1浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终771号 上诉人（原审被告）：德清港盛置业有限公司，住所地 德清县禹越镇徐兴路1号。 法定代表人：梁鲁梅，董事长。 委托诉讼代理人：熊庆、梅瑗瑗，浙江天阁律师事务所 律师。 被上诉人（原审原告）：浙江三丰建设有限公司，住所 地杭州市西湖区双浦镇轮渡路8号。 法定代表人：葛瑞平，董事长。 委托诉讼代理人：蔡金龙，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈子鉴，浙江金道律师事务所实习律 师。 被上诉人（原审被告）：德清天旺旅游发展有限公司， 住所地德清县禹越镇徐兴路1号。 法定代表人：胡品山。 委托诉讼代理人：陈斌，浙江清溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡品山，男，1961年10月11 日出生，汉族，住德清县。 委托诉讼代理人：陈斌，浙江清溪律师事务所律师。 上诉人德清港盛置业有限公司（以下简称港盛公司）因 与被上诉人浙江三丰建设有限公司（以下简称三丰公司）、 德清天旺旅游发展有限公司（以下简称天旺公司）、胡品山 建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院 (2019)浙0521民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院 2受理后依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行审 理。上诉人港盛公司的委托诉讼代理人熊庆，被上诉人三丰 公司的委托诉讼代理人蔡金龙，被上诉人天旺公司、胡品山 的共同委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终 结。 港盛公司上诉请求：1.撤销(2019)浙0521民初536号民 事判决第一项要求港盛公司承担责任的内容，改判驳回三丰 公司对港盛公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由 三丰公司、天旺公司、胡品山承担。事实与理由：一、原审 认定胡品山出具欠条的行为视为三丰公司向港盛公司主张 债权的行为这一事实认定错误。1、基础事实：根据一审中 三丰公司提交的证据，港盛公司与三丰公司于2013年6月26 日签订了《建设工程施工合同》（下称“合同”），合同一 方由港盛公司盖章及胡品山作为代表签字；2014年5月31日， 港盛公司与三丰公司签署了《关于德清大港湾城市花园项目 建设工程延期开工时间有关事宜协议书》（下称“协议书”）， 该协议书约定保证金等款项（涉案款项）应于本协议签订后 七天内全部付给港盛公司，即三丰公司的付款的义务约定在 2014年6月7日前，该协议书一方也由港盛公司盖章及胡品山 作为代表签字。2、争议事实：本次起诉是否超过诉讼时效， 即2014年6月7日后至本次起诉前，三丰公司是否在诉讼时效 内向港盛公司催要过涉案款项。三丰公司提交给原审法院证 明催要过保证金的证据是三份欠条，三份欠条中有两份落款 处的欠款人均为胡品山，内容是胡品山向三丰公司作出愿意 承担港盛公司债务的意思表示，另一份落款处除了胡品山还 有当时胡品山出资100%的天旺公司作为担保单位盖章，未见 港盛公司的落款和盖章。原审判决根据合同、协议书两份证 据上胡品山系合同及协议的签署代表，胡品山出具的欠条上 有港盛公司应归还债务字样，得出三丰公司向胡品山催要港 3盛公司还款、三丰公司向胡品山催要就是向港盛公司主张债 务的结论，原审判决这一认定首先确认了没有证据证实的三 丰公司向胡品山催要港盛公司还款的事实，其次认定了没有 证据证实的胡品山是港盛公司的代理人的事实。实际上三份 欠条显示的内容只是胡品山个人愿意承担港盛公司欠款的 事实。原审判决的这一认定排除了港盛公司与三丰公司都认 为胡品山无代理权的事实，系认定事实错误，进而导致裁判 结果错误。二、欠条出具时三丰公司明知胡品山不是港盛公 司的代理人，向胡品山主张只是由于其是当时的经办人而不 是港盛公司的代理人。三丰建设在原审提交的证据之一是 2017年6月15日由胡品山出具的承诺书，其内容为：“请三 丰公司20日下午到我办公室同奚总见面谈”。