上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6349号上诉人（原审原告）：王免义，男，1970年8月25日出生，汉族，户籍地山东省滕州市，现住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：杰富仕物业管理（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区民生路1286号汇商大厦13楼A区。实际经营地浦东新区张杨路620号2406室。法定代表人：黄伟才，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：蔡润丽，女，该公司工作人员。原审第三人：中保华安（上海）保安服务有限公司，住所地上海市闵行区吴中路686弄3号D座八层。法定代表人：林红星，总经理。委托诉讼代理人：洪仲康，男，该公司工作人员。上诉人王免义因与被上诉人杰富仕物业管理（上海）有限公司（以下简称杰富仕公司）、原审第三人中保华安（上海）保安服务有限公司（以下简称中保华安公司）劳动争议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初76651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王免义、被上诉人杰富仕公司的委托诉讼代理人蔡润丽、原审第三人中保华安公司的委托诉讼代理人洪仲康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王免义上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：杰富仕公司委派董某担任XX项目的队长，董某称招聘王免义入职杰富仕公司。2017年8月21日董某曾通过微信通知王免义到XX路XX号XX国际大厦2406室签合同。2017年9月初王免义口头向董某提出要求缴纳社会保险费。由于杰富仕公司没有与王免义签订劳动合同，因此2017年8月16日至2019年1月1日王免义的工资是由同事代领。按照杰富仕公司所述，该公司招录员工时会面试，则杰富仕公司应提供面试的录像。被上诉人杰富仕公司辩称：招录员工时都需面试并且签订合同。《保安服务管理条例》第十六条规定，年满18周岁，身体健康，品行良好，具有初中以上学历的中国公民可以申领保安员证，从事保安服务工作。杰富仕公司招录的保安都要有保安上岗证，王免义没有上岗证，不可能是杰富仕公司的员工。即使要招用的员工没有上岗证，杰富仕公司也会先安排培训，考试合格发证再上岗。杰富仕公司的员工都要签订合同才到现场上班，但不排除现场管理缺失导致员工私自找人顶班的情况。杰富仕公司不接受王免义的上诉请求，要求维持原判。原审第三人中保华安公司辩称：不同意王免义的上诉请求，其要求维持原判。王免义向一审法院起诉，请求判令杰富仕公司支付王免义：1、违法解除劳动合同赔偿金10,800元；2、2017年8月16日至2019年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额21,600元；3、2017年8月16日至2019年2月28日期间工资差额5,100元；4、2017年8月16日至2018年12月31日期间应休未休年休假折算工资1,680元；5、2017年8月16日至2019年2月28日期间夜班津贴2,550元。一审法院认定事实：2019年4月23日，王免义向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求杰富仕公司支付王免义：1、违法解除劳动合同赔偿金10,800元；2、2017年8月16日至2019年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额21,600元；3、2017年8月16日至2019年2月28日期间工资差额5,100元；4、2017年8月16日至今2018年12月31日期间应休未休年休假折算工资1,680元；5、2017年8月16日至2019年2月28日期间夜班津贴2,550元。2019年7月9日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，对王免义请求未予支持。王免义不服，诉至一审法院。一审中，王免义称，2017年8月16日，王免义经人介绍认识了杰富仕公司的董某，由董某介绍至杰富仕公司担任保安，双方约定工资标准为240元/天。当日，王免义至杰富仕公司胡某面试，双方未另外约定工资标准。胡某让王免义签了一份个人履历表后，即安排王免义前往XX项目现场工作。此前，董某告知王免义，该项目缺一个做一休一的人员，王免义2017年8月26日至项目现场后即上做一休一的夜班，工作时间为晚九时至到次日上午九时，期间均需夜间巡逻，无休息。每班次两人。王免义在XX项目一直工作到2019年2月28日，期间均是夜班。王免义到XX项目没多久后，董某就调走了，之后一直由队长杨某管理，直至2018年12月31日，杨某离职。2019年1月开始XX项目外包。当时中保华安公司在2018年12月底到现场要求王免义在内的人员签新的合同，王免义签完后中保华安公司就把合同原件收走了。