辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1769号上诉人（原审原告）：韩秀博，女，1983年7月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：锦州居然之家家居建材有限公司，住所地锦州市太和区南广路68号。法定代表人：姜军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：司蓓蕾，该公司员工。上诉人韩秀博因与被上诉人锦州居然之家家居建材有限公司劳动争议一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩秀博，被上诉人锦州居然之家家居建材有限公司的委托诉讼代理人司蓓蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩秀博上诉请求：1.依法判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金10400元；2.依法判决被上诉人支付加班工资20856.85元；3.依法判决被上诉人支付未休年假工资3744.6元；4.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定被上诉人不属于违法解除劳动关系，认为上诉人加班情形即使存在，但没有履行相应的报批手续无法认定满足加班条件，认为上诉人在被上诉人单位工作不满1年不享受带薪年假，以上认定缺乏客观事实和法律依据。一、双方于2018年12月23日建立劳动关系，被上诉人单方解除劳动关系属于违法解除。上诉人于2018年12月23日到被上诉人处工作，任办公室主任一职。被上诉人与上诉人于2019年1月2日签订三年期劳动合同，试用期六个月。2019年6月19日被上诉人总经理与上诉人谈话，由于合作方要派人介入接替上诉人岗位，对上诉人工作能力认可，与试用期无关，与上诉人6月底终止合同。谈话结束后当天，上诉人认为在工作能力胜任的条件下，被上诉人由于单位原因，与上诉人终止劳动合同，损害上诉人利益，属于违法行为。上诉人在谈话当天下班前向被上诉人提出赔偿金和加班费事宜。被上诉人为逃避违法解除的赔偿，被上诉人总经理于6月20日再次找上诉人谈话，在没有任何事实证据的情形下以试用期不能胜任工作为由，要求上诉人工作到6月底解除劳动合同。被上诉人声称与上诉人在6月17日进行谈话违背事实，上诉人没有与被上诉人进行过关于解除劳动合同的谈话。被上诉人为逃避违法解除，在上诉人劳动合同的试用期(2019年1月2日至2019年7月1日）结束前3天，被上诉人于6月28日向上诉人发送《试用期不合格通知书》，告知为上诉人发放工资至7月17日，工作中产生的加班会给予补休，并通知上诉人从2019年6月28日（上诉人6月27日在岗，6月28日休息）起不用上班和打卡。由于上诉人实际工作时间已超过6个月，同时被上诉人在通知书中提出的试用期不胜任项属于被上诉人在6月20日谈话后有意编造，不属于客观事实。被上诉人在与上诉人未签订解除劳动合同书的情况下，自行于2019年9月份以上诉人不胜任工作为由，单方解除劳动合同，停缴保险。被上诉人解除劳动合同、停缴保险的行为没有通知上诉人，严重侵害上诉人的名誉权、损害上诉人利益。自2019年7月1日起被上诉人未支付上诉人工资及补偿金，按劳动合同法第四十八条、第八十七条规定，被上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金10400元。二、由于工作需要，被上诉人要求上诉人延时加班、休息日上班，上诉人加班后，被上诉人没有将上诉人产生的加班补休完毕，对于没有进行补休的加班，被上诉人应该按劳动法规定支付加班工资。上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定，执行标准工作制，上诉人每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。在实际工作中，由于被上诉人给上诉人安排工作的原因，每日工作都超过8小时，休息日和法定节假日也经常加班工作（详见钉钉打卡记录）。被上诉人给上诉人发送的《试用期不合格通知书》中，写明上诉人在工作期间产生的加班，给予补休，即被上诉人承认原告有加班事实。事实上，被上诉人没有给上诉人工作产生的加班补休完毕，同时对于没有进行补休的加班没有支付加班工资。上诉人入职时并没有签订过被上诉人的制度说明书，同时被上诉人向法院提供的《人力资源管理制度》属于居然之家集团的制度，并不是上诉人所在单位的制度，被上诉人没有对此制度进行过公开培训，同时没有对此制度进行过全员传阅，属于内部保密制度。为逃避支付加班费，被上诉人拿出集团的《人力资源管理制度》属于违背事实。单位制度应该在劳动法的基础上制定，不能违背劳动法规定。按劳动法第四十四条规定，被上诉人应依法支付原告加班工资（没有安排补休的加班）20856.85元。三、上诉人累计工作已满10年，年休假10天，在被上诉人处应休未休年假天数按当年已工作天数折算，应付未休年假工资根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号《企业职工带薪年休假实施办法》规定，其中，第三条规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条规定年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条规定职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。上诉人累计工作年限已满10年（养老保险手册缴费记录作为依据），年休假10天，2018年12月23日至2019年6月30日在被上诉人工作未休年假，折算未休年假天数为5天。判决书认为上诉人在被上诉人单位连续工作不满1年，不享受当年带薪年休假，不符合客观事实及法律规定，被上诉人应支付上诉人未休年假工资3744.6元。