江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终3509号上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，统一社会信用代码91320623138675027X，住所地如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱永忠。被上诉人（原审原告）：江苏天山水泥集团有限公司无锡新区混凝土分公司，统一社会信用代码91320214763553893B，住所地无锡市新区硕放工业五期E22地块。负责人：堵建明，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陆啸，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：阙强，江苏神阙律师事务所律师。原审被告：江苏顺通建设集团有限公司常州分公司，统一社会信用代码913202822502694831，住所地常州市新北区龙虎塘新苑五路99号。负责人：佘小颉，该分公司经理。委托诉讼代理人：钱永忠。上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人江苏天山水泥集团有限公司无锡新区混凝土分公司（以下简称天水集团无锡新区分公司）、原审被告江苏顺通建设集团有限公司常州分公司（以下简称顺通常州分公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2020)苏0213民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺通公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回天水集团无锡新区分公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由天水集团无锡新区分公司负担。事实及理由：顺通公司与天水集团无锡新区分公司于2011年4月24日签订的《商品混凝土销售合同》约定，交货地点为高浪路与周锡路交叉口的无锡盛高金匮里一期项目，天水集团无锡新区分公司履行该合同中擅自将价值382283元的商品混凝土送到“水上明月”工程，“水上明月”工程非顺通公司承建工程，对此天水集团无锡新区分公司明知，其从2014年发现价值382283元商品混凝土非施工工程使用后与天水集团无锡新区分公司协商，要求提供指令送货的人及签收的送货单，但天水集团无锡新区分公司不予提供，使其错失向“水上明月”工程相对人追偿的时机，虽该款其已于2013年8月1日还款协议中付清，但天水集团无锡新区分公司拒绝提供“水上明月”工程签收的送货单，该款应从其应付尾款中扣除。另外，天水集团无锡新区分公司拒不提供“水上明月”工程指令送货的人及签收送货单的行为，足以证明天水集团无锡新区分公司违反合同送货地点的约定，即使顺通公司事后认可该笔混凝土款的支付，但也不能免除天水集团无锡新区分公司违约在先的相应责任，一审判决顺通公司承担违约责任没有事实依据，二审应予纠正。天水集团无锡新区分公司辩称，一、2013年8月1日顺通公司与其订立还款协议，已对2013年7月20日前的全部货款进行了总对账，顺通公司也以分期还款的方式予以付清，故2013年7月20日前所有货款已结算完毕，顺通公司再要求扣除其中382283元货款缺乏事实依据。二、顺通公司诉称的“水上明月”项目从一审举证的照片可看出，结算单上有顺通公司项目部盖章及其人员签字，即使该项目真实存在，也是由顺通公司指定送货并进行确认，且相应款项也已结清。综上，顺通公司有关扣减已付货款382283元的诉请没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。顺通常州分公司述称同顺通公司的上诉意见。天水集团无锡新区分公司提出的一审起诉请求：1.判令顺通公司、顺通常州分公司给付货款384142.74元，并支付逾期付款违约金（自2017年10月1日起至货款付清之日止，按日利率千分之一点五计算）；2.本案律师费33348元及诉讼费用，由顺通公司、顺通常州分公司负担。