江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3174号上诉人（原审原告）：王玉虎，男，1975年2月23日出生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审被告）：陈驹，男，1980年4月11日出生，汉族，户籍所在地滨海县。被上诉人（原审被告）：张凤雷，女，1977年4月18日出生，汉族，户籍所在地滨海县。委托诉讼代理人：王建明，江苏金匮律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜姗姗，江苏金匮律师事务所律师。上诉人王玉虎因与被上诉人陈驹、张凤雷民间借贷纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初9266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉虎上诉请求：发回重审或者撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院存在程序违法。一审法院认定案外人陈某为实际借款人，但是并没有将陈某列为第三人，应当将陈某和谢某均列为第三人。二、陈驹、张凤雷应当认定为本案借款的借款人并向其归还借款本金和利息。本案借款合同签订时，陈驹、张凤雷及陈某、谢某均在场。借款协议系陈驹、张凤雷亲自签署，陈驹作为借款人，张凤雷作为担保人，且张凤雷在同日签订的抵押借款协议及2019年3月6日签订的抵押借款协议上均作为借款人签字。其亦基于本案抵押房产是登记在陈驹和张凤雷名下与该二人签订借款协议，且借款也是由其转账至陈驹的银行账户，所以陈驹、张凤雷系本案借款的借款人。陈某和谢某亦是本案借款的借款人。借款协议中借款人栏留存的联系电话186××××6303为陈某的联系电话，是陈某自己填写，陈某还称如果陈驹归还不了，陈某来归还，正因为如此其在后期联系不上陈驹时，只能联系陈某还本付息。谢某在借款协议上签字是谢某作为共同借款人签字，本次借款也是谢某介绍完成，所以后续相关的还款、沟通多是由其与陈某、谢某沟通。三、本案借款的出借与还款情况。关于出借情况。其于借款协议签订当日即通过两次向陈驹银行卡转账48万元和2万元，之所以要分两次转账是因为其手机银行转账的限额为50万元，当天其已经向其他人转账1.2万元，所以没有办法一次性完成50万元的转账。在转账48万元之后，其用电脑登陆网上银行，再向陈驹的账户转账2万元，共计转账50万元。陈驹、张凤雷称，分两次转账50万元是因为其预扣2万元的利息系虚假陈述，且未提供任何证据证明。关于还款情况。本案借款其仅收取了陈某以银行转账或者微信转账、支付宝转账归还的2019年1月至6月期间每月利息7500元（50万元＊18%／12），部分归还给陈燕娟的利息其亦认可。其中2019年3月22日8500元中7500元为利息，剩余1000元系陈某打牌时临时向其借款1000元的还款，其他转账数额不是7500万元的款项，均与本案借款无关。其中，陈某转账给陈燕娟的非7500元的几笔款项，系谢某使用陈某的银行卡转账给陈燕娟，是谢某与陈燕娟之间的往来，与其无关。陈某转账给其的非7500元款项系谢某使用陈某的银行卡向其转账归还的谢某与其之间的其他借款，与本案50万元借款无关。四、陈驹作为本案的当事人，一、二审中均未到庭接受询问，导致本案事实难以查明，应当承担不利的法律后果。陈驹未答辩。张凤雷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、根据一审查明的事实，其与陈驹并不认识王玉虎，双方就本案借款并无磋商，不存在借款及担保的合意。其仅根据陈某的指示在借款协议上签字，其与王玉虎之间不存在借款关系。二、根据陈某的银行流水可知，陈某每月都转账给陈驹5500元用于偿还房屋贷款，可以证明陈某是本案抵押房产的实际权利人，陈驹和其仅是名义权利人，其是根据陈某的指示办理房屋抵押登记手续。三、根据王玉虎与陈某的微信聊天记录，王玉虎明知陈某为实际借款人，故王玉虎直接向陈某催讨欠款并收取陈某的还款，现主张陈驹和其承担还款义务没有依据。