北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5037号上诉人（原审原告）：大唐软件技术股份有限公司，住所地北京市海淀区永嘉北路6号5幢三层318。法定代表人：陈中林，总经理。委托诉讼代理人：何启霞，北京君颜律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛红纬，女，大唐软件技术股份有限公司员工。上诉人（原审被告）：神州数码系统集成服务有限公司，住所地北京市海淀区西北旺东路10号院东区18号楼5层101-501。法定代表人：张云飞，执行董事。委托诉讼代理人：宋正阳，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏聪，北京市安理律师事务所律师。上诉人大唐软件技术股份有限公司（以下简称大唐软件公司）与上诉人神州数码系统集成服务有限公司（以下简称神州数码公司）买卖合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初49577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，大唐软件公司之委托诉讼代理人何启霞、牛红纬，神州数码公司之委托诉讼代理人夏聪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。大唐软件公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第二项，并直接改判神州数码公司赔偿大唐软件公司订单采购成本2349465.23元；判令神州数码公司赔偿大唐软件公司可得利益损失204301元；判令神州数码公司赔偿大唐软件公司资金占用损失（自2012年9月1日起至全部欠款付清之日止，以2349465.23元为本金按照年利率4.9%计算）；2.判令神州数码公司承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：大唐软件公司认为一审判决中在认定神州数码公司为合同解除的过错方的前提下，认定大唐软件公司应承担损失的主要责任存在错误。一、大唐软件公司与神州数码公司合同解除的损失，大唐软件公司并非主要责任。大唐软件公司与神州数码公司系多年的合作伙伴，大唐软件公司基于与神州数码公司多年的合作，对神州数码公司给予充分的信任。大唐软件公司与神州数码公司在未签订正式合同的情况下，存在为神州数码公司向某（中国）软件系统有限公司（以下简称某软件系统公司）先行下单的业务交易习惯。正是基于此，大唐软件公司才会为神州数码公司从某软件系统公司预下单。大唐软件公司为履行协议积极准备，支付了货款。大唐软件公司与神州数码公司已经签订了正式的协议，也足以能够证明，大唐软件公司与神州数码公司就涉案的订单采购确实是有充分及长时间的沟通的。大唐软件公司与神州数码公司诉争的买卖合同交货期限仅有4天，也能说明神州数码公司明知大唐软件公司已经向某软件系统公司采购了货物。虽然，大唐软件公司因为客观原因导致无法提供大唐软件公司与神州数码公司在下单前的沟通情况，但是，从合同签订的条款以及大唐软件公司提供的证据均能够推断出，神州数码公司与大唐软件公司之间是事先存在沟通，大唐软件公司是经过神州数码公司授意完成的下单及备货。合同签订后无法履行，一审法院在认定了神州数码公司存在过错的前提下，判令大唐软件公司承担主要的损失存在错误也显失公平。大唐软件公司为履行合同，支付了货款，合同无法履行的责任又归咎于神州数码公司，神州数码公司理应根据合同法的相关规定承担大唐软件公司的损失。即使大唐软件公司与神州数码公司在合同造成的损失上均有过错，一审法院认定大唐软件公司承担主要过错也显失公平。大唐软件公司为神州数码公司订购的设备属于无法二次销售的货物。根据某软件系统公司的销售政策，产品下单后除质量原因外不允许退货，又不允许变更最终用户的名称。大唐软件公司在长达近4年的时间里，一直寄希望于将该部分货物退货或等待神州数码公司在合适的机会下将货物再销售给最终用户，但均无果。神州数码公司作为合同解除的过错方，亦没有积极为大唐软件公司减少损失，不应当仅承担20%的过错赔偿责任。虽然货物仍在大唐软件公司的控制之下，但无法二次销售，即使货物仍在，与其本身的价值不具有可比性，同时，该货物还在继续耗费大唐软件公司的仓储保管费用。因此，大唐软件公司认为，公平划分责任承担的情况下，亦应当考虑货物无法二次销售的情形，而不应当仍将货物具备价值的前提下进行折算。在这样的前提下，神州数码公司的过错赔偿责任不应当是20%。二、一审法院认定损害赔偿责任仅以大唐软件公司采购成本为依据，未考虑大唐软件公司资金长期被占用的损失。大唐软件公司支付订单货款的时间是在2012年3月，至2016年12月已经长达4年的时间。一审法院在损失的计算基数上仅考虑了货款本身，并未考虑由于长时间占用大唐软件公司资金给大唐软件公司带来的损失。即使按照货款20%来计算资金占用损失，大唐软件公司的资金占用损失也已经高达近10万元。