湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终1770号上诉人(原审被告、反诉原告)：陈亚，女委托诉讼代理人：马勇，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：李志华，男委托诉讼代理人：刘增勇，湖南君杰律师事务所律师。原审被告：衡山县天成房地产开发有限公司，住所地湖南省衡山县开云镇八里村自然组。法定代表人：彭莎莎，执行董事兼总经理。原审第三人：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604。法定代表人：贺宁福，董事长。上诉人陈亚因与被上诉人李志华、原审被告衡山县天成房地产开发有限公司(以下简称天成公司)、原审第三人衡阳市长江建设工程有限责任公司(以下简称长江公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2019）湘0423民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。陈亚上诉请求：撤销一审判决第一、二项，本案一、二审诉讼费及一审反诉费用由李志华承担。事实与理由：1.一审认定573358.74元不应从给付李志华工程款中予以扣减理由不成立。监理部门出具的《监理证明》正好说明李志华没有做上列九项工程，陈亚第一次做工程经验不足，一审法院认为其在庭审中遗漏上述项目有悖常理，与事实不符。木工、架子工的证言不能证明泥工是否完成了上述工程，而泥工贺遵寿的证言称没有完成的工程约一两万元缺乏事实依据。2.一审判决水电未做部分造价减一半理由不成立。施工图纸未经审查即投入施工与事实不符。施工图纸于2014年9月即通过审查，因案涉2#楼从17层变更为23层，2016年4月再次通过审查，李志华提交的2016年11月份通过审查的施工图设计文件审查报告系伪造，故在工程开工时已有通过审查的施工图纸进行施工，一审法院对水电未做部分造价减一半理由不成立。3.代李志华支付的工伤赔偿款应抵扣工程款。陈亚、天成公司为王健德、王才阳等人垫付的工伤赔偿款130000元有受伤者的收条为证，根据双方签订的合同第8条约定，施工中发生的“一切安全事故，均由乙方(李志华)负责，与甲方无关”，上述款项应由李志华支付，从李志华的工程款中扣减。李志华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，请求驳回上诉，维持原判。天成公司、长江公司均未参与询问亦未提交书面答辩意见。李志华向一审法院起诉请求：1.判令陈亚、天成公司立即支付李志华工程劳务承包款2286690元；2.陈亚、天成公司立即支付李志华延期支付工程劳务承包款利息160068元（已计算至2019年1月9日），计息至承包款全部支付清止；3.本案诉讼费、保全费由陈亚、天成公司承担。诉讼过程中，经两次变更诉讼请求，李志华于第二次庭审中将诉请的工程款变更为1402560.02元，利息为98179元（按月利率1％，自主体完工2018年6月8日起暂计至2019年1月9日止）。陈亚向一审法院反诉请求：1.依法解除陈亚与李志华签订的《施工承包合同》；2.判令李志华返还工程劳务承包款690425.50元；3.反诉费由李志华承担。一审法院认定事实：2017年4月22日，长江公司将其从天成公司处承包的御景龙庭2号楼住宅工程转包给陈亚，并签订《项目内部经济责任承包合同》，约定由陈亚实施自主经营、独立核算、自负盈亏，案外人彭亚刚与天成公司为陈亚提供连带责任担保。在该合同签订之前的2016年9月7日，陈亚（甲方）将御景龙庭2号楼和部分架空层以包工的形式统包给李志华（乙方）施工，并签订《施工承包合同》，合同对工程名称、地点，承包方式、内容、范围，工程质量，包干单价、付款及结算方式等进行了约定。承包范围主要内容有：御景龙庭2号楼23层框剪结构的商住楼约23000㎡，架空层约1800㎡，合计约为24800㎡按图施工（包括所有设计变更和图纸优化完善内容），从基础破桩头开始，含主体外墙的装修的所有土建部分，坡屋面另加一层建筑面积结算（但土方开挖、余土外运、外土回填、防盗门、铝窗、铁艺扶手、栏杆、消防、电梯前室的装修、防水、油漆、刮胶、内保温、二次防护、人防工程除包含在主体结构之外的部分，民工团体保险的入保及水表、电表、水的二次增压均不在包干范围内)的全部施工内容的劳务用工和水电包工包料为乙方承包范围（工种涵盖泥、木、钢、架）。