海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3337号   上诉人（原审被告）：海某，注册地：海南省秀英区东山镇琼东路188号东山高尔夫度假住宅区43栋，实际经营地：海南省海口市龙华区国贸路48号新达商务大厦18楼1803室，统一社会信用代码：91460000MA5RCT9H1A。   法定代表人：黄某1，董事长。   委托诉讼代理人：李某，海南东方国信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，海南东方国信律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：北京搜房科技发展有限公司华东分公司，住所地：上海市静安区共和新路3201、3155号253幢516室，统一社会信用代码：913101065887075167。   法定代表人：莫某，总经理。   被上诉人（原审原告）：北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司，住所地：上海市崇明区庙镇剧场路80号3幢102室，统一社会信用代码：91310230568026764G。   法定代表人：黄某2，总经理。   两被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁某，海南信达律师事务所律师。   上诉人海某（以下简称泰翔公司）因与被上诉人北京搜房科技发展有限公司华东分公司（以下简称搜房科技公司华东分公司）、北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司（以下简称宏岸图升公司上海分公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初10342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人泰翔公司的上诉请求：1.判令撤销（2018）琼0106民初10342号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。   上诉人泰翔公司上诉的事实和理由：一、本案二名被上诉人并不具有共同原告资格，一审法院合并审理，违反了法定程序。首先，虽然上诉人与二名被上诉人共同签订《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》和《抵房协议》，但二份协议对二名被上诉人的合同义务、应收款项、履行期限等内容的约定均不一致。根据合同相对性原则，应当认定上诉人与二名被上诉人分别形成合同关系，不具有共同的诉讼标的，不属于法律规定的共同诉讼。其次，一审判决载明“二被上诉人同属房天下控股有限公司旗下关联公司”，与客观事实不符。二被上诉人是二个互不关联的独立法人。其中北京搜房科技发展有限公司的股东为自然人莫某、代建宁；北京宏岸图升网络技术有限公司的股东为法人北京搜房装饰工程有限公司，而北京搜房装饰工程有限公司为台港澳法人独资公司，股东是中国家居控股（香港）有限公司。因此，二名被上诉人并不存在共同的财产利益，反而在合同的履行过程中还有可能存在利益冲突，不应当作为共同原告。再次，按照当事人之间签订的协议，给付费用的标准并不一致，且判断二名被上诉人是否履行了合同义务，上诉人是否构成违约或者是对哪一名被上诉人构成违约的标准也不一致。因此，本案也不宜合并审理。   二、本案二名被上诉人诉讼请求为“向二原告支付服务费741932元及违约金”，而一审法院判决上诉人向被上诉人一支付服务费74193.2元及利息、向被上诉人二支付服务费667738.8元及利息，超出了被上诉人的诉讼请求范围，更是严重违反了法定程序。二名被上诉人的诉讼请求是要求上诉人向其支付服务费741932元，并没有区分各自的诉讼请求，且在一审法庭辩论结束前，被上诉人也从未变更其诉讼请求。而一审法院径行作出分别向被上诉人支付服务费用的判决，明显违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则。   三、一审法院在被上诉人未能提交充分有效证据的情况下，认定“2013年10月1日至2014年1月31日，二原告为被告提供了一系列网络营销推广服务及楼盘信息管理展示系统使用服务”，属于事实认定错误。首先，当事人各方签订的《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》、《抵房协议》、《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务补充协议》等证据的形成时间均在被上诉人提供网络推广服务开始时间即2013年10月1日以前，是对合同双方权利义务的约定，并不是对被上诉人履行合同义务的确认。其次，被上诉人一审时提交的证据《天鹅湖服务报告》、《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》二份、海口天鹅湖项目广告投放后台截屏展示光盘等证据均由被上诉人单方制作，从未经上诉人确认，不具有证据的真实性、合法性的特征。特别是这些证据所载明的内容与服务清单自相矛盾，无法形成完整的证据链，根本不足以证明其已经履行了相应的合同义务。具体表现如下：1.这些网页截图和网页展示视频均为本案起诉时和第一次庭审后，才形成的证据，无法从时间上确认被上诉人在合同约定的期限内发布了相应的网页内容。2.这些网页截图和视频展示均来源于搜房网，而搜房网的网络服务器一直由被上诉人管理和维护，不能排除是被上诉人后期伪造而来。3.《天鹅湖服务报告》截图的内容多处与服务清单不符。如第5项首页小旗帜和第9项首页黄金条不属于服务清单的内容；第11项首页顶部旗帜L、第12项首页地产头条、第13项首页顶部旗帜R发布的时间、天数与服务清单不一致；服务清单中约定的搜房无线和首页小横幅则在服务报告里并没有体现。4.建议书中载明的内容与服务清单载明的内容不一致。如2013年11月约定“小横幅2”发布的时间相互矛盾，建议书载明时间为11月25日至30日，服务清单为11月16日至30日。2013年12月约定的内容和发布时间均不一致。   四、一审法院认定“被告授权代表潘仁福与二原告签署了《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》确认服务费用为741932元”，属于认定事实错误。