湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂08民终883号上诉人（原审原告）：荆门茗新娱乐传媒有限公司，住所地荆门高新区龙井大道238号（荆门九派通众空间012号），统一社会信用代码91420800MA4874FQ9D。法定代表人：杨龙周，总经理。被上诉人（原审被告）：周世琪，女，1998年8月17日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：吕浩然，湖北法之星律师事务所律师。上诉人荆门茗新娱乐传媒有限公司（以下简称茗新娱乐）因与被上诉人周世琪行纪合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初711号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人茗新娱乐的法定代表人杨龙周，被上诉人周世琪及其委托诉讼代理人吕浩然到庭参加诉讼。茗新娱乐上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定，支持茗新娱乐的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由周世琪负担。事实和理由如下：一审法院把行纪合同认定为劳动合同，直接侵犯了茗新娱乐的合法权益。一、一审裁定适用法律与事实不符。（一）本案不属于劳动争议，一审裁定适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，是错误的。（二）本案不符合劳动合同的构成要件。双方只是合作分成协议，二八分成的事实清楚。根据工作性质、工作内容可知，茗新娱乐提供工作平台，提供品牌，周世琪限定在茗新娱乐提供的平台上完成推销品牌工作，按推销品牌的收入，二八分成。茗新娱乐仅获得20%的收益，周世琪获得80%的收益。故一审裁定把收入分成认定为支付工资是错误的。（三）一审裁定认为“周世琪只能从事《主播签约协议》中约定的工作，不得兼职，茗新娱乐对周世琪的陈述予以认可”，是错误的。1.在庭审中，周世琪表明其一直在从事前台等兼职工作。2.根据协议内容，茗新娱乐只是禁止周世琪利用茗新娱乐的资源去跟竞争对手合作兼职，并未禁止周世琪从事其他行业的兼职。（四）根据行纪合同的特征，可知本案的案由应为行纪合同纠纷。二、本案是二八分成，并非支付工资。难道茗新娱乐仅获得的20%的收益，还要去给周世琪补办“五险一金”吗？这不符合常理。周世琪辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。（一）一审认定双方为劳动合同关系是正确的。1.《主播签约协议》约定了劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬、竞业限制等。这些内容都是劳动合同的相关内容，且协议中多次出现“劳动协议”、“工资”等字眼。这表明《主播签约协议》实为劳动合同。2.周世琪是茗新娱乐雇佣的。周世琪的工作时间、工作地点、工作平台、工资，都是由茗新娱乐控制的。茗新娱乐为用人单位，周世琪为劳动者。（二）《主播签约协议》中关于劳动报酬及支付方式的约定是“提成为每月礼物兑换的70%，奖励为工资总收入的10%”。这是双方对工资构成及数额的约定，并非茗新娱乐主张的分成。（三）双方是劳动合同关系，茗新娱乐有为周世琪缴纳社保的义务。（四）本案不属于行纪合同。1.周世琪受茗新娱乐的雇请，仅在茗新娱乐提供的平台上进行网络直播，包括唱歌、跳舞等。周世琪从未在直播时向观众推销任何虚拟或者现实的产品。2.周世琪直播的平台是由茗新娱乐提供。平台也是与茗新娱乐签订的合约。所得收入也是平台支付给茗新娱乐后，茗新娱乐再另行向周世琪支付工资。3.如果双方属于行纪合同，那周世琪则可自由选择平台，只需把茗新娱乐委托的贸易活动完成即可，双方没有必要约定竞业限制条款。二、本案属于劳动争议，茗新娱乐应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不能直接向人民法院提起诉讼。综上，周世琪请求二审法院依法驳回上诉，维持一审裁定。茗新娱乐向一审法院起诉请求：1.确认周世琪违约，赔偿损失154096元（近6个月）；支付违约金10万元，培训费用10万元，合计354096元；2.本案的诉讼费用全部由周世琪承担。一审法院认定事实：2018年2月6日，茗新娱乐、周世琪签订了1份《荆门茗新娱乐传媒有限公司主播协议》，内容有：甲方荆门茗新娱乐传媒有限公司，乙方周世琪。甲乙双方本着平等自愿、诚实、信用、协商一致的原则，采取甲方提供设备硬件，技术以及运营平台，乙方负责品牌维护、推广、平台用户维护，同时按照合同约定进行收益分成的方式进行双方合作。约定期限为2017年11月5日起至2020年11月4日止。乙方从事网络直播演绎工作，工作地点在本公司办公地点，乙方工作应达到考核要求，根据甲方工作需要，可以变更工作地点。甲方按照国家规定并结合公司的工作实际制定工作纪律及各项规章制度，乙方必须遵守。实行计时工作制，日工作总时长不得低于3小时，月总时间不低于60小时，月工作实际不得低于20天。乙方报酬由甲方统一发放，每天有效工作时间达到2小时，且月26天满勤的，享受200元全勤奖励。提成为每月礼物兑换的70%，奖励为工资总收入的10%。乙方在甲方合作的平台内进行才艺演出，展现自我。甲方可随时解除工作协议且不承担任何赔偿情形如下：乙方严重违反劳动纪律或甲方的各项规章制度及各项流程、旷工和其他甲方认为严重违反本协议的行为；同时与其他平台及竞争对手建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正；甲方分配给乙方的直播平台账号及密码，擅自修改密码给公司造成严重损失的。