江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3699号上诉人（原审被告）：盐城大洋湾生态旅游景区有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区大洋湾湖滨路88号。法定代表人：任连璋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏仁德建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区跃进路59号站前商贸城东楼410室。法定代表人：陈艳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王有志，江苏御今律师事务所律师。委托诉讼代理人：花浚，江苏御今律师事务所实习律师。上诉人盐城大洋湾生态旅游景区有限公司（以下简称大洋湾旅游公司）因与被上诉人江苏仁德建设工程有限公司（以下简称仁德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2019)苏0902民初6972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大洋湾旅游公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回仁德公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院采用的关于工程造价的司法鉴定报告存在瑕疵，不能采用。大洋湾旅游公司认为案涉工程所用的石材的价格是双方争议的焦点。关于工程量，双方一致认为无争议。石材的价格，合同约定是固定单价。因合同并未对石材的具体质量标准作相应的约定，故要求仁德公司在石材进场时进行样品封存，同时要求得到大洋湾旅游公司的认可才能使用，这一要求在合同中有明确约定，在仁德公司提交的投标文件中明确承诺工程造价鉴定部门在对工程造价的计算过程中，必需要施工方提交样品封存单、大洋湾旅游公司认可的手续才能基于合同约定的固定单价，否则就不能计取。鉴定机构违反鉴定原则，在没有相应的计价依据的情况下，得出的鉴定报告必然没有法律效力。仁德公司辩称，关于石材质量问题，在施工过程中石材已经由大洋湾旅游公司委托相关鉴定机构进行了检测，质量为合格，工程施工完毕后经验收合格，且大洋湾旅游公司将案涉工程投入使用已久，从上述情况看，根据相关法律规定，大洋湾旅游公司应当支付相关工程款，石材价格应当按照双方约定的固定单价计价。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。仁德公司向一审法院起诉请求：1.判令大洋湾旅游公司支付工程款1031451.55元。2.判令大洋湾旅游公司支付逾期利息（以1031451.55元为基数，从2019年的3月26日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月21日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）。3.由大洋湾旅游公司承担本案的案件受理费14085元、鉴定费65020元。一审法院经审理查明，2017年3月2日大洋湾旅游公司向仁德公司出具《中标通知书》，载明：盐城大洋湾生态旅游景区有限公司的大洋湾旅游风景区五星级公共卫生间室内装饰工程的评标工作已结束,根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本工程招标文件的规定，确定你方为中标人，中标范围与内容：大洋湾旅游风景区五星级公共卫生间室内装饰工程，中标价（费率）：675万元。同年3月3日，发包人大洋湾旅游公司与承包人仁德公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：大洋湾旅游公司将其建设的位于盐城市大洋湾景区内的“大洋湾旅游风景区五星级公共卫生间室内装饰工程”由仁德公司建设施工，工程内容为：大洋湾旅游风景区五星级公共卫生间室内装饰工程、安装工程、通风安装工程的施工（具体详见发包人提供的工程量清单、图纸及现场情况）。计划开工日期：2017年3月4日，实际以发包人通知为准；计划竣工日期：2017年3月20日。质量标准：工程质量符合合格标准，工程竣工需经相关部门验收且达到国家建筑行业标准和部分规范要求，方可视为验收合格。签订合同价为：6750000元，合同价格形式：固定单价合同。合同双方还对通用合同条款、专用合同条款等内容作了约定。大洋湾旅游公司的委托代理人翟某在该合同上签字并加盖了法定代表人任连璋的印章和公司印章，仁德公司的委托代理人周某在该合同上签字并加盖了公司合同专用章。另，合同双方在附件中签订了工程质量保修书。合同签订后，仁德公司于2017年3月6日开工，同年3月25日通过工程竣工验收。期间，大洋湾旅游公司向仁德公司支付工程价款5813473.65元。工程完毕后，合同双方按照约定以及政府工程的要求报请政府审计机构审核确认工程竣工结算价，在政府审计部门审计过程中对案涉工程所涉及的石材单价存在争议，因仁德公司对石材单价不同意进行调整，导致审计部门长期没有出具审计结论。本案在审理过程中，根据仁德公司的申请，一审法院依法委托江苏和信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行价格鉴定。2020年6月30日，江苏和信工程咨询有限公司出具了（苏和司鉴字2020-002号）司法鉴定报告，鉴定结果：案涉大洋湾旅游风景区五星级公共卫生间室内装饰工程鉴定金额为6844925.2元。仁德公司对该鉴定结论无异议，大洋湾旅游公司认为：1.该鉴定报告不具有合法性，法院启动司法鉴定程序违反双方当事人约定。2.本案争议焦点是石材的单价，我方在鉴定时就提交了案涉工程由审计局委托的审价单位出具的意见，但鉴定机构未采纳。鉴定机构在缺少预算编制图纸和相关封样的资料情况下，应当按施工方实际使用的材料价格进行重新认定，而不应按合同约定价。3.鉴定机构应核减超5%部分的审计费，如果不能扣减则本案鉴定费应由仁德公司承担。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.司法鉴定结论能否作为定案依据。2.案涉项目工程价款如何确定。