新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终816号 上诉人（原审被告）：杨君伟，男，1980年6月28日出生，住新疆维吾尔自治区裕民县。 委托诉讼代理人：钟世京，新疆天赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王尊幸，男，1962年7月30日出生，住新疆维吾尔自治区裕民县。 委托诉讼代理人：王**，塔城市新城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张付生，男，1960年3月4日出生，住新疆维吾尔自治区裕民县。 上诉人杨君伟因与被上诉人王尊幸、张付生民间借贷纠纷一案，不服裕民县人民法院（2018）新4225民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，双方没有提出新的事实、证据及理由，合议庭认为不需要开庭审理，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨君伟上诉请求:一、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带责任保证或将本案发回重审；二、二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人为被上诉人张付生借款1000000元提供担保，但被上诉人王尊幸未向张付生出借1000000元，该合同没有履行。一审认定交付履行的160000元借款属于没有证据的违法认定，该160000元既没有合法证据且与借款合同书载明的1000000元没有任何关系。上诉人与被上诉人之间签订的借款合同没有生效和履行，借款合同作为主合同没有生效属于自始没有法律效力，由此上诉人在借款合同条款中属于从合同条款自始无效；二、一审对被上诉人张付生向王尊幸设立财产抵押担保以及所设立的财产抵押担保属于上诉人提供保证担保的前提条件和基础未予审查，对此明显认定事实及适用法律错误，该抵押的房屋系被上诉人张付生的自有财产，被上诉人王尊幸完全可以对被上诉人张付生楼房进行权利主张，另在诉讼中被上诉人王尊幸放弃抵押财产，依据同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保之外的债权承担保证责任，这是保证担保与物的担保并存时保证责任的承担原则。债权人王尊幸提起诉讼放弃物的担保，由此上诉人应当在被上诉人债权放弃权利的范围内免除保证责任。上诉人认为二被上诉人之间存在恶意串通、骗取上诉人提供担保的嫌疑，否则为何王尊幸不处置被上诉人张付生向其设立抵押的财产，故上诉人应当免除保证担保责任；三、一审判决第二项由上诉人对判决款项承担连带保证责任，认定依据为双方借款合同对保证担保的约定，即“如乙方未能按期还款，担保人承担全部责任”，依此约定内容，保证期间与主债务履行期间完全一致，二者期间属于重叠期间，因此依据保证合同约定的保证期间等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。双方对担保方式未约定，按照连带责任保证担保承担保证责任，连带责任的保证期间中未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。依据上述约定，担保责任截至2018年2月2日止，被上诉人王尊幸于2018年5月起诉已经超过担保保证期间，应当免除上诉人的保证责任。 王尊幸辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法予以维持。通过一审被上诉人向法庭提供的诉状上可以看出起诉标的为160000元，被上诉人张付生以及上诉人杨君伟对这个借款事实在一审中均是认可的，上诉人唯一提出的一个理由是诉讼时效已经过了，其他没有提出任何事实理由，一审中对借款事实及数额均是认可的，上诉人现违背了禁止反言的原则。关于抵押物的问题，房产属于不动产，张付生与被上诉人王尊幸之间并没有办理房产抵押登记手续，所以就没有设立抵押，即在合同中抵押没有实际履行，车辆也没有实际交付，并且在一审中作为上诉人也没有提出关于房产和车辆抵押的问题，故该主张没有事实及法律依据；关于担保时效，依据担保法的规定，两年的期限并没有到，也就是说保证期限没有过。综上，恳请二审依法驳回上诉，维持原判。 张付生未作书面答辩。 王尊幸向一审法院起诉请求：1.判令被告张付生给付原告借款160000元，利息48000元（月利率2%，自2017年5月4日计算至2018年9月3日），合计208000元；2.判令被告杨君伟承担连带还款责任；3.被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年5月4日，原告王尊幸与被告张付生签订了《借款合同书》，约定原告王尊幸给被告张付生借款160000元，借款期限为3个月（自2017年5月7日起至2017年8月3日止），如被告张付生不能按时还款，自愿将山水华庭楼房交给原告，并承担违约金，违约金每天为1000元。被告杨君伟是担保人，同时约定如被告张付生未能按期还款，担保人杨君伟承担全部责任等内容。另查明：原告王尊幸与被告张付生发生借款合同关系时，双方并未对担保人（即被告杨君伟）担保的性质及担保的期限进行约定。经本院审核，原告主张利息的计算方式为：借款本金160000元×2%×15个月=48000元（自2017年5月4日起至2018年9月3日）。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告张付生向原告王尊幸借款，有借据为证，事实清楚，予以认定。原被告合同约定违约金过高，违反法律规定，但原告在庭审中要求按年利率24%计算利息符合法律规定，予以支持。被告杨君伟作为担保人，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。原告与二被告签订借款合同中约定，如被告张付生未能按期还款，被告担保人杨君伟承担全部责任等内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，故被告辩称不承担担保责任的理由，该院不予以支持。判决:一、被告张付生于判决生效之日起三十日内一次性向原告王尊幸返还借款本金160000元及利息48000元，合计208000元（利息计算自2017年5月4日至2018年9月3日止）；二、被告杨君伟对上述款项承担连带保证责任。案件受理费4420元，减半收取2210元，（原告已预交2210元），由被告张付生、杨君伟负担。 二审中当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1.案涉的借款合同是否有效？2.上诉人杨君伟在本案中应否承担连带保证责任？ 本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，合同自各方当事人签字时生效。本案《借款合同书》系2017年5月4日借款当日签订，合同中约定的借款本金为1000000元，但实际出借金额为160000元，借贷双方对160000元借款本金无异议，对于借贷双方认可的160000元实际借款本金，因未超出合同签订的借款数额，并未加重担保人杨君伟的担保责任，故本院认定该借款合同合法有效。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”的规定，本案中，《借款合同书》第3条“……如乙方未能按期还款，担保人承担全部责任”的约定内容，应当视为没有约定，而并不属于约定不明的内容，故不应当适用2年的保证期间。本案借款2017年8月3日到期，被上诉人王尊幸于2018年5月起诉，已超过6个月的保证期间，故上诉人杨君伟不应当对本案的借款本息承担偿还责任。因一审时被上诉人张付生对被上诉人王尊幸所诉的本金及利息数额均无异议，只是称其没有偿还能力，故本案对一审认定的被上诉人张付生应偿还的借款本息数额予以确认，被上诉人张付生对此应当予以偿还。 综上所述，杨君伟的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国担保法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区裕民县人民法院（2018）新4225民初456号民事判决第一项，即“一、被告张付生于判决生效之日起三十日内一次性向原告王尊幸返还借款本金160000元及利息48000元，合计208000元（利息计算自2017年5月4日至2018年9月3日止）”； 二、撤销新疆维吾尔自治区裕民县人民法院（2018）新4225民初456号民事判决第二项，即“被告杨君伟对上述款项承担连带保证责任”； 三、变更新疆维吾尔自治区裕民县人民法院（2018）新4225民初456号民事判决第二项为上诉人杨君伟在本案中不承担连带保证责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2210元，二审案件受理费4420元，合计6630元，由被上诉人张付生负担。 本判决为终审判决。 审判长 武红岩 审判员  潘 宏 审判员  滕媛媛 二 〇 二 〇 年 十 月 十 四 日 书记员  玛迪娜