山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3318号上诉人（原审原告）：东海建设集团有限公司，住所地德州市经济开发区东海路6号。法定代表人：王延国，该公司执行董事。委托诉讼代理人:于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:高有迎，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东浩双建设工程有限公司，住所地德州市德城区新湖南路59号1号楼三层。法定代表人：张付全，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭冬善，山东思昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪，山东思昂律师事务所实习律师。上诉人东海建设集团有限公司（以下简称东海集团）因与被上诉人山东浩双建设工程有限公司（以下简称浩双公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1491民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东海集团上诉请求：1.撤销山东省德州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1491民初2163号民事判决，改判支持东海集团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、保全保险费由浩双公司承担。事实和理由:1.一审判决认定事实错误。（1）双方签订的《建设工程施工分包合同》专用条款第九条第17.5项约定“竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书需经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任人进行会签，并经过双方签字盖章之后方可生效”。本条约定的意思表示非常明确，结算书生效的必要条件是双方签字盖章，表明签字和盖章缺一不可，必须同时具备。双方相关人员的签字仅是结算流程中程序之一，并不代表东海集团的最终意见，最终的结算生效应以双方在结算书上签字并盖章为准。本案中两份存在异议的结算书为浩双公司按照东海集团要求的标准化格式进行制作并呈报，仅由东海集团进行装订。王军营结算书有部分东海集团审批流程人员签字，杨晓朋结算书没有任何结算流程负责人的签字，两份结算书均无东海集团的盖章确认。东海集团工作人员对施工过程中变更项目的工程签证签字，只是结算书中的部分工程资料，不能据此认定是东海集团对整个结算文件及浩双公司呈报的工程价款确认。同时，通过东海集团提交的付款凭证(证据二)及庭后双方核对、质证，可证明浩双公司累计向东海集团开具收据14319268.99元，东海集团实际付款14122810.69元，同时该证据还可证明东海集团向浩双公司支付工程款金额为两份存异议分包结算书总额的97.36%，是按照浩双公司提报的工程进度支付的，并非按照结算书及合同约定付至95%，东海集团的付款行为在前，与两份结算书并无关联。因东海集团在审核过程中对王军营项目部的部分结算内容提出异议，才将其提报的结算书原件退还并要求其进行核对，也是浩双公司持有该结算书原件的原因。正因如此，东海集团才未对杨晓朋项目部提报结算书启动审核流程，各流程负责人均没有签字。东海集团对浩双公司提报的两份结算书正处于审核阶段，并未在两份结算书上盖章，东海集团各流程负责人在王军营项目部结算书上签字，并不代表东海集团认可两份结算书工程价款的最终结算意思表示，涉案工程竣工结算书未生效，双方并未按合同约定程序完成最终竣工结算。因此，一审法院认定双方已完成结算，与合同约定的结算书生效条件不相符，亦与客观事实不符，属认定事实错误。（2）浩双公司应向东海集团返还超付的工程款7104853.51元(最终以审计结果为准)。一审庭审过程中东海集团共向法庭提交了份证据，可充分证明其向浩双公司超付工程款7104853.51元的事实。且东海集团提交上述证据证明的超付项目仅是其主张超付工程款的部分项目，最终的超付金额应通过工程造价鉴定进行确认。案涉《建设工程施工合同》(东海集团提交的证据一)虽未约定具体开竣工日期，但约定了工期最高为88天，主体结构施工工期自开槽之日起开始计算。同时证据四工作联系单、分包结算书-王军营(证据四)可以证明浩双公司的开工日期为2017年6月29日，退场日期约为2018年12月底，浩双公司的施工进度严重超期。一审法院以认定双方已完成结算为前提，认为东海集团已认可超付款项且已付款达到结算书的97.36%，支付超过合同约定的95%的部分视为东海集团对质保金的处分，最终对超付工程款的事实未予认定。但实际上双方已完成结算的前提并不存在，东海集团付款的金额是根据合同约定工程进度支付的，其付款行为与两份结算书并无关联。2.一审法院未支持东海集团的工程造价鉴定申请，系适用法律错误。一审法院以错误认定双方已完成结算为前提，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”未支持东海集团的工程造价鉴定申请。