合同期限王免义记得是从2019年1月1日开始，何时结束记不清了。2017年8月到2018年12月期间，杰富仕公司都是让王免义同事曹某、陈某等好几个人分别通过微信转账的形式发放王免义工资。工资按每月15天发3,300元，即220元/天标准发放。王免义为此和队长杨某提出过异议，杨某回复因为公司没有和王免义签合同只能这么发放。王免义在XX项目一直都是杨某管理，胡某只有在入职和离职的时候分别见过一次。2019年1月1日签了新的合同后，工资就由中保华安公司按每天200元标准发放。中保华安公司没有为王免义缴纳过社保。王免义认为与杰富仕公司的劳动关系在2019年2月28日结束，当天胡某告知王免义没有现场了让王免义自谋出路，就视为当天被公司辞退了。王免义据此要求杰富仕公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。为证明其主张，王免义提供了如下证据材料：1、王免义在杰富仕公司填写的员工履历表两页，王免义在2017年8月26日入职杰富仕公司，该表系当时杰富仕公司经理胡某让王免义填写。2、王免义与同事陈某及靳某的微信聊天记录8页，证明杰富仕公司通过让王免义同事微信转账给王免义的方式发放工资。3、2018年6月至2018年11月XX七号楼现场考勤统计表、2017年10月、2017年12月、2018年3月至2018年5月、2018年7月至2018年12月、2019年1月、2019年2月XX七号楼现场员工排班表，证明王免义在杰富仕公司上班，排班表有王免义名字，考勤表没有王免义名字，而且杰富仕公司也没有和王免义签合同。当时王免义向胡某反映，胡某回复称由于公司没有和王免义签合同因此不能体现在考勤表中。排班表和考勤表是王免义在杰富仕公司工作时自己留存的。4、2019年4月3日王免义与杰富仕公司员工胡某电话录音及文字整理资料，证明王免义应是杰富仕公司员工。5、XX项目现场工作群微信群聊记录，证明王免义与杰富仕公司存在劳动关系。6、王免义申请证人杨某到庭作证。证人称，王免义工作期间大约月工资三千多，按月发放工资，不是按班次发放，具体标准不清楚。现场考勤由证人制作，会告诉王免义当天考勤是记在谁名头上，让王免义自己记录。王免义出勤具体天数按排班表确定，如果具体有调整。在最终做考勤表前证人会和王免义在内所有人确定实际出勤班次，最终考勤表需要签名，排班表不需要签名，最终考勤表提交公司。证人曾就王免义情况向杰富仕公司胡经理反映过情况，但胡经理说公司不愿意与王免义签订合同，具体什么原因，证人不清楚。一般员工都有固定的班次。王免义是做一休一，其他员工做二休二，如果其他员工应该轮休的时候出现在考勤表上那实际上就是王免义在出勤。证人去XX项目的时候就听说王免义家属身体状况欠佳，所以都会对王免义有所照顾，让王免义多加班，具体都是员工自行私下调整。7、王免义申请证人靳某出庭作证。证人称，王免义在XX项目做保安从2017年9月一直做到2019年2月28日，王免义上夜班比较多偶尔也有白班。夜班时间从晚上九点到次日早上九点。王免义工资标准不清楚，王免义如何被招录也不清楚。排班表由领班制作，领班刚开始是董某，从2017年10月换成了杨某一直到最后。排版表出来后一般就按此上班，只是偶尔特殊情况会调整。月底领班做好考勤表后要员工签字，考勤表上为何没有王免义名字不清楚。8、2018年10月31日王免义在XX项目工作时拍摄的照片、通讯录照片、2018年12月巡逻记录、2016年5月月度检查表，证明王免义、杰富仕公司之间存在劳动关系及董某的签字情况。杰富仕公司对王免义前述证据真实性均不予认可，中保华安公司表示对前述证据真实性均无法确认。杰富仕公司称其没有王免义提供样式的履历表；杰富仕公司曾有员工陈某、靳某、胡某，但相应人员均已离职，无法与其核实微信及录音情况；杰富仕公司曾有XX项目，然该项目2019年1月1日后即外包给了其他公司。王免义从未到杰富仕公司应聘过，一般面试员工都会有录像，面试通过才会安排到现场。面试时会告诉员工工资，而且工资不会按天计算而是有基本工资、津贴等固定组成。基本工资一般按上海最低工资标准。面试员工需要身份证复印件填写劳动合同和入职表，如果是杰富仕公司员工也会缴纳社会保险费。杰富仕公司提供了：1、人事变动表（董某）、员工离职单（董某）、来沪人员招退工登记情况（董某），证明董某曾是杰富仕公司员工，2017年9月27日从XX项目转到埃森哲项目,其已于2018年12月30日从杰富仕公司离职。2、员工离职单（胡某）、基本养老保险个人账户转出核定表，证明胡某在2018年10月31日从杰富仕公司离职。3、2018年4月1日签署的两年期保安服务合同及临时保安服务（外包）确认单，证明杰富仕公司从2019年1月1日开始将XX项目外包给中保华安公司。4、2019年2月13日及2019年3月4日付款通知书两份及付款凭证两份及保安费发票四张，证明杰富仕公司实际履行了临时保安服务（外包）协议。王免义对杰富仕公司证据1真实性无异议，对证据2、3、4真实性不予认可。杰富仕公司出示了证据2、3、4的原件。中保华安公司对前述证据中1、2真实性无法确认，对证据3、4真实性予以确认。中保华安公司另提供了其与王免义签订的自2019年1月1日起至2019年2月28日的劳动合同及员工离职申请书。王免义对劳动合同真实性不予认可，认为该签名并非王免义所签，对员工离职申请书中签名真实性无异议。杰富仕公司对中保华安公司提供的证据真实性均无异议。