安徽省安庆市迎江区人民法院民 事 判 决 书(2020)皖0802民初1077号原告：章全社，男，1964年9月30日出生，汉族，住安徽省铜陵市枞阳县。委托诉讼代理人：章华（章全社的儿子），男，1990年2月9日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：甘务成，安徽枞杨律师事务所律师。被告：安徽长江建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市华中西路429号三楼。统一社会信用代码91340800151319975P。法定代表人：童云志，总经理。委托诉讼代理人：潘建平，安徽中天人律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴成成，安徽中天人律师事务所律师。原告章全社与被告安徽长江建设集团有限公司（以下简称长江建设公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月21日公开开庭进行了审理。章全社的委托诉讼代理人章华、甘务成、长江建设公司的委托诉讼代理人潘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章全社向本院提出诉讼请求：1.确认章全社自2020年3月20日起与长江建设公司成立事实劳动关系；2.本案诉讼费用由长江建设公司承担。事实与理由：长江建设公司承包了和顺盛晟·阳光家园建设工程，并将该工程中的10#楼的瓦工工程分包给胡小平、徐某。章全社自2020年3月20日起被招用在该工地做工。该事实有证人徐某、朱某、章某、马某出庭作证，有项目人员进出及体温测量记录、工人实名登记信息等证据证明。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号)第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，长江建设公司将建筑工程发包给不具备用工主体资格的自然人，应对章全社承担用工主体责任。章全社的工作活动在长江建设公司总承包范围内，受长江建设公司管理和监督，应认定双方存在事实劳动关系。故章全社诉至法院。长江建设公司辩称，1.章全社诉称的“章全社自2020年3月20日起被招用在该工地做工”的内容明显有悖于事实，也缺乏事实依据。章全社无任何证据证明其自2020年3月20日起被招用在阳光家园10号楼做瓦工。从徐某、胡小平签字确认的2020年3月、4月、5月的10号楼瓦工班组的考勤统计表及徐某、胡小平及项目部负责人签字确认并由总承包人及安庆市迎江区建设领域农民工工资专用账户管理办公室签章审核通过的2020年3月、4月、5月的农民工工资清单审核发放表、10号楼瓦工班组工资发放表等可以证实，在2020年3月-5月期间，阳光家园10号楼从事瓦工的劳务人员中没有章全社；2.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不能作为认定双方建立事实劳动关系的依据，且该通知中也具体明确了确立事实劳动关系的认定条件。综上所述，章全社与长江建设公司之间既不存在事实上的劳动关系，也不存在法律上的劳动关系，章全社的诉求缺乏事实依据，也不符合法律规定，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，章全社为证明其诉讼主张，向本院提交了以下13组证据：A1.章全社的身份证，证明目的：章全社的主体适格。A2.《证明》，证明目的：2020年3月20日，章全社进入和顺盛晟?阳光家园建设工程工地，在10号楼做瓦工（小工）。2020年5月4日下午，章全社在下班回员工宿舍途中发生交通事故。A3.和顺盛晟·阳光家园项目人员进出及体温测量记录，证明目的：2020年3月20日，章全社在阳光家园工地进行了体温检测。A4.工人实名登记信息，证明目的：登记信息记载章全社在和顺盛晟·阳光家园建设工地做工的事实。A5.交通事故现场录像（附光盘），证明目的：事故发生时，房列虎、马某、朱某、章某等人均在事故现场，他们均从工地下班回宿舍。A6.中国建设银行个人活期账户交易明细、微信聊天记录（附截图打印件），证明目的：徐某与胡小平均承包了阳光家园工地，章全社受伤后，胡小平向徐某给付资金支付章全社的医疗费。胡小平在微信聊天中强调给章全社的医疗费不能打到医院账户，而是让家属打收条，故意隐瞒章全社在和顺盛晟?阳光家园建设工程工地做工的事实。A7.《协议》，证明目的：胡小平、徐某分包了和顺盛晟?阳光家园建设工程工地10号楼瓦工工程。A8.安庆市迎江区劳动人事争议仲裁院迎劳仲案（2020）37号庭审笔录、证人出庭作证庭审笔录，证明目的：马某、章某、朱某、徐某均陈述章全社从2020年3月20日起在阳光家园工地做工的事实。