吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终611号   上诉人（一审原告）：代秉乾，男，1999年9月27日生，满族，靖宇县荣兴包装有限公司职工，住辽宁省义县。   委托诉讼代理人：代宝振（代秉乾之父），男，1976年7月22日生，满族，无职业，住辽宁省义县。   被上诉人（一审被告）：靖宇县荣兴包装有限公司。住所地：吉林省白山市靖宇县靖宇镇。   法定代表人：张兴亚，副总经理。   委托诉讼代理人：乔雷，该公司职员。   委托诉讼代理人：顾伟民，该公司法律顾问。   一审被告：臧立荣，女，1969年11月26日生，汉族，靖宇县荣兴包装有限公司总经理，住吉林省白山市。   上诉人代秉乾因与被上诉人靖宇县荣兴包装有限公司（以下简称荣兴公司）及一审被告臧立荣劳动争议一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   代秉乾上诉请求：请求撤销一审判决，判令荣兴公司承担上诉费、交通费、误工费、伙食费、住宿费等相关上诉费用（具体数额待明确时计算）。事实和理由：1.荣兴公司给代秉乾缴纳的保险是按一个月3000元缴纳的，伤残补助金时是按2737.5元计算，代秉乾是六级伤残，按规定应该给16个月的伤残补助，少给代秉乾4200元。2.在代秉乾住院期间，荣兴公司主动给予的各项补助不应在赔偿款中扣除。另外，一审法院认定的数额是14621元，与事实不符。3.代秉乾在停工休养期，因电工违规操作，伤势严重，荣兴公司给代秉乾发的返岗通知单中明确标明休养期间为15个月，而一审法院却认定了12个月的休养期，违反了约定优先的原则。4.荣兴公司在代秉乾住院治疗期间，让公司的人事部通过微信转告代秉乾，承诺代秉乾一天护理费为220元，而一审法院认定是178元，与事实不符。5.养老保险215.8元、生育险60元，这属于个人扣除部分，应加到代秉乾前12个月的平均工资里，一审法院对此项判决时没有计算。6.荣兴公司明确表示对于代秉乾的后续治疗不承担责任，违反法律规定，而一审法院对此没有明确判决，损害了代秉乾的权益。7.丙类药费用173072元不应该由代秉乾承担，因为荣兴公司与代秉乾约定，如果代秉乾配合荣兴公司办理工伤保险的相关手续，承诺所有治疗不予报销的医疗费公司全额负担。虽然工伤保险条例规定丙类药由双方各承担50％，但是在约定和法律规定方面，还是约定优先，一审法院认定事实错误，没有支持代秉乾的诉讼请求，损害了代秉乾的利益。本院二审过程中，代秉乾将上诉状事实与理由第三项更改为：臧立荣、张兴亚承诺因电工违规操作给代秉乾造成伤害严重，只要代秉乾配合公司报销工伤认定等事宜，丙类药品及医保不报销的药品全额由公司承担。代秉乾的休养期为带薪18.5个月。   荣兴公司辩称，代秉乾的各项请求均没有法律依据，不予认可。代秉乾对其新增的上诉主张应当提供相关证据，没有证据支持的法院不应当认可。   臧立荣陈述意见与荣兴公司答辩意见一致。   代秉乾向一审法院提出起诉请求：1.请求依法解除代秉乾与荣兴公司的劳动关系。2.请求依法判令荣兴公司给付代秉乾第一次住院期间(3月25日-4月28日）的伙食补助费3400元（100元×34天)，护理费3323元[(220元×34天)-4157元]。3.请求依法判令荣兴公司给付代秉乾2018年4月29日-2018年5月18日在家休养时的护理费4620元(220元×21天)，伙食费2100元（100元×21天），3月25号-5月28号的营养费1650元[(34天+21天）×30元]。4.请求依法判令荣兴公司给付代秉乾第二次住院12天的护理费2640元（220元×12天）。伙食补助费2400元（100元×2人×12天)。5.请求依法判令荣兴公司给付代秉乾康复期少开的工资款26937.6元[(3969-1724.2）×12]。6.请求依法判令荣兴公司给付一次性伤残补助金差额24116.8元[16个月×(3969+215.8+60)]-43800。一次性医疗补助金67916.8元[16个月×（3969+215.8+60)]。一次性就业补助金59427.2元[14个月×(3969+215.8+60)]。7.请求依法判令荣兴公司给付2018年8月到2019年5月出院期间的门诊费151.5元，药店费用240元，复印病例费用50元，住宿费用415元，餐费1000元，车费7803元，总计9659.5元。8.请求依法判令荣兴公司配合代秉乾进行下次手术取钢板的后续治疗。9.请求依法判令荣兴公司承担诉讼费。事实和理由：代秉乾为荣兴公司的车间印刷机机台长，2018年3月1日下午14时左右，代秉乾在工作中发生工伤，2019年6月10日经白山市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。