浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3051号 上诉人（原审原告）：严蓉梓，女，1970年10月10日出生，汉族，住宁波市江北区。 被上诉人（原审被告）：宁波浙电物业经营有限公司。住所地：宁波市江北区清湖路175号2层。 法定代表人：余海波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑金德，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：包雁，女，该公司员工。 上诉人严蓉梓因与被上诉人宁波浙电物业经营有限公司（以下简称浙电公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 严蓉梓上诉请求：撤销一审判决，改判浙电公司支付其克扣的工资56504元。事实和理由：一、严蓉梓2016年8月1日至2017年7月19日的月工资为2550元，日工资为117.24元，小时工资为14.66元；2017年7月20日至2020年2月的月工资为2650元，日工资为121.84元，小时工资为15.23元。严蓉梓每月工作实行大小周制，大周为双休，小周为单休，117.24元×25天＝2931元，117.24元×24天＝2813.76元，117.24元×22天＝2579.28元，121.84元×25天＝3046元，121.84元×24天＝2924.16元，121.84元×22天＝2680.48元。严蓉梓每日工作时间为8.50小时，浙电公司实行综合工时制，根据《工资支付暂行条例》第十三条以及《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时，那么每月工作时间不得超过176小时。严蓉梓工作时间8.50小时/天×25天＝212.50小时，8.50小时/天×24天＝204小时，8.50小时/天×22天＝187小时，212.50-176＝36.50小时，204-176＝28小时，187-176＝11小时。若月工作25天，其中23天为工作日，23天×8.50小时＝195.50小时，正常工作时间为23天×8小时＝184小时，195.50小时-184小时＝11.50小时，故月工资为2550元的工作日加班工资为11.50小时×14.66元×150%＝252.89元；剩余2天为休息日，休息日的加班工资为14.66元×8.50小时×2＝258.20元，总计499.91元。若月工作22天，其中20天为工作日，20天×8.50小时＝170小时，而正常工作时间22天×8小时＝176小时，187-176＝11小时，故月工资为2740元的工作日加班工资为11小时×15.75元×150%＝259.86元；剩余2天为休息日，休息日加班工资为15.75元×8.50×2＝267.75元，总计527.61元。若月工作22天，其中20天为工作日，20天×8.50小时＝170小时，无加班工资，剩余2天为休息日，故月工资为2550元的加班工资为14.66元×8.50×2＝258.02元。2016年8月1日至2017年7月19日，其中工作25天的有6个月，工作24天的有4个月，工作22天的有1个月。故工作25天的基础工资+加班工资为 （2931元+510.91元）×6个月＝20651.46元；工作24天的基础工资+加班工资为（2813.76元+499.91元）×4个月＝ 13254.68元；工作22天的基础工资+加班工资为2579.28元+258.02元＝2837.30元。浙电公司还有消控证书补贴费用200元/月+冷饮费200元/月（仅7、8、9、10月）+年末福利900元/月，故2016年8月至2017年7月19日，证书补贴200元×11个月＝2200元，冷饮费200元×4个月＝800元，年末福利900元，故在此期间应发工资为20651.46元+13254.68元+2837.30元+2200元+800元+900元＝40643.44元。二、2017年7月20日至2020年2月，工资为2650元/月。