包干单价、结算方式主要内容有：本工程实行大包干，每平方米建筑面积单价为442元（不含税），一包到底，中途不增减。乙方垫资做到第3层封顶，甲方首先支付前3层垫资部分的60％，然后每完成两层支付一次，按实际完成工程量的90％予以支付；竣工验收达标后付到95％，余款在交房后1个月内一次性付清[主体（含干墙）：面积×65％×90％；装饰：面积×35％×90％]。乙方在施工过程中，因民工不够、技术力量薄弱、资金欠缺、管理能力差、施工无序、有安全隐患、不能胜任完成该工程施工任务，甲方有权更换施工队伍，乙方所完成的工程量部分只按照70％结算支付。合同落款处，陈亚、李志华、天成公司分别在甲方代表、乙方代表、担保方签字、盖章。合同签订后，李志华聘请施工员唐小良组织泥工、木工、钢筋工、水电工、架子工、机械工各班组进场施工，陈亚与天成公司也支付了部分工程款。在施工过程中李志华与班组因工程款的支付发生纠纷，陈亚于2017年10月15日与施工员唐小良及各班组签订《御景龙庭2号楼未完成的工程量的工程总款支付协议》，约定取消李志华发放工程款的权利，之后施工的工程款由陈亚直接支付至唐小良账户，再由唐小良发放到各班组长账户。2018年底，双方再次发生纠纷，李志华未继续履行合同约定的施工任务，双方也未进行结算。2019年2月28日，监理方向天成公司出具《监理证明》，其中载明“至今为止，地下室和2号楼主体基本做完，但存在2个严重问题造成无法验收：一、2号楼水、电除了预埋部分以外其他均没有做；二、地下室底板完全没有做找平面，地下室防水层上面有部分钢丝网保护层没做，及地下室部分水沟没做”。对于陈亚与天成公司的已付款，双方确认无争议的为：1.付李志华6446667元，具体包括：①陈亚付款268万元（2016年10月25日付30万元、2017年1月21日付125万元、2017年8月22日泥工班借支10万元、2017年8月23日木工班借支10万元、2017年9月21日付70万元、2017年9月22日唐小良领款1万元、2017年10月13日付22万元）；②天成公司付款355万元（2017年3月31日付50万元、2017年5月4日付70万元、2017年5月25日付45万元、2017年6月1日付50万元、2017年6月6日付130万元、2018年1月1日付2万元、2018年3月22日付5万元、2018年5月10日付3万元）；③2017年8月1日彭亚刚付款50万元；④诉讼中，陈亚同意从上述已付款中用283333元代偿彭亚刚所负李志华的借款债务（其中本金250000元、利息33333元）。2.2017年10月17日至2018年7月5日期间付唐小良3294835元。2019年3月14日，经施工员唐小良与各班组现场测量，御景龙庭2号楼及地下室总建筑面积为25212.81㎡，双方在庭审中予以认可。但双方对案涉工程未完成的工程量存有争议，李志华主张30万元左右，陈亚主张80万元左右。尔后，李志华申请对御景龙庭2号楼未完工的水电包工包料价款（按审查的施工图安装分户表内电线和主水管），以及架空层未完工的泥工人工工资价款进行鉴定。该院根据摇号的结果，于2019年6月3日委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司(以下简称中信高新公司)对李志华申请的未完成工程量进行鉴定。2019年7月25日，中信高新公司组织当事人进行现场勘验。勘验过程中，陈亚与天成公司认为未完成的工程不限于李志华主张的范围，为反驳李志华的主张，陈亚、天成公司申请对案涉工程未按施工图施工的工作范围予以鉴定。为查明案件事实，该院于2019年9月2日增加委托事项，即由中信高新公司对李志华未按《施工承包合同》约定范围完成的工程量一并予以鉴定。为此，李志华、陈亚分别支付鉴定费2万元和1万元。2019年11月5日，中信高新公司作出工程造价审计鉴定报告，鉴定报告载明了鉴定依据、鉴定方法，同时考虑到双方承包合同关于水电安装的详细范围内容不明确，采用分部分段细化的方式计算得出各相关工程造价，以供法院参考。