河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民特72号申请人：华夏新时代电力工程勘测设计有限公司。法定代表人：潘靖华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴栋鹏，河南大正律师事务所律师。被申请人：洛阳泽特电力工程有限公司。法定代表人：王俊坡，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴福英，河南则政鼎律师事务所律师。申请人华夏新时代电力工程勘测设计有限公司（以下简称新时代公司）与被申请人洛阳泽特电力工程有限公司（以下简称泽特公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。申请人新时代公司请求：撤销郑州仲裁委员会（2019）郑仲裁字第1084号裁决书。事实与理由：一、双方不存在仲裁协议。泽特公司在庭审中向仲裁委员会提交的《汝阳协鑫新能源有限公司50Mwp光伏电站工程110kv送出线路工程施工合同》第十四条仲裁条款约定：“本建设工程合同发生争议，发包人与承包人应及时协商解决…调解不成时，双方当事人同意由郑州市仲裁委员会仲裁。双方当事人未在合同约定仲裁机构，当事人又未达成仲裁书面协议的，可向郑州市人民法院起诉。”该条款属于同时约定可以向郑州市仲裁委起诉，又可向郑州市法院提起诉讼，显然属于“可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的情形，仲裁条款应当被依法认定无效。即便认定仲裁条款有效，但显然并不存在所谓的“郑州市仲裁委”，涉案仲裁条款显然也属于合同规定的“未约定仲裁机构的情形”，应当依据合同的相关规定进入诉讼程序而不应当适用仲裁程序。二、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序。《仲裁法》第二十五条规定：“仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达申请人。”第三十二条的规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”根据该规定，仲裁委员会主任指定仲裁员的前提程序为：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员”，而且，仲裁委员会应当将“仲裁申请副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人”。但是本案中，申请人作为仲裁被申请人并未收到郑州仲裁委寄送的选择仲裁员的相关文件，也是因此未选定仲裁员。郑州仲裁委在未向申请人送达选择仲裁员的相关文件的情况下，擅自认定申请人未选定仲裁员，直接由仲裁委员会主任指定仲裁员王剑独任审理本案，显然严重违反了仲裁庭的组成程序。三、裁决所根据的证据是伪造的。被申请人在第二次开庭前当庭申请证人宋某出庭作证，但本案中仲裁庭并未给与申请人任何质证期间，反而要求申请人当庭质证。在裁决书事实查明部分，仲裁委显然采纳了证人宋某的相关证人证言，并以此作为审理案件事实的重要依据。但在证据认定过程中，仲裁庭既未将该证据列入证据目录说明是否采纳相关依据，也未记录申请人当庭陈述的质证意见。事实上，宋某的证人证言中存在大量虚假陈述甚至前后逻辑错误的内容，其证言明显系伪造的。仲裁庭未在将其证人证言作为证据采纳的前提下，在仲裁庭意见认定（第7页末段）中明确依据该证言认定了双方法律关系，显然存在严重的程序纰漏，也导致本案事实认定存在严重错误。四、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。本案系建设工程施工合同纠纷，判决本案被申请人仲裁请求是否能够成立的关键就在于被申请人与申请人之间的结算情况。被申请人多次主张与申请人之间的其余部分的工程款已经全部结算完毕，仅剩余21万元工程款未支付。而在案件庭审中，申请人多次要求被申请人出示申请人完成工程量的相关证据，并说明双方之间的结算情况，被申请人均对此问题进行回避甚至隐瞒了真实的情况。事实上，双方之间不存在所谓的分包关系，申请人也从未与被申请人进行结算、更不清楚被申请人是否完成了涉案工程的相关工程量。在此之前被申请人收到的全部工程款都是涉案工程分包人宋某、王海强所支付的，已经全部支付完毕。被申请人隐瞒了相关工程量签证、也隐瞒了工程量的真实支付情况，伪造了申请人欠付工程款的事实，其隐瞒行为严重影响了本案的公正裁决。被申请人辩称，一、双方之间存在有效的仲裁协议。