辽宁省开原市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1282民初2085号 原告：王春海，男，1970年4月28日出生，汉族，住铁岭市银州区，现住铁岭市经济开发区，联系。 委托诉讼代理人：邵天华，系辽宁楚河律师事务所律师。 被告：开原市明钧房地产开发有限公司，地址：开原市哈大路24号，统一社会信用代码912112826837327954。 法定代表人：刘敏，系该公司经理。 委托诉讼代理人：韩英杰，系辽宁君扬律师事务所律师。 被告：开原伟民建筑工程有限公司，住所地开原市铁东街32号，统一社会信用代码91211282742759091Y，电话024-73653639。 法定代表人：吴志伟，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王闯，系该公司法律顾问。 原告王春海与被告开原市明钧房地产开发有限公司，被告开原伟民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告王春海于2020年7月21日向本院提起诉讼，本院于2020年7月21日立案后依法适用普通程序，于2020年8月21日在本院第7号审判庭公开开庭进行了审理。原告王春海及委托诉讼代理人邵天华；被告开原市明钧房地产开发有限公司（以下简称开原明钧房产公司，第一被告）法定代表人刘敏及委托诉讼代理人韩英杰，被告开原伟民建筑工程有限公司（以下简称开原伟民建筑公司，第二被告）委托诉讼代理人王闯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王春海向本院提出诉讼请求：1、判令被告开原明钧房产公司立即向原告支付工程欠款6840746元及利息（从2015年10月2日起到2019年8月20日按照贷款基准利率计息；从2019年8月20日起按照贷银行间拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）计算，至欠款还清之日止）；2、判令被告开原明钧房产公司按照工程造价评估鉴定金额，支付原告施工的合同外工程款及利息（从2015年10月2日起到2019年8月20日按照贷款基准利率计算；从2019年8月20日起按照银行拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，至欠款还清之日止）；3、判令被告开原市明钧房地产开发有限公司立即向原告返还质量保金23万元；4、判令二被告立即向原告返还管理费1.78万元及利息（从2015年10月2日起到2019年8月20日按照贷款基准利率计算；从2019年8月20日起按照银行间拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）计算，至欠款还清之日止）；5、判令二被告承担诉讼费及鉴定费用。事实和理由：2014年6月10日，原被告签订“慧谷阳光工程合同补充条款”，合同约定由原告承包被告开发的慧谷阳光小区4、7号楼主体的施工工程。双方约定工程款承包价格：小高层965元每平方米，高低跨950元/平方米，多层855元/平方米，结算包干，建筑面积以房产测绘面积为准。原告依约定于2015年10月2日将工程交付给第一被告，现房屋已经由第一被告出售。经房产测绘，4号高地跨建筑面积7316.76平方米，工程款应为6950922元，7号楼建筑面积5219.84平方米，工程款为4436864元，总的工程款计11387786元。扣除第一被告以房屋抵顶工程款4547040元后，第一被告还应向原告支付6840746元。另外，原告施工的楼体外墙贴砖等合同外工程，需要对工程造价进行评估鉴定，第一被告应按工程造价评估鉴定金额向原告付款。再有，第一被告应向原告全额返还保证金23万元。而第二被告系承揽建筑商，通过第一被告收取原告管理费1.78万元，该项管理费应全额返还给原告。