江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3138号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山贵林食品有限公司,统一社会信用代码913205837698848455，住所地昆山市周市镇昆太路北侧、新镇路西侧。法定代表人：吴永添，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭婷，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏军，江苏六典（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡天鹏冠豪食品有限公司,统一社会信用代码91320200MA1NNHCAXR，住所地无锡市通沙路88号。法定代表人：陈辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：季润芝，江苏恒佳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆烨波，江苏恒佳达律师事务所律师。上诉人昆山贵林食品有限公司（以下简称贵林公司）因与被上诉人无锡天鹏冠豪食品有限公司（以下简称冠豪公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。贵林公司的上诉请求，撤销一审判决,依法改判驳回冠豪公司的诉讼请求，支持贵林公司的一审反诉请求。事实和理由：一、案涉牛排应当属于退货，而非寄存。1.双方微信聊天记录中的文件《昆山（1）》系冠豪公司财务人员制作后发送给贵林公司，寄存仅为文件名称，文件内容的性质应以实际内容为准。文件中冠豪公司以总额2121278.06元减去改包已发货、新品已发货等，计算出相抵后结存金额，表明是退货而非寄存。2019年1月18日贵林公司提出要求将货拉回，后又表示不拉回，该行为发生在冠豪公司制作《昆山（1）》之前，该文件载明的减账冲抵已完全反映双方对该批货物的最终处理方案。2.案涉牛排重量严重不足的问题系贵林公司收到客户陆续反映后才知晓。一审法院以贵林公司已收货、付款认定冠豪公司交付的产品符合约定，与法律规定不符。3.一审认定的801263.2元货款，系冠豪公司交付的产品存在质量问题被贵林公司退回后，冠豪公司重新交付的合格产品，该金额也在《昆山（1）》文件中予以载明并减账冲抵，贵林公司无需再行支付。4.贵林公司提供的微信聊天记录证明双方协商同意退货，冠豪公司也已接收退回的产品。退回产品的冷藏费等也应由冠豪公司自行承担。二、关于企业询证函的问题。询征函是会计师为核实财务报表的真实性而搜集的审计证据，因365195元发票冠豪公司确已开具给贵林公司，故审计机构仅是对发票金额的确认，但冠豪公司并未履行全部交货义务。三、关于贵林公司的反诉请求。一审已查明贵林公司共计支付了货款6512181.8元，包括已退回的2121278.06元牛排。冠豪公司一审诉请金额中不包括《昆山（1）》文件中载明的改包已发货的586390.4元，如案涉牛排为寄存或不存在质量问题，冠豪公司未主张该款项，表明冠豪公司认可案涉牛排因质量问题已退货。冠豪公司辩称，1.冠豪公司发送给贵林公司的《昆山（1）》文件中已明确写明2121278.06元牛排是寄存而非退货，所附表格是账务人员根据双方往来情况所作的统计，并非最后的结算。贵林公司也未明确表示确认或接收。如按贵林公司所述案涉牛排系退货，贵林公司应将相应发票退还给冠豪公司，但贵林公司还主动发出询征函确认结欠冠豪公司货款365195元，表明贵林公司认可案涉牛排系寄存。2.贵林公司从未提出过案涉牛排重量不足要求退货，而是以客户不接收口味要求二次加工。