湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终572号 上诉人（原审原告）：覃协洲，男，1964年8月30日出生，土家族，户籍地张家界市永定区。 委托诉讼代理人：杨永进，湖南省张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：胡贻飞，男，1974年11月14日出生，土家族，身份证住址湖南省张家界市永定区。 被上诉人（原审被告）：符香年，女，1953年9月10日出生，土家族，住张家界市永定区。 委托诉讼代理人：胡贻飞，男，1974年11月14日出生，土家族。系符香年之子。 被上诉人（原审被告）：姚元海，男，1974年6月30日出生，土家族，住湖南省张家界永定区。 委托诉讼代理人：李跃升，湖南省张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。 上诉人覃协洲因与被上诉人胡贻飞、符香年、姚元海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人覃协洲及其委托诉讼代理人杨永进，被上诉人符香年的委托诉讼代理人即被上诉人胡贻飞、被上诉人姚元海的委托诉讼代理人李跃升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃协洲上诉请求：1.撤销一审判决，改判三被上诉人对覃协洲的损失共同承担连带赔偿责任，或将本案发回重审；2.案件受理费由三被上诉人共同负担。事实和理由：1.一审事实认定存在以下问题：（1）“姚元海给施工工人工资是平均分配的，自己并没有获得任何利润”与事实不符。（2）损失认定方面，误工期、护理期应以司法鉴定意见所确定的期限为依据，后期护理费按每月4500元标准计算无法律依据，精神抚慰金30000元纳入总损失后按责任比例分担无法律依据，后期治疗费应在本案中予以确认，交通费应酌情考虑，伙食补助费应按每天100元的标准计算。（3）一审确定胡贻飞、符香年修建的房屋造价约15-16万元、覃协洲出事时所挑混泥土重约170-180斤无证据证实。2.一审对各当事人责任的认定无事实和法律依据，明显不当。（1）覃协洲与姚元海实际上系雇佣关系。结合本案事实，姚元海承包符香年的工程后，雇请覃协洲从事打混泥土工作，其劳动条件（工具）均由姚元海提供，工作时间、工作质量、操作流程等由姚元海安排和管理，并由姚元海给覃协洲支付劳动报酬，覃协洲与姚元海之间完全符合雇佣关系的法律特征。姚元海作为雇主在未确保安全的情况下组织施工，明显存在重大过失，依法应对覃协洲的损失承担主要赔偿责任。（2）胡贻飞、符香年与姚元海之间存在劳务施工合同关系，胡贻飞、符香年为发包方，姚元海为承包方。胡贻飞、符香年应承担赔偿责任在于：覃协洲搭跳板的材料由符香年提供，未确保跳板材料的质量；姚元海不具备打混泥土的资质，至少符香年存在选任上的过错；胡贻飞、符香年系该房屋房主和实际出资人；胡贻飞、符香年在施工过程中未采取安全防范措施。一审依据该房屋整体造价及涉案工程造价认定胡贻飞、符香年共同承担15%的赔偿责任，无法律依据。胡贻飞、符香年依法应对覃协洲的损失承担次要责任（即20-40%），并与姚元海承担连带赔偿责任。3.覃协洲在施工过程中未合理注意安全，理应承担事故的轻微责任（即10-20%），一审认定覃协洲承担主要责任无事实和法律依据。综上，一审对案件事实、法律关系认定和法律适用错误，责任比例划分错误。 胡贻飞辩称，1.覃协洲受伤是因其自己没有注意安全，胡贻飞在施工前尽到了安全告知义务，且其不知道对方有无承包资质。2.胡贻飞将涉案工程是直接包给了姚元海，安全问题应由姚元海负责。3.误工费、护理费不应按城镇标准计算。 姚元海辩称，1.一审认定事实清楚，其认定姚元海给施工工人平均分配报酬而没有获利是正确的，证据充分，姚元海与其他共同施工的工人不是雇佣关系。姚元海和覃协洲都是接受符香年、胡贻飞的雇请。2.上诉人要求姚元海承担责任没有事实和法律依据，若姚元海需要担责，那么所有工人都要担责。3.农村三层以下的房屋修建不需要资质。一审判决并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求。 覃协洲向一审法院起诉请求：1.