陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终11534号上诉人（原审原告）：陕西省留学服务中心，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：相勇，该中心主任。委托诉讼代理人：李海强，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘知原，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李思思，女，1982年7月21日出生，汉族，住西安市雁塔区，陕西教育观察留学中心留学顾问。上诉人陕西省留学服务中心（以下简称“留学中心”）因与被上诉人李思思劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照最高人民法院制定的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条之规定，依法由审判员张静独任审理了本案。本案现已审理终结。留学中心上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判留学中心无需向李思思支付经济补偿60950元，以及改判留学中心无需向李思思支付违法解除劳动关系的赔偿金66732.9元；3.诉讼费由李思思承担。事实和理由：一、李思思在仲裁请求留学中心支付其违法解除劳动关系赔偿金，仲裁委也裁决的赔偿金。在裁决书作出后，留学中心向一审法院提起诉讼，李思思认可仲裁裁决，未向一审法院提起诉讼。一审认定留学中心不构成违法解除劳动关系，认为李思思要求留学中心向其支付赔偿金无事实及法律依据，一审法院理应判决无需支付赔偿金。但是一审法院在李思思未向法院起诉，也未变更仲裁请求的情况下，直接判决支付经济补偿金，显然超范围裁判，违反了不告不理的诉讼原则。且李思思要求留学中心向其支付违法解除劳动关系赔偿金无事实及法律依据。二、李思思与留学中心劳动关系存续期间为2012年2月1日至2017年1月31日，故一审认定李思思离职前12个月的工资为63600元是错误的。首先，李思思在本案一审庭审中认为其离职前12个月工资为98600元减去自身应承担的社保费用20154.54元，而一审计算出63600元无事实及法律依据。其次，双方劳动关系于2017年1月31日期满终止，因此李思思离职前12个月的工资应为2016年2月1日至2017年1月31日期间的工资，该期间李思思的月平均工资为1500元左右。三、双方劳动关系2017年1月31日期满终止，李思思于2019年8月9日申请仲裁，早已过仲裁时效。李思思辩称，一审是正确的，请求驳回上诉，维持原判。留学中心起诉至一审法院提出诉讼请求: 1.依法判留学中心不向李思思支付解除劳动合同的赔偿金66732.9元；2.本案诉讼费由李思思承担。一审法院经审理查明，关于李思思的入职时间，留学中心提交双方2012年2月1日签订的聘用合同证明李思思的入职时间为2012年2月1日，李思思提交相关邮件证明其2007年11月即就职于留学中心。虽然李思思还提交了“学生方园的咨询信息”以证明其2006年已入职留学中心，但该信息仅为单方信息，无其他证据相互印证。结合留学中心确认的UPS发票、李思思提交的2007年11月20日信函，李思思入职留学中心的时间应认定为2007年11月。2018年3月30日，留学中心、李思思签订《项目管理协议书》，约定李思思为英国方向留学项目的负责人，协议期限自2018年4月1日起至2019年3月31日止。协议约定，李思思“在项目管理期间对所负责项目享有独立、自主的经营权，自主经营、自负盈亏”；项目负责人有权“组建管理团队、聘用工作人员”；需“向中心缴纳项目管理费三万五千元”；李思思“应于2018年9月30日前交纳50%的项目管理费，2019年3月31日前交纳剩余50%项目管理费”。第四条第二项约定“除向中心缴纳的项目管理费外，留学中介服务费收入全部归项目负责人所有”；第六条第二项约定“项目负责人属于中心聘用的工作人员，在中心的管理下进行工作，与中心存在劳动雇佣关系，应按国家规定签署劳动合同，职工五险一金由中心代缴，每月月初由各项目负责人按缴费金额足额给中心补交”。2019年1月18日，李思思交纳项目管理费17500元。2019年3月11日，双方补签签字日期为2018年4月1日的《聘用合同》，约定李思思的岗位为留学咨询顾问，期限自2018年4月1日至2019年3月31日止。2019年3月14日，留学中心作出《关于对李思思违反工作纪律予以辞退的通知》，称“留学一部员工李思思，自2018年4月以来严重违反中心考勤制度，给单位管理带来恶劣影响……经2019年3月13日主任办公会研究决定，给予李思思辞退处理”，通知李思思“聘用合同自2019年3月31日期满自动解除……”，2019年4月3日，留学中心向李思思发出通知：“一、聘用合同已于2019年3月31日期满自动解除；二、按照与中心签订的《项目管理协议书》约定，请于2019年4月4日前足额交纳2018年度下半年项目管理费……”。