广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16245号上诉人（原审被告）：广东威特曼医药有限公司，住所地广东省广州市天河区天寿路31号江河大厦2902室。法定代表人：李灿辉。委托诉讼代理人：陈克宇，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴辉建，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恩平市博韵电子商行，住所地广东省恩平市大槐镇沙栏村委会沙栏村新村7-1号。经营者：梁立宗。委托诉讼代理人：罗箭，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐仁胜，广东金桥百信律师事务所实习人员。上诉人广东威特曼医药有限公司（以下简称威特曼公司）因与被上诉人恩平市博韵电子商行（以下简称博韵商行）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人威特曼公司法定代表人李灿辉没有到庭，其委托诉讼代理人戴辉建、陈克宇到庭参加诉讼，被上诉人博韵商行负责人梁立宗及其委托诉讼代理人罗箭、徐仁胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威特曼公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费由博韵商行承担。事实与理由：（一）一审法院在合同交货存在宽限期的情况下，认定威特曼公司未能在宽限期内“依约按时”供货构成根本违约，属于事实认定错误，法律适用错误。博韵商行付款时间为2020年3月3日，根据协议约定交货日应为2020年3月10日，但双方还约定逾期交货宽限期5天，故威特曼公司逾期交货封顶日期为2020年3月15日。因此，博韵商行在2020年3月12日博韵商行向威特曼公司发送《解除合同告知函》之时，尚在交货宽限期内，博韵商行尚不享有单方解除权。同时额温枪为威特曼公司通过渠道向美国公司采购，合同签订后，威特曼公司一直积极与上游供货商积极沟通协议，无任何证据表明威特曼公司已丧失履约能力。博韵商行在合同履行期内解除合同的原因系额温枪市场行情下降需要止损，而非威特曼公司无法履行合同。威特曼公司在博韵商行发送《解除合同告知函》之时未交付货物，不符合根本违约的法定条件。（二）案涉《产品销售合作协议》系双方协商一致解除，且双方仅就解除该协议达成一致意见，并未对合同解除后适用定金罚则达成合意。因博韵商行解除《产品销售合作协议》意愿坚决，威特曼公司遂向博韵商行发送《解除合同的复函》，同意解除《产品销售合作协议》。至于《解除合同告知函》中威特曼公司提及的定金或违约金（假设存在），威特曼公司在《解除合同的复函》中也并未承诺支付，而是表示希望双方进一步协商解决。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，威特曼公司明确表示同意解除《产品销售合作协议》，故该协议自威特曼公司发送《解除合同的复函》到达博韵商行之日起，由双方协商一致解除。由于《产品销售合作协议》系双方合意解除，双方并未就协议解除后适用定金罚则达成合意，威特曼公司亦不存在其他违约事由。定金罚则作为对违约方的严厉制裁，只有在一方根本违约的情形下才能运用，本案并不存在适用定金罚则的基础，一审法院判定适用定金罚则毫无法律依据。（三）美国疫情在案涉合同签订后爆发，一审法院完全未考虑这一不可抗力因素而迳行判决适用定金罚则，造成双方权利义务严重失衡。首先，《产品销售合作协议》第四条第3款反映博韵商行在签约时已知悉案涉货物由美国供应商提供。然而在《产品销售合作协议》签订两日后（北京时间3月5日、美国加州时间2020年3月4日），美国加州政府宣布因疫情进入“紧急状态”。北京时间2020年3月14日，美国总统特朗普宣布美国进入“紧急状态”。因此美国加州及美国全国进入“紧急状态”均发生在《产品销售合作协议》签订之日及案涉货物交付封顶日（2020年3月15日）之间，合同订立时双方无法预料也无法阻止以上情况的发生。其次，通过威特曼公司与博韵商行约定的5个工作日交货可知，案涉货物是采取航空方式运输的，因为其他运输工具无法在如此短时间内完成交货。而且威特曼公司上游采购商上海丰翊供应链管理有限公司与供货商GoldWingBuildingSupply,Inc.签订的《策略性购买医疗防护用品合作协议》第三条第二款明确约定案涉货物的运输采用航空运输方式，两者可以相互印证。