辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10153号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳港华建设集团股份有限公司，住所地康平县康平镇朝阳街（办公地址沈阳市和平区北三好街10号北市商务大厦10楼）。法定代表人：王哲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王英,女,1963年12月8日出生，汉族，该公司职员，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：蔡国华，男，1955年12月2日出生，汉族，系该公司项目负责人，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市宏昌新型建材厂，住所地沈阳市苏家屯区八一镇官立堡村。法定代表人：张胜宏，系该厂厂长。委托诉讼代理人：代良斌，男，1949年7月24日出生，汉族，系该厂员工，住沈阳市苏家屯区。上诉人沈阳港华建设集团股份有限公司（以下简称“港华建设公司”）因与被上诉人沈阳市宏昌新型建材厂（以下简称“宏昌建材厂”）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初4860号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。港华建设公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人因工程存在严重质量问题，上诉人为了使用涉案工程能尽快交付使用，上诉人不得不找其他施工单位重新施工，上诉人共花费82754元由被上诉人承担；3、判令因工程无法交付使用，上诉人承担给发包方逾期交付使用违约金达数十万元由被上诉人承担；4、判令因被上诉人没有按照合同约定期限完成工期应支付上诉人违约金207679.68元；5、解除双方所签订的合同。事实与理由：1、关于上诉人提出中储粮装修项目GRC轻质墙板施工完成量，此单据的内容2020年1月6日宏昌建材完成工程量为2218.8平方米。并不能证明宏昌建材的施工工程合格，其不是工程合格的验收单；2、案涉工程已完工并进入下一个工序施工，并不代表宏昌建材施工工程无质量问题，并不代表案涉工程系合格工程。一审庭审中宏昌建材亦未能提供案涉工程验收合格的证据，判令支付全部工程款，违反合同约定，且无法律依据；3、根据合同约定，质保金为合同总价款的5%，在质保期2年期满后给付，现一审法院在案涉工程质量未经验收合格，质保期未满的前提下，判决给付全部工程款，违反合同约定，缺乏法律依据；4、二审上诉人提供新证据，进一步证明案涉工程质量不合格，需要修复，修复费用8万余元应由被上诉人承担及被上诉人应承担工期违约责任支付违约金。宏昌建材厂辩称：同意一审判决。我方按上诉人要求施工，不存在质量问题。在施工过程中监理和上诉人都没有向我方提出质量问题，我方施工之后上诉人就进行了下一步装修工作，结算工程款时上诉人才提出质量问题。宏昌建材厂向一审法院起诉请求：要求被告立即给付工程款127255.20元，诉讼费由被告承担。港华建设公司向一审法院反诉请求：1、请求法院依法驳回反诉被告的诉讼请求;2、判令反诉被告承担82754元；3、判令因反诉被告未按期完工应支付违约金207679.68元；4、判令解除双方所签订的合同。以上总计290433.68元。一审法院查明：原告（反诉被告）宏昌建材厂（乙方）与被告（反诉原告）港华建设公司（甲方）签订《材料及人工合同》一份，合同约定乙方承包中国储备粮管理集团有限公司辽宁分公司及质检中心办公楼工程，工程地点：沈阳市皇姑区黄河北大街56-40号，工程内容：材料、安装、辅料、运输、吊装、上料平台搭建，工程单价：每平米104元（此单价不含税）；开工日期：2019年11月11日，竣工日期：2020年12月5日，合同工期总日历天数25天，本次工期总价：单价104每平方米包工包料工程量2200平（备注：以实际工程量为准）。工程质量及验收约定：质量标准按国家工程质量标准执行，验收规范和经甲方确认的施工方案组织施工，乙方应对现场工人的操作、施工方法、施工技术措施的可靠性、安全性负完全责任，因乙方责任造成工程质量事故、返工，其经济损失由乙方自负，因此造成工期延误的，乙方承担全部责任，乙方必须接受甲方在施工过程中的管理，及时办理质量检验手续。乙方应按国家竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整的过程检验资料。工人结算工资方式：付款方式：合同签订后预付合同总款百分之30，完成5、6层后再付总款百分之20，验收合格后付总款百分之45，百分之5为质量保证金。质保期约定为2年，如质保期间发生质量问题，根据工程监理确定问题原因，如不属人为造成，则由乙方完全负责。违约责任约定：1、因自然灾害等不可抗力造成的双方损失，不属于违约责任和赔偿范围；2、未经甲方同意，工程不能按时完成，乙方每延误一天，按总价的千分之五向甲方支付违约金；3、检验、验收中发现的工程未达技术要求，乙方应限期补救或返工，确保达到技术要求，发生的费用由乙方承担；4、违约方除支付违约金以外，还要赔偿因此给对方造成的损失，并根据对方的要求决定是否继续履行合同；5、如果乙方未能及时提供发票造成的付款延误，不属甲方违约。