辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6032号上诉人（原审原告）：大连市甘井子区汤姆斯文化培训学校。住所地：大连市甘井子区汇达街152、154、156号公建。法定代表人：汤红梅，董事长。委托诉讼代理人：李素娟，北京市京师（大连）律师事务所律师。被上诉人：裴丹，女，1981年2月18日出生，蒙古族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：黄楚文，上海君澜（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹梅，上海君澜（大连）律师事务所实习律师。上诉人大连市甘井子区汤姆斯文化培训学校因与被上诉人裴丹劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人大连市甘井子区汤姆斯文化培训学校的法定代表人汤红梅、委托诉讼代理人李素娟、被上诉人裴丹的委托诉讼代理人黄楚文、王丹梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连市甘井子区汤姆斯文化培训学校上诉请求：撤销一审判决，发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审判决对本案基础法律关系认定错误，上诉人与被申诉人之间不能构成劳动关系。一审判决根据双方自认及上诉人曾为被上诉人出具《解除劳动合同证明书》认定双方之间存在劳动关系错误。认定双方之间的法律关系，应当综合考量整个案情、双方法律关系的实质及相关法律规定，因为作为非法律专业人士的当事人很可能对法律关系产生错误认知。上诉人与被上诉人之间并未签订书面劳动合同。上诉人与被上诉人之间唯一的书面约定就是《汤姆斯文化培训学校聘用协议及技术分红协议》。该协议无论从名称，还是具体条款来看，并不符合劳动关系的特征。被上诉人不具备与上诉人建立劳动关系的主体资格。根据上诉人的了解，被上诉人裴丹于2020年2月取得《教师资格证书》，而双方的合作关系开始于2018年1月1日，双方于2019年11月11日发生冲突而解除合作关系，也就是说双方的合作关系期间自2018年1月1日至2019年11月1日止。根据《分红协议》，裴丹负责学校的教育教学，具体包括组织教学研究、科学研究、组织重大活动、保证教育教学质量，而实际中被上诉人裴丹还要负责一部分教学任务，即直接给孩子上课。根据《中华人民共和国教师法》第十条和《教师资格条例》第二条的规定，教师资格制度是国家对教师实行的一种特定的职业许可制度，教师资格证书是具备教师资格的法定凭证，具备教师资格证书，是劳动者与教育机构之间减低劳动关系的前提要件。被上诉人裴丹在与上诉人合作期间其并没有《教师资格证书》，不具有与上诉人建立劳动关系的主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三款的规定，双方之间的劳动关系无效，双方之间并不能构成劳动关系。上诉人与被上诉人之间并不存在管理与被管理的关系。根据《分红协议》，上诉人单位全面落实校长负责制，校长具有决策权、指挥权、人事权和财务知情权，汤红梅应积极配合裴丹的工作，不参与具体管理工作，一切学校支出必须由校长签字并做记录，上诉审除给被上诉人发放工资、销售提成并承担保险和公积金外，于地根据销售额为被上诉人分红。而且在上诉人法定代表人兼董事长汤红梅女士与被上诉人的微信聊天记录中，被上诉人曾多次表示“我是管理者，你不能参与管理，否则学校就乱套了……大家都接受不了两个人同时参与管理，重点相等啊！”可见，在被上诉人为上诉人工作期间，上诉人对被上诉人并不存在管理关系，被上诉人是上诉人的管理人和实际控制人，上诉人的意志。甚至连上诉人的法定代表人兼董事长的汤红梅女士也要接受被上诉人的管理。因此上诉人与被上诉人之间并不能构成劳动关系，双方之间的纠纷也应当按照一般的民事纠纷来处理。一审判决遗漏案件关键事实。即便双方构成劳动关系，基于用人单位和劳动者不平等的关系，劳动者对用人单位承担损害赔偿责任的前提条件是劳动者存在故意或重大过失，因此被上诉人裴丹是否对上诉人的损失存在故意或重大过失是关键，是本案审理的重点。在2019年11月11日，方发生争执当天，甘井子区教育局和中华路派出所曾经出面调查，并录制有当时混乱场面的视频。在一审中，上诉人曾书面申请法院调取该证据，一审判决对此没有任何回应。上诉人认为，该两份证据对证明裴丹是否存在故意或重大过失造成上诉人的损失只要，法院应当依法调取。