江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1932号上诉人（一审原告）：环晟光伏（江苏）有限公司，住所地江苏省宜兴市经济技术开发区文庄路20号。法定代表人：王岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：神伟，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：欧衍聪，男，1986年6月21日生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区合浦县。委托诉讼代理人：卢海云，江苏锋源律师事务所律师。上诉人环晟光伏（江苏）有限公司（以下简称环晟公司）因与被上诉人欧衍聪竞业限制纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初9461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。环晟公司上诉请求：撤销一审判决，判令欧衍聪支付违反竞业限制协议约定的违约金1144004.60元，返还因其违约行为所获得的在江苏爱康实业集团有限公司（以下简称爱康集团）和浙江爱康光电科技有限公司（以下简称浙江爱康公司）工作期间的全部劳动报酬。事实和理由：欧衍聪违反《竞业限制协议》约定的义务，在与环晟公司存在竞争关系的爱康集团下属的浙江爱康光电科技有限公司工作，虽然环晟公司无法证明与其签订劳动合同的主体，但是，一审时环晟公司已经提供其在张家港市和长兴县出入该两家公司的视频，欧衍聪以“参观学习”辩解，不能认为已经作出合理解释，欧衍聪违反竞业限制义务的事实应当得到认定。欧衍聪在2017年的工资和奖金合计228800.92元，按照双方的约定,违约金为离职前五倍收入的标准，欧衍聪应当支付违约金1144004.60元。违约金属于惩罚性赔偿，不以实际损失为前提，无须调整违约金的数额。根据双方的约定，欧衍聪还应当返还其在竞争企业工作期间获得的报酬，但是，环晟公司无法提供欧衍聪所获报酬的证据。欧衍聪答辩，请求驳回上诉。具体意见如下：1.其在竞业限制期间内与爱康集团没有劳动关系，也未在浙江爱康公司工作，关于出入有关公司的原因，其在一审时已经作出说明；2.环晟公司支付的竞业限制补偿总共只有180000余元，要求赔付的违约金在百万元以上，明显偏高；3.环晟公司一审要求支付违约收益针对的是在爱康集团的收益，而二审时又扩展至浙江爱康公司，有变更诉请内容的情况。二审中，环晟公司撤回了要求欧衍聪返还（支付）因违约所获报酬的诉请。环晟公司向一审法院起诉，请求判令欧衍聪：1.支付违反竞业限制协议约定的违约金1144004.60元；2.继续履行竞业限制协议；3.支付因其违约行为所获得的利益。一审法院认定事实：2016年12月28日，环晟公司与欧衍聪签订《全日制劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自当日起至2019年12月27日止。欧衍聪从事公司定岗、定编、定员岗位工作。同日，双方签订《保密协议》一份，约定欧衍聪应对技术信息、经营信息等承担保密义务。同日，双方另签订《竞业限制协议》一份，约定欧衍聪不论因何种原因从环晟公司离职，离职后在约定的竞业限制期限内不得到与环晟公司有竞争关系或生产同类产品的单位就职或提供技术、咨询等服务，也不自办与环晟公司有竞争关系的企业或者从事与环晟公司商业秘密有关的产品的生产，竞业限制期限为劳动合同解除或终止后的两年时间。双方的劳动合同解除或终止后，环晟公司应当按照竞业限制期限向欧衍聪支付一定数额的竞业限制补偿费。