四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终60号 抗诉机关（原公诉机关）四川省天全县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李耀，男，1985年3月18日出生，汉族，大学肄业，重庆市大渡口区，居住于。2019年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月30日被执行逮捕，现羁押于雅安市看守所。 辩护人沈曦，国浩律师（重庆）事务所律师。 辩护人韩超，国浩律师（重庆）事务所律师。 原审被告人李馨，男，1992年7月4日出生，汉族，专科文化，重庆市垫江县，居住于。2019年3月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕，现羁押于雅安市看守所。 原审被告人刘浏，别名刘小贝，男，1992年3月27日出生，汉族，专科文化，重庆市大足县，居住于。2019年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月30日被执行逮捕，现羁押于雅安市看守所。 原审被告人彭静，女，1987年8月6日出生，汉族，高中文化，重庆市大渡口区，现住重庆市大渡口区。2019年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月30日被执行逮捕，同年6月12日被取保候审。 原审被告人胡金山，男，1995年12月11日出生，汉族，高中文化，重庆市长寿区，居住于。2019年4月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月30日被执行逮捕，2020年6月30日被取保候审。 原审被告人唐尧，男，1997年2月2日出生，汉族，中专文化，四川省射洪县，居住于。2019年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同月30日被执行逮捕，2020年6月30日被取保候审。 原审被告人黄星，男，1985年10月20日出生，汉族，专科文化，湖北省应城市，居住于。2019年4月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕，2020年6月30日被取保候审。 原审被告人田勇洪，男，1993年10月12日出生，汉族，专科文化，重庆市丰都县，居住于。2019年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同月25日被取保候审。 原审被告人雷小龙，男，1994年8月8日出生,汉族，专科文化，重庆市渝中区，居住于。2019年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月24日被取保候审。 原审被告人吴杰，男，1994年6月30日出生，汉族，高中文化，重庆市巴南区，居住于。2019年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月25日被取保候审。 原审被告人胡强，男，1996年5月5日出生，汉族，初中肄业，重庆市长寿区，居住于。2019年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月30日被执行逮捕，2020年6月30日被取保候审。 原审被告人刘玉平，曾用名刘攀，女，2000年2月24日出生，汉族，中专文化，重庆市荣昌区，居住于。2019年8月7日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。 辩护人田鹏，四川雅州律师事务所律师。 四川省天全县人民法院审理四川省天全县人民检察院指控原审被告人李耀、李馨、刘浏、彭静、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰、胡强、刘玉平犯诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2019）川1825刑初73号刑事判决。四川省天全县人民检察院及原审被告人李耀不服，分别提起抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。四川省雅安市人民检察院指派检察员郑利出庭支持抗诉，上诉人李耀、原审被告人胡强、刘玉平及辩护人沈曦、韩超、田鹏到庭参加诉讼。本院已依法讯问了原审被告人李馨、刘浏、彭静、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰。本案现已审理终结。 原判认定，2018年10月至2019年2月，在重庆市渝中区石油路1号恒大名都11栋23楼12号，李耀邀约、招募李馨、刘浏、彭静、胡金山、唐尧、黄星、雷小龙、胡强、田勇洪、吴杰、刘玉平等人，利用网站、微信群、直播间，诱骗他人购买虚假的“富通币”、“汉唐币”，共计诈骗他人742003.52元。彭静（系李耀之妻）、李馨、胡金山、胡强于2018年10月参与，随后，唐尧、黄星、雷小龙、吴杰、田勇洪、刘浏、刘玉平陆续参与。李耀出资，并安排其他被告人共同实施诈骗；刘浏、李馨协助李耀实施诈骗，并管理其他被告人的诈骗活动；彭静帮助置办诈骗所需物品，为李耀管理资金，并按李耀的安排向其他被告人发放“工资”；胡金山、唐尧参与诈骗，并负责向部分被告人传达李耀的诈骗要求；黄星、胡强、田勇洪、吴杰、雷小龙、刘玉平参与诈骗。 