浙江省温岭市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1081行初87号 原告温岭市城东正宇烟酒商行，住所地温岭市城东街道万昌中路1087、1089号。 经营者陈舒艳，女，1979年2月7日出生，汉族，住温岭市。 委托代理人吴贤国，系陈舒艳丈夫。 委托代理人黄才水，浙江泽大律师事务所律师。 被告温岭市烟草专卖局，住所地温岭市城东街道九龙汇商业街2号烟草大楼1908。 法定代表人李文华，局长。 委托代理人蔡福友、江海勇，浙江明权律师事务所律师。 原告温岭市城东正宇烟酒商行不服被告温岭市烟草专卖局行政处罚一案，于2020年5月7日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人吴贤国、黄才水，被告温岭市烟草专卖局参加诉讼负责人许周亮及委托代理人蔡福友、江海勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告温岭市城东正宇烟酒商行起诉称，原告经营范围为食品、烟草制品零售。2020年1月7日中午，被告温岭市烟草专卖局工作人员未在温岭市城东正宇烟酒商行经营场所执法,未在现场制作勘查笔录,未对涉案的卷烟制作清单先行登记保存处理，并违法将卷烟搬离现场，没有在场人见证，也未通知温岭市城东正宇烟酒商行。被搬离现场的卷烟数量品名至今不详。被告向原告送达行政处罚事先告知书后，原告已在规定期限内提出听证申请未果。原告认为，被告未按法定程序作出的行政处罚违法，已侵犯了原告的合法权益。为此，请求法院撤销被告温岭市烟草专卖局作出的温烟处（2020）第0011号行政处罚决定书。 原告温岭市城东正宇烟酒商行向本院提交了以下证据：1.营业执照、烟草专卖零售许可证、行政执法主体资格证，拟证明原、被告主体资格；2.证据先行登记保存通知书、经营场所附图，拟证明涉案处罚决定事实不清，执法程序违法。 被告温岭市烟草专卖局答辩称，一.被告具有相应的法定职权。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十四条之规定，被告作为县级烟草专卖行政主管部门依法对执行《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》的情况进行监督、检查，查处违反《烟草专卖法》及《烟草专卖实施条例》的案件，并会同国家有关部门查处烟草专卖品的走私贩私、假冒伪劣行为。《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条规定，烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖。二.行政处罚决定认定事实清楚。1.根据浙江省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，涉案卷烟中，真品卷烟、雪茄烟共2380条；万宝路（硬冰爵）免税25.2条、爱喜（幻变）7条、七星（晶选紫5）2.7条等属无“由中国烟草总公司专卖”字样的外国真品卷烟；中南海（清净香免税）14.3条、钓鱼台（黄景泰蓝出口）0.1条属出口倒流的专供出口真品卷烟；熊猫（硬经典）中支3.9条（即624支）属假冒注册商标且伪劣卷烟。2.认定未从当地烟草专卖批发企业进货的真品卷烟、雪茄烟共计2176条，进货总额1030964.75元。经执法人员逐一比对，上述涉案2380条真品卷烟、雪茄烟的32位喷码与原告的32位喷码均不一致（原告的喷码后16位为:ＴＺＹＣ331006118524，凡是原告从当地烟草专卖批发企业购入的香烟均有原告的16位喷码标志）。其中1560.8条卷烟、雪茄烟通过比对32位喷码确认不属于原告在当地烟草专卖批发企业购入，另有819.2条卷烟、雪茄烟无法通过32位喷码判断来源。通过向台州市烟草公司温岭分公司调取的原告自2019年1月1日至案发的进货记录及台州市烟草公司温岭分公司的在销品牌目录进行比对，上述819.2条无法判断来源的香烟中，不在台州市烟草公司温岭分公司的在销品牌目录内的香烟共计272.5条。剩余546.7条香烟无法根据喷码确定来源，在1月23日原告取回卷烟时，除舒艳及其丈夫均承认该批被查获的卷烟均不是从当地烟草批发企业购入。即使如此，本着证据不够确凿充分时应作有利于被处罚人的考量，对于原告自2019年1月1日至案发之日在当地烟草专卖批发企业有进货记录的香烟予以扣除，扣除后上述546.7条香烟中超出进货记录的香烟共有342.7条。综上，涉案2380条真品卷烟、雪茄烟中，确认未从当地烟草专卖批发企业进货的共计2176条（2176＝1560.8＋272.5＋342.7），其余204条不予确认。