北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9359号上诉人（原审被告）：北京博大新业东方超市有限公司，住所地北京市通州区车站路14号。法定代表人：闫宝国，总经理。委托诉讼代理人：张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹文彬，男，1960年7月17日出生，汉族，无职业，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：罗强，北京市精维律师事务所律师。原审被告：湖北红旗建设集团有限公司北京分公司，营业场所北京市通州区西集镇国防路43号A座-340。负责人：刘新文，董事长。委托诉讼代理人：冷郑华，男，湖北红旗建设集团有限公司北京分公司职员。原审被告：北京永航联信息咨询有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇永新路13237号。法定代表人：崔遵义，总经理。委托诉讼代理人：杜江涛，北京策慧律师事务所律师。上诉人北京博大新业东方超市有限公司（以下简称东方超市）因与被上诉人尹文彬、原审被告湖北红旗建设集团有限公司北京分公司（以下简称红旗公司）、北京永航联信息咨询有限公司（以下简称永航联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初19234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判在一审判决的基础上扣除现场签证造价金额4465894元；2.扣除尹文彬应负担的企业管理费、规费、利润和税金；3.一审、二审诉讼费用由尹文彬承担。事实和理由：1.一审法院对现场签证造价部分认定错误。东方超市人员王祝先按照要求确认工程增项，然后将确认单交给尹文彬进行施工，尹文彬并没有按照要求进行施工，也没有将增项部分交给东方超市验收。一审法院在没有实际考察情况下，直接对增项部分进行认定，侵害了东方超市的合法权益。2.尹文彬与永航联公司签订的《建设施工合同》、《补充协议书》被认定为无效，尹文彬不应获得非法利益。尹文彬的行为系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，建设工程施工合同无效，尹文彬不应从合同中获得非法利益，故评估报告中的企业管理费、规费、利润、税金、设备保险费等均应予以扣除。尹文彬辩称：同意一审判决，不同意东方超市的上诉请求和理由。红旗公司辩称：同意一审判决，红旗公司与尹文彬是挂靠关系，不参与尹文彬的经营。永航联公司辩称：同意东方超市的意见。尹文彬向一审法院起诉请求：1.红旗公司、永航联公司、东方超市给付工程款15482544.45元（按照鉴定结论17020413.45元，扣除已付工程款1537869元），并给付逾期支付工程款利息（以15482544.45元为基数，自2016年8月1日即工程交付之日起至实际付清之日止，按照年息6%计算）；2.本案诉讼费、鉴定费由红旗公司、永航联公司、东方超市承担。一审法院认定事实：一、建设工程施工合同签订情况湖北红旗建设集团有限公司具有建筑工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包二级及建筑装饰装修工程专业承包二级资质。2015年5月30日，红旗公司与尹文彬签订《项目经营管理目标责任书》及《授权委托约定协议书》，载明：红旗公司承接北京市通州区东方电影院改造工程（以下简称涉案工程），红旗公司同意由尹文彬为代表组建的项目部（以下简称项目部）负责该项目的施工经营，项目部在该公司授权范围内全面、及时履行发包方与红旗公司签订的全部合同条款，并对红旗公司负责，并应按照该工程总造价（以最后的审计结果或红旗公司与建设单位达成的工程结算协议为准）向红旗公司交纳管理费2%（该费不含营业税及附加税费、印花税、企业所得税，不含项目经理个人所得税，省、市、区建管部门的管理费用）；尹文彬自行经营该项目，自负盈亏。当日，红旗公司向尹文彬出具了《授权委托书》，委托尹文彬作为涉案工程的项目负责人，全权负责该项目工程进度质量安全及工程管理工作，建设单位须将工程款拨付到红旗公司指定账户，委托时间自2015年5月30日至本工程款结清。2015年5月15日，永航联公司作为发包人（甲方）与红旗公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由红旗公司承包涉案工程，资金来源为自筹，工期自2015年6月1日起至2015年9月15日止。