山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6920号上诉人（原审被告）：杜才运，男，1961年8月9日出生，汉族，居民。住嘉祥县。被上诉人（原审原告）：岳鹏，男，1981年4月16日出生，汉族，居民。住嘉祥县。原审被告：张良锋，男，1984年7月2日出生，汉族，居民。住嘉祥县。原审被告：张开会，男，1984年11月4日出生，汉族，居民。住嘉祥县。上诉人杜才运因与被上诉人岳鹏,原审被告张良锋、张开会民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜才运上诉请求：1.请求二审法院撤销嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初129号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院对于被上诉人与张良峰于2017年1月20日签订的《借款合同》约定30000元借款已经实际履行的认定是错误的。虽然被上诉人向法庭提交了该《借款合同》以及“借条”和“收条”。但张良峰对其真实性提出异议，并明确表示被上诉人应当提交该借款的“银行转账记录”来印证该笔借款已经向其支付。而且虽然该“借条”和“收条”中均注明收到被上诉人的是“现金”，但是却又在“收条”中注明“请转建设银行6236682210000320758”。这完全能够说明在双方签订该《借款合同》以及张良峰向被上诉人出具“借条”和“收条”的当日，张良峰并未实际收到该30000万元借款。因此，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，被上诉人有义务提交证据证明该“借款合同”已经实际履行。但其却在有能力向法庭提交该笔借款的“银行转账记录”的情况下并未提交该证据。故其依法应当承担举证不能的法律后果。因此，按照《担保法》的相关规定，作为借款合同的主合同都未成立，那么作为担保合同的从合同更不能成立。一审法院在此情形下作出张良峰承担该笔借款的偿还责任，上诉人承担连带保证责任的判决显然是错误的。2.一审法院认定上诉人对张良峰的30000元借款承担连带保证责任的认定是错误的。《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。而本案《借款合同》第二条第1项明确约定“借款用于资金周转，如借款人不还，担保人自愿偿还全部借款、……”。该条约定完全能够说明上诉人的保证方式为一般保证，而非一审法院认定的连带责任保证。因此，即便本案“借款合同”已实际履行，一审法院也应当按照《担保法》第十七条第二款之规定驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。3.不论本案《借款合同》是否已实际履行，上诉人的保证期间早已届满，保证责任也早已免除。一审法院判决上诉人承担保证责任是完全错误的。首先、虽然《借款合同》第二条第2项约定了“如借款人没按约定时间内结清，担保人担保期限为两年”，但是该《借款合同》第一条并未约定还款时间。因此该条约定的两年保证期间在本合同中并不成立。上诉人的保证期间应当为主债务履行期届满之日起六个月。其次，该《借款合同》第一条约定了“借款天数以实际天数为准”，第二条约定了“还借款时本息全部结清”。而通过张良峰于一审庭审时提交法庭的“张良峰与岳鹏交易明细”(一审卷宗第36、37页，该证据已被一审法院采信)明确显示张良峰于2017年2月19日偿还了被上诉人3000元。该笔还款结合该《借款合同》的上述约定，完全能够证明该笔借款的实际天数应为九天，张良峰应当于2017年2月19日一次性偿清该笔借款的全部本息。而张良峰只偿还了3000元，这显然是违约行为。而该日期也当然成为了上诉人保证期限的起始之日。上诉人的保证期间至2017年8月20日已经届满，被上诉人于2019年1月9日提起诉讼，上诉人的保证责任早己免除。据此，一审法院也应当驳回其对上诉人的诉请。4.由上诉人担保的该笔借款已经由借款人张良峰向被上诉人偿清，被上诉人基于该30000元的诉请应当被驳回。通过张良峰提交一审法院的“张良峰与岳鹏交易明细”和其与被上诉人的银行及微信交易记录，完全能够证明至本30000元《借款合同》签订后，张良峰从2017年2月19日起至2018年7月17日共偿还被上诉人91600元借款。虽然该“张良峰与岳鹏交易明细”还能显示2017年4月21日之后被上诉人又向张良峰转账过几笔钱。但通过张良峰与被上诉人借款时间的先后顺序上，以及张良峰向被上诉人转账的时间和数额上，也完全能够证明由上诉人担保的该30000元借款早已于2017年5月11日偿清。更为重要的是，一审法院在判决书中(第7页倒数第5、6行)认定“被告张良峰于2017年4月27日通过银行转账方式给付原告岳鹏30300元；……”是错误的。该笔还款的实际时间应当是2018年4月27日。5.一审法院对于本案作出的第一项判决是错误的。2017年1月20日《借款合同》约定的借款利息为月息一角，2017年5月13日三万元《借款合同》约定的借款利息为月息1000元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，“借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”而张良峰在本案庭审时也提出了返还利息的请求。因此，一审法院就应当根据张良峰提交的证据对其二人之间发生的全部借款和还款的时间、数额来对全部借款本息的偿还进行详细清算。而一审法院所作出的“结算时，应扣除张良峰给付的3000元”判决是完全错误的。6.即使被上诉人与张良峰该30000元《借款合同》已实际履行，作为保证人的上诉人也不应当承担民事责任。