由于原告拒不提供进货价格，故以烟草统一批发价作为计价依据，根据浙江省烟草专卖局出具的《涉案卷烟定价表》进行计算，上述2167条卷烟的进货总额为1030964.75元。3.违法销售金额646.24元。根据《鉴别检验报告》，涉案卷烟中熊猫（硬经典）中支3.9条（即624支）属假冒注册商标且伪劣卷烟（系非法生产）。根据《涉案卷烟定价表》，该卷烟的零售价为207.13元／条（200支），违法销售金额646.24元【646.24＝624支×207.13元／条（200支）】三、行政处罚决定适用法律正确。1.被告根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款、第五十六条，《浙江省烟草专卖行政处罚自由裁量执行标准》的规定，结合在原告处查获的上述2167条卷烟未在当地烟草专卖企业进货的事实、情节等情形，对原告作出以进货总额1030964.75元的9.5%的罚款，计人民币97941.65元。对于涉案的真品卷烟、雪茄烟返还当事人（已全部返还），鉴定损耗的真品卷烟作价补偿。2.根据《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》第二条规定，就原告销售无标志的外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟予以没收并公开销毁。3.根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条、第五十八条，《浙江省烟草专卖行政处罚自由裁量执行标准》的规定，就涉案卷烟中有熊猫（硬经典）中支3.9条属假冒注册商标且伪劣卷烟（系非法生产）作出责令原告停止销售上述非法生产的卷烟，处以违法销售总额646.24元的45%的罚款，即人民币290.80元，并对上述非法生产的卷烟予以没收并公开销毁。四、作出行政处罚决定的程序合法。2020年1月7日，被告接到举报后，于当日会同公安干警对温岭市××街道××路××号原告的经营场所内仓库依法亮证实施检查。现场检查发现该经营场所内仓库里放满用于销售的各类品牌卷烟。当事人无法提供该批卷烟从当地烟草专卖批发企业进货的有效证明，外国卷烟无“由中国烟草总公司专卖”中文字样，涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货和销售无标志的外国卷烟。因现场混乱且卷烟数量巨大，无法现场清点，为防止证据灭失，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条之规定，经负责人批准，执法人员对涉案卷烟采取证据先行登记保存措施。经过立案、调查、鉴定等程序，被告将真品卷烟、雪茄烟返还给了原告。2020年3月18日，被告将听证告知书送达陈舒艳，并告知拟处罚内容、救济途径、听证权利以及当事人行使权利的期限。3月20日，陈舒艳提出听证申请，被告于4月8日组织公开听证，陈舒艳的委托代理人参加了听证。4月17日，被告将《行政处罚事先告知书》送达给原告，4月23日，被告作出《行政处罚决定书》并送达给原告。综上，被告依法定职责作出本案的处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告温岭市烟草专卖局向本院提交了以下证据及依据：1.行政执法主体资格证（副本）、烟草专卖执法检查证（4本）；2.烟草专卖零售许可证、陈舒艳身份证复印件、烟草专卖零售许可证核查意见书、房屋平面图、个体工商户登记基本情况；3.现场检查（勘验）笔录3份、证据先行登记保存通知书、证据先行登记保存处理通知书；4.台州市烟草公司（温岭分公司）在销品牌目录、中国烟草经营管理平台原告的信息及客户进货综合查询明细、陈舒艳案件卷烟喷码详单、陈舒艳案件可查清确认处罚的卷烟喷码详单、涉案卷烟32位喷码照片（电子档）；5.卷烟返还现场检查(勘验)笔录、卷烟返还现场录像；6.涉案卷烟照片；7.温烟告[2020]第0011号告知书；8.涉案卷烟定价表；9.现场检查照片；10.鉴别检验报告；11.举报记录表、证据先行登记保存批准书、立案报告表、询问通知书及送达回证、调查通知书及送达回证、证据先行登记保存处理通知书送达回证、送达现场录像3份（电子档）、卷烟鉴别检验抽样单、烟草专卖品鉴别检验委托协议及样品信息表、涉案物品返还清单、涉案卷烟核价委托书、案件调查终结报告、案件集体讨论记录、案件处理有关事项审批表、告知书（延长行政处罚）、听证告知书、听证申请书、授权委托书、听证通知书、听证笔录、听证报告、案件处理审批表、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书送达回证；12.