该部分损失亦应当由神州数码公司承担。针对大唐软件公司的上诉，神州数码公司辩称，大唐软件公司上诉中的论证和推断没有足够的证据支持，属主观臆断。神州数码公司的上诉状可以对此进行回应。神州数码公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回大唐软件公司全部诉讼请求；2.请求判令大唐软件公司承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院有关《采购订单》成立的事实认定错误。（一）订立《采购订单》的要约已被神州数码公司撤销，《采购订单》未成立。涉案《采购订单》由神州数码公司于2012年6月11日先行盖章并于当日邮寄给大唐软件公司。后因最终用户变更原因，神州数码公司于次日以电话及电子邮件方式通知大唐软件公司撤回或撤销要约（因双方均无法举证神州数码公司用印的《采购订单》和神州数码公司要求大唐软件公司寄还的电子邮件到达的顺序），要求后者在收到《采购订单》后寄回。故，神州数码对签署《采购订单》的要约因依法撤回或撤销而失效，双方《采购订单》未成立。如《采购订单》确已成立，大唐软件公司作为专业销售商，明知合同项下货物难以转售，若确如其所述已提前完成备货，则其必定在合同约定的履行期限内积极要求履行合同。但事实上，自2012年6月神州数码公司撤销要约之日起，直至大唐软件公司起诉神州数码之日止，大唐软件公司于长达5年的时间内均未向神州数码公司表示其已完成备货，亦从未要求向神州数码公司进行供货、收取货款，与交易常理不符，侧面印证《采购订单》并未成立。（二）一审法院有关神州数码公司行为自相矛盾的认定错误。一审法院认为，神州数码公司董某某于2012年6月12日18点18分在电子邮件附件《采购订单取消协议》中提出“甲乙双方一致同意对之前所签采购订单DCA20120600003进行取消”的行为，是希望协商解除合同的表示，与神州数码公司所述“要约的撤回”明显矛盾。董某某为神州数码公司销售人员，并非法务人员，其邮件中的措辞并不严谨，其意思表示应结合其于2012年6月12日17点25分发送的电子邮件中有关“如电话沟通，昨天寄给您的那份800多万的ORACLE的合同麻烦明天再寄还给我”的表述进行判断。即其真实的意思表示是要求撤回或撤销已发送的要约。（三）神州数码公司行使单方解除权实属无奈，而非对合同成立的认可。神州数码公司发送《合同解除通知函》的行为，与其先前要求寄回《采购订单》行为的立场是一贯的，均是为了避免争议，降低潜在损失。因大唐软件公司对《采购订单》寄回一事始终未予反馈，同时亦无履行合同的行为，将双方的权利义务置于极其不稳定的境地，反而给神州数码公司造成了不安，迫于无奈才发送《合同解除通知函》，该行为不应被理解为对合同成立的认可。二、一审法院有关《采购订单》解除的认定错误。（一）《采购订单》并未成立无需解除。（二）一审法院有关《采购订单》于大唐软件公司行使解除权时解除的认定错误。一审法院认定，神州数码公司于2012年6月12日先后发出的两份电子邮件，均属于“在履行期限届满前明确表示不履行主要债务”的行为，因而大唐软件公司依法享有《采购订单》的解除权，最终大唐软件公司于2016年12月1日行使了解除权。依照一审法院的认定，大唐软件公司自2012年6月12日享有合同解除权，到2016年12月1日其行使解除权的时间长达4年半，远非行使解除权的合理期间。大唐软件公司的解除权理应罹于除斥期间而消灭。三、一审法院有关实际损失为2349465.23元的事实认定错误。（一）大唐软件公司提前备货有违常理。大唐软件公司是从Oracle旗下中国境内公司购买货物，无需海外运输。其声称需要3个月的备货期，难以令人信服。大唐软件公司称案涉商品出厂时已确定最终用户，但其一审证据42页第6行内容显示最终用户并未固定，两者相互矛盾。大唐软件公司是Oracle在中国的一级代理商，不能排除“全国公民身份证号码查询服务中心”曾直接向其订货的可能，故即便大唐软件公司确为“全国公民身份证号码查询服务中心”备货，亦不能认定与本案有关联关系。（二）大唐软件公司为此提交的证据证明能力不足。《采购订单》用于证明其向上游供应商订购货物。该证据为空白打印件，无任何盖章或签字，缺乏真实性，不能作为证据使用。付款凭证及相应内部记账凭证。该证据中，付款凭证显示金额为14495013.49元，而非2349465.23元，缺乏关联性，内部记账凭证为其自行制作，真实性无法核实。某软件系统公司开具的增值税发票3张，货物明细为“计算机产品ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarter”及相关维护费、技术支持费等。该证据仅指明关联货物为ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarter，但该产品为种类物，该型号并非专属型号，大唐软件公司作为一级代理商取得该类材料易如反掌。