北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4799号上诉人（原审原告）：英创企业管理（北京）有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：赵维清，董事长。委托诉讼代理人：沈军，男，1972年5月31日出生，汉族，英创企业管理（北京）有限公司员工。上诉人（原审被告）：杨志清，男，1981年1月2日出生，汉族，住长沙市雨花区。上诉人（原审被告）：湖南红辣椒房车管理有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓景路8号巨星创业基地101房。法定代表人：杨志清，执行董事兼总经理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：方第岳，湖南锐杰律师事务所律师。二上诉人之共同委托诉讼代理人：邹涛，湖南锐杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：湖南红辣椒众创网络科技有限公司，住所地长沙市开福区月湖街道鸭子铺路1号27房7室。法定代表人：肖卫华，总经理。上诉人英创企业管理（北京）有限公司（以下简称英创管理公司）因与上诉人杨志清、湖南红辣椒房车管理有限公司（以下简称房车管理公司）、被上诉人湖南红辣椒众创网络科技有限公司（以下简称众创科技公司）股权转让纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初23251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英创管理公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨志清、房车管理公司、众创科技公司支付合同违约金28万元；2.改判杨志清、房车管理公司、众创科技公司赔偿逾期支付合同违约金28万元的每月2%的滞纳金，自2019年1月起直至应付款项结清的月份；3.改判杨志清、房车管理公司、众创科技公司退还签订股权收购合同时支付的合同款1万元，并支付每月2%的滞纳金，自2019年1月起直至应付款项结清的月份；4.本案一、二审诉讼费由杨志清、房车管理公司、众创科技公司承担。事实与理由：英创管理公司就实际损失中的预期可得利益损失，二审提交英创管理公司与委托收购方的委托收购合同原件及合同收款凭证，并提供与委托收购方完整微信聊天记录等证据材料，以证明英创管理公司与委托收购方之间交易的真实性和完整性。委托收购主要过程如下：2018年9月13日，王总（即委托收购方，这位王总从未来过英创管理公司，从未与英创管理公司负责人沈军见过面，双方始终通过微信、微信语音、电话沟通联系，王总先后委托英创管理公司收购多家游戏公司，交易方式是签署纸质合同和电子合同）与英创管理公司签署委托收购股权合同，委托英创管理公司收购深圳雷天下网络科技有限公司，王总在不同时间段总共五次提起继续收购游戏公司，英创管理公司寻找条件匹配的游戏公司推荐给王总。2018年10月25日，王总与英创管理公司同时签署2份委托收购股权合同，委托英创管理公司收购浙江杭州某科技公司、河北佰趣科技有限公司，并于合同签订当日同时支付二公司收购款各40万。2018年11月1日，英创管理公司通知王总，在对浙江杭州某科技公司的尽职调查过程中发现该公司不符合收购条件，王总回复暂时不考虑，换一家公司再行收购。故英创管理公司推荐浙江旭辉网络科技有限公司，王总同意更换收购对象。2018年11月6、11日，王总发现浙江旭辉网络科技有限公司不符合收购条件，故通知英创管理公司更换收购对象。2018年11月19、21日，英创管理公司两次向王总推荐众创科技公司，2018年12月23日，沈军与王总协商域名过户及盖章查款事宜，王总表示同意收购众创科技公司。2019年1月2日，沈军通知王总无法收购众创科技公司。2019年2月13日，英创管理公司与王总协商后签署补充协议，以王总支付的收购浙江旭辉网络科技有限公司的40万元，抵充收购深圳雷天下网络科技有限公司的尾款10万元，以及收购河北佰趣科技有限公司的中尾款32万元中的30万元，王总另行支付2万元。综上，本案中，因杨志清、房车管理公司提前要求英创管理公司支付合同价款，英创管理公司拒绝后，杨志清、房车管理公司单方面终止合同履行，导致英创管理公司无法收购众创科技公司，进而无法履行与王总之间的委托收购合同。英创管理公司拟收购众创科技公司的价款为43万元，英创管理公司拟转让众创科技公司的价款为71万元，故预期可得利益损失为28万元。