辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11009号上诉人（原审原告）：李蕊，女，1978年11月28日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：侯光远，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路72号。法定代表人：李建家，该公司总经理。委托诉讼代理人：王妍，辽宁美邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁圣亚房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区彩霞街15-1号(5-1-2)。法定代表人：李荣。上诉人李蕊因与被上诉人辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司（简称电力公司）、辽宁圣亚房地产开发有限公司（简称圣亚公司）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初11259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李蕊陈述上诉请求：1.撤销原判；2.不得执行沈阳市浑南区明波路15号3-15-2，面积为124.77房产，并确认上述房产归上诉人所有。事实及理由：原审判决事实认定错误。1、原审判决第4页第二行认定上诉人剩余房款为286419元属于事实认定错误，合同总价704951元，上诉人已支付564951元，余款14万元而不是286419元。2、原审判决主要证据未经质证、关键事实未查清即判决，原审判决第五页认定沈阳高新产业技术开发区人民法院于2014年6月26日出具执行裁定查封案涉房屋，可见查封时间以及是否合法续封是本案的一项重要证据，而在一审中被上诉人根本没有出示案涉房产被查封的任何证据（详见一审笔录，上诉人曾在一审开庭时要求被上诉人出示查封及延续查封的证据，否则视为没有合法查封但均被置之不理，现在上诉人仍旧认为案涉房屋没有被查封以及没有合法续封，此部分事实一审判决认定不清，故意回避查封问题，另外执行裁定并不是查封合法的依据，仅能证明法院出具裁定，而是否到房产局、土地局以及现场查封，是否有送达回证一审中被上诉人并没有举证予以证明，法院也没有查清，建立在没有合法查封手续的执行异议，是不合理的也不科学的，另外，原审判决第5页下半部分及第6页上半部分认定2019年8月27日，本院（皇姑区法院）作出（2019）辽0105执3418号民事裁定书，根据辽宁建设电力安装公司申请，查封被执行人名下的名下若干房屋。可见一审法院并不能确定本案的合法查封时间。3、一审判决认定因案涉房屋认购合同因无预售许可证而无效，不符合保护消费者生存权、维护社会稳定的司法审判精神，曲解了相关法律法规的立法本意，不能仅仅因为无预售许可证就认定无效，严重有失公平。案涉房屋认购合同因无预售许可证被认定有效的有多份最高法院的案例予以支持1：《濮阳市华龙区金鑫商场、张式献再审审查与审判监督民事裁定书》【（2019）最高法民申4746号】最高法院认为，关于张式献与金建公司之间签订的《购房认购书》是否合法有效，其效力是否及于金鑫商场的问题。案涉金鑫商场商住楼因存在一房二卖问题，长期未竣工决算，也达不到房屋交付的条件，河南省濮阳市人民政府（以下简称濮阳市政府）出于保护实际买受人合法权益的目的，为了解决历史遗留问题，在金鑫商场补缴相关税费之后，为案涉住宅部分房屋办理了房屋初始登记。在濮阳市政府对金鑫商场商住楼合法性予以认可的情况下，如果因案涉房屋未办理预售许可证而机械的认定《购房认购书》无效，将导致房屋被查封拍卖的后果由房屋买受人承担，有失公平。故基于张式献与金建公司之间签订的《购房认购书》是双方真实意思表示，且案涉房屋已经实际交付的情况下，原审法院从维护社会稳定、保障商品房交易秩序和保护交易现状的角度出发，认定张式献与金建公司之间签订的《购房认购书》有效并无不当。案例2：《王娜、闫永清再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申4007号】最高法院认为，根据调卷审查和询问当事人，在西安中院于2015年5月7日查封案涉房产之前，闫永清与瑞麟公司于2014年12月13日就该房产已经签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然该房产至今未取得预售许可证，但并非闫永清原因造成，而是瑞麟公司经营中出现的特殊情况所致。案涉房产以上的地上三层是西安市临潼区教育局出资委托瑞麟，地下**层也就是案涉房产是瑞麟公司出资建造的，并非**般意义上的商品房的商品房，再考虑到瑞麟公司的特殊经营状况。因此，不宜依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定未取得预售许可证就导致案涉房产买卖合同无效。另沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初45号、76号民事判决书均支持上诉人观点。另根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）第一、二、四项之规定，上诉人提交的上述案例应当进行参照，避免出现不统一裁判。4、上诉人完全符合《执行异议复议规定》29条，已经入住涉案房屋多年，所享有物权期待权要优于申请执行人的债权，另2016年沈阳市中级人民法院审判实务相关疑难问题解答第五条对案外人执行异议之诉的具体审查的项目已经作出相应标准，上诉人均符合规定情形，但一审法院未参照执行，请二审法院应予以纠正。5、上诉人同意配合法院合法执行。电力公司答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。圣亚公司未答辩。李蕊向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）辽0105民初执异298号执行裁定书，请求判令不得执行沈阳市浑南新区明波路15号3-15-2，面积为124.77（公告中为1-15-2）房屋，并确认上述房屋归原告所有，房屋价值估为704951元；2.本案全部诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2010年5月4日，原告李蕊（乙方）与辽宁福城房地产开发有限公司（甲方）签订一份《福城阁认购协议书》，甲方将“福城阁”15号楼3-15-2、建筑面积124.77平方米商品房屋出售给乙方，总价为704951元。约定定金10000元，于签署认购协议书时付清。首付：400000元，剩余房款286419元，应于签署认购协议书之日后3日内付清。协议签订后，原告自述2010年5月8日、2015年5月28日，分别以曲桂荣的名义向辽宁福城房地产开发有限公司法定代表人魏大魁银行卡内转款204,951元、360000元，共计564951元。剩余房款286419元，应于签署认购协议书之日后3日内付清。