湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1597号 上诉人（原审原告）：苏进良。 委托诉讼代理人：雷国华。 委托诉讼代理人：周雄旦宁，湖南泽宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵阳市中医医院。 法定代表人:宁美华，该医院院长。 委托诉讼代理人：周建，该医院法治科科长。 委托诉讼代理人：吴爱民，湖南邵长律师事务所律师。 上诉人苏进良因与被上诉人邵阳市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人苏进良的委托诉讼代理人雷国华、周雄旦宁，被上诉人邵阳市中医医院的委托诉讼代理人周建、吴爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏进良上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初439号民事判决第一项，改判邵阳市中医医院较一审增加赔偿苏进良310522.68元护理费、营养费2250元，共计增加赔偿苏进良312772.68元。事实和理由：1、一审法院对苏进良的相关损失认定错误。护理费，2018年10月8日邵阳市人民司法鉴定所出具的司法鉴定意见评定苏进良为四级伤残，护理级别评定为大部分护理依赖，苏进良护理期限最长不超过20年，苏进良一审提出需要13年的护理费符合法律规定，按上年度居民服务业标准为66351元/年，大部分护理依赖按0.8的指数计算应为690050.40元，邵阳市中医医院按45%的比例承担，应增加赔偿310522.68元护理费；营养费，应为21600元（30元/天×720天），而不是16600元（30元/天×720天），一审判决总损失计算时减少了5000元，按45%承担，邵阳市中医医院应当增加赔偿2250元。2、一审程序存在瑕疵。苏进良的损害结果系交通事故和医疗损害共同致害，一审判决未查明事实，单独就医疗损害作出判决遗漏了当事人，有违诉讼效率的原则。湖南省文成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和邵阳市人民司法鉴定所的司法鉴定意见书评定的结果不同，一审法院应当给予苏进良重新鉴定的权利，采信不利于苏进良的鉴定意见，对苏进良显失公平。 邵阳市中医医院辩称，原判认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 苏进良向一审法院起诉请求：判令邵阳市中医医院支付苏进良损失2428295.23元。 一审法院认定事实：2017年4月11日，苏进良被汽车碰伤右腕部，因局部肿痛、活动受限2小时，于12时许到邵阳市中医医院就诊，诊断为“右桡骨远端粉碎性骨折”后住院治疗。2017年4月13日医方在臂丛加静脉麻醉下为患者行“切开复位加钢板螺钉内固定术”，手术结束后患者未苏醒，且出现意识障碍、右侧肢肌力减低，不排除脑梗塞转入重症监护室治疗，2017年4月14日诊断为左侧脑梗塞，2019年8月12日苏进良出院。湖南省文成司法鉴定中心对1.邵阳市中医医院的诊疗行为是否存在医疗过错；2.该过错与患者损害后果有无因果关系及参与度；3.伤残等级评定；4.误工期、营养期、护理期的评定；5.后续医疗费用评定，进行鉴定。结论为：1.鉴定人苏进良因右桡骨粉碎性骨折到邵阳市中医医院就诊，医方对患者诊疗行为存在过错，该过错与患者急性脑梗塞后遗症的发生存在因果关系。患者自身存在疾病基础（高血压、高血脂、糖尿病），脑塞高危人群，术中发生急性脑梗塞是患者自身疾病变化所致，系脑梗塞后遗症严重的主要原因；医方的诊疗行为存在过错，系脑梗塞后遗症严重的次要原因。2.被鉴定人苏进良因患急性脑梗塞致运动性失语，已构成五级伤残；右侧肢体不完全性瘫痪，右上肢肌力I级，已构成五级伤残；右下肢肌力Ⅳ级，已构成八级伤残。3.被鉴定人苏进良因急性脑梗塞并后遗症评定其：误工期：24个月，护理期:24个月，营养期:24个月。4.后续治疗费按实际发生的确定。另查明，苏进良在邵阳市中医医院共花费医疗费293248.04元，苏进良自行支付4400元，除尚欠邵阳市中医医院的医疗费用外，其余医疗费已由交通肇事方及交通肇事方所购车险的保险公司支付。苏进良支付鉴定费4090元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案争议焦点1.