十二名被告人诱骗四川省天全县被害人张某于2019年1月17日购买“汉唐币”，诈骗289877元；诱骗湖北省武汉市被害人翟某于2019年1月16日、18日、25日购买“汉唐币”，诈骗325968.8元；诱骗重庆市被害人田某于2018年12月28日、2019年1月4日购买“富通币”，诈骗67984.37元；诱骗江苏省江阴市被害人王某于2019年1月21日、22日购买“汉唐币”，诈骗7901.79元；诱骗四川省阿坝县被害人李某于2019年1月17日购买汉唐币，诈骗3万元；诱骗黑龙江省被害人谢某于2019年1月22日购买“汉唐币”，诈骗6933元；诱骗湖南省被害人刘某于2019年1月17日购买“汉唐币”，诈骗3492元；诱骗江苏省被害人万某于2018年12月28日购买“富通币”，诈骗9846.56元。从被害人处获取的资金全部进入李耀指定的账户。 其他被告人协助李耀实施诈骗后，从李耀处获得报酬，其中李馨获利22000元，胡金山获利12200元，唐尧获利12200元，黄星获利10650元，田勇洪获利10000元，雷小龙获利7500元，吴杰获利8600元，胡强获利7500元，刘玉平获利6009元。 案发后，李耀、彭静、李馨、胡金山、刘浏、黄星、唐尧、雷小龙、田勇洪、吴杰被民警抓获归案，胡强、刘玉平经民警电话通知主动投案，十二名被告人到案后均如实供述了其主要罪行。李馨的家属协助民警抓获李耀、彭静，李耀协助民警将刘浏抓获，刘浏协助民警将唐尧、吴杰、雷小龙抓获。 案件侦查期间，彭静退缴70万元，田勇洪退缴3万元，雷小龙退缴3万元，吴杰退缴28000元，刘玉平退缴6000元。天全县公安局已发还被害人张某的全部损失。天全县公安局扣押李耀小型越野客车1辆，作案使用的移动电话44部、手机卡25张、电脑102台、直播设备2套、笔记本5本；扣押彭静11.1万元、小型轿车1辆，作案使用的移动电话2部；扣押及提取胡金山、唐尧、刘浏、雷小龙、吴杰、田勇洪、胡强、黄星每人1部用于作案的移动电话；扣押李馨银行卡4张，用于作案的移动电话1部、笔记本电脑1台。上述钱款和物品均保管于天全县公安局。 一审案件审理期间，李馨预缴52000元，彭静、刘浏各自预缴3万元，唐尧预缴18200元，黄星预缴15650元，胡强预缴11500元，胡金山预缴20200元，刘玉平预缴4009元。彭静取得了被害人张某的谅解。 原判认定事实的证据有：1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、报案材料、传唤证、拘留证、临时羁押证明书、逮捕证、取保候审决定书、释放通知书、归案情况说明、到案经过、收条、缴款书、人口信息、调取证据通知书、银行交易明细、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、银行往来明细、聊天记录、提取笔录及照片；2.证人黄某、卓某的证言；3.被害人张某、翟某、田某、王某、李某、谢某、刘某、万某的陈述；4.被告人李耀、彭静、李馨、刘浏、胡金山、唐尧、田勇洪、吴杰、胡强、黄星、雷小龙、刘玉平的供述与辩解；5.现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录；6.电子数据。 原判认为，李耀、彭静、李馨、刘浏、胡金山、唐尧、田勇洪、吴杰、胡强、黄星、雷小龙、刘玉平共同诱骗他人购买虚假的富通币和汉唐币，非法占有他人钱款742003.52元，构成诈骗罪，数额特别巨大。共同犯罪中李耀是主犯，其他十一名被告人是从犯，依法对十一名从犯减轻处罚。胡强、刘玉平有自首情节，对其减轻处罚；李耀、彭静、李馨、刘浏、胡金山、唐尧、田勇洪、吴杰、黄星、雷小龙有坦白情节，依法对其从轻处罚；李耀、刘浏有立功表现，依法对其从轻处罚；李馨家属协助公安机关抓获其他被告人，酌情对李馨从轻处罚；李馨、刘浏、彭静、胡金山、唐尧、田勇洪、胡强、黄星、雷小龙、吴杰认罪认罚，依法对其从宽处理；李耀系电信网络诈骗犯罪团伙的组织者、指挥者，酌情对其从重处罚；李耀、彭静全额退赔被害人损失，李馨、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰、胡强、刘玉平全额退赃，十二名被告人预缴罚金，彭静取得了一名被害人谅解，酌情对李耀、李馨、刘浏从轻处罚，依法对彭静、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰、胡强、刘玉平适用缓刑。判决：一、被告人李耀犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六万八千九百九十六元四角八分（由保管单位天全县公安局上交国库）；二、被告人李馨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）；三、被告人刘浏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）；四、被告人彭静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元（已缴纳）；五、被告人胡金山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八千元（已缴纳）；六、被告人唐尧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六千元（已缴纳）；七、被告人黄星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元（已缴纳）；八、被告人田勇洪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元（由保管单位天全县