河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4627号上诉人（原审被告）：邢国付，男，1973年6月9日生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：李爱生，河南本伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛新文，男，1974年8月9日生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：马彦霞，女，系牛新文妻子。委托诉讼代理人：牛文涛，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王运河，男，1974年1月10日生，汉族，住安阳县。被上诉人（原审被告）：安阳恒润市政工程有限公司安阳县分公司，住所地：安阳县吕村镇湘河店村。负责人：任战宾，职务：经理。原审被告：邢国平，男，1973年8月20日生，汉族，住安阳市殷都区。原审被告：安阳北方胜利燃气有限公司，住所地：安阳县永和镇沿前台村78号。法定代表人：郭天军，职务：总经理。委托诉讼代理人：李勇，河南兴邺律师事务所律师。原审被告：河南天然工程建设有限公司，住所地：郑州市中原区华山路93号院5号楼。法定代表人：朱豪武，职务：总经理。委托诉讼代理人：张朋飞，河南兴邺律师事务所律师。原审被告：安阳恒润市政工程有限公司，住所地：安阳市文峰区平原路南段路西。法定代表人：宋军伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：顾庆梅，女，该公司员工。上诉人邢国付因与被上诉人牛新文、王运河、安阳恒润市政工程有限公司安阳县分公司（以下简称“恒润安阳县分公司”）、原审被告邢国平、安阳北方胜利燃气有限公司（以下简称“北方公司”）、河南天然工程建设有限公司（以下简称“天然公司”）、安阳恒润市政工程有限公司（以下简称“恒润公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，河南省安阳市殷都区人民法院于2019年6月29日作出（2018）豫0505民初1411号民事判决，被告王运河不服提出上诉，本院于2019年11月12日作出（2019）豫05民终4756号民事裁定，撤销（2018）豫0505民初1411号民事判决，发回原审法院重审。原审法院重审后于2020年8月14日作出（2020）豫0505民初86号民事判决，邢国付不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢国付上诉请求：1、请求二审法院依法撤销安阳市殷都区人民法院作出的(2020)豫0505民初86号判决第一项;改判为驳回被上诉人牛新文对上诉人邢国付的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、原审法院认定事实错误。邢国付与王运河、邢国平三人之间不存在合伙关系，上诉人对工程承包的情况也一概不知，对牛新文到涉案工地干活的情况同样一概不清楚,牛新文的受伤、住院、医疗费也不知情,从来没有人给上诉人说过,上诉人也未曾垫付过一分钱的医疗费,原告也从未找过上诉人。王运河的工地上的记工表上也没有上诉人的名字,上诉人也没有出资，也没有分红。出警记录可以证明上诉人并不是包工头。2、关于一审录音证据的问题。第一份录音:被上诉人王运河与上诉人之间的录音内容并不能证实两人之间存在合伙关系。该电话录音内容不完整,是剪辑过的,而且电话里谈的是关于干暖气工程的事宜,与本案赔偿没有丝毫关系。该电话录音不具有证据的真实性、关联性、合法性。因此,该录音不能作为证据使用。第二份录音:参与调解的人员中并没有上诉人,如此重要的事情,上诉人都没有参与,又怎么能证明上诉人是合伙人呢?3、关于证人证言问题。恒润市政工程有限公司安阳县分公司负责人任战宾与被上诉人王运河是姑表兄弟关系，王运河提供的两名证人韩韩某刘刘某1任战宾都是拜把子兄弟关系,所以两名证人与王运河有法律上的利害关系,可能影响案件的公正审理。证人证言不属实，应予处罚，证人证言效力不可采信。4、关于法律适用问题。“谁主张,谁举证”，原告牛新文将上诉人列为共同被告没有任何证据，一审法院判令上诉人承担赔偿责任是错误的。综上所述,上诉人既不是牛新文的雇主,也不是王运河的合伙人,上诉人既不是侵权人,也不是赔偿义务人,没有法律上的赔偿义务。牛新文辩称：一审判决认定王运河、邢国平、邢国付三人存在合伙承包关系，三人共同承担赔偿责任事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。主要证据有：1、去工地上干活的时候是经邢国平介绍，当时邢国平就告知是邢国平、邢国付，还有东边一个人（当时不认识王运河）三人合伙承包的这个活。2、住院期间，由邢国平经手垫付了124600元，出院的时候邢国平要求牛新文家属出具了一张证明条，该证明条上邢国平要求写的王运河、邢国平、邢国付三个人合伙。