新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终515号   上诉人（原审被告）：哈密市第二人民医院（哈密市肿瘤医院），住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区复兴北路28号。   法定代表人：张鹏，院长。   委托诉讼代理人：徐晓琴，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王帅，男，1985年9月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：张瑞宏，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：柯翠，女，1982年12月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：张瑞宏，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所律师。   上诉人哈密市第二人民医院（以下简称第二人民医院）因与被上诉人王帅、柯翠医疗损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人第二人民医院的委托诉讼代理人徐晓琴，被上诉人王帅、柯翠及其共同委托诉讼代理人张瑞宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   第二人民医院上诉请求：请求撤销一审判决第一、第二项，改判驳回王帅、柯翠的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的四种情形之一的鉴定意见，人民法院将不会采信，本案鉴定机关做出鉴定意见后，第二人民医院提供了充分的证据证明鉴定意见存在第二十七条第一款规定的情形，但一审法院对第二人民医院提供的专家意见没有采信，导致对本案事实认定错误。二、本案鉴定意见存在鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，不能作为证据使用的情形。本案的鉴定当事人委托法院后，由于尸体没有解剖等原因先后有三家鉴定中心都拒绝鉴定，但是新疆祥云司法鉴定所却在同样的材料、事实基础上做出鉴定。三、按照《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，鉴定人员听证时应当有记录，本案一审开庭时，第二人民医院提出要向法庭提交听证记录，但是鉴定机构未提供听证时的相关记录。四、鉴定人员李疆和胡晓云未具备鉴定资格。五、新疆祥云司法鉴定中心作出的鉴定结论明显依据不足不应当予以采纳。六、鉴定人员对于自己的推断没有提供任何的依据和理论说明。由此可见鉴定人员的推断毫无依据，而第二人民医院对王欣怡做出的专业判断是根据儿科专家丰富的临床经验、专家共识及辅助检查等结果综合得出的正确结论，庭审中第二人民医院的专家也就诊断过程做了详细的论证说明。第二人民医院提出的重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，应当重新鉴定。   王帅、柯翠辩称，关于本案的鉴定，第二人民医院提出的理由不符合实际情况。委托鉴定机构之前哈密市伊州区人民法院征求双方的意见后，在技术监督室的主持下，按照鉴定规范要求进行。把所有的鉴定检材、病历、拍片报告都是双方质证。新医司法鉴定所当时拒绝鉴定，他们有书面答复，主要是说死亡原因不明，无法做出鉴定。后面我们要求人民法院调取了执法记录仪，该执法记录仪能够反映导致死亡原因不明的直接原因。司法鉴定机构是法院征求双方的意见后，委托鉴定机构鉴定，鉴定程序合法进行。鉴定人员按照第二人民医院的请求，出庭接受了质询，并对第二人民医院的意见都进行了解答，对此有庭审记录予以作证。我们对专家关于理论上的解释认可，但是专家对本案的实际情况不了解。关于用药，如果要超出药品说明书进行用药，必须征得患者的书面同意，而且还要结合临床的诊疗规范，在本案中第二人民医院没有征求患者的书面同意，也没有遵循诊疗规范。药品说明书是药监局颁布，具有法律性质的一个说明，它的法律位阶大于所谓的医学教科书。第二人民医院抢救措施不到位，未采取规范的抢救措施，整个抢救过程达到了40多分钟，错过了最佳的抢救机会。卫建委调的监控上面抢救阶段可以看到，当时中途已经放弃抢救了。关于化验单子，收费清单上和医嘱处方里面已经下了病毒六项的检查，我们要求医院提供检查结果，但是到现在都没有提供，这就是第二人民医院有隐匿客观病历的一个行为。而且现有的病历第二人民医院进行了大量的涂改，涂改地方达到20多处，卫建委当时处罚第二人民医院10000元，按照司法惯例第二人民医院应该承担百分百责任。