贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6929号上诉人（原审原告）：贵阳虹泰房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区小河区淮河路中段C栋2层1-2号。法定代表人：周光强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程兵，贵州博文律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄云婷，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南鸿安电力建设有限公司，住所地湖南省湘乡市望春门办事处云门商贸步行街03栋109#、201-2#。法定代表人：蒋德吾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何宁阳，北京大成（贵阳）律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师，特别代理。上诉人贵阳虹泰房地产开发有限公司（以下简称虹泰房开）因与被上诉人湖南鸿安电力建设有限公司（以下简称“鸿安电力”）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虹泰房开上诉请求：1、撤销原判第二项，改判支持原审全部诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、案涉工程未完成竣工验收，被上诉人应在合理期限内完工并向原告交付工程。第一，被上诉人于2019年4月16日出具的《星河国际二期配电工程（低压工程）情况说明》中可以知涉案项目仍存在很多项目未完工；第二，涉案项目系拆迁安置房，因事涉众多回迁户、事关民生问题，由政府组织安排回迁户入住，实际使用的部分为入住回迁户的供电及电梯，上诉人并非擅自使用工程，原审适用法律错误。二、被上诉人应更换不合格电缆，结合《监理通知单》及工程现场照片，以及被上诉人出具的《情况说明》可知，被上诉人使用的电缆的大小、质量均不符合设计要求。三、被上诉人应当支付逾期交付工程违约金。依据2018年8月6日的《补充协议》的约定，被上诉人应在签订协议起七日内完成电缆安装工程，被上诉人未能如期完工，给上诉人造成的损失，应当参照逾期支付工程款的规定计算违约金。鸿安电力答辩称，1、上诉人以案涉工程未经竣工验收为由要求被上诉人在合理期限内完工并交付工程的上诉理由与法律规定不符，不能成立；2、上诉人以工程存在质量问题为由要求被上诉人更换电缆的上诉主张没有事实依据，与法律规定不符；3、被上诉人没有违约行为，上诉人要求被上诉人支付逾期交付工程违约金没有合同及法律上的依据。虹泰房开向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告按照合同约定履行施工义务，在60日内办理竣工验收并交付工程；2.判令被告按照设计要求更换项目敷设电缆；3.判令被告按实收工程款金额向原告出具建安发票；4.判令被告承担逾期交付工程违约金人民币1214833.5元（按已付工程款同期贷款利率暂计算至2019年5月31日），直至交付工程之日止；5.本案的诉讼费由被告承担。一审认定事实：2014年10月30日，原告虹泰房开（甲方）与被告鸿安电力（乙方）签订《工程施工合同》，甲方将星河国际二期配电工程（低压工程）委托乙方施工，主要内容为：1、工程内容：原告将星河国际二期配电工程（低压工程）委托被告施工，工程内容为配电房出线低压电缆敷设、双电源配电箱购置安装、一户一表报装、箱变出线低压电缆敷设、电缆桥架安装、高低压电缆管沟、配电房、设备基础土建及接地工程；2、结算：承包总价630万元，甲方支付工程款至合同价95%后，乙方组织供电部门验收送点以及向甲方提供完整齐全的竣工验收资料，并开具与工程合同金额等额的正规有效的税务发票；3、工期：工程工期为甲方全额支付预付款之日起90工作日，工期不顺延，由于甲方原因（施工场地不具备施工条件、青苗问题未解决好农民阻拦等）造成不能施工的，工期顺延，由甲、乙双方协商确定；4、工程质量：施工质量按国家标准和质量检验标准。GBJ147-90、149-90、149-90。乙方必须按供电方案批复设计规范组织施工，不得自行更改，工程竣工后乙方按规定提供完整的竣工技术资料交供电部门，组织验收；5、违约责任：工程质量不符合合同规定的，材料返工费由乙方自行负责，甲方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，竣工日期顺延，乙方有权停工。工程未经验收，甲方提前使用或擅自使用，由此而发生的质量或其他质量，由甲方承担责任。在施工过程中甲方与设计部门更改设计给施工方造成的损失由甲方承担，施工场地不具备条件使施工不能进行所造成的损失由甲方承担。原、被告双方在该协议上加盖公章。合同还对甲乙双方的其他权利义务事项进行了约定。2017年12月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《星河国际2期低压部分施工合同补充协议书》，主要约定：1、因2014年签订的原合同到2017年审批图纸出来时隔三年，市场铜大幅涨价导致铜芯电缆大幅涨价，经协商甲方同意在原合同总价630万元的基础上增加90万元作为对乙方材料差的补偿，增加后合同总价为720万元；2、该项目的主供电缆型号由（YJV-4*150+1*70、YJV-4*120+1*70）变为（YJV-4*240-CT、YJV-4*185-CT），主供电缆桥架乙方必须按国家电力施工规范施工；3、乙方按2017年9月贵阳电力设计院设计的星河国际2期供电施工图纸施工，施工工期为在签订本协议之日起90日内，乙方完成星河国际2期供电施工图低压部分所有工程内容（一户一表除外）。2018年8月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，约定：乙方把此项目的电缆线全部按2017年9月贵阳电力设计院设计的星河国际2期的供电施工图纸安装完成，达到消防验收合同后，甲方将在20天内付足工程款的95%，（除去安装一户一表的费用），乙方承诺在签订此协议之日起，七日内完成此项目的所有电缆安装工程，达总工程量的95%（除一户一表外）、高压部分验收合格后，乙方承诺在15日内完成本项目的全部工程。2019年4月15日，项目监理机构广东建浩工程项目管理公司贵州分公司就涉案项目向被告鸿安电力出具编号为1805和编号1806号监理通知单。