湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3588号上诉人（原审原告）：陈义丰，女，1973年8月17日出生，汉族，住武汉市蔡甸区，委托诉讼代理人：肖先敏（陈义丰之夫），住武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：黄正营，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司武汉常福新城支行，住所地武汉市蔡甸区奓山街白鹤泉西路58号。负责人：张坤，系该支行行长。委托诉讼代理人：杨宏略、石煜坤，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司武汉蔡甸支行，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街独山村金家上城-新都汇。负责人：何泽兵，系该支行行长。委托诉讼代理人：杨宏略、石煜坤，湖北维思德律师事务所律师。上诉人陈义丰因与被上诉人中国建设银行股份有限公司武汉常福新城支行（以下简称建行常福新城支行）、中国建设银行股份有限公司武汉蔡甸支行（以下简称建行蔡甸支行）金融委托理财合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2018）鄂0114民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈义丰上诉请求：1、撤销（2018）鄂0114民初547号民事判决，改判支持陈义丰的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由建行常福新城支行、建行蔡甸支行连带承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定正确，但未依据正确的事实作出正确的判决。1、本案为侵权之诉，案由应为财产损害赔偿纠纷，陈义丰与建行常福新城支行形成个人理财服务法律关系。2、建行蔡甸支行员工李召未通过中国证券投资基金业协会组织的基金从业人员资格考试。3、陈义丰唯一一次以书面形式在建行常福新城支行处所做的风险评估问卷经一审法院委托鉴定签字为他人冒充签字。4、一审法院认定涉案两笔基金交易是建行蔡甸支行员工李召主动推荐给陈义丰的。二、一审法院部分事实认定错误，导致判决错误：1、一审法院对建行常福新城支行、建行蔡甸支行提交的证据七（理财产品客户协议书、陈义丰身份证复印件、个人客户风险评估问卷）认定错误，而导致事实认定错误。不能以证据七来认定建行常福新城支行、建行蔡甸支行履行了风险评估义务、风险告知义务，不能得出陈义丰的风险承受能力与涉案基金的风险相匹配的结论。2、一审认定建行常福新城支行已履行个人理财服务法律关系项下的义务，不存在侵权过错，认定错误。建行常福新城支行存在诸多违法行为，举证不能，存在侵权过错。三、一审法院该明确认定的事实没有明确认定，导致判决错误。1、一审法院只提李召为建行常福新城支行的客户经理而没有认定李召实际上从事的是理财经理的工作。2、一审法院关于演示网银购买基金产品流程，显示建行常福新城支行、建行蔡甸支行的风险评估不起任何提示风险的作用，建行常福新城支行、建行蔡甸支行有诱导消费者投资从而赚取服务费的嫌疑。3、陈义丰在建行常福新城支行营业网点购买的案涉基金，这点一审法院没有明确认定，这也是本案的关键点应予以认定。四、一审判决有法不依，凭主观臆断，按照普通老百姓的想法去判案，缺乏法律思维。一审判决书第18页第11、12排：“在先投资基金获得收益归己所有，发生亏损时由他人赔偿，亦有违诚实信用原则。”前面的基金买卖没有发生损亏，即没有产生侵权的损害后果，而陈义丰的此次起诉，是产生了明确的损害后果，亏损180余万，损害后果严重。侵权行为的构成要件是行为人有过错，有侵权的行为，有损害的事实，与损害结果有因果关系。五、一审法院过分保护了建行常福新城支行、建行蔡甸支行的利益，无视做为普通老百姓、普通消费者的陈义丰的利益，判决不公。建行常福新城支行、建行蔡甸支行共同辩称：一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应当依法驳回全部上诉请求。1、陈义丰自行掌握其银行卡、支付密码、U盾、验证手机，任何第三人无从知晓，陈义丰通过网上银行进行风险评估及相关理财产品的选购投资行为系其真实意思表示，建行常福新城支行、建行蔡甸支行没有侵权行为；2、根据一审法院查明的事实显示，陈义丰在2014年10月至2016年6月期间，先后有九次投资同为中等风险等级的基金投资行为，具有相同的风险等级评价，陈义丰在投资案涉两笔交易之前的连续而频繁的七次交易中，总获利575856.13元，诉争的两笔亏损交易为第8次和第9次交易，均为“鹏华中证国防指数分级证券投资基金（产品代码：160630）”，不仅前七次投资与涉诉的第8、9次交易同为中等风险等级，且第2次和第6次交易便是同款产品。