陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终203号 原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟迎，化名杨舒尧，女，1985年2月22日出生于陕西省宝鸡市千阳县，汉族，大专文化程度，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系原陕西安众联信网络科技有限公司咸阳站点负责人，户籍登记住址陕西省咸阳市渭城区，现住陕西省咸阳市，曾因犯非法吸收公众存款罪于2018年2月9日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金50000元，2018年12月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 指定辩护人于艇，陕西渭民律师事务所律师。 咸阳市渭城区人民法院审理咸阳市渭城区人民检察院指控被告人孟迎犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月30日作出（2019）陕0404刑初99号刑事判决书，宣判后，被告人孟迎不服，提起上诉。2019年7月23日，本院作出（2019）陕04刑终106号刑事裁定书，撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404刑初99号刑事判决书，发回渭城区人民法院重新审理。渭城区人民法院重新组成合议庭，于2020年8月6日作出（2019）陕0404刑初293号刑事判决，宣判后，孟迎不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2014年9月，陕西安众联信网络科技有限公司为在咸阳市吸收公众存款，在咸阳市渭城区XX小区XX号楼XX单元XX室(后在该小区1号楼2单元2204室)设立了该公司分支机构咸阳站点，并聘用被告人孟迎(化名杨舒尧)担任该站点负责人，负责、管理该站点在咸阳市区域的面向不特定公众非法吸收公众存款活动，被告人孟迎按吸收公众存款数额提取一定比例的提成。 2014年9月至2015年3月，在未经中国人民银行等相关政府部门批准、在未取得经营金融业务许可证的情况下，被告人孟迎组织、领导该站点的雇员路某某等数名业务员多次在咸阳市区的多处公共场所向不特定群众散发宣传彩页，向不特定群众宣传向该公司投资收益快、有保障、零风险、有高额回报，诱使群众通过该站点与陕西安众联信网络科技有限公司签订了借款本金为1万元至20万元不等、借款期限为六个月、收益按月息2.5％分五次按月支付、合同到期后返还本金的《借款合同》。2014年9月至2015年3月，被告人孟迎负责的该站点先后以陕西安众联信网络科技有限公司名义与被害人张某某、刘某甲等23人签订《借款合同》，吸收存款资金总额1150000元，以支付利息方式返还金额102100元，至案发时，尚有本金1047900元未能归还。上述所有款项被告人孟迎及其业务员让被害人以现金或转账的方式存入陕西安众联信网络科技有限公司账户。 另查明，借款到期后咸阳站点未能支付投资人本金，投资人找到陕西安众联信网络科技有限公司，该公司随即与投资人签订还款协议，并在借款合同中备注已办理还款协议，但陕西安众联信网络科技有限公司并未按照还款协议履行。 2017年9月11日，被告人孟迎在其母亲的陪同下向咸阳市公安局渭城分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 又查明，陕西安众联信网络科技有限公司成立于2013年9月30日，住所地为西安市高新区XX路XX号XX大厦XX幢XX室，法定代表人为王某甲，任该公司执行董事兼总经理，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)经营范围:计算机软硬件的开发、生产、销售;网络技术开发及产品的研发、生产、销售及技术服务;计算机系统集成;电子产品、通讯器材、办公自动化设备的销售;计算机网络工程的设计开发、施工;自营和代理各类商品和技术的进出口业务(国家限定或禁止公司经营的商品和技术除外);(上述经营范围涉及许可经营项目的，凭许可证明文件、证件在有效期内经营，未经许可不得经营)。2018年7月18日该公司法定代表人王某甲因犯非法吸收公众存款罪，被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑六年九个月，并处罚金300000元；该公司项目二部经理邰某某因犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月28日被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金200000元。 还查明，被告人孟迎因犯非法吸收公众存款罪于2018年2月9日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金50000元，2018年3月7日被依法逮捕，后被送至陕西省女子监狱服刑。2018年12月17日因本案刑事拘留，在此期间已执行刑罚9个月零10天。 再查明，被害人尹某某委托白益萍代为处理本案相关事宜。 根据陕西安众联信网络科技有限公司法定代表人王某甲非法吸收公众存款一案中陕西咸阳承宪司法鉴定所【2018】会鉴字第801号《司法鉴定意见书》的认定，陕西安众联信网络科技有限公司2014年1月至2015年8月与581名投资人签订借款合同，吸收公众存款共计90316925元，已返还5614180元，未返还84484355元，该鉴定意见中未见审计涉及本案的受害人投资款项。 