天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3699号上诉人（原审被告）：滨州鑫通门窗有限公司，住所地山东省滨州市滨城区杨柳雪镇工业园区新滨路二路西张村。法定代表人：王兆林，经理。委托诉讼代理人：孙志强，男，该公司职员。委托诉讼代理人：范克永，山东滨泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津金邦建材有限公司，住所地天津市武清区南蔡村镇京津公路西侧。法定代表人：李翔，总经理。委托诉讼代理人：吴峰，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。原审被告：孔庆山，男，1972年2月15日出生，汉族，住山东省曲阜市。上诉人滨州鑫通门窗有限公司（以下简称鑫通公司）与被上诉人天津金邦建材有限公司（以下简称金邦公司）、原审被告孔庆山承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初14936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫通公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回金邦公司诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由金邦公司承担。事实和理由：首先，本案是一起加工承揽合同纠纷，金邦公司在一审中的诉讼请求是加工定作物（铝板）的货款追索问题。一审时，由于金邦公司提供的证据不足，导致法庭无法查清金邦公司的供货金额。在无法提供证据证实其主张时，其诉讼请求应予驳回。然而，一审法院却依据票据法，关于票据关系的无因性原则，推定金邦公司的供货金额，适用法律和认定事实均错误。一、关于付款方式和发货数量问题。根据双方在加工承揽合同第三条的约定，金邦公司每个批次的发货数量约800㎡，首批货800㎡，暂不付款，之后先付款后发货。并非一审法院所认定的：鑫通公司提货前支付全部货款。事实上，在合同开始履行时，由于金邦公司第一批发货就出现“发货编码、数量混乱，面积无法确认，实收面积与到场货单面积不符，实到面积待定，最终结算，依据我方实际提料为准”等问题，之后就未按原来的约定先付款后发货，而是按照鑫通公司实收货物的价值结算货款。二、关于支票问题。鑫通公司向金邦公司提供过转账支票有3张。第一张的出票日为2017年6月17日，编号为00956670号，金额为385220元；第二张的出票日为2017年7月17日，编号×××69,金额396776.60元；第三张的出票日期为2017年9月10日编号为×××01，金额为208195.87元。金邦公司的业务员刘刚在收到第二张转账支票时将第一张还给鑫通公司。由于双方在合同中约定，除首批货物之外，之后的货物要先付款后发货。金邦公司为了确保货款的支付，要求鑫通公司提供担保。于是，双方约定，由鑫通公司用转账支票为货款的支付提供担保，最终按金邦公司实际供货数量结算货款。关于转账支票的兑付问题，金邦公司在一审中称：编号为0096669,金额396776.60元的转账支票没能兑付，是由于密码错误，无法兑付。该陈述与实施不符。按照票据使用流程，转账支票兑付的确需要密码，但是密码的生成是出票人（鑫通公司）通过银行事先提供的电子密码器，在密码器上输入支票编号、出票日期、出票金额之后自动生成，且生成后不能更改。由于双方约定，支票仅作为付款担保，所以不在支票上填写密码。不填写密码，必然无法兑付。这也印证了鑫通公司提供转账支票的作用是担保而非支付货款。在金邦公司的发货单上显示，其发货共有6次，发货的时间分别为2017年5月18日、5月27日、7月12日、7月15日、7月20日、7月22日，从发货的日期、数量与转账支票的出票日期金额相对比，也无法确定出票金额是应付款额。带有金邦公司业务员刘刚签字的支票存根上也明确标注的“担保”字样。因此，鑫通公司出具的转账支票，其作用为担保。一审法院依据票据法的无因性原则来推定其中一张支票的金额为鑫通公司应付金额，属于认定事实和适用法律错误。金邦公司辩称，1、金邦公司对一审判决也不满，但是基于快速结案的考虑，没有上诉。2、鑫通公司认可收到的铝板数量，但不认可面积，但至今鑫通公司没有说明面积差多少，涉案的铝板是根据鑫通公司提供的图纸定制的，如果面积不对就不能安装，但这些铝板都已经安装在了涉案的工程中，说明金邦公司交付的铝板面积准确，如果面积不对，鑫通公司也应当将铝板退回，但是鑫通公司从来没有因为面积问题退回铝板，只有少数的铝板因为色差问题退回返工后，金邦公司又重新交付给鑫通公司；3、不论是从谁主张谁举证还是从举证转移的角度，鑫通公司认为收到的数量与发货单不符，应当承担举证责任；4、鑫通公司交付给金邦公司的支票是用于支付货款不是用于担保，孔庆山的担保函是对支票无法兑现进行担保，鑫通公司的承诺函也是承诺支票可以准时兑现，这都印证涉案支票目的是用于让金邦公司兑付，再退一步说，即便涉案的支票是货款的担保，鑫通公司也应当向金邦公司支付剩余货款，综上请求法庭驳回鑫通公司的上诉请求。