辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6254号上诉人（原审原告）：大连佰利金枪鱼食品有限公司，住所地大连市甘井子区中华路街道华北路甘350号，统一社会信用代码91210202559837936E。法定代表人：刘乐，该公司经理。委托诉讼代理人：郝建华,辽宁智投律师事务所律师。委托诉讼代理人：张誉腾，辽宁智投律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙有巍，男，1971年10月25日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：杨肖爱，女，1976年7月12日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人大连佰利金枪鱼食品有限公司因与被上诉人孙有巍劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连佰利金枪鱼食品有限公司上诉请求：1、撤销大连市甘井子区人民法院(2020)辽0211民初5922号民事判决二、三项判决；2、依法改判上诉人不支付解除劳动合同经济赔偿金38,665元。事实与理由：上诉人的规章制度经全体员工讨论、签字的民主程序制定，应当认定是经全体员工同意并一致通过的，符合《劳动合同法》及《劳动法》的规定。被上诉人也签字认可应对其具效力。被上诉人不服从单位分配，拒绝工作。在未经单位许可，擅自不来上班的行为，应认定为旷工行为，且持续数月。按照被上诉人签字的《大连佰利金枪鱼食品有限公司规章制度》二的规定，被上诉人事前没有办理、事后没有补办请假手续，应按旷工处理，且超过十日，视为自愿离职。故不应支付经济赔偿金。原审上诉人提交了被上诉人前十二个月的工资及构成，原审认定被上诉人前十二个月平均收入7,731错误。孙有巍辩称,不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。大连佰利金枪鱼食品有限公司向一审法院起诉请求：不支付赔偿金38,665元及失业保险待遇5,789.1元。一审法院认定事实：1、原、被告于2017年6月15日建立劳动关系，被告在原告处从事大锯加工工作。原告为被告缴纳了2017年7月至2019年9月期间的社会保险费用。2、被告在原告处提供劳动至2019年7月4日，此后因原告停业装修，原告给被告放假，期间承诺按照2,000元/月支付工资待遇。本案审理过程中，原告认可拖欠被告在职期间工资待遇合计6,529.06元。3、原告于2019年9月20日通知被告复工返岗，但因被告经诊断患有类风湿病、痛风、脊柱关节炎等疾病，向原告口头提出请假。但原告于2019年9月23日通知原告办理离职手续，后被告向原告提出异议，原告工作人员明确表示“9月23号通知你让你来办离职手续，你没办，这十月份还给你交保险，不可能了”。自2019年10月起，原告不再为被告缴纳社会保险费用。4、被告在职期间，原告通过银行转账方式按月支付被告工资待遇。但原告作为用人单位，并未提供被告解除劳动关系前12个月的工资明细及工资构成。5、原告曾制定规章制度，规定了基本工作时间、请假制度、考勤制度、工作纪律等事项。被告曾在各项公司制度培训签到簿上签字。6、因与原告就追索工资待遇、违法解除劳动合同经济赔偿金等发生争议，被告于2020年1月8日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年5月19日，该委作出甘劳人仲案字（2020）第088号仲裁裁决：原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、失业保险待遇损失合计50,982.16元；驳回被告其他和超额部分申请请求。一审法院认为：本案原、被告对于双方于2017年6月15日至2019年9月23日存在劳动关系均无异议，原告亦认可其拖欠被告在职期间工资待遇6,529.06元的事实，故其应当及时支付被告，借故拖延拒付不妥。现双方争议焦点在于，原告是否系违法解除双方劳动关系、是否应当支付经济赔偿金。对此，原告虽主张被告单方离职，根据原告规章制度应视为其自动离职，但原告未提供证据证明其规章制度经过了《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的经职工代表大会或全体职工讨论的民主程序，故该制度不得作为审理本案的依据。根据已查明的事实，被告确曾向原告法定代表人提出过请假，但原告单方告知被告办理离职手续，故原告单方解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条之规定，被告属违法解除双方劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应当支付原告依照该法第四十七条规定标准二倍的经济赔偿金。对于原告解除劳动关系前12个月（2018年10月至2019年9月）平均工资，双方均主张按照被告实发工资加上原告代扣代缴的社会保险费用计算。但因原告作为用人单位，未提供前述期间被告工资明细及工资构成，应由原告承担相应的不利后果，一审法院对被告关于其解除劳动关系前12个月平均工资为7,731元的主张予以认定。被告在原告处工作满两年不足两年半，原告应当支付被告的经济赔偿金为：2.5个月*7,731元/月*2倍，即38,655元。对于原告主张无需支付被告失业保险待遇的诉请，劳动者失业但未领取失业保险金的，其可享受的失业保险待遇并不因未领取保险金的事实而消灭。即使被告因原告未及时出具《解除劳动合同证明书》造成其未能及时办理领取失业保险金的手续，但其领取失业保险金的权利并未消灭，其领取失业保险金的期限也并未因此缩短。如要求原告赔偿其未能领取失业保险金的损失，日后被告若再次符合领取失业保险金的条件，则相当于其从损害赔偿中重复获利。现原告仅以其未领取相应的失业保险金为由主张其受到损害，并以其未领取的失业保险金数额作为依据计算其损失，缺乏法律依据，对原告之诉请，不予支持。一审法院据此判决：一、原告大连佰利金枪鱼食品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告孙有巍在职期间工资待遇差额6,529.06元；二、原告大连佰利金枪鱼食品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告孙有巍违法解除劳动合同经济赔偿金38,655元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告大连佰利金枪鱼食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，本案争议焦点为双方劳动合同解除的原因。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人主张其对被上诉人进行了公司规章制度的培训。被上诉人表示其未在培训签到簿上签字，与其一审认可签字属实的陈述前后矛盾。被上诉人违反禁止反言原则，一审确认被上诉人曾在公司规章制度培训签到簿上签字属实正确。但上诉人主张解除被上诉人劳动合同系因被上诉人严重违反公司规章制度，其并未举证证明被上诉人存在多日旷工的事实，上诉人单方解除劳动合同违法。一审法院据此认定上诉人系违法解除劳动合同正确，本院予以维持。关于计算赔偿金的工资标准，上诉人一审提交了被上诉人的中国银行交易流水清单，被上诉人提交了其本人账户名下的广发银行个人活期对账单。从上述证据能够看出被上诉人2018年10月至2019年6月的每月工资分别为8,070元、8,070元、8,038.03元、8,068.03元、8,698.03元、6,903.46元、8,525.92元、8,523.03元、7,113.54元。结合查明的事实：2019年6月25日至2019年9月23日期间，上诉人拖欠被上诉人工资6,529.06元，双方对此并无异议。据此可以计算出被上诉人被解除劳动合同前12个月的月平均工资为6,545元。一审对此节事实认定有误，本院予以纠正。上诉人应当向被上诉人支付的解除劳动合同赔偿金为32,725元（6,545元2.52）。综上所述，大连佰利金枪鱼食品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5922号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5922号民事判决第三项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5922号民事判决第二项为上诉人大连佰利金枪鱼食品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人孙有巍违法解除劳动合同经济赔偿金32,725元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回大连佰利金枪鱼食品有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元,由上诉人大连佰利金枪鱼食品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年十月十六日书记员  李 波