河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6529号上诉人（原审被告）：河南帝星投资有限公司，住所地：河南省中牟县商都大街南、林东路纬二路北、经八路西鑫城花园4号楼1-507号，统一社会信用代码：9141000058173866X7。法定代表人：李智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘广勋，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙纪楠，河南京港律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南四建集团股份有限公司（原河南四建股份有限公司），住所地：河南省开封市宋门关大街36号，统一社会信用代码：91410000170660941L。法定代表人：黄思亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：高扬，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张献军，河南源翔律师事务所律师。上诉人河南帝星投资有限公司（以下简称河南帝星公司）因与被上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河南帝星公司之委托诉讼代理人刘广勋、孙纪楠，被上诉人河南四建公司之委托诉讼代理人高扬、张献军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南帝星公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求支付4973297.85元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人存在违法转包的行为。被上诉人中标后，在施工过程中将施工标段转包给罗国强，由罗国强组织施工，工程款的结算也是由罗国强实施。被上诉人的转包行为违反了法律的禁止性规定，施工权利义务应由实际施工人承担，与被上诉人无关，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条对此也有规定。二、被上诉人中标标段已施工部分工程款已全部支付完毕，不存在拖欠工程款问题，不需要鉴定，也没有通知鉴定。1、招标文件第26.4约定，工程完成并经发包人、监理单位及相关部门竣工验收后，承包方提供全部竣工资料及结算资料，工程结算报政府审计部门审计，审计后的合同总价款为经审计的结算价按中标优惠率的比例折算后的价款。被上诉人投标函第1条约定，我单位经考察现场和研究上述招标文件的招标须知、合同条款、技术规范及其他相关文件后，我方愿以8％的优惠率并按该项目图纸、合同条款、技术规范的条件要求承包上述工程的施工、竣工并修补其任何缺陷。第2条约定，我方已详细审核全部招标文件及有关附件，完全知道并承诺放弃提出含糊不清或误解的权利；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，本案不需要造价鉴定，也没有通知进行造价鉴定。招、投标文件是合同的重要组成部分，工程价款应按招、投标文件的规定执行，即由商丘市财政评审结果优惠后作为计算工程款的依据。罗国强施工的部分为河道清淤，经商丘市投资评审办公室委托河南英华咨询有限公司（以下简称河南英华公司）审核，民主路至中州路标段已完工程的审定价格为1929932.35元，扣除被上诉人应当承担的税收按6％、优惠率8％，共计27万元，应支付工程款为165.9万，该款已经支付完毕，不存在拖欠工程款的问题。三、从上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》看，被上诉人中标的标段施工内容包括道路、管网、桥梁、绿化亮化、污水管网等内容，根据法律规定，对这些项目的施工，要求具备相应的资质，而被上诉人不具备这些项目的施工资质，因此合同中该部分承包范围的约定无效。同时，为了保证工程质量和施工效果，经商丘市人民政府及其职能部门同意，包河二期标段的绿化景观带建设通过招标程序另行选择有资质的单位进行施工。因此并非上诉人违约，被上诉人称上诉人将合同约定的工程内容另行转包构成违约不能成立。