山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0283民初9970号 原告：某行（以下简称工行台东支行），住所地，青岛市市**威海路**，统一社会信用代码91370203863582579W。 法定代表人：张某，行长。 委托诉讼代理人：孙某，男，1975年2月21日生，汉族，住，住青岛市公司法律工作人员。 委托诉讼代理人：徐某，山东某律师事务所律师。 被告：某公司（以下简称胶东公司），住，住所地，胶州市/div> 法定代表人：赵某，执行董事。 委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。 被告：某公司（以下简称盛坤公司），住，住所地，平度市/div> 法定代表人：刘某，总经理。 原告工行台东支行与被告胶东公司、被告盛坤公司第三人撤销之诉纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告工行台东支行的委托诉讼代理人徐永强、孙晓冬，被告胶东公司的委托诉讼代理人徐向东到庭参加诉讼，被告盛坤公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告工行台东支行向本院提出诉讼请求：1.依法撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项和第四项，对被告胶东公司的工程款结算金额重新认定；2.承担相应增加的诉讼费和鉴定、评估费用。事实与理由：盛坤公司是平度金桂德府住宅小区项目的建设单位，胶东公司是该项目的施工单位之一。2013年12月1日胶东公司与另一施工单位均向工商银行书面承诺放弃承建施工项目应得未得工程价款的优先受偿权，得到施工单位的承诺后，工商银行分别于2013年12月10日和12月16日向盛坤公司发放借款20400万元，借款期限三年。借款到期后，盛坤公司未能按约定偿还借款，2018年4月26日工商银行向山东省高级人民法院提起诉讼，2018年8月17日作出（2018）鲁民初46号民事判决书，判决书第三项：原告工行台东支行对平度市国土资源局平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权及地上在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 2018年9月30日贵院执行过程中将涉案的土地及地上建筑物拍卖，以173781106元成交，胶东公司与另一施工单位也申请参与分配，胶东公司申请参与分配的依据是贵院（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第四项：胶东公司对平度金桂德府小区2至4号楼及相应地下车库工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权。原告认为，胶东公司已经书面承诺放弃承建施工项目应得未得工程价款的优先受偿权，而且，该判项导致（2018）鲁民初46号民事判决书中确认的抵押权受到损害，另外，胶东公司主张的优先受偿权已经超过了六个月的除斥期间，因此，请求依法撤销该判项。（2017）鲁0283民初10175号案件审理过程中，盛坤公司的委托诉讼代理人崔相钧不是盛坤公司的职工，以公民的身份代理参加诉讼，与胶东公司恶意串通增加工程量价款，损害工商银行的合法权益；其中的利息及机械租赁赔偿款3839200元并非建设工程价款，不享有优先受偿权；因此，请求依法撤销(2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项和第三项，并重新审计或者评估认定。 被告胶东公司辩称：1、平度市人民法院（2017）鲁0283民初10175号民事判决书判决胶东公司对平度金桂德府小区涉案工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权，程序合法、适用法律正确。2、“放弃工程价款优先受偿权承诺书”并非胶东公司的真实意思表示，该承诺书的落款时间为2013年12月1日，而涉案建设工程施工合同的签订时间是2013年11月5日，胶东公司2013年12月1日刚刚进场准备施工，此时不可能预先放弃尚未施工的工程价款优先受偿权。3、盛坤公司没有向胶东公司支付工程款，胶东公司自行垫资进行的工程施工。现法院执行拍卖的在建工程是胶东公司和另一施工单位垫资施工完成的，其拍卖价款相当于施工单位为完成该工程施工所垫付的资金，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，胶东公司作为施工单位应当享有工程价款优先受偿权。