1805号监理通知单载明被告鸿安公司施工的3、4、5、6号楼项目低压工程未完事项：自来水备用电源1条，4、5号楼顶风机备用电源4根，3、4、5号楼楼层防火封堵未完成，4、5号楼公共照明备用电源4根，所有桥架未盖盖板、电缆线未规整，配电房电缆沟未完成，所有电缆为挂牌。1806号监理通知单主要载明：3、4、5号楼主楼电梯风机与设计图纸不符，设计图纸是低烟无卤耐火电缆（WDN-YJV），现场安装是普通阻燃电缆（ZR-YJV），地下室风机电缆与设计图纸不符，设计图纸是矿物质电缆（BTTZ），特点是不燃、防火、防水、无烟，现场安装的是普通阻燃电缆（2R-YJV），所有双电源转接开关与设计图纸不符，设计图纸是（VTBBQ3），现场安装的是（CDIS）质量较差。部分电缆大小与设计图纸不符。被告鸿安公司称，案涉项目工工程施工过程中没有收到监理单位对工程进行管理，未收到监理通知单，该通知单形成时间为2019年4月15日，此时案涉工程项目已投入使用，若被告存在施工不符合约定行为，监理单位应该在施工中完成监理，不应在合同义务完成后出具监理通知单。另一，案涉工程项目原告已向被告支付工程款金额为6735015元。另二，原告庭审中称案涉工程系安置房，事涉众多回迁户，已安排回迁户先行入住，案涉工程电梯部分和一户一表部分在使用。一审判决认为,原、被告签订的《工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,依法成立并生效,对双方当事人具有法律约束力。现本案争议焦点系:一、案涉工程是否已竣工验收;二、敷设电缆是否需更换；三、被告是否应向原告出具发票以及赔付违约金。关于争议焦点一。案涉工程虽未经竣工验收，但原告已实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”之规定,由于原告已对工程进行使用，应视为案涉工程已竣工验收，故对原告诉请被告办理竣工验收并交付工程，一审法院不予支持。关于争议焦点二。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承建人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中,原被告双方对项目敷设电缆型号有约定，原告以被告未按照设计要求完成电缆敷设，要求更换项目敷设电缆；并出具项目监理单位广东建浩工程项目管理有限公司监理通知书，载明被告未按设计要求敷设电缆。现因原告对项目工程已实际投入使用，视为原告已对工程验收，但原告在使用过程中，仍可对工程在合理使用寿命内的工程质量要求被告承担民事责任。本案中对原告要求更换项目敷设电缆的请求不予支持。关于争议焦点三。原告已按照约定向被告支付工程款，双方庭审中已明确被告收到原告支付的工程款为6735015元，且原、被告双方合同中对发票的出具亦有约定，故对原告诉请被告按实收工程款金额出具发票，予以支持。关于违约金的问题，违约金应当以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素予以确定。本案中原被告双方对违约金的支付并无约定，原告作为工程款支付义务主体，理应在被告交付工程使用的情况下向其支付工程款。原告主张被告逾期交付工程，亦未举证证明其因被告违约而造成的具体经济损失，且工程因原告的使用已视为竣工验收。原告诉请违约金没有法律依据，不予支持。综上所诉,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第(一)项之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南鸿安电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵阳虹泰房地产开发有限公司出具工程款金额为6735015元的税务发票；二、驳回原告贵阳虹泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8167元（已减半收取），由原告贵阳虹泰房地产开发有限公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。针对上诉人的上诉请求及依据的事实理由，本案争议的焦点为：一、涉案工程是否已经竣工；二、鸿安电力是否应当承担更换电缆的义务；三、鸿安电力是否向虹泰房开支付违约金。一、关于涉案工程是否已经竣工的问题。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程以转移占有建设工程之日为竣工日期。虹泰房开辩称涉案工程并未完工，由于涉及众多回迁户、事关民生问题，在政府的组织下回迁户现行入住，实际使用的部分仅为入住回迁户的供电及电梯，上诉人并非擅自使用工程。但由于涉案工程在没有经过验收就已投入使用，在虹泰房开实际接收后，对涉案工程已经实际“转移占有”，既是意味着鸿安电力已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利。故对上诉人诉称案涉工程未完成竣工验收，被上诉人应在合理期限内完工并向其交付工程的理由，本院不予采纳。二、关于鸿安电力是否应当承担更换电缆的义务的问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，虹泰房开对涉案工程进行使用后，又已使用的电缆部分不符合约定为由主张更换电缆的上诉请求，不予支持。三、关于鸿安电力是否向虹泰房开支付违约金的问题。违约金系合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。首先应当判断违约金针对的义务内容，其次审查该义务是否实际发生。本案中，涉案合同双方并未就逾期交付工程约定违约责任，亦未能举证证明被上诉人存在逾期交付电缆安装工程合同义务的行为。因此，在双方当事人没有合同约定、虹泰房开亦未充分举证证明自己的真实受损情况下，虹泰房开关于参照逾期支付工程款的规定判令公司支付1214833.5元违约金的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人之上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16334元，由上诉人贵阳虹泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十月九日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