文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2298号上诉人（原审原告）：薛云，男，1974年12月5日生，汉族，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：唐军，江苏汇典律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：扬中市建筑安装工程有限公司，住所地扬中市前进南路51号。法定代表人：蒋爱平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏奥凯电气有限公司，住所地镇江新区港南路88号。法定代表人：张政洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建兵，江苏恒强律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴超，江苏恒强律师事务所律师。上诉人薛云、扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称扬中建安公司）与被上诉人江苏奥凯电气有限公司（以下简称奥凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，镇江经济开发区人民法院作出（2019)苏1191民初1192号民事判决，本院以（2019）苏11民终3120号民事裁定发回重审。镇江经济开发区人民法院作出（2020）苏1191民初241号民事判决，薛云、扬中市建筑安装工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛云上诉请求：撤销一审判决，改判奥凯公司支付薛云工程款125139.48元及逾期付款利息暂计13139元，或发回重审。事实和理由：1、上诉人薛云有充分证据证明自己是涉案工程的实际施工人。2、原审法院认为薛云无法证明其与奥凯公司之间存在合同关系，应承担举证不能的法律后果及就案涉工程所有款项争议一揽子解决，这两个认定是错误的。扬中建安公司上诉请求：请求撤销一审判决中认定的“第三人作为工程实际施工人已与发包人被告就案涉工程所有款项争议一揽子解决，其中包含了本案涉及工程，原告可就涉案工程另向第三人主张工程款。”；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、扬中建安公司不是涉案工程实际施工人，薛永胜是实际施工人。2、涉案工程不在奥凯公司发包给扬中建安公司的范围内。3、和解协议不包含本案涉及工程。4、工程是由薛永胜发包给薛云施工的，根据合同相对性，薛云应该向薛永胜主张权利而不是向扬中建安公司主张工程款。5、上诉人与薛云签订了解除挂靠协议书，协议书中已经确认双方互不相欠，所以一审判决认定原告可就涉案工程另案向第三人主张工程款是错误的。奥凯公司辩称：没有证据证明薛云是实际施工人，也没有证据证明薛云与奥凯公司之间直接建立了合同关系，薛云既基于实际施工人又基于直接的合同关系向奥凯公司主张，薛云自身的陈述本来就是自相矛盾的，也是没有相应的证据的。薛云诉称是扬中建安公司发包给他的，扬中建安公司辩称未发包给薛云，至于薛云和扬中建安公司到底是什么样的关系，奥凯公司不是当事人也不清楚，他们相互之间陈述也是完全相矛盾的，但是没有证据证明薛云系实际施工人，也没有证据证明薛云承建了该工程，所以请求法院查明事实，一审判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。薛云向一审法院起诉请求：1、奥凯公司给付工程款125139.48元及自2017年6月20日至实际付清之日的利息；2、奥凯公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月1日，奥凯公司与扬中建安公司签订一份建设工程施工合同，主要约定奥凯公司将6号厂房及附属楼土建、水电、钢结构工程发包给扬中建安公司，2015年4月5日开工，2015年6月9日竣工，扬中建安公司委派案外人薛永胜作为项目经理。后奥凯公司与扬中建安公司又签订了建设工程施工合同，主要约定奥凯公司将7号厂房土建、水电工程发包给扬中建安公司，扬中建安公司委派案外人薛永胜作为项目经理。合同签订后，2015年6月9日，扬中建安公司完成了7号厂房工程，同年9月28日，完成了6号厂房工程，后双方因工程款结算问题产生纠纷。2017年，扬中建安公司将奥凯公司诉至一审法院，要求奥凯公司支付6号和7号厂房欠付的工程款及延期付款利息，其主张中包括本案标的125139.48元。