辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5076号上诉人（原审原告）：顾晓兰，女，汉族，1963年10月19日生，户籍地大连市中山区。委托诉讼代理人：王会杰，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双双，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭琳琳，女，汉族，1985年2月6日生，户籍地大连市甘井子区。委托诉讼代理人：郭刚，辽宁功卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聃聃，辽宁功卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯超，男，汉族，1962年10月11日生，汉族，户籍地大连市中山区。委托诉讼代理人：谭浩，辽宁诺实律师事务所律师。上诉人顾晓兰因与被上诉人谭琳琳、侯超赠与合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人顾晓兰的委托诉讼代理人王会杰、李双双、被上诉人谭琳琳的委托诉讼代理人郭刚到庭参加诉讼、被上诉人侯超经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾晓兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人原一审诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案件重要事实未查明，导致错误判决。1、一审未查明上诉人在与侯超婚姻关系存续期间，二被上诉人之间存在婚外不当男女关系，同时育有非婚生子的事实，导致侯超侵害上诉人合法权益，单方向谭琳琳实施赠与的法律关系没有得到认定。2、本案争议标的高达1360多万元，涉及数十笔款项，但一审判决中仅查明诉争标的中一笔款项，并且款项走向认定错误；双方争议标的不仅仅是上述侯超直接转账至谭琳琳账户的资金，还包括侯超为谭琳琳买房、买车、装修房屋、购买理财产品等支付的资金。3、判决书第6页对原告诉讼请求不予支持理由第三项中表述：“被告谭琳琳的账户中有案外人转入账目”，同时认定被上诉人提供证据不足。一审法院无视上诉人多次申请调查令或者请求法院主动调查与本案确定赠与行为有密切关系的田彧嘉、田玮及谭琳琳相关银行账户，在事实未查清的情况下擅自否定侯超的赠与行为应当在二审时予以纠正。二、一审法院程序方面存在的错误情形。1、一审法院已同意上诉人调取谭琳琳名下在大连尊荣捷路汽车销售服务有限公司购买车辆的付款凭证和购车合同等车辆购置证据，并向上诉人的代理人出具了调查令。代理人于2019年11月20日将调查令等材料交给尊荣捷路公司工作人员刘博，该公司在确认材料无误后让代理人等通知取材料，但一审法院在明知本案尚未取得该份证据材料情况下，作出一审判决属审判程序严重违法。2、上诉人多次向一审法院书面申请调查取证，但一审法院仅同意调取部分证据，对查明本案事实至关重要的证据包括被上诉人谭琳琳民生银行（信用卡中心）、招商银行（信用卡中心）、中信银行、兴业银行、中国银行、大连银行账户明细、2018年7月2日田彧嘉交通银行账户向中合才华（大连）置业有限公司中国工商银行大连分行营业部银行账户汇款400万元的原始交易凭证、田彧嘉、田玮账户交易明细等证据一审法院不同意调取，属程序错误。庭审补充：一审判决认定案外人李鑫向侯超银行账户转账50万元，系谭琳琳还款，属于事实错误。该证据属于证人证言，应出庭。将其证明内容作出错误认定，属程序违法。为查清案件重要事实，庭前上诉人已提交追加第三人申请书和调查取证申请书。关于本案的案由，上诉人申请将本案的案由赠与合同纠纷，变更为不当得利纠纷。上诉人与谭琳琳不存在赠与合同的法律关系，上诉人提起诉讼是基于侯超的无权处分行为，直接侵犯了合法权益，从而主张谭琳琳返还相应的款项，并且侯超处分夫妻共同财产的行为，未事先争得上诉人的同意，该行为属无效。一审确定为赠与合同纠纷，属错误，应当予以纠正。谭琳琳辩称：上诉人与侯超均无证据证明侯超向谭琳琳实施了赠与行为。一审案由是法院依据相关的法律规定，结合上诉人的诉讼请求确定，上诉人诉状中明确是侯超赠与谭琳琳款项，上诉人称一审立案错误，完全是自己的主张。第二，从事实角度看，上诉人主要是从以下三个方面就谭琳琳所谓取得侯超钱款进行阐述，一是侯超本人，二是通过田彧嘉等人的转账，三是案外人柳盼华。上诉人主张上述事实存在，应提供证据支持。一审中，已查明双方不存在债权债务关系。同时该案外人又没有作证证实相关的事实。因此上诉人第二个上诉观点是错误的。第三，关于上诉人当庭补充的证据，比如李鑫的50万元的转账，从转账记录来看，结合侯超当庭提交的情况说明，三个证据是相互印证的，因此一审法院并非仅仅依据李鑫的证人证言就认定该事实，而是结合了全案事实，认定谭琳琳与侯超之间不存在上诉人主张的钱款往来。