红就其所受损害未进行鉴定，主张缺乏根据。本院认为，王旭红提交的诊断证明、出院证、病假条、收费票据等，足以证实其因脚部受伤遭受医疗费、护理费、误工费等损失，而武俊星在不具备用药知识和能力的情况下错误用药，与王旭红所受损害之间存在直接因果关系，王旭红就其护理费、误工费等损失的主张，无需再行鉴定，武俊星的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。大美足道馆上诉称王旭红提供的出院证未载明住院期间需要陪护情况且一审法院计算误工天数有误。本院认为，护理费的确定需要综合护理人数、护理期限予以确定，而护理人数、护理期限，则是参照医疗机构或鉴定机构意见，或根据受害人年龄、健康状况等因素予以确定，医疗机构的意见并非认定护理期限的唯一根据，王旭红提供的出院证明确载明王旭红住院期间有行相关手术，出院后全休一月、陪护一人，一审法院根据王旭红脚部三趾受伤且进行相关手术的实际情况，综合王旭红出院后仍需陪护的事实，认定王旭红住院期间需要陪护1人，并无不当，大美足道馆关于王旭红无证据证明其住院期间需要护理的上诉理由不能成立，本院不予采信；大美足道馆关于误工天数计算有误的上诉理由，经本院核算，一审法院计算确实有误，本院予以采信。   二、关于武俊星、大美足道馆、王旭红对王旭红因受伤所受损失应当承担责任比例的问题。武俊星上诉称其对王旭红使用药物系经王旭红同意，且王旭红未听从其嘱咐将用过药的脚趾碰水造成损害，王旭红存在过错，应当承担与其相当的责任；大美足道馆上诉则称，武俊星擅自使用药物对王旭红造成损害，武俊星并非履行职务行为，王旭红亦非消费者，大美足道馆不存在过错，王旭红的损失应由武俊星、王旭红二人承担责任。本院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”武俊星在不具备相关知识和技能的情况下，对王旭红使用药物，对王旭红造成损害，武俊星系侵权人，王旭红系被侵权人。在使用药物以致损害发生后，王旭红未及时就医导致损害扩大，应属其过错，一审法院据此认定王旭红承担20%责任，并无不当；王旭红基于信任允许武俊星对其使用药物，并非王旭红过错，王旭红提交的证据证实武俊星自认对药物的构成、使用、疗效等均不清楚，武俊星在不了解药物基本属性的情况下亦无法作出准确的用药提示，武俊星关于应当减轻其责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。大美足道馆作为王旭红、武俊星的用人单位及案涉药物存放处即休息室、储物柜的所有者和管理者，无论是对其工作人员王旭红、武俊星，还是对存放在其经营场所的危险物品均有管理义务。但一则大美足道馆对王旭红、武俊星在工作时间、工作地点从事其工作职能以外事项既未有约束，亦未及时发现，应属其未尽管理职责导致的过错；二则大美足道馆虽辩称武俊星使用的药物为案外人雷师傅所有且大美足道馆与雷师傅系合作关系，仅为雷师傅提供经营场地和储物柜，并无管理职责，但案外人雷师傅从事的修脚工作属大美足道馆对外经营的范围，大美足道馆在为他人提供经营场所和储物场所的同时，无论是对于消费者还是对其工作人员，均负有安全保障义务，尤其是对于危险物品的管理和使用，大美足道馆即使并非危险物品的所有人，也应是危险物品的管理者，对危险物品应当充分了解并严格管理，大美足道馆在管理上未尽安全保障义务，应属其过错，故大美足道馆应当对王旭红的损失承担赔偿责任，一审法院酌定其就王旭红损失承担20%责任，并无不当，大美足道馆称其对案涉药物无管理义务、对武俊星使用药物不知情故不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。由此，一审法院认定武俊星、大美足道馆应当赔偿王旭红医疗费、陪护费、营养费、交通费数额并无不当，但计算误工费有误，本院予以纠正，武俊星应赔偿王旭红误工费8,364.4元（13,940.67元×60%），大美足道馆应赔偿王旭红误工费2,788.13元（13,940.67元×20%）。   综上，武俊星、大美足道馆的上诉请求部分成立，本院在合理范围内予以支持。一审法院认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：   一、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1464号民事判决第一项为武俊星须于判决生效之日起十日内一次性赔偿王旭红医疗费2,284.04元、陪护费4,537.2元、误工费8,364.4元、营养费480元、交通费240元；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1464号民事判决第二项为水磨沟区昆仑东街新大美足道馆须于判决生效之日起十日内一次性赔偿王旭红医疗费761.35元、陪护费1,512.4元、误工费2,788.13元、营养费160元、交通费80元。   以上武俊星应付王旭红合计15,905.64元、水磨沟区昆仑东街新大美足道馆应付王旭红合计5,301.88元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审争议标的73,468元，武俊星给付标的15,905.64元，给付标的占争议标的的21.65%，水磨沟区昆仑东街新大美足道馆给付标的5,301.88元，给付标的占争议标的的7.22%，一审案件受理费减半收取818.35元（王旭红已预交），由武俊星负担21.65%即177.17元，由水磨沟区昆仑东街新大美足道馆负担7.22%即59.08元，由王旭红负担71.13%即582.1元；二审武俊星上诉标的20,022.28元，给付标的15,905.64元，给付标的占争议标的的79.44%，武俊星预交的二审案件受理费300.56元，由武俊星负担79.44%即238.76元，由王旭红负担20.56%即61.8元；二审水磨沟区昆仑东街新大美足道馆上诉标的6,674.09元，给付标的5,301.88元，给付标的占争议标的的79.44%，水磨沟区昆仑东街新大美足道馆预交的二审案件受理费50元，由水磨沟区昆仑东街新大美足道馆负担79.44%即39.72元，由王旭红负担20.56%即10.28元。   本判决为终审判决。   审 判 长崔 晓 东   审 判 员陆洋   审 判 员 王 朋 坤   二 〇 二 〇 年 十 月 九 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提