江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1478号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈禄根，男，1963年3月25日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：邹小湖，江西药都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜春市秀江混凝土有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区三阳镇。统一社会信用代码：91360902561066608U。法定代表人：彭爱琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈小平，江西华晟律师事务所律师。上诉人陈禄根因与被上诉人宜春市秀江混凝土有限公司（以下简称秀江公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈禄根上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的“违约金46259.12元”，改判陈禄根不承担违约金46259.12元；2.撤销一审判决第四项，改判秀江公司赔偿陈禄根损失452500元；3.一审、二审诉讼费由秀江公司承担。事实和理由：一、一审既已认定秀江公司供应给陈禄根的混凝土报价均含正式发票价，秀江公司提供混凝土共计4625912.5元，陈禄根已支付货款382万元，但秀江公司至今未向陈禄根提供任何税务发票。根据交易习惯。秀江公司应先提供发票，但秀江公司在陈禄根支付大部分货款后并催要发票下仍未提供发票，是秀江公司违约在先，而并非陈禄根不支付货款，一审仍却判令陈禄根承担1%的违约责任，这不仅前后矛盾，而且明显错误。二、一审已查明秀江公司提供的混凝土存在质量问题，同时也认定了陈禄根举证的2017年6月14日《联系函》，该《联系函》写明：“尽快把砼配比资料，砼款发票提供给我项目部，把以上这些问题解决后，尽快办理砼货款结算。否则，由此造成的后果，全部由贵司承担”。秀江公司收到该联系函后，未提出任何异议，视为默认，即双方对《预拌混凝土购销合同》第四条进行了修改。事后秀江公司既没有提供发票，也没有与陈禄根协商解决混凝土质量问题，陈禄根才拒付货款。据此，没有及时支付货款的责任应由秀江公司承担，而不是由陈禄根承担，一审法院判决陈禄根承担1%的违约金又是错误的。三、根据权利义务对等原则，虽然协议中并没有约定秀江公司违约应承担多少违约金，但根据权利义务对等原则，既然秀江公司约定了陈禄根违约应承担5%的违约金，那么秀江公司违约也应承担5%的违约金。秀江公司不仅违约，还造成陈禄根的损失，该损失是明显存在的，一审法院也已认定，即使损失无法确定，人民法院可以酌定处理。因此，一审法院不支持陈禄根的部分反诉请求同样错误，请求二审法院支持陈禄根的上诉请求。秀江公司辩称，一、陈禄根的上诉理由与事实不符。陈禄根称秀江公司违约在先，秀江公司应先提供发票与事实不符。双方在签订混凝土买卖合同时并未约定何时开具发票给陈禄根，但明确约定“本项目工程无论陈禄根任何原因和理由工期拖延否，所欠余款必须在2017年端午节前全部付清，否则视陈禄根违约，并由陈禄根承担违约责任”。由于陈禄根未在端午节前付清货款，为逃避责任，其在2017年端午节后数日才提出要秀江公司开发票，显而易见是陈禄根违约在先。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据合同第十条第1款约定，陈禄根本应支付秀江公司违约金231295.62元，一审综合双方的过错、违约等情形，仅判决陈禄根按应付款4625912.5元的1%支付违约金46259.12元，这实际上就给了陈禄根185000元的补偿。