广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1319号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆兵，男，1979年9月24日出生，公民身份号码：440××××××××××××23X，汉族，文化程度专科，无业，户籍所在地为广东省湛江市廉江市×××××××××××××。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年11月23日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年12月27日被逮捕。现押于东莞市看守所。指定辩护人张富昌，广东经致律师事务所律师。原审被告人郭海琴（自报），女，1982年4月6日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为广东省湛江市廉江市××××××××。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于东莞市看守所。原审被告人江庆喜（自报），男，1982年10月19日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地为广东省湛江市廉江市×××××××××。曾因犯贩卖毒品罪于2016年3月29日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑一年三个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于东莞市看守所。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人郭海琴、江庆喜、陆兵犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月12日作出（2019）粤1973刑初847号刑事判决。原审被告人陆兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人郭海琴于2018年7月至11月期间在东莞市常平镇、谢岗镇贩卖毒品海洛因。被告人江庆喜、陆兵于2018年10月和11月期间在东莞市大朗镇贩卖毒品海洛因。一、2018年7月期间，王辰章（另案处理）联系被告人郭海琴购买毒品海洛因，被告人郭海琴在东莞市常平镇以32500元向王辰章贩卖了20克的毒品海洛因，并带回海南贩卖。二、2018年9月的一天，被告人江庆喜联系被告人郭海琴购买毒品海洛因，后约好在东莞市常平镇罗曼酒店附近的桥头位置交易，郭海琴给了江庆喜一小包重约2克的毒品海洛因，江庆喜通过微信支付毒资1000元给被告人郭海琴。三、2018年10月31日18时，吸毒人员刘哲通过电话联系被告人郭海琴购买毒品，郭海琴称暂时没有毒品，介绍江庆喜给刘哲。刘哲通过电话联系江庆喜，约定好以300元购买0.3克海洛因在东莞市××××××内交易。刘哲和王盛调在约定地点见到被告人江庆喜后，刘哲通过微信转账了300元人民币给江庆喜，江庆喜将一小包毒品交给刘哲，刘哲和王盛调二人拿到毒品后吸食。四、2018年11月6日22时许，吸毒人员黄剑通过微信联系被告人陆兵购买毒品，双方约定以300元购买一小包海洛因，在东莞市大朗镇新马莲卫生站附近交易。吸毒人员黄剑和黄伟（二人另案处理）来到约定地点后，黄剑通过微信转账了300元给陆兵，陆兵告知其毒品在附近一榕树下。黄剑二人按照其指示拿到海洛因后离开。2018年11月7日，桥头分局民警在东莞市大朗镇新马莲社区×××××出租房内抓获被告人江庆喜、陆兵，在被告人江庆喜身上缴获毒品海洛因7小包（共净重2.408克）。另被告人陆兵在民警实施抓捕时将其携带的49小包毒品海洛因拿到阳台扔了部分海洛因到阳台及楼下。民警随后在房内以及阳台和楼下起回被告人陆兵的毒品海洛因49小包（共净重20.085克）。上述缴获的疑似毒品经鉴定均检验出海洛因成分。原审判决认定上述事实，有现场勘验材料，检验报告，抓获经过，搜查、扣押笔录、扣押清单，微信交易记录截图等书证，抓捕、称量等录像，现场缴获的海洛因等物证，证人王辰章、刘哲、黄剑、黄伟等人的证言，被告人郭海琴、江庆喜、陆兵的供述与辩解等证据。据此，原审法院认为被告人郭海琴、陆兵贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，被告人江庆喜贩卖毒品海洛因不满十克，其行为均已触犯中华人民共和国刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人江庆喜能当庭认罪，对其可酌情从轻处罚。