该鉴定报告的结论分A、B两部分：A、李志华申请鉴定部份结论合计343686.63元，详细情况如下：1.水电未做部分303878.16元（①户内PC16电线管工程17185.67元；②户内2.5m2电线工程52882.47元；③入户10m2电缆工程185732.39元；④架空层PC16电线管工程4983.55元；⑤架空层2.5m2电线工程3724.06元；⑥水井内给水主立管工程39370.02元）。2.建筑装饰未做部分39808.47元（①架空层地面工程33010.63元；②架空层888涂料工程6797.84元）。B、陈亚申请鉴定部分结论合计1696721.86元，详细情况如下：1.水电未做部分1090352.49元（①灯具部分363336.37元；②开关部分38906.31元；③配电箱部分，不含户表箱60384.49元；④配电箱部分，户表箱12768.95元；⑤配管配线户表箱前部分7952.61元；⑥配管配线户表箱后部分339367.49元；其中户内管线未通的未完成工程量70068.14元，电梯电力电缆NB-YJY-5*16工程23372.91元；⑦给水部分即户表后部分53980.24元；⑧给水部分即户表前至市政接水部分134944.4元；⑨空调套管部分4541.67元；⑩其他套管部分21829.20元；户内卫生间排水部分52340.77元）。2.建筑装饰未做部分606369.37元（①一层卫生间墙体砌筑及反坎未施工12783.84元；②一层卫生间墙面抹灰未施工14225.88元；③一层卫生间地面未施工2017.11元；④住宅客厅、餐厅、卧室未按图施工的楼地面工程137988.55元；⑤住宅厨房、盥洗间、卫生间未按图施工的楼地面工程150393.52元；⑥住宅未按图施工的天棚抹灰工程246348.85元；⑦住宅未按图施工的踢脚线2803.20元；⑧架空层地面工程33010.63元；⑨架空层888涂料工程6797.84元）。根据陈亚申请，该院通知鉴定人出庭就鉴定结论作出说明和解释。鉴定人杨子轩出庭作证，说明了陈亚申请鉴定的未完成工程造价（B部分）中包含李志华申请鉴定的未施工项目工程造价（A部分）。因李志华对鉴定结论有异议，鉴定机构向本院提交书面说明，主要内容如下：1.关于水井内给水主立管与架空层888涂料工程。二次加压只包括加压的压力设备和储水设备，不包括水井内给水主立管；架空层888涂料，陈亚认为在公共区域的装饰范围内，故计算单列供法院参考。2.关于施工图纸的问题。施工图纸由法院提供，双方均已认同，故详细计算并单列各项水电施工包工包料费用以供法院参考。3.水表箱前、电表箱前属供水供电公司范围，电梯电缆是动力电属供梯方的范围，以及需要二次装修完成的项目（灯具、开关、配管配线、配电箱等）鉴定为未完成工程的问题。施工承包合同范围未明确约定，根据陈亚委托鉴定申请内容计算并单列各项费用以供法院参考。另查明，案涉工程施工图纸送审时间为2016年11月2日，完审时间为2016年11月15日。现场勘验后，未完成的工程另行由他人继续施工。再查明，天成公司于2012年4月26日成立，2016年8月15日陈亚任该公司监事。本案审理中，天成公司于2019年3月21日将监事由陈亚变更备案为彭亚刚，彭亚刚系天成公司股东，其认缴出资910万元，出资比例91%。还查明，在本案审理过程中，案外人祝运朝（架子班组长）以李志华、陈亚、长江公司为被告向该院提起建设工程施工合同纠纷之诉（案号2019湘0423民初926号），诉请李志华、陈亚、长江公司连带支付工程款及钢管租赁延期租金。该案经一审判决认定：李志华、陈亚、长江公司连带支付祝运朝工程款119540.5元及钢管租赁延期租金77179元，两项合计196719.5元，并负担诉讼费3058元。各方当事人不服该判决，均提起上诉。2020年3月16日，本院作出（2020）湘04民终157号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。尔后，祝运朝向该院申请执行，该院于2020年4月27日划拨李志华银行存款95823.54元、陈亚银行存款106846.46元，共计202670元，扣收执行费2892.50元，发放给祝运朝199777.50元。