湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1485号上诉人（原审原告）：山东山水水泥集团有限公司管道分公司，统一社会信用代码91370100775250937E，住所地山东省济南市长清区崮云湖街道办事处炒米店村。负责人：孙学忠，该分公司经理。委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪桂芳，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，统一社会信用代码91420000615569922K，住所地湖北省宜昌市西陵区夜明珠路35号。法定代表人：冯钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：何涛，男，1985年2月9日出生，该公司职员。委托诉讼代理人：陈川川，湖北三峡律师事务所律师。上诉人山东山水水泥集团有限公司管道分公司（以下简称山水水泥管道分公司）与被上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称葛洲坝路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省葛洲坝人民法院（2020）鄂0592民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日依法受理后，组成由审判员钟波担任审判长，与审判员易正鑫、陶霄溶参加的合议庭，于2020年9月17日对本案进行了公开开庭审理。上诉人山水水泥管道分公司委托诉讼代理人马峥嵘，被上诉人葛洲坝路桥公司委托诉讼代理人何涛、陈川川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山水水泥管道分公司上诉请求：1.依法撤销湖北省葛洲坝人民法院（2020）鄂0592民初257号民事判决，改判支持山水水泥管道分公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由葛洲坝路桥公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，葛洲坝路桥公司应向山水水泥管道分公司支付欠付货款及利息。首先，山水水泥管道分公司与葛洲坝路桥公司在《材料采购合同》中明确约定葛洲坝路桥公司应该按照山水水泥管道分公司供货总量进度进行阶段性比例付款，而非按照双方在《材料采购合同》5.1中约定的“建设单位付款比例同步支付，且不超过建设单位同步支付比例”的约定进行付款。双方在该约定后紧接着又对上述约定作出解释性约定，即：“完成暂定供货总量的30%时拨付暂定供货总量的20%，完成暂定供货总量的50%时拨付至暂定供货总量的40%；完成暂定供货总量的80%时拨付至暂定供货总量的70%；全部工程完工且通过建设单位等相关单位竣工验收合格后支付至实际供货总量的90%；剩余10%作为质保金，待保修期（两年）满后工程无质量问题一次性无息付清。”现山水水泥管道分公司早已全部供货完毕，葛洲坝路桥公司理应按照合同约定付款，所谓“按建设单位同步比例付款”并非是“按照供货总量付款”的必要前提条件，即使是建设单位未及时向葛洲坝路桥公司付款，葛洲坝路桥公司也应当按照山水水泥管道分公司的供货进度支付全部欠付货款。其次，一审法院认定葛洲坝路桥公司按照“建设单位付款比例同步支付，且不超过建设单位同步支付比例”进行付款显失公平。双方虽约定了具有争议的前述条款，但如果机械地将该约定作为葛洲坝路桥公司付款成就的条件，就会导致山水水泥管道分公司权利得不到救济的窘境，亦可能出现恶意串通损害山水水泥管道分公司利益的情况。山水水泥管道分公司与葛洲坝路桥公司对账完毕后，葛洲坝路桥公司从未向山水水泥管道分公司通报其与建设方的付款进度情况以及项目竣工验收情况，山水水泥管道分公司无从得知葛洲坝路桥公司与建设方的合同履行情况，在此前提下，作为下游供货商之一的山水水泥管道分公司主张权利的时限无法得到保障，该约定明显有违公平原则和合同相对性原则。2.一审判决违约金计算错误。首先，一审判决本金依据错误。