2015年5月28日，辽宁福城房地产开发有限公司向原告出具《准住通知单》，将浑南新区明波路15号3单元15层2室，建筑面积124.77平方米房屋交付给原告李蕊，限其3日内进住。原告自述其实际于2015年5月28日入住该房屋。2003年4月，辽宁凤祥房地产开发有限公司（甲方）与辽宁福城房地产开发有限公司（乙方）签订一份《联建协议书》，约定，本协议签订的建设项目，指规划图上所标注的位置：1#楼及2#楼的一半（东至伸缩缝），建筑面积暂按12811平方米计算（以施工图和规划许可证为准）。本协议甲方收取费用，是根据市政府各有关规定的缴费标准，统称为联建费。标准为按建筑面积每平方米收取900元。甲方负责办理该项目的前期手续，包括立项、计划、报建、规划、消防、商品房销售许可证等一切与开工有关的手续。甲、乙双方共同组织商品房销售工作。甲方配合乙方办理各项开工手续，协调乙方与相邻联建单位的关系。乙方负责该项目的全部建设资金投入及设计、监理、总承包、人防、消防等费用。乙方承担的联建费用合计每建筑平方米900元，合计1152.99万元。建筑工期为18个月，从开始之日起计算……电力公司曾将圣亚公司（原辽宁凤祥房地产开发有限公司）诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院，要求被告给付工程款710万元。该院于2011年8月15日作出[2011]沈高开民初第1312号民事调解书：圣亚公司于2011年8月22日前给付电力公司工程款人民币7100000元。2014年6月26日，沈阳高新技术产业开发区人民法院作出[2011]沈高开执字第411号民事（执行）裁定书，查封被执行人圣亚公司开发的、位于沈阳市浑南新区，共21套房屋。2019年7月31日，一审法院作出（2019）辽0105执恢19号公告，欲将被执行人圣亚公司名下的坐落于沈阳市浑南新区明波路15号福城阁房屋依法进行评估、拍卖，要求被执行人在公告之日起十五日内将房屋腾空，逾期后果自负。2019年8月27日，一审法院作出（2019）辽0105执3418号民事裁定书，根据电力公司申请，查封被执行人圣亚公司名下的位于沈阳市浑南新区房屋。注：法院查封的一单元1-3-2、1-4-2、1-5-2、1-7-2、1-8-2、1-9-2、1-10-2、1-11-2、1-12-2、1-13-2、1-14-2、1-15-2号房屋，现场住户习惯性称为三单元3-3-2、3-4-2、3-5-2、3-7-2、3-8-2、3-9-2、3-10-2、3-11-2、3-12-2、3-13-2、3-14-2、3-15-2号房屋。原告李蕊对一审法院执行沈阳市浑南新区明波路15号3-15-2房产不服，向一审法院提出书面异议。一审法院于2019年8月29日作出（2019）辽0105执异298号执行裁定书，驳回李蕊的异议请求。李蕊遂起诉来院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告圣亚公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。本案系执行异议之诉，审查的重点是购房者享有的实体权利是否足以排除强制执行措施。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同的约定总价款的百分之五十。以上三个要件需完全具备，缺一不可。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”涉及本案，辽宁福城房地产开发有限公司在与原告签订《认购协议书》时，其作为商品房出售方并未取得商品房预售许可证明，且至本案原告起诉前，原告亦未举证证明其所在楼盘已经取得商品房预售许可证，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件运用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方签订的《认购协议书》应属无效。现原告的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，故一审法院对其诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告李蕊的诉讼请求。案件受理费10850元，由原告李蕊承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交：复印的档案，证明2014年6月就查封了。向开发商圣亚公司和联建单位福城地产送达了执行通知书，也向房产局送达了协助执行通知，福城对21套房产查封的事实提出了异议，依法走了执行异议程序，最终败诉。执行卷里就这些材料。上诉人质证：执行通知书是案件进入执行程序的法律文书，不是查封的合法文书，不能证明已经查封。协助执行通知书载明的内容是查询沈阳市浑南新区相关房产，没有我方购买的房产，并载明内容为查询期间停止办理一切手续，没有载明查封的字样，也没有查封的期间，不是合法查封手续。情况说明2份和情况反映和执行和解协议不能证明我方购买的房产经法院合法查封。本院认为，对于上述证据应结合全案证据予以综合考查，对该组证据记录在卷。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李蕊二审中未提交证据证明案涉房屋是其唯一一处住房。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，审查重点为案外人李蕊就执行标的即涉诉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人李蕊在二审中未提交证据证明案涉房屋是其唯一一处住房。故应审查李蕊的请求是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的全部规定。关于上诉人李蕊是否已经支付案涉房屋全部价款的问题，李蕊自认尚有14万元应支付房款未支付，亦未提交证据证明非其自身原因未将剩余价款交付执行。故不属于李蕊已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。关于李蕊是否在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋的问题。李蕊自认的入住案涉房屋时间在法院查封之前、且李蕊办理案涉房屋入住的时间亦在法院查封之前，故不属于李蕊在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。故上诉人李蕊的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的全部规定，其上诉请求不予支持。综上所述，李蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10850元，由上诉人李蕊负担。本判决为终审判决。审判长  丁广昱审判员  姜会军审判员  吕长辉二〇二〇年十月十一日书记员  路柠檑本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。