广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0304民初1597号 原告：敬连求（曾用名宁连球），男，汉族，1965年3月6日生，住桂林市。 委托诉讼代理人：彭德友，广西胜涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖涛，广西胜涛律师事务所律师，特别授权。 原告：马炎仕，男，汉族，1964年4月10日生，湖北省蕲春县人，现住址不详。 被告：桂林市象山建筑安装公司（以下简称象山公司），组织机构代码：19885045-6，住所地：桂林市环城西二路**。 法定代表人：刘春云，总经理。 委托诉讼代理人:唐敏红，广西象山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兴尧，广西象山律师事务所实习律师。 原告敬连求与被告象山公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，并依法追加马炎仕为原告参加诉讼，此后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理，原告及其委托诉讼代理人与被告委托代理人到庭参加诉讼，原告马炎仕经本院公告送达开庭传票及相关诉讼材料后，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告敬连求向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告承包实际施工的被告承包大华公司租用部队部分房屋建设温泉假日酒店项目的部分工程款358347元及利息191715.65元共计550062.65元。（利息按年息6%的利率，自2010年9月1日起暂计算至2019年7月31日止，以后的利息计算至工程款全部清偿之日止）；2、本案案件受理费由被告承担。 事实与理由：2008年10月29日，被告与深圳市大华旅业有限公司(以下简称大华公司)签订一份《建筑工程承包合同》约定由被告以总价包干形式承包桂林市陆军学院培训部院内大华温泉假日酒店部分工程。工程具体内容及名称：7号楼(大堂、会议室、宴会厅)，8号楼(餐厅包房)，门面房(大门口右边21间铺面)，1、2、3、4、5号楼的外墙装饰和3号楼附楼的宿舍外墙装饰，酒店的所有水电工程(不含温泉部分)，酒店所有拆墙工程。承包单价及总价为士建部分2867000元，外墙装饰部分等五项内容采取总价包干形式计价为2480000元，两项合计为5347000元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告交由原告对以上工程具体负责，原告是该工程的实际承包人和施工人。 2008年11月1日，被告依据大华公司发出的通知进场施工，被告通知原告进场具体负责投资、管理和施工，该工程于2009年4月1日，经深圳市大华旅业有限公司验收，2010年8月开始使用。 工程交付使用后，深圳市大华旅业有限公司尚欠原告工程款167万元，原告委托被告提起诉讼，被告向桂林市象山区人民法院提起诉讼，桂林市象山区人民法院于2014年4月10日作出(2013)象民初字第1761号《民事判决书》判决：深圳市大华旅业有限公司应支付被告工程款1136362元。 判决生效后，原告于2015年10月，要求被告清算支付工程款，被告认为已不欠原告的工程款而不予支付。该工程是原告垫资施工完成的，1136362元的工程款，扣除原告应承担和被告垫付的共计778015元(其中：①归还2010年1月4日向被告借款垫付民工工资的31万元：②归还2015年6月8日向被告借款2000元：③支付王红辉材料款248000元：④支付李建华钢材款69069元：⑤支付文明山建筑材料款82800元：⑥原告应承担的象山区(2013)象民初字第1761号《民事判决书》的诉讼费6146元；⑦应交给原告挂靠被告的管理费6万元)后，被告还应支付给原告工程款358347元。原告多次要求被告清算支付，被告以各种理由推拖。原告又于2019年6月17日至20日，到被告公司要求清算和支付，被告不予清算和支付，并明确要求原告向法院诉讼解决。 