后在审理中，江苏高智项目管理有限公司于2017年12月28日出具鉴定意见书，载明扬中建安公司完成的工程总造价4519850.48元（合同内工程造价3647560.08元，其中土建3326000元，安装321560.08元。合同内变更工程造价330694.73元，其中土建243352.2元，安装87342.53元。合同外工程造价541595.67元，其中土建450402.14元，安装91193.53元）。关于本案的诉讼标的，鉴定意见书中载明：安装工程合同外6号、7号厂房签证部分双方无法达成一致，扬中建安公司未在约定时间内提供证据证明工程量签证，此部分作为不可确定部分造价，因签证手续不齐全，此部分造价为125139.48元。后扬中建安公司认为鉴定意见不客观，撤回了对不确定部分签证的水电工程款125139.48元的诉求（即本案涉案的工程款），另行主张。一审法院于2017年12月29日作出（2017）苏1191民初45号民事判决，判令奥凯公司给付扬中建安公司工程款1569840.48元及自2017年6月20日起至实际给付之日止以1569840.48元为基数按中国人民银行同期贷款年利率计算的逾期付款利息损失。奥凯公司不服该判决，上诉至镇江市中级人民法院，镇江市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）苏11民终1090号民事调解书，载明奥凯公司支付扬中建安公司工程款150万元；奥凯公司与扬中建安公司因案涉工程工程价款无其他纠纷等。2018年6月28日，扬中建安公司出具《情况说明》给奥凯公司，载明：扬中建安公司与奥凯公司的建设工程合同纠纷已经镇江市中级人民法院调解结案，奥凯公司已经按照生效的法律文书给付了全部工程款（厂房大门维修费除外），双方就涉案工程款再无其他争议。如因涉案工程涉及到任何扬中建安公司（包括薛永胜）向奥凯公司主张任何权利均由扬中建安公司负责出面处理。2018年7月25日，案外人薛永胜起诉奥凯公司和扬中建安公司，主张支付工程款1569840.48元及水电、消防工程款125139.48元（本案涉案的工程款），一审法院作出（2018）苏1191民初2235号民事判决书，认为扬中建安公司系涉案工程的承包人，驳回了案外人薛永胜的诉讼请求。奥凯公司、扬中建安公司均未提起上诉。另查明，薛云的项目经理证上公司一栏填写的系扬中建安公司公司名称。重审中薛云提供证据1、2016-2018年薛云在扬中建安公司个人上缴的社保收款收据复印件三张，证明虽然薛云工作单位在扬中建安公司，但社保是其个人缴纳的，其所施工的奥凯公司消防工程与扬中建安公司没有关系，是奥凯公司工地代表李洪斌找到其施工做的涉案工程，经审计为十二万多。奥凯公司对该证据真实性不认可，对其证明目的不认可，认为该证据内容仅涉及个人缴费部分，收据上看单位缴费部分应当是单位承担的，所以从该证据看薛云应当是扬中建安公司公司的员工，而并不是所谓的挂靠关系，薛云在法庭陈述与奥凯公司之间直接成立了合同关系是不能成立的。扬中建安公司对证据1真实性不认可，称薛云与其是挂靠关系，不是其正式职工，双方于2019年6月27日解除挂靠关系。重审中扬中建安公司提供证据1、薛云的上诉状一份，证明薛云承建的工程不在奥凯公司发包给扬中建安公司施工的范围内，是由奥凯公司直接与薛云建立的工程施工关系。证据2、薛云与薛永胜签订的《工程施工内包合同》及扬中市人民法院对薛永胜的谈话笔录各一份，证明奥凯公司将7、8号厂房工程发包给扬中建安公司，薛永胜挂靠扬中建安公司承建该工程，薛永胜为实际施工人，即使涉案工程在奥凯公司发包给扬中建安公司范围内，也是薛永胜转包给薛云施工，而不是由扬中建安公司发包给薛云施工，根据合同相对性原则，发包人和付款义务人是薛永胜而不是扬中建安公司。证据3、薛云与扬中建安公司签订的解除挂靠关系协议书，证明扬中建安公司不欠薛云任何款项。薛云认可证据1的证明目的，认为奥凯公司直接与薛云建立了施工关系；对证据2认为与本案无关联性；对证据3认为与本案无关联性。奥凯公司对证据1形式无异议，但不认可上诉状相关内容，该上诉状相当于薛云单方陈述，且相关事实没有经过人民法院相关民事判决确认；对证据2真实性不认可，证明目的不认可，不能证明薛云和奥凯公司之间发生直接的业务关系，从该合同内容上看是扬中建安公司薛永胜项目部通过内部承包方式由其完成，仅是扬中建安公司完成施工的模式，即使这种内部完成的工作方式是真实的，也不能在案件中认为薛云为实际施工人，对于实际施工人不光是施工过程发生还要有相关法定条件，该证据最多证明薛云作为扬中建安公司员工按照内部承包方式完成相关施工但不能认定为实际施工人；对证据3真实性不认可，因为与扬中建安公司提供的其他证据矛盾，扬中建安公司在本案中提供的内包合同中的发包人是薛永胜项目部而非其本身，解除挂靠协议中甲方是扬中建安公司，这两份证据直接存在矛盾。