山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1702号上诉人(原审原告)：吕梁公路建设有限公司。法定代表人：张×1，董事长。委托诉讼代理人：丁×，山西翰儒律师事务所律师。上诉人(原审被告)：祁×，住吕梁市。委托诉讼代理人：张×2，住吕梁市，系吕梁市离石区田家会街道办事处下楼桥村村民委员会推荐。上诉人吕梁公路建设有限公司与上诉人祁×劳动争议一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问，公开进行了审理。上诉人吕梁公路建设有限公司的委托诉讼代理人丁×、上诉人祁×的委托诉讼代理人张×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕梁公路建设有限公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院(2019)晋1102民初2916号民事判决第一、二、三、四、五项,合计39968.63元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，证据不足。2016年11月-2018年12月，上诉人的二分公司给被上诉人发过劳务费，分别为2016年3次12100元,2017年3次13200元,2018年6次17077元，是给被上诉人发的。一审法院将上诉人的二分公司临时雇佣的打扫卫生的临时人员在无工作证、服务证、没有填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录、没有考勤记录、也无其他补充证据的情况下，错误认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知第2条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。被上诉人祁×在一审中没有提供工作证、服务证、没有用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。被上诉人是因其家属上访原因被上诉人二分公司雇佣打扫卫生，不是劳动关系,是雇佣关系或劳务关系。（二）上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系,一审适用劳动法判决上诉人承担责任错误。祁×辩称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。（一）一审法院认定事实不清。答辩人于2011年10月进入被答辩人公司，而非一审法院认定的2016年11月。1.被答辩人代理人在劳动仲裁阶段提交的一份盖有被答辩人公章的情况说明中明确写明2011年10月原二分公司安排祁×从事该机关卫生打扫（并非文员工作），发放相关劳务报酬;2011年-2019年期间，因与祁×属于劳务关系，不存在公司为其办理缴纳社会保险的事宜。虽未承认双方存在劳动关系，但己承认答辩人从2011年进入被答辩人公司的事实。且仲裁裁决书第5页倒数第七行予以确认事实的证据中除工资发放流水清单及被答辩人提供的情况说明外，还有庭审记录，足以说明此部分事实是被答辩人自认的。2.在一审法院庭审中，被答辩人突然否认答辩人2011年至2016年就职于被答辩人公司的事实，依据是工资流水清单上显示此时间段的××路基一合同段项目部十七分部，此项目部系二分公司为完成承包山西路桥集团临离高速公路路基一合同段所设立，为防止二分公司克扣工人工资影响工程，双方约定二分公司所有员工工资由项目部统一代发，可提供现在职员工工资表为证。但一审法院在被答辩人未提供任何证据及就此部分进行询问辩论的情况下，直接予以否认，属认定事实错误。（二）一审法院适用法律错误。答辩人在仲裁申请及一审起诉状中均请求被答辩人补足答辩人工作期间的社会保险，但被以不属于仲裁范围及受案范围为由驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项规定不予受理，属适用法律错误。祁×上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人不达离石区最低工资差额部分35182元、未签订劳动合同双倍工资差额10648元、解除无固定期劳动合同赔偿金25600元、未休带薪年休假工资3946.73元、未缴纳失业保险造成的损失21760元，共计97136.73元；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误。上诉人于2011年10月入职吕梁公路建设有限公司二分公司，是被上诉人在2019年9月16日吕梁市劳动仲裁委员会开庭时提供的一份盖有被上诉人公章的2019年9月14日“关于祁×相关情况的说明”中明确承认的事实，并经过当庭质证，且被上诉人代理人陈述中也明确表示上诉人是于2011年10月入职被上诉人二分公司，吕梁市劳动仲裁委员会庭审记录及相关证据均可证明。在一审中，被上诉人代理人突然否认上诉人在2011年10月-2016年11月期间属其员工，但并没有提供相关证据予以证明。依据《劳动合同法》第47条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支半个月工资的经济补偿。《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同，计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《劳动争议司法解释（四）》第5条第2款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五)其他合理情形。