江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2920号上诉人（原审被告）：东台迎宾馆有限公司，住所地在东台市范公北路99号。法定代表人：石爱红，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈华，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建敏，女，1974年12月10日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：郁莉，江苏一正律师事务所律师。上诉人东台迎宾馆有限公司（以下简称东台迎宾馆）因与被上诉人黄建敏劳动争议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初722号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东台迎宾馆上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄建敏的诉讼请求。事实和理由：1、东台迎宾馆已于2019年12月23日向黄建敏支付了2019年9月的工资2239元。2、仲裁程序中，黄建敏提供了其本人签字的离职申请，该申请已经经过了部门经理审批同意，双方就解除劳动关系达成了一致，劳动关系已经解除。即使离职申请原件在黄建敏处，也不影响客观上双方协商解除劳动关系的事实。3、东台迎宾馆在2019年9月19日就对黄建敏10月份的工作作出了安排，在向黄建敏告知时，其明确表示10月份“不做了”，东台迎宾馆才重新作出工作安排。4、黄建敏连续三天没有到班，已经属于单位《员工手册》中“无故旷工3天以上”，可以解除劳动合同的情形，而至2019年10月15日黄建敏已经连续旷工15日，其发函也不能改变已严重违反单位规章制度的事实。5、一审判决认定东台迎宾馆对黄建敏应当给予适当提醒和警告，没有依据，该要求实质上是对《员工手册》的违反，而《员工手册》是东台迎宾馆内部管理的自治手段，在不违反法律法规的情况下应当予以执行，法院不宜干涉。黄建敏辩称，1、黄建敏认可东台迎宾馆已经支付了9月份工资2239元。2、东台迎宾馆为解除与黄建敏的劳动关系采取了多套方案，其在逼迫黄建敏自行辞职未能成功后，又不安排黄建敏上班。黄建敏多次向部门主管及相关人员提出要求上班，却未得到答复后，便于2019年10月15日发函给东台迎宾馆要求安排上班，但东台迎宾馆未能安排，并在此后将解除劳动合同的通知邮寄给黄建敏。黄建敏并不存在旷工的情形，黄建敏未能上班是由于东台迎宾馆未能安排工作的缘故，东台迎宾馆的解除行为违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。黄建敏向一审法院起诉请求：判令东台迎宾馆向黄建敏支付违法解除劳动合同的赔偿金42500元、2019年9月份工资2500元、年终奖1500元、未签订劳动合同的双倍工资27500元。一审法院经审理查明，黄建敏于2011年9月进东台迎宾馆工作，岗位为服务员。黄建敏与东台迎宾馆签订了两份劳动合同，合同期限分别是：2015年9月6日起至2018年9月5日止和2018年9月6日起至2020年9月5日止。黄建敏为东台迎宾馆提供劳动至2019年9月30日，东台迎宾馆未支付黄建敏2019年9月工资，但东台迎宾馆同意发放黄建敏2019年9月工资2239元。东台迎宾馆对员工进行电子考勤，实行面部加指纹识别。2019年10月1日后黄建敏未为东台迎宾馆提供劳动，东台迎宾馆为证明黄建敏2019年10月1日起旷工，提供了2019年10月电子考勤记录，其中无黄建敏的考勤。黄建敏称其未为东台迎宾馆提供劳动的原因是东台迎宾馆没有安排工作。审理中，双方均陈述黄建敏工作安排为当月20号左右安排下月工作。东台迎宾馆未提供2019年9月20日至30日安排黄建敏10月份工作的安排表，提供的10月份工作安排表中没有黄建敏的工作内容。2019年10月15日黄建敏向东台迎宾馆发函，要求东台迎宾馆提供工作岗位。截止2019年10月15日，黄建敏连续没有到东台迎宾馆上班超过三日。2019年10月21日，东台迎宾馆将与黄建敏解除劳动合同理由事先通知工会，出具了《关于解除黄建敏劳动合同的函》载明：东台市财政局工会：因黄建敏严重违反公司规章制度，无故旷工3天以上，根据公司规章制度对黄建敏解除劳动合同。2019年10月22日，东台迎宾馆作出《旷工解除劳动关系通知书》，载明：……根据《劳动法》、《劳动合同法》及酒店《员工手册》第七章第三条的第三项规定，现酒店决定解除双方签订的劳动合同。