请求支持原告的诉讼主张。 被告开原明钧房产公司辩称：原告诉被告欠工程款684.07万元和要求评估工程造价鉴定及支付利息，返还保金、管理费等事项，没有事实证据，没有法律法规依据。且本案原告的诉讼与辽宁省铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1899号案完全相同，属于重复诉讼。本案原告没有新的有效证据和理由，不构成新的纠纷进行诉讼。1、原被告双方约定，以固定价格结算包干施工，被告已经实际履行了全部约定，不存在欠工程款。2014年6月10日,原告(乙方)与被告(甲方)签订“慧谷阳光工程合同补充条款”,双方约定结算标准和办法：第一条工程承包价格,小高层965元/平,高低跨950元/平,多层855元/平结算包干,建筑面积依据为房产测绘面积为准,不论结构差异,居室面积大小,均按此价格结算包干;合同履行期间如遇国家下达调整工程造价的文件,本工程不做调整;第二条甲方负责供应钢材、水泥、砖、外墙砖、保温材料、水暖所用管材件、电照用的穿线管、电线、电缆、砂子、河石。甲方供应所有材料按预算书市场价格结算,按甲方供应量扣减;第三条付款方式,工程付款方式以“慧谷阳光”小高层住宅楼抵顶工程款,价格以售楼处标价为准,乙方建设高层、高低跨按380元每平方米拨楼,建设多层按350元/每平方米拨楼,竣工以后以现金结算;第四条甲方负责的项目,（1）、甲方出人统一做内业材料;（2）、甲方统一安排施工电力安装、采暖、给排水工程(人工费已经从包干中扣除);（3）、乙方发生的各项税款由甲方代扣代缴,从乙方工程费中扣除;（4）、工程中发生的特种材料由甲方统一安排指定厂家或供应商;（5）基础工程费用由甲方负责;（6）、图纸以外甲方、乙方发生增减项目按实际发生结算;第五条工程保证金,工程竣工后,按有关规定留存总价2%价款作为质量保证金;第六条,乙方以包干价格上税,由甲方代扣代缴(包括劳保统筹、管理费);第七条,多层平方米造价基础是按-2.1计算,基础深度以超过2.1,按每平方米超100増加2元/平方米计算。2、补充条款签订后,原告组织施工人员进入“慧谷阳光”4#、7#号楼工地,按照合同约定对承揽的楼房进行了建筑框架、土建主体和保温、外墙砖等施工作业。于2015年10月间完成了工程要求任务。被告按照合同约定,根据工程进度,于2014年7月4日起至2015年12月7日前后,为原告拨付抵顶工程款楼房21套,抵工程款5145004.72元，提供材料供料单300份，抵工程价款5683447.4元，代扣代缴税费（财务汇总），合计抵工程款1768967.01元，以上三项合计已给付工程款为12597419.3元，超额完成的固定价格承包价总价款的给付。固定承包总价款为11372870.2元，实际已多支付1224548.93元，因原告施工质量问题未能竣工验收，故双方未进行最后现金互找差价结算。并非原告所称未结算工程价款，也不存在欠工程价款。3、原告要求按照工程造价评估鉴定，支付原告施工的合同外工程款及利息，及返还质保金。从工程价款给付至今原告没有提供合同外施工的确实证据，本案提出的多份签证及说明均是合同范围内，即固定价承包4#、7#楼工程的签证，其工程已在包干结算之内。另本案工程价款结算是按照双方约定固定价包干结算的，原告要评估鉴定工程造价与法律规定相悖，与理不通。故不存在欠原告工程款及利息。4、原告要求返还质量保证金23万元，不符合质保的相关规定。质保金未做最后清结，是因原告工程存质量问题，尚未处理完，待质量问题处理完成按相关规定办理。原告要求返还管理费，本案原告挂靠伟民公司是自己认可的，交管理费符合相关规定，也是原告自身义务。另外，本案原告诉讼主体、诉求及相关的事实与理由，与铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1899号案完全相同，实属重复诉讼。原告以与本案相同的主体、诉求和事由，曾于2017年4月1日向开原市人民法院诉讼。