江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终579号上诉人（原审被告）：连云港泽源磁性材料有限公司，住所地江苏省东海县青湖镇工业园集中区青盛路南侧。法定代表人：张昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：李若梅，江苏田湾（连云）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东海县天宇建筑安装有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇利民东路26号晶都文化广场1幢304室。法定代表人：陈亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐沛亮，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人连云港泽源磁性材料有限公司（以下简称泽源公司）因与被上诉人东海县天宇建筑安装有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2017）苏0722民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泽源公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审错误认定涉案合同造价约定为可调整价格。涉案建设工程施工合同通用条款约定了合同价款8458320元，专用条款约定参照图纸按照实际建筑面积*元/平方米方式确定。（1）采用图纸设计面积*元/平方米，超出图纸设计及改变使用功能所产生的费用由建设单位承担。8458320元是天宇公司签订合同时依照设计图纸施工应得的工程价款，附件工程量清单是天宇公司承诺应当完成的施工项目和工程量，是工程质量验收的标准和天宇公司取得工程款需给付的对价，而非结算依据。若实际施工面积未增加、施工项目未超出工程量清单，双方应按照8458320元结算。超出图纸面积施工部分且有合法程序的工程量变更下，按照调整后的综合单价计算变更部分的工程价款。一审法院认定合同造价为暂定价、并非固定价，并未认定价格调整的前提，按照造价鉴定的工程量清单价格确定工程款违背合同当事人的意思自治。二、一审委托鉴定事项不完整、鉴定程序不合法，鉴定结果缺乏真实性，不应采信。1、2017年3月14日庭审中，泽源公司要求对已完成工程量鉴定，并针对未完工工程量评估造价后与总造价按比例扣减；对总造价的评估目的在于综合单价合同解除后，未完工工程量对应比例的应扣减的工程款，并非同意按评估后的造价结算。2、天宇公司主张超出8458320元工程款的，应对图纸范围施工量与设计变更情况下增加工程量按照合同专有条款进行鉴定，一审法院未明确委托，鉴定报告缺乏相应内容，造价鉴定不满足施工合同约定的结算要求。3、鉴定中，鉴定人员未告知当事人鉴定技术、手段，未采用任何机械设备、仪器，仅在厂区停留约十分钟，用手机拍照方式取得涉案工程的外观资料。鉴定人员偏听偏信，报告真实性存疑。2017年5月29日庭审中，天宇公司自认土建工程第86项厂区地面水泥抹平未做，素土夯实、水泥砂浆磨光、100厚C15砼部分已实际施工，泽源公司证人出庭作证并提供照片证明天宇公司撤场后的厂区长满荒草、机械设备进入时已多出塌陷。因用土不同，证人后续地面施工部分能与天宇公司前期厂区回填施工部分相区分，但鉴定机构未采取任何鉴定手段即对该部分天宇公司的施工行为作出了肯定。三、法院采信鉴定报告计算泽源公司应付工程款于法无据。1、施工合同已对结算作出明确约定，原审按照造价报告的工程量清单作出认定违反意思自治。2、天宇公司提供的工程预算表是按照签订合同时的合同附件工程量清单制作，已包含了厂区、道路的土方回填，是图纸范围内的施工项目及工程量，包含在8458320元中，天宇公司对该部分诉求属于重复计算。根据设计图纸形成的工程量清单中已有厂区回填，但要求原土回填，即便外购土回填符合合法工程变更认定，计算变更的工程造价时亦应当扣减原土回填的工程价款。3、天宇公司出具的结算单已认可土建工程于轻钢层的合同价款是845.32万元，天宇公司主张土建部分工程款5598600.33元、轻钢层工程款2672916.31元，未主张按照鉴定结果变更，一审支持鉴定报告的工程款明显超判。四、关于工程款利息。2016年11月，涉案工程由政府回购后，天宇公司与泽源公司事实上解除了施工合同，天宇公司施工部分存在安全隐患，不符合工程质量标准，泽源公司可行使先履行抗辩权。虽然停工缘于泽源公司，但即便工程按期完成，因其交付的工程质量不合格，泽源公司仍可以拒付工程款，直至其完成修复。若天宇公司对泽源公司有工程款债权，利息起算点也应是修复报告出具的时间，不应适用起诉时起算的规定。被上诉人天宇公司答辩称,上诉人上诉的事实与理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应当予以维持。