天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0111民初9057号原告：天津市海苑园林景观工程有限公司，住所地天津市河北区特东路街志成路130号（自创区河北分园科技招商展示服务中心409-9室）。法定代表人：黄晓君，执行董事。委托诉讼代理人：高用利,天津正阳律师事务所律师。被告：范云飞，男，1970年9月14日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：时丽君，天津元泽律师事务所律师。原告天津市海苑园林景观工程有限公司（以下简称海苑公司）与被告范云飞建设工程合同纠纷一案，本院立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告海苑公司的委托诉讼代理人高用利，被告范云飞及其委托诉讼代理人时丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海苑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告对质量不合格的、不符合合同约定的工程进行维修、重做，如被告不履行上述义务则由被告支付原告相应维修、重做费用200000元（该费用为暂定，具体以评估为准）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月18日，原、被告签订《外墙保温承包协议》，原告将坐落天津市西青区杨柳青镇江南城二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼、配套公建图纸内外墙保温工程的全部工程发包给被告，价款为900万元（不含税、包死价格）；工期自2018年5月1日（暂定）至2018年6月10日；工程质量为乙方按图纸严格执行相关规定和三部节能要求施工，保证工程一次性验收合格，乙方选用石墨聚苯板容能不小于20Kg/m3，材料选用（禹神牌）施工材料；另，合同对工程款的支付、施工安全文明施工、双方责任、保修责任等进行了约定。被告于2018年6月初进场施工。诉前，原告发现被告施工存在质量不合格、适用材料与合同约定（禹神牌）不符等问题，原告要求被告维修、重做，被告一直拖延，无奈诉至法院，望判如所请。范云飞辩称，原告诉求没有事实依据，原告主体不适格，请驳回原告的诉请,诉讼费及其他相关费用由原告承担。理由如下：首先，原告根本没有该工程的建设权，也不是工程建设的承包商也没有资质承包，都不能算的上是违法转包和非法分包，无权与原告签署案涉的外墙工程保温协议，也无权将全部工程发包给被告，原告对被告实际是欺诈行为，所以案涉协议无效。被告要求原告出示和分包商的承包合同，这样才清楚原告在此工程中的真实身份；其次，原告的主体资格不适格，原告不具备起诉的主体资格，该工程已经竣工验收合格并使用，建设单位未就工程质量提出异议，不要说原告根本就不是转包单位，就算是转包单位也无权提出质量异议，根据建设工程司法解释第25条，原告对工程提出质量的异议主体不适格应该驳回；再次，被告实际施工的工程没有质量问题，因该工程已经验收合格并使用，相关证据申请法院调取，因被告无法自行取得；第四，原告主张的材料与约定不符纯属无稽之谈，事实是关于材料的选用和供给都是原告指定并由原告与供应商签订购销合同，原告与供货商之间供货且付款，被告没有参与材料的选用问题，何来被告使用材料与合同不符合，原告为什么不用禹神牌而用其自选的品牌原因只有原告自己清楚，对此原告应作出合理解释。原告当庭提出质量异议，但没有用准确的语言表述出问题所在，仅是范范的提出问题后申请司法鉴定。事实是工程已经验收合格并使用，还有禹神牌材料的供给是原告自己的行为，故被告不同意鉴定申请，除非原告有充分证据证明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告提交的证据一《外墙保温承包协议》，被告对真实性无异议，本院认为，该证据在关联性上能体现其主张待证事实的存在，且所主张待证事实与案件争议之间具有实质关系，予以采信；原告提交的证据二至证据三十一均是拟以证明其与被告之间就案涉工程具有施工合同关系的款项往来凭证及相关材料，庭审中，经本庭多次询问并释明，被告陈述其“并不否认原告作为合同相对方的地位”，只是主张原告不具有分包案涉工程的资格，且认为“合同即使无效也并不影响合同相对方的关系”，故，根据案涉《外墙保温承包协议》、被告方证据的证明目的以及当事人当庭陈述，能够认定双方就案涉外墙保温工程存在施工合同关系，而本案争议问题是案涉工程是否存在原告主张的质量问题，以上证据与争议问题不产生实质关联，本院不予采信；证据三十二《保温材料检验报告》，涉及本案争议问题，在本院认为部分再做评述。被告提交了六份购货合同及票据，该组合同原告亦作为证据提交，因涉及工程结算问题，在本院认为部分再做评述。根据当事人当庭陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月18日，原、被告签订《外墙保温承包协议》，原告为发包人、甲方，被告为承包人、乙方。合同约定：承包范围为天津市西青区杨柳青镇宝安江南城（二期）二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼、配套公建图纸内外墙保温工程的全部工程；5.1条约定，承包价款计算方式为图纸保温面积乘以单价；5.8条约定本协议承包总价（包死价格）9000000元（不含税价格）；7.1条约定，开工时间（暂定）为2018年5月1日，竣工时间为2018年6月10日；8.1条关于工程质量约定，乙方应按图纸严格执行相关规定和三部节能要求施工，保证工程一次性验收合格，乙方选用石墨聚苯板容能不小于20Kg/m3，材料选用（禹神牌）施工材料乙方不得以次充好，参杂使假，发现一次乙方应当支付违约金5000元，并全部撤场或返工，责任和损失由乙方自行承担；13.2条约定，乙方负责的保修期为伍年，自工程竣工验收批准之日起算；13.4条约定，工程保修金为工程结算造价的5%，保修期满后一个月内付清（保修金无息）。