江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4534号上诉人（原审被告）：张孝和，男，1967年9月25日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：张和法，男，1954年1月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人张孝和因与被上诉人张和法一般人格权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初8660号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张孝和上诉请求：1.撤销徐州市铜山区人民法院作出的(2019)苏0312民初8660号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；3.依法追究被上诉人非法侵入住宅和在一审法庭上虚假陈述的责任；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、原审判决认定事实存在严重错误。1.原审判决对打架起因认定错误。原审判决认定是上诉人将被上诉人皮管子擅自扔掉，引发矛盾,实际上事发当天，上诉人并没有做出扔掉被上诉人皮管子的行为，在场证人周某,4在2018年5月30于铜山区公安局柳新派出所做的询问笔录中提到，“因大棚要伸出院子，院子后面有树，我就让张孝和去看看影响树不，过了几分钟，张孝和就回来了，接着我听到院子内有人大声说话。当时我和刘某,4在张孝和屋西侧墙头跟前干活，之后看到一个个子不高的男的拿着一个抓钩子到张孝和家，后来知道这是张孝和的亲兄弟张和法，张和法和张孝和就吵了两句，张孝和不让张和法进门，两个人就撕扯起来。”原审判决既没有考察案发现场有无被上诉人所述皮管子，也没有参考周某,4对案件起因的描述，仅依据被上诉人在起诉状中的单方描述就片面认定是上诉人挑起事端，引发矛盾，属于事实认定错误。实际上，上诉人对打架起因并无任何过错，是被上诉人先威胁上诉人，接着持抓钩、刀具至上诉人家中行凶，蓄意伤害上诉人，被上诉人才是打架事件的挑起者。被上诉人对上诉人的威胁，在被上诉人于铜山区公安局柳新派出所做的询问笔录中可以看到，证人刘某,4的陈述同样可以印证，但原审判决没有重视相关证据，导致做出错误认定。2.原审判决对打架过程认定错误。被上诉人手持抓钩、携带刀具等凶器至上诉人家中，已经是非法侵入住宅，意欲行凶。在上诉人为了自卫而与被上诉人的搏斗中，被上诉人手中持有的抓钩手柄发生断裂，因为抓钩由铁制三叉和手柄构成，手柄即木棍，上诉人便用断掉的木棍回击被上诉人，然而被上诉人却又从怀中掏出一把自制刀具，捅向上诉人，其间被上诉人身上又另外掉出了两把刀具在地上，上诉人用木棍将被上诉人手中挥舞的刀具打掉，便将木棍扔在了地上，然而被上诉人却又从地上原来掉落的两把刀中捡起一把，继续捅上诉人，上诉人被迫再次拿起已经扔掉的木棍自卫还击，直至被上诉人坐在地上不再攻击上诉人。以上过程，有在场的三名证人王某,4、刘某,4、周某,4可以作证。原审判决却认为上诉人在将被上诉人刀具打掉后仍对被上诉人实施殴打，导致被上诉人受伤，因此存在一定过错。原审判决忽略了被上诉人第一把刀被打掉后又从地上捡起其他刀具攻击上诉人的情节，错误认定此时上诉人的自卫还击存在过错，明显违背事实。3.原审判决对被上诉人所用凶器认定存在错误。根据在场的三名证人王某,4、刘某,4、周某,4的陈述，被上诉人所用凶器除了抓钩之外，还有另外三把自制的刀具，三把刀具为长约30公分，把手有10公分的不锈钢刀具，而不是原审判决认定的一把水果刀，并且被上诉人也承认有三把刀具。无论是抓钩还是三把刀具，均足以致人死亡，原审判决对关键作案工具的认定错误，忽视了被上诉人行为的凶残程度和意欲伤害甚至杀害上诉人的主观故意，认定上诉人存在过错，对被上诉人的损害应承担40%责任，是罔顾事实，颠倒黑白。二、原审判决适用法律存在严重错误。根据正当防卫构成要件：不法侵害现实存在、不法侵害正在进行、防卫人具有防卫意识、针对侵害人防卫没有明显超过必要限度。根据上诉人、被上诉人以及在场的三名证人王某,4、刘某,4、周某,4的陈述中对整个过程的描述，结合2018年12月19日最高检发布的第十二批指导性案例，上诉人当时对被上诉人的自卫还击行为显然属于正当防卫且没有超过必要限度。