秀江公司对此尽管有些不同意见，但为了使问题早日解决还是愿意接受的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。秀江公司向一审法院起诉请求：1.判决陈禄根偿还欠款805912.5元；2.判决陈禄根支付违约金231295.62元（4625912.5元×5%=231295.62元）；3.本案诉讼费由陈禄根承担。陈禄根反诉请求：1.判令秀江公司赔偿陈禄根损失60万元（包括：①延期两个月零十天竣工，每天2000元，合计140000元；②一个单元两套房子，250平方米，按1050元/平方米计算，合计262500元，该两套房子指的是混凝土不达标，造成八层柱墙、九层梁板存在质量问题；③根据合同约定及权利与义务对等原则，5%计算秀江混凝土公司违约金，计19万元）；2.判令秀江公司交付已付货款的税务发票；3.反诉费由秀江公司承担。一审法院认定事实：陈禄根以中鼎国际工程有限公司名义承接了江西省鑫隆实业有限公司开发的宜春市和园小区二期1号、2号、5号、6号、7号、9号、11号楼的土建施工。2016年5月10日陈禄根（合同甲方）与秀江公司（合同乙方）签订了一份《宜春市秀江混凝土有限公司购销合同》，主要约定：一、甲方以宜春市和园小区二期工程项目部的名义购买预拌混凝土，报价均含正式发票价，税收由乙方承担，预拌混凝土强度等级有C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50，等级越大，价格越高。二、乙方供应甲方预拌混凝土，由乙方垫资1000000元整，之后每达200000元砼款付款一次，以此类推，如货款未到位，乙方有权停止供货，一切损失由甲方承担，垫资款在封顶后每封顶一栋付垫资款50000元整，最后一栋封顶扣除垫资款抵房款后，余欠款在一个月内必须全部付清，本项目工程无论甲方任何原因和理由工期拖延否，所欠余款必须在2017年端午节前全部付清，否则视甲方违约，并由甲方承担违约责任，其它零星混凝土无论用量多少按月付款或达到100000元付款一次。三、施工期间，乙方预拌混凝土搅拌车到达施工现场后，甲、乙双方应在监理人员现场监视下（否则视为无效），甲方应按GB14902-2003《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检查，试块应在每车卸量的四分之一至四分之三之间采取，并在搅拌车到达施工现场后40分钟内完成制作，经三方签字确认后，由乙方负责制作养护、送检，其检查费用由甲方承担。如因乙方试块制作、养护不符合规程、规范致使试块试压不合格或漏送检，由此引起的责任及费用，由乙方承担。乙方只对其所供预拌混凝土承担质量责任，甲方对乙方所供预拌混凝土有质量异议的，甲方可出具相应资质的检测单位的检测报告结果为准，如有质量问题，乙方应承担由此所造成的全部经济赔偿和法律责任。四、甲、乙双方确认的浇注时间后，乙方的混凝土泵车及预拌混凝土到达施工现场不得超过90分钟，如有误时，乙方必须承担甲方施工工人的工资等经济损失责任；在乙方混凝土泵车及预拌混凝土到达施工现场后，等待甲方准备施工浇注时间不得超过90分钟，如果乙方机械设备到施工现场后等待时间超过90分钟以上，否则甲方应承担该车所载预拌混凝土的质量责任和损失责任。五、如甲方未履行合同付款方式或违约，甲方应向乙方支付违约金，违约金以应付款的5%计算，直到付清所有货款为止。此外，该《宜春市秀江混凝土有限公司购销合同》在正式打印文字之后秀江公司一方另外添加有手写的补充约定，约定为：（1）抵房其他支出部分一律按本项目售楼部程序流程办理，与其他购房者同等收费。（2）浇砼时每车时差不能超过半个小时。但该补充约定，没有注明书写时间。在上述合同签订之前，秀江公司已开始向陈禄根的施工工地运送预拌混凝土。双方于2016年5月23日始至2017年8月3日最后一次对账后，从2016年2月20日至2017年7月22日，陈禄根购买秀江公司预拌混凝土累计4625912.5元。