杨志清、房车管理公司针对英创管理公司的上诉请求共同辩称：不同意英创管理公司的上诉请求和理由。杨志清、房车管理公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由英创管理公司承担。事实与理由：一、杨志清、房车管理公司的行为没有违反涉案股权收购合同及补充协议，系英创管理公司先行违约，杨志清、房车管理公司享有法定合同解除权，不构成违约。杨志清、房车管理公司依约配合英创管理公司完成尽职调查，向其交付了营业执照、银行开户许可、网络文化经营许可证、二款游戏资质证书、软件著作权、公司公章及游戏版号等资料。英创管理公司的员工沈军完成尽职调查后，英创管理公司向杨志清、房车管理公司发送公函，提出三个条件，只要满足三个条件即众创科技公司符合收购条件，即：1.提供增值电信业务经营许可证证书原件；2.尽快注销银行POS机；3.提供www.honglajiao.co后台登录的用户名和密码。双方争议内容系是否满足第三个条件，英创管理公司认为杨志清、房车管理公司没有交付用户名和密码，但杨志清、房车管理公司已经明确告知了英创管理公司网站管理路径即IP、账户、密码，根据合同约定，英创管理公司应支付20万元收购款，但其拒绝支付。二、英创管理公司不履行涉案股权收购合同约定的主要义务，拒绝支付20万元收购款，根本原因是实际收购方没有打款给英创管理公司，构成严重违约。根据英创管理公司提交的微信聊天记录证据，实际收购方董事长要求必须将众创科技公司的POS注销后才能打款，且需要实际收购方董事长签字确认打款，故英创管理公司实际上根本无法向杨志清、房车管理公司支付20万元收购款。三、杨志清、房车管理公司向英创管理公司支付各种资料的目的在于完成尽职调查，由此确定众创科技公司是否具备收购条件，而非将各种资料及杨志清、房车管理公司的合法权益先行进行转移，杨志清、房车管理公司已经履行了合同约定。四、英创管理公司提交的证据就足以证明杨志清、房车管理公司已经将增值电信业务经营许可证证书、网站后台登录的用户名和密码进行了交付，且注销了银行POS机，故杨志清、房车管理公司不存在违约行为。英创管理公司针对杨志清、房车管理公司的上诉请求辩称：不同意杨志清、房车管理公司的上诉请求和理由。众创科技公司未到庭，针对英创管理公司、杨志清、房车管理公司的上诉请求，提交书面陈述意见称：众创科技公司在本案中无须承担任何责任，本公司现属于肖卫华、陈继斌两股东所有的公司，系通过合法交易且依法完成股权转让及工商变更登记，之前遗留问题由公司前股东依法处理即可。其他意见与杨志清、房车管理公司一致。英创管理公司向一审法院起诉请求：1.杨志清、房车管理公司连带给付英创管理公司违约金86万元，赔偿合同签署成本费用1298元；2.诉讼费用杨志清、房车管理公司承担。一审法院认定事实如下：众创科技公司系2016年9月6日成立的有限责任公司，注册资本1000万元，法定代表人杨志清，股东为杨志清、房车管理公司。房车管理公司系2015年12月29日成立的有限责任公司，注册资本500万元，法定代表人杨志清，股东为杨志清、陈尚。2018年11月23日，杨志清、房车管理公司向杨志清出具授权委托书，委托杨志清作为众创科技公司全体股东的授权代表办理众创科技公司百分之百股权转让变更事宜，授权杨志清在相关文件上代众创科技公司的全体股东签字或盖章。杨志清作为甲方代表众创科技公司全体股东（即杨志清、房车管理公司）与乙方英创企业签订《众创科技公司股权收购合同》，合同约定众创科技公司具备网络文化经营许可证、增值电信业务许可证，二款游戏版号和游戏备案（跑得快和麻将）、软件著作权证，二个网站www.honglajiao.co和www.honqlajiao.net.cn；网站www.honglajiao.co（域名：honglajiao.co；网站备案／许可证号：湘ICP备16015063号-1；域名登录名：（空白未填）登录密码：（空白未填）服务器空间登录名：（空白未填）密码：（空白未填））；网站www.honglajiao.net.cn（域名honglajiao.net.cn；网站备案/许可证号：湘ICP备16015063号-2；域名登录名：（空白未填）登录密码：（空白未填）服务器空间登录名：（空白未填）密码：（空白未填））。乙方收购众创科技公司的费用总额为43万元，分4次支付：签订合同当日支付1万元，甲方移交众创科技公司全套资料（详见合同第4.1条）；乙方对众创科技公司做尽职调查，确定众创科技公司具备收购的条件后，乙方支付人民币20万元；乙方办出标的公司新的营业执照后支付收购款13万元；乙方变更完标的公司网络文化经营许可证和增值电信业务许可证后支付收购款9万元，甲方同步移交标的公司其他所有相关材料。