辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5325号上诉人(原审被告)：辽宁红点数字传媒科技有限公司。住所地辽宁省大连市甘井子区祥溢园34号1单元5层2号。法定代表人：陈鑫，总经理。委托诉讼代理人：张继勇，辽宁谦尚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汪静伟，男，1986年4月2日出生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人辽宁红点数字传媒科技有限公司（以下简称红点公司）因与被上诉人汪静伟劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。红点公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人所有诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.首先，原审判决仅以被告提交的录音中原告单方的陈述“考虑一下”作为依据，忽略了录音内容中体现的双方经过半个多小时协商达成一致的内容，便认定上诉人告知被上诉人降薪，而不是协商变更是错误的，录音中已经明确体现了，上诉人与被上诉人2020年1月14日针对变更工资标准的协商过程，并且按照这个标准上诉人分别于2020年1月20日、2月20日两次支付了被上诉人工资，被上诉人直至2020年3月2日投诉前长达近两个月的时间未提出任何异议，应当视为协商一致。其次，被上诉人知晓公司的工资发放规定是次月20日发放上月工资，所以2020年1月20日发放2019年12月的工资，被上诉人也是明知的，故2020年1月14日的协商属于双方协商的结果。2.原审判决关于被上诉人2020年2月份及3月2日、3日、4日工资的认定也是错误的。首先，双方已经依法、依合同通过协商一致对被上诉人的工资标准予以变更。其次按照被上诉人参加的集体降薪会议所形成的因疫情原因导致的集体降薪协议，被上诉人该两个月的工资标准就应该按照每月2750元的标准支付。3.双方于2019年1月10日签订的书面劳动合同，才出现的由被上诉人作为即将新开发业务的总监职务和合同约定的总监职务的工资每月9000元标准，而在试用期2018年11月当时及支付试用期工资2018年12月20日当时，既未签劳动合同，也无所谓的合同约定工资标准，只是按照被上诉人在上诉人公司所从事的试用期工作的正常工资标准6000予以支付，劳动合同法明确规定，试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资标准，上诉人向被上诉人支付的试用期工资在不存在合同约定工资标准时是符合法律规定范围的。4.原审判决关于被上诉人主张的违法解除劳动合同的赔偿金一节的认定也是错误的。首先，上诉人在一审中提交的2015年6月21日的考勤制度足以证明该规章制度是经过民主程序制定的，在该文件上签字的两名股东是制定该规章制度当时，上诉人公司的全体员工，所以，该规章制度是经过民主程序制定的；其次，上诉人于2019年9月27日发布的员工规章制度汇编是包括前述的规章制度内容在内的，并且被上诉人也确认收到并了解，上诉人已经履行了相应的告知义务，该规章制度完全可以作为双方解除劳动合同的依据。故，无论依据法律规定，还是双方合同的约定，及该规章制度的规定，双方解除合同均系合法解除，原审判决支持被上诉人的该项请求都是错误的。5.原审中上诉人提交的2019年公司员工工作数据统计打印件、2019年部分新员工入职登记表(其中有被上诉人本人签字)，是上诉人公司工作状况的客观记录，反映了被上诉人在上诉人公司工作期间的具体工作状况及表现，以及被上诉人违反劳动纪律和规章制度，不服从工作安排的真实反映，是可以与其他证据相互印证，形成证据链条的，具备应有的证明力，原审判决不予采信是错误的。汪静伟辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.通过公司原审提供的3月3日的录音摘要内容可以看出，公司于2020年1月20号发12月工资，但公司直到1月14日才单方面通知本人。首先，2020年1月20日发放的是2019年12月份的工资，这期间属于本人已履行了劳动合同的相关义务且已提供了正常劳动的劳动报酬，公司在未经本人同意的情况下，事后无理由直接单方面强制降薪，不符合相关法律规定。其次，针对公司通知本人单方面降薪的行为，当时本人明确表示要考虑一下再作答复，并未同意降薪，但公司在1月20日发工资时，在未经协商一致的情况下直接强行降薪，并且当时公司并没有正当合法的降薪理由与事实依据。再次，公司于2020年1月20日当天开始放假，而2019年12月份工资在公司正式放假之后本人才收到，并发现公司已经克扣了本人的工资。