北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9738号上诉人（原审原告）：吕海鹏，男，1983年4月26日出生，汉族，户籍所在地河北省石家庄市长安区。上诉人（原审被告）：北京快道网络有限公司，住所地北京市朝阳区来广营创远路36号院3号楼6层602室。法定代表人：冯浩，总经理。委托诉讼代理人：张星光，北京市明仁律师事务所律师。上诉人吕海鹏因与上诉人北京快道网络有限公司（以下简称快道公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕海鹏上诉请求：撤销一审判决，改判快道公司支付吕海鹏2017年6月1日至2017年9月30日延时加班费32224.14元；支付吕海鹏2017年6月1日至2018年8月21日未休年休假工资报酬31644.54元；支付吕海鹏2017年11月1日至2018年7月31日未发工资差额108000元；支付吕海鹏2018年8月22日至2020年4月16日期间的竞业限制经济补偿金185072元。事实与理由：一、关于工资标准。吕海鹏工资标准为每月3万元，入职当天公司部门总监以公司存在规定为由，告知劳动合同上只能写工资的60%即18000元，吕海鹏一审提交的面试评估表、与部门总监微信聊天记录、与公司HR通话录音等证据均能证明工资标准。快道公司2018年4月并未调整工资，自5月起发放的工资增加，系返还去年未发的40%的工资差额。二、关于年休假。吕海鹏2007年参加工作，2008年开始在北京市缴纳社保，至2017年入职快道公司前工作已满10年，一审法院不应依据社保缴纳记录认定工龄，吕海鹏每年应享有10天未休年休假，而非5天。三、关于竞业限制。法院应按照在劳动合同解除前十二个月平均工资的30%为标准支持竞业限制补偿金，而非按照每月2500元标准认定。四、快道公司存在拖欠其他员工工资的事实，有仲裁裁决为证。综上，请求二审法院予以纠正。快道公司辩称，不同意吕海鹏的上诉请求和理由。认可一审判决第一项、第二项，对竞业限制补偿金一项不认可。快道公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕海鹏的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由吕海鹏承担。事实与理由：快道公司与吕海鹏之间并未签订竞业限制协议，亦未要求吕海鹏履行竞业限制义务。即便法院认定存在竞业限制关系，吕海鹏在快道公司处离职后先后就职于华信合一（北京）科技有限公司、北京听风物语网络技术有限公司，与快道公司经营项目类似，构成竞争关系。综上，请求二审法院予以纠正。吕海鹏公司辩称，不同意快道公司的上诉请求和理由。吕海鹏没有在北京听风物语网络技术有限公司任职过，仅让该公司为吕海鹏缴纳社保，吕海鹏入职的华信合一（北京）科技有限公司与快道公司之间没有竞争关系。吕海鹏向一审法院起诉请求：1.快道公司支付2017年6月1日至2017年9月30日延时加班费32224.14元；2.快道公司支付2017年6月1日至2018年8月21日未休年休假工资报酬31644.54元；3.快道公司支付2017年11月1日至2018年7月31日未发工资差额108000元；4.快道公司支付2018年9月1日至今的竞业限制经济补偿金2万元，并按照协议继续支付至2020年8月20日。一审法院认定事实如下：吕海鹏曾以快道公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.快道公司支付2017年6月1日至2017年9月30日延时加班费32224.38元；2.快道公司支付2017年6月1日至2018年8月21日未休年休假工资报酬34482.76元；3.快道公司支付2017年11月1日至2018年7月31日未发工资差额108000元；4.快道公司支付2018年9月1日至2018年12月31日竞业限制经济补偿1万元。2019年3月14日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第06467号裁决书，裁决：一、快道公司支付吕海鹏2017年6月1日至2017年9月30日期间延时加班费19334.48元；二、快道公司支付吕海鹏2018年6月1日至2018年8月21日期间未休年休假工资报酬2112.18元；三、驳回吕海鹏的其他仲裁请求。