浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1023刑初40号 公诉机关天台县人民检察院。 被告单位浙江**宁建设有限公司，住所地浙江省金华市浦江县文溪西路138号，统一社会代码91330726741027593Ｗ。法定代表人傅旭成。 诉讼代表人黄文娟，女，1973年6月10日出生，汉族，住浙江省金华市浦江县。 被告人傅旭成，男，1971年11月4日出生于浙江省浦江县，汉族，大专文化，住浙江省浦江县。2018年12月3日因殴打他人被浦江县公安局行政拘留8日并处罚款200元。2019年7月26日因拒不支付劳动报酬一案被天台县公安局取保候审，同年12月20日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人洪金生，浙江金奥律师事务所律师。 天台县人民检察院以天检一部刑诉[2020]145号起诉书指控被告单位浙江**宁建设有限公司、被告人傅旭成犯拒不支付劳动报酬罪、被告人傅旭成犯职务侵占罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，于同年4月9日裁定对本案中止审理，6月12日恢复审理，6月23日召开庭前会议并公开开庭审理了本案，天台县人民检察院先后指派检察员余昌岳、徐敏燕出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人黄文娟、被告人傅旭成及其辩护人洪金生到庭参加诉讼。期间，本案报经台州市中级人民法院延长审限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、浙江**宁建设有限公司（以下简称华宁公司）于2015年4月29日中标天台县始丰溪苍山溪段治理工程后转包给汤某11，汤某11挂靠华宁公司承建该工程，工程的工人招聘、工资发放均由汤某11操作。出包方天台县河道管理站把工程款打给华宁公司，由公司扣除管理费等费用后再转给汤某11用于工程支出。2018年9月14日工程通过完工验收，天台县河道管理站于同年12月24日将最后一笔工程款405余万元支付给华宁公司。该公司在足额收到工程款2476余万元，而实际支出1924余万元的情况下，被告人傅旭成拖欠工人工资共计人民币151.6万元。经天台县人力资源和社会保障局下达责令限期改正通知书后，仍拒不支付。直至公安机关立案后才如数发放了欠薪。 二、2018年12月24日，华宁公司收到天台县河道管理站支付的工程款405余万元后，本应将该款及时支付给工程承包人汤某11，但被告人傅旭成却利用法人代表的职务便利，将其中200万元工程款转入其控制下的程某中国建设银行账户，后汇入澳门用于赌博活动。为证明以上事实，控方向法庭出示了相关证据。并认为被告单位华宁公司构成拒不支付劳动报酬罪、被告人傅旭成分别构成拒不支付劳动报酬罪和职务侵占罪。 被告单位的诉讼代表人辩称：1、工程的实际承包人是汤某11，应当由其作为支付民工工资的主体，且公司已经划给汤某1190%的工程款计1900多万，公司主观上没有不支付民工薪酬的故意；2、在劳动监察部门查处过程中，公司已按照民工名单进行电话联系支付，但因某些原因无法给付；3、案发前并未有人向公司反映拖欠工资情况，因此华宁公司不构成犯罪。 被告人傅旭成辩称人社局介入调查时自己就已经在履行支付义务，但因种种原因无法实际履行；转出的资金是用于公司提升资质而非赌博。辩护人在同意被告人的辩解意见外，另提出：一、关于拒不支付劳动报酬罪。1、截至目前被告人及所在单位没有实施任何逃避、转移、隐匿公司财产的行为，也没有证据证明有能力支付而拒不支付工资的主观故意；2、被告单位和被告人在实际支付拖欠工人工资的过程中，出现无法核实欠薪人员身份和无法支付工资的特殊情况；3、被告单位和被告人已在侦查阶段全部付清拖欠工人的工资，故认为被告单位华宁公司和被告人傅旭成均不构成拒不支付劳动报酬罪。二、关于职务侵占罪。1、涉案资金用于公司正常业务，被告人没有非法占有的主观故意，控方没有证据证实该资金被傅旭成用于赌博；2、华宁公司的股东傅旭成占股88%、黄文娟占股12%，傅旭成在使用资金时征得黄文娟的同意，体现了股东意志和公司意志，而非擅自支转；3、客观上，被告人没有实施侵占公司财产的行为，傅旭成的个人财产与华宁公司资金有混同情况，故涉案200万资金的权属不明，因此指控侵占的事实不清、证据不足，请求法庭对傅旭成宣告无罪。为支持上述观点，辩护人向法庭提供了两组证据：一、关于拒不支付劳动报酬罪1、傅旭成和王炜的通话录音，证明傅旭成要求劳动监察部门的工作人员王炜提供民工的联系方式和银行卡号，因未提供以致公司无法支付工资的事实；2、傅旭成和洪某的通话录音，证明涉案工程的实际施工人系汤某11的事实。