辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8310号上诉人（原审原告）：沈阳五爱保成酒店管理有限公司，住所地沈阳市沈河区热闹路65-1号。法定代表人：叶宪华，该单位总经理。委托诉讼代理人：张卫军，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路4002号鸿隆世纪广场四-五层。法定代表人：庄重，该单位董事长。委托诉讼代理人：张欢，女，1989年11月14日出生，汉族，系该公司员工，住广东省博罗县。上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司与被上诉人深圳市中装建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河人民法院（2019）辽0103民初10341号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司上诉称：撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院在本案认定事实上存在错误。1、上诉人与被上诉人2015年3月17日签订的《协议书》及2015年6月11日签订的《补充协议书》及声明，不应作为认定本案事实的依据。2、深圳市罗湖区法院作出的（2018）粤0303民初18585号民事判决，并不是终审判决未生效，有关事实不应作为认定本案案件事实的依据。3、原被告2015年3月17日签订的协议书、2015年6月11日签订的补充协议书以及声明中有关“法院就宏友案件（包括本诉、反诉、上诉等）作出的生效判决，不管判决是否涉及贵司责任，我司均不向贵司主张任何权利，并将承担所有诉讼后果，如果给贵司造成损失，我司将对贵司承担赔偿责任”的陈述，限定的只是当时有关宏友案件的相关诉讼，不能就此推定上诉人对326558000元的总包施工合同放弃了相关实体权利，原审法院认为“即使存在逾期交工的情况，原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司也已经做出意思表示不得就工期追究被告的总包责任”，没有任何依据可以得出如此结论。4、原审法院认为“被告深圳市中装建设集团股份有限公司在另案中提起反诉要求另案反诉被告支付逾期交工违约金是基于原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司的授意和委托，并不构成向本案原告自认逾期交工的意思表示，不能据此确认被告存在违约事实”没有事实依据。二、一审法院就本案在适用法律上存在错误。三、一审法院存在程序违法。一审法院在认定事实中，2011年4月1日保成酒店与宏友公司签订《投标总价》文件和2011年8月19日签订的《投标总价》文件，均未经过法庭质证。综上，恳请二审法院依法查明事实，撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初10341号民事判决书，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人深圳市中装建设集团股份有限公司答辩：第一、协议书、补充协议书系上诉人与被上诉人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，双方间的约定虽不能对抗第三人，但在双方之间具有约束力，双方应按协议履行约定，且2017年4月17日上诉人就沈阳宏友出具的承诺书，进一步印证了协议书补充协议的效力，协议书第一段明确签订是避免双方各自损失扩大，妥善应对诉讼纠纷，且经平等协商而非仅出于对被上诉人的利益考虑，同时依法维护自身权益是法律赋予的权利，不存在上诉人所说的以虚假意思表示的行为无效，也不属于违反法律的无效约定。第二、上诉人将协议书补充协议对于如何履行民事判决的约定混淆为合同承受，无事实法律依据，这并非债权债务转让关系。第三、一审判决中也明确了罗湖法院的判决不是终审判决，其也未将该判决作为认定事实的依据。第四、被上诉人在宏友案件中提起反诉，要求支付逾期交工违约金是对协议补充协议中关于被上诉人要充分听取并遵循上诉人意见高效配合上诉人工作，诉讼进程由上诉人全面主导等约定的履行，不构成被上诉人自认逾期交工的意思表示。