辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6018号上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司大连金州支行，住所地辽宁省大连市金州区斯大林路东林世家2号。负责人：甄松，该支行行长。委托诉讼代理人：曹殿卫，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲红云，北京大成（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：鲍政伟，男，1959年10月13日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：赵世成，辽宁生生律师事务所律师。上诉人平安银行股份有限公司大连金州支行因与被上诉人鲍政伟财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安银行股份有限公司大连金州支行的委托诉讼代理人曹殿卫、曲红云；被上诉人鲍政伟及委托诉讼代理人赵世成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。平安银行股份有限公司大连金州支行上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误并遗漏已查明的主要案件事实。1、一审判决认定上诉人工作人员向被上诉人主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，属于事实认定错误。被上诉人购买的两份基金产品均属于保本型中低或中等风险基金产品，而非属于风险较大的理财产品。被上诉人购买产品前，上诉人为其做了风险承受度评估，《客户风险承受度评估报告》由被上诉人本人签字确认，评估结果为平衡型客户，可以购买中等或中低风险产品。案涉基金风险等级与被上诉人的风险承受度相匹配，而非一审法院认定的“经评估不适宜购买”的产品。被上诉人是经本案证人王某介绍到上诉人处认购理财产品，上诉人是根据被上诉人的投资需求向被上诉人推介基金产品，而非上诉人工作人员主动向被上诉人推介案涉基金产品。2、一审判决认定上诉人工作人员承诺涉诉产品的年收益率不低于7%，属于事实认定错误。被上诉人提交的所谓的从上诉人官方网站打印的基金介绍说明仅为一张A4纸打印的文件，既无法证明来源于上诉人官方网站、也无法证明是上诉人出具。3、一审判决认定上诉人未向被上诉人说明案涉基金的风险情况，属于事实认定错误。案涉交易是通过网上银行进行的，电子交易的属性表明双方签订合同及风险告知均是通过网上进行。被上诉人通过用户名和密码登录网上银行，在网上银行阅读权益须知、基金合同、招募说明书、基金业务交易协议等，已阅知的所有文件均视为本人签署。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《侵权责任法》第六条判决上诉人承担赔偿责任依据不足。根据上述法律规定，上诉人承担侵权责任需满足两个条件，一是侵害了被上诉人的民事权益，二是上诉人存在过错。在上诉人未侵害被上诉人民事权益也不存在任何过错的情况下，不能根据《侵权责任法》第六条规定要求上诉人承担赔偿责任。2、一审判决法律关系认定错误。上诉人系案涉基金的代销机构，不向被上诉人收取任何费用，对被上诉人是否购买案涉基金产品无任何决策权，也不享有任何投资收益。基金合同的签署主体为被上诉人和两个基金管理公司，应由两个基金管理公司向被上诉人承担法律责任，与上诉人无关。三、本案涉及的两款基金产品，“长信富海纯债基金”为债券型基金，招募说明书也揭示该基金为“较低风险品种”，“平安大华保本混合基金”为保本型混合基金，两个产品的风险等级评定为“中低风险”和“中风险”客观真实。被上诉人为平衡型客户，购买的是中低风险的债券型基金和中等风险的保本型混合基金，且被上诉人无任何本金损失。四、一审将本应由投资者自行承担的风险转嫁给代销的金融机构，为整个金融代销市场带来重大的负面示范作用。被上诉人自愿购买第三方发行的基金产品，理应自负投资风险。如果超额收益归投资者，未达到预期收益由代销银行补足，显然违背公平诚信民事基本原则，严重破坏市场规律。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的请求。鲍政伟辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实及理由：一、一审判决认定事实清楚。1、被上诉人在2015年9月到上诉人处准备购买银行自身的理财产品，而上诉人处的理财经理主动向被上诉人推介了“长信富海纯债基金”和“平安大华保本混合基金”，在推介时并没有告知被上诉人上述产品属于基金而不属于银行自身理财，存在较大风险。2、上诉人虽然在2015年9月21日对被上诉人作了《客户风险承受度评估报告》，但不能简单根据该评估报告中的平衡型，就认定被上诉人适合购买案涉基金。首先，该评估报告属于上诉人内部自行评定，不具有客观性；其次，该评估报告开头部分明确：“在本行第一次申请任何理财投资产品前，请填写本问卷”，根据该段表述，说明该评估报告是通用性的一般问卷，不是针对案涉基金的问卷；评估报告中第二项投资经验中选择B项，这表明被上诉人较少投资股票、基金等风险产品，不适合购买基金、股票；根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十七条规定：“对于投资金额较大的客户，评估报告除应经个人理财业务部门负责人审核批准外，还应经其他相关部门或者商业银行主管理财业务的负责人审核。”