广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终15403号上诉人（原审被告）：张汉明，男，1971年3月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：刘兴桂，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡馨尹，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市泰和房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市海珠区燕岗街1号自编4号楼406-1室。法定代表人：陈俊雄，经理。委托诉讼代理人：曾海燕，广东绅源律师事务所律师。原审第三人：唐小斌，男，1971年6月13日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人张汉明因与被上诉人广州市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）以及原审第三人唐小斌合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初15198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张汉明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回泰和公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由泰和公司承担。事实与理由：一、张汉明和泰和公司之间是房屋买卖关系而非借款关系，一审法院查明和认定事实错误。（一）张汉明、泰和公司之间签订的《协议书》属于附解除期限条件的商品房买卖合同，双方签订的协议时间是在2004年4月6日，签订协议的背景是泰和公司开发商在2002年因资金断裂，导致案涉房屋所在项目停工后成为烂尾楼，案涉项目直至2011年才由泰和公司新股东重新续建，所以该房屋以比预售价低的价格卖给张汉明，双方在协议中约定三个月的解除期限，属于合同法和民法通则关于附条件民事行为的规定，即卖方解除的条件是在一定期限内（三个月）还款和解除合同，否则合同不得解除，解除期限一过双方即正式确认房屋买卖的法律关系。因此，张汉明与泰和公司签订《协议书》属于附解除期限条件的商品房买卖合同。（二）泰和公司已经通过其事实行为确认双方之间的商品房买卖合同法律关系。1.泰和公司在与张汉明签订《协议书》后，立即向张汉明发出《委托书》确认了张汉明购买的具体房屋，张汉明共计向泰和公司支付购房款1272980元，泰和公司收到全部款项之后向张汉明开具了收据。至此，张汉明已经履行完毕合同义务。张汉明在2004年4月6日取得了案涉房屋的预售备案，并于第二天缴纳了案涉房屋的契税，双方完成了房屋买卖的物权登记手续，双方买卖商品房具备物权法上的效力。2.泰和公司在约定的解除期限三个月内并没有将购房款退给张汉明，因此泰和公司的解除权在三个月届满时就已经归于消灭了。而泰和公司在2006年5月22日向张汉明发出《通知函》说明交房存在困难，希望能延迟一年交房；之后泰和公司在2015年6月13日正式发出《收楼通知书》要求张汉明收楼，泰和公司已经通过事实行为确认双方之间商品房买卖法律关系，说明双方房屋买卖合同意思表示一直没有改变过。（三）双方不存在借款及担保关系的事实，无法成立民间借贷法律关系。1.借款合同的核心内容是出借方有权要求借款方偿还本金和利息，在名为购房实为借款的合同中也至少会约定出借方有权要求借款方回购房屋，在借款方无法偿还借款本息时再履行房屋买卖合同，但本案《协议书》根本没有这类条款，可见本案双方签订合同的根本目的是房屋买卖，而非取得本金利息，故该合同不可能是借款合同。另外，借款合同金额通常是整数，一般不会出现零头，而张汉明支付给泰和公司的金额是按照房屋面积以二千元每平方米计算得出的金额再加上三万元定金，这也能佐证双方是基于房屋买卖而达成了本案协议。2.张汉明与泰和公司从签订合同至今已有15年，张汉明从未向泰和公司主张过还款或者偿还利息，一直是向泰和公司主张交付房屋，而泰和公司也从未向张汉明提出偿还借款的要求。根据“谁主张谁举证”的原则，泰和公司并未向法庭提交任何证据证明双方存在借款或借款担保法律关系，泰和公司应承担举证不能的不利后果。