该“奚总”是 港盛公司当时的法定代表人，该证据证明，最晚在2017年6 月15日，三丰公司已明确知道胡品山不是港盛公司的代理 人，而要跟港盛公司的法定代表人直接谈才可以，而三份欠 条出具的时间均晚于该时间，故在欠条出具时，三丰公司已 明知胡品山无港盛公司的代理权，三丰公司在原审庭审自认 其从未直接向港盛公司主张过债权，为什么向胡品山主张， 因为他是经办人。三、欠条这一证据被原审判决作为裁判诉 讼时效中断及胡品山承担责任的同一证据，其内在逻辑是尖 锐对立的，两者不能同时适判，欠条并不能证明三丰公司向 港盛公司主张过债权。胡品山因为欠条而需要承担责任的逻 辑是胡品山代表自己出具欠条，而出具欠条导致诉讼时效中 断的逻辑是胡品山代表港盛公司而出具，这两者不能兼容。 显然，欠条的字面意思很清楚，是胡品山作为债权债务外的 第三方自愿承担港盛公司的债务，即第三人承担债务这一意 思表示，原审判决也因此裁判了胡品山的还款责任，就绝不 可能裁判胡品山的行为是代理行为。综上，原审判决无证据 认定了三丰公司向胡品山催要港盛公司还款的行为，无证据 4认定了胡品山的代理权。胡品山出具欠条愿意承担债务只能 引起胡品山承担债务的法律后果，不能引起诉讼时效中断的 法律后果，浙江三丰建设有限公司的债权确定已超过诉讼时 效。 三丰公司辩称：港盛公司关于诉讼时效未中断理由不能 成立。第一，本案三丰公司是与港盛公司发生建设工程施工 合同关系，三丰公司也将合同约定的保证金汇入了港盛公司 的基本账户，本案系三丰公司与港盛公司因建设工程施工合 同关系产生的债权债务。第二，三丰公司与港盛公司发生建 设工程施工合同关系的时候，胡品山是港盛公司的实际控制 人，当时胡品山在港盛公司当中也没有股份，但是其通过其 女儿，即公司大股东的胡连萍实际掌控港盛公司。第三，港 盛公司未就其公司内部的股东变动情况通知三丰公司。第 四，从现有的港盛公司的股东结构上来看，港盛公司与三丰 公司签订合同的时候，湖连萍仍具有股东资格且没有退出公 司的管理层，胡品山也向三丰公司的相关人员陈述，其仍是 公司的董事掌握着公司的经营。第五，胡品山在与三丰公司 结算施工保证金及利息的时候，并没有向三丰公司相关工作 人员陈述其已经不是港盛公司的实际控制人，或者是股东的 情况，而且一直以港盛公司的名义与三丰公司进行结算。胡 品山出具的几份欠条中都有港盛公司的相关抬头。第六，三 丰公司向胡品山主张债权，因为胡品山是当时的经办人。所 以三丰公司认为向胡品山主张债权就是向港盛置业公司主 张债权。 天旺公司、胡品山共同辨称：对于一审判决确定的付款 义务没有异议。无论是胡品山个人还是做为担保人的天旺公 司来说，目前暂时没有能力履行该笔款项，同意以分期的方 式支付相应款项。请求二审法院依法裁判。 三丰公司向一审法院起诉请求：1.判令港盛公司、胡品 5山共同向其返还保证金300万元；2.判令港盛公司、胡品山 共同向其支付未及时返还保证金产生的截至2019年1月20日 的利息为483.36万元，同时2019年1月20日之后产生的利息 按本金612万元，月利率2%标准计算至实际偿还所有款项之 日止；3.判令港盛公司支付因不能履行合同给其造成的其他 损失70万元；4.判令天旺公司在其第一、二项诉讼请求范围 内承担连带担保责任；5.本案诉讼费用由港盛公司、天旺公 司、胡品山承担。 一审法院经审理查明：2013年6月26日，三丰公司与 港盛公司签订《建设工程施工合同》，约定港盛公司将位于 德清县禹越镇徐兴路的德清大港湾城市花园工程交由三丰 公司承包施工，承包范围为施工图纸范围内土建及水电安装 工程、室外附属工程、室外道路等所有工作内容，开工日期 暂定为2013年8月8日，工期为620天，合同价款暂定2 亿元。施工合同第三部分专用条款中第41条约定：合同保 证金第一期工程300万元，第二期工程300万元，签订合同 后次日支付第一期合同保证金300万元，合同保证金在2013 年8月8日前归还承包方（归还金额300万元）。如不能按 期归还保证金超过十天，按每月2分利息支付。2013年6月 27日，三丰公司向港盛公司支付保证金3000000元。合同签 订后，该工程未按期开工。2014年5月31日，三丰公司与 港盛公司签订《协议书》，明确港盛公司由于建设资金无法 到位，无法履行施工合同，无法按照施工合同约定于2013 年8月8日前归还三丰公司履约保证金3000000元，港盛公 司愿意承担合同约定的违约责任：1.港盛公司返还三丰公司 保证金3000000元；2.港盛公司支付三丰公司履约保证金的 利息720000元；3.港盛公司赔偿三丰公司延期开工损失 500000元；4.港盛公司支付三丰公司名誉损失费200000元。 协议书约定本协议签订后七天内，港盛公司将协议约定的全 6部款项付给三丰公司。