海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2019）琼0108民初12474号   原告：林烈超，男，1987年6月12日出生，汉族，住海口市琼山区，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：林明斌，海南坤和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张梦恬，海南坤和律师事务所律师。   被告：海口鑫众鑫洗涤服务有限公司，住所地海口市疏港大道168号南端西侧原海南面粉厂内，统一社会信用代码91460100687268045D。   法定代表人：王玉梅，经理。   委托诉讼代理人：李文建，海南威盾律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杭潇洒，海南威盾律师事务所实习律师。   原告林烈超诉被告海口鑫众鑫洗涤服务有限公司劳动争议一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林烈超及其委托诉讼代理人张梦恬、被告委托诉讼代理人李文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：一、请求确认原告与被告之间的劳动关系存续期间为自2008年8月1日至2018年10月20日；二、请求判令被告向原告支付经济补偿金84714元（8068×10.5）；三、请求判令被告向原告支付2017年9月至2018年10月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额88748元（8068×11）；四、请求判令被告向原告支付2017年度-2018年度的未休年休假工资报酬3709.42元（8068/21.75×10）；以上款项暂计：177171.42元，具体金额以法院司法确认为准。   事实与理由：原告自2008年8月起开始在被告处工作，负责司机兼收发货，与被告建立起事实劳动关系。2009年5月20日被告登记设立后，原告和被告沿用原工作内容继续工作，但是被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社保。原告在被告处工作，工资发放方式为现金或微信转账发放，在工资表上签字后领取，工资组成为业务工资+补助(含夜宵补贴、交通补贴、扛楼梯补贴、业务补贴、休假补贴)。原告2018年的5月工资为8969元，6月工资为9120元，7月工资为9577元，8月工资9092元，9月现金发放未留存表格，10月工资为3582元，2018年据现能找到的工资记录算平均工资为8068元[(8969+9120+9577+9092+3582)/5]。2018年10月20日，因被告一直未和原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社保，原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，告知被告解除劳动关系，并要求被告向原告支付经济补偿金等款项，但被告收到之后一直未向原告支付相应款项。原告自2008年8月在被告处工作，至2018年10月已经工作了10年2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、四十六、四十七条之规定，被告应该按照10.5个月的标准向原告支付经济补偿金，经济补偿金应为：8068×10.5=84714元。被告从未与原告签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告应当向原告支付11个月的未签订劳动合同的双倍工资差额8068×11=88748元。原告在被告处从未休过年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告在被告处工作已满10年，依法享有10天的年休假，被告应当向原告支付的未休年休假工资报酬为：8068/21.75×10=3709.42元。2018年11月22日，原告向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月18日作出海美劳人仲告字[2019]第7号《案件逾期告知书》，告知原告可以就该劳动争议向人民法院起诉。本案已经仲裁前置程序。综上，被告未与原告签订书面劳动合同、未为原告缴纳社保等诸多做法都违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定，经过多次协商均无法得到解决，为了维护原告的合法权益，故向法院起诉，望判如所请。   被告答辩称，一、原被告之间为劳务关系，非劳动关系。首先，原告日常工作不受被告管理，被告支付报酬不以原告出勤为依据，不对原告进行考核。原告不需要服从用人单位的管理、遵守用人单位的各项规章制度，若违反公司规定也不承担相应惩罚性责任，这与劳动合同关系能明显区分开来。其次，原告的工作时间、休息时间完全由其自行支配。原告的日常工作由各酒店联系通知，原告只需按照自己的时间安排即可，很多时间里原告每月提供劳务的天数也只有个位数而已。原告上下班时间、休息时间不受被告管理，也不受被告公司的规则制度制约，值班及休假上与劳动关系有较大差异。再次，原告与被告之间未形成身份上的从属关系，被告雇佣原告提供劳务，原告领取报酬，类似于雇佣合同关系，应按此处理。被告已按照约定根据其每月劳务量向其支付了劳务报酬，双方之间合同义务已履行完毕。综上，被告与原告之间为劳务关系，被告无需承担《中华人民共和国劳动法》规定的与劳动者签订劳动合同、提供休息休假的义务，也无需承担未签订劳动合同的经济补偿金和双倍工资补偿。二、即使法院认为双方之间存在劳动关系，原告主张的劳动关系存续期间也无依据。首先，被告公司于2009年5月20日设立，公司在设立前并不具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格,原告与被告之间此时不是法律意义上的劳动关系,原告主张在2009年5月20日之前存在劳动关系无依据。其次，原告提交的证据不能证明原告从2008年8月1日起便在被告处工作。