乙方主动离职应按甲方的规章制度办理相关交接和离职手续，若乙方自动离职，甲方有权停发部分工资，冻结有关账务，甲方还将依法向乙方追索相应的经济损失，以至追究法律责任。乙方因各种原因离职后，未经公司允许3年内不得从事在其他任何网络平台演绎，违反本规定需赔偿10万元。甲方因经营形式变化或工作需要，可对乙方的岗位进行调整，乙方应服从新的岗位安排及因岗位变化的薪酬方面的调整，如若不服从则按本协议第七条第三项规定解除工作协议。乙方承诺在协议有效期内不得利用甲方资源在外从事任何兼职工作，也不得从事任何与甲方经营业务相关的兼职工作，否则退还在甲方领取的全部报酬作为违约金，造成甲方损失的，另由乙方承担赔偿责任。茗新娱乐法定代表人杨龙周与周世琪的微信记录显示，周世琪于2020年5月29日发出了辞职信，表示因工资各种原因故意拖欠，不按规定发放，甚至不发，其决定辞职。杨龙周回复：经查证近期工资，并无任何无故拖欠行为。工资不发属于恶意造谣，多次旷工不听安排，合同期限未到，且存在严重违约行为，固不予通过，公司已通过司法途径维护公司合法权益，并追究相关责任。周世琪陈述其2017年9月至11月是在茗新娱乐提供的直播间做直播，每天工作2小时以上，后与茗新娱乐协商在周世琪家做直播，茗新娱乐为其安排了设备，直播平台由茗新娱乐指定，第一个平台一个月最少20天，每天两小时，第二个台每个星期达到20个小时，与茗新娱乐签订合同后未在其他用人单位工作。茗新娱乐表示虽然与周世琪签订了《主播签约协议》，但合同的实际履行都是与周世琪协商的结果，双方并没有严格执行协议，周世琪工作期间有休息半年的情况。一审法院认为，茗新娱乐、周世琪签订的《主播签约协议》约定了工作时间，工资、工作内容，劳动纪律等具有明显劳动关系特征的内容，茗新娱乐虽表示该协议未严格执行，但其仍依协议中“乙方因各种原因离职后，未经公司允许3年内不得从事在其他任何网络平台演绎，违反本规定需赔偿10万元”的约定向周世琪主张赔偿损失，说明茗新娱乐仍将该份协议作为约束双方权利义务的依据。周世琪陈述其工作设备由茗新娱乐提供，初始工作地点、直播平台由茗新娱乐指定，茗新娱乐规定了其每周或每月的工作时长，薪酬由茗新娱乐发放，且周世琪只能从事《主播签约协议》中约定的工作，不得兼职，茗新娱乐对周世琪的陈述予以认可，依周世琪陈述的内容可知周世琪接受茗新娱乐的管理，按茗新娱乐的安排从事工作，双方应为劳动合同关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解，不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院起诉。”据此，茗新娱乐与周世琪系劳动关系，茗新娱乐、周世琪发生劳动争议，茗新娱乐应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项之规定，裁定：驳回原告荆门茗新娱乐传媒有限公司的起诉。案件受理费6611元，予以退还。本院认为，本案的争议在于：茗新娱乐的诉讼请求权基础是否属于劳动争议。本案中，茗新娱乐的诉讼请求是：确认周世琪违约，赔偿损失154096元（近6个月）；支付违约金10万元，培训费用10万元，合计354096元。其理由是按照《主播签约协议》的约定，周世琪违约，其应向茗新娱乐退回已支付的近6个月的报酬154096元，支付违约金10万元，赔偿培训费用10万元。本院认为，茗新娱乐依据《主播签约协议》向周世琪主张相关权利。（一）茗新娱乐、周世琪签订的《主播签约协议》虽然约定了工作期限、工作内容、工作地点、劳动纪律、工作时长、劳动报酬及支付方式等内容，但工作内容仅是笼统的表述为网络直播演绎，具体直播展现内容则由周世琪自主决定；劳动纪律也仅指直播行业规范，茗新娱乐对周世琪的约束除按《主播签约协议》外，并没有公司规章制度的约束；工作时长也仅规定了每天不低于3小时，具体的工作时间段则由周世琪自主决定。以上说明周世琪与茗新娱乐之间没有明显的人身依附性。（二）双方当事人对社会保险、社会福利等劳动者应依法享有的权利也未进行约定。说明双方亦没有建立劳动关系的意思表示。（三）从双方当事人在二审庭审中关于履行《主播签约协议》的陈述可知，周世琪的主要工作是在茗新娱乐指定的直播平台进行直播活动，双方收益按二八比例进行分配，其中茗新娱乐得20%，周世琪得80%。说明双方是通过合作活动，共同受益，周世琪与茗新娱乐之间没有经济从属性。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动者依据劳动合同，不仅在用人单位领取工资,享受《劳动法》、《劳动合同法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利，还应遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理安排。但本案中，从《主播签约协议》的内容及履行来看，双方是就开展主播活动、提供主播平台服务等民事活动的权利义务进行约定,并非就劳动权利义务的约定,双方并无订立劳动合同的合意。故本案中的《主播签约协议》并不符合劳动合同的法律特征。茗新娱乐依据《主播签约协议》向周世琪主张权利，双方之间的争议不属于劳动争议，无需经劳动仲裁前置程序,人民法院可直接受理并进行实体审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初711号民事裁定；二、本案指令湖北省荆门市掇刀区人民法院审理。荆门茗新娱乐传媒有限公司预交的二审案件受理费6611元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年十月十四日法官助理李瑞书记员汪月琴