抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0404民初3349号原告：刘秋萍，女，1984年10月29日出生，满族，住辽宁省沈抚新区。委托诉讼代理人：张冬明，系辽宁君扬律师事务所律师。被告：张学佳，男，1981年9月21日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：阴秀文，系辽宁秀文律师事务所律师。委托诉讼代理人：程俊豪，系辽宁秀文律师事务所律师。第三人：张立新，男，1964年6月6日出生，满族，住抚顺市望花区。原告刘秋萍与被告张学佳、第三人张立新合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘秋萍及其委托诉讼代理人张冬明、被告张学佳委托诉讼代理人阴秀文、程俊豪，第三人张立新均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘秋萍诉称：2018年9月3日，原告刘秋萍与被告张学佳经第三人张立新介绍，决定合作开办辽宁中诚新能源科技有限公司，虽然在办理工商登记手续时要求公司章程及工商备案由原告刘秋萍认缴49%注册资金，但双方实际约定由被告张学佳全额注资，原告刘秋萍仅以市场和技术入股，只是名义上的认缴，占百分之49股权。因为被告张学佳口头承诺实缴全部注册资金的日期为2018年10月15日，出于对被告张学佳的信赖，原告刘秋萍开始了公司的前期运作，在被告张学佳要求并承诺及时归还原告刘秋萍的前提下，原告刘秋萍先行垫支前期费用，双方同意前期费用包括借款、厂房及办公楼租赁费、设备款、人员工资等，但到2018年11月份，被告张学佳表示注册资金到不了了，让原告刘秋萍计算好前期费用，都由他一个人承担，认赔了。为此，2018年11月8日，原告刘秋萍与被告张学佳在第三人张立新的见证下，经协商一致，被告张学佳承诺承担前期费用，对股权则提出两个方案，一是全部归被告张学佳，二是将股权转让给第三人张立新。2018年11月12日前，被告张学佳电话通知第三人张立新按第二方案进行，但也未履行承诺。不论按第几方案，备忘录中对前期费用的承诺是确定的，即便没有备忘录，前期被告张学佳与原告刘秋萍及第三人张立新的录音、微信等证据，也足以证明被告张学佳多次承诺承担前期费用，应视为与原告刘秋萍达成口头协议，备忘录虽然提出两个方案，但是，对承担前期费用没有否认先前协议，而是进一步确认承担前期费用的意思表示。该意思表示既不是对辽宁中诚新能源科技有限公司的承诺，也不是对注册资金的约定，更与公司章程没有任何关联性，与公司的组织和行为没有任何关系，不受公司法和公司章程调整约束。被告承担前期费用协议及书面进一步确认该承诺的备忘录，就是被告张学佳作为一个自然人对自然人原告刘秋萍的承诺，是对公司章程约定内容以外的、股东个人之间有关前期费用的约定，双方的协议符合合同法规定的成立生效要件，不违背民法总则及合同法规定的无效要件，更是双方真实意思表示，依据法律规定和诚实信用原则，被告张学佳应当履行承诺，履行合同义务，承担前期费用。原告刘秋萍于2018年11月，以辽宁中诚新能源科技有限公司名义起诉被告张学佳，经贵院开庭审理，确认双方为合同法律关系，合同有效，合同相对人为本案原告刘秋萍和本案被告张学佳，不是辽宁中诚新能源科技有限公司，依据上述事实，作出（2018）辽0404民初2541号民事裁定书，本案原、被告双方对该裁定书认定的事实没有异议，均未上诉，该裁定书已经生效。