湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1492号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司。住所地：武穴市明珠大道136号。负责人：刘毅，该公司经理。被上诉人（原审原告）：郭永星，女，1996年6月7日出生，汉族，住湖北省武穴市。被上诉人（原审被告）：姜陵，男，1966年05月11日出生，汉族，住湖北省武穴市。被上诉人（原审被告）：武穴市龙洋汽车出租有限责任公司，住所地：武穴市广济大道西47号。法定代表人：吴仲希，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称人民财险武穴公司）因与被上诉人郭永星、姜陵、武穴市龙洋汽车出租有限责任公司（以下简称龙洋汽车出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财险武穴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由郭永星、姜陵、龙洋汽车出租公司承担上诉费。事实和理由：一、郭永星因交通事故受伤治疗的医疗费27385.18元，依据交强险和商业第三者责任保险条款的约定，应扣除15%的非医保用药的费用。二、郭永星在一审庭审中未提交合法有效的证据以证实其务工情况和存在误工损失，故一审支持误工费缺乏证据证实。三、尽管郭永星居住地变更为社区居委会，但其户口性质并没有发生改变，故一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金证据不足，残疾赔偿金应按照湖北省农村居民人均可支配收入标准计算。四、交警部门作出的事故责任认定书认定郭永星负事故的次要责任，事故的主次责任应按7：3的比例划分合理。故一审按事故主次责任的8：2比例计算赔偿款不当。五、人民财险武穴公司申请重新鉴定的鉴定结果发生了改变，交纳的鉴定费应予分摊。郭永星向一审法院起诉请求：1．判令姜陵赔偿郭永星的医疗费15543.22元、误工费20285元、护理费48372元、住院伙食补助费2850元、交通费5000元、营养费13040元、残疾赔偿金137820元、精神损害抚慰金8000元、司法鉴定费2000元，各项损失合计250010．22元；龙洋汽车出租公司与人民财险武穴公司之间有机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）的保险合同关系，应由人民财险武穴公司在两险限额内进行赔付。2．由姜陵、龙洋汽车出租公司与人民财险武穴公司承担案件诉讼费。一审庭审中，郭永星请求将姜陵垫付的医疗费17066.59元，在该案中一并审理。一审法院认定事实：2019年4月11日17时10分，姜陵驾驶鄂Ｊ×××××号出租车由湖北省武穴市广济大道西往东向行驶，当车行至武穴市面粉厂路段掉头时，遇同向郭永星驾驶二轮电动车行至该处，发生碰撞，造成郭永星受伤，两车受损的道路交通事故。武穴市公安局交通警察大队于2019年4月25日作出第4211822019041117001号《道路交通事故认定书》，认定姜陵负事故的主要责任，郭永星负事故的次要责任。郭永星受伤后被送往武穴市第一人民医院住院治疗27天，发生医疗费17066.59元，由姜陵支付。再次住院治疗30天，发生医疗费10319.22元。出院诊断为：右额叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、头皮血肿、右侧骶1-2椎骨折、右侧耻骨上支骨折、左侧趾骨联合骨折、嗅觉障碍。出院医嘱为：建议休息半月，适当加强营养摄入，避免外伤，出院一月后复查CT，耳鼻喉科及不适随诊等。湖北武穴科剑法医司法鉴定所于2019年6月30日作出武科剑临法[2019]鉴字第190号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.郭永星所受损伤，分别评定为二个十级。2.后期治疗费5000元（或据实结算）。3.误工休息时间自受伤之日起至2019年6月30日止，护理期限、营养期限各60天。人民财险武穴公司对郭永星提交的湖北武穴科剑法医司法鉴定所武科剑临法[2019]鉴字第190号《司法鉴定意见书》伤残程度、后期治疗费的鉴定意见有异议，并申请对郭永星的伤残程度、后期治疗费作重新鉴定。法院依法委托黄冈楚剑法医学司法鉴定所于2019年11月1日作出鄂黄冈楚剑鉴[2019]临鉴字第565号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认定郭永星所受损伤，伤残程度分别评定为二个十级，赔偿指数为12％，后期治疗费2000元。各方当事人对重新鉴定意见均无异议。依据两次鉴定意见，认定郭永星所受损伤，伤残程度分别评定为二个十级，赔偿指数为12％，后期治疗费2000元，护理期限60天，护理人数1人。黄冈楚剑法医学司法鉴定中心鄂黄冈楚剑鉴［2019］临鉴字第565号《司法鉴定意见书》在第五项分析说明中提出：“限于本所鉴定设备，嗅觉障碍是否构成伤残，建议委托其他有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定”的意见，法院已明确告知郭永星嗅觉障碍鉴定可能影响其伤残等级的认定，郭永星表示同意按重新鉴定意见认定其伤残等级，不就嗅觉障碍的损伤另行鉴定。姜陵驾驶的鄂Ｊ×××××号车挂靠在龙洋汽车出租公司运营，在人民财险武穴公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险，其中交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险责任限额为1000000元。