首先，该《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》只有二名被上诉人加盖印章，并没有上诉人的印章。而上诉人落款处载明的签名是“潘仁福”。该潘仁福既不是上诉人的法定代表人，也没有取得上诉人的授权。因此，一审法院仅凭这份真伪不明的合同，便认定当事各方签订了服务建议书，显然属于认定事实错误。其次，被上诉人第一次庭审时提交的第四份证据《天鹅湖服务报告》中的第三项也是《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》，但该份证据并没有被上诉人公司印章，上诉人在质证时提出了异议。第一次庭审后，被上诉人又补交了内容完全一致的服务建议书，仅仅增加了被上诉人的印章。因此，不排除第一次庭审后，被上诉人才加盖自己公司印章的可能。   五、一审法院违反民事诉讼证据采信规则，认定“原告提交的证据已证明其履行了合同约定的服务，被告未提出相反证据予以反驳、不采信被告的抗辩”，属于适用法律错误。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据前述规定，在广告服务合同纠纷中，应当由提供广告服务一方承担证明其已经履行合同义务的责任。本案中，被上诉人主张其已经按照约定提供了网络营销推广和楼盘信息管理系统使用服务，并据此要求上诉人支付服务费。并且，网络服务相关的数据库也一直保存在被上诉人手中。因此，无论基于举证原则还是公平原则，都应当由被上诉人对其已经提供广告服务并得到上诉人认可，承担相应的举证责任。但如前所述，一审庭审中，被上诉人提交的证据，不但无法形成完整的证据链证明其履行了合同义务，反而因证据内容相互矛盾，证明被上诉人未履行合同义务。其次，本案未能鉴定所造成的不利后果应当由被上诉人承担。一方面是被上诉人提交的证据《天鹅湖服务报告》、《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》存在瑕疵，应当由其承担通过鉴定证明其真实性的责任。另一方面，按照一审判决所载明的“国家信息中心电子数据司法鉴定中心回函以目前提交的检材不具备鉴定条件，无法形成明确鉴定意见为由，不予受理本案鉴定”的内容，可以看出无法鉴定的根本原因是被上诉人提供的检材不具备鉴定条件。而搜房网的数据库一直由被上诉人保管、维护，相应证据也由其提供。因此，在无法通过鉴定判定证据真伪的情况下，应当由被上诉人承担不利的法律后果。再次，上诉人认为如何认定本案事实的关键在于被上诉人提交的《天鹅湖服务报告》、海口天鹅湖项目广告投放后台截屏展示的真伪，而解决这一问题的唯一途径就是申请有资质的机构进行鉴定。对此，上诉人申请二审法院责令被上诉人提交符合鉴定标准的相关检材，以便鉴定机构作出明确的鉴定意见。   六、一审法院对本案事实认定及证据采信，明显违反了行业惯例和生活常理，应当予以纠正。首先，一审判决以“上诉人在约定的服务期间甚至服务期届满后，从未提过异议”为由，认定被上诉人履行了合同义务，完全违背了常人的基本认知。众所周知，在提供广告服务合同中，只有广告商先提供符合约定的广告服务，委托方才支付相应的费用。本案中，被上诉人未提供广告服务，上诉人仅口头催促对方履行义务，没有书面提出异议，完全符合生活常理。因为，先履行义务的被上诉人未履行义务时，后履行义务的上诉人不存在支付费用的责任，也就没有向上诉人提出异议的必要。其次，反而是被上诉人在合同约定期满后，在长达4年多的时间里，从未要求上诉人支付服务费用，才是违背生活常理。为房地产企业提供网络推广服务是被上诉人的主要利润来源，且两个公司均有健全的财务管理制度。因此，如被上诉人所称属实，其在2014年1月31日前履行了相应的合同义务，则被上诉人应当立即催告上诉人支付服务费用，而不应当在4年多的时间里，从未向上诉人提出支付服务费用的要求。再次，搜房科技公司和宏岸图升公司均是国内知名的网络广告服务公司，有健全的经营管理制度。在商业运营的过程中，不可能出现提供网络广告服务后，既不向业主单位送达服务报告单，又不要求业主单位签署服务确认书等不符合商业惯例的做法。   七、上诉人并未出售121室，被上诉人要求支付相应服务费370965.89元的条件尚未成就。故一审判决认定上诉人向二被上诉人支付服务费共741932元，明显不当，应予以纠正。《抵房协议》及补充协议约定：以二套房屋冲抵服务费用，一套为41号楼120室（价值370965.89元）、一套为41号楼121室（价值370965.89元）。如甲方未经乙丙方书面同意，擅自将该房屋出售给第三人，乙丙方有权要求甲方在收到乙丙方通知后五个工作日内，向乙丙方支付相应款项。而一审中，没有任何证据证明上诉人已将121室出售给第三人，且被上诉人在诉讼中也申请法院查封了121室，说明上诉人并未对外销售121室，也不应当向被上诉人支付370965.89元。与此同时，一审判决认定“直到被告擅自出售《抵房协议》所涉的41幢120房，二原告才知道自己的合法权利受到侵害。”并据此认定本案未超过诉讼时效。然而，一审判决以上诉人是否出售抵债房屋作为付款条件是否成就的同时，又判决上诉人应当支付尚未出售的121房的款项及利息，明显自相矛盾。   八、一审判决“自2018年6月26日起至实际付清之日止，按月利率2%计算利息”，也没有事实依据和法律根据，应当予以纠正。首先，按月2%计算利息没有合同依据和法律根据，且明显过高，不符合公平原则。一审判决中的利息实际是要求上诉人承担违约金，而违约金的主要作用是弥补守约一方当事人的经济损失。本案中，即使是上诉人违约，则被上诉人的经济损失也是应收账款的利息损失。如按月2%计算利息，则远远高于同期银行存款利率，违反了公平原则，不应当得到支持。其次，《抵房协议》第九条约定“如甲方未经乙丙方书面同意，擅自将该房屋出售给第三人，乙丙方有权要求甲方在收到乙丙方通知后五个工作日内，向乙丙方支付相应款项。”而一审中，被上诉人提供的证据未能证明上诉人于2018年6月19日收到被上诉人寄送的要求支付房款的《律师函》。   九、一审判决认定本案并未超过诉讼时效，明显不当。本案属于债权请求权，应当适用诉讼时效的法律规定。而双方签订的合作服务协议的期限自2013年2月1日起至2014年1月31日止。同时，双方还约定以抵房形式支付服务费用。2013年1月21日签订的《抵房协议》约定：本协议自签订之日起，被上诉人即享有该商品房的全部权利。上诉人需按被上诉人要求配合权利之行使。因此，无论是按照被上诉人享有商品房全部权利的2013年1月21日，还是按照服务履行期限结束的2014年1月31日计算，本案均超过了三年的法定诉讼时效。   