安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1144号 上诉人（原审原告）：文路生，男，1977年7月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 被上诉人（原审被告）：徐岚，女，1976年6月29日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：许斌，江苏新高的律师事务所律师。 原审第三人:安徽浩之然建设发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花山美居广场1-512。 法定代表人：李秦,该公司总经理。 上诉人文路生与被上诉人徐岚、原审第三人安徽浩之然建设发展有限公司承揽合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文路生上诉请求：一、依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉雨棚工程系文路生与徐岚（及案外人汪斌）达成口头协议，并由文路生实际施工完成，原审第三人在一审提交的证据材料也可以证实其实际承揽的装饰装修工程中并不包含雨棚工程。2.根据原审第三人与徐岚签订的《特别强调•客户须知》中关于“口头合同无效”和“先确认后施工”的条款，由于徐岚未提供其与原审第三人就案涉雨棚工程达成过书面协议，因此可以确定徐岚与原审第三人就案涉雨棚工程并不存在合同关系。3.徐岚一审中自称与原审第三人是合同双方当事人，并就包含雨棚在内的装饰装修施工合同履行结算完毕，没有事实依据。 徐岚辩称：1.本案被上诉人主体不适格。徐岚的家庭装修工程系交给浩然公司进行施工，因此，徐岚只是与浩然公司之间存在合同关系，与文路生之间没有合同关系，徐岚未与文路生商谈过有关雨棚的事项。2.徐岚跟浩然公司之间合同约定价款是249000元，但是最终结算中扣除了工程延期，也扣除了相关质量问题的金额，而且最后还有5000元钱没有支付。即便在这种情况之下，徐岚总共付出的款项是超过了249000元，这说明雨棚就是属于徐岚与浩然公司之间的装修合同增项。在家庭装修当中，增减协商属正常现象，而且案涉工程双方在结算之前协商进行整改，协商扣减相关费用，并且在整改的清单中，明确包括案涉雨棚项目。徐岚实际支付浩然公司的款项超过了合同价款，这完全说明雨棚费用已经含在结算之内。3.上诉人应当直接向浩然公司主张案涉款项，并且据当事人徐岚的陈述，文路生是在多次找浩然公司主张和索要工程款未果的情况下，在多年之后才起诉被上诉人徐岚，文路生在向浩然公司主张款项的过程当中，还寻求过被上诉人徐岚的帮助。文路生在2017年请求徐岚出示一份情况说明，说明该工程浩然公司与上诉人文路生之间形成了合同关系，以便于文路生进一步向浩然公司进行主张。4.上诉人即便是向被上诉人徐岚进行主张，也显然超过了诉讼时效。案涉工程早已在2014年10月完工，完工之后，据上诉人自己说，其多次向浩然公司主张债权，但是本案起诉之前，文路生从未向徐岚主张过案涉雨棚项目工程款。 安徽浩之然建设发展有限公司二审未作答辩。 文路生向一审法院起诉请求：1.请求判令徐岚立即支付工程款11276元整；2.诉讼费用由徐岚负担。 一审法院认定事实：2014年4月19日，徐岚(甲方)与马鞍山市浩然装饰有限公司（乙方）签订《住宅装饰装修工程施工合同条款》,将其位于雨山区御景园64号102室房屋装修装饰工程交由马鞍山市浩然装饰有限公司承包施工，施工期限150天，合同价款249000元。合同尾部甲方一栏有徐岚本人签字，乙方一栏有马鞍山市浩然装饰有限公司盖章。同日，马鞍山市浩然装饰有限公司向徐岚出具《特别强调•客户须知》一份，载明合同、预算等附件以外的附加条款须经过公司“盖章”认可有效，个别人员的口头承诺未加盖公司印章的条款，实际工作中与乙方公司无关视为无效。合同尾部甲方一栏有徐岚本人签字，乙方一栏有马鞍山市浩然装饰有限公司盖章。 