浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3054号 上诉人（原审原告）：宁波市柘泰装饰工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区天达巷252号1403室。 法定代表人：朱福轩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庄彬杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：钱驾浩，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王思鸣，男，1993年8月7日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：何凌均，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波市柘泰装饰工程有限公司（以下简称柘泰公司）因与被上诉人王思鸣劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初18175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 柘泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、柘泰公司在仲裁阶段就主张王思鸣两次赴西藏项目均未完成交办的任务就返回，造成公司损失，严重违反劳动纪律。本案中，深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称洪涛公司）项目部预算人员岗位职责牌照片能够证明该岗位职责，因为柘泰公司法定代表人朱福轩既系柘泰公司的法定代表人，也是洪涛公司的股东及员工，其日常的工作范围就是柘泰公司与洪涛公司的工程事务。柘泰公司的所有员工都知道该事实，且所有员工都同时为柘泰公司与洪涛公司提供劳动。王思鸣当然知道上述事实，且经常以洪涛公司的名义对外开展工作，所以岗位职责牌照片能够证明王思鸣的岗位职责。二、王思鸣在一审时已自认其未完成全部工作，只在电脑上留下表格的事实。证人邱某已证明王思鸣赴西藏项目均未完成交办的任务就擅自返回的事实。本案中，由于疫情的影响，法庭采用的是视频开庭，而邱某采用的也是视频作证，其已完成了柘泰公司、王思鸣与法庭的询问，在程序上完全合法且完整。邱某对本案的发生经过非常清楚，正是因为其向公司汇报王思鸣两次严重违纪行为，柘泰公司才将王思鸣的劳动关系解除。因此，一审法院在可以认定王思鸣赴西藏项目均未完成交办的任务擅自返回的事实，却不予以认定，显然属于认定事实不清。三、2017年6月30日，王思鸣出具《个人岗位承诺书》一份，其中第一条为认真遵守国家法律、法规，遵守公司各项规章制度，履行岗位职责，服从公司的工作安排和调动。本案中，柘泰公司两次安排王思鸣去西藏处理职责范围内的工作，但王思鸣均未完成交办的任务就擅自返回，造成柘泰公司的经济损失，该行为既违反了劳动法的第二十五条、劳动合同法第三十九条规定，即严重违反劳动纪律。《个人岗位承诺书》中载明“履行岗位职责，服从公司的工作安排和调动”，既然是公司要求王思鸣承诺的条款，就相当于公司要求王思鸣遵守的劳动纪律，而王思鸣既然承诺了上述条款，就说明其知道该劳动纪律的存在，也保证了他会遵守该劳动纪律，那么王思鸣连续两次擅自离岗的行为就是严重违反劳动纪律。柘泰公司据此做出辞退的决定是符合劳动法第二十五条的规定。四、王思鸣既已提出了对《个人岗位承诺书》进行笔迹鉴定，而该材料对本案要认定的事实即王思鸣是否严重违反劳动纪律至关重要，则一审法院理应进行笔迹鉴定，但一审法院却未进行笔迹鉴定，直接判决，明显违反法定程序。 王思鸣辩称，请求驳回上诉，维持原判。 柘泰公司向一审法院起诉请求：其公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金82600元。 一审法院认定事实：王思鸣于2017年2月6日入职柘泰公司，从事造价员工作，2018年2月起担任预算部副经理至2019年8月23日离职。双方签订过三份劳动合同。第一份合同期限为2017年2月6日至2020年2月5日，约定王思鸣实行月薪制，月基本工资6000元+绩效提成+年终奖或年薪10万元。第二份合同期限为2018年1月1日至同年12月31日，订立于2018年1月1日，约定王思鸣月工资为3500元。