中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1301号上诉人（原审被告）：孙涵，男，1997年12月27日出生，汉族。委托诉讼代理人:漆凯，湖北地久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：VARYVODAYAROSLAV，男，1992年6月5日出生，乌克兰国籍，旧版护照号码AK648371。委托诉讼代理人：魏红，女，1983年7月24日出生，汉族，系VARYVODAYAROSLAV之妻。委托诉讼代理人：李建华，湖北武银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：现在健身管理（武汉）有限公司。住所地：中华人民共和国湖北省武汉市硚口区汉西路60、66号中民·仁寿里（一期）2、3号楼（C-2商业）/单元1层（16）商号。法定代表人：肖健，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈磊，湖北博观律师事务所律师。上诉人孙涵因与被上诉人VARYVODAYAROSLAV、现在健身管理（武汉）有限公司（以下简称健身公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孙涵及其委托诉讼代理人漆凯，被上诉人VARYVODAYAROSLAV及其委托诉讼代理人魏红、李建华，被上诉人健身公司的委托诉讼代理人陈磊到庭参加诉讼。本案案现已审理终结。孙涵上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回对孙涵的全部诉请请求。事实与理由：一审认定事实有误，导致事故责任划分与承担主体不当。一、健身公司的开业酬宾活动中，招揽VARYVODAYAROSLAV作为外籍模特为现场助兴，VARYVODAYAROSLAV在现场翻跟头秀肌肉，两者之间是有合意的，孙涵与VARYVODAYAROSLAV都是为健身公司的工作参加活动。掰手腕比赛是在健身公司的大厅之中，比赛桌椅也是公司的，周围也围观了不少人，而且这个活动进行了几场，如果没有健身公司的默认，是不会发生这起事故。一审认定VARYVODAYAROSLAV与孙涵二人私下进行掰手腕比赛中受伤，与案件事实相悖，一场被组织者认可的掰手腕比赛因发生事故就被认定为个人行为是不当的。二、一审判决认定孙涵在发力过程中也应当注意控制力度，避免给对方造成伤害存在一定过错，应就VARYVODAYAROSLAV损失承担次要责任不当。孙涵没有超越游戏规则，没有一点比赛之外多余动作。因此孙涵所谓的“控制力度”的行为是事后认为强加的不存在的过错责任。VARYVODAYAROSLAV曾经是注册的足球运动员，对包括掰手腕等各种运动应当是有充分了解掌握，对运动操作知识也是明知。在当天活动之中翻跟头、秀肌肉，在连胜二场掰手腕比赛后得意忘形，因此，VARYVODAYAROSLAV的受伤与孙涵有联系，但受伤的结果理应由自己或者活动组织者承担。综上，一审判决认定事实有误，人身损害责任主体确认不当，损害事故责任划分明属错误。VARYVODAYAROSLAV辩称，孙涵是造成VARYVODAYAROSLAV受伤的主体，掰手腕是大众化的游戏，并非专业游戏，健身公司作为活动组织者，也应承担责任。请求法院依法裁判，驳回孙涵的上诉请求。健身公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。VARYVODAYAROSLAV向一审法院起诉请求：1.孙涵和健身公司赔偿VARYVODAYAROSLAV各项损失共计243355.4元；2.孙涵和健身公司对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由孙涵和健身公司承担。一审法院认定事实：健身公司将其健身房健身卡预售外包给案外人黄高学，孙涵系案外人黄高学雇请的销售人员。VARYVODAYAROSLAV系武汉晋禾文化传播有限公司（简称晋禾公司）雇请的外籍模特。2018年11月24日，在本市硚口区汉西路60号中民仁寿里营销中心举办的健身公司健身卡预售活动中，VARYVODAYAROSLAV及孙涵均参与该活动。活动间隙，VARYVODAYAROSLAV在与孙涵二人私下进行掰手腕比赛中受伤。事后，VARYVODAYAROSLAV至武汉市第四医院住院治疗11天，其伤情经诊断为左肱骨下端骨折，共产生医疗费42954.4元，其中健身公司垫付18000元，孙涵垫付5000元。2019年2月25日，武汉福田爱民司法鉴定中心针对VARYVODAYAROSLAV伤情作出武福爱[2019]临鉴字第278号司法鉴定意见书，鉴定意见为：VARYVODAYAROSLAV的损伤评定为十级伤残；建议给予后续医疗费壹万捌仟元；自受伤之日起，误工休息时间180日，护理时间90日，营养时间90日。一审法院认为，本案存在以下争议焦点问题：关于健身公司是否应当就VARYVODAYAROSLAV损失承担赔偿责任的问题。VARYVODAYAROSLAV与孙涵为自娱自乐而进行掰手腕活动，该活动并不属于预售活动中的环节，而健身公司对其预售健身卡活动场所设备、人员管理尽到相应的安全管理义务，故VARYVODAYAROSLAV主张健身公司未尽到安全保障义务，应当就VARYVODAYAROSLAV损失承担相应的赔偿责任无事实及法律依据，对VARYVODAYAROSLAV要求健身公司承担赔偿责任的诉请不予支持。健身公司为VARYVODAYAROSLAV支付医疗费用属另一法律关系，健身公司应另行主张权利。关于VARYVODAYAROSLAV与孙涵责任划分的问题。掰手腕是一种比拼臂力和腕力的活动，具有一定的对抗性，参与者在游戏中均应当尽到合理的谨慎注意义务。