四川省资阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川20刑终106号 原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张斌，男，1967年8月18日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中肄业，住资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年3月21日被资阳市公安局刑事拘留，同年4月13日被取保候审。2018年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 辩护人余浪天，四川雁南飞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵纯国（绰号：赵老六），男，1969年11月7日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，小学肄业，户籍地四川省资阳市雁江区，住资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月19日被四川省乐至县公安局刑事拘留，2019年1月18日被取保候审；经四川省资阳市雁江区人民法院决定，于2019年11月28日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 指定辩护人张琼，四川壮思律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏国，男，1970年3月23日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，小学肄业，户籍地四川省资阳市雁江区，住资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月22日被四川省乐至县公安局刑事拘留，同年12月7日被取保候审；经四川省资阳市雁江区人民法院决定，于2019年11月28日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 指定辩护人吴成刚，四川则思律师事务所律师。 原审被告人曾晓林，男，1970年6月20日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，户籍地四川省资阳市雁江区，住资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月9日被四川省乐至县公安局取保候审，经四川省资阳市雁江区人民法院决定，于2019年11月28日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 四川省资阳市雁江区人民法院审理四川省资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人张斌、曾晓林、赵纯国、魏国犯开设赌场罪一案，于2019年11月28日作出（2019）川2002刑初372号刑事判决。原审被告人张斌、赵纯国、魏国不服，提出上诉。本案于2019年12月12日立案并依法组成合议庭，2020年1月3日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院阅卷，该院建议书面审理。本院经过阅卷审查，讯问上诉人和听取辩护人、指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定，2008年初，被告人张斌、曾晓林、魏国与吴传均（另案）经商议决定，由吴传均占股百分之四十、张斌、曾晓林、魏国各占股百分之二十，共同出资经营位于资阳市雁江区“大唐官邸”茶馆。同年2月左右，张斌、吴传均又商议在茶馆内开设赌场，聚众以打麻将、用扑克牌“扯马股”等方式进行赌博，曾晓林、魏国表示同意。后张斌、吴传均便分别招揽赌客，在“大唐官邸”茶馆内的“长安夜”包间开设赌场聚众赌博，并任由被告人赵纯国和汪海峰（已判）、兰永亮、“巫三”等人在赌场内以百分之二的日息“放水”（借高利贷给赌客）牟利。赌场开设期间，“大唐官邸”茶馆向每名参赌人员收取每局三百元的“包间服务费”（含烟钱、茶钱和包间费），由曾晓林核对账目收支。自2011年11月左右起，吴传均与汪海峰、余剑（均已判）等人开始共同在赌场上抽头渔利。至2012年3月“大唐官邸”茶馆赌场被公安机关查处，汪海峰、余剑等人在赌场抽头渔利近百万元，张斌、曾晓林、魏国通过收取赌场“包间服务费”分别获利8万元，赵纯国通过“放水”给张斌及其他赌客获利5万元。另查明，被告人张斌、曾晓林在案发后自动投案，如实供述了自己的罪行；被告人魏国、赵纯国到案后亦如实供述了犯罪事实。曾晓林、魏国、赵纯国已退缴了违法所得，现已扣押在案。 上述事实，被告人张斌及其辩护人、被告人曾晓林、赵纯国、魏国在开庭审理过程中均无异议，并有书证、证人证言、被告人的供述、勘验、辨认笔录等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人张斌、曾晓林、魏国以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人赵纯国在赌场上为他人提供赌博资金，为赌场的经营、发展提供帮助、便利，亦构成开设赌场罪。张斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯。