江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4047号上诉人（原审原告）：周欢欢，女，汉族，住邳州市。上诉人（原审原告）：朱超，男，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：周欢欢，朱超之妻，身份信息同上。被上诉人（原审被告）：江苏汇川房地产开发有限公司，住所地邳州市运河街道大连路商业街。法定代表人：林凡，该公司经理。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，江苏大运河律师事务所律师。上诉人朱超、周欢欢因与被上诉人江苏汇川房地产开发有限公司（以下简称汇川公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人朱超、周欢欢上诉请求：1.依法撤销邳州市人民法院(2019)苏0382民初3843号民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付阳台违约赔偿金15000元；2.本案的一、二审诉讼及其他费用，全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决既已查明被上诉人在推广销售过程中采用“样板房”的形式进行宣传，却对上诉人在一审时主张的样板房具有2个阳台的事实没有任何理涉，显然对事实认定不清。第二，邳州市市场监督管理局作出的(2018)0063号行政处罚决定书已明确认定被上诉人在商品房销售中存在利用样板房向消费者展示，宣传，对阳台规划设计的改变没有明确说明，使购买59号楼的消费者认为即将购买的房子的阳台等结构与样板房一致，而实际付的房子与合同及样板房不一致，因其虚假宣传的违法行为给上诉人造成了一定的损失，被上诉人应当予以赔偿。三、一审程序违法。在一审程序中，其中一个人民陪审员(贾继超)是邳州市市场监督管理局的在职工作人员，本案中对被上诉人给予行政处罚的就是其作出的，故其在本案中应当予以回避。综上,请求二审法院依法裁判。关于逾期上房违约金的上诉请求，上诉人不再坚持，只主张少一个阳台违约金的损失。被上诉人汇川公司答辩称，一、对于涉案房屋仅存在一个阳台，汇川公司并未违反合同约定。1.2017年1月24日，朱超、周欢欢与汇川公司签订的《商品房买卖合同》第三条第3款约定“该商品房的平面图见附件一”，而附件一房屋平面图房屋分层分户图明确标注该商品房仅有一个阳台。2.《商品房买卖合同》第三条第4款约定的“该商品房有2个阳台”与房屋平面图房屋分层分户图标注相矛盾，系录入失误，应以房屋平面图房屋分层分户图为准。3.《商品房买卖合同》附件十一补充协议第3条约定，凡未列入该合同、附件、协议之中的，与合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容。4.邳州市市场监督管理局对汇川公司的行政处罚未对阳台数量进行评价，并不能证明汇川公司存在违约行为。二、一审判决适用法律正确。汇川公司不存在违反合同约定的行为，涉案房屋的预测建筑面积与实测建筑面积一致，不存在减少房屋使用面积的情形，故朱超、周欢欢不会因此产生损失。三、一审程序合法。当事人提出回避申请的应当说明理由，在案件开始审理时提出，回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。但是在一审审理过程中，朱超、周欢欢并未提出回避申请，故一审程序合法。朱超、周欢欢向一审法院提出诉讼请求：1判令汇川公司赔偿59693元，及迟延履行违约金1000元；2.汇川公司承担诉讼费用。一审法院查明：2017年1月24日，朱超、周欢欢购买汇川公司开发的君临华府59-2-XXXX室房产一套，双方签订《商品房买卖合同》（以下简称“合同”）一份。合同第三条第3条约定：“该商品房的平面图见附件一”，而该附件一显示案涉房屋仅有一个阳台，紧邻卧室，合同第三条第4条约定：“该商品房预测建筑面积128.02平方米，其中套内102.02平方米，公摊26平方米，该商品房层高为2.9米，有2个阳台，其中2个阳台为封闭式……”。合同第十五条约定：“（一）双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及下列可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。1、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；2、供热、采暖方式。（二）买受人应当在通知送达之日起15日内作出是否解除合同的书面答复。