山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终7057号上诉人（原审原告，反诉被告）：丁红，女，1979年8月29日出生，汉族，住兖州区。委托诉讼代理人：李玉玺，山东中昊律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：翟思远，女，1989年9月19日出生，汉族，住兖州区。委托诉讼代理人：吴彬，山东伟祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：扈致颖，山东伟祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：施波（系翟思远之母），女，1962年11月4日出生，汉族，住兖州区。上诉人丁红、翟思远因与被上诉人施波房屋买卖合同纠纷一案，不服高新区人民法院（2018）鲁0891民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁红上诉请求：1.撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0891民初2933号民事判决第三项，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人在支付购房首付款构成违约，是明显错误的，这既不符合事实情况，也不符合法律适用。上诉人首付款式实际支付情况是这样的，2018年3月11日双方签订房屋买卖合同，约定合同总价155万元，2018年4月12日前支付50元首付款，余款于双方产权转移当日支付给被上诉人。签订合同当日，上诉人当日支付定金2万元。因上诉人将钱借给亲戚，钱没有及时归还，便通过中介与被上诉人沟通先支付30万，余下的钱到了就汇给被上诉人。被上诉人同意了，上诉人便于4月13日支付30万元，并于5月11日前及时支付首付款剩余的18万元，剩余款项也于2018年6月7日付清，明显早于双方约定2018年7月11日的向开发商更改购房合同的日期。结合上诉人一审提交的李明和王某,4的证明和王某,4的证人证言，可知，双方没有协商于5月底解除合同，该事情只是被上诉人单方主张。双方在一起商议的是因为被上诉人认为房子卖便宜了，要求上诉人另外支付3万元购房款，这是合同之外的，上诉人认为双方合同明确155万元，不同意在另行支付。双方签订的购房合同中第13条违约责任的“违约”是指的一方明确表示的不履行、默示不履行合同约定的义务，即构成根本违约。合同条款第8条和13条的第二项，都是表明违约是由一方不在履行合同义务。本案中上诉人并非不履行，而是在和被上诉人沟通后，积极履行合同义务。所以没有构成违约，一审法院不应认定上诉人违约。二、依据合同法及相关规定，即使一审法院认定上诉人违约，但对违约金的数额认定也是错误的，明显不符合法律规定。如认定上诉人违约，一审应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，违约金的性质是“以补偿性为主，惩罚性为辅”。根据《合同法》第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法司法解释二》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定”。本案中上诉人于4月13日已经支付首付款32万元，仅有18万元拖欠到5月11日支付，上诉人为表诚意，在筹集剩余房款105万元后，及时的支付给了被上诉人，时间要早于约定的1个多月。上诉人在实际履行过程中是积极的，没有恶意，其只是18万元支付晚了，单就首付款而言，上诉人支付比例也达到64%，已经履行了首付款大部分义务。反而，被上诉人是没有任何实际损失的。一审法院应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，裁决上诉人的违约金数额。但一审法院不仅没有释明于上诉人，更是毫无公正的依据购房合同第13条之约定，认定上诉人应支付违约金134850元，这明显过高。所以，上诉人并不构成违约，不应承担违约金。即使认定上诉人违约，也只是履行存在瑕疵，并未给被上诉造成任何损失，亦不应支付违约金，就算承担违约金，审认定明显过高，也应当根据实际情况，酌情裁定违约金。三、被上诉人构成根本违约，一审法院已经作出明确认定。依据购房合同约定和合同法有关规定，被上诉人应当支付上诉人2万元的定金和委托律师代理费1.5万元。