开原市人民法院于2017年9月15日作出，（2017）辽1282民初884号《民事判决书》：驳回原告王春海的诉讼请求。原告不服提起上诉，于2017年12月11日铁岭市中级人民法院作出（2017）辽12民终1899号民事判决书维持一审判决。其后，原告又向辽宁省高级人民法院提请再审。2018年7月25日辽宁省高级人民法院下达（2018）辽民998号裁决书，裁定书明确指出：本案系按照固定价结算工程价款,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不子支持”的规定,双方应当按照约定的固定价结算工程价款,原审法院对王春海请求决算,并由第三方介入鉴定“工程造价”的诉请不予支持并无不当,亦不属于原判决遗漏诉讼请求。另外双方协议约定付款方式为以工程住宅楼抵顶工程款,并约定了拨楼的具体方式,王春海认可明钧公司已拨付了住宅楼,其主张拖久工程款没有充分证据证明,且审查中其称,变现过程中没有达到其应得到的工程款项,但该理由不能否定明钧公司已经以住宅楼抵顶工程款的事实,故原审认定事实清楚,王春海的申请再审事由 不能成立。综上，本案原告没有提出新的有效证据，证明以固定价格包干结算欠工程款的事实，也没有提供在合同约定的范围外欠工程款的证据，未构成固定价格包干结算外另产生新的纠纷。故本案实属重复诉讼，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告开原伟民建筑公司辩称：原告第二项诉讼请求无具体数额，请求依法驳回不在审理范围，原告第一、三项诉讼请求与第二被告无关，原告第四项诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 原告王春海为其诉讼请求提供证据如下： 1、原告和明钧公司签订的慧谷阳光工程合同补充条款，证明原告施工4、7号楼，第一条约定的承包价格以及结算方式，第三条约定用楼房抵顶工程款的价格，高低跨每平方米380元，多层时350元每平方米，竣工后以现金方式结算。 2、房产测绘报告，证明4号高低跨的面积是7316.76平方米，7号楼建筑面积是5219.84平方米，以上是结算的依据。 3、工程质量监督证，证明慧谷阳光工程开工日期是2014年7月26日，竣工日期是2016年11月30日。 4、管理费收据，证明第二被告通过明钧公司收取管理费1.78万元。 5、被告明钧公司收款收据保证金23万元，证明开原明钧公司收取原告质量保证金23万元，收款收据的载明的金额是11万元，其余部分由原告以现金方式支付，收款收据是明钧公司拿楼房抵顶工程款之后直接收取的售楼款，相当于用房款缴纳了质量保证金。 6、工程签证单和联系单10张及鉴定申请，证明原告施工工程包括原设计图纸没有，实际已经施工的增加工程量，该部分工程量用在补充协议约定结算价款之外另行计价，就该部分申请工程造价鉴定。 7、开原法院2017辽1282民初884号判决书及中法第2017辽12民终1899号民事判决书，两判决书第1页载明原被告如有争议可依据固定价经决算后另案诉讼解决，证明原告不属于重复起诉，该判决书认定原告与明钧公司签订的补充协议无效以及原告与二被告的关系，证明被告开原伟民公司应向原告返还收取的管理费，原告是4、7号楼的实际施工人，完成了工程施工，并且被告明钧公司已经出售全部房屋。 被告开原明钧房产公司为其辩述理由提供证据如下： 1、置换住宅楼概况，证明原告方接收了楼房抵顶工程款的事实。 甲方供料及原告使用料接收料量单收据，证明按照 合同约定甲方供料，乙方使用接收，料款从工程价款中扣除，工程固定承包的一部分。 原告收取21套房子的凭证，证明实际支付工程款 5145004.72元。 工程整改通知单，证明原告承包的4、7号楼质量出 现问题，不予验收，质量不合格，要求整改，直到现在没有处理完，不能返还质保金。 被告开原伟民建筑公司未提交相关证据。 