新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1220号 上诉人（原审被告）：李万成，男，1967年3月29日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：刘芳，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜新亮，男，1970年10月4日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：朱越，新疆天澈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈超，新疆天澈律师事务所律师。 原审第三人：王开洪，男，1966年12月26日出生，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。 原审第三人：魏常保，男，1973年3月5日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 原审第三人：潘进新，男，1958年10月18日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 原审第三人：吕大河，男，1961年6月20日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 原审第三人：杜生元，男，1962年4月20日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 上诉人李万成因与被上诉人杜新亮、原审第三人王开洪、魏常保、潘进新、吕大河、杜生元合伙协议纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2020）新4223民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，于2020年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人李万成及其委托诉讼代理人刘芳、被上诉人杜新亮及其委托诉讼代理人朱越、陈超、原审第三人王开洪、魏常保、吕大河到庭参加诉讼。原审第三人潘进新、杜生元经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李万成上诉请求：1．撤销一审判决第一项；2．改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3．本案诉讼费及其他诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对2015年的合伙事宜认定错误，直接导致对2016年合伙事宜的推断错误。合伙人错误，2015年是七个人合伙，但不包括本案原审第三人魏常保，而是案外人李德军。2015年合伙，只是被上诉人杜新亮与上诉人口头说，投上10万元，挣多分多，挣少分少。2015年合伙人投资数额的认定没有依据。上诉人认可自己投了10万元，但对于其他合伙人投资款是多少，应当支付多少盈余全然不知。2015年上诉人没有参与核算，也不知道当年到底赚了多少，也不知道账款是否全部收回，也不知道应该分多少，上诉人的10万元返还后，又支付1万元，再没有消息。通过被上诉人的录音材料可知，被上诉人认可应当给上诉人支付2015年的剩余款项3万元，也就是2015年的款项已经全部收回了。一审被上诉人认可2015年先扣减了60%的场地费，剩余费用给合伙人进行分配，而场地就是被上诉人自己投资设立的，但一审判决熟视无睹。二、一审判决认定上诉人在2016年与被上诉人及原审第三人合伙收购棉花事实认定错误，法律适用错误。客观证据是30万元的借条原件仍然在上诉人处，如果双方要基于新的意识表示变更款项属性，应进行约定或者将借条原件收回，但并没有，该借条证实被上诉人欠上诉人的借款本金。棉花收购点干活人很多，不能因此认定所有干活的人都是合伙人。被上诉人与第三人的认为并不能代表法律认定，不能因为众人的说辞决定案件的性质。被上诉人一直在提供虚假证据。本案无口头协议，不具备合伙的其他条件。故一审判决适用法律错误。三、一审判决认定每个合伙人入股资金为10万元事实错误。被上诉人举证一显示，合伙人入股资金并非一致，第三人王开洪是15万元，而被上诉人处写的实际承担亏损161万元。四、除了双方没有合伙关系外，一审判决认定的亏损数额明显就是被上诉人自己计算的结果，没有任何客观证据予以证实。