辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4705号上诉人（原审原告）：鞍山市环宇建设工程有限公司，住所地鞍山市铁东区湖南街381号。法定代表人：王运杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲振起，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张振，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山恒隆高科印务包装有限责任公司，住所地鞍山市铁西区双圆路14号。法定代表人：尹桂芹，该公司经理。委托诉讼代理人：徐志，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人鞍山市环宇建设工程有限公司（以下简称环宇公司）与上诉人鞍山恒隆高科印务包装有限责任公司（以下简称恒隆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人环宇公司的委托诉讼代理人曲振起、张振，上诉人恒隆公司的委托诉讼代理人徐志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环宇公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判恒隆公司支付工程款1，669，976.5元及利息（不服金额为784，794.36元）；二、诉讼费由恒隆公司承担。事实与理由：本案经鉴定合格部分工程量为326，9976.5元，扣除己支付1，600，000元，故恒隆公司还应支付1，669，976.5元及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持，故本案应以双方签订的中标的合同作为给付工程款的依据。恒隆公司辩称，涉案工程的地基和主体结构质量不合格，法律明确规定不应给付工程，按照双方签订的295万元的协议，恒隆公司不欠环宇公司的工程款，请求驳回环宇公司的上诉请求。恒隆公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回环宇公司的全部诉讼请求（不服数额是885，182.14元）。事实与理由：一、原审法院已经查明并认定：曲振起系工程的实际施工人，所以环宇公司不具备诉讼主体资格；二、曲振起与恒隆公司签订建设工程施工协议书，曲振起施工后，无力垫款，工程质量又出现了严重问题，经曲振起等三人同意，由恒隆公司另行外雇其他单位完成其未完成的工程，所以不是上诉人擅自使用厂房；三、恒隆公司认为工程主体质量不合格，理由如下:1.鞍山市铁西区人民法院（2014）鞍西民一初字第00145号民事判决虽未生效，但对于该工程质量不合格的认定，上诉人认为是正确的，对于这一焦点问题，同一法院做出两种不同的结论，实属不妥；2.大连理工大学司法鉴定中心司法鉴定意见书能够证明案涉工程质量不合格。四、2009年12月28日签订的《建设工程施工协议书》第二十条约定，案涉工程款每次付款都是经甲方及工程监理人员检验合格后付款，考虑实际施工人的实际情况，恒隆公司也突破了约定给付工程款的时限，主动给付实际施工人160万元的工程款。2012年9月10日和2014年4月2日的承诺书上，有曲振起的签字，曲振起认可剩余工程款待办完工程验收手续后一次性付清，工程至今未验收合格，恒隆公司认为环宇公司要求给付工程无依据；五、辽宁博众工程咨询有限公司的司法鉴定工程造价书是违法的。本案建设工程施工合同无效，建设工程未经竣工验收，原审法院应考虑进行修复鉴定，修复后或通过鉴定确定修复费用后，再考虑是否验收合格，才能确定是否给付工程款。环宇公司辩称，环宇公司是案涉建设工程施工合同的相对方及实际施工单位，是合法的诉讼主体。如果环宇公司不配合曲振起诉讼，曲振起可以自己的名义诉讼，本案中曲振起及环宇公司均同意以实际施工单位名义起诉，是合理合法的。恒隆公司擅自使用案涉工程，应视为工程合格，而且该工程经辽宁博众工程咨询有限公司鉴定并出具鉴定报告，认定合格工程相应的工程款为3，269，976.5元，鉴定程序合法，该鉴定报告法庭应当予以采信。该工程由恒隆公司已经使用近10年，正常生产经营，现在以质量不合格为由拒付工程款，理由不成立，根据法律规定和实际情况，应当判令恒隆公司给付剩余工程款。环宇公司向一审法院起诉请求：判令恒隆公司给付拖欠的工程款1，651，227.63元本金及利息(利息从2011年12月1日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算)，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年12月28日，原、被告签订了建设工程施工协议书。工程名称为鞍山恒隆高科印务包装有限责任公司建设项目，约定工程总造价款为295万元。