辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1423号上诉人（原审被告）：纪永波，男，1973年5月26日生，汉族，住河北省保定市北市区。委托诉讼代理人：任育德，辽宁君宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯月惠，男，1970年12月24日生，汉族，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：赵飞，辽宁六合律师事务所律师。原审被告：刘加成，男，1975年9月19日生，汉族，住铁岭市银州区。上诉人纪永波与被上诉人冯月惠及原审被告刘加成合伙协议纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020)辽1202民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纪永波及其委托诉讼代理人任育德、被上诉人冯月惠及其委托诉讼代理人赵飞及原审被告刘加成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。纪永波上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由冯月惠承担。事实与理由：一审判决认定纪永波支付冯月惠利润无事实及法律依据。一、家具城地下吊顶及家具城地下室内墙工程，是由青岛金汇恒建筑装饰工程有限公司承包实施的，并非由纪永波与冯月惠和刘加成实施，虽然三方在书面合伙协议上载明，但并未实际实施。发包方的结算款也并没有支付给纪永波，该款项是支付给实际施工人青岛金汇恒建筑装饰工程有限公司，纪永波也没有得到该工程款。二、本案争议的地下两工程的工程款是否为三人合伙项目的工程款己有判决认定，为不属于合伙项目内容。由纪永波支付冯月惠该两项工程利润款无法律依据。冯月惠在与本案有关的其他诉讼中，一再主张合伙是“挂靠”在天幕集团名下承包施工的。但地下两工程是由青岛金汇恒承包实施，该公司并非三人挂靠单位，三人合伙并没有实际参与工程。一审判决认定三人合伙实施两工程也无事实及法律依据，应公正判决。冯月惠辩称，一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。纪永波上诉事实和理由不能成立。一、纪永波提出的两项工程是合伙人实施的。首先，纪永波明确认可两项工程包括在《合同书》内；其次，《合同书》是两项工程实际完工后签订的，目的是确定合伙工程范围及利润如何分配；再次，纪永波在先前的关联诉讼中，提供高密分公司关于家具城地下室吊顶工程存在质量问题要求返修，提出增加费用抗辩，其代理人在代理意见中也提出这两项工程存在质量问题返修，成本增加导致亏损的抗辩理由，而没有提出两项工程不是合伙施工，足以证明纪永波认可两项工程属于合伙项目，同时也证明合伙项目并不都是以天幕总公司名义结算的，也包括以金汇装饰公司名义结算的；最后，合伙账簿上购买原材料和人工费支出也证明这两项工程是合伙人完成的。二、纪永波签字的《C区地下室岩棉+纸面石膏板吊顶分包结算书》《C区地下车库防霉防水涂料分包结算书》和法官备忘录，足以证明纪永波已经收到两项工程款。三、生效判决并未确认两项工程不属于合伙项目内容，而且还向冯月惠释明两项工程可另诉主张权利。综上，一审判决纪永波给付两项工程利润款，有充分的事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。刘加成辩称，与冯月惠意见一致。冯月惠向一审法院提出的诉讼请求：判决纪永波支付冯月惠工程利润85万元（269.81万元×95%÷3），并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付自2017年5月4日起至支付之日止的利息。一审法院认定的事实：2014年11月15日，纪永波挂靠天幕总公司承包了(高密市)城嘉·东方明都家具城1-4层外墙岩棉保温、石材幕墙、玻璃幕墙及附属结构工程。2015年7月19日，冯月惠、刘加成、纪永波三人签署合同书，载明三人合伙承包了“城嘉·东方明都家具城干挂石材、玻璃幕墙；家具城地下吊顶；家具城地下室内墙”工程，并约定工程利润首先由纪永波提取5%操心费，余额由三人各分有33.3%。2017年1月12日，纪永波以天幕总公司名义与发包方签署家具城幕墙工程结算书，结算书载明该工程工程款825.4863万元。同日及同月14日，纪永波又以金汇装饰公司名义与发包方签署C区铝塑板装修、逃生口、楼梯缝隙封堵工程结算书、C区地下室岩棉+纸面石膏板吊顶工程结算书、C区地下车库防霉防水涂料工程结算书，三结算书载明工程款分别为72.96403万元、153.1839万元、43.4703万元，共计269.61823万元。同年5月4日，冯月惠向本院提起诉讼，以冯月惠、刘加成、纪永波三人合伙并由纪永波挂靠天幕总公司承包城嘉·东方明都家具城干挂石材、玻璃幕墙、家具城地下吊顶、家具城地下室内墙工程，发包方已向纪永波结算工程款1095.1046万元(825.4863万元+269.61823万元)，但刘加成、纪永波未足额支付冯月惠应得款项为由，请求判决刘加成、纪永波再返还冯月惠出资款26.98万元、支付工程利润140.56万元及利息。纪永波否认冯月惠、刘加成、纪永波三人系合伙关系，主张发包方仅支付565万元工程款，并举示所谓发包方有关家具城地下室吊顶工程存在质量问题要求返修的通知等证据证明所承包工程实无利润可言。2018年7月16日，本院作出(2017)辽1202民初1770号民事判决，确认冯月惠、刘加成、纪永波三人系合伙关系、上述工程工程款1095.1046万元、施工成本651.2253万元、冯月惠出资232.9802万元、纪永波已返还206万元等事实，并判决被告纪永波限期向冯月惠返还出资款26.9802万元(232.9802万元-206万元)、支付利润140.5618万元[443.8793万元(1095.1046万元-6512.253万元)×95%(1-5%)÷3]。被告纪永波不服该判决，提起上诉。