河南省博爱县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0822民初2896号原告：冯晓莲，女，1964年8月13日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：王迎军，河南海博律师事务所律师。被告：博爱县人口和计划生育服务站，住所地：博爱县海华路中段**。法定代表人：赵冬霞，该站站长。委托诉讼代理人：王国鹏，河南衡中律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏举，该站职工。原告冯晓莲与被告博爱县人口和计划生育服务站为群众性活动组织者责任纠纷一案，本院受理后，依法作出（2018）豫0822民初1838号民事判决书，被告不服提出上诉，焦作市中级人民法院依法作出（2018）豫民终3051号民事裁定书发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯晓莲及其委托诉讼代理人王迎军、被告博爱县人口和计划生育服务站的委托诉讼代理人王国鹏、赵鹏举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯晓莲向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费25963.63元、住院伙食补助费800元、营养费320元、误工费2120元、护理费8229.24元，残疾赔偿金118231.44元、被扶养人生活费3237.05元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、交通费400元，合计165001.36元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告系被告退休后返聘的工作人员，原告每月工资为1060元。2017年5月8日下午，被告在其服务站大厅内开展趣味运动会。原告在参加活动过程中摔倒。后被人扶起，当时感觉左肩和左胳膊无力抬不起。后原告到冯张保留处诊疗，认为骨头没有问题，建议原告去医疗确诊。原告多次去博爱县人民医院检查病情。2017年7月16日，原告因身体不适，再次去博爱县人民医院检查，原告作肩部MRI平扫磁共振。2017年7月17日，经博爱县人民医院作出MRI诊断报告，确诊为左肩肩袖损伤。后去河南省洛阳正骨医院检查，建议手术治疗。2017年7月29日，原告去郑州大学第一附属医院住院治疗，住院16天，花费大额医疗费。2018年6月26日，焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为九级。原告多次与被告协商赔偿事宜未果，形成此诉。博爱县人口和计划生育服务站辩称，一、该案件的案由不应当定为“提供劳务者受害责任纠纷”。1、被答辩人参加的是答辩人组织的本次娱乐活动，而不是被答辩人为答辩人提供劳务；该娱乐活动是自愿参加，不存在强制性，该活动与提供劳务的性质不同、目的不同、结果也不相同；2、被答辩在该娱乐活动中存在“自娱自乐、自我享受、自我活动行为”，答辩人对于被答辩人的该活动“未取得任何经济效益。”3、就本次活动而言，不存在被答辩人向答辩人提供劳务行为、答辩人也未从答辩人参加该活动中取得经济效益，被答辩人的自娱自乐行为与被答辩人向答辩人提供劳动不属于同一法律关系，该案件的案由不应当定为“提供劳务者受害责任纠纷”。二、被答辩人冯晓莲不存在于2017年5月8日下午参加答辩人组织的“挤气球”活动中受伤。1、2017年5月8日下午，被答辩人参加答辩人组织的“挤气球”活动，该活动需要两个人背靠背挤着气球向同一方向缓慢移动，在合作过程中，不存在用手或胳膊做游戏；2、被答辩人本次游戏过程中，被答辩人与合作做游戏的人员是从左往右移动，气球没有破裂，多人证明，被答辩人当时没有摔倒，而是向后退了几步，缓缓坐在地上，而不是左肩着地。所以不能证明被答辩人在活动现场“受伤”。3、被答辩人原审庭审中陈述的“左肩先着地”不属实。若被答辩人诉述属实，从颈部算起，头部要高出肩部25厘米左右。在“左肩先着地”的情况下，被答辩人头部左侧也会顺着惯性向左侧“摔向地面”，在被答辩人“左肩先着地”的同时，被答辩人头部左侧也应当撤在地上，头部相应的也应当受伤。本案中，从被答辩人病例中记载的“受伤经过主述部分”及其他陈述，被答辩人头部均无任何伤情记载，现在证据不能证明被答辩人在本次活动中受伤。