山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1379号上诉人（原审被告）：赵某1，男，汉族，1973年5月16日生，务工，现住山西省晋城市。委托诉讼代理人：李某1，山西健杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯某，山西健杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁陵县建筑安装工程有限公司十分公司，住所地：宁陵县张弓镇尖庙村**，统一社会信用代码：×××。负责人:朱学杰，任总经理。委托诉讼代理人：王某，山西赛林律师事务所律师。原审被告：赵某2，男，1963年2月4日生，汉族，山西省壶关县人，现住山西省晋城市。原审被告：赵某3，男，1970年12月4日生，汉族，现住山西省晋城市。委托诉讼代理人：赵某4（系赵某3之弟），男，1977年8月4日生，汉族，现住晋城市。上诉人赵某1因与被上诉人宁陵县建筑安装工程有限公司十分公司（以下简称宁陵建筑公司十分公司）、原审被告赵某2、原审被告赵某3不当得利纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某1及其委托诉讼代理人李某1、冯某，被上诉人宁陵建筑公司十分公司的法定代表人朱学杰及其委托诉讼代理人王某，原审被告赵某2，原审被告赵某3的委托诉讼代理人赵某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某1上诉请求：1、依法撤销晋城市城区人民法院（2019)晋0502民初2410号民事判决书，并依法改判上诉人无需偿还被上诉人不当得利工程款。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定上诉人需共同偿还不当得利工程款2622480.85元及相应利息无法律和事实依据。1、上诉人并没有与原审被告赵某2共同承包涉案的工程项目，上诉人在2012年7月10日到2013年6月29日期间与原审被告赵某2之间形成的是雇佣关系，原审被告赵某2至今还拖欠上诉人工资，上诉人不应当承担返还不当得利工程款的义务。理由有两点：第一，上诉人在原审中提供了两份欠条，证明上诉人与原审被告赵某2是雇佣关系，原审被告赵某2拖欠上诉人工资。虽然上诉人与原审被告赵某2是亲兄弟关系，但不能排除上诉人与其形成雇佣关系的可能，原审应当慎重认定以上欠条的真实性并结合其他证据和事实认定上诉人与原审被告之间是否形成雇佣关系。第二，上诉人仅在时间为2016年2月6日的的《协议书》上签字，但上诉人并不是“乙方负责人”，只是原审被告赵某2和被上诉人要求上诉人签字，上诉人是出于兄弟情义迫于无奈才签字的。事实上，自始至终一直是原审被告赵某2独自与被上诉人协商工程项目等事宜、收取被上诉人的工程款项、出具收据并在《工程结算书》上签字，被上诉人提供的录音也只有原审被告赵某2的通话录音，上诉人没有参与过工程的实际承包，没有收到任何的工程款，只是一个被雇佣的工人。2、原审中被上诉人提供的2016年3月4日原审被告赵某2出具的欠条中载明款项为借款，欠条的内容也无法表明借款与涉案的工程款有关。原审被告赵某2取得以上欠条载明的50万是因借款关系，有法律和事实上的原因，在借款事实真实存在的情况下，明显不属于不当得利，原审直接将以上借款与其他的工程款混为一谈计算差额并全部视为不当得利，明显错误。上诉人没有在欠条上签字，也没有证据证明以上借款与上诉人有任何关系，上诉人不应当对50万的欠条承担任何责任。3、原审判决的利息没有事实和法律依据，本案案由是不当得利，并不存在工程款欠款事实，即使需要承担相应责任，也不存在过错不应承担利息。被上诉人宁陵建筑公司十分公司辩称，被上诉人承包案涉工程后，将工程交由上诉人在内的三人实际施工，根据原审双方认可的2016年2月6日的协议，上诉人同意在被上诉人支付金额超出决算金额后，愿意无条件退还被上诉人，被上诉人已超额支付上诉人及原审被告工程款281万元，应当立即返还并支付利息。原审被告赵某2述称，对本案结算金额不认可，同意上诉人的意见，案涉工程承包给了赵某2一人。原审被告赵某3述称，同意上诉人的意见，赵某3和上诉人都是受雇佣的。赵某2还欠赵某3工资，现在还有工资欠条。