综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司共同答辩称：一审法院审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。   一、二被上诉人具有共同原告资格。二被上诉人共同与泰翔公司签订《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》、《抵房协议》、《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务补充协议》、《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》等，二被上诉人作为共同的合同相对方与泰翔公司签订合同，且在服务期内，由被上诉人一为上诉人提供网络营销推广服务、被上诉人二为上诉人提供楼盘信息管理展示系统使用服务，二被上诉人共同完成合同约定的服务内容，因此，根据合同相对性原则，二被上诉人作为合同的共同相对方，具有共同原告资格，作为共同原告提起本案诉讼并未违反法律规定。   二、一审判决未超出二被上诉人的诉讼请求范围，未违反法定程序。二被上诉人的一审诉讼请求是：“请求判令被告立即向二原告支付服务费741932元及违约金……”，一审法院判决，上诉人向被上诉人一支付服务费74193.2元及利息，向被上诉人二支付服务费667738.8元及利息。一审判决判定上诉人向二被上诉人支付的服务费金额合计为741932元，并分别计算利息，实际上是在二被上诉人的诉讼请求范围内，并未超出二被上诉人的诉讼请求范围，更未违反法定程序。   三、一审法院认定事实清楚，二被上诉人提交的证据能够证明自2013年10月1日至2014年1月31日，二被上诉人为上诉人提供了一系列网络营销推广服务及楼盘信息管理展示系统使用服务。根据《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》、《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务补充协议》、《搜房网服务费清单》、《搜房网楼盘信息管理展示系统服务清单》、《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》，二被上诉人应在2013年10月1日至2014年1月31日期间向上诉人提供广告推广服务，二被上诉人严格按照《建议书》约定的服务内容提供服务，因具体的服务内容只有当天可见，二被上诉人根据当天的服务内容截屏保存，最后形成《服务报告》；广告投放后，二被上诉人的后台系统留存有提供过的服务内容，二被上诉人在一审中已经提交了相应的截图及光盘。该部分证据并不是二被上诉人单方制作的，而是客观存在的事实。一审庭审中，上诉人提出鉴定申请，二被上诉人积极配合，但因客观原因无法鉴定。并且，在二被上诉人提供服务之后，上诉人也确实从未提出过异议。因此，二被上诉人提交的证据能够证明自2013年10月1日至2014年1月31日，二被上诉人为上诉人提供了一系列网络营销推广服务及楼盘信息管理展示系统使用服务，已经履行完毕约定的合同义务。   四、一审判决认定“被告授权代表潘仁福与二原告签署了《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》确认服务费用为743932元”，具有事实依据，认定事实正确。本案一审庭审过程中，二被上诉人代理人在质证核实原件时，亲眼看到上诉人有就签署《建议书》的审批单原件，潘仁福在审批单上签字，对于该事实，二被上诉人的代理人也当天向法庭说明，另外，潘仁福作为上诉人的员工，在《建议书》上签字，构成表见代理，同时，二被上诉人依据《建议书》提供服务后，上诉人未提出过异议，也表明上诉人认可潘仁福的签名。故，一审法院认定“被告授权代表潘仁福与二原告签署了《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》确认服务费用为743932元”具有事实依据，认定事实正确。   五、一审法院认定“原告提交的证据已证明其履行了合同约定的服务，被告未提供相反证据予以反驳、不采信被告的抗辩”，并未违反证据采信规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，二被上诉人已经提供了充足的证据证明二被上诉人履行了合同约定的服务内容，上诉人在服务期内及提供的服务完成后，均未提出过任何异议，在二被上诉人发现上诉人违约将抵押的房产私自出售后，上诉人为了达到不支付服务费的目的，反过来说二被上诉人未提供服务，是违背诚实信用的。关于鉴定，一审诉讼过程中，上诉人提出鉴定，二被上诉人积极配合，能够提供的检材，也积极配合提供，上诉人依据国家信息中心电子数据司法鉴定中心的回函，认为不能鉴定的不利后果应由二被上诉人承担是完全没有依据的，并且，二被上诉人提交的证据已经能够证明履行了合同义务，根本没有鉴定的必要性，鉴定完全是上诉人拖延支付服务费时间的手段。   六、一审判决对本案事实认定及证据采信，符合行业惯例和生活常理。一审法院根据二被上诉人提交的证据，首先是认定二被上诉人已经履行了合同义务，为上诉人提供了相应的广告服务。其次，一审法院根据上诉人虽不予认可二被上诉人提供了服务，但未提供相反证据予以反驳。最后，根据《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》第七条第二款第四项，上诉人未举证证明其在服务完成后的五个工作日内提出过书面异议，视为二被上诉人已经按约定完成服务。据此三点，一审法院认定二被上诉人已经完成了合同约定的服务，具有事实和法律依据。另外，正因为二被上诉人是国内知名的网络广告服务公司，二被上诉人尊重事实，尊重法律，严格履行合同约定的义务，根据合同约定主张应得的服务费。根据合同约定，上诉人支付服务费的方式为以抵房形式支付，《抵房协议》明确约定了交易流程，二被上诉人获得服务费的时间，不是二被上诉人履行完合同义务后不主张支付服务费，反而是上诉人不顾合同约定，将二被上诉人的守约行为，说成是在完成服务后不积极主张支付服务费，从而推定二被上诉人未完成服务，这是毫无逻辑、毫无道理的。   七、上诉人虽未出售121室，但也应该支付相应的服务费370965.89元。《抵房协议》第九条第一款约定：如上诉人未经上诉人二书面同意，擅自将该房屋出售给第三人，二被上诉人有权要求上诉人在收到二被上诉人通知后五个工作日内，按照下述约定金额向二被上诉人支付相应款项；第三款约定：如上诉人未按本协议之约定向二被上诉人支付相应款项，则每逾期一天，应向二被上诉人支付逾期款项的千分之三作为违约金，逾期超过十天，二被上诉人有权终止本协议。