曾晓林、魏国、赵纯国在犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，张斌、曾晓林主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；赵纯国、魏国到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。曾晓林、赵纯国、魏国退缴了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人张斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人曾晓林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人赵纯国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人魏国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人曾晓林、赵纯国、魏国退缴的违法所得，予以没收，上缴国库。追缴被告人张斌违法所得八万元，上缴国库。 原审被告人张斌上诉提出，一审判决未充分考虑其犯罪情节，处罚过重；其在共同犯罪中不起主要作用；所涉开设赌场社会影响相对较小，希对其从轻处罚。 张斌的辩护人提出，张斌在本案中起次要作用，属从犯，其未参与赌场管理，收益按比例共约8万元，未参与抽头或放贷，依法应从轻或减轻处罚；张斌有自首，希改判适用缓刑。 原审被告人赵纯国上诉提出，原判量刑过重。 赵纯国的指定辩护人提出，赵纯国在开设赌场中所起作用较小为从犯，社会危害性相对较小，符合适用缓刑的条件。 原审被告人魏国上诉提出，其只是投资茶馆，开设赌场是他人行为，与其无直接关联；其如实陈述并将涉赌场分红进行了退赔，应认定其为自首，请求适用缓刑。 魏国的指定辩护人提出，原判认定魏国在本案中情节严重，没有法律和事实依据；魏国在本案中从犯地位是被动的，依法应减轻、从轻或免除处罚；构成自首，其自愿认罪，如实供述，主观恶性小，依法可以从轻、减轻处罚。 四川省资阳市人民检察院书面意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据，与原判相同。本院予以确认并采信。 关于本案各原审被告人的地位作用。经查，原审被告人张斌、曾晓林、魏国与吴传均经商议并明确各自占股比例，共同出资经营“大唐官邸”茶馆，由张斌与吴传均商议在该茶馆内开设赌场，聚众进行赌博；后分别招揽参赌人员，在该茶馆的包间内开设赌场、聚众赌博，并任由赵纯国和汪海峰等人在赌场内“放水”牟利；该茶馆向每名参赌人员收取了相关费用，安排曾晓林核管账目。在共同犯罪中，张斌与他人共同出资经营该茶馆，与吴传均共同商议在所经营的茶馆内开设赌场、聚众赌博并获取利益，其起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；曾晓林、魏国共同出资经营该茶馆并获取违法所得，赵纯国为他人提供赌博资金并获取违法所得，三人为开设赌场均起了次要或辅助作用，是从犯，依法应从轻、减轻处罚。故对张斌上诉称其在共同犯罪中不起主要作用，其辩护人提出张斌属从犯；魏国上诉称其未参与经营与管理，开设赌场是他人行为，与其无直接关联；其辩护人提出，魏国从犯地位被动等诉、辩意见，不予采纳。 关于本案情节严重的认定。经查，开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。一审认定本案各原审被告人参与开设赌场具有：抽头渔利数额累计、提供给他人组织赌博违法所得数额、利润分成违法所得数额均在3万元以上，且赌资数额累计达到30万元以上等情形，依法应认定为开设赌场情节严重。故对魏国的指定辩护人提出，原判认定情节严重，没有法律和事实依据的辩护意见，不予采纳。 关于本案量刑情节及量刑认定。经查，原判根据查明证据，依法认定张斌、曾晓林的行为，构成自首，认定赵纯国、魏国到案后如实供述犯罪事实；曾晓林、赵纯国、魏国退缴了全部违法所得；上述情节认定，符合法律规定，本院予以确认。原判结合各原审被告人的地位作用，在量刑时已充分考虑了上述量刑情节，分别对张斌从轻处罚，对曾晓林、赵纯国、魏国予以减轻处罚，原判对各原审被告人均系在幅度内量刑，并无不当。故对各上诉人及其辩护人提出量刑过重、希对量刑予以改判及其适用缓刑的诉、辩意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张斌、魏国、原审被告人曾晓林以营利为目的，伙同他人开设赌场，上诉人（原审被告人）赵纯国在赌场上为他人提供赌博资金，为赌场的经营提供帮助及便利，均已构成开设赌场罪，属情节严重，且系共同犯罪。在共同犯罪中，张斌起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；曾晓林、魏国、赵纯国起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，张斌、曾晓林主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；赵纯国、魏国到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。曾晓林、赵纯国、魏国退缴了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。张斌、赵纯国、魏国及其辩护人相应的辩护意见，予以采纳。四川省资阳市人民检察院书面意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 龚 琼 审判员 王 丁 审判员 唐 健 二〇二〇年二月二十八日 书记员 何雨苓