月工作25天，计算方法同上，工作日加班工资为11.50小时×15.23元×150%＝262.72元，休息日加班工资为15.23元×8.50小时×2＝258.91元，总计521.63元；月工作24天，计算方法同上，工作日加班工资为11小时×15.23元×150%＝251.30元，休息日加班工资为15.23元×8.50小时×2＝258.91元，总计510.21元；月工作22天，计算方法同上，15.23元×8.50小时×2＝258.91元。在此期间，月工作25天有19个月，工作24天有10个月，工作22天有2个月，故基础工资+加班工资为：（3046元+521.63元）×19个月＝67784.97元；（2924.16元+510.21元）×10个月＝34343.70元；（2680.48+258.91）×2＝5878.78元。还有消控证书补贴6200元（200元×31个月）、冷饮费2400元（200元×12个月）、年末福利2700元（900元×3）。故在此期间应发工资为：67784.97元+34343.70元+5878.78元+6200元+ 2400元+2700元＝119307.45元。三、2016年8月至2017年7月19日，上班的法定节假日为11天，三倍工资为117.24元×200%＝234.48元，234.48元×11天＝2579.28元。2017年7月20日至2020年2月，上班的法定节假日为30天，三倍工资为121.84元×200%＝243.68元，243.68元×30天＝7310.40元。2020年2月工资为2650元÷21.75×9＝1096.55元。综上，严蓉梓2016年8月至2020年2月9日应发工资为 40643.44元+119307.45元+2579.28元+7310.40元+1096.55元＝170937.12元，实发工资为125600元，故未足额支付工资报酬56504元。 浙电公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 严蓉梓向一审法院起诉请求：浙电公司支付克扣的工资45337.12元（包括未以2550元/月或2650元/月作为基本工资而未足额支付的工资、平时加班工资、休息日加班工资、未足额支付的法定节假日加班工资）。一审法院审理中，严蓉梓表示认可浙甬江北劳人仲案〔2020〕第70号仲裁裁决（以下简称仲裁裁决）确定的休息日加班工资和2月份工资，浙电公司已按仲裁金额支付休息日加班工资15831.12元和2月份工资，故浙电公司尚欠工资29506元（45337.12元-15831.12元），并据此变更诉讼金额为29506元。后严蓉梓表示法定节假日加班工资不再主张。同时，严蓉梓增加一项诉讼请求：要求浙电公司支付根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定应承担的经济赔偿金28252元。 一审法院认定事实：2016年3月23日、2017年3月22日、2018年5月5日、2019年4月25日，宁波市江北区人力资源和社会保障局分别出具《准予行政许可决定书》，对浙电公司监控等岗位实行以半年度为周期的综合计算工时工作制准予行政许可，许可有效期分别为2016年4月1日至2017年3月31日，2017年4月1日至2018年3月31日，2018年5月25日至2019年5月24日，2019年4月25日至2020年4月24日。 2016年6月28日，浙电公司向严蓉梓发出告知书一份，表示因宁波永耀电力物业有限公司（以下简称永耀公司）将严蓉梓服务的业务劳务外包给浙电公司，在严蓉梓自愿的前提下，与浙电公司建立劳动关系；严蓉梓于2016年7月31日前与现公司解除劳动关系，浙电公司将于2016年8月1日与严蓉梓签订劳动关系；业主方和项目经理认可严蓉梓的工作表现，浙电公司原则上不调整严蓉梓的工作地点；严蓉梓岗位为消控，月工资2550元；浙电公司同意严蓉梓在现公司为永耀公司服务的工龄24个月，和在浙电公司的工作年限合并计算；福利1500元/年，夏令、冬令用品各100元，冷饮费按国家标准发放。 2016年8月1日，严蓉梓与浙电公司签订《劳动合同》一份，合同载明，合同为固定期限劳动合同，合同期为2016年8月1日至2017年7月31日，严蓉梓从事消控岗位工作，所在岗位的工时制度为综合计算工时工作制，试用期满后，月工资为1860元，工资形式为计时工资，严蓉梓加班工资、休假日工资、津贴、补贴、奖金的确定和发放以及特殊情况下的工资支付，均按有关法律、法规、规章以及浙电公司依法制定的有关规章制度执行。