江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3400号上诉人（原审被告）：利安人寿保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路235号雨润国际广场B1楼1401室。负责人：邹军，该公司江苏分公司总经理。委托诉讼代理人：周天正。委托诉讼代理人：徐晨阳。被上诉人（原审原告）：成玉红，女，1963年4月1日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。被上诉人（原审被告）：无锡百事通国际旅行社有限公司，住所地江苏省无锡市解放西路369号1503室。法定代表人：张力，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈雯、李炳官，该公司员工。上诉人利安人寿保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人成玉红，无锡百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通旅行社）健康权、意外伤害保险合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初9917号民事判决，向法院提起上诉。本院于2020年8月5日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.保险公司与成玉红是保险合同关系，而非侵权关系，一审以侵权法律关系判令保险公司承担赔偿责任系适用法律错误；2.保险公司不应承担鉴定费用。被上诉人成玉红，百事通旅行社均未发表答辩意见。成玉红向一审法院提出诉讼请求：其在旅游过程中遭受损害造成医疗费962.85元，营养费1800元（30元/天×60天），误工费19658元[（38900元/年+8280元/年）÷12月×5月]，护理费7294元（80元/天×60天），交通费1000元，请求判令百事通旅行社承担赔偿责任，保险公司在保险范围内承担替代责任。一审法院经审理查明：2017年12月，成玉红与百事通旅行社签订《团队境内旅游合同》，旅游项目为福建鼓浪屿集美六日游，行程共计六天五夜，自2017年12月19日无锡出发，至2017年12月24日无锡结束，并委托百事通旅行社在保险公司处购买了人身意外伤害保险。《团队境内旅游合同》中另约定，成玉红同意百事通旅行社委托江苏喜洋洋国际旅行社履行合同，同意采用拼团方式出游。《团队境内旅游合同》附“利安旅游意外伤害保险说明”一份，载明旅行社名称百事通旅行社；被保险人1人；旅游地点福建鼓浪屿；旅游期间2017年12月19日-2017年12月24日，共6日；保险项目：境内意外伤害(意外身故、意外伤残)保额14万元，境内意外伤害医疗保额6万元(无免赔额，基本医疗保险管理规定范围内合理且必要的医疗费用，按100%的给付比例给付医疗保险金)，其中未成年人境内意外伤害医疗保额减半，境外意外伤害(意外身故、意外伤残)保额30万元，境外意外伤害医疗保额10万元(无免赔额，基本医疗保险管理规定范围内合理且必要的医疗费用，按100%的给付比例给付医疗保险金)。2017年12月19日，成玉红赴福建省厦门市旅游。2017年12月20日，成玉红乘坐百事通旅行社安排的车辆游览时，因车辆突然发生严重颠簸，导致成玉红腰部受伤。成玉红至厦门大学附属第一医院急诊治疗，12月21日放射科诊断报告为初步诊断“腰椎退变并轻度侧弯，S1腰化可能，请结合临床进一步详查排除隐匿性骨折。”百事通旅行社支付了在该医院急诊时的医疗费。此后，成玉红至医院接受治疗。2017年12月27日，成玉红在无锡市第二中医医院（无锡市滨湖区中医院）门诊，并于当月29日在该医院进行了脊柱磁共振平扫检查，MR检查报告单显示诊断为腰3椎体压缩性骨折；腰3/4、4/5椎间盘膨出；腰椎退行性变。2018年1月8日，百事通旅行社出具证明一份，载明“成玉红12月19日去厦门汽车班6日游，途中腰扭伤，腰3椎体压缩性骨折。”2018年3月10日，成玉红在无锡市第二中医医院（无锡市滨湖区中医院）进行了腰椎正侧位DR检查，DR检查报告单显示诊断为腰椎退行性改变；腰3椎体轻度楔形改变；请结合临床。2018年4月3日，成玉红在中国人民解放军第101医院进行了MR腰椎平扫检查，MR诊断报告单载明意见为：腰3椎体变扁，结合病史考虑陈旧性骨折，请结合临床；腰3-4、4-5椎间盘膨出；腰4-5水平黄韧带增厚，腰4、5椎体许莫氏结节；腰椎退行性改变；骶2水平骶管囊肿。诉讼中，经成玉红申请,法院委托无锡中西医司法鉴定所对成玉红因事故所受伤情伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。后成玉红撤回对伤残等级的鉴定。2020年1月19日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》（以下简称《意见书》），鉴定意见：成玉红的误工期评定为150日，营养期评定为60日，护理期评定为60日。成玉红为此支付鉴定费1860元。经质证，成玉红、百事通旅行社、保险公司对《意见书》无异议。