江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2192号上诉人（原审原告）：何丹，女，1989年5月9日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：季伟，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹靖，江苏田湾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：马占廷，男，1967年10月5日生，汉族，住东海县。被上诉人（原审第三人）：东海县丰泽园农业科技有限公司，住所地东海县牛山街道利民西路9号弘达花园1幢19号。法定代表人：马占廷。上诉人何丹因与被上诉人马占廷、东海县丰某农业科技有限公司（以下简称丰某公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何丹上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，被上诉人构成根本违约，上诉人有权要求被上诉人赔偿相关损失，被上诉人无权主张租金损失。上诉人租赁房屋时，明确向被上诉人马占廷表明租赁房屋的用途为从事餐饮茶饮，马占廷明确表态没有问题，可以正常经营。双方也在租赁协议中明确约定使用用途为餐饮。上诉人租赁房屋后投入重金对涉案房屋进行装修，打算从事餐饮行业。现上诉人无法从事餐饮无法正常开展营业，当然可以解除合同，同时主张赔偿装修损失和营业损失。一审法院对此没有查明。另外在装修完成后，上诉人欲办理营业执照和卫生许可证，被相关部门告知涉案房屋无法办理餐饮营业执照，更无法办理卫生许可证。同时被上诉人也拒绝向上诉人提供涉案房屋的房产证，导致上诉人无法正常营业，上诉人签订合同的目的无法实现，符合法定解除的条件。其次，由于长时间无法联系到被上诉人，偶尔联系到其也一直拖延配合，导致上诉人损失进一步扩大。上诉人于是采取各种救济措施。因涉案房屋无专用排烟管道，上诉人多次找物业、城管要求配合解决办证及排烟管道的问题，但未获得允许。上诉人也多次要求被上诉人出面协调，但被上诉人一直拖延出面，导致上诉人房屋长期闲置，无法正常经营。一审法院未认定被上诉人存在违约，反而认定上诉人存在违约，认可被上诉人单方面解除合同的行为，是根本错误的。最后，由于一直无法正常经营，上诉人了解到案涉房屋属于商住楼，被上诉人将该商住楼出租用于餐饮，即负有设置专用烟道的义务，并配合上诉人办理营业执照及卫生许可证。被上诉人提供的房屋不符合合同约定要求，且拖延直至拒绝配置专用烟道，被上诉人构成根本违约，上诉人作为承租人有权解除合同。二、东海县人民法院（2019）苏0722民初8562号民事判决不能作为本案的判决依据。上诉人不服该份判决，但上诉人收到该判决时正值新冠病毒爆发，多次尝试上诉均未成功。首先，上诉人在该案中明确提出租赁房屋无法开设烟道导致合同目的不能实现。其次，被上诉人于2019年5月13日向东海供电公司报停对涉案房屋供电，2019年11月10日才申请恢复供电，被上诉人的行为对上诉人经营造成严重影响。上诉人已对该判决申请再审。三、上诉人基于对租赁合同的信任，对涉案租赁房屋进行大量装修，上诉人有权请求被上诉人按照租赁合同约定赔偿装修损失。同时上诉人有权要求被上诉人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失。上诉人对涉案房屋投入装修费用38万余元。被上诉人出租的商铺属于商住综合楼一楼，该商住楼三楼以上属于住宅楼。根据《中华人民共和国合同法大气污染防治法》第八十一条第二款：“禁止在居民住宅楼、为配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”的规定，租赁房屋具有违法法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的，导致租赁房屋无法使用，承租人可以解除合同，故上诉人有权解除合同并要求赔偿损失。四、一审法院未就上诉人的装修等损失启动鉴定程序，属于程序违法。五、涉案租赁房屋不是被上诉人的房屋。根据（2017）苏0722民初3251号判决，涉案房屋之前由于向银行借贷已经抵押给了江苏常熟农村商业银行东海支行，银行已经实现了抵押权，房屋已经被执行。