另外该反诉针对的是宏友的逾期行为，分包合同法律关系中的工期延期，并不必然导致总包合同法律关系中的工期延期，也不能据此认为被上诉人存在违约事实，且根据上诉人与被上诉人签订的施工合同补充协议书第四条第一款对被上诉人责任的约定，分包单位发生的责任均与被上诉人无关，由直接分包单位承担责任或由上诉人承担责任，被上诉人不承担任何责任。另外，协议书补充协议书声明承诺书等文件多次约定了上诉人应积极解决因涉案工程引起的所有纠纷并承担由此产生的责任，被上诉人配合上诉人就工程质量、工期等问题进行诉讼活动，上诉人不得以该问题追究被上诉人的总包责任。第五、一审法院不存在程序违法，投标总价文件是已生效的，再审判决中已确认的事实。综上，一审法院认定事实正确，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司一审诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付逾期交工违约金140万元（每天5000元，共计280天）；2、依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2010年5月17日，原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司作为发包人（甲方）被告深圳市中装建设集团股份有限公司（原名为深圳市中装设计装饰工程有限公司）作为承包人（乙方）签订《建筑装饰施工合同》，约定原告将位于沈阳市沈河区热闹路65-1号沈阳希尔顿逸林酒店装修工程整体发包给被告深圳市中装建设集团股份有限公司，合同价款326558000元，总日历工期天数366天。合同第二十三条工程款支付办法约定为：中标人按规定格式办理履约担保，签署合同后，甲方依据每月实际完成并经检验合格的工程量折算工程款的80%向乙方支付工程进度款。全部工程竣工验收合格后支付总工程款的90%；余下10%工程款作为质保金，质保期满后无息返还。结算方式为审计。合同第35.2约定，因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。合同36.2约定，违约金的数额每天1000元。合同38.3约定，工程分包不能解除承包人任何责任和义务。承包人在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包人的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。38.4约定，分包人工程价款由承包人与分包人结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包人支付各种工程款项。同日，原、被告签订《合同补充协议书》，该协议第四条第一款乙方责任范围约定：1-1．经甲方确认同意认可的施工分包单位，在合约履行过程中发生一切责任均与乙方无关（包括经济方面责任）。1-2．乙方直接分包单位在施工过程中，如有违约行为或疏忽导致工程损害给甲方造成损失，由直接分包单位承担责任。1-3．由甲方直接与分包单位签订合同的单位，不按照监理公司及乙方项目部指令管理施工导致工程损害给甲方造成损失，由甲方承担责任，乙方不承担任何责任（包含经济方面责任）。1-4．由甲方内定分包单位与乙方签订合同的施工单位，不按照监理公司及乙方项目部指令管理施工导致工程损害给甲方造成损失，由甲方承担责任，乙方不承担任何责任（包含经济方面责任）。1-5．乙方负责协调水、暖、电、精装修单位就其他分包单位之间工作协调事情（原土建单位、幕墙单位、结构加建单位、拆除单位、结构加固单位等协调工作由甲方负责）。1-6．乙方项目部不负责各分包单位与甲方决算工作事宜，乙方项目部负责配合甲方分包单位施工过程中的相关变更签证工作……。2011年2月28日，深圳市中装建设集团股份有限公司作为甲方（发包人，总包），沈阳宏友装饰工程有限公司作为乙方（承包人，分包）签订《沈阳希尔顿逸林酒店项目装饰工程施工合同》一份，约定将保成酒店建设的沈阳希尔顿逸林酒店项目十三层至十六层客房装修工程发包给沈阳宏友装饰工程有限公司。合同第三章《合同协议书》第三条合同工期约定，开工日期2011年3月1日，竣工日期2011年9月18日，合同工期总日历天数202天。