吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终1017号上诉人（原审被告）：公主岭市申奥房地产有限公司。法定代表人：申宝林。委托诉讼代理人：边际，吉林言悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：公主岭市范家屯镇金鹏塑钢门窗加工部，住所地：公主岭市范家屯镇兴华北路东侧凤响家属楼下。经营者：曲啸，男，1992年7月26日出生，汉族，住公主岭市范家屯镇东街三委五组。委托诉讼代理人：孙晶，吉林雅怀律师事务所律师被上诉人（原审第三人）：曲友伟，男，1968年4月4日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：吴巍，吉林天岭律师事务所律师。上诉人公主岭市申奥房地产有限公司（以下简称：申奥房地产公司）因与被上诉人公主岭市范家屯镇金鹏塑钢门窗加工部（以下简称：金鹏门窗加工部）、曲友伟承揽合同纠纷一案，不服公主岭市人民法院(2018)吉0381民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人申奥房地产公司的委托诉讼代理人边际，被上诉人金鹏门窗加工部的委托诉讼代理人孙晶，被上诉人曲友伟的委托诉讼代理人吴巍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。申奥房地产公司上诉请求：1.撤销公主岭市人民法院（2018）吉0381民初4704号民事判决，发回重审或判决驳回原审原告的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.关于工程数额认定不清。上诉人与被上诉人未进行工程结算，被上诉人主张欠工程款307,292元纯属自行认为，没有合理的根据。上诉人认为根据合同约定和实际施工量，双方只有10余万元工程款未结。2.关于违约责任认定事实不清。正是由于被上诉人使用的门窗质量存在问题,且拒不提供竣工验收资料违约在先，致使尚有部分工程款未结清。一审法院未查清该事实即判决被上诉人给付违约金，明显违背事实。二、一审法院明显偏袒被上诉人。1.曲友伟直接和上诉人签订了承包协议,后又以其儿子曲啸的名义,同上诉人补签了协议,也是曲友伟签的曲啸的名，工程款均由曲友伟具名签收。曲友伟作为法院公职人员违纪直接参与经商,理应守合同重信用,但其为获得更多利润在门窗材料上掺杂使假，导致门窗质量存在问题。2.上诉人于2014年就起诉曲友伟和他家的金鹏塑钢门窗加工部。在公主岭法院审理期间上诉人遭到种种阻力最终败诉。在这期间被上诉人就工程款从未提出反诉和另行告诉。直到2018年12月18日才起诉，明显已经超过诉讼时效。一审法院驳回上诉人的理由和支持给付违约金的理由自相矛盾。先是说双方未结算未约定给付时间不能认定超过诉讼时效，又说上诉人在双方约定工程款的支付时间未履行给付义务应当给付违约金。金鹏门窗加工部答辩称，一审判决认定事实清楚，证据采纳正确，适用法律正确，被上诉人主张的工程款是有依据的，双方合同约定门窗的单价是每平方米300元，工程总量是4971.77平方米，以上是上诉人在（2014）公民2初字288号案件中自己计算并举证说明的。已付工程款1,333,392元是（2016）吉0381民初2805号判决中查明的事实，所以尚欠工程款307,292元是有依据的，违约金双方在合同中约定如果上诉人拖欠工程款则承担每日万分之五的违约金。关于质量问题，上诉人已经起诉并上诉，最终驳回上诉人的诉讼请求，确认工程质量合格，现工程已经交付使用多年，请二审法院查明事实，维持一审判决。曲友伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方表示服从判决，同时认为上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，故请求二审法院依法驳回其上诉。金鹏门窗加工部在原审法院请求：1.判令被告给付工程款307,292元及违约金；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年5月，原告与被告签订塑钢门窗加工承揽合同，约定被告开发的公主岭市××园门窗由原告加工制作，并约定了价格及工期。原告按合同约定加工制作安装完鑫鑫家园小区门窗后，被告以加工的质量不合格起诉至法院，最后公主岭市人民法院判决驳回其诉讼请求，但被告至今未给付拖欠的工程款，故原告诉至法院。申奥房地产公司在原审法院辩称，本案原告与被告之间不存在承揽加工合同关系，本案的实际承包人是第三人曲友伟，本案被告不具有承担违约责任的事实和理由，根据合同法第279条之规定，工程验收合格的发包人才应支付工程款,被告在第三人施工期间，曾先后四次支付工程款1,333,392元，尚欠工程款10余万元，该10余万元未给付的原因是第三人致工程至今未能验收合格，因此该条件是被告支付尚欠工程款的法定条件；第三人从未向本案被告主张过拖欠工程款的请求，本案原告虽然与被告之间没有承揽合同关系，但是也没有代表第三人向被告主张权利。按照本案原告及第三人的说法，本案至起诉前已经明显超过了诉讼时效，因此不应得到法律支持和保护。曲友伟在原审法院述称，答辩人认为法院追加第三人缺乏事实和法律依据，法院判决已经确认第三人与原、被告之间正在进行的民事诉讼法律关系在主体、权利义务和法律事实上无任何牵连，第三人与原、被告之间纠纷无任何过错，原、被告之间案件事实清楚，另根据（2016）吉0381民初2805号民事判决，确认的事实即曲友伟不是本案当事人，不承担连带责任。故认为法院追加答辩人为本案第三人缺乏事实和法律依据。一审法院查明：2013年5月，原告与被告签订塑钢门窗加工承揽合同，约定被告开发的公主岭市××园门窗由原告加工制作，并约定了价格及工期。