陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终10085号 上诉人（原审原告）：雍山林，男，1992年2月16日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：刘恒，陕西律师农民工维权工作总站律师。被上诉人（原审被告）：西安市公共交通总公司第八分公司，住所地：西安市灞桥区。负责人：高启文，该分公司经理。委托诉讼代理人：邢超，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人雍山林因与被上诉人西安市公共交通总公司第八分公司（以下简称公交八公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初138号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人雍山林上诉请求：1、请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项改判公交八公司向其支付解除劳动合同经济补偿金18177.5元、2017年5月至2018年6月工资差额9408元；2、一、二审诉讼费由公交八公司承担。事实与理由：一审法院认为其于2017年5月至2018年7月在公交八公司处实习，所持A3驾照需实习期满一年，方才具备独立驾驶公交车的资格，才能与公交八公司建立劳动关系，属于认定事实错误。其所持驾照实习期满后方可单独驶公交车进行营运，属于能否胜任工作的问题，而并不影响双方建立劳动关系。比如实习律师、会计师事务所实习人员等，未取得相应资质，属于能否独立承办案件的问题，并不影响其正常履行劳动义务。公交八公司自2017年5月安排其驾驶实习车辆，属于必要岗前的培训。在此期间，公交八公司向其提供劳动工具（车辆），按月支付其工资每月1008元，公交八公司制定的各项规章制度也适用于其本人。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，双方自2017年5月已建立劳动用工关系。公交八公司向其发放的工资数额仅能代表其待遇标准，并不能因待遇标准过低，而由此推定，实习期间其提供的劳动，不属于《劳动法》及《劳动合同法》意义上的劳动义务。综上，公交八公司向其支付的2017年5月至2018年6月工资低于最低工资标准的部分，应予以补发。同时，在此期间，公交八公司未依法为其缴纳社会保险费，其据此解除劳动合同，主张经济补偿，于法有据应予支持。被上诉人公交八公司答辩称，1、雍山林对一审法院的认定理解有误，一审认定正确，不存在雍山林所说的推论；2、驾照实习期满后，如果雍山林不具备胜任工作的能力，单位就更不可能与其建立劳动关系；3、雍山林举例的实习律师并不恰当，实习律师和律师事务所的关系与本案不具有合理性，不具有同类关系。雍山林陈述实习律师是律所实习人员又是劳动者的说法自相矛盾；4、雍山林称公交八公司自2017年5月安排其在实习车辆驾驶，另一方面又主张公司向其提供劳动工具也是自相矛盾的，也是不符合逻辑的。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应驳回雍山林的上诉请求，维持原判。雍山林一审诉讼请求：1、判令公交八公司支付其解除劳动关系的经济补偿金18177.5元；2、判令公交八公司支付2017年6月-2018年4月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额79981元；3、判令公交八公司支付其2018年7月至2019年6月期间休息日加班工资14709.14元；4、公交八公司支付其2017年5至2018年6月期间低于西安市最低工资标准的工资差额9408元；5、判令公交八公司支付2019年1月至7月被克扣的工资1348元；6、判令公交八公司为其补缴2017年5月至2018年8月的各项社会保险费及2019年4月至6月期间的养老保险费。一审法院经认定事实，雍山林2014年进入公交驾校学习，2017年5月10日领取中华人民共和国机动车驾驶证，准驾车型为A3，该驾驶证载明实习期至2018年5月9日。2017年4月28日与西安市公共交通总公司教育培训学校签订《实习协议》，该《实习协议》约定：“实习期从2017年5月至2018年5月，实习单位和岗位由西安市公共交通总公司教育培训学校负责联系和提供；实习期间生活补贴费用，由实习单位根据雍山林出勤情况及实际表现进行考核发放，不享受实习单位合同制员工的相关福利待遇；实习期满后，由实习单位结合雍山林的实际表现及实习单位的用工需求，对实习人员组织驾驶技能验收和考试，对验收合格、能够独立顶岗、参与公交运营的人员，由实习单位办理录用手续，签订公交驾驶员岗位的劳动合同”。2017年4月28日雍山林填写《公交A3照实习驾驶员实习登记表》，自愿在公交八公司处实习，承诺在实习期间遵守实习单位安排，在实习期满后自觉参加实习单位驾驶技能验收。2018年7月9日，公交八公司营运安全科向劳人科出具《单独顶岗通知单》，该通知单载明：包括雍山林在内的13人经验收符合线路单独顶岗条件。2018年7月20日雍山林与公交八公司签订固定期限《劳动合同书》，约定劳动合同期限为3年，从2018年8月1日起至2021年7月31日，试用期6个月，公交八公司安排雍山林在营运驾驶员岗位工作，劳动期间适用不定时工时制，雍山林按照国家有关规定和所实行的工资分配制度及标准执行。自2017年5月至2018年6月期间，公交八公司每月向雍山林发放1008元生活补贴费用。自2018年8月起，公交八公司为雍山林缴纳各项社会保险费。2019年7月3日雍山林向公交八公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以公交八公司未为其办理社会保险为由，提出解除与公交八公司的劳动关系。