黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终966号上诉人（一审原告、反诉被告）：张汝友，男，1952年3月14日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：蓿桂华（系张汝友妻子），住黑龙江省牡丹江市西安区。被上诉人（一审被告、反诉原告）：沈世举，男，1957年5月20日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。上诉人张汝友因与被上诉人沈世举农村土地承包合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。上诉人张汝友及其委托诉讼代理人蓿桂华、被上诉人沈世举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张汝友上诉请求：1.撤销牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初484号民事判决第一项；2.由沈世举承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定张汝友的8亩耕地没有承包经营权是错误的。张汝友耕种地已近30年，该土地中的4亩是1993年与本村村民杨家兄弟调换的，经沙虎村村委会同意并加盖公章于2007年补签的换地协议，该土地原属于沙虎村的。另外4亩是经沙虎村同意，张汝友于1993年开荒取得。虽然没有签订土地承包合同，但是沙虎村村委会明确确定给张汝友使用，张汝友具有使用权及经营权。中兴村未收回该土地，证明中兴村对张汝友管理使用该土地是认可的。2.一审法院适用法律错误。一审法院认为对于开荒土地，开荒人必须与拥有荒地权属的村委会或其他单位签订承包合同之后才可以进行土地经营权的流转，否则该流转行为无效。据此认定张汝友对诉争8亩土地不享有土地经营权，签订的承包合同违法而无效。《中华人民共和国土地管理法》于2019年修订，是对实施以后集体土地流转的规范，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项是错误的。《中华人民共和国农村土地承包法》对历史遗留的拥有土地使用权的，并未规定其必须签订土地承包合同后才有经营权，张汝友对外签订承包协议并不违法。综上，请求二审法院依法支持张汝友的上诉请求。沈世举辩称，诉争土地系西安区海南朝鲜民族乡中兴村集体土地，张汝友的行为属于无权转包，不受法律保护。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张汝友向一审法院起诉请求：1.沈世举给付承包费3000元；2.终止双方土地承包合同；3.诉讼费由沈世举承担。沈世举向一审法院反诉请求：1.张汝友赔偿沈世举5500元；2.诉讼费由张汝友承担。一审法院认定事实：张汝友与沈世举同是牡丹江市西安区海南朝鲜民族乡沙虎村村民。2018年6月24日，沈世举携带起草好的土地承包协议到张汝友家与张汝友签订该协议，协议内容为：甲方：乙方：一、甲方在沙虎南山有8亩多耕地承包给乙方耕种。二、乙方每年向甲方8亩多耕地交纳土地承包费叁仟元，一年一交，下一年承包费元旦之前一次性交清。如到期乙方不能如期交纳土地承包费，甲方有权终止土地承包合同。三、土地承包合同租赁时间：乙方从2019年开始承包，承包期为长期使用。四、乙方在承包期间经营自主。甲方不得半路承包给他人，否则包赔乙方所有投资损失。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。甲方张汝友签名捺印，乙方沈世举签名捺印。后经双方协商，由沈世举在该协议上书写“40年”，由沈世举儿子书写“如国家占用所得利益都归甲方所有”。协议签订后，张汝友将土地交给沈世举，当年张汝友的土地耕种的是玉米，沈世举为将该耕地改为稻苗地，雇佣人平整土地发生费用5500元。2019年沈世举未耕种此地，未给张汝友承包费。另查明，双方签订的土地承包协议的中的8亩耕地原系西安区海南朝鲜民族乡中兴村农民集体的荒地，后经张汝友开荒耕种，张汝友与中兴村村委会未签订土地承包合同，未向中兴村交纳土地承包费。张汝友与沈世举签订的土地承包协议未向中兴村村委会备案，未取得到中兴村村委会的追认。一审法院认为，本案立案案由农村土地承包合同纠纷，该案由为三级案由，其项下列出土地承包经营权转包、转让、互换、入股、抵押、出租六种常见的合同纠纷作为四级案由，经审查本案案由应为土地承包经营权转包合同纠纷。依据《农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。庭审中张汝友称，案涉的8亩耕地中有4亩耕地系与同村村民杨革、杨连祥调换得来是其应分地，并称该4亩应分地因调换得来没有土地承包经营权证，一审法院审查张汝友举示的两份换地证明中的调换土地四至不清，庭审中向张汝友释明，其应向本院举示该4亩应分地台账以证明其主张的事实，张汝友在指定的举证期限内未举示相关证据，故对张汝友称其具有4亩耕地的承包经营权主张不予支持；张汝友称另4亩耕地是开荒所得，依据我国《土地管理法》规定，我国土地实行社会主义公有制，即国家所有制和劳动集体所有制。国家实行农村土地承包制度。对于开荒地，开荒人必须与拥有荒地权属的村委会或是其他国有单位签订承包合同之后，才可以进行土地经营权的流转，否则该流转行为无效。案涉的8亩耕地经沈世举举示的中兴村村委会所有的《牡集有（2012）第0018号集体土地所有权证书》及一审法院与中兴村村委会核实，该8亩耕地原系中兴村村委会的荒地，后经张汝友开荒耕种，张汝友未与中兴村村委会签订土地承包合同，因此张汝友对案涉土地不具有土地承包经营权其无权转包，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效:（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。双方签订的土地承包协议因违法国家法律强制性规定，应依法认定为无效合同。依据我国《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，张汝友将不具有经营权的土地转包给沈世举，是非法转包不受法律保护；沈世举称因土地存在争议其曾向张汝友声明终止合同，张汝友对此予以否认，沈世举亦未举示出相关证据，且沈世举与张汝友为同一集体经济组织成员，其应明知张汝友对案涉土地不具有承包经营权，还主动与张汝友签订土地承包协议、要求承包土地自主经营，因此其为平整土地发生费用应自行承担。因双方对于本案所涉土地承包协议的无效均有过错，因此对于该协议无效产生的损失，由双方各自承担。故张汝友提出的给付承包费3000元的诉讼请求，一审法院不予支持；沈世举提出赔偿平整土地5500元的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回张汝友的诉讼请求；二、驳回沈世举的反诉请求。本诉案件受理费50元，减半收取计25元，由张汝友负担；反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由沈世举负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张汝友未提供其与中兴村村委会签订的土地承包合同，因此张汝友对诉争土地不享有土地承包经营权。张汝友上诉主张其对诉争的8亩土地享有经营权，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张汝友的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张汝友负担。本判决为终审判决。审判长  王春波审判员  周晓光审判员  钱大龙二〇二〇年十月二十一日书记员  刘 纯