紧接着就进入春节和疫情开始，导致本人无法及时向劳动部门投诉。而公司于2020年2月20日发放的2020年1月份工资时，全国正处于疫情严控期，劳动仲裁及劳动行政部门均暂停受理相关业务。根据国家人社部于2020年1月24日发布的人社厅明电[2020]5号《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》表明“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。本人在当地复工后，分别于2月26日通过电话向劳动监察投诉，在没有任何回复后，又于3月2日前往窗口投诉，但没有给予任何关于受理的信息且没有任何答复，于是本人只能于3月6日申请劳动仲裁。因此对于公司单方面强行克扣工资的行为，本人是在有效期内投诉和申请的劳动仲裁。《劳动合同法》第三十五条及是《辽宁省工资支付规定》，均规定对于工资在变更时需要经过协商一致、或应当符合劳动合同的约定、或应当符合本单位依法制定的规章制度的规定。而公司在既未协商达成一致、也未符合劳动合同或公司规章制度的情况下，单方面强行降薪的，属于恶意克扣工资。2.公司单方面强制降薪的行为，并未经过协商一致，明显属于违法行为。首先，对于公司临时制作的“集体降薪协议”，对于公司何时有开会本人并不知情，也没有经过本人的签字同意。并且工资属于劳动合同的必备条款，也涉及员工的切身利益，同时公司并没有签订集体合同，因此涉及到工资调整，只能协商一致、或符合双方单独签订的劳动合同、或符合公司依法制定的规章制度条款。其次，公司也并没有执行这份专门应付这起劳动争议案件而临时制作的“集体降薪协议”，否则公司完全可以提交最近几月工资转账流水来证明。汪静伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付克扣的原告工资共计7000元（2019年12月3500元、2010年1月3500元）；2.判令被告支付原告2020年2月份、3月份工资共计10,241.38元[其中2020年2月份工资9000元，2020年3月2日、3日、4日三天工资：（9000/21.75）×3=1241.38元]；3.判令被告补发原告试用期工资13%的差额共计1200元（9000元×80%-6000元=1200元）；4.判令被告支付原告2018年12月1日-2019年1月9日的未签劳动合同的双倍工资差额共计12,724.1元[9000元+（9000元/21.75天）×9天=12,724.1元]；5.被告依法支付违法解除劳动合同的赔偿金27,000元（平均工资9000元，自2018年11月1日至2020年3月4日，工龄1年4个月，故被告需支付违法解除劳动合同的赔偿金为9000元×1.5×2=27,000元）。一审法院认定事实：被告红点公司与原告汪静伟于2019年1月10日签订《员工劳动合同》，约定原告从事虚拟仿真工作，担任总监职务。合同期从2018年12月1日起至2021年11月30日止，其中从2018年11月1日起至2018年11月30日止为试用期。月基本工资数额为（税前）9,000元，公司的奖惩制度原则上保证按劳分配的合理性。试用期内月基本工资数额为上述的67%即6,000元。双方同时约定，此工资数额并非固定，如出现异议可根据实际情况双方进行协商解决，经双方协商结果进行相应变更，最终以变更后合同为准，相应变更前合同失去法律效力。原告于2020年1月20日收到被告发放的2019年12月份工资5,314.48元、于2020年2月20日收到1月份工资5,416.58元。庭审中，原、被告均认可被告发放给原告11月份的工资数额为6,000元。被告自2018年12月起为原告缴纳社会保险至2020年2月。原告曾因被告单方面克扣工资于2020年3月2日向大连高新技术产业园区劳动监察大队投诉。庭审中，原、被告均认可原告2020年2月正常出勤。被告提交的考勤表显示原告2020年3月2日至4日出勤。被告提交2020年2月28日《全体员工集体降薪协议》，显示：公司与全体职工友好协商，一致同意采取集体降薪方式，与公司共度难关。公司全体员工的2020年2月、3月工资集体减薪50%，执行时间为2020年3月至4月两个月周期，工资发放日期不变。下部有12名员工的签名，没有原告的签名。被告提交的2020年3月3日电话录音显示：被告曾于2020年1月14日告知原告工资下降，原告表示：“我说考虑一下，咱是1月20号直接发工资了，公司属于就执行了。”被告于2020年3月4日向原告作出《关于对汪静伟违反公司制度的处理决定》，原告于当日收到。被告于2020年3月6日出具《解除劳动合同证明书》，载明的解除原因为：劳动者严重违反用人单位规章制度。庭审中，原、被告双方均认可解除劳动合同的时间为2020年3月4日。另查，被告公司陈鑫、陈香于2015年6月21日协商一致通过《大连红点文化传媒有限公司员工管理与考勤制度》。