江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2922号 上诉人（原审原告）：孙计华，女，1965年9月15日生，××族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：窦贤杰，系孙计华外甥。 被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场东路19号第12层。 法定代表人：陈量暖,执行董事。 委托诉讼代理人：葛剑伟，该公司职工。 上诉人孙计华因与被上诉人广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院（2020）苏0621民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 孙计华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.根据《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》，各种灵活方式就业人员，女年满55周岁可按规定领取基本养老金。本人为农村户口，平时打零工维持生活，根据上述规定，退休年龄按55周岁认定。本案应支持两倍工资。2.节假日3倍工资，不包括基本工资。公休日加班工资，应按法律规定计算。审理中，孙计华放弃了两倍工资诉请。 天力公司辩称，孙计华已到法定退休年龄，本公司无需支付劳动补偿金。一审法院计算的加班费数额正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙计华向一审法院起诉请求：请求判令天力公司支付国家法定节日（中秋节、国庆节、元旦）加班费2137.93元（3100元/月÷21.75天/月×5天×3）、周日加班费4275.86元（3100元/月÷21.75天/月×3天/月×5月×2）；未签订劳动合同的双倍工资11825.81元。 一审法院认定事实：2018年9月13日，孙计华至天力公司承建的海安悦禧家园项目部先后从事保洁、食堂帮厨工作，双方未签订书面劳动合同。孙计华入职前，双方口头约定月工资为3100元。孙计华工作期间，天力公司对其进行考勤管理。天力公司称因该公司考勤系统更换，2019年8月份之前的数据全部丢失，故未能提供孙计华的考勤记录。 孙计华陈述，其入职时天力公司经理口头对其讲工资标准为3100元/月，如果请假一天扣110元，不请假不另付工资；上班期间其没有请过假；法定节假日（中秋节、国庆节、元旦）亦未休息。而天力公司称，天力公司安排孙计华每月休息4天。 2019年1月31日，孙计华离职。工作期间，天力公司合计发放孙计华工资13745.81元，其中2018年10月23日发放1920元；11月15日发放3100元；12月19日发放3100元；2019年1月24日发放2900元，2018年2月27日发放2725.81元。 孙计华为证明其存在加班事实，申请证人巩某、杭某到庭作证。证人巩某证言主要内容为：证人在天力公司从事保安工作。据其了解，在招工之前公司跟孙计华讲保洁有休息天，一个月只有一次，上班后有休息但没有给安排，其他保洁工也一样。节假日也上班。证人杭某证言主要内容：证人在天力公司从事保安公司，工作岗位一直在大门口，上班时两小时换一个门岗；孙计华是在天力公司食堂做饭，一个月只能休息一天，打扫的也一样；天力公司考勤是采用人脸识别考勤。双方对于上述证人证言未提出异议。 2020年1月10日，孙计华向海安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决天力公司支付其2018年9月至2019年2月期间法定节假日工资2137.93元、休息日加班工资4275.86元、二倍工资11825.81元。同日，仲裁委以孙计华于2015年9月15日达到法定退休年龄不属于仲裁委处理范围为由，作出海劳人仲不字[2020]第12号不予受理通知书。 一审法院认为，本案的争议焦点，一是孙计华是否存在节假日加班事实及加班工资计算依据；二是天力公司应否支付孙计华二倍工资。以下围绕本案争议逐一讲述： 关于争议焦点一。依据我国劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资百分之三百支付加班工资。本案中，双方对于加班事实发生争议。依据司法解释，发生劳动争议，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据，与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。鉴于天力公司拒不提供考勤记录，致使实际上班天数和工资数额无法通过考勤表进行核对，其应当承担不利后果。据此，按照孙计华的主张，确认其国家法定节日加班5天、星期日加班15天。 关于加班工资的计算基数。根据孙计华的主张，入职时天力公司口头表示月工资3100元，休息一天扣110元，孙计华从未休息过。由此可见，双方约定的月工作天数为每月30天或31天。因天力公司未提供考勤记录，按照孙计华的主张，确认其工作天数为满勤，即2018年9月13日至2019年1月31日期间，孙计华工作天数为140天。其间，天力公司已按月发放孙计华工资13745.81元，孙计华对于天力公司发放的工资并未提出异议。基于此，可以计算出孙计华日工资为98.18元(13745.81元÷140天)。因该标准并不低于本地区最低工资标准，予以确认。据此，天力公司还应当支付孙计华加班工资2454.50元。其中,节日加班工资981.80元（98.18元/天×5天×200%）,星期日加班工资1472.70元(98.18元/天×15天×100%）。 关于争议焦点二。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。孙计华于2018年9月13日入职天力公司时已达到法定退休年龄。因其未享受养老保险待遇，自2018年9月13日起其与天力公司之间形成特殊劳动关系。对于特殊劳动关系，除职业危害防护、劳动报酬、工作时间等方面的权利与其达到法定退休年龄之前应一视同仁外，其他基于劳动关系而提出的主张不再适用《劳动合同法》的调整。因此，特殊劳动关系情形下，劳动者请求支付未签订劳动合同的二倍工资的，不予支持。据此，对于孙计华要求天力公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、天力公司支付孙计华加班工资2454.50元。如义务人不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回孙计华的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。从孙计华陈述的“工资标准为3100元/月，如果请假一天扣110元，不请假不另付工资”来看，孙计华在满勤的情况下才能获得相应的工资报酬，故应认定天力公司实际发放的工资包含了正常工作时间和加班时间的所有工资。在计算法定节假日工资、周日加班工资时应将已发放的加班工资扣除，一审法院计算的加班工资并无不当。 综上，孙计华的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙计华负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年十月二十六日 书记员 陈 玲