2017年10月22日，胡品山向三丰公 司出具欠条，确认尚欠三丰公司保证金3000000元，保证金 利息3120000元，合计6120000元，于2017年11月20日 前归还，到时不归还利息继续计算。天旺公司作为担保人在 欠条上盖章确认。2018年10月20日，胡品山向三丰公司出 具欠条，确认港盛公司、胡品山2017年11月20日前应归 还三丰公司6120000元，但目前都没有归还，月利息按2分 计算，截止2018年10月20日产生利息1346400元，天旺 公司作为担保人在欠条上盖章确认。 一审法院认为，三丰公司与港盛公司签订《建设工程施 工合同》系双方真实意思表示，双方应按合同履行义务，港 盛公司在收取三丰公司的保证金后，应按合同约定及时返 还。结合各方当事人陈述，本案争议焦点为以下几个方面： 一、关于诉讼时效。诉讼时效制度的基本价值在于督促权利 人及时行使权利，民法总则第一百九十五条规定：“有下列 情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起， 诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请 求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或 者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力 的其他情形。”根据该规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人 一方提出履行请求或者同意履行义务而中断。从中断时起， 诉讼时效期间重新计算。判断本案债权是否超过诉讼时效需 要查明的首要问题是，在诉讼时效期间内，债权人是否曾主 张过债权、是否存在诉讼时效中断导致诉讼时效期间重新计 算的情形，本案三丰公司与港盛公司于2014年5月30日签 订《协议书》，约定七天内给付款项，虽然2017年、2018 年的欠条出具人为胡品山，但《建设工程施工合同》及《协 议书》签订时被告胡品山均作为被告港盛公司的代表签字， 且2017年欠条中均表述为港盛公司应归还三丰公司款项， 7港盛公司作为组织，三丰公司向施工合同及协议书签订时的 代表催收的行为应视为向港盛公司主张债权，属于诉讼时效 中断的情形，故对港盛公司超过诉讼时效的抗辩不予采信。 二、关于胡品山、天旺公司的责任承担。胡品山作为欠款人 身份向三丰公司出具欠条，表示同港盛公司共同承担归还保 证金的责任，故对三丰公司要求港盛公司、胡品山共同返还 三丰公司保证金3000000元的诉讼请求予以支持。天旺公司 自愿对港盛公司、胡品山欠付三丰公司保证金及利息的债务 承担担保责任，在港盛公司、胡品山未履行债务时天旺公司 也未履行担保义务，应承担相应的连带清偿责任，在其承担 了连带清偿责任后，有权向港盛公司、胡品山行使追偿权。 三、关于逾期返还利息。三丰公司与港盛公司、胡品山约定 的利息过高，且存在重复计算，故对利息酌情予以调整，按 照银行同期贷款利率四倍自2013年8月9日计算至2019年 1.月20日为3600500元（2019年1月21日至实际支付之日 止的利息按照未付款3000000元银行同期贷款利率四倍计 算）。四、关于延期开工损失、名誉损失。虽然三丰公司与 港盛公司签订的协议书约定，港盛公司赔偿三丰公司因开工 延期造成的损失500000元及名誉损失200000元，但港盛公 司未向三丰公司发送开工指令，三丰公司亦未举证证明其在 开工前在施工劳动力队伍组建、施工机械准备以及主要材料 采购等方面实际支出成本，对于名誉损失，三丰公司未举证 证明实际发生，故对三丰公司该项主张不予支持。原审法院 据上述查明事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条 第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用 民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中 华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、《中华人民共 和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德清港盛 置业有限公司、胡品山于判决生效之日起三十日内向浙江三 8丰建设有限公司返还保证金3000000元并支付利息3600500 元（2019年1月21日至实际支付之日止的利息按照未付款 3000000元银行同期贷款利率四倍计算）；二、德清天旺旅 游发展有限公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、 驳回浙江三丰建设有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定 的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事 诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的 债务利息。