浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终411号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）董先智，男，1981年6月10日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，住福建省邵武市。2019年5月28日因本案被义乌市公安局取保候审，2020年5月27日被义乌市人民法院继续取保候审，2020年7月17日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人朱星眸，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 原审被告人冯丹慈，男，1974年5月14日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，住浙江省慈溪市。2006年9月19日因犯非法持有枪支罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑八个月，2007年2月27日刑满释放。2012年6月1日因吸毒被慈溪市公安局行政拘留五日。2019年6月27日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人胡胜强，男，1991年10月2日出生于浙江省义乌市，汉族，大专文化，住义乌市。2014年3月13日因涉嫌诈骗被义乌市公安局刑事拘留，同年3月23日被取保候审，2015年1月4日因犯诈骗罪被义乌市人民法院判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元，缓刑考验期限至2018年1月16日止。2019年5月22日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人方永生，男，1978年4月17日出生于浙江省象山县，汉族，中专文化，户籍所在地浙江省宁波市江北区，现住浙江省象山县。2019年5月22日因本案被义乌市公安局取保候审，于2020年5月21日被义乌市人民法院继续取保候审，2020年7月19日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人冯丹慈、胡胜强、方永生、董先智犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月13日作出（2020）浙0782刑初256号刑事判决。宣判后，被告人董先智不服，提出上诉，义乌市人民检察院以被告人董先智签署自愿认罪认罚具结书后提起上诉，不应适用认罪认罚从宽制度为由提出抗诉。本院依法组成合议庭进行审理。审理过程中，浙江省金华市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月31日，蔡某（已判决）在宁波注册宁波恒隆鸿达投资管理有限公司，同年7、8月份，蔡某与丽水一机游创投科技有限公司法人宋某签订协议共同发展丽水缙云景区、民宿地区共享单车项目，由蔡某提供单车，一机游创投科技有限公司负责共享单车的运营，收益五五分成。2017年5月至2018年期间，蔡某以宁波恒隆鸿达投资管理有限公司为母公司在义乌注册了三个分公司，分别是宁波恒隆鸿达投资管理有限公司义乌分公司（以下简称“义乌分公司”）、宁波恒隆鸿达投资管理有限公司义乌佛堂分公司（以下简称“义乌佛堂分公司”）和宁波恒隆鸿达投资管理有限公司义乌北苑分公司（以下简称“义乌北苑分公司”），其中义乌北苑分公司和义乌佛堂分公司由被告人冯丹慈牵头设立，并由冯丹慈担任两家分公司的总负责人。2018年4月中旬之后，被告人冯丹慈便不再管理义乌北苑分公司与义乌佛堂分公司。 一、2017年8月17日，被告人冯丹慈在浙江省义乌市北苑街道望道路221号设立义乌××分公司，并招收被告人方永生为店长，由方永生负责北苑分公司的管理与业务。2017年11月至2018年4月底期间，被告人董先智担任北苑分公司的总监，负责培训业务员、向客户讲解项目。2017年12月26日至2018年6月4日，义乌北苑分公司以投资浙江丽水缙云景区共享单车项目为名，承诺12%-15%的年化收益为诱饵，向不特定的公众非法吸收存款共计705万元，支付利息及奖励5.0025万元，造成被害人损失共计699.9975万元。 二、2018年6月19日，义乌分公司与北苑分公司合并，并将公司搬迁至丹溪路（即丹溪分公司，但未注册），由方永生继续担任店长，负责管理店内事务。2018年6月25日，被害人季某1在傅星强的介绍下前往丹溪分公司投资人民币10万元，未收到利息。 三、2017年11月14日，被告人冯丹慈在义乌市佛堂镇江××小区××街××号楼××楼设立义乌佛堂分公司，以投资浙江丽水缙云景区共享单车项目为名，承诺12%-15%的年化收益为诱饵，向不特定的公众非法吸收存款。2017年11月至2018年7月20日期间，被告人胡胜强担任义乌佛堂分公司店长，负责义乌佛堂分公司的管理与业务。2018年1月10日至2018年8月1日期间，义乌佛堂分公司共向不特定的公众吸收存款376万元，支付利息及奖励4.242万元，造成被害人损失共计371.758万元。 被告人冯丹慈于2019年6月27日被义乌市公安局抓获；被告人胡胜强于2019年5月22日被义乌市公安局抓获；被告人方永生于2018年9月17日至义乌市公安局投案；2019年5月23日，被告人方永生联系被告人董先智，劝其到义乌市公安局投案。被告人董先智在方永生的劝说下于2019年5月28日至义乌市公安局投案。 