然而在《产品销售合作协议》签订后，美国公司多家航空公司陆续取消中国航班，故增加了此次交易的难度。同时，案涉货物为应对疫情的必备医疗物资，美国疫情突然爆发以及政府宣布进入“紧急状态”，必然会导致此类医疗物资出口受到限制。事实上，从德国2020年3月5日推出禁止医疗防护工具出口这一政策也可侧面反映该情况。因此，美国疫情暴发对本次交易有极大的影响。最后，因为考虑到疫情可能导致交货延迟，故威特曼公司在2020年3月9日向博韵商行发送了《授权书》，表示可降低博韵商行采购额温枪的价格。这和威特曼公司与博韵商行约定的逾期交货，未交付部分货的款项按每天1%的意思是一致的。由此可知，在预计不可抗力会影响交货时间时，威特曼公司主动发函告知该情况，并提出了逾期交货时的处理方案，已履行了不可抗力的通知义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”以及《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第1条规定：“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。”威特曼公司延迟交付货物是因为疫情不可抗力所致，不应承担违约责任。一审法院枉顾存在不可抗力这一客观因素，而迳行判决适用定金罚则，造成双方权利义务严重失衡，应予以纠正。（四）定金罚则并非双方真实意思表示，法院在认定威特曼公司的违约责任（若存在）时，应予以充分考虑。1.《产品销售合作协议》虽有“定金”字样，但其并非威特曼公司真实意思表示。本案中，至少有以下事实反映《产品销售合作协议》中约定的“定金”并非威特曼公司的真实意思表示：首先，《产品销售合作协议》中虽然出现“定金”字样，却未对定金罚则做出明确约定，而且将合同总价款的50%定金也不符合《合同法》《担保法》中关于定金数额上限的规定。在最高人民法院（2015）民申字第469号案例中，最高院认为虽然合同约定定金字样，但并未约定适用定金罚则，且另行约定了违约责任的，该“定金”不属于定金担保。其次，《产品销售合作协议》第五条第三款、第六条第三款分别详细约定了逾期交货违约责任和恶意转卖违约责任。其中第五条第三款作为紧跟在“定金”字样后的条款，却约定了与定金罚则截然不同的违约责任。而第六条第三款的恶意转卖作为最严重的违约行为，也仅需卖方承担合同价款10%的违约责任。如果定金罚则是双方真实意思表示，为何还要约定截然不同的违约责任？结合双方真实的双方意思表示及对合同条款整体的理解，威特曼公司认为案涉合同中所述的“定金”并不具备定金担保的性质。最后，威特曼公司在同时期与其他买家签订额温枪销售协议时，“付款方式”条款中均使用“订金”而非“定金”，且威特曼公司发送给博韵商行盖章确认的合同版本也使用的“订金”。可见《产品销售合作协议》中的“定金”字样系博韵商行单方修改。本案中，《产品销售合作协议》为网上签订，具体签订过程为威特曼公司将文稿发给博韵商行，博韵商行盖章后再扫描发回给威特曼公司。而在博韵商行收到合同文稿后，擅自将“订金”改为“定金”，且并未提示威特曼公司予以注意，且威特曼公司疏于审查，未能发现该处篡改。2.博韵商行在支付165万元时已明确该款项并非定金。博韵商行在支付160万、5万元两笔款项时，在相应的转账凭证中说明了该两笔款项分别为“往来款”及“货款”。同时威特曼公司在收到博韵商行165万元款项后，开具的收据中也使用的“货款”字样而非“定金”字样。表明博韵商行在支付该款项及威特曼公司收到该款项时，均未将该笔款项视为定金。在最高院公报案例（2006）民二终字第111号案中，最高院认为，定金系实践性合同，若汇款用途上标明该款系预付购货款而并非支付的定金，不能视为已支付定金。基于上述原因，威特曼公司认为，虽然《产品销售合作协议》出现了“定金”字样，但是该“定金”并不具备定金担保的性质。即使法院认为威特曼公司需承担违约责任，也不应直接适用定金罚则。事实上在一审中，威特曼公司已表示愿就尚未返还博韵商行的款项按24%年利率支付利息，这已足以弥补博韵商行的资金占用损失。博韵商行辩称，（一）博韵商行是依法单方解除合同，退一步且无论是单方解除还是协议解除合同，威特曼公司均不能免除其应当承担的违约责任，即承担定金赔偿责任。2020年3月15日，五天宽限期已过，威特曼公司依然没有交货，也不退还货款及承担违约责任，已经根本违约，此时主合同应当解除。博韵商行又于3月16日前往威特曼公司处协商交涉，要求威特曼公司退钱并承担违约责任。威特曼公司当天向博韵商行出具了《同意解除合同复函》，并承诺在2020年3月20日之前退还货款并承担违约责任。