陈义丰在2012年至2016年持续4年的时间里，通过个人网上银行渠道频繁进行投资行为，2014年开始接触同风险等级以及同款产品九次，至本案所涉两笔交易之前的投资具有持续、连锁交易的惯例，陈义丰也没有列举任何证据来证明建行常福新城支行、建行蔡甸支行在案涉的两笔交易中对其进行了推荐或误导。综上，陈义丰作为一名具有投资需求且具备丰富投资经验的完全民事行为能力人，惯常投资于案涉风险级别基金，对其风险程度必然了然于胸。建行常福新城、建行蔡甸支行在陈义丰投资过程中合法依规，通过网上银行系统尽到了投资风险提示义务，案涉两次基金投资行为因商业风险导致的亏损与建行常福新城支行、建行蔡甸支行之间并无因果关系。陈义丰向一审法院起诉请求：1、判令建行常福新城支行赔偿陈义丰经济损失1838208.21元及利息164409元（暂计算至2018年2月5日，具体应计算至实际支付之日止。其中，2015年12月23日起以1291103.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，计123559元；自2016年6月17日起以547104.89元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年2月5日，计40850元）；2、建行蔡甸支行对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费由建行常福新城、建行蔡甸支行承担。一审法院认定事实：2011年7月，建行蔡甸支行与李召签订劳动合同，录用其为该支行员工。2011年8月24日，建行蔡甸支行召开支行党总支会，以会议纪要形式任命李召为该行常福新城分理处（常福新城支行）客户经理，负责对网店内高价值客户进行营销、服务。李召未通过中国证券投资基金业协会组织的基金从业人员资格考试。2012年3月6日，陈义丰在建行常福新城支行通过李召购买“乾元”湖北省分行2012年第73期票据型理财产品，其内部风险评级属较低风险，适用于收益型、稳健性、进取型及积极进取型客户。《产品风险揭示书》中，陈义丰本人在风险承受能力评级处填写“进取型”，抄录“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”，并在客户签名处签名。理财产品到期，陈义丰获得理财收益4078.88元。建行常福新城支行还提交《中国建设银行个人客户风险评估问卷》，评估结果为“进取型”，客户签字处签署“陈义丰”。但经湖北中真司法鉴定所于2019年6月11日作出鄂中司鉴【2019】文鉴字第131号鉴定意见书，认定《中国建设银行个人客户风险评估问卷》中客户签字处的“陈义丰”并非本人书写形成。2013年10月26日，陈义丰为账号62×××49的银行卡开通短信账户变动通知服务，联系电话为139××××0258。2014年10月11日，陈义丰提交个人业务挂失申请书，建行常福新城支行同日向陈义丰补发新的银行卡，账号为62×××18，短信账户变动通知服务延续。2015年6月4日，陈义丰经李召推荐通过个人网银申购金额为3430000元的“鹏华中证国防指数分级证券投资基金（160630）”。同年12月22日，陈义丰申请全部赎回，基金赎回确认金额为2138896.68元。同月26日，上述款项通过待清算证券业务系统资金账户支付至陈义丰账户。此笔交易中，陈义丰亏损本金1291103.32元，建行常福新城支行收取手续费31205.48元。同年12月31日，陈义丰再次通过个人网上银行申购金额为2370000元的“鹏华中证国防指数分级证券投资基金（160630）”。2016年6月13日，陈义丰申请全部赎回，基金赎回确认金额为1822895.11元。同月17日，上述款项通过待清算证券业务系统资金账户支付至陈义丰账户。此笔交易中，陈义丰亏损本金547104.89元，建行常福新城支行收取手续费23295.47元。根据《鹏华中证国防指数分级证券投资基金份额发售公告》内容，“本基金属于股票型基金，其预期的风险与收益高于混合型基金、债券型基金与货币市场基金，为证券投资基金中较高预期风险、较高预期收益的品种”，基金运作方式为契约型开放式，中国建设银行为基金的代销机构。建行常福新城支行通过检索数据档案库中陈义丰的历史风险评估记录，提取记录显示：2015年4月15日，陈义丰通过网银渠道所进行个人客户风险评估问卷的结论为有投资经验，主观评估等级为进取型，客观评估等级为收益型，综合评估等级为稳健性，有效期至2016年4月15日；2016年5月16日，陈义丰通过STM（超级柜员机）进行个人客户风险评估问卷的结论为有投资经验，主观评估等级为进取型，客观评估等级为收益型，综合评估等级为稳健性，有效期至2017年5月16日。