吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终591号上诉人（原审被告）：辽源市双鹤鑫尔袜业有限公司。法定代表人：闫明达，该公司经理。委托诉讼代理人：张恒波，吉林旭东律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张殿凯，男，1963年10月1日出生，汉族，住吉林省辽源市,现住辽源市。委托诉讼代理人：赵成海，辽源市新兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：于忠秋，辽源市新兴法律服务所法律工作者。上诉人张殿凯、上诉人辽源市双鹤鑫尔袜业有限公司（以下简称双鹤鑫尔袜业）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2020）吉0422民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双鹤鑫尔袜业法定代表人闫明达及其委托诉讼代理人张恒波，上诉人张殿凯的委托诉讼代理人赵成海、于忠秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双鹤鑫尔袜业上诉请求：一、撤销原判决，改判双鹤鑫尔袜业不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费由张殿凯承担。事实与理由：1.一审法院的认定缺乏事实和法律根据，即事发当天案发的时间为2020年6月9日12时38分许，这个时间是午休时间，并不是向一审法院在判决书所述是在“厂区门前工作时，不慎从梯子上坠落摔伤”，张殿凯的这种行为，不是受双鹤鑫尔袜业的指使，不是在工作时间和工作地点范围内；2.张殿凯的工作是打包、送货、拖地（主要是以送货为主)，事发当时“张殿凯携带工具拿着梯子在双鹤鑫尔袜业厂区门口与工装柜上方进行作业......”。从一审法院这一段认定的事实来看，缺乏法律依据，因为出事时张殿凯携带的工具也与其从事的工作不符，如果要是他本人有轻生的念头，双鹤鑫尔袜业也要承担赔偿责任吗为了查明事实真相，现张殿凯意思已很清楚，希望二审法院对张殿凯进行询问，便可知事发当天到底他想干什么；3.对一审法院判决承担赔偿比例的划分有异议，双鹤鑫尔袜业没有侵权的事实，虽然形成事实上的劳务关系，但张殿凯的行为不是受双鹤鑫尔袜业指使，导致其摔伤这一行为应由其自己承担。因为其是完全民事行为能力人，同时事发当天他所用的梯子也不是双鹤鑫尔袜业所有，不知张殿凯从哪里拿来，况且那个梯子近5米长，张殿凯在上梯子时应当预知危险性的存在，因其过于自信而导致其摔伤结果的发生，因此摔伤的结果应当由其自己承担。张殿凯辨称，一、双鹤鑫尔袜业否认张殿凯发生坠落摔伤的行为，不是受双鹤鑫尔袜业指使，不是在工作时间和工作地点范围内，缺乏事实依据和法律依据。1.从辽源市中心医院120出诊病志记载，当时急诊大夫询问护送同事讲述事故经过时说，在20分钟前意外从2米高处坠落摔伤，头部出血头晕。一审法院调取开发区公安分局的现场监控录像可以看到张殿凯的工作地点是在进入车间大门左侧距离地面2米多高的双鹤鑫尔袜业工人工装柜上面干活，上面是进入生产车间的动力管线。录像中可以看到张殿凯从工装柜踩着梯子下来，然后移动梯子，监控进入盲区，梯子和人不见了，在工装柜上与车间门中间墙角离地面一米处和地面有血迹存在，如果不受单位领导指使，受害人怎么可能上双鹤鑫尔袜业工装柜上方工作；2.双鹤鑫尔袜业所谓不在工作时间是根本不成立，首先，通过录像可以清楚看到工人在机台进行工作，送料人员在车间走动。其次，双鹤鑫尔袜业已承认受害人具体工作是干零活，既然是干零活有活就应该干，不受时间限制，没有活可以休息。二、张殿凯因工作从高处坠落造成的后果，双鹤鑫尔袜业应承担全部责任。张殿凯在高空作业中没有人保护，是双鹤鑫尔袜业严重失职。按照《侵权责任法》69条，应当由双鹤鑫尔袜业承担侵权责任。可以推断张殿凯上梯子后从高处摔下，从（证据1）120出诊病志、（证据5）双方谈话记录、（证据6）监控记录，足以充分确定张殿凯在双鹤鑫尔袜业工作场地实行高空作业，并没有安排其他人员在现场监护和保护是形成事故后果的根本原因。三、1.本案中张殿凯在双鹤鑫尔袜业中的行为是否是自杀行为，没有根据。若张殿凯有自杀可能，应当有自杀条件，并没有证据证明张殿凯有自杀倾向，是双鹤鑫尔袜业自行猜想的；2.张殿凯是因为特殊工种提前办理了退休，他现在是57周岁，并未到实际退休年龄，他应当按照劳动关系进行处理。一审中适用侵权责任法律错误，应当适用34条，不应当适用35条，一审中并没有对张殿凯的劳动进行保护。张殿凯上诉请求：一.撤销原判决，改判由双鹤鑫尔袜业承担本案全部赔偿责任；二.依法改判支持张殿凯委托代理费5000元、支持张殿凯对后续治疗费用，应告之另行主张权利；三.