江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终4515号上诉人（原审原告）：徐州万家园装饰有限公司，住所地丰县凤城镇郭楼村(星海天大酒店南500米)。法定代表人：田建，该公司经理。委托诉讼代理人：陈树茂，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省丰县东关小学，住所地丰县人民东路。法定代表人：杨学艳，该学校校长。委托诉讼代理人：谢之然，江苏非圆律师事务所律师。上诉人徐州万家园装饰有限公司因与被上诉人江苏省丰县东关小学装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初7770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。徐州万家园装饰有限公司上诉请求：一、撤销(2019)苏0321民初7770号丰县人民法院民事判决，发回重审或者改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人2008年分6次与被上诉人签订学校工程装修装饰合同，并开据正式税票，有上诉人提供的合同书及票据为证，上诉人多次找被上诉人原法定代表人闫召满及会计催要该工程款，提供上诉人与闫召满的录音为证。上诉人依据合同约定全面履行了自己的义务，被上诉人仅支付部分工程款，后以法定代表人更换为由拒不给付，一审法院也认为6份合同是真实的，但以未实际履行及结算验收等理由判决驳回上诉人的请求，实属不当。事实是，被上诉人多年前将上诉人装修装饰的房屋投入使用，依法应当认定为该装修装饰工程已验收，应当支付工程款。该工程结算及支付事宜依法应当由被上诉人提供证据。被上诉人是事业单位的学校，现该学校仍然正常招生开办，不能以法定代表人更换为由不履行自己的义务。被上诉人江苏省丰县东关小学答辩称：一、被上诉人从来没有拒付工程款的情况，事实是现任校长到任三年多，从来也不知道存在此类工程款。上诉人11年多也从未向被上诉人主张过权利。即使存在欠工程款的事实，也早已超过了诉讼时效。被上诉人也从来没有以法人代表更换为由不履行义务。上一任校长就陈述过。他到任三年多，没接到过任何人主张工程款的诉求。二、上诉人所主张的工程合同是否实际履行、如果履行了是履行的哪一部分、是否进行过变更及是否对工程量进行过确认，均无证据加以证实。根据上诉人提供的合同，签订的时间分别为2008年的8月14日两份，2008年的8月16日一份，2008年的8月18日两份。一天之内就签订两份合同的情形，五天以内就签订了五份合同。对合同是否真实，是否实际履行，必然使人产生合理的怀疑。第三点，根据谁主张谁举证的原则，关于工程款结算及支付事宜，应当由上诉人举证，而不是由被上诉人来进行举证。不能以单凭开过发票，就推定履行了合同。徐州万家园装饰有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令江苏省丰县东关小学支付房屋装饰款76199.15元并承担本案诉讼费用。一审法院查明，2008年8月14日，徐州万家园装饰有限公司与江苏省丰县东关小学签订《徐州万家园装饰工程公司施工合同》，合同约定：徐州万家园装饰有限公司给江苏省丰县东关小学装饰二楼小会议室包工包料，工程装饰款为29878元。2008年8月14日，徐州万家园装饰有限公司与江苏省丰县东关小学签订《徐州万家园装饰工程公司施工合同》，合同约定：徐州万家园装饰有限公司为江苏省丰县东关小学装饰三楼会议室，包工包料，工程装饰款为27843.34元。2008年8月16日，徐州万家园装饰有限公司与江苏省丰县东关小学签订《徐州万家园装饰工程公司施工合同》，合同约定:徐州万家园装饰有限公司为江苏省丰县东关小学装饰走廊过道，包工包料，工程装饰款为8704.38元。2008年8月18日，徐州万家园装饰有限公司与江苏省丰县东关小学签订《徐州万家园装饰工程公司施工合同》，合同约定：徐州万家园装饰有限公司为江苏省丰县东关小学铺设大理石、窗帘、包工包料，工程装饰款为11960元。2008年8月18日，徐州万家园装饰有限公司与江苏省丰县东关小学签订《徐州万家园装饰工程公司施工合同》，合同约定：徐州万家园装饰有限公司为江苏省丰县东关小学装饰工程，包工包料，工程装饰款为8704.38元。以上合同，双方没有对账单及工程结算报告，没有双方确认的工程量单据，没有竣工验收报告等手续。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐州万家园装饰有限公司虽有证据证明双方签订了施工合同，但无证据证明是否已实际施工，亦无证据证明双方就涉案工程进行对账和结算，亦无涉案工程量确认单和竣工验收报告。另外徐州万家园装饰有限公司在诉状中认可江苏省丰县东关小学已支付工程款30000元，在庭审中只承认支付20000元，前后主张意见不一致。故徐州万家园装饰有限公司的主张，证据不足，不予支持。待其补强证据后可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回徐州万家园装饰有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人举证两份录音证据，一份是2019年6月28日与被上诉人张会计的录音，张会计电话是137××××6645，另外一份是2020年9月7日上诉人的法定代表人与被上诉人时任校长闫校长的通话录音，闫校长电话136××××1628，这两份证据证明被上诉人欠上诉人钱是事实，上诉人已经按照合同完成了施工任务，被上诉人应当按照合同的约定支付工程款，从上诉人与张会计的通话中可以知道，上诉人法定代表人年年要账，不存在时效超出问题，当时的会计和校长，对欠付工程款一事没有提出任何异议，说明上诉人完成了合同规定的施工任务，被上诉人对工程的质量也无任何异议。被上诉人江苏省丰县东关小学发表质证意见：对两份录音的真实性均不认可，录音相当于证人证言，必须出庭作证，另外，即使录音是真实的，上诉人所主张的与张会计的录音也不属于新证据，不具有证明力，而且，根据上诉人与张会计的录音，也不能显示应付多少工程款。关于另一份与闫校长的录音，也与事实不符，因为，目前的校长是蒋校长，蒋校长之前是史校长，史校长在2019年一审时就已经担任校长三年多了，而且，即使退一步说，上诉人如与所谓的闫校长的录音是真实的，其录音内容也不能证明上诉人所主张的证明目的。上诉人申请证人李某,4出庭作证。李某,4陈述其是施工合同上载明的联系人，参与丰县东关小学的相关合同施工，负责买材料，管理施工，装修了一个小会议室，一个大会议室，3、4个办公室，过道吊顶和墙面和门，窗帘，窗台的大理石台面和推拉门。一共签了6份合同，合同内容不一样。当时学校说超过3万元要审计，所以同一天分开签订了2份合同。六份合同都施工完毕，一共干了一个多月。学校的张会计、主任和闫校长到现场看了，同意施工情况。田建给我付工资，5000元一个月。被上诉人江苏省丰县东关小学发表质证意见：上诉人提供的所谓证人，是在上诉人提供合同上签字的联系人，就相当于当事人，不属于证人，不具有证明力。二审中，江苏省丰县东关小学书面答复：2008年8、9月份学校时任校长是闫召满，会计是张勇，电话号码为8940×××8和8922×××8。本院认为，二审中，徐州万家园装饰有限公司提供了证人证言用于证明其实际施工完成了与江苏省丰县东关小学签订的装修合同约定的装修工程。但对于该工程是否实际施工以及具体的施工和付款情况，还需要对江苏省丰县东关小学当时的具体负责人员进一步核实并现场勘察确定。本案基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初7770号民事判决；二、本案发回丰县人民法院重审。上诉人徐州万家园装饰有限公司预交的二审案件受理费1703元予以退回。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年十月十五日书记员 赵 莹