辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终346号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵海，男，1981年3月31日出生，汉族，大学文化，原大连某汽车销售有限公司员工，户籍所在地沈阳市沈河区，现住辽宁省大连经济技术开发区。因本案于2018年11月26日自动投案，于2018年11月27日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人安佳、王小溪，辽宁金利律师事务所律师。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人赵海犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2019年10月25日作出（2019）辽0211刑初649号刑事判决。宣判后，被告人赵海提出上诉。大连市中级人民法院经审理，于2019年12月17日作出（2019）辽02刑终650号刑事裁定，以事实不清为由撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法院重新审理后，于2020年8月5日作出（2020）辽0211刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人赵海提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人赵海2015年6月开始就职于大连某汽车销售服务有限公司（以下简称“某公司”）从事二手车销售工作。赵海担任该公司二手车总监期间，利用职务便利，通过伪造车辆登记证书、行驶证等，将真实车辆登记证书等不交到单位，把虚假车辆登记证书、行驶证放在单位存放；编造车辆放行理由，随意将公司车辆开出公司；利用该公司收购车辆不同时过户等，擅自将公司车辆过户给他人，在该公司不知情的情况下私自处置公司车辆。（一）利用公司收购车辆骗取被害人苏某1抵押借款，涉及8辆车（1辆未遂），诈骗数额合计1342500元。被告人赵海与苏某1因工作关系经常有业务往来。赵海为骗取抵押借款，向被害人大连奥某二手车经纪服务有限公司（以下简称“奥某公司”）负责人苏某1隐瞒抵押车辆为公司车辆的事实，在某公司不知情的情况下，把该公司收购二手车辆抵押给苏某1，骗取抵押借款后用于个人使用。苏某1提供给赵海的抵押借款是将赵海抵押给苏某1的公司车辆再抵押给大连中古汽车咨询服务有限公司袁某，通过与袁某签订“共享收车”协议获得该车辆评估价值7成左右的借款，再将借款转给赵海。赵海通过上述方式先后利用某公司的（1）辽Ｂ×××××奥迪A6L）骗取抵押借款133000元；（2）辽Ｋ×××××奥迪A6骗取抵押借款250000元；（3）辽Ｂ×××××奥迪A6骗取抵押借款200900元；（4）辽Ｂ×××××奥迪A6骗取抵押借款213500；（5）辽Ｂ×××××奥迪A4L骗取抵押借款156100元；（6）辽B×××××Jeep大切诺基骗取抵押借款154000元。（7）辽Ｂ×××××奥迪TT骗取抵押借款235000元。赵海还准备利用某公司的辽Ｂ×××××奥迪A6L骗取抵押借款。车辆已经办理了过户，至案发时尚未获得抵押借款。（二）伪造车辆收购、置换合同，利用从他人借得的车辆向某公司直接骗取车辆收购款或者骗取置换车辆，再将置换车辆销售获利，共计2000200元。（1）用借的车辆骗取公司购车款和置换车。赵海从王某1处借来辽Ｂ×××××奥迪A5，伪造假收购合同和登记证书等，促使2018年7月23日某公司以25万元收购王某辽Ｂ×××××奥迪A5，王某1按照赵海指使收款后将款项打给赵海，赵海骗取收车款25万元。赵海利用从孙某处借得的辽Ｂ×××××宝马520Li，通过伪造二手车置换合同和销售合同，将王某1的奥迪A5置换出来后归还。2018年9月26日,赵海通过伪造车辆登记证书、置换合同等，以朱某2的名义将金某放在某寄售的奥迪Q7与某公司先前收购朱某1的辽Ｂ×××××宝马530、孙某的辽Ｂ×××××宝马520Li办理了车辆置换，置换后把辽Ｂ×××××宝马520Li归还孙某，把辽Ｂ×××××宝马530私自变卖23.5万元。赵海在该节犯罪中利用职务便利，侵占某公司购车款25万元和宝马530一辆，经鉴定辽Ｂ×××××宝马530价值257700元。（2）用借的车辆骗取公司收车款。