天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1084号上诉人（原审原告）：张庆武，男，1974年4月29日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：高玉武，天津助道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津科诚房地产开发有限公司，住所地天津市津南区辛庄创意产业园区津沽路818号辛庄经济服务中心2351A。法定代表人：马永霞，总经理。委托诉讼代理人：王紫峰，北京竞天公诚（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津利起亨建筑安装工程有限公司，住所地天津市津南区辛庄创意产业园区津沽路818号辛庄经济服务中心2296B室。法定代表人：邢淑金，总经理。委托诉讼代理人：李维，男。上诉人张庆武因与被上诉人天津科诚房地产开发有限公司（以下简称科诚公司）、被上诉人天津利起亨建筑安装工程有限公司（以下简称利起亨公司）委托合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初10078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆武上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、五项，撤销一审判决第四项，改判支持上诉人关于1067822.40元违约金的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人主张的违约金，系根据《新濠广场委托经营合同》第八条第2项、3项的约定，即“任何一方单方违约，守约方有权终止本协议，违约方需按该房屋总房款价格的30%向守约方支付违约金”。故一审法院依据该合同第八条第1项规定，确定违约金错误。二被上诉人在一审答辩时，均未对违约金是否过高提出抗辩，一审不应对违约金标准进行调整。且因科诚公司的违约行为，造成涉诉房屋在未来4年内，使上诉人无法收回投资成本，房屋首付款部分还会产生债务纠纷，之后的租金收益无法获得等巨额损失，故上诉人主张按照总房款20%计算违约金，不存在过高情形。科诚公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。利起亨公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，改判利起亨公司不承担连带责任。在一审期间，利起亨公司即对上诉人与科诚公司签订的委托合同内容不予认可，利起亨公司认为该合同系双方签订的虚假合同，系科诚公司为套取银行贷款签订的，根据合同法第五十二条规定，该合同属于无效合同，故利起亨公司不应对此承担担保责任。张庆武向一审法院起诉请求：1.依法判决解除张庆武与科诚公司签订的《新濠广场委托经营合同》，并自合同解除日交付属于张庆武所有的新濠广场项目1号楼16号房屋；2.依法判决科诚公司向张庆武支付按月等额本息34172元至合同解除日并支付违约金1067822.4元，共计1101994.4元，利起亨公司对以上数额承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年10月29日，天津梦雨投资有限公司（以下简称梦雨公司、出卖人、甲方）与张庆武（买受人、乙方）签订《天津市商品房买卖合同》（合同编号2014-0183490），约定乙方购买甲方开发的位于天津市津南区××镇××路××道××广场××,2号楼-1-底商16号房屋，设计用途商业，钢混结构，建筑面积149.37平方米，总价款5339112元，乙方应于2015年11月29日前一次性存入商品房首付款2679112元，其余价款办理贷款，合同还约定了双方其他权利义务。2015年11月26日，梦雨公司（甲方、出借人）与张庆武（乙方、借款人）签订《新濠广场项目借款协议（带委托经营版）》，合同约定甲方系天津市津南区津沽路与鑫怡道交口处新濠广场项目的开发建设单位，乙方购买了该项目1号楼16号房屋，设计用途为商业，建筑面积为149.37平方米，因乙方资金周转困难，向甲方借用部分资金，用于支付该房屋的首付款项，借款金额1071645元，乙方同意甲方直接将上述借款于乙方支付30%首付房款后7日内直接存入乙方购买该房屋的收款账户，存入后视为已向乙方提供了前述借款；鉴于乙方拟将该房屋委托梦雨公司经营管理，双方约定如乙方履行委托经营管理合同无违约，委托经营管理合同期满后乙方无须向甲方偿还该笔借款；双方还约定了其他权利义务。