安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖03刑终380号 原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某1，男，1991年2月13日出生于重庆市黔江区，土家族，初中文化，农民，住所地重庆市黔江区，户籍地重庆市黔江区。2019年10月1日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年11月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日被固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。 上诉人（原审被告人）江某1，男，1991年11月11日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，初中文化，农民，住蒙山县。2019年10月9日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年11月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日被固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。 上诉人（原审被告人）江某2，男，1993年5月25日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，初中文化，农民，住蒙山县。2019年10月9日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年11月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日被固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。 固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人徐某1、江某1、江某2犯诈骗罪一案，于2020年7月16日作出（2020）皖0323刑初101号刑事判决。宣判后，徐某1、江某1、江某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人徐某1、江某1、江某2，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：2019年6月份，被告人徐某1在得知潘永杰（另案处理）系通过虚假Acarps操作平台实施诈骗的情况下，仍与潘永杰联系，后又找来被告人江某2、江某1一起组建诈骗团伙，利用在网络上发布的炒股信息，在股民添加被告人的微信后，与股民聊股票，将股民拉入组建好的“中华精英群”等微信群，并发布直播链接、炒股早评、课件等内容，推荐股民在直播间听“老师”讲课，徐某1、江某1、江某2利用多个微信号冒充“老师”的粉丝为“老师”点赞、互动，并冒充老师回答客户提出的问题，骗取真实股民信任后，配合直播间里的“老师”诱骗股民下载使用重新编码开发过的Acarps软件，在该非法交易平台上购买ETF等产品。平台通过设置收取高额手续费、递延费用等费用，“老师”带领客户通过频繁交易、反向操作等方式，将股民投在里面的资金做亏空掉，造成股民投资亏损，最后将平台关掉，数据清空。 自2019年6月至9月上旬，被告人徐某1、江某1、江某2通过以上方法分别骗取：安徽省固镇县居民徐某人民币300万元；骗取河南省长葛市居民付某人民币40万元；骗取河南省长葛市居民吴某人民币3.52元；骗取贵州省兴义市居民洪某人民币3万元。 另查明，2019年9月28日，被告人徐某1在重庆市黔江区被抓获归案。2019年10月5日，被告人江某2、江某1在广东省深圳市龙岗区被抓获归案。三名被告人分别被临时羁押于重庆市黔江区看守所、深圳龙岗区看守所。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、抓获经过、临时羁押证明书，被害人的银行转账记录，被害人的聊天记录，固镇县公安局出具的情况说明；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片，接受证据材料清单；固镇县公安局制作的固公电勘字［2019］60、66号电子物证检查工作记录,光盘；现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片；证人李某、黄某将的证言；另案处理的同案犯潘永杰、胡绍庆的供述；被害人徐某、付某、吴某、洪某的陈述及被告人徐某1、江某1、江某2供述与辩解等。 原审法院认为，被告人徐某1、江某2、江某1伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人江某2、江某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人徐某1、江某2依法不能认定为坦白。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人江某1犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；三、被告人江某2犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；四、责令被告人徐某1、江某2、江某1等人共同退赔被害人损失，其中退赔徐某损失人民币300万元，退赔付某损失人民币40万元，退赔吴某损失人民币3.52元，退赔洪某损失人民币3万元；五、扣押的作案工具蓝色Ｌａｉｋａ手机一部、红色ｉｐｈｏｎｅ7Ｐ一部等物品予以没收。 徐某1的上诉理由是：1.不明知是诈骗行为。2.在共同犯罪中属从犯地位。3.不应承担全额退赔的责任。4.原判量刑过重。 江某1的上诉理由是：1.不应承担全额退赔的责任。2.在共同犯罪中作用较小，原判量刑过重。 江某2的上诉理由是：1.不明知是诈骗行为。2.原判量刑过重。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实予以确认。 对三上诉人的上诉理由，本院评判如下：1.关于三上诉人是否明知其行为系诈骗活动的问题。根据三上诉人的供述，四被害人的陈述，微信聊天记录及证人证言、另案处理的同案犯潘永杰、胡绍庆的供述等证据证实，三上诉人均具有从事金融、股票工作经历，对本案中的股票操作平台系非法交易平台是明知的。潘永杰及三上诉人的供述均可证实，为实施诈骗活动，潘永杰为三上诉人准备了十几部手机和几十个微信号，在建立的微信群里三上诉人利用不同的微信号，分别扮演“老师”、“助理”、“客服专员”、“水军”等不同角色，配合其他同案犯骗取被害人信任，诱骗被害人下载非法交易软件，进而套骗被害人钱款。潘永杰及三上诉人同时还供述，三上诉人领取提成标准，系按照客户亏损金额的15%至20%计算。以上事实和证据充分证实，三上诉人对实施的行为系诈骗活动是明知的，符合诈骗犯罪的主观构成要件。 2.关于三上诉人在共同犯罪中的地位、作用。根据在案证据证实，上诉人徐某1得知另案处理的同案犯潘永杰利用非法股票交易平台实施网络诈骗后，又邀集上诉人江某2、江某1并组建诈骗团队，由徐某1负责团队活动，三上诉人共同实施网络电信诈骗活动，其中徐某1在本案中实施了邀集其他同案犯、负责团队活动及具体实施关键环节的诈骗行为，在共同犯罪中起到重要作用，应认定为主犯。江某1、江某2接受徐某1邀集后明知系网络诈骗活动，仍积极实施诈骗行为，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。 3.关于三上诉人是否应承担全额退赔的责任。个人非法获利数额与个人参与的犯罪数额属不同概念。本案系共同犯罪，三上诉人不仅应对所参与的犯罪总额分别承担刑事责任，同时根据刑法第六十四条的规定，三上诉人也应对所参与的犯罪总额承担共同退赔责任。故原审判决责令被告人徐某1、江某2、江某1等人共同退赔被害人全额损失正确。 4.关于原判量刑。根据我国法律规定，实施电信网络诈骗，数额达五十万元以上的属数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑处罚且应从严惩处。本案中，上诉人徐某1、江某2、江某1利用互联网对不特定多数人实施诈骗，犯罪金额为346万余元。原判根据三上诉人的犯罪事实，在共同犯罪中的地位、作用，悔罪表现，在法定刑幅度内判处徐某1有期徒刑十一年，并处罚金十万元，在法定刑以下减轻判处江某2、江某1各有期徒刑七年，并处罚金五万元，体现了罪刑相当原则，量刑适当。 本院认为，上诉人徐某1、江某2、江某1伙同他人以非法占有为目的，通过互联网，针对不特定多数人，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中徐某1起主要作用，系主犯，江某2、江某1起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。三上诉人利用互联网实施电信诈骗犯罪，依法从严惩处。对三上诉人的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  岳瑞文 审判员  姚昌米 审判员  饶 钢 二〇二〇年十月十四日 法官助理邱亮亮 书记员张倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;