辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10537号上诉人（原审被告）：沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区长白北路253号0208、0209、0210房间。负责人：董文斌，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘舒昕，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏巍，女，1979年2月11日出生，满族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：杨硕，辽宁一雷律师事务所律师。原审被告：沈阳童乐王国商业管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区长白北路253号0208、0209、0210房间。法定代表人：董文斌，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘舒昕，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司因与被上诉人魏巍、原审被告沈阳童乐王国商业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初5750号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司上诉请求：我公司同意一审法院判决第一、三项，但不同意支付被上诉人2019年10月份工资。事实及理由：2019年10月份，被上诉人未到上诉人处工作，其在一审庭审过程中提供考勤记录系其单方制作，该证据不能作为被上诉人2019年10月份出勤天数的依据。魏巍辩称，同意一审判决，请求维持原判。沈阳童乐王国商业管理有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见。魏巍向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告之间存在劳动合同关系；2.判决被告向原告支付拖欠的2019年9月工资4180元、10月的工资共计1871.6元；3.判决被告向原告支付加班期间的工资25146元（3506+21.75×78×2）；4.判决被告向原告支付未依法签订书面劳动合同的双倍工资38566元（3506×11）；5.判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金14024元（3506×2×2）;6.判决被告为原告补缴2018年5月至2019年10月的社会保险。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求明确为：确认原告与被告2018年4月23日至2019年10月21日期间存在劳动合同关系；变更第二项诉讼请求为：判决被告向原告支付拖欠的2019年9月工资4142.3元、10月工资2808元；变更第三项诉讼请求为：判决被告向原告支付休息日加班工资24967元（3481÷21.75×78×2）；变更第四项诉讼请求为：判决被告向原告支付未依法签订书面劳动合同的双倍工资35724.69元；变更第五项诉讼请求为：判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金13924元（3481×2×2）。一审法院认定事实：2018年4月23日，原告入职被告处工作，双方未签订书面劳动合同。2019年10月，双方解除劳动关系。2019年11月4日，原告以被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日做出不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明：原告的工资发放情况如下：2018年5月729元、2018年6月2656.45元、2018年7月2587.5元、2018年8月2846.23元、2018年9月4321.03元、2018年10月3155.6元、2018年11月3609.75元、2018年12月3518.9元、2019年1月3336.41元、2019年2月3269.76元、2019年3月3300元、2019年4月3123.06元、2019年5月3962.22元、2019年6月3031.64元、2019年7月3355.4元、2019年8月3785.24元、2019年9月3457元。双方当庭确认原告的工资构成为基本工资3000元+保险补助300元+工龄工资100元。被告支付原告工资至2019年8月。2019年9月的工资被告核定为3886.4元，其中业绩提成711.4元、工作扣款150元（有原告签字确认）、事假扣款75元（事假4小时，按1.5倍扣款），原告认可其业绩提成711.4元，对工作及考勤扣款不予认可。2019年10月工资，被告抗辩原告当月未出勤，原告主张当月出勤12天，双方均未提供2019年10月的考勤。被告单位实行工作考勤，原告提供了2018年6月2019年9月期间的考勤，但双方均未提供2019年10月的考勤。原告主张被告于2019年10月21日单方面通知其离职，为此，原告提供了谈话录音一份，证明系主管郭燕将其开除。谈话录音的内容系二人就原告工作中存在的问题的进行沟通，但并无要求原告离职或将其开除的内容。一审法院认为，原告为被告沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司工作，故确认2018年4月23日至2019年10月21日期间原告与被告沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司存在劳动关系。