江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1541号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司。住所地：福建省厦门市思明区湖滨南路55号禹州广场29层2908单元。负责人：王鸿，公司总经理。委托诉讼代理人：宁国云，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付达水，男，1952年9月10日生，汉族，住樟树市。被上诉人（原审被告）：兰雪辉，男，1970年10月24日生，汉族，住江西省高安市。被上诉人（原审被告）：江西大吉物流有限公司。住所地：江西省高安市太阳镇。法定代表人：万春花。被上诉人（原审被告）：敖秋仔，男，1957年5月14日生，汉族，樟树市。委托诉讼代理人：聂小勇，江西药都律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司。住所地：江西省宜春市袁州区袁山中路258号。负责人：傅俊，公司总经理。委托诉讼代理人：王登祥，系该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司与被上诉人付达水、兰雪辉、敖秋仔、江西大吉物流有限公司、原审被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2020）赣0982民初1012号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月4日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司委托代理人宁国云、被上诉人付达水、被上诉人敖秋仔及其委托代理人聂小勇到庭参加了诉讼，被上诉人兰雪辉、江西大吉物流有限公司、原审被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司上诉请求：1、依法撤销（2020）赣0982民初1012号民事判决第一项，改判上诉人在商业三者险范围内少承担56689.3元的赔偿责任。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决上诉人在商业三者险内承担80%的责任没有法律依据。首先，交通事故认定书认定敖秋仔驾驶机动车，其行为违反“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”之规定，是造成该事故的次要原因，负此次事故的次要责任，很明显敖秋仔驾驶机动车，不是非机动车，不符合保护弱势群体的范围。其次，根据最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”，而上诉人与被上诉人江西大吉物流有限公司之间的《商业第三者责任保险条款》第十二条第二款“保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%”，因此，一审法院判由上诉人承担80%的赔偿责任没有法律依据。其三，依据《商业三者险保险条款》第十七条“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定并根据国务院主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内河东人身伤亡赔偿金额。”上诉人在一审庭审时提出扣减非医保用药15%完全有依据，同时，被上诉人付达水的后续治疗费33000元不符合实际产生的费用，以20000元相对合宜，为此，上诉人认为非医保用药及后续治疗费可以通过司法鉴定来确认公正性及合理性。被上诉人付达水答辩称：一、一审法院判决敖秋仔承担交通事故的20%责任合法合理。从交通事故认定书来看，本案之所以在交通事故认定书中认定敖秋仔承担本次交通事故的次要责任就是因为敖秋仔没有驾照。从交通事故发生的经过来看，本次交通事故的发生的主要的、直接原因是因为兰雪辉违规超车造成的，敖秋仔是正常行驶。敖秋仔没有驾照与发生交通事故没有直接因果关系。二、上诉人没有向一审法院提交可替代药品及其金额的证据，一审法院没有采纳上诉人要求剔除15%的非医保用药于法有据。被上诉人敖秋仔答辩称：一、原审判决认定被上诉人兰雪辉驾驶的赣Ｃ×××××重型厢式半挂车方承担本案交通事故80%的责任并无不当。《道路交通事故处理程序规定》第六十条规定，公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各方过错比例分担责任。