关于没有尸检的问题，卫建委的执法记录仪可以看到，当时我们要求尸检，但是第二人民医院医务科长明确说不用尸检。   王帅、柯翠向一审法院起诉请求：1、判令第二人民医院赔偿王帅、柯翠各项损失共计744782元；   一审法院认定事实：2019年4月2日12时许，王帅、柯翠之女王欣怡因呕吐、腹泻，在哈密市二医院急诊检查。14时20分许，入住哈密市第二人民医院儿科，入院诊断：惊厥原因待查，中枢神经系统感染？入院后王欣怡处于抽搐状态，予地西泮止痉；予以头孢曲松钠抗感染、补液对症处理。16时40分左右，带王欣怡到医院核磁室检查，到达核磁室后王欣怡出现面色发绀，呼吸不规则，立即抢救。23时30分，医院诊断：1、病毒性急性胃肠炎，低渗性脱水，胃肠衰竭，2、中毒性脑病，脑水肿，枕骨大孔疝，3、心跳骤停后复苏。治疗：肠道病毒无特效治疗药，降颅压，保持内环境稳定。4月3日0时50分，王欣怡心率下降至60次／分，血氧饱和度下降至60％，立即抢救。立即给予胸外按压，持续复苏囊正压通气，予以1：10000肾上腺素0.4mg静脉注射，氯化钠130ml扩容，心率仍未恢复，持续胸外按压，反复肾上腺素应用，王欣怡心率未恢复正常，瞳孔直径4mm，1时50分心电图呈一条直线，宣布死亡。死亡诊断：1、病毒性急性胃肠炎，低渗性脱水，胃肠衰竭；2、中毒性脑病，脑水肿，枕骨大孔疝；3、心跳骤停后复苏；4、多脏器功能衰竭；王帅、柯翠认为第二人民医院存在医疗过错，在诉讼中申请鉴定。2019年10月31日，新疆新医司法鉴定所以患儿就诊过程时间段短、死因不明等原因，终止鉴定，并收取资料审查费900元。2019年12月6日，新疆恒正司法鉴定所以鉴定材料缺少部分检查单等为由，终止鉴定。后于2019年12月13日经依法委托新疆祥云司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：分析说明：一、根据以上病史资料及法医临床学检验，文证审查分析认为：患方以“呕吐、腹泻2天，发热5小时，抽搐1次”为主诉就诊于医方，医方经各项检查后，临床诊断：惊厥原因待查，中枢神经系统感染？…2、关于使用抗惊厥药物治疗，患方就诊医方门诊时，医方给予静脉注射地西泮注射液4mg，后抽搐渐缓解，入院后16：08分肌肉注射苯巴比妥钠注射液0.1g．st1支，且执行时间为15：04分（执行时间在前医嘱时间在后）。注射用苯巴比妥钠说明书，通用名称：注射用苯巴比妥钠。（适应症）为主要用于治疗抗惊厥、癫痫，是治疗癫痫持续状态的重要药物。可用于麻醉前用药。（规格）（50mg）（2）0.1g（3）0.2g。（用法用量）肌肉注射。成人常用量：催眠，一次50～100mg；麻醉前用药，一次100～200mg；术后用药，一次100～200mg，必要时重复，24小时内总量可达400mg；极量一次250mg，一日500mg。治疗癫痫持续状态时剂量加大，静脉注射一次200～300mg（速度不超过每分钟60mg），必要时6小时重复一次。小儿常用量：镇静或麻醉前应用，一次按体重2mg／kg；抗惊厥或催眠每次按体重3～5mg／kg或按体表面积125mg／m2。（不良反应）1、用于抗癫痫时最常见的不良反应为镇静，但随着疗程的持续，其镇静作用逐渐变得不明显。2、可能引起微妙的情感变化，出现认知和记忆的缺损。3、长期用药，偶见叶酸缺乏和低钙血症。4、罕见巨幼红细胞性贫血和骨软化。5、大剂量时可产生眼球震颤、共济失调和严重的呼吸抑制。6、用本品的患者中约1％-3％的人出现皮肤反映，多见者为各种皮疹以及哮喘，严重者可出现剥脱性皮炎和多形红斑，中毒性表皮坏死极为罕见。7、有报道用药者出现肝炎和肝功能异常。8、长时间使用可发生药物依赖，停药后易发生停药综合症。（禁忌）禁用于以下情况：严重肺功能不全、肝硬化、血卟啉病史、哮喘史、未控制的糖尿病、过敏等。（注意事项）1、对一种巴比妥过敏者，可能对本品过敏。2、作抗癫痫药应用时，可能需10～30天才能达到最大效果，需按体重计算药量，如有可能应定期测定血药浓度，以达最大疗效。3、肝功能不全者，用量应从小量开始。4、长期用药可产生耐药性。5、长期用药可产生精神或躯体的药物依赖性，停药需逐渐减量，以免引起撤药症状。6、与其他中枢抑制药合用，对中枢产生协同抑制作用，应注意。7、下列情况慎用：轻微脑功能障碍症、心肝肾功能损害、高空作业、驾驶员，精细和危险工种作业者。地西泮注射液说明书。通用名称：地西泮注射液，（适应症）1、可用于抗癫痫和抗惊厥；静脉注射为治疗癫痫持续状态的首选药，对破伤风轻度陈发性惊厥也有效；2、静注可用于全麻的诱导和麻醉前给药。（用法用量）成人常用量：基础麻醉或静脉全麻，10～30mg。镇静、催眠或急性酒精戒断，开始10mg，以后按需每隔3～4小时加5～10mg。