云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云03刑终411号抗诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。上诉人（原审被告人）万冲亮，曾用名万国宝，男，1985年9月19日出生，汉族，曲靖市麒麟区人，初中文化，住麒麟区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月25日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于麒麟区看守所。辩护人沈俊峰，云南璇宇律师事务所律师。原审被告人刘稳得，男，1979年5月8日出生，汉族，云南省富源县人，小学文化，住富源县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月26日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕羁押于麒麟区看守所。2020年8月13日被云南省曲靖市麒麟区人民法院决定取保候审。原审被告人刘成龙，男，1994年8月17日出生，彝族，云南省富源县人，中专文化，住富源县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月25日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕羁押于麒麟区看守所。2020年8月13日被云南省曲靖市麒麟区人民法院决定取保候审。辩护人王雪婷、殷碧波，云南权仲律师事务所律师。原审被告人苏新飞，男，1989年12月2日出生，汉族，云南省富源县人，高中文化，住富源县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月25日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕羁押于麒麟区看守所。2020年8月13日被云南省曲靖市麒麟区人民法院决定取保候审。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理云南省曲靖市麒麟区人民检察院指控原审被告人万冲亮、刘稳得、刘成龙、苏新飞犯盗窃罪一案，于二〇二〇年八月十二日作出（2020）云0302刑初415号刑事判决。原公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院以原判对刘成龙适用法律错误、量刑错误为由提出抗诉。原审被告人万冲亮不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月29日15时在本院第二法庭公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察员高群等2人出庭支持抗诉。上诉人万冲亮及其辩护人沈俊峰，原审被告人刘成龙及其辩护人王雪婷、殷碧波到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年4月份以来，被告人万冲亮分别与被告人刘稳得经预谋后，由被告人刘稳得、刘成龙、苏新飞在帮富源县鑫帝矿业有限公司“阿行煤矿”拉原煤至越州建仓煤业的途中，将运输的原煤拉至万冲亮租用在越州“绿荫塘”货场内，采用矸石、中煤调包原煤的方式实施盗窃。2019年9月24日，被告人刘成龙、苏新飞将运输原煤的货车先后开进万冲亮在越州镇“绿荫塘”货场内，在卸载刘成龙货车上的原煤时，被富源县鑫帝矿业有限公司人员发现并报案。被告人万冲亮与被告人刘稳得盗窃原煤十一次，约110吨，经鉴定被盗原煤价值人民币99000元。被告人万冲亮与被告人刘成龙盗窃原煤十一次，约115吨，经鉴定被盗原煤价值人民币103500元。被告人万冲亮与被告人苏新飞盗窃原煤三次，约30吨，经鉴定被盗原煤价值人民币27000元。案发后，被盗原煤已追回发还被害单位富源县鑫帝矿业有限公司阿行煤矿。被告人刘稳得退交非法所得44000元，被告人刘成龙退交违法所得46000元，被告人苏新飞退交违法所得12000元。上述事实，有被害人何某的报案、陈述及提交的书证过磅单，证人杨某、魏某1、魏某2、刘某1、李某1、刘某2、李某2、陈某的证言，涉案财物提取、扣押、称量材料，现场材料，价格认证结论，涉案财物发还清单，被告人万冲亮、刘稳得、刘成龙、苏新飞的供述和辩解，以及抓获经过等证据予以证实。一审法院根据上述事实和证据，认为被告人万冲亮、刘稳得、刘成龙、苏新飞以非法占有为目的，以调包方式多次秘密窃取他人财物，已构成盗窃罪。万冲亮、刘稳得、刘成龙犯罪数额巨大，苏新飞的犯罪数额较大。万冲亮分别与刘稳得、刘成龙、苏新飞构成共同犯罪，且罪责相当。万冲亮、刘稳得在犯罪事实已被办案机关发觉，未宣布采取调查、强制措施前主动投案属自首，可以从轻或减轻处罚。万冲亮、刘成龙、苏新飞于2019年9月24日的盗窃行为已经着手实施，因被害人发现报案未得逞，属犯罪未遂，可以从轻处罚。刘稳得、刘成龙、苏新飞自愿认罪认罚，可从轻处罚。四被告人盗窃的赃物已追回发还被害人，可对四被告人从轻处罚。刘稳得、刘成龙、苏新飞符合宣告缓刑的法定条件，可对其宣告缓刑。刘稳得、刘成龙、苏新飞积极退交违法所得和罚金，可对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人万冲亮犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人刘成龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人刘稳得犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人苏新飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民五千元。五、被告人刘成龙、刘稳得、苏新飞退交的非法所得合计人民币102000元，予以没收上缴。宣判后，原公诉机关抗诉提出，原判对被告人刘成龙量刑时适用法律错误，导致量刑错误。