一审判决法律适用错误。一审判决根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，认为劳动者承担经济损失赔偿责任应当以双方存在相应约定为前提，因《分红协议》对此并无任何约定，上诉人无权主张任何损失赔偿责任。上诉人认为，即便双方之间构成劳动关系，一审判决对该法律规定的理解错误，属于法律适用错误。根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。但是法律并没有规定，如果劳动合同关系损害赔偿责任没有约定，即便因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，也无需向用人单位承担损害赔偿责任。一审判决混淆了逻辑上的充分条件和必要条件，犯了基本的逻辑推理错误。按照一审判决的逻辑，如果用人单位和劳动者之间的劳动合同没有关于劳动者损害赔偿责任的约定，或者双方之间没有签订书面劳动合同，不管劳动者是基于什么重大过失甚至是故意损害用人单位的利益，都无需承担损害赔偿责任，这显然是不符合基本法理和日常生活逻辑。一审判决程序违法。根据上诉人本人讲，一审中，上诉人曾经以刻录光盘的形式向法庭提交微信信息和视频录像资料，但是法庭并未当庭播放，属于程序违法。综上所述，一审判决在实体及程序方面均有错误，上诉人请求法庭撤销一审判决，发回重审或依法改判。裴丹辩称，一、上诉人主张与被上诉人裴丹不存在劳动关系与一审诉讼请求相矛盾。1．上诉人以劳动争议纠纷为案由提起了劳动仲裁前置程序，后又提起了一审诉讼。而上诉人的仲裁请求、一审诉讼请求始终为“赔偿因违法解除劳动合同造成的经济损失”，那么双方存在劳动关系就成为支撑此案由的前提条件。如果上诉人坚持认为与被上诉人裴丹系一般的民事纠纷，就应当立即撤诉后按照其他案由重新起诉。2．反过来讲，正是因为上诉人要求被上诉人承担违法解除劳动合同的经济损失，已构成上诉人的自认，其与被上诉人裴丹存在劳动合同关系。3．被上诉人裴丹是否持有教师资格证与本案没有关联性。上诉人请求被上诉人赔偿学校经济损失的原因系被上诉人擅自离职，而不是被上诉人没有教师资格证。且是否持有教师资格证不会对劳动关系的认定产生任何影响。因此，不仅教师资格一事实与学校的损害结果没有关联性，劳动合同是否全部或部分有效之事实与学校的损害结果也没有关联性。二、关于被上诉人承担赔偿责任的依据。用人单位在管理运营过程中存在固有的经营风险，其要求劳动者承担赔偿责任的实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上。加上双方权利义务的不对等，收益与风险的不相称，这显然是不公平的。所以，用人单位与劳动者的权利义务首先要受到劳动合同、单位规章制度的调整，其次双方之间的约定必须符合公平原则。上诉人认为“双方存在相应约定”不是赔偿的前提条件，才是对法律规定的错误理解。上诉人所谓的赔偿逻辑，系《侵权责任法》规范的侵权行为，而不是《工资支付暂行规定》应当调整的行为。那么，按照上诉人的逻辑本案就需要符合“侵权行为、损害结果、二者之间存在因果关系”的三大基本要件，更需要确定过错的大小、损害的结果、劳动者的工资收入水平等其他辅助要件。本案中，三被上诉人无任何过错或过失，导致被上诉人离职的原因系上诉人违法解除劳动合同，不再提供劳动条件。而上诉人也未遭受任何实际损失。所谓的退费，只是基于教育部门的整改要求，将按年收费整改为按月或按季度收费，退还的为次月尚未发生的学费。同样，二者之间不存在任何因果关系。退一万步讲，实务中，即使劳动者出现了重大过失，赔偿金额也不会超过损失金额的20%。而赔偿金额可以从劳动者本人工资中扣除，每月扣除的工资也不能超过当月工资的20%。上诉人基于什么依据认为被上诉人应当承担赔偿责任且应当赔偿全部学员退费的金额，上诉人始终没有明示。综上，一审判决事实清楚、适用法律正确，判决结果不存在任何错误。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。大连市甘井子区汤姆斯文化培训学校向一审法院起诉请求：1、被告赔偿因违法解除劳动合同给原告造成的经济损失922787元（其中退款823088元，赠送书等99699元）；2、被告返还录音笔、平台电脑、总部课件等教学用品和学校钥匙（若不返还支付折价款16000元）；3、被告退回提成款30000元。