河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2473号 上诉人（原审原告）：白翠平，女，1957年1月10日出生，汉族，农民，住河北省承德市兴隆县。 上诉人（原审原告）：吕建勋，男，1981年12月12日出生，汉族，农民，住河北省承德市兴隆县。 上诉人（原审原告）：吕建利，女，1988年1月14日出生，汉族，公司员工，住河北省承德市兴隆县。 被上诉人（原审被告）：王素萍，女，1963年4月15日出生，汉族，居民，住河北省承德市兴隆县。 委托诉讼代理人：黄太杰，男，1962年6月11日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县，（系王素萍的丈夫）。 被上诉人（原审被告）：李树村，男，1959年6月15日出生，汉族，居民，住河北省承德市兴隆县。 委托诉讼代理人：李昕，男，汉族，1982年12月1日出生，住北京市密云区。（系李树村之子） 上诉人吕建利、白翠平、吕建勋因与被上诉人王素萍、李树村生命权纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人吕建利、吕建勋、被上诉人王素萍的委托诉讼代理人黄太杰、被上诉人李树村的委托诉讼代理人李昕到庭参加诉讼，上诉人白翠平、被上诉人王素萍、李树村经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 吕建利、白翠平、吕建勋上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人王素萍与李树村共同承担连带责任；3、判令被上诉人赔偿上诉人医疗费5062.52元、死亡赔偿金678927.00元、丧葬费37887.00元、交通费8000.00元、家属处理丧葬事宜的交通费、误工费10000.00元、鉴定费18000.00元、精神抚慰金100000.00元，共计847876.52元，按20%承担赔偿责任，即169575.30元；4、请求判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为“要求王素萍承担赔偿责任的证据不足，不予支持”系事实认定错误。在上诉人申请一审法院去兴隆县卫生和计划生育局调取的关于吕建利举报康泽美容院涉嫌非法行医一事中关于张明义等四位证人的四份谈话笔录中，其四人均明确表示，拔罐款交给王素萍且每天是由李树村和王素萍轮流为其拔罐。这四个人是李树村、王素萍找的证人做的笔录，事实是肯定的。况且吕保玉是在兴隆县康泽美容院连续拔罐十几天后病发的，这期间李树村、王素萍轮流拔罐，而且在吕保玉病发当天，也是李树村拔的罐，王素萍起的罐。根据侵权责任法，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任，故王素萍应与李树村承担连带责任。关于被上诉人说二人不属于合伙关系，且不存在盈利的情况，也与兴隆县卫生和计划生育局调取的关于吕建利举报康泽美容院涉嫌非法行医的李树村自述的笔录相矛盾，其笔录上李树村明确表示，与王素萍合伙经营拔罐器。故二被上诉人连续十几天轮流拔罐导致吕保玉病发，经抢救无效死亡的损害后果，必然应由二人共同承担。是否获利与是否承担赔偿责任无关。白翠平之前因买卖合同纠纷曾经起诉过二被上诉人，购买拔罐器1500.00元，要求退一赔三共计6000.00元，当时案子是调解的，李树村、王素萍二人赔偿白翠平5000.00元，且拔罐器仍归上诉人所有。当时赔偿款是由二被上诉人当庭支付的，一人承担一半。这也说明二被上诉人应当共同承担赔偿责任。二、原审法院对于赔偿中所列的交通费4000.00元、精神抚慰金2500.00元有异议，对判令被上诉人承担5%的赔偿比例不予认可。交通费是指受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的用于乘坐交通工具所支付的费用，我父亲因出事当天由兴隆县医院转至北京安贞医院，于次日从安贞医院转回兴隆县医院保守治疗，因兴隆包括整个承德地区都没有带呼吸机的急救车，所以急救车是从北京调来的，一趟是4000.00元，来回8000.00元，因转院过程中家属情绪失控，故票据丢失，但费用是真实发生的。