山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑终191号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李朝辉，男，1968年12月8日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，高中文化，中共党员，曾任山东鑫亚工业股份有限公司业务员，户籍地聊城市东昌府区，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年6月12日被聊城市公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。 辩护人刘伟，山东鲁衡律师事务所律师。 辩护人马震，山东鲁衡律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人李朝辉犯职务侵占罪一案，于2020年5月13日作出（2019）鲁1502刑初1247号刑事判决。原审被告人李朝辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院指派检察员王彦红、检察官助理王婷出庭履行职务，上诉人李朝辉及其辩护人刘伟、马震到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 自2012年1月1日至2015年8月31日，被告人李朝辉利用担任山东鑫亚工业股份有限公司（以下简称鑫亚公司）驻广西玉柴公司（以下简称玉柴公司）专职业务员的职务便利，采取虚报玉柴公司的购货数量，截留产品后销售给广西玉林市洪某和张某5的手段，共计侵吞本公司货款121.9969万元，被告人李朝辉为掩盖其侵吞货款的事实，采取多退鑫亚公司不良产品的方式进行了平账。 原审判决认定上述事实的证据有： 一、书证： （一）户籍证明证实李朝辉的身份情况。 （二）受案登记表、抓获经过、发破案经过证实鑫亚公司刘某1报案称李朝辉利用其担任鑫亚公司销售业务员的职务便利，将鑫亚公司发往广西玉柴有限公司的货物多次截留并私自出售给他人，将销售所得据为己有。2019年6月12日，李朝辉被公安机关抓获。 （三）鑫亚公司报案材料证实鑫亚公司因业务员李朝辉负责广西玉柴业务期间产品缺失向公安机关报案。 （四）李朝辉和鑫亚公司签订的机械行业劳动合同书、保密协议、李朝辉的名片、鑫亚公司的工资证明、工资台账等书证证实李朝辉在鑫亚集团的工作情况。 （五）鑫亚公司营业执照、产权交易凭证等增资协议书等书证证实鑫亚公司的基本情况。 （六）多缸机公司管理制度证实鑫亚公司的制度规定。 （七）玉柴公司三包保修旧机（件）管理规定、索赔通知单证实玉柴公司的三包索赔业务规定、流程等。 （八）洪某、蒋某2提供的进货明细、聊城鑫亚油泵采购明细、鑫亚产品照片、记账明细证实洪某从李朝辉处购买鑫亚产品的事实。 （九）张某5提供的从李朝辉处购买的产品照片，证实产品显示配套厂家为玉动，有YUCHAI商标。 （十）蒋某1、张某1、丁某、黄某等人帮助李朝辉代发鑫亚产品到广西的产品明细清单证实其帮李朝辉代发货物的事实。 （十一）玉柴公司2012年1月至2013年2月、2013年3月至2015年12月从鑫亚公司购买产品的入库明细、退货明细，来货清单、出库单、进货单、增值税发票、明细账等，证实玉柴公司和鑫亚公司的业务往来情况。 （十二）李朝辉负责玉柴公司业务期间所经手的单据、账目、对账单等证实李朝辉的工作情况。 （十三）李朝辉、姚某的银行账户交易明细证实李朝辉收取洪某、张某5货款的事实。 （十四）穆某的银行账户交易明细显示2013年7月17日，转入现金30000元，证实李朝辉收取货款的去向。 二、证人证言 （一）丁某证实，2012年年初将玉柴的业务交给了李朝辉。鑫亚公司通过李朝辉的业务专户向柳州恒达发的货是公司的正常业务，李朝辉知情。他曾经帮李朝辉代发过货物，李朝辉在广西负责收货，没有提出异议。并证实鑫亚公司与玉柴公司的业务流程。 （二）黄某证实，2015年8月份从李朝辉那里接手亚公司的玉柴业务。盘点库存账后发现，在李朝辉负责广西玉柴业务期间，鑫亚公司的发货产品数和玉柴的库存账对不起来。他曾经帮助李朝辉代发过货物，李朝辉打电话让他帮助代发的，货物发出后，李朝辉在广西确认收货，李朝辉没有提出过异议。并证实鑫亚公司与玉柴公司的发退货过程。 （三）马某1证实，李朝辉负责广西玉柴业务，2015年黄某接手玉柴业务后发现李朝辉在负责玉柴业务期间账目有问题，给公司造成损失。后经公司对账，库存账存在不平衡地方。