安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终2364号上诉人(原审原告):孙奎奎,男,1984年10月16日出生,汉族,住安徽省滁州市。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司滁州分公司,住所地安徽省滁州市。负责人:魏莉娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张生，安徽会峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕，安徽会峰律师事务所律师。上诉人孙奎奎因与被上诉人中国电信股份有限公司滁州分公司（以下简称电信滁州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初1435号民事判决，宣判后孙奎奎不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙奎奎上诉请求:1.撤销(2020)皖1102民初1435号民事判决,改判支持孙奎奎一审全部诉讼请求:2.判令电信滁州分公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、电信滁州分公司存在欺诈行为。孙奎奎办理了199元套餐,电信滁州分公司没有将应有的服务提供给孙奎奎。按照《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定:“经营者提供商品或者服务不得有下列行为:(十)骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定:“经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的,属于欺诈行为”。电信滁州分公司符合《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第十项规定的骗取消费者价款而不按照约定提供服务,属于欺诈行为。二、电信滁州分公司应全额还回套餐费。孙奎奎使用的电信宽带升级为199元套餐之后,孙奎奎与电信滁州分公司已经成立了新的合同,新的合同生效,原合同已被替；另外孙奎奎使用的199元套餐内其他服务项目属于捆绑消费,电信滁州分公司告知孙奎奎,合同期三年,中途不可停用,孙奎奎订立合同主要目的是为了提高网速,为此,孙奎奎在套餐升级后不能提高网速,曾于2018年10月份、2019年5月份先后三次购买WIFI信号放大装备。电信滁州分公司实际并未提供该项提高网速服务,孙奎奎合同主要目的并未实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。《中华人民共和国合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”根据上述法律规定,孙奎奎合同主要目的并未实现，有权主张解除合同并要求电信滁州分公司赔偿损失。故电信滁州分公司应全额退回套餐费。三、电信滁州分公司违反了合同约定,需要承担一定的违约责任。电信滁州分公司为孙奎奎办理了升级套餐服务,孙奎奎对升级服务寄予了很高的期待,但是升级之后的网速并没有达到理想状态,电信滁州分公司没有提供承诺的服务，给孙奎奎造成了错误认识,致使孙奎奎没有达到订立合同的目的,电信滁州分公司已经构成了实质违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”之规定。电信滁州分公司请求法院判决孙奎奎退还22个月宽带服务费共计4378元,并赔偿孙奎奎所消费金额三倍之赔偿金13134元合理合法。电信滁州分公司辩称：一、关于200兆网络宽带属于孙奎奎电信服务199元套餐的免费的赠送服务，属于合同的附属服务，电信滁州分公司在履行合同中虽然存在瑕疵但该瑕疵并不能构成《消费者权益保护法》中关于欺诈的认定，应当属于履行瑕疵，电信滁州分公司愿意承担相关的瑕疵赔偿义务。二、199元电信套餐中包含的4项内容，其中三项孙奎奎都已经正常使用，且关于200兆的网络宽带项目孙奎奎在此期间也正常使用了100兆网络宽带项目，其在22个月内并未发现或反映该问题，证明其是可以正常使用的，如按照孙奎奎的诉讼请求，其要求超越了其所付出的相应费用，属于不当得利行为，不应在合同中获得支持；即使按照159元电信套餐内容其也获取了更多的服务利益，故应当按照公平原则，减少电信滁州分公司赔偿的套餐服务费用。孙奎奎向一审法院起诉请求：判令电信滁州分公司退还每月199元的电信套餐费4378元(22个月)及三倍赔偿金13134元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：资费为199元每月的电信套餐包含：1000分钟通话时长、40GB全国流量的主套餐，家庭云ITV电视及200兆网络宽带的可选包，共四项内容。