安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1907号 上诉人（原审被告）：董合奖,男,2000年3月4日出生,汉族,个体户,住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：王中杰，浙江汇时律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽环康医疗科技有限公司,住所地安徽省怀宁县高河镇高河大道780号。 法定代表人:丁江胜,该公司总经理。 上诉人董合奖与被上诉人安徽环康医疗科技有限公司（以下简称环康医疗公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 董合奖上诉请求：一、依法撤销安徽省怀宁县人民法院(2020)皖0822民初1452号民事判决并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人安徽环康医疗科技有限公司承担。事实和理由：一、被上诉人在一审中未提供证据证明其遭受了可得利益损失,依法应当承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称指导意见)第11点的规定,人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任,非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额的举证责任。结合可得利益损失的类型来看,根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失。本案属于原材料买卖合同纠纷,如果违约方的行为给守约方造成可得利益损失的,属于生产利润损失。被上诉人作为医疗科技公司,采购涉案原材料的目的是为了从事口罩的生产销售,根据《指导意见》和民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则,被上诉人要求上诉人赔偿损失,依法应当承担“可得利益损失总额”的举证责任。但是,在一审庭审过程中,被上诉人除了微信聊天记录以外,并未提供任何关于“生产利润损失”的证据材料,一审法院已经明确认定被上诉人要求上诉人赔偿损失未提供证据证明的情况下,却以可得利益损失的方式又支持了被上诉人的赔偿请求,导致判决理由的阐述与判决结果之间存在重大矛盾。二、一审法院以12500元/吨的结算差价计算18吨可得利益损失的计算和认定方式存在严重错误。首先,如前所述本案中被上诉人的可得利益损失必然是生产利润损失,而结算差价只能证明原合同履行发生变故后,上诉人如继续履行合同,将导致履约成本显著增加,对上诉人明显不公,该结算差价并不能证明因上诉人违约给被上诉人所造成的可得利益损失或者生产利润损失就是12500元/吨,也不能够证明上诉人退还剩余合同款项290000元后,被上诉人就是以30000元/吨的价格另行采购原材料。故一审法院以12500元/吨计算被上诉人的可得利益损失无任何事实和法律依据。其次,根据《指导意见》第10点的规定,人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。本案中,上诉人无法继续履行合同的根本原因是订单被厂家“砍单”,直接导致了上诉人无法按照原约定向被上诉人供货,如继续履行合同上诉人需另寻货源导致履约成本显著增加,而被上诉人又拒绝变更合同价款。故根据可预见规则,对于因“砍单”导致的上诉人不能如约供货,上诉人无法预见,对无法预见的行为所造成的损失,不应当由上诉人承担。其二,对于减损规则,即当事人一方违反合同的,另一方应当采取积极措施减小损失。本案中,上诉人在2020年4月5日就已经明确告知被上诉人无法按原合同继续履行并给出解决方案,同时建议被上诉人尽快寻找其他货源以减小对生产的影响,避免损失进一步扩大。而被上诉人的答复也异常明确,即要求上诉人必须按照原约定履行合同,拒绝采取挽回措施,放任损失进一步扩大,并试图将法律责任推卸给上诉人。故根据减损规则此后所产生的损失,依法不应当由上诉人承担。三、一审法院忽略了剩余20吨货物双方均未履行合同义务,上诉人享有履行抗辩权,按照一审判决的计算方式实际上全额支持了被上诉人的损失,事实认定严重错误且违背公平原则。本案中,被上诉人仅支付了其中20吨货物,350000元的货款,对于剩余20吨货物,双方约定为后续分批出货时分批支付相应款项。上诉人有权拒绝履行合同无需承担违约责任。一审法院实际将剩余20吨货物无需继续履行作为自由裁量的内容,结合公平原则来减轻上诉人的责任,而忽略了剩余20吨货物上诉人本来就可以行使履行抗辩权拒绝履行合同,无需承担相应的违约责任。那么一审判决中“部分支持225000元”的判决结果实际就没有根据公平原则减轻上诉人的责任,更没有根据法定的可得利益损失计算认定方式予以计算。综上所述,恳请贵院依法予以改判或发回重审。 环康医疗公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即退还原告货款25000元;2、判决被告向原告赔偿其擅自解除合同给原告造成的实际损失1615000元(按照每吨42500元的差价计算)。庭审中，原告变更诉讼请求为被告赔偿原告损失500000元（含货款25000元）;3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月30日、31日,环康医疗公司员工孙爱国与董合奖通过微信进行多次磋商,达成无纺布买卖协议，约定由董合奖向环康医疗公司提供白色(规格18.5cm)和蓝色(规格为16.5cm)无纺布各20吨，共40吨,价格为17500元/吨,共计700000元，根据生产进度,董合奖承诺两种规格无纺布分三次供货,于2020年4月3日、8日、9日各供货2吨、8吨、8吨,剩余的货物于2020年4月20日前供货结束;订金为350000元，余款亦分三次在供货时支付,分别为35000元、140000元、175000元,董合奖负责将货物送至安徽省怀宁县高河镇高河大道780号。孙爱国于2020年3月30日付订金50000元，环康医疗公司财务人员于次日付订金300000元。2020年3月30日，董合奖与孙爱国微信沟通时称市场价为18000元，价格这几天还会涨。2020年4月3日，董合奖两次与孙爱国联系，先称市场价为25000元一吨，我算您24000元一吨，后称我收过来是23500一吨，我一吨赚500元。董合奖于2020年4月4日供货2吨。