山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0883民初4192号原告：邹城市泽铭源商贸有限公司，住所地山东省邹城市法定代表人：相平，董事长。委托诉讼代理人：马敬敬，内蒙古法林律师事务所律师。被告:阜阳正恩装饰工程有限公司，住所地安徽省法定代表人：郑玉莹，总经理。被告：陈利成，男。二被告共同委托诉讼代理人：邢祥晶、赵伟，邹城英明法律服务所法律工作者。原告邹城市泽铭源商贸有限公司（以下简称泽铭源公司）与被告阜阳正恩装饰工程有限公司（以下简称正恩公司）、被告陈利成建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泽铭源公司及其委托诉讼代理人马敬敬、被告正恩公司及陈利成的共同委托诉讼代理人邢祥晶、赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽铭源公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告和被告签订的《装修合同》于2019年7月1日解除，并判令二被告退回原告多支付的工程款106098元；2、判令被告正恩公司向原告支付违约金、赔偿金等共计700000元，被告陈利成承担连带赔偿责任；3、诉讼费用、评估费由被告承担。事实与理由：原告与被告正恩公司于2019年2月16日签订《装修合同书》，约定由被告正恩公司对原告位于邹城市悦邻中心B1层的泽铭源生活超市进行装修，合同总金额为300000元，装修期限为2019年2月18日至2019年3月25日。正恩公司将该工程交与陈利成施工和管理。原告根据正恩公司的要求向陈利成支付工程款380000元。被告装修的工程多处不符合合同约定，截至2019年6月20日仍未完成装修工程，且置不合格工程于不顾，不再进行任何施工，构成根本性违约，并以其行为表明不再履行装修合同。导致原告于2019年5月1日的开业经营目的无法实现，给原告造成巨大经济损失。为维护原告合法权益，特诉至法院。正恩公司、陈利成共同辩称，原告要求被告退还工程款106098元无事实依据。被告依据双方签订的合同履行了工程施工义务，并有原告提交的工程结算单306354元予以证明。被告对山东广发永正价格评估咨询服务有限公司作出的评估报告与原告提交的装修预算表单价及数量、公证书公正的项目不相符，被告要求重新鉴定。原告请求被告承担违约金、赔偿金无事实依据和法律依据。被告实施工程量与原告给付的工程款基本相符，被告实际装修的工程还超出了26354元。现原告已经使用该装修工程，在此情形下，不能证明工程质量是否存在问题。依据合同约定，未办理验收手续发包人提前使用而造成的损失由发包人负责。本院经审理认定事实如下：2019年2月16日被告正恩公司与原告泽铭源公司签订《装修合同书》，约定承包方式：包工、包部分材料；工程期限：2019年2月18日至3月25日；合同价款：30万元（以实际验收为准）；工程款支付方式：材料入场后支付10万元，3月10日支付10万元，工程结束验收合格支付剩余款项；违约责任：合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿对方造成的经济损失。未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责。因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。由于承包人原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，承包人负责修理，工期不予顺延。合同还就工程质量及双方的其他权利及义务进行了约定。合同签订后，被告陈利成对案涉工程进行了装修，原告按合同约定及陈利成的要求分别于2019年2月21日、2019年3月11日、2019年3月25日、2019年4月12日向其支付工程款10万元、13万元、5万元、10万元，合计38万元。2019年6月底，被告因故停止施工，经原告催促继续施工未果。同年7月22日，双方对被告已完装修工程项目申请了司法公证，2019年8月5日邹城市公证处作出（2019）鲁邹城证民字第2221号公证书。2019年8月22日原告申请对案涉装修工程造价进行司法鉴定，2019年12月30日山东广发永正价格咨询服务有限公司作出鲁广正鉴评字（2019）第SF01000号工程造价鉴定意见书，工程鉴定造价为273902元。另查明，被告为原告装修的邹城市悦邻中心B1层的生活超市店面，系原告从济宁市悦邻市场管理有限公司租赁而来，双方于2018年12月9日签订《租赁合同》，约定租期10年，从2019年2月1日至2019年4月30日为装修免租期，从5月1日起，每月租金10万元。上述事实，有原告提供的装修合同书、授权委托书、借条、付款凭证、公证书、工程量清单确认书、租赁合同及工程造价鉴定意见书等证据证实，本院予以确认。本院认为，被告陈利成并非被告正恩公司的股东及职员，正恩公司与原告铭泽源公司签订的装修合同，应为陈利成借用正恩公司资质所签订，陈利成为实际施工人，原告亦将工程款全部支付给陈利成，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。被告于2019年7月底停止装修，终止了合同的履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定,合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故双方合同中的结算及违约责任条款仍然有效。陈利成已装修的部分，原告全部接收，应视为合格，故原告应当按照陈利成实际的装修价值向其支付工程价款。经司法鉴定，陈利成施工的工程造价为273902元，该司法鉴定系鉴定机构根据公证书载明的事项及双方确认的施工内容依法作出的，合法有效，被告对此有异议并申请重新鉴定，无事实及法律依据，本院不予支持。为此，原告多支付的工程款106098元，陈利成应予返还。根据双方签订的装修合同约定，被告应当在2019年3月25日前装修完毕，但被告至2019年7月22日原告通知其公证时，仍未装修完毕，致使原告原计划5月1日开业的目的无法实现。原被告合同终止后，原告不得不将被告剩余工程另行发包给案外人继续装修完毕，并于9月6日开业，原告为此晚开业4个月，造成其租金损失40万元，按照合同约定，被告对此应当承担违约责任，并赔偿原告造成的经济损失。案涉工程为原告经营的生活超市，其经营损失不可能低于房租成本，但原告请求被告赔偿因其违约而造成的房租及经营利润损失70万元，明显过高，被告从2019年3月26日起就已违约，双方当事人在原告计划开业，房租开始交付之日前就应及时采取措施,避免损失扩大，但双方均未能及时采取措施，导致损失继续扩大,对此双方均有责任。本院兼顾公平原则、合同的履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等综合因素,酌定被告按合同总金额30%支付违约金,共计9万元。因被告拒不履行合同义务，原告申请对工程造价进行鉴定而产生的鉴定费20000元，系因工程结算支出的必要、合理费用,该鉴定费用,应由陈利成承担。陈利成借用正恩公司资质与原告签订《装修合同》,造成原告经济损失，正恩公司依法应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十八条、、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条,《中华人民共和国建筑法》第六十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：一、被告陈利成于本判决生效后十日内退还原告邹城市泽铭源商贸有限公司工程款106098元；二、被告陈利成于本判决生效后十日内赔偿原告邹城市泽铭源商贸有限公司违约损失90000元;三、被告阜阳正恩装饰工程有限公司对上述一、二项款项承担连带清偿责任;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5931元，鉴定费20000元，原告邹城市泽铭源商贸有限公司负担3679元，被告陈利成、阜阳正恩装饰工程有限公司负担22252元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  陈曦二〇二〇年二月十日书记员  周雯