江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2101号上诉人(原审被告)：江苏醇昌化工有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区纬六路北侧。法定代表人：周天红，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。被上诉人(原审原告):连云港瀚润园林绿化工程有限公司，住所地江苏省灌云县杨集镇三星社区中大街4-1号。法定代表人：许金来，该公司经理。委托诉讼代理人:吴庚生,男,1971年10月21日生，汉族，住江苏省灌云县。上诉人江苏醇昌化工有限公司（以下简称醇昌公司）因与被上诉人连云港瀚润园林绿化工程有限公司（以下简称瀚润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人醇昌公司上诉请求：1.撤销原审判决，另行公正改判，驳回原告的部分诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉方未按合同规定施工，已造成工程项目中的排水沟、地坪出现严重质量问题，致使我方无法正常使用的情况下，被上诉方中途退出，其经济损失30余万元。二、我方已付上诉方215000元，已超出双方的约定付款50%，下余50%应按合同约定的七条：在工程验收合格六个月后付清，鉴于工程既未完工，又未验收的情况下，一审判决有悖双方约定的付款条款。故一审判决错误。三、鉴定结论不能作为定案依据。我方对苏恒鉴（2019)011号工程造价鉴定意见，已通过书面提出质疑，该份鉴定报告单不具有真实性，报告中的数字来源不真实，凭被上诉单方陈述，现场测量，我方无人在场，凭被上诉方任意谎称，其鉴定报告真实性存在严重问题。我方一审委托诉讼代理人应某对一审中通知其到现场进行鉴定勘测有异议；鉴定报告中所鉴定的内容不是双方约定的由公司进行修缮的内容，双方在合同之外所发生涉案的修缮内容不应该以公司作为主体而应该以个人作为主体，不应该以公司形式计取相关费用，如果双方以公司方式计取相关费用，上诉人不会要求被上诉人对涉案的修缮内容进行修缮，其次鉴定报告中包含水电费，但水电费是醇昌公司内的水电，而不是被上诉人自带的水电；安全文明施工费不适用于本案的修缮工程，安全文明施工费只有达到安全标准才能收取，而涉案内容是零星的修补工程，不应当计取安全文明施工费；企业管理费、措施项目费根本不存在；混凝土地面先拆除20厘米砼外运，又浇筑C30混凝土，原地面是平整地面再浇筑混凝土不应该有的厚200mm，250mm等，甚至600mm，如果按这个厚度计算，那么地面是高低不平无法使用的；鉴定报告按软件套出来，没有按施工工艺、现场实际情况进行价格计取；自拌砼C25/C30是为了适应计价软件故意写成自拌C25/C30，只有标准商品混凝土才有C25、C30的标准，事实上就是普通的水泥石子沙搅拌，不应当按标准C25/C30计价，据现场情况及员工反映，外墙不存在两遍涂料，内墙不存在两遍腻子两遍涂料，事实上原来的墙用涂料重新刷了一遍；关于设备，自卸汽车在鉴定报告中价格明显过高，鉴定报告中使用不超过8吨的自卸汽车明显增加了费用，一般的自卸车都是30吨以上；鉴定报告中计取的公积金、保险费、环境保护税都不应该计取，根本没有实际发生，预报告出来以后，上诉人提出异议，而一审法院没有对该异议重新进行现场核实。被上诉人瀚润公司答辩称：我们是以公司为主体和他们签订的合同；水电应该由对方提供；关于混凝土地面，地基有很多大块的土夹石，我们浇筑的地面是平的，醇昌公司茆庆标，陈主任，刘主任他们负责现场质量以及施工方案，大面积的我们用C30，还有几平方是我们自拌的，质量要求是按照C25/C30的要求进行搅拌的；对方提出不存在两遍涂料可以现场勘查，有现场人员把关，是按照对方要求；关于设备自卸车，根据当地实际情况我们使用8吨的自卸车，因为醇昌工地远离市区，工人以及机械费用非常高，生活用水都是自带的，环境污染严重，施工期间工人多次出现轻度化工中毒现象，施工条件艰难，致使我们施工费用增加，我们与现场的负责人商议过现场施工费用；保险费、公积金是肯定有的，茆庆标说按照相关规定该给的都给我们，2018年10月底施工完，我们要求醇昌付农民工工资，讲好是18年底全部付完，到年底打电话没人接听，到管委会咨询说自行调解，直至19年1月答应19年4月5日前结清，后期再打电话不接，至今没拿到一分钱。