同时《采购订单》中约定的产品型号亦非ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarter。且，三张发票针对的货物明细规格并不一致。北京某国际物流有限公司（以下简称某国际物流公司）出具的《货物在库证明》，从证据形式上属于证人证言，但证人未出庭作证，不能作为认定案件事实的依据，该证据本身仅有文字描述，无照片、视频对应，证明力极低；该证据文字描述中，规格具体为ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarterRack，而非大唐软件公司提交的某软件系统公司开具的增值税发票中的ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarter，且产品描述内容描述完全照抄《采购订单》中的内容，而某国际物流公司作为一个仓储公司，在仅对货物进行保管，未拆箱、未使用货物的情况下，即明确知悉处理器性能、端口数量、端口规格、服务器规格、硬盘裸容等，显然不合常理；该证据并未证明其项下的货物的最终用户为“全国公民身份证号码查询服务中心”，缺乏关联性。四、大唐软件公司于达四年半的期限内未行使解除权，权利已罹于除斥期间而消灭。若大唐软件公司认为自己权利遭受侵害，则应自2012年6月26日起起算两年诉讼时效，诉讼时效于2014年6月25日届满，大唐软件公司此后再向神州数码公司主张权利即丧失胜诉权。针对神州数码公司的上诉，大唐软件公司辩称不认可神州数码公司的上诉理由。一、关于一审法院认定《采购订单》是属于解除，并不是取消，这点上是没有问题的。神州数码公司主张《采购订单》未成立，事实上，依据法院查明的事实，合同的盖章由大唐软件公司先盖章邮寄给神州数码公司，神州数码公司盖章后邮寄给大唐软件公司，所以不存在神州数码公司所主张的要约，盖章后邮寄给大唐软件公司已经属于合同成立。二、对方主张一审法院神州数码公司自相矛盾认定错误，大唐软件公司认为认定是正确的。刚开始时根据一审质证的证据可以看出，在神州数码公司刚开始想把双方盖章的合同要回来，但是没有要回来，所以发了关于解除的协议，又给大唐软件公司发了解除函件通知，当时对于神州数码公司而言是十分清楚合同在双方都盖章的情况下解除的，并不是在庭审中神州数码公司主张的只是自己先盖章。三、关于神州数码公司行使单方解除权。解除原因是神州数码公司的最终用户没有从神州数码公司采购，导致其认为合同没法继续履行。也就是说合同而言，本案合同守约方享有单方解除权的，神州数码公司不享有单方解除权的。单方解除的函件就是对当时合同成立的认可。四、关于对方说提交的新证据，说合同遗失的问题，一审庭审时神州数码公司明确表示过这份合同他们没有的，而且我们在起诉前，双方沟通这个协议解除问题时，当时神州数码公司告诉我们，神州数码公司已经将持有的合同丢失，要求大唐软件公司重新盖章是为了帮助神州数码公司收集合同，并不是我们丢失合同是对方丢失合同。关于对方提交的证据，该证据形成于一审起诉前，并不是法律规定的新证据的情形，因此我们认为该证据不能作为新证据提交。五、关于一审法院有关实际损失的认定错误，一审法院已经查明，大唐公司已经实际支付合同价款，综上所述，我们的定单附件中已经明确了最终用户是全国公民身份证号码查询服务中心。关于神州数码公司说我们提交的证据不足，我们认为一审中关于这块事实法院已经充分查明。一审关于解除的事实是没有错误的。大唐软件公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除大唐软件公司与神州数码公司于2012年6月11日签订的《采购订单》；2.神州数码公司赔偿大唐软件公司订单采购成本2349465.23元；3.神州数码公司赔偿大唐软件公司可得利益损失204301元（按8.7%计算）；4.神州数码公司赔偿大唐软件公司资金占用损失（按照年利率4.9%计算，以2349465.23元为本金，自2012年9月1日起至全部欠款付清之日止）；5.神州数码公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年2月23日，某软件系统公司向大唐软件公司开具《北京增值税发票》3张，载明货物名称为“计算机产品ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarter”、“计算机产品InstallationServiceServers-Mid-G”及计算机维护费、技术支持费等，金额合计2349465.23元。一审法庭上，大唐软件公司述称，其仅向某软件系统公司采购了涉案《采购订单》中约定购买的数据库存储一体机和一年的服务。2012年3月29日，大唐软件公司向某软件系统公司合并支付合同款14495013.49元。一审法庭上，大唐软件公司述称，结合其2012年3月9日记账凭证，可证明上述款项中包含其因涉案《采购订单》向某软件系统公司支付的货款2349465.23元。2012年6月，神州数码公司（甲方/买方）与大唐软件公司（乙方/卖方）签订《采购订单》（甲方合同号DCA20120600003）。