广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8062号上诉人（一审原告）：曾惠，女，1973年4月14日出生，香港特别行政区居民，香港身份证件号码M508217（5）。委托诉讼代理人：李福权，广东东成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：侯小娟，女，汉族，1982年9月11日出生，住所地：广东省佛山市顺德区********************，公民身份号码431************461。委托诉讼代理人：唐琳君，广东常成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，广东常成律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：佛山市玛妮花美容服务有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区*********************、S-XC012、S-XC013。统一社会信用代码914***********539W。法定代表人：赵雁翎，该公司经理。委托诉讼代理人：肖禹，广东群立弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑶琳，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：佛山市南海区西樵玛莎美容店。住所地：广东省佛山市南海区********************。个体工商户营业执照号码440********7270。代表人：侯小娟。被上诉人（一审被告）：吴小林，女，汉族，1981年7月19日出生，住所地：湖南省桃源县********屋组。公民身份号码430************424。被上诉人（一审被告）：佛山市源华五金批发部，住所地：广东省佛山市禅城区火车站东侧铺位K区1、13号。个体工商户营业执照号码4406********900。代表人：覃跃珍。上诉人曾惠与上诉人侯小娟、被上诉人佛山市玛妮花美容服务有限公司（以下简称玛妮花美容公司）、被上诉人佛山市南海区西樵玛莎美容店（以下简称玛莎美容店）、被上诉人吴小林、被上诉人佛山市源华五金批发部（以下简称源华批发部）合同纠纷一案，上诉人曾惠与上诉人侯小娟不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人曾惠上诉请求：1.判令侯小娟、玛妮花美容公司、玛莎美容店、吴小林、源华批发部连带退还转让款29万元，并连带赔偿8万订金，合计37万元；2.本案一审、二审诉讼费、财产保全费由侯小娟、玛妮花美容公司、玛莎美容店、吴小林、源华批发部承担。事实和理由：一、曾惠的证据已经充分证明对方收取了转让款29万元，且对方在一审时已经承认收取上述转让款。二、赔偿款8万元应当支付。在2015年11月25日双方签订的《转让协议合同》里面，约定如果曾惠放弃转让，则订金不可退还。那么根据对等原则，现在其拒绝同时也没有能力将该店交付给曾惠，那么应当双倍支付该8万元订金给曾惠。因此，该8万元应当适用法律上的定金原则。三、吴小林和侯小娟是合作者，应当承担连带责任。在一审的答辩意见里面，玛莎美容店、侯小娟、吴小林已经明确：2015年11月25日曾惠与吴小林签订涉案《转让合同》，以29万元受让侯小娟与吴小林共同经营的玛妮花乐从分公司。四、玛妮花美容公司应当承担连带责任。玛妮花美容公司在2015年5月1日和小娟签订的《转让合同》里面，并没有约定侯小娟对乐从分公司的经营时间，所以玛妮花美容公司不顾曾惠的利益，也没有经过曾惠或者侯小娟的同意就擅自将乐从分公司于2016年1月6日注销，应当承担连带责任。