本案中，上诉人于2018年5月25日，将抵押的120房出售给案外人并办理备案手续。二被上诉人于2018年6月19日向上诉人邮寄律师函，上诉人于2018年6月20日签收，律师函要求上诉人向二被上诉人支付服务费741932元及违约金，此时，因上诉人违约，二被上诉人已经以事实行为终止了《抵房协议》，要求上诉人支付全部服务费具有事实依据。上诉人认为应当扣除121房对应的相应金额，没有事实和法律依据。   八、一审判决自2018年6月26日起至实际付清之日止，按月利率2%计算利息，具有事实和法律依据。二被上诉人于2018年6月19日向上诉人邮寄律师函，且已经举证证明上诉人于2018年6月20日签收，律师函要求上诉人向二被上诉人支付服务费741932元及违约金，上诉人未在合同约定的期限内向二被上诉人支付服务费，应承担相应的违约责任，向二被上诉人支付违约金，即本案利息。《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》第十一条第三款、《抵房协议》第九条第三款，都有明确约定违约金的计算标准，二被上诉人主动调低至按月2%计算，具有事实和法律依据。并且，二被上诉人于2014年1月31日就完成了服务内容，在四年半之后，才开始算计算违约金，按照月利率2%计算，并未违反公平原则。   九、一审判决认定本案未超过诉讼时效，是正确的。上诉人向二被上诉人支付服务费的方式是：“以房冲抵合同款”，根据《抵房协议》，二被上诉人实现债权的方式是将约定的120、121房出售后取得。《抵房协议》第四条第四款约定：在该三套商品房未经二被上诉人推广销售成交之前、或上诉人自行销售成交之前，上诉人对实际已经发布的资源不负有支付义务。因此，二被上诉人获得服务费的时间是在出售房屋之后，而不是固定在2013年1月21日至2014年1月31日期间。2018年5月25日，上诉人将120房出售给案外人，此时，根据协议约定，上诉人才具有了支付服务费的时间条件，二被上诉人也才知道自己的合法权益收到了侵害。二被上诉人知道合法权益受到侵害后，于2018年6月19日发律师函，于2018年7月5日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。   综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。   被上诉人搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司的一审诉讼请求：1.判令泰翔公司立即向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司支付服务费741932元及违约金，违约金以741932元为基数，按月2％自2018年4月1日计至付清服务费之日止，现暂计至2018年5月20日为24392元，暂合计：766324元；2.由泰翔公司承担本案诉讼费11464元、保全费4020元。   一审法院查明：2013年1月21日，泰翔公司与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司签订《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》，协议约定：搜房科技公司华东分公司基于互联网平台充分满足泰翔公司的个性化需求，向泰翔公司提供满足其个性化需求的一站式营销解决方案，该方案可为泰翔公司提供所有跟家有关的一切网络营销服务。搜房网营销服务费是指利用www.soufun.com（搜房网）为客户提供的网络营销策划服务、推广形象设计服务、网络推广发布服务等所产生的费用。搜房网楼盘信息管理展示系统使用费是指泰翔公司使用宏岸图升公司上海分公司拥有所有权的楼盘信息管理展示系统，通过使用该系统对泰翔公司及泰翔公司项目楼盘信息进行录入、修改、技术设计，最终将楼盘通过系统展示而产生的费用。服务期内，搜房科技公司华东分公司为泰翔公司提供网络营销推广服务，宏岸图升公司上海分公司为泰翔公司提供楼盘信息管理展示系统使用服务。泰翔公司楼盘项目为天鹅湖。同时约定，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司为泰翔公司提供12个月的网络营销及楼盘信息管理展示系统使用服务，自2013年2月1日起至2014年1月31日止。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司给予泰翔公司合作服务特别优惠，执行2012年刊例价，享受搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司提供服务费3.5折优惠并享受1:2倍的配送服务。本战略协议执行前由搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司向泰翔公司提交《搜房一体化（营销服务于楼盘信息管理展示系统使用）建议书》，按照《建议书》，泰翔公司与搜房科技公司华东分公司按照签订的《搜房服务清单》、泰翔公司与宏岸图升公司上海分公司按照签订的《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》执行，并在《搜房服务清单》和《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》里分别明确《建议书》里的服务费及相应的楼盘信息管理展示系统使用费。泰翔公司按照《建议书》分别依据《搜房服务清单》和《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》分别向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司支付相关服务费。三方协定，在战略合作期间，泰翔公司给予搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司的服务费为1193742元，具体以《搜房网服务清单》和《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》所确认的服务费为准。其中：搜房科技公司华东分公司的网络营销服务费占10%，宏岸图升公司上海分公司的楼盘信息管理展示系统使用费占90%。以抵房形式支付前述费用，详见《抵房协议》。