该条规定适用的前提是当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，但本案中双方并未就涉案工程结算达成协议。诉讼前涉案工程结算尚处于东海集团对浩双公司提报结算书审核程序，两份结算书均未经东海集团盖章确认，并未生效，与该条司法解释规定适用情形并不同。因此，东海集团提出工程造价鉴定申请符合法律规定，一审法院在错误认定双方已完成竣工结算基础上，依据该条司法解释未支持东海集团的工程造价鉴定申请属适用法律错误。浩双公司辩称，一审判决认定双方对案涉工程的工程价款已完成结算，从而驳回东海集团的工程造价鉴定申请，并认定其不存在超付工程款的事实，该事实认定清楚，适用法律正确。浩双公司施工的东海福满园劳务分包工程竣工后，双方经过多次的协商妥协、结算，于2019年1月最终结算完成，东海集团向浩双公司出具了经其最终审核认定的分包工程结算书，工程价款为10#、13#、16#、17#楼的主体部分工程款6179199.37元，2#、3#、7#以及车库主体工程款8326887.67元，总工程款为14506087元。对于该结算结果，浩双公司予以了签字或盖章确认。结算达成后，东海集团也按结算结果进行了下一步的付款，同时浩双公司按结算数额14506087元向东海集团开具了与结算金额相同的足额的增值税发票，直到东海集团2019年12月份提起诉讼，其从没有向浩双公司提出过工程款的任何异议。案涉两份结算书均是前期双方进行多次协商妥协，最终由东海集团审核并制作。结算书的样式为东海集团的结算模板，内容中分包结算审批表、审核单等文件均为其内部文件，充分证明结算书是双方确定工程价款后东海集团制作的，这是双方的最终结算。另外本案一审中结合东海集团提交的证据六塔吊租赁结算书、证据七振清公司分包结算书、证据九东海集团与瑞生公司分包结算书，东海福满园项目中，东海集团与塔吊租赁公司其他两家劳务公司的结算书均有施工方的盖章确认，但是没有东海集团的盖章。结算书的样式、格式均为东海集团的制式文本，这与双方结算的两份结算书情形完全相同。可以看出，东海集团与各施工单位的结算书均不加盖自己的公章，但结算书均为东海集团制作，施工方确认。因此虽然东海集团在结算书中没有加盖公章确认，但结合其与其他施工方的结算书可以得出结论，对结算书不加盖公章是东海集团在工程领域的一种惯例，但是工程价款结算其实早已完成。结算完成后，东海集团按双方结算数额继续向浩双公司支付了工程款，并且2019年1月23日、25日案涉项目分别完成结算后，应东海集团的要求，浩双公司已开具了全部的工程款发票，总额为双方结算数额14506087元。如上所述，本案的工程款双方已经结算完成，东海集团至今共计向浩双公司支付工程款1412万元，并未超付。东海集团向一审法院起诉请求：1.判令浩双公司返还东海集团超付工程款7104853.51元（最终以审计结果为准，由浩双公司据实返还）；2.诉讼中全部费用由浩双公司承担。庭审中东海集团增加诉讼请求，判令浩双公司以其应返还工程款（鉴定结果为准）为基数，支付东海集团自起诉之日至浩双公司实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。一审时，东海集团提交证据一《建设工程施工分包合同》一份，证明双方于2017年6月28日签订合同，东海集团将涉案工程主体、二次结构等劳务工程分包于浩双公司，约定工期最高为88天，主体结构施工工期自开槽之日起开始计算，如遇春节放假及其他不可抗力因素不计入工期。浩双公司对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，其称合同第三条并没有约定工期，而约定的是开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期和合同工期总日历天数均为空白，并明确约定具体施工总日历天数以工程实际为准。第三条的附表所列的各建筑类别的封顶工期并非合同总工期，对于工期，双方的约定是以实际为准，并没有明确约定。东海集团在证明目的中陈述约定工期最高为88天，但在向法院提交的超付浩双公司工程款明细中所陈述的合同工期为7个月，其陈述相互矛盾，也与合同约定不符。一审法院认为，浩双公司认可该《建设工程施工分包合同》的真实性，故对该合同予以认定。东海集团提交证据二付款凭证一宗，证明已向浩双公司支付工程款14319268.99元。根据合同约定，浩双公司在合同签订后应付东海集团违约保证金300000元，但因其当时无力支付，故在支付工程款时予以扣除，其中2018年4月1日浩双公司开出收据92103元，2018年4月13日开出收据486996.36元，东海集团实际付款529099.36元，少付50000元，扣除浩双公司欠付保证金中的50000元；2018年4月16日开出收据680942元，东海集团实际支付524983.67元，少支付155958.33元，扣除的是保证金及利息；2018年5月13日开出收据857753.72元，东海集团在2018年2月14日付款300000元，2018年5月24日付款437253.75元，少付120499.97元，扣除的是保证金及利息。东海集团收到对方收据总金额为14319268.99元，实际付款14122810.69元。