江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终1980号 上诉人（原审被告）：南京城开集团（淮安）投资有限公司，住所地淮安经济技术开发区科教产业园科技路18号2幢101室。 法定代表人：祝刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建交，江苏引航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩庆元，男，1972年10月1日出生，汉族，住江苏省宝应县。 委托诉讼代理人：赵义成，江苏金声律师事务所律师。 原审被告：钱孟海，男，1963年1月6日出生，汉族，住淮安市清河区。 委托诉讼代理人：赵志康，江苏泰耀律师事务所律师。 原审被告：陈**，男，1969年8月28日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。 原审被告：江苏中淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区枚乘西路119号。 法定代表人：钱增德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙国如，该公司员工。 上诉人南京城开集团（淮安）投资有限公司（以下除判决主文外简称城开公司）因与被上诉人韩庆元及原审被告钱孟海、陈**、江苏中淮建设集团有限公司（以下除判决主文外简称中淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城开公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判城开公司在欠付中淮公司工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费由韩庆元承担。事实和理由：1.一审超出被上诉人韩庆元的诉讼请求裁判，程序违法。韩庆元一审诉请是要求城开公司在欠付中淮公司工程款范围内承担责任，而一审判决城开公司承担连带责任，裁判结果超出韩庆元的诉讼请求，严重违反法定程序。2.一审判决城开公司承担连带责任没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。3.本案应当中止审理，待城开公司与中淮公司之间的工程款纠纷案件审结后再行裁判。城开公司与中淮公司之间的工程款纠纷目前正在一审法院审理中，在城开公司已付工程款数额未确定的情况下，本案应中止审理。 韩庆元辩称，一审判决正确，应予维持。理由：1.一审判决无程序违法情形，一审法院按照查明的事实，判决城开公司承担连带责任没有超出韩庆元的诉讼请求。2.城开公司一审中并未举证证明其向中淮公司已付工程款的数额，一审法院判决城开公司承担连带责任适用法律正确。3.城开公司申请本案中止审理没有法律依据，城开公司拖延与中淮公司结算，城开公司自身存在过错，不是本案应当中止审理的理由。 钱孟海述称，对一审判决无异议，其他同韩庆元答辩意见。 陈**未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。 中淮公司述称，城开公司欠付中淮公司工程款近400万元，远远大于韩庆元本案主张的款项，不认可城开公司的主张。 韩庆元向一审法院起诉请求：1.判令钱孟海、陈**、中淮公司共同给付工程款1438315.44元及利息（自起诉之日2018年10月15日算至实际之日止），城开公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.钱孟海、陈**、中淮公司、城开公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月，城开公司与中淮公司签订施工合同，约定中淮公司承接城开公司发包的相关工程，工程名称为城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼住宅工程，工程内容为土建、安装。后中淮公司将上述工程转包给陈**施工。陈**与钱孟海合作承接该工程。2013年8月19日，钱孟海以中淮公司城开御园二期项目部名义与韩庆元签订城开御园二期项目4#、7#、10#、7-1#楼水电安装承包合同，工程承包方式为包工包料，合同价按照投标价款下浮15%计算，金额为4023324元。工程款支付条款约定：基础预埋结束支付合同价的5%；主体预埋1/2时支付合同价的10%；主体封顶预埋结束时支付合同价的10%；主体验收后支付合同价的10%；排水管道安装结束支付合同价的15%；给水管道安装结束支付合同价的10%；电线电缆敷设前支付合同价的15%；通过分户验收支付合同价的5%；通过竣工验收支付合同价的5%；决算审计总价结束三个月内付至决算审计总价的95%，余款5%为保修金二年付清（第一年保修期满一个月内付决算审计总价的3%，第二年保修期满一个月内付决算审计总价的2%）。 诉讼过程中，双方对案涉水电安装工程造价发生争议，经韩庆元申请，一审法院依法委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司进行造价鉴定。2020年4月21日，该公司作出造价鉴定意见书，意见一（包工包料）：工程造价3335315.44元，意见二（包工包料不含主材）：工程造价1765219.37元。经质证，韩庆元认可意见一，陈**、中淮公司认可意见二，城开公司表示不清楚、请法院依法查明。陈**、中淮公司主张案涉水电安装工程中的主材系其提供，陈**向一审法院提交部分建材销售清单等证据用于证明其主张。韩庆元表示异议，韩庆元陈述：我方和陈**结算时认可的已付款190万中包含部分材料款，钱孟海可以证实这个事实。当时和陈**结算的时候，包含大概有60多万的材料款，其他都是给我的钱，对于销售清单上的436214.3元的电缆款我方认可，包含在190万中，其余款项我方不认可。另外还有桥架等材料都在190万**，提供我和陈**结算的相关依据一组，总价是176万多，里面包含材料和给了现金，当时是陈**说另外还有其他的账，总共算了190万。当时我和陈**对账的，是他拿出来的，我拿手机拍的。现在照片还在手机里。这个170几万是当时我认的170多万，后来钱孟海也沟通过了，和陈**一起确认过就按照190万已付款算账。