江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2817号上诉人(原审原告)：许文华，男，1974年11月26日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：何海峰，江苏汇建律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏诺森重工有限公司，住所地江苏省滨海县经济开发区工业园区北区。法定代表人：刘春梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴丽丽，滨海县通榆法律服务所法律工作者。上诉人许文华因与上诉人江苏诺森重工有限公司（以下简称诺盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。诺森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案上诉费用由许文华承担。事实与理由：一、一审法院认定双方之间是雇佣关系错误，根据诺盛公司提供的证据能够证明是承揽关系。2017年12月10日，诺盛公司将公司1号车间和2号车间中间过道搭成钢架车间承包给许文华施工；2018年6月12日诺盛公司又将2号车间与3号车间之间钢结构工程承包给许文华，双方分别签订了《承包协议》和《钢构安装协议》，约定了安全责任由许文华承担，诺盛公司对许文华施工不进行管理和指挥，没有身份上的约束。二、诺盛公司在国家应急管理部网站上查寻到许文华具有高处作业、焊接与热切割作业资格，诺盛公司将工程承包给许文华在选任上无过错。许文华辩称，1.许文华与诺森公司的关系是雇佣关系，诺森公司提供安装悬挂梁的劳动工具、安排工作餐，双方对劳务报酬的计算也有明确的约定，大工300元/天、小工250元/天，诺森公司负责人的父亲王某对许文华每天的工作情况也作了记载，作为双方计算劳务报酬的依据，双方应当是雇佣而非承揽关系。2.一审法院适用侵权责任法第三十五条，认定许文华有过错，需要承担40%责任，法律适用错误，该法条针对的仅是个人与个人之间的劳务，而本案双方是个人与单位之间的劳务关系，应当适用该法律第三十四条之规定及最高人民法院审理人身损害赔偿规定相关司法解释第十一条之规定，来认定诺森公司需要承担无过错的全部赔偿责任。许文华上诉请求：撤销一审判决，改判诺盛公司赔偿许文华50万元，一、二审诉讼费用由诺盛公司负担。事实与理由：一、适用法律不当。应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。二、一审确定的责任比例与事实不符。许文华受伤害是诺盛公司提供的脚手架轮子掉落以及没有提供安全保护用品、采取防护措施有关，许文华没有过错。三、一审判决对许文华主张的被扶养人生活费没有在伤残赔偿金中列支不当（该项理由在审理中撤回）。诺森公司辩称，一审判决适用法律错误，双方是承揽法律关系而非雇佣。许文华向一审法院起诉时请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等费用415506元；2.案件受理费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月10日，原告许文华作为乙方、被告诺森公司作为甲方签订了《承包协议》一份，协议部分约定：“在一号车间与二号车间中间过道搭成钢架车间，承包金总额为40000元整；工期从2017年12月10日起至2018年元月10日结束”。2018年6月12日，原告许文华作为乙方、被告诺森公司作为甲方签订了《钢构安装协议》一份，协议部分约定：“工程名称为2号车间与3号车间之间的钢构；工程造价定为60000元；竣工日期为2018年7月31日。”以上两个工程在规定的时间内已完工。之后，因被告诺森公司车间建设的需要，找原告做一些零星劳务，和原告一起做工的有证人吴某、许某。2018年8月17日上午，原告许文华在被告诺森公司二车间西南角安装悬挂梁时，由于脚手架底部四个轮子中的一个轮子脱落，导致脚手架倒下，原告从脚手架二层上摔下，导致左眼失明、右眼视力低下，头部、面部受伤。原告使用的该脚手架为被告诺森公司提供，该脚手架三层总高度5.4米左右，二层总高度3.6米左右。原告受伤后，被告诺森公司将原告送到滨海县人民医院抢救治疗并支付先期治疗费。因原告伤情较重，后转院到相关医院治疗。2018年8月17日起至2018年8月18日，原告许文华在滨海县人民医院住院2天；2018年8月19日起至2018年8月23日，原告许文华在上海市第六人民医院金山分院住院5天；2018年8月29日起至2018年9月7日，2018年12月25日起至2018年12月27日，2019年12月17日起至2019年12月21日，原告许文华在浙江萧山医院住院15天；上述共计住院22天。治疗期间，原告许文华共花费医药费61062.77元，其中被告为原告垫付医药费9334.31元，原告许文华自己垫付医药费51728.46元（滨海县人民医院门诊收费票据五张共计189元；上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊收费票据七张共计598元；北京同仁医院门诊收费票据两张274.34元；浙江萧山医院门诊收费票据四张共计324.25元，浙江萧山医院住院收费票据三张共计46798.71元；上海第六人民医院金山分院住院收费票据一张计3167.16元，上海第六人民医院金山分院门诊收费票据三张共计269元；上海市第一人民医院门诊收费票据四张共计108元）。原告受伤后，被告诺森公司为原告垫付医药费9334.31元，并先行支付给原告许文华医疗费用15000元。在诉讼过程中，原告许文华向法院申请伤残等级等项目鉴定，盐城市大丰人民医院司法鉴定所对原告许文华的伤残程度及误工、护理、营养期限进行了法医学鉴定，2019年9月16日出具丰医司鉴[2019]第492号鉴定意见书一份，该鉴定意见书载明：“伤残程度分别为八级、九级、十级伤残；建议误工期限为伤后210天，护理期限为90天（住院期间二人护理、出院后一人护理），营养期限90天为宜。”被告诺森公司庭审质证认为误工期限过长，其他均无异议。