新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2698号   上诉人（原审被告）：唐建军，男，1970年10月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：杨玉玲，新疆星河律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李莎，新疆星河律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:杜立君，女，1983年6月14日出生，汉族，乌鲁木齐市米东区鑫山林石材销售部员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：陈永梅，新疆四至律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：罗海兵，男，1974年10月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审被告:吴庚瑞，男，1981年9月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘小京，新疆星愿律师事务所律师。   上诉人唐建军因与被上诉人杜立君、罗海兵及原审被告吴庚瑞买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初4738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐建军及其委托诉讼代理人杨玉玲，被上诉人杜立君及其委托诉讼代理人陈永梅，原审被告吴庚瑞及其委托诉讼代理人刘小京到庭参加诉讼。被上诉人罗海兵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。   唐建军上诉请求：撤销（2019）新0104民初4738号民事判决第一、二项，改判由罗海兵承担货款的支付义务。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、涉案工程系罗海兵承建。杜立君提供的证据显示采购员系吴庚瑞、收货人为谢飞龙。乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01民终1305号民事判决书认定：“谢飞龙是由罗海兵个人雇佣，其不受我公司管理”、“罗海兵自认于2017年4月7日出具授权委托书，委托邓永全为现场总负责人，吴庚瑞为现场材料员，谢飞龙为现场专职安全员，王怀章为现场施工人员”。也就是向杜立君购买材料的合同相对方是罗海兵，收取涉案石材的人是罗海兵授权的谢飞龙。一审法院突破合同的相对性，要求我承担货款给付责任错误。二、涉案工程我没有参与施工，我与罗海兵签订的《联营施工协议书》没有实际履行。一审法院仅凭该协议认定我是实际施工人显然缺乏证据支持。一审法院未对联营施工协议是否实际履行进行认定，却凭该协议要求我承担支付责任，显然是错误的，这会造成罗海兵自新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升公司）获取了全部工程款，而所有债务全部由我承担，这是极不公平的。三、涉案工程系罗海兵和邓永全两人合伙施工的，我支付6万元是代用、借用的行为，不能就此认定我和杜立君之间是买卖合同关系。请求二审法院依法改判，支持我的上诉请求。   杜立君辩称，一、本案石材买卖合同的相对人是唐建军和罗海兵，其二人应当支付欠付货款。罗海兵系涉案工程的实际施工人。罗海兵、唐建军于2016年8月11日签订联营施工协议，系合作关系。唐建军认为自己没有参与工程项目，但其先后于2016年11月25日、12月29日两次共计向我支付8万元货款的事实，就是其履行联营协议书的具体表现。基于涉案项目产生的债权债务应当由罗海兵、唐建军共同承担。唐建军在本案中系以实际出资行为参与施工，即使其未在现场从事某个具体岗位的工作，也不能否认其“老板”的身份。唐建军与罗海兵作为石材买卖合同的实际买受人，理应履行买受人义务，共同偿还货款及利息。二、除协议书、银行凭证外，围绕涉案工程所产生的其他诉讼中，也有证据表明唐建军实际参与了涉案工程。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回唐建军的上诉请求。   吴庚瑞述称，唐建军的上诉请求是撤销一审判决第一、二项，没有涉及到我。我对一审法院关于我身份的认定没有异议。对于罗海兵与唐建军签订的《联营合作协议书》，我了解到的情况是该协议签订后并未实际履行，涉案工程实际是邓永全介入履行的。6万元是采购员在采购东西时没钱，向唐建军借的。请求二审法院支持唐建军的上诉请求。   杜立君向一审法院起诉请求：1.判令罗海兵、唐建军及吴庚瑞支付货款62,737元；2.判令罗海兵、唐建军及吴庚瑞支付截止2019年3月20日的资金占用利息7,844.88元（以62,737元为本金，按6.175%年息，计算自2017年3月21日至2019年3月20日共2年，计算公式：62,737元×6.175%年息×2年=7,748.02元，本案中资金占用利息以7,748.02元主张）。   