王玉虎向一审法院起诉请求：1、判令陈驹、张凤雷支付借款本金50万元及利息（以50万元为基数，自2019年7月24日起至实际还款之日止，按年利率18%计算）；2、判令王玉虎有权对陈驹、张凤雷提供的抵押物（无锡市锡山区春江花园48号902室房屋，不动产权第0144291号）的拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、判令陈驹、张凤雷承担本案律师费30000元；4、判令诉讼费、保全费等合理支出由陈驹、张凤雷承担。一审法院认定事实：2018年12月24日，出借人王玉虎与借款人陈驹、担保人张凤雷签订借款协议，该协议约定的主要内容：1、今向王玉虎借到50万元整，借款用途为公司流动资金周转；2、借款期限为1个月，经双方协商，借款利率为年利率18%；3、借款人保证资金使用合法，借款利率不超过银行同期贷款利率的4倍；4、担保人负有不可撤销的无限连带责任，担保期限直到借款人还清本息及滞纳金；5、本借款的担保措施为，借款公司法定代表人承担不可撤销的连带责任。本人和家庭共有人的所有财产、银行账户作先封存、保全和执行，于此相关所发生的一切费用（诉讼、保全、执行及律师费等）全部由借款人及其共有人一起承担。谢某在借款协议借款人一栏处签名。2018年12月24日15点46分16秒，王玉虎向陈驹转账48万元。2018年12月24日15点55分40秒，王玉虎向陈驹转账2万元。随后，陈驹将该50万元转账支付给陈某。同日，向陈驹转账之前，王玉虎向李少薇转账12000元。2018年12月24日，王玉虎与陈驹、张凤雷签订抵押借款协议，约定：王玉虎借款100万元给陈驹、张凤雷，借款期限为2018年12月24日至2019年12月23日，为保证陈驹、张凤雷按时还款，陈驹、张凤雷将坐落于春江花园48号902室的不动产抵押给王玉虎，抵押物房屋面积为142.81平方米，该不动产抵押担保的范围包括借款及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。2019年3月4日，王玉虎与谢某之间的微信聊天记录如下：王玉虎：“谢总，今天陈大房子抵押的事，约一下时间”谢某：“下午办抵”王玉虎：“你和陈大敲定一下，他要通知他弟弟和弟媳的”2019年3月6日，王玉虎与陈驹、张凤雷签订抵押借款协议，约定：王玉虎借款50万元给陈驹、张凤雷，借款期限为2019年3月6日至2020年3月6日，为保证陈驹、张凤雷按时还款，陈驹、张凤雷将坐落于春江花园48号902室的不动产抵押给王玉虎，抵押物房屋面积为142.81平方米，该不动产抵押担保的范围包括借款及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。2019年3月6日，陈驹、张凤雷将其所有的春江花园48号902室房产为王玉虎办理抵押登记，债权数额为500000元，债务履行期限：2019年3月6日至2020年3月6日。2019年4月10日，陈某与王玉虎之间的微信聊天记录如下：王玉虎：“陈大，17000元今天要转给我的，那是给人家的利息”陈某：“叫什么名字啊王行”王玉虎：“陈燕娟”陈某于2019年1月23日、4月10日、5月14日、5月20日、5月21日、5月24日通过银行向陈燕娟转账支付7500元、10000元、80000元、20000元、10000元、7500元。陈某于2019年3月22日通过银行向王玉虎转账支付8500元。陈某于2019年2月27日、3月9日、3月10日、4月23日、6月13日、6月24日通过微信向王玉虎转账7500元、19000元、19000元、7500元、10000元、7500元。陈某于2019年7月10日向王玉虎支付宝转账10000元。谢某于2019年1月31日、3月7日、3月12日、3月13日，分别向王玉虎转账50000元、54000元、48000元、154000元，以上四笔合计306000元。2019年8月6日，王玉虎为本次诉讼与江苏宽文律师事务所签订委托合同，约定江苏宽文律师事务所接受王玉虎的委托，指派律师参与诉讼活动，代理费为30000元。另查明：2018年12月17日，无锡中新嘉合投资企业（有限合伙）变更为无锡中新嘉合商务咨询合伙企业（有限合伙），投资人由韩洪亮、李淑秀变更为王玉虎、陈燕娟。再查明：原告王玉虎与被告谢某民间借贷纠纷一案，江苏省阜宁县人民法院（以下简称阜宁法院）已经立案。王玉虎要求法院判令谢某偿还借款本金871204.69元及按照年利率18%计算的利息。事实与理由为：2018年12月份，谢某向王玉虎提出借款100万元，用于业务经营周转，王玉虎分别于2019年1月8日、9日转账各50万元至谢某账户。