江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏04民终2890号 上诉人（原审原告）：刘海超，男，汉族，1980年11月13日生，户籍地河南省沈丘县，现暂住江苏省常州市武进区。 被上诉人（原审被告）：上海腾家房地产营销策划有限公司常州分公司，住所地江苏省常州武进国家高新技术产业开发区常武南路588号天安数码城A栋1310，统一社会信用代码91320412MA1XL1380G。 负责人：王镇华。 上诉人刘海超因与被上诉人上海腾家房地产营销策划有限公司常州分公司（以下简称腾家常州分公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘海超上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案上诉费用由腾家常州分公司承担。事实和理由：本人2018年11月8日到腾家常州分公司上班，短时间内业绩做到20万元佣金。本人和腾家常州分公司经理王**微信聊天记录显示，20万元佣金，老员工提成是6.5万元。一审判决有错误，事实不清，定性也有问题。腾家常州分公司让本人花费大量的时间、人力、财力，20万元佣金，一审判决腾家常州分公司给本人28545元太少。常州市所有房产中介公司的佣金提成都是50%起提，本人的利益与腾家常州分公司的利益是平等的，不应该差距太大。 腾家常州分公司辩称：腾家常州分公司已经按照当时双方所讲的，将刘海超应得的提成支付给其。常州这边所有的中介公司销售提成，都是从刚开始的10%或者15%上调的，50%是封顶，是属于业绩做得非常好的情况，而且还要每月做够多少业绩，才能有50%的提成。刘海超刚进公司，刚开始做的单子，肯定是从最低开始慢慢算提成，其直接要求按照最高比例计算提成，是不可能的。常州最大的二手房中介“常居地产”也是按照这个来计算提成的，销售一套房屋也就是10%的提成。 刘海超向一审法院起诉请求：1.判令腾家常州分公司支付2018年12月份提成20万元；2.判令腾家常州分公司支付2018年12月8日到2018年12月23日未签订劳动合同的二倍工资1863元；3.本案诉讼费用由腾家常州分公司承担。 一审法院认定事实：刘海超经58同城招聘网站，由腾家常州分公司人事部门招聘入职腾家常州分公司，岗位为销售员。双方没有签订劳动合同。双方约定基本工资为每月3000元；工资收入为销售提成和底薪。腾家常州分公司通过“钉钉打卡”考勤。刘海超上班期间，卖出太湖庄园编号为730102、728103号两套别墅。后腾家常州分公司财务支付刘海超提成28545元。后腾家常州分公司员工刘效保（系刘海超直接领导）通知刘海超被开除。双方一致认可劳动关系已解除。 双方一致确认，刘海超在腾家常州分公司的工作期间为2018年11月8日至2018年12月23日。腾家常州分公司向刘海超支付11月份工资3067元，支付12月份工资2063元。 2019年3月，刘海超向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月15日，该仲裁委员会出具常武劳人仲定字（2019）第570号仲裁决定书，决定终结本案的审理。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 关于腾家常州分公司是否应支付刘海超两套别墅的提成20万元。 刘海超主张双方约定卖一套房屋10万元提成，腾家常州分公司不予认可。刘海超现有证据不能证明双方有上述约定。其中易好房APP软件系腾家常州分公司交易的平台，应得佣金支付给公司更符合实际情况。刘海超提交的相关微信聊天记录不能反映相关佣金系支付给员工个人，另刘海超与霍成成的聊天内容亦没有相关证据佐证。根据腾家常州分公司提交的佣金发票等，腾家常州分公司实际取得的佣金尚不足20万元，支付给刘海超20万元提成，显然不符合常理。另根据腾家常州分公司提交的公司计算提成标准：即在完成0-8组带客户看房的条件下，以每月签约业绩（0-100万）为基数，10%起计算提成，每10万加五个点。以此类推，50%封顶。刘海超的提成实际计算基数应为200000-7875-5825.24=186299.76元，其中100000元计取10000元提成，余款86299.76元计取12944.97元，合计为22944.97元，现腾家常州分公司计算刘海超的提成为28545元，并不低于按标准计算的数额，即腾家常州分公司已足额发放刘海超的提成。故对刘海超要求腾家常州分公司支付20万元提成的请求不予支持。 关于腾家常州分公司是否应支付刘海超未签订劳动合同的二倍工资。 腾家常州分公司未与刘海超签订劳动合同，应当支付刘海超2018年12月8日到2018年12月23日期间的未签订劳动合同的二倍工资。腾家常州分公司辩称其与刘海超已就二倍工资达成协议的事实，未提交相关证据予以证明，刘海超亦不认可，故对腾家常州分公司该辩称意见不予支持。对于二倍工资计算的标准，刘海超认为12月份工资2063元，扣除200元电话费后，应按照1863元计算。经查，认定腾家常州分公司应支付二倍工资的未支付部分1296元（1863元÷23天×16天）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、腾家常州分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘海超12月8日至12月23日的二倍工资未支付部分1296元；二、驳回刘海超的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘海超负担。 本院二审期间，腾家常州分公司未提供新的证据，对一审判决查明的事实亦无异议。刘海超向本院提供的证据有：1.刘海超与王**的微信聊天记录打印件，证明王**说卖房佣金20万元，公司应该给老员工的提成应该是65000元；2.上海腾家房地产营销策划有限公司、腾家常州分公司在网站上发布信息的截屏打印件，证明卖房销售提成为20%～50%。经质证，腾家常州分公司认为，腾家常州分公司在一审中已提交了提成制度，如果做得非常好，每月带客户看房子即带看量15组以上，才能从20%起提。微信聊天记录中王**跟刘海超讲得非常清楚，最多可以提成65000元，这是按照王**的情况来定的，王**是在公司做了三年以上的老业务员，而且是公司的销售冠军，每月带看量15组以上。网站上的信息是腾家常州分公司发布的，但每个人都有考核指标，如果要拿到50%的提成，就要做到100万元的销售业绩即开发商给公司的佣金，也就是每个月要卖掉9～10套房子。 本院认为，双方当事人二审争议焦点为房屋销售提成的计算标准如何确定。本案中，刘海超于2018年11月8日入职腾家常州分公司，双方虽约定刘海超的基本工资为每月3000元，工资收入为销售提成和底薪，但未签订书面劳动合同。刘海超认为其销售提成应按50%计算，腾家常州分公司对此不予认可。刘海超对自己所主张的事实未能提供充分的证据加以证明，依法应承担相应的不利后果。刘海超销售两套房屋后，腾家常州分公司实际取得的佣金尚不足20万元，刘海超主张20万元提成费用显然有违常理。一审法院根据腾家常州分公司提供的提成计算标准，认定腾家常州分公司已按照刘海超的销售业绩和其他情况向其足额支付提成费用，并无不当。综上，刘海超提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘海超负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 剑 审判员 陈 倩 审判员 顾 洋 二〇二〇年十月十五日 书记员 邓兰铭