抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初1710号原告：辽宁发电厂电力建筑安装公司，住所地抚顺市东洲区章党街阜宁路北二街。法定代表人：石峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王利，系该公司员工。委托诉讼代理人：李勇力，系辽宁泽隆律师事务所律师。被告：江苏巴威工程技术股份有限公司，住所地扬中市经济开发区港隆路。法定代表人：胡玉清，系该公司董事长。原告辽宁发电厂电力建筑安装公司（以下简称“辽宁电力安装公司”）与被告江苏巴威工程技术股份有限公司（以下简称“江苏巴威公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告辽宁电力安装公司委托诉讼代理人李勇力、王利到庭参加了诉讼，被告江苏巴威公司经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。原告辽宁电力安装公司诉称，2016年8月25日，原告与被告签订了建设工程施工合同，约定：工程名称：抚顺热电厂“上大压小”新建项目工程（低温省煤器系统）；工程地点：抚顺热电厂院内；工程内容：1#、2#炉低温段省煤器安装、工艺管道安装、电器热控安装；工期为2016年8月25日开工，2016年10月3日竣工，工期为40天；合同价款248万元（包干价：图纸报价内容见附件3）；除附件3报价内容以外的预算外签证、施工方案及政策性调整，按实结算，采用2008年《辽宁省建设工程计价依据》，取费级别总承包四类取费。合同履行过程中，被告不断发生设计变更，导致原告投标报价依据的图纸与被告提供的实际施工图纸严重不符、偏差很大，使原告在实际施工中发生的材料费、人工费、机械费等发生大幅增长。经原、被告多次交涉，双方于2017年8月2日就解决抚顺热电厂“上大压小”新建项目工程施工合同遗留问题达成协议。双方确定最终合同总金额为188.6万元，其中原告完成1#炉90%工作量为104万元；增补工作量为47.4万元；2#炉完成30%工作量为37.2万元；本协议一旦成立生效，原合同自动失效。然而，自双方达成协议后，被告未按协议约定履行义务，并被业主清除了施工现场。综上所述，原告认为被告的违约行为致使双方于2017年8月2日签订的协议第3条、第4条、第6条无法履行。原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令：一、解除被告江苏巴威公司与原告辽宁电力安装公司2017年8月2日签订的协议的第3条、第4条、第6条；二、判决被告江苏巴威公司立即给付原告辽宁电力安装公司工程款71.2万元及利息（从2017年8月2日起至工程款全部付清之日止）；三、被告承担本案的诉讼费用。被告江苏巴威公司未答辩。经审理查明，2016年8月21日，承包人辽宁电力安装公司与发包人江苏巴威公司签订工程名称为抚顺热电厂“上大压小”新建项目工程（低温省煤器系统）的《建设工程施工合同》，合同主要内容为：“辽宁电力安装公司负责1#、2#炉低温段省煤器安装、工艺管道安装、电气热控安装。合同价款248万元（包干价）。合同签订后7日内预付合同价款的30%；2、省煤器本体安装完毕后七日内付合同价款的30%（即付至合同款的60%）；3、工程竣工结束后付工程款的40%（扣除质量保证金5%，即付至合同款的95%），无质量问题质量保证金一年后一次付清。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”。原告自述因施工图纸超出了合同原约定的工程量，双方产生矛盾。2017年6月12日，辽宁电力安装公司委托辽宁臻尊律师事务所给江苏巴威公司发出律师函，要求江苏巴威公司15日内与辽宁电力安装公司进行协商，确认双方协议书的增量，补齐工程进度款。2017年6月13日，江苏巴威公司函复辽宁电力安装公司，称：“1、《建设工程施工合同》采用固定价格包括现场实际情况变更引起的材料增或减的风险，律师函中所要求增加费用的内容均属于该风险范围，依约应由贵公司承担，我司不应承担。2、律师函中所称的“2017年6月8日业主强行将施工现场机械设备和材料装运”的问题，纯属贵方为达到要挟我司增加工程款而故意拖延工期所致，由此造成的一切后果和损失应由贵公司承担，与我司无关。