湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8350号上诉人（原审被告）：湖南慧云北斗通信股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓云路18号二期生产楼101号二楼。法定代表人：刘应兵。委托诉讼代理人：乔明月，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张向林，男，1987年6月14日出生，汉族，住福建省宁化县。委托诉讼代理人：易炳权，北京市京师（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡红，北京市京师（泉州）律师事务所律师。上诉人湖南慧云北斗通信股份有限公司（以下简称慧云北斗公司）因与被上诉人张向林合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人慧云北斗公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人张向林的全部诉讼请求并承担本案上诉费。事实与理由：一、一审法院认定合同有效，却说定金条款不发生法律效力错误。二、一审法院适用法律错误，对上诉人不公平。请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人张向林答辩称：1、被上诉人缴纳的100万元是预缴的基站建设费，从上诉人向被上诉人开具的收据足以证明。2、上诉人应当返还该100万元基站建设费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张向林向一审法院起诉请求：1.判令慧云北斗公司立即返还张向林基站建设费100万并按照年利率6%的标准支付自起诉之日起至实际还清款项之日止的资金占用使用费；2.判令慧云北斗公司承担本案的诉讼费、保全费5000元、保全担保费1000元。一审法院认定事实：2019年8月28日，张向林（乙方）与慧云北斗公司（甲方）签订《北斗安康云类基站建设、运营合同书》，双方约定甲方同意申请并授权乙方建设、运营“北斗安康云类基站”，乙方在本合同生效30天内，以自己为发起人，成立一家专营中国北斗安康云基站建设、运营业务的公司。甲方向乙方提供其A类基站的设备清单，甲方为乙方提供的基站设备采取订货制，即乙方将建设基站投资款（含税价、甲方开具发票）全部打进甲方指定账户，并将建设基站的详细地址报送给甲方，甲方按乙方提供的收货地址在约定时间内发货。甲方收到乙方基站设备全部订货款后30个工作日内，将基站全套设备发送到乙方指定地址。甲方在乙方收到全部清单设备后10个工作日内派专人赴乙方指定地址进行基站设备的建设、安装、调试，确保乙方基站能正常运营。基站设备保质（修）期参照同行业同类设备的保质（修）期。甲方收取乙方基站建设款10%的定金后，即与乙方签订本合同。乙方支付定金后正式成为约定服务区域内基站建设、运营商。本合同生效后3个月内，乙方应将剩余90%的基站建设款全部交付甲方，如未依约交付，乙方自动丧失该类基站建设运营商资格，本合同自动失效，乙方原缴纳的定金不退，自动转为该服务区域内下级相应投资额基站或相关项目的投资。慧云北斗公司还向张向林出具《授权证书》，授权其作为福建省北斗安康云基站总经销，授权期限为2019年8月26日至2019年11月26日。合同签订前后，张向林分多次向慧云北斗公司累计支付100万元。2019年9月8日，慧云北斗公司向张向林出具《收据》，确认收到福建省基站交来基站建设费100万元。2019年12月17日，张向林委托律师向慧云北斗公司出具《律师函》，通知慧云北斗公司返还100万元。2019年12月23日，慧云北斗公司向张向林出具《对张向林先生的回复》，表明双方约定涉案100万元定金附条件返还，即若新公司不同意接受张向林成为股东，慧云北斗在收到新代理商全部代理费后，退还张向林100万元。张向林当庭认可收到上述回函，且自认该回函的意思即为慧云北斗同意返还100万元建设款。另查明，2019年11月29日，慧云北斗公司单方出具《解除的通知》，张向林不予认可收到上述通知，但庭审中自认知晓慧云北斗公司有解除合同的意思表示，对合同解除并未提出异议。一审法院认为：张向林与慧云北斗公司之间签订的《北斗安康云类基站建设、运营合同书》系双方当事人的真实意思表示，本案争议焦点为：1.张向林已支付的100万元款项的性质；2.慧云北斗公司是否应返还100万元。首先，关于100万元款项的性质。定金是当事人双方为了保证债务的履行，经双方约定由一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保，定金合同为实践合同，从实际交付定金之日起生效。当事人要采用书面形式在合同中约定交付定金的期限，定金的金额不超过主合同标的额的20%。经查，双方于2019年8月28日签订案涉合同，其中第四条第4款中约定“甲方收取乙方基站建设款10%的定金后，即与乙方签订本合同，乙方支付定金后即正式成为约定服务区域内基站建设、运营商。”