一、一审天宇公司主张的合同价款是9078851.69元，而不是合同约定的单价8458320元，因泽源公司对天宇公司主张的合同价款不予认可，所以才申请对涉案的工程量进行鉴定，天宇公司对工程量申请鉴定的请求是经一审法院主持下进行的，一审法院根据鉴定报告所做的判决具有事实和法律依据。二、施工合同约定的价款是暂定价，不包含施工过程中又重新发生的土石方工程，该土石方工程经泽源公司现场的授权委托代理人李某签字予以确认，也就是说本案的工程量应当由合同约定的工程量、合同增加的工程量两部分构成，对这两部分工程量的鉴定结果有事实和法律依据。三、鉴定报告出具以后泽源公司对鉴定报告进行了质证，但并没有向法院提出重新鉴定的申请，鉴定报告也不存在重新鉴定的法律情形，所以对该鉴定报告的合法性应该予以确认，能够成为本案确定施工工程量的依据。四、本案的工程款和质量问题是两个不同的问题，泽源公司不能以工程质量存在问题而拒付工程款，在一审的审理过程中就工程存在的质量问题，天宇公司已经承担了法定的责任，一审法院也进行了判决，对于质量问题修复所产生的价款也已经从总工程价款中予以扣减，泽源公司没有理由拒付工程款，其延迟支付工程款应当支付相应的利息。天宇公司向一审法院起诉请求：1、判令泽源公司支付工程款3297351.69元及利息（自2017年1月10日起算）、停工损失20万元；2、天宇公司对泽源公司应付的工程款3297351.69元享有优先受偿权；3、诉讼费由泽源公司承担。一审法院认定事实：2013年6月22日，天宇公司、泽源公司签订《建设工程施工合同》，泽源公司将青湖镇厂区车间土建、水电安装工程发包给天宇公司施工，工期2013年7月1日至2013年10月25日，以实际开工日期为准，质量标准为合格，合同价款8458320元（含江苏万源工程咨询有限公司全部费用），合同价款采用参照图纸按实际建筑面积方式确定，超出图纸设计及改变使用功能所产生的费用由建设单位承担，超出图纸设计范围时的综合单价调整办法，按连建管[2008]124号文、苏建价[2008]67号文据实结算，工程进度款支付：基础工程结束验收付合同价款30%，钢结构材料进场付合同价款30%；主体结束付合同价款20%，竣工验收后付合同价款15%，余款5%作为保修金，工程结算时，施工单位本着诚实信用的原则申报工程结算价，申报的工程结算价评审核减率10%（包括10%）以内，由建设单位承担评审费用，核减率超出10%的部分，由施工单位承担评审费用，并由建设单位从其工程款中直接扣除。工程质量保修期，地基基础及主体机构工程在合理使用年限，防水工程为5年，电气管线、给排水管道及设备安装为2年。合同文件包括协议书、中标通知书、投标书及附件、专用条款、通用条款等，天宇公司、泽源公司的法定代表人在合同落款处签名并加盖公司印章，此外案外人李某作为泽源公司公司委托代表人在合同落款处签名。2013年12月，涉案工程主体竣工后停工。2014年1月20日，天宇公司向泽源公司出具停工报告，内容为：“致：泽源公司（建设单位），我公司（天宇公司）承建的东海县青湖镇厂区车间工程于2013年7月动工，施工期间甲方未按合同约定及时支付工程款，造成工期一拖再拖，最终工程于2013年12月1日主体竣工，后期由于甲方装修方案迟迟未予确定等原因造成工程部分工序至今无法施工，工程无法交工，现场脚手架、塔吊等无法拆除，给我公司带来较大经济损失（具体见下列明细），至今仍无具体施工方案，工程款仍未按合同支付到位，就上述情况，现我公司提出停工申请，并由此带来的经济损失由建设单位承担。1、脚手架：共计4万米，（2014年1月20日至2014年5月30日）；2、塔吊，从2014年1月20日粉刷结束一直停留工地，每日300元；3、后勤管理人员：从2014年1月20日粉刷结束一直停留工地；4、临时设施：从2014年1月20日粉刷结束一直停留工地；5、水电费按时计取。工程款支付情况如下：合同总价款为845.83万元（不含土方及附属），按照合同约定截止装修结束应付至合同总价的90%即761.247万元，土方合同价款：164640元+300404元=465044元，目前实付承兑汇票面值599.74万元-（559.74*3.6%贴现率）=578.15万元，现阶段甲方共欠（合同内90%）工程款：（761.24+46.5044）-578.15=229.6014万元，上述欠款时甲方按月息2%，连本带息支付给施工方（起始日从停工报告签字起）注：不含配电室合同。”李某作为建设单位代表签字并注明“收转”。2014年5月1日，天宇公司、泽源公司签订停工协议，内容为：“因甲方原因造成本工程暂时停工，经双方协商达成如下协议：本工程从2014年5月30日暂时停止施工，从2014年7月1日起工程现场由施工方安排2人24小时轮流值班进行看管，负责整个厂区内财物安全。看管费用2000/月，由甲方按月支付，直至工程复工时止。”后来工程没有复工，天宇公司于2016年10月退场。