辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5512号上诉人（原审被告）：柳耀堃，男，1978年11月5日生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：刘生茂，辽宁博信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连普兰店区市政园林工程有限公司。住所地：大连市普兰店区南山路336号。法定代表人：巩发文，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁卫东，辽宁宪义律师事务所律师。上诉人柳耀堃因与被上诉人大连普兰店区市政园林工程有限公司（以下简称市政园林公司）劳动争议一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。柳耀堃上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、改判被上诉人向上诉人支付2003年3月至2019年3月期间息工生活费149136元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律不准确。原判认定：由于上诉人自2004年5月起至今未向被上诉人提供劳务，因此双方之间的劳动关系处于终止状态，进而依据《劳动法》第二十三条的规定，判决双方之间不存在劳动关系。上诉人认为，原判适用法律明显不当。根据原审法院适用的《劳动法》第二十三规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。而本案上诉人与被上诉人之间即不存在劳动合同期满的事实，也未出现当事人约定的劳动合同终止条件，劳动合同关系怎么就终止了呢。另，原判适用《民事诉讼法》第64条属于适用法律错误，原审适用此条规定分配举证责任明显不当，因为劳动争议案件举证责任分配并不是完全按照谁主张谁举证的原则分配，依据《劳动争议司法解释（一）》第13条规定，劳动争议案件中有一部分事实适用举证责任倒置的规则。市政园林公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩意见为：一、上诉人在与被上诉人单位改制前存在的是行政管理与被管理法律关系，单位改制后不存在劳动关系。2003年7月，被上诉人根据中共普兰店市委办公室普委办发【2003】31号文件有关本辖区事业单位改制的规定，实行了事业单位改制，2016年因普区撤市改区，又更名为大连市普兰店区市政园林工程有限公司。按照改制文件要求，被上诉人全员留用了包括上诉人在内的原普兰店市政园林管理处职工，原工资待遇不变，但未签订劳动合同。事改企业后，原事业单位工作人员身份也同步由原事业编确定为企业工人身份。改制更名后的市政公司不再隶属于原普兰店市城建局（现普兰店区城建局）。期间，上诉人因对其事业单位改制改变了本人事业编待遇持有异议而上访，上诉人上班工作期间的工资及相关社会保险费由被上诉人作为企业改制遗留问题按照原渠道支付，期间，双方没有签订劳动合同和确立劳动关系。原事业单位改制为企业后，上诉人与被上诉人之间不因原有行政管理关系的存在而必然存在劳动关系，而应当重新建立劳动关系，但上诉人因对其事业单位改制持有异议而始终没有与被上诉人签订劳动合同和确立劳动关系。2004年5月前，被上诉人为上诉人缴纳养老保险等社保费用；2004年5月，上诉人离开被上诉人单位并终止管理与被管理关系以后，上诉人一直未再向被上诉人提供任何劳务。2004年5月，上诉人在屡次上访诉求无果的情况下，为达到既离开改制后的市政公司又能续缴法定社会保险费（以单位名义缴费取得养老金标准较高）的目的，在单方要求终止与被上诉人管理与被管理关系的同时，商请被上诉人为其个人接续以原单位名义缴纳社会保险费，其缴费全额由上诉人个人承担，其具体办法为：上诉人个人将其费用提前交到被上诉人财务处后，被上诉人再以单位名义为其代缴该费用，以此方式自2004年5月代缴至2009年6月。2009年7月至今，上诉人个人终止了缴费，未再要求被上诉人为其代缴该费用。至此，上诉人与被上诉人终止了管理与被管理关系长达15年之久，其双方并无异议。期间，上诉人一直未再为被上诉人提供过任何劳动。因此，上诉人自2004年5月至2019年3月以退伍军人的名义上访之前，上诉人从未向被上诉人主张过任何工资、社会保险和生活费等待遇，而上诉人于15年后通过诉讼程序主张上述权利，未能提供自2004年5月至2019年3月期间与被上诉人存在劳动关系或者事实劳动关系的有效证据予以证明。