后双方于2019年3月1日补签借款合同，约定谢某应于2019年3月5日前一次性归还借款本息。借款到期后，谢某仅归还部分本息，仍有871204.69元没有支付。王玉虎认可陈某于2019年1月23日向陈燕娟转账的7500元，2019年2月27日微信转账的7500元，2019年3月22日银行转账的8500元，2019年4月23日微信转账的7500元，2019年5月24日向陈燕娟银行转账的7500元，2019年6月24日微信转账7500元为归还的本案每月借款的利息，其余款项系陈某向陈燕娟的转账或谢某向王玉虎的转账，与本案没有关联，不予认可。一审法院要求王玉虎提交其自身名下2018年至今的银行流水，王玉虎向一审法院提交其中国工商银行、中国农业银行及兴业银行账户历史明细清单。经质证，陈驹、张凤雷认为王玉虎的兴业银行账户中体现出2018年3月起王玉虎与陈燕娟经常有账目往来，且金额较大。据了解，王玉虎与陈燕娟关系密切，陈燕娟在无锡市惠山区人民法院的案件代理人也是本案王玉虎的代理律师，该案件也是民间借贷纠纷，最终在惠山法院是以撤诉处理的。对此，王玉虎表示出借的资金是王玉虎自己的资金，王玉虎和陈燕娟之间的资金往来是因为陈燕娟委托王玉虎炒股。王玉虎在兴业银行工作过，客户有时候会委托王玉虎理财，资金会打入王玉虎的账户。为证明借款的实际用款人为陈某，陈驹、张凤雷申请证人陈某、谢某出庭作证。出庭证人陈某陈述：陈某通过谢某和王玉虎认识的。陈某和谢某是合作伙伴，合伙开了一个饭店，后来饭店要装修要用钱，陈某有一套春江花园的房子，以弟弟陈驹的名义买的，用来抵押给王玉虎，用于借款。陈某先收到一笔48万元，王玉虎就让陈某将2万元给谢某，谢某再把2万元给王玉虎。陈某在饭店看到谢某把2万元给了王玉虎。王玉虎收到2万元之后又向陈驹的银行卡上打了2万元，所以陈驹的银行卡上一共收到了50万元，陈驹的银行卡在陈某处，陈某收到50万元后就把钱转到自己的卡上。签借款协议的那天，陈某、陈驹、谢某、王玉虎、王玉虎的一个朋友在饭店一起签的。王玉虎提出因为抵押的房子是陈驹的名字，所以借款协议由陈驹签名。春江花园的房子登记在陈驹名下是因为陈某在老家有一套房子，这个房子是为自己与前妻生的儿子买的婚房，陈某担心用自己的名字买会有不必要的麻烦，所以就登记在陈驹的名下了。借款都是陈某和谢某、王玉虎磋商的，谢某在借款协议上签字是因为当时王玉虎说如果以后陈驹还不上来就让谢某共同还款。拿到借款后，陈某转给谢某8万元和22万元，用于支付饭店的装修费。陈某通过支付宝、微信、银行转账等方式陆陆续续向王玉虎、陈燕娟转账大概20万元，之所以转账给陈燕娟是因为王玉虎说借款是王玉虎问陈燕娟借的，所以还给王玉虎、陈燕娟都是一样的。王玉虎只告诉了陈某一次陈燕娟的账号，后来陈某就直接向陈燕娟的银行账户还款，只是有的时候陈某银行卡里钱不够，又没有陈燕娟的手机号、微信号，所以陈某就直接微信支付宝还给王玉虎，王玉虎也是同意的。今年六七月份的时候，谢某跟陈某说借款已经还清了，陈某还了20多万元，谢某还了30万元，所有借款已经还清了。王玉虎问陈某还款情况，陈某提议三个人碰个面，把借款算清，不要把王玉虎和谢某合伙的那些账混在陈某的这笔借款里，但是王玉虎一直不接电话。出庭证人谢某陈述：谢某和王玉虎是合伙人，合伙做金融资金生意，主要做房抵和短借垫资。谢某和陈某是合伙开饭店。因为国家严打金融借款生意，陈某正好单独开了个饭店，谢某和王玉虎准备把饭店投资变成会所用于做金融资金生意。当时三人商议决定陈某出一半钱，谢某和王玉虎出一半钱，由于陈某钱不够，所以把春江花园的房子拿出来抵押。谢某是专门做业务的，王玉虎负责出资，包括本案的50万元在内，在外一共是500万元，一分二五，这个500万元也不是王玉虎的，其实是陈燕娟的，陈燕娟的账户其实也是谢某、王玉虎在打理的，谢某的微信也捆绑了陈燕娟的账户，密码都是王玉虎授权的。谢某不清楚陈燕娟是谁，从来没见过。收利息也不是谢某去收的，都是王玉虎去收的，现金和转账都是直接给王玉虎的。陈某一共借了50万元，其中30万元是转给谢某的，用于饭店装修、购买家具。谢某和王玉虎的出资款是后期陆续投进去的，2019年1月8日、9日，王玉虎先打了100万元给谢某，谢某写了借条给王玉虎。投资款500万元到位后，谢某又把100万元撤掉了。谢某和王玉虎给陈某说的是50万元借款一个月归还，因为500万元是用于垫资的不是房屋抵押，所以利息要千分之五、千分之四、千分之三，一开始是千分之五，后来降下来到千分之三，这个利息也是陈某每个月在还的，这些利息作为我们共同盈利部分。