公交八公司2019年7月5日收到该《解除劳动关系通知书》。公交八公司2019年1月至7月期间扣发雍山林工资1348元。雍山林申请劳动争议仲裁，要求公交八公司支付经济赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、休息日加班工资、补缴社会保险费、补发低于西安市最低工资标准的工资及扣发的工资。2019年10月29日，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案字[2019]286号裁决书，裁决被告向原告支付2019年1月至7月扣发的工资1348元，驳回原告其余仲裁请求。雍山林不服，提起诉讼。以上事实，有雍山林提交的工资明细清单、工资条、《解除劳动关系通知书》、EMS快递单、快递查询详单、灞劳人仲案字[2019]286号裁决书、公交八公司提交的《实习协议》、《公交A3照实习驾驶员实习登记表》、单独顶岗通知单、雍山林驾驶证、《劳动合同书》、社保缴纳清单及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，雍山林在领取中华人民共和国机动车A3驾驶证后，按照国家对持有A3驾驶证的驾驶员的要求进入公交八公司单位进行一年期实习，目的旨在成为一名合格的公交驾驶员，公交八公司准许雍山林进入单位实习也是因需要合格的驾驶员为目的。雍山林与西安市公共交通总公司教育培训学校签订《实习协议》，该协议约定了实习期限，约定雍山林可以领取实习期间的生活补贴费用，雍山林同意进入公交八公司处实习，并每月领取1008元的实习补助；雍山林在实习期满后经公交八公司验收符合线路单独顶岗条件，雍山林与公交八公司签订劳动合同，约定雍山林从事公交车驾驶员工作，劳动合同期限为3年（2018年8月1日起至2021年7月31日），在双方签订劳动合同之前，雍山林与公交八公司之间不存在劳动关系，雍山林要求公交八公司支付2017年6月1日至2018年4月30日未签订劳动合同的双倍工资差额、2017年5月至2018年6月低于西安市最低工资标准工资差额、补缴2018年8月之前的社会保险费的诉讼请求没有依据支持，不予支持。雍山林要求公交八公司支付2018年7月至2019年6月休息日加班费，雍山林没有提交证据证明，对其请求不予支持。雍山林以公交八公司未为其缴纳社会保险费为由提出离职，并要求公交八公司支付解除劳动关系的经济补偿金，因公交八公司已实际为雍山林缴纳了2018年8月至2019年6月双方存在劳动关系期间的全部社会保险费，雍山林要求公交八公司支付解除劳动关系的经济补偿金没有事实依据支持，对该请求不予支持。雍山林要求公交八公司支付2019年1月至7月被扣发的工资1348元，该工资数额经西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决书裁决，公交八公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为同意该项裁决内容，一审予以准许。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，判决：一、被告西安市公共交通总公司第八分公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告雍山林支付被扣发的工资1348元；二、驳回原告雍山林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原告已预交，由原告承担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一项无异议，本院予以维持。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条规定，机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车等机动车。《城市公共汽车和电车客运管理规定》第二十七条规定，运营企业聘用的从事城市公共汽车客运的驾驶员、乘务员，应当具备以下条件：…（一）取得与准驾车型相符的机动车驾驶证且实习期满；…。2017年4月28日雍山林与西安公交驾驶员培训学校签订《公交A3照实习驾驶员实习协议》，该实习协议约定实习期间为2017年5月至2018年5月。实习单位和岗位由西安公交驾驶员培训学校负责联系和提供，实习期间生活补贴费用，由实习单位依据个人出勤及实际表现等情况进行考核发放，但不享受实习单位合同制员工的相关福利待遇。个人实习期满后，结合个人在实习期间的实际表现，并根据实习单位的用工需求，对实习人员组织驾驶技能验收和考试，凡验收合格、能独立顶岗、参与公交营运驾驶的人员，由实习单位办理录用手续，签订公交驾驶员岗位的劳动合同。本案中，2017年4月28日西安公交驾驶员培训学校安排雍山林在公交八公司为期一年的实习。实习期满后，2018年7月20日雍山林与公交八公司签订固定期限《劳动合同书》，建立正式劳动合同关系。公交八公司从2018年8月起为雍山林缴纳各项社会保险费。2019年7月3日雍山林以公交八公司未为其办理社会保险为由，提出解除劳动关系。因公交八公司从双方劳动关系建立时起已为雍山林缴纳社会保险。因此，雍山林以未缴纳社会保险为由，要求公交八公司支付经济补偿金没有法律依据，本院予以驳回。2017年5月至2018年6月期间，雍山林并未与公交八公司建立劳动关系。因此，雍山林要求此期间工资差额9408元的请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雍山林负担。本判决为终审判决。审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅             二○二○年十月十五日                        书  记  员   王     萌 1