（四）泰和公司不愿意继续履行合同的真实原因是房价的大幅上涨，足以证实泰和公司诚信缺失。1.泰和公司一直以来都是以其实际行动认可双方买卖合同的效力，泰和公司在2015年6月13日向张汉明发出收楼通知书，其于2015年8月21日向张汉明发出解除合同的律师函，原因就在于最高人民法院关于民间借贷司法解释的出台，而且房价上涨后的利益驱使，促使其冒险解除。2.泰和公司的新股东在收购案涉项目时有义务对接收的项目进行审查，对房屋出售情况应当视为其是知情的，其应获得的投资回报应当仅限于未预售备案的房产，无权再来牟取其收购时已经预售的房屋的升值利益。二、一审适用法律错误。（一）本案应当按照房屋买卖合同关系审理，并依法支持张汉明的全部诉求。一审法院在无任何关于借款或担保的证据情况下，以双方当事人《协议书》中约定的低价购房和附解除条件的条款就认定双方属于民间借贷关系，而否定本案双方当事人之间存在房屋买卖法律关系，理据不足，适用法律错误。（二）张汉明、泰和公司之间签订的合同是2004年4月6日，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是2015年8月6日发布，与签订合同的时间相距11年之久。根据法不溯及既往的原则，本案不宜适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。（三）基于私法意思自治、尊重合同书面文义、维护诚信、兼顾公平等原则，本案应当认定双方的房屋买卖合同合法有效。本案双方当事人通过合同确定房屋买卖关系，怎么签合同，是否设定附期限解除条件，都是当事人的自主选择，这是双方基于各自利益的自由意思，是合同自由原则的充分体现。至于备案合同从泰和公司员工名下转到张汉明名下，只是合同履行形式问题，这些员工并非真实买家，只是代泰和公司持有，并不影响合同效力，本案协议书买卖房屋价格虽低，且泰和公司如认为属于可撤销合同依法也只有一年撤销期，其从未主张过撤销权，还发函履行交楼，足可证实本案协议书以及备案的商品房买卖合同均合法有效。综上，请二审法院查明事实，依法改判支持张汉明的诉讼请求。泰和公司辩称：一审判决认定事实、适用法律正确，张汉明的上诉理由不成立，依法应驳回其上诉，维持原判。具体理由如下：一、关联案件的生效裁定已经认定泰和公司与张汉明之间属于民间借贷关系，而非房屋买卖合同关系，张汉明上诉仍坚持主张双方系房屋买卖合同关系，依法应不予支持。1.一审法院作出（2017）粤0105民初6173号民事裁定书，认定张汉明与泰和公司签订的关于富溢轩B座2005房《协议书》实质是泰和公司以房屋作为担保向张汉明借款，并裁定驳回了张汉明要求泰和公司交付房屋的起诉。二审法院亦作出（2017）粤01民终21362号民事裁定书，裁定驳回了张汉明上诉，维持原裁定。张汉明仍不服，向广东省高级人民法院申请了再审，广东省高级人民法院作出（2018）粤民申1896号民事裁定书，裁定驳回张汉明的再审申请。本案泰和公司与张汉明签订的《协议书》，是与前述关于富溢轩B座2005房的《协议书》同时签订的，其内容除房号和金额外，其他内容是完全相同的。因此，参照前述生效裁定，案涉《协议书》也应认定为实质是泰和公司以案涉房屋作为担保向张汉明借款，张汉明主张性质是商品房买卖合同应不予支持。2.一审过程中，张汉明曾以案涉《协议书》为依据，另案向一审法院起诉主张与泰和公司是房屋买卖合同关系，要求泰和公司支付逾期交楼违约金。2019年6月25日，一审法院作出（2019）粤0105民初7354号之一民事裁定书，亦认定《协议书》实质是泰和公司以案涉房屋作为担保向张汉明借款，裁定驳回张汉明的起诉。张汉明不服亦提起上诉，二审法院作出（2019）粤0l民终18850号民事裁定书，裁定驳回张汉明的上诉，维持原裁定。该裁定亦已发生法律效力。本案泰和公司与张汉明是民间借贷关系，而非房屋买卖合同关系，张汉明仍主张双方是房屋买卖合同关系与生效裁定书认定的事实不符，应不予支持。二、从张汉明与泰和公司签订的《协议书》内容本身来看，泰和公司将案涉房屋预售登记在张汉明名下的目的就是为张汉明向泰和公司支付借款提供担保，一审法院根据《协议书》的约定，一审认定正确。从双方签订的《协议书》约定的内容来看，泰和公司系因急需资金周转而以预售的名义将案涉房屋预售登记在张汉明名下的，并约定泰和公司在三个月内有还款赎回的权利，还约定如泰和公司未按时还款，张汉明有权处置案涉房屋，泰和公司还需保证其处置案涉房屋时的价值不能低于其付款金额，否则泰和公司须补足差额。