山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9427号 上诉人（一审原告）：吴琼，女，2000年11月4日生，汉族，居民，身份证住址，平邑县平邑街道办事处颛臾二村1153号。住平邑县。 上诉人（一审原告）：吴某1，女，2009年5月10日生，汉族，学生，住平邑县。 法定代理人：吴某2，男，1972年12月26日生，汉族，居民，住平邑县。 以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：赵刚，山东至平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：岳斌，男，1980年12月1日生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：任洪宝，山东至平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：公红雷，男，1986年9月8日生，汉族，居民，住平邑县。 上诉人吴琼、吴某1因与被上诉人岳斌、公红雷案外人执行异议之诉一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴琼、吴某1上诉请求：一、请求二审法院撤销（2018）鲁1326民初5788号民事判决书，依法改判，判决停止对二上诉人所有的位于东方佳园7＃2-1502号楼房的执行，并确认上述楼房归二上诉人所有；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人的父亲与被上诉人就涉案楼房系代持关系，涉案楼房应归上诉人所有。理由如下，2012年10月份，二上诉人的父亲吴某2与山东金桥置业有限公司签订了一份东方佳园住房认购协议一份，该协议约定，二上诉人的父亲吴某2购买山东金桥置业有限公司开发的位于东方佳园住宅楼一栋，房号为7＃2-1502，因涉及二手房，上诉人的父母需缴纳总房款的40%为首付款，这样，经二上诉人的父母与公红雷、陈文花协商。而上诉人的父母已被上诉人公红雷、陈文花的名义与山东金桥置业有限公司签订了商品房买卖合同，并以公红雷、陈文花的名义办理了银行按揭贷款。合同签订后，二上诉人的父母按月履行银行还贷业务。在上述楼房交付使用后，二上诉人与父母居住，而上诉人的父母办理了燃气、供电、物业等手续，现二上诉人一直在该房居住。2015年5月12日，二上诉人的父母因感情不和办理了离婚手续，离婚协议中约定上述楼房归二上诉人所有。二上诉人认为：二上诉人的父母与公红雷、陈文花之间系楼房代持关系，所涉及的楼房原应归二上诉人的父母所有。在二上诉人的父母离婚后约定该楼房归二上诉人所有，因此本案所涉及的楼房应归二上诉人所有；二、一审法院适用法律错误。基于上诉人的父母与被上诉人公红雷及陈文花就涉案楼房系代持关系，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。因此，一审法院应根据上述规定，判决停止对二上诉人所有的位于东方佳园7＃2-1502号楼房的执行。综上，请求二审法院依法查明事实，判决停止对二上诉人所有的位于东方佳园7＃2-1502号楼房的执行，并确认上述楼房归二上诉人所有 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，即使认定就是代持关系，也是公红雷替上诉人父母代持房屋，而不是替上诉人代持。上诉人父母离婚时也未将房屋过户到上诉人名下故二上诉人不享有房产的物权。一审适用法律正确。最高院对于确认物权的案件，裁判规则为人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。本案为代持，只能要求办理变更登记，而不应直接请求确认物权。请求维持原判。 吴琼、吴某1向一审法院起诉请求：1.请求法院停止对吴琼、吴某1所有的位于东方佳园7号楼2单元1502室楼房的执行；2.确认位于东方佳园7号楼2单元1502室楼房归吴琼、吴某1所有；3.诉讼费由岳斌承担。 一审法院认定事实：吴琼、吴某1与吴某2系父女关系，吴某2系公红雷的表哥。涉案房产登记在公红雷名下。岳斌与岳敬伟、公红雷机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院于2018年1月15日作出（2017）鲁1326民初4766号民事判决，判决公红雷赔偿岳斌在交通事故中造成的损失259110.36元（已支付4024.31元），岳敬伟与公红雷承担连带赔偿责任。申请执行人岳斌依据（2017）鲁1326民初4766号民事判决向一审法院申请执行，一审法院受理后依法立案执行，执行案号为（2018）鲁1326执1006号。一审法院于2018年3月27日作出（2018）鲁1326执1006号执行裁定：查封被执行人公红雷名下房产一套（房产证号：平房建2013字第××号）。案外人吴琼、吴某1对执行标的提出书面异议，一审法院于2018年8月6日作出（2018）鲁1326执异44号执行裁定书，驳回了案外人吴琼、吴某1的执行异议。 一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人中对执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利人在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物强制执行的诉讼。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。房权证号为平房建2013字第××号的房产登记为公红雷（被执行人）。该房屋已经依法登记发生法律效力。故此，平建2013字第017526号房屋产权所有人系公红雷。吴琼、吴某1提交的认购协议、水电费证明等不足以抗辩平房建2013字第××号物权的变更。因此，吴琼、吴某1的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，吴琼、吴某1请求法院停止对其所有的位于东方佳园7号楼2单元1502室楼房的执行及确认位于东方佳园7号楼2单元1502室楼房归吴琼、吴某1所有的诉讼请求依法不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回吴琼、吴某1的诉讼请求。案件受理费100元，由公红雷负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明，一审法院（2018）鲁1326执1006号执行裁定中载明的“房产证号：平房建2013字第××号”应为预购商品房预告登记证号为平房建2013字第××号。本院二审查明的其他事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点是二上诉人对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”二上诉人作为案外人提起本案执行异议之诉，主张其为案涉房屋所有权人并要求停止执行，应当依法提供相应证据。 二上诉人主张其为涉案房产所有权人的证据为其父母离婚时所签订的离婚协议书，该协议书中约定涉案房屋归二上诉人所有。该约定应系其父母离婚时的赠与行为，但根据合同法的相关规定赠与合同成立的前提是赠与人对赠与的财产享有合法的所有权，且应当对依法需要办理登记等手续的赠与的财产，办理有关手续。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，案涉房屋并未登记在二上诉人及二上诉人的父母名下，二上诉人亦没有提供证据证明案涉房屋存在“法律另有规定的除外”情形；同时根据已查明的事实，二上诉人及被上诉人岳斌对涉案房屋买卖合同系由公红雷与开发商所签订均无异议，涉案房屋预告登记亦登记在被上诉人公红雷名下。故应认定二上诉人的父母在赠与时对涉案房屋尚未取得合法的所有权，且二上诉人的父母所签订的离婚协议书并非《中华人民共和国物权法》第二十八条规定的能够引起物权变动的法律文书。综上，二上诉人并不能根据其父母所签订的离婚协议书的约定而直接享有对涉案房屋的所有权，故亦不享有对涉案房产足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，吴琼、吴某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人吴琼、吴某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇二〇年二月二十八日 书记员  崔恩羽