该订单主要内容：甲方通信地址北京市海淀区苏州街16号神州数码大厦5层，合同联系人董某某；乙方通信地址北京市朝阳区北苑路乙108号北美国际商务中心f座，合同联系人张某某；乙方向甲方提供订单约定的货物包括“Oracle数据库存储一体服务器/Exadata、Oracle数据库防护工具/DatabaseFirewall、Oracle三年服务”，价款合计8243000元（其中“Oracle三年服务”的价款为4343000元）；最终用户全国公民身份证号码查询服务中心，原厂商ORACLE公司；交货时间2012年6月15日；交货地点为最终用户现场北京市海淀区首体南路1号；交货方式为乙方采用公路运输方式将货物免费运输至交货地点；保修期限及售后服务为，乙方负责保证原厂对甲方所采购的产品免费保修及售后服务三年（如乙方没有购买原厂三年服务,则甲方有权拒付货款直至乙方购买原厂三年服务为止）；付款方式为，订单签订生效且乙方提供的全部货物到达本合同指定的交货地点验收合格后45日内，甲方凭单据向乙方以电汇方式支付全部货款。上述《采购订单》所附《采购合同通用条款》载明：违约责任为，乙方应按照合同约定时间履行交付义务，否则每迟延一天，乙方应向甲方支付订单总额的万分之五的违约金，违约金总额不超过订单货物金额的5%，如迟延交货超过5天，甲方有权解除合同且不免除乙方支付违约金的责任，如乙方迟延交货造成甲方被甲方最终用户索赔，相关赔偿金额遵照甲方与最终用户约定的赔偿比例，由乙方支付；合同解除条款为，当甲乙双方已签署本合同但尚未实质履行时，如其中一方终止营业、被全部或部分兼并或无力偿还债务而破产的，双方均可书面通知解除本合同。上述《采购订单》落款处，甲方加盖神州数码公司合同专用章，授权代表“董某某”签字，并手写日期“6.11”；乙方加盖大唐软件公司合同专用章，授权代表“张某某”签字，并手写日期“2012.6.7”。法庭上，大唐软件公司述称，当时因为项目很着急，到货时间很短，神州数码公司才找的大唐软件公司，通过大唐软件公司向某软件系统公司预下单、备货，然后再签合同，所以大唐软件公司在买卖合同中签订的到货期就只有4天，正常情况下4天是到不了货的；神州数码公司对上述《采购订单》的真实性予以认可，但不认可“预下单、先备货”的说法，并称该《采购订单》为神州数码公司于2012年6月11日先签署并盖章后通过快递邮寄给大唐软件公司，因此大唐软件公司盖章后签写的日期“2012年6月7日”不真实。2012年6月12日17点25分，神州数码公司董某某（dongxl@dcits.com）向大唐软件公司张某某（zhangxiaochun@cattsoft.com）发送电子邮件：“您好，如电话沟通，昨天寄给您的那份800多万的ORACLE的合同麻烦明天再寄还给我，多谢！”2012年6月12日18点18分，神州数码公司董某某又向大唐软件公司张某某发送电子邮件：“附件中为我方起草的合同取消协议，烦请尽快审核，多谢！”该邮件附件《BJMAC700350001大唐合同变更协议.doc》点击打开后为《采购订单取消协议》，协议中载明“经甲乙双方（即神州数码公司和大唐软件公司）友好协商，一致同意对之前所签采购订单DCA20120600003进行取消。此取消协议经双方签字盖章后生效，同时协议中所列原采购订单DCA20120600003中双方权利义务终止。原合同原件双方各自作废，不再具有法律效力。”一审法庭上，神州数码公司述称，大唐软件公司收到董某某于2012年6月12日17点25分发出的电子邮件应早于大唐软件公司收到神州数码公司邮寄的《采购订单》原件的时间，但其向大唐软件公司邮寄《采购订单》的快递单丢失，无法向法庭提交。2012年6月26日，神州数码公司董某某向大唐软件公司张某某发送电子邮件：“您好，附件为我方盖章的ORACLE合同解除通知函，原件今天寄出，请注意查收。”该邮件附件《合同解除通知函.pdf》点击打开为《合同解除通知函》，内容：“贵方与我方于2012年6月11日签订了编号为DCA20120600003，合同标的为人民币捌佰贰拾肆万叁仟圆（8,243,000元）的合同。按照合同第4条，贵方应于2012年6月15日履行交付义务，但贵方未能按期履行交付义务，并己逾期超过5天。据双方签订合同DCA20120600003之《采购合同通用条款》第九条的约定‘如迟延交货超过5天，甲方有权解除合同且不免除乙方支付违约金的责任。’据此，现向贵方致函如下，解除双方签订的DCA20120600003号合同。特此函告。”2016年12月1日，大唐软件公司马某某（mazhiyong@cattsoft.com）向神州数码公司刘某某（liupz@dcits.com）发送主题为“终止协议，请审核，谢谢！”的电子邮件，附件为《大唐软件-神州数码-终止协议书.doc》《大唐软件-神州数码一体机合同扫描件.pdf》。当日，马某某再次向神州数码公司刘某某发送主题为“答复：终止协议，请审核，谢谢！”的电子邮件：“电子版合同应该是这个！等您终止合同电子版，谢谢。”该邮件附件为《BJMAC700350001大唐.doc》《采购通用条款.pdf》。