湖北省黄石市黄石港区人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂0202行初39号原告陈小兰，女，1961年11月25日出生，汉族，身份证登记住址湖北省黄石市黄石港区。委托代理人杜水桥、陈晖，湖北元初律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告黄石市黄石港区城市管理执法局，住所地湖北省黄石市黄石港区朝阳路中英文学校后门。统一社会信用代码11420202MB19762912。法定代表人胡立强，局长。参加诉讼行政机关负责人武君，系该局副局长。委托代理人卢云燎，湖北善远律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告陈小兰不服被告黄石市黄石港区城市管理执法局城市管理行政决定一案，本院于2020年5月25日立案后，于同年5月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并于同年6月12日组织原、被告进行了证据交换，送达了证据清单副本。本院依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈晖、杜水桥，被告副局长武君及其委托代理人卢云燎均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。2019年11月27日，被告黄石市黄石港区城市管理执法局强制拆除了原告陈小兰位于黄石市青山湖九曲桥打鼓墩半岛上的五处建筑物。原告陈小兰诉称：1998年，青山湖公园管理处将打鼓锤半岛出租给原告经营，但要求原告带资建设房屋。为此，原告投入了大量资金兴建房屋。1998年12月25日，原市规划局认定原告所建房屋违反了原《城市规划法》规定，应予处罚。但鉴于该房屋系园林景点，属社会公益事实，故以市青山湖公园管理处为对象，要求拆除第三层，保留二层以下房屋，并罚款一千元。原告承担了相关损失。1999年8月，黄石市青山湖公园管理处以其下属单位黄石市品芳楼园林综合服务中心为甲方，与原告签订一份《租赁协议》，约定将打鼓锤半岛出租给原告经营五十年，原告自筹资金、自行设计、自行建设不动产，甲方协助原告办理施工前的有关事宜。此后，原告一直经营至2019年。同年11月27日，被告以原告涉案房屋违反原《城市规划法》第三十二条和现行《城乡规划法》第四十条规定为由，在未满六个月诉讼期限的情况下，对原告房屋实施了强制拆除。原告认为，1、根据相关规定，违反城乡规划是否“尚可采取改正措施”的确认权由规划部门行使，只有在无法采取改正措施的情况下，才会实施强拆。被告未经规划部门认定，直接实施强拆行为，属于滥用职权。2、被告证据不足以证明其向原告送达了《责令限期拆除决定书》，其作出的强拆行为严重违法；被告在未满6个月行政诉讼期限的情况下强拆原告涉案房屋，违反了《行政强制法》第三十四条的规定，在强拆过程中亦未对房屋内物品制作清单，程序严重违法。3、原告的涉案房屋是在特定历史情况下建设的，已存在了二十多年，并无明显过错和重大过失，虽然检察机关认定被告怠于履行监管职责，但检察机关的检察建议书不是实施强拆的法定依据。要求：确认被告黄石港区城市管理执法局2019年11月27日实施的行政强拆行为违法。原告陈小兰为支持其主张，向本院提供了以下证据：证据一，租赁协议、补充协议。证明原告与原市青山湖公园管理处下属的黄石市品芳楼园林综合服务中心（甲方）签订租赁协议，约定甲方将公园管理处打鼓墩（即打鼓锤）半岛出租给原告开发经营，由原告带资兴建，甲方协助办理施工前的有关事宜。证据二，关于恢复打鼓锤景点建设的情况汇报、照片、关于要求对打鼓锤进行维修改造的请示。证明原黄石市青山湖公园管理处为解决打鼓锤半岛开发建设资金，通过将原告招商引资的办法来积极开展建设打鼓锤景点，并解决下岗职工就业问题；青山湖公园管理处向规划部门申请办证，原告对涉案建筑未办理规划许可证没有过错。证据三，房产测绘成果报告。证明原告涉案房屋面积916.34平方米。证据四，评估报告书。证明原告涉案房屋价值7142762元。证据五，企业法人核准登记通知书。证明黄石市品芳楼园林综合服务中心的开办单位是黄石市青山湖管理处。