原判认为，被告人孟迎在担任陕西安众联信网络科技有限公司咸阳站点负责人期间，伙同他人违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以向该公司投资收益快、有保障、零风险、有高额回报为诱饵向社会不特定对象进行公开宣传，非法吸收存款115万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为侵犯了国家的金融管理秩序，已触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人孟迎非法吸收公众存款犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人孟迎伙同他人共同故意实施非法吸收公众存款犯罪活动，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人孟迎担任陕西安众联信网络科技有限公司咸阳站点负责人，负责管理该站点，并积极实施非法吸收公众存款活动，起主要作用，系主犯。被告人孟迎主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人孟迎非法吸收公众存款的数额应以其所吸收的资金全额计算，对于案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。本案被害人被吸收的资金在扣除被告人孟迎案发前已归还的数额后追缴予以发还。被告人孟迎在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，对已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 被告人孟迎的辩护人辩称，被告人孟迎吸收公众存款提取比例、提成数额及涉案资金最终去向未查清，经查，被告人孟迎非法吸收公众存款犯罪中的提取比例、提成数额及涉案资金的最终去向未查清，仅涉及被告人孟迎违法所得及追缴情况，并不影响对被告人孟迎罪名的认定，故对被告人孟迎辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人孟迎的辩护人辩称，陕西安众联信网络科技有限公司咸阳站点的其他工作人员及其他涉案人员也应当承担相应的法律责任，经查，本案仅就被告人孟迎是否构成犯罪予以审理认定，本案是否涉及其他人员参与犯罪及是否构成犯罪应由侦查机关予以侦查及公诉机关予以审查，故对被告人孟迎辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人孟迎的辩护人辩称，被告人孟迎积极向办案单位举报其他涉案人员的犯罪行为，依法应当认定为有重大立功表现，经查，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首，被告人孟迎主动向公安机关投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，并供述同案犯的犯罪事实，属其自首范畴，不应再认定为立功，故对被告人孟迎辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十九条、第七十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，遂判决：一、被告人孟迎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元，2018年2月9日被告人孟迎因犯非法吸收公众存款罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金50000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金100000元。二、涉案未追回赃款予以追缴后发还被害人。 孟迎上诉提出，所有客户投资款全部打入公司法人王某甲账户，自己只拿到一定比例提成且已经退还，客户投资应由法人公司退还；不是个人犯罪，应认定为公司犯罪；认定数额巨大有误；刑期过重。本院提审时，孟迎提出折某某、付某某、王某乙、武某某、梁某乙、曹某某不是自己客户。 指定辩护人提出，孟迎提成数额不清，未查扣陕西安众联信网络科技公司涉案资金；王某甲及陕西安众联信网络科技公司应是本案被告人；孟迎有检举揭发的重大立功情节。建议对孟迎减轻处罚。 本院审理查明的事实和一审法院查明的事实基本一致。 本院另查明，陕西天政司法会计鉴定所有限公司陕天司鉴字【2018】801号《司法鉴定意见书》中的《陕西安众信网络科技有限公司报案人材料汇总表》中无本案受害人。 上述事实，有经一审法院经庭审举证、质证的下列各证据证实： 1、被告人孟迎的供述和辩解。与审理查明的事实一致，与被害人陈述及证人的证言能够相互印证。 2、证人证言 (1)证人王某甲、吴某某、党某某、路某某、杨某甲、高某某的证言。与审理查明的事实一致，与被告人的供述及被害人陈述能够相互印证。 3、被害人陈述 被害人刘某甲、刘某乙、杨某乙、常某某、刘某丙、付某某、王某乙、梁某甲、张某某、李某甲、刘某丁、尹某某、武某某、梁某乙、王某丙、折某某、巨某某、陈某某、李某乙、李某丙、王某丁、曹某某、巩某某的陈述。与审理查明的事实一致，与被告人的供述及证人的证言能够相互印证。 4、书证 (1)咸阳市公安局渭城分局侦破报告、抓获经过、情况说明、受案登记表二份。