陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终9803号 上诉人（原审原告）：西安大唐西市博物馆，住所地：西安市。法定代表人：吕建中，该博物馆理事长。委托诉讼代理人：廖锐，陕西瑞拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马利军，陕西瑞拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘祥，男，汉族，1996年8月23日出生，住西安市新城区。委托诉讼代理人：辛平，陕西高得律师事务所律师。上诉人西安大唐西市博物馆因与上诉人刘祥劳动争议纠纷一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初748号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人西安大唐西市博物馆上诉请求：1、维持一审判决第一、二项，请求撤销第三、四、五项，改判不予支付刘祥2016年3月1日至2019年3月25日的双休日加班费18846.32元、法定节假日加班费3934.92元，共计22781.24元，不予退还刘祥工服费500元；2、一、二审诉讼费由刘祥承担。事实与理由：一、西安大唐西市博物馆提交的工资核算卡，证明刘祥的工资构成为：基本工资+加班费+法定节假日加班费+餐补+夜班补贴+工龄工资等，且2016年3至2019年的3月25日的加班费已经给刘祥发放，刘祥也一直没有提过任何意异议。二、刘祥要求其支付2014年12月20日至2019年3月25日公休日的加班工资没有事实依据；法定节假日的加班费超出了刘祥主张的诉讼请求，依法应予撤。1、刘祥提交法庭的考勤表是复印件，从考勤表上看不出来与其有关。其对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，也没有其他证据予以佐证。因而不能作为定案的依据。2、一审判决其支付刘祥2016年3月1日至2019年3月25日加班费18846.32元，缺乏事实依据。其认为刘祥是否每月在公休日加班、加班多少天、日工资标准多少、应发公休日加班工资均没有查明，所以一审判决加班费1886.32元不正确。3、一审判决其支付刘祥2016年3月1日至2019年3月25日法定节假日加班费3934.92元超出了刘祥的诉讼请求。刘祥在一审中明确主张的是双休日的加班工资，并没有主张法定节假日的加班费。何况定节假日的加班费，其已经给刘祥支付过了。三、刘祥要求其退还工服费500元的诉讼请求无事实依据。综上所述：一审判决认定事实部分错误，适用法律不当。其请求依法撤销一审判决第三项，改判驳回刘祥要求支付加班费的诉讼请求。刘祥答辩称，西安大唐西市博物馆对加班费包含在工资表里属于主观臆断，其工作期间的工资从来不是以工资表体现，是直接打入卡中。且在法定节假日的加班费都是西安大唐西市博物馆额外支付的，所以不存在每个月的3200元的工资里面包含加班费并且代扣的，这是西安大唐西市博物馆为了应付诉讼的陈述；2、西安大唐西市博物馆不可能也无法预见以后会有加班时间加班费，所以就不可能会把加班费罗列进劳动合同，所以西安大唐西市博物馆提交的工资表是其单方制作，从来没有其本人的签字确认；3、在其他员工离职的时候与西安大唐西市博物馆调解的时候明确有与员工调解加班费的，所以也能证明其在工作期间发放的工资不包含加班费。所以请求驳回西安大唐西市博物馆的上诉请求。上诉人刘祥上诉请求：1、维持一审判决第一、二、四、五项，改判第三项大唐西市博物馆支付刘祥加班费63840元；2、一、二审诉讼费由西安大唐西市博物馆承担。事实与理由：2014年12月20日，其入职西安大唐西市博物馆处从事保安工作，月均工资3269元左右。工作期间，每月仅休息四天，且法定节假日从未享受过，各项社会保险也从未给上诉人缴纳。其在一审中主张的加班费不含法定节假日的，仅主张的是每月四天的公休日。一审法院认定扣除西安大唐西市博物馆2016年3月1日至2019年3月25日已经向其发放的休息日加班费，无事实依据，更无任何证据支撑，纯属法院主观臆断。事实是其在法定节假日期间加班的，西安大唐西市博物馆支付了在此期间一定的加班费，而公休日加班既未支付其相应的加班费，也未安排相应的调休，因此一审法院认定扣除已发部分加班费无事实依据，属于事实不清。其次，一审法院计算依据不清。一审法院判决西安大唐西市博物馆应当支付其加班费22781.74元加班费，却只字不提其计算方式和依据，实在令人无法理解。最后，一审法院认为其无法提供2016年3月1日以前的加班费相应的证据而不予支持其诉请，于法相悖。庭审中，西安大唐西市博物馆明确承认其采取打卡方式考勤，考勤记录从2010年开始都有保存，且对其提供的部分考勤真实性予以认可。按照最高院民事诉讼法证据规定第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，法院应当推定其关于2014年12月至2019年3月期间加班费的主张成立，而不是以其证据不足不予支持。