辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5797号上诉人（原审被告）：辽宁达翔机电有限公司。住所地：大连市甘井子区营辉路18号。法定代表人：吴斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王开兴，辽宁好谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思瑶，辽宁好谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵爽，女，1978年12月11日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人辽宁达翔机电有限公司（以下简称达翔公司）因与被上诉人赵爽劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。达翔公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人不存在未足额发放工资的情况。一审判决认为上诉人的《降薪暂行办法》未经过职工代表大会或者全体职工讨论，上诉人不得以该项办法单方面降低被上诉人的工资待遇，但实际事实为该《降薪暂行办法》是2015年因企业经营状况等原因将原法定工作时间调整后的正常调薪，上诉人按照员工每月实际工作天数支付相应工资，自2015该暂行办法公布后施行，不属于在原有工作时间及工作量基础上单方面的降低薪资。而2017年7月后，上诉人企业恢复原有法定工作时间，一审中上诉人提交的《工资分配方案（试行）》中明确规定：工资种类包含薪金、奖金。薪金中包含基准内工资（基础工资、岗位工资、岗技补助工资、绩效工资、津贴、工龄工资）、基准外工资（加班费、调整工资）。上述证据已充分证实上诉人所发放的工资实际由基础工资和基准外工资构成。根据《劳动合同法》有关规定可知，未足额支付劳动报酬并不包括以下减发工资的情况：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。通过上述条款可知，基础外工资与经济效益相联系，每月进行综合计算，不属于对被上诉人应发工资的克扣，因此上诉人支付给被上诉人的工资中基准内工资均为足额发放，而下调工资与调整工资属于上诉人依据绩效情况作出相应的调整，通过下调工资与调整工资的综合计算可知，上诉人应发工资额度并未减少，而一审法院在认可工资条及《工资分配方案》的情况下单一的以下调工资一栏额度认定上诉人克扣被上诉人工资，显然与实际事实不符，上诉人并不存在未足额支付工资的情况。另外，2017年7月后，上诉人恢复正常工作时间，工资按企业经济效益和双方合同的约定支付，被上诉人从来没有提出过任何异议，时间长达两年多。2、一审判决所认定的被上诉人离职前十二个月的平均工资数计算不当。一审法院因错误认定上诉人存在未足额发放工资及解除劳动合同的行为，导致一审法院在计算被上诉人平均工资时，错误的在2018年11月至2019年6月间每月增加513.6元计入平均工资，其次计算解除劳动合同的期限应自2019年1月至2019年12月，平均工资经计算为4,824.34元，一审法院明显计算有误。二、一审判决适用法律错误。1、认定上诉人与被上诉人劳动关系在2019年11月21日解除有违法律规定。一审判决引用《劳动合同法》第三十七条、三十八的规定，认定双方劳动合同于2019年11月21日解除，却对其引用的《劳动合同法》第三十八条最后部分的明确规定视而不见，显属不当。被上诉人虽于2019年11月21日以上诉人欠薪为由书面通知上诉人解除劳动合同，就算被上诉人的理由正当，依据《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”，而根据《劳动合同法》第三十八条，规定了劳动者有权解除劳动合同的情形，但在本条中明确规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。由此可见除此特定情形之外，劳动者虽有权单方面解除劳动合同，但需遵守《劳动合同法》第三十七条规定履行提前三十日书面通知单位的义务，即使员工的单方解除劳动合同的要求合法，也应在向企业发出通知后一个月才能离职。本案中，即使上诉人欠薪事成立，但此情形绝对不构成“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的特定情形。而一审判决仅以上诉人违反《劳动合同法》第三十八条中第二项规定为依据，认为无需受《劳动合同法》第三十七条提前三十天通知的约束，明显违背法律针对劳动者单方解除劳动合同的限制性条文，显然适用法律错误。其次，一审法院仅凭被上诉人单方面通知上诉人解除劳动合同，便认定上诉人与被上诉人劳动关系解除，但一审事实认定明确表明，上诉人截止2020年1月3日仍支付被上诉人工资及社保，双方劳动关系并未解除，被上诉人也未拒绝上诉人所支付的工资，而在此情况下，一审法院仍认定双方劳动关系于2019年11月21日解除，显然与事实不符。