2015年11月26日，张庆武（甲方、委托人）与梦雨公司（乙方、经营管理方）及利起亨公司（丙方、担保方）签订《新濠广场委托经营合同》，合同约定鉴于甲方已购买梦雨公司开发建设的位于天津市津南区××路××道××广场××号楼××号房屋，设计用途为商业，建筑面积为149.37平方米，乙方拟接受甲方委托对该房屋开展经营管理活动；丙方自愿对乙方基于本合同的全部义务对甲方承担连带保证责任。经三方协商一致，就甲方将该房屋委托乙方进行管理等事宜达成如下协议：一、房屋基本情况：1.房屋地点：天津市津南区××路××道××广场××号楼××号，设计用途为商业，建筑面积为149.37平方米；2.开发商梦雨公司承诺房屋交付时间2023年11月26日；3.房屋购买价款：总房款5339112元（不含契税、维修基金等费用），其中包括甲方购买该房屋时交首付款人民币1607467元，以及向乙方借款人民币1071645元，剩余贷款人民币2660000元，贷款期限为8年，还款方式为等额本息，月还款金额为人民币34172元。二、委托经营模式：1.本合同有效期内，甲方将该房屋委托乙方对外经营管理，管理方式包括对外出租、乙方自行使用等一切合法方式；2.乙方按照本合同约定的固定收益的全额支付给甲方，固定收益数额为甲方每月应还银行贷款的本息之和，乙方就该房屋开展经营活动实际获得的收益归乙方所有，无论实际收益高于或低于乙方向甲方支付的固定收益，均不再进行调整；3.合同期内该房屋的使用权、经营权归乙方所有，甲方不干涉乙方的经营活动，不再委托他人经营管理；4.乙方办理各种经营手续需要甲方配合时，甲方有义务根据乙方要求提供相关证件和资料，并协助乙方办理各种经营手续，若因甲方原因造成乙方不能正常经营的，所造成的损失由甲方承担，若因乙方原因造成不能正常经营的与甲方无关；4.甲方有义务积极宣传推广乙方的经营项目，协助介绍客户资源，不做不利于乙方经营的言论及行为，共同帮助乙方创造良好的经济效益。三、委托经营期限：1.委托经营期限为8年，与甲方向银行贷款的时间是一致的，自甲方办理该房屋的贷款手续，贷款全部支付至开发商账户之日起计算。2.经营期限内甲方不得单方终止本合同，否则需按本合同约定向乙方承担违约责任；3.本合同约定的经营期限届满时，如乙方对外出租该房屋未到期的，甲方须配合继续履行合同期满，乙方须按照本合同约定的经营实际收益标准向甲方支付经营收益，或应甲方要求将出租主体直接变更为甲方，乙方协调承租方直接将租赁费用支付至甲方；4.本合同约定的经营期限届满后，若甲方愿意继续租赁该房屋，乙方在同等条件下对该房屋有优先承租权。四、委托经营收益及支付：1.甲乙双方确定，无论乙方就该房屋开展经营活动的实际收益为多少，乙方均按月以固定收益方式向甲方支付经营收益，固定经营收益金额等于本合同第一、第3条约定的甲方须向银行偿还贷款的本息之和的金额；2.如遇银行贷款利息调整，乙方向甲方支付的经营固定收益金额随之调整；3.甲乙双方确定经营收益支付方式如下：乙方按月向甲方支付经营收益，乙方于每月20日前将当月经营固定收益支付至甲方，甲方购买该房屋的银行贷款由甲方自行支付。五、能源及其他费用的承担：1.在委托经营期间，基于该房屋实际发生的物业管理、水、电、暖、通讯等费用均由乙方或实际使用人承担，甲方无需承担；2.经营期间的房屋维修工作由乙方负责，在保修期内的项目，由开发商承担保修责任；3.如承租人需要甲方开具相应的发票，甲方将给予配合，甲方因此需要缴纳的税费由乙方或承租人承担，甲方无需负担。六、提前偿还贷款及房屋转让：1.在本合同期内，甲方有权自行提前一次性全部偿还贷款本金及利息，偿还贷款后，关于该房屋的经营及收益问题处理方式如下：⑴如该房屋暂未对外出租经营或租赁合同期限已届满，甲方可收回房屋的经营权，不再委托乙方继续对该房屋进行经营，本合同提前终止，乙方无需向甲方支付任何形式的补偿费用，无需继续支付经营收益，甲方有权将该房屋另行出售或转租至第三方，收益归甲方所有；⑵如就该房屋对外签署的租赁合同期限尚未届满，甲方不得提前终止本合同，须配合继续履行上述合同至期满，在此期间，乙方仍按本合同约定的委托经营收益标准向甲方支付经营费用；2.