2018年4月11日赵海伪造二手车收购合同，向某公司谎称从姜某2处借来的黑色奥迪A8L是收购车辆，某公司按照收购合同支付姜某2车款40万元，姜某2收款后按照赵海的安排将款项转给杨某。赵海骗取收车款40万元。2018年6月28日某公司以385000元向薛某收购丰田普拉多，次日付款。赵海伪造二手车销售合同，在门某及薛某不知情的情况下，促使2018年6月30日某公司以412000元向薛某销售黑色奥迪A8L。交易过程中，赵海利用杨某账户向薛某转差价款27000元后，安排门某（薛某女婿）连同此前的普拉多车款38.5万，合计412000元转回某公司作为购买奥迪A8L车款。通过该操作，赵海将奥迪A8L归还姜某2。赵海伪造二手车置换合同等，在赵某2不知情的情况下，促使2018年7月31日某公司以392000元向赵某2销售丰田普拉多。某公司以37万收购（置换丰田普拉多39200）赵某2奥迪A8L。交易时，赵海给赵某2转款差价22000元，并安排赵某2向某公司付了22000元车款差价。通过上述操作，赵海将丰田普拉多归还薛某。经查，奥迪A8L系实际控制人于某1暂放于某公司让赵海帮忙保养的。赵海在该节犯罪中利用职务便利，侵占某公司购车款40万元后，两次向公司返还差价27000元、22000元，犯罪数额应当为351000元。（3）赵海伪造车辆收购合同，使用借得的车辆骗取某公司置换车。2018年9月30日赵海利用从王某2借得的辽Ｂ×××××丰田凯美瑞和从奥某公司苏某1处借得的三菱欧蓝德共两辆车，与某公司先前从王忠海收购的辽Ｂ×××××奥迪A6L办理了虚假的车辆置换，置换出的奥迪A6被赵海变卖。经鉴定，被变卖的奥迪A6价值236500元。王某2到某公司要车时，赵海为隐瞒犯罪事实，伪造车辆销售合同，将凯美瑞车卖给王某2朋友赵某1，通过该种方式把车辆归还王某2，购车款127000元由赵海通过赵某1交给某公司。赵海在该节犯罪中，利用职务便利骗取某公司一辆辽Ｂ×××××奥迪A6L置换车辆，价值236500元，扣除返还凯美瑞的车款127000元，犯罪数额为109500元。（4）用借来的车辆骗取公司购车款。2018年9月赵海从奥某公司借辽Ｂ×××××号白色宝马X3（车架号尾号0331），伪造了该车车主为其朋友唐某妻子罗某的机动车登记证书、行驶证后，伪造车辆收购合同，向某公司谎称以32万元收购该车。某公司按收购合同支付罗某32万元，罗某扣除与赵海间的借款后，向杨某转账31.658万元。赵海在该节犯罪中利用职务便利骗取公司购车款32万元。（5）用借来的车骗取公司置换车。2018年9月30日赵海从奥某借来棕色昂科雷后，伪造二手车收购合同等，将该昂科雷车与某早先收购的Q3进行了置换，昂科雷车留在某公司，Q3置换出后以18万元变卖。赵海在该节犯罪中利用职务便利骗取公司一辆奥迪Q3置换车辆，经鉴定Q3价值191700元（6）用借来的车辆骗取公司购车款。2018年6月28日，赵海用从奥某公司借来的奥迪A3轿车伪造购车合同，骗取某公司购车款20万元。随后赵海用从崔某借来的捷豹XF将A3轿车换出归还，又利用从奥某公司借来的奥迪TT把捷豹XF置换后归还，又利用从奥某借的丰田汉兰达把奥迪TT置换后归还，汉兰达现扣押在某公司。置换过程中，赵海先后骗取捷豹XF差价款57000元和奥迪TT差价款6万元。在该节犯罪中，赵海利用职务便利，骗取公司购车款20万元，差价款117000元，共计317000元。（7）用借来的车辆骗取公司置换车辆。2018年6月28日某公司以27万元收购周某奥迪Q7（车架号尾号1277），当日付款。2018年9月28日，赵海先后伪造二手车置换合同、二手车销售合同，促使某公司以31万元收购李某1奥迪A5（车架号尾号8626，以旧换旧，换奥迪Q7，价值28万）。李某1的奥迪A5是赵海从奥某公司借得的，某公司按照置换合同向李某1打款3万。李某1随后将该3万元按照赵海要求转到赵海控制的杨某账户。经鉴定，奥迪Q7价值323300元。2018年9月30日赵海将此前从公司骗出的奥迪Q7以215000元卖给左某。苏某1后来到某公司索要奥迪A5，赵海和某公司协商个人出资31万元购买该车辆，并先期付款15万元，剩余16万元至案发前仍未支付。在该节犯罪中，赵海骗取了公司一辆价值323300元的奥迪Q7和差价款3万元，共计353300元，扣除向公司返还的15万元，犯罪数额为203300元。（三）利用职务便利，直接把公司固定资产转为待售额二手车车辆变卖，犯罪数额共计1095300元。（1）2017年12月7日辽Ｂ×××××登记在某公司。2018年9月22日赵海在公司不知情的情况下，将该车以51万元的价格卖给奥某公司苏某1。