理由是，刘成龙参与盗窃数额巨大，部分盗窃未遂，数额较大，依照相关司法解释的规定，应当以既遂数额适用法律，应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑，并处罚金。刘成龙只有从轻处罚情节，不能减轻处罚。原判在法定刑幅度以下减轻处罚，违反了刑法第六十二条从轻处罚的规定。故提出抗诉，请依法判处。原审被告人刘成龙对原判不持异议。其辩护人提出，刘成龙具有自首情节，原判减轻处罚正确。案发当天，刘成龙等人盗窃时被他人发现报警，刘成龙没有逃离现场，而是在现场等候抓捕，民警到场抓捕未抗拒，如实供述盗窃事实，按照相关规定构成自首。本案数量证据存疑，现有证据只能证明刘成龙卖过八车煤，共85吨。刘成龙第一次供述盗窃11次，115吨不能作为定案根据。刘成龙认罪认罚，退缴违法所得和罚金，建议维持原判。原审被告人万冲亮辩解，涉案财物不是民警追缴的，而是其主动退出的。其辩护人提出，在案证据不能充分证明万冲亮参与盗窃，刘稳得的供述系孤证，不能采信。因此万冲亮的行为只应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在犯罪中没有获得任何利益。建议对其在三年以下量刑并适用缓刑。出庭支持抗诉的检察员认为，根据抓获经过材料，刘成龙没有自首情节。盗窃数量，刘成龙有供述和说明，应予认定。证据显示，同案被告人事先通谋，在实施盗窃过程中，万冲亮起帮助作用，是共同盗窃，不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃中，各人罪责相当。经审理查明，上诉人万冲亮与原审被告人刘成龙、刘稳得、苏新飞盗窃他人原煤及案发后刘成龙、刘稳得、苏新飞退交非法所得的事实和证据与原判认定的一致。另查明，刘成龙、苏新飞在盗窃过程中被他人发现报警，两人在现场等待，民警抓捕过程中未抗拒，接受讯问时如实供述了盗窃事实。有刘成龙、苏新飞的供述，何某的证言，越州派出所办案民警出具的抓获经过予以证实。本院认为，上诉人（原审被告人）万冲亮分别伙同原审被告人刘稳得、刘成龙、苏新飞，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，万冲亮、刘稳得、刘成龙参与盗窃数额巨大，苏新飞参与盗窃数额较大，四人的行为已构成盗窃罪。应依法惩处。万冲亮与刘稳得、刘成龙、苏新飞盗窃过程中的作用相当。关于万冲亮上诉提出涉案财物是其主动退出的。其辩护人提出，在案证据不能充分证明万冲亮参与盗窃，刘稳得的供述系孤证，不能采信。因此万冲亮的行为只应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在犯罪中没有获得任何利益。建议对其在三年以下量刑并适用缓刑。经查，万冲亮分别伙同他人盗窃多次，最后一次盗窃过程中被发现报警，民警现场查获盗窃财物，追退被害人；万冲亮分别与刘稳得、刘成龙、苏新飞预谋实施盗窃，并实际参与盗窃，有四人的供述及相关证人证言予以证实，其行为均应按盗窃罪追究刑事责任。万冲亮多次参与盗窃，盗窃数额22.95万元，不符合适用缓刑的法定条件。综上所述，万冲亮的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立。关于刘成龙的辩护人提出，刘成龙具有自首情节，原判减轻处罚正确。刘成龙参与盗窃数量证据存疑，现有证据只能证明刘成龙卖过八车煤，共85吨。刘成龙第一次供述盗窃11次，115吨不能作为定案根据。刘成龙认罪认罚，退缴违法所得和罚金，建议维持原判。经查，2019年9月24日，刘成龙、苏新飞在实施盗窃过程中，被财物所有人的工作人员发现报警，两人均在现场等待，民警现场传讯时未抗拒，如实供述了盗窃事实，依照《最高人民法院》第一条第一款第（2）项“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无抗拒行为，供认犯罪事实的。”应当视为自动投案的规定，刘成龙、苏新飞均可认定具有自首情节，依法可对刘成龙减轻处罚，对苏新飞从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。刘成龙参与盗窃的数量问题，有刘成龙、万冲亮的供述、过磅单、微信转款及记录等证据予以证实，应当认定参与盗窃11次，数额115吨。辩护人的此辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。刘成龙参与盗窃数额巨大，还有一次盗窃未遂，数额较大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。原判未认定刘成龙具有自首情节，用最后一次的盗窃未遂情节，对刘成龙在法定刑以下量刑，确属适用法律错误，抗诉机关的此抗诉理由成立，本院予以纠正。但鉴于刘成龙具有自首情节，加之其退交了违法所得，缴纳了罚金，可对其减轻处罚，适用缓刑。原审被告人苏新飞虽然具有自首情节，但原判量刑时已经对其从轻处罚并适用了缓刑，量刑适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302刑初415号刑事判决第一项和第三至五项，即被告人万冲亮犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币三万元。被告人刘稳得犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人苏新飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民五千元。被告人刘成龙、刘稳得、苏新飞退交的非法所得合计人民币102000元，予以没收上缴。二、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302刑初415号刑事判决第二项，即被告人刘成龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。三、原审被告人刘成龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已经缴纳。）本判决为终审判决。审判长  高卜强审判员  李鸿波审判员  陈水仙二〇二〇年十月十九日书记员  郭若浩