A9.询问笔录2份，证明目的：章全社在和顺盛晟?阳光家园建设工程工地做工，下班后回宿舍发生交通事故。A10.账户详情（照片打印件）、中国建设银行个人活期账户交易明细，证明目的：施金林的开户日期是2020年4月17日，支付工资的日期是6月11日。章全社及施金林的工资是从6月份开始支付的，长江建设公司提交的考勤统计表、工资清单审核发放表、工资发放表均是事故发生之后补充制作的。A11.迎劳人仲裁字（2020）第37号裁决书，证明目的：本案已经过仲裁前置。A12.视频2段（附光盘2张），证明目的：第一段视频佐证A10；第二段视频系对长江建设公司项目部劳资专管员汪自英录制的视频，视频中汪自英承认长江建设公司有管理打卡方面的监控视频。章全社方在仲裁及诉讼中均要求长江建设公司提供，长江建设公司均予以拒绝，应承担不利后果。A13.徐某的证人证言，证明目的：长江建设公司提供的考勤统计表、工资清单审核发放表、工资发放表的制作时间发生在交通事故发生之后。经质证，长江建设公司对A1真实性无异议。对A2三性及证明目的均有异议，认为《证明》的内容与长江建设公司提供的考勤统计表、工资清单审核发放表、工资发放表等证据的内容相悖。对A3真实性无法核实，认为系复印件，两张复印件是否形成于同一次无法知晓，且即使是真实的，也只能说明章全社在2020年3月20日来过和顺盛晟?阳光家园建设工程工地，根据安庆市疫情防控的需要，任何人（包括临时访客）进出工地都需要测量体温，不能证明章全社在该工地做工。另外，该记录的内容与长江建设公司提供的考勤统计表、工资清单审核发放表、工资发放表等证据的内容相悖，达不到章全社的证明目的。对A4真实性无法核实，认为系复印件，且登记信息中未记载出勤记录或工资领取信息，记载的进场日期与章全社的陈述也是相互矛盾的，可以证明章全社并非在该工地做工，即使是真实的，也只能说明胡小平使用过章全社的身份信息，达不到章全社的证明目的。对A5的关联性及证明目的有异议。对A6真实性无法核实、关联性有异议，认为从内容看，系胡小平、徐某之间的账户交易明细及徐某个人账户明细，与章全社及其诉求的事项无关，达不到章全社的证明目的；对A6中的微信聊天记录的真实性有异议，认为缺乏原始载体佐证其真实性，且从内容看，也只是“华二小长江胡大汉”与徐某之间的信息交流，与章全社无关，对关联性、证明目的均有异议。对A7真实性无法核实、关联性有异议，认为从内容看，只能证明胡小平将阳光花园10号楼瓦工班组的劳务分包给了徐某。对A8中庭审笔录三性无异议，但对证明目的有异议；对A8中证人出庭作证庭审笔录内容的真实性、关联性有异议，认为各证人的陈述相互矛盾，与长江建设公司提供的考勤统计表、工资清单审核发放表、工资发放表等证据的内容相悖，达不到章全社的证明目的。且从徐某的笔录可以确认，胡小平承包、徐某分包的阳光花园10号楼瓦工组出工由徐某考勤，工资表由徐某制作，工资通过公司专用账户直接发放，徐某自认与章全社之间是用工关系。对A9的关联性、证明目的有异议。对A10关联性及证明目的均有异议，认为从内容上看，施金林的劳务工资由公司专用账户直接发放到其个人账户，施金林同时在两个以上的工地做工。对A11三性均无异议，认为在仲裁庭审时，各方对长江建设公司提供的考勤统计表、工资清单审核发放表、工资发放表的三性均无异议。对A12中的第一段视频同A10的质证意见；对A12中的第二段视频的关联性、证明目的有异议，认为从视频中看不出录像拍摄的具体地点，且录像不是连续的，不排除有剪辑行为。对A13的证人证言的真实性有异议，认为事故车辆属于徐某，存在利害关系，且本次庭审的证言与仲裁庭审证言相互矛盾，故该证人证言不能采纳。长江建设公司为证明其答辩主张，向本院提交了以下2组证据：B1.长江建设公司的营业执照，证明目的：长江建设公司的基本情况及主体适格。B2.建筑企业月考勤统计表3份、建设工程农民工工资清单审核发放表3份、建筑行业基层施工人员工资发放表2份，证明目的：1.胡小平承包的“和顺盛晟·阳光家园”项目10号楼瓦工班组，在2020年3月-5月期间，在徐某分包负责的10号楼从事瓦工的劳务人员中没有章全社；2.建设工程农民工工资清单审核发放表上不仅有分包人徐某、承包人胡小平、总承包人长江建设公司签字盖章确认，同时有安庆市迎江区建设领域农民工工资专用账户管理办公室审核并盖章，因此，其三性足以认定；3.工资发放中每个领取工资的农民工都签名并按手印，与考勤表、农民工工资清单审核发放表相互印证，胡小平、徐某本人书写确认，案涉工地上除表格上载明的25人，再无其他人员，也不存在拖欠其他人员的工资，章全社与案涉工地没有任何关系。经质证，章全社对B1无异议。