广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终8018号上诉人（原审被告）：景雪飞，男，汉族，1984年12月3日出生，住址：河北省张家口市怀安县***********，身份证号码：130************517。委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师被上诉人（原审原告）：谷天天，男，汉族，1993年9月10日出生，住址：河南省方城县*************，身份证号码：411************431。委托诉讼代理人：黄伟荣，广东熙业律师事务所律师。原审第三人：惠州市丰益万嘉房地产顾问有限公司，住所：惠州市惠阳区淡水****************号房。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：黄小美，女，汉族，住址：广西浦北县******************，公民身份号码450************425，系惠州市丰益万嘉房地产顾问有限公司员工。上诉人景雪飞与被上诉人谷天天、原审第三人惠州市丰益万嘉房地产顾问有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3169号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人景雪飞上诉请求：撤销(2018)粤1391民初3169号民事判决，将案件发回惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院重审，或改判驳回谷天天诉讼请求，被上诉人承担一审、二审诉讼费及保全费、公告费等。事实与理由：一、一审判决事实不清，被上诉人违约，却判决上诉人承担违约责任。1、关于定金，被上诉人只支付4万元。2018年6月19日，《惠州市********服务合同》约定定金5万元。当天，上诉人出具5万元收据，没有实际收款。被上诉人通过支付宝支付，实际支付定金4万元，被上诉人称：2018年6月21日支付定金50000元，为虚假陈述。2、关于首付款。《惠州市********服务合同》第四条约定首付款25万元，在签订合同后30日内支付。被上诉人只支付定金4万元，余款21万元没有支付给上诉人。3、关于银行监管。被上诉人在诉状陈述：合同签订后，原告将20万元交由指定银行监管。根据被上诉人提供的银行个人账户交易明细清单，实际情况是被上诉人自由存取，根本没有银行监管。个人账户交易明细清单载明：2018年7月5日存款5万元，之后陆续18笔存款共19笔存款至200191元。2018年8月12日、13日、16日、17日转账4笔，账户余额105187；2018年9月3日转账20000元，账户余额85185元，随后不断小额消费。换句话说，被上诉人没有资金进入银行账户监管，被上诉人没有支付20万元给上诉人，也不具备履行支付首付款的能力。根据以上事实，一审判决没有查明，被上诉人违约在先，却判决上诉人承担违约责任。二、关于合同履行顺序。《惠州市********服务合同》约定：首付款25万元，在签订合同后30日内支付。卖方须于签署合同之日起60日内出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续。即被上诉人履行支付25万元首付款在先，上诉人赎楼在后。三、上诉人具有先履行抗辩权。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人在30日期限内没有支付25万元首付款，上诉人在60日期限内可以拒绝被上诉人履行要求。四、关于赎楼。1、赎楼是中介即第三人操办的。2、上诉人没有资金自己赎楼，所以，明确约定委托担保公司担保融资赎楼，担保公司不愿意赎楼，不是上诉人可以控制。3、被上诉人违约，没有按时支付25万元首付款，也是无法赎楼的原因之一。如果被上诉人及时支付25万元，上诉人可以将款给银行，减少赎楼资金20万元，担保公司愿意赎楼。五、谷天天没有按时支付25万元首付款，构成违约，应承担违约责任，上诉人将另案起诉。总之，合同约定被上诉人在签订合同后30日内支付首付款25万元，被上诉人谷天天只支付定金4万元，其余21万元没有支付，也没有银行监管，一审判决事实不清。被上诉人没有在30天内支付首付款的情况下，上诉人有先履行抗辩权，可以拒绝在60天内赎楼。在此情况下，上诉人没有赎楼，不构成违约。一审判决认定事实错误，请上级法院撤销一审判决，将案件发回惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院重审，或改判驳回谷天天诉讼请求，承担一审、二审诉讼费及保全费等。被上诉人谷天天答辩称：一审判决是合理合法的，请法院维持原审判决。一、定金问题，我方交了5万元定金，其中4万元转给上诉人，1万元是以现金的方式交给中介作为水电押金托管，以便结清水电费之后多退少补，有合同第3条、第13条的约定。二、银行监管问题。惠州市房屋买卖的习惯是在双方同意的银行开新户，买方把除了定金以外的首期款打到对应的账户即可，这个有担保公司的按揭员予以证明。三、首期款。被上诉人按照合同约定已经全部支付，加起来一共25万元。四、赎楼问题。合同约定以及惠州的做法，都是卖方委托担保公司进行赎楼。由于上诉人的征信有问题导致不能赎楼，责任在于上诉人。上诉人应该承担责任自行赎楼，否则构成根本违约。五、上诉人陈述先履行抗辩权是不成立的。被上诉人已经按照合同约定支付了25万元的首期款，由于上诉人的问题导致无法赎楼，上诉人已明确表示不卖楼了，上诉人已构成根本违约，这种情况下，被上诉人才取走了一部分首期款以免损失的进一步扩大，不存在先履行抗辩权的问题。因此，本案中，被上诉人根本是由于自己违约而不肯退还被上诉人的定金，被上诉人无奈之下才起诉，上诉人的上诉没有任何的事实和法律依据，希望法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审第三人惠州市丰益万嘉房地产顾问有限公司述称：与被上诉人说的是一样的。