天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终949号上诉人（原审被告）：北京乐趣无限科技有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄陈家林9号院华腾世纪总部公园项目5号楼1单元13层1302室。法定代表人：刘满吾，总经理。委托诉讼代理人：刘雅琴，北京华沛德权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博易创为（天津）数字传媒科技有限责任公司，住所地天津市东丽开发区一经路天合家园3号楼底商2-6。法定代表人：吴成雷，总经理。委托诉讼代理人：王荻，公司职员。委托诉讼代理人：张嘉琦，公司职员。上诉人北京乐趣无限科技有限公司（以下简称乐趣无限公司）因与被上诉人博易创为（天津）数字传媒科技有限责任公司（以下简称博易创为公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，2020年8月4日公开开庭进行了审理,上诉人乐趣无限公司的委托诉讼代理人刘雅琴，被上诉人博易创为公司的委托诉讼代理人王荻、张嘉琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐趣无限公司上诉请求：撤销一审民事判决,发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,乐趣无限公司不存在侵害涉案作品信息网络传播权的事实,不符合帮助侵权行为的构成要件。1.乐趣无限公司运营的松鼠阅读APP提供普通的开放式搜索链接服务,其是由汇集360、百度、神马搜索的结果集成的不限定范围的链接,仅提供搜索链接的网络技术服务。松鼠阅读显示的搜索结果并非APP本身的搜索结果,而是汇集前述通用搜索网站的结果。另外，对链接结果并不限定范围,即显示全部相关的搜索结果,并未定向链接到某个或某几个网站,同时与任何被链网站没有任何协议和合作关系。2.松鼠阅读从未主动对涉案作品进行任何选择、编辑、修改或推荐。松鼠阅读各类榜单内容完全来自于神马搜索。3.松鼠阅读没有通过涉案作品直接获得经济利益,不应负有较高的注意义务。乐趣无限公司因提供网络服务而收取一般性广告费,不属于与涉案作品存在特定联系的经济利益。4.在博易创为公司取证时,松鼠阅读已设置权利人投诉渠道,为接收侵权通知提供了便捷的程序。5.在现有技术条件和客观条件下,乐趣无限公司在提供服务过程中已采取积极措施预防侵权。乐趣无限公司能做的仅是提醒注意,在APP页面醒目位置“我的”已经公布有“权利人保护引导”“隐私保护说明”“免责声明”等内容,明确告知权利人相应的权利。6.网络小说浩如烟海,更新极快,乐趣无限公司无法对所有小有名气的作品一一熟知并知悉其权利人。二、一审判决的侵权赔偿数额没有事实依据及法律依据。判断侵权行为赔偿金的标准之一,是侵权行为获得的收益。截至乐趣无限公司对涉案作品屏蔽处理之时,广告收益不足一万元。乐趣无限公司运营的松鼠阅读APP获得的是经营所得收益并非是著作权收益。乐趣无限公司不应支付任何赔偿金。博易创为公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。博易创为公司向一审法院起诉请求：1.判令乐趣无限公司立即停止侵犯博易创为公司信息网络传播权的行为，删除乐趣无限公司经营的移动端应用程序中的涉案作品；2.判令乐趣无限公司赔偿博易创为公司经济损失500000元、公证费200元；3.判令乐趣无限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、《神厨狂后》著作权及授权的相关事实。博易创为公司官方网站“香网”上刊载的《神厨狂后》作者署名为楚鲤，字数为2477千字。2017年3月1日，谢冠彦（笔名：楚鲤）与案外人北京大麦中金科技有限公司签订《独家授权协议》，约定谢冠彦授予案外人北京大麦中金科技有限公司在全球范围内对授权作品独家永久享有完全版权，对包括但不限于纸质出版和数字版权享有专有使用权，包括出版权、复制权、信息网络传播权等权利，并许可案外人北京大麦中金科技有限公司根据需要将以上权利转授第三方使用的权利，且行使转授权不需甲方再许可。该协议“实名签字”处为“谢冠彦”，“笔名签字”处为“楚鲤”。同日，谢冠彦签署《文学作品独家授权书》，授予案外人北京大麦中金科技有限公司在全球范围内对授权作品独家永久享有完全版权，拥有授权作品的包括信息网络传播权在内的相关著作权以及转授权；并载明案外人北京大麦中金科技有限公司有权根据需要以自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以公司自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。