湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7192号上诉人（原审被告）：林金龙，男，1976年6月19日出生，汉族，住址广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：方超，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪广州，男，1975年12月27日出生，汉族，住址湖北省武汉市江夏区，委托诉讼代理人：范晨旭，湖北彰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱学胜，湖北彰卓律师事务所律师。上诉人林金龙因与被上诉人汪广州合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人林金龙向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初158号民事判决书，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决中认定被上诉人促成《民致富智能立体停车库合同》事实不清，该合同并无上诉人和被上诉人签字，与本案并无关联性。依据被上诉人提交的《民致富智能立体车库合同》，中标人为山西东杰智能物流装备股份有限公司（以下简称东杰公司），上诉人并未中标民致富项目，被上诉人未完成委托事项，当然无权要求上诉人支付任何佣金。被上诉人并无证据证明林金龙系山西东杰智能物流装备股份有限公司的代理商。2、原审法院认定“民致富项目停车库已实施且检验合格”证据不足。被上诉人提供的《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》由深圳市特种设备安全检验研究院出具，仅加盖“检验检测专用章（电子）”，并非公章，且无单位负责人签名或盖章，该证据不应当被采信。原审法院仅从证据本身得出该证据能够证明“民致富项目停车库已实施且检验合格”的结论是没有依据。退一步说，即使上诉人是东杰公司代理，但被上诉人也无任何证据证实其履行了与上诉人签订的销售佣金协议，3、原审法院做出判决的程序违法。原审判决中提及“庭审后，原告对第一项诉讼请求提出了撤诉”，上诉人从未收到过任何有关被上诉人撤销第一项诉讼请求的通知，导致上诉人无法针对变更后的诉讼请求进行诉讼策略的调整。原审法院在未通知被上诉人的诉讼请求已变更的情况下判决，系程序违法，严重侵害了上诉人的诉讼利益。因此，上诉人请求法院支持其上诉请求。被上诉人汪广州辩称：1、根据（2018）鄂01民终9422号民事判决书，已经认定双方终止合作协议，协议有效且支持了我方要求上诉人给付首期款、销售佣金的诉讼请求，本案是因后续款佣金，上诉人未支付而引起的诉讼。根据代理商协议，林金龙系东杰公司在深圳武汉区域的唯一代理商，林金龙负责开拓市场，民致富车库合同也是东杰公司在民致富项目中得以中标签订，双方已经完成了销售义务，该合同是双方利益分配协议的结算依据，相关事实清楚。上诉人应支付剩余销售佣金款。2、答辩人在一审中提交了合法手段调取的两份《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》，并明确了证明目的，民致富项目已完工并验收合格，达到上诉人向答辩人支付佣金的付款条件。3、一审法院程序合法，上诉人所诉理由没有依据。因此，被上诉人请求法院驳回上诉请求。一审原告汪广州向一审法院提出诉讼请求：1、要求依法解除原被告签订的《关于双方终止合作及期间项目利益的协议》；2、要求被告支付已履行完毕的民致富项目剩余销售佣金875719元；3、要求被告赔偿原告损失（计算方法：以三期款项销售佣金328394.63元为本金，按年利率24%计算，自2019年1月25日起计算至实际清偿日止）。庭审后，原告对第一项诉讼请求提出了撤诉。事实与理由：2018年3月22日，原被告签订《销售合作佣金协议》，约定：原告负责前期销售的工作，被告负责销售费用，销售佣金为中标金额的5%。