张向林在案涉合同签订前后，分多笔款累计向慧云北斗公司支付100万元，慧云北斗公司于2019年9月8日确认收到福建省基站交来基站建设费100万元。由此可见，本案双方虽以合同形式约定了定金条款，但对建设基站的总价款并未明确约定，建设基站10%的定金数额无法确定，且双方并未依约履行交付定金的义务，事后亦未就定金条款另行达成补充协议。慧云北斗公司抗辩根据《关于明确各类基站代理费的通知》可以佐证双方约定的A类基站即省级基站代理费为2200万元，该通知出具时间早于案涉合同签约日。然该通知并非案涉合同附件，且慧云北斗并未举证证明张向林对此知晓，故而不能直接产生合同约束力。此外，慧云北斗公司在《解除的通知》中自认该100万元为张向林预缴的代理费。综上分析，双方当事人并未依照原合同约定履行支付定金的义务，且定金数额尚不确定，定金条款不发生法律效力。张向林已支付的款项实为预缴的代理费，不能适用原合同约定的定金不予退还的条款。对慧云北斗公司的相应抗辩理由，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采纳；其次，关于慧云北斗公司是否应返还100万元。慧云北斗公司以张向林未依约缴纳A类基站代理费2200万元为由，于2019年11月29日单方出具《解除的通知》主张解除案涉合同，申明100万元代理费转为股本金，并附条件退还该100万元代理费，退款条件为其收到新代理商全部代理费。然慧云北斗公司并未举证证明该通知张向林已收悉，但张向林当庭表示知晓慧云北斗有解除合同的意思表示，其对解除合同并未提出异议，故涉案合同基于双方协商一致予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案慧云北斗公司并未举证证明其自合同签订后履行了何种合同义务，基于公平原则以及诚实信用原则，慧云北斗公司亦应予返还张向林已支付的100万元。关于资金占用费，慧云北斗公司未返还100万元给张向林确实造成资金占用损失，故对张向林诉请主张从起诉之日即2020年1月16日按照年利率6%的标准计付资金占用费至慧云北斗实际付清之日止，不违反法律规定，一审法院予以支持。对慧云北斗公司的相应抗辩理由，一审法院不予采纳。关于财产保全担保费1000元，该笔费用系张向林申请财产保全而另行向保险公司支付的财产保全保险费，并非必要开支，且双方并未明确约定，对张向林的相应诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南慧云北斗通信股份有限公司于本判决生效之日起七日内向张向林返还100万元、资金占用费（以100万元为基数，从2020年1月16日起按照年利率6%的标准计付至实际付清之日止）；二、驳回张向林的其他诉讼请求。如果未按照本判决履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取6900元，财产保全费5000元，共计11900元，由湖南慧云北斗通信股份有限公司负担。（此款已由张向林先行垫付，湖南慧云北斗通信股份有限公司在给付上述案款时一并支付给张向林）二审中，上诉人提交一份打印的《基站人员清单》，拟证明1、被上诉人要求返还定金的行为是反悔行为，违背诚实信用原则；2、一审法院认为不返还不公平，不符合客观事实。同时申请证人王某、李某、曾某出庭作证，拟证明慧云北斗公司有代理费价格调整文件，是在公司开会时知道的，并没有下发给各代理商。被上诉人张向林发表质证意见：对《基站人员清单》三性均有异议，是上诉人单方制作的清单表格，不是证据，不能达到上诉人的证明目的。对3个证人的证言的三性均有异议，不能证明其是公司的代理商，公司也没有向他们代理商发放过关于代理费价格的通知文件。根据双方的举证、质证，本院审查认为：上诉人提交的证据及证人证言均不能达到上诉人的证明目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人张向林向上诉人缴纳了100万元，上诉人于2019年9月8日向张向林出具了收据，注明：收到福建省基站基站建设费100万元。故可以认定张向林向上诉人交纳的100万元的性质为预交的基站建设费。由于上诉人于同年11月29日主张解除双方的案涉合同，亦未进行任何基站建设，故一审法院支持被上诉人要求上诉人返还基站建设费100万元并承担相应的资金占用利息并无不妥。上诉人上诉要求确认该100万元是合同定金并不应该返还的上诉理由，没有事实与合同依据，本院不予支持。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13800元，由上诉人湖南慧云北斗通信股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十月十四日书记员 刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。