湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4428号上诉人（原审被告）：国电长源汉川第一发电有限公司，住所地武汉市武昌区东湖路180号。法定代表人：李军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈昊，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旌，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂忠，男，1968年9月19日出生，汉族，住武汉市江汉区，法定代理人：桂某，女，1970年8月12日出生，汉族，住武汉市江汉区，系桂忠妹妹,委托诉讼代理人：孙滔，湖北文光律师事务所律师。上诉人国电长源汉川第一发电有限公司（以下简称国电长源公司）与被上诉人桂忠劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2020年8月11日公开开庭审理了本案，上诉人国电长源公司的委托诉讼代理人张旌，被上诉人桂忠的委托诉讼代理人孙滔均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。国电长源公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回桂忠全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由桂忠承担。事实与理由：一、广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见程序违法，其鉴定意见依据不足，不能作为认定事实依据，一审法院拒绝国电长源公司重新鉴定申请明显不当。（一）该鉴定机构存在违法接受鉴定材料的问题。根据《司法鉴定程序通则》第十二条“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”，即应当是由一审法院移送相关鉴定材料。同时依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条的规定，鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。本案中，鉴定机构依据的病例资料以及桂忠个人资料并非由法院移交，且没有经过庭审质证程序。同时经过庭审质询，鉴定机构还承认在其鉴定过程中，其依据了“武汉市公安局××管制医院”的病例，但该病例并未在鉴定意见中予以记载。因此该鉴定严重程序违法。（二）鉴定人员骆成勇没有医师资质。根据《中华人民共和国精神卫生法》第二十九条精神障碍的诊断应当由精神科执业医师作出，但骆成勇没有医师资质明显违反法律规定，无权对桂忠进行××诊断。由于其中一名鉴定人员无资质，因此该鉴定无效。《司法鉴定程序通则》第三十一条规定，有下列情形之一，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的，因此该鉴定意见不能作为定案依据。（三）本次鉴定意见明显依据不足的。根据鉴定材料和庭审质询可知，本次鉴定依据2011年派出所和社区的证明，均是传来证据。该机构不是专业的××诊断机构，其证明无法作为××鉴定依据。同时一审法院委托其他鉴定机构（同济）进行鉴定时，其他鉴定机构答复不能进行鉴定，因此说明仅凭现有材料无法进行鉴定，所以该鉴定机构明显依据不足。（四）鉴定机构引用《中国残疾人实用评定标准》最早的版本为1995年9月，且根据该规范的内容为“精神残疾，是指××人患病持续一年以上未痊愈，同时导致其对家庭、社会应尽职能出现一定程度的障碍”。而鉴定机构引用1995年的规范认定桂忠1991年患有××，明显违法。同时上述规范要求就当事人当时的精神状态进行评判，桂忠第一次以××就诊的时间为1993年8月，根据《精神卫生法》第二十九条精神障碍的诊断应当由精神科执业医师作出，而鉴定机构在没有任何依据的情况下，在2019年判定桂忠在1991年患病，且精神残疾三级，明显错误。（五）因本次鉴定没有对桂忠是否具备民事行为能力进行鉴定，该事项是审理本案的关键因素。综上，因本案鉴定存在严重程序问题，根据《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的”，但一审法院不同意国电长源公司的重新鉴定申请明显违反民事诉讼法的相关规定。二、本案也不存在劳动法中关于“医疗期”的特殊规定。一审法院引用劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，明显不当。