两被上诉人均无权对外租赁房屋。上诉人与马占廷之间的租赁协议系无效协议。被上诉人马占廷明知道涉案房屋已经被银行处理、法院执行，自己并没有权利处分房屋。综上，请求二审查明事实，依法判决。被上诉人马占廷、丰某公司辩称，一、2017年下半年丰某公司转到马占廷名下，2018年房子租给何丹。关于房子贷款抵押问题，常熟银行起诉后又撤诉，我方已经和银行协商解决，房子没有执行，还在在丰某公司名下，我方有权处置这个房子。二、上诉人称房屋不能开餐饮导致无法营业，这是其为无法经营下去的茶叶店找的赖账理由。此房出租给上诉人之前是开发商的食堂，后来租给别人开饭店，厨房、排烟、排污通道都具备，继续做餐饮没有任何问题，相邻的大酒店已经开了十年，往南约50米属同小区同样结构方向的房子也正在开酒店。事实是上诉人租下房子是卖茶叶，她将原厨房改成了储物间和办公室，经营了半年之后又想将储物间改成厨房，排烟通道要经过办公室，就会破坏装修，于是就在改造的简易厨房后墙开洞排烟，后墙对面就是居民楼道，排烟口正对着楼道排烟，居民和物业不同意。这就是上诉人借故不履行法院判决上诉的理由。三、上诉人说一直无法联系马占廷，拖延配合。事实是2018年1月20日，我与上诉人签订租赁合同，四月份互加微信，每个月都有微信往来，我手机一直保持畅通，五月份就开始向上诉人催收租金，此后是上诉人的两个手机号都处于关机和停机状态。我方无法联系到上诉人就到店里找她，她一直承诺付租金但未兑现。2019年四五月份我通过发微信、送达通知的方式要求其限期支付租金和通知解除合同，上诉人未提异议。四、上诉人称东海县人民法院（2019）苏0722民初8562号民事判决不能作为驳回上诉的依据，但该判决于2019年11月19日签发并及时送达，上诉人没有在法定期限内上诉。该判决已经进入执行程序。新冠疫情爆发是2010年1月23日，上诉人未上诉与疫情无关。希望上诉人尽快履行判决义务，并返还承租的房屋。上诉人主张的装修损失不符合租赁合同约定，于法无据，请求二审法院依法驳回上诉。何丹向一审法院起诉请求：1.判令马占廷赔偿何丹装修损失20万元；2.判令马占廷赔偿何丹经营损失51056元；3.判令第三人丰某公司承担连带赔偿责任。一审法院经审理查明：2018年1月20日，马占廷与何丹签订房屋租赁合同，合同内容为：“出租人(甲方):马占廷身份证号:32012196710050017承租人(乙方)：何丹身份证号:。甲、乙双方经充分协商，现就房屋租赁事宜，自愿达成如下协议:一、甲方决定将原丰某公司位于美解・水岸名城风景2-208-7、8一层门面约150平方米及两台空调出租给乙方使用。二、房屋租赁期限为5年，自2018年3月1日起至2023年2月28日止。三、租金及交纳办法。2018年3月1日-2021年2月28日每年租金4万元，2021年3月1日2023年2月28日每年租金5万元。第一年租金于本合同签订之日支付，以后年度租金于每年12月31日前支付。租金不含税费，如乙方需要甲方提供租金发票，则甲方因开具发票而产生的税费由乙方承担。四、房屋的交付和用途1、租赁房屋于2018年1月20日交付给乙方装修，自2018年3月1日起计收租金。装修及空调等设施使用保证金1万元于本合同签订时支付。2、乙方租赁房屋可以从事餐饮、茶饮等经营活动。五、甲方的权利和义务1、有权监督乙方依法经营。2、按约提供租赁厂地房屋供乙方使用。六、乙方的权利和义务。1、依法开展经营活动，不得在租赁房屋内从事违法经营。2、承担因使用租赁房屋而发生的物业、水、电费等各项费用。3、负责租赁房屋的维修。4、非经甲方书面同意，不得擅自改变房屋结构或擅自将租赁房屋转租他人。七、特别约定：本合同期限届满，乙方应将所租赁房屋交还给甲方，新增设施在甲方愿意情况下，可折价卖给甲方，否则应拆除还原，同时甲方退还乙方保证金1万元，如乙方不按时交还房屋，每迟交一天应向甲方支付每日1000元房屋占用费:如乙方有意续租，应在合同到期前三个月与甲方协商续租事宜。八、违约责任：1、甲方擅自解除合同的，其行为无效，除支付乙方违约金1万元外，还应赔偿乙方因此造成的损失。2、乙方有违反本合同约定的任一行为的，除应予以改正外，还应支付甲方违约金1万元;拒不改正的，甲方有权解除合同，乙方因此而造成损失的自负。九、争议的解决：因履行本合现而发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，可向东海县人民法院起诉。