……。黄建敏与东台迎宾馆对2019年年终奖1500元系口头约定无异议。黄建敏称年终奖约定一年有7200元销售任务，如果完成不了7200元的销售任务，就没有年终奖。黄建敏提交的完成年度指标数显示，黄建敏截止2019年6月已完成销售任务6200元，剩余1000元未完成。黄建敏原系江苏省新曹农场有限公司下岗职工，黄建敏的社会保险一直是由江苏省新曹农场有限公司缴纳。黄建敏在东台迎宾馆工作期间，东台迎宾馆未为黄建敏参加社会保险。2019年8月16日东台迎宾馆向黄建敏出具《通知》一份，要求黄建敏将社会保险转移至东台迎宾馆缴纳，若一个月不转移本单位，酒店将采取相应的处罚措施。该通知黄建敏已于2019年8月16日签收。另查明，东台迎宾馆《员工手册》第七章第三条3.3（11）规定无故旷工3天以上（含3天）属于严重违纪。东台迎宾馆的《员工手册》经过全体职工民主决议投票表决通过。2018年11月5日，黄建敏在《声明》上员工签名后签字确认。《声明》中内容载明：致东台东台迎宾馆：本人黄建敏，来自于客房。我已收阅并理解《员工手册》上所载全部内容，同时郑重声明，我愿严格遵照执行。再查明，东台迎宾馆解除与黄建敏劳动关系前黄建敏十二个月的工资情况为：2018年10月2477元，11月2127.4元，12月2103.3元，2019年1月2094.1元，2月2484.75元，3月2567.6元，4月2330.8元，5月2330.5元，6月2478.9元，7月2198.4元，8月2257.6元，9月2239元，2018年年终奖1500元，东台迎宾馆解除与黄建敏劳动关系前十二个月黄建敏的月平均工资为2432.4元。2019年10月30日，黄建敏向东台市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年12月6日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2019]第516号仲裁裁决，裁决东台迎宾馆支付给黄建敏2019年9月工资2239元，其他仲裁请求不予支持。黄建敏不服，诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于黄建敏主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题。1、东台迎宾馆与黄建敏解除劳动合同是否属于违法解除？《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。东台迎宾馆与黄建敏《旷工解除劳动关系通知书》中认为解除的理由是黄建敏存在违反酒店《员工手册》第七章第三条的第三项规定“无故旷工3天以上（含3天）”的严重违纪行为。首先，《员工手册》是否合法有效，东台迎宾馆的《员工手册》经过全体职工民主决议投票表决通过，黄建敏在《声明》上员工签名后签字确认。证明《员工手册》制定程序合法，且内容不违反规定，应当认为《员工手册》合法有效。其次，黄建敏是否存在无故旷工3天以上的情形。根据查明的事实，黄建敏未按时上班是因社会保险关系的移转与东台迎宾馆发生分歧，东台迎宾馆没有安排黄建敏2019年10月份的工作。不能以不安排职工岗位，造成职工不能上班认定为无故旷工。再次，在黄建敏等待原工作安排过程中，东台迎宾馆没有安排黄建敏其他相应的工作以及对黄建敏前期违纪行为做适当的提醒或警告，而直接予以解除合同，对劳动者过于苛责。综上，认定东台迎宾馆解除与黄建敏的劳动合同的行为违法。2、赔偿金的数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。黄建敏于2011年9月进东台迎宾馆工作至2019年9月底，工作年限8年1个月，解除劳动合同前十二个月的平均工资为2432.4元，东台迎宾馆应给付黄建敏解除劳动合同赔偿金为41350.8元（2432.4元*8.5*2）。关于黄建敏2019年9月份工资的问题。《江苏省工资支付条例》第十二条第一款规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。黄建敏为东台迎宾馆提供劳动至2019年9月30日，东台迎宾馆未支付黄建敏2019年9月工资。审理中，东台迎宾馆同意发放黄建敏2019年9月工资2239元，故对黄建敏主张东台迎宾馆支付2019年9月工资2239元，予以支持。关于黄建敏主张的2019年年终奖1500元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。东台迎宾馆与黄建敏签订的《劳动合同书》中约定劳动报酬实行基本工资和绩效奖金相结合的内部薪资分配办法。