欧衍聪不履行规定的竞业限制义务，环晟公司可以暂停支付经济补偿金，并有权解除《竞业限制协议》；欧衍聪不履行竞业限制义务的行为应被认定为违约，环晟公司有权要求欧衍聪立即履行竞业限制义务，并应当承担违约责任，一次性向环晟公司支付违约金，金额为欧衍聪离开环晟公司前一年的年度实发工资总额的5倍，同时，欧衍聪因违约所获得的收益应当归环晟公司所有。2018年7月2日，环晟公司向欧衍聪发出《竞业限制开始通知书》，言明欧衍聪自2018年7月2日从环晟公司离职，欧衍聪负有的竞业限制义务开始生效。欧衍聪于同日签收了该通知书。2018年9月起，环晟公司开始按照7696.50元/月的标准向欧衍聪支付竞业限制金。2019年5月，环晟公司的“取证人员”采取非正常方式拍摄欧衍聪的行踪。其中一段视频中“取证人员”自称“推销人员”与欧衍聪等人进行交谈，但欧衍聪并未在交谈中明确自认为爱康集团工作。2019年7月，环晟公司向宜兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁主张包括要求欧衍聪支付违反竞业限制协议约定违约金1144004.60元等，该仲裁委员会未在规定的期限内作出是否受理决定。环晟公司遂诉至法院，诉请如前。环晟公司的经营范围包括：研发、生产太阳能电池，从事新能源发电成套设备（光伏发电）、太阳能电池、电池组件等。爱康集团成立于2007年，住所地在张家港市，经营范围包括：新能源发电工程设计、能源领域内的技术研发、技术服务，能源领域内的管理服务等。一审中，环晟公司提供的证据：1.宜兴市劳动人事争议仲裁委员会出具的证明，证明本案已经过劳动仲裁的前置程序。2.《全日制劳动合同书》，《到职通知书》，证明欧衍聪于2016年12月28日入职环晟公司，建立劳动关系，隶属于工艺研发部。3.《保密协议》，证明因欧衍聪的工作岗位涉及公司商业秘密，故环晟公司与其签订《保密协议》，明确欧衍聪的保密义务。4.《竞业限制协议》，证明双方约定了欧衍聪的竞业限制义务及违约责任。5.《离职申请表》、《员工离职审批交接表》，证明欧衍聪因个人原因于2018年5月14日与环晟公司解除劳动关系。6.《竞业限制开始通知书》及签收回执，证明环晟公司书面告知欧衍聪离职后应按照约定遵守竞业限制义务，环晟公司也将依约定向欧衍聪支付竞业限制补偿金。7.《承诺》，证明欧衍聪同意按照双方约定履行竞业限制义务。8.支付明细，证明环晟公司自2018年7月开始按照7696.50元/月的标准向欧衍聪支付经济补偿。9.企业公示信息、网站首页截图打印件，证明爱康集团与环晟公司存在同业竞争关系，新能源（光伏）领域为两家公司的主要经营业务。10.光盘及视频文字说明（文字说明系环晟公司制作，文字说明的内容：2019年5月10日上午8时许，欧衍聪驾车从位于张家港市的住处出发，于8时19分到达爱康集团，到达后，欧衍聪乘坐电梯达到22楼的爱康集团，刷卡进入爱康集团办公区；5月20日上午8时20分许欧衍聪自驾车从位于张家港市的住处出发，于中午11时43分到达位于湖州市长兴县南太湖青年科技创业园内的爱康集团，5月21日下午13时43分欧衍聪驾车前往长兴县的天星广场停留2小时左右后又驾车回到爱康集团办公室，欧衍聪在办公室拿走黑色背包后，又前往科技创业园1号楼会议室与人交谈；5月22日上午9时40分取证人员在欧衍聪上班地点爱康集团的办公室（位于长兴县）与欧衍聪、欧衍聪的同事戴珍东对话，可以确认欧衍聪在爱康集团工作。对话文字内容为：戴问：找谁？取证人员回：你好，我想问下这边就是爱康吧？戴答：对。取证人员问：我想问一下，有没有需要三维数据软件的？戴：三维数据软件？取证人员称：对对。我们这边是做软件数据销售的。