奥某公司李某1先后向杨某转账25万、26万，共计51万元。2018年10月17日李某1以购买方式取得该车所有权（车牌号变更为辽Ｂ×××××）。经鉴定，该车价值649300元。（2）某公司于2015年4月23日以1021761元购进奥迪A8L（车架号尾号4031）。2018年9月20日赵海将该车以36万元卖给大连市新沿海车行的李某3。经鉴定，该车价值446000元。因无力偿还某公司损失，2018年11月26日，被告人赵海到红旗派出所主动投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，赵海的亲友林某、姚某等代其赔偿某公司损失现金328598元，价值135000元的凯美瑞轿车一辆，共计463598元。被害人苏某1同意以25000元价格接受被告人赵海朋友赵娜向公安机关提交的法穆兰手表一块。原判认定上述事实的证据有物证：车辆照片、扣押清单、车辆登记证书、行驶证复印件等；书证：银行流水、微信聊天记录、二手车销售、置换合同／车辆买卖协议、车辆买卖协议、“共享收车”合作协议、机动车信息等；证人姜某1、苏某2、徐某、张某1、陈某、李某1、戚某、袁某、宋某、郭某、金某、王某1、张某2、朱某1、孙某、朱某2、吴某、李某2、门某、许某、于某1、赵某2、张某3、姜某2、王某2、赵某1、罗某、乔某、于某2、左某、李某3、林某、张某4等人的证言；被害人苏某1等的陈述；被告人赵海的供述与辩解；大连市甘井子区价格认证中心价格认定结论书、大连市公安司法鉴定中心鉴定书等。原审法院认为，被告人赵海以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，共计1342500元，数额特别巨大，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计3095500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪、职务侵占罪。被告人犯数罪，应予数罪并罚。被告人多次职务侵占，酌情从重处罚。被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，其对犯罪行为性质的辩解不影响自首的成立，被告人全案构成自首，依法从轻或减轻处罚。赔偿被害人部分损失，酌情从轻处罚。被告人多次诈骗，酌情从重处罚。部分犯罪未遂，依法从轻处罚。关于被告人是否构成诈骗罪一节，综合评议如下：根据赵海的供述及苏某1的陈述，被告人赵海向苏某1提出借款，苏某1提出其无资金，可通过车商贷解决，赵海供述利息按照1分利率计算，都是苏某1媳妇李某1算好之后告诉其的。苏某1亦表示赵海提供车辆过户为的是如果赵海不还钱，其好有保障，赵海若还贷款将归还车辆。结合上述供述及陈述，赵海及苏某1均没有买卖车辆的意思表示，实际为赵海向苏某1借款，苏某1通过车商贷向袁某所在的中古公司借款，赵海提供的车辆为上述借款提供抵押担保。即苏某1与袁某的合作模式实质是抵押借款或者说抵押贷款，而且买卖协议的车辆价格低于车辆评估价，故应当认定赵海和苏某1是抵押借款关系，非买卖关系。被告人赵海主观上是为了获取苏某1的借款而非侵占公司的财产，客观上实施了隐瞒其对案涉车辆（此段所述“案涉车辆”均为涉及诈骗罪车辆）并无实际处分权的事实，被害人苏某1基于此前与被告人正常业务往来的认识，当然认为被告人有权处置公司的车辆。被告人在向苏某1交付案涉车辆后，又将案涉车辆骗回4S店，致使苏某1在向4S店索要时，4S店不放行案涉车辆。在三方关系中，苏某1（奥某公司）与袁某（中古公司）签订的“共享收车”合作协议中的标的物车辆实质系为抵押担保财产，合同约定直接过户给借款人系为无效合同，故袁某及中古公司并不能基于“共享收车”合作协议取得案涉车辆所有权，袁某及中古公司应将案涉车辆返还给苏某1。同时，因为苏某1并非案涉车辆的实际权利人，其应将车辆返还赵海所在的4S店。该案实际财产受损失的被害人应为苏某1及奥某公司。至于苏某1所在的奥某公司与袁某所在中古公司之间基于该案产生的民事纠纷，可通过民事诉讼予以解决。综上，上述证据已经形成了完整的证明链条，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人赵海犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币壹拾万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币壹拾万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币壹拾万元，罚金人民币壹拾万元。