合同第4.1条规定，甲方收到乙方支付的收购众创科技公司的定金后，同步移交众创科技公司的营业执照正副本、银行开户许可证、公司名下的网络文化经营许可证、增值电信业务许可证，二款游戏版号和游戏备案（斗地主和麻将）的资质证书及相应的软件著作权证书、公司五章（公章，发票章，合同章，法人章，财务章）、游戏版号备案、网站及域名等资料交给甲方，以配合乙方对标的公司做尽职调查。乙方应于三个工作日内做完众创科技公司的尽职调查。乙方对众创科技公司的法人和股东的变更应在30个工作日之内完成，网络经营许可证变更40个工作日完后，增值电信业务许可证变更45个工作日完成。甲乙双方应本着高效的原则办理合同约定的条款，甲乙双方在履行合同过程中如遇对方单方面停止履行或违反本合同条款内容，另一方有权终止对本合同的继续履行，并要求违约方返还已付款，支付本合同总款双倍的违约金。违约方无条件接受上述处治，并同意放弃—切抗辩权力。同日，杨志清作为甲方（全体股东授权代表）与乙方英创企业签订《补充协议》，约定双方经友好协商，就众创科技公司股权收购合同事项达成以下补充协议：1、鉴于甲方只有一个阿里云账户+账户中有甲方其他公司的服务器及域名，而乙方需要甲方网文证上域名及对应的网站的管理路径，因此，甲方新开阿里云账户，申请新的空间,并将甲方网文证上的域www.honglajiao.co及对应的网站转移到此空间，并移交相关管理路径给乙方；2、因www.honglajiao.net.cn域名有用于甲方其他公司，此域名转移到甲方其他公司；3、甲方需要将申领了POS的华融湘江银行账户注销；4、乙方承诺在变更手续办完之后半年内，将公司名中的“红辣椒”字号进行变更。2018年11月23日14:48，英创企业员工沈军向杨志清发微信称“杨总，请提供公司《营业执照正副本》、《银行开户许可证》、《网络文化经营许可证》、《增值电信业务经营许可证》、《软件著作权》、《游戏版号》、《游戏备案证书》扫描件；网站www.honglajiao.co和网站www.honglajiao.net.cn的域名登录名、登录密码、服务器空间登录名、密码。”杨志清回复称“先提供证件吧”。15:29沈军强调“杨总，公司扫描件尽快给我吧”。15:36沈军强调“杨总，公司全套资质扫描件尽快发给我吧。”15:56沈军强调“网站www.honglajiao.co和网站www.honglajiao.net.cn的域名登录名、登录密码、服务器空间登录名、密码；这些信息也需要提供完整”。16:46沈军再次强调“网站www.honglajiao.co和网站www.honglajiao.net.cn的域名登录名、登录密码、服务器空间登录名、密码；杨总，这些信息还是要提供完整，我客户这边要求看到这些信息”。杨志清回复称“这个现在没法提供；都注册在阿里云里面，一个账号，服务器和域名；要不你过来时指导搞吧。”沈军回复“杨总，我不是太明白你的意思，你说的红辣椒旅游和红辣椒娱乐棋牌，我以为你们可以考虑重新购买一个新的网站空间，这个很容易做到的，然后做一下迁移备案即可。红辣椒旅游和红辣椒娱乐棋牌应该也有对应的域名吧，也可以把这些域名迁移走的”杨志清回复“是的，这个事我不会搞，要找技术去落实看如何实现，你过来再商量吧。”沈军回复称“好的，我定下时间提前通知你”杨志清称“这些都是具体的小事，安排去搞即可了。”沈军回复“这些登录名和密码对买家那边来讲很重要，他们挺看看重的”，杨志清回复“嗯，严格来说，他们只需要文网文上面那个域名即可www.honglajiao.co，我们自己的微信号及APP都会迁走的”，沈军回复“买家那边都核查过公司的基本信息的，现在公司名下有两个网站、两个域名，所以他们要求都提供”。杨志清回复称“没有付款完毕，是不能拿这个做业务的，我不能背锅的。”沈军回复“这点绝对可以保证，你尽管放心”，杨志清回复称“万一期间他们有什么违法行为，那我是法人，所有公司都会有牵连的。”沈军回复称“我们负责公司全部变更手续的办理，所以买家那边在公司变更期间也做不了什么的，你放心好了。”杨志清回复“嗯”。2018年11月24日10:39，沈军向杨志清发微信称“杨总，我已经在高铁上，请把公司以下材料准备好：1．营业执照正副本原件。2．银行开户许可证原件（银行账户是否有欠费？）。3．机构信用代码证原件（如有）。4．网络文化经营许可证正副本原件。5．增值电信业务经营许可证原件。6．两款游戏软件著作权证书7．两款游戏备案证书，版号证书；8.公司网站域名的用户名和密码，网站服务器空间的用户名和密码；9.法人股公司营业执照副本复印件两份盖公章；10．法人身份证复印件两份。11.公司公章，合同章，财务章，发票章，法人章及印鉴卡。12.公司网银账号，网银u盾及登录密码。