2019年3月21日，案外人北京大麦中金科技有限公司授权博易创为公司，在全球范围内对授权作品享有信息网络传播权及转授权的权利；有权根据需要以自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为采取维权措施，包括但不限于要求停止侵权行为，公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以以博易创为公司的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利；授权期限自本授权书签发之日起至2024年12月31日止。博易创为公司已经提起诉讼、达成和解并获得赔偿的，案外人北京大麦中金科技有限公司不再就同一侵权行为重复主张权利。二、乐趣无限公司侵害涉案作品著作权的事实。根据（2019）京方正内经证字第05611号公证书记载，2019年7月30日，北京大麦中金科技有限公司的委托代理人张嘉琦在北京市方正公证处公证员刘某工作人员的监督下，操作张嘉琦自带的手机下载华为应用市场上的移动应用程序“松鼠阅读”，该应用程序记载的开发者为乐趣无限公司。应用详情显示“一句话介绍：一款时尚便捷的阅读软件”、“应用介绍：松鼠阅读器是一款专为阅读爱好者研发的一款时尚便捷的阅读软件。为用户提供精致的阅读排版及最优美的细节呈现。把最新、最热的小说呈现给用户。评论随笔笑看书友感言，推荐多到看不完，边看边存不费眼，想看就看，只为你私人定制。”安装次数显示为小于10000次安装。免责声明显示：“1.鉴于松鼠阅读以非人工检索方式，根据您键入的关键字自动生成到第三方网页的链接，由于松鼠阅读无法控制这些网站或资源的内容……；2.任何通过使用松鼠阅读而搜索链接到的第三方网页均系他人制作或提供，您可从该第三方网页上获得咨询及享用服务……；3.松鼠阅读的搜索结果根据您键入的关键字自动搜索获得并生成，不代表松鼠阅读赞成被搜索链接到的第三方网页上的内容或立场；……6.任何网站如果不想被松鼠阅读收录（即不被搜索到），应该及时向松鼠阅读反映，或者在其网站页面中根据拒绝蜘蛛协议加注拒绝收录的标记，否则松鼠阅读将依照惯例视其为可收录网站。”在“我的”页面有“去除广告”选项，点击“去除广告”显示“每日分享免广告（每次分享免广告30分钟每天2次）”、“看视频免广告（每次看视频免广告20分钟不限次数）”。“联系我们”页面显示“支持用户从本地导入ｔｘｔ、ｐｄｆ、ｈｔｍｌ等多种格式的小说，以及从互联网搜索小说的在线阅读网站，并提供用户在线净化阅读小说及离线阅读小说的功能。”“发现”页面显示“综合排行榜”、“感性排行榜”，“综合排行榜”包括“玄幻”、“仙侠”、“都市”、“历史”、“网游”、“军事”、“科幻”、“好评”、“完结”；“感性排行榜”包括“言情”、“仙侠情缘”、“霸道总裁”、“耽美”、“快穿”、“灵异”、“推理”、“同人”、“末世”等。点击《神厨狂后》后，页面显示该作品的名称及封面图标，封面图标上有“香网”字样，作者署名为楚鲤，“当前来源”为飘柔文学，读者评分为4.1分，有459人参与，添加人数为1274人，该页面有作品内容简介，并有推荐的同类作品，有“添加书架”选项。点击阅读后显示作品内容，页面显示有多个书源。三、涉案作品知名度的事实。涉案作品在百度阅读的价格为123.19元，评分为9.3分，39万人在读。根据涉案作品整理的《凤煮九天》图书已出版一部，出版时间2018年5月。该图书封面记载“网络原名《神厨狂后》，网络千万点击，百万读者争相推荐，香网神级作家楚鲤欢脱之作”。版权页记载，字数为520千字，定价59.8元。根据涉案作品改编的《神厨狂后》漫画人气值为20.74亿，点赞量为99万余次，在快看漫画畅销榜上排名第八。四、博易创为公司的经济损失的事实。博易创为公司未提交证据证实其实际损失或乐趣无限公司的违法所得。其请求结合涉案作品的知名度、侵权行为情节等，参照《使用文字作品支付报酬办法》的规定，确定赔偿金额。博易创为公司提供金额为3000元的公证费发票一张，其在本案中主张公证费200元。本案一审庭审后，经博易创为公司核实，“松鼠阅读”已经无法显示涉案作品，故博易创为公司撤回第一项诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.博易创为公司是否有权以自己名义向乐趣无限公司提起诉讼；2.乐趣无限公司是否实施了侵害涉案作品信息网络传播权的行为；3.博易创为公司主张的赔偿数额是否合理适当。一、关于博易创为公司是否有权以自己名义向乐趣无限公司提起诉讼的问题。