戴：不需要。你是联系谁了吗过来？取证人员：没有，我们是整个产业园这边跑销售的。戴：我们现在还没到那一步，如果有需要的话再说。取证人员：这边是你们新厂要投入吗？戴：对。取证人员：方便留个电话以后联系吗？欧衍聪：我们做的产品可能用不到三维的，可能用不到这个东西。我们是做产品的，不是……，是做光伏。取证人员：我知道，我做你们企业的科普了。你们是做太阳发电板是吧。欧：对。取证人员：但是我觉得也基本上会涉及到。戴：你说的三维三模是什么东西？取证人员：像三维立体的，NXUG以及西门子的三维设计软件。欧：我们从来没听说过这些东西，用不上，不是一个领域的。取证人员：用不上啊，那行，我们再去别的企业看看。戴：用不上，我们用的就是CAD这些东西。取证人员：CAD我们也做的，你们以后需要CAD也可以联系。欧衍聪：没有。我们……。取证人员：我们做软件绝对是行业领先，我们总公司在上海。欧衍聪：你要是方便的话可以留个名片，我们有需要的话打给你。取证人员：可以，我要不给你打个电话。戴：留个号码也可以。取证人员：你给我写个号码也可以。），证明欧衍聪目前在爱康集团就职，违反了竞业限制协议的约定。11.工资发放明细，证明环晟公司主张违约金的计算标准。欧衍聪质证后对环晟公司提供的证据1至证据8的真实性、合法性无异议，但认为不能证明其违反了《竞业限制协议》，另外环晟公司也未按照约定的时间支付首期补偿金，环晟公司违约在先，且约定的违约金过高。对证据9认为无法证明爱康集团与环晟公司存在竞争关系，竞争关系应当以公司的实际经营范围认定。对证据10，认为是环晟公司采用跟踪偷拍手段取得的不合法的证据，从中也看出环晟公司侵害了包括其家庭住址、日常行踪在内的个人隐私，请求法院对该偷拍视频不予采信。其在离职后，未与任何一家单位建立劳动关系，也未提供相应的技术服务。另外，环晟公司当庭播放的5月10日的视频与光盘中的视频不一致，且环晟公司制作的文字说明与手机视频也无法对应；文字说明中5月20日的内容没有视频佐证；5月21日的视频也无法体现其在下午13时54分驾车前往天星广场，停车两小时后又回到爱康集团的事实。此外，欧衍聪称其收到的光盘中共有5月10日、5月21日、5月21日、5月22日、5月23日共五段视频，视频中出现的是其人本人，其5月10日出现在爱康集团是去沟通参观学习事宜，但其未打卡进入爱康集团，其与戴姓同行等人对话的内容大概是环晟公司整理的文字内容，当时其和戴姓同行在交流，戴的办公室突然出现一个推销人员，其与戴姓同行也只是做了礼貌的回复。其本人确实是做产品，其与戴姓同行对推销人员推销的产品没有兴趣，该推销产品与光伏产品不太相关，所以没有过多交流，戴姓同行在“浙江爱康”工作，“浙江爱康”的全称不记得了。一审中，欧衍聪提供的证据：社会保险缴纳证明，证明其从环晟公司离职后一直自己缴纳保险，未就职于任何单位。环晟公司质证后对欧衍聪提供的证明真实性无异议，但认为该证明是根据双方之间的约定欧衍聪应当每月向环晟公司提交的相关材料，并不能证明欧衍聪并未在爱康集团工作。一审中，经环晟公司申请，法院通过调查，长兴县社会保险事业管理中心向法院出具欧衍聪在该县从未参加社会保险、从未缴纳过职工基本养老保险的证明，张家港市社会保险基金管理结算中心向法院出具欧衍聪未参加该市城镇职工养老、医疗、工伤、生育、失业保险的证明，国家税务总局张家港市税务局向法院出具未查询到欧衍聪在该局缴纳个人所得税的记录。一审法院认证意见：对于环晟公司提供的证据1至证据8，欧衍聪提供的社会保险缴纳证明，因双方对真实性均无异议，法院对真实性予以确认并在卷佐证。对于环晟公司提供的证据10，除涉及欧衍聪、戴某、“取证人员”三人对话的内容欧衍聪基本认可外，其他内容因环晟公司在开庭时播放的手机视频与光盘视频、视频文字说明并非完全对应，法院将结合其他证据对双方争议的事实进行认定。