辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民再8号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：本溪市奔腾环保热力工程有限公司。住所地：本溪市明山区。 法定代表人：万洪兰，该公司董事长。 委托代理人：冯晶，该公司经理。 委托代理人：付井顺，该公司法律顾问。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：刘恩孝，男，1967年5月12日生，汉族，住庄河市。 委托代理人：黄全福，辽宁振龙律师事务所律师。 再审申请人本溪市奔腾环保热力工程有限公司（以下简称奔腾热力公司）因与被申请人刘恩孝建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2018）辽05民终352号民事判决。向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申2496号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。 奔腾热力公司申请再审称：请求撤销（2018）辽05民终352号民事判决，改判一、确认建设施工协议和补充协议无效。并按照2008年辽宁省定额标准重新计算工程价款；二、返还植筋工程款3万元、误工费5万元及机械费。事实及理由：1、由于被申请人无相应建设资质，故双方订立的建设工程施工合同应为无效合同，合同无效后对工程价款应当按照省定额重新计算；2、再审申请人已付工程价款中包含植筋部分价款，但该部分工程被申请人并未施工。此外发包方所支付被申请人的误工费10万元为奔腾热力公司与被申请人共同所有，被申请人不应独占；3、因发包方设计变更，土建面积减少一千余平方米，相应的机械费也应减少101406.69元。 刘恩孝辩称：不同意再审申请人的诉讼请求。首先，合同中没有约定被申请人进行植筋施工的内容，被申请人没有植筋项目的资质也无力进行该部分的工程，因此再审申请人以被申请人没有进行植筋施工为由要求扣除该部分的造价，没有事实依据。其次，机械费是指施工期间的机械设备租金费用，是按工期计算，虽然工程量减少，但工期并未缩减，因此再审申请人主张扣减机械费不应支持。再次，误工费是由被申请人向发包方提出的，并不包含再审申请人，被申请人从未与再审申请人就误工费的进行过协商。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持并驳回再审申请人的请求。 刘恩孝向一审法院起诉请求：判令：一、奔腾热力公司给付拖欠工程人工费726604元及逾期利息。二、诉讼费奔腾热力公司负担。奔腾热力公司提出反诉请求：一、要求刘恩孝返还其多付的工程款及垫付的税款297698.2元；二、诉讼费用由刘恩孝承担。 一审法院认定的事实：2011年6月29日，奔腾热力公司（发包人）与承包人刘恩孝签订《建设工程施工合同》，内容为：一、工程名称：本溪泛亚环保热电有限公司5#、6#锅炉厂房、泵房综合楼、除尘厂房的土建工程。二、工程地点为本溪泛亚环保热电厂院内。三、施工范围：基础垫层、独立柱、主体框架、砌砖抹灰等。四、合同价款：1、施工人工费按建筑面积每平方米450元，以实际图纸面积计算。2、5#、6#锅炉厂房保底面积3800平方米，多出部分按实际计算。3、机械设备及施工工具费用为460000元。4、超出图纸的签证部分按实际发生直接核算金额，不走预算定额。5、泵房综合楼机械设备及施工工具费用是按总高度11米计算，超出部分另计。后经双方协商，签订《补充协议》，内容为：工程名称：本溪泛亚环保热电有限公司5#、6#锅炉厂房、泵房综合楼、渣仓、除尘厂房及与引风机相配套的土建工程。工程地点为本溪泛亚环保热电厂院内。1、引风机正4米以下浆砌块石，人工费不按量计算，一次性包死人民币100000元。2、引风机正4米以上及除尘厂房土建工程：人工费210000元包死。3、泵房综合楼人工费650000元，以最后完工结算工程量为准。4、渣仓两个，工程人工费不按量计算，一次性包死人民币25000元。此项工程完工后，一次性付清工程款。5、烟道砌砖混凝土工程，此项工程人工费120000元包死。6、水池工程，共计三个水池，人工费一次性包死人民币25000元。施工合同及补充协议签订后，刘恩孝进入施工现场，施工项目有：一、5#、6#锅炉厂房、泵房综合楼；总建筑面积为4920.45平方米，刘恩孝完成锅炉厂房建筑面积2714.74平方米，完成泵房综合楼1114.88平方米，合计3829.62平方米。另有5#、6#锅炉房主体厂房七米以下土建施工，七米以上至43米改为1090.83平方米钢结构彩板，外委专业施工队伍施工。