被上诉人河南四建公司未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：1、被上诉人不存在违法转包的情形，且即使存在，也只是转包合同无效，并不是主合同无效；2、上诉人与被上诉人对工程款数额没有达成一致意见，上诉人并未将工程款全部支付给被上诉人；3、上诉人主张本案适用行政审计的数额作为确定双方工程款的依据不符合法律规定，也不符合双方所签订合同的约定。行政审计是行政监督行为，不能作为民事合同结算的依据，且双方签订的合同中也没有约定以行政审计的方法来确定工程量；4、上诉人在合同履行过程中将工程转包给他人，存在根本违约行为，造成被上诉人不能施工。请求驳回上诉，维持原判。河南四建公司向一审法院起诉请求：依法判令河南帝星公司支付工程款、违约金、利息、可得利益共计890万元。一审法院认定事实：2013年1月18日，原、被告双方签订《合同协议书》，主要约定：1、工程名称，商丘市中心城区生态水系治理工程；2、工程地点，商丘市城区内包河北段一标段；3、承包范围，包工包料，《商丘市中心城区生态水系规划》中的包河北段一标段约两公里河道治理及两岸规划线内基础设施设计工程项目（包括河道治理、管网、桥梁、绿化、广场、游园、亮化、污水管网等项目）。合同工期，总日历天数550天；4、工程总造价金额2亿元人民币；……7、工程造价按照河南省最新执行的市政定额，报甲方审核，以实结算，优惠8％在每次支付乙方工程款中扣除；……12、在合同履行过程中若一方违约，造成合同不能履行，除本协议书约定的补偿之外，违约方另外向守约方支付合同价款1％的违约金。合同签订后，原告组织人员和资金进行施工。2014年8月被告将该工程又承包给他人施工。原告施工部分的工程款数额经结算为7209012.88元。被告于2013年10月15日支付给原告60万元，2014年10月20日支付给罗东民10万元，2014年11月29日支付给罗东民30万元，2015年4月13日支付给王长州40万元，2015年4月28日支付给王长州25.9万元，共计165.9万元。诉讼过程中，原告申请对施工工程量进行鉴定，因被告不配合提供相关材料，无法对外委托。一审法院认为，2013年1月18日，原、被告双方签订的《合同协议书》，系双方真实意思表示，且不违反国家强制性规定，合法有效。被告抗辩称工程款结算应当报政府审计部门审计，没有事实与法律依据，该院不予采信。被告主张根据《合同协议书》约定，工程款以实结算，优惠8％，合法有效，应予支持，但被告主张扣除6％税收没有根据，不予采信。对原告施工工程量的确定，诉讼过程中，原告申请对其施工工程量进行鉴定，但由于被告不配合，致使无法鉴定，其主张根据工程实际造价7209012.88元对原告施工部分的工程量支付工程款的诉请，该院予以采信；被告结算工程量系单方报审计部门审计，不符合证据的合法性原则，该院不予采信。施工过程中，罗东民和王长州均系原告项目部人员，领取的工程款原告予以认可，应认定被告已支付给原告工程款1659000元，现被告欠原告的工程款为：4973297.85元（7209012.88元-7209012.88元×8％-1659000元）。关于原告主张的违约，因双方均存在违约，原告的该诉请该院不予支持。被告抗辩工程款已支付完毕，证据不足，该院不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南帝星投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河南四建股份有限公司工程款4973297.85元；二、驳回原告河南四建股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费74100元，保全费5000元，合计79100元，由原告河南四建股份有限公司负担27540元,被告河南帝星投资有限公司负担51560元。本院二审期间，河南帝星公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：河南帝星公司提交的两组证据均为人民法院的裁判文书，真实、合法，且与本案具有关联性，本院均予采纳。