且转院过程中家属是开私家车去的，一审认定4000.00元交通费错误。关于精神抚慰金，应考虑侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、造成的后果等，且事情发生后被上诉人均没有任何愧疚的表现，推脱责任，给家属造成极大痛苦。在鉴定时被上诉人还不承认拔罐的事实。第三，一审法院判决被上诉人承担5%的责任，缺乏法律依据。法律规定中没有规定责任轻微的具体赔偿比例，应结合案件具体情况确定。被上诉人超经营范围，未取得医师执业资格，非法行医；明知吕保玉患有严重的心脏病，仍为其拔罐；拔罐器属于医疗器械，其使用的是无生产资质的厂家生产的拔罐器，且没有任何消毒措施，存在感染风险。治疗过程无任何记载。拔罐行为是诱发吕保玉病发的直接原因，再轻微的原因，作用在受害人身上也是百分之百。请二审法院依法改判。 王素萍答辩称，是李树村给死者拔罐的，王素萍只是起罐，死者死亡与王素萍无关。 李树村答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王素萍是代买不存在经销问题，也不存在营销问题。此事实与本案无关。死者死亡是因为疾病不是拔罐造成的，有死亡证明书证明。 吕建利、白翠平向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费9,195.61元、死亡赔偿金679,022.00元、丧葬费37,887.00元、精神损害抚慰金100,000.00元、亲属处理丧葬事宜的误工费10,000.00元、交通费10,000.00元、鉴定费18,000.00元，合计864,104.61元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：李树村于2017年5月25日注册兴隆县康泽美容院，类型为个体工商户，经营者李树村，组织形式个人经营，经营范围为美容服务，于2018年6月20日经营范围变更为美容、保健按摩服务，于2019年2月份注销兴隆县康泽美容院。李树村、王素萍在兴隆县康泽美容院给他人拔罐。2018年5月份，白翠平开始在兴隆县康泽美容院拔罐，吕保玉开车送白翠平去拔罐，后来吕保玉也在兴隆县康泽美容院拔罐。吕保玉本身患有“扩张型心肌病”等疾病。2018年5月29日8时许，李树村给吕保玉拔罐。李树村给吕保玉拔上第二罐，因其有事就走了。后吕保玉感觉不适，王素萍就把吕保玉的罐给起了。吕保玉被扶到床上，有人打120。120急救车将吕保玉送到兴隆县人民医院，并于当晚转至首都医科大学附属北京安贞医院，后又转回兴隆县人民医院。2018年5月31日，吕保玉经医院抢救无效死亡。死亡诊断：1.急性动脉栓塞形成；2.梗阻性休克；3.呼吸衰竭；4.扩张型心肌病、心律失常-心房纤颤、全心功能不全；5.急性肾功能不全；6.急性心肌损伤；7.高钾血症；8.泌尿系感染；9.应激性溃疡；10.高血压病3级（极高危组）；11.脑梗塞后遗症；12.高脂血症。白翠平、吕建勋、吕建利申请对吕保玉死亡一事李树村（兴隆县康泽美容院）是否存在过错、李树村（兴隆县康泽美容院）为吕保玉拔罐与吕保玉的死亡是否存在因果关系、医疗过错在医疗损害中的责任程度进行鉴定。2020年7月20日，经北京中衡司法鉴定所鉴定，分析说明意见如下：（一）关于兴隆县康泽美容院（李树村）对被鉴定人诊疗行为的评价：兴隆县康泽美容院（李树村）在为被鉴定人实施拔罐治疗前，未充分了解病史，评估被鉴定人行拔罐治疗的风险，同时治疗过程无任何治疗记录，拔罐的物理刺激因素可能引起被鉴定人自身疾病的加重，医方在对被鉴定人的治疗过程中存在过错。（二）关于兴隆县康泽美容院（李树村）医疗行为与被鉴定人损害后果的因果关系分析：本案被鉴定人患有扩张型心肌病、心房纤颤、心衰14年，兴隆县康泽美容院（李树村）在为被鉴定人实施拔罐治疗前，未充分了解病史，评估被鉴定人行拔罐治疗的风险，同时治疗过程无任何治疗记录，因拔罐的物理刺激因素可能引起被鉴定人自身疾病的加重，医方在对被鉴定人的治疗过程中存在过错，与被鉴定人的损害后果可能存在一定因果关系。被鉴定人患有“扩张型心肌病、心房纤颤、心衰等”，拔罐过程中突发急性动脉栓塞为自身疾病的性质所致；自身疾病的发生及发展是其损害后果的根本性原因。