安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1135号 上诉人（原审原告）：马鞍山市美罗城装潢有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花雨路99号1-1003。 法定代表人：穆俊文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李爱华，安徽江南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山佳宝置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山中路1号（雨山路与湖东路交叉口宝龙酒店一楼）。 法定代表人：谢祖宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱卫华，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘然，安徽明博律师事务所实习律师。 上诉人马鞍山市美罗城装潢有限公司（以下简称美罗城公司）因与被上诉人马鞍山佳宝置业有限公司（以下简称佳宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美罗城公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由:一、一审认定案涉工程门窗的价格错误。一审中，其已提交证据证明其投标书将案涉工程中的所有门窗的计价和工程实物量与幕墙合为一体,没有单独报价和另行计算工程量,佳宝公司对此投标不持异议,并且也认可接受了实际施工成果。其出具的《投标报价汇总表》中也没有门窗的价格。因此,依据双方商定并经一审法院确认的鉴定原则，要么以招投标文件的编制为准,将门窗价格与幕墙价格同样看待,实际上，二者所有原料、材料完全一样,据实不应另行计价；要么将门窗价格视为招投标时未确定的单价,依双方商定原则,以当时市场价来确定。一审《鉴定意见书》虽然承认门窗工程量及价格价值的鉴定属于争议问题,但在鉴定案涉工程门窗制作安装价格时,严重违背了双方所确定的以当时市场价定价的原则，即《投标报价汇总表》中未确定的单价，以市场价来定。而《鉴定意见书》竟然选用了2005年的门窗价格定额,既没有考虑2005年门窗价格定额确定所依据原材料与本案门窗实际用料完全不同的事实,又没有与时俱进,选用至少2016年的门窗价格,所选用计算的2005年门窗定额,与门窗工程施工时相差近10年,不能正确反映也不是双方约定的市场价。《鉴定意见书》关于门窗价值的鉴定完全与施工和双方约定的事实不符。一审对此没有尽到查清事实的审判职责，以鉴定权代替审判权,导致门窗工程的造价被错误减少。二、一审认定轻钢铝板雨棚的实物工作数量错误。一审中，其出示的图纸和鉴定时现场勘察的情况充分证明，轻钢铝板雨棚的外观物理形状已经与原图纸的设计形状完全不一样，发生了根本性的变化,并且佳宝公司对此也予以认可并接受了这一施工成果。这种与图纸不同的变化,也是一种事实上的变更,属于一种增项的变更,将原来简单的一维平面的轻钢铝板雨棚改变为立体的包裹起来的六维平面的轻钢铝板雨棚,实际在上下垂直方向上是双层的铝板用料,而关于雨棚的有关图纸上设计说明却是“铝单板雨棚”。就此,一审《鉴定意见书》在计算雨棚工作量时,仅简单地套用垂直投影面积计算,而忽视了施工的雨棚已由平面变成了立体,由一层变为双层的事实,违背了双方约定的“与图纸相比较的减项、增项，以现场实际施工量为准”的鉴定原则,简单从事,以虚代实。一审对此没有尽到查清事实的基本原则,导致雨棚的实物工程量被错误减少。三、一审判决佳宝公司不支付工程款,是错误适用了法律。1.其主张的是到期的工程价款,案涉工程早已完工，并已过质保期。2.佳宝公司不享有所谓先接受发票后付款的先履行抗辩权。