云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初1827号原告：云南正中岩土工程有限公司，住所：云南省昆明市西山区人民西路**中昆医大广场****。法定代表人：袁小忠，总经理。委托诉讼代理人：张传刚，云南聿展律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：丁雄彬，云南聿展律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南广视传媒地产有限公司，住所：云，住所：云南省昆明市呈贡区吴家营亚广传媒产业园区v>法定代表人：刘泽尧，董事长。委托诉讼代理人：朱建平，女，1983年11月27日出生，汉族，住河北省，住河北省秦皇岛市卢龙县代理。委托诉讼代理人：虞丽琴，女，1989年5月27日出生，汉族，住江西省，住江西省九江市修水县代理。原告云南正中岩土工程有限公司（以下简称：正中公司）与被告云南广视传媒地产有限公司（以下简称：广视公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月15日组织证据交换，并于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告正中公司的法定代表人袁小忠及其特别授权代理人张传刚，被告广视公司的特别授权代理人朱建平、虞丽琴均到庭参加了诉讼。期间，经当事人书面申请给予三个月调解时间，该期间依法扣除审理期限。本案现已审理终结。正中公司向本院提出诉讼请求：1.广视公司继续履行2017年8月10日签订的孔雀镇—云南亚广影视传媒中心产业园基坑支护《建设工程施工合同》；2.广视公司承担违约金350万元、赔偿包含窝工在内的损失1110900元、律师费547300元；3.本案诉讼费用全部由广视公司承担。事实和理由：2017年8月10日，正中公司、广视公司就孔雀镇—云南亚广影视传媒中心产业园基坑支护签订《建设工程施工合同》，合同就工程内容、承包范围、合同工期、合同价款及承包方式、付款条件及方式、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，正中公司依约进场进行了A1、A2地块的桩基础施工，广视公司却没有按照合同约定支付工程进度款，同时违反合同约定提前扣回备料款，经正中公司多次发函仍不予纠正。更为严重的是，2018年6月，融创中国收购中昆投资有限公司在广视公司的股份，进入该项目并实际操盘后，要求已经施工的A1、A2地块桩基础施工按原合同执行（实际也没有按照合同支付进度款，并未能及时提供工作面造成机械设备长时间窝工），其余地块工程各项单价必须按照融创的区采价，正中公司坚持应按原合同执行，双方进行多次会谈未果，融创即单方要求解除原合同，但并未就合同善后事宜提出实质性意见。在原合同尚未解除的情况下，广视公司及实际控制人融创就擅自将本该属正中公司承包范围内的A3、A4地块另行安排其他施工单位进场施工，已构成严重违约，极大地侵害了正中公司的合法权利。广视公司答辩称：1.双方已于2018年9月27日就除A1、A2地块以外的后续地块的终止达成了书面合意，双方一直就后续地块的赔偿金额进行协商，并在2019年1月3日再次形成会议纪要，双方再次确认了后续地块合同已经终止的事实，故广视公司有权将后续地块委托第三方施工单位进行施工，且广视公司已将后续地块实际委托第三方进行了施工，正中公司要求继续履行合同无事实和法律依据。2.正中公司主张违约金过高，请求法院予以调减，双方已于2018年9月27日就后续地块解除达成合意，故正中公司对A1、A2地块以外的其他地块并未进行实际投入，广视公司未给正中公司造成过任何损失。3.