博韵商行当时也是口头承诺，若威特曼公司能够如约退回全部本金，博韵商行愿意和威特曼公司协商确定定金赔偿额。但在3月16日至3月20日之间，经博韵商行再三电话催促和当面交涉，威特曼公司一直找各种借口敷衍拒不履行承诺，仅在3月20日下午退还了8万元。博韵商行预感货款及违约赔偿存在追不回的风险，遂起诉。（二）买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。博韵商行向威特曼公司发出《解除合同告知函》，是履行《合同法》第94条的合同解除前的告知义务，表达了要与对方解除合同并要求对方承担违约责任的意思。在宽限期后的3月16日，威特曼公司向博韵商行出具《同意解除合同复函》，并承诺在2020年3月20日之前退还货款并承担违约责任。退一步，若认为是协议解除，那也是此时合同解除。但是，《合同法》第98条规定“合同权利义务的终止，不影响结算和清理条款的效力”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。因此，合同解除后违约责任条款仍然有效，这并不妨碍博韵商行主张威特曼公司承担定金赔偿之违约责任。（三）威特曼公司违约属常规商业违约，不存在不可抗力之可减轻免除违约责任之因素。《合同法》第一百一十七条规定“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”新冠病毒疫情发生在2019年12月,而双方签订合同时间是3月3日，当时已经是中国复工复产中后期，新冠病毒疫情对合同履行的影响是可以预见、能够避免并且能够克服的。对方提出的证据材料大多是在3月3日之前，印证了博韵商行的观点。威特曼公司是将款项汇给合同外的第三方上海丰翊供应链管理有限公司，委托其从美国采购，并非遵循博韵商行与威特曼公司所签买卖合同所述的“甲方（威特曼公司）收款后，电汇到美国供应商”，威特曼公司已然违约。上海丰翊供应链管理有限公司属于合同外的第三方，根据《合同法》第一百二十二条的规定，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。威特曼公司提出美国总统特朗普在3月14日宣布“国家紧急状态”，姑且不说美国的“国家紧急状态”的具体内容有哪些，是否对合同履行有影响，此时合同应当履行完毕（3月10日之前就应当交货）。就算到3月21日（此时合同早应履行完毕），美国加州开始“LOCKDOWN（封城）”但美国的封城与中国完全不同，其并没有暂停公交、地铁、航空航运、港口等基础设施的运营，仅仅是限制超过10人的聚会，限制人们去酒吧、餐馆、剧场等公共场所。合同仍具有履行条件的。威特曼公司援引的《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定以及《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条规定，属于法律法规适用错误。本案中威特曼公司为了赚取高额的利润，逆疫情而行，自愿承担相应的商业风险，而与博韵商行签订买卖合同，并因为其上游供应商的上游的供货商出现违约而导致本合同违约，这完全属于威特曼公司可预见可以防控的商业风险，根本不存在因“疫情或者疫情防控措施”之不可抗力导致合同违约的情形。威特曼公司至今未提交任何关于不可抗力的有效官方证明文件，无法证明遭遇不可抗力。（四）买卖合同中对定金约定明确，是博韵商行与威特曼公司基于买卖风险承担的真实意思表示。合同文本是威特曼公司打印提供，且事前经威特曼公司聘请的蒋伟良律师审核（合同中有蒋伟良律师的签名），博韵商行与威特曼公司在协商明确后才当面签订。并非威特曼公司所称的“《产品销售合作协议》为网上签订，具体签订过程为上诉人将文稿发给被上诉人，被上诉人盖章后再扫描发回给上诉人。”本案买卖合同中约定的是“定金”，没有错误，没有歧义。在3月3日进行额温枪买卖是一项高风险的生意，双方约定高额的违约责任是合乎商业常理和商业逻辑的。在双方签订合同的3月3日，复工复产已过高峰期，双方都意识到商业风险很大，故在买卖合同中基于合意约定了定金赔偿及违约金惩罚。根据合同的相对性，威特曼公司与其他买方签订的买卖合约与此无关。退一步，即使威特曼公司在庭审中提供的其与其他买主签订的合同的复印件上是“订金”，但其没有提供原件给法庭核对，也没有签约日期，不排除这是威特曼公司事后为本案辩护而制作的假合同。博韵商行在支付威特曼公司货款即定金时，在转账单备注的是“往来款”“货款”，其原因是买卖双方已经在买卖合同中约定了货款即定金，且当时汇款紧急，才只在网银汇款用途选项菜单中随意选择了常用的“往来款”“货款”字样。但这并不妨碍合同中对定金的真实意思表示。