1浙江省舟山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙09行终37号 上诉人（原审原告）包奇君，男，1967年2月15日出生， 汉族，住舟山市定海区。 委托代理人（特别授权代理）刘占红，浙江泽大（舟山）律 师事务所律师。 被上诉人（原审被告）舟山市公安局定海区分局，住所地舟 山市定海区新桥路361号。 法定代表人杨健，局长。 委托代理人（一般授权代理）虞立波，舟山市公安局定海区 分局法制大队大队长。 委托代理人（一般授权代理）虞军军，上海瀛泰（舟山）律 师事务所律师。 原审第三人屠兆良，男，1967年7月2日出生，汉族，住舟 山市定海区金塘镇西丰前方69号。 上诉人包奇君因与被上诉人舟山市公安局定海区分局（以下 简称定海公安分局）及原审第三人屠兆良公安行政处罚一案，不 服舟山市定海区人民法院（2019）浙0902行初63号行政判决， 向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组 成合议庭，并于2020年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人 2包奇君及其委托代理人刘占红，被上诉人定海公安分局局长杨健 及委托代理人虞立波、虞军军，原审第三人屠兆良到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 原审法院认定，2019年2月25日下午17时许，原告包奇君 与第三人屠兆良在××镇××房对面的鸭棚门口发生争 执纠纷。同月28日，原告向被告定海公安分局报案，称其因琐 事被第三人打了一巴掌，造成了一定伤势。同日，被告决定受理 此案，并制作体表原始伤情记录表。此后对原告和第三人进行询 问，并对纠纷当天的在场证人进行了调查，在场在三名证人均表 示没有看见第三人殴打原告。同年3月7日，被告对原告进行了 伤势鉴定，同月11日，舟山市定海区公安司法鉴定中心出具舟 定公（司）鉴（伤检）字〔2019〕33号鉴定文书，论证为原告未 见明显损伤；根据《人体损伤程度鉴定标准》相关条款之规定， 其损伤程度未达到轻微伤标准标准。鉴定意见结论为原告损伤程 度未达到轻微伤标准。同月13日，被告向原告送达该鉴定意见 通知书，原告未提出重新鉴定的申请。被告经延长办案期限30日 后，于2019年4月29日作出舟定公（金）不罚决字[2019]50024 号不予行政处罚决定，认定第三人屠兆良殴打原告包奇君的违法 事实不能成立。原告对涉案的不予处罚决定不服，向原审法院提 起行政诉讼。原审法院另查明，2019年12月24日，根据舟山市 第二人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，原告被评定为完 全民事行为能力人。 原审法院认为，一、关于本案的被告职权管辖问题。根据《中 3华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》） 第七条及《公安机关办理行政案件程序规定》第十条等相关法律 法规的规定，被告定海公安分局负有管辖本地区治安案件的法定 职责。二、关于被告认定第三人违法事实不能成立，作出不予行 政处罚决定是否正确的问题。本案的争执焦点是2019年2月25 日下午17时许的纠纷中第三人屠兆良有无殴打原告包奇君的事 实。虽然原告向被告报案，称其因琐事被第三人打了一巴掌，造 成了一定伤势。第三人承认因差点被原告撞倒而顺手推了原告一 把，但否认有殴打原告的违法行为，被告经调查在场三名证人均 表示原告与第三人发生过吵架，但未看见第三人殴打了原告，同 时，原告经伤势鉴定未见明显损伤，损伤程度未达轻微伤标准。 据此，被告认定第三人殴打原告并致一定损害的证据不足，违法 事实不能成立，根据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项 的规定，决定对第三人不予行政处罚，认定事实清楚，实体处理 和适用法律正确。原告认为第三人系受他人指使，故意打了原告 一巴掌并致原告的眼睛、颈椎等损伤证据不足，该院难以采信。 三、关于被告作出治安行政处罚程序是否合法的问题。被诉不予 行政处罚决定历经立案，调查取证，依法延长办案期限，作出决 定并送达，程序合法。综上，被告对第三人屠兆良作出不予处罚 决定并无不当，原告要求撤销涉案不予行政处罚决定依据不足， 应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称 《行政诉讼法》）第六十九条之规定，判决驳回原告包奇君的诉讼 请求。案件受理费50元，由原告包奇君承担。 4宣判后，包奇君不服，向本院提起上诉称，一、原审第三人 殴打上诉人致上诉人头颈部外伤，事实清楚、证据充分。2019年 2月25日下午17时许，上诉人与原审第三人在金塘镇新丰社区 安置房对面的鸭棚门口发生争吵，原审第三人殴打上诉人一巴掌 致其脸部、颈椎等损伤，后被人劝开。当日晚上18时至19时左 右，上诉人至舟山市公安局定海区分局金塘派出所（以下简称金 塘派出所）报警，但未对上诉人作调查笔录。2019年3月1日， 上诉人至舟山市中医院门诊治疗，其伤势诊断为：头颈部外伤。 2019年3月4日，上诉人在舟山市中医院颈椎MRI检查显示：颈 3—7椎间盘膨出，颈椎退行性变。原审第三人在金塘派出所所作 的询问笔录显示：其承认与包奇君发生过吵架且有肢体接触。故 原审第三人殴打上诉人的违法事实成立，被上诉人依法应对原审 第三人的违法行为进行处罚。二、被上诉人作出不予行政处罚程 序违法，未尽调查取证职责。上诉人于2019年2月25日到金塘 派出所报案，而被上诉人未在上诉人报案后第一时间内进行调查 取证，也未对当事人及相关的证人进行及时调查，对上诉人于 2019年2月28日9时开始进行调查，对原审第三人于同日14时 开始调查，对证人的取证时间分别为2019年3月1日、3月2日 即4月19日，已错过最佳调查时间。