庭审中，被告开原明钧房产公司对原告提供的2号证据无异议，对其他证据均有异议，对1号证据认为，对原告证明目的有异议，原告的高低跨每平方米380元，建设多层350元，不是抵楼的价，是抵楼中人工费用此保证农民工的工资和报酬；对3号证据认为，与本案结算价款无关；对4号证据认为，不符合证据条件，说明不了任何问题；对5号证据认为，收款方是王春海，付款方是明钧地产，这个票据证明我们给原告王春海付11万元，不是他缴纳的钱，这个公章是现金付讫章，证明房源是办理按揭贷款，下款之后我们支付给王春海；对6号证据认为，对签证真实性有异议，甲方签证执行人笔迹上不是一个人，整个签证都是4、7号楼内工程量，都是合同和图纸内的工程量，已经在固定承包价格上结算，没有一个是合同外的，鉴定申请原告单方面提出的，我方坚决反对；对7号证据认为，本判决书证明不了原告的证明目的，开原法院是一审，终审是铁岭市中级人民法院，终审判决确认了开原法院审理的事实清楚，下达的判决和开原法院是一直的，驳回了王春海的诉讼请求，原告诉权是有前提的，应有新的证据。 被告开原伟民建筑公司对原告提供的2号证据无异议，对其他证据均有异议，对1、4、5号证据认为，与伟民公司无关；对3号证据认为，对证据的来源形式、合法性有异议，对证明目的有异议，证明不了开工和竣工日期；对6号证据质证意见与第一被告开原明钧房产公司一致；对7号证据认为，对证明目的有异议，不能证明原告所要证明的目的。 原告对被告开原明钧房产公司提供的证据均有异议，对1号证据认为，工程开工日期是2014年7月26日，而该住宅楼的载明日期是2014年7月20日，抵楼的日期早于开工日期，工程没有开工，怎么抵顶楼房，该置换住宅楼概况，明钧公司利用作为开发商有优势地位，强迫实际施工人接受房屋抵顶面积和单价，因此不能以该置换住宅楼概况作为楼房抵顶金额的依据；对2号证据认为，甲方的材料单没有我的签字不认可；对3号证据认为，按收款收据票号对下列以上金额予以确认抵账房屋的金额，具体包括收款收据尾号为3956、3432、3953、5095、5096、6475、4501、2549、7084、7091、9881、5523、8443、3957、3440予以确认，其他不予确认；对4号证据认为，该通知单说存在质量的问题，并没有具体指明是第几号楼出的问题，而泛泛的说存在以下问题，慧谷小区一共有44栋楼，原告所承建的4号、7号，其他栋楼有不同的实际施工人施工，所以不同施工人施工的楼房不可能一至，如果一致是设计图纸的问题，而不是施工的问题。 被告开原伟民建筑公司对被告开原明钧房产公司提供的证据均无异议。 经庭审质证认证，双方当事人陈述，查明以下事实，2014年6月10日，原告（乙方）与第一被告（甲方）签订“慧谷阳光工程合同补充条款”，主要内容如下：第一条工程承包价格，小高层965元/平，高低跨950元/平，多层855元/平结算包干，建筑面积依据为房产测绘面积为准，不论结构差异，居室面积大小，均按此价格结算包干；合同履行期间，如遇国家下达调整工程造价的文件，本工程不做调整；第二条甲方负责供应钢材、水泥、砖、外墙砖、保温材料、水暖所用管材、件、电照用的穿线管、电线、电缆、砂子、河石。甲方供应所有材料按预算书市场价格结算，按甲方供应量扣减；第三条付款方式，工程付款方式以“慧谷阳光”小高层住宅楼抵顶工程款，价格以售楼处标价为准，乙方建设高层、高低跨按380元每平方米拨楼，建设多层按350元/每平方米拨楼，竣工以后以现金结算；第四条甲方负责的项目，1、甲方出人统一做内业材料；2、甲方统一安排施工电力安装、采暖、给排水工程（人工费已经从包干中扣除）；3、乙方发生的各项税款由甲方代扣代缴，从乙方工程费中扣除；4、工程中发生的特种材料由甲方统一安排指定厂家或供应商；5、桩基础工程费用由甲方负责；6、图纸以外甲方、乙方发生增减项目按实际发生结算；第五条工程保证金，工程竣工后，按有关规定留存总价2%价款作为质量保证金；第六条，乙方以包干价格上税，由甲方代扣代缴（包括劳保统筹、管理费）；第七条，多层平方米造价基础是按-2.1计算，基础深度以超过-2.1，按每平方米超100增加2元/平方米计算；第八条，下列内容未考虑：1、所有门窗、各种配电箱、水费；2、地热及相应填充层、屋面防水、卫生间防水；3、外墙涂料、墙面棚面刮大白、楼梯扶手、屋面护栏；4、小高层桩基础；5、散水、残疾人坡道、花岗岩、窗台板；6、天棚抹灰及打磨、地面保温、平屋面硬基层上找平层；7、配合费、材料检测费、水表、热表主料。