对B2的真实性有异议，认为考勤表是徐某单方制作，随意性大，没有工人签字确认，也没有具体编制时间，不排除在本案事故发生后人为编造；考勤表中没有章全社的名字，与徐某、马某、章某、朱某的证言相矛盾，与体温测量记录及实名登记信息相矛盾；2020年3月份的工资发放表中记载有施金林的银行卡号，但银行卡是4月17日才办理的，反面印证了考勤表、工资审核发放表系事故发生后编造的；考勤统计表中记载的缺勤天数与2020年6月6日的拖欠工资发放表中缺勤天数不吻合，说明考勤表系事故发生后编造的。徐某在仲裁阶段作证的时候并没有看到考勤统计表等材料，虽然徐某出庭作证时陈述其负责考勤，但并未对B2中的考勤统计表的真实性进行确认，长江建设公司举证时，徐某作为证人已退庭。庭审后，针对证人徐某在庭审中陈述，本院要求徐某提交了其手中另一份2020年3月至2020年5月的考勤表。另外，本院向徐某调查核实，并制作谈话笔录，徐某向本院陈述，房列虎私自驾驶工地上的电动三轮车，并带马某、朱某、章某、章全社等人离开工地，途中发生交通事故，造成章全社受伤。和顺盛晟·阳光家园10号楼项目中共30多个工人，正常情况下是27-28人，具体根据工地施工情况需要调整。经质证，长江建设公司对考勤表的三性均有异议，认为徐某系案涉交通事故车辆的所有权人，与本案存在直接的利害关系，且考勤表系徐某单方制作，与徐某提供给胡小平的考勤表，即B2中的考勤统计表不一致。另外，徐某提交的考勤表也无法证明章全社在案涉工地做工。庭审后，本院向胡小平调查核实，并制作谈话笔录，胡小平向本院陈述，长江建设公司将其承包的和顺盛晟·阳光家园工程中10号楼、11号楼以及一个商业楼的瓦工工程分包给他，他将其中10号楼的瓦工再分包给徐某，双方签订了协议。10号楼的工人由徐某召集。2020年5月4日晚，徐某联系他说有工人摔伤需要交纳费用，经向长江建设公司申请，长江建设公司在应付他工程款中借支10万元，他就分多次将该10万元转账给徐某。但他不认识章全社，不清楚章全社是否在和顺盛晟·阳光家园建设工程10号楼做工，也不清楚该10万元是否是用于支付章全社的医疗费。长江建设公司提交的考勤统计表是徐某交给他的，不存在胁迫行为；表格是每个月制作，而不是2020年6月份补充制作。庭审后，本院向A12第二段视频中的汪自英调查核实，并制作谈话笔录，汪自英向本院陈述，她是长江建设公司的劳资专员，2020年5月底，因章全社的儿子章华没有携带相关部门手续，所以她没有将监控录像视频提供给章华，现在监控录像视频已被覆盖了，无法提供。考勤统计表是胡小平提供给他的，表格上的人员是胡小平确认的。长江建设公司项目部在胡小平的工程款中借支10万元给胡小平，胡小平出具了借条。庭审后，为查明案件情况，本院向朱某调查核实，并制作谈话笔录，朱某向本院陈述，他与章全社是老乡关系，章全社自2020年4月份开始在和顺盛晟·阳光家园建设工程10号楼工地做工，直到发生交通事故为止。他开始也在和顺盛晟·阳光家园建设工程10号楼工地做工，2020年8月份阳光家园工程完工后到万和府去做的，2020年6月18日临时到万和府工地做过。经审查，对无争议的A1、B1，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：A8、A9、A11形成于安庆市迎江区劳动人事争议仲裁院及安庆市公安局交通警察支队事故处理中心，真实性本院予以认定。A2、A13系徐某、房清华、朱某、章某、马某的证人证言，内容真实性需综合认定。A3真实性本院予以认定。A4来源于网页，形式上的真实性本院予以认定，但从内容上看，无法确认登记人员、登记时间，且与章全社庭审中的陈述存在矛盾。A5与A9的询问笔录能够相互印证，三性予以认定，证明目的需要综合认定。经与徐某、胡小平、汪自英调查核实，对A6的三性本院予以认定。经与徐某、胡小平调查核实，对A7的三性本院予以认定。A10与A12的第一段视频能够相互印证，真实性本院予以认定。经与汪自英调查核实，A12的第二段视频的真实性本院予以认定。对于2020年5月4日和顺盛晟·阳光家园10号楼的监控视频，在本院向汪自英调查核实时，汪自英陈述视频只能保存一个月，现已被覆盖，无法提供；庭审前及庭审过程中，长江建设公司也明确表示监控视频已被覆盖，无法提供。经与A10显示的时间对比，施金林的银行账号（62×××32）的开户日期是2020年4月17日，但B2中2020年3月10日至2020年3月31日的建设工程农民工工资清单审核发放表中施金林的该银行账户已进行登记，项目部负责人签字的时间为2020年3月31日，与常理不符，不排除B2并非当月制作的可能。经与徐某确认，表格是由他制作后交由胡小平提交给汪自英，徐某陈述该表格上的人员并非全部施工人员的名单。依据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：长江建设公司将其承包的和顺盛晟·阳光家园建设工程中部分楼栋的瓦工工程分包给胡小平，胡小平将其中10号楼的瓦工工程再分包给徐某。