此协议未含采暖费，待做出预算经甲方审核后，加入决算中。此工程无预付款。甲方代表王伟，乙方代表为曲振起。原、被告双方均予以盖章。2010年7月29日，恒隆公司的新建厂房及办公楼工程通过公开招标的方式，在鞍山市建设工程交易中心，经评标委员会评审推荐，环宇公司为中标人，中标金额3，875，735元，中标编号235号。2010年7月30日，曲振起出具一份说明，认可双方工程总价格以甲、乙双方签订的工程合同的工程总价即295万元为准。2010年8月1日，环宇公司与曲振起签订企业内部施工项目经理承包合同，约定项目经理代表项目经理部对工程实行费用包干管理，公司按该工程总价的7%收取管理费。2010年8月2日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同附件1、2、3及质量保修书，双方约定了质量保修范围、限期、责任按工程质量管理条例的规定进行。合同的总价款3，875，735元，工程的内容为被告方的厂房和办公楼工程，合同落款处有原、被告双方盖章。2010年7月29日，实际施工人曲振起出具承诺书，认可合同价格为295万元。合同履行过程中，双方对该工程存在遗留部分问题需要修缮的事实予以认可。庭审中被告对工程质量提出异议并申请鉴定。大连理工大学司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见为：恒隆公司的新建厂房及办公楼工程质量存在不满足设计要求的项目，详见小结。小结中分两部分，一部分为不满足设计要求，但不影响安全使用的项目；一部分为不满足设计要求，且影响安全使用的不合格项目。再查，被告从2011年9月投入使用至今。双方对已付工程款160万元的事实予以认可。另查，原告出具工程结算书，认可实际施工量为3，251，227.63元并同意为被告进行修复，被告对该工程量不予认可，并以原告不具有修复能力为由拒绝原告为其修复。为此，原告申请鉴定实际已完成的合格部分的工程量。鉴定依据为2010年8月2日双方签订的合同标的为3，875，735元的建设施工合同。2018年1月30日，辽宁博众工程咨询有限公司出具司法工程造价书，鉴定工程造价为3，312，125.6元，其中质量合格部分工程量鉴定总价为3，269，976.5元，不合格的42，149.1元。一审法院认为，本案争议焦点为建设工程质量是否合格、被告是否应支付剩余工程款。依据法律规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案针对工程质量合格与否发生争议，被告申请鉴定，大连理工大学出据了鉴定意见。对于鉴定结论，被告认为，鉴定结论中“不符合设计要求”的表述，说明该工程质量不合格，被告不应支付余款。原告认为，“不符合设计要求”并非判断工程质量不合格的标准，被告已经使用诉争工程至今，依法应当支付工程款。该院认为，工程主体能否安全使用是判断工程质量不合格的重要因素，大连理工大学出具的鉴定结论并未明确说明该工程质量不合格，且被告已经擅自接收并使用至今亦未提供证据证明该工程不能使用，故原告主张支付合格部分的工程余款符合法律规定，该院予以支持。关于双方对诉争工程量存在争议一节。原告认为，双方应当以依法签订的建设工程施工合同中的3，875，735元作为支付工程款的标准，且该份合同为双方签订的最后一份合同。被告认为，应当以该工程的实际施工人曲振起承诺的工程总价款2，950，000元为支付工程款的标准。该院认为，建设施工合同不同于普通民事合同，虽然原、被告双方签订的合同标的额为3，875，735元，但是曲振起作为本案的委托代理人与实际施工人，庭审中认可该承诺的真实性，且在实际施工过程中，其价格的履行标准为2，950，000元，故本案已完成的合格部分的工程量应当参考2，950，000元，按照比例折算的应付工程款为2，485，182.14元，被告已支付1，600，000，还应支付原告余款885，182.14元。关于被告认为该工程的未完成工程量价款不明确一节。原告不予认可。该院认为，被告应当提供证据予以证明。被告未提供证据予以证明且拒绝对未完成的工程量申请鉴定，故应当承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告鞍山恒隆高科印务包装有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告鞍山市环宇建设工程有限公司工程款885，182.14元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从原告起诉之日起计算至被告实际给付之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费25，085元(原告已预交)，由原告负担诉讼费12，651元，被告负担诉讼费12，434元；保全费5000元(原告已预交)，由被告负担；首次鉴定费91，800元(被告已预交)，由被告自行负担；二次鉴定费97，500元(原告已预交)，被告负担；上述款项共计114，934元，被告还应于判决生效之日起十日内一并给付原告。