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。西安大唐西市博物馆答辩称，1、刘祥2017年12月17日与其签订劳动合同，明确约定月工资是1680元，也约定对刘祥在单位上班期间对月工资加班报酬代扣代缴个税。所以其始终认为根据工资结构，刘祥的工资里已经包括了周末加班、休息日加班、延时加班、工龄工资等。根据劳动合同的约定，刘祥周末加班费的计算标准是以每个月的1680元为依据计算，所以刘祥的实际收入才远远超过劳动合同书面约定的月工资金额。刘祥的上诉没有事实及法律依据，请求驳回刘祥的上诉请求。西安大唐西市博物馆一审诉讼请求：1、其无需支付刘祥经济补偿金13950元；2、无需支付刘祥加班费56400元。3、诉讼费由刘祥承担。一审法院经审理认为，刘祥2014年从部队复员后，于同年12月20日入职西安大唐西市博物馆，从事保安工作。2017年12月17日，双方签订了五年期劳动合同，合同期限自2017年12月17日起至2022年12月16日止，执行不定时工时制,按工作业绩每月发放工资1680元，并约定延长工作时间的，西安大唐西市博物馆支付相应的劳动报酬。刘祥在职期间，西安大唐西市博物馆未给刘祥缴纳各项社会保险。双方提交的2016年3月至2019年3月工资核算卡、考勤表、银行流水、劳动合同等证据互相印证，一审法院综合认定刘祥自2016年3月至2019年3月期间每月休4天，其余休息日加班。西安大唐西市博物馆发放了每月200元到400元不等的休息日加班费，并发放了部分法定节假日加班费。刘祥的工资构成为：基本工资+加班费+法定节假日加班费+餐补+夜班补贴+工龄工资等，对于双休日加班，大唐西市博物馆未安排刘祥换休。2019年3月25日刘祥最后一日上班，之后以西安大唐西市博物馆拖欠工资、未缴纳社会保险为由，提出解除劳动关系，未再到岗上班。刘祥离职前12个月平均工资为3323.72元，刘祥主张3269元。同年，刘祥向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、解除双方劳动合同；2、被申请人返还扣除申请人的服装费500元；3、被申请人向申请人支付加班工资63840元；4、被申请人向申请人支付经济补偿金13950元；5、被申请人为申请人补缴2014年12月20日至2019年4月10日的基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险。2019年10月15日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出“莲劳人仲案字（2019）第404号”仲裁裁决，裁决：一、确认双方劳动关系解除；二、被申请人自裁决生效后五日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿金13950元；三、被申请人自裁决生效后五日内退还申请人工服费500元；四、被申请人自裁决生效后五日内支付申请人加班费56400元；五、被申请人自裁决生效后十五日内为申请人办理缴纳2014年12月20日至2019年3月26日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险（如已缴纳部分期间的社会保险，则具体补缴的期间、办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）。一审法院认为，2014年12月20日刘祥入职西安大唐西市博物馆，双方建立劳动关系。虽合同约定用工方式为不定时工作制，但西安大唐西市博物馆并未依法履行审批手续，且刘祥具体工作形式为标准工时制的每日八小时工作形式，故一审法院认可双方实际按照标准工时制履行劳动合同。考勤表显示刘祥自2019年3月25日未再到岗，故一审法院确认双方劳动合同关系于该日解除。合同履行期间，西安大唐西市博物馆未为缴纳社会保险，刘祥主张经济补偿金，于法有据，西安大唐西市博物馆应向刘祥支付经济补偿金3269元×4+3269／2=14710.5元，刘祥主张13950元，依法予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案扣除2016年3月1日至2019年3月25日西安大唐西市博物馆已向刘祥发放的休息日加班费，西安大唐西市博物馆还应支付刘祥该期间休息日加班费18846.32元。同时，扣除已发法定节假日工资后，西安大唐西市博物馆还应向刘祥补发该期间法定节假日加班费3934.92元。刘祥主张2016年3月1日之前的加班费部分，当庭不能提供充分证据支持其诉请，应承担举证不能的法律后果，对被刘祥该部分诉讼请求不予支持。