北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终429号上诉人（原审被告）：健道盛和（北京）科技发展有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：梁启超，总经理。委托诉讼代理人：黄浩，男，健道盛和（北京）科技发展有限公司员工。被上诉人（原审原告）：赵丽颖，女，1987年8月24日出生，汉族，演员，住河北省廊坊市经济技术开发区。委托诉讼代理人：王振凯，山东章泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：朴艺丹，北京星权（海口）律师事务所律师。原审当事人（原审被告）：广西古黛美容有限公司，住所地广西省南宁市青秀区金湖路61号佳得鑫水晶城B座2706号。法定代表人：刘瑞，总经理。原审当事人（原审被告）：广州康芙莱生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区均禾街长红村双和庄双和二路29号A3房。法定代表人：王艳波，总经理。上诉人健道盛和（北京）科技发展有限公司(以下简称健道盛和公司)因与被上诉人赵丽颖、原审被告广西古黛美容有限公司、原审被告广州康芙莱生物科技有限公司网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，由审判员胡怀松独任进行了审理。健道盛和公司的委托诉讼代理人黄浩，赵丽颖的委托诉讼代理人王振凯到庭参加诉讼，广西古黛美容有限公司、广州康芙莱生物科技有限公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。健道盛和公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第三项，依据案件事实、侵权情节等改判10万元经济赔偿；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：健道盛和公司收到起诉相关文件后已经立即安排撤下并停止使用赵丽颖的肖像内容、替换包装，一审判决第一项没有判决、执行之必要。健道盛和公司与北京世纪中广文化传媒有限责任公司签署影视版权授权合同约定，健道盛和公司有权使用电影《李卫当宫2》中赵丽颖饰演的角色剧照，用于上诉人的品牌产品做随机赠品宣传推广使用。即申请人获得授权，可以通过向消费者赠送电影《李卫当官2》DVD光盘的方式，对上诉人经营的产品进行产品及电影的共同宣传工作，上诉人属于以合同约定取得合法影视版权授权、并有权合理宣传使用赵丽颖之肖像。在侵权情节上，上诉人是基于合法的影视版权授权下使用，不属于较严重的侵权情节。在主观上，尽管上诉人存在侵权行为，但上诉人是在获得合法影视版权授权基础的前提下，使用赵丽颖剧照而造成的侵权，主观侵权意图较轻。据此，上诉人不应受到30万元的损害赔偿处罚。上诉人愿意对上述侵权行为承担全部法律责任，致歉、赔偿等，希望法院综合全案进行审查，依《侵权责任法》第二十条之规定，重新认定上诉人之侵权情节及主观侵权程度，依法重新作出判决。赵丽颖辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。一、上诉人是以虚假代言的方式侵犯了答辩人的肖像权、姓名权，侵权性质、侵权程度都比普通肖像权侵权案件严重，应当予以司法严惩。1.本案之所以属于虚假代言，一方面是因为使用公众人物的肖像、姓名进行商业宣传，须经权利人许可；另一方面是上诉人宣传、使用的方式完全符合代言特征:（1）本案上诉人使用的不是简单的剧照，而是答辩人的高清代言照；（2）本案上诉人使用的文字为“携手助力”，这一文字表述的意思为答辩人系上诉人的代言人，并且属于虚假的，答辩人与上诉人不存在任何合作代言关系；（3）本案上诉人通过微信公众号、微商城以及在产品外包装、包装盒、包装箱、手提袋、线下品牌发布会、易拉宝、微信群及微信朋友圈等各种宣传物料及宣传渠道无限放大答辩人代言形象，并配以“赵丽颖携手助力”“女神赵丽颖助力”等内容，将答辩人的姓名、代言形象照与上诉人的产品紧密结合，捆绑宣传上诉人的品牌、销售上诉人的产品，其目的就是通过一种完全虚构的事实向其代理销售商、消费者传递上诉人公司、品牌、产品有代言人，误导代理销售商、消费者，引导代理销售商加盟销售、消费者购买上诉人产品及宣传上诉人产品、品牌，从而获取产品附加价值以及答辩人在同类行业中可能获取的代言利益，以上三点足以说明属于代言性使用，上诉人的行为构成虚假代言。