综上所述，为维护上诉人的合法权益，诉至贵院，请求人民法院依法判决。被上诉人锦州居然之家家居建材有限公司辩称，一、根据劳动合同法第39条，在试用期间内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。被上诉人已给上诉人在试用期下发《试用期不合格通知书》。二、被上诉人不存在拖欠加班工资现象。三、被上诉人不存在拖欠员工年假及年假工资现象。四、上诉人在申请仲裁期间私自将被上诉人的重要的商业机密文件发到微信的锦州建材群中，给被上诉人造成恶劣的影响。韩秀博向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金10400元；2.依法判决被告支付加班工资20856.85元；3.依法判决被告支付未休年假工资3744.6元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年12月23日到被告处从事办公室主任一职，双方签订了自2019年1月2日起至2022年1月1日止的劳动合同。其中自2019年1月2日至2019年7月1日为试用期。原告于2019年3月26日签订军令状，写明“我向锦州店全体员工保证，2019年我定全力以赴，完成各项任务考核，若有指标未完成，本人自愿离职，不要任何赔偿。为表决心特立此状！”立状人一栏系原告本人签字，原告认可该军令状的第三、四项指标没有完成。被告《办公室职责》中规定了办公室主任一职的具体岗位职责：“负责制定本部门的工作计划、全面主持本部门的日常工作，指导并监督执行；…负责落实本部门各项岗位职责及对本部门员工进行监督指导、培训和考核；…负责组织本店的档案管理；负责组织本店的合同管理…”。在原告任职期间，有公司的文件传阅单未经员工传阅签字就直接归档、被告与其他单位及个人签订的重要合同未归档等情形。2019年6月28日，被告向原告下发了《试用期不合格通知书》，主要理由是：2019年第二季度军令状考核指标未完成；办公室提供物资库存表与实际盘点存在多处不一致；大量店内会议纪要和公司发文传阅单存在后补现象，未按公司制度实际通知到员工签阅，补后直接装入档案盒，没有员工签字；员工离职交接单未经店内财务审核，无财务审核人签字；员工2019年1-3月工资条纸质签收文件丢失，4-5月未按公司规定做工资条；存在部分2019年4、5月店内重要合同未归档等。同时被告与原告解除了劳动合同。另查明，原告称其在工作期间存在延时加班及休息日加班的情形。被告《人力资源管理制度》规定，“加班是指因业务工作需要，由直接上级或部门负责人及以上人员批准或指派安排员工在法定标准工作时间以外进行工作的情形”，公司提倡按时完工，每个岗位应对工作目标与结果负责，在工作时间内积极、高效完成本职工作。员工确因工作需要加班的，应于加班前填写《加班申请表》，经用人部门审批通过后，报人力资源部门负责人审批备案。未经审批进行的加班，公司不予支付加班费。“以下情形不视为加班：未按审批流程批准同意的超时工作行为均不视为加班；公司在节假日组织的郊游及其他娱乐活动；公司在非节假日组织的下班后的娱乐活动；出差时路途所花费的时间；未经主管指派或事先书面同意的工作时间的延长或休息日的工作”。原告确有在工作时间以外仍从事工作内容的情形，但未能证明系由上级指派或经审批进行的加班行为，且原告亦认可在工作期间存在调休的情形。一审法院认为，原告与被告之间存在合法的劳动关系，在劳动合同约定的试用期间，原告自愿书写“军令状”，该“军令状”的内容应视为对原告工作的考核指标，现原告并未实际完成“军令状”中的全部考核指标。且在被告办公室职责中规定了办公室主任的岗位职责，要求对本部门的日常工作进行指导并监督执行，负责组织本店的档案管理、合同管理等。但在原告任职期间，存在着公司的文件传阅单未经员工传阅签字就直接归档、被告与其他单位及个人签订的重要合同未归档等情形。结合以上情形，被告以原告在试用期内不完全符合办公室主任的录用条件，解除与原告的劳动合同，不属于违法解除。故原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。关于原告主张加班费的诉讼请求。被告《人力资源管理制度》中对满足加班条件及支付加班费的情形进行了规定，原告对该项规定亦明知，现原告虽在工作时间以外从事了相关的工作内容，但并未按照被告的管理规定履行相应的报批手续，亦未能提供充分证据证明系由上级指派或经审批进行的加班，且原告在日常工作期间亦存在调休情形。故原告的该项请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付未休年假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。现原告在被告单位连续工作不满1年，不享受当年带薪年休假。故原告的该项请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十七条的规定，判决如下：驳回原告韩秀博的诉讼请求。案件受理费5元，由原告韩秀博负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，根据一审查明事实，被上诉人系因上诉人试用期内未能达到录用条件而与其解除劳动合同，不属于违法解除，故上诉人该项上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的加班工资以及未休年假工资，因上诉人未提交证据证明其存在履行报批手续或经上级指派而进行的加班，不符合公司支付加班费的制度规定，且其在被上诉人单位连续工作不满一年，不享受当年带薪年休假，故上述主张不能予以支持。综上所述，韩秀博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩秀博负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年十月二十七日法官助理文涛书记员高俊格