北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8670号上诉人（原审被告）：肯拓（泉州）户外用品有限公司[原名称骆驼（福建）户外用品有限公司]，住所地福建省晋江市陈埭镇高坑工业区。法定代表人：陈长渠，执行董事。委托诉讼代理人：高世莹，女，该公司人事行政职员。被上诉人（原审原告、被告）：刘雪，女，1987年12月31日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师（北京市西城区法律援助中心法律援助）。原审被告、原告：北京博纳人源劳务派遣有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：张蕾，总经理。上诉人肯拓（泉州）户外用品有限公司（以下简称肯拓户外用品公司）因与被上诉人刘雪及原审被告、原告北京博纳人源劳务派遣有限公司（以下简称博纳人源公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6958号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肯拓户外用品公司上诉请求：改判我公司及博纳人源公司无需向刘雪支付违法解除劳动合同经济赔偿金和未休年休假工资。事实和理由：刘雪在无任何理由及手续的情况下于产假期满后一直未到岗上班，旷工长达189天，给我公司的生产经营造成诸多不便及损失，其行为已构成严重违反劳动纪律；即便我公司未对刘雪予以明确的工作安排，但原劳动合同约定的工作岗位和内容继续有效，刘雪应当回到原岗位从事原工作内容，刘雪未主动返岗履行劳动合同且未提供任何请假手续，其行为应认定为旷工，一审认定刘雪此间待岗，不是我公司的真实意思表示，不符合实际情况；因刘雪旷工违反劳动纪律而解除其劳动合同并非违法解除，无需向刘雪支付违法解除劳动合同经济赔偿金。刘雪自2018年11月23日一直未到岗上班，处于长期连续旷工状态，刘雪亦未提交证据证明其于2016年11月到我公司工作之前已连续工作满1年，故根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，一审认定刘雪享受2017年度至2019年度11天未休年休假有误，且刘雪现主张2017年年休假已超过时效期间。刘雪辩称，骆驼（福建）户外用品有限公司（以下简称骆驼户外用品公司）于我产假期满后告知我原工作岗位已不存在，让我等通知，并非是我旷工不去上班。我同意一审判决，不同意现肯拓户外用品公司的上诉意见。博纳人源公司述称，我公司依据骆驼户外用品公司的要求向刘雪发送解除劳动关系通知书，且经与骆驼户外用品公司核实，除刘雪2018年休过年假一天外，没有其他休年假的记录，也没有刘雪本人申请休年假的记录。我公司同意一审判决，不同意现肯拓户外用品公司的上诉意见。刘雪向一审法院起诉请求：除同意劳动争议仲裁裁决博纳人源公司、骆驼户外用品公司支付我生育津贴、产前检查费、生育津贴低于工资标准的差额及未休年休假工资的内容外，请求判令1.博纳人源公司支付违法解除劳动合同赔偿金42000元，骆驼户外用品公司承担连带责任；2.博纳人源公司支付2016年11月21日至2018年7月18日期间休息日加班工资54712元，骆驼户外用品公司承担连带责任。博纳人源公司向一审法院起诉请求：除已向刘雪支付了生育津贴、产前检查费之外，请求判令1.无需向刘雪支付生育津贴低于工资标准的差额7987.20元；2.无需向刘雪支付违法解除劳动合同赔偿金20331.48元；3.无需向刘雪支付2017年度至2019年度共计11天未休年假工资6436元。一审法院认定事实：博纳人源公司（甲方）与骆驼户外用品公司（乙方）签订有期限自2016年10月1日至2019年9月30日的《劳务（服务）派遣协议》，内容载有“就甲方为乙方用工提供劳务服务及派遣事宜达成协议共同遵守；乙方招用职工18名由甲方作劳务派遣管理，派遣劳务人员应遵守乙方的各项管理规章制度；甲方负责处理员工与乙方劳动关系方面的事宜，乙方配合提供相关资料……；乙方负责安排自招员工的工作岗位并进行日常管理，乙方每月向甲方提供当月派遣人员出勤、工资发放、社保增减等其他费用发放情况《确认单》；对严重违反乙方劳动纪律和规章制度的劳务人员，乙方有权解除《岗位协议书》，并在24小时内通知甲方，乙方提供派遣员工违纪的《事实记录确认单》，及时结清当期工资等费用，甲方负责办理解除劳动合同的相关手续……”。2016年11月21日，博纳人源公司与刘雪签订了期限至2017年11月20日止的《劳动合同书》，载明博纳人源公司自2016年11月21日起将刘雪派遣至骆驼户外用品公司从事督导岗位工作。该合同到期后，博纳人源公司与刘雪续签劳动合同期限至2018年11月20日止。刘雪于2018年7月19日生育，至2018年11月23日产假期满，之后未再上班。