广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13447号 上诉人（原审原告）：徐源，男，1980年6月4日出生，汉族，住江西省瑞昌市。 委托诉讼代理人：黄洋，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西豪瑞酒店有限责任公司，住所地：南宁市大学东路**科德五金机电城**楼第**；第一层圆盘大堂。 法定代表人：莫宇恒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：房邵华，广西弘景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃玉婵，广西弘景律师事务所律师。 上诉人徐源因与被上诉人广西豪瑞酒店有限责任公司（以下简称豪瑞酒店））劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院作出的（2018）桂0107民初4703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人徐源上诉请求：一、维持原判第二项；二、变更原判决第一项为经济赔偿金，即金额为27399元；三、判决被上诉人豪瑞酒店向其支付未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资差额100463元；四、本案诉讼费由被上诉人豪瑞酒店承担。事实和理由：一、一审法院在未签订书面劳动合同上的认定事实不清、适用法律错误、举证责任分配错误:签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。上诉人虽然是驻店总经理，地位优于普，地位优于普通的劳动者诉人的关系仍是劳动者与用人单位的关系，双方是否签订书面劳动合同的决定权在被上诉人，而不是上诉人自己。在不签订劳动合同的情况下，用人单位需支付双倍工资，其宗旨就是在于用惩罚性规定来约束用人单位，促使其与劳动者签订劳动合同。没有任何一条法律法规对用人单位高级管理人员签订劳动合同作出不同的规定。是否签订书面劳动合同的举证责任在用人单位而非劳动者。上诉人与被上人存在用工关系，双方之间的劳动合同已然成立生效，而《中华人民共和国劳动合同法》又对用工关系中的用人单位施以签订书面劳动合同的义务。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，被上诉人应当举证证明其已经履行与上诉人签订书面劳动合同的义务，否则应承担举证不能的后果。二、一审法院对违法解除劳动关系经济补偿金问题上存在认定事实和适用法律错误：被上诉人豪瑞酒店股东吴传祥于2017年11月15日对上诉人进行殴打，2017年11月19日股东杨再清即代表公司通知上诉人明天结算工资并要求十点前搬走。被上诉人提出辞退上诉人后，从未向上诉人出具任何解除或者终止劳动合同的证明及办理相关转移手续，也未向上诉人支付经济补偿金，从未告知上诉人被辞退的原因。2017年11月23日上诉人向被上诉人出具的《豪瑞酒店付徐源工资》也仅是作为劳动者向用人单位进行工资结算等的通知，但被上诉人作为用人单位从未履行解除劳动合同的合法手续，不可能为一审法院认定的协商一致解除劳动合同。被上诉人的股东在公共场合对上诉人进行殴打、羞辱，不仅危害了上诉人的人身安全，也迫使上诉人难以在继续进行正常的管理工作，任何人都不可能在此种情况下继续正常工作，上诉人作为劳动者毫无与被上诉人协商的空间，不得不在被上诉人提出解除劳动合同时，为了尚未支付的工资，被迫配合办理离职手续，绝非表明上诉人与被上诉人系协商解除劳动合同；（三）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷的案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。在本案中，被上诉人应对解除劳动合同产生的争议承担举证责任，被上诉人未能提供足够证据否认违法解除的事实，应承担举证不能的不利后果。 被上诉人豪瑞酒店答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实法律依据，其上诉请求应不予支持，请求二审法院维持一审判决。 上诉人徐源一审诉讼请求：一、豪瑞酒店向其支付11个月的双倍工资差额100463元（9133元/月*11个月）；二、豪瑞酒店向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金27399元（9133元/月*1.5*2倍）；3.豪瑞酒店向其支付失业保险待遇损失6720元（1400元*80%*3个月*2倍）4.本案诉讼费用由豪瑞酒店承担。 一审法院查明：豪瑞酒店于2015年6月5日注册成立，法定代表人为莫宇恒，股东为周某、莫某、杨某、吴某，公司监事为吴吴。 徐源于2016年8月23日到豪瑞酒店处担任驻店总经理职务。入职当日徐源向豪瑞酒店递交《豪瑞连锁酒店驻店总经理薪酬绩效方案》，内容为“驻店总经理薪酬方案一：驻店总经理基本工资：8000元、绩效3000元（含高温补贴、车费、水费）......