湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1448号上诉人（原审被告）：李少波，男，1958年9月17日出生，汉族，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审原告胡光红之妻）：张凤连，女，1966年11月29日出生，汉族，住枝江市。被上诉人（原审原告胡光红之子）：胡建军，曾用名胡静静，男，1987年4月15日出生，汉族，住枝江市。二被上诉人的委托诉讼代理人：苟敏，湖北鑫典律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李少波因与被上诉人胡光红承揽合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初164号民事判决，向本院提起上诉。被上诉人胡光红因疾病于一审判决后即2020年7月12日病故，其法定继承人张凤连、胡建军依法参与本案诉讼。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李少波，胡光红的法定继承人张凤连和胡建军的共同委托诉讼代理人苟敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李少波上诉请求：请求二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，裁定撤销枝江市人民法院（2020)鄂0583民初164号民事判决，发回枝江市人民法院重审。事实和理由：一、漏列当事人。本案是一件涉及农村建房的承揽合同纠纷案件，申请建房的主体是李少波的母亲熊大凤，与胡光红签订《房屋建设合同》的是李少波及其母亲熊大凤。合同签订后，熊大凤在中华联合财产保险股份有限公司枝江支公司购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险（B型）。本案承揽合同的实际定作人是熊大凤，熊大凤应当作为本案的共同被告参加诉讼。熊大凤购买了责任险，根据《保险法》第六十五条的规定，熊大凤应负的赔偿责任应当由保险人承担，保险公司应当作为本案的共同被告参加诉讼。李少波在一审答辩中申请追加熊大凤和保险公司为本案的当事人，一审法院未予追加，属于漏列当事人。二、一审法院缺席判决是错误的。本案通知开庭的时间是2020年5月6日上午9时，李少波在一审答辩期限内向法院递交了书面答辩状，申请追加当事人。李少波认为法院应当追加当事人，另行通知开庭时间。在接到法官的电话催促后，李少波迅速从宜昌市市区赶到枝江市百里洲法庭，与通知时间迟到了两个小时。不属于拒不到庭的情形。因此，一审法院缺席判决不符合《民事诉讼法》规定的情形。三、一审法院对责任的认定错误。本案的案由应当是承揽合同纠纷案件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，房主只是承担对包工头是否具有建筑资质的选任上的过错责任。根据《建筑法》第八十三条和国务院第116号令颁布的《村庄和集镇建设规划管理条例》第二十一条、第二十三条以及建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》的规定，农村自建低层住宅，可以承包给无建筑资质的人。因此，农村自建低层住宅可以与没有建筑资质的人签订建房合同。房主不承担选任上的过错责任。而且，双方在合同中约定，由于乙方人员的故意或者过失引起的安全事故由乙方自行负责，与甲方无关。因此，一审法院认定李少波具有选任上的过错是错误的。即使是房主选任上的责任，也应当由保险公司对其应负的责任在保险范围内承担赔偿责任。综上所述，一审法院审理程序错误，责任认定错误，应当发回重审。张凤连、胡建军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.本案虽然是李少波为其母亲熊大凤建筑房屋，但合同签订主体是由李少波与胡光红签订。因此，熊大凤不是合同承担主体。保险公司是与熊大凤形成的保险合同关系，不是本案的当事人。2.虽然李少波在一审开庭前提交了申请追加当事人，但法庭通知的开庭时间并未变更。李少波没有在法定的时间到庭，法院缺席审理，并不违法民事诉讼法的相关规定。3.本案责任。虽然本案是承揽合同关系，并且根据法律法规规定，对于农村自建房屋并不需要相关资质，但施工人员应当具备安全施工条件和相关的专业技能。因此，李少波在选定胡光红等人修建房屋时存在指示选任错误。胡光红向一审法院起诉请求:1.判令李少波赔偿胡光红医疗费、误工费、残疾赔偿金221910.75元。一审法院认定事实：2018年9月18日，胡光红与李少波签订《房屋建设合同》，该合同采取“包工不包料”的方式，由胡光红为李少波承建农村的一栋二层半楼房，一层高3.6米，二层高3.6米，另半层为4面现浇坡顶。总包工价为8.9万元。后因基础面积加大，另加人工费3500元，另加三面外墙贴砖人工费5000元，围墙100元每米，施工期100天。2018年11月21日，胡光红在贴砖时摔下导致腰部骨折。2018年11月21日至2018年12月20日，胡光红入住枝江市张氏骨科医院治疗。自担部分医疗费27253.76元。出院记录记载：全休三个月，加强营养。2018年12月20日至2019年1月28日，胡光红在枝江市人民医院住院治疗。自担部分医疗费14985.01元。2019年5月31日，经宜昌三峡司法鉴定中心出具鉴定意见，认定胡光红因持续经尿管排尿的伤残程度评定为五级伤残；腰1椎体爆裂性骨折等经手术治疗后评定为九级伤残。脊柱内固定物手术取出需18000元，误工期、护理期评定为定残前一日。一审法院另查明，投保人名为熊大凤，即李少波之母向中华联合财产保险枝江支公司投保《建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型（2014版）》。