新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2643号   上诉人(原审被告)：张泉，女，1963年12月8日出生，汉族，兵团进出口贸易公司退休职工，住新疆乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：王阳，新疆仕诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人:尹清波，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:江楠,女,1986年11月13日出生,汉族,无职业,住新疆吉木萨尔县。   委托诉讼代理人:沈成新,上海建纬(乌鲁木齐)律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐东华伟业房地产经纪有限公司,住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。   法定代表人:苏兆应,该公司总经理。   委托诉讼代理人:张瑞龙，该公司工作人员。   委托诉讼代理人:李姗姗，该公司工作人员。   上诉人张泉因与被上诉人江楠、乌鲁木齐东华伟业房地产经纪有限公司（以下简称东华伟业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张泉及其委托诉讼代理人王阳、尹清波，被上诉人江楠及其委托诉讼代理人沈成新，被上诉人东华伟业公司的委托诉讼代理人张瑞龙、李姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张泉上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第四项,依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定《房屋买卖居间合同》是由于我方拒绝配合银行面签手续而未能履行，系认定事实错误，首先，根据合同第二条第三款，该合同仅对成交价进行了约定，未约定交付时间，而下用“银行面签当日支付”这几个模糊的字眼表述。正是由于合同约定的不明确，我方才多次要求江楠针对付款时间签订补充协议，这恰能证明我方是在积极的履行该合同，希望能够明确银行面签时间及支付时间，对买卖双方都是有利的。其次，东华伟业作为居间人，提供的合同是非常不完善的，不仅未约定付款时间，连过户时间也约定的含糊，我方提出要求签订补充协议，为此，我方不去房产中介协会投诉希望能够对部分条款进行补充，明明是对买卖双方都有利的补充协议，也能让东华完成居间服务，但是江楠与东华伟业始终不愿意配合签订，这才导致该合同的履行推延至今。最后，在一审庭审中，江楠、东华伟业并未出示有关证据能够证明，已向我方告知了明确的面签的时间、地点。我方甚至连江楠的贷款银行都不清楚，在此基础上，我方根本无法配合前往银行办理面签。综上并非是我方不配合办理面签而是因为合同约定的不明确，根本无法根据合同履行，因此一审法院认定事实错误，导致判决错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，适用正确，但是理解不正确。首先，对于约定不明确的条款又不能达成补充协议的，应该按照交易习惯确定，根据二手房交易习惯，在办理银行面签手续时，必须向银行提供已支付首付款凭证，因此支付首付款的时间必然是在银行面签之前，但是综合一审查明可知，江楠并不支付首付款。其次，买卖双方虽互为债权债务人，但是是有先后履行顺序的，江楠应当向我方支付首付款，我方应配合其办理银行面签手续，在江楠未支付首付款甚至连支付时间也无法明确的情况下，我方为保障自己利益要求先签订补充协议或者由江楠先行支付首付款，合情合理。综上也可得出并非是我方违约。在合同约定不明的情况下，根据交易习惯，应先由江楠履行付款义务，是其违约至今未履行义务，才导致合同未能履行。三、定金系实践性合同。根据定金的性质可知定金是实践性合同，实际交付方能生效。在本案中，江楠直接将定金交付给苏小华也未交给东华伟业，也未实际支付给我方，东华伟业虽然认可苏小华收定金，但定金并不能因为江楠与东华伟业公司之间的意思表示就认定定金已实际交付。对于我方而言，我方未收到定金，东华伟业也未收到定金，定金的安全性无法保障。并且根据合同约定，江楠应将定金交至东华伟业公司处保管，但是也应先支付给我方，再由我方支付给东华伟业公司。