如前所述，山水水泥管道分公司早已全部供货完毕，葛洲坝路桥公司理应支付全部欠付货款，则本案违约计算依据的本金应当为葛洲坝路桥公司至今欠付的全部货款，即5617637.42元，故一审判决本金依据错误。其次，一审判决起算时间错误。山水水泥管道分公司与葛洲坝路桥公司于2017年5月13日进行了对账，系对双方债权债务的最终确认，逾期付款违约金应当自2017年5月14日起算，一审判决确定的违约金起算时间没有事实及法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决依法改判或发回重审。被上诉人葛洲坝路桥公司辩称，1.《材料采购合同》中对货款结算和支付的约定并非格式条款，没有歧义。山水水泥管道分公司在签订合同时，对该条款中关于“不超过建设单位同步支付比例”的约定明显取决于案外人从而信息不对称，可能导致货款请求权无法得到保障的风险应当是明知的。但山水水泥管道分公司仍然接受并自愿签订《材料采购合同》，在该合同合法有效的情况下，山水水泥管道分公司应依约主张货款并自行承担风险。至于合同5.1条括号内的内容，应当建立在买卖合同总价和葛洲坝路桥公司与建设单位签订的施工合同的付款比例同步进行付款，且不超过建设单位同步支付比例的前提下。一审法院根据葛洲坝路桥公司提供的已收工程款证据以及调查取证的情况，依法认定工程款支付比例为39.83%，并据此比例计算葛洲坝路桥公司尚欠货款具有事实和法律依据。2.合同系双方意思自治，理应诚实信用。首先，本案所涉“背靠背”条款没有违反法律有关合同效力的规定，应为有效，而案涉合同是作为平等的民事主体之间对自身的合法民事权益的处置，山水水泥管道分公司作为商事主体，综合考察后自愿签订合同，理应守约。而山水水泥管道分公司以“背靠背”条款违反公平原则否认条款效力，将会纵容不诚信行为，不利于商品交易公平、稳定发展。3.本案中，葛洲坝路桥公司曾主动提出将其对建设单位的债权转让给山水水泥管道分公司，但山水水泥管道分公司并未同意，并且山水水泥管道分公司可直接联系建设单位，或在诉讼中追加建设单位，亦可行使代位权，不存在山水水泥管道分公司无从得知合同履行情况的情形。4.关于违约金问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，双方于《材料采购合同》中约定的违约金标准明显过高，葛洲坝路桥公司主张予以调整具有法律依据，但认为可以参照LPR的4倍计算，更为公平。综上，请求二审法院驳回山水水泥管道分公司的上诉请求，维持原判或调整为LPR的4倍计算违约金。山水水泥管道分公司向一审法院起诉请求：1.判令葛洲坝路桥公司支付货款5617637.42元；2.判令葛洲坝路桥公司支付逾期付款违约金暂定3377432.80元（以5386144.62元本金为基数，按照年息24%计算，自2017年5月14日起计算至偿付完毕之日止，暂算至2019年12月10日为3375317.22元；以231492.80元本金为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自2017年5月14日起计算至偿付完毕之日止，暂算至2019年12月10日为2115.58元）；3.本案诉讼费、保全费由葛洲坝路桥公司承担。一审法院认定事实：2016年3月11日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司南水北调东线一期工程高唐续建配套工程项目经理部（甲方）与山水水泥管道分公司（乙方）签订了《材料采购合同》（合同编号GTXJ-2016-003），约定：甲方向乙方采购PCCP管道，暂定数量10000m，单价为2450元，暂定合同总价款为24500000元；合同标的物按照本合同总价和甲方与建设单位签订的施工合同的付款比例同步进行付款，且不超过建设单位同步支付比例；（即完成暂定供货总量的30%时拨付暂定供货总量的20%，完成暂定供货总量的50%时拨付至暂定供货总量的40%；完成暂定供货总量的80%时拨付至暂定供货总量的70%；全部工程完工且通过建设单位等相关单位竣工验收合格后支付至实际供货总量的90%；剩余10%作为质保金，待保修期（两年）满后工程无质量问题一次性无息付清）；乙方办理结算时，需向甲方提供甲方需要的资料文件（即正规税务发票，结算申请资料等文件）；甲方在收到建设单位拨付的工程款，乙方办理完所有结算手续，开具正规发票后10个工作日内，甲方向乙方拨付规定的工程款；甲方未按期向乙方支付货款，每逾期一天按逾期应付货款部分的1%计算承担违约金给乙方。