广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13812号上诉人（原审原告）：关志燃，男，汉族，住广东省佛山市禅城区*************，公民身份号码440************037。委托诉讼代理人：萧伟林，广东瀛双律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈家教，男，汉族，住广东省徐闻县**********,公民身份号码440************199。上诉人关志燃因与被上诉人陈家教房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初16813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人关志燃上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判陈家教向关志燃支付违约金50000元和赔偿损失50000元；2.本案诉讼费由陈家教承担。事实和理由:一、在另案(2019)粤0604民初13590号案中，法院判决关志燃没收24000元定金根本不足以弥补其合法损失。其一，根据关志燃提交的涉案店铺2019年5月至7月租金支付收据、水电费收据，可以得知陈家教的违约至少给关志燃造成以下损失：租金损失(5月-7月)：13860×3=41580元，水电费、物业管理费(5-7月)：1760+1786.71+1715.62=5262.33元。换言之，单是租金、物业和水电费，陈家教的违约给关志燃造成的损失就高达46842.33元，其金额远超定金罚则的24000元，若按照定金罚则确定陈家教违约责任，根本不可能弥补关志燃合法损失。同时，关志燃提醒法庭注意的是上述租金、物业费、水电费损失是关志燃显形损失，但一个店铺需要正常运营，必然需要工资成本、税费及其他难以举证的隐形损失。且案件目前已经由5月进行到10月，商铺目前仍在空置，造成的损失仍在不断上涨。其二，一审判决认为因陈家教在达成协议后短时间内向关志燃表达不想租赁涉案商铺，导致关志燃举证的上述损失与陈家教毫无关联属于法律适用、逻辑分析错误，恳请法院予以纠正。一审判决所称陈家教在达成协议后短时间内向关志燃表达不想租赁涉案商铺，其实就是陈家教在其中一次录音上随意说了一句其不想租涉案店铺了。而事实上，自2019年5月12日至陈家教提起诉讼前，陈家教从没有很正式、书面向关志燃明确表示不租涉案店铺，甚至关志燃在发出律师函要求陈家教继续履行合同并给予14天履行期后，陈家教仍没有进行任何表态。可见，涉案租赁合同关系并未产生双方协议解除的法律效果，而且一审判决协议解除时间也是2019年6月12日(也就是关志燃解除律师函送达时间)，在双方协议没解除的情况下，协议任何一方若贸然将涉案店铺转让给第三方，必然会承担巨大违约风险。因此，关志燃为避免擅自解除合同造成的巨大违约风险，其只能先通过发履约告知函，再发解除合同律师函以此解除合同。但是，一审法院却认为陈家教在达成协议后短时间内向关志燃表达不想租赁涉案商铺就认为关志燃可以将涉案店铺随时转租，转租不出的损失与陈家教无关，这不仅明显违反合同解除的程序，更是混淆了合同解除与涉案店铺转出的先后顺序关系。其三，关志燃二审补充提供的聊天记录足以证明因陈家教违约导致关志燃错过另行签订租赁合同机会。二、一审法院将违约金条款认定为定金条款属于事实认定错误，陈家教应当向关志燃如约支付违约金50000元，双方签订的《收据》上，已同时明确约定定金和违约金条款。双方签订的《收据》上载明：“2019年5月13日，今收到陈家教**街店面转让费定金50000元。”该条款可视为一般合同的定金条款约定，而双方签订的《收据》下半段载明“如甲乙方违约，则赔付五万元，收款人：关志燃，付款人：陈家教。”该条款很明显就是违约金条款。故双方由于没有签订书面正式合同，所以只能在双方签订的《收据》上，分别对定金、违约金作出简要约定，一审法院应当分别对条款进行认定，而不应该将两个条款同时认定为定金条款。被上诉人陈家教答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。关志燃向一审法院提出诉讼请求：1.解除关志燃与陈家教签订的合同；2.陈家教向关志燃支付违约金50000元；3.陈家教向关志燃支付因陈家教违约造成的损失50000元；4.本案受理费由陈家教承担。一审法院查明：2019年5月12日，关志燃与陈家教协商关于位于佛山市禅城区****************转让（实为转租）事宜。双方口头达成协议，由关志燃将其正在承租的位于佛山市禅城区****************转让（转租）于陈家教，转让费用120000元。双方口头约定，达成协议后由陈家教先付定金50000元，与商铺所有权人面谈后支付转让费50000元，关志燃撤场时，陈家教支付余款20000元。2019年5月13日，双方签写《收据》，载明：2019年5月13日，今收到陈家教**街店面转让费定金50000元，微信收款。