一、二审诉讼费由双鹤鑫尔袜业承担。事实与理由：一.一审法院认定张殿凯承担本案20%赔偿责任没有法律根据。一审法院通过审理已经认定:1.双方之间存在劳务合同关系。2.认定张殿凯在双鹤鑫尔袜业厂区范围内工作时从梯子上摔落受伤，双鹤鑫尔袜业应当承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。原审法院适用《侵权责任法》第35条的规定审理本案不适用，该条适用的主体为个人之间形成的劳务关系，原审法院以此规定判决受害人承担一定责任，违反法律规定，应予以纠正。况且原审法院只认定受害人未尽到注意安全的义务，不足以减轻赔偿义务人的责任，故应改判双鹤鑫尔袜业应当承担本案张殿凯的全部责任；二.因本案是提供劳务雇员损害赔偿纠纷案件，双鹤鑫尔袜业应该承担张殿凯委托代理费5000元。根据《民事诉讼法》第五十八条（一）款、《吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的暂行规定》第53条，在吉林省范围内及辽源市中级人民法院、两县两区基层人民法院都支持律师、法律工作者的代理费。三.关于张殿凯误工费计算问题。根据“国务院”第513号令规定，现每月平均天数20.83天，张殿凯误工费应为:2700元除20.83x37天=4796元，不应为3330元；四.对于张殿凯主张待医疗终结后，对剩余应给付的待遇事项，一审法院不应采取驳回诉请的方式，应告之另行主张权利。综上所述，诚请二审法院依法维护上诉人的合法权益，维护法律的公正性、严肃性。双鹤鑫尔袜业辩称，张殿凯的上诉请求不能得到法律的支持。因为该事件的发生，是由张殿凯自己造成的。事发当天，张殿凯所实施的行为不是在工作时间，工作地点，和受双鹤鑫尔袜业公司的领导指派，且他从五米高的梯子掉下来，该梯子不是双鹤鑫尔袜业所有的工具，他上梯子做什么一审法院没有查明，双鹤鑫尔袜业认为该人有自杀倾向。同时在高空作业应当有注意安全义务，况且他这种行为发生的时间和地点在我方二审中提供的证据中均能证明，不受双鹤鑫尔袜业管理之内。因此一审判决错误，希望二审依据事实和法律依据，驳回张殿凯的上诉请求，并撤销一审判决，改判双鹤鑫尔袜业不赔偿任何责任。同时最高法发布了同案同判的司法原则，类似于此案的案例，也判定了受害人自己承担责任。张殿凯向一审法院起诉请求：1．要求双鹤鑫尔袜业赔偿张殿凯医疗费117696.54元、护理费11986.82元、误工费5991.41元、住院伙食补助费3700元、代理费5000元、诉讼费2150元、保全费1270元、担保保险费450元、交通费151元，合计148491.77元；2．因张殿凯仍需继续治疗，待医疗终结后，对剩余应给付待遇另行主张权利；3．诉讼费用由双鹤鑫尔袜业承担。一审法院认定事实：2020年6月9日12时38分许，张殿凯在双鹤鑫尔袜业厂区门前工作时，不慎从梯子上坠落摔伤。同日，张殿凯被送至辽源市中医院住院治疗37天，经诊断为重度颅脑损伤等病情，支付住院费113087.44元、门诊费1559.40元。张殿凯因治疗需要，在东辽医药连锁有限公司外购药物支付4609.10元。另查明，张殿凯于2018年8月1日退休。张殿凯受伤治疗期间，双鹤鑫尔袜业为张殿凯垫付住院押金3000元，垫付门诊费1559.40元。一审法院认为，关于张殿凯与双鹤鑫尓袜业之间应否为劳务合同关系问题。结合当事人提交的相关证据以及在庭审中的陈述，可以确认张殿凯在其退休后于2020年4月至6月期间在双鹤鑫尔袜业提供干零活、送货、拖地等劳务，由双鹤鑫尔袜业每月向其支付报酬，双方之间形成劳务合同关系。关于双鹤鑫尓袜业对张殿凯受到的人身损害应否承担赔偿责任问题。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。结合事发时的视频资料，张殿凯携带工具拿着梯子在双鹤鑫尔袜业厂区门口与工装柜上方进行作业，期间张殿凯在厂区门里、门外反复向上观望，可以认定张殿凯在双鹤鑫尓袜业厂区范围内工作时从梯子上摔落受伤，双鹤鑫尓袜业应当承担赔偿责任。同时，张殿凯作为完全民事行为能力人，在工作中亦应谨慎作业、注意安全，认真审视工作环境，但其在工作中未尽到必要的审慎注意义务，不慎从梯子上坠落受伤，存在一定过失，对其自身的损害后果应承担20％的责任，由双鹤鑫尓袜业承担80％的赔偿责任。张殿凯的各项损失，原审法院确认其合理费用如下：1．医疗费，结合院前出诊病志、住院病历、出院诊断书、医药费票据等证据，对张殿凯主张的住院费113087.44元、外购药费4609.10元，合计117696.54元，符合事实及法律规定，原审法院予以支持；2．护理费，张殿凯住院治疗37天，其中一级护理32天、二级护理5天，故其护理费应为161.93元／天×32天×2人＋161.93元／天×5天×1人=11173.17元；3．