合同第一部分合同协议书第四条约定：工程款暂定为700万元，最终结算按照材料清单成本价上浮20%计算总工程价款（不含税金）。该价款包含全部装修材料、人工、保险、室内外所有设备、设施、运输、机械费、垃圾处理费、安全文明施工费、设计费、全部风险费、工程总承包施工费等全部费用。全部工程价款由乙方先行垫资施工，工程竣工验收合格后两个月内结清工程款。合同第二部分通用合同条款第10.2条约定：发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。合同第三部分专用合同条款第21条第18款约定：竣工验收后2个月内未付清工程款，按照银行年息双倍支付给乙方违约金。合同另就安全文明施工等进行了明确约定。永航联公司及红旗公司均在合同上盖章确认，尹文彬作为红旗公司的委托代理人在合同上签字确认。2015年6月5日，永航联公司作为发包人（甲方）与红旗公司作为承包人（乙方）签订《补充协议书》（以下简称《补充协议》），载明：一、协议内容变更部分为：1.原合同第二款合同工期：该条款约定总日历天数为3个半月（2015年6月1日至2015年9月15日），因现场原有结构已遭到部分破坏，为了本建筑物结构的使用安全，需要重新检测及加固设计，原合同工期按检测和出图的具体时间做相应顺延调整，因天然气公司拆除延期，工程无法进行应顺延调整。2.原合同第四款签约合同价与合同价格形式：该条款约定最终结算按照材料清单成本价上浮20%计算总工程价款，调整为按照现场实际发生工程量，并依据《北京市房屋修缮工程计价依据——预算定额》（2012年版）进行组价作为乙方的结构加固改造、装饰及安装工程成本价，其中主要材料及分项工程（消防、空调、钢材、二次结构所含材料、轻钢龙骨、石膏板、钢化玻璃、装饰油漆、铝合金及不锈钢、石材及地砖、电线电箱、给排水管道、大中型机械设备）由甲方定价取费，组价中其他材料及机械费按照施工同期的《北京工程造价信息》的价格进行取价计费，人工费按照施工期间市场价格计入定额工日单价，取费部分除税金不计取外，其它均按照《北京市房屋修缮工程计价依据——预算定额》（2012年版）及相关定额计取。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。永航联公司及红旗公司均在合同上盖章确认，尹文彬亦作为红旗公司的委托代理人在合同上签字确认。二、建设工程施工合同履行情况上述合同签订后，尹文彬于2015年6月组织人员、资金进场施工，并以其个人名义或以其经营的文彬公司名义进行了消防等工程的分包施工。2015年9月22日，永航联公司向王祝出具了《委托书》，委托其办理涉案工程有关事宜。尹文彬施工过程中按照王祝签字确认的《现场签证确认单》（以下简称《确认单》）进行了工程增项施工，并于2016年4月左右完工撤场。双方共同确认红旗公司不参与现场施工。自2015年12月起至2017年1月止，东方超市及永航联公司陆续向红旗公司支付了工程款1637869元，红旗公司又将上述款项转付尹文彬，尹文彬进行了签字确认。2017年5月至2018年1月，因发生农民工讨薪纠纷，经北京市通州区人力资源和社会保障局劳动保障监察队督促，永航联公司与东方超市在红旗公司的配合下陆续向农民工发放工资2700503元。2017年5月12日，东方超市代尹文彬向山东富士制御电梯有限公司支付了电梯资金30万元。三、鉴定情况2018年7月16日，尹文彬申请就涉案工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司（以下简称中兴恒信公司）作为本案的鉴定机构。2019年3月4日，中兴恒信公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：1.双方达成一致意见项目造价鉴定金额为12144519.45元。2.双方未达成一致意见项目：（1）现场签证造价鉴定金额为4465894元；（2）加固设计费造价鉴定金额为290000元；（3）室内基础装饰设计、外墙装饰设计费造价鉴定金额为120000元。鉴定意见书另就企业管理费、利润、规费、税金等进行了列明，其中税金部分金额共计93718.21元。尹文彬对鉴定结论无异议，并支付了鉴定费22.6万元。永航联公司及东方超市均表示就鉴定结论中双方达成一致意见项目造价及加固设计费造价、室内基础装饰设计、外墙装饰设计费造价无异议，但要求扣除相应企业管理费、规费、利润和税金等，对现场签证造价部分不认可，主张实际未施工。红旗公司称鉴定结论与其无关。