首先，《劳动法》是1995年1月1日正式实施，劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》也是于1995年1月1日开始实施。而桂忠请假和旷工发生在1991年，所以本案不适用劳动法中关于医疗期的规定。国电长源公司作出除名决定是在1993年，均在1995年之前。其次，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”，以及第八条“医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行”。所以医疗期是有时间限制的，而且法律从来没有规定患病期间用人单位不能解除劳动合同。最后，桂忠是以肝病为由进行请假。湖北省汉川电厂给予桂忠一段期限用于治疗，但假期届满后桂忠无故不上班，也未向单位办理任何手续，因此桂忠构成了旷工。湖北省汉川电厂的除名决定符合法律规定。三、一审法院判决恢复劳动关系没有法律依据和事实依据。首先，从1993年9月至今，桂忠并未向单位提供任何劳动，双方之间也无任何劳动关系，双方不是劳动关系中断的状态，而是劳动关系终止。其次，一审法院认定国电长源公司在2011年6月未办理劳动能力鉴定及后续事宜存在一定过错，该认定没有法律依据。双方彼时才产生争议，且桂某当时并非桂忠的监护人。所以国电长源公司彼时无法律义务为桂忠办理劳动能力鉴定或后续事宜。最后，人民法院审理民事案件应当围绕桂忠的诉讼请求，查明案件事实，正确适用法律，作出公正裁判。本案中，桂忠作为劳动者在一审的诉讼请求是要求恢复与解除劳动合同的用人单位之间的劳动关系以及要求用人单位支付工资。诉的利益是人民法院受理诉讼的前提条件，而诉的利益是指桂忠拥有的，在其民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，人民法院针对争议纠纷作出判决的必要性和实效性，而劳动关系是具有人身属性不可强制执行的法律关系，故桂忠要求双方当事人恢复劳动关系，其不具有诉的利益。同时工资系用人单位向劳动者就其所付劳动而支付的对价。双方当事人解除劳动关系后，桂忠未为国电长源公司提供劳动，其要求国电长源公司支付至恢复劳动关系之日起的全部工资，没有法律依据。四、桂忠与湖北省汉川电厂的劳动关系已经终止。1.桂忠1991年4月2日提交病假一个月医院证明，5月2日、5月10日又分别提交病假一周医院证明。医院诊断桂忠患有肝病。桂忠为肝病请病假（不是精神疾病）。病假期满，桂忠亦未到湖北省汉川电厂上班。桂忠从1991年11月1日开始长期旷工。由于桂忠长期连续旷工，经批评教育仍不改正，严重违反劳动纪律。因此根据《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”，1993年湖北省汉川电厂对桂忠给予除名的决定，解除了与桂忠之间的劳动关系，且该决定经过职代会同意。湖北省汉川电厂解除劳动关系后，立即停发桂忠的工资。因此湖北省汉川电厂解除与桂忠劳动关系的行为符合法律规定，程序合法，且桂忠知晓该决定内容。因此桂忠与湖北省汉川电厂之间的劳动关系早已解除。2.桂忠从1991年起离开工作岗位，多年未回单位上班，事实上已构成自动离职，无论其单位是否对其作出除名决定，以及除名决定是否向其送达，均不影响其自动离职的效力。根据劳动争议会议纪要的相关精神，用人单位对自动离职的劳动者未作出除名、开除、辞退的处理决定，或者虽然作出除名、开除、辞退的处理决定，但送达程序不符合规定的，不影响因劳动者擅自离开工作岗位而单方解除劳动合同行为的法律效力，双方之间的劳动关系因劳动者的自动离职行为而归于消灭，双方权利义务关系即告终止。事实上桂忠从1991年离开工作岗位后既未到单位从事任何劳动，又未与单位签订留职的手续，湖北省汉川电厂也未向其发放工资和任何福利，桂忠在长达二十多年的时间里未向单位主张过权利，也未及时申请劳动争议仲裁，其主观上对单位是否作出对其予以除名或开除等处理决定可能抱有放任、漠视的态度。而单位对其作出除名决定，系基于桂忠长期未回厂上班而被动作出的。劳动关系的解除存在三种情形：一是经用人单位与劳动者协商一致而解除；二是用人单位单方解除；三是劳动者单方解除。只要符合劳动法律法规和政策规定的条件，上述任何一种情形都可以产生劳动关系解除的法律后果。本案中，桂忠的行为属自动离职，符合劳动者单方解除劳动关系的情形。因此，用人单位是否因其自动离职作出除名决定，或者作出的除名决定是否送达，均不影响双方劳动关系已经解除或终止，劳动权利义务关系归于消灭的后果。换言之，劳动者基于自己的意志单方解除劳动关系后，在用人单位不表示异议或者针对劳动者的离职行为作出予以除名、解除劳动关系等属于确认性质的处理决定时，不能因未将该决定文书送达或通知离职职工，就要产生双方劳动关系归于恢复的法律后果，这显然既无法律依据，也不符合双方当事人当时的真实意思表示，故桂忠与湖北省汉川电厂之间的劳动关系因其自动离职行为已归于消灭，双方之间的劳动权利义务关系已告终止。