江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏04行终253号 上诉人（原审原告）恽保国，男，1969年9月15日生，汉族，住常州市新北区。 委托代理人丛扬，博爱星（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）常州市新北区孟河镇人民政府，住所地常州市新北区孟河大道85号。 法定代表人蒋功伯，该镇镇长。 委托代理人黄晶，该镇干部。 委托代理人张琰娜，江苏融畅律师事务所律师。 上诉人恽保国与被上诉人常州市新北区孟河镇人民政府（以下简称孟河镇政府）行政强制措施一案，不服新北区人民法院（2019）苏0411行初163号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，恽保国租赁孟河镇东亭村委三亩土地建造养猪场，后转工业生产。恽保国于2003年领取常州市新北区孟河运达畜牧场个体工商户营业执照，经营范围“生猪养殖、五金加工”，2009年恽保国妻子胡益香领取常州新北区孟河方圆车辆配件厂个体工商户营业执照，2016年5月恽保国为法定代表人注册成立常州圣娅磊机械科技有限公司，上述三单位生产地均位于新北区孟河镇东亭村委北路6号，即本案拆除建筑物所在地。恽保国因原猪舍改造的厂房年久失修，提出翻建申请，但未依法履行报批手续。2019年1月20日恽保国与张加根签订了常州圣娅磊机械科技有限公司车间土建承包协议，由张加根承包厂房翻建工程。旧房拆除后新建过程中，孟河镇政府相关工作人员现场要求原址原面积翻新，并在恽保国未获得审批手续时数次口头要求停工，恽保国停工几天后仍继续建造，至5月土建工程结束。2019年6月17日，孟河镇政府作出《责令停止建设、限期改正通知书》，认为恽保国未取得建设工程规划许可证擅自在孟河大道背阴庙段北侧建设砖混结构约960平方米（工程形象进度：一层已基本完工），责令立即停止建设，并在收到通知书起两日内自行改正（拆除）上述正在建设的建筑物，告知如果不停止建设或者逾期不改正（拆除），将依法采取强制措施。2019年6月19日，因恽保国未按要求自行改正（拆除），孟河镇政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《常州市违法建设治理办法》第十五条规定，对恽保国的上述违法建设采取强制拆除措施。2019年6月19日17时至19时许，孟河镇政府向恽保国送达了孟强字［2019］第Ｃ0019号《行政强制措施决定书》、组织人员将恽保国改建厂房予以强制拆除，搬离设备及建筑原料，未造成拆除建筑外的其他人身或经济损害。 原审另查明，2019年3月18日，常州市新北区人民政府作出常新政[2019]19号《关于责成区城市管理综合行政执法局等违法建设查处机关对在建违法建设采取查封施工现场、强制拆除等措施的通知》，责成区城市管理综合行政执法局等违法建设查处机关（实行综合执法或者相对集中行政处罚权的镇或街道，根据相关规定执行）自即日起对其职权范围内查处的在建违法建设依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，并责成违法建设所在地的镇人民政府、街道办事处具体实施。一审庭审中，恽保国认为，其属于危房改造不属于新建，1998年建造猪舍时通过村民大队报到村委就可建造，不需要审批手续；根据2019年2月与村委签订的协议，由村委向上级部门进行备案，恽保国主观不是有意违法；2019年6月17日收到孟河镇政府通知书时已完工，不属于在建建设，应适用乡镇企业的规划规定；涉案建筑不属于必须强制拆除的情形，根据《常州市违法建设管理办法》第十一条可以通过补办手续改正违法情形，孟河镇政府只给两天时间不符合情理；孟河镇政府在强拆结束后才向恽保国送达决定书，程序违法。孟河镇政府认为，镇规划部门没有收到恽保国的危房改造申请，恽保国属于私拆新建，在建过程中孟河镇政府工作人员到场，村书记担保称手续正在办理但一直没有提交合法手续；案涉地块属于小黄山规划控制区、集体建设土地性质，恽保国房屋从猪舍改建为7米层高的厂房，不可能通过补办手续合法化；从视频中可见厂房存在钢筋裸露、建筑材料散乱、未安装门窗等，不具备立即使用的条件，属于在建建设，根据《常州市违法建设管理办法》第十五条规定予以强制拆除。 原审法院认为，一、关于孟河镇政府的行政执法权问题。根据苏府法函［2017］53号江苏省人民政府法制办公室《关于常州市在相关镇（街道）开展相对集中行政处罚权工作的复函》的规定，孟河镇政府集中行使原由新北区有关部门实施的“由国务院法制办公室《关于在江苏省常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函［2001］230号）明确予以集中的行政处罚权，国家另有规定的，按照有关规定执行”。