五、一审判决认定10万元是合伙投资款，如果按照生效判决，被上诉人可以执行33万元，可是这30万元并不包括这10万元；上诉人起诉被上诉人民间借贷以该案结果为依据而中止审理，显然民间借贷的请求就不能支持，上诉人岂不是还要损失10万元？六、录音资料被上诉人认可尚欠上诉人27万元，即上诉人享有被上诉人到期债权27万元，如认定上诉人承担责任，也应当适用债务相互抵消的法律关系。 杜新亮辩称，一、2015年合伙事实的认定正确与否与2016年是否合伙关系并无关联性。二、一审判决认定上诉人在2016年与被上诉人及第三人合伙收购棉花事实清楚，法律适用正确。一审判决认为被上诉人与第三人共计6人，均认定上诉人是合伙人之一，其中的原因是基于上诉人2016年秋季参与棉花收购之行为而作出的判断并无不当。上诉人认为被上诉人一直在提供虚假证据，按照民事诉讼证据举证责任分配的原则，谁主张谁举证，上诉人未能提供充分的证据予以证明被上诉人所提供的证据为虚假，只是在不断地凭自己单方陈述的事实，以及所谓的逻辑推理来说明被上诉人的证据存在瑕疵与漏洞，这些都不足以证明被上诉人所提供的证据为虚假，也不足以反驳被上诉人所主张的事实为虚假。一审判决引用最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见第50条规定，被上诉人认为一审判决法律适用正确，上诉人称本案认定合伙的两个条件都不具备，既无事实根据，也未能提供证据说明两个条件都不具备。2016年合伙有充足的资金、工人、场地、设备及棉花收购所需要的其他条件，事实也证明被上诉人所在的沙湾县柳毛湾镇新业棉花收购点也完成了2016年的棉花收购工作，具备合伙的其他条件，上诉人所说不具备合伙的其他条件无事实根据。2016年合伙已有两个以上无利害关系人出庭作证，除吕大翠为亲属关系外，其他证人都属无利害关系人。三、一审判决认定2016年每人入伙资金为10万元事实认定清楚。四、一审判决认定的亏损额是在被上诉人与第三人潘进新、杜生元、王开洪等四位合伙人对2016年的盈亏核算的基础上，且经除上诉人以外的其他合伙人签字确认。上诉人称一审判决认定亏损额是被上诉人自己计算的结果，没有任何事实依据和证据支持。五、一审判决将有争议的10万元认定为入伙金，与每位合伙人承担33万元的损失并不冲突，属两个法律关系。六、上诉人并未提供证据证明被上诉人与上诉人之间存在27万元的债权债务关系，且与本案并无关联性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人王开洪陈述，同意被上诉人的意见。我们入股的时候，我们七个人平均都是10万元，我交给杜新亮了，我当时还多带了5万元，给杜新亮用来工人卸车、装车、吃饭等周转，不是入股金。 原审第三人魏常保陈述，没有意见。 原审第三人吕大河陈述，2015年和2016年我各入股10万元，2015年账没结回来没给我钱，2016年亏损也没有把钱给我。 原审第三人潘进新、杜生元未提交书面陈述意见。 杜新亮向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付应当承担的合伙损失330000元。2．由被告承担包括诉讼费用在内的全部费用。 一审法院认定事实：2015年秋季，原被告及第三人共计七人口头协议合伙收购籽棉，以赚取差价，每人入伙资金为10万元。当年经初步核算合伙处于盈余状态，因部分账款未能收回，合伙盈余未行分配，原告将入伙本金分别支付给各合伙人外，还预先向各合伙人支付合伙盈余1万元不等。2016年秋季，原被告与第三人共计七人经口头协议，约定继续合伙收购籽棉，每人入伙资金为10万元。被告在2016年秋季与原告、第三人一起在籽棉收购点收购棉花，自2016年9月23日起至2016年11月15日，共收购籽棉7098009公斤，出售籽棉6938920公斤。因当年秋季雨水污损、收购籽棉水分含量较高、出售籽棉价格不理想等因素，致合伙出现亏损。经原告、第三人潘进新、杜生元、王开洪等四人核算，且经原告与第三人共计六人签字确认，明确了各合伙人承担的具体亏损金额，但被告未签字确认。经核算，亏损金额共计2321827元，按照七人均等出资、均等承担亏损的原则，计算得出每个合伙人承担亏损330000元。合伙核算单中列示成本项目中，明确机器清花费200000元、人工工资75400元、场地费567840元均由原告独自全部承担。其余成本项目，包括棉花清花费工人工资104000元、棉花人工装车费262427元、棉花铲车费262427元、棉花运费807208元、伙食费27800元、其他基本开支水电出差等194448元，则由合伙人均等承担。