本案中,仁德公司中标大洋湾旅游风景区五星级公共卫生间室内装饰工程,其与被告大洋湾旅游公司签订的《建设工程施工合同》合法有效,双方均应当按照约定全面履行合同义务。仁德公司对案涉工程施工完毕后，有权向大洋湾旅游公司主张工程款。（一）关于司法鉴定结论能否作为定案依据的问题。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定：“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”本案中，相关行政审计部门虽然未明确表示无法进行审计，但在合同约定“固定单价”且原告不同意进行单价调整的情况下，至今未出具审计结论，符合上述意见中“无正当理由长期未出具审计结论”的情形，故仁德公司据此向一审法院申请司法鉴定，一审法院予以准许并启动司法鉴定程序，符合上述意见的精神。大洋湾旅游公司对鉴定机构出具的鉴定结论持有异议，认为法院启动司法鉴定程序违反双方当事人约定，根据上述意见规定，大洋湾旅游公司提出的该项异议，理由不成立，一审法院不予支持。大洋湾旅游公司还认为鉴定机构在鉴定时缺少预算编制图纸和相关封样资料，一审法院认为，大洋湾公司未向一审法院提供关于向仁德公司交付预算编制图纸的相关证据予以证明，且鉴定机构在鉴定过程中所使用的竣工图纸比预算图纸更加能够准确反映出实际完成的工程量的情况。另,因本案不涉及工程质量问题，且仁德公司在庭审中陈述已对石材进行了封样并交给了大洋湾旅游公司，大洋湾旅游公司对此未向一审法院提供证据证明工程完工后双方未进行封样的事实。故大洋湾旅游公司提出的上述异议，理由不成立，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，鉴定机构作出的鉴定结论程序合法，依据充分，结论明确，可以作为本案定案的依据。（二）关于案涉项目工程价款如何确定的问题。根据大洋湾旅游公司、仁德公司双方的约定，可以确定案涉施工合同属于固定单价合同。固定单价合同是指合同的价格计算，是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。在这类合同中承包商承担价格的风险，发包方承担量的风险。从鉴定机构出具的鉴定结论中关于鉴定说明部分可以看出，本项目鉴定价中的材料单价系根据双方合同约定的单价进行计算，鉴定的工程量系依据竣工图纸、签证单并现场测量作出的，符合固定单价合同价格计算的要求。据此，依据鉴定结论的结果，一审法院确认案涉大洋湾旅游风景区五星级公共卫生间室内装饰工程造价为6844925.2元。大洋湾旅游公司已向仁德公司公司支付工程价款5813473.65元，尚应支付工程价款1031451.55元。仁德公司主张大洋湾旅游公司支付逾期利息（以1031451.55元为基数，从2019年的3月26日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月21日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算），符合法律规定，一审法院予以支持。关于大洋湾旅游公司抗辩鉴定机构应核减超5%部分的审计费，如果不能扣减则本案鉴定费应由原告承担的问题,一审法院认为，虽然大洋湾旅游公司、仁德公司双方对额超5%部分的审计费如何承担问题在合同中作了约定，但政府部门审计结论至今未能作出，且本案已启动了司法鉴定程序,鉴定机构已经作出了鉴定结论,故本案对于核减超5%部分的审计费不予处理。鉴于大洋湾旅游公司差欠仁德公司工程价款，故因此进行司法鉴定而产生的鉴定费用应当由大洋湾旅游公司负担。综上，一审法院对仁德公司提出的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，一审法院判决：大洋湾旅游公司于判决生效之日起10日内向仁德公司支付工程价款1031451.55元及逾期支付利息（以1031451.55元为基数,从2019年的3月26日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月21日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14085元，由大洋湾旅游公司负担。鉴定费65020元，由大洋湾旅游公司负担。在本院二审过程中，仁德公司向本院提交三份检测报告，证明大洋湾旅游公司对仁德公司施工所使用的石材是认可的，并经检验合格。大洋湾旅游公司质证认为对该三份检测报告是否能够代表工程所用全部石材不清楚，检测报告主要针对的是石材质量是否合格，与大洋湾旅游公司主张的石材价格和品质不相符的理由不相符，仁德公司举证只能证明所用石材是合格的，并不能证明所用石材符合法律规定。本院对仁德公司提交的三份检测报告的真实性、合法性均予以认可，但因检测报告中未明确说明大理石品种等内容，不能证明其施工部分的石材全部由大洋湾旅游公司送检过。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，仁德公司与大洋湾旅游公司签订建设工程施工合同，对大洋湾旅游风景区五星级公共卫生间室内装饰工程、安装工程、通风安装工程进行了施工，并于2017年3月25日经竣工验收合格，仁德公司有权要求大洋湾旅游公司支付工程款。关于应付工程款的数额，一审法院委托江苏和信工程咨询有限公司进行了工程造价鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其作出的司法鉴定报告应当作为本案确定工程价款的依据。关于大洋湾旅游公司提出的上述司法鉴定报告计算石材价格错误的主张，大洋湾旅游公司认为仁德公司未按要求将施工所用石材进行封存检测，故不能按照合同约定的价格计算石材价格，但该工程已经竣工验收合格，并投入使用，应当视为大洋湾旅游公司对仁德公司施工质量的认可，大洋湾旅游公司现提出石材质价不符的主张没有依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，大洋湾旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14085元，由上诉人盐城大洋湾生态旅游景区有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年十月十九日书记员  周亚梅