广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民初46号 原告：广西华联建筑工程有限公司，住所广西桂平市机关招待所（**）。统一社会信用代码：91450881MA5KAMLN07。 法定代表人：李东阳，总经理。 委托诉讼代理人：李杰立，男，该公司员工。 被告：桂平市凯博房地产开发有限公司，住所广西桂平市西山镇岭头村四队。统一社会信用代码：91450881077143093A。 法定代表人：李洪清，总经理。 诉讼代表人：北京市炜衡（南宁）律师事务所，该企业管理人。 委托诉讼代理人：王利云，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 原告广西华联建筑工程有限公司（以下简称华联公司）与被告桂平市凯博房地产开发有限公司（以下简称凯博公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华联公司的委托诉讼代理人李立杰到庭参加诉讼。被告凯博公司的管理人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华联公司向本院提出诉讼请求：1.判决凯博公司向其公司退回30万元履约诚意金；2.判决凯博公司向其公司支付工程进度款4189533元；3.判决凯博公司向其公司支付工程违约金96万元；4.确认其公司就上述债权中4189533元的工程价款部分对案涉工程变卖所得价款享有优先受偿权。事实和理由：2016年3月15日，其公司与凯博公司协商签订了《土石方工程施工合同书》（以下简称施工合同），约定了土石方开挖土方单价35元/m³，石方单价360元/m³。2016年4月30日，其公司员工李杰立按合同约定将履约金30万元打到凯博公司法定代表人李洪清的建行账户。工程开工后，经双方公司、监理和第三方现场测量签订了工程签证单，确认已完成的工程量为土方22241.4m³，石方9396.9m³，购买旧砖料28200元。总工程款4189533元。由于凯博公司的原因，涉案工程自2018年4月1日起停工至起诉之日已480天，经其公司多次催要，凯博公司未按合同约定退回履约诚意金，也未支付过工程进度款，凯博公司已经违约应承担违约责任，应按合同约定按2000元/天向其公司赔付损失。综上，请求法院支持其诉讼请求。 凯博公司辩称，首先，凯博公司未收到华联公司交付的履约诚意金，故无需向华联公司返还。凯博公司的法定代表人与华联公司之间往来账款应另案处理。其次，华联公司未能依约履行施工合同约定的合同义务，未达到支付合同对价的条件。根据合同约定，土石方工程完成之后才支付工程款，现华联公司未按照合同约定履行义务，故凯博公司无需支付工程款。即使需要支付，也应当按照实际的工程量进行支付，华联公司虚报工程量，根据谁主张谁举证的原则，华联公司应提交与本案相关的工程量证据。再次，凯博公司不存在违约行为，本案未达到工程进度款的付款条件，故不涉及违约，且违约金约定过高。最后，本案工程涉及违法转包，案情较为复杂，与（2019）桂08民初39号案件相关，应待该案审结之后再行判决。综上，请求法院查清事实后依法裁判。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的华联公司是否支付履约诚意金及华联公司完成的工程量为多少问题，本院认定如下：1.华联公司提交的银行转账流水记录客观真实，根据该转账记录，可以证明华联公司员工李杰立在2016年5月3日向凯博公司法定代表人李洪清转账30万元的事实，该转账注明系土方工程押金，结合施工合同中关于30万元履约诚意金的约定及华联公司已实际进行施工的事实，足以认定华联公司已经向凯博公司交纳30万元履约诚意金的事实。2.华联公司提交的《签证单》经过了建设单位凯博公司、监理单位珠海巨业建设监理有限公司、施工单位华联公司、测量单位桂平市国土资源局技术服务站的签证确认，对其真实性、合法性应予确认。华联公司提供的石方开挖进度工程量的《签证单》虽是事后补签证，但已经过建设单位、监理单位、施工单位、测量单位的共同签证，对其真实性、合法性应予确认。根据《签证单》，结合桂平市凯辉名都深基坑工程基本施工完毕的事实，足以证明华联公司已经完成土方工程22241.4m³和石方9396.9m³的事实。 根据本案证据，本院确认以下法律事实：华联公司成立于1982年7月15日，依法具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质，经营范围包括土石方工程专业承包等。2016年3月15日，凯博公司与华联公司签订施工合同，约定由华联公司承建凯博公司开发的凯辉名都项目土石方基础二期工程，工程内容为本项目内±0以下土石方挖运工程；土方单价35元/m³，石方单价360元/m³；本合同签订后当日华联公司即向凯博公司交纳履约诚意保证金300000元；华联公司机械设备进场施工后15天内，凯博公司退回300000元履约诚意金给华联公司；华联公司完成土石方工程后华联公司支付工程进度款1000000元，余下工程款在180天内结清；凯博公司未按照合同约定及时足额支付工程款的，每延期一天罚款2000元作为违约金赔偿给华联公司，华联公司未按合同约定如期完工的，每延期一天罚款2000元作为违约金赔偿给凯博公司等内容。2016年5月3日，李立杰通过其个人的中国建设银行账户向凯博公司的法定代表人李洪清账户转账支付30万元，转账业务注明为土方工程押金。2016年7月30日和8月20日，李立杰向凯博公司出具两份送货单，载明李立杰向凯博公司提供旧砖碎各35车和153车，每车单价150元，合计28200元。凯博公司的工作人员陆章夏在两份送货单上签名确认。2017年10月30日，华联公司向凯博公司提交凯辉名都深基坑支护工程总土方量的《签证单》，申报其完成的总土方量为22270.4m³。