被上诉人购买涉案基金数额930万，属于数额较大，而上诉人提供的风险评估中仅有理财部门经理王艺洁的签字审核，没有主管理财业务的行长审核，所以该评估中的平衡型认定不符合规定。3、上诉人理财部门经理在主动推介案涉基金时向被上诉人承诺年收益率7%至9%，否则被上诉人也不会到上诉人处购买理财产品。4、证人在原审出庭时，上诉人没有对证人出庭的程序提出异议，并且被上诉人在诉讼时也没有按照年收益率7%主张权利，仅按照存款利率主张，原审法院也未按照年收益利率7%做出判决，因此年收益率7%的认定不影响本案结果。5、到银行购买过理财产品的金融消费者均清楚这样一个事实，在银行购买理财产品或存款时，都是银行工作人员在柜台里进行电脑操作，然后由顾客按密码。被上诉人购买案涉理财产品也是如此，整个购买产品的过程除了按密码是被上诉人本人操作外，其它程序都是上诉人的工作人员在柜台内进行操作，不能因为被上诉人掌握密码就推定被上诉人阅读了和案涉基金相关的所有法律文件。6、被上诉人作为金融消费者，购买银行金融产品时因上诉人造成的实际损失包括本金和利息。虽然被上诉人本金未受损，但利息有损失。二、一审判决适用法律正确。一审法院适用《侵权责任法》第六条规定判决上诉人承担赔偿责任正确。本案中，上诉人作为金融产品销售者没有尽到适当性义务，存在过错。上诉人没有对被上诉人购买案涉特定基金的风险承受能力进行过调查和评价，也没有进行基金知识普及和风险教育，没有尽到上述协议约定的合同义务。上诉人没有提供其作为金融产品销售者尽到适当性义务的证据，对此应当承担举证不能的法律后果。三、一审将上诉人和被上诉人之间的法律关系定性为个人理财服务法律关系正确。四、一审根据已经查明的事实，部分支持了被上诉人的合理诉求，符合最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中关于金融消费者权益保护纠纷案件中的相关规定。判决上诉人赔偿被上诉人的基金利息损失符合法律规定。五、一审判决有利于规范银行在销售理财产品时的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。鲍政伟向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告利息损失801，949.18元(其中300万元理财产品按一年期利率1.5%计算利息损失41，489.27元，630万元理财产品按三年期利率4.75%计算利息损失760，459.91元)；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月，经被告工作人员推荐，在其承诺涉诉产品的年收益率不低于7%的情况下，原告于同年9月21日在被告处购买了两份基金，第一份为“长信富海纯债基金”，投资金额人民币300万元，期限为一年，第一年收益212，157.27元，第二年收益3，510.73元；第二份为“平安大华保本混合基金”，投资金额人民币630万元，期限为三年，三年到期后，原告于2018年10月26日进行了基金赎回，赎回金额为6437290.09元，其中本金630万元，收益137，290.09元。在原告购买上述基金过程中，被告对原告做了风险评估，原告填写了《客户风险承受度评估报告》。该报告的问卷中，“以下哪项最能说明您的投资经验”项下原告的选项为“大部分投资于存款、国债等，较少投资于股票、基金等风险产品”；“以下哪项最符合您的投资态度”项下原告的选项为“寻求资金的较高收益和成长性，愿意为此承担有限本金损失”；“您的投资目的”项下原告的选项为“资产迅速增长”；“您的投资出现何种程度及波动时，您会呈现明显的焦虑”项下原告的选项为“本金20-50%的损失”。根据原告填写的上述报告，被告确定原告的风险评估结果为平衡型。另查，原告购买的“长信富海纯债基金”的基金管理人为长信基金管理有限公司，基金托管人为渤海银行股份有限公司；原告购买的“平安大华保本混合基金”的基金管理人为平安基金管理有限公司，基金托管人为中国建设银行股份有限公司。被告系该基金的代销机构。“长信富海纯债基金”的招募说明书中载明：“本基金为债券型基金，属于证券投资基金中的较低风险品种，其预期风险与收益高于货币市场基金，低于混合型基金和股票型基金。投资人应当认真阅读《基金合同》、《招募说明书》等基金法律文件，了解基金的风险收益特征，并根据自身的投资目的、投资期限、投资经验、资产状况等判断基金是否和投资人的风险承受能力相适应。基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证本基金一定盈利，也不保证最低收益。“平安大华保本混合基金”的招募说明书中载明：“证券投资基金是一种长期投资工具，其主要功能是分散投资，降低投资单一证券所带来的个别风险。投资人投资于本基金并不等于将资金作为存款存放在银行或存款类金融机构，投资人投资本基金仍然存在本金损失的风险。本基金按照基金份额初始面值1.000元发售，在市场波动等因素的影响下，基金份额净值可能低于基金份额初始面值。基金管理人承诺以恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证本基金一定盈利，也不保证最低收益。”