辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12173号上诉人（原审原告）：石鑫山，男，1986年8月30日出生，汉族，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审被告）：青岛润泰事业有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市和平区南京南街78号。法定代表人：薛连流，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘欣荣，辽宁良友（自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺关敏，辽宁良友（自贸区）律师事务所实习律师。上诉人石鑫山因与被上诉人青岛润泰事业有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初6619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。石鑫山上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求判决确认被上诉人违法解除劳动合同，撤销《解除劳动合同通知书》，恢复劳动关系继续履行劳动合同至2020年5月27日；3.请求判决被上诉人支付2019年8月至2020年5月27日的工资22470元和十三薪2300元，共计24770元；4.请求判决被上诉人补缴2019年8月至2020年5月27日的社会保险；请求判决被上诉人承担诉讼费和上诉费。事实和理由：上诉人接到《解除劳动合同通知书》之前，被上诉人制定的各项规章制度未予以公示，未向上诉人提供其制定的各项规章制度、未要求上诉人阅读各项规章制度相关内容、未对上诉人做过任何规章制度培训。2017年5月26日上午，和平区南京南街78号四楼封闭办公区北属第二个房间，上诉人与被上诉人签订《固定期限劳动合同》《无固定期限劳动合同》《临时用工劳动合同》《保密协议》《竞业限制协议》《培训协议》《飞牛网协议》（后期被擅自变更为《淘鲜达协议》）《新进同仁入职承诺书》《确认函》《康成投资（中国）有限公司协议》等文件办理入职，岗位为生鲜冷链物流人员，工资为4500元/月。以上入职签订的文件，被上诉人均未向上诉人提供且拒绝提供。其中，《新进同仁入职承诺书》《确认函》所记载的《劳务协议》《员工手册》及其修正案、《卖场相关规定》及其修正案、《高层主管任职条件》等各项规章制度上诉人从未见过。被上诉人提供的证据无法证明其自身的有效性：规章制度的制定程序、公示告知、解除劳动关系程序。证据不足以证明上诉人故意上下班迟到早退。就上下班时间、交通工具、交通费、午间吃饭问题早已向被上诉人如实反映请求解决，未果。青岛润泰事业有限公司沈阳分公司答辩称：原审判决认定的事实和判决结果被上诉人认同，同意一审判决。石鑫山向一审法院起诉请求：1.请求判决被告违法解除劳动合同，撤销《解除劳动合同通知书》，恢复劳动关系、继续履行劳动合同；2.请求判决被告支付2019年8月至双方恢复劳动关系之日的工资20223元和十三薪3000元，共计23223元；3.请求判决被告补缴2019年8月至双方恢复劳动关系之日的社保；4.请求判决被告承担诉讼费。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求：请求判决确认被告违法解除劳动合同，继续履行劳动合同至2020年5月27日；变更第二项诉讼请求：请求判决被告支付2019年8月至2020年5月27日工资22470元（2247元/月×10个月）、十三薪2300元；明确第三项诉讼请求：请求判决被告补缴2019年8月至2020年5月期间的社会保险。一审法院查明：石鑫山于2017年5月27日入职青岛润泰事业有限公司沈阳分公司，双方于当日签订了劳动合同，约定合同期限自2017年5月27日至2020年5月26日止，石鑫山从事服务人员工作，实行标准工时工作制。2019年7月10日至16日期间，石鑫山共计出现九次迟到、早退情况。2019年7月12日，青岛润泰事业有限公司沈阳分公司向石鑫山发出第一次书面警告，石鑫山未予签收，2019年7月15日、17日，青岛润泰事业有限公司沈阳分公司又分别向石鑫山邮寄送达了二份书面警告。