买受人逾期未予以书面答复的，视同接受变更……买受人不解除合同的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失……”合同还约定：该商品房总价为531748元；房屋交付日期为2018年8月30日前，房屋交付条件为商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告；逾期交房在90日内的，自交付期限届满次日起至实际交付之日止出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之零点二的违约金，超过90日的，买受人有权解除合同，买受人如要求继续履行合同，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；等内容。该合同附件十一补充协议同时约定：“本补充协议的约定与本合同正文的约定不一致的，则以本补充协议的约定为准”；“出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料，或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、补充协议之中的，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。双方同意：出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同及本补充协议有关的任何文件，均应在出卖人予以书面授权或确认的情况下对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容。买受人确认：对于本合同及本补充协议的订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，买受人已充分知悉，并已全部列入合同中”；“买受人确认，出卖人所修建的样板间/样板区/示范单位仅作风格展示和参考之用，对出卖人没有约束力，不属于合同内容，不作为交付标准，买受人承诺不基于样板间/样板区/示范单位向出卖人主张权利；有关该商品房的结构、空间、功能系统、装修、配置标准等以双方在本合同中约定的为准”；“双方确认并同意，如出卖人逾期交房未超过90日的，则自约定的交房期限届满之次日起至出卖人实际交房之日止，出卖人每日按买受人已付房价款总额的万分之零点二支付逾期交房违约金，合同继续履行”；等内容。合同签订后，朱超、周欢欢已付清了房款。另查明：汇川公司在推广销售过程中采用多种形式向消费者宣传，包括样板房、发放宣传彩页、利用公众微信号“汇川客”宣传等。在其发放的59号楼宣传彩页记载的房屋平面图中，显示仅有一个封闭式阳台（紧邻卧室），在宣传彩页和微信公众号中含有“客厅连同观景落地窗，美好风光尽收眼底，采光和通风更佳”等内容。邳州市绘发测绘服务所于2018年12月28日出具的《邳州市房屋面积测绘报告》显示，案涉房屋的实测面积与合同载明的预测面积一致。2018年7月，汇川公司组织59号楼业主分户验收时，众多业主认为存在封闭式阳台窗台高度过高、与宣传不一致等问题，与汇川公司协商未果后，到邳州市市场监督管理局等部门反映、投诉。后经协调，部分业主与汇川公司签订《协议》，主要内容为：1、业主委托汇川公司调整封闭式阳台窗台高度至70CM，后者负责组织施工且承担施工费用；2、由于59、60号楼已完成施工，调整窗台高度施工约需3个月，业主同意合同约定的房屋交付及产权证办理日期相应顺延三个月；等。本案朱超、周欢欢在该协议上签名。后汇川公司组织施工，将阳台窗台高度调整至70CM，并于2018年11月27日通知朱超、周欢欢上房。2018年11月2日，邳州市市场监督管理局作出邳市监字（2018）0063号行政处罚决定书，认为汇川公司存在利用样板房向消费者展示、宣传，对阳台规划设计的改变没有明确说明，使购买59号楼的消费者认为即将购买房子的阳台等结构与样板房一致，而实际建设的商品房与样板房不一致等情形，违反了《反不正当竞争法》相关规定，继而决定给予汇川公司罚款65万元的行政处罚。一审法院认为，朱超、周欢欢与汇川公司之间商品房销售合同关系成立，且合法有效。当事人应按约定全面履行合同义务。关于案涉房屋仅存在一个阳台，汇川公司是否违反了合同约定的问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同》中对于阳台数量的约定有两处，即合同第三条第3条约定“该商品房的平面图见附件一”，即仅有一处封闭式阳台（紧邻卧室），以及合同第三条第4条约定“有2个阳台，均未封闭式”，在双方签订的补充协议中，未再涉及阳台数量问题。因此，双方当事人在同一合同的不同条款中对于阳台数量作出了不同的约定，事后又未达成补充协议，应视为约定不明。而根据查明的事实，案涉房屋的预测建筑面积与实测建筑面积一致，并不存在减少房屋使用面积的情形。后邳州市市场监督管理局虽然以宣传与实际不一致，汇川公司违反《反不正当竞争法》相关规定为由对汇川公司进行了行政处罚，但该份处罚决定书也未对阳台数量问题进行评价。因此，根据现有证据，并不足以证明汇川公司因阳台数量问题构成违约的事实。朱超、周欢欢要求汇川公司赔偿该项损失，证据不足，无法支持。关于层高是否与设计不一致的问题。