山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初2841号原告：马贞义，男，1971年10月15日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：彭建云，山东智宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜春乔，山东智宇律师事务所律师。被告：烟台市城新建筑开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环山路**润利大厦**。法定代表人：邢新强，总经理。委托诉讼代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。被告：烟台市正源防水保温工程有限公司，住所地山东省福山区门楼工业园。法定代表人：孙江涛，总经理。委托诉讼代理人：林燕，山东福阳律师事务所律师。被告：烟台宝德装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市福山区大旺路**。法定代表人：蔡德光，总经理。原告马贞义诉被告烟台市城新建筑开发有限公司（以下简称城新公司）、烟台市正源防水保温工程有限公司（以下简称正源公司）、烟台宝德装饰工程有限公司（以下简称宝德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姜春乔、彭建云，被告城新公司委托诉讼代理人林静，被告正源公司委托诉讼代理人林燕，被告宝德公司法定代表人蔡德光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告宝德公司支付工程欠款47534元及逾期利息3274元（自2017年12月20日起按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年2月11日）；并自2019年2月11日起继续按上述标准计付利息至款项付清之日止；2、被告正源公司和城新公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；3、诉讼费由三被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：被告宝德公司支付工程欠款39900元及逾期利息3274元（自2017年12月20日起按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年2月11日）；并自2019年2月11日起继续按上述标准计付利息至款项付清之日止。事实和理由：2017年5月17日，被告城新公司将芝罘区玺萌小区C-2#幼儿园（下称涉案幼儿园）外墙聚氨酯保温真石漆工程承包给被告正源公司，后经被告宝德公司转包给原告实际施工，原告按合同约定完成施工后且涉案工程已交付使用，但尚有39900元工程款至今未结清。被告城新公司辩称，被告将涉案工程交由被告正源公司施工，被告现在不欠付工程款，且原告承诺与涉案工程相关的工程量、价款及其他纠纷与被告无关，故其向被告主张工程款无事实和法律依据，应予驳回。被告正源公司辩称，（一）被告宝德公司系借用正源公司资质从城新公司处承包了涉案工程，被告既未对涉案工程实际投资，也未实际施工，更未向宝德公司收取任何管理费用，故原告主张与被告无关。（二）被告城新公司至今未向宝德公司付清工程款，故应由城新公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。被告宝德公司辩称，涉案工程确系被告借用正源公司资质承包，但双方工程款至今尚未结清。被告欠付原告10000多元工程款，且积极要求原告对账，但原告未予理会。原告施工的工程质量存在问题但拒绝维修。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院依法认定如下：2017年5月17日，被告城新公司与正源公司签订《外墙保温施工合同》（以下简称施工合同），约定：正源公司为城新公司涉案幼儿园施工聚氨酯发泡保温层、2厘米厚颗粒砂浆找平、聚苯板造型线条、网格布抗裂砂浆找平、真石漆工程；施工方式为包工包料；合同价款为固定包干价，聚氨酯保温120元/平方米，真石漆75元/平方米，聚苯板45元/平方米，网格布砂浆找平45元/平方米；工程验收合格后付至工程总款70%，余款需在年底前付至95%，5%质保金工程满两年后一次性付清。该合同备注载明：若该项工程发生任何农民工上访事件，造成城新公司代为支付农民工工资，城新公司将十倍于正源公司工程款中扣除。该合同正源公司签章处加盖了正源公司的公章以及被告宝德公司法定代表人蔡德光的签名。2017年5月31日，被告宝德公司与原告签订了施工合同，约定宝德公司将涉案幼儿园的2厘米厚颗粒砂浆找平、聚苯板造型线条、网格布抗裂砂浆找平、真石漆部分工程交由原告施工，聚氨酯保温颗粒砂浆找平单价为35元/平方米，真石漆25元/平方米；工程竣工验收合格后付至工程总款的95%，另5%的质保金工程满一年后付清。