江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1772号上诉人（原审被告）：季森森，男，1970年11月15日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：杨利国，江苏天立言信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨校，江苏天立言信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市财发担保有限公司，住所地淮安经济技术开发区承德南路266号5号楼436室。法定代表人：陈耀武，该公司董事长。委托诉讼代理人：田竹，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。原审第三人：马强，男，1970年7月22日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人季森森因与被上诉人淮安市财发担保有限公司（以下除判决主文外简称财发公司），原审第三人马强担保合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人季森森及其委托诉讼代理人杨利国，被上诉人财发公司的委托诉讼代理人田竹到庭参加了诉讼。原审第三人马强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。季森森上诉请求：1、撤销一审第一项判决。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、既然上诉人与被上诉人均确认涉案2016年5月13日、6月16日两份协议书约定本质上属于物的担保，一审就应当确定签订该协议时的主债权数额。2、双方2016年5月13日、6月16日签订的协议明确约定“一、季森森担保还款金额分别为玖拾玖万元，期限为从本协议签字之日起至此玖拾玖万元还款完毕……”至被上诉人2019年6月11日起诉时，上诉人所担保的198万元是否已还款完毕？3、被上诉人提起诉讼时对利息部分要求仅是2019年6月11日以后，故一审法院不应当计算其他利息及费用。4、本案承担责任的方式究竟是何种方式？2016年5、6月份签订的198万元担保合同与2019年3月16日430万债务转让之间的关系，只能二选一。被上诉人财发公司辩称，1、根据一审查明的事实以及各方当事人在一审的陈述，在2016年5月13日，马强欠被上诉人的债权数额是明确的，并且该数额超过198万元。2、被上诉人2019年6月11日起诉时，上诉人所担保的198万元一分未付，这一事实没有争议。3、一审判决的给付费用中包含其他利息及费用，是指在2019年3月16日被上诉人与江苏鸿跃液化气有限公司（以下简称鸿跃公司）达成协议时马强所欠债权数额，在一审中上诉人提供的欠款明细中也自认要给付从垫款之日直至2019年3月16日期间的利息。4、在一审中上诉人主张本案属于非典型担保，一审也认同上诉人的观点。5、上诉人提出2019年3月16日被上诉人与鸿跃公司达成的协议与2016年所签订的协议只能选其一，该理由没有事实依据，被上诉人并未与马强达成方案，在鸿跃公司履行给付义务后，放弃剩余部分的款项，相反，被上诉人与鸿跃公司达成的方案中，虽然没有马强签字，但明确提出了对于超过430万元的部分由被上诉人向马强主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人马强经本院合法传唤未到庭，亦未提供书面陈述意见。财发公司向一审法院起诉请求：1、季森森承担给付担保款198万元及延期付款利息损失（从2019年6月11日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至实际还款之日止）；2、季森森承担诉讼费。一审法院认定的事实：马强系淮安汉往园林工程有限公司（以下简称汉往公司）的法定代表人。财发公司与汉往公司、马强、何敏、刘玉娟保证合同纠纷一案，淮安市中级人民法院于2012年5月23日立案受理，并于2012年7月20日作出（2012）淮中商初字第0079号民事判决：“一、被告汉往公司于本判决生效后十日内向原告支付为其代偿借款本金5058641.8元及逾期付款利息（从代偿之日即2012年5月17日起按照银行同期贷款基准利率四倍计算至判决生效之日）；二、律师费64000元由被告汉往公司负担；三、被告马强、刘玉娟对原告为被告汉往公司上述代偿的借款本息及律师费承担连带付款责任；四、原告有权对被告刘玉娟提供抵押的房产折价或者拍卖、变卖所得价款，在其代偿的借款本息范围内优先受偿；五、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54658元，由原告负担10932元，由被告汉往公司负担43726元。