关于拖欠工资。2019年9月的工资，双方就扣款存在争议，因150元的工作扣款已由原告签字确认，故对被告该抗辩，予以采信，关于请假扣款，对事假时长按1.5倍扣款的规定，违反法律规定，亦未经原告确认，故对被告该项抗辩，不予采信。2019年10月工资。双方对当月出勤天数有争议。被告单位实行工作考勤，原告也提供了2018年6月至2019年9月期间的考勤，但双方均未提供2019年10月的考勤，故本院根据当月工作日天数，确认原告2019年10月出勤11天。据此，被告应支付原告2019年9月、10月工资5680.94元（3400元+711.4元-150元+3400元÷21.75天×11天）。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告抗辩原告从事人力行政工作，签订劳动合同系其工作职责，故未与原告签订劳动合同的责任不在被告，但被告未能提供有效证据证明原告的岗位职责，应承担其举证不能的法律后果，故对被告该抗辩，本院不予采信。被告未依法与原告签订劳动合同，应支付原告2018年5月23日至2019年4月22日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36655.75元（2656.45元÷21.75天×7天+2587.5元+2846.23元+4321.03元+3155.6元+3609.75元+3518.9元+3336.41元+3269.76元+3300元+3123.06元+3962.22元÷21.75天×15天）。关于违法解除的赔偿金。原告提供的谈话录音证据无法证明被告单方辞退，故对原告该项主张，本院不予支持。关于加班费。原告提供的考勤记录并不能直接证明其实际在岗情况，亦不能证明系被告安排原告加班，故对原告该项主张，本院不予支持。关于被告沈阳童乐王国商业管理有限公司责任承担问题，沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司系沈阳童乐王国商业管理有限公司的分支机构，民事责任能力具有不完全性，如其经营管理的财产不足以承担上述责任，则应由被告沈阳童乐王国商业管理有限公司承担补充清偿责任。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认原告魏巍与被告沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司自2018年4月23日至2019年10月21日期间存在劳动关系；二、被告沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司于本判决生效后十日内支付原告魏巍工资5680.94元；三、被告沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司于本判决生效后十日内支付原告魏巍未签订书面劳动合同双倍工资差额36655.75元；四、如被告沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司经营管理的财产不足以承担上述责任，由被告沈阳童乐王国商业管理有限公司承担补充清偿责任；五、驳回原告魏巍其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司、被告沈阳童乐王国商业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人魏巍提交了微信聊天记录截图及邮件截图，用以证明被上诉人魏巍于2019年10月份一直在上诉人处工作，工作汇报截止至2019年10月20日。上诉人沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司对该证据的真实性无异议，但主张在群内发信息不能代表本人确实到单位工作，需要被上诉人进一步提供证据。本院经审查，鉴于上诉人对微信聊天记录截图真实性无异议，通过该微信聊天记录可以证明被上诉人魏巍2019年10月份仍在上诉人处工作，直至2019年10月21日被上诉人移出群聊，本院对该证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张不应支付被上诉人2019年10月份工资上诉请求。上诉人主张2019年10月被上诉人未到上诉人处工作，其在一审庭审过程中提供考勤记录系其单方制作，该证据不能作为被上诉人2019年10月份出勤天数的依据。但被上诉人提交的微信聊天记录截图内容显示被上诉人于2019年10月份仍在继续从事与其工作内容相关的劳动，直到2019年10月21日被移出群聊。且对于上诉人陈述被上诉人2019年10月没有实际到上诉人单位来工作与被上诉人为上诉人提供劳动并不矛盾。即便被上诉人的工作内容要求其必须本人实际到上诉人处，但对于被上诉人未实际到上诉人处工作，对此上诉人没有给予被上诉人任何处罚亦表明上诉人认可被上诉人该期间工作方式。故对于上诉人的该项上诉人请求本院不予支持。关于沈阳童乐王国商业管理有限公司责任承担问题。沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司系沈阳童乐王国商业管理有限公司的分支机构，如其经营管理的财产不足以承担上述责任，则应由被告沈阳童乐王国商业管理有限公司承担补充清偿责任。一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳童乐王国商业管理有限公司维希教育咨询分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝梦思审判员  李晓颖审判员  董 菁二〇二〇年十月九日法官助理王斌书记员唐娜