2016年12月5日，神州数码公司董某某向大唐软件公司马某某发送主题为“合同终止协议”的电子邮件：“1、请将原合同在复印件上盖上贵公司的红章后快递给我；2、（Seeattachedfile:取消协议-DCA20120600003.doc）（Seeattachedfile:合同申请补盖章说明.docx）这两个文件请盖章后连合同一起快递给我”。马某某于2016年12月8日回复董某某：“董，您好：我方后系统审核后，修改的取消协议如附件，另一个附件没问题，妥否？如没问题，我就安排盖章了，谢谢！”董某某当日回复马某某：“（Seeattachedfile:取消协议-DCA2012060000302.doc）标红部分为我方法务要求加入的部分，合同不能签署原因是否可以这么签署请培志（指神州数码公司刘某某）确认一下，多谢！”马某某于2016年12月9日回复：“好的，我已转公司后系统确认！我本月底将离开大唐软件……”上述邮件附件中，《合同终止协议》提及“甲乙双方就2012年6月签订的采购合同（合同号DCA20120600003）的买卖交易事宜特签署本合同终止协议。因最终用户导致原合同无法继续履行，现双方经过平等协商，确认终止原合同……合同双方主体互不承担任何违约及损害赔偿责任”等内容。2016年12月21日，董某某向马某某发送邮件询问：“合同取消协议，盖章的说明文件和原合同给我寄出来了吗？”马某某于当日回复称：“我在广州出差，问了下商务黄某，她反馈：如贵方发来的附件，大唐软件后系统不能接受‘合同双方主体互不承担任何违约及损害赔偿责任’这句话，所以没有盖章。”大唐软件公司还提供了其为履行《采购订单》而向某软件系统公司采购设备及服务的下列证据材料：（1）《ORACLE订购文件》、《ORACLE许可及服务协议书-V110711》（标准为2012年2月24日）、《增值分销商订购文件V12011》各一份，上述文件显示，作为增值分销商的大唐软件公司向某软件系统公司订购了ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarterRack（数据库机）和12个月的标准系统支持服务、安装服务、配置服务等，总价款为2349465.23元（其中硬件费用折扣50%后的价格为1688445元）；从数据库机交付到大唐软件公司所在地之日起120天内（试用期），大唐软件公司可以将数据库机用于非生产测试工作；试用期满30天内（转售期），大唐软件拥有一次性经销权利，可自费将数据库机和硬件支持服务的所有权分销并转让给“全国公民身份证号码查询服务中心”或“中国人民武装警察部队后勤总部”（转售终端用户）；如果在转售期内未分销给上文定义的转售终端用户，除非Oracle另行书面同意，大唐软件公司无权将甲骨文硬件退回或要求退款，不得将本订购文件、数据库机和硬件支持服务转售给其他个人或实体；报价有效期至2012年2月29日；Exadata数据库机的所有到期应付费用都是不可取消的，而且已经支付的款项不予退还，除非在OLSA（甲骨文许可服务协议）另有相关规定；最终用户为全国公民身份证号码查询服务中心（北京市海淀区首体南路1号）；大唐软件公司已为合作伙伴（神州数码公司）分销订购了硬件、程序许可和12个月的技术支持服务，供其以分销的形式销售至最终用户。（2）大唐软件公司内部OA系统（oa.datang.com）有关信息的《公证书》显示，周某某提交的《神州数码系统集成服务有限公司-全国公民身份证号码查询服务中心-exdata采购-20120530》销售合同（销售人员张某某，合同金额8,243,000元，销售毛利率8.00%）于2012年5月30日至6月5日履行了内部审批手续。（3）某国际物流公司于2017年8月21日向大唐软件公司出具的《货物在库证明》1份，载明大唐软件公司在某国际物流公司仓库存储甲骨文数据库存储一体服务器1台，规格ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarterRack。法庭上，神州数码公司不认可上述证据材料的真实性或证明目的。一审中，大唐软件公司述称，由于涉案合同的经办人员离职及电脑丢失等原因，其已无法提供与神州数码公司经办人员之间的其他往来电子邮件。一审法院认为，依法成立的合同，在合同当事人之间具有法律约束力。本案中，大唐软件公司依据双方签订的《采购订单》，要求神州数码公司赔偿因其违约造成的损失；神州数码公司则以合同不成立或被解除或已超过诉讼时效等事由提出抗辩。一审法院根据在案证据，结合双方争议焦点问题，作简要分析。1．合同的成立。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。依据该规定，大唐软件公司提供的2012年6月的《采购订单》，系有双方联系人签字并加盖公司印章的原始合同，符合《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，能够有效确证双方之间买卖合同的成立。