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明：2012年4月1日，商丘市人民政府作为甲方与河南帝星公司作为乙方签订《商丘市城区内河水系综合治理合作框架协议》，将城区内河水系综合治理工程交由河南帝星公司负责实施，其中约定了“合理计价原则：本项目建设工程造价按河南省最新执行的市政定额结合商丘市相应发布的信息材料价表，根据批准图纸由乙方进行编制工程预算，经过商丘市财政局评审中心或双方认可的审核部门审定的价格为准，并定为项目参考价。在施工过程中与图纸不符的增减项目按程序以现场签证（由业主单位牵头，市财政局参与）为准。经商丘市财政局评审中心或双方认可的审核部门审定后的价格为最终结算价（优惠率具体签订施工合同时另行商定）。”2012年9月6日，商丘市城区内河水系综合治理指挥部与河南帝星公司签订《商丘市城区内河水系综合治理工程项目投资建设合同》，其中第8.1.2.3条约定：根据建设方批准的施工图纸按照8.1.2.2.2执行定额，结合相应季度《商丘市工程造价信息》，由投资建设方编制合同预算，经商丘市财政局评审中心评定的基础上优惠2％为最终合同价。2012年12月，河南帝星公司委托河南恒信招标咨询管理有限公司就案涉商丘市中心城区生态水系治理工程包河北段施工一标段工程对外招标，招标文件《建设工程施工合同》第二节“专用条款”第26条“工程款（进度款）支付”第26.4中载明：“工程完成并经发包人、监理单位及相关部门竣工验收后，承包方提供全部竣工资料及结算资料，工程结算报政府审计部门审计，审计后的结算双方认可无异议后一个月内再支付至合同总价款的90％；合同总价款为经审计结算价按中标优惠率的比例折算后的价款，即合同总价款=经审计的结算价×（1-中标优惠率）。”河南四建公司于2012年12月31日向河南帝星公司发出的投标函显示：1、根据已收到贵方的招标文件，遵照《中华人民共和国招投标法》等有关规定，我单位经考察现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、技术规范及其他有关文件后，我方愿以8％的优惠率并按该项目图纸、合同条款、技术规范的条件要求承包上述工程的施工、竣工并修补其任何缺陷；2、我方已详细审核全部招标文件，包括修改文件（如果有的话）及有关附件，我方完全知道并承诺放弃提出含糊不清或误解的权利。2013年1月16日，河南四建公司与罗国强先行签订《项目管理协议》，约定将其可能中标的商丘市中心城区生态水系治理工程交由罗国强施工管理，由河南四建公司委派项目管理人员，罗国强向河南四建公司交纳2％的工程管理费。2013年1月17日，河南四建公司中标商丘市中心城区生态水系治理工程包河北段施工一标段工程，并与河南帝星公司签订了《合同协议书》。2013年2月26日，罗国强加盖项目经理部印章与梁治安、王顺康、许从涛、马长健签订分包协议书，将河南四建公司中标的工程分包给四个自然人施工建设。在施工过程中，因“各施工队伍互相不协调、难以管理”等原因，经协调，由罗国强代表河南四建公司同意退场，剩余工程不再继续施工。河南英华公司接受商丘市投资评审办公室的委托，根据建设单位、施工单位、监理单位确认的施工方案及工程量和《河南省市政工程量清单综合单价（2008）》以及其他相关文件资料，对商丘市生态水系综合治理工程包河河口以下清淤工程（河南四建公司已完成的工程量）进行审核，于2015年3月24日作出豫英基字[2015]第30号审核报告，审核结果为：本工程报审总造价7209012.88元，审定造价1929932.35元，审减造价5279080.53元，审减原因为工程量太大，与三方确认方案工程量不符，分项工程单价过高，不需要购买的粘土计入购买费用。许从涛、梁治安、王顺康作为分包工程的实际施工人，分别向河南四建公司提起诉讼，河南省商丘市梁园区人民法院均判决河南四建公司支付工程款。河南四建公司不服，向本院提起上诉，本院均判决驳回上诉，维持原判。河南四建公司仍不服，向河南省高级人民法院申请再审，该院指令本院再审。本院再审后分别作出（2019）豫14民再17号、94号、120号民事判决，均将河南英华公司对案涉工程的审定金额1929932.35元作为确认案涉工程款的依据并据此判决河南四建公司支付许从涛、梁治安、王顺康相应的工程款。就商丘市中心城区生态水系治理工程的其他工程标段，南阳建工集团作为承包人向发包人河南帝星公司提起诉讼，本院作出的（2017）豫14民初241号和河南省高级人民法院作出的（2018）豫民终473号民事判决，均将河南英华公司作出的结算审核报告作为认定争议工程价款的依据。