十、本合同一式二份，甲、乙方各执一份。自甲、乙方签字之日起生效。”合同签订后，何丹当日支付保证金5000元，丰某公司将房屋交付何丹使用，何丹未依约支付租金，一直占用房屋至今。期间，丰某公司为何丹垫付了2018年、2019年两年物业费3628元、电费390元，合计4018元。2019年4月27日，丰某公司通知解除合同，何丹在法定期间内未提异议。2019年9月23日，丰某公司诉至一审法院，请求如下:1.判令何丹支付拖欠的房屋租金55000元；2.何丹交回租赁的涉案房屋；3.何丹支付违约金1万元并赔偿未及时归还房屋的损失4018元；4.支付拖欠的房屋租金5.5万元及垫付的物业、水电费4018元共计59018元产生的利息，自2019年9月1日按月息10%计算至还清为止；5.从2019年9月1日至租赁房屋归还日期间每日支付房屋占用费，房屋占用费按原租金除以360天，（111元/日）直到房屋交付为止；6.承担诉讼费用。该案审理过程中，何丹就本案起诉主张的事实和理由，在该案中作为答辩意见提出。经过审理一审法院认为，何丹拖欠租金未付，经催告仍未履行，丰某公司于2019年9月27日通知合同解除合同，符合法律规定，涉案租赁合同至通知到达时解除。2019年11月19日，一审法院作出（2019）苏0722民初8562号民事判决书，判决何丹支付丰某公司租金、房屋占用费及物业费、电费并返还租赁的案涉房屋。何丹、丰某公司收到判决书后，均未上诉，该判决书现已生效，丰某公司已经向一审法院申请强制执行。一审法院认为，案涉房屋租赁合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。根据合同约定，何丹应当自租赁合同签订之日交纳第一年度租金，以后每年租金于12月31日前缴纳。（2019）苏0722民初8562号民事判决书已经认定，合同签订后何丹未能履行交付租金的义务，经丰某公司催要仍未履行，后丰某公司依据约定和法律规定，单方解除涉案租赁合同，并已通知何丹。根据双方的约定，何丹有违反本合同约定的任一行为，其中应当包括按时支付租金，拒不改正的，丰某公司有权解除合同，何丹因此造成的损失自负，根据该约定何丹主张装修损失，不符合当事人之间的约定，于法无据，一审法院不予支持。对其关于装饰装修费用的鉴定申请，一审法院不予准许。关于何丹主张的经营损失，没有相应证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：驳回何丹的诉讼请求。案件受理费2533元（减半收取），由何丹负担，已交纳。本院二审期间，上诉人何丹提交以下证据：证据一：照片34张及视频光盘五张。证明上诉人在涉案房屋从事餐饮将近2个月，装修花费了很多，因无法开烟道经营不下去。证据二、音频光盘1张，证明上诉人与物业经理沟通开通烟道的事实。证据三、（2019）苏0722民终8562号民事判决书，证明丰某公司起诉何丹案件里明确丰某公司在履行合同过程中存在过错，上诉人与被上诉人之间是经过长期的沟通。证据四、丰某的变更登记信息，证明2018年2月11日丰某股东法人由李某变更为马占廷。上诉人与被上诉人2018年1月20日签订租赁合同时，被上诉人并没有权利将房屋租赁给上诉人。证据五、（2017）苏0722民初3251号判决书及（2019）苏0722执710号执行裁定书一份，证明常熟银行因为被上诉人欠款申请实现抵押权并拍卖涉案房屋，2019年8月14日又撤销执行申请。房子一直有纠纷不能对外出租，被上诉人一直等到案涉租赁房屋没有纠纷的情况下才敢起诉。案涉房产的房产证一直在常熟银行，上诉人向被上诉人索要房产证办理营业执照的时候，被上诉人一直欺骗上诉人。证据六、电话录音一份，证明2020年9月10日上诉人代理人与东海县市场监督局工作人员进行电话咨询，工作人员明确告知该地点有人投诉，涉及到环保城管工商联合执法不可以开烟道进行餐饮活动，有人投诉工商局就不予办理营业执照。证据七、案涉房屋不动产登记材料，证明案涉房屋在丰某公司名下，不在马占廷名下，房子的性质为商住房不能开烟道。被上诉人发表质证意见：1.对于证据一、证据二的录音和照片及证据三的判决，原来开饭店有烟道，上诉人自己堵住了。上诉人为了不损害装修想把烟道开到楼道上，所以物业、城管和我方都不允许。2.对于证据四、证据五，房子欠银行贷款是事实，但与出租无关，银行起诉然后申请执行，后经双方协商解决，银行撤销了执行申请。房子的所有权是丰某公司的，丰某公司有权对外出租出售。