从2016年5月25日支付第一笔货款至2017年6月24日支付最后一笔货款，累计支付货款3820000元，陈禄根至今尚欠秀江公司货款805912.5元。秀江公司至今未向陈禄根提供预拌混凝土税务发票。另查，在合同履行过程中，陈禄根提供的《宜春市秀江混凝土有限公司送货单》显示：浇筑施工中，秀江公司在运送预拌混凝土过程中每车时差间隔有几十次超过1小时以上。为此，陈禄根早在2016年6月6日就已向秀江公司发送了《联系函》，内容为：“我公司在2016年6月6日浇捣和园1号楼平屋顶混凝土时，贵公司发货不及时，第3车与第4车之间，时间差距35分钟（11.06.47-11.56.04），第4车与第5车之间，时间相差35分钟（11.56.04-12.31.56）。其他车次之间都是相差时间30分钟左右，如此发货，影响了混凝土工程浇捣质量，造成施工人员混乱，怨声载道，要求补加工资，还有塌落度不符合要求等。根据合同有关条款约定，应给予贵公司处以罚款，望贵公司今后加强企业管理，提高企业服务质量，保质保量，确保混凝土浇捣工程顺利进行。”2016年10月18日陈禄根一方出具了一份《收条》，领取了秀江公司支付的9号楼倒混凝土误工费现金2000元。2016年10月28日秀江公司向宜春市建工建材检测中心缴纳了1号楼砼回弹检测费6000元。2016年11月6日陈禄根一方出具了一份《领条》，领取了秀江公司支付的9号楼二层柱三层梁板误工费现金2000元。2016年12月25日陈禄根一方出具了一份《领条》，领取了秀江公司支付的打混凝土误工费现金500元。在合同履行中过程，因混凝土质量检测不合格。为此，2017年6月1日秀江公司出具《承诺书》，内容为：“我公司提供给宜春市和园二期5号楼9层楼面，44轴线-48轴线混凝土因质量纠纷，我公司承诺：将局部不合格混凝土打凿掉，重新浇筑同楼面标号混凝土（C25），承担由此造成的经济损失和相应法律责任，确保混凝土工程质量合格。同时，我公司购买第八层，即该楼板下面的这套商品房（44轴-48轴线八层）。宜春市和园二期项目部必须做好保密措施，否则我公司不予购买，并且要付清所有混凝土！特此承诺”。2017年6月3日秀江公司运送了7立方米C30强度等级预拌混凝土用于5号楼楼面修补，该款未计算在陈禄根货款中，已由秀江公司承担。2017年6月14日陈禄根向秀江公司发送《联系函》，内容为：“贵公司供给我和园二期1号、2号、5号、6号、7号、9号、11号楼的商砼，提供的砼试块，经送检测中心检测，约有20组报告不合格，砼强度不达标，特别是5号楼八层柱、九层楼面砼现场实体检测，大面积存在严重质量问题，由于该原因，以严重影响了我工程的下一道工序的施工，也存在质量安全隐患，致此工程不按期完工。望贵公司接此函后，尽快派专业人员解决此问题。另外，尽快把砼配比资料，砼款发票提供给我项目部，把以上这些问题解决后，尽快办理砼货款结算。否则，由此造成的后果，全部由贵公司承担。”对于上述质量纠纷，陈禄根以中鼎国际工程有限公司名义委托对5号楼八层柱剪力墙、九层梁板进行检测。宜春市建工建材检测中心于2017年7月13日作出《混凝土回弹-取芯法检测报告》，该报告包含混凝土抗压强度检测报告、混凝土回弹-取芯检测报告和设计变更通知书三部分。混凝土抗压强度检测报告的检测日期为2017年5月3日，混凝土回弹-取芯检测报告的检测日期为2017年7月10日。混凝土回弹-取芯检测报告的结论为：八层柱墙、九层梁板的混凝土强度值不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》BG50204-2015要求。设计变更通知书结论为均满足规范要求。2017年7月20日江西省鑫隆实业有限公司向陈禄根发送《处罚通知书》，内容为：“中鼎公司陈禄根老板：贵公司陈禄根承建我司开发的和园二期1号、2号、5号、6号、7号、9号、11号楼工程施工，由于在楼面现浇后发现质量问题，经检测，混凝土检测报告没达到设计要求，采取抽芯取样检测，混凝土强度只有C20左右。