河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再213号再审申请人(一审原告、二审上诉人):高金海，男，1970年9月9日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何志毛，男，1960年10月15日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。二再审申请人共同委托诉讼代理人：刘文彬，河南天时达律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长葛市第二建筑工程公司。住所地：河南省长葛市建设路。法定代表人：代广贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯金山，河南大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴栋鹏，河南大正律师事务所律师。一审被告：宋学强，男，1971年2月3日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。一审第三人：齐向阳，男，1988年2月28日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。再审申请人高金海、何志毛因与被申请人长葛市第二建筑工程公司（以下简称长葛二建公司），一审被告宋学强、一审第三人齐向阳买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）豫法民二终字第126号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2017）最高法民申911号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。再审申请人高金海及其与何志毛共同委托诉讼代理人刘文彬，被申请人长葛二建公司委托诉讼代理人冯金山、吴栋鹏到庭参加诉讼。一审被告宋学强、一审第三人齐向阳经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。高金海、何志毛申请再审称，高金海、何志毛签订、履行《钢材购销合同》时,有充分理由相信宋学强有代理权,且是善意的和无过失的。宋学强的行为已构成表见代理,长葛二建公司应承担责任。1.欧琰作为长葛二建公司的委托代理人,将案涉工程交由宋学强实际施工。案涉工程项目部由长葛二建公司设立，宋学强作为案涉工程负责人的身份得到了长葛二建公司的认可;2.工程的发包方及监理单位也认可宋学强工程负责人的身份;3.长葛二建公司任命的安全员忽德全和施工员齐向阳,接受宋学强的领导;4.高金海虽然与宋学强相识,但之前从未发生过经济往来,至该案提交仲裁前,对长葛二建公司与宋学强、欧琰之间的关系并不知情。宋学强与高金海、何志毛联系供应钢材时,明确表示该工程是长葛二建公司承包的,其本人是具体施工负责人。之后签订的钢材采购合同也加盖了“长葛市第二建筑工程公司滨海汀畔项目部”的印章（以下简称项目部印章）;5.项目部印章和工程所有的施工上报材料,平时由宋学强保管在项目部经理室，并且项目部印章与长葛二建公司的其他印章有多次同时使用的情况;6.高金海、何志毛供货前多次到案涉2号楼工地,都见到施工现场有“长葛二建公司”的牌子;7.案涉钢材供货都是由宋学强和施工员齐向阳签字确认，且全部运送到案涉2号楼工地,并在施工中使用完毕。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条以及《最高人民法院印发关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》（法发〔2009〕40号)第14条的规定,宋学强的行为构成表见代理,长葛二建公司应当承担支付钢材货款的责任。综上，请求撤销河南省高级人民法院（2014）豫法民二终字第126号民事判决，改判长葛二建公司支付钢材款3613007.03元，并自2012年2月18日起至再审确定的还款之日按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。长葛二建公司答辩称,宋学强的行为不构成表见代理，长葛二建公司对宋学强购买钢材的行为不应承担责任。1.高金海、何志毛对宋学强不是长葛二建公司代理人的事实是明知的。