三、被答辩人2017年7月16日在博爱县人民医院作出MRI诊断报告中所注明的损害后果与2017年5月8日下等参加答辩人组织的“挤气球”活动之间不存在因果关系。1、从答辩人于2017年5月8日下等参加答辩人组织的“挤洗手不干”活动至被答辩人于2017年7月16日在博爱县人民医院作出MRI诊断，2017年7月16日是星期天，原告在伤情不是特别严重、疼痛难忍的情况下，不可能在星期天到医院做检查。2、结合答辩人在原审中的陈述，在此之前曾多次做理疗、按摩，××症，所有这些理疗、按摩措施均需要对疼痛部位进行接触、实施物理治疗措施，只有在被答辩人进行理疗、按摩过程中受伤、疼痛难忍的情况下，才会出现2017年7月16日（星期天）到医院进行急诊、检查治疗，即被答辩人的伤与答辩人无关。又结合被答辩人所提交的考勤表及被答辩人的本人陈述，从参加“挤气球”活动后上班至2017年7月28日休息，被答辩人上下班均是骑电动自行车，不可能在“肌腱断裂”、疼痛难忍的情况下继续骑电动车上下班。更进一步说明，被答辩人于2017年7月16日到博爱县人民医院的检查结果与答辩人组织的本次活动之间不存在因果关系。3、被答辩人的伤系其自身肌体退化，××及理疗、按摩不当造成的，与答辩人无关。根据被答辩人左侧肩关节部MI平扫后诊断为：1、肱骨头软骨退变、软骨下囊变；2、冈上下肌腱损伤、考虑肩袖损伤，请结合临订；3、关节腔积液、肱二头肌长头周围积液；A、通过庭审查明可知，被答辩人已经退休，属于返聘人员，随着年龄的增加，被答辩人出现肱骨头软骨退变、软骨下囊变实属正常，××变不能证明于答辩人所组织的本次活动有因果关系。B、冈上下肌腱损伤、考虑肩袖损伤，请结合临床。该检查报告单之所以让被答辩人结合临床来诊断“冈上下肌腱损伤、考虑肩袖损伤”的原因，证明对被答辩人“冈上下肌腱损伤、考虑肩袖损伤”的原因不能确定，在被答辩人所提供的病历记载中，主治医师在被答辩人所有病例中均未对“冈上下肌腱损伤、考虑肩袖损伤”的原因给予明确。C、“肌腱断裂”的临床表现为因外力引起的肌肉突然猛力的收缩，可造成肌腱完全或部分撕裂，谓之肌腱断裂。肌腱损伤的一身孕症状为局部疼痛、偶有皮下溢血。若肌肉或肌腱断裂，则该处的功能将减弱或丧失。结合被答辩人在其诉状所造成的钻心疼痛明显不符，被答辩人的陈述明显不符合“肌腱断裂”的临床症状。D、该检查报告单中所显示的“关节腔积液、肱二头肌长头周围积液”问题，结合临床症状，被答辩人自身患有××”平常穿衣服都比较困难，左胳膊抬不起来，需要采取辅助措施才能将衣服穿在身上。“关节腔积液、肱二头肌长头周围积液”的产生与被答辩人长期存在××有直接的因果关系，与答辩人所组织的活动不存在因果关系。E、2017年7月29日，被答辩人冯晓莲入住郑州大学第一附属医院治疗，住院16天，被诊断为：左肩肩袖损伤，一人护理，用去医疗费41902.14元，被答辩人冯晓莲个人支付24763.63元。根据被答辩人提交的郑州大学第一附属医疗病历记载，被答辩人的受伤与答辩人之间不存在因果关系。被答辩人因治疗所支出费用也不应当由答辩人承担。四、答辩人对焦作正孚法医临床司法鉴定所于2018年6月26日作出焦正孚司鉴所（2018）临鉴第185号鉴定意见书持有异议，该鉴定意见书不应当作为赔偿的依据。1、经博爱县人民法院委托，焦作正孚法医临床司法鉴定所于2018年6月26日作出焦正孚司鉴所（2018）临鉴第185号鉴定意见书，鉴定结论为冯晓莲的伤残程度为九级伤残，该鉴定意见书仅仅是对被答辩人的损害后果进行了鉴定，就被答辩人受伤的时间、原因与损害后果之间是否存在因果关系未进行鉴定，也未进行表述，该鉴定意见书存在瑕疵而影响赔偿金额。2、被答辩人自身左胳膊患××”多年，已经严重影响到其正常的穿衣、运动。该鉴定意见书中对被答辩人的××”与损害后果之间存在何种因果关系，均未进行陈述，也未给予明确。3、该鉴定意见书仅仅是对2018年6月份对被答辩人现有结果的临床表现进行的鉴定，对被答辩人于2017年5月8日下午参加答辩人组织的“挤气球”活动之间是否存在因果关系未进行鉴定、也不是对事发当时受伤结果的鉴定，该鉴定意见书不应当作为判决赔偿的依据，答辩人对被答辩人的伤残等级申请重新鉴定。五、答辩人不应当对被答辩人承担赔偿责任。1、被答辩人年岁已高，已经办理了退休手续，属于返聘人员。答辩人所组织的本次活动是针对在岗职工所进行娱乐活动，被答辩人不在本次活动人员范围之内，该案件案由不应当定为提供劳务者受害责任纠纷。2、被答辩人自身患有××”多年，穿衣都需要采取辅助措施，严重影响其正常的日常生活。被答辩人的伤，不能证明与答辩人之间存在因果关系，答辩人不应当对被答辩人承担赔偿责任。