吕海鹏不服该仲裁裁决，诉至一审法院。吕海鹏于2017年6月1日入职快道公司，担任产品经理。双方签订了期限自2017年6月1日至2020年5月31日止的劳动合同，合同约定2017年6月1日至2020年5月31日月薪18000元；乙方保证在解除或终止劳动合同后两年内不从事与甲方商业秘密有关的工作，并不得在同类竞争企业任职或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；在竞业限制的期限内，甲方给予竞业限制的人员适当经济补偿。吕海鹏试用期2个月，2017年8月1日转正。快道公司每月15日以银行转账形式支付上月整月工资，工资支付至2018年8月21日。在职期间吕海鹏存在延时加班124.6小时。吕海鹏最后工作至2018年8月21日，双方劳动关系于2018年8月21日解除。快道公司为吕海鹏缴纳社会保险至2018年8月。关于工资标准及发放情况，吕海鹏主张约定月工资标准为3万元，试用期按照工资80%的标准发放工资，但为了少扣税快道公司每月仅按照工资标准的60%发放工资，另外40%的工资年底发放，自2018年5月起快道公司开始陆续发放2017年6月至2017年10月期间另外40%的工资差额，未发放2017年10月至2018年7月另外40%的工资差额。就其主张，吕海鹏提交如下证据：一、面试评估表照片打印件，载明：正式薪资3万元；二、银行卡交易明细，显示吕海鹏2017年7月至2018年4月期间工资数额为12380.75元，2018年5月至2018年8月工资数额为20148.57元至21425.75元不等，2018年1月奖金11640元；三、与刘宝刚微信聊天记录截屏，主要内容为：“刘宝刚：定了！30000试用期三个月24000元。试用期五险一金。吕海鹏：过了试用期，那20%有返还么？刘宝刚：不返还的！”四、吕海鹏与快道公司其他员工微信聊天记录截屏，主要内容为就劳动合同上显示工资标准是否为实际工资标准的60%进行沟通；五、入职人员审批表照片打印件，载明：转正后工资3万元；六、2018年税收完税证明；七、快道公司技术部微信群聊天记录截屏；八、张国亮证人证言，证人未出庭；九、谈话录音，内容为与吕海鹏与公司员工郭冬梅谈话录音，证明劳动合同载明的工资标准为实际全额工资的60%。快道公司不认可证据一面试评估表的真实性及证明目的，称无原件核对；认可证据二银行卡交易明细的真实性，但不认可证明目的；不认可证据三与刘宝刚微信聊天记录截屏的真实性及证明目的，称工资标准应以劳动合同约定和实际发放为准；不认可证据四与其他员工微信聊天记录截屏的真实性及证明目的；不认可证据五入职人员审批表的真实性及证明目的，称证据来源不合法；不认可证据六税收完税证明的真实性、合法性及关联性；不认可证据七快道公司技术部微信群聊天记录截屏的真实性及证明目的；不认可证据八张国亮证人证言，称证人没出庭。不认可证据九谈话录音的真实性及证明目的，称证据来源不合法。快道公司主张双方约定吕海鹏工资标准为18000元，试用期也是按照18000元的标准发放工资，2018年4月起工资标准调整为3万元。就其公司主张，快道公司提交了薪资调整申请表，载明：吕海鹏2018年4月1日工资由18000元调整为3万元，未显示吕海鹏确认痕迹。吕海鹏不认可薪资调整表的真实性及证明目的，称没有其签字确认。关于年休假情况，吕海鹏主张其每年应休年休假10天，2017年6月1日至2018年8月21日期间应休年休假11天，均未休。就其主张，吕海鹏提交如下证据：一、未休年休假天数截屏打印件；二、北京市社会个人权益记录，显示吕海鹏2008年6月至2014年11月期间缴纳养老保险和医疗保险78个月、2015年1月至2016年1月实际缴费月数13个月、2016年5月至2017年5月实际缴费月数13个月、2017年6月至2017年8月实际缴费月数15个月。快道公司不认可证据一未休年休假天数截屏打印件的真实性，称无法核实；不认可证据二北京市社会个人权益记录的真实性及证明目的，称内容与吕海鹏所述不符。快道公司主张吕海鹏入职满一年后每年应休年休假5天，现无法核实吕海鹏年休假情况。关于竞业限制约定情况，吕海鹏主张入职时双方签订了竞业限制协议书，约定竞业限制期限为二年，每月支付竞业限制经济补偿2500元，但是快道公司没有将协议给本人，其离职后至今未在与快道公司同类竞争企业任职。快道公司主张双方未签订过竞业限制协议书，也未对吕海鹏提出过竞业限制要求。