一审法院认定事实：1、2019年4月2日，原、被告签订《汤姆斯文化培训学校聘用协议及技术分红协议》，约定原告聘用被告担任被告校长职务，期限自2019年1月1日至2023年12月31日。协议约定原告不参与具体管理工作，向被告发放工资及年底分红，被告负责聘任、解聘学校工作人员、组织教学教研等。2、庭审中，原告主张因被告散布对原告不利言论，导致家长、学生退学，并提供了部分学员退费申请表、收款确认书用以证明原告对要求退学的家长全部进行了退费，退费合计823088元。被告对前述证据均不予认可。3、被告自2019年11月11日后再未给原告提供任何劳动。后双方就履行劳动合同产生争议，劳动行政部门曾介入调查。2019年12月2日，劳动行政部门曾向原告出具一份回执，载明已收到原告提供的营业执照副本、解除劳动合同证明书等材料。其中的《解除劳动合同证明书》载明解除劳动合同时间为2019年11月11日，解除劳动合同原因为“劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”，该证明书落款日期亦为2019年11月11日。4、原、被告因追索赔偿等发生争议，原告于2020年3月5日向甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该委做出甘劳人仲不字（2020）第092号不予受理通知书，原告不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，虽然原、被告均未提供书面劳动合同，双方《汤姆斯文化培训学校聘用协议及技术分红协议》在形式上不完全符合劳动关系特征，但因原、被告均认可双方曾存在劳动关系，原告亦为被告出具了《解除劳动合同证明书》，故一审法院认定双方自2018年1月1日至2019年11月11日存在劳动关系。现原告主张被告赔偿其经济损失，其依据的事实有两点：一是被告曾在学生家长中恶意散布不利于原告经营管理的言论，二是被告未履行《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的离职提前三十日提前通知用人单位的程序。第一，关于原告主张被告散布不当言论、造成其经济损失一节，依照《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十六条之规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿损失。现原告主张由被告承担相应的经济损失，依照该条，劳动者承担经济损失赔偿责任应当以双方存在相应约定为前提。现双方均未提供书面劳动合同，原、被告签订的《汤姆斯文化培训学校聘用协议及技术分红协议》对此并无任何约定，原告作为用人单位，也未举证证明原告存在任何关于劳动者赔偿经济损失的规章制度。因此，原告不得基于双方的劳动关系主张被告因前述行为承担任何损失赔偿责任。第二，关于原告主张被告擅自离职一节，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。现原告主张被告未按《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定提前三十日提前通知原告解除劳动合同，于2019年11月11日擅自离职；被告则辩称2019年11月11日原告单方解除劳动关系、强迫其离职。结合双方前述诉辩主张，可以认定被告自2019年11月11日再未给原告提供劳动。但是，从原告所提供的证据来看，并不足以认定其主张的被告单方解除劳动关系的事实。原告所提供的证人书面证言，因证人无正当理由未到庭，故无法作为定案证据。原告所提供的微信信息及视频等亦无法证明原告单方离职的事实。相反，根据劳动行政部门给原告出具的资料明细回执可见，劳动行政部门于2019年12月2日已经收到原告为被告出具的《解除劳动合同证明书》，因此该《解除劳动合同证明书》至迟于当日已经出具。即使按照原告之主张，被告未依法通知原告即单方擅自离职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，双方劳动关系也应当自30日后即2019年12月10日起解除。因此，原告在法定解除劳动关系的期限届满之前，已经以出具《解除劳动合同证明书》的方式明确表示不再履行劳动合同。