2019年5月20日，博纳人源公司向刘雪发送了《关于解除劳动关系通知书》，内容载有“您于2016年11月21日与博纳人源公司签订了劳务派遣劳动合同，派遣用工单位为骆驼户外用品公司。劳动关系存续期间，您于2018年7月19日至2018年11月23日休产假。产假期满后，您一直未能到用工单位岗位上班，用工单位人事部门于2018年12月份通过微信、电话曾与您联系并要求回单位，但您至今未能上班也未向用工单位请假及提交假条，未到用工单位办理任何手续，旷工达189天。您的行为严重违反了用工单位及派遣单位的劳动管理制度及相关劳动纪律，也给业务开展造成诸多不便。根据用工单位的用工意见于2019年6月1日终止与您的劳动关系”。2019年6月1日，博纳人源公司向刘雪出具了《离职证明》。2019年6月21日，刘雪申请劳动争议仲裁，要求博纳人源公司及骆驼户外用品公司支付生育津贴、产前检查费、生育津贴低于工资标准的差额，以及违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资、休息日加班工资等。北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第4137号裁决书，裁决：一、骆驼户外用品公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪2018年7月19日至2018年11月23日期间生育津贴21879.47元；二、骆驼户外用品公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪产前检查费2042元；三、骆驼户外用品公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪生育津贴低于工资标准差额7987.20元；四、骆驼户外用品公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪违法解除劳动关系赔偿金20331.48元；五、骆驼户外用品公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪2017年度至2019年度共计11天未休年假工资6436元；六、博纳人源公司对第一项裁决承担连带赔偿责任；七、驳回刘雪其他仲裁请求。后，该仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第4137-1号决定书对上述裁决内容更正如下：一、裁决书中第四项仲裁结果“骆驼户外用品公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪违法解除劳动关系赔偿金20331.48元”变更为“博纳人源公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪违法解除劳动关系赔偿金20331.48元”；二、裁决书中第五项仲裁结果“骆驼户外用品公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪2017年度至2019年度共计11天未休年假工资6436元”变更为“博纳人源公司于裁决书生效之日起7日内，支付刘雪2017年度至2019年度共计11天未休年假工资6436元”；三、裁决书中第六项仲裁结果“博纳人源公司对第一项裁决承担连带赔偿责任”变更为“博纳人源公司对第一项、第二项、第三项裁决承担连带赔偿责任，骆驼户外用品公司对第四项、第五项裁决承担连带赔偿责任”。刘雪、博纳人源公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。关于2018年11月24日至2019年5月31日期间未到岗工作原因，刘雪主张骆驼户外用品公司在其产假期满后通知其待岗。就此，刘雪提交了与骆驼户外用品公司人事人员的微信聊天记录截屏，内容显示：（圣弗莱高姐）“刘雪你好，恢复得怎么样了”；（刘雪）“还行，就是抱孩子抱的腰肌劳损颈椎痛，有点神经衰弱失眠”；（圣弗莱高姐）“雪，你有什么打算呀”；（刘雪）“看公司安排吧”。博纳人源公司、骆驼户外用品公司对该微信聊天记录的真实性均认可。骆驼户外用品公司称其公司还曾电话联系过刘雪，要求其前来公司报到，面谈看身体状况是否适应原工作岗位，但刘雪一直未来公司报到。就此，骆驼户外用品公司未举证。刘雪提交《北京市申领生育津贴待遇核准表》，其中内容载有“刘雪，分娩日期为2018年7月19日，休假总天数128天；分娩时所在单位上年月平均缴费基数为5128元，标准支付生育津贴金额21879.47元”。双方均认可博纳人源公司已将生育津贴21879.47元及报销医药费2042元，合计金额23921.47元，在扣除了2018年8月至2019年5月期间社会保险缴费中的个人应负担费用3755.60元后支付给刘雪。