山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3282号 上诉人（原审原告）：山东国弘重工机械有限公司，住所地：山东省桓台县唐华路1701号3楼管理人办公室，统一社会信用代码91370300768745763X。 法定代表人：张跃成，董事长。 诉讼代表人：山东国弘重工机械有限公司管理人。 委托诉讼代理人：王俊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓晓，山东众成清泰（淄博）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贺照立，男，1990年6月7日出生，汉族，现住山东省嘉祥县。 委托诉讼代理人：董敏，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 上诉人山东国弘重工机械有限公司因与被上诉人贺照立劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东国弘重工机械有限公司上诉请求：1.依法撤销桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2082号民事判决，判令上诉人山东国弘重工机械有限公司不支付贺照立工资21600元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：山东国弘重工机械有限公司与贺照立之间不存在任何法律关系，双方既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，一审判令山东国弘重工机械有限公司向贺照立支付工资无事实依据。具体理由如下：1、孙某系借用山东国弘重工机械有限公司资质从中建三局上海公司承包了厦门罗滨森广场项目塔吊租赁业务，山东国弘重工机械有限公司只收取孙某管理费，项目施工、管理、工人招录、工资发放都由孙某全部负责，张某、贺照国则根据孙某的安排代为管理塔吊项目的相关工作，孙某2007年8月6日成立的山东国弘重工机械有限公司福建分公司即是孙某用山东国弘重工机械有限公司承揽工程后具体运作该项目的壳公司。根据一审法院2020年7月15日10点20分给张某和孙某做的调查笔录，如：“（贺照立）是贺照国找的，前期贺照国垫付（工资），后由孙某负责发放工资”、“工人是贺照国找的，具体与孙某协商，我不清楚”“当时隔一段时间，孙某给他们发工资”，“我当时分包的中建三局的工程，我负责塔吊租赁”、“我找的（塔吊人员）”、“以现金形式发放、没有相应的账目”等可以证明，孙某以山东国弘重工机械有限公司名义分包了罗滨森广场项目塔吊租赁业务，贺照立在工作中除了与孙某、张某接触外，与山东国弘重工机械有限公司无任何关系，贺照立的工资由孙某支付，接受孙某管理，贺照立系孙某在罗滨森广场塔吊租赁项目中雇佣的劳动者。2、根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》（法办（2011]442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月11日最高人民法院《对第59条作出进一步释明的答复》进一步提出：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。上诉人山东国弘重工机械有限公司与孙某之间的关系即是承包人、分包人或转包人与实际施工人之间的分包或转包关系，贺照立系实际施工人孙某雇佣的劳动者。3、被上诉人无任何证据证明与山东国弘重工机械有限公司存在劳动关系，被上诉人不是山东国弘重工机械有限公司招聘的，不接受山东国弘重工机械有限公司的管理，山东国弘重工机械有限公司不向其支付工资，其所从事的工作不是山东国弘重工机械有限公司直接管理和施工的项目，因此，双方既无建立劳动关系的合意，也无管理与被管理关系，双方之间不存在认定劳动关系的特征。现在上诉人已经进入破产程序，认定双方存在劳动关系即使实际施工人逃避了法律责任，又可能加重上诉人的劳动法义务，也不利于保护被上诉人的权益。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人无权向上诉人主张支付工资。 被上诉人贺照立辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，孙某是山东国弘重工机械有限公司福建分公司的负责人，孙某与山东国弘重工机械有限公司之间是否存在承包关系与被上诉人与山东国弘重工机械有限公司之间的劳动关系无关。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 一审法院认定事实：山东国弘重工机械有限公司福建分公司系山东国弘重工机械有限公司的分公司，该分公司于2007年8月6日成立，于2013年7月5日被吊销营业执照，孙某系该分公司负责人，张某系该分公司业务员。2006年，山东国弘重工机械有限公司的塔吊在厦门罗宾森广场租赁施工，孙某、张某负责福建省厦门罗宾森广场项目塔吊的运营、管理。贺照立经贺照坤介绍到该广场从事塔吊指挥工作，月工资1800元，山东国弘重工机械有限公司与贺照立未签订劳动合同。贺照立2010年1月至2010年12月的工资21600元未发放，2011年2月10日，张某在工资表审核处签字，2018年11月12日，孙某在工资表上签字。2019年11月11日，贺照立向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决山东国弘重工机械有限公司支付工资21600元。2019年12月24日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字(2019)第446号仲裁裁决书，裁决山东国弘重工机械有限公司在裁决书生效之日起10日支付贺照立工资21600元。