宁陵建筑公司十分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告退还原告不当得利款共计2515896.9元，并支付截止至2019年7月15日的利息407645元，2019年7月16日之后的利息以2515896.9元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至三被告返还不当得利款之日；2、本案诉讼费用由三被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：请求法院依法判令三被告退还原告不当得利款共计2817942.52元，并支付截止至2019年8月19日的利息469970.19元，2019年8月20日之后的利息以2817942.52元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至三被告返还不当得利款之日。一审法院认定事实：2011年至2015年期间，原告承包了天庆公司机修厂房工程、2013-2015年零星工程、电仪修厂房及配套工程、零星工程、空调机房及换热站工程、燃气首站附属工程等六个工程，其中，燃气首站附属工程以宏圣公司的名义签订合同后由原告实际负责该工程，原告与宏圣公司于2012年12月22日签订了一份《施工协议》，该协议约定宏圣公司将燃气首站附属工程承包给原告，宏圣公司以最终结算价的百分之九十四向原告结算。2015年5月10日，经原告与天庆公司结算，零星工程结算总价款为1317606.6元；2015年5月10日，经原告与天庆公司结算，空调机房及换热站工程结算总价款为1547386.93元；2016年1月25日，经原告与天庆公司结算，2013-2015年零星工程结算总价款为3045721.33元；2016年3月9日，经原告与天庆公司结算，机修厂房工程结算总价款为3639259.59元；2016年3月9日，经原告与天庆公司结算，电仪修厂房及配套工程结算总价款为1133683.12元；2016年3月15日，经原告与天庆公司结算，燃气首站附属工程结算总价款为3257694.46元，6个工程最终结算总价款为13941352.03元。2016年2月6日，原告与三被告签订《协议书》，协议约定原告需于2016年2月6日12点之前支付三被告1000000元、于2016年2月27日18点之前支付三被告500000元；如前期支付1500000元后，累计支付金额超出了最终决算金额，则三被告愿意无条件退还超付款项。2016年2月27日，经原告负责人朱学杰与被告赵某2进行对账，被告承认截止至2016年2月27日共累计取走工程款12624600元并向原告出具了一张收据，收据载明：截止到2016年2月27日，共借支壹仟零捌拾陆万伍仟元整，另外还账柒拾伍万玖仟陆佰元整，2016年2月6日借走壹佰万元整，三项合计壹仟贰佰陆拾贰万肆仟陆佰元整。2016年3月4日，原告与被告赵某2签订《协议书》一份，约定在建设单位结算的总金额，除了税金后都归被告赵某2，被告赵某2需支付原告500000元管理费。2020年3月25日，经原告与晋煤天庆公司进行对账，天庆公司在施工过程中代付款项有商品混凝土款1949829.74元、管理扣款117954.28元、吊装费97472元、水电费23019.2元、卫生费12066元等共计2200341.22元。另查明，被告赵某2、被告赵某3及被告赵某1系兄弟关系。一审法院认为，所谓不当得利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，究竟存不存在原告多付工程款的问题。对于原告实际应支付的工程款数额问题，本案中，2011年至2015年期间，原告承包了天庆公司机修厂房工程、2013-2015年零星工程、电仪修厂房及配套工程、零星工程、空调机房及换热站工程、燃气首站附属工程等六个工程，其中，燃气首站附属工程以宏圣公司的名义签订合同后由原告实际负责该工程，在原告承包该六个工程后，交由被告赵某2实际施工。2015年5月10日至2016年3月9日期间，原告与天庆公司对涉案六个工程进行了工程结算，工程结算总价款为13941352.03元。