广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14426号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄爱红，女，1976年9月8日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：王钦朋，广东烽庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤步树，男，1990年1月18日出生，汉族，住福建省政和县。委托诉讼代理人：王润泽，内蒙古绰尔律师事务所律师。上诉人黄爱红因与被上诉人汤步树合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄爱红的委托诉讼代理人王钦朋，被上诉人汤步树及其委托诉讼代理人王润泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄爱红上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判汤步树向黄爱红支付拖欠的店铺转让费余款30000元；3.改判汤步树承担2019年10月2日至2020年3月31日的店铺租金168893元；4.一、二审诉讼费用由汤步树承担。事实与理由：一审没有查清本案店铺转让合同已经成立，亦没有查明涉案店铺一直由汤步树占有，以及汤步树因自身原因经营不下去而故意不履行涉案合同的重要事实。（一）涉案店铺转让合同已经成立，且黄爱红与汤步树双方已实际履行各自主要义务。1.涉案商铺黄爱红与汤步树确定的转让总价为18万元。从汤步树提交的录音可看出汤步树已经确认店铺转让款为18万元。从双方的微信聊天记录中，也可以确认涉案店铺的转让款为18万元，汤步树已支付了15万元，仍欠黄爱红3万元，因此2019年10月16日黄爱红才会催促汤步树尽快支付剩余店铺转让款3万元。2.黄爱红于2019年10月2日将涉案店铺（包括所有店铺钥匙、4张房间总卡）交付给汤步树，汤步树接收店铺开展经营，并于2019年10月2日、2019年10月3日转账支付了5万元和10万元（汤步树仅余3万元尾款未付），黄爱红与汤步树虽然未按照《店铺转让定金协议》约定的于2019年10月3日前签订合同，但双方已基本履行了合同的主要义务，依法该店铺转让合同已经成立。（二）涉案商铺在2020年4月1日交还给案外人广州志拓置业有限公司（以下简称志拓公司）之前，一直由汤步树占有。根据《店铺转让定金协议》，黄爱红在将店铺交付给汤步树时，交付的19把房门钥匙及4张房门总卡应视为店铺交付的重要标志，汤步树确认已接收店铺，但汤步树却没有任何证据可以证明，其已将店铺交还给黄爱红或志拓公司，应承担举证不能的法律后果。（三）从双方聊天记录可以看出在黄爱红向汤步树追索3万元尾款之前，汤步树已明确表示不想经营店铺，一审认为2019年10月16日双方协商签订合同与事实不符。汤步树辩称，不同意黄爱红的上诉请求，同意一审判决。1.双方协商原定20间房经营权由黄爱红转移给汤步树，转让金额20万元，但黄爱红隐瞒了其中有一间房由于消防问题无法作为客房使用，直至2019年10月8日汤步树才被原场地所有权人告知消防问题以及只有19间房能够出租的事实，黄爱红提出变更为19间房18万元的转让费，但双方协商未果，合同并未成立。2.黄爱红称汤步树经营了半个月应视为合同成立，但2019年10月2日汤步树交完定金后的行为只是为合同成立后经营店铺做的准备工作，但双方最终商讨未果，汤步树已将房间总卡交还黄爱红。从一审提交的聊天记录也可看出汤步树已明确表示不再与黄爱红进行转让交易，3.汤步树并未有与案外人志拓公司签订合法有效的租赁合同，该场地的承租方仍为黄爱红，汤步树不应承担2019年10月16日之后的租金。汤步树向一审法院起诉请求：1.判令黄爱红双倍返还定金共10万元；2.判令黄爱红返还汤步树支付的10万元；3.判令黄爱红承担本案诉讼费用。黄爱红向一审法院反诉请求：l.判令汤步树支付拖欠的租金169836元（每月租金按28306元计算，从2019年10月2日开始起计至2020年3月31日）；2.判令汤步树支付拖欠的店铺转让费余款30000元；3.本案诉讼费汤步树承担。