后经过原设计单位重新验算，同意修改原设计，把原设计混凝土强度C25改为C20。但鉴于你方已违约，且影响我司声誉，我司须按约定对你方进行处罚，还应扣除混凝土等级差价款，合计处以人民币陆拾万元罚款，作为质量违约金，本罚款及差价款在工程结算中直接扣除。特此通知。”另查明，陈禄根承接的工程已验收合格并已交付。在案件审理中，秀江公司提出财产保全申请，该院作出（2019）赣0902民初483号民事裁定书，对陈禄根采取了财产保全措施，冻结了其银行存款。一审法院认为，双方签订的《宜春市秀江混凝土有限公司购销合同》系合约双方真实意思表示，合法有效。秀江公司向陈禄根供应预拌混凝土，陈禄根尚欠货款805912.5元未支付，陈禄根对此无异议，故对秀江公司要求陈禄根支付尚欠货款的诉讼请求，该院予以支持。关于秀江公司是否违约问题。从本案查明的事实看，秀江公司未对已收到的货款出具发票，未按照合同约定的时间提供货物，所提供的货物存在质量问题，秀江公司确存在违约行为。关于陈禄根是否违约问题。合同约定“本项目工程无论甲方任何原因和理由工期拖延否，所欠余款必须在2017年端午节前全部付清，否则视甲方违约，并由甲方承担违约责任”。现陈禄根至今未付清货款，确构成违约。但根据双方约定，秀江公司应承担税款，双方的约定虽未规定发票的出具时间，但根据交易习惯，秀江公司应当在陈禄根支付货款时立即出具发票。特别是2017年6月14日陈禄根向秀江公司发送《联系函》，要求秀江公司尽快把砼配比资料，砼款发票提供给项目部，把以上这些问题解决后，尽快办理砼货款结算。否则，由此造成的后果，全部由秀江公司承担。但秀江公司收到联系函后，并没有给予回复，也没有将砼款发票提供给项目部，导致陈禄根尚欠货款805912.5元至今未支付，对此秀江公司亦有责任。综合过错、违约等情形，对违约金酌情按应付款的1%计算。陈禄根应付货款4625912.5元，违约金为46259.12元。关于陈禄根的反诉请求。陈禄根要求秀江公司赔偿损失计人民币600000元整（1.延期两个月零十天竣工，每天2000元，合计140000元；2.一个单元两套房子，250个平方，1050元一平方计算，合计262500元；该两套房子指的是混凝土不达标，造成八层柱墙、九层梁板存在质量问题；3.根据合同约定、权利与义务对等原则，5%计算秀江公司违约金，计19万元）。本案查明秀江公司在整个合同履行过程中确实存在违约行为，但是陈禄根无证据证明延期竣工时间为两个月零十天以及因为秀江公司提供的混凝土不合格造成损失262500元的证据。故此，对陈禄根要求秀江公司承担延期竣工损失及质量不合格造成的损失的诉讼请求，该院不予支持。原、被告所签订的《宜春市秀江混凝土有限公司购销合同》中对原告违约应承担的违约责任未进行约定，对陈禄根要求秀江公司承担按5%计算的19万元违约金的诉讼请求，该院不予支持。陈禄根要求秀江公司交付已付货款的税务发票，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、陈禄根于判决生效之日起10日内向秀江公司支付货款805912.5元及违约金为46259.12元，合计852171.62元；二、秀江公司在收到货款之日向陈禄根出具已收货款的税务发票；三、驳回秀江公司的其他诉讼请求；四、驳回陈禄根的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14135元，反诉案件受理费4900元，财产保全费5000元，合计24035元，由宜春市秀江混凝土有限公司负担4000.73元，陈禄根负担20034.27元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，陈禄根不存在违约，无须承担违约责任；秀江公司构成违约，应向陈禄根承担责任。理由如下：第一，本案混凝土用于住宅小区建设，是房屋建设大量使用的基础建材。混凝土的质量不仅关涉本案当事人的经济利益，更重要的是影响房屋的质量和安全。