山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民再66号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑俊玲，女，1962年7月27日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：马帅，男，1985年10月4日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 二再审申请人共同委托诉讼代理人：张军委，山东正大至诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：淄博神龙物流有限公司。住所地：山东省淄博市张店区良乡物流专线一区10号。 法定代表人：赵海洋，经理。 委托诉讼代理人：蒲业荣，山东法盾律师事务所律师。 再审申请人郑俊玲、马帅因与被申请人淄博神龙物流有限公司（以下简称神龙公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2018）鲁03民终1224号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二〇一九年八月二十六日作出（2019）鲁民申3643号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郑俊玲、马帅及其委托诉讼代理人张军委，被申请人神龙公司的委托诉讼代理人蒲业荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑俊玲、马帅不服，申请再审请求：一、撤销本院（2018）鲁03民终1224号民事判决；二、请求依法改判或发回重审，确认马绪申与被申请人神龙公司之间存在劳动关系。事实和理由：1、赵海洋在录音中认可马绪申工资每天100元，原审认定马绪申与被申请人神龙公司不存在劳动关系的基本事实缺乏证据证明；2、原审法院通过走访的方式确定被申请人神龙公司不具备雇佣的经济实力和基本条件，落实的事实未经过再审申请人的质证，违反法定程序；3、本案系原二审合议庭法官发回重审后又上诉的案件，原二审合议庭法官应当回避。 被申请人神龙公司辩称，再审请求没有事实和法律依据，请求法院判决马绪申与被申请人之间不存在劳动关系。 神龙公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与马绪申在2015年7月至2015年11月1日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 山东省淄博市张店区人民法院原一审认定，2015年11月1日21时许，马绪申无证驾驶未悬挂号牌的二轮摩托车行驶至张店区立交桥以北西侧护栏处与案外人张荣良相撞，发生交通事故。马绪申经抢救无效于2015年11月4日死亡。事发当日，马绪申在原告神龙公司处从事货物装卸工作。马绪申去世前与被告郑俊玲系夫妻关系，被告马帅系马绪申之子。被告郑俊玲、马帅于2016年7月14日向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认马绪申与原告神龙公司自2015年7月至2015年11月之间存在劳动关系。淄博市张店区劳动争议仲裁委员会于2016年8月18日作出张劳人仲案字（2016）第190号仲裁裁决书，确认马绪申与原告神龙公司在2015年7月至11月1日期间存在劳动关系。神龙公司对此裁决不服，向法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。 原一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。现尚无证据证明原告与马绪申之间签订了书面的劳动合同。被告欲以提交照片的方式，证明神龙公司向马绪申发放了能够证明身份的证件，并以此证明事实劳动关系的存在。但其所提交的拍摄有办公场所、标有“淄博市专线物流协会”的上衣、手套等的照片，均未有原告公司的明显标识，且未得到神龙公司的认可，对于上述证据，不予采信。根据我国劳动和社会保障部相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应从用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分方面判断。现原告神龙公司与马绪申的主体资格符合法律、法规的规定；原告法定代表人赵海洋亦认可马绪申为神龙公司从事劳动，按一百元/天支付报酬，应视为马绪申从事了神龙公司安排的有报酬的劳动；且马绪申所提供劳动确属神龙公司业务的组成部分，应认定双方之间存在劳动关系。原告神龙公司主张未与马绪申形成劳动关系，并主张马绪申为多家公司提供劳务，但并未提供充分证据予以证实，其申请出庭作证的证人郎某与马绪申合作的陈述与赵海洋的陈述相矛盾，报酬现场结算的陈述也与马绪申出事后连续结算2015年10月16日至11月1日报酬的事实不符。原告所提交其他物流公司的证明，并无法充分地通过其他公司的用工方式高度盖然性的排除马绪申与神龙公司存在劳动关系的事实，对于原告的上述主张，证据不足，不予采信。 原一审判决：确认马绪申与原告淄博神龙物流有限公司之间存在劳动关系。 