广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12945号上诉人（原审被告）：刘航飞，男，1988年11月6日出生，汉族，住陕西省西安市高陵区。委托诉讼代理人：陈碧名，广东颖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小敏，广东颖诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戚德杰，男，1985年11月3日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：王子晴，广东诺臣律师事务所律师。原审被告：东莞市奥睿汽车销售服务有限公司，住所地：广东省东莞市南城街道周溪社区宏图路88号福威大厦一楼8号铺。法定代表人：张沙。原审被告：张沙，女，1985年11月12日出生，汉族，住陕西省西安市高陵县。上诉人刘航飞因与被上诉人戚德杰及原审被告东莞市奥睿汽车销售服务有限公司（以下简称奥睿公司）、张沙民间借贷纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘航飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审适用案由错误。本案不属于民间借贷，刘航飞与戚德杰之间并无借贷合意，也未参与戚德杰和其他当事人之间的借贷，也未进行相应的介绍、居间等。刘航飞仅仅向戚德杰介绍过投资项目，戚德杰系委托刘航飞进行投资，刘航飞并未从中获利。刘航飞为戚德杰介绍购车融资方案，相应的资金只是通过戚德杰的银行账户支付给张沙及奥睿公司，刘航飞并未参与其中，属于代理行为，不存在借贷关系。二、本案遗漏重要当事人陕西智购网络科技股份有限公司（以下简称智购公司），未通知其到庭参与诉讼，未查明案件事实。实际上，戚德杰的资金系最终通过张沙控制的奥睿公司转给智购公司，刘航飞并未支配相应的资金。相应的还款责任应该由智购公司和奥睿公司承担，刘航飞不应该承担责任。三、本案认定事实错误。刘航飞同样是受害人，刘航飞自己的资金也进行相应的投资损失惨重，刘航飞到东莞市白马派出所进行报案要求公安机关处理。刘航飞与戚德杰系广汽公司的员工，戚德杰非常清楚刘航飞不可能在其他公司上班工作或者作为该项目的项目负责人与其联系。戚杰德转给刘航飞的资金，刘航飞第一时间转给张沙及奥睿公司，显然刘航飞是没有参与其中的，刘航飞不存在向其借款的意愿。刘航飞明确告知戚德杰、赖某等人需要到奥睿公司签署相应的合同，但他们均未到奥睿公司去签订合同，相应的责任由他们自行承担。刘航飞只是购买汽车融资业务的推荐人，通过个人微信朋友圈发布，刘航飞本人也有投资相应的投资，不存在过错。案发前刘航飞也并未发现有任何虚假成分，直到最后不能兑付时刘航飞才知道智购公司、奥睿公司涉嫌诈骗犯罪。四、本案适用法律错误。本案的智购公司、奥睿公司、王伍等人涉嫌合同诈骗给陕西和东莞的公安机关立案侦查，属于刑民交叉案件。一审法院应该将案件材料移送相关机关调查，由受理刑事案件司法机关责令犯罪嫌疑人退赔，而不是迳行在民事诉讼中进行判决。五、一审判决对刘航飞不公平。刘航飞同样是智购公司合同诈骗案件的受害人，遭受重大损失，刘航飞一直积极配合包括戚杰德在内等人的进行报案，追回损失。刘航飞也到公安机关进行报案希望能挽回损失，一审判决刘航飞承担责任过重，显然是不公平的。六、赖某与戚德杰之间存在利益关系，且串通作证，二人的陈述不真实、不客观。七、刘航飞与赖某、戚德杰之间应当认定代理关系，戚德杰等人均明确知道涉案的款项并非刘航飞直接进行投资。戚德杰依然愿意将款项转给刘航飞，首先是基于同事之间关系互相信任，戚德杰相信刘航飞能更好地与张沙、王伍、奥睿公司沟通联系，愿意让刘航飞代理投资和管理资金。八、即使认定刘航飞在代理投资款项过程中存在过错，刘航飞的过错责任也在朋友圈转发介绍戚德杰等人投资，不应当承担30%的责任，刘航飞本身也进行投资，并签订相关的合同协议损失巨大，刘航飞当时是相信该项目系真实合法的投资项目，刘航飞承担的责任不应超过20%。