鉴定意见：兴隆县康泽美容院（李树村）在对被鉴定人诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属轻微原因。吕保玉生于1957年1月8日，其父母均已去世，与白翠平系夫妻关系，吕建勋、吕建利系其子女。白翠平、吕建勋、吕建利的损失有医疗费5,062.52元，交通费4,000.00元，死亡赔偿金678,927.00元{35,733.00×[20-（61-60）]}，丧葬费37,887.00元，受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工费4,000.00元，鉴定费18,000.00元，合计747,876.52元。 关于白翠平、吕建勋、吕建利主张的精神损害抚慰金100,000.00元，因吕保玉自身疾病的发生及发展是其死亡的根本性原因，故此一审法院酌定精神损害抚慰金为2,500.00元。关于白翠平、吕建勋、吕建利主张的办理丧葬事宜的交通费、误工费根据实际酌定为4,000.00元。 一审法院认为，李树村在兴隆县康泽美容院给吕保玉拔罐，后吕保玉感觉不适，经医院抢救无效死亡，经鉴定李树村的拔罐行为与吕保玉的损害后果有轻微原因，李树村应承担侵权责任。李树村赔偿白翠平、吕建勋、吕建利37,393.83元（747,876.52×5%），由李树村赔偿白翠平、吕建勋、吕建利精神损害抚慰金2,500.00元，李树村合计赔偿白翠平、吕建勋、吕建利39,893.83元。白翠平、吕建勋、吕建利要求王素萍承担赔偿责任的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告李树村于本判决生效后十日内赔偿原告白翠平、吕建勋、吕建利39,893.83元。二、驳回原告白翠平、吕建勋、吕建利的其他诉讼请求。案件受理费4,470.00元，由原告白翠平、吕建勋、吕建利负担3,970.00元，由被告李树村负担500.00元。 本院二审期间，上诉人提交民事调解书一份，经质证，对其真实性予以认可。二审法院审理查明事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、王素萍是否应与李树村承担连带赔偿责任；二、一审法院对责任比例的划分是否合理，对交通费及精神抚慰金的确定是否准确。 关于王素萍是否应与李树村承担连带赔偿责任的问题。王素萍和李树村依托兴隆县康泽美容院为平台，促销、代购盛帝养宝罐，为吕保玉在内的多人实施了拔罐，拔罐活动均在康泽美容院的经营场所内进行，康泽美容院的经营者为李树村，行政处罚决定中的被处罚人亦为李树村，因此，李树村系民事责任主体。同时，事发当日为吕保玉拔罐的人是李树村，王素萍只是在吕保玉感觉不适后为其起罐，其二人的行为不构成共同侵权。因此，上诉人要求王素萍与李树村承担连带赔偿责任的上诉观点，本院不予支持。 关于一审法院对责任比例的划分是否合理，对交通费及精神抚慰金的确定是否准确的问题。李树村在兴隆县康泽美容院给吕保玉拔罐，后吕保玉感觉不适，经医院抢救无效死亡，经北京中衡司法鉴定中心鉴定，兴隆县康泽美容院（李树村）在对被鉴定人诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属轻微原因。吕保玉患有“扩张型心肌病、心房纤颤、心衰等”，拔罐过程中突发急性动脉栓塞为自身疾病的性质所致，自身疾病的发生及发展是其损害后果的根本性原因，拔罐的物理刺激因素只是可能引起被鉴定人自身疾病的加重。基于李树村的过错与损害后果之间系轻微因果关系，一审法院确认李树村赔偿5%的损失，并无不当。上诉人主张应支持往返北京医院的急救车费用，但交通费用应当以正式票据为凭，一审法院支持有票据部分的交通费，于法有据。鉴于吕保玉的死亡使亲属遭受精神损害，一审法院支持2500.00元的精神抚慰金并无不当。 综上所述，吕建利、白翠平、吕建勋的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,470.00元，由上诉人吕建利、白翠平、吕建勋负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂国智审判员常淑英审判员王静 二〇二〇年十月二十日 书记员 张      鑫      彤