青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申368号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：格尔木鑫鹏科技发展有限公司，住所地格尔木市郭勒木德镇中村。 法定代表人：刘兴文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：祁金辉，青海宁辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏静仪，青海宁辉律师事务所律师。 被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：青海久居装饰设计工程有限公司，住所地青海省西宁市城西区同仁路46号1号楼1单元1064室。 法定代表人：王秋玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王孔容，青海界能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟，青海界能律师事务所律师。 原审被告：周先斌，住甘肃省临夏县。 再审申请人格尔木市鑫鹏科技发展有限公司（以下简称鑫鹏科技公司）因与被申请人青海久居装饰设计工程有限公司（以下简称久居公司）、一审被告周先斌装饰装修合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2020）青28民终254号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鑫鹏科技公司申请再审称，请求撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院(2020)青28民终254号民事判决，并重新审理。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的再审条件。事实与理由：一、本诉部分，1.一、二审期间鑫鹏科技公司未及时发现并提供另行向久居公司支付13万元工程款的证据,现鑫鹏科技公司找到另行支付10万元的《收条》以及3万元的《现金付出凭证》,结合一、二审法院认定鑫鹏科技公司已支付15万元的事实,鑫鹏科技公司已实际支付工程款应为28万元。因此本案存在足以推翻原判的新证据,应重新审理。2.二审认定事实不清,对未查明的事实不查,导致判决错误。(1)一审通过《司法鉴定意见书》确定工程总造价602060.29元,又认可久居公司已完成工程价值602060.29元错误。鉴定意见书第四条鉴定过程的表述:“双方确认施工内容以《工程概(预)算书》所列项目为依据(预算书中有手工修改的内容,以手工修改为主),甲供材料以鉴定询问笔录第4页内容为依据进行计算。现场经双方确认厕所版面为免漆板,地板砖17箱由于双方不能明确每箱数量，双方确认涉及厕所地砖均为甲供......”由此看出,久居公司施工部分,存在鑫鹏科技公司提供材料的情况。对此有周先斌与郑鹏辉签字的《生态园材料交接单》可以确认,二审并未查明,亦未确定久居公司领用材料的价值。(2)久居公司在施工中存在擅自离场,拒绝继续施工的情形。久居公司雇佣董胜红完成部分案涉工程,董胜红的书面说明可以看出,久居公司在2014年5月15日停止施工并擅自离场,后鑫鹏科技公司另行委托其他施工队完成,该部分施工费用应在工程造价中扣除。(3)鑫鹏科技公司为久居公司施工人员提供有偿住宿,产生住宿费用15120元，应从工程款中予以扣减。二、反诉部分，首先双方虽未签订书面合同,就工期没有约定,但久居公司诉状中自认2014年4月进场施工至6月完工,可以得出工期为两个月,久居公司一审中自认实际一个月即可完成。由此可以看出工期不超过两个月(即2014年4月至6月)。其次由于未约定工期,鑫鹏科技公司向久居公司发出《通知》,要求久居公司在2014年5月15日前完工,符合双方约定。但久居公司未在上述日期前完工,应承担逾期交工的违约责任。依据正常营业收入,鑫鹏科技公司1个月有40万余元收益,考虑到案涉工程价值及公平原则,仅主张1个月的损失,合理合法,应予支持。 久居公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，对鑫鹏科技公司的再审申请应予驳回。1.鑫鹏科技公司称已付工程款为28万元，没有事实和法律依据。首先，鑫鹏科技公司申请再审所举证据均不属于再审新证据，其在一、二审中均未出示，应承担举证不能的责任。其次，鑫鹏科技公司举证的2014年4月28日《现金付出凭证》《借据》3万元，均无陈康明签字或久居公司盖章确认，不予认可；2014年4月29日《记账凭证》《现金付出凭证》及2014年5月29日《收条》所指10万元与2014年5月30日《收条》是同一笔款项，久居公司在一、二审中已经认可。2.关于鑫鹏科技公司主张的住宿费15120元，该款项与久居公司没有关系，久居公司有自己的办公场所。3.鑫鹏科技公司主张久居公司擅自离场和拖延工期，没有事实依据。久居公司己依约交付工程，鑫鹏科技公司已经使用，延期开业系鑫鹏科技公司资金链断裂造成，与久居公司无关。鑫鹏科技公司收入明细表，一、二审并未全部向法庭出具，不符合新证据构成要件，且系其单方制作，不具有证明力，不能证明其是否赢利，对其真实性、证明方向均不予认可。4.司法鉴定意见符合法律程序，且鉴定范围由双方现场确定，应作为定案依据。 再审审查查明的事实与一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。 