2020年3月18日，无锡恒丰塑业有限公司出具证明一份，载明成玉红自2015年2月1日起承包该公司塑料周转箱印字业务，该公司根据业务量以现金方式向其支付劳务费用；自2017年1月至2017年12月期间该公司共支付成玉红劳务费38900元；2017年12月底，成玉红在旅游途中受伤后因身体原因无法继承承包该公司业务，该公司未再继续向其支付劳务费。同日，无锡英普佳塑业有限公司出具证明一份，载明成玉红自2014年2月1日起承包该公司塑料周转箱印字业务，该公司根据业务量以现金方式向其支付劳务费用；自2017年1月至2017年12月期间该公司共支付成玉红劳务费8280元；2017年12月底，成玉红在旅游途中受伤后因身体原因无法继承承包该公司业务，该公司未再继续向其支付劳务费。诉讼中，百事通旅行社表示：其是免费赠送成玉红的旅游意外伤害保险，并且提供过“利安旅游意外伤害保险说明”，相关说明上面对于保险项目做过说明，但由于其与保险公司签订的合作协议，并不仅仅针对成玉红一人，而是针对整个年度在其处报名过旅游的所有游客。因此，合作协议其无义务给予成玉红。一审法院认为，本案争议焦点为：一、百事通旅行社、保险公司应否承担赔偿责任；二、成玉红主张的各项损失应否支持；三、二被告如何承担责任。关于第一个争议焦点，根据旅游法的规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任。因此，成玉红有权要求百事通旅行社承担赔偿责任。因百事通旅行社作为投保人为成玉红（被保险人、受益人）在保险公司投保了旅游意外伤害保险，成玉红有权依据保险合同要求保险公司承担保险责任。百事通旅行社与保险公司虽有合作协议，但其投保的并非旅行社责任保险，故成玉红要求在保险责任中未能获得赔偿的损失由百事通旅行社赔偿，符合法律规定，应予支持。关于第二个争议焦点，关于医疗费962.85元，有相应门诊病历、票据予以佐证，系数次门诊票据中个人自费部分之和，予以确认。关于成玉红主张的营养费、护理费，有《意见书》佐证，分别确认为1800元（30元/天×60天）、4800元（80元/天×60天）。关于误工费，成玉红提供两份证明及两家公司的营业执照复印件、业务流水等证据无异议，故成玉红主张19658元[（38900元/年+8280元/年）÷12月×5月]予以确认。关于交通费，成玉红未提供证据，结合其前后数次至厦门大学附属第一医院、无锡市第二中医医院、中国人民解放军第101医院等医院就诊，酌情确认为200元。上述损失合计27420.85元。关于鉴定费1860元，属于因诉讼产生的费用，不在当事人主张权利范围内，依据举证责任分配、双方胜败诉情况及鉴定发起原因等因素决定具体负担情况。关于第三个争议焦点，对于2019年9月6日的379元、2019年12月16日113元的医疗费（共492元），百事通旅行社、保险公司均认为发生的时间已经超过保险合同中规定的120天的期限，且在二者签订的合作协议中确有约定，故医疗费492元应由百事通旅行社赔偿成玉红。保险公司承保了旅游意外伤害保险，其保险项目中约定境内意外伤害(意外身故、意外伤残)保额14万元，境内意外伤害医疗保额6万元，因此，成玉红因境内旅游时受损产生的医疗费470.85元（962.85-492）、营养费1800元、护理费4800元、误工费19658元、交通费200元，合计26928.85元，均未超出上述保险责任范围，保险公司应予赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国旅游法》第六十一条、第六十九条、第七十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日支付成玉红医疗费、护理费、营养费、交通费合计26928.85元；二、百事通旅行社于判决发生法律效力之日起十日内支付成玉红医疗费492元；三、驳回成玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元、鉴定费1860元，合计2260元，由百事通旅行社负担160元、由保险公司负担2100元。二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：成玉红在旅游过程中遭受人身损害基于不同的法律关系享有多个请求权，既可以基于乘坐向百事通旅行社安排的车辆提起侵权责任之诉，也可以基于合同关系向保险公司主张人身意外伤害保险合同之诉。本案中，成玉红为及时得到损害受偿，同时提起侵权之诉和合同之诉。一审法院为节省审判资源将多诉合并审理，百事通旅行社和保险公司均基于不同的法律关系提出各自的抗辩意见，一审法院合并审理不违反法律规定，且有利于及时解决各方纠纷，本院予以确认。成玉红主张的营养费、护理费、交通费、误工费均是基于意外伤害必然的损失，符合合同约定的“境内意外伤害(意外身故、意外伤残)保额14万元”范围，故一审判令保险公司承担理赔责任并无不当。保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。成玉红对损伤程度进行鉴定是确定损失必要的、合理的费用，故该鉴定费用应由保险公司负担。据此，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但确定的案由和适用法律确有遗漏，本院补正后予以维持。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二〇年十月二十三日书记员 查玉婷