2020年4月5日,董合奖以原材料涨价为由,要求每吨单价上调为24000元至25000元左右,环康医疗公司员工孙爱国不同意调价,董合奖按照每吨30000元的价格结算后,退还订金290000元。 一审法院认为：环康医疗公司员工孙爱国代表其公司向董合奖订立无纺布买卖协议,系双方当事人真实意思表示,该买卖关系合法有效,受法律保护。董合奖未完全按约定供货，其已于2020年4月5日退还部分货款，现环康医疗公司未要求继续履行合同，应认定双方于2020年4月5日解除合同。环康医疗公司要求董合奖退还货款25000元（350000元-290000元-17500元/吨×2吨），属于按实结算，符合合同约定，本院予以支持。环康医疗公司要求董合奖赔偿损失，虽然未提供证据证明，但董合奖与环康医疗公司买卖无纺布结算时按每吨30000元的价格计算，环康医疗公司要求以无纺布每吨30000元的价格作为赔偿依据，本院予以支持。环康医疗公司因董合奖违约而造成的可得利益损失按每吨12500元（30000元-17500元）计算。董合奖收到环康医疗公司订金350000元后，应当即时组织采购无纺布20吨，避免交易风险，对无纺布市场涨价造成环康医疗公司可得利益损失，董合奖应予赔偿。本案因疫情无纺布价格显著增加，环康医疗公司未在无纺布涨价前预付全部货款，该公司又不同意调整无纺布价格，根据公平原则，董合奖继续履行合同全部义务，对董合奖明显不公平，故对环康医疗公司要求董合奖赔偿损失予以部分支持225000元[12500元/吨×（20吨-2吨）]。董合奖辩称环康医疗公司接受无纺布及货款无异议，故无需退还货款25000元，与事实不符，本院不予采纳。董合奖辩称其与环康医疗公司没有签订书面合同，与孙爱国在整个交易过程中一直就具体问题在协商，没有约定违约责任，因此，无需承担赔偿责任，虽然双方未签订书面合同，但对环康医疗公司可得利益损失，董合奖应当承担相应赔偿责任，故对其该项抗辩，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十一条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第三百九十六条之规定，判决：一、被告董合奖于本判决生效之日起十日内返还原告安徽环康医疗科技有限公司货款25000元；二、被告董合奖于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽环康医疗科技有限公司可得利益损失225000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由安徽环康医疗科技有限公司负担2200元，董合奖负担2200元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，微信聊天记录中，被上诉人的员工孙爱国在2020年3月30日晚上20:16分第一次问“给你订金多少”,22:10第二次问“明天一早给打定金多少，账号发给我呀”，上诉人发送账号后回复“收到5万元，明早给剩下的30万元对吧”，被上诉人22:53分回复“今天打了5万元，明天上午打过去，总40吨计70万元”。 本院认为，本案二审争议的焦点是一审判决可得利益损失225000元是否有事实及法律依据。 依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，上诉人仅提供2吨货物，未按约定供货，属于履行合同义务不符合约定，构成违约。根据上述法律规定，违约方承担赔偿损失责任的前提是违约行为给被上诉人造成了损失，包括直接损失和间接损失。依照《最高人民法院印发＜关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见＞的通知》第九条“违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失”、第十一条“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任”。首先，本案中，被上诉人起诉主张赔偿损失500000元（含货款25000元），除25000系货款外，其余损失并未举证证明，其计算的依据是原约定单价17500元，后上诉人擅自涨价为3万元每吨，差价12500元×40吨合计50万元。案涉无纺布系口罩的原材料，被上诉人应举证证明其生产利润的损失，现仅以无纺布的差价作为其损失依据，显然与上述指导意见不符，一审判决部分支持可得利益证据不足。其次，因涉案买卖交易发生在疫情期间，口罩原材料价格波动大，且时间紧急。因价格上涨等因素，上诉人将不能按约供货的情况及时告知了被上诉人，并及时返还了剩余货款，实际上已经解除了合同。从双方微信记录看，上诉人每吨赚取500元利润，40吨共计2万元，现一审判决部分支持可得利益损失225000元，显已超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。再次，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现因被上诉人没有证据证明其因上诉人的违约遭受的损失，双方亦未约定违约金或损失赔偿额的计算方法，鉴于双方在微信中有给付5万元作为定金的行为，虽同时又有“订金”的表述，但在上诉人仅部分履行合同义务的情况下，可以参照定金罚则酌定其违约责任，即收取定金一方违约应双倍返还定金，现因上诉人对未履行部分的货款已返还被上诉人，故上诉人仍应赔偿被上诉人5万元损失。 综上所述，一审判决适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初1452号民事判决第一项； 二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初1452号民事判决第二项； 三、上诉人董合奖于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人安徽环康医疗科技有限公司5万元； 四、驳回安徽环康医疗科技有限公司其他诉讼请求； 五、驳回上诉人董合奖其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，减半收取计4400元，由安徽环康医疗科技有限公司负担2200元，董合奖负担2200元。二审案件受理费4675元，由安徽环康医疗科技有限公司负担2337元，董合奖负担2338元. 审判长  董华敏 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二〇年十月十日 法官助理甘丹 书记员刘柯 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。