其中，13992810.69元与浩双公司认可的实际付款金额一致，2019年1月19日东海集团实际付款741969元，其中130000元是在年底支付工人工资不足从已经扣除的保证金中退还出130000元合计支付741969元，对应的收据是浩双公司2019年8月27日开具的收据611969元。工程虽然竣工验收，但由于浩双公司施工中出现甩项、逾期完工等多项违约情形，因此该履约保证金不应予以退还。浩双公司称，其为东海集团开具14319268.99元收据，东海集团实际付款13992810.69元，有326458.3元并未实际支付，自2017年10月27日至2019年3月14日东海集团共计支付30笔工程款，其中三笔付款共计326458.3元有异议，具体如下：（1）日期为2018年4月29日的记账凭证，东海集团记载付劳务费两项：92103元、486996.36元；日期为2018年4月28日的银行转账凭证，记载东海集团向浩双公司转账529099.36元；日期为2018年4月1日收据一张，金额为92103元；日期为2018年4月13日收据一张，金额为486996.36元。上述证据，浩双公司向东海集团出具两份收据，金额为92103元、486996.36元，总金额579099.36元，但东海集团仅向浩双公司银行转账529099.36元，余50000元并未支付。（2）日期为2018年5月9日的记账凭证，东海集团记载付劳务费680942元；日期为2018年5月8日的银行转账凭证，记载东海集团向浩双公司转账524983.67元；日期为2018年4月16日的收据一张，金额为680942元，上述证据，浩双公司向东海集团出具金额为680942元的收据，但东海集团仅向浩双公司转账524983.67元，余155958.33元并未支付。（3）日期为2018年5月24日的记账凭证，东海集团记载“付主体人工费”应付账款857753.72元；“结转预付主体人工费”预付账款30万元；日期为2018年5月24日的银行转账凭证一张，记载东海集团向浩双公司转账437253.75元；日期为2018年5月13日的收据一张，金额为857753.72元；日期为2018年2月14日银行转账凭证一张，记载东海集团向浩双公司转账30万元（该款为预付款），上述证据，浩双公司向东海集团于2018年5月13日出具金额为857753.72元，但东海集团共计向浩双公司转账737253.75元（包括2018年2月份转预付款30万元），余120499.97元未支付。经核实，浩双公司认可东海集团陈述的已支付130000元，合计实际付款14122810.69元，与收据的差额196458.30元未付，该部分东海集团陈述的是履约保证金及利息，合同第22.2条约定的履约保证金为30万元，竣工验收合格后满一个月无需退还履约保证金，实际在合同签订后履约保证金未实际支付，且现在项目已竣工验收，浩双公司认为东海集团不应当将履约保证金扣留。一审法院认为，根据双方陈述，该证据能够证实东海集团向浩双公司实际付款14122810.69元，浩双公司为东海集团出具收据总金额为14319268.99元的事实。东海集团提交证据三浩双公司农民工上访材料一宗，证明浩双公司利用农民工上访手段给东海集团施压，在主管部门要求下，东海集团搁置争议向浩双公司支付了包括异议项在内的工程款，浩双公司此举给东海集团企业声誉造成十分恶劣的社会影响。浩双公司对该证据的真实性（因为没有提交原件）和关联性有异议，其从未利用农民工上访给东海集团施加压力，东海集团所述并不属实，而且从材料本身的内容看，没有体现任何东海集团迫于压力而付款的事实。另外农民工工资不得拖欠是中央三令五申的，东海集团未按合同约定支付工程款引起农民工的上访为其所造成，所谓搁置争议向浩双公司支付包括异议项在内的工程款更是与事实不符。一审法院认为，该证据系复印件且浩双公司不予认可，东海集团亦未提交其他证据予以佐证，故对该证据不予认定。东海集团提交证据四工作联系单、分包结算书-王军营，证明浩双公司的开工日期为2017年6月29日，退场日期约为2018年12月底。浩双公司对该分包结算书的真实性无异议，对工作联系的证明目的有异议，开工日期没有意见，其施工的竣工日期为2018年10月份，而且因为合同并没有约定工期，工期以实际施工为准，也不存在工期违约的事实。分包结算书-王军营是由东海集团制作，是双方对于10#、13#、16#、17#楼工程总价款的最终结算，结算书均由东海集团的项目经理等人签字，其也按照结算的数额开具给付了全额的增值税发票。一审法院认为，工作联系单能够证实浩双公司的开工日期为2017年6月29日，其并未约定退场日期；对于分包工程结算书-王军营，浩双公司认可该证据的真实性，故对其真实性一审法院予以认定。东海集团提交证据五管理费用明细账，证明东海集团德州分公司第八项目部（专门针对浩双公司承包工程设立的项目部）2017年7月-2019年1月共产生管理费用1613822.79元，平均每月为89656.82元，即因浩双公司工期违约12个月共造成东海集团多支出管理费用98.7万元。浩双公司对该证据真实性有异议，该证据系东海集团单方制作的表格明细，对于其客观性有异议，而且因为其并没有工期违约的事实，该证据与待证事实不具有关联性。一审法院认为，该证据系东海集团单方制作，无浩双公司负责人员签字，且浩双公司亦不认可该证据的真实性，故对该证据不予认定。东海集团提交证据六塔吊租赁结算书，证明每台塔机租赁费最低单价为170元每天，浩双公司现场使用六台，因工期延误12个月导致东海集团增加塔机租赁费用共计36.72万元。