安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终626号 上诉人（原审被告）：无为县无城幼儿园，住所地安徽省无为县无城镇西大街。 负责人：万迎春，该园园长。 委托诉讼代理人：许复敏，安徽宸坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦福成，安徽宸坤律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京中路。 负责人：陶银，该公司经理。 委托诉讼代理人：董王韬，上海佳通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜某，住安徽省无为县。 法定代理人：姜成，住安徽省无为县，系原告姜某之父。 法定代理人：周競，住安徽省无为县，系原告姜某之母。 上诉人无为县无城幼儿园（以下简称无城幼儿园）、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖分公司）因与被上诉人姜某教育机构责任纠纷一案，不服原安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 无城幼儿园上诉请求：一、依法改判一审诉讼费1405元由被上诉人全额承担。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决审理程序违法不当。1．上诉人对鉴定意见不予认可，原审被告对被上诉人的鉴定结果提出异议，并提出重新鉴定，一审仅以鉴定程序合法不予支持显然错误，鉴定程序合法不能证明鉴定结果正确，原审非法剥夺原审被告的权利，程序违法不当。2．原审并未就涉案的鉴定意见要求鉴定人员当庭接受询问，仅以一个毫无医学依据的意见来搪塞，显然不当。二、原审认定上诉人承担百分之七十的责任显然严重错误。上诉人在本案毫无过错，不应该承担任何责任。1．被上诉人在其外公周立满的监护下玩耍，第一次滑倒后周立满明知二次攀爬会摔倒的可能而放纵被上诉人导致受伤，应该由其承担全责。2．被上诉人受伤并非在上诉人的学习、生活期间，而是在其外公的监管期间，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的前提要件。3．周立满作为被上诉人外公，其接受被上诉人父母的委托监管被上诉人，上诉人无干涉的理由，原审以上诉人疏于管理显然错误。4．被上诉人脱离上诉人教职人员的管理的前提是其监护人的主动行为，也是被上诉人监护人的法定权利，被上诉人监护人明知上诉人的管理规定，并未听从上诉人安排，而是自行主张自己的监管权利监管被上诉人，导致在其监管之下，怠于监管，放纵被上诉人攀爬，导致受伤后果，该后果是被上诉人监护人滥权、疏忽及放纵的后果，和上诉人毫无关联。5．上诉人通知学生家长、告知有关职责等，已经全面履行了教育机构的管理职责，被上诉人的后果是其监护人的监管下造成，并非上诉人的管理下造成，上诉人没有任何过错。请求二审纠正。三、上诉人无责，不应该承担精神损害抚慰金。被上诉人监护人自身具有重大过错，司法实践中，侵权人承担全责的精神损害抚慰金也就6000元一个伤残等级，纵使按照原审判决的责任划分，最高额也仅有8000元，原审判决12000元精神损害抚慰金显然不当，应该纠正。 姜某法定代理人辩称，一审判决正确，上诉人所述不属实。一、我女儿第一次摔倒其外公没有看见，是别的同学过来告知的，且摔倒后对她进行了教育不能攀爬，然后小孩去别的地方玩了，没有第二次攀爬，外公也一直没看见。二、幼儿园说没有举办活动，我们不认可，如果没有举办活动我们不会带小孩去幼儿园。小孩在幼儿园一切时间应该都属于学习和生活时间。三、幼儿园说履行了管理职责我们不同意，当时举办活动，幼儿园只负责了演员区域一块，其他地方没有管理人员，从监控中看，不只一个小孩在玩，都没有人员阻止和管理。四、我女儿出事后幼儿园忙着撇清关系，没有打过一个电话，老师也没有慰问看望，对幼儿园的做法我们很失望和气愤。 人保芜湖分公司上诉请求：1．依法撤销原判并改判上诉人不承担或承担不超过30%的赔偿责任。2．依法改判上诉人不承担本案精神抚慰金12000元。3．依法改判上诉人不承担本案护理费3586元。4．上诉费由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决姜某的损失由上诉人在校方责任保险范围承担70%的赔偿责任127154.15元系事实认定错误。