监理单位珠海巨业建设监理有限公司审核后认为应扣除大门挡土墙加固的土方量29m³，确认土方量为22241.4m³。建设单位凯博公司、测量单位桂平市国土资源局技术服务站在该《签证单》上签证确认。2019年10月3日，华联公司向凯博公司提交凯辉名都深基坑支护工程石方开挖完成进度工程量《签证单》，申报其已完成的石方开挖工程量为9396.9m³以及深基坑开挖购进旧砖碎188车合计28200元。建设单位凯博公司的工地代表陆章夏、监理单位珠海巨业建设监理有限公司、测量单位桂平市国土资源局技术服务站在该《签证单》上签证确认。2019年4月19日，本院作出（2019）桂08破申1号民事裁定，裁定受理申请人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对凯博公司提出的破产清算申请。并于2019年8月13日指定北京市炜衡（南宁）律师事务所担任凯博公司管理人。华联公司向凯博公司管理人申报破产债权6780000元，其中债权本金5020000元、违约金1460000元、押金300000元。凯博公司管理人经审核，以需核实工程施工量为由，对华联公司申报的债权不予确认。 本院认为，根据诉辩双方的主张，归纳本案争议焦点为：华联公司对凯博公司享有的普通破产债权为多少。 首先，华联公司依法具备土石方工程专业承包资质，具有承包本案土石方工程资质。双方签订的施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，属于合法有效的合同。双方当事人应当按照合同约定履行义务和享受权利。华联公司已经按照合同约定进行土石方工程的施工，凯博公司应当按照合同约定向华联公司支付工程款。 其次，对于华联公司应获得的工程款本金为多少问题。根据凯博公司、华联公司以及涉案工程监理单位、测量单位签证确认的《签证单》，证明华联公司已完成的土方量为22241.4m³、石方量为9396.9m³。按照施工合同的约定，土方单价为35元/m³、石方单价为360元/m³，华联公司应获得的工程价款为4161333元（22241.4×35＋9396.9×360）。华联公司购买的旧砖碎款28200元经过各方签证确认，应予确认，则凯博公司应向华联公司支付该28200元旧砖碎款，该款项因属于施工费用范围，应计入工程款范围。则上述工程款本金合计为4189533元。对于履约诚意金问题。凯博公司已经按照施工合同约定收取了华联公司交纳的30万元履约诚意金，根据施工合同约定，凯博公司应当在华联公司进场施工后15天内退回该履约诚意金，现涉案土石方工程已经基本施工完毕，因此，凯博公司应向华联公司返还该30万元履约诚意金。 再次，对于凯博公司应否向华联公司支付违约金问题。根据双方签订的施工合同第九条第1款约定，凯博公司未按合同约定及时足额支付工程款的，每延期一天应向华联公司支付2000元违约金。对于凯博公司是否存在逾期支付工程款问题。施工合同第五条第2款约定，凯博公司应在华联公司完成土石方工程后支付工程进度款100万元，余下工程款在180天内付清。本案中，华联公司并未能按照施工合同约定完成涉案工程的全部土石方工程施工，但未能完工的原因在于凯博公司。基于凯博公司已经进入破产清算程序的事实，应当以华联公司停工时间视为华联公司完成涉案土石方工程的时间节点。根据华联公司提交的签证单，华联公司于2017年10月30日完成土方工程，于2018年4月完成大部分石方工程，由于凯博公司的原因，从2018年5月开始处于停工状态。即应以2018年4月30日视为华联公司完成涉案土石方工程的时间节点，华联公司主张是2018年4月1日开始停工，与其提交的《签证单》确认的事实不相符，本院不予采信。则凯博公司应于停工之后180天之内即2018年10月28前向华联公司支付清工程款，逾期应当支付违约金。由于凯博公司应支付给华联公司的工程款合计为4189533元，双方约定的每天2000元违约金折算为月利率并不超过2%，即不超过法律保护的民间借贷利率范围，因此，对华联公司请求凯博公司按照施工合同的约定向其支付拖欠工程款违约金的主张予以支持。违约金计算至本院受理对凯博公司的破产申请之日即2019年4月19日止共为173天，凯博公司应支付给华联公司的违约金为346000元。华联公司主张违约金为960000元依据不足，本院对其主张过高部分依法不予支持。华联公司对凯博公司享有的普通破产债权合计应为4835533元（4189533元＋300000元＋346000元）。 最后，对于华联公司主张对涉案工程价款享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如上述分析，凯博公司应向华联公司支付工程款的时间为2018年10月28日之前，则华联公司应在2019年4月28日之前主张工程价款优先受偿权。华联公司于2019年11月28日提起本案诉讼主张工程价款优先受偿权，已经超过六个月期间。本院对华联公司请求对涉案工程变卖、拍卖所得的工程价款享有优先受偿权的主张依法不予支持。对于凯博公司主张本案应当中止审理问题。经审查，本案的事实清楚，并不需要以其他案件的审理结果为裁判依据，因此，凯博公司请求中止本案审理的理由不符合法律规定，本院对本案依法不予中止审理。 综上所述，华联公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定，判决如下： 一、确认广西华联建筑工程有限公司对桂平市地产开发有限公司享有的普通破产债权为4835533元； 二、驳回广西华联建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费49947元，由广西华联建筑工程有限公司负担6000元，由桂平市凯博房地产开发有限公司负担43947元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇二〇年二月十七日 书记员  黄延肖