我方提交定金问题证明及声明书，详见书面材料。谷天天向一审法院起诉请求:1.依法判令解除原告与被告于2018年6月19日签订的《惠州市********服务合同》；2.依法判令被告向原告返还定金50000元，并赔偿违约金140000元，以上共计190000元；3.依法判令本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月19日，原告谷天天与被告景雪飞在第三人丰益公司的居间服务下签订了一份《惠州市********服务合同》，约定：1.原告谷天天购买被告景雪飞名下位于惠州大亚湾西区**********************号房[房地产权证号为：粤房地权证惠州字第**********号]，房屋转让总价款为70万元；2.签订合同当天买方支付购房定金人民币5万元，采取按揭付款的方式付款，首付款25万元应于签订本合同之日起30日内办理资金监管；3.该房产处于抵押状态，由卖方在签订本合同之日起60日内自行赎楼，并在还清贷款并办妥注销抵押登记后2个工作日内，将房地产证原件交给居间方办理过户手续；4.如卖方未按本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过20日，买方可解除合同要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让总价款20%的违约金。合同还约定了其他相关的权利义务。2018年6月21日，原告向被告景雪飞支付了定金5万元；后原告依约办理了首付款资金监管手续，2018年7月23日，原告按揭贷款获审批通过，审批金额为45万元。因被告未按约定赎楼，导致交易无法完成，双方产生纠纷，原告遂诉至本院，提出如上诉讼请求。本案在审理过程中，经原告提出诉讼保全申请，本院依法查封被告景雪飞名下位于惠州市大亚湾西区*******************[房产证号：*********，建筑面积68.83平方米，他项权证号：***********]，查封价值以190000元为限，查封期限为三年。以上事实，有原告提供的《惠州市********服务合同》、房产权证书、他项权证、预购商品房抵押权预告登记证、银行流水、收据、失信详情、微信聊天记录、平安银行个人贷款审批通过截图、银行流水等证据以及本案的庭审笔录、民事裁定书等在卷证实，予以认定。一审法院认为,本案是房屋买卖合同纠纷。原、被告签订的《惠州市********服务合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同当事人均应当按约定履行义务和享受权利。合同签订后，原告依约向被告支付了定金50000元，并办理了资金监管及按揭贷款手续，但被告未依约履行赎楼义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。被告的行为导致合同无法继续履行，合同目的无法实现。故原告主张解除合同，本院予以支持。合同解除后，被告景雪飞已收取的定金50000元依法应予返还。根据合同约定，原告主张被告景雪飞支付房屋转让总价款20%的违约金即140000元，合法有据，本院予以支持。综上所述，被告景雪飞经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告谷天天与被告景雪飞、第三人惠州市丰益万嘉房地产顾问有限公司于2018年6月19日签订的关于买卖惠州市大亚湾西区*******************的《惠州市********服务合同》；二、限被告景雪飞自本判决发生法律效力后10日内向原告谷天天返还定金50000元；三、限被告景雪飞自本判决发生法律效力后10日内向原告谷天天支付违约金140000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元、财产保全费1470元、公告费600元，共6170元（原告已预交），由被告景雪飞负担。本案二审期间，上诉人景雪飞提交证据：证据一，招商银行历史交易明细表。证据二，贷款记录。被上诉人谷天天提交证据：证据一，个人信用报告。证据二，微信聊天记录。证据三，声明书。证据四，证明书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：违约责任的认定问题。对此分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。又根据双方签订的《惠州市********服务合同》第六条的约定“该房产处于抵押状态，由卖方在签订本合同之日起60日内自行赎楼，并在还清贷款并办妥注销抵押登记后2个工作日内，将房地产证原件交给居间方办理过户手续”，上诉人景雪飞并未在合同约定的期限内自行筹资还清银行贷款并办理注销抵押登记手续等赎楼义务，已构成违约。对于上诉人景雪飞称被上诉人仅支付4万元定金而违约的问题，根据双方签订合同第十三条约定：“买卖双方协商同意在定金或其他房款中预留壹萬元作为该房产交易之交房保证金，交由居间方托管。……”，被上诉人谷天天将1万元定金作为交易保证金，交由居间方即原审第三人惠州市丰益万嘉房地产顾问有限公司托管符合合同约定，故上诉人景雪飞以未足额收到定金为由进行抗辩，本院不予支持。对于上诉人景雪飞所称首付款资金监管问题，被上诉人谷天天已提供证据证明其存入足额款项已备交易之用，结合双方微信聊天记录，双方已经对因上诉人不能履行赎楼义务而退款事宜达成一致意见，因此，原审认定由上诉人承担违约责任并无不当。综上，上诉人景雪飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4100元，由上诉人景雪飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年二月十日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