证据六，黄石市控制和查处违法建筑实施办法（试行）、行政处罚自由裁量权标准目录。证明被告没有在强拆前对涉案建筑进行是否系“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的予以保留或没收”进行调查，直接实施强拆，属于程序违法。证据七，（内容与证据六相同，略）。证明被告在实施强拆前未对涉案房屋内物品进行登记，没有让原告确认签字。证据八，黄石市控制和查处违法建筑责任追究暂行办法。证明被告没有经过法定程序，直接实施了强拆行为。证据九，打鼓锤半岛全景照片。证明原告积极配合港区政府实施洁绿亮美工程，涉案建筑成为半岛上的风景；被告办公场所处于离长江堤防更近的位置。证据十，图纸。证明早在2015年，打鼓墩半岛上都安装了污水排污管道，根本不存在污水直接排入江中，破坏生态环境的问题。被告黄石市黄石港区城市管理执法局辩称：2018年11月28日，被告接到上级机关批转的原市规划局黄规函[2018]63号协查函后，即对本案进行了立案查处。由于涉案建筑物历史长久，案情复杂，被告经多方查证、调查，证实涉案建筑至今没有办理规划许可手续，属于违法建筑。因此，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令原告限期拆除涉案建筑。在作出限期拆除决定前，依法履行了相关的法律程序，提前告知了原告，并根据原告的要求组织了听证，在原告未主动履行后，又进行了事先催告，最后再作出强制拆除决定书并依法强制拆除。被告被诉行政行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、处理适当。请求驳回原告的诉讼请求。被告黄石市黄石港区城市管理执法局向本院提供了以下证据、法律依据：证据一，国务院法制办公室关于在湖北省黄石市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函（国法函[2002]163号）、黄石市人民政府印发黄石市相对集中行政处罚权试点工作实施方案的通知（黄政法[2007]24号）、黄石市人民政府关于调整相对集中行政处罚权范围的通知（黄政发[2007]33号）。证明被告依法对违法建筑具有行政管理职权。证据二，协查函（黄规函[2018]63号）、立案审批表、检察建议书。证明被告接到上级机关批转的原市规划局黄规函[2018]63号协查函后，即于2018年12月3日立案查处涉案违法建筑，随后又收到检察机关要求被告履行查处涉案违法建筑法定职责的检察建议书。证据三，黄石市城市规划管理局行政处罚意见书（编号：980136号）、关于青山湖九曲桥打鼓墩违法建设调查的回复、涉案建筑物平面图。证明：1、1998年12月25日，原黄石市城市规划管理局作出行政处罚决定，对青山湖公园管理处在1998年水毁后建设的房屋“第三层拆除后，第二层保留”，并给予1000元罚款。2、2018年12月25日，被告就涉案建筑物调查情况向上级机关进行回复，建议在查清案件事实之后，再对违法建筑进行查处。证据四，联系函（黄城管函[2019]1号）。证明被告上级机关请求规划部门协助调查涉案建筑物相关情况。证据五，三起重大案件专题会会议记录、专题会议签到表。证明被告于2019年1月30日就查处涉案违法建筑的相关事宜进行了专题会议讨论。证据六，关于黄石港区人民检察院检察建议书反映青山湖内违建问题的回复、关于青山湖九曲桥边土家大院餐馆的情况说明、黄石市自然资源和规划局关于黄石港区青山湖打鼓墩管理房有关问题的复函（黄自然资规函[2019]20号）。证明规划部门明确答复，涉案建筑物没有办理规划许可手续。证据七，调查笔录三份、勘察记录、房屋测绘报告。证明：1、被告为查明涉案建筑物情况，依法分别向陈小兰、陈国明、金子和进行调查，陈小兰自认涉案建筑物由其于1998年前后建设，面积近1000平方米。2、经估价公司进行测绘，涉案建筑物共有五处房屋，总面积939.27平方米。证据八，行政处理告知书、行政处理听证告知书、行政处理听证通知书、送达回证、听证笔录、关于陈小兰违法建设案件行政处理的听证报告。证明被告作出被诉行政行为之前，已履行了相应的法律程序，并组织了听证。