安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7643号 上诉人（原审原告）：安徽省东海水泥有限公司,住所地安徽省合肥市肥东县王铁，统一社会信用代码91340122149301282D。 法定代表人:龚英旭，总经理。 委托诉讼代理人：王国香，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玲玲，安徽汉合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:安徽四方建设集团有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳工业区兴庐科技产业园1号楼7层,统一社会信用代码91340100149034647Q。 法定代表人:郭万标，总经理。 被上诉人（原审被告）:许道炎,男,1964年6月11日出生,汉族，住安徽省来安县。 被上诉人（原审被告）:许虎,男,1986年10月20日出生,汉族，住安徽省肥东县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：许杨。 被上诉人（原审被告）:许杨,男,1984年10月25日出生,汉族，住安徽省肥东县。 上诉人安徽省东海水泥有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人安徽四方建设集团有限公司（以下简称四方公司）、许道炎、许虎、许杨买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 东海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持东海公司的一审诉讼请求；2.依法判令四方公司、许道炎、许虎、许杨承担二审律师费10000元；3.本案一、二审全部诉讼费用由四方公司、许道炎、许虎、许杨承担。事实与理由：一、一审法院把许虎等个人在2018年后付款给吴兵的个人付款都计算为支付本案货款错误。1.许虎在2017年5月15日欠吴兵涉及文一项目的货款256770元，后期许虎等人付款也是其个人付款给吴兵个人，视为许虎对吴兵前期欠款的偿还，吴兵也予以认可。吴兵不承认许虎没有付清文一项目的货款。2.许虎欠吴兵个人的货款在2017年5月15日，许虎等个人付款1447000元的时间都是在欠吴兵个人货款之后。2018年后至本案货款结算前，其付款只能视为优先对吴兵前期欠款的偿还，剩余才能计算到本案货款中，这样也符合法律规定先付前期债务后付后期债务。3.本案合同当事人是东海公司与四方公司，东海公司不承认许虎个人支付吴兵的货款全部是本案货款，东海公司只承认吴兵认可许虎等人代四方公司支付1190230元货款，四方公司从未直接付款给东海公司。4.一审法院不能仅凭许杨的单方陈述就据以判决。二、一审法院认定本案违约金按月息2%计算过高错误。合同有明确约定，且东海公司的主张也符合法律规定，一审法院以自己的主观臆断按月息1%计算改变了合同的约定及法律规定，对东海公司不公，使用自由裁量权不当。三、东海公司按一审诉讼请求金额、律师费收费办法及合同约定主张4万元律师费并不高，且律师费发票已经开具，已产生相应的税费和管理费，一审法院判决支持1万元律师费只能支付此费用，对东海公司不公，使用自由裁量权不当。四、一审法院没有支持1600元保全担保费错误。合同约定四方公司不限于承担本案的诉讼费及律师费等维权费用。五、二审律师费1万元应由四方公司等承担。 四方公司、许道炎、许虎、许杨共同辩称，256770元欠条在文一建安公司都有备案登记，说明许虎出具的这张欠条与四方公司无关，是许虎个人与吴兵的欠款。一审法院认定的在本案中还有另外的已付款20万是对的。一审法院认定的违约金标准及律师费都是合理的，对于东海公司上诉请求当中的第二项新增加的律师费1万元，我们不同意放在本案当中一并处理。 东海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令四方公司立即支付东海公司水泥款488945元及违约金78231元(以488945元为基数,自2019年7月3日起,按月息两分暂计算至2020年3月3日,此后仍按此标准计算至款清之日止)、律师费4万元,暂合计607176元;2.依法判令许道炎、许虎、许杨对上述第一项请求承担连带清偿责任;3.本案的全部诉讼费用及保全费3556元、诉讼担保费用1600元由四方公司、许道炎、许虎、许杨承担。 一审法院审理查明：2017年,东海公司与四方公司签订《水泥购销合同》一份,约定由东海公司向四方公司承建的大运城项目供应水泥。合同对水泥的规格、型号、交货方式等进行了约定；对结算方式约定为每月结算水泥款的60%,余款在工程结束后一个月内付清;违约责任为买受人逾期付款,承担差欠金额的日万分之十三的违约金，额外支付因违约造成的出卖人损失费用（包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、评估鉴定费、执行费、律师代理费等）。东海共你说及四方公司在合同上盖章确认，吴兵、许道炎分别在双方委托代理人处签名。合同签订后,东海公司按约向四方公司提供水泥。2018年2月10日、9月11日，双方经结算，许道炎之子许虎向东海公司分别出具155180元（2018年2月10日之前供货）、502200元（2018年3月至8月27日供货）的水泥款欠条。之后自2018年8月29日至2019年5月20日，东海公司供货1021795元，许道炎之子许杨在确认单上签字确认。综上,东海公司向四方公司供货总额为1679175元,期间四方公司支付部分货款，尚欠货款经东海公司多次催要，四方公司未能付款。