请求依法判决各被告共同赔偿原告各项经济损失共计981543.5元，各被告对以上损失承担连带赔偿责任。其中：（1）医疗费：住院治疗费149773.1元+后期治疗费23000元=172773.1元；（2）伤残赔偿金486072元；（3）误工费57200元；（4）护理费547000元；（5）住院伙食补助费3500元；（6）营养费5400元；（7）被抚养人生活费49270.92元；（8）辅助器材费200元；（9）车旅费2000元；（10）鉴定费4560元。以上合计1330776.42元。被告方应承担70%的责任，即931543.5元。加上精神抚慰金50000元共计981543.5元。2.案件受理费由被告共同承担。 一审法院认定事实：2019年被告符香年因修建私房需打混泥土（圈梁），被告胡贻飞将该项目以2400元价格承包给被告姚元海施工，实行包工不包料方式，随后被告姚元海邀约原告覃协洲等8人施工。2019年7月25日上午9时许，原告覃协洲在运送混凝土的过程中因跳板突然断裂（该跳板系覃协洲自行制作），直接从二楼跳板上摔下，造成原告当场受伤。随后原告被送往张家界市人民医院治疗（2019年7月25日-8月19日、9月16日-9月26日），住院两次共计35天，花医疗费共计141959.71元。原告覃协洲的伤情，于2019年12月19日经张家界市天正司法鉴定所鉴定：覃协洲高处坠落致T12椎体爆裂骨折并截瘫，评定为五级伤残。后续治疗费在柒仟元左右。误工期评定为180天，护理期评定为90日，营养期评定为90日。本案受理后，原告覃协洲以鉴定漏项，且对鉴定结果有异议，要求重新鉴定。一审法院于2020年4月16日再次委托湖南湘雅二医院鉴定中心对覃协洲的伤残程度、后续治疗费及护理依赖程度进行鉴定，该中心于2020年5月11日作出鉴定结论：被鉴定人覃协洲本次损伤躯体伤残分别评定为五级、十级伤残；预计后续治疗费约为23000元或以实际发生费用计算；评定为部分护理依赖。 另查明：1、覃协洲购买辅助器材费295元、鉴定费2360元、住宿费329.26元；2、被告符香年系被告胡贻飞母亲；3、姚元海与胡贻飞约定的承包价款2400元，姚元海给施工工人工资是平均分配的，自己并没有获取任何利润；4、覃协洲女儿覃炎，2006年8月28日出生，现在张家界市永定区官黎坪中学读书；5、湖南省2019年度城镇居民人均消费性支出26924元；6、湖南省2019年度城镇居民人均可支配收39842元；7、湖南省2019年度建筑业平均工资57031元；8、湖南省2019年度居民服务年平均工资66816元；9、张家界市一般工作人员出差伙食补助费60元／天；10、覃协洲从事临时建筑业近3年时间；11、覃协洲自2013年4月份至今租住在张家界市永定区大桥办事处。 再查明：1、该房屋户主系符香年，修建房屋的主要资金由胡贻飞出资；2、该房屋的造价约15-16万元；3、跳板材料系胡贻飞提供，为旧屋翻修的木材，由覃协洲自行选材制作的跳板；4、胡贻飞在覃协洲等人施工时，有证人证实，曾交代过应注意施工安全；5、该施工队是一个临时、松散的组织；6、覃协洲出事时所挑的混凝土重约170-180斤。 原告覃协洲的经济损失认定：（1）医疗费：141959.71元，医疗费发票为准；（2）误工费：22968.65元（57031元÷365天X147天）。期限计算至第一次鉴定之日止（7月25日-12月19日）；（3）护理费546407.01元（住院期间：6407.01元，即66816元÷365天X35天；后续护理：540000元，即4500元/月X240月X50%）。后续护理费请求，因符合客观实际，予以确认；（4）残疾赔偿金：486072.4元（39842元X20年X61%）；（5）住院伙食补助费：2100元（60元/天X35天）；（6）营养费：2700元（30元/天X90天）；（7）被抚养人生活费：41059.1元（5年X26924元X61%÷2）；（8）辅助器材费295元；（9）鉴定费2360元（湘雅二医院）。另张家界市天正鉴定所鉴定费，因无证据证实，不予认定；（10）住宿费329.26元。符合客观实际，予以认定；（11）精神损失费过高：以认定30000元为宜；（12）交通费，没有证据证实，不予认定；（13）后续治疗费：待发生后，另案解决。上述1-11项共计：1273891.13元（不含鉴定费2360元）。