北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初32885号原告：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王艳，北京市荣丰律师事务所律师。委托上述代理人：涂敬东，北京证金律师事务所律师。被告：北京音托邦文化发展有限公司，住所地北京市房山区拱辰南大街1号6层618。法定代表人：孙刚，总经理。委托诉讼代理人：王玉泉，北京市汇源律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈梦娇，北京市汇源律师事务所实习律师。原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴好唱公司）与被告北京音托邦文化发展有限公司（以下简称音托邦公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，公开开庭进行了审理。原告横琴好唱公司的委托诉讼代理人王艳、涂敬东、被告音托邦公司的委托诉讼代理人王玉泉、沈梦娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。横琴好唱公司向本院提出诉讼请求：1.判令音托邦公司立即停止侵犯横琴好唱公司第829948号、第11727497号、第11727503号注册商标专用权的行为；2.判令音托邦公司赔偿横琴好唱公司经济损失487241元及合理开支12759元，其中合理开支包括律师费10000元、公证费2500元、购买侵权服务的费用259元；3.判令音托邦公司在其微博首页和微信公众号首页连续15天发布声明，澄清事实，消除影响；4.判令音托邦公司承担本案诉讼费用。事实和理由：横琴好唱公司依法享有第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标的专用权，上述商标的核定使用服务均包含第41类“提供卡拉OK服务”。横琴好唱公司使用上述商标从事KTV经营，并在行业内极具影响力和知名度。音托邦公司在其经营场所的店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等处使用与横琴好唱公司注册商标相同、近似的文字标识，在其经营的微信公众号“纯K音乐氧吧良乡店”及新浪微博“音托邦纯K”中大量使用“纯K”标识宣传、销售侵权服务，在大众点评、美团网站以“纯K”的名义对外宣传并提供团购服务，音托邦公司的行为严重侵犯了横琴好唱公司的注册商标专用权。音托邦公司的经营场所营业面积达1000余平方米，开店时间久，线上线下多渠道销售，侵权获利数额较大，给横琴好唱公司带来了负面的商誉影响和经济损失。音托邦公司在北京实际开设了两家涉嫌侵权的店铺，在本案中横琴好唱公司主张的侵权事实以提交的侵权公证书中体现的其中一家店铺的侵权行为为限。音托邦公司辩称，不同意横琴好唱公司的全部诉讼请求。理由如下：1.“纯K”已成为KTV行业经营者约定俗成、普遍使用的通用名称，特指仅提供纯粹唱歌服务的KTV歌厅，用以区别提供陪侍服务的KTV歌厅；2.音托邦公司使用“纯K”是描述性使用，并非商标性使用，不构成侵权；3.音托邦公司与横琴好唱公司及其加盟店提供的KTV服务在服务对象、经营地域等方面不存在交叉；4.音托邦公司使用“纯K”具有权利基础，音托邦公司的法定代表人孙刚就“纯K”美术作品进行了著作权登记；5.横琴好唱公司主张经济损失赔偿数额缺乏依据，赔偿数额的确定应考虑侵权行为的性质、期间、后果及商标的商誉等因素。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现查明如下事实：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司（以下简称苏荷公司）经核准注册第8299448号字图形商标，该商标核定使用服务项目为第41类“俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；教育；安排和组织音乐会（截止）”，商标注册有效期限自2011年12月21日至2021年12月20日。2015年12月13日，该商标经核准转让至珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司名下，2017年5月10日，该商标注册人名义经核准变更为横琴好唱公司。2014年4月14日，苏荷公司经核准注册第11727497号组合商标，该商标核定使用服务项目为第41类“教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）”，该商标注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日。