安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2371号 上诉人（原审原告）：徐明，男，1972年1月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 委托诉讼代理人：姜涛，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱腾飞，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王光宗，男，1976年4月6日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 被上诉人（原审被告）：江苏圣邦建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区棠张镇人民政府办公楼，统一社会信用代码91320312703588533B。 法定代表人：王伟，该公司总经理。 一审被告：洪大林，男，1970年6月6日出生，汉族，住安徽省泾县。 一审第三人：徐爱宝，男，1964年9月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 一审第三人：潘本忠，男，1968年4月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 上诉人徐明因与被上诉人王光宗、洪大林、江苏圣邦建设集团有限公司（以下简称圣邦公司）、一审被告洪大林、第三人徐爱宝、潘本忠建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 徐明上诉请求：1、改判原审判决第一项，改判王光宗支付徐明工程款315336.64元，点工费用23699元，及上述款项利息暂算76274.08元(以339035.64元为基数，自2015年7月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利息计息；以339035.64为基数，处2019年8月20日起至2020年4月13日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以后顺延至款清之日止)，并由圣邦公司对前述款项承担连带责任；2、判决本案的一、二审诉令费全部由王光宗、圣邦公司承担。事实与理由：在一审中徐明确认在其进场施工前从他人处接手该工程，但徐明已经付清了接手前的工程款，且金额只有2万多元，该事实一审中洪大林等也已确认。虽然一审中王光宗提出徐明接手前，另外还存在一个班组施工情形，并提供书面证明予以证明，但书面证明所列证人均未出庭接受质证，王光宗提供的书面证明不具有真实性、合法性，一审判决也认定该证据不能证明其主张，因此王光宗对于徐明进场前还存在另一班组施工的事实应当承担举证不能的不利后果。答复有根据圣邦公司与王光宗之间的结算单确定工程量符合本案事实，一审判决认定工程量存在争议错误。徐明施工的点工是王光宗按排其去圣邦公司工地施工的，双方虽未答订书面的合同，但徐明以履行了合同义务，双方形成事实上的合同关系，合同主体当然是王光宗，圣邦公司作为承包人依法应当承担连带责任，一审判决圣邦公司承担点工费错误。 王光宗辩称，徐明上诉请求第一项要求改判王光宗支付徐明工程款30多万元不是事实，一审时王光宗提供了徐明打的两张欠条，王光宗支付了工程款1207910元，给付的工程款已经多付了，徐明起诉的工程量包含了别人的工程量。点工问题是项目部私自找徐明做的，这个钱也是项目部给徐明结算的，王光宗不知情。 洪大林辩称，洪大林没有确认徐明支付接手前的工程款2万多元。 徐爱宝述称，徐爱宝在这里面干活，工程款中有徐爱宝的9万多元，工程本来就是徐明、徐爱宝、潘本忠合伙做的。 潘本忠述称，工程是徐明、徐爱宝、潘本忠合伙做的，徐明单独起诉不应支持。 江苏圣邦建设集团有限公司未答辩。 徐明向一审法院提出诉讼请求：1、判令王光宗支付徐明工程款315336.64元、点工费用23699元，合计339035.64元；2、判令王光宗支付上述款项利息暂算76274.08元(以339035.64元为基数，自2015年7月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利息计息；以339035.64元为基数，自2019年8月20日起至2020年4月13日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以后顺延至款清之日止)，以上共计415309.72元。3、判令洪大林、江苏圣邦建设集团有限公司对前述款项承担连带责任。4、一审诉讼费用由王光宗、洪大林、江苏圣邦建设集团有限公司共同承担。 一审法院查明事实：2013年1月30日，王光宗与圣邦公司签订《合作协议》，圣邦公司将盛世华城小区部分清包工程发包给王光宗施工，约定，工程名称：灵璧钟馗大道北侧，县医院南盛世华城B区，约8万平方米；工程价格：木工130元／平方米、钢筋工30元／平方米、瓦工55元／平方米，管理费用23元／平方米；合同并约定了其他事项。 2013年10月，王光宗与潘本忠签订《劳务协议》，王光宗将灵璧钟馗大道北侧，县医院南盛世华城B区，约8万平方米的工程中的瓦工（包含二次结构：小型工具、振动棒、电机、电线、三级电箱、铁锹等所有瓦工应该配备的工具和材料）清包给潘本忠施工，约定，工程价格：混凝土9元／平方米，砌墙34元／平方米，共计43元／平方米，面积计算法根据相关规定。