辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1576号 上诉人(原审被告)：高伟，男，1969年3月24日出生，汉族，现住本溪市平山区。 委托诉讼代理人：孙昕蔚，辽宁同政律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：本溪市丰赢石油机械有限公司，住所地本溪市明山区。 法定代表人：张钧平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈天志，该公司法律顾问。 原审被告：李春志，男，1964年5月29日出生，满族，现住盘锦市兴隆区。 原审被告：杨丽梅，女，1979年12月4日出生，汉族，现住盘锦市兴隆区。 上诉人高伟因与被上诉人本溪市丰赢石油机械有限公司、原审被告杨丽梅、李春志侵权责任纠纷一案，不服本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高伟上诉请求：1、撤销一审判决、依法改判驳回本溪市丰赢石油机械有限公司的诉讼请求；2、诉讼费由本溪市丰赢石油机械有限公司负担。事实及理由：一审判决认定本溪市丰赢石油机械有限公司与高伟就同一事实同时存在“居间合同”、“委托合同”两种法律关系错误；一审判决认定张钧平与高伟不存在合伙关系，否定生效法律文书确认事实，于法无据；一审判决认定高伟行为构成欺诈，违反法律相关规定，混淆了侵权与违约的区别。本溪市丰赢石油机械有限公司尚未与高伟就相关费用进行结算，一审判决判令高伟返还转款，对高伟的利益显失公平。 本溪市丰赢石油机械有限公司辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 杨丽梅、李春志未予答辩。 本溪市丰赢石油机械有限公司向一审法院起诉请求：1、判令高伟、杨丽梅、李春志连带返还购货款23.3万元及未及时返还所发生的利息（从每笔款项交付至高伟指定账户次日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率两倍计算；从2019年8月20日至给付之日止，按同行拆借利率计算)；2、本案诉讼费由高伟、杨丽梅、李春志承担。 一审法院认定事实：高伟与本溪市丰赢石油机械有限公司的法定代表人张钧平系朋友关系。本溪市丰赢石油机械有限公司系有限责任公司，公司有两名股东，即张钧平及张镜堂。本溪市丰赢石油机械有限公司希望能够取得辽河油田的配件订单，本溪市丰赢石油机械有限公司认为高伟的亲属在辽河油田工作、高伟能够较快地得到辽河油田需要配件的种类及数量，故张钧平与高伟协商，由高伟得到辽河油田的需求信息后按照该种需求去采购，采购款由本溪市丰赢石油机械有限公司支付，待辽河油田与本溪市丰赢石油机械有限公司签订合同后，由高伟直接将提前采购好的配件送至辽河油田，辽河油田向本溪市丰赢石油机械有限公司支付货款，由本溪市丰赢石油机械有限公司赚取中间的差价款，并将利润的20%分配给高伟，本溪市丰赢石油机械有限公司负担高伟的餐旅费等。因本溪市丰赢石油机械有限公司之前通过高伟与辽河油田交易成功数次，高伟认为本溪市丰赢石油机械有限公司应向其支付利润且自己垫付了人情费等相关费用，高伟认为这些费用均应由本溪市丰赢石油机械有限公司支付但未支付，故高伟告知本溪市丰赢石油机械有限公司需要“揽活钱”，本溪市丰赢石油机械有限公司按照高伟的要求于2005年3月24日向李春志的账户存入4万元、于2004年12月28日向杨丽梅的账户存入1.7万元、于2005年1月19日向杨丽梅的账户存入10万元、于2005年1月27日向杨丽梅的账户存入5000元、于2005年1月21日向杨丽梅的账户存入7.1万元，共计存入23.3万元。付款所进入的账户系高伟要求杨丽梅、李春志专门为高伟开立的，杨丽梅、李春志与高伟一同去银行开户并实际操作取现，使得该23.3万元实际由高伟取得。2015年12月18日，张钧平以李春志、杨丽梅为被告，提起民间借贷诉讼，后撤回起诉。