并且该定金保管条款是格式条款，限制了我方收取定金的权利，我方始终没有将定金交给东华伟业公司的真实意思。综合本案，江楠并未将定金实际交付至我方处，也就是说我方与江楠之间的定金条款并未实际生效，因此不应对我方产生定金的法律后果。而且根据我方与东华伟业公司的约定，定金应当由我方持有2万元剩余3万元再应交至东华伟业公司处。综上我方并无违约行为，不应当双倍返还定金，一审判决对事实认定不清，我方为维护自身合法权益，特提出上诉，请求二审法院支持我主的上诉请求。   江楠辩称，张泉的上诉请求没有任何事实和法律依据，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉请求。本案完全是由于张泉不配合办理面签以及后续一系列手续而造成合同不能履行的事实，三方当事人约定于2019年11月29日去银行面签，我方也如约而去，但是张泉未前往约定地点进行办理手续，且后期未能联系上张泉，张泉称东华伟业公司不配合办理签订补充协议完全是无稽之谈。   东华伟业公司辩称，我们完全同意江楠的答辩意见，完全认可江楠的意见，对方应当承担违约责任。   江楠向一审法院起诉请求：1.依法判令解除《房屋买卖居间合同》；2.依法判令张泉、东华伟业公司返还双倍定金10万元；3.判令东华伟业公司返还11,050元；4.判令张泉、东华伟业公司赔偿律师费8,000元。   一审法院认定事实：2019年11月26日，张泉（出卖方、甲方）与江楠（买受方、乙方）、居间方（丙方）东华伟业签订了《房屋买卖居间合同》一份。合同约定：1.甲方自愿将其拥有的位于乌鲁木齐市××区的房屋出售给乙方；2.经甲乙双方协商该房价款为509,000元；3.合同签订当日，乙方向甲方及丙方支付购买房产定金，合计5万元，以确定买卖居间关系。甲方将自愿将上述定金及居间费押金暂交于丙方保管，丙方应向甲方出具相应的收款凭证，在办理完该房屋买卖过户手续、房屋交付手续、物业交接后，由甲方和丙方进行结算，如甲乙双方已办理完毕全部交接手续（过户、房屋交付、物业交割等），并均如约向丙方支付完毕全部居间费用，则丙方须在二十个工作日内将托管的定金交付甲方。如合同履行过程中甲乙双方因自身原因导致交易未完成，且任何一方拒向丙方支付居间费用时，甲乙双方均同意丙方直接从该定金中扣除甲、乙方应付的居间费用，守约方同意接受丙方在居间服务费范围内的债权，即守约方在承担违约方应付的居间费用后，有权向违约方进行追偿并索赔；4.购房款经甲乙双方协商，决定采用银行贷款支付，第一次银行面签当日支付房款15万元，第二次于银行放款当日支付房款309,000元，上述金额为双方协商后暂估，最终以银行房款要求，确定首付款金额；5.甲、乙、丙三方签字盖章后本合同即生效，本合同签订时说明丙方已经完成了前期的居间服务工作，即丙方已完成居间服务，居间成功。甲方向丙方缴纳居间服务佣金9,000元，乙方向丙方支付佣金5,090元。居间服务费由甲、乙方于签订合同7日内，一次性向丙方支付，逾期不付，丙方有权从代管的购房定金中扣除，守约方因此遭受的损失，有权向违约方追偿；6.若乙方委托丙方办理银行贷款的，乙方需要在合同签订当日一次性向丙方支付代办服务费4,000元，乙方在代办过程中所产生的全部费用均由乙方自行承担；7.若乙方委托丙方代理房屋产权证过户手续时，需向丙方支付不动产证过户费1,960元；8.2019年12月30日前，甲、乙双方将办理过户所需的房产证及其他资料交于甲乙双方指定的保管人丙方予以保管；9.本合同签订后，因一方或双方原因导致本合同未生效、无效、被解除、被撤销、被终止等，丙方不承担任何责任，丙方收取甲、乙双方的居间服务费及代办服务费均不予退还；10.本合同签订后，甲乙双方未全面履行本合同的，违约方须向守约方支付双倍定金及守约方交付的居间服务费。同时，违约方需向守约方赔偿所有损失（直接损失和间接损失），包括但不限于公证费、公告费、调查费、诉讼费、律师费、交通费、误工费、邮寄费、过户费等。合同签订当日，江楠向东华伟业公司指定收款人苏小华账户支付定金5万元、佣金5,090元、银行贷款代办服务费4,000元、不动产证过户代办费1,960元，合计61,050元。张泉收取了东华伟业向其出具的《定金保管书》，《定金保管书》载明：“现买受方江楠因购买出售方张泉的房产（坐落：乌市××区），交付定金5万元，出售方张泉已经收到此定金，并交由乌鲁木齐东华伟业房地产经纪有限公司代为保管。”后张泉以《房屋买卖居间合同》约定面签时间不明确、购房款支付时间不明确、东华伟业不能组织签订补充协议为由拒绝配合江楠办理银行面签手续至今。   