贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终543号上诉人（原审原告）：贵阳荣方建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区翠微巷28号。法定代表人：谭克华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎晶，中豪律师集团（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：周祖军，男，1974年5月6日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵阳驰骋房地产开发有限公司金阳公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区商业区2004-03地块（驰骋大厦商业办公楼407号）。法定代表人：王剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵儒曦，贵州中孚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：潘建平，男，1965年10月26日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵阳荣方建设工程有限公司（以下简称荣方公司）因与被上诉人贵阳驰聘房地产开发有限公司金阳公司（以下简称驰骋公司）以及第三人潘建平建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初5520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人荣方公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、本案诉讼费、上诉费由驰骋公司承担。事实和理由：1、潘建平一审庭审中称其是代表驰骋公司对案涉工程进行管理，按照驰骋公司的指示完成工作，上诉人提交的荣方公司与驰骋公司签订的《工程承包补充合同》第七条约定由荣方公司收取管理费，第十一条第七项、第八项约定驰骋公司有权随时将案涉工程中的任意部分直接分包给案外人，故案涉工程实际施工人应为驰骋公司，一审判决认定案涉工程的实际施工人为潘建平属于认定事实不清；2、驰骋公司有大量款项支付给李阳及其父亲、马放鸣、马潇等非荣方公司人员，一审将该部分款项计入驰骋公司支付给荣方公司的工程款金额中错误，一审判决认定驰骋公司支付的工程款中，有上百万的资金往来只有潘建平出具的收条，无对应的银行流水进行佐证，不应认定为驰骋公司的已付款项。案涉工程从一开始任何款项均是由驰骋公司拨付款项到荣方公司，再由荣方公司进行支付，涉及到该项目的款项如果没有经过荣方公司，也会有荣方公司的委托支付证明，正是驰骋公司未经荣方公司同意私自拨付给李阳的六百多万出了问题，导致荣方公司背负六百多万元债务，恳请二审法院查明驰骋公司私自拨付李阳的六百多万元去向，并要求驰骋公司归还所欠荣方公司的6,556,920.95元工程款及利息。驰聘公司答辩称：1、本案实际施工人是潘建平，而不是驰骋公司，一审开庭时，驰骋公司提交的观山湖区住建局的调查报告证明了潘建平是通过内部承包方式承接工程；2、案涉工程是垫资修建，从施工合同的履行来看，是潘建平对外实施，进行费用报销采购材料等，证明本案实际施工人是潘建平；3、在相关班组讨要工程款的案件中，也是判决荣方公司承担责任，有被上诉人一审提交的（2018）黔01民终7471、7473号民事判决为证，两个案件中荣方公司也没有表示过驰骋公司才是实际施工人，现在荣方公司主张驰骋公司是实际施工人是没有事实依据的，事实是潘建平挂靠荣方公司实际施工；4、驰骋公司作为发包人已经将工程款支付完毕，且超额支付，涉案工程款为36,598,727.6元，根据荣方公司与驰骋公司、潘建平共同委托第三方机构所作清查报告，已经明确驰骋公司在清查报告出具时已经支付36,381,536.97元，之后由于荣方公司欠付农民工工资，经过政府部门协调，驰骋公司又支付了1,166,367.9元，所以驰骋公司不存在欠付工程款。