3、原审中，王运河提供的录音、证人证言等都可以印证是三个人合伙。邢国平辩称：1、我与邢国付、王运河之间不是合伙。这个工程是王运河承包的，我是给王运河打工的。王运河让我给工地上找工人，牛新文也是经我介绍到王运河的工地上。我找工人的时候，可能口头上说过是自己的工地，但这只是为了方便找工人，并不代表我就是合伙人。2、我给牛新文垫付钱，是因为我和牛新文是同学，是出于对牛新文的兄弟情谊，我为了保住牛新文的命，不能据此认为我是合伙人，垫付的钱都是我个人拿的，和合伙无关。3、牛新文提到的证明条，该条上显示“王运河、邢国平、邢国付三人承包工地”这是牛新文家属要求写的，不写这样的内容牛新文家属不给打条。4、恒润公司给我转账5000元是我的工资的一部分，并不是支付的工程款。5、我和邢国付是一个村的，但我们不是亲属。经我介绍，王运河认识了邢国付，邢国付有天然气方面的技术，我或者王运河遇到问题都会咨询邢国付。我记得邢国付去过一次工地，但是邢国付不是合伙人，王运河也没有给邢国付支付过钱。北方公司辩称：我公司不知情王运河、邢国平、邢国付三人是否是合伙关系，请法院依法查明。天然公司辩称：我公司不知情王运河、邢国平、邢国付三人是否是合伙关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。恒润公司辩称：我公司不知情王运河、邢国平、邢国付三人是否是合伙关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。恒润安阳县分公司未到庭，提交了书面答辩状，内容为：一、一审法院认定恒润安阳县分公司为非独立法人不承担责任适用法律正确；二、一审法院认定王运河、邢国平、邢国付为合伙承包关系，共同对牛新文承担赔偿责任证据充分、事实清楚、适用法律正确。综上，一审法院认定王运河、邢国平、邢国付三人承担赔偿责任，恒润安阳县分公司不承担赔偿责任认定事实清楚、适用法律正确。应驳回上诉人的上诉请求。王运河未到庭，亦未答辩。原告牛新文向一审法院提出诉讼请求：1.判决七被告连带赔偿原告医疗费191290.25元、住院伙食补助费5500元、营养费3600元、交通费4400元、护理费24909元、误工费44400元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）642853元、精神抚慰金40000元、鉴定费2500元、残疾辅助器具费480元、后续治疗费6000元，以上共计965932.25元，扣减被告垫付124600元，剩余841332.25元；2.本案诉讼费由七被告共同承担。一审法院认定事实：一、2017年10月7日，牛新文在安安阳县××××村改气工程施工过程中，因吊装管道的绳子断裂，砸到头部而受伤。当日在安阳市人民医院住院治疗，诊断为急性闭合性颅脑损伤、肺部挫裂伤、腰1椎体爆裂性骨折、双侧坐骨骨折、医源性颅骨缺损，于2018年1月25日出院，住院110天，支出住院费187879.56元，其他医疗820元。出院医嘱：继续康复治疗，复查随诊。出院后，牛新文陆续支出医疗费2590.69元，合计支出医疗费191290.25元，其中被告垫付124600元。另买轮椅支出480元。经法院委托，安阳彰德法医临床司法鉴定所于2018年12月29日出具豫安彰德司鉴所[2018]临鉴字第Z213号鉴定意见书，鉴定意见为：牛新文右侧偏瘫，右侧上下肢肌Ⅲ级，可见不自主震颤发生，构成四级伤残。胸8、腰1椎体压缩性骨折，构成九级伤残。该所同日出具评估意见书，评估意见：牛新文的护理期限为120日，住院期间护理人数2人，出院后护理人数1人；其后续治疗腰1椎体骨折内固定物的取出费用6000元。牛新文垫付鉴定费2500元。二、2017年1月1日北方公司作为发包人（甲方）与天然公司作为承包人（乙方）签订建设合同施工合同（专业建设工程施工合同）一份，合同约定，工程地点：安阳县；工程名称：安阳北方胜利燃气有限公司安装工程；承包工程内容：安阳县集体户、公福户、零散户天然气管道、燃气设施安装、非开挖定向钻施工以及土方等燃气配套设施的施工；承包期限：2017年1月1日至2017年12月31日；工程要求：甲方提供材料，乙方所有工具及专用工具需乙方自行购买，顶管坑的开挖由乙方负责，劳保用品由乙方自行购买；施工安全要求，施工单位必须具有相关的施工资质，如发生安全责任事故由乙方承担一切责任和损失；协议变更与解除：出现擅自将协议项下的施工业务转包等情形之一的，一方可以解除协议。天然公司具备特种设备安装改造维修许可证，其建筑业企业资质证书显示，该公司资质类别及等级为石油化工工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级。合同签订后，北方公司向天然公司以转账或承兑汇票方式支付工程款100万元。