山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2604号上诉人（原审原告）：枣庄中汇建筑工程有限公司，住所地枣庄市市中区东海路17号5楼。法定代表人：张永，经理。委托诉讼代理人：巩学武，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东枣建建设集团有限公司，住所地枣庄市市中区文化西路126号。法定代表人：刘皓，董事长。委托诉讼代理人：张磊，山东滕文律师事务所律师。上诉人枣庄中汇建筑工程有限公司因与被上诉人山东枣建建设集团有限公司合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄中汇建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定事实、适用法律及审理程序方面均存在错误，应当予以撤销；上诉人的一审诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。1.被上诉人未支付上诉人工程款820,452.47元事实清楚、足以认定。1997年8月28日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，合同约定对被上诉人承建的薛城纸制品有限公司的电厂主厂房工程中的部分工程由中汇公司负责施工，在工程全部竣工后，被上诉人已于1999年与甲方结清账款。2002年10月，上诉人依据被上诉人认可的土建分册结算书和装饰分册结算书（将两个结算书中的上诉人方施工项摘抄汇总）编制了分包工程分账结算书并于同月提交给了被上诉人法定代表人刘皓，二分账书与被上诉人的土建分册结算书和装饰分册结算书内容、数额是完全一致的。双方于2004年1月25日达成“合作工程纪要”，纪要第二条明确：被上诉人对本案涉及的工程款在2004年3月负责给予清算分账完毕，如双方有争议，均可提请司法解决。2.被上诉人以庭后核实为由，开庭时对上诉人提交的证据没有提出具体质证意见，之后上诉人也不知道被上诉人的质证意见。上诉人一审向法院提交了“请求法院责令被申请人（被上诉人）提交书面证据申请书”，但至一审判决，没有看到被上诉人提交的书面证据。上诉人的分账结算书是按被上诉人认可的、由被上诉人委托建设银行枣庄分行投资咨询事务作出的土建分册、装饰分册内容照抄的，并经双方经办人共同审核，应当作为定案依据。2004年3月30日，被上诉人的姬保常对上诉人提交的“工程结算分账书”提出3点意见：提供施工图纸（已找到）、分包合同原件（已找到）、责成被上诉人公司李明庆、李允甫提供已完工工程进度情况（见上诉人提交的姬保常手写内容原件），被上诉人管理人员李允甫与上诉人人员闫加敏于2013年9月2日至2013年9月20日共同审核上诉人的工程结算分账书，落实姬保常提出意见内容并共同签署说明。以上事实证明被上诉人收到了上诉人的“工程结算分账书”及相关附件、提出了对“工程结算分账书”的3点意见，被上诉人的意见内容已经由双方负责人落实完毕。被上诉人对之前已经认可、双方共同核实的结算系有效依据，其口头否认没有法律效力。根据证据规则的规定及上诉人的申请，被上诉人应当向一审法院提交证据，否则应当承担对其不利的法律后果。3.一审适用法律及审理程序方面存在错误。本案审理过程中，被上诉人的质证根本就没有完成。上诉人向一审法院提交申请，但没有看到被上诉人提交的书面证据。山东枣建建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人提供的证据不足以证明涉案工程款的具体数额及其系涉案工程款的合法占有人，以及答辩人有非法侵占的事实。上诉人提供的证据仅能证明与答辩人可能存在建设工程施工关系，且双方没有结算方面的证据。2004年会议纪要距离上诉人主张权利，已经经过15年，上诉人之前从未主张过任何权利，期间答辩人的工作人员也已经更换多批，答辩人财务及档案查不到涉案资料。2.一审庭后，答辩人将该事实已经通过电话反馈给一审法院，是否提交证据是答辩人的权利，上诉人将自己的意志强加给答辩人，并据此认定一审法院程序违法不正确。枣庄中汇建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还侵占工程款人民币820452.47元及利息(利息从2004年4月1日按年利率6%计算，至被告履行完毕义务之日止)；2.本案诉讼费用等一切费用由被告承担。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。根据原告提交的枣庄中汇建筑公司关于薛城纸制品有限公司电厂主厂房工程施工再次要求分账的函及分账的请示，并附的原被告于2004年1月5日出具的“合作工程纪要”，认定原被告之间的债权债务关系事实不清；原告单方面制作的记账凭证，被告不予认可，不能确定工程款的数额。因此，原告诉请的事实不清，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告枣庄中汇建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12004元，减半收取6002元，由原告枣庄中汇建筑工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：1997年8月28日，枣庄市工程建筑总公司一公司（甲方）与枣庄市市中区第四建筑工程公司（乙方，以下简称四建公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由四建公司承包枣庄薛城纸制品有限公司电厂主厂房，承办范围为热电车间二期、土建部分等，开工日期为1997年8月20日至1998年8月20日。质量等级为合格，工程竣工，工程款拨至预标造价的85%，决标审后扣除总造价的5%，作为保修金，其余部分款在一月内付清。合同还约定了其他事项。