辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5358号上诉人（原审原告）：杨岚，女，1975年12月18日出生，汉族，大连外国语大学教师，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：侯景孚，北京高文（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王京宾，辽宁聿海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张虎，男，1964年12月12日出生，汉族，大连西岗春蕾幼儿园法定代表人，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤景丽，女，1964年2月7日出生，汉族，大连西岗春蕾幼儿园园长，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘子勋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董钥滢，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。上诉人杨岚因与被上诉人张虎、汤景丽赠与合同纠纷一案,不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨岚及其委托诉讼代理人侯景孚、王京宾，被上诉人张虎委托诉讼代理人于帅，被上诉人汤景丽委托诉讼代理人刘子勋、董钥滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨岚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。主要事实及理由：1、原审不予采信杨岚与韩宏志通话录音，属适用法律不当。通话录音属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八类证据中的视听资料，而非证人证言。视听资料无需当事方到庭，只要无证据证明系伪造、变造，应予采信。2、原审认可张虎对自认事实的否认，适用法律不当。原审中张虎已承认其借用张军的账户进行转款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，法院准许当事人撤销自认应经对方当事人同意或有证据证明自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，张虎之后否认上述自认，但并未提供任何证据佐证，原审认定此节事实，适用法律不当。被上诉人张虎辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、视听资料作为认定案件事实的证据，有两个前提：第一合法手段取得；第二没有疑点。上诉人提供的其与韩宏志的通话录音是否经过韩宏志本人的同意？在何种环境下录制？本身存在问题，关键是通话录音存在严重的疑点。因为在上诉人杨岚与被上诉人张虎、案外人韩宏志在大连市中山区人民法院审理的另一个案件中，韩宏志作为被告当庭出现，并就其银行卡的使用情况向法院作出了回答。其陈述为所有的卡是其所有，跟上诉人提供的该通话录音所陈述的内容并不相符。2、关于上诉人与张军的通话录音，因张虎与张军是亲兄弟，双方一直就家庭遗产的继承问题存有纠纷，现在该纠纷正在法院审理，张军与被上诉人张虎存在严重的利益冲突，其单方作出的陈述并不能作为证据来使用。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人汤景丽辩称，同意被上诉人张虎的答辩意见。另外，杨岚与韩宏志通话录音所体现的内容应有相应证据佐证。从庭审情况看，韩宏志与杨岚并不熟悉，涉及到银行卡等隐私问题无需向杨岚透露真实情况，应以韩宏志在大连市中山区人民法院庭审中陈述为准。杨岚向一审法院提出诉讼请求：判令被告汤景丽返还原告人民币1900000元。一审法院认定事实如下：杨岚和张虎系夫妻关系，张虎是大连西岗春蕾幼儿园的法定代表人，汤景丽自2015年5月16日担任大连西岗春蕾幼儿园园长。2018年5月15日6时27分，张虎与汤景丽同车上班。根据杨岚提交的张虎与汤景丽的微信聊天记录显示：2018年9月1日晚18:46，张：我上三楼休息大厅等你亲爱的，我洗完了！庭审中，杨岚主张汤景丽名下建设银行卡43×××49自2016年6月10日至2019年5月20日的部分收入1500081.65元、工商银行卡62×××41自2017年12月25日至2019年2月25日部分收入284400元、汤景丽微信钱包部分收入115519元，均系张虎赠与汤景丽的款项，用于购买车辆和房屋等。根据汤景丽名下建设银行卡43×××49交易流水显示，自2016年6月10日至2019年5月20日部分收入情况：汤景丽自行现金存入772385元、微信提现存入45203.65元；张虎自2018年10月11日至2019年5月20日转账给汤景丽229508元；案外人姜竞华于2016年11月10日电子汇入218000元；案外人陈美荣2018年4月18日、20日电子汇入20000元；2017年11月29日，案外人韩宏志名下银行卡62×××64向该卡转入270000元；杨晓明2017年12月26日电子汇入20000元。