正中公司主张的误工损失无事实和法律依据，一是根据合同约定，即使正中公司存在窝工损失，也已经包含在综合包干单价中；二是正中公司未按合同约定向广视公司报送施工周报，且施工周报并非合同约定的索赔意向书或索赔报告；三是正中公司系使用同样的人员、机械同时履行桩基合同和基坑合同，不能就此主张两份窝工损失；四是截至2018年8月10日，正中公司已经报送了结算资料，其已经说明所有资料均报送完毕，结算资料中并无窝工损失的索赔资料；五是合同约定执行2013定额，即使正中公司存在窝工损失，也应当按照2013定额执行。4.正中公司主张律师费无事实及法律依据，合同中并无关于律师费承担的约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认如下法律事实：2017年8月10日，广视公司（发包人）与正中公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：GSCM-GCSG-201708-014），工程名称“孔雀镇-云南亚广影视传媒中心产业园基坑支护”，约定：承包范围为通过专家评审合格的孔雀镇-云南亚广影视传媒中心产业园基坑支护工程A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7地块《基坑支护工程设计施工图》及工程量清单所涵盖的所有施工内容。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包进度、包安全、包文明施工、包审查备案。合同工期为广视公司提供完整工作面A1、A2地块总工期为79日历天，后期标段满足广视公司施工要求工期，开工日期以广视公司书面开工通知为准。合同暂估含税总价为7000万元，最终按实际施工工程量结算；工程按云南省建筑工程消耗量定额2013版，并按国家、云南省及昆明市建筑工程造价价格调整的有关规定执行；工程结算价下浮5%；其中A1、A2地块暂估含税包干总价按1900万元，最终按实际施工工程量结算。其中，第一部分“协议书”第六条“付款条件及方式”约定：“本工程备料款为15%，按分地块支付，其中A1、A2地块为285万元，工程进度款付款方式为乙方在每月25日提交当月完成工程量及完成的造价，发包人于次月5日前按已审结的月进度工程款的80%支付给乙方；其余工程款待桩基础施工结束验收合格，15日内备料款按比例扣回后支付到已审结工程款的95%；待基坑回填后一个月内支付到100%，一次结清。由于本项目发包人不能连续完整提供工作面给承包人，双方商定采用分期分标段验收并结算工程款及支付工程款。”第二部分“通用条款”第26条“工程款（进度款）支付”约定：“26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第三部分“专用条款”第13条“工期延误”约定：“13.1双方约定工期顺延的其他情况：因发包方原因造成工期延误的，工期顺延，发包方依据国家相关约定赔偿承包方工期及停工窝工费；不可预见原因，造成工期延误的，工期顺延。（如拆迁工作的影响，导致部分地段不能按时进行支护施工、工期应按实际开挖时计）。”第24条“工程款预付款”约定：“本工程无预付款，但在设备进场5日内支付15%的备料款，按分地块支付，其中A1、A2地块为285万元。”第26条“工程款（进度款）支付”约定：“本工程备料款为15%，按分地块支付，其中A1、A2地块为285万元，工程进度款付款方式为乙方在每月25日提交当月完成工程量及完成的造价（计价依据按本合同附件《工程清单与计价表》执行），发包人于次月5日前按已审结的月进度工程款的80%支付给乙方；其余工程款待桩基础施工结束验收合格后半个月内支付到已审结工程款的95%，备料款在分地块结算时按地上总建筑面积比例扣回；待结构封顶一个月内支付到100%，一次结清。由于本项目发包人不能连续完整提供工作面给承包人，双方商定采用分期分标段验收并结算工程款及支付工程款。”第35条“违约”约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：每延迟一天赔偿5000元损失给承包方。”第47条“补充条款”约定：“1、合同生效后，任何一方如不履行合同，则应向对方支付合同总价5%的违约金，并赔偿守约方的全部损失。