合同尾部甲方加盖沈阳港华装饰股份有限公司中国储备粮管理集团有限公司辽宁分公司及质监中心办公楼装修项目部章，乙方由张胜宏签字并加盖沈阳市宏昌新型建材厂公章。2020年1月11日，被告（反诉原告）工作人员张宇向原告（反诉被告）出具《中储粮装修项目GRC轻质墙板施工完成量》，载明：施工单位：沈阳市宏昌新型建材厂，完成日期：2020年1月6日，完成量：六层1068.4㎡，五层793.3㎡，四层357.1㎡，共2218.8平。尾部由张宇签字2020.1.11。经查，被告（反诉原告）名称在2019年12月由原沈阳港华装饰股份有限公司更名为沈阳港华建设集团股份有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告（反诉被告）宏昌建材厂与被告（反诉原告）港华建设公司签订的《材料及人工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人均应按照约定履行合同义务。案涉工程已完工并已经进入下个工序施工，被告（反诉原告）应当按期履行支付工程款的义务。现被告（反诉原告）未能支付全部工程款，应承担相应的法律责任。对于原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）给付工程款127255.20元，本院经计算，以单价104每平米，按照双方最终结算工程量2218.8平米，工程总价为104×2218.8=230755.20元，原告（反诉被告）自认被告（反诉原告）已给付工程款为113000元，故尚欠工程款数额应为117755.20元，该尚欠工程款被告（反诉原告）应当给付原告（反诉被告）。关于被告（反诉原告）提出双方工程没有结算，原告（反诉被告）无权要求支付剩余工程款的主张。因被告（反诉原告）现场管理人员张宇已经为原告（反诉被告）出具《中储粮装修项目GRC轻质墙板施工完成量》，该份材料中清楚载明原告（反诉被告）完成的工程量为2218.8平米，完成日期为2020年1月6日，能够证明原告已经完成合同约定的施工任务，本院对原告（反诉被告）举证的该份证据予以采信。被告（反诉原告）的该项主张，因无相反证据予以证明，故本院对其主张不予支持。关于被告（反诉原告）主张因工程存在严重质量问题，被告（反诉原告）其他单位重新施工所花费的费用82754元。双方在合同第九条第3项约定“检验、验收中发现的工程未达技术要求，乙方应限期补救或返工，确保达到技术要求，发生的费用由乙方承担”，故此，如被告（反诉原告）在验收时发现涉案工程存在质量问题，应告知原告（反诉被告）限期补救或返工，而不是委托其他单位予以施工。被告（反诉原告）举证的通知单，因原告（反诉被告）否认收到，被告（反诉原告）亦无相关证据证明通知单已经送达原告（反诉被告），故被告（反诉原告）应承担举证不能的法律后果。被告（反诉原告）自行委托其他单位施工涉案工程所发生的费用，因合同中并未明确约定，故该笔费用不应由原告（反诉被告）承担。被告（反诉原告）该主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）给付因涉案工程无法按期交付的逾期交付违约金207679.68元。双方合同约定的工期为25天，自2019年11月11日起至2019年12月5日止，原告（反诉被告）实际施工日期为2019年11月11日至2020年1月6日，实际工期为57天。被告（反诉原告）庭审陈述其占用4楼12天，因原告（反诉被告）4楼施工晚进场12天，双方对工期未重新进行约定，故被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）逾期竣工，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）沈阳港华建设集团股份有限公司给付原告（反诉被告）沈阳市宏昌新型建材厂工程款117755.20元；二、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他诉讼请求。本诉案件受理费2845元（原告（反诉被告）已预交），减半收取为1422.50元，由原告（反诉被告）负担95元、由被告（反诉原告）负担1327.50元，退回原告（反诉被告）1422.50元；反诉案件受理费5656元（被告（反诉原告）已预交），减半收取为2828元，由被告（反诉原告）负担，退回被告（反诉原告）2828元。二审中，港华建设公司向法庭提交了如下证据：1、监理通知书。拟证明被上诉人施工过程施工质量有问题。工程完工后，工程未经监理及我司验收擅自撤场，工程质量不合格。按照监理通知书要求，被上诉人对不合格工程应在监理通知书要求的期限内修复至达到合格标准，被上诉人未能及时修复。无奈我司启动第三方修复，费用应被上诉人承担，被上诉人应承担工期逾期违约责任；证据2、图纸。拟证明被上诉人未按图施工，施工不符合设计图纸要求，工程质量有问题；证据3、验收表格（模板）。拟证明如被上诉人如按照合同、设计及施工规范要求完成约定施工，应办理验收申请及提供验收证明，如被上诉人不能提出，证明案涉工程质量不合格；对证据3的真实性有异议，认为与本案无关。