依据该裁定书认定的事实，原告刘秋萍提起本次诉讼，并结合其提供的完整证据链条，足以证明被告张学佳承担前期费用系其真实意思表示，承诺应当履行，原告刘秋萍垫付的前期费用应当立即由被告张学佳承担给付义务，故请求：1、判令被告张学佳履行承诺的合同义务，立即给付应付原告刘秋萍垫付的辽宁中诚新能源科技有限公司前期费用1682346.50元及利息；2、请求法院判令被告张学佳承担本案费、财产保全费及保险费。被告张学佳辩称：一、本案经过法院（2018）辽0404民初2541号生效裁定书裁定，当时本案原告刘秋萍是以中诚公司名义起诉，案由定性为与公司有关的纠纷，而之所以被驳回起诉是因为在庭审中中诚公司主张的涉案诉求所依据的是备忘录，而且该纠纷为合同纠纷，故遭法院驳回；二、本案中审判长释明为合同纠纷，我方认为本案的案由应是与公司有关的纠纷，而非合同纠纷，故而本案中在民事主体上原告刘秋萍依然不具备本案中的民事诉讼主体资格，也就是说本案中公司在设立期间要审查是否有费用发生，如果有应查证发生费用的具体数额，而谁应该是上述费用的债权人，很显然不是本案原告；三、关于本案被告的主体资格问题，按照我们现在审理案件新的民法典还没有生效之前我们应当适用《民法通则》及《合同法》、《公司法》的规定对本案进行综合考量，主要问题有两点：1、如果公司并没有发起设立成功，那么设立公司的前期债务应当由发起人承担连带责任，也就是本案原告及被告作为公司的股东和发起人来承担；2、本案中，中诚公司在原告与被告的共同努力下，已经将公司设立完成，因此事关公司设立所发生的费用应当由公司承担，这个是法律明文规定，故本案被告不是本案适格的民事诉讼主体；3、原告刘秋萍根据备忘录约定的内容向被告张学佳主张权利，因此备忘录并没有在乙方，也就是本案被告2018年11月12日8点30分前作出最终决定，故被告提出的两个方案都属于是一种预设方案，而不是能够约束原告与被告之间法律关系的最终方案，因此，此备忘录不应当作为原告向被告主张权利的证据；4、该备忘录中虽然有本案被告张学佳如未按备忘录约定的期限与原告刘秋萍办理相关手续，被告张学佳承担违约责任的约定，但该约定并没有就被告张学佳违约责任作出具体的约定，故被告张学佳也没有向原告刘秋萍承担违约责任的事实及法律前提；5、原告主张与被告之间存在多份录音内容，但录音内容之中始终没有被告张学佳同意将所有案涉费用全部承担的内容，故录音证据不应该作为原告向被告主张权利的依据。综上所述，请贵院依法查清案件事实，待本案的诉讼主体全部明确后再另行向中诚公司主张权益。在本案中应依法驳回原告刘秋萍的诉讼请求。第三人张立新述称：被告张学佳与原告刘秋萍合作的事是我从中间牵线联系的，双方合作时被告张学佳承诺他注资1000万元，所有的钱都由他出，技术和销售由原告刘秋萍负责，后期公司注册成立之后被告张学佳钱迟迟不到位，我给被告张学佳打过多次电话，他始终承诺钱肯定到，结果已经半年多的时间钱始终没有到位，我与被告张学佳见过面，我问：你资金到底是否能到帐，他明确告诉我：钱肯定到，一定到，放心，一切事情被告负责，但钱始终都没有到位，就这样越拖费用越大，被告张学佳说没有事，钱都由他负责，后期钱始终不到位，厂子成立了，设备定作了，厂房也租了，原告刘秋萍没有办法，问被告张学佳钱何时到帐，如果不到怎么办，钱到立马提设备，被告张学佳说明天又后天的，始终这样，直到原告刘秋萍起诉之前被告张学佳还在说钱肯定到，结果到现在也没有到。此事我是中间人，后期原、被告共同写个备忘录，到工商局，如果不拿钱或者执照作废、转让，被告张学佳说周一到，但是始终就是没影，我始终跟被告说行就做，不行趁费用小赶紧拉倒，被告张学佳说市场好，肯定做，等到今天也没有出一分钱，后期告诉我厂子不做了，赔的钱算我张学佳的，你们不用赔一分钱，现在就到法院起诉了，到今天被告张学佳始终还不出钱，理由还不少，合作买卖哪有不出钱的，这叫全额投资吗？