从双方的微信聊天记录也能反映案涉牛排运回后，贵林公司主动派员至冠豪公司负责拆包和改良加工，并负担了两次改包后发货产生的运费。一审法院认定事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。冠豪公司向一审法院提出诉讼请求：贵林公司支付价款1376482元（包括货款1301987元和寄存损失费74495元）及逾期付款违约金（自2019年2月25日起至实际给付之日止，以1301987元为基数，按每日1‰计算），并负担本案诉讼费。贵林公司向一审法院提出反诉请求：1.解除销售合作合同；2.冠豪公司返还已付货款2121278.06元，并赔偿退货运费损失19920.25元及逾期利息损失（自2018年11月23日退货之日起至实际返还之日止，以2141198.31元为基数，按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定的事实：2018年5月，冠豪公司与贵林公司签订《销售合作合同》，约定：1、本合同所确定的产品为冠豪公司自产的系列产品，产品单价为含税单价，具体的产品品名、规格及单价以双方确定的价目表为准；冠豪公司根据贵林公司的采购订单向贵林公司供货，如贵林公司提出产品的特殊要求（品名、口味、重量、包装规格），以双方确认标准为依据；货物由冠豪公司负责送至贵林公司指定的收货地点：昆山，运费由冠豪公司承担。2、如贵林公司提供独家产品配方，贵林公司应保证其添加剂的配方应符合国家规定，冠豪公司按其配方生产的定制产品不得对外销售，并予以商业保密。3、贵林公司收到产品之后应及时清点验收，如无异议签收回单由送货员带回冠豪公司，若有异议应立即通知冠豪公司，双方及时进行核实，确认无误后由双方签字确认。4、贵林公司收货后，非因冠豪公司原因造成的产品质量问题，而是贵林公司在使用、储存或运输过程中出现的质量问题，由贵林公司自行负责。5、货物交付前的风险由冠豪公司承担，交付后的风险由贵林公司承担，在冠豪公司收到该订单全部货款之前，冠豪公司拥有该订单货物所有权。6、产品价格调整以国外原材料报价为依据，在正负3%幅度以上（含本数）时，冠豪公司有权按照市场形式对价格表进行调价，且价格调整需提前一个月以书面形式告知贵林公司后调整价格方可生效，但贵林公司在调价前已经支付的订单不受影响以原供价为准。7、冠豪公司在贵林公司收货3天后开具10%增值税专用发票，产品的实际数量与合同数量有差异的，双方进行核实后，货款多退少补。8、每次货物交付后，付款以15天为期，一次性付款，结清货款。9、如贵林公司存在逾期付款行为，则应当按照应付金额的1‰，每日支付滞纳金，不封顶等内容。在合同履行中，冠豪公司先产品出样、贵林公司试样，双方确定口味后，由贵林公司通过微信、QQ、电话等方式下订单，冠豪公司生产后送货至贵林公司指定地点，运费由冠豪公司负担，贵林公司于2018年9月5日、10月10日、11月9日向冠豪公司累计支付货款共计6512181.8元。2018年11月23日、11月29日、12月12日、12月17日，贵林公司向冠豪公司4次退回部分牛排产品。2018年12月24日，冠豪公司向贵林公司通过微信发送了《昆山退货（1）》的文件，双方经对帐，确认退货金额共计2121278.06元（以下简称案涉牛排产品）。案涉牛排产品的发票冠豪公司均已开具，货款贵林公司均已付清。2018年12月至2019年1月间，冠豪公司根据贵林公司的重新口味调整要求对部分案涉牛排产品进行再加工，金额共计586390.4元（以下简称改包牛排产品），改包牛排产品由冠豪公司联系运输车辆送货至贵林公司指定地点，贵林公司收货后当场两次以现金方式支付运费，运费650元/次。2019年2月28日，冠豪公司通过微信询问“我公司发给贵公司邮箱的货款确认函，你们核对确认了吗？”贵林公司回复“数量是确认了，换包装的那张货款也确认了，新品的价格有点疑问还需领导确认。”冠豪公司问“帐上所欠的货款365195元能不能先付，这次寄存换包装及新品等价格确认后再统一轧算。”