另，吵架现场证人至少有5、 6人，而金塘派出所仅对其中三名证人进行调查，未对另外两名 证人进行调查取证。三、根据《治安管理处罚法》第四十三条规 定，能证明有殴打或故意伤害的行为及损害事实，就应当进行处 罚。因此被上诉人应对原审第三人的违法行为进行处罚。而本案 5中被上诉人仅依据定海区公安司法鉴定中心舟定公（司）鉴（伤 检）字（2019）33号法医学人体损伤程度鉴定书认为上诉人的损 伤程度未达到轻微伤标准，而没有依据其检查的相关病历资料及 报告单，即认定违法事实不能成立，系适用法律错误。综上，本 案一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。 被上诉人定海公安分局答辩称，一、被上诉人对原审第三人 作出的不予行政处罚决定的事实清楚，实体处理和适用法律正确。 2019年2月25日下午17时许，上诉人与原审第三人发生纠纷， 同月28日9时许，上诉人向金塘派出所报案，称其因琐事被原 审第三人打了一巴掌，造成了一定伤势。金塘派出所于当日受理 后展开调查，对上诉人、原审第三人及在场的三名证人制作了笔 录。同年3月11日，上诉人经伤势鉴定未达轻微伤标准，3月 13日，上诉人收到鉴定意见通知书，未提出重新鉴定申请。期间， 被上诉人依法延长了办案期限。根据案件调查情况，被上诉人于 2019年4月29日作出舟定公（金）不罚决字[2019]50024号不 予行政处罚决定，认定原审第三人违法事实不能成立。原审法院 认定事实清楚、适用法律正确。二、上诉人的诉请缺乏事实和法 律依据，其理由不能成立。1.上诉人称被上诉人未及时调查取证， 与已查明的案件事实不符。本案发生在2019年2月25日，当日 因上诉人未报案，民警未能在第一时间处警，现场证人情况来源 于事后案件调查。同年2月28日，上诉人向金塘派出所报案， 根据上诉人报案，办案单位当日立即询问了原审第三人，并于3 月1日、3月2日分别询问了上诉人、原审第三人提供确切姓名 6的在场证人包武刚、陆某。经走访调查，又于4月19日找到 另一证人姚某。因此，现场其他证人没能调查取证，是因身份 无法获知的客观原因。办案单位金塘派出所已经做到了及时、尽 责调查，程序合法。2.上诉人指控原审第三人殴打致伤的违法事 实不成立，被诉不予处罚决定符合法律规定。本案在场的三位证 人的证言客观真实可信，其中证人包武刚还是上诉人远方亲戚长 辈，该三名证人均没有看见原审第三人实施殴打行为，上诉人提 供的病历中椎间盘膨出、颈椎退行性改变与其指控被原审第三人 打了左脸一巴掌，两者无法建立客观联系，也与已查明的案件客 观事实严重不符。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确， 上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉 请求。 原审第三人屠兆良未提交书面答辩意见，庭审陈述称，2019 年2月25日下午5点多，在新丰社区安置房鸭棚对面，上诉人 喝醉酒差点撞到原审第三人，其顺手推了一下上诉人，但未殴打 上诉人。上诉人系无事生非。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移 送至本院。二审审理期间，上诉人向本院提供的证据为：舟山市 中医院CT诊断报告、MR诊断报告各一份，门诊病历两份。经庭 审质证，被上诉人、原审第三人认为该四份证据与本案不具有关 联性。本院认为，上诉人提供的两份诊断报告不属于二审程序中 提供的“新证据”，且该两份证据不能证明上诉人被诊断的颈椎损 伤系因原审第三人殴打所致，故对两份证据不予采信；上诉人提 7供的两份门诊病历系上诉人在2019年10月、2020年4月分别在 眼科门诊时的就医病历，与本案纠纷发生时时隔8个月有余，不 能证明其所诊断的眼部损伤系因原审第三人殴打所致，故对该两 份证据不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，故对一 审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为原审第三人是否实施了殴打上 诉人的行为及被上诉人是否已尽调查处理之法定职责。根据被上 诉人对涉案纠纷的调查，原审第三人否认对上诉人实施了殴打行 为，在场的三名证人均陈述未看见原审第三人殴打上诉人，法医 学人体损伤程度鉴定报告亦载明上诉人体表未见明显损伤。上诉 人指称原审第三人打了其一巴掌，但未提供相应的证据证明，其 提供的检验报告、门诊病历等亦不能证明颈椎、眼睛部位等处的 损伤系因原审第三人殴打所致，故上诉人指称的原审第三人对其 实施的殴打行为缺乏证据支持。被上诉人于2019年2月28日接 到上诉人的报案后，于当日立案受理，并制作体表原始伤情记录， 依法对上诉人、原审第三人及三名在场证人进行调查询问，对上 诉人进行法医学人体损伤程度鉴定，经依法延长办案期限，于 2019年4月29日作出被诉不予行政处罚决定并送达给上诉人， 认定事实清楚、法律适用正确，行政程序合法，对上诉人的报案 已尽到履行调查处理之法定职责。上诉人称被上诉人未及时立案、 调查，未尽充分调查义务不具有事实依据的主张，本院不予采纳。 综上，上诉人包奇君的上诉理由不能成立，本院对其上诉请 8求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序 合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第 八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人包奇君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王卫东 审 判 员 周 杰 审 判 员 张 静 二〇二〇年十月十四日 法官助理 方 园 代书记员 斯洲慧