湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2317号上诉人（原审被告）：平安普惠融资担保有限公司，住所地：江苏省南京市汉中路2号亚太商务楼13层B、C单元。法定代表人：YONGSUKCHO（赵容奭），该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华伟、王敬锋，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵菊贤，女，汉族，1961年12月17日，住樊城区。委托诉讼代理人：向卫东，湖北米芾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈军，男，汉族，1965年12月18日生，户籍所在地襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：汪沪丽，女，汉族，1976年12月3日出生，户籍所在地襄阳市樊城区，系陈军之妻。上诉人平安普惠融资担保有限公司（以下简称平安普惠公司）因与被上诉人赵菊贤、陈军、汪沪丽第三人撤销之诉一案，不服襄阳市襄城区人民法院作出的（2019）鄂0602民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平安普惠公司的委托诉讼代理人刘华伟，被上诉人赵菊贤的委托诉讼代理人向卫东到庭参加了诉讼，被上诉人陈军、汪沪丽未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人平安普惠公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）0602民撤1号民事判决书，依法改判驳回被上诉人赵菊贤全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清，原审法院在未经确认之诉的情况下，单方认定被上诉人赵菊贤与被上诉人陈军、汪沪丽签订的《房屋买卖合同》为有效合同，以此认定被上诉人赵菊贤属于“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，以及上诉人作为专业担保机构，在设立抵押权时并没有尽到合理审慎注意义务，存在过失为由撤销（2018）鄂0602民初916号判决书中第三项判决，属认定事实不清。本案案涉的房屋登记在被上诉人陈军、汪沪丽名下，并未进行产权变更。被上诉人陈军、汪沪丽以其名下财产对外签订《最高额委托担保合同》属于合法处分自身财产的行为，不存在违法的事实。被上诉人赵菊贤并非涉诉房屋产权的所有人，其诉讼请求依法不能成立。（二）原审程序违法。（2018）鄂0602民初916号判决书是襄城区人民法院生效的民事判决，如发现该判决认定的事实及判决结果有错误，应当依照民事监督程序予以撤销，重新判决。原审法院在未经审判监督程序的情况下，撤销其他民事判决的行为，属于程序违法。（三）原审判决适用法律错误。原审判决认定上诉人作为专业担保机构，在设立抵押权时并没有尽到合理审慎注意义务，存在过失，认定上诉人不具有善意，属于适用法律错误。上诉人在与被上诉人陈军、汪沪丽签订《最高额委托担保合同》过程中程序合法，已经尽到了注意义务，不存在恶意串通的情形，并且上诉人的行为已经（2018）鄂0602民初916号判决书所确认，上诉人的抵押优先权应当予以保护。被上诉人赵菊贤与被上诉人赵军、汪沪丽签订的《房屋买卖合同》未经人民法院确认合同效力，即使该合同为有效合同，但被上诉人赵菊贤与被上诉人陈军、汪沪丽之间也仅是债权债务关系，并非物权法律关系，被上诉人赵菊贤不能抗拒上诉人行使抵押优先权。被上诉人赵菊贤答辩称：（一）关于事实认定的问题。1.一审认定赵菊贤属于“应不能归责于本人的事由未参加诉讼”是正确的。在平安普惠公司诉陈军、汪沪丽追偿权纠纷一案中，赵菊贤以已提出撤销抵押权的行政诉讼为由向一审法院提出了中止审理的申请，但一审法院一直未予回复，未参加鄂（2018）0602民初961号案的诉讼不是赵菊贤的原因，而且赵菊贤也一直在通过行政诉讼维权。2.一审认定“平安普惠公司作为专业的担保机构，其在设立抵押权时并没有尽到合理审慎注意义务，存在过失”是正确的。平安普惠作为专业的担保机构，应当具备管控风险的能力，在审查办理抵押时，理应对陈军提供抵押的房屋情况进行认真详细地实地调查了解。如果事先到抵押房屋所在地实地调查，就会发现该房屋已经出售给他人的事实，就不会再为该房屋办理抵押登记。但实际情况恰恰与此相反，其并未尽到审慎的注意义务，存在过失。