戚德杰辩称：一、涉案合同性质名为投资，实为借贷。刘航飞与戚德杰之间不存在代理关系，根据刘航飞与戚德杰双方提供的聊天记录可以看出，刘航飞向戚德杰推销的交易方案，可以看出，如果涉案的交易能够顺利进行，戚德杰支付的87400元及2500元将可获得刘航飞所允诺的丰厚回报，而且回报是以每月固定的金额具有利息的性质，符合民间借贷的一般属性。而代理关系是指被代理人在代理权限内以被代理人的名义，同第三人独立为民事法律行为，形成代理关系，需要被代理人授予代理权限。显然在本案中，戚德杰从未向刘航飞授予过任何代理权限，双方并未建立起代理关系。二、本案中不存在遗漏重要当事人，智购公司的情况因在一审庭审过程中听取了法庭调查的情况，刘航飞无法确认智购公司与涉案交易有关，故撤回了对智购公司的起诉。三、本案事实认定无误，虽然刘航飞一再强调己方同样是受害人，但是并不能提供证据加以证明，而戚德杰知悉，广汽公司上下许多员工均在刘航飞的宣传之下，参与了同类或者类似的交易，损失惨重，可见刘航飞利用了职务之便和上班的时间、机会，与同公司的其他同事宣传涉案交易，并且许多的同事也是基于对同事的信任而参与了类似的交易，故刘航飞完全有可能在其他公司上班工作，或者作为涉案项目的负责人与戚德杰联系，根据刘航飞与戚德杰提供的聊天记录可以看出，戚德杰对本案的涉案交易促成起到了最为关键的作用。在涉案交易中参与极深，而并非刘航飞所说的没有参与，并且在第一次庭审开庭前，戚德杰连奥睿公司的全名是什么都不知道，戚德杰是基于对同事刘航飞的信任，才前后交付了87400元及2500元给刘航飞的，刘航飞多次承诺会给戚德杰合同及收据，但均未按约出具，且戚德杰曾经提出想到奥睿公司看看想了解一下。刘航飞了解与奥睿公司之间的关系，但刘航飞均借口推诿，自始至终戚德杰从未与奥睿公司发生过直接的联系或者接触。刘航飞自己在微信聊天记录中说到，与案外人魏新泉说道，戚德杰参与投资的话，可以给刘航飞提成，而刘航飞一再强调无从中获利，但却对涉案交易极力宣传，明显不符合常理，并且这也能说明刘航飞同时向戚德杰与案外人赖某推广了涉案的交易，并且让赖某帮助向戚德杰推销涉案交易，只不过赖某拒绝了而已。从此可以看出赖某与戚德杰之间不存在任何利益关系，也不存在串通作供，而仅仅是在刘航飞下面的两个受害者而已。双方的陈述客观真实，已经经过一审法院核实过双方的证供，本案适用法律并无错误。四、根据最高院全国法院民商事审判工作会议纪要的规定，如人民法院在审理民商事案件时，民商事案件必须以相关的刑事案件的审理结果为基础，而刑事案件尚未审结的，应当裁定中止审理，而本案并不必须以刑事案件的审理结果为依据，应当继续审理。五、一审判决合法合理，事实充分，依法有据，不应被改判。一审判决刘航飞就其过错程度承担相应的法律责任，已经充分综合考虑到刘航飞在涉案交易中所起的作用、参与的程度等各方面，而刘航飞在怂恿戚德杰等人参与涉案交易时，多次强调要相信他，那么刘航飞亦应有所担当，而非诸多借口，推卸责任，积极承担相应的赔偿责任。故刘航飞承担30%的过错责任是非常合理的。奥睿公司、张沙经本院合法传唤未到庭陈述，亦未提交书面意见。戚德杰向一审法院起诉请求：判令刘航飞、奥睿公司、张沙共同返还借款本金37460元及利息（自2018年12月20日按年利率6%计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2018年6月8日，戚德杰通过微信询问刘航飞购车价为174800元的融资新方案，刘航飞回复戚德杰可先支付50%车款（87400元），4个月后将返还戚德杰购车款的30%（52440元）且可以帮其还70%的月供购车款，第一年可以在4S店买保险，最后两年需在刘航飞处买保险。随后，戚德杰问刘航飞去东莞查看融资公司的时间，刘航飞建议戚德杰可直接把款项转给刘航飞，刘航飞可出具收据，4个月后戚德杰提交发票后可与其签订合同。6月12日，戚德杰微信询问刘航飞情况，刘航飞承诺10月19日前退回52440元给戚德杰并在其下次去东莞的时候领取戚德杰收据。当天戚德杰转账87400元给刘航飞，同日刘航飞转账87400元给张沙。