一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：一、案涉《施工承包合同》的效力如何；二、2017年9月李志华是否撤场；三、陈亚是否超付工程款，即支付工程款的条件是否成就、李志华是否违约；四、李志华施工工程量如何认定，其主张应否支持；五、反诉原告陈亚的主体资格是否适格，其主张应否支持；六、天成公司、长江公司的诉讼地位如何确定。关于焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，长江公司将案涉工程主体转包给陈亚，陈亚将劳务用工和水电作业分包给李志华，而陈亚与长江公司之间不存在劳动关系，陈亚与李志华也均不具备工程施工资质，属于非法转包及违法分包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述转包、分包合同违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。由于无效合同自始没有法律约束力，陈亚请求解除与李志华签订的合同于法无据，不予支持。关于焦点二。陈亚、天成公司主张李志华于2017年9月工程封顶时撤场，余下工程由唐小良带领原班人马承包施工。对此该院分析如下：首先，本案所涉工程投资数千万元，设计为23层的楼房建筑，陈亚、天成公司主张李志华中途撤场，但无交接工程及工程建筑材料、建筑技术资料的相关记录。其次，陈亚与唐小良及各班组2017年10月15日签订的《支付协议》中，并未明确表明李志华已单方终止承包合同，也未表明李志华不再负责相应的工程施工，仅表示陈亚对余下的工程款将直接支付至唐小良账户。各班组长的证言也陈述在签订协议之前未与李志华就撤场事宜进行过确认，而电话录音的内容只能证明谈话双方曾就工程款支付、工程进度有争议，但双方并未就此达成协议，不能证明李志华于2017年9月单方终止合同。第三，在双方举示的案涉工程已付款证据中，自2017年10月份起案涉工程的工程款系李志华的代理人唐小良领取，另有四笔系由陈亚、天成公司支付给李志华，还有一笔劳务款的领款单上泥工班组长贺遵寿有注明“此款为陈亚与李志华承包合同应支付的内容”等字样，证明陈亚于2017年9月份后仍然与李志华有合同关系。第四，在架子班组长祝运朝起诉李志华、陈亚、长江公司的案件中，已由法院生效判决认定李志华应对祝运朝分包范围内的整个工程量承担责任。故陈亚、天成公司主张李志华于2017年9月底撤场，因未提供充分证据，该院不予支持。关于焦点三。陈亚、天成公司主张根据合同约定的付款节点，在工程竣工验收前李志华完成的工程量中主体（含干墙）应按65％的90％支付，装饰工程按35％的90％支付，且李志华不能胜任施工任务，在此基础之上应再扣减30％工程款。双方的焦点实际上是关于支付工程款的条件是否成就、李志华是否违约的问题。对此该院分析如下：首先，案涉工程未施工完毕，双方自停工时矛盾已深，以致纠纷成讼，案涉施工合同现已无实际履行可能，无效施工合同也不应继续履行，竣工验收客观上已不可能，各方在审理中亦未涉及工程质量问题的争议。其次，因案涉施工合同无效，陈亚向李志华支付工程款的法律性质不再是合同的履行行为，而是将依据无效合同取得的财产向李志华折价返还，只是数额依据法律规定参照无效合同约定确定，而付款节点的约定因合同无效而不再具有拘束力，陈亚、天成公司不得依据无效合同约定拒绝返还已完成工程款。第三，案涉《施工承包合同》第六条第4项的约定名为工程量结算条款实为违约条款，因合同无效，故不再涉及违约问题，有关不能胜任施工任务扣减工程款的相关条款不再适用。故李志华已完成的工程量和价款，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定予以支付。关于焦点四。李志华施工工程量如何认定。（一）关于工程量。案涉工程未完工即停工，但已施工是客观事实，李志华主张将总工程价款减去未完成工程量即为陈亚、天成公司应支付的已完成工程款。关于未完成工程量，根据鉴定人的解释说明，陈亚申请鉴定的未完成工程造价（B部分）中包含李志华申请鉴定的未施工项目工程造价（A部分），故该院就B部分鉴定意见评析如下：1.