刘雪认可自该款中扣除个人负担部分保险缴费金额已经过其本人同意。双方在庭审中均认可刘雪离岗前十二个月的月平均工资为5361.45元。其中，博纳人源公司转账支付2051.80元，其余由骆驼户外用品公司以转账形式发放。经双方进行核对，博纳人源公司及骆驼户外用品公司均认可刘雪在2017年11月4日、11日、25日及12月2日、30日的休息日存在加班。刘雪主张其在职期间没有休过年休假，并提交北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）打印件，其中显示，截止至2019年4月，刘雪在北京市的养老保险累计实际缴费7年5个月。骆驼户外用品公司提交考勤统计表主张刘雪在2018年3月28日休过2018年年休假一天。刘雪对该考勤表真实性不认可。一审法院认为，根据庭审查明的事实，骆驼户外用品公司于刘雪产假期满后与刘雪微信沟通，询问了刘雪身体情况及有何打算，刘雪表态听从公司安排。刘雪主张此后骆驼户外用品公司口头通知其待岗。骆驼户外用品公司则主张电话通知刘雪来公司面谈，看其身体状况是否适应原工作岗位，而李雪未来公司报到面谈，实际上此后双方再未就刘雪返岗一事进行过协商，直至博纳人源公司发出解除通知。由此，可以认定双方沟通的情况是刘雪等待公司安排，并非刘雪无故不到岗。应当指出的是，刘雪作为劳动者应当在产假期满后主动返岗，积极履行劳动合同，而用人单位与刘雪联系后亦应就岗位安排或履行、变更劳动合同等事宜积极推进。在刘雪表示“听公司安排”后，无论是博纳人源公司，还是骆驼户外用品公司均应就其下一步的工作作出明确安排，二公司均未作出任何处理的行为实际上是对刘雪等待公司下一步安排的意思表示的默认，以及对此期间劳动关系存续事实的认可。即便骆驼户外用品公司拟对刘雪未上班记录旷工，也应就要求到岗时间、岗位安排情况、逾期不到岗后果等提前向刘雪履行告知义务，但其公司未就上述环节提供相应证据加以证实。据此，博纳人源公司以旷工为由作出解除劳动合同的处理决定属于违法解除。鉴于刘雪不主张恢复劳动关系，博纳人源公司应向刘雪支付违法解除劳动合同经济赔偿金。另，根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，骆驼户外用品公司因对刘雪劳动合同的解除存在过错应承担连带责任。双方均认可博纳人源公司已向刘雪支付了2018年7月19日至11月23日期间生育津贴及产前检查费，故无需再行判令博纳人源公司支付该款项。生育津贴系按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算，生育津贴低于本人工资标准的差额部分应由企业补足。双方均认可刘雪在职期间存在休息日加班5天，博纳人源公司作为用人单位应支付刘雪休息日加班工资，骆驼户外用品公司对此应承担连带责任。根据刘雪社保缴费记录显示的工作年限，刘雪每年应享受年休假天数为5天，博纳人源公司、骆驼户外有限公司主张刘雪在2018年休年休假1天，但其公司提交的考勤表上未有刘雪本人的签字确认，也未对此提交其他的证据佐证，故难以采信，博纳人源公司应支付刘雪2017年度至2019年6月1日期间未休年休假工资，骆驼户外用品公司承担连带责任。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，北京博纳人源劳务派遣有限公司支付刘雪违法解除劳动合同经济赔偿金32168.70元，骆驼（福建）户外用品有限公司对此承担连带责任；二、判决生效之日起7日内，北京博纳人源劳务派遣有限公司支付刘雪2017年11月4日、11月11日、11月25日、12月2日、12月30日，共计5天休息日加班工资2465元，骆驼（福建）户外用品有限公司对此承担连带责任；三、判决生效之日起7日内，北京博纳人源劳务派遣有限公司支付刘雪2017年度至2019年度11天未休年休假工资5423元，骆驼（福建）户外用品有限公司对此承担连带责任；四、北京博纳人源劳务派遣有限公司支付刘雪生育津贴低于工资标准的差额996.69元，骆驼（福建）户外用品有限公司对此承担连带责任；五、北京博纳人源劳务派遣有限公司无需支付刘雪2018年7月19日至2018年11月23日期间生育津贴21879.47元；六、北京博纳人源劳务派遣有限公司无需支付刘雪产前检查费2042元；七、驳回刘雪的其他诉讼请求；八、驳回北京博纳人源劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。二审中，肯拓户外用品公司提交的企业工商登记变更信息显示，骆驼户外用品公司于2020年3月9日变更名称为肯拓户外用品公司。博纳人源公司、刘雪均对此不持异议。肯拓户外用品公司提交关于刘雪2018年11月24日至2019年5月31日期间工资事项争议的另案诉讼判决书，即（2020）京0102民初6548号民事判决书，该判决书中判令博纳人源公司向刘雪支付上述期间的基本生活费9245.15元，骆驼户外用品公司承担连带责任。