13.公司税务一证通，报税系统用户名和登录密码。14．公司记账报税如果是委托会计公司的，请提供该会计公司的名称，联系人的姓名及电话。15．公司从成立至今的记账账本。16．公司章程，验资报告（如有），公司注册地址租赁合同（请提供注册地址产权方的姓名及电话），房租发票，房产证复印件。17社会保险登记证正副本（如有），请核实公司社保账户是否还有人员？是否有欠费？公司残保金是否已经缴清？18.请把上述全部证件，资质证书及相关材料清单，列一个明细打印二份出来，便于我们当场帮理交接。谢谢。”杨志清回复称“沈总，好的，有些材料，我这边还要用一下，比如办理POS机注销之类，还有fCP证在代办公司那，他们帮我们年检，一直没有送过来。另外，法人财务章，就是我的那个私章，是几家公司通用的，也要变更一下。还有，那个与红辣椒旅游有关的域名，我们也要变更。”沈军回复“杨总，您这边把能准备好的材料都准备好，暂时还不能提供的，你们用完在移交给我都可以。转让公司，操作起来还是需要很严谨，很细致的，相关材料缺一不可。或早或晚，这些材料都会用上的。”杨志清回复“好的，www.honglajiao.co那个网文证上的域名，阿里云那边回复可以单列出来，但是，服务器不行。”沈军回复“你的意思是两个域名用的服务器是同一个？”杨志清回复“我这几家公司的都是用的一个阿里云账户，红辣椒旅游和棋牌公司。”沈军回复“那你得跟阿里云技术客服咨询了解清楚。看看怎么样操作，能隔离出来。”杨志清回复“你先过来，和阿里云那打电话沟通吧，毕竟你专业一些，我先把我这能够整理的全部整理好，有问题的地方逐一解决即可。”16:23沈军回复“重新购买一个阿里云的服务器空间，用另一个网站域名做服务器空间的备案，备案的时间大约20天，需要法人配合拍照2张（手持营业执照副本拍照1张，站在阿星云幕布前拍照拍照1张），提供法人身份证扫描件，营业执照副本扫描件，还有的文件需要盖公章配合。我这边刚打电话给其他的后台技术问了一下他们还有一种方式可以解决，同样的一个服务器空间可以分成好几个空间，他们可以设置ftp的用户名和密码，给到对方ftp用户名和密码，他只能看到自己这个空间的东西，其他的空间的数据就看不到了。你问问对方，他们的技术应该也是可以做到的。”19:01，杨志清将三张其公司内部关于网站域名、服务器处理工作相关的微信聊天记录截图发给沈军，并称“已经都处理好。1．阿里云账号密码周丹有（需要让她在去实名认证下）；2．http://www.honglajiao.co/已经可以打开网站并且也在那个阿里云账号下管理；4．买了个服务器的ip：47.104.83.194账号：×××密码×××”。沈军回复“OK，还需要域名的用户名和密码，阿里云账号密码也需要的。”杨志清回复“进阿里云就可以了，要等周丹回来搞。”2018年11月26日，沈军微信告知杨志清，其想先回北京，然后在安排人来做。杨志清称其急需用钱，希望尽快转款。沈军回复称把相关材料递给买方，确定没问题再走打款流程。2018年11月27日至2018年11月30日期间，杨志清多次催促沈军打款，称其急需用钱，否则不会这么低价转让。2018年11月30日，沈军回复称“杨总，增值电信业务许可证你们拿过来的吗？银行的POS机，还有税控盘你们已经注销了吗？”杨志清回复“还没有，你们都没有打款过来，怎么会去注销”，沈军称“都过去三四天了，怎么还没注销掉啊？我客户这边看了我带回去的全套材料，说增值电信业务许可证原件没有。要求你们尽快快递过来。还有pos机和税控盘你们要尽快注销掉。”杨志清回复“不打款过来，就不会注销的，我这边已经停掉一个APP了，到时候莫名其妙的，转让都没搞好，自己的正常运营项目停掉了。”沈军回复“客户这边表示收到这个增值电信业务许可证的原件之后，他们就会打款过来。杨总，您这家公司在我们合同签署正式生效之后，是不能够再做任何业务的。这个我们在合同里面都是有约定的。”杨志清认为买方在故意拖延付款，不诚信，且不可能因为支付了1万元就把一家正常经营的公司的全部东西拿走，并要求他注销所有东西。沈军回复称“我们合同签署以后，我是有权调阅公司的全套材料去核实审查的，但到目前为止，我并没有看到这个增值电信业务许可证的原件。我客户那边对此保留意见，也是很合理的。”杨志清回复“我们的合同中，要增加一条，付款时间的约定，补充进来；剩余的款项：第一期款，20万元，今天付完：第二期款，13万元，在工商变更完成，新证出来的一个工作日内付完；第三期款，在网文证和增值电信业务许可证换新证后的一个工作日内付完。你转告对方。”并随即向沈军发送了一张其手持众创科技公司增值电信业务许可证的照片。沈军随即要求杨志清注销公司POS机。