至于上诉人所声称的在一审当中存在程序违法以及要求在二审当中追加第三人以及调取证据等请求，均没有法律依据，依法应当予以驳回。侯超二审未出庭，亦未提交书面意见。顾晓兰向一审法院起诉请求：要求被告谭琳琳返还原告13907000元，并支付自2017年5月8日起至实际返还之日止按同期人民银行贷款利率计算给付利息。诉讼请求明细如下：一、侯超（交通银行：62×××41）通过银行转账形式分2笔赠与谭琳琳（工商银行：6222023400027925154）共360万元。（分别是2017.5.8转账10万元；2017.5.15转账350万元）谭琳琳使用该受赠财产于2017年5月购买位于高新区样板间。二、侯超通过田彧嘉赠与给谭琳琳共530.7万元。具体赠与方式为：1、通过田彧嘉（交通银行：6222620410006342369）为谭琳琳支付房款400万元（所购房屋位于大连市中山区；2、通过田彧嘉（交通银行：6222620410006342369）转账给谭琳琳（招商银行：6214864114929977）4笔共130.7万元（1、2018.8.1转账50万元；2、2018.10.30转账50.7万元；3、2018.12.24转账20万元；4、2019.5.21转账10万元）；上述款项谭琳琳用于购买建筑装修材料、购买mini车、理财等。三、侯超通过柳盼华赠与谭琳琳400万元。2017.8.9柳盼华（6222081606000312868）给谭琳琳（6222023400027925154）转账400万元。该款项谭琳琳用于购买保险、理财100万元、转账到谭琳琳其他银行账户共200万元、支付维多利亚房款48万元等。四、侯超通过田玮赠与给谭琳琳100万元；2018.3.13通过田玮（6214834116355703）转账谭琳琳（6222023400027925154）100万元。该款项谭琳琳于当日消费93万元。一审法院认定事实如下：原告和被告侯超系夫妻关系。被告侯超2016年11月2日、2017年5月8日、2017年5月15日银行账户向被告谭琳琳转账362.314万元。2017年7月15日、16日，被告谭琳琳向被告侯超转款267万元。2018年3月31日，被告谭琳琳还款50万元。2017年7月16日案外人李鑫向侯超转账50万元。2017年9月16日，被告侯超出具收条：已收到原件及退费23140元。一审法院认为：本案系赠与合同纠纷，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。原告主张返还被告侯超向被告谭琳琳赠与的款项，应当提供被告侯超赠与的证据。本案中原告提供的证据不足，一审法院对原告诉讼请求不予支持。理由如下：第一，被告侯超与被告谭琳琳之间的银行转账。被告谭琳琳向被告侯超的转款并不低于侯超向谭琳琳的转款。被告侯超所述7万元利息，亦属合理。第二，被告侯超提交的书面意见并不认可其向被告谭琳琳赠与。即使原告顾晓兰与被告侯超均认可被告侯超向被告谭琳琳赠与款项，鉴于赠与关系的性质，也不能直接认定赠与成立，况本案被告侯超并不认可赠与。第三，被告谭琳琳的账户中有案外人的转入账目。原告主张案外人向被告谭琳琳的转账系被告侯超通过案外人赠与，但原告提供的证据明显不足。关于田彧嘉部分。原告提供了被告侯超与田彧嘉的转账，并未体现出原告主张的田彧嘉转账530.7万元系侯超支付。关于柳盼华部分。原告主张柳盼华的公司与被告侯超系密切联系，通过柳盼华实行了赠与行为。根据原告所述，侯超与柳盼华等人的公司之间账金额数额巨大，约2000万元，从时间和数额上无法认定为同一款项，仅凭案外人转账无法认定侯超的赠与行为。关于田玮部分与田彧嘉部分同理。第四，人民币为种类物，占有即为所有。案外人钱款亦应认定为案外人所有。第五，被告侯超与被告谭琳琳婚外生子，其行为违反公序良俗，被告谭琳琳接受了被告侯超大额赠与，应予返还，但不能凭此推定认定被告谭琳琳接受了巨额赠与，仍需要证据证明。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告顾晓兰的诉讼请求。案件受理费105242元（原告已预交），由原告负担；保全费5000元（原告已预交），由原告负担。被上诉人谭琳琳在二审中提交了八组证据。第一组证据：1、收条（2018.4.3）；2、工商行借记卡账户历史明细清单（2018.4.3）。证明2018年4月3日，谭琳琳以现金方式偿还田玮借款36万元，田玮出具相应收条。第二组证据：1、收条（2019.7.24）；2、建行客户回单（2019.7.24）；3、建行个人账户支出交易明细（2019.7.22）。证明2019年7月22日、24日，谭琳琳通过吴红梅、李红秋以汇款方式偿还田玮借款140万元，田玮出具相应收条。第三组证据：1、收条（2019.10.12）；2、农行业务凭证（2019.10.12）。证明2019年10月12日，谭琳琳通过李鑫汇款偿还田玮借款60万元，并按照田玮要求还款至田彧嘉账户，田玮出具相应收条。