湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8438号上诉人（原审第三人暨原告）：中航物业管理有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区红旗渠路168号4楼。负责人：赵肖，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐恩，湖北恩涛律师事务所律师。上诉人（原审原告暨第三人）：深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区贺家墩村福星惠誉福星城第1幢1单元28层10-11号。负责人：孙其忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐恩，湖北恩涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方军，男，1966年8月28日出生，汉族，住武汉市东西湖区。上诉人中航物业管理有限公司武汉分公司（以下简称中航物业武汉分公司）、深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司（以下简称中航保安武汉分公司）与被上诉人方军劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制进行了审理。现已审理终结。中航物业武汉分公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持中航物业武汉分公司一审诉讼请求或将本案发回重审。2．本案一审、二审诉讼费由方军承担。事实与理由：一审认定事实错误，中航物业武汉分公司不应当支付方军社会保险费单位应缴部分。一审认定事实错误。首先，方军于2013年6月1日入职中航物业武汉分公司，于2013年7月17日出具承诺书，明确请求将社保费以现金方式按月280元逐月发放，且不缴纳社会保险费的后果自行承担。自此中航物业武汉分公司己按月向方军支付社保补贴，虽该行为不符合劳动法的规定，但是中航物业武汉分公司向方军支付社保补贴的行为足以抵销方军自行缴纳社会保险的损失，中航物业武汉分公司无需再向其赔偿损失。同时，缴纳社会保险费系中航物业武汉分公司与方军的共同义务，未缴纳社会保险费方军亦同属违法的主体。导致方军在职期间未办理社保缴纳并非作为用人单位的中航物业武汉分公司故意违法而为之。中航物业武汉分公司己按其要求每月向其足额支付了社保补贴，方军也都进行了确认，其在仲裁之前从来没有提出任何异议，其主动自愿放弃社会保险，却在离职后又要求中航物业武汉分公司支付社会保险费，违反诚实信用原则。其次，中航物业武汉分公司与中航保安武汉分公司、方军于2018年7月3日签订了《劳动合同补充协议》，约定方军的劳动关系自中航物业武汉分公司转移至中航保安武汉分公司，方军在中航物业武汉分公司的工作年限合并计算为在中航保安武汉分公司的工作年限，合同其他内容不变。即方军的劳动关系转移后，中航物业武汉分公司不再承担任何责任，一审判决中航物业武汉分公司支付方军社会保险费单位应缴部分与该协议相违背，认定事实错误。中航保安武汉分公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持中航保安武汉分公司一审诉讼请求或将本案发回重审。2．本案一审、二审诉讼费由方军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，中航保安武汉分公司不应当支付方军解除劳动合同经济补偿金。一审认定事实错误。首先，中航保安武汉分公司在武汉市中级人民法院项目终止前，已经征求过方军的意见，方军愿意留在原来的岗位，不愿意中航保安武汉分公司另行调整岗位，导致中航保安武汉分公司与方军劳动合同解除，该情形不属于应当支付解除劳动合同支付经济补偿金的范围。其次，中航保安武汉分公司在庭审举证过程中，提交了方军亲自书写的离职报告，且其在离职报告中明确说明是为了入职新单位才离职，因方军自行离职，故中航保安武汉分公司不应当支付其解除劳动合同经济补偿金。二、中航保安武汉分公司不应当支付方军的社会保险费单位应缴部分。首先，方军于2013年6月1日入职中航物业武汉分公司，于2013年7月17日出具承诺书，明确请求将社保费以现金方式按月280元逐月发放，且不缴纳社会保险费的后果自行承担。其后，中航保安武汉分公司与中航物业武汉分公司、方军于2018年7月3日签订了《劳动合同补充协议》，约定方军的劳动关系自中航物业武汉分公司转移至中航保安武汉分公司，自此中航保安武汉分公司己按月向方军支付社保补贴，且中航保安武汉分公司向方军支付社保补贴的金额足以抵销方军自行缴纳社会保险的损失，中航保安武汉分公司无需再向其赔偿损失。