神州数码公司抗辩称，上述《采购订单》系其单方签字并盖章后邮寄给对方的合同文本（系要约），并在对方收到合同文本前已经通过电子邮件作出了撤回的意思表示（系要约的撤回），因而合同没有成立。结合现有证据，一审法院认为，首先，神州数码公司董某某于2012年6月12日17点25分发送的电子邮件“如电话沟通，昨天寄给您的那份800多万的ORACLE的合同麻烦明天再寄还给我”，不能证明其所寄出的合同文本是对方尚未签字盖章的空白合同（要约）；其次，董某某于2012年6月12日18点18分在电子邮件附件《采购订单取消协议》中提出“甲乙双方一致同意对之前所签采购订单DCA20120600003进行取消”，这显然不是撤回要约的表示，而是希望协商解除合同的表示，与神州数码公司所述“要约的撤回”明显矛盾。神州数码公司的上述抗辩意见，一审法院不予采信。2．关于解除权的争议。神州数码公司主张，因为大唐软件公司没有在约定的期限履行交付义务，其有权行使解除权，故此，神州数码公司董某某于2012年6月26日发出电子邮件《合同解除通知函.pdf》，一方面承认双方“于2012年6月11日签订了编号为DCA20120600003的合同”，另一方面依据《采购合同通用条款》第九条的约定声明解除双方签订的DCA20120600003号合同（即《采购订单》）。大唐软件公司则述称，因神州数码公司取消合同在先，并非大唐软件公司违反了货物按期交付的义务。在案证据显示，神州数码公司于2012年6月12日先后发出的两份电子邮件，一份要求寄还已经盖章的合同文本，一份为《采购订单取消协议》，均属于对已经成立并生效的《采购订单》停止履行的表示行为，由于大唐软件公司没有认可《采购订单取消协议》，因而该《采购订单取消协议》是神州数码公司的单方行为。根据合同法第九十四条的规定，神州数码公司的上述表示，属于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务”的情形。神州数码公司作为“明确表示不履行主要债务”的一方当事人，并不享有合同解除权；而大唐软件公司在对方“明确表示不履行主要债务”的情况下无法履行交付义务，不属于逾期违约。3．合同解除。由于某软件系统公司在其数据库产品的销售合同条款中明确“已经支付的款项不予退还”，大唐软件公司与神州数码公司未能就合同“停止履行”所产生的损失负担问题达成一致意见，按照大唐软件公司的说法，双方围绕如何减少实际损失问题一直在寻求解决办法。根据合同法第九十六条的规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，该合同自通知到达对方时解除。前已述及，神州数码公司“在履行期限届满前明确表示不履行主要债务”，大唐软件公司依法享有《采购订单》的解除权。基于损失问题始终无法解决的现状，大唐软件公司最终于2016年12月1日向神州数码公司发送“终止协议”的电子邮件，表达了终止双方《采购订单》的明确意见，符合合同法关于解除权行使方式的规定。值得注意的是，神州数码公司又于2016年12月5日向大唐软件公司发送主题为“合同终止协议”的电子邮件，双方围绕“合同终止”相关问题再次展开协商，但大唐软件公司于2016年12月21日表态称：“不能接受‘合同双方主体互不承担任何违约及损害赔偿责任’这句话，所以没有盖章。”鉴于双方没有达成新的协议，一审法院判定，涉案《采购订单》自大唐软件公司行使解除权时即2016年12月1日起解除。4．违约责任。本案双方确认，涉案《采购订单》终止履行的真正原因是“最终用户采购渠道发生变化”。合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”依据该规定，尽管神州数码公司于2012年6月12日通过电子邮件“明确表示不履行主要债务”是最终用户全国公民身份证号码查询服务中心的原因所致，但其仍应于2016年12月1日合同解除后向大唐软件公司承担违约责任。大唐软件公司于2017年提出违约损害赔偿请求，没有超过法律对诉讼时效的规定时限；神州数码公司所提有关诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。5．实际损失的范围。合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”大唐软件公司依据上述法律规定，在诉讼请求中主张的损失包括实际损失和可得利益损失；神州数码公司不认可大唐软件公司所主张实际损失的真实性及关联性。大唐软件公司在无法提供双方人员当时往来电子邮件的情况下，提供了以下证据用以证明实际损失：一是某软件系统公司于2012年2月23日向大唐软件公司开具的增值税发票3张，载明货物为“计算机产品ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarter”及相关维护费、技术支持费等，金额合计2,349,465.23元；二是大唐软件公司于2012年3月29日向某软件系统公司支付合同款14,495,013.49元的付款凭证及相应内部记账凭证，指明该笔付款中包含上述3张发票所涉货款2,349,465.23元；三是大唐软件公司述称其通过某软件系统公司在线订货系统下载的《ORACLE订购文件》《ORACLE许可及服务协议书-V110711》《增值分销商订购文件V12011》，载明最终用户为全国公民身份证号码查询服务中心；四是某国际物流公司于2017年8月出具的《货物在库证明》1份，载明大唐软件公司在某国际物流公司仓库存储甲骨文数据库存储一体服务器1台（规格ExadataDatabaseMachineX2-2HPQuarterRack）。