第三份合同由柘泰公司法定代表人朱福轩个人名义与王思鸣签订，期限与第二份合同一致，约定履行起始日期为2018年3月1日，王思鸣月工资为12000元，其中基本工资（含通讯费）9600元，绩效工资2400元，绩效工资在年底前一次性支付，另备注“年终奖叁个月工资，年薪18万元”；合同落款下发书写有“本合同展期至2021年2月28日”的字样，字样上加盖朱福轩私章，王思鸣在右下方签名。柘泰公司确认三份合同均合法有效。第一份合同第七条无第三款，后两份合同第七条第三款内容均为：“（三）符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定情形的，甲方可以解除劳动合同……”。 柘泰公司为王思鸣缴纳社会保险至2019年7月，其中2018年5月至2019年4月个人缴费部分为344.30元/月，2019年5月至7月个人缴费部分为371.60元/月。王思鸣每月工资一般于次月中旬通过银行代发，部分有延迟或提前，其中2018年3月至2019年1月实发工资为9600元/月，2019年2月至4月实发工资为4955.70元/月，5月实发工资为4928.40元，6月、7月实发工资合并发放10000元，另2019年1月31日发放2018年下半年绩效工资和年终奖共50000元。2019年8月21日，柘泰公司出具《员工辞退书》，载明：“根据本公司与您签订的劳动合同第七条第三款的规定，决定于终止劳动合同，请您于2019年8月23日前完成手中资料移交，办理财务结账。合同终止日为2019年8月23日。您的一切待遇按照劳动合同法第三十九条规定办理。”同日，王思鸣与预算部经理林志坚办理了资料移交，对方在《员工离岗资料移交单》上签名接收时备注：“以上提供资料电子版无提供，所有工程结算对账未完成。”2019年8月23日，王思鸣与会计刘显君办理了办公用品移交，并电话联系庄彬杰经理要求移交18个软件狗，对方让王思鸣先向鄞州区劳动保障监察中队撤回投诉。 2019年9月16日，王思鸣向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求柘泰公司支付其违法解除劳动合同赔偿金90000元，2019年2月1日至同年8月23日拖欠工资71113.50元，报销差旅费6592.32元，按照15000元/月工资基数补缴社会保险缴费差额。该委于2019年11月29日作出浙甬鄞州劳人仲案（2019）1482号仲裁裁决，柘泰公司支付王思鸣2019年2月1日至同年8月23日工资差额49436.10元（含绩效工资），违法解除劳动合同赔偿金82600元，驳回了王思鸣的其他仲裁请求。柘泰公司对此不服，诉至法院。 一审法院认为，关于王思鸣工资水平问题。本案双方当事人在第一份劳动合同期限内又签订了第二份和第三份劳动合同，其中第二份劳动合同实际并未履行。根据2018年3月起王思鸣的工资水平，以及《员工辞退书》记载的劳动合同条款并不涉及第一份劳动合同，可以认定2018年3月1日起双方当事人实际履行的系第三份劳动合同，第一份劳动合同虽未到期但已被新合同替代而失效。第三份劳动合同中劳动报酬条款虽然有“年薪18万元”的备注约定，但根据该条款的整体内容，结合之前劳动合同的工资约定，该“年薪”应系指在月薪制的基础上增发年终奖以保证其全年收入达到一定金额。故本院认定王思鸣月应发工资为12000元，其中基本工资（含通讯费）9600元按月支付，绩效工资2400元年底前一次性支付，另有年终奖3个月工资。 一审法院审理中，柘泰公司提交落款时间为2017年6月30日的《个人岗位承诺书》一份，载明：一、认真遵守国家法律、法规，遵守公司各项规章制度，履行岗位职责，服从公司的工作安排和调动。……六、公司利益高于一切，勤奋敬业，工作不拖拉、不懈怠，如由于个人原因造成公司损失，愿个人按时间责任大小，承担损失的金额5-50%（具体按事故调查结论）。承诺人栏签有“王思鸣”。王思鸣认为签名系伪造，申请对签名真伪进行鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点为柘泰公司单方解除合同是否构成违法解除劳动关系。因用人单位作出解除劳动合同决定产生争议的，由用人单位对于解除的依据承担举证责任。柘泰公司在《员工辞退书》中载明根据双方劳动合同第七条第三款即存在劳动合同法第三十九条规定的情形解除合同，仲裁时又进一步主张因王思鸣两次赴西藏项目均未完成交办的任务就擅自返回，以及在千岛湖工程中存在工作失误，造成公司损失。柘泰公司向一审法院提供了邱某证人证言、违纪处理意见、洪涛公司项目部预算人员岗位职责牌照片、《个人岗位承诺书》，王思鸣均不予认可。