辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终39号原公诉机关大连市沙河口区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡光勇，男，1987年2月22日出生，汉族，中专文化，无职业，住湖北省宜昌市伍家岗区。曾因犯信用卡诈骗罪于2015年11月28日被刑事拘留，2016年12月2日被湖北省武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。因发现漏罪，于2017年4月28日被解回并羁押于大连市看守所。指定辩护人赵春，辽宁中和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李逵，男，1987年1月5日出生，汉族，初中文化，宜昌耀仁文化传播有限公司法定代表人，住湖北省宜昌市西陵区。曾因犯开设赌场罪于2017年10月24日被湖北省宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年6月28日被抓获归案，同年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人纪树海，辽宁青松律师事务所律师。辩护人李桂涛，辽宁青松律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）刘星，男，1986年8月4日出生，汉族，高中文化，无职业，住湖北省宜昌市伍家岗区。曾因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年11月5日被湖北省宜昌市伍家岗区人民法院分别判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元及有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，2015年4月14日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2017年3月7日被湖北省宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被监视居住，同年6月27日被刑事拘留，同年7月6日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人周彦民，辽宁书源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）都磊，男，1987年1月8日出生，汉族，大专文化，无职业，住湖北省宜昌市伍家岗区。曾因吸食毒品，于2013年7月1日经宜昌市公安局站前派出所决定被行政拘留十五日，罚款人民币1500元；因犯容留他人吸毒罪于2017年5月15日被湖北省宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人李琳，辽宁书源律师事务所律师。大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人蔡光勇、李逵、刘星、都磊犯信用卡诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）辽0204刑初107号刑事判决。原审被告人蔡光勇、李逵、刘星、都磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务，上诉人蔡光勇及其指定辩护人赵春、上诉人李逵及其辩护人纪树海、上诉人刘星及其辩护人周彦民、上诉人都磊及其辩护人李琳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人蔡光勇与被告人李逵、刘星、都磊在中学读书时互相认识。被告人蔡光勇于2015年7月间通过互联网木马病毒程序，盗取陈某在中国银行股份有限公司大连沙河口支行申领的卡号为62×××34借记卡信息后，被告人蔡光勇分别告诉被告人李逵、刘星、都磊有一大笔钱需要从他人银行卡套现出来。被告人刘星、都磊配合被告人蔡光勇用本人身份和冒用他人身份注册支付平台账户，被告人李逵协助被告人蔡光勇冒用他人身份注册POS机和手机刷等刷卡设备。2015年8月11日15时许，被告人蔡光勇、李逵、刘星、都磊使用他人身份在湖北省宜昌市西陵区东山开发区虹添商务酒店开房，被告人蔡光勇、李逵携带电脑、POS机和手机刷等设备到场。在酒店房间内，被告人李逵协助被告人蔡光勇使用电脑等设备，将被害人陈某的借记卡信息刷入空白卡内，使用该卡通过POS机和手机刷等设备，将被害人陈某借记卡内的人民币440735.5元分批转出至被告人蔡光勇控制的本人及他人的银行卡内。被告人蔡光勇指使刘星、都磊分别持复制的银行卡到ATM机各取款20000元交给其本人，蔡光勇用自己和冒用他人身份提款333788.49元，余款66947.01元在第三方支付平台未提取。原审法院认定上述事实的证据有，书证信用卡信息、交易记录、银行流水、结算票据、收单商户基本信息表、情况说明、民事判决书、刑事判决书、行政处罚决定书、人口基本信息、前科查询证明、案件来源、到案经过等，证人周某的证言，被告人蔡光勇、李逵、刘星、都磊的供述与辩解等。原审法院认为，被告人蔡光勇、李逵、刘星、都磊冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为侵犯了国家对信用卡的管理制度和公私财产所有权，构成信用卡诈骗罪，应予刑罚处罚。大连市沙河口区人民检察院指控被告人蔡光勇、李逵、刘星、都磊犯信用卡诈骗罪的罪名成立。被告人蔡光勇、李逵、刘星、都磊系共同犯罪，被告人蔡光勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李逵、刘星、都磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人蔡光勇系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应予并罚；被告人刘星系累犯，应当从重处罚；被告人李逵、都磊有前科劣迹，被告人都磊有自首情节，被告人蔡光勇、刘星如实供述犯罪事实，以上情节在量刑时予以综合考虑。