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，各当事人应承担的责任。1、原告覃协洲应承担的责任：（1）原告覃协洲在选用做跳板材料时未尽到注意义务，同时也未给被告胡贻飞提出该翻修的旧屋木材不适合做跳板的请求；（2）覃协洲在施工过程中，也未尽到安全注意义务。对跳板的承受能力与自身及所挑混凝土的重量没有正确的估计，致使跳板断裂，从而导致事故的发生；（3）施工时，被告胡贻飞已交代过应注意安全事故（有当时一起施工的人员证实）；（4）对于覃协洲来说，已多年从事临时建筑业，作为有完全民事行为能力人在施工过程中应知道其危险性，有注意自身安全义务。故覃协洲在本案中应承担主要过错责任。2、被告符香年，作为该涉案房屋的承建者，依法是本案承担赔偿责任主体；3、被告胡贻飞的责任：（1）在原告覃协洲施工时，已就安全问题尽到了提示义务，且原告覃协洲存在过错行为，依法可减轻赔偿责任；（2）但在给原告覃协洲备选跳板材料时，因该材料系多年的旧屋木材，本身就存在一定的质量瑕疵，具有一定的过错；（3）结合原告覃协洲的损害结果及涉案房屋的整体造价以及该渉事工程造价（混凝土圈梁），以承担15%的赔偿责任为宜；（4）因被告胡贻飞系该涉案房屋的主要出资人及该渉事工程的对外承包人及管理人，应与被告符香年共同承担赔偿责任。4、被告姚元海的责任：（1）在本案中仅系邀约人，并未从中获取利益；（2）原告覃协洲与被告姚元海并未形成雇佣关系或劳务关系，是一个松散、临时的施工队；（3）被告姚元海在本案中，没有主观过错。综上，被告姚元海对原告覃协洲的损害后果不承担赔偿责任。另被告胡贻飞及姚元海辩称，湘雅二医院的鉴定意见，不能作为定案依据，应由鉴定人员到庭接受质询的观点，本院不予支持。该鉴定意见的“分析说明”已表述清楚，与覃协洲的陈旧性骨折没有关联性，故没有出庭接受质询的必要。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第六款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第三条、第五条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告符香年与被告胡贻飞共同赔偿原告覃协洲医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等各种经济损失共计191083.67元。限本判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回原告覃协洲的其他诉讼请求。案件受理费1650元，鉴定费2360元，共计4010元，由原告覃协洲负担3409元，被告胡贻飞承担601元。 本院二审期间，被上诉人胡贻飞向本院提交了照片一组，拟证明涉案跳板本身存在问题，上诉人覃协洲选跳板时自己未注意。本院组织各方当事人对该证据质证，因该照片并不属于新证据，本院不予采纳。上诉人覃协洲、被上诉人姚元海未向本院提交证据。 本院经审理查明，被上诉人符香年因自建房屋（两层）需打混泥土（圈梁），被上诉人胡贻飞将该工程以2400元价格交由被上诉人姚元海施工，姚元海承揽后便召集上诉人覃协洲等7人与其自己一同施工，姚元海同时还提供吊机等施工设备。后姚元海从胡贻飞处领取2400元并支付了施工工人工资、施工设备费、工具运输费等。本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，对于一审认定的医疗费、残疾赔偿金、营养费、被抚养人生活费、辅助器材费、住宿费、鉴定费，当事人没有提出异议，本院予以认可。对于有争议的事项，归纳如下争议焦点：1、姚元海对覃协洲的损失是否应承担赔偿责任；2、责任比例划分是否恰当；3、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费的认定是否恰当。 关于姚元海是否应承担赔偿责任的问题。姚元海承揽涉案工程后雇请覃协洲参与施工，姚元海与覃协洲之间系雇佣劳务关系，覃协洲在提供劳务的过程中受到损伤，姚元海作为接受劳务方，没有尽到合理安全注意义务，姚元海应根据其过错承担相应的民事赔偿责任。