后张钧平分别以李春志、杨丽梅为被告提起不当得利纠纷诉讼，辽河人民法院分别作出（2016）辽7401民初804号判决、（2016）辽7401民初803号判决，判决认定的主要内容为：张钧平根据被告高伟的要求向李春志的账户汇入4万元，向杨丽梅的账户汇入19.3万元，张钧平与高伟系合伙产生的纠纷，张钧平的汇款李春志、杨丽梅并未占为己有，不构成不当得利。两判决均驳回了张钧平的诉讼请求。张钧平不服辽河人民法院作出的（2016）辽7401民初804号判决、（2016）辽7401民初803号判决，提出上诉，辽宁省辽河中级人民法院分别作出（2016）辽74民终148号民事判决，（2016）辽74民终135号民事判决，查明的主要内容为：张钧平转入李春志、杨丽梅账户内的23.3万元均由高伟取得，李春志、杨丽梅均不构成不当得利，均驳回了张钧平的上诉、维持原判。张钧平不服辽宁省辽河中级人民法院作出的二审判决，向辽宁省辽河中级人民法院申请再审，辽宁省辽河中级人民法院分别作出（2017）辽74民申3号、（2017）辽74民申2号裁定，裁定认为：张钧平应高伟的要求向李春志、杨丽梅账户的汇款由高伟实际取走，李春志、杨丽梅并未获得利益，李春志、杨丽梅不构成不当得利，均裁定驳回了张钧平的再审申请。后张钧平向辽宁省人民检察院辽河分院申请监督，辽宁省人民检察院辽河分院分别作出了辽检辽分民（行）监［2017］21930000006号决定、辽检辽分民（行）监［2017］21930000007号决定，以张钧平是因高伟的要求，向李春志、杨丽梅的账户汇款，款项由高伟使用，争议标的为张钧平与高伟之间的经济纠纷，李春志、杨丽梅不构成不当得利，决定不支持张钧平的监督申请。后本溪市丰赢石油机械有限公司分别以李春志、杨丽梅为被告提起买卖合同纠纷的诉讼，辽河人民法院分别作出（2016）辽7401民初149号民事判决、（2016）辽7401民初150号民事判决，以原告不能证明与李春志、张春梅存在买卖合同关系为由，驳回了原告的诉讼请求。后本溪市丰赢石油机械有限公司以高伟为被告到本院提起诉讼（被告高伟缺席），以高伟系本溪市丰赢石油机械有限公司聘用的业务员、本溪市丰赢石油机械有限公司向高伟账户汇款23.57万元后、高伟并未购买相应货物为由提起诉讼，要求解除与高伟之间的委托代理合同关系，并判决被告高伟返还货款，本院作出（2017）辽0502民初1065号判决，认定主要事实为：被告高伟系原告聘用的业务员，被告高伟前期做成了几次业务，故原告按高伟的要求向高伟指定账户汇款23.57万元，用于支付购货款，但被告高伟并未购买货物，仅退还了2.5万元货款，（2017）辽0502民初1065号判决认为被告高伟作为原告聘用的业务员，在其为原告联系业务的过程中，应认定原、被告双方的法律关系是委托代理合同关系，被告高伟利用原告与其他公司交易习惯的漏洞，占用原告公司23.57万元货款，仅返还了2.5万元，故应返还剩余购货款21.07万元，故判决解除了原、被告的委托代理合同关系，判决被告高伟返还原告购货款21.07万元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、各方当事人之间属于何种法律关系；2、高伟是否应返还23.3万元并给付利息；3、杨丽梅、李春志是否应承担相应责任。一、关于本溪市丰赢石油机械有限公司与被告高伟之间的法律关系认定。从认定的基本事实可知，双方之前已经共同按照约定的交易方式完成了多次交易、后出现了本溪市丰赢石油机械有限公司支付采购款但高伟并未促成交易的情况，这两种情况的法律性质并不相同。（一）关于已经完成的交易性质认定。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，从双方陈述的情况可以认定，是高伟向本溪市丰赢石油机械有限公司提供与辽河油田订立合同的机会和媒介服务、本溪市丰赢石油机械有限公司委托高伟采购配件、本溪市丰赢石油机械有限公司向高伟支付利润的20%为报酬，即双方之间存在居间合同、委托合同两种权利义务关系。在这两种合同关系中，本溪市丰赢石油机械有限公司负有按时支付配件采购费、餐旅费等相关费用、将利润的20%支付给高伟作为报酬的义务，高伟负有提供与辽河油田订立合同的机会和媒介、用采购款采购配件并送至订购方的义务。