山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民再66号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李建孟，男，1977年3月15日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：宋茵，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：仇太龙，国浩律师（天津）事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：毛雷，男，1966年8月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：魏松，山东德联邦律师事务所律师。一审第三人：张海洋，男，1971年1月21日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。一审第三人：深圳市中航装饰设计工程有限公司山东省分公司，住所地山东省济南市市中区舜玉路30号。负责人：刘业鹏，经理。一审第三人：叶**，男，1974年4月29日出生，汉族，住山东省济南市市中区。再审申请人李建孟因与被申请人毛雷、一审第三人张海洋、深圳市中航装饰设计工程有限公司山东省分公司（以下简称：中航装饰山东分公司）、叶**合伙协议纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终1748号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年6月24日作出（2020）鲁民申2974号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李建孟及其委托诉讼代理人宋茵、仇太龙，被申请人毛雷及其委托诉讼代理人魏松，一审第三人张海洋到庭参加诉讼，一审第三人中航装饰山东分公司、叶**经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李建孟再审请求：1.请求依法撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终1748号民事判决。2.依法改判：（1）确认李建孟与毛雷及第三人张海洋之间存在合伙关系以及三人之间的合伙份额；（2）依法对合伙财产及收益通过司法程序进行审计，并依照约定分配收益，毛雷应支付李建孟出资和收益共计87万元（最终以实际结果为准）。（3）依法确认李建孟、毛雷及张海洋对剩余未拨付的工程款享有共同债权。3.一、二审诉讼费及再审费用由被申请人毛雷承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定李建孟提交的证据不能证明其与毛雷、张海洋之间存在合伙关系错误。李建孟原审提交的证据足以证明三方在涉案项目的合伙关系及合伙份额的口头约定。2.原判决错误认定毛雷自己挂靠中航装饰山东分公司独立承建涉案项目，并雇佣李建孟、张海洋为其施工管理的事实。二、原判决适用法律错误。在第一次起诉以及本次起诉，李建孟自始至终坚持主张与毛雷、张海洋之间是合伙关系，原审法院未予认定适用法律错误。毛雷辩称，针对滨州市铭泰联合会计师事务所出具的证明前后矛盾的问题，在会计师事务所出具的第一份证明时，擅自做主将3人的关系表述为合伙关系。在证明出具后，毛雷与会计师事务所进行交涉并依照程序向山东省财政厅进行申诉。在山东省财政厅接受案件投诉后，责令会计师事务所作出说明，但会计师事务所没有任何依据证明3人是合伙关系。之后会计师事务所出具了其无权也没有依据表述3人为合伙关系的证明。第二，李建孟在第一次以不当得利案由起诉时，虽然在庭审中表述3人为合伙关系，但从其起诉状内容看，李建孟要求的是全部的工程款项，并不是依据合伙关系要自己的分成。所以其起诉状当中表明的关系并非是合伙关系。毛雷在李建孟起诉后依法进行了答辩。此后李建孟在开庭中表述的法律关系与其在诉状中书写的法律关系不一致，随即在第二次起诉合伙关系时变更了要求的数额，从200多万降低为87万。第三，二审判决书在表明引用的法律关系法律条文的问题，中级法院在发现错误后已经更改了判决书的内容。所以毛雷与李建孟、张海洋之间没有合伙协议，没有其他无利害关系的两个以上的人证明，也不能证明李建孟出资和张海洋的出资。张海洋述称，一、二审判决是错误的，认定的基本事实错误。合伙关系的一些要素是具备的。请求判决合伙关系成立，主张张海洋应得的权利。中航装饰山东分公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。叶**未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。李建孟向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告李建孟、被告毛雷及第三人张海洋之间存在合伙关系以及三人之间的合伙份额;2.