江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏06刑终260号 原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨曦，男，1981年11月22日出生，无业，住湖北省武汉市江岸区。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年3月30日被河南省邓州市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，同年6月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月7日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人严凯，湖北正康律师事务所律师。 辩护人易洞宾，湖北正康律师事务所律师。 江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控被告人杨曦犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年7月28日作出（2020）苏0602刑初189号刑事判决。一审宣判后，原审被告人杨曦不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，提讯上诉人杨曦，听取辩护人严凯、易洞宾的书面意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年12月23日，经被告人杨曦介绍，QQ名叫“般若”的人(身份不明)通过网上联系、物流寄递的方式从湖北省武汉市向江苏省南通市的董某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.19克。后因董某联系不上“般若”，杨曦代收毒资200元。 2020年1月6日，被告人杨曦在湖北省武汉市通过网上联系、物流寄递的方式以800元的价格向江苏省南通市的马某贩卖甲基苯丙胺0.85克，马某拿取快递时被公安机关当场查获，其实际支付毒资600元。 2020年1月6日，被告人杨曦在湖北省武汉市通过网上联系、物流寄递的方式以800元的价格向江苏省南通市的王某、胡某贩卖甲基苯丙胺0.86克，王某在拿取快递后被公安机关查获，王某、胡某实际未付款。 2020年1月6日，被告人杨曦被公安机关抓获，公安机关在其住所内查获白色晶体72袋共计8.4克、圆形颗粒11袋共计8.76克。经鉴定，涉案白色晶体中均检出甲基苯丙胺，圆形颗粒中均检出甲基苯丙胺和咖啡因。 上述事实，有被告人杨曦的户籍资料、刑事判决书、刑满释放证明，被告人杨曦的供述及辩解，证人董某、马某、王某、胡某、周某、刘某等人的证言，南通市公安局物证鉴定所检验报告，南通市公安局崇川分局制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、称重笔录、电子证据检查笔录、提取笔录、调取证据清单、发还清单，调取的手机截图、聊天记录，出具的到案经过、情况说明等证据证实。 原审人民法院认为，被告人杨曦违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而多次通过物流寄递的方式向他人贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。杨曦曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。杨曦庭审中如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。杨曦因贩卖毒品被抓获之后查获的毒品数量，应计入其贩卖数量，被查获毒品未流入社会，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人杨曦有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人杨曦的犯罪所得人民币800元，予以没收，上缴国库。 上诉人杨曦上诉称：1.从其家中查获的甲基苯丙胺和麻古系用于自己吸食，不应计入其贩卖的数量；2.其于2020年1月6日快递给王某、胡某的甲基苯丙胺未收取毒资，也不打算收钱获利，不应认定为贩卖、运输毒品犯罪；3.其属于以贩养吸，不是专业贩毒，且经济困难，无力缴纳罚金，请求二审对其从宽处罚，减少罚金数额。 辩护人严凯、易洞宾辩护称：1.“般若”给董某快递的0.19克甲基苯丙胺不是由上诉人杨曦发货，杨曦也没有主动向董某贩卖毒品的故意，仅凭杨曦代收200元毒资定罪，证据不足，不应认定杨曦该节属贩卖、运输毒品；2.马某和王某可能系受到公安机关安排，分别向杨曦购买甲基苯丙胺0.85克、0.86克，引诱杨曦实施贩卖毒品犯罪，在此情况下，杨曦未收到毒资，毒品被公安机关扣押，没有真实的购毒人购毒，毒品没有流入社会造成危害，前述1.71克应认定为贩卖毒品未遂；3.原审判决将2020年1月6日在杨曦家中查获的8.4克甲基苯丙胺、8.76克麻古计入杨曦贩卖毒品数量，事实不清、证据不足，应认定为非法持有毒品；4.杨曦系毒品犯罪初犯、偶犯，案涉毒品交易存在特情引诱，累犯所涉掩饰、隐瞒犯罪所得罪系轻微犯罪，且杨曦构成坦白，认罪、悔罪，应对其从宽处罚。综上，原审判决认定杨曦犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元事实不清，量刑过重，请求二审法院查明事实，以贩卖毒品罪未遂（1.71克）和非法持有毒品罪（17.16克），在有期徒刑三年以下对杨曦处以适当刑罚。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨曦明知甲基苯丙胺是毒品而多次通过物流寄递的方式向他人贩卖，且数量较大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。