50万元借款中，谢某还了30万元，是因为王玉虎跟谢某说出资人要撤掉这笔钱，所以王玉虎让谢某还30万元给王玉虎和陈燕娟，其中2019年1月31日转给王玉虎50000元，3月7日转给王玉虎51600元，3月12日银行转账给王玉虎48000元，3月13日、14日左右银行转账给陈燕娟152400元。谢某跟公司的人员在陈某的饭店吃饭都是以记账的形式，一年一结算，当时也是讲好的。王玉虎、谢某没有注册公司，只是有个微信群叫有鹿生财，是2018年10月30日王玉虎建的群，用于做房抵和资金生意，业务由谢某来谈，签合同有时候谢某签，有时候是小杜签。对外出资的对象都是业务员在联系，是对社会上不特定的人出借，钱是由王玉虎提供，转账都是王玉虎安排转的。500万元是王玉虎去融资，利息是一分二五，王玉虎把这个钱融资回来之后，再由公司对外出借，利息最低是一天千分之三，最高是一天千分之六，从中赚取利息差。借款协议签字时，谢某在场，虽然抵押的房子是陈某在住，但因为名字是陈驹、张凤雷的，所以就由陈驹、张凤雷签字，实际上由于房屋是第二次抵押，所以陈驹、张凤雷如果不签字，陈某根本借不到这个50万元。50万元实际借出去48万元，收了2万元现金。当时先要收2万元现金，再转50万元，但是陈某当时说没钱，所以王玉虎说先打48万元，2万元先扣除不转，等陈某把2万元现金支付之后，再转2万元给陈某，这2万元当时说是利息加上保证金，其实就是公司的盈利。谢某还的30万元是自己垫付的，是谢某后来在六七月份的时候跟陈某说的，正好是饭店半年的营业款，谢某就不要陈某支付了。经质证，陈驹、张凤雷对于陈某陈述的证人证言的真实性予以认可，对于谢某陈述的500万元的情况不清楚。王玉虎认为从两个证人的证言可以看出是陈驹、张凤雷亲自签字向王玉虎借款50万元的事实，谢某的证人证言前后矛盾，其陈述在一月至三月还了20几万也没有任何证据，这个还款他后来又表述是饭店营业款中扣除的利润。谢某通过一些手段向王玉虎借了大量的资金，再通过一些手段想少还一些资金，同时谢某和陈某是合伙关系，陈某和陈驹是兄弟关系，所以对于上述两个证人证言，均应当斟酌考虑其证明效力。王玉虎陈述：王玉虎原本在兴业银行工作，2018年10月离开银行。之后在无锡筑家网络科技有限公司，从事金融顾问，公司主要是做二手房买卖的，没有固定收入，只是帮助缴纳社保的，同时王玉虎也是大通证券的经纪人。无锡中新嘉合商务咨询合伙企业从成立至今没有发生一笔业务。王玉虎与谢某是经朋友杜寅翼介绍相识的。谢某说是做资金生意的，在东亭的不锈钢市场开了一家饭店。王玉虎去饭店吃饭的时候，谢某介绍陈某给王玉虎认识，饭店的注册名字是陈某，实际控制人是谢某。过年的时候，谢某跟王玉虎说陈某需要50万元，但是银行贷款不好做，王玉虎表示跟陈某不熟，谢某说让王玉虎先借给陈某，等银行可以贷款的时候再转出来。陈某跟王玉虎说抵押的房子是陈驹的，用钱也是陈驹用，说好一个月归还，王玉虎就提出自己不认识陈驹，房子谁抵押给王玉虎，王玉虎就把钱打给谁，当时约定利息是月息一分五。之后，杜寅翼、谢某、陈某以及陈驹、张凤雷就去了锡山不动产登记中心，办理了房屋抵押登记手续，并且在现场签订借款协议，由于王玉虎不认识陈某、陈驹，所以要求谢某也签个字，这样更有保障，谢某之前一直跟王玉虎说他在无锡有很多房产。一个月之后，王玉虎催促陈驹还款，陈驹说钱已经给陈某了，王玉虎跟陈驹说“钱是借给你的，应该你还给我”，一直催款到3月份，谢某跟王玉虎说钱可以还了，王玉虎就在还没还钱的时候做了撤销抵押，但是后来还是没有还钱，为了保障权利，就又去做了抵押，陈某答应两个月内还钱。在这期间，王玉虎遇到陈驹两次，问他要钱，陈驹一直说钱给陈某了。谢某向王玉虎借款100万元，借款期满后，谢某未按约归还，故王玉虎已经向阜宁法院起诉要求谢某还款，在起诉时王玉虎已经将谢某归还的306000元扣除，所以谢某向王玉虎的转账与王玉虎与陈驹之间的借款无关。出借的款项50万元，之所以分2笔转账是因为手机网银转账每天的限额是50万元，当天已经转过其他2万元了，所以只能转48万元，之后的2万元是通过电脑网银转账的，出借当天没有收到2万元现金。王玉虎也欠陈燕娟的钱，谢某也欠陈燕娟的钱，谢某欠的钱也是问陈燕娟借的。因为谢某是失信人员，所以部分还款是谢某还陈燕娟的钱，但只能通过陈某账户打给陈燕娟，与本案借款无关。