从微信转账记录中可以确定原告实际收到工资报酬的最早时间仅是2018年5月份，这与原告在起诉书事实与理由部分陈述的工资月份相符，应以该日期为准。再次，原告主张其提供的工资表时间为2010年1月、2017年11月、2018年5-8、10月，时间上跨度大且不连续，不能证明原告从2008年8月起至2018年10月22日期间一直在原告处工作。综上，如法院认为被告与原告之间存在劳动关系，存续期间也仅能从2018年5月1日起算。三、原告计算经济补偿金、双倍工资、年休假报酬的标准有误。原告主张其月平均工资为8068元无依据，原告的工资报酬根据其每月累计的劳务量计算，由原告自行掌握工作时间和工作量，很多时候一个月仅工作几天，每月报酬幅度波动较大，无法证明其真正的工资水平。被告认为按照2018年度海南省城镇在岗职工年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准36522元/年计算工资水平更合理。若认为被告与原告之间存在劳动关系，经济补偿金为36522元/年÷12月/年×0.5月=1521.75元；未签订劳动合同的双倍工资为36522元/年÷12月/年×5月=15217.5元。因原告工作累计不满一年，未达《职工带薪休假条例》第三条规定的年限，不需支付年休假工资。四、原告因未签劳动合同主张11个月的双倍工资的请求权已过法定诉讼时效期限，不应得到支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议的诉讼时效为1年，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，不适用关于劳动报酬的特殊时效。原告主张其于2008年8月1日开始在被告处工作，则其请求二倍工资的仲裁时效应从2009年8月1日起计算一年。原告于2018年11月22日申请劳动仲裁，请求原告支付二倍工资，该请求已超过1年的仲裁时效期间，且又无不可抗力或其他正当理由，该项诉讼请求不应得到支持。五、原告提供的证据材料不足以认定双方存在劳动关系，不足以证明其主张的存续时间以及工资标准，原告应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，原告主张双方存在劳动关系，则应由其承担举证责任。本案原告提交的证据均为复印件，且无被告公司及工作人员的签字确认信息，无法认定双方的关系为劳动关系，原告应承担举证不利的后果。被告依据劳务合同或雇佣合同向其支付劳务报酬，不对其进行管理，未产生基于管理性质而制作的各种“工作证”、“服务证”、“报名表”、“登记表”等材料。综上，原告林烈超与被告之间是劳务关系，而不是劳动关系，原告的申请请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。   原告围绕诉讼请求提交了如下证据：证据1、海口明光大酒店布草交接单；证据2、工资表（2010年1月）；证据3、工资表（2017年11月）；证据4、工资表（2018年6月、7月）；证据5、微信发放工资记录（2018年5月、8月、10月）；证据6、2018年7月、9月及另外两张日期不明的考勤表；证据7、被告现经营地址的照片；证据8、快递单；证据9、解除劳动关系通知书；证据10、快递回执；证据11、海美劳人仲告字[2019]第7号《案件逾期告知书》；证据12、海美劳人仲案字[2018]第356号送达回执；证据13、工作证明；证据14、被告与案外人王霜的微信聊天记录。被告质证对证据1-6、9、10的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，对证据7、8的关联性有异议，对证据11、12的真实性、合法性、关联性及证明内容均予认可，对证据13、14的真实性及证明内容有异议。被告未向法院提交证据。本院对证据1、7、8、14的关联性不予认定，对证据2-6的真实性不予认定，对证据9、10的真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明内容不予认定；对证据11-13的真实性、合法性、关联性及证明内容均予认定。根据原告提供的证据及双方庭审陈述，对于本案事实，本院查明如下：   被告于2009年5月20日注册成立，原告在起诉状中主张自2008年8月1日即在被告处工作。2018年8月14日，被告为原告及案外人出具《工作证明》，证明原告自2010年2月23日开始在被告处工作。2018年10月20日，原告作出《解除劳动关系通知书》，以被告一直不与原告签订劳动合同、不为原告缴纳社保、未支付带薪年休假工资报酬等违法行为严重违反《中华人民共和国劳动合同法》为由，通知被告解除双方劳动关系。原告通过圆通速递将《解除劳动关系通知书》向被告邮寄，但快递底单并未显示被告已签收。   另查明，原告于2018年11月22日就本案劳动争议向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月18日作出海美劳人仲告字[2019]第7号《案件逾期告知书》，告知原告因案件量大故至今未作出仲裁裁决，原告可就劳动争议事项向法院提起诉讼。2019年4月1日，原告向海口市秀英区人民法院提起民事诉讼，海口市秀英区人民法院于2019年4月16日作出（2019）琼0105民初2123号民事裁定，以被告现主要办事机构所在地及合同履行地均在美兰区、该院无管辖权为由，裁定将本案移送本院审理。   还查明，原告在本案诉讼中未向法院申请调查收集证据及申请责令对方提交证据。原告提供的证据5在证据目录列明包含5月、8月、10月的微信发放工资记录，但其提交的该份证据中不含10月的工资发放记录。   本院认为，本案争议焦点为：一、原告请求确认原告与被告之间的劳动关系存续期间为自2008年8月1日至2018年10月20日是否具有事实根据及法律依据；二、原告请求判令被告向原告支付经济补偿金84714元（8068×10.5）是否具有事实根据及法律依据；三、原告请求判令被告向原告支付2017年9月至2018年10月未签订书面劳动合同的双倍工资差额88748元（8068×11）是否具有事实根据及法律依据；四、原告请求判令被告向原告支付2017年度-2018年度的未休年休假工资报酬3709.42元（8068/21.75×10）是否具有事实根据及法律依据。   