江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2725号上诉人（一审原告）：徐素平，男，汉族，1969年6月20日出生，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：常彩坤，江苏金天虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱国忠，男，汉族，1968年11月23日出生，住江苏省常州市金坛经济开发区。被上诉人（一审被告）：常州金坛乔非商贸有限公司，住所地江苏省常州市金坛区鑫凯建材装饰广场2幢319号、321号、323号。法定代表人：杨建国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史珏晖，江苏兴坛律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凌玉，江苏兴坛律师事务所实习律师。上诉人徐素平因与被上诉人常州金坛乔非商贸有限公司（以下简称乔非公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐素平上诉请求：1、撤销一审判决，改判乔非公司向徐素平支付经济补偿金219366元；2、乔非公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、徐素平跟随杨建国10年，每月定期领取基本工资4000元，杨建国把徐素平工作车辆卖掉并通知徐素平不用来上班，证明徐素平是乔非公司工作人员，非樊建娟个人雇佣。二、杨建国是乔非公司法定代表人，有权代表公司行使职权行为；挂靠行为在运输行业较为普遍，乔非公司法定代表人杨建国承认案涉车辆是其卖掉的，说明乔非公司对该车辆有处分权，是该车辆的实际所有人。徐素平主要驾驶苏DGxxxx牵引车从事运输工作，所得利益属于乔非公司，不能通过驾驶车辆挂靠关系推定劳动关系不存在。三、樊建娟是乔非公司监事、股东和财务，其个人行为代表了乔非公司，樊建娟向徐素平发放工资是职务行为。四、乔非公司为徐素平缴纳社会保险，乔非公司出具的收入证明载明徐素平为公司员工。综上，徐素平是乔非公司员工，与乔非公司之间存在劳动关系。被上诉人乔非公司辩称，一、乔非公司法定代表人杨建国从未认可徐素平是乔非公司员工。乔非公司将一部分运输业务外包给樊建娟在内的其他个人。根据仲裁以及一审庭审笔录，以及樊建娟发放工资的情况，樊建娟和徐素平之间的雇佣关系从2009年一直延续至2018年底。樊建娟与杨建国于2014年离婚，离婚期间，徐素平的工资仍然是樊建娟个人支付的。二、樊建娟和平安运输公司签订挂靠协议的时间是2010年3月3日和2011年4月27日，乔非公司成立于2012年7月24日，挂靠车辆不是乔非公司资产。徐素平未提供证据证明挂靠车辆属于乔非公司，相反，乔非公司提供了挂靠车辆属于樊建娟个人的证据。三、因徐素平买房需要缴纳社会保险，故乔非公司同意为徐素平代缴六个月的社会保险合计7642.8元，该笔费用由樊建娟从徐素平工资中扣除之后交还乔非公司，徐素平2018年实际工资117357.2元，这与徐素平2018年收入总额125000元相吻合。请求驳回上诉，维持原判。徐素平向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、纠正常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会常金劳人仲案字[2019]第415号仲裁裁决的错误裁决，乔非公司向徐素平支付经济赔偿金219366元；2、本案诉讼费由乔非公司承担。一审法院认定，杨建国、樊建娟为夫妻关系。乔非公司于2012年7月24日成立，股东分别为杨建国和樊建娟，杨建国担任法定代表人，樊建娟担任监事。2010年3月3日，樊建娟与平安运输公司签订机动车合同，樊建娟将其购买的苏ＤＧxxxx重型半挂牵引车、苏Ｄ×××××重型罐式半挂车登记在金坛市平安汽车运输有限公司（以下简称平安运输公司）名下，期限自2010年3月3日起至2020年3月3日止。2011年4月27日，樊建娟与平安运输公司签订机动车合同，樊建娟将其购买的苏ＤＧxxxx重型半挂牵引车、苏Ｄ×××××重型罐式半挂车登记在平安运输公司名下，期限自2011年4月27日起至2021年4月27日止。苏Ｄ×××××重型罐式半挂车机动车行驶证上载明的注册日期为2010年3月2日，苏ＤＧxxxx重型半挂牵引车机动车行驶证上载明的注册日期为2010年3月3日，苏ＤＧxxxx重型半挂牵引车机动车行驶证载明的注册日期为2011年4月27日，苏Ｄ×××××重型罐式半挂车机动车行驶证载明的注册日期为2011年4月28日。