浩双公司对该证据真实性及关联性有异议，本案中其没有工期违约的事实，该组证据与待证事实不具有关联性，实际施工中由于政府的政策性停工以及东海集团商砼及钢材的供应不及时导致了工期的顺延，相反也造成了浩双公司窝工损失，这在双方的结算书中均有体现。合同并没有约定工期，工期的确定是以实际施工为准，其不存在工期违约的事实，所谓的工期违约损失并不存在。一审法院认为该证据系东海集团与德州弘发起重设备安装有限公司之间的结算报告，证实了双方于2019年5月27日对东海·福满园AB区工程的塔吊租赁进行了结算，结算总额为335614元（其中459天的塔吊租赁合同单价为266元/天，共计122094元；1256天的塔吊租赁合同单价为170元/天，共计213520元）的事实。东海集团提交证据七振清公司分包结算书、浩双分包结算书-杨晓朋，证明振清公司前期施工垫层等工程量共计28.5万元，东海集团向浩双公司支付工程款时实际只扣除了8万元，未扣除20.5万元。结算表是浩双公司提报给东海集团，东海集团进行装订的，而且东海集团在杨晓朋分包结算书中就结算汇总表及结算协商争议结果表、福满园AB区项目分包结算审核单、完工申请单、分包结算审批表、分包工程结算书均没有签字盖章。杨晓朋结算书东海集团并未送达浩双公司，该结算文件是由杨晓朋签名后提交给东海集团，并非东海集团制作后杨晓朋签名。杨晓朋签证1至签证16确系东海集团负责人签字，东海集团装订的结算书可以充分证明其诚实信用。浩双公司称，由于振清公司与东海集团具体如何结算其不清楚，因此对振清公司分包结算书的真实性及关联性均有异议；对于浩双分包结算书-杨晓朋无异议，其中对于振清公司前期的施工扣除8万元是东海集团提出的，而且该分包结算书也是东海集团最终审核制作交由浩双公司，结算书中明确对于上述费用扣除是8万元，这是最终结算（在浩双分包结算书-杨晓朋从第一页数第12页结算争议协商结果第11项“原振清劳务施工的费用285142.73元”，最终协商定价是扣除8万元），东海集团主张未扣除20.5万元没有充分证据予以证明，也是对双方已经结算数额约定的违反。浩双分包结算书-杨晓朋是双方的最终结算，而且自2019年1月份结算完成后至东海集团起诉将近1年时间，其从未提出过任何异议。结算书上有杨晓朋的签字，该结算书是由东海集团制作交由浩双公司确认，浩双公司该部分的施工项目经理杨晓朋签字确认后交给了东海集团，这个过程已经与杨晓朋核实，且结算书的格式、落款、所附表格的样式均是东海集团的样式材料。从东海集团提交的结算书来看，确实其公司内部人员没有签字，但是结算书中签证1至签证16均有其项目经理等负责人的签字确认。一审法院认为，振清公司分包结算书证实东海集团与德州市振清建筑劳务分包有限公司于2019年1月30日就东海·福满园AB区项目工程进行结算，结算总额为26198222.8元的事实，该分包结算书没有东海集团的盖章，但分包结算审批表有东海集团的项目部结算审核人及项目经理、分公诉商务部经理及总经理、商务管理部成本主管及部门经理、商务总监的签字确认。对于分包结算书-杨晓朋，浩双公司对该证据的真实性无异议，虽然该结算书没有加盖公司公章，但在结算书中有杨晓朋的签字，签证1至签证16均有东海集团项目经理等负责人的签字确认，能够证实双方进行了结算，结算总额为8326887.67元。东海集团提交证据八材料量差分析表，证明浩双公司超预算使用材料费54.64万元，未扣除。浩双公司称该证据由于是由东海集团单方制作，没有其他证据予以佐证，故对其真实性及关联性均不认可。一审法院认为，该证据系东海集团单方制作，并无其他证据予以佐证，且浩双公司亦不认可，故对该证据一审法院不予认定。东海集团提交证据九东海与瑞升公司分包结算书、与威远公司分包合同、分包结算书-杨晓朋，证明浩双公司因施工能力不足将2、3、7号楼、车库及商业楼地面垫层及找平层、屋面工程、室外附属、砌筑工程甩项，东海集团将该部分工程发包给了瑞升公司和威远公司，浩双公司未对以上项目进行施工，（浩双公司应施工范围依据：合同专用条款12.2条）。对浩双公司的未施工项，只扣除了单价，未扣除管理费与利润，按照合同约定管理费与利润全部扣除，应当再扣除13.54万元（依据合同39页主体劳务报价表）。浩双公司对东海与瑞升公司分包结算书、与威远公司分包合同由于东海集团与这两个公司的具体施工分包情况其并不了解，因此对该证据真实性有异议，就东海集团的证明目的来讲，其未做的甩项工程结算时单价均作了扣除，在结算书中均有体现（分包结算书-杨晓朋分包工程结算汇总表附表4，核算的合同单价是355.35元/平米，与合同附件1劳务报价表约定的单价高层422.3元/平米），由于实际施工当中确有甩项未做，但甩项部分的单价均已扣除，最终的结算数是355.35元/平米，东海集团所述的管理费与利润的单价未扣除，因为在实际施工中其也参与了管理，因此双方在最终结算工程款时对于该部分东海集团同意不予扣除，355.35元/平米即是双方最终确认的结算单价。一审法院认为，东海集团与瑞升公司分包结算书证实双方于2019年7月23日就东海·福满园AB区2#、3#、7#楼及车库A二次结构项目进行结算，结算总金额为1054654.83元。东海集团与威远公司分包合同证实其作为甲方与德州威远建筑安装工程有限公司作为乙方就东海·福满园签订了《粗装修及室外附属工程分包合同》。分包结算书-杨晓朋系东海集团提交且浩双公司认可该证据的真实性，故对该分包结算书-杨晓朋的真实性予以认定。