证实该案的侦破经过、被告人到案及基本犯罪事实。 (2)被告人孟迎常住人口基本信息表。证实被告人孟迎具有刑事责任能力。 (3)陕西安众联信网络科技有限公司股东身份证明、营业执照、变更登记表、等基本情况、宣传彩页。证实陕西安众联信网络科技有限公司基本情况、对外宣传情况。 (4)陕西安众联信网络科技有限公司投资人第二批报案登记表、借款合同、收款收据、被害人居民身份证。证实被告人孟迎诱使群众通过该站点与陕西安众联信网络科技有限公司签订了借款本金为1万元至15万元不等、借款期限均为六个月、收益按月息2.5％分五次按月支付、合同到期后返还本金的《借款合同》。 (5)咸阳市渭城区人民法院(2018)陕0404刑初11号刑事判决书、执行通知书。证实被告人孟迎因犯非法吸收公众存款罪于2018年2月9日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金50000元，2018年3月7日被依法逮捕。 （6）庭审笔录及西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113刑初325号刑事判决书。证实证实陕西安众联信网络科技有限公司法定代表人王某甲因犯非法吸收公众存款罪，于2018年7月18日被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑六年九个月，并处罚金300000元。 (7)西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113刑初837号刑事判决书。证实陕西安众联信网络科技有限公司项目二部经理邰某某因犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月28日被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金200000元。 （8）侦查机关情况说明。证实报案的24名投资人中除杨某甲外，其余均是在安众公司咸阳中央领域站点投资。 （9）还款协议书。证实投资人因投资款到期咸阳站点不能支付，陕西安众联信网络科技有限公司与投资人达成还款协议，承诺按期偿还投资款。 5、鉴定意见 （1）陕西咸阳承宪司法鉴定所【2019】会鉴字第02号《司法鉴定意见书》。证实2014年9月至2015年3月，陕西安众联信网络科技有限公司与24名报案群众签订借款合同共计43份、收款收据共计43份，涉案资金合计1210000元，报案群众收回利息合计108100元，报案群众实际损失金额合计1101900元;涉案资金1210000元流入陕西安众联信网络科技有限公司。 （2）陕西天政司法会计鉴定所有限公司陕天司鉴字【2018】801号《司法鉴定意见书》。证实2014年1月至2015年8月，陕西安众联信网络科技有限公司与581名投资人签订借款合同，吸收公众存款共计90316925元，已返还5614180元，未返还84484355元。 6、视听资料光盘1张。证实侦查机关对被告人孟迎讯问情况。 上述证据，来源合法，客观真实，且相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）孟迎违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以向社会不特定对象公开宣传并承诺在一定期限内还本付息方式，非法吸收存款115万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。关于孟迎提出的系单位犯罪的上诉理由及辩护人提出安众联信公司应为本案被告人的辩护意见,《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。已生效的西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113刑初837号刑事判决书认定，陕西安众联信网络科技有限公司系为进行非法吸收公众存款活动而成立，且公司成立后以实施非法吸收公众存款行为为主要活动。本案涉及的该公司咸阳站点也属上述之情形。故依法不以单位犯罪论处，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于孟迎提出的不属数额巨大的上诉理由，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的。因本案系个人犯罪，非法吸收公众存款115万元，依法属于数额巨大，故该上诉理由不能成立。关于孟迎在本院审讯时提出折某某、付某某、王某乙、武某某、梁某乙、曹某某不是自己客户的上诉理由，经查，该事实有折某某、付某某、王某乙、武某某、梁某乙、曹某某证言及《借款合同》、《投资人登记表》等证实，故孟迎该上诉理由不能成立。关于辩护人提出孟迎提成数额、资金查扣、王某甲应为本案被告人的辩护意见，该问题不影响对被告人孟迎的定罪量刑，应由相关部门依法处理，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出孟迎有重大立功情节问题，经查，孟迎主动交代同案人员参与犯罪的情况属于自首范畴，不属于立功，故该辩护意见不能成立。关于孟迎提出客户资金应由公司退还及刑期过重的上诉理由，经查，原判判决“涉案未追回赃款予以追缴后发还被害人”符合法律规定，刑期适当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王新华 审判员  刘彩霞 审判员  樊宝云 二〇二〇年十月九日 书记员  陈璧茹