2017年12月9日，原告、被告宝德公司法定代表人蔡德光共同确认了《玺萌幼儿园外墙工程量》，载明：线条为2760.7米、发泡为1600平方米、抹保温颗粒420平方米、挂网847.42平方米、真石漆2867.42平方米。该表下方甲方处加盖了城新公司技术专章及“梁志军”、“邹旭东”的签名，施工方处有原告及蔡德光的签名。2018年1月21日，原告与被告宝德公司共同确认了外墙保温施工费用表，确定原告施工的工程造价为136930.40元，截至2018年1月21日已支付24000元。2018年1月21日之后，被告宝德公司又陆续向原告支付了工程款共计73000元。另查，涉案工程现已实际使用，关于实际使用时间原、被告双方均表示不清楚，但被告宝德公司自认涉案工程于2017年9月28日验收合格。诉讼中，为证明抗辩主张，被告城新公司提供如下证据：1、被告正源公司2018年5月10日出具的授权委托书1份。该委托书载明：本公司承建的玺萌橘子洲幼儿园外墙保温工程相关工程量和价款均已明确清楚，我方予以签认，现委托城新公司将工人工资直接发放到每个人的账户，保证今后不再有关涉案幼儿园外墙保温工程的任何投诉上访和经济纠纷，如再发生我公司承担一切责任。原告称该证据与原告无关不予质证，但该证据可以看出被告正源公司系保温工程的承包方之一，而非借用资质。被告正源公司质证称，该委托书系因被告宝德公司借用其资质施工，故受宝德公司委托出具了该份授权委托书。被告宝德公司认可该证据的真实性。2、2018年5月15日原告签字出具的承诺书1份。该承诺书载明：原告系正源公司外墙保温工程作业组班长，因分包公司项目经理蔡德光擅自挪用工程款，造成工人没有工资才到住建局投诉上访，现经正源公司委托，城新公司先行垫付工人工资六万元，故申请烟台市住建局撤销投诉，以后再发生关于烟台玺萌橘子洲外墙保温工程的工程量与价款及其他纠纷，与城新公司无关。原告认可该承诺书真实性，但辩称城新公司系发包人，应依法在欠付工程款范围内承担付款责任，该付款责任不因原告意志而免除；该承诺是在工人投诉上访的情况下为得到工程款才出具的，并非原告真实意思表示。被告正源公司对原告称其为该公司工作人员不予认可。被告宝德公司认可真实性，但辩称原告系与被告签订的合同，与正源公司无关。为证明其抗辩主张，被告宝德公司出具如下证据：1、2018年1月18日加盖被告正源公司、城新公司及监理公章的工程款支付报审表，证明涉案幼儿园外墙保温及真石漆的工程总造价596721.90元，被告城新公司仅支付了220000元，尚欠付不到十万元的工程款。原告、被告城新公司、正源公司均认可该报审表的真实性，但城新公司辩称，该报审表可以证明被告城新公司系与正源公司进行结算。后，庭审中，被告城新公司称，该工程系其第十分公司的工程，在结算过程中有第十分公司与正源公司、宝德公司的结算，也有城新公司的结算；被告向蔡德光支付的款项190000元，根据正源公司的授权向王燕燕付款200000元、向李志雷付款20000元，向王军伟等工人付款23000元，向原告付款60000元。2、2018年1月10日、2018年9月23日、2018年3月24日被告宝德公司法定代表人蔡德光与被告城新公司涉案工程的负责人梁志军的儿媳妇徐惠研的通话录音，证明梁志军欠被告关于涉案工程的工程款，并承诺付款。原告及被告正源公司对上述证据的真实性及证明内容没有异议。被告城新公司质证称，从电话录音当中无法确认通话人的身份信息，通话内容也无法证明是本案的工程款；即使为真，2018年1月以后就涉案工程被告向正源公司以及被告宝德公司的法定代表人蔡德光、包括原告在内的农民工累计支付了几十余万元，现在已经不欠付工程款。3、有被告城新公司技术专用章、“梁志军”及“马贞义”签名的《玺萌幼儿园外墙工程量》，该表中载明：线条为2760.7米×45=124231.50、发泡为1600平方米×120=192000、抹保温颗粒420平方米×75=31500、挂网847.42平方米×4538133.90、真石漆2867.42平方米×75=215056.50元。被告城新公司称，上述工程量及单价其与上手写内容都是法定代表人手写的，经过被告城新公司工作人员梁志军核实确认后盖章，出具该表时原告不在现场，当时就出具了一份，给原告的是另行书写的，因为被告宝德公司与原告的结算单价和被告城新公司和宝德公司结算单价是不一样的。该证据证明被告宝德公司与城新公司之间就玺萌幼儿园的施工合同总造价已经确认。第三次庭审中，被告宝德公司又陈述，其施工的工程总造价为600921.90原告，梁志军共支付了483000元，其中包含了给原告的60000元、给李志雷的23000元，尚欠付被告宝德公司117921.90元。原告及被告正源公司对真实性及证明内容均无异议。被告城新公司质证称，对该文件的真实性无法确认，被告城新公司与正源公司未进行最终结算，被告宝德公司法定代表人蔡德光在其和正源公司签订的施工合同中是作为正源公司的项目负责人签字，城新公司对于正源公司与宝德公司、蔡德光之间的关系不清楚。