陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕05民终1252号 上诉人（原审原告）：樊辉，男，1979年2月11日出生。 上诉人（原审原告）：石小强（又名石强）,男,1979年5月10日出生。 二上诉人共同委托诉讼代理人：朱富强，陕西信果律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：杨佩强,男,1981年8月3日出生。 上诉人（原审被告)：白树民，男，1961年7月27日出生。 委托诉讼代理人：阎文政，陕西元智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘金辉，陕西元智律师事务所律师。 上诉人樊辉、石小强、杨佩强与上诉人白树民合伙协议纠纷一案，不服陕西省澄城县人民法院（2019）陕0525民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人樊辉、石小强及共同委托诉讼代理人朱富强、上诉人杨佩强、白树民及其委托诉讼代理人阎文政、潘金辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 樊辉、石小强、杨佩强的上诉请求：一、依法改判被上诉人在一审判决基础上再分给上诉人762930.4元；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，在（2017）陕0525民初1253号案件审理中，被上诉人认可上诉人支出328.1万元，辩称该花费是委托支出，且未提出不合理部分，现一审仅认定支出了2191393.88元，少认定了1089606.12元，此费用中未包括上诉人为合伙事务五、六年时间支出的差旅等费用以及各方认可的没有发票支出的费用。经核算，一审判决少给付762930.4元。 白树民辩称，2012年8月7日，双方签订了《雷庄加油站入股协议书》，该合伙协议没有履行，虽然在合伙协议中约定出资及利润分配比例，但实际出资和合伙过程中，均没有按照约定出资、提供手续。樊辉、石小强受托代办，从白树民处领取代办事务所需219.16万元。樊辉、石小强、杨佩强受托代办了土地税金交纳、土地征用手续和代领国有土地使用权证事务，至今219.16万元尚未报销清结。该219.16万元是白树民所有的、用于办理受托事务所需的资金，并非樊辉、石小强所有的、用于投入合伙的合伙出资款。因此，双方系委托关系并不存在合伙关系。二审应驳回樊辉、石小强、杨佩强的上诉请求。 白树民的上诉请求：一、依法撤销陕西省澄城县人民法院（2019）陕0525民初395号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审凭籍《雷庄加油站入股协议书》认定樊辉、石小强、杨佩强享有合伙人法律地位、享有合伙经营范围、雷庄加油站为合伙企业，无事实根据，违反法律规定。1、白树民与樊辉、杨佩强仅是合伙签约人，雷庄加油站仅是个字号。2、入股协议书并不能使白树民、樊辉、杨佩强享有合伙人法律地位、不能使设立筹建经营雷庄加油站成立合伙人享有的经营范围、不能成为合伙企业。3、法律禁止杨佩强成为合伙人。4、新合伙人入伙应征得原全体合伙人一致同意并订立书面协议。二、原审认定“合伙关系履行期间，原告樊辉、石小强为雷庄加油站的审批程序，付出较大的努力，被告白树民亦付出一定努力，最终该加油站转让获利1330万元，扩路土地补偿款10万元”。属事实认定错误。1、合伙协议没有实际履行，不存在合伙履行期间。2、樊辉、石小强对于雷庄加油站的审批程序没有做出任何付出和努力。3、“该加油站转让获利1330万元，扩路土地补偿款10万元”，不能成为“樊辉、石小强为雷庄加油站的审批程序付出较大努力”的对价。三、原审判决关于款金数额的计算和认定，混淆了款金性质，背离了案件的基本事实。1、合伙协议即入股协议书没有实际履行。2、雷庄加油站合伙收益为1340万元，混淆了款金性质。3、原审判决对1340万元款金性质的混淆。4、原审对款金数额的计算均为错误，混淆了款金性质，背离了案件基本事实。四、原审判决适用法律错误。五、石小强以自己的名义出资738000元购买2.5亩土地，白树民收取石小强24万元等情节，与本案无关，如有纠纷应另案诉讼解决。 樊辉、石小强向一审法院起诉请求：判令被告白树民支付原告樊辉约370万元、支付原告石小强约309万元，本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告樊辉、被告白树民、第三人杨佩强意欲筹建雷庄加油站，2012年8月4日被告白树民收取原告石强贰拾肆万元，其为原告石强出具了收条，收条载明“收石强人民贰拾肆万元整，白树民，2012年8月4日”，2014年12月31日被告白树民收取加油站保证金伍万元，其出具有领条，领条载明“今领到加油站保证金伍万元整，票据未交回，元月4日交回收据，白树民，2014年12月31日”。2012年8月7日原告樊辉与被告白树民、第三人杨佩强签订《雷庄加油站入股协议书》，协议约定：筹建雷庄加油站，确定法定代表人为白树民，占股权70%，参股人杨佩强、樊辉两人共占股权30%，地理位置为县新修202线公路与省线交接处西南方向，面积为2838平方米，具体建站事宜，经双方共同酝酿，中介人樊建武鉴证，达成如下协议，并永久生效。