广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1302民初16865号原告：金云露，男，汉族，1993年6月7日出生，公民身份号码：341××××××××××××91X，住址：安徽省临泉县×××××××××××××。委托代理人：金坤，男，汉族，1966年3月10日出生，公民身份号码：342××××××××××××652，住址：安徽省马鞍山市雨山区××××××××××××，系原告父亲。委托代理人：杨刚，安徽春源律师事务所律师。被告：何小飞，男，汉族，1975年8月25日出生，公民身份号码：512××××××××××××252，住址：惠州市惠城区×××××××××××××。第三人：杨兰彪，男，汉族，1969年12月18日出生，公民身份号码：342××××××××××××115，住址：安徽省临泉县×××××××××××××××。原告金云露与被告何小飞、第三人杨兰彪合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。当事人诉辩意见原告金云露诉称，2018年10月30日，原告与被告何小飞经杨兰彪介绍相识，2018年11月21日原告通过转账方式向被告所谓的工程项目投资十万元，三方于2018年12月1日补签“投资协议书”、“投资合伙合同”各一份。后因被告个人原因导致合伙协议不能履行,且原告所转投资款100000元已被被告私自占用，为弥补原告损失双方于2019年3月3日在肇庆市龙湖派出所签订借款协议一份，借条载明:借现金15万元，同年4月3日偿还10万元，5月30日偿还5万元，并约定到期不还，加倍偿付，并由杨兰彪作为见证人。截止2019年5月30日，被告分文未还，原告多次要求被告清偿款项但均未果。为维护原告合法权益，特根据“合同法”等相关法律规定,提出上列请求至贵院,望判如所请,以维护原告合法权益。一、判决被告返还原告投资合同本金及违约金合计300000元，利息从2019年5月31日起按年利率6%计算至实际还清之日。二、本案诉讼费、保全费、律师费等费用全部由被告承担。被告何小飞未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。第三人杨兰彪未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院查明的案件事实经审理查明，2018年10月29日，原告（甲方）金云露与被告（乙方）何小飞、第三人（乙方）杨兰彪签订《投资协议书》，载明：投资项目：乙方二人承包的肇庆高新区万洋众创城项目泥水工程。投资金额：20—25万之间，具体金额详见乙方的正本承包合同确定。付款方式：预付3万元，尾数待双方签订合同后一次性付清。投资要求：自工程启动后，完成工程量一半付给甲方一半资金，工程完成后先付另一半回给甲方，甲方每投资1万元，按1%合伙权益，包括管理决策、利润分配等，乙方后期签署的正式承包合同中，承包价格、面积。之前所陈述的承包面议价格，不能有较大出入。乙方应委托杨兰彪为此项目的主要负责人，包括工程款的结算安排。生效方式：甲方付给乙方3万定金后立即生效。合同生效后，锁定承包项目20%股权，在甲方尾数到账后，股权另行更改（看甲方投多少资金而定）。2018年12月1日，原告（甲方）金云露与被告（乙方）何小飞、第三人（乙方）杨兰彪签订《投资合伙合同》，载明：此合同为2018年10月29日金云露与何小飞、杨兰彪所签订《投资协议书》的后续合同，在遵循原合同条款的基础上深化。投资项目：乙方承包的肇庆市万洋众创城建筑施工分包，项目地址：肇庆市大旺高新区×××××××××交叉口西北角，投资金额：23万元，付款方式：投资款分三笔转入乙方账户，首笔3万元已经于2018年10月29日转于乙方账户，第二笔7万元在此合同双方签字（2018.11.21）后两日内转入乙方账户，尾款13万元待乙方承包合同落实、双方签署合伙合同后转入乙方账户。据乙方所述信息：1、承包内容是肇庆市万洋众创城建筑施工的泥水劳务。2、肇庆万洋众创城建筑面积总计约一百六十万平方米，分3期（1—3期）施工，其中1期建筑面积约49万平方米。3、泥水劳务的承包价格为11元/平方米，估计利润为3元/平方米。4、万洋众创城的施工进度要求为：2019年底肇庆万洋众创城1期执行，若2期、3期施工继续进行，此合同继续生效。5、承包项目按进度结算工程款，每8—10万平米（2—3个月）付款一次，结算已完成工程进度的70%，万洋众创城3期（1—3期）施工完毕，全部结清。根据上述情况，甲、乙双方达成一致的投资合伙条件：1、甲方的投资额为23万元。2、甲方享有乙方所承包的肇庆万洋众创业建筑工程项目25%的股权，包括管理决策、现场检察、财务核查、利润分成及其他未提及的权利。3、乙方未来签署的正式承包合同内容，不能与乙方所述的信息由较大出入，若内容出入较大，甲方可以无条件撤资，乙方须在一个月内返还甲方投资额，加7%年化利息。4、承包的肇庆万洋众创城建筑工程，由杨兰彪主管一切事宜。5、乙方须在2019年8月20日之前，返还甲方投资额的一半，该工程1期完成、与总包结算后返还甲方全部投资成本。合同生效及失效：甲方和乙方代表何小飞签字、画押后生效。合同生效后，甲方须在两天内将投资款中的第二笔款7万元转入乙方账户，同时锁定该建筑工程的25%权益。