贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1363号上诉人（原审被告）：简银江，男，1985年11月9日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：吴永閣，贵州阁福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王家成，男，1974年6月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：李先龙，贵州虹湖律师事务所律师。上诉人简银江因与被上诉人王家成合伙协议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。简银江上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有证据能充分证明口头合伙没有实际履行，事实上，早已按口头合伙协议建立了种植基地，如果没有建种植基地，被上诉人不会长达三年时间不起诉上诉人。二、假设上诉人与被上诉人之间的口头合伙真的没有履行，双方在没有达成解除合伙协议的情况下，是不能退还合伙出资款的，应当依据合同法第107条的规定继续履行，而不是单方退款。三、上诉人有充分证据证明被上诉人与上诉人已实际合伙建立了种植基地。四、在被上诉人没有证据证明口头合伙协议没有履行且上诉人与被上诉人均同意解除口头协议（不继续履行合伙协议）的情况下，判决上诉人退还基地合伙款是不正确的，应当先行解除合伙协议，才能判决退款。如果已实际履行合伙协议，要先解除合伙协议并进行清算，才能决定是否退款。五、一审法院对于是否履行口头合伙协议这一事实真相没有查明，其判决不能让人信服。王家成辩称：一、事实上已经按口头合伙协议建立了种植基地，如果没有建种植基地，被上诉人不会长达三年时间不起诉上诉人。消极事实无法证明，被答辩人要求答辩人用证据“充分”证明双方口头协议“没有实际履行”显属无理。被答辩人没有合法充分的证据证明早已按口头合伙协议建立了种植基地。答辩人没有在短时间起诉被答辩人不违反法律规定也不能反推种植基地已经建立。二、被答辩人上诉称双方在没有解除合伙协议的情况下不能退还合伙出资款、应当依据合同法第107条的规定继续履行。继续合伙，该诉称没有正当理由。事实上，双方仅有一个双方各出资20万元、各占50%份额、在乐平设立合伙企业种植大葱的初步的口头合伙协议，除了答辩人向被答辩人支付了20万元基地合伙款外，被答辩人更没有支付其应当支付并经答辩人确认的20万元合伙出资款。双方之间根本不存在继续履行合伙协议的意愿和协议相关约定等前提和基础。三、红太阳合作社根本不是本案双方开办的“合伙”企业，合作社的成员也不是被答辩人和答辩人。答辩人与红太阳合作社之间毫无直接的法律关系。被答辩人上诉称“应当先行解除合伙协议，才能判决退款；如果已实际履行合伙协议，要先解除合伙协议进行清算，才能决定是否退款。”的意见是错误的。五、被答辩人诉称“一审法院对于是否履行口头协议这一事实真相没有查明”，与实际情况不符。王家成向一审法院起诉请求：判令被告简银江返还原告王家成基地合伙款200000元，并按中国人民银行同期贷款利率上。一审法院认定事实：被告简银江前妻系原告之妻李思平的侄女。原、被告协商合伙建蔬菜种植基地，双方约定：各出资200000元，各占50%份额。2016年2月24日，原告王家成给付被告简银江200000元，被告简银江于当日出具收条给原告王家成，收条载明：今收到王家成基地合伙款20万元。2016年4月26日，被告简银江向安顺市平坝市场监督管理局申请设立红太阳合作社。2016年5月6日，安顺市平坝市场监督管理局向红太阳合作社颁发营业执照。红太阳合作社设立大会纪要显示：合作社成员李思平出资300000元，占48.39%；简银江出资200000元，占32.26%；廖咏暅出资100000元，占16.13%；陈久权出资10000元，占1.61%；袁仕奎出资10000元，占1.61%。备案登记资料显示：原告王家成为红太阳合作社联络员，负责红太阳合作社与工商登记机关的联系沟通。红太阳合作社选举简银江为理事长兼法定代表人，李思平为执行监事。2016年9月21日，王家成从红太阳合作社将账本及工人工资表借走，并出具了内容为“今收到简银江账本共计8个，工人工资表3月份到7月份共计23页”的收条。红太阳合作社因拖欠民工工资被投诉，平坝区人力资源和社会保障局于2016年10月18日到红太阳合作社调查核实拖欠民工工资金额。红太阳合作社与李思平因股东出资发生诉讼纠纷，安顺市平坝区人民法院于2017年5月15日作出（2017）黔0403民初774号民事判决：李思平向红太阳合作社缴纳出资款100000元。