3.对于证据六和市场监督管理局的电话录音，违规开烟道是不允许的，录音与本案无关。4.证据七的不动产登记材料是事实，房子是属于商用房，里面有专门的烟道、排水道等，原来是开发商的食堂，后来租给别人开饭店，都有营业执照。被上诉人提交以下证据：证据一、买卖合同及发票，证明涉案房屋购买人是丰某公司，用途是商业营业用房。证据二、丰某公司变更登记材料，证明2018年2月11日丰某公司从李某名下变更到马占廷名下。证据三、股权代持协议书，证明马占廷是丰某公司实际控制人，对涉案房屋有权处置。证据四、照片22张，证明上诉人开烟道位置不合规，所租的房子可以开餐饮。证据五、马占廷和何丹的微信聊天截图，证明从上诉人租房子到2018年5月之前，何丹都没有提出要开烟道，只是我方和她之间进行催款。上诉人针对以上证据发表质证意见：1.对买卖合同及发票的真实性无异议，但合同上写的商业营业用房，实际是商住房，达不到其证明目的。2.对证据2无异议。3.对证据三有异议，达不到其证明目的。代持协议书上写明李某的权利，马占廷只是名义上的法人和股东，相关的股权、资产处置等都是由李某和范某负责，马占廷并没有对丰某的资产处置的权利。4.证据四照片上显示烟道是原来小太阳酒店的，开的烟道位置就是冲向居民楼，上诉人看到小太阳酒店可以经营同时有烟道、马占廷也明确告知可以开餐饮的情况下才进行装修。从图片上看，烟道是物业堵上的。悠仙美地酒店的图片上后面是没居民楼，但是涉案房子后面是有居民楼的，要区别对待。5.对于证据五聊天截图，确实有这个情况，微信显示添加的时间是2018年4月份，从2月份上诉人就和马占廷积极联系，马占廷就消失了，直到4月份马占廷出现要租金。因为烟道的问题，何丹一直问其要房产证，房屋出现了泡水问题马占廷不解决。微信聊天记录里，何丹多次说到打马占廷电话打不通。经审查，本院对以上证据认证如下：对上诉人提交的证据一、二、三、四、五、七真实性予以确认。上诉人提交的证据六录音记录无其他证据予以佐证，本院对该证据真实性不予确认。对被上诉人提交的证据真实性予以确认。上诉人与被上诉人提交的证据证明力本院将结合案情综合认定。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：被上诉人马占丰某泽园公司是否应当赔偿上诉人何丹的涉案房屋的装修损失及经营损失。本院认为，对于被上诉人马占廷是否承担赔偿责任的问题，涉案房屋的所有权丰某泽园公司，马占丰某泽园公司的法定代表人，其签订租赁合同应认定为丰某泽园公司履行职务行为，故涉案租赁合同的出租丰某泽园公司，何丹要求马占廷承担赔偿责任缺乏合同依据，本院不予支持。丰某泽园公司是否应承担赔偿责任的问题，上诉人与被上丰某泽园公司签订的租赁合同约定，上诉人有违反合同约定的任一行为的，被上诉人有权解除合同，上诉人的损失自负。上诉人因未及时履行支付租金的义务，被上诉人提出解除合同，并经另案诉讼，双方租赁合同已经解除。上诉人主张被上诉人存在违约行为，即提供的房屋不符合其经营餐饮行业的要求。经查，涉案房屋在出租给上诉人前为餐饮用房，上诉人与被上诉人法定代表人马占廷的微信聊天记录显示，被上诉人多次催收租金，上诉人均未提出租赁房屋不符合经营要求的情况，仅提出延期支付租金，上诉人提供的照片及视频亦无法证明租赁房屋无法进行经营，故上诉人该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。对于上诉人主张的涉案租赁房屋存在银行抵押权、马占廷无权对外出租的上诉理由，涉案房屋的所有权丰某泽园公司，马占廷丰某泽园公司的法定代表人有权代表公司对外出租房屋，即便房屋存在银行抵押及涉诉情况，但在租赁合同签丰某泽园公司已经交付房屋，房屋涉诉亦未影响上诉人占有使用，故对上诉人该上诉理由本院不予支持。因此，上诉人主张被上丰某泽园公司支付涉案房屋的装修损失及经营损失缺乏合同和法律依据，本院不予支持。一审法院未就上诉人装修等损失情况启动鉴定程序并无不当，本院予以维持。综上，上诉人何丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5066元，由上诉人何丹负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年十月二十二日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。