2018年5月12日，双方签订终止协议，终止了业务合作，并确认被告欠付原告民致富项目业务提成款21.89万元，其他费用23238.39元，合计242138.39元，剩余提成按中标合同约定的时间同步进行，不得晚于10天，逾期支付滞纳金每日利息1%。2018年9月8日，被告向原告发出《关于终止对汪广州先生授权的函》，以原告丧失客户信任，不具备完成协议中业务跟进合作条件为由解除双方签署的《终止协议》。对此，原告认为原告并未存在丧失客户信任等事实，而是被告故意拖欠原告佣金，导致《终止合作协议》无法继续履行，故要求被告支付剩余销售佣金，赔偿原告损失。一审被告林金龙辩称：1、被告并未中标，原告无权要求支付佣金；2、原告不能一方面要求解除《关于双方终止合作及期间项目利益的协议》，一方面又依据该协议要求被告支付剩余部分全部佣金及损失；3、原告不能根据《民致富智能立体停车库合同》要求被告支付佣金，且主张的违约金过高，综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。一审法院查明：2018年3月22日，被告取得东杰的代理商资格后，与原告签订了一份《销售合作佣金协议》（以下简称“佣金协议”），双方约定：合作范围立体车库的销售；合作项目双方合作停车设施的销售代理东杰智能等品牌，具体合作项目有深圳民致富项目、深圳都之都项目、深圳洪浪项目、深圳华雅项目、深圳多丽项目、深圳龙岗医院项目、深圳龙华医院项目和武汉江夏文化路人防项目、武汉江夏全总项目、潮州项目等。以上所有销售项目的合作，投标单位必须是双方认定不可自行更改，若双方确认新增项目，参照本协议执行。权利义务为被告负责所有销售费用，原告负责前期销售的售前日常工作，并协助被告后期的协调工作。销售佣金及支付进度：被告支付原告的销售佣金为项目中标合同总额的5%（税费由被告承担），按项目中标合同约定的支付进度由被告同步支付到原告指定的银行账户，逾期3天未支付，每天利息千分之三。销售费用：项目所需费用由被告承担，协议自2018年3月1日开始执行。协议还约定了其他事项。协议签订后，原告即按约对山西东杰智能等品牌在深圳民致富项目（以下简称“民致富项目”）、武汉江夏人防项目等进行了销售。由于双方在履行协议付款问题上产生了互不信任，双方均同意终止销售协议，并于2018年5月12日签订了《关于双方终止合作及期间项目利益分配的协议》（以下简称“终止协议”），1、协议确认被告欠原告款项68238.39元，扣除不予支付的2018年1月-3月的工资45000元，被告应支付原告费用总额为23238.39元；关于双方分歧的林金强2016年欠款16000多元，原告直接向林金强主张；2018年3月底江夏考察接待费及4月未报销费用约6000元，由原告另行向被告报销，同时，被告应另外支付原告民致富项目业务提成（中标合同总额的5%，被告承担税票）中的首付款21.89万元，共计被告应支付原告242138.39元，此款支付时间为2018年5月14日，逾期支付滞纳金每天1%利息。民致富项目剩余提成，被告按项目中标合同约定支付的时间同步进行，不得晚于10天，逾期被告支付原告滞纳金即每天1%利息，被告不得以任何理由拖欠原告业务提成，京兰中间费由被告自行处理；2、被告承诺以下项目即民致富项目、武汉江夏人防项目的业务提成是中标合同总额的5%（税费被告负责），支付时间按中标合同约定时间同步进行，不得晚于20天，逾期被告支付原告滞纳金即每天1%利息；3、双方对武汉江夏人防项目另行进行了特别约定；4、双方在2018年4月1日前合作的项目，本协议没有约定的项目原告自愿放弃所有收益，被告自行处理。该终止协议中，双方还就有关业务工作的事宜等进行了约定。协议后，被告于2018年8月29日向原告去函要求终止双方于2018年5月12日签订的终止协议。原告不同意终止该协议，遂于2018年7月17日向本院起诉，1、要求被告支付终止协议约定的242138.39元款项及滞纳金；2、要求被告支付代垫销售费用6000元。