潘建平答辩称：1、一审认定潘建平自筹资金1,301,255.5元，该笔资金没有经过庭审质证，法官不了解该笔费用的组成原因，是不符合程序的，我不认可，不能作为定案的证据；2、驰骋公司既是发包人又是承包人，工程承包补充合同签订时间在2013年10月之前，建设工程施工合同是在2013年11月26日签订的，我认为施工合同是无效的，不能认定我是实际施工人的事实；3、在这个项目的招标过程中，驰骋公司操纵投标，驰骋公司的李阳于2013年10月29日分别向4家施工单位，贵州景顺建筑工程有限公司、贵阳八建工程建设有限公司、贵阳市建筑安装股份有限公司、贵阳荣方建设有限公司，分别打入10万元，共计40万元用于投标违标所用，我认为建设单位驰骋公司涉嫌违法操作招投标，导致该工程的合同与补充合同无效，一审法院不能以两份施工合同作为认定我是实际施工人的依据，审计委托书有驰骋公司、荣方公司、李阳及本人签字，也不能就此认为我是实际施工人的身份；5、驰骋公司借用荣方公司的资质挂靠是有证据证明的，从驰骋公司通过李阳打入荣方公司的10万元招标金足以说明，本人不是荣方公司指定的项目经理，项目经理是申玉林，在11月26日的建设工程施工合同里面有体现，本人只是驰骋公司派到项目上的代表，主要负责施工质量安全及资料的管理，有我在这个项目上的工资册及工资银行转账凭证；6、驰骋公司与荣方公司就支付工程款有无特别约定我没有看见，是没有任何特别约定的，本人也从未收到过任何工程款，一审认为我是荣方公司的实际施工人不属实，我未与荣方公司签订过内部承包合同，也不是荣方公司的在册职工。综上，驰骋公司既是案涉项目的建设单位，又是挂靠荣方公司进行施工的承包人，一审中荣方公司曾向法院提交工商登记证明李阳是驰骋公司的股东。荣方公司向一审法院起诉请求：1、被告立即归还拖欠原告的工程款6,556,920.95元，并自2015年12月31日起至欠款付清之日止按人民银行同期贷款利率上浮50%支付逾期付款损失（截至起诉之日约1,272,000元），共7,828,920.95元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年，驰骋公司（甲方）与荣方公司（乙方）签订《工程承包补充合同》，约定驰骋公司将观山湖区上寨村拆迁安置房D-10栋、D-11栋、D-12栋、D-13栋、E-3-1栋、E-4-1栋的工程发包给荣方公司施工，工程由潘建平项目经理部组织施工，总工期250日，即2013年10月8日至2014年6月18日，工程总造价暂定22,000,000元，竣工按实际结算，工程款按进度支付，乙方委派潘建平为现场施工管理负责人等。潘建平在乙方经办人处签名，荣方公司在乙方盖章处加盖荣方公司合同专用章。同年11月26日，发包方驰骋公司与承包方荣方公司就该项目又签订《建设工程施工合同》，约定资金来源：自筹；工期总天数360天，未填开工、竣工日期；合同价格形式：以补充协议为依据；承包方接收文件地点、接收人为工程项目部办公室潘建平；竣月进度付款；发包方完成竣工付款期限按通用条款规定执行等。在补充合同、施工合同履行过程中，驰骋公司向贵阳市建筑安装工程劳动保险费用管理办支付劳保统筹款，驰骋公司或其委托的其他公司、个人向荣方公司、潘建平支付工程款，支付到荣方公司的工程款，填写请款单经项目潘建平签名后付给相关单位、个人。工程竣工后，驰骋公司与荣方公司进行工程造价审核结算，确认工程结算价为36,598,727.60元。后荣方公司以驰骋公司尚欠工程款6,556,920.95元为由向一审法院提起诉讼，并提出如前诉请。另查明，2016年8月11日，委托人驰骋公司、荣方公司、潘建平和李阳向贵州黔元会计师事务所有限公司出具《委托书》，称荣方公司承包由潘建平、李阳负责组织施工的上寨村拆迁安置房D10～13、E-3-1、E-4-1栋工程，观山湖区公安分局责成建设单位、施工单位、项目负责人共同委托对工程结算数据及财务分析。2017年1月11日，会计师事务所出具《清查核对报告》，称项目2013年12月5日开工，2015年1月6日竣工，工程结算造价为36,598,727.60元；2013年12月至2016年1月6日，驰骋公司拨付项目资金、直接支付项目成本计36,411,536.97元，其中：直接支付项目成本2,828,121.97元（付民工工资、代付劳保统筹款、代垫税金）、拨付荣方公司工程款26,692,615元（含代付安全措施费、代付税费）、拨付潘建平工程款6,890,800元。2017年1月16日，荣方公司向会计师事务所出具《情况说明》，称仅凭潘建平收据就作为支付我公司工程款6,890,800元不合法，我公司未授权潘建平代收工程款，不同意该笔款列为工程款。