被告人江庆喜曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十五条、第三百五十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人郭海琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人陆兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人江庆喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元；四、暂扣于东莞市公安局桥头分局的手机四部，电子秤两台，依法予以没收，上缴国库。宣判后，陆兵上诉提出原审量刑过重，理由有：1.陆兵没有贩卖毒品；2.陆兵被抓获时处理的20.085克毒品是江庆喜的，不是自己的。陆兵的辩护人提出：1.案涉称量衡器未经过法定计量检定机构检定，对陆兵所涉毒品的称量结果不应作为量刑依据；2.陆兵有吸食毒品的行为，在量刑时应酌情考虑。经审理查明，一、2018年7月期间，原审被告人郭海琴在东莞市常平镇以向王辰章（另案处理）贩卖了20克的毒品海洛因，并通过微信收取毒资32500元。二、2018年9月的一天，郭海琴在东莞市常平镇罗曼酒店附近的桥头位置向原审被告人江庆喜贩卖一小包重约2克的毒品海洛因，并通过微信收取毒资1000元。三、2018年10月31日，江庆喜在东莞市××××××内向吸毒人员刘哲（另作处理）贩卖了0.3克海洛因，并通过微信收取毒资300元。四、2018年11月6日22时许，吸毒人员黄剑（另作处理）联系上诉人陆兵向其购买200元的海洛因一小包并约至东莞市大朗镇新马莲卫生站附近交易，后黄剑和黄伟（另作处理）一起去至上述地点按照陆兵的指示在附近一榕树下拿到海洛因，陆兵通过微信收取毒资300元。2018年11月7日，公安人员在东莞市×××××××便利店抓郭海琴，在东莞市大朗镇新马莲社区×××××出租房内抓获江庆喜、陆兵，从江庆喜身上缴获毒品海洛因7小包（共净重2.408克，均检验出海洛因成分），并当场缴获陆兵被抓捕时扔到阳台及楼下的49小包毒品海洛因（共净重20.085克，均检验出海洛因成分）。本案采纳的证据与原判一致。关于上诉人陆兵及其辩护人所提意见：1.证人黄伟、黄剑均指证陆兵于2018年11月6日晚在大朗镇新马莲卫生站附近向黄剑贩卖了200元的海洛因一小包，且二人关于该次毒品交易的时间、地点、数量、金额及毒资支付方式基本一致，并有微信交易记录等证据予以印证，足以证实上诉人陆兵该次贩卖毒品的犯罪事实，原审认定该次交易的毒资为300元，应系笔误，本院予以纠正；2.原审被告人江庆喜指证陆兵被抓时扔到阳台和楼下的毒品是陆兵携带的，陆兵在一审期间当庭亦承认被抓时其正在处理的20.085克毒品是其自己持有，且公安抓捕陆兵后有经其当场指认上述毒品，并有抓捕、指认录像予以印证，足以证实该20.085克毒品是陆兵所有；3.本案公安机关称量毒品时所使用的衡器系经法定计量检定机构检定并在有效期内，公安人员在一审期间未将法定计量检定机构出具的计量检定证书复印件随案移送，虽有程序瑕疵，但在二审期间已将该计量检定证书复印件移送附卷，且公安民警抓获陆兵后对涉案毒品的初检、称量、取样、分装等程序均是当场进行并经陆兵指认予以确认，因此，涉案毒品的称量结果客观、真实，应予采信。4.贩毒人员被抓获后，对于从其处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，上诉人陆兵贩卖毒品，其被查获的上述20.085克毒品应认定为其贩卖的毒品，计入其贩卖毒品的数量，但对其吸食毒品的情节，在量刑时可予酌情考虑。原判在本案犯罪事实基础上，综合考虑各上诉人、原审被告人的贩毒数量、认罪态度、前科情况等情节，在法定幅度内判处，量刑并无不当。综上，上诉人陆兵及辩护人所提原审量刑过重的意见，经查不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陆兵、原审被告人郭海琴贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，原审被告人江庆喜贩卖毒品海洛因不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人江庆喜曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；鉴于其当庭认罪，又可酌情从轻处罚。上诉人陆兵及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。上诉人陆兵、原审被告人郭海琴、江庆喜因被发现有毒品犯罪嫌疑从而被抓获，侦查机关即对他们展开刑事侦查工作，因此，上述三人被行政拘留的期间应予折抵刑期，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈旭均审 判 员 尹巧华审 判 员 杜 亮二〇二〇年一月十九日法官助理 陈浩辉书 记 员 陈芷慧