误工费，张殿凯在双鹤鑫尔袜业处提供劳务，劳务报酬按月支付，结合双鹤鑫尔袜业法定代表人闫明达在接受辽源市公安局经济开发区分局民警询问时的陈述，张殿凯的劳务报酬为每月2700元、按月发放、从未拖欠，故张殿凯误工费应为2700元÷30天×37天=3330元；4．住院伙食补助费，张殿凯住院治疗37天，故其住院伙食补助费应为100元／天×37天=3700元；5．保全保险费，张殿凯为申请财产保全，向保险公司支付保全保险费用450元，为因诉讼主张权利支出的合理费用，原审法院予以支持；6．交通费，张殿凯住院期间为2020年6月9日至2020年7月16日，故其提交的交通费票据中日期为2020年8月1日、2020年8月2日的票据原审法院不予支持，故其交通费合计金额为96元，原审法院予以支持；6．代理费，张殿凯主张代理费5000元，欠缺法律依据，故原审法院不予支持。上述各项费用合计136445.71元，双鹤鑫尔袜业应当赔偿张殿凯各项费用合计136445.71元×80％=109156.57元，双鹤鑫尔袜业为张殿凯垫付住院押金3000元、门诊费1559.40元，因张殿凯在本案中并未主张门诊费用，故扣除其垫付的住院押金3000元后，双鹤鑫尓袜业还需赔偿109156.57元-3000元=106156.57元。对于张殿凯的其他诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条规定规定，判决如下：一、辽源市双鹤鑫尔袜业有限公司于判决生效之日立即赔偿张殿凯各项损失计人民币106156.57元；二、驳回张殿凯的其他诉讼请求。案件受理费3200元，减半收取计1600元，保全费1270元，由辽源市双鹤鑫尔袜业有限公司负担2481元，由张殿凯负担389元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张殿凯提交的双鹤鑫尔袜业公司工作区域受伤照片六张，双鹤鑫尔袜业提交的租赁合同一份、租赁费票据一张、厂区示意图一份及补充示意图，上述证据均不能证明待证问题，且与本案无关联性，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.对张殿凯的损害双鹤鑫尔袜业是否应承担赔偿责任；2.张殿凯是否存在过错，是否应承担赔偿责任，一审判决责任比例划分是否合理、赔偿数额计算是否正确。本院认为，1.对张殿凯的损害双鹤鑫尔袜业应承担赔偿责任。张殿凯到双鹤鑫尔袜业提供劳务，劳务报酬由双鹤鑫尔袜业支付，双方建立劳务合同关系。张殿凯的工作内容为干零活、送货、拖地等劳务，对于张殿凯事发时所从事的工作是否为履行工作职责，即张殿凯是否在向双鹤鑫尔袜业提供劳务过程中受到损害问题。通常劳动者干零活并不是每项工作都要受到接受劳务方的指示和安排，只要属于零活范畴，劳动者即应从事，不以受到指派为工作前提。张殿凯携带工具拿着梯子在双鹤鑫尔袜业厂区门口与工装柜上方作业，对该项作业双鹤鑫尔袜业虽称并未指派张殿凯去做，但其也未提供证据证明该项作业不是在为双鹤鑫尔袜业提供劳务，按照常理应认定张殿凯在事发时是在履行工作职责。对于双鹤鑫尔袜业上诉所主张的张殿凯不在工作时间和厂区范围内作业，无论张殿凯是否在工作时间和厂区范围内作业，只要所从事的活动与其工作内容相关，都应认定是在履行工作职责即向双鹤鑫尔袜业提供劳务，因此，张殿凯是在向双鹤鑫尔袜业提供劳务过程中受到损害，双鹤鑫尔袜业以张殿凯未在工作时间和厂区范围内作业以及未受其指派，否认张殿凯向双鹤鑫尔袜业提供劳务的事实，进而拒绝承担赔偿责任的理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张殿凯在双鹤鑫尔袜业厂区门口登梯作业时摔伤，双鹤鑫尔袜业作为接受劳务方，未尽到安全保障义务，也未提供张殿凯存在自伤自杀行为的证据，对张殿凯的损害应承担赔偿责任；2.张殿凯在没有任何安全保障设施情况下，登高作业，未尽到谨慎注意义务，对其损害存在过错，应自行承担部分损失。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决张殿凯承担20%赔偿责任，双鹤鑫尔袜业承担80%赔偿责任，责任比例划分合理，适用法律正确。对张殿凯主张请求支付委托代理费5000元的请求没有法律依据，对于误工费的数额计算，张殿凯月工资2700元，一审判决按照日工资90元计算误工费，数额计算正确。综上所述，双鹤鑫尔袜业、张殿凯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3283.0元（张殿凯垫付859.00元、双鹤鑫尔袜业垫付2424.00元），由张殿凯负担859.00元、双鹤鑫尔袜业负担2424.00元。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 鲁银辉审判员 夏 丹二〇二〇年十月十九日书记员 邵雅卓