李思思遂申请劳动争议仲裁，请求裁决：1.留学中心支付李思思2018年4月1日至2019年3月31日期间各项社保共计20154.54元；2.留学中心支付李思思解除劳动合同的赔偿金66732.9元。2020年4月1日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第728号仲裁裁决，“一、留学中心自本裁决生效后五日内支付李思思违法解除劳动关系的赔偿金66732.9元；二、驳回李思思其他申请请求”。自2008年1月1日至2019年3月31日双方劳动关系终止，李思思在留学中心单位连续工作年限为11年又3个月。2018年4月至2019年3月,留学中心英国方向留学服务项目由李思思一人来做，李思思共计收取项目服务费98600元。本案审理中，李思思称，留学中心、李思思《聘用合同》履行届满后，留学中心不予续签合同，其最低也应向李思思支付经济补偿金，现要求给予经济补偿金。一审法院认为，本案存在以下争议：1.留学中心、李思思在2018年4月至2019年3月期间建立的是劳动关系还是劳务关系；2.留学中心是否构成违法解除劳动合同；3.李思思在2018年4月至2019年3月期间的收入问题。4.留学中心应否向李思思支付经济补偿金。1.留学中心、李思思在2018年4月至2019年3月期间建立的是劳动关系还是劳务关系。留学中心根据2018年3月30日留学中心、李思思签订《项目管理协议书》认为，《项目管理协议书》约定李思思“在项目管理期间对所负责项目享有独立、自主的经营权，自主经营、自负盈亏”；项目负责人有权“组建管理团队、聘用工作人员”；需“向中心缴纳项目管理费三万五千元”；李思思“应于2018年9月30日前交纳50%的项目管理费，2019年3月31日前交纳剩余50%项目管理费”，故双方应为劳务承包关系。李思思以2019年3月11日双方补签的《聘用合同》证明双方系劳动关系，称因《聘用合同》未约定李思思的工资收入，双方通过《项目管理协议书》对《聘用合同》关于李思思工资进行补充约定。根据《项目管理协议书》第六条第二项 “项目负责人属于中心聘用的工作人员，在中心的管理下进行工作，与中心存在劳动雇佣关系，应按国家规定签署劳动合同” 约定，一审法院确认留学中心、李思思系劳动关系，对李思思关于“《项目管理协议书》对《聘用合同》关于李思思工资进行了补充约定”的主张予以采纳。2.留学中心是否构成违法解除劳动合同。2019年3月14日，留学中心作出《关于对李思思违反工作纪律予以辞退的通知》，该通知是对李思思进行的纪律处分，虽然留学中心庭审中未能有效证明李思思违反了劳动纪律，但李思思未如期交纳项目管理费确系不争的事实。根据辞退通知，留学中心对李思思给予“辞退”的方式是“聘用合同自2019年3月31日期满自动解除”。《劳动合同法》规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。由于李思思违反《项目管理协议书》关于交纳项目管理费的义务，留学中心决定劳动合同期满后不再与李思思续签《聘用合同》，并不构成违法解除劳动合同。3.李思思在2018年4月至2019年3月期间的收入问题。根据2018年3月30日留学中心、李思思签订《项目管理协议书》，李思思“在项目管理期间对所负责项目享有独立、自主的经营权，自主经营、自负盈亏”，项目负责人有权“组建管理团队、聘用工作人员”，庭审中李思思陈述“项目由其一人来做”，一审法院确认李思思该期间的收入为其所收取的项目服务费98600元。《项目管理协议书》第四条第二项约定，“除向中心缴纳的项目管理费外，留学中介服务费收入全部归项目负责人所有”，该约定是对《聘用合同》关于李思思工资进行的补充约定，故李思思该期间的工资共计应为63600元（98600元－35000元）。4.留学中心应否向李思思支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项终止固定期限劳动合同的”。根据该条法律规定，留学中心决定《聘用合同》期满后不再与李思思续签《聘用合同》，虽不构成违法解除劳动合同，但仍需向李思思支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金的数额应为60950元（63600元÷12个月×11.5个月）。综上所述，留学中心关于不向李思思支付经济赔偿金（补偿金）的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第九十八条，规定，判决：一、本判决生效后十日内，原告陕西省留学服务中心支付被告李思思经济补偿金60950元。