江西省宜春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣09刑终240号原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭云浪，绰号猪皮，男，1995年8月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省宜春市袁州区，现住江西省宜春市袁州区。因犯抢劫罪于2015年8月7日被宜春市袁州区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月2日被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，2019年12月26日经宜春市袁州区人民检察院批准逮捕，当日由宜春市公安局宜阳分局执行逮捕，现羁押于宜春市看守所。辩护人彭桂连，江西利元律师事务所律师。江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人彭云浪犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月5日作出（2020）赣0902刑初545号刑事判决。宣判后，原审被告人彭云浪不服，提出上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人彭云浪，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、彭云浪于2018年6月7日19时左右在宜春市城区克左右氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给曾某，曾某通过微信支付给彭云浪260元。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人曾某证言，2018年6月7日下午，我在家里接到“猪皮”发的一条微信语音，“猪皮”在语音里说：我这里到货了，这次的货好得不得了，你需要的话就到我这里买一点。我就在鼓楼路这里。我就知道“猪皮”是进了“Ｋ粉”拿出来卖。这时我也正好想吸食一点“Ｋ粉”，我就发语音给他说：我过来找你，帮我准备500元的“Ｋ粉”。“猪皮”就说：好的。随后我开车来到鼓楼路附近找到“猪皮”，当时是晚上大概7点多。“猪皮”就将我拉到旁边的巷子里，交给我一小袋“Ｋ粉”。我说：500块钱就拿这么一点点给我，你也太小气了。“猪皮”就说：现在市场上就是这个价格，我没赚你多少钱。我听他这样说我就没再说什么，就用微信转了260元给他。2.辨认笔录，证实证人曾某通过照片辨认，指出照片中的9号就是向其出售毒品“Ｋ粉”的男子，真实姓名彭云浪。3.微信转账记录，证实2018年6月7日19时29分，曾某通过微信转账260元给彭云浪。二、彭云浪于2018年6月7日20时左右在宜春市城区克左右氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给曾某，曾某通过微信支付给彭云浪240元。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人曾某证言，2018年6月7日晚上8点多，因为我之前在“猪皮”这里购买的“Ｋ粉”被我吸食掉了，我觉得不够，所以我又在微信上联系“猪皮”想买“Ｋ粉”。我问他：你手里还有“Ｋ粉”卖吗？我到你这里再买一点。“猪皮”就说：我还有一点“Ｋ粉”，你要买多少？我还在鼓楼。我又开车过去找到“猪皮”，买了200块“Ｋ粉”，0.5克左右。这一次我是通过微信转账给“猪皮”的。我与彭云浪没有其他经济往来。2.微信转账记录，证实2018年6月7日20时37分，曾某通过微信转账200元给彭云浪。三、彭云浪于2018年6月8日20时许在宜春市城区克左右的氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给曾某,曾某通过微信支付给彭云浪270元。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人曾某证言，2018年6月8日晚上8点多，我当时毒瘾犯了，所以我发微信给了“猪皮”，问他有没有“Ｋ粉”卖，“猪皮”微信回答我说有卖，问我买多少。我说买500元。然后我到鼓楼附近找到“猪皮”。当时通过微信转了270元给“猪皮”，还给了230元现金。“猪皮”给了我一小袋的“Ｋ粉”，然后离开了。2.微信转账记录，证实2018年6月8日20时19分，曾某通过微信转账270元给彭云浪。四、彭云浪于2018年8月17日中午在宜春市城区克左右的氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给曾某,曾某通过微信支付给彭云浪270元。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人曾某证言，2018年8月17日中午，我当时在家想吸食毒品，就微信联系了“猪皮”，问其有没有“Ｋ粉”。“猪皮”说有，让我去阳光华庭那里找其。我打车到了那里，见面之后我微信转了200元给“猪皮”。“猪皮”给了我一小袋的“Ｋ粉”，就离开。大约0.5克的“Ｋ粉”。2.微信转账记录，证实2018年8月17日12时51分，曾某通过微信转账200元给彭云浪。五、彭云浪于2019年10月2日13时40分许在宜春市城区阳光华庭小区门口附近将1.4克左右的氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给曾某,曾某通过微信支付给彭云浪700元。