辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5258号上诉人：大连政德软件有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区中长东四街34号2单元21层3号。法定代表人：李建春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张超，男，汉族，1985年1月20日生，该公司员工。被上诉人：上海美术电影制片厂有限公司。住所地：上海市静安区万航渡路618号。法定代表人：速达，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏玮，辽宁朋达律师事务所律师。上诉人大连政德软件有限公司（以下简称“政德公司”）因与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称“上海美术制片厂”）侵害作品信息网络传播权一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。政德公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由如下：一、一审法院认定的事实错误。上诉人作为大连本地合法注册经营的主体，长期与政府机关、事业单位合作，从未使用过应用宝，也未曾在应用宝APP上发布过案涉的美术作品。虽应用宝上发布的美术作品标注上传者为上诉人，但网络信息天然存在着虚拟性、不确定性、隐藏性，仅依据上传者的名称就认定案涉美术作品的上传者为上诉人过于武断。且上诉人也提供了相关证据进行佐证，应用宝平台根本没有对注册的企业进行审核，也不具备基本的形式审查，足以证明应用宝APP上案涉美术作品的上传者并非上诉人。上诉人并非案涉游戏的上传者，也不是该款游戏的制作者，更没有从应用宝平台得到任何游戏分成，因上诉人无法从应用宝处取得冒用上诉人名称在应用宝申请注册的资料以及应用宝与实际上传者关于这款游戏所取得的盈利分配明细，一审中上诉人向法院申请向应用宝公司调取证据，但未得以实现。二、即使不考虑侵权主体的问题，一审法院裁判赔偿数额过高，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，一审法院应综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：1.涉案游戏程序使用葫芦娃美术作品，在应用宝APP发布持续时间8个月左右，被上诉人发现存在侵权行为时并没有及时采取措施（通知应用宝断开链接等），其本身存在过错；2.被上诉人未能证明其近年来对葫芦娃美术作品通过游戏等社交平台传播的市场价格；3.涉案游戏的玩家参与量较少，传播范围并不广；4.案涉维权律师费、公证费的费用，应根据支出的合理性、必要性原则来确定；5.参考被上诉人的相关案件，一审法院的判决数额过高。上海美术制片厂辩称，不同意上诉人的上诉请求。具体理由如下：上诉人对其主张在一、二审庭审中均未提供相应的证据予以支持。上诉人在原审当中提供的应用宝协议恰恰证明能够上传案涉的游戏是应用宝通过验证上诉人公司企业信息后，将该主体列为软件发布人。因此上诉人所主张案涉的游戏软件并非其开发的主张不能成立。关于一审法院的判赔数额是依据法定赔偿标准，在合理范围内作出的认定，应予以维持。上海美术制片厂向一审法院起诉请求：1.判令政德公司赔偿上海美术制片厂经济损失及承担其为制止侵权行为所支付的所有合理开支，包括但不限于公证费、律师费、调查费等200000元；2.判令政德公司在《人民法院报》上公开消除影响、赔礼道歉。一审法院查明事实：国家广播电影电视部电影事业管理局于1988年3月编印的影片目录（1987年）载明：《葫芦兄弟（10）捕风捉影》、《葫芦兄弟（11）巧夺如意》、《葫芦兄弟（12）妖迷心穹》、《葫芦兄弟（13）七子连心》；于1990年3月编印的影片目录（1989年）载明：《葫芦小金刚第一集妖雾重回》、《葫芦小金刚第二集斗法比武》、《葫芦小金刚第三集迷梦迥旋》；于1991年7月编印的影片目录（1990年）载明：《葫芦小金刚第五集花谷脱险》；于1992年3月编印的影片目录（1991年）载明：《葫芦小金刚第六集除妖灭怪》等九部动画片的出品厂为上海美术电影制片厂，片种为剪纸，美术设计为吴云初、进庆、常保生。后推出葫芦兄弟系列光碟，封皮上标注上海美术电影制片厂出品，版权所有，翻录必究字样。《葫芦兄弟》先后获优秀美术片奖、小红花奖、童牛奖、童鸡奖、电影长片类评审团特别奖、美猴奖、中国动画大片等多个荣誉。案外人胡进庆、吴云初，系上海美术电影制片厂工作人员，其与上海美术电影制片厂就葫芦娃造型形象的美术作品的著作权权属产生纠纷，并诉至法院。该案经过二审后由上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，该判决书认定案涉系争的“葫芦娃”角色造型美术作品中属于特定历史条件下，胡进庆、吴云初创作的职务作品，-3-胡进庆、吴云初享有署名权，著作权的其他权利由上海美术电影制片厂享有，该民事判决已发生法律效力。