3、汤某11和楼黎明的通话录音，证明汤某11没有按协议要求与华宁公司结算工程款的事实；4、傅旭成和朱某2、朱某、朱某1、俞某、黄某、汤某的通话录音，证明涉案工程的部分民工在华宁公司的催促下，没有到公司结算工资，也不愿提供银行卡给公司的事实。二、关于职务侵占罪1、房产证、银行贷款合同、拍卖房产的记录，证明傅旭成将个人房产为华宁公司提供抵押担保贷款340万，后被银行拍卖用于还贷的事实；2、程某的建设银行账户明细二份，证明傅旭成借款150万元用于支付民工工资、借款80万汇入大禹建设有限公司用于偿还华宁公司欠款的事实。 经审理查明： 一、拒不支付劳动报酬的事实 浙江**宁建设有限公司成立于2002年4月4日，注册资本为人民币2008万元（以下币种同），傅旭成占公司股份88%，黄文娟占公司股份12%。2014年6月24公司注册资本变更为12120万元，两人的股份占比不变。2015年4月29日华宁公司中标天台县始丰溪苍山溪段治理工程，后将该工程委托给汤某11施工管理，项目法人天台县河道管理站与华宁公司之间进行工程结算。汤某11作为实际承建人，负责工程质量、工人招聘、工资发放等事项。华宁公司按施工进度划款给汤某11用于项目支出及民工薪酬的支付。2018年9月14日工程完工并通过验收，天台县河道管理站于同年12月24日将最后一笔工程款405.0897万元支付给华宁公司。该公司在足额收到工程款的情况下，拖欠汤某1、汤某2等21名工人工资共计151.6万元。2019年5月6日天台县人力资源和社会保障局给华宁公司下达《责令限期改正指令书》，并由被告人傅旭成签收，但华宁公司仍未支付。同年7月26日被告人傅旭成被公安机关传唤到案，后如数上缴了拖欠薪酬并发放完毕。 证明本节事实的证据有： 1、浙江**宁建设有限公司《营业执照》、《公司登记基本情况》、《公司章程修正案》，载明华宁公司的企业性质、住所地、统一社会代码、注册资本、法人代表以及股东持股等详细信息的事实。 2、天台县河道管理站《中标通知书》、《工程验收鉴定书》，载明华宁公司于2015年4月29日中标天台县始丰溪苍山溪段治理工程，2018年9月14日工程完工并通过验收的事实。 3、《工程项目内部承包责任书》，载明华宁公司于2015年5月18日将该工程委托给汤某11施工管理的事实。 4、《天台县始丰溪苍山溪段治理工程结算情况表》，载明自2015年8月17日—2018年12月24天台县河道管理站分14期已足额支付给华宁公司工程款共计24766706元的事实。 5、证人汤某11证词，证明华宁公司中标后转包给自己承建，公司派驻项目经理洪某，施工人员和施工质量由自己负责，公司仅收取管理费和营业税。期间华宁公司陆续拖欠工程款，造成自己不能按时支付工资；从工程结束至今拖欠汤某2等21名工人薪酬共151.6万元的事实。 6、证人洪某证词，证明其系华宁公司的建造师，2015年公司中标天台县始丰溪苍山溪段治理工程，9月份老板傅旭成委派其担任该工程的项目经理，负责工程质量监督和安全，实际承建人汤某11负责工人招收和工资发放；公司财务不正常有拖欠工资情况，所认识的汤某2等其中11名工人确在该工地工作的事实。 7、证人汤某12证词，证明其系汤某11妻子，施工期间汤某11招聘汤某2、汤某10、汤某4来工地干活，自己负责记账并支付工人工资的事实。 8、证人林某1证词，证明自己出售石材给汤某11用于工程建设，从2016年至2017年底汤某11总共欠材料款5万元的事实。 9、被害人汤某1、汤某2、汤某3、丁某、汤某4、朱某1（妻朱某）、朱某2、陈某、汤某5、汤某6、汤某7、蒋某、汤某8、朱某3、王某1、季某（合伙人庞某）鲍某、汤某9、汤某10陈述证明各自被欠薪19万元—0.9万元不等、时间跨度近2年的事实。 10、天台县人力资源和社会保障局《责令限期改正指令书》，载明2019年5月6日劳动监察部门责令华宁公司在5月13日17时前核实并足额支付劳动者报酬的事实。 11、公安机关《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《发还清单》，载明傅旭成分二次缴交151.6万元，该款已如数发放给上述各被害人的事实。 12、被告人傅旭成的供述，证明华宁公司中标后将工程转给汤某11承建，公司在收到每期工程款后扣除管理费、所得税等6个点后再划给汤某11，所有工人的工资等一切事务均由汤某11处理，洪某负责监管工程质量。工程结束审计合格后天台县河道管理站将余款405万余汇入华宁公司账户，但因汤某11未递交成本发票、验收报告及项目部公章，因此双方没有结算，目前尚欠汤某11300余万未付。