关于第一个争议焦点，本院认为，首先，被告为原告出具《工作证明》承认原告长期在被告处工作的事实，被告答辩主张双方是劳务关系而非劳动关系，但其并未充分举证证明该主张，依法应承担不利的后果。因此，本院依法认定原被告之间存在劳动关系。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告提交《工作证明》证明双方自2010年2月23日至2018年8月14日存在劳动关系，但原告对其记载的劳动关系起算时间不予认可，被告对原告主张的劳动关系存续期间不予认可，被告依法负举证证明双方劳动关系存续期间的责任，但被告未充分举证证明该事实，被告依法承担不利后果。原告主张自2008年8月1日即在被告处工作，但被告于2009年5月20日注册成立，原告未举证证明其在被告成立前即在被告处工作的事实，对原告主张2008年8月1日至2009年5月20日期间的劳动合同关系，本院依法不予认定。综上，原告充分举证证明其与被告自2010年2月23日至2018年8月14日存在劳动合同关系，对原被告之间2009年5月20日至2010年2月22日期间的劳动关系及2018年8月15日至2018年10月20日期间的劳动关系，因被告未依法举证不能查清，由被告依法承担不利后果。综上，本院依法认定原被告之间劳动合同关系存续期间为自2009年5月20日至2018年10月20日。   关于第二至四个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。从前述规定来看，原告主张的经济补偿、未签订书面劳动合同的二倍工资以及未休年休假工资报酬均以12个月实际工资或以12个月工资计算月平均工资为基础计算。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。本案中，被告负有依法书面记录和保存原告工资资料的法定义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”第一百一十二条第一款规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”本案中，原告主张被告通过微信转账及现金支付方式发放工资，被告对其提交的微信转账记录等工资证据不予认可，原告在无法自行举证证明12个月实际工资或以12个月工资计算的月平均工资的情况下，有权在举证期限内依法申请法院向被告调查收集相关证据或在举证期限内申请法院责令被告提交相关证据，但原告在诉讼中未依法申请法院调查收集或责令被告提交相关证据，且该证据不属于法院依职权调查收集的范围，原告在未依法行使诉讼权利的情况下径行主张按照其以五个月工资计算所得的月平均工资为基础计算经济补偿、未签订书面劳动合同的二倍工资以及未休年休假工资报酬，没有事实根据和法律依据，应承担举证不能的法律后果。综上，对其该三项诉讼请求，原告未能充分举证证明其诉请具有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。   综上所述，本案中，原被告双方在委托诉讼代理人参加诉讼的情况下，未依法充分行使诉讼权利，导致相关案件事实无法查清，原被告根据其负有的举证证明责任依法承担相应的不利后果。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、确认原告林烈超与被告海口鑫众鑫洗涤服务有限公司于2009年5月20日至2018年10月20日存在劳动关系；   二、驳回原告林烈超的其他诉讼请求。   案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告海口鑫众鑫洗涤服务有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 周 磊   人民陪审员 李 南   人民陪审员 林诗柏      二〇二〇年二月四日   书记员 周岁贤   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国劳动合同法》   第四十七条第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。   用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》   第十三条因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。   《企业职工带薪年休假实施办法》   第十一条第二款前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。   《工资支付暂行规定》   第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一、二款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   《最高人民法院关于适用   民事诉讼法>的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   第九十六条民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：   （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；   （二）涉及身份关系的；   （三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；   （四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；   （五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。   除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。   第一百一十二条第一款书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。