（二）关于诉争的高伟未促成交易却要求本溪市丰赢石油机械有限公司支付采购款的行为性质认定。高伟于2015年1月15日在本溪市公安局明山分局刑警大队接受讯问时陈述“因为公司是我和张钧平合伙经营的，之前的业务我搭了人情钱和费用钱，而且之前和辽河油田完成了四笔业务的利润钱，张钧平也没有给我事先说好的20%的利润钱，我觉得这二十三万多元是我应得的，我就没有给他……（问：你向张钧平要你所说的这些23万多元钱的时候，你是否向其讲明要的这些钱是你所说的人情钱和费用钱以及你的利润钱）我没有和他说（问：你为什么没有和他说）我以前向张钧平要过的利润钱和以前办事的人情钱和费用钱，但张钧平一直不给我，我就想换个说话（应该是法），我说的是办事钱，但具体办哪个事我没有说，因为辽河油田这边业务一直是我在跑，我当时想如果辽河油田继续有业务给我们公司，我就继续做，如果没有我也不能赔钱”；于2015年3月27日在本溪市公安局明山分局刑警大队接受讯问时陈述“因为当时正好赶上过年，我和张钧平做的买卖也需要给领导打点人情。另外我和张钧平做成了四笔买卖，张钧平也没有给我利润，我就合计以后万一我俩进行不下去了，我自己不能赔着……其中有七八万元我用来过年给领导送礼，剩下的十五六万元被我自己花了……（问：那你让张钧平往李春志、杨丽梅的账户打钱，你是怎么跟张钧平说的）我就跟他说的是办事钱，（问：那你为什么要这么跟张钧平说）因为之前张钧平不分利润，我就想以这个名义多要点钱，这些钱我拿出一部分继续打点人情，剩下钱我自己留着”，据此认定是高伟认为本溪市丰赢石油机械有限公司应向其支付利润、人情费等相关费用而未支付，故而向本溪市丰赢石油机械有限公司提供了虚构的订立合同机会的信息，致使本溪市丰赢石油机械有限公司支付了采购款并委托高伟采购虚构的配件，高伟的行为构成欺诈且该欺诈行为给本溪市丰赢石油机械有限公司造成了财产损失，高伟应承担侵权赔偿责任，故本溪市丰赢石油机械有限公司要求高伟返还采购款23.3万元并给付利息于法有据，予以支持。关于高伟辩称本溪市丰赢石油机械有限公司应付利润及人情费等相关费用一节，其既未提供证据证明利润情况及人情费花销、也没有提出反诉，故不属于本案的审查范围。关于高伟辩称其与张钧平系合伙关系、且已经由生效的法律文书确认一节。本院认为：首先，高伟所述的生效法律文书是指辽河人民法院作出的（2016）辽7401民初804号、803号民事判决，这两份判决中的原告为张钧平，即认定张钧平与被告高伟系合伙关系，而本案的原告并非张钧平，故生效法律文书的既判力与本案没有必然关联性；其次，法律规定的合伙形式包括个人合伙和合伙企业。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经营模式，本案原告是法人而非公民，故不符合个人合伙的主体条件；合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业；普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期；现高伟主张合伙关系，但未查询到合伙企业工商登记，故无法认定本溪市丰赢石油机械有限公司与高伟合伙设立了合伙企业；再次，合伙应满足共同投资、共同经营、共担风险、共享收益等基本原则，从双方陈述的情况可以认定高伟可以分得利润的20%为报酬，但对于风险如何承担并未约定，不符合合伙的基本原则。综合以上三点，对高伟辩称的合伙关系，不予认定。二、关于杨丽梅、李春志借用银行卡有无过错、是否应承担连带赔偿责任一节。高伟于2015年1月15日接受本溪市公安局明山分局刑警大队的讯问时陈述“……是为了汇钱特意办的卡……都是杨丽梅和李春志把钱取出来交到我手中的……”；杨丽梅于2015年3月19日接受明山刑警大队询问时陈述“……我同高伟一起到建设银行办了一张卡，是用我的身份证办的……办卡后，高伟用这张卡转了几笔钱和收到几笔钱我都记不住了，但我当时在场后事后高伟就走”；李春志于2015年3月19日接受明山刑警大队询问时陈述“……这张卡是高伟让我帮他办的，他要通过我卡里转点钱……我和高伟去的银行……应该都是我帮高伟转账帮他提现的，因为不是我操作高伟自己转不了我卡里的钱”。