二、电除尘正四米以下浆砌块石，施工时改为混凝土浇注，刘恩孝主张100000元，奔腾热力公司认为混凝土造价低，认可70000元；电除尘正四米以上除尘厂房工程，实际施工减少四个立柱，实际应为186000元；渣仓两个，实际完成一个，应为22500元；烟道联箱120000元，出渣池25000元。三、现场签证单；煤场挡墙工程35000元；拆除旧墙体，有一面未拆，实际为15000元；基础加深工程25000元；图版制作安装1500元；盐池工程10000元，后盐池漏水，扣款3000元。电除尘厂房下砌墙30000元。冬季施工拆除模板脚手架人工费3000元。未完施工项目：一、地面未抹面工程量为5195.5平方米，每平方米按10元计算；地面未浇注1099.5平方米，每平方米按6.5元计算；砌筑429立方米，每立方米160元；合计127741.75元。二、抹灰（墙体表面）、电气部分、散水坡、保温，合计30350元。奔腾热力公司缴纳税款147250元（营业税75000元，城建税5250元，教育费2250元，地方教育费1500元，印花税750元，企业所得税62500元）。奔腾热力公司缴纳电费5000元。工程施工期间泛亚公司拨付奔腾热力公司误工费100000元。刘恩孝、奔腾热力公司对刘恩孝已经收到2500000元工程人工费均没有异议。原审法院认为：刘恩孝、奔腾热力公司签订《工程承包合同》，实际为刘恩孝承包了该项工程的施工人工部分。该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法应予保护。双方当事人均认可合同约定该工程保底面积3800平方米，也都认为应该执行合同约定义务。只是刘恩孝认为3800平方米保底面积单指5#、6#锅炉房，而奔腾热力公司认为3800平方米保底面积是指整个工程，即5#、6#锅炉房和泵房综合楼，因为5#、6#锅炉房和泵房综合楼是一个整体、是一栋楼。故本案争议焦点一为3800平方米保底面积是指5#、6#锅炉房和泵房综合楼还是单指5#、6#锅炉房。根据双方签订的合同名称可以看出“5#、6#锅炉房和泵房综合楼”是单独表述，合同第三条第二款单独表示“5#、6#锅炉厂房保底面积”，合同第三条第五款单独表述“泵房综合楼”，合同第五条第一款第一项、第二项又对锅炉房和泵房综合楼进行分别表述，故可以认定该合同中锅炉厂房和泵房综合楼为单独约定，相互独立，互不包含。奔腾热力公司应按照合同约定保底面积计算5#、6#锅炉房工程价款应为3800平方米×450元=1710000元。泵房综合楼应按照刘恩孝实际施工面积计算为1114.88平方米×450元=501696元，以上两项合计为2211696元。争议焦点二为机械设备及施工工具费用。合同约定机械设备及施工工具费用为460000元，并未约定具体计算方式。庭审中双方认可保底面积有约定，多出面积另行计算，而机械设备及施工工具没有约定计算方式，故可认定该工程机械设备及施工工具费为固定460000元。刘恩孝并未干完全部工程，但未干完工程系因为泛亚公司修改图纸耽误工期以及冬季设计变更，更换彩钢结构，而设计变更又并未征得刘恩孝同意，故认定机械设备及施工工具费为固定460000元。争议焦点三为电除尘正四米以下由浆砌石块改为混凝土造价问题。奔腾热力公司称造价削减30000元，但并没有提供削减30000元的依据且在规定时间内没有提交该项工程实际人工费鉴定申请，故应按照原约定100000元给付。争议焦点四为盐池工程漏水问题。盐池工程用途为装盐水，必然应做防水工程，该项工程漏水导致泛亚公司罚款刘恩孝3000元，该责任应由刘恩孝负担。盐池工程人工费为7000元。争议焦点五为税费、电费问题。因刘恩孝承包的是该工程的人工费及机械设备费，合同对税费及电费的承担问题没有约定，故税费及垫付由刘恩孝承担没有依据。争议焦点六为误工费问题，误工费为刘恩孝向泛亚公司申请，故认定为泛亚公司对刘恩孝的误工补贴100000元。刘恩孝、奔腾热力公司对刘恩孝施工的电除尘正四米以上除尘厂房工程为18.6万元、渣仓完成一个2.25万元、烟道联箱12万元、出渣池2.5万元、煤场挡墙工程3.5万元、拆除旧墙体实际为1.5万元、基础加深工程2.5万元、图版制作安装0.15万元、电除尘厂房下砌墙3万元、冬季施工拆除模板脚手架人工费0.3万元均没有异议，予以确认。以上人工费合计46.3万元。刘恩孝、奔腾热力公司对以下未完施工项目没有异议：一、地面未抹面工程量为5195.5平方米，每平方米按10元计算；地面未浇注1099.5平方米，每平方米按6.5元计算；砌筑429立方米，每立方米160元；合计127741.75元。2、抹灰（墙体表面）、电气部分、散水坡、保温，合计30350元。以上未完工程合计158091.75元。