金邦公司向一审法院起诉请求：1．判令鑫通公司、孔庆山连带支付金邦公司货款526851.49元；2．鑫通公司、孔庆山支付金邦公司滞纳金，按欠款金额的每日千分之一计算，自2017年7月26日至判决之日；3．诉讼费由鑫通公司、孔庆山承担。一审法院认定事实：对于金邦公司提交的鑫通公司已付款250000元的银行转款凭证双方无异议，能够确定鑫通公司已付加工款250000元的事实，法院予以确认并在卷佐证。对双方争议的证据和事实，法院认定如下：金邦公司与鑫通公司所签加工合同，加盖双方公章，双方亦认可真实性，法院应予以确认，以此能够证实金邦公司与鑫通公司于2017年4月份签订了加工承揽合同，约定金邦公司为鑫通公司的青岛中德新能源与环保科技研究院项目加工铝单板，单价187元每平方米，按实际交货面积结算，鑫通公司收货人为徐清云，金邦公司负责运货至鑫通公司指定地点。铝板面积计算时以每件铝单板加工图纸见光面积计算，金邦公司应按鑫通公司提供的加工顺序进行发货。对于付款方式，合同约定为鑫通公司提货前支付全部现款，如鑫通公司支付的支票不能及时到账，金邦公司有权停止发货，并同时免除金邦公司对产品的三包责任和所有的合同违约责任，包括本应该金邦公司承担的产品质量责任，如鑫通公司未在约定的时间将金邦公司已经做好的货物提货或支付货款，鑫通公司每天承担未支付货款总额千分之一的滞纳金。金邦公司提交的发货单中，15张有原件的发货单鑫通公司认可真实性，但鑫通公司的收货人徐清云在签字收货时，确认收到了送货单中的铝板块数，但对应的面积数多是写为因发货编码混乱，无法确认，有待查证，以实际提料为准等，但双方一直未对实收加工物的面积进行书面对账签证。对于金邦公司提交的两张转账支票，鑫通公司认可真实性，能够证实鑫通公司曾给金邦公司开具过出票日期为2017年7月17日金额396776.6元的支票一张，出票日期为2017年9月10日金额为208195.87元的支票一张，但因密码错误，均未能成功兑付。金邦公司提交的孔庆山出具的担保函，孔庆山质证认可真实性，日期为2017年6月2日出具，内容为孔庆山向金邦公司担保，如果鑫通公司所开具的票据不管何种原因不能兑现，其本人愿意承担连带责任，如果鑫通公司对金邦公司造成欠款，孔庆山愿意承担连带责任。金邦公司提交的承诺函，鑫通公司认可真实性，该函件能够证实2017年5月16日，鑫通公司向金邦公司书面承诺，其向金邦公司开具的支票或商业承兑能够准时兑现；准确填写好支付时间、收款单位、支票密码；如果支票或商业承兑不管何种原因不能准时兑现，鑫通公司将承担自支票支付日期至金邦公司收到本笔款项为止，按照延期天数和未支付款项总额每天支付千分之一的滞纳金。一审法院认为，本案的争议焦点为1．金邦公司为鑫通公司加工铝板数量是多少？鑫通公司实际收到加工物数量是多少？2．金邦公司加工物质量是否合格？3．孔庆山是否应与鑫通公司一同承担连带责任？4．金邦公司主张的滞纳金数额是否合理有据？第一，关于双方争议的加工物数量问题，双方在履行过程中出现两个计量单位，一个是铝板块数、一个是铝板的面积数，鑫通公司在收货过程中，因种种原因未向金邦公司确认收到加工物的面积，而金邦公司在收到鑫通公司的反馈后，也没有在第一时间对此提出异议，双方又未在后续履行合同过程中，形成对加工物面积的核查确认，故金邦公司的送货单不能成为确定加工物面积数的依据，该争议项法院无法通过当事人举证核查清楚。但是，在合同履行过程中，鑫通公司存在给金邦公司开具转账支票的行为，鑫通公司对此解释为是一种支付加工款的担保行为，并非向金邦公司支付票面金额的货款，而金邦公司主张是支付的货款，只是因支票密码错误没有成功兑付。法院结合其他证据审查认为，无论是孔庆山于2017年6月2日出具的担保函，还是鑫通公司于2017年5月16日出具的承诺函，均有鑫通公司向金邦公司开具支票的意思表示，承诺函和担保函都是在保证鑫通公司开具出来的票据能够准时兑现，都在为此提供担保或承诺，且时间均在鑫通公司所开支票的出票日期之前，本案中鑫通公司除了有向金邦公司支付加工款的合同义务外，并无其他支付义务，这说明双方早就以开具支票方式支付加工款达成合意，而且鑫通公司还在承诺函中承诺支票不能按期兑现，按照延期天数支付每日千分之一的滞纳金，这与双方加工合同中，关于鑫通公司未按约定付款，则承担未支付货款每日千分之一滞纳金的约定如出一辙，更能说明鑫通公司交付支票是支付合同价款而非担保的事实。既然鑫通公司有过支付货款的行为，那么反推，鑫通公司在开具支票时应是认可需要给付金邦公司支票所载金额的加工款的，同时也能够说明鑫通公司对其开票金额对应的铝板数量和质量是认可的，再有一点，支票金额有整有零，确定到了角和分，从金额上此款已为结算后的款项数额更具有可能性和合理性，法院从该角度认定鑫通公司对于其开票金额的加工款有双方已结算效力，此款应予支付。关于先后两张支票金额与已付款金额合计，超过了金邦公司主张的全部加工款数额的问题，金邦公司解释为日期靠后的208195.87元支票是因前面的396776.6元的支票未能兑付，故又开了一张后期的支票，后一张金额包含在前一张金额当中，故法院确定2017年9月10日金额为208195.87元的支票不具有结算效力，鑫通公司应按具有结算效力的396776.6元金额支票记载的价款向金邦公司付款。