本案中，双方是关于最终工程价款数额的决算纠纷案,案涉工程竣工交付后,其曾多次要求结算工程价款,佳宝公司均以种种理由拒不履行法定和合同约定的决算义务,故意拖延,致使工程决算数额迟迟不能确定,也使其无法开具最后的发票。一审就付款问题的判决所适用的先履行抗辩权的相关规定,是片面的、不当的。3.其作为工程承包方开具发票,完全是从给付义务,在其已履行完工程承包主义务后所形成的债权,理应与佳宝公司付款主义务相对应,即双方的工程承包合同关系中,依合同法的基本原则,双方相互应当是主权利对抗主义务,而不能是以对方的从义务履行情况来推卸自己的主义务。否则,就是违背了公平对等、权利义务相一致的合同法原则。佳宝公司作为本案格式条款的拟定方,以所谓开具发票作为付款的先决条件,不当限制了其主权利,也是无效的。4.双方签订的《宝龙华庭幕墙合同》应该是无效的，应当按无效的法律关系来认定双方的权利义务关系。 佳宝公司辩称，一、对于美罗城公司主张的合同无效的问题，之前的一起诉讼案件，案外人朱敏是挂靠美罗城公司施工的，而在本案中，并不因为朱敏挂靠了美罗城公司施工，就导致美罗城公司与其签订的合同无效，这是两个概念，挂靠的个人叫朱敏，但是本案的原告是美罗城公司，所以这是两个法律关系。二、美罗城公司并非在一审法院所要求的缴费期限内缴费，上诉权是否存在，请二审法院核实。三、本案在鉴定过程当中整个程序是合法的，内容是真实的，经过了鉴定机构几轮征求意见，双方都提出了相应的异议，并且不断地调整，现场勘验的时候当事人双方也都在场，鉴定人员也出庭接受了质询，整个的程序都是依法进行的。1.关于门窗的价格问题，并不是美罗城公司所理解的某一个单价的问题，而是应该有组价，是根据市场的组价来进行确定的。2.关于雨棚的问题，因为招投标文件是双方确认的一个鉴定依据，招投标文件中写的很明确，是按照水平投影面积来计算雨棚的工程量的，不存在所谓的变更。四、关于开具发票的问题，美罗城公司仅仅开具了200万元工程款的发票，而其已经支付了446万元工程款，如果美罗城公司不开具发票，那么其可能有巨大的损失。另外，双方在合同中约定，付至工程总价的95%时，必须开具全额的发票，更何况美罗城公司才开具了200万元工程款的发票，最基本的问题就是美罗城公司要求付款，但付款条件是不成就的。 美罗城公司向一审法院起诉请求：1.判令佳宝公司支付其工程款1361286.69元；2.案件诉讼费由佳宝公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月，佳宝公司发布招标文件，主要内容为：招标内容为宝龙华庭1#、2#楼项目幕墙采购及安装工程；全费用综合单价招标，综合单价不可调整；最终工程量幕墙按现场实际外表面积乘以相应的单价结算，雨棚按照水平投影面积乘以相应的单价结算；竣工验收合格后支付至合同暂定价款的80%，由发包人指定的审计单位结算审计并经发包人确认后，付至经确认的工程结算价款的95%，余款5%作为质保金，待质保期满后无质量问题、无其他违约情形或承担保修责任后三十日内一次性无息结算；承包人申请支付工程款时必须开具符合当地税务部门要求的发票，否则发包人将拒付，付至结算总价的95%时，承包人应按法律、法规规定开具全部发票（发票含质保金），承包方可根据自身条件承诺部分工程款用房产抵扣，发包方在同等价格作为优先考虑中标条件之一；设计变更、现场签证、增减工程等作为合同价款的调整因素，单价参考合同单价，若合同无单价的，由承包人提出单价，发包人审核；工程保修期为两年，自工程验收合格并交付使用之日起算。2015年5月21日，美罗城公司出具《报价说明》一份，称原报价4968333.95元，下调5%计4719917.25元，将接收总价30%的款项用于购买宝龙华庭的房产作为支付工程款。2015年6月17日，美罗城公司出具《承诺书》一份，称愿意在投标报价总价的基础上下浮5%，作为中标价，相应的每项综合单价也同比例下浮5%，并同意在本工程中使用业主指定的主要材料品牌，同意业主用房屋抵扣30%的工程款。