关于建筑装饰未做部分的清包干费606369.37元，李志华对架空层（地下室）地面未完工部分的工程款33010.63元无异议，该院予以确认。关于其余争议部分的造价，其中一楼卫生间墙体砌筑、反坎、墙面抹灰、地面未施工，住宅客厅、餐厅、卧室楼地面未找平，住宅厨房、盥洗间、卫生间楼地面未做防水，住宅天棚未抹灰，住宅未做踢脚线的工程量为566560.90元；架空层（地下室）888涂料未做部分清包干费为6797.84元；共计573358.74元。对此该院认为，根据陈亚提交的《监理证明》，御景龙庭2号楼建筑装饰部分未完成工程为地下室范围，并未反映上述工程未施工。结合该院委托鉴定前的庭审记录，陈亚主张目前未完成的项目中也不包括上述工程；且泥工班组长贺遵寿在作证时陈述目前没有完成的工程约一两万元，而根据鉴定报告，上述未完成工程造价较高，陈亚在庭审中遗漏上述项目显然有悖常理。同时，上述项目中的一楼卫生间施工除泥工作业外还需要木工、架子工，而两位班组长在作证时陈述工地上的施工任务已经完成。如上分析，李志华、陈亚签订的《施工承包合同》第三条虽约定按图施工，但双方在实际施工中对施工图进行了部分调整，存在没有完全按照施工图纸施工的事实。且地下室888涂料属于油漆工程，而案涉合同明确约定油漆不在包干范围内。故该院认定上述争议的工程不属于李志华的承包范围，所涉的清包干费573358.74元不应从工程款中扣减。2.关于水电未做部分1090352.49元，李志华对配管配线户表箱后未完工部分工程量339367.49元中的264508.14元无异议，该院予以确认。关于其余争议部分的造价825844.35元，该院认为，李志华、陈亚存在没有完全按照施工图纸施工的事实，且案涉合同签订时间为2016年9月7日，工程于合同签订后即开工，施工图纸完审时间为2016年11月15日，在此之前并无可以使用的合格施工图。故李志华、陈亚协商约定的大包干价并非是以施工图作为计量依据，而是以工程量清单为计量依据，施工图纸应该是在施工技术及规范方面起参照作用。按照常理理解，应当是工程量清单与之对应的施工图纸是李志华的工程施工范围。但案涉合同关于水电安装仅明确为包工包料，对于大包干价格442元/㎡的工程量清单及组成依据双方说法不一。李志华主张承包的范围是劳务清包工，附带简单水电包工包料，基本达到衡阳市毛坯房交房条件即可，但关于毛坯房建设标准，法律没有明确规定，也无国家标准和行业标准。而陈亚主张按合同第三条约定“按图施工（包括所有设计变更和图纸优化完善内容）”认定承包范围，但在施工图纸未经审查合格的情况下该兜底性条款明显不符合公平原则。对此该院认为，案涉合同因对水电安装的施工范围约定不明而无法确认未完成的工程量，双方当事人均具有过错。该院结合案件实际情况，从当事人在签订合同时的价值判断及利益衡量出发，根据合同有关条款及行业惯例，并依照公平诚信原则酌定由李志华、陈亚各自承担损失50％的责任，即李志华应承担412922.18元（825844.35元×50％）。故该院认定水电未做部分工程量为677430.32元（264508.14元＋412922.18元）。综上，李志华实际未完成的工程量合计为710440.95元（水电未做部分677430.32元＋建筑装饰未做部分33010.63元）。（二）关于已付工程款。双方对陈亚、天成公司于2016年10月25日至2018年5月10日期间支付李志华工程款6446667元无异议，其中陈亚付款268万元、天成公司付款355万元、彭亚刚付款50万元，扣除彭亚刚拖欠李志华的283333元借款本息后为6446667元，陈亚于庭前和解时自愿为案外人彭亚刚代偿债务，在后续诉讼中双方亦无异议，陈亚自愿代偿的行为系其真实意思表示，且不违反法律规定，该院予以确认。双方对陈亚、天成公司于2017年10月17日至2018年7月5日期间支付唐小良工程款3294835元无异议，唐小良系李志华的施工员即施工代理人，其领取的款项应计入已付工程款。陈亚称在上述款项以外还支付工程款121000元，李志华不予认可，对于双方此节争议，现评析如下：1.