豪瑞连锁酒店驻店总经理入职当天起就负责整个店面的经营管理工作，在驻店总经理经营管理期间酒店股东法人坚决不参与经营管理上的任何决定和意见，由驻店总经理每月以表格的形式向股东法人汇报营业绩和成本控制情况，如有股东法人参与酒店管理工作，驻店总经理不承担任何经营业绩和管理上的漏洞，也可以立刻终止合同合作，并由股东法人支付驻店总经理一个月的工资作为补偿。驻店总经理薪酬绩效方案二：豪瑞连锁酒店以40000元的包干形式进行运营管理的方案，......”该薪酬方案末尾有“同意按第一种方案执行，徐源同志于2016年8月23日开始工作。”，并加盖豪瑞酒店公司公章。 2017年11月15日晚，豪瑞酒店股东吴传翔与徐源在酒店大堂发生纠纷，此后徐源未继续在豪瑞酒店处工作。2017年11月20日，徐源与豪瑞酒店结算工资。2017年11月27日，徐源向豪瑞酒店股东四人分别邮寄《违法解除劳动合同告知书》，内容为：“广西豪瑞酒店有限责任公司：2017年11月15日晚23点20分左右，公司大股东吴传翔无故对我进行殴打，危害我的人身安全，至今没有任何说法。随后公司即通知我不用来上班，还要求我于2017年11月20日结算好工资办理离职，我被迫于2017年11月20日办理完毕离职手续。公司种种违法的行径，已构成违法解除劳动合同，并严重侵犯了我的合法权益，我保留追究公司法律责任的权利。”该告知书的落款日期为2017年11月20日。豪瑞酒店前台于2017年11月28日签收上述告知书。 徐源、豪瑞酒店均认可劳动关系于2017年11月15日解除，但双方对于劳动关系解除的原因存在争议。徐源主张，因豪瑞酒店大股东吴传翔无故对徐源进行殴打，豪瑞酒店股东通过短信通知徐源解除劳动合同，徐源属于被迫离职。而豪瑞酒店则主张徐源属于主动离职。 徐源提交的与备注为“豪瑞杨再清董事”的短信聊天记录显示“徐经理您好！明天财务九点过来和你算清工资后你十点之前搬走，理解，你也尽快和财务交接” 另查明：2017年12月13日，徐源向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令豪瑞酒店：1.支付2016年8月23日至2017年11月15日未签订劳动合同的双倍工资差额88000元；2、支付违法解除劳动合同经济补偿金27399元；3、支付2016年8月23日至2017年11月15日的法定节假日加班费18758元及休息日加班费90482元；4、支付失业保险待遇损失2940元。该委经审理，于2018年5月21日作出南劳人仲裁字[2018]第589-1号仲裁裁决书，裁决：一、豪瑞酒店支付徐源解除劳动合同经济补偿金13699.5元；二、对徐源其它仲裁请求，不予支持。以及南劳人仲裁字[2018]第589-2号仲裁裁决书，裁决：豪瑞酒店支付徐源失业保险金损失2940元。徐源因上述仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为：关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。徐源与豪瑞酒店虽签订有《豪瑞连锁酒店驻店总经理薪酬绩效方案》（以下简称“绩效方案”），约定了徐源的工作职责以及工资报酬，但该方案不能等同于劳动合同，依照上述规定，徐源与豪瑞酒店还应当签订书面的劳动合同。但是在本案中，徐源与普通的劳动者存在较大差别。依照双方在绩效方案中的约定，徐源作为豪瑞酒店酒店的驻店经理，负责整个店面的经营管理工作，包括豪瑞酒店法人在内的所有股东均不得参与经营管理上的任何决定和意见，而酒店的整个经营管理自然包括酒店的人事管理。徐源在职期间作为豪瑞酒店酒店的最高管理人员，其本人就不签订劳动合同法律后果的认知远远高于普通劳动者，现徐源未有证据证明其曾经向豪瑞酒店提出签订劳动合同而遭到豪瑞酒店拒绝，因此双方未签订劳动合同应归责于徐源，而非豪瑞酒店。故豪瑞酒店无需支付徐源未签订劳动合同双倍工资差额。 关于违法解除劳动关系经济补偿金的问题。徐源、豪瑞酒店双方对解除劳动关系的原因存在较大争议，根据双方提交的证据以及陈述，虽无法确认2017年11月15日吴某曾对徐源进行了殴打，但可以确认的是徐源与豪瑞酒店股东吴某在该日发生了纠纷。徐源主张其与吴某发生纠纷后，豪瑞酒店股东即通过短信通知徐源解除劳动合同。但是从该短信内容可以看出，“豪瑞杨再清董事”发出该短信时，徐源与豪瑞酒店已经确认双方的劳动关系即将解除，仅凭该短信无法认定系豪瑞酒店单方面作出解除劳动关系的决定。因此，法院对徐源的主张不予采信。豪瑞酒店主张徐源系主动离职无有效证据证明，法院亦不予采信。结合徐源提交的短信记录、《豪瑞酒店徐源工资》，徐源、豪瑞酒店双方解除劳动关系的原因更接近于双方协商一致解除劳动关系的特征。因此，法院认定双方系协商一致解除劳动关系。徐源、豪瑞酒店双方于2016年8月23日至2017年11月15日期间存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，豪瑞酒店应当支付徐源解除劳动关系经济补偿金13699.5元。 关于失业金损失的问题。