四川省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）川行终217号 上诉人（原审原告）四川省资阳市天缘房地产开发有限责任公司，住所地：资阳市雁江区车城大道二段**。 法定代表人黄斌，执行董事。 委托代理人龙冠中，四川润方律师事务所律师。 委托代理人李泓甫，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）资阳市人民政府。。住所地：资阳市雁江区广场路** 法定代表人吴旭，市长。 委托代理人王忠伟。 委托代理人戴健。 上诉人四川省资阳市天缘房地产开发有限责任公司（以下简称天缘公司）因诉被上诉人资阳市人民政府土地管理不履法定职责一案，不服四川省资阳市中级人民法院作出的(2018)川20行初44号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院经审理查明，2006年9月30日，原告天缘公司取得被告资阳市人民政府颁发的两国有土地使用权证，该证分别载明：权利人为原告天缘公司，坐落于资阳市雁江区××小区，面积分别为1374平方米、2030平方米，使用权类型为出让，用途为商业﹨住宅。2016年5月19日，资阳市城乡规划管理局作出的《关于天缘房地产公司位于吴家院子4号、5号楼项目地块规划情况的复函》告知，市政府为完善城市功能、提升城市品质……，你公司在上述报告中提及的位于吴家院子已办完报建手续的拆迁安置房项目地块……，其规划用地性质已经调整为公共绿地及文化设施用地，不再作为商住用地。2016年7月4日，资阳市国土资源局《关于收回国有土地使用权的告知函》（资国土资函【2016】231号）告知，原告位于吴家院子小区面积为1374平方米的国有土地使用权已调整为公共绿地及文化设施用地，市政府拟收回该宗土地使用权。2017年10月7日，资阳市城乡规划委员会2017年第7次专委会会议议定，原告位于吴家院子的3号楼用地（1983平方米土地使用权）规模狭小，建设后对博物馆景观影响较大，会议议定由市国土局按程序收回原告取得的原狮子山村三社拆迁安置房项目3、4、5号楼所在用地的土地使用权。2018年7月2日，原告天缘公司通过特快专递的形式向被告资阳市人民政府邮寄《履行法定职责申请书》、《听证申请书》，请求被告作出收回案涉国有土地使用权的决定，同时作出补偿决定，在作出上述决定时依法召开听证会。被告在收到上述申请后，未作出回复和处理。上述事实，有《关于天缘房地产公司位于吴家院子4号、5号楼项目地块规划情况的复函》《关于收回国有土地使用权的告知函》《履行法定职责申请书》等证据证实。 一审法院认为，从原告向被告提出的履职申请及本案的诉讼请求看，本案的诉讼类型为履行法定职责之诉。这种履行职责之诉的特点是，不能仅看当事人是否向行政机关提出过履行职责申请，行政机关是否拒绝，还要看该行政机关是否依法具有当事人所申请的那种职责，以及当事人有没有提出这一申请的实体法上的请求权，并申请行政机关所作的行为应是一个具体的特定的行政行为。进一步说，并不是向一个可能无管辖权的行政机关提出一个可能没有实体法上请求权的履行职责的申请，就足以通过它必然被拒绝而产生“就此拥有诉权的效果”。从本案已查明的事实和原告向本院提供的证据看，资阳市国土资源局于2016年7月4日向原告作出过《关于收回国有土地使用权的告知函》。资阳市城乡规划委员会于2017年10月7日召开的2017年第7次专委会会议也议定，由市国土局按程序收回原告取得的原狮子山村三社拆迁安置房项目3、4、5号楼所在用地的土地使用权。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款、第二款“有下列情形之一的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权……。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”的规定，具有国有土地使用权收回和补偿法定职责的行政机关系土地管理部门，被告只是收回土地的批准机关，前期的收回以及补偿行为，原告应该知道不属于本案被告的法定职责，原告可向有权的土地主管部门主张其权利。 但原告向不具有国有土地使用权收回和进行补偿法定职责的被告直接提出该履职申请，缺乏事实和法律依据。就此，本院向原告进行了释明，要求其变更被告并向具有管辖权的人民法院提起诉讼，但原告坚持其诉求并明确不予变更被告。 被告不具有原告诉请的法定职责，原告提起本案诉讼缺乏事实根据，且拒绝变更被告，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项“提起诉讼应当符合下列条件：(三)有具体的诉讼请求和事实根据”，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（三）项的规定“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（三）错列被告且拒绝变更的”的规定，本案应裁定驳回原告的起诉。 国有土地使用权的收回系有关人民政府土地管理部门的职责，是否收回，采取什么程序如何收回与补偿，还需土地管理部门依法进行裁量，根据“司法权不能代替行政权”的法律适用原则，原告直接请求判决有关被告收回案涉土地使用权并进行补偿缺乏法律依据。