杨志清不同意，称公司没有变更股东，新的营业执照不出来，公司所有法律行为责任主体是原股东，如果拿POS机做事，责任也是原股东的。如果买方不付款，就把POS机和税控盘注销了，不合理。买房应该签合同就付一半的钱，否则无法保证卖方权利。且这家公司可能影响其他关联公司的境遇，不能出问题。并要求买方必须支付20万元证明诚意。沈军表示会尽量协调。2018年12月4日，沈军告知杨志清，买方还是坚持要求先注销POS机。杨志清回复“那就不要沟通了，把资料退回来即可。”并表示买方没有诚意，只支付1万元，就要求注销公司的东西，不合理。并要求在合同中对付款时间补充约定，第一期款20万元应当日付清。沈军回复称“其实未必是对你们这个公司的条件不满意，他们那边只是目前不急于用这家公司。所以要求把公司处理的干净彻底一些。而且之前他们确实收过公司里面，有POS机方面的事情是出过意外的。他们毕竟是付了钱的。是确实有这个收购的意向的。杨总你这边是不是考虑一下。”杨志清坚持认为买方只支付1万元没有诚意，因此沈军表示再与买方沟通一下。2018年12月6日9:56，沈军发微信给杨志清称“上午和那位冯总沟通过了，对方表示注销pos机是个必然的程序，既然在这个问题上双方达成不了统一，那这个公司也就不具备收购的条件，要求退还1万的付款，终止合同履行。并强调这是他们董事长的意思。我问究竟是否还有其他的原因？那位冯总表示，这家公司原本就不急于使用，即便收购也就是留做备用而已，不想因为这家公司的任何问题牵扯太多的时间和精力，如果事先就知道这家公司也有pos机的话，他们就不考虑收购了。合同原本就约定，付款后是要移交公司全套材料，并配合做尽调，注销POS机使尽调的一部分，既然对方不同意，那这个事情只能终止，退还1万的付款，公司全套材料快递回去，双方互不追究彼此的责任。我又问道，如果对方同意注销POS机，这个事情是否还能继续下去？冯总表示，主要是他们董事长态度很不耐烦，他实在不好在为此说什么？还是尽快走退款程序，把这件事情尽快终止。”杨志清回复称“沈总，我的意见如下：1、关于公司转让的事情，因为公司是一家在运营的企业，因此，我下定决心卖掉后，是很配合的，并且是希望尽快转让掉公司；这个你应该可以看出来和知道我们是这么做的；2、关于POS机的事情，这个在我看来压根就不叫事，只是他们的一种说辞而已；很清楚的一件事情，他们付完第一笔款，即可注销掉即可，哪儿有什么影响？为什么不同意他们这么做，是我觉得他们就是一种霸道，这也是我的不耐烦。当然，我有交代财务在办理注销的事情。3、如果，他们不收购了的话，那个1万元，我是不会退的，已经让我这的经营造成了严重后果。我们11月23签订合同后，11月26日，在运营的靠谱棋牌APP，没有续费，导致下线，所有程序及用户都没有了。我有截屏告知你们此事的。从这个事上，也可以看出我们的决心。4、如果不收购了，请速退回我们的相关证件。”16:50，杨志清向沈军发送注销POS机文件的照片。2018年12月13日，沈军发微信给杨志清要求提供阿里云的用户名和登录密码。杨志清回复要求退还公司证件，并表示其已被银行多次催债，其售卖众创科技公司就是因为急需用钱，现在因为买方原因付款一拖再拖，其已无法忍受，要求退还证件，并表示这件事到此结束。沈军回复宽慰杨志清情绪，并称买方董事长过两天就会回来，签字后应该就可以打款了。2018年12月23日，沈军给杨志清打电话，称买方董事长已经飞回北京，沈军已与买方董事长见面，这件事已经定了，如果没有问题，明天就可以付款。杨志清表示，上次已经说过了，不准备转让了，反正杨志清这边已经在银行里面征信记录已经有污点了，当初转让公司是急需要钱，现在已经在银行违约，下个月有个30万的政府补贴会下来，公司就不转了。沈军随后要求退还1万元定金，杨志清表示其已经按照买方要求做了这么多事，但买方迟迟拖延不肯付款，所以现在决定不卖公司了，而且由于是买方违约在先，其不同意退还1万元，还要追究买方令其注销APP等造成的损失。2018年12月24日，沈军再次要求杨志清解释拒绝继续履行股权转让合同的理由，并称买方要求其注销POS机后再支付款项是合理的，不构成违约。杨志清表示不愿继续纠缠这件事，要求退还全部证件。2018年12月26日，英创管理公司向湖南红辣椒中创网络科技有限公司发送《关于要求继续履行合同的通知函》，庭审中，英创管理公司主张“中创”应为“众创”，系笔误。函件内容包括：2018年11月23日，英创管理公司与众创科技公司签订《股权收购合同》，并于当日支付1万元定金。2018年11月24日，英创管理公司员工沈军前往众创科技公司办理材料交接手续、尽职调查事宜。2018年11月30日，基于沈军的尽职调查结果，英创管理公司提出三个要求：1、尽快将增值电信业务经营许可证证书原件快递给英创管理公司；2、众创科技公司尽快注销POS机；3、提供众创科技公司网站域名honglajiao.co后台登录的用户名和密码。