姚元海称其系平均分配报酬且没有获利，其与其他参与施工的工人并非雇佣关系，而均是接受胡贻飞、符香年的雇请，经查，涉案工程的承包事宜系姚元海个人与胡贻飞商定，工程价款系姚元海从胡贻飞处领取，覃协洲系姚元海召集参加施工，工资报酬及相关费用系姚元海负责支付，姚元海与覃协洲之间符合雇佣关系特征。一审认定姚元海在本案中仅系邀约者与事实不符，判决姚元海不承担赔偿责任明显不当，本院予以纠正。姚元海若坚持认为所有工人均应承担责任，可依法另行主张追偿，但并不影响其向覃协洲承担赔偿责任。 关于责任比例划分是否恰当的问题。覃协洲多年从事临时建筑业，理应认识到施工过程的危险性并注意自身安全，且涉案跳板由覃协洲自行选材制作，覃协洲对其自身的损失应承担主要责任。姚元海作为接受劳务方，对覃协洲的损失根据其过错应承担20%的次要责任。胡贻飞、符香年没有提起上诉，胡贻飞在本院审理过程中提出的异议明显不成立，本院不予审查。虽法律未强制规定从事农村房屋自建两层（含两层）以下住宅工程须具有相应资质，但涉案跳板材料确系胡贻飞提供的旧屋翻修木材，一审判决胡贻飞、符香年应承担的赔偿金额较为恰当，本院予以认可。覃协洲关于三被上诉人的责任比例并要求三被上诉人负连带赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。 关于误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费的认定是恰当的问题。（1）误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。一审将误工期确定为受伤日至首次定残日的前一天共计147天并无不当。（2）护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。一审根据覃协洲的年龄、健康状况、护理依赖程度并结合其诉讼请求确定护理费为546407.01元，符合客观实际。（3）住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审以60元/天的标准确定住院伙食补助费2100元，符合法律规定。（4）精神抚慰金：一审结合覃协洲的伤残情况酌定覃协洲的精神损失30000元并根据各方当事人的过错计算赔偿义务人应承担的精神抚慰金并无不当。（5）交通费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，且交通费应当以正式票据为凭。覃协洲未提供任何交通费票据，一审对其主张的交通费未予支持，符合法律规定。（6）后续治疗费：覃协洲的后续治疗费用可待发生后另行主张，一审处理并无不当。综上，一审对覃协洲的损失认定恰当，本院予以认可，覃协洲的相应主张理据不足，不予支持。 综上所述，上诉人覃协洲的部分上诉请求成立。一审认定事实部分不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初31号民事判决第一项即“被告符香年与被告胡贻飞共同赔偿原告覃协洲医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等各种经济损失共计191083.67元。限本判决生效后三十日内履行完毕”； 二、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初31号民事判决第二项； 三、被上诉人姚元海赔偿上诉人覃协洲医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等各种经济损失共计254778.23元。限本判决生效后三十日内履行完毕； 四、驳回上诉人覃协洲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1650元，鉴定费2360元，共计4010元，由上诉人覃协洲负担2606.5元，被上诉人胡贻飞负担601.5元，被上诉人姚元海负担802元；二审案件受理费1650元，由上诉人覃协洲负担1072.5元，被上诉人胡贻飞负担247.5元，被上诉人姚元海负担330元。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年十月十五日 法官助理涂玲芳 书记员龚蕊 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。