本案一审庭审中，无城幼儿园提交了艺术节展演活动之前向家长们告知活动的相关事宜的告知材料，姜某的父亲姜成收到了告知材料。同时，在艺术节展演活动期间，由于现场人员众多，无城幼儿园将学校的孩子都划归到专门的区域由专门的老师进行统一管理。在活动期间，禁止家长进入到该区域内，同时也不同意家长将孩子带出该区域。而本案姜某的家长是个别几个不听老师劝阻，擅自将孩子带出学校监管区域的人。上诉人认为一审不能无限制的扩大学校的安全监管义务，并非在孩子进入学校园区范围之后，家长的监管义务就完全转嫁给校方，家长本身仍然是监管义务的主体。首先，站在学校的角度，幼儿园区域较大，但学校举办的艺术节展演活动区域较小，且艺术节展演活动期间人员众多，学校提前指定好相应活动计划并告知学生家长，将学生安置在指定区域内统一进行管理显然是最稳妥的做法，尽到了学校应尽的安全管理义务。其次，站在姜某家长的角度，在提前知道学校安排计划的情况下，没有和绝大多数学生家长一样将孩子安置在指定区域内，而是擅自将孩子带出学校指定的监管区域，并任由孩子在校方内玩耍，此时的安全监管义务更多或者完全是在家长身上。更何况，从事故发生现场的视频可以看到，事故发生之前，姜某已经在“传声筒”上玩耍时跌落摔伤，但伤情并不严重，而家长在发现后竟然没有制止孩子继续玩耍，从而导致悲剧的发生，在其主观上对孩子的安全就有放任和漠视的态度。根据公平原则，在学生家长和校方同时在场的情况下，学生家长和校方同时都对孩子的安全承担监管义务，此时的义务是相等的，即双方都是50%。而本案中，学生家长擅自将孩子带离学校的指定监管区域，导致学校不能正常履行自身的义务，此时的监管义务当然更多的或者完全转移到学生家长的身上。而一审将安全监管义务绝大部分强加在校方头上显然是错误的。因此，上诉人认为一审判决学校承担70%的赔偿责任，学生家长自行承担30%的责任显失公允。二、一审对《校园方责任保险》存在错误理解。校园方责任保险的保险保障项目在保险单上明确记载，其中并不包括精神抚慰金险。附加精神损害赔偿责任保险是一个独立的险种，在本案中无城幼儿园并没有投保。一审判决上诉人在未投保的保险险种内赔付显然不合理。三、一审判决上诉人承担护理费11106元不合理。本案一审判决护理费全部按照123.4元／天计算不合理。姜某伤后住院8天，出院后在家休养82天。医院是最权威的医疗机构，姜某能够出院，必然是医院认为病人恢复良好，并具有了一定的生活自理能力，无需继续住院接受治疗，回家休养慢慢恢复即可。故姜某出院之后无需专门护理，且其护理人员也应是其家属，并且不是全天候24小时护理，相应的护理费用应当降低。结合芜湖市司法实践，姜某出院之后的护理费应当按80元／天计算较为适宜。即住院8天＊120元＋出院82天＊80元，合计7520元，原审多计算了3586元。综上所述，请求二审法庭依法审查，并支持上诉人合理合法的上诉请求。 无城幼儿园辩称，一、对保险公司主张承担不超过30%的赔偿责任不发表意见，其不承担责任的诉请根本不成立。1．不管根据保险单约定，保险公司应承担相应责任。2．本案责任比例承担，幼儿园已经在自己的上诉状中明确说明，同时非常认可保险公司就责任承担比例的上诉请求。二、对保险公司请求不承担精神损害抚慰金根本不成立，除非判决无需赔偿姜某精神损害抚慰金。关于精神抚慰金，附加责任险包含在主险之内，附加条款与主条款矛盾，以附加条款为准，所以精神抚慰金应以附加条款为依据。三、保险公司诉请不承担护理费3586元，由法庭判定，如果属于姜某的赔偿范围，保险公司应该赔偿。四、幼儿园在本案中不应该承担任何责任，不应承担任何诉讼费。综上，请求二审查明事实，依法裁判。 姜某法定代理人辩称，保险公司所述伤残鉴定不符合要求不能成立，我们是根据法院指定去专业机构鉴定的，精神抚慰金也是有相应的法律规定的，是合理合法的。保险公司提及我们擅自带孩子离开管理区不属实，当时孩子父亲没有时间，委托外公参加活动，当天活动安排外公不知情，我们在老师同意下才离开的，因为当天非常炎热，老师按排小孩暴晒，我们才想去阴凉处休息，且告知了老师，并非是家长强行带走孩子。在我们之前有家长带孩子去阴凉处，老师并未阻止，老师只是告知不要带离校园。监控中可以看出我们是征得老师同意，才带走小孩的，没有强行带走的行为。 姜某向一审法院起诉请求：1．