如果搜房科技公司华东分公司在服务完成后五个工作日内未收到泰翔公司对服务提出的书面异议，视为搜房科技公司华东分公司已按约定完成服务。如泰翔公司逾期付款，则每逾期支付一天，向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司支付逾期部分款项的千分之五作为逾期违约金。逾期超过七(7)日的，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司有权终止《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》。同日，泰翔公司与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司签订《抵房协议》，主要约定：泰翔公司用其开发建设的“天鹅湖”商品房冲抵《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》合同款，该商品房位于海口市××区，房号为41号楼205室，建筑面积66.26平米，套内建筑面积80平米，总价451811.04元；以及房号41号楼120室，建筑面积66.26平米，套内建筑面积80平米，总价370965.89元；以及房号41号楼121室，建筑面积66.26平米，套内建筑面积80平米，总价370965.89元。另约定，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司有权指定该搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司或本合同以外的第三人作为购买人购买该商品房，经过搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司书面同意，泰翔公司可以向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司推荐购买人。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司有权指定该商品房的最终购买价格，购买价格同本协议约定合同款不符时，视为对本协议合同款的变更，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司与泰翔公司按照购买价格据实结算本协议之合同款。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司在指定购买人及最终销售价格后，泰翔公司与购买人签订商品房买卖合同，收取购房款后在10个工作日内支付给搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司。在该三套商品房未经搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司推广销售成交之前、或泰翔公司自行销售成交之前，泰翔公司对实际已发布的资源不负有支付义务。泰翔公司保证未经搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司书面同意，不得以任何理由处置该房产。自签订协议之日，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司即享有自主支配该商品房的全部权利，泰翔公司需按搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司要求配合搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司的权利行使。若在2014年1月31日之前搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司未指定购买人购买该商品房的，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司可指定第三方与泰翔公司签订认购协议。如泰翔公司未经搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司书面同意擅自将该房屋出售给第三人，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司有权要求泰翔公司在收到搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司通知后五个工作日内，向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司支付相应款项。如泰翔公司未按《抵房协议》之约定向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司支付相应款项，则每逾期一天，应向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司支付逾期款项的千分之三作为违约金。逾期超过10天，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司有权终止《抵房协议》。上述协议签订后，泰翔公司授权代表潘仁福与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司签署了《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》确认服务费为741932元。2013年9月23日，泰翔公司与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司签订《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务补充协议》，将原有的三套商品房减少为两套商品房，用于冲抵该两套商品房按照原《抵房协议》所确认的房屋单价计算房款的对应搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司服务费用。房号41号楼120室，建筑面积66.26平米，套内建筑面积80平米，总价370965.89元；房号41号楼121室，建筑面积66.26平米，套内建筑面积80平米，总价370965.89元。