中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2291号上诉人（原审原告）：程秀凤，女，1959年4月13日出生，汉族，住中华人民共和国河北省唐山市丰润区。上诉人（原审原告）：程秀荣，女，1963年6月8日出生，美籍，住美国。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地中华人民共和国山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，董事长。委托诉讼代理人：曲春道，男，该公司工作人员。上诉人程秀凤、程秀荣因与被上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基置业公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。程秀凤、程秀荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由海基置业公司承担。事实和理由：一审法院判定青岛辰星置业有限公司（以下简称辰星公司）为涉案房屋实际开发主体，根据以事实为依据，以法律为准绳原则，不论公章是哪家公司的，均应由实际开发主体承担不利后果。因此以前该小区根据盖有海基置业公司公章判令海基置业公司承担责任的案件均为错案。事实上，辰星公司没有开发资质，国家房管部门下发的五证均在海基置业公司名下，且五证并没有备注说明海基置业公司不是实际开发主体。海基置业公司提供的《合作开发合同书》规定，销售房屋时均以海基置业公司为主体对外宣传，且由南山董事会授权出具委托书（考虑是否增加南山集团为被告）。虽然法院认定辰星公司为实际开发主体，但龙口市政府各部门仍未承认辰星公司为开发主体。本案中，至今仍未查明海基置业公司与辰星公司之间签订补充协议的份数，海基置业公司是否收取其他利益尚未可知，而涉案《合作开发合同书》违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条“转让房地产开发项目，转让人和受转人应当自土地使用权变更登记手续完毕日起30日内持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”，建设部门出台的《房地产开发企业资质管理规定》第十三条“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照”等规定，也损害了国家、集体、第三人合法利益，应认定为无效，其只能约束海基置业公司和辰星公司。李妍是海基置业公司认可的涉案小区有销售权利的业务员，而且众多网签合同中均有李妍签字且加盖海基置业公司公章。海基置业公司在另案中拒不承认《合作开发合同书》和委托书的存在，本案中却以此作为证据提交。关于辰星公司独立开发销售并非代理机构的主张，辰星公司并无资质，独立开发销售是违法的，海基置业公司向违法企业提供五证及龙口市住房保障和房屋管理办公室监管的《商品房预（销）售合同》（只能提供给出卖人），应承担相应法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实无需举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。而（2014）龙新民初字第312号民事判决书和（2015）烟民一终字第702号民事判决书已经认定精装修一体合同，该合同与涉案合同除房号及价格不同外，其他各项均相同。而最高人民法院认为符合两个条件之一的以物抵押的商品房可排除执行，裁判规则明确“三方抹账也应视为交付房款”，因此涉案总房款亦应得到支持。关于房款汇入海基置业公司专用监管账户后海基置业公司才在合同中加盖公章的说法，与事实不符，商品房购销合同（NO：A150403）补充协议第二条约定“买受人必须按合同约定的方式付清应付款项”，买受人与李妍签订合同，按照李妍要求向财务交款没有任何问题。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。补充上诉意见：一、一审法院认定事实错误。1、根据（2015）龙新民初字第335号判决书显示，商品房认购书右上角有周荣轩签字，周荣轩并非律师，其作为辰星公司和海基置业公司的共同委托代理人只能是以公司职工的身份出庭。