成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初7472号 原告：李志明，男，汉族，1986年10月14日出生，住山东省烟台市牟平区。 委托诉讼代理人：周静，四川蜀安律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：吴雪薇，四川蜀安律师事务所律师，一般授权。 被告：何天文，男，汉族，1989年9月1日出生，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：孙勘华，四川元良律师事务所律师，一般授权。 原告李志明与被告何天文合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年11月12日公开开庭进行了审理，原告李志明及委托诉讼代理人周静、吴雪薇，被告何天文及委托诉讼代理人孙勘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李志明向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告双方于2018年7月14日签订的协议；2、判令被告退还原告的投资款100000元，并支付原告违约损失120000元，上述两项合计220000元。事实与理由：2018年7月14日，原、被告双方达成合意，由原告出资10万元（占股40%）人民币，被告出资14.4万元（占股60%）人民币，共同投资、经营位于成华区商铺及铺前广场中餐店（个体工商户）。2019年5月9日，被告在未通知原告的基础上，即单方将原被告双方用于共同投资、经营的，位于成华区的商铺转让给案外第三人，导致原、被告之间的协议不能继续履行。原告认为，被告的上述行为已构成违约，根据合同法的有关规定及原、被告双方的合同约定，被告应当向原告承担赔偿责任。 被告何天文辩称，1、原、被告双方原先是共同投资、合伙经营；后来被告转让股份退出合伙，原、被告双方签订的合伙协议已经终止；现在原告与被告之间不具有法律关系，原告要求被告退还投资款和支付违约损失没有事实和法律依据。2、被告转让自己的股份，不构成违约；本案诉讼源于原告与案外人就其自身既未收到（租金）承包费，也未达成股份转让协议且协商无果所产生。3、被告要约案外人转让自己股份未达成协议，且又未收到案外人应当支付的承包费，其自身权益受到损失，应当以事实合伙关系将案外人作为被告主张损失赔偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2018年7月14日，何天文（甲方）与李志明（乙方）签订书面协议，约定：甲、乙合股（合伙）开办一家星耀食百味，地址位于成华区的商铺及铺前广场；甲方出资144000占公司股份60%、现金出资时间2018年7月16日，乙方出资100000占公司股份40%、现金出资时间2018年7月16日；“出资的转让：允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。……”；“退伙：公司正常经营不允许退伙；如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论以何种方式出资，均以现金结算；按退伙人的投资股份60%退出。非经双方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按餐饮店当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应按照投资额度的3倍赔偿。”；备注，餐饮店财产列表，雨伞8500元、铺面押金10000元、租金三个月25500元、装修50000、座椅厨具30000、推车20000、大屏幕100000，合计244000元。 庭审中，李志明陈述其主张违约损失120,000元的依据为：双方关于“按餐饮店当时财产状况进行结算的60%进行赔偿”的约定。备注的餐饮店财产列表的金额为24.4万元，扣除了实际发生的三个月租金25,500元及部分装修的折旧，按照财产总额为20万元进行计算。 二、庭审中，李志明举出银行交易明细，拟证明：双方签订合伙协议后，李志明向何天文转账支付了9万元的投资款，另外有1万元现金是李志明为何天文装修了其它地方的房屋所折抵的款项，一共10万元。 何天文的质证意见为：合伙协议约定的是10万，但现在只有9万，按协议来说，是李志明没有投资到位，李志明有违约行为。 三、庭审中，李志明举出2018年5月8日，案外人林朝英（出租方，甲方）与何天文（承租方，乙方）房屋租赁合同复印件，拟证明：系何天文与经营店铺所租用房屋的房东签署，证明双方共同经营的中餐店的位置及房屋面积，合同载明的面积是43.86㎡，同时双方约定的房屋的地址与合伙协议中约定的餐厅的地址是同一个，证明何天文具有房屋的实际使用和处置权，租赁期限是到2023年4月30日止。 何天文的质证意见为：是何天文签订的，恰好证明了该合同是何天文以个人名义签订的，不是以合伙人名义签订。 四、2018年11月17日，李志明（甲方）与何天文（乙方）签订《铺面租赁合同》载明：乙方租赁甲方铺面用于火锅经营，面积44平方米，期限1年，自2018年10月29日起至2019年10月28日止；甲方持有该铺面百分之四十股份，乙方在合同签订之日，应向甲方交纳每月租金5,000元；未经甲方书面许可，乙方不得将铺面擅自转租给他人经营；其他约定，甲方在每年4月1日至10月31日进行卤虾生意摊位外摆，乙方配合甲方，利润按甲方40%，乙方60%分红，甲方在与乙方经营范围不冲突的前提下可适应摆小吃。 李志明陈述：自2018年12月14日至2019年3月27日，李志明共收到蔡佳桂支付的18,500元，何天文支付的1,500元。 