4、工商银行提供的《土地他项权利证明书》显示办理土地使用权抵押登记时间为2013年12月16日，工商银行至今亦未就地上建筑物办理抵押登记。根据《物权法》第一百八十七条的规定，工商银行并未取得涉案在建工程抵押权。5、工商银行并没有按照房地产借款合同履行义务，盛坤公司没有收到贷款用于支付工程款，胶东公司也没有因此次贷款收到工程款。6、工商银行依据山东省高级人民法院（2018）鲁民初46号民事判决书所提出的主张不能成立。第一、该判决是在盛坤公司缺席且相关利害关系人不知情、未参与的前提下作出的，案涉证据未经当事人之间进行质证，工商银行未如实陈述案件事实，致该判决涉及的主要证据与客观事实严重不符，原告享有在建工程的优先受偿权缺乏事实根据，根据我国《物权法》第二百条的规定，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。第二、工商银行提交的“放弃工程价款优先受偿权承诺书”，未经当事人质证，审理法院也未予审查认证。第三、该判决并没有支持工商银行所主张的债权优先于胶东公司受偿。建设工程价款优先受偿权的放弃是基于贷款合同履行的，当贷款合同未获实际履行的情况下，尤其是工行台东支行作为银行专业金融机构基于其在从事贷款业务过程中有贷款资金监管的责任，且有能力履行资金监督职责确保贷款按约定用途用于涉案工程，但其并未尽到到贷后监管的职责，甚至恶意串通有意为之，胶东公司放弃建设工程优先受偿权的承诺已经没有意义，工行台东支行不仅有违诚实信用及公平正义原则，严重损害作为建筑企业的胶东公司的重大核心利益，也不符合社会公共利益。请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 原告提供如下证据证明自己的主张: 证据一、山东省高级人民法院（2018）鲁民初46号民事判决书、人民法院报公告、中国执行信息公开网打印页。证明事项：盛坤公司应偿还原告借款本金20400万元及利息，原告对平度市国土资源局平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权以及地上在建工程折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。该判决于2018年11月6日在人民法院报公告，现已生效并立案执行，案号（2019）鲁执10号。 证据二：2013年12月1日胶东公司出具给工商银行的承诺书及形象进度表各一份。证明事项：1、胶东公司向工商银行出具书面承诺书，放弃其承建施工的金桂德府住宅小区项目应得未得的工程价款优先受偿权。2、（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第四项判决胶东公司对平度金桂德府小区2#-4#楼及相应地下车库工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权是错误的。 证据三：网络竞价成功确认书、（2018）鲁0283执1879号平度市人民法院拍卖案款处理通知书。证明事项：1、2018年9月30日（2018）鲁0283执字第1879号案件执行过程中案涉土地及地上建筑物以173781106元成交；2、上述成交金额扣除中国信达资产管理股份有限公司山东分公司第一顺位土地抵押权6000万元，及评估费、测绘费151543.66元，执行费125882元后，剩余113489180.34元，不足以清偿（2018）鲁民初46号民事判决书确认工商银行享有的登记抵押权14500万元；3、（2017）鲁0283民初10175号民事判决书确认胶东公司的建设工程优先权如果优于工商银行实现，将使工商银行权益受到损害。目前执行法院已预留73523680.34元，待工商银行撤销权诉讼结果确定后再分配。 证据四：（2017）鲁0283民初10175号民事判决书、《建设工程施工合同》摘要、平度金桂德府工程造价汇总表。证明事项：1、该案件审理过程中未通知工商银行参加诉讼，导致案件审理过程中隐瞒了胶东公司已经放弃建设工程价款优先受偿权的事实；2、《建设工程施工合同》约定的施工总日历天数522天，竣工日期为2015年4月13日，因此，应从该日起算六个月的除斥期，胶东公司于2017年11月15日起诉主张建设工程价款优先权已过除斥期。3、两被告均确认盛坤公司于2014年9月23日支付了胶东公司项目施工期间的工人工资1102400元，胶东公司在本案放弃建设工程优先权并不损害建筑工人的利益。4、盛坤公司由崔相钧以公民身份代理参加了诉讼，但该代理人并非盛坤公司的员工而出庭代理案件，违反民事诉讼法等法律法规关于公民代理的规定。