2020年3月25日，经原告与晋煤天庆公司进行对账，天庆公司在施工过程中代付款项有商品混凝土款1949829.74元、管理扣款117954.28元、吊装费97472元、水电费23019.2元、卫生费12066元等共计2200341.22元。因此，天庆公司应向原告支付的工程款实际应为六个工程结算总价款扣除天庆公司所代付的款项，即为11741010.81元。对于原告所述应在工程款中扣除的管理费及税费的问题，对于管理费的数额，原告所述的管理费为695461.67元，计算方式为2016年3月4日原告与被告赵某2签订的《协议书》中约定的500000元管理费加上原告与宏圣公司于2012年12月22日《施工协议》中燃气首站附属工程最终结价款的百分之六,对于前述500000元管理费，一审法院予以认可，但是对于后述燃气首站附属工程最终结价款的百分之六的管理费，因原告提供的《施工协议》中并未表明该燃气首站附属工程最终结价款的百分之六为宏圣公司的扣除的管理费，因此，一审法院不予认可。综上，原告应扣除的管理费为500000元。对于应扣除税费的问题，根据原告所提供的七张发票，涉案六项工程的建筑行业税率为百分之三点三，因此，原告应扣除的建筑行业税款为460064.62元。根据《纳税人跨县（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》第四条第一款之规定：“一般纳税人跨县（市、区）提供建筑服务，适用一般计税方法计税的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照百分之二的预征率计算应预缴税款，”因此，原告应扣除的应预缴税款为278827.04元，加上应扣除的建筑行业税款460064.62元，原告应扣除的税费总计为738891.66元。综上，原告实际应支付的工程款数额应为涉案六项工程的结算总价款减去天庆公司代付的款项金额，再减去原告应扣除的管理费及税费，即为10502119.15元。对于原告超付工程款数额的问题，本案中，被告赵某2于2016年2月7日向原告出具一张收据，该收据载明：“截止到2016年2月27日，共借支壹仟零捌拾陆万伍仟元整，另外还账柒拾伍万玖仟陆佰元整，2016年2月6日借走壹佰万元整，三项合计壹仟贰佰陆拾贰万肆仟陆佰元整。”2016年3月4日，被告赵某2向原告负责人朱学杰出具一支欠条，该欠条载明：“今借到朱学杰现金伍拾万元，此款在叁年内以房屋、给原告施工或现金及承兑汇票还清；如还不清，加收叁年银行最高利息。”综上，在涉案工程施工期间，被告共从原告处支取了13124600元。原告应支付的实际工程款数额为10502119.15元，但原告实际支付了13124600元，因此，原告超付了2622480.85元工程款。对于原告要求被告支付逾期利息的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原被告签订的合同中未约定欠付工程款利息的计付标准，因此，根据法律规定，欠付工程款利息的计付标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”本案中，原告与被告并未约定应付工程价款的日期，原告也未提供证据证明涉案六工程已交付使用，因此，一审法院依法确认被告支付逾期还款利息的起算时间应为涉案工程最终结算完毕的时间2016年3月15日。对于被告赵某2、被告赵某3及被告赵某1如何承担责任的问题。2016年2月6日，原告与三被告签订一份《协议书》，该协议书约定：“原告需于2016年2月6日12点之前支付三被告1000000元、于2016年2月27日18点之前支付三被告500000元；如前期支付1500000元后，累计支付金额超出了最终决算金额，则三被告愿意无条件退还超付款项。”协议签订后，原告分两次支付了1500000元。庭审过程中，被告赵某3及被告赵某1提供由被告赵某2出具的工资欠条，但三被告系兄弟关系，在一起共同施工，该欠条真实性存疑，不足以证明被告赵某2与被告赵某3、被告赵某1为雇佣关系。同时，被告赵某2未出庭质证，也未说明这几支欠条是在何种情况下书写，因什么工程欠付，因此，无法证明欠条的真实性。同时，该份《协议书》是原告和三被告对于工程款项支付的一项约定，双方均应遵循，因此，三被告均应依协议约定对原告超付的工程款2622480.5元共同承担还款责任。因此，原告要求三被告返还超付工程款项的诉请，符合不当得利法律规定，一审法院依法予以支持。