一审法院认为，邱某系西藏项目的项目经理，其与柘泰公司有利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据；违纪处理意见系柘泰公司单方制作，无王思鸣的反馈意见，不具有证明力；照片内容为洪涛公司职责，王思鸣为柘泰公司员工，故该证据与本案无关；关于《个人岗位承诺书》，王思鸣对其上“王思鸣”签名提出笔迹鉴定，一审法院认为，即便签名真实，该承诺书亦不能证明王思鸣存在严重违纪行为，故无笔迹鉴定必要。综上，一审法院认为，柘泰公司提供的证据不足以证明王思鸣存在严重违反劳动纪律或规章制度行为，也不能证明其在千岛湖工程中存在工作失误，造成公司重大损失。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位在单方解除劳动合同时，应事先通知工会并听取意见予以反馈，即使用人单位本身没有建立工会的，亦可通过告知并听取职工代表意见或者当地工会组织征求意见等变通方式履行告知义务，但柘泰公司并未提供证据证明其已经过上述必经程序。综上，一审法院认为，柘泰公司对其主张未提交充分有效的证据予以证明，应当承担不利后果，其解除双方劳动关系缺乏事实与法律依据，构成违法解除。 经核算，王思鸣2018年8月至2019年7月期间劳动报酬合计165200元（9600元/月×12个月+50000元），柘泰公司应支付的违法解除赔偿金为82600元（165200元÷12个月×3个月×2倍）。 仲裁裁决柘泰公司支付王思鸣2019年2月1日至同年8月23日工资差额33160.20元、绩效工资16275.90元，合计 49436.10元。王思鸣对此未起诉，柘泰公司虽在向一审法院起诉时要求不予支付前述工资差额，但本案审理中又撤回了该诉请，故一审法院对前述支付内容予以确认。 据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、驳回宁波市柘泰装饰工程有限公司的诉讼请求；二、宁波市柘泰装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付王思鸣违法解除劳动合同赔偿金82600元；三、宁波市柘泰装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付王思鸣2019年2月1日至同年8月23日工资差额49436.10元（含绩效工资）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，柘泰公司提供了以下证据：1.《协议书》、《合同会签单》，拟证明京藏交流中心工程由洪涛公司承接，王思鸣代表洪涛公司在预算合约部会审上签字。2.《合同会签单》、《工程材料结算单》，拟证明王思鸣代表柘泰公司在预算合约部会审上签字；3.《工程洽商记录单》、《变更（洽商）现场计量签证单》、《工程变更洽商事项审批单》、《联系单附计算稿》，拟证明根据王思鸣的《联系单附计算稿》可以证明王思鸣理应在2018年5月30日就完成“客房淋浴房双地漏排水主管部分和浴缸、脸盆、地漏的主管部分由原来的DN50更改为DN75”，实际上，该更改在2019年6月8日由柘泰公司再次派人才完成。 王思鸣未发表质证意见，也未向本院提供新的证据。 对于柘泰公司所提供的证据，本院认证意见将在下文说理部分一并进行阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 本案二审双方当事人争议焦点在于柘泰公司辞退王思鸣的行为是否属于违法解除。柘泰公司在《员工辞退书》中载明根据双方劳动合同第七条第三款即存在劳动合同法第三十九条规定的情形解除合同，在二审中柘泰公司明确其辞退王思鸣的理由是因王思鸣两次赴西藏项目均未完成交办的任务就擅自返回，造成公司损失，属于严重违反劳动纪律及公司规章制度。但柘泰公司并未向法院提供其公司相关规章制度，其虽提供了王思鸣的《个人岗位承诺书》及洪涛公司的项目部预算人员岗位职责，但上述岗位职责等规定并不能等同于规章制度，且柘泰公司也未提供证据证明上述规定系经法定民主程序制定。此外，柘泰公司虽称因王思鸣的违纪行为造成其公司损失，但对此柘泰公司并未提供证据证明损失事实存在。而柘泰公司在二审中提供的证据，亦不能证明王思鸣存在违纪行为，故对柘泰公司关于其辞退王思鸣属于合法解除的上诉理由不予支持，对其上述证据亦不予以采信。 综上所述，上诉人柘泰公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年十月二十日 代书记员  贺婷婷