原告所施工的工程于2009年4月1日，已经深圳市大华旅业有限公司验收，并于2010年8月开始使用。从交付使用之日起，被告应当依法按年利率6%支付尚欠工程款的利息。 为依法维护公民的合法财产权，现特向桂林市象山区人民法院提起诉讼，呈请贵院支持原告的诉讼请求。 被告象山公司辩称，1、答辩人与原告不具有工程承包关系或挂靠关系。本案相关另案判决桂林市象山区人民法院(2011)象民初字第896、897、898号及桂林市中级人民法院(2012)桂市民二终字第183、184、185号生效判决中的“本院认为”部分均已认定，原告敬连求是答辩人为承建温泉假日酒店工程聘请的项目现场负责人，代表答辩人履行该工程项目现场负责人经营管理职责，在项目建设过程中实施的是职务行为，因此，原告诉请支付工程款及利息没有事实和法律依据。 二、原告的诉求没有相应证据支持。原告主张涉案温泉假日酒店工程全部由原告垫资完成，但没有提出相应证据。根据我国《民事诉讼法》关于举证责任的分配原则，应当承担举证不能的责任。事实上，答辩人作为项目承包方，项目涉及的建筑材料款、农民工工资等均已由答辩人实际支付，原告作为项目管理人员，也从答辩人处领取资金用于支付项目各相关款项。 三、本案纠纷实际上是由于涉案工程业主单位桂林大正实业投资管理有限公司和深圳市大华旅业有限公司未执行(2013)象民初字第1761号和二审维持的(2015)桂市民一终字第86号《民事判决书》而起。由于上述业主欠付工程款，导致其他工程相关款项难以兑付，答辩人仍在积极努力争取执行。 即使原告是挂靠人，但起诉已经超过了诉讼时效。根据（2015）桂市民一终字86号民事判决书生效的时间，是2015年5月22日，此后即视为原告已知大华公司大正公司应付被告工程款1136362元。如原告作为挂靠人或实际施工人，对该工程款享有权益，按民法总则的规定其已超过了三年的诉讼时效，其起诉因予驳回。 综上，原告针对答辩人的诉讼请求没有事实依据和法律证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。 综合全案证据及庭审查明的事实，本院确认本案事实如下： 2008年7月18日，深圳市大华旅业有限公司（以下简称大华公司）与中国人民解放军75660部队培训部签订《军队房地产租赁合同》，约定大华公司租用部分房地产经营酒店服务行业。经75660部队培训部同意，大华公司未经法律规定的工程报建审批程序，即对租赁的房地产进行改建，扩建、装修。2008年10月29日，大华公司（为甲方）与被告象山公司（为乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定了乙方以大包干形式承包建设甲方名下温泉假日酒店项目的部分工程，承包单价及总价为土建部分287000元，外墙装饰部分为2480000元，承包工期土建为90天，其他部分为60天等内容。2008年11月1日，象山公司依照该合同的约定和大华公司发出的开工令进入施工场地施工，并将上述工程交原告敬连求、马炎仕具体负责管理。2009年5月26日，大华公司为便于酒店管理，成立桂林大正实业投资管理有限公司，并由大正公司承接其在酒店的一切权利和义务。对此，被告象山公司在履行上述合同期间未提出异议。2010年8月，大正公司开始使用被告象山公司承建的上述工程，2011年中旬，象山公司以大华公司、大正公司为被告，以敬连求、马炎仕为第三人，向本院提起诉讼，提出了判令大华公司、大正公司给付其工程款1593982元等诉讼请求。本院经审理后，于2014年4月10日以（2013）象民初字第1761号民事判决书判决大华公司、大正公司给付象山公司工程款1136362元，目前该案尚在执行过程中。 本案在审理过程中，原告敬连求为证明其诉请，还向本院提交了下列证据： 1、本院（2011）象民初字第896号、897号、898号及桂林市中级人民法院（2012）桂市民二终字第183号民事判决书。在上述判决书中，被告象山公司均辩称其不是上述工程项目的实际是施工人，其不应支付上述工程的材料款。而大正公司则辩称，其与象山公司签订工程承包合同后象山公司已将工程转包敬连求等人，其公司在上述案件中不应承担责任。