新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终137号   原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。   上诉人（原审被告人）吴琪，男，1963年9月20日出生，汉族，出生地新疆维吾尔自治区原米泉县，初中文化程度，无固定职业，捕前住乌鲁木齐市米东区八方市场揽园世家3单元1301室。2008年12月1日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处拘役五个月，并处罚金2,000元。2018年12月28日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金五千元，2019年3月4日刑满释放。2019年4月19日因本案被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人吴莉，新疆四维律师事务所律师。   乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人吴琪犯敲诈勒索罪、开设赌场罪一案，于2020年7月14日作出（2020）新0109刑初11号刑事判决，宣判后，原审被告人吴琪提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审判决经审理查明：   1.2017年9月至2017年12月期间，被告人吴琪多次替他人向王长生追讨债务，并从中获利。2018年1月3日，王长生将50,000元人民币转账至被告人吴琪妻子丁萍银行账户中。   2.2009年4月至2009年7月左右，被告人吴琪与姜鹏、王新根、刘小兵（三人均另案处理）四人共同商议开设赌场获利，由被告人吴琪联系租用了乌鲁木齐市米东区中泰化学工厂附近的一家农家乐（因该农家乐饲养过藏獒，对外也称“狗场”）。被告人吴琪及刘小兵、王新根等人负责召集人员前来赌博，姜鹏找人提供赌场服务，并安排人员进行抽水、负责场内安保等，收益由姜鹏收集后分配。期间，四人采用“二八杠”方式，分别在××区内、乌鲁木齐市水磨沟区石人沟嘎子山庄蒙古包内、嘎子山庄附近农家乐等地多次组织开设赌场数十次，招揽他人进行赌博并从中渔利，四人共获利人民币80,000元。被告人吴琪从中获利人民币20,000元。   另查明，2019年4月19日，公安机关在乌鲁木齐市沙依巴克区信访办大厅将被告人吴琪抓获。   原审认定的事实有抓获经过、聊天截图、交易明细、报案材料、辨认笔录、指认现场照片、现场指认笔录、被告人供述与辩解、证人证言等证据予以证实。   原审法院认为：一、关于被告人吴琪的行为是否构成敲诈勒索罪的问题，1.《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的“敲诈勒索”，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物的行为。本罪的主体是一般犯罪主体。构成敲诈勒索罪必须具备以下条件：（1）行为人具有非法占有他人财物的目的；（2）行为人实施了以威胁或者要挟的方法勒索财物的行为，这是敲诈勒索罪最主要的特点。威胁和要挟，是指通过对被害人及其关系密切的人实施精神上的强制，对其在心理上造成恐惧，产生压力。威胁或者要挟的方法多种多样，如以将要实施暴力，揭发隐私、违法犯罪活动，毁坏名誉相威胁等。其形式可以是口头的，也可以是书面的，还可以通过第三者转达；可以是明示，也可以是暗示。在取得他人财物的时间上，既可以迫使对方当场交出，也可以限期交出。总之，是通过对公私财物的所有人、保管人实施精神上的强制，使其产生恐惧、畏惧心理，不得已而交出财物。（3）敲诈勒索的财物数额较大或者多次敲诈勒索的。   2.本案中，结合王长生给付被告人吴琪50,000元的方式、王长生向公安机关报案的时间、王长生短信告知会计向被告人吴琪转账的信息、被告人吴琪向王长生索要款项的地点、方式等在案证据均无法证实被告人吴琪以非法占有为目的向王长生索要财物，也无证据证实王长生系受到被告人吴琪的威胁或要挟向被告人吴琪交付财物，因此，公诉机关指控被告人吴琪构成敲诈勒索罪的犯罪构成要件的证据缺失，证明主要案件事实的直接证据未查证属实，间接证据难以形成锁链，综合全案证据，无法排除其他可能性，得到确定性的唯一结论。不能认定被告人吴琪构成敲诈勒索罪，对于公诉机关针对被告人吴琪的行为构成敲诈勒索罪的指控不能成立，原审法院不予认定，对于被告人吴琪及其辩护人提出其行为不构成敲诈勒索罪的辩解及辩护意见，原审法院予以采纳。   二、关于被告人吴琪的行为是否构成开设赌场罪的问题，原审法院综合论述如下：被告人吴琪开设赌场牟利，组织他人参与赌博，抽头渔利数额达80,000元，其行为已构成开设赌场罪。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”公诉机关的指控成立，原审法院予以支持。被告人吴琪与王新根、姜鹏、刘小兵等人共同开设赌场渔利，四人系共同犯罪，共同犯罪人承担刑事责任的基本规则,就是不仅要对自己的行为承担刑事责任,而且要对他人的行为承担责任。因此，被告人吴琪应当对四人共同抽头渔利80,000元的金额承担刑事责任。