周荣轩能够代表公司在购房手续上签字确认其身份应为公司高管，加之其能同时代理两家公司，本案中有理由认为辰星公司和海基置业公司系一套领导班子，实际为一家实体公司。2、海基置业公司一审中承认并提交了与辰星公司之间的《合作开发合同书》，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条，国有土地使用权转让应经相关部门审批，并签订书面转让合同，进行公证，受让方应有开发资质等的规定，虽然双方企图以合法形式掩盖非法目的，土地转让协议行为违法，但不影响合作协议部分内容有效。且（2019）鲁0681民初4174号案庭审笔录中海基置业公司明确表示程秀凤、程秀荣与其签有真实有效的购房合同，本案中不能提交合同原件是辰星公司和海基置业公司造成的，但不能否认合同真实存在。3、程秀凤、程秀荣持有的认购书上有高管周荣轩签字，因售房时海基置业公司预售许可证尚未取得故交款后周荣轩确认签字，该行为系履行职务的行为，恰恰证明海基置业公司对辰星公司销售行为的书面认可。以上事实说明，无论海基置业公司与辰星公司是同一个实体，还是委托代理合同关系，还是合作开发关系，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国建筑法》第二十七条等法律法规规定，均应对程秀凤、程秀荣所受损失承担连带责任，程秀凤、程秀荣起诉的诉讼主体适格，请求事项合情合理合法。二、一审法院适用法律错误。程秀凤、程秀荣与海基置业公司及与南山集团、辰星公司的多次诉讼，均已认定海基置业承担责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，被法院判决认定的事实不需要当事人再提供其他证据证明。因此一审法院依据主体适格的法律规定驳回起诉是错误的。三、一审法院审判程序错误。本案原告之一程秀荣为美籍，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖的规定，重大涉外民商事案件一审应由中级人民法院管辖，除非有中级人民法院指定。本案一审法院直接审理，程序错误。综上，请求二审法院公正裁决。海基置业公司辩称，程秀凤、程秀荣的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院已经查明涉案地块是土地使用权转让，程秀凤、程秀荣所主张的授权委托书并不存在，所主张的一系列判决书判例与本案没有关联性，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程秀凤、程秀荣向一审法院起诉请求：1、海基置业公司给付逾期交房违约金4876元（自2016年6月11日起至2016年9月18日止，共计100天，总房款198800元+装修款45000元共计243800元×万分之二×100天=4876元）；2、程秀凤、程秀荣因本案产生的差旅费用3500元由海基置业公司承担；3、由海基置业公司承担诉讼费。一审法院认定事实：1、关于程秀凤、程秀荣提交的《商品房认购书》1份及收款收据2张，海基置业公司主张，对其真实性均不认可，认购书未盖有海基置业公司印章，收据上同样没有海基置业公司公章，不是海基置业出具的。一审法院认为，上述证据系案外人辰星公司与程秀凤、程秀荣签订并向其出具的，海基置业公司虽以上述证据中均未加盖其公司印章对其真实性不予认可，但无相反证据证明上述证据的来源不合法或内容虚假，故对其真实性予以认定。2、关于程秀凤、程秀荣提交的其与辰星公司签订的《补充条款》，海基置业公司主张，《补充条款》没有海基置业公司公司盖章确认，且从内容上看，明显是辰星公司提供的装修。一审法院认为，该协议系程秀凤、程秀荣与辰星公司之间关于涉诉房屋装修的约定，海基置业公司虽以该证据中未加盖其公司印章对其真实性不予认可，但无相反证据证明该证据的来源不合法或内容虚假，故对其真实性一审法院予以认定。3、关于程秀凤、程秀荣提交的授权委托书复印件，海基置业公司主张，海基置业公司从未出具过该文件，且程秀凤、程秀荣提交的复印件没有证明效力，不能作为证据使用。一审法院认为，程秀凤、程秀荣依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，申请一审法院调取由海基置业公司保管的授权委托书原件，但庭审中海基置业公司明确告知其从未出具过授权委托书，故无法从海基置业公司处调取。