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第七十条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡光勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币100000元，与前罪判处的有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币150000元。二、被告人刘星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人李逵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。四、被告人都磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。五、对被告人蔡光勇、刘星、李逵、都磊的犯罪所得人民币333788.49元继续追缴，不足部分，责令退赔。上诉人蔡光勇的上诉理由是，一审量刑过重。其辩护人认为，蔡光勇有坦白情节，一审量刑过重，建议判处八年有期徒刑。上诉人李逵的上诉理由是，一审认定事实不清，证据不足，其在本案中的行为系正常销售行为，对于蔡光勇的犯罪并不知情，没有分得赃款。其辩护人认为，李逵没有犯罪的主观故意，没有实施共同犯罪行为，李逵实施的销售POS机信用卡套现行为不构成犯罪。上诉人刘星的上诉理由是，其对蔡光勇盗刷信用卡并不知情，未获得好处，一审量刑过重。其辩护人认为，本案中刘星参与的犯罪数额为69560元，应以该犯罪数额及从犯等情节对刘星定罪量刑。上诉人都磊的上诉理由是，其系自首、从犯，一审量刑过重，请求适用缓刑。一审认定的追缴资金划分不清，应在其参与的犯罪数额内对其进行处罚。其辩护人认为，都磊未参与整个诈骗过程，应在其参与的4万元范围内对其定罪量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，各上诉人及各辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉人蔡光勇、李逵、刘星、都磊冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，核其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人蔡光勇、李逵、刘星、都磊系共同犯罪，上诉人蔡光勇系主犯，上诉人李逵、刘星、都磊系从犯。上诉人蔡光勇在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应予并罚。原判认定各上诉人具有的量刑情节及所处量刑均无不当。本案被盗刷款项440735.5元均应予以追缴或责令退赔，原判仅追缴333788.49元不当，应予纠正。关于上诉人李逵及其辩护人提出的李逵仅实施了销售POS机信用卡套现行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，以及上诉人刘星提出的其对蔡光勇盗刷信用卡并不知情的上诉理由，经查，上诉人蔡光勇、刘星、都磊均供述在实施盗刷行为前蔡光勇已向刘星、都磊、李逵明确告知其欲盗刷他人银行卡内资金，后三人按照蔡光勇的指挥、分工分别实施了帮助注册支付账户、提供支付设备、取现等行为，在案银行流水、第三方支付平台账户信息、监控视频、被告人供述等证据足以证明上述事实，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人刘星的辩护人、上诉人都磊及其辩护人提出的刘星参与的犯罪数额为69560元、都磊参与的犯罪数额为4万元，应以该数额对其定罪量刑、追缴赃款的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人蔡光勇、刘星、都磊、李逵经预谋后共同实施了盗刷案涉银行卡的犯罪行为，系共同犯罪，均应以共同犯罪的数额作为其犯罪数额，至于各人在共同犯罪中的分工、作用，原判已作主从犯区分并在量刑中予以考虑，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人蔡光勇、刘星、都磊及其各自辩护人提出的一审量刑过重的上诉理由，经查，一审基于本案犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对各上诉人所处量刑适当，该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但追缴数额不当，予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204刑初107号刑事判决第一、二、三、四项，即“被告人蔡光勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币100000元，与前罪判处的有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币150000元”“被告人刘星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元”“被告人李逵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元”“被告人都磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元”；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204刑初107号刑事判决第五项，即“对被告人蔡光勇、刘星、李逵、都磊的犯罪所得人民币333788.49元继续追缴，不足部分，责令退赔”；三、对上诉人蔡光勇、刘星、李逵、都磊的犯罪所得人民币440735.5元继续追缴，不足部分，责令退赔，并返还被害单位中国银行股份有限公司。本判决为终审判决。审判长 孟 晶审判员 徐孝鹏审判员 李 宁二〇二〇年十月十九日书记员 龙国红附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。