甲方有权对外转让该房屋，但须保证继续履行签署合同至期满，自权属变更之日起，经营收益归该房屋的新产权人所有。七、特别约定：1.合同期内，甲方同意授权乙方代表甲方行使以下权益：包括但不限于使用公共维修基金，代表甲方参与物业管理并享有的一切物业其他权益；2.乙方保证经营行为符合国家法律、法规，如有违反乙方自行承担责任与甲方无关；3.为方便经营，甲方同意乙方根据经营需要对该房屋进行装修装饰及平面格局的调整，费用由乙方承担，合同到期后乙方按现状交付甲方该房屋。八、违约责任：1.乙方未按本合同第四条约定向甲方支付经营收益的，逾期按日万分之一向甲方支付违约金，逾期超过60日的，视为乙方违约，甲方有权终止本合同，终止后乙方必须将终止前乙方欠甲方每月应支付给甲方的固定收益全部补齐，并且甲方有权自行将该房屋对外出租，实际获得收益归甲方所有；2.任何一方单方违约，守约方有权终止本协议，违约方须按该房屋总房款价格的30%向守约方支付违约金；3.任何乙方违反本合同八、1条、2条以外的合约内的其他约定，且未能在守约方指定的时间内纠正的，守约方均有权单方终止本协议，违约方须按该房屋总房款价格的30%向守约方支付违约金。九、担保责任：1.丙方对乙方基于本合同项下的全部义务向甲方承担连带责任；2、丙方有义务监督乙方的经营活动，并促使或帮助乙方取得良好的经营收益。2015年11月18日，天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行（贷款人）与张庆武（借款人、抵押人）、梁晓艳（保证人）、天津市新龙科达机械设备销售有限公司（保证人）签订《天津农村商业银行股份有限公司个人购房借款担保（抵押／质押／保证）合同》（合同编号1119Ａ01920150007），约定借款人从梦雨公司处购买天津市津南区××镇××路××道××广场××,2号楼-1-底商16号房屋，向天津农村商业银行股份有限公司津南中心支行借款人民币2660000元，贷款期限96个月，自2015年11月18日起至2023年11月17日止，按月等额本息还款，每月偿还贷款本息共计34171.48元，还款账户：户名张庆武、账号9020××××8785，开户行天津农村商业银行股份有限公司津南辛庄支行。2015年10月30日，张庆武向梦雨公司支付房屋首付款2679032元；2015年11月26日，张庆武向梦雨公司支付购房款2660000元。2015年11月5日，张庆武取得天津市房屋登记证明，办理了涉案房屋的所有权预告登记。2019年4月17日，梦雨公司更名为科诚公司。涉案的《新濠广场委托经营合同》签订后，梦雨公司及科诚公司自2015年12月到2019年7月期间均给付张庆武每月的经营收益34172元，自2019年8月开始，科诚公司不再向张庆武支付每月的经营收益，至今未予支付。另，2016年1月1日，梦雨公司（出租方）与天津乐友达康超市连锁有限公司（承租方）签订《房屋租赁合同》，将天津市津南区新濠广场1号楼底商16、17号房屋出租给天津乐友达康超市连锁有限公司使用，计租面积242平方米，租期自2016年2月1日至2021年3月31日，免租期60天（自2016年2月1日至2016年3月31日），2016年4月1日至2018年3月31日租金为每天4.5元/平米，2018年4月1日至2020年3月31日租金为每天4.73元/平米，2020年4月1日至2021年3月31日租金为每天4.97元/平米。2019年11月，科诚公司与天津乐友达康超市连锁有限公司协商解除了租赁合同，天津乐友达康超市连锁有限公司已撤场。一审法院认为，张庆武（甲方、委托人）与梦雨公司（乙方、经营管理方）及利起亨公司（丙方、担保方）签订《新濠广场委托经营合同》，系当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。梦雨公司更名为科诚公司后，其权利义务应由科诚公司承继。利起亨公司抗辩其未参与合同签订过程，但利起亨公司认可合同中的公章及法定代表人人名章的真实性，故一审法院对利起亨公司的该项抗辩意见不予采信。关于解除合同、交付房屋及支付经营收益的诉讼请求。