本院二审查明，曲振起为承揽案涉工程，于2009年12月28日以环宇公司的名义与恒隆公司签订《建设工程施工协议书》，约定该工程总造价款为295万元，开工日期为2010年1月10日，该协议签订后，曲振起进场施工，是案涉工程的实际施工人。2010年7月29日，案涉工程在鞍山市建设工程交易中心进行招标，曲振起以环宇公司名义参与投标，经评标委员会评审推荐，环宇公司为中标人，中标金额3，875，735元。恒隆公司已向环宇公司支付工程款40万元，向曲振起支付工程款120万元。一审期间，大连理工大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书载明案涉工程存在不满足设计要求，且影响安全使用的质量问题：1.办公楼基础梁底未铺设防冻胀层，不满足设计要求；2.办公楼避雷配线未按照设计要求在距办公楼水平距离为5m处与接地极连接，不满足设计要求；3.厂房基础梁未铺设防冻胀层，易导致产生冻胀性沉降，不满足设计要求；4.厂房基础JC-5实际做法未按设计施工，少做一个台阶，不满足设计要求；5.厂房屋面实际施工中未按设计要求设置刚性系杆GXG1及直拉条T3、屋面撑杆C1未按设计要求设置外套管、墙面实际施工中未按设计要求设置拉条、撑杆、隅撑等相关构件，不满足设计要求；6.厂房实际施工门立柱不符合设计要求，且长细比不满足规范要求，对杆件的受力及安全性均有影响，不符合设计要求；7.厂房上柱支撑实际施工，不满足设计要求，对杆件的受力及安全性均有影响；8.厂房实际水平支撑不符合设计要求，且长细比不满足规范要求，对杆件的受力及安全性均有影响。二审中，双方当事人均未提交新证据，除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.环宇公司是否为本案适格的原告；2.恒隆公司是否应当向环宇公司支付剩余工程款，环宇公司要求按照2010年8月2日双方签订的中标合同约定的价款作为工程款给付依据的主张，有无事实及法律依据。关于争议焦点1，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，曲振起于2009年12月28日以环宇公司的名义与恒隆公司签订《建设工程施工协议书》并进场施工后，又于2010年7月29日以环宇公司名义参与案涉工程投标，根据中标通知与恒隆公司签订了《建设工程施工合同》。曲振起作为不具备相关资质的实际施工人，规避国家有关建筑市场主体准入的法律规定,借用环宇公司名义签订的《建设工程施工协议书》及《建设工程施工合同》无效。但上述合同被认定无效，不影响签约双方的合同主体地位，环宇公司作为签约主体，是施工合同相对人，其基于合同相对性原则向恒隆公司主张给付工程款，符合法律规定，恒隆公司关于环宇公司不是适格原告的上诉主张不成立，本院不予支持。关于争议焦点2，建设工程必须经竣工验收合格后，方可交付使用；没有经过竣工验收或者经过竣工验收确定为不合格的建设工程，不得交付使用。工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审期间经恒隆公司申请，法院委托大连理工大学司法鉴定中心对案涉工程进行了质量鉴定，根据该鉴定中心出具的司法鉴定意见，该工程存在办公楼基础梁底未铺设防冻胀层，厂房基础梁未铺设防冻胀层，易导致产生冻胀性沉降等等，不满足设计要求，且影响安全使用的质量问题。恒隆公司尽管在工程未经验收合格的情况下，将该工程投入使用，但环宇公司仍然应当在该工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任，恒隆公司关于该工程地基基础和主体结构的质量不合格，其不应当支付工程余款的上诉主张，有事实及法律依据，本院予以支持。环宇公司关于要求按照2010年8月2日双方签订的中标合同约定的价款作为工程款给付依据，由恒隆公司支付工程款的上诉主张，不符合法律规定，本院予以驳回。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人鞍山恒隆高科印务包装有限责任公司的上诉请求成立，应予支持；鞍山市环宇建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初482号民事判决；二、驳回鞍山市环宇建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回鞍山市环宇建设工程有限公司的上诉请求。一审案件受理费25，085元、保全费5000元、首次鉴定费91，800元、二次鉴定费97，500元，共计219，385元，均由鞍山市环宇建设工程有限公司负担；二审案件受理费24，298元，由鞍山市环宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 张 彤审判员 王珍付二〇二〇年十月九日书记员 赵 洋