在乙方落实正式承包合同及甲方支付尾款后，以此前签订的投资协议与本次投资合伙合同为基础，双方签订正式合伙协议。上述投资合伙合同的空白处载明：工程款转入农业银行622××××××××60527314，秦志坤。原告向本院提交中国工商银行的转账凭证显示原告于2018年11月21日向秦志坤转账2万元、2018年11月25日向秦志坤转账5万元；并称2018年11月12日通过支付宝转账29000元给第三人的儿子，加上第三人的儿子欠原告的1000元，总计30000元，该款后来由第三人支付给了被告。原告向本院提交落款日期为2019年3月3日，有被告何小飞签名及按捺手指模的《借条》，载明：今有何小飞借金云露款项金额人民币15万元，先还10万元期限到4月3日还款，注2019年4月31日还款，剩余5万元于5月30日还清，如果到期不还加倍赔付。原告向本院提交由第三人杨兰彪出具的证明书，载明：经协商一致，何小飞、秦世军、金云露和我四人决定合伙承包肇庆市万洋众城建设工程水泥项目，并签署合伙协议，按照该协议，在何小飞签署承包合同之前，金云露须预付10万元以做工程垫付款，其余合伙资金在何小飞签署承包合同后到账。金云露将10万元付予何小飞作为工程款后，何小飞指示他人签署承包合同，并拒不出示合同，严重损坏合伙人的项目所有权和知情权，使四人合伙破裂。按照合伙协议，面对何小飞的不诚信行为，金云露有权无条件撤资并获取赔偿，金云露授权其父亲金坤全权处理合伙所有事宜，于是金坤和何小飞、秦世军和我一起到大旺镇龙湖派出所寻求解决。在派出所民警的调解，共同见证下，何小飞答应金坤退还金云露的10万元合伙出资，并赔偿5万元违约金，共计15万元。因来往交通不便，金坤希望何小飞立即还钱，就此了结。何小飞以暂时无钱为由，与金坤商议宽限一段时间还钱，双方就此约定了还款日期及逾期的罚款方式，协商一致后双方在借据纸上签字画押。我本人在场签字为见证人，龙湖派出所亦有记录。原告向本院提交律师费发票，拟证明原告委托安徽春源律师事务所指派律师应诉出庭，并已支付律师费7000元。另查，原告金云露向本院申请查封被告何小飞名下存款，冻结财产的金额以人民币15万元为限，并向本院提交中国人寿财产保险股份有限公司惠州中心支公司出具编号为815××××××××1302000005的担保函作为担保，本院于2019年11月26日作出（2019）粤1302民初16865号《民事裁定书》，裁定：一、冻结被告何小飞在中国建设银行惠州市东湖支行账户：621×××××××××××××800内存款；二、冻结被告何小飞在财付通支付科技有限公司账户：136×××××668内存款；三、冻结被告何小飞在支付宝（中国）网络技术有限公司账户：136×××××668内存款。以上财产冻结金额为15万元为限，冻结期限为一年。原告预交保全费1270元。原告诉请本院，请求判如所请。庭审中，原告称根据投资协议约定，该项目由被告与分包方签订，交由第三人实际负责，但是被告并未与分包方签订分包合同，该项目也没有交给第三人实际负责施工，关于该事情，在肇庆市龙湖派出所调解过程中，被告亲口承认将原告实际支付的投资款10万元被其挪作他用，并且该工地并没有实际承包，也没有交给第三人负责，后经协商同意另外赔偿原告5万元违约金，原告未与被告及第三人签订退伙协议，因为除了原告之外，其他两方并未实际投资。裁判理由和结果本院认为，本案系合伙协议纠纷。原告与被告、第三人签订的《投资协议书》、《投资合伙合同》均系各方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效。原告已依约向被告支付投资款10万元，被告未按合同约定开展项目，构成违约，应承担相应的违约责任，故被告应向原告返还投资款10万元并支付违约金。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的规定（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，原告主张的违约金应该为3万元（10万元×30%）。原告主张律师费7000元，原告向本院提交的证据不足以证明原、被告对律师费的承担问题进行约定，故该项诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证与抗辩的权利，不影响本案的审理，依法应当缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的规定（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告何小飞应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告金云露返还投资款10万元并支付违约金3万元。二、驳回原告金云露的其他诉讼请求。案件受理费5800元，保全费1270元，诉讼费共计7070元（原告已预交），由被告何小飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长 张永生审 判 员 贺晔晖审 判 员 刘 娟二〇二〇年一月二十三日法官助理 黄丽芬书 记 员 张德胜附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的规定（二）》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。