另，2019年10月24日，东方超市申请就永航联公司向王祝出具的《委托书》中所加盖永航联公司的公章进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，北京民生物证科学司法鉴定所（民生鉴定所）作为本案鉴定机构。民生鉴定所于2019年11月29日出具了《鉴定文书》，载明：1.倾向认为检材上盖印的“北京永航联信息咨询有限公司”印文与样本1——样本3（样本1为《补充协议》，样本2、样本3均为自工商行政管理部门调取的永航联公司的备案文件）上盖印的永航联公司印文不是同一枚印章盖印。2.倾向认为检材上盖印的“北京永航联信息咨询有限公司”印文与样本4——样本6（均为自工商行政管理部门调取的永航联公司备案文件）上盖印的永航联公司印文是同一枚印章盖印。东方超市支付了鉴定费6200元。四、其他情况2016年12月14日，永航联公司作为甲方与红旗公司作为乙方、东方超市作为丙方签订《三方协议》，约定将涉案合同中所涉永航联公司的债权债务概括转让给东方超市；东方超市应在春节前支付工程款150万元，于2016年1月20日前付清；红旗公司保证在收到150万元工程款前后，其公司成员及工人均不得以任何形式到东方超市或相关政府部门闹事，如有任何人员闹事情形发生，视为红旗公司放弃全部剩余工程款，所有损失由红旗公司自行承担；东方超市与红旗公司在春节前后协商解决工程款的结算事宜和还款计划，如经双方协商不能达成一致，任何一方有权向通州法院提起诉讼。永航联公司、红旗公司与东方超市均在上述协议上签章确认，雷明军在红旗公司签章处签字确认。庭审中，尹文彬称雷明军是其与红旗公司的介绍人，《三方协议》未经其同意，且系签约主体恶意串通所签，应属无效。永航联公司、东方超市与红旗公司均不予认可，称雷明军系尹文彬的合伙人，《三方协议》签署时尹文彬在场，故尹文彬应受《三方协议》的约束。各方就己方主张的上述事实均未能提供充分证据。另尹文彬称其与红旗公司之间不是挂靠关系，而是转包关系，红旗公司、永航联公司与东方超市均不认可。一审法院认为，本案争议焦点有两点，一是尹文彬与东方超市、红旗公司、永航联公司之间是何种法律关系；二是应付工程款数额如何确定。就此，法院具体分析如下：焦点一，尹文彬与各被告之间是何种法律关系。其中，就尹文彬与红旗公司的关系，尹文彬称系转包关系，红旗公司及永航联公司、东方超市均主张系挂靠关系，就此，法院认为，转包与“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽工程”（即所谓挂靠关系）均是为法律所禁止的合同关系，两者均导致施工合同无效，但二者亦存在本质区别。转包关系的实质是施工单位（即转包人）承包了建设工程后，将其承包的全部工程转给他人施工，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人施工。在转包关系中，转包人是在与发包人签订施工合同后，再将该工程转包给实际施工人，由实际施工人以自己的名义进行施工、结算，实际施工人是在转包人承接工程后才介入的。而挂靠关系的实质是没有资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人的资质，因此其往往在签约阶段便已介入，并对外以被挂靠人的名义施工、结算。区分转包和挂靠的实质是从发包人看实际施工人介入时间节点，和从实际施工人看，其“发包人”是谁。具体到本案，尹文彬在签约阶段即已介入，于尹文彬而言，其发包人是永航联公司而非红旗公司，故法院认为尹文彬与红旗公司之间系挂靠关系。红旗公司既不是涉案工程的发包人，亦不是转包人，不应就欠付工程款承担付款责任。就东方超市与永航联公司的关系，经查，根据《三方协议》的约定，永航联公司与东方超市之间是合同权利义务的概括转让与受让的法律关系。尹文彬否认《三方协议》对其的效力，就此，法院认为：其一，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。尹文彬在起诉状中陈述：“在尹文彬一再追索之下，东方超市、永航联公司与红旗公司三方达成债权债务概括转让协议，约定由东方超市作为债权债务的概括承受人，并承诺2017年1月20日前先行支付150万元人工费，春节前后拟定还款计划。此后各被告共5次付款240万元，接收工程并开始招商。”以上陈述已构成自认。其二，从发包人永航联公司的角度而言，红旗公司与尹文彬之间的挂靠关系是一种内部关系，与永航联公司签订施工合同的是红旗公司，通常情况下，永航联公司就施工合同权利义务的转移向红旗公司主张，并征得红旗公司同意并无不妥。要求永航联公司须征得实际施工人尹文彬的同意才可发生债务转移的法律效力，不符合情理。