辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9055号上诉人（原审被告）：沈阳金谷科技园股份有限公司，住所地：辽宁省沈阳市铁西区。法定代表人：刘进文,系该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏（系公司员工）。被上诉人（原审原告）：刘辉，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：洪伟，系辽宁潢南律师事务所律师。上诉人沈阳金谷科技园股份有限公司因与被上诉人刘辉委托合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初9477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员李妍、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。沈阳金谷科技园股份有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求由被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：原审法院判决解除原被告双方于2014年6月24日签订的《风险代理销售网点协议》及2014年7月2日签订的《风险代理销售网点协议补充协议》，实属认定事实不清，无法律依据。依据上述协议的约定，被上诉人刘辉未在2014年9月25日前将房屋全部出售，亦未自行交纳购房款购买涉案房屋，故被上诉人刘辉系该协议的违约方。上诉人为了维护自身的合法权益，曾多次找寻刘辉要求其支付剩余购房款，但因刘辉给上诉人留的所有联系方式都联系不上，所以上诉人曾于2016年8月26日给刘辉发送过催款函，向其主张剩余的购房款，另外，上诉人又于2016年9月9日在《辽宁日报》上刊登了《通知》，要求债务人刘辉及担保人樊旭洪立即向上诉人履行付款义务和担保义务。但时至今日，刘辉都没有履行付款义务。一审法院在原审判决中第5页，说上诉人未要求刘辉支付剩余购房款，亦未以任何形式向刘辉主张权利是属于认定事实不清。另外，协议中约定的刘辉包销的房屋，目前大部分都是未售状态，协议是可以继续履行的，上诉人要求继续履行协议是合理合法的，被上诉人作为违约方不应具有合同解除权。因此，一审判决实属认定事实不清，与法律无据，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。刘辉辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。刘辉向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除原、被告双方签订的《风险代理销售网点协议》和《风险代理销售网点协议补充协议》；2.请求人民法院依法判决被告返还原告已支付的1000万元保证金中的500万元给原告并支付逾期给付利息；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月24日，沈阳千缘置业股份有限公司（被告公司曾用名、甲方）与刘辉（乙方）签订《风险代理销售网点协议》，载明甲方同意将其拥有的位于沈阳市铁西区的网点委托乙方进行代理销售，就有关内容双方约定如下：1、签署本协议后，乙方支付1000万元首付款，取得风险代理销售权，代理期限：本协议签署之日至2014年9月25日。本协议签署后的30日内乙方再付总房款的30%，剩余房款在2014年9月25日前乙方承诺全部付清。乙方同意将其和樊旭洪拥有的位于沈阳市沈河区资产进行抵押担保，出具同意抵押担保承诺书。2、乙方风险代理销售甲方的网点，销售底价为每平方米12000元。乙方不得低于该销售底价进行销售，乙方销售的价格超过12000元的部分为溢价，溢价部分在乙方付清14%的税款后，甲方开具发票。3、乙方如申请房屋备案时，甲方根据乙方需要分期分批给乙方或者乙方指定的购房人进行房屋备案或办理抵押手续，甲方承诺在2个工作日完成上述手续。4、甲方同意在房屋初始登记批复下发前，给乙方已做备案的房屋进行备案信息变更一次，但因此产生的一切费用由乙方承担。5、乙方承诺在2014年9月25日前全部销售完毕，并交齐全部房款共计为115169160元。逾期未交足房款，甲方申请法院执行乙方已同意担保给甲方的位于沈阳市沈河区的房产。6、甲方对于乙方购买或销售的并交清全部房款的房屋承诺交房日期为2014年9月26日，办理产权证日期为入住后的365日。7、对于乙方购买或销售的房源，甲方与乙方或者乙方指定的购房人签署商品房买卖合同，相关权利义务以商品房买卖合同约定为准。……2014年7月2日，原、被告另签订《风险代理销售网点协议补充协议》一份，约定经过甲乙双方协商同意，将甲乙双方于2014年6月24日签署的沈阳金谷“风险代理销售网点协议”有关内容变更如下：1、风险代理的位于沈阳市铁西区的网点数量变更为12套（详见2014年7月2日“沈阳金谷平台大厦1#风险代理销售网点明细表”），总面积变更为5046.06平方米的网点委托乙方进行代理销售。2、第五条有关乙方代理销售网点的房款总计变更为60552720元，乙方承诺在2014年9月25日前交清全部房款。4、本补充协议一式两份，具有同等法律效力，本协议在双方签字、并在乙方付清1000万元首付款后生效。