并且，玛妮花美容公司收取侯小娟的转让款，也是本案的受益人，也应当承担连带责任。五、源华批发部和玛妮花美容公司、玛莎美容店、侯小娟、吴小林也是合作者，并且通过其账户为侯小娟收取转让款，因此应当承担连带责任。被上诉人侯小娟答辩称：与上诉意见一致。被上诉人玛妮花美容公司答辩称：1.一审法院已经清楚查明曾惠与侯小娟的转让行为，转让行为未经玛妮花公司的同意，玛妮花美容公司也不知晓该转让行为，也未收取曾惠或侯小娟的转让款，玛妮花美容公司不是曾惠和侯小娟的合同之间的当事人，不应当列为被上诉人，曾惠滥用诉权，故意将无关人员列为被上诉人；2.曾惠与侯小娟之间的转让合同是否履行或因何种原因没有履行，玛妮花美容公司不知情，也不承担任何责任，曾惠对玛妮花美容公司的上诉主张没有事实和法律依据；3.曾惠与侯小娟的转让行为无法履行的原因或责任与玛妮花美容公司没有关系，根据双方提交的证据，可以看出是因为拖欠业主的租金导致无法经营，后果和责任应当由曾惠或侯小娟来承担，与玛妮花美容公司无关。被上诉人玛莎美容店答辩称：与玛莎美容店没有任何法律关系，玛莎美容店不应承担任何责任。被上诉人吴小林答辩称：与吴小林没有任何法律关系，吴小林不需要承担任何责任。被上诉人源华批发部未答辩。上诉人侯小娟上诉请求：1、依法撤销(2018)粤0606民初12548号民事判决第一判项；2、驳回曾惠的全部上诉请求;3、本案一、二审诉讼费用由曾惠承担。一、侯小娟与曾惠之间关于转让佛山市玛妮花美容服务有限公司乐从分公司的涉案《转让协议合同》早已解除，基于该转让行为而存在的债权债务已结清，一审法院依据己解除的合同，认定侯小娟与曾惠之间存在转让关系，要求侯小娟退回转让款29万元，属于事实认定错误。1.曾惠提供的《转让协议合同》仅是一张照片，而并没有相应合同的原件。根据谁主张谁举证原则，曾惠应承担举证不能的责任。曾惠主张目前侯小娟与曾惠之间还存在转让合同关系，理应就合同关系成立承担举证责任，曾惠应当提供转让协议的原件，但曾惠在一审中一直不提供。因为转让协议的原件上写有“此转让协议已不成立!此转让协议己作废”的字样。对于侯小娟来说，转让合同关系已经结束几年，不再保留转让协议原件，也是符合常理。而一审中要求侯小娟提交转让协议原件，举证责任分配明显不公。前后两次诉讼的过程和侯小娟提交的一系列证据，完全可以形成证据链，证实目前侯小娟与曾惠之间不存在转让合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。2.侯小娟提供的《转让协议合同》，在该合同的左下方记载着“此转让协议己不成立!此转让协议已作废”字样，并有曾惠的签名及手印。由此可见，曾惠基于该《转让协议合同》提起的本案之诉，己无事实依据。3.侯小娟与曾惠于2016年1月28日签订的《协商依据》显示，侯小娟与曾惠达成一致意见，将转让费29万元转做美容项目等，并注明基于转让关系所产生的转让款29万元全部清理，没有任何理由存在。相应的项目及费用上均有曾惠的手印，该依据也有曾惠的签名。《协商依据》证据原件在曾惠第一次起诉并开庭时均有带入法院开庭应诉，(当时的代理律师看过原件)但曾惠却当庭撤诉。侯小娟以为事情已了结，撤诉后忽视对原件的保管，直到曾惠第二次又起诉至法院(即本案)，侯小娟才发现一时无法找到证据原件。4.结合侯小娟提交的与美容院的合作合同、与曾惠的微信聊天记录、与曾惠的录音记录、以及曾惠与美容院的微信聊天记录等一系列证据，可以形成一个完整的证据链，证明曾惠承认并多次认可这29万元转入美容项目等，并已经消费完毕。因此，一审法院认定侯小娟与曾惠之间存在转让关系，要求侯小娟退还转让费用29万元没有事实依据。