2019年3月1日代秉乾到靖宇县医院治疗，同日转到中日联医院住院58天，期间荣兴公司垫付了医药费，伙食补助费等，单位出钱聘请的护工照顾，3月25日荣兴公司和代秉乾家属达成协议由代秉乾家属负责照顾，每日按220元给付，代秉乾家属先垫付费用。这期间为3月25日-4月28日，共34天，期间单位提前垫付了4157元。代秉乾与单位领导达成协议，因为代秉乾的病情并没有完全好，自2018年4月29日-2018年5月18日开始回家休养，期间所有的费用家属先自行垫付，单位后期给付。所以，参照住院期间的护理、伙食、营养费等。营养费包括前期住院的时间。因为治疗的需要，代秉乾第二次回医院住院拆线治疗等，共12天。单位按每月1700元已经给付了12个月的工资，但是根据法律规定“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付......”所以按代秉乾平时的工资3648元，应当按工资给付。因为代秉乾被评定为六级伤残，所以按工伤管理条例规定荣兴公司需一次性给付代秉乾一次性医疗补助金16个月，一次性伤残补助金16个月，一次性就业补助金14个月。每月工资不是实际到手工资，应该按应得工资计算，包括未代扣的保险，住房公积金等。因代秉乾不服靖宇县劳动人事争议仲裁委员会出具的(2019)54号裁决，诉至法院。   荣兴公司向一审法院提出反诉请求，也是其答辩意见：1.请求判决代秉乾与荣兴公司之间解除劳动关系及工伤保险关系。2.请求判决荣兴公司不支付代秉乾所主张的两次住院期间、在家休养期间的伙食补助费、护理费、门诊费、药店费用、复印病历费用、住宿费、餐费、车费。3.请求判决荣兴公司不支付代秉乾超出3648元为基数的工伤保险待遇。4.请求判决代秉乾退还荣兴公司多支付的工资10996元或抵顶荣兴公司应付代秉乾的工伤保险待遇。5.请求判决代秉乾返还应由其承担的工伤保险不予核销的丙类药品费用共计86536.01元或抵顶荣兴公司应付代秉乾的工伤保险待遇。6.荣兴公司已支付代秉乾的换药费、打车费、护理费、餐费、营养费、住宿费、生活用品费、理疗器具费等共计14621元，应当在荣兴公司应付代秉乾的工伤保险待遇中扣除。7.判决代秉乾返还荣兴公司垫付的自2019年4月至2020年5月应由代秉乾缴纳的个人社保费用4825.66元。8.判决荣兴公司不承担代秉乾取钢板的后续费用。事实和理由：代秉乾于2017年到荣兴公司工作，双方签订劳动合同，并参保了工伤保险。2018年3月1日，代秉乾因操作不当发生工伤，经鉴定为六级伤残。代秉乾工伤后先后到靖宇县医院、长春中日联医院救治，共计住院58天，2019年9月17日，二次到长春中日联医院治疗，共计11天。一、关于代秉乾要求解除劳动关系的问题。同意与代秉乾解除劳动关系，并同时要求解除工伤保险关系。二、关于代秉乾主张伙食补助费、护理费及其他费用的问题。伙食补助费、护理费，已由工伤保险基金支付，荣兴公司不应另行支付。代秉乾主张回家休养期间的相关费用，未提供需休养的医院诊断，其该主张无事实及法律依据。关于门诊、药店、复印病历、住宿、用餐、乘车等费用，与治疗工伤无因果关系，不予认可。三、关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的问题。按照代秉乾伤前平均工资3648元作为计算标准超出部分不予认可。四、关于代秉乾停工留薪期工资问题。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》规定，关于多个手指切断的停工留薪期规定为3个月。荣兴公司支付代秉乾12个月工资，并多支付12996元，应返还或抵顶荣兴公司应付代秉乾工伤保险待遇。五、关于丙类药品工伤保险不予核销的问题。荣兴公司为救治代秉乾共花医药费296745.92元，工伤保险核销123673.90元，不予核销173072.02元。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50%。不予核销的173072.02元，应各承担50%，该款荣兴公司已经垫付，代秉乾应返还或顶荣兴公司应付代秉乾工伤保险待遇。六、关于荣兴公司已向代秉乾支付款项的问题。为及时救治代秉乾，荣兴公司向代秉乾父亲先行支付14621元，该款应从荣兴公司应付代秉乾的工伤保险待遇中扣除。七、关于荣兴公司垫付代秉乾个人社保费用问题。代秉乾自2019年4月，因停工留薪期结束，未到单位上班，停发工资待遇。停工留薪期结束后至2019年11月，应由代秉乾缴纳的个人社保费用累计为3246.4元。