结合本案，上诉人仍在原工作场所、工作岗位工作，仅仅是原用人单位变更且此种变更非劳动者个人原因造成，原审法院在无足以推翻此部分事实证据的情况下且未进行调查核实山西临离高速公路路基一合同项目部与被上述人的关系的情况下，对被上诉人的请求进行了确认，属于认定事实错误。吕梁公路建设有限公司辩称，1.祁×所述2011年进入吕梁公路建设公司是错误的，其所述2011年发放劳务费的路桥集团十七分部，与吕梁公路建设公司是两个不同的主体。2019年9月14日关于祁×相关情况的说明中说明了为什么祁×到十七分部工作、具体做了什么，因为祁×的公公原来是吕梁公路建设有限公司二分公司的老职工，一直上访，所以公路建设公司的领导为了减少造成工作上的不便，针对祁×公公提出的要求，经与省路桥公司沟通协商，原二分公司在十七分部中临时让祁×打扫卫生，没有录用审核、考核、考勤。2016年以后临离高速的修建已经完成，没办法就让祁×进入了二分公司，开始以二分公司发放工资。2016年11月之前是项目部发放劳务费用，之后是二分公司发放劳务费。项目部与二分公司是不同单位，财务独立。2.劳务终止的原因是，2018年根据省委省政府的改革意见，吕梁公路建设有限公司划转至山西路桥集团，2019年3月份吕梁公路建设有限公司内部进行了重新划分，在编的人员重新安排，不在编的就不再录用。吕梁公路建设有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告不达离石区最低工资差额部分35182元、未签劳动合同双倍工资差额9900元、解除无固定期限劳动合同后的赔偿金25600元、带薪年休假工资2254元、未缴纳失业保险造成的损失19200元，合计92136元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：祁×于2016年11月在吕梁公路建设有限公司二分公司上班，具体岗位为办公室文员。在工作期间，吕梁公路建设有限公司二分公司未与祁×签订劳动合同，也未给缴纳各项社会保险，工资从2016年开始不定时以打卡的形式发放。2016年发1次，3300元，2017年发4次，共计16500元，2018年6次，共计17077元。2019年3月，吕梁公路建设有限公司内部机构进行重设，吕梁公路建设有限公司二分公司被合并到吕梁公路建设有限公司，被告的工作也随之合并到原告单位。2019年4月，原告提出与被告解除关系，事后，原告并未支付被告任何解除劳动关系后的待遇。2019年8月19日，祁×以吕梁市公路建设有限公司为被申请人，向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月15日作出吕劳人仲案字［2019］83号仲裁裁决书。另查，祁×2018年1-12月平均工资为1423元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，对原、被告双方当事人的诉讼请求一并作出裁决。根据查明事实和证据，对原告吕梁公路建设有限公司的诉请和被告祁×的诉请作如下综合评述：关于吕梁公路建设有限公司与祁×之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，祁×与吕梁公路建设有限公司二分公司符合法律主体资格。原告提供的银行交易流水足以证明祁×在吕梁公路建设有限公司二分公司工作期间，虽然未与二分公司签订书面劳动合同，但二分公司为其发放了劳动报酬，并受其工作制度管理，祁×与吕梁公路建设有限公司二分公司形成事实劳动关系。2019年3月，吕梁公路建设有限公司将其所属二分公司合并到吕梁公路建设有限公司，根据《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”之规定，祁×与吕梁公路建设有限公司符合继续履行劳动合同关系的条件，亦即从2016年11月-2019年4月被告与原告存在事实劳动关系。原告诉称祁×非原告公司员工，仅提供了王戌申、王忠平的证人证言，由于该二人平系公司职工，存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，对王戌申、王忠平之证人证言依法不予采信。关于原告应否支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额10648元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）项规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”《劳动合同实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，祁×于2016年11月在二分公司上班，二分公司一直未与祁×签订劳动合同。依据上述法律规定，2017年11月祁×与吕梁公路建设有限公司二分公司已视为订立了无固定期限劳动合同，吕梁公路建设有限公司应支付祁×2016年12月至2017年10月未签订劳动合同的双倍工资差额1375元×11个月=15125元。关于原告应否支付被告最低工资差额部分35182元。《劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”本案中，祁×在2016年11月至2018年12月工作期间，二分公司支付给祁×的工资低于离石当地最低工资标准（吕梁公路建设有限公司未提供在此期间为祁×发放的工资报酬标准，祁×提供的银行工资流水为证），违反了国家法律政策，吕梁公路建设有限公司应予以补发差额部分。具体为：2016年：2个月×512元＝1024元；2017年：9个月×420元=3780元，3个月×500元＝1500元；2018年：12个月×177元＝2124元；合计8428元。关于原告应否支付被告解除无固定期限劳动合同的赔偿金25600元。