山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3173号上诉人（原审原告）：姚锋，男，1972年5月21日出生，汉族，住山东省武城县城区。委托诉讼代理人：张连强，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州振业建设集团有限公司（原德州振业建筑建材有限公司），住所地山东省德州市经济技术开发区苹果园路。法定代表人：高树岭，执行董事。委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代玉龙，男，1966年7月15日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：李孟，山东恒信德律师事务所律师。原审被告：杜春山，男，1973年12月18日出生，汉族，个体经商户，住山东省武城县。上诉人姚锋因与被上诉人德州振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）、代玉龙、原审被告杜春山劳务合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姚锋的委托诉讼代理人张连强、被上诉人德州振业建设集团有限公司的委托诉讼代理人张勇、被上诉人代玉龙及其委托诉讼代理人李孟、原审被告杜春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚锋上诉请求：撤销一审判决并依法改判，判令二被上诉人与一审被告杜春山连带偿付上诉人劳务费用57600元及利息（利息以57600元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年5月12日起计算至实际履行完毕之日止）。事实和理由：一审法院已基本查明本案事实，却没有判令二被上诉人与一审被告杜春山连带偿付上诉人的劳务费用及利息（违约金）是错误的。通过一审查明的事实可以看出，2017年8月，被上诉人振业公司从发包方武城县启智教育投资有限公司处承包了包含涉案的教学用房建设工程后，以协议的形式将该工程非法转包给了并无施工资质的被上诉人代玉龙，代玉龙又与杜春山签订《工程项目合作协议书》，双方约定对与本案相关的工程进行合作施工，一审被告杜春山负责具体施工，被上诉人代玉龙负责前期注资、工程款协调等事项，所得利润二人按1：1比例分成。根据建筑法第13条等法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书、并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。而代玉龙及杜春山均系无施工资质的个体，根据合同法第272条等法律的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。可见被上诉人振业公司将其承建的工程转包给代玉龙系非法转包，根据法律规定振业公司与代玉龙签订的协议应认定无效。而代玉龙在非法取得施工项目后又与没有施工资质的杜春山进行合作施工，代与杜作为合作方，首先应当对包括上诉人在内的提供劳务作业人员的施工费用承担连带清偿责任，而振业公司作为涉案工程的名义承包人明知实际施工承包人没有相应的资质却仍然将该工程进行非法转包，其在本案中具有明显过错，其依法也应当对实际施工人未支付给上诉人的施工费用承担连带清偿责任。综上，一审法院在基本查明事实的情况下，片面的理解与适用法律规定，仅判令一审被告杜春山对上诉人承担付款责任是错误的，故上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法公正裁决。振业公司辩称，一审法院对于振业公司的认定是完全正确的。适用法律正确，判决也正确。振业公司与上诉人之间不存在合同关系，并且上诉人也不是法律意义上的实际施工人，他只是杜春山将其承包的一部分刷墙的工程，又承包给了上诉人而已。因此上诉人也不是法律意义上的实际施工人，并且被上诉人振业公司属于转包方不是发包人，因此鉴于振业公司与上诉人之间没有合同义务关系，其上诉人要求振业公司承担责任没有法律依据，应当依法驳回上诉人对振业公司的诉讼请求。代玉龙辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。其他答辩意见同振业公司。杜春山述称，对一审判决认可一部分，第一，认可代玉龙和振业公司的非法转包关系，不认可法院对我一个人承担责任的判决，不认可代玉龙说对我的工程款全部结清的说法。本工程审计后工程款大约为190万，代玉龙只支付了120万，大约还差70万。姚锋向一审法院起诉请求：一、三被告支付原告劳务费57600元及利息（利息以57600元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日计算至实际履行完毕之日止）；二、诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：2017年8月，发包方武城县启智教育投资有限公司与被告振业公司签订武城县四女寺镇、鲁权屯镇、郝王庄镇教学用房建设工程施工协议书一份，振业公司承包上述工程的施工；被告振业公司与被告代玉龙签订项目责任制承包协议书一份，双方约定由被告代玉龙对上述工程进行施工；2017年8月3日，被告代玉龙与被告杜春山签订工程项目合作协议书一份，双方约定由被告杜春山对上述工程进行施工，代玉龙负责前期注资、工程款协调，所得利润按1：1分成；代玉龙已实际支付杜春山工程款1256427元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。这是原告起诉三被告支付劳务费57600元的依据。三被告是否、如何承担责任，首先应认定原告和三被告在涉案工程中的身份；依据发包方武城县启智教育投资有限公司与被告振业公司签订的建设工程施工协议书，被告振业公司是涉案工程施工承包人；被告振业公司与被告代玉龙签订项目责任制承包协议书，把涉案工程转包给没有相应建筑资质的被告代玉龙，振业公司亦是转包人；被告代玉龙与被告杜春山签订工程项目合作协议书，杜春山成为涉案转包工程的承包人，亦是涉案工程的实际施工人；本案中，原告为被告杜春山承包的工程提供外墙粉刷涂料劳务，与杜春山是合同关系，代玉龙向杜春山支付工程款、杜春山为原告出具证明条，亦能印证该关系。原告要求被告杜春山支付劳务费57600元，有杜春山出具的证明为据，杜春山亦予以认可，此款被告杜春山应当支付；关于利息，实为违约金，原告向被告杜春山提供劳务后，杜春山未及时付款，应当承担违约金，原告要求以57600元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日计算至实际履行完毕之日止，此违约金的计算方式，符合常理，亦应支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，缺席判决：一、被告杜春山自本判决生效之日起十日内支付原告姚锋劳务费57600元及违约金（违约金以57600元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年5月12日计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告姚锋对被告德州振业建筑建材有限公司、代玉龙的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费620元由被告杜春山负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经查明，2020年4月8日，德州振业建筑建材有限公司变更名称为德州振业建设集团有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：二被上诉人是否应当与原审被告杜春山连带偿付上诉人姚锋的劳务费及利息。根据各当事人一审提交的证据，振业公司自发包方武城县启智教育投资有限公司处承包涉案工程后又将涉案工程转包给代玉龙，代玉龙与杜春山签订合作协议，杜春山成为涉案转包工程的承包人，其亦是涉案工程的实际施工人。本案中，上诉人为杜春山承包的工程提供外墙粉刷涂料劳务，杜春山给上诉人出具证明条，可以证实上诉人与杜春山之间存在合同关系。对于上诉人来说，杜春山系其涉案劳务合同关系的相对人，其与代玉龙、振业公司之间并无合同关系。上诉人虽主张本案中存在违法转包行为，并以此主张二被上诉人承担连带责任，但二被上诉人既不是涉案工程的发包人，与上诉人之间亦无合同关系，上诉人主张二被上诉人承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。综上所述，姚锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由姚锋负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十月二十三日法官助理刘立琛书记员徐海涛