铜山区人民检察院于2019年1月25日作出【铜检诉刑不诉(2019)4号】不起诉决定书，认为上诉人涉嫌故意伤害的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，因而做出不起诉决定。但是原审判决却以公安机关、人民检察院均未对上诉人的行为是否构成正当防卫做出认定为由，拒绝上诉人的抗辩，要求上诉人承担民事责任，明显与检察院作出的不起诉决定存在严重冲突。既违背了《刑法》关于正当防卫的认定，又否定了最高检于2018年12月19日发布的关于正当防卫的指导性案例的指导意义，也与铜山区检察院的不起诉决定存在严重矛盾冲突。根据《民法通则》第128条：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任；《侵权责任法》第30条：因正当防卫造成损害的，不承担责任。原审判决要求上诉人承担40%责任，在适用法律上存在严重错误。综上，请求二审法院本着有错必究的原则，在重新审理本案的同时，依照上诉人的上诉请求依法改判。被上诉人张和法辩称：上诉人的上诉理由都不是事实，都是假话。上诉人家门口有摄像头，可以把他家里的摄像拿出来，有录像可以证实当时的事发经过，上诉人说摄像头坏了，但实际上并没有，一切事实要讲究证据。张孝和是村霸、路霸，他把我放在墙根的三根皮管子扔到河里，欺负我，我只是将东西放在我自己的地方。我的东西被扔在河沟里面，为什么不让我拉，是上诉人私闯民宅到我家，还将我的东西扔到河里。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张和法向一审法院起诉请求：1、判令张孝和赔偿其各项费用共215381.33元，包括：医疗费74866.43元、护理费5600元（每天100元56天）、住院伙食补助费2100元（每天50元42天）、营养费3192元（每天38元84天）、误工费21722.4元（每天129.3元168天）、交通费2000元、残疾赔偿金98100.5元、精神损失抚慰金6000元、鉴定费1800元；2、诉讼费用由张孝和承担。一审法院经审理查明，张和法与张孝和系同胞兄弟且相邻而居，两家大门原均朝南开，后张和法大门改朝西开，其在屋南墙种菜。村里统一修路后，张和法就将自家物品堆放于此处，张孝和认为张和法放在其屋南墙（即张孝和家门前）的物品阻碍道路通行，因此两家发生矛盾。2017年1月18日上午11时，张和法下班回到家发现其放在屋南墙的皮管子等物被张孝和扔到河沟里，因此双方发生争吵。后张和法用抓钩将扔到河沟里皮管子等物品捞上来，即拿着抓钩子到张孝和家中双方发生吵骂并打了起来，张和法用抓钩子打张孝和时，抓钩把被张孝和夺下，于是张和法又从身上掏出水果刀挥向张孝和，张孝和持棍还击，将刀打掉后又朝张和法身上、胳臂、头部进行殴打，并将张和法打倒在地，致张和法左尺骨中远段粉碎性骨折、右侧第4、5、6、7、9、10肋骨骨折、左环指近节粉碎性骨折。经铜山区公安局法医鉴定，张和法左尺骨中远段粉碎性骨折及右侧第4、5、6、7、9、10肋骨骨折的损伤程度分别构成轻伤一级，左环指近节粉碎性骨折的损伤程度构成轻伤二级。2018年8月3日铜山区公安局以张孝和涉嫌犯故意伤害罪向铜山区检察院移送审查起诉。2019年1月25日徐州市铜山区人民检察院，认定张孝和涉嫌故意伤害罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，并作出铜检诉刑不诉（2019）4号不起诉决定书。2019年8月2日张和法以诉称理由要求张孝和赔偿其损失提起诉讼。另查明，张和法伤后于当日被送至徐州市第六人民医院住院治疗，经诊断为：1、前臂骨折（左尺骨粉碎性）2、指骨骨折（左环指近节，右环指末节），3、腰部软组织损伤，4、肩部损伤（左肩），5、头部外伤（急性颅脑损伤，枕部头皮血肿，脑震荡），6、胸部损伤（右第4-7、9、10肋骨骨折、肺挫伤），7、面部损伤，8、前臂特指伸肌和肌腱损伤（左小指伸肌腱断裂）。张和法于2017年2月24日出院，住院37天，支付住院医疗费58392.5元。张和法为取除骨折内固定装置，于2018年2月19日至2018年2月25日第二次到徐州市第六人民医院住院治疗6天，支付住院医疗费14397.43元。张和法在门诊复查诊疗伤病等共支付医疗费2366.31元。