如甲乙方违约，则赔付五万元。收款人：关志燃；交款人：陈家教。陈家教支付定金后，认为涉案商铺无法经营臭豆腐，遂不愿继续履行约定，要求关志燃退还定金50000元。双方协商不成，诉至一审法院。2019年5月30日，关志燃向陈家教邮寄《律师函》，要求陈家教于2019年6月13日前支付涉案商铺转让费余款70000元，否则将没收陈家教50000元定金并解除合同。陈家教于2019年6月3日签收。2019年6月17日，关志燃向陈家教邮寄《律师函》，称因陈家教未于2019年6月13日前支付涉案商铺转让费余款70000元，双方关于涉案商铺的转让约定已于2019年6月14日解除，不予退还陈家教50000元定金。陈家教于2019年6月21日签收。另查明一，涉案商铺权属人为陈某1，其同意关志燃转让（实为转租）。另查明二，2019年6月1日、7月1日、8月1日，关志燃向案外人陈某1分别支付涉案商铺6月、7月、8月租金，每月为13860元，合计41580元。2019年6月4日，关志燃向案外人佛山****物业经营管理有限公司交纳涉案商铺2019年6月份商场物业管理综合服务费778.80元，交纳2019年4月26日至5月25日自用水费155.42元、商铺自用电费损耗39.33元、商铺自用电费786.56元。2019年7月5日，关志燃向案外人佛山****物业经营管理有限公司交纳涉案商铺2019年7月份商场物业管理综合服务费778.80元，交纳2019年5月26日至6月25日自用水费118.61元、商铺自用电费损耗38.96元、商铺自用电费779.25元。2019年8月2日，关志燃向案外人佛山****物业经营管理有限公司交纳涉案商铺2019年8月份商场物业管理综合服务费778.80元，交纳2019年6月26日至7月25日自用电费损耗40.21元、商铺自用电费804.10元、自用水费163.60元。另查明三，2019年5月31日，陈家教另案向一审法院提起诉讼，请求判令关志燃退回定金50000元，并自起诉之日起至实际退回全部款项之日止按银行同期贷款利率计算利息；案件诉讼费由关志燃承担。一审法院以（2019）粤0604民初13590号案立案受理。该案审理中，一审法院查明：2019年5月12日，陈家教与关志燃协商关于位于佛山市禅城区****************转让（实为转租）事宜。双方口头达成协议，由关志燃将其正在承租的位于佛山市禅城区****************转让（转租）于陈家教，转让费用120000元。双方口头约定，达成协议后由陈家教先付定金50000元；与商铺所有人面谈后支付转让费50000元，关志燃撤场时，陈家教支付余款20000元。2019年5月13日，双方签写《收据》，载明：2019年5月13日，今收到陈家教**街店面转让费定金50000元，微信收款。如甲乙方违约，则赔付五万元。收款人：关志燃；交款人：陈家教。陈家教支付定金后，认为案涉商铺无法经营臭豆腐，遂不愿继续履行约定，要求关志燃退还定金50000元。双方协商不成，诉至一审法院。该案中，双方确认未签订书面合同。陈家教陈述：确认收到关志燃的解除合同的律师函。关志燃陈述：要求解除合同，已向陈家教发出解除合同的律师函，其于2019年6月21日收到；陈家教的行为已经构成根本性违约，双方合同已经在第二份律师函送达之日即2019年6月21日解除，因此应当根据《收据》的约定，涉案的50000元定金应当用作抵扣违约金，不应当返还。该案经审理，一审法院认定：该案为定金合同纠纷，陈家教与关志燃就涉案商铺达成口头转让（转租）协议后，为履行该协议依约支付定金50000元，《收据》中双方约定的违约责任实为定金罚则的通俗表达。但是，双方约定转让费为120000元，依法定金不得超过其20%即24000元，故陈家教所支付的50000元中，24000元认定为定金。现因陈家教不愿继续履行协议而产生纠纷，且无证据证明关志燃存在违约行为，故陈家教主张关志燃返还定金并支付利息，理据不足，不予支持；超出定金部分的26000元，关志燃应退还；陈家教利息主张无法律依据，不予支持。据此，一审法院作出（2019）粤0604民初13590号民事判决：关志燃于判决发生法律效力之日起十日内退还陈家教26000元；驳回陈家教的其余诉讼请求。因关志燃不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，该院正在审理中。诉讼中，双方一致确认：陈家教于2019年6月3日和21日先后签收两份《律师函》；关志燃未交付涉案商铺给陈家教。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。双方就涉案商铺达成的口头转让（转租）协议系双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照上述协议的诚实信用地履行各自承担的义务。关于是否重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案陈家教在（2019）粤0604民初13590号案中作为原告，其以关志燃（该案被告，本案原告）违约请求返还定金50000元，该案系定金合同纠纷。