湖南省新宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0528民初1651号原告：中国电信股份有限公司新宁分公司，住所地新宁县金石镇观瀑社区中山路247号。法定代表人：李恩军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：郭海波，湖南威仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建军，男，1976年11月20日出生，汉族，住新宁县。被告：李海国，男，1976年2月15日出生，汉族，住新宁县。法定代理人：黎群燕，女，1977年7月1日出生，汉族，住新宁县，系李海国之妻。委托诉讼代理人：尹大贵，湖南南天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李业明，男，1952年8月12日出生，汉族，住新宁县，系李海国之父。原告中国电信股份有限公司新宁分公司（以下简称电信新宁分公司）与被告李海国确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告电信新宁分公司的委托诉讼代理人及被告李海国的法定代理人、委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电信新宁分公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告与原告之间自2018年10月16日起不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年10月15日，被告以个体工商户户主的身份与原告签订了“电信机械设备代理维护协议”，该协议约定：代维资格为有一定电信设备维护能力的单位或具备委托代办电信业务的个体工商户主；代维区域为白沙、西冲；代维范围包含用户障碍修复，用户的装、拆、移工作。上述协议还约定了装维质量指标及代维酬金的核算和核发的方式，并且还明确“本协议不属于劳动合同，甲、乙双方不因本协议及附件建立劳动法律关系。”2019年12月22日上午，被告邀请代维人员李洋前往白沙片排门前排除故障途中突发疾病入院治疗。2020年6月，被告向新宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2020年8月，新宁县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2020）第35号仲裁裁决，认定被告与原告之间自2018年10月16日起存在事实劳动关系。原告认为与被告之间不存在事实劳动关系：1.根据代维协议，被告为个体工商户，而法律规定的劳动关系的主体只能一方是法人或组织即用工单位，另一方必须为劳动者个人，不能同时都是法人或组织，也不能同时是自然人，故本案不符合成立劳动关系的主体条件。2.原、被告不具有构成劳动关系的特点。劳动关系的双方主体间不仅存在经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系。从工作时间及工作人员看，本案原、被告不存在行政从属特征；劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，根据内部规章制度产生的权利义务关系，而本案原、被告之间权利义务均来源于双方签订的代维协议；劳动关系中的劳动者可通过工会、职工代表大会等途径行使一些权利，而本案被告并不享有。3.从原、被告签订的代维协议来看，原、被告之间系承揽合同关系。李海国辩称，1.原告与答辩人于2018年10月15日签订代维协议时，答辩人的身份为自然人。答辩人的个体工商户营业执照是原告于2018年11月29日为答辩人补办的。因此，签订代维协议时，答辩人与原告具有劳动者与用人单位的劳动关系主体资格。2.从代维协议的形式要件看，他具备了劳动合同应当具备的条款，且答辩人从事工作所需的主要设备由原告提供，原告发给答辩人中国电信的工作证、印有中国电信的工作服，答辩人以原告的名义对外开展业务工作；从代维协议约定的内容看，双方明确了答辩人的工作职责、劳动报酬、工作要求、培训及考核与奖惩等，并特别约定答辩人必须遵守国家法律法规和电信通信纪律，服从统一指挥调度；从答辩人实施代维工作的事实行为看，原告要求答辩人必须遵守其单位的规章制度和接受其劳动管理。仲裁笔录中体现原告对答辩人从事维修工作进行指挥和管理。答辩人提供的劳动是原告业务的组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，答辩人与原告成立劳动法律关系。3.答辩人与原告之间符合劳动关系特征，成立劳动法律关系，不符合承揽关系特征，不成立承揽法律关系。