一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条规定：合同生效后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。…本案江楠、张泉签订的《房屋买卖居间合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。虽然《房屋买卖居间合同》在面签时间、购房款支付时间等方面存在约定不具体明确的情形，且在张泉再三要求下买卖双方最终未能达成补充协议，但依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，买卖双方均有权随时要求对方履行面签义务，在面签手续完成后依据银行贷款流程房屋款项交易时间即可确定，即便出现原告面签不能通过审核，贷款不能的情况，根据交易习惯及公平原则，江楠亦负有向张泉全额支付购房款的义务，张泉有权在合理期间内向江楠主张未支付的购房款，故《房屋买卖居间合同》并不存在不能履行的情形。另，江楠提交的银行账户明细可以看出，在签订后，若张泉能够及时配合江楠面签，江南则应当且具备能力向张泉支付首付款15万元。对于剩余购房款的支付时间，双方合同约定银行房款当日支付，同时备注“上述金额为双方协商后暂估，最终以银行放款要求，确定首付金额。”该约定应理解为若银行放款金额不足309,000元，则江楠应增加首付款，是对张泉权利的保护，而并不应当理解为房款支付金额的不确定条款。张泉作为成年人，其朋友证人赵立新在从事二手房中介业务，张泉对于二手房交易流程有条件也可以得到专业人员的指导，应属于明知的情形。《房屋买卖居间合同》中关于定金由东华伟业代管的约定是江楠、张泉、东华伟业公司三方协商一致的条款，并未违反法律的强制性规定，且在签订合同后东华伟业公司亦按照其与张泉的口头约定将2万元定金支付给张泉，在买卖双方完成全部交易手续后，张泉完全可以依照合同约定向东华伟业主张支付剩余定金。综上，张泉拒绝履行合同义务的理由不能成立，在经江楠及东华伟业公司催告后仍不能履行，在此情形下，江楠要求解除合同的诉讼请求成立，张泉应当向江楠双倍返还定金。关于江楠主张的11,050元，该部分款项分别为佣金5,090元、银行贷款代办费4,000元、不动产证过户代办费1,960元。东华伟业公司作为居间人，已经履行了居间服务义务，故江楠向东华伟业公司支付的佣金5,090元东华伟业公司不负有返还义务。关于银行贷款代办费4,000元、不动产证过户代办费1,960元，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的。提供格式条款的一方应当遵循公共原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案《房屋买卖居间合同》第九条第5项虽约定本合同签订后，因一方或双方原因导致本合同未生效、无效、被解除、被撤销、被终止等，丙方不承担任何责任，丙方收取甲乙双方的居间服务费及代办服务费均不予退还，但该条款系格式条款，约定不论是否提供银行贷款代办服务以及是否提供不动产证过户代服务均不予退还代办服务费显失公平，免除了东华伟业公司的主要责任，排除了江楠的主要权利，该条款应认定为无效条款，对于江楠主张的银行贷款代办费4,000元、不动产证过户代办费1,960元，东华伟业公司应予以退还。江楠提交的证据可以证实其为诉讼花费律师费8,000元的事实存在。《房屋买卖居间合同》第九条第6项已明确约定违约方除需向守约方支付双倍定金及守约方交付居间服务费，同时需向守约方赔偿所有损失（直接损失和间接损失），包括但不限于公证费、公告费、调查费、诉讼费、律师费、交通费、误工费、邮寄费、过户费等，张泉作为违约一方，其理应向江楠赔偿律师费。东华伟业公司不存在违约行为，故对于江楠主张的律师代理费不负有赔偿义务。案件受理费、送达费，一审法院按照胜、败诉比例依法判决。故判决：一、解除江楠与张泉、东华伟业公司于2019年11月26日签订的《房屋买卖居间合同》；二、张泉向江楠双倍返还定金10万元；三、东华伟业公司向江楠返还银行贷款代办费4,000元、不动产证过户代办费1,960元；四、张泉向江楠支付律师代理费8,000元；五、驳回江楠要求东华伟业公司返还居间服务费5,090元的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，张泉提交证据：1.2020年5月18日拍摄房产大厦交易流程的三张照片，用以证明房产过户面签之前所需手续，根据交易习惯是应当先给付首付款，然后进行面签；2.