在泰和公司没有按时返还其款项的情况下，张汉明仅享有案涉房屋的处置权，并没有约定其享有案涉房屋的所有权。张汉明至今没有取得案涉房屋的所有权。如果双方签订《协议书》的真实意思是进行房屋买卖，主要内容应该是双方如何进行房屋交易，而非约定泰和公司负有限期退还购房款、保证房屋将来价值、补偿差价等义务，明显不符合常理。三、本案张汉明提出的所有上诉理由在关联案件中都已被广州市中级人民法院和广东省高级人民法院证实是不成立的。张汉明上诉状中罗列的上诉理由和提供的证据，与其在另案（2019）粤01民终18850号、（2018）粤民申1896号案件中提出的上诉理由、申诉理由和证据是完全一样的，并没有其他新的理由和证据，但其上诉理由和申诉理由均没有被法院采纳，由此可见，本案张汉明提出的上诉理由明显均是不能成立的。综上所述，一审判决认定事实、适用法律正确，张汉明的上诉理由均不成立，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。原审第三人唐小斌未到庭亦未作陈述。泰和公司向一审法院起诉请求：1.判令张汉明协助泰和公司办理位于广州市海珠区江燕路288号富溢轩C座2005房的预售房地产转让登记涂销手续；2.本案诉讼费由张汉明承担。在法庭辩论终结前，泰和公司变更第1项诉讼请求为：判令张汉明与唐小斌协助泰和公司办理位于广州市海珠区江燕路288号富溢轩C座2005房的预售房地产转让登记涂销手续。一审法院查明事实：泰和公司（乙方）与张汉明（甲方）于2004年4月6日签订的《协议书》，主要内容为：甲方以161220元向乙方购买了位于广州市海珠区江燕路288号“富溢轩”C座2005号商品房，建筑面积为80.6平方米，并于2004年4月6日共同于广州房地产交易中心办理了有关商品房买卖过户登记手续。现达成如下协议：1.乙方因为急需资金周转，所以该房屋以上述比预售价低的价格售卖给甲方，低于房地产交易所接受备案登记的价格，故此，甲、乙双方成交的楼价与备案登记的278000元楼价有差额，甲、乙双方承认此商品房的真正交易价为161220元，乙方支付完毕此款项即全权拥有此房屋的产权。2.乙方如在2004年7月5日前，将甲方所支付的购房款161220元全额退回给甲方，甲方承诺将该物业的《商品房买卖合同》注销，上述物业的房产权退还给乙方所有（办理退房过程中所需的一切费用由乙方负责支付）。3.如乙方未能按第1点约定的限期前退回全额房款，甲方可在逾期之日起自行处理上述物业：乙方必须按《商品房买卖合同》中约定的条例执行，按甲方要求为其办理《房地产权证》或办理《商品房买卖合同》的转名手续，不得借故拖延……4.乙方销售此房屋给甲方时保证日后其价值不低于甲方买入的价格，如乙方不能按期退款，甲方需要将房屋转卖时，如销售所得不足买入价，不足部分要求乙方补足；等。2002年12月3日，泰和公司（出卖人）与唐小斌（买受人）签订编号为穗房合字××号《商品房买卖合同》，约定：唐小斌向泰和公司购买“富溢轩”C座2005号房，价格为396552元。该合同于2003年1月10日办理了预售合同登记手续。根据2019年2月21日的《广州市预售房地产交易登记表》，案涉“富溢轩”C座2005号房的预售人泰和公司，预购人唐小斌，登记日期为2003年1月10日；2004年4月6日案涉“富溢轩”C座2005号房由唐小斌转让给张汉明，金额为278000元。现案涉“富溢轩”C座2005号房预售登记在张汉明名下。泰和公司于2018年6月8日向张汉明发出《催告函》，载明：泰和公司用位于富溢轩B座2005房、C座2004房、A座2009房、A座2001房、B座2007房、B座2003房和C座2005房作为担保向阁下借款人民币1242980元，并签订七份内容基本相同的《协议书》，并且将前述房屋以预售不动产转让的名义登记到了阁下。现生效判决已确认我司与阁下签订的《协议书》实质为我司向阁下借资的担保，为此，我司决定清偿阁下上述借款，请阁下在收到本函后三个工作日内前往我司办理上述借款的结算和清偿手续，并配合我司向房屋管理部门办理上述七套房屋的预售房地产转让登记涂销手续，否则我司将通过法律途径解决，等。泰和公司将《催告函》邮寄至张汉明户籍地广东省佛山市顺德区伦教街道三洲德政路北头街六巷3号，且快递投递查询结果显示该邮件于2018年6月9日投递并签收（签收人：他人收）。张汉明否认收到《催告函》。