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。根据涉案作品的署名、独家授权协议、文学作品独家授权书等证据，在乐趣无限公司未提交相反证据的情况下，一审法院认定谢冠彦系《神厨狂后》的作者。根据《独家授权协议》内容，案外人北京大麦中金科技有限公司获得授权，享有涉案作品的出版权、复制权、发行权、信息网络传播权等权利，以及根据需要将以上权利转授第三方使用的权利，且不需作者再许可。根据案外人北京大麦中金科技有限公司出具的《授权书》内容，博易创为公司在全球范围内对授权作品享有信息网络传播权及转授权的权利；有权根据需要以自己的名义对任何侵犯涉案作品上述著作权的行为采取维权措施，且案外人北京大麦中金科技有限公司不再就同一侵权行为重复主张权利。因此，博易创为公司享有涉案作品的信息网络传播权，在案外人北京大麦中金科技有限公司明确表示不重复主张同一侵权行为的情况下，博易创为公司有权以自己名义就侵害涉案作品信息网络传播权的行为提起诉讼。二、关于乐趣无限公司是否实施了侵害涉案作品信息网络传播权行为的问题。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。结合本案事实，一审法院认为在案证据尚难以证明乐趣无限公司通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得涉案作品，无法认定其实施了提供涉案作品的行为。首先，从博易创为公司公证取证看，涉案APP上涉案作品的下方显示了不同的书源，即被链网站，每个网站更新涉案作品的章节不一样；其次，点击不同的被链网站，有的被链网站显示涉案作品内容，有的被链网站无法显示作品内容；最后，涉案作品内容上方显示来源网站，点击换源，更换其他来源网站。因此，若乐趣无限公司直接提供了涉案作品，则公证取证一般不会出现上述情形。同时，博易创为公司亦未提供证据证明被链网站由乐趣无限公司开设或经营管理。故，博易创为公司主张乐趣无限公司实施了提供涉案作品的直接侵权行为，事实依据不足，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。……网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为”；第八条第一款规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”；第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素”。结合本案，一审法院认定乐趣无限公司构成侵害涉案作品信息网络传播权的帮助侵权行为。首先乐趣无限公司辩称其采用链接技术使来源于第三方网站的涉案作品呈现在涉案APP的终端页面。公证取证的过程及上文分析，可以印证乐趣无限公司关于搜索链接的主张，乐趣无限公司属于网络服务提供者。其次，乐趣无限公司明知或应知涉案APP的被链网站的行为侵害了涉案作品信息网络传播权的事实。具体分析如下：1.乐趣无限公司在其应用软件中称“为用户提供精致的阅读排版及最优美的细节呈现”、“评论随笔笑看书友感言，推荐多到看不完，边看边存不费眼，想看就看，只为你私人定制”“支持用户从本地导入txt、pdf、html等多种格式的小说，以及从互联网搜索小说的在线阅读网站，并提供用户在线净化阅读小说及离线阅读小说的功能”，以上表述说明，乐趣无限公司并非提供单纯的搜索链接技术服务。2.涉案APP中有分类、排行、推荐等选项功能。3.涉案APP存在广告，其应当对侵害信息网络传播权的行为负有较高注意义务。4.涉案APP在博易创为公司取证时并没有设置权利人投诉渠道、无便捷程序接受侵权通知。5.乐趣无限公司未提供证据证实积极采取了预防侵权的合理措施。6.在涉案作品的图画封面中，标明“香网”，这是博易创为公司的官方网址名称，且与提供涉案作品的各被链网址名称明显不同。被链网站没有获得博易创为公司授权提供涉案作品，不享有涉案作品信息网络传播权，乐趣无限公司既没有提供证据证明其已经尽到注意义务，又没有证据证明其查证过被链网站是否获得提供涉案作品的授权。7.涉案作品的知名度较高；涉案作品在百度阅读有较高的评分和读者，根据涉案作品整理的《凤煮九天》业已出版一部，根据涉案作品改编的漫画点赞量也高达99万余次。上述传播方式均以网络为主，作为网络服务提供者的乐趣无限公司应当知晓。依据《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。乐趣无限公司在明知或应知被链网站侵害涉案作品信息网络传播权行为的情况下，“通知”并非前置条件，乐趣无限公司接到“通知”后“移除”亦不能免除其侵权责任。