瀚润公司向一审法院起诉请求：1.醇昌公司给付工程款781486元及利息（以781486元为基数，按照中国人民银行逾期贷款利率从2018年10月22日计算至实际给付之日）；2.醇昌公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月18日，瀚润公司、醇昌公司签订《建筑合同》，约定由瀚润公司施工醇昌公司内零星工程，工程内容：按计价清单，如有增加内容，造价另外计算；施工期间产生建筑垃圾由施工单位负责清理出厂；合同价款：不含税价230000元，合同签订后一天内付合同价款的30%，工程量完成70%付合同价款的20%，工程竣工验收合格后6个月后付清余款。醇昌公司分别于2018年8月28日、10月16日、11月2日向某公司支付工程款68000元、46000元、100000元。瀚润公司除进行上述《建筑合同》内零星工程施工外，还为醇昌公司进行其他改造工程施工。2018年10月22日，瀚润公司提交“江苏醇昌化工厂区改造工程量清单”，涉及工程包括地坪、水池、围墙、下水道、墙面涂料等，在工程量清单下方由案外人茆庆标签名并手写“以上清单所列25项工程项目，确为醇昌化工有限公司安排实施的整改工程项目。但实际工程量和工程质量双方应现场核验确认。特此证明茆庆标”。经瀚润公司申请，一审法院委托江苏建恒工程咨询有限公司进行造价鉴定，一审法院通知瀚润公司、醇昌公司至现场核验，醇昌公司未按确定时间至施工现场，由瀚润公司、鉴定机构、一审法院工作人员现场对施工情况进行量取。鉴定造价按照国家、省、市颁布的计价规范、定额及相应取费标准进行计算，以“江苏醇昌化工厂区改造工程量清单”中的施工为鉴定依据，经鉴定，江苏醇昌化工厂区改造工程造价为896368.49元。瀚润公司为此支付鉴定费用9000元。瀚润公司的经营范围包括：园林绿化工程、房屋建筑工程、水电安装工程、公路工程、铁路工程、市政公用工程、钢结构工程、水利设施工程、土木工程、隧道和桥梁工程等。一审法院认为，瀚润公司、醇昌公司之间关于醇昌公司内零星工程签订的《建筑合同》及关于醇昌公司厂区改造工程形成的事实建设工程施工合同均系系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。瀚润公司已经履行了己方的施工义务，醇昌公司应对瀚润公司施工对应工程款履行工程款给付义务。《建筑合同》中关于零星工程的工程价款已经确定为230000元，瀚润公司举证的银行交易凭证中可见醇昌公司已付部分工程款，瀚润公司庭审中陈述不要求就零星工程未付工程款在本案中一并主张，系瀚润公司对自身权益的自由处分，一审法院对此不予理涉。关于醇昌公司厂区改造工程，醇昌公司辩称因瀚润公司施工的排水沟、围墙粉刷等未采用防渗漏措施，致使工程无法使用，且该工程未经过验收合格，故不同意支付工程款。首先，关于改造工程工程量，瀚润公司举证由茆庆标签名书写确认的工程量清单，醇昌公司庭审陈述茆庆标曾于2018年在公司工作过一年，负责打理工地上的事情，由醇昌公司按每月10000元支付报酬。茆庆标在工程量清单中签名确认的行为未超过其受醇昌公司指派在工地上从事管理行为的职务范畴，茆庆标的行为应为职务行为，相应行为后果应由醇昌公司承担。按照茆庆标书写的内容，实际工程量应由双方现场核验确认，因工程施工完成后，瀚润公司、醇昌公司未进行核验确认，在一审法院通知瀚润公司、醇昌公司到场进行工程量核验时，醇昌公司并未按时到场，一审法院对鉴定机构现场测绘的工程量予以确认。关于工程价款，瀚润公司陈述当时茆庆标安排施工时谈及按照成本价外加15%至20%利润计算，醇昌公司陈述按照150000元计算，但并未与瀚润公司进行过商谈。因双方对工程价款计算无法达成一致意见，一审法院要求鉴定机构按照国家、省、市颁布的计价规范、定额及相应取费标准进行工程造价鉴定，经鉴定，工程造价896368.49元并未超过瀚润公司主张的工程款数额，一审法院对瀚润公司主张的工程款781486元依法予以确认。关于利息，茆庆标于2018年10月22日对施工完成工程项目予以确认，一审法院以此时确定为工程交付之日，工程款应予支付，欠付工程款利息以781486元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月22日计算至实际给付之日，醇昌公司应就此利息向某公司承担给付责任。