何天文陈述：这1,500元是蔡佳桂转给何天文，然后何天文转给李志明的。何天文不清楚蔡佳桂支付给李志明钱一事。 五、庭审中，李志明举出2019年5月9日，何天文（甲方）与案外人蔡佳桂（乙方）签订《商铺转让协议》复印件，载明：甲方于2019年5月9日前将商铺转让给乙方使用；第三条店铺现有装修、装饰、设备（包括）全部无偿归乙方使用，租赁期满后不动产归丙方（注：该《商铺转让协议》未载明丙方）所有，动产无偿归乙方（动产与不动产的划分按租赁合同执行）；乙方在2019年5月10日前一次性向甲方支付顶手费（转让费）共计60,000元，上述费用已包括甲方交给商铺产权人再转付乙方的押金、第三条所述的装修装饰设备及其他相关费用，甲方不得再向乙方家取任何其他费用；该店铺的营业执照已由甲方办理，经营范围为餐饮，租期内甲方继续以甲方名义办理营业执照、税务登记等相关手续。 何天文的质证意见为：真实性无异议，协议上看，何天文转让了三个权利，一个是商铺，也是租房合同的转让，该合同是何天文个人名义签订的，所以何天文可以转让；第二个权利是转让了执照，即允许对方使用该执照继续经营；第三个权利是转让了股份，转让了属于何天文的股份。这三个权利的转让没有损害到李志明的利益。何天文陈述：蔡佳桂在签订该协议后已向其支付了60,000元。 六、庭审中，李志明举出成华区中餐店（以下简称：中餐店）企业信用登记信息，载明：中餐店系个体工商户，经营者为何天文。拟证明：何天文作为负责人登记设立，该中餐店即是李志明主张合伙的中餐店。 何天文的质证意见为：双方的合伙是建立在协议上，现在已经终止了。被告已经将使用权、经营权转让给了案外人，因为被告是个体工商户，有权利进行转让，执照不是卖给案外人的，待一定时期再进行变更。 七、庭审中，何天文举出四川省成都市成都公证处出具的公证书【（2019）川成证民字第12624号】（包含微信聊天记录）。李志明对微信聊天记录的真实性认可，但认为仅截取了部分聊天内容，仍有关于李志明就铺面转让一事不知情的聊天记录没有体现在聊天记录中。 经审查，微信聊天记录的内容包括：2019年6月10日，李志明“何总，老蔡那边是不是不想做了？我的钱上个月10号应该付，到现在也没付，这个月今天也该付了，给他发消息，他也不回，是不是要垮了？如果今天不给钱，我们是不是要采取手段把店弄回来？”，何天文“你没有去跟他签合同莫，他生意好啊，我这边的转让给他了”。 八、庭审中，何天文举出《证明》，何天文主张系合伙经营从事财务管理的党娜出具。李志明的质证意见为：因为证人没有出庭作证，对真实性不予认可。 经审查，由于出具《证明》的证人未出庭作证，故对该《证明》，本院不予采信。 九、庭审中，李志明陈述：双方对过账。是亏损的，从签订案涉协议之日起至原被告双方签订《铺面租赁合同》期间，一个月1万左右。何天文陈述：每个月有经营收入，但收入后又投入到固定资产中去了，从账面上来看，是亏损的，平均下来差不多有2万元。双方均陈述不能出示对账的证据。 本院认为，2018年7月14日，何天文与李志明签订的书面协议（以下简称：案涉协议），系双方真实意思表示，合法有效，双方形成个人合伙关系。根据何天文2019年6月10日向李志明陈述“你没有去跟他签合同莫，他生意好啊，我这边的转让给他了”，本院认定2019年5月9日，何天文与案外人签订《商铺转让协议》前未告知李志明具有高度可能性，在何天文未举出相反证据的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院认定何天文与案外人签订《商铺转让协议》前未告知李志明的事实存在。由于何天文在未征得李志明同意的情况下，将案涉协议涉及的店铺整体转让给案外人，导致案涉协议无法继续履行，故何天文构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对李志明要求解除案涉协议的主张，本院予以支持。关于何天文提出的其仅向案外人转让其合伙份额的主张，由于何天文与案外人签订《商铺转让协议》并未载明上述内容，故对何天文的上述主张，本院不予支持。关于李志明提出的何天文退还其投资款100,000元并按照合伙财产的60%赔偿李志明损失120,000元的诉讼请求。虽然案涉协议约定“非经双方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按餐饮店当时财产状况进行结算的60%进行赔偿”，但李志明举出的证据不能证明何天文与案外人签订《商铺转让协议》时合伙财产的情况，其作为权利主张方，应承担举证不利的后果。另一方面，根据双方陈述，合伙经营存在亏损，但由于双方均未举出账目等相关证据，导致无法确定双方投资款的剩余金额。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，结合合伙经营存在亏损及李志明与何天文签订《铺面租赁合同》后李志明已收到20,000元，且何天文向案外人转让案涉店铺时，该《铺面租赁合同》尚未履行完毕，李志明尚有预期利益的情况，本院综合认定，何天文向李志明返还投资款及支付赔偿金的金额共计80,000元，对李志明的诉讼请求中超出该金额的部分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告李志明与被告何天文于2018年7月14日签订的案涉协议； 二、被告何天文于本判决生效之日起十日内向原告李志明支付80,000元； 三、驳回原告李志明的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,600元，减半收取计2,300元，由被告何天文承担836元，由原告李志明承担1,464元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 王 演 二〇二〇年二月四日 书记员 喻兰菊