2017年3月10日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司南水北调东线一期工程高唐续建配套工程项目经理部（甲方）与山水水泥管道分公司（乙方）签订了《PCCP材料采购合同补充协议》（合同编号：GTXJ-2016-003-001），该协议双方对PCCP管道采购单价及工程量进行调整，调整前暂定工程量为10000m，调整后暂定工程量为4200m；调整前单价2450元，调整为单价2170元；暂定合同总价9114000元；本补充协议其他条款均按照双方已签订的《材料采购合同》（合同编号：GTXJ-2016-003）约定执行。2017年4月7日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司南水北调东线一期工程高唐续建配套工程项目经理部（甲方）与山水水泥管道分公司（乙方）签订了《转换件采购合同》（合同编号：GW-GH-GTCG-1704-001），约定由甲方向乙方采购承插口管件，暂定数量25吨，单价为8800元，暂定合同总价款为220000元；乙方在合同供货任务完成并通过完工验收28个工作日内，扣除质量缺陷因承担费用后，办理完工结算支付手续；乙方需在甲方支付货款前，根据结算提供增值税普通发票；甲方未按期乙方支付货款，每逾期一日，应按中国人民银行公布的同期活期存款利息标准计算逾期付款违约金给乙方。2017年5月13日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司南水北调东线一期工程高唐续建配套工程项目经理部与山水水泥管道分公司进行对账，双方均认可PCCP管尚欠款8951250元，管件承口尚欠款112833.60元，管件插口尚欠款118659.20元，合计欠款9182742.80元。后中国葛洲坝集团第五工程有限公司南水北调东线一期工程高唐续建配套工程项目经理部分别于2017年8月18日、2017年9月28日、2018年2月11日通过银行转账的方式向山水水泥管道分公司支付材料款500000元、1000000元、500000元，同时葛洲坝路桥公司于2019年11月8日通过银行转账的方式向山水水泥管道分公司支付工程款1565105.38元。合计支付材料款3565105.38元，截至2019年11月8日支付比例为39.83%。同时认定，2015年12月14日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司（承包人）与高唐县金城水利工程有限公司（发包人）签订了《南水北调东线一期工程高唐县续建配套工程建设项目（第一批）施工合同书》，约定：计划开工日期为2015年12月16日，计划竣工日期为2016年5月30日；签约合同价122464606元；按照工程进度支付，完成工程量的30%时拨付合同价款的20%，完成工程量的50%时拨付至合同价款的40%；完成工程量的80%时拨付至合同价款的70%；工程完工且通过竣工验收合格后支付至审计部门审定的工程造价的90%；剩余10%作为质保金，待保修期（两年）满后工程无质量问题一次性无息付清。截至2019年2月25日，高唐县金城水利工程有限公司分19次向中国葛洲坝集团第五工程有限公司支付工程款共计4800万元，2019年11月4日，高唐县金城水利工程有限公司向葛洲坝路桥公司支付工程款及延期利息4933217.78元（包括工程款775224.20元、延期利息4157993.58元）。合计支付工程款为48775224.20元，截至2019年11月4日支付比例为39.83%。另认定，2017年8月9日、2017年9月25日、2018年2月5日山水水泥管道分公司分别向中国葛洲坝集团第五工程有限公司开具了金额为651000元、1085000元、520800元的增值税普通发票，2019年11月7日，山水水泥管道分公司向葛洲坝路桥公司开具了两张金额为737800元的增值税普通发票。