VARYVODAYAROSLAV在发现自己气力不支时，应当及时认输或放弃，以避免勉强用力给自身造成损害，但VARYVODAYAROSLAV在未尽谨慎注意义务其存在重大过错，应当对自身的损失承担主要责任；孙涵在发力过程中也应当注意控制力度，避免给对方造成伤害，其亦存在一定过错，应就VARYVODAYAROSLAV损失承担次要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，对双方责任划分如下：VARYVODAYAROSLAV对其自身的损失承担70%的责任，孙涵对VARYVODAYAROSLAV损失承担30%的责任。结合鉴定意见书及医疗费票据等相关证据，对于VARYVODAYAROSLAV各项损失认定如下：1.医疗费42954.4元；2.后期治疗费18000元；3.护理费9591元（38897元/年÷365天×90天）；4.营养费4500元（50元×90天）；5.住院伙食补助费550元（50元/天×11天）；6.交通费110元（10元/天×11天）；7.残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×0.1）；8.精神抚慰金2000元；9．误工费，按照全社会分行业在岗在职工人人均平均工作收入中教育行业标准计算至定残日前一天为21239.4元（84265元/年÷365天×92天）；10.鉴定费2300元，上述10项合计170154.8元。依据责任划分，扣除孙涵垫付的5000元医疗费后，孙涵还应赔偿VARYVODAYAROSLAV47446.44元[（170154.8元－2000元）×30%＋2000元－5000元]。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、孙涵自判决生效之日起十五日内赔偿VARYVODAYAROSLAV47446.44元；二、驳回VARYVODAYAROSLAV其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取743元，由VARYVODAYAROSLAV负担520元，孙涵负担223元（该款VARYVODAYAROSLAV已垫付，孙涵于支付判决第一项款项时一并支付给VARYVODAYAROSLAV）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明：一审审理中，VARYVODAYAROSLAV起诉时曾将胡芷若、晋禾公司作为被告，后撤回对胡芷若、晋禾公司的起诉，一审法院予以准许。一审法院2019年8月2日询问VARYVODAYAROSLAV，是否追加孙涵的雇主为本案被告，VARYVODAYAROSLAV陈述：回去查清之后再定。一审法院告知其两周内提交追加被告申请书，否则视为原告不申请追加被告。后未见VARYVODAYAROSLAV申请追加黄高学为本案被告。2019年7月11日孙涵在一审法院的谈话笔录中陈述，掰手腕活动是大家自发的。本院庭审中，孙涵陈述：孙涵的工作由预售团队安排，其工作职责是引导人员进场和办卡，预售团队的领导黄高学通过微信给孙涵发工资；孙涵没有垫付医疗费5000元，是健身公司扣了其5000元。健身公司陈述：健身公司将预售活动外包给黄高学，在给黄高学支付费用时将5000元扣减了。孙涵在一审自认是私下进行掰手腕比赛，孙涵不是健身公司指派，关于垫付5000元医疗费的问题，因为VARYVODAYAROSLAV当天需要手术，当时叫上孙涵一起商讨垫付医疗费，孙涵说没有钱，只有工资，所以当时就用其工资垫付了。公司需要外籍模特，所以与晋禾公司联系，VARYVODAYAROSLAV受晋禾指派。VARYVODAYAROSLAV陈述，其经纪人说VARYVODAYAROSLAV的工作要听健身公司的安排，如果安排工作不做，会扣钱。我们不是私下掰手腕，是一个工作人员指派进行掰手腕比赛。健身公司在一审提交了黄高学与健身公司签订的《在健身武汉市硚口店项目预售薪资制度（预计55天）》，该制度第一条约定：“本次预售周期55天以内，招聘及人员培训为8天，下市场收集资源18-25天，售卡25-30天。预售人员40-60人，做六休一，多余时间员工自愿加班。……”。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院评判如下：VARYVODAYAROSLAV在一审以生命权、健康权、身体权纠纷受到侵害为由向一审法院起诉孙涵和健身公司，撤回对胡芷若、晋禾公司的起诉，是其对自身诉讼权利的选择或者放弃，并未违反法律规定，一审法院针对VARYVODAYAROSLAV起诉的对象和诉讼请求对相关事实进行审理，并无不当。一审判决认定健身公司不承担责任后，VARYVODAYAROSLAV未对此提出上诉，故本院仅对孙涵是否应承担责任的相关事实和适用法律进行审查。本案纠纷系VARYVODAYAROSLAV与孙涵与在掰手腕的竞技过程中受伤而产生，因掰手腕作为一种娱乐型的竞技活动,本身具有对抗性和人身危险性,参与者既是危险的潜在制造者,也是危险的潜在承担者,VARYVODAYAROSLAV与孙涵作为完全民事行为能力人,对掰手腕过程中潜在的危险和可能的损害均应有预见和认知，双方均应尽到合理的谨慎注意义务。孙涵与VARYVODAYAROSLAV对在掰手腕过程中损伤的发生和形成，虽均无明显主观过错，但在损害事实已经发生的情况下，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定,受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。结合VARYVODAYAROSLAV的损伤程度，一审法院酌定孙涵对VARYVODAYAROSLAV的损伤承担30%的责任，并无明显不公平。综上，孙涵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由孙涵负担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年十月二十一日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