据此，原告关于被告单方离职的主张与原告出具的《解除劳动合同证明书》存在矛盾之处：从《解除劳动合同证明书》中载明的解除劳动合同原因来看，原告认为被告在职期间的行为给原告造成了重大损害，这与原告在本案中的主张是一致的；而原告另一方面又主张被告擅自离职，但原告并未对被告离职行为作出任何处理，反而为其出具了内容为“劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”的《解除劳动合同证明书》，且原告已经以其行为表示不再继续履行双方劳动合同。因此，从现有事实证据来看，仅能认定双方对于履行《汤姆斯文化培训学校聘用协议及技术分红协议》有所争议并因此导致被告离职，并不能认定原告所主张的被告擅自离职并给原告造成损失的事实。对于原告该项诉请，一审法院不予支持。对于原告要求被告返还录音笔、平台电脑、总部课件等教学用品和学校钥匙的诉请，原告并未提供任何证据证明被告基于双方的劳动关系保有前述归属原告所有的物品并拒不返还，对原告该项诉请，一审法院不予支持。对于原告要求被告返还提成款3万元的诉请，原告既未提供证据证明其向被告支付的工资待遇中包含该笔提成款，也未提供证据证明双方存在任何关于离职后退还提成款的约定或存在用人单位的相关规章制度，对此一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十六条之规定，判决如下：驳回原告大连市甘井子区汤姆斯文化培训学校的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告自行负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是双方之间是否形成劳动关系以及如果存在劳动关系，被上诉人是否需要赔偿上诉人的损失。首先，本案双方当事人均具备成为用人单位和劳动者的主体资格，被上诉人向上诉人提供有报酬的劳动，双方之间符合成立劳动关系的条件。其次，上诉人向被上诉人出具了《解除劳动合同证明书》，并以请求被上诉人赔偿因违法解除劳动合同给上诉人造成的经济损失为由向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，上诉人的上述行为表明上诉人亦曾认可其与被上诉人之间关系是劳动关系。《教师资格条例》第二条规定，中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。从法律规定来看，该条规定从事教育教学工作的公民应当取得教师资格的规定，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的导致合同无效的强制性规定。从本案具体情况来看，上诉人作为招用被上诉人的培训学校应当明知上述规定，在招用被上诉人时具有审查被上诉人相应资格的义务，上诉人招用被上诉人并安排其从事相应工作，应当视为上诉人对被上诉人的认可，现上诉人以此为由认为双方之间劳动关系无效缺乏依据，本院不予支持。本案中上诉人请求被上诉人赔偿违法解除劳动合同而给被上诉人造成的损失。上诉人认可该损失是上诉人向学生家长返还的尚未发生的费用，从款项本身的性质来看，不足以认定是上诉人受到损失，在此情况下上诉人要求被上诉人赔偿损失的请求缺乏基本的事实依据，因此一审法院不支持上诉人的诉讼请求并无不当。关于上诉人认为一审法院应调取而未调取证据一节。上诉人在2020年4月27日的庭审中并未申请调取证据，且从落款日期为2020年3月11日的申请书来看，既不能确认其申请调取的《情况说明》真实存在，并且属于应由法院调取的证据，也无法确认《情况说明》与本案诉讼请求有关联，因此上诉人认为本案一审遗漏案件关键事实的主张本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人返还录音笔、平台电脑、总部课件等教学用品和学校钥匙和提成款3万元的上诉请求，因上诉人提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。关于上诉人认为一审法院程序违法一节。根据本案一审庭审笔录的记载，上诉人提供的视频录像当庭播放，该庭审笔录上有上诉人的委托诉讼代理人签名。另外，被上诉人在质证意见中亦对上诉人提供的视频影像资料的真实性予以认可。因此上诉人该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，大连市甘井子区汤姆斯文化培训学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连市甘井子区汤姆斯文化培训学校负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年十月十日书记员  李 波