湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终179号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）张振，男，1990年5月29日出生，汉族，湖北省麻城市人，初中文化，务工，住湖北省麻城市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年6月18日被湖北省大悟县公安局刑事拘留，同年6月19日被湖北省大悟县公安局决定取保候审。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪、危险驾驶罪，于2019年11月25日被湖北省大悟县人民检察院决定逮捕，同年11月27日由湖北省大悟县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省大悟县看守所。辩护人颜晓鹏、张征武，湖北诚信联合律师事务所律师。原审被告人周荣英，女，1977年10月29日出生，汉族，湖北省麻城市人，小学文化，个体，住湖北省麻城市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年6月18日被湖北省大悟县公安局刑事拘留，同年6月19日被湖北省大悟县公安局决定取保候审。2020年1月6日被湖北省大悟县人民法院决定取保候审，同年7月9日被湖北省大悟县人民法院决定逮捕，同日因被告人周荣英患输尿道管结石伴肾积水病，被湖北省大悟县看守所建议变更强制措施拒收，同日被湖北省大悟县人民法院决定取保候审。湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控原审被告人张振、周荣英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，张振犯危险驾驶罪一案，于2020年7月30日作出（2020）鄂0922刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人张振不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、掩饰、隐瞒犯罪所得2019年4月至2019年5月，被告人张振、周荣英明知是阮某盗窃的摩托车，仍以低价予以收购，其中被告人周荣英在阮某手中收购六辆，被告人张振在阮某手中收购一辆，明知周荣英是收购的赃车，仍转手收购三辆。具体分述如下：1、2019年4月6日中午，被告人张振明知是阮某（已判决）盗窃的一辆白色铃木二轮摩托车，仍以3000元的价格予以购买并自己使用。经湖北省循其本价格鉴定评估有限公司鉴定该车价值为4500元。2、2019年4月30日中午，被告人周荣英明知是阮某盗窃的一辆红色豪爵踏板二轮摩托车，仍以2000元的价格予以购买并自己使用。经湖北省循其本价格鉴定评估有限公司鉴定该车价值为2700元。3、2019年5月2日中午，被告人周荣英明知是阮某盗窃的一辆白色铃木踏板二轮摩托车，仍以1700元的价格予以购买，并已1900元的价格卖给张振，后张振将该车以1900元的价格卖给王某（另案处理）。经湖北省循其本价格鉴定评估有限公司鉴定该车价值为2700元。4、2019年5月4日中午，被告人周荣英明知是阮某盗窃的红色五羊本田二轮摩托车，仍以2500元的价格予以购买，并以2500元价格卖给胡某1（另案处理）。经湖北省循其本价格鉴定评估有限公司鉴定该车价值为2700元。5、2019年5月10日14时许，被告人周荣英明知是阮某盗窃的一辆红色豪爵踏板二轮摩托车，仍以2200元的价格予以购买，并以2500元的价格卖给张振，后张振以2800元的价格卖给丁某（另案处理）。经湖北省循其本价格鉴定评估有限公司鉴定该车价值为4600元。6、2019年5月20日上午，被告人周荣英明知是阮某（已起诉）盗窃的一辆白色五羊本田踏板二轮摩托车，仍以1900元的价格予以购买，并以2300元的价格卖给汪某（另案处理）。经湖北省循其本价格鉴定评估有限公司鉴定该车价值为3800元。7、2019年5月22日上午，被告人周荣英明知是阮某（已起诉）盗窃的五羊本田红色二轮踏板摩托车，仍以1900元的价格购买，并以2200元的价格卖给张振，张振以2200元的价格卖给丁某（另案处理）。经湖北省循其本价格鉴定评估有限公司鉴定该车价值为6000元。另查明，二被告人所收购的摩托车已被公安机关依法追回。二、危险驾驶2019年10月25日19时30分许，被告人张振酒后无证驾驶无号牌机动车上道路行驶，被麻城市阎家河派出所民警当场抓获。经黄冈中泽法医司法鉴定所司法鉴定，被告人张振的血样中乙醇含量为129.72mg/100ml。原判认为：被告人张振、周荣英明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人张振醉酒在道路上驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪，公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人周荣英收购犯罪所得机动车六辆，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张振在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人周荣英、张振到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且收购的赃车已全部被公安机关追回，可对二被告人从轻处罚。被告人张振在危险驾驶犯罪中，无证驾驶机动车，应对其从重处罚；被告人到案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百三十三条之一第一款第㈡项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人周荣英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人张振犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币七千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月27日起至2021年11月24日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）宣判后，原审被告人张振不服，上诉提出：1.