杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初4410号 原告：杭州富阳九龙混凝土有限公司，统一社会信用代码：91330183751742101Q，住所地：浙江省杭州市富阳区银湖街道沈家坞村。 法定代表人：张敏华，总经理。 委托诉讼代理人：吴明丰，该公司员工。 委托诉讼代理人：何晓萍，杭州市富阳区银湖法律服务所法律工作者。 被告：中城建设有限责任公司，统一社会信用代码：9135012415478387XW，住所地：福建省闽清县梅城镇南北大街122号。 法定代表人：林礼钦，执行董事。 委托诉讼代理人：吴杰，该公司员工。 被告：杨志远，男，1966年4月16日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 被告：杨国忠，男，1960年9月12日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 原告杭州富阳九龙混凝土有限公司（以下简称九龙公司）与被告中城建设有限责任公司（以下简称中城公司）、杨志远、杨国忠买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月24日、10月20日两次公开开庭进行了审理。原告九龙公司的委托诉讼代理人吴明丰、何晓萍和被告中城公司的委托诉讼代理人吴杰以及被告杨志远、杨国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告九龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中城公司支付混凝土款14470835.43元；2、判令被告中城公司支付逾期支付混凝土货款的违约金（自2020年7月1日，暂计算到2020年7月13日共12天，违约金比例按日0.07%标准计算，计121555.02元），2020年7月13日起至付清之日的逾期支付违约金仍按上述标准计算，两项合计14592390.45元；3、判令被告杨志远、杨国忠对上述两项承担连带清偿责任。4、本案诉讼费、保全费由被告中城公司、杨志远、杨国忠承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令解除原告与被告中城公司于2017年6月1日签订的《商品混凝土购销合同》以及于2019年4月签订的《混凝土采购合同补充协议》。2、判令被告中城公司支付混凝土款13408168.63元；3、判令被告中城公司支付原告以人民币13408168.63元为基数，自起诉之日起至付清之日止按日0.07%标准计算逾期付款的违约金（暂计算到2020年10月20日违约金为431743.03元）；4、判令被告杨志远、杨国忠对上述两项承担连带清偿责任。5、本案诉讼费、保全费由被告中城公司、杨志远、杨国忠承担。 事实和理由：2017年6月被告在承建富政储出【2008]05号地块项目三期二标段工程时，与原告签订商品混凝土购销合同一份，双方对混凝土的规格、单价、数量、货款结算及违约责任等事项进行了约定，被告杨志远、杨国忠提供了担保。后原告按约履行了合同，累计供给被告总混凝土数量82677.50立方米，总混凝土货款44360562.09元，累计已支付混凝土货款29889726.66元，余欠混凝土货款14470835.43元。按合同约定，被告应在最后一次供货结束后六个月内付清（每月平均支付），但被告未能按合同约定支付货款，构成违约。后经原告多次催讨，至今未付清。原告认为被告中城公司未及时按约支付混凝土货款，属合同违约，其行为侵犯了原告的合法权益。被告杨志远、杨国忠承诺承担保证支付责任，在被告中城公司未履行支付义务时被告杨志远、杨国忠应承担代为支付，尽担保义务。为此，根据合同约定及《合同法》和《民诉法》的有关规定，为保障原告的合法权益，现诉至法院要求判如所请。 原告九龙公司依法提交了如下证据： 1、商品混凝土购销合同及混凝土采购合同补充协议各一份，证明原告与被告中城公司双方对混凝土的规格、单价、数量、货款结算及违约责任等事项进行了约定，以及被告杨志远、杨国忠进行担保的事实。 2、九龙公司每月商品砼应收款结算明细表二十四份，证明原告向被告供货的事实。 3、中城公司富政储出【2008】05号地块项目三期二标段工程结算单一份，证明双方货款往来及欠款事实。 