财产保全费5000元由被告汉往公司负担。”后刘玉娟不服该判决提起上诉，江苏省高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）苏商终字第0160号民事判决：“一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0079号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项和案件受理费部分；二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0079号民事判决第四项‘财发公司有权对刘玉娟提供抵押的房产折价或者以拍卖、变卖所得价款，在其代偿的借款本息范围内优先受偿’为：‘财发公司有权对刘玉娟提供抵押的坐落于江苏省淮安市的新苑逸城88-16室、88-17室的房产折价或者拍卖、变卖后所得价款，在江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0079号民事判决第一项和第二项确定的权利范围内优先受偿。’二审案件受理费43726元，由上诉人刘玉娟负担。”上述判决生效后，财发公司向淮安市中级人民法院申请强制执行。2014年1月16日，淮安市中级人民法院立案受理，案号为（2014）淮中执字第0012号。2015年3月2日，淮安市中级人民法院作出（2014）淮中执字第0012-3号执行裁定：江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0160号民事判决书未履行部分本次执行程序终结。在该裁定书中写明“执行中，本院依法三次拍卖被执行人刘玉娟坐落于淮安市的房地产，均因无人竞买而流拍。2015年2月25日，财发公司同意以第三次拍卖保留价接受该财产抵债；对该案剩余债权，申请本次执行程序终结，待发现被执行人有其他可供执行的财产时再恢复执行。本院已于2015年2月26日裁定将上述房地产作价1500000元交付给财发公司抵偿刘玉娟所欠的部分债务。”2016年5月13日，财发公司（甲方）、马强（乙方）、季森森（丙方）签订一份《协议书》，约定“甲、乙双方经济纠纷经淮安市中级人民法院民事判决书【案号为2012淮中商初字第0079号】。现丙方自荐愿为乙方向甲方履行部分还款义务提供担保，现就有关事项经各方友好协商与充分沟通达成如下一致意见：一、丙方担保还款金额为玖拾玖万元，期限为从本协议签字之日起至此玖拾玖万元还款完毕。二、丙方以甲方出售丙方开发的位于清河区的福寿园墓地款作为担保。位置位于九龙壁区松鹤双狮墓五个。三、还款方式为：甲方与丙方在丙方开发的墓地划出指定墓穴，并出具手续给甲方，甲方出售上述墓穴时，将所售墓地款作为丙方为乙方对甲方的还款；如购墓方和丙方联系，则丙方会及时通知甲方参与出售事宜。上述销售过程中，丙方及时配合办理出售手续，直至玖拾玖万元还清为止。如丙方有一期未经甲方同意将指定墓穴出售或未在售后两日内将所售款项交付给甲方，则需承担上述玖拾玖万元的全部还款责任。四、上述墓穴出售价格由甲方与购房人洽谈确定，如超过99万元，超过部分归甲方所有，如不足99万元，丙方对不足部分不承担补足责任。五、本协议一式三份，各方持一份，自签字或盖章后生效。”该协议签订当日，季森森将松鹿双狮墓九龙壁区壹排贰座、壹排叁座、壹排肆座、贰排叁座、贰排肆座共计五本公墓证交给财发公司。2016年6月16日，财发公司（甲方）、马强（乙方）、季森森（丙方）又签订一份《协议书》，内容同上述2016年5月13日三方签订的《协议书》。在该协议签订当日，季森森又将松鹿双狮墓九龙壁区叁排壹座、叁排贰座、叁排叁座、叁排肆座、肆排肆座共计五本公墓证交给财发公司。在本案审理过程中，财发公司称在签订上述协议和季森森给付墓地证的时候，财发公司到现场看了墓地位置，当时季森森也在场，事后财发公司在每个墓地的墓碑上都贴了出售字样，而现在贴的那个纸不在了，但痕迹还在；财发公司在当时去过现场以后，后来一直没去过，当时财发公司理解手中持有墓地证，而墓地比较特殊，财发公司无法向社会推销，所以如果有人需要购买的话，还是季森森现场会和财发公司联系，协议中虽然约定财发公司可以自行出售，但实际操作还是要依靠季森森配合，因为一直没有接到季森森方相关信息，所以在2019年年年初，财发公司安排员工去现场看才知道上述公墓中的壹排二座、叁排叁座季森森在未经财发公司同意的情况下出售给他人，已被他人购买使用，而且在销售之后季森森也没有将款项给财发公司。