“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术形象的独创性体现在：“葫芦娃”形象为四方的脸形、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫加以区分，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型；“蛇精”形象为脸型是三角形，尖下巴，眼睛、眉毛、胳膊是细长的，细腰，其发型设计独特，有特别的色彩，从而突出“蛇精”是阴险、凶恶的妖精形象；“爷爷”形象为以构图和色彩的搭配来突出一个忠厚、老实、善良的老人形象，胳膊比较粗壮，脸型是方形的，配以白头发、白眉毛、白胡子及特别的发髻设计。政德公司住所地辽宁省大连市沙河口区中长东四街34号2单元21层3号。经营范围包括计算机软件技术开发、技术咨询、技术服务等。2018年8月3日，上海美术制片厂的委托代理人向上海市卢湾公证处申请证据保全。同日公证员及公证处工作人员现场监督上海美术制片厂的委托代理人使用其提供的小米手机进行如下操作：打开手机恢复出厂设置，通过公证处清洁的无线网络接入互联网，随后搜索、下载、查看“奔跑吧葫芦娃兄弟”APP、“葫芦娃学汉字”APP、“葫芦娃学水果”APP。搜索、下载、查看游戏类APP“奔跑吧葫芦娃”、“葫芦娃酷炫悠闲拼图小游戏”，并运行上述游戏。公证员对操作过程进行录像，并将视频文件、照片刻录-4-成光盘。公证书所附照片与实际情况相符。2018年8月15日，上海市卢湾公证处对上述.证据保全出具（2018）沪卢证经字第2072号公证书。公证书所附打印件显示：《奔跑吧葫芦娃兄弟》，5.0分，10万次下载版本1.1.2，更新时间2017年8月7日，开发者大连政德软件有限公司。将公证书所附光盘中《奔跑吧葫芦娃兄弟》APP中使用的“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”动漫形象与原告“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术作品对比，二者整体形象在视觉上基本无差别，与原告美术作品构成相同。诉讼中，经上海美术制片厂确认带有“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术作品的《奔跑吧葫芦娃兄弟》APP已删除。另查，2015年12月30日上海美术电影制片厂的企业名称变更为上海美术电影制片厂有限公司，即本案原审原告。再查，上海美术制片厂就本案支付公证费2500元。一审法院认为，根据我国著作权法规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，在政德公司没有提供相反证据的情况下，根据上海美术制片厂提交的动画片葫芦兄弟系列光碟、封套、《影片目录》以及（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书等证据，可以认定上海美术制片厂系案涉葫芦兄弟系列电影作品的著作权人，享有“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”造型美术作品除署名权外的其他著作权利。经比对，政德公司《奔跑吧葫芦娃兄弟》APP中使用“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”的形象与上海美术制片厂享有权利的案涉美术作品在外观特征、颜色、整体构图方面均极其相似，视觉上基本无差别，与上海美术制片厂美术作品构成相同。政德公司未提供证据证明案涉APP中使用“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”形象得到了上海美术制片厂许可，或向其支付报酬。政德公司行为构成对上海美术制片厂“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术作品发行权、信息网络传播权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。现被诉侵权APP已删除，政德公司仍应承担赔偿经济损失的民事责任。政德公司提出的被诉侵权软件不是其制作、上传的抗辩意见，一审法院认为，根据（2018）沪卢证经字第2072号公证书记载，《奔跑吧葫芦娃兄弟》APP开发者显示为政德公司，政德公司仅提供应用宝APP发布程序打印件用于证明在腾讯应用宝平台上发布任何的APP不需要提供任何身份信息，上述证据不足以证明政德公司名称存在被他人冒用的情形，政德公司提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利的后果。