大唐软件公司将其提前3个多月向某软件系统公司下单订货的行为解释为行业中常见的备货行为，以便在神州数码公司取得全国公民身份证号码查询服务中心的采购需求后尽快完成供货义务。一审法院综合上述证据及当事人陈述，结合最终用户与高端计算机信息设备供应商在整个采购链条中的优势地位所形成的商业活动惯例，认定大唐软件公司所述备货行为及已支付货款2,349,465.23元的情况属实，该货款与2012年6月11日签署的涉案《采购订单》具有关联性。鉴于该数据库机及相应支持服务已交付但未实际使用达8年之久，相应货款范围内的损失可以认定为实际损失。6.混合过错下的损失分担。如前所述，神州数码公司系《采购订单》的违约方，应当承担违约责任。但就相关损失的发生，本案有以下情节应予考虑：（1）大唐软件公司没有提供证据证明其获得过神州数码公司的预下单文件，就提前3个多月向某软件系统公司采购Exadata数据库机及相应服务产品，为尚未实际发生但可能存在的商业机会实施备货行为，属于自甘商业风险的行为，与本案实际损失的发生具有因果关系；（2）大唐软件公司是某软件系统公司的“增值分销商”，明知某软件系统公司订购文件中列有“已经支付的款项不予退还”并限定最终用户的合同条款，仍然在没有和下游商家签署《采购订单》的情况下先行向上游厂商付款购买涉案产品，而未采取有效措施避免陷入因无法更改“最终用户”而导致产品无法转售、损失难以减损的境地；（3）大唐软件公司没有提供证据证明其在神州数码公司要求取消订单后，积极采取有效措施——如《ORACLE订购文件》中“数据库机试用和转售期的特定条款”的约定——请求“Oracle另行书面同意”，从而能将无法交付的产品转售他人。上述情节表明，大唐软件公司在签订《采购订单》前的下单备货行为存在明显过错。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”可以认为，神州数码公司以缺乏关联性而拒绝赔偿实际损失的抗辩，包含了其对大唐软件公司因自身过错而致损失发生的潜在指责。一审法院认定，大唐软件公司对本案实际损失的发生负有主要过错，依据上述司法解释的规定，并考虑某软件系统公司提供的硬件设备尚在大唐软件公司，酌定神州数码公司在大唐软件公司已付货款损失的20%范围内承担赔偿责任；大唐软件公司诉讼请求中超出已付货款损失20%的部分，不予支持。综上，大唐软件公司所提诉讼请求，部分具有事实和法律依据，可予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，判决如下：一、神州数码系统集成服务有限公司与大唐软件技术股份有限公司于2012年6月11日签订的《采购订单》自2016年12月1日起解除；二、神州数码系统集成服务有限公司于判决生效之日起十日内向大唐软件技术股份有限公司支付违约损害赔偿款469,893.05元；三、驳回大唐软件技术股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，神州数码公司提交电子邮件附件，用以证明大唐软件公司把合同原件遗失。大唐软件公司对该证据的形式真实性认可，但不认可关联性和证明目的。大唐软件公司提交双方当事人到现场确认涉案机器的视频，用以证明涉案货物还在仓库中。神州数码公司对该证据的真实性、合法性认可，但不认可其证明目的。对于神州数码公司提交的电子邮件附件，神州数码公司与大唐软件公司在二审庭审中对该邮件附件的背景陈述完全相反，在此情况下神州数码公司未能进一步举证证明或合理说明电子邮件附件的前因后果，无法与本案争议事实建立关联性，本院不予采纳。对于大唐软件公司提交的视频，本院确认其真实性。结合视频内容和本案二审庭审中双方直接向某软件系统公司客服人员的确认可知，大唐软件公司所述仓库内的货物并非本案合同项下的货物，故对于大唐软件公司的证明目的本院不予认可。二审中，当事人当庭拨打经双方共同确认的某软件系统公司客服电话，询问SN码为A……53的机器（即双方当事人到仓库现场确认的机器）的用户信息、型号以及下单时间等信息，客服人员答复称，上述机器的用户为中国石油化工股份有限公司，机器型号为X3-2，创建订单的时间为2013年5月1日，到货时间为2013年5月20日，安装时间为2013年5月30日。除上述事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，还有各方当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一，涉案买卖合同是否成立；二，涉案《采购订单》解除是否适当：三，大唐软件公司是否从某软件系统公司购买了其所称的机器设备；四，赔偿数额是否适当。