……。4、合同签订后，不因甲方股权变更或公司及项目转让而影响承包人对本项目的工程承包权利，否则发包人承担违约责任。”双方并签订了《工程质量保修书》与《工程清单》作为合同附件。2018年9月3日，正中公司向广视公司发送《催款函》，载明：“……根据两合同约定，贵公司应支付我单位6、7月进度款2812615.41元。现贵公司已逾期59天仍未支付，已造成我公司的经济损失，并且严重影响了我公司的资金周转和工作安排。为了工程顺利进行，确保安全稳定施工，恳请贵公司领导及时解决拖欠的进度款，否则由此引起的一切不利后果我公司概不负责。”广视公司亚光文化旅游城项目部在催款函上加盖了印章，工作人员周恒在该催款函上注明：“请尽快与我司成本部完成工程款审核，我部依据审定额组织款项申报。”2018年9月17日、2018年9月27日、2019年1月3日，广视公司与正中公司三次召开昆明孔雀镇项目桩基及基坑支护工程协调会并形成三份《会议纪要》。2018年9月17日《会议纪要》载明：“1、工程进度款事宜，双方核对完成产值，基坑支护、基坑支护工程按累计完成产值的80%进行付款；备料款扣回时间双方有争议；2、A1A2基坑支护及基坑支护工程，按原合同执行；3、关于A3?A7地块桩基及基坑支护工程，乙方就融创区采价格做进一步核算整理，于10天后2019年9月27日再次约谈协商”。2018年9月27日《会议纪要》载明：“1、施工单位查看我方桩基、支护区采单价后表示我方区采单价过低，要求严格按原合同执行。双方对合同履约责任及单价存在争议，双方达成一致如下：1、A1、A2地块按原合同执行，进度款按合同约定进行支付。2、因双方单价争议较大，建设方解除A3、A4、A6、A7地块桩基、支护合同，后续赔偿双方协商处理。3、建设方由法务对接施工单位解除合同相关问题。4、施工单位对前期投入成本进行梳理，后期申报完成资料，报工程、成本进行审核”。2019年1月3日《会议纪要》载明：“施工单位提出：1、建设方单方面要求解除合同，应承担违约责任；2、建设方单方面解除合同应提供正式补偿方案；3、赔偿标准应按合同约定。我方提出：1、A1、A2施工单位在1月25日前完成6#主楼工程桩及后浇带以内的抗拔桩；2、施工单位在1月25日前完成5#楼周边回旋钻地库桩；3、A1、A2地块施工单位与建设方在1月10日以前确定桩基及基坑支护的预算总价；4、因A1、A2地块我司已按合同履约，A5地块不属于我方土地，A3、A4、A6、A7地块还未进行施工的情况下，我司提出双方可对违约金及损失金额进行协商。因双方意见未达成一致，双方约定在完成桩基及基坑支护预算总价确定后双方另行协商其他相关事宜。”庭审中，双方当事人共同确认陈述，A1、A2地块已经实际施工完毕，目前双方正在工程价款结算过程中。广视公司陈述，A5地块其并未取得建设开发权利，A3、A4地块已经实际交由案外人施工，A6、A7地块尚未进行施工；正中公司除了不认可广视公司至今未取得A5地块建设开发权利的陈述外，对广视公司的其他陈述均予以认可。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.双方所签《建设工程施工合同》能否继续履行；2.正中公司主张的各项费用能否得到支持。本院认为：广视公司与正中公司于2017年8月10日签订的《建设工程施工合同》（以下简称：案涉合同）是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，也未侵害第三人和社会公共利益，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照协议约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。首先，关于双方所签《建设工程施工合同》能否继续履行的问题。正中公司提出案涉合同约定的工程范围为整个“孔雀镇-云南亚广影视传媒中心产业园基坑支护”，即包括其已施工完成的A1、A2地块以及尚未施工的A3、A4、A5、A6、A7地块，故而要求广视公司继续履行案涉合同的约定，将其他五个地块交由其负责施工。