在2011年7月至10月期间，案涉工程一直由河南科兴建设有限公司组织建设，2011年10月后才由长葛二建公司接手继续建设。高金海、何志毛称自2011年8月份开始为案涉工程供应钢材，但当时案涉工程的施工单位不是长葛二建公司。根据再审调取的新证据，当时宋学强也是以河南科兴建设有限公司的名义将购买的钢材送交第三方检测，故高金海、何志毛称交易发生时合同相对人系长葛二建公司，显系虚假陈述。2.在长葛二建公司接收案涉工程后，即使宋学强以长葛二建公司施工现场负责人的身份向高金海、何志毛购买过钢材，但二人也应当认识到宋学强的真实身份是借用长葛二建公司资质的实际施工人，而非长葛二建公司的工作人员。因此，高金海、何志毛不属于善意的且无过失相对人。3.《长葛市商品混凝土质量监督登记表》上虽然同时出现了项目部印章及长葛二建公司的公章，但不能据此认定长葛二建公司追认该项目部印章的效力。事实上，该份登记表上项目部的印章是在长葛二建公司加盖公章后，宋学强私自加盖的，其目的是虚构长葛二建公司追认该项目部印章效力的事实。4.高金海、何志毛在与宋学强补签案涉钢材购销合同时，明知2011年8、9月份的钢材是由河南科兴建设有限公司购买的，依然在合同中将2011年8月至2012年2月的钢材购买人都认定为长葛二建公司，并且在合同中约定的违约金为日千分之五，即月息高达15%。宋学强在明知自己不具备还款能力，且高金海、何志毛钢材供应已基本完毕的情况下，刻意约定这么高的违约金，其目的显然是将钢材的付款义务及违约责任恶意转嫁到长葛二建公司，合同双方有恶意串通之嫌。高金海、何志毛不是善意第三人，不符合构成表见代理的情形。5、2011年8、9月份的钢材并不是长葛二建公司购买的，高金海、何志毛向长葛二建公司主张该时间段的钢材款没有事实依据。宋学强、齐向阳未到庭亦未提供书面答辩意见。高金海、何志毛于2013年10月28日起诉至河南省许昌市中级人民法院，请求判令长葛二建公司支付拖欠的钢材款3613007.03元，并自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金,诉讼费用由长葛二建公司承担。2013年12月6日，长葛二建公司申请法院追加宋学强为被告、齐向阳为第三人参加诉讼。许昌市中级人民法院一审查明：2011年7月2日，案外人欧琰以长葛二建公司委托人身份与长葛市滨海置业有限公司（以下简称滨海公司）签订建设工程施工合同，约定长葛市大户陈集中居住社区2#住宅楼由长葛二建公司施工。后案外人欧琰将该工程转包给宋学强，由宋学强一人投资进行施工。在关于本案涉及工程的相关材料中“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章多次使用，且在长葛市商品混凝土质量监督登记表上“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章与长葛市二建公司的印章同时存在。长葛二建公司的长二建字第（2011）63号文件任命杨**为案涉工程的项目经理，但也有部分建筑资料中项目经理处签名为刘国辉。2011年8月18日起，高金海、何志毛陆续向长葛市大户陈集中居住社区2#住宅楼供应钢材合计价款3613007.03元，销货清单等票据上有宋学强、齐向阳等的签名，其中三份编号为0013956、0013957、0013958的三份票据上标明为钢材的计量单位为“米”，高金海委托河南智信会计师事务所作出豫智会核（2013）001号审核报告，将该三份票据上涉及钢材的计量单位换算为“千克”。2012年1月15日，高金海、何志毛与宋学强签订钢材购销合同，内容为“甲方（需方）长葛二建公司，乙方（供方）高金海、何志毛，长葛二建公司与发包人滨海公司签订了位于长葛市大户陈社区2号楼工程建设施工合同，宋学强是该工程的负责人，2011年8月份起，高金海、何志毛开始向大户陈社区2号楼工程供应钢材。为明确双方的权利义务，特签订以下条款共同遵守……。四、如长葛二建公司在30日内付清以前拖欠的钢材款，高金海、何志毛不再主张违约金，否则长葛二建公司自欠款之日起按欠款总额的日千分之五向高金海、何志毛支付违约金。……六、双方因长葛市大户陈社区2号楼工程所发生的一切纠纷，提请许昌仲裁委员会裁决。甲方宋学强，加盖项目部印章，乙方高金海、何志毛”。本案纠纷发生后，高金海、何志毛向许昌仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出许仲裁字（2013）第5号裁决书。