综上，请贵司尽快到现场与业主协调处理，尽快完成施工义务，避免损失进一步扩大”。2017年8月2日，江苏巴威公司（甲方）与辽宁电力安装公司（乙方）就抚顺热电厂“上大压小”新建工程（低温省煤器系统）施工合同签订《协议》，内容为：“1、最终合同总金额为188.6万元，其中乙方完成1#炉90%工作量，计为104万元；增补工作量为47.4万元；2#炉完成30%工作量，计为37.2万元。2、双方达成协议，辽电在一周内将已付的117.4万元发票开给巴威。3、江苏巴威在一周内请中机业主提供竣工验收的相关资料要求，辽电承诺在一个月内提供相关资料，待中机业主、监理等验收合格后，巴威在一周内付50%余款。4、江苏巴威与辽电共同与中机洽谈该项目剩余的工作量及相关工程价格，一旦巴威与中机达成协议，巴威承诺在一周内付清余款。5、江苏巴威协助辽电争取在抚矿项目中被拿走的工程材料；如若中机承认拿走设备材料，将材料款给江苏巴威，巴威将无条件在收款当日给付辽电。6、根据合同，工程竣工结束后扣除质量保证金5%，在无质量问题情况下，质量保证金在一年后付清。7、本协议一旦成立生效，原合同自动失效”。辽宁电力安装公司未履行完毕合同即撤出场地，辽宁电力安装公司称其施工的工程部分并未验收，但已交付使用。本院所确认的上述事实，有协议、律师函、函复、建设工程施工合同及当事人的庭审笔录等在案佐证，上述证据已经庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，辽宁电力安装公司与江苏巴威公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。因双方在履行《建设工程施工合同》过程中产生纠纷，工程未完工辽宁电力安装公司即撤场，故此后形成的《协议》应视为双方对原《建设工程施工合同》的变更，重新对工程量、工程价款和工程款支付方式等的确认。关于辽宁电力安装公司要求江苏巴威公司解除《协议书》中第3条、第4条和第6条的主张，因辽宁电力安装公司并未提供证据证明存在解除上述条款的情形，故对辽宁电力安装公司此主张，本院不予支持。关于辽宁电力安装公司要求江苏巴威公司给付工程款71.2万元的主张，现辽宁电力安装公司与江苏巴威公司对案涉工程施工的工程量及工程款数额已通过《协议书》予以确定，本案的争议焦点在于江苏巴威公司对于辽宁电力安装公司的未付工程款是否符合付款条件。根据辽宁电力安装公司向本院提交的《协议书》，江苏巴威公司付款的前提是业主方的验收与付款，业主方的验收与否及是否付款是作为合同之外第三方的辽宁电力安装公司所不能决定的，现双方均已撤场，被告经传票传唤未到庭视为放弃答辩权利，故就辽宁电力安装公司的施工内容，江苏巴威公司应付工程款给辽宁电力安装公司。但对于工程款数额，因辽宁电力安装公司未能举证证明涉案工程已竣工验收或交付使用的时间，故应暂扣5%的工程质量保证金。经计算，扣除质量保证金后，工程款应为61.77万元。关于辽宁电力安装公司要求江苏巴威公司给付利息一节，因辽宁电力安装公司于2019年5月30日起诉，故利息应从2019年5月30日起算，从2019年5月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际履行之日止，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏巴威工程技术股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告辽宁发电厂电力建筑安装公司工程款61.77万元及利息（从2019年5月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。）二、驳回原告辽宁发电厂电力建筑安装公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10920元、保全费4155元，由被告江苏巴威工程技术股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审判长  苏庆坤审判员  张 慧审判员  吕贤超二〇二〇年十月十二日书记员  孙 欣