2014年10月6日，徐岚(甲方)与马鞍山市浩然装饰有限公司（乙方）签订《补充协议》一份，主要约定施工中出现的诸多问题，甲方要求乙方加以整改，总工期延迟到11月15日结束等。合同尾部甲方一栏有徐岚本人签字，乙方一栏有马鞍山市浩然装饰有限公司盖章。 2015年3月21日，马鞍山市浩然装饰有限公司与徐岚（及案外人汪斌）共同拟制整改清单一份，载明24项整改需求，其中第4项整改内容为“露台雨棚漏水严重”，清单载明“以上工作量在3月31日前结束”。清单尾部有第三人公司副总顾进城和案外人汪斌签字。 一审庭审中，徐岚与安徽浩之然建设发展有限公司均称上述合同已经结算并支付大部分工程款剩余尾款5000元左右。 一审诉讼中，文路生以其系涉案雨棚项目实际制作人的名义向业主徐岚主张工程款，徐岚认为与己无关拒绝支付，以致成讼。 一审法院认为，1.文路生与徐岚之间无书面合同，涉案雨棚工程与安徽浩之然建设发展有限公司的住宅装饰装修工程混同，文路生与徐岚之间没有就涉案雨棚工程单独达成合意，也不能以实际施工的名义推导出双方达成了施工合意。而徐岚与安徽浩之然建设发展有限公司是合同双方当事人，并就包含涉案合同在内的装饰装修施工合同履行并结算完毕，所遗留的工程尾款支付应由徐岚与安徽浩之然建设发展有限公司之间另行协商处理，与案件无关。2.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。文路生要求徐岚立即支付涉案雨棚项目工程款的主张，无事实和法律依据，不予支持。据此，判决：驳回原告文路生全部诉讼请求。一审案件受理费41元（已减半收取），由文路生负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：徐岚是否需要向文路生支付案涉雨棚项目工程款11276元。 本院认为：文路生作为本案一审原告和案涉雨棚项目工程款的主张方，应依法就其与徐岚之间针对案涉雨棚项目存在承揽合同关系提供充分的证据证明，但从一、二审查明的事实看，其举证明显不足。文路生主张其与徐岚系口头订立承揽合同，并已实际施工完成。徐岚抗辩称案涉雨棚项目系交由原审第三人安徽浩之然建设发展有限公司完成，徐岚与文路生之间并不存在承揽合同关系，且徐岚与安徽浩之然建设发展有限公司之间已经完成结算，包括案涉雨棚项目在内的相关工程款也已实际支付给安徽浩之然建设发展有限公司，并提供支付款项收据、回函说明、整改清单等证据予以佐证。综合本案已查明事实，文路生系由原审第三人安徽浩之然建设发展有限公司联系，在案涉房屋实施雨棚安装工作。虽然案涉雨棚项目并未在徐岚与安徽浩之然建设发展有限公司装修合同约定内容范围内，但该项内容双方可以另行约定变更增加。后因装修存在诸多问题，徐岚要求安徽浩之然建设发展有限公司进行整改，整改清单中亦包含案涉雨棚项目。徐岚与安徽浩之然建设发展有限公司最终结算后，支付给安徽浩之然建设发展有限公司的款项已超过装修合同约定的249000元，对超过的部分款项，属于什么装修项目，安徽浩之然建设发展有限公司未作出合理说明。根据民事诉讼证据高度盖然性规则，徐岚与原审第三人安徽浩之然建设发展有限公司就案涉雨棚项目存在承揽合同关系的可能性更高。因文路生未提交其他证据证明其与徐岚缔结了承揽合同关系，未能完成该项举证责任，同时该事实亦不属于当事人无需举证证明的事实，故对文路生关于徐岚支付其工程款11276元的诉讼主张，本院不予支持。原审法院以文路生的有关诉讼主张缺乏事实和法律依据为由驳回其诉讼请求,符合法律规定,并无不当。 综上所述，文路生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82元，由文路生负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇二〇年十月十五日 法官助理葛正英 书记员王慧 附：本案适用法律相关条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。