4、增值税专用发票及发票签收回执单一组，证明原告已向被告中城公司开具了相应的增值税专用发票，并由被告杨国忠作为接收人已予签字确认的事实。 被告中城公司、杨志远、杨国忠辩称：一、原告主张的货款，付款节点并未达成。根据原告提供的《商品混凝土购销合同》第五条第2点约定，每月20日前付上月己供货款的百分之七十，余款在最后一次供货结束后六个月内付清。2019年11月后，中城公司多次要求原告继续供货，但原告拒绝供货，对于原告拒绝供货的违约行为被告中城公司保留追究违约责任的权利。本案讼争工程尚在持续施工中，对混凝土的供货需求仍在持续发生，且通过本案原告提供的合同来看，目前供货金额也远远小于合同约定的暂定总额。故此可以判断原告于2019年11月擅自停止供货。本案不能以原告擅自停止供货的违约行为认定最后一次供货时间发生在2019年11月，若按此认定则原告可以随意撕毁合约，对于中城公司极为不公平。因此最后一次供货时间尚未完成，应当以工程完工时间认定为最后一次供货发生。根据原告自述，目前支付的货款己接近合同约定的70%，故此中城公司不存在违约情形，目前合同余款支付条件尚未成就，原告主张无合同依据。而且，原告未提供相应的增值税发票，因此，从这个意义上说，本案付款条件也未成就。二、原告主张违约金毫无依据，且明显超过实际损失。本案余款支付节点尚未成就，中城公司不存在违约行为，无需向原告承担违约责任。且原告主张的违约金为日万分之七，折算为年利率己超过25%，明显高于其实际损失，中城公司请求法院按全国银行间同业拆借利率予以调整。综上所述，本案原告的主张毫无事实依据，恳请法院驳回原告全部诉讼请求。 被告中城公司、杨志远、杨国忠未提供证据。 原告九龙公司提供的证据，被告中城公司、杨志远、杨国忠质证表示：证据1，真实性无异议，但认为原告未按合同明确的供货方式实际履行。证据2，真实性无异议，但认为本案未达到付款节点。证据3，对被告方已支付货款的记载内容予以认可，但认为该证据实则原告的自制材料，故对其他内容不予认可。证据4，真实性无异议。本院审核认为，原告提供的上述证据1、2、4来源合法、内容真实，与本案具有关联性，故予以认定。证据3，系原告自制材料，本质属于其陈述，对其合理部分予以认定。 本院经审理认定事实如下： 1、2017年6月1日，被告中城公司作为需用方（简称甲方）与原告九龙公司供应方（简称乙方）签订商品混凝土购销合同，主要约定内容：一、工程概况：工程名称：富政储出【2008]05号地块项目三期二标段；工程地点：杭州市富阳区银湖街道九龙大道（大庄村）；本工程框架结构。二、供货内容：本工程由九龙公司商品混凝土供应。三、合同金额：本工程商品砼约80000立方米左右，合同金额暂定为：40000000元。本合同项下所有结算不超过该金额，若采购总金额低于该金额的以实际供货金额结算；若采购总金额高于该金额的需另行签订补充协议，否则以该金额结算支付。四、工程量结算：l、按甲方指定人员杨国忠签字的砼小票结算。2、2017年1月-12月各标号混凝土的价格按富阳当月信息价下浮12个百分点结算。2018年1月至工程结束各标号混凝土的价格按富阳当月信息价下浮10个百分点结算。3、所有甲方供货的外加剂所产生的费用经双方协商同意后单独结算。4、润泵、接缝砂浆按同标号混凝土单价结算。5、所有砼单价已包括运输费、泵送费、税费、均为输送到工地单价。6、需方应制定人员杨国忠负责签收混凝土送货单，如对某批次数量有异议，有权采用随机抽查核定，乙方无条件配合甲方抽查过磅工作，其容重按供方提供的混凝土配比通知单总重量为标准，每次抽查车数不少于3车（乙方以砼车司机确认过磅数量），按3车的平均数为该批次核定值。若抽查后平均数量不足，则本批次混凝土供货数量按抽查3车的平均数值比例结算。（混凝土定量标准每百立方3立方误差。）五、付款方式：1、混凝土供货量的结算依据为混凝土发货单的签收数量或结算单签字确认为准。2、双方商定结算周期为每月底止，乙方根据送货单数量制作结算单，甲方在收到乙方结算单五日内核对确认，甲方应以此为付款依据，按下列方式付款；每月初对账确认上月供货数量及金额，每月20日前付上月己供货款的百分之七十，余款在最后一次供货结束后六个月内付清。（每月平均支付）乙方每次领取货款前必须提供足额的合法合规发票，否则甲方有权拒绝付款，相应责任均由乙方承担。……4、发票要求：乙方应在甲方每次付款前开具足额、真实、规范、合法的增值税专用发票，并在对账完五日内送达甲方。