山东国弘重工机械有限公司对裁决不服，提起诉讼。另查明，山东国弘重工机械有限公司于2019年12月3日进入破产程序，指定山东国弘重工机械有限公司清算组为山东国弘重工机械有限公司管理人，庭审中，贺照立陈述，2010年12月，因工地施工完毕离职。庭审中，山东国弘重工机械有限公司主张与贺照立之间系劳务关系，不是劳动关系，认为贺照立系该公司项目经理张某找来的塔吊司机，在工地上操作塔吊，其公司与贺照立并未建立劳动合同关系，也不存在事实劳动合同关系，山东国弘重工机械有限公司与贺照立之间系劳务关系，所欠费用系劳务费，不是职工工资。仅凭考勤表、工资表并不能证明双方之间存在劳动关系。贺照立对山东国弘重工机械有限公司的主张不予认可，认为，其作为山东国弘重工机械有限公司的职工，服从山东国弘重工机械有限公司的管理和支配，遵守山东国弘重工机械有限公司的各项规章制度，与山东国弘重工机械有限公司之间是管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的隶属关系；贺照立符合劳动年龄，贺照立的工作是山东国弘重工机械有限公司业务的组成部分，山东国弘重工机械有限公司考勤、劳动工具由山东国弘重工机械有限公司提供，工作连续稳定，山东国弘重工机械有限公司向贺照立支付劳动报酬，与山东国弘重工机械有限公司之间存在事实劳动关系。山东国弘重工机械有限公司主张本案超过仲裁时效和诉讼时效。孙某在2011年8月份就已经离开公司，其现为山东国弘设备安装有限公司的法定代表人，与山东国弘重工机械有限公司没有任何关系，孙某2018年的签字对山东国弘重工机械有限公司来讲没有任何的法律效力。贺照立对山东国弘重工机械有限公司的主张不予认可，认为本案没有超讨仲裁及诉讼时效。2018年11月12目，贺照立等人催要工资时，孙某代表公司在工资表上签字。山东国弘重工机械有限公司福建分公司虽然被吊销营业执照，但作为法人分公司的主体还存在，该分公司的负责人是孙玉兵。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、山东国弘重工机械有限公司与贺照立之间是否存在事实劳动关系；二、本案是否超过仲裁时效。关于争议焦点一。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动的权利义务而形成的劳动关系。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条明确指出：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，山东国弘重工机械有限公司与贺照立均符合法律、法规规定的主体资格。其次，涉案福建省厦门罗宾森广场项目塔吊租赁是山东国弘重工机械有限公司的业务，孙某、张某负责福建省厦门罗宾森广场项目塔吊的运营、管理。孙某作为山东国弘重工机械有限公司的分公司负责人招录贺照立来指挥塔吊，是为了山东国弘重工机械有限公司业务的正常开展，故孙某的行为是职务行为，由此产生的法律后果由山东国弘重工机械有限公司承担，贺照立作为塔吊指挥人员是保证塔吊正常运行必不可少的部分，故贺照立提供的劳动是山东国弘重工机械有限公司业务的组成部分。第三，贺照立在正作中接受山东国弘重工机械有限公司的管理，工资由山东国弘重工机械有限公司发放。因此，贺照立在厦门罗宾森广场项目工作期间，与山东国弘重工机械有限公司存在事实劳动关系。对山东国弘重工机械有限公司关于与贺照立之间系劳务关系，不存在劳动关系的主张，不予支持。关于争议焦点二。庭审中，贺照立陈述，2010年12月，工地施工完毕后，董小五多次要求张某支付工资。罗宾森项目塔司工资表及证人张某、孙某的证言证明，贺照立等人多次打电话或来公司催要工资。2019年11月11日，贺照立就工资事宜向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上述证据相互印证，能够证明本案未超过仲裁时效。故对山东国弘重工机械有限公司关于本案超过仲裁时效的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、《国家劳动和社会保障部》第一条的规定，判决：一、山东国弘重工机械有限公司于本判决生效后十日内支付贺照立工资21600元；二、驳回山东国弘重工机械有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由山东国弘重工机械有限公司负担。 原审原告山东国弘重工机械有限公司向一审法院起诉请求：判令山东国弘重工机械有限公司不支付贺照立工资21600元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案案外人孙某时任山东国弘重工机械有限公司福建分公司负责人，负责厦门罗宾森广场项目，上诉人山东国弘重工机械有限公司主张孙某借用上诉人资质承包涉案工程项目，上诉人仅收取管理费，项目施工管理及工人招录、工资发放等均由孙某负责，但未能提交工程承包合同，亦未能提交其他证据证明其主张，本院依法不予采信。厦门罗宾森广场项目施工期间，孙某召用被上诉人贺照立在施工现场从事指挥塔吊工作，孙某负责发放工资，孙某的行为系代表山东国弘重工机械有限公司福建分公司履行的职务行为，故被上诉人在职期间与上诉人形成事实劳动关系。但被上诉人自2010年12月离职后未在法定期间内请求确认其与上诉人之间的劳动关系，已超过仲裁时效，对于上诉人与被上诉人之间的劳动关系，现本院不再予以确认。上诉人欠付被上诉人工资21600元，由孙某2018年11月12日签字确认，事实清楚，证据充分，上诉人应予支付。 综上所述，山东国弘重工机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东国弘重工机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵绛帼 审判员  郭东辉 审判员  冯慧芳 二〇二〇年十月十三日 书记员  董斯文