福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终193号 原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈少彬，男，1992年10月1日出生于福建省惠安县，汉族，高中文化，务工，住惠安县，2019年1月7日因吸食毒品被晋江市公安局处罚款500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人叶志怀、骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。 泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈少彬犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月7日作出（2019）闽0503刑初420号刑事判决。原审被告人陈少彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,审阅辩护人意见，认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人陈少彬在酒吧认识“阿泽”（另案处理），知道“阿泽”有贩卖毒品。2019年2月17日21时许，买毒人员钟某（绰号“阿晓”）通过微信联系陈少彬，让陈帮其购买毒品，并微信转账人民币100元（币种下同）给陈少彬。后陈少彬向“阿泽’’购买了600元的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并与钟某一起吸食上述毒品。 1、2019年3月12日20时许，买毒人员林某（绰号“阿北”）通过微信联系被告人陈少彬购买500元毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账500元给陈少彬，陈少彬向“阿泽”购买毒品后在惠安县××镇××小区门口处将1小包毒品甲基苯丙胺交给林某。 2、2019年3月17日17时许，买毒人员林某通过微信联系被告人陈少彬购买500元毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账方式事先支付毒资，陈少彬向“阿泽”购买毒品后在上述地点处将1小包毒品甲基苯丙胺交给林某。 3、2019年3月27日20时许，买毒人员林某通过微信联系被告人陈少彬购买500元毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账方式事先支付毒资，陈少彬向“阿泽”购买毒品后在上述地点将1小包毒品甲基苯丙胺交给林某。 4、2019年4月1日19时许，买毒人员林某通过微信联系被告人陈少彬购买500元毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账500元给陈少彬，陈少彬向“阿泽”购买毒品后在上述地点处将1小包毒品甲基苯丙胺交给林某。 5、2019年4月1日15时许，买毒人员陈某（绰号“小强”）通过微信联系被告人陈少彬购买毒品甲基苯丙胺，并微信转账600元给陈少彬，后陈少彬微信转账600元向“阿泽”购买毒品甲基苯丙胺，并与陈某一起吸食上述毒品。 6、2019年4月5日18时许，买毒人员陈某通过微信联系被告人陈少彬购买毒品甲基苯丙胺，并微信转账650元给陈少彬，陈少彬微信转账600元向“阿泽”购买毒品后通过手机发送定位给陈某交接毒品。 7、2019年4月9日13时许，买毒人员陈某通过微信联系被告人陈少彬购买毒品甲基苯丙胺，并微信转账600元给陈少彬，陈少彬微信转账580元向“阿泽”购买毒品，后因未拿到毒品而未向陈某交付毒品。 8、2019年4月11日23时许，买毒人员林某与被告人陈少彬联系购买1200元毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账1200元给陈少彬，陈少彬向“阿泽”购买毒品后在上述光山小区门口处将1小包0.6克的毒品甲基苯丙胺交给林某后被公安人员人赃俱获。公安人员同时提取并扣押陈少彬作案工具黑色ＯＰＰＯＲ9Ｓ手机一部。经鉴定，缴获的毒品系甲基苯丙胺，现已上缴至泉州市××队。被告人陈少彬归案后如实供述了上述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有证人林某、陈某、钟某的证言及辨认陈少彬照片、交易地点的辨认笔录及照片、陈少彬辨认林某、陈某、钟某照片、作案地点的辨认笔录、提取笔录、现场检测报告书、鉴定意见告知书、检验报告、鉴定意见通知书、禁毒部门毒品清单、扣押决定书、扣押物品清单及照片、称重笔录、取样笔录、微信基本信息截图、聊天记录、转账记录、抓获经过、受案登记表、工作说明、行政处罚决定书、户籍信息、人员基本信息等证据。 原审法院认为，被告人陈少彬明知是毒品而予以多次非法贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。陈少彬在第七起犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；陈少彬虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；陈少彬具有吸毒劣迹，酌情从重处罚。据此判决：一、被告人陈少彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人陈少彬的违法所得人民币70元，上缴国库；没收被告人陈少彬扣押在案的作案工具黑色OPPOR9S手机一部。 上诉人陈少彬诉称：1、其于2019年3月12日至4月1间四次向“阿泽”购买毒品并非在惠安县××镇××小区门口交给林某，而是与林某一起吸食；2、其于2019年4月5日向“阿泽”购买毒品，并非通过手机发送定位给陈某交接毒品，而是与陈某一起吸食；3、其每次购买的毒品数量极小，总数仅有1克左右；4、其归案后如实供述犯罪事实、认罪认罚。原判对其量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出：1、原判认定的第1至第4起、第5、6起毒品交易行为，上诉人陈少彬系以吸食为目的为吸毒人员林某、陈某代购毒品，系“代购蹭吸”行为，未从中牟利，其行为不构成贩卖毒品罪；2、原判认定的第8起毒品交易行为，侦查机关对上诉人陈少彬实施了犯意引诱，陈少彬的犯罪行为因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂；3、上诉人陈少彬涉案毒品数量小，且不属于情节严重；4、上诉人陈少彬归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪。建议对上诉人陈少彬给予大幅度从轻、减轻处罚并改判三年以下有期徒刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈少彬多次向他人贩卖毒的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人陈少彬及其辩护人提出的陈少彬系与林某一同吸食毒品，并未向林某贩卖毒品的诉、辩意见。经查，证人林某的证言、微信转账记录以及上诉人陈少彬归案后的供述可相互印证，证实上诉人陈少彬于2019年3月12日至4月1间四次事先收取买毒人员林某的购毒款，其向上家购入毒品后将毒品带至惠安县××镇××小区门口售卖给林某。上诉人陈少彬一审庭审时对该犯罪事实亦供认不讳，现上诉人陈少彬及其辩护人提出陈少彬系与林某一同吸食毒品的上诉意见与事实、证据不符，不予采纳。 关于上诉人陈少彬及其辩护人提出陈少彬于2019年4月5日向“阿泽”购买毒品后系与陈某一同吸食的诉、辩意见。经查，证人陈某的证言、微信转账记录以及上诉人陈少彬的供述可相互印证，证实上诉人陈少彬事先收取买毒人员陈某的购毒款，其向上家购入毒品后通过手机将毒品藏放地点发送给陈某，由陈某自行前往该地点取得毒品的事实。故上诉人陈少彬及其辩护人此节诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈少彬明知是毒品甲基苯丙胺而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人陈少彬于2019年4月9日向陈某贩卖毒品的犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。其于同月11日收取买毒人员林某的毒资后，在约定地点将毒品交付林某后被公安机关当场查获，已完成了毒品交易行为，系犯罪既遂。上诉人陈少彬的辩护人提出的该起犯罪系犯罪未遂的辩护意见不予采纳。上诉人陈少彬归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚；其具有吸食毒品被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈少彬及其辩护人关于原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚的诉、辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑玲玲 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇二〇年二月二十七日 书记员  陈雨思 附：本案适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。