贵林公司回复“要等董事长确认同意才能付款。”2019年3月1日，冠豪公司向贵林公司通过微信发送了《昆山（1）》的文件，并附5张出货单。文件第一页内容为：上半部分为冠豪公司部分：已开票未回款365195元，未开票已发货7769.2元，未开票已发货929022.8元，合计1301987元。文件下半部分为贵林公司部分：寄存总额2121278.06元（发票已开），减：改包已发货586390.4元（发票未开），减：改包费用68285元，结存金额1466602.66元。寄存-发货=1466602.7-1301987=164615.7元。昆山付已开票货物，则差异金额为529810.66元，今后若有改包发货情况，则差异金额扣除改包发货金额及改包费用，当发货金额大于529810.7元部分需要开票结算。第二页内容与第一页类似，只是将冠豪公司和贵林公司分两个竖列写明结算内容。第三页为昆山往来，内容为：昆山寄存总额2121278.06元，备注发票已开，老价格双方已确定；减改包已发货586390.4元，备注发票未开，按老价格双方已确定；现结存寄存额1534887.66元；减新品已发货929022.8元，备注发票未开，新价格需双方确定；减老品已发货7769.2元，备注发票未开，老价格双方已确定；减改包费用68285元，备注发票未开，价格需双方确定；相抵后结存金额529810.66元；帐面已开票未回款365195元，备注帐面欠款，老价格双方已确定。下面还注明：今后若有再改包发货情况，则差异金额需要再扣除改包发货金额及改包费用，当发货金额大于529810.7元部分需要开票结算。贵林公司回复“今天这边线路检修没电，没上班，没法对帐。”2019年3月5日，冠豪公司询问“数据核对了吗”贵林公司回复“下午给你，现还没好。”下午14：48，贵林公司回复“68285元的没送货单，能发我一份吗？”冠豪公司马上发送《昆山退货损失估算表》的文件，内容为1、进库力费1000元，30元/吨（单次）；2、冷藏费13200元，100元/吨/月（4个月）；3、寄库运费2400元，600元/次（单次）；4、车间加工费（含人工、包材、调味及电费）51685元，6690元/吨，已改包加工量7.726吨，合计68285元。贵林公司回复“好，我发给他们。”冠豪公司又询问“其他都正确吗？”贵林公司未马上回复，16：45向冠豪公司发送了企业询征函，表示“这张询证函帮我盖公章后再寄到贵林公司可以吗？”后冠豪公司向贵林公司邮寄了企业询证函。企业询证函载明：截止2018年12月31日，贵林公司结欠冠豪公司货款365195元。以上事实，由销售合作合同、出货单、结算表、企业询证函、微信聊天记录及当事人陈述在卷佐证。一、关于冠豪公司主张的货款本身数额问题。冠豪公司认为贵林公司结欠货款1301987元，具体组成为365195元＋7769.2元＋929022.8元。依据为：1、企业询证函中载明截止2018年12月31日，贵林公司结欠冠豪公司货款365195元。2、7769.2元其中5711.2元发货给贵林公司下属的孙东宝牛排店，通过顺丰快递运输，其中2058元发货给贵林公司，通过个体运输车运输。提供出货单，5711.2元的出货单上写明顺丰方亮，苏Ｂ×××××，运输底单上有李沛承的签字。提供微信聊天记录：2018年10月27日，贵林公司陈志信向冠豪公司陈政雄提供孙东宝牛排馆李沛承的地址、电话，陈政雄表示“由于这次寄货七箱所以不敢走顺丰常温车，所以改走冷链，但必须李沛承大哥前去取货”，陈志信表示“好的，我通知他”。3、冠豪公司陈政雄、张青等与贵林公司林士钦、陈志信、彭红菱等的微信聊天记录，证明其通过微信方式向贵林公司提出新产品的报价，贵林公司未提出异议。贵林公司经质证，认为：1、对企业询证函中的数额没有异议，但只认可其中的货款144011元，另外221184元货物收到后，因为质量问题已经退还冠豪公司（包括在案涉牛排产品内）。