并约定：因用于冲抵《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》服务费的房源套数的减少，战略合作金额相应调整为741932元，故原定搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司给予泰翔公司的服务期间及优惠举措调整为搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司承诺给予泰翔公司执行2012年刊例价，享受搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司提供服务费4折优惠并享受1:2倍的配送服务，泰翔公司须于2014年1月31日前执行完毕所有信息发布资源。本协议签订后7日内签署两套商品房价款相对应服务费金额的《搜房网服务清单》、《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》。同日，泰翔公司与搜房科技公司华东分公司签署《搜房网服务清单》，确认服务期间自2013年10月1日至2014年1月31日，服务费合计74193.2元，以抵房形式支付；泰翔公司与宏岸图升公司上海分公司签署《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》，确认服务期间自2013年10月1日至2014年1月31日，服务费合计667738.8元，以抵房形式支付。2013年10月1日至2014年1月31日，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司为泰翔公司提供了一系列网络营销推广服务及楼盘信息管理展示系统使用服务。2018年5月25日，泰翔公司将位于海口市××区东山高尔夫度假住宅区41幢一层120房出卖给案外人刘文艺并办理了备案手续。2018年6月19日，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司向泰翔公司邮寄律师函，要求泰翔公司支付服务费，泰翔公司于2018年6月20日签收。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司向泰翔公司催收服务费未果，遂成讼。   另查，2019年5月10日，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司与北京搜房科技发展有限公司、北京宏岸图升网络技术有限公司出具《情况说明》载明房天下是北京搜房科技发展有限公司经营的房地产家居网络平台，北京搜房科技发展有限公司、北京宏岸图升网络技术有限公司同属房天下控股有限公司旗下关联公司，天鹅湖项目广告服务由搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司共同完成，业务具有不可分性。   案件审理过程中，泰翔公司申请对搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司提交的证据《天鹅湖服务报告》和《海口天鹅湖项目广告投放后台截屏展示、光盘》所载明的与“天鹅湖”有关的页面频道及生成发布时间、形式、数量、服务器原始文件存储时间、用户浏览记录等进行司法鉴定。一审法院依照法定程序对外委托有资质的鉴定机构进行鉴定，海南公平司法鉴定中心回函以该中心声像鉴定室仪器设备已损坏为由不受理声像相关鉴定业务。国家信息中心电子数据司法鉴定中心回函以目前提交的检材不具备鉴定条件，无法形成明确鉴定意见为由，不予受理本案鉴定。   一审法院认为：搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司与泰翔公司签订的《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》、《抵房协议》、《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务补充协议》，均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均是合法有效的合同，各方应按合同约定履行各自的义务。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司为泰翔公司提供了一系列网络营销推广服务及楼盘信息管理展示系统使用服务。泰翔公司在与搜房科技公司华东分公司签订的《搜房网服务清单》确认服务费74193.2元；泰翔公司在与宏岸图升公司上海分公司签订的《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》确认服务费667738.8元，泰翔公司未按约定支付服务费，已构成违约，依法应承担违约责任。现搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司要求泰翔公司支付服务费741932元并按月2%支付利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司与泰翔公司在《抵房协议》中约定如泰翔公司未经搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司同意擅自将所抵房屋出售给第三人，泰翔公司应在收到搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司通知后五个工作日内支付相应款项。泰翔公司于2018年6月20日收到搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司要求支付服务费的律师函，泰翔公司应于2018年6月25日前向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司支付服务费，泰翔公司逾期未支付，故利息应自2018年6月26日起算。原告主张利息超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司共同起诉资格的问题，《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》、《抵房协议》、《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务补充协议》均系由搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司共同与泰翔公司签订，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司均属于该合同的相对方，均具备提起诉讼的资格，虽合同约定由搜房科技公司华东分公司提供网络营销推广服务，由宏岸图升公司上海分公司提供楼盘信息管理系统使用服务，但实际该两项服务由搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司共同提供，故搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司作为共同原告提起本案诉讼并未违反法律规定。