2015年12月13日，该商标经核准转让至珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司名下，2017年5月10日，该商标注册人名义经核准变更为横琴好唱公司。2014年4月14日，苏荷公司经核准注册第11727503号文字商标，该商标核定使用服务项目为第41类“教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）”，该商标注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日。2015年12月13日，该商标经核准转让至珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司名下，2017年5月10日，该商标注册人名义经核准变更为横琴好唱公司。横琴好唱公司使用纯k品牌在国内各地开始直营店及加盟店40余家，在北京市拥有两家直营店“北京工体店”和“北京国贸店”，在上海市拥有四家直营店。合纵文化微信公众号于2015年8月19日发文报道，纯k荣膺“2015年度最佳KTV”殊荣。2014年至2016年间，ChannelV微博多次发文报道“纯k-上海”相关活动。纯k上海微信公众号于2016年6月1日发文报道，纯k携手金羽翼参与关怀自闭症儿童活动。横琴好唱公司于2017年8月2日与汤俊生签订《纯k经营指导合同》，于2017年10月17日与郑伟锋签订《纯k经营指导合同》，合同约定横琴好唱公司授权上述二人开展纯k品牌KTV业务经营，合同期限均为5年，约定的使用纯k品牌的知识产权授予费均为38万元。音托邦公司认为因上述合同授权加盟店的地理位置和服务对象与其公司的经营场所存在极大差异，上述合同的知识产权授予费对本案不具有参考价值。2018年8月23日，横琴好唱公司委托代理人郅豪向北京市海诚公证处申请保全证据。同日，郅豪与该公证处公证人员一同前往位于北京市房山区拱辰南大街1号大角生活广场六层标明“纯K音乐氧吧”的相关店铺，在公证人员的监督下，郅豪在该店铺消费并支付259元，取得小票一张、塑料袋一个、纸巾一盒，并使用公证人员持有的数字移动电话机对该店铺所处位置、店铺内情况和取得的小票、塑料袋、纸巾进行拍照。公证人员将取得的小票、塑料袋、纸巾一并封签（密封、粘贴封条并盖章签名）并对封签后的物品拍照。北京市海诚公证处针对上述过程出具（2018）京海诚内民证字第12552号公证书。据拍摄的照片显示，该店铺在其所在大厦入口处悬挂的店招、店内包房价目表、酒水单、惠充卡申请表、包间电视屏幕使用标识;在“大角生活广场”指示牌、酒水单使用“纯K”字样;在店内投影使用了标识；在店内背景墙、房间指示牌、包房内呼叫按钮和控制面板、警示牌、消费逃生图处使用标识；在店内地面安全警示标识上使用标识。庭审中，现场查看公证封存的侵权实物，即POS签购单一张、塑料袋一个、纸巾一盒。该POS签购单商户名称为“北京音托邦文化发展有限公司”，金额为259元；该塑料袋的显著位置使用标识，底部印有“北京市房山区良乡拱辰南大街1号6F（国泰百货对面）”字样；该纸巾包装盒上面使用标识及标识，纸巾盒两个侧面左上角均使用标识，并印有“一店：北京市石景山区阜石路300号喜隆多新国际购物中心5层预约电话：010-53020758二店：北京市房山区良乡拱辰南大街瑞成广场6层预约电话：010-69369033”字样。2018年8月23日，横琴好唱公司委托代理人郅豪向北京市海诚公证处申请保全证据。次日，郅豪在该公证处公证人员的监督下，使用该公证处已经连接互联网和完成清洁性检查的计算机，打开360安全浏览器，在地址栏输入“www.baidu.com”，进入百度搜索页面，在搜索栏中以“北京美团”为关键字进行搜索，进入搜索结果中自上数第三项标题为“北京美团网-北京美食酒店旅游团购电影吃喝玩乐”的网站，在该网站页面上方的搜索栏中输入“纯K”并点击搜索图标，进入搜索结果中标题为“纯K音乐氧吧量贩KTV（良乡店）”的页面，该页面显示“纯K音乐氧吧量贩KTV（良乡店）3.9分人均￥104地址：房山区拱辰南大街1号（国泰百货对面）电话：010-69369033营业时间：周一至周日11：00-05:00商家优惠促销1款套餐时段3选1欢唱+小吃套餐已售25006截止日期2018年10月10日￥25门店价30”，下拉页面显示“网友评论全部（2078）”，选择“只看低分”，进入页面并翻看评论内容；返回百度搜索页面，在搜栏中以“北京大众点评”为关键字进行搜索，进入搜索结果上数第一项中标题为“北京美食生活团购旅游电影优惠券-大众点评网”的网站，在该网站页面上方的搜索栏中输入“纯K”并点击搜索图标，进入搜索结果中标题为“纯K音乐氧吧量贩KTV（良乡店）”的页面，该页面显示“纯K音乐氧吧量贩KTV（良乡店）249条评论人均：104元环境：9.1音效：9.1服务8.5地址：拱辰南大街1号（国泰百货对面）电话：010-69369033优惠促销时段3选1欢唱+小吃套餐￥25已售6921”，下拉页面为“网友点评（249）”的留言内容。