严蓉梓入职后就知道在浙电公司处的上班时间为大小周，且每天从早上八点工作到下午四点。严蓉梓与浙电公司对严蓉梓是否中间休息0.50小时存在争议。2017年7月20日，严蓉梓与浙电公司续签了《劳动合同》，约定合同期为2017年7月20日至2020年7月31日，工作岗位为监控，其他约定与前一份《劳动合同》一致。 2016年8月1日至2017年7月19日，严蓉梓实际月工资为2550元，2017年7月20日至2020年2月，严蓉梓实际月工资为2650元。严蓉梓在浙电公司处工作至2020年2月9日。2020年2月17日，浙电公司以严蓉梓严重违反公司规章制度为由出具了解除劳动合同通知书。 一审法院另查明，2016年9月14日、10月14日、11月15日、12月15日，浙电公司向严蓉梓发放工资2995元、2867元、2894元、2650元；2017年1月13日、2月15日、3月15日、4月14日、5月15日、6月15日、7月14日、8月15日、9月15日、10月18日、11月16日、12月15日，浙电公司向严蓉梓发放工资3450元、2894元、2550元、2550元、2850元、2550元、2800元、2700元、2900元、3200元、3266元、2700元；2018年1月15日、2月13日、3月15日、4月18日、5月15日、6月15日、7月16日、8月16日、9月14日、10月15日、11月15日、12月14日，浙电公司向严蓉梓发放工资2850元、3742元、2850元、2850元、2850元、3250元、3050元、3050元、3050元、3534元、3402元、2850元；2019年1月15日、2月15日、3月15日、4月15日、5月15日、6月14日、7月15日、8月15日、9月12日、10月15日、11月15日、12月13日，浙电公司向严蓉梓发放工资3850元、3034元、3402元、2850元、3034元、3334元、3334元、3050元、3050元、3534元、3402元、2850元；2020年1月15日、2月14日，浙电公司向严蓉梓发放工资3850元、3776元。 2020年3月31日，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理严蓉梓与浙电公司劳动报酬等劳动争议一案，严蓉梓请求：1.浙电公司违法解聘要求支付赔偿金；2.浙电公司未缴纳社保，要求支付经济补偿金；3.浙电公司未依法订立无固定期限劳动合同，要求订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍工资；4.浙电公司一直未足额支付劳动报酬以及未支付2020年休假5天工资及补偿金；5.浙电公司管理层乱作为休假制度，给劳动者带来伤害要求公开道歉；6.恶意控告严蓉梓影响浙电公司正常运行要求道歉和精神赔偿；7.支付2020年2月未办理解除劳动合同手续之前的所有工资且支付经济赔偿金；8.浙电公司单方面解除劳动关系并扣押消控证书，要求支付经济赔偿金。严蓉梓认为，在2016年8月1日至2020年1月工资为2650元，按照国务院文件月工资计算天数为21.75天，平均日工资为122元（2650元/月÷21.75天），故浙电公司未足额发放报酬34210元。2020年4月23日，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬江北劳人仲案〔2020〕第70号仲裁裁决，认定虽然《劳动合同》约定的严蓉梓工资为1860元/月，但双方均确认自2017年7月20日起严蓉梓的工资为2650元/月。