证据九，责令限期拆除决定书（港城管执责拆字[2018]第49号）及送达回证、强制拆除事先催告书及送达回证、强制拆除决定书（港城管执强拆字[2018]第49号）及送达回证。证明因原告没有按《限期拆除决定书》规定的期限履行，被告进行事先催告后，依法作出了强制拆除决定。证据十，公证法律事务服务协议书、视听资料（光盘一张）。证明被告在实施强制拆除涉案违法建筑时，已委托公证机关对拆除过程进行公证。证据十一，本院（2019）鄂0202行初42号行政判决书。证明生效判决已确认被告2012年11月8日后至2019年6月10日起诉之日期间未对黄石港区青山湖九曲桥打鼓墩处违法建筑履行监督管理职责的行为违法。经庭审质证，原告对被告出示的证据认为，证据九的合法性、关联性有异议。其他证据的内容无异议，但对证明目的有异议。被告对原告出示的证据认为，证据一与本案无关。证据二真实性无法核实。证据三真实性无异议，证明目的有异议。证据四有异议，评估报告是以涉案建筑物为合法建筑的前提进行评估的，这个假设前提是错误的。证据五无异议，证明目的有异议。证据六、七、八是规范性文件，不是证据。证据九、十与本案无关联性。本院对上述证据认证如下：被告出示的证据，均符合证据的关联性、合法性、真实性，本院均予以确认。原告出示的证据一、二、五符合证据的关联性、合法性、真实性，本院均予以确认；证据三、四、九、十与本案争议无关，证据六、七、八系地方政府文件，不是反映案件事实的证据，本院均不予确认。经审理查明：原黄石市青山湖公园内的打鼓墩半岛位于青山湖3号湖九曲桥尽头，东距长江仅一堤之隔。1993年经规划审批同意，在打鼓墩九曲桥入口处建设了一处28平方米的门卫管理房。1997年，原告陈小兰经原黄石市园林管理处同意，在打鼓墩半岛上开始建设房屋。1998年4月15日，黄石市青山湖公园管理处申请注册成立黄石市品芳楼园林综合服务中心。1998年12月25日，原黄石市城市规划管理局认定黄石市青山湖公园管理处1998年对水毁房屋自行建设，根据《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，对黄石市青山湖公园管理处处以一千元罚款，并要求拆除房屋第三层，保留第二层。1999年8月27日，黄石市品芳楼园林综合服务中心（甲方）与原告陈小兰（乙方）签订《租赁协议》约定“甲方将公园管理处打鼓墩半岛租赁给乙方开发经营，鉴于九八年水毁以及建设中的损失，经双方磋商，特订立协议条款……”，该协议约定租期50年。期间，陈小兰在未办理规划许可手续的情况下，擅自建设共计五处建筑物用于经营。2018年11月28日，原黄石市城市管理局收到原黄石市规划局《协查函》，要求对未办理规划许可手续的青山湖九曲桥边土家大院餐馆依法查处。原黄石市城市管理局随即将此《协查函》转至原黄石港区城市管理局（被告黄石市黄石港区城市管理执法局原名称）。同年12月3日，被告立案调查。同年12月25日，被告就调查情况向原黄石市城市管理局呈报，指出原黄石市城市规划管理局于1998年12月25日作出的行政处罚意见书中，对青山湖公园管理处违法建设房屋可保留的第二层没有明确具体面积，且2003年政府将黄石市青山湖公园管理处划转至湖北师范大学管理，但明确青山湖打鼓墩土地除外，该处国有资产自2003年以来处于无人管理状态，建议在将青山湖九曲桥打鼓墩管理权属厘清，原有建筑物实际面积查清后，再对违法建设行为进行查处。2019年1月9日，原黄石市城市管理局向原黄石市规划局发出黄城管函[2019]1号联系函，请求规划部门明确1993年审批的28平方米管理房的具体位置、1998年行政处罚中“第三层折除后，第二层保留”决定保留的房屋等情况。2019年1月22日，黄石市黄石港区人民检察院对被告发出《检察建议书》，认为被告未依法处置青山湖九曲桥尽头打鼓墩处擅自搭建建筑物的违法行为，致使国有土地持续被侵占，建议其依法处置，切实维护国家和社会公共利益。2019年1月23日至2月15日，被告分别向原告以及原黄石市青山湖公园管理处、黄石市品芳楼园林综合服务中心的工作人员调查了解了涉案建筑物的相关建设情况。2019年3月28日，黄石市自然资源和规划局向黄石市城市管理执法委员会作出黄自然资规函[2019]20号《关于黄石港区青山湖打鼓墩管理房有关问题的复函》，指出28平方米临时管理房早已拆除；黄石港青山湖九曲桥边建筑物（土家大院餐馆）未办理规划许可手续。