众创科技公司已于2018年11月30日提供了杨志清手持增值电信业务经营许可证的照片，英创管理公司予以认可。2018年12月6日，众创科技公司出示注销POS机申请表、资料清单及撤销银行结算账户申请书，英创管理公司予以认可，并当即表示通知财务尽快办理支付20万元款项，收购合同继续履行，并提醒众创科技公司尽快提供网站域名登录的用户名和密码。众创科技公司称网站域名登录的用户名和密码在周丹受理，但还需要周丹实名认证，但截止到发函之日仍未提供。根据合同第3.2条和第4.1条，在合同签订之日，乙方向甲方支付1万元整，甲方移交标的公司全套资料，包括营业执照正副本、银行开户学科正、公司名下的网络文化经营许可证、增值电信业务学科正、两款游戏版号和游戏备案的资质证书及相应的软件著作权政、公司五章（公章、发票章、合同章、财务章、法人章），游戏版号备案、网站及域名等资料交给甲方，以配合乙方进行尽职调查。因此英创管理公司提出的三个要求有凭有据，是正当合理要求，如果众创科技公司配合及时注销POS机就不会导致付款的拖延。且截至发函之日，众创科技公司仍未提供网站域名登录的用户名和密码，英创管理公司有理由拒绝支付第二笔款项，但英创管理公司已表示将按合同约定打款。2018年12月25日，众创科技公司在与英创管理公司的电话沟通中主张因未及时支付合同款，将终止合同履行并扣除1万元首付款，英创管理公司坚决不接受，如众创科技公司单方面终止合同履行，则应向英创管理公司承担违约责任。同日，沈军在微信中提示杨志清该通知函的情况，杨志清表示已收到函件，但由于函件内容以偏概全，股权转让一事不会继续，并再次要求返还公司证件。2018年12月26日至2019年1月11日期间，杨志清与沈军在微信中就是否继续履行合同、哪一方违约在先一事有数次沟通，但杨志清始终坚持系买方违约在先，其不同意继续履行合同。2018年12月28日,英创管理公司继续向众创科技公司（笔误写为中创）发出《关于要求继续履行合同的最后通告》，再次重申了《股权收购合同》、《补充协议》的内容，以及要求众创科技公司注销POS机的合同依据，并要求众创科技公司于2018年12月28日前复函继续履行合同，否则视为众创科技公司单方面终止履行合同，英创管理公司将依据合同约定向众创科技公司主张合同总价款的双倍违约金。杨志清在微信中仍坚持系英创管理公司违约在先，并坚持终止合同履行。2019年1月2日，英创管理公司向众创科技公司发出《合同终止告知函》，将《股权收购合同》、《补充协议》的签订情况、履行情况以及双方之间的争议梳理一遍，并主张由于众创科技公司没有按照合同约定及时提供相应资料，而是一味要求提前付款，并最终决定单方终止履行合同，已构成严重违约，严重损害双方信任，故英创管理公司根据合同约定郑重通知众创科技公司合同自众创科技公司收到该通知函之日终止，众创科技公司应于24小时内退还1万元收购款，72小时内支付合同总价款双倍的违约金，如未在上述期限内支付收购款和违约金，还需要赔偿相应利息损失等。2019年1月8日，杨志清向沈军发微信表示收到了英创管理公司的快递，但坚持系英创管理公司违约在先。沈军对此不认可，并再次要求返还1万元定金，杨志清表示英创管理公司与众创科技公司必须一手交材料一手交钱。2019年1月11日，沈军告知杨志清已取回公司所有证件，要求杨志清将1万元返还，然后沈军可以向其邮寄所有材料。杨志清表示其亲自去北京取回资料，但迟迟未去北京。2019年1月22日，杨志清微信中要求沈军将公司证件邮寄给自己，并承诺年前付款给沈军。2019年1月23日，沈军将公司证件邮寄给杨志清，并微信通知杨志清。但杨志清始终未返还1万元首付款。2019年2月3日，沈军再次催促杨志清返还1万元，杨志清表示已接到法院起诉材料和开庭传票，如果英创管理公司不撤诉，就不会返还1万元。一审庭审中，为证明合同未履行造成的预期可得利益损失，英创管理公司提交了2018年11月22日朱正刚作为甲方与乙方英创管理公司签订《委托代理收购股权合同》复印件，但未提供原件予以核对。该合同约定乙方决定收购湖南（空白未填）科技有限公司（以下简称标的公司）100%的股权，收购标的公司费用总额为70万元，分四次支付：1.在合同签订当日甲方支付收购款5万元；2.乙方对标的公司做尽职调查，并向甲方移交标的公司全套资料，甲方确定标的公司具备收购的条件后，向乙方支付收购款30万元；3.乙方办出标的公司新的三证台一营业执照后，甲方支付收购款30万元；4.乙方变更完标的公司网络文化经营许可证和增值电信业务许可证后，甲方支付收购款5万元，乙方同步移交标的公司全部材料给甲方。