该款已由荣兴公司垫付，代秉乾应当返还。八、关于医保不予核销的120急救费的问题。为了抢救代秉乾，产生120急救费用2835元，医保核销1000元，不予核销1835元，有医保核销部门出具的单据为凭，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第三十三条之规定，代秉乾应当承担该笔费用的50％，即917.5元。九、关于取钢板手术的后续费用问题。荣兴公司作为用人单位无需承担工伤后续治疗费。代秉乾主张解除劳动关系，并获得一次性工伤医疗补助金，属于职工自愿终止劳动关系后的一种医疗费用的概略补偿，工伤职工可能有后续治疗可能不存在后续治疗，如果有后续治疗，该医疗补助应可以填补治疗损失。是否终止劳动关系取决于代秉乾自己，其应当预见到终止劳动关系后，不能享受工伤保险待遇以及是否需要后续治疗和治疗费所需费用，自愿终止劳动关系是对自身后续医疗支出的一种风险承担，根据民事活动的公平原则，荣兴公司无需再承担代秉乾的后续治疗费用。   一审法院认定事实：代秉乾于2017年到荣兴公司工作，双方签订劳动合同，并参保了工伤保险。2018年3月1日，代秉乾在工作中左手受伤，认定为工伤，经鉴定为六级伤残。代秉乾受伤后到长春中日联医院救治住院58天（2018年3月1日至2018年4月28日），2018年3月25日至4月28日荣兴公司未安排护理人员。2019年9月17日，代秉乾二次到长春中日联医院治疗，住院11天（2018年9月17日至2018年9月28日），荣兴公司未安排护理人员。代秉乾住院及在家休养期间，荣兴公司支付护理补助、车费、换药费等共计14621元。代秉乾受伤后，荣兴公司支付了代秉乾12个月工资，每月2000元。代秉乾受伤前平均每月工资为3969元。荣兴公司在垫付医疗费中173072.02元，工伤保险不予核销，为丙类药品。一审法院认为，本案系劳动争议，代秉乾在工作期间受伤后，被评定为六级伤残，其请求与荣兴公司解除劳动关系，荣兴公司亦同意，予以支持。关于请求给付伙食补助费及一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的请求，依据《社会保险法》第三十八条的规定，应从工伤保险基金支付，故该请求不予评判。但因荣兴公司未按代秉乾工资足额缴纳保险基金，差额部分，应按《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十七条的规定由荣兴公司补足。关于护理费，代秉乾在家休养期间未提供医疗机构的相关护理证明，故该期间的护理费证据不足，不予支持。关于代秉乾两次住院期间，荣兴公司未安排护理人员期间共45天的护理费，应依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，按照白山市2017年职工平均工资标准支付护理费并扣除先前支付的4157元，即（日178元×45天-4157元=3853元）。因代秉乾请求与荣兴公司解除劳动关系，荣兴公司应支付代秉乾一次性伤残就业补助金55566元（3969元×14个月）。关于停工留薪工资，因代秉乾受伤前平均工资为3969元，而该期间荣兴公司按每月2000元支付的停工留薪工资。依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条的规定，按受到事故伤害前12个月的平均工资给付，补足差额即23628元（3969元×12个月-2000元×12个月）。代秉乾请求给付2018年8月至2019年5月期间的门诊费、药店费用、复印病历费用、住宿费、餐费、车费，未提供相关的证据、票据予以证明，故该请求不予支持。代秉乾主张判令荣兴公司配合代秉乾进行下次取钢板手术治疗，因尚未发生，待发生时可另行主张。关于代秉乾请求臧立荣承担民事责任，因系劳动争议，工伤赔偿，赔偿主体应系代秉乾工作单位，故代秉乾该请求无法律依据。本案关于工伤保险不予核销的由荣兴公司垫付的医疗费，荣兴公司反诉请求由代秉乾承担50%，依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条的规定，予以支持。代秉乾住院及在家休养期间，荣兴公司支付的护理补助、车费、换药费等共计14621元应在荣兴公司应给付的款项中扣除。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条及上述法律、法规规定，判决：1、解除代秉乾与荣兴公司的劳动关系及工伤保险关系。2、荣兴公司于本判决生效之日给付代秉乾垫付的护理费3853元。3、荣兴公司于本判决生效之日给付代秉乾停工留薪期间工资的差额款23628元。