10月18日，刘航飞收到张沙转账52440元，随后分别转账1万元、2440元给戚德杰并要求其提供银行卡信息。次日，刘航飞转账4万元给戚德杰。11月13日，戚德杰提车并将发票发送至刘航飞，发票显示购买人为戚德杰，价税合计179800元。刘航飞通知戚德杰补款2500元。戚德杰询问公司每月返款具体金额，刘航飞确认计算方式为发票价格的70%除36个月，月息3%。其后戚德杰转账2500元给刘航飞。12月25日，戚德杰向刘航飞催收返还款项，刘航飞通知戚德杰上“智惠易购ZG”公众号上选择兑换方案且发送《谅解书》、《还款协议（纯现金24个月分期还款）》，通知戚德杰在两份文件上签名、按手印，戚德杰不同意。2019年1月2日、3月1日，戚德杰通过微信向刘航飞催收每月返还款项。戚德杰、刘航飞各自提交双方之间自2018年6月8日起的聊天记录，戚德杰认为已与刘航飞达成合意，刘航飞对戚德杰明确作出承诺；刘航飞多次催促戚德杰交款，却从未对戚德杰提示可能存在无法回款的风险；且在双方的聊天记录中，刘航飞多次使用第一人称，使戚德杰误以为刘航飞是奥睿公司的运营成员或合伙人，刘航飞将会且有能力依照约定履行返还约定款项或者代为偿还剩余部分银行贷款的义务；刘航飞一直诱导戚德杰相信刘航飞，直至开庭前戚德杰还不了解奥睿公司的全称；戚德杰无见到奥睿公司出具的合同与收据；戚德杰曾多次提出想与刘航飞到奥睿公司查看，想了解刘航飞与奥睿公司的真实关系，但刘航飞均以各种理由推诿；从聊天记录可以看出，戚德杰无与奥睿公司或陕西公司发生过直接联系或接触。刘航飞主张双方没有借贷的合意，刘航飞出于好意介绍戚德杰到奥睿公司投资；从聊天记录可见，双方的资金以及预期收益与戚德杰名下的车辆有关，如果是借贷关系，双方不用就出借人的车辆讨论，一般是借款人为了借款将名下的车辆抵押给出借人，戚德杰所述与常理不符；收到的89900元是戚德杰的投资款，刘航飞于收取当天马上转给奥睿公司，戚德杰是明确知道其交易方为奥睿公司，刘航飞从未获取利益；52400元不是刘航飞的还款，而是奥睿公司方案中返还的首期款，奥睿公司的法定代表人张沙将该款项转账至刘航飞账户后，刘航飞立刻支付给戚德杰；戚德杰作为一个具有完全民事行为能力人，应当知道投资的风险；刘航飞是广汽的员工且与戚德杰是同事关系，不可能是奥睿公司的项目负责人；从戚德杰的陈述可知，戚德杰显然知道其交易方是奥睿公司且知道责任应当由奥睿公司承担。戚德杰认为金钱交易活动发生于戚德杰、刘航飞双方之间，这是刘航飞的一个融资模式，并不清楚资金的真实去向，刘航飞与张沙之间的转账记录与本案无关，也不能仅凭其将戚德杰转给他的资金和刘航飞转给张沙的金额相对应，就认为戚德杰与奥睿公司有交易资金，证明效力极弱；刘航飞认为这是公司投资行为，但资金交易均发生在个人之间，与事实有明显出入。刘航飞提交王伍的证人证言拟证明戚德杰与刘航飞的购车款由奥睿公司收取，另提交《定金协议》显示王伍代理陕西公司“智惠易购”项目广东省东莞区域事宜。戚德杰认为王伍并无到庭作证，无法确认其证言的真实性，不能作为定案依据；王伍作为案外人，其与陕西公司的合同关系与本案无关，不能因王伍与陕西公司的约定而排除刘航飞在本案中的责任。戚德杰、刘航飞提交奥睿公司工商登记信息显示：奥睿公司法定代表人张沙是该公司唯一股东，公司章程显示注册资本200万元由张沙2050年12月31日前缴足。戚德杰认为刘航飞提交证据不足以证明刘航飞无从本案中获利；如不存在获利，刘航飞则无必要要求戚德杰发图片作为其融资模式的宣传，也从无刘航飞所称的奥睿公司及该公司的专业人员与戚德杰联系，告知戚德杰投资了该公司的项目；由始至终与戚德杰发生交易的都是刘航飞本人。刘航飞认为其与奥睿公司、陕西公司不存在任何关系，没有从本案中获利。证人赖某到庭作证称刘航飞在其公司内向多名同事宣传3折购车，6折购买油卡，购买虚拟产品返现金等活动；刘航飞曾经承诺证人如能成功拉戚德杰参与活动，则给予提成。一审庭审中，戚德杰确认案涉车辆已经上牌，车主为戚德杰，上牌时间为2018年11月左右；关于购车款，由其先付30%的首付（53940元）给4S店，剩余的70%（125860元）办理了银行贷款，由银行支付给4S店，与4S店有签购车协议，与银行也有签按揭贷款协议；原购车价为174800元，刘航飞知道戚德杰有购车意向，即向戚德杰介绍融资方案，由戚德杰先行向其支付原约定的购车价的50%，即87400元，4个月后返还总购车价的30%，即52440元，剩余的贷款将由刘航飞偿还，但刘航飞并无实际为戚德杰偿还贷款，而是由戚德杰自行还贷。