但上述判决中两级法院均认定敬连求、马炎仕为象山公司认可的上述工程项目的负责人，敬连求、马炎仕是代表象山公司履行上述工程项目负责人经营管理职责的，均做出了上述工程的材料款应由象山公司给付等判决。 2、敬连求、马炎仕出具的两份“承诺书”、2009年1月15日，敬连求、马炎仕以承诺人名义出具的承诺书记载了股东敬连求、马炎仕同意股东王本喜退出陆军学院大华工地，并退还王本喜投资本金及利润13万元，该款在甲方第一次拨款到象山公司后由财务给付王本喜等内容。及2011年5月13日的承诺书记载了敬连求、马炎仕为大正公司投资的温泉假日酒店工程施工负责人，因该工程建设单位尚欠工程款100多万元，其2人亦欠象山公司40多万元垫付款及50余万元材料款。为清偿上述债务，请象山公司起诉深圳大华桂林大正公司，其2人保证按象山公司意见对该工程项目的诉讼及追回工程款的处理无异议，诉讼费由其2人交纳，律师费由象山公司垫付及追回款项先付象山公司垫付款后付材料款，剩余款项由其2人按协议比例分配和如追回的工程款不能支付所欠材料款，债务由其2人承担等内容。 3、2009年12月29日，大正温泉假日酒店工程电工、泥工、垃圾等班组出具的“法律承诺书”，记载了经象山区政府、75660部队培训部、市劳动监察支队协调处理后，象山建筑公司及工程承包人敬连求、马炎仕已将大正温泉假日酒店截止2009年9月份民工工资支付完毕等内容。敬连求、马炎仕以温泉假日酒店工程承包人名义在该承诺书上签名确认。 4、借据2份：2010年1月4日，敬连求以借款人名义出具“借条”称今借到象山公司现金31万元，此款从大华公司结账完第一笔款回公司扣除，借款手续费按月3%支付。同日，敬连求在借款单注明的借款原因为付大正温泉假日酒店工程民工工资。2015年6月8日，敬连求再次出具借款单称，今借到象山建筑公司人民币2000元。 5、2015年10月桂林大正温泉度假酒店维修及扩建工程、工程结算、材料款及民工工资支付情况（复印件），记载了根据象山法院、市中院4次判决，敬连求、马炎仕为第三人，实为该工程合伙承包人；工程总价款：3640822元（即大正公司已付象山公司2504460元加尚欠1136362元）其中2504460元由大正公司、象山公司、马炎仕共同于2009年12月29日前支付给民工工资及材料商和象山公司垫付款为2009年1月——12月垫付民工工资33万元，2009年8月付湖南商会周新社（马炎仕借）5万元，2013年4月由象山法院执行划走材料欠款（王红辉）等469497元，付法院诉讼费4万元、律师费8万元，敬连求借款2.2万元，施工管理费6万元，垫付款合计1051497元，大正公司欠象山公司待执行款1136362元，余款1136362-1051497=84865元。余款84865元还应付分包铝合金、腻子等7万余元，实际余款不足1万元等内容。 6、2015年8月5日，马炎仕以承诺人身份出具的“承诺书”，记载了马炎仕为大正公司（深圳大华公司）投资的温泉假日酒店工程施工承包人，马炎仕原放息和敬连求合伙的30%股份，由敬连求个人负责一切债权债务等内容。 被告象山公司对原告提交的（2011）象民初字第896号、897号、898号及桂林市中级人民法院（2012）桂市民终字第183号民事判决书均予认可，但认为上述判决证明原告在大华工地的行为是代表象山公司履行该工程项目现场经营管理的职务行为。对原告提交的承诺书，被告不予以认可，但指出，原告在2011年5月13日的承诺书中有协助、配合象山公司在诉讼期间一切事宜，直至法院执行终结的承诺。而法律承诺书被告称是其公司在（2013）象民初字第1761号案中的证据，在该案中原告对该证据是认可的。此外2010年1月4日的31万元是原告从被告处领出工程款用于支付农民工工资，该款不是原告垫付款；2015年6月8日的2000元借款是借贷关系，与本案无关。而2015年10月的结算单不是法律规定的证据形式，且为复印件，不予认可。马炎仕的承诺书是打印件，包括签名，现马炎仕未到庭，无法核对真实性，不认可。 被告象山公司为证明其辩称，除提交了上述判决书外，还提交了下列证据： 1、桂林市中级人民法院（2012）桂市民二终字第183、184、185号民事判决书，证明相关生效判决已明确认定原、被告间是职务关系，而不是转包或挂靠关系。 