陈驹、张凤雷陈述：陈某装修饭店需要资金，经谢某介绍认识了王玉虎，王玉虎经常去饭店吃饭。因为抵押的房子是陈驹、张凤雷的名字，就用陈驹、张凤雷的名义借款，实际用款人是陈某。借款当天在场的是杜寅翼、谢某、陈某以及陈驹、张凤雷。借款金额是50万元，但要给王玉虎2万元现金，因为当时没有立即拿出2万元现金，王玉虎就只转了48万元，等陈某把2万元给谢某，谢某把2万元给王玉虎后，王玉虎才转了另外的2万元。王玉虎转给陈驹的银行卡是临时去办的，没有其他交易往来，银行卡的实际使用人也是陈某，该笔借款当时大家都知道只是借一借陈驹、张凤雷的名义，实际借款人就是陈某，钱也不是由陈驹、张凤雷归还，如果陈某归还不了就由谢某归还，所以谢某也在借款人一栏签字。陈驹的银行卡上收到钱后，就由陈某将款项转到了自己的银行卡中，没过几天就将收到的款项中的29万元转给谢某。双方先办理了一次房屋抵押登记，后来注销了，之所以注销的原因是陈某陆续还款，后续剩余的款项不多，陈某想尽快还款，双方协商后，想先注销抵押，后进行银行贷款的方式，拿到贷款后归还剩余借款。王玉虎同意后，先办理了注销抵押，后因银行贷款没有发放，王玉虎要求重新办理抵押，于是陈某再让陈驹、张凤雷去不动产登记中心签字办理不动产登记。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，陈驹、张凤雷虽然作为借款人在借款协议上签订，但其系受陈某的委托所为，法律责任应由陈某承担，理由如下：首先，根据当事人及证人的陈述、案涉款项的资金流向及利息归还情况，可以看出陈某为解决资金周转困难，安排弟弟陈驹、弟媳张凤雷以个人名义向王玉虎借款50万元，用于饭店经营，并由陈某偿还相应的借款本金及利息。故，陈驹、张凤雷系接受陈某的委托以自己的名义与王玉虎签订借款协议；其次，根据当事人及证人的陈述，可以认定王玉虎对借款的实际使用人系陈某是明知的，之所以由陈驹、张凤雷签订借款协议是由于案涉抵押房屋登记的所有权人陈驹、张凤雷。在借款合同履行过程中，王玉虎也是和陈某进行联系，亦实际接收了陈某偿还的款项；最后，陈驹、张凤雷并未实际占有、使用、支配该笔借款，而是在收到借款后，将借款直接转账给陈某，陈驹、张凤雷与王玉虎之间不存在真实的借款合同关系。鉴于以上几点，现王玉虎要求陈驹、张凤雷承担偿还责任及律师费，一审法院不予支持。关于王玉虎主张对陈驹、张凤雷名下的房屋享有优先受偿权，在一审法院认定案涉债务应由陈某个人承担的情况下，陈驹、张凤雷的担保责任不应在本案中予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回王玉虎的全部诉讼请求。一审案件受理费9100元（王玉虎已预交），由王玉虎负担。二审经审理，查明“谢某于2019年3月13日向王玉虎转账154000元”，应为“谢某于2019年3月13日向陈燕娟转账154000元”，本院对一审查明的其他事实予以确认。二审中，王玉虎明确其一审诉讼请求第二项中主张就本案抵押房产享有优先受偿权的债务包括本案借款本金、利息、律师费和诉讼费。二审另查明：借款协议上，借款人栏陈驹预留的联系电话为186××××6303。借款协议中约定：本人和家庭共有人的所有财产、银行账户作先封存、保全和执行，于此相关所发生的一切费用（诉讼、保全、执行及律师费等）全部由借款人及其共有人一起承担。王玉虎与陈驹、张凤雷分别于2018年12月24日、2019年3月6日签订的两份抵押借款协议上，陈驹和张凤雷均作为不动产抵押人和借款人分别在协议下方的乙方（不动产抵押人）栏与借款人栏签字。两份抵押借款协议均约定，陈驹、张凤雷以其名下不动产登记证号为苏（2019）无锡市不动产证明第××号、坐落于春江花园48-902室的房产为结欠王玉虎的100万元借款和50万元借款提供抵押，不动产抵押担保的范围包括借款及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。2018年12月24日抵押借款合同办理抵押之后被注销，后双方又于2019年3月6日办理抵押登记手续，不动产登记证明为苏（2019）无锡市不动产证明第××号，为陈驹、张凤雷向王玉虎在借款协议项下的借款50万元提供抵押担保，担保债权的数额为50万元，担保范围详见合同。