湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8144号上诉人（原审原告）：姚丹，女，1981年5月21日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：郭轻松，湖北尊而光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司，经营场所武汉市东西湖区二雅路66-1号（6）。负责人：牛德斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪婷，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昆，北京中伦文德（武汉）律师事务所实习律师。上诉人姚丹因与被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。姚丹的上诉请求：1.请求依法撤销（2020）鄂0112民初2148号民事判决书第二项，并依法予以改判；2.依法判决本案诉讼费由湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司解除与上诉人劳动合同属于违法解除，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司应当支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。1.湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司出具的《解除劳动合同通知书》所依据的解除依据是《员工考勤及休假制度》，而并没有依据《暂时歇岗协议书》对上诉人进行解除，而且《暂时歇岗协议书》也并非湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司的规章制度，一审法院却在认定时以《暂时歇岗协议书》作为依据明显属于适用法律错误。2.湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司的《员工考勤及休假制度》并没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”经职代会或全体职工进行讨论，提出意见，并经工会或职工代表平等协商确定，其所提交的2017年10月会议纪要上诉人并不知情，而且也没有按照法律规定的民主程序来严格履行。3.湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司的《员工考勤及休假制度》并没有向上诉人进行送达或公示，那么根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条的规定“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司的《员工考勤及休假制度》既未经过民主程序也未向上诉人公示，故不能作为法院审理劳动争议的依据，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司解除与上诉人劳动合同没有规章制度依据。4.湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司出具的《解除劳动合同通知书》中认定上诉人存在旷工与事实不符。首先，旷工是指职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为，而上诉人从2019年5月5日起至解除前一直处于歇岗状态，双方一直在履行《暂时歇岗协议书》并且湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司也发放了上诉人2019年9月和10月的生活费，在《暂时歇岗协议书》没有出现终止的情形时，该协议仍然有效，双方仍应当按照《暂时歇岗协议书》履行，那么2019年9月10日和2019年9月30日湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司通知上诉人报到，即使不考虑上诉人为什么不报到的原因，上诉人未去报到不能定性就是旷工，另外《暂时歇岗协议书》也没有约定上诉人未回公司报到就属于旷工；其次，根据上诉人2019年9月10日发的《返岗通知》载明内容可知，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司要求上诉人回公司报到，实质上是要求上诉人去新的岗位工作（工资待遇、岗位、工作地点均发生了变化），而并非是回原来的岗位，若是回原来的岗位也不会要求上诉人回公司报到了，而应该是直接要求上诉人返回原岗位（上诉人与湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司聊天记录也可证实），那么上诉人未回去报到具有正当性；最后，2019年9月30日湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司发的《返岗通知》载明“2019年10月9日前至公司人力资源部报到，并说明相关情况，若你逾期未报到，公司将视为你自动离职”该份返岗通知明确记载了逾期未报到的行为公司是作自动离职处理而并非是旷工的行为。5.湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司的《解除劳动合同通知书》并未通知公司工会。综上，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司解除与上诉人劳动合同缺乏规章制度依据并且上诉人也不存在旷工的事实，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。二、上诉人从2011年5月开始先后在湖北广播电视信息网络股份有限公司下属分公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，上诉人的工作年限应当从2011年5月幵始计算至湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司处。三、一审法院依据《职工带薪年休假条例》第四条第一项“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的”认为上诉人歇岗时间已超过年休假的时间，不应享受年休假。但是，实际上，享受寒暑假的情形与歇岗完全不同，寒暑假期间职工有正常的工资，但是歇岗期间上诉人仅有生活补助费，歇岗期间仍然属于劳动关系的存续期间，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，上诉人依法享有5天的年休假，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司应支付上诉人应休未休年休假的工资。湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司答辩称，双方签订了《暂时歇岗协议书》，明确约定湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司因工作需要通知姚丹返岗，姚丹未能按期返岗或拒不服从湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司安排的，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司可无条件的解除劳动合同。姚丹未按通知返岗，违反了《暂时歇岗协议书》，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司可有权解除劳动合同无需支付赔偿金。姚丹未按时返岗属于旷工，严重违反了湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司的员工考勤及休假制度，该制度经工会讨论通过，合法有效，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司有权与姚丹解除劳动关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姚丹向一审法院起诉请求：1.依法判令湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司支付姚丹2019年应休未休年休假工资报酬差额3581元（7788元/月÷21.75天×5天×200%）；2.依法判令湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司支付姚丹违法解除劳动关系赔偿金124608元（7788元×8×2）；3.依法判令湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司为姚丹出具解除劳动关系的证明书。一审法院认定事实：姚丹于2011年5月入职湖北广播电视信息网络股份有限公司数字分公司工作，于2015年1月被安排至湖北广播电视信息网络股份有限公司沌口分公司工作，于2017年3月被安排至湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司工作，任商务经理。上述三公司均隶属于湖北广播电视信息网络股份有限公司，三公司先后为姚丹缴纳了工作期间的社会保险，按月以银行转账方式发放工资。2019年5月5日，姚丹向湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司书面申请停薪留职，承诺停薪留职期间每月领取基本生活费1750元。