博纳人源公司、刘雪均对该诉讼文书的真实性不持异议，且各方当事人均表示未就该判决提出上诉。据此，肯拓户外用品公司主张计算刘雪离职前十二个月的月平均工资时应将上述判决判令支付基本生活费的期间一并计入。刘雪对肯拓户外用品公司该主张不予认可。此外，双方当事人未提交其他新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。用人单位违法解除劳动合同，应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。刘雪在劳动合同履行期间生育，劳动合同的终止期限依法应顺延至其哺乳期满，且博纳人源公司及骆驼户外用品公司应当在刘雪产假期满后恢复对其工作岗位的安排。然而，骆驼户外用品公司在刘雪产假期满后与刘雪联系，且获知刘雪听从公司安排的意思表示后，并未实际对刘雪给予相应工作岗位安排，现亦无证据证实刘雪存在无故不上班及拒绝工作岗位安排的情形，故博纳人源公司在解除劳动合同通知中所称“刘雪未上班也未到用工单位办理任何手续，持续旷工，严重违反劳动纪律”的解除理由，缺乏事实依据，难以采信。因此，博纳人源公司在刘雪哺乳期期间通知解除劳动合同的行为构成违法解除。一审鉴于博纳人源公司与骆驼户外用品公司之间约定派遣员工工作期间由骆驼户外用品公司进行实际管理，以及博纳人源公司系依据骆驼户外用品公司的用工意见向刘雪发出解除劳动合同通知，故而判令骆驼户外用品公司与博纳人源公司承担连带责任向刘雪支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。现肯拓户外用品公司以刘雪在产假期满后未主动返岗报到为由为其公司未实际安排李雪工作岗位进行辩解，以及坚持以刘雪旷工严重违反劳动纪律为由主张无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金，理由不成立，本院不予支持。刘雪产假期满未上班期间并非劳动合同履行的正常状态，且原因不在刘雪一方，故肯拓户外用品公司主张以该期间支付刘雪的基本生活费计算违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院亦不予支持。依据刘雪的累计工作年限计算，其在骆驼户外公司工作期间依法享有各年度年休假，现有证据不足以证实刘雪工作期间已休年休假，故一审就刘雪的未休年休假依法计算判令支付相应工资补偿，亦无不当。肯拓户外用品公司不同意向刘雪支付未休年休假工资，依据不足，不予支持。综上所述，肯拓户外用品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；鉴于骆驼户外用品公司名称在诉讼期间发生变更，故本院对一审判决涉及该公司名称的判项予以重新表述。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6958号民事判决第五、六、七、八项；二、变更北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6958号民事判决第一项为：本判决生效之日起7日内，北京博纳人源劳务派遣有限公司向刘雪支付违法解除劳动合同经济赔偿金32168.70元，肯拓（泉州）户外用品有限公司承担连带责任；三、变更北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6958号民事判决第二项为：本判决生效之日起7日内，北京博纳人源劳务派遣有限公司支付刘雪2017年11月4日、11月11日、11月25日、12月2日、12月30日，共计5天休息日加班工资2465元，肯拓（泉州）户外用品有限公司承担连带责任；四、变更北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6958号民事判决第三项为：本判决生效之日起7日内，北京博纳人源劳务派遣有限公司支付刘雪2017年度至2019年度11天未休年休假工资5423元，肯拓（泉州）户外用品有限公司承担连带责任；五、变更北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6958号民事判决第四项为：北京博纳人源劳务派遣有限公司支付刘雪生育津贴低于工资标准的差额996.69元，肯拓（泉州）户外用品有限公司承担连带责任。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由肯拓（泉州）户外用品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  史 伟审 判 员  易晶晶二〇二〇年十月十六日法官助理  金 铭书 记 员  蒋 畅