而且本案上诉人的行为已构成商业欺诈，其侵权恶意程度更为严重。2.上诉人使用的是答辩人曾代言“蒂芙尼”品牌的代言形象照，而且上诉人对答辩人代言形象照、姓名的使用和设计也完全符合广告代言的特征，其效果以及造成的影响必然不同于普通意义上的肖像权、姓名权纠纷。上诉人直接将答辩人的肖像、姓名用于产品的外包装、包装箱之上，本案是肖像权、姓名权纠纷，非著作权纠纷，答辩人不认识案外人，与案外人不存在任何关系，无论是否是剧照，案外人都无权将答辩人的肖像、姓名授权给上诉人用于商业性宣传使用，上诉人使用答辩人的肖像、姓名进行商业宣传必须经过答辩人的许可，本案上诉人无证据证明其使用答辩人肖像、姓名经过答辩人同意，其无权使用答辩人肖像、姓名进行商业宣传。3.在答辩人发现上诉人违法使用答辩人代言形象进行虚假代言宣传后，第一时间委托律师致送了律师函，要求上诉人停止一切侵权行为，并履行通知后召回、销毁侵权产品及澄清事实、消除影响的法定义务，但上诉人拒绝履行该等义务，直到本案开庭时网络中仍然存在大量侵权内容，导致侵害时间持续延长，客观上造成了侵权后果的进一步扩大，上诉人侵权主观恶意明显，应当加大司法惩罚力度。上诉人使用范围包括在产品的外包装、包装箱，一审法院判决上诉人立即停止使用，是必要的和正确的，因为如果一旦再次发现上诉人使用，将属于新的侵权行为，答辩人可以另行起诉。上诉人请求撤销的上诉理由无事实和法律依据。二、上诉人依法应当承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的法律责任。在本案中，一方面，本案上诉人具有通过答辩人代言形象获取巨额商业利益的主观目的，并且因答辩人拒绝履行通知后召回、销毁侵权产品及澄清事实、消除影响的法定义务，导致侵害时间持续延长，上诉人的行为不仅欺骗消费者，在一定程度上也误导了代理销售商代理销售，上诉人的违法行为扰乱了正常的市场竞争秩序，破坏了健康的营商环境。另一方面，答辩人作为演艺从业人员，代言收入是其日常收入的主要来源，上诉人未经答辩人授权违法使用答辩人代言形象及盗用答辩人姓名从事非法商业宣传，已严重损害了答辩人可预期的代言利益，答辩人作为影视演员，其代言价值具有一定的商业标准，上诉人通过线上和线下方式无限放大代言人形象，在公众意念中形成代言人与产品的联想，已完全符合代言特征，应当按照答辩人可预期代言价值赔偿损失。综上所述，上诉人请求撤销一审判决以及请求改判的上诉理由无事实和法律依据，应当依法驳回。赵丽颖向一审法院起诉请求：1.判令健道盛和（北京）科技发展有限公司、广西古黛美容有限公司、广州康芙莱生物科技有限公司立即停止生产、销售、宣传涉嫌侵权产品，终止涉嫌侵权行为；2.判令健道盛和（北京）科技发展有限公司、广西古黛美容有限公司、广州康芙莱生物科技有限公司在全国公开发行的报纸、微信公众号上向赵丽颖公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含判决书案号以及涉嫌侵犯肖像权、姓名权的具体侵权情节，报纸上致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小，非中缝位置），网络致歉持续时间不少于90日；3.判令健道盛和（北京）科技发展有限公司、广西古黛美容有限公司、广州康芙莱生物科技有限公司赔偿经济损失人民币1000000元，维权成本合理开支人民币3000元；4.判令健道盛和（北京）科技发展有限公司、广西古黛美容有限公司、广州康芙莱生物科技有限公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：赵丽颖系影视女演员，有较高知名度。“杜拉拉美丽记”化妆品、美容面膜、熏香制剂（香料）、洗面奶、浴液、化妆棉、香、化妆洗液、梳妆用品、香精油等商品的商标申请人为健道盛和公司。微信公众号“古黛美甲美容”（微信号：×××-beauty-industry）的账号主体为广西古黛美容有限公司。“杜拉拉美丽记”牌玻尿酸明星挚爱水库面膜的生产厂家为广州康芙莱生物科技有限公司。广西古黛美容有限公司在其官方认证的微信公众号“古黛美甲美容”（微信号：×××-beauty-industry）中发布了标题为《抢购！美丽记面膜398元买1送9！惊喜等你来拿！你还在等什么？》的文章，使用赵丽颖的形象对“杜拉拉美丽记”牌玻尿酸明星挚爱水库面膜进行广告宣传。并写有“女神赵丽颖助力”字样。“杜拉拉美丽记”牌玻尿酸明星挚爱水库面膜在其商品包装塑料袋、纸盒、手提袋、纸箱上使用了赵丽颖的形象。