一、股东白树民的权利和义务：1、有权决策建加油站的设计、结构及所有材料的质量（质量以国标为准）以及建站的时间限制。2、有权派员监督建站期间的过程、质量管理，对本行业的建筑特点及特殊要求贯彻落实，按规实施，对违规操作有权令其停工并追究责任。3、提供土地，排除雷庄区域干扰，出现本区干扰，及时出面协调，营造建站的良好环境。4、提供组建加油站的全套手续，纳入整体经营之中，为建站、经营奠定基础。二、参股者杨佩强、樊辉的权利和义务：1、有权对建站与股东共定时间期限，有权雇佣施工队，有权按规进购建筑材料。2、有权对建站中的资金调配、使用，按期支付施工款及材料款。3、提供建站所有资金，并安排资金及时到位和落实，保证工程进展顺利。4、负责建站中（除雷庄外）一切涉及事宜的交涉、协调、处理，保证工程如期保质完成。5、负责建站的所有手续（商贸、土地、安检、城建、消防等）的落实，诸方面的手续审批及建成站后的工程验收，承担一切费用。三、共同责任：1、股东参股者共同对建站负有责任，做好相互配合，目标一致，为达目标，各尽其责，做到有备无患。2、双方商定建站时间为2012年10月31日前完成竣工。如延期由参股者负有连带责任，并承担因此带来的所有损失。3、股东对参股者的建站工作，先押资金（）万元作为担保保证金，按工程进展情况分期支付，以保证建站工作顺利、稳妥进展。4、雷庄加油站建成后，所有权仍按股权70%；30%定位，对尔后出现的经营、收编、转让，均按股权的比例分配。5、股东白树民因本区内出现的纠纷，排除干扰不及时，延误工期，负有连带责任，并承担因此引起的经济损失。6、以上条款双方共同遵守，并由中介人签证，双方签订生效。7、协议未尽事宜，双方及中介人共同协商，统一意见，达成共识。8、本协议一式四份，股东、参股人、中介人各执一份，并参照执行。协议有股东白树民；参股者樊辉、杨佩强；中介人樊建武签字确认。协议签订后，原、被告及第三人即开始实施改扩建雷庄加油站事宜，筹建过程中，2012年11月30日被告白树民代表澄城县雷庄加油站与延长壳牌石油有限公司签订“渭南澄城郑家村加油站转让合同”，合同约定的转让价格为1330万元，并按照办理相关手续次序分次付款。合同签订后，澄城县商务局于2013年7月22日出具了澄政商字【2012】75号“澄城县商务局关于澄城县雷庄加油站变更的报告”文件，文件载明“市商务局：我县雷庄加油站（成品油零售经营批准证书编号6105251028）于2012年11月30日经双方协商转让给延长壳牌石油有限公司并签订了转让合同。经调查情况属实，特提出将其《成品油零售经营批准书》中的企业名称由澄城县雷庄加油站变更为延长壳牌石油有限公司渭南澄城郑家村加油站，法定代表人由白树民变更为肖刚。并随文报来相关资料”。为开办加油站用地需要，原告石小强于2013年11月4日以自己的名义出资738000元从陕西荣兴实业集团有限公司购买了其公司位于郑家村约2.5亩土地，陕西荣兴实业集团有限公司为原告石小强出具了收据，收据载明“交款单位：石小强，人民币：柒拾叁万捌仟元整，收款事由：地款”。2014年7月11日澄城县商务局出具了“关于对澄城县雷庄加油站达标改建的批复”的澄政商字【2014】71号文件，文件要求，澄城县雷庄加油迅速办理加油站改建有关建设手续，手续齐全后，方可开工改建。2018年6月11日陕西精诚安全技术服务有限公司向原告出具了证明，证明其公司于2014年对澄城县雷庄加油站（现延长壳牌澄城县郑家村加油站）进行了安全验收评估，项目实施期间所有配合工作和付款手续由原告樊辉办理。2015年5月7日澄城县经济发展局出具了澄政经发【2015】37号文件，同意澄城县雷庄加油站改扩建项目备案。2015年12月28日澄城县城乡规划管理局出具了【2015】184号函，其内容为“关于城关镇雷庄村一宗国有土地建设规划设计条件”。2016年7月28日延长壳牌石油有限公司渭南澄城郑家村加油站取得建设用地规划许可证。2017年10月31日渭南市环境保护局出具了“渭南市环境保护局澄城县雷庄加油站改扩建项目竣工环境保护验收的批复”，同意该项目通过竣工环境保护验收。 再查明，筹建油站过程中，原告樊辉、石小强从被告白树民处数次领款219.16万元（其中2016年10月13日54.89万元、2014年7月23日19万元、2016年9月24日25.1万元、2013年12月10日70万元、2014年7月24日46.17万元、2016年9月29日4万元），其中不含借白树民款项65万元（已另案处理），原告樊辉、石小强共花费2，191，393.88元（其中土地款73.8万元、代缴税款1，117，393.88元、被告白树民领款25万元、2012年11月15日樊辉向澄城县国土资源局交款8.6万元）。 一审法院认为，原告樊辉、被告白树民、第三人杨佩强之间所签订的入股协议书，是各方真实意思表示，合法有效，受法律保护。该协议约定了各方的出资方式、比例的分配、权利义务，其内容符合共同出资、共同经营、共担风险的合伙特征，各方之间的关系应认定为合伙关系。