2017年8月10日，会计师事务所又出具《清查核对补充报告》，称《清查核对报告》出具后，驰骋公司、荣方公司领取并接受报告结果，潘建平对结果存在异议，不接受报告结果，并拒领报告。经驰骋公司、荣方公司同意，潘建平对项目财务收支数据进行梳理核对，确认原报告收支数据存在差错，需要修改。新确定上寨村安置房项目共收到资金38,068,041.71元。其中，驰骋公司拨款及直接支付工程款36,381,536.97元、潘建平自筹资金1,301,255.50元、其他资金收入385,249.24元。2013年12月至2016年2月，驰骋公司拨款及直接支付工程款36,381,536.97元，其中：直接支付项目成本2,304,121.97元（代付劳保统筹款、付民工工资、代垫税金）、拨付荣方公司工程款26,692,615元（含代付安全措施费、代付税费）、拨付潘建平工程款6,860,800元、代偿还借款524,000元。另，2016年11月21日，2018年2月11日，荣方公司又委托驰骋公司支付1,166,367.90元。一审法院认为，原告荣方公司与被告驰骋公司签订的《工程承包补充合同》《建设工程施工合同》明确约定，原告荣方公司自筹资金承包案涉项目工程、由潘建平项目经理部组织施工，与案涉项目原告荣方公司并未直接投入资金，而是第三人潘建平自筹了部分资金并组织施工相吻合，结合原告荣方公司与被告驰骋公司及第三人潘建平共同出具的《委托书》也称荣方公司承包的案涉项目由潘建平负责组织施工的事实，确认案涉项目实际施工人为第三人潘建平，原告荣方公司是实际施工人第三人潘建平的挂靠公司。原告荣方公司、第三人潘建平庭审中称，案涉项目系被告驰骋公司借用原告荣方公司资质挂靠经营的辩解，缺乏事实依据，不予采信。故原告荣方公司与被告驰骋公司签订《工程承包补充合同》《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，均为无效合同。但案涉项目已经施工完毕交付，承包人有权参照约定支付工程款。经会计师事务所清查，案涉项目工程造价结算为36,598,727.60元，发包方即被告驰骋公司拨付项目资金等计36,381,536.97元，尚余217,190.63元工程款未支付。后原告荣方公司又委托被告驰骋公司支付1,166,367.90元，至此，被告驰骋公司已超额支付案涉项目工程造价结算款。第三人潘建平作为实际施工人及原告荣方公司明确委托的案涉项目经理，在原告荣方公司与被告驰骋公司对工程款的支付也特别约定情况下，被告驰骋公司将争议的部分工程款支付给第三人潘建平并无不当，第三人潘建平收款行为对原告荣方公司具有约束力。原告荣方公司主张称不认可被告驰骋公司拨付争议的部分工程款给第三人潘建平的辩解理由不成立，不予采纳。综上所述，原告荣方公司出借资质与第三人潘建平承包案涉项目违反法律规定，导致合同无效，对已完工程，其作为承包人有权参照约定支付工程款，但被告驰骋公司已超额支付案涉项目工程造价结算款，故原告荣方公司要求被告驰骋公司归还拖欠工程款及逾期付款损失的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：驳回原告贵阳荣方建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费66,602元，由原告贵阳荣方建设工程有限公司负担。二审中，潘建平提交工资表，拟证明潘建平是从驰骋公司项目部拿工资，不是实际施工人；潘建平提交李阳给贵州景顺建筑工程有限公司、贵阳八建工程建设有限公司、贵阳市建筑安装股份有限公司、贵阳荣方建设有限公司的投标保证金的打款记录，拟证明李阳代表驰骋公司给四家公司打入投标保证金，李阳是驰骋公司的股东；潘建平提交李阳向各班组支付工程款的凭证，拟证明驰骋公司既是发包人又是实际施工人。荣方公司质证称，对于保证金打款记录荣方公司不清楚；对于李阳支付的款项，同意潘建平的证明目的；对于李阳向各班组支付工程款的凭证的证据三性无异议。驰骋公司质证称，对于工资表，真实性认可，是在报告里的资料，涉及的全部资料都是由潘建平提供给第三方的审计，包括项目的成本、支出，所有的资料都是潘建平签字，工资表不能反映驰骋公司是本案的实际施工人；对于保证金打款记录，真实性无异议，是潘建平提供给审计机构作为项目成本列进去的，四家公司的打款凭证不能证明围标的事实，是李阳交来的资金而不是支出，达不到其证明目的；对于李阳向各班组支付工程款的凭证的证明目的不予认可，不能证实被上诉人系实际施工。