5、2015年1月5日金桂德府工程造价汇总表中确认的已完成工程造价18872741.06元未进行审计，利息、机械租赁赔偿3839200元无建设工程价款优先受偿权，且地下车库造价严重高估，判决第二项金额应重新确认；6、2015年1月后产生的工程量4485804.12元没有任何事实和证据支持，严重损害其他债权人利益，判决第三项应依法撤销。 证据五：山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第98号民事判决书，该案的原告为江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建），被告为盛坤公司。证明事项：1、因盛坤公司资金短缺，导致混凝土钢筋供应不正常，另一施工方南通二建向盛坤公司和监理公司申请停工，该民事判决书确认，该工程2014年5月25日开始停工，因此，胶东公司主张2015年1月1日后产生工程价款4485804.12元与实际情况不符。2、南通二建承建施工了金桂德府小区5#-11#楼及配套车库等工程，2014年12月盛坤公司确认南通二建已完成的工程造价为36699731.67元，同样未审计。3、（2017）鲁0283民初10175号案件庭审过程中，胶东公司主张其被迫于2014年12月30日暂停施工，也印证了2015年1月后不存在施工，因此，该判决第三项应依法撤销。 证据六：山东省青岛市中级人民法院委托青岛衡元德房地产评估有限公司作出的（2017）青衡房估字第275号房地产司法鉴定估价报告，青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司作出的崂测鉴号37022017-002鉴定意见书。证明事项：1、青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司对案涉证号为2011104991号土地上建筑物的建筑面积进行了测绘；对案涉金桂德府小区土地和在建工程造价进行了评估。评估结果在建工程总价值219687294元，其中住宅用地价值95561361元，商业用地价值48118001元，土地总价值143679362元。工程价值共计76007932元。实际成交价值比为173781106元/219687294元=0.791，结合证据五南通二建的结算价格，评估的工程价值实际已经比未审计的结算价值升值近七成。2、根据测绘和评估结果，胶东公司完成的地下车库面积为2760.84平方米，南通二建完成的地下车库面积为5314.13平方米，地下车库总面积8074.97平方米，胶东公司完成面积占比0.3419；而地下车库的评估价值为22087628元，成交价值17471314元。根据前述比例，且不考虑升值部分，胶东公司完成的车库部分的评估价值为22087628×0.3419=7551760元，而实际成交价值为17471314×0.3419=5973442元。胶东公司在（2017）鲁0283民初10175号案提交的平度金桂德府工程造价汇总表中记载的地下车库工程造价确认为11631793.02元，明显高出增值后的评估价值，因此，存在严重的恶意串通，应重新进行审计。3、胶东公司完成的工程面积为7263.01平方米，南通二建完成的工程面积为26713.95平方米，整个工程面积为33976.96平方米。胶东公司占比0.2137，与南通二建完成工程量对比是0.2719，而南通二建未审计结算的工程造价为36699731.67元，按照当时这个标准结算，胶东公司完成的工程价值应仅为9977923元。扣除已付工人工资1102400元，剩余8875523元。可见，本案二被告故意虚增工程造价，严重损害了原告的合法权益。 证据七、2013年12月10日原告与被告盛坤公司之间签订的房地产借款合同、最高额抵押合同、2013年12月13日和12月16日借款凭证各一份。证明事项：原告依约将借款支付给被告盛坤公司，原告享有债权和抵押权。 证据八、2014年9月16日告知笔录及法人授权委托书各一份，证明事项：青岛市中级人民法院在审理（2014）青金商初字第145号案件期间，解封了盛坤公司的工资保证金账户323.24万元，用于被告胶东公司支付农民工工资。 证据九、2014年9月1日关于盛坤公司拖欠农民工资的情况报告二份，证明事项：被告胶东公司自认2013年3月与盛坤公司签订施工合同，这与原告提供的形象进度表记载的2013年3月17日开工相吻合，据此，可以确认涉案工程的实际开工时间为2013年3月。另，胶东公司在该报告中虚报工程量，原告对其有关工程量和支付工程款的说法，不予认可。 