2、没有收到7769.2元的货物，其没有委托冠豪公司将货物交付给第三方。3、对于冠豪公司的调价通知，其答复是“等林董审核确认后才能确定是否调整价格”，因此，双方对新价格没有达成一致意见，对于冠豪公司主张按新价格计算的货款929022.8元，只认可按老价格结算的货款数额801263.2元。一审法院经审查认为，企业询证函系贵林公司出具，明确截止2018年12月31日结欠货款数额365195元，贵林公司应当支付该货款。5711.2元的货物系冠豪公司根据贵林公司的指示送货，应认定贵林公司已收到货物。2058元的货物冠豪公司未提供证据证明贵林公司已收货，故不予认定。冠豪公司未提供证据证明双方对新价格协商一致，故只能按老价格结算。因此，认定贵林公司应向冠豪公司支付货款的数额为365195元、5711.2元、801263.2元，总计1172169.4元。二、关于双方争议的案涉牛排产品的性质。冠豪公司认为，案涉牛排产品性质属于寄存。依据为：1、在《昆山（1）》文件中，其明确写明案涉牛排产品的性质为寄存，贵林公司在回复内容中未对“寄存”的内容提出异议。2、正常供货的运费应由冠豪公司负担，但改包牛排产品的两次运费均由贵林公司自行承担。3、冠豪公司张青与贵林公司彭虹菱的微信记录中显示，2018年12月14日彭虹菱称“我们副董希望之后我们贵林的员工过去冠豪做肉，切肉，试肉你都能传一份工作流程，协调内容给我看”，12月17日彭虹菱询问“我们的员工明天过去拆包装吗？”“明天还会过去协助加工是吗？”2019年1月18日，彭虹菱称“我们上头指示说要把货全部拉回，把无锡之前的拉回昆山来”，张青回复“是之前寄存的货全部拉回去？还是你们所有的货？”彭虹菱回复“我们之前退给你们的货你们要怎么处理？”下午16：28张青回复“车已安排好，预计明天会发货”，17：37彭虹菱回复“现在你们做的这些我们店家都不接受，味道也不对，重量不足也是个问题，你们该怎么处理”，张青回复“中午说把货拉回去，现在又回到以前问题，请给我这边明确指示”，彭虹菱回复“上头现在指示说暂不拉回”、“不好意思，我们副董中午请我和你联系说拉回，下午立马改不拉回，我也很为难，我知道你也很为难，因为我们都也只是听从指示做事的人，上头说先不拉回，等下周再处理”。4、2018年12月24日冠豪公司陈政雄与贵林公司王婕瑜的微信记录中显示，王婕瑜称“今天贵林的人会去将原先退回的肉，改量店家能接受的肉，试泡，试吃，可以就下去做了，这礼拜贵林的人集中火力将这事尽量完成。”贵林公司认为，案涉牛排产品内的性质属于退货，退货的理由是牛排重量不符合合同约定。依据为：1、双方微信往来的文件名称为退货，实际也发生了退货行为。2、从经济和效益角度看，只需寄存至其厦门的冷库，不需寄存到冠豪公司无锡冷库。3、双方没有寄存合同，且寄存的话不需冠豪公司改包后再向其供货。4、在双方微信往来的文件中，冠豪公司将退货2121278.06元减去发货金额之后的结存金额。对于退货理由，贵林公司提供的证据是：1、门店晋江安海店通过微信向其提出“为什么200g沙朗称下去都是重量差很多，特别是煎下去很多客人在反应像儿童牛排，这种是什么情况”，并附有门店称重的照片。2、2018年12月29日、2019年1月2日，贵林公司陈志信等与冠豪公司陈政雄等的微信聊天记录，贵林公司提出“门店反映嫩肩牛排缩水严重”、“以前你们就乱切，才会被加盟店退回，全部重量不足”等，冠豪公司回复“麻烦您退个冰试看看，不是缩水是长高，轻加工的产品就如雪花内缩长高，板腱细筋多下煎台会肉缩长高的”、“请他们生肉秤重，煎熟再秤即可了解”等。一审法院经审查认为，案涉牛排产品的性质应当为寄存，理由如下：1、双方微信往来文件中，冠豪公司明确写明寄存金额2121278.06元，并对发票、付款、欠款情况作了列明，贵林公司在回复中未明确对寄存的内容提出异议，并且在知晓冠豪公司的明确意思表示后，仍出具了企业询征函，要求冠豪公司对截至2018年12月31日的货款进行确认，此时价值2121278.06元案涉牛排产品已发生退回情况，如果是退货性质，贵林公司应当在企业询证函中有显示，而不是无视巨额退款数额却仍然确认其结欠货款365195元的事实。