刘航飞主张戚德杰曾经主动要求参加奥睿公司的活动，要求刘航飞帮忙联系奥睿公司；戚德杰所说的方案，都是奥睿公司给出的活动方案，所以聊天记录才会有戚德杰要求刘航飞带戚德杰去东莞了解情况内容，戚德杰无与奥睿公司联系，是由刘航飞跟奥睿公司直接联系的；由于陕西公司作为奥睿公司的总公司，因可能涉及刑事案件，奥睿公司停业，剩余部分没有退款。一审法院认为：张沙、奥睿公司无到庭参加诉讼及提交证据，视为其放弃诉讼权利。戚德杰与刘航飞确认本案款项操作模式为按戚德杰所购买车辆价格174800元，由戚德杰先行支付对方50%购车价87400元，4个月后从对方获得返还30%总购车价52440元，剩余70%的月供贷款将由对方按月代为偿还。此操作模式双方虽然没有签订书面合同，但如能顺利执行，戚德杰支付87400元对价将可从中获得丰厚回报，戚德杰可以从中获得利益属于利息性质，该获得利益超出民间借贷利率最高限额，符合民间借贷一般特征，本案属于民间借贷纠纷。戚德杰要求收回差额本金并按年利率6%计付利息符合法律规定，予以支持。根据戚德杰与刘航飞微信聊天记录，戚德杰曾要求刘航飞陪同其到东莞查看相关公司情况，说明戚德杰对于借款对象有所了解，用款人并非刘航飞，刘航飞是此业务推荐人是清楚的。根据转账记录，戚德杰的款项通过刘航飞账户最后转至张沙账户，刘航飞并非实际用款人，戚德杰收取的款项也是张沙通过刘航飞账户转交。张沙为奥睿公司法定代表人，结合刘航飞确认奥睿公司经营东莞区域“智惠易购”项目业务事宜等证据，奥睿公司是实际用款人，应当承担返还戚德杰借款本息义务。案款由张沙收取，说明奥睿公司与张沙财产混同。张沙作为奥睿公司唯一股东，未举证证明已足额缴纳股本200万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，张沙应在其认缴出资额200万元本息范围内对奥睿公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。刘航飞主张无从中获利，但对该项目极力宣传，明显不符合常理。根据刘航飞自认，基于“智惠易购”项目的要求，刘航飞需在自己的朋友圈内宣传该目，对促成戚德杰参与“智惠易购”项目起到关键作用，其需对奥睿公司、张沙不能清偿部分，在30%范围内承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，一审判决如下：一、奥睿公司于一审判决发生法律效力之日起十日内返还戚德杰借款37460元及其利息（以本金37460元为基数，自2018年12月20日按年利率6%计算至实际清偿之日止）；张沙对奥睿公司上述债务不能清偿部分，在其未履行出资额200万元本息范围内承担补充赔偿责任。二、奥睿公司、张沙财产不足清偿的，刘航飞对上项判决37460元借款本息在30%范围内承担补充清偿责任。三、驳回戚德杰其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费750元、财产保全费400元共计1150元由奥睿公司、张沙共同负担750元，刘航飞负担400元（可迳付戚德杰）。本院二审期间，刘航飞提交如下证据：1.报警回执，拟证明刘航飞同样作为非法集资的受害人，于2019年7月16日向东莞市白马派出所进行报警，要求警方追回损失，但至今未能挽回损失。2.《智惠易购购车服务协议》，3.《智惠易购合作协议》，证据2-3拟共同证明戚德杰没有按照刘航飞的通知，去与其他三方签订相关的合同协议，相关的款项刘航飞只是转交款项行为。4.收款收据四张，拟证明刘航飞同样有损失，收据反映的金额是141563元，但实际上刘航飞被非法集资总共骗取超过40多万元，刘航飞同样是受害者，损失巨大。戚德杰对刘航飞提交的证据发表质证意见如下：对证据1-4的合法性均不予认可。