2003年被上诉人事业单位改制前，该期间双方确立的是机关事业单位行政管理与被管理关系，并非劳动关系，更不是劳动关系存在的初始时间，不在劳动法调整范围。二、上诉人在被上诉人单位改制后与被上诉人始终未确立过劳动关系。被上诉人原事业单位改制为企业后，其双方之间不因原行政管理关系的存在而必然存在劳动关系，而应当重新建立劳动关系，但上诉人因对其事业单位改制持有异议而始终没有与被上诉人签订劳动合同和确立劳动关系。上诉人自2004年5月至2019年3月起，以退伍军人的名义上访之前，上诉人从未向被上诉人主张过任何工资、社会保险和生活费等待遇，而上诉人于15年后通过诉讼程序主张案涉权利，也未能提供自2004年5月至2019年3月期间与被上诉人存在劳动关系或者事实劳动关系的有效证据予以证明。关于双方劳动关系确认问题。根据我国《劳动法》第16条的规定及国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，上诉人没有证据证明其在2004年5月以后与被上诉人存在劳动关系或者事实劳动关系。三、关于普兰店区退役军人事务局答复上诉人信访问题。普兰店区退役军人事务局在《关于柳耀堃反映要求补缴保险重新上岗工作信访事项答复意见书》（普退役军人信访复字（2019）031号）中所述的“柳耀堃与单位未解除劳动合同，属于在岗状态，”其所述的单位系案涉改制前的市政园林管理处。其所述的“在岗状态”系上诉人与原市政园林管理处改制后期间双方劳动关系待定状态，客观不存在该局答复所述上诉人在被上诉人单位处于真实在岗状态，因上诉人已于2004年5月，单方要求并终止了与被上诉人之间的管理与被管理关系。因此，普兰店区退役军人事务局所述内容不具客观真实性，因其缺少事实和证据支持而不能成立。此证据在原审中已经双方质证和原审审理认定，因普兰店区退役军人事务局并非案涉劳动关系认定的法定权利人主体和答复所述内容不具客观真实性，因其缺少事实和证据支持而不予采信。四、上诉人自愿依约长期全额缴纳社会保险费的事实证明了与被上诉人不存在劳动关系。在原市政园林管理处改制后，自2004年5月至今，上诉人以其自己的行为单方终止了与被上诉人的劳动管理与被管理关系，商请并委托被上诉人为其上诉人本人接续以原单位名义缴纳社会保险费至2009年6月。期间，上诉人既没有到过被上诉人单位，也没有为被上诉人单位提供过任何劳动，更没有向被上诉人主张过涉案权利，其双方仅存在社会保险费委托代缴关系，即上诉人委托被上诉人以改制前单位名义，代上诉人本人全额缴纳社会保险费，且该委托关系又由于上诉人自行中止其委托代缴关系已于2009年7月终止至今。五、关于上诉人主张支付所谓息工期间生活费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，上诉人在原市政园林管理处改制后，上诉人曾于2004年5月，以其自己的行为终止了与被上诉人之间的劳动管理与被管理关系，即变更了双方劳动合同关系及内容，双方并已经实际履行了口头变更的劳动合同关系超过15年之久，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。本案中，上诉人以双方未采用书面形式为由主张劳动合同变更内容无效，因其缺少事实证据和法律依据而不能成立，其主张应予依法驳回。上诉人要求被上诉人给付所谓2003年3月至2019年3月期间的所谓息工生活费，均应以其双方存在劳动关系、管理与被管理关系和上诉人为被上诉人提供劳动及履行法定或约定义务为前置。而根据本案已查明的事实和上诉人自认并以自己的行为实际履行的事实，证明了本案双方早已于2004年5月终止了管理与被管理关系，即变更了双方劳动合同关系和内容至今，其双方并已实际履行无异议，不存在所谓息工的事实。上诉人已有近十六年之久未再与被上诉人恢复劳动权利义务关系，未再为被上诉人提供过劳动和服务，与被上诉人不存在任何权利义务关系。因此，双方之间自2004年5月以后不存在劳动关系和事实劳动关系，上诉人也无任何证据证明其在2004年5月以后与被上诉人存在劳动关系或者事实劳动关系。被上诉人无法定义务向上诉人给付该期间的所谓生活费，上诉人的涉项诉求应予依法驳回。园林公司向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原、被告之间不存在劳动关系；2、请求判令原告不向被告支付2003年3月至2019年3月期间息工生活费149136元；3、由被告承担案件受理费。