原告按合同约定加工制作安装完鑫鑫家园小区门窗后，被告以加工的质量不合格起诉至法院，最后公主岭市人民法院判决驳回其诉讼请求，但被告至今未给付拖欠的工程款。（2016）吉0381民初2805号民事判决确认的事实即曲友伟不是本案当事人。一审法院认为：原告曲啸与被告申奥地产所签订的塑钢门窗制作及安装承揽加工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。该合同系承揽合同，原、被告合同约定由原告承揽被告开发的公主岭市鑫鑫家园所有建筑的塑钢门窗的制作安装，约定门每平方米330元，窗每平方米330元，而原告按合同约定履行了合同义务，被告亦履行了部分合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，现原、被告经核对，双方在另案庭审中对工程量4971.77平方米没有异议，故工程总价款为1,640,684.1元，被告已给付原告工程款1,333,392元，原告主张被告工程款307,292元，符合法律规定，本院予以支持。被告虽主张原告现主张权利超过诉讼时效，但因双方未进行最后结算，且未约定给付时间，故不能认定原告主张权利超过诉讼时效，另外被告主张原告承做的工程质量不合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对被告主张本院不予以支持。关于原告请求违约金一项，双方签订合同约定，“如甲方迟延拨付工程款，按照应支付的工程款支付违约金，违约金的计算方法按照日万分之五由甲方支付给乙方”。符合法律规定，应按照资金占用期间予以保护。违约金的计算起止日期，按照合同约定，原告诉求307,292元中225,258元应在完工后2013年11月1日支付给原告而未付，82,034元应在完工后过一个取暖期2014年4月6日应支付给原告未付，为此从上述两个日期计算违约日期。关于被告方提出的反驳意见，因没有提供充分的证据和法律依据，本院无法认定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院判决：公主岭市申奥房地产有限公司给付公主岭市范家屯镇金鹏塑钢门窗加工部工程款307,292元，违约金本金225,258元。从2013年11月1日按照日万分之五计算至给付为止；82,034元从2014年4月6日按照日万分之五至给付为止。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、2013年5月14日，甲方申宝林（申奥房地产公司法定代表人）与乙方曲啸（金鹏门窗加工部经营者）签订的塑钢门窗制作及安装承揽加工合同系基于双方真实意思表示，内容不违反法律及相关行政法规的强制性规定，该合同合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，讼争双方的当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。二、关于案涉工程款数额认定的问题。根据讼争双方签订的承揽加工合同中第二项第八条的约定：“工程量按实际面积以洞口尺寸计算，门每平方米330元，窗每平方米330元”，以及申奥房地产公司在（2014）公民二初字第688号案件中对金鹏门窗加工部举证证明工程总量为4971.77平方米没有异议，所以案涉工程总价款应为1,640,684.1元（4971.77平方米×330元）。另，申奥房地产公司自认已付工程款为1,333,392元，故申奥房地产公司尚欠工程款的数额为307,292.1元（1,640,684.1元-1,333,392元），原审法院对此认定正确，本院予以确认。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。讼争双方未就案涉工程进行最终结算，亦未约定付款时间，故申奥房地产公司主张超过诉讼时效不具有事实依据。四、关于违约责任认定的问题。首先，针对申奥房地产公司主张金鹏塑钢加工部工程存在质量问题且拒不提供竣工验收资料违约在先的主张，依照现有证据无法证明其主张，在其未能提供其他有效证据证明的情况下，申奥房地产公司应当就其该项主张承担举证不能的法律后果；其次，应给付违约金的理由：申奥房地产公司在工程竣工后未能及时支付工程款，直至一审第二次庭审之日讼争双方之间的工程款才得以确认，而双方在此之前并未经过最终结算，所以申奥房地产公司应当从一审第二次庭审之日起给付违约金，即按照双方合同约定，违约金以尚欠工程款数额为307292.1基数，自2019年12月23日起按照日万分之五的利率计算至实际给付之日止。综上，上诉人申奥房地产公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决对违约金起算时间的认定略有不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省公主岭市人民法院(2018)吉0381民初4704号判决书；二、公主岭市申奥房地产有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付公主岭范家屯镇金鹏塑钢门窗加工部工程款307,292元；三、公主岭市申奥房地产有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付公主岭范家屯镇金鹏塑钢门窗加工部违约金（以307,292元为基数，自2019年12月23日起至实际给付之日止按照日万分之五的利率计算）。二审案件受理费5908元，由上诉人公主岭市申奥房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏玉国审判员 谭贵林审判员 孙 鹏 二〇二〇年十月十六日法官助理 肖茹钰书记员 袁洪双