本院于2018年8月27日判决：1、由被告支付原告销售佣金242138.39元及滞纳金（以242138.39元为基数，自2018年5月15日起按年利率24%计算至履行完毕之日止）；2、由被告支付原告销售费用6000元。判后被告提起上诉，武汉市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）鄂01民终9422号判决：驳回上诉，维持原判。另查明，原告在销售中，于2018年3月29日促成了深圳民致富股份合作公司与东杰公司签订了《民致富智能立体停车库合同》，该合同约定：合同总价为2189.2975万元，其中1、预付款（首付款）为合同总价的20%；2、钢结构到达现场开始安装之日起10个日历日内支付合同总金额的30%；3、设备安装工程进度完成80%之日起10个日历日内，被告支付原告合同总价的30%；4、完成安装、调试工作并取得特检部门出具的《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》后10个日历日内，被告支付原告总金额的15%；5、余下合同总金额的5%作为质量保证金，质保期2年，质保期内无质量事故，在质保期满一年后10日支付一半质保金，二年后支付另一半质保金。该合同还约定了其他事项。现原告起诉认为民致富项目合同双方已履行了合同中的权利和义务，项目已竣工，被告应按终止协议支付原告剩余佣金。本案在审理中，被告认为民致富项目是否完成，无该项目的验收手续，无法确认。就民致富项目是否竣工验收，原告认为该方面证据在深圳有关部门档案中可调取，故原告向本院申请调查令，调取了：1.深圳民致富股份合作公司与东杰公司签订的《民致富智能立体停车库合同》，对该合同，原被告对其真实性均无异议；2、深圳市特种设备安全检验研究院出具了关于民致富智能立体停车库《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》，该报告检验结论为：该机械式停车设备符合《起重机械安装改造重大修理监督检验规则》（TSGQ7016-2016）的要求。该报告加盖了深圳市特种设备安全检验研究院印章，并确认复印件与原件相符。对该证据原告无异议，但被告对其真实性不认可，理由是：该报告虽有公章但无相应审核、检验人员签字，并非原件，即使该报告真实，也只能证明东杰公司实施了该项目，并非被告。另，原告还提交了民致富项目立体停车库照片，用以证实民致富项目已竣工，被告否认，同时被告还认为原告上述所提交的证据均超过了法庭举证期限，不能作为定案依据。一审法院认为，原被告签订的佣金协议、终止协议均系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，协议均有效。佣金协议签订后，原告按佣金协议约定履行了民致富项目停车库等销售，在协议未完全履行完毕时，双方发生矛盾，双方即签订了终止协议，终止了双方的业务关系，同时，双方在终止协议中还就原告已履行的佣金协议部分进行了结算，确认民致富项目中标合同的首付款提成及其他相应款项合计242138.39元，应由被告于2018年5月14日前付清，确认民致富项目剩余提成按民致富项目中标合同约定的时间同步进行，不得晚于20天。关于原告民致富项目首付款的提成已经本院及二审法院判决，由被告支付并承担违约金，违约金标准为年利率24%。在该案中，原告并未就民致富项目剩余提成主张，故原告本次起诉，应予以审理。原告本次起诉要求被告支付民致富项目剩余提成款及违约金。原告就其主张在举证期限内未及时提交民致富项目剩余提成款的有效证据，在本院开庭时才向本院申请调查令，调取了民致富项目的相关证据，1、民致富项目中标合同，2、在深圳市特种设备安全检验研究院调取了关于民致富项目停车设备的《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》，该报告确认停车设备符合《起重机械安装改造重大修理监督检验规则》（TSGQ7016-2016）的要求。原告对上述两份证据无异议，被告对中标合同真实性无异议，但对检验报告有异议，其异议是：第一，检验报告非原件且无检验人员签字，即使真实也只能证明东杰公司实施了该项目，而非被告。