一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。本案中，双方签订的《竞业限制协议》合法有效，双方均应按约履行自己的义务。环晟公司提起本案诉讼主张的事实是欧衍聪在竞业期限内在与环晟公司存在竞争关系的爱康集团工作，欧衍聪对此予以否认。根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于双方争议的欧衍聪是否在竞业限制期间内在爱康集团工作的一节事实，环晟公司提供了所谓“取证人员”采取非正常手段拍摄的欧衍聪在爱康集团工作的视频及对话录音。对于欧衍聪认可的一段有对话录音的视频，欧衍聪并未在与“取证人员”的对话中自认是爱康集团的员工，而环晟公司制作的欧衍聪在其他时间在爱康集团工作的视频文字说明与环晟公司提供的光盘视频、当庭播放的手机视频无法一一对应，特别是环晟公司未能提供欧衍聪刷卡进入爱康集团办公的视频，也未提供证据证明欧衍聪出现在长兴县的公司与注册地位于张家港的爱康集团之间是何种关联关系。欧衍聪在竞业限制期限内出入其他从事新能源的公司虽有不妥，但在欧衍聪对其出入爱康集团的原因等作了参观学习等相对合理的解释的情况下，环晟公司并未补强己方证据，应由环晟公司自行承担举证不能的后果。综上，应当认定环晟公司的证据不足以证明欧衍聪于竞业限制期内在与环晟公司存在竞争关系的爱康集团工作的事实，对于环晟公司在本案中主张欧衍聪支付违约金、支付因违约行为所获得的利益之诉请法院均不予支持。至于环晟公司主张欧衍聪继续履行《竞业限制协议》的诉请，因其请求权基础在于欧衍聪违反了《竞业限制协议》需承担的违约责任，而法院并未认定欧衍聪违反《竞业限制协议》，故环晟公司以该节事实为基础，要求欧衍聪继续履行《竞业限制协议》的诉请无事实与法律依据，法院亦不予支持。但是，在发生解除等导致《竞业限制协议》中约定的权利义务终止的情形下，双方仍应按照约定履行各自的权利义务，如发生其他纠纷，可另案诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回环晟公司的全部诉讼请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实以及判决书记载的质证过程予以确认。2.一审时，应环晟公司的请求，法院于2020年1月7日前往长兴市市民服务中心调查欧衍聪参加社会保险和纳税的记录，被告知欧衍聪名下没有参加社会保险的记录，也无法查询其纳税情况。本院予以补叙。3.环晟公司向本院提交的证据：（1）公司的代理人神伟和欧衍聪的代理人王晶在一审期间电话交谈的录音。环晟公司主张，交谈内容可以证明欧衍聪其实承认有违约行为。欧衍聪质证认为，该段录音是双方律师就能否调解所作的沟通，当时其本人并不知情，王晶律师希望沟通能够提前结束欧衍聪的竞业限制状态，在王晶律师向其汇报通话内容后，因其认为并未违反竞业限制的约定，且对方要价高而没有同意调解，按照法律规定，调解中的陈述不能作为认定事实的依据。经查，王晶律师没有在交谈中承认欧衍聪在爱康集团工作。（2）在深圳证券交易所“互动易”平台发布的江苏爱康科技股份有限公司邀请券商到浙江省长兴市实地参观全资子公司浙江爱康公司的长兴项目的活动记录表。该记录表显示，参观和调研会的时间为2020年7月30日，欧衍聪是江苏爱康科技股份有限公司的接待人员并且向与会者介绍了公司的叠瓦技术以及与异质结电池的配套优势。欧衍聪对于证据的真实性没有异议，但是认为该证据恰恰证明其遵守了竞业限制的约定，直至2020年7月10日方与江苏爱康能源研究院有限公司签订了劳动合同。