诉讼中，被告称上述基金的基金管理人、基金托管人将该基金的风险等级确定为低风险、中风险，与原告的风险评估结果平衡型相匹配。原告称上述基金管理人、基金托管人将上述基金的风险等级确认为低风险和中等风险缺乏客观性，该基金的风险等级已经超出了原告风险评估结果平衡型的风险承受能力，被告属于不当推介。再查，根据《平安银行基金产品风险综合评级指引(2.0版，2013年)》第三章产品综合风险评级第七条第(一)项显示，混合型基金属于中等到中高风险。又查，原告在投资当时，中国人民银行(2015年8月26日发布)规定的一年期存款年利率为1.75%，三年期存款年利率为3%。一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。本案中，被告向原告推介了涉诉基金，保证年化率不低于7%，原告在被告处完成购买行为，被告亦对原告进行了风险评估。据此，被告不仅是涉诉基金的代销机构，还为原告提供了个人投资产品推介、进行客户评估等服务，双方之间构成个人理财服务法律关系。因此，被告在涉诉基金销售过程中既应当履行证券投资基金销售机构的合规性义务，也应当履行商业银行开展个人理财业务的合规性义务。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的动作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录并妥善保存客户资料和其他文件资料。”《个人理财业务风险管理指引》规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。”对照上述金融监管的规范性要求，被告在本案中存在如下过错：首先，被告工作人员向原告主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品。虽然被告否认其工作人员介绍了产品的收益情况，但被告官方网站发布的年化收益8.38%，与被告工作人员介绍的年化收益不低于7%相符，故对证人证言予以采信。被告认为证人与原告有利害关系的辩解意见，不予采信。本案中，涉诉基金的招募说明书中均载明：“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”，说明上述基金都存在风险，与被告官方网站所做的宣传及被告工作人员推介的收益情况相悖，该产品与原告的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符。同时，被告也没有按照金融监管的要求由原告书面确认是客户主动要求了解和购买产品，也无据证明原告在购买上述产品时，被告已向其进行了涉诉产品的充分释明。由此可以认定，被告主动向原告推介该基金存在重大过错。关于被告辩称，原告在购买上述基金时，应当知道基金的具体情况，是经过其同意才能进行网上操作，被告作为基金的代销机构无任何过错，对此辩解意见，不予采信。其次，被告未向原告说明涉案基金的风险情况，其推介行为存在明显不当。原告在购买涉诉基金过程中，虽然被告陈述已向原告出示基金合同及招募说明书，已尽到提示说明义务，但原告予以否认，主张在整个购买涉诉产品过程中，都是被告处工作人员在操作，原告只是按照被告工作人员的要求输入密码予以确认，其他相关内容未做说明。虽然被告提供了《证券投资基金投经资人权益须知》的截图，但该《须知》未显示有原告的签字。即使上述《须知》是真实的，但内容系通用的一般性条款，未有关于原告本次购买的产品的具体说明和相关内容，故不能免除被告就涉诉基金的具体情况应向原告作出告知说明的义务，亦不能以此减轻被告应向原告具体说明涉诉基金具体内容及相关风险的过错。综合以上分析，在无据证明是原告了解并主动购买涉诉产品的情况下，被告在向原告推介涉诉基金过程中，存在明显不当推介行为和过错，若无被告的不当推介行为，原告不会购买涉诉基金，相应损失亦无从发生，故应认定被告的过错行为与原告的损失之间存在因果关系。在此情况下，原告要求被告按照人民银行同期存款利率赔偿其利息损失的诉讼请求，于法有据，予以支持，但应扣除原告在投资期间内已获得的收益。关于一年期存款利率，原告在投资当时，人民银行发布的同期一年期存款年利率1.75%，原告要求按照年利率1.5%赔偿利息损失，属于对自己民事权利的放弃，予以照准。原告要求按照年利率4.75%赔偿三年期存款利息损失，高于人民银行发布的同期三年期存款年利率3%，不予支持，但其该项利息损失可按照年利率3%计算。被告称，原告在本次投资中并未造成本金损失并且还有盈余，要求其赔偿利息损失没有法律依据的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第(六)项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告平安银行股份有限公司大连金州支行于判决生效后十日内赔偿原告鲍政伟购买“长信富海纯债基金”利息损失41，489.27元(计算方法：本金300万元×1.5%-3，510.73元)；二、被告平安银行股份有限公司大连金州支行于本判决生效后十日内赔偿原告鲍政伟购买“平安大华保本混合基金”利息损失429，709.91元(计算方法：本金630万元×3%×3年-137，290.09元)；三、驳回原告鲍政伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，910元(原告已预交)，由原告鲍政伟负担1，726元，由被告平安银行股份有限公司大连金州支行负担4，184元。