因此，乐趣无限公司该抗辩主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，乐趣无限公司在明知或者应知被链网站侵害涉案作品信息网络传播权行为的情况下，仍然提供深层链接，已经构成侵害涉案作品信息网络传播权的帮助侵权行为。三、关于博易创为公司主张的经济损失是否合理适当的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”经博易创为公司核实,涉案APP已经不显示涉案作品，博易创为公司撤回第一项诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于赔偿经济损失问题，因权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，一审法院根据涉案作品的知名度、涉案作品的字数，乐趣无限公司侵权行为的情节、主观过错程度，参照《使用文字作品支付报酬办法》酌定确定赔偿金额。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条第一款、第九条规定，判决“一、被告北京乐趣无限科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告博易创为（天津）数字传媒科技有限责任公司180000元；二、驳回原告博易创为（天津）数字传媒科技有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费8802元，由原告博易创为（天津）数字传媒科技有限责任公司负担2802元，由被告乐趣无限公司科技有限公司负担6000元。”本院二审期间，乐趣无限公司提交腾讯广告平台收益截图及录屏，用以证明一审判赔数额过高。博易创为公司发表质证意见认为，对该证据的真实性、合法性、关联性及其证明目的不予认可。因该截图及录屏真实性不能确定，本院对该证据不予采信。乐趣无限公司另提交六份另案判决书，用以证明一审判赔数额过高。博易创为公司发表质证意见认为，对该证据的关联性及其证明目的不予认可。因乐趣无限公司提交的判决书与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采信。在一审法院查明事实的基础上，本院根据在案证据及当事人的当庭陈述，进一步查明如下事实：“松鼠阅读”APP对来自于第三方网站的涉案作品进行了页面净化，过滤第三方网站的广告，同时在该作品部分章节中随机植入乐趣无限公司的广告。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.乐趣无限公司是否构成对涉案作品信息网络传播权的侵害；2.如构成侵权，相关民事责任的承担。一、关于乐趣无限公司是否构成对涉案作品信息网络传播权的侵害问题乐趣无限公司主张,其运营的“松鼠阅读”APP仅提供搜索链接网络技术服务，该公司系搜索网络服务的提供者。对此本院认为，根据博易创为公司提供的公证书及双方当事人的当庭陈述显示，“松鼠阅读”APP除提供相关搜索服务外，其还通过过滤第三方广告、在涉案作品中植入乐趣无限公司广告等方式对涉案作品进行了编辑，对涉案的直接侵权行为提供了帮助,故乐趣无限公司存在“应知而为”的过错。乐趣无限公司的前述行为，使公众通过其运营的“松鼠阅读”APP软件，可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品,侵犯了博易创为公司对涉案作品享有的信息网络传播权。故乐趣无限公司关于其系搜索网络服务的提供者，不构成侵权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于民事责任承担问题因乐趣无限公司的被诉行为侵犯了博易创为公司对涉案作品享有的信息网络传播权，故应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。鉴于博易创为公司并未提供充分证据证明其因侵权造成的实际损失或者乐趣无限公司因侵权行为的获利情况，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、涉案作品的字数，乐趣无限公司侵权行为的情节、主观过错程度，参照《使用文字作品支付报酬办法》酌定的赔偿数额并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；乐趣无限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由北京乐趣无限科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二〇年十月十三日法官助理张昌裕书记员顾丹丹