被告赵某2、被告赵某3和被告赵某1应共同返还原告不当得利工程款2622480.85元及偿付利息（以2622480.85元为基数，自2016年3月15日起至不当得利款实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。故一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决被告赵某2、被告赵某3和被告赵某1自本判决生效之日起十日内共同返还原告宁陵县建筑安装工程有限公司十分公司不当得利工程款2622480.85元，并偿付相应利息（以2622480.85元为基数，自2016年3月15日起至不当得利款实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费33103元，原告宁陵县建筑安装工程有限公司十分公司负担4209元，被告赵某2、被告赵某3、被告赵某1共同负担28894元。二审中，上诉人赵某1新提交证据：1、《山西晋煤集团晋圣坡地煤业锅炉房土建及设备安装工程施工组织设计》1份；2、《山西晋煤集团晋圣坡地煤业锅炉房土建及设备安装工程安全技术措施》2份；3、2015年6月25日晋圣坡底煤业有限公司向山西晋煤集团安信检测中心出具的证明。以上证据的证明目的：2013年9月之后，上诉人实际在晋圣公司的工地工作，不在案涉天庆公司工地干活。本案被上诉人所举证据中，上诉人仅在2016年2月6日的协议书乙方处签字，但该协议书第三条写明3月20日被上诉人支付乙方剩余款项，而截止目前上诉人没有收到被上诉人任何款项。因此，上诉人与被上诉人签订了协议，但被上诉人并未向上诉人履行，至于是否向其他人履行上诉人并不清楚；4、证人李某2出庭作证。证人证言主要内容：证人系原审被告赵某2的司机，知道赵某2向赵某1发放工资，上诉人赵某1与原审被告赵某2系雇佣关系。2013年7月20日以后赵某1不干了，证人和赵某2去找过赵某1几次，但赵某1还是不干了。对于案涉工程由谁承包证人不清楚，赵某3和赵某1在公司负责管理，赵某2是老板。对于该三人对外签字情况证人不清楚，由赵某2为其发放工资，赵某1与赵某3没有为其发过工资。被上诉人宁陵建筑公司十分公司质证认为，对证据1、证据2、证据3的真实性不认可，与本案没有关联。上诉人赵某12013年9月之后是否在案涉天庆公司工地干活并不影响其系该工程的承包人，上诉人与原审被告兄弟之间的内部关系不影响兄弟三人对外向被上诉人承担责任。即便上诉人与原审被告赵某2系雇佣关系，上诉人在2016年2月6日的协议书中签字也应视为债务加入。被上诉人已经将协议中约定的150万元向赵某2履行完毕，上诉人基于债务加入应当兄弟三人共同向被上诉人承担责任。对证人证言不认可，证人与上诉人及原审被告有利害关系，且证人的发言具有指向性。原审被告赵某2、赵某3认可上诉人提交的证据，同意上诉人的观点。本院认证意见：上诉人二审提交的证据1、证据2、证据3仅能证明其在2013年9月23日后参与了山西晋煤集团晋圣坡地煤业锅炉房土建及设备安装工程，并不能当然排除其在本案相关工程中的身份，与本案不具有关联性，本院不予采纳。证人李某2受原审被告赵某2雇佣，又接受上诉人的管理，与上诉人及原审被告存在利害关系。鉴于上诉人与二原审被告之间的亲属关系，有利害关系的证人所作证人证言以及一审提交的兄弟间出具的工资欠条尚不足以认定雇佣关系成立，且被上诉人主张上诉人与二原审被告共同承担责任的依据是债务加入，故上诉人与二原审被告是否成立雇佣关系与本案待证事实无关，对证人证言不予采纳。综上，本院二审查明的事实与一审一致。本案二审争议的焦点为：1、上诉人赵某1是否应当承担不当得利的返还义务，返还范围是否包括利息；2、2016年3月4日的50万元借款是否应当计入不当得利的工程款。关于焦点1，本院认为，2016年2月6日，上诉人与二原审被告共同作为乙方与上诉人签订协议书，协议书约定甲方先向乙方付款150万元，并在第三条约定“甲方于3月10日前与河南晋煤天庆煤化工有限责任公司完成决算，根据决算结果，甲乙双方核对账目，并于3月20日前一次性支付给乙方所有剩余款项；如前期支付150万元后，累计支付金额超出了最终双方核对并认可的账款，乙方愿意无条件退还给甲方超出部分的款项”。