因此桂忠与湖北省汉川电厂的劳动关系，也因桂忠自动离职的行为而解除，所以双方不存在劳动关系。3.判断劳动关系是否存在标准是：单位对劳动者是否进行用工。而桂忠从1991年开始离开工作岗位至今，20多年未回单位上班，湖北省汉川电厂没有对桂忠进行过用工。因此桂忠和湖北省汉川电厂之间不存在劳动关系。综上，桂忠与湖北省汉川电厂之间劳动关系已终止。现桂忠要求恢复劳动劳动关系于法无据，与事实不符。五、桂忠申请劳动争议仲裁已超过仲裁时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，请求依法驳回桂忠诉讼请求。1.根据劳动争议会议纪要的相关精神，劳动者自动离职的时间达到劳动法律法规或劳动合同约定的开除、除名或解除劳动关系的时间期限，用人单位被动作出开除、除名、辞退等决定的，劳动仲裁时效期间应从劳动者自动离职的时间达到劳动合同约定和劳动法规定时间期限届满之日起算。本案中，桂忠于1991年11月自动离职，根据当时《企业劳动争议处理条例》第23条的规定“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”桂忠从1991年11月开始就应当知道其有可能被湖北省汉川电厂按自动离职处理，此时其就应当知道权利被侵害，因此根据《企业劳动争议处理条例》桂忠至迟应于1992年5月之前申请劳动仲裁。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日实施后，仲裁时效变更为60日，以及《劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日实施后，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。在此期间桂忠既未向单位主张权利，也未依照相关规定的劳动仲裁时效期间内提起仲裁申请。显然桂忠本次劳动仲裁申请超过了法定的仲裁时效。2．本案劳动仲裁时效不应从2011年3月开始起算。虽然湖北汉新发电有限公司在2011年3月向桂忠出具《证明》，但早在1991年湖北省汉川电厂就已停发了桂忠的工资以及福利待遇，因此从1991年11月桂忠就知道或应到其权利受到侵害。因此本案劳动仲裁时效应从1991年11月开始起算。桂忠直至2015年才向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请。此时，其就民事权利受到损害而提出权利主张，已超过法律规定的时效期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动仲裁机构以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应予受理，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，因此桂忠认为其主张权利未超过仲裁时效及诉讼时效的理由不能成立。3.桂忠患病不构成仲裁时效或诉讼时效中止，不存在停止计算时效的情况。即便构成中止，根据《民法总则》第一百九十四条“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满”的规定，2014年7月24日桂某被指定为桂忠监护人，应当在6个月提起仲裁或诉讼，但其在2015年6月才提起仲裁，明显超过仲裁时效规定。桂忠答辩认为：1.一审采纳广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见并无不当。该鉴定所出具的鉴定意见，程序合法。参与鉴定的两人均具有鉴定资质。一审法院到优抚医院进行了核实，且对核实情况进行了质证。司法鉴定时采用了优抚医院的资料，与法院调查复核的资料一致。因此，鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。2.桂忠在1991年患有××，具有××的行为，当时由社区辖区的派出所对其作出了相应的证明，知晓桂忠在1991年后，其行为异于常人。虽然桂忠之前以肝病为由向湖北省汉川电厂请假，根据现有证据和司法鉴定意见可知，桂忠患有被害妄想的精神分裂。因此，其无法认识到未去湖北省汉川电厂上班的行为将会导致什么后果，对此并不知情。故一审法院认为因为桂忠患有××，未去湖北省汉川电厂上班，双方之间的劳动关系中断，具有事实与法律依据，合法合理。3.本案并未超过仲裁时效。桂忠诉至一审法院，请求判令：1.撤销国电长源公司（原湖北省汉川电厂）鄂汉电字[1993]15号除名决定书，恢复双方之间的劳动关系；2.