陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1563号 上诉人(原审被告)：谭锋博，男，汉族，XX年XX月XX日生，户籍地广东省中山市，住西咸新区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人:杨维娜,咸阳市148法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：李宇飞，男，汉族，XX年XX月XX日生，住四川省西充县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人:尹伟望、姜娇娇，陕西培爱律师事务所律师。 上诉人谭锋博因与被上诉人李宇飞建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。上诉人谭锋博及其委托诉讼代理人杨维娜、被上诉人李宇飞的委托诉讼代理人尹伟望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭锋博上诉请求：1、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初62号民事判决，核算整体工程款并依法驳回原告一审诉请；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：根据双方合同约定，被上诉人一方对于其造成的工程质量问题，应及时返工并承担修复费用。本案被上诉人施工质量不合格，上诉人两次收到陕西建工集团有限公司质量整改通知书，注明施工墙面平整度差，部分墙面顶部未施工，阴阳角不方正。上诉人告知被上诉人要求整改，但被上诉人以无法整改为由拒绝维修，上诉人自行修复花费30884.8元。该费用是上诉人垫付费用，应在整体分包工程总费用中予以扣减，一审以上诉人未提起反诉请求不予处理不当。故认为一审判决认定事实错误，上诉人已给付被上诉人全部工程款，整改部分费用已承担，上诉人不再拖欠被上诉人工程款，被上诉人的一审诉请应予驳回。 李宇飞辩称，一审中已明确告知上诉人对被上诉人的质量问题和相关花费应提起反诉，但上诉人未举证且未反诉，一审根据证据和法律规定依法裁判并无不当，故认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。 李宇飞向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告工程款33837元；2、请求判决被告支付原告违约金26651元；3、案件受理费由被告承担。 一审法院经审理查明：陕西建工集团有限公司承建位于西安交通大学科技创新港科创基地8号9号楼工程，2019年6月10日，陕西建工集团有限公司与蓝田县瑞博建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定由蓝田县瑞博建筑劳务有限公司分包西安交通大学科技创新港科创基地8号楼二次结构工程。蓝田县瑞博建筑劳务有限公司的法定代表人为谭新波，系本案被告谭锋博的哥哥。2019年8月4日，原告李宇飞与被告谭锋博签订《乳胶漆基层施工工程分包施工合同》,约定由原告承包交大创新港8号楼地下室墙面基层施工工程，主要承包范围：地下室墙面挂网/石膏找平/刮腻子/打磨。实际施工面积3224.5㎡,每平方米24元，甲方（谭锋博）另补助乙方（李宇飞）5000元人民币作为生活补助；合同补充：若能在2019年8月20号前完工，甲方给乙方每平米加2元钱。2019年8月27日，被告支付原告工程款30000元，用于工人工资发放；施工期间，被告共计支付原告工程款25000元，以上合计55000元。2019年8月12日、2019年8月19日陕西建工集团有限公司向蓝田县瑞博建筑劳务有限公司两次发出《质量整改通知单》，要求其整改项：墙面平整度差、部分墙面顶部未施工、阴阳角不方正等。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国建筑法》明确规定，承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。原、被告双方均无建设工程企业资质证书，而以个人名义签订分包施工合同，即被告谭锋博将自己取得的建设工程，部分分包给原告李宇飞，其双方的分包行为违反了法律规定，所签订的《乳胶漆基层施工工程分包施工合同》应属无效。但原告已履行合同义务，被告不能以主体资格存在瑕疵拒不支付相应工程款。庭审中，因原告未提供其在2019年8月20日前完工的有效证据，故本院依据庭审调查，确认原告实际施工面积3224.5㎡,每平方米24元，总工程款为77388元，因被告已支付55000元，故剩余工程款22388元，被告应予支付。虽被告称因工程存在质量问题，其返工修复，花费相关费用，不应继续支付原告剩余工程款，但本案审理中，被告并未提出相关反诉请求，关于此项，本案不予处理，被告可另案诉讼。关于原告诉请的违约金一节，因原、被告签订的分包施工合同无效，合同中对逾期违约金的约定条款无效，对原告请求支付逾期违约金的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应支付原告逾期支付工程款的利息（以22388元为基数，自原告起诉之日2019年12月23日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告谭锋博于本判决生效后三日内支付原告李宇飞工程款22388元及利息（以22388元为基数，自起诉之日2019年12月23日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回原告李宇飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1312元，减半收取656元，由被告谭锋博承担。 二审中，谭锋博向法庭提交微信聊天记录6份，欲证明李宇飞的现场负责人赵某某认为验收方要求过高，对验收不合格部分拒绝整改的事实；提交照片1组，欲证明李宇飞施工工程不达标，其自行修复达标经过验收的事实；出庭证人杨某甲证明，其弟与谭锋博签订合同后，2019年10月多开始她带领工人修补墙角及阴阳角，谭锋博给她卡内打入35500元支付工人工资的事实。李宇飞质证认为，微信聊天记录和照片均不属于新证据，聊天记录仅能反映赵某某与谭锋博对工程质量是否合格有争议，该工程已验收使用，证明该工程是合格的，照片的真实性无法确认，对其证明目的不予认可；提出证人杨某乙未与谭锋博签订合同，但其证明将款打到她卡内，与合同相悖，故对证人证言的真实性不认可。合议庭评议认为，上诉人在一审中并未就工程质量产生维修费用提起反诉，故二审对上述证据在本案中不予审查。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：在民事诉讼中，作为民事纠纷的另一方，法律赋予被告对自己的实体权利和诉讼权利有与原告相同的处分权。我国民事诉讼法第五十一条的规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求；被告可以承认或者反驳原告提出的诉讼请求，也有权提起反诉。反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉牵连的诉讼请求。被告提出反诉的目的，是抵消或者吞并本诉的诉讼请求。本案中，上诉人谭锋博作为原审被告，其主张因工程存在质量问题，其返工修复支出相关费用，故不应继续支付原审原告剩余工程款的请求，确属与一审本诉相牵连的诉讼请求，意在抵消原审原告的本诉诉讼请求，属于反诉的范畴，但上诉人在一审中并未提起反诉，是其处分诉讼权利的行为，一审基于其未提起反诉未一并处理，告知其另案起诉符合民事诉讼法律规定，故上诉人的该上诉意见本院不予采纳。 综上所述，谭锋博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费359元，由上诉人谭锋博负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二〇年十月十四日 书记员  田 甜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。