混凝上发票由杨国忠签收，从发票签收起五日内甲方书面通知乙方发票的真伪等，否则视为发票真实、规范、合法……。九、双方责任：1、甲方责任：甲方在施工现场负责混凝土施工的工长在浇筑混凝土前48小时内以电话形式通知或书面通知乙方提供浇筑申请，并说明混凝土量、混凝土强度等级、塌落度要求以及其他技术要求，乙方做好供应前准备，遇特殊情况乙方积极配合甲方。甲方指派专人负责对商品混凝土质量及相关混凝土资料签字验收，浇筑临近结束时甲方应准确估算混凝土的用量，并提前一小时通知乙方，因估算不准造成的超量供应，损失由甲方承担（其中如发生连续2车运输不足4立方的则从第二车开始计算，每车增加运费100元并在发货单上注明）。甲方需按国家规范要求制作现场混凝土试块，以作为施工记录的依据，并按规范进行同条件和标准养护验收。……。2、乙方责任：乙方保证按甲方要求按时供应混凝土并保证甲方施工进度，质量问题所造成的相关经济损失由乙方责任。乙方调度24小时有值班调度安排生产，确保甲方需要，随时为甲方提供混凝土。每次浇筑混凝土时，必须及时准确向甲方提供开盘鉴定、配合比单，材料合格证书等符合富阳市商品混凝土的全部相关资料，混凝土小票必须注明出厂时间。向甲方提交的全部相关资料必须经甲方代表核查、签字后才能卸送混凝土。乙方供应的商品混凝土必须确保质量，满足施工要求，并符合国家现行标准及富阳市《预拌混凝土规范》要求。做到优质服务，保证方量准确。乙方必须保证现场混凝土施工的连续性，如因乙方供货不及时造成混凝土出现施工裂缝等质量问题，乙方承担全部责任且甲方随时有权更换厂家。由于乙方未按甲方要求供应混凝土所造成的相应损失由乙方负责。……。十、违约责任：1、甲方未按合同约定期限给予结算和支付合同约定款项的，乙方有权停止供货，直至解除合同：甲方可请求第三方予以担保，由担保方承担违约责任（违约金为甲方按合同约定未支付混凝土货款部分，按日万分之七标准向乙方支付。乙方如无故停止供货，乙方需向甲方赔偿相关的经济损失；乙方在自身供货不足情况下应与其他砼厂家协商，如其他砼供应厂家造成质量不合格及供货不及时所造成的相应损失由乙方负责，且相应的技术资料也由乙方统一提供。乙方未按合同约定全面履行义务，如不能保证甲方要求的供应速度、技术质量要求、技术资料等，或由乙方引起的其它违反本合同原则条款的，甲方有权终止本合同，更换供货单位，供方在承诺供货期内非需方原因未能按期将混凝土送达施工地点而延误工期的供方因赔偿需方的经济损失，每逾期一天，供方应按每天贰仟圆整向需方赔偿逾期交货的违约金。甲、乙任何一方如确因不可抗力的原因，不能履行本合同时，应及时向对方通知不能履行或延期履行。在取得国家权威机关证明后，本合同可以不履行或延期履行，并免予承担违约责任。十一、合同变更与合同终止。（一）有下述情况之一的，甲方有权解除合同：1、非甲方原因，乙方迟延供货超过15个工作日的；2、非甲方原因，乙方严重迟延供货超过3次的；3、经双方协商一致同意解除的；4、乙方提供的混凝土质量不符合合同要求，严重影响甲方施工的；5、乙方其他违约行为，严重影响甲方施工的。（二）甲、乙双方经协商一致，可以变更合同；甲、乙双方变更合同的，必须采用书面形式，签订补充合同。补充合同是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。被告杨志远、杨国忠作为担保人在该合同上签名并捺印。 2、2019年4月，中城公司作为需方（简称甲方）与九龙公司作为供方（简称乙方）于签订混凝土采购合同补充协议，主要约定内容：一、在原合同采购金额人民币40000000元的基础上增加人民币6000000元，合计46000000元。二、原合同方量约80000立方米左右调整为85000立方米左右。三、本协议的所有条款（工程量结算、付款方式、技术要求、验收、安全文明施工、双方责任、违约责任等）参照原合同的所有条款执行。四、如本工程的商品砼采购金额或方量高于本协议的金额或方量需另行签订补充协议，否则以该协议金额进行结算支付。 3、合同订立后，至2019年11月期间，原告依约履行了合同，累计供给被告总混凝土数量82677.50立方米，总计混凝土货款44360562.09元，由被告杨国忠在《九龙公司每月商品砼应收款结算明细表》上签字确认，并注明：“核对无误，小票已收回，中城二标，杨国忠”，且原告已开具相应的增值税专用发票，并由被告杨国忠作为接收人在签收回执单上签字确认。被告中城公司至2020年10月16日累计已支付混凝土货款30952393.46元，余欠混凝土货款13408168.63元，经原告催讨，被告至今未付。