本院认为，河南四建公司是案涉工程的中标单位，作为承包人与发包人河南帝星公司签订了《合同协议书》，在施工过程中河南帝星公司也向河南四建公司支付了部分工程款，本院（2019）豫14民再17号、94号、120号生效民事判决也均判决河南四建公司支付分包工程的实际施工人工程款并退还履约保证金，因此河南四建公司作为案涉工程的承包人，有权向发包人河南帝星公司提起本案诉讼。关于河南英华公司作出的审核报告能否作为认定案涉工程价款的依据问题。河南帝星公司与商丘市城区内河水系综合治理指挥部签订的投资建设合同约定“由投资建设方编制合同预算，经商丘市财政局评审中心评定的基础上优惠2％为最终合同价。”本案所涉工程进行公开招投标，河南四建公司中标。河南帝星公司发布的招标文件中也载明“工程完成并经发包人、监理单位及相关部门竣工验收后，承包方提供全部竣工资料及结算资料，工程结算报政府审计部门审计，审计后的结算双方认可无异议后一个月内再支付至合同总价款的90％；合同总价款为经审计结算价按中标优惠率的比例折算后的价款，即合同总价款=经审计的结算价×（1-中标优惠率）”。河南四建公司提交的投标函中表明“我方愿以8％的优惠率并按该项目图纸、合同条款、技术规范的条件要求承包上述工程的施工、竣工并修补其任何缺陷；我方已详细审核全部招标文件，包括修改文件（如果有的话）及有关附件，我方完全知道并承诺放弃提出含糊不清或误解的权利”。河南四建公司中标后，与河南帝星公司签订的《合同协议书》虽未明确约定以商丘市财政局评审中心评审结果作为结算工程价款的依据，但因招投标文件、中标通知书系双方签订施工合同的组成部分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，并结合许从涛、梁治安、王顺康分别起诉河南四建公司主张案涉分包工程的工程款，本院分别作出的（2019）豫14民再17号、94号、120号生效民事判决均将商丘市投资评审办公室委托河南英华公司对案涉工程的审定金额1929932.35元作为确认工程款的依据并据此判决河南四建公司支付许从涛、梁治安、王顺康相应的工程款，以及河南省高级人民法院在审理案涉商丘市中心城区生态水系治理工程的其他工程标段建设工程施工合同纠纷时，在作出的（2018）豫民终473号生效民事判决中亦将河南英华公司作出的结算审核报告作为认定争议工程价款的依据，本案河南英华公司作出的审核报告可以作为认定双方争议工程价款的依据，即河南四建公司的实际施工工程价款为1929932.35元。河南四建公司主张的工程造价7209012.88元为其单方预算，未经建设单位、监理单位的确认，依法也不能作为认定双方争议工程款的依据。在扣除8％的合同优惠价以及河南帝星公司的已付工程款1659000元后，河南帝星公司还应支付河南四建公司工程款116537.76元（1929932.35元-1929932.35元×8％-1659000元）。原审判决工程款4973297.85元没有事实与法律依据，本院依法予以纠正。至于河南帝星公司提出的在工程款中还应按6％扣除其代扣代缴的税费问题，因缴纳该项税费的义务主体为河南四建公司，而河南帝星公司与河南四建公司在招投标文件以及《合同协议书》中对于由河南帝星公司代扣代缴该项税费又未进行约定，河南帝星公司也未提交证据证明其已经实际代扣代缴了该部分税费，因此本院对河南帝星公司的该项抗辩不予支持，但河南帝星公司可依法另行要求河南四建公司开具其实际支付的工程款发票。综上所述，原审判决河南帝星公司应支付河南四建公司工程款正确，但判决支付的数额错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初5258号民事判决；二、河南帝星投资有限公司于本判决生效后十日内支付河南四建集团股份有限公司工程款116537.76元；三、驳回河南四建集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74100元，保全费5000元，二审案件受理费51560元，共计130660元，由河南帝星投资有限公司负担2747元，河南四建集团股份有限公司负担127913元。本判决为终审判决。审判长  文志林审判员  白中哲审判员  段智明二〇二〇年二月二十日书记员  时 淼