一审法院认定事实：2016年8月1日，罗海兵（乙方）与案外人正升公司（甲方）签订《建设项目承包协议书》，协议主要内容为：针对中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部（以下简称农发行新疆分行营业部）营业用房室内装修工程，乙方自主进行本工程施工中的各项生产经营活动，管理和使用资金、人力、物资、机械，并独立核算自负盈亏，自行对其经营活动负全部责任。乙方因采购建材、设备及签署的各种协议、借据、欠条，乙方自行承担全部责任，甲方不承担任何连带责任。乙方自行采购材料及其他事项与第三方签订的任何合同，由此所发生的债权债务纠纷，甲方不承担任何连带责任。甲方按工程总造价提取2.0%的企业管理费，按付款进度扣款，另外每笔工程款甲方预征9%增值税，其余部分根据乙方工程组织计划，支付材料款（公司直接支付给材料商）或直接转给乙方作本项目周转使用（税负由乙方承担）。该协议乙方由罗海兵签字，甲方加盖有案外人正升公司公章、法定代表人周宇新私章以及周宇新的儿子周俊签名确认。2016年8月11日，罗海兵（甲方）、唐建军（乙方）签订《联营施工协议书》，协议主要内容为：关于甲方承包的案外人正升公司的农发行新疆分行营业部营业用房室内装修工程，甲乙双方联合经营进行施工管理。工程地点为乌鲁木齐市长春路澳龙广场。工程合同暂定价按农发行新疆分行营业部与正升公司签约合同价为5,061,040.74元。乙方给予甲方此项目报酬为合同总价（按农发行新疆分行营业部与正升公司签约合同价）16%的报酬，决算后超出原合同造价部分，余款在总决算后尾款结算时一次性收取。2016年10月6日至2017年6月4日，杜立君向位于乌鲁木齐市长春路澳龙广场的农发行新疆分行营业部营业用房室内装修工程现场供应了一批大理石，价值（含磨边、运费、卸车费）共计159,737元。庭审中，杜立君陈述其先后于2016年10月26日、11月25日、12月29日收到案外人周俊俊支付的货款17,000元、唐建军支付的两笔货款20,000元（含手续费20元）和60,000元，共计97,000元。2017年4月7日，罗海兵以项目总负责人的身份出具委托书一份，主要内容为：关于罗海兵施工的农发行新疆分行营业部营业用房装修工程项目，委托吴庚瑞为现场材料员，负责施工所有材料的采购、送样及封样，与甲方现场代表、监理方有关材料等级及品质的确认；另委托案外人邓永全为现场负责人、黄森为现场技术负责人、谢飞龙为现场专职安全员、王怀章为现场施工员，上述受委托人所签订的相关指令、文件、资料等手续罗海兵均予以认可。委托书落款处有罗海兵签名，并加盖“新疆正升建设工程有限责任公司中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部营业用房室内装修工程项目专用章”。2017年6月20日，吴庚瑞出具一份《奥龙广场吴总石材供货及付款明细》，确认收到供应的价值159,737元的石材，扣除已付款项97,000元，未付款项为62,737元。吴庚瑞在收货方确认处签字，杜立君在供货方确认处签字。2018年1月15日，吴庚瑞以采购负责人的身份在该明细表上签字，案外人谢飞龙、邓永全在该明细表上签名并注明“情况属实”，并加盖“新疆正升建设工程有限责任公司中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部营业用房室内装修工程项目专用章”。2018年9月12日，一审法院受理了杜立君与案外人正升公司买卖合同纠纷一案。该案中，杜立君诉称案外人正升公司在农发行新疆分行营业部营业用房室内装修工程施工现场设立了项目部，该项目部负责人邓永全向杜立君订购大理石，杜立君按要求送货到工地。经项目部结算，案外人正升公司尚欠杜立君货款62,373元，故杜立君要求正升公司给付石材货款62,737元、支付利息1,529元。一审法院于2018年10月30日作出案号为(2019)新0104民初8584号民事判决，判决驳回杜立君对案外人正升公司的诉讼请求。   一审法院认为，2016年10月6日至2017年6月4日期间，杜立君向农发行新疆分行营业部营业用房室内装修工程现场供应石材是本案的基本事实。本案主要争议的问题在于买卖合同相对人的认定，一审法院主要从以下几方面进行分析：一、罗海兵在涉案农发行新疆分行营业部营业用房室内装修工程中的身份问题。根据2016年8月1日罗海兵与案外人正升公司签订的《建设项目承包协议书》以及2017年4月7日，罗海兵以项目总负责人的身份出具的委托书等证据，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关法律规定，一审法院认为罗海兵在涉案工程中应属实际施工人。二、罗海兵与吴庚瑞之间的关系。本案中，2017年4月7日罗海兵以项目总负责人的身份委托吴庚瑞为涉案工程的现场材料员，并表示对吴庚瑞所签订的相关指令、文件、资料等手续均予以认可。2017年6月20日，吴庚瑞在《奥龙广场吴总石材供货及付款明细》中作为收货方签字，对杜立君供应的石材款进行了结算。