工程于1998年竣工后，枣庄市建筑工程总公司与发包人华众纸业有限公司进行了结算，并出具了《结算书》，该工程造价最终值为3251045.47元，枣庄市建筑工程总公司从发包人处结算了工程款。2002年10月8日，四建公司制作了《工程结算分账书》，载明结算分账价款为2152383.91元。枣庄市建筑工程总公司后变更名称为山东枣建建筑集团有限公司。2004年1月5日，四建公司与山东枣建建筑集团有限公司签订《合作工程纪要》一份，载明：关于枣建公司与四建公司在海关大楼、物贸大厦展销大厅、薛城纸制品有限公司合作工程债权债务一事，双方达成以下意见：一、海关大楼、物贸大厦展销大厅双方已完成结算分账……。二、薛城纸制品有限公司电厂主厂房工程结算分账事宜，因春节临近，枣建公司工程清欠小组人员繁忙，由枣建公司清欠办在2004年3月负责给予清算分账完毕，如双方有争议，均可提清司法解决。三、上述合作工程清欠未全面完成或被转让债权无法实际收回或清收未完毕前，枣建集团再次期间如已改制，枣建公司负责由改制后企业承担上述债务及清算责任。2004年3月30日，四建公司将工程分账材料交给山东枣建建筑集团有限公司，山东枣建建筑集团有限公司的工作人员姬保常出具书面审核意见一份：薛城板纸厂二期主厂房结算（市中第四建筑公司）存在如下问题：1.提供施工图纸（已找到）；2.提供合同书原件（已找到）；3.请当时参与人员李明庆、李允甫提供已完工程进度情况（未完工程量不清）。安排落实进度。2013年9月2日，四建公司工作人员闫加敏出具《关于薛城板纸厂热电厂二期主厂房（市中区第四建筑公司）已完工程进度情况说明》载明：该工程主厂房檐口下工作量为市中区第四建筑公司按总包合同内容自行施工完毕，施工设备及材料均为市中区第四建筑公司自行负责。枣建一公司安排工人帮助干了以下分项：1.内外砖墙砌筑及抹灰……5.钢筋混凝土吊车梁。以上分项材料即施工设备、工具为市中区第四建筑公司施工队负责提供，一公司人员只负责干活，结算时只扣除其人工费部分。2013年9月20日，李允甫在上述情况说明中签字确认：以上1-5项施工内容属实。2017年9月19日，四建公司制作《关于对薛城纸制品有限公司电厂主厂房工程再次要求分账的请示》并通过EMS邮寄至被上诉人。四建公司于2018年2月改制，并变更名称为枣庄中汇建筑工程有限公司。枣庄中汇建筑工程有限公司于2019年9月10日制作《关于关于薛城纸制品有限公司电厂主厂房工程施工再次要求分账的函》并通过EMS邮寄至被上诉人，邮政部门的回单显示，被上诉人均予以签收。山东枣建建筑工程有限公司后变更公司名称为山东枣建建设集团有限公司。另查明：上诉人自认被上诉人分4次共支付工程款8万元，分27次支付材料款1251931.44元。本院认为，本案的争议焦点为，一、被上诉人是否拖欠上诉人的工程款；二、上诉人的请求权是否已经超过诉讼时效期间；三、上诉人主张的一审法院程序违法能否成立。关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，本院依法确认该合同合法有效。上诉人依法实施了建设施工义务，被上诉人应当依约支付工程款。根据双方签订的《合作工程纪要》，能够证明被上诉人尚未向上诉人支付分账工程款。通过被上诉人的工作人员姬保常出具的审核文件和录音资料，能够推定上诉人已经向被上诉人交付了《工程结算分账书》。再结合被上诉人的工作人员李允甫于2013年签字确认的内容，能够证明上诉人已经按照该审核文件的要求提供了相应的证明材料，即付款的条件已经具备，且被上诉人未举证证明其对《工程结算分账书》载明的数额在审核材料时提出异议，故该分账书中的金额可作为认定双方分账工程款的依据。扣除上诉人自认的被上诉人已付款，本院认定被上诉人拖欠上诉人分账工程款为820452.47元（2152383.91-80000-1251931.44）。双方订立的《合作工程纪要》约定被上诉人应于2004年3月底付清工程款，但根据姬保常于2004年3月30日出具的审核材料，说明上诉人的材料不齐备，工程款的付款条件尚未具备，故上述付款时间实际上履行不能，双方以行为解除了上述关于付款的约定。至李允甫于2013年出具证明材料，双方的付款条件具备，但双方并未再次就付款时间进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”规定，至2017年9月19日上诉人向被上诉人邮寄催款函之日，应当视为上诉人开始主张权利，被上诉人应当履行，此时开始起算逾期付款违约金。上诉人要求按照年利率6%计算利息并不违反法律规定，本院予以确认。关于焦点二，如上所述，2013年具备付款条件后，双方一直未再另行约定付款时间。至2017年9月19日上诉人主张权利之日，诉讼时效期间开始起算，至2019年9月10日上诉人向被上诉人邮寄《关于关于薛城纸制品有限公司电厂主厂房工程施工再次要求分账的函》，诉讼时效中断并开始重新起算，截止至上诉人于2020年4月5日向一审法院起诉，并未超过法定诉讼时效期间。关于焦点三，上诉人主张的一审法院程序违法，并无依据，不应得到支持。综上所述，上诉人枣庄中汇建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第一款第四项，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1907号民事判决；二、被上诉人山东枣建建设集团有限公司于本判决生效之日十日内向上诉人枣庄中汇建筑工程有限公司支付工程款820452.47元（以820452.47元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年9月20日起至实际给付之日止）；三、驳回上诉人枣庄中汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12004元，减半收取为6002元；二审案件受理费12004元，均由被上诉人山东枣建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十月十五日书记员  高文娜