本院认为，原告所调取的这两份证据虽然未在举证期限内提交，但这两份证据原本不属原告所持有，而是由有关档案部门所保存，原告本身无法获取。在案件审结前，原告申请调取该证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》及解释的相应规定，故被告认为原告未在举证期限内提交该证据，超越举证期限，本院不予支持。其次，原告所调取的两份证据是申请本院调查令所取得的证据，该证据有相应部门加盖了印章，并注明复印件与原件一致，故本院对这两份证据予以采信。再次，被告认为检验报告上无检验人员的签字问题。本院认为，检验人员是否应在检验报告上签字系检验人员自主检验，自主制作检验报告的过程，是否签字不影响检验报告的结论。第四，被告认为检验报告只能证实东杰公司实施了该项目，而非被告。本院认为，原告是销售方，东杰公司是民致富项目的施工主体，该项目实施后，证明了原告销售完成。综上，根据民致富中标合同，原告在销售中已促成了民致富项目合同的签订，根据检验报告可确认民致富项目停车库已实施且检验合格，结合原告提交的照片等证据，可确认民致富项目已完工。又根据原告民致富项目中标合同和原告已向本院及二审法院提起的诉讼文书，可确认剩余佣金不包含民致富项目中标合同的首付款，质保金未到付款期限，质保金方面的佣金，原告主张，本院不予支持，故原告佣金计算为（中标合同总价款2189.2975万元-首付款20%-质保金5%）×佣金比例5%=820986元，被告应按约支付原告。由于中标合同第二、三期付款节点无具体日期，原告又未向本院提交具体中标合同的第二、三期付款节点的有效证据，故本院不支持完全按中标合同第二、三期的进度付款，但检验报告已于2019年9月29日出具，根据中标合同付款的约定，停车设备检验报告出具后10个日历日（后在终止协议中双方变更为20个日历日）内前支付合同价款95%，余下5%为质保金，也就说本院支持原告的佣金应在检验报告出具后10个日历日内，再加上原被告在终止协议中约定的佣金付款在中标合同同步的基础上，不得晚于20天的情况下付款即2019年10月29日。被告晚于2019年10月29日付款，构成违约，其违约金应按年利率24%标准自2019年10月30日起计算，但应扣减3个月疫情期。双方终止协议签订后，原被告佣金协议即终止，被告向原告去函，要求解除终止协议，原告不同意，且被告要求解除无合法事由，本院不予支持。本案在审理中，原告诉请一方面要求被告支付民致富项目剩余提成款，履行终止协议中的约定，一方面要求解除终止协议，相互矛盾。在本案审结前，原告申请要求撤回解除终止协议的诉请，本院予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第（一）项之规定，判决：一、由被告林金龙支付原告汪广州销售佣金820986元；二、由被告林金龙支付原告汪广州违约金，违约金以820986元为基数按年利率24%自2019年10月30日起开始计算（扣减疫情期3个月）至履行完毕之日止；上述款项限于本判决生效后10日内付清。三、驳回原告汪广州其他诉讼请求。案件受理费12693元，由原告汪广州负担2693元，由被告林金龙负担1万元。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求依法提交了补充证据即涉案工程完工外景照片，本院组织当事人进行了证据交换和质证。该工程项目外景照片与一审提交的外景照片地点吻合，明确展示已拆除脚手架后的立体车库使用状态，与被上诉人一审提交的验收报告、现场照片、业主回执等证据能够形成证据链，共同证明涉案工程已经完工并投入使用，上诉人虽然否认工程验收，但未提交任何相反证据予以否定，故对该证据的证明力予以确认。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：1、林金龙是否应当承担支付佣金及利息的合同义务，2、汪广州撤回第一项诉讼请求是否损害林金龙的民事权益。