根据交警部门的事故认定书，案涉交通事故发生时因兰雪辉驾驶车辆超越前方右侧同方向答辩人的三轮摩托车时，未确保行车安全，与答辩人的摩托车发生碰撞，导致答辩人摩托车侧翻，又碰撞到前方付达水驾驶无牌三轮摩托车。上述交通事故发生经过表明，本案交通事故发生的根本原因完全是兰雪辉违章超车导致，答辩人虽有因驾驶证已注销的违章行为，但该违章行为与事故发生之间没有法律上的因果关系，答辩人不应承担事故责任。二、兰雪辉驾驶的赣Ｃ×××××半挂车方依法应承担的责任比例理应由上诉人在商业三者险责任限额内承担，即使上诉人只承担70%，超出部分也应由赣Ｃ×××××半挂车方承担。商业三者险条款中关于“保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%”的规定系加重投保人责任的格式免责条款，不具有法律效力。上诉人在一审中也未提供其就该条款已履行提示说明义务的证据。三、上诉人关于扣减非医保用药15%的请求没有事实和法律依据。被上诉人付达水向一审法院起诉请求：判令兰雪辉、大吉公司、敖秋仔赔偿各项损失334705.51元（尿道扩张手术费待发生后再主张），人民保险宜春公司、平安保险厦门公司在保险责任限额内承担赔偿责任，其中10000元精神抚慰金在交强险限额内优先赔付。一审法院认定事实：赣Ｃ×××××赣Ｃ×××××重型半挂车登记所有人为大吉公司。赣Ｃ×××××牵引车在人民保险宜春公司投保了交强险，在平安保险厦门公司投保了限额为100万元的第三者责任险（不计免赔），保险期间均为2018年10月15日至2019年10月15日。赣Ｃ×××××正三轮摩托车属敖秋仔所有，该车在人民保险宜春公司投保了交强险，保险期间为2019年5月11日至2020年5月10日。2019年8月17日，兰雪辉驾驶赣Ｃ×××××赣Ｃ×××××重型半挂车，沿四特大道由北向南行驶，至四特大道蓝波湾酒店门口红绿灯路段处，超越前方右侧同方向的三轮摩托车时，与敖秋仔（其原取得的Ｃ4Ｄ驾驶证已注销）驾驶的赣Ｃ×××××正三轮摩托车发生碰撞，致使该三轮摩托车侧翻过程中，碰撞到前方由付达水驾驶的直行无牌三轮摩托车，造成敖秋仔和付达水受伤、三车受损的交通事故。交警部门认定兰雪辉负事故主要责任，敖秋仔负事故次要责任。事发后，付达水入樟树市人民医院抢救，花费2355.04元，诊断为骨盆骨折、Ｌ3.Ｌ4.Ｌ5右侧横突骨折、头部及全身多处皮肤软组织挫擦伤。同日，付达水转院至九○八医院住院治疗82天，花费193678.9元，诊断为：1．尿道损伤（尿道完全断裂）；2．尿道狭窄；3．创伤性蛛网膜下腔出血；4．右髋臼横行骨折；5．骨盆骨折（右侧骶骨骨折、右侧髂骨骨折、双侧耻骨上下支骨折）。付达水亲属于2019年8月17日至9月3日期间，因陪护付达水在南昌市青云谱祥裕和招待所住宿，用去住宿费1800元。付达水在九○八医院抢救期间，因伤情所需，经医生建议后从该院肠内营养配置室调出乳制品、乳清、高蛋白全营养制剂食用，花费2296元。同年11月7日，付达水在九○八医院门诊花费165元＋583元＝748元。同年12月3日，付达水再入九○八医院住院治疗23天，花费16元＋23566.4元＝23582.4元，诊断为尿道狭窄、尿道断裂会师术后、骨盆骨折术后、右肩袖损伤。2020年3月17、23日，因鉴定所需，付达水在南昌大学第一附属医院门诊花费200元＋100元＋9元＋164.8元＋357.43元＋118.5元＝949.73元做了相关检查。同年4月2日，江西中正司法鉴定中心收取付达水鉴定费2700元后出具鉴定意见书，对付达水尿道损伤（尿道完全断裂）行手术治疗后目前检查为尿道轻度狭窄评定为九级伤残，对付达水右侧肩关节功能活动障碍评定为十级伤残，对付达水骨盆骨折遗留畸形愈合评定为十级伤残，对付达水右侧髋关节功能活动障碍评定为十级伤残，并评定误工期180日、护理期120日、营养期120日，后续治疗费33000元。另查，大吉公司垫付了32355.04元，人民保险宜春公司垫付了10000元，平安保险厦门公司垫付了114761.39元。付达水为农村户籍，居住生活在樟树市，事发前长期在樟树市观上镇谭埠农贸市场摆摊卖鱼。一审法院认为，关于平安保险厦门公司提出应剔除15%非医保用药问题和人民保险宜春公司要求就非医保用药及可替代药品进行鉴定的问题。因该两保险公司未提供非医保用药明细及可替代药品明细和二者价差款明细，故该院对平安保险厦门公司该方面抗辩意见不予采纳，对人民保险宜春公司的鉴定请求不予准许；关于付达水是否存在误工损失问题。事发时原告虽年近67岁，但其提供的证据证明其在乡镇农贸市场卖鱼，且敖秋仔予以了证实，故付达水因交通事故导致其误工损失客观存在。鉴于付达水未提供卖鱼收入方面的证据，考虑到付达水的年龄情况，并结合樟树市年满60岁人员务工收入情况，本院酌定付达水的误工费按每日80元计算；关于残疾赔偿金的计算标准问题。