广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13293号上诉人（原审原告）：张超，住广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码421************。委托诉讼代理人：孟翔，广东尚尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明欢，广东尚尧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林东凯，住广东省佛山市禅城区************，公民身份号码445************。委托诉讼代理人：王靖，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海海逸房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码914************。法定代表人：潘某1。被上诉人（原审被告）：广东大城建设集团有限公司，住所地广东省湛江市****************，统一社会信用代码914**********。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：沈庆佳，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄昊，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省化州市城郊建筑工程公司，住所地广东省化州市****，统一社会信用代码914**********。法定代表人：范某1。委托诉讼代理人：姬鹏，广东秦仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚飞，广东秦仪律师事务所实习律师。上诉人张超因与上诉人林东凯、被上诉人佛山市南海海逸房地产开发有限公司（以下简称海逸公司）、广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）、广东省化州市城郊建筑工程公司（以下简称城郊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张超上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回一审法院重审；3.本案诉讼费由林东凯、海逸公司、大城公司、城郊公司承担。事实和理由：（一）张超就涉案工程的付款主体已提交银行流水交易明细，其中85000元是海逸公司的法定代表人转账给张超，该证据初步证明海逸公司对林东凯的承包行为知情。一审法院既然认定该笔款项属于林东凯支付的工程款，海逸公司有大额代付款行为却主张不存在相应的合同关系，不符合常理，一审法院应进一步查明海逸公司法定代表人及另一账户“苏群耳”的转账依据。海逸公司对其法定代表人的付款行为避而不谈是隐瞒事实。（二）由于海逸公司缺席庭审，张超在一审庭审时已向法院提出口头申请，请求法院向海逸公司发函确认涉案工程的发包、承包情况，以查明本案的施工事实，一审却未处理。一审判决已认定张超是涉案海逸桃源花园二期工程零星防水工程的实际施工主体，却不查明涉案工程的总包、分包等主体，就以张超未能提供充分证据证明海逸公司、大城公司、城郊公司分别是涉案工程的发包方、总包方、承包方为由，驳回张超主张前述公司承担清偿责任的诉讼请求，属于认定事实不清、程序不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院未依法查明涉案工程的每个合同主体，未查明本案事实，从而导致错误裁判。上诉人林东凯上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回张超的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张超承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应改判驳回张超的全部诉讼请求。（一）2019年7月19日开庭时林东凯外出没有出庭，委托林东凯父亲出庭。林东凯父亲到庭时未能提交证明父子关系的材料而缺席。现一审判决林东凯向张超支付工程款，林东凯有上诉申辩的权利。1.根据林东凯与张超签订的《海逸桃源花园二期工程高层区零星防水工程班组劳务合同》（以下简称涉案合同）的第三点第一小点的约定，林东凯在收到甲方工程款后马上支付给张超，到目前林东凯还未收到工程款，同时，林东凯于今年4月份也通知张超按合约付到工程款的70%，但张超要求付足全部工程款而拒绝收款。2.张超在实际施工过程中，已完成的工程存在多处质量不合格的问题，开发商已多次向林东凯发出通知，要求返工整改。林东凯亦多次与其沟通，并向其发出开发商要求整改的相关涉案工程图片，但张超仍未按约定及时返工整改。根据相关法律规定和合同约定，张超应对存在质量不合格的已完工工程修复至竣工验收合格后才有权要求支付工程价款。