部分支取情况：2016年6月10日支付张晓倩20000元；2016年11月11日现金支取218000元；2017年6月9日现金支取120000元；2017年11月7日支付喜来健医疗器械（北京）有限公司20000元；2017年9月18日现金支取54340元、转账69530元；2017年11月1日现金支取99800元；2017年11月18日、11月29日向大连金廊华林汽车销售服务有限公司支付129000元；2017年11月29日、12月1日支付车险及车辆购置税41202.15元；2018年10月17日现金支取55900元；2018年10月22日转账2752元；2018年12月14日转账韩志宏20000元；2018年12月29日转账张虎10000元；2019年1月25日转账张虎5000元；2019年3月1日消费3993元；2019年4月28日消费5460元。张虎、汤景丽主张2016年6月至2019年5月张虎向其账户转款或接收案外人姜竞华等转款后，均已提现给张虎或用于幼儿园经营及生意所用，具体情况：2016年6月10日现金存入20015元，于2016年6月10日转账给张晓倩（张虎侄女），该款系张虎交代转给其侄女结婚礼金；2016年11月10日姜竞华汇入218000元，于2016年11月11日现金取出交张虎；2017年6月8日存入120000元，于2017年6月9日现金取出交张虎，经与张虎核实，张虎于2017年6月11日共计存现170000元于杨岚账户；2017年9月12日、9月13日、9月14日、9月15日现金存入223870元，于2017年9月18日现金支取54340元交给张虎，于2017年9月18日转账69530元，于2017年11月1日现金支取99800元交给张虎，经核实，张虎于2017年9月25日转账杨岚155000元、于11月1日存入杨岚账户90000元；2017年12月26日杨晓明存入20000元，已提现给张虎；2018年10月17日张虎转账55900元，于2018年10月17日现金支取55900元交给张虎；2018年10月11日张虎转账32188元系教材费、口才课时费、机器人课时费、退园返款、食品支出、培训费，该费用在幼儿园2018年4-6月凭证、2018年10-12月凭证有记载；2018年10月12日转账12000元系9月份工资，2018年10-12月凭证有工资单记载；2018年10月22日转账支取2752元，用于支付礼仪品格教材费，张虎于该日转账2549元；2018年11月7日张虎转账5916元系被褥定金，2018年11月13日转账13804元系被褥尾款，幼儿园2018年10-12月凭证有记载；2018年12月5日张虎转账8000元系11月工资，2018年10-12月凭证有记载；2018年12月29日转账给张虎10000元系还借款；2019年1月10日张虎转账8000元系12月工资、2010元系12月奖金、2050元系12月提成，2019年1月凭证有记载；2019年1月25日张虎转账10000元系年终奖，2019年2月凭证有记载；2019年1月25日转账给张虎5000元系还借款；2019年2月12日张虎转账8588元系购物卡8000元及588元年终员工福利，在2019年1月凭证有记载；2019年2月22日张虎转账10000元系1月工资，2019年2月凭证有记载；2019年3月1日张虎转账4147元，2019年3月1日消费3993元，系11套教职工服装费，退一套实际消费3630元，补开3630元发票在2019年8月凭证，退现金517元入账2019年3月凭证；2019年3月20日张虎转账8000元系2月工资、4186元系2月奖金及提成，2019年3月凭证有记载；2019年4月12日张虎转账10235元系教材费，实际费用为10635元，4月28日张虎微信转款400元，2019年6月凭证有记载；2019年4月12日张虎转账5850元系预支教材费，2019年4月28日消费5460元，教材实际支付5460元，余款390元入账2019年4月凭证有记载；2019年5月20日张虎转账12000元系4月工资，2019年5月凭证有记载；其余收入款项均与张虎无关，系汤景丽个人行为。根据汤景丽名下工商银行卡62×××41交易流水显示，自2017年12月25日至2019年2月12日部分收入情况：汤景丽现金存入164400元；喜来健医疗器械（北京）有限公司2018年3月20日汇入20000元；仲利利2019年2月25日汇入100000元。支取情况：2018年5月12日消费50000元。汤景丽认为上述工商银行卡交易均与张虎无关、与本案无关。汤景丽微信钱包交易流水情况：自2015年8月20日至2019年7月31日共计收入692935.25元，杨岚主张其中的115519元系张虎赠与汤景丽款项。根据杨岚银行卡交易流水显示：2017年6月11日现金存入170000元；2017年9月25日张虎手机银行转款155000元；2017年11月1日现金存入90000元；2018年10月24日张虎手机银行转账40000元。