一审法院认定事实：1999年11月20日，被告经退伍军人安置办公室安置到普兰店市城建局，该局于2000年1月4日将被告安排在其下属单位普兰店市政园林管理处工作。2001年12月，普兰店市政园林管理处为被告办理了国家机关事业单位工作人员工资卡，确定起薪时间为2001年12月20日，并报主管部门普兰店市城乡建设管理局和审批部门普兰店市人事局批准。2002年1月，被告到普兰店市政园林管理处报到，该处开始为其交纳养老保险并支付工资。2003年7月，普兰店市启动事业单位改革，普兰店市政园林处改制为普兰店市政园林工程有限公司，后因撤市设区更名为普兰店区市政园林工程有限公司。按照改制要求，原告留用了包括被告在内原普兰店市政园林处职工，工资待遇不变，但未签订劳动合同。2004年5月前，原告为被告交纳养老保险等社保费用。2004年5月以后，被告一直未再向原告提供劳务。2004年5月至2009年7月，被告将每月保险费用交至原告处，由原告向社保部门交纳。2019年，被告柳耀堃向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求事项为：1、确认与市政园林公司存在劳动关系；2、请求市政园林公司返还柳耀堃2003年至2009年6月期间本人缴纳的社会保险费、补齐2003年至2019年3月期间未缴纳的社会保险费；3、市政园林公司补齐柳耀堃2003年至2019年3月期间的生活保障。大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月20日作出大普劳人仲裁（2019）48号仲裁裁决书，裁决：1、柳耀堃与市政园林公司之间自2001年12月20日至2019年3月期间存在劳动关系；2、市政园林公司应于本仲裁裁决生效之日起3日内给付柳耀堃2003年3月至2019年3月期间息工生活费149136元；3.驳回柳耀堃要求市政园林公司返还柳耀堃2003年至2009年6月期间本人缴纳的社会保险费及补齐柳耀堃2003年至2019年3月期间未缴纳社会保险费的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，在规定期限向法院提起诉讼。一审法院认为，被告经退伍安置到原告处工作，并办理了国家机关事业单位工作人员工资卡，故被告原为事业编制人员。2003年原告单位改制后，被告仍在原告处工作，虽然双方未签订书面劳动合同，但符合劳动关系的基本特征，且被告在庭审中亦认可改制后的劳动关系，对此，应视为双方自改制起已转化为劳动关系。因双方对2004年5月前存在劳动关系的事实均无异议，故本案的争议焦点为，原、被告在2004年5月以后是否存在劳动关系。关于劳动关系的确认，应首先参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）进行确认，该通知第一条规定，未签订书面劳动合同劳动关系的确认，需同时具备用人单位具备用工主体资格、劳动者受用人单位劳动管理、劳动者提供的劳动属于用人单位业务组成部分这三个条件。具体到本案，被告主张其在2004年5月后仍阶段性在原告处上班，但未提供证据证明其从事的工种及具体工作时间，应承担举证不能的不利后果。被告自2004年5月开始不在原告处工作，也不受原告管理，原告亦不再支付被告工资，时间长达十余年。同时，结合被告2004年5月至2009年6月自行缴纳保险的事实，可以看出，原、被告之间的劳动关系已处于事实上的终止状态。被告在不向原告提供劳务的情况下，要求确认双方之间存在劳动关系不符合法律规定，一审法院不予支持。因双方之间不存在劳动关系，被告在原告否认的情况下没有提供证据证明系应原告要求息工，故要求原告支付息工期间的生活费缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、原告大连普兰店区市政园林工程有限公司与被告柳耀堃不存在劳动关系；二、原告大连普兰店区市政园林工程有限公司无须向被告柳耀堃支付2003年3月至2019年3月期间息工生活费。案件受理费10元（原告已预交），由被告柳耀堃负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。另查，根据一审卷宗材料记载，一审中被上诉人向法院提交了《柳耀堃离职期间缴纳保险情况介绍》，载明“柳耀堃自2004年5月从公司离职后公司即停发了他的工资”，并附保险明细表及工资表，其中工资表中记载了2002年3月至2004年4月期间每月工资情况。