江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3182号上诉人（一审被告）：吕锋，男，1982年8月2日出生，汉族，住无锡市新吴区，户籍地泰兴市。委托诉讼代理人：姜敏，无锡市梁溪区浩诚法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳县桠溪镇定埠集镇。法定代表人：韦黑子，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚虎晔，江苏汇方律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏波，江苏汇方律师事务所律师。上诉人吕锋因与被上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司（以下简称南京伟赫公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初7455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕锋上诉请求：撤销一审判决，改判吕锋与南京伟赫公司于2018年4月1日至2019年3月1日存在劳动关系、南京伟赫公司支付二倍工资差额92503元或将案件发回重审。事实与理由：1.南京伟赫公司与周某某签订的工程项目内部承包协议违法，即使该协议有效，也是南京伟赫公司与周某某的内部协议，吕锋并不知情。吕锋是在看到南京伟赫公司的招聘信息去应聘的，且2018年周某某公司门口挂过南京伟赫公司的牌子。吕锋担任案涉工地的技术负责人，接受南京伟赫公司的管理、指挥和监督，故吕锋与南京伟赫公司存在劳动关系；2.吕锋仅是将其注册二级建造师证挂在泰兴市友成电力工程有限公司（以下简称泰兴友成公司），并不接受该公司的管理、约束，且我国法律并不禁止双重劳动关系，挂靠行为并不影响吕锋与南京伟赫公司之间的劳动关系。南京伟赫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.吕锋在建筑行业工作多年，应清楚建筑行业的模式即个人承包后再招用人员施工，对此，吕锋在一审亦有陈述。根据相关法律，被分包人聘请的人要求与总包单位确认劳动关系的，不予支持；2.吕锋与泰兴友成公司签订劳动合同并由泰兴友成公司一直缴纳社会保险，但吕锋却在外面多个公司的项目上工作，违反法律规定。南京伟赫公司向一审法院起诉，请求判令南京伟赫公司无需支付吕锋二倍工资差额92503元。一审法院认定事实：2017年8月10日，南京伟赫公司与周某某签订工程项目内部责任承包协议书，载明：一、工程名称XDG-2016-9号地块项目二期南标段，项目承包责任人周某某，载明建筑面积约46080㎡，承包方式实行项目责任方责任承包经营管理，独立负责制，以项目责任方为首建立生产经营管理机构，对工程施工过程管理和工程盈亏承担全部责任内部承包方式。二、南京伟赫公司承担以下义务：1.传达、贯彻、部署上级有关文件和指示精神；2.签订好工程施工合同，安排部门或项目部办理相关手续；3.组织好公司级技术交底；4.对工程质量、技术、进度、安全、文明施工、技术资料等工作进行监督、检查、指导；5.协助项目责任方组合、配备项目班子；6.负责大型设备租用的协调、联络工作；7.负责同建设单位财务对帐；8.配合项目责任人督促拔付工程款，工程款必须入公司财务账户。周某某履行的义务包括但不限于以下内容：1.组建管理班子，并承担其费用；2.做好项目全面工作，在受委托范围内处理与所承担工程项目有关的外部关系；3.负责工程项目建设的生产经营活动，合理利用并管理进入施工现场的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；4.项目责任方应科学、合理的组织施工生产，应履行对建设方的安全、质量、工期的合同承诺，承担因此而造成的一切后果和违约责任并接受处罚和赔偿；5.选择施工作业队伍，进行合理的经济分配；6.项目责任方必须遵守公司各项工程管理规定。三、项目责任方与任何单位签订材料、设备采购供应合同，设备、周材的租赁合同，劳务用工协议，执行过程中的签认手续，经济往来中款项确认和支付均以项目责任方的名义进行，不得出现“南京伟赫公司”等字样；项目责任方承担项目管理的全部责任，对工程质量、安全生产、员工工资、自购材料款、税金及承包费等承担经济法律责任和赔偿责任。2017年10月，发包人无锡融创景运置业有限公司与承包人南京伟赫公司签订融创无锡运河上府(XDG-2016-9号地块)开发建设项目二期南标段总承包工程合同，载明建筑面积约46080㎡。后该工程项目以南京伟赫公司名义参加工伤保险。吕锋以生产经理身份进场工作，其每月工资(或生活费)由周某某聘请的会计陈某某转账支付。吕锋持有江苏省住房和城乡建设厅颁发的《二级建造师注册证书》，注册编号苏232080907067。2016年5月，其与泰兴友成公司签订《劳动合同书》(未确定劳动合同期限)，工作内容为技术员。