二审中，关于陈某以银行转账方式分别于2019年1月23日向陈燕娟转账7500元、于2019年4月10日向陈燕娟转账10000元、于2019年5月14日向陈燕娟转账80000元、于2019年5月20日向陈燕娟转账20000元、于2020年5月21日向陈燕娟转账10000元、于2020年5月24日向陈燕娟转账7500元是否为归还本案借款，双方存在争议。一审中，陈某作为证人向一审法院陈述“王玉虎说让其有的钱还到陈燕娟的账户里，还给王玉虎和还给陈燕娟都可以。如果不是王玉虎告诉其，其也不可能知道陈燕娟的银行卡号。王玉虎只告诉了其一次陈燕娟的账号，后来其直接向陈燕娟的银行账户还款了。只是有时候其银行卡里钱不够，其又没有陈燕娟的手机号、微信号，所以其就跟王玉虎说，能不能微信或者支付宝还给王玉虎，王玉虎也是同意的”。陈某还提供陈某与王玉虎的微信聊天记录截图，载明：“王玉虎：陈大，17000元今天要转给我的，那是给人家的利息。陈某：叫什么名字呵王行。王玉虎：陈燕娟。”陈某以此证明其向陈燕娟的所有转账均是按照王玉虎的指示归还本案借款。王玉虎质证认为，陈某向陈燕娟的转账中仅有2笔系归还本案借款的利息，即2019年1月23日陈某向陈燕娟银行转账7500元、2019年5月24日陈某向陈燕娟银行转账7500元，其余转账均与本案无关；前述微信聊天记录截图中陈某所称的向陈燕娟的转账，是谢某委托陈某还的陈燕娟的钱，与本案借款无关，否则也不可能在归还了这些款项之后，后期还每个月按照月息7500元归还利息。二审中，陈驹、张凤雷在本院指定期间内，未提供证据证明前述由陈某银行转账至陈燕娟的款项中存在争议的部分款项系陈某根据王玉虎的指令向陈燕娟转账以归还本案借款。关于陈某向王玉虎微信转账、支付宝转账的款项。王玉虎提供其与谢某的微信聊天记录截图1张，载明：王玉虎：“我跟你讲了，不要陈某转了，你支付宝转”，谢某：“我暂时用他的卡”。证明谢某使用陈某的账号向王玉虎的4笔转账，分别为陈某于2019年3月9日微信转账190000元、于2019年3月10日微信转账19000元、于2019年6月13日微信转账10000元、于2019年7月10日支付宝转账10000元，均与本案无关，系因谢某在2018年12月至2019年2月期间多次合计向王玉虎借款6万元，谢某使用陈某的微信和支付宝账户向其归还该6万元借款的还款。陈驹未质证。张凤雷认为，该证据涉及案外人，且与其没有关系，真实性无法确认，其不认可。在本院指定期间内，王玉虎未能提供证据证明陈某以微信和支付宝向王玉虎的四笔转账，系谢某使用陈某账户归还谢某结欠王玉虎的另外6万元借款的还款。关于谢某于谢某于2019年1月31日、3月7日、3月12日分别向王玉虎转账50000元、54000元、48000元，于3月13日向陈燕娟转账154000元，以上四笔合计306000元。一审中，谢某作为证人出庭陈述：“本案50万元借款中有30万元是转给其，所以其转账给王玉虎和陈燕娟30万元系归还本案借款。”王玉虎对此不予认可，并提供民事起诉状、民事裁定书、借款合同、银行汇款凭证记录及还款记录等证据，证明2019年3月1日谢某向其借款100万元，谢某归还了几笔之后未再还款，前述向其转账的几笔是归还给其的还款，谢某向陈燕娟的转账与其无关。王玉虎与谢某另案的100万元诉讼已经起诉至阜宁法院。本案二审的争议焦点：一、一审法院是否存在程序违法；二、陈驹、张凤雷是否为本案借款的借款人并应承担还款责任；三、本案借款的出借款项与归还款项各为多少。本院认为，关于争议焦点一，一审法院不存在程序违法。本案系王玉虎起诉陈驹、张凤雷的民间借贷纠纷，陈某和谢某不是必须参加诉讼的当事人，且该二人已经作为证人到庭陈述相关案情，一审法院未追加陈某和谢某为第三人并无不当。关于争议焦点二，陈驹、张凤雷是本案借款的借款人，应当向王玉虎承担还款责任，陈驹和张凤雷主张自己是名义借款人、陈某为实际借款人、应由陈某归还本案借款的意见，本院不予支持。理由：第一，陈驹、张凤雷有明确作为借款人借款的意思表示。2018年12月4日借款协议上，陈驹在借款人栏签字，且陈驹在同日与王玉虎签订的用于办理房产抵押的抵押借款协议及2019年3月6日抵押借款协议上均作为借款人签字。2018年12月4日借款协议上，张凤雷作为担保人在担保人栏签字，但是在同日签订的抵押借款协议和2019年3月6日的抵押借款协议上，张凤雷亦均作为借款人在借款人栏签字。由此可见，陈驹、张凤雷均有作为借款人向王玉虎借款的明确意思表示。第二，从借款协议签订的过程看，王玉虎明确表达系与抵押房产的权利人签订借款协议的意思表示。