博韵商行为了充分保障自己的合法权益，防范威特曼公司的违约风险，担心违约责任约定不足，故在买卖合同中既约定了定金法则，又约定了违约金赔偿。根据《担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%”，《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，故博韵商行选择主张定金赔偿，并主动将定金赔偿降低到合同总金额的20%，即66万元。博韵商行向一审法院起诉请求：1.威特曼公司向博韵商行返还货款58万元（已还107万元）；2.威特曼公司向博韵商行返还定金赔偿66万元；3.威特曼公司承担案件受理费、保全费。一审法院查明事实：2020年3月3日，博韵商行（乙方、购货方）与威特曼公司（甲方、销售方）签订编号为WTMSW-202002000*的《产品销售合作协议》，约定：商品名称为进口品牌免接触红外线额温枪，规格型号INV-EF100、CLETEF-786、以最终收货型号为准，单价330元、数量10000个、总金额（含13%增值税）330万元。货期安排：甲方收款后，电汇到美国供应商，乙方按甲方规定的每天打款时间、即北京时间14：00之前打款（若乙方在该时间之后打款，视为下一个工作日收到该笔款项），在该笔打款之日起5个工作日之内货到甲方指定港口。付款方式：首批付定金即总价款的50%，乙方须在甲方提供提货文件（副本）给乙方后两小时内付清余款；逾期未交货，则未交付部分货的款项按每天1%优惠，五天封顶；如交货时间超过封顶时间，甲方承诺在两个工作日内退回未交付部分货物的款项，如超过两个工作日没有退回全部应退货款，则未退部分货款再处每日1%的罚金。如遇突发状况，如自然资源（台风、洪水、地震等）、国家政策变更等不可抗力因素，导致合同不能履行，甲方无息退还全部货款，互不追究违约责任。同日，博韵商行向威特曼公司转账付款160万元、50000元，分别备注“往来款”“货款”。同日，威特曼公司向博韵商行写具《收据》，载明：今收到博韵商行交来货款50%、数量10000个、含税价330万元。2020年3月12日，博韵商行向威特曼公司发送《解除合同告知函》，载明：鉴于前述《产品销售合作协议》威特曼公司未交货的违约行为，正式致函威特曼公司如下：协议对双方的权利义务作了详尽的约定，其中威特曼公司的交货期为博韵商行打款之后的第五个工作日、即3月10日必须交货；博韵商行已于2020年3月3日按合同约定支付威特曼公司定金165万元，但威特曼公司至今未能交付货物，威特曼公司的行为已构成严重违约；鉴于合同标的为免接触红外线额温枪，是复工复产时防控新型冠状病毒××的必备医疗器械，具有极强的时效性，价格随着时间推移会不断下降，延迟交付一日，价格下降可达20万元之多，威特曼公司的违约行为已经严重损害博韵商行的合同利益；现博韵商行正式致函威特曼公司要求解除《产品销售合作协议》，威特曼公司应当立即退还货款，并双倍返还定金或支付违约金。2020年3月16日，威特曼公司向博韵商行发出《解除合同的复函》，载明：就前述《产品销售合作协议》，威特曼公司正式致函如下。1、同意博韵商行的解除未执行的协议的要求，协议解除时间为3月12日；2、由于国际形势复杂多变，博韵商行的采购款已经换成外汇支付给供应商，为保障博韵商行利益，威特曼公司同意在3月20日前退回所收款项；3、关于违约金的建议，威特曼公司是新冠病毒疫情的重点物质保障企业，由于国际形势多变，威特曼公司经营为此事多方协调，也派工作人员出国解决纠纷，希望博韵商行谅解、海涵等。2020年3月20日，威特曼公司向博韵商行退款80000元；2020年3月23日，威特曼公司向博韵商行退款24万元；2020年3月24日，威特曼公司向博韵商行退款53万元；2020年3月25日，威特曼公司向博韵商行退款30000元；2020年3月27日，威特曼公司向博韵商行退款50000元；2020年3月31日，威特曼公司向博韵商行退款40000元；2020年4月3日，威特曼公司向博韵商行退款50000元；2020年4月9日，威特曼公司向博韵商行退款50000元；以上八笔合计107万元。威特曼公司提交全国人大法工委关于疫情属于不可抗力的报道、“中国贸促会出具首份新型冠状病毒感染的××疫情不可抗力事实性证明”的报道，主张疫情属于不可抗力。威特曼公司提交美国疫情的曲线表（截图打印件），主张3月3日合同签订后疫情马上有明显恶化趋势，3月10日明显上升，3月16日后急剧上升，反映了美国加州进入紧急状态的疫情开始。威特曼公司提交“继华盛顿州、佛州之后美国加州宣布进入紧急状态”的报道，主张美国当地时间3月4日加州州长宣布加州进入紧急状态。