合同协议书第四条质量标准为省优。第五条合同价款及发票约定，金额为27184899.58元。第三条施工组织设计与工期约定，由于乙方原因造成的工期延期，工程每延期一天乙方需向甲方支付5000元。2011年3月，宏友公司提交开工报告，载明计划开工日期为2011年3月28日，计划竣工日期为2011年9月28日。2011年4月1日，保成酒店与宏友公司签订《投标总价》文件（附分项工程量清单）一份，约定工程名称为沈阳希尔顿逸林酒店装修装饰工程（二标段），投标总价为29554389元。2011年5月10日，中装公司作为甲方，宏友公司作为乙方签订《沈阳希尔顿逸林酒店项目13—16层装饰工程施工合同补充协议》，约定，一、根据现有材料、人工费等情况，经双方确认含甲供材在内的合同总价款调整为29554389元，扣除甲供材款后，甲方支付乙方的合同价款为9510566.75元。2011年8月19日，保成酒店作为甲方，宏友公司作为乙方，双方签订《投标总价》文件一份，约定工程名称沈阳希尔顿逸林酒店装饰工程（幕墙内装饰），投标总价978215.48元，审定总价978215.48元，以此审定总价一次性包死，投标人为宏友公司。沈阳宏友装饰工程有限公司因深圳市中装建设集团股份有限公司、原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司未按约定支付工程款，提起诉讼，请求中装公司、中装公司沈阳分公司、保成酒店给付工程款6441610.70元及利息。深圳市中装建设集团股份有限公司提起反诉，请求沈阳宏友装饰工程有限公司返还其多支付的工程款2710295.38元及利息、支付逾期交工违约金1400000元等。该案经过一审、二审、再审，2019年2月22日，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民再399号民事判决书，判决：深圳市中装建设集团股份有限公司给付沈阳宏友装饰工程有限公司工程款2917889.67元及利息，深圳市中装建设集团股份有限公司给付沈阳宏友装饰工程有限公司幕墙工程款778215.48元及利息，驳回沈阳宏友装饰工程有限公司的其他诉讼请求和深圳市中装建设集团股份有限公司的反诉请求。该判决中关于沈阳宏友装饰工程有限公司是否应承担逾期交工的违约责任问题部分的论述为：在建设工程承包合同的履行过程中，施工方应严格依照合同约定的工期完成施工任务，交付工作成果。如果没有按照合同约定如期完工，施工方依法应承担逾期交工的违约责任。但如果在施工过程中发生不能归责于施工方的工期延误情形，则不能将因此延误的工期由施工方承担违约责任。宏友公司在一、二审审理过程中均提交了工程增量签证单64份、监理日志一组、《工程洽商记录》一份、《工程款支付申请表》一份等证据，上述证据充分证明了宏友公司负责施工的案涉工程同时有多家公司在现场施工，各公司负责施工的部位存在交叉现象。同时在施工过程中也存在甲供材未及时到现场及工程款未及时到位的情况。宏友公司在本案再审过程中提交的辽宁省沈阳市中级人民法院于2017年3月23日作出的（2015）沈中民六初字第6号民事判决，也对与本案案涉工程同时施工的北京港源公司在施工过程中存在的因交叉施工和甲供材未及时到现场及工程款未及时到位的情况予以了确认，该判决对北京港源公司提供的证据予以采信并驳回了中装公司提出的要求北京港源公司承担逾期交工违约责任的反诉请求。故一、二审法院关于宏友公司应承担逾期交工违约责任的认定缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。中装公司关于要求宏友公司承担逾期交工违约责任的反诉请求缺乏事实和法依据，不予支持。原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司以被告深圳市中装建设集团股份有限公司在前述案件中反诉沈阳宏友装饰工程有限公司逾期交工280天，应按每天5000元标准支付逾期交工违约金140万元为由，认为深圳市中装建设集团股份有限公司自认逾期向沈阳五爱保成酒店管理有限公司交工280天，故提起本案诉讼，要求被告深圳市中装建设集团股份有限公司支付逾期交工违约金140万元。庭审中，被告深圳市中装建设集团股份有限公司提交2015年3月17日原（乙方）、被告（甲方）签订的协议书及2015年6月11日签订的补充协议书各一份。