被告杨志远、杨国忠作为担保人也未尽担保还款之责。 4、审理中，原、被告确认最后一次供货时间在2019年11月9日，被告中城公司已支付的货款占应付货款的69.77457454%。案涉工程至今尚未完工，由于工地停工，报单未报、被告中城公司未按约及时支付货款等原因，致使原告停供，并催讨未付部分货款，故双方发生纠纷。 本院认为：原告九龙公司与被告中城公司签订的《商品混凝土购销合同》及《混凝土采购合同补充协议》，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效。被告中城公司向原告九龙公司采购混凝土，至今结欠货款13408168.63元的事实有九龙公司与中城公司签订的《商品混凝土购销合同》及《混凝土采购合同补充协议》、被告杨国忠签具的《九龙公司每月商品砼应收款结算明细表》、原告开具的增值税专用发票、被告杨国忠签具的发票签收回执单以及其原、被告的庭审陈述等为凭，双方买卖合同合法有效。被告中城公司在收到货物后，应按约及时支付货款，其未支付，显系违约，应承担相应的民事责任。故原告九龙公司要求中城公司支付余欠货款13408168.63元的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。被告杨志远、杨国忠作为保证人，应当依约承担保证责任，其至今未履行保证付款义务，显系违约，应当承担相应的民事责任。故原告九龙公司起诉要求被告杨志远、杨国忠对货款13408168.63元及相应违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 关于原告要求解除其与被告中城公司签订的《商品混凝土购销合同》及《混凝土采购合同补充协议》一节。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据《商品混凝土购销合同》第五条约定，被告中城公司应于每月20日前付上月己供货款的70%，余款在最后一次供货结束后六个月内付清。而被告中城公司并未依约履行，经催讨被告中城公司至今已支付的货款仅占应付货款的69.774574535%，存在违约行为，故原告有权依约停止供货，直至解除合同。 关于原告主张的逾期付款违约金一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院结合案涉合同有关付款方式的约定及被告中城公司的具体违约情形以及原告遭受的实际损失等因素，酌情调整为按日万分之四的标准由被告中城公司支付原告违约金。 综上，原告之诉请，合理部分，本院予以支持。三被告的抗辩意见，合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决如下： 一、解除原告杭州富阳九龙混凝土有限公司与被告中城建设有限责任公司于2017年6月1日签订的《商品混凝土购销合同》以及于2019年4月签订的《混凝土采购合同补充协议》。 二、被告中城建设有限责任公司支付原告杭州富阳九龙混凝土有限公司货款13408168.63元，于本判决生效之日起十日内付清。 三、被告中城建设有限责任公司支付原告杭州富阳九龙混凝土有限公司以人民币13408168.63元为基数自2020年9月4日起至生效判决确定的履行之日止按日万分之四计算的逾期付款违约金（暂计算到2020年10月20日违约金为246710.30）元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、被告杨志远、杨国忠对上述二、三款项承担连带清偿责任。 五、驳回原告杭州富阳九龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费104839元（原告预交109354元），减半收取52419.50元，由原告杭州富阳九龙混凝土有限公司负担555元，被告中城公司、杨志远、杨国忠负担51864.50元。 原告杭州富阳九龙混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告中城建设有限责任公司、杨志远、杨国忠于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 何建胜 二〇二〇年十月二十一日 代书记员 徐少华 丈， 止 第3页共5页 ?