我认为这个事情主张责任都在被告张学佳身上，所有的费用真得由被告张学佳一人承担。本院经审理查明：原告刘秋萍与被告张学佳经第三人张立新介绍，经协商决定合作开办辽宁中诚新能源科技有限公司，公司地址辽宁省沈抚新区中兴大街10号路D9a区，注册资金为人民币1000万元人民币，双方约定由原告刘秋萍以市场和技术入股，占公司注册资金49%，被告张学佳占公司注册资金51%，实缴全部注册资金1000万元。2018年9月3日，双方及第三人到工商登记机关办理公司登记手续，该公司章程注明：公司股东为张学佳、刘秋萍2人，张学佳出资金额为510万元人民币，刘秋萍出资490万元人民币，双方均在公司成立后10年内缴足，原告刘秋萍与被告张学佳均在公司章程上以股东身份签名。2018年9月3日，原告刘秋萍在沈阳印章研究制作中心以辽宁中诚新能源科技有限公司名义刻公章支付可章费420元。2018年9月5日，原告刘秋萍以辽宁中诚新能源科技有限公司名义与辽宁科恩传媒集团有限公司签订《厂房租赁合同》及《办公场所租赁合同》，约定租赁期限为5年，年租金分别为329196.00元、181454.00元，计510650.00元，至2018年9月14日前缴纳，如逾期支付租金或缴纳水电费等，每逾期一日，按按逾期金额的千分之五支付违约金。2018年9月6日，原告刘秋萍等人前往江苏省昆山市与昆山新远东机械有限公司签订定作HDPE?125mm石油复合管材生产线《承揽加工合同》。2018年9月10日，辽宁中诚新能源科技有限公司购买锁芯18只支付720元、购买锁2只支付560元。2018年9月20日，原告刘秋萍借给辽宁中诚新能源科技有限公司10万元，当日辽宁中诚新能源科技有限公司向辽宁科恩传媒集团有限公司支付租金10万元。2018年10月11日，原告刘秋萍以辽宁中诚新能源科技有限公司名义与张秀珍签订《借据》，借款360100元，约定月利息1分53，从2018年10月11日起计算，向张秀珍借款260100.00元及100000.00元两笔款项，计360100元，转入辽宁中诚新能源科技有限公司账户。同日，辽宁中诚新能源科技有限公司向原告刘秋萍偿还先前付款100000.00元，向辽宁科恩传媒集团有限公司支付租赁费250000.00元，向昆山新远东机械有限公司支付设备预付款10000.00元。其他此期间支付转款手续费30元、支付过路费80元、招待费1244元、汽油费3899元、购置6台电脑4200元、打印机1台2000元、支付电费8000元。同时，原告刘秋萍确定本人月工资为15000元，聘任第三人张立新为副总经理，月工资为10000元，聘用高英、杨丽荣、孙静河、王明俊等人为办公室工作人员，高英月工资为6110元，其他人员月工资为2000元。因被告张学佳一直未向公司投资，2018年10月27日，原告刘秋萍开始通过电话向被告张学佳催促投资款到位，被告张学佳表示资金已经安排完毕，资金由其负责，2018年10月28日，从北京到沈阳解决。2018年11月1日，第三人张立新通过电话向被告张学佳催促投资款到位，被告张学佳表示2018年11月6日，最晚2018年11月7日将资金注入公司，用于清理公司成立以来债务，原告刘秋萍、第三人张立新向其说明公司成立以来已发生费用614701.55元，被告张学佳表示公司成立以来发生的费用由其负责，无法与原告刘秋萍继续合作。2018年11月5日，原告刘秋萍再次通过电话与被告张学佳联系，被告张学佳表示将注销公司。2018年11月8日，被告张学佳提出解决方案，原告刘秋萍作为甲方，被告张学佳作为乙方，第三人张立新作为见证人丙方，三方签订《备忘录》，约定达成协议：由被告张学佳将公司收购，并承担前期费用；或者承担前期费用，将股权无偿转让第三人张立新。