综上所述，根据民诉法有关规定，请依法支持答辩人的上诉请求。根据原、被告的诉、辩意见，本院确定案件的争议焦点为：本案是否应当按提供劳务者受害者责任纠纷处理，被告是否应当对原告的损失承担赔偿责任。针对争议焦点，原告向本院提交的证据材料有：1、考勤表6张、补助表1张，证明原、被告双方之间存在劳务关系、原告误工费的依据，原告在7月到8月之间请假的事实。2、照片1张，证明2017年5月11日，原告去运动会现场时端着左臂，事发第二天左胳膊仍无力抬起的事实。3、调解委员会证明1份，证明原、被告经博爱县清化镇人民调解委员会调解，无法达成一致意见。4、博爱县人民医院MRI诊断报告1张、诊断证明书1张，证明原告受伤后治疗情况。5、郑州大学第一附属医院病历、诊断证明、出院证、住院收费票据各1份，证明原告治疗情况及花费、住院期间1人护理。6、博爱县人民医院门诊票据2张，证明原告治疗花费。7、司法鉴定意见书和鉴定所发票各1份，证明原告伤残等级为九级伤残和花费鉴定费700元。8、户口登记卡4张，冯委会证明1份、王子斌的身份证复印件1张、秦海洋身份证复印件1张，证明原告户籍为非农业家庭户口，残疾赔偿金按城镇标准计息，被扶着人王子斌生活费计息依据，护理人员秦海洋的基本情况及护理费计算依据。9、交通费票据40张，计400元，证明原告花费交通费400元；10、录音及书面整理材料。被告对上述证据质证后认为：对考勤表真实性无异议，对证明指向有异议，原告不是在提供劳务过程中受伤而是参加了娱乐活动，不应认定为劳务关系；对照片真实性、合法性、关联性有异议，与原审中庭审笔录中照片时间不一致，原审为2017年5月9日，本次时间为2017年5月11日，照片不显示拍照人和时间，该照片为电脑打印，不是原始照片，不能证明受伤；对调解委员会证明真实性无异议，不能证明原告是在参加娱乐活动受伤；对博爱县人民医院MRI诊断报告、诊断证明书1张、郑州大学第一附属医院病历、诊断证明、出院证、住院收费票据、博爱县人民医院门诊票据真实性无异议，对指向有异议，被告认为被答辩人的伤系其本身肌体退化，××症及理疗、按摩不当造成的，与答辩人无关。拍片时间和活动时间相隔69天，与被告无关；对焦作正孚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书和鉴定所发票真实性有异议，被告认为经博爱县人民法院委托焦作正孚法医临床司法鉴定所于2018年6月26日作出焦正孚司鉴所（2018）临鉴第185号鉴定意见书，鉴定结论为冯晓莲的伤残程度为九级伤残，该鉴定意见书仅仅是对被答辩人的损害后果进行了鉴定，就被答辩人受伤的时间、原因与损害后果之间是否存在因果关系未进行鉴定，也未进行表述，该鉴定意见书存在瑕疵而影响赔偿金额；对户口登记卡真实性无异议，对交通费票据真实性无异议，由法院酌定。对录音及整理材料三性均有异议，首先谈话人身份不明，第二原告所提交的仅为一部材料，而整个录音与正大医附院所做的检查明显不符，而鉴定机构依据的就是该医院所做的各项检查，然后依据相应的标准所做出的司法鉴定结论，该谈话录音的内容不足以推翻鉴定结论，本次鉴定是通过博爱县人民法院技术室，原被告双方选定技术经过远程询问及现场检查得出的鉴定结论，该内容是客观、真实的，在原告没有新证据的情况下不应当进行二次鉴定，依据该鉴定结果，原告的伤残等级与被告没有任何关系，即使原告不参加该运动会，其损伤也会随着时间加重，原告的病情与本次运动会之间没有任何关系。被告博爱县人口和计划生育服务站向本院提交证据的证据材料有：1、2019年10月16日鉴定报告一份，证明原告所受的伤是因为自身的左肩肩袖损伤的原因为自身的左肩关节退行性变所致，其自诉在运动会受伤的过程及外力的作用方式、强度及外伤后的症状、体征，不具有外伤性肩袖损伤的临床表现及影像学表现，因此原告的伤与被告之间不存在因果关系；2、在娱乐活动中摔倒的参与程度为5%-15%，原告的损失由其自身承担；2、鉴定费是9000元，被告已经支付了，应当由原告方承担。原告质证后认为：对其本身无异议，但该鉴定报告具有鉴定资质部门作出，但该鉴定报告违背客观及医学常识，该鉴定意见中指出，鉴定损伤常见于摔倒时倒地等该鉴定报告也认可损伤的主要原因是外力造成，××变并不能必然造成肌腱断裂；2、在本次事故发生前，原告并无任何外伤史，也无任何不适症状，鉴定机构也未在该鉴定书中指明其所认定的原告自身肩袖退行性病变存在何种症状表现；3、××变突显并加重，但该鉴定机构并未说明也未证实原告的左肩部在被撞击前已经出现肌腱断裂情况，因此鉴定机构将原告左肩受外力撞击定性为诱发原因实属不当，外力撞击应为主要原因；4、在鉴定事项中说明原告存在的旧伤与现伤情参与度进行鉴定，但鉴定机构也未指明原告的旧伤是何种伤情，何种表现状态。