湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9150号上诉人（原审原告）：刘想枝，女，1955年6月20日出生，汉族，户籍地湖北省天门市。委托诉讼代理人：汪明，湖北华徽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉广美家园物业管理有限公司，住所地武汉市洪山区南李路27号圣爱米伦科研部分A栋1单元12层4室。法定代表人：朱晗涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵会湖，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。上诉人刘想枝因与被上诉人武汉广美家园物业管理有限公司（以下简称广美公司）用人单位责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月14日立案。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，现已审理终结。刘想枝上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持刘想枝的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由广美公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有遗漏、有错误。一审法院在庭审中要求广美公司就其陈述的雷培福当天当班提供证据，但广美公司未提交任何证据或者提供了证据但未交刘想枝质证。广美公司就雷培福是否需要打卡存在虚假陈述，在一审庭审中广美公司陈述雷培福不当班不打卡，但是在刘想枝与广美公司的另案诉讼中，广美公司确认不当班人员需要打卡。现有证据也充分可以说明雷培福当天是当班的，最少是需要打卡且开例会的。雷培福当天是否当班或者不需要当班是否需要开例会是本案的一个基本事实，应予查明，但是一审法院没有查清，二审法院应查清后依法予以改判。二、一审法院适用法律错误。雷培福的行为应当被认定为从事雇佣活动，这不仅有法律规定，还有上级法院的判例。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。如果认定雷培福当天需要上班或者不需要当班但需要开例会，则说明雷培福的行为是从事雇佣活动。一审法院以雷培福的搭载行为违反《湖北省实施办法》为由直接否定雷培福的搭载行为不是从事雇佣活动明显违反逻辑，搭载行为无论是否违法与是否从事雇佣活动无内在逻辑，即使搭载行为违法只是认定广美公司承担责任前提下减轻责任而已。广美公司辩称，刘想枝未经雷培福的同意搭载其电动车，雷培福没有过错，不构成侵权。即使刘想枝经过了雷培福的同意，刘想枝的受伤也非雷培福在执行工作任务时造成，雷培福的电动车是其个人所有，并非广美公司交付的交通工具，雷培福搭载刘想枝的行为系个人行为，并不是广美公司授权或指示范围内的劳务活动，故请求驳回上诉，维持原判。刘想枝向一审法院起诉请求：1．广美公司向刘想枝赔偿残疾赔偿金、医疗费等合计231145.69元（医疗费50739.39元、后期治疗费17000元、住院伙食补助费850元、营养费9850元、护理费19005.9元、残疾赔偿金114800.4元、鉴定费2300元、误工费12600元、交通费2000元、精神损害抚慰金2000元）；2．本案的全部诉讼费用由广美公司承担。一审法院认定事实：刘想枝及其丈夫熊应早、案外人雷培福均曾受雇于广美公司，在武汉市洪山区金地格林莱茵小区从事保洁工作。2018年4月8日，刘想枝本人不当班，但因其丈夫熊应早回老家，遂代替熊应早从事其平常负责的区域保洁工作。下午1点10分左右，刘想枝前往该小区物业服务中心签到打卡后，遇到其同事雷培福，并主动要求乘坐雷培福骑行的电动车拟于1点30分前往该小区地下车库集合开例会，当刘想枝坐上电动车后座后，雷培福发动车辆，骑行不到十米时，刘想枝突然从后座跌落倒地受伤。当日其被送往中国人民解放军广州军区武汉总医院，住院治疗17天，出院诊断为左股骨粗隆间骨折（A2.3型）；左股骨颈骨折术后；重度骨质疏松；高血压病。后刘想枝单方委托湖北诚信司法鉴定所，该所于2018年8月13日出具鄂诚信[2018]临鉴字第951号法医鉴定意见书，意见为被鉴定人刘想枝伤残等级评定为九级；后续医疗费用为人民币17000元（或以医院实际支出为准）；护理期为伤后180日，营养期为伤后180日，误工期为伤后270日。刘想枝为此支付鉴定费2300元。一审法院另查明，广美公司被安排到武汉市洪山区金地格林莱茵小区的雇员上班时间为上午7:00至11：00，下午13:30至17:30，无论雇员是否当班，均应按相应的上下班时间点到洪山区金地格林莱茵小区物业服务中心打卡。一审法院认为，刘想枝主张雷培福作为侵权人在执行工作任务的过程中造成刘想枝损害，由用人单位即广美公司承担赔偿责任，故本案案由应确定为用人单位责任纠纷。本案争议焦点为事发当日广美公司的雇员雷培福骑电动车载乘刘想枝是否属于执行工作任务的行为。我国侵权责任法虽未对执行工作任务作出进一步解释，但雷培福受雇于广美公司，执行工作任务亦系从事雇佣活动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，根据刘想枝与广美公司陈述以及提交的证据，刘想枝受伤的时间并未发生在广美公司对雇员要求的上班时间之内，亦无法认定雷培福当日是否需要随刘想枝到地下车库集合开例会，而仅能确定雷培福当日需要打卡，从刘想枝受伤的地点及受伤时间推断，刘想枝受伤应发生于雷培福打完卡之后。更重要的是，即便雷培福当日是随刘想枝到地下车库集合开例会，即刘想枝受伤发生于其搭载刘想枝前往地下车库集合开例会的途中，但其搭载刘想枝的行为违反了《湖北省实施办法》第三十二条关于电动自行车载人的规定，该行为并不属于从事作为雇主的广美公司授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，也与其履行职务之间缺乏内在联系，不属于前述司法解释所界定的“从事雇佣活动”，故不能认定雷培福骑电动车载乘刘想枝属于执行工作任务的行为。一审法院对刘想枝要求广美公司作为雷培福的雇主承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回刘想枝的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币2384元，由刘想枝负担。本院二审期间，双方均无新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方均认可雷培福在广美公司的工作内容为打扫卫生、清理垃圾等保洁工作，在涉案事故发生时，刘想枝搭乘的电动车系雷培福个人所有。刘想枝确认其提起本案诉讼的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，即认为广美公司的员工雷培福在从事雇佣活动中造成了刘想枝的损害。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，刘想枝在本案中向广美公司主张损害赔偿责任，需举证证明雷培福在从事广美公司的雇佣活动中造成其损失。根据查明的事实，雷培福在广美公司从事的是保洁工作，涉案事故发生时，雷培福并非在工作时间，亦非在其工作岗位从事雇佣活动。雷培福搭载刘想枝的行为，与其工作职责无关，不是履行职务行为，也不是广美公司的安排。因此，刘想枝的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘想枝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4768元，由刘想枝负担。本判决为终审判决。审判员  申光伟二〇二〇年十月十三日法官助理胡海洲书记员胡海洲