本案受理费人民币71535元，由浙江三丰建设有 限公司承担16205元，由德清港盛置业有限公司、胡品山承 担55330元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明，港盛公司成立于2012年3月12日，注 册资本1600万元，胡连萍出资1120万元，持有港盛公司70% 股权，任公司执行董事兼总经理。2014年3月10日，公司 股权发生变动，公司法定代表人由胡连萍变更为奚荣弟。本 院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原 审法院查明的事实予以认定。 根据各方当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦 点是：胡品山是否有权代表港盛公司向三丰公司出具欠条， 该行为是否产生案涉债务诉讼时效中断的法律效果。本院认 为，本案中胡品山代表港盛公司向三丰公司出具欠条的行为 构成表见代理，产生案涉债务诉讼时效中断的法律效果。具 体理由：从本案合同的签订、履行等情况看，胡品山在2013 年6月26日签订《建设工程施工合同》时系港盛公司的委 托代表人，并在合同中签字；三丰公司将案涉的履约保证金 支付于港盛公司；港盛公司与三丰公司因合同无法履行而就 相关事宜达成协议，并于2014年5月31日签定《协议书》 时，胡品山仍作为港盛公司的代表签字。在上述合同及协议 书签订过程中，胡品山均非港盛公司股东或员工，港盛公司 9也未为其出具相应的授权委托书，但港盛公司对合同、协议 书的效力及胡品山的代理行为均予认可且实际收取了300万 元的履约保证金。结合2014年3月10日前港盛公司的股权 登记情况，胡品山之女胡连萍持有港盛公司70%股权，为港 盛公司的法定代表人及胡品山对外代表港盛公司签订案涉 施工合同的事实，可以认定胡品山有权处理港盛公司的对外 业务。2014年3月10日，港盛公司的股权情况发生变更， 法定代表人由胡连萍变更为奚荣弟，而之后港盛公司与三丰 公司于2014年5月31日签订的协议书，港盛公司并未提出 异议。现其上诉称2017年10月22日、11月20日及2018 年10月20日胡品山已无权代表港盛公司向三丰公司出具欠 条，本院认为港盛公司内部的股权变动情况，不能对抗三丰 公司对胡品山的合理信赖。案涉合同的订立至履行是一个连 续的过程，在合同订立之时，胡品山具有代理权，在合同履 行过程中，胡品山作为港盛公司的代表一直在处理相关事 务，即使胡品山在向三丰公司出具欠条时已无港盛公司授 权，因港盛公司未举证证明其已将胡品山不具有代理权的事 实告知了三丰公司，三丰公司向胡品山索要保证金及利息的 行为仍对港盛公司产生诉讼时效中断的法律效果。至于港盛 公司认为欠条这一证据被原审判决作为裁判诉讼时效中断 及胡品山承担责任的同一证据，其内在逻辑对立，两者不能 同时适判问题，经审查，胡品山于2017年10月22日出具 的欠条中，明确港盛公司欠三丰公司保证金及利息612万元， 2018年10月20日出具的欠条中，胡品山以债务加入的形式， 自愿对2017年10月22日欠条中确定的债务承担还款责任， 故胡品山出具欠条的行为既代表了港盛公司的还款承诺，同 时包含了自愿与港盛公司共同向三丰公司偿还债务的双重 意思表示，二者并不矛盾。 综上，德清港盛置业有限公司的上诉请求不能成立，本 10 院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一 百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58004元，由上诉人德清港盛置业有限 公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  赵哨兵 审判员  周辰晨 二〇二〇年十月十六日 书记员  贾艳红