一审法院认为，根据《新濠广场委托经营合同》第四条的约定，无论乙方就该房屋开展经营活动的实际收益为多少，乙方均按月以固定收益方式向甲方支付经营收益，固定经营收益金额等于本合同约定的甲方须向银行偿还贷款的本息之和的金额34172元，乙方应于每月20日前将当月经营固定收益支付至甲方；根据《新濠广场委托经营合同》第八条第1款的约定，乙方未按本合同第四条约定向甲方支付经营收益的，逾期按日万分之一向甲方支付违约金，逾期超过60日的，视为乙方违约，甲方有权终止本合同，终止后乙方必须将终止前乙方欠甲方每月应支付给甲方的固定收益全部补齐。虽然张庆武起诉时科诚公司逾期支付经营收益并未超过60日，但诉讼过程中，科诚公司仍未向张庆武支付经营收益，已构成合同约定的解除合同情形，故张庆武主张解除《新濠广场委托经营合同》并要求科诚公司支付自2019年8月至2019年11月的经营收益共计136688元有合同依据，一审法院予以支持。经张庆武确认，涉案房屋的原承租人已经撤场，且科诚公司同意将房屋腾空恢复原状后返还张庆武，故一审法院对张庆武要求科诚公司交付房屋的诉讼请求予以支持。关于张庆武主张的自判决解除合同之日至科诚公司与房屋承租人租赁合同到期日的租金。一审法院认为，科诚公司已与原承租人天津乐友达康超市连锁有限公司协商解除了租赁合同，原承租人已经撤场，租赁合同已经提前终止，该情况已由张庆武于2019年12月11日开庭前现场勘查确认，但一审法院在科诚公司已与原承租人解除租赁合同前尚未判决解除《新濠广场委托经营合同》，故张庆武主张的自判决解除合同之日至科诚公司与房屋承租人租赁合同到期日的时间顺序颠倒，对张庆武的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于张庆武主张的违约金。一审法院认为，《新濠广场委托经营合同》第八条分情况约定了违约金的计算方式，其中第1款明确约定科诚公司未按合同支付经营收益的，应当按照日万分之一的标准支付违约金，现科诚公司逾期支付经营收益，应当按照上述标准支付张庆武违约金（计算方式：以34172元为基数，自2019年8月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年9月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年10月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年11月21日至实际给付之日。）关于利起亨公司的连带责任。一审法院认为，利起亨公司在《新濠广场委托经营合同》保证人处加盖公章及法定代表人人名章，应当依照合同第九条的约定对科诚公司基于合同项下的全部义务承担连带保证责任。利起亨公司辩称张庆武与科诚公司变更主合同内容，并未经过利起亨公司的同意，故不承担担保责任，一审法院认为，张庆武与科诚公司签订的《新濠广场项目借款协议（带委托经营版）》与三方签订的《新濠广场委托经营合同》并非主合同与从合同的关系，利起亨公司所担保的是《新濠广场委托经营合同》项下科诚公司的合同义务，而非为《新濠广场项目借款协议（带委托经营版）》提供担保，张庆武与科诚公司并未对《新濠广场委托经营合同》的内容进行变更，故一审法院对利起亨公司持有的该项抗辩一审法院不予采信。利起亨公司应对科诚公司向张庆武支付经营收益及违约金的义务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决:“一、原告张庆武与被告天津科诚房地产开发有限公司及被告天津利起亨建筑安装工程有限公司于2015年11月26日签订的《新濠广场委托经营合同》于本判决生效之日解除；二、被告天津科诚房地产开发有限公司于本判决生效之日后十五日内将天津市津南区××镇××路××道××广场××,2号楼-1-底商16号房屋腾空恢复原状后返还原告张庆武；三、被告天津科诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告张庆武2019年8月至2019年11月的经营收益136688元；四、被告天津科诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内按照日万分之一的标准给付原告张庆武违约金（计算方式：以34172元为基数，自2019年8月