合同签订后，原告组织施工人员进入“慧谷阳光”4、7号楼工地，按照合同约定对承揽的楼房进行了建筑框架、土建主体和保温、外墙砖等施工作业。于2015年10月间完成了工程要求任务。被告按照合同约定，根据工程进度，于2014年7月4日起至2015年12月7日前后，为原告拨付抵顶工程款楼房21套，工程款5145004.72元。另查，第一被告为开发建设“慧谷阳光”工程，于2014年7月24日与第二被告开原伟民建筑工程有限公司签订建设施工合同一份，施工合同主要内容如下：1、工程名称为开原市慧谷阳光（R2-2），地点为开原原土产公司，资金自筹，计划开工日期2014年7月26日，竣工日期为2016年11月30日；2、承包人项目经理李秀研、毛海峰，签约合同价款为116137700元；3、监理公司为铁岭正信建设工程监理有限公司，设计单位为铁岭市天通建筑设计有限公司；4、承包人全权处理本项目的一切事务，开工之日起到竣工结束，项目经理每周至少5日，每天必须不少于8小时在现场组织施工。合同签订后，被告将整个施工现场围圈起来，进出口制作了标语性牌匾，上书：开原伟民建筑工程有限公司“慧谷阳光项目部”。再查，原告曾于2017年4月1日向本院提起状告第一被告同样案由的诉讼。主要请求：1、确认原被告签订的慧谷阳光工程合同无效；2、请求法院判令被告与原告决算，支付拖欠原告的工程款暂定150万元，申请对施工工程造价进行司法鉴定并以鉴定报告的数额为准；3、请求判令被告支付从2015年6月1日起，以第二项诉讼的数额为基数拖欠工程款银行同期贷款利率利息损失至给付之日。本院于2017年9月15日以（2017）辽1282民初884号判决书判决：1、原告与第一被告签订“慧谷阳光工程合同补充条款”无效；2、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，原告不服提起上诉审，铁岭市中级人民法院于2017年12月11日以（2017）辽12民终1899号民事判决书驳回上诉，维持原判。其后，原告向辽宁省高级人民法院提起申诉程序。2018年7月25日辽宁省高级人民法院以（2018）辽民申998号民事裁定书驳回原告的再审申请。 本案诉讼中，原告书面申请对申请人在施工协议外实际施工工程的工程造价进行评估鉴定。 庭审中，本院要求原告对其诉讼请求提供相应证据，在规定期限内原告未提交相关证据。 庭审后，原告于2020年9月2日向本院申请保全措施，要求查封第一被告建设的“慧谷阳光”小区98套楼房。未提供相应价值的财产担保，无法进行保全措施。 本案主要争议焦点：1、原告诉讼主张是否成立；2、原告诉请存在工程合同外工程的认定，要求以司法鉴定结论作为诉讼标的，理由是否成立；3、本案与（2017）辽1282民初884号是否重复诉讼。 本院认为，原告为其诉讼主张提供与被告开原明钧房产公司签订的《慧谷阳光工程合同补充条款》、房产测绘报告、工程质量监督证及工程签证单和联系单，鉴定申请等证据，能够证明原告参与“慧谷阳光”工程建设，开工日期是2014年7月26日，竣工日期是2016年11月30日的事实。但以上证据无法证明第一被告拖欠工程款6840746元的事实，无法认定原被告间存在工程合同外工程。对此，原告负有举证责任。原告提供的本院（2017）辽1282民初884号判决书及铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1899号民事判决书等生效法律文书认定了原告根据“补充条款”进行了施工作业，原告完成了土建、框架工程的全部承揽工程，所建设的楼房业已经入住，原告按照“补充条款”获得了全部工程款。