胶东集团对原告提交证据的质证意见： 证据一、（2018）鲁民初46号民事判决书，对于该证据的真实性没有异议，但不认可该判决涉及胶东公司且有损其利益的有关内容（胶东公司对该案审理并不知情亦未参与，对胶东公司并无拘束力），该证据与本案缺乏关联性，不能证明原告的主张的待证事实。第一、该判决是在盛坤公司因公告送达缺席审理且相关利害关系人不知情更未参与的前提下作出的，其案涉证据未经当事人之间进行质证，原告亦未如实陈述案件事实，致该判决涉及的“土地抵押登记之前的建设工程情况以及在建工程抵押”、“放弃工程价款优先受偿权承诺书”以及“《房地产借款合同》履行情况尤其是款项出借与使用”等有关事实与客观事实严重不符，适用的法条与涉案工程的实际情况不符，本案应当适用我国《物权法》第二百条，而不应当适用第一百八十二条。原告该案举证显示其办理取得的《土地他项权利证明书》时间为2013年12月16日，此时抵押土地上根本就没有形成建筑物，显然原告主张“土地抵押登记之前已完成的在建工程应该全部包括在抵押范围之内，原告应享有在建工程的优先受偿权”缺乏事实根据，根据我国《物权法》第二百条【建设用地使用权抵押的特别规定】“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”原告对于2013年12月16日土地抵押登记之后该土地上新增由胶东公司施工形成的建筑物（即法院拍卖标的物中的在建工程）不属于抵押财产，更不可能享有抵押权、优先受偿权。第二、原告仅仅是提交所谓的“放弃工程价款优先受偿权承诺书”，但并没有进行当事人之间的质证，审理法院也未予审查认证，更未据以认定相关事实，何况该案是在盛坤公司缺席的情况下审理，没有盛坤公司相应的意思表示。第三、该判决并没有支持工商银行所主张的债权优先于胶东公司及其他施工单位受偿，也并没有否定胶东公司及其他施工单位享有就涉案工程优先于原告的工程价款优先受偿权。 证据二、承诺书及工程形象进度表，对该证据的真实性、关联性、合法性及有效性均有异议，不能证明原告主张的待证事实。第一、胶东公司从未在无任何条件或未约定对等权利义务前提下直接向原告出具所谓的“放弃工程价款优先受偿权”承诺书，该承诺书内容并非胶东公司真实意思表示。胶东公司是在平度市人民法院强制执行处置涉案司法拍卖标的物过程中，才从执行局获知原告提交的一份内容为“承诺放弃应得未得该项目工程价款价款优先受偿权”的承诺书。第二、该承诺书的落款时间显示为2013年12月1日，而涉案建设工程施工合同的签订时间是2013年11月5日，胶东公司2013年12月1日刚刚进场准备施工，工程进度尚未开始并没有形成地上建筑物，此时不可能预先放弃尚未施工的工程价款优先受偿权。第三、原告提供的《土地他项权利证明书》显示办理土地使用权抵押登记时间为2013年12月16日，而涉案此时尚无地上建筑物，工商银行根本不可能就地上建筑物办理抵押登记。事实上，工商银行自始至今亦未就地上建筑物办理抵押登记。根据我国《物权法》第187条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，故涉案司法拍卖标的物的在建工程并未设立抵押权，即原告并未取得涉案在建工程抵押权。故退一步讲，即使承诺书抬头为原告，其内容并不产生效力，也与原告主张的优先受偿权没有关联性。第四、盛坤公司没有向胶东公司支付工程款，胶东公司自行垫资进行的工程施工。现法院执行拍卖的在建工程是胶东公司和另一施工单位垫资施工完成的，其拍卖价款相当于施工单位为完成该工程施工所垫付的资金（即盛坤公司欠付的工程款，包括人工费、材料款及机械费等工程费用），根据合同法286条的规定，施工单位应当享有工程价款优先受偿权。第五、原告并没有按照房地产借款合同履行义务。首先，借款合同约定的是房地产开发贷款，专门用于涉案工程项目，原告没有按照房地产借款合同约定的商品房开发贷款用途贷出款项；其次，盛坤公司并没有收到贷款用于支付工程款，施工单位并没有因此次贷款收到工程款；再次，借出款项并监督盛坤公司房地产开发专现资金专门用于支付工程款是原告的义务和责任，原告的行为明显存在主观过错；最后，施工单位没有因工商银行所谓的贷款收到任何工程款，却要求施工单位预先放弃工程价款优先受偿权，则明显有违权利与义务相对等原则，严重缺失公平正义，如果原告所谓的施工单位预先“放弃工程价款优先受偿权”成为现实，那么对于施工单位而言则是显失公平，甚至带来灾难性的后果，严重损害施工单位及广大民工、材料供应商等权利主体的切身法益。 证据三、对该证据真实性、有效性没有异议，但不能证明原告主张的待证事实。法院执行和胶东公司行使权利并不损害原告权益，原告仅享有土地抵押权，胶东公司依法享有的建设工程价款优先受偿权，故该证据与本案没有关联性。 