原被告等人于2017年3月5日协商解决其之间的有关纠纷，被告表达出适当承担一些合伙亏损的意愿，但最终未协商一致。其后，原告认为其与被告协商无望，遂诉至该院。另查明，2016年4月1日，原告向被告出具《借条》壹张，其上载明，今借到李万成现金叁拾万元整￥300000元，利息按银行贷款利息计算，到期必须按银行贷款还清。2016年11月25日，原告向被告转账220000元。上述事实，由原告向本院提交的合伙核算及承担金额结算单、视听资料，证人赵新兵、汤武军、赵光兵、王吉山、吕大翠等证人证言以及原被告、第三人王开洪、魏常保、吕大河当庭陈述与认可予以证实，该院依法予以认定。该案争议焦点：1．被告与原告、第三人是否建立合伙关系。2．原告与第三人核算且签字确认的结算单能否作为被告承担的依据。一审法院认为，原告主张其与被告、第三人等七人于2016年秋季具有合伙关系，被告应当作为合伙人承担合伙亏损义务。被告不认可，辩称其未与原告、第三人签订书面合伙协议，亦未口头协商合伙事宜，原告主张无事实依据，应当驳回其全部诉讼请求。原被告、第三人等七人于2015年秋季合伙收购籽棉，虽未进行最终合伙清算，但均认可合伙处于盈余状态，各合伙人不仅将入伙资金10万元取回，且每人已先行领取了至少1万元的合伙盈余资金。正是基于对收购籽棉赚取差价的良好盈利预期，被告向原告出借了30万元。原告向被告出具借条壹张，借条中所载明的款项金额，其性质不能当然认定为一成不变，亦可随着借贷双方新的意思表示而发生变化。原被告、第三人等七人于2015年秋季合伙收购籽棉，未签订书面合伙协议，应当认定通过口头协议即可达成合伙协议已为七人共同认可与接受。被告认可其与原告、第三人于2015年秋季合伙收购籽棉，其以合伙人身份全程参与籽棉收购。2016年秋季，其七人亦未签订书面合伙协议，被告一如既往地在棉花收购点与原告、第三人收购籽棉，其参与收购之行为与2015年秋季无明显差别。被告辩称其前往棉花收购点系原告让他去帮忙，但其未提交证据予以证明，况且无偿帮工于理不通，若属于有偿帮工，被告未举证证明其与原告是如何协商和协商的结果，故一审法院对其辩解意见不予采信。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。原告与第三人共计六人均认定被告系合伙人之一，其认定之原因绝非空穴来风，而是基于被告于2016年秋季参与籽棉收购之行为而作出判断的。若原告与第三人存在蓄意减少自身承担合伙亏损金额而将被告认定为合伙人之嫌疑，对其所述应不予采信，但与本案无利害关系之出庭作证的五位证人，其证言证实被告曾与原告、第三人口头协议合伙事宜，以及被告以合伙人身份与证人就交售籽棉的含水量等标准进行交涉等事实。根据被告于2016年秋季在棉花收购点全程参与收购之行为、证人赵新兵、汤武军、赵光兵、王吉山、吕大翠的出庭证言以及2017年3月5日被告与原告等协商时表达出愿意适当承担合伙亏损之意思，一审法院认定被告与原告、第三人之间具有合伙关系，每人入伙资金为10万元，故对被告称其与原告、第三人未建立合伙关系之辩解意见，与该案事实不符，一审法院依法不予采纳。原告与第三人潘进新、杜生元、王开洪等四人经过对合伙盈亏进行核算，且经除被告以外的其他所有合伙人签字确认。被告以核算结果系原告自己核算为由，不能作为令其承担合伙亏损的依据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，按出资额占全部合伙财产多的那一方合伙的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。上述规定即针对个人合伙协议约定不明，产生纠纷后又协商不成，为避免合伙纠纷长期无法解决之情形。本案即属此种情形，赢则皆大欢喜，亏则避之不及。不能因个别合伙人拒绝参与盈亏核算而使合伙清算出现僵局。原告与部分第三人共同对合伙盈亏核算后，且经除被告以外的其他所有合伙人签字确认，应予认定合伙盈亏核算结果已为多数合伙人认可，且按照均等出资均等承担亏损之原则，计算得出每个合伙人平均承担330000元，故一审法院依法认定已为多数合伙人认可的合伙核算与承担金额结算单应当作为每个合伙人承担合伙亏损的依据。因原告与第三人均达成承担合伙亏损额的支付抵偿方式，仅与被告未协商一致，故原告主张由被告承担合伙亏损330000元，有事实依据且于法有据，一审法院依法予以支持。原告主张由被告承担机器清花费200000元、人工工资75400元、场地费567840元等三项成本支出项目的七分之一。因合伙核算及承担金额结算单已为多数合伙人签字确认，原告主张由被告承担合伙亏损即以此为依据。原告为减少其承担合伙亏损之金额，主张由被告按照出资比例承担已约定由其自行承担之成本支出项目费用，于事实不符且于法无据，一审法院依法不予支持。