国电长源公司给付桂忠1993年9月至2019年8月应补发的工资，按2,000元/月的标准计算；3.案件诉讼费用由国电长源公司承担。桂忠明确第1项诉讼请求的意思为确认国电长源公司的除名决定违法，国电长源公司继续履行劳动合同。一审法院认定事实：湖北省汉川电厂于1989年成立，坐落于孝感市汉川县（现为汉川市）。1997年湖北省汉川电厂整体改制为湖北汉新发电有限公司（以下简称汉新公司），并于1997年12月25日注册成立，投资人为湖北能源集团股份有限公司、国电长源电力股份有限公司、湖北汉电电力集团有限公司等。1998年12月29日，国电长源公司注册成立。2014年12月8日，国电长源公司形成2014年度第二次股东会决议。该股东会决议第一条决定：“同意本公司与汉新公司合并。合并方式为吸收合并，本公司存续，汉新公司注销。合并后两公司的债权债务全部由本公司享有和承担，合并前两公司的所有劳动关系由本公司承继，继续履行原劳动合同规定的权利和义务。合并后本公司的名称、住所、经营范围等内容不变等。”2014年12月8日，汉新公司与国电长源公司签订合并协议书，约定由国电长源公司与汉新公司实行吸收合并，国电长源公司吸收汉新公司而继续存在，汉新公司则解散并注销等内容。2014年12月8日，汉新公司形成2014年度第二次股东会决议，主要内容为：“1.同意本公司与国电长源公司合并。合并方式为吸收合并，国电长源公司存续，本公司注销。合并后两公司的债权债务全部由国电长源公司享有和承担，合并前两公司的所有劳动关系由国电长源公司承继，继续履行原劳动合同规定的权利和义务；2.同意2014年12月8日汉新公司与国电长源公司签订的吸收合并协议书。”2014年12月25日，中国国电集团公司下发国电集人函[2014]541号文件即关于注销汉新公司的批复。该文件载明，同意国电长源公司与汉新公司资产整合完成后，注销汉新公司。2015年2月10日，汉新公司办理了注销登记。桂忠于1987年毕业于湖北电力建设技工学校，同年底被湖北省汉川电厂招聘为合同制工人，后担任该厂燃料分厂运行值班长。1988年1月1日，双方签订一份《劳动合同》，约定合同期限自1987年10月16日起至1997年10月16日止，合同自1988年1月1日起生效等。工作期间，桂忠主要从事燃料分厂运行值班工作。1991年4月1日，桂忠向湖北省汉川电厂请病假，并提交病情证明书一份。该病情证明书载明桂忠患有乙肝，处理建议为休息壹月。1991年5月2日、5月10日，桂忠分别向湖北省汉川电厂请病假，并分别提交病情证明书各一份，该病情证明书均载明桂忠患有乙肝，处理建议均为休息壹周。病假期满后，桂忠断断续续回湖北省汉川电厂上过一段时间的班。1991年11月1日起，桂忠未再有请假记录，且未再回湖北省汉川电厂上班，湖北省汉川电厂考勤认定其为旷工。随后，湖北省汉川电厂停发了桂忠的工资。1993年9月8日，湖北省汉川电厂召开厂务工作会议，并形成厂务会议纪要。该会议纪要第二条载明，会议对长期旷工人员的处理进行了讨论，一致同意对燃料分场职工刘钢、桂忠给予除名，提交厂职工代表大会议进行审议，以教育广大职工遵章守纪。1993年9月17日，湖北省汉川电厂作出《湖北省汉川电厂关于桂忠、刘钢两同志予以除名的决定》（鄂汉电劳字[1993]15号），文件主要内容为：“桂忠1987年招收入厂后，劳动纪律观念极其淡薄，时有违纪行为发生，特别是从1991年2月份起一直不来厂上班。其中除病事假外，7月份连续旷工20天，从11月份起连续旷工至今，现仍在旷工之中。桂忠旷工期间，厂部、分场多次派人到他家中做工作，进行帮助教育，但其置若罔闻，我行我素，竟连续旷工达22个月之久。桂忠、刘钢两同志无视厂规厂纪，长期连续旷工，经批评教育仍不改悔，在职工中造成很坏的影响，为维护正常的生产工作秩序，加强劳动纪律管理，根据《企业职工奖惩条例》第三章第十八条的规定，经1993年9月8日厂务会议决定，对桂、刘两人予以除名，1993年9月14日，厂职代会代表团组长会议审定，一致同意厂部的除名决定等。”2009年11月30日起，桂忠开始享受低保待遇，当时每月享受金额为678.38元。2011年3月桂某萍以办理低保为由要求汉新公司为桂忠出具一份工作证明，该公司人力资源部于2011年3月3日出具一份《证明》，载明“桂忠原系湖北省汉川电厂（汉新公司改制前为湖北省汉川电厂）职工。桂忠于1988年1月招聘进厂，后由于严重违反劳动纪律，于1993年9月被湖北省汉川电厂出（除）名”。2011年6月桂某萍以桂忠法定代理人的身份向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为汉新公司。2011年6月22日，仲裁委以桂忠的请求超过仲裁申请时效为由，作出不予受理决定。2011年7月6日，桂忠不服诉于湖北省汉川市人民法院。