辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9030号上诉人（原审原告）：李东硕，住址：沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：孟丹妮，系辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：童锦泉，系执行董事。委托诉讼代理人：曹文强、杨果果，系辽宁六合律师事务所律师。原审第三人：沈阳龙之梦购物中心有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：童锦泉，系执行董事。委托诉讼代理人：曹文强、杨果果，系辽宁六合律师事务所律师。上诉人李东硕因与被上诉人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司（以下简称“鹏瑞利公司”）、沈阳龙之梦购物中心有限公司（以下简称“龙之梦购物中心”）合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员张忠星、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。李东硕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与案外人签订的《房屋租赁合同》(下称《租赁合同》)名为房屋租赁实为《消费者权益保护法》43条柜台租赁，商场的经营模式不改变被上诉人作为经营购物中心出租者的事实，原审以《租赁合同》认定为房屋出租、未收取会费、未建立服务合同关系，属于认定事实错误1、被上诉人是卡丁车所在商场龙之梦购物中心的经营者，对其经营进行价格和财务管理，并非通常情形下的民事房屋租赁关系，根据实质重于形式的法律解释方法，案涉沈阳卡丁车俱乐部是被上诉人商场内的“商铺”，其与被上诉人之间实为消法43条的柜台租赁关系《租赁合同》多次出现的“商场”、第4.2.4条“甲方禾或管理公司有权就商场中的所有商铺用途的房屋…”、第7.2.(6)条“甲方为实施会员计划制定的优惠方案”、第7.4(7)条“乙方同意使用甲方发放的各类消费卡。并承担促销等相关费用”、第7.8条价格管理等大量条款是民事房屋租赁合同所不具备的内容，证明卡丁车是被上诉人经营商场内的“商铺”，与卡丁车是消法上的出租者与承租者关系。2、《租赁合同》显示被上诉人对“商铺”按《消费者权益保护法》进行管理《租赁合同》条款载明《消费者权益保护法》、顾客等内容，详见《租赁合同》第7.2.(4)条被上诉人要求承租者严格遵守《消费者权益保护法》，维护商场整体商业形象；第7.2.(5)条承租者实施针对顾客的优惠活动，应在优惠活动之前将优惠活动政策书面告知被上诉人。二、原审适用法律错误，本案应适用《消费者权益保护法》被上诉人提交的《租赁合同》以及上诉人提供的被上诉人企业网站、第三人微博证明卡丁车是被上诉人的“商铺”。上诉人是被上诉人经营的龙之梦购物中心的消费者，消费行为系基于对大型购物中心的信赖而发生在被上诉人的“商铺”内。本案应适用《消费者权益保护法》43条，关于该条的解释全国人大常委会法制工作委员会的解读为“出租者向承租者收取的租金，实质上是与承租者共同分享销售利润。出租者负有保证承租者在租赁期间活动符合法律规定的义务”原审未对法律适用进行阐述，跳过法律适用直接要求作为消费者的上诉人承担与被上诉人建立服务合同的举证责任不当。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，裁判结果没有考虑被上诉人及第三人运营购物中心的企业性质，助长经营大型购物中心的被上诉人通过改变合同名称规避义务只承担收益的行为，丧失诚信。对作为消费者的上诉人明显不公，请求二审法院依法查明事实，恳请撤销一审判决，依法改判或发回重审。沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司、沈阳龙之梦购物中心有限公司辩称，一审认定事实清楚、法律适用正确，应当予以维持。答辩人与被答辩人之间不存在任何合同关系，答辩人出租的是房屋而不是柜台，案涉房屋出租后由承租人自行装修、独立收银，自行经营管理，答辩人并未收取被答辩人缴纳的会费，也未在卡丁车俱乐部的收款收据上加盖公章，所以不能因为缴纳租金等而将答辩人出租的房屋进行无限扩大的解释。