威特曼公司提交特朗普宣布“国家紧急状态”应对美国新冠××疫情的网络报道，主张3月13日美国总统宣布国家进入紧急状态，本案履约受阻也是因为美国国家进入紧急状态。威特曼公司提交“刚刚，又一家航空巨头暂停往返中国航班！暂停至4月底”的报道，主张疫情导致中美航空运输受阻，案涉货物为向美国加州某公司采购。威特曼公司提交“确诊增至262人德国采取禁止口罩出口等多项措施”的报道，主张多国限制防疫用具出口，此为紧急状态下不可抗力的具体体现。博韵商行对此均不予确认。博韵商行提交关于加州紧急状态的报道，主张加州3月4、5、6尚未进入紧急状态。威特曼公司对此不予确认。威特曼公司提交《进口医疗器械委托协议书》，主张威特曼公司与上海丰翊供应链管理有限公司（以下简称丰翊公司）于2020年2月26日签订了《进口医疗器械委托协议书》，约定威特曼公司委托丰翊公司负责案涉额温枪的进口手续及采购付款事宜，并同意丰翊公司与美国方签署协议号码为M0-2020-0221-01的《策略性购买医疗防护用品合作协议》，威特曼公司将货款支付给丰翊公司、丰翊公司需在24小时内支付给美国方。威特曼公司提交号码为M0-2020-0221-01的《策略性购买医疗防护用品合作协议》，主张丰翊公司向美国方采购首批体温枪30万支，收货人为威特曼公司，等。威特曼公司提交《授权书》，主张2020年3月9日因美国疫情导致上游供货单位发货延迟，威特曼公司结合实际情况向博韵商行出具《授权书》将拟销售给博韵商行的案涉额温枪价格降低为每个310元，若销量未达到40000个、则销售售价降为320元。博韵商行对此均不予确认。威特曼公司提交《还炒额温枪，千万核心器件3月达产，狂热过后一地鸡毛？》、网售额温枪现货价格走势图，主张据报道3月国内主要传感器公司达到设计产能后，月产量可超1000万片，后续配套产能几乎相当；3月8日某工厂已经报价295元、前两天还报价300多元，额温枪的价格已经开始下行；网络现货额温枪3月9日起价格走势呈下降趋势，至3月11日已降至310元。博韵商行对此亦不予确认。威特曼公司提交《供应商退款函》，主张威特曼公司为了能及时退还博韵商行货款、2020年3月18日威特曼公司向丰翊公司致函、要求丰翊公司返还博韵商行已支付的货款160万元，但丰翊公司至今未向威特曼公司还款。博韵商行对此不予确认。威特曼公司提交其与案外人签订的《产品销售合作协议》，主张与其他买家签订额温枪销售协议时“付款方式”条款中均使用“订金”而非“定金”。博韵商行对此不予确认。一审法院认为，博韵商行与威特曼公司签订的《产品销售合作协议》为双方的真实意思表示，双方均应依约信守。博韵商行已于签约当日向威特曼公司支付50%的合同款165万元，依约该款为定金；但该定金比例违反了《担保法》第九十一条关于定金比例上限的规定，一审法院依法认定定金数额为66万元。案涉产品为抗疫物资，具有极强的时效性；博韵商行付款后威特曼公司未能依约按时供货，依法威特曼公司已对博韵商行构成根本违约。博韵商行通知威特曼公司解约为法定权利，一审法院对此依法予以确认。威特曼公司应向博韵商行全额返还已付的165万元，至开庭审理前威特曼公司仅退款107万元，博韵商行明确要求威特曼公司继续退款58万元成立，一审法院对此依法予以支持。博韵商行另诉请适用定金罚则、威特曼公司向博韵商行支付定金额的赔偿66万元合理，一审法院对此亦予以支持。威特曼公司抗辩的美国疫情为案涉合同不可抗力事实、合同及法律依据不足，一审法院对此不予采纳。威特曼公司另抗辩的博韵商行无权单方解约、案涉违约责任不适用定金罚则等均难以成立，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第六十条第一款、第九十四条第一款向（四）项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年5月28日判决：一、威特曼公司于判决发生法律效力之日起十日内向博韵商行返还货款580000元；二、威特曼公司于判决发生法律效力之日起十日内向博韵商行支付定金赔偿660000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15960元，保全费5000元，均由威特曼公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案合同是否已经解除；二、本案是否适用不可抗力事由；三是本案是否适用定金罚则。一、关于本案合同是否已经解除的问题。博韵商行与威特曼公司于2020年3月3日签订了《产品销售合作协议》，向其采购一批进口品牌的免接触红外线额温枪，协议约定的交货日期为2020年3月10日，另外约定逾期交货宽限期为5天。