刘航飞二审才提交新证据，而这些证据在另外一名受害人赖某的案件里面是已经见过的，显然这些证据并非二审才取得的新证据。因此刘航飞是有意的证据突袭，应当由刘航飞承担迟延举证的不利后果。对于证据1的真实性交由法庭认定，但关联性不予认可。该报警回执仅能说明刘航飞曾经报警，但并不能证明是因何事而报警，与刘航飞的证明内容没有关联性。对于证据2、3，真实性不予认可，关联性不予认可。刘航飞与其他人之间存在的交易与本案无关，并不足以说明刘航飞没有从本案中获利，也并不能说明戚德杰没有按照刘航飞的通知而去与其他的当事人签订相关的合同协议，不能说明刘航飞仅仅在本案中作用是转交款项而已。而且由《智惠易购合作协议》中就可以看出，刘航飞宣传涉案的交易是可以从智购公司获取每个月4049.41元的佣金。对证据3，真实性、关联性均有异议，不应作为本案定案的依据。首先与公司之间发生的交易应当以发票为准，而且前三张收据所显示的金额，与刘航飞所提交的合同约定的金额是不一致的。对证据4，可以显示刘航飞早在2018年11月20日时候已经在进行代收购物卡款项的业务。最后刘航飞与奥睿公司和张沙之间存在的交易与本案无关，并不足以说明刘航飞就是同样的受害者，也并不足以说明刘航飞就没有从本案的交易中获利。二审庭询中，关于本案是否涉刑的问题，刘航飞称其目前已报警，具体进展程度还不清楚，庭后再核实。法庭要求其庭后三个工作日内书面回复，刘航飞未在上述限定时间内作任何回复。对于是否涉刑的问题，戚德杰在二审庭询中称不清楚，其有尝试报案，但公安机关没有立案。经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。一审法院判令奥睿公司向戚德杰返还借款37460元及利息，张沙对奥睿公司上述债务不能清偿部分，在其未履行出资额200万元本息范围内承担补充赔偿责任，奥睿公司、张沙均未提起上诉，本院对一审判决相应部分依法予以维持。综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为刘航飞应否对37460元借款本息在30%范围内承担补充清偿责任。对此，本院认为，首先，从戚德杰与刘航飞在微信聊天中达成的合意来看，戚德杰支付购车款的50%，即可获得四个月后30%购车款的返还，以及70%购车款贷款的代为偿还。戚德杰支付相应款项后，即可获得固定的收益回报，刘航飞未向其告知可能存在的任何风险或可能发生的任何损失。故一审法院认定相应款项为借款，戚德杰可获得的利益属利息性质，并无不妥。刘航飞辩称相应款项属投资性质，损失应由戚德杰自行承担，缺乏理据。其次，从双方的聊天记录来看，刘航飞竭力向戚德杰推荐该项目，多次催促戚德杰尽快付款。根据刘航飞自认，基于“智惠易购”项目的要求，刘航飞需在自己的朋友圈内宣传该目，对促成戚德杰参与“智惠易购”项目起到关键作用。戚德杰一审时申请的证人赖某亦出庭作证，并提交与刘航飞的微信聊天记录，证明如赖某能帮助拉戚德杰参与项目，则刘航飞可给予提成。一审法院基于此，认定刘航飞从戚德杰参与项目中获利，应对奥睿公司、张沙不能清偿部分，在30%范围内承担补充赔偿责任，有相应的理据。刘航飞主张其与戚德杰、赖某属委托代理关系，理据不足，本院不予采信。最后，关于本案是否涉刑的问题。刘航飞主张本案属刑民交叉案件，应移送相关机关调查。二审中，刘航飞仅提交了报警回执，并无提交公安机关的立案决定书等材料。现有证据不足以证明本案涉嫌刑事犯罪，故对刘航飞的相应申请，本院不予准许。综上，本院认为，刘航飞的上诉理据不足，本院均不予采信。一审法院判令奥睿公司、张沙财产不足清偿的，刘航飞对37460元借款本息在30%范围内承担补充清偿责任正确，本院予以维持。刘航飞要求追加智购公司为本案当事人，缺乏事实依据，本院不予准许。刘航飞二审提交的证据对本案的结果并无直接的影响，本院均不予采信。综上所述，刘航飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人刘航飞负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 王泳涌审判员 李 杰二〇二〇年十月九日书记员 黄小曼李小兵