陈亚主张于2017年4月11日支付民工王健德工伤赔偿款8万元、于2017年7月13日支付王才阳工伤赔偿款3.7万元，陈亚表示尊重庭前和解的意见由李志华承担上述赔款中的4万元，故该4万元应计入已付工程款，而李志华在后续诉讼中未予认可。因民工的工伤赔偿问题与本案不属于同一法律关系，且实际赔偿数额并未确定，故对陈亚、天成公司要求将工伤赔偿款计入已付工程款的主张不予支持。2.陈亚、天成公司主张施工期间代付泥工班贺遵寿8.1万元，应计入已付工程款。经查，贺遵寿系案涉工程泥工班的负责人，贺遵寿虽然在陈亚、天成公司处还有别墅施工项目，但其作为具有完全民事行为能力的人，应当知道出具领款说明的法律后果，且结合李志华与班组在工程后期矛盾突出，陈亚为保障农民工权益，直接向李志华班组支付劳务款8.1万元，合情合理。至于李志华与贺遵寿之间关于工程款的认定是其内部结算问题，不能以此对抗陈亚、天成公司，故对该笔款项，应当视为陈亚、天成公司代为支付。综上，陈亚、天成公司已付工程款为9822502元（李志华领款6446667元＋唐小良代领3294835元＋代付泥工班贺遵寿81000元）。（三）关于欠付工程款。在合同无效的情况下，陈亚、天成公司应将工程款作为依据无效合同所取得财产的折价补偿款向李志华返还，欠付工程款数额为611119.07元[合同约定工程款11144062.02元（25212.81㎡×442元/㎡）－未完成工程量710440.95元－已付工程款9822502元）]。关于工程款抵销一节。庭审结束后，陈亚依法院生效判决所确定的连带支付义务，代为李志华支付了案外人祝运朝到期债务106846.46元。该事实属于新的事实，陈亚承担连带责任后即取得了对李志华的债权，故双方互负到期债务的事实可以认定，即陈亚负有向李志华支付工程款的债务，李志华负有向陈亚支付代偿款的债务，两债务均属金钱债务，陈亚在本案中主张抵销，符合法律规定，该院予以准许。对于李志华称法院生效判决认定的部分债务与其无关，不能折抵的主张，该院不予采纳。结合前述认定的工程款欠付数额，债务抵销后，李志华还享有工程款债权为504272.61元（611119.07元－106846.46元）。（四）关于欠付工程款利息。陈亚、天成公司尚欠李志华余款未付，陈亚、天成公司虽然不承担逾期付款的违约责任，但应当支付相应的利息。因案涉工程没有交付，双方也未进行结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项规定，欠付工程款利息应予支持。但计息起算日与标准应予调整，应从李志华向该院起诉之日即2019年1月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。关于鉴定费。案涉工程未完工即停工，李志华主张陈亚、天成公司支付工程款应当对完成的工程量承担举证责任，陈亚、天成公司反驳李志华主张的工程量也应承担举证责任，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，因此产生的鉴定费用应由李志华、陈亚自行负担。关于焦点五。陈亚是案涉合同相对方，其依据案涉合同提起反诉符合法律规定。陈亚反诉要求李志华返还工程劳务承包款690425.50元，其提出的反诉请求是基于《施工承包合同》中第六条付款节点与违约责任的约定以及李志华于2017年9月单方终止合同的主张，但该约定因合同无效而不再具有拘束力，且陈亚主张的事实与该院业已查明的事实不符，故陈亚的反诉请求没有事实与法律依据，该院不予支持。关于焦点六。关于天成公司的诉讼地位。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，担保应具有明确的目的性，即以确保债权实现为目的，且被担保的主债权已经确定或能够确定。本案中，天成公司虽在案涉《施工承包合同》担保方处加盖公章，但该合同中并无天成公司为谁提供担保、担保内容的任何约定。且各方在庭审中意见不一，李志华主张天成公司与陈亚是案涉工程的共同发包人，不是担保人；陈亚主张天成公司是对李志华未交质保金的行为提供担保，是为李志华提供担保；天成公司主张是为陈亚、李志华双方提供担保，但是没有约定担保事项。