以上两个方案，至2018年11月12日决定后，前来公司与原告刘秋萍办理相关手续，如未能如约做出决定，承担此《备忘录》内容的违约责任。原告刘秋萍、被告张学佳、第三人张立新均在该《备忘录》签字。事后，被告张学佳电话通知第三人张立新按第二方案执行，但未如约定履行。2018年11月22日，原告刘秋萍以以辽宁中诚新能源科技有限公司名义诉至本院，请求判令：1、由被告张学佳承担公司成立后发生的前期费用胶违约责任，向辽宁中诚新能源科技有限公司给付人民币780711.50元；2、承担本案诉讼费。该案立案案由为：与公司有关纠纷，诉讼过程中辽宁中诚新能源科技有限公司变更案由要求按合同纠纷处理，2019年10月21日，本院以（2018）辽0404民初2541号裁定书裁定驳回辽宁中诚新能源科技有限公司的起诉。2019年11月8日，原告刘秋萍以张学佳为被告、张立新为第三人再次诉至本院，请求判令：1、被告张学佳履行承诺的合同义务，立即给付应付原告刘秋萍垫付的辽宁中诚新能源科技有限公司前期费用1682346.50元及利息；2、请求法院判令被告张学佳承担本案费、财产保全费及保险费。被告张学佳拒绝承担付款责任，双方争议很大，本院未能调解。另查明，辽宁中诚新能源科技有限公司自2018年9月3日成立以来，因股东张学佳未进行资金投入，仅由另一股东刘秋萍借资进行了经营前期准备工作，该公司一直未能开展生产经营活动。上述事实，有原告提交的公司章程、不动产产权证复印件、《厂房租赁合同》、《办公场所租赁合同》、与张秀珍签订《借据》、与被告张学佳通话录音光盘及笔录、银行转款记录、《备忘录》、工资明细、相关票据及原、被告及第三人在庭审中的陈述在案为凭，以上证据经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，本案原告刘秋萍与被告张学佳之间的纠纷系双方在合作成立公司过程中发生的纠纷，双方于2018年11月份曾到本院诉讼，立案案由本院确定为与公司有关纠纷，诉讼过程中变更为合同纠纷，且当事人辽宁中诚新能源科技有限公司确定选择合同纠纷进行诉讼，本院裁定亦确认双方系合同纠纷，因辽宁中诚新能源科技有限公司并非涉案合同相对人，因诉讼主体错误被本院裁定驳回起诉，此次原告刘秋萍选择合同纠纷再次诉至本院，且要求被告张学佳履行合同义务，原告刘秋萍系选择公司内部股东之间的合作协议进行诉讼，系对本人诉讼权利的自主选择，故双方的纠纷应定性为合同纠纷，而并非与公司有关纠纷，被告张学佳抗辩此案案由应定性为与公司有关纠纷，以及抗辩原告刘秋萍主体身份不适格的主张本院不予支持。原告刘秋萍与被告张学佳合作成立公司系合同行为，双方合同的目的是成立公司并通过公司经营活动获取利益。处理合同纠纷的基本原则为诚实信用原则，本案原告刘秋萍在充分相信被告张学佳投资与其开办公司的前提下，与他人签订合同租赁厂房及办公用房，订购机械设备、聘用工作人员、办理相关手续等，并向他人借款用于公司成立后的运营，而被告张学佳数次承诺向公司注资，未进行任何公司成立后的相关工作，也未按约定向公司注资，造成公司资金虚空，导致原告刘秋萍不得不自行承担公司经营风险向他人借款提供给公司使用，在此公司资金严重虚空的情况下，被告张学佳仍分文未向公司注资，原告刘秋萍以上行为系对合同法诚实信用原则的遵守，而被告张学佳违背了合同法中的诚实信用原则，逃避公司经营风险应承担违约责任。本案除原、被告双方共同签名的公司章程、《备忘录》，以及双方的电话通话记录外，关于公司设立及公司设立后所发生费用等经营风险如何承担无其他可参照文件，该《备忘录》及双方的电话通话内容虽然不是标准的合同文件，但内容为原告刘秋萍、被告张学佳所作出的意思表示，且内容不违反现行法律的相关规定，据此可以认定被告张学佳在《备忘录》及双方的电话通话中有关“承担前期费用”的承诺应视为对公司设立及公司设立后所发生费用承担的约定，即公司设立及公司设立后所发生的合理费用应被告张学佳承担。