严蓉梓在2017年出勤天数为270天，延时加班20天，其中2017年7月19日前延时加班10天；2018年全年出勤266天，延时加班34天，2019年全年出勤276天，延时加班33天，认为因严蓉梓工时计算标准为综合计算工时制，故延时加班费按150%的标准计算，严蓉梓2016年8月1日至2017年7月19日期间的工资为2550元，日工资为117.24元，故严蓉梓2016年8月1日至2017年7月19日期间的延时加班工资为1758.60元（117.24元/天×10天×150%）；严蓉梓2017年7月20日起的月工资为2650元，日工资为121.84元，故2017年7月20日至2017年12月31日期间的延时加班费为1827.60元（121.84元/天×10天×150%）；严蓉梓2018年的延时加班费为6213.84元（121.84元/天×24天×150%），严蓉梓2019年的延时加班费为6031.08元，故浙电公司共需支付严蓉梓延时加班费15831.12元，并裁决如下：一、宁波浙电物业经营有限公司一次性支付严蓉梓延时加班工资15831.12元；二、宁波浙电物业经营有限公司一次性支付严蓉梓2020年2月份工资1096.56元；三、驳回严蓉梓其他的仲裁请求。严蓉梓与浙电公司确认严蓉梓2017年至2019年出勤天数和加班时间按仲裁裁决认定时间计算。 2020年4月30日，浙电公司按仲裁裁决向严蓉梓支付了延时加班工资15831.12元及2020年2月份工资1096.56元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、浙电公司是否足额支付严蓉梓工资；二、浙电公司是否应根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定支付严蓉梓赔偿金。 关于争议焦点一，浙电公司是否足额支付严蓉梓工资。 根据严蓉梓最后变更的诉讼请求，严蓉梓认为浙电公司未足额支付的工资包括：浙电公司按1860元或2010元作为月基本工资而非2550元或2650元作为月基本工资而少发的工资、每日加班0.50小时的延时加班工资、休息日加班工资。 1.关于严蓉梓主张的浙电公司按1860元或2010元作为月基本工资而非2550元或2650元作为月基本工资而少发的工资。 一审法院认为，根据双方当事人陈述及本案证据，应认定严蓉梓月工资2550元或2650元中包含了因大小周工作制而产生的加班工资，理由如下：（1）根据《告知书》的内容，因永耀公司将严蓉梓所服务的业务外包给浙电公司，导致严蓉梓解除与当时所在公司的劳动合同，与浙电公司签订新的劳动合同，但原则上不调整严蓉梓的工作地点。这可以与严蓉梓有关其前后工作地点、工作性质、工作时间均未发生变化的陈述相印证，表明双方在签订《劳动合同》时对严蓉梓劳动时间已经有明确的约定。（2）浙电公司于2016年6月28日通过《告知书》方式告知严蓉梓的工资2550元/月（后调整为2650元/月），双方于2016年8月1日签订《劳动合同》约定严蓉梓工资为1860元/月，之后约定的工资明显低于浙电公司曾告知严蓉梓的工资金额，而严蓉梓在诉讼之前的三四年间均未提出异议，结合第一条关于劳动时间的分析，可见告知书中的工资金额系以严蓉梓大小周工作时间作为工资计算的基础，其与《劳动合同》约定的工资差额就在于大小周工作制下的加班工资。（3）根据浙电公司提供的工资单，包括严蓉梓在内的员工基本以宁波当时的最低工资作为基本工资，该金额与严蓉梓签订的《劳动合同》相符。结合考勤表和当事人陈述，2017年1月至2019年12月期间，严蓉梓按大小周工作而无其他加班情况下，浙电公司在2550元/月或2650元/月工资外未另行发放过休息日加班工资，而并无证据显示严蓉梓在被解除劳动关系之前的三四年间对此提出异议，可进一步佐证2550元/月或2650元/月工资系以严蓉梓大小周工作时间作为工资计算的时间。（4）根据法定出勤天数折算，上述大小周工作时间折算后的月基本工资未低于最低工资标准，且加班时间未超过法定最高加班时数。 2.关于严蓉梓主张的每日加班0.50小时的延时加班工资。 严蓉梓认为其从早上八点工作至下午四点半，每日工作8.50小时。浙电公司有食堂，严蓉梓在食堂吃饭，但由于监控室工作岗位的性质，严蓉梓在就餐时间的自由支配度很低，比如生产工作不容间断、当班员工相互调剂就餐，故虽然严蓉梓去吃饭时有保安看着，但就餐时间仍应算作工作时间，且没有约定和规章制度规定该时间不能算作工作时间。 浙电公司认为严蓉梓陈述的8.50小时内包含了半小时的吃饭时间，浙电公司有食堂，在严蓉梓吃饭的半小时内，严蓉梓有人顶班，该半小时是严蓉梓的自由时间和休息时间，故严蓉梓每日工作时间为8小时。 一审法院认为，双方对严蓉梓工作日上班时间的争议实际在于严蓉梓中午吃饭的半小时是否应在工作时间内扣除。