市中院裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年2月18日立案重审，于同年8月2日作出(2019)辽1202民初836号民事判决，确认冯月惠、刘加成、纪永波三人系合伙关系、共投资663.883万元(其中冯月惠投资232.9802万元)、发包方与天幕总公司结算工程款825.4863万元并已以转账或房屋抵账方式支付纪永波、纪永波已返还冯月惠投资款206万元等事实，但以冯月惠系一直主张挂靠天幕总公司(并未主张挂靠金汇装饰公司)承包工程为由，未确认发包方与金汇装饰公司结算的工程款亦系三人合伙承包工程工程款，遂仅判决被告纪永波再返还原告投资款26.9802万元(232.9802万元-206万元、支付工程利润51.1743万元[161.6033万元(825.4863万元-663.883万元)×95%(1-5%)÷3]，并按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计付自2017年5月4日(原告起诉之日)起至返还/支付之日止的利息。原告和被告纪永波分别提起上诉，市中院终审作出的(2019)辽12民终1612号民事判决，驳回上诉，维持原判，但交待原告就发包方与金汇装饰公司结算的工程款可另行起诉主张权利。现原告另行提起本案诉讼。一审法院认为，在本院(2017)辽1202民初1770号、(2019)辽1202民初836号案中，冯月惠虽一直主张其与刘加成、纪永波三人合伙由纪永波挂靠天幕总公司承包工程，但其亦就纪永波以金汇装饰公司名义与发包方结算的工程款主张了权利，纪永波亦举示所谓发包方有关家具城地下室吊顶工程存在质量问题要求返修通知等证据对抗冯月惠的诉讼请求，且冯月惠、刘加成、纪永波三人签署的合同书载明三人合伙承包了“城嘉·东方明都家具城干挂石材、玻璃幕墙；家具城地下吊顶；家具城地下室内墙”工程，其中，干挂石材、玻璃幕墙工程与纪永波以天幕总公司名义与发包方签订的施工合同、签署的结算书所载工程相对应，而地下吊顶工程、地下室内墙工程则与纪永波以金汇装饰公司名义与发包方签署的三份结算书所载工程相对应，故应认定纪永波以金汇装饰公司名义与发包方签署的三份结算书所载工程亦系冯月惠、刘加成、纪永波三人合伙由纪永波挂靠金汇装饰公司承包的。纪永波以金汇装饰公司名义与发包方结算合伙承包工程工程款269.61823万元，按冯月惠、刘加成、纪永波约定的分配标准，冯月惠应分有85.3791万元[269.61823万元×95%(1-5%)÷3]，但冯月惠自愿要求分有85万元，应予照准。冯月惠于本院(2017)辽1202民初1770号案中即就该款主张权利，按本院(2019)辽1202民初836号民事判决确定的起息时间，纪永波应自2017年5月4日起计付利息。纪永波如果能够举证证明合伙承包工程的施工成本(包括依法应承担的法律责任)超出本院(2019)辽1202民初836号民事判决认定的数额，就超出部分，其可另行依法要求冯月惠分担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，判决如下：被告纪永波于本判决生效后10日内支付原告冯月惠工程利润85万元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付自2017年5月4日起至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至支付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1.23万元(原告预交)，由被告纪永波负担。本院二审期间，纪永波为证明其主张提交了五份付款凭证和一份证明，用以证明青岛金汇恒建筑装饰工程有限公司（以下简称青岛公司）的工程款由刘加成和崔焕伟从国都建设集团支取了173.5万元。冯月惠对证明的真实性有异议，认为该证明没有具体出具证明的承办人，不符合民事证据规则。付款凭证不能证明纪永波的证明目的。但能证明以青岛公司名义结算的两项工程，属于合伙人共同施工。认为该证据证明不了向刘加成和崔焕伟支付了，是我们挂靠的青岛公司，款项拨到公司，让纪永波拿走了；付款凭证能够证明以青岛公司名义结算的三项工程，属于合伙人共同施工。刘加成对付款凭证及证明的真实性均有异议，认为实际控制人是纪永波，给工人开资和材料款，款是进来了，但钱都是纪永波提走的，纪永波和公司签的合同。本院经审查认为，五份付款凭证中附有转账支票存根，该存根记载信息是给付青岛公司工程款，可以证明以青岛公司施工的工程与刘加成参加的合伙工程有关联，属合伙人施工。关于工程款的去向，因为该款是合伙施工期间收到的工程款，不是竣工结算款，用于工程施工符合客观实际，本院对真实性予以认定。关于国都建设（集团）有限公司高密分公司的《证明》，因其没有经办人签字，且其内容不明确，本院不予认定。关于在本法庭审理休庭后纪永波提交审计申请问题，因其没有在法定期限内提出申请，且申请事项不明确，本院不予支持。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人纪永波虽然提出家具城地下吊顶和家具城地下室内墙两项工程不是合伙人施工的，其工程款也没有支付给上诉人的主张，但其未提供充分证据证明予以证明。相反，三合伙人在2015年7月19日签订的《合同书》合作项目中包括这两项工程。并且在先前相关诉讼中，上诉人是以这两项工程存在质量问题返修成本增加导致亏损理由提出的抗辩，而没有提出工程不是合伙人施工的事实；且其曾经承认工程施工中刘加成参加过收取工程款；上诉人在二审期间提供的证据中也有刘加成收取青岛公司工程款的事实，能够证明以青岛公司名义施工的工程是合伙人共同施工的事实。关于工程款没有支付给上诉人的主张，有备忘录两份和刘加成、孙焕伟支取173.5万元的证据，证明工程款实际支付给上诉人。故对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，纪永波的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人纪永波负担。本判决为终审判决。审判长  曹红鹰审判员  赵国忠审判员  刘 昕二〇二〇年十月十三日法官助理耿煦杭书记员王胜男