据此，原审法院判决：一、奔腾热力公司于判决发生法律效力后立即给付刘恩孝工程人工费共计683604.25元（包含误工费100000元）；二、驳回刘恩孝其他诉讼请求；三、驳回奔腾热力公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11066元，由刘恩孝负担106元，奔腾热力公司负担10960元；反诉费2890元由奔腾热力公司负担。 奔腾热力公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘恩孝的诉讼请求，支持奔腾热力公司的反诉请求。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。另查明：刘恩孝、奔腾热力公司对涉案工程中涉及的以下项目无异议：一、泵房综合楼工程款500000元；二、引风及4米以上除尘厂房工程款186000元；三、渣仓工程款22500元；四、烟道砖砌工程款120000元；五、基础加深工程款25000元；六、图版制作工程款1500元；七、电除尘厂房加砌墙30000元；八、冬季施工拆除脚手架3000元；八、除渣池工程款25000元；九、煤厂挡墙35000元及拆旧墙15000元。以上款项合计：963000元。除此之外，双方当事人对于未施工部分工程款158091.75元及已付工程款2500000元均无异议。本院二审认为，2011年6月29日，上诉人奔腾热力公司与被上诉人刘恩孝签订《工程承包合同》，同年9月21日签订《补充协议》，上述合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。一、现双方当事人对《工程承包合同》第三条合同价款第3款约定：“5#、6#锅炉厂房保底面积3800平方米，多出部分按实际计算”的理解产生歧异，刘恩孝主张“5#、6#锅炉厂房保底面积3800平方米”属于按固定价款结算的约定，奔腾热力公司辩称因设计变更使施工面积减少1085.26平方米，刘恩孝亦认可5#、6#锅炉厂房8.5米以上部分不是混凝土施工，而是彩钢板结构，不是其施工，双方当事人均认可5#、6#锅炉厂房混凝土施工部分的面积是2714.74平方米，虽然双方约定了5#、6#锅炉厂房的结算以“保底3800平方米”为标准，但因设计变更导致工程量发生变化，应根据公平原则对工程量减少部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款，即5#、6#锅炉厂房的工程款应为1221633元（2714.74平方米×450元）。二、关于机械设备及施工工具费用460000元是否应当因工程量的减少而减少的问题。机械设备及施工工具费用主要是指施工期间相关机械设备及施工工具租金等相关费用，上述费用均应以租金的形式计算。合同约定的施工期间为2011年6月15日—2011年11月10日，同时双方均认可开工进场时间早于2011年6月15日，双方认可刘恩孝是按上述期限施工完毕，签订合同时约定施工期限内的机械设备及施工工具费用为460000元，虽然工程量减少，但施工工期并未缩减，则机械设备及施工工具的费用不应减少。三、《补充协议》中约定引风机正4米以下浆砌块石人工费一次性包死100000元，此约定属于双方约定按固定价结算条款，不应予以调整。四、盐池人工费10000元，奔腾热力公司主张因漏水另行维修扣款3000元，但在双方当事人签订的合同中明确约定施工范围不包括防水，因此应按10000元给付。五、误工补助费100000元，奔腾热力公司主张其中50000元是给付其公司，对此奔腾热力公司不能提供证据予以证明，应将100000元给付刘恩孝。六、双方当事人均无异议的人工费为963000元。综上，涉案工程的工程人工费应为：1.5#、6#锅炉厂房人工费1221633元。2.机械设备及施工工具费用460000元。3.引风机正4米以下浆砌块石人工费100000元。4.盐池人工费10000元。5.误工补助费100000元。6.双方当事人均无异议的人工费为963000元。总计：2854633元。扣除未施工人工费158091.75元及已付人工费2500000元，尚欠人工费196541.25元。故一审判决有误，本院予以纠正。关于上诉人奔腾热力公司提出的5#、6#锅炉厂房保底3800平方米错误、因被上诉人刘恩孝实际施工3829.62平方米的工程量，发生的机械设备及施工工具费不应按460000元支付、误工补偿100000应当由双方合理确定分配份额及工艺改进节省人工费30000元应予扣除的上诉意见，本院予以部分支持，理由不再赘述。关于上诉人奔腾热力公司提出依照《中华人民共和国营业税暂行条例》规定“建筑企业总承包人将工程分包或者转包给他人的，以工程承包额减去付给分包人或者转包人的价款后余额为营业额。”及第十一条二项规定：“建筑安装业务分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人。”