上诉人向一审法院出具书面意见，内容为：“原告于2019.11.1提交的工资明细和收取保险费明细，我无异议，予以认可”、“我要求原告单位支付本人2004年5月到2019年3月的最低生活费，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%”。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案二审焦点仅涉及2004年5月之后双方是否存在劳动关系以及被上诉人是否应当向上诉人支付息工费的问题，且双方二审对此焦点均无异议。则本案二审仅围绕双方争议的前述焦点问题进行审理。关于2004年5月之后双方是否存在劳动关系的问题。上诉人虽主张其在2004年5月后仍阶段性在被上诉人处上班，但未提供证据证明其从事的工种及具体工作时间，一审法院认定上诉人应承担举证不能的不利后果并无不当。上诉人自2004年5月开始未向被上诉人提供劳动，也不受被上诉人管理，被上诉人亦未再支付上诉人工资，时间长达十余年。而“长期两不找”的劳动争议案件主要指的就是劳动者与用人单位之间几年甚至十几年没有联系，在此期间劳动者未给单位提用过任何劳动，用人单位也没给劳动者发过任何工资及福利待遇，但用人单位一直未正式与劳动者解除劳动关系，或者用人单位虽主张已经解除劳动关系但未能证明已将解除劳动关系的书面通知送达劳动者。若干年后劳动者诉至法院要求与原单位继续履行劳动合同或者要求单位为其补缴社会保险费，支付待岗期间的基本工资或生活费等。审判实践中，对此类案件如何处理存在不同意见：一种意见认为：劳动关系是否存在应从以下几个方面考察：一是主体适格，符合劳动法上关于主体的要求；二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系；三是当事人双方实际履行劳动法规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员并接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动；四是必须由劳动法律法规调整。基于上述四个要件，因劳动者与用人单位之间多年来不存在相互间的权利义务关系，双方之间继续履行劳动关系已失去了存在的基础，正因为如此，且我国既然承认事实劳动关系的存在，对于“长期两不找”的劳动争议案件，虽然法律层面上对劳动关系是否实际解除未予明确，但从公平角度考虑理应承认劳动关系在事实上已经实际解除，即应当认定劳动者长期未提供劳动导致劳动关系已经实际解除，劳动者的诉讼请求不能得到支持。另一种意见认为：在长期两不找的情况下，劳动者与用人单位之间多年来不存在相互间的权利义务关系，双方之间继续履行劳动关系已失去了存在的基础，但是能否认定双方的劳动关系在事实上已经实际解除，法律层面上没有明确规定，如果用人单位解除劳动合同不符合形式要件的要求，此时以“长期两不找”作为认定双方事实上解除劳动合同的客观依据，虽然在情理上能够自圆其说，但无法律依据。另外，从法律的公平原则考虑，如果支持用人单位的诉讼请求，无疑是对劳动者利益的损害。因此，在这种情况下，应当认定双方之间的劳动关系处于中止状态。在此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。当然，由于劳动者并未付出劳动，自然也无权要求用人单位支付相应的对价。本案中，上诉人自2004年5月开始未向被上诉人提供劳动，也不受被上诉人管理，被上诉人亦未再支付上诉人工资，“长期两不找”的时间长达十余年，一审法院鉴于以上情况并结合“长期两不找”期间上诉人曾自行缴纳保险的事实，推定双方之间的劳动关系已处于事实上的终止状态，实则是认定双方之间的劳动关系在客观上已实际解除，符合前述两种处理意见中的“实际解除说”。但结合以上两种处理意见，对于“长期两不找”的劳动争议案件，不论是认定双方之间劳动关系实际解除，还是认定双方之间劳动关系处于中止状态，因在长期两不找期间双方之间已不具备劳动法上的权利义务关系，劳动者请求支付工资、福利、生活费、补缴社会保险费、解除劳动合同经济补偿金、赔偿金等诉讼请求的，在审判实践中均难以获得支持。且关于息工生活费，在证据不足以证明劳动者系在用人单位要求下息工待岗的情况下，劳动者主张长期两不找期间的息工生活费的请求，在审判实践中同样难以获得支持。则对一审法院所作认定，本院不作调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人柳耀堃负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十月十九日书记员  王 亮