新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终1049号 上诉人（原审原告）：刘狗平，男，1978年5月13日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。委托诉讼代理人：杨陇河，新疆智萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙振军，男，1964年1月24日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州尉犁县。上诉人刘狗平因与被上诉人孙振军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月28日开庭进行了审理。上诉人刘狗平及其委托诉讼代理人杨陇河，被上诉人孙振军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘狗平上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人孙振军赔偿误工费2万元。事实和理由：一审法院适用法律错误。被上诉人雇佣上诉人工作时受伤。虽然上诉人受伤后没有住院，但上诉人因骨折造成误工损失。鉴定部门出具的鉴定意见书可以证实，一审法院认定被上诉人不承担相关费用与事实不符，请求二审改判。孙振军辩称，1．我们不是一般的雇佣关系，我找刘狗平拉电线，他必须有电工上岗证。2．我给他支付一天600元的工资是包含保险费用的，高空作业危险性大，如果他买了保险就可以找保险公司理赔。3．受过专业培训的电工，在高空作业前都应当先检查杆子是否安全。刘狗平是文盲，不可能有电工上岗证。因此刘狗平受伤，应当自己承担责任。不应当由我承担赔偿责任。刘狗平向一审法院起诉请求：1．请求判令被告赔偿医疗费2,119.78元、误工费25,200元、营养费9,600元、护理费6,300元，交通费1,000元、鉴定费840元，以上合计45,059.78元。2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月28日，被告通过别人介绍雇佣原告在哈拉玉宫乡北大渠拉电。原告在高空作业时，因电线杆倒下致刘狗平摔伤。原告分别于2019年10月28日、2019年11月13日在中国人民解放军第二七三医院进行治疗，并诊断为上颌骨骨折（牙槽骨骨折）、创伤性牙齿松动（左、右上颌中切牙）、下唇裂伤（清创缝合术后）。原告为此花去医疗费2,119.78元。被告给原告支付医疗费3,200元。双方就赔偿事宜未协商一致，遂诉至法院。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有，（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。第二十六条、被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。对于原告的各项诉讼请求，根据《最高人民法院审理侵权纠纷案件适用若干问题法律规定》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、医院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用，以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，残疾辅助器据费、被抚养人生活费以及因康复护理治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿，除本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、出诉费和误工损失等其他合理费用。原告的各项诉讼请求应当医疗机构的建议来认定。（一）、《根据最高人民法院审理侵权纠纷案件适用若干问题法律规定》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定赔偿义务人，对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他的后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中原告在医院门诊进行治疗花去治疗费2,119.78元，原审法院予以认定，被告预付医疗费3,200元。（二）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至伤残前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定工作的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年制度职工的平均工资计算。本案中原告受伤之后在门诊进行治疗，医疗机构没有建议原告休息，因此原告主张误工费25,200元，原审法院不予认定。（三）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状态等因素，确定合理的护理期限，但最长不超过20年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度，并且和配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中原告受伤之后在医院门诊进行治疗，医疗机构没有建议原告治疗期间陪护一人，因此原告主张护理费6,300元，原审法院不予认定。原告主张的鉴定费840元原审法院不予认定。（四）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员应就医或者转院治疗，实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中原告主张交通费1,000元，原审法院予以支持。（五）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中医疗机构没有建议原告治疗期间加强营养，因此原告主张的营养费9，600元，原审法院不予支持。《根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的，雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。关于本案承担责任的问题，被告雇佣原告在工地上干活，应当给被告提供安全条件，因此被告应当承担赔偿责任，本案中原告在医院门诊进行治疗，被告对原告合理的费用已经支付完毕。被告辩称“原告没有什么大病我已经预付了医疗费，要求被告返还医疗，并赔偿材料费1,700元”被告对原告的各项损失已经支付完毕，被告虽提出赔偿材料费1,700元，但对该主张没有提供证据证实，不予支持被告的抗辩理由。判决：驳回原告刘狗平的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：被上诉人孙振军应否向上诉人刘狗平支付误工造成的损失20,000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，上诉人受被上诉人雇佣从事拉电线活动，因电线杆断裂导致上诉人摔伤，孙振军作为雇主应当承担赔偿责任。又根据人身损害赔偿解释第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，上诉人因摔伤导致上颌骨骨折（牙槽骨骨折）、创伤性牙齿松动（左、右上颌中切牙）、下唇裂伤（清创缝合术后）的损害后果，对上诉人因此误工减少的收入，被上诉人应当予以赔偿。又根据人身损害赔偿解释第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至伤残前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定工作的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年制度职工的平均工资计算。本案中，上诉人未住院治疗故无法提供医疗机构出具的医嘱或者医院开具的诊断证明，但根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.4.3款上下颌骨骨折（牙槽骨骨折）误工30-60日，结合新疆康正司法鉴定所鉴定意见，误工休息期限为120日的内容，本院酌情采纳误工时间为60天。上诉人未提供其近三年平均收入状况，故本院参照居民人均收入等统计指标中“上一年度职工的平均工资计算”即76,709元计算60天，金额为11,633元，本院予以确认。上诉人主张超出的部分，本院不予准许。一审法院以“医疗机构没有建议原告休息”为由，对误工费不予支持不妥，本院予以纠正。综上所述，刘狗平的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2057号民事判决，即驳回原告刘狗平的诉讼请求；二、被告孙振军于本判决生效之日立即向原告刘狗平支付赔偿款11,633元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费463.25元，二审案件受理费926.5元，合计1,389.75元，由上诉人刘狗平负担1,028.42元，由被上诉人孙振军负担361.33元。本判决为终审判决。审  判  长   邓晓辉审  判  员   吕 晨审  判  员   沙仁娜二 〇 二 〇 年 十 月 三 日书  记  员   陈文涛