对此季森森解释称武墩镇的福寿花园墓地系其开发的，其是福寿花园公墓管理处的法定代表人，在财发公司、季森森上述两份协议签订之前，销售人员已经将其中的两个墓地经案外人预订，墓地证也交给了案外人，销售价格是10万元/个；当时销售人员没有将此情况告知季森森，所以季森森又将墓地证给了财发公司，后来季森森知晓后就调换了另外两个墓地给财发公司，财发公司也表示同意，具体调换的是哪两个季森森表示不清楚；至于为何一个墓地会存在两个证，季森森解释称开发单位根据批准建设的墓地数量从民政局领取相应数量的墓地证，领来的证都是空白的，每出售一个墓地就将相应的墓地证填好后给买受人，由于季森森当时并不知道销售人员已将上述两个墓地出售，所以才发生了又填写了同样的墓地证给财发公司，找财发公司拿回来把位置改一下就可以了。季森森对于上述解释并未提供相应的证据印证，财发公司亦不予认可，并认为本案无论是人的保证还是物的担保，根据上述两份协议书第三条中的“如丙方有一期未经甲方同意将指定墓穴出售或未在售后两日内将所售款项交付给甲方，则需承担上述玖拾玖万元的全部还款责任”，现季森森已实际出售的两个墓地分别在两份协议中都有体现，所以季森森就应承担共198万元的全部还款责任。此外，一审庭审中季森森还称根据民政局2007年的批复涉案公墓的性质系公益性公墓，根据2019年4月17日清江浦区殡葬改革工作联席会议办公室发布的清殡改联办发【2019】3号《清江浦区违规建设殡葬设施整改实施方案》文件精神，单个墓穴销售价格近10万元属于高价销售，系公墓违规经营行为，需要进行整改，即已建未售的需要拆除，故涉案的10个墓地除了2个调换的，调换后的2个和原来的8个均已拆除。对此财发公司称涉案墓地为公益性公墓文件是2007年下发的，而财发公司、季森森协议签订的时间是2016年，季森森应该清楚其销售的墓地价格与其陈述的担保钱款是相一致的，季森森所谓的调换根本没有该事实；墓地性质上虽是公益性，但在销售过程中价格并非按照公益性质出售；季森森所谓的拆除也不是事实，为此财发公司提供了现场拍摄的照片。一审另查明，2018年7月12日，淮安市淮阴区人民法院立案受理了马强与鸿跃公司合伙协议纠纷。2018年11月1日，该院作出（2018）苏0804民初4157号民事判决：“被告鸿跃公司于本判决生效后十日内返还原告马强投资款132万元及2018年5月30日前的利息272.7828万元，2018年6月1日之后的利息以132万元为本金按照月利率2%计算至被告实际付清款项之日止”。2019年3月16日，财发公司（甲方）、鸿跃公司（乙方）与滕跃、滕福庆（丙方）签订一份《协议书》，约定“鉴于：甲方对马强享有到期债权本息陆佰叁拾万元【见江苏高院（2012）苏商终字第0160号民事判决书，利息计算至本协议签订之日】，淮安中院于2013年1月立案执行【（2014）淮中执字第0012号】。马强对乙方享有到期债权本息肆佰叁拾万元【淮阴区法院（2018）苏0804民初4157号民事判决书，利息计算至本协议签订之日】。淮安中院对（2014）淮中执字第0012号案件恢复强制执行过程中，依据前述生效法律文书，向乙方送达了执行裁定书、协助执行通知书、履行通知书等相关法律文书。现经甲、乙、丙三方协商一致，自愿达成如下协议：一、债务加入。乙方自愿在其应付马强投资款本息肆佰叁拾万元范围内，加入马强所欠甲方债务，代马强向甲方履行清偿义务。二、债务清偿。1、乙方应履行向甲方付款肆佰叁拾万元，后经双方协商，甲方考虑到乙方实际经营困难，加之乙方积极配合处理，甲方同意按本协议（第三条付款方式）约定，由乙方履行向甲方付款贰佰壹拾万元义务后，视为乙方清偿了马强所欠甲方本息肆佰叁拾万元的债务。2、自乙方付清贰佰壹拾万元之日起三日内，甲方向执行法院出具收到乙方代马强清偿肆佰叁拾万元债务的相关材料。3、马强所欠甲方超过肆佰叁拾万元债务部分，由甲方向马强继续主张，与乙方无关。三、付款方式。1、本协议签订之时，乙方向甲方付款壹拾万元；2、余款分四次向甲方付款，分别于2019年12月31日前付款伍拾万元，于2020年12月31日前付款伍拾万元；于2021年12月31日前付款伍拾万元，于2022年12月31日前付款伍拾万元，合计贰佰万元”。四、违约责任。1、乙方任意一期未按上述第三条约定履行义务，甲方有权选择请求法院恢复强制执行乙方应向马强履行的全部债务（肆佰叁拾万元）或要求乙方按照本协议约定继续履行付款义务。2、甲方选择要求乙方继续履行付款义务的，乙方自愿对逾期付款部分按月利率2%标准支付甲方自逾期之日起计算的逾期利息。3、因乙方逾期付款，甲方为实现债权所产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师服务费等，乙方自愿承担。五、保证担保。1、丙方自愿对乙方的上述债务向甲方提供连带责任保证，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。