朱正刚甲方落款处签名，红石信德资产管理（北京）有限公司（以下简称信德公司）在甲方落款处盖章，英创管理公司在乙方处盖章。英创管理公司主张上述合同中的标的公司就是指众创科技公司，这是英创管理公司与买方签订的合同，可以体现众创科技公司违约后给英创管理公司造成的预期利益损失。杨志清对该证据真实性不认可，且主张无法确定合同所述标的公司就是指众创科技公司。经询，英创管理公司表示其无法提供基于本合同向委托方的收款和退款的相关证据。一审法院认为：杨志清代表众创科技公司全体股东（杨志清、房车管理公司）与英创管理公司签订的《股权收购合同》、《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应按约定履行各自的合同义务。根据两份合同的约定，英创管理公司在合同签订当日支付了1万元首付款后，杨志清和房车管理公司应移交众创科技公司的全套资料，其中包括增值电信业务许可证、网站及域名等资料，并配合英创管理公司进行尽职调查。英创管理公司对众创科技公司做完尽职调查，确定众创科技公司具备收购条件后，支付第二笔收购款20万元。此外，补充协议特别约定了杨志清、房车管理公司应该将众创科技公司网文证上的域名www.honglajiao.co及对应的网站迁移到新的阿里云账户，然后将相关管理路径移交给英创管理公司，并且需要将申领了POS机的华融湘江银行账户注销。合同签订后，英创管理公司依约向杨志清支付了1万元首付款，杨志清在未交付增值电信业务许可证、未注销POS机且未交付www.honglajiao.co域名、密码和对应阿里云账户和密码的情况下，就要求英创管理公司支付第二笔收购款20万元的要求不符合合同约定，英创管理公司不同意付款并未违约。根据英创管理公司代理人沈军与杨志清的微信聊天记录可以看出，英创管理公司反复向杨志清重申不能支付第二笔收购款的原因是其未履行合同约定的在先义务，众创科技公司尚未通过尽职调查被确定为具备收购条件的公司，因此杨志清因未收到第二笔合同款要求终止履行属于违约在先，系其因自身原因单方面停止履行合同。因此英创管理公司主张杨志清和房车管理公司违约，要求违约方支付违约金的诉讼请求，有合同依据。庭审中，英创管理公司主张其实际损失为预期可得利益损失为27万，即其身为中介公司，与收购方签署的收购价款是70万元，与转让方杨志清和房车管理公司签署的转让价款是43万元，差价为27万。此外，英创管理公司员工沈军亲自从北京前往长沙对众创科技公司进行调查，也有相应的差旅开销。杨志清认为该违约金约定过高，申请法院予以调整。对此，一审法院认为英创管理公司主张其实际损失中的预期可得利益损失需要根据其与其委托收购方的合同确定。本案中，英创管理公司虽提供一份其与朱正刚的合同复印件，主张这就是其与收购方的合同，但未提供合同原件予以核对，且无法提供该合同的收款和退款凭证予以佐证，故一审法院对该合同真实性不予认可。英创管理公司对于其预期可得利益损失举证不足，应自行承担举证不能的不利后果。综合本案合同履行情况、当事人过错程度以及英创管理公司作为中介的预期利益等因素，一审法院酌情将违约金调整为5万元。违约金系双方当事人在签署合同时综合考虑合同违约给守约方带来的损失大小定下的赔偿金额，故英创管理公司在已主张违约金的情况下又要求众创科技公司赔偿其差旅损失属于重复主张，一审法院不予支持。杨志清、房车管理公司、众创科技公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨志清、湖南红辣椒房车管理有限公司于判决生效之日起10日内给付英创企业管理（北京）有限公司违约金5万元；二、驳回英创企业管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，英创管理公司提交证据如下：证据1：沈军与王总的微信聊天记录文字整理版及英创管理公司自制的说明。证据2：《委托代理收购股权合同》及《授权委托书》复印件四份，四份合同均载明甲方（全体股东授权代表）为关海建，乙方为英创管理公司，甲方委托乙方办理标的公司收购事宜，标的公司分别系“浙江旭辉网络科技有限公司”、“杭州____科技有限公司”，“河北____科技有限公司”、“深圳____科技有限公司”，签订时间分别为2018年11月1日、2018年10月26日、2018年10月26日、2019年9月13日。四份《授权委托书》均载明关海建作为委托方全体股东的代表，委托方全体股东办理收购公司事宜，“全体股东签名或盖章处”载有关海建、赵婉艺的签名及身份证号。庭审中，经询，英创管理公司称未填写标的公司全称系行业惯例，证据1微信聊天记录能够证明具体是哪些标的公司。