同时，缴纳社会保险费系中航保安武汉分公司与方军的共同义务，未缴纳社会保险费方军亦同属违法的主体。方军主动自愿放弃社会保险，且自愿承担由此带来的后果。其次，中航保安武汉分公司之所以没有为方军购买工作期间的社会保险，是基于方军单方向中航保安武汉分公司承诺要求以每月社保补贴的方式向其支付货币补助，不要求中航保安武汉分公司为其缴纳社会保险，导致方军在职期间未办理社保缴纳，并非作为用人单位的中航保安武汉分公司故意违法而为之。中航保安武汉分公司己按其要求每月向其足额支付了社保补贴，方军也都进行了确认，其在仲裁之前从来没有提出任何异议，其主动自愿放弃社会保险，却在离职后又要求中航保安武汉分公司支付社会保险费，违反诚实信用原则。方军答辩称，实际工作时间远超一审认定的工作时间，但是未申请仲裁，请求维持原判。中航物业武汉分公司一审诉讼请求：1.中航物业武汉分公司对中航保安武汉分公司向方军支付的社会保险费单位应缴部分46,660.46元不承担连带责任。2.本案诉讼费由方军承担。中航保安武汉分公司一审诉讼请求：1.中航保安武汉分公司不支付方军解除劳动合同经济补偿金21,588.97元、社会保险费单位应缴部分46,660.46元以及不支付其他任何费用。2.本案诉讼费由方军承担。一审法院经审理认定事实如下：方军2013年2月26日入职中航物业武汉分公司被安排到武汉市中级人民法院从事安保工作。2013年3月8日方军向中航物业武汉分公司出具《承诺书》，内容为：因个人自行购买社保，不需要公司办理社保，仅要求公司逐月发放在职期间的社保补贴，从2013年1月起公司已按280元发放社保补贴。因本人不缴纳社保而产生的相关后果，均由本人承担，与公司无关。2016年3月31日双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年10月1日至2022年3月31日止。中航物业武汉分公司聘用方军从事安管工作，具体任务详见《职位说明书》。2018年7月3日中航物业武汉分公司、中航保安武汉分公司与方军签订《劳动合同补充协议》，约定方军同意将劳动关系从中航物业武汉分公司转移至中航保安武汉分公司，中航物业武汉分公司与方军签订的原劳动合同中的“用人单位”由中航物业武汉分公司变更为中航保安武汉分公司，合同其他内容不变。方军在中航物业武汉分公司的工作年限合并计算为在中航保安武汉分公司的工作年限。如出现中航保安武汉分公司与方军解除（或终止）劳动合同且需要向方军支付经济补偿金情形的，经济补偿金的计算年限自方军入职中航物业武汉分公司之日（即2013年2月26日）起计。2019年6月30日因中航保安武汉分公司与武汉市中级人民法院签订的服务协议到期终止，方军以“没缴纳社保被动辞职”为由向中航保安武汉分公司递交《离职申请书》后离职。2019年10月17日方军向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月6日该委以江劳人仲裁字（2020）第85号仲裁裁决书裁决中航保安武汉分公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付方军解除劳动合同经济补偿金21,588.97元；中航保安武汉分公司、中航物业武汉分公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付方军社会保险费单位应缴部分46,660.46元；中航保安武汉分公司、中航物业武汉分公司对社会保险费单位应缴部分承担连带责任并驳回方军的其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，中航保安武汉分公司、中航物业武汉分公司不服分别向一审法院起诉。中航保安武汉分公司、中航物业武汉分公司未为方军缴纳社会保险费，方军2013年3月至2019年6月在武汉市东西湖区社会保险基金结算中心缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，其中单位应缴部分金额为47,893元（2013年3月至2018年6月为38,076.28元，2018年7月至2019年6月为9,816.72元）。方军离职前12个月平均工资为3,313.43元。中航保安武汉分公司的总公司中航物业管理有限公司与中航物业武汉分公司的总公司深圳市中航保安服务有限公司系关联公司。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。