证据四、平度市人民法院（2017）鲁0283民初10175号民事判决书，对证据的真实性、有效性没有异议，但不能证明原告主张的待证事实，该判决正确毋庸置疑。原告主张工程价款优先受偿权的行使条件和期限于法无据，涉案施工合同在诉讼当中予以解除，原、被告双方对工程价款进行了核对、确认，胶东公司行使工程价款优先受偿权，并未超过法定期限，其他详见书面材料。 证据五、（2015）青民一初字第98号民事判决书真实性和有效性没有异议，但是该判决对胶东公司并无拘束力，不能证明原告主张的待证事实，胶东公司因盛坤公司未及时足额支付工程款，导致无法正常施工，直至2014年底，2015年1月1日发生的工程量是胶东公司应盛坤公司的要求安排人员、机械对涉案工程进行看护，尤其是地下工程基控排水，该项是在之前的阶段性结算双方盖章确认之后实际发生的工程费用，诉讼中双方均有认可，该事实与原告无关。 证据六、同证据三的质证意见。 证据七、对该证据形式上的真实性无异议，对其实质上的真实性及证明目的有异议。原告并未向盛坤公司实际发放任何的房地产开发贷款，更谈不上依约依规监管贷款资金用于支付工程款等工程项目、做到专款专用，上述合同并不体现当事人真实的意思表示，亦没有真实履行。原告与盛坤公司无视案涉工程才刚开始施工、工程形象进度仍在正负零以下，编造了已完工程量达1.9223亿元的虚假的工程形象进度报告提供给评估公司，按照土地和根本不存在的地上建筑物合并进行虚假抵押评估，恶意串通假借盛坤公司的名义，以其名下的金桂德府的土地及在建工程作为抵押，向原告申请金桂德府项目房地产开发贷款。原告工行竟然在未办抵押登记的情况下，于2013年12月13日、2013年12月16日分别将1.8亿元、2400万元贷款资金发放至“资金监管专用账户”，同日，将上述贷款资金通过青岛金诺拓国际贸易有限公司（系盛坤公司及刘晖的关联企业）银行账户转出，用于归还盛坤公司及其法定代表人刘晖的关联企业到期贷款。 对证据八和证据九的真实性不能确认，即使是真实的，该证据亦与本案没有关联性，不能证明其主张；况且胶东公司并没有收到该款项；原告主张协议签订时间即为工程开工时间，缺乏事实和法律依据。 被告胶东公司提供以下证据： 证据一、建设工程规划许可证一份，证明建设主管部门于2013年12月12日就涉案建设工程颁发建设工程规划许可证。证据二、建设工程施工图设计文件审查合格证，证明建设主管部门于2013年12月13日就涉案建设工程颁发建设工程施工图设计文件审查合格证。证据三、建筑工程施工许可证，证明建设主管部门于2013年12月13日就涉案建设工程颁发建筑工程施工许可证。证据四、涉案工程现场照片，证明截止2017年11月13日胶东公司对盛坤公司提起诉讼时涉案工程形象进度情况，与原告主张的设立土地抵押登记时的所谓“工程形象进度”情况严重不符。 综合以上证据一、二、三、四并结合涉案建设工程施工合同系于2013年11月5日所签订的事实，证明胶东公司及其他施工单位于2013年12月13日才可以施工涉案建设工程，2013年12月1日刚刚进场准备施工，工程进度尚未开始并没有形成地上建筑物，此时不可能预先放弃尚未施工的工程价款优先受偿权。原告主张其于2013年12月10日签订房地产借款合同、2013年12月16日进行国有土地使用权抵押登记并办理取得《土地他项权利证明书》，此时抵押土地上根本就没有形成建筑物，其主张“土地抵押登记之前已完成的在建工程应该全部包括在抵押范围之内，原告应享有在建工程的优先受偿权”缺乏事实根据，且明显与客观事实不符，同时证明原告向法院举证出示的承诺书及工程形象进度表之证据不具有真实性、关联性及有效性，对其主张的待证事实没有证明力。 原告的质证意见：对胶东公司提供的证据一、证据二、证据三真实性没有异议，对其提交的证据四的真实性不认可，因为没有原件，形成时间也看不出来，对其证明事项不认可，根本证明不了被告要证明的事实。 本院对当事人所提供上述有争议证据的认定意见和理由如下: 对于原告提供证据证据二中承诺书的真实性，被告胶东公司不予认可并请求对证据中所加盖的公章进行核实，但未在限定的时间内将核实结果告知本院，因此，对该证据的真实性，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年11月5日胶东公司（承包人）与盛坤公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，合同约定：胶东公司承包的工程范围包括平度金桂德府小区1至4号楼及地下车库、商业楼工程，工程总造价为92254500.82元；开工日期为2013年11月7日（以实际开工报告为准）；合同还对施工要求、工程款支付、竣工验收、违约责任等内容进行了约定。 