关于醇昌公司辩称的工程存在质量问题，醇昌公司所举证据不足以证明己方辩称，一审法院对此暂不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，一审法院遂判决：一、醇昌公司于判决生效之日起十日内给付瀚润公司工程款781486元及利息（以781486元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月22日计算至实际给付之日）；二、驳回瀚润公司其他的诉讼请求。一审案件受理费5810元（已减半收取），鉴定费9000元，均由醇昌公司负担（瀚润公司已预交，由醇昌公司与判决主文一并向某公司履行）。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.鉴定结论能否作为定案依据。2.涉案工程是否已经满足支付条件。本院认为，关于第一项争议焦点，首先，对于鉴定程序的问题，本院经审查后认为，经过核实，一审法院与被上诉人均称提前联系上诉人，上诉人未按时到场。而上诉人称一审法院没有提前通知，致使其不能按时到场，但没有提供证据予以证明，故本院对该项抗辩意见不予采信。鉴定程序并不违法，上诉人应自行承担由此产生的不利后果。其次，对于上诉人提出的合同主体问题，本院经审查后认为，第一，上诉人虽辩称涉案工程系发包给个人施工，但未能指出发包给瀚润公司的谁具体进行施工。第二，《建筑合同》系瀚润公司与醇昌公司签订，也由瀚润公司实际完成，该工程之外的改造项目也是由瀚润公司实际完成，瀚润公司也认为施工行为是公司行为。第三，“江苏醇昌化工厂区改造工程量清单”上，醇昌公司的茆庆标签名并手写“以上清单所列25项工程项目，确为醇昌化工有限公司安排实施的整改工程项目。但实际工程量和工程质量双方应现场核验确认。特此证明茆庆标”。据此也可以认定施工人为瀚润公司而非个人。结合上述三点，本院认为，涉案工程系瀚润公司施工完成。再次，对于上诉人提出的鉴定结论中的具体异议。本院经审查后认为，涉案鉴定报告在一审期间已经双方质证，且鉴定人员已出庭接受质询，对于醇昌公司一审已提出的异议，醇昌公司二审也未提出证据予以证明，故本院对此不予支持。对于醇昌公司在二审庭审期间补充的上诉意见，本院经审查后认定如下：首先，对于水电费用。经本院调解，被上诉人自认按照3000元扣除。上诉人虽不认可，但在本院限定的举证期限内未能举证具体的水电明细，故本院以被上诉人的自认作为扣减的数额。对于上诉人主张的安全文明施工费、企业管理费、措施项目费、混凝土费用、自卸汽车、外墙粉刷、公积金、保险费、环境保护税等费用，本院经审查后认为，第一，在本院限定的时间内上诉人未能进一步举证予以证明该部分的具体数额，应由其承担举证不能的不利后果。第二，涉案工程由瀚润公司施工完成，鉴定机构按照定额计算相关费用并无不当。第三，一审鉴定的费用远超被上诉人主张的费用，一审法院已扣减了该部分费用。第四，涉案工程系厂区改造公司，属于零星工程，并不需要相应的资质。第五，上述费用的缴纳人系瀚润公司，双方并未约定由醇昌公司代缴且醇昌公司亦未举证其已实际代缴。结合上述几点，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人醇昌公司的上诉请求及理由均不能成立。醇昌公司应付工程款为778486元（781486-3000）。因二审出现被上诉人自认情况致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初5781号民事判决第二项；二、变更江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初5781号民事判决第一项：江苏醇昌化工有限公司于本判决生效之日起十日内给付连云港瀚润园林绿化工程有限公司工程款778486元及利息（778486元为基数，从2018年10月22日计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理5810元（已减半收取），鉴定费9000元，均由江苏醇昌化工有限公司负担14700，由连云港瀚润园林绿化工程有限公司负担110元。二审案件受理费11620元（江苏醇昌化工有限公司已预交）诉人，由江苏醇昌化工有限公司负担11000元，由连云港瀚润园林绿化工程有限公司负担620元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十月十二日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。