公安局上交国库）；九、被告人雷小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元（由保管单位天全县公安局上交国库）；十、被告人吴杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元（由保管单位天全县公安局上交国库）；十一、被告人胡强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四千元（已缴纳）；十二、被告人刘玉平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四千元（已缴纳）；十三、追缴被告人李耀的违法所得七十四万二千零三元五角二分，由天全县公安局发还被害人；追缴被告人李馨的违法所得二万二千元（已缴纳）、被告人胡金山的违法所得一万二千二百元（已缴纳）、被告人唐尧的违法所得一万二千二百元（已缴纳）、被告人黄星的违法所得一万零六百五十元（已缴纳）、被告人胡强的违法所得七千五百元（已缴纳），上交国库；追缴被告人田勇洪的违法所得一万元、被告人雷小龙的违法所得七千五百元、被告人吴杰的违法所得八千六百元、被告人刘玉平的违法所得六千零九元（已缴纳九元），由保管单位天全县公安局上交国库；没收扣押在案的作案工具移动电话五十五部、电脑一百零三台、直播设备两套、电话卡二十五张、笔记本五本，由天全县公安局依法处置；其他扣押物品，由天全县公安局依法处置。 四川省天全县人民检察院抗诉认为，一审判决第十一、十二项存在程序违法，适用法律错误，导致量刑畸轻。1.胡强在审查起诉期间自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》，不具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的五种除外情形之一，一审判决未采纳量刑建议，在判决作出前也未向天全县人民检察院提出异议，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定。2.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于电信网络诈骗，应当依法予以严惩。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款之规定，即使被告人有多个可以减轻处罚的情节，也禁止跨越两个及两个以上量刑幅度判处刑罚。胡强、刘玉平二人的法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，对二人应在下一个量刑幅度“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”内判处刑罚。一审判决适用法律错误，量刑畸轻，未在法定量刑幅度内量刑。 四川省雅安市人民检察院支持抗诉认为：1.一审判决对胡强、刘玉平跨两档减轻处罚，属于法律适用错误，导致量刑畸轻；2.一审在对适用认罪认罚从宽程序的胡强未采纳公诉机关量刑建议时，未按法律规定通知公诉机关调整量刑建议。 上诉人李耀及辩护人提出：1.李耀等人通过汉唐证券网站平台从事正常的网络营销、投资活动，李耀深信网站平台是真实商业行为，虽然有部分虚构、夸大的成分，但均是为平台引流的活动，对网站突然关闭事先不知情，客户资金都流入平台公布的资金账户，李耀所得也只是平台返佣，所使用的微信、银行账户也都是实名账户，本案中相关被告人是在归案后才逐渐认识到是诈骗性质，李耀及其员工在行为当时并没有诈骗的目的，只是沦为他人诈骗的工具，本案证据不能证明李耀等人有诈骗的主观故意，一审判决属推定构成诈骗犯罪，本案更符合集资诈骗罪或非法经营罪；2.李耀等人均属于为诈骗平台提供帮助，对于平台和资金等方面无法掌控，应当认定李耀等人均属于从犯；3.李耀具有坦白、立功、全额退赃、获得被害人谅解等情节，愿意认罪认罚，量刑与其他同案被告人和其他案件被告人相比畸重，明显罪责刑不相适应；4.李耀在羁押期间，有检举他人涉嫌毒品犯罪的行为，希望能对李耀减轻处罚。 原审被告人胡强提出：在向公安机关投案前不明知自己行为是诈骗，在所参与的诈骗活动中所起作用不大，愿意接受法院的判决结果。 原审被告人刘玉平提出：在向公安机关投案前不明知自己行为是诈骗，检察机关的量刑建议偏高。 刘玉平的辩护人提出：1.刘玉平具有自首、从犯等法定从轻、减轻情节，参与程度低，危害性小，被害人损失已全部得到退赔；2.一审对于刘玉平判处的刑罚体现了罪责刑相适应的原则，对刘玉平减两档量刑、适用缓刑，层报上级法院审核更为适当。 原审被告人刘浏提出自己没有获利，请求宣告缓刑。 原审被告人李馨、彭静、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰均对一审判决无异议。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，经质证，均具有真实性、关联性、合法性，予以确认。 二审中，检察机关提交天全县公安局刑警大队出具的“关于李耀检举高某贩卖毒品的核实情况”，拟证明李耀检举揭发他人犯罪行为，目前暂未查证属实。经质证，该证据具有合法性、客观性和关联性，予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）李耀伙同原审被告人李馨、刘浏、彭静、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰、胡强、刘玉平，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过电信网络手段骗取多名被害人钱款742003.52元，其行为均已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。