江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初3557号原告：蒋伟，男1982年2月4日生，汉族，江苏省常州市人，住常州市天宁区。被告：童予衡，女，1971年10月7日生，回族，江苏省南京市人，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：王瑞，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告：黄永军，男，1970年1月20日生，汉族，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市。原告蒋伟与被告童予衡、黄永军劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员项易君适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋伟，被告童予衡的委托诉讼代理人王瑞到庭参加诉讼。被告黄永军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋伟向本院提出如下诉讼请求：1、支付剩余拖欠工资2000元（2019年7月的剩余未发工资）；2、支付加班工资，国家法定节假日加班：4500/21.75*11天*3年*300%=20482.75元，法定休息日加班：4500/21.75*4天*12个月*3年*200%=59586.20元；3、公司解散员工需支付的经济补偿、未签订劳动合同、未缴纳社保的赔偿：4500*3.5个月*2倍=31500元。审理中，蒋伟变更诉讼请求为：1、支付剩余拖欠工资2000元（2019年7月的剩余未发工资）；2、经济补偿金31500元；3、未订立劳动合同应当向劳动者支付两倍工资135000元。事实和理由：蒋伟于2016年3月进入歌厅工作，在歌厅任后吧岗位，负责歌厅酒水、饮料进货，包厢酒水供给。工作时间是晚上六点到次日凌晨歌厅下班，工资每月4500元，没有休息日和节假日，工资发放日在每月15日左右，未签订劳动合同，未购买社保。2019年7月31日晚，在上班时接到歌厅通知，告知从明天起暂停营业，回家等候重新开业通知。2019年9月曾接到即将重新开业的通知，当时发了2019年7月份的部分工资，留剩余部分工资没发。从入职至今，未享受过正常的休息日和节假日，也未获得应有的加班费用。根据劳动合同法规定，请求给予补发加班费用。根据劳动合同法第四十六条规定，用人单位解散员工，应当向劳动者支付经济补偿金，蒋伟在歌厅工作年限，提出三个半月工资的补偿要求，根据劳动合同法第八十二条规定，歌厅未签订劳动合同，需向劳动者支付双倍工资的补偿，故提出经济补偿七个月工资要求。被告童予衡辩称，1、蒋伟的诉讼请求没有事实和法律依据。蒋伟起诉的主体有误，其与原乾坤玖玖歌厅之间没有劳动关系，童予衡没有经营过该歌厅，也未与蒋伟签订劳动合同并向其发放过工资，更没有与其解除过劳动关系。根据法律规定，支付经济补偿金的条件应当是双方协商一致解除劳动关系或由劳动者单方解除劳动关系，本案不属于法定情形。2、未签书面劳动合同的双倍工资差额根据蒋伟主张的时间来计算，已经超过仲裁时效，也超过诉讼时效。被告黄永军未做答辩。本院经审查认定事实如下：天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅（以下简称乾坤歌厅）系个体工商户，组织形式系个人经营，经营者为童予衡即本案被告，于2015年5月26日成立，2019年9月24日注销，注销原因为经营者决定注销。2019年10月12日本院受理刘伟国、朱斌峰、顾国平、黄永军、陈国林、陈文斌与童予衡、王晓龙确认合同无效纠纷一案，刘伟国、朱斌峰、顾国平、黄永军、陈国林、陈文斌请求确认童予衡、王晓龙之间于2019年8月27日签订的兰陵乾坤玖玖歌厅的转让协议无效，后黄永军、陈国林、陈文斌撤回起诉，本院于2019年11月15日作出（2019）苏0402民初5599号之一民事裁定，驳回刘伟国、朱斌峰、顾国平的起诉。刘伟国、朱斌峰、顾国平不服向江苏省常州市中级人民法院提起上诉。