湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3407号上诉人（原审被告）：代昆，男，1968年7月21日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，被上诉人（原审原告）：丁亮，男，1982年4月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，委托诉讼代理人：赵燕萍，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁福喜，系丁亮父亲。原审被告：武汉广兴房地产开发有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区桃园坊64号。法定代表人：张梅梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：代昆，该公司员工。原审被告：武汉香海科技发展有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区华工大学科技园庙山小区。法定代表人：代汉桥。上诉人代昆因与被上诉人丁亮、原审被告武汉广兴房地产开发有限责任公司（以下简称广兴房地产）、原审被告武汉香海科技发展有限公司（以下简称香海科技公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭于2020年10月9日公开开庭审理了本案，现已审理终结。代昆的上诉请求：1、请求撤销一审法院民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求或发回管辖法院重审。2、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法律规定，超管辖审理此案，应撤销原判决，由有管辖权的法院，进行审理。本案并不是房屋买卖合同纠纷，依据上诉人提供的证据，广兴房地产公司已与丁亮解除了商品房买卖合同，本案是一个债务纠纷，本案的三个被告的住址和注册地均不在江岸区，江岸区法院对此案无管辖权；另本案商品房买卖合同涉及的房产，位于江岸区西马街，广兴公司涉及渣左新村住宅楼项目的纠纷，均在江岸区法院西马法庭审理，而本案一审在江岸区法院大智路法庭进行立案和审理，明显违反法院的规定，是典型的人情案，影响司法公正。二、原审判决存在程序违法。上诉人的住址因政府拆迁征收，上诉人不在原住址居住，未能收到法院传票，法院在未经核实和电话沟通、通知的情况下，缺席审理此案，剥夺了上诉人参与庭审答辩的权利。是明显的程序违法。三、因本案上诉人未经正常传唤，未能到庭参加庭审，导致一审判决未能查明有关事实，存在事实不清。事实上，丁亮没有在广兴公司购买过房屋，丁亮与广兴公司签订的商品房买卖合同以及付款、收款和委托办理退房手续，均是由其父丁福喜办理。广兴公司超高价格支付退房款，存在明显的利益输送，涉及刑事犯罪。四、丁亮没有配合广兴公司办理退房手续，广兴公司可以拒付尾款。依据2007年12月28日广兴公司的《承诺书》“3、付清尾款前，丁亮必须配合广兴公司办理退房手续”，此前置条款，丁亮并没有履行，丁亮没有配合广兴公司撤销在不动产登记中心的商品房备案登记。截止今日，在不动产登记中心的商品房销售备案登记系统中，依然是丁亮的名字。因此，广兴公司及代昆和香海公司可以拒绝支付余下款项。五、广兴公司承诺的退还付款金额明显过高，不应得到法律的支持。丁福喜实际支付的购房款为121600元、配套设施费4550元，以上两项合计126150元，而广兴公司已与2007年1月30日向丁福喜支付15万元，高于丁福喜的购房款和费用。而广兴公司同意支付近三倍的价格，按35万元支付退房款，明显过高，违反交易规则和习惯，应该减免。事实上，支付完15万元后，广兴公司委托代昆，通过ATM机现金存入和转账，向丁福喜的银行账号支付了约10余万元。丁亮辩称：第一、本案一审管辖正确，本案诉请的标的并非不动产，不适用专属管辖，本案是金钱给付，可以由接收金钱的一方居住地法院管辖，一审法院立案受理符合法律规定。第二、一审送达程序合法，一审阶段，被上诉人向一审法院提供了上诉人的常用的电话，事实上代昆是香海公司和广兴公司的实际控制人，均担任过两公司的法定代表人，我方向一审法院提供的电话可以送达到原审三被告，该电话号码是代昆在二审时向法院留存的电话，一审多次联系，代昆均拒绝接听电话，一审才采取邮寄送达方式，穷尽所有送达手段后最终才公告送达，符合法律规定。第三、一审三被告虽没有到庭，但是依据我方提供的证据，足以查清事实，一审认定事实清楚，均可以证实丁亮和广兴房地产公司存在房屋买卖合同关系，代昆和香海公司均承诺偿还房款责任，退房款的金额是代昆一方提出的，符合当时市场行情，现在提出金额过高和涉嫌利益输送，无事实依据。第四、丁亮已经委托广兴公司办理了退房手续，是广兴公司没有去办，与我方无关，在2007年以后我方也无法和广兴公司联系上，因此没有办理房地产中心备案解除手续，房屋事实上早已办理，不然也无法另外卖给别人居住使用。第五、除了我方自认的收到了15万以外，广兴公司、代昆、香海公司均没有向我方支付任何款项。综上一审判决适用法律正确，应予以维持，书写瑕疵不影响判决结果，可以通过补正裁定予以更正。