苏进良主张的各项损失应如何确定；2.邵阳市中医医院应当承担多少的医疗损害责任比例。关于焦点1，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，结合苏进良的诉请，依法确认苏进良的损失为以下项目及费用：1.残疾赔偿金：残疾赔偿金按照苏进良的诉请36698元/年，计算年限自定残之日起按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少1年，因苏进良在定残之日为68周岁，故计算年限按12年计算，为303859.44元（36698元/年×69%×12年）；2.误工费：因苏进良未提供证据证明固定收入状况及最近三年的平均收入状况，应按2019年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准39552元/年计算。误工期认定为《司法鉴定意见书》中载明的24个月，苏进良误工费数额应为78020.38元（39552元/年÷365×720天）。3.护理费：苏进良提交的《陪护证明》载明“患者苏进良……在我科住院期间24小时均有家属陪护，特此证明”，并盖有邵阳市中医医院公章，对该证据予以采信并认定护理人员为二人，对苏进良提交的陪护人员雷某某、雷国华工资报告表予以采信，护理期认定为《司法鉴定意见书》中载明的24个月，故护理费为204000元［（5000元＋3500元）÷30天×720天］。4.营养费：营养期认定为《司法鉴定意见书》中载明的24个月，营养费为16600元（30元/天×720天）。5.住院伙食补助费：其计算期限应从发生医疗事故之日计算至出院日为853天，结合司法实践，每天以50元标准计算，住院伙食补助费42650元（50元/天×853天）。6.交通费，酌情认定为2000元。7.后续治疗费：根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论为后续治疗费按实际发生的确定。本案中，苏进良未提供后续治疗费用实际发生的相关证据予以证明，故对该项费用的诉讼请求不予支持，可待实际发生后另行主张权利。8.残疾辅助器具费：苏进良未提供残疾辅助器具费实际发生的相关票据予以证明，故对该项费用的诉讼请求不予支持。9.照片费、后续护理费：苏进良未提交相关证据予以证明，不予支持，待取得新的证据后，可另行主张权利。10.鉴定费：4090元（1890元＋2200元），予以采信。11.医药费：4400元，予以采信。12.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。苏进良未提交证据证明其有应当承担扶养义务的未成年人，根据苏进良提交的丈夫雷国华的工资报告表证明，雷国华未丧失劳动能力，故对该项诉求，不予支持。13.精神损害抚慰金酌定27000元。14.残疾生活补助，该项于法无据，不予支持。上述损失总计682619.82元。关于焦点2，根据湖南省文成司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定，医方的诊疗行为存在过错，系脑梗塞后遗症严重的次要原因。对该鉴定结论予以采信，将其作为本案确定案件事实及划分责任的依据，综合苏进良的伤情和实际情况，结合《司法鉴定意见书》，酌定邵阳市中医医院承担45%的赔偿责任，即307178.92元（682619.82元×45%）。邵阳市中医医院提出苏进良在住院期间尚欠邵阳市中医医院医疗费11万余元，要求将医疗费用一并处理，但邵阳市中医医院未提出反诉，对该答辩意见，不予采纳，邵阳市中医医院可另行主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、邵阳市中医医院在判决生效之日起十日内赔偿苏进良的各项损失307178.92元；二、驳回苏进良其他诉讼请求。案件受理费13113元，由苏进良负担11453元，邵阳市中医医院负担1660元。 本院二审期间，苏进良提供了两份证据，1、苏进良的诊断证明，拟证明苏进良需要大部分护理依赖；2、湘文成司鉴中心［2020］临鉴字第885号《司法鉴定意见书》，拟证明苏进良经司法鉴定，目前依赖程度为部分护理依赖。邵阳市中医医院质证称，两份证据的形式和程序均不合法，苏进良需要进行何等护理应当在一审时提出；本案最开始是做了医学鉴定的，鉴定结论是不构成医疗事故，因苏进良不同意，于是又到长沙做了鉴定，鉴定结果是由邵阳市中医医院承担一定的责任，但是苏进良还是不同意，然后双方在一审时作出了承诺书，承诺以文成司法鉴定结果为定案依据；苏进良二审提交的885号鉴定意见系其私自去做的，没有经过法院或相关部门进行指定，鉴定程序不合法，整个鉴定过程中邵阳市中医医院也不知情，对该鉴定不予认可；且文成司法鉴定中心已经对护理期、营养期作出了明确的认定。