1、双方于2015年9月签订的《汝阳协鑫新能源有限公司50Mwp光伏工程110Kv送出线路工程施工合同》第十四条明确约定“本建设工程合同发生争议……双方当事人同意由郑州市仲裁委员会仲裁”。2、郑州市地区只有郑州仲裁委员会一个仲裁机构，因此，郑州市仲裁委员会应当视为双方约定的仲裁机构。3、申请人在整个仲裁程序中都未对仲裁协议的效力提出过异议，应视为其承认仲裁协议的效力。二、仲裁庭的组成和仲裁的程序符合法律规定。1、郑州仲裁委员会已经依法向申请人邮寄了仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册、仲裁员选定书等文件，依法送达了选择仲裁员的相关文件，该邮件由申请人前台签收。2、新时代电力作为仲裁案件的被申请人，并未选定仲裁员，因双方就仲裁员的选定未达成一致意见，申请人是否选定仲裁员不影响仲裁庭指定仲裁员的效力。3、依据《郑州仲裁委员会仲裁规则》第七条规定，申请人对于仲裁庭的组成程序在仲裁时并未提出异议，在仲裁庭开庭时，参加了庭审活动并答辩、质证，未对仲裁程序提出异议，仲裁程序法符合法律规定。三、郑州市仲裁委员会（2019）郑仲裁字第1084号裁决书认定事实清楚，裁决书采信的证据真实有效。1、申请人承包案涉工程后并未实际施工，而是由被申请人实际施工完成并交付使用。申请人在仲裁庭第一次庭审中自认其将案涉工程委托案外人宋某对外发包，第二次庭审中宋某本人出庭作证，证明案涉工程由被申请人实际施工完成并支付使用。被申请人在第二次开庭前提前向仲裁庭提出申请宋某出庭作证，宋某本人出庭作证并接受了仲裁庭及双方当事人的询问。申请人自认委托宋某将案涉工程对外发包，因此，宋某了解案涉工程事实情况，其作为证人出庭符合法律规定，宋某的证言应该被采信。2、双方之间签订有合法有效的施工合同，申请人项目经理王海强作为合同签订代理人和工程款付款人，其书写的《证明》应当认定为代表申请人进行的结算。案涉工程施工合同由申请人项目经理王海强作为委托代理人签字。在合同履行过程中，申请人未直接向被申请人支付工程款，一直通过王海强个人账户支付工程款，王海强2017年1月24日书写的《证明》载明余款未付，王海强作为项目经理，其书写的《证明》应当认定为代表申请人进行的结算。申请人清楚其从未从公司账户向被申请人支付过工程款，申请人也不可能拿出这方面的证明。但在仲裁程序中，被申请人向仲裁庭提交了王海强付款的银行流水，不存在隐瞒证据的行为。综上，请求驳回申请人的申请。本院经审理查明：2020年7月27日，郑州仲裁委员会作出（2019)郑仲裁字第1084号裁决书，裁决：1.新时代公司支付泽特公司工程款21万元及利息（自2017年1月24日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.仲裁费10789元，由新时代公司承担。另查明：郑州仲裁委员会于2019年11月11日向新时代公司通过特快专递送达仲裁申请书及附件、仲裁通知书、仲裁规则、仲裁员名册、仲裁员选定书及地址确认书。经查询，新时代公司于2019年11月19日签收。本院认为，新时代公司对仲裁协议的效力未在仲裁首次开庭前以书面形式提出。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十七条“当事人在仲裁程序中未对仲裁载文的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者不予执行抗辩的，人民法院不支持”的规定，新时代公司以双方之间不存在仲裁协议请求撤销的理由，本院不予支持。经查询，郑州仲裁委员会于2019年11月11日向新时代公司送达相关仲裁文书，新时代公司于2019年11月19日签收，但其未在10日内选定仲裁员，郑州仲裁委员会主任于2019年12月6日指定王剑为独任仲裁员。故其称仲裁庭的组成程序违法的理由，本院不予支持。关于新时代公司称泽特公司提供的证人证言系伪造，但未提供相应证据加以证明，故本院不予支持。关于新时代公司称泽特公司隐瞒了工程量、工程款支付的相应证据，但仲裁庭认定新时代公司欠付工程款的依据是其项目经理出具的《证明》，不属于隐瞒了足以影响公正裁决的情形，故本院不予支持。综上，申请人新时代公司请求撤销仲裁裁决的理由，不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人华夏新时代电力工程勘测设计有限公司的申请。案件申请费400元，由申请人华夏新时代电力工程勘测设计有限公司负担。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  李 黎二〇二〇年十月二十二日书记员  曹芳宇