后长葛二建公司向许昌市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。该院作出（2013）许民三初字第044号民事裁定，以程序明显不当为由，裁定撤销许昌仲裁委员会许仲裁字（2013）第5号裁决。许昌市中级人民法院一审认为，宋学强是从案外人欧琰处转包取得的案涉工程，虽然宋学强以长葛二建公司名义与高金海、何志毛签订钢材购销合同，并在该合同上加盖有“长葛二建公司滨海汀畔项目部”的印章。关于项目部印章如何取得，宋学强称是案外人欧琰转给其的，长葛二建公司称该印章是宋学强私刻的，该院让双方当事人通知欧琰到庭就该印章的情况进行说明，但双方当事人均称无法通知到欧琰。在此情况下，该院对项目部印章的来源无法查清，但从高金海、何志毛及宋学强提供的证据来看，长葛二建公司应知道“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章的存在。但经询问高金海、何志毛，在2011年8月8日开始供货前是否让宋学强提供证明其身份的材料及相关委托手续，高金海、何志毛答“没要，宋学强也没提供”。在询问为何补签钢材购销合同时，高金海、何志毛答“是在2012年1月15日向对方要钢材款不给的情况下补签的”。该院认为，无证据证明宋学强是履行长葛二建公司的职务行为或者是经长葛二建公司委托授权签订钢材购销合同，长葛二建公司事后不予追认，且宋学强在庭审中称案涉工程系其个人投资，该工程涉及的其它建筑材料款也是由宋学强个人支付的。虽然钢材购销合同上加盖有“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章，但结合本案情况，宋学强不能代表长葛二建公司签订钢材购销合同，宋学强的行为也不构成表见代理。宋学强是工程的实际施工人，也是本案钢材的实际购买人、使用人，故宋学强应承担偿还本案钢材款的责任。高金海、何志毛主张长葛二建公司承担支付钢材款的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依据查明的事实，本案支付钢材款的责任应由宋学强承担。齐向阳系履行职务行为，不应承担责任。高金海、何志毛主张违约金自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，不违反法律规定，且不超过钢材购销合同的约定的日千分之五，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条的规定，该院于2014年4月17日作出（2013）许民一初字第32号民事判决：一、宋学强在判决生效后十日内支付高金海、何志毛钢材款3613007.03元，违约金自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的还款之日；二、驳回高金海、何志毛的其他诉讼请求。一审案件受理费46688元由宋学强承担。高金海、何志毛不服一审判决向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判长葛二建公司承担还款及违约责任。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，一、关于本案中宋学强的行为是否是履行长葛二建公司职务行为的问题。本院认定宋学强的行为不是职务行为。理由为：职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，涉案工程系案外人欧琰将工程转包给宋学强施工，宋学强不是长葛二建公司的工作人员，也不是长葛二建公司任命的项目负责人，宋学强以自己的资金、人力和设备完成该项工作。因此，宋学强是本案工程的实际施工人。宋学强在与高金海、何志毛建立钢材供货关系的过程中，没有证据证明事前长葛二建公司参与，以及授权宋学强以长葛二建公司的名义对外签订钢材供货合同，事后长葛二建公司对宋学强与高金海、何志毛订立的合同也不予追认。因此，宋学强与高金海、何志毛建立钢材供货关系、事后补签合同的行为，均系宋学强为完成自己承担工程的施工任务而发生的个人行为，不属于以长葛二建公司名义履行的职务行为，该行为的法律后果应由宋学强个人负担。高金海、何志毛主张对宋学强的行为应认定为职务行为的上诉理由不能成立，不予支持。二、关于本案宋学强的行为是否构成表见代理的问题。本院认定宋学强的行为不构成表见代理。