天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2755号上诉人（原审被告）：天津市仁永置业发展有限公司，住所地天津市绍兴道161号津滨雅都公寓3门3A。法定代表人：龚绍军，经理。委托诉讼代理人：李xx，男。委托诉讼代理人：陈旭，天津长实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市津南区家福安居建设有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇体育场路南（津南区园林管理所内）。法定代表人：孙新广，经理。委托诉讼代理人：郭xx，男。委托诉讼代理人：王义，天津捍正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓卫红，男，1971年9月18日出生，汉族，户籍地河南省林州市，现住天津市河西区。。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。原审被告：天津市津南区双港镇建筑工程公司，住所地天津双港工业区丽港园12号。法定代表人：魏志超，经理。委托诉讼代理人：牛雅楠，天津星泽律师事务所律师。原审第三人：河南省建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市纬五路16号付6号。法定代表人：付国朝，总经理。上诉人天津市仁永置业发展有限公司（以下简称“仁永公司”）、天津市津南区家福安居建设有限公司（以下简称“家福公司”）与被上诉人邓卫红、原审被告天津市津南区双港镇建筑工程公司（以下简称“双港公司”）以及原审第三人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称“河南建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初8290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行审理。本案现已审理终结。仁永公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一、二项，改判上诉人应支付被上诉人工程款3657297.81元，且不用支付被上诉人利息；2、本案一二审全部费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为原审法院对于《会议纪要》的认定是错误的,因为首先该份证据形式上不具备真实性,内容上也不足以证明工程涨价的事实,其次关于王xx的庭审笔录及案外人刘xx的协议,既不是直接证据,亦不能组成证据链来证明工程涨价的事实。原审法院仅凭没有原件的《会议纪要》、内容含糊不清的庭审笔录及与本案无关的案外人的协议书,就认定存在工程涨价事实,属于事实认定错误。上诉人请求二审法院纠正一审判决的错误,并依法支持上诉人的全部上诉请求。家福公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人邓卫红对上诉人的全部诉讼请求；2、请求法院依法将以房抵债的部分从已付款数额中减除，重新认定本案的已付款数额。事实及理由：1、上诉人系涉案工程的开发建设方，上诉人通过招投标的形式将包括涉案工程在内的标段承包给被上诉人双港公司。上诉人与被上诉人李开年之间从未签订过任何涉案项目施工的书面协议，被上诉人李开年向上诉人主张工程款没有事实和法律依据。2、被上诉人李开年未提供证据证明其与双港建筑公司之间签订过涉案项目施工协议，或事实上形成施工合同关系，双港建筑公司也不认可其与被上诉人李开年之间存在合同关系。被上诉人李开年不能证明本案存在转包或违法分包的情况下，本案不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的适用条件，被上诉人李开年以其为实际施工人为由向上诉人主张权利。依据不足。3、本案所涉工程项目的开发建设方和发包方系上诉人，本案所涉工程项目的房产属于上诉人所有，其他任何人均没有权利拿去抵债，一审法院将以房抵债的部分认定成已付款是变相处分了上诉人所有的房产，侵犯了上诉人的合法财产所有权。4、本案所涉的工程项目系还迁安置项目，房产系还迁用房，每一套房产都由政府及其相关部门安排特定的还迁或购买的对象，不可以在市场上公开自由销售，用这种特殊房产去抵工程款违反了相关的法律政策，系错误的行为。综上所述,上诉人在本案中不应承担责任,以房抵债的部分应从已付款数额中减除。为了维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请予以支持为盼。邓卫红辩称，不同意上诉人的上诉请求。仁永公司辩称，不同意家福公司第二项上诉请求。家福公司对仁永公司的上诉请求不发表意见。双港公司对仁永公司、家福公司的上诉请求均不发表意见。河南建安公司未答辩。邓卫红向一审法院起诉请求：1.请求法院判令双港公司及仁永公司共同给付邓卫红工程款18118011.6元（包括合同内工程款6047918元、增项工程款3430797元及每平米单价上涨500元的工程款8709296.6元）；2.