李思平不服提起上诉，安顺市中级人民法院根据鉴定意见“红太阳业合作社设立大会纪要”落款部分“全体设立人签字”一栏处的“李思平”不是李思平书写，认定红太阳合作社章程对李思平不具有法律约束力而改判驳回红太阳合作社的诉讼请求。后李思平向安顺市西秀区人民法院提起行政诉讼，要求平坝市场监管局撤销红太阳合作社工商设立登记，经安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402行初66号行政判决：责令安顺市平坝市场监管局撤销对红太阳合作社作出的工商设立登记。简银江提起上诉，二审期间撤回上诉。2019年6月28日，安顺市平坝市场监管局撤销对红太阳合作社作出的工商设立登记。上述事实，有收条、转账回执、借记卡账户历史明细清单、司法鉴定意见书、（2017）黔0402民初774号民事判决书、（2017）黔04民终530号民事判决书、农民专业合作社登记（备案）申请书等资料、（2017）黔0402行初66号行政判决书、拖欠工资情况调查表、账本收条、账本复印件及证人证词和双方当事人的庭审陈述在卷为证，双方当事对这些证据的真实性、合法性、关联性不持异议，予以确认。被告简银江提交的购物单据和POS机刷卡记录，用以证明原告王家成用这些单据在合作社报账，说明其实际参与经营。因这这些单据的真实性无法认定，不能体现是财务记账单据，不能确认与案件的关联性，不予确认。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，双方并未签订书面合伙协议，原告王家成给付被告简银江200000元，被告简银江出具的收据载明款项性质为“基地合伙款”，说明双方的合意就是合伙。原告王家成主张合伙未实际履行而要求退还合伙款。被告简银江主张合伙已实际履行且已亏损而不应返还。首先，被告简银江主张双方合伙的是红太阳合作社，但从红太阳合作社工商设立登记资料来看，原告王家成既不是红太阳合作社的设立人，也不是红太阳合作社的成员，又没有享有该合作社的份额。红太阳合作社与李思平出资纠纷和李思平起诉安顺市平坝市场监管局不履行撤销登记法定职责两案中均未涉及到原告王家成。安顺市中级人民法院（2017）黔04民终530号民事判决中确认“李思平并不具备红太阳合作社设立人的身份，红太阳合作社章程对其不具有法律效力”。至此，既不能体现原告王家成是红太阳合作社设立人、合伙人，又不能体现原告王家成对红太阳合作社所享有份额，也不能体现原告王家成享有的份额由他人代为持有，双方认可的“各出资200000元，各占50%份额”的约定没有得到任何体现；其次，被告简银江是红太阳合作社的理事长又是合伙款项的收取者，未能举证证明原告王家成出资的基地合伙款200000元投入红太阳合作社的使用情况，应当承担不利的后果。因此，原告王家成要求被告简银江返还合伙款200000元，应予支持；被告简银江主张合伙已实际履行且已亏损而不应返还，其理由不能成立，不予支持。因双方对违约责任无具体约定，原告王家成要求被告简银江按中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付相应利息至实际付清本息之日为止，不予支持。综上所述，被告简银江收取原告王家成基地合伙款后，未按约定履行，未能实现原告王家成对合伙的种植基地享有50%的份额，所收取的合伙款应当返还。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：被告简银江于本判决生效之日起30日内返还原告王家成基地合伙款200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告简银江负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。双方当事人王家成与简银江达成合伙协议后，王家成出资200000元，该事实说明，合伙协议已经履行。已经开始履行的合伙协议，在未被撤销、解除、确认无效等终止合同权利、义务的情形前，王家成要求返还出资款于法无据。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，简银江的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初3962号民事判决；二、驳回王家成的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由王家成负担；二审案件受理费4300元，由王家成负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二〇年十月九日书记员 朱紫苇