后常州市人民政府作出常政复［2017］46号《市政府关于新北区在孟河镇开展相对集中行政处罚权工作的批复》、常州市新北区人民政府作出常新政［2017］180号《关于在孟河镇开展相对集中行政处罚权工作的决定》，从常州市新北区党政办公室发布的常新委办［2017］186号《关于公布常州市新北区孟河镇相对集中行使的行政处罚权目录清单（第一批）的通知》来看，孟河镇处罚权目录清单第31项为“对未取得建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚”。据此，孟河镇政府作为相对集中行使行政处罚权试点乡镇，具有对辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。二、关于恽保国改建行为的定性问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《江苏省城乡规划条例》（2018年修正、2018年5月1日起施行）第三十八条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。案涉建筑属原猪舍拆后改建，从照片比对存在房屋建构、层高等明显差别，属原址改建，应依据前款规定申请办理建设工程规划许可证。恽保国辩称其建设行为系危房改造，但未提交危房鉴定、改造申请及审批手续，仅凭其提交的猪舍翻建申请不能证明其改建行为的合法性。恽保国辩称应适用乡镇企业的相关法律规定，但恽保国作为依法注册的常州圣娅磊机械科技有限公司法定代表人，亦未根据《城乡规划法》及《江苏省城乡规划条例》第四十一条之规定向孟河镇政府提交材料、申请办理乡村建设规划许可证，案涉改建行为属于违法建设。三、关于行政强制措施决定书及强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。案涉厂房在拆除前已完成土建工程，但存在屋顶钢筋裸露、未安装门窗、场地内堆放建筑材料的情形，不具备使用功能，属于在建建筑。根据建法［2012］99号住房和城乡建设部《关于印发的通知》中指导意见第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。案涉建筑不符合上述尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故孟河镇政府根据《常州市违法建设治理办法》第十五条之规定，责令恽保国立即停止违法建设、限期改正，并在恽保国逾期未改正的情况下经区人民政府责成，采取即时消除违法状态的强制拆除措施，于法有据。恽保国辩称应适用《行政强制法》的相关程序规定，原审法院认为，《城乡规划法》第六十八条系对在建的违法建设行为责令停止建设并对继续建设、逾期不改的行为及时处理，采取强制拆除的即时措施。《行政强制法》第十七条第二款规定，“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”。据此，孟河镇政府根据《城乡规划法》的相关规定实施行政强制措施符合特别法优于普通法的法律适用原则。此外，恽保国认为案涉《行政强制措施决定书》在拆除结束后才送达恽保国，该述称缺乏事实依据，孟河镇政府提供的行政强制现场笔录结合视频可以证明在拆除前已对恽保国进行了宣读决定并留置送达。综合全案，恽保国的拆除改建行为持续了五个月左右，孟河镇政府工作人员虽在建造过程中要求停工，但未及时追踪建设报批手续情况，存在执法不严谨的情况，应在今后工作中予以改进。综上，孟河镇政府就恽保国未取得建设工程规划许可证进行违法建设、且不具备尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形下作出《行政强制措施决定书》并进行强制拆除，程序合法、事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决驳回恽保国的诉讼请求。案件受理费50元，由恽保国负担。 恽保国上诉称，1.原审法院关于被上诉人行政执法权及强制拆除行为的法律理解有失偏颇，法律适用错误。上诉人认为，即使试点乡镇存在被授权相对集中行使行政处罚权，也并非所有未取得建设工程规划许可证的情形必然采取强制拆除的行政强制措施。上诉人危房改造地点是在乡下，地处郊区、旷野，上诉人案涉地段不涉及绿地占用等情形，不存在影响市容市貌的情形，更不存在危害国防安全、公共卫生、公共安全等情形，故不符合《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》等法律规范中罗列的“强制拆除”的情形。