请求法院依法判令双港公司及仁永公司共同向邓卫红支付自2015年5月13日至工程款实际清偿之日止的利息，以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算（暂计算至2019年7月15日为3682862元）；3.请求法院判令家福公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；4.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，邓卫红撤回了增项工程款3430797元及相应利息的诉讼请求，将诉讼请求变更为：1.请求法院依法判令双港公司及仁永公司共同给付邓卫红工程款15332214.6元（包括合同内工程款6622918元及每平米单价上涨500元的工程款8709296.6元）；2.请求法院依法判令双港公司及仁永公司共同向邓卫红支付自2015年5月13日至工程款实际清偿之日止的利息，以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算（暂计算至2019年7月15日为3116592元）；3.请求法院判令家福公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；4.本案诉讼费由三被告承担。一审认定事实,2008年7月24日，天津市建设管理委员会以建房[2008]703号文件的形式，向天津市津南区人民政府发送《关于下达2008年津南区xx镇xx村地块基础设施村民还迁安置住房项目建设投资计划的通知》，同意由家福公司建设xx还迁安置住房项目。2008年10月17日，家福公司与案外人天津市津南区xx房地产开发有限公司（以下简称“xx公司”）、天津市津南区双港镇人民政府签订《xx镇xx村经济适用房开发建设协议书》，约定xx镇xx村经济适用房项目以家福公司的名义进行开发建设，全部投资及建设施工由xx公司负责。xx公司向家福公司支付项目总造价5‰管理费。2008年12月29日，天津市津南区双港镇人民政府、仁永公司、天津市津南区xx镇xx村村委会签订《xx镇xx村还迁安置住房项目合作协议书》，约定仁永公司以投入资金和负责项目具体施工的方式与另两方进行合作，项目以家福公司名义进行。2010年，仁永公司与邓卫红签订《协议书》，约定邓卫红承建xx安置住宅工程项目54#、58#楼；项目以家福公司名义开发，总包单位为双港公司，邓卫红为实际施工方，仁永公司负责协调由双港公司统一办理招投标手续，邓卫红向双港公司交纳税费及管理费（总价6%），并在每次拨付工程款中扣除，仁永公司负责协调施工中与家福公司和双港公司相关的事宜；邓卫红负责54#、58#楼的施工，共计建筑面积21984.67平方米，每平方米造价为2077元，不含桩基、消防、电梯、水表、电表、煤气表、热力表、弱电预埋，共计4566.2万元；付款方式：主体5层封顶付总价的20%，主体封顶后付总价的20%，内外装修合格后付总价的30%，工程竣工后半年内付总价的25%，余5%质保金2年付清。2010年9月16日，双港公司中标xx安置住宅工程14#、45#-46#、48#-54#、56#-58#、61#楼工程，发包人家福公司，中标建筑规模110410.56平方米，中标价241456304元，双方签订《天津市建设工程施工合同》，开工日期2010年9月17日，竣工日期2011年12月31日，合同价款241456304元。2012年4月29日，仁永公司现场负责人刘某、监理单位现场负责人王xx及包括邓卫红在内的施工单位负责人共同签署会议纪要，内容如下：“各项目部提出因政府拆迁不到位，致使工程延误，在工程造价上造成了损失（当时2010年协议造价2077元／㎡，2011年协议造价2299元／㎡，2012年协议造价2760元／㎡），当时林董事长考虑到工程的实际情况，经会议协商决定，在工程交工之前每平方米增加造价300元至500元，为最终决算。”2015年5月12日，邓卫红与仁永公司签署xx土建工程付款确认表（截止日期2015年2月28日），对工程款付款情况进行了核对。庭审中，仁永公司认可邓卫红完成了54#、58#楼的施工，该工程于2015年年底还迁入住，于2018年12月份竣工验收。一审法院总结争议焦点如下：1.邓卫红主张的合同内欠款数额是否准确；2.邓卫红主张的单价调整工程款是否应予支持；3.邓卫红主张的利息起算时间及计算标准的事实依据、法律依据；4.承担付款责任的主体及责任承担方式。针对上述争议焦点，一审法院综合分析如下：1.合同内工程欠款数额。根据邓卫红与仁永公司约定，54#、58#楼合同内总计工程款应为21984.67平方米*2077元/平方米=45662159.59元。双方对2015年5月12日付款确认表中确认的9项付款（共计37118052.2元）均不持异议，一审法院予以确认；另外，双方均认可上述37118052.2元中家福公司支付的工程款27132000元已扣除6%税金，仁永公司认为其他8项付款（共计9986052.2元）均未扣除6%税金，应予扣除。