所以答辩人出租的是房屋，而不是消费者权益保护法中的柜台，所以答辩人无需向被答辩人承担任何责任。综上，一审认定事实清楚、法律适用正确，应当予以维持。李东硕向一审法院起诉请求：1.判令被告返还款项3万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月30日、10月2日，原告在沈阳龙之梦购物中心4楼沈阳卡丁车俱乐部填写沈阳卡丁车会员登记表，并交纳会费3万元，办理了10张卡丁车的消费卡。后沈阳卡丁车俱乐部停业，会费未退还。另查明，2013年5月30日，被告与案外人李丹签订《房屋租赁合同》一份，约定，被告将龙之梦购物中心4楼4FZ-01、F4F50-F4F54、F4F45-F4F49号房屋，总面积为10420平方米，出租给李丹，作为经营卡丁车之用途，合同期限为2013年11月20日至2016年11月19日止，实行独立收银，被告不参与经营管理。2015年2月李丹不再承租该房屋。一审法院认为，被告将龙之梦购物中心4楼4FZ-01、F4F50-F4F54、F4F45-F4F49号房屋出租给李丹，作为经营卡丁车之用途，被告未收取原告交纳的会费，亦不参与卡丁车的经营，与原告未建立服务合同关系，故对原告要求被告返还会费3万元的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定，判决如下：驳回原告李东硕的诉讼请求。案件受理费550元，由原告承担。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，在鹏瑞利公司提交的其与李丹间编号为F4Y-037的《房屋租赁合同》中，第三条租金条款中约有“3.1‘营业额’是指乙方利用该房屋从事经营活动所得的，未经扣除任何成本、费用及税款的全部收入”；第二十一条租金、物业管理费及其它费用条款中约有“自免租装修期满后的次日起，该房屋的租金按如下方式收取：租金按扣率方式收取，扣除按本合同中第3.1条营业额乘以如下比例计算：第一年扣率为8%，第二年扣率为9%，第三年扣率为10%，经营免租期为3个月，自2013年11月220日至2014年2月19日（经营免租期内只免除每月物业费171930.00元，即壹拾柒万壹仟玖佰叁拾元整，提成租金按扣率8%不变。）”双方该合同中另约定李丹交纳50万元房屋租赁保证金、及每月物业管理费的计算标准；且此合同中负有收银系统的条款。又查明，在编号为F4Y-037的《房屋租赁合同》中“第七条”双方权利义务中第7.2中约定除本合同其他条款规定的乙方（李丹）义务外，乙方还应履行以下义务：(1)严格遵守租户手册以及甲方和/或管理公司所不时制定和修改的商场管理规定。(2)不得污损、毁坏或擅自使用公共部位及公共设施、设备。(3)未经甲方事先书面同意，不得在该房屋的外部展示任何广告标识；不得在该房屋外进等。行任何促销活动或类似活动；不得擅自使用甲方的商场名称、标识或甲方字号、标志。(4)必须严格遵守《中华人民共和国消费者权益保护法》，确保所销售产品或提供服务的质量，承担质量责任，不出售假冒伪劣产品，维护商场整体商业形象。(5)在租赁期内，若乙方预将实施针对顾客的优惠活动，则应在该优惠活动之前将此次的优惠活动政策书面告知甲方。(6)乙方应配合甲方为实施会员计划制定的优惠方案及在其原有设施中接入履行该会员计划而必须具备的设施设备。(7)乙方应同意使用甲方发放的各类消费卡、消费券等替代卡/券，并承担相应的消费卡促销等相关费用。(8)乙方应在该房屋开业日前取得在该房屋内合法进行经营活动的所有批准、营业执照及许可证等，且应适时更新此等批准、营业执照及许可证。乙方将所有这些文件的原件(包括更新的文件)及时提供给甲方审核，并提供一份复印件供甲方留存。(9)乙方应当在该房屋开业前7日内向甲方出具关于乙方授权相关人员签署并提供营业额资料的授权委托书。如果在本合同约定的租赁期内乙方的被授权人发生变化，乙方应重新向甲方出具新的授权委托书。在甲方收到乙方新的授权委托书之前，在先的授权委托书仍然有效。再查明，李东硕曾向一审法院提起（2017）辽0104民初1345号案件，请求沈阳龙之梦购物中心有限公司赔偿本案所涉30000元会员费，一审以沈阳龙之梦购物中心有限公司已将其与沈阳龙之梦购物中心经营的商户的《租赁合同》/《经营合同》中所有的权利和义务转移给沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司，为由驳回李东硕的诉讼请求。