辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12019号上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区文化旅游和广播电视局（沈阳市于洪区体育局），机构地址沈阳市于洪区黄海路71号。负责人：魏忠厚，该局局长。委托诉讼代理人：王晓溪，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢健，男，1982年2月12日出生，汉族，系沈阳市冠隆置业发展有限公司于洪区北部文化艺术中心项目经理，现住沈阳市铁西区。被上诉人（原审原告）：辽宁强风铝业工程有限公司，住所沈阳市于洪区沈北西路239号。法定代表人：朱俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建，辽宁铭迅律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丛玥，女，1987年6月29日出生，汉族，该公司预算员，现住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳市于洪区文化旅游和广播电视局（以下简称于洪文体局）因与被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司（以下简称强风公司）建设工程施工合同合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2019）辽0114民初12213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王晓溪、邢健，被上诉人委托诉讼代理人李建、杨丛玥均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人上诉请求:1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：招标文件上关于付款方式明确约定是固定总价合同，备案合同是固定单价据实结算，我方按司法解释二第十条应该按招标文件以双方签订的非备案合同为准，因为该合同是固定总价合同。被上诉人辩称，双方在实际履行过程中是按备案合同履行的。上诉人所依据的合同并没有签订日期，也没有按照合同约定向政府部门备案，在双方签订合同后的履行过程中，上诉人方对现场按据实结算再次进行确认，这都表明明应按被上诉人的提供的合同进行鉴定。强风公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款4824528.06元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年11月1日计算至实际支付工程款之日止）；2、诉讼费及鉴定费146000元由被告承担。一审法院查明，2016年1月12日，原告强风铝业公司参加被告于洪文广局组织的于洪北部文化艺术中心建设项目幕墙工程招标，原告中标。原告强风铝业公司与被告于洪文广局于2016年3月10日签订《建设工程施工合同》，工程名称：于洪北部文化艺术中心建设项目幕墙工程。资金来源：市、区政府投资。开工竣工日期：2016年3月15日至2016年7月15日。工程质量标准：符合国家现行规范标准。签约合同价：人民币10638751.32元。合同价格形式：固定单价。工程质量要求:合格。关于付款周期的约定：按月进度70%支付，工程完工决算后，付至已结算额的95%,余下5%作为质保金，在质保期后14天内支付。通用条款中约定签约合同价：是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价及暂列金额等。约定合同价格：是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。变更权：发包人和监理人均可提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后方可实施变更。涉及变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。关于组织和竣工验收的约定：发包人应按合同约定及时组织竣工验收；承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人；发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕，并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收；竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，至验收合格后第15天起视为已颁发工程验收证书；发包人不按照本项约定组织竣工验收，颁发工程接收证书的每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。关于竣工日期的约定：完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。关于竣工结算的约定：承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料；监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人；发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书；发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款；发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同签订后，原告按合同约定全部完成了施工项目，2017年7月进行了验收，原告向被告提交了《外墙装饰工程竣工验收报告》，原告及监理单位沈阳长天建设项目管理有限公司在报告上盖章，而被告未在报告上盖章。被告因领导变更等原因至今未进行合同约定的相关结算、审核、付款等工作。原告作出的工程结算总价金额为12290982.82元。另查明，被告已支付工程款7300000元，庭审中双方均认可。诉讼过程中，原告于2019年8月6日申请对于洪北部文化艺术中心建设项目幕墙工程的工程造价进行鉴定，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司作出辽中衡基字【2019】261号《关于对于洪北部文化艺术中心建设项目幕墙工程的工程造价鉴定意见书》。经鉴定，工程量增加部分工程款1955790.58元；工程量减少部分工程款1192301.58元；涉及变更增加部分工程款119599.95元；工程现场签证部分工程款330205.47元；工程规费272482.32元；工程总造价总计12124528.06元，扣除被告已付款7300000元，被告尚欠工程款4824528.06元。原告支付了鉴定费146000元。上述事实，有《建设工程施工合同》、中标通知书、设计修改通知单、洽商函、现场签证单、工作联系函、图纸会审记录及附图、《外墙装饰工程竣工验收报告》、结算总价单附报价单资料、《关于对于洪北部文化艺术中心建设项目幕墙工程的工程造价鉴定意见书》等证据证实，本院予以确认。