庭审中，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司提交了《搜房网服务清单》、《搜房网楼盘信息管理展示系统服务清单》、《天鹅湖服务报告》、搜房一体化《推广与技术》服务建议书、海口天鹅湖项目广告投放后台截屏展示、光盘等证据证明其已经履行了合同约定的服务。虽泰翔公司不予认可，但未提出相反证据予以反驳，且在约定的服务期间甚至服务期届满后，泰翔公司从未提过异议，故泰翔公司抗辩称搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司未履行合同义务，一审法院不予采信。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司为保障其合法债权，又与泰翔公司于2013年1月21日签订《抵房协议》、于2013年9月23日签订《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务补充协议》，系对其权利的积极行使，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司与泰翔公司约定以“以房冲抵合同款”的方式支付服务费，直到泰翔公司擅自出售《抵房协议》所涉的41幢120房，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司才知道自己的合法权利受到侵害。根据《海口市商品房买卖合同备案表（L00372751）》，涉案商品房买卖合同备案时间为2018年5月25日，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司于2018年7月5日提起诉讼，并未超过诉讼时效。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，判决如下：一、限泰翔公司于一审判决生效之日起十日内向原告北京搜房科技发展有限公司华东分公司支付服务费74193.2元及利息（利息计算方法：以74193.2元为基数，自2018年6月26日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）；二、限泰翔公司于一审判决生效之日起十日内向宏岸图升公司上海分公司支付服务费667738.8元及利息（利息计算方法：以667738.8元为基数，自2018年6月26日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）；三、驳回搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11464元、保全费4020元，由泰翔公司负担。   二审中，被上诉人搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司提交以下证据：企业基本养老保险个人缴费明细单，证明：潘仁福在2013年1月至2014年1月是上诉人的员工，潘仁福的签字构成表见代理。   上诉人泰翔公司发表以下质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明内容有异议，该份证据只能证明潘仁福于2010年12月至2014年1月，在泰翔公司缴纳社会保险，无法证明其在服务建议书上的签名构成表见代理。具体理由为，其一、潘仁福不是上诉人公司的法定代表人，也不是高层管理人员，其二，潘仁福没有取得上诉人公司的授权，并且在之前签订合同时，在合同上签名以及联系人也不是潘仁福；其三、服务建议书没有落款时间，无法证明签订服务建议书的时间为潘仁福在泰翔公司缴纳社保的时间；其四、因潘仁福未到案，无法证明服务建议书上的签名为其所签。   本院认证认为，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司提交的上述证据虽能证明潘仁福系泰翔公司的员工，但不能据此直接证明其签名的行为构成表见代理，故对该证据不予采纳。   二审过程中，泰翔公司以搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司在一审提供的检材不具备鉴定条件为由，向本院申请责令搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司提供符合鉴定标准的相关检材，重新委托鉴定。对此，本院认为，泰翔公司在一审过程中已申请司法鉴定，一审法院已告知搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司配合提供鉴定机构确定的相关证据，鉴定机构已回函不予受理本案鉴定，二审无需再次委托鉴定，可以根据本案现有证据进行认定和裁判，因此，对泰翔公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。   一审法院查明泰翔公司授权代表潘仁福与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司签署《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》没有证据予以证明，泰翔公司提出异议，本院对该事实不予确认。   本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为：本案二审争议的焦点问题为：一、搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司是否具有本案共同原告主体资格；二、如果搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司具有本案原告主体资格，其提起本案诉讼是否超过法定诉讼时效期间；三、泰翔公司是否应向搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司支付服务费及相应的违约金，如果应当支付，具体数额如何确定；四、一审判决给付内容是否超出搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司一审诉讼请求的范围。   