辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8408号上诉人（原审被告）：姜军，男，1974年12月3日出生，满族，住辽宁省本溪满族自治县。上诉人（原审被告）：倪艳刚，男，1972年3月26日出生，满族，住辽宁省本溪满族自治县。被上诉人（原审原告）：彭轲，女，1989年10月6日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：李嘉，1984年3月4日出生，汉族，住沈阳市铁西区，彭柯丈夫。委托诉讼代理人：李佰昌，沈阳市大东区辽沈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁天美人力资源有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：肖士博，该公司经理。委托诉讼代理人：郝冰冰，女，1986年7月16日出生，汉族，住沈阳市铁西区，该公司人事经理。被上诉人（原审被告）：沈阳优尔博教育咨询有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：宋毅强，公司经理。上诉人姜军、倪艳刚因与被上诉人彭轲、辽宁天美人力资源有限公司、沈阳优尔博教育咨询有限公司劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初11201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。姜军、倪艳刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决给付被上诉人彭轲赔偿金存在严重错误；2、一审对彭轲的工资数额认定错误，导致判决结果错误。单位与被上诉人彭轲签订的劳动合同中不存在关于课时费的约定，彭轲离职前的工资组成为基本工资1800元加工龄工资240元，共计2040元，一审应以该工资组成确定被上诉人工资情况。彭轲辩称，我方尊重一审判决，上诉人姜军、倪艳刚上诉请求的一审判决第四项由辽宁天美人力资源有限公司赔偿，与上诉人姜军、倪艳刚没有实际的法律关系，请求二审法院不予支持上诉人上诉主张。辽宁天美人力资源有限公司辩称，彭轲与我方是2017年7月1日建立的劳动关系，基于原合同及补充合同约定，彭轲的工资由沈阳优尔博教育咨询有限公司支付，我方对工资组成及具体工资数额并不清楚。根据我方与沈阳优尔博教育咨询有限公司劳务派遣合同约定，解除劳动关系补偿、赔偿金等相关待遇应由沈阳优尔博教育咨询有限公司支付给我公司并由我方向派遣员工支付。沈阳优尔博教育咨询有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼、未提交书面答辩意见。彭轲向一审法院起诉请求：一、要求被告给付原告拖欠工资：1、2017年12月克扣工资345.97元，2018年1月克扣丧事事假工资1380元，2018年1月克扣保险单位缴纳部分400.03元，2018年3月7日至2018年3月10日克扣四天工资（74.46元/天×4，计297.84元）。2、2017年12月克扣病假工资127.5元。3、2017年5月20日至2017年5月31日请陪护母亲手术事假9天多扣的8天工资（74.46元/天×8，计595.68元）。4、休息日加班费2017年6月1日至2018年3月10日（73天×357.87元/天×200%，计52249.02元）、2014年9月1日至2017年6月30日（294天×357.87元/天×200%，计210427.56元）。5、2017年10月7日至2017年10月8日国家法定假日加班费（357.87元/天×1.5天×300%，计1610.42元），共计267434.02元。二、要求被告给付原告未休年假工资7157.4元（2013年11月26日至2018年3月10日，20天×357.87元/天）。三、要求被告赔偿原告未签订劳动合同（2013年11月26日至2014年9月1日按照银行流水计算）的双倍工资差额38385元。四、要求被告支付赔偿金70052.22元：因被告无理辞退原告，故原告决定终止与被告的劳动合同关系，所以被告支付原告赔偿金（7783.58元×4.5个月×2倍）。五、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：原告彭轲于2013年11月26日入职，在沈阳市铁西区万达店嘻游纪商铺从事游泳教练工作，工作时间为每周周二至周日上班，周一休息，周二至周五平均每天4节课，周六、周日平均10节课。工资构成为基本工资1800元、全勤工资100元、餐费补助每天5元、课时费及提成费。双方未签订劳动合同。2014年9月2日，原告与沈阳优尔博商贸有限公司签订劳动合同，约定合同期限为2014年9月2日至2017年9月1日，月工资标准为2623元，沈阳优尔博商贸有限公司给原告缴纳社会保险。工作地点、工作内容未发生变更。2016年10月13日，沈阳优尔博商贸有限公司经工商部门核准变更为沈阳浚优商贸有限公司。2017年7月1日，原告与被告天美人力签订劳务派遣合同，合同约定期限为2017年7月1日至2019年6月30日，将原告派遣到被告优尔博教育工作。工作地点、工作内容未发生变更。