2015年5月12日之后，邓卫红认可收到过工程款共计3775000元，本院予以确认，邓卫红主张其中的650000元已扣除12%税金，但邓卫红未能提交扣除税金的证据；仁永公司认为除此之外还于2015年10月30日支付500000元，但仁永公司未能提交证据，一审法院不予确认。关于仁永公司与邓卫红之间以房抵工程款的数额，双方均无异议并通过付款确认表进行了确认，一审法院已计算到双方无异议的付款当中，家福公司认为仁永公司无权以房抵款，但根据2008年12月29日《双港镇xx村还迁安置住房项目合作协议书》约定，部分安置用房、商业用房和配套用房归仁永公司所有、自行销售，故一审法院对家福公司在本案中提出的该意见不予采信，如家福公司认为仁永公司以房抵款的行为侵犯其合法权益，家福公司可以另案主张权利。一审法院认为，邓卫红认可工程款支付时需扣除6%税金，故一审法院在计算时预先在工程款总额基础上扣除6%税金，后减除邓卫红实际收款的数额。综上，合同内工程欠款数额应为45662159.59元*94%-27132000元*94%-9986052.2元-3775000元=3657297.81元。2.单价调整工程款。邓卫红提交的会议纪要与王xx出庭笔录可以证实仁永公司、监理单位及邓卫红之间形成了会议纪要，会议纪要中仁永公司同意在最终结算时每平米增加造价300元至500元，会议纪要中已注明2012年协议造价2760元/平方米，结合刘xx与仁永公司于2012年2月11日签订的协议书（单价为2796元），故邓卫红主张每平米增加造价500元并无不妥。因邓卫红与仁永公司均认可付款确认书并非工程结算，故一审法院按照工程总面积21984.67平方米计算上调工程款为10992335元，扣除6%税金后，仁永公司应支付邓卫红10332794.9元。3.利息起算时间及计算标准。根据协议书约定，仁永公司应于工程竣工后半年内付至总价款的95%，余5%质保金两年付清，庭审中，仁永公司陈述涉案工程于2015年年底还迁入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款的规定，涉案工程的竣工验收时间应为2015年年底，因仁永公司未依约支付工程款，显属违约，故邓卫红可以要求仁永公司支付自2016年7月1日（竣工后半年）起至工程款实际付清之日止的利息，一审法院将利息起算时间调整为2016年7月1日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，邓卫红主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，但自2019年8月20日起利率应变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，故一审法院予以调整。仁永公司应支付邓卫红工程款共计3657297.81元+10332794.9元=13990092.71元，其中质保金21984.67平方米*（2077元+500元）*94%*5%=2662761.25元应于2017年12月31日支付，故一审法院将利息调整为分段计算，即以11327331.46元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以2662761.25元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。4.承担付款责任的主体及责任承担方式。邓卫红与仁永公司签订的协议书，因邓卫红未取得建筑施工企业资质而属无效，但邓卫红依合同对xx安置住宅工程54#、58#楼进行了施工且经竣工验收合格，邓卫红请求参照合同约定支付工程款符合法律规定，应予支持。因此，仁永公司应对邓卫红承担给付责任。双港公司虽系涉案工程总承包人，但其未实际开展施工建设，仅作为名义上的承包人向家福公司开具发票请求家福公司付款，待家福公司付款后，由双港公司按照仁永公司的指示扣除税金后最终将工程款支付给施工单位，邓卫红与双港公司之间不存在合同关系，邓卫红要求双港公司支付工程款及利息缺乏事实及法律依据，故双港公司对邓卫红不承担给付责任。家福公司是涉案工程招投标备案的建设单位，系发包人。邓卫红对涉案工程进行施工，从双港公司处领取工程对价，系涉案工程的实际施工人，其可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定要求家福公司在欠付工程款范围内对其承担责任。家福公司自认就涉案工程尚欠工程款，但由于尚未结算无法确定欠款数额。一审法院作出的（2018）津0112民初7011号生效民事判决书中认定截止到该案庭审时，家福公司应付双港公司工程款数额约为3.7亿元，本案中双港公司及家福公司均未提交证据证实自上述案件之后家福公司支付工程款的证据，故一审法院认定家福公司欠付双港公司的工程款数额仍约为3.7亿元，根据上述法律规定，家福公司应在欠付工程价款范围内对邓卫红承担责任。综上所述，仁永公司应支付邓卫红工程款13990092.71元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向邓卫红支付自2016年7月1日起至工程款实际付清之日止的利息。