第四组证据：1、工商行业务凭证（2019.10.17）；2、工商行业务凭证（2019.10.18）。证明2019年10月17、18日，孙维宣代谭琳琳以汇款方式偿还田玮借款400万元（业务凭证的回款附言标注：谭琳琳还田彧嘉借款）。第五组证据：1、收条（2018.3.27）；2、工商行借记卡账户历史明细清单（2018.3.27）；3、招行交易流水（2018.3.27）。证明2018年3月27日，谭琳琳以现金方式支付柳盼华利息20万元（谭琳琳应柳盼华要求分别在工行、招行提现合计20万元并还款，柳盼华出具相应收条）。第六组证据：1、收条（2019.6.15）；2、招行交易流水（2019.6.13）；3、交通银行交易记录（2019.6.14）。证明2019年6月13、14日，谭琳琳以现金方式偿还柳盼华借款220万元（谭琳琳应柳盼华要求分别在招行提现23万、交行提现200万并还款，柳盼华出具相应收条）。第七组证据：建行客户回单（2张）2020.4.16、27。证明2020年4月16、27日，谭琳琳通过路星亮还柳盼华借款180万元（一笔60万、一笔120万元），汇款附言记载：谭琳琳还柳盼华借款。第八组证据：微信聊天记录（2019年5月至7月）。证明谭琳琳为偿还购买“紫玉东方”房屋的借款，联系中介公司变卖钻石湾及朗豪的两处房产。上诉人对被上诉人谭琳琳提交的八组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由：谭琳琳使用银行取现记录为证据，推导出其所谓的还款，具体时间均发生在上诉人起诉之前，而谭琳琳提供的案外人银行转账的证据，具体时间均发生在上诉人起诉之后，而且谭琳琳之所以要使用案外人的账户进行转账，其目的非常明显，就是谭琳琳故意要掩盖巨额资金的实际来源和走向，属于伪造证据的行为。即使从形式上来看，转账的记录是存在的，但是仅凭转账记录是不能够证明款项的性质就是还款，也不能因谭琳琳所提供的其他的所谓的收条认定是还款，必须结合案涉所有资金整体的来源走向以及案外人对案涉的事实出庭接受询问，方可认定谭琳琳提供证据的真实性。比如田彧嘉为谭琳琳支付400万元房款，凭证上明确记载是现金汇款，一个高中生，400万元现金是如何来的，又怎么实现以现金汇款的方式为谭琳琳支付房款。而且在第一次庭审中，谭琳琳的代理人称，侯超的亲属田彧嘉为谭琳琳支付400万元房款是代持，之后又称是借款，这样巨额的资金的性质前后陈述之所以发生如此大的转变，其原因就是谭琳琳需要用若干个谎言去掩盖之前的谎言。但无论是借款还是代持，都必须要充分证明款项资金来源。并且在上诉人提供的证据的一些细节当中，比如谭琳琳在百佳妇产的病案中记载，其在最早一个月的时间，就已经发现其怀孕，而且因为孕早期孕吐剧烈，曾住院治疗三周，根本不存在其所述的需要引产会导致终身不孕，谭琳琳是刻意想要这个孩子。像这样的细节问题，在上诉人提供的证据当中多处可见，足以证明谭琳琳在整个案件中虚构事实、虚假陈述、伪造证据。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案的案由问题。上诉人在二审中主张应将本案由赠与合同纠纷变更为不当得利纠纷。经查，上诉人在一审的起诉状中及第一次庭审中均是请求判令二被上诉人之间的赠与行为无效，并返还相应数额的款项，且即使在一审第二次庭审中对返还款项数额做出了变更，但并未明确要求将本案案由变更为不当得利纠纷，同时，上诉人在一审中亦未对原审法院按照赠与合同纠纷审理本案提出异议，故一审以赠与合同纠纷审理本案正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，经一审审查确认，二被上诉人之间互有款项往来，且双方款项往来数额基本相当，据此，在谭琳琳亦存在向侯超转款的情况下，本院依据现有证据不能确认侯超向谭琳琳的转款系基于赠与法律关系。关于谭琳琳与案外人田玮、田彧嘉之间的款项往来问题，虽然该二案外人与谭琳琳存在款项往来的事实，且即使侯超与该二案外人存在亲属关系，但在本案现有证据不能证实由二案外人向谭琳琳所转款项系来源于侯超的情况下，上诉人对于其提出的侯超通过田玮、田彧嘉向谭琳琳赠与款项的主张应承担举证不能的法律后果。关于案外人柳盼华与谭琳琳的款项往来问题，上诉人在二审中自述侯超与柳盼华系非常密切的生意伙伴关系，并存在大量的资金往来，故仅以柳盼华向谭琳琳存在转款事实，本院无法确认该款项即系侯超通过柳盼华对谭琳琳的赠与。关于上诉人申请追加田玮、田彧嘉玮为本案第三人的问题，鉴于现有证据不能确认侯超存在向田玮、田彧嘉给付款项的事实，故将该二人追加为第三人并对相关交易记录进行调取超出了本案的审理范围，故对上诉人的该申请不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105242元，由上诉人顾晓兰负担。本判决为终审判决。审判长  于长江审判员  刘丽媛审判员  郑福一二〇二〇年十月九日书记员  黄月妍