浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2994号 上诉人（原审原告）：王**，男，1974年9月13日出生，汉族，住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人：周文彬，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波鄞州新城蒂欧橱柜商行。住所地：浙江省宁波市鄞州区福明街道中兴路39弄19号101室。 经营者：贺力，男，1988年12月11日出生，汉族，住浙江省岱山县。 委托诉讼代理人：刘兵，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱媛，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 上诉人王**因与被上诉人宁波鄞州新城蒂欧橱柜商行（以下简称蒂欧橱柜商行）确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 王**上诉请求：撤销一审判决，改判确认其与蒂欧橱柜商行于2016年5月至今存在事实劳动关系。事实和理由：一、蒂欧橱柜商行提供的单位员工花名册、考勤记录等均系蒂欧橱柜商行单方制作，王**入职后至受伤前蒂欧橱柜商行都是没有考勤的，提交的考勤记录系蒂欧橱柜商行为应诉另行制作。王**在蒂欧橱柜商行从事售后维护工作，是计件、计时综合计算报酬的，可以以工作量计算的即按工作量计算，无法以工作量计算的，按500元/天按时计算；且除完成蒂欧橱柜商行的对外订单外，还需完成蒂欧橱柜商行店铺内的诸多杂活。至于工作内容是由谁统计，并不影响劳动关系的认定。用工单位中由员工统计工作内容最终结算工资的也属正常现象。因此一审法院认定王**的报酬系以其交付的劳动成果为准，显然错误。二、王**只接受蒂欧橱柜商行统一安排的工作，一审判决书所指承接其他公司的安装业务也系蒂欧橱柜商行统一安排，相应的工资也系由蒂欧橱柜商行统一支付，以此认定同时承接其他公司的安装业务不合理。长达3年多时间里，在处理蒂欧橱柜商行客户订单的过程中，王**仅因与客户沟通冲突、法定节假日已经约好安排出游原因要求蒂欧橱柜商行安排另外员工处理订单，次数极少，而蒂欧橱柜商行指派的订单全部保质保量及时完成。根据双方微信聊天记录可以清楚知道蒂欧橱柜商行给王**安排的工作是连续的、稳定的，受蒂欧橱柜商行统一支配，休息时间也系由蒂欧橱柜商行统一确定、支配。三、王**在蒂欧橱柜商行处2017年出勤达到300天，2018年比较空也有231天，2019年在受伤后缺勤40天的情况下仍出勤276天。可见，蒂欧橱柜商行系王**接受订单指派的唯一单位，长达三年多的时间里，王**长期、稳定地供职于蒂欧橱柜商行，从事售后维护工作。一审法院忽略王**长时间的服务过程而以蒂欧橱柜商行列举的偶然的特殊原因来认定基础的法律关系，认定双方不具有人身依附性存在明显错误。四、蒂欧橱柜商行的经营范围为“厨房电器、五金器材、橱柜、衣柜、卫浴柜、集成吊顶的批发零售”，但蒂欧橱柜商行也在劳动仲裁时当庭承认其销售价格包含了安装、售后维护的费用。所以，王**提供的安装、售后服务是蒂欧橱柜商行主营业务的组成部分，且安装、售后服务也系影响该行为销售的重大因素，一审法院片面地以此来认定“外包特征”明显不当。五、2016年以前，王**对外承接橱柜安装业务，自己购买有部分安装工具。2016年6月约定全职在蒂欧橱柜商行工作，部分自有工具加以利用外，蒂欧橱柜商行也提供了大部分的工具，如气泵、修边机、切割机等及其他易损耗物品均由蒂欧橱柜商行提供。使用的交通工具中相应的油费、过路费等由蒂欧橱柜商行支付，且系价值极低的破败面包车。蒂欧橱柜商行从未给王**发放工作牌、服务牌，其公司其他工作人员也没有相应的工作牌、服务牌，在王**工作过程中也有蒂欧橱柜商行要求王**伪装为其他品牌公司员工的情形。综上，王**的工作时间、工作内容受蒂欧橱柜商行支配，法定休假日受蒂欧橱柜商行调休，双方间依法成立劳动关系。 蒂欧橱柜商行辩称，请求驳回上诉，维持原判。 