经本院询问，双方当事人对于双方结算工程造价为36,598,727.60元无异议，上诉人对2017年1月11日贵州黔元会计师事务所有限公司出具的《清查核对报告》中载明的拨付潘建平项目工程款6,890,800元有异议，认为该6,890,800元不应认定为已支付给上诉人的工程款金额，理由是没有实际支付到荣方公司，没有使用在工程上，以及未授权李阳、潘建平收取款项。经查，6,890,800元的具体构成在2017年1月11日贵州黔元会计师事务所有限公司出具的《清查核对报告》附件二驰骋公司拨出资金及直接支付项目成本明细表第三大项，包括以下几笔款项：1、2015年2月15日潘建平出具的收据载明收到驰骋公司工程款460万元，驰骋公司称该460万元冲抵了潘建平向驰骋公司股东、关联公司的借款，即2014年6月10日李阳、潘建平出具给马潇的借条250万元，2014年10月4日从马茜倩处借款100万元，2014年10月31日从马放鸣处借款100万元；2、2015年2月17日从马放鸣处借款200万元及利息21万元；3、2015年6月23日从驰骋公司胡俊处借款30,000元；4、夏国庆封填一扇施工预留门工程签单一张，用现金支付；5、2015年11月3日潘建平收到驰骋公司50,000元用于付刘才科工程款。经查，一审中驰骋公司提供了李阳、潘建平出具的借条、银行流水等为证，涉及马放鸣、马潇、马茜倩出借的款项系进入李阳账户，但潘建平与李阳于2015年2月17日出具了金额为200万元的借条，潘建平于2015年2月15日出具了收到460万元工程款的收据。驰骋公司随后又提交了马潇、马茜倩、马放鸣于2020年9月28日出具的情况说明，情况说明主要内容为前述相关款项是马潇、马茜倩、马放鸣代驰骋公司支付给荣方公司的工程款，经本院向马潇、马茜倩、马放鸣进行询问，马潇、马茜倩、马放鸣称前述相关款项系其代驰骋公司支付给荣方公司与潘建平，同意驰骋公司在本案中作为案涉工程已付款的主张。荣方公司质证称，马潇、马茜倩、马放鸣与驰骋公司有利害关系，因此他们的证人证言不应采纳，驰骋公司尚欠荣方公司600多万元工程款未支付到荣方公司账户（银行流水、荣方公司盖章的收款收据）是事实，驰骋公司所称该600多万元工程款由潘建平个人出具收据（荣方公司未盖章），驰骋公司拨款给李阳（驰骋公司原股东、驰骋公司该项目实际负责人）作为支付荣方公司工程款，荣方公司不予认可，因为潘建平是驰骋公司委派到项目的工作人员，荣方公司也未出具委托潘建平收取该项目工程款的授权委托书，潘建平出具的收款收据未经公司盖章是无效收据。经几家法院判决，荣方公司尚欠该项目实际施工班组500余万元是事实。潘建平质证称，款项是否用于工程我不清楚，荣方公司也没有写收条，该情况说明没有银行流水。另查明，《清查核对报告》附件二驰骋公司拨出资金及直接支付项目成本明细表中载明的拨付潘建平项目工程款6,890,800元备注了用于审计的资料，有潘建平出具的收据、借条、收条等。荣方公司称《清查核对报告》第17页第七条明确说明“对于资料的真实、合法、有效性，我单位不承担鉴别责任”，因此《清查核对报告》不具有法律效力。经本院询问，荣方公司称其主张驰骋公司系借用荣方公司资质进行自我发包施工的依据是其一审提交的2008年3月6日张忠明等人以荣方公司的名义与驰骋公司签订的《工程承包补充合同》，以及潘建平陈述其是受马放鸣的指派进行工作。荣方公司一审提交的2008年3月6日张忠明等人以荣方公司的名义与驰骋公司签订的《工程承包补充合同》甲方为驰骋公司，乙方为荣方公司，工程为金阳新区上寨村拆迁安置房，合同约定由张忠林、吕选民、刘林胜、李震等四名项目经理组织施工，张忠林为该项目的总项目经理，负责整个项目的组织协调工作。第七条约定：“管理费收取：按壹亿元工程造价取费包干，收取管理费壹佰壹拾万元人民币（￥1,100,000）无论工程造价是否增减，均不予以增减管理费。该笔费用各项目部按工程总造价分摊”。第十一条第七项约定本工程无论是甲方负责分包的工程或乙方负责分包的工程，都必须具备分包资质，服从乙方的统一协调和安排；第八项约定由甲方分包的分项工程，资料由分包单位进行收集、整理完整后，统一交乙方。张忠林、吕选民、刘林胜、李震、李阳在荣方公司经办人处签字确认。经询问，各方当事人认可张忠明等人以荣方公司的名义与驰骋公司签订的《工程承包补充合同》的施工区域与本案工程区域不同。