判令无城幼儿园赔偿原告损失185680.79元，人保芜湖分公司在保险范围内承担赔付责任；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：姜某系无城幼儿园大三班幼儿。无城幼儿园教育集团于2019年5月10日上午在无城幼儿园举办第十四届红五月“绿色之梦”艺术节展演活动，姜某参加无城幼儿园组织的艺术节表演。2019年5月9日，姜某的父亲姜成参加了姜某所在大三班家长会，并收到“无城幼儿园教育集团第十四届红五月‘绿色之梦’艺术节展演致家长一封信”，信上告知小演员家长按时将孩子送到指定场地，家长在演员区域外观看，不得进入演员区等安全事项。2019年5月10日上午，姜某的外公周立满将姜某从演员区带出至幼儿园内“传声筒”设施上玩耍，姜某在攀爬“传声筒”时不慎摔落，于当日被送往南京市儿童医院治疗，行右侧肱骨闭合复位内固定手术，同年5月16日出院，用去门诊及住院医疗费共计13797.30元（13673.30元＋12元＋112元）。于同年6月19日再次入南京市儿童医院住院治疗，行内固定取出术，当日出院，用去医疗费1216.49元，出院医嘱：1、保持敷料清洁，适当肘关节功能锻炼，避免外伤，不适随诊；2、出院两周后骨科专科门诊复查。另姜某于2019年5月28日、6月11日、7月16日、9月7日在南京市儿童医院、无为县人民医院门诊诊疗，共用去医疗费547元。 本案预立案登记后，经姜某申请一审法院委托安徽三康司法鉴定所对其伤残等级及护理期、营养期期限进行鉴定，安徽三康司法鉴定所于2019年9月23日作出皖三康司鉴［2019］法临鉴字第1114号司法鉴定意见书，鉴定意见为姜某因外伤致右肱骨髁上粉碎性骨折，多条骨折线累及干骺端，评定为九级伤残；护理期90日为宜，营养期90日为宜。姜某为此支付鉴定费1700元。 另查明，无为县无城城区中心校在人保芜湖分公司投保了校（园）方责任保险，每人责任限额600000元，附加校方无过失责任险，每人责任限额100000元。事发保险期间内。 一审法院认为，本案案由为教育机构责任纠纷。事发时姜某尚不满6周岁，系无民事行为能力人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”依据上述法律规定，教育机构对无民事行为能力人在本机构学习、生活期间受到的人身损害适用过错推定归责原则。无城幼儿园在举办艺术节展演活动期间，对参与节目表演的幼儿应当予以管理和照顾，虽然无城幼儿园举证证明其制定了相关活动方案、向家长告知活动的相关事宜，但在艺术节展演现场疏于监管致姜某脱离教职人员的管理，未能尽到管理职责，应当承担主要责任。姜某的家长收到无城幼儿园关于艺术节展演活动事宜的告知材料，但于艺术节现场仍然擅自将姜某从演员区带出至“传声筒”设施上玩耍，并疏于照看，致姜某摔下受伤，亦存在一定的过错。根据双方对本案事故的过错及因果参与程度，确认无城幼儿园对姜某的各项损失承担70%的赔偿责任。 结合姜某的诉请和本案的事实情况，该院对姜某的损失确认如下：1．医疗费15560.79元。2．住院伙食补助费210元（7天×30元／天）。3．营养费2700元（90天×30元／天）。4．护理费11106元（90天×123.4元／天）。5．关于残疾赔偿金，无城幼儿园、人保芜湖分公司对皖三康司鉴［2019］法临鉴字第1114号司法鉴定意见书均持有异议，人保芜湖分公司申请对姜某的伤残等级重新鉴定。该院就异议事项函询安徽省三康司法鉴定所，三康司法鉴定所对姜某的鉴定过程及鉴定依据予以函复。经审查，三康司法鉴定所依法接受该院委托，鉴定程序合法，鉴定过程及鉴定依据符合规定，该院对皖三康司鉴［2019］法临鉴字第1114号司法鉴定意见书予以采信，对无城幼儿园的异议、人保芜湖分公司的异议及重新鉴定申请，不予采纳、准许。根据该鉴定意见评定的伤残等级核算残疾赔偿金为137572元（34393元／年×20年×20%）。6．鉴定费1700元。7．精神抚慰金，综合考虑过错责任，侵权行为所造成的后果以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情认定精神抚慰金为12000元。8．关于住宿费及交通费，考虑到姜某系幼儿，外出治疗确需家人陪伴，结合姜某住院治疗天数、居住地与就诊医疗机构距离远近，酌情认定住宿、交通费用为800元。以上各项损失共计181648.79元。关于人保芜湖分公司辩称保险条款约定保险公司不承担精神抚慰金，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因人保芜湖分公司没有提供其履行告知义务的相关证据，故对其该项抗辩不予支持。