上述网页浏览过程均截屏打印。北京市海诚公证处针对上述过程出具（2018）京海诚内民证字第12556号公证书。2019年4月10日，横琴好唱公司委托代理人邱熙玥向北京市海诚公证处申请保全证据。同日，邱熙玥在该公证处公证人员的监督下，使用该公证处已经连接互联网和完成清洁性检查的计算机，打开360安全浏览器，在地址栏输入“weibo.com”，进入新浪微博页面，在搜索栏中输入“音托邦纯K”，在下拉菜单点击“相关用户-音托邦纯KV”进入名称为“音托邦纯K”的页面，在该页面中查看相应微博内容，该微博头像使用标识图片，其中在2013年12月24日10:36的微博内容中推送的微信二维码中使用了标识、在2013年12月23日11:49的微博内容中的宣传图片使用了标识和“纯K”字样、在2013年12月22日13:15的微博内容中的宣传图片使用了标识、在2013年12月22日13:10的微博内容中的宣传图片使用了标识和“纯K”字样、在2013年12月21日11:52的微博内容中的宣传图片使用了标识；该微博于2013年12月21日11:52的微博内容中称“良乡纯K量贩式KTV24号平安夜盛装开业”。邱熙玥在公证人员的监督下，使用公证处处于清洁状态的数字移动电话，在主界面中点击进入微信界面，通过微信“添加好友”功能，以“音乐氧吧良乡店”为关键词搜索公众号，进入“音乐氧吧良乡店”微信公众号界面，该公众号头像使用标识，并标注“纯KPLAZA（房山店）音乐氧吧/量贩KTV/主题变装派对/耀世登场。欢迎您的光临。电话：010-69369033.地址：北京市房山区拱辰南大街1号瑞城广场6层618”。在该界面中，点击右上方“…”，进入“更多资料”界面，显示“微信号×××账号主体北京音托邦发展有限公司客服电话010-69369033”，点击进入“北京音托邦发展有限公司”界面，显示“企业全称北京音托邦文化发展有限公司工商执照注册号/统一社会信用代码911101110828088979名称记录2017年1月10日‘纯K音乐氧吧’认证‘纯K音乐氧吧良乡店’2019年3月8日‘纯K音乐氧吧良乡店’认证‘音乐氧吧良乡店’”等企业信息。返回“音乐氧吧良乡店”微信公众号界面，进入“全部消息”界面，依次进入相关文章界面，显示该公众号文章及所用图片中多处使用标识、标识、“纯K”字样。返回“音乐氧吧良乡店”微信公众号界面，进入“在线服务—首页”界面，该界面标题显示“北京纯k音乐氧吧量贩KTV”字样，界面中使用标识图片，并标注“纯k音乐氧吧量贩KTV（良乡店）33141人来过房山区拱辰南大街1号（国泰百货对面）”等信息，在该页面“商家资讯”项下的三篇文章标题均使用“纯K”字样。上述计算机网页浏览过程及数字移动电话微信浏览过程均截图打印。北京市海诚公证处针对上述过程出具（2019）京海诚内民证字第06319号公证书。横琴好唱公司主张上述三份公证书显示的构成商标侵权的内容如下：1.音托邦公司位于北京市房山区拱辰南大街1号大角生活广场六层的经营场所在大角广场南门入口处使用“纯KPLAZA”招牌、楼层指示牌处使用“纯K音乐氧量贩KTV”字样、店内价目表使用“纯KPLAZA”字样、店内背景墙使用标识、酒水单上使用“纯KPLAZA”和“纯K”字样、店内包房指示牌处使用标识、店内包房的呼叫按钮和控制面板上使用标识、在店内地面标识上使用“K”字样、在包房电视屏幕上使用“纯KPLAZA”标识、店内警示牌、消防逃生图使用标识、店内投影“纯K”字样、向消费者提供的塑料袋上使用标识、包房纸巾盒上使用“纯KPLAZA”标识；2.音托邦公司经营的“音托邦纯K”微博名称中使用“纯K”字样、微博头像使用“纯k”标识、微博推送的微信公众号二维码中使用标识、微博文章多处使用“纯K”字样；3.音托邦公司经营的“音乐氧吧良乡店”微信公众号头像使用“纯KPLAZA”标识、公众号推送的消息文章标题多处使用“纯K”字样、公众号推送的图片上使用“纯KPLAZA”标识、公众号预定页面线上店面名称“北京纯K音乐氧吧KTV（良乡店）”使用“纯K”字样、公众号预定页面使用“纯KPLAZA”标识；4.音托邦公司在美团网、大众点评网的团购标题“纯K音乐氧吧量贩KTV”使用“纯K”字样。