广视公司则抗辩认为双方已就终止案涉合同达成了一致，且其已将A3、A4地块的基坑支护发包给他人施工，现已不具备继续履行案涉合同的条件和基础。其一，针对客观履行可能。根据本案查明的法律事实，双方所签案涉合同的工程范围确实包括整个“孔雀镇-云南亚广影视传媒中心产业园基坑支护”，即A1-A7地块，但是，双方一致确认其中的A3、A4地块基坑支护已被广视公司发包给他人实际施工，即正中公司要求继续依约履行A3、A4地块基坑支护目前已不具备客观可能。其二，针对合同解除的意思表示。双方于2018年9月17日形成的《会议纪要》载明：“……；2、A1A2基坑支护及基坑支护工程，按原合同执行；3、关于A3?A7地块桩基及基坑支护工程，乙方就融创区采价格做进一步核算整理，于10天后2019年9月27日再次约谈协商。”于2018年9月27日形成的《会议纪要》载明：“……。2、因双方单价争议较大，建设方解除A3、A4、A6、A7地块桩基、支护合同，后续赔偿双方协商处理。3、建设方由法务对接施工单位解除合同相关问题。”于2019年1月3日形成的《会议纪要》载明：“施工单位提出：1、建设方单方面要求解除合同，应承担违约责任；2、建设方单方面解除合同应提供正式补偿方案；3、赔偿标准应按合同约定。我方提出：……；4、因A1、A2地块我司已按合同履约，A5地块不属于我方土地，A3、A4、A6、A7地块还未进行施工的情况下，我司提出双方可对违约金及损失金额进行协商；因双方意见未达成一致，双方约定在完成桩基及基坑支护预算总价确定后双方另行协商其他相关事宜。”由此可见，正中公司与广视公司在完成A1、A2地块工程进行结算协商过程中，对是否继续履行其他地块工程进行了协商，上述两份《会议纪要》记载反映了双方协商的过程，即：一是因对广视公司要求调整尚未施工部分的工程单价存在争议，作为建设方的广视公司要求解除案涉合同的尚未施工部分；二是作为施工方的正中公司对于是否同意解除案涉合同尚未履行部分未作明确表态，但明确提出如解除合同，应由广视公司承担违约责任并予以赔偿损失；三是双方对合同解除的违约责任和损失赔偿数额存在争议。通过上述对双方协商过程和争点的列明，不难看出，一是广视公司要求调整尚未施工部分的工程单价，而正中公司不予同意并要求按案涉合同履行，广视公司率先要求解除案涉合同尚未履行部分；二是正中公司虽未明确表态是否同意广视公司的提前解除合同意见，但亦在就提前解除合同后的违约责任和损失赔偿事宜与广视公司进行协商，该行为当视为正中公司清楚的知晓且不反对广视公司提前解除合同的意思表示，仅对提前解除合同后的权利义务安排未能协商一致。其三，针对继续履行的意愿。庭审中，双方对于合同是否继续履行一直未能达成一致，特别是，广视公司明确表明并无将A6、A7地块交由正中公司继续施工的主观意愿，且A3、A4地块已交由他人施工，不具备实际履行的可能。而双方所建立的建设工程施工合同法律关系是必须由双方协调配合、履行好各自义务才能实际履行的双务合同，且案涉合同标的大、施工难度大、施工周期长，在作为合同相对方的广视公司明确表示并以自己的行为表明其不愿意继续履行案涉合同的主观意愿的情况下，如强制要求其继续履行案涉合同的合同义务，可能会造成更多的矛盾纠纷，对事关重大民生的建设工程项目而言，实属不必。因此，通过本院对客观履行可能、合同解除的意思表示和继续履行的意愿的上述分析评判理由，本院对正中公司要求继续履行案涉合同的诉求不予支持。其次，关于正中公司主张的各项费用能否得到支持的问题。根据本案查明的法律事实，以及本院上述分析评判理由，案涉合同不能继续履行是因作为发包人的广视公司要求调整尚未施工部分的工程单价未获作为承包人的正中公司同意，广视公司单方要求提前解除案涉合同所导致的，换言之，广视公司单方要求提前解除案涉合同并不是因正中公司的违约行为所导致，相反，是因其自身调整案涉合同约定未果所实施的合同解除行为，即在正中公司无违约行为的情况下，广视公司并不具备合同单方解除权，同时，经审查双方所签案涉合同，亦无作为发包人的广视公司可行使合同任意解除权的约定，进而，广视公司在不具备合同单方解除权或任意解除权的情况下，以自己的实际行为和明确表态表明不愿继续履行案涉合同，造成案涉合同无法继续履行的事实，其行为当属违约行为，依法应承担相应的违约责任。