双方对2019年年终奖1500元的数额无异议。黄建敏陈述年终奖中约定一年7200元销售任务完成后就有年终奖，东台迎宾馆陈述工作满一年才有年终奖。综合2019年9月前黄建敏已完成6200元的销售任务，剩余1000元未完成，且2019年10月至12月系因东台迎宾馆违法解除劳动合同未安排黄建敏的工作，不能完成任务以及工作未满一年的过错不能由黄建敏全部负责。故酌情支持年终奖为1125元。关于未签订书面劳动合同两倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。东台迎宾馆未能提供双方2011年9月签订的书面劳动合同，黄建敏主张未签订书面劳动合同的二倍工资，应当于2013年8月31日前主张，且东台迎宾馆与黄建敏其后签订了书面劳动合同，合同期限为：2015年9月6日起至2018年9月5日止和2018年9月6日起至2020年9月5日止。故东台迎宾馆以黄建敏主张未签订书面劳动合同的二倍工资已过时效为由提出抗辩的理由予以支持。黄建敏主张东台迎宾馆支付未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。综上，一审判决：一、东台迎宾馆有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付给黄建敏违法解除劳动合同的赔偿金41350.8元、工资2239元、奖金1125元，合计44714.8元；二、驳回黄建敏的其他诉讼请求。一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东台迎宾馆以黄建敏旷工为由与之解除劳动关系，其应当首先提交证据证明黄建敏存在旷工行为。黄建敏虽然对于其在2019年10月之后未上班的事实予以认可，但其认为系因东台迎宾馆未能安排工作所致，为此其提交了其于2019年10月15日向东台迎宾馆发出的要求提供工作岗位的函。而根据东台迎宾馆提交的《员工手册》规定，无故旷工3天以上（含3天）即属于严重违纪行为。东台迎宾馆作为用人单位，其对员工本身即具有管理职责，如黄建敏自2019年10月1日之后确实未能到班，东台迎宾馆首先应当核实原因，并对员工进行提醒或处理，而直至2019年10月15日黄建敏向其发函要求提供工作岗位，其也未能对此作出任何积极反应，反而在黄建敏要求安排工作后，其才在2019年10月21日以黄建敏旷工为由与之解除劳动关系。东台迎宾馆称，其曾经对黄建敏10月份的工作进行过安排，但其未能提交证据证明其已经将上述工作安排向黄建敏送达或通过正常方式予以公示让黄建敏知晓，再结合黄建敏提交的微信聊天记录等证据，本院对于东台迎宾馆陈述的黄建敏“无故旷工”的理由不予采信。结合上述证据、双方处理矛盾的过程等，能够认定黄建敏于2019年10月之后未能提供劳动确因东台迎宾馆未安排工作所致，而非黄建敏旷工所致。在此情况下，东台迎宾馆解除与黄建敏的劳动关系没有法律与事实依据，其应当向黄建敏支付违法解除劳动关系的经济补偿金。关于东台迎宾馆称黄建敏在2019年9月30日提交离职申请的问题，对此东台迎宾馆并未能提交证据原件证明。即使黄建敏确实填写过该申请，但因流程并未结束，无论黄建敏自行取走该申请还是未将该申请提交给东台迎宾馆，说明黄建敏已经撤回了申请离职的意思表示，该申请并未发生效力。东台迎宾馆一方面认为黄建敏自行离职，另一方面又认为黄建敏是旷工，其主张与抗辩存在矛盾之处，本院对其主张的黄建敏自行离职的理由不予采信。另外，关于2019年9月份工资的问题，因黄建敏已经认可收到该部分工资，故东台迎宾馆无须再支付，一审关于该部分的判决应当予以改判。综上所述，东台迎宾馆的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初722号之一民事判决第二项，即“驳回黄建敏的其他诉讼请求”；二、变更江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初722号之一民事判决第一项为“东台迎宾馆有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付给黄建敏违法解除劳动合同的赔偿金41350.8元、奖金1125元，合计42475.8元”。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人东台迎宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 李汉林审判员 惠 玲二〇二〇年十月十三日书记员 成 云