一是鑫亚公司的发货数与玉柴公司的入库数有差额，产生了玉柴未入库数；一个是玉柴公司的不良品退货数与李朝辉向公司的退货数有差额，产生了李朝辉的多退数。李朝辉多缸泵的退货率逐年升高，明显不正常。鑫亚公司委派到广西玉柴的销售业务员是专职业务员，不允许其向其他经销商卖产品，只允许李朝辉向鑫亚公司退玉柴公司的不良品。根据鑫亚公司的物流结算制度和玉柴公司的入库制度，可以确定玉柴专户上发出的产品，李朝辉都收到了。后经对比洪某收货和鑫亚公司发货缺失产品，可以发现洪某采购产品和鑫亚公司的缺失记录相互吻合。 （四）马某2、赵某1证实，鑫亚公司玉柴业务的业务专员李朝辉的职责及鑫亚公司对玉柴公司发货的工作流程。李朝辉不负责其他公司的退货业务。 （五）谢某证实鑫亚公司业务专员的工作职责、工作流程。 （六）付某1证实，鑫亚的售后服务方式有两种，一种是维修，一种是以旧换新。李朝辉在广西负责玉柴业务的时候，三包处在广西片区没有设过专职三包员。鑫亚公司的配件处、技术服务处、广西玉柴专户出货的鑫亚产品不可以串货。 （七）赵某2、周某证实，鑫亚公司车队开展业务的过程。车队联系物流公司安排运输到目的地后，由鑫亚负责销售的业务员给购买厂家送货。 （八）蒋某1、张某1、刘某2、孙某、蔡某1、张某2、蔡某2、张某3、刁某、付某2证实，鑫亚公司发往广西玉柴的货他们曾经帮李朝辉代发过，当时李朝辉在外地，没法填写用车申请单和产品出库单，货物发出后，李朝辉在广西确认收货。李朝辉没有提出异议。另张某3证实李朝辉曾经让他调过价格较低的货卖到广西配件市场。 （九）曾某、林某、冯某证实，玉柴公司和鑫亚公司开展业务的情况。 （十）黎某1、杨某1证实，玉柴公司的不良品退货、三包索赔业务流程。玉柴公司没有开展过以旧换新的业务。 （十一）黎某2证实，玉柴公司的三包索赔业务情况，玉柴公司没有开展过以旧换新的业务。他是三包的业务员，他自己没有私自开展过业务。没有卖过三包故障件、没有从事过鑫亚公司的业务，和李朝辉之前没有金钱往来，李朝辉没有向他支付过货款。 （十二）金某证实，千千佳物流公司的物流业务开展情况。 （十三）蒙某、肖某证实，鑫亚公司的产品到达玉林后，由他工作的物流公司向广西玉柴送货。货物到达以后，由鑫亚的业务员打电话通知他们把货送到哪里。有的时候送到玉柴，有的是鑫亚的业务员通知客户来提货，有的是业务员带着客户来提货。 （十四）张某4证实，李朝辉曾经找他加工过喷油器，都是没有商标的喷油器。 （十五）洪某证实，从李朝辉处购买鑫亚公司喷油泵的型号、数量、价值等，经查共向李朝辉支付了317850+463434元货款，都是鑫亚公司的产品。和李朝辉没有其他金钱往来。 （十六）蒋某2证实，他的分公司从李朝辉处购买鑫亚公司产品支付货款的事实。 （十七）张某5证实，她从李朝辉处购买鑫亚公司喷油泵的型号、数量、价值。经查共向李朝辉支付了419685+19000元货款，都是鑫亚公司的产品，都是真实存在的货物交易。李朝辉卖的产品上有“YUCHAI”的商标，有玉动的标识。 （十八）刘某3证实，李朝辉向他们店里送过鑫亚公司的喷油泵。 （十九）姚某证实，以她的名字开户的6221504710000326380邮储银行李朝辉用着了。 （二十）穆某证实，姚某给她转款的三万元，是她和李某一起做快餐生意用的。 （二十一）李某证实，2013年曾经借过李朝辉三万块钱开快餐店，李朝辉是通过姚某的银行账户转给穆某。 （二十二）郝某证实，刘某4以她的名义在尚东新城购买了房子。 （二十三）刘某4证实，2012年的时候，她借了李朝辉15万元购买了聊城尚东新城的房子。后来还给李朝辉了。 三、被害人刘某1陈述，2012年开始，李朝辉作为鑫亚集团的业务员，负责鑫亚集团与广西玉柴公司的贸易往来。2015年8月31日，因工作交接，鑫亚公司对李朝辉负责的这一块业务进行清算，发现这几年鑫亚公司经李朝辉手发往广西玉柴公司的货物以及玉柴退给鑫亚公司货物数量与实际发退货数量不符，给鑫亚公司造成了损失。李朝辉不配合对账，不承认所欠款项。 四、鉴定意见 山东中鲁会计师事务所有限公司审计报告书，证实除广西玉柴公司入库的产品购买数外，有187.58万元的产品在广西玉柴公司入库账目中未找到入库登记。李朝辉非正常退货金额为1266418元。 在2012年1月1日至2015年8月31日期间，洪某、张某5购买的鑫亚产品系李朝辉提供。李朝辉销售的产品型号、包装与鑫亚发货广西玉柴公司的产品相一致。2012年2月1日至2013年12月31日，洪某通过银行卡向李朝辉打款463434元、2014年1月1日至2015年8月31日，向李朝辉打款317850元、2012年1月1日至2015年8月31日，张某5通过银行卡向李朝辉打款438685元，共计1219969元。