杨曦曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。杨曦在一审庭审中如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。 关于辩护人严凯、易洞宾称上诉人杨曦在“般若”给董某快递甲基苯丙胺0.19克一节事实中不构成贩卖、运输毒品犯罪的辩护意见，经查，杨曦明知QQ名叫“般若”的人贩卖甲基苯丙胺，仍主动为“般若”介绍联系买家。经由杨曦介绍，董某收到了“般若”通过网上联系、快递寄送方式贩卖的甲基苯丙胺0.19克。在董某联系不上“般若”支付毒资的情况下，杨曦又出面代收董某支付的毒资200元。上述事实，有被告人杨曦的供述，证人董某的证言，聊天记录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量笔录，检验报告等证据证实，足以认定。杨曦在前述事实中，具备贩卖、运输毒品的犯罪故意，并实施了为卖家“般若”介绍联系买家、代收毒资的行为，其行为依法应以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任。故辩护人严凯、易洞宾称上诉人杨曦在“般若”给董某快递甲基苯丙胺0.19克一节事实中不构成贩卖、运输毒品犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨曦称其2020年1月6日快递给王某、胡某的甲基苯丙胺未收取毒资，不应认定为贩卖、运输毒品犯罪，以及辩护人严凯、易洞宾称马某、王某可能系受到公安机关安排向杨曦购买甲基苯丙胺，所涉甲基苯丙胺1.71克应认定为贩卖毒品未遂的上诉、辩护意见，经查，杨曦通过网上联系与马某谈妥，以800元的价格贩卖甲基苯丙胺，并约定马某先行转账支付600元，货到后再支付剩余200元。杨曦依约通过快递寄递交付甲基苯丙胺0.85克；马某付款600元、删除聊天记录，后在拿取前述装有甲基苯丙胺0.85克的快递时被公安机关查获。王某、胡某经商量合资购买甲基苯丙胺，由胡某通过网上联系与杨曦谈妥，以800元的价格向杨曦购买甲基苯丙胺，并约定货到付款。杨曦依约通过快递寄递交付甲基苯丙胺0.86克，后于2020年1月6日被公安机关抓获归案。2020年1月8日，王某在收取前述装有甲基苯丙胺0.86克的快递后被公安机关查获。询问笔录、QQ聊天记录显示，胡某在2020年1月8日下午接受公安机关询问前仍在不断联系杨曦支付毒资。上述事实，有上诉人杨曦的供述，证人马某、王某、胡某的证言，聊天记录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称量笔录、调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录、手机截图，检验报告等证据证实，足以认定。辩护人严凯、易洞宾提出马某、王某可能系受公安机关安排向杨曦购买甲基苯丙胺，得不到在案证据支持，且与马某删除聊天记录和胡某在杨曦被抓获后仍在联系支付毒资的事实相悖。在以上两节交易中，杨曦已与买家商定毒资及毒资给付方式，并分别寄出甲基苯丙胺0.85克、0.86克，前述甲基苯丙胺均已进入交易环节，依法均应认定为贩卖、运输毒品犯罪既遂。故上诉人杨曦和辩护人严凯、易洞宾的前述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨曦称从其家中查获的甲基苯丙胺和麻古系用于自己吸食，不应计入其贩卖的数量，以及辩护人严凯、易洞宾称从杨曦家中查获甲基苯丙胺和麻古应认定非法持有毒品罪的上诉、辩护意见，经查，2019年12月23日，经杨曦介绍，“般若”向董某贩卖毒品甲基苯丙胺0.19克。后杨曦又于2020年1月6日，经网上联系将自己所持有的甲基苯丙胺0.85克、0.86克分别贩卖给马某和王某、胡某，并通过将甲基苯丙胺装入凌科牌剃须刀装电池位置后再快递寄出的方式向买家交付。当日，公安机关将杨曦抓获，并在其住所内查获白色晶体72袋共计8.4克，经鉴定均检出甲基苯丙胺；查获圆形颗粒11袋共计8.76克，经鉴定均检出甲基苯丙胺和咖啡因；同时，还查获了凌科牌剃须刀6个、冰壶1只、电子秤1只等物品。上述事实，有上诉人杨曦的供述，证人董某、马某、王某、胡某的证言，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、称重笔录、检验报告等证据证实，足以认定。杨曦系有吸毒情节的贩毒人员，依照相关规定，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量。故上诉人杨曦及其辩护人严凯、易洞宾的前述上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨曦请求二审对其从宽处罚，减少罚金数额，以及辩护人严凯、易洞宾称杨曦系毒品犯罪初犯、偶犯，案涉毒品交易存在特情引诱，累犯所涉掩饰、隐瞒犯罪所得罪系轻微犯罪，且杨曦构成坦白，认罪、悔罪，原审判决量刑过重的上诉、辩护意见，经查，杨曦在本案中主动为持毒待售的“般若”介绍联系买家、代收毒资，并将自己已持有待售的甲基苯丙胺贩卖给他人，不存犯罪引诱。杨曦贩卖、运输甲基苯丙胺数量较大，其行为依法应以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任，在七年以上有期徒刑、并处罚金的法定刑幅度内量刑。原审判决综合具体案情，以及从重、从轻量刑情节，在法定刑幅度内确定有期徒刑刑期和罚金数额，量刑并无不当。故上诉人杨曦和辩护人严凯、易洞宾的前述上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 臧建伟 审 判 员 陈 伟 审 判 员 李 军 二〇二〇年十月十三日 法官助理 李梦龙 书 记 员 陶彦序