《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《浙江省烟草专卖行政处罚自由裁量执行标准》、《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》、《中华人民共和国行政处罚法》。上述1-2号证据拟证明原、被告的主体资格；3-10号证据拟证明被告作出涉案处罚决定查明的事实；11号证据拟证明被告作出涉案处罚决定的程序合法；12号依据拟证明被告适用法律正确。 经审理查明，原告温岭市城东正宇烟酒商行系个体工商户，经营者陈舒艳，经营范围食品、烟草制品零售，持有烟草专卖零售许可证。被告温岭市烟草专卖局于2020年1月7日接举报，对原告堆放卷烟的仓库进行检查，发现原告涉嫌未从当地烟草专卖批发企业进货，外国卷烟无“由中国烟草总公司专卖”中文字样等行为。因涉嫌卷烟数量巨大且现场比较混乱，经相关负责人批准，被告将涉嫌卷烟打包并加贴封条转移到该局所属太平专卖管理一所办公场所内（温岭市太平街道钟楼路38号），且对转移过程全程摄像。根据转移的卷烟件数，被告作出涉案温烟存通字[2020]第D002号证据先行登记保存通知书并向在场的吴高云（陈舒艳公公）送达，但吴高云拒绝签收该通知书。因吴高云、陈舒艳未配合清点，2020年1月13日，被告在公安干警蔡昕鑫、江丽君等现场见证下，对上述先行登记保存的卷烟在被告所属的太平专卖管理一所一楼进行拆封、清点，就清点结果现场制作了《现场检查（勘验）笔录》，并作出《证据先行登记保存处理通知书》8份，通知书中备注总计卷烟156种2456.8条、360支。由两名公安干警见证并对清点结果、抽样数量核对确认。嗣后，被告将上述涉案卷烟中抽样卷烟交于浙江省烟草质量监督检测站鉴定。1月17日，被告将《证据先行登记保存处理通知书》送达给陈舒艳，陈舒艳收取该通知书，但未在送达回证上签字。1月22日，浙江省烟草质量监督检测站出具《鉴别检验报告》,鉴别涉案卷烟中假冒注册商标且伪劣卷烟有熊猫（硬经典）中支3.9条；属真品卷烟但无“由中国烟草总公司专卖”字样的有万宝路（硬冰爵）免税25.2条、爱喜（幻变）7.6条、七星（晶选紫5）2.7条、KOOL（ESCAPE8）22.4条、DJMIX（绿苹果味）0.7条、万宝路（硬冰爵）中免0.7条、七星（晶选2紫）0.2条、DJMIX（蓝莓味）0.1条、好彩（双爆珠紫）0.7条、非洲（Rula）0.4条、RALS0N（法国线芒果爆珠）0.1条、万宝路（硬紫爆珠）0.1条；中南海（清净香免税）14.3条、钓鱼台（黄景泰蓝出口）0.1条属出口倒流国产卷烟；冬虫夏草（和润）等2380条真品卷烟、雪茄烟。后被告经比对32位喷码、查询原告进货记录等，确定原告2380条真品卷烟、雪茄烟中共计2176条均未在当地烟草专卖批发企业进货。1月23日，被告执法人员向陈舒艳出示上述检验报告和温烟告[2020]第0011号告知书及《涉案物品返还清单》并制作了《现场检查（勘验）笔录》，陈舒艳及其丈夫在《告知书》和《涉案物品返还清单》上签字，但拒绝在《现场检查（勘验）笔录》上签字。被告将上述先行登记保存卷烟中的真品卷烟和真品雪茄烟返还给了陈舒艳，将用于检验损耗的卷烟作价补偿给原告。2月17日，被告经集体讨论拟对原告的违法行为作出处罚。3月6日，因案情复杂，被告决定延长办案期限二十日并告知原告。3月18日，被告作出听证告知书。3月20日，原告提出听证申请。2020年4月8日，被告组织公开听证。4月17日，被告作出温烟处告[2020]第0011号行政处罚事先告知书。4月23日，被告作出温烟处[2020]第0011号行政处罚决定书。原告对上述处罚决定不服，提起本案诉讼。 上述事实有原、被告的庭审陈述及在案证据予以证实。 本院认为，本案争执焦点为涉案处罚决定是否合法？ 一、涉案处罚决定在事实认定及适用法律上：1.对于未在当地烟草专卖批发企业进货一节。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第五十六条规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。根据上述规定，结合本案被告提交的证据，可知原告作为具有烟草专卖零售许可证的经营者，具有从当地烟草专卖批发企业进货的固定喷码。本案中，经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案卷烟中有2380条系真品卷烟、雪茄烟。但经喷码比对，其中1560.8条卷烟、雪茄烟可直接确认不属于原告在当地烟草专卖批发企业购入。