为此，东海公司起诉来院，请求判如所请。 本案在审理期间，东海公司于2020年4月29日出具大运城项目水泥结算清单一份，以微信方式发送给许杨，清单载明大运城项目水泥款合计1679175元，已付款1247000元,尚欠水泥款432175元。 一审法院另查明：案涉大运城项目之前，许虎等人承建的文一名门湖语项目由吴兵提供水泥，双方未签订书面合同，2017年5月15日双方结算后，许虎出具欠条一张，载明：今欠到吴兵水泥款计贰拾伍万陆仟柒佰柒拾元整（￥256770元）。 2017年12月29日，四方公司通过许龙账户向吴兵付款5万元。2018年2月14日，许杨向吴兵现金支付水泥款15万元，吴兵向许杨出具25万元收条；2018年5月14日，许虎就25万元收条中的10万元向吴兵出具借条一张，并注明月息贰分。上述30万元付款，东海公司作为偿还文一项目水泥欠款及许虎的10万元借款，没有统计在案涉大运城项目水泥款中。案涉大运城项目于2019年8月竣工。 本案在审理期间，根据东海公司的申请，一审法院依法对四方公司、许道炎、许虎、许杨的财产予以保全。 一审法院认为，东海公司与四方公司签订的《水泥购销合同》是双方真实意思表示，合法有效，应予以确认。东海公司按约履行了供货义务，四方公司应按约定的时间及数额支付货款。许道炎作为四方公司的委托代理人在合同上签字，其代理行为应当由四方公司承担，东海公司请求其对四方公司上述债务承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。许虎、许杨系许道炎之子，其分别向东海公司出具水泥款欠条及在对账单上签字的行为，是债务的加入，故许虎、许杨应当与四方公司共同承担付款责任。 根据双方提交的证据及当事人陈述，案涉合同东海公司供货总额为1679175元，2018年6月18日至2020年1月24日，四方公司付款计1247000元，双方对此均无异议。本案的争议焦点是：2017年12月29日四方公司支付的5万元及2018年2月14日吴兵收条收取的25万元合计30万元的货款，东海公司主张先偿还文一项目水泥款及许虎的10万元借款，四方公司主张应当偿还案涉项目水泥款。经审查，文一项目双方未签订书面合同，从2017年5月15日许虎向吴兵出具的256770元的欠条来看，买卖合同的主体应当是许虎和吴兵个人；案涉《水泥购销合同》的主体为东海公司和四方公司，两者主体不同。东海公司于2017年11月向案涉项目供货，争议的30万元发生在东海公司向案涉工程供货期间，双方未约定该30万元的清偿顺序，且文一项目的欠款双方也未约定付款时间，现四方公司主张该30万元系四方公司支付，应当在本案中扣除的辩称意见，应予以采信。许虎出具的10万元借条系吴兵出具的25万元收条衍生，应当纳入本案处理，且以吴兵实际收到的货款15万元扣除。据此计算，本案四方公司尚欠东海公司货款为232175元（1679175元-1247000元-150000元-50000元）。文一项目的欠款256770元，吴兵应另行主张。合同约定的最后付款期限为工程结束后一个月内，双方认可案涉工程于2019年8月竣工，最后付款期限应当为2019年9月底。双方约定的逾期付款违约金日万分之十三过高，东海公司主张按月利率2%计算仍较高，根据东海公司的损失程度，一审法院确定按月利率1%计算逾期付款违约金；东海公司请求的律师费用虽符合双方约定，但请求的4万元数额过高，根据本案数额、复杂程度及收费标准，一审法院确定四方公司、许虎、许杨承担东海公司律师费用10000元；东海公司请求的诉讼保全担保费用，双方没有约定，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定，判决：一、四方公司、许虎、许杨于判决生效后十日内支付东海公司水泥款232175元，并以此为基数自2019年10月1日起按月利率1%承担违约金至款清时止；二、四方公司、许虎、许杨于判决生效后十日内支付东海公司律师代理费10000元；三、驳回东海公司的其他诉讼请求。本案受理费9872元，减半收取计4936元，保全费3556元，合计8492元，由东海公司负担4000元，四方公司、许虎、许杨负担4492元。 二审期间，各方均未提交证据。 对一审法院查明的而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于许龙于2017年12月29日转账支付的的5万元及许杨2018年2月14日现金支付的15万元性质如何认定。东海公司虽主张该两笔款项系许虎偿还吴兵的个人欠款，但首先，一审法院已查明上述两笔款项均非许虎本人支付，而许龙、许杨也并未认可该款项是替许虎支付，且许虎为本案当事人，其亦不认可上述两笔款项系用于归还其个人欠款；其次，上述款项虽未直接支付至东海公司账户，但本案所有已付款均系通过吴兵或吴兵指定他人收款，本案货物直接支付给吴兵符合双方交易习惯。再次，许虎所欠吴兵款项与四方公司所欠东海公司款项当事人并不一致，先还到期债务的规定对本案所涉情况并不适用。由此，一审法院将上述两笔款项认定为本案所涉买卖合同项下已付款符合本案现有证据反映的事实，并无不当。另一审法院根据本案实际情况，酌定违约金的计算标准及律师费数额并无明显不当。保全担保费并不属于必要支出，双方合同亦无明确约定，一审法院未予支持亦无不当。东海公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9872元，由上诉人安徽省东海水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年十月九日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。