安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终7925号 上诉人（原审原告）：安徽圣泰克纺织有限公司,住所地安徽省合肥市肥东县新城开发区燎原路66号。 法定代表人:黄转好,该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：杨世刚，男,1967年11月4日出生,汉族,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：方玉，安徽皖建律师事务所律师。 原审被告：肥东县龙岗建筑安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市肥东新区燎原南路47号。 上诉人安徽圣泰克纺织有限公司（以下简称圣泰克公司）因与被上诉人杨世刚、原审被告肥东县龙岗建筑安装有限责任公司（以下简称龙岗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初3114号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，由审判员独任审理，现已审理终结。 圣泰克公司上诉请求：撤销一审裁定，或将本案发回一审法院重审，同时指令一审法院追加龙岗公司作为本案被告。事实和理由：1.杨世刚作为案涉工程实际施工人应是本案适格主体。2.本案实际上是圣泰克公司对一审法院（2019）皖0122民初3003号民事案件的另案起诉。2109年9月，杨世刚作为实际施工人起诉圣泰克公司及龙岗公司主张工程款，在该案中圣泰克公司提出工程质量抗辩，但一审法院以圣泰克公司仅提出工程质量抗辩未提起反诉为由，建议圣泰克公司另案起诉。此后，圣泰克公司另行起诉工程质量问题应扣减工程款的诉讼。3.即便主体不适格，为了查明案件事实，一审法院在庭审中也应释明或追加龙岗公司为被告。一审法院受理本案后，圣泰克公司多次接到一审法院电话，告知圣泰克公司因龙岗公司已经被吊销营业执照且实际控制人死亡，该公司没有负责人，劝说圣泰克公司撤销对龙岗公司的起诉。圣泰克公司考虑到龙岗公司的现状才撤回对龙岗公司的起诉。尽管如此，为了查明案件事实，一审法院也应积极依职权追加龙岗公司参加诉讼。 杨世刚辩称，一、圣泰克公司仅起诉杨世刚要求杨世刚承担合同责任，为主体不适格。首先，杨世刚与圣泰克公司并无合同关系。圣泰克公司是与龙岗公司签订的建设工程施工合同，其合同相对人是龙岗公司，而非杨世刚。虽然杨世刚为实际施工人，但系与龙岗公司内部关系，杨世刚与圣泰克公司之间无直接的合同关系。其次，在施工后期，因杨世刚与龙岗公司发生矛盾，杨世刚已实际被排除在工程施工之外，不再负责案涉工程，是龙岗公司自己进行的后期工作，包括结算等。圣泰克公司提交的2011年1月21日的《协议》，是由圣泰克公司与龙岗公司协商后达成，杨世刚既没有参与，也不知情，该《协议》不能约束杨世刚。因此，在圣泰克公司撤回对龙岗公司起诉的前提下，直接依据建设工程施工合同和《协议》起诉杨世刚，缺少法律依据，为主体不适格。二、本案一审是否系圣泰克公司依据（2019）皖0122民初3003号民事判决的另行起诉，与本案的裁判无关。三、一审期间，圣泰克公司自行撤回对龙岗公司起诉，是其对自己诉权的处分，现又以一审法院应追加龙岗公司为被告为由要求发回重审，自相矛盾。综上，一审查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。 圣泰克公司向一审法院起诉请求:1.判令杨世刚支付圣泰克公司工程维修费248152元；2.判令杨世刚对案涉工程7#办公楼外墙承担维修责任；3.判令杨世刚交付房产登记资料；4.判令龙岗公司对上述款项承担连带责任；5.判令由杨世刚、龙岗公司承担诉讼费用、鉴定费。一审庭审时，圣泰克公司撤回第四项诉讼请求。 一审法院认定事实：2007年下半年，龙岗公司承包圣泰克公司1#厂房、7#办公楼及附属工程，后将该工程转包给杨世刚。2011年1月21日，圣泰克公司与龙岗公司签订协议一份，载明“肥东龙岗建安公司承建的圣泰克1#、7#厂房均已竣工，并通过审计部门审计，现尚欠工程款（含质保金）叁拾捌万元正。经双方协商支付工程款贰拾伍万元，余款作为质保金。”圣泰克公司与龙岗公司均在该协议上加盖公章予以确认。2011年2月28日，圣泰克公司向龙岗公司出具函告一份，要求龙岗公司履行维修义务。2020年6月2日，圣泰克公司向一审法院提交撤销被告申请书，载明因龙岗公司已经被工商部门吊销营业执照，故申请撤回对龙岗公司的起诉。经核实，龙岗公司已被吊销营业执照，但并未注销登记。 一审法院认为，圣泰克公司与龙岗公司于2011年1月21日签订的协议，系双方真实意思表示,且不违反法律规定,应认定为合法有效。根据该份协议，负有维修义务的责任人应是龙岗公司，且圣泰克公司也是向龙岗公司出具函告，要求龙岗公司履行维修义务的，故龙岗公司应承担本案的合同责任，与杨世刚无关。此外，吊销营业执照,是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后,应依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。因此,企业法人被吊销营业执照后至注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。本案中，虽然龙岗公司已被吊销营业执照，但其至今并未被注销，故龙岗公司应当对案涉工程的维修及其他事项承担责任。现圣泰克公司撤回对龙岗公司的诉讼，要求杨世刚承担相应的责任，其诉请的被告主体不当，应予驳回。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三款的规定，裁定：驳回安徽圣泰克纺织有限公司的起诉。一审案件受理费2631元,退还安徽圣泰克纺织有限公司。 本院经审查认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。第一百五十四条第三款规定，裁定书应当写明裁定结果和作出裁定的理由。口头裁定的，记入笔录。根据上述法律规定，人民法院是否准许原告撤诉应经人民法院作出书面裁定或作出口头裁定并记入笔录。本案圣泰克公司向一审法院提交了撤回对龙岗公司的起诉申请后，一审法院未作出是否准许的书面裁定，亦无相关笔录能够反映一审法院是否准许圣泰克公司撤回对龙岗公司的起诉，在此情形下，一审法院认定本案只有杨世刚一个被告，于法不符。况且，一审裁定书仍然将龙岗公司列为被告。其次，驳回原告起诉是人民法院受理案件后，发现原告的起诉不符合民事案件受理条件，从程序上予以驳回，主要适用于原告诉讼主体不适格、被告不明确、没有具体的诉讼请求、事实和理由，不属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖等情形。本案圣泰克公司是以建设单位的身份并基于建设工程施工合同法律关系向施工方主张权利，所提出的诉讼请求明确具体，有明确的被告和具体的事实、理由，并在一审提交了其与本案有直接利害关系的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事案件受理条件，且本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形和其他法定驳回起诉的情形。综上，一审裁定以“诉请的被告主体不适当”为由驳回圣泰克公司起诉，于法无据，本院依法予以纠正。至于圣泰克公司的诉讼主张能否被人民法院支持，所导致的是其能否胜诉的法律后果，一审法院应经实体审理后作出实体判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初3114号民事裁定； 二、本案指令安徽省肥东县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王军 二〇二〇年十月九日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。