另，鹏瑞利公司向本院出具说明：关于李丹的50万元保证金问题，因李丹拖欠鹏瑞利长峰购物中心有限公司租金、物业费等各项费用，所以保证金用以抵扣其拖欠的费用中的相应金额，抵扣后李丹仍然还有拖欠的费用未支付完毕，该公司同时说明了李丹的身份信息和联系方式。本院认为，本案中，李东硕作为消费者，向在龙之梦购物中心四楼经营的原绿廊国际卡丁车馆的实际经营者交付30000元并办理为会员后，已经形成了消费服务合同。本案争议焦点为，在绿廊国际卡丁车馆的实际经营者无故停止经营的情形下，李东硕可否依据《消费者权益保护法》第四十三条的规定，向龙之梦购物中心的经营管理者鹏瑞利公司主张权利。依当事人的诉辩，对此，关键需要确定鹏瑞利公司能否认定为《消费者权益保护法》第四十三条中规定的“柜台出租者”身份。首先，从字义出发，柜台系为橱柜装置，用于商店营业，具有营业和消费交流的作用；但实践中，商品种类之丰富、营业形式之多样，将“柜台”依字义简单理解，显然不能周延，如面积较大的商铺、场地、专卖店亦应包含在内，因此，不能以空间是否封闭、场地是否开放来认定柜台性质；其次，认定“柜台出租者”与单纯的房屋、场地出租者的区别应当在于，除提供房屋、场地之外，出租者是否提供物业服务，对承租人即实际经营者有无进行统一的营业、服务管理要求。本案中，鹏瑞利公司将其管理的商场场地出租给其所称的“李丹”，从该公司提供的《房屋租赁合同》及具体约定条款等可以看出，原绿廊国际卡丁车馆为鹏瑞利公司管理的龙之梦购物中心中开设的店铺，鹏瑞利公司对该卡丁车馆的经营者进行了管理，预收了租金、明确了物业费和管理、服务、收费条款，目的是实现市场化经营、商场化管理，确保该卡丁车馆的服务质量，维护商场良好的整体形象。李东硕作为消费者到龙之梦购物中心购物消费，不可否认认可该购物中心的诚信度和影响力。虽然李东硕实际向鹏瑞利公司的楼层场地承租人即原绿廊国际卡丁车馆的实际经营者办理会员卡缴纳会费，但鹏瑞利公司通过预收租金、管理费的方式实现其对承租人的管理；同时，鹏瑞利公司依据《房屋租赁合同》有权对该卡丁车馆是否遵守龙之梦购物中心管理规定、顾客的优惠活动开展、配合甲方（鹏瑞利公司）为实施会员计划制定的优惠方案及使用甲方（鹏瑞利公司）发放的各类消费卡、消费券等替代卡/券情况进行监管；该些情况足以证明该卡丁车馆的经营者并非单纯租龙之梦购物中心的场地，反而足以证明鹏瑞利公司有权向管理柜台承租者一样对该卡丁车馆进行管理、监管。据此应当认定鹏瑞利公司符合《消费者权益保护法》第四十三条所规定的“柜台出租者”身份。至于鹏瑞利公司未能统一收款，李丹尚欠租金、物业费及该公司与所谓李丹约定的承租人自行承担因侵害消费者权益而产生的责任问题，为其两者内部约定和管理、监管措施落实问题，不影响鹏瑞利公司身份认定。现原绿廊国际卡丁车馆的实际经营者未按约提供卡丁车玩乐服务，且下落不明，系以自己的行为表明不再履行义务，李东硕消费损失30000元，可以选择向鹏瑞利公司主张赔偿责任，鹏瑞利公司承担赔偿责任后可向原绿廊国际卡丁车馆的实际经营者追偿。至于鹏瑞利公司主张的诉讼时效抗辩问题，从（2017）辽0104民初1345号案件诉讼情况来看，李东硕积极主张权利，可以引起诉讼时效的中断，鹏瑞利公司该项抗辩不能成立。综上所述，李东硕的上诉请求可以成立，应予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初3269号民事判决；二、沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李东硕会员费损失30000元；三、驳回李东硕的其它上诉请求和诉讼请求。如果沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向李东硕加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，均由沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  张忠星审判员  林 红二〇二〇年十月十九日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定：消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。