2019年6月10日，黄石市黄石港区人民检察院向本院提起行政公益诉讼，要求判令被告对青山湖九曲桥打鼓墩处违法建筑在一定期限内依法履职。期间，被告对涉案建筑物进行了勘察，并委托测绘部门对建筑面积进行了测绘，五处建筑物总建筑面积为939.27平方米。此后，被告按照法定程序进行了行政处理审批，于2019年7月12日向原告发出《行政处理告知书》、《行政处理听证告知书》，告知原告其行为已违反原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，也违反了现行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，拟根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对其给予责令限期拆除的行政处理。随后，被告根据原告的申请，举行了听证程序，听取了原告的意见。2019年8月2日，被告对原告发出《责令限期拆除决定书》，要求原告在七日内自行拆除上述五处违法建设的房屋，逾期不拆除的，将依法强制拆除。并告知了原告申请行政复议或行政诉讼的权利及期限，同时也告知原告复议或诉讼期间，不停止执行。同年8月14日，被告对原告发出《强制拆除事先催告书》和《限期拆除公告》，再次催促原告于同年8月25日前自行拆除。同年9月4日，被告对原告作出《强制拆除决定书》，决定自同年9月15日起对原告的涉案房屋实施强制拆除，要求原告在强制拆除之日前，自行清理存放于涉案房屋内的财物，并再次告知原告申请行政复议或行政诉讼的权利及期限，同时也告知原告复议或诉讼期间，不停止执行。2019年11月27日，被告将原告的上述违法建筑物进行了强制拆除。由此，原告向本院提起本次行政诉讼。本院认为，根据国务院及相关的政府文件规定，被告黄石市黄石港区城市管理执法局有权行使黄石港区行政区域内规划批准项目实施过程范围外的违法、违章建设行为的行政处罚权。根据被告提供的证据，被告于2018年12月对涉案违法行为立案调查前，规划部门已对被告发出《协查函》，明确原告的涉案房屋未经规划部门办理规划许可手续，要求被告依法查处。在被告调查期间，规划部门再次书面答复被告，涉案房屋未办理规划许可手续。在两次的书面材料中，规划部门并未界定涉案房屋属于“尚可采取改正措施”，而原告在涉案房屋建成之后长达二十年的时间里，并未向规划部门申请办理规划许可手续，因此，被告在对原告下达责令限期拆除的行政处理告知书，根据原告的申请进行听证后，作出限期拆除决定，在原告拒绝自行拆除涉案房屋的情况下，作出强制拆除涉案房屋的处理决定，并经催告，原告仍然拒绝自行拆除后，强制拆除涉案房屋并无不当，对原告主张被告滥用职权的意见，本院不予支持。关于原告主张被告在诉讼期间届满之前拆除涉案房屋，行政程序违法的意见，本院认为，《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》均明确规定，行政复议及行政诉讼期间不停止执行行政行为，只有在满足一定条件的情况下，才有条件地停止执行行政行为。由此可知，行政行为不停止执行是原则，停止执行是例外。确立不停止执行原则主要是考虑到行政行为的公定力原理，行政行为一经作出，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，具有法律效力。以有利于国家行政机关顺利行使职权，否则可能使行政管理陷于无序状态，行政效率将无法保证，公共利益亦将无法得以维护，故本院对原告的此项主张不予支持。被告作出被诉行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院应予支持。对原告要求确认被告黄石港区城市管理执法局2019年11月27日实施的行政强拆行为违法的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告陈小兰的诉讼请求。诉讼费用50元由原告陈小兰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  朱晓冬人民陪审员  张 景人民陪审员  吴能斌二０二０年十月九日书 记 员  鲁 双