内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）内06刑终12号 原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某1，户籍所在地鄂尔多斯市，现住址鄂尔多斯市。2019年4月5日因涉嫌犯强奸罪被鄂托克旗公安局刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕，2019年4月26日，被鄂托克旗公安局取保候审，2019年12月20日被鄂托克旗人民法院决定逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。 鄂托克旗人民法院审理鄂托克旗人民检察院指控原审被告人张某1犯强奸罪、危险驾驶罪一案，于2019年12月20日做出（2019）内0624刑初286号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张某1，认为原审法院判决认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定，2019年4月3日晚，被告人张某1在鄂托克旗乌兰镇伊盟人家西北菜饭店（尚吾家蒜瓣鱼）同张某2、额日登木图等人一起吃饭喝酒，20时30分许，张某1酒后驾驶自己的×××吉利牌轿车将张某2、王某送至百川大酒店。后与微信好友陈某1在百川大酒店大厅相遇，并将陈某1推入百川大酒店一楼女卫生间内，亲吻、抚摸陈某1身体隐私部位，欲与陈某1发生性关系，因生殖器无法勃起未果。随后张某1驾车将陈某1拉至伊盟人家西北菜饭店，与额日登木图等人饮酒。22时30分许陈某1欲独自乘坐出租车离开时被张某1拉下车，驾车带至蒙王烧烤店吃夜宵，期间张某1将陈某1内裤脱掉摆放至烧烤店门口的三轮车上，陈某1拿上内裤离开时，被张某1再次强行拉回自己的车上，带至百川大酒店东南停车场，在车内强行亲吻、抚摸陈某1身体，欲与陈某1发生性关系时，因生理原因未果，便用手指抠插陈某1下体，致陈某1疼痛，多次反抗并殴打张某1脸部，将张某1颈部掐伤才停止。2019年4月4日凌晨，陈某1报案称被张某1强奸，民警在百川大酒店停车场车内将张某1当场抓获。经检验，送检的陈某1左手指甲、右手指甲、张某1阴茎擦拭物中均检出DNA并得到STR分型，与陈某1的STR分型相同，支持上述DNA为陈某1所留，不支持为其他随机个体所留。送检的张某1左手擦拭物、右手擦拭物中均检出DNA并得到混合STR分型，其中包含张某1和陈某1的STR分型，不排除为二者共同所留。张某1的血液酒精含量为221.44㎎/100ml。 原审法院判决认为，被告人张某1醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪；张某1在百川大酒店停车场车内，用手抠插陈某1下体致陈某1疼痛，陈某1反抗并殴打张某1，但张某1继续使用暴力方式，违背陈某1的意愿，欲强行与被害人发生性关系，但因陈某1的反抗未能实现，张某1已经构成强奸罪，属于未遂，可依法减轻处罚。对张某1应数罪并罚。张某1归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。张某1血液酒精含量达到200mg/100ml以上，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第一百三十三条之一第一款第二项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以强奸罪判处张某1有期徒刑一年零十个月；以危险驾驶罪判处拘役一个月零二十天，并处罚金四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金四千元。 宣判后，原审被告人张某1不服一审判决，提出上诉，请求二审法院依法改判。具体上诉理由是：1.原审法院判决认定其构成强奸罪（未遂）不当，上诉人与被害人属于自愿亲热的行为，原审判决混淆了亲热与强奸的概念，被害人报警是因为上诉人在亲热过程中的不当抠插被害人下体行为导致被害人疼痛，发生争执后引起被害人不满，诬告上诉人强奸；2.原审法院判决认定强奸未遂量刑过重；3.对危险驾驶罪没有认定自首不当；4.上诉人十年前做过肾移植手术，需要定期去西安检查治疗，不宜羁押。 经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的下列证据证实： 1.报案材料，证明2019年4月4日0时许，陈某1向鄂托克旗公安局刑警大队电话报警称，其在百川大酒店卫生间和汽车内被张某1强奸。 2.户籍证明，证明上诉人在案发时已达到法定刑事责任年龄。 3.抓捕经过，证明上诉人张某1被民警当场抓获归案。 4.