税费均应由刘恩孝承担的上诉意见，刘恩孝并非涉案工程的总承包人，故对于上诉人奔腾热力公司的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人奔腾热力公司提出被上诉人刘恩孝应依法承担因工程发生电费的上诉意见，对此双方当事人无明确约定，奔腾热力公司要求刘恩孝承担于法无据，故对于上诉人奔腾热力公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人奔腾热力公司提出植筋费用一审法院未予判决的上诉意见，因双方当事人签订的合同中并无此项工程内容的约定，故对于上诉人奔腾热力公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决：一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2017）辽0504民初1248号民事判决第二项、第三项；二、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2017）辽0504民初1248号民事判决第一项：上诉人本溪市奔腾环保热力工程有限公司于本判决发生法律效力后立即给付被上诉人刘恩孝工程人工费十九万六千五百四十一元二角五分。一审案件受理费一万一千零六十六元，由上诉人本溪市奔腾环保热力工程有限公司负担二千七百六十六元五角，被上诉人刘恩孝负担八千二百九十九元五角；反诉费二千八百九十元，由上诉人本溪市奔腾环保热力工程有限公司负担。二审案件受理费一万三千八百五十元，由上诉人本溪市奔腾环保热力工程有限公司负担三千四百六十二元五角，由被上诉人刘恩孝负担一万零三百八十七元五角。 再审中，当事人未提交新的证据，本院再审查明的事实与原审查明事实一致。 本院再审认为，本案争议的主要焦点为：1、双方间的建设工程合同及补充协议的效力；2、总工程款中应否扣除植筋工序造价；3、被申请人所申领的误工费是否包含再审申请人的误工费；4、因工程变更设计而减少工程量，机械费应否相应扣减。 （一）关于合同效力问题。本案中，奔腾热力公司承包建设人本溪泛亚环保热电有限公司的案涉工程后，将土建工程分包给刘恩孝，由刘恩孝个人组织施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，所订立的合同无效。原审判决对此适用法律错误，再审予以纠正。 本案双方当事人订立的建设工程施工合同虽然无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原审判决支持被申请人参照合同约定支付工程价款的请求，符合法律规定。再审申请人奔腾热力公司请求按照定额计算工程价款，本院不予支持。 （二）关于误工费应否分配的问题。本案涉及误工费系被申请人向建设人申请，由建设人直接拨付给被申请人。现再审申请人主张由于误工给再审申请人及被申请人均造成损失，故双方协商，误工费由被申请人代为再审申请人向建设人申领，申领后，双方各得一半。但再审申请人奔腾热力公司对自己主张的该部分事实不能提供证据加以证明，故对其该项主张，不予支持。 （三）关于机械费应否扣减问题。本案中，双方对于机械费的计算方式没有明确约定，而是直接约定固定价格。故原审判决认定“机械费系以租金的形式计算，工程量减少，但施工工期并未缩减，则机械设备及施工工具的费用不应减少。”正确。 （四）关于应否扣除植筋部分工程款问题。再审中，刘恩孝同意按照奔腾热力公司在原审中主张的植筋工序造价25000元予以扣除，对此予以确认，即从原审判项应付款中扣除植筋造价。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持本院（2018）辽05民终352号民事判决第一项； 二、变更本院（2018）辽05民终352号民事判决第二项：上诉人本溪市奔腾环保热力工程有限公司于本判决发生法律效力后立即给付被上诉人刘恩孝工程人工费十七万一千五百四十一元二角五分。 一审案件受理费一万一千零六十六元，上诉人本溪市奔腾环保热力工程有限公司负担二千七百六十六元五角，被上诉人刘恩孝负担八千二百九十九元五角；反诉费二千八百九十元，上诉人本溪市奔腾环保热力工程有限公司负担二千四百六十五元，被上诉人刘恩孝负担四百二十五元。二审案件受理费一万三千八百五十元，上诉人本溪市奔腾环保热力工程有限公司负担三千二百一十二元五角，被上诉人刘恩孝负担一万零六百三十七元五角。 本判决为终审判决。 审判长 张 路 审判员 赵丽梓 审判员 谢添禛 二〇二〇年十月十三日 书记员 叶芷君 附：本裁定所依据的相关法律规定 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。