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于月工资标准及工资差额，双方签订的劳动合同明确约定吕海鹏入职时月工资标准为18000元，根据双方均认可的银行卡交易明细显示，吕海鹏2017年7月至2018年4月期间工资数额均为12380.75元、2018年5月至2018年8月期间工资数额为20148.57元至21425.75元不等。吕海鹏虽主张其自入职起月工资标准为3万元，并提交了面试评估表照片打印件、入职人员审批表照片打印件、微信聊天记录、录音等证据予以证明，但面试评估表及入职人员审批表均无原件核对，且快道公司不予认可，一审法院不予采信；微信聊天记录及录音属于电子证据缺乏客观性，且内容与劳动合同约定及实际工资发放情况不符，一审法院亦不予采信。故吕海鹏现提交的证据不能证明其所主张的月工资标准，一审法院对吕海鹏关于其自入职起月工资3万元、2018年5月至2018年8月期间按照18000元的标准发放工资的主张均不予采信。根据劳动合同约定及工资支付情况，一审法院采信快道公司关于吕海鹏入职时月工资标准18000元、自2018年4月起工资标准调整为3万元的主张。根据一审法院采信的月工资标准及银行卡交易明细载明的工资支付情况，吕海鹏要求支付2017年11月1日至2018年7月31日期间工资差额的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。关于延时加班费，双方均主张吕海鹏2017年6月1日至2017年9月30日期间存在延时加班124.6小时，一审法院不持异议。快道公司应支付吕海鹏上述期间延时加班费，仲裁裁决金额不低于法律规定，且快道公司无异议，一审法院予以确认。关于未休年休假工资报酬，吕海鹏主张其每年应休年休假10天，并提交了未休年休假天数截屏打印件及北京市社会个人权益记录予以证明，因未休年休假天数截屏无原件核对，一审法院对该份证据不予采信。快道公司不认可北京市社会个人权益记录的真实性，但未提交相反证据予以证明，故一审法院对北京市社会个人权益记录的真实性予以采信。依据社会保险缴纳情况吕海鹏入职快道公司之前工作累计年限已满一年，不满十年，故一审法院对吕海鹏关于每年应休年休假10天的主张，不予采信，采信快道公司关于吕海鹏每年应休年休假5天的主张。快道公司未就吕海鹏年休假情况提交证据，应当承担举证不利的责任。快道公司应支付吕海鹏2017年6月1日至2018年8月21日未休年休假工资报酬10561元[（18000元×8个月＋30000元×4个月＋11640元）÷12个月÷21.75天×5天×200%]。关于竞业限制经济补偿，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议，人民法院应予支持。本案中，快道公司与吕海鹏签订的劳动合同明确约定吕海鹏保证在解除或终止劳动合同后两年内不从事与快道公司商业秘密有关的工作，并在竞业限制的期限内给予适当经济补偿，劳动合同中虽未约定在吕海鹏离职后快道公司按月向其支付竞业限制经济补偿及金额，但并不能据此否定该竞业限制条款的效力。快道公司未提交证据证明吕海鹏违反了竞业限制义务，故应向吕海鹏支付2018年8月22日至截止法庭辩论结束之日即2020年4月16日期间竞业限制经济补偿，吕海鹏主张快道公司每月应支付竞业限制补偿金数额为2500元，不高于法律规定，一审法院不持异议，并以此作为竞业限制经济补偿计算基数，经核算，快道公司应支付2018年8月22日至2020年4月16日期间竞业限制经济补偿49798.85元（2500元÷21.75天×8天＋2500元×19个月＋2500元÷21.75×12天）。吕海鹏关于2018年4月17日至2020年8月20日期间竞业限制经济补偿的诉请，暂缺乏依据，一审法院暂不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京快道网络有限公司于判决生效之日起七日内支付吕海鹏二〇一七年六月一日至二〇一七年九月三十日期间延时加班费一万九千三百三十四元四角八分；二、北京快道网络有限公司于判决生效之日起七日内支付吕海鹏二〇一七年六月一日至二〇一八年八月二十一日期间未休年休假工资报酬一万零五百六十一元；三、北京快道网络有限公司于判决生效之日起七日内支付吕海鹏二〇一八年八月二十二日至二〇二〇年四月十六日期间竞业限制经济补偿四万九千七百九十八元八角五分；四、驳回吕海鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，吕海鹏提交面试评估表，快道公司没有提交新证据。