2018年3月12日，被告浚优商贸在办公系统发布《关于铁西店游泳教练彭柯因严重违纪退回派遣公司的通告》，内容为：“铁西店游泳教练彭柯因严重违纪已退回派遣公司，该员工的离职手续由派遣公司全权处理，我公司作为派遣公司服务对象按照派遣协议已将劳务期间承担的工资及福利通过派遣公司代为交付。彭柯自2018年3月8日起已办理完离职手续，领取离职相关材料。因该员工2018年1月整月未出勤，未办理请假手续，在公司领导不知情的情况下连续旷工1个月。”2018年4月19日，被告天美人力支付原告2018年2、3月份工资2685元。原告2017年月平均工资为6760.33元。原告离职前月平均工资为6777.18元（2017年3月至2018年2月）。另查：2018年4月16日，原告向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.裁决被申请人辽宁天美人力资源有限公司支付申请人拖欠工资2680.56元（2018年2月1日至2018年3月10日）、加班费52249.02元、课时费2059.27元、支付丧假工资223.38元（2018年1月12日至2018年1月15日）、支付2017年12月多扣除的病假工资127.5元、支付2017年10月7日至2017年10月8日法定假日加班费1610.42元；2.裁决被申请人沈阳浚优商贸有限公司支付申请人因2013年11月26日至2014年9月1日期间未签订劳动合同的双倍工资38385元、支付2014年9月1日至2017年6月30日期间的加班费210427.56元、支付2014年11月26日至2018年3月10日期间的年假工资7157.4元、支付2017年5月20日至2017年5月31日请事假多扣的八天工资595.68元；3.申请人决定与被申请人解除劳动合同，要求被申请人支付申请人经济补偿金70052.22元。该仲裁委员会于2018年7月31日对原告的仲裁请求作出沈大劳人仲字[2018]125号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人辽宁天美人力资源有限公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人彭轲支付赔偿金16320元；二、被申请人辽宁天美人力资源有限公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人彭轲支付丧假工资223.38元；三、被申请人辽宁天美人力资源有限公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人彭轲支付未休年假补偿1103.45元；四、被申请人辽宁天美人力资源有限公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人彭轲支付多扣除的工资480元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。再查明：沈阳浚优商贸有限公司于2019年9月4日注销。其投资人为姜军、倪艳刚。一审法院认为，关于原告入职时间问题。原告主张入职时间为2013年11月26日，其提供的工资银行流水显示其第一笔工资发放时间为2014年1月，按照企业发放工资惯例，工资为“下打租”，原告主张的入职时间符合常理，故对原告主张入职时间为2013年11月26日，该院予以认定。关于原告主张2017年5月多扣工资595.68元问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣和无故拖欠劳动者的工资。”原告提供的工资条载明：2017年5月原告事假1天、加计8天，共缺勤9天；扣缺勤工资1020元。结合其他月份工资条可以判定，原告工资系按每天60元计算，故2017年5月被告共计扣原告17天工资，被告姜军、倪艳刚对多扣原告8天工资未提供存在合法、合理性的相关证据，故被告姜军、倪艳刚应返还原告工资480元（60元/天×8天）。关于原告主张的2017年12月克扣病假工资127.5问题。原告提供的工资条载明：2017年12月事假4天、病假1天，扣缺勤工资240元，按照原告基本工资1800元计算，被告按每天60元计算仅扣原告4天工资240元，并未扣原告的病假工资，故对原告的该项请求该院不予支持。关于原告主张的2018年1月丧假工资1380元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”。《工资支付暂行规定》第十一条规定：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”原告母亲于2018年1月12日去世，原告在仲裁时主张三天丧假工资223.38元符合法律规定，故该院予以支持。关于原告主张的休息日加班费问题。原告系从事游泳教练工作，工作时间为每周周二至周日上班，周一休息，周二至周五平均每天4节课，一节课40分钟或45分钟。周六、周日平均10节课。工资构成为基本工资1800元、全勤工资100元、餐费补助每天5元、课时费及提成费。虽然原告在被告单位每周上六天班，但原告在工作时间段中并非一直工作，在非上课时间原告可以休息，而且被告除支付基本工资外还向原告支付课时费及提成费。另外，从原告提供的工资银行流水显示原告每月的工资总额远高于劳动合同约定的标准工资，因此综合原告的工作性质、工作内容以及工作强度，该院对于原告要求被告支付休息日加班费的主张不予支持。