此案件审理中，武汉市公安局江汉区分局万松街派出所于2012年6月21日出具一份《调查说明》，主要内容为“桂忠自1990年以来行为反常，举止怪异，具体表现在没有任何原因就怀疑有人要在其食物中下毒，暗中害他，为此损坏邻居的防盗铁门；经常无故殴打其父亲桂国华和妹桂某萍，致使妹桂某萍不敢回家，在邻居家中借宿；常年留长发、蓄胡须、不洗澡、不换衣；白天足不出户，到了深夜就出门，且认为有人要跟踪他，边走边骂。经走访调查，受调查的人都认为桂忠在1990年后行为表现出异于常人”。2013年2月24日，湖北省汉川市人民法院作出（2011）川民初字第574号民事判决：一、撤销汉新公司（原湖北省汉川电厂）于1993年9月17日对桂忠作出的除名决定，恢复桂忠为汉新公司职工的身份；二、汉新公司于判决生效之日起20日内补发桂忠自1993年10月至2012年12月的工资共计132，400元，自2013年1月起，由汉新公司每月以当年武汉市中心城区最低工资标准向桂忠发放工资，直至桂忠享受养老保险待遇时止；三、驳回桂忠的其他诉讼请求。汉新公司不服，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。孝感中院经审理后于2014年1月6日作出（2013）鄂孝感中民三终字第00071号民事裁定书，以桂某无证据证明桂忠系无民事行为能力的公民及其为桂忠的监护人，其以桂忠的名义提起诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的条件等为由，裁定撤销（2011）川民初字第574号民事判决，驳回桂忠的起诉。2014年4月3日，经武汉市公安局江汉区分局万松街派出所委托，武汉市××医院司法鉴定所于2014年4月22日出具《司法鉴定意见书》（武精医鉴字第201404108号），鉴定结论为：桂忠患有精神分裂症。2014年6月，桂某向武汉市江汉区人民法院申请宣告桂忠无民事行为能力。江汉区法院受理案件后于2014年7月9日委托武汉市××医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（武精医鉴字第201407227号），鉴定结论为：桂忠患有精神分裂症，无民事行为能力。2014年7月24日，武汉市江汉区人民法院作出（2014）鄂江汉民特字第00016号民事判决书：一、宣告桂忠为无民事行为能力人；二、指定桂某为桂忠的监护人。本判决为终审判决。2015年6月15日，桂忠向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求为：1.撤销国电长源公司（原湖北省汉川电厂）鄂汉电劳字[1993]15号除名决定书，恢复双方之间的劳动关系；2、国电长源公司给付桂忠自1993年9月至2015年3月共计262个月应补发的工资，月均2,000元，共计524,000元。2015年6月19日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲不字[2015]第57号不予受理通知书，以桂忠提出的仲裁请求已超过仲裁时效为由，决定不予受理。桂忠不服此不予受理通知,于2015年7月17日首次诉于一审法院，诉讼请求与仲裁请求一致。案件审理期间，武汉市江汉区万松街电力社区居民委员会曾出具过一份《情况说明》（打印字体），主要内容为证明桂忠具有××家族史，其外祖母患有××，发病表现为胡言乱语，其母患“精神分裂症”，1980年在市××院住院治疗，病情反复发作，持续多年。桂忠自1990年开始出现精神行为异常，闭门不出，后卧床不起，有被害妄想，缺乏自知力和行为控制能力，1993年8月被送入市××医院进行治疗，精神检查发现其情感淡漠，有被害妄想，缺乏自知力和行为控制能力，诊断结论为“精神分裂症”。因该文件未签署落款日期，具体出具时间不详。2015年8月29日，武汉市江汉区万松街电力社区居民委员会再次出具一份《情况说明》（手写字体），主要内容为我辖区居民桂忠自1990年开始出现精神行为异常，闭门不出，后卧床不起，有被害妄想，缺乏自知力和行为控制能力，1993年8月被送入市××医院进行治疗，精神检查发现其情感淡漠，有被害妄想，缺乏自知力和行为控制能力，诊断为“精神分裂症”。2016年1月14日，一审法院作出（2015）鄂武东开民二初字第00634号民事判决书，以桂忠请求已经超过仲裁时效为由驳回了桂忠的诉讼请求。桂忠不服判决提起上诉，武汉市中级人民法院以事实不清为由将此案发回重审。案件审理期间，桂忠申请对其1991年起是否患有××以及当时的××等级进行鉴定。当事人首先协商选择了湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，后该鉴定机构认为本案案情复杂，现有送检材料欠充分，超出了其技术条件和鉴定能力范围，对鉴定委托作出了退案处理。