再查，被告公司于2019年9月27日在微信群内发布《员工规章制度汇编v2.0》，原告于同日向被告的工作人员发微信说到：“我看你刚才发的员工手册了，有两个问题问下。”又查，后原告作为申请人，于2020年3月6日，以被告为被申请人，向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人支付：1.克扣的原告工资共计7,000元；2.2020年2月份、3月份工资共计10,241.38元；3.补发原告试用期工资13%的差额共计1,200元；4.2018年12月1日-2019年1月9日的未签劳动合同的双倍工资差额共计12,724.1元；5.违法解除劳动合同的赔偿金27,000元。大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月6日作出大高劳仲不字〔2020〕第27号不予受理申请通知书，决定不予受理申请人的仲裁请求事项。原告不服该通知，因此诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应予保护。关于原告主张的2019年12月、2020年1月工资差额一节。原、被告在劳动合同中明确约定原告的月工资数额为（税前）9,000元，被告系按照每月（税前）5,500元的标准发放原告2019年12月、2020年1月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，被告提交的录音证据显示被告于2020年1月14日告知原告降薪，原告表示“考虑一下”，后被告按照每月（税前）5,500元的标准于2020年1月20日、2月20日分别支付原告2019年12月及2020年1月工资。首先，被告主张变更合同，应与原告事先协商，被告2020年1月14日告知原告降薪，即使变更，亦应从双方协商后开始执行，故被告于2020年1月20日按照每月5,500元的标准支付原告2019年12月份工资，没有依据，一审法院不予采纳。其次，被告于2020年2月20日按照每月5,500元的标准支付原告2020年1月份的工资，原告于2020年3月2日到劳动监察大队投诉。不构成前述司法解释中的“实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月”。故被告抗辩口头变更并实际履行超过一个月，一审法院不予采纳。因此，被告应按照双方劳动合同中约定的工资标准向原告发放工资。现原告主张该两个月的工资差额7,000元，有事实基础及法律依据，一审法院予以支持。但该工资在发放时如需计收个人所得税，应从中扣除。关于原告主张的2020年2月份、3月2日、3日、4日工资一节。庭审中，被告认可原告2020年2月正常出勤。被告提交的考勤记录中亦显示原告2020年3月2日、3日、4日均出勤。故原告要求被告支付2020年2月份及3月2日、3日、4日工资，被告应予支付。关于工资标准问题。原告主张应按照每月9,000元（税前）的标准，被告主张按照每月2,750元（税前）的标准。对此，一审法院认为，如前所述，被告主张已与原告口头变更工资标准并实际履行超过一个月，一审法院不予采纳。且被告提交的《全体员工集体降薪协议》中亦没有原告的签名，不能证明原、被告双方协商一致变更工资标准。故被告仍应按照合同约定的每月9,000元（税前）的标准支付。扣除原告应负担的社会保险及公积金后，被告应支付9,473.88元（9,000元-367.50元-400元+9,000元/21.75天×3天）。但该工资在发放时如需计收个人所得税或其他原告应负担的款项，应从中扣除。原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于原告主张的补发试用期工资13%的差额一节。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中，被告在与原告签订的劳动合同中将试用期排除在劳动合同期限之外，并明确约定试用期工资为月基本工资9,000元的67%（即6,000元），被告亦实际向原告支付2018年11月1日至2018年11月30日的工资6,000元，违反了前述法律规定。故原告主张支付差额部分1,200元，有事实基础及法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张2018年12月1日-2019年1月9日的未签劳动合同的双倍工资差额一节。被告抗辩，即使原告主张成立，该主张已超过法律规定的诉讼时效。对此，一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原告主张被告支付2018年12月1日-2019年1月9日的未签劳动合同的双倍工资差额，应在2020年1月9日前提出，现原告于2020年3月提出，已超过一年的仲裁时效期间。