家福公司应在欠付工程款范围内对邓卫红承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和xx事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市仁永置业发展有限公司给付原告邓卫红工程款13990092.71元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市仁永置业发展有限公司给付原告邓卫红逾期支付工程款的利息（以11327331.46元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以2662761.25元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、被告天津市津南区家福安居建设有限公司在欠付工程款范围内对本判决确定的第一、二项给付承担责任；四、驳回原告邓卫红的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计66246元、保全费5000元，共计71246元，由原告邓卫红负担6237元，由被告天津市仁永置业发展有限公司负担65009元。”二审中，仁永公司申请证人刘某出庭作证，刘某称2012年4月29日的会议纪要系其补签，因其无权对单价进行调整，故该会议纪要不能作为结算依据。并称王xx系涉案工程监理负责人。邓卫红对刘某陈述的王xx系涉案工程监理负责人的事实认可，对刘某陈述的其他事实不予认可。其他当事人没有异议。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，仁永公司与邓卫红签订的《协议书》实为建设工程施工合同，因邓卫红不具备施工资质，故仁永公司与邓卫红签订的《协议书》无效。虽然仁永公司与邓卫红签订的两份《协议书》无效，但邓卫红依约进行了施工，且工程质量经验收合格，根据相关规定，邓卫红有权要求仁永公司参照《协议书》的约定支付工程款。二审期间，本案主要焦点为：1、原审判决确认的欠款数额是否有误；2、仁永公司是否承担逾期付款利息；3、家福公司是否承担本案给付责任；4、仁永公司与邓卫红达成以房抵债协议是否侵犯了家福公司的合法权益以及该以房抵债协议是否合法。关于原审判决确认的欠款数额是否有误问题，诉讼中，仁永公司认为邓卫红提交的会议纪要系复印件，不能作为认定案件事实的依据，原审法院依据该会议纪要对涉案工程单价予以调整没有事实依据。虽然邓卫红提交的会议纪要系复印件，但一、二审期间作为代表仁永公司、监理单位参会的刘某、王xx均认可该会议纪要系其本人签署，故该会议纪要可以作为认定案件事实的依据。因仁永公司在会议纪要中同意在最终结算时每平米增加造价300元至500元，并认可2012年协议造价为2760元／平方米，故原审法院以邓卫红要求每平米增加造价500元并未超过仁永公司认可的每平方米造价标准为由，支持邓卫红该项诉请并无不当，本院对此予以维持。鉴于仁永公司对原审法院确认的欠款数额所提异议不能成立，故仁永公司要求本院改判给付邓卫红工程款3657297.81元的上诉请求，本院不予支持。关于仁永公司是否承担逾期付款利息问题，涉案工程交付后，仁永公司应按照约定支付工程款。现仁永公司未按照约定的时间支付工程款，必然给邓卫红造成一定损失，原审法院据此判决仁永公司承担逾期付款利息并无不当，本院对此予以维持。关于家福公司是否承担本案给付责任问题，虽然邓卫红与家富公司以及涉案工程中标单位双港公司没有建设工程施工合同关系，但李开年依其与仁永公司签订的《协议书》对涉案工程进行了施工，根据相关规定，邓卫红作为实际施工人有权要求涉案工程的建设单位在欠付工程款范围内承担给付责任。因家富公司系涉案工程建设单位，故邓卫红有权要求家富公司在欠款工程款范围内承担本案给付责任。根据原审法院生效的（2018）津0112民初7011号民事判决书可以证实，家富公司尚欠原审被告双港公司3、7亿元工程款，家福公司欠款数额大于本案欠款数额，原审法院基于此判令家富公司对本案欠款及利息承担给付责任并无不当，本院对此予以维持。关于仁永公司与邓卫红达成以房抵债协议是否侵犯了家福公司的合法权益以及该以房抵债协议是否合法问题，对此本院认为，2008年12月29日《xx镇xx村还迁安置住房项目合作协议书》言明，部分安置用房、商业用房和配套用房归仁永公司所有、自行销售，故仁永公司对涉案安置用房享有处分权，因此仁永公司与邓卫红之间的以房抵债协议并不侵犯家福公司的合法权益。因仁永公司与邓卫红以房抵债协议不违反法律、行政法规强制性规定，且该以房抵债协议也履行多年，在此情况下，家富公司主张以房抵债协议无效，所抵房屋不能作为已付款的上诉请求，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计189538元，由上诉人家福公司负担105741元，上诉人仁永公司负担83797元。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  刘刚审判员  王新二〇二〇年十月十九日书记员  邢晨