事故发生后，胡光红向保险公司理赔金额30000元。庭审中，胡光红确认投保该保险的目的在于事故发生后抵扣发包方应承担的责任。在胡光红住院期间，李少波支付胡光红2000元。一审法院针对胡光红、李少波的主要诉辩观点，逐一评述如下：一、关于主体问题。一审法院认为，合同具有相对性，本案合同签订双方为胡光红、李少波，因此，李少波主体适格。李少波辩称，其为石油系统退休职工，不具有在农村建房的主体资格。一审法院认为，房屋权属与合同签订分属不同法律关系。因此，李少波抗辩不能成立，不予采信。二、关于胡光红、李少波之间的法律关系。根据合同约定，本案所涉房屋实质为二层楼房加盖隔热防水层，系农民自建低层住宅。根据《建筑法》相关规定，不属于建设工程合同的范畴,胡光红作为承建方与李少波之间形成的是承揽关系。李少波的抗辩成立，予以采信。胡光红诉称，李少波“单独雇请胡光红等三人为房屋外墙的三面瓷砖贴砖”。一审法院认为，胡光红、李少波商定的“贴瓷砖”部分，手写增补于《房屋建设合同》后，并约定另行支付5000元。意思表示明确，不存在歧义，属于承揽合同部分。三、关于责任划分。在承揽人完成工作过程中造成损害的,定作人对指示或选任等有过失的,应承担相应赔偿责任。对于农村低层建筑,虽然并无法律或行政法规规定，需要承包人具有相应资质。但应有相应的安全生产条件。承包人或施工人应当具有熟练的施工专业技能和经验。建房系具有高度危险性的作业，李少波作为发包方的选任责任，不能局限于施工资质，应对胡光红组织施工的协调能力、专业技术、团队成员的稳定性及技能、机械设施操作等进行综合考量。本案事发时,胡光红仅佩戴安全帽，未采取其他诸如安全绳等防范措施,显然严重忽视了施工安全,不应认定为具有安全作业经验的施工人。李少波将房屋交由胡光红施工,存在一定的选任过失,对此未尽到义务的仍需承担相应责任。（一）胡光红作为完全民事行为能力人，在从事高处作业时，未确保安全，亦未采取充分的安全措施。自身存在过错，应对其损失承担70%的责任；（二）李少波作为发包方，根据上述论述，存在选任过错，应承担30%的责任。四、胡光红损失认定：（一）医疗费35905.15元。（二）后续治疗费18000元。（三）胡光红住院伙食补助费为：68天×50元/天＝3400元。（四）胡光红护理费分两部分，住院期间护理费按城镇服务业标准计算：38897元/365天×68天＝7246.6元。出院后护理费按农业标准计算：34280元/365天×（190－68）天＝11458.0元。小计18704.6元。（五）胡光红误工费参照农业标准计算，数额为34280元/365天×190天＝17844元。（六）胡光红残疾赔偿金计算为14978元/年×20年×63%＝188722.8元。（七）营养费30元/天×190天＝5700元。（八）胡光红交通费酌情认定2000元。（九）精神抚慰金酌情认定14000元。（十）鉴定费2200元。上述损失总额306476.55元。李少波应承担306476.55×30%＝91943元，因李少波已支付2000元，保险公司理赔30000元，还应支付59943元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告李少波于判决生效之日起15日内支付原告胡光红人身损害赔偿款59943元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取705元，由被告李少波负担190.35元，原告胡光红负担514.65元。二审中，当事人未提交证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于一审程序问题。1.本案中是否应当追加熊大凤和中华联合财产保险枝江支公司作为本案当事人参与诉讼。根据查明的事实，案涉《房屋建设合同》是由上诉人李少波与胡光红协商签订，胡光红向李少波主张权利符合法律规定，一审对李少波要求追加熊大凤为被告的意见不予采纳并无不当。另外，虽然熊大凤作为投保人在中华联合财产保险枝江支公司为胡光红等人投保了《建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型（2014版）》。但事故发生后，中华联合财产保险枝江支公司已经履行了理赔义务，且与本案不属于同一法律关系，一审不予追加中华联合财产保险枝江支公司为本案被告亦无不当。2.关于一审缺席审理的问题。经查，一审法院依法向李少波送达了民事起诉状副本、开庭传票等相关材料，但李少波未按照一审法院指定的开庭时间到庭参加诉讼，一审法院对本案进行缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定。综上，李少波上诉主张一审程序违法的理由不能成立，本院依法不予采信。二、关于李少波是否存在过错及存在过错的大小问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”从李少波与胡光红签订的《房屋建设合同》中约定的所建房屋结构要求看，所建房屋为二层半楼房，两层层高均为3.6米，施工过程中存在一定的安全风险。故李少波在选任胡光红为承揽人时不仅要审查胡光红是否具备承建房屋的技术能力，还应考察其是否具备一定的安全保障等条件。本案中，李少波未举证证明其在与胡光红签订合同时履行了相应的审查义务。一审根据审理查明的事实，综合考虑李少波作为定作人在选用承揽人中应当注意的事项等情形，认定李少波存在一定过错，并判令其承担30%的责任并无不当。李少波关于其不应承担责任的理由不能成立，本院依法不予支持。综上，李少波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1410元,由上诉人李少波负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二〇年十月十日书记员  张 萍