上述协议签订后，2014年7月3日，张恩阳代原告刘辉向被告支付3000000元，同日，沈阳北锦龙贸易有限公司代原告刘辉向被告支付2000000元；2014年7月4日，沈阳中荷华隆商贸有限公司向被告支付5000000元。被告认可，在双方协议约定的风险代理期间，原告介绍销售房屋共六套，但均因未付清购房款等原因解除了房屋买卖合同。另查明，2015年5月26日，被告变更了企业名称，由沈阳千缘置业股份有限公司变更为沈阳金谷科技园股份有限公司。一审法院认为，原、被告签订的《风险代理销售网点协议》及《风险代理销售网点协议补充协议》系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规定规定，协议已有效成立。关于原告主张的解除协议的问题，一审法院认为，协议名称虽为“风险代理销售网点协议”，但就协议本身约定的内容看，协议并非仅约定原告享有代理销售的权限和相应期限，而是约定截止代理期限终止前，原告应以或购买或销售的形式将协议约定的房屋全部销售完毕并支付全部房款，因此，虽然协议约定代理期限自协议签订的2014年6月24日至2014年9月25日止，但因协议有其他履行内容，故协议不因代理期限的截止而自然终止。依据协议的约定，原告未在2014年9月25日前将房屋全部出售，亦未自行交纳购房款购买涉案房屋，故原告系该协议的违约方，但因协议约定的付款截止日至今已近五年之久，在此期间内被告未要求原告向其支付剩余购房款购买涉案房屋，亦未以任何形式向原告主张权利，且被告在接受法庭询问过程中称协议中的房屋从未向原告交付，均在被告名下或已由被告处分，故双方均无继续履行协议的意思表示，协议也不适宜继续履行或强制履行，因此，现原告主张解除协议，予以支持，被告应向原告返还首付款5000000元。另，因双方合同无任何利息的相关约定，并且原告系协议违约方，故其向被告主张利息损失，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条的规定，判决如下：一、解除原、被告于2014年6月24日签订的《风险代理销售网点协议》及2014年7月2日签订的《风险代理销售网点协议补充协议》；二、被告沈阳金谷科技园股份有限公司于本判决发生法律效力后十五日内返还原告刘辉首付款5000000元；三、驳回原告刘辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，减半收取23400元，由被告沈阳金谷科技园股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，上诉人提供以下证据：辽宁日报刊登的通知一份，邮政特快专递单三份，发票三份，证明上诉人曾多次催促被上诉人履行付款义务，但被上诉人违约至今未付款。被上诉人的质证意见为：报纸的通知合法性及关联性有异议。一般民事主体之间有权利上的纠纷应该采取诉讼的方式来解决，而上诉人以登报纸通知的方式来通知相对人，没有法律规定，所以该通知方式不受法律保护。关于特快专递有异议，真实性无法确定邮寄的内容，被上诉人如果离开住处也没法了解上诉人的真实意图，上诉人完全可以采取诉讼的方式来解决双方的纠纷，法院依照诉讼法的规定，公告送达是符合法律规定的。而且至今距离当初通知以及特快专递已有五年有余，上诉人已经将案涉的门市房出售给他人，所以本案不存在纠纷。经审查，本院对上诉人在2016年8月26日及9月9日通过邮寄及登报公告的形式要求被上诉人履行付款义务的事实予以确认。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院另查明，二审期间，上诉人提出案涉《风险代理销售网点协议补充协议》中的十二处房产，现仅余沈阳市铁西区北一西路52甲号14门，建筑面积是438.74平方米的网点，该网点每平方米单价为1.4-1.5万元，并要求将该房产抵顶给被上诉人用以清偿被上诉人诉请的款项。被上诉人认为上诉人主张的该网点单价过高，故不同意上诉人的抵顶要求。本院认为，符合下列条件的，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：违约方不存在恶意违约的情形；违约方继续履行合同对其显失公平；守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。本案中，虽被上诉人未按照《风险代理销售网点协议》及补充协议的约定履行付款义务，已构成违约，但现有证据无法证明被上诉人存在恶意违约的情形。另外，《风险代理销售网点协议补充协议》中所约定的12套房产中除沈阳市铁西区北一西路52甲号14门网点以外，剩余房产均已由上诉人销售完毕。即使上诉人要求抵顶的沈阳市铁西区北一西路52甲号14门的房产，在上诉人未提供证据证明该房产的价值与被上诉人主张返款的数额相当的情况下，上诉人要求被上诉人继续履行案涉《风险代理销售网点协议》及补充协议对于被上诉人来说显失公平，且不符合诚实信用的基本原则。因此，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，沈阳金谷科技园股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,800元，由上诉人沈阳金谷科技园股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二〇年十月十九日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。