2、象山区法院执行划款凭证，证明被告已支付法院判决的材料款和诉讼费。 3、农民工工资领取记录，证明上述工程施工人员的工资都由被告支付。 4、领款凭证，证明原告是其上述工程项目的现场管理人员，上述工程的相关建设费用均由被告实际支付。 5、象山区法院受理执行案件通知书，证明被告已向象山区法院申请执行大正公司及大华公司拖欠的工程款，但至今未执行到相关款项。 原告敬连求对被告提交的判决书均予以认可，但认为判决书不能证明原告是被告的员工，且被告在上述判决书中有其公司不是本案涉案工程项目的实际施工人的辩称；同时，大正公司的答辩亦确认了其与象山公司签订工程承包合同后，象山公司将上述工程转包给原告的事实。而法院的划款凭证只能证明被告向法院履行了执行款的义务。同时，被告提交的农民工工资领取记录并不能证明该工资全部由被告支付，且按照法律的相关规定，被告亦有义务垫付农民工工资。被告提交的领款凭证更能证明原告是涉案工程的实际施工人的事实，原告是无资质的承包人，只能挂靠被告，发包人的款项只能先汇入被告，再由被告发放给原告。原告还认为，被告提交的执行受理通知书与本案无关，且从执行回复看，执行款执行不回，亦能证明工程款被告不与原告结算的事实。 以上事实，有原、被告提交的上述相关证据及本案庭审笔录所证实。 综合全案证据及原、被告间的诉辩主张，本案的争议焦点为： 一、原告敬连求、马炎仕是否为涉案工程项目的实际施工人的问题。本院认为，我国《民诉法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”而原告敬连求、马炎仕并没有其与承建方被告象山公司签订涉案工程承包或挂靠或转包合同的证据，也没有其与被告象山公司对涉案工程的承包或挂靠方式及施工期限、工程质量、工程款数额及给付方式等方面进行明确约定的证据，原告仅凭目前已有的证据尚不能证明其二人为涉案工程实际施工人的主张。其次，被告象山公司及大正公司虽然在上述判决书中均辩称二原告为涉案工程的实际施工人，但象山公司与大正公司亦没有提交证据证实。最后，已产生法律效力的一、二审民事判决书均认定两原告为象山公司聘请的项目工程管理人员，两原告在涉案工程项目的行为为职务行为。据此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院确认，原告敬连求、马炎仕不是涉案工程项目的实际施工人，而是被告象山公司聘请的施工现场管理人员，两原告在涉案工程中的行为是其履行职务的行为。 二、原告敬连求、马炎仕是否为涉案工程垫付工程款的问题。本院认为，原告敬连求、马炎仕并未提交其垫付涉案工程材料款或农民工工资的证据，从本案查明的事实看，涉案工程的材料款或农民工工资主要是被告象山公司垫付。而2010年1月4日原告敬连求从被告象山公司借到的31万元，被告已认定为原告代被告发放的农民工工资，对此本院亦予确认。现原告敬连求提交的“2015年10月桂林大正温泉度假酒店维修及扩建工程工程结算、材料款及员工工资支付情况”为复印件，且未得到被告的认可，在原告无其他证据佐证该证据的真实性的情况下，原告仅凭此复印件尚不能证明其为涉案工程垫付工程款的诉称，结合上述已生效的一、二审民事判决书和法院的执行情况，本院认定，原告敬连求、马炎仕为涉案工程垫付工程款的诉称不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第四款的规定，判决如下： 驳回原告敬连求（曾用名：宁连求）、马炎仕的诉讼请求。 本案受理费9300元（原告已预交），由原告敬连求、马炎仕自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉状案件受理费9030元［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行］，上诉于桂林中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  刘海鹏 人民陪审员  陈春燕 人民陪审员  廖德芳 二〇二〇年二月三日 书 记 员  唐戈平