中航物业武汉分公司和中航保安武汉分公司作为方军的用人单位，未为方军缴纳社会保险费，对方军在社保流动人员专户缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费单位应缴部分应承担赔偿责任，其中中航物业武汉分公司应支付38,076.28元，中航保安武汉分公司应支付9,816.72元。鉴于武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会裁决中航物业武汉分公司、中航保安武汉分公司支付方军社会保险费单位应缴部分46,660.46元后，方军未就此裁决起诉，视为接受该裁决，中航物业武汉分公司、中航保安武汉分公司应支付的社会保险费单位应缴部分以不超过此数额为限，超过部分两单位各扣减二分之一，即中航物业武汉分公司应支付38,076.28元－616.27元[（47,893元－46,660.46元）÷2]＝37,460.01元，中航保安武汉分公司应支付9,816.72元－616.27元[（47,893元－46,660.46元）÷2]＝9,200.45元。中航保安武汉分公司要求不支付方军社会保险费单位应缴部分46,660.46元的请求，予以部分支持。中航物业武汉分公司与中航保安武汉分公司为不同的用人单位，双方不存在混同用工情形，中航物业武汉分公司要求对中航保安武汉分公司应支付的社会保险费单位应缴部分46,660.46元不承担连带责任的请求，予以支持。方军向中航物业武汉分公司出具的《承诺书》内容违反法律强制性规定，应属无效。中航物业武汉分公司与中航保安武汉分公司主张已向方军每月发放280元社保补贴，不应再支付社会保险费单位应缴部分的意见，不予采纳。中航保安武汉分公司与武汉市中级人民法院服务协议到期后，该公司未为方军安排其他工作岗位，未按劳动合同约定提供劳动条件，方军根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，可以解除劳动合同并要求中航保安武汉分公司支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定及《劳动合同补充协议》的约定，方军在中航物业武汉分公司的工作年限合并计算为中航保安武汉分公司的工作年限，中航保安武汉分公司应支付方军解除劳动合同经济补偿金3,313.43元×6.5个月=21,537.3元。中航保安武汉分公司要求不支付方军解除劳动合同经济补偿金21,588.97元的请求没有事实和法律依据，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、中航物业武汉分公司于判决生效之日起十日内支付方军社会保险费单位应缴部分37,460.01元；二、中航保安武汉分公司于判决生效之日起十日内支付方军社会保险费单位应缴部分9,200.45元；三、中航保安武汉分公司于判决生效之日起十日内支付方军解除劳动合同经济补偿金21,537.3元；四、中航物业武汉分公司对中航保安武汉分公司承担的社会保险费单位应缴部分不承担连带责任；五、驳回中航保安武汉分公司和中航物业武汉分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后一审案件受理费5元由中航物业武汉分公司承担（已付）。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。缴纳社保系用人单位的法定义务，不能以任何方式予以规避。方军虽签订了《承诺书》，但中航物业武汉分公司、中航保安武汉分公司并未提交确实、充分的证据，证明方军在职期间均已按每月280元的标准按时、足额发放了社保补贴，且用人单位应缴部分每月远超280元。中航物业武汉分公司、中航保安武汉分公司提交的部分工资表虽有方军签名，但方军对签名的真实性及签名时内容均予以否认，且中航物业武汉分公司、中航保安武汉分公司均未就返还已发放的款项提起仲裁反请求，对未经仲裁前置程序的事宜，人民法院不予处理。一审认定中航物业武汉分公司、中航保安武汉分公司未履行法定义务，应承担赔偿方军社保损失有事实及法律依据。方军以中航保安武汉分公司未依法缴缴社保为由解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的用人单位未依法缴纳社会保险费劳动者被迫解除劳动关系，用人单位应依法支付解除劳动关系经济补偿金的情形。综上，中航物业武汉分公司、中航保安武汉分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中航物业管理有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二〇年十月十三日法官助理廖正国书记员徐梦窈