并写有“《李卫当官2》主演：赵丽颖携手助力”字样。健道盛和公司在一审庭审中承认在“杜拉拉美丽记”牌玻尿酸明星挚爱水库面膜商品内外包装上使用赵丽颖的肖像是该公司一方所为。广西古黛美容有限公司系在其授意下发布的广告宣传文章，对使用赵丽颖肖像未经授权不知情。广州康芙莱生物科技有限公司作为该面膜生产方对在其包装上使用赵丽颖肖像未经授权亦不知情。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。健道盛和公司未经赵丽颖许可，在其销售的商品内外包装上使用带有赵丽颖肖像的图片，并授意他人在微信公众号中发布宣传文章，使用赵丽颖肖像，宣传其经营项目，该行为具有营利性，已经构成了对赵丽颖肖像权的侵犯。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。赵丽颖要求健道盛和公司停止侵害、赔礼道歉的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。具体道歉内容及方式一审法院根据侵权行为影响范围予以确定。赵丽颖要求健道盛和公司赔偿经济损失的诉讼请求，考虑到赵丽颖具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，故健道盛和公司应对其侵权行为承担赔偿经济损失的责任。因赵丽颖未能充分举证证明其具体经济损失数额，故一审法院结合健道盛和公司使用赵丽颖肖像的数量、侵权行为持续的时间等侵权情节，酌定赔偿数额。维权成本方面，一审法院对赵丽颖进行公证所支付的2000元公证费、购买涉案面膜购物款398元、快递费51元予以支持。广西古黛美容有限公司、广州康芙莱生物科技有限公司对使用赵丽颖肖像没有合法授权并不知情，没有侵害肖像权的主观故意。故对于赵丽颖要求广西古黛美容有限公司、广州康芙莱生物科技有限公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审判决如下：一、健道盛和（北京）科技发展有限公司立即停止使用赵丽颖肖像；二、健道盛和（北京）科技发展有限公司在全国公开发行的报纸上向赵丽颖赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核。如逾期未履行上述义务，一审法院将在一审法院官网上刊登本判决主要内容，刊登费用由健道盛和（北京）科技发展有限公司承担；三、健道盛和（北京）科技发展有限公司赔偿赵丽颖经济损失300000元、维权合理支出2449元；四、驳回赵丽颖其他诉讼请求。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审期间，健道盛和公司提交了其与北京世纪中广文化传媒有限责任公司签署的《销售合同》及《补充协议》。《销售合同》及《补充协议》记载，北京世纪中广文化传媒有限责任公司有偿向健道盛和公司提供《李卫当官》（主演：赵丽颖）DVD光盘及原版电影海报，用于健道盛和公司宣传使用，宣传范围包括产品包装、吊牌、封套、手提袋等。赵丽颖对健道盛和公司提交的《销售合同》及《补充协议》不予认可。本院认为：公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用他人肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，健道盛和公司未经赵丽颖同意，以营利为目的使用其肖像，侵犯了赵丽颖的肖像权，健道盛和公司亦认可构成侵权，一审认定侵权成立并根据健道盛和公司使用赵丽颖肖像的形式和范围、健道盛和公司的过错程度和侵权后果酌情确定的赔偿数额并无不妥，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。二审中，健道盛和公司提供的与北京世纪中广文化传媒有限责任公司签订的合同和协议仅能证明健道盛和公司获得了相关版权方的授权许可，不足以证实在案涉产品宣传使用上取得了赵丽颖女士的授权同意，该证据不能作为健道盛和公司免责的理由和依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1312元，由健道盛和（北京）科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡怀松二〇二〇年十月十二日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