一、关于共同原告主体资格问题。本案中，泰翔公司与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司共同签订了《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》、《抵房协议》、《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务补充协议》，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司共同履行合同义务，是上述合同的共同相对方，其依据上述合同共同向泰翔公司主张权利，原告主体适格。泰翔公司关于其与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司应分别形成合同关系，二公司不具有共同原告主体资格的意见没有事实和法律依据，本院不予采信。   二、关于诉讼时效问题。根据泰翔公司与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司签订的《抵房协议》的约定，在约定的商品房未经搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司推广销售成交之前、或泰翔公司自行销售成交之前，泰翔公司不负有支付义务；如泰翔公司未经搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司书面同意擅自将房屋出售给第三人，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司有权要求泰翔公司在收到两公司通知后五个工作日内，向两公司支付相应款项。泰翔公司在2018年5月未经搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司同意，擅自出售《抵房协议》所约定的41幢120房而未向二公司支付服务费，应认定二公司此时方得知其权利受到侵害，诉讼时效应从2018年5月开始计算，二公司于同年7月向一审法院起诉，未超过法定诉讼时效。泰翔公司关于诉讼时效应从服务协议约定的履行期间届满即2014年1月31日起计算的意见没有法律依据，本院不予采纳。   三、关于服务费的支付问题。1.完成服务。泰翔公司称搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司未履行服务协议约定的义务，未为其提供网络营销推广服务及楼盘信息管理展示系统使用服务。对于是否提供了服务，搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司提供了截屏制作的服务报告刻录光盘，素材链接等证据予以证明，泰翔公司虽不予认可，但未举证证明其向二公司提出过书面异议。根据三方签订的服务协议的约定，如果搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司在服务完成后五个工作日内未收到泰翔公司对服务提出的书面异议，视为已按约定完成服务。泰翔公司在服务协议约定的期限届满后至二公司提起本案诉讼，均未提出过书面异议，根据三方协议的约定，应视为二公司已按约定完成了服务，泰翔公司关于二公司未按协议约定完成服务的意见没有事实依据，不予采纳。2.明确服务费数额。泰翔公司称案外人潘仁福未经授权与搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司签订的服务建议书，确认服务费为741932元，泰翔公司不予认可。因泰翔公司在2013年9月23日签订的合作服务补充协议中已明确合作金额调整为741932元，在同日签订的《搜房网服务清单》中亦确认2013年10月1日至2014年1月31日，搜房科技公司华东分公司的服务费为74193.2元，宏岸图升公司上海分公司的服务费为667738.8元；且泰翔公司从未对《抵房协议》中确认的冲抵服务费的抵房价款的数额提出异议。据此可以认定，上述服务费数额是经过泰翔公司确认的，泰翔公司未予认可的意见没有事实依据，不予采纳。3.支付服务费。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司依据服务协议的约定为泰翔公司完成服务，泰翔公司擅自向第三人出售《抵房协议》中约定的一套房产后未向二公司支付相应款项，已构成违约，应承担违约责任。二公司向泰翔公司主张支付服务费及相应利息有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。根据三方签订的《抵房协议》的约定，泰翔公司如果擅自出售房屋给第三人未向二公司支付相应款项，逾期超过十天，二公司有权终止《抵房协议》，泰翔公司擅自出售120房后一直未向二公司支付相应款项，二公司据此向泰翔公司主张支付协议约定的全部服务费并无不妥，泰翔公司称《抵房协议》中约定的另一套121房并未出售，二公司主张支付370965.89元的条件尚未成就没有合同依据，不予采纳。4.违约金标准。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司主张按照月利率2%支付利息的标准低于三方合同的约定，不违反法律规定，一审法院予以支持并无不当。   四、关于一审是否超诉请裁判的问题。搜房科技公司华东分公司、宏岸图升公司上海分公司一审诉请泰翔公司向其支付服务费741932元及相应违约金，一审法院根据查明的事实，判令泰翔公司向搜房科技公司华东分公司支付74193.2元，向宏岸图升公司上海分公司支付667738.8元，合计741932元，并未超出二公司的诉请范围。泰翔公司称一审法院超诉请裁判没有事实依据，本院不予采纳。   综上，上诉人泰翔公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11464元，由上诉人海某负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅     二〇二〇年十月二十四日   书记员 王 震   速录员 刘梦微   附相关法律法规条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。