再认定，2019年6月21日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司变更名称为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司。一审法院认为，葛洲坝路桥公司与山水水泥管道分公司之间签订的《材料采购合同》、《PCCP材料采购合同补充协议》、《转换件采购合同》均依法成立并合法有效，双方之间成立买卖合同关系，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。本案的争议焦点主要有：一、葛洲坝路桥公司是否应当向山水水泥管道分公司支付货款的问题；二、葛洲坝路桥公司是否应当向山水水泥管道分公司支付逾期付款违约金。关于葛洲坝路桥公司是否应当向山水水泥管道分公司支付货款的问题。1.对于PCCP道部分的货款8951250元，双方在《材料采购合同》中约定“按建设单位付款比例同步支付”，截至到目前高唐县金城水利工程有限公司共计向葛洲坝路桥公司支付工程款48775224.20元，其支付比例为39.83%。葛洲坝路桥公司共计向山水水泥管道分公司支付货款3565105.38元，已经达到了39.83%的支付比例，符合双方合同的约定。2.对于承插口关键部分的货款231492.80元，双方在《转换件采购合同》中约定“在合同供货任务完成并通过完工验收28个工作日内，扣除质量缺陷因承担费用后，办理完工结算支付手续”，而山水水泥管道分公司并未提供证据证明该项目已经组织完工验收，符合合同约定的付款条件。综上，对于山水水泥管道分公司要求葛洲坝路桥公司支付货款5617637.42元的诉讼请求，本院不予支持。关于葛洲坝路桥公司是否应当向山水水泥管道分公司支付逾期付款违约金。双方在《材料采购合同》中约定“甲方在收到建设单位拨付的工程款，乙方办理完所有结算手续，开具正规发票后10个工作日内，甲方向乙方拨付规定的工程款”，故葛洲坝路桥公司应当在高唐县金城水利工程有限公司向其支付款项且山水水泥管道分公司开具正规发票后10个工作日内，向山水水泥管道分公司支付相应的工程款。由于葛洲坝路桥公司未按约向山水水泥管道分公司支付工程款，存在违约行为，应当承担违约责任。虽然双方在《材料采购合同》中约定“甲方未按期向乙方支付货款，每逾期一天按逾期应付货款部分的1%计算承担违约金给乙方”，但该约定明显过高，山水水泥管道分公司自行调整为年利率24%，本院予以支持。关于违约金的具体计算，本院依据山水水泥管道分公司向葛洲坝路桥公司开具增值税发票的时间分段计算如下：1.2017年8月9日山水水泥管道分公司向葛洲坝路桥公司开具发票的金额为651000元，2017年8月18日葛洲坝路桥公司向山水水泥管道分公司支付工程款500000元，2017年8月23日至2017年9月27日期间逾期支付工程款数额为151000元，故逾期违约金计算为3574.36元；2.2017年9月25日山水水泥管道分公司向葛洲坝路桥公司开具发票的金额为1085000元，2017年9月28日葛洲坝路桥公司向山水水泥管道分公司支付工程款1000000元，2017年10月13日至2018年2月10日期间逾期支付工程款为236000元，故逾期违约金计算为18776.55元；3.2018年2月5日山水水泥管道分公司向葛洲坝路桥公司开具发票的金额为520800元，2018年2月11日葛洲坝路桥公司向山水水泥管道分公司支付工程款500000元，2018年2月23日至2019年11月7日期间逾期支付工程款为256800元，故逾期违约金计算为105196.54元;上述逾期违约金合计127547.44元。基于前述理由，一审法院遂判决：一、葛洲坝路桥公司于本判决生效之日起十五日内向山水水泥管道分公司支付逾期付款违约金127547.44元；二、驳回山水水泥管道分公司的其他诉讼请求。案件受理费74766元，减半收取计37383元，保全费5000元，由葛洲坝路桥公司负担600元，山水水泥管道分公司负担41783元。二审期间，葛洲坝路桥公司为支持其抗辩主张，向本院提交一组证据：1.（2019）鲁15民初194号民事判决书一份；2.中国执行信息公开网（2020）鲁15执123号案件查询结果截图打印件一张；3.（2020）鲁15执123号限制消费令截图打印件两张。