另查明，陈义丰的委托诉讼代理人肖先敏、黄正营与建行常福新城支行、建行蔡甸支行的共同委托代理人石煜坤演示网银购买基金产品流程，具体操作流程如下：客户通过建设银行网上银行办理基金购买业务时,首先由客户通过自己设置的账号、密码登录系统,进入基金超市界面。在购买某一款基金时,如客户未进行风险测评,在点击“购买”时,系统会提示“您尚未进行风险承受能力测试!根据监管机构要求,为保护投资者权益,请您在评定风险承受能力后,再进行投资。点击‘立即测试’开始评级”;如客户已进行风险承受能力测试,但测试评级低于产品风险等级,客户在点击“购买”时,系统会提示“您已进行风险问卷评估,评估结果与产品风险等级不匹配,请重新进行评估或取消本次交易”;如客户已进行风险承受能力测试,且测试评级与产品风险等级匹配,客户在点击“购买”时,系统会提示“您已进行风险问卷评估,且评估结果与产品风险等级匹配,您可查看已登记的风险评估结果。”客户可进行查看或“继续执行”或“取消本次交易”。此次演示过程由陈义丰的委托代理人黄正营输入陈义丰在建行常福新城支行预留的手机号码所收到的验证码登录网银。陈义丰陈述其购买基金产品均由李召代为完成前置流程，由其本人输入交易密码。但建行常福新城支行并不认可系李召代陈义丰进行操作。还查明，2014年10月至2016年6月期间，陈义丰曾先后7次投资“富国中证军工指数分级证券投资基金（161024）、“鹏华中证国防指数分级证券投资基金（160630）”、“鹏华中证800证券保险指数分级证券投资基金（160625）”，每笔交易均不同程度获利，累计收益达575856.09元。一审法院认为，陈义丰主张建行常福新城支行销售基金过程中存在重大过错，其过错造成陈义丰损失，应承担相应的赔偿责任，故本案为侵权之诉，案由应为财产损害赔偿纠纷。建行常福新城支行作为基金代销的商业银行，在基金销售过程中按照金融监管机构要求对投资者进行风险承受能力评估，双方形成个人理财服务法律关系，并非建行常福新城支行抗辩的基金代销代购法律关系。结合双方的诉辩意见，归纳双方的争议焦点如下：1、建行常福新城支行在销售基金过程中，是否存在侵权过错？2、如建行常福新城支行在销售基金过程中存在侵权过错，其如何承担赔偿责任？陈义丰与建行常福新城支行未签订书面合同，建行常福新城支行在个人理财服务法律关系中应履行义务的范围，则根据金融监管机构的规范要求来确定。《证券投资基金销售管理办法》第五十九条规定：基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。《商业银行理财产品销售管理办法》第九条规定：商业银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符的理财产品。风险匹配原则是指商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。根据上述规定，建行常福新城支行在销售基金过程中应履行风险承受能力评估义务，遵循风险匹配原则，将合适的基金产品销售给合适的投资者。本案中，建行常福新城支行提交的陈义丰历史风险评估记录，能够证明建行常福新城支行于2015年6月4日及2015年12月31日向陈义丰销售鹏华中证国防指数分级证券投资基金（160630）时，已通过网银渠道对其进行风险承受能力评估，有效期从2015年4月15日至2016年4月15日。根据评估记录显示，陈义丰属有投资经验，综合评估等级为稳健型，申购的鹏华中证国防指数分级证券投资基金（160630）经建行评定风险等级为中风险，根据投资者与产品、服务风险等级匹配规则，未超出陈义丰风险承受能力范围，故建行常福新城支行已履行个人理财服务法律关系项下的义务，不存在侵权过错。关于陈义丰主张建行常福新城支行未进行风险承受能力评估，违背风险匹配规则推介理财产品的意见，该院认为，个人网银系通过输入用户名、密码或验证码登录，现并无证据证明李召掌控陈义丰个人网银密码，个人网银中相关记录应视为陈义丰本人操作；根据建行常福新城支行调取的相关记录，虽然该证据是以电子数据的方式储存在中国建设银行的数据处理系统当中，但其毕竟客观存在，不能仅仅因为电子数据的存储方式而否定其证明力，且考虑到中国建设银行系全国性的商业银行，其数据保存受到监管部门的严格管控，陈义丰并无证据证明中国建设银行因为本案而违规擅自篡改用户电子数据，故该院对陈义丰的意见，不予采信。商事领域中，高收益往往伴随高风险，陈义丰此前投资7笔同等级风险的基金产品，其中2笔所涉基金为本案同款基金，均短时间获利颇丰，陈义丰知道或应该知道其申购基金存在净值下跌的可能。陈义丰办理短信账户变通知服务，其本人对账户资金变动不可能不知情，陈义丰主张建行常福新城支行未取得陈义丰授权，私下为其购买高风险基金产品的意见，该院不予采信。在先投资基金获得收益归己所有，发生亏损时由他人赔偿，亦有违诚实信用原则。