广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终136号上诉人（原审被告）：肖植区，男，1965年6月14日出生，汉族，住广东省广州市南沙区***************。委托诉讼代理人：陈永辉，广东清晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄友朋，男，1973年3月26日出生，汉族，住广西北流市***********。委托诉讼代理人：杨桂标，广东雄量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓子强，男，1956年6月29日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区*******************。被上诉人（原审被告）：黎某1，男，1967年3月2日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************。原审被告：肇庆市元亨建筑工程有限公司，住所地肇庆市端州区睦岗镇开发区大洲二小区***睦岗市场西行500米（吴永泉宅）4楼401房，统一社会信用代码914***********093U。法定代表人：黎某1。上诉人肖植区因与被上诉人黄友朋、邓子强、黎某1、肇庆市元亨建筑工程有限公司（以下简称元亨公司）民间借贷纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖植区及其委托诉讼代理人陈永辉，被上诉人黄友朋的委托诉讼代理人杨桂标，被上诉人邓子强到庭参加了诉讼，被上诉人黎某1、原审被告元亨公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。肖植区上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判肖植区在本案抵押物抵押人所有的位于高要区南安镇镇塘村村民（龙儒光）地块的在建工程B栋7、8层房产的价值范围内免除保证责任或发回重审；3.案件诉讼费均由黄友朋、邓子强、黎某1负担。事实和理由：一审认定基本事实错误，未认定本案存在抵押担保的事实，也未认定抵押担保和保证人担保的关系，就直接认定保证人对全部借款承担连带清偿责任。本案《担保合同》既约定抵押物的担保，也约定了保证人的担保，即同时存在物的担保和人的担保，且合同未明确约定物保和人保的关系，故应认定保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。一审判决未认定本案《担保合同》中明确约定存在抵押物即高要区南安镇镇塘村村民（龙儒光）地块的在建工程B栋7、8层房产，抵押人为借款人。本案债务人为抵押人，但债权人放弃抵押物的担保，则作为保证人的肖植区应在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条以及《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，债权人应先就债务人的物的担保实现债权，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。综上，一审判决错误，请求予以撤销并作出改判。庭审中，肖植区补充以下事实：为免诉累，一审法院应当追加保证人陈伟健为被告，一审未追加是不合理的。黄友朋答辩称,一审判决肖植区对本案债务承担连带清偿责任事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。1.《担保合同》明确约定肖植区有连带清偿本案债务的责任。只要债务人未按时清偿债务，债权人即有权要求保证人清偿担保的责任，且保证人承担担保责任不受是否存在抵押担保的影响。2.本案抵押物是依法不得抵押的，故抵押担保无效。本案抵押物是在农村集体所有土地上在建的建筑物，债务人邓子强、黎某1均未取得土地使用权，也未取得政府建设规划部门的建设许可，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，本案在建地产不能作为抵押物，故本案抵押担保无效。依据担保法司法解释第三十八条第二款的规定，即使本案同时存在保证和抵押的情况，因抵押担保无效，故肖植区仍应对本案债务承担连带清偿责任。3.黄友朋不是故意放弃对抵押物的担保，如上所述，因本案抵押物依法不得设立抵押，即使黄友朋主张抵押权，也因抵押无效而不能处置抵押物用于清偿债务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，肖植区的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求，维持原判。邓子强答辩称，应当追究黎某1和元亨公司的责任，是元亨公司盖章确认的。黎某1、元亨公司均没有到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。黄友朋向一审法院请求：1.判令邓子强、黎某1归还借款本金775000元及自2018年12月21日起至还清借款时止的利息（利息以775000元为本金，按年利率24%计算）给黄友朋；2.判令肖植区、元亨公司对上述第一项借款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用邓子强、黎某1、肖植区、元亨公司由承担。一审法院认定事实：邓子强、黎某1因经营元亨公司急需资金，经肖植区介绍黄友朋与邓子强、黎某1相识，并约定由黄友朋借款给邓子强、黎某1。2018年9月20日，黄友朋作为出借人，邓子强、黎某1作为借款人，双方签订《借款合同》，借款合同约定邓子强、黎某1向黄友朋借款775000元，借款期限自2018年9月20日至2018年12月20日止，借款人逾期不偿还借款，自逾期还款之日起按照年利率24%计算逾期利息。同时，黄友朋作为债权人，肖植区、元亨公司作为保证人，邓子强、黎某1作为抵押人，三方签订《担保合同》，担保合同约定，一、关于保证担保部分：1.保证的范围为主合同项下债权本金775000元及利息、……。2.本合同项下的保证方式为连带责任保证，当债务人未按主合同约定按时清偿本合同担保范围内债务时，债权人有权直接向保证人追偿，保证人应立即向债权人清偿债务人的全部到期应付款项。二、关于抵押担保部分：1.抵押物为抵押人所有的位于高要区南岸镇塘村村民（龙儒光）地块的在建工程B幢7、8层房产。2.抵押房产为毛坯房，面积约640㎡，户号包括701、702、703、704、801、802、803、804。3.抵押人担保的范围包括主合同项下债权本金及利息……。签订上述合同后，黄友朋于2018年9月22日先将400000元转账到黎某1账户，然后要求黎某1将收到的款项转账325000元到凌小健账户，黎某1完成转账后，黄友朋将375000元转账到黎某1账户。