山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3183号上诉人（原审被告）：滨州市沾化区久顺房地产开发有限公司，住所地滨州市沾化区富国街道银河五路355号。法定代表人：王金文，公司经理。委托诉讼代理人：朱建华，山东滨渤律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李继业，山东滨渤律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：滨州厚道置业有限公司，住所地：滨州市沾化区银河五路以东、金海六路以南。法定代表人：李顺峰，公司经理。委托诉讼代理人：谭洪军，山东英天(沾化)律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王朋志，山东英天(沾化)律师事务所律师，特别授权代理。上诉人滨州市沾化区久顺房地产开发有限公司（以下简称久顺公司）与被上诉人滨州厚道置业有限公司（以下简称厚道公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，前由山东省滨州市沾化区人民法院作出（2020）鲁1603民初104号民事判决。宣判后，久顺公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。久顺公司上诉称:请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定涉案协议合法有效，属认定事实错误。（1）涉案土地转让行为属违法行为。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。本案中，涉案土地从2012年被出让至诉讼双方签订涉案土地转让协议的六年间，从土地现状和双方协议约定来看，仅是进行了土地平整和部分打桩并未进行实质性开发投资，严重违反了上述法律规定。因此，涉案土地使用权依法不得再次转让。（2）涉案转让协议依法应属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》系由国务院发布，依法应属行政法规，其第19条规定中关于土地使用权不得转让的规定明显属于强制性效力性规定。本案中，涉案协议明显违反上述两项法律规定，依据上述法律规定应认定为无效协议。（3）一审法院认定协议有效的逻辑明显错误。一审认定涉案协议有效的理由为被上诉人取得涉案土地权属证书，涉案土地手续合法齐全，系双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。一审法院的认定逻辑就是被上诉人与滨州运通公司的转让合法有效，就得出被上诉人再次对外转让的行为就必然合法有效。即便假设被上诉人与滨州运通公司的转让系合法有效，那么也不能得出被上诉人再次对外转让土地使用权就一定合法有效的结论。二、假设协议有效，一审认定协议应予解除，也属认定事实错误，判决结果错误。首先，即便假设协议有效，上诉人对被上诉人要求支付转让款具有先履行抗辩权。其次，即便假设协议有效，那么被上诉人也无合同解除权。本案中被上诉人直到一审开庭前都没有向被上诉人出示涉案土地的权属证书、规划许可、投资和开发证明等土地转让的必要手续，上诉人对支付转让款依法享有先履行抗辩权，其拒绝支付转让款的行为不属于违约行为，更不构成根本性违约。最后，一审判决解除协议，属判决错误。本案中一审法院在判决中直接判决解除了涉案协议，属明显的违法行为，并任何无法律依据，明显属判决错误。三、即便假设涉案协议应予解除，上诉人也不应承担违约责任。首先，上诉人在本案中并无违约行为，不应当承担违约责任；其次，据我方向有关部门了解，被上诉人不但没有向上诉人出示涉案土地的权属证书、规划许可和投资开发等手续，其声称已缴纳的人防费、基础设施配套费、工程监理费等费用已由被上诉人撤回（对这一事实我方也申请法院以职权予以调查），涉案土地的权属登记机关记载的土地范围内尚有未征用土地，导致涉案协议事实上的不能履行，被上诉人理应对上诉人承担违约责任。因此，一审法院判决上诉人承担违约责任，也属认定事实错误，判决错误。四、一审程序严重违法，依法应予发回重审。本案中，一审第一次开庭时，上诉人方代理人明确提出要求本案一审承办法官回避，一审承办法官既没有暂停参与本案的庭审工作，同时也在没有向一审法院院长报告的情况下竟然自己决定以不属于法定理由为由，继续进行庭审。一审承办法官的行为严重违反上述关于回避的法律规定，属于严重的程序违法，依法应撤销一审判决，发回重审。综上，一审判决认定事实严重错误，判决结果错误，请二审认定法院依法查清事实，依法裁判。厚道公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院查清事实后，依法驳回上诉人的上诉。