一审另查明，张汉明曾于2017年7月10日以商品房预售合同纠纷向一审法院提起诉讼，要求泰和公司向张汉明交付广州市海珠区江燕路288号富溢轩B座2005房等七套【富溢轩B座2005房、C座2004房、A座2009房、A座2001房、B座2007房、B座2003房和C座2005房】房屋及办理房屋产权登记手续等，案号为（2017）粤0105民初6173-6179号。一审法院于2017年9月30日作出（2017）粤0105民初6173号民事裁定书，认为案涉《协议书》的实质内容是作为泰和公司向张汉明借资的担保，张汉明经一审法院释明后坚持诉讼请求，故裁定驳回张汉明的起诉。张汉明不服向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院认为《协议书》实质上是泰和公司以案涉房屋作为担保向张汉明借款，故于2017年12月5日作出（2017）粤01民终21362号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。张汉明向法院申请（2017）粤0105民初6174-6179号案撤诉，一审法院于2017年10月12日裁定准许张汉明撤诉。为证明其主张，泰和公司提供了如下证据：1.关于B座2005房的《协议书》；2.（2017）粤0105民初6173号民事裁定书；3.（2017）粤01民终21362号民事裁定书；4.关于C座2005房的《协议书》；5.××号《商品房买卖合同》；6.广州市预售房地产转让登记记录；7.《催告函》；8.EMS快递单；9.快递派送查询记录；10.解除合同通知书、EMS快递单及快递派送查询记录。张汉明质证，认为证据1、4没有原件，不确认真实性，并认为该协议属于无效的；确认证据2、3的真实性，但认为张汉明已向广东省高级人民法院申请再审并受理；证据5的出卖人为泰和公司，买受人为唐小斌，证明泰和公司已将案涉房屋出售给唐小斌，对房屋已无处分权；证据6显示转让人为唐小斌，受让人为张汉明，与泰和公司无关，泰和公司无权对张汉明主张相应权利；证据7-9，泰和公司并未邮寄到张汉明的经常居住地，张汉明没有收到《催告函》；没有对证据10发表质证意见。泰和公司陈述证据1、4均是张汉明在（2017）粤0105民初6173-6179号提交的证据，且张汉明在该案庭审中当庭提交了原件予以核对。张汉明主张泰和公司、张汉明双方签订的《协议书》性质属于商品房买卖，约定张汉明从泰和公司处购买房屋且张汉明已付清了房款并办理了相关物权登记手续。泰和公司曾向张汉明发出《收楼通知》，亦可证明双方为房屋买卖合同关系。为证明其主张，张汉明提供了如下证据：1.《协议书》、2.《商品房买卖合同》（购房人为唐小斌）、3.契税完税证、4.契税纳税申报表、5.委托书、6.银行汇款单、7.收据、8.收楼通知、9.公证书、10.通知函、11.律师函、12.平面图、13.再审受理通知、14.审理查明进度单等证据。经质证，泰和公司确认证据1-9、12-14的真实性，因证据10、11没有原件，不确认其真实性；张汉明虽对（2017）粤01民终21362号民事裁定书申请再审，但广东省高级人民法院并未裁定再审，不影响原裁定书的效力。在本案一审庭审中，张汉明坚持本案为商品房买卖合同纠纷，不属于民间借贷纠纷，明确表示不同意与泰和公司结算借款。泰和公司陈述其与唐小斌之间的房屋买卖合同没有实际履行。张汉明陈述唐小斌没有收取张汉明的购房款，唐小斌与张汉明之间不存在房屋买卖交易。一审法院认为：从泰和公司、张汉明签订的《协议书》约定的内容来看，泰和公司是因为急需资金周转将涉案房屋低价出售给张汉明，但在签订协议的三个月内若泰和公司能归还购房款，则涉案房产的产权退还给泰和公司，且若泰和公司不能按期退款，张汉明转卖涉案房屋时的差价还需泰和公司补足。根据上述约定可见，泰和公司签订协议是为了获取资金周转，张汉明签订协议的目的是将涉案房屋作为其支付给泰和公司款项的担保，并限定三个月期限收回款项，若超过三个月期限则以涉案房屋超过约定购房款的价值作为获利，故《协议书》形式上系约定张汉明与泰和公司房屋买卖事宜，实质上是泰和公司以涉案房屋为担保向张汉明借款。但根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定“物权的种类和内容，由法律规定”，本案双方当事人以案涉房屋预售合同登记作为债的担保，该担保方式及内容并不符合《中华人民共和国物权法》及相关法律法规的规定。