另外关于上诉人因贷款多支付的银行贷款利息8475.62元，也应当由被上诉人承担，该部分利息是上诉人的实际损失，应当得到法院支持。翟思远辩称：济宁高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0891民初第2933号民事判决书第三项认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回丁红的上诉，维持第三项判决。原审法院判决丁红向答辩人支付违约金134850元具有事实依据及法律依据。一、丁红在向答辩人支付首期购房款时存在逾期支付的情形，已经构成了违约，按照合同法及《房屋买卖合同》约定应当承担相应的违约责任；按照双方签订的《房屋买卖合同》的约定，丁红应当在2018年4月12日前交付首期房款50万元，但丁红于2018年5月11日才付清首付款，违反了合同约定的付款义务。答辩人及施波从未同意丁红延期支付首付款。因丁红存在逾期付款的违约情形，理应按照合同第十三条的约定承担违约责任，故原审法院第三项判决并无不当，应当予以维持。二、原审判决的违约金数额是根据双方合同约定的计算方式得出的，符合法律规定，且因丁红的逾期付款导致答辩人未能成功以优惠价格购买位于兖州区汇小区的房屋，给答辩人造成了经济损失；丁红及其委托代理人在原审庭审中从未抗辩违约金过高，应当视为对违约金计算方式及数额的认可；三、因丁红在履行合同时存在逾期付款的违约情形，丁红无权要求答辩人支付双倍定金及律师费；丁红向答辩人支付的定金包含在155万元购房款中，答辩人已经予以返还，因此丁红无权再要求答辩人支付2万元定金。丁红因贷款支付的银行贷款利息，系因丁红购买新房屋而支出的间接费用，且答辩人不存在违约情形，该费用不应当由答辩人承担。综上，望贵院依法驳回丁红的上诉请求，维持原审判决第三项。翟思远上诉请求：1.撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0891民初2933号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人的本诉的第三项诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定的上诉人应当赔偿被上诉人经济损失以及认定的被上诉人经济损失数额事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。具体事实与理由如下：一、上诉人、被上诉人签订的《房屋买卖合同》已经于2018年5月31日通过中介协商一致解除，上诉人不存在违约行为，上诉人不应当赔偿被上诉人任何经济损失。原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失208000元显属认定事实不清、适用法律错误。2018年3月11日，施波作为翟思远的代理人通过房屋中介济宁凯赛营销策划有限公司与丁红签订了《房屋买卖合同》。《房屋买卖合同》对各方权利义务、合同标的、付款方式、付款时间、违约责任等事项均作出了明确约定。按照合同约定，丁红应当在2018年4月12日前向上诉人交付首期房款50万元，但丁红于2018年5月11日才付清首付款，违反了合同约定的付款义务，属先期违约。经房屋中介多次调解，中介工作人员李明出具的说明能证实如下事实：上诉人及其代理人施波与丁红及其丈夫孟海涛达成口头协议，丁红应在2018年5月31日前付清余款；否则，房屋买卖合同自动解除。丁红在2018年5月底前，未履行付款相关义务，故双方之间的房屋买卖合同业已解除。合同既然解除，丁红于2018年6月6日、2018年6月7日再向上诉人交付房款，无合同依据；上诉人于2018年6月23日业已全部返还丁红购房款155万元。因此，上诉人在履行案涉《房屋买卖合同》过程中不存在任何违约情形，上诉人不应当赔偿被上诉人任何经济损失。二、原审判决书认定的被上诉人的经济损失208000元缺乏事实依据及法律依据，属于认定事实不清。原审判决认定的被上诉人的经济损失共分两部分，第一部分为丁红支付的中介费23000元；第二部分为房屋差价损失185000元。1、上诉人在履行案涉合同中不存在任何违约情形，不应当对丁红的任何损失进行赔偿，该项事由前面已经详细陈述，现不再赘述；2、对于中介费用23000元，丁红在支付购房款时存在逾期的违约情形，原审判决也已经认定丁红存在违约的事实，故丁红应当自己承担中介费用。原审法院判决上诉人赔偿该中介费用，显属认定事实不清。