且平安普惠公司明知汪沪丽是该房屋的共有人，在办理抵押登记时却故意不指出，存在与陈军恶意串通的行为，并非善意取得。3.赵菊贤与陈军之间的房屋买卖合同真实合法有效，合同约定的总房款是67万元，双方约定前期付63万元，过户当天付4万元，而赵菊贤已实际支付了65万元，赵菊贤已按合同约定完成了过户前的付款义务，并按合同约定已实际入住至今，是该房屋的实际权利人。陈军拿到房产证后理应按合同约定办理过户手续，但其故意隐瞒事实，不履行过户义务，而是弄虚作假，将方房屋拿去办理抵押贷款，严重损害了赵菊贤的合法权益。物权法司法解释（一）第二条规定，当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予以支持。（二）关于程序问题。本案是赵菊贤按照民事诉讼法的五十六条第三款以及民诉法司法解释关于“第三人撤销之诉”的规定提起的第三人撤销之诉，一审程序按照第三人撤销之诉进行审理，程序合法。（三）关于法律适用问题，一审适用民事诉讼法的五十六条第三款的规定作出判决，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原告赵菊贤向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初961号民事判决第三项；2.请求依法确认被告平安普惠融资担保有限公司与被告陈军、汪沪丽之间关于襄阳市××区××城××单元××室房屋及占用范围的土地（房权证号：襄阳市房权证樊城区字第××号、土地证号：襄阳国用[2013]第320901002-2-462号）抵押无效；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年11月10日，原告赵菊贤与被告陈军签订《房屋买卖合同》，合同约定陈军将其从开发商处购买的位于襄阳市××区××城××单元××室的房屋出卖给原告赵菊贤，因该房当时未办理房产证，双方约定由赵菊贤负责找人换合同，若换不成合同则双方同意先把房产证办到被告陈军名下。合同签订后，原告赵菊贤支付了大部分购房款并入住该房至今。2013年4月12日，该房屋产权登记至被告陈军名下。2017年4月17日，被告陈军、汪沪丽与被告平安普惠公司签订《最高额反担保抵押合同》，约定将案涉房屋作为陈军向案外人重庆金安小额贷款有限公司借款的反担保抵押。2017年4月18日，被告陈军与抵押权人平安普惠公司委托的具体经办人员罗琰一同前往襄阳市不动产登记局办理了抵押权登记手续，担保主债权数额为66.8万元，不动产登记证号为：鄂（2017）襄阳市不动产证明第0011347号。原告赵菊贤知晓上述房产办理抵押登记手续后，以襄阳市国土资源局未认真审核相关材料、未尽到注意义务为由，于2018年1月12日向一审法院提起行政诉讼，要求撤销抵押登记行为，一审法院于2018年9月30日作出（2018）鄂0602行初8号行政判决书，驳回了原告赵菊贤的诉讼请求，赵菊贤不服，上诉至襄阳市中级人民法院，后赵菊贤又申请撤回起诉、撤回上诉。2018年4月26日一审法院受理了平安普惠公司诉陈军、汪沪丽追偿权纠纷一案，2018年11月20日一审法院作出（2018）鄂0602民初961号民事判决书，认定陈军与汪沪丽应当承担抵押担保责任，虽然陈军存在恶意行为，但是平安普惠公司受让该房产抵押时是善意的，且进行了登记，可基于善意取得对案涉房屋行使抵押权，该判决结果第三项内容为：原告平安普惠融资担保有限公司就被告陈军、汪沪丽提供的位于襄阳市××区××城××单元××室房屋及占用范围的土地（房权证号：襄阳市房权证樊城区字第××号、土地证号：襄阳国用2013第320901002-2-462号）折价或拍卖、变卖的价款在本判决主文第一项、第二项所确定的债务范围内优先受偿。在（2018）鄂0602民初961号民事判决生效后，原告赵菊贤于法定期限内提起了本案第三人撤销之诉。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，当事人提起第三人撤销之诉须符合两个条件，即：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；有证据证明发生法律效力的判决书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。本案中，原告赵菊贤在一审法院受理平安普惠公司诉陈军、汪沪丽追偿权纠纷一案之前已经向一审法院提起了撤销抵押权的行政诉讼，其一直在维权过程中，故，赵菊贤属于“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。