一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王免义称，基于杰富仕公司2019年2月28日的解除行为要求杰富仕公司支付违法解除劳动合同赔偿金。杰富仕公司对此不予认可。杰富仕公司提供了临时保安服务确认单及付款凭证，证明杰富仕公司已从2019年1月1日开始将XX项目外包给中保华安公司，并已实际履行。王免义虽对该证据真实性不予认可，然杰富仕公司已出示相应材料原件，中保华安公司对前述证据真实性无异议，结合王免义自述的其2019年1月1日之后XX项目外包及其与中保华安公司签订劳动合同，此后工资由中保华安公司实际发放的情况，一审法院对前述证据真实性予以确认。故自2019年1月1日起，王免义的劳动关系应与中保华安公司建立。王免义现向杰富仕公司主张2019年1月之后的双倍工资差额、工资差额及夜班津贴，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。中保华安公司还提供了离职申请书，王免义虽对该证据真实性有异议，但亦确认签名的真实性。一审法院对该证据真实性予以确认。王免义现主张杰富仕公司于2019年2月28日解除其劳动合同，并据此主张违法解除赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。王免义还主张2017年8月至2018年12月之间与杰富仕公司存在劳动关系，杰富仕公司不予认可，王免义对此应承担举证责任。首先，王免义主张2017年8月入职杰富仕公司，由董某安排王免义至杰富仕公司接受胡某的面试进入杰富仕公司，工资标准与董某约定，均遭杰富仕公司否认。王免义提供了员工履历表、与胡某电话录音及文字整理资料证明其主张，杰富仕公司对前述证据真实性不予认可。杰富仕公司则提供了董某及胡某离职的证据材料，王免义虽对杰富仕公司证据真实性不予认可，但杰富仕公司已提供了相应证据材料原件，王免义则未能提供其他证据对其提供的证据予以佐证，对比王免义、杰富仕公司的举证情况，一审法院对杰富仕公司提供的前述证据真实性予以确认，对王免义提供的前述证据不予采信，王免义现未能提供证据证明与杰富仕公司存在直接建立劳动关系的合意。其次，王免义称其工资标准与董某约定，遭杰富仕公司否认，王免义对此亦未能提供其他证据予以佐证。王免义所述按班次计算工资的发放方式与其自行提供的证人陈述亦不符。王免义还自述每月工资均是其他员工以微信形式按班次个数对应单价向其转发，可见杰富仕公司从未直接向其支付过劳动报酬；再次，结合王免义自述及其提供的证人证言，项目每月上报的考勤表中并无王免义的出勤记录，王免义系与其他员工协商顶班并自行记录出勤班次个数。结合前述报酬发放情况，王免义、杰富仕公司双方亦不符合建立劳动关系所必须的人身及财产隶属性要求。鉴于此，王免义主张与杰富仕公司存在劳动关系，一审法院实难采纳，王免义基于与杰富仕公司存在劳动关系而主张的双倍工资差额、工资差额、年休假折薪及夜班津贴的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，一审法院于二○一九年十二月三十一日判决：驳回王免义的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，王免义提供其与董某的微信记录五页，以证明董某让其到杰富仕公司签订合同。杰富仕公司对微信记录真实性不予认可，并表示不能证明王免义主张的内容。王免义表示微信记录第一页提到的就是杰富仕公司的办公地点，第二页讲的“到公司办手续”即是指签订合同。中保华安公司表示该内容与其无关，对证据真实性不予确认。鉴于微信记录不能显示系要求王免义到杰富仕公司签订合同，本院对王免义主张的内容难以认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，王免义表示，关于其与中保华安公司签订合同期限，其并未说过“何时结束记不清了”，一审判决书第4页第2行记载有误。经查，一审第一次庭审笔录第6页记载了王免义的该陈述，二审中王免义的异议不成立。二审中，王免义表示其与胡某的录音可以证明其向杰富仕公司提出签订合同，并于2017年9月初口头向董某提出要求缴纳社会保险费。本院认为，本案的争议焦点为，王免义与杰富仕公司是否建立劳动关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，王免义称2017年8月16日经人介绍入职杰富仕公司，然而一年多的工资均由同事代领，所有的考勤表亦不记载王免义的出勤记录，这与王免义所主张的劳动关系确实不符。二审中，王免义称其与胡某的录音可以证明其向杰富仕公司提出签订合同，并于2017年9月初口头向董某提出要求缴纳社会保险费，经查，录音中胡某并未明确认王免义所主张的内容。一审据此认定王免义与杰富仕公司没有建立劳动关系的合意并驳回其诉请并无不当。王免义虽坚持上诉，但并没有新的事实与证据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王免义负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年十月九日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……