在诈骗共同犯罪中，李耀起组织、指挥、策划等主要作用，系主犯，李馨、刘浏、彭静、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰、胡强、刘玉平起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。胡强、刘玉平自动到案并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可从轻、减轻处罚。李耀、彭静、李馨、刘浏、胡金山、唐尧、田勇洪、吴杰、黄星、雷小龙被抓获归案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。李耀、刘浏协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。李馨家属协助公安机关抓获同案被告人，李耀、彭静全额退赔被害人损失，李馨、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰、胡强、刘玉平全额退赃，十二名被告人均预缴罚金，彭静取得了一名被害人谅解，酌情对十二名被告人从轻处罚。李耀系电信网络诈骗犯罪团伙的组织、指挥人员，酌情从重处罚。李馨、刘浏、彭静、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰、胡强自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。彭静、胡金山、唐尧、黄星、田勇洪、雷小龙、吴杰、胡强、刘玉平符合适用缓刑条件，可依法宣告缓刑。 对于上诉人李耀及其辩护人所提“李耀等人通过网络从事正常的网络营销、投资引流活动，虽有部分虚构、夸大的成分，但在事先和行为当时并没有诈骗的目的和主观故意，一审判决属推定构成诈骗犯罪，本案更符合集资诈骗罪或非法经营罪”及原审被告人胡强、刘玉平所提“在向公安机关投案前不明知自己行为是诈骗”的辩解辩护意见。经查，在案大量电子数据、书证和多名被告人供述、被害人陈述等证据能够互相印证，李耀等多名被告人均以多个微信、QQ账号虚构成普通投资者、客服、“老师”等不同身份人员，使用“剧本”并分工配合，互相串通吹捧李耀假扮的“老师”的真实性和投资理财能力，获取被害人信任，在“老师”以讲解投资股票、理财等知识为幌子而实际推出的“富通币”“汉唐币”后，虚构该产品的真实性和盈利能力，诱骗被害人入金购买；李耀等人并未通过正规渠道获取“富通币”“汉唐币”的代理发行和销售资格并核实其真实性，便大量购置作案工具、招募人员通过电信网络使用虚假和“套路”的方式诱骗被害人入金购买；李耀等人根据其与上家的约定将被害人转入的大量资金进行瓜分，并未采取任何措施可以使被害人资金升值并确保获得李耀等人宣传的高利，事后还采取退出或解散微信群组、删除客户微信账号、集中上交作案使用手机和电脑、重装电脑系统、扔弃电脑等手段切断与被害人联系并逃避处理，多名被害人在发现被骗后被迫报警；李耀及彭静、刘浏、李馨、胡金山、唐尧、胡强、黄星、吴杰、田勇洪、刘玉平等多名被告人在侦查阶段的多次供述，均明确表示知道或怀疑自己实施或参与实施的行为有问题，是虚假的、违法的或者是诈骗，以上被告人在审判阶段对该内容不同程度地否认或辩解，没有作出合理解释。本案中，李耀等人没有实施向社会公开宣传“富通币”“汉唐币”并以此吸收社会不特定对象资金的行为，不属于集资诈骗行为；李耀等人诱骗被害人购买虚假的证券产品“富通币”“汉唐币”，以经营证券产品之名行诈骗之实，并没有实际进行任何经营行为，不符合非法经营罪的构成要件。故，一审认定李耀等人构成诈骗罪，符合法律规定，本院对该辩解辩护意见不予采纳。 对于李耀及其辩护人所提“应认定李耀等人均属从犯，一审对李耀量刑畸重，且有检举他人犯罪行为的立功表现，希望对李耀减轻处罚”和刘浏所提“请求宣告缓刑”的辩解辩护意见。经查，李耀等人从上家获得实施本案诈骗的方法和相关资料后，相对独立地组织人员、采购设备从事网络诈骗活动。在本案诈骗共同犯罪中，李耀起绝对的组织、指挥、策划等作用，依法应认定为主犯。李耀检举他人犯罪行为未查证属实，依法不予认定其具有相应的立功表现。李耀属于该电信网络诈骗犯罪团伙的组织、指挥、策划人员，依法应予从严惩处。一审已准确认定李耀所具有的法定和酌定量刑情节，对李耀所作量刑适当。原审被告人刘浏虽属从犯，但在该诈骗团伙中地位相对较高，在诈骗共同犯罪中所起作用相对较大，不属于犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑的条件。本院对该辩解辩护意见不予采纳。 《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。一审认定原审被告人胡强、刘玉平构成诈骗罪且属数额特别巨大，具有从犯、自首等依法应当或可以从轻、减轻或者免除处罚等量刑情节，对胡强、刘玉平所作量刑，符合法律规定，符合罪责刑相适应的原则和量刑均衡的要求。一审在对胡强适用认罪认罚从宽程序方面有所不当，但不属于依法应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的情形。故，本院对于抗诉意见不予支持。 综上，原判事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘锡璞 审判员  梅 雪 审判员  刘海斌 二〇二〇年十月十六日 书记员  黄 越