荣方公司还称其与驰骋公司之间就本案工程签订过挂靠协议，但其并未提交相关证据，之后，荣方公司又称与驰骋公司未达成书面挂靠协议，只是口头协议。另经本院询问，各方当事人认可驰骋公司与荣方公司在合同中并未约定工程款只能支付至荣方公司的公司账户或指定账户。驰骋公司认可李阳在案涉工程施工前确实系其公司股东，系原驰骋公司实际控制人马放鸣的侄儿，但在案涉工程施工时，李阳已不再担任驰骋公司股东，李阳在案涉工程的行为系李阳个人行为。荣方公司称施工的实际负责人就是李阳和潘建平，李阳是双重身份，既是付款方又是收款方。根据荣方公司一审提交的驰骋公司的公司章程等证据，李阳于2012年9月至2012年12月期间系驰骋公司股东，之后驰骋公司股东变更为贵州省建筑设计研究院。潘建平称案涉工程前期启动资金是李阳出的，我自己也垫付了一百多万元，驰骋公司承诺退还给我，是借款行为。潘建平还称其负责安全和施工，李阳负责财务。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，荣方公司称其主张驰骋公司系借用荣方公司资质进行自我发包施工的依据是其一审提交的2008年3月6日张忠明等人以荣方公司的名义与驰骋公司签订的《工程承包补充合同》，以及潘建平陈述是受马放鸣的指派进行工作。首先，根据荣方公司一审提交的2008年3月6日张忠明等人以荣方公司的名义与驰骋公司签订的《工程承包补充合同》，从内容看，该合同第七条虽有支付管理费之表述，但承担管理费的系各项目部，第十一条第七项、第八项只是约定驰骋公司、荣方公司均可进行分包，仅凭该合同内容尚不足以证明案涉项目前期工程或先前工程存在驰骋公司自我发包的行为，即使前期工程或先前工程存在驰骋公司自我发包的行为，因荣方公司一审提交的2008年3月6日张忠明等人以荣方公司的名义与驰骋公司签订的《工程承包补充合同》与本案所涉工程施工区域不同，与本案并无直接必然的联系，亦不能推断出潘建明组织施工的本案工程亦是驰骋公司自我发包，故荣方公司一审提交的该证据不能证明本案工程存在驰骋公司自我发包的情况；其次，潘建平虽称其是受马放鸣的指派进行工作，但无论潘建平还是荣方公司均未提交证据予以证明该事实，故本院不予采信；第三，荣方公司二审称其与驰骋公司签订有挂靠协议，但并未提交相关证据予以证明。综上，荣方公司主张潘建平是代表驰骋公司参与案涉工程，驰骋公司既是发包人又是工程实际施工人依据不足，本院不予采信。荣方公司与驰骋公司签订的《工程承包补充合同》约定由潘建平项目经理部组织施工，荣方公司委派潘建平为现场施工管理负责人之一，潘建平在《工程承包补充合同》乙方经办人处签名，荣方公司在乙方盖章处加盖了荣方公司合同专用章，实际履行过程中，潘建平亦自筹了部分资金并负责组织施工，相关施工资料上潘建明亦是以项目经理的名义进行签字，荣方公司、驰骋公司及潘建平共同出具的《委托书》也载明荣方公司承包的案涉项目由潘建平负责组织施工的事实，故一审判决认定潘建平系挂靠荣方公司进行施工，潘建平的收款行为对荣方公司具有约束力具有事实依据。李阳在案涉工程合同签订前曾系驰骋公司股东，驰骋公司对此予以认可，但仅凭李阳曾系驰骋公司股东的事实不足以证明李阳在案涉工程中系代表驰骋公司实施所谓自我发包行为。从本案查明的事实看，李阳向驰骋公司借支的款项均得到潘建平签字确认，故李阳未参加诉讼并不影响本案基本事实的认定，潘建平收取的六百多万元款项产生的后果对荣方公司具有拘束力。荣方公司、潘建平虽对第三方会计机构所作《清查核对报告》不予认可，但该报告系荣方公司、潘建平与驰骋公司、李阳共同委托所作，报告所依据的资料亦来自四方主体，荣方公司、潘建平未提交证据证明该报告所依据的资料不真实，或存在其他法律规定不应予以采纳的情形，故一审以此报告的相关结论作为依据认定驰骋公司已不欠付荣方公司工程款亦无不当。本案中，荣方公司提交的证据不足以证明其主张的驰骋公司借用其资质进行所谓自我发包的事实，即使存在驰骋公司自我发包的情况，荣方公司与驰骋公司之间的关系即为挂靠关系，基于挂靠关系荣方公司只能向驰骋公司主张管理费而非工程款，荣方公司应对其出借资质的违法行为造成的后果自行负责。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66,602元，由上诉人贵阳荣方建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十月十五日书记员 帅艳芷