洪某的采购清单明细能够与鑫亚公司发货广西玉柴后的产品缺失明细比对一致。 原审法院认为，被告人李朝辉利用其任鑫亚公司的专职业务员的职务便利，将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人李朝辉辩解其卖的是玉柴公司的三包产品，卖的钱都给黎某2了。经查，玉柴工作人员黎某1、杨某2证实玉柴公司的三包索赔故障件由鑫亚公司的业务员拉走，玉柴公司走财务账开发票索赔，并没有开展以旧换新的业务。黎某2证实三包索赔故障件由李朝辉拉走处理，和玉柴公司无关，他没有和李朝辉开展过以旧换新的业务，没有业务往来。证人李某、刘某4等人能够证实李朝辉的部分货款去向，均为李朝辉个人使用。被告人李朝辉的辩解不能成立，不予采纳。被告人李朝辉的辩护人关于李朝辉构成职务侵占罪的证据不足，不构成职务侵占罪辩护意见。原审法院审理认为，玉柴公司工作人员、相关书证、审计报告能够证实鑫亚公司的发货数大于玉柴公司的入库数，李朝辉向鑫亚公司退货数超过玉柴的不良品退货数，洪某、张某5等证人、产品明细、银行账户交易明细等书证能够证实李朝辉向洪某、张某5销售鑫亚产品，且李朝辉销售的产品型号、包装与鑫亚发货广西玉柴公司的产品相一致，证据之间能够相互印证，足以认定被告人李朝辉将玉柴产品截留后卖给洪某、张某5并将货款据为己有的犯罪事实。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，原审法院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第四十七条、第六十四条之规定，以职务侵占罪，判处被告人李朝辉有期徒刑五年八个月；继续追缴被告人李朝辉违法所得1219969元。 宣判后，原审被告人李朝辉不服提出上诉，认为其行为不构成职务侵占罪，具体提出如下上诉理由：1.本案没有任何证据证明其以收购鑫亚公司旧件超额退货方式进行平账，其向鑫亚公司的退货都是正常的，所有退货单据都是经五个部门七个人签字同意的，鑫亚公司的领导也在上面签字了，符合鑫亚公司的退货程序。2.本案没有充分的证据证明其擅自截留鑫亚公司的货物进行销售并占据销售所得，涉案销售给洪某、张某5的货物所有权并非属于鑫亚公司。3.审计鉴定的60多万的公司实际损失不准确，还有其他人未经李朝辉本人同意以李朝辉名义的发货，该发货金额应当扣除而没有扣除，而且没有统计其2015年8月30号以后的两票退货约53万多元。 上诉人李朝辉的辩护人除同意李朝辉的上诉理由外，还提出以下辩护意见：1.不应当依据洪某、张某5支付给上诉人的货款数额认定职务侵占数额，而应依据实际给被害单位鑫亚公司造成的经济损失认定侵占数额。2.审计报告书认定的侵占数额60.9412万元仍然不清，不能证实已经去除了发往柳州恒达的货物和被公安机关扣押退货清单上的货物，鑫亚公司负责人证明其公司实际损失为521772.35元。3.二审法院应予发回重审，进一步查明事实，如果不发回重审，应当按照有利于被告人的原则，按照职务侵占数额不高于521772.35元的事实，在三年以下量刑。 聊城市人民检察院的出庭意见认为：一审判决认定李朝辉构成职务侵占罪正确，但认定犯罪数额有误，目前对李朝辉职务侵占的数额仅能以实际短缺的60.9412万元予以认定。1.对于审计出的126.6418万元非正常退货没有确实充分的证据证明该部分退货系李朝辉为掩盖自己侵占公司货物而实施的行为。2.李朝辉销售给洪某、张某5的数额与李朝辉职务侵占犯罪数额是两个概念，二者不具有确定的对等关系。一审判决以李朝辉销售给洪某、张某5的共计121.9969万元作为上诉人李朝辉职务侵占的犯罪数额不当的。李朝辉销售给洪某、张某5的货物除了有鑫亚公司向玉柴专户销售的，还有李朝辉通过鑫亚公司车队张某3从河北市场调的货。 本院二审期间，聊城市人民检察院出示了证人张某6的证言，张某6工行聊城昌润路支行尾号为0506的银行账户收款明细。本院根据上诉人李朝辉及其辩护人申请，调取了公安机关扣押的未随卷移送的相关材料。就上述证据材料，本院二审听取了各方的质证意见。 经二审审理查明：自2012年1月1日至2015年8月31日，上诉人李朝辉利用担任鑫亚公司驻玉柴公司专职业务员的职务便利，共计侵吞本公司货款60.9412万元。 上述事实，除有上述经一审举证、质证、本院二审予以确认的证据予以证实外，还有经二审当庭举证、质证、本院予以确认的下列证据予以证实： 证人张某6的证言，张某6工行聊城昌润路支行尾号为0506的银行账户收款明细，证实李朝辉卖给洪某和张某5的货有一部分是来自于李朝辉通过张某3从河北市场调的货。 