豪瑞酒店未为徐源缴纳劳动关系存续期间的失业保险费，依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条之规定，豪瑞酒店应当赔偿徐源失业金损失6720元（1400元×80%×3个月×2倍）。 一审法院判决：一、广西豪瑞酒店有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付徐源解除劳动关系经济补偿金13699.5元；二、广西豪瑞酒店有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付徐源失业金损失6720元；三、驳回徐源的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐源负担。 二审中各方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 二审另查明：被上诉人作为企业法人，其主要经营体为酒店。酒店有公章，被上诉人亦有公司公章。被上诉人主张公司公章交给上诉人管理，但没有证据证明。酒店本身没有进行工商登记，酒店公章由上诉人保管，上诉人作为酒店总经理，亦未管理人员在工商部门进行备案；酒店的其他工作人员亦未有证据表明缴纳社保或签订书面劳动合同。 本院认为： 关于上诉人徐源与被上诉人豪瑞酒店未签订书面劳动合同的责任在谁的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”该条款是强制性规定，并不以劳动者是否知道签订书面劳动合同为由，而免除用人单位不签订书面劳动合同的责任。即便本案上诉人徐源在被上诉人处是一名高级管理人员，享有对经营体酒店的管理权，但被上诉人豪瑞酒店的法定代表人为案外人莫宇恒，酒店本身未进行工商登记，公司公章由上诉人保管亦与常理不符，且本案没有证据能够证明上诉人控制了被上诉人的公章，即上诉人徐源并不享有能够代表被上诉人豪瑞酒店与劳动者签订书面劳动合同的权力，故在本案不存在上诉人徐源能够代表被上诉人豪瑞酒店与本人签订书面劳动合同的可能性。同时，被上诉人也没有证据表明酒店的其他员工签订了书面劳动合同，可见，是否签订劳动合同的决定权在被上诉人。因此，被上诉人豪瑞酒店用工超过一年未与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人豪瑞酒店对此存有过错，故本院对上诉人徐源的主张予以支持，上诉人徐源2016年8月23日至2017年8月23日的每月平均工资为9133元，被上诉人豪瑞酒店应向上诉人徐源支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额100463元。 关于本案的劳动关系是合法解除还是违法解除的问题。被上诉人豪瑞酒店主张本案是合法解除，是因上诉人徐源工作上存有过错导致双方协商一致解除劳动合同的。但从本案的证据来看，在双方因工作导致纠纷后，被上诉人豪瑞酒店最先以短信形式向上诉人徐源提出解除劳动合同，上诉人徐源在豪瑞酒店财务处领取了结算工资，被上诉人未能提供证据证明双方是协商一致解除合同且上诉人在工作中存在过错，因此，被上诉人应对此承担举证不利的后果，故本院对被上诉人豪瑞酒店认为本案双方协商解除劳动合同的主张不予支持，由于被上诉人与上诉人未签订书面劳动合同，亦未给上诉人缴纳社保，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位未依法为劳动者缴纳保险费的，劳动者可以解除劳动合同”以及第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，认定被上诉人系违法解除本案劳动合同，因上诉人徐源在被上诉人处工作不满一年六个月，故被上诉人豪瑞酒店应向上诉人徐源支付违法解除劳动合同经济赔偿金9133元×1.5×2=27399元。 综上，一审判决事实部分认定不清，处理有误，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初4703号民事判决第二项； 二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初4703号民事判决第三项； 三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初4703号民事判决第一项为：被上诉人广西豪瑞酒店有限责任公司向上诉人徐源支付违法解除劳动关系经济赔偿金27399元； 四、被上诉人广西豪瑞酒店有限责任公司向上诉人徐源支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额100463元。 各方应在上述判决生效之日起十日内履行给付金钱义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元均由被上诉人广西豪瑞酒店有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  黄向洁 二〇二〇年二月二十四日 法官助理  陈 昊 书 记 员  杨彩英