音托邦公司认可上述三份公证书的真实性，但表示：1.音托邦公司在位于北京市房山区拱辰南大街1号6层的经营场所使用的是“纯KPLAZA”标识，使用目的在于告知消费者不提供陪侍服务；2.音托邦公司在美团网和大众点评网做过宣传，（2018）京海诚内民证字第12556号公证书中除关于“纯K音乐氧吧量贩KTV（良乡店）”的页面宣传内容外其他内容与其公司无关；3.“音托邦纯K”微博和“音乐氧吧良乡店”微信公众号系音托邦公司经营，但在微博上是以“音托邦纯K”为关键词搜索才进入该微博的，其公司未做过让消费者误认其与横琴好唱公司存在关联的宣传。音托邦公司另主张其公司使用“纯KPLAZA”标识具有权利基础，并提交“纯K”美术作品作品登记证书予以佐证。“纯K”美术作品内容为文字组合，“纯K”二字经艺术化处理。该作品登记证书载明：登记号国作登字-2016-F-00280259，作品名称纯K，作品类别美术作品，作者孙刚，著作权人北京音托邦文化发展有限公司，创作完成时间2013年11月30日，登记日期2016年6月3日。但该作品登记证书未注明首次发表时间。横琴好唱公司认可该证据的形式真实性，不认可内容真实性、关联性及证明目的。横琴好唱公司表示我国的著作权登记是形式审查，作品登记证书上的记载须提供相应证据佐证，同时该作品的登记时间在2016年，晚于其公司权利商标的注册时间，音托邦公司法定代表人孙刚对“纯K”美术作品的登记明显具有主观恶意。庭审中，音托邦公司主张KTV行业中的“纯K”特指提供纯粹的唱歌服务，是“量贩式KTV”的另一种表达，是行业内的通用名称。为证明上述主张，音托邦公司提交以“纯K”为关键词在百度地图中的搜索结果、百度知道网友对于“纯K”的含义的回答和知乎上网友对“纯k和量贩式KTV区别”的回答。其中百度地图结果显示在北京市、上海市、深圳市、成都市、重庆市、杭州市、西安市均有数十家KTV的字号中带有“纯K”字样；百度知道中有网友回答“纯K：就是单纯的唱歌的地方”和“纯K就是啥都不要，只去唱歌”；知乎上有网友对“纯k和量贩式KTV区别”的回答是“一样的，和商务KTV有区别”和“没区别，纯K相当于英文名”。横琴好唱公司对上述证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，表示全国多地多家KTV的字号中使用“纯K”只能证明侵权行为多，不知名网友的回答不能证实“纯K”的真实含义，上述证据不足以证明“纯K”系KTV行业通用名称。音托邦公司另主张其公司经营困难，获利较少，并为此提交其公司出具的2016年-2019年资产负债表和利润表各4份。横琴好唱公司对该证据的真实性及证明目的均不认可。对此，本院认为该证据系音托邦公司单方制作出具，横琴好唱公司对该证据真实性不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。为证明本案支出的公证费，横琴好唱公司提交公证费发票2张，金额分别为1500元和1000元。横琴好唱公司未就本案主张的律师费10000元提交任何证据。以上事实，有商标注册证、《纯k经营指导合同》、公证书、公证实物、微博截图、微信公众号截图、直营店及加盟店统计表、网页截图、作品登记证书及当事人陈述等在案佐证。本院认为：关于本案法律适用，由于横琴好唱公司以音托邦公司构成商标侵权为由进行诉讼，本案应适用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。《商标法》于2019年4月23日进行了修订，自2019年11月1日起施行。就该法的溯及力问题，法律没有明确规定。依照法的溯及力的理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应以行为发生的时间为准，确定适用的法律。《中华人民共和国立法法》第九十三条即体现了上述理论，规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。故关于《商标法》的适用，亦应遵循上述理论及法律规定，除另有规定外，商标法修改决定施行前受理的商标民事案件，适用行为之时的商标法，当事人明确主张被诉行为包括持续到该决定施行后的行为并经法院查明的，适用修改后的商标法。本案中涉案被诉侵权行为发生于商标法修改实施前，现无证据证明在商标法修改实施前被诉侵权行为已经停止。故，依据法律的溯及力的基本理论及立法法相关规定，本院确定本案适用修改施行后的商标法（2019年11月1日施行）。横琴好唱公司系第8299448号字图形商标、第11727497号组合商标、第11727503号文字商标的专用权人，上述商标处于注册有效期内，横琴好唱公司对上述商标享有的专用权受法律保护。