三、2017年6月22日，天然公司作为甲方（发包人）与恒润安阳县分公司作为乙方（承包人）签订安安阳县××××村改气工程建设工程承包协议一份，合同约定，工程地点安安阳县××××村承包方式：劳务；承包方式：乙方是该项目的独立施工主体，负责该项目的技术、工程进度、质量安全等全部施工工作；若工程发生质量和安全事故，乙方承担全部责任；违约责任：乙方必须承诺不得将该工程转包他人，如发现违法违规转包，甲方有权终止该项目并处罚款；凡乙方违反私自转让工程等任何一项规定时，甲方可以单方面终止施工。四、2019年3月3日，王运河就涉案工程与恒润安阳县分公司进行了结算，清单显示，石艾亭、中艾亭、东庄工程款共计436754.2元，已支付417780元，王运河确认工程款已结清，无遗留问题，以上工作量无误。恒润安阳县分公司通过任战宾个人账户于2017年10月9日向邢国平支付5000元，于2018年2月5日向王运河的爱人牛青霞账户转账支付工程款5万元，还通过微信转账等方式向王运河支付过部分工程款。五、恒润安阳县分公司非独立法人，系恒润公司的分公司，有营业执照，无独立注册资金。牛新文主张邢国平、邢国付、王运河系合伙承包，邢国平、邢国付不予认可，王运河对合伙承包涉案工程无异议。六、牛新文系居民家庭户口，其父亲牛贵友1952年8月14日出生，母亲侯贞云1951年2月7日出生；牛新文姊妹三人，其与妻子马彦霞的女儿牛可佳2004年5月27日出生。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，各方对事故的发生经过无异议，法院予以认定，争议主要焦点是原告诉求赔偿责任的承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十九条均规定，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中原告诉称邢国平、邢国付、王运河系合伙承包，王运河对此无异议，邢国平、邢国付不予认可，结合当事人当庭陈述，依据事故发生后王运河与邢国付的通话记录、调解员韩魏巍参与下的调解谈话录音、公安机关接处警记录、韩魏巍等在本案原审二审期间当庭证言等证据，另参照恒润公司安阳县分公司对该工程的部分工程款的实际支付情况，王运河、邢国平、邢国付三人系共同承包案涉工程，应共同作为雇主向原告牛新文承担赔偿责任。被告邢国平、邢国付辩称其与王运河不存在合伙承包关系，证据不足，法院不予采纳。案涉工程系天然气管道、燃气设施安装工程，北方公司将该工程承包给天然公司，该公司具备特种设备安装改造维修许可证，资质类别及等级包括石油化工工程施工总承包二级和市政公用工程施工总承包二级，故其具备施工资质，北方公司依法不承担赔偿责任。牛新文诉称该公司将中标合同违法转包给天然公司存在过错，且在安全施工监管方面存在过错，主张该公司承担赔偿责任证据不足，法院不予支持。涉案工程属于比较特殊的专业建设工程，北方公司和天然公司专门就此签订了专业建设工程施工合同，依据该合同约定，协议项下的施工业务不允许转包，且北方公司当庭辩称对其转包或分包给恒润安阳县分公司的行为不予认可，故天然公司违反合同约定，未经发包人同意，以劳务分包为名行专业分包之实，其分包行为违法，加之其明知恒润安阳县分公司及任占宾已将案涉工程再次转包给不具备专业施工资质或者安全生产条件的王运河等人，故天然公司的转包行为违法且存在严重过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。天然公司在原审中的辩称意见于法无据，法院不予采纳。恒润安阳县分公司将案涉工程承包给不具备施工资质的邢国平、邢国付、王运河三人，依法应承担连带赔偿责任，鉴于该公司非独立法人，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故恒润安阳县分公司应承担的责任应由恒润公司承担。原告牛新文是具有完全行为能力人，其在从事施工作业时应当注意保护自己的人身安全，采取必要的防护措施，其未戴安全帽进行施工，未尽到注意义务，故对自己的损失应当承担相应的责任，根据本案情况，法院酌定其承担10%为宜。关于原告牛新文的实际损失数额，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告牛新文的合理损失为：1.医疗费，原告主张191290.25元，有票据为证，法院予以认定；2.住院伙食补助费按每天50元，住院110天计算为5500元；3.营养费按每天20元，住院110天计算为2200元；4.护理费，按照居民服务业每年39522元，参照评估意见，护理期限120天，其中住院期间110天2人护理，出院后10天1人护理，共计24904.27元，原告主张24904元，法院予以支持；5.误工费，原告同意按照2018年度河南省居民服务和其他服务业平均工资125.14元/日计算，结合原告实际受伤程度、住院及护理期限，参照公安部GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.7.2、7.6.1、9.1.2、9.5.1条款关于误工期限的标准，误工期限应为180天，另参照评估意见中出院后10天1人护理等意见，以及牛新文出院后门诊复查10次的误工10天，对误工期限法院酌定200天，误工费125.14元x200天=25028元；6.