本院经审查认为，吕海鹏在一审中已经提交过上述证据，不属于二审新证据，本院不予受理。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系1.吕海鹏的工资标准如何认定及快道公司是否应支付工资差额；2.吕海鹏的延时加班费数额是否核算正确；3.吕海鹏每年应享受的年休假天数如何认定；4.快道公司是否应支付吕海鹏竞业限制补偿金及数额是否核算正确。关于工资标准、工资差额、延时加班费一节。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，吕海鹏上诉主张其月工资标准系3万元，而非18000元，快道公司为避税，在劳动合同上仅写了工资的60%，尚有部分工资差额未发放。对此本院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”根据上述法律规定可知，劳动合同的立法目的很明确，建立劳动关系的双方应当按照法律规定构建和谐有序的劳动关系。本案中，双方于2017年6月1日签订的劳动合同明确约定吕海鹏的工资标准为每月18000元，吕海鹏虽不认可上述工资标准，但其一审中提交的面试评估表、入职人员审批表、微信聊天记录、录音等证据，或形成于签订劳动合同之前，或内容与劳动合同约定不符，吕海鹏亦未能提交充分反证推翻劳动合同中约定工资标准的真实性。此外，按吕海鹏主张，其明知用人单位存在规避高工资的行为，却积极配合参与，进而导致劳动合同主要内容工资事实处于通谋的虚伪意思表示之中，该通谋行为不仅扰乱了良性健康的社会劳动关系秩序，也扰乱了税收、社保、劳动监察等社会管理，不应得到肯定性的法律评价；其次，吕海鹏提交的银行流水显示其2017年7月至2018年4月期间工资数额，与2018年5月至2018年8月期间工资数额存在较大差距，对此快道公司已进行合理解释，但吕海鹏未能充分举证2018年5月后发放的工资实际系补发每月40%的工资差额。故，本院对吕海鹏的上诉意见不予采信。一审法院认定吕海鹏的月工资标准系18000元，未予支持吕海鹏主张工资差额的诉请，并无不当，本院予以维持。另，快道公司与吕海鹏就吕海鹏存在加班事实及加班时长均无异议，一审法院依据上述工资标准，认定快道公司应支付吕海鹏相应延时加班费，并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资一节。劳动者应就其享有未休年休假的天数承担举证责任，用人单位应就其已经安排劳动者休年休假或已经支付劳动者未休年休假工资承担举证责任。本案中，吕海鹏上诉主张其于2007年参加工作，应享受每年10天年休假。对此本院认为，吕海鹏提交的社保缴纳记录显示其工作年限累计不满十年，其并未提交充分有效证据证明其主张，故本院不予采信。一审法院认定吕海鹏享有每年5天年休假，并据此核算快道公司应支付吕海鹏相应未休年休假工资，并无不当，本院予以维持。关于竞业限制补偿金一节。快道公司上诉主张其与吕海鹏未签订竞业限制协议，且吕海鹏离职后在与快道公司构成竞争关系的公司就职，经营同类项目。对此本院认为，吕海鹏与快道公司签订的劳动合同约定，吕海鹏保证在解除或终止劳动合同后两年内不从事与快道公司商业秘密有关的工作，并不得在同类竞争企业任职或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。在竞业限制的期限内，快道公司给予竞业限制的人员适当经济补偿，故能够认定双方明确约定了竞业限制条款。快道公司未能提交充分有效证据证明吕海鹏存在违反竞业限制条款的行为，故应支付吕海鹏竞业限制补偿金，因吕海鹏一审庭审中明确主张双方约定竞业限制补偿金自离职起每月2500元，支付两年，一审法院据此核算数额，并无不当，本院予以维持。吕海鹏上诉主张按照在劳动合同解除前十二个月平均工资的30%为标准计算竞业限制补偿金，超出一审诉讼请求的范围，本院不予处理。综上所述，吕海鹏、快道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由吕海鹏、北京快道网络有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年十月十二日法官助理 张天舒法官助理 闫韦韦书 记 员 李 蕊