故从现有证据分析，仅从“担保方”三个字无法得出天成公司已明确为某一债权债务愿意以自己财产提供担保的意思表示，在各方后期未对保证内容进行补正的情况下，天成公司的盖章行为不符合保证的成立要件，不能发生担保的法律效力。另一方面，根据合同签订背景分析，陈亚系天成公司监事，同时也是工程的转承包人，可知陈亚实际具有双重身份。在陈亚与长江公司未签订《内部承包合同》之前，李志华即以劳务承包方式入场施工，对此事实天成公司明知并予认可。从合同的履行情况分析，天成公司直接向李志华支付了大部分工程款，亦与建材供应商签署结算单，并参与项目后续事宜协商及纠纷处理。故天成公司虽是名义上的担保方，但其以上述行为作出了债务加入的意思表示，以实际参与施工合同履行的方式成为事实上的共同发包人，并在诉讼中主张以陈亚的抗辩事由直接对抗李志华。据此，李志华要求天成公司对欠付工程款及利息承担共同给付责任的诉讼请求，与法有据，该院予以支持。关于长江公司的诉讼地位。诉讼中，经该院充分释明，各方既不要求追加长江公司参加诉讼，也不要求长江公司承担责任，该院为查明案件事实依职权追加转包人长江公司为本案第三人参与诉讼。对于李志华委托诉讼代理人在提交的代理词中要求长江公司依2016年9月3日《授权委托书》承担连带责任的主张，该院不予支持。关于李志华申请对陈亚提交的2016年9月3日《授权委托书》的真伪进行鉴定的问题。从查明的事实来看，李志华对陈亚在案涉工程中的身份及其与长江公司的关系是明知的，该委托书的拟证事实已有其他证据证明，且并非本案关键证据，因此无鉴定必要，对李志华的申请该院不予准许，有关当事人可依法另寻途径解决。关于李志华申请该院对御景龙庭3、4号楼商品房交付水、电到户标准现状实地调查的问题，该申请与本案无关联性，该院不予准许。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：一、陈亚于本判决生效后十五日内给付李志华工程款504272.61元，并支付以504272.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月21日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息；二、衡山县天成房地产开发有限公司对上述款项承担共同给付责任；三、驳回李志华的其他诉讼请求；四、驳回陈亚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18307元、财产保全费5000元，共计23307元，由李志华负担15476元，陈亚、衡山县天成房地产开发有限公司负担7831元；反诉案件受理费减半收取计5352元，由陈亚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈亚提交证据1.施工图设计文件审查报告与施工图纸(建施、水施、电施)，拟证明案涉工程分别于2014年9月、2016年4月通过施工图设计文件审查，李志华提交的2016年11月份通过审查的施工图设计文件审查报告系伪造。证据2.《衡山县人民政府办公室专题会议纪要》，拟证明案涉工程系因衡山县人民政府要求将17层的设计变更为23层，李志华与陈亚签订施工合同时已有可以使用的合格施工图。证据3.《建筑工程泥工单项施工承包合同》，拟证明关于一楼卫生间墙体砌筑、反坎、墙面抹灰等均属于李志华的施工范围。4.工伤赔偿协议、个人业务存款凭证、承诺书，拟证明陈亚代李志华垫付的工伤赔偿款，应由李志华支付。李志华提交证据1.本院作出的(2020)湘04民终157号民事判决书。证据2.衡山县人民法院作出的(2020)湘0423执151号之一执行裁定书。李志华提交上述证据拟证明其一直履行了承包人的义务。对陈亚提交的证据1、2，李志华质证认为，对证据1真实性没有异议，对关联性及证据目的有异议，施工图并非完整施工图，完整的施工图通过审查的时间为2016年11月15日，对证据2会议纪要的真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议。本院认为，陈亚提交的证据1施工图设计文件审查报告一份落款时间为2014年9月，一份为2016年4月，对其真实性予以确认。