对于黎某1转账到凌小健账户的325000元，邓子强、黎某1主张系借款时黄友朋与其约定的借款期内的利息，因此实际收到的借款为450000元。黄友朋对实际借款过程的陈述为：我原来不认识邓子强、黎某1，是经肖植区介绍我才借款给邓子强、黎某1的。2018年9月20日，我、邓子强、黎某1、肖植区，另外还有陈伟健在一起商量借贷事宜，最终确定我借款775000元给邓子强、黎某1，邓子强、黎某1支付275000元给我作为借款利润，该款由黎某1转到肖植区妻子凌小健账户。在签订《借款合同》的当天，我支付了现金20000元给黎某1，在我转账400000元给黎某1，黎某1将325000元转账给凌小健之后，凌小健转账给我295000元，剩余的30000元是黎某1代陈伟健偿还给肖植区的欠款。之后，我再转账375000元到黎某1账户，因此，我实际交付给邓子强、黎某1500000元。我收取黎某1的利息275000元是我和肖植区分成的。肖植区对实际借款过程的陈述为：凌小健是我妻子，当时确实是约定由黎某1将325000元转账到凌小健账户的，凌小健收到黎某1的325000元后，转账295000元给黄友朋，剩余30000元是陈伟健支付给我的工程款，是邓子强、黎某1同意在325000元中代陈伟健还给我的。而且我证明黄友朋在签订《借款合同》时付了现金20000元给邓子强、黎某1。黄友朋收取邓子强、黎某1的275000元是借款利润。邓子强、黎某1否认同意在转账的325000元中代陈伟健偿还30000元给肖植区，黎某1也否认有收取黄友朋现金20000元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。黄友朋虽与邓子强、黎某1约定借贷775000元，但黄友朋转账775000元给黎某1的期间预先收取了利息325000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该院认定邓子强、黎某1实际向黄友朋借款450000元。对于黄友朋主张支付现金20000元、在收取的325000元中有30000元系邓子强、黎某1代他人还债的，应计入借款本金，实际发生的借款为500000元的诉讼事实，没有证据证实，该院不予认定。邓子强、黎某1向黄友朋借款后，没有归还借款给黄友朋，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，邓子强、黎某1应归还借款给黄友朋。对于借款期内的利息，《借款合同》虽没有约定，但黄友朋在借款期间扣收利息的行为表明借款期内双方是有约定利息的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”和第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，邓子强、黎某1应自借款时起至借款还清之日止按年利率24%计算并支付利息给黄友朋。元亨公司、肖植区与黄友朋签订《担保合同》，在《担保合同》上作为保证人对借款本息承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，黄友朋请求元亨公司、肖植区对借款本息承担连带清偿责任理据充分，该院予以支持。肖植区辩解认为其在《担保合同》上确立的担保日期至2019年1月20日止，故不承担保证责任。经查证，黄友朋于2019年1月14日向该院提起了诉讼，即其向肖植区主张权利在肖植区辩解的保证期限之前，故肖植区的辩解没有法律支持，该院不予采纳。根据担保法第三十一条的规定，元亨公司、肖植区承担了保证责任后，有权向邓子强、黎某1追偿。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：一、邓子强、黎某1自判决发生法律效力之日起十日内还清借款450000元给黄友朋；二、邓子强、黎某1自2018年9月22日起以实欠款额（450000元）按年利率24%计算并支付利息给黄友朋，该款自判决发生法律效力之日起十日内付清；三、肖植区、元亨公司对上述第一、二项判项邓子强、黎某1应偿还黄友朋的借款本息承担连带清偿责任，肖植区、元亨公司承担了连带责任后，有权向邓子强、黎某1追偿；四、驳回黄友朋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11550元。黄友朋负担2960元，邓子强、黎某1、肖植区、元亨公司负担8590元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，一审法院于2019年1月14日收到黄友朋的民事诉状。在二审诉讼中，肖植区确认其保证期间截止至2019年1月20日。关于抵押问题，二审诉讼中，黄友朋陈述因土地是农村集体土地，建筑物没有办理报建手续，无法办理抵押登记，到庭当事人邓子强认可黄友朋上述陈述。本院认为，本案为民间借贷纠纷。关于案涉借款本金及利息的认定，当事人均未提出异议，本院予以确认。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是肖植区应否承担保证责任。第一，依据案涉《保证合同》的约定，肖植区对案涉借款本息承担连带清偿责任，双方对此均无异议。一审法院于2019年1月14日收到黄友朋的民事诉状，肖植区于二审诉讼中确认其保证期间截止至2019年1月20日，即黄友朋在肖植区的保证期限内已向保证人肖植区主张权利，故肖植区应承担其保证责任。第二，肖植区抗辩在抵押物范围外承担保证责任的问题，二审中当事人确认，合同约定的抵押物所占用的土地属于农村集体土地，因建筑物没有办理报建手续，无法办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，不动产抵押权自登记时设立，故本案《担保合同》约定的抵押权未成立，肖植区抗辩在抵押物范围外承担保证责任的理由不成立，本院不予支持。关于肖植区在二审庭审中认为一审法院未追加陈伟健作为被告的问题，经查，当事人各方在一审诉讼中均未申请追加陈伟健为被告，也未对案涉借款本金、利息提出上诉，也就是说，是否追加陈伟健作为当事人，并不影响肖植区作为保证人应对本案借款本息承担连带清偿责任，一审法院未追加陈伟健作为被告，没有违反法律规定，本院予以确认。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，肖植区的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11550元，由肖植区负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 陈卓杰二〇二〇年二月二十六日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