对于韩庆元提供的176万余的结算依据材料，陈**表示需要再核实，当时是和会计对的账，其也在场。 一审另查明：案涉南京城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼土建、安装工程，实际开竣工时间为2013年8月2日至2015年11月15日。工程审定总价为32726111.76元。 一审法院认为：城开公司将工程发包给中淮公司，并自愿签订合同，合同合法有效。中淮公司将工程转包给陈**。钱孟海与陈**系合伙关系。根据庭审查明事实，一审法院确认韩庆元系案涉水电安装工程实际施工人，其与钱孟海签订水电安装承包合同，取得相关水电安装工程实际施工权利并进行了实际施工，一审法院确认该合同的签订属实，韩庆元可参照该合同部分约定进行维权。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包单位合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”根据以上规定，陈**与中淮公司之间的施工合同及韩庆元与钱孟海之间的施工合同，均应属无效合同。鉴于韩庆元实际完成施工，其有权主张工程款。关于工程款金额，经造价核算，金额为3338315.44元，扣减韩庆元自认的已付款190万元，欠款金额为1438315.44元。关于欠款利息，韩庆元主张于法有据，一审法院予以支持。关于欠款责任承担，陈**、钱孟海应承担连带还款责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已经付清工程款的，可以相应的免除其给付义务。经审查，中淮公司作为陈**的前手转包人，未与陈**进行结算，未举证证明其已向陈**付清工程款。综上，中淮公司应就陈**所欠工程款承担连带责任。关于城开公司的付款责任问题，经审查，该公司未举证证明其已向承包人中淮公司支付工程款数额，其应与承包人中淮公司对工程欠款承担连带责任。一审庭审中，陈**主张案涉水电安装工程主材系其提供，韩庆元则主张其自认的已付款190万元已包含了材料款，经审查双方举证，一审法院认为，在合同约定韩庆元系包工包料施工的前提下，陈**所举证据不能证实其或中淮公司实际向韩庆元付款加上其所主张的代购材料款超过韩庆元自认的190万元，故一审法院对于陈**主张不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，作出判决：一、钱孟海于判决生效之日起十日内向韩庆元支付工程款1438315.44元及利息（以工程欠款1438315.44元为基数，自2018年10月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），陈**、中淮公司、城开公司承担连带责任；二、驳回韩庆元的其他诉讼请求。一审案件受理费17745元，保全费5000元，鉴定费35000元，合计57745元，由钱孟海、陈**、中淮公司、城开公司负担。 本院二审期间，上诉人城开公司向本院提交：（2019）苏0891民初4813号案件的民事诉状、开庭传票、证据目录、付款明细各一份，证明城开公司与中淮公司关于涉案工程款纠纷正在一审法院审理中，目前城开公司欠付中淮公司的工程款数额尚未确定，根据民事诉讼法第150条的规定，本案应当中止诉讼。韩庆元、钱孟海质证认为：1.对民事诉状、开庭传票、证据目录的真实性无异议，但与本案无关联性，也不属于二审新证据，本案一审时城开公司没有申请中止审理，在二审中才申请中止审理是为了拖延时间；2.付款明细是城开公司单方制作，对该付款明细的真实性、合法性、关联性均不予认可。中淮公司质证认为，上述材料与本案没有关联性，不能达到城开公司的证明目的，城开公司目前欠付中淮公司工程款约400万元没有付清。本院经审查，对城开公司提交的（2019）苏0891民初4813号案件的民事诉状、开庭传票的真实性予以确认。 本院经审理确认一审查明的事实。 二审另查明，中淮公司与城开公司就涉案的城开御园住宅工程项目建设工程合同纠纷案正在淮安经济技术开发区人民法院一审审理中。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，对于城开公司欠付中淮公司工程款数额，由于城开公司与中淮公司建设工程施工合同纠纷案件尚在法院另案一审审理中，欠付款数额不明，现有证据不能确认城开公司欠付款数额，被上诉人韩庆元亦未能提供证据证明其一审所主张的城开公司欠付款范围的事实，故在该数额的确定有赖于另案审理结果的前提下，要求城开公司就涉案欠款在欠付中淮公司工程款范围内承担给付责任的事实证据不足，本院不予认定。一审法院判令城开公司对涉案款项承担连带责任，超出原审原告韩庆元的诉讼请求，也不符合上述法律规定，本院予以纠正。 对于城开公司二审申请本案中止审理的上诉请求，本院认为，因原告被告钱孟海、陈**、中淮公司均应对被上诉人韩庆元主张的工程款承担相应责任，如因在本案中无法确定城开公司应承担责任的具体范围而中止审理，则存在损害韩庆元权益的可能，故本案对城开公司应承担的责任暂不作判定，韩庆元可在另案城开公司与中淮公司建设工程合同纠纷案判决生效后，根据判决内容采取相应的司法救济措施。 综上，一审认定事实清楚，但部分判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初4082号民事判决； 二、钱孟海于本判决生效之日起十日内向韩庆元支付工程款1438315.44元及利息（以工程欠款1438315.44元为基数，自2018年10月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），陈**、江苏中淮建设集团有限公司对上述款项承担连带责任； 三、驳回韩庆元其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17745元，保全费5000元，鉴定费35000元，合计57745元，由钱孟海、陈**、江苏中淮建设集团有限公司、南京城开集团（淮安）投资有限公司负担。 二审案件受理费17745元，由钱孟海、南京城开集团（淮安）投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 江东新 审 判 员 梁新星 审 判 员 马玉宝 二〇二〇年十月十九日 法官助理 钟 岩 书 记 员 陶晓航