综上，鉴定机构在未查明本案事实的情况下贸然做出5%-15%的参与度认定显然不符合客观事实及医学常识。对交费没有异议，但不应当由原告方承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院认为，原、被告提交的上述证据能够相互印证且形式合法、内容真实、与本案案件事实有关联，可以作为本案定案的依据。本院经审理认定事实如下：原告冯晓莲系被告博爱县人口和计划生育服务站的返聘人员，月工资为1060元。2017年5月8日下午，被告博爱县人口和计划生育服务站组织员工在其服务站大厅内开展趣味运动会，原告冯晓莲参加的是“挤气球”活动，活动中因配合失误，原告冯晓莲失去平衡摔倒在地，左肩受伤。当日原告冯晓莲到冯张保留处诊疗，简单检查后，认为摔重了。后原告冯晓莲仍在被告处上班至2017年7月28日。2017年7月16日，原告冯晓莲到博爱县人民医院检查，作肩关节部MRI平扫，次日，博爱县人民医院作出MRI诊断报告，诊断为：1、肱骨头软骨退变、软骨下囊变；2、冈上下肌腱损伤、考虑肩袖损伤，请结合临床；3、关节腔积液、肱二头肌长头周围积液。2017年7月29日，原告冯晓莲人住郑州大学第一附属医院治疗，住院16天，被诊断为：左肩肩袖损伤，一人护理，用去医疗费41902.14元，原告冯晓莲个人支付24763.63元。2017年9月25日、10月12日，原告冯晓莲在博爱县人民医院检查两次，用去检查费1200元。经博爱县人民法院委托，焦作正孚法医临床司法鉴定所于2018年6月26日作出焦正孚司鉴所（2018）临鉴第185号鉴定意见书，鉴定原告冯晓莲的伤残程度为九级伤残，原告冯晓莲支付鉴定费700元；原告冯晓莲在治疗期间用去交通费400元。2019年10月16日天津津实司法鉴定中心司法鉴定意见书津津实（2019）临床鉴字第3081号认为，（一）被鉴定人冯晓莲所患的左肩肩袖损伤的原因为自身的左肩关节退行性变所致，其自诉在运动会受伤的过程及外力作用方式、强度及外伤后的症状、体征，不具有外伤性肩袖损伤的临床表现及影像学表现。但是，当左肩部受到撞击的外力，可以使自身的左肩关节退行性凸变并加重。因此，外力撞击左肩部可以是左肩关节退行性变凸显并加重的诱发原因。（二）建议被鉴定人冯晓莲所患左肩肩袖损伤，外伤（在单位组织的娱乐活动中摔倒）的参与度为5%-15%。经查，原告冯晓莲上班期间的工资已发放；原告冯晓莲母亲王子斌，1931年11月9日出生，有6个子女；2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元/年，农村居民人均消费支出9211.52元/年，居民服务业和其他服务业为36848元/年。本院认为，原告冯晓莲系被告博爱县人口和计划生育服务站退休返聘人员，在被告博爱县人口和计划生育服务站“趣味运动会”活动中受伤。被告博爱县人口和计划生育服务站在组织群众性活动期间未尽到安全保障义务，应对原告冯晓莲的损伤应承担相应的赔偿责任。原告冯晓莲所患左肩肩袖损伤，外伤（在单位组织的娱乐活动中摔倒）的参与度为5%-15%，被告博爱县人口和计划生育服务站应在上述参与度范围内对原告冯晓莲的损伤应承担赔偿责任，被告因此支付的鉴定费属于其举证责任范围内应当自行负担的合理费用，应当由其自行承担。原告要求被告赔偿精神抚慰金，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条之规定并经本院审判委员会研究，判决如下：一、被告博爱县人口和计划生育服务站须在本判决生效之日起十日内赔偿原告冯晓莲医疗费25963.63元、住院伙食补助费800元、营养费320元、误工费2120元、护理费1615.25元，残疾赔偿金118231.44元、被扶养人生活费1535.25元、鉴定费700元、交通费400元，合计151685.57元的15%即22752.84元。二、驳回原告冯晓莲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由原告冯晓莲负担3060元，由被告博爱县人口和计划生育服务站负担540元。如不服判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  鲁自力审 判 员  程祥焱人民陪审员  张安萍二〇二〇年二月二十八日书 记 员  路莉莉