王**向一审法院起诉请求：确认其与蒂欧橱柜商行之间于2016年5月起至今存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2016年5月开始，王**与蒂欧橱柜商行之间建立业务联系，王**为蒂欧橱柜商行做售后安装工作。王**接到蒂欧橱柜商行发送给其的客户安装需求信息后，再次与客户确认上门时间，并携带工具、驾驶其自有车辆上门为客户提供安装服务。每月月初，王**把上个月做的橱柜安装及维护费、车辆油费、过路费等汇总后制成EXCEL表单发给蒂欧橱柜商行，蒂欧橱柜商行确认无误后把款项结算给王**。王**平日无需到蒂欧橱柜商行门店考勤及打卡，没业务单子时可以自己安排其他事宜。2019年11月23日，王**到奉化上门为客户安装橱柜过程时，因给锯条打磨的砂轮破裂致其眼睛受伤。另外，王**除在蒂欧橱柜商行处做售后安装工作外，还从2018年9月开始同时为宁波奇盛家具设计有限公司（以下简称齐盛公司）做家具安装业务。 2020年3月11日，王**向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鄞州仲裁委）就以上诉请事项提起劳动仲裁，鄞州仲裁委认定双方不存在劳动关系，于2020年4月15日作出浙甬鄞州劳人仲案（2020）212号仲裁裁决，驳回王**的仲裁请求。王**不服，提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为2016年5月起王**与蒂欧橱柜商行是否存在劳动关系。一审法院认为王**与蒂欧橱柜商行之间不存在劳动关系，理由如下：第一，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，蒂欧橱柜商行提供的单位员工花名册、社会参保证明、考勤记录等均未显示王**受蒂欧橱柜商行的管理。王**的收入不固定，且均是先根据王**的自行统计、再经蒂欧橱柜商行核对无异后由蒂欧橱柜商行予以支付，与用人单位正常的工资发放流程、规则明显存在差异，可见，王**的报酬以其交付的劳动成果为准。第二，本案双方当事人之间不具有明显的人身依附属性。王**在为蒂欧橱柜商行做售后安装工作外，其同时在承接其他公司的安装业务。在接受蒂欧橱柜商行给其的客户单子后，王**可以根据自己的工作时间安排，适当调整客户上门服务时间，在没有单子时也并不需要去蒂欧橱柜商行处坐班或由蒂欧橱柜商行另行安排其他事务，在休息时间上亦有自行处分的权利。第三，从蒂欧橱柜商行橱柜销售的整个流程来看，其仅掌控销售环节，上游的生产、下游的运输和安装明显具有外包特征，王**在上门为客户提供安装售后服务时亦携带使用自有的工具设备，驾驶私家车，也未有佩戴代表蒂欧橱柜商行的工作牌或服务牌。综上，一审法院认为本案双方当事人之间的用工方式不具备劳动关系的几大特征，故对王**的主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，作出判决：驳回王**的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，在未签订劳动合同的情形下认定双方是否存在事实劳动关系，应考察双方是否存在建立劳动关系的合意，考虑到劳动关系具有继续性及关系性的特点，是否认定劳动关系，应以劳动关系的特征为标准并根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。根据原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。结合本案，王**工作时间由其自行安排，无需接受蒂欧橱柜商行的考勤管理，王**在接到蒂欧橱柜商行交给其的客户订单后，可以根据自己的工作时间安排，自行与客户沟通安排上门服务时间，王**在上门为客户提供安装售后服务时亦携带使用自有的工具设备。由此可见，王**与蒂欧橱柜商行之间并不符合劳动关系的用工特征。 综上所述，上诉人王**的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年十月十六日 代书记员  贺婷婷