扬中建安公司薛永胜项目部作为发包人与薛云作为承包人于2014年11月6日签订《工程施工内包合同》，约定将奥凯电气7幢厂房水电、消防工程交由薛云承包，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏，工程价款为254499.12元，总工期为160天。薛永胜于2019年6月12日在扬中市人民法院所作的谈话笔录中载明，其是扬中建安公司正式职工，具体合作模式为其在外面谈好工程项目后，由扬中建安公司签合同，工程具体由其施工，工程款支付到扬中建安公司，扬中建安公司扣除2%的管理费后将剩余工程款给其，由其支付人工费、材料费等，奥凯电气的项目也是这个合作模式，其认为扬中建安公司在镇江市中级人民法院让步24万元工程款调解侵犯了他的利益。2019年6月27日，扬中建安公司作为甲方与薛云作为乙方签订《解除挂靠关系协议书》，约定甲方同意乙方将建造师证转出；乙方原以甲方名义承接的工程，质量、维修、收款等后续事宜均由乙方负责，乙方在外工程款，需进甲方账户，甲方扣除税收和2%管理费后，余款甲方于工程款到账后即转给乙方；双方不存在工资、保险等相关劳动争议，此后乙方自行办理社会保险事宜，双方确认不存在其他债权债务，互不相欠，乙方在以前承接工程时如有欠款，由乙方负责，与甲方无关。一审法院认为，薛云诉称涉案工程系奥凯公司要求其个人予以承建，但仅提供涉案工程的签证单，并未提供奥凯公司要求其承建的相关证据，奥凯公司对此亦予以否认，薛云无法证明其与奥凯公司之间存在合同关系，薛云应承担举证不能的法律后果。根据镇江市中级人民法院作出的（2018）苏11民终1090号民事调解书及扬中建安公司出具的《情况说明》，扬中建安公司作为工程实际施工人已与发包人奥凯公司就案涉工程所有款项争议一揽子解决，其中包含了本案涉及工程，薛云可就涉案工程另案向扬中建安公司主张工程款。一审法院经审委会讨论，判决：驳回薛云的全部诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点，涉案工程是否在奥凯公司发包给扬中建安公司范围内。薛云主张涉案工程系由奥凯公司直接交由薛云施工，施工范围与扬中建安公司无关。在（2017）苏1191民初45号案件中，扬中建安公司起诉时主张的工程款中包含涉案工程，而薛永胜以公司项目经理的身份作为委托代理人参加诉讼，鉴定意见书中工程总价款组成包含合同内、合同变更和合同外部分，本案涉案工程部分因签证手续不齐全作为不可确定部5分造价。扬中建安公司认为鉴定不客观，撤回对签证水电工程款125139.48元的诉讼、另行起诉。2018年6月20日本院作出（2018）苏11民终1090号民事调解书，载明奥凯公司支付扬中建安公司工程款150万元；奥凯公司与扬中建安公司因案涉工程工程价款无其他纠纷等。2018年6月28日，扬中建安公司出具《情况说明》给奥凯公司，载明：奥凯公司已经按照生效的法律文书给付了全部工程款（厂房大门维修费除外），双方就涉案工程款再无其他争议。薛永胜认为扬中建安公司在本院让步调解侵犯了其利益，随后在（2018）苏1191民初2235号案件中，薛永胜亦主张了本案涉案工程款，该判决中认定扬中建安公司为涉案工程承包人，扬中建安公司亦未提出异议上诉。上述法律文书和《情况说明》结合起来看，涉案工程应在奥凯公司发包给扬中建安公司范围内，扬中建安公司、薛永胜在相关案件中也予以认可。故扬中建安公司系涉案工程的承包人，涉案工程的争议扬中建安公司与奥凯公司已经解决。薛云主张是奥凯公司工地代表李洪斌找到其施工做的涉案工程，但仅提供涉案工程的签证单，并未提供奥凯公司要求其施工的相关证据，奥凯公司对此亦予以否认，且薛云与薛永胜签订《工程施工内包合同》进行施工，薛云持有涉案工程的签证单也符合情理。薛云无法证明其与奥凯公司之间存在合同关系，薛云应承担举证不能的法律后果。薛云的诉讼请求应予以驳回。至于薛云是否就涉案工程另案主张工程款及如何主张工程款，不在本案审查之列，本案仅是告知薛云仍具有诉权。综上所述，薛云、扬中建安公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3066元，由薛云负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年十月二十八日书记员 吴 斯