综上，请求法院维持新劳人仲字（2020）第35号仲裁裁决书，判决确认答辩人与原告存在事实劳动关系并驳回原告诉讼请求。根据当事人的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告电信新宁分公司成立于2004年5月28日，系其他股份有限公司分公司（上市）。2018年10月15日，原告电信新宁分公司作为甲方，被告李海国作为乙方，签订了一份《电信机线设备代理维护协议》，协议约定：甲方委托乙方在其规定的维护区域内代理甲方行使机线设备的维护权。代维资格为有一定电信设备维护能力的单位或具备委托代办电信业务的个体工商户主；代维区域为白沙、西冲；代维范围包含用户障碍修复，用户的装、拆、移工作等。上述协议还约定了装维质量指标及代维酬金的核算和核发的方式；协议期限为一年，期满后，如双方未提出异议，自动顺延；本协议不属于劳动合同，甲、乙双方不因本协议及附件建立劳动法律关系。因工商部门要求办理个体工商户营业执照必须提供该代维协议，故李海国的个体工商户营业执照于2018年11月29日才予以登记注册，经营范围：代营、代维电信业务。代维协议到期后，原、被告未提出异议，被告也继续从事代维工作，工作时间不固定，每个月的代维酬金根据工作量予以确定，并未统一数额。在被告从事电信代维业务期间，原告为其发放了工作证、工作服，并提供了装宽带热熔机、PDI测试工具等。2019年12月22日上午，李海国前往白沙片排门前排除故障途中突发疾病入院治疗，至今昏迷不醒。2020年6月11日，李海国一方向新宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认李海国与电信新宁分公司存在劳动关系。2020年8月10日，新宁县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2020）第35号仲裁裁决，认定李海国与电信新宁分公司之间自2018年10月16日起存在事实劳动关系。原告对该仲裁裁决不服，遂诉至本院。本院认为，本案系劳动争议纠纷。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系，具有从属性（人格上的从属性、组织上的从属性、经济上的从属性）特征。确认是否为劳动关系主要从以下几个方面来考虑：1.劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，不能同时为自然人，也不能同时为法人或组织。本案原、被告签订的代维协议中约定代维资格为“有一定电信设备维护能力的单位或具备委托代办电信业务的个体工商户主”，说明协议约定的主体，一方是电信新宁分公司，另一方应为有代维资质的单位或个体工商户，此时，李海国并非以个人身份成为协议另一方，因此本案并不符合成立劳动关系的主体条件。虽然李海国在签订代维协议时并不具有相应的营业执照，但这只是电信新宁分公司在选任代维人员方面是否得当、是否严格把关的问题，且李海国在2018年11月29日已取得代维电信业务的个体工商户营业执照，具备了协议双方约定的代维资质。2.用人单位与劳动者之间是否存在管理与被告管理的关系。本案中，李海国是接到原告电话后24小时内完成代维业务，并未固定具体的工作时间，且在未接到工作任务的其余时间相对自由，故可以认定原、被告之间的关系相当松散，原告未要求李海国遵守固定的上班时间，也不存在对其严格管理和指挥。虽然原告向李海国提供了工作证、工作服，但因电信业务有其专属性，电信代维人员在特殊地段从事电信代维业务必须以电信公司的名义而非个人名义，发放工作证、工作服只是被告从事代维事业的一种凭证。原告为李海国提供的装宽带热熔机、PDI测试工具，也只是为其工作提供便利，李海国还是需要以自己的技能、自备的交通工具上门完成代维业务。故原、被告之间组织上的从属性特征并不明显，双方不存在劳动法意义上管理与被管理关系。3.劳动者获得报酬的方式。本案被告获得报酬的方式是根据安装、维修的业务量获取代维酬金，每月的收入不固定，其收入既不符合劳动合同法所规定的固定制工资形式也不符合计件制或计时工资形式。综上，原、被告双方一直未签订过书面劳动合同，也难以认定李海国与电信新宁分公司形成人格上、组织上及经济上的从属关系，故本院认定原、被告间并不构成事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告中国电信股份有限公司新宁分公司与被告李海国之间自2018年10月16日起不存在事实劳动关系。案件受理费减半收取5元，由被告李海国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审判员  虞淇钧二〇二〇年十月二十一日法官助理李钊书记员夏荣