另有819.2条卷烟、雪茄烟因无法通过32位喷码判断来源，被告通过向台州市烟草公司温岭分公司调取的原告自2019年1月1日至案发的进货数量记录及台州市烟草公司温岭分公司的在销品牌目录比对结合原告对涉案卷烟来源的自述进行有利于原告的扣减后进行确定。综合确认原告2380条涉案真品卷烟、雪茄烟中未从当地烟草专卖批发企业进货的共计2176条，构成未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为，事实清楚。因原告未提供进货价，其中钻石（烟波致爽）大好河山细支、长城（万**长城）非卖品、长城（君子之风）、云烟（印象）、云烟（软大重九）、黄金叶洛烟、利群（休闲）金非卖品、大华（大时代硬包烟）无法查明价格，被告按207.13元/条计算金额，其余按统一批发价计算，认定涉案进货金额为1030964.75元，并按进货总额的9.5%计算处罚，符合相关法律规定，量罚得当。2.对于没收无标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟二节。国函[2000]13号《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》第二条规定，凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样；免税店经营的卷烟必须有“中国关税未付”和国务院烟草专卖行政主管部门规定的专门标识；处理没收的非法进口卷烟在销售前，必须有烟草专卖行政主管部门在箱包和条包上加贴由国家烟草专卖局制定的“没收非法进口卷烟”专门标识。无上述标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门予以没收。根据被告提交的鉴别检验报告可知，涉案卷烟中有万宝路（硬冰爵）等属无“由中国烟草总公司专卖”字样的的外国卷烟，中南海（清净香免税）、钓鱼台（黄景泰蓝出口）等属于出口倒流国产卷烟，被告根据上述规定予以没收并无不当。3.对于销售非法生产卷烟一节。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定，任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品。第五十八条规定，违反本条例第二十五条、第三十八条第一款规定销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。根据被告提交的鉴别检验报告可知，涉案卷烟中熊猫（硬经典）中支3.9条（624支）属假冒注册商标且伪劣卷烟，系非法生产，结合涉案卷烟定价表，被告按207.13元/条（200支）计算违法销售额646.24元，并按违法销售额的45%计算罚款290.8元，并无不当。 二、涉案处罚决定在程序上。原告认为被告未按法定程序作出的行政处罚违法，违反了《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十五条、第二十八条、第三十二条的规定，未在经营场所执法，未在现场制作勘查笔录，未对涉案卷烟制作清单先行登记保存处理，违法将卷烟搬离现场，没有在场人见证。本院认为，根据被告提交的11号证据结合原、被告庭审陈述，能够证明被告从立案受理、调查取证、对涉案卷烟采取先行登记保存措施、鉴别检验、延长办案期限，在作出处罚决定前组织举行听证、履行告知程序等，程序合法。原告所称实质是对本案调查取证中对涉案卷烟先行登记保存措施的异议，该涉案先行登记保存行为原告已单独提起诉讼，本院也对该行为的合法性进行了审查，并作出（2020）浙1081行初81号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。综上，被告温岭市烟草专卖局作出的涉案处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚得当。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告温岭市城东正宇烟酒商行的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告温岭市城东正宇烟酒商行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  阮灵飞 人民陪审员  陈**芬 人民陪审员  郑雪辉 二〇二〇年十月二十三日 代书 记员  张 艳 ? 本判决所依据的相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。