其一，针对违约金。诚如前述，是因广视公司的单方违约行为造成案涉合同无法继续履行的事实，对于该违约行为所应承担的违约责任，双方所签案涉合同第47条“补充条款”约定：“合同生效后，任何一方如不履行合同，则应向对方支付合同总价5%的违约金，并赔偿守约方的全部损失。”由此，案涉合同约定的基坑支护暂估总价为7000万元，计算5%，即为350万元（7000万元×5%），故正中公司要求广视公司支付违约金350万元的诉求有事实和法律依据，本院予以支持。虽然广视公司抗辩主张正中公司要求的违约金过高，正中公司对A1、A2地块以外的其他地块并未实际投入，请求法院予以调减，但是，广视公司并未能就其抗辩主张的违约金高于实际损失提交任何确实有效的证据加以证实，特别是，基于本院上述分析评判理由，正中公司系案涉合同的守约方，相反，广视公司在系案涉合同违约方的情况下，却造成了案涉合同无法继续履行的客观实际，严重违反公平和诚实信用的基本法律原则，当依据双方所签案涉合同的约定向守约方正中公司承担违约金，且不应予以调减，以倡导尊重合同、诚实守信、善良履行的市场秩序，故广视公司要求调减违约金的抗辩理由不成立，本院不予支持。其二，针对窝工损失。正中公司提出其主张的窝工损失包括已完工的A1、A2地块和尚未施工部分，由机械设备的租赁费用及工人工资构成。第一，根据双方当事人的共同确认陈述，A1、A2地块已经实际施工完毕，目前正在工程价款结算过程中，即已完工部分的窝工损失作为工程施工过程中产生的争议，应由双方在工程价款结算中一并加以确认、解决，故对正中公司提出的该部分主张，本院不予审理。第二，正中公司主张的尚未施工部分的窝工损失，诚如前述，本院已按双方所签案涉合同的约定支持了正中公司的违约金诉求，足以弥补由此给正中公司造成的包括窝工在内的损失，并且，正中公司所提交的证据也不足以证实其不能继续承包其他地块导致的窝工损失超过了案涉合同的约定违约金，故正中公司提出的该项诉求不成立，本院不予支持。其三，针对律师费。尽管双方所签案涉合同对于律师费的发生及承担并未作出约定，但是，导致本案是否继续履行案涉合同纠纷发生的全部责任在于广视公司，正中公司为依法维护自己合法权益向本院提出诉讼主张，委托律师所支付的律师费当属主张债权所必须产生的合法支出，应由违约方广视公司承担。与此同时，本院也注意到，正中公司主张的律师费是按照案涉合同总价款7000万元计算的54.73万元，显然计算基数不当且金额过高，并且，从正中公司提交的律师费发票看，发票金额为21.89万元，亦非其主张的金额。故而，根据本案实情，结合当事人过错程度和大小、守约方权利主张成本，参考本市法律服务市场现状，本院酌情支持正中公司律师费5万元。综上所述，正中公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告云南广视传媒地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南正中岩土工程有限公司支付违约金350万元，以及律师费5万元，共计355万元；二、驳回原告云南正中岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47907元，由原告云南正中岩土工程有限公司承担15300元，被告云南广视传媒地产有限公司承担32577元。原告云南正中岩土工程有限公司已预交案件受理费417591元，予以退还369684元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审 判 长  余 锋审 判 员  蔡 芸人民陪审员  吕玉瑞二〇二〇年二月十日法官助理寸杨杰书记员叶芳言