综上，姜某的各项损失181648.79元，由无城幼儿园承担70%的赔偿责任，即为127154.15元。姜某的损害发生在保险期内，故127154.15元由人保芜湖分公司在校方责任险限额内予以赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起十日内赔付姜某127154.15元；二、驳回姜某的其他诉讼请求。案件受理费4014元，减半收取2007元，由姜某负担602元，无为县无城镇幼儿园负担1405元。 本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理询问各方当事人和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下： 一、关于一审审理程序是否存在违法不当问题。姜某于2019年5月10日因受伤后经医院多次治疗，由医院病历记载可知，姜某右肱骨髁上骨折行手术内固定术后于2019年6月19日取出内固定。受无为县人民法院委托，安徽三康司法鉴定所于2019年9月12日，对姜某伤残等级进行了鉴定。由此可知，姜某治疗结束后至鉴定时在家休养已近三个月。由于肱骨下部骨骺端位于肘关节，该部位作为幼儿骨骼发育成长的特殊结构，其粉碎性骨折对骨骼的正常发育成长有着一定程度的影响，故《人体损伤致残程度分级》相关标准有着与成人不同的特殊规定。鉴定机构根据姜某受伤部位的损伤事实情况对照《人体损伤致残程度分级》标准相关条款作出九级伤残。并不存在鉴定时机不当或鉴定错误问题。虽然一审中，原审两被告均对该鉴定意见提出异议，并提出重新鉴定申请，但并未提供相关证据证明该鉴定意见具有法定的重新鉴定情形，也未向一审申请鉴定人出庭。一审在函询鉴定机构答复后，经质证审查未予准许重新鉴定并依法采信该鉴定意见，并不违反民事诉讼法相关程序的规定。无成幼儿园上诉主张一审审理程序违法无事实及法律依据，本院不予采信。 二、关于责任分担比例问题。由本案查明事实可知，由于无城幼儿园教育集团组织的艺术节展演活动在无城幼儿园举办，姜某作为无城幼儿园大三班学生，在该园的组织下参与该项表演活动，虽然无城幼儿园事前安排家长开会，并发放了相关注意事项等通知，但在具体现场管理过程中，无城幼儿园没有尽到应尽的管理职责，让姜某的爷爷将其带离所在区域。最终致姜某在攀爬该园区所有的“传声筒”时不慎跌地受伤，作为“传声筒”设施的所有者及管理者的无城幼儿园，有义务在平时的幼儿教育中，教育该幼儿园的孩童如何正确利用该设施进行娱乐活动，并注意消除园内孩童对该设施进行攀爬等存在的安全隐患。当然，在本案中，作为姜某的爷爷也有义务教育并监管其不当的玩耍活动。据此，一审根据本案实际情形，酌定无城幼儿园按照70%的比例承担主要责任，其家长承担30%的次要责任，并无不妥。对无城幼儿园及人保芜湖分公司上诉请求不承担责任或不超过30%责任，本院不予支持。 三、关于精神抚慰金问题。作为人身损害中给当事人造成的精神损害，权利人依法有权向侵权人主张精神损害赔偿。本案中，一审依据江俐彤的实际伤残等级依法酌定精神损害抚慰金为12000元并无不妥，且判决由无城幼儿园按70%承担亦即为8400元，与该园上诉主张的最高额8000元并无明显差距。同时，一审根据该园与人保芜湖分公司签订的保险合同，依法判决由人保芜湖分公司代为赔偿并不不当。相关事实及法律依据一审己详细阐明，在此，二审不再赘述。对无城幼儿园及人保芜湖分公司该项上诉理由不予采信。 四、关于护理费问题。一审支持被上诉人姜某法定代理人护理费按城镇居民上年度服务业人均收入标准计算并不违反相关法律规定。上诉人人保芜湖分公司上诉主张适当降低，按司法实践差别计算，对此本院不予支持。 综上所述，无城幼儿园及人保芜湖分公司上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1511元，由上诉人无为县无城幼儿园负担50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担1461元 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇二〇年二月二十八日 书记员  江 飞 书记员  王文苑 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。