同时认证了《慧谷阳光工程合同补充条款》无效的事实。从第一被告提供的置换住宅楼概况，甲方供料及原告使用料接收料量单收据，原告收取21套房子的凭证等证据，能够证明第一被告按照约定向原告方供料，乙方使用接收，料款从工程价款中扣除，实际支付工程款5145004.72元。提供材料抵工程价款5683447.40元，又代原告缴税费、管理费等计1768967.01元，共计支付12597419.30元。而固定承包总价款为11372870.2元，第一被告实际多支付1224548.93元的事实应予以认定。本次诉讼原告否认接收被告方21套楼房抵顶工程款的事实，只承认接收其中的15套楼房，要求对其余六套楼房的工程款予以给付。而此项主张与本院（2017）辽1282民初884号属于重复诉讼。况且“884号”民事判决书认定被告方以楼房抵顶形式支付工程款，原告对此并无异议。原告原诉请是否认固定价格计算工程款，要求按照鉴定价格结算工程款被依法驳回请求。结合原告提供的两级法院生效法律文书及第一被告提供的证据已形成证据链条，对被告方的证据予以认定，对其抗辩观点予以支持。庭审中，原告要求对“补充条款”以外的工程进行鉴定，其理由是施工中将外墙涂料改成外墙砖增加了工程量等，提供工程签证单和联系单予以证明。而因被告否认，原告证据又未形成证据链条，不能佐证陈述事实成立，对其诉请“合同外施工”工程的事实无法认定。进而无法支持原告的鉴定申请。退一步分析，原告第一次诉讼时强调的是应按鉴定价格计算工程款被驳回，并未提及合同外工程量。本次诉讼第一项请求依其诉状分析，是以工程固定价格收到楼房15套的价格与总价款扣减，简单得出一个数字，未依照合同约定扣减第一被告供料的价值，不能陈述该数字的合理依据。其实质是原诉讼被驳回后否定原工程款计算方式，否定收到21套房屋中的6套抵顶工程款的变换形式。第二项提出合同外施工工程量未给付，却不能提供涉案多少“合同外工程”额度的确凿证据，以支持己方诉请观点。本院对此为保证原告的合法权益，又依法为原告延期举证期限，在限期内仍然未提交相关证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故原告不能提供证据应自负举证不能败诉责任。关于原告诉请第一被告返还质量保证金23万元一节，原告提供的收款收据11万元作为凭证，可收款方为原告，付款方为第一被告，无法认定原告支付质量保证金的事实。然从第一被告陈述及证据可以认定其代扣代缴管理费及收取保证金的事实，但被告的证据同时证明原告施工中存在质量问题，被告实际多付出工程款达1224548.93元。原被告对此应进行决算对账，以认定互找差价多少。故对原告该项主张无法支持。关于原告诉请由二被告退回管理费1.78万元一节，原告以第二被告名义进行施工，本院（884）号裁判文书对其双方合意予以认定，该款项并非原告向第二被告交纳，均由第一被告代交，所代交的费用支出并无不当，对第二被告的抗辩意见予以采纳，对原告该项请求无法支持。综上，原告诉讼既无事实依据又无法律凭证，存在抵顶工程款涉案21套房与原审裁判案件重复诉讼情形，甚至对己方诉讼标的涉案数额不能陈述计算原由，应自负举证不能责任，对原告的诉讼请求无法支持。故本院为维护正常经济秩序，维护公平正义，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条；最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告王春海的其他诉讼请求。 案件受理费59685元，由原告王春海负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。 审 判 长 刘 军 人民陪审员 张 红 人民陪审员 张英华 二〇二〇年十月十三日 书 记 员 李晓惠