根据鑫鹏科技公司的再审请求、事实理由及久居公司的答辩意见，结合已查明的事实，对本案争议焦点分析认定如下： 一、关于应付工程款的认定，即鉴定意见能否作为定案依据的问题。 本院经审查认为，2017年1月6日，陈康明与周先斌就案涉装饰装修工程的工程量进行核算，并在《工程概（预）算书》上注明“以上工程量经双方核实属实（仅限工程量内容）”。鑫鹏科技公司认可周先斌系履行职务行为，故久居公司已完工程的工程量应以经双方核算的《工程概（预）算书》予以确认。因久居公司与鑫鹏科技公司并未签订书面的装饰装修合同，双方对案涉工程的计价方式、计价标准不能达成一致，故委托鉴定。首先，鉴定机构。经法院委托，双方共同选定青海省规划设计研究院，该单位及鉴定人员具有相应资质。其次，鉴定事项及范围。1.以《工程概（预）算书》为鉴定依据，该《工程概（预）算书》系双方对久居公司已完工程量的确认，并非系对整个工程的鉴定；2.甲供材部分已经扣除，一审法院对鑫鹏科技公司、久居公司、周先斌就鉴定相关事项询问后形成《鉴定询问笔录》，各方均确认2019年6月28日签字确认的清单复印件中以打钩方式标记的材料为鑫鹏科技公司垫付的材料，鉴定中该部分材料款扣除，只计取人工费和辅助材料费；3.按照定额及规范性文件取费，鉴定机构按照《青海省建筑消耗定额（2004）》《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》、青建工〔2011〕318号文、青建工〔2011〕914号文、2013年青海工程造价管理信息等进行取费，符合法律规定。再次，鉴定程序。1.鉴定人员同案涉双方当事人一起对标的物进行了现场实物勘查，双方确认施工内容以《工程概（预）算书》所列项目内容及工程量为依据（预算书中手工修改内容以修改数据为主），甲供材料以《鉴定询问笔录》为依据计算，鉴定人员同双方当事人依据《工程概（预）算书》所列项目内容逐一进行了实物勘查。对现场勘查记录双方均签字确认。2.《鉴定意见书》（初稿）作出后，对双方当事人提交的书面异议进行了听证，鉴定人员对双方异议内容逐一进行了答复，出具最终《鉴定意见书》。综上，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定事项、范围、程序均符合法律规定，鉴定意见应作为本案定案依据。鑫鹏科技公司的此节申请再审理由不能成立。 二、关于鑫鹏科技公司申请再审主张的13万元应否作为已付工程款予以认定的问题。 本院经审查认为，鑫鹏科技公司申请再审称，因该公司财务部撤销，财务工作交会计师事务所，由于会计师事务所对该公司以前账目不熟悉导致13万元的付款凭证一、二审中未能向法院提供。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；”，所谓“客观原因”，一般认为是不可规则于当事人，属于当事人意志以外的原因。第一，鑫鹏科技公司仅是口头称该公司财务部撤销，财务工作交会计师事务所，但对此并未提供证据证明。第二，退一步讲，即使鑫鹏科技公司将财务交会计师事务所，本案自2019年3月27日一审法院受理至2020年5月13日二审法院作出终审判决，历时一年多，鑫鹏科技公司应积极寻找证据，举证既是其权利也是其义务，鑫鹏科技公司对13万元的付款凭证未能举证，并非不可规则于当事人，属于当事人意志以外的原因，因鑫鹏科技公司怠于举证，应自行承担举证不能的法律后果。其次，2014年4月28日，3万元的《现金付出凭证》《借据》中并无陈康明或久居公司的签字或盖章，久居公司亦不予认可，不能证明该款系案涉工程的已付工程款。2014年4月29日《现金付出凭证》与2014年5月29日《收条》，系同一笔款项10万元，虽有久居公司印章及陈康明签字，但久居公司称实际收到的是其一、二审中认可的5万元，因上述证据不属于再审“新证据”，故对其不予审查。 三、关于鑫鹏科技公司主张住宿费15120元应从工程款中予以扣减的主张能否支持的问题。 本院经审查认为，鑫鹏科技公司对其主张的住宿费15120元，仅举证单方制作的明细表，不能证明其为久居公司提供了住宿，对其证据效力及证明力本院均不予采信，该金额亦不应从工程款中予以扣减。鑫鹏科技公司的此节申请再审理由不能成立。 四、鑫鹏科技公司要求久居公司赔偿延期交工经济损失40万元的诉求应否支持的问题。 本院经审查认为，鑫鹏科技公司与久居公司并未签订书面的装饰装修合同，双方对竣工日期并未有明确约定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，鑫鹏科技公司仅依据2014年5月10日给久居公司发出的《通知》及其实际经营时间，主张久居公司逾期交工，依据不足。首先，《通知》系鑫鹏科技公司单方下发，要求久居公司务必在5月15日前交工，对此久居公司并未予以回复。而此时，工程是否具备交工条件不得而知。其次，工程施工过程中，因甲方图纸不到位、指令不到位、设计变更、甲供材迟延等情况均可能存在工期顺延的情形。本案，对案涉工程的施工双方均是口头约定，是否存在工期顺延的情形及顺延期限无法确定。故鑫鹏科技公司所举证据不能证明久居公司存在逾期交工的事实，进而对其主张久居公司赔偿延期交工经济损失40万元的诉求，亦不应支持。对此一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，鑫鹏科技公司的此节申请再审理由不能成立。 综上，鑫鹏科技公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回格尔木鑫鹏科技发展有限公司的再审申请。 审 判 长 商 海 英 审 判 员 索 晓 春 审 判 员 刘 尚 英 二〇二〇年十月十四日 法官助理 祁选姐措 书 记 员 冶  明