综上，建行常福新城支行销售基金过程中不存在侵权过错，陈义丰诉请的本金亏损系基金市场波动所致，与建行常福新城支行并无直接因果关系，故一审法院对陈义丰主张建行常福新城支行、建行蔡甸支行承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回陈义丰的全部诉讼请求。本案案件受理费22821元，由陈义丰负担。本院对一审查明的事实中各方均无异议的部分依法予以确认，对有异议的部分，本院将在后予以综合评判。二审中，陈义丰补充提交以下证据：鹏华基金官网查询页面、案涉基金的发售公告，拟证明案涉基金被评估为偏高风险基金。经质证，本院对上述证据的真实性予以认可，对其证明目的将综合全案事实综合评判。本院认为，本案系建行常福新城支行向陈义丰推介、销售金融产品而产生的纠纷，双方之间形成金融委托理财合同关系。民事案由的确定标准应当依据当事人主张的民事法律关系来确定，本案中陈义丰主张本案为侵权之诉，一审法院将本案案由确定为财产损害赔偿纠纷，于法有据，应予维持。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”相关精神，卖方机构在向金融消费者推荐高风险等级金融产品的过程中，必须履行了解客户、了解产品，将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务，也即适当性义务。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险金融产品的推介、销售作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。结合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、建行常福新城支行有无违反适当性义务；二、建行常福新城支行是否应当赔偿陈义丰所受实际损失。本院分别评判如下：一、建行常福新城支行有无违反适当性义务。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关精神，卖方机构的适当性义务主要是要求金融机构了解客户、了解产品并负担合理推荐、适当销售的义务。可以分为两个层次，一是告知说明义务，二是适当推荐义务。一审已查明：1、建行常福新城支行在2013年至2017年间均对陈义丰进行了风险评估。风险评估记录显示，诉争的两笔交易发生期间，陈义丰的综合评估等级为稳健性。2、案涉基金发售公告显示，该基金属于股票型基金，为证券投资基金中较高预期风险、较高预期收益的品种；中国建设银行为代销机构，经其评定案涉基金风险等级为中风险。3、诉争的两笔交易系陈义丰通过建设银行网上银行完成。4、客户通过建设银行网上银行办理基金购买业务时，需要通过客户自己设置的账号、密码登录，还需要客户输入预留手机所收到的验证码通过验证。客户购买基金前须进行风险能力承受测试，风险评估结果低于产品风险等级时无法进行交易，客户可以查看已登记的风险评估结果。结合上述事实，建行常福新城支行已举证证明其建立了金融产品风险评估管理制度、对金融消费者进行了风险测试，履行了对陈义丰进行风险评估和分类、对案涉基金产品风险评估并分类、确保投资者与产品相匹配等适当性义务。二、建行常福新城支行是否应当赔偿陈义丰所受实际损失。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五章第78条规定，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。一审已查明，陈义丰在诉争两笔交易发生以前，已经有长达2年、多达7次的同风险等级金融产品的投资经历，这7次交易中还包含对案涉基金的两笔交易历史，其之前的投资中累计收益575856.09元。故，建行常福新城支行关于其未影响陈义丰对诉争两笔交易的自主决定，陈义丰应当自负投资风险的抗辩理由成立，本院予以支持。陈义丰关于建行常福新城支行存在侵权过错，应当对陈义丰的损失承担赔偿责任的主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。对于双方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出裁判，故对双方的其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上所述，陈义丰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22821元，由陈义丰负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  胡 劲审判员  陈 敏二〇二〇年十月二十六日法官助理徐向云书记员徐向云