上述两险保险期间均自2018年9月14日0时起至2019年9月13日24时止，本案事故发生在保险期间。姜陵及事故车辆证照齐全、郭永星支出司法鉴定费2000元。郭永星系农业户口性质，户籍所在地已××为武穴市武穴街道办事处郭应龙社区居民委员会。一审法院认为，姜陵驾驶鄂Ｊ×××××号出租车与郭永星驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成郭永星受伤及两车受损的道路交通事故。经交警部门认定，姜陵负事故的主要责任，郭永星负事故的次要责任。姜陵因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。郭永星系农业户口，现其提供的证据能够证明户籍所在地为城镇，事故发生时已大学毕业，对其主张残疾赔偿金按湖北省城镇居民年人均可支配收入标准计算的请求予以支持。非医保用药是医疗机构根据伤者病情的需要来决定的，患者对此没有选择权，同时，非医保用药仍然是用于治疗患者，故不应在医疗费中扣除。对人民财险武穴公司要求扣除郭永星医疗费部分15％非医保用药的抗辩意见，不予采纳。结合案件事实，对郭永星因该次事故造成的损失，应自行承担20％责任，由姜陵承担80％的赔偿责任。事故鄂Ｊ×××××号车已在人民财险武穴公司投保交强险和商业三者险，故先由人民财险武穴公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由人民财险武穴公司根据商业三者险的保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由姜陵予以赔偿，龙洋汽车出租公司承担连带责任。对郭永星主张的各项损失，认定如下：1．医疗费：经核对医疗费票据，计27385．81元。2．后期治疗费：依据重新鉴定意见认定为2000元。3．住院伙食补助费：郭永星住院治疗57天。现按照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，计2850元（50元／天×57天）。4．营养费：结合郭永星的伤情及住院时间、出院医嘱等实际情况，酌情支持1800元。5．误工费：郭永星住院57天，结合休息半月的出院医嘱，误工期限为72天。现郭永星未提供收入情况的相应证据，人民财险武穴公司亦未举证其已丧失劳动能力，现参照上一年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资收入标准予以计算，计7672.83元（38897元／年÷365天×72天）。6．护理费：依据鉴定意见认定护理期限为60天。按照上一年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资收入标准予以计算，计6394.03元（38897元／年÷365天×60天）。7．残疾赔偿金：依据重新鉴定意见郭永星的伤残等级为二个十级，赔偿指数为12％。现按照上一年度湖北省城镇居民年人均可支配收入标准予以计算，计82692元（34455元／年×12％×20年）。8．精神损害抚慰金：郭永星因事故受伤并构成伤残，造成其严重精神损害，对其要求赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持，结合其在事故中的责任，酌情支持2400元。9．交通费：酌情支持600元。10．司法鉴定费：计2000元。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司于判决生效之日起十五日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿郭永星109758.86元，其中15466.59元返还给姜陵；二、中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司于判决生效之日起十五日内在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿郭永星19228.65元；三、姜陵在该案中不再承担赔偿责任，武穴市龙洋汽车出租有限责任公司在该案中不再承担连带责任；四、驳回郭永星的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，非医保用药是医疗机构根据伤者病情的需要来决定的，患者对此没有选择权，同时，非医保用药仍然是用于治疗患者，故不应在医疗费中扣除。且人民财保武穴支公司亦未提供证据证明郭永星主张的医疗费中有多少属于非医疗保险用药费用。故人民财险武穴公司称应扣除15％非医保用药费用的上诉理由不成立。郭永星虽未提供收入情况的相应证据，但其在住院和医嘱出院休息半个月期间无法获得收入，应实际存在损失，故一审对郭永星住院和出院休息期间按上一年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资收入标准计算误工费并无不当。郭永星居住地已变更为社区居委会，故一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。武穴市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定姜陵负事故的主要责任，郭永星负事故的次要责任。故一审按事故主次责任的8：2比例计算赔偿款属自由裁量，并未违反法律规定。两次鉴定意见均认定郭永星伤残程度为二个十级，伤残等级未发生改变，且鉴定费属于法院裁量的范围，故一审认定的鉴定费并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 刚审判员 张汉梅审判员 李 军二〇二〇年十月十九日法官助理王杏元书记员易圻