后，当事人又协商选择了广东南天司法鉴定所，此鉴定机构接受委托后进行了鉴定，并于2018年5月28日作出粤南[2018]精鉴字第115号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人桂忠诊断：“精神分裂症”，其1991年起患有该××；2.被鉴定人1991年的××等级为三级精神残疾。因鉴定机构在鉴定过程中依据了桂忠在武汉市优抚医院住院治疗期间的病例资料，该资料尚未进行过当事人的举证质证程序，国电长源公司对此提出异议。一审法院依法从武汉市优抚医院调取了病例资料，并与鉴定机构依据的病例资料进行了比对，结果为同一份病例资料。一审法院认为，桂忠和湖北省汉川电厂之间构成劳动合同关系，双方应当按照劳动合同约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。湖北省汉川电厂是汉新公司的前身，汉新公司与国电长源公司进行了吸收合并，对于湖北省汉川电厂应付债务，应当由国电长源公司承担，国电长源公司作为被告的主体资格合法。本案在诉讼中对桂忠1991年起是否患有××以及当时的××等级进行鉴定，广东南天司法鉴定所具备××方面的司法鉴定资质，鉴定人亦具备法医××学司法鉴定资质，且其无需具备医师资质；鉴定程序合法，依据的材料亦客观真实，对其鉴定意见依法予以采信，对国电长源公司的重新鉴定申请不予准许。现有证据表明桂忠在1991年已经患有精神疾病、构成三级精神残疾且无监护人照料，说明其当时已经无法辨识其作为一名劳动者应当履行的义务，即按时到岗上班并提供劳动，也无法意识到其享有的权利，即公司停发其工资社保时积极提出异议并主张权利。虽然桂忠在1991年11月1日起不再上班，但此结果是桂忠精神疾病导致，并非明知后果而故意为之，不构成普通意义上的旷工。但湖北省汉川电厂对此并不知情，其认定桂忠构成旷工并依据规章制度进行除名亦符合当时的客观情况，本身不具有过错，只是通过本案的审理调查，除名决定不产生法律效力，双方劳动关系不因除名决定的作出而终止。桂忠所患精神疾病已经导致其丧失了提供劳动的能力，依据劳动部1994年12月1日发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第三条的规定，截至1991年11月，桂忠在湖北省汉川电厂的工作年限为五年以下，享有三个月的医疗期。桂忠的疾病经过长期治疗仍未好转，明显已经属于患有难以治疗的疾病，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条的规定，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。本案桂忠因自身原因而与湖北省汉川电厂中断联系，湖北省汉川电厂客观上无法为其办理鉴定和后续事宜，双方对此均无过错，双方劳动关系处于中断状态。但到2011年6月桂忠监护人桂某提起仲裁时，国电长源公司已经可以与桂忠监护人取得联系，应当依照上述法律规定对其办理鉴定和后续事宜，但国电长源公司仅是应诉答辩并未办理，具有一定过错。虽然双方纠纷历经多次诉讼，占据了大量时间，但最终应按照上述法律规定对双方权利义务和相关责任进行确定。本案在诉讼中委托鉴定并确定的三级精神残疾，与劳动能力鉴定系不同法律概念，不应直接适用，桂忠或国电长源公司应当另行向劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并依据鉴定结果确定是否应当退出劳动岗位，解除劳动关系并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。因本案主要解决的是双方是否有劳动关系以及劳动关系是否恢复的问题，且对于上述申请劳动能力鉴定的问题需要以劳动关系为前提，故此问题不应在本案中进行直接处理，而应待本判决生效后，双方另行申请并根据鉴定结果另案主张权利。桂忠是因自身精神疾病原因而无法工作且失去联系，国电长源公司对此亦不知情，在1991年11月至2011年6月期间，双方劳动关系处于中断状态，双方互不负义务亦不享有相关权利。在2011年6月后，因桂忠监护人已经开始主张权利，国电长源公司仍未履行相关协助鉴定等义务，具有一定过错。鉴于桂忠不能提供劳动，其损失的仅是生活保障待遇，同时鉴于桂忠当时是在湖北省汉川市工作，国电长源公司仅是因吸收合并而承接湖北省汉川电厂的相关债务，一审法院酌定国电长源公司按照湖北省汉川市现行失业保险待遇标准（1,173元/月），自2011年6月向桂忠支付工资补偿至本判决生效之日止，最终应支付至双方劳动关系解除或终止之日止，此时间待桂忠完成鉴定事宜并确定相关问题后另案确定，确定后由桂忠另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、恢复桂忠和国电长源公司的劳动关系；二、国电长源公司于判决生效之日起向十日内按照每月1,173元的标准自2011年6月向桂忠支付工资补偿至判决生效之日止；三、驳回桂忠的其他诉讼请求。