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1、上诉人与理财经理的电话录音，拟证明上诉人已经告知了被上诉人购买的产品为基金，从未向被上诉人作出保息的承诺。2、上诉人向被上诉人手机发送的信息，拟证明被上诉人明确知晓其认购的两款产品为基金，定期收到产品净值波动信息。被上诉人的质证意见为：证据1不属于新证据，该证据属于证人证言，在证人未出庭的情况下，不予质证。证据2不属于新证据，证据无法显示其来源，不能证明在被上诉人购买案涉产品时，上诉人向被上诉人告知了产品的性质和风险。本院对上诉人提交的证据作如下认定：证据1电话录音的真实性无法确定，对该证据不予采信。证据2是上诉人短信平台的相关信息，信息与被上诉人购买的基金相吻合，能够证明被上诉人知晓基金的相关收益情况，对该证据予以采信。一审判决认定上诉人作出收益承诺的依据是被上诉人提供的官网文件和证人证言，但上诉人提供的官网文件仅是一份打印件，外观上既无上诉人网站信息，亦无上诉人的标识，不能证明是直接来源于上诉人的官网打印件。一审判决根据上述证据，认定上诉人承诺产品收益不低于7%，依据不足。本院对一审判决认定的上诉人工作人员承诺涉诉产品的年收益率不低于7%的认定不予确认，对一审判决认定的其他事实予以确认。本院另查明，混合型基金分为保守配置型基金和灵活配置型基金，保守配置型基金的风险级别为中等风险，灵活配置型基金的风险级别为中高风险。“长信富海纯债基金”属于债券型基金，风险等级为中低风险；“平安大华保本混合基金”属于混合型基金，风险等级为中风险。本院认为：《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的动作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录并妥善保存客户资料和其他文件资料。”因此，金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）在向金融消费者推介、销售银行理财产品及其他高风险等级金融产品的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务，即适当性义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人购买产品前，上诉人作为卖方机构为被上诉人做了风险承受度评估，《客户风险承受度评估报告》显示，被上诉人评估结果为平衡型客户，被上诉人在评估报告上签字确认。根据该评估结果，被上诉人可以购买中等风险或中低风险产品。案涉两款基金产品属于保本型中低或中等风险产品，产品风险等级与被上诉人风险承受度评估相匹配。故一审判决认定平安银行股份有限公司大连金州支行主动推介“风险较大”、“经评估不适宜购买”的理财产品认定不当。被上诉人主张其不知道购买的产品为基金产品。但从上诉人提供的短信证据可以看出，上诉人已为被上诉人开通了短信提醒业务，且在产品存续期内，上诉人每周向被上诉人发送基金净值短信提醒，因此，被上诉人对其购买的产品为基金产品，收益不确定是完全知晓的。案涉交易是通过网上银行进行的，双方签订合同及风险告知均是通过网上进行。被上诉人通过用户名和密码登录网上银行，在网上银行阅读权益须知、基金合同、招募说明书、基金业务交易协议。虽然上述须知内容系通用的一般性条款，但须知及基金合同、招募说明书等文件均对“不保证一定盈利”、“不保证最低收益”等作出了描述。个人网上银行的用户名和密码只有被上诉人本人持有，被上诉人作为完全民事行为能力人，有能力阅读、理解网上银行的操作，应对自己通过密码在网银上进行的所有行为及其造成的后果承担法律责任。依据《侵权责任法》第六条的规定，上诉人承担赔偿责任应存在过错。本案中，上诉人对被上诉人的风险认知、风险承受能力进行了测试，推介的的两款基金产品风险等级与被上诉人风险承受度评估相匹配。在被上诉人购买案涉基金时，上诉人已通过网上银行告知了权益须知、招募说明书、基金业务交易协议等内容，已履行了适当性义务。被上诉人请求上诉人赔偿其损失依据不足。况且，案涉“长信富海纯债一年定开基金”为一年期基金产品，第一年收益为212,157.27元，收益率7.07%。被上诉人在产品到期后未办理赎回，致产品滚动到下一期。投资均有收益和风险，被上诉人持有的第二期产品应属于其自主购买，因第二期的收益没有达到被上诉人的预期，该损失不应由上诉人承担。一审判决上诉人对被上诉人第二期的损失承担赔偿责任没有依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。平安银行股份有限公司大连金州支行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初628号民事判决；二、驳回鲍政伟的诉讼请求。一审案件受理费5910元，二审案件受理费5910元（上诉人平安银行股份有限公司大连金州支行已预交11820元，退回上诉人平安银行股份有限公司大连金州支行5910元），由鲍政伟负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  李 军二〇二〇年十月二十八日书记员  曾 悦