二、驳回被告李思思其他申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元（原告已预交），由原告陕西省留学服务中心负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。又查明，李思思按缴费金额足额向留学中心缴纳社会保险费用，留学中心代缴社会保险。2018年4月1日至2019年3月31日李思思共向留学中心缴纳社会保险费用18269.6元，其中单位应该承担社会保险数额为14466.9元，个人应承担缴纳社会保险数额为3802.7元。上述事实有当事人陈述等在卷佐证。本院认为，本案争议焦点问题是：一、李思思与留学中心建立劳动关系期限。留学中心主张与李思思建立劳动关系时间为2012年2月1日，李思思对此不予认可。留学中心作为用人单位应该提供职工工资发放名册、考勤登记、登记表、报名表，上述证据均可以证明李思思入职时间，且均由用人单位掌握或制作，但留学中心未提供上述证据。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定，留学中心应该承担举证不能的不利后果。且李思思提供了UPS发票、2007年11月20日电子邮件，虽留学中心认为UPS发票、邮件上未盖有其公章，对真实性不予认可，但电子邮件指通过互联网传递邮件，即用户之间通过互联网发出或收到信息，邮件本身就无需盖有留学中心印章，同时留学中心也承认其单位部分UPS发票上亦未盖有公章，留学中心未提供证据证明李思思对上述邮件及UPS发票进行伪造和修改，李思思在2007年邮件上以留学中心名义与其他方协商留学中心业务范围的工作内容，并保留有2009年左右以留学中心为抬头的UPS发票，留学中心虽不认可李思思是公司员工，但对李思思为何占有及形成上述证据未作出合理解释。综上，一审认定双方2007年11月建立劳动关系并无不当。留学中心主张双方劳动关系在2017年1月31日终止。因双方2016年签订书面劳动合同于2017年1月31日到期，但李思思继续在留学中心工作，双方并未终止劳动关系。2018年双方虽签订了《项目管理协议书》，但该协议书上已经明确双方是劳动关系，且李思思一直受留学中心管理，双方具有身份上依附性，2018年3月之后双方仅仅是改变劳动报酬计算及发放方式，该改变并不改变双方存在的劳动关系，故双方劳动关系应存续至李思思离职时即2019年3月31日。二、留学中心是否应该支付李思思经济补偿金。2019年3月14日留学中心认为李思思2018年4月严重违反考勤制度，通知李思思于聘用合同期满自动解除。劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终止，劳动者与用人单位原有的权利义务不再存在。本案中，虽留学中心以李思思严重违反考勤制度，出具书面通知上写明解除双方之间关系，但实质上留学中心并未在劳动合同期限内实施解除行为，而是以双方劳动合同到期消灭了双方之间的劳动关系，本案实质是以法律规定应该终止的法定事由即劳动合同到期终止了双方之间劳动关系。因本案中留学中心在劳动合同到期后，直接终止劳动关系，并不愿意再以维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，依法留学中心应该支付李思思解除劳动合同的经济补偿金。本案中留学中心与李思思约定发放劳动报酬方式为，劳动者通过劳动直接收取利润后将单位与其约定成本扣除后，其余为李思思劳动报酬。成本应含管理费用及留学中心应承担社会保险缴纳份额，故李思思离职前12月平均工资应为：（98600元-35000元-14466.9元）÷12=4094.43元，计算终止劳动关系经济补偿金应为47085.95元。留学中心主张李思思在仲裁委请求赔偿金，仲裁裁决赔偿金后，一审法院却未经仲裁前置及超请求判决给付李思思经济补偿金。因李思思是基于留学中心因与其消灭劳动关系而主张留学中心向其支付相关法律规定费用。一审时李思思要求支付为经济补偿金，且补偿金的数额未超过仲裁委裁决赔偿金数额，并不存在未经仲裁前置及超请求判决。唯一审判决数额有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初4124民事判决第二项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初4124民事判决第一项：“本判决生效后十日后，原告陕西省留学服务中心支付被告李思思经济补偿金60950元。” 为：本判决生效后十日内，陕西省留学服务中心支付李思思经济补偿金47085.95元；三、驳回李思思其他申请请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，均由陕西省留学服务中心承担。本判决为终审判决。    审 判 员  张    静 二〇二〇年十月十四日 法官助理  孙 浩 谋书 记 员  韦 蛟 蛟   1