（3）浙江爱康光电科技有限公司的企业信用信息公示报告，其中载明的经营范围包括：太阳能电池及太阳能电池组件研究、生产、销售等。环晟公司用于证明该公司与环晟公司存在竞争关系。欧衍聪对于证据的真实性没有异议，但是认为不能证明其有违约行为。4.双方一致认可欧衍聪曾由环晟公司外派至墨西哥学习光伏产业中的叠瓦组件技术，欧衍聪的竞业限制期间为2018年7月2日至2020年7月1日。5.双方均认可欧衍聪2017年全年工资为123324.92元，奖金105476元，合计228800.92元。欧衍聪对于违约金的计算方法，即228800.92*5=1144004.60元，没有异议。但是，认为违约金过高。环晟公司未提供存在损失的证据。6.环晟公司称，欧衍聪应该是在浙江爱康公司的长兴项目上实际工作，虽然对于其劳动关系的归属无法确定，但是，欧衍聪只要在与环晟公司有竞争关系的项目上工作就已经违反竞业限制的义务。环晟公司向一审法院提供的视频，凡在张家港录制的，所涉的“爱康集团”就是江苏爱康实业集团有限公司，凡在长兴县的，“爱康集团”其实就是浙江爱康公司。经查，环晟公司在一审时要求欧衍聪支付的违约收益是指其在江苏爱康实业集团有限公司工作期间的劳动报酬。7.欧衍聪在一审时对于其被视频拍到在爱康企业的原因进行了解释。欧衍聪称，其所学专业及职业方向都是光伏相关领域，因为竞业限制期终将结束，所以其从环晟公司离职后保持着与行业的交流，以方便今后顺利工作，其被视频拍到的正是去“浙江爱康”参观学习、行业交流的情况。二审中，欧衍聪仍主张其去的目的是行业交流。8.东方环晟光伏（江苏）有限公司于2019年9月30日变更名称为环晟光伏（江苏）有限公司。本院认为，二审的争议包括：一、欧衍聪是否违反竞业限制义务；二、如果欧衍聪构成违约，是否应当调低环晟公司所主张的违约金。关于争议焦点一。环晟公司从事与新能源相关的生产经营，而爱康集团和浙江爱康公司的经营范围均包括太阳能等新能源领域，环晟公司与后者属于有竞争关系的企业。欧衍聪在入职环晟公司时即签订《保密协议》，在职时又由环晟公司外派学习叠瓦组件技术，因此，欧衍聪属于竞业限制的对象，欧衍聪应当在离职后遵照双方签订的《竞业限制协议》履行竞业限制义务，不得前往爱康集团、浙江爱康公司等有竞争关系的企业。环晟公司提供的视频证实，欧衍聪于2019年5月10日、21日、22日和23日持续在爱康集团或者浙江爱康公司现身，既有在办公室就坐的场景，也有以“我们”的口吻与借口推销软件的取证人员某的情况，欧衍聪称是参观学习外，未有其他合理解释，也未提供邀请函、交流笔记等证据予以证明。因此，本院采信欧衍聪存在到有竞争关系的单位就职或者提供咨询服务等违反竞业限制义务的事实。关于争议焦点二。法律规定违反竞业限制义务应当支付违约金。环晟公司主张的年收入五倍的违约金是双方协商一致确定，应当按约履行。环晟公司为履行竞业限制协议支付了竞业限制金，欧衍聪也应当为违约行为承担违约金。本院综合欧衍聪在环晟公司的薪酬水平、违约金的惩戒特征及全案情况，对于违约金不作调整。欧衍聪应当支付违约金1144004.60元。综上所述，环晟公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初9461号民事判决；二、欧衍聪于本判决生效之日起十五日内向环晟光伏（江苏）有限公司支付违约金1144004.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由欧衍聪负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年十月十三日书记员  魏 秀