其三，从诉讼主体地位的角度分析，根据合同的相对性原则，在建设工程合同案件中能够提起工程款支付主张的当事人应为合同约定的承包人，即红旗公司，尹文彬不是合同当事人，本不应作为原告直接提起本案诉讼，但因红旗公司怠于主张工程款债权，故尹文彬作为实际施工人提起了本诉。假定是由红旗公司作为原告提起诉讼，则《三方协议》无疑将约束各方当事人，并实际发生债务转移之法律后果，故尹文彬“代为行使”诉权时，不宜认定《三方协议》对其不发生法律效力。综上，《三方协议》已生效，原属永航联公司的工程款支付义务已转移给东方超市。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因尹文彬系借用红旗公司名义签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，故上述协议应属无效，但不影响尹文彬参照合同约定要求东方超市支付工程款。对于尹文彬再要求永航联公司与红旗公司承担付款责任的诉求，依据不足，法院不予支持。焦点二，应付工程款数额如何确定。经查，《补充协议》约定工程款结算按照《北京市房屋修缮工程计价依据-预算定额》（2012年版）进行取费，取费部分除税金不计取外，其它均依照上述定额规定计取，故东方超市与永航联公司要求扣除税金的辩解意见法院予以采信，经核实，具体金额为93718.21元，但其要求扣除鉴定报告中其他费用之抗辩意见与《补充协议》不符，法院不予采信。就东方超市与永航联公司要求扣除鉴定结论中现场签证造价鉴定金额的抗辩意见，因相应造价系根据由王祝签字确认的《确认单》取费，而王祝持有永航联公司的授权委托书，且经鉴定，该委托书所加盖的永航联公司的公章与该公司在工商行政管理部门备案的部分公章相符，故其辩解意见依据不足，法院不予采信。关于永航联公司及东方超市已付款项（含已付农民工工资），亦应予以扣除。另就尹文彬主张的利息，因双方在诉讼前未进行结算，东方超市在结算前不知晓应付款数额，故尹文彬该项诉求依据不足，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、北京永航联信息咨询有限公司与湖北红旗建设集团有限公司北京分公司于2015年5月15日签订的《建设工程施工合同》无效；二、北京永航联信息咨询有限公司与湖北红旗建设集团有限公司北京分公司于2015年6月5日签订的《补充协议书》无效；三、北京博大新业东方超市有限公司给付尹文彬工程款12288323.24元，于判决生效之日起7日内执行清；四、驳回尹文彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：东方超市上诉主张一审法院对现场签证造价部分认定错误，且因涉案合同无效，应扣除企业管理费、规费、利润、税金、设备保险费等。对此本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，王祝持有永航联公司出具的授权委托书，在《确认单》上签字确认，东方超市虽主张尹文彬未实际涉案工程增项施工，但未提交相反证据证明其主张，一审法院结合双方当事人陈述及施工现场签证确认情况，认定东方超市应支付该费用，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。关于企业管理费、规费、利润、税金、设备保险费。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。根据查明的事实，《补充协议》约定工程款结算按照《北京市房屋修缮工程计价依据-预算定额》（2012年版）进行取费，取费部分除税金不计取外，其它均依照上述定额规定计取。据此，一审法院依据鉴定意见书载明的税金金额进行扣除，本院依法予以确认。对于其他费用，涉案工程已经竣工验收合格，尹文彬对工程进行了实际施工和管理，企业管理费、规费、设备保险费均属于实际施工人尹文彬施工的成本，亦属于工程款的组成部分，综合《补充协议》结算条款及涉案工程的实际施工情况，东方超市要求扣除企业管理费、规费、利润、设备保险费的意见，于法无据，本院依法不予采纳。综上所述，东方超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42527元，由北京博大新业东方超市有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年十月二十日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 陈佳琪