安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终7644号 上诉人（原审原告）：袁之全，男，1958年5月19日出生，汉族，住肥东县。 委托诉讼代理人：袁凤霞（袁之全之女），女，汉族，1987年10月19日出生，住肥东县。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地合肥市滨湖新区庐州大道与南宁路交口滨湖宝文时代中心1幢25F、26F、27F01室，统一社会信用代码91340000849023631G。 负责人：程航，总经理。 委托诉讼代理人：陈羽，公司员工。 委托诉讼代理人：冯峰，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨杰，男，1993年9月1日出生，汉族，住肥东县。 上诉人袁之全、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安财险安徽分公司）与被上诉人杨杰机动车交通事故责任纠纷一案，均不服肥东县人民法院(2020)皖0122民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 袁之全上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判平安财险合肥分公司赔偿袁之全201475.6元。事实与理由：1.袁之全提供了97827.1元医药费票据，在进行用药合理性和关联性鉴定的前提下，一审判决对其中的1200元未予支持，显然错误。2.急救车费用360元应予支持。袁之全受伤后由救护车送至医院，必然发生急救车的费用，且袁之全也提供了相应的收据。3.袁之全主张的住院期间生活服务费776元，是住院治疗期间需要使用热水等由医院在医药费之外收取的费用，属于袁之全的实际损失，应予赔偿。4.袁之全住院期间需要两人护理，应按两人标准计算护理费。5.袁之全的伤残等级经两次鉴定分别为十级伤残、九级伤残，可见袁之全的伤情较重，精神损害抚慰金应按8000元计算。6.袁之全因本起事故两次住院，一审判决酌定700元交通费过低，应支持2000元。 平安财险安徽分公司针对袁之全的上诉辩称：一审判决确定的袁之全上述各项损失数额均较为适当。 平安财险安徽分公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决并依法改判，不服金额36510.48元；2.二审案件受理费由袁之全负担。事实与理由：1.经平安财险安徽分公司申请，袁之全的非医保费用为25319.93元，平安财险安徽分公司对此完成了举证义务。投保人杨杰自主选择线上投保的方式，投保过程中对保险公司提示的保险险种、保险条款及免责事项内容均已阅读、知晓，然后缴纳了保费。如杨杰不阅读保险条款的内容，就不能完成投保，可以说明平安财险安徽分公司对免责条款尽到了提示说明义务。依据保险条款，非医保费用属于保险除外责任。因此，平安财险安徽分公司不应赔偿袁之全的非医保费用。2.一审判决以建筑行业平均工资做为计算袁之全误工费的标准错误。袁之全主张在安徽中昊建设工程有限公司从事固定工作，其应提供发放工资的流水或其他材料予以佐证，但袁之全未能提供，应当承担举证不能的法律后果。安徽中昊建设工程有限公司出具的误工证明及收入证明不具有合法性，内容与袁之全的当庭陈述不符，且无经办人签名，也无其他证据佐证，不能做为定案依据。根据袁之全提供的社保缴纳记录，其缴纳社保的基数为3396.35元，应以此计算误工费。 袁之全针对平安财险安徽分公司的上诉辩称：平安财险安徽分公司没有对免责条款尽到告知义务，其不赔偿非医保用药的主张不能成立。袁之全事故前在安徽中昊建设工程有限公司工作，属于建筑行业，平安财险安徽分公司一审时也认可按照建筑行业平均工资计算误工费。 杨杰二审未做答辩。 袁之全向一审法院起诉请求：1.杨杰赔偿袁之全各项损失204651.17元(已扣除保险公司支付的60000元)；2.平安财险安徽分公司在最大保险责任限额内承担赔偿责任；3.杨杰、平安财险安徽分公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月17日11时40分，杨杰驾驶车牌号为皖Ａ×××××的小型客车，沿沿河东路由北向南行驶至沿河东路星光国际小区西门时，掉头与直行的袁之全驾驶的电动自行车发生擦碰，致袁之全、温耀兵受伤、车辆受损的道路交通事故。经安徽省肥东县公安局交通警察大队认定：杨杰负全部责任、袁之全无责任、温耀兵无责任。2019年11月27日鉴定评定：1.袁之全因交通事故致左胫骨平台粉碎性骨折和左腓骨头骨折，遗留左膝关节功能丧失39.3%以上，评定为十级伤残；2.袁之全本次损伤误工期210日，护理期105日，营养期105日（均含后期去除内固定手术所需的时间）；3.袁之全左胫骨平台钢板、螺钉内固定物需择期手术取出，评估其后续治疗费约为12000元；4.袁之全住院期间医疗费中非医保费用共计25319.93元。肇事车辆投保有交强险和10000000元商业三者险（不计免赔）。平安财险安徽分公司垫付了60000元。 