以下逐一进行分析。第一，涉案买卖合同是否成立。神州数码公司上诉认为，涉案的《采购订单》因神州数码公司对签署《采购订单》的要约依法撤回或撤销而失效，故双方《采购订单》并未成立。对此，本院认为，涉案《采购订单》由双方联系人签字并加盖了双方的公司印章，可以有效证明双方之间的买卖合同成立。神州数码公司所提交的证据并未有效证明其已经撤回或撤销要约。尤其是，神州数码公司工作人员和大唐软件公司工作人员后来的多次沟通都显示，双方是在协商解除《采购订单》。在此情况下，神州数码公司主张《采购订单》未成立的依据不足。一审法院认定涉案买卖合同成立并无不当。第二，涉案《采购订单》解除是否适当。神州数码公司上诉认为《采购订单》并未成立，因而无需解除，即使大唐软件公司有解除权，也已经因除斥期间的经过而消灭。对此，本院认为，《采购订单》的成立，已如前述。在《采购订单》成立的情况下，只要符合解除的条件，对其进行解除是可以的。关于除斥期间，虽然民法典第五百六十四条第二款明确规定了一年的除斥期间，但在民法典实施之前仍应适用合同法第九十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的规定。据此，尚难以认定本案中的解除权超过除斥期间。一审法院判决解除涉案合同亦无不当。第三，大唐软件公司是否从某软件系统公司购买了其所称的机器设备。神州数码公司上诉对大唐软件公司的提前备货行为提出异议。对此，本院认为，大唐软件公司是否确如其陈述那样，为履行涉案《采购订单》而向某软件系统公司采购机器，是认定大唐软件公司是否因涉案《采购订单》而遭受损失的基础事实。如果大唐软件公司为履行《采购订单》而确曾向某软件系统公司购买了《采购订单》中要求的机器设备，则因神州数码公司在履行期限届满之前明确表示不履行主要债务，大唐软件公司因而依法解除合同的，神州数码公司应就此违约行为给大唐软件公司造成的损失承担赔偿责任。本案中，大唐软件公司主张的为履行涉案《采购订单》而向某软件系统公司购买的机器设备，经当事人双方现场确认其唯一的识别码SN码为A……53。经当庭向某软件系统公司客服人员核实，SN码为A……53的机器，其型号为X3-2，创建订单的时间为2013年5月1日，到货时间为2013年5月20日，安装时间为2013年5月30日，用户为中国石油化工股份有限公司。上述信息与大唐软件公司此前主张并提交相关证据证明的其为履行《采购订单》而向某软件系统公司购买的机器的信息（型号为X2-2，交货时间为2012年6月15日，用户为全国公民身份证号码查询服务中心）完全不同。因此，大唐软件公司的现有证据只能证明其确曾向某软件系统公司购买过机器设备，但其购买机器设备是否为履行本案《采购订单》而实施，则无法认定。也即，大唐软件公司不能证明其为履行涉案《采购订单》而向某软件系统公司购买了机器设备。在本案发回重审之前的一审二审程序中和此次审理的一审程序中，均未对大唐软件公司主张的其为履行涉案《采购订单》而购买的机器设备信息本身进行核实，而本院此次二审中核实的信息使得本案基本事实发生变化，本院据此予以改判。第四，赔偿数额是否适当。关于损失赔偿数额的问题，大唐软件公司和神州数码公司均提出上诉，前者认为赔偿过低，后者认为赔偿过高。本案中，大唐软件公司所主张的损失系基于其向某软件系统公司采购机器设备而发生，现因大唐软件公司不能证明其为履行《采购订单》而向某软件系统公司购买了机器设备，故其所称的损失亦无法予以认定。至于大唐软件公司上诉主张的责任分配问题和资金占用损失问题，同样因大唐软件公司不能证明其为履行《采购订单》购买了机器而变得没有意义，本院不再详述。综上所述，大唐软件公司的上诉，无事实及法律依据，依法应予驳回。因二审中基于新证据查明了新的事实，神州数码公司的上诉部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初49577号民事判决第一项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初49577号民事判决第二项、第三项；三、驳回大唐软件技术股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回神州数码系统集成服务有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费31643元，由大唐软件技术股份有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费31819元，由大唐软件技术股份有限公司负担23471（已交纳），由神州数码系统集成服务有限公司负担8348元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 常 洁审 判 员 阴 虹二〇二〇年十月二十日法官助理 曹明哲书 记 员 康 竹