2015年7月22日，佳宝公司（发包方）与美罗城公司（承包方）签订《宝龙华庭幕墙合同》一份，主要约定：工程范围为宝龙华庭1#、2#楼项目幕墙工程，包括供货、安装、验收、保修等一切内容；合同价款为4719917元，支付方式同上述招标文件中合同价款及支付方式的内容，乙方承诺在甲方购买或代售30%工程款比例的住宅房，乙方在购房时，甲方视乙方为正常客户，享受正常优惠待遇，房款在工程款付至已完工程的60%后开始抵扣，如在此之前乙方已完成代售两套住宅房，则不抵扣；工程保修的内容亦同招标文件的内容。2016年1月10日，宝龙华庭1#、2#楼幕墙工程竣工验收。后美罗城公司将工程量汇总表报审佳宝公司，报审工程总价为5511147.8元，佳宝公司委托瑞邦公司进行审计，瑞邦公司于2017年5月5日审定工程价款为4738004.18元。2017年9月22日，美罗城公司委托南京水道工程咨询有限公司制作工程结算书，结算总价为5421286.69元。佳宝公司已支付美罗城公司446万元工程款。 一审法院认为，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。该案中，佳宝公司就宝龙华庭1#、2#楼项目幕墙采购及安装工程招标后，美罗城公司投标并中标，其后签订的《宝龙华庭幕墙合同》中关于工程价款部分与招投标文件不一致，一审法院在双方确认鉴定事项后，依法委托鉴定机构依据招投标文件及现场实际工程量予以鉴定而得出的工程造价，应作为认定工程款的依据，即佳宝公司应支付的工程价款为4681342.05元。因佳宝公司实际已支付美罗城公司446万元工程款，故佳宝公司尚应支付美罗城公司221342.05元工程款。佳宝公司辩称双方约定其有权以房抵工程款中的30%，但双方并未就用于抵作工程款的房屋协商一致，且佳宝公司未付工程款数额已不足5%，双方并未按照合同约定在工程款付至已完工程的60%后开始抵扣，故双方实际以行为变更了该约定，对佳宝公司的该辩称意见不予采纳。佳宝公司辩称剩余的5%工程款按合同约定应在工程竣工验收并交付使用两年后支付，根据查明的事实，该期限已届满，故对其该辩称意见不予采纳。佳宝公司辩称美罗城公司未全额开具发票，付款条件不具备。按照法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。案涉招投标文件及双方合同中约定，承包人申请支付工程款时必须开具符合当地税务部门要求的发票，否则，发包人将拒付，付至结算总价的95%时，承包人应按法律、法规规定开具全部发票（发票含质保金），佳宝公司的付款已超过工程价款的95%，美罗城公司应先履行提供全部工程款发票的义务，佳宝公司应在收到发票后履行支付工程款的义务，因美罗城公司未提供已开具相应发票的证据，佳宝公司有权拒绝支付剩余工程款，故对美罗城公司要求佳宝公司支付工程款的主张，不予支持。美罗城公司开具相应发票后，可再行向佳宝公司主张剩余工程款。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回美罗城公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费17052元，减半收取计8526元，保全费5000元，鉴定费55000元，共计68526元，由美罗城公司负担。 二审中，美罗城公司提交了两组证据。第一组为案涉工程竣工后的幕墙、门窗、雨棚的照片和调整案涉工程人工费标准的文件的照片以及调整案涉工程人工费标准的网络下载文件，证明案涉工程的门窗、雨棚的结算价款错误，没有按照当时的标准调整人工费，少计了雨棚的实物量，因为铝单板雨棚变更为立体的，完全是不一样的。第二组为马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初4400号民事判决书，证明案涉工程的承包合同为无效合同，一审判决认定的相关事实是错误的，应当按照无效合同来重新认定双方的权利义务关系。 