程秀凤、程秀荣提交的该证据系复印件，无法核实其真实性，且海基置业公司不予认可，故对其真实性无法确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年10月27日，程秀凤、程秀荣与辰星公司签订《商品房认购书》，认购龙口东海黄金海岸怡天海景G25-1-202号房，认购书载明，出售方：辰星公司，认购方：程秀凤、程秀荣。认购房屋总价为198800元。认购书尾部出售方一栏加盖辰星公司合同专用章。同日，辰星公司与程秀凤、程秀荣签订《补充条款》，就购买龙口东海黄金海岸怡天海景城G25-1-202号房的装修事宜达成如下协议：“甲方（辰星公司）销售之该房屋为精装房；为合理规避税费，最大限度的保障乙方（程秀凤、程秀荣）的房屋装修的质量品质，乙方同意将购房总款分为购房款和装修款两部分；其中的购房款部分写入甲乙双方最终签订的《商品房认购书》和《商品房预（销）售合同》中，装修款部分（按总装修款45000元计）由甲方单独开具收据。同日，辰星公司向程秀凤、程秀荣出具收取房款198800元、装修款45000元收据各1张。关于程秀凤、程秀荣诉状中提及的其已签订但庭审中未提交的商品房买卖合同。程秀凤、程秀荣主张，因为海基置业公司一直未将该合同邮寄过来，故程秀凤、程秀荣无法提供该合同；海基置业公司则主张，其从未与程秀凤、程秀荣签订过商品房买卖合同，也从未见过程秀凤、程秀荣主张的该份合同，同时程秀凤、程秀荣在诉状中自称其是与辰星公司签订的商品房买卖合同。另查明，涉诉房屋所属项目的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》均办理在海基置业公司名下。一审法院认为，程秀凤、程秀荣诉状中称其与辰星公司就涉诉房屋签订了商品房买卖合同，庭审中主张该合同在海基置业公司处，故其无法提供，当庭申请法院自海基置业公司处调取。海基置业公司则主张其从未与程秀凤、程秀荣签订过任何合同，亦未见过程秀凤、程秀荣就涉诉房屋签订的合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。程秀凤、程秀荣应对其主张的“涉诉合同在海基置业公司处”的基本事实负有举证证明责任。该司法解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。程秀凤、程秀荣未提交证据证明其诉状中所称的与辰星公司签订的合同在海基置业公司处，依法应承担对其不利的法律后果。程秀凤、程秀荣提交的认购书中未约定涉诉房屋交付时间及海基置业公司承担逾期交房的违约责任，且程秀凤、程秀荣亦未提交其所称的商品房买卖合同，故程秀凤、程秀荣向海基置业公司主张逾期交房违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。程秀凤、程秀荣主张海基置业公司承担差旅费，一并不予支持。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：驳回程秀凤、程秀荣的诉讼请求。一审案件受理费50元，由程秀凤、程秀荣负担。二审中，程秀凤、程秀荣提交以下证据：证据一、(2015)龙新民初字第335号判决、周荣轩身份证明、周荣轩签字的认购书、海基置业公司与辰星公司共同盖章的说明，证明海基置业公司书面承诺认可辰星公司的销售行为及程秀凤、程秀荣付款的真实性；证据二：海基置业公司依据与辰星公司之间的合作开发协议盖章签发的委托书复印件，证明海基置业公司与辰星公司存在委托关系；证据三：李妍签字、海基置业公司盖章的补充协议，证明辰星公司的销售行为有海基置业公司授权；证据四：诉争项目南山广告宣传单，该宣传单落款处投资商为辰星公司，开发商为海基置业公司，证明海基置业公司与辰星公司之间的合作关系，与合作协议相符合；证据五：售楼处宣传页，证明海基置业公司授予辰星公司销售涉案楼盘的行为系公开性行为，误导程秀凤、程秀荣有理由相信其合法性；证据六：海基置业公司与辰星公司共同盖章确认的商品房预售合同样本，证明其二者应承担连带责任；证据七：海基置业公司代理人签字的开庭笔录，证明海基置业公司的委托行为存在。海基置业公司质证称，对证据一，1、首先周荣轩并非海基置业公司职工；其次本案有其特殊性，我国法律的适用中强调案件的特殊性，不适用判例法；其他案件与本案均无关联性；程秀凤、程秀荣推测两个公司一套班子的说法没有事实依据。2、程秀凤、程秀荣提交的认购书真实性有异议，该认购书不是与海基置业公司签订的，也没有海基置业公司盖章确认。3、海基置业公司与辰星公司共同盖章的说明为复印件，一审时已经提交且海基置业公司不予认可，不能作为新证据使用。