福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终500号 原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈春雨，男，1955年9月13日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，小学文化，经商，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人陈春雨犯非法经营罪一案，于2020年8月31日作出（2019）闽0303刑初540号刑事判决。原审被告人陈春雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：自2018年起，被告人陈春雨通过非法渠道购进大量非法进口卷烟、伪劣卷烟等用于销售，并将上述购进的卷烟存放在其借用的莆田市涵江区“××城”×号楼。2019年3月5日5时许，陈春雨驾驶三轮车运载新购进的非法进口卷烟、伪劣卷烟等行至“××城”附近三岔路口时，被莆田市涵江区烟草专卖局当场查获，三轮车上装载“阿×山（硬细支印象）”、“云×（天×）”、“新×丹（硬金专供出口）”等卷烟共计1215条。莆田市涵江区烟草专卖局于同日将该案移送莆田市公安局涵江分局调查处理。莆田市公安局涵江分局对上述查获的卷烟予以扣押，并另从××城×号楼2204室内扣押到“新×丹（硬×专供出口）”、“小×猫（软×品出口）”、“Ａ＆ｋ××ａ（硬）”、“Ｅ××Ｅ（ＭＥ××ＨＯＬ）”、“ＬＯ××Ｓ（ＬＩＡ××ＵＡ）”等卷烟共计1869条。截至案发，已查清陈春雨向李某、徐某、刘某销售非法进口或伪劣卷烟共计6400元；其中，“中×（大中×）”的销售价格为130元／条，“玉×（硬）”的销售价格为95元／条，“芙×王（硬）”的销售价格为90元／条，“阿×山（硬×支印象）”、“中×红（硬×支）”、“云×（天×）”（条形码48××××36）的销售价格均为80元／条，“红×丹（硬×支）”、“新×丹（硬）”的销售价格均为65元／条。经鉴定，上述被查扣的卷烟中，有1388条卷烟系非法进口的真品卷烟，897条卷烟系伪劣卷烟，514条卷烟系非法进口的其他卷烟，237条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；“哈×滨（老×夺）”48条系非法渠道购入的真品卷烟。经价格认定，“爱×（幻×）”、“南×（炫×门）”、“红×喜（软）”在省内卷烟目录中有对应规格品种，价格分别为180元／条、160元／条、65元／条；“哈×滨（老×夺）”、“红×喜（硬）”在全国卷烟目录中有对应规格品种，价格分别为88.89元／条、68.31元／条；另外，“利×（新×）”在省内卷烟零售价格目录中有对应规格品种，零售指导价为140元／条。根据福建省烟草专卖局出具的价格证明书，涉案其余查获的在全国在销卷烟目录中均无法找到对应规格品种的卷烟价格为293.58元／条。 审理期间，被告人陈春雨预交罚金3万元候判。 原判认定上述事实，有案件移送函、受案登记表、立案决定书、莆田市涵江区烟草专卖局检查（勘验）笔录、到案经过、户籍证明、莆田市涵江区烟草专卖局行政处罚决定书、烟草专卖零售许可证、莆田市涵江区烟草专卖局订单查询列表、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告（编号Ｒ-ＺＷ35××××92、Ｒ-ＺＷ35××××94）、莆田市涵江区烟草专卖局出具的情况说明及涉案卷烟明细表、福建省烟草质量监督检测站出具的情况说明、莆田市涵江区烟草专卖局出具的情况说明、《福建省烟草专卖局关于印发2018年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均批发价格的通知》（闽烟计〔2019〕×号）、莆田市涵江区烟草专卖局出具的情况说明、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书（编号ＭＹＪＺ20××××17）、莆田市公安局涵江分局治安大队出具的情况说明、辨认笔录、指认笔录、指认照片、微信交易记录、代保管款收据、证人李某、刘某、徐某、陈某1、林某、陈某2的证言、被告人陈春雨的供述等证据证实。 原判认为，被告人陈春雨违反国家规定，非法经营走私卷烟及伪劣卷烟，金额共计人民币606042.35元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈春雨到案后能够如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；并已退出违法所得款，酌情予以从轻处罚；涉案非法卷烟已被公安机关扣押尚未售出，量刑时可酌情予以考虑。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条之规定，判决：一、被告人陈春雨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月,并处罚金人民币三万元（已缴纳）；二、被告人陈春雨向法院退出的违法所得款人民币6400元，予以没收，上缴国库；三、扣押在公安机关的涉案卷烟，由扣押机关予以没收，依法处理。 上诉人陈春雨上诉称：1、其有烟草专卖许可证，不属于非法经营，且其被查获的卷烟尚未销售，属于未遂；2、卷烟有实际销售，应按实际价格计算，按照卷烟平均零售价格的鉴定价格进行认定过高；3、一审量刑偏重，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人陈春雨犯非法经营罪的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈春雨违反国家规定，非法经营走私卷烟及伪劣卷烟，经营金额共计人民币606042.35元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人陈春雨关于其有烟草专卖许可证，不属于非法经营，且其被查获的卷烟尚未销售，属于未遂的上诉理由，经查，上诉人陈春雨虽有以他人名义申请烟草专卖零售许可证并实际经营，但购买运输走私卷烟及伪劣卷烟仍属非法经营罪的犯罪既遂行为，故该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人陈春雨关于卷烟有实际销售，应按实际价格计算，按照卷烟平均零售价格的鉴定价格进行认定过高的上诉理由，经查，一审对涉案卷烟的价格认定分为三种情况，有实际销售的，即证人刘某、徐某、李某向上诉人陈春雨购入的八个品牌规格卷烟的实际销售价格，按已查清的实际销售价格予以认定；对未实际销售的，即在全国或省内在销卷烟目录中找到有对应规格品种的五个品牌规格卷烟，按在销卷烟价格目录的建议零售价格予以认定；对无法查清实际销售或者购买价格及品牌规格的情形，按上年度本省卷烟平均零售价格确定，福建省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明符合法律规定，可以作为定案证据，一审对涉案卷烟的价格认定是准确的，故该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人陈春雨关于一审量刑偏重的上诉理由，经查，上诉人陈春雨到案后能够如实供述其主要犯罪事实，退出违法所得款，一审在量刑时已充分考虑上述情节并依法从轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董金勇 审判员  郑文贤 审判员  郑 星 二〇二〇年十月十三日 书记员  王珊珊 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。