根据查明的事实和相关证据，秀江公司在供应混凝土过程中，存在延误影响了施工建设现场混凝土浇捣。此外，经检测机构检测确认，秀江公司供应的部分混凝土存在强度不够的情况，造成部分楼层结构强度不够。经秀江公司提供高于设计要求强度的混凝土进行补救后，仍不能达到原设计强度要求，造成了案涉小区5号楼八层柱、九层梁板混凝土强度值不满足质量验收规范的实际后果。此后房屋虽最终通过验收，但就合同履行而言，秀江公司存在供应混凝土不符合合同约定的违约行为。第二，根据查明的事实，自2016年2月20日至2017年7月22日双方交易混凝土的总货款为4625912.5元，陈禄根自2016年5月25日至2017年6月24日期间已支付共计382万元货款。案涉合同中虽未约定秀江公司开具发票的时间，但在收款的同时或之后的合理期间内开具发票是经济交往中的合理要求，也符合税务法律法规的规定。此外，在商事合同中约定在商品交付后“见票付款”，即收款方按确定的价款先开具发票给付款方，付款方根据发票金额付款，也属常见。陈禄根在前述付款期间支付大部分货款后向秀江公司提出过要求开具发票，但秀江公司至今仍未开具本案货款的任何发票，秀江公司存在未及时开具发票的违约行为。第三，本案合同约定的“本项目工程无论陈禄根任何原因和理由工期拖延否，所欠余款必须在2017年端午节前全部付清，否则视陈禄根违约，并由陈禄根承担违约责任”条款不能排除陈禄根依法行使抗辩的权利，如上述分析，秀江公司供应混凝土时存在不及时、部分混凝土强度不符合合同约定和房屋建设设计要求、对已付货款未及时开具发票等违约行为，陈禄根以此对秀江公司要求支付剩余805912.5元货款提出抗辩，符合法律规定，具有充分的事实依据。陈禄根不构成违约，一审判决认定陈禄根构成违约，判令陈禄根承担46259.12元违约金，认定错误，处理不当，本院予以纠正。第四，根据本案证据，经检测确认案涉小区5号楼八层柱、九层梁板混凝土强度值不合格后，由秀江公司另外提供混凝土进行补救仍不能满足原设计强度要求，此后通过变更原设计强度后才最终通过验收。已实际影响了案涉小区的正常验收和交付，必然会增加相应成本并给陈禄根造成损失。秀江公司2017年6月1日出具《承诺书》，亦能佐证在双方协商处理过程中其自身也认可上述问题是由秀江公司造成。综上分析，秀江公司在履行本案合同过程中存在违约，也造成了陈禄根的损失。陈禄根诉请要求秀江公司承担责任，于法有据，符合本案事实，综合秀江公司的违约行为和程度及陈禄根的主张，本院酌定秀江公司向陈禄根承担10万元赔偿。综上，陈禄根的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初76号民事判决第二项；二、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初76号民事判决第一项、第三项、第四项；三、上诉人陈禄根于本判决生效之日起十日内向被上诉人宜春市秀江混凝土有限公司支付混凝土款805912.5元；四、被上诉人宜春市秀江混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人陈禄根支付100000元；五、驳回被上诉人宜春市秀江混凝土有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人陈禄根的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14135元，反诉案件受理费4900元，财产保全费5000元，共计24035元，由上诉人陈禄根负担8350元，被上诉人宜春市秀江混凝土有限公司负担15685元；二审案件受理费8781元，由上诉人陈禄根负担6206元，被上诉人宜春市秀江混凝土有限公司负担2575元。本判决为终审判决。审判长  陈文建审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二〇年十月十四日法官助理管林健书记员汪咪咪