2020年4月20日，被告诺森公司提交从网站自行下载的原告许文华全国安全生产资格证书，表明原告许文华有高处作业、焊接与热切割作业的资质，高处作业有效期为2011年4月11日至2017年4月11日，焊接与热切割作业有效期为2011年4月18日至2017年4月18日。原告对此予以否认，认为其没有办理过相关证书。以上事实，有《承包协议》、《钢构安装协议》、病历证明、医疗费、转账记录、付条、领（付）款凭证、日历表、鉴定书、安全生产资格证书、证人证言及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实、信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于被告诺森公司与原告许文华之间系雇佣关系或承揽关系的问题。根据相关法律规定，承揽是指一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣是指根据双方约定，一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于，承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束；而受雇人接受雇主的安排、指挥，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系。本案中，许文华受被告诺森公司雇请，为被告诺森公司安装悬挂梁，双方之间应系雇佣关系。被告诺森公司称双方为承揽关系，未能提供相应证据证实，依法不予采信。关于被告诺森公司与原告许文华之间的责任分担问题。原告许文华受雇于被告诺森公司安装悬挂梁时受伤，被告诺森公司作为雇主应当承担赔偿责任。但原告许文华从事登高作业时疏于防范，亦未采取必要的安全防护措施，自身对于事故的发生亦存在明显过错，应减轻雇主的部分赔偿责任。从双方当事人的过错程度及行为的原因力大小等方面综合考量，一审法院酌定被告诺森公司承担60%的赔偿责任，许文华自行负担40%的责任。原告许文华各项费用计算如下：1.医药费61062.77元。原、被告提供了合法的医疗费票据，予以认定。2.住院伙食补助费660元。原告主张22天×30元/天=660元，予以认定。3.营养费1350元。原告主张90天×20元/天=1800元，根据相关法律规定，仅支持按照每天15元计算，即90天×15元/天=1350元。4.误工费31847元。原告主张210天×300元=63000元，其误工损失实际产生，原告没有举证证明其最近三年的平均收入，证人和原告陈述的每天收入相互矛盾。根据2018年度江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资55353元相关标准，参照鉴定意见，对原告主张的误工费认定55353÷365×210天=31847元。5.护理费8960元。原告主张80元×22天×2+（90天-22天）×80=8960元，予以认定。6.残疾赔偿金346237.056元。原告主张残疾赔偿金（23836+5636）×（1.78×0.33×20）=346237.056元，符合法律规定，予以认定。7.被扶养人生活费。根据江苏省高级人民法院关于《开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，被扶养人生活费不再作为单独的赔偿项目，只需在残疾赔偿金中列支。原告主张被扶养人生活费47133元，不符合相关规定，依法不予支持。8.精神损害赔偿金10000元。原告主张30000元，原告因提供劳务受伤，并构成残疾，应给予适当的精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度及双方的过错，酌情支持10000元。9.交通食宿费4000元。原告主张10000元，因原告未能提供交通食宿票据，结合原告就医的时间、地点、人数等客观因素，酌情支持4000元。10.鉴定费2337元。原告主张2337元，并提供合法的票据，予以认可。上述合计466453.826元，故被告诺森公司应赔偿原告466453.826元×60%=279872.2956元，其中应该扣除被告诺森公司垫付的9334.31元医药费及15000元现金，故被告诺森公司应该再支付原告255537.9856元。综上，一审法院作出判决：一、被告江苏诺森重工有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告许文华医药费、残疾赔偿金等费用合计255537.99元；二、驳回原告许文华其他诉讼请求。二审时，双方无新证据提交，对一审法院查明的事实双方当事人表示无异议，本院二审予以确认。本案主要争议焦点为：1.案涉双方的法律关系是雇佣还是承揽；2.一审确定的责任比例是否恰当。本院认为，1.从本起事故发生时间来看，在案涉合同约定的竣工时间之后；2.从实际支付合同约定的工程价款时间来看，是在本起劳务时间之前。3.从许文华提供计算工作量的日历表来看，表明双方在工作量的核算、报酬支付方面与前期合同约定工程价款按总价计算方式有所不同。诺森公司虽否认该份材料为其公司有关人员记录，但没有提供相反证据反驳且内容与出庭证人证言相悖。4.诺盛公司出具的对许文华提供劳务报酬的计算明细单（报销单）中注明了许文华的工资报酬是300元/天。综合全案证据及事实，一审法院将案涉双方在事故发生时的法律关系认定为雇佣，与实相符，并无不当。关于责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，诺森公司作为接受劳务一方，未能提供符合安全标准的劳动工具，未采取必要的防护措施，存在过错。许文华作为提供劳务者，自身没有尽到必要和合理的安全注意义务，亦存有过错。考虑到双方的过错程度对损害后果发生的原因力大小，一审法院酌定由诺盛公司承担60%、许文华自担40%的责任比例，较为合理、公平，亦无不妥。综上，江苏诺森重工有限公司与许文华的上诉理由均不能成立，本院不予支持，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13333元，由江苏诺森重工有限公司负担8333元，由许文华负担5000元。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  林洪全审判员  张振福二〇二〇年十月十三日书记员  王圆圆