根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，朱超、周欢欢主张案涉房屋的实际层高与设计不一致，应提供证据证明，但诉讼过程中其并未提供相应证据，也未书面申请鉴定，对于实际层高这一需专业性测量才能得出结论的数据，法院无法查明，故对于该项主张法院不应采纳，其主张的相应损失一审法院不予支持。关于延期上房违约金问题。其一，关于房屋交付时间的认定问题。汇川公司未举证证明其交房时间，实际交房时间一审法院以朱超、周欢欢自认的2018年11月27日进行认定。而对于应当交付房屋的时间，合同约定的房屋交付日期为2018年8月30日，双方当事人于2018年7月23日签订的《协议》约定交房期限顺延3个月，故至2018年11月27日通知上房时，并未超出双方约定的交房期限，汇川公司不存在违约，不应支付延期上房违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条规定，判决驳回朱超、周欢欢的诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人是否对涉案房屋享有交付2个阳台的预期利益问题。本案系商品房买卖合同纠纷，涉案商品房系预售商品房，在双方达成房屋买卖合同之时，涉案标的物尚未建成，关于交易标的物的认知，买受人是基于出卖方对涉案房屋的销售展示和告知，以及合同中关于标的物的表述。在买卖合同达成前，出卖方根据与房屋相关的规划设计方案等资料，能够清晰知晓涉案房屋阳台数量及相关情况。根据合同交易应当遵循的诚实信用一般原则，在涉案房屋预售情形下，卖方负有向买方如实说明交易标的物的合同义务，并且在通过样本或样板房展示时，基于上述如实说明义务，负有向买方以合理方式告知交易标的物与展示样品的差异，尽到必要的提示与说明义务。综合本案证据分析，首先，根据邳州市市场监督管理局邳市监字（2018）0063号行政处罚决定书，能够认定被上诉人在销售涉案房屋时，通过样板房向上诉人展示、宣传，使上诉人认为涉案阳台等结构与样板房一致。而该样板房中的阳台数量为边户两个阳台，被上诉人在销售展示过程中，对此与涉案房屋阳台的差异性并未做出说明。其次，在涉案房屋验收产生争议之后，2018年7月18日被上诉人出具的附件说明第3项中，明确载明“51﹟、57﹟、58﹟、59﹟、60﹟五栋楼，调整客厅封闭式阳台（边户两个阳台、中间户1个阳台）窗台盖度至70cm”，能够认定涉案房屋所在楼的边户和中间户房屋的阳台数量不一致，边户为2个阳台，中间户为1个阳台。再次，在涉案房屋买卖合同第三条第4项明确约定有2个阳台。被上诉人在一审诉讼期间虽抗辩该处“2个阳台”为笔误，但与被上诉人在销售过程中的样板展示及其在验收后出具的附件说明“边户两个阳台”等内容存在矛盾。并且，被上诉人对其预先拟定的合同文本第三条第3项和第4项中关于阳台数量的瑕疵表述，并未以合理方式在合理期限内纠正，亦未告知及提醒买受人注意。因此对被上诉人合同约定“2个阳台”系笔误的抗辩，本院不予采纳。被上诉人通过样板房展示预售的涉案房屋，上诉人基于对被上诉人预售行为的合理信赖，对涉案边户房屋以2个阳台为标准交付产生期待利益。本院认定上诉人对涉案边户房屋阳台为2个阳台的预期利益存在，被上诉人应当对其交付的涉案房屋为1个阳台导致的上诉人合同预期利益受损失承担赔偿责任。关于因阳台问题产生的具体赔偿数额问题。双方当事人在涉案合同中并未针对阳台问题约定违约条款，依照法律规定被上诉人承担赔偿损失的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，买受人应当举证因被上诉人违约导致其产生损失的数额。本案中买受人并未举证其损失情况，但综合考量被上诉人的违约过错程度，阳台个数不同导致的买受人实际居住使用差异性程度，以及被上诉人因阳台个数减少建筑成本降低违约获益情况等，本院酌定由被上诉人向上诉人赔偿损失5000元。经审查，一审合议庭组成人员并不存在应当回避的法定情形。对上诉人主张的有关一审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人朱超、周欢欢的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销邳州市人民法院（2019）苏0382民初3843号民事判决；二、江苏汇川房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿朱超、周欢欢房屋阳台减少造成的损失5000元；三、驳回朱超、周欢欢的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1317元，由朱超、周欢欢负担1017元，由江苏汇川房地产开发有限公司负担300元；二审案件受理费175元，由朱超、周欢欢负担120元，由江苏汇川房地产开发有限公司负担55元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十月十二日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