证据3：《补充协议》复印件，载明甲方为周新凯，乙方为英创管理公司，甲乙双方于2018年10月26日签署两份委托代理收购股权合同，分别收购河北佰趣科技有限公司和浙江旭辉网络科技有限公司，甲方通过网银转账方式分别支付两家公司收购款人民币各40万元，因浙江旭辉网络科技有限公司法人和股东单方面违约，终止股权转让合同的履行，甲乙双方经协商一致同意，双方签订的收购浙江旭辉网络科技有限公司的合同自2019年2月13日终止履行，双方互不追究违约责任，甲方经和乙方协商后同意，将浙江旭辉网络科技有限公司的收购款抵充为河北佰趣科技有限公司的收购款尾款，实行多退少补原则。落款日期为2019年2月13日。证据4：收款明细及银行收款回单截图若干，欲证明2018年9月14日、2018年10月8日王瑞合向英创管理公司账户分别转账35万元、20万元，交易摘要显示“代关海建付款收公司”，系深圳雷天下网络科技有限公司收购款首款及中款；2018年10月25日关海建向英创管理公司财务刘月静账户转账两笔40万元，共计80万元，分别系浙江杭州某科技公司、河北佰趣科技有限公司收购款首款。证据1-4拟共同证明杨志清、房车管理公司存在违约行为，为英创管理公司造成了28万元预期可得利益损失。杨志清、房车管理公司质证称，不认可上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，微信聊天记录存在删减且没有提供原始载体。杨志清、房车管理公司提交阿里云网站截图六张，拟共同证明杨志清、房车管理公司按照英创管理公司的要求，申请了阿里云账户，并将www.honglajiao.co的域名和服务器转移到该账户名下进行管理，在阿里云账户旗下，可以对域名进行续费、解析、管理，上述域名与阿里云服务器已经完成解析匹配。故杨志清、房车管理公司已经将上述网站服务器的管理路径移交给了英创管理公司，英创管理公司可以在新的服务器管理账号下进行网站内容修改。杨志清、房车管理公司已经完成了合同义务，符合英创管理公司的尽职调查条件。英创管理公司质证称，不认可上述证据。众创科技公司未到庭，未举证质证。本院经审查认为，各方提交的证据均不属于民事诉讼法规定的二审新证据的范围，本院均不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系杨志清、房车管理公司是否构成违约及英创管理公司是否存在预期可得利益损失。杨志清代表众创科技公司全体股东（杨志清、房车管理公司）与英创管理公司签订的《股权收购合同》、《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”根据《股权收购合同》约定，英创管理公司收购众创科技公司的费用总额为43万元，分4次支付：签订合同当日支付1万元，众创科技公司移交众创科技公司全套资料（详见合同第4.1条）；英创管理公司对众创科技公司做尽职调查，确定众创科技公司具备收购的条件后，英创管理公司支付人民币20万元；英创管理公司办出标的公司新的营业执照后支付收购款13万元；英创管理公司变更完标的公司网络文化经营许可证和增值电信业务许可证后支付收购款9万元，众创科技公司同步移交标的公司其他所有相关材料。《补充协议》特别约定了杨志清、房车管理公司应该将众创科技公司网文证上的域名www.honglajiao.co及对应的网站迁移到新的阿里云账户，然后将相关管理路径移交给英创管理公司，并且需要将申领了POS机的华融湘江银行账户注销。根据查明的事实，杨志清在未交付增值电信业务许可证、未注销POS机且未交付www.honglajiao.co域名、密码和对应阿里云账户和密码的情况下，就要求英创管理公司支付第二笔收购款20万元的要求不符合合同约定，英创管理公司不同意付款并未违约，杨志清未能按照合同约定履行义务属于违约，一审法院对此认定准确，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”一审法院根据杨志清、房车管理公司违约的情况，结合英创管理公司的预期收益，酌定违约金5万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，英创管理公司、杨志清、房车管理公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由英创企业管理（北京）有限公司负担5650元（已交纳），由杨志清、湖南红辣椒房车管理有限公司负担1050元（预交12413元，应当退还11363元）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年十月十五日法官助理 张天舒法官助理 闫韦韦书 记 员 李 蕊