按照正源公司与城新公司签订合同的约定，如果发生农民工上访事件，城新公司所垫付的工资将10倍从工程款中扣除，而城新公司先后垫付了李志雷23000元、原告60000元共计83000元，按照十倍扣除的话被告正源公司实际欠付城新公司工程款，故被告城新公司不欠付任何公司的工程款。另查，关于被告正源公司及宝德公司的关系。被告正源公司与宝德公司认可一致，宝德公司并无施工资质，其借用正源公司的资质与城新公司签订了施工合同。为此，被告宝德公司提交了《烟台正源防水保温工程有限公司联合体合作协议书》一份，载明：就烟台市玺萌幼儿园工程施工，正源公司只出具施工资质，不承担任何费用及主合同约定的任何责任，不承担任何因出具施工资质而导致的法律责任。原告及被告城新公司则表示不清楚，城新公司认为因宝德公司法定代表人蔡德光在其与正源公司之间的施工合同的承包人处签字，故蔡德光系正源公司工作人员，其对正源公司将涉案工程非法转包的行为不知情。关于被告正源公司、城新公司责任承担。原告主张，正源公司及城新公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任，但欠付工程款数额不清楚；被告正源公司与城新公司签订承包合同，付款层层支付，故从合同相对性来看正源公司亦应作为付款主体。关于利息起算时间为2017年12月20日。原告主张系自被告城新公司、宝德公司确认工程量之后的次日开始起算。本院认为，被告宝德公司借用被告正源公司资质承包被告城新公司涉案幼儿园外墙及真石漆等工程，后转包给原告对部分工程进行实际施工之事实清楚，鉴于被告宝德公司及原告均无施工资质，故被告宝德公司借用被告正源公司与城新公司签订的施工合同以及被告宝德公司与原告签订的施工合同，违反法律法规的强制性规定，应为无效。本案中，涉案幼儿园已实际使用，应视为三被告对原告施工工程的认可，故可参照合同约定支付工程款。原告施工的工程造价经被告宝德公司确认为136930.40元，被告宝德公司已支付97000元，尚欠付39930.40元之事实清楚，故原告关于被告宝德公司向其支付工程款39900元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。被告宝德公司虽辩称仅欠付一万余元工程款，但未能提供充分证据佐证，故对其抗辩理由不予采纳。本案中，被告宝德公司是以自己的名义与原告签订了施工合同，且确认了原告施工的工程总造价，故原告要求被告正源公司承担连带付款责任没有依据，本院依法不予支持。关于原告主张被告城新公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，因原告在其出具的承诺书中明确放弃向城新公司主张工程款，系其对自身权利的处分，故现原告要求被告城新公司在欠付工程款范围内承担付款责任，理由不当，本院不予支持。关于利息起算时间。根据宝德公司与原告之间的施工合同，工程竣工验收合格后付至工程总款的95%，另5%的质保金工程满一年后付清。本案中，被告宝德公司自认涉案工程于2017年9月28日验收合格，故此时应支付至95%的工程款即130083.88元（136930.40元×95%），余款5%即6846.52元应于2018年9月28日支付；故原告主张利息自2017年12月20日以39900元为基数计算，本院仅能支持33053.48元（39900元-6846.52元）为基数自2017年12月20日计算至2018年9月28日，以39900元为基数自2018年9月29日计算，超出部分本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告烟台宝德装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告马贞义支付工程款39900元，并自2017年12月20日起以33053.48元（39900元-6846.52元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2018年9月28日，以39900元为基数自2018年9月29日按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月20日，2019年8月21日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止；二、驳回原告马贞义的其他诉讼请求。如被告烟台宝德装饰工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告马贞义。案件受理费1070元，由被告烟台宝德装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 张  译  丹人民陪审员 孙  传  玲人民陪审员 岳  风  霞二〇二〇年二月二十四日书 记 员 郝经顺（代）