2、甲方依据本协议第四条约定，选择请求法院恢复强制执行乙方应向马强履行的全部债务时，丙方仍对乙方应付马强的全部债务向甲方提供独立的连带保证责任。……一审还查明，本案财发公司、季森森及马强一致认可在（2012）苏商终字第0160号民事判决生效后，具体履行生效判决确定的义务情况如下：2015年3月20日还款1500000元，2015年5月15日还款150000元，2015年5月18日还款152000元，2015年6月5日还款100000元，2015年6月10日还款98000元，2015年9月11日还款700000元，2015年9月25日还款70000元，2016年1月27日还款5000元，2016年4月11日还款60000元，2016年4月14日还款220000元，2017年4月11日还款5000元、2017年5月19日还款5000元，2017年6月30日还款5000元，2019年3月29日还款50000元（履行上述2019年3月16日协议书的约定），2019年4月18日还款50000元（履行上述2019年3月16日协议书的约定）。财发公司还自认2019年12月31日收到还款500000元（履行上述2019年3月16日协议的约定）。在财发公司提供的若上述2019年3月16日协议约定的430万元抵充后主债务人尚欠债务计算表中，还列明了财发公司与汉往公司、马强、刘玉娟保证合同纠纷案件诉讼和执行过程中产生的费用，包括2012年10月10日公告费300元、2013年4月17日房产评估费13770元、2014年5月19日房产二次评估费6000元以及2014年7月17日公告费450元。后财发公司进一步明确对其中的公告费300元和450元不主张了。本案审理过程中，财发公司、季森森进一步明确认为涉案2016年5月13日和6月16日两份协议书约定本质上都是物的担保，财发公司认为是用公墓的销售款进行担保，卖了就给钱，不卖就不给钱，但基于协议第三条最后一句话因季森森未经同意出售墓穴，也没有将钱款支付给财发公司，所以季森森要承担198万元的还款责任。季森森认为是非典型的物的担保，即以相应墓地出售所得价款作为承担担保责任的方式，第三条最后一句话是违约责任，但违约承担的首要责任是继续履行，所以季森森同意将已出售的墓地款20万元支付给财发公司，或者提供其他的墓地替换已出售的墓地。一审法院认为，本案争议焦点为：一、财发公司、季森森及马强签订的两份协议书是否有效；二、在两份协议书有效的情况下，季森森向财发公司提供的究竟是物的担保还是人的保证；三、在认定担保类型的基础上，季森森应承担的具体责任。关于争议焦点一。首先，从财发公司提供的两份协议书形式上看，财发公司、马强和季森森三方均在协议尾部的落款处盖章或签名，即财发公司提供的证据能够证明该两份协议系当事人的真实意思表示。季森森虽辩称两份协议书第一页的内容与当时谈的不一致，但其并未提供证据予以证明，故对季森森的该辩称一审法院不予采信。其次，从财发公司提供的两份协议书内容上看，并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故对季森森辩称的“现因清殡改联办发【2019】3号文件精神豪华墓已建未售的必须拆除而无法对外销售所以协议约定无效”一审法院亦不予采信。综上，上述两份协议书系当事人真实意思表示，属于具有担保功能的合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，现当事人对于协议约定内容理解上产生的分歧意见并不影响协议的效力，一审法院依法认定两份协议书合法有效。关于争议焦点二。综合整个协议书的条款内容看，季森森是以财发公司出售季森森开发的10个墓地的销售款作为担保，就此在案件审理过程中财发公司、季森森已达成共识，如指定墓地成功销售，则相应的墓地销售款应交付给财发公司，作为季森森为马强提供担保而应承担担保责任的履行方式。故根据两份协议书的全部条款内容，并结合财发公司、季森森在案件审理过程中的进一步陈述，本院认为两份协议约定的权利义务关系并非物权法规定的典型担保类型，属于非典型担保。关于争议焦点三。首先，结合上述分析，涉案担保属于非典型担保，每份协议约定的担保方式为以特定财产即5个墓地的可能发生的销售价款且总计不超过99万元为限承担担保责任。根据两份协议书的约定，若季森森不存在未经甲方同意销售指定墓穴的情形，或者季森森即便未经财发公司同意销售后但在两日内将销售款交付给了财发公司，那么财发公司是无权要求季森森承担担保责任的。然而，目前财发公司提供的证据能够证明两份协议中分别涉及到的壹排二座和叁排叁座两个墓地在季森森将墓地证交给财发公司的情况下仍被季森森销售给他人，且销售款并未支付给财发公司，对此季森森虽辩称财发公司知晓并同意，且实际上是在协议签订前即出售给他人，但季森森并未提供证据予以证明，故一审法院认定季森森确实违反了两份协议的约定，那么其就依约需要承担共计198万元的全部还款责任。