关于原告主张的2017年10月7日、8日法定节假日加班费问题。2017年10月7日、8日并非法定节假日，原告的该主张于法无据，不予支持。关于原告主张的2013年11月至2014年8月未签订劳动合同双倍工资问题。原告该主张已超过仲裁时效，且被告对此提出抗辩，故对原告的该主张不予支持。关于原告主张的2013年11月26日至2018年3月10日期间的未休年假工资7157.4元问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告于2013年11月26日入职，主张2013年未休年假工资于法无据，不予支持。原告主张的2014年至2016年的未休年假工资已超过一年的仲裁时效，且被告已提出时效抗辩，故本院对原告主张的2014年至2016年的未休年假工资不予支持。关于原告主张的2017年的未休年假工资，被告未提供证据证明原告2017年已休年假或已经支付2017年未休年假工资，应承担举证不能的法律后果。原告2017年应休年假5天，2017年月平均工资为6760.33元，被告天美人力应支付原告未休年假工资3108.2元（6760.33元÷21.75天×5天×200%）；原告2018年未休年假天数经折算不足一整天，故对原告主张2018年未休年假工资不予支持。关于原告主张的解除劳动合同赔偿金70052.22元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”浚优商贸以原告2018年1月整月未出勤，未办理请假手续为由将原告退回天美人力，并于2018年3月12日在钉钉打卡系统上发布通告，载明彭柯自2018年3月8日起已办理完离职手续。但原告提供的钉钉打卡系统截屏及微信截屏能够证明原告已于2018年1月1日向领导请一个月事假，经理及店长均已回复，且店长已对原告的学员安排其他老师代课1个月的事实。故被告在原告2018年2月份工作一个月后，再以原告未办理请假手续为由辞退原告，理由不能成立，故本院认定被告天美人力解除与原告劳动合同系违法解除，被告天美人力应支付原告解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”原告的入职时间为2013年11月26日，工作地点、工作内容均未发生变更，被告天美人力未提供原用人单位已向原告支付经济补偿的相关证据，故原告的工作年限应合并计算，结合原告的离职前月平均工资，被告天美人力应支付原告违法解除劳动合同赔偿金60994.62元（6777.18元/月×4.5个月×2）。关于原告主张被告支付2018年3月7日至2018年3月10日工资297.84元的诉讼请求，因原告未提供足够的证据证明该主张，该院不予支持。关于原告主张的2017年12月克扣工资345.97元及2018年1月克扣保险400.03元问题。原告的该主张未经过劳动仲裁前置程序，该院不予审理。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：“一、被告姜军、倪艳刚于本判决发生法律效力后十日内给付原告彭轲工资480元；二、被告辽宁天美人力资源有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告彭轲丧假工资223.38元；三、被告辽宁天美人力资源有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告彭轲未休年假工资3108.2元；四、被告辽宁天美人力资源有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告彭轲赔偿金60994.62元；五、驳回原、被告其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”案件受理费10元，由被告辽宁天美人力资源有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张一审判决赔偿金错误的问题。首先，上诉人通过上诉系希望得到比一审裁判更为有利的结果，即具有上诉利益。本案中，被上诉人彭轲与被上诉人辽宁天美人力资源有限公司于2017年7月1日签订劳务派遣合同建立劳动关系，就被上诉人彭轲主张解除劳动合同后的赔偿问题，应由被上诉人辽宁天美人力资源有限公司承担用人单位的相应义务，现一审依据双方举证情况判决被上诉人辽宁天美人力资源有限公司给付赔偿金，而并未判决二上诉人就赔偿金承担给付责任。就本案而言，一审判决的赔偿金并未直接损害二上诉人的合法权益，现辽宁天美人力资源有限公司并未提出上诉，二上诉人就该判项的上诉缺乏法律上的利害关系。其次，二审庭审中，二上诉人表示仅对赔偿金计算基数有异议，认为应按基本工资加工龄工资作为赔偿金的计算基数，但被上诉人彭轲作为游泳教练，课时费是其收入的重要组成部分，从银行流水看，每月课时费工资较为固定，故一审按被上诉人彭轲离职前月平均工资作为赔偿金的计算基数并无不当，二上诉人主张以基本工资加工龄工资作为赔偿金的计算基数依据不足，本院不予支持。综上所述，姜军、倪艳刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人姜军负担10元、上诉人倪艳刚负担10元。本判决为终审判决。审判长  郝梦思审判员  董 菁审判员  刘风霞二〇二〇年十月十五日法官助理王斌书记员唐娜