金邦公司撤回了对产品质量问题的鉴定，同时也撤回了反诉，退一步讲，双方合同约定了如果鑫通公司迟延付款，则金邦公司免除质量的瑕疵担保责任，现鑫通公司有迟延付款行为，金邦公司即使有质量责任也应免除。金邦公司主张的其他加工价款，因证据不足，法院不予支持。第二，关于滞纳金的问题，每日千分之一的滞纳金为双方合同约定的迟延付款违约责任，经法院当庭向被告鑫通公司询问意见，鑫通公司答辩表示对金邦公司主张的该滞纳金计算方式没有异议，并未主张约定过高，故法院予以支持。第三，关于孔庆山的担保责任问题，其向金邦公司出具的担保函中并未约定保证期间，故应为主债务履行期届满之日起6个月。金邦公司与鑫通公司加工合同约定的付款方式为鑫通公司提货前支付全部现款，金邦公司送货单最后日期为2017年7月26日，则最迟的主债务履行日期应为上述日期前，且金邦公司主张计算滞纳金的起算日期也是该日期，故从2017年7月26日起计算6个月应为保证人履行保证责任的保证期间，届满日应计算至2018年1月25日。金邦公司无证据证明其在上述日期之前向孔庆山主张承担保证责任，故孔庆山免除保证责任。综上，法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款的规定，判决：“一、被告滨州鑫通门窗有限公司于本判决生效后五日内给付原告天津金邦建材有限公司加工款396776.6元，并按每日千分之一的标准向原告支付自2017年7月26日起至本判决生效之日止的未付款滞纳金；二、驳回原告天津金邦建材有限公司其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9069元，保全费3154元，共计12223元，由原告天津金邦建材有限公司负担1819元，由被告滨州鑫通门窗有限公司负担10404元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间查明，鑫通公司工作人员签字的发货单证明，金邦公司总共发货3347块，合计面积4696.651平方米。每块平均面积为1.403每平方米。按合同条约定的单价187元/每平方米，折合878273.74元。鑫通公司提供的退场证明2017年7月16日退货384块，2017年7月18日退货372块，上述共计756块。鑫通公司在二审期间陈述，其一共退货1891块，其中2017年7月12日退货1147块，提供案外人深圳市华建建设集团有限公司青岛项目部出具的施工日志证明退货744块。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，鑫通公司虽主张其一共退货1891块，但其提供的退场证明仅能证明其退货数量为756块，其提供的其他证据不足以证明其他退货的事实及数量，据此，本院确认金邦公司实际向鑫通公司发货数量为2591块（总计发货数量3347块-退货数量756块）。结合每块平均面积为1.403每平方米的事实，金邦公司实际向鑫通公司发货面积3635.173平方米，按合同约定的单价187元/每平方米，折合679777.35元，扣减鑫通公司已付款25万元后，鑫通公司尚欠金邦公司429777.35元。故，鑫通公司关于其不应向金邦公司给付加工款396776.6元的主张，本院不予支持。另，一审法院按照每日千分之一的标准计算滞纳金，显属过高，本院酌情调整为，以396776.6元为基数给付自2017年7月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算的利息；自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算的利息。综上所述，鑫通公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2018）津0114民初14936号民事判决；二、上诉人滨州鑫通门窗有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人天津金邦建材有限公司加工款396776.6元，并以396776.6元为基数给付自2017年7月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算的利息及自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算的利息；三、驳回被上诉人天津金邦建材有限公司其他诉讼请求；四、驳回上诉人滨州鑫通门窗有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9069元，保全费3154元，二审案件受理费7252元，由上诉人滨州鑫通门窗有限公司负担17656元，由被上诉人天津金邦建材有限公司承担1819元。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十月十四日法官助理单体玉书记员冯靖超附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……