厚道公司向原审法院起诉：1、请求判令解除诉讼双方之间签订的土地转让协议及补充协议；2、判令被告支付违约金500万元、利息损失795万元，总计1295万元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月24日，厚道公司（甲方，出让方）与久顺公司（乙方，受让方）签订《土地转让协议》，约定厚道公司将其名下位于外环路东侧、西城车站后侧的房地产用地使用权转让于久顺公司，转让地块面积为30412平方米（45.62亩），批准用途为普通商品住宅用地，使用年限为70年（2082年）。该地块已做前期整平、打桩等工程，并已向住建局缴纳配套费，向人防办缴纳人防费。该地块使用权、地上附着物转让价款总计3000万元，同时被告再付1750万元其他费用。交接方式：1.协议签订后，久顺公司付厚道公司转让价款定金500万元；2.2019年1月20日前，双方到沾化区不动产交易中心办理转让手续，久顺公司承担全部费用，同时久顺公司将剩余2500万元土地款和1750万元其他费用打入厚道公司指定账户；3.款项收齐后或第二天，厚道公司将现场物品全部交付久顺公司。违约责任：1.2019年1月20日前，若因不可预见厚道公司无法办理不动产转让手续，本合同自动终止并解除，厚道公司于解除当日退还久顺公司已经交纳款项（不计息）。超期后按日1‰计息；2.若因一方个人原因形成违约终止合同，违约方应支付给对方500万元的违约金。协议签订后，久顺公司付给厚道公司500万元。2019年1月21日，诉讼双方又签订了《土地转让协议（补充协议）》，在原协议的基础上双方对付款方式和交接方式作出变更。转让费付款方式：1.土地使用权、地上附着物转让价款计3000万元，同时被告再付其他费用1750万元，共计价款4750万元整；2.前期已付500万元，剩余4250万元，应于2019年1月21日-2019年4月20日前全部付清。结清之前被告应按每月2%计息付给原告。交接方式：1.剩余款项付清同时双方到沾化区不动产交易中心办理转让手续，全部费用由被告承担。即2019年1月21日以后发生的所有费用均由被告承担（包括所有应缴税金）；2.款项收齐后的当天或第二天，原告将现场物品全部交付被告。2019年10月31日，原告厚道公司发《通知函》，通知被告久顺公司在接到通知后7日内向厚道公司付清剩余4250万元转让费及利息795万元，如未在期限内付清，厚道公司解除与久顺公司签订的《土地转让协议》及补充协议，厚道公司收回土地，并由久顺公司赔偿原告所受的损失。2019年11月3日久顺公司回函称协议约定价格为3000万元，并非4750万元；厚道公司未按照约定向其提供《土地出让合同》及缴费票据等；厚道公司转让的土地系长期闲置土地，根据有关规定，闲置土地不得转让，原被告双方签订的协议属于无效协议；厚道公司应当退还定金500万元，并依据定金罚则支付久顺公司500万元。再查明，2017年8月15日，山东滨州运通房地产开发有限公司与厚道公司签订《土地使用权转让协议》，山东滨州运通房地产开发有限公司将涉案土地转让给原告厚道公司，并于同年办理了土地过户手续。2017年10月16日，厚道公司办理了该块土地的国有建设用地使用权证书。一审法院认为：本案争议的焦点是:1.诉讼双方签订的《土地转让协议》及补充协议是否合法有效；2.在上述合同有效的情况下，诉讼双方是否存在违约行为，厚道公司能否因久顺公司的违约行为主张解除合同；3.在厚道公司解除合同诉求成立的情况下，久顺公司应否承担违约责任及承担违约责任的方式、具体数额。关于诉讼双方签订的《土地转让协议》及补充协议是否有效的问题。本院认为，根据本院向滨州市沾化区不动产登记中心调取的不动产登记证明及厚道公司提交的涉案土地国有建设用地使用权证书、交纳的人防费票据、滨州市沾化区住房和城乡建设局出具的说明等证据，山东运通房地产开发有限公司将涉案土地转让给厚道公司以前，按规定交纳了相应的人防费、基础设施配套费、工程监理费等费用，并于2017年办理土地使用权变更登记，厚道公司依法登记并领取涉案土地使用权属证书，能够证实该地块手续合法齐全，厚道公司合法取得该块土地的国有建设用地使用权。诉讼双方签订《土地转让协议》与补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。关于诉讼双方是否存在违约行为，厚道公司能否因久顺公司的违约行为主张解除合同的问题。本院认为，诉讼双方之间签订的《土地转让协议》及补充协议合法有效，构成了建设用地使用权转让合同关系，双方都应依约履行自己的义务。根据补充协议，涉案土地使用权、地上附着物转让总价款4750万元整，已付500万元，剩余4250万元，应于2019年1月21日-2019年4月20日前全部付清，但久顺公司至今未支付。久顺公司构成了违约。