通过李春志、杨丽梅的上述陈述可以认定两人明知高伟要借用其银行卡转账而特意为高伟开通银行卡并配合高伟取得银行卡内相关款项。李春志、杨丽梅的行为违反中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》（部门规章）第六十五条规定的“存款人使用银行结算账户不得出租、出借银行结算账户”；同时违反中国人民银行制定的《银行卡业务管理办法》（部门规章）第二十八条规定的“银行卡及账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。如前所述，高伟的行为构成欺诈，应承担侵权赔偿责任。现有证据可以认定李春志、杨丽梅明知高伟要借用其银行卡转账而特意为高伟开通银行卡并配合高伟取得银行卡内相关款项。当款项支付至李春志、杨丽梅账户后，李春志、杨丽梅对账户内的款项享有支配权，李春志、杨丽梅明知自己无权占有该款项、可以控制该款项却配合高伟取得该钱款，构成共同侵权，应由李春志、杨丽梅在各自可控制的款项范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决：一、被告高伟于判决生效后15日内返还原告本溪市丰赢石油机械有限公司采购款本金23.3万元；二、被告高伟于判决生效后15日内给付原告本溪市丰赢石油机械有限公司占用其采购款本金23.3万元的利息（均从占用次日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中1.7万元于2004年12月28日被占用、10万元于2005年1月19日被占用、7.1万元于2005年1月21日被占用、5000元于2005年1月27日被占用、4万元于2005年3月24日被占用）；三、被告李春志对被告高伟应给付原告本溪市丰赢石油机械有限公司本金4万元及利息承担连带给付责任（利息的计算标准为从2005年3月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告杨丽梅对被告高伟应给付原告本溪市丰赢石油机械有限公司本金19.3万元及利息承担连带给付责任（利息的计算标准为从占用次日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中1.7万元于2004年12月28日被占用、10万元于2005年1月19日被占用、7.1万元于2005年1月21日被占用、5000元于2005年1月27日被占用）；五、驳回原告本溪市丰赢石油机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5327元（原告本溪市丰赢石油机械有限公司已预交），由被告高伟负担，被告李春志对其中915元负担连带给付责任、被告杨丽梅对其中4412元负担连带给付责任。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。高伟认为本溪市丰赢石油机械有限公司尚未与其就相关费用进行结算，故虚构事实，致本溪市丰赢石油机械有限公司向高伟指定的账户转款，造成财产损失，高伟、杨丽梅、李春志对此存在过错，应承担相应的侵权赔偿责任。关于高伟主张本溪市丰赢石油机械有限公司尚未与其就相关费用进行结算一节，因该主张与本案不是同一法律关系，高伟亦未提出反诉，故不属于本案的审查范围，高伟应另行启动救济程序。 综上，高伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5327元，由上诉人高伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  李颖 审判员  解芳 审判员  刘杰 二〇二〇年十月二十三日 法官助理鞠腊梅 书记员刘淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。