贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2791号 上诉人（原审被告）：七冶贵龙建设有限公司，住所地贵州省龙里县。 法定代表人：刘林生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨昇，国浩律师（贵阳）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州睿邦建材有限公司，住所地贵州省龙里县。 法定代表人：戴起，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪东洋，该公司员工。 上诉人七冶贵龙建设有限公司因与被上诉人贵州睿邦建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服龙里县人民法院于2020年7月6日作出（2020）黔2730民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人杨昇、被上诉人的委托诉讼代理人汪东洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人七冶贵龙建设有限公司向本院提出上诉请求：1、改判龙里县人民法院（2020）黔2730民初62号民事判决第一项关于利息的承担，查清事实依法改判上诉人承担利息为1663992.49元；2、改判龙里县人民法院（2020）黔2730民初62号民事判决第二项关于保全保险费的承担，查清事实依法改判上诉人不承担保全保险费；3、本案上诉费由被上诉人负担。 事实及理由：一审判决认定事实错误，导致一审判决显失公平，应严格按照《商品混凝土购销合同》约定的支付方式计算利息。第一，上诉人与被上诉人于2016年8月1日所签订的《商品混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。根据合同第三条“乙方垫资至发包方与甲方签订的实际产值达到支付条件且支付后，甲方以85%支付与乙方，余款于主体验收完工后三个月内付清”，即上诉人支付被上诉人货款需同时满足涉案工程业主方向上诉人签发进度审核报告，且按进度审核报告支付工程款后，方才满足85%的支付要件，而对于剩余15%部分及后续供货应为涉案工程主体验收后三个月内支付。第二，上诉人依据合同约定的付款条件，又依据一审上诉人举证来看，上诉人举证证明涉案项目业主方基本每月均在对上诉人进行付款，但付款却未每月进行进度的审核，按照进度审核以及业主方支付款项同时满足的约定，双方履行《商品混凝土购销合同》后，业主方第一次进度审核的时间是2018年6月6日（即满足合同约定的首次付款条件），且第一笔应付金额为19604157.75元，扣除上诉人在2018年6月6日以前已支付9100000元，剩余10504157.75元，上诉人分别于2018年6月12日（250万元）、6月15日（200万元）、7月20日（300万元）共计支付750万元，至2018年7月20日剩余3004177.75元未支付，而2018年8月30日业主方第二次审计进度达到第二次付款条件，上期剩余未付3004177.75元未付累计计入第二次付款，而一审判决径直依据2017年1月23日、2017年12月4日作为首次、二次付款依据，无事实基础，系一审法院捏造付款条件。若按照约定2018年6月6日应付未付款项作为当期应付本金计算利息应如下：2018年6月6日后应付利息应按当期未付本金10504157.75元分段计算，按2018年6月7日计算至2018年6月12日（支付250万元），利息为41441.06元（6天）；剩余8004157.75元按2018年6月13日计算至2018年6月15日（支付200万元），利息为15789.02元（3天）；剩余6004157.75元按2018年6月16日计算至2018年7月20日（支付300万元），利息为138177.88元（35天）；剩余3004177.75元计算至二次达到付款条件之日累计计入下次付款，即2018年7月21日计算至2018年8月30日，利息为104693.54元，本金累计计入下次应付款项。以此内推（详见上诉人提供的一审证据利息表），上诉人截止2019年12月31日应付利息为1663992.49元。另外，关于诉讼保全保险费与律师费属于在合同中应当明确约定的事项，本案中《商品混凝土购销合同》并未约定保全保险费由违约方承担，且诉讼保全中，保全保险不是承担担保的唯一形式，该损失也不必然发生，因此，上诉人不应当承担该费用，一审法院径直判决上诉人承担有失公允。综上所述，本案一审判决查明事实不清，导致一审判决结果对上诉人显失公平。 被上诉人贵州睿邦建材有限公司二审未作答辩。 原审原告贵州睿邦建材有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付王关安置房三期工程项目货款本金10931845元，并按年化24%的比率支付逾期付款利息，直至本息全部付清之日止（逾期付款利息暂计算至2019年12月31日为5512115.1元）；2、依法判令本案诉讼费、保全费、保全保险费、原告律师费由被告承担。 一审法院认定事实：原告贵州睿邦建材有限公司与被告七冶贵龙建设有限公司于2016年8月1日签订《商品混凝土买卖合同》。合同约定由原告向被告王关安置房三期工程项目供应混凝土，对混凝土标号、单价、数量、金额、交货时间、地点、验收标准等相关内容作了约定；合同第三条约定“乙方（原告）垫资至发包方与甲方签订的实际产值达到支付条件且支付后，甲方以85%支付与乙方，余款于工程完工后三个月内付清”；合同第八条约定“甲方（被告）未按约支付砼款，乙方有权暂停供应，甲方承担由此给乙方造成的经济损失并向乙方支付应付砼款，另需按未支付砼总款以每日万分之十计算逾期付款利息”；合同约定，双方因合同履行发生争议的，由龙里县人民法院管辖，所产生的诉讼费、律师费等相关费用由败诉方承担。合同签订之后，原告依约向被告该项目供应商品混凝土用于该工程建设。经被告委派的结算负责人结算签认，原告向被告该项目累计供货货值39031845元，被告已支付28100000元，剩余货款本金10931845元未支付。原告自愿将被告逾期付款利息从每日万分之十降至年利率24%。因被告未按约定支付相应款项和利息，原告诉至法院。 