本院经审查认为，文成司法鉴定中心的［2019］临鉴字第1000号鉴定意见未就苏进良的护理依赖程度提出具体意见，苏进良二审提交的《诊断证明书》、885号《司法鉴定意见书》证实了苏进良需要部分护理依赖，邵阳市中医医院虽提出异议，但未对885号《司法鉴定意见书》申请重新鉴定，该两份证据对苏进良的护理费计算有重大影响，应作为本案二审定案依据，综合本案现有其他证据材料以及苏进良的伤情，本院对苏进良目前护理依赖程度认定为部分护理依赖。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审法院认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审法院计算苏进良的营养费是否正确，应否为苏进良计算13年的护理费；2、本案系由交通事故引发的医疗损害责任，一审法院仅就医疗损害作出判决，程序是否适当。3、湖南文成司法鉴定中心与邵阳市人民司法鉴定所的鉴定结果不同，一审法院未准许苏进良重新鉴定，程序是否违法。对此本院评判如下： 关于护理费的认定，苏进良因残疾不能完全恢复生活自理能力，885号《司法鉴定意见书》明确其目前需部分护理依赖，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理期限的规定，参照残疾赔偿金的计算年限，综合苏进良的年龄、健康状况等因素，本院确定为苏进良计算护理费至其年满80周岁。因一审法院已经为苏进良计算了24个月的护理费，苏进良上诉主张13年的护理费年限过长，只能再计算11年零7个月（共计139个月）护理期。按一审确定的月收入标准、部分护理依赖按0.5的指数计算护理费为347500元（139个月×0.5×5000元/月）。关于营养费，一审法院计算错误，本院纠正为21600元（30元/天×720天）。苏进良就护理费、营养费提出的上诉请求及理由成立，本院予以支持。苏进良的损失有：1、残疾赔偿金303859.44元；2、误工费78020.38元；3、护理费551500元（204000元+347500元）；4、营养费21600元；5、住院伙食补助费42650元；6、交通费2000元；7、鉴定费4090元；8、医药费4400元；9、精神损害抚慰金27000元。共计1035119.82元。邵阳市中医医院应承担45%的责任，即应当赔偿苏进良465803.92元。 关于原审程序是否存在不当的问题，苏进良的损害结果虽然系交通事故和医疗损害共同致害，但苏进良在一审时只就医疗损害提出诉请，且医疗损害致害行为的责任能够确定，原审依照其诉请仅就医疗损害做出判决并无不当。 苏进良上诉还提出一审法院未准许其重新鉴定程序违法的问题。经审查，文成司法鉴定中心接受人民法院委托，在双方当事人均在场的情形下，做出了［2019］临鉴字第1000号司法鉴定意见。苏进良在一审时虽然不服鉴定内容，但未提出书面意见，亦未提交重新鉴定的书面申请，更未阐明文成司法鉴定中心的鉴定存在法定应准许重新鉴定的情形，一审法院未组织双方重新鉴定处理正确。 综上所述，苏进良的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；苏进良二审提交新证据，致原审判决事实认定部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初439号民事判决； 二、邵阳市中医医院在收到本判决之日起十日内支付苏进良465803.92元； 三、驳回苏进良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼费13113元，由苏进良负担7212.15元，邵阳市中医医院负担5900.85元；二审诉讼费2996元，由苏进良负担1647.8元，邵阳市中医医院负担1348.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鹏 审 判 员  申 杰 审 判 员  王文俊 二〇二〇年十月十三日 法官 助理  李梅芳 代理书记员  谢心瑜 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……