案件审理过程中，张和法申请伤残鉴定，经徐州市医学院司法鉴定所出具鉴定意见为：被鉴定人张和法的损伤构成人体损伤十级，十级伤残，其误工期限为24周左右，护理期限为8周左右，营养期限为12周左右。鉴定费1800元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，公民的人身权利受法律保护，侵害公民人身权利的，侵权人应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张孝和将张和法堆放在其南墙的物品擅自扔掉，遇事不冷静，挑起矛盾，引发事端，虽张和法持械殴打张孝和，但张孝和在持棍将张和法手持水果刀打掉的情况下，仍对张和法继续实施殴打，导致张和法身体多部位受伤且构成伤残的严重后果，因此，张孝和的行为存在一定过错。张和法、张孝和系一母同胞的兄弟，本应相亲相爱，情同手足，相互帮助，却因生活琐事发生纠纷，张和法不顾兄弟之情，持械殴打张孝和在先，存在重大过错，可以减轻张孝和侵权责任。庭审中，张孝和辩称其行为构成正当防卫，不应承担民事赔偿责任，经查认为，徐州市铜山区公安局以张孝和涉嫌犯故意伤害罪已向铜山区检察院移送审查起诉，但被徐州市铜山区人民检察院以事实不清、证据不足，不符合起诉条件，作出不起诉决定。因此，公安机关、人民检察院均未对张孝和的行为是否构成正当防卫作出认定，对张孝和的该项抗辩不予采信。综合考虑纠纷发生的起因、过程，损害后果等因素，酌情确定张孝和承担40%的民事赔偿责任。关于张和法的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费发票，结合病历和诊断证明等相关证据，张和法主张74866.43元；2、护理费，张和法主张100元/天计算鉴定的护理期限56天为5600元；3、住院伙食补助费，张和法主张50元/天计算住院期间42天为2100元；4、营养费，张和法主张38元/天计算营养期限84天为3192元；以上四项主张，符合法律规定，予以支持。5、误工费，张和法主张每月按3100元计算，其提供的工资证明及工资持卡人均不是其本人，该组证据不足以证实张和法的误工损失，不予采信。张和法的误工损失，参照2019年度江苏省农村居民人均可支配收入计算，依法支持24周即10437元；6、关于交通费，张和法主张2000元，未提供交通费票据，但根据其就医的实际需要必然发生交通费用，酌定支持500元；7、残疾赔偿金98100.5元，张和示主张符合法律规定，予以支持；8、张和法主张精神损害抚慰金6000元，根据其伤残情况，依法支持5500元，9、鉴定费1800元，系张和法确定其侵权损失的合理费用，予以支持。以上费用合计202095.93元，由张孝和按40%的责任比例负担赔偿80838.37元。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决张孝和于本判决生效之日起十日内赔偿原告张和法80838.37元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人提交事发现场照片7张、工具照片2张，上诉人称除1号工具照片系其子当时拍摄于事发现场外，其余照片均系其于2020年6月拍摄，欲证明事发现场的状况，以及被上诉人陈述拿的水果刀，但照片显示并非水果刀，且刀具在派出所，一审法院认定是水果刀错误。被上诉人质证认为，图片显示的现场和当时打架的现场不一样，工具图片显示的刀也不是其所拿，其没有这样的刀，对上诉人提交的上述证据的真实性均不认可。对上述证据，本院认为，上诉人拍摄的现场照片时间与事发时间间隔过久，不能反映出事发时现场的情况，本院不予采信。对于工具照片，公安机关因本案出警后未能提取到张和法所使用的工具，根据上诉人提交的照片，不能确认照片中的工具就是被上诉人在事发时所持的工具，且被上诉人对此不予认可，故本院亦不予采信。本院二审经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审法院认定事实是否清楚的问题上诉人张孝和上诉称一审法院对本案的起因、打架的经过以及被上诉人所持凶器的认定均存在错误。经查，首先，关于本案起因，张孝和在2018年5月29日的讯问笔录中，陈述“几天前我把张和法放路边皮管子扔到河里了，因为张和法的皮管子等垃圾挡路”，之后，其与张和法争吵两句，其回到家几分钟后，张和法便带着抓钩子到其家大门中间喊其。