协议并约定了其他事项。 2013年10月，洪大林与徐爱宝、徐明、潘本忠签订《劳务协议》，洪大林将灵璧钟馗大道北侧，县医院南盛世华城B区，约8万平方米的工程中的瓦工（包含二次结构：小型工具、振动棒、电机、电线、三级电箱、铁锹等所有瓦工应该配备的工具和材料）清包给徐爱宝、徐明、潘本忠施工，约定，工程价格：混凝土14元／平方米，砌墙28元／平方米，面积计算法根据相关规定。协议并约定了其他事项。 协议签订后，徐明等人组织人员进场施工，后因建设方与总包方发生纠纷，工程停工，徐明等人退出工地施工。 2015年10月22日，圣邦公司给王光宗出具一份工程款结算单，其中瓦工部分工程款为1794342.90元。 徐明在本次诉讼中工程款的计算方式为：1794342.90元÷55元／平方×42元／平方米＝1370225.49元，扣除已付的工程款109万元，加上垫付的35111元，最后得出315336.49元。 施工期间，徐明曾带人在《劳务协议》之外的一处工地进行施工，经结算应支付的劳务费为23699元，审核时间是2014年12月23日。 洪大林系王光宗的项目管理人。徐明等人进场施工前案涉工程瓦工部分已施工一部分，徐明等人系在他人施工基础上接着施工，之前施工的工程量及工程款的给付，徐明与王光宗等人存在争议。 一审法院认为：徐明参与案涉工程的实际施工，有当事人陈述、《劳务协议》、收条等证据佐证，应予确认；工程停工，实际施工人有权要求发包人支付其实际施工部分的工程款，但施工人应当对其施工部分的工程量及应付的工程款承担证明责任；本案中，徐明系瓦工，施工范围包括混凝土和砌墙，本次诉讼，徐明主张的工程款系其退场前发生的案涉工程瓦工部分全部工程款，包括其进场前已施工的部分，但是徐明在进场施工时未与王光宗就之前的施工工程款进行确认，现双方对该部分工程的工程量及应付的工程款发生争议，徐明称其进场前施工的费用是徐明结算并支付，而王光宗称该部分费用是自己结算并支付，应从徐明主张的工程款中扣除，但双方提交的证据均不足以证明其主张；因此，徐明应当承担举证不能的不利后果，该部分诉求，不予支持。关于徐明施工的《劳务协议》之外的工程款；该部分工程，有泥工结算单、证人证言等证据佐证，应予确认；该部分系《劳务协议》之外的工程，该工程的承包人系圣邦公司，因此，该笔工程款应由圣邦公司给付。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、江苏圣邦建设集团有限公司应于本判决生效后十日内给付徐明劳务费23699元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年7月20日起计算至付清之日止）；二、驳回徐明的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3764元，由徐明负担3549元，江苏圣邦建设集团有限公司负担215元。 二审中，王光宗举证收条及证明，证明徐明起诉的工程量中有王光宗干的活发过的工资。徐明质证意见为，三性有异议，真实性无法核实，出具人没有出庭，无法核实真实性，且与本案无关，收条与本案也无关联性。只有收到多少钱，看不出来是瓦工部分的工资，不清楚谁打的收条，也体现不出是王光宗本人付的款。洪大林质证意见为，是事实，可以提供电话；徐爱宝质证意见为，徐爱宝不清楚。潘本忠质证意见为，是事实。江苏圣邦建设集团有限公司未发表质证意见。本院认证意见为，该证据无其他证据佐证，无法确定其真实性，本院不予确认。一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，王光宗的项目管理人洪大林与徐爱宝、徐明、潘本忠签订《劳务协议》，将圣邦公司发包给王光宗施工的县医院南盛世华城B区，约8万平方米的工程中的瓦工转包给徐爱宝、徐明、潘本忠施工，协议签订后，徐明等人组织工人进行了施工，后因建设方与总包方发生纠纷，工程停工，徐明等人退出工地施工，徐明等人退出施工后，与王光宗没有进行结算，徐明、王光宗均认可在徐明等人进场施工前有他进行了施工，现双方对他人施工部分付款发生争议，徐明没有提供足够证据证明他人施工的工程款是其支付且经洪大林确认，徐明以其自己计算的工程款数额要求王光宗支付工程款，显然证据不足，一审没有支持徐明要求给付该工程款并无不当，该工程款可待双方结算后，另行处理。本案所涉点工费是在洪大林与徐爱宝、徐明、潘本忠签订《劳务协议》之外的费用，徐明没有足够证据证明是王光宗让其去劳务，且徐明也没有提供证据证明圣邦公司将点费用计算到了圣邦公司给付王光宗工程款中，因此徐明要求王光宗支付点工费有证据不足，一审判决王光宗不承担该费用并无不妥，徐明该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，徐明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7528元，由上诉人徐明负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年十月二十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。