佳宝公司质证认为，第一，案涉工程现场的八张照片，前五张是现场的照片，但是后面三张无法确定，这些照片无法达到美罗城公司的证明目的，鉴定机构已经对相应的工程量进行了认定，并且在双方当事人均在场的情况下，多次进行了测量，应以最终的测量数据为准，故应当以鉴定意见为准；第二，相关文件与本案无关，也达不到美罗城公司的证明目的；第三，马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初4400号民事判决认定朱敏是挂靠施工，合同无效，但是本案当中是佳宝公司和美罗城公司签订的合同，是两个法律关系，而且朱敏挂靠了以后又进行了分包，故分包的合同无效。 本院对美罗城公司提交的证据，将结合本案的其他证据与查明的事实，综合予以认定。 二审确认一审查明的事实。 另查明，美罗城公司已向佳宝公司开具了200万元工程款的发票。 再查明，马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初4400号民事判决认定案外人朱敏挂靠美罗城公司与佳宝公司签订的《宝龙华庭幕墙合同》无效。 本院认为，本案佳宝公司和美罗城公司争议的焦点为：一、一审认定案涉工程门窗的价格是否正确；二、一审认定案涉轻钢铝板雨棚的工程量是否正确；三、案涉的《宝龙华庭幕墙合同》是否有效，一审判决佳宝公司不支付美罗城公司工程款，是否适当。对于第一个争议焦点，因门窗价格在投标文件中及双方的合同中并未作约定，而幕墙与门窗属于不同构件类型，二者的施工工艺和相关节点做法不一致，价格不相同，鉴定机构根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，对案涉工程一层门窗价格，系依据《安徽省2005装饰工程消耗量定额》《安徽省2005建设工程清单计价费用定额》《安徽省2005建设工程清单计价施工机械台班费用定额》的规定，对案涉工程的门窗型材、玻璃、地弹簧等材料的价格，系参照施工期间《马鞍山市建设工程造价管理信息》公示的价格，而非选用2005年的门窗价格定额，对案涉工程的价款作出鉴定意见，一审对该鉴定意见予以采信，并无不妥。对于第二个争议焦点，因案涉轻钢铝板雨棚的做法，在施工图中明确要求为56cm的厚度，鉴定机构经现场查勘，案涉轻钢铝板雨棚的外观与施工图相符，施工图中对雨棚的表述为“铝单板雨棚”，招标文件中对雨棚的表述为“轻钢铝板雨棚”，二者实为同一工程，鉴定机构依据招标文件载明的“雨棚按照水平投影面积计算”的要求，对案涉轻钢铝板雨棚的工程量进行计算，一审法院予以采信，并无不当。对于第三个争议焦点，已生效的马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初4400号民事判决认定案外人朱敏挂靠美罗城公司与佳宝公司签订的《宝龙华庭幕墙合同》无效，虽然该《宝龙华庭幕墙合同》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，美罗城公司可以参照该《宝龙华庭幕墙合同》约定主张佳宝公司支付工程价款。根据案涉招投标文件的要求及该《宝龙华庭幕墙合同》的约定，美罗城公司申请支付工程款时，必须向佳宝公司开具相应的发票，否则，佳宝公司有权拒绝支付工程款，付至结算总价的95%时，美罗城公司应开具全部发票（发票含质保金），从本案已经查明的事实来看，佳宝公司应支付的工程价款总额为4681342.05元，而佳宝公司已支付美罗城公司4460000元工程款，已超过结算总价的95%，美罗城公司应先向佳宝公司开具全部工程款的发票，而美罗城公司对佳宝公司已支付的工程款尚未足额开具相应的发票，况且美罗城公司对本次主张佳宝公司支付的工程款也未先开具相应的发票，故佳宝公司有权拒绝支付剩余的工程款，一审对美罗城公司要求佳宝公司支付工程款的主张不予支持，是正确的。 综上所述，美罗城公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17052元，由马鞍山市美罗城装潢有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年十月九日 法官助理唐斌 书记员冯倩