虽然原告提起的本次诉讼不能进入实体审理，但是我们也注意到，被告作为资阳市土地主管部门的领导机关，在原告提出收回国有土地使用权、进行补偿的诉求后，应对原告诉求认真研判，并督促相关职能部门根据法律法规的规定依法积极履行法定职责，以此保护当事人的合法权益。因此，对被告未予理会原告申请的行为，一审法院予以指正。被告应考虑在本裁定作出后，针对原告提出的履职申请，向原告做好宣传解释和协调工作，督促相关行政机关积极妥善的处理好原告所反映的问题，以利行政纠纷的实质性化解。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告四川省资阳市天缘房地产开发有限责任公司的起诉。 宣判后，天缘公司上诉称，1.一审法院事实认定错误。一审法院仅仅基于2016年7月4日资阳市国土局《关于收回国有土地使用权的告知函》及2017年10月7日资阳市城乡规划委员会《2017年第7次专委会会议纪要》即认定资阳市人民政府不具有收回和补偿法定职责,且一审法院在行政裁定书中随后表述为“原告应该知道不属于本案被告的法定职责”,明显“片面”且“推断”。收地的法定主体是县级以上各地方人民政府。定安城东建筑装修王程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案(最高人民法院(2012)行提字第26号)也明确,根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款规定,县政府有偿收回涉案土地使用权,具有法定职权。这一认定与上诉人的认识完全一致。同时根据《土地管理法》第十一条第二款规定,单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。也即上诉人持有的国有土地使用权系被上诉人资阳市人民政府核发,属《行政许可法》规定的行政许可行为。收回国有土地使用权构成撤回国有土地使用权行政许可法律关系,也应当由核发行政许可的行政机关即资阳市人民政府作出。因此一审法院“机械”、“武断”的对《土地管理法》第五十八条进行解读,将资阳市国土资源局落实收地的地位理解为“收地主体”的地位,完全错误。2.一审法院回避了本案土地已经被资阳市博物馆建设项目占用且无继续开发建设可能的事实,导致上诉人权益持续受到损害而无法挽回,通过司法裁判责令被上诉人履行收地及补偿的法定职责具有现实必要性和正当性。上诉人认为一审法院将本应由被上诉人依法履行的职责课以其他职能部门履行,将导致被上诉人履行法定职责“失位”。二审法院应当纠正一审法院的错误认知,对被上诉人不履行法定职责的行为依法予以评判。综上，请求二审法院撤销资阳市中级人民法院(2018)川|20行初44号行政裁定书,依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 资阳市人民政府答辩称，其不具有收回国有土地使用权和进行补偿的法定职责，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原裁定。 本案二审查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人天缘公司向一审法院提出的诉讼请求有两项，一是请求资阳市政府作出并送达收回国有土地使用权的决定；二是资阳市政府履行收回案涉国有土地使用权后的行政补偿，故本案的争议焦点是资阳市政府是否具有国有土地使用权收回和予以补偿的法定职责。 根据本案一审时实施的《中华人民共和国土地管理法》第五十八条“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的”的规定，土地行政主管部门在出现“为公共利益需要使用土地”等法定情况下，经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地。也就是说，具体实施收回土地的主体是土地行政主管部门，而相关人民政府具有审批的职责。其次，从本案查明的事实来看，资阳市国土资源局已作出了《关于收回国有土地使用权的告知函》，即该机关已明确表示将要作出收回案涉土地的行政行为。资阳市城乡规划委员会也决定，由市资阳市国土局按程序收回天缘公司取得的土地使用权。因此，根据法律和事实，本案中资阳市政府都不具有对天缘公司作出回收案涉国有土地使用权具体行政行为的职责，也相应地不具有补偿职责，其不属于本案的适格被告。在一审法院向天缘公司的释明后，天缘公司拒不变更被诉主体。根据法律和司法解释的规定，一审法院以不符合起诉条件驳回天缘公司起诉并无不当。 最高人民法院(2012)行提字第26号案件中，被诉县政府曾作出涉案土地的具体行政行为，与本案事实明显不同，因此，不能以该案理由作为本案裁判依据。故天缘公司提出本案应参照上述案件的理由不能成立。 综上，上诉人天缘公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本案二审案件受理费50元不予收取，退还上诉人。 本裁定为终审裁定。 审判长 谭 勇 审判员 伍平会 审判员 杨 军 二〇二〇年二月二十四日 书记员 杨敏芳