《中华人民共和国劳动合同法》（国家主席令第73号）第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准二倍向劳动者赔偿。”本案中，吕梁公路建设有限公司解除与祁×订立的无固定期限劳动合同，应依法支付祁×解除劳动合同后的赔偿金。具体为：1600元／月×2.5个月×2=8000元。关于原告应否支付被告未休年休假工资3946.73元。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”；第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年体假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日，体息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，祁×在2016年11月至2019年4月工作期间，二分公司未按国家有关规定安排祁×休带薪年休假，也未足额支付其年休假工资，违反国家法律规定，应予补发。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”之规定，祁×从到二分公司工作至吕梁公路建设有限公司与其解除劳动关系，期间可休5天带薪年休假，吕梁公路建设有限公司每年度应支付祁×未休带薪年休假工资为：2018年：1600元÷21.75天×5天×200％＝735.63元。关于原告应否支付被告2012年11月至2019年4月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资113830元。祁×于2016年11月到原告二分公司工作，因公司自用工之日起满一年未与祁×订立书面劳动合同，从2017年11月起视为公司与祁×已订立无固定期限劳动合同，故祁×主张公司给付2012年11月至2019年4月未签订无固定期劳动合同的双倍工资113830元无法律依据，不予支持。关于原告应否支付被告失业保险损失20480元。根据《社会保险法》第四十四条之规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，吕梁公路建设有限公司应从祁×上班之日即2016年11月起为其缴纳失业保险金。《山西省劳动和社会保障厅关于印发〈失业人员管理工作操作规程〉的通知》（晋劳社失［2003］9号）第七条规定，核定失业人员领取失业保险金期限，以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定；第3项规定，累计缴纳失业保险费时间满二年不满三年的，领取失业保险金的期限为六个月。山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》（晋人社厅发［2018］49号）规定，失业保险金计发比例调整为当地最低工资标准的80％。本案中，祁×从2016年11月到吕梁公路建设有限公司二分公司工作，后因机构改革合并到吕梁公路建设有限公司，2019年4月吕梁公路建设有限公司解除与祁×劳动关系，按政策规定可以领取到6个月的失业保险金，因此，吕梁公路建设有限公司应支付未按时足额给祁×缴纳失业保险所造成其少领6个月的失业保险金。按照吕梁市现行失业保险金标准每月1280元计算，共计1280元／月×6个月＝7680元。祁×请求吕梁公路建设有限公司支付其17个月的失业保险金无事实依据，不予支持。关于被告应否补足原告2011年10月至2019年4月工作期间的五险一金。《社会保险法》《社会保险征缴条例》《劳动保障监察条例》等法律法规赋予劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。故劳动者对用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数等事由产生争议的，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院的受案范围。本案中，被告祁×提出要求吕梁公路建设有限公司为其补缴养老、医疗保险，如不能补交，要求赔偿相应金额，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项起诉条件的规定，不属于人民法院受案范围，依法不予处理。关于公积金问题。依据《住房公积金管理条例》，公积金的缴纳不属于劳动争议受理范围。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十三条、第三十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发[2010]18号)、(晋政办发[2011]17号)、(晋政办发[2012]17号)、(晋政办发[2013]43号)、(晋政办发[2014]24号)、(晋政办发[2015]41号)，《山西省劳动和社会保障厅关于印发〈失业人员管理工作操作规程〉的通知》(晋劳社失[2003]9号)第七条、《山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》(晋人社厅发[2018]149号)之规定判决：（一）原告吕梁公路建设有限公司补发被告祁×不达离石区最低工资差额部分8428元；（二）原告吕梁公路建设有限公司支付被告祁×未签订劳动合同双倍工资差额15125元；（三）原告吕梁公路建设有限公司支付被告祁×解除无固定期劳动合同后的赔偿金8000元；（四）原告吕梁公路建设有限公司支付被告祁文未休带薪年休假工资735.63元；（五）原告吕梁公路建设有限公司支付被告祁×未缴纳失业保险造成的损失7680元；以上五项合计39968.63元，此款在本判决生效之日起10日内支付被告祁×；（六）驳回原告的其他诉讼请求；（七）驳回被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告吕梁公路建设有限公司负担。