一审法院认定事实：2011年4月18日，天水集团无锡新区分公司与顺通公司订立一份《商品混凝土销售合同》，该合同约定：由天水集团无锡新区分公司销售给顺通公司商品混凝土，合同履行地无锡盛高金匮里一期项目；供应数量按实结算（单价每立方米5至25元不等），每月25日结算，次月25日前支付上月70%价款；工程主体结构封顶后，未按合同约定付款，需承担所欠总价款每日千分之一点五的违约金；如发生诉讼，诉讼费用和律师费用由败诉方承担。合同订立后，天水集团无锡新分公司依约供货。2013年8月1日，天水集团无锡新区分公司与顺通常州分公司订立一份还款协议，确认结算至2013年7月20日，应付总货款40474490元，实际支付2600万元，余款自2013年8月起至2014年6月期间，分批付清。此后，天水集团无锡新区分公司继续按约供货。2016年8月17日，天水集团无锡新区分公司与顺通公司订立补充协议，确定供货余款于2017年10月前付清。截止全部供货结束，天水集团无锡新区分公司供货量折合总价款为72966820.27元。顺通公司、顺通常州分公司实际支付价款72582677.53元（上述数据已包含还款协议中的数据），尚余384142.74元价款未能支付。上述事实，由商品混凝土销售合同、还款协议、补充协议、混凝土结算清单、委托律师代理合同、律师费发票及当事人陈述等证据在卷佐证。关于双方争议的天水集团无锡新区分公司送至“水上明月”项目价值382283元的混凝土货款是否应该从总货款中扣除。法院经审查认为：混凝土结算单已明确载明送货地点水上明月工程，顺通公司也签字确认，不存在欺诈情形，双方并且在还款协议中又进一步确认，应当认定该笔争议的混凝土款项，顺通公司、顺通常州分公司已经认可并同意支付，故对其要求扣除的抗辩意见，不予采纳。关于违约金争议，该约定明显过高，可予以调整，按人民银行同期贷款利率1.95倍计算，起算日期，根据双方补充协议约定，应自2017年11月1日起计算。关于律师费争议，双方虽然约定律师费，鉴于律师费收取有区间，双方约定不明，33348元系按最高收费标准计算，适当调整为28000元。综上，天水无锡新区分公司与顺通公司、顺通常州分公司之间的买卖合同关系，依法成立、有效。天水集团无锡新区分公司按约履行完供货义务后，顺通公司、顺通常州分公司未能付清剩余384142.74元价款，已构成违约，依法应承担给付天水集团无锡新区分公司货款384142.74元，并支付违约金和律师费的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、顺通公司、顺通常州分公司于判决生效之日起10日内给付天水集团无锡新区分公司货款384142.74元，并支付相应违约金（以384142.74元为本金，自2017年11月1日起至本金实际清偿之日止，按人民银行同期贷款利率1.95倍计算）。二、顺通公司、顺通常州分公司于判决生效之日起10日内支付天水集团无锡新区分公司律师费28000元。三、驳回天水泥集团无锡新区分公司其余部分诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3781元，由顺通公司、顺通常州分公司负担。本院经二审审理，当事人未提交新证据且对一审查明的事实无异议，二审予以确认。本院认为，顺通公司、顺通常州分公司与天水集团无锡新区分公司存在真实的商品混凝土买卖关系，由商品混凝土销售合同、送货单、还款协议、结算单等为凭，经结算，顺通公司、顺通常州分公司尚欠天水集团无锡新区分公司货款384142.74元未付，且未按补充协议约定余款于2017年10月前付清，对此，一审法院认定顺通公司、顺通常州分公司逾期还款构成违约，应承担给付欠款及相应违约金和律师费正确。关于顺通公司诉称已付“水上明月”项目混凝土货款382283元应在尚欠天水集团无锡新区分公司余款中扣除一节，顺通公司在“水上明月”项目混凝土结算单上签字确认，表明已收到该结算单项下对应价值的商品混凝土，2013年8月1日双方订立还款协议，顺通公司再次确认并同意支付，此后顺通公司、顺通常州分公司履行还款协议付清该笔款项，该事实顺通公司、顺通常州分公司不持异议，且不排除顺通公司、顺通常州分公司指令天水集团无锡新区分公司所为。顺通公司、顺通常州分公司以“水上明月”项目地点非合同履行地无锡盛高金匮里一期为由，免除欠款中与“水上明月”项目对应的混凝土货款的款项没有事实依据，该诉称本院不予采信。综上，顺通公司的上诉请求及其理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7062元，由顺通公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年十月二十日书记员  荀奕琦