该约定词句语义清晰，即被上诉人超额付款时，上诉人与二原审被告共同向被上诉人返还超付款项，一审据此认定上诉人与二原审被告共同承担还款义务符合约定，于法有据。上诉人主张其受雇于原审被告赵某2证据不足且该理由也不能成为对该约定的抗辩。上诉人认为被上诉人将协议约定的150万元支付给了赵某2而非上诉人，协议并未向上诉人实际履行，因而上诉人不应承担还款义务。对此本院认为，上诉人与二原审被告系共同作为乙方与被上诉人作为甲方签订协议，乙方三人应为一个整体成为协议的权利义务主体，被上诉人向上诉人或者二原审被告中的任何一人履行约定的付款义务均应视为向“乙方”履行合同义务。审理中，原审被告赵某2认可其已收到协议约定的款项，故被上诉人已经完成对“乙方”的付款义务，上诉人以其本人未收到相关款项为由主张协议并未履行的理由不能成立。关于利息问题，上诉人认为本案系不当得利返还并非欠付工程款，一审不应依据工程款欠款计算利息，即使需要承担相应责任，上诉人也不存在过错不应承担利息。本院认为，依据《最高人民法院关于贯彻实施若干问题的意见（试行）》第131条的规定，返还的不当得利应当包括原物和原物所生的孳息。被上诉人作为不当得利中受损失一方向上诉人及二原审被告主张返还多支付的工程款并要求支付相应的利息，符合法律规定。但一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款关于欠付工程价款利息计算的相关条文计算本案不当得利的孳息，适用法律有误。从2016年2月6日双方签订的协议书第三条可知，双方约定被上诉人超额付款确认时，上诉人及二原审被告就应当无条件返还被上诉人超出部分款项。依据查明的事实，2016年2月27日被上诉人与原审被告赵某2完成对账；2016年3月4日，被上诉人与原审被告赵某2约定了税款及管理费用问题；2016年3月15日被上诉人与案外人天庆公司完成工程结算；2020年3月25日，被上诉人与案外人天庆公司对账确认了天庆公司的代付款项。由此，本案不当得利的具体金额在2020年3月25日最终确定，故2020年3月26日起上诉人及二原审被告应为明知已经构成不当得利仍不返还所得利益，应当支付相应的利息。本院结合双方约定及法律规定确认不当得利的利息自2020年3月26日起以不当得利金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算至不当得利款实际给付之日止。关于焦点2，原审被告赵某2二审庭审中对于2016年3月4日其为被上诉人的法定代表人朱学杰出具50万元欠条进行了说明，该欠条所涉款项是被上诉人履行2016年2月6日双方签订的协议书向其支付的款项，赵某2收到50万元承兑汇票后，应被上诉人的要求出具了欠条。原审被告赵某2的陈述与2016年2月6日协议履行情况能够相互印证，故2016年3月4日的欠条虽表述为借款50万元，但实质上并非赵某2与被上诉人之间的个人借款，而是对2016年2月6日协议书的履行的确认，上诉人以此主张该50万元不应计入获利金额与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，关于利息计算部分适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于贯彻实施若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2410号民事判决；二、上诉人赵某1、原审被告赵某2和原审被告赵某3自本判决生效之日起十日内共同返还被上诉人宁陵县建筑安装工程有限公司十分公司不当得利工程款2622480.85元并支付相应利息（利息以2622480.85元为基数，自2020年3月26日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算至不当得利款实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33103元，原告宁陵县建筑安装工程有限公司十分公司负担5324元，被告赵某2、被告赵某3、被告赵某1共同负担27779元。二审案件受理费上诉人赵某1预交27779元，由赵某1负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二一年二月二十四日书记员 王 昱