请求依法对合伙财产及收益通过司法评估审计程序予以清算，并依法分配，其中被告应支付原告垫付资金及收益共计870000元（待审计完毕后予以变更确认）。3.请求依法确认原、被告及第三人张海洋对剩余未拨付的工程款项享有共同债权；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:滨州市公共卫生中心综合楼食品检验所装修改造工程于2014年由深圳市中航装饰设计有限公司（以下简称深圳中航装饰公司）参与投标并中标，2014年10月1日滨州市食品药品管理局为发包方，深圳中航装饰公司为承包方，双方签订了建设工程施工合同。该工程投标及之后的工程实施阶段，由毛雷负责与深圳中航装饰公司进行具体接洽、交纳备案金、投标保证金并收取深圳中航装饰公司支付的工程进度款；李建孟负责该项目现场的具体施工管理（包括组织工人、购买材料、支付材料款、劳务款）；张海洋负责与建设方进行接洽，沟通做协调、配合等工作。2018年3月27日本案原告李建孟以本案被告毛雷为被告以不当得利向一审法院提起诉讼，要求被告返还工程款2065345.13元，后撤诉，李建孟于2018年9月14日以合伙协议纠纷案由向一审法院提起诉讼，在庭审中除了第一次的证据之外，仅有证人李某出庭作证，被告毛雷与原告李建孟、第三人张海洋之间是4:3:3的合伙关系。除此之外，关于合伙部分三人都没有提交其他书面的证据材料，也没有任何工商登记的备案。上述事实，有原、被告提供的《建筑工程施工合同》、2018年3月27的起诉状、第三人叶**的陈述材料及开庭笔录等附卷予以证明属实。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中三人合伙经营未进行合伙登记，未领取营业执照，未签订书面合伙协议，对合伙期间的盈亏、利益分配等没有书面约定。对证人出庭作证被告方也不予认可，原告、第三人提交的证据，不足以认定原、被告、第三人三方存在合伙关系。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告李建孟的诉讼请求。案件受理费6250元，由原告李建孟负担。李建孟上诉请求：1、依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初3497号民事判决；2、请求依法改判（1）、确认上诉人李建孟、被上诉人毛雷及第三人张海洋之间存在合伙关系以及3人之间的合伙份额；（2）、依法对合伙财产及收益通过司法审计程序予以清算，并依法分配，其中被告应支付原告垫付资金及收益共计870000元，（待审计完毕后予以变更确认）；（3）、依法确认上诉人、被上诉人及第3人张海洋对剩余未拨付的工程款项享有共同债权，或者将案件发回重审。3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李建孟向法庭提交了五组证据。第一组证据，证据1毛雷、李建孟、张海洋合伙滨州药监一期出资明细；证据2李建孟尾号8427的银行卡明细；证据3农村信用社的交易凭证六份，银行转账记录及取款凭条；证据4李建孟与北京佰艺公司黄连桥的微信聊天记录。舜翔律师事务所催款律师函，电子银行回单；证据5李建孟出资汇总明细，李建孟出资费用的报销单及记账凭证，77份复印件；该组证据拟证明涉案项目是由毛雷、李建孟、张海洋是共同出资来完成的项目施工，3人是合伙关系，毛雷自己承建并施工该涉案工程的主张不能成立。第二组证据，证据6毛雷费用报销单据复印件20页计34563元。拟证明涉案项目并非毛雷个人承建，而是3人合伙承包，李建孟负责项目全面的施工管理。第三组证据，证据7工程验收报告一份，简易合同一份，拟证明李建孟系该项目的现场代表和负责人，代表深圳中航公司负责工程施工的全面管理，材料采购和项目竣工验收。证据8项目审计费收据和转款记录，拟证明涉案工程为3人共同出资、共同经营的合伙关系。第四组证据，证据9李某、詹红振、王某的证人证言，证明涉案工程为3人共同合伙，风险共担，利益共享。第五组证据，证据10李建孟滨州药监一期工地支出费用明细。拟证明李建孟管理项目经手经费支出3917200元，拟证明李建孟是该项目具体施工和管理者，毛雷称其独立承建该项目、李建孟仅是雇员的说法不能成立。毛雷的质证意见：对证据的真实性均有异议。关于第一组证据，所谓的出资，张海洋在的答辩中也未认可出资35万的事实；至于北京佰艺的23万元，叶**已从工程款中扣除23万偿还张海洋。从上诉人李建孟提供的证据中，仅能证明是垫付关系，不能证明3人是合伙关系。第二组证据李建孟的账目明细，不能证明是其投资，垫付款已经结清。关于第三组证据，李建孟现场负责人其签字属于正常工作职责，现场负责人与合伙人是两个概念。第四组证据证人证言，因詹某旁听了一审的诉讼，其证言没有法律效力；王某的证言不能够清晰地证明3人的出资比例、利益分担，不能证明合伙关系。第五组证据因我让李建孟的弟媳张静做会计，我把账目交给张静管理，后来找张静要这些账目和单据，张静让我找李建孟要，至今也没还我。李建孟提供的仅是支付明细，不具有真实性。关于审计费用2万元，其质证为因李建孟欠我钱，我想减少欠款数额，才让李建孟出的钱；关于李建孟补充维修费和转款10万元的两份证据，毛雷质证为报销维修费，恰能证明涉案工程是毛雷的，由毛雷来签字。