广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18405号上诉人（原审原告）：徐宇平。委托诉讼代理人：胡东平，广东平英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市泰鹏物业管理有限公司。法定代表人：许思农。委托诉讼代理人：赵圣军，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人徐宇平、广州市泰鹏物业管理有限公司（以下简称“泰鹏公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院判决：一、广州市泰鹏物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向徐宇平支付加班工资差额13151.89元；二、广州市泰鹏物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向徐宇平支付未休年休假工资772.41元；三、广州市泰鹏物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向徐宇平支付解除劳动关系的经济补偿金8875.00元；四、驳回徐宇平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市泰鹏物业管理有限公司负担。判后，徐宇平、泰鹏公司均不服，分别向本院提起上诉。徐宇平上诉请求：1、维持原审判决第二项；2、变更原审判决第一项，改判泰鹏公司向徐宇平支付加班工资23151.89元；3、变更原审判决第三项，改判泰鹏公司向徐宇平支付解除劳动关系赔偿金17750元；4、撤销原审判决第四项，改判泰鹏公司向徐宇平支付未签订劳动合同的双倍工资39937.50元；5、本案一审、二审诉讼费由泰鹏公司承担。上诉主要理由：一、原审认定扣除每天1小时的用餐休息时间不合情理。徐宇平每天连续工作12小时，泰鹏公司仅安排中午餐（夜班为凌晨用餐），用餐时人不离岗。泰鹏公司从未安排过1小时的离岗休息用餐时间，亦未提交任何安排过徐宇平离岗吃饭用餐的证据。原审法院采信泰鹏公司主张，扣除徐宇平每天1小时的吃饭休息时间，没有事实和法律依据。徐宇平认为，连续工作12小时，中间安排用餐是必须的，与上厕所一样，属生理需要的时间，不能扣除。二、泰鹏公司单方面解除劳动合同是客观事实。泰鹏公司提交的业主委员会证明不可采信，小区业委会与泰鹏公司存在重大经济利益关系，且业委会的证人并未出庭作证。三、鉴于大部分劳动者签订了劳动合同，其他劳动者也能证明徐宇平签订了第一年的劳动合同，且泰鹏公司也未否认签订过劳动合同，只是辩称找不到徐宇平的劳动合同。故应当认定泰鹏公司与徐宇平签订了为期一年的劳动合同后未再续签。四、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，原审法院没有正确适用举证规定，泰鹏公司提交的业委会证明属于证人证言性质，在证人未出庭的情况下予以采信，违反证据规则。泰鹏公司答辩称：不同意徐宇平的上诉请求。原审扣除每天1个小时的吃饭休息时间是合理的。关于加班工资坚持我方的上诉意见。关于解除劳动合同及未签订书面劳动合同双倍工资的认定，同意原审判决。泰鹏公司上诉请求：撤销原审判决，改判泰鹏公司无需向徐宇平支付加班工资差额13151.89元。上诉主要理由：一、徐宇平的工作性质具有特殊性，不应支持其加班费请求。徐宇平的工作岗位为保安，对于保安人员来说，其在岗时间并非全部在工作，部分时间是可以休息的，劳动强度等与一般的工作不同，综合考虑其工作性质，不应支持其加班费请求。二、对于泰鹏公司的工资发放模式，长期以来各方均予以认可，综合其工资水平看，不应再支持其加班费请求。多年以来，徐宇平已经认可其工资的计算方法及工资水平，从未提出过异议，更没有就加班费提出过异议，应视为认可该工资标准。如支持其加班费请求，公司其他员工可能也会就加班费向公司主张。如果不考虑行业的特殊性，将保安人员当做普通生产工人，该用工成本泰鹏公司也无法承受。三、原审法院一并处理法定节假日加班费明显违反了不诉不理的基本原则。在仲裁及一审时，徐宇平主张加班费时，仅主张了延长工作时间的加班工资及休息日加班工资，并未要求法定节假日的加班工资。但一审却将徐宇平法定节假日工资进行了计算，在最终认定的加班工资差额中，包含了法定节假日的加班工资，该认定显然违反了不诉不理的基本原则，违反法律规定。徐宇平答辩称：保安工作虽有特殊性，但公司安排其加班也应支付加班工资，而且不管何种工资支付模式，支付工资均不能低于当地最低工资标准。关于法定节假日加班工资，徐宇平是提出了主张的，原审将节假日加班工资单独列出计算，没有超出徐宇平的主张。综上，泰鹏公司的上诉请求和理由不能成立，请求法院驳回泰鹏公司的上诉。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于加班工资问题，徐宇平虽上诉主张不应扣除每天1小时的用餐休息时间，但结合徐宇平的工作性质，对于需要连续工作的岗位，泰鹏公司主张应当扣除劳动者中间必要的休息和用餐时间，符合日常生活常理，故原审法院酌定扣除每天1小时用餐休息时间，并无不当，本院予以认可。双方实行固定工时对应固定劳动报酬的双固定用工模式，属于双方对劳动报酬的自行约定范畴。但经核算，徐宇平的工资收入低于广州市最低工资数额作为标准工时工资按其出勤时间折算的工资总额，故原审法院认定泰鹏公司应向徐宇平补足加班工资差额，符合法律规定，本院予以维持。另徐宇平于一审庭审中已明确其加班工资的主张中包括节假日加班工资，泰鹏公司现上诉主张原审处理节假日加班工资违反法律规定，理由不成立，本院不予支持。关于解除劳动关系的问题，徐宇平虽主张泰鹏公司系违法解除双方之间的劳动关系，但根据泰鹏公司一审提交的《酬金制物业服务委托临时合同》、《映蝶蓝湾二期管理方案》，结合公司报餐微信聊天记录、《证明》、《关于申请改为包干制物业委托合同的回函》等证据，可以形成较为合理的证据链，证实泰鹏公司因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，而提出解除与徐宇平之间的劳动关系。故原审法院据此认定泰鹏公司应支付徐宇平解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，本院予以认可。现徐宇平没有新的证据推翻泰鹏公司提交的上述证据，其主张泰鹏公司向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资问题，徐宇平主张其自2017年5月18日入职后，于2017年6月1日曾与泰鹏公司签订为期1年的劳动合同，泰鹏公司则予以否认，主张双方并未签订劳动合同。现徐宇平并无提交有效证据证实双方曾签订劳动合同，本院对其主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订劳动合同。依据上述规定，在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已视为订立了无固定期限劳动合同，故徐宇平现主张泰鹏公司向其支付2018年7月至2019年3月期间未签订劳动合同的双倍工资差额，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由广州市泰鹏物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珺审判员 叶文建审判员 陈 静二〇二〇年十月九日书记员 黄洁萍谢汝华