24小时总量以40～50mg为限。癫痫持续状态和严重频发性癫痫，开始静注10mg，每隔10～15分钟可按需增加甚至达最大限用量。破伤风可能需要较大剂量。静注宜缓慢，每分钟2～5mg。小儿常用量：抗癫痫、癫痫持续状态和严重频发性癫痫，出生30天～5岁，静注为宜，每2～5分钟0.2～0.5mg，最大限用量为5mg。5岁以上每2～5分钟1mg，最大限用量10mg。如需要，2～4小时后可重复注射，5岁以上注射5～10mg。小儿静注宜缓慢，3分钟内按体重不超过0.25mg／kg，间隔15～30分钟可重复。新生儿慎用。按照以上说明书明显可以判断，医方在为患方治疗抗惊厥时，在门诊使用静脉注射地西泮注射液4mg．st后，抽搐渐缓解，入院后又肌肉注射苯巴比妥注射液0.1．g．st，由此可知医方使用抗惊厥药物的时间间隔存在错误，在相对较短的时间内使用二种抗惊厥药物，二种药物均有抑制中枢作用，从而对中枢产生协同抑制作用，造成呼吸骤停，且医方在使用注射苯巴比妥钠时超量使用，即小儿常用量：抗惊厥或催眠每次按体重3-5mg。患方入院时体重为13kg，使用剂量应为13kg×5mg=65mg，医方使用剂量超量：100mg-65mg=35mg。因此，医方在为患方进行抗惊厥治疗，使用药物上存在严重不规范医疗行为过错。3、患方就诊医方门诊，医方应按《病历书写基本规范》第二章门（急）诊病例书写内容和要求，进行客观、真实、准确、及时、完整规范。进行书写门（急）诊病历，而医方门诊未按规定书写门诊病历。且无门诊诊疗处方。因此，医方在为患方的诊疗过程中，存在违反《病历书写基本规范》第一章第三条，第二章的医疗行为过错。4、按视频中，医方在为患方心肺复苏的过程中，患方于2019年4月2日16时39分左右呼吸心跳骤停，医方于16时40分（16：40分左右开始心脏按压，16：45分又有医生来查看协助，16：48分50秒打针，16：52分07秒氧气瓶推来，16：53分拿气管插管管子，16：57分医疗平车到场，16：59分平车上心肺复苏转病室）开始心肺复苏抢救治疗，且医方抢救现场无抢救设备。关于心肺复苏，还有一个概念是“黄金4分钟”。大多数理论均认为，仅有10％存活率，超过6分钟，仅有4％存活，10分钟以上者，几乎无存活可能。心跳呼吸骤停后，一般6-8分钟即可造成大脑缺氧，脑细胞出现不可逆的损害。因此，医方在为患方行心肺复苏治疗时存在不及时，不规范的医疗行为过错。5、医方在对患方的诊疗过程中应向患方进行病情告知，并向患方或患方家属就患方的病情、治疗的方法及治疗过程中发生的危险事项及并发症对患方及家属进行详细、系统、全面说明及告知，即对有关疾病诊断，包括医师所知道的以及医师应当知道的；医师所建议使用的处置措施的目的和方法，建议采取处理措施的好处和风险、以及可以选择的其他替代处理的方法。以及在治疗中出现的并发症和对机体损害的诊断和治疗方法，而医方在为患方诊疗过程，未适时详尽告知患方病情治疗可行方案，乙方应逐次进行告知各种治疗方案的利弊，及上述病情出现的损害情况，医方病历中虽然有各项病情告知书，但均无患方家属签字确认或医方备注患方拒绝签字。因此，医方存在未尽全面知情告知义务的医疗行为过错。6、医方在为患方的诊疗过程中，医方应对患方的病情采取高度重视，在采取医疗行为时达到谨慎的注意义务，避免造成机体二次损害，即充分体现医疗行为谨慎的注意义务。医疗注意义务分为医师对结果预见义务和对结果回避的义务。（1）医师对结果的预见义务：是指医师应集中注意力，保持足够的小心谨慎。预见其医疗行为将发生损害后果的可能性义务，（2）医师对结果的回避义务：是指医师预见到医疗行为将会产生的损害后果，应放弃对该医疗行为或竭尽其注意并采取安全措施的回避损害后果发生的义务，医方存在加重患方肌体损害，因此，医方存在未尽谨慎注意义务的医疗行为过错。综上所述，医方在为患方的诊疗过程中，存在使用抗惊厥药物严重不规范超剂量使用，违反《病历书写基本规范》第一章第三条、第二章，心肺复苏不规范，未尽知情告知义务，未尽危险回避注意义务的医疗行为过错。二、医方在为患方诊疗过程中，虽然存在医疗行为过错，但目前，因患方未同意做尸检，致患方死因不明确。从患方病程推断，患方应首先考虑临床诊断为：急性上呼吸道感染、发热、惊厥。因此，医方医疗行为过错是造成患方目前后果（死亡）主要因素，即医方医疗行为过错与患方疾病致患方目前后果（死亡）存在直接因果关系，医疗行为过错参与度为75％。鉴定意见：一、医方在为患方的诊疗过程中，存在使用抗惊厥药物严重不规范超剂量使用，违反《病历书写基本规范》第一章第三条、第二章，心肺复苏不规范，未尽知情告知义务，未尽危险回避注意义务的医疗行为过错。二、医方医疗行为过错是造成患方目前后果（死亡）主要因素，即医方医疗行为过错与患方疾病致患方目前后果（死亡）存在直接因果关系，医疗行为过错参与度为75％。