3、对于原审判决认定的房屋差价损失185000元，上诉人认为无事实依据，不符合相关法律规定，理由如下：（1）在同一个时间段，同一小区相同面积的不同楼栋、不同楼层房屋会存在一定的差价，且高层住房楼层越高单价越高，这是众所周知的事实。上诉人向丁红出售的房屋位于创业公寓F栋3层，而丁红在2018年9月3日购买的房屋位于创业公寓L栋11层，因此，即便在同一时间段，该两间房屋的价值也是不同的。我们可以这样推断，假如在2018年3月份，丁红直接购买该11层的住房，其房屋价格也一定会远远高于上诉人向其出售的3层房屋价格。再进行另一个推断，假如2018年9月份，丁红新购买的房屋同样位于该小区3层，那么该房屋价值一定低于丁红现在购买的11层房屋。也就是说，该房屋差价的一部分是由于丁红选择了11层住房所增加的差价，该房屋价差是客观存在的，是由于丁红选择购买了单价更高的房屋导致的，并非是由于上诉人造成的。原审法院未考虑到楼层之间本来存在的价差，而直接用新购买房屋价格减去原购买房屋价格计算出房屋的差价，这种认定显然属于认定事实不清。（2）丁红新购买房屋的时间在2018年9月3日，上诉人与丁红签订购房合同的时间为2018年3月份。我们都知道，房屋的价值处在一直上涨的状态，半年时间已经导致丁红新购买的房屋产生了溢价，原审判决亦未考虑房屋涨价的事实。（3）丁红系2018年8月31日起诉至原审法院，并于2018年9月3日购买了新房屋，即丁红在起诉之时是不存在任何房屋差价损失的。丁红在起诉后以高价格购买新房屋的行为，明显是故意扩大自己的损失。该损失是丁红自己造成的，上诉人不应当赔偿。（4）被上诉人丁红应当对其主张的损失承担举证责任，而在一审过程中，丁红提供的证据不能充分支持其主张，被上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人认为原审判决认定的上诉人应当赔偿被上诉人经济损失以及认定的被上诉人经济损失数额事实不清，适用法律错误，望贵院依法予以纠正。丁红辩称：原审法院就上诉人构成违约及赔偿经济损失认定事实清楚，适用法律正确。一、本案答辩人与被上诉人之间房屋买卖合同解除是法院判决之日，不存在2018年5月31日通过中介协商解除的情形。上诉人提交的李明电话录音和施波书写让李明签字的《说明》是证据都不直接证据，是传来证据，不能直接证明案件事实，且李明的陈词没有经过法庭质证不能作为证据使用。答辩人一审中提交的公司及李明的说明中已经明确表明，对于上诉人提交的证据不能作为证据使用。上诉人原审中主张的在2018年5月14日，施波、孟海涛（丁红丈夫）在中介公司协商，是事实，但协商内容是上诉人母亲施波在他处购买房子未能付清房款，要求答辩人这边在购房款的价格上再另行支付3万元。这是上诉人母亲单方要求答辩人多付3万元，并在5月底付清所有房款，否则其不再履行合同。这一要求明显不符合合同约定的、也不合理。这是对原合同履行的恶意变更，而且要求5月底前付清房款更是一厢情愿，不合常理，答辩人购房需要贷款上诉人是知道的，合同约定在2018年7月11日前更名付清房款，是明显给答辩人办理贷款预留的期限，答辩人不可能在短短的十几天申请下贷款来。即使上诉人母亲施波买房造成损失，和答辩人也是无关的，本案房屋出卖人是上诉人翟思远不是施波，其和本案没有关联性。并且施波也没有证据证明其有明确损失。二、关于一审法院认定上诉人赔偿答辩人经济损失208000元是正确无误的。上诉人对差价损失的主张是不成立的。首先是因为上诉人违约将房子转让他人，使得答辩人不得不另行选择其他房子，这本就是二手房，房源有限，肯定是需要时间的。答辩人选择购买的L栋11层房子的位置优越性远不如上诉人的F栋3层的房子。上诉人的房子是临近廖沟河边是观景房，楼层总共11层，而答辩人的房子是小区最普通的位置，总楼层就有20层，居住人数要多不少。因此，上诉人主张的两个房屋的购买时间和所处位子及楼层不同对价格有较大差距，不能反映真正的损失，这只是上诉人的一面推断，不是事实。反问一下上诉人，这不正是因上诉人将房屋转让，致使答辩人不得不另行购买房屋吗。上述两套房屋的面积和户型相同，上诉人将房屋转卖他人的价格是不是远高于155万元的价格呢，所以答辩人购买他人房子的价格一定也会高。就本案而言，明显是上诉人在合同履行期间，单方终止合同将房屋转售他人，已经构成根本违约。依据合同法107条、113条的规定，上诉人应当承担违约赔偿责任，即一审法院判决208000元。故一审法院判令合同解除和判令上诉人支付答辩人经济损失是正确的。