原告主张由被告承担利息损失，因原被告、第三人未依法签订书面合伙协议，致生诉讼而久拖未决，原告主张无合伙协议依据且于法无据，故一审法院依法不予支持。遂判决：一、被告李万成于本判决生效之日起十日内向原告杜新亮给付330000元。二、驳回原告杜新亮的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明，2015年，李万成、李德军、王开洪、吕大河、潘进新、杜生元6人向杜新亮经营的棉花收购站各出资10万元，收购籽棉，当年每人各分得数额不等的收益，其中，李万成已收到1万元，杜新亮认可剩余3万元因棉花出售款未全部收回未能给付李万成。2016年，7人中李德军未继续合伙，魏常保加入合伙，除李万成外，均认可各出资10万元收购籽棉，且均参与棉花收购事务。2016年4月1日，杜新亮借李万成30万元，出具借条一张，并约定利息，同年11月25日杜新亮归还该笔借款时，只是归还了20万元本金及2万元的利息，剩余10万元未归还。因经营期间发生亏损，经杜生元、潘进新、王开洪、杜新亮四人确认亏损额为2321827元。2016年棉花合伙核算及其承担方式与承担的数额中载明：合伙人签字确认即表明对本书面材料的上述事实均予以认可；其中亏损2321773元是经过合伙人当时进行核算认可的。除李万成，其他6合伙人均签字确认，其中：杜生元承担33万元、吕大河承担25万元（剩余协商免除）、潘进新承担30万元（剩余协商免除）、王开红承担18万元（剩余协商免除）、魏常保承担15万元（剩余协商免除）、杜新亮承担161万元，承担方式：有入股款、棉花款、铲车费、2015的分红款。杜新亮与李万成因是否存在合伙关系及亏损额的承担未能协商一致，故诉至法院。另查明，杜新亮与杜生元、潘进新、吕大河及李万成系亲属关系。 本案争议焦点，1．各方当事人之间是否存在合伙法律关系？2．上诉人应否向被上诉人给付33万元？ 本院认为，关于焦点1。首先，2015年及2016年两年，合伙人的组成基本一致，且合伙人均参与具体合伙事务，李万成虽对2016年的合伙关系不予认可，但对其参与合伙经营，没有支付报酬不能做出合理解释，尤其在收购棉花后，杜新亮于2016年11月25日归还借款时，只是归还了借款30万元中的20万元本金及2万元的利息，剩余10万元未归还，李万成陈述杜新亮承诺与棉花款一并归还，但未能举证。其次，结合证人吕大翠的证言及李万成与杜新亮的录音可以证实李万成确认棉花收购产生亏损的事实，只是李万成对应承担的亏损额存在争议。综合上述两点，杜新亮对李万成借款30万元中的10万元未归还，并作为投资，李万成是明知的。原判决认定李万成系合伙人的事实符合客观实际，本院予以确认。 关于焦点2。本案，当事人之间的合伙关系因无书面协议，对合伙经营的亏损额又协商不成，杜新亮一审提交的2016年棉花合伙核算及其承担方式与承担的数额中李万成亦未签字确认，对签字确认亏损2321773元的四个合伙人中三人存在利害关系，且该证据中显示，潘进新入股方式为2015年、2016年、2017年3年的铲车费，王开洪入股15万元，与庭审查明的均入股10万元的事实不符，同时合伙人承担的数额基于先确认亏损额，后与杜新亮协商，并存在免除部分金额，据此，该确认不能客观反映实际亏损额的真实性，因李万成未签字确认，且杜新亮未能提供损失额的原始凭证，故该证据不能作为认定李万成承担亏损的证据。鉴于杜新亮在录音中，要求李万成承担20万元的亏损额，李万成同意承担15万元，结合双方2015年存在合伙关系，而魏常保2015年未合伙，其实际承担了15万元的亏损额的事实，应酌定李万成承担20万元的亏损较适当，承担方式为入股的10万元及2015年分红余款3万元，合计13万元，李万成还应支付杜新亮剩余7万元。原判决对亏损额的认定事实错误，李万成的入股款10万元及2015年的部分分红未处理亦属不当，本院一并予以纠正。 综上所述，李万成的部分上诉理由成立，应予支持；原判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销沙湾县人民法院（2020）新4223民初944号民事判决； 二、上诉人李万成于本判决生效后十五日内向被上诉人杜新亮支付7万元； 三、驳回杜新亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费7665元，二审诉讼费6250元，合计13915元，上诉人李万成负担6540元，被上诉人杜新亮负担7375元。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 十 月 十 日 书记员  刘 楚 妍