因涉案工程及投资项目没有进展，东海县青湖镇人民政府（甲方）与泽源公司（乙方）签订《泽源磁性材料项目盘活协议书》，明确乙方终止投资，甲方收回提供乙方的土地盘活该项目，收购乙方地面资产进行再次招商，厂房经双方共同委托连云港永隆工程咨询有限公司评估价格为496万元，另外未列入评估内容的回填土工程，参照乙方提供的土方合同，经现场查看测算补偿35万元，供电工程30万元，收购总价格561万元，其中200万元于签订协议后40日内支付，200万元于2017年10月前支付，剩余161万元于2018年10月1日前付清，收购资产主要为厂房、回填土方及供电设备，不包括土地，乙方在资产转让前因项目建设，经营过程中发生的债权债务由乙方承担。天宇公司施工过程中，还另外施工了配电室工程、临时道路回填工程及厂房回填工程，天宇公司草拟了相关施工合同，并主张已盖章提供泽源公司，但是泽源公司并未签字盖章将合同交还天宇公司。其中配电室工程天宇公司预算造价为118496.55元，天宇公司自认约定下浮10%为106646.9元。厂房回填工程包括办公楼及车间，天宇公司自行结算统计共11554立方米，按单价26元计算，工程价款为300404元。临时道路回填土方工程，天宇公司自行结算统计山石土回填共计5488立方米，按单价30元，共计164640元。天宇公司主张上述工程预算及结算统计资料交由泽源公司会计王改莲保管。2016年11月8日，泽源公司工地代表李某向天宇公司出具一份说明，内容为：“关于泽源公司厂区建设工程说明建设单位：泽源公司（甲方）施工单位：天宇公司（乙方）厂区建设开始至停工有以下几个问题特做说明；一、厂区临时道路山区用料、单价、数量及总价情况属实(有甲方监收原始资料为证，王改莲会计保管)。二、车间回填土方用料单价，数量及总价情况属实(有甲方监收原始资料为证，王改莲会计保管)。三、车间配电室工程图纸由供电提供、施工单位预算，经甲、乙双方协商造价下浮10%即106646.90元(见预算书)。四、1、配电室墙体改动，由供电单位提出要求建设单位同意施工（见图纸）；2、二、三层办公区设卫生间改动由建设单位提出意见后施工（见图纸）。五、关于停工报告签字为“收转”说明，签字本身即是认可（主要指合同外工程），但关于停工补偿内容本人无权决定，故签“收转”由董事长确定。”泽源公司已支付承兑汇票599.74万元，天宇公司主张贴现扣除3.6%的费用，实际收到工程款578.15万元。一审审理中，泽源公司对天宇公司单方结算的工程价款共计9078851.69元不予认可，天宇公司申请对其施工的工程造价进行鉴定，经一审法院委托鉴定，2019年12月3日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：厂区车间建筑部分造价为5987314.89元，轻钢屋面结构部分造价为2919074.46元，配电室工程造价为118794.21元，土方回填和厂区内临时道路土石方回填造价为544610.62元，合计9569794.18元。天宇公司支付鉴定费97600元。泽源公司申请对涉案工程质量及修复方案、造价进行鉴定，经一审法院委托鉴定，2019年1月18日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具工程质量及修复方案鉴定报告，认为涉案工程存在不符合设计及规范要求的质量问题，除钢梁截面宽度和柱钢筋保护层厚度偏差外，其余对房屋安全、使用性能有一定的不利影响，同时该鉴定机构出具相应的修复方案，2019年4月11日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司根据修复方案对上述修复工程经造价鉴定，金额为1551484.73元。泽源公司支付质量鉴定费用15万元，工程修复造价鉴定费用2万元，合计17万元。一审法院认为，天宇公司、泽源公司签订的《建设工程施工合同》，合法有效，对当事人具有法律约束力。天宇公司施工至主体完工，因为泽源公司的原因停工退场，合同已经终止履行。天宇公司已完成施工的工程量，泽源公司应当支付相应的工程价款。关于本案工程量及造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，天宇公司除了施工车间厂房主体工程外，还实际施工了配电室、临时道路及厂房回填工程。李某作为委托代理人在合同发包方落款处签名，作为发包方工地代表签署的停工报告及工程说明，能够证实工程施工范围及工程量的相关情况，应当予以采信。关于车间厂房主体工程的鉴定造价，一审法院予以确认。配电室工程造价，根据天宇公司自己提交的证据，认可双方约定下浮10%，故结算价为106914.79元（118794.21元*90%）。临时道路及厂房回填工程，系增加的工程，泽源公司在庭审中主张涉案工程为固定总价合同，价款为8458320元，不应当予以调整，根据当事人提交的合同，上述合同价款应为暂定价，并非固定总价，对于泽源公司的抗辩一审法院不予采纳。