胶东公司向工行台东支行出具承诺书，内容如下：胶东公司承建施工盛坤公司开发建设的“金桂德府”住;住宅小区项目公司承诺放弃应得未得该项目工程价款优先受偿权。该承诺书所载日期为2013年12月1日。工行台东支行与盛坤公司签订房地产借款合同一份，双方约定的借款种类为住房开发贷款，贷款用途为商品房开发，未经贷款人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，贷款人有权监督款项的使用，项目名称为“金桂德府”；借款数金额为24000万元。双方在合同第一部分基本约定第五条约定了资金监管专用账户为38030230192********，双方关于账户管理进行了约定，该合同合同第二部分具体条款第二条借款发放和支付中2.7约定，根据相关监管规定和贷款人管理要求，超过一定金额或符合一定条件的借款，应采用贷款人受托支付方式，由贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将借款资金支付给符合本合同约定用途的支付对象。为此，借款人应于应与贷款人另行签订委托支付协议作为本合同附件，并在贷款人处开立或指定专门账户用以办理受托支付事宜。工行台东支行与盛坤公司签订最高额抵押合同一份，约定盛坤公司将位于平度市胜利路北侧福州路西侧的土地及在建工程（青房地权市私字第2011104991号）抵押给工商台东支行。两份合同所载签订的时间日期均为2013年12月10日。山东省高级人民法院（2018）鲁民初46号民事判决书对上述事实予以确认，并于2018年8月17日作出（2018）鲁民初46号民事判决书，判决：一、盛坤公司偿还工行台东支行借款本金20400万元及利息；三、工行台东支行对平度市国土资源局平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权以及地上在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 胶东公司与盛坤公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月20日受理。案件审理过程中，盛坤公司委托崔相钧参加诉讼，庭审结束后，本院调查了盛坤公司的法定代表人刘晖，刘晖确认委托崔相钧参与诉讼的事实，并表示同意解除与胶东公司之间的建设工程施工合同。庭审质证过程中，盛坤公司对胶东公司提交的金桂德府工程造价汇总表、施工图预（决）算书（2015年1月份以后1#-4#楼商业及地库工程签证结算）及四份工程量现场签证单的真实性予以认可，并明确表示不需要审计。金桂德府工程造价汇总表第8项记载金桂德府利息机械租赁赔偿3839200元。本院审理后，于2018年3月1日作出（2017）鲁0283民初10175号民事判决书，判决：一、解除胶东公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同以及补充协议；二、盛坤公司偿付胶东公司17770341.06元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年1月1日至盛坤公司实际履行完毕之日止的利息；三、盛坤公司偿付胶东公司4485804.12元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年11月13日至盛坤公司实际履行完毕之日止的利息；四、胶东公司对平度金桂德府小区2至4号楼及相应地下车库工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权。 本院执行的（2018）鲁0283执1879号案件的债权人包括本案的原告工行台东支行及被告胶东公司。2018年9月30日本院在淘宝网司法拍卖平台上对盛坤公司的土地使用权及在建工程进行了拍卖，拍卖价款为173801106元。上述拍卖价款享有优先受偿权的有建设工程款、银行抵押贷款及普通债权。现已判决或者申报的在建工程款为70190451.25元，最高额抵押登记贷款205000000元，享有优先受偿权的债务已经不足以清偿，第三顺位普通债权不能受偿。 本院经胶东公司申请至银行调取了工行台东支行与盛坤公司约定的账号为38030230192********的“资金监管专用账户”的交易明细所载：其中2013年12月16日在该账户发生额为24000000元有两笔，一笔标注为“贷”，对方账号为38030230102********，对方户名标注为“对公贷款”，对方户名2标注为“盛坤公司”；一笔标注为“借”，对方账号为3803023019********，对方户名为空白，对方户名2标注为“青岛金诺托国际贸易有限公司”。