其次，因涉案担保责任由不确定金额转化为确定金额，故对于现财发公司依约要求季森森承担198万元的还款责任的同时，还应考虑到目前涉案主债务的金额，季森森承担责任的金额不应超过目前主债务金额。根据（2012）苏商终字第0160号民事判决生效后的履行义务具体情况，以及2019年3月16日财发公司与鸿跃公司等签订的《协议书》约定，鸿跃公司已明确加入马强欠财发公司的430万元债务，并且鸿跃公司向财发公司付款210万元后即视为鸿跃公司清偿了马强所欠财发公司的430万元。目前鸿跃公司已按协议分期履行还款义务，即便后续鸿跃公司未按约履行义务，财发公司有权选择恢复强制执行鸿跃公司应向马强履行的430万元债务或要求鸿跃公司按本协议约定继续履行付款义务。故现考量季森森应承担责任金额时，对于2019年3月16日协议书约定的430万元应从主债务数额中予以冲减。综上，结合一审法院查明的事实、还款抵扣的顺序、当事人陈述以及财发公司提供的计算表，一审法院经计算（详见附表）确认季森森应给付财发公司513596.8元。季森森未依约及时履行义务，财发公司有权要求其承担从起诉之日即2019年6月11日起计算至实际给付之日止的利息损失（具体标准为：2019年6月11日起至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、季森森应于判决发生法律效力之日起十日内给付淮安市财发担保有限公司513596.8元，并承担从起诉之日即2019年6月11日起计算至实际给付之日止的利息损失（具体标准为：2019年6月11日起至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、驳回淮安市财发担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22620元，由淮安市财发担保有限公司负担13684元，季森森负担8936元。二审中，双方当事人均未提供新证据。经本院审查，对一审法院查明的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、上诉人季森森在本案中应否承担担保责任。2、马强于2019年3月16日向财发公司清偿430万元债务后，财发公司能否要求季森森在198万元担保范围内承担担保责任。本院认为，关于季森森在本案中应否承担担保责任。经查，依据江苏省高级人民法院2012年生效判决，马强、刘玉娟对财发公司为汉往公司代偿借款本金505余万元及利息承担连带还款责任。2015年2月26日，经本院执行，将刘玉娟的一处房屋作价150万元抵偿刘玉娟所欠部分债务。2016年5月13日、6月16日，本案三方当事人签订了两份协议书约定：“季森森为马强的债务提供198万元担保，至还款完毕；季森森以其开发的墓地销售款作为担保，墓地销售款作为马强对财发公司的还款，如季森森擅自出售指定的10个墓穴或未在售后两日内将所售款项交付财发公司，则需承担198万元的全部还款责任。”据此，本院认定，季森森为马强的400余万元债务提供部分担保，限额198万元，担保方式墓穴销售款，直至清偿完毕时止，如协议履行中，季森森在出售墓穴时未通知财发公司或未将出售款两日内交付财发公司，则财发公司有权要求季森森提前承担198万元的担保责任。本案中，季森森未能将其出售的两处墓穴款交付财发公司，违反合同约定，财发公司依据协议约定，要求其承担担保责任，符合合同约定，故季森森应向财发公司承担担保责任。关于马强于2019年3月16日向财发公司清偿430万元债务后，财发公司是否有权要求季森森对所欠余款承担担保责任。对此，本院认为，根据本案三方当事人达成的协议，季森森为马强的债务提供部分担保，限额198万元，直至付清时止。故只有当季森森偿还至198万元时，才可免除其担保责任。现财发公司用马强对鸿跃公司享有的430万元债务，充抵了马强部分债务，但并未放弃季森森的担保责任，且季森森也未按2016年5月、6月两份协议履行担保责任。故财发公司依据三方协议有权要求季森森在198万元范围内承担担保责任。因季森森违反2016年5月13日、6月16日两份协议，未能及时向财发公司承担担保责任，一审法院判决其承担自财发公司起诉之日起相应利息符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8936元，由上诉人季森森负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  宋慧林审 判 员  岳 玥二〇二〇年十月十四日法官助理  单银银书 记 员  朱 旭