本院二审期间，祁×当庭提交吕梁公路建设有限公司在职人员高丽红2011年至2018年工资流水，拟证明2011年至2016年期间高丽红的××路基一合同段项目部十七分部发放。吕梁公路建设有限公司质证称，对高丽红的身份不确认，工资流水没有名字，不能证明是高丽红本人的，十七分部发放的工资不是二分公司的工资。经审理查明，祁×于2011年10月进入吕梁公路建设有限公司二分公司，从事日常卫生打扫工作。吕梁公路建设有限公司二分公司未与祁×签订劳动合同，也未给祁×缴纳各项社会保险。工资发放情况为：2012年银行转账6次，分别为1月20日200元、7月4日3680元、8月22日1840元、10月8日1840元、10月11日200元、11月20日1840元，合计9600元，月均800元。2013年银行转账5次，分别为1月26日1840元、4月26日2760元、7月16日2760元、9月17日1840元和200元，合计9400元，月均783元。2014年银行转账3次，分别为1月27日1840元、8月1日2760元、8月29日2760元，合计7360元，月均613元。2015年银行转账4次，分别为2月17日1120元、4480元、1120元，9月28日4400元，合计11120元，月均927元。前述转账汇入账户名均为山西路桥集团临离高速公路路基一合。2016年银行转账3次，分别为2月6日4400元和4400元、11月2日3300元，合计12100元，月均1008元，前两次汇入账户名均为山西路桥集团临离高速公路路基一合，第三次汇入账户名为吕梁公路建设有限公司二分公司。2017年银行转账4次，分别为1月26日6600元、7月7日3300元、9月22日3300元、10月27日3300元，合计16500元，月均1375元，汇入账户名均为吕梁公路建设有限公司二分公司。2018年银行转账6次，分别为2月14日3300元、7月18日3300元、8月10日3300元、11月22日2300元、12月28日2077元和2800元，合计17077元，月均1423元，汇入账户名均为吕梁公路建设有限公司二分公司。2019年3月，吕梁公路建设有限公司内部机构进行重设，吕梁公路建设有限公司二分公司被合并到吕梁公路建设有限公司。同年4月，吕梁公路建设有限公司提出与祁×解除关系，事后，吕梁公路建设有限公司未支付祁×任何解除劳动关系后的待遇。同年8月19日，祁×以吕梁市公路建设有限公司为被申请人，向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月15日作出吕劳人仲案字［2019］83号仲裁裁决，裁决吕梁公路建设有限公司补发祁×不达离石区最低工资差额部分35182元，支付祁×未签订劳动合同双倍工资差额9900元、解除无固定期限劳动合同后的赔偿金25600元、带薪年休假工资2254元、未缴纳失业保险造成的损失19200元。2011年至今，吕梁市离石区历次最低工资标准为900元（自2011年4月1日起实行）、1035元（自2012年4月1日起实行）、1190元（自2013年4月1日起实行）、1350元（自2014年4月1日起实行）、1520元（自2015年5月1日起实行）、1600元（自2017年10月1日起实行）。吕梁公路建设有限公司在向吕梁市劳动仲裁委员会出具的《关于祁×相关情况的说明》中述称：“1.劳务使用背景：公司原所属二分公司原职工高银生（祁×的公公）2008年-2011年期间屡屡以多种事由进行上访，在缠访均遭到驳回后，其仍不予悔改。为了减少给上级部门造成工作上的不便，考虑其提出经济方面补偿的要求，2011年10月，原二分公司在未录用审批、考核审查的情况下，安排祁×从事该机关卫生打扫（并非文员工作），发放相关劳务报酬。2.劳务使用情况：2011年-2019年期间，因与祁×属于劳务关系，不存在为其办理缴纳社会保险的事宜，原二分公司为方便其劳务费用支付，仅以工资的形式给予了发放。在劳务续存期间，由于二分公司为施工企业，常年在工地一线施工，祁×劳务内容只是间断性在机关从事日常卫生打扫，从未担任文员一职的相关工作。另由于双方为劳务关系，祁×仅需完成机关有人工作时的卫生清理，不属于职工的考勤范围。3.劳务终止原因：根据省委省政府改革意见，2018年公司划转至山西路桥集团后，2019年3月公司内部机构进行重设，原二分公司被合并，原租赁场所也不再续租，因此祁×从事卫生打扫的劳务相应终止。”本院认为，本案的争议焦点是：吕梁公路建设有限公司与祁×是否及自何时起存在劳动关系，在此基础上再进一步审查一审计算吕梁公路建设有限公司所应给付祁×的各项费用是否适当。吕梁公路建设有限公司向吕梁市劳动仲裁委员会出具的《关于祁×相关情况的说明》虽意在强调其所属原二分公司与祁×之间系劳务关系，而非劳动关系，所支付费用为劳务报酬。但该情况说明能够表明以下事实：1.祁×进入原二分公司工作是经原二分公司安排的；2.祁×自2011年10月起即为原二分公司打扫卫生；3.2011年-2019年期间向祁×支付报酬的主体为原二分公司；4.原二分公司于2019年3月被吕梁公路建设有限公司合并。其一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”故本案中原二分公司与祁×符合法律、法规规定的主体资格。其二，祁×系经原二分公司安排进入该公司工作，双方具有建立用工关系的合意，是否经录用审批、考核审查，属该公司内部用人程序问题。其三，祁×所提供的卫生打扫劳动，属于吕梁公路建设有限公司维持机关环境卫生、完成生产经营业务的有机组成部分。其四，祁×2012年1月20日至2016年2月6日工资汇入账户名虽为“山西路桥集团临离高速公路路基一合”即山西路桥集团临离高速公路路基一合同段项目部，但结合吕梁公路建设有限公司在二审期间所述其与项目部是劳务合作关系，其为项目部提供劳务，能够证明该期间以项目部名义向祁×转账只是支付报酬的方式问题，祁×的实际用人单位是原二分公司，从事原二分公司安排的有报酬的劳动。