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人曾某证言，2019年10月2日下午1点40分左右，当时我在鼓楼，自己有点想吸食“Ｋ粉”，所以我就想到之前我一直联系购买毒品的卖家“猪皮”。我通过微信发了一段语音过去，问其有没有“Ｋ粉”卖，“猪皮”让我先把钱转过去，再到银泰广场那边其住的地方去拿“Ｋ粉”。当时我通过微信转账了700元给“猪皮”。转完账之后我打车到了“猪皮”住的阳光华庭小区门口，给“猪皮”发了微信。过了大概10分钟，“猪皮”一个人出来了，我们两个人见面之后“猪皮”从口袋里拿出一个小小的透明的袋子，里面装了“Ｋ粉”，对我说：这里有1.4克。说完之后就将这个袋子放在我手上。“猪皮”，男，真名彭云浪，24岁左右，1.68米左右，比较瘦，下浦人，租住在袁州区阳光华庭小区，微信号×××，电话号码187××××1202。2.接受证据材料清单及曾某微信号转账记录，证实2019年10月2日13时48分许，曾某通过微信转账700元给彭云浪。六、彭云浪于2018年7月23日将少许氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给邹某，邹某于2018年7月23日分5次微信转账700元给彭云浪。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人邹某证言，还有几次我找“猪皮”买了Ｋ粉，但我记不清了，具体情况要看我和“猪皮”的转账记录，我和“猪皮”的转账记录都是用于购买Ｋ粉。我了解的是“猪皮”不可能给别人借钱，因为他没钱，也很小气。我在“猪皮”手中共购买过7、8次Ｋ粉，共3克左右。2.微信转账记录，证实2018年7月23日03时55分邹某通过微信转账100元给被告人彭云浪；14时59分邹某微信转账200元给被告人彭云浪；20时03分邹某微信转账200元给被告人彭云浪；23时27分邹某微信转账150元给被告人彭云浪；23时36分邹某通过微信转账50元给被告人彭云浪。3.辨认笔录，证实证人邹某通过照片辨认，指出照片中3号就是向其出售毒品“Ｋ粉”外号叫“猪皮”的男子，真实姓名彭云浪。七、彭云浪于2018年7月24日将少许氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给邹某，邹某于2018年7月24日15时15分微信转账100元给彭云浪。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人邹某证言，还有几次我找“猪皮”买了Ｋ粉，但我记不清了，具体情况要看我和“猪皮”的转账记录，我和“猪皮”的转账记录都是用于购买Ｋ粉。2.微信转账记录，证实2018年7月24日15时15分邹某通过微信转账100元给被告人彭云浪。八、彭云浪于2018年7月24日将少许氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给邹某，邹某于2018年7月24日15时15分微信转账100元给彭云浪。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人邹某证言，还有几次我找“猪皮”买了Ｋ粉，但我记不清了，具体情况要看我和“猪皮”的转账记录，我和“猪皮”的转账记录都是用于购买Ｋ粉。2.微信转账记录，证实2018年7月24日15时15分邹某微信转账100元给被告人彭云浪。九、彭云浪于2018年8月4日将少许氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给邹某，邹某于2018年8月4日21时48分微信转账300元给彭云浪。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人邹某证言，还有几次我找“猪皮”买了Ｋ粉，但我记不清了，具体情况要看我和“猪皮”的转账记录，我和“猪皮”的转账记录都是用于购买Ｋ粉。2.微信转账记录，证实2018年8月4日21时48分邹某微信转账300元给彭云浪。十、彭云浪于2018年8月25日将少许氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给邹某，邹某于2018年8月25日13时33分微信转账90元给彭云浪。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人邹某证言，还有几次我找“猪皮”买了Ｋ粉，但我记不清了，具体情况要看我和“猪皮”的转账记录，我和“猪皮”的转账记录都是用于购买Ｋ粉。2.微信转账记录，证实2018年8月25日13时33分邹某微信转账90元给彭云浪。十一、彭云浪于2018年11月4日将约0.8克氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给邹某，邹某于2018年11月4日16时41分微信转账300元给彭云浪。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人邹某证言，2018年11月4日下午，我朋友刘安在微信上找我，我打电话问什么事？刘安说：我一个朋友想要一点Ｋ粉，你帮我调400元Ｋ粉。我说你要先把钱给我，我再去调。随后刘安通过微信转了400元钱给我。刘安转了钱给我后，又发了一条微信跟我说你调300元Ｋ粉就是，剩下的100元我们自己分掉。我说：我留30块钱买包烟，剩下的70元钱我发给你。刘安就说我拿个电话号码给你，拿到了Ｋ粉你联系对方，把Ｋ粉给对方。随后刘安就在微信上发了一个号码给我。之后我打电话给“猪皮”说你这边有东西吗？