2、被上诉人由于无故旷工三十天，上诉人有权依法单方解除劳动合同并无需向其支付离职补偿费用。本案中，被上诉人无故旷工达三十天，严重违反上诉人企业的规章制度，上诉人有权单方解除劳动合同，并且无需向其支付补偿费用。一审判决完全无视法律的明确规定显属不当。赵爽辩称，不同意上诉人的上诉请求，坚持一审答辩意见。赵爽向一审法院起诉请求：1、被告支付2017年7月至2019年6月每月未足额发放的工资，共24个月，共计12,326.4元；2、被告支付解除劳动合同经济补偿金共计66,383.75元。一审法院认定事实：1、被告原名称为大连达翔电控设备制造有限公司，2014年10月11日，大连达翔电控设备制造有限公司变更名称为本案被告即辽宁达翔机电有限公司。原告于2008年11月1日到被告处工作，同日双方签订了书面劳动合同，合同期限自2008年11月1日至2011年10月31日。合同约定甲方（被告）安排乙方（原告）在管理岗位从事技术员工作，甲方（被告）于每月20日前支付乙方（原告）工资。此后双方先后五次续签劳动合同，最后一次续签的合同期限至2020年10月31日届满。2、原告提交了被告为其出具的2017年8月至2017年11月、2018年全年、2019年1月至7月的工资条，被告对前述工资条真实性无异议。根据原告提交的工资条，原告每月工资分为岗位工资、计时奖金、工龄工资、基础工资、加班交通补贴、下浮工资、调整、病假/事假/迟到、补助、应发工资、各项社会保险及公积金、取暖费、伙食费扣款等项目。在原告2017年8月至11月、2018年1月至3月共计7个月的工资条中，下浮工资一栏记载的金额为510元，被告在计算原告的应发工资、实发工资中均减掉了前述下浮工资510元。原告2018年7月至2019年6月共计12个月的工资条中下浮工资一栏记载的金额为513.6元，被告在计算原告的应发工资、实发工资中均减掉了前述下浮工资513.6元。原告2018年4月至2018年6月及2019年7月工资条中下浮工资一栏中没有记载，其应发工资、实发工资均未扣减该项目。3、被告于2015年12月17日作出《降薪暂行办法》，规定公司高管在现月工资应发额基础上下浮30%、中层管理人员下浮20%、其他各类人员下浮10%。2017年7月7日，被告作出《关于恢复公司工作日天数的通知》，称自2017年7月7日起，恢复每周五天工作日制度，原《关于调整公司工作日天数的通知》、《降薪暂行办法》废止。被告作为用人单位，未提供任何证据证明前述办法及通知经过了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序并对劳动者进行了公示。4、因被告拖欠原告2019年8月至10月期间工资，2019年11月21日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，称因被告未及时足额支付劳动报酬，通知被告解除劳动合同，并要求结清拖欠的工资、经济补偿金等。被告于同日签收该通知书。此后原告再未给被告提供劳动，被告于2020年1月3日为原告出具了解除劳动合同证明书，其上载明解除劳动合同原因系用人单位未及时足额支付劳动报酬，解除劳动合同时间为2020年1月3日。5、2018年11月至2019年10月，原告月平均应发工资为5,772.49元。6、原告因与被告就追索工资待遇、经济补偿金发生争议，于2020年1月6日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日该委作出甘劳人仲不字（2020）第037-041号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至法院。一审法院认为，本案虽然原告主张其2008年7月与被告建立劳动关系，但其并未就其该项主张提供任何证据，故本院仅能依双方书面劳动合同，认定双方自2008年11月1日建立劳动关系。现双方争议焦点为：第一，被告是否向原告足额支付了2017年7月至2019年6月期间的工资；第二，双方解除劳动关系的事实及被告是否应当支付原告经济补偿金。第一，关于被告是否拖欠原告2017年7月至2019年6月期间的工资待遇，双方对于前述期间内被告向原告实际发放的工资数额并无异议，双方争议实际在于被告将原告工资标准下调10%是否符合法律规定。根据庭审中查明的事实，作为被告下调工资标准的依据《降薪暂行办法》并未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的程序，被告也未提供任何证据证明其对前述办法进行了公示，因此被告不得以该项办法单方降低原告的工资待遇。根据原告所提供的工资条，被告于2017年8月至11月及2018年1月至3月共计7个月内每月按前述办法扣发了原告工资待遇510元，合计510元×7个月即3,570元；于2018年7月至2019年6月共计12个月内每月按前述办法扣发原告工资待遇513.6元，合计513.6元×12个月即6,163.2元，以上扣发合计3,570元+6,163.2元即9,733.2元，应由被告支付原告，拖延拒付不妥。