其五，祁×的工作时间、工作量大小、是否被纳入考勤范围，属于原二分公司内部管理问题。综上，原二分公司与祁×自2011年10月起存在事实劳动关系。其六，《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”2019年3月原二分公司被吕梁公路建设有限公司合并后，依法应由吕梁公路建设有限公司继续履行原二分公司与祁×的劳动合同，该劳动关系溯及至2011年10月。一审认定案涉劳动关系起始时间为2016年11月失当，应予纠正。确定劳动关系起始时间后，吕梁公路建设有限公司应给付祁×的各项费用应重新计算。1.关于不达最低工资标准的差额。吕梁公路建设有限公司支付祁×的工资不达吕梁市离石区最低工资标准，应予补足差额。具体为：2012年2415元[（900元-800元）×3月+（1035元-800元）×9月]，2013年4419元[（1035元-783元）×3月+（1190元-783元）×9月]，2014年8364元[（1190元-613元）×3月+（1350元-613元）×9月]，2015年6436元[（1350元-927元）×4月+（1520元-927元）×8月]，2016年6144元[（1520元-1008元）×12月]，2017年1980元[（1520元-1375元）×9月+（1600元-1375元）×3月]，2018年2124元[（1600元-1423元）×12月]，合计31882元。2.关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，应自2011年11月起计算至2012年9月止，为10648元[（900元/月×6月+1035元/月×6月）÷12月×11月]。3.关于未休带薪年休假工资。祁×累计工作已满1年不满10年，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，可休5年带薪年休假；根据原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，应获得按应休而未休年休假天数和日工资收入计算的、除正常工作期间工资收入之外的二倍工资报酬；根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，前述日工资收入按月计薪天数21.75天折算。具体为：2013年529.31元[（1035元×3月+1190元×9月）÷12月÷21.75天×5天×200%]，2014年602.10元[（1190元×3月+1350元×9月）÷12月÷21.75天×5天×200%]，2015年672.80元[（1350元×4月+1520元×8月）÷12月÷21.75天×5天×200%]，2016年698.85元（1520元÷21.75天×5天×200%），2017年708.04元[（1520元×9月+1600元×3月）÷12月÷21.75天×5天×200%]，2018年735.63元（1600元÷21.75天×5天×200%），合计3946.73元。4.关于解除劳动合同的经济赔偿金。吕梁公路建设有限公司被划转至山西路桥集团、公司内部机构重设、原二分公司被合并、原租赁场所不再续租等，并非原二分公司与其劳动者之间劳动关系解除或终止的法定事由。如前所述，吕梁公路建设有限公司依法应承继原二分公司的权利义务，现吕梁公路建设有限公司不再续用祁×，构成违法解除劳动合同。根据祁×工作年限和解除劳动合同前依法应获得的最低工资标准，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，吕梁公路建设有限公司应向祁×支付经济赔偿金25600元（1600元/月×8月×2）。5.关于未缴纳失业保险造成的损失。原二分公司自2011年10月起即应为祁×办理失业保险手续并缴纳其作为用人单位应承担的失业保险费部分，但其未履行该法定义务，根据累计未缴纳时间，按照《山西省劳动和社会保障厅关于印发的通知》（晋劳社失〔2003〕9号）规定，造成祁×不能领取16个月失业保险金的损失，依法应由吕梁公路建设有限公司予以赔偿；根据《山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》（晋人社厅发〔2018〕49号）自2018年5月1日起失业保险金标准计发比例调整为当地最低工资标准的80%的规定，祁×应获赔20480元（1600元/月×80%×16月）。综上，吕梁公路建设有限公司共计应给付祁×92556.73元。吕梁公路建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；祁×的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2916号民事判决；二、吕梁公路建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付祁×不达吕梁市离石区最低工资标准的差额31882元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额10648元、未休带薪年休假工资3946.73元、解除劳动合同的经济赔偿金25600元、未缴纳失业保险造成的损失20480元，共计92556.73元；三、驳回吕梁公路建设有限公司的诉讼请求；四、驳回祁×的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，吕梁公路建设有限公司、祁×分别预交的二审案件受理费10元，均由吕梁公路建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二〇年十月九日书记员 武文强