浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终389号 上诉人（原审原告）：韩世达，男，1969年2月14日出生，汉族，住岱山县。 委托诉讼代理人：胡维朗，浙江三港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岱山县桂花造林施工队，经营场所岱山县衢山镇樟木山273号。 经营者：王忠智，男，1952年5月19日出生，汉族，住岱山县衢山镇樟木山273号。 委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。 上诉人韩世达因与被上诉人岱山县桂花造林施工队（以下简称桂花造林队）承揽合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本案不开庭进行了审理。上诉人韩世达及其委托诉讼代理人胡维朗、被上诉人桂花造林队的委托诉讼代理人陈强到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 韩世达上诉请求：撤销原判，改判桂花造林队支付上诉人项目款55187元。事实和理由：被上诉人在森林抚育项目（合同）第三期（即海岬公园第三期工程）履行过程中，（将工程）擅自再转包给夏某，其与夏某间的新合同不能对抗上诉人与被上诉人之间的原始合同，更不能将夏某的行为混同上诉人己经实际履行第三期工程的行为。同时，夏某是否实际参与第三期工程事实不清。即便夏某参与第三期工程，也属于被上诉人的违约行为或者新增加业务行为，不能对抗上诉人已经全面履行合同的行为。现上诉人己按约全面履行合同义务，根据合同相对性原则，被上诉人应支付（剩余的）55187元森林抚育工程款。综上，原审判决部分事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。 桂花造林队辩称，本案并非加工承揽合同纠纷，而是雇佣合同纠纷。即使本案为加工承揽合同，但一审未适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，显属不当。讼争双方的口头约定因未经发包方同意，属私自转包，而韩世达当时也不符合招标公告要求，因此双方规避法律所达成的口头约定为无效合同。无效合同自订立起无效。一审法院以行业惯例认定韩世达参与了第三期工程施工，认定不当，韩世达并未参与第三期的工程实际施工，其无权要求桂花造林队支付合同约定的款项。即使韩世达共同参与了（施工），和（其他）参与人相比，分配比例也明显不公。请求驳回上诉，维持原判。 韩世达向一审法院起诉请求：要求桂花造林队支付拖欠工程款55187元，并承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2017年4月25日，发包方岱山县农林水利围垦局（简称甲方）与承包方桂花造林队（简称乙方）签订《岱山县2017年度森林抚育（彩色健康森林建设）项目承包合同》一份，约定，实施地点：岱东镇沙洋村13号林地小班的山林（即岱山县岱东镇海岬公园海岬驿站绿化工程）工程实施面积及工程款：造林总面积208亩，工程款为26.89万元（包括植树款、管护费）。工程建设期限：该工程建设期为二年，乙方必须在2017年6月10日前完成种植等任务，管护期2017年6月至2018年12月底。工程款支付方法：1.植树款（包括材料费、种植费等）按照总造价的60%计，在种植任务完成并经验收合格后由甲方支付给乙方。2.2017年管护费按总造价的10%计，在2017年11月经验收造林成活率在85%以上且抚育合格后支付。3.2018年管护费按总造价的30%计，在2018年12月下旬经验收造林保存率在85%以上且抚育合格后付清余款等。 桂花造林队承包上述造林项目后，交由韩世达完成第一、二期育林工程，于2017年12月5日支付给韩世达工程款14.5万元，于2018年2月9日支付工程款2.3万元。 在第三期履行过程中，双方产生矛盾，桂花造林队将涉案森林抚育项目的剩余30%部分（即所谓的森林抚育第三期）转包给夏某。为此，桂花造林队的经营者王忠智现金支付给夏某1.5万元。 一审法院认为案件主要争议焦点为：1.韩世达与桂花造林队之间的关系。桂花造林队认为其与韩世达系雇佣关系，而韩世达认为其与桂花造林队系承揽关系。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬而形成的法律关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人接受成果并给付报酬而形成的法律关系。承揽关系和雇佣关系的区别在于：承揽关系以交付一定工作成果为目的，雇佣关系则是按约定完成劳动，无需特定成果；承揽关系双方地位平等，雇佣关系双方则存在管理和被管理，指挥与听从的关系；承揽关系以工作成果的完成确定报酬，雇佣关系则根据提供劳务的多少计发报酬。本案中，结合韩世达与桂花造林队的证据及陈述，韩世达自行组织民工、自带工具独立完成山地育林工作，向桂花造林队交付育林成果，桂花造林队则按照育林成果按期支付报酬，桂花造林队虽对山地育林工程质量有要求，但并不对韩世达进行管理，韩世达的工作具有相对的独立性，故韩世达与桂花造林队间符合承揽合同关系的法律特征。上述山地育林工程，韩世达与桂花造林队虽未签订书面合同，但韩世达已经完成了第一、二期的工程，桂花造林队支付给韩世达16.8万元，双方的口头协议已实际履行，故认定韩世达与桂花造林队间的承揽合同成立并生效。关于承揽合同的解除，虽然定作方可以随时解除合同，给对方造成损失的应予赔偿。