如果国电长源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由国电长源公司负担。司法鉴定费16,136元，由桂忠负担8,068元，国电长源公司负担8,068元。二审期间，国电长源公司向本院提交一组工商登记资料，拟证明湖北省汉川电厂整体改制为湖北汉元发电有限责任公司，湖北汉元发电有限责任公司于2007年1月29日更名为国电长源汉川第一发电有限公司。桂忠对上述证据的真实性无异议。经审核，本院对上述证据的真实性和证明目的予以确认，对上述证据予以采信。桂忠未向本院提交新证据。二审查明：1.根据湖北省人民政府专题会议纪要(68)号、湖北省国有资产管理局鄂国资企发[1998]148号文件精神及湖北省工商行政管理局直属分局对汉川市工商行政管理局的复函，湖北省汉川电厂总投资中省财政投资及形成的全部资产权属已整体划转给湖北省国际信托投资公司。省国投及省电力局对湖北省汉川电厂进行了改制，组建成湖北汉元发电有限责任公司，并在湖北省工商行政管理局直属分局办理了注册登记。湖北汉元发电有限责任公司成立于1998年12月29日，于2007年1月29日名称变更为“国电长源汉川第一发电有限公司”。2.骆成勇执业机构为广东南天司法鉴定所，执业范围为法医病理司法鉴定、法医临床司法鉴定、法医××司法鉴定（专职）。3.一审法院于2019年8月23日开庭审理时，向双方当事人告知因为国电长源公司对于鉴定机构所使用的武汉市优抚医院的病历材料有异议，一审法院责令鉴定机构提交了其做出鉴定时所依据的武汉市优抚医院的病历材料，并依法从武汉市优抚医院调取了其原始保管的病历材料，经一审法院核对后，两份材料完全一致，并组织双方发表意见。对此，桂忠的意见为“无异议”，国电长源公司意见为“对法院从优抚医院调取的病历资料的真实性无异议，但我公司仍然认为鉴定程序存在违法，具体理由详见提交的重新鉴定申请书”。4.司法鉴定报告精神残疾等级评定：桂忠在1991年的个人生活自理能力1分、家庭生活智能表现1分、对家人的关心和责任心1分、职业劳动能力1分、社交活动能力1分，符合精神残疾三级的评定标准。经审查，除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为：关于主体问题，桂忠和湖北省汉川电厂之间构成劳动合同关系，双方应当按照劳动合同约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。省国投及省电力局对湖北省汉川电厂进行了改制，组建成湖北汉元发电有限责任公司，湖北汉元发电有限责任公司于2007年1月29日名称变更为“国电长源汉川第一发电有限公司”。对于湖北省汉川电厂应负的债务和责任，应当由国电长源公司承担，本案国电长源公司作为被告的主体资格合法。关于鉴定程序是否严重违法问题。桂忠鉴定结论于2018年5月28日作出，本案适用当时实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”对此，鉴定机构广东南天司法鉴定所系双方当事人共同协商选定，该司法鉴定所具备××方面的司法鉴定资质，鉴定人亦具备法医××学司法鉴定资质，“武汉市优抚医院的病历”虽未经双方当事人质证，但经一审法院查证，上述鉴定材料并非一方当事人单方出具，而是由第三方医院出具的病历资料，具有合法、真实、完整、客观性，且一审法院已组织双方重新质证，可以作为证据使用。广东南天司法鉴定所在进行鉴定时，基于××系特殊病种，综合考量派出所和社区出具的证明、武汉市公安局××管制医院的病历，才能对精神疾病的起病与迁延、是否加重和恶化等情况予以评判，上述材料并非伪造或违背客观事实，故关于国电长源公司认为鉴定程序严重违法，鉴定依据不足，一审对该公司重新鉴定申请不予准许，属程序重大违法的上诉理由，本院不予支持。关于国电长源公司认为桂忠诉求已过时效且实体权益能否予以支持的问题。适用当时的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，因用人单位作出除名决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据上述规定，公司对职工作出除名决定的，应当通知职工本人，该义务是否履行的举证责任由用人单位承担。本案中，桂忠主张其未收到除名决定，国电长源公司未提交证据证明将除名决定送达给桂忠，该除名决定对桂忠不发生法律效力，故1993年9月作出除名决定时间不能作为劳动争议发生时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。