2、贵林公司称退货原因是重量不足，但根据销售合作合同中约定，贵林公司收到产品之后应及时清点验收。重量问题应当可以在收货时及时检验发现并提出异议，但案涉牛排产品经历了收货、开具增值税专用发票、付清全部货款的一系列过程，贵林公司未提供证据证明其在退回货物前以重量不足的理由与冠豪公司进行过沟通。3、根据销售合作合同约定，贵林公司收货后，非因冠豪公司原因造成的产品质量问题，而是贵林公司在使用、储存或运输过程中出现的质量问题，由贵林公司自行负责。牛排制作工艺可能导致牛排形状变化、牛排称重时包含的辅料多少可能导致牛排产品净重的变化，且无法排除贵林公司在使用、储存或运输过程中出现相关情形的因素。4、2019年1月18日贵林公司中午向冠豪公司提出要将该笔货物拉回，下午又表示不拉回等下周再处理，证明该批货物的所有权属于贵林公司，其才有权决定处理。5、改包牛排产品两次运费，均由冠豪公司联系运输车辆送货至贵林公司指定地点后，由贵林公司直接以现金方式支付给运输人员，而根据销售合作合同的约定，正常供货的运费应由冠豪公司负担。三、关于冠豪公司主张的寄存损失费74495元。冠豪公司认为组成为：1、进库力费1000元，按单价30元/吨，共33.142吨计算；2、冷藏费19885.2元，现调整为按单价80元/吨/月，28.44吨6个月计算，4.7吨5个月计算，共计15531.2元，以1.5万元结算；3、寄库运费2400元，按每次600元计算，共4次进库，以现金方式支付；4、车间改包加工费51685元，已改包加工7.726吨，其余25.416吨未改包加工。冠豪公司提供以下证据：无锡天鹏菜篮子工程有限公司的证明、向第三方支付其单位所有冷藏费的增值税发票。贵林公司经质证，对上述费用均不予认可，发票无法直接证明案涉牛排产品所存放的具体费用，虽然冠豪公司曾提出改包费68285元，但其从未确认。一审法院经审查认为，双方对于改包牛排产品的金额没有异议，但对于改包费用未达成一致意见，冠豪公司未提供证据证明改包费用应由贵林公司负担；对于冠豪公司主张的进库力费、寄库运费，其提供的证据无法证明系案涉牛排产品产生的费用，故不予认定。因为案涉牛排产品系寄存性质，冠豪公司事实上产生了冷藏费，考虑到寄存的时间，法院认为冠豪公司主张的冷藏费1.5万元较为适宜，予以支持。四、关于贵林公司主张的退货运费损失19920.25元。贵林公司的依据为：其与第三方结算的运费发票，其中12570.25元（1500元+5500元+5070.25元+500元）为案涉牛排产品退费的运费。冠豪公司经质证，对运费发票不予认可，认为不能证明是退货产生的运费损失。一审法院经质证，认为贵林公司提供的其与第三方结算的运费发票，并不能明确区分是否为案涉牛排产品的退货，贵林公司的依据不足，不予认定。一审法院认为，冠豪公司与贵林公司签订的销售合作合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立、有效。诉讼中冠豪公司与贵林公司均同意解除销售合作合同，予以确认。贵林公司未按约支付货款，已构成违约，应承担支付货款1172169.4元、冷藏费1.5万元及相应逾期付款违约金的民事责任。综合本案所有证据，应当认定案涉牛排产品的性质属于寄存而非退货，因此，贵林公司应当及时取回其寄存在冠豪公司的剩余价值为1534887.66元（2121278.06元-586390.4元）的案涉牛排产品。