湖北省监利县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1023刑初270号公诉机关湖北省监利县人民检察院。被告人杨凯，男，1989年5月15日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，无业，户籍地监利县）23号，羁押前住容城镇玉沙家园6栋1单元201号。因涉嫌诈骗罪，于2020年2月26日到公安机关主动投案，同年2月27日被监利县公安局取保候审，同年7月21日经监利县人民检察院决定逮捕，次日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。指定辩护人陈志，湖北京百泽律师事务所律师。监利县人民检察院以鄂监检一部刑诉﹝2020﹞129号起诉书指控被告人杨凯犯诈骗罪，于2020年7月31日向本院提起公诉。本院审查后，于2020年8月4日立案，并依法适用普通程序组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。监利县人民检察院指派检察员谢红萍出庭支持公诉，被告人杨凯及其指定辩护人陈志到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年2月18日至25日，在新型冠状病毒疫情防控期间，被告人杨凯在其微信朋友圈发布消息称有口罩进货渠道，有需要的可以与其联系。杨凯以高买低卖、部分发货的手段骗取被害人汪某、吴某的信任，骗得两人24.0995万元。后在无货源的情况下继续接受口罩订单，先后骗取被害人彭某1、史某等五名被害人共计16.838万元。杨凯共骗得40.9375万元并全部用于网上赌博。具体分述如下：1.2020年2月18日，杨凯与吴某达成每只口罩单价3.4元的协议，吴某先后支付杨凯口罩款共计8.06万元，杨凯发货部分口罩。案发前杨凯退款2.1万元，骗得吴某5.96万元。2.2020年2月18日，杨凯与彭某1达成以每只口罩3.3元的价格购买1600只口罩的协议。在彭某1支付货款0.528万元后，杨凯未发货。案发前杨凯退款1500元，骗得彭某10.378万元。3.2020年2月19日，杨凯与史某达成以每只口罩3.2元的价格购买1.4万只口罩的协议。在史某付款4.48万元后一直未发货。经史某催讨，杨凯于案发前退款3.05万元，骗得史某1.43万元。4.2020年2月21日，杨凯与汪某分别先后达成以每只口罩3.1元、3.2元、3.3元不等的价格购买8.75万只口罩的协议，在汪某付款25.55万元后，杨凯向其上家徐某1购买3.9105万元口罩发货。经汪某催讨，杨凯于案发前陆续退款3.5万元，骗得汪某18.1395万元。5.2020年2月22日，杨凯与李某达成以每只3.3元的价格购买2万只口罩的协议，在李某付款6.6万元后，杨凯一直未发货。经李某催讨，杨凯于案发前退款2万元，骗得李某4.6万元。6.2020年2月24日，杨凯与黎某达成以每只2.8元的价格购买3.5万只口罩的协议，在黎某付款9.8万元后，杨凯一直未发货，骗得黎某9.8万元。7.2020年2月25日，杨凯与秦某达成以每只3.2元的价格购买2500只口罩的协议，在秦某付款0.63万元后，杨凯一直未发货，骗得秦某0.63万元。2020年2月26日，杨凯主动到监利县公安局投案。针对上述指控，公诉机关向本院提供了如下证据：1.杨凯户籍信息、扣押决定书、接受证据材料、徐某1发货明细图、顺丰速运物流信息；2.证人徐某1、喻某、冉某、赵某1、戴某、黄某、张某、赵某2的证言；3.被害人吴某、彭某1、史某、汪某、李某、黎某、秦某的陈述；4.现场勘验笔录、现场图、现场照片；5.电子数据；6.被告人杨凯的供述与辩解。公诉机关认为被告人杨凯以非法占有为目的，采取虚构事实，掩瞒真相的手段骗取多人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。针对本案，公诉机关提出了鄂监检一部量建﹝2020﹞125号量刑建议书，认为被告人杨凯具有1.诈骗金额40.9375万元；2.自首；3.多次实施诈骗；4.为赌博而诈骗；5.在疫情防控期间，利用销售口罩实施诈骗等情节，建议判处其有期徒刑六年至八年，并处罚金。被告人杨凯对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用普通程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：1.指控杨凯诈骗吴某的金额未扣减实际发货的数额1.7万元，请求法庭据实认定；2.被告人系自首；3.被告人自愿认罪认罚，并签署具结书；4.被告人在案发前退还了部分款项，有悔罪表现；5.被告人系初犯，请求酌定从轻；6.被告人家庭非常困难，请求从轻量刑。经审理查明，2020年2月18日至25日，在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间。被告人杨凯明知市场对口罩急需，在微信朋友圈发布消息或直接微信联系被害人称有口罩进货渠道，后以高买低卖、部分发货甚至在无货源情况下仍接受订单等手段骗得被害人吴某、彭某1、史某、汪某、李某、黎某、秦某共计40.028万元，并将诈骗所得钱财挥霍一空。