理由为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，高金海、何志毛于2011年8月份和宋学强建立钢材供货关系时，没有订立书面合同，宋学强没有向高金海、何志毛提供其本人为长葛二建公司工作人员、项目负责人或是授权代理人的证明材料，高金海、何志毛也没有向宋学强索要证明宋学强施工身份的证明材料。因此，双方在建立钢材供货合同关系之初，高金海、何志毛有理由相信宋学强是长葛二建公司代理人的情况没有证据证明。加之，高金海与宋学强认识多年，在此情况下，高金海和何志毛向宋学强赊销大量钢材的行为，应是基于高金海与宋学强的个人关系，而非基于对长葛二建公司的信赖。事后，双方于2012年1月15日签订购销合同是因高金海、何志毛的钢材款项得不到清偿，双方补签的合同，该合同上虽加盖有项目部的印章，但其权利义务的约定不是长葛二建公司真实意思表示，长葛二建公司对该合同亦不予追认。高金海、何志毛在2011年8月钢材供货关系建立时未订立书面合同，在款项得不到清偿时补签合同对清偿责任主体重新作出约定的行为本身就说明高金海、何志毛未尽到审慎的注意义务。因此，宋学强的行为不构成表见代理。高金海、何志毛主张宋学强的行为构成表见代理的上诉理由不能成立，不予支持。因此，长葛二建公司不应对本案债务承担清偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。本院于2014年11月29日作出（2014）豫法民二终字第126号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46688元，由高金海、何志毛负担。本院再审庭审中，长葛二建公司提供以下三组证据。第一组：1.滨海公司于2011年10月6日向河南科兴建设有限公司出具的通知，主要内容是科兴建设有限公司承建的大户陈社区（滨海汀畔）2#楼项目工程，自2011年7月10日开工以来至今已有三个月，工程仅完成土方开挖、筏板浇筑，与上报进度计划差距甚大。工程进度严重滞后，要求该公司整改、保证，否则无条件清退出场。2.河南科兴建设有限公司于2011年10月7日向滨海公司出具承诺书，保证逐项落实，落款处有欧琰签名。3.郑州科兴建设有限公司于2011年7月27日致河南诚信工程监理咨询有限公司的总进度计划报审表，落款处有宋学强签名。第二组证据：长葛市建源建设工程检测有限公司《钢（筋）检测报告》14份，第三组证据，河南众信混凝土有限公司实验室检测报告、鉴定报告和相关合格证共计14份。上述证据拟证明，涉案工程在2011年10月7日前，一直由宋学强以河南科兴建设有限公司名义施工且工程进度严重滞后。该时间段，涉案工程施工单位系河南科兴建设有限公司而非长葛二建公司，购买的钢筋也是由宋学强以河南科兴建设有限公司名义向第三方检测机构送检。高金海、何志毛主张宋学强在该时间段以长葛二建公司名义购买钢材缺乏依据，系虚假陈述。高金海、何志毛质证称，1.上述三组证据均不是新证据;2.高金海、何志毛至今也不知道有河南科兴建设有限公司的存在;3.第一组证据中宋学强的签名与其本人签名不符，对其真实性不予认可。4.上述三组证据与本案长葛二建公司与滨海公司签订的施工合同、工程开工报审表、模板工程报审表等证据相矛盾，且长葛二建公司在之前的诉讼中从未提出河南科兴建设有限公司曾参与工程建设的抗辩理由。综上，上述证据不能作为定案的证据。本院审查认为，1.对第一组证据中河南科兴建设有限公司出具的承诺书、总进度计划报审表上均没有加盖河南科兴建设有限公司的印章，宋学强的签名也与本案其他材料中宋学强的签名不一致。该两份证据达不到证据证明的效力。2.上述三组证据中，同时出现有河南科兴建设有限公司、河南科兴建筑有限公司、郑州科兴建设有限公司三种名称，长葛二建公司亦未能提供科兴公司的准确信息。3.上述三组证据与原审中长葛二建公司认可的2011年7月2日，其与滨海公司签订的案涉工程施工合同，及卷中多份加盖长葛二建公司印章的工程进度审批表等证据相矛盾。综上，对上述三组证据，本院不予采纳。本院再审查明，一、本案二审期间，宋学强提供了案涉工程安全施工方案报审表、塔吊安拆施工方案报审表、施工组织设计报审表等，上面均同时加盖了长葛二建公司的印章和项目部印章。二审庭审中，长葛二建公司对上述证据的真实性未提出异议，辩称部分项目部印章是后来加盖的。宋学强还提供了施工现场的照片，照片显示施工现场有“二建”的字样，长葛二建公司对其真实性亦没有异议，辩称长葛二建公司对该工程有监督作用。