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年9月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年10月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年11月21日至实际给付之日）；五、被告天津利起亨建筑安装工程有限公司对本判决第三项、第四项内容承担连带给付责任，被告天津利起亨建筑安装工程有限公司履行连带保证责任后，对于其在保证范围内清偿的债务，有权向被告天津科诚房地产开发有限公司追偿。六、驳回原告张庆武的其他诉讼请求。本案的案件受理费17068元减半收取计8534元，由原告张庆武负担7205元，由被告天津科诚房地产开发有限公司及被告天津利起亨建筑安装工程有限公司负担1329元。本案的保全费5000元，由被告天津科诚房地产开发有限公司负担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷，二审期间当事人的争议焦点为：上诉人张庆武主张被上诉人科诚公司因逾期付款而承担的违约金应按房屋价款20%计算是否具有依据，能否予以支持。本案中，上诉人与二被上诉人签订的《新濠广场委托经营合同》，系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。被上诉人利起亨公司虽主张该合同无效，但未能提供相应证据予以证明，且其在一审判决作出后，并未对合同效力以及承担连带责任的问题提出上诉，故被上诉人利起亨公司提出的主张，不属于二审审理范围，本院不予审查。对于上诉人要求解除《新濠广场委托经营合同》的主张，被上诉人亦同意解除，一审判决上述合同解除，并无不当，本院予以维持。因各方当事人对一审判决认定被上诉人科诚公司应将涉诉房屋恢复原状后返还给上诉人、被上诉人科诚公司支付上诉人2019年8月至2019年11月的经营收益136688元、被上诉人利起亨公司对此承担连带保证责任均未提出上诉，本院对该部分判决内容予以确认。关于上诉人主张的逾期付款违约金计算标准问题。根据《新濠广场委托经营合同》第四条第1项、第3项、第八条第1项约定，被上诉人科诚公司应于每月20日向上诉人支付当月经营固定收益34172元，被上诉人科诚公司未按约定支付经营收益的，逾期按日万分之一向上诉人支付违约金。现被上诉人科诚公司自2019年8月未按约向上诉人支付经营收益，故被上诉人科诚公司应在逾期付款期间按日万分之一标准向上诉人支付违约金。一审判决认定被上诉人科诚公司按照日万分之一的标准支付上诉人违约金（计算方式：以34172元为基数，自2019年8月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年9月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年10月21日至实际给付之日；以34172元为基数，自2019年11月21日至实际给付之日），并无不当，本院予以维持。上诉人虽主张被上诉人逾期付款违约金应根据《新濠广场委托经营合同》第八条第2项的约定计算，即任何一方单方违约，守约方有权终止本协议，违约方按总房屋价格的30%向守约方支付违约金。但根据该合同第八条第1项的约定，被上诉人科诚公司未按约支付经营收益的，逾期超过60日的，视为其违约。而本案中，被上诉人科诚公司系于2019年8月21日起逾期支付经营收益，至上诉人起诉之日2019年9月24日，尚未超过60日，故上诉人的该项主张不符合合同约定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人虽主张按日万分之一标准计算违约金过低，不足以补偿其实际损失，但未能提供相应证据予以证明，其主张缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人张庆武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14410.40元，由上诉人张庆武负担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 曹 静审判员 薛 晨二〇二〇年十月十九日书记员 苏彦文