对于一般开设赌场情节严重的认定标准，尚未有法律或司法解释予以明确。但《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。”根据上述法律规定可以看出，开设赌场罪的情节主要取决于渔利数额、赌资总额和参赌人数，本案公诉机关指控的被告人吴琪开设赌场犯罪的事实中，公诉机关提交的证据能够证实四人抽头渔利金额达到80,000元，因此对于公诉机关指控被告人吴琪开设赌场罪案件系情节严重的指控成立，原审法院予以支持。   关于本案开设赌场罪是否已过追诉时效的问题，根据刑法第三百零三条规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，对被告人吴琪开设赌场应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金幅度内量刑，因此，根据刑法关于追诉期限的规定，法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年。因此，本案的追诉期限未过，应当依法追究被告人吴琪的刑事责任。对于辩护人提出的本案已过追诉时效的辩护意见，原审法院不予采纳。被告人吴琪参与开设赌场共计分得违法所得20,000元，应当予以追缴并上缴国库。   公诉机关指控被告人吴琪参与开设赌场的时间为2009年4月至7月间，该犯罪事实发生在被告人吴琪2018年12月28日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处有期徒刑刑罚之前，故公诉机关本次起诉指控被告人吴琪的犯罪事实应属漏罪，被告人吴琪于2008年12月1日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处拘役五个月，因此，被告人吴琪不具有累犯的从重处罚情节，系有前科劣迹，酌情对其从重处罚。   被告人吴琪针对起诉书指控的开设赌场的犯罪事实及罪名均予以认可，量刑时对其从轻处罚。综上所述，结合被告人吴琪的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第八十七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款之规定，判决一、被告人吴琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴琪违法所得人民币二万元予以追缴，并上缴国库。   宣判后，上诉人吴琪提出上诉称，原审定罪错误、量刑过重，应当以聚众赌博罪定罪，且其犯罪行为并未对社会造成危害，案发后如实供述，请求二审法院依法改判。   其辩护人提出，原审定罪错误，量刑过重，首先，上诉人构成聚众赌博罪，而非开设赌场罪，且上诉人具有从轻、减轻情节。本案中，从参赌人员封闭性、参赌时间、赌博方式、赌博场所固定性、赌博场所隐蔽性等来看，上诉人并没有实施开设赌场的行为，只是聚众赌博，应定赌博罪；其次，上诉人到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以减轻处罚；第三，本案发生在2009年4月-7月之间，综合其触犯的赌博罪的罪名以及应当从轻处罚的量刑情节，本案已过追诉时效。综上，请求二审法院依法对上诉人从轻或减轻处罚。   经本院审理查明，原判认定上诉人吴琪犯开设赌场罪一案的犯罪事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人吴琪以营利为目的，伙同他人在多地租房以开设、经营赌场，提供赌博的场所和用具，供他人在其中进行赌博，并从中抽头渔利，构成开设赌场罪。   关于上诉人及其辩护人认为上诉人构成赌博罪而非开设赌场罪的意见，本院认为，通过证人证言、被告人供述与辩解可以证实，首先，上诉人伙同他人共同商议开设赌场获利，后在多地组织开设赌场，其与他人召集人员前来赌博，形成了一定的规模，且赌场内部有严密组织、分工和服务，有专人望风，且参赌人员需由熟人介绍或带路才能进入赌场参赌；其次，涉案赌场具有持续性和稳定性，在其规定的时间内，参赌人员来赌场均能进行赌博活动；第三，涉案赌场总的赌具均由赌场提供；第四，涉案赌场对赌博方式、玩法等有一定的规程或规则，参赌人员均按照其进行参赌；最后，虽然上诉人吴琪本人也偶尔参与赌博，但通过在案证据可以证实主要是参赌人不够时其才参与，其在本案中的收入主要依靠抽取赌场渔利。综上，上诉人吴琪符合开设赌场罪的构成要件，对其及其辩护人认为构成赌博罪的意见，本院不予采纳。   通过本案证人证言和被告人供述可以证实，涉案赌场抽头渔利金额已经达到八万余元，根据相关司法解释规定，应当认定属于开设赌场罪“情节严重”情形，对上诉人吴琪应当在三年以上十年以下量刑，根据刑法关于追诉期限的规定，本案追诉期限应当为十年，故本案未过追诉期限。关于上诉人具有坦白、认罪态度良好的量刑情节，原审在量刑时已采纳，本院不再考虑。综上，上诉人吴琪及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   严 斌   二 Ｏ 二 Ｏ 年 十 月 十 四 日   书  记  员   豆 浩