至于原告石小强，虽没有订立书面合伙协议，但其有出资、参与经营的行为，加之本案原告樊辉、第三人杨佩认可其合伙人身份，被告白树民承认其出资，在参考本案证人樊建武证言的基础上，应当认定原告石小强为合伙人，与本案其他当事人之间属合伙关系。合伙关系履行期间，原告樊辉、石小强为雷庄加油站的审批程序，付出较大的努力，被告白树民亦付出一定努力，最终该加油站转让获利1330万元，扩路土地补偿款10万元。庭审中原告主张其支出各项费用328.1万元，但其提供的证据仅能证明其花费为2，191，393.88元，对其余部分本院不予认定，至于原告称还有42万元应支出款项，因其未提供相应证据，待有相应证据后可另行处理。协议履行中原告从被告处领款219.16万元，根据原、被告及第三人在《雷庄加油站入股协议书》中约定“雷庄加油站建成后，所有权仍按股权70%；30%定位，对尔后出现的经营、收编、转让、均按股权比例分配”的内容。因雷庄加油站合伙收益为1340万元，为办理建站手续、变卖加油站共支出2，191，393.88元，其盈余应为11，208，606.12元。原告樊辉、石小强、第三人杨佩强三人共应占利润的30%即3，362，581.836元，被告白树民占利润的70%即7，846，024.284元。因原告樊辉、石小强在办理建站手续、变卖加油站时，共支出2，191，393.88元，其二人从被告白树民处已领款219.16万元，故原告樊辉、石小强尚已取得206.12（2，191，600.00-2，191，393.88）元，故原告樊辉、石小强及第三人杨佩强应获得款项为3，362，375.716（3，362，581.836元-206.12元）元，至于二原告及第三人之间的分配，由其另行解决，本案不予涉及。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十一条、第五十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告白树民将澄城县城郊乡雷庄加油站与延长壳牌石油有限公司转让款未付款中的3，362，375.72元给付原告樊辉、石小强及第三人杨佩强。二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费54780元，由原、被告各半承担27390元。 二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，樊辉、白树民、杨佩强之间所签订的《雷庄加油站入股协议书》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按协议约定行使权利履行义务。该协议约定了各方的出资方式、比例的分配、权利义务，其内容符合共同出资、共同经营、共担风险的合伙特征，各方之间的关系应认定为合伙关系。石小强虽没有订立书面合伙协议，但其有出资、参与经营的行为，加之樊辉、杨佩强认可其合伙人身份，白树民承认其出资，原审认为各方当事人之间系合伙关系并无不当。合伙关系履行期间，樊辉、石小强为雷庄加油站的审批程序，付出较大的努力，被告白树民亦付出一定努力，最终该加油站转让获利1330万元，扩路土地补偿款10万元。原审中，樊辉、石小强虽主张其支出各项费用328.1万元，但其提供的证据仅能证明其花费为2，191，393.88元，对其余部分原审不予认定亦无不当。 根据《雷庄加油站入股协议书》中约定“雷庄加油站建成后，所有权仍按股权70%；30%定位，对尔后出现的经营、收编、转让、均按股权比例分配”的内容。因雷庄加油站合伙收益为1340万元，为办理建站手续、变卖加油站共支出2，191，393.88元，其盈余应为11，208，606.12元。樊辉、石小强、杨佩强三人共应占利润的30%即3，362，581.836元，白树民占利润的70%即7，846，024.284元。因原告樊辉、石小强在办理建站手续、变卖加油站时，共支出2，191，393.88元，其二人从被告白树民处已领款219.16万元，故樊辉、石小强尚已取得206.12元，故原审认为樊辉、石小强及杨佩强应获得款项为3，362，375.716元亦无不妥。 关于樊辉请求在原审判决基础上再分762930.4元，因其未提供充分证据证明，且白树民对此不予认可，该请求本院不予支持。关于白树民提出双方系委托关系并非合伙关系，与原审及本院查明的事实不符，其上诉理由本院不予采信。二审中，白树民提供了2017年9月18日其与石小强的通话录音，证明在73.8万元土地款中，石小强仅垫付了其中的38万元，其余部分是白树民自己筹措的，且石小强垫付的该38万元随后白树民已经付给了石小强。经举证质证，石小强不予认可。本院认为，仅凭该通话录音并不能达到白树民的证明目的，且石小强对此并不认可，故对该通话录音本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人樊辉、石小强、杨佩强、白树民的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，樊辉、石小强、杨佩强预交的11429元、白树民预交的33699元，共计45128元，由樊辉、石小强、杨佩强承担11429元，白树民承担33699元。 本判决为终审判决。 审判长  秦文强 审判员  吴丽宁 审判员  李 谦 二〇二〇年十月十日 书记员  史 翌