请法院依法驳回上诉人的上诉请求。施波未作答辩。丁红向一审法院起诉请求：1、判令解除原告、被告签订的《房屋买卖合同》；2、判令被告支付定金罚金2万元；3、判令被告赔偿原告中介费2.3万元、律师代理费1.5万元、贷款支付利息8475.6元（银行扣款支付明细表）、购买同小区房屋差价损失18.5万元及新的中介费2.6万元，共计257475元；4、本案诉讼费用由被告承担。翟思远、施波向一审法院反诉请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告签订的《房屋买卖合同》于2018年5月31日解除；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金134850元（2018年4月13日至2018年5月11日，共计29天，每天4650元）并赔偿反诉原告各项损失（即律师费21000元）；3、本案反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年3月11日，翟思远（新合同甲方）作为出卖人，丁红（合同乙方）作为买受人，济宁市凯赛营销策划有限公司（合同丙方）（21世纪不动产济宁凯赛加盟店）作为居间方，三方签订《房屋买卖合同》一份，约定甲方将坐落于济宁市的房产出售给乙方，房屋交易价格为1550000元，建筑面积为216.39平方米，地下室/小房面积11.27平方米，附属设施包含车位1个，车位号23号。乙方于房屋买卖合同签订当日向甲方付定金20000元。合同第四条约定，甲乙双方同意使用一次性付款方式，乙方于2018年4月12日前将人民币500000元整（含定金）交付甲方，剩余房款1050000元整，待甲乙双方产权转移过户当日交给甲方。合同第十三条第2项约定如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总价款3‰的违约金，并赔偿对方因此所遭受的损失（包括但不限于律师费、诉讼费用、交通费用等）；第3项约定甲方不履行办证、过户、交房、缴纳约定税费的义务，或者乙方不履行付款、缴纳约定税费的义务，除承担本条款第2项的违约责任外，守约方有权在履行义务期限届满30日后解除本合同。第4项约定，签订合同后，若甲方违约，则定金双倍返还乙方；如乙方违约，则定金不退。甲、乙任何一方或者双方违约导致本合同解除、终止履行，或甲乙双方协商解除本合同，丙方不承担佣金返还责任，非违约方所受佣金损失由违约方承担同等金额的赔偿责任。丁红、施波、济宁凯赛营销策划有限公司在上述合同上签字、盖章。合同签订后，丁红给付施波购房定金20000元。丁红支出中介费23000元。2018年4月13日至2018年5月11日期间，丁红向施波的账户转款共计48万元。2018年6月6日、2018年6月7日，丁红向施波的账户转款共计105万元。2018年6月23日，施波将155万元购房款转至丁红账户。后原被告产生纠纷，诉至本院。丁红支出律师费15000元，翟思远和施波支出律师费21000元。另查明，坐落于济宁市的房产已于2018年10月份另行出售给他人。丁红于2018年9月3日购买位于济宁市产，支出中介费26000元，支出购房款1735000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告施波代理被告翟思远签订《房屋买卖合同》，被告翟思远对此没有提出异议，应当视为被告翟思远对该合同予以认可。原告与被告施波签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行合同。《房屋买卖合同》约定，丁红应当在2018年4月12日前支付房款50万元，但丁红没有按期支付。原告申请证人王某,4出庭作证，证人陈述第一批款中18万元被告说可以晚几天，被告在兖州定了一套房子要买，卖房也是为了再买房，后被告提出要3万元的赔偿，双方没有沟通下来。从证人陈述来看，原、被告对于付款问题以及解除合同问题没有协商一致。原告延期付款，构成违约。《房屋买卖合同》约定，甲方不履行办证、过户、交房、缴纳约定税费的义务，或者乙方不履行付款、缴纳约定税费的义务，除承担本条款第2项的违约责任外，守约方有权在履行义务期限届满30日后解除本合同。原告延期付款未超过30日，因此合同约定的解除条件未成就。被告主张原、被告之间口头约定应于2018年5月31日付清所有房款否则解除合同，但未向本院提交相应的证据，本院不予采信。被告要求确认《房屋买卖合同》已于2018年5月31日解除，本院不予支持。