二审经审理查明，童予衡提交2015年1月24日由黄永军（甲方）、童予涛、童予衡（乙方）和刘为国（丙方）作为合同当事人的协议一份。协议中载明，经三方协商决定，在常州市兰陵乾宫玖玖歌厅注销后，在原经营场所内重新注册登记常州市兰陵乾坤玖玖歌厅，负责人（业主）为童予衡，房屋租赁合同由童予衡和刘为国共同与房屋产权人签订；歌厅经营场所内所有装修装潢、设备设施等产权及歌厅的经营权归黄永军所有，房租、水电、税收等由黄永军支付；童予涛和童予衡不得以任何理由处分歌厅经营场所内的资产（如转让、抵押、抵偿债务或赠予他人等），不得将歌厅注销，如童予涛和童予衡出现上述情况导致歌厅经营场所内的资产产权不属于黄永军，童予涛和童予衡无条件赔偿黄永军该场所全部装修金额、设备设施、停业损失等投资金额。黄永军、童予涛、童予衡均在该协议下方签字，刘为国未签字。2015年12月24日，黄永军、童予涛和陈文彬签订《三方协议》一份。协议中约定：黄永军向童予涛借款100万元用于投资歌厅，加上原法院调解250万元，黄永军欠童予涛共计350万元；童予涛派出财务人员参加歌厅财务管理，具体保管公章及财务章、相关证照，歌厅收入全部交由陈文彬管理。该协议约定黄永军自2016年3月1日前开始向童予涛分期还款，第一年每月偿还10万元，第二年每月偿还8万元，第三年每月偿还7万元，第四年每月偿还5万元，直至还清全部款项；黄永军还清全部欠款后，童予涛将歌厅过户到黄永军名下；如黄永军逾期10天未还款，童予涛可将歌厅变卖以偿还黄永军所欠款项以及陈文彬投资款。后黄永军又与他人签订投资性质协议书等。2019年8月27日，童予衡与王晓龙签订《兰陵乾坤玖玖歌厅转让协议》将歌厅作价200万元，将歌厅的全部资产、装饰装修、租赁合同、名称和印章等转让给王晓龙。2019年9月3日，王晓龙与常州圣奥投资发展有限公司签订《房屋租赁合同》，由王晓龙承租常州市天宁区和平中路366号楼1-4层（即乾坤玖玖歌厅所在场所）。二审经审理后认为，一方面，乾坤歌厅在工商部门注册登记的经营者为童予衡；另一方面，童予衡与童予涛认可歌厅相关产权及经营权实际归黄永军所有，同时2015年12月24日的三方协议内容反映出，童予涛认可陈文彬对歌厅也进行了投资，享有相关投资权益。对于此种登记经营者与实际经营者、投资人不一的情况，除非登记经营者认可实际经营者和投资人的身份，否则应尊重工商登记信息的公示公信效力。而本案中，虽然黄永军还与刘伟国、朱斌峰、顾国平以及案外人陈国林、张伟新等就歌厅的投资签订过多份协议，协议内容反映歌厅的投资人情况几经变化，但无证据表明刘伟国、朱斌峰、顾国平及案外人陈国林、张伟新的投资人身份曾得到登记经营者童予衡的认可，因此刘伟国、朱斌峰、顾国平与乾坤歌厅的投资权属认定缺乏法律上的关联。一审据此裁定驳回刘伟国、朱斌峰、顾国平的起诉并无不当。二审于2020年3月30日作出（2020）苏04民终771号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案审理中，童予衡明确其未实际参与乾坤歌厅经营，其只认可黄永军实际经营，对其他人都不认可。因黄永军欠童予涛350万元左右款项，为了保证黄永军能归还此款，所以将乾坤歌厅经营者变更为童予衡。另查明，蒋伟陈述于2016年3月进入乾坤歌厅工作，在乾坤歌厅任吧台岗位，工资每月4500元，并提供环球1号会所外观照片、证人出具的证明，证明环球1号的地址就是乾坤歌厅。蒋伟在乾坤歌厅一直工作到2019年7月31日，2019年8月1日乾坤歌厅发信息说歌厅要整顿，不要来上班了。环球1号2019年7月份管理工资表显示蒋伟2019年7月工资4500元，已发放2019年7月工资2500元，未发放2000元工资。蒋伟还提供原乾坤歌厅向其发放工资的记录。还查明，2020年8月5日，蒋伟向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、支付剩余拖欠工资2000元（2019年7月的剩余未发工资）；2、支付加班工资，国家法定节假日加班：4500/21.75*11天*3年*300%=20482.75元，法定休息日加班：4500/21.75*4天*12个月*3年*200%=59586.20元；3、公司解散员工需支付的经济补偿、未签订劳动合同、未缴纳社保的赔偿：4500*3.5个月*2倍=31500元。