本院调取的青岛金诺托国际贸易有限公司的账号3803023019********的交易明细所载：其中2013年12月16日该账户发生额为24000000元的交易有一笔，标注为“贷”，对方账号为38030230192********，交易后余额为28450100.8元，对方户名为盛坤公司；接着该账户发生了交易额为24500000元的交易一笔，标注为“借”，对方账号为38030216192********，对方户名为青岛市企发投资有限公司。 工行台东支行于2020年2月18日向本院邮寄“调查取证申请书”,要求调取盛坤公司在青岛银行平度支行账号为8025922********号账户2013年1月至今的资金流水;调取胶东公司在青岛银行平度支行账号为8025902********号账户2013年1月至2014年底的银行流水。同日，工行台东支行还对本院2020年1月23日庭审问题进行了答复，但没有按照本院要求提交其按照银行监管部门及与盛坤公司的借款合同约定如何行使监管职责，将2400万元贷款支付给青岛金诺托国际贸易有限公司的相关资料。 本院认为，本案案由应当为第三人撤销权纠纷。本案争议的焦点：一、原告要求撤销胶东公司对涉案工程享有的优先受偿权是否应当支持。二、原告要求撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项，对被告胶东公司的工程款结算金额重新认定。三、被告胶东公司对涉案工程的优先受偿权是否超过了六个月除斥期间。四、被告胶东公司优先受偿权的范围。 第一，原告要求撤销胶东公司对涉案工程享有的优先受偿权是否应当支持。 （1）《中华人民共和国民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”胶东公司向工行台东支行出具的承诺书，从形式上看是胶东公司单方的意思表示，但是结合盛坤公司与工行台东支行签订的借款合同及最高额抵押合同、胶东公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同，可以确定，盛坤公司与原告签订借款合同和最高额抵押合同的目的是为获取完成与胶东公司签订的建设工程施工合同所需要的资金，盛坤公司与原告签订借款合同和最高额抵押合同的抵押物就是胶东公司拥有优先受偿权的涉案项目的工程，只要胶东公司对该抵押物拥有优先受偿权，原告对该抵押物就无法实现抵押权，胶东公司之所以表示放弃优先受偿权，其目的就是为了盛坤公司获取原告的贷款，然后取得盛坤公司应当支付的工程款。由此可以认定胶东公司的承诺书不是单方作出的意思表示，而是工商台东支行与盛坤公司和胶东公司之间的三方意思表示，该意思表示的成立需以工行台东支行确保盛坤公司从工行台东支行所贷款项用于支付胶东公司的工程款为条件。 （2）该承诺书的条件尚不成立。原告与盛坤公司签订的借款合同和最高额担保合同，盛坤公司与胶东公司签订的建设工程施工合同，盛坤公司需要向胶东公司支付工程款，为此向工商台东支行申请贷款，盛坤公司要从工商台东支行获取贷款就需以其拥有使用权的涉案建设项目用地作抵押，盛坤公司要从工商台东支行获取贷款的条件就是工商台东支行对涉案抵押物拥有完整的抵押权，工商台东支行要对该抵押物拥有完整抵押权的条件就是胶东公司对该抵押物放弃优先受偿权，而胶东公司要放弃优先受偿权的条件就是工商台东支行确保其贷给盛坤公司的款项支付给胶东公司用于该建设工程。庭审中查明，盛坤公司在获取贷款以后，没有将所贷款项支付给胶东公司，而原告至判决之日没有提交证据证明其对盛坤银行贷款的支付履行了监管义务，而该监管义务既是金融监管部门对包括原告在内的商业银行规定的一项职责，也是原告与盛坤公司签订的借款合同所约定的权利，也是原告履行因胶东公司放弃优先受偿权所产生的义务。综上，原告至本院判决没有满足胶东公司放弃优先受偿权的条件。 （3）《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体和或者第三人利益；……”本案中，原告与盛坤公司签订的借款合同和最高额抵押合同明确约定，盛坤公司该贷款获取的款项用于涉案建筑工程，原告对该贷款的使用拥有监管权，根据银行监管部门的规定和与盛坤公司的约定，盛坤工程获取贷款汇入原告与盛坤公司约定的监管账户以后，盛坤公司要使用该款项必须取得原告的同意，否则盛坤公司将无法将该款项从监管账户汇出。至判决之日，原告没有提供证据证明其在该笔贷款使用中行使监管程序的书面资料，由此可知盛坤公司将该贷款全部一次性汇到与涉案建设工程无关的青岛金诺托国际贸易有限公司，并非单纯的原告怠于或疏于履行监管职责所致，而是原告与盛坤公司双方的合意。由于原告和盛坤公司双方的原因致盛坤公司将所贷贷款未用于支付胶东公司等企业施工涉案工程的工程款，直接造成了建筑工程款的拖欠。