协议书约定：由于沈阳希尔顿逸林酒店工程事宜发生一系列诉讼案件及纠纷，为避免双方各自损失扩大，妥普应对诉讼、纠纷，经平等协商后，达成以下协议。一、甲乙双方遵循平等、互信、密切合作的原则，共同努力应对沈阳驰傲家俱有限公司、沈阳宏友装饰工程有限公司起诉案件。二、双方认真准备北京港源公司合同履行及施工所涉证据资料，如港源公司提起诉讼或待甲方根据情势发展认为应当提起索赔诉讼时，双方全力配合。三、本协议签订后，甲方需向法院申请作为第三人加入到沈阳驰傲家俱案件中或其他相关案件中，如法院不同意甲方的申请，则甲方指派工作人员或委托的律师以乙方代理人名义与乙方委托的代理人共同参与案件的起诉、应诉、审理、执行等诉讼活动，如有新发生的案件也依此处理（甲方已经作为案件被告、第三人、原告的除外）。四、甲乙双方在配合诉讼中应该充分协商、及时沟通。乙方要充分听取并遵循甲方意见高效配合甲方工作，双方答辩、抗辩、事实陈述等保持高度一致。五、本协议签订后，双方应全面遵照该协议约定执行，双方确认因沈阳希尔顿工程相关的案件裁决文书所确定的权利由甲方享有、相关义务及责任均由甲方承担。甲方应在判决生效后全面履行判决书确定的义务及责任，避免乙方财产被查封、扣押和冻结；同时甲方应积极解决因此工程引起的所有纠纷并承担由此产生的责任……。补充协议书约定：甲乙双方于2015年3月17日就如何应对希尔顿逸林酒店工程相关诉讼案件协商并签署了《协议书》。为避免乙方损失，经双方友好协商，本着合作和维护各方利益的原则，补充约定如下：一、由于乙方已因希尔顿酒店工程案件被法院查封人民币约1300万元，甲方同意就该笔款项以下列方式向乙方提供担保：1、于2015年7月31日前先行将人民币500万元支付至乙方账户。2、根据案件处理进程，如果在2015年12月30日前宏友和驰傲案件甲方仍未处理完毕，甲方应当在2015年12月31日前另行支付人民币800万元至乙方账户。3、待法院判决确定，若乙方败诉，且又不能与驰傲公司、宏友公司达成执行和解时，乙方优先以甲方提供的款项用于履行判决义务，差额部分即时退还甲方；若乙方胜诉，无须支付款项，乙方应当即时不计息全额退还甲方。4、协议签订后，诉讼进程（包括对港源案件、宏友案件应诉、反诉、评估鉴定等诉讼活动，对驰傲案件提起上诉及审理）由甲方全面主导，包括但不限于：制作提供上诉状、反诉状等相关诉讼文书；收集、提供、准备相关证据材料等等。乙方同意在诉讼中配合协助甲方，包括：在甲方以乙方名义制作的相关诉讼文书上加盖公章，授权甲方指定的一名律师与乙方指派的律师共同进行诉讼活动（授权范围均为一般授权，乙方同时为甲方指定律师制作特别授权委托书一份乙方持有备用，在诉讼活动需要时即时提供出示）。5、甲方承诺，甲方以乙方名义进行诉讼活动（包括应诉、答辩、反诉、上诉等），不得因此增加乙方的风险和损失。乙方配合甲方就工程质量、工期、超额付款等问题进行诉讼活动，甲方不得以该等问题追究乙方的总包责任。二、港源案件以及此后因希尔顿逸林酒店工程发生的其他案件中，如乙方的财产被法院查封，甲方同意参照上述原则向乙方提供与被告查封财产同等数额的有效担保。三、本协议签订后再发生的案件（驰傲案件、宏友应诉、港源反诉等等）的诉讼费等费用及判决结果均由甲方承担……。2015年6月18日，原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司向被告深圳市中装建设集团股份有限公司出具声明，内容为：鉴于我司反诉沈阳宏友装饰工程有限公司时，一并将贵司列为共同反诉被告。现我司拟以贵司的名义再次对宏友公司提起反诉，为厘清双方权利义务，特向贵司作出如下保证：法院就宏友案件（包括本诉、反诉、上诉等）作出的生效判决，不管判决是否涉及贵司责任，我司均不向贵司主张任何权利，并将承担所有诉讼后果，如果给贵司造成损失，我司将对贵司承担赔偿责任。特此声明！2017年4月11日，原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司向被告深圳市中装建设集团股份有限公司出具承诺书，内容为：因宏友案已收到终审判决书，案号为（2016）辽01民终11884号，根据贵我双方于2015年3月17日签署的协议书及2015年6月11日签署的补充协议书，我司承诺2017年5月30日前按此判决的内容向宏友履行法院判决，如果在此日期之前宏友案件已经执行完毕，五爱保成公司将中装公司被法院执行的执行款付至中装公司。