一审法院查明：2019年10月2日，汤步树（乙方）与黄爱红（甲方）签订《店铺转让定金协议》，其中记载：今收到乙方交来店面转让定金5万元整，双方协商约定于2019年10月3日前签订合同、否则定金不退；等。广州市海珠区百胜酒店公寓管理中心（以下简称百胜酒店）在该协议上盖章。汤步树在黄爱红所持的《店铺转让定金协议》上备注“10月2日乙方已接手经营已支付转让金十五万元整”。汤步树于2019年10月2日、2019年10月3日分别向黄爱红转账了5万元和10万元。黄爱红于2019年10月3日出具《收条》，确认收到汤步树10万元。据汤步树、黄爱红提交的微信往来和陈述反映，双方于2019年10月3日至2019年10月16日期间就涉案合同的履行进行沟通。另查，百胜酒店于2017年12月28日成立，2019年11月19日核准注销，该中心为个人独资企业，投资人为黄爱红。诉讼中，汤步树陈述：1.双方约定转让费为20万元，后来因为场地问题，于2019年10月9、10日左右，黄爱红以18万元的金额向汤步树发出要约邀请，汤步树同意进行下一步的协商；汤步树确认如果双方协商合同谈成功后同意转让费为18万元；双方在10月16日的协商过程中，对于条件无法达成一致，因此没有支付余款3万元，双方也没有签订正式的合同；2.10月2日双方约定的转让费为20万元，10月8日后双方才协商为18万元，具体付款时间没有约定；3.涉案场地共20间房间，每间房各自对应的分房卡，2019年10月2日交接的是总房卡，持该房卡后可解锁取得20间房对应的分房卡；4.汤步树确认曾与黄爱红口头约定租金大概为每月28306元，如果需要支付的话，汤步树同意按该租金标准支付费用；5.百胜酒店已注销，黄爱红应承担由百胜酒店承担的责任。黄爱红陈述：1.当时说好是20万元，后来汤步树表示黄爱红仅有19间房的使用权，因为当时黄爱红确实只有19间房的使用权，因此双方协商同意按18万元的转让费转让场地给汤步树；该转让费的金额在2019年10月2日就已经明确了，如果没有明确转让费，汤步树是不会同意支付15万元的转让金的；汤步树在10月2日接手经营了涉案场地，如果没有确定总的转让金总额的话，黄爱红是不会将场地交给汤步树经营的，且汤步树在10月10日说有两个人不想做了，事实证明汤步树已经接手经营；2.18万元的转让费，双方约定交接房屋时支付完毕；3.黄爱红交付给汤步树的总卡一共4张及19间房的钥匙；2019年10月16日，汤步树陈述一个房间空调有问题将总卡交给黄爱红，黄爱红持总卡去查房，之后黄爱红将房卡交还给服务台，因此并不是汤步树将总卡和钥匙交回给黄爱红；4.黄爱红于2020年4月1日交回涉案场地给志拓公司（业主方）；5.因百胜酒店已注销，黄爱红作为经营者愿意承担应由百胜酒店承担的责任。汤步树为证明其主张，还提交了：1.视频资料（光盘，其中反映百胜酒店有20间房），拟证明涉案标的的现状；2.录音资料及文字整理资料（2019年10月16日），拟证明因场地使用的问题，黄爱红收回场地的事实。黄爱红对证据1的真实性、合法性和关联性没有异议，表示根据汤步树的陈述，可以推定该光盘为2019年10月9日所拍；对证据2的录音的真实性、合法性和关联性予以确认，对文字内容不予确认，从整个录音的主要内容为黄爱红向汤步树追偿剩余3万元的转让费，而汤步树以消防关闭等各种理由拒绝支付，且汤步树也确认之前已协商减少2万元、房间少一间；汤步树在第二段录音中多次陈述不想做，也不同意重新签订协议，与2019年10月10日微信中汤步树陈述“有两个（即汤步树合伙经营店铺的股东）都想退了不做了”是前后呼应，是一致的。一审法院认为，汤步树提交的视频等证据反映百胜酒店有20个房间，且结合双方在2019年10月3日至2019年10月16日期间的微信往来及2019年10月16日的对话内容，一审法院对汤步树陈述其接收了20间房屋且在接收房屋后才发现黄爱红仅有19间房屋的使用权的事实予以合理采信。从双方沟通的内容及双方当事人的陈述，可反映双方曾协商按19个房间履行及按18万元支付转让费，汤步树也表示如果双方协商合同谈成功后同意转让费为18万元，但此后双方未能就签订合同达成一致意见。因此，双方对合同未能签订均负有一定的责任，故汤步树要求黄爱红向返还已付转让费15万元的请求合理，一审法院予以支持。汤步树要求黄爱红双倍返还转让费定金的请求，依据不足，一审法院不予支持。