二、曾惠与侯小娟已经按照《协商依据》的内容实际履行了约定，涉案29万元的债权债务也已经结清，双方之间形成的是新的法律关系。1.《协商依据》中已载明了29万元的处理情况，曾惠也在《协商依据》上确认相关的费用已经支出，虽然《协商依据》为照片打印件，但有其他证据相互佐证。2.曾惠提供的微信聊天记录(包括侯小娟与鸿嘉怡美公司员工梅子的微信聊天记录，及曾惠与鸿嘉怡美公司员工梅子的微信聊天记录)也证实，曾惠已经依照《协商依据》里面注明的项目到相应美容机构做了对应的美容项目，且也向相应美容机构确认已经收到侯小娟支付的美容费用，表明侯小娟也已经按照《协商依据》履行了义务。3.侯小娟于2018年1月28日的录音证据中，曾惠也确认其已经实际接手经营了玛妮花美容公司乐从分公司，但是因为曾惠自己不愿意承担当时场地的高额的租金以及运营成本，才退出经营。出于维护良好的关系的角度，侯小娟才让曾惠将29万元转做了其他美容项目。曾惠在录音中也确认她己经去做了美容项目(包括丰脸的10万元），即《协商依据》里的第1项，胸部的12.8万元，即《协商依据》里的第4项，员工工资，即《协商依据》里的第3项)，但因为美容效果不理想，其不满意，才再找回侯小娟。因美容项目及美容机构是侯小娟与曾惠一致同意的。曾惠若对美容效果不满意，应该找相应的美容机构，而不是找侯小娟。4.一审庭审中曾惠也确认其与侯小娟谈过将29万元转做美容项目的事实，但否认双方达成一致意见。但根据侯小娟提供的《协商依据》、微信聊天记录、录音可以证实，双方确实己经就29万元达成新的协议，且全部已经履行完毕。综上，侯小娟认为一审法院认定事实错误，侯小娟与曾惠之间涉案转让合同已经作废，涉案29万元转让款己全部结清，互不拖欠。被上诉人曾惠答辩称：一、关于侯小娟上诉状的第一点“涉案《转让协议合同》早已解除，基于该转让行为而存在的债权债务已结清”的答辩意见：1.曾惠在一审的时候提供的《转让协议合同》原件在侯小娟的手中，曾惠没有原件，当时只照了一张照片。2.既然侯小娟手中有记载“此转让协议己不成立，此转让协议巳作废”的原件，其未能提供的原因存疑。可见，该原件上肯定没有这些字样！3.既然侯小娟有2016年1月28日签订的《依据》，侯小娟未能出示的原因存疑。4.侯小娟说“《依据》证据原件在曾惠第一次起诉并开庭时均有带入法院开庭应诉，（当时的代理律师看过原件）但曾惠却于开庭当庭撤诉。”侯小娟的这种说法完全是在污蔑一审法官及曾惠，当时根本就没有开庭，原告和被告也没有见面。事实和理由如下：曾惠第一次起诉的时候[案号：（2017）粤0606民初21741号]佛山市顺德区法院安排在2018年6月26日上午9点在13庭开庭，当天早上代理人虽然在7点40分左右提前出发预计50分钟车程，至少可以提前半个小时到达：从南海桂城出发，走的路线是从季华七路进入一环，但走到季华七路和一环口交界的地方时，那里正在修路，于是掉头转入桂澜路，进入魁奇路再进入佛山一环，由于当时很塞车，又下大雨，代理人预感到会迟到，于是在8点半准时电话了欧阳法官，告知会迟到，欧阳法官提醒代理人一定注意安全，会将这种情况告诉合议庭和侯小娟。但最终确实迟到了10分钟左右。到了法庭后，欧阳玉琼法官和2个陪审员及书记员在法庭等，但不见侯小娟及其他一审被告和代理人。欧阳法官的解释是：因为曾惠迟到了，所以侯小娟拒绝开庭，已经走了。然后，曾惠在法庭又等了40分钟左右，也不见其他一审被告或代理人过来，欧阳法官就对代理人及曾惠说：因为曾惠及其代理人迟到了，且侯小娟又不同意开庭，并且侯小娟现在也已经走了，也没有其他一审被告到庭，并且这个案件有几个一审被告是公告送达的，所以只能视曾惠撤诉，当然，曾惠也可以自己主动撤诉。经过代理人和曾惠商量，曾惠主动提出了撤