根据汤景丽的手记账本显示：1、2017年11月29日入账270000元，支付车款及还贷情况。2、2016年6月10日20000元代存张晓倩婚礼金转账，2016年11月11日218000元代提现（姜竞华），2017年6月9日120000元取代存收入（6.8代存），2017年9月12日103825元代存，2017年9月13日代存77570元，2017年9月14日代存34405元，2017年9月15日代存8070元，2017年9月18日取现54340元，2017年9月18日转账69530元，2017年11月1日代取现99800元+200元,2017年12月26日代提现（杨晓明），2018年10月17日代提现55900元，2018年12月29日还款10000元，2019年1月25日还款5000元，张虎均在上述款项后签字确认。春蕾幼儿园日常部分经营支出情况：9名学生退园返7137元、2018年8月3日购买园服费用4890元、2018年10月7日购买幼儿正餐食品支出1024元、2018年10月10日幼儿机器人课时费1260元、2018年10月11日支付幼儿口才课时费1550元、2018年10月22日支付教材费4965元、2018年10月24日秋季幼儿园教材结算款20717元、2018年11月2日支付美术教材费5598元、2019年8月5日购买工作服3630元、2019年3月1日汤景丽返还幼儿园服装款517元、2019年5月21日购买印刷品及幼儿用书10635元、2019年4月28日购买教材5460元，2019年4月28日幼儿园收到汤景丽教材退款390元、园长培训费支出500元。根据西岗春蕾幼儿园工资表显示汤景丽工资收入情况：每月工资收入包括基本工资4800元、绩效工资（幼儿出勤奖）、安全奖，2018年10月工资12000元、12月工资工资8000元、2019年1月8000元、2月工资10000元、3月工资8000元、4月工资12000元、5月工资12000元。庭审中，张虎称宏源证券的任何签约资料都是韩宏志本人签字，其只是偶尔代为操作，并称其和汤景丽以及其他人合办了一个公司大连合和怡心医疗器械有限公司（已注销），汤景丽是公司的法定代表人，韩宏志看好这个公司的前景想参与，后来韩宏志和汤景丽之间谈投资事宜的，具体不清楚。张虎称姜竞华是其生意伙伴，双方经常有资金往来，其曾通过张军的账号转给姜竞华802000元。一审法院认为，结合本案查明的事实，本案的争议焦点问题：第一，杨岚主张其丈夫张虎与汤景丽存在特殊关系如何认定的问题；第二，张虎与汤景丽之间是否存在赠与财产的问题。针对第一个焦点问题，该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定可以看出，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，因杨岚主张其丈夫张虎与汤景丽之间存在特殊关系，故杨岚对其该项主张负有举证责任。虽然杨岚提供的张虎于2018年9月1日通过微信发给汤景丽的文字消息中记载有“亲爱的”等相关内容，但该微信聊天记录中并未记载有汤景丽对前述相关内容亦是以相类似内容予以回复的情况，杨岚在本案审理过程中并未提供充分证据证明张虎与汤景丽之间在其它时间亦存在前述类似的聊天记录的事实。鉴于张虎与汤景丽均否认其双方之间存在不正当的特殊关系，且杨岚亦未提供其他证据予以佐证其前述主张，因此，结合本案现有证据，不足以证明张虎与汤景丽之间存在杨岚所主张的特殊关系的事实。针对第二个焦点问题，该院认为，结合杨岚的诉讼请求可以看出，其要求汤景丽返还的1900000元款项系转入汤景丽名下的建设银行卡（即1500000余元）、工商银行卡（即280000余元）、微信钱包（110000余元）中的相关款项累计组成，而综合本案现有证据及查明的事实情况，由于杨岚并未提供充分证据证明其该项诉讼请求，因此，该院对杨岚的该项诉讼请求不予支持，主要理由如下：1.对于汤景丽名下的建设银行卡的交易情况。虽然该银行卡交易流水记载自2016年6月至2019年5月期间，转入该银行卡的款项数额总计为1500000余元，但记载系由张虎转入该银行卡的款项数额仅为220000余元，其它款项均系由汤景丽自行存入或其他案外人汇入。鉴于杨岚并未提供充分证据证明非由张虎转入的相关款项实际系张虎与杨岚共同共有的事实，结合该银行卡记载的相关款项的转出及张虎所经营的幼儿园记账凭证、杨岚名下银行卡的交易流水等证据并不能充分证明该银行卡内的1500000余元相关款项系张虎赠与汤景丽的事实（即该1500000余元中部分款项系支付幼儿园经营支出、部分款项系支付给其他公司或者个人、部分款项系转给张虎、部分款项系转出后由张虎汇入杨岚账户等）。至于张虎本人转入该银行卡的220000余元是否系张虎赠与汤景丽一节，该院认为，该笔220000余元系张虎自2018年10月至2019年5月期间转入至前述建设银行卡，结合此期间张虎所经营幼儿园的记账凭证及汤景丽的手记账本等证据可以看出，此期间幼儿园经营所需费用（即包括支付给汤景丽的工资、奖金等）及提取现金交付给张虎的款项等累计210000余元，故依据本案现有证据不足以证明该笔220000余元系张虎赠与汤景丽的事实。