东海集团提交证据十东海德州公司八项目部代浩双劳务购买材料明细、浩双两分包结算书，证明东海德州分公司八项目部代浩双公司买材料费66.09万元，浩双公司呈报结算时只扣除26.59万元（详见浩双两分包结算书—杨晓朋结算汇总表第24、29项、王军营结算汇总表第19项），未扣除金额为39.5万元，造成东海集团多支付工程款39.5万元。浩双公司称，该购买材料明细是东海集团单方制作的表格，真实性不予认可；对于项目部代买材料的扣款在浩双两分包结算书—杨晓朋结算汇总表第24、29项、王军营结算汇总表第19项，双方均作了结算，而且在上述24、29、19项所对应的项目部代付材料扣除明细表均有详细的记载，而且该表是结算时东海集团提供的，对于项目部购买材料的扣款双方已经结算完毕。一审法院认为，东海德州公司八项目部代浩双劳务购买材料明细系东海集团单方制作，无其他证据佐证，且浩双公司对其真实性亦不认可，故对于该证据的真实性不予认定。对于东海集团提交的浩双两分包结算书，与其在前述证据中提交的分包结算书-王军营以及分包结算书-杨晓朋相同，浩双公司亦认可该两份分包结算书的真实性，一审法院对该两份分包结算书的真实性予以认定。东海集团提交证据十一东海德州分公司八项目部现场零工费用明细、浩双两分包结算书，证明东海集团代付劳务安全文明等零工费75.19万元，已扣除21.36万元（详见浩双两分包结算书-杨晓朋结算汇总表第30-33项、王军营结算汇总表第20项），未扣除53.83万元。浩双公司对该东海德州分公司八项目部现场零工费用明细表的真实性不予认可，系东海集团单方制作，没有浩双公司的签字认可。浩双两分包结算书-杨晓朋结算汇总表第30-33项、王军营结算汇总表第20项已扣除21.36万元是双方的最终结算。一审法院认为，东海德州分公司八项目部现场零工费用明细系东海集团单方制作无其他证据佐证，且浩双公司对该证据的真实性亦不认可，故对该明细的真实性不予认定。对于东海集团提交的浩双两分包结算书，与其在前述证据中提交的分包结算书-王军营以及分包结算书-杨晓朋相同，浩双公司亦认可该两份分包结算书的真实性，一审法院对该两份分包结算书的真实性予以认定。东海集团提交证据十二签证一宗（在杨晓朋分包结算书中附表4分包工程结算表第8至第23项，王军营分包结算书中签证2、4、5、6、7、8、9、车库坡道），证明原合同已经包含的施工范围，浩双公司又增加签证，造成东海集团额外付款1443489.26元，该签证东海集团已经签字，但该签证中有一部分本身属于合同施工范围，不属于合同外施工内容，不应签证重复计算，且签证并不等于结算。浩双公司对该证据的真实性无异议，所有的签证均有东海集团主管工程师、生产经理、核算员、项目经理签字确认，所有签证均为有效，应计入工程价款中，所有签证均是合同外的工作内容，进行施工和结算均有东海集团人员签字确认的签证单，签证单是合同的补充，应当作为双方结算价款的依据。没有重复计算，除了签证外，合同内的价款是通过施工面积乘综合单价得出的，签证均是合同内结算外的额外施工内容，每一份签证单对于签证的原因、计价方式均有详细记载。一审法院认为，双方对该签证的真实性均无异议，故对其真实性予以认定。东海集团提交证据十三分包结算书-杨晓朋（分包结算汇总表），证明该结算汇总表30-33项应扣零材款294538.31元，实扣147269.16元，未扣147269.15元。浩双公司认为该证据与证据十一的举证证明内容重复，不予认可。一审法院认为，浩双公司认可该分包结算书的真实性，故对其予以认定。东海集团提交证据十四优质结构杯证书、浩双两结算书，证明涉案合同附件1主体劳务报价表“说明”中约定：“本报价包含安全、质量创优费用，安全文明优良工地5元/平米，优质结构5元/平米，若不能实现创优奖项，则相应扣除”，浩双公司施工的楼号仅有3、7号楼获得优质结构杯，其余楼号未取得优质结构杯，结算单价均按获得优质结构杯标准单价计算，少扣工程款合计137591.99元（计算依据未获得优质结构杯楼号面积乘以5.15）。浩双公司对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，合同第39页报价表约定获得优质结构杯不少于两个单体，但是东海集团提供的证据是3#、7#楼获得了优质结构杯，符合合同约定，所以创优费用不应扣除，双方在结算中也从未就该项费用产生过任何争议，结算早已完成。一审法院认为，浩双公司对该证据的真实性无异议，故对该证据予以认定。东海集团提交证据十五工作联系单（罚款单），证明浩双公司现场施工班组违反施工规范、技术规范、安全规范等，应承担的违约金处罚11.16万元，已扣除6.03万元，未扣除5.13万元。浩双公司对该证据因东海集团并未提供原件，故对真实性及关联性均有异议，关于扣款双方在结算书中均已结算，其中杨晓朋施工部分分包结算汇总表最后一页，双方最终协商的扣款金额是42000元。对于王军营施工部分分包结算书中分包工程结算汇总表最后一项双方协商的扣款金额是18070元。对于罚款的扣款双方已经协商进行确认。一审法院认为，该证据系复印件且东海集团并未提供其他证据予以佐证，浩双公司亦不认可该证据的真实性，故对于该证据不予认定。东海集团提交证据十六工程造价审计报告书，证明工程建设单位山东东海房地产开发集团有限公司对东海集团作为工程总承包的施工工程，委托审计单位所作工程造价审计报告书，可以证明浩双公司呈报结算施工面积超出建设单位发包面积。