根据双方签订的《土地转让协议（补充协议）》第二条第二款约定：“款项收齐后当天或第二天，甲方将现场物品全部交付乙方”，被告至今未交齐全部款项，原告无义务交付现场全部物品，原告不构成违约，对被告的辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行…”，本案中，被告久顺公司仅支付了500万元转让费，剩余款项经原告厚道公司发函催告后被告久顺公司仍未履行。被告久顺公司经催告后，在合理期限内未履行合同的主要债务，故原告厚道公司主张解除合同，予以支持。关于被告应否承担违约责任及承担违约责任的方式、具体数额的问题。本院认为，原被告双方签订合同后，被告久顺公司未按照合同约定支付转让费，且回函明确表示不再履行该协议，构成了根本违约。原告厚道公司要求被告久顺公司承担违约责任的诉讼请求予以支持。《土地转让协议》中约定的定金条款，在《土地转让协议（补充协议）》中原被告双方已作出变更，将被告交付给原告的500万元作为前期支付的转让价款，故《土地转让协议》中约定的定金条款已解除。针对原告主张被告支付违约金500万元及利息损失795万元的主张，被告提出予以减少的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违法合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，原被告之间的《土地转让协议》及补充协议履行后，原告除取得转让国有建设用地使用权的价款外，还可以获得795万元利息（以4250万元为基数，自2019年1月21日起至2019年10月31日止，按照月利率2%计算），故该795万元属于因违约造成的损失。原告要求被告支付利息损失795万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。原告未能举证证明其损失超出上述利息损失，且被告申请法庭减少原告主张的违约金，故原告要求再支付500万元违约金的诉求，不予支持。据此，一审法院判决如下：一、解除原告滨州厚道置业有限公司与被告滨州市沾化区久顺房地产开发有限公司签订的《土地转让协议》及《补充协议》。二、被告滨州市沾化区久顺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告滨州厚道置业有限公司支付违约赔偿金795万元；扣除已支付的500万元，尚需支付295万元。三、驳回原告滨州厚道置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费99500元，由原告滨州厚道置业有限公司负担38417元，被告滨州市沾化区久顺房地产开发有限公司负担61083元。二审中，诉讼双方均没有提交新的证据。二审对一审查明的事实予以认定。本院认为：本案争议的焦点问题是：久顺公司是否存在违约行为，厚道公司能否因久顺公司的违约主张解除合同；合同解除后，久顺公司是否应承担违约责任。久顺公司与厚道公司签订的《土地转让协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，久顺公司主张涉案土地违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定，涉案土地转让行为无效。对该主张，本院认为，根据已查明的事实，可以认定涉案土地已向有关部门交纳了人防费、基础设施配套费、工程监理配套费等费用，且厚道公司取得涉案土地的国有土地建设用地使用权，因此，双方签订的《土地转让协议》和《补充协议》不违反法律和行政法规的强制性规定,原审判决合同有效正确。久顺公司主张厚道公司要求其支付剩余土地款时，其具有先履行抗辩权。厚道公司应当先向其出具土地权属证明等资料后，其才具有支付剩余土地转让款的义务，因此，其未支付剩余土地转让款不存在违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。本案中双方补充协议中的交接方式中约定：“剩余款项付清同时双方到沾化区不动产交易中心办理转让手续；款项收起后当天或第二天，甲方将现场物品全部交付乙方。”依据双方的约定，久顺公司付清剩余款项后，双方办理相关手续并交付有关材料，因此依据双方的约定，久顺公司主张其享有先履行抗辩权的理由不能成立。久顺公司没有按照合同约定支付剩余土地款，构成违约。厚道公司经催告，久顺公司在合理期限内仍未履行支付剩余土地转让款的义务，厚道公司有权主张解除合同。原审判令解除双方签订的《土地转让协议》及补充协议并无不当。久顺公司应当按照合同约定支付违约赔偿金。因此，原审判决并无不当，应予维持。上诉人久顺公司的上诉理由不能成立。综上，上诉人久顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99500元，由上诉人滨州市沾化区久顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年十月十二日法官助理张宁书记员宋廷晓