博韵商行于合同签订当天向被告支付50%的合同款165万元，约定该款项为“定金”。交货期限已过，威特曼公司未能依约按时供货，2020年3月12日博韵商行发送《解除合同告知函》给威特曼公司，威特曼公司于2020年3月16日向博韵商行发送《解除合同的复函》同意解除《产品销售合作协议》，协议解除的时间为3月12日，并承诺在20日之前退回所收款项。之后，经博韵商行多次催促，威特曼公司已退款107万元，尚欠博韵商行58万元没有偿还。可见威特曼公司未能依约按时供货已构成违约，双方就合同解除通过《解除合同告知函》《解除合同的复函》已达成解除合同的合意，协议解除合同的时间为双方约定的2020年3月12日。二、关于本案是否适用不可抗力事由的问题。因疫情防控导致合同不能履行的可以引用不可抗力事由抗辩，但并非合同履行过程中与疫情有关的都可以认定为不可抗力进而免责。威特曼公司主张导致其无法供货的原因是由于美国疫情爆发,其不应承担责任。其提供了美国疫情爆发等新闻作为证据，但其内容上也无法证明与本案买卖合同之间存在直接联系,达不到其证明目的。案涉合同签订之时，国内外都已经爆发疫情，属于额温枪买卖存在的可预见的商业风险。合同签订时间是2020年3月3日，双方协议解除的时间为3月12日。美国3月14日宣布进入紧急状态，从订立合同到合同无法履行期间，从本案额温枪存货地的航空航海运输方式的管控情况看，威特曼公司无法提供确切有效证据，证明因不可抗力导致航空运输受阻影响案涉买卖合同不能履行的官方证明文件。因此，本院对其主张的因不可抗力导致合同不能履行的抗辩不予支持。三是本案是否适用定金罚则。合同解除后并不影响合同中约定的违约责任的承担。《产品销售合作协议》中虽然出现了“定金”字样，却没有对定金罚则作出明确的约定，且将合同总价款的50%作为定金也不符合《合同法》《担保法》中关于定金数额上限的规定。其次，博韵商行在支付160万、5万元两笔款项时，在相应的转账凭证中说明了该两笔款项分别为“往来款”及“货款”，威特曼公司在收到165万款项后在开具收据上也使用“货款”而非“定金”字样，再者，《产品销售合作协议》第五条第三款、第六条第三款分别详细约定了逾期交货违约责任和恶意转卖违约责任。可见165万元“定金”应认定为货款,本案不适用定金罚则。四、关于违约金赔偿问题。由于威特曼公司无法履行交货义务,导致合同目的无法实现，威特曼公司应当就其违约行为承担相应责任。双方协议解除，不影响违约责任的承担，双方签订的《产品销售合作协议》中约定“若甲方逾期交货，则未付部分货的款项按每天1%优惠，五日封顶”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”本院认为威特曼公司在未履行供货义务的情况下占用博韵商行款项,其占用行为对博韵商行的资金必然造成损失,威特曼公司应予以赔偿。但双方签订的《产品销售合作协议》约定的赔偿金额过高，在本案一审中，威特曼公司表示愿意就尚未返还博韵商行的款项按24%年利率支付利息，以弥补博韵商行资金占用损失，综合本案实际损失、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，本院予以调整按24%年利率支付未返还博韵商行的款项利息。综上所述，威特曼公司上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10642号民事判决第一项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10642号民事判决第二项为：广东威特曼药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向恩平市博韵电子商行支付逾期付款违约金（以尚欠金额580000元为基数，从2020年4月10日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）；三、驳回恩平市博韵电子商行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15960元，保全费5000元，由恩平市博韵电子商行负担9912元，广东威特曼药业有限公司负担11048元。二审案件受理费10400元，由恩平市博韵电子商行负担9240元，广东威特曼药业有限公司负担1160元。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  练长仁审判员  杨 凡二〇二〇年十月十九日书记员  尤志华李玉婷