张和法于同日的询问笔录中，陈述“发生打架之前的两天，我家在朝南的地方放了一根皮管子，放在墙壁跟前的，在路边，结果张孝和说走路不方便，影响开车，就把皮管子扔到河里面去了，这些事我当时不知道。发生打架的当天，张孝和来我家门口，我们说了几句话，张孝和就回家了。我出门之后，发现自己家南边墙壁跟前的皮管子不见了，我看见皮管子被扔到道路南边的小河沟里面了，我就回家拿了抓钩子去河里想把皮管子搂出来，……”。证人周某,4的证言笔录中，对本案具体的起因没有涉及，周某,4仅证实看到张和法拿着抓钩子想进张孝和家，后张和法与张孝和发生争吵厮打的经过。一审法院认定本案起因系张和法下班回到家发现其放在屋南墙的皮管子等物被张孝和扔到河沟里，因此双方发生争吵等，有张和法、张孝和二人的陈述予以证实，并非仅依据张和法的单方陈述，且案发现场有无张和法所述皮管子也不影响对本案起因的认定，故一审法院对本案起因的认定并无不当。其次，关于本案打架经过的认定，上诉人张孝和称张和法先后持抓钩、怀中自制刀具以及另外从张和法身上掉落在地的两把刀具中的一把先后打其、捅其，对此张和法不予认可。张和法在柳新派出所所做的陈述中，仅认可先后持抓钩以及随身带的一把水果刀吓唬张孝和，且水果刀没有捅到张孝和。除二人的陈述外，当时在场的证人还有王某,4、周某,4、刘某,4。证人王某,4先后有二次证言笔录，第一次证言称“看到张孝和拿着棍，张和法拿着刀，地上还有两个刀，张和法拿刀要捅张孝和，张孝和就拿着棍打张和法上身、胳膊两棍，张和法被打倒在地，张和法又拿起地上的刀要捅张孝和，没有捅上，张孝和又拿棍把张和法的刀打掉了”，第二次证言称“看见张和法拿刀要捅张孝和，张孝和用棍朝张和法上身、胳膊打两棍，把张和法打倒了，接着张和法起来要捅张孝和，没有捅到，接着张孝和用棍把张和法的刀打掉了”，王某,4在第二次证言中没有提到张和法拿掉落在地上的刀再次捅刺张孝和的情况。证人周某,4的两次证言，均证实张和法先后举抓钩、从身上拿出一把刀打张孝和，张孝和夺下抓钩，用抓钩把击打张和法，将张和法打倒在地，并用拳头朝张和法身上打的经过。证人刘某,4的两次证言，均证实张和法拿刀捅张孝和，张孝和把刀夺下后，二人互用拳打的情况。根据上述证据，张孝和陈述的张和法持掉落在地上的刀再次捅其的情节得不到其他证据的印证，故一审法院认定的打斗过程，并无不当。再次，关于张和法所持工具的认定。上诉人张孝和称张和法持抓钩、刀具等凶凶器至其家中，其中刀具有三把，除抓钩外，张和法仅认可随身带一把水果刀和两个不锈钢下脚料刀片，而证人王某,4、周某,4、刘某,4关于张和法所持工具的陈述均前后不一，且王某,4的陈述没有对刀具进行具体描述；周某,4曾陈述“地上还掉了两把刀，不是市场上的刀，自己做的铁片子”，刘某,4则曾陈述“刀就是铁皮砸的，就是一个铁皮，没有刀刃”。因本案的作案工具没有公安机关的提取笔录予以直接证实，结合本案现有证据，认定张和法持三把刀具证据不充分，故一审法院认定张和法所持工具为抓钩和水果刀，并无不当。二、关于上诉人张孝和是否属于正当防卫，是否应承担侵权责任的问题上诉人张孝和称其行为属于正当防卫，一审法院认定其承担责任，与检察机关作出的不起诉决定存在冲突。经查，公安机关以张孝和涉嫌犯故意伤害罪移送审查起诉，后检察机关以事实不清、证据不足，不符合起诉条件，作出不起诉决定，该决定中并未对张孝和的行为是否构成正当防卫作出认定。本案中，张和法与张孝和因琐事发生口角，后张和法持抓钩、刀具至张孝和家，并先行持抓钩，用抓钩背击打张孝和，被张孝和夺下抓钩后，又持刀具欲捅张孝和，但张孝和持抓钩把将张和法所持刀具打掉，将张和法打倒在地，此时张和法已失去侵害能力，张孝和继续持棍击打张和法，并造成张和法轻伤一、二级，十级伤残的后果，张孝和对张和法的损伤后果，应承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故一审法院判令张孝和承担40%的责任并无不当。综上，上诉人张孝和的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费789元，由上诉人张孝和负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 红审 判 员  赵淑霞审 判 员  黄 博二〇二〇年十月十五日法官助理  徐蓓蓓书 记 员  尹 娅