原审判决事实不清，本案中上诉人有自首的情节。属于接到公安机关的电话后，自己主动到案的情况。2.原审判决适用法律错误，量刑畸重。原审判决对张振为自用而购买赃车的案件事实，没有依据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定进行处理，系适用法律错误，量刑明显畸重。其辩护人认为：1.上诉人有自首情节，可以依法从轻或者减轻处罚。张振无论第一次传唤到案接受调查还是后面公安机关对其采取刑事强制措施，都是接到电话通知后，及时到案接受讯问，主动配合侦查机关，符合自首的相关规定，应依法认定自首。2.上诉人张振为自用购买摩托车不应认定为犯罪，且一审判决量刑畸重。3.系初犯、有认罪、悔罪、积极退赃法定从宽处罚的情节。4.危险驾驶罪一审判决程序违法，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。张振涉嫌危险驾驶罪的犯罪行为地在湖北省麻城市，居住地也在湖北省麻城市，且案件的侦查和审查起诉也是分别由麻城市公安局、麻城市检察院进行，即大悟县人民法院对本案中的危险驾驶罪没有管辖权。合并审理，也应按照法律规定上报共同的上级法院，有上级法院指定管辖，本案没有任何审批手续，径行改变管辖进行移送、审判，程序违法。危险驾驶罪发生在晚上，没有发生交通事故造成人员受伤或者财产损失，即没有导致实质性损害，到案后积极配合公安机关的调查取证，如实供述事实，构成坦白。具有认罪、悔罪表现。其在判决前依法被刑事拘留了四天，应依法折抵其刑期。大悟县公安局的《释放通知书》和《拘留通知书》明确载明被告人张振于2019年6月14日被刑事拘留，同年6月19日被大悟县公安局决定取保候审，期间张振被刑事拘留的5天应在其两年的刑期中进行折抵，但原判只折抵了2天，没有事实和法律依据。案件中被告人张振于2019年11月27日被依法逮捕，但案卷中并没有看到逮捕决定书和告知家属逮捕通知书，违反了刑事诉讼法关于采取强制措施的相关程序规定。经二审审理查明，原判认定原审被告人张振犯掩饰、隐瞒犯罪所得、危险驾驶罪，原审被告人周荣英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实有：大悟县公安局提供的被告人周荣英、张振与阮某的微信交易相关信息的刑事照片一组、阮某盗窃摩托车及被害人指认现场、被盗车辆的刑事照片一组等物证照片；大悟县公安局受案登记表、立案决定书、拘留通知书、取保候审决定书等法律文书、被告人张振、周荣英的户籍信息、大悟县公安局的抓获经过、大悟县公安局聘请委托、大悟县公安局鉴定聘请书、被盗车辆的相关购买资料、大悟县公安局提供购买车辆人员身份信息、麻城市公安局交通警察大队呼吸酒精检测报告、麻城市公安局交警对张振醉酒驾驶采取了行政处罚凭证、当事人血样提取登记表、麻城市公安局血液酒精检测鉴定委托书、麻城市公安局提供的驾驶人员查询结果单、麻城市公安局提供到案经过、大悟县人民法院2019年8月26日对阮某涉嫌盗窃罪的判决书等书证；证人阮某、丁某、王某、胡某1、汪某、胡某2、程某的证言；被害人宁某、成某、邢某、李某的陈述；被告人张振、周荣英的供述与辩解；湖北省循其本价格鉴定评估有限公司出具的鄂循价鉴(2019）第67039号价格鉴定意见书、湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具的鄂循价鉴(2019）第67003号鉴定意见书、黄冈中泽法医司法鉴定所司法鉴定意见书；辨认笔录、扣押笔录等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实予以确认。关于上诉人张振及其辩护人提出：原审判决事实不清，上诉人有自首情节，属于接到公安机关的电话后，自己主动到案的情况，可以依法从轻或者减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张振虽在接到公安机关的电话后，自己到公安机关接受讯问，但其到案之初未如实供述自己的全部犯罪事实，不应认定其主观上具有自动投案的意思表示，但可以认定到案后如实供述自己的犯罪事实。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张振及其辩护人提出：原审判决适用法律错误，量刑畸重。原审判决对张振为自用而购买赃车的案件事实，没有依据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定进行处理，系适用法律错误。另其具有初犯、有认罪、悔罪、积极退赃法定从宽处罚的情节的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑其坦白、积极退赃等从轻情节，在法律规定的幅度内，并无不当。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出：危险驾驶罪一审判决程序违法，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定，张振涉嫌危险驾驶罪的犯罪行为地在湖北省麻城市，大悟县人民法院对本案中的危险驾驶罪没有管辖权。合并审理，应按照法律规定上报共同的上级法院，有上级法院指定管辖，本案没有任何审批手续，径行改变管辖进行移送、审判，程序违法。其在判决前依法被刑事拘留了四天，应依法折抵其刑期。大悟县公安局的《释放通知书》和《拘留通知书》明确载明被告人张振于2019年6月14日被刑事拘留，同年6月19日被大悟县公安局决定取保候审，期间张振被刑事拘留的5天应在其两年的刑期中进行折抵，但原判只折抵了2天，没有事实和法律依据的辩护意见。经查,本案犯罪事实侦查阶段就已经并案。另根据公安机关办理刑事案件程序第十八条的规定，一人犯数罪的，公安机关可以在职责范围内并案侦查。上诉人张振拘留证签字时间为2019年6月18日，同年6月19日被大悟县公安局决定取保候审，一审法院依法折抵刑期正确。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张振的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董琳审判员  董威审判员  李菁二〇二〇年十月九日书记员  黄康