刘祥要求西安大唐西市博物馆缴纳补缴2014年12月20日至2019年4月10日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险之诉请，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。西安大唐西市博物馆未对仲裁裁决裁令的退还被告工服费500元项提起诉讼，故该项裁决已生效，应向刘祥退还工服费500元，刘祥亦应向西安大唐西市博物馆退还工服。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告西安大唐西市博物馆与被告刘祥间劳动关系于2019年3月26日解除；二、原告西安大唐西市博物馆于本判决生效之日起十日内支付被告刘祥解除劳动关系经济补偿金13950元；三、原告西安大唐西市博物馆于本判决生效之日起十日内支付被告刘祥2016年3月1日至2019年3月25日的双休日加班费18846.32元、法定节假日加班费3934.92元，共计22781.24元；四、原告西安大唐西市博物馆于本判决生效之日起十日内退还被告刘祥工服费500元；五、驳回原告西安大唐西市博物馆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费100元原告已预交，一审法院依法退还原告95元，其余5元由原告自行承担。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。庭审中，西安大唐西市博物馆放弃不予退还刘祥工服费500元的上诉请求。刘祥认可其在仲裁期间未主张法定节假日加班费。本院认为，双方当事人对一审判决第一、二、四项均无异议，本院予以维持。刘祥在仲裁期间未就法定节假日加班费申请仲裁，一审法院超出刘祥仲裁申请作出由西安大唐西市博物馆支付刘祥法定节假日加班费3934.92元的判决，本院依法予以撤销。《中华人民共和国劳动和争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。刘祥主张休息日存在加班，其在诉讼期间提供2016年3月至2019年9月期间考勤表予以证明。西安大唐西市博物馆虽不认可考勤表的真实性，但对刘祥休息日加班的事实予以认可，其提供工资表以及劳动合同书用以证明已经支付刘祥休息日加班费。刘祥对劳动合同书签字认可，对工资表中工资发放数额认可，但对工资表中所列的工资构成项不认可，认为该工资表系西安大唐西市博物馆为了应付诉讼后期制作出来的。西安大唐西市博物馆辩称2016年以后员工工资均系银行转账发放，因此工资表均系电子档案，该工资表确因诉讼原因打印。刘祥主张西安大唐西市博物馆提供的工资表系后期为了应付诉讼而制作，仅为其主观推论，并未提供证据予以证明，且其推论也不能和其他有效证据相互印证。因刘祥实际领取的工资高于劳动合同书中约定的工资标准，西安大唐西市博物馆提供的工资表虽是打印件，但可以推断工资表中工资构成项目具有合理性。因此，结合双方提供的证据以及双方当事人庭审陈述，可以认定刘祥休息日存在加班，西安大唐西市博物馆已经通过工资形式向刘祥发放部分加班费。《陕西省企业工资支付条例》第十四条（二）规定，休息日工作不能安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人工资的百分之二百支付加班费。因此，一审按照刘祥实际领取工资作为加班费计算依据，计算西安大唐西市博物馆还应当支付刘祥2016年3月1日至2019年3月25日的双休日加班费18846.32元，符合上述条例的规定，本院予以维持。西安大唐西市博物馆主张以基本工资作为计算加班费的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。《陕西省企业工资支付条例》第十一条第二款规定，用人单位按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存三年备查。刘祥主张2016年3月以前的加班费。刘祥未提供相关支付依据，且西安大唐西市博物馆并没有相应年份工资表的保存义务。因此，刘祥的请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初748号民事判决第一、二、四项及第三项中“西安大唐西市博物馆于本判决生效之日起十日内支付刘祥休息日加班费18846.32元”部分；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初748号民事判决第五项及第三项中“西安大唐西市博物馆于本判决生效之日起十日内支付刘祥法定节假日加班费3934.92元”部分；三、驳回西安大唐西市博物馆其他诉讼请求。一审诉讼费用负担不变，二审案件受理费20元，由上诉人刘祥、大唐西市博物馆各负担10元。本判决为终审判决。审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅                    二○二○年十月十日                        书  记  员   王      萌 1