被告人冯丹慈于2019年6月3日退出违法所得人民币8万元；被告人胡胜强于2019年3月19日退出违法所得人民币7000元；被告人方永生于2019年3月18日退出违法所得人民币2万元；被告人董先智于2019年5月28日退出违法所得人民币1.2万元；业务员周某、徐某3于2019年5月27日共退出违法所得人民币2.2万元；业务员李某、傅星强、陈某6、王振军于2019年5月24日共退出违法所得人民币9230元。业务员姚某于2019年5月27日退出违法所得人民币7万元。2020年3月19日被告人董先智向义乌市人民法院退出违法所得人民币1880元。 被告人冯丹慈、胡胜强、方永生、董先智均自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的对被告人冯丹慈判处有期徒刑二年，并处罚金；对被告人胡胜强判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元，与前罪的有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元并罚，合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元；对被告人方永生判处有期徒刑一年二个月，并处罚金；对被告人董先智判处有期徒刑一年八个月，并处罚金的量刑建议，且在认罪认罚具结书上签字具结。 原判认为，被告人冯丹慈、胡胜强、方永生、董先智的行为均已构成非法吸收公众存款罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、撤销义乌市人民法院（2014）金义刑初字第2967号刑事判决中对被告人胡胜强犯诈骗罪判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元的宣告缓刑部分。二、被告人冯丹慈犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。三、被告人胡胜强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；与原犯诈骗罪判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元。四、被告人方永生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人董先智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。六、扣押在案的222110元返还各被害人。责令被告人冯丹慈、胡胜强、方永生、董先智与其他同案犯罪人共同退赔违法所得共计10795445元返还各被害人。 被告人董先智上诉及其辩护人辩护提出，董先智只是应聘到宁波恒隆鸿达投资管理有限公司义乌北苑分公司担任市场部经理一职，按照领导的要求从事工作，任职期间没有开发过客户，不是公司核心管理人员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其2018年4月已从公司离职，原判认定其犯罪数额有误，其不应对本案全部金额承担共同退赔责任，且原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 被告人冯丹慈、胡胜强、方永生对原判决无异议。 经审理查明，原判认定被告人冯丹慈、胡胜强、方永生、董先智非法吸收公众存款的事实，有被害人宗某、骆某、毛某1、季某2、陈某1、朱某1、洪某、楼某、季某1、陈某2、章某、丁某1、丁某2、冯某、丁某3、许某、金某、毛某2、陈某3、朱某2、陈某4、徐某1、徐某2、王某1、王某2、朱某3的陈述，证人蔡某、洪某、陈某5、徐某3、李某、陈某6、周某、叶某、姚某、宋某的证言，债权收益权转让及回购协议，收款确认书，ＰＯＳ机刷卡单，银行流水，转账记录，扣押清单，营业执照，情况说明，人员辨认笔录及照片，刑事判决书，释放证明，到案经过，被告人冯丹慈、胡胜强、方永生、董先智的供述，认罪认罚具结书，人口信息等证据证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，证人叶某、李某的证言，被害人洪某的陈述及被告人胡胜强、方永生、董先智的供述等证据相互印证证实，被告人董先智任义乌北苑分公司的总监，主要负责给投资者讲课，介绍公司投资项目和前景，也负责给新业务员培训项目推广和销售，除领取每月固定工资外，还按照北苑分公司总业绩的千分之二进行提成，故被告人董先智伙同被告人冯丹慈、方永生等人违反国家金融管理法律规定，以投资公司项目名义，公开向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币的方式还本付息，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均应以非法吸收公众存款共犯论处，原判按照共同非法吸收公众存款的数额认定其犯罪数额并判处其共同退赔并无不当。原判根据被告人董先智在非法吸收公众存款共同犯罪中所起的作用，认定其为从犯，并综合其犯罪数额、造成的损失及自首、退赃等量刑情节，对其予以减轻处罚，所作量刑并无不当。 本院认为，被告人冯丹慈、胡胜强、方永生、董先智非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。根据各被告人犯罪事实、性质、情节，原判所作量刑适当。浙江省金华市人民检察院撤回抗诉的决定，符合法律规定，应予准许。被告人董先智上诉及其辩护人所提辩护意见，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许浙江省金华市人民检察院撤回抗诉； 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  周楚臣 审 判 员  应 倩 二〇二〇年十月二十二日 代书记员  钱争红