后于2018年1月15日，吴庚瑞以采购负责人的身份在上述明细表上签字确认。据此，一审法院认为吴庚瑞在涉案工程中系接受罗海兵委托的人员,其结算时,实际是代表吴庚瑞进行结算。三、罗海兵、唐建军的关系。根据罗海兵、唐建军于2016年8月11日签订的《联营施工协议书》，在涉案的农发行新疆分行营业部营业用房室内装修工程项目中，罗海兵、唐建军系联合经营施工的合作关系。虽然唐建军认为自己没有参与工程项目，但在庭审中也明确表示自己没有与罗海兵签订书面解除协议，只是口头说过，且没有提供其他证据证明二人已实际解除上述联营协议。结合唐建军先后于2016年11月25日、12月29日向杜立君支付8万元款项的事实，一审法院认为因罗海兵、唐建军存在联营合作关系，系利益共同体，故在没有证据证明第三人知晓二人有关合作项目的具体内部约定（如：利益分配方式等）的情况下，基于涉案工程项目产生的债权债务应当共同向第三人承担。四、杜立君与罗海兵、唐建军的关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，乙方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”；《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案中，在杜立君提供的《奥龙广场吴总石材供货及付款明细》中，杜立君先后两次与吴庚瑞即罗海兵委托的人员确认过总货款、已付货款及欠付货款，而罗海兵、唐建军在涉案工程中系联营合作关系，同为买卖合同的受益方，故一审法院认为杜立君与被告罗海兵、唐建军之间的买卖合同关系成立。庭审过程中，杜立君虽然认为罗海兵、唐建军及吴庚瑞都是买卖合同的相对方，但明确表示罗海兵、唐建军系涉案工程的实际施工人，且其提供的现有证据中反映吴庚瑞的身份仅体现为收货人或采购负责人，不足以证明吴庚瑞系买卖合同相对人，基于吴庚瑞在涉案石材买卖中系受托人身份，具体为现场材料员，故一审法院认为吴庚瑞不应作为本案买卖合同的相对人。综上,本案中，罗海兵、唐建军是石材买卖合同的实际买受人,应履行买受人义务。关于杜立君要求支付货款62,737元的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持，应由罗海兵、唐建军支付。关于杜立君要求按照6.175%年息的标准支付2017年3月21日至2019年3月20日期间资金占用期间利息的主张，该主张实为欠付货款造成资金占用期间的利息损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。本案中，双方没有签订书面买卖合同，但根据杜立君自2016年10月6日至2017年6月4日陆续分批供货，先后于2016年10月26日、11月25日、12月29日收到货款，于2017年6月20日、2018年1月15日两次确认欠付货款金额等事实，一审法院认为双方之间的结算习惯并非货到付款，结合首批货物收货时间和第一次付款时间、两次确认欠款数额一致等情况，自2017年6月21日起算逾期支付货款的利息损失较为合理。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者给违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。经查，我国2017年中国人民银行一年至三年贷款年利率为4.75%，参照加收30%-50%的罚息利率标准，一审法院认为杜立君按照6.175%年息标准计算的意见符合法律规定，并无不当，一审法院予以采纳。据此，罗海兵、唐建军应向杜立君支付2017年6月21日至2019年3月20日期间资金占用期间的利息6,760.94元（62,737元×6.175%年息÷365天×637天）。罗海兵经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利，应依法承担相应法律后果。综上，一审法院判决：一、罗海兵、唐建军向杜立君支付货款62,737元；二、罗海兵、唐建军向杜立君支付资金占用期间的利息6,760.94元；三、驳回杜立君对吴庚瑞的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：唐建军提交证据1.（2019）新01民终1572号民事判决书一份，拟证明：涉案工程中邓永全和罗海兵是合伙人，且该份判决书中显示唐建军与罗海兵之间签订的《联营施工协议》并未实际履行，该协议中属于唐建军的事项均由邓永全完成；该工程中罗海兵收取工程款4,837,031.43元，且在施工过程中，罗海兵至少使用了5个人的银行卡，其中包括唐建军的卡。证据2.罗先平与罗海兵签订的《施工补充协议》（原件），拟证明罗海兵与正升公司签订合同后，罗海兵是该工程的发包人在组织施工，唐建军不是施工人。