同上所述，双方对未能签订合同均负有一定的责任，故黄爱红要求汤步树支付剩余转让费3万元的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。双方的微信往来也反映，黄爱红于2019年10月16日收到涉案房屋的总卡，之后黄爱红又在微信中表示其已将总卡放回仓库，汤步树认为黄爱红已收回去、其不管了。对此，一审法院认为，黄爱红已收回涉案所有房间的总卡，黄爱红之后自行将房间总卡放置仓库的行为并未经汤步树同意和认可，因此，应视为黄爱红于2019年10月16日已收回涉案所有房间的总卡。鉴此，黄爱红要求汤步树支付2019年10月2日至2019年10月16日期间的租金（按每月28306元计算）的请求合理，且汤步树也同意按该标准支付该期间的费用，故对黄爱红的该部分请求，一审法院予以支持。未有证据反映此后汤步树仍在占用涉案房屋，故黄爱红主张的超出上述部分的租金请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条的规定，一审法院于2020年6月1日作出判决：一、黄爱红在判决生效之日起15日内返还转让费15万元给汤步树；二、汤步树在判决生效之日起15日内支付2019年10月2日至2019年10月16日期间的租金（按每月28306元的标准计付）给黄爱红；三、驳回汤步树的其他诉讼请求；四、驳回黄爱红的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4300元，由汤步树负担1075元，黄爱红负担3225元；上述本诉受理费已经由汤步树预交，汤步树同意由黄爱红在履行判决时将其应承担部分直接支付给汤步树。一审反诉受理费1865.3元，由汤步树负担154元，黄爱红负担1711.3元；上述反诉受理费已经由黄爱红预交，黄爱红同意由汤步树在履行判决时将其应承担部分直接支付给黄爱红。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方均没有向本院提交新证据。二审另查明：（一）汤步树在黄爱红持有的《店铺转让定金协议》手写备注：“10月2日后乙方已接手经营，已支付转让金十五万元整”。汤步树一审庭审中确认10月2日已经接手店铺经营，但只确认2019年10月2日至10月16日为汤步树经营期间。（二）对未按协议于2019年10月3日前签订合同，双方确认是因为志拓公司2019年10月3日无人上班。（三）双方的微信往来显示，2019年10月10日汤步树表示“有两个都想退了不做了”，黄爱红回复“退这话就不用说了”。2019年10月13日，汤步树表示“我们现在决定是要退了，如果可以，我们坐下来好好谈怎么退。如果你觉得不能谈，那我们只有走相应的程序。”黄爱红则回复“退是不可能的。”汤步树表示“首先是你这边的变故，不是说我们无缘无故要退”。2019年10月16日，黄爱红说“总卡我放在仓库那里”。汤步树回应“反正今天已经收回去了，我现在就不管啦”。之后双方沟通中，汤步树认为黄爱红已经将店铺收回去，黄爱红则否认收回，坚持要求汤步树支付尾款。（四）汤步树一审提交的2019年10月16日通话录音中，汤步树说：“请，那我就在这里怎么请？”黄爱红说：“那我来开。”“那我现在就去开房（把值班总卡拿走）”。之后黄爱红一直在追讨尾款，曾有表示“不拿钱，我们接手做”。黄爱红一方“说白了是你自己不想做了”，汤步树“我不想做，但是我肯定要退回应有的部分”。黄爱红一方“你不做你要退回多少钱？”，汤步树“不做的话退九万块钱。”之后，双方对其中一间房涉及酒店消防问题能否正常经营进行协商，汤步树表示如果是20间房，就是20万元，尾款5万元一分不会少给，如果因为这间房，减掉2万元，转让费变为18万元，其不接受。最后双方协商未果。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.涉案店铺转让合同是否已成立？2.应由黄爱红返还转让费15万元，还是汤步树向黄爱红支付转让费的余款3万元？3.汤步树向黄爱红支付租金的数额应如何计算？本院对此评析如下：关于焦点问题一。本案中，双方对当时约定转让费为20万元并无异议。在此情形下，双方于2019年10月2日签订《店铺转让定金协议》，汤步树于2019年10月2日、2019年10月3日分别向黄爱红转账了5万元和10万元。