自己在接受劳动监察部门调查期间，核实并发放了麻成省班组工资12万元、俞某工资4万元，对其余21人欠薪时间近2年总额计151.6万元无异议的事实。 以上所列各证据，均经法庭当庭质证。各证据形式来源合法，内容客观真实，并与本案相关联，故对证据的证明效力予以确认，采纳为定案依据。辩护人向法庭提供的第一组证据傅旭成等通话录音，该证据的提取、制作等形式不符合法律规定，不能作为本案证据。但证明的主要内容与证人证言、被害人陈述以及被告人自己的供述并不矛盾，说明被告人依照劳动监察部门的指令在核实欠薪工人时，要求对方来浦江县华宁公司领取薪酬或提供银行卡。但以各民工的社会阅历、文化背景等方面的因素判断，加之双方从未谋面，在缺乏相互信任基础的前提下，劳动者不可能前往被告单位领取薪酬，故傅旭成的行为仅是应对政府有关部门的权宜之计，不能认定为有履行支付欠薪的情形。第二组证据中程某的建设银行账户明细二份，证明傅旭成借款150万元用于支付民工工资，该事实已被确认并有其他证据证明，且还款大禹公司的事实与本案缺乏关联性，故不作为本案证据。因此，被告单位的诉讼代表人、被告人及其辩护人就本节的辩解和无罪意见均不予采纳。 二、挪用资金的事实 2018年12月24日，浙江**宁建设有限公司收到天台县河道管理站支付的工程尾款405.0897万元，在扣除管理费等各项费用后，本应将该工程款及时支付给工程承建人汤某11，但被告人傅旭成却利用公司法人代表的职务便利，以提升公司资质为由，骗取股东黄文娟同意，于12月25日将其中200万元通过其控制下的程某中国建设银行账户，汇入梁某账户并由卢某拆分到林文辉等5人账户进入澳门赌场。被告人傅旭成于当天赶往澳门进行赌博直至28日返回。 2019年7月26日，被告人傅旭成被传唤到案。 证明本节事实的证据有： 1、华宁公司的工商银行基本账户（尾号64002）《明细清单》，载明2018年12月24日汇入资金4050897元，12月25日通过网上银行转出240万元的事实。 2、华宁公司的平安银行账户（尾号8000）《交易明细》，载明该公司的工商银行账户于2018年12月25日9：37时汇入240万元，同日9：41时将249万元转入程某建设银行账户（尾号7890）的事实。 3、程某建设银行账户（尾号7890）《交易明细》，载明2018年12月25日从华宁公司平安银行账户（尾号8000）汇入249万元，同日转入梁某建设银行账户（尾号1737）200万元的事实。 4、梁某建设银行账户（尾号1737）《交易明细》，载明2018年12月25日从程某建设银行账户（尾号7890）汇入200万元，同日该款以55万元—20万元不等的金额分别汇入刘金旺、吴文荣、林文辉、刘金亮、马成礼5人账户的事实。 5、天台县公安局调取的《出入境记录》，载明傅旭成于2018年12月25日经杭州机场前往澳门，12月28日经澳门横琴口岸返回的事实。 6、证人汤某11证词，证明工程完工后华宁公司尚欠自己350万元左右，2018年12月24日最后一笔工程款405万元打到公司，傅旭成持续一个多月不跟自己见面以致无法结算的事实。 7、证人黄文娟证词，证明其系华宁公司小股东占12%股份，曾经担任公司出纳至2017年春节，在公司转249万给程某时，傅旭成与其讲过用于公司提升资质，自己表示同意，次月在对账时发现转出资金200万元的事实。 8、证人王某2证词，证明其原系华宁公司会计，该工程由汤某11挂靠华宁公司承建，工程发包方先把工程款打到公司，由公司扣除管理费、所得税、质保金共6个点后，再划给汤某11；刚开始傅旭成都是足额支付，后来要扣除一部分钱再转给汤某11的事实。 9、证人张某证词，证明其系华宁公司兼职会计，2018年8月开始接替王某2工作，期间发现公司与程某的私人账户资金频繁往来，转出没有收回来的钱都挂公司账目的应收款项里，公司转账都是傅旭成说了算，股东黄某1有空时来公司对下账；双方结算工程款时若汤某11未提供成本发票，公司会扣除4.3个点再支付给对方的事实。 10、证人吴某证词，证明其系华宁公司出纳，该公司有两个账户，其中工商银行是基本账户，另为平安银行账户；2018年12月25日从公司基本账户转出240万元到平安银行再汇入程某账户，是按照傅旭成要求办理，次月其就将此事告知黄文娟的事实。 11、证人程某证词，证明自己系傅旭成未登记的老婆，养老保险挂在华宁公司，其两张银行卡（建设银行、工商银行）都是傅旭成在使用，249万和200万这两笔转账均是傅旭成操作的事实。 12、证人梁某证词，证明其尾号为1737的建设银行卡借给朋友杨某使用的事实。 