其中（一）、福满园A-B区10#、13#、16#、17#楼及泵房工程1、结算面积大于与发包方结算面积，多结工程款495645.94元：见王军营分包结算书10#、13#、16#、17#楼结算清单；10#楼多计面积392.25㎡，多结算工程款170091.37元；13#楼多计面积626.38㎡，多结算工程款271617.16元；16#楼多计面积42.9㎡，多结算工程款18602.73元；17#楼多计面积104.59㎡，多结算工程款35334.68元；小计：多计面积1166.12㎡，多结算工程款495645.94元。2、泵房应按车库单价计算，多结工程款40780.46元：266㎡×（586.94－433.63）=40780.46元。（二）福满园A-B区2#、3#、7#楼及商业和车库，见杨晓朋结算书分包工程结算汇总表：1、结算面积大于与发包方结算面积，多结工程款206497.44元；2#、3#、7#楼共多出581.11㎡，多结算206497.44元。以上证据综合证明东海集团总计向浩双公司多支付工程款5696874.24元。浩双公司对于该证据的真实性及关联性均有异议，该份报告书是由东海集团关联公司自行委托的，根据浩双公司与东海集团签订的合同对于施工的面积双方有特殊约定，在合同第39页报价单中说明部分第2项顶层阁楼按标准层面积计算，至于东海集团所审核的建筑面积即使有不同也是因不同的约定所导致。对于泵房586.94元/平米计算是双方签证确认的，在王军营结算书中10#、13#、16#、17#楼结算清单第8项有明确的记载，该清单由东海集团项目经理等人的签字确认。一审法院认为，由于该工程造价审计报告书由东海集团单方自行委托，且浩双公司对其真实性及关联性均不认可，故对该证据不予认定。浩双公司提交证据一分包工程结算书、分包工程结算表，证明该证据为东海集团提供，在分包工程结算书的审批表中各个部门的负责人均已签字，涉案工程款共14506087元，双方已经完成结算。该分包结算书是由东海集团制作且有多份，浩双公司有分包工程结算汇总表，东海集团当庭提交的证据里没有该表。东海集团称，现浩双公司仅提供王军营分包结算书，并未提交杨晓朋项目结算书。对王军营分包工程结算书的真实性无异议，但对其证明的对象有异议，且该结算书与浩双公司提报给东海集团的结算书不同，浩双公司的结算书中有分包工程结算汇总表，东海集团提交的王军营分包结算书中不包括该汇总表，对该汇总表内容不予认可。一审法院认为，东海集团认可分包工程结算书的真实性，故对该证据予以认定。分包工程结算表系对分包工程结算书中关于工程款的汇总。浩双公司提交证据二增值税普通发票21张，证明2017年10月23日至2019年1月30日浩双公司已根据结算金额全额向东海集团开具14506087元的发票并交付，证明该工程已经结算完毕。东海集团称对该证据的真实性无异议，对其证明对象有异议，该证据不能证明双方已就涉案工程结算完毕。一审法院认为，该证据能够证实浩双公司已向东海集团开具14506087元发票，该发票总额与王军营分包工程结算数额6179199.37元及杨晓朋分包工程结算数额8326887.67元两份分包结算总额相一致的事实。浩双公司提交证据三收据一宗，共计30张，金额为14319268.99元，证明为东海集团开具的收据数额。东海集团认可收到浩双公司30张收据，总金额为14319268.99元，东海集团付款14122810.69元占对方提报结算金额14506087.04元的97.36%，并非95%，不认可其提报的14506087.04元为最终结算金额，在审核对方提报的资料时发现超付工程款，为此诉至法院，可见双方并未最终结算。一审法院认为，东海集团对该证据的真实性认可，故对该证据予以认定，能够证实浩双公司为东海集团开具14319268.99元收据，东海集团向浩双公司付款14122810.69元，付款金额达到两分包结算总计金额14506087.04元的97.36%的事实。一审法院认定事实:东海集团营业执照显示经营范围包括建筑工程、施工总承包及相关设备、材料的采购；机械设备租赁等，浩双公司营业执照显示经营范围包括建筑工程施工总承包等。东海集团作为发包人与浩双公司作为分包人于2017年6月28日签订《建设工程施工分包合同》，合同第一部分协议书第一条约定：1.1工程名称：东海·福满园；1.2工程地点：德州经济技术开发区晶华大道以东、苹果园路以南；1.3计价面积：按图纸据实计算；1.5分包单价：见附表1；1.6工程款（进度款）支付时间和方式：1.6.1主楼：（1）多层住宅及配套商业楼主体砼结构封顶后，小高层主体砼结构完成地上六层后，开始支付工程款，付款至该节点已完成工程量审定结算值的60%。（2）主体结构验收合格，付款至已完工程量审定结算值的70%。（3）主体（含二次结构）验收完成后12个月内，付款至已完成工程量审定结算值的85%。（4）主体（含二次结构）验收完成后24个月内，付款至已完工程量审定结算值的95%，剩余部分为质保金，质保期结束无息返还；1.7承包范围：东海·福满园1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼、10#楼、13#楼、16#楼、17#楼地下车库、沿街商铺及配套公建的土建工程（主体结构及二次结构）施工图中的土建工程劳务分包（主体结构以及二次结构）；合同第二条约定：合同价款，暂定金额（人民币）：大写肆仟万元，小写40000000元，最终合同款以实际结算金额为准。