至于杨岚主张汤景丽购买车辆的款项系张虎赠与一节，该院认为，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，虽然杨岚提供电话录音证据称该录音系其与案外人韩宏志的通话内容且韩宏志表示不认识汤景丽，杨岚通过该证据拟证明张虎实际持有股票银行卡且张虎通过该银行卡赠与汤景丽270000元用于购买车辆，但由于韩宏志并未出庭对此予以证实，杨岚亦未提供其它证据予以佐证，故杨岚的该项主张无充分的事实和法律根据，不予支持。2.对于汤景丽名下的工商银行卡的交易情况。结合该银行卡的交易流水可以看出，转入该银行卡的280000余元款项均非系张虎转入，虽然杨岚提供其与案外人的通话录音证据拟证明转入该银行卡的部分款项实际上系属于其与张虎共同共有的款项，但因与杨岚通话的案外人并未出庭对此予以证实，且杨岚亦未提供其他证据对其主张予以佐证，故杨岚主张该银行卡内的相关款项系张虎赠与汤景丽的理由，无充分的事实和法律根据，不予支持。3.对于汤景丽名下的微信钱包的交易情况。结合查明的事实情况可以看出，汤景丽微信钱包自2015年8月至2019年7月总计转入690000余元，因杨岚并未提供充分证据证明转入该690000余元款项的相关自然人名字或单位名称，尤其是对该690000余元中的110000余元系由张虎转入该微信钱包的事实提供充分证据予以证明，故杨岚主张该690000余元中的110000余元系张虎赠与汤景丽的理由，无充分的事实和法律根据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨岚的诉讼请求。案件受理费21900元，由原告杨岚负担。本院二审经查，一审法院查明事实属实。另查明，为证明张虎向汤景丽赠与财产，杨岚提供其与案外人韩宏志通话录音，录音中韩宏志称其银行卡62×××64系由张虎帮助开设的银证账户，账户中款项具体转账给谁其不清楚。但二审诉讼中，本院依据杨岚申请向银行调取了2017年11月29日韩宏志名下银行卡62×××64向汤景丽银行卡转入270000元的转账记录，显示该笔款项系韩宏志本人转入。杨岚提供其与张军通话录音，录音中张军称张虎用其身份证号码办理过一个尾号为8969的银行卡，杨岚主张张虎利用张军上述银行卡转移家庭财产。同时，二审诉讼中张军作为证人出庭证实上述事实。但张虎辩称其与张军存在遗产纠纷，对张军证人证言不应采信。上述补充查明的事实，有通话录音、银行调取证据回执及当事人庭审陈述在卷为凭，可以认定。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，即赠与需有赠与人的意思表示。本案中，上诉人杨岚主张被上诉人张虎将其夫妻共同财产190万元赠与被上诉人汤景丽，须对此提供证据加以证明。未提供证据或证据不足以证明其诉讼主张的，应承担举证不能的法律后果。杨岚主张汤景丽名下建设银行卡43×××49自2016年6月10日至2019年5月20日的部分收入1500081.65元、工商银行卡62×××41自2017年12月25日至2019年2月25日部分收入284400元、汤景丽微信钱包部分收入115519元，均系张虎赠与的款项，张虎、汤景丽予以否认。1.2016年6月至2019年5月期间，汤景丽名下建设银行卡43×××49收入1500081.65元中由张虎转入该银行卡的款项数额仅为220000余元，其它款项均系由汤景丽自行存入或其他案外人汇入。针对案外人汇入的款项杨岚并未提供充分证据证明系其与张虎共同共有。至于杨岚主张案外人韩宏志向该卡转入270000元系张虎赠与汤景丽购买车辆款一节，二审诉讼中，本院依据杨岚申请向银行调取了当事人转账信息，经查，该笔款项系韩宏志本人转入，并非杨岚所述韩宏志的银行卡由张虎使用、款项系张虎转入，故杨岚主张张虎赠与汤景丽购车款270000元无据佐证。关于张虎本人转入该银行卡的220000余元是否系张虎赠与汤景丽一节，款项系张虎自2018年10月至2019年5月期间转入，期间张虎经营幼儿园所需费用（即包括支付给汤景丽的工资、奖金等）及汤景丽提取现金交付给张虎的款项等累计210000余元，因此，本院无法认定张虎赠与汤景丽220000余元的事实。2.汤景丽名下工商银行卡收入284400元均非张虎转入，杨岚主张系张虎赠与缺乏事实依据。3.杨岚主张汤景丽名下的微信钱包中的110000余元系由张虎赠与问题，从汤景丽的微信钱包明细看，汤景丽与张虎间互有转入、转出，汤景丽对款项进出作出了解释，张虎否认赠与，对他人转入的款项杨岚未能提供证据证明系其与张虎共有且张虎指示他人转入并赠与汤景丽，故本院难以认定。综上，杨岚主张张虎将夫妻共同财产赠与汤景丽，对此未能提供充分有力证据，张虎予以否认，本院对其诉讼请求难以支持。诉讼中，杨岚申请法院审计查账式调取案外人的银行账户信息，为查明案件事实，法院调取了一部分，但无法印证杨岚主张的事实。二审中，杨岚继续申请法院调取案外人韩宏志的银行账户信息，一是超出了当事人申请法院调取证据的期限，二是有可能侵犯案外人的隐私，故本院对此不再准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人杨岚承担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  张 颖二〇二〇年十月十九日书记员  张 丹