交通费，按住院和门诊治疗期间每天20元，住院110天门诊10次，共计2400元；7.残疾赔偿金，因原告居住地为城乡接合部，属于城区总体规划范围之内，且其收入来源主要不是来自农业，故可按城镇标准计算残疾赔偿金，原告主张参照河南省2018年度城镇居民人均可支配收入31874.19元计算20年，四级伤残加九级伤残赔偿系数应按72%计算为458988.34元于法有据；被抚养人生活费，至2018年12月28日定残前一日，原告主张按照河南省2018年度城镇居民人均消费性支出20989.15元/年、残疾赔偿系数72%计算，被抚养人牛可佳至定残日已满14岁应计算4年，生活费为20989.15元/年x4x72%÷2=30224.38元；侯贵云至定残日已满67岁应计算13年，生活费为20989.15元/年x13x72%÷3=65486.15元；牛贵友至定残日已满66岁应计算14年，生活费为20989.15元/年x14x72%÷3=70523.54元，合计被抚养人生活费为166234.07元。以上含被抚养人生活费在内的残疾赔偿金共计625222.41元；8.精神损害抚慰金，牛新文构成四级伤残加九级伤残，法院酌定36000元；9.后续治疗费，参照评估意见认定6000元；10.残疾辅助器具费480元有发票为证；11.鉴定费2500元有发票为证。以上原告各项支出共计921524.66元，除原告自行承担10%即92152.47元之外，其余829372.19元，在扣除被告邢国平、邢国付、王运河三人垫付医疗费124600元后剩余704772.19元，应由相关被告承担。被告王运河原审中辩称另行垫付40000元，未向法院举证，且原告不予认可，法院不予认定。各被告关于上述损失的辩称意见，合理部分予以采纳。被告天然公司、恒润公司和王运河经法院合法传唤均无正当理由未到庭，视为对诉讼权利的放弃，法院可以缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条至第二十三条、第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告邢国平、邢国付、王运河于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛新文各项损失共计704772.19元；二、被告河南天然工程建设有限公司和被告安阳恒润市政工程有限公司分别对被告邢国平、邢国付、王运河的上述债务向原告牛新文承担连带清偿责任。三、驳回原告牛新文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12213元，由原告牛新文负担1675元，被告邢国平、邢国付、王运河及被告河南天然工程建设有限公司、安阳恒润市政工程有限公司共同负担10538元。本院经二审审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人对合伙的债务承担连带责任。只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任。本案二审争议的主要内容是邢国付、邢国平、王运河之间是否系合伙承包关系，原告牛新文起诉主张邢国付、邢国平、王运河三人系合伙承包关系，并请求三人承担连带赔偿责任，王运河对此无异议。一审判决对牛新文的该项诉讼请求予以支持，邢国平对此未上诉，邢国付对此提出上诉。一审认定三人存在合伙关系的证据主要有：当事人当庭陈述、事故发生后王运河与邢国付的通话记录、调解人员韩韩某与下的调解谈话录音、公安机关接处警记录、证人韩韩某刘刘某2言、恒润公司安阳县分公司对该工程的部分工程款支付记录、垫付医疗费情况的证明条等证据。邢国付对上诉证据虽有异议，并在本案二审提供了邢国平的书面说明、对邢国平的录音等证据。但经审查，邢国付二审提供的这些证据形成于本次一审判决之后，距事故发生已近三年，而一审认定存在合伙关系的主要证据形成时间均早于邢国付本次二审提供的证据，且主要证据形成时间距离事故发生时间较短，一审认定邢国付、邢国平、王运河三人存在合伙关系证据的证明力大于邢国付本次二审提供的反驳证据的证明力，邢国付提供的证据不能推翻一审关于三人存在合伙关系的认定。邢国付、邢国平、王运河三人虽然没有签订书面合伙协议，但是根据一审所认定的证据，可以认定邢国付、邢国平、王运河三人存在口头合伙约定，可以认定邢国付、邢国平、王运河三人存在合伙关系。故邢国付上诉关于不承担本案赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。关于邢国付、邢国平、王运河三人合伙内部的责任分担、利润分配，三人可另行主张合伙清算。综上所述，上诉人邢国付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10848元，由上诉人邢国付负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二〇年十月十六日书记员  张红阳