2011年3月，桂某以办理低保为由要求公司出具工作证明，此时才被告知桂忠1993年9月已被湖北省汉川电厂予以除名，桂某知晓此事时应视为劳动争议发生之日。案涉的劳动争议发生在《劳动合同法》（2008年1月1日起施行）和《调解仲裁法》（2008年5月1日起施行）施行后，故本案应当适用《调解仲裁法》对于时效的规定。该法第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”如前所述，除名决定因未履行送达手续对桂忠不产生效力，故国电长源公司主张以1993年除名决定做出时间作为双方劳动关系终止时间起算时效，桂忠诉请超过时效的理由不成立。另，根据鉴定结论，桂忠从1991年就患有“精神分裂症”，××等级为3级，但当时其对自身罹患精神疾病并不自知，对自身未履行请假手续和未到岗提供劳动的行为将会产生的后果不能以正常人思维进行预判，故不能直接推定桂忠1991年11月即以行为表示自动离职，亦不能直接推定桂忠应知晓权利被侵害的时间，故关于国电长源公司认为1991年11月就应知权利被侵害，从此时起算时效的理由不成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条明确规定“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”桂某首次知晓桂忠被除名时间为2011年3月，从此时起算仲裁时效，从桂忠精神医学评定情况可知，桂忠本人无法亲自启动维权程序，此种情况下桂某2011年6月即以桂忠法定代理人身份申请仲裁，向对方当事人主张权利并寻求权利救济，即使桂某通过法定程序推进从而最终在2014年7月24日才确认具有桂忠法定代理人身份的情况下，并不能否认其2011年就已开始寻求权利救济，仲裁时效存在中断情形。桂某在确认身份后随即于2015年6月15日再次申请仲裁，未超过法律规定的时效期间。鉴于本案桂忠患精神疾病的特殊性，其与国电长源公司劳动关系状态和劳动权益的问题，需根据具体情况予以综合分析。现有证据表明桂忠在1991年已经患有精神疾病、构成三级精神残疾且无监护人照料，桂忠当时已经无法辨识其作为一名劳动者应当履行的义务，即按时到岗上班并提供劳动或向单位申请办理病休假手续，也无法意识到其享有的权利，即公司停发其工资社保时积极提出异议并主张权利。虽然桂忠在1991年不再上班，但此结果是桂忠精神疾病客观原因导致，以现有证据不能证明桂忠的上述行为存在主观恶意和故意为之，故不能直接以旷工予以定性。但湖北省汉川电厂对此亦并不知情，其认定桂忠构成旷工并依据规章制度进行除名亦符合当时的客观情况，本身不具有过错，但基于除名决定未予送达和上述原因，对桂忠不产生法律效力，双方劳动关系不因除名决定的作出而终止。桂忠于1991年已患精神疾病，该病情一直延续，一审据此适用《企业职工患病或非因工负伤医疗期》的规定对桂忠2011年主张权利前后阶段的劳动关系的认定，具有事实与法律依据。基于桂忠目前的状态是否符合退出工作岗位、解除劳动关系并办理退职、退休手续，享受退职、退休待遇的问题有赖于劳动能力的鉴定，本案审理涉及为除名决定的效力和是否恢复以及桂忠1993年9月至2019年8月待遇的问题，故对诉请期间外双方后续关系的处理，当事人可另行主张权利。一审法院酌定以汉川市现行失业保险待遇认定国电长源公司从2011年6月至判决生效之日止向桂忠支付待遇，鉴于桂忠诉请中要求的截止时间为2019年8月，故本院对截止时间予以变更。综上，国电长源公司的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2853号民事判决第一项，即：“一、恢复桂忠和国电长源汉川第一发电有限公司的劳动关系”；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2853号民事判决第二、三项，即：“二、国电长源汉川第一发电有限公司于判决生效之日起向十日内按照每月1,173元的标准自2011年6月向桂忠支付工资补偿至判决生效之日止；三、驳回桂忠的其他诉讼请求”；三、国电长源汉川第一发电有限公司于本判决生效之日起十日内按照每月1,173元的标准自2011年6月向桂忠支付工资补偿至2019年8月止；四、驳回桂忠的其他诉讼请求。如果国电长源汉川第一发电有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由国电长源汉川第一发电有限公司负担。司法鉴定费16,136元，由桂忠负担8,068元，国电长源汉川第一发电有限公司负担8,068元。二审案件受理费10元，由国电长源汉川第一发电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十月二十三日法官助理廖正国书记员徐梦窈