帮我准备300元钱Ｋ粉。“猪皮”就说：你到老步步高这里来找我，我准备300元Ｋ粉给你。然后我骑车来到老步步高附近找到“猪皮”，随后“猪皮”拿出一小包Ｋ粉（0.8克左右）给我，我转了300元钱给“猪皮”。这时我跟“猪皮”说是我一个朋友要Ｋ粉，干脆你帮我送给他就是。“猪皮”就说好。然后我将刘安朋友的电话给了“猪皮”，让“猪皮”自己送过去，我就离开了。回到家中我转了70元钱给刘安，剩下的30元钱我买了一包利群香烟。刘安是我朋友，我没见过这个人，刘安电话号码152××××1887，微信为：×××。2.微信转账记录，证实2018年11月4日16时23分微信收款400元，2018年11月4日16时41分微信转账300元给被告人彭云浪。2018年11月4日16时25分微信转账70元给刘安。上述事实还有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.证人郑某证言，彭云浪没有经济来源，都是我做微商赚钱付房租和日常开销，彭云浪要用钱都是我转给他，而且不会很多，一般都是几十、一两百，不可能转几百上千给他。我们都是问朋友亲戚借钱，彭云浪不可能有钱借给别人，也没有听过有谁还过彭云浪的钱。2.搜查笔录及照片，证实从彭云浪居住的万和公馆租处厨房橱柜里搜出的疑似装毒品K粉的袋子和称毒品的电子秤。3.侦查说明及宜春市公安司法鉴定中心检验报告。证实从彭云浪住处搜查出的少量用于分装毒品的小型透明密封袋，其中一个小的密封袋中有微量的白色粉末，因量太少，故未称重。2020年1月9日将粉末送宜春市公安司法鉴定中心检测，经检测白色粉末中检出氯胺酮成份。4.宜阳公安分局现场检测报告书。证实证人邹某现场检测呈阳性。5.受案登记表，证实群众举报而案发。6.江西省宜春市袁州区人民法院刑事判决书，卷2P68-83。证实彭云浪因犯抢劫罪于2015年8月7日被判处有期徒刑三年，并处罚金1500元。7.人口基本信息，卷2P67。证实彭云浪出生日期等基本信息。原审法院认为，彭云浪多次贩卖毒品氯胺酮给他人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。彭云浪在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。彭云浪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关指控彭云浪多次贩卖毒品给陈某，经查只有证人陈某证言，无其他证据证实，证据不足，故对该项指控原审法院不予支持，对彭云浪辩称没有贩卖毒品给陈某的辩解及辩护人意见予以采信。辩护人提出彭云浪没有贩卖毒品，证人曾某、邹某证言证实其两人未向彭云浪借过钱，向彭云浪微信转账的资金均是购买毒品，彭云浪及辩护人未提供证据证实与证人曾某、邹某存在经济往来，证人郑某证言也予以了印证，故对辩护人意见不予采信。辩护人提出彭云浪有坦白情节，彭云浪只是当庭自愿认罪，故原审法院对辩护人意见不予采信。根据彭云浪的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：彭云浪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月2日起至2024年12月1日止）。上诉人彭云浪及其辩护人提出上诉称：原审量刑过重。理由：1、其有立功表现；2、对部分购买毒品的金额有异议，属于正常经济往来。3、其自愿认罪，应从轻处罚。4、原审认定的事实中第一起、第二起应认定为同一犯罪行为的延续，不应认定为两次犯罪。本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人彭云浪及其辩护人没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。关于上诉人彭云浪及辩护人提出其有立功表现，且自愿认罪，原审量刑过重的上诉意见，经查，在本案的现有证据中并未有证实彭云浪有立功表现的证据材料，彭云浪自愿认罪，原审判决已经对其酌情从轻处罚，故对该意见，本院不予采纳。关于上诉人彭云浪及辩护人提出对部分购买毒品金额有异议的上诉意见，经查，原审判决已经将彭云浪在本案中的犯罪金额予以核实，且本案中的部分证人也证实他们与上诉人彭云浪之间除了毒品交易外，并没有其他的经济往来，上诉人彭云浪及其辩护人并未向法庭提交的新证据支持其上诉主张，故对该意见，本院不予采纳。关于上诉人彭云浪的辩护人提出原审认定的事实中第一起、第二起应认定为同一犯罪行为的延续，不应认定为两次犯罪的上诉意见，经查，原审认定的第一起、第二起虽然毒品交易的对象相同，但根据证人证言和微信转账记录可以证实两次交易的时间相差一个小时，故应当认定为两次犯罪，故对该意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭云浪多次贩卖毒品氯胺酮给他人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人彭云浪在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人彭云浪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决根据彭云浪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内决定其刑期，并无不当，故对该上诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施学珍审判员  丁圣翔审判员  黄 鑫二〇二〇年十月二十三日法官助理彭剑斌书记员邓艺诚