庭审中，原告提交案外人江苏江都建设集团有限公司与方圆建设集团有限公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》及《外墙保温承包补充协议》，拟证明其系挂靠方圆建设集团有限公司从江苏江都建设集团有限公司处承包案涉工工程，后其又与被告签订了一份《外墙保温承包协议》将工程交由被告施工。被告该证明目的不予认可，主张原告未提交其与方圆建设集团有限公司之间的挂靠协议，没有证据证明其具有案涉工程的转包分包权利，属于欺诈行为，双方之间的《外墙保温承包协议》是无效的。原告在本庭多次询问及释明后，表示其不否认原告系合同相对方。关于工程施工情况。原告陈述，案涉工程已经由被告施工于2019年4月份完工并交付。被告陈述，其实际于2018年12月20日左右施工完毕并交付。原、被告表示双方并未进行结算。关于保温材料供应问题。原告主张被告未按合同约定使用禹神牌保温材料。被告则提交多份被告与案外人包括天津禹神节能保温材料有限公司、天津市胜海华新材料科技有限公司等签订的购货合同，主张施工材料是原告指定并与供货商直接签订购货合同，材料品牌和质量是原告自己的意思表示，与被告无关，原告无权提出使用的材料与合同约定不符的主张。上述购货合同原告亦作为证据提交，但主张之所以由其与供货商签订上述购货合同并进行付款，是为了给方圆建设集团有限公司开票。另查，本院已生效的（2019）津0111民初9579号民事判决书载明：“江南城二期工程包括江南城二区11-14号楼、三区13-15号楼及18-28号楼、配套公建二及地下车库（含人防工程），总包单位为江苏江都建设集团有限公司，监理单位为天津市华泰建设监理有限公司”以及“涉案项目于2019年5月17日经验收合格。天津宝安房地产开发有限公司于2019年6月28日取得《天津市新建住宅商品房交付使用证》”。该案被告为天津宝安房地产开发有限公司，其在该案诉讼中提交了《天津市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》（以下简称《竣工验收备案表》），《竣工验收备案表》显示江南城二区11-14号楼、三区13-15号楼及18-28号楼、配套公建二级地下车库（含人防工程）于2019年5月17日经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位验收合格。竣工备案编号为（西青）备字第2019-030号。庭审中，原告提交一份《保温材料检验报告》，拟证明经第三方机构检测，案涉工程存在质量问题，该证据中载明：委托单位及抽样单位为江苏江都建设集团有限公司天津分公司，见证单位天津市华泰建设监理有限公司，检验单位为天津市建筑工程质量检测中心有限公司，来样日期2019年3月15日，报告日期2019年4月15日，工程名称为江南城二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼配套公建二及地下车库，使用部位三区13#、14#、15#楼外保温，试样为生产厂天津市胜海华新材料科技有限公司的石墨模塑聚苯乙烯泡沫材料，结论为“经检验，所检表观密度、压缩强度，垂直与板面方向的抗拉程度、导热系数、尺寸稳定性、吸水率、氧指数、弯曲变形、燃烧性能等级不符合DB/T29-8802014《天津市民用建筑围护结构节能检测技术规程》标准”。同时，原告提出鉴定申请，申请对案涉外墙保温工程的全部工程质量是否合格以及是否使用禹神牌石墨聚苯板进行鉴定。被告对该证据真实性以及鉴定申请均不予认可，主张案涉工程已经取得《工程竣工验收备案表》，工程质量合格。本院认为，本案争议问题是案涉工程是否存在原告主张的质量问题。根据双方签订的施工协议以及当事人当庭陈述，能够证实原、被告之间就天津市西青区杨柳青镇宝安江南城（二期）二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼、配套公建图纸内外墙保温工程存在建设工程施工合同关系，但被告系自然人并不具备施工资质，双方之间的施工协议因违反建筑工程资质管理的强制性规定，应属无效，本院对此予以确认。江南城二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼、配套公建二及地下车库（含人防工程）工程，根据本院调取的编号为（西青）备字第2019-030号《竣工验收备案表》以及（2019）津0111民初9579号民事判决书所查明的事实，已经于2019年5月17日验收合格并交付开发商天津宝安房地产开发有限公司，开发商亦于2019年6月28日取得《天津市新建住宅商品房交付使用证》，并在此后通知部分商品房购房人办理入住。对于经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位验收合格并交付使用的工程，原告主张其中的外墙保温存在质量问题，应提供充分证据予以证明。根据现有证据，可知原告至本案起诉前并未就相关质量问题提出过书面异议。至于其提交的《保温材料检验报告》，并没有来源依据以及相应的检验委托手续材料相佐，且在内容上显示抽样见证单位为天津市华泰建设监理有限公司，即案涉工程的监理单位，但该公司在此后出具的《竣工验收备案表》中确认工程经验收为合格，故该证据作为孤证在内容及关联性上有所欠缺，证明力不足，本院不予采信。因此，在无充分证据证明案涉工程存在质量问题需要进行维修、重做或已进行维修的前提下，本院对于原告所提出的鉴定申请不予准许，相应诉请亦不予支持。关于原告提出的被告未使用禹神牌材料的主张，在原告证据不足以证实存在质量问题的情形下，材料使用涉及工程款结算问题，鉴于双方并未结算完毕，应由双方另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告天津市海苑园林景观工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费4300元，全部由原告天津市海苑园林景观工程有限公司负担（此款于本判决生效后十日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  张昌辉人民陪审员  徐兴东人民陪审员  刘长青二〇二〇年二月十四日书 记 员  张乃琳附本案所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。