张超未对存在质量问题的工程进行返工整改，达不到支付全部工程款的条件，故应依法改判驳回张超的诉讼请求。（二）刘超壮是实际施工人，一审漏查主要事实和必要诉讼主体，应当发回重审。1.2017年因刘超壮资金短缺，林东凯与其一起合作建设涉案工程。若刘超壮未参与庭审，则无法查明张超是否有与林东凯是否结算并结算多少的问题，有可能刘超壮已经与张超结算；2.张超主张给付的涉案工程款，支付条件尚未成就，林东凯无需支付。根据涉案合同第3条第1点（1）约定，乙方完成合同内所有工程量，交接甲方，开发商请款且该款项下达甲方后7天内，甲方按照乙方已完成的全部工程量支付70%进度款，从条款约定，工程款支付必须满足以下条件：张超必须完成合同内的所有工程量、开发商要把钱支付给甲方。根据一审提交的证据可知，张超未举证证明其已完成合同内的工程量。班组、工程款核算表并非竣工报告，不能证明所有工程量已经完成。退一步讲，若涉案工程量已完成，但至今开发商尚未将涉案工程款支付给林东凯。故根据合同约定，支付条件未成就。3.林东凯只是涉案工程名义上的承包者，徒有虚名，从事的仍然是原来管理施工现场的工作，也未得到过涉案工程款。从一审证据可知，张超的工程款是潘某1给付的。根据交易习惯，张超应当向发包方追讨。4.本案存在长期的怠工、质量问题，发包方向林东凯追究责任并要求承担赔偿款，林东凯亦会向张超进行追讨。针对张超的上诉，林东凯辩称与其上诉意见一致。针对林东凯的上诉，张超辩称，一审认定事实不清，请求发回重审。林东凯并未提供证据证明相关事实，林东凯对于涉案工程的工程款结算已签名确认。且林东凯在二审庭审中所述的“发包方的法人潘某1支付相应工程款”，是确认张超作为实际施工人对涉案工程进行施工。该付款行为并不能免除林东凯作为合同相对方应承担的付款义务。因为涉案工程违反分包、转包的规定，相应的责任方对涉案工程款应承担连带责任。被上诉人大城公司辩称，（一）根据涉案合同约定，本案应为承揽合同纠纷。张超作为承揽人，以其设备、劳力完成案涉高层区零星防水工程，林东凯与张超建立承揽关系。根据承揽合同相对性的原则，大城公司与张超没有合同关系，张超要求大城公司承担连带清偿责任没有事实及法律依据。（二）一审法院关于大城公司部分认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人城郊公司辩称，（一）城郊公司与张超之间没有建设工程施工合同关系，城郊公司对张超的诉请无需承担任何支付或赔偿责任。张超诉称城郊公司违法分包工程给林东凯，但城郊公司并未承建海逸桃源花园二期工程，涉案合同所盖的“广东省化州市城郊建筑工程公司海逸桃源花园二期工程项目部”的章不是城郊公司的，城郊公司未刻过该章。且涉案合同所涉林东凯、李粤并非城郊公司工作人员，城郊公司不知该二人签订涉案合同。（2019）粤0605民初4994号案与本案相关，该案中广东大城建设集团有限公司肇庆分公司（以下简称大成公司肇庆分公司）起诉城郊公司，要求城郊公司支付逾期竣工违约金，依据为《海逸桃源花园二期（43-44栋、52-63栋、13-15栋）建设工程施工承包合同》。城郊公司收到该案诉讼材料才发现被违法冒用名义对外签订上述合同、私刻公章。城郊公司在该案中已申请对公章进行司法鉴定，目前司法鉴定已经证实上述合同所盖公章并非城郊公司的真实公章。在关联案件中城郊公司被他人冒用名义承接工程，涉案合同并非城郊公司真实意思表示，系虚假合同，城郊公司不应承担责任。（二）大城公司确认其未将海逸桃源花园二期工程分包给城郊公司，证实城郊公司不是涉案工程项目的承包方，也没有任何有效证据证实城郊公司参与了该工程的发包、分包或建设施工。一审法院未支持张超要求城郊公司承担连带清偿责任的请求，合理合法，请求维持。被上诉人海逸公司未答辩。张超向一审法院提出诉讼请求：1.林东凯向张超支付工程款154108.65元；2.林东凯向张超支付从起诉之日起以154108.65元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部偿还之日止的逾期利息；3.海逸公司、大城公司、城郊公司对上述款项承担连带清偿责任；4.林东凯、海逸公司、大城公司、城郊公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月21日，张超（乙方）与林东凯（甲方）签订涉案合同，约定乙方向甲方承担高层区13、14、15栋卫生间911聚氨酯防水、厨房911聚氨酯防水、地下室补漏及别墅区部分零星防水分项工程任务，双方并就工程承包单价、双方权利义务等进行了约定。李粤代表林东凯在上述合同上签名。2019年4月2日，林东凯与张超签订《班组工程款核算表》，确认尚欠张超工程款154108.65元未付。至庭审结束时，林东凯尚未向张超支付上述工程款。一审法院认为，张超主张林东凯拖欠其工程款154108.65元未付，并提供了《班组工程款核算表》等佐证，林东凯未提出抗辩或提供证据予以反驳，故一审法院对张超的主张予以采纳，林东凯应支付工程款154108.65元予张超。张超的利息主张理由充分，一审法院予以支持。