用于证明聊城市中级人民法院判决高唐县金城水利工程有限公司应向葛洲坝路桥公司支付工程进度款24775224.2元和利息等，葛洲坝路桥公司已申请执行24000000元本金，但高唐县金城水利工程有限公司至今未履行，高唐县金城水利工程有限公司存在过错。山水水泥管道分公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但是山水水泥管道分公司一审期间才知晓葛洲坝路桥公司与高唐县金城水利工程有限公司之间的诉讼及执行情况。根据前述证据显示，（2020）鲁15执123号执行案件的立案日期为2020年3月9日，执行终结日期为2020年9月9日，该案已执行终结。且（2019）鲁15民初194号判决书已对葛洲坝路桥公司享有对高唐县金城水利工程有限公司的债权进行确认并予以执行，并不是不符合执行条件。本院认为，山水水泥管道分公司对前述证据的真实性不持异议，本院予以确认。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点有：一、《材料采购合同》第5.1条对货款支付的约定应如何理解和适用；二、违约金计算所依据的本金数额及起算时间如何确定。一、关于《材料采购合同》第5.1条对货款支付的约定应如何理解和适用的问题。葛洲坝路桥公司与山水水泥管道分公司签订的《材料采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履约。该《材料采购合同》第5.1条对于货款支付的部分约定为：“合同标的物按照本合同总价和甲方与建设单位签订的施工合同的付款比例同步进行付款，且不超过建设单位同步支付比例；（即完成暂定供货总量的30%时拨付暂定供货总量的20%，完成暂定供货总量的50%时拨付至暂定供货总量的40%；完成暂定供货总量的80%时拨付至暂定供货总量的70%；全部工程完工且通过建设单位等相关单位竣工验收合格后支付至实际供货总量的90%；剩余10%作为质保金，待保修期（两年）满后工程无质量问题一次性无息付清。）”首先，对于山水水泥管道分公司提出该条款约定有违公平和合同相对性原则的主张。本院认为，基于合同当事人意思自治原则及商业惯例，山水水泥管道分公司在签订《材料采购合同》时，对货款支付方式条款存在付款取决于合同案外人，会造成对其信息不对称，导致货款请求权无法得到保障的风险应是明知，其接受并自愿订立《材料采购合同》，应承担上述风险。其次，该条款括号内的内容应是在葛洲坝路桥公司与建设单位签订的施工合同的付款比例同步进行付款，且不超过建设单位同步支付比例的前提下，再以完成暂定供货总量的比例进一步明确付款比例。一审已查明，截至2019年11月4日，高唐县金城水利工程有限公司向葛洲坝路桥公司支付工程款的比例为39.83%；截至2019年11月8日，葛洲坝路桥公司向山水水泥管道分公司支付货款的比例为39.83%。二审中，山水水泥管道分公司对一审查明的该事实不持异议。综上所述，一审对山水水泥管道分公司支付货款的请求不予支持，并无不当。二、关于违约金计算所依据的本金数额及起算时间如何确定的问题。对于本金数额，如前所述，葛洲坝路桥公司已按合同约定和建设单位实际支付比例向山水水泥管道分公司支付了相应货款，故对于山水水泥管道分公司按葛洲坝路桥公司至今欠付全部货款为本金计算违约金的主张，本院不予支持。对于违约金起算时间，《材料采购合同》第5.3条约定：“甲方在收到建设单位拨付的工程款，一方办理完所有结算手续，开具正规发票后10个工作日内，甲方向乙方拨付规定的工程款。”故葛洲坝路桥公司在在收到建设单位拨付的工程款后，向山水水泥管道分公司拨付货款的时间为山水水泥管道分公司办理完开具正规发票后的10个工作日内，而并非山水水泥管道分公司所主张的2017年5月13日对账后，山水水泥管道分公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，山水水泥管道分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74766元，由上诉人山东山水水泥集团有限公司管道分公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 波审判员 易正鑫审判员 陶霄溶二〇二〇年十月十四日书记员 汪 晨