乌鲁木齐市不动产信息查询书，用以证明此房屋未进行任何操作并未进行挂牌备案网签。江楠质证认为，对以上两份证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。通过这份证据并不能看出面签之前需要缴纳首付款，根据合同约定我们在面签当日付首付款。第二份证据查档日期是2020年5月18日已经过期了。东华伟业公司质证认为，真实性、合法性认可，关联性不认可。因为我们公司网签挂牌在我公司制作，我们合同约定在面签当日付首付款。第二份证据是不动产信息，我们做的挂牌备案网签手续，有效期是一个月，张泉去查询时已经过期了，张泉是2020年5月18日查询的，我们是2019年12月挂牌的。   东华伟业公司提交，2019年12月2日至2020年3月31日李姗姗与张泉的微信聊天记录36张打印件，证明我们与张泉协商进行面签，但对方一直要求我方签订补充协议，而拒绝进行面签。张泉质证认为，对该证据的真实性认可，但是他们店长张华答应我签订补充协议之后才进行面签。在聊天记录中，按照我方要求补充协议已经准备好，说明东华伟业公司已经答应我方签订补充协议，因为江楠的原因，我方没有与江楠达成相关补充协议的约定。江楠质证认为，对这份证据的真实性、合法性、关联性均认可，张泉要求签订补充协议，我方一直积极配合，但是对方一直无法联系。   对以上双方提交的证据的中张泉提交的三张照片及乌鲁木齐市不动产信息查询书的真实性、合法性本院予以确认，因为以上两组证据不能排除张泉的合同义务，也未能证实江楠存在违约行为，故对关联性，本院不予确认。东华伟业公司提交的微信记录的复印件，因张泉对该证据的真实性、合法性均无异议，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，该证据中确体现了东华伟业公司员工与张泉就面签事宜的沟通过程，对该证据的关联性，本院亦予以确认。   本院对一审认定的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，江楠与张泉、东华伟业公司之间签订《房屋买卖居间合同》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当依约履行。涉案合同系复合合同，其中包含了房屋买卖及居间两个部分，现各方当事人均就合同解除无异议，但对张泉是否存在违约行为，对涉案合同的解除是否应当承担违约责任，产生争议，江楠认为张泉未按合同约定前往银行办理面签业务，致使合同无法履行，故张泉的违约行为造成了涉案合同的解除，应当承担违约责任。张泉认为，因涉案合同中未明确面签的时间地点，而江楠未按约定将定金向其交付，也未向其支付首付款存在违约行为，故其不应当承担违约责任。对此本院分析如下，因本案系江楠做为原告提起的诉讼，张泉就本案未提出反诉，江楠是否存在违约行为不在本案的审理范围之内，且江楠如存违约行为也应当独立承担违约责任，并不当然减轻或免除张泉应当承担的违约责任，故张泉提出江楠未按约定交付定金等行为构成违约的上诉意见，本院不做评价。因本案为房屋买卖合同纠纷，房产过户和支付房款系合同中最为重要的履行内容，根据涉案合同第4条的约定“购房款经甲乙双方协商，决定采用银行贷款支付，第一次银行面签当日支付房款15万元，第二次于银行放款当日支付房款309,000元，上述金额为双方协商后暂估，最终以银行放款要求，确定首付款金额”张泉负有到银行与江楠办理面签的义务，江楠负有于当日向张泉支付房屋首付款的义务，自华东伟业公司及江楠提交的微信记录及通话记录可以看出，张泉于合同签订后一直以面签时间不明确，要求签订补充协议为由拒绝履行面签义务，致使涉案合同不能继续履行，张泉存在根本违约。依据涉案合同第10条的约定，江楠有权要求张泉承担双倍支付定金及包含居间费、律师费在内的所有损失，张泉上诉提出其不存违约行为，不应当承担违约责任的上诉意见，本院不予采纳。   综上所述，张泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,460元，由张泉负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长    陈琛   审  判  员    谭红   审  判  员    马永惠   二 〇 二 〇 年 十 月 十 五 日   书 记 员 李玉涛