因涉案房屋现已出卖,原被告均要求解除《房屋买卖合同》,本院予以准许。被告翟思远在未与原告丁红协商一致解除合同的情况下，将房屋出售他人，亦构成违约。原告丁红、被告翟思远应按照《房屋买卖合同》的约定各自承担相应的违约责任。《房屋买卖合同》约定，若甲方违约，则定金双倍返还乙方；如乙方违约，则定金不退。原、被告双方均存在违约，因此原告要求双倍返还定金，本院不予支持。因被告翟思远违约给原告造成中介费损失23000元以及房屋差价损失，被告翟思远应当予以赔偿。原告新购买的房屋与原、被告《房屋买卖合同》约定的房屋为同一小区、且面积相同，原告以新购房屋的价格与原购房屋之间价格差价185000元作为损失，本院予以采信。被告施波为被告翟思远代理人，被告施波不应承担赔偿责任。原告要求被告赔偿贷款支付利息、购买新房屋的中介费，没有法律依据，本院不予支持。被告翟思远要求原告赔偿延期付款的违约金，本院亦予以支持。原告延期29天支付房款，按照双方《房屋买卖合同》的约定，应当按照本合同总价款3‰向被告支付违约金，金额为134850元。原、被告均要求对方支付律师代理费，现原、被告均存在违约的情形，且双方律师代理费的收费标准并不完全一致，因此双方各自律师代理费可由各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）丁红与被告（反诉原告）翟思远于2018年3月11日签订的《房屋买卖合同》予以解除；二、被告（反诉原告）翟思远于本判决生效之日起五日内赔偿原告（反诉被告）丁红经济损失208000元；三、原告（反诉被告）丁红于本判决生效之日起五日内支付被告（反诉原告）翟思远违约金134850元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2581元，由被告（反诉原告）翟思远负担2210元，由原告（反诉被告）丁红负担371元。反诉案件受理费1709元，由原告（反诉被告）丁红负担1499元，由被告（反诉原告）翟思远负担210元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于二上诉人是否均存在违约行为还是仅一方存在违约行为的问题，上诉人丁红二审中提交与中介王某,4的微信聊天记录截图一张，欲证实其晚于合同约定时间交付50万元房款系得到了施波的认可，并非己方违约，上诉人翟思远认为对该微信截图的真实性无法核实，不予认可。鉴于中介王某,4一审中已经作为证人出庭作证，故应当以王某,4的出庭证言为准。一审法院认为从证人王某,4的证言来看，双方对于付款问题以及解除合同问题没有协商一致，并认为丁红延期付款，构成违约，经审查，一审法院对此认定并无不当。上诉人翟思远称丁红应在2018年5月31日前付清余款，否则，房屋买卖合同自动解除，翟思远的该主张亦证据不足，本院依法亦不予采信。上诉人丁红二审提交的双方合同履行时间概况实际是表明合同履行期间的时间节点问题，翟思远对丁红所称的时间节点不予认可，丁红二审提交的双方合同履行时间概况实质应为当事人陈述，亦非属于二审新证据，一审法院认定丁红付款违约，并按照双方合同约定判决支付违约金，并无不当，上诉人丁红关于不应支付134850元违约金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审法院认为双方各自律师代理费由各自承担，并无不当。上诉人丁红主张贷款利息损失8475.62元，因丁红所称的该贷款利息损失从性质上来讲不应认定为系因翟思远违约而给其造成的损失范围，而应认定为系其筹措资金购房的成本，故该利息不应由翟思远承担，一审法院驳回丁红该项请求正确，本院依法亦不予支持。翟思远在未与丁红协商一致解除合同的情况下将房屋转售他人，构成违约，丁红的目的是购买房屋，丁红在该小区购买房屋受待售房屋房源数量、预期房屋坐落位置等各种主客观因素影响和限制，且翟思远应当支付的违约金应当以丁红的实际损失为基础，不应以翟思远转售房屋与履行和丁红的合同相比获取的利益差作为基础，故本院对翟思远二审中提交的二手房屋信息及与李春雷签订的购房合同依法不予采信，翟思远二审中提交的证据不能作为判定丁红损失的依据和基础。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7417元，由上诉人丁红负担2997元，由上诉人翟思远负担4420元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年二月二十五日书记员 亓雅楠