江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2476号上诉人(原审原告):连云港恩加教育信息咨询有限公司，住所地连云港市海州区郁州北路博威江南明珠苑37—109号。法定代表人：陈鹏飞，该公司总经理。上诉人(原审被告):杨陈阳，女，1992年1月1日出生，汉族,住连云港市海州区。委托诉讼代理人：吕庆根，男，1966年8月12日出生，汉族，住江苏省海州区。上诉人连云港恩加教育信息咨询有限公司（以下简称恩加教育咨询）与上诉人杨陈阳劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。恩加教育咨询上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：恩加教育咨询与杨陈阳之间不存在劳动关系，只是雇佣杨陈阳提供劳务看护小孩，双方之间成立劳务关系，不需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资，恩加教育咨询支付的劳务费是通过微信红包形式，并非工资发放。杨陈阳自2019年8月20日后就没有到恩加教育咨询处工作，一审法院认定的工作时间错误。杨陈阳辩称，恩加教育咨询提出上诉的理由已经被生效裁决所否认，因此其上诉理由不能成立。杨陈阳上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一审法院认定上诉人2019年1月起的工资结构为底薪2000元加养老保险500元是错误的，请求予以纠正。恩加教育咨询辩称，微信聊天截图能够证明杨陈阳的工资构成是每月2000元，在工作三个月之后，每月加了500元的养老保险补贴。恩加教育咨询向一审法院提出诉讼请求:1、判令双方之间不存在劳动关系，恩加教育咨询不支付杨陈阳双倍工资；2、杨陈阳承担诉讼费。一审法院认定事实：杨陈阳于2018年9月13日入职恩加教育咨询处，岗位幼师，双方未签订劳动合同，双方约定杨陈阳2018年9月－11月每月工资为2000元，2019年1月起每月工资结构为：底薪2000元+养老保险500元。杨陈阳每天上班时间为早上8:30-12：00，下午14：00-16：00，恩加教育咨询每月15号发放杨陈阳上个月的工资。如杨陈阳有请假行为存在，恩加教育咨询则在杨陈阳该月的工资中按比例对请假日的工资予以扣减。2019年11月21日，杨陈阳向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恩加教育咨询支付其未签书面劳动合同的第二倍工资26500元、2019年8月－11月工资10000元、医疗费1261元。2020年1月20日，该委分别作出海劳人仲案字[2020]第8－1号裁决书裁决：恩加教育咨询支付杨陈阳2019年8月1日－21日期间的工资1724元，对杨陈阳主张的2019年8月22日－2019年11月停工留薪期工资及医疗费不予支持；[2020]第8－2号裁决书裁决：恩加教育咨询支付杨陈阳2018年10月13日－2019年9月12日期间第二倍工资22519.93元。恩加教育咨询不服[2020]第8－2号裁决，诉至原审法院。另查明。仲裁委作出的海劳人仲案字[2020]第8－1号裁决书，现已生效。一审法院另查明，2018年9月至2019年9月期间，恩加教育咨询以微信转账方式向杨陈阳发放工资情况：2018年10月15日转账1181元；2018年11月15日转账1910元；2018年12月15日转账1910元；2019年1月15日转账1910元；2019年2月15日转账2182元；2019年3月15日转账2050元；2019年4月15日转账2410元；2019年5月15日转账2410元；2019年6月15日转账2365元；2019年8月15日转账2230元；2019年9月12日转账2200元。2019年8月21日杨陈阳受伤后即未再至恩加教育咨询处上班。对此，杨陈阳称系因21日上午在恩加教育咨询处工作时受伤后，于当天下午未再去上班；恩加教育咨询则称杨陈阳于20日下班后，第二天即21日就未再至单位上班。杨陈阳的工资发放至2019年7月。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据查明的事实，杨陈阳自2018年9月13日入职原告恩加教育咨询处，至2019年8月间一直为恩加教育咨询提供劳动，双方虽未签订劳动合同，但杨陈阳服从恩加教育咨询的分工和工作安排，并接受恩加教育咨询的管理和监督，恩加教育咨询按月向杨陈阳发放劳动报酬，双方之间已形成了事实劳动关系，故恩加教育咨询关于其与杨陈阳之间是临时劳务而不是劳动关系的主张，无事实和法律依据，不予支持。根据用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的法律规定，恩加教育咨询与杨陈阳双方自2018年9月13日至2019年8月21日劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，恩加教育咨询作为用人单位应当支付杨陈阳2018年10月13日至2019年8月21日期间的第二倍工资，虽恩加教育咨询提出杨陈阳后期工资结构是底薪2000元+养老保险500元，但结合恩加教育咨询在每月实际支付恩加教育咨询工资时确有扣款存在，而作为用人单位的恩加教育咨询又未能提供有效证据证实扣款时对于500元未计算在底薪中占比扣减，其应当承担不利后果。再结合本案案情，对杨陈阳主张的第二倍工资金额确定为22519.93元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恩加教育咨询公司于判决生效后十日内给付杨陈阳第二倍工资22519.93元。二、驳回恩加教育咨询其他诉讼请求。案件受理费10元，由恩加教育咨询负担。双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，杨陈阳入职恩加教育咨询处并提供劳动，恩加教育咨询向其发放了劳动报酬，双方之间存在管理与被管理的关系，符合劳动关系成立的要件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因恩加教育咨询与杨陈阳之间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，故恩加教育咨询应当支付未签订书面劳动合同的第二倍工资差额。恩加教育咨询称其与杨陈阳之间不存在劳动关系及不支付第二倍工作差额的理由不能成立。根据恩家教育咨询的陈述、微信转账记录及杨陈阳的微信聊天记录等证据，杨陈阳的工资底薪应是每月2000元。杨陈阳主张一审法院认定工资结构为底薪2000元加养老保险500元是错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人恩加教育咨询、上诉人杨陈阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连云港恩加教育信息咨询有限公司和上诉人杨陈阳各负担5元。（已预交）本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 戴立国审 判 员 黄文波二〇二〇年十月十四日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。