2019年7月17日，青岛润泰事业有限公司沈阳分公司公司工作人员通过微信向石鑫山发出员工手册相关内容，石鑫山回复称：截止今年6月13日前，以微信文字及工作联系单所提问题困难为准，速请解决落实，不能解决的，找能解决的……2019年7月29日，青岛润泰事业有限公司沈阳分公司以石鑫山在工作期间多次出现上下班迟到、早退现象，根据《员工手册》第11章惩戒第四节第一条“一年内连续三次发生本手册轻微违纪行为”的规定，作出解除劳动合同通知书，该通知书于2019年8月2日早送达至石鑫山。2020年1月8日，石鑫山以青岛润泰事业有限公司沈阳分公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：撤销《解除劳动合同通知书》，绩效履行劳动合同。该委于2020年3月24日作出沈劳人仲[2020]79号仲裁裁决，对申请人提出的请求事项不予支持。石鑫山不服该裁决，起诉至一审法院。一审法院另查明：石鑫山于2017年11月27日下班途中发生交通事故，被认定为工伤，2018年12月27日，沈阳市劳动能力鉴定委员会评定残情为伤残九级。石鑫山主张，因受到此次事故影响，无法再骑行电动车上班，又因打车上班成本过高，遂改乘固定班次发车的城际公交上、下班，因此导致无法正点上、下班，其已就此情况与青岛润泰事业有限公司沈阳分公司进行沟通，但未得到答复。一审法院再查明：青岛润泰事业有限公司沈阳分公司《员工手册》第十一章“惩戒”规定：一个月内第三次发生迟到早退行为，无正当理由的，为轻微违纪行为，处以书面警告处罚。一年内第三次发生本手册轻微违纪行为的，处以解雇。青岛润泰事业有限公司沈阳分公司提供了有石鑫山签字确认的《新进同仁入职承诺书》、《确认函》，其上均载明本人清楚了解《员工手册》内容。一审法院认为，石鑫山在工作过程中多次迟到、早退。青岛润泰事业有限公司沈阳分公司制定的《员工手册》对此有明确规定：一个月内第三次发生迟到早退行为，无正当理由的，为轻微违纪行为，处以书面警告处罚。一年内第三次发生本手册轻微违纪行为的，处以解雇。青岛润泰事业有限公司沈阳分公司据此解除与石鑫山的劳动合同符合法律规定，并不构成违法解除，故对石鑫山主张的确认解除违法、恢复劳动关系、继续履行劳动合同，一审法院不予支持。关于石鑫山主张曾就上、下班时间与青岛润泰事业有限公司沈阳分公司沟通问题。因其未能就此提供有效证据加以证明，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告石鑫山的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告石鑫山负担。二审中，上诉人石鑫山围绕其上诉请求提交了1份新证据，微信记录三页，用以证明：我上班迟到是有原因的，而且也沟通了。被上诉人青岛润泰事业有限公司沈阳分公司质证称，真实性有异议、证明问题有异议。上诉人并没有与公司沟通，只是提出要求，但是该要求属于不合理要求。因上诉人的工伤已经完全治愈，并不影响其正常上班，而且其他员工均是自行上班或者是乘坐单位的班车，公司对于此项管理对于公司内部是统一的管理，并没有针对任何某一位员工。本院认为，该份证据不能证明待证事实，本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法问题。上诉人主张《员工手册》未予公示。本案中，《确认函》、《新进同仁入职承诺书》中明确载明上诉人对《员工手册》中的相关内容清楚明白，上诉人主张其不知晓《员工手册》中的内容，没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张因公司未能解决其出行问题进而导致迟到早退的问题。首先，用人单位没有为员工解决上下班出行问题的法定义务；其次，上诉人主张因为工伤导致出行不便而出现迟到早退的现象，但并未提供证据予以证明。综上，上诉人多次迟到早退，上诉人的行为符合《员工手册》中规定的解除劳动合同的条件，被上诉人解除与其之间的劳动合同合法。因此，上诉人主张解除劳动合同违法，撤销《解除劳动合同通知书》，恢复劳动关系继续履行劳动合同至2020年5月27日，请求判决被上诉人支付2019年8月至2020年5月27日的工资及请求判决被上诉人补缴2019年8月至2020年5月27日的社会保险的主张均无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石鑫山负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年十月二十六日法官助理刘振书记员康赦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。