而本案关志燃的诉讼请求系主张解除合同及要求陈家教承担违约责任。两案的诉讼请求及诉讼标的均不一致，不构成重复起诉。因此，一审法院对陈家教主张本案为重复起诉的抗辩不予采纳。关于关志燃诉请解除双方就涉案商铺达成的口头转让（转租）协议。如前查明，陈家教拒绝履行双方达成的口头协议，构成根本违约，关志燃有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定解除上述协议。因关志燃已于2019年6月17日以快递形式向陈家教发出《律师函》，陈家教于2019年6月21日签收。关志燃在该函中通知陈家教，称因陈家教未按照关志燃于2019年5月30日发出的《律师函》要求的在2019年6月13日前支付剩余转让费，因此，双方的上述协议于2019年6月14日解除。但关志燃并未在2019年5月30日发出的《律师函》中明确表示陈家教未在2019年6月13日前支付剩余转让费即解除双方协议，因此，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，一审法院确认上述协议于2019年6月21日解除。关于关志燃诉请的违约金50000元和损失50000元。本案中，陈家教与关志燃就涉案商铺达成口头转让（转租）协议后，为履行该协议依约支付定金50000元，《收据》中双方约定的违约责任实为定金罚则的通俗表达，故关志燃主张陈家教支付违约金50000元无合同依据，一审法院不予支持。至于关志燃诉请陈家教赔偿损失50000元，本案中，双方并未进一步就涉案商铺转租的租赁期间、租金及其支付方式、违约责任等事宜达成一致意见，双方的转让（转租）协议实为涉案商铺转租之预约，且双方达成口头协议后并未实际交付商铺，关志燃仍享有占有使用利益，陈家教亦在双方达成口头协议后的极短时间内向关志燃表示不想再履行约定。而关志燃之租金及物业服务费等费用支出系关志燃租赁使用商铺之必要和正常对价，与陈家教违约行为无因果关系。此外，关志燃亦未提供有效证据证明陈家教违约导致其丧失另行订立涉案商铺转租合同的机会及相关损失，故，关志燃的该项诉请无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。另外，关志燃因陈家教违约即使有一定损失，亦能以向陈家教主张定金责任予以弥补。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认关志燃与陈家教于2019年5月12日就佛山市禅城区****************达成的口头转让（转租）协议于2019年6月21日解除；二、驳回关志燃的其他诉讼请求。案件适用简易程序，受理费减半收取1150元，由关志燃负担575元，陈家教负担575元。二审期间，关志燃向本院提交了微信聊天记录，拟证明因陈家教违约导致关志燃错过另行签订租赁合同机会。经审查，该证据不能证明关志燃所主张的证明内容，本院对该证据不予采信。二审期间，陈家教未向本院提交新证据。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系陈家教应否向关志燃支付违约金50000元和赔偿损失50000元。关志燃与陈家教就涉案商铺达成的口头转让（转租）协议系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。陈家教拒绝履行双方达成的口头转让（转租）协议，构成根本违约，关志燃有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定解除涉案口头转让（转租）协议，本院对一审法院认定涉案口头转让（转租）协议于2019年6月21日解除予以维持。双方在达成涉案口头转让（转租）协议后，陈家教依约向关志燃支付了定金50000元，且双方共同签写了《收据》。《收据》中双方约定的违约责任实为定金罚则的通俗表达，故关志燃主张陈家教支付违约金50000元无合同依据，本院不予支持。关于赔偿损失50000元，陈家教在双方达成口头协议后的极短时间内即向关志燃表示不想再履行约定，且并未实际交付商铺，关志燃仍享有占有使用利益，关志燃所主张的租金、物业、水电等费用支出为其租赁行为的正常必要支出，此其一；其二，关志燃因陈家教违约而造成的损失亦能以其向陈家教主张的定金责任予以弥补，关志燃未能提供充分、有效的证据证明其向陈家教主张的定金责任不能弥补其损失。故关志燃主张陈家教应向其赔偿损失50000元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。关志燃的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人关志燃负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇二〇年二月十七日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