另查明，案外人贵州贵龙实业（集团）有限公司（王关安置房三期工程项目）付款给被告的时间和金额为：2017年1月23日付3000万元、2017年12月4日付600万元、2017年12月15日付900万元、2018年1月18日付3000万元、2018年2月28日付3000万元、2018年6月14日付2000万元、2018年10月31日付300万元、2018年11月3日付500万元、2018年12月3日付1000万元、2019年1月28日付3000万元、2019年2月1日付2000万元、2019年5月21日付1000万元、2018年6月10日付两笔3100万元、2019年8月14日付1000万元、2019年9月4日付1000万元。王关安置房三期工程项目最后一栋主体于2019年10月28日验收。 再查明，原告因本案与湖南湘军麓和律师事务所签订《民事委托代理合同》，支付代理费546592元，本案原告申请财产保全并支付保全费5000元，保全保险费24666元。 一审法院认为，本案属于买卖合同纠纷。原、被告签订的商品混凝土买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行己方的义务。本案中，原告按照合同约定向被告供应预拌混凝土，履行了合同约定的义务，被告未按合同约定及时履行支付货款义务，已构成违约，双方对被告尚欠货款本金10931845元未支付均无异议，故对原告诉请要求被告支付货款本金10931845元的诉讼请求予以支持；由于被告逾期付款，按照双方约定的逾期付款利息为以未支付货款按每日万分之十计算利息过高，原告要求按年利率24%计算利息，被告无异议，予以确认，利息的计算方式以双方约定的付款时间即案外人贵州贵龙实业（集团）有限公司付款给被告的时间、付款比例（即结算货款的85%）实行分段计算，即第一笔被告应付原告时间为2017年1月23日，应付金额为2915708.3元，利息计算至2017年12月4日为596991.3元；第二笔应付原告时间为2017年12月4日，应付金额为10532325.3元，扣除已付金额后欠付金额为4532354元，利息计算至2017年12月15日为32406元，以此类推（具体计算过程见计算表），经过计算，截至2020年1月31日利息为3910840.10元，予以支持；因双方约定免息期，从2020年2月1日起至2020年4月30日这三个月不计利息，从2020年5月1日起至还清时止以欠付本金为基数按24%计算利息。原告关于本案保全保险费24666元、原告律师代理费546592元由被告承担的请求，有原告与被告签订的合同约定，有相关的票据印证，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告七冶贵龙建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告贵州睿邦建材有限公司混凝土货款10931845元及逾期利息（逾期利息截止2020年1月31日为3910840.10元，2020年5月1日起的逾期利息以10931845元为本金，按照年利率24%计算至货款清偿完毕之日止）；二、被告七冶贵龙建设有限公司于本判决生效之日起二十日支付原告贵州睿邦建材有限公司律师代理费546592元、保全保险费24666元；三、驳回原告贵州睿邦建材有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案依法减半收取案件受理费60232元，保全费5000元，共计65232元，原告贵州睿邦建材有限公司承担12978元，被告七冶贵龙建设有限公司承担52254元。 二审中，上诉人提供新证据为债权转让协议、债权转让联合通知书、龙里县人民法院（2020）黔2730民初5号民事判决书，证实上诉人对被上诉人在2020年9月16日形成了一笔9643237.22元的债权，要求在本案中进行抵销。经庭审中质证，被上诉人认为该债权转让协议无效，与本案无关。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、上诉人是否应当承担保全保险费；2、一审计算的利息是否正确；3、上诉人在二审中要求行使抵销权的理由是否成立。 本院认为：一审认定双方签订的买卖合同合法有效，上诉人尚欠被上诉人货款本金10931845元未支付，以及由上诉人按年利率24%承担逾期付款利息双方无异议，本院予以确认。同时，一审认定由上诉人承担被上诉人因本案涉诉的律师代理费546592元，双方亦无异议，本院亦予以确认。针对二审焦点：第一，对于保全保险费问题。因双方签订的买卖合同合法有效，双方在合同中约定，双方因合同履行发生争议可以通过法律途径解决，因此所产生的诉讼费、律师费等相关费用由败诉方承担，而本案所产生的保全保险费，是因被上诉人提起诉讼后为了保障自身利益实现，申请财产保全向保险公司购买诉讼财产保全责任保险所产生的费用，也属于双方因履行合同发生争议的相关费用，根据合同约定应由败诉方承担，本案上诉人作为败诉方应当承担给付责任，故一审认定由上诉人承担被上诉人保全保险费24666元并无不当，应予确认。第二，对于利息的计算问题。双方签订合同中约定，被上诉人垫资至发包方与上诉人签订的实际产值达到支付条件且支付后，上诉人以85%支付给被上诉人，余款于工程完工后三个月内付清。现上诉人主张应当按照上诉人与发包方的进度审核报告，在发包方付款后才支付给被上诉人，因上诉人与发包方之间的工程款结算约定，在上诉人与被上诉人签订买卖合同时尚未明确具体，一审结合本案发包方实际付款情况，认定利息的计算方式以双方约定的付款时间，即案外人贵州贵龙实业（集团）有限公司付款给上诉人的时间、付款比例实行分段计算亦并无不当，亦应予确认。第三，对于行使抵销权问题。首先，抵销权的行使必须是双方当事人之间互负债权债务关系，而且该债权债务必须合法有效并且已经到期。本案中，上诉人要求行使抵销权的债权人，即龙里县人民法院（2020）黔2730民初5号民事判决书的权利主体并非是上诉人，而是案外人，虽然上诉人已提供有其与案外人转让债权的协议，但在债权转让联合通知书中被上诉人并未签章认可，而且本案的债权尚未得到生效法律文书确定，故不能行使抵销权。上诉人可待本案生效后在执行中主张。 综上所述，上诉人七冶贵龙建设有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24972元，由上诉人七冶贵龙建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十月九日 书记员  刘 皓