广兴公司辩称：公告开庭没有看到通知，未经合法传唤，丁亮对广兴公司的诉请已过诉讼时效，广兴公司要求进行反诉。香海科技公司未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩状。丁亮向一审法院提出诉讼请求：一、判令代昆、武汉广兴房地产开发有限责任公司、武汉香海科技发展有限公司共同向丁亮支付退房款本金20万元及资金占用费（以20万元为本金，按中国同期银行贷款利率为标准，自2007年3月15日计算至判决确认的给付之日止）；二、本案诉讼费、保全费由代昆、武汉广兴房地产开发有限责任公司、武汉香海科技发展有限公司承担。审理中，丁亮明确第一项诉讼请求：判令代昆、武汉广兴房地产开发有限责任公司、武汉香海科技发展有限公司共同向丁亮支付退房款20万元及资金占用费（以20万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2007年3月15日计算至判决确认的给付之日止）。一审法院认定事实如下：2004年12月12日，出卖人广兴房地产与买受人丁亮签订《武汉市商品房买卖合同》，约定武汉广兴房地产将位于武汉市江岸区西马街渣左新村59号第1幢1单元6层1号、建筑面积101.96平方米的房屋出卖给丁亮。该商品房总价为人民币贰拾万元整。此房款不包含配套费，配套费用交房时付清。合同签订十日内丁亮支付首期款壹拾万元，余壹拾万元整办理公积金贷款。出卖人应当在该商品房向建设工程质量监督管理机构办妥竣工验收备案手续后，将本合同约定的商品房交付给买受人使用。出卖人逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。出卖人签章处加盖有被告广兴房地产公司公章及代昆签字。2004年12月13日，广兴房地产出具《湖北省武汉市统一收款收据》一份，载明：今收到丁亮人民币壹拾万元整，系付渣左新村鑫涛苑1单元601室购房首期款。2004年12月16日，广兴房地产出具《收据》一份，载明：今收到鑫涛苑1-601，丁亮配套设施费（煤气管道、水表、电表、有线、可视对讲），肆仟伍佰伍拾元整。2005年11月10日，广兴房地产出具收据一份载明：今收到丁福喜4201235512277375人民币贰万壹仟陆佰元整，系付渣左新村住宅楼1单元601购房款，并备注此款分两次付清，第一次进账10400元，第二次进账11200元，共计21600元。案外人丁福喜说明上述款项系代丁亮支付。后由于广兴房地产将上述房屋卖予他人，无法向丁亮交付上述房屋，丁亮要求退还购房款。2007年1月30日前，丁亮收到了广兴房地产支付的退房款15万元整。2007年12月28日，代昆代表武汉广兴房地产开发有限责任公司出具《承诺书》一份，载明：今有广兴房地产开发公司与丁亮购房合同解除事宜，广兴公司作出以下承诺：1、丁亮解除购房合同，广兴公司支付退房款叁拾伍万元。2、广兴公司在2007年1月30日支付壹拾伍万元整，余额贰拾万元在2007年3月15日前付清。3、付清尾款前，丁亮必须配合广兴公司办理退房手续。4、如以上手续不能兑现，广兴公司承担一切法律责任。《承诺书》落款处写明：广兴公司代昆。2008年香海科技公司、代昆出具《承诺书》一份，载明：渣左新村住宅丁亮（1单元601室）的退房款，由原公司法人代表代昆和香海科技公司负责偿还，待香海公司房产经法院处置后或最迟在2008年6月15日前一次性付清。承诺人代昆签字并加盖香海科技公司公章。另查明，1999年4月13日，广兴房地产法定代表人由曹应木变更为代昆，2006年3月6日，再由代昆变更为张梅梅，代昆仍任该公司董事长。2006年3月8日，武汉香海科技发展有限公司法定代表人变更为代昆，2012年12月26日该公司法定代表人由代昆变更为代汉桥。数年来，丁亮委托其父丁福喜向代昆催要本案债务。一审法院认为：丁亮与广兴房地产签订的《武汉市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定履行义务。后广兴房地产将上述房屋卖予他人，丁亮要求退还购房款，广兴房地产支付部分退房款，视为双方就解除《武汉市商品房买卖合同》达成一致合意，该合同解除。2007年12月28日代昆代表广兴房地产出具的《承诺书》虽未加盖广兴房地产的公章，但结合代昆任该公司董事长，自1999年4月开始担任该公司的法定代表人，丁亮有正当理由相信代昆能代表广兴房地产作出承诺，故代昆出具《承诺书》的行为构成表见代理，对武汉广兴房地产开发有限责任公司产生约束力。武汉广兴房地产开发有限责任公司应按照承诺约定履行退款义务。故一审法院对丁亮要求武汉广兴房地产开发有限责任公司支付退房款20万元的诉请予以支持。2008年4月15日代昆、香海科技公司向丁亮出具的《承诺书》，具有自愿加入丁亮与广兴房地产之间的债务关系中，与原债务人广兴房地产共同承担对丁亮的债务的意思表示，符合债务加入的特征，代昆、香海科技公司成为共同债务人，应共同承担还款责任。故丁亮要求武汉广兴房地产开发有限责任公司、代昆、香海科技公司共同向丁亮支付退房款20万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于丁亮要求广兴房地产、代昆、香海科技公司支付资金占用费（以20万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2007年3月15日计算至判决确认的给付之日止）的诉请，广兴房地产承诺在2007年3月15日前付清却未按时支付，构成违约，丁亮有权主张资金占用费用，该计算标准不违反法律规定，一审法院予以支持。