一审法院认为，原告强风铝业公司与被告于洪文广局签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效。原告作为实际施工方，按照协议约定履行了应尽义务，案涉工程已竣工验收，并形成《竣工验收报告》，并经监理单位沈阳长天建设项目管理有限公司盖章确认。根据合同法规定，建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接受该建设工程。被告作为发包方，在工程竣工验收后，无正当理由逾期不签发工程接收证书，怠于行使合同约定的对工程款进行结算、付款的义务，已构成违约，应承担违约责任，故对原告要求被告给付工程款及违约金的请求予以支持。案涉工程竣工具体日期无法确定，本院以双方约定的竣工时间作为工程竣工日期。因原告诉讼请求中要求被告给付违约金的起算日期为2016年11月1日，本院予以认可。关于被告提出合同无效的辩解，该合同是双方真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，根据查明的事实和证据，原、被告双方在合同实际履行过程中，均是按照原告、被告于2016年3月10日签订的《建设工程施工合同》进行履行，并且该合同办理了备案登记手续，所以应当以该合同作为定案和结算依据。关于被告提出的涉案工程没有结算系因原告没有编纂结算文件，且涉案工程未进行财政审计，工程价款尚未最终确定，付款条件未成就的辩解，根据查明的事实，原告已编纂了结算文件。造成未结算的原因系被告对工程验收后怠于行使结算义务所致，且是否审计也不能作为拒付工程款的理由。关于被告提出规费的辩解，因为规费是工程造价取费中的一项内容，也是工程造价的必要组成部分，因此对规费应当计算到合同工程款造价中。根据招标文件10.12第一条，招标文件要求规费实际中标金额的2%，此费用不计入投标报价。关于被告提出的设计变更文件、工程现场签证单没有被告盖章，未经确认的辩解，图纸会审记录均盖有建设单位、设计单位、以及施工单位（原告）及监理单位的公章；工作联系单均盖有建设单位、监理单位、以及施工单位（原告）总包单位的印章签字确认，因此对设计变更部分所增加的造价应当依法计取。工程现场签证单虽没有被告盖章，但有代建单位相关负责人签字审批确认，且确已实际施工完成，应计取现场签证部分的造价。故本院对被告上述辩解不予采纳。一审判决：被告沈阳市于洪区文化旅游和广播电视局自本判决生效后十日内支付原告辽宁强风铝业工程有限公司工程款4824528.06元并支付利息（以4824528.06元为基数，自2016年11月1日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费46727.9元、保全费5000元、鉴定费146000元由沈阳市于洪区文化旅游和广播电视局负担。二审中双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是双方签订的备案合同是否违反了招标文件关于付款条件等方面的约定。根据双方一致的陈述，中标文件按照招标文件固定总价的要求确定了投标价格清单，而备案合同所载明的固定单价实际就是投标文件中的清单价，如果备案合同工程量不变，该合同结算价款与招标文件载明的固定价款是一致的，即备案合同并未在实质上改变招标文件的要求。之所以在合同履行过程中发生价款增加，是因为强风铝业在施工过程中发现图纸与现场实际情况不符，严格按图纸要求无法完成施工，经过2016年7月22日向建设单位于洪文体局请示，于洪文体局认可强风铝业的理由，同意修改施工设计，在此基础上同意按施工现场发生据实结算，该请示文件及批复可以视为一次设计变更，因此增加的费用也是招标文件之外另行计算，经过一审法院组织造价鉴定，的确发生了70多万元的增加费用，一审法院将这部分增加费用计入应付款并不违反招标文件对固定总价的规定，对于洪文体局主张只能按照招标文件载明价款金额计价的主张不予支持。同理上诉人于洪文体局主张增加工程量部分水电费不应计价，本院也不予支持。关于上诉人提出的社保费不应计取问题，上诉人主张招标文件中规定社保费在合同价款之外不另行计取，经核实，上诉人之所以规定这样条件，是因为当时按照当地主管部门相关规定，由建设单位向主管部门缴纳社保费，工程结束后施工单位凭规费证从主管部门领取，但强风铝业称上诉人并未缴纳社保费，上诉人表示不清楚是否缴纳，故本院认定其未缴纳，上诉人违反了招标文件规定，应当向强风铝业支付该费用。关于质保金，一审法院认定的工程完工时间2017年7月是上诉人主张的，上诉人并未提供证据，被上诉人也并未认可，因此上诉人主张按照该时间点计算质保金起算时间缺乏事实依据不予支持，强风铝业主张系按照备案合同约定时间完工，上诉人也并未提供证据证明存在延期完工情况，故本院认可强风铝业意见，认定系如期完工。关于质保金比例，按照国务院办公厅2016年6月23日发布的《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》国办发〔2016〕49号文件第四条“严格工程质量保证金管理。工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金”规定，该文件发布之时工程尚未完工，应当执行该国务院办公厅文件的规定，故一审法院按照备案合同专用条款12.4.1条约定的5%计算质保金比例符合法规，应予支持。但质保金和其他工程欠款的欠付利息起算时间是不同的，一审法院未做区分，本院予以纠正，按照一审法院认定的工程总价款12124528.06元，质保金为12124528.06元*5%=606226.4元，质保金以外部分为4824528.06元-606226.4元=4218301.66元，质保金利息起算时间为2016年7月15日满2年后的第14天即2018年7月29日，4218301.66元的欠款利息仍应从一审判决认定的2016年11月1日开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2019）辽0114民初12213号民事判决。二、上诉人沈阳市于洪区文化旅游和广播电视局于本判决生效之日起十日内支付被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司工程款4824528.06元。三、上诉人沈阳市于洪区文化旅游和广播电视局于本判决生效之日起十日内支付被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司工程款利息（以4218301.66元为基数，自2016年11月1日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、上诉人沈阳市于洪区文化旅游和广播电视局于本判决生效之日起十日内支付被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司质保金利息（以606226.4元为基数，自2018年7月29日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）一审案件受理费46727.9元、保全费5000元、鉴定费146000元、二审案件受理费46727.9元均由沈阳市于洪区文化旅游和广播电视局负担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 孙菁蔓审判员 曹 杰二〇二〇年十月二十六日书记员 纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；