13、证人杨某证词，证明其在2018年5月受老乡林某2之托帮忙办理银行卡，自己便找梁某办理了工商银行、建设银行、农业银行3张卡并连同Ｕ盾交林某2使用的事实。 14、证人林某2证词，证明老乡卢某要其帮忙办理银行卡用于在澳门兑换港币，自己拿到银行卡后寄到珠海口岸给卢某，该200万是卢某帮赌博人兑换港币用于在澳门赌博的事实。 15、证人卢某证词，证明自己和林某2是同学，曾叫林某2办理过各类银行卡，给澳门的“阿福”、“小马”、“赖总”用于转账的事实。 16、被告人傅旭成的供述，证明公司在2018年底收到工程最后一笔尾款，其没有通知汤某11过来结算，目前公司共付工程款1920多万元，还有欠款没有结清；程某的银行卡放在公司使用，方便走关系的钱从个人账户进出，这笔升资质用的200万元打到北京，是自己在浦江县通过网上银行转账，事先跟黄文娟口头讲过并征得同意；2018年12月25日至28日那几天自己在澳门有进行过赌博活动的事实。 17、《归案经过》，载明傅旭成经公安机关传唤到案后如实供述欠薪的事实。 18、《前科劣迹核查说明》、《行政处罚决定书》，载明傅旭成曾被行政处罚的事实。 19、《户籍证明》，载明本案相关人员的身份信息。 以上所列各证据，均经法庭当庭质证。各证据形式来源合法，内容客观真实，并与本案相关联，故对证据的证明效力予以确认，采纳为定案依据。控方提供华宁公司的《天台县始丰溪苍山溪段治理工程支付明细》及汤某11的《工程款支付审批表》，其内容与本节事实缺乏关联性，故不作为本案证据。辩护人提供的第二组证据中傅旭成房产证、银行贷款合同、拍卖房产的记录，用于证明其将个人房产为华宁公司提供抵押担保，后被拍卖还贷以及借款80万汇入大禹建设有限公司用于偿还华宁公司欠款，该事实均与本节缺乏关联性，故不作为本案证据。诉讼代表人和被告人庭审中均表示曾有将各自房产抵押借款用于公司经营的行为，但款项往来在公司账目中都有明确记载，未出现个人与公司财产混同情况。因此，被告人傅旭成作为公司法人，在经营状况良好的前提下，其转款行为不存在非法占有公司资金的主观故意和动机，亦未采用窃取、骗取等秘密的侵吞手段，故其行为不构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的该项罪名不能成立，应予变更。被告人辩解所挪用资金用于提升公司资质的理由，与已查明的事实不符，不予采纳；其辩护人关于傅旭成在主、客观上没有侵占故意的意见予以采纳，但被告人将公司资金用于非法活动，其行为的社会危害性应予惩处，故无罪理由不能成立。 本院认为，被告单位浙江**宁建设有限公司在足额收到工程款后，有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪；被告人傅旭成作为单位直接负责的主管人员，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控被告单位和被告人犯拒不支付劳动报酬罪的罪名成立。被告人傅旭成身为企业负责人，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人傅旭成一人犯数罪，应当实行并罚，其归案后能如实供述未支付欠薪的犯罪事实，依法可以从轻处罚，所挪用的款项，应当责令退赔被害单位。依照《中国人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一、二款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告单位浙江**宁建设有限公司犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币五万元。 二、被告人傅旭成犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2023年6月19日止）。 三、被告人傅旭成应退赔被害单位浙江**宁建设有限公司人民币二百万元。 （以上罚金及退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 王 涛 审 判 员 金 雯 人民陪审员 谷 良 二〇二〇年十月十六日 代书 记员 张梦娇 ? 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 …… 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 …… 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。