二、责令被告人赵海退赔被害人苏某1经济损失壹佰叁拾壹万柒仟伍佰元、退赔被害单位大连某汽车销售服务有限公司经济损失贰佰陆拾叁万壹仟玖佰零贰元。三、公安机关扣押的涉及诈骗罪的车【辽Ｂ×××××奥迪A6L、辽Ｋ×××××奥迪A6、辽Ｂ×××××奥迪A6、辽Ｂ×××××奥迪A6、辽Ｂ×××××奥迪A4L、辽B×××××Jeep大切诺基、辽Ｂ×××××奥迪TT、辽Ｂ×××××奥迪A6L】及相关手续发还大连某汽车销售服务有限公司，其余车辆及相关手续发还合法权利人，被告人伪造的车辆行驶证、登记证依法予以没收；公安机关扣押的法穆兰手表一块退赔被害人苏某1。上诉人赵海的上诉理由是，其在向苏某1借款的过程中，没有隐瞒过抵押车辆系公司车辆的事实，也没有隐瞒过借款归个人使用的事实；苏某1也不认为自己是被害人，而是认为二者之间是民事纠纷；其没有非法占有苏某1的财物，其在某公司担任二手车总监一职，有销售库存车辆并过户的职责；其向苏某1交付案涉抵押车辆后，又因为公司盘点库存车辆，将案涉车辆开回公司也告诉过苏某1，并没有欺骗行为。辩护人认为，赵海利用某公司车辆向奥某公司负责人苏某1抵押贷款的行为应构成职务侵占罪，而不是诈骗罪。第一，苏某1和袁某没有产生错误认识，苏某1明知赵海借钱是归个人使用，也明知抵押车辆是公司的车辆。赵海没有参与向中古公司袁某贷款，因此对袁某不存在欺诈行为。第二，苏某1和袁某没有财产损失，苏某1在整个过程中没有处分财产的行为，只是帮助赵海借钱，车辆已经实际交付给苏某1并过户给袁某，不能以法院判决、追赃后产生的期待性损失作为被害人的既定损失。第三，苏某1未参与报案，也不认为自己被诈骗。第四，赵海没有非法占有苏某1财产的主观目的，其与苏某1签订的《二手车买卖协议》中承诺如还不上贷款就视为将车辆卖给苏某1。第五，赵海的行为属于表见代理，应由某公司承受相应的不利后果，赵海作为二手车部总监，办理“车商贷”全程均有某公司员工尹某、苏某2、徐某等配合参与，具有特定的权利外观，苏某1有理由认为赵海有处分权。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人赵海及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人赵海以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，共计1342500元，数额特别巨大；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计3095500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪、职务侵占罪。关于上诉人赵海及其辩护人提出的，赵海向苏某1借款的过程中，没有隐瞒事实，对方没有陷入错误认识，且苏某1没有财产损失，赵海没有非法占有目的的辩解及辩护意见，经查，赵海虽然没有隐瞒涉案车辆系公司车辆的事实，但其隐瞒了自己私自以公司车辆抵押借款而公司不知情的事实，苏某1也以为赵海是代表公司实施的抵押行为，陷入了错误认识。抵押权人与抵押人达成借款抵押协议是为了保证借款的偿还，而不是直接以获得抵押物为协议目的，且根据某公司相关人员的证言，赵海的职责仅是负责二手车的买卖与置换，并无以公司车辆抵押借款的职责，赵海将公司的财产私自抵押，必然造成抵押物在某公司与抵押权人之间的权属纠纷，抵押权人在不知此种纠纷存在的情况下，接受涉案车辆作为抵押，并将钱款借给赵海，而赵海将借款私用导致无法偿还，无论赵海的行为是否构成表见代理，涉案车辆最终的权属如何，赵海的行为均已严重排除了被害人对财产的占有和利用，其行为符合诈骗罪的构成要件。至于被害人是否报案、是否具有自己被诈骗的法律认识，不影响上述认定。同时，在该节事实中，赵海利用职务便利私自处分了公司的财产，并将抵押借款私用，其行为同时构成职务侵占罪，应从一重罪处罚，即以诈骗罪对其进行处罚。综上，对上诉人的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨鹏飞审判员  谢燕鹏审判员  兰 航二〇二〇年十月九日书记员  龙国红附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。