2019年6月13日，无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）就申请人吕锋与被申请人南京伟赫公司劳动争议一案，作出锡梁劳人仲案字[2019]第287号仲裁裁决书，裁决南京伟赫公司应于裁决书生效之日起十日内支付吕锋二倍工资共计92503元。南京伟赫公司不服，遂诉至法院，诉请如前。一审中，周某某陈述：其是做工程承包项目的，本身是南京六建的，因为南京伟赫公司管理费收得低，所以南京伟赫公司接了项目，周某某再去南京伟赫公司去分包，其交给南京伟赫公司管理费。周某某做项目的时候人手不够要招一些人，因为吕锋有工程师证，所以周某某招聘了吕锋，当时周某某的办公地址在智慧568大厦，江海路二手车市场旁，招聘的时候，周某某跟吕锋说南京伟赫公司融创地块的项目招人，所以要派他去那个项目。当时吕锋来应聘的时候周某某的办公的地方并没有挂南京伟赫公司的牌子。周某某让吕锋先把他的证拿过来再签劳动合同，但因吕锋一直没拿过来，所以后来就一直没签。吕锋的工资是由周某某的出纳会计陈某某每个月转账的。南京伟赫公司授权周某某项目上的事情，给了周某某项目资料章。因为工程上甲方只认公司的资质，周某某个人没有资格去开会，所以其聘请的这些人员以南京伟赫公司的名义去参加会议。考勤表是由周某某聘请的项目经理谷某某做的，表上盖的是项目资料章，项目上的资料都要盖资料章。考勤表上被考勤的这些人都是周某某聘请的。一审法院认为：本案的争议焦点为吕锋与南京伟赫公司之间是否成立劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从本案现有证据材料来看，一、南京伟赫公司与周某某签订工程项目内部责任承包协议书明确了双方各自的权利、义务关系，由周某某“组建管理班子，并承担其费用”，南京伟赫公司协助周某某组合、配备项目班子；二、吕锋受个人承包经营的周某某招聘从而进入融创XDG-2016-9地块项目工作，劳动报酬也由周某某聘请的会计发放，并非南京伟赫公司发放，吕锋提供的证据不足以证明其直接受南京伟赫公司的管理、约束，即尚不足以证明其和南京伟赫公司具有从属性关系；三、吕锋是注册的二级建造师，与泰兴友成公司签订有《劳动合同书》。根据有关法律规定，注册建造师作为施工单位在项目建设现场的负责人，其执业活动事关建设工程质量安全，不准其在从事注册建造师业务的同时兼职从事其他执业。据此，对南京伟赫公司主张的其与吕锋之间不具有劳动关系的事实予以认定，对南京伟赫公司提出的其无需支付吕锋二倍工资差额92503元的诉请予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：南京伟赫公司无需支付吕锋二倍工资差额92503元。对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，亦表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是吕锋与南京伟赫公司于2018年4月1日至2019年3月1日之间是否存在劳动关系。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合当事人的意思表示及劳动者是否在用人单位的监督管理下提供劳动、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分以及用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。首先，吕锋与南京伟赫公司未有建立劳动关系的合意。根据吕锋一审、二审的陈述可以看出，其去融创XDG-2016-9地块项目工作时，是由周某某进行面试，而周某某仅是从南京伟赫公司分包了融创XDG-2016-9地块项目。虽然吕锋陈述面试时周某某处挂有南京伟赫公司的牌子，但并未提供证据证明，故本院不予采信；其次，吕锋的报酬是由周某某聘用的会计发放，且吕锋二审陈述年底结算也是在周某某办公场所；最后，关于是否接受南京伟赫公司监督管理，吕锋陈述平时考勤是由谷某某制作，请长假需要告知周某某。而周某某一审陈述谷某某亦由其聘用，故吕锋并未提供证据证明其接受南京伟赫公司的监督管理。至于吕锋一审提供的代表南京伟赫公司参加会议的签到表、物料申请单，本院认为，上述材料仅是对外工作联系的表象，并不能直接证明吕锋与南京伟赫公司之间的关系。故吕锋并无与南京伟赫公司建立劳动关系的合意、未接受南京伟赫公司的监督管理，南京伟赫公司亦未支付吕锋劳动报酬，双方之间不存在劳动关系。另外，吕锋作为注册建造师，已与泰兴友成公司签订有《劳动合同书》，故不得同时在其他单位受聘或者执业。综上所述，吕锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年十月十四日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