由于到庭各当事人就残疾赔偿金的计算标准达成了一致意见，即综合城镇标准和农村标准（36546元/年+15796元/年）÷2，按26171元/年计算残疾赔偿金，此不违反法律规定，该院予以采纳该院确定付达水各项损失如下：医疗费220364.34元、后续治疗费33000元、住院伙食补助费50元/天×105天=5250元、营养费30元/天×120天+全营养制剂2296元=5896元、误工费80元/天×180=14400元、护理费143元/天×120天=17160元、残疾赔偿金26171元/年×13年×23%=78251.29元、精神抚慰金4000元×2.3=9200元、鉴定费2700元+949.73元=3649.73元、交通费1500元、住宿费1800元，各项损失合计为390471.36元。其中医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费合计为264510.34元，超出两个交强险医疗费限额264510.34元–20000元=244510.34元，人民保险宜春公司应在两个交强险限额内向付达水赔偿390471.36元-264510.34元+20000元=145961.02元，扣除其已支付的10000元，仍应赔付135961.02元。依据交通事故认定书，该院对付达水主张兰雪辉承担事故80%责任，敖秋仔承担事故20%责任的意见予以采纳，故平安保险厦门公司应向付达水赔偿244510.34元×80%=195608.27元，扣除其已支付的114761.39元，仍应赔付80846.88元。鉴于平安保险厦门公司就兰雪辉的过错能够向付达水支付赔偿款，兰雪辉无需进行赔付，但其作为侵权人应当承担本案诉讼费6320元，该诉讼费在大吉公司垫付款中抵扣，故平安保险厦门公司应向大吉公司支付32355.04元-6320元=26035.04元，扣除此款，平安保险厦门公司实际应向付达水支付赔偿款80846.88元-26035.04元=54811.84元。敖秋仔应向付达水支付赔偿款244510.34元×20%=48902.07元。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（一）项、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条至第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司应向付达水支付赔偿款135961.02元；中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司应向付达水支付赔偿款54811.84元，应向江西大吉物流有限公司支付26035.04元；敖秋仔应向付达水支付赔偿款48902.07元。上述款项应在本判决生效之日起15日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6320元，由兰雪辉、江西大吉物流有限公司负担（江西大吉物流有限公司已实际支付该6320元）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于责任比例问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，上诉人虽主张依据《商业第三者责任保险条款》“保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%”，但该条款属于免除保险人责任的条款，上诉人未提供证据证明已经尽到提示说明义务，故该条款不产生效力。二、关于非医保用药问题。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人未提供证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，其主张扣减15%非医保用药无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于后续治疗费问题。本案中，江西中正司法鉴定中心已出具鉴定意见后续治疗费评定为33000元，上诉人主张20000元但未提供证据证明其主张，故本院对该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1217元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 李福星审判员 付 剑二〇二〇年十月十五日法官助理吴勉书记员周欣