双方当事人均确认浙电公司有食堂，严蓉梓在食堂吃饭，严蓉梓在食堂吃饭期间有他人顶班，故该半小时系严蓉梓休息时间，应在严蓉梓工作时间中扣除，据此，严蓉梓日工作时间为8小时，不存在工作日每日加班0.50小时的事实，故对严蓉梓主张的每日加班0.50小时的延时加班工资的诉讼请求不予支持。 3.休息日加班工资。 双方当事人对仲裁裁决载明的2017年至2019年出勤天数和延时加班时间没有异议，该加班时间基本为休息日加班时间。仲裁裁决浙电公司支付严蓉梓2016年8月1日至2019年的延时加班工资共计15831.12元，严蓉梓表示认可，浙电公司认为加班工资时效为二年，应以月基本工资2010元为基数计算，且严蓉梓提起诉讼意味着仲裁裁决失效，法院需要全面审理。一审法院认为，（1）浙电公司应当知道仲裁裁决作出后，严蓉梓可于收到仲裁裁决之日起十五日内向法院提起诉讼，仲裁裁决并未生效。浙电公司在未生效期间支付仲裁裁决确定的加班工资，应当认为其以行为表明对仲裁裁决所依据的加班时间、计算标准的认可。浙电公司作为法人，设有人事、财务等职务，浙电公司支付了加班工资，应当推定已经经过了内部审慎核算，现浙电公司又对加班时间、计算标准提出异议，要求重新审查，不予采纳。（2）在诉讼过程中，浙电公司有权利对仲裁裁决提出异议，但应提供充分的证据证明其在仲裁裁决未生效期间支付加班工资存在欺诈、胁迫或重大误解。本案显然不存在上述情形。如果浙电公司认为严蓉梓依据未生效的仲裁裁决催讨加班工资，表明其不再行使诉权，故浙电公司支付了加班工资。一审法院认为，严蓉梓并未作出不行使诉权的意思表示，且浙电公司应当知晓仲裁裁决并未生效，严蓉梓可能行使诉权，而严蓉梓诉权作为程序法上的公权，只要符合法定条件即可行使，不能以合同或其他方式予以限制或剥夺，故浙电公司本身存在过错。（3）加班工资最长保护期间为两年，劳动关系解除的，自劳动关系解除之日往前推算两年。之前的加班工资为自然之债，浙电公司履行后不能要求严蓉梓返还。 严蓉梓表示法定节假日加班工资不再主张，系对自身权利的正当处分，予以准许，不再对该项进行审查。 关于争议焦点二，浙电公司是否应根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定支付严蓉梓赔偿金。 一审法院认为，严蓉梓该项赔偿金虽未在仲裁审理过程中明确提出，但严蓉梓在仲裁中以浙电公司未足额支付报酬为由要求浙电公司补足报酬并支付补偿金，与庭审中增加的本项赔偿金诉讼请求基于同一事实，故本项赔偿金诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，无须仲裁前置。但严蓉梓本项赔偿金诉讼请求不应予以支持，理由如下：《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据上述规定，劳动者要求用人单位支付赔偿金的前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿而逾期不支付。现严蓉梓作为劳动者未能举证证明已经过该前置程序的，故对严蓉梓要求浙电公司支付赔偿金的请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，作出判决：驳回严蓉梓的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。严蓉梓向仲裁委提起仲裁申请时，其请求中并未包含消控证书补贴、年末福利、冷饮费等，故对于严蓉梓的这部分上诉请求，本院不作审查。由于严蓉梓在一审法院审理期间表示对于法定节假日加班工资不再主张，此系其对自身权利的正当处分，故一审法院对此未作审查，并无不当。至于延时加班工资这部分上诉请求，因双方陈述一致，浙电公司有食堂，严蓉梓中午在食堂吃饭，且其吃饭时间由他人顶班，因此严蓉梓主张其每天工作8.50小时，依据不足，故对其这部分上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人严蓉梓的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年十月十九日 代书记员  贺婷婷