2.被上诉人拆除时涉案厂房主体工程已全部完工，不属于在建工程。3.案涉地段系上诉人所有的乡镇企业生产经营所在地，故被上诉人出具《行政强制措施决定书》应适用《城乡规划法》及《江苏省城乡规划条例》中关于乡镇企业的规定。4.上诉人根据原审法院的要求在一审庭审后一周内对被上诉人提交的视频补充提供质证意见，同时上诉人针对该视频证据提供了反驳证据，但原审法院却以超过举证期限且无正当理由为由剥夺了上诉人补充提交反驳证据的机会。综上，请求撤销一审判决，依法改判。 被上诉人孟河镇政府二审答辩称，涉案建筑物系在建建筑，且上诉人无法通过采取补救措施消除影响，被上诉人采取的涉案强制措施符合法律规定。被上诉人拆除涉案建筑物之前将涉案强制决定书送达给上诉人，并非上诉人所主张的房屋拆除之后才向其送达。上诉人提交的房屋拆除视频资料未在举证期限内提交。涉案建筑物所在地块是上诉人以其个人名义与村委签订的租赁协议，并且涉案建筑物也是上诉人自身的行为，本案并不存在上诉人所主张的应适用“乡镇企业”的相关规定。综上，孟河镇政府请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理认定的事实与原审判决所认定的基本事实一致。 本院认为，首先，孟河镇政府有权采取涉案行政强制措施。根据《关于在江苏省常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函［2001］230号）、苏府法函［2017］53号江苏省人民政府法制办公室《关于常州市在相关镇（街道）开展相对集中行政处罚权工作的复函》、常政复［2017］46号《市政府关于新北区在孟河镇开展相对集中行政处罚权工作的批复》、常州市新北区人民政府作出常新政［2017］180号《关于在孟河镇开展相对集中行政处罚权工作的决定》以及常新委办［2017］186号《关于公布常州市新北区孟河镇相对集中行使的行政处罚权目录清单（第一批）的通知》的规定，孟河镇政府有权对其辖区内的在建建筑物采取涉案强制措施。其次，孟河镇政府作出涉案行政强制措施决定的行为合法，但在实施该行政强制措施过程中存在程序违法情形。本院认为，行政强制措施的实施应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定。本案中，被上诉人制作的行政强制现场笔录显示下午17时25分至17时40分“整体拆除完毕”，而根据被上诉人向原审法院提交的视频资料显示其向上诉人送达强制措施决定书的时间为2019年6月19日18:43左右，该视频显示的送达时间晚于被上诉人行政强制现场笔录显示的强制措施实施的时间。对于强制措施的实施，当事人有陈述申辩的权利，被上诉人的上述做法不利于当事人前述权利的实现。再者，上诉人在一审中提交的被上诉人开始拆除涉案建筑物的时间为2019年6月19日18:19左右。原审法院因设备原因当庭播放被上诉人提交的视频资料未果，上诉人庭后针对被上诉人的前述视频补充提交的Ｕ盘不宜简单以超过举证期限为由不予接纳。原审法院关于孟河镇政府实施涉案行政强制措施的程序是否合法的问题认定不当，本院予以纠正。因孟河镇政府的涉案行为不具有可撤销性，故应确认违法。最后，被上诉人孟河镇政府拆除涉案在建建筑物的行为结果符合法律规定。上诉人认可其将原猪舍全部拆除后建设了涉案建筑物，上诉人亦认可其所搭建的涉案建筑物面积为960平方米，层高7米，其没有办理规划许可证。本院认为，根据被上诉人向原审法院提交的《江苏省人民政府关于常州市新北区孟河镇总体规划的批复》可以看出涉案在建建筑物所在地已经规划为小黄山旅游度假区，故被上诉人孟河镇政府提出的“上诉人无法通过采取补救措施消除影响”的答辩意见本院予以采信，孟河镇政府对涉案在建建筑物实施拆除行为的结果符合法律规定。 综上，原审法院关于孟河镇政府实施涉案行政强制措施的程序是否合法的问题认定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销常州市新北区人民法院作出的（2019）苏0411行初163号行政判决； 二、确认常州市新北区孟河镇人民政府拆除上诉人恽保国位于孟河大道背阴庙段北侧的涉案建筑物的行为违法。 上诉案件受理费及一审案件受理费各50元，均由被上诉人常州市新北区孟河镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  李连求 审判员  王碧野 审判员  刘 颖 二〇二〇年十月十六日 书记员  张茹佳