疾病诊断书，证明2019年4月4日，陈某1在鄂托克旗医院就诊，自感外阴及阴道内疼痛2小时，诊断意见为正常经产型阴道，未见明显外伤；直肠部外伤，局部肿胀、血肿，表皮皮肤挫伤，诊断意见为直肠部软组织挫伤。 5.人身检查笔录及伤情照片，证明张某1右臂外侧有长约5㎝的红色痕迹，颈部及肩部、胸部有多处红色痕迹。 陈某1右肘关节处有伤口的结痂，右上臂上段外侧有长约2.5㎝伤痕，右骨外侧淤青痕迹，右上臂上段前侧有伤痕及淤青，右小腿上段外北侧有淤青和伤痕。 6.鉴定意见，证明张某1血液中酒精含量为221.44㎎/100ml。 7.鉴定意见，证明送检的陈某1左手指甲、右手指甲、张某1阴茎擦拭物中均检出DNA并得到STR分型，与陈某1的STR分型相同，支持上述DNA为陈某1所留，不支持为其他随机个体所留。送检的张某1左、右手擦拭物中均检出DNA并得到混合STR分型，其中包含张某1和陈某1的STR分型，不排除为二者共同所留。 8.现场勘验笔录，证明案发后，公安机关在百川大酒店停车场对案发现场进行勘验，中心现场位于百川大酒店东侧停车场发电机房南侧，在该处车头东南尾西北停放一辆白色吉利轿车，该车驾驶座前地板有一只袜子及一黑色扎头发绳，在该车副驾驶座上放有一外套，在该外套左侧衣兜内装有一内裤，在该车后排座前地板上有一套在一起的背心及半袖，在该车前挡风玻璃上在后视镜后安有一行车记录仪，在该行车记录仪上有一张SD卡。 9.提取笔录，证明案发后，公安机关提取了陈某1血样、左手指甲、右手指甲、阴道分泌物、内裤，并提取了行车记录仪中的29段视频。 10.视听资料、电子数据，证明案发后，公安机关调取了蒜瓣鱼饭店和百川大酒店监控视频及行车记录仪录音录像，证明上诉人与被害人案发前行走路线等相关情况，能与二人供述的过程相互印证。 11.讯问视频，证明侦查机关调查取证过程。 12.陈某1微信聊天记录照片，证明2019年3月30日张某1向陈某1打招呼，4月2日陈某1添加张某1为微信好友，两人在当日有多次聊天记录，4月3日两人微信中约好一起吃饭。 13.证人陈某2的证言，证实其与陈某1都在百川大酒店工作，与张某1系朋友关系，张某1和陈某1曾在4月3日微信视频聊天。 14.证人王某、张某2的证言，证明2019年4月3日晚，王某和张某2等人在蒜瓣鱼饭店吃饭期间，张某1参与宴席并喝了酒，后张某1开车将王某和张某2送回到百川大酒店。 15.证人额日登木图的证言，证明2019年4月3日晚，额日登木图和张某2等人一起吃饭期间，张某1参与宴席并喝了酒，后张某1和王某离开。约一个小时后张某1领着一名女子返回。 16.被害人陈某1的陈述，证明在其不自愿的情况下，张某1强行与其发生性关系并殴打其的事实。 17.上诉人张某1的供述，证明其和微信上约的女子自愿发生性关系，但因自身生理原因未果，期间没有威胁或殴打对方，抠过被害人隐私处，没有强迫对方。 18.情况说明，证明侦查机关调查取证符合法律规定。 以上证据，来源合法，具有客观性，关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，上诉人张某1违背妇女意志，以暴力、胁迫手段欲强行与被害人陈某1发生性关系，其行为已构成强奸罪，因陈某1反抗及自身原因而未得逞，属于未遂，可依法减轻处罚；张某1醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。对上诉人张某1应数罪并罚。张某1归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。张某1血液酒精含量达到200mg/100ml以上，应从重处罚。上诉人提出其不构成强奸罪（未遂），属于双方自愿亲热行为的上诉理由，经查，被害人的陈述、鉴定意见、伤情照片、证人证言及上诉人的供述等在案证据已经形成完整的证据链，能够相互印证上诉人欲强行与被害人发生性关系，遭到被害人反抗及上诉人自身原因而未果的事实，该上诉理由不予采纳；关于其提出原审法院判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决针对本案查明的犯罪事实，已经对上诉人减轻处罚，该上诉理由不予采纳；关于其提出危险驾驶罪应认定自首的上诉理由，经查，抓捕经过证明被害人报案时已告知公安机关上诉人醉酒的事实，公安机关第一次讯问上诉人时已经掌握该犯罪事实，不符合自首的条件，不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  顾晓达 审判员  其其格 审判员  乔四厚 二〇二〇年二月二十五日 书记员  杜 哲 法条链接：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条： 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。