10号楼的工人由徐某负责召集、管理，考勤名单由徐某制作后交由胡小平，再报至长江建设公司。2020年5月4日，房列虎驾驶一辆电动三轮车，搭载章全社、房清华、朱某、章某、马某五人，沿安庆市迎江区华中路由西向东行驶至华中路与棋盘山路路口时发生交通事故，造成章全社受伤。2020年5月6日至2020年5月8日期间，胡小平将其从长江建设公司借支的10万元分次转账给徐某，徐某将该10万元用于支付章全社的医疗费用。另查明，章全社曾在2020年3月20日之后进入过和顺盛晟·阳光家园建设工地，并测量体温。章全社认为其自2020年3月20日起至受伤之日止，均在徐某承包的10号楼项目中做小工，与长江建设公司具有事实上的劳动关系。为此，章全社向安庆市迎江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其与长江建设公司之间于2020年3月20日至5月4日存在劳动关系。2020年6月18日，安庆市迎江区劳动人事争议仲裁院开庭进行审理，马某、章某、朱某、徐某作为证人出庭作证，马某陈述他在和顺盛晟·阳光家园建设工地做工，章全社从2020年3月20日开始同他一起做工。2020年5月4日，两人搭载房列虎驾驶的电动三轮车发生事故。章某陈述他“在长江建设集团那里干活”，章全社是他工友，章全社是农历2月26日到工地的，但当天没有干活。2020年5月4日，他及章全社等搭载房列虎驾驶的电动三轮车发生事故。工地由门卫负责考勤，另外他还没有领取过工资，徐某只支付过他2000元。朱某陈述他们从2020年4月16日开始“在长江建设王二府旁边公交站的工地”做工，章全社是他工友，他及章全社等搭载房列虎驾驶的电动三轮车下班途中发生事故。徐某陈述章全社自2020年3月份开始在和顺盛晟·阳光家园建设工地做工。2020年5月4日，章全社在下班途中发生了交通事故。2020年7月7日，安庆市迎江区劳动人事争议仲裁院以证据不足为由驳回了章全社的仲裁请求。章全社不服，诉至法院。本院认为，基于以下几点：1.徐某、朱某、章某、马某、房列虎均在不同程度上陈述章全社自2020年3月20日起在和顺盛晟·阳光家园建设工地做工。2020年5月4日，他们系从该工地下班途中发生的交通事故。其中，徐某、朱某、马某均出现在长江建设公司提交的考勤记录表中；2.从施金林的银行账户详情看，长江建设公司提交的考勤记录表及工资清单审核发放表存在不是当月制作的可能；3.徐某在章全社受伤后将其送往医院治疗，并在几天后将胡小平从长江建设公司借支的10万元，用于支付章全社的医疗费；4.2020年3月20日之后，章全社进入过和顺盛晟?阳光家园建设工地，并测量体温。综上，本院认为，徐某、朱某、章某、马某、房列虎均与章全社无法律上的利害关系，其中徐某作为和顺盛晟·阳光家园10号楼瓦工工程的承包人，作出的更是对自己不利的陈述，徐某、朱某、章某、马某、房列虎的证人证言可信度较高。结合章全社发生事故后，徐某将其送往医院治疗、垫付医疗费的行为，应认定在2020年3月20日至2020年5月4日期间，章全社在长江建设公司承包的和顺盛晟·阳光家园建设工地做工。章全社认为其在2020年3月20日至2020年5月4日期间在长江建设公司承包的工地上做工，那么双方就成立事实上的劳动合同关系。对此，本院认为，用工单位与实际施工人聘用的职工之间不具备劳动关系。首先，劳动合同法第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”其中自愿原则指的是订立劳动合同完全出于劳动者和用人单位双方的真实意愿，是双方协商一致达成的。本案中，章全社与长江建设公司并没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)共五条，其中第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定的整体意思是，不具备通知第一条规定的劳动关系成立的条件，即不存在劳动关系时具备用工主体资格的发包方仍需要承担用工主体责任。章全社依据该条倒推其与长江建设公司之间劳动关系成立，理由不能成立。综上，章全社的诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告章全社的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告章全社已预交），由原告章全社负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  顾正浪二〇二〇年十月十八日书记员  何雅琪本案判决依据的法律条款如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。