之后，姚丹与湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司签订了一份《暂时歇岗协议书》，约定：协议期自2019年6月17日至2020年6月16日共12个月，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司自约定实施时起按当地最低工资标准核发姚丹暂时歇岗期间生活费；歇岗期间湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司为姚丹正常缴纳社会保险、公积金和企业年金的单位应缴部分，并依法依规在姚丹歇岗期生活费中代为扣缴应当由个人缴纳部分；湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司因工作需要通知姚丹返岗，姚丹未能按期返岗或拒不服从工作安排的，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司可以无条件解除双方的劳动合同；歇岗期间湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司根据业务发展需要可随时通知姚丹返岗，姚丹不得以任何理由拒绝；湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司可根据业务发展需要重新安排姚丹岗位，姚丹返岗后，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司按新岗位工资标准重新核定岗位工资。湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司2017年10月经工会讨论通过《员工考勤及休假制度》，考勤制度中考勤处理规定：当月旷工累计3天（含）或当年旷工累计5天（含）以上者作解除劳动合同处理。2019年9月10日，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司向姚丹发出返岗通知，人力资源部员工通过微信与姚丹沟通并通知其于2019年9月16日到湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司报到，姚丹明确表示去不了。2019年9月30日，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司向姚丹发出《返岗通知》，要求其于2019年10月9日前到公司人力资源部报到，逾期未报到，将视为自动离职，双方之间的劳动关系自动解除。同时湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司人力资源部员工再次通过微信与姚丹沟通要求其去人力资源部报到，有想法可以提，但姚丹逾期仍未到湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司报到。2019年10月21日，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司向姚丹下达了《解除劳动合同通知书》，以姚丹未按公司要求在2019年10月9日前至人力资源部报到，在未履行任何请假手续情况下旷工，已严重违反公司规章制度，决定从2019年10月21日起与姚丹解除劳动合同。姚丹因赔偿金与湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司发生劳动争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司支付姚丹2018年、2019年应休未休年休假工资报酬7161元（7788元/月÷21.75天×10天×200%）；二、依法判令湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司支付姚丹违法解除劳动关系赔偿金124608元（7788元×8×2）、三、湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司向姚丹支付2019年10月份工资1750元；四、湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司为姚丹出具解除劳动关系的证明书。该委于2020年5月29日作出东劳人仲裁字[2020]第65号仲裁裁决：驳回姚丹的仲裁请求。一审法院认为，姚丹于2011年5月入职湖北广播电视信息网络股份有限公司下属的三个分公司，至2019年6月，工作年限未满10年。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，姚丹可享受每年5天的带薪年休假。但是，姚丹与湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司签订的《暂时歇岗协议书》约定，姚丹自2019年6月17日开始歇岗，至湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司作出解除双方劳动合同的决定（2019年10月21日）已有4月余，参照《职工带薪年休假条例》第四条第一项“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”的规定，姚丹歇岗时间已经超过其应休假时间，其要求湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司支付2019年带薪年休假的请求，无事实与法律依据，不予支持。湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司根据姚丹的歇岗申请与其签订的《暂时歇岗协议书》系双方真实意思表示，合法有效，协议双方均应按协议约定履行各自义务。歇岗协议约定，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司因工作需要通知姚丹返岗，姚丹未能按期返岗或拒不服从工作安排的，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司可以无条件解除双方的劳动合同。湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司分别于2019年9月10日、2019年9月30日向姚丹发出返岗通知，人力资源部工作人员与姚丹微信交流时多次要求其到湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司报到，可以就职位的问题进行商谈，但姚丹予以拒绝，逾期仍未报到，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司根据《暂时歇岗协议书》的约定和《员工考勤及休假制度》的规定，认定姚丹旷工已严重违反公司规章制度而作出解除劳动合同的决定并未违反法律规定，故姚丹要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司虽向姚丹出具了解除劳动合同的通知，尚需规定出具劳动合同的证明，故对于姚丹要求湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司出具解除劳动合同的证明的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《带薪年休假条例》第三条，第四条的规定，判决：一、湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司于判决生效后十日内向姚丹出具解除劳动合同证明；二、驳回姚丹的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，姚丹工作年限未满10年，可享受每年5天的带薪年休假。姚丹自2019年6月17日至2019年10月21日处于暂时歇岗期间。参照《职工带薪年休假条例》第四条第一项“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”的规定，姚丹歇岗时间已经超过其应休假时间，其要求湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司支付2019年带薪年休假的请求，无事实与法律依据。关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司与姚丹签订了《暂时歇岗协议书》。湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司分别于2019年9月10日、2019年9月30日向姚丹发出返岗通知，但姚丹予以拒绝，逾期仍未报到。湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司2017年10月17日经工会讨论通过了《员工考勤及休假制度》。因此，湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司根据《暂时歇岗协议书》的约定和《员工考勤及休假制度》的规定，认定姚丹旷工已严重违反公司规章制度而作出解除劳动合同的决定并未违反法律规定。湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司未违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，姚丹要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求于法无据。综上，姚丹的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚丹负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  左 菁二〇二〇年十月二十三日书记员  赵艺嫚