徐素平2016年至2018年期间的工资均由樊建娟以银行转账方式发放。乔非公司为徐素平缴纳了2018年8月至2018年12月的社会保险。2019年3月11日，徐素平以乔非公司为被申请人向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乔非公司支付赔偿金219366元。常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月11日作出常金劳人仲案字（2019）第415号仲裁裁决：对徐素平的仲裁请求，不予支持。徐素平不服，诉至法院。徐素平诉讼中陈述：其从2008年开始跟着杨建国个人做事，乔非公司成立后成为公司员工，未签订劳动合同，工种为驾驶员，生活费4000元/月打到其妻子史小兰卡上，剩余部分年底发放，工作主要由杨建国安排，工作期间未考勤，乔非公司从2018年开始为其缴纳社会保险；其驾驶的车辆不固定，以苏DGxxxx重型半挂牵引车为主；其本应于2019年正月初八上班，乔非公司在正月初七以车子卖了为由通知其解除劳动合同，乔非公司违法解除劳动合同。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文，以下简称《通知》）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，虽然杨建国为乔非公司股东、法定代表人，樊建娟为乔非公司股东、监事，但结合杨建国与樊建娟夫妻关系的事实，如仅以杨建国为乔非公司法定代表人、樊建娟为乔非公司监事为由而认定杨建国、樊建娟所有行为均系为乔非公司履行职务明显缺乏法律依据。其次，结合樊建娟与平安运输公司于2011年4月27日签订的机动车合同以及苏DGxxxx重型半挂牵引车机动车行驶证载明的注册日期2011年4月27日，可以确定苏DGxxxx重型半挂牵引车在2011年4月27日已经为樊建娟实际所有，徐素平陈述其作为驾驶员在工作中以驾驶苏DGxxxx重型半挂牵引车为主，作为驾驶员的徐素平对其所驾驶车辆机动车行驶证信息应当是清楚的，而乔非公司成立于2012年7月24日，徐素平未能对乔非公司成立之前其在驾驶苏DGxxxx重型半挂牵引车过程中与杨建国、樊建娟三者之间的关系作出合理说明。再次，徐素平主要驾驶的苏DGxxxx重型半挂牵引车系樊建娟实际所有，挂靠于平安运输公司，非乔非公司所有，且徐素平2016年至2018年期间的工资均由樊建娟以银行转账方式发放，徐素平未能对乔非公司成立之前驾驶苏DGxxxx重型半挂牵引车期间工资发放主体作出合理说明。综上，徐素平所举证据不足以证明其系接受乔非公司劳动管理以及从事乔非公司安排的有报酬劳动，双方之间不存在管理与被管理关系，不具有人身依附性，不符合成立劳动关系的相关条件，徐素平以其与乔非公司之间存在劳动关系且乔非公司违法解除劳动关系为由要求乔非公司支付赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判驳回徐素平的诉讼请求。案件受理费10元，由徐素平负担。本院审理过程中，双方当事人均没有提交的新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在劳动争议纠纷案件中，虽然用人单位应对因其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议负有举证责任，但劳动者对其与用人单位之间是否存在劳动关系仍应承担举证责任。虽然乔非公司给徐素平缴纳六个月的社会保险，但乔非公司在二审中已经作出了合理解释；劳动关系是否能够成立，关键是否同时满足《通知》第一条规定的各项要件。《通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案现有证据，仅能证明徐素平工作中主要驾驶的苏DGxxxx重型半挂牵引车为樊建娟个人所有，且挂靠在平安运输公司名下。樊建娟确系乔非公司股东兼监事，但并非樊建娟所有个人行为均系代表乔非公司的职务行为，现有证据无法证明樊建娟雇佣徐素平且发放工资的行为系樊建娟代表乔非公司的职务行为；即便乔非公司法定代表人杨建国存在处理苏DGxxxx重型半挂牵引车的行为，亦不能证明上述观点。徐素平所举证据不足以证明其系接受乔非公司管理以及从事乔非公司安排的有报酬劳动，无法证明徐素平与之间存在管理与被管理关系，符合劳动关系成立的相关条件。综上，徐素平的上诉理由及上诉请求，缺乏事实依据，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐素平负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 顾 洋审判员 杨 剑二〇二〇年十月十二日书记员 邹婷婷