对证据二，授权委托书系复印件，一审已经提交过且海基置业公司不认可其真实性，不能作为新证据使用。对证据三，补充协议复印件的真实性不予认可，且一审法院已经查明李妍不是海基置业公司职工。对证据四和证据五，广告宣传品、名片、宣传页等均不是海基置业公司出具的，来源不明，对真实性不认可，且与本案无关联性。对证据六，程秀凤、程秀荣提交的预售合同样本，内容被遮挡，真实性无法核实，且与本案无任何关联性。对证据七，程秀凤、程秀荣将海基置业公司代理人签字的开庭笔录作为证据提交，引用代理人的陈述，首先表明其自身认可该部分陈述，海基置业公司代理人陈述中第一句话就是“该委托书不存在，我方从未出具过”，程秀凤、程秀荣将此作为证据提交，显然已经对此事实十分明确。经查，（2018）鲁0681民初267、715案一审已生效。上述案件中，购房人所购房屋均在本案涉案房屋所在的怡天海景城G区，购房时间分别为2011年6月1日、2012年3月11日，与本案程秀凤、程秀荣购房时间2012年10月27日相近。龙口法院查明，《商品房预售合同》载明出卖人为海基置业公司,委托代理机构为辰星公司,合同出卖人一栏加盖海基置业公司公章,下方加盖辰星公司公章，合同签订后，购房人向海基置业公司、辰星公司支付购房款，海基置业公司、辰星公司开具收据，诉讼过程中，海基置业公司亦自认辰星公司为海基置业公司的委托代理机构，最终龙口法院以海基置业公司逾期交房导致合同目的不能实现为由，判令解除《商品房预售合同》，由海基置业公司返还购房款。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本案的争议焦点在于：1、辰星公司出售房屋并收取房款的行为是否属于海基置业公司的委托代理行为；2、海基置业公司应否向程秀凤、程秀荣支付逾期交房违约金、差旅费及其具体数额。关于辰星公司出售房屋并收取房款行为的定性问题。海基置业公司与辰星公司签订《商品房合作开发合同书》，就怡天海景城G区同一区域应只有一种合作模式，海基置业公司亦在另案中自认辰星公司为其委托代理机构，海基置业公司在本案中对此予以否认，但未提供充足证据证实，难以推翻其此前自认的效力，应承担举证不能的不利后果，本院依法认定辰星公司为海基置业公司的委托代理机构。海基置业公司虽未在涉案《商品房认购书》出售方处加盖公章，但其作为被代理人,在未对程秀凤、程秀荣明示辰星公司的代理权限即海基置业公司授权不明的情况下,程秀凤、程秀荣作为善意相对人,有充分的理由相信辰星公司有权代理包括销售房屋、收取房款的相关事宜，故海基置业公司应对辰星公司出售涉案房屋并收取房款的行为承担责任。关于海基置业公司应否向程秀凤、程秀荣支付逾期交房违约金、差旅费及其具体数额的问题。程秀凤、程秀荣主张2012年10月27日与海基置业公司签订《商品房认购书》的同时在售楼处签订了《商品房买卖合同》，应当提供证据加以证明，但其手中并未持有《商品房买卖合同》，亦无证据证明该合同在海基置业公司处，海基置业公司对此亦不予认可，故程秀凤、程秀荣应当承担举证不能的法律后果，本院对其已经签订《商品房买卖合同》的主张不予采信。程秀凤、程秀荣虽已与海基置业公司的委托代理机构辰星公司签订了《商品房认购书》，但因该认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其性质应为商品房预约合同，双方仍需继续协商订立正式的《商品房买卖合同》，故一审法院对程秀凤、程秀荣主政的逾期交房违约金不予支持，并无不当，本院予以确认。关于程秀凤、程秀荣主张的差旅费用，与本案并非同一法律关系，且难以认定系为本案诉讼需要，本院不予支持。关于程秀凤、程秀荣主张的管辖问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条规定的应由中级人民法院管辖的第一审民事案件中的重大涉外案件是指，居住在国外的当事人人数众多或者当事人分属多国国籍，或者案情复杂，或者争议标的额较大的涉外民事案件。本案中虽然程秀荣为美籍，但并不符合重大涉外案件的情形，故一审法院直接对本案进行审理并无不当。综上所述，程秀凤、程秀荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由程秀凤、程秀荣负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年十月十二日书记员  孙晓雯