关于赔偿数额，实际损失、侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。上海美术制片厂未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，政德公司的违法所得亦无法查清，故综合考虑案涉美术作品的市场知名度，政德公司的经营规模、经营范围以及其侵权行为的情节、主观过错程度以及上海美术制片厂为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。上海美术制片厂因政德公司侵权行为所致经济损失及为制止案涉侵权行为所支付的合理开支，酌定为60000元。上海美术制片厂主张超出部分，不予支持。关于上海美术制片厂要求被告在《人民法院报》上公开消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，因上海美术制片厂未举证证明其因政德公司之行为造成了何种不良影响，亦未举证证明其名誉因政德公司之行为遭受损害，故对其要求公开消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连政德软件有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计60000元；二、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告上海美术电影制片厂有限公司负担750元，由被告大连政德软件有限公司负担1400元。二审期间，上诉人提交了一份时间戳服务认证的视频证据，系关于应用宝的注册机制的全程录像，拟证明应用宝平台注册强制条件有QQ号、手机号，应用宝平台对申请材料没有严格的审核机制。上诉人还提交了一份投诉指引，拟证明上诉人向应用宝申请有关材料却未能取得；上诉人申请法院调取证据，本院准许了部分申请事项并向被调查对象深圳市腾讯计算机系统有限公司发函，该调查对象回函说明了注册企业信息。被上诉人质证称，对真实性合法性无异议，但对关联性持有异议，不足以证明上诉人所主张的事实。鉴于当事人对一审法院已查明的事实无异议，本院予以确认。同时，根据二审双方无异议的证据，补充认定事实如下：深圳市腾讯计算机系统有限公司回函称：“应用宝”上架的“奔跑吧葫芦娃兄弟”APP信息如下：（1）企业名称：大连政德软件有限公司；（2）联系人：李建春；（3）联系电话：17087431591。上传时间：2017年8月7日，下线时间：2019年5月8日，下载量141272次，无广告植入，该应用为免费应用，没有付费端口及链接，上线期间发起人未基于该APP从应用宝平台获取收入。本院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷之诉。依双方当事人的陈述及诉讼主张，本案二审的争议焦点为上诉人是否应作为侵权人承担赔偿责任，赔偿金额是否合理。关于上诉人是否应作为侵权主体承担赔偿责任一节。被上诉人基于“应用宝”登记的信息，向上诉人提起本案之诉，确认上诉人为被诉侵权APP的发起人。基于一、二审查明的事实，被诉侵权“奔跑吧葫芦娃兄弟“APP，登记发起人为上诉人公司，联系人为上诉人公司法定代表人，且上传了上诉人公司的营业执照。据此，被上诉人作为维权主体仅负有证明侵权主体的形式证明义务，现有证据足以证明上诉人系被诉APP的侵权人，应承担侵权责任。上诉人所主张企业名称被盗用一节，证据不足，且系派生的另一法律关系，本院不予进一步审查确认。关于赔偿数额的问题。深圳市腾讯计算机系统有限公司回函称该被诉APP系免费软件，下载量具有一定规模。且本案公证书中公证了三款涉侵权APP，维权合理支付的费用应予以分摊。上诉人主张被诉侵权APP系免费软件无收益，赔偿金额过高。本院认为，结合二审审理期间的新证据，上诉人的此节诉讼主张具有一定合理性，本院结合上诉人的主观过错、案涉美术作品的市场知名度、侵权行为情节等，本院酌定经济损失及合理维权费用合计20000元。综上，上诉人的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初822号民事判决；二、上诉人大连政德软件有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海美术电影制片厂有限公司经济损失及合理维权开支共计20000元；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人大连政德软件有限公司承担150元，被上诉人上海美术电影制片厂有限公司2000元；二审案件受理费2800元（上诉人已预交），由上诉人大连政德软件有限公司负担300元，由被上诉人上海美术电影制片厂有限公司负担2500元。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 崔耀天审判员 董英杰二〇二〇年十月二十八日书记员 牛超群