宣判后，神龙公司不服，提起上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：马绪申与上诉人之间没有人身隶属关系，没有管理与被管理的从属关系，故马绪申与上诉人之间不存在劳动关系，一审判决仅依据上诉人曾给马绪申支付劳动报酬这一表面特征认定双方之间存在劳动关系属认定错误。 郑俊玲、马帅辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉请求。 本院原二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院原二审认为，本案的争议焦点为马绪申与上诉人之间是否存在劳动合同关系。双方并未签订书面劳动合同。原一审据以认定双方存在劳动关系的主要证据为被上诉人于2015年11月3日对上诉人法定代表人赵海洋所做的录音，该录音中赵海洋的原话为:“反正他这个下头，你要是有这种想法，咱这个就经过法律程序，就是这个，老马来这个地方干活跟其他的人是一样，他这个的确是当天晚上来这个地方装车来。”上述陈述，只能证明上诉人法定代表人赵海洋认可马绪申在事故发生当晚曾在上诉人处装卸货物，并不能直接以此认定双方存在劳动关系。除此之外，被上诉人称与马绪申一起在上诉人处工作的还有案外人董士勇，但是没有证据证明董士勇系上诉人处员工，被上诉人也称董士勇与上诉人什么关系不清楚。被上诉人称马绪申与上诉人的工资为按月结算，但是现有证据仅能反映事发后被上诉人代马绪申领取了17天共计1700.00元装卸费，无法直接证实双方工资按月结算。另，经本院实地调查走访，上诉人所在的良乡物流园区中，绝大多数物流公司并无固定专门的装卸人员，装卸工均聚集于良乡物流园区的各个入口处，哪家物流公司到货需要装卸，便联系装卸工或装卸队前来进行货物装卸，诸如上诉人这类的物流公司，规模小、每日到货数量不固定，既不具备供养专门装卸工的经济实力，也不具备雇佣固定装卸工的行业条件。故，被上诉人主张马绪申与上诉人之间存在劳动合同关系证据不足，本院依法不予采信。 原二审判决：一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初5304号民事判决；二、驳回郑俊玲、马帅的诉讼请求。 再审申请人在再审庭审中提交新证据孙长军名片一份，拟证明马绪申在孙长军处干活，孙长军系被申请人神龙公司的经理。被申请人神龙公司质证后认为，该证据与本案没有关联性，没有证据证明孙长军与神龙公司负责人系合伙关系。 本院再审当庭播放了原二审合议庭法官现场走访的录像，再审申请人质证后认为，走访系在被申请人神龙公司法定代表人带领下进行的，被走访人员与神龙公司存在利益关系，走访录像不能作为认定案件事实依据，对真实性、合法性有异议。被申请人质证后对走访录像无异议。 本院认为，再审申请人提交的孙长军名片，被申请人神龙公司并未否定其真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。对原二审合议庭走访录像，系原二审合议庭依职权调取证据，虽然存在被申请人神龙公司法定代表人带路的行为，但人民法院依职权调取证据并不排除当事人的带路行为，故该走访录像合法有效，本院予以采信。 另查明，赵海洋在事发后的录音中陈述：“找的这些装车的，有120的，有100的，还有150的，每天我们就是到了这个下午装车的时候，就有人过来，你像这个马师傅，他也是这个，他自己来这个地方，他不跟其他的这个结队啊，他是自己找到这个地方来装车，晚上装，白天也在这个地方卸卸，卸卸这个小零担，所以呢就是这个一天一百，我们都是这个，一般都是十天八天、半个月一次，这种这种这个结账法，反正就是这个情况” 本院再审查明其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点有二个，一是马绪申与被申请人神龙公司之间是否存在劳动关系；二是原二审程序是否合法。 关于焦点一，本院认为，马绪申与被申请人神龙公司之间未签订书面劳动合同，应当依照劳动和社会保障部劳社部颁发的﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有偿报酬劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定确定双方之间是否存在劳动关系。赵海洋在事发后的录音证明马绪申与其他装卸工没有本质不同，到了下午装车的时候就过去装车，每天100元，十天八天结一次账。该录音内容证明马绪申与被申请人神龙公司不存在人身依附关系，马绪申有权到被申请人神龙公司处进行装卸工作，也可以到其他公司从事装卸工作。从原二审合议庭法官的走访录像看，大部分当地物流公司是不与装卸工建立劳动关系。据此，马绪申与被申请人神龙公司之间不符合事实劳动关系的构成要件。 关于焦点二，本院认为，法律并未禁止发回重审的原合议庭成员在重审案件上诉后应当予以回避，故再审申请人主张原二审合议庭法官应当回避，程序违法的理由不成立，本院不予支持。 综上，再审申请人郑俊玲、马帅的申请理由不能成立，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁03民终1224号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  郭红利 审判员  马士军 审判员  胡文伟 二〇二〇年十月九日 书记员  刘 洪