二、高金海、何志毛自2011年8月开始向案涉工程供应钢材，宋学强、齐向阳分别以销货清单、欠条、收款收据的形式予以确认，其中部分收款收据上加盖有“长葛市第二建筑工程公司滨海汀畔项目部”印章。本院再审认定的其他事实与原一、二审认定事实的相同。本院再审认为，根据最高人民法院指令再审意见并经各方当事人同意，本案再审的争议焦点是：宋学强的行为是否构成表见代理，长葛二建公司应否向高金海、何志毛支付钢材价款并承担支付违约金责任。一、关于宋学强的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”表见代理的成立,在于认定“相对人有理由相信行为人有代理权”,即需存在客观的权利外观表象使相对人有理由相信行为人有代理权。本案中，首先，案涉工程施工合同系长葛二建公司与滨海公司签订，由长葛二建公司承包案涉工程。之后，长葛二建公司的委托人欧琰将该工程转包给宋学强施工，长葛二建公司也认可宋学强实际施工人的身份，并任命杨**为项目经理、齐向阳为施工员等。同时，还向宋学强收取安全员证费用。第二，宋学强在实际施工过程中，上报审批的各项材料中均加盖有“长葛市第二建筑工程公司滨海汀畔项目部”印章，虽然，长葛二建公司对该项目部印章不予认可，但是在多份材料上项目部印章与长葛二建公司印章、建设单位及监理单位印章同时存在，长葛二建公司对此亦未作出合理解释。第三，根据现场照片显示，施工现场有“二建”的字样，原审中长葛二建公司对此亦未提出异议。再审期间，长葛二建公司辩称2011年10月份才接收案涉工程，在此之前，案涉工程由河南科兴建设有限公司组织建设。但是，长葛二建公司提供的证据不足以推翻原审的证据，该辩解无充分证据支持。根据现有证据，可以认定长葛二建公司对宋学强以二建公司名义对案涉工程进行施工，且在施工过程中多次使用“长葛市第二建筑工程公司滨海汀畔项目部”印章均是明知的，并且在部分材料上还加盖了长葛二建公司的印章。第四，虽然案涉钢材购销合同是2012年1月15日补签的，此时高金海、何志毛的供货已近尾声。但是在此前的供货过程中，宋学强、齐向阳不仅出具有清单、欠条，还出具有加盖“长葛市第二建筑工程公司滨海汀畔项目部”印章的收据。双方最后补签的合同上再次明确需方为长葛二建公司并加盖项目部印章，系对之前供货关系的确认。宋学强作为案涉工程的实际施工人,为保障工程的施工,以长葛二建公司的名义,对外签订、履行与工程项目有关的建筑材料购销合同,具备代表长葛二建公司的权利外观表象。结合钢材交付的地点在案涉工程的工地且全部用于工程建设，施工现场亦有二建公司的字样，高金海、何志毛有理由相信其所供钢材用于长葛二建公司的工程项目，宋学强有权代表该公司签订购销合同。综上，宋学强的行为构成表见代理。二、关于长葛二建公司的责任承担。在宋学强构成表见代理的情况下，长葛二建公司对宋学强实施的代理行为应当承担民事责任，即支付高金海、何志毛钢材货款。鉴于各方对原审确定的钢材款数额并未提出异议，故长葛二建公司应支付高金海、何志毛钢材款3613007.03元。案涉钢材购销合同约定的违约金为日千分之五，该约定明显过高。长葛二建公司抗辩称合同双方有恶意串通之嫌，但没有证据予以支持。根据本案具体情况，衡平各方利益，本院认为长葛二建公司应支付一定的资金占用费，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。综上，原一、二判决认定部分事实不清，适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。高金海、何志毛的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）豫法民二终字第126号民事判决及河南省许昌市中级人民法院（2013）许民一初字第32号民事判决；二、长葛市第二建筑工程公司于本判决生效后十日内支付高金海、何志毛钢材款3613007.03元及违约金(自2012年2月18日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。三、驳回高金海、何志毛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46688元，二审案件受理费46688元，共计93376元，由长葛市第二建筑工程公司负担74700元，由高金海、何志毛负担18676元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 邵 炜二〇二〇年十月九日书记员 马珊珊