王帅、柯翠支出鉴定费7300元。柯翠系农业户口，居住在哈密市××路。一审法院认为，医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害，医疗机构应当对患者承担的民事赔偿责任。本案中，经新疆祥云司法鉴定所鉴定，第二人民医院对王帅、柯翠女儿进行治疗行为，存在使用抗惊厥药物严重不规范，心肺复苏不规范，未尽知情告知义务，未尽危险回避义务等医疗行为过错，且过错行为与王帅、柯翠女儿死亡后果存在直接因果关系，第二人民医院承担主要责任。对关于鉴定程序不公平、内容不客观、依据不足要求重新鉴定的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二人民医院虽提出重新鉴定的申请，但经过举证质证以及鉴定人员出庭接受询问，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形，故原审法院不予支持。综合第二人民医院的过错行为对王欣怡死亡等影响，对王帅、柯翠主张第二人民医院承担75％的民事责任，原审法院予以支持。故王帅、柯翠的合理诉讼请求，原审法院予以支持。王帅、柯翠方的损失，原审法院认定如下：1、死亡赔偿金655280元（32764元×20年）；2、丧葬费30319元；3、精神损害抚慰金35000元；4、误工费1500元；5、交通费100元；6、鉴定费8200元。遂判决：一、哈密市第二人民医院（哈密市肿瘤医院）赔偿王帅、柯翠死亡赔偿金655280元、丧葬费30319元、处理丧事人员误工费1500元、交通费100元、鉴定费8200元共计695399元的75％即521549.25元，于判决生效之日起十日内付清。二、哈密市第二人民医院（哈密市肿瘤医院）赔偿王帅、柯翠精神损害抚慰金35000元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回王帅、柯翠的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人未提交新证据。   本院经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的主要争议焦点是，一审法院采纳鉴定机构的鉴定结论是否正确的问题。本案为医疗损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经双方当事人一致同意委托新疆祥云司法鉴定所就哈密市第二人民医院（哈密市肿瘤医院）对王帅、柯翠女儿的医疗行为是否存在过错、过错与王帅、柯翠女儿死亡之间是否存在因果关系以及参与度进行了鉴定。鉴定意见书载明：一、医方（哈密市第二人民医院）在为患方（王欣怡）的诊疗过程中，存在使用抗惊厥药物严重不规范超剂量使用，违反《病历书写基本规范》第一章第三条，第二章，心肺复苏不规范，未尽知情告知义务，未尽危险回避注意义务的医疗行为过错。二、医方医疗行为过错是造成患方目前后果（死亡）主要因素，即医方医疗行为过错与患方疾病致患方目前后果（死亡）存在直接因果关系，医疗行为过错参与度为75%。在二审，哈密市第二人民医院虽对鉴定意见书有异议并提出重新鉴定的申请，但其提出重新鉴定请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一审法院依当事人申请，按照法定程序选定鉴定机构进行鉴定。新疆祥云司法鉴定所具备相应的鉴定资质，其作出的鉴定意见由一审法院依法委托作出，该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论依据充分，具有较高的科学性，该鉴定书可以作为认定案件事实的证据，本院应予采信。二审期间第二人民医院亦未提交新的证据，用于证实鉴定结论不当。故哈密市第二人民医院关于鉴定意见书不能够作为定案依据的上诉理由不能成立。本院不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。故对哈密市第二人民医院（哈密市肿瘤医院）的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9316元，由哈密市第二人民医院（哈密市肿瘤医院）负担。   本判决为终审判决。     审  判  长   刘        刚   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   审  判  员   杰恩斯拜克 别 克 孜 达   二 〇 二 〇 年 十 月 十 日   法 官 助 理   阿 衣古丽哈斯木   书  记  员   赵        娜