案涉房屋继续预售登记在张汉明名下缺乏法律依据，根据公平合理的民事活动原则，对泰和公司要求张汉明协助涂销案涉房屋的预售合同登记手续，一审法院予以支持。泰和公司与唐小斌之间签订的《商品房买卖合同》并未实际履行，唐小斌与张汉明之间亦不存在真实的房屋买卖合同关系，故泰和公司要求唐小斌与张汉明共同协助涂销案涉房屋的预售合同登记手续，一审法院予以支持。泰和公司在本案起诉前及诉讼中均明确表示其愿意偿还债务，但张汉明坚持认为本案不属于借贷纠纷，拒绝与泰和公司进行结算及接收款项，故张汉明的债权可另循法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第五条，《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决：张汉明与唐小斌在判决生效之日起十日内协助广州市泰和房地产开发有限公司办理广州市海珠区江燕路288号富溢轩C座20层05单元的预售房地产转让登记涂销手续。一审案件受理费100元，由张汉明负担。二审中，泰和公司提交如下证据：1.（2018）粤民申1896号民事裁定书。2.（2019）粤0105民初7354号之一民事裁定书。3.（2019）粤01民终18850号民事裁定书。拟共同证明生效裁定已认定涉案《协议书》实质是泰和公司以涉案房屋作为担保向张汉明借款，张汉明的上诉理由均不足以采信。张汉明对上述证据发表质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，但与本案无关。证据2、3，真实性、合法性无异议，张汉明坚持认为本案是商品房买卖合同纠纷，应当按照签订时的意愿来处理纠纷。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另外经检索发现，泰和公司曾就《催告函》中涉及的广州市海珠区江燕路288号富溢轩A座2009号提起过诉讼并主张类似诉讼请求，本院于2020年4月3日作出（2020）粤01民终2609号民事裁定书，裁定驳回泰和公司的起诉，该裁定现已生效。本院认为，关于张汉明与泰和公司之间法律关系的性质，即《协议书》的合同性质，本院已发生法律效力的（2017）粤01民终21362号民事裁定书对此已作认定。该裁定书认为从张汉明与泰和公司签订的《协议书》内容来看，泰和公司签订协议系为获取资金周转，张汉明签订协议系为将涉案房屋设定为其对泰和公司借款的担保。故《协议书》形式上系约定张汉明与泰和公司房屋买卖事宜，实质上是泰和公司以涉案房屋为担保向张汉明借款。虽然张汉明对该裁定不服并申请再审，但广东省高级人民法院并未支持张汉明的再审申请。因此，在前述生效裁判文书已经将房屋买卖行为确定为借款设立的让与担保的情况下，基于对生效裁判文书既判力的尊重，本案不能对案涉《协议书》的性质作出与生效裁判文书不同的认定。因此，张汉明主张本案所涉法律关系并非民间借贷关系而是房屋买卖合同关系，本院不予支持。虽然本案中泰和公司表示愿意清偿因借款产生的债务，而张汉明拒绝受领，但金钱债务的清偿方式并不仅有直接当面交付一种，债权人拒绝受领并不能完全阻却债务人履行债务。而让与担保虽然不属于《中华人民共和国物权法》规定的担保物权之一，不具有物权效力，也不能因此设立担保物权，但该种非典型担保也不为法律所禁止，如无涉及其他可导致合同无效的事由则应发生债法效力。在债务未被清偿之前，债权人有权依据合同约定成为买卖合同标的物名义上的所有权人并形成权利外观；特别是本案债务基于民间借贷行为产生，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款之规定，出借人在借款人到期不清偿债务时还享有请求对标的物处置所得价款受偿的请求权。泰和公司要求涂销转让登记的主张，实质上是在债务未清偿之前请求涤除担保，而在本案所涉债务未得到清偿之前，本院认为该请求暂不应得到支持，但泰和公司可在债务实际清偿完毕之后再另行主张。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初15198号民事判决；二、驳回广州市泰和房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费100元，退还广州市泰和房地产开发有限公司；上诉人张汉明预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二〇年十月十六日书记员 曾 正肖蓉