故被告放弃优先受偿权，违反了权利义务相一致的原则。 综上，原告要求撤销本院判决中胶东公司对涉案工程的优先受偿权的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。 第二，关于原告要求撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项，对被告胶东公司的工程款结算金额重新认定。撤销权的依据是《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条，该条规定第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中原告提交青岛衡元德房地产评估有限公司作出的（2017）青衡房估字第275号房地产司法鉴定估价报告、青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司作出的崂测鉴号37022017-002鉴定意见书，以此证明胶东公司在（2017）鲁0283民初10175号案提交的平度金桂德府工程造价汇总表中记载的地下车库工程造价确认为11631793.02元，明显高出评估价值，存在二被告严重的恶意串通、故意虚增工程造价，严重损害原告的合法权益，向本院申请重新审计。本院认为中介机构对涉案工程作出的鉴定意见是以“评估土地及地上建筑物市场价值，为法院执行案件提供价值参考依据”，其对涉案工程所作出的价格受建筑物市场价格因素的影响，并不是仅仅体现涉案工程在施工的时工程量及价格，被告盛坤公司与胶东公司在诉讼中平等协商确认的所涉工程的价款是确认工程款的一种主要方式，不违反法律规定，原告主张两被告恶意串通损害其合法权益，证据不充分，本院不予采信。原告要求重新审计，无事实和法律依据，本院不予准许。 第三，被告胶东公司对涉案工程的优先受偿权是否超过了六个月除斥期间。胶东工程与盛坤公司签订建设工程施工合同并未履行完毕，工程尚未竣工，因盛坤公司拖欠工程款停工后，胶东公司请求法院解除双方签订的该合同，其主张优先受偿权除斥期间的起始时间应当从解除合同之日起，未超过六个月的除斥期间。故原告关于胶东公司超过了优先受偿权除斥期间的主张，本院不予支持。 第四，被告胶东公司优先受偿权的范围。原告主张（2017）鲁0283民初10175号民事判决书确认盛坤公司所欠胶东公司的款项中的利息机械租赁赔偿款3839200元并非建设工程价款，不享有不优先受偿权。本院认为上述利息机械租赁赔偿款是胶东公司因盛坤公司未支付工程款情况下停工后、在胶东公司与盛坤公司解除合同前所产生的实际支出的费用，并非因发包人违约造成的损失，属于优先受偿权确定的建筑工程价款范围，故原告的该主张，理由不成立，本院不予支持。 工行台东支行提交“调查取证申请书”，要求调取盛坤公司在青岛银行平度支行账号为8025922********号账户2013年1月至今的资金流水;调取胶东公司在青岛银行平度支行账号为8025902********号账户2013年1月至2014年底的银行流水。工行台东支行没有按照本院限定的时间提交，已超过了举证期限，本院不予调查。 综上，原告主张撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项和第四项，对被告胶东公司的工程款结算金额重新认定的事由不成立。被告盛坤工程经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，应当承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、而十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百九十二条、第三百条第（三）项的规定，判决如下： 一、驳回原告某行要求撤销本院（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项的诉讼请求； 二、驳回原告某行要求撤销本院（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第四项的诉讼请求。 三、驳回原告某行要求对被告胶东公司的工程款结算金额重新认定的诉讼请求。 案件受理费42686元、保全费7515元、公告费600元，共计50801元，由原告某行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  徐丛堂 人民陪审员  陈显章 人民陪审员  李冬梅 二〇二〇年二月二十四日 书 记 员  马雪莲 书 记 员  马世清