二审查明的事实与一审相一致。本院认为，对于当事人争议的涉案工程结算问题。一审中，被上诉人向法庭提交了《中储粮装修项目GRC轻质墙板施工完成量》证据，其上注明被上诉人完成量为2218.8平米，其上亦有上诉人工程管理人员张宇签字确认，二审中，上诉人虽提出该量的确认为估算，并非双方当事人的最终确认，但依据上诉人向法庭提交的其与案外人沈阳云马建筑工程有限公司签订的《GRC墙修整人工合同》显示，其上标注的涉案工程总面积即为2218平方米，与被上诉人一审提交的《中储粮装修项目GRC轻质墙板施工完成量》上标注的工程量相一致。同时，在上诉人工程管理人员张宇是否有权出具结算单的问题上，上诉人虽对此提出否认意见，但根据上诉人一审提交的《监理通知单》显示，“张宇”作为上诉人的施工项目经理在部分监理通知单上签字确认，故其对于被上诉人完成工程量的签字确认行为，应视为职务行为，对上诉人具有法律约定力，一审予以认定并据此计算涉案工程总价，符合法律规定，并无不当，应予维持。对于涉案工程是否存在质量问题的争议，审理中，上诉人虽向法庭提交了监理通知书、维修合同等证据，对涉案工程存在质量问题予以佐证，但依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，对于争议的涉案工程质量问题，上诉人应赋予被上诉人在合理期间内履行修理或者返工、改建义务，而在本案审理中，上诉人并未提交证据证明其已履行了通知义务，被上诉人对此也提出了抗辩。现涉案工程经上诉人委托，案外人沈阳云马建筑工程有限公司也实际进行了施工，对于上诉人主张的质量问题，已无法通过委托司法鉴定的方式予以查明，故对于上诉人二审提交的质量鉴定申请，本院不予采信，由此，对于上诉人主张的涉案工程存在质量问题的上诉请求，因证据不足，本院暂不予支持。但根据当事人签订的施工合同约定，涉案工程质保期为2年，根据一审认定的交工日期计算，即2020年1月6日，涉案工程现在仍在质保期间内，故对于双方当事人约定的质量保证金，一审未予扣除，属于处理不当，本院予以纠正。由此计算，涉案工程质保金应为11533.60元（104×2218.80×0.05）。上诉人欠付工程款数额应为106221.60元（230755.20-113000-11533.60）。同时，对于上诉人提出要求被上诉人承担因质量问题导致其延期向发包人交付工程的违约责任问题，因上诉人与发包人之间的法律关系并非本案审理范围，被上诉人也仅是施工上诉人承包的部分工程，故对于上诉人主张的延期交付事宜，是否可全部归责于被上诉人，根据上诉人提交的现有证据，本院无法予以认定，故对于上诉人该项上诉请求，因证据不足，本院不予支持。对于逾期交工违约责任问题。在当事人签订的施工合同中，约定了涉案工程工期为25天，同时约定了延迟交付一天按工程总价千分之五标准支付违约金。审理中，当事人均认同被上诉人未按合同约定的日期进场，但对于延期进场的天数双方存在争议，同时在被上诉人施工过程中，亦存在因上诉人原因导致停工的事实，而对于具体的停工天数，双方当事人也存在争议，但均未向法院提交证据对其主张佐证。由此来看，对于上诉人主张要求被上诉人承担延迟交付违约责任的上诉请求，因存在不可归责于被上诉人的原因而导致延迟进场和停工事实，根据当事人提交的现有证据，也无法认定被上诉人实际施工的天数，双方当事人亦未在此基础上重新约定施工日期，故对于该项上诉请求，因证据不足，本院不予支持；对于上诉人主张要求解除合同的上诉请求，因被上诉人已实际向上诉人交付了涉案工程，上诉人亦实际支付了部分工程价款，本案争议解决的系被上诉人要求给付工程款及上诉人主张的工程质量问题，当事人没有提交证据证明双方签订的施工合同符合法律规定的解除条件，故对于上诉人要求解除合同的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初4860号民事判决第二项；二、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初4860号民事判决第一项为：沈阳港华建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳市宏昌新型建材厂工程款106221.60元；三、驳回沈阳港华建设集团股份有限公司其他上诉请求；四、驳回沈阳市宏昌新型建材厂、沈阳港华建设集团股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2845元，减半收取为1422.50元，由沈阳市宏昌新型建材厂负担95元、由沈阳港华建设集团股份有限公司负担1327.50元，退回沈阳市宏昌新型建材厂1422.50元；反诉案件受理费5656元，减半收取为2828元，由沈阳港华建设集团股份有限公司负担，退回沈阳港华建设集团股份有限公司2828元。二审案件受理费5656元，由沈阳港华建设集团股份有限公司负担5102元，由沈阳市宏昌新型建材厂负担554元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年十月九日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。