合同第三条约定工期：具体开工时间以甲方书面通知为准，竣工日期：/年/月/日；合同工期总日历天数为：/天，具体施工总日历天数以工程实际为准，主体结构施工工期自开槽之日起开始计算，如遇春节放假及其他不可抗力因素不计入工期。合同第四条约定：质量等级,主体工程达到德州市建设工程优质结构杯。第二部分专用条款六、合同价款及调整12.2工作内容：包括塔吊基础及图纸、变更中所示的所有主体工程（包括二次结构、零星工程等）中所包括的模板、钢筋、混凝土、砌筑工程的施工。本合同范围为完成东海·福满园商业、多层、高层及周围车库、二次结构分包工程合同图纸内的全部工作内容和根据图纸可合理推断出的工作内容，包括但不仅限于土方工程（仅限于清槽并运送至制定地点）、砌筑工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、垂直运输设备及其基础、脚手架工程、临时设施、安全文明施工、验收整修等。工作内容为从施工准备到完成满足设计要求工程项目成品的全部工序试块、试件制作、取样、成品保护、剩余物料退库、现场清理及责任期内的质量缺陷保修等全过程。包括甲供材料现场卸车、整理、保管、搬运等全部工作。与施工图有关的零星用工费用已包括在合同价款内，施工中不给予任何签证，但完成承包范围内工程项目需进行的所有工作，乙方必须及时安排，否则甲方有权安排其他人员完成，所发生的费用双倍从乙方价款中扣除。九、竣工验收及结算17.5竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书须经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任师进行会签，并经过双方签字盖章之后方可生效。合同签订后，浩双公司于2017年6月29日开工，工程现已竣工完毕。2019年1月23日分包结算书-王军营结算总额为6179199.37元，该分包结算书有王军营以及东海集团项目人员的签字确认；2019年1月25日分包结算书-杨晓朋结算总额为8326887.67元，该分包结算书中有杨晓朋的签字，所有签证中均有东海集团项目人员的签字确认，以上两份结算书共计14506087.04元，东海集团已将该两份结算书装订成册。东海集团于2017年10月24日至2019年9月2日分多笔共计向浩双公司付款14122810.69元，付款的数额达到了结算数额的97.36%。结合东海集团和浩双公司之间的抵扣，浩双公司总共向东海集团开具发票金额为14506087元、向东海集团出具收据总金额为14319268.99元。另查，2019年3月21日浩双公司进行了工商变更登记，将公司名称“德州浩东建筑劳务分包有限公司”变更为“山东浩双建设工程有限公司”。浩双公司承包的东海·福满园AB区（2#、3#、7#、10#、13#、16#、17#楼及车库A）由王军营及杨晓朋两个项目经理分别施工，其中10#、13#、16#、17#楼主体由王军营施工，2#、3#、7#楼及车库A主体由杨晓朋施工。一审法院认为，东海集团和浩双公司双方均具有相应建筑施工资质条件。2017年6月28日双方签订的《建设工程施工分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予认定。本案的争议焦点为：一、双方是否已经结算；二、东海集团是否向浩双公司超付工程款，浩双公司是否应当返还东海集团超付的工程款7104853.51元（最终以审计结果为准，由浩双公司据实返还）及利息以工程款（鉴定结果为准）为基数，支付东海集团自起诉之日至浩双公司实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于第一个焦点问题。工程价款结算是指对建设工程的合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款的活动，而工程结算书是确定建筑产品价值的文件。2019年1月23日王军营分包结算书结算总额为6179199.37元，2019年1月25日杨晓朋分包结算书结算总额为8326887.67元，以上两份结算书共计14506087.04元。虽然双方签订的合同第二部分专用条款约定“九、竣工验收及结算17.5竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书须经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任师进行会签，并经过双方签字盖章之后方可生效”，但是该两份分包结算书的内容已经包括了涉案工程结算的工程量，且王军营分包结算书有王军营以及东海集团项目人员的签字确认，杨晓朋分包结算书中有杨晓朋的签字以及所有签证中均有东海集团项目人员的签字确认，并且东海集团已经将两份结算书装订成册。另结合双方签订的《建设工程施工分包合同》第一部分协议书第一条“1.6工程款（进度款）支付时间和方式：1.6.1主楼：（1）多层住宅及配套商业楼主体砼结构封顶后，小高层主体砼结构完成地上六层后，开始支付工程款，付款至该节点已完成工程量审定结算值的60%。（2）主体结构验收合格，付款至已完工程量审定结算值的70%。（3）主体（含二次结构）验收完成后12个月内，付款至已完成工程量审定结算值的85%。