河南省夏邑县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1426民初6183号原告：徐新立，男，1971年1月10日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：黄振，河南言华律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：刘伟亚，男，1987年11月6日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：马森，河南言华律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告徐新立与被告刘伟亚建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐新立向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款422000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告刘伟亚借用河南鼎鑫建设工程有限公司的资质承包了夏邑县2017年农村饮水安全巩固提升工程(第三标段)中峰乡何关庄管网、罗庄镇徐瓦房供水站刘菜园管网延伸工程后，被告刘伟亚又将该工程承包给原告徐新立。原、被告在协议书中约定：合同签定后，原告徐新立负责管网工程的管件采购、机械设备及施工队进场施工。原告徐新立严格按照建设单位和被告要求施工，工程量达到60%被告向建设单位申请60%的工程款交付原告徐新立。工程完工后验收合格，被告向建设单位申请40%的工程款交付原告徐新立。该工程已于2018年年初完工，且已验收合格。现被告仅支付原告徐新立部分工程款，施工期间原告徐新立一直在垫资，但由于原告徐新立经济能力有限，现尚欠工人工资、租赁费材料款等几十万元。被告迟迟不支付原告剩余的工程款，原、被告多次协商未果。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼,请依法支持原告的诉讼请求。被告刘伟亚辩称，原告接手工程后无钱投资，原告与被告口头约定由被告垫资并管理，工程结束结算后扣除被告垫资，原告与被告已实际变更了2017年10月26日签订的工程转包协议的内容。工程结束后被告已与原告进行了结算，盈余在支付完工人工资等费用后已给原告，被告已不欠原告工程款，被告与原告之间不存在任何经济纠纷，原告起诉被告索要工程款没有任何事实依据。2017年10月26日，被告与原告签订工程转包协议，协议中约定的转让费，因为原告没有钱并没有按约支付，被告考虑到工程第一，先施工别耽误工期，并未强求原告按约支付。谁知工程开工后原告没有钱投入，因原告没钱发工资，施工途中导致工人停工并向劳动局、水利局投诉讨薪，水利局工作人员责令被告处理，原告对被告说让被告垫资，领取工程款后扣除。在此情况下，被告才对工程大量垫资，发工资、买材料、购买变压器等，此时等于是双方已经变更合同的内容和履行方式。原告诉称其一直在垫资纯属谎言。2017年12月15日，在领取第一批工程款399900元当日，被告与原告进行了结算，原告与被告共同确认了被告截止2017年12月15日，被告共垫支283555元，余款116345元转入后续投入。至工程结束，被告又投入305221元，减去第一批工程款结余的116345元，被告仍投入188876元，因被告大量垫资，在征得原告同意下被告象征性的计算了1124元利息，算被告投入190000元。第二批工程款拨付249160元，减去被告投资的190000元，剩余59160元。剩余59160元支付给打沟的张利华10000元，公元管业的11000元，水表池老板周志明20000元，给原告18000元。支付完后，2018年8月20日，原告为被告出具了完工承诺书，承诺书中写明此项目无任何经济纠纷。自原告出具承诺书后，原告与被告从未有过经济纠纷的事。2019年7月，工程完工一年后需要申请退还质保金，在中峰乡因徐新立超合同外收取30多户安装费没有全部安装，退质保金时中峰水厂提出要扣10000元质保金。原告请求被告从中协调，经协调由中峰水厂代扣，从质保金中扣除3000元给中峰水厂，协调好后夏邑县水利局按规定退还21400元质保金，被告给原告18400元，给中峰水厂3000元。后被告倒给领导诉苦说工程没有挣到钱，领导又安排退10000元质保金，原告在领取10000元质保金的当天中午，为感谢被告还请被告和徐佳明在饭店吃的饭。