杜立君质证意见如下：对民事判决书的真实性、合法性及与本案的关联性均认可，对唐建军要证明的问题不认可，邓永全与罗海兵的合作关系发生在唐建军与罗海兵签订联营合作协议之前；唐建军两次付款及其从正升公司领款的行为证明其实际参与了涉案工程；罗海兵使用唐建军等5个人的银行卡，这5个人都参与了涉案工程，唐建军与罗海兵是同一个层面上的老板；罗海兵确认收取的工程款中包括正升公司向唐建军支付的工程款，也可证明唐建军参与了施工。对施工补充协议的真实性认可，对唐建军要证明的问题不认可，唐建军参与了涉案工程施工。吴庚瑞质证意见如下：对民事判决书的真实性、合法性及与本案的关联性均认可，对唐建军要证明的问题也认可，联营和付款人是两件事情，不能因为唐建军付款就认为其是实际施工人；对施工补充协议的真实性、合法性及与本案的关联性均认可。   本院对证据1民事判决书的真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性将结合全案其他证据进行综合认证；因各方当事人对施工补充协议的真实性不持异议，本院对施工补充协议的真实性予以采信，对与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证。   杜立君在二审中同样提交了（2019）新01民终1572号民事判决书，拟证明唐建军系涉案工程的实际施工人，案外人谢飞龙作为施工安全员是代表唐建军签名的，正升公司向唐建军支付过工程款。唐建军质证认为杜立君拟证明的问题在该份判决书中并没有阐明，故不予认可。吴庚瑞对杜立君拟证明的问题不认可，认为唐建军确实有联营意向，但双方并未实际履行联营协议，亦不能因打款行为就认定唐建军为实际施工人。本院对民事判决书的真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证。   综上，本院经审理对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.唐建军与罗海兵签订的《联营合作协议》是否实际履行；2.唐建军在本案中是否应当与罗海兵共同承担货款62,737元及资金占用利息6,760.94元的给付责任。   针对上述争议焦点本院认为，本案中，唐建军对于其与罗海兵签订《联营合作协议》这一事实并不持异议，亦认可吴庚瑞在涉案工程中是罗海兵委派的现场材料员，其提出的主要抗辩主张为涉案《联营合作协议》并未实际履行，唐建军并不是涉案工程的实际施工人。针对唐建军上述抗辩主张本院认为，第一，本院另案作出的（2019）新01民终1572号民事判决书虽已审查认定2016年3月29日罗海兵与案外人邓永全签订合伙协议及2016年8月11日罗海兵与唐建军签订《联营合作协议》的事实，但该案是正升公司基于与罗海兵签订的《建设项目内部承包协议书》，请求罗海兵、殷黎芬返还超付工程款而产生的纠纷，与本案所涉法律关系并不相同，基于合同的相对性，法院在审理该案期间无需审查罗海兵与唐建军之间存在何种法律关系。唐建军依据该份民事判决书佐证证明其与罗海兵签订的《联营合作协议》并未实际履行显属依据不足，本院不予采信。第二，从时间顺序上来看，罗海兵于2016年3月29日与案外人邓永全签订合作协议，该份合作协议的签订时间明显早于罗海兵、唐建军签订的《联营合作协议》。罗海兵又于2017年4月7日出具授权委托书一份，委托邓永全为现场负责人，故无论是从上述两份协议的形成时间还是从邓永全在施工期间的现场负责人身份来看，无论邓永全与罗海兵之间存在何种法律关系，均不能排他性的证明罗海兵与唐建军之间的合作协议并未实际履行这一法律事实。第三，唐建军是否实际参与涉案工程的现场管理和施工，并不影响其依据联营合作协议的约定取得合同项下的权利，即获取相应工程款。庭审中，除己方陈述外，唐建军并不能提交有效证据证明其与罗海兵之间的联营合作协议已解除。结合全案事实，本院认为唐建军主张罗海兵借用其银行卡对外支付款项明显有悖于常理，本院不予采信。综上，通过唐建军在涉案工程施工期间实际向杜立君支付8万元货款的行为，亦可印证其实际参与了涉案工程的施工。第四，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。依据上述法律规定可知，因唐建军未能提交充分有效的证据证明其与罗海兵之间的法律关系已发生变更、消灭，理应自行承担举证不能、于其不利的法律后果。综上几点理由，一审法院判令罗海兵与唐建军共同承担货款及利息给付责任合法有据，本院予以维持。   杜立君提交的供货付款明细及付款单足以证明罗海兵及唐建军欠付其货款62,737元，罗海兵、唐建军至今未付，理应足额给付。罗海兵、唐建军占用杜立君的资金造成其利息损失，一审法院判令罗海兵、唐建军支付利息亦符合法律规定。经审查，一审法院判令罗海兵、唐建军共同向杜立君支付货款62,737元、利息6,760.94元合法有据，本院予以维持。   综上所述，唐建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   唐建军向本院预交的二审案件受理费1,537.45元，由唐建军自行负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   田 姝   审  判  员   李 艳   二 ○ 二 ○ 年 十 月 十 三 日   书  记  员   孟芳芳