（4）主体（含二次结构）验收完成后24个月内，付款至已完工程量审定结算值的95%，剩余部分为质保金，质保期结束无息返还”的约定，东海集团向浩双公司付款系基于工程量的审定结算，东海集团自2017年10月24日至2019年9月2日分26笔共计向浩双公司实际付款14122810.69元，且付款也是基于两份分包结算书确定的数额，同时结合双方对工程款进行抵扣后，浩双公司共计已向东海集团出具收据总金额为14319268.99元，亦已向东海集团开具了总金额为14506087元的发票且已交付，双方行为符合日常交易习惯，故该两份分包结算书系双方确认后制作的该工程的最终结算报告，浩双公司按照合同约定履行了施工义务，涉案工程也已竣工，东海集团亦履行了付款义务，故该两份分包结算书虽未加盖公司公章，但系双方真实意思表示，合法有效，应予认定。因东海集团支付的工程款项达到了两份结算报告确定的总数额的97.36%，也超过了合同约定的付款至已完工程量审定结算值95%的结算比例，除了合同约定的部分质保金，双方均已履行了合同确定的义务，故涉案工程双方已经完成了结算，应于认定，故对东海集团称涉案工程未完成结算，双方未对此达成协议或协商一致的主张，一审法院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，双方在诉讼前已对建设工程价款除部分质保金之外的部分完成结算，故对东海集团提出对工程造价进行鉴定的申请，一审法院不予准允。关于第二个焦点问题。因双方除部分质保金之外的工程款结算完毕，东海集团付款已达到总结算数额的97.36%，对于东海集团支付的工程款超过合同约定的95%的部分，视为其对质保金的处分，现东海集团还有部分质保金未支付完毕，双方的合同义务除部分质保金外已履行完毕，且双方结算工程款所依据的分包结算书-王军营的签署日期为2019年1月23日，分包结算书-杨晓朋的签署日期为2019年1月25日，东海集团未提供证据证实其至起诉之日曾向浩双公司主张过结算工程款的任何异议，其提供的证据也不能证实其存在超付工程款的事实，故东海集团请求浩双公司支付超付的工程款及利息的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于东海集团称因浩双公司工程超期，为此支付了工程超期的费用，但是根据双方签订的合同第三条“工期：具体开工时间以甲方书面通知为准，竣工日期：/年/月/日；合同工期总日历天数为：/天，具体施工总日历天数以工程实际为准，主体结构施工工期自开槽之日起开始计算，如遇春节放假及其他不可抗力因素不计入工期”的约定，合同并未约定竣工日期，故对东海集团该主张一审法院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回东海集团的诉讼请求。案件受理费减半收取30767元,财产保全费5000元，由东海集团负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，案涉《建设工程施工分包合同》中虽然约定“竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书需经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任人进行会签，并经过双方签字盖章之后方可生效”，但根据一、二审查明的事实，王军营项目部结算书中有东海集团部门经理、商务总监、主管、结算审核人等多人签署审核意见，对于争议项也均有协商记录，双方并签字确认。并且，2019年1月11日双方相关人员召开会议，对于浩双公司10#、13#、16#、17#争议已经达成协议，并形成了会议纪要，参会人员现场签字予以确认。可见，王军营项目部结算金额6179199.37元是经过了双方的确认。杨晓朋项目部结算书虽然没有东海集团结算流程负责人的签字及单位盖章，但结算明细中的签证单均有东海集团项目人员的签字确认，故该项工程金额8326887.67元也并非浩双公司单方核算确认。并且，浩双公司已按结算总额14506087元向东海集团开具了足额的增值税发票，并累计开具收据14319268.99元，东海集团实际付款14122810.69元。因此，双方已实际完成了结算，东海集团主张其未在结算书上盖章就视为没有结算，与其实际的付款行为矛盾，本院不予支持。其次，东海集团主张浩双公司应返还超付的工程款7104853.51元并申请鉴定，其超付明细中包括工期违约损失、合同外多结算金额、违约金处罚和结算异议项，其中前三项系双方履行合同过程中产生的具体问题和争议（例如工程是否延期、是否代买材料、是否应扣除管理费和利润、施工班组是否违反施工规范等），无法进行鉴定，东海集团的该项证据也不充分。第四项结算异议项系对实际施工面积产生的争议，双方可协商解决，并非必须通过鉴定来进行确认，且该争议是否已在之前的会议中解决确认，东海集团也无充分证据证明，故一审法院未准许东海集团的鉴定申请并无不当。对此，东海集团可在证据充分后另行主张。综上所述，东海集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61534元，由上诉人东海建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年十月二十日法官助理刘冬书记员王婷婷