一审中，王玉虎向一审法院陈述“其就提出自己不认识陈驹，房子谁抵押给其，其就把钱打给谁”；陈某陈述“王玉虎提出因为抵押的房子是陈驹的名字，所以借款协议由陈驹签名”；谢某也陈述“虽然抵押的房子是陈某在住，但因为名字是陈驹、张凤雷的，所以就由陈驹、张凤雷签字”；陈驹和张凤雷亦陈述“因为抵押的房子是陈驹、张凤雷的名字，就用陈驹、张凤雷的名义借款，实际用款人是陈某”。本案借款协议签订的当事人及在场人陈某、谢某均陈述因为抵押房产是在陈驹、张凤雷名下，所以王玉虎与陈驹、张凤雷签订借款协议。即王玉虎在签订借款协议时，王玉虎重点关注的是本案借款具有房产作为担保，其是与抵押房产的所有权人签订借款合同，其认可的借款人亦是房产的所有权人。第三，从借款协议的履行看，王玉虎认可的借款人为陈驹、张凤雷。2018年12月24日，借款协议签订当天下午，王玉虎即向陈驹的银行卡转账共计50万元。第四，陈某的还款行为不足以证明王玉虎认可陈驹、张凤雷为名义借款人，陈某为实际借款人。王玉虎称“本案借款协议上，谢某在借款人栏签字，借款人栏陈驹预留的联系方式为陈某的联系电话，陈某也承诺陈驹不能还款时陈某来还款，所以陈某和谢某也是本案的借款人，这也是其后期向陈某和谢某催款的原因”，王玉虎的陈述与借款协议的内容相符，具有合理性。且第三人代为归还款项的事实亦不足以证明王玉虎认可陈驹、张凤雷系代理陈某向其借款。关于争议焦点三，关于出借款项。根据王玉虎提供的银行流水显示，借款协议当天下午王玉虎分两次，第一次48万元，第二次2万元，已将借款协议约定的借款50万元转账至陈驹的银行卡，王玉虎已经履行款项交付的义务。之所以50万元转账分两次，王玉虎解释是因为手机银行转账限额，所以第二次转账的2万元系通过网上银行完成。王玉虎的陈述与银行流水显示的当天王玉虎向陈驹转账48万元之前向李少薇转账12000元的事实相印证，已经完成款项交付的初步证明责任。陈驹、张凤雷认为，实际交付款项为48万元。陈驹、张凤雷一审时称“当时要给王玉虎2万元现金，王玉虎要求拿到2万元现金后再转账剩余2万元，所以实际交付款项为48万元”，陈驹、张凤雷的意见未提供证据证明，与王玉虎提供的证据相比难以形成证据优势，本院对此不予采信。关于归还款项。陈驹、张凤雷主张归还的款项分为三类，本院结合每类的情况分别进行审查认定。第一，陈某向王玉虎本人转账的款项。王玉虎认为，该部分款项中，陈某于2019年2月27日（7500元）、2019年3月22日（8500元）、2019年4月23日（7500元）、2019年6月24日（7500元）向其银行转账或者微信转账的款项为归还本案借款利息，其中8500元中7500元为利息，剩余1000元为陈某打牌临时借款1000元后的还款；其余转账款项与本案无关，系谢某因银行卡、微信、支付宝被冻结，用陈某的银行卡向其归还的谢某结欠其的其他6万元借款的款项。因一审中陈某对此不予认可，陈某认为该部分款项全部系归还本案借款；在本院指定期间内，王玉虎亦未能提供证据证明其证明目的，对王玉虎的该点意见，本院不予支持。故本院认定陈某向王玉虎于2019年2月27日微信转账7500元、于2019年3月9日微信转账19000元、于2019年3月10日微信转账19000元、于2019年3月22日银行转账8500元、2019年4月23日微信转账7500元、于2019年6月13日微信转账10000元、于2019年6月24日微信转账7500元、于2019年7月10支付宝转账10000元，均系归还本案借款。第二，陈某向陈燕娟转账的款项。陈某向陈燕娟转账的8笔款项中，王玉虎认可陈某于2019年1月23日向陈燕娟银行转账7500元、于2019年5月24日向陈燕娟转账7500元系归还本案借款的利息，其余款项均与本案无关。一审中，陈某作为证人提供的微信聊天记录截图中“王玉虎称，陈大，17000元今天要转给我的，那是给人家的利息”，王玉虎解释称系谢某委托陈某归还陈燕娟的钱，与本案无关。该微信聊天记录截图尚不足以证明陈某向陈燕娟的全部银行转账均系王玉虎指定陈某向陈燕娟归还本案借款，且本案借款为50万元，按照借款协议约定年利率18%，每月利息为7500元，在此之后陈某还分别于2019年5月24日向陈燕娟银行转账7500元、于2019年6月24日向王玉虎支付宝转账7500元。如果陈某向陈燕娟转账的其他6笔争议款项为归还本案借款，则之后不可能每月归还利息7500。故本院认定陈某于2019年1月23日向陈燕娟银行转账7500元、于2019年5月24日向陈燕娟转账7500元系归还本案借款。