《商标法》第五十七条规定第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，系侵犯注册商标专用权的行为。第8299448号字图形商标、第11727497号组合商标、第11727503号文字商标的核定使用服务均包含“提供卡拉OK服务”。音托邦公司位于北京市房山区拱辰南大街1号大角生活广场六层的经营场所系从事KTV经营，其公司在微博、微信公众号和美团网、大众点评网上的宣传和推广亦均是针对该经营场所。根据在案证据显示，音托邦公司在其经营场所店招、店内背景墙、包房价目表及商场指示牌等多处使用标识、标识、“纯K”字样，在其微博头像、名称、文章及附图使用标识、“纯K”字样，在其微信公众号头像、文章标题、图片及线上店名使用标识、标识、“纯K”字样，在美团网和大众点评网的团购标题使用“纯K”字样。音托邦公司将标识、标识、“纯K”字样置于显著位置突出使用的方式，起到了区分服务来源的功能，属于商标意义上的使用。音托邦公司使用的“纯K”字样及中的主要识别部分“纯K”，与横琴好唱公司主张权利的组合商标、文字商标视觉上无明显差异，仅存在字体和英文大小写上的差异；音托邦公司使用的标识与横琴好唱公司主张权利的组合商标视觉上无差异，该标识中的字母与横琴好唱公司主张权利的图形商标视觉上无差异。本院认为，音托邦公司使用的标识、标识中的部分及“纯K”字样与横琴好唱公司主张权利的涉案商标构成相同或近似，容易导致相关公众的误认和混淆，在音托邦公司未能举证证明其使用被诉侵权标识系取得权利人合法授权的情况下，其行为侵犯了横琴好唱公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。音托邦公司主张“纯K”系KTV行业的通用名称，但在案证据仅能体现出个别网友认为“纯K”是指纯粹唱歌的歌厅和部分KTV在其字号中使用“纯K”字样，并不能认定相关公众普遍认为“纯K”在KTV行业中能够指代某一商品或服务，不足以证明“纯K”属于约定俗成的通用名称。音托邦公司认为其公司使用具有权利基础，但其提交的登记证书并未注明首次发表时间，登记时间亦晚于横琴好唱公司主张权利的商标注册时间，且我国的著作权登记系形式审查，在无创作、发表等证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。综上，本院对音托邦公司的上述抗辩不予认可。关于横琴好唱公司要求音托邦公司在其微博首页和微信公众号首页连续15天发布声明，澄清事实，消除影响的诉讼请求。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，承担侵权责任的方式中并不包括澄清事实，故对横琴好唱公司要求澄清事实的诉讼请求本院不予支持。另，横琴好唱公司亦未能举证证明其商誉因音托邦公司的行为受损，故对横琴好唱公司要求消除影响的诉讼请求本院亦不予支持。关于经济损失的赔偿数额，横琴好唱公司未提交证据证明该公司因被控侵权行为所受到的损失或音托邦公司因被控侵权行为所获利益，并主张法院适用法定赔偿方式，参考横琴好唱公司签订的《纯k经营指导合同》中知识产权授予费的数额。综上本院将依据涉案商标的知名度、商业价值、市场影响力及音托邦公司涉案侵权行为的主观过错程度、性质、情节、时间、经营规模等因素，综合考量横琴好唱公司授权他人使用商标的费用，予以酌定。关于律师费，横琴好唱公司虽未提交相应票据，但鉴于确有代理律师出庭参与诉讼的事实，本院将根据必要性、合理性原则酌情予以支持。关于公证费和取证支出的费用，横琴好唱公司提交了相应的票据原件，且本案确有公证取证及为取证消费的事实存在，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，判决如下：一、北京音托邦文化发展有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵权行为;二、北京音托邦文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失100000元；三、北京音托邦文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司合理开支5759元；四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担2000元（已交纳），由北京音托邦文化发展有限公司负担6800元（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  刘亚男人民陪审员  齐树芹人民陪审员  宋泽生二〇二〇年二月二十四日法官 助理  徐斯博书 记 员  程 方