但桂花造林队并未提供合同已解除的证据，何况桂花造林队不认可双方的承揽关系。故韩世达与桂花造林队之间的承揽合同并未解除，双方应该依照合同约定全面履行自己的义务。故对桂花造林队的这一抗辩不予采信。 2.桂花造林队支付给夏某的1.5万元款项可否计入该项目剩余未支付部分（款项中）。对此，韩世达认为，其与桂花造林队的合同未解除，且在继续履行约定的第三期内容，故夏某所做的事情与其无关，桂花造林队支付给案外人的钱不应计入该项目的款项中。桂花造林队认为，在第二期育林项目完成后，双方发生矛盾，无法继续合作下去，桂花造林队曾口头提出第三期不让韩世达做了，故桂花造林队另行转包给夏某完成了第三期的森林抚育项目。一审法院认为，韩世达与桂花造林队就这一问题庭审中提供的证据材料和证人证言都不能否定对方在第三期森林抚育项目中的工作成果，反而相互印证了该项目中既有韩世达的劳动成果，又有案外人夏某的劳动成果，且两者之间的劳动成果不是重复的，而是互补的，两者的共同劳动成果完成了该第三期森林抚育项目的任务。为夏某所支付的费用也可以视为该项目必须支出的工作成本。按惯例，森林抚育项目的盈利在于第三期，故为平衡双方的利益，将该1.5万元计入该项目的剩余未支付款项中比较妥当。根据行业惯例，山地育林工程的承包方将工程转包给他人，收取的管理费（包括税金）在15%-18%之间，韩世达诉称的桂花造林队收取17%的管理费并未超过行业惯例，也有利于桂花造林队，可予采信。三期育林工程总价款为26.89万元，第一、二期韩世达可得26.89万元×70%×83%＝156231元（取整），第三期的工程款为26.89万元×30%＝80670元，减去桂花造林队支付给夏某的1.5万元，按约定桂花造林队扣除管理费加税金17%后，韩世达可得款项54506元（取整）。故韩世达就涉案工程可得的工程款合计为210737元，桂花造林队已支付16.8万元，韩世达尚可得的工程款合计为42737元。 综上，韩世达与桂花造林队之间形成承揽合同关系，应为合法有效。现涉案项目已经发包方验收合格通过。在平衡双方的利益，扣除上述费用后计算得出桂花造林队尚应支付给韩世达涉案款项42737元。对韩世达合理的诉讼请求，可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：桂花造林队于判决生效后十日内支付给韩世达涉案款项42737元；驳回韩世达的其他诉讼请求。案件受理费1402元，减半收取701元，由韩世达负担267元，由桂花造林队负担434元。 二审期间，桂花造林队提供了《森林抚育项目招标公告》、《岱山县绿化造林工程质量评比办法（试行）》、《2017年“森林岱山”建设山体营造林工程评分项目汇总表》，用以证明韩世达因评分为0，不得参与投标，桂花造林队与韩世达签订的合同无效。韩世达质证后对证据的真实性没有异议，但认为和本案没有关联性。 根据桂花造林队申请，本院传证人夏某到庭作证。夏某述称，海岬公园第三期工程是费松海叫我去做的，我叫了七、八个小工一起做的，钱是费松海给我的，（该工程是）费松海从王忠智手中包来的。对上述证言，韩世达质证后认为，海岬公园第三期工程有一部分是夏某做的，是费松海与韩世达共同叫（他）人去做的。桂花造林队质证后认为，韩世达并未提供证据证明其与费松海存在合伙关系，现却以与费松海存在合伙关系为依据推定费松海叫人做的（工程）就是韩世达去做的。所以夏某证言可证明夏某是桂花造林队叫去做的（海岬公园第三期工程）。 韩世达二审期间未提交新的证据。 对于当事人二审提交的证据，本院认证后，对桂花造林队提供的《森林抚育项目招标公告》、《岱山县绿化造林工程质量评比办法（试行）》、《2017年“森林岱山”建设山体营造林工程评分项目汇总表》真实性予以确认，但不能证明桂花造林队与韩世达之间的合同无效。对夏某的证言，本院将结合当事人一审提交的证据、证人证言、举证质证意见、庭审陈述等，综合判别后予以认定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是桂花造林队是否委托案外人夏某参与了海岬公园第三期部分工程建设；桂花造林队是否可在应支付给韩世达的工程款中扣除夏某领取的1.5万元款项。 二审期间，针对夏某的证言，韩世达并未否认夏某也曾参与海岬公园三期工程建设施工，但认为夏某承建的是桂花造林队新增加业务，与其按与桂花造林队订立的合同承建的工程无关，夏某领取的1.5万元款项应由桂花造林队自行承担。本院认为，综合讼争各方提交的证据材料、庭审陈述、举证质证意见，应可认定夏某参与了海岬公园第三期部分工程建设。韩世达也未提供证据证明夏某承建的工程是桂花造林队新增加的业务，故依据现有证据，一审认定该海岬公园三期工程项目中既有韩世达的劳动成果，又有案外人夏某的劳动成果，两者的共同劳动成果完成了该第三期森林抚育项目的任务，符合本案实际情况。虽韩世达坚称其与桂花造林队间的合同没有解除，其独立完成了案涉工程全部施工建设。但基于夏某曾参与了海岬公园第三期部分工程建设的实际情况，一审法院将桂花造林队支付给夏某的1.5万元款项计入案涉项目的剩余未支付款项中，系平衡各方利益之举，也无不当。对韩世达主张的其独立完成了案涉全部工程，因缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，韩世达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111元，由韩世达负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗邦良 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