原告未提交2017年7月、12月工资条，其所提交的工资条中2018年4月至2018年6月工资条中下浮工资一栏中均没有记载，不能认定被告扣发了前述期间的工资待遇，故被告无需支付原告2017年7月、2017年12月、2018年4月至2018年6月期间的工资差额。第二，对于原告要求被告支付经济补偿金的诉请，原告主张其于2019年11月21日以被告拖欠工资为通知被告解除劳动关系，故双方劳动关系已于当日解除；被告则主张依《劳动合同法》第三十七条，原告应当提前一个月通知被告解除劳动合同，故原告行为属于旷工，双方合同至一个月后即2019年12月20日解除，故被告无需支付原告经济补偿金。对此，根据庭审中查明的事实，截止2019年11月21日被告尚拖欠原告2019年8月至10月期间工资，故原告依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，通知被告解除劳动合同符合该条规定，其单方解除行为不受《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之约束，被告关于原告未提前30日通知被告解除劳动合同、故属于旷工的辩称不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当支付原告经济补偿金。对于原告解除劳动合同前12个月（2018年11月至2019年10月）平均工资，原、被告均提供了相应的计算方式，双方主张的计算方式不同之处在于是否将被告扣发的2018年11月至2019年6月期间的部分工资计算在内，以及被告于2019年1月9日向原告发放的一笔3,583元是否计算在内。对此，因被告拖欠前述期间工资属实，故原告解除劳动合同前12个月平均工资应包含被告未足额支付的工资差额。对于2019年1月9日支付的3,583元，原告主张系2018年度年终奖金，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故该笔金钱亦应当计算在内。前述平均工资的计算方式为：（4,547.57元+4,547.57元+4,553.57元+4,658.40元+5,252.11元+5,252.11元+5,094.91元+5,409.31元+513.6元×8个月+5,682.88元+5,630.47元+5,371.15元+5,578.05元+3,583元）/12个月，即5,772.49元。原、被告于2008年11月1日建立劳动关系，于2019年11月21日解除劳动关系，双方劳动关系存续11年零20天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当支付原告经济补偿金的计算方式为：5,772.49元×11.5个月，即66,383.64元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁达翔机电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告赵爽2017年8月至2017年11月、2018年1月至2018年3月及2018年7月至2019年6月期间的工资待遇差额9,733.2元；二、被告辽宁达翔机电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告赵爽经济补偿金66,383.64元；三、驳回原告赵爽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当受法律保护。关于上诉人提出的工资差额一节，上诉人提供的《工资分配方案（试行）》中，并未对下浮工资进行规定，而作为上诉人下调工资标准的依据《降薪暂行办法》并未经过职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的程序，上诉人也未提供任何证据证明其对前述办法进行了公示，上诉人不得以该项办法单方降低劳动者的工资待遇。一审法院根据双方提供的工资条及工资明细，判令上诉人支付被上诉人工资差额并无不妥，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金一节，被上诉人以上诉人拖欠工资为由通知解除劳动关系，双方劳动关系已于当日解除，上诉人亦认可存在被上诉人工资未及时发放的事实，上诉人应当支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。且劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款解除劳动合同，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。上诉人主张被上诉人应提前一个月通知解除劳动合同，否则构成旷工的上诉理由，没有法律依据，对其此节上诉观点，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁达翔机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十月二十二日书记员  连亚妮