具体如下：1.2020年2月18日，杨凯与吴某达成以每只单价3.4元购买口罩的协议。吴某先后支付杨凯口罩款共计8.06万元，杨凯通过其进货上家发货5000只口罩后再无发货，发货价值1.7万元。案发前杨凯共退吴某2.1万元，骗得吴某4.26万元。2.2020年2月18日，杨凯与彭某1达成以每只单价3.3元购买1600只口罩的协议。彭某1支付货款0.528万元后，杨凯一直未发货。案发前杨凯共退彭某10.15万元，骗得彭某10.378万元。3.2020年2月19日，杨凯与史某达成以每只单价3.2元购买1.4万只口罩的协议。史某付款4.48万元后，杨凯一直未发货。案发前杨凯共退史某3.05万元，骗得史某1.43万元。4.2020年2月21日，杨凯与汪某分别先后达成以每只单价3.1元、3.2元不等的价格购买口罩的协议。在汪某付款25.55万元后，杨凯通过其进货上家徐某1发货口罩1万只后再无发货，其中8千只（含戴某100只）合同价2.48万元，2千只合同价0.64万元。案发前杨凯共退汪某3.5万元，骗得汪某18.93万元。5.2020年2月22日，杨凯与李某达成以每只单价3.3元购买2万只口罩的协议。在李某付款6.6万元后，杨凯一直未发货。案发前杨凯共退李某2万元，骗得李某4.6万元。6.2020年2月24日，杨凯与黎某达成以每只单价2.8元购买3.5万只口罩的协议。黎某付款9.8万元后，杨凯一直未发货，骗得黎某9.8万元。7.2020年2月25日，杨凯与秦某达成以每只单价3.2元购买2500只口罩的协议。秦某付款0.63万元后，杨凯一直未发货，骗得秦某0.63万元。上述事实有经庭审举证、质证的徐某1发货明细图、顺丰速运物流信息；证人徐某1、谢某、喻某、冉某、赵某1、戴某、黄某、张某、赵某2的证言；被害人吴某、彭某1、史某、汪某、李某、黎某、秦某的陈述；现场勘验笔录、现场图、现场照片；电子数据、转账记录、聊天记录；到案经过；被告人杨凯的供述与辩解等证据及本院调取的证人谢某的证言予以证实。针对本案相关事实及辩护意见合议庭评判如下：关于杨凯向吴某发货情况认定的问题。杨凯在直接通过徐某1发货之前，系与谢某联系。经查证转账记录，2020年2月18日至2月20日之间谢某向杨凯转账3.85万元，而杨凯共向谢某转账5.4375万元，即杨凯向谢某的转账金额除去退款的3.85万元外还有1.5875万元。谢某向本院证实杨凯向其转账的多余款项系用于购买口罩，且其除徐某1之外还有其他口罩进货渠道。结合杨凯与吴某均承认发货、收货口罩的证词，本院不能排除杨凯通过谢某以其他渠道向吴某发货5000只口罩的可能，因此认定杨凯向吴某发货5000只口罩的事实。关于诈骗数额认定的问题。被害人基于信赖谈妥的价格向杨凯购买口罩，杨凯仅部分发货，因此发货部分的价值应当以达成协议的价格计算，从诈骗数额中扣除，即前述本院查明事实部分。而因口罩质量问题导致的拒收、退货等问题，从刑法的谦抑原则出发，不宜直接由刑法调整，应由其他法律调整，即汪某（戴某）未签收的100只口罩，仍认定为已发货数量。关于辩护人的第2、3点辩护意见，杨凯在案发前主动到公安机关投案，并如实陈述犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或减轻处罚。其认罪认罚，与自首一并考量，不作重复评价。关于第4点辩护意见，退还的部分金额虽未做犯罪认定，但能体现其悔罪态度，本院予以认可。关于第5、6点辩护意见，被告人系成年人，具有完全刑事责任能力，对于诈骗犯罪能够有充分的认识，初犯、家庭困难均不是法定或酌定的从轻、减轻情节，本院不予采纳。本院认为，被告人杨凯以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取多人财物，金额达40.028万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。其在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，利用人们对口罩的迫切需求心理实施诈骗，应从重处罚。其通过微信、朋友圈向不特定的多数人实施诈骗，应从重处罚。其多次实施诈骗、诈骗所得用于从事违法活动，应从重处罚。被告人杨凯具有自首情节且认罪认罚，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，判决如下：一、被告人杨凯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日至2027年1月19日。罚金在本判决生效后十日内缴纳）二、责令被告人杨凯退赔被害人吴某42600元、彭某13780元、史某14300元、汪某189300元、李某46000元、黎某98000元、秦某6300元，共400280元。三、公安机关查扣的物品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 颜 长 江人民陪审员 张 才 波人民陪审员 李 伟 新二〇二〇年十月九日书 记 员 胡寻（兼）