原告抗辩因新冠××疫情影响其主张权利，构成不可抗力，仲裁时效应中止一节。因2020年1月并未进入新冠××疫情期间，原告以此抗辩构成诉讼时效中止，一审法院不予采纳。故被告抗辩该主张超过仲裁时效，一审法院予以采纳。原告主张被告支付，一审法院不予支持。关于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金一节。一审法院认为，虽然被告提交了2015年6月21日《大连红点文化传媒有限公司员工管理与考勤制度》、《员工规章制度》及微信聊天记录。但《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”首先，被告提交的2015年6月21日《大连红点文化传媒有限公司员工管理与考勤制度》，欲证明该规章制度经过民主程序制定，但该文件上仅有股东陈鑫、陈香的签字，不能证明系经过全体职工或经职工代表大会讨论通过；其次，被告于2019年9月27日在微信群内向职工发布的《员工规章制度汇编v2.0》与前述文件名称不同。被告向法庭提交的《员工规章制度》的具体内容亦与前述文件内容不一致。综上，被告提交的证据不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，不能认定被告提供的《员工规章制度》系经民主程序制定，即使被告履行了相应的告知义务，上述制度亦不能作为被告与原告解除劳动合同的依据。故被告据此解除与原告之间的劳动合同关系不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金27,000元（9,000元/月×1.5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告红点公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告汪静伟2019年12月、2020年1月工资差额7,000元（税前）；二、被告红点公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告汪静伟2020年2月份、3月2日、3日、4日工资合计9,473.88元（税前）；三、被告红点公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告汪静伟试用期工资13%的差额1,200元；四、被告红点公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告汪静伟违法解除劳动合同赔偿金27,000元；五、驳回原告汪静伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费607元，合计617元由被告红点公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律的保护。上诉人红点公司于2020年3月6日出具《解除劳动合同证明书》，以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，但因红点公司未能提交有效的证据证明其所依据的《员工规章制度》系经民主程序制定，故其据此解除与清静伟间的劳动合同关系不符合法律规定，原审法院对被上诉人汪静伟诉请红点公司支付的违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张2019年12月开始降薪已经双方协商一致的主张，本院认为，上诉人提交的证据虽然能够证明其与被上诉人于2020年1月14日就降薪一事进行协商，但未得到汪静伟肯定的答复，不属于协商一致。红点公司2020年1月20日支付的5500元是汪静伟2019年12月工资，因变更劳动合同应当在协商后进行变更，2019年12月之前，双方并未对降薪一事进行过协商，故应认定红点公司2019年12月未能依照劳动合同足额发放工资，上诉人于2020年2月20日发放的是2020年1月的工资，被上诉人于2020年3月6日申请劳动仲裁，故可认定双方对降薪没有达成一致意见，且在合理的期间内提出异议，原审判决据此支持被上诉人与此相关的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张汪静伟试用期工资是正常的工资标准一节，因劳动合同中记载开始的时间为2018年11月1日，工资标准为9000元，上诉人未能提交有效的证据证明其试用期工资就是正常的工资标准的事实，对其此项主张本院不予支持。综上，上诉人红点公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁红点数字传媒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十月九日书记员  张 怡