综上，被告不欠原告工程款，双方债权债务已清，原告起诉被告没有任何的事实和法律依据，被告请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院综合分析认定如下：被告提交的2017年度夏邑县农村饮水安全巩固提升工程第三标段支出流水记录系被告自己制作，原告对其中的大部分信息不予认可，且该部分信息原、被告双方尚未清算，对此证据本院暂不予采信。被告提交的中国建设银行银行卡客户交易明细清单，内容真实，与本案有关联，应予采信。被告提交的工程完工承诺书，已经原告签字按手印认可，本院予以采信。被告提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司转账凭证、公元管业11000元欠条，与本案有关联，但原告不予认可，对被告的证明观点本院不予采纳。对被告提交的张利华的证言中原告认可的部分，本院予以采信。被告提交的对周志明、董乾龙、吕庆宇、董敬远、徐佳明的调查笔录，因上述证人未到庭接受当事人质询，本院不予采信。被告申请作证的证人丁某出庭作证的证言，内容真实，与本案有关联，本院予以采信。依据当事人陈述及上述采信的有效证据，本院经审理认定事实如下：2017年9月30日，被告刘伟亚以河南鼎鑫建设工程有限公司的名义承包了夏邑县2017年农村饮水安全巩固提升工程第三标段罗庄镇徐瓦房供水站及中峰乡水厂管网延伸工程，工程承包价为718729.62元。后被告刘伟亚将该工程转包给原告徐新立，并于2017年10月26日签订工程转包协议书，工程转包协议的主要内容为：原告徐新立负责管网工程的管件采购、机械设备及施工队进场施工，并按照建设单位和刘伟亚的要求进行施工，刘伟亚只负责与相关单位协调工作，中间发生的经济费用由徐新立承担；协议签订后三日内，徐新立向刘伟亚支付40000元转让费（合同签订前开支除外）开支后合同余款刘伟亚应全部交付徐新立；徐新立严格按照建设单位和刘伟亚要求施工，工程量达到60%时刘伟亚向建设单位申请60%的工程款交付徐新立。工程完工后经验收合格，被告刘伟亚向建设单位申请40%的工程款交付原告徐新立。在原告徐新立负责施工的过程中，因拖欠工人工资，该工程工人到有关部门讨薪，因资金问题致使涉案工程停工。2017年12月15日，被告刘伟亚收到建设单位给付的第一批工程款399900元，在此之后的工人工资发放、材料采购等工程开支由刘伟亚负责。该工程于2018年1月12日经验收合格。2018年7月31日，刘伟亚收到建设单位给付的第二批工程款249160元。原、被告曾于2017年12月15日对此日之前被告经手的各项开支（含2017年10月26日双方签转包协议之前的被告开支）进行结算，原告在2017年12月15日的结算单上签名，但庭审中原告对该结算单予以否认。原、被告至今仍没有对2017年12月15日之后双方就涉案工程的各项开支进行清算。现原告以被告应给付其工程款422000元为由诉至本院，双方形成纠纷。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告向本院提出诉讼请求，应向本院提供证据证明自己的主张。本案中，在被告将涉案工程转包给原告之后，原告在施工的过程中，因资金问题致使涉案工程停工。在2017年12月15日，被告刘伟亚收到建设单位给付的第一批工程款之后的工人工资发放、材料采购等工程开支由刘伟亚负责支付。事实上，原、被告已实际变更了双方于2017年10月26日签订的工程转包协议约定和履行方式。涉案工程已变更为由原、被告合伙共同出资、采购、管理和施工。根据庭审情况，除合伙期间在刘伟亚处的工程款能够查明外，原告对2017年12月15日双方的结算单不予认可，且原、被告至今没有对2017年12月15日之后双方就涉案工程的各项开支进行清算。两人在合伙期间未建立完整账册，收入、支出记录不规范，致使法院无法综合现有证据查明原、被告合伙期间的盈亏、出资、支出和债务情况。原告要求被告给付其工程款422000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告可待两人清算后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告徐新立的诉讼请求。案件受理费7630元，由原告徐新立负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  付德运审判员  吕 朴审判员  段**二〇二〇年二月二十六日书记员  彭素素