江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2575号上诉人（原审原告）：郭守红，男，汉族，1964年2月27日出生，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：贾春林，涟水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘正松，男，汉族，1981年8月2日出生，住涟水县。上诉人郭守红因与被上诉人刘正松建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭守红上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程为顶管工程，根据合同约定工程质量标准为视屏验收合格，满足建设监理方验收需要，目前，涉案工程早已交付使用，应视为验收合格。合同价款为包死价，不存在结算问题，在一审判决后，上诉人曾联系到刘正松，刘正松承诺再付40000元，让上诉人先撤诉，但上诉人要求同时履行，双方未能调解，但足以证明刘正松承认欠上诉人工程款事实，故一审驳回上诉人的上诉请求，事实认定错误，应予改判。刘正松未到庭亦未提供书面答辩意见。郭守红一审诉讼请求：判令刘正松给付工程款45000元，并以45000元为基数，自起诉之日起支付逾期付款利息，由刘正松承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2016年7月6日，刘正松（甲方）与郭守红（乙方）签订《顶管工程施工合同》，合同载明：本工程地点健康西路，顶管直径为1500管，总长约为65米，甲方提供电源、现场平整，乙方负责顶管施工以及顶管所需要的机械设备，以及施工人员和其它辅助设备，电费、泥浆久运。工程质量标准合格、全线管道符合规范设计需求，视屏验收合格，并满足建设监理方验收需要。顶管1500管，顶进费总计95000元；工程全部完成并经验收合格甲方应付实际米数总价的100%。在该合同中，甲方处刘正松签名，乙方处无人签名。郭守红陈述涉案工程是开元电力承接施工，开元电力具体名称不清楚，也不知道开元电力的住所地在什么地方，涉案工程是否经过竣工验收不清楚，也没有与刘正松进行工程结算。一审庭审中，郭守红提供中国建设银行个人活期账户交易明细，并述称案外人尹国红代表刘正松向其支付工程款共计40000元，并陈述另10000元是刘正松现金支付的。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质签订的合同应当认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明。刘正松经法院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。本案中，刘正松、郭守红均不具备相应的施工资质，其所签订的《顶管工程施工合同》应属无效。郭守红未能提供所做工程已经过竣工验收合格的证据，也未能提供双方经过结算的证据。郭守红主张刘正松欠付工程款45000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出判决：驳回郭守红的诉讼请求。案件受理费925元，公告费600元，共计1525元，由郭守红负担。本院审理中，郭守红补充提供了以下证据：1、郭守红与刘正松2020年3月16日手机通话录音，主要内容为顶管工程是由郭守红施工的，以及涉案工程款尚欠45000元的事实，刘正松认可，并称需要让郭守红撤诉同意给付40000元；2、郭守红诉讼代理人贾春林与刘正松的通话录音，主要印证了郭守红与刘正松之间通话录音的真实性，同时也证明刘正松还欠付郭守红45000元的事实；3、证人赵某,4出庭作证，证明涉案工程顶管是其出售给刘正松，并介绍郭守红从事顶管工程施工的事实，为证明其证词真实性，证人提供了其与刘正松签订的顶管供货合同予以佐证。另本院根据郭守红提供的信息，依职权调取了淮安市公安局清江浦分局闸北派出所于2018年1月2日对刘正松与尹国红因情感纠纷的处警资料，其中处警信息显示报警人尹国红报警称前任刘正松一直纠缠，损坏其财产要求处理的事实；调解协议书记载双方就财产赔偿、情感问题达成协议，在该调解协议书中刘正松在公安机关留存的电话号码与郭守红提供的与刘正松通话录音的手机号码一致。一审审理中，一审法院曾到刘正松户籍地找到刘正松的父亲，要求其通知刘正松到法院，刘正松未到庭。二审中，本院根据郭守红上诉时提供其与刘正松于2020年3月16日的手机通话录音纸质记录所载电话号码联系，该电话接听方认可其即是刘正松，本院告知其到法院接受询问，其未能按期到庭，此后本院多次联系，刘正松均拒绝接听，后承办法官用手机联系该电话，接听人称不是刘正松本人，但可以将法院的意见转达刘正松，为此本院以短信方式通知刘正松就郭守红提供的证据和法院依职权调查的公安处警资料到庭质证，并明确告知“如不按时到庭质证，视为放弃诉权，该证据将作为证明案件事实的有效证据采信”，刘正松至今未到庭。本院经审理确认一审审理查明的事实。本院另查明，2016年9月14日和2017年1月24日，刘正松通过案外人尹国红分别支付郭守红涉案工程款各20000元。本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，当事人提供的证据能够证明其主张的，人民法院应予采信。上诉人郭守红主张刘正松欠其工程款，根据其一、二审审理中提供的证据和法院依职权调查的证据，能够证明其主张成立，理由如下：根据本院依职权调取的公安处警资料，证明刘正松和给付涉案工程款的尹国红在2018年之前为男女朋友关系，自尹国红银行账户支付郭守红的款项，应认定为刘正松的付款，证明刘正松在涉案工程施工中及完工后支付郭守红工程款的事实；从刘正松在公安留存的联系方式与郭守红提供的电话录音显示的号码一致，以及本院曾以该电话号码联系过刘正松的事实，证明郭守红提供的电话录音的真实性，证实了刘正松承认欠付郭守红45000元工程款的事实，结合郭守红与刘正松签订的《顶管工程施工合同》，二审中郭守红补充提供的证人证明和证人与刘正松签订的购销合同，上述证据相互印证形成锁链，证明刘正松与郭守红之间在2016年期间存在顶管工程发承包关系及刘正松欠付郭守红45000元工程款的事实。刘正松、郭守红均为不具备相应施工资质的个人，双方签订的《顶管工程施工合同》应属无效，但涉案工程已经交付使用，依据法律规定，刘正松应当给付郭守红剩余工程款。本院审理中，根据刘正松在公安机关留存备案的电话号码和本院与刘正松联系的情况，本院有理由相信刘正松明知郭守红诉讼其给付工程款案件在法院审理和本院传唤并要求其到庭质证的事实，其拒不到庭又拒绝接听电话，行为极其错误，其消极应诉，应承担不利的法律后果，故本院对上述证据真实性、关联性、合法性均予以认定，并作为认定本案事实的证据予以采信。综上，基于二审审理期间出现的新证据，能够证明刘正松欠付郭守红涉案工程款45000元的事实，刘正松未能及时给付工程款，郭守红主张自起诉之日起的逾期付款利息应予支持。一审判决驳回郭守红诉讼请求应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初4970号民事判决；二、刘正松于本判决生效之日起十五日内一次性支付郭守红工程款45000元及利息（自2019年5月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费925元，公告费600元，二审案件受理费925元，合计2450元（郭守红预交），由刘正松负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  梁新星审判员  马玉宝二〇二〇年十月二十六日书记员  余宛蓉