张超主张海逸公司、大城公司、城郊公司分别是涉案工程的发包方、总包方、承包方，但未能提供充分证据予以证明，虽然相关合同盖有“广东省化州市城郊建筑工程公司海逸桃源花园二期工程项目部”印章，但张超在庭审中确认相关合同的签名人李粤是林东凯的代表，与海逸公司、大城公司、城郊公司没有直接关系，张超亦未能提供充分证据证明海逸公司、大城公司、城郊公司与张超或林东凯之间围绕涉案工程存在合同关系，故张超主张海逸公司、大城公司、城郊公司对林东凯的上述债务承担连带清偿责任的请求缺乏依据，一审法院不予支持。林东凯、海逸公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、林东凯应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款154108.65元及以154108.65元为本金从2019年6月4日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予张超；二、驳回张超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1691.09元（张超已预交），由林东凯负担并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予张超，一审法院不另收退。二审期间，林东凯向本院提交照片九张，拟证明张超施工的工程存在质量问题。其他当事人未提交新证据。经审查，张超对林东凯提交的照片虽有异议，但无证据予以反驳，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明内容在本院认为部分论述。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：涉案合同第三条第1款约定：“（1）进度款：1）乙方完成合同内所有工程量，交接甲方后向开发商请款且该款项下达甲方后7天内，甲方按乙方已完成的全部工程量支付70%进度款。2）在高层区竣工验收后，甲方支付乙方已完成的911聚氨酯防水工程量30%（届时911聚氨酯防水工程量全部款项结清）；甲方按照乙方已完成的高压灌浆补漏工程量支付25%（届时高压灌浆补漏工程量剩余5%作为保修金）。（2）保修金：高压灌浆部分工程量保留5%作为保修金，在竣工验收后的进度款项办结后3个月（经检测无任何工程质量问题）全额支付保修金。”二审法庭调查中，法院询问“工程现状如何”，张超答复“卖完了”，林东凯答复“不清楚，代理人庭后核实后补充”。此后林东凯未提交任何证据或答复。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。张超和林东凯签订的涉案合同系双方的真实意思表示。涉案合同承包范围是海逸桃园花园二期部分楼栋的卫生间、厨房聚氨酯防水和地下室补漏以及别墅区部分零星防水，不涉及地基基础工程和主体结构，且双方结算金额未超过300000元，法律、法规对于该类工程的实施主体无施工资质的强制要求，故涉案合同的内容并未违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于林东凯应否向张超支付工程款154108.65元及利息的问题。林东凯上诉主张其尚未收到开发商支付的工程款，且张超的工程存在质量问题，故根据涉案合同的约定，张超请求支付全部工程款的条件尚未成就。但是，林东凯于2019年4月2日与张超签订《班组工程款核算表》，确认未付工程款为154108.65元，林东凯的该债务确认行为意思表示明确无歧义，此其一；其二，林东凯未提供证据反映其和开发商之间的工程款支付情况，进而不能证明其尚未收到开发商的工程款；再次，林东凯提交的证明工程质量问题的照片有一部分无拍摄日期，剩余照片的拍摄日期显示为2018年10月20日，早于2019年4月2日林东凯与张超签订《班组工程款核算表》，故上述照片不足以证明双方结算时上述质量问题仍然存在。因此，林东凯的上述主张缺乏依据，本院不予支持。林东凯应向张超支付欠付的工程款154108.65元。张超诉请从起诉之日起开始计付利息，合法有据，本院均予以支持。关于大成公司、城郊公司、海逸公司应否对林东凯欠付工程款承担连带责任的问题。张超提出该诉请的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。该司法解释适用的前提是实际施工人签订的建设工程施工合同系转包或违法分包导致的无效合同。如上所述，张超涉案合同项下工程不需要资质，不属于违反分包，涉案合同合法有效，故本案不能适用该司法解释规定。在涉案合同合法有效的情况下，张超只能根据合同相对性向林东凯主张权利，其请求发包人承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，张超、林东凯的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6764.34元，由张超负担3382.17元，林东凯负担3382.17元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇二〇年二月二十八日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