同时，赵菊贤需提供相应的证据证明一审法院（2018）鄂0602民初961号民事判决部分或全部内容错误，且损害其民事权益。因（2018）鄂0602民初961号民事判决的第三项认定了平安普惠公司对案涉房屋折价或拍卖、变卖的价款在确定债务范围内的优先受偿权，确与原告赵菊贤存在一定的利害关系。而（2018）鄂0602民初961号民事判决是否存在部分或全部内容错误，原告赵菊贤以其支付了案涉房屋的大部分购房款且居住至今为由，主张其为房屋的真实权利人。一审法院认为，赵菊贤与陈军签订购房合同并支付了大部分房款，且一直占有、使用案涉房屋至今。根据本案查明的事实，被告陈军、汪沪丽与平安普惠公司签订《最高额反担保抵押合同》时，案涉房屋登记的所有权人登记为陈军，且双方按规定办理了抵押登记。但是，被告平安普惠公司作为专业担保机构，其在设立抵押权时并没有尽到合理审慎注意义务，存在过失。故，原告赵菊贤请求撤销（2018）鄂0602民初961号判决书中第三项判决，予以支持。原告赵菊贤请求确认被告平安普惠公司与陈军、汪沪丽之间关于襄阳市××区××城××单元××室房屋及占用范围的土地（房权证号：襄阳市房权证樊城区字××号、土地证号：襄阳国用[2013]第320901002-2-462号）抵押无效，属确认之诉，（2018）鄂0602民初961号判决已确认抵押有效，在该判决未被依法定程序撤销之前，其具有法律效力。若再次判决无效会造成判决之间的冲突。本案第三人撤销之诉中不宜合并审理此确认之诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初961号民事判决第三项：原告平安普惠融资担保有限公司就被告陈军、汪沪丽提供的位于襄阳市××区××城××单元××室房屋及占用范围的土地（房权证号：襄阳市房权证樊城区字第××号、土地证号：襄阳国用2013第320901002-2-462号）折价或拍卖、变卖的价款在本判决主文第一项、第二项所确定的债务范围内优先受偿；二、驳回原告赵菊贤的其他诉讼请求。案件受理费10500元，由被告平安普惠融资担保有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”案涉房屋登记权利人为陈军、汪沪丽，2011年11月10日陈军与赵菊贤签订《房屋买卖合同》，约定陈军将案涉房屋以67万元的价格出卖给赵菊贤，赵菊贤在合同签订后支付了65万元购房款并入住该房至今。因此，赵菊贤与平安普惠公司诉陈军、汪沪丽追偿权纠纷一案的处理结果具有法律上的利害关系，赵菊贤属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人，其以（2018）鄂0602民初961号判决书判决平安普惠公司对案涉房屋享有优先受偿权损害其合法权益为由提起第三人撤销之诉，一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定进行审理，符合法定程序。平安普惠公司关于一审法院未经审判监督程序便撤销生效民事判决属于程序违法的上诉理由不能成立。陈军将案涉房屋出卖给赵菊贤后又将案涉房屋抵押给平安普惠公司，在一套房屋上设立了两种权利，即赵菊贤的物权期待权和平安普惠公司的抵押权。但从两种权利的设立时间分析，赵菊贤的物权期待权成立于2011年11月，平安普惠公司的抵押权成立于2017年4月，赵菊贤的权利设立在前。第二，从权利设立时当事人是否有过错分析，赵菊贤在对案涉房屋进行实地查看，确定房屋权利无瑕疵后与陈军签订《房屋买卖合同》，对权利的设立无过错。而平安普惠公司作为专业担保机构，在办理抵押登记之前未到现场查看抵押物现状，未尽必要的注意义务，对权利的设立存在过错。第三，从权利功能上分析，赵菊贤行使物权期待权的目的为了生活保障，属于生存权，而平安普惠公司行使抵押权的目的则是为了实现债权。因此，平安普惠公司对案涉房屋的抵押权并不优于赵菊贤的物权期待权，（2018）鄂0602民初961号民事判决书判决平安普惠公司对案涉房屋享有优先受偿权损害了赵菊贤的民事权益，一审法院判决撤销该部分判决内容，适用法律正确。平安普惠公司关于一审判决认定事实不清、适用法律错误的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人平安普惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由上诉人平安普惠公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年十月九日书记员 郭明月