贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔26民再21号抗诉机关黔东南苗族侗族自治州人民检察院。再审申请人（一审被告）张学兵，男，1965年2月8日生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人（特别授权）：张宏国，男，贵州恭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：（特别授权）：杨云，男，贵州恭信律师事务所律师。被申请人（一审原告）贵州省天柱县华西房地产开发有限公司。住所地：天柱县凤城镇农贸二街。法定代表人：刘放荣。委托诉讼代理人（特别授权）：罗光有，男，侗族，1963年7月29日出生，住贵州省凯里市。再审申请人张学兵因与被申请人贵州省天柱县华西房地产开发有限公司（以下简称“华西地产公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服天柱县人民法院（2018）黔2627民初737号民事判决向天柱县人民检察院申请监督，天柱县检察院向黔东南苗族侗族自治州人民检察院申请抗诉。黔东南苗族侗族自治州人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，第二百零八条第一款之规定的情形，以黔东南检民（行）监[2019]52260000067号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年2月18日作出（2020）黔26民抗1号《民事裁定书》，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，抗诉机关黔东南州人民检察院检察员文瑾、王磊到庭参加诉讼，再审申请人张学兵、张学兵诉讼代理人张宏国、杨云及被申请人贵州省天柱县华西房地产开发有限公司诉讼代理人罗光有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黔东南苗族侗族自治州人民检察院抗诉认为：天柱县人民法院（2018)黔2627民初737号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。根据《公司法》第一百六十六条的规定，贵州省天柱县华西房地产开发有限公司的资本公积金来源于公司的税后利润。根据《中华人民共和国公司法》第二百零三条“公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以二十万元以下的罚款。”的规定，公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以二十万元以下的罚款。所以本案是否提取法定公积金应当是行政处罚范畴，行政处理没有效果的情况下，股东方有权为了公司的利益，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销股东大会决议，将违反规定分配的利润退还公司。另，根据《公司法》第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”的规定，股东的红利来源于公司利润。在法院对杨长征和张学兵的《询问笔录》中，杨长征称“以公司名义向信用社贷款3000万元分给各股东的贷款已还清”，应当提供证据加以证明，否则贷款用于此操作应当受到相应的处罚。且之后贵州省天柱县华西房地产开发有限公司又有向股东分房的事实。本案中从卷宗证据材料看，贵州省天柱县华西房地产开发有限公司账目管理混乱，公司股东出资是否到位不清楚，公司成立后，也没有向股东签发出资证明书，案卷中《华西公司欠款情况表》只有该公司单方加盖的公章，没有公司财务人员签名和债权人确认等，提交的相关证据无法真实反映贵州省天柱县华西房地产开发有限公司盈利亏损情况。故法院认定公司账上没有盈余、也没有提取法定公积金等基本事实缺乏证据证明。第一百七十八条第一款：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”。本条是对有限责任公司股东出资超出公司注册资本部分的处理方式的规定，本案中公司股东就是为了保持各股东持股平衡，于2016年11月4日召开股东会议，股东会决议张学兵原始股金600万元，本金和利润退还，按原股东退还协议比例计算确定，由公司财务支付给张学兵，张学兵根据股东会决议从财务共领取了185万元股金，符合民事活动自治原则，其行为不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三)》第十二条中关于抽逃出资的认定。一审法院适用《公司法》第一百六十七条认定被告出资超出公司注册资本部分为公司资本公积金，张学兵抽逃出资，应当予以退还股金185万元属于适用法律错误。综上所述，天柱县人民法院（2018)黔2627民初737号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。再审申请人张学兵庭审中口头补充称：本案原审的时候原审法院变更本案的案由没有告知张学兵，变相剥夺了当事人的诉讼权利，法院虽然可以变更案由但是在法律上有所限制，根据民事诉讼法证据若干规定第三十五条之规定人民法院应当告知当事人变更诉讼请求。原审法院以合伙纠纷立案，而判决书是按照损害公司利益作出判决，因为案由的变化使案件法律关系、归责原则、责任刑事发生变化；原判决认定华西地产公司存在亏损的事实缺乏依据；审理过程中，没有依法接受张学兵对华西房地产公司的审计申请，原审法院对张学兵所领取的款项定性错误。被申请人华西房地产公司答辩称：张学兵从答辩人财务领走的资金不仅是8608333元，而是16713614元（包括张学兵占用的一套住房，利用其儿媳妇任出纳擅自转走的424281元）。为节省诉讼成本，我们起诉张学兵先退还8608333元是基于一审法院当时只有1000万元以下的管辖权，因答辩人没有进行清算，所有领走不论是股金还是分红的，依法必须全部退还，这是常识。下步我们仍将起诉张学兵退还所领走的全部资金（包括住房）并赔偿由此造成的损失；张学兵向检察院申请再审，隐瞒了其伪造县资公司财务印章，伪造了建行2013年2月1日何翠连的2000万元进账单，伪造2013年2月4日县国资公司收到张学兵的三千万元工程押金的收据，骗取答辩人财务在2013年3月18日出具张学兵交了1200万元和杨长征交了800万元的《现金首付凭证》这一重要的客观事实，导致检察院受骗上当提起抗诉，浪费国家司法资源；按照2013年1月20日签订的《合伙出资协议书》的约定，杨长征、张学兵没有按约定时间出资给答辩人，而是采取欺诈的方式，骗取答辩人财务出具虚假的《现金收付凭证》，骗取股东资格，从2013年2月11日起杨长征、张学兵也就没有股金在答辩人手中（若杨长征、张学兵认为自己是股东，依法应当向法庭出示答辩人收到其出资1200万元股金的收据，法庭也应依法责令杨长征、张学兵出具答辩人收到他俩1200万元股金的收据，有此收据才是名副其实的股东，真正1200万元股金的收据是认定本案事实的核心，请求再审法庭予以重视），张学兵也就不能成为答辩人的所谓股东，因张学兵、杨长征没有股金，不具有股东资格，张学兵从答辩人财务领走的16713614元应当全部退还并赔偿损失，以维护诚实守信的民事帝王条款，因此，张学兵无权提起本案的抗诉申请；答辩人的财务混乱完全是张学兵和其妻何翠连（答辩人最初组建的出纳）一手造成的，其为了达到不出资而占股份的目的（本质是侵占），伪造公章，伪造票据，骗取答辩人财务出具其出资收据，进而骗取股东与其签订《股权确认书》、《股东内部承包协议》，对其欺诈行为进行包装，企图掩盖其非法目的，为了正本清源，我们提起了系列确认诉讼，运用法律把张学兵颠倒了的法律关系依法恢复到本来面目；若再审庭不采纳答辩人的上诉观点，之前因张学兵的控告，天柱县公安局已刑事立案，对答辩人的所有财务凭证已调取，并由县公安局委托贵州永盛会计师事务有限公司进行财务鉴定，对答辩人所欠购门面业主的返租款、欠工程款、欠税款、欠其他款全能鉴定出来，很快就有结果，所以我们要求中止本案诉讼，待刑事结案再审本案。综上所述，人民法院应当驳回本案的民事抗诉。本院再审认为，原一审判决认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销天柱县人民法院（2018）黔2627民初737号民事判决；二、本案发回天柱县人民法院重审。审判长 林 青审判员 谢文英审判员 张 智二〇二〇年十月十日法官助理聂翠书记员唐庚艳