深圳市中装建设集团股份有限公司因其与沈阳驰傲家具安装工程有限公司、沈阳宏友装饰工程有限公司、北京港源建筑装饰工程有限沈阳分公司装饰装修合同纠纷等三个案件所支出的工程款及相关损失向深圳市罗湖区法院提起诉讼，要求沈阳五爱保成酒店管理有限公司承担工程款及相关损失。深圳市罗湖区法院于2018年7月23日立案受理，并于2019年7月10日作出（2018）粤0303民初18585号民事判决，判决沈阳五爱保成酒店管理有限公司向深圳市中装建设集团股份有限公司支付被执行款42332194.98元，被冻结款项的利息损失及被扣划款项的利息损失。沈阳五爱保成酒店管理有限公司提起上诉，截至本案庭审结束之日，该案未终审判决。一审法院认为，原、被告于2015年3月17日签订的协议书及2015年6月11日签订的补充协议书，是双方为应对第三方施工单位诉讼而达成的工作安排及权益、责任分配，在原、被告之间具有约束力。根据双方的补充协议书中“5、甲方承诺，甲方以乙方名义进行诉讼活动（包括应诉、答辩、反诉、上诉等），不得因此增加乙方的风险和损失。乙方配合甲方就工程质量、工期、超额付款等问题进行诉讼活动，甲方不得以该等问题追究乙方的总包责任。”的约定，及声明中“法院就宏友案件（包括本诉、反诉、上诉等）作出的生效判决，不管判决是否涉及贵司责任，我司均不向贵司主张任何权利，并将承担所有诉讼后果，如果给贵司造成损失，我司将对贵司承担赔偿责任”的陈述，被告深圳市中装建设集团股份有限公司在另案中提起反诉要求另案反诉被告支付逾期交工违约金是基于原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司的授意和委托，并不构成向本案原告自认逾期交工的意思表示，不能据此确认被告存在违约事实。即使存在逾期交工的情况，原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司也已经做出意思表示不得就工期追究被告的总包责任。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。一审判决：驳回原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费17400元，由原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司承担。本院二审查明的事实与一审查明相一致。本院认为，沈阳五爱保成酒店管理有限公司作为发包人，深圳市中装建设集团股份有限公司（原名为深圳市中装设计装饰工程有限公司）作为承包人签订了《建筑装饰施工合同》。现上诉人主张被上诉人承担逾期交工的违约责任。审理中查明，被上诉人承包案涉工程后将工程部分分包给沈阳宏友装饰工程有限公司、沈阳驰傲家具安装工程有限公司、北京港源建筑装饰工程有限公司施工。双方为应对上述第三方施工单位诉讼，2015年3月17日、2015年6月11日签订了协议书及补充协议书，双方达成工作安排及权益、责任分配。该协议书及补充协议书不违反法律禁止性规定，应为有效，对双方具有约束力。上诉人主张该协议无效缺乏法律依据。因该协议中有上诉人不以工程质量、工期等问题追究被上诉人的责任的约定，故上诉人要求被上诉人承担逾期完工违约责任缺乏事实依据。至于上诉人提出的该协议仅就宏友案件作出，并不是对全部工程合同放弃了实体权利。因从补充协议的内容可以看出，该协议不仅针对宏友案件，也包括另两家分包单位的诉讼，因此，上诉人主张协议仅就宏友案件作出的承诺，不符合协议约定。即使上诉人主张的辽宁省高级人民法院（2018）辽民再399号民事判决书中，有逾期交工事实的认定，基于上诉人与被上诉人的协议约定，被上诉人亦不应承担逾期完工的违约责任。上诉人提出的深圳市罗湖区法院（2018）粤303民初18585号民事判决，一审法院虽在审理查明部分进行了表述，但并未依据该判决作出本案判决。上诉人提出的《投标总价》文件未经质证的问题，因该文件亦非本案定案依据，故一审法院不存在程序违法情形。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十月九日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。