根据原告刘秋萍所提供证据，本案公司设立及公司设立后所发生的合理费用应为：1、2018年9月20日向辽宁科恩传媒集团有限公司支付租金10万元，2018年10月11日向辽宁科恩传媒集团有限公司支付租赁费25万元，共计35万元，但关于原告主张的房租滞纳金43118.25元及527735.25元，因租赁合同中逾期违约金的约定过高，数额无法确定，故本院对原告关于滞纳金的诉求暂不予支持；2、向张秀珍借款360100元所发生的利息，因该利息约定未超出民间借贷的法律规定，本院予以支持，应从2018年10月11日起按月利息1分53计算至被告张学佳付款后原告刘秋萍可清偿全部本金日止；3、关于原告刘秋萍主张的工资459600元，计算时间为20个月，考虑被告张学佳签订《备忘录》承诺2018年11月12日答复决定意见，辽宁中诚新能源科技有限公司因注册资金虚空，一直未正常经营，至2018年11月12日以后一直停止经营活动，故该公司员工的工资起算时间不宜持续计算，从2018年9月3日成立日起计算至2018年11月12日止趋于合理，2018年11月12日以后的工资不应继续计算，即原告刘秋萍工资应为15000元/30日×71日=35500元、张立新工资应为10000元/30日×71日=23666.67元、高英工资应为6000元/30日×71日=14200.00元、其他人员杨丽荣、孙静河、王俊明三人工资每人应为2000元/30日×71日=4733.34元，以上计87566.67元；4、其他费用招待费1244元、汽油费3899元、办公费1710元、转款手续费30元、购电脑4200元、购打印机2000元等，计13083元，原告提供相关票据，且属于公司成立后进行前期准备工作的相关花销，应予认定公司成立后所发生费用。除以上费用外，昆山新远东机械预付款10000元，应另案处理，是否应由辽宁中诚新能源科技有限公司承担尚不确定，故本院暂无法支持原告的诉讼请求，可由辽宁中诚新能源科技有限公司另案解决。因为以上设立公司及其后所发生的公司运营费用，均由原告刘秋萍办理，应视为原告刘秋萍所垫付的费用，按约定应由被告张学佳承担，并向原告刘秋萍给付。被告张学佳给付以上款项后，公司购置6台电脑、1台打印机等固定资产应归被告张学佳所有，关于与辽宁科恩传媒集团有限公司签订租赁合同解除及其尚欠租赁费160650元、余期租金、违约金、剩余其他固定资金等问题，以及辽宁中诚新能源科技有限公司的注销问题，可由原告刘秋萍、被告张学佳之间，及与辽宁科恩传媒集团有限公司之间另行协商解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十四条之规定，判决如下：一、被告张学佳于判决生效后10日内给付原告刘秋萍进行辽宁中诚新能源科技有限公司经营准备的前期费用450649.67元（具体包括租赁费350000.00元、工资87566.67元、其他费用13080.00元）及借款360100元的利息（从2018年10月11日起按月利息1分53计算至被告张学佳付款后原告刘秋萍可清偿全部本金之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告刘秋萍其他诉讼请求。案件受理费14900元、诉讼保全费5000元，计19900元，由原告刘秋萍承担5298元，由被告张学佳承担14602元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长 屈 波人民陪审员 艾 民人民陪审员 杨宝魁二〇二〇年十月十日书 记 员 王 迪