毛雷转给李建孟的10万元是劳务费，不能证明李建孟主张。张海洋、叶**对证据均没有意见。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：李建孟所提交的第一组证据中，李建孟、毛雷、张海洋三人的出资明细，毛雷对该证据证明目的不认可，张海洋在答辩中也未认可其出资35万元的事实，结合叶**、张海洋对支付北京佰艺公司及青岛公司款项的陈述，李建孟提交证据不能证明三方合伙投资事实。李建孟所提交的第二组、第三组、第五组证据，能够证明李建孟是涉案工程的现场负责人，并经手一些费用。但不能证明李建孟经手款项为合伙出资。第四组证据证人证言，从李某和王某的证言内容反映，二证人并未直接参与毛雷、李建孟、张海洋三人共同商讨合伙的过程；只是三人中个别人在不同时间、不同地点告诉其是合伙关系。詹某一审参加旁听庭审过程，不符合证人的条件，其证言不具有可信性。李建孟提交的证人证言，不予采信。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审认为，一，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动”。第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中李建孟、毛雷、张海洋之间没有订立合伙协议、也没有进行合伙登记。李建孟主张合伙成立，没有直接证据予以证明。李建孟又主张以《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（实行）》第50条“当事人没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定确定其主张。李建孟提交了证人李某、王某和詹某的证言，从证言内容反映的情况，证人未直接参与本案当事人之间的口头协商合伙事宜，只是听说。证人证言不具备法律规定的有效要件，不能证明李建孟主张与毛雷、张海洋之间是合伙。二，李建孟在德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初1041号案件中以不当得利起诉毛雷返还工程款，该案李建孟于2018年3月27日起诉，于2018年8月24日撤回起诉。在诉状中李建孟陈述“涉案项目是其挂靠在深圳市中航装饰设计工程有限公司名下”。而在本案中李建孟以合伙纠纷提起诉讼，在同一事实的情况下，李建孟对自己与毛雷、张海洋之间的法律关系是不明确的，且毛雷也不认可与李建孟之间是合伙关系。中航装饰山东分公司原负责人叶**出具的证明及叶**在本案一、二审对涉案项目陈述“是毛雷挂靠在深圳市中航装饰设计工程有限公司名下，并办理备案，款项也是毛雷提供相关账户，授权公司汇入指定账户”，说明挂靠与李建孟无关，进一步印证了李建孟与毛雷、张海洋之间不是合伙关系的事实，李建孟对叶**的陈述并没有否认或反驳。李建孟前后主张与毛雷的法律关系不一致，导致其主张在本案中无法认定。三，李建孟提起不当得利诉讼，在本案一审庭审中认可其垫付资金大约58万元，而在上诉状中主张合伙出资58万元，出资比例的约定又不能得到证实，李建孟对58万元资金的性质一、二审陈述矛盾。四，李建孟在起诉合伙纠纷一案中，应将合伙人中的张海洋列为共同原告或与毛雷列为共同被告，李建孟在本案起诉时将张海洋列为第三人，本案一审驳回李建孟主张合伙关系的诉讼请求，认为是合伙人的张海洋没有提起上诉，也证明张海洋认可一审判决。五，关于李建孟主张张海洋出资58万元的问题，在本案二审中叶**述称张海洋支付的58万元款项是垫付的货款，张海洋也认可其支付的款项是垫付款的事实，李建孟没有证据证明该58万元是张海洋的合伙投资款。李建孟主张张海洋投资合伙款项58万元的上诉理由不成立。另外，毛雷提供的反驳证据中，有李建孟于2014年11月15日从毛雷处借款80余万元的借条和2015年2月16日借款7万元的借条；2015年1月30日毛雷支付李建孟劳务费10万元，针对劳务费问题李建孟予以否认，承认该款项用于支付费用。毛雷和李建孟往来费用数百万元，如果是合伙关系，李建孟从毛雷处拿钱不需要打借条，支取该部分款项即可，李建孟出具借条的行为不符合常理。综合李建孟提交的证据，均不能证明其与毛雷、张海洋之间合伙关系的上诉主张。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回李建孟的诉讼请求，并无不当。因李建孟主张的合伙关系不成立，没有进行清算的事实基础，原审法院对其提出的司法审计鉴定申请不予批准，并无不妥。李建孟上诉主张与毛雷、张海洋三方系合伙关系的请求，缺乏证据支持，本院二审不予支持。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12500元，由上诉人李建孟负担。再审查明，李建孟方的证人李某在一审开庭前的质证过程中陈述：“3人（毛雷、李建孟、张海洋）都不认识。2014年4月份通过滨州的张斌认识的。2014年8月份项目运作的时候是通过毛雷先认识的张海洋，后认识的李建孟，最后3人合伙承包的，我问的是毛雷和李建孟都说是四三三，四是毛雷，三是张海洋和李建孟。