第三，谢某向王玉虎、陈燕娟转账的款项。一审中，王玉虎提供证据证明谢某与王玉虎之间存在另100万元借款，且该笔借款已经被王玉虎起诉至阜宁法院，谢某向王玉虎于2019年1月31日、3月7日、3月12日分别向王玉虎转账50000元、54000元、48000元尚处于争议之中，谢某无权主张扣除本案借款本息。关于谢某于2019年3月13日向陈燕娟转账的154000元，因王玉虎对此不予认可，陈驹、张凤雷亦未提供证据证明谢某系受王玉虎的指示向陈燕娟转账以归还本案借款，故该154000元亦不应当认定为本案的还款。对于陈某归还的款项，按照先还利息后还本金的规则计算。截至陈某最后一笔还款，即2019年7月10日支付宝转账10000元，本案借款结欠本金443302.2元，故利息可从2019年7月11日起算。但因王玉虎主张本案借款的利息系从2019年7月24日起算，故针对王玉虎主张的借款本金和利息（以443302.2元为基数，自2019年7月24日起至实际给付之日止，按照年利率18%计算）部分，本院予以支持。（详细计算方式见附表）关于律师费。借款协议明确借款人承担出借人的律师费，且王玉虎委托江苏宽文律师事务所代理本案一审诉讼，约定律师费为3万元。律师费属于必然发生的费用，且王玉虎与江苏宽文律师事务所约定就本案收取3万元律师费，未违反律师收费标准。根据借款协议的约定，应当由借款人陈驹、张凤雷承担律师费。关于王玉虎主张其对陈驹、张凤雷提供的抵押物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的问题。为担保本案借款，王玉虎与陈驹、张凤雷签订2019年3月6日抵押借款协议，约定以陈驹、张凤雷名下的房产为本案借款、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用提供抵押担保，并办理抵押登记。不动产登记证明中记载担保债权的数额为50万元，担保范围详见合同，也即王玉虎主张的借款本金、利息、律师费、诉讼费均在担保范围内。故王玉虎有权就本案借款本金、利息、律师费、诉讼费就抵押房产协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押财产的价款优先受偿。综上，王玉虎的上诉请求部分成立，应予支持。本院一审认定事实和适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初9266号民事判决；二、陈驹、张凤雷于本判决发生法律效力之日起10日内向王玉虎归还借款本金443302.2元及利息（以443302.2元为基数，自2019年7月24日起至实际给付之日止，按照年利率18%计算），并支付律师费30000元；三、对陈驹、张凤雷的前述第二项债务及本案一、二审诉讼费，王玉虎有权以陈驹、张凤雷提供抵押的苏（2019）无锡市不动产证明第××号项下的不动产协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押财产的价款优先受偿。四、驳回王玉虎的其他诉讼请求。一审案件受理费9100元（王玉虎已预交），由王玉虎负担700元，由陈驹、张凤雷负担8400元；二审案件受理费9100元（王玉虎已预交），由王玉虎负担700元，由陈驹、张凤雷负担8400元。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二○二○年十月二十一日法官助理陈迪金书记员王晴雯附表：序号还款日期收款人还款金额截至该日利息剩余利息冲抵本金剩余本金2019.1.23陈燕娟5000002019.2.27王玉虎5000002019.3.09王玉虎4850002019.3.10王玉虎18757.5466242.52019.3.22王玉虎2797.55702.54605402019.4.23王玉虎7368.6460408.62019.5.24陈燕娟7366.5460275.12019.6.13王玉虎4602.85793.2454481.92019.6.24王玉虎2499.75000.3449481.62019.7.10王玉虎3820.66179.4443302.2表格所列转账人均为陈某。借款协议约定年利率18%，参照金融借款，折算成月利率为1.5%（18%／12），折算成日利率为0.05%（18%／360），本金、利息计算保留至小数点后1位。