李志华在一审提交的施工图设计文件审查报告，落款时间为2016年11月15日，陈亚、天成公司在质证时对真实性亦表示无异议，故本院对三份施工图设计文件审查报告的真实性均予以认可。陈亚提交的证据2政府会议纪要双方对真实性没有异议，可证明案涉工程从17层变更为23层，对该份证据本院予以采信。陈亚提交的证据3、4与李志华提交的证据1、2在一审均已提交，不属于新证据，本院不再进行质证。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，中信高新公司作出的工程造价审计鉴定报告中，B部分即陈亚申请鉴定部分结论合计1696721.86元。该部分的鉴定内容系鉴定机构根据陈亚、天成公司单方作出的《御景龙庭2#楼及地下室未按施工图施工明细清单》上列明十七项未完工程的内容作出的鉴定结论。上述工程内容并未明确包含在双方签订的《施工承包合同》中。鉴定机构中信高新公司解释称，上述内容施工承包合同范围未明确约定，根据陈亚委托鉴定申请内容计算并单列包工包料费用以供法院审判参考。在鉴定过程中，中信高新公司多次向一审法院来函询问以何种方式计价，因双方当事人未提供双方认可的大包干价格442/平方米的详细清单，最终中信高新公司依据同时段的材料、人工、税费等行政规章计价标准来确定未完工程的价格。再查明，河南创达建设工程管理有限公司作为监理部门，其于2019年2月28日作出的《监理证明》载明“至今为止，地下室和2号楼主体基本做完，但存在2个严重问题造成无法验收。一、2号楼水、电除了预埋部分以外其他均没有做。二、地下室底板完全没有做找平面，地下室防水层上面有部分钢丝网保护层没有做，及地下室部分水沟没做。”本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，陈亚与李志华因违法上述法律禁止性规定，双方签订的《施工承包合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应该予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的《施工承包合同》无效，陈亚应对李志华进行施工的工程量进行拆价补偿。现双方认可施工面积为25212.81㎡，施工单价为442元/㎡,但双方签订的合同对施工范围的约定不明确，对于未完工程量双方存在争议。鉴定机构作出的工程造价审计鉴定报告系按照市场价格作出的鉴定结论，其得出的未完工程量与根据施工单价及面积确定的总工程量并非按同等标准计价，如完全按照该鉴定结论来确定未完工程量，有违公平原则，故该鉴定结论只能作为未完工程量的参考依据。且该鉴定报告中，陈亚申请的鉴定内容包括灯具、开关等项目，系其单方申请鉴定的未完工程内容，并未得到李志华的认可，对于是否是双方合同约定的施工范围不能确定。参考监理部门作出的《监理证明》，亦指出李志华有水、电项目未做，地下室泥工工程未完工。故一审确认李志华对架空层(鉴定报告已明确架空层即为地下室)地面泥工未完工部分的工程款为33010.63元并无不当。庭审中陈亚亦自认，未完工程量约为80万元左右。一审法院综合上述事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第二款“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，以双方过错程度及公平原则为裁判尺度，认定李志华实际未完成的工程量为710440.95元，并无不当。陈亚主张鉴定报告中建筑装饰未做部分573358.74元及水、电未完工程412922.18元均应从工程款中予以扣减，缺乏事实依据，本院不予支持。陈亚主张其为施工人员王健德、王才阳垫付的工伤赔偿款应从工程款中予以扣减，经查，上述费用的支付陈亚与李志华未达成抵扣工程款的合意，且与本案非同一法律关系，陈亚可另行主张权利。综上所述，陈亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14756元，由上诉人陈亚负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十月十日法官助理  许晓华书 记 员  陈 浅