汤步树还在黄爱红持有的《店铺转让定金协议》手写备注：“10月2日后乙方已接手经营，已支付转让金十五万元整”。汤步树一审庭审中也确认10月2日已经接手店铺经营。虽双方未按上述协议约定于2019年10月3日签订合同，但根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。鉴于汤步树已支付大部分转让费，且于2019年10月2日已经接手店铺经营，则应认定涉案店铺转让合同事实上已成立并生效，对双方具有约束力。汤步树主张其经营行为只是为合同成立后经营店铺做准备工作，显然不能成立。至于汤步树称2019年10月8日发现仅有19间房间的使用权，属于黄爱红履行合同存在瑕疵，以及后来双方协商转让费变为18万元，不影响转让合同的成立。关于焦点问题二。双方的微信往来显示，2019年10月10日汤步树表示“有两个都想退了不做了”，2019年10月13日汤步树表示“我们现在决定是要退了”，表明此时汤步树已不想继续履行合同。从通话录音内容来看，2019年10月16日黄爱红拿总卡目的是开房间，与黄爱红一审陈述的持总卡去查房相吻合，故黄爱红拿总卡的行为并不能理解为接手店铺。此时店铺处于汤步树经营期间，在2019年10月16日通话录音中双方最终也并未达成汤步树退出经营、由黄爱红接手经营的一致意见。在没有其他证据显示黄爱红已实际收回店铺的情况下，黄爱红通过微信已明确告知总卡放在仓库，而汤步树却以黄爱红已收回店铺为由，单方表示不管了，其是以实际行为表明不再继续履行合同。而关于其中一间房产生的争议，并非不能实现汤步树合同根本目的，汤步树在无权解除合同的情况下，不继续履行合同，构成违约。而黄爱红反诉要求汤步树支付转让费余款并支付租金，实际上是要求继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，涉案店铺转让合同并不适于强制履行，在合同不能继续履行的情况下，一审判决对汤步树要求黄爱红向其返还已付转让费15万元予以支持，对黄爱红要求汤步树支付剩余转让费3万元不予支持，在处理结果上并无不当，本院予以维持。关于焦点问题三。汤步树已接手经营店铺，在其没有充分证据证明已将店铺交还给黄爱红或志拓公司的情况下，相对于志拓公司而言，店铺的承租方仍为黄爱红，黄爱红须向志拓公司支付租金，现因汤步树不再继续履行合同，给黄爱红造成租金损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，则黄爱红有权要求赔偿损失。但黄爱红作为与志拓公司之间租赁合同的承租方，在汤步树表示不再经营酒店的情况下，自身负有止损义务，其对损失的扩大，也存在较大过错，其要求汤步树承担2019年10月2日至2020年3月31日的全部店铺租金损失168893元，本院不予全部支持。对汤步树实际经营的2019年10月2日至2019年10月16日期间的租金，汤步树应向黄爱红支付，一审对此处理正确，本院予以维持。汤步树除支付上述租金外，结合本案实际情况，综合考虑黄爱红履行合同存在的瑕疵，合同履行过程中双方的过错，本院酌情认定汤步树还应向黄爱红支付1.5个月的租金损失，即42459元。综上所述，黄爱红的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律有不当之处，应予相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初426号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初426号民事判决第四项；三、汤步树在本判决生效之日起15日内支付1.5个月租金损失42459元给黄爱红；四、驳回黄爱红的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4300元，由汤步树负担1075元，黄爱红负担3225元；一审反诉受理费1865.3元，由汤步树负担615.5元，黄爱红负担1249.8元。二审案件受理费6533元，由汤步树负担784元，黄爱红负担5749元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年十月十九日书记员  郭炜丹黄树钿