一审法院认为：袁之全因本次交通事故造成的损失共计250957.60元。本起交通事故已由公安机关交警部门作出事故责任认定，且当事人均无异议，该院予以确认。关于医疗费，袁之全提供的医疗费票据中，2019年2月25日和2019年3月29日的票据购买胰岛素的三张票据，以及2018年11月26日购买心宝丸的票据和2018年11月23日购买开塞露、手套、口罩的票据，与其因交通事故造成的左胫骨平台粉碎性骨折并无直接关联性，该院不予支持，最终根据袁之全提供的合法有效的票据，确认其医疗费为97827.10元；关于非医保用药费用，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司辩称，应扣除袁之全医疗费中的非医保用药费用，但其不能举证证明其就相关免责事项对被投保人尽到了提示和明确说明义务，故对该司上述辩称理由，该院不予采信。杨杰作为事故车辆的驾驶人及所有人，因其在本起事故中存有重大过错，其对袁之全造成的上述损失，由事故车辆的承保公司即被告中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，依照法律规定和保险合同约定，在保险限额内承担相应的赔偿责任。本起交通事故另一伤者温耀兵已经该院（2019）皖0122民初6664号民事调解书与平安财险安徽分公司达成调解，交强险医疗费分项限额剩余8055.19元，交强险死亡伤残分项限额剩余95610.81元。中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司垫付的费用，在中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司交强险的赔偿款中予以扣除。故由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在交强险限额内承担45166元的赔偿责任，在三者险限额内承担145791.60元的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起七日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿袁之全各项损失共计45166元；二、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起七日内在其承保的机动车第三者责任保险限额内赔偿袁之全其他损失共计145791.60元；三、驳回袁之全的其他诉讼请求。一审案件受理费2175元，由袁之全承担132元，由杨杰承担2043元。 二审期间，袁之全向本院提交如下证据：1.误工证明、安徽中昊建设工程有限公司会计账册，证明袁之全的工作情况及误工情况。2.医院出具的护理证明，证明袁之全住院期间需两人护理。3.定额发票，证明袁之全主张的住院期间生活服务费具有事实依据。其他当事人未提交新的证据。 结合当事人一、二审期间的陈述及证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第九条之规定，平安财保安徽分公司上诉主张的不予赔偿非医保用药费用的保险条款，属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。无论杨杰采取何种方式投保，保险人未对免责条款尽到提示和明确说明义务的，不能发生法律效力。平安财险安徽分公司主张不予赔偿袁之全的非医保用药费用，事实依据不足，本院不予采信。 对于当事人二审争议的袁之全的部分损失的金额，本院认定如下：1.误工费，袁之全提供的社保缴纳记录、误工证明、会计账册能够证实袁之全受伤前在安徽中昊建设工程有限公司工作，系从事建筑行业，一审判决按照建筑行业在岗职工平均工资计算其误工费，并无不当。2.医药费，袁之全争议的医药费为其外购胰岛素、心宝丸及开塞露、手套、口罩的费用，该部分药品、用品未见医嘱，也与袁之全因事故造成的伤情无明显关联，不应予以支持。3.急救车费用，袁之全主张急救车费用360元的证据系肥东县中医院的治疗单，并非正规收费票据，且未提供其他证据证明实际发生了救护车费用，不应予以支持。4.住院期间生活服务费，不属于法定的赔偿项目，袁之全也没有提供证据证明该费用的实际用途，不应予以支持。5.护理费，对于护理人数有争议的，应按鉴定意见确定，袁之全主张其住院期间两人护理，依据不足，不予支持。6.精神损害抚慰金、交通费，一审判决酌定的数额，较为适当，本院不予调整。 综上，上诉人袁之全、上诉人平安财险安徽分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费774元，由袁之全负担62元、由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担712元。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二〇年十月二十一日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。