泽源公司主张按图纸应安装钢化玻璃，实际安装普通玻璃，不符合约定，应当扣减相应的工程价款，经一审法院审查鉴定机构按照实际安装的普通玻璃取费，故对于泽源公司的抗辩一审法院不予采纳。综上，涉案工程价款共计9557914.76元（5987314.89元+2919074.46+106914.79元+544610.62元）。涉案工程早已转让给青湖镇人民政府，不能折价或拍卖，天宇公司主张工程款优先受偿权一审法院不予支持。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人有权请求减少支付工程价款。本案中，天宇公司实际施工至工程主体结束停工，并没有竣工验收，泽源公司以质量问题抗辩要求减少支付工程价款，符合上述法律规定。对南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的工程质量及修复方案鉴定报告，以及江苏瑞杰项目管理顾问有限公司根据修复方案出具工程修复造价，经过庭审质证双方无异议，一审法院依法予以采信。天宇公司在诉讼中反驳泽源公司将涉案在建工程转让给青湖镇人民政府，依据法律规定发包人擅自使用，又以质量不符合约定为由主张权利，人民法院不予支持。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所述的“使用”，应当是指发包人按照合同目的正式运营、使用工程项目，本案中转让涉案工程并不符合上述“使用”的解释。其次天宇公司主张泽源公司工程已转让，无权主张工程质量问题，根据合同相对性原则，承包人应向发包人交付质量合格的工程，否则应承担相应的违约责任。综上，涉案工程存在质量问题，修复造价可以在应付工程价款中予以扣减。关于停工损失，其中场地看管费用根据停工协议约定2000元/月，截止天宇公司退场共计27个月，看管费用共计54000元，关于脚手架、塔吊及临时设施未拆除，在停工期间造成的损失，根据本案停工原因及实际情况酌情支持3万元，综上合计84000元。泽源公司以承兑汇票支付工程价款599.74万元，天宇公司拿到承兑汇票后贴现的费用应当自行承担。涉案工程造价鉴定费用97600元，根据当事人关于工程结算评审费用的约定，应由泽源公司负担。涉及工程质量及修复造价的鉴定费用17万元，应由天宇公司负担。综上，上述鉴定费用冲抵后，泽源公司应付天宇公司剩余工程款2020630.03元（9557914.76元-1551484.73元-5997400元+84000元+97600元-170000元），逾期付款利息天宇公司主张从起诉之日起计算，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、泽源公司于判决生效之日起十日内支付天宇公司剩余工程款2020630.03元及利息（从2017年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回天宇公司其他的诉讼请求。一审案件受理费34778元，保全费5000元，合计39778元，由天宇公司负担13778元，泽源公司负担26000元二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、双方签订的施工合同是否为固定总价合同，本案应否对合同内的工程量进行造价鉴定；2、一审委托的鉴定机构的鉴定方法是否恰当，鉴定结论能否采信；3、泽源公司应否支付工程款及利息。本院认为，依据涉案施工合同专用条款第23条的约定，本合同条款采用参照图纸按照实际建筑面积*元/平方方式确定，故该施工合同并非固定总价合同，本院对泽源公司关于施工合同约定为固定总价的上诉理由不予采纳。一审法院对涉案全部工程价款启动司法鉴定并无不当。对于鉴定机构的鉴定报告能否采信的问题，本院认为，鉴定机构依法接受一审法院的委托，依据双方的施工合同和相关造价依据，鉴定程序合法，泽源公司关于鉴定报告不应作为证据采信的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于泽源公司上诉主张水泥地面抹平未做部分的异议，该部分工程款并未在鉴定范围，泽源公司的该上诉理由不能成立。关于回填土部分，鉴定机构依据图纸进行鉴定并无不当，本院对此部分予以维持。关于工程款利息，因天宇公司已承担了工程质量修复费用，泽源公司仍应支付剩余工程款自起诉之日的利息。泽源公司还上诉主张天宇公司未按照鉴定结论变更诉求，一审法院超判。对此，本院认为，虽鉴定造价高于天宇公司主张的工程款金额，但扣减修复费用后未超出天宇公司起诉主张的工程款金额，故一审法院并不存在超判。综上所述，上诉人泽源公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34778元，由连云港泽源磁性材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十月十三日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。