4、荣兴公司于本判决生效之日给付代秉乾一次性伤残补助金的差额款19704元、一次性医疗补助金的差额款19704元、一次性伤残就业补助金55566元。5、代秉乾承担工伤保险不予核销的医疗费173072.02元的50%，即86536元，于本判决生效之日给付荣兴公司。6、在荣兴公司应给付代秉乾的款项中扣除先予支付的护理补助、车费、换药费等共计14621元。7、代秉乾的其他请求不予支持。8、荣兴公司的其他请求不予支持。案件受理费10元，减半收取5元，由荣兴公司负担。   本院审理查明，荣兴公司曾先后给付代秉乾护理费1320元、3960元、4157元。二审时荣兴公司同意按照平均工资即每月4148.55元计算代秉乾的各项工伤保险待遇。其他事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为，本案为二审民事案件，本院依法仅对上诉人的上诉请求进行审理。关于代秉乾主张其享受工伤保险待遇的差额应当按受伤后该公司每月实际给付工资1742元予以扣减的问题。因荣兴公司称支付的工资是按照2000元标准，扣除个人应当缴纳的保险费用后实际支付工资1742元，本院对代秉乾的该项主张予以支持。关于代秉乾主张荣兴公司同意其停工留薪期为18.5个月，应当按此计算停工留薪工资的问题。因代秉乾未提供充分证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。关于代秉乾主张护理费应按照荣兴公司承诺每天220元计算的问题。代秉乾在一审时提供其与荣兴公司工作人员的微信聊天记录，二审时该公司对该证据的真实性没有异议，该证据能够证实代秉乾的该项主张，其护理费应当按照每天220元计算为9900元（220×45天），荣兴公司还应当给付463元（9900元-4157元-1320元-3960元），但荣兴公司对此未提出上诉，本院不予调整。关于代秉乾主张一审法院判决返还已支付的费用与事实不符的问题。因该费用中除上述扣减的护理费外，还包含住院时的车费、营养费等，由于代秉乾受伤严重，这些费用较为合理，可不予扣除。关于代秉乾主张荣兴公司承诺其配合办理工伤保险的相关手续，该公司承担全部不予报销的医疗费用。因其未提供充分证据予以证明，且代秉乾依据相关规定应当承担工伤保险部门不予报销医疗费用的50%，本院对其该项主张不予支持。关于荣兴公司是否应当承担代秉乾后续治疗责任的问题。由于支付一次性医疗补助金是对工伤职工在今后医疗救治方面的补助，双方当事人解除劳动关系后，荣兴公司不应当再承担代秉乾后续治疗责任。关于计算代秉乾享受工伤保险待遇的工资标准的问题。代秉乾在一审起诉时请求按照平均工资3969元计算，二审时反悔，因荣兴公司同意按照其工资表中体现的平均应发工资4148.55元计算，本院对此予以确认。据此，代秉乾的停工留薪工资差额为28878.6元[（4148.55元-1742元）×12个月]、一次性伤残补助金差额为22576.8元[（4148.55元－2737.5元）×16个月]、一次性工伤医疗补助金差额为22576.8元[（4148.55元－2737.5元）×16个月]、一次性伤残就业补助金为58079.7元（4148.55元×14个月）。关于代秉乾主张荣兴公司承担交通费、误工费、伙食费、住宿费等相关上诉费用的问题。因代秉乾未提供充分证据，本院对其该项主张不予支持。   另外，荣兴公司已过起诉期限，故对其提起的诉讼一审法院不应当受理，其所交纳的诉讼费应予退回。   综上，上诉人代秉乾的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初263号民事判决第1项、第2项、第5项、第7项、第8项。   二、撤销吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初263号民事判决第3项、第4项、第6项。   三、靖宇县荣兴包装有限公司于本判决生效之日给付代秉乾停工留薪期工资差额款28878.6元。   四、靖宇县荣兴包装有限公司于本判决生效之日给付代秉乾一次性伤残补助金差额款22576.8元、一次性工伤医疗补助金差额款22576.8元、一次性伤残就业补助金58079.7元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费15元由靖宇县荣兴包装有限公司负担；一审诉讼费5元退还靖宇县荣兴包装有限公司。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 唐 华   审判员 朱济生     二〇二〇年十月十六日   （法官助理 毕 凝   书记员 刘思辰