孙奎奎在升级套餐前使用的是资费为159元每月的电信套餐，该套餐包含：800分钟全国通话时长、20GB省内免费流量、100兆网络宽带。孙奎奎使用199元套餐22个月后电信滁州分公司为其更换了流量为200兆的调制解调器。一审法院认为，孙奎奎与电信滁州分公司之间的电信服务合同关系成立，孙奎奎按约定按时支付了电信套餐资费，电信滁州分公司未按约定为孙奎奎更换调制解调器，致使孙奎奎未能享受200兆网络宽带服务，电信滁州分公司存在过错，但并非故意欺诈，故该院对孙奎奎要求电信滁州分公司支付三倍赔偿金13134元不予支持。鉴于199元电信套餐包含四项内容，孙奎奎未享受其中的200兆网络宽带项目，结合孙奎奎之前使用的159元电信套餐内容，电信滁州分公司应退还孙奎奎电信套餐费用880元[（199元-159元）×22个月]。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国电信股份有限公司滁州分公司于判决生效后十日内退还原告孙奎奎电信套餐费用880元；二、驳回原告孙奎奎的其他诉讼请求。案件受理费240元，减半收取120元，由原告孙奎奎负担95元，被告电信滁州分公司负担25元。二审中，当事人围绕诉讼请求举证了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。孙奎奎为证明其主张，举证了路由器退货凭证三张（打印件），证明在电信滁州分公司提供电信服务期间，网速达不到200兆，所以其向商家退还了路由器。电信滁州分公司质证称，对该证据的三性不予认可，该组证据并不能达到孙奎奎的证明目的，且其所有订单都已全部退款并未对孙奎奎造成损失。当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。本院认证意见与原审一致。二审中孙奎奎举证的路由器退货凭证打印件具有真实性、合法性与关联性，对其证明效力本院予以确认。二审另查明：2018年4月1日,孙奎奎向电信滁州分公司订制电信宽带升级套餐,将原来使用的电信服务159元/月套餐升级为天翼畅享40GB（199元/月）套餐。期限为三年，自2018年4月1日至2021年3月31日。升级之后,电信滁州分公司仅为孙奎奎提供了1000分钟通话时长、40GB全国流量的主套餐，对可选包200兆网络宽带却未给孙奎奎更换200兆宽带应使用的调制解调器。孙奎奎先后三次过网络购买通路由器均不满意并予以退货。2020年1月份，孙奎奎发现其使用的仍是电信100兆宽带,而非升级后的200兆宽带套餐，遂于2020年1月底向电信滁州分公司投诉。2020年2月1日，电信滁州分公司给孙奎奎更换了200兆调制解调器。二审查明的其他事实与原审相同，对原审查明的其他事实予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：电信滁州分公司是否存在欺诈行为，是否应当对孙奎奎主张的22个月套餐费即4378元全额返还并赔偿服务费的3倍。本院认为，欺诈是以使人发生错误认识为目的的故意行为。本案中，孙奎奎向电信滁州分公司订制199元/月的套餐，与电信滁州分公司之间形成电信服务合同关系。在合同的签订过程中，电信滁州分公司并没有故意虚构或隐瞒事实，使孙奎奎陷入错误的认识，电信滁州分公司也确实为孙奎奎提供了包括1000分钟通话时长、40GB全国流量的199元/月的主套餐服务。由于电信滁州分公司工作人员的过失，未按照约定为孙奎奎更换200兆宽带的调制解调器，电信滁州分公司存在违约行为，未能全面履行合同义务，依法应当承担违约责任。电信滁州分公司在接到孙奎奎的投诉后，及时为孙奎奎更换了200兆宽带的调制解调器，履行了合同义务，并积极与孙奎奎就赔偿事宜进行协商，进一步说明电信滁州分公司并没有欺诈孙奎奎的故意，不能认定电信滁州分公司瑕疵履行合同的行为属于欺诈行为。孙奎奎关于电信滁州分公司的行为属于欺诈行为的上诉理由不成立，本院不予采信。因孙奎奎是在原159元/月套餐的基础上升级为199元/月套餐，孙奎奎在套餐升级后一直享受1000分钟通话时长、40GB全国流量的199元/月的主套餐服务和100兆宽带服务。孙奎奎不能举证证明其实际损失，其要求电信滁州分公司全额退还22个月套餐费4378元并支付服务费3倍的赔偿金13134元，缺乏事实和法律依据。原审判决电信滁州分公司退还孙奎奎22个月增值服务费880元，并无不当。综上，孙奎奎的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费216元，由上诉人孙奎奎负担。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  邓见阁审判员  王娟娟二〇二〇年十月十九日书记员  张玉格附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。