该仲裁委于2020年8月5日出具不予受理通知书，告知不予受理。上述事实，有企业直接申请注销资料查询表、2019年7月份管理工资表、照片、证明、工资发放记录、仲裁申请书、不予受理通知书及当事人的陈述等证据证实。本院认为，关于乾坤歌厅注销后经营者是否应对经营期间产生的债务承担给付责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，根据（2020）苏04民终771号民事裁定书认定的相关事实，童予衡的陈述“童予衡未实际参与乾坤歌厅经营，其只认可黄永军实际经营，对其他人都不认可。”以及蒋伟的请求，本案中，黄永军应为实际经营者，童予衡为登记的经营者，因原乾坤歌厅已注销，经营者仍然要对经营期间产生的债务承担给付责任。关于蒋伟与原乾坤歌厅是否存在劳动关系。蒋伟提供了证明、工资表、工资发放记录等证据证明劳动关系及工资标准，并准确陈述了原乾坤歌厅的相关情况，蒋伟在原乾坤歌厅工作有事实依据。黄永军经本院合法传唤未到庭视为放弃抗辩、举证等权利，应承担相应不利法律后果。童予衡作为登记经营者，仅一味否认相关事实，但未能提供相反证据予以反驳，故童予衡相关辩称，本院不予采信。故本院认定蒋伟与原乾坤歌厅存在劳动关系。原乾坤歌厅尚欠蒋伟工资2500元，应向蒋伟支付。关于乾坤歌厅是否需支付蒋伟经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。个体工商户在注销营业执照前，应停止营业，依法清算债权债务、为劳动者办理停保手续。故根据上述法律规定，个体工商户注销营业执照属于应向劳动者支付经济补偿金的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，黄永军、童予衡未提供蒋伟入职时间、工资标准等证据，应承担相应不利法律后果。根据蒋伟提供的工资发放记录，本院认定蒋伟于2016年3月入职，后原乾坤歌厅注销，原乾坤歌厅应向蒋伟支付经济补偿金，结合蒋伟提供的工资发放记录、同行业相关工资标准等情况，本院酌情认定蒋伟月平均工资为4100元，即经济补偿金金额为14350元。关于蒋伟主张未订立劳动合同应当向劳动者支付两倍工资135000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，蒋伟于2016年3月入职乾坤歌厅，乾坤歌厅未与蒋伟签订劳动合同，按照劳动合同法规定，自2017年3月起视为乾坤歌厅与蒋伟已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，蒋伟于2020年8月5日向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故对于主张未订立劳动合同应当向劳动者支付两倍工资135000元的请求，已经超过仲裁时效，蒋伟主张未订立劳动合同应当向劳动者支付两倍工资135000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，黄永军、童予衡应向蒋伟支付余欠工资2000元、经济补偿金14350元。黄永军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款、第三十条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄永军、童予衡于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋伟工资2000元。二、黄永军、童予衡于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋伟经济补偿金14350元。三、驳回蒋伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，由黄永军、童予衡负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审判员  项易君二〇二〇年十月十五日书记员  夏 艳