2016年8、9月份租赁的房子不租了，项目做的什么样不清楚。告知合伙的时间2014年10月以后。施工以后告知的。地点新立河”。毛雷对该证人证言不认可。再审期间，李建孟提交新证据一份：在提起一审诉讼之前的2018年7月27日中午，会计师事务所的高凤刚与李建孟的电话录音。拟证明毛雷曾经对会计师事务所进行过威胁，导致会计师事务所不再对涉案项目进行审计并发表了声明，这份声明不是会计师事务所的真实意思表示。毛雷的质证意见：不认可是新证据。这份录音材料不能证明李建孟的主张，恰恰证明了毛雷的主张。在录音材料的第一页，高凤刚说“因为我也没有你们的协议，仅仅是个人主观判断”。会计师事务所出具第一份证明时，没有任何事实依据。张海洋的质证意见：认可该份证明材料。毛雷提交补充证据：开庭当日早晨毛雷收到山东省财政厅寄出的“举报人举报材料及撤回举报申请的复印件”，邮戳上显示寄出时间为（2020年9月2日），本案开庭时间为9月3日，该份材料说明毛雷当时投诉的整个过程以及与高凤刚之间达成和解的过程。因为会计师事务所出具了第一份证明以后，毛雷认为在证明中表述的三人合伙关系的表述极为不妥，且没有依据，随即去山东省财政厅会计处提出申诉，在山东省财政厅的介入下，高凤刚认识到自己出具的证明没有事实依据，即出具了撤销第一份证明的函，双方随即达成和解，然后毛雷撤销了对会计师事务所的投诉。李建孟的质证意见：这两张纸与山东省财政厅没有任何关系，都是毛雷个人书写的东西的复印件，从信封上看不出来内容是什么，邮戳上面写的是“商函”，不知道山东省财政厅的公文文书是用什么样的内容，所以对毛雷提交证据的真实性有异议，不予认可。张海洋对毛雷提交的该份证据不认可。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：李建孟提交的“2018年7月27日中午会计师事务所的高凤刚与李建孟的电话录音”，系发生在一审诉讼之前，不属于《民事诉讼法》规定的新证据。李建孟提交的电话录音不具有证据的真实性、合法性、关联性特点，对本案不具有证明效力，本院不予认定为有效证据。毛雷提交的开庭当日收到的山东省财政厅寄出的“举报人举报材料及撤回举报申请的复印件”，因其不主张是新证据，且李建孟、张海洋不予认可，毛雷提交的材料是否对本案具有证明效力，本院在此不作赘述。再审查明，原一、二审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院再审认为，本案争议焦点问题为：李建孟与毛雷、张海洋在涉案装修改造工程项目施工中是否是合伙关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定:“主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”李建孟应对其主张的与毛雷、张海洋三人存在合伙关系承担举证责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动”。第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。而李建孟、毛雷、张海洋三人之间并未就滨州食药检所装修改造工程项目施工订立书面合伙协议。李建孟称以《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，认定其主张的事实成立。因证人李某、王某的证言内容含有个人主观意见，证人称合伙是“听说”，证人证言不具备证据的客观、真实的有效要件，证人证言不能证明李建孟与毛雷、张海洋之间是合伙关系。李建孟的主张并不符合上述法律规定认定合伙关系的情形。李建孟曾以不当得利起诉毛雷返还工程款，在诉状中陈述“涉案项目是其挂靠在深圳市中航装饰设计工程有限公司名下”，后撤回起诉。而在本案中李建孟主张与毛雷、张海洋合伙而提起诉讼，李建孟与毛雷的法律关系，其前后主张不一致。本案一审判决驳回李建孟主张合伙关系的诉讼请求，即认定了李建孟与毛雷、张海洋三人之间不存在合伙关系，张海洋对该一审判决未提起上诉，视为张海洋认可一审判决认定的事实。案中李建孟、毛雷、张海洋并未签订书面的合伙协议对合伙有关事宜进行明确约定，所以李建孟、毛雷的行为不符合法律关于个人合伙的规定，三人未形成合伙关系。因李建孟主张的合伙关系不成立，其要求清算审计的主张，亦缺乏法律与事实基础。原一、二审判决认定李建孟与毛雷、张海洋三方合伙关系不成立的事实，认定正确，本院再审予以确认。李建孟再审申请确认与毛雷、张海洋之间系合伙关系的理由，缺乏事实和法律依据，其再审申请理由不能成立。对其提出的司法审计清算的请求，本院依法不予支持。综上所述，李建孟的再审请求，无证据证明，不能成立。山东省德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14民终1748号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）鲁14民终1748号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 高世民二〇二〇年十月九日法官助理齐鑫卉书记员郭园