针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，结合聊城市人民检察院的出庭意见，根据本案的事实、证据和有关法律规定，本院评判如下： 一、关于一审判决认定的犯罪数额是否正确的问题。经查，根据本案证人张某6的证言、张某6工行聊城昌润路支行尾号为0506的银行账户收款明细以及李朝辉的供述和辩解等证据，能够证明李朝辉卖给洪某和张某5的货包含来自于李朝辉通过张某3从河北市场调的货。鉴于李朝辉卖给洪某和张某5的货还有其他可以说明理由的来源，并且本案也无确实充分的证据证实李朝辉卖给洪某和张某5的货就是李朝辉侵占的鑫亚公司的货，审理认为，一审判决将李朝辉销售给洪某、张某5的货款数额121.9969万元直接作为李朝辉利用职务便利侵占鑫亚公司货物的犯罪数额，明显不当，应予纠正。故上诉人李朝辉相应的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见，以及聊城市人民检察院的相应出庭意见均能成立，本院予以采纳。 二、关于一审判决认定李朝辉为掩盖其侵吞货款的事实，采取多退鑫亚公司不良产品的方式进行了平账是否正确的问题。经查，案涉山东中鲁会计师事务所有限公司审计报告显示，李朝辉非正常退货金额为126.6418万元。审理认为，本案中李朝辉向鑫亚公司的上述退货均通过了鑫亚公司相关部门的审核，符合鑫亚公司的正常退货程序，应当视为经过了鑫亚公司的认可。鉴于本案并没有确实、充分的证据证明李朝辉的退货系采取多退鑫亚公司不良产品的方式进行，一审判决认定李朝辉为掩盖其侵吞货款的事实，采取多退鑫亚公司不良产品的方式进行了平账明显不当，应予纠正。故上诉人李朝辉相应的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见，以及聊城市人民检察院的相应出庭意见均能成立，本院予以采纳。 三、关于案涉审计报告审计李朝辉实际占用资金金额为60.9412万元是否正确的问题。经查,第一，该报告对李朝辉辩解的2015年8月30号以后的两票退货约53万多元已经予以了扣除，李朝辉的辩解与事实不符。第二，本案没有证据表明该审计报告还统计了其他人未经李朝辉本人同意以李朝辉名义进行的发货金额。第三，关于辩护人所提审计报告未包括被公安机关扣押退货清单上的货物金额的辩护意见。经查，该宗材料为李朝辉到案前与鑫亚公司对账时使用的材料，对材料中与客观事实相符的情况，鑫亚公司均予以认可，对不能认可的部分，鑫亚公司也说明了原因。审理认为，李朝辉向鑫亚公司的退货均应符合鑫亚公司的退货规定，并得到鑫亚公司的审核认可，而不能以李朝辉单方认可为据，在辩护人所称的相关退货清单不符合鑫亚公司的退货规定的情况下，审计报告未予扣除并无不当。第四，本案鑫亚公司实际损失数额系由具有法定资质的法定机构依据法定程序鉴定得出,应当以最终审计结果为据，不应当以鑫亚公司负责人单方自行计算结果为据。综上，聊城市人民检察院的相应出庭意见以及辩护人关于“应依据实际给被害单位鑫亚公司造成的经济损失认定侵占数额”的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人李朝辉相应的上诉理由及其辩护人所提“审计报告书认定的侵占数额60.9412万元仍然不清”以及其他相应的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李朝辉身为鑫亚公司的业务员，利用职务上的便利，将鑫亚公司财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决虽然审判程序合法，但认定事实错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初1247号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人李朝辉犯职务侵占罪。 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初1247号刑事判决第一项的量刑部分和第二项。 三、上诉人李朝辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月12日起至2022年6月11日止） 四、责令上诉人李朝辉退赔被害单位山东鑫亚工业股份有限公司609412元。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年十月十日 法官助理王相敬 书记员茹博