但代昆、香海科技公司并未作出承担资金占用费的意思表示，故一审法院仅对丁亮要求广兴房地产支付资金占用费（以20万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2007年3月15日计算至判决确认的给付之日止）的诉求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、武汉广兴房地产开发有限责任公司、代昆、武汉香海科技发展有限公司于本判决生效后十日内向丁亮退回房款20万元；二、武汉广兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向丁亮支付资金占用费用（以20万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2007年3月15日计算至本判决书确认的给付之日止）；三、驳回丁亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费2220元，公告费260元合计6780元，由武汉广兴房地产开发有限责任公司负担。因丁亮将此款已预交一审法院，故武汉广兴房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起10日内支付给丁亮。二审审理期间，代昆向本院提交以下证据：证据一、房屋征收决定书（江汉房征决字【2016】第6号），证据二、房屋征收估价分户评估结果报告，拟共同证明代昆、广兴公司住所地因政府征收，未能收取法院通知，不应简单认定被告一审未能出庭，从而否定被告的一审权利。证据三、商品房买卖合同-丁福喜，证据四商品房买卖合同-丁亮，证据五、证明，证据六公证书，证据七、收款收据-丁福喜，证据三至证据七拟共同证明丁亮、丁福喜是父子关系，丁福喜是中国银行宝丰支行的员工，负责诉讼业务，因广兴公司与银行存在债务纠纷，得到丁福喜的帮助，因此，广兴公司以明显低于市场的价格销售一套房产给丁福喜，表示感谢，后丁福喜将购房人改成丁亮。证据八、委托书-丁亮，拟证明丁福喜（丁亮）在2006年8月23日，办理了退房手续，解除了购房合同，2007年7月广兴公司将房产转卖他人。经质证，丁亮对证据一和证据二的三性均不认可，证明目的也不认可，房屋是否征收与本案没有关系，作为被上诉人对房屋征收情况无从知晓，一审时被上诉人向法院提供了上诉人的常用的电话号码，与上诉人向二审法院自行书写的联系电话一致，一审法官多次通过该号码联系，均不接听，无法直接送达，法院向其户籍所在地邮寄送达继而公告送达符合民事诉讼法关于公告送达的法律规定，程序合法。一审确实已经在人民法院报上登报公告了，网上可以查询到，也交了公告费。上诉人在判决以后公告期内提出的上诉，也可以印证上诉人是知道本案纠纷的，有恶意逃避诉讼的嫌疑，是上诉人主动放弃抗辩的。证据三、真实性无异议，对证据三的关联性有异议，与本案无关，本案所涉的争议，双方履行的是证据四，证据三的合同没有履行。对证据四的三性予以认可，和我方提供的一致。对证据五的三性不予认可，对证据六的三性认可，也说明了丁福喜是受丁亮的委托处理涉案房屋的纠纷。对证据七的三性予以认可，基于委托代理关系丁福喜的付款行为是代丁亮付款。对证据三到证据七的证明目的不予认可，只能说明丁亮和广兴公司存在房屋买卖合同关系，是真实合法有效的。对证据八的真实性予以认可，是丁福喜代书的，当时双方达成的意思表示是对方将房款退还给我们，但是广兴公司没有退款给我们，该证据也反证我方当时也履行了退房手续。广兴房地产对上述证据都认可。本院认为，以上证据均不能达到其证明目的，对此，本院不予采信。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，一审送达司法文书时，上诉人代昆未在原住址居住，无法通过邮寄送达方式送达；被上诉人丁亮向一审法院提交的上诉人代昆的联系电话正确，一审法院多次联系该电话未果，在穷尽了送达方式后通过公告方式送达司法文书，符合前述法律规定，上诉人代昆认为一审判决送达方式违法没有法律依据，本院不予支持。案涉争议房屋位于武汉市江岸区，本案一审管辖法院为武汉市江岸区人民法院，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事诉讼地域管辖的规定，而且上诉人代昆在一审中也没有按照规定提出管辖权异议，因此上诉人代昆主张一审法院对本案没有管辖权本院不予支持。最后，被上诉人丁亮与广兴房地产签订的《武汉市商品房买卖合同》合法有效，在该合同解除后，上诉人代昆代表广兴房地产出具的《承诺书》也是其真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，因此一审法院判令上诉人代昆按照《承诺书》的内容承担法律责任具有事实与法律依据。综上所述，上诉人代昆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由代昆负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇二〇年十月十三日书记员  张 欣