本院认为：关于争议焦点1，本案中，上诉人林金龙与被上诉人汪广州签订有《销售合作佣金协议》一份，双方约定的合作内容为停车设施的销售代理东杰智能等品牌，其中合作项目包括深圳民致富项目，销售佣金为中标合同总额的5%，按照中标合同约定的支付进度同步支付，该协议具有中介合同的法律特征，依此双方形成中介服务关系。上述协议签订后，双方因产生分歧就终止合作等事项又签订了《关于双方终止合作及期间项目利益分配的协议》，进一步明确林金龙应另外支付汪广州的民致富项目业务提成的首付款21.89万元，并承诺民致富项目的业务提成是中标合同总额的5%，这说明双方对民致富项目的付款事宜再次进行了确认，故林金龙应当按照上述协议约定承担向汪广州支付业务提成款的义务。因《关于双方终止合作及期间项目利益分配的协议》中约定民致富项目的业务提成支付时间按照项目中标合同约定时间同步进行，不得晚于20天，而林金龙不能以任何理由拖欠汪广州的业务提成。结合一审法院调查取得的《民致富智能立体停车车库合同》来看，该合同约定的付款时间分别为：1、合同签订之日起10个日历日支付合同总金额的20%，2、钢结构到达现成开始安装之日起10个日历日，支付合同总金额的30%，3、设备安装工程进度完成80%之日起十个日历日，支付合同总金额的30%，4、完成安装、调试工作并取得特检部门出具的《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》后十个日历日内，支付合同总金额的15%，5、余下合同总金额的5%作为质量保证金，分别于质保期满一年、两年后十个日历日内，各支付一半质保金。因上述合同约定中的检验报告系认定涉案车库合同履行状况的重要依据，且由第三方持有，对此被上诉人申请一审法院发出调查令，向深圳市特种设备安全检验研究所调取了该项证据，而深圳市特种设备安全检验研究所亦在该调查令回执上盖章进行确认，该证据的获取来源合法，证据内容亦与上述合同约定事项相关，一审法院将其作为本案认定事实依据并无不当。根据一审查明事实，上述合同付款时间中仅有《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》明确时间为2019年9月29日，其余付款条件均缺乏相应证据予以明确，故本案只能以该检验报告出具时间作为认定付款的依据。一审法院根据双方协议约定，以该检验报告计算佣金支付截止时间并无不当。同时，关于逾期付款双方约定的滞纳金利息按每日1%计算明显过高，一审法院亦调整为年利率24%，并考虑疫情影响扣减了计算期间，已经对逾期付款损失进行适当的考量和调整，上诉人虽然否认上述计算依据及考量因素，但并未提交其他证据证明涉案损失需要调整的范围。故上诉人关于付款条件不成就、判决利息计算过高的上诉理由，本院均不予支持。至于上诉人林金龙称其并非东杰公司代理商，与民致富项目无关的说法与上述协议内容自相矛盾，且作为与民致富项目的无关人员两次签订上述协议的做法亦不符合常理，更无必要出具《关于终止对汪广州先生授权的函》来否定在先形成的业务关系，故林金龙的该部分上诉理由与事实不符，本院亦不予支持。关于争议焦点2，诉讼请求是原告向对方所提出的、并请求人民法院裁判的实体权利主张，诉讼请求的放弃一般分为部分放弃诉讼请求和全部放弃诉讼请求。其中，部分放弃诉讼请求的，人民法院对放弃部分不再审理，但仍需继续审理未放弃部分的诉讼请求；全部放弃诉讼请求的，人民法院视为撤诉从而裁定终结诉讼。本案中，一审庭审后原告汪广州撤回第一项诉讼请求，该行为属于部分放弃诉讼请求的情形，亦是原告行使自身诉讼权利的结果，并不需要征得被告同意，且放弃该项诉讼请求的结果是缩小了原诉讼请求的审理范围，并未损害被告的实质利益，因此，一审法院同意汪广州撤回第一项诉讼请求并无不当。综上所述，一审判决认定事实正确，但适用《中华人民共和国合同法》二百一十二条关于租赁合同的规定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12693元，由上诉人林金龙负担。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 黄 俊审判员 陈佩佩二〇二〇年十月十日法官助理许芃书记员黄河