对于贵林公司认为系退货而要求返还货款并赔偿运费损失的反诉请求，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百六十三之规定，该院判决：一、冠豪公司与贵林公司签订的《销售合作合同》解除；二、贵林公司应于判决发生法律效力之日起十日内向冠豪公司支付货款1172169.4元、冷藏费1.5万元、逾期付款违约金（自2019年6月4日起至实际给付之日止，以1172169.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回冠豪公司的其他诉讼请求；四、贵林公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18088元、保全费5000元，合计23080元，由天鹏公司负担3544元，由贵林公司负担19544元。反诉案件受理费12685元、保全费5000元，合计17685元，由贵林公司负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为，案涉2121278.06元牛排的性质是寄存还是退货。本院认为，冠豪公司与贵林公司签订的定作合同系双方真实意思表示，合法有效。案涉2121278.06元牛排的是寄存。理由：1.双方微信聊天记录及文件往来中，双方既有过退货的表述也有寄存的表述，故不能简单从文字表述来认定案涉牛排的性质，而应结合双方整个往来过程、行为等来认定双方的真实意思。2019年3月1日，冠豪公司向贵林公司通过微信发送的《昆山（1）》文件载明的已开票未回款365195元，该金额系冠豪公司已开具了发票的金额减去贵林公司已付款后得出的金额，双方对此无异议。在冠豪公司发送《昆山（1）》文件后，冠豪公司向贵林公司邮寄了企业询证函。企业询证函载明：截止2018年12月31日，贵林公司结欠冠豪公司货款365195元。如按照贵林公司的主张案涉2121278.06元牛排是退货，则减去冠豪公司改包后重新发回的牛排后，贵林公司不仅不结欠冠豪公司货款，还多支付了货款。故该金额是将案涉2121278.06元牛排计算作冠豪公司已交货的金额得出的金额，从贵林公司主动发出的询证函载明的结欠金额来看，贵林公司认为案涉牛排不是退货。2.从双方签订的合同来看，约定运费由冠豪公司承担。贵林公司认可的改包已发回的586390.4元牛排相应运费是由其支付，如是退货后重新发回，则相应运费仍应由冠豪公司承担。从该行为也表明贵林公司并未认为案涉牛排是退货。3.合同约定贵林公司收到产品之后应及时清点验收，如无异议签收回单由送货员带回冠豪公司，若有异议应立即通知冠豪公司。该验收期限的约定，应是对外观瑕疵检验期的约定，贵林公司提出的重量不足，通过简单称重就能发现，但贵林公司并未在异议期内提出。至于贵林公司提出口味问题，更难有统一的评判标准。故贵林公司提出案涉牛排系质量不合格而退货，缺乏相应事实依据。4.冠豪公司张青与贵林公司彭虹菱的微信记录中显示，2019年1月18日，彭虹菱称“我们上头指示说要把货全部拉回，把无锡之前的拉回昆山来”。虽然之后彭虹菱又称“上头现在指示说暂不拉回”，如案涉牛排存在质量问题，双方已就案涉牛排系退货达成一致，则贵林公司不可能要求冠豪公司将案涉牛排再拉回昆山。《昆山（1）》文件载明了减改包费用68285元，贵林公司对此并未提出异议，只是回复68285元的没送货单。如是退货后重新发货，冠豪公司并无权主张改包费用。结合微信聊天记录的其他内容及贵林公司也派员至冠豪公司进行了再次加工的指导和协调，案涉牛排应是贵林公司的客户对口味不接受而运回冠豪公司后，由冠豪公司进行第二次加工，但不能据此认为冠豪公司提供案涉牛排存在质量问题。第二次加工应是双方发生的新的合同关系，并非冠豪公司认可案涉牛排是退货。综上，贵林公司的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23929元，由贵林公司承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二〇年十月九日书记员  周咪