正如上诉人在一审庭审时说的那样，2017年1月20日在向被上诉人借钱时，是因为上诉人也需要用款10000元。当时是基于这种情况，上诉人才同意为该30000元借款提供担保。上诉人当时只是在《借款合同》的担保人处签了自己的名字，而且当天被上诉人也没有将该笔借款交付给张良峰。约两天后上诉人找张良峰要自己需用的10000元钱时，张良峰称因为该借款利息太高，所以他没有借，并称该《借款合同》已经叫他撕了。所以上诉人知道的是该《借款合同》根本没有实际履行。也正是基于此，如果张良峰向上诉人隐瞒了该《借款合同》已经履行的事实。那对于上诉人而言，该情形完全属于被上诉人与张良峰串通，骗取上诉人提供保证的。因此，按照《担保法》第三十条第(一)项之规定，上诉人也不应当承担民事责任。综上所述，被上人所陈述的本案2017年1月20日30000元借款是不能成立的。而且即便该借款成立，也已经由借款人偿还给了被上诉人。一审法院对于该笔借款的判决显然是错误的。其对上诉人的诉讼请求应当被依法驳回。一审法院认定事实错误，从而导致判决结果错误，请求二审法院依法查清本案事实，并做出公正裁决。岳鹏辩称：上诉人认为张良锋未收到三万元是不真实的。一审法院已经调查了张良锋建行流水，可以证明该笔借款已经在当时打完欠条以后已经转给他了，转账成功。张良锋未作陈述。张开会未作陈述。岳鹏向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张良锋立即偿还借款本金70000元及利息；被告杜才运、张开会承担连带担保清偿责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张良锋作为借款人与作为出借人的原告岳鹏及作为担保人的杜才运三方于2017年1月20日签订了一份《借款合同》，该合同约定被告张良锋向原告岳鹏借款30000元，借款利息为月息1角，由被告杜才运提供担保，并约定“如借款人不还，担保人自愿偿还全部借款、利息、约定的违约金等一切费用；如借款人没按约定时间内结清，担保人担保期限为两年”。同时，被告张良锋在该合同的下面书写了借款30000元的借条等内容，并在上述合同的背面书写了一份收条，内容为“收条今收到现金叁万元整（30000.00）张良锋2017年1月20日请转建设银行6236682210000320758张良锋”。被告张良锋亦在上述借条和收条的借款数额及其签名等处均摁了手印。同日，原告岳鹏通过银行转账方式向被告张良锋转账29000元。借款到期后，被告张良锋于2017年2月19日通过银行转账方式支付原告岳鹏3000元。又查明，被告张良锋作为借款人与作为出借人的原告岳鹏及作为担保人的张开会三方于2017年4月21日（后涂改为5月13日）签订了一份《借款合同》，该合同约定被告张良锋向原告岳鹏借款30000元，借款利息为月息1000元，借款期限为自2017年4月21日（后涂改为5月13日）起至2017年4月24日（后涂改为5月16日），由被告张开会提供担保，并约定“如借款人不还，担保人自愿偿还全部借款、利息、约定的违约金等一切费用；如借款人没按约定时间内结清，担保人担保期限为两年”。同时，被告张良锋在该合同的下面书写了借款30000元的借条等内容，并在上述合同的背面书写了一份收条，其内容为“收条今收到现金叁万元整（30000.00）张良锋请存入建设银行张良锋6236682210000320758”。被告张良锋将“2017年4月21日”划掉后，又书写了“2017年5月8日”，再将“8日”改为“13日”。被告张良锋在上述借条和收条的借款数额及其签名等处摁了手印。后被告张良锋并将时间改动的情况，告知了被告张开会，且被告张开会在其身份证复印件上书写了“此身份证件做担保叁万元现金”等内容。另查明，被告张良锋作为借款人与作为出借人的原告岳鹏于2017年5月8日（后涂改为5月13日）签订了一份《借款合同》，该合同约定被告张良锋向原告岳鹏借款10000元，借款利息为月息3分，借款期限为自2017年5月8日（后涂改为5月13日）起至2017年5月11日（后涂改为5月16日）。同时，被告张良锋在该合同的下面书写了借款10000元的借条等内容，并在上述合同的背面书写了收条，其内容为“收条今收到现金壹万元整张良锋2017年5月8日（涂改为13日）”。被告张良锋在上述借条和收条的借款数额及其签名等处摁了手印。上述两笔借款合同签订后，原告岳鹏于2017年5月13日通过银行转账方式向被告张良锋转账39000元。借款到期后，被告张良锋分别于2017年6月11日、6月20日、6月23日、7月1日、7月7日通过银行转账方式向原告岳鹏转账1600元、2000元、2200元、800元和2000元。又查明，原告岳鹏于2017年4月21日通过银行转账为被告张良锋转账29000元，被告张良锋于2017年4月27日通过银行转账方式给付原告岳鹏30300元；原告岳鹏又于2017年5月8日通过银行转账为被告张良锋转账40000元，被告张良锋于2017年5月11日通过银行转账方式给付原告岳鹏41000元。一审法院认为，第一，关于本案当事人争执的焦点是三笔涉案借款本金问题及被告张良锋是否已将涉案借款本息偿清。原告主张被告张良锋三次欠付其借款本金共计70000元，因有原、被告之间签订的三份《借款合同》及借条、收条为证，但被告张良锋却认为在原告扣除当月利息后，未实际收到原告提供的借款数额70000元。鉴于原告未提供交付70000元的证据，结合被告张良锋的银行交易记录，并依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。综上所述，应认定本案涉案借款本金为68000元（29000元+39000元）。被告张良锋没有按约定期限偿还原告借款，有违民法诚实信用原则，为此应承担相应的民事责任。现原告要求被告张良锋偿还借款本金的主张，理据充分，本院予以支持。另外，法律规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告张良锋庭审中辩称已多次向原告偿还借款，且已将借款本息偿清。但缺乏证据支持，且原告不予认可，故被告张良锋应承担举证不能的法律后果。由此可见，无论是原告，还是被告，在日常生活中均应严格规范自己的民事行为，否则可能带来的意想不到的不利于己的法律后果。第二、关于原告所主张的利息问题。本案当事人约定的借款利息过高，违反了法律和法规的强制性规定，故本院依法予以调整，对于其过高部分不予支持。但在双方结算时，应扣除被告已支付的利息部分。第三，被告杜才运、张开会在合同中的“担保人”处签名捺印，表明其自愿为被告张良锋的涉案借款承担保证责任，并约定了保证内容和保证期间，但未约定保证方式。根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，故原告据此要求被告杜才运、张开会对涉案借款本息承担连带保证责任的请求，符合法律规定，且未超过保证期间，本院亦予以支持。被告杜才运以其不知道合同内容，被告张开会以被告张良锋告诉他借款已偿清与其没有关系为由，不同意承担担保责任的辩解，缺乏事实根据和证据支持，故其辩称观点不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、被告张良锋于本判决生效之日起3日内偿还原告岳鹏借款本金29000元，同时以29000元为基数，自借款之日起2017年1月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算利息（结算时，应扣除被告张良锋给付的3000元）。被告杜才运对被告张良锋的该项给付义务承担连带清偿责任。二、被告张良锋于本判决生效之日起3日内偿还原告岳鹏借款本金39000元，同时以39000元为基数，自借款之日起2017年5月13日起至实际给付之日止，按年利率24%计算利息（结算时，应扣除被告张良锋给付的8600元）。被告张开会对被告张良锋的该项给付义务中的借款本金30000元及其利息承担连带清偿责任。三、驳回原告岳鹏的其他诉讼请求。案件受理费788元，申请费720元，合计1508元，由被告张良锋负担。二审中，岳鹏认可张良锋通过微信向本人转账三笔，累计3000元。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，张良锋一审庭审时明确认可实际收到了29000元，杜才运二审对此不予否认，应认定岳鹏实际已经交付了该笔29000元案涉借款。借款合同约定“如借款人不还，担保人自愿偿还全部借款”，最高人民法院法释(2002)38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。”一审法院认定岳鹏应当承担连带保证责任，并无不当。借款合同约定“如借款人没按约定时间内结清，担保人担保期限为两年。根据双方的意思表示，应视为两年的保证期间成立。被上诉人的起诉并未超出保证期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”杜才运与岳鹏均认可张良锋于2017年2月19日偿还了3000元，应当按照先利息后本金的方式予以扣减。本案当事人约定的借款利息过高，违反了法律和法规的强制性规定，应依法予以调整，对于其过高部分不予支持，一审法院按照年利率24%计算利息并无不当。一审法院直接将3000元还款冲抵利息，存在不当，本院依法予以纠正。张良锋2017年2月19日偿还了3000元后，下剩本金为29000-（3000-29000*0.24*30/365）=26572元。关于张良锋通过微信向岳鹏转账3000元的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”岳鹏、张良锋、杜才运等人均未有效举证案涉三笔债务约定过清偿顺序，应当认定未约定清偿顺序。案涉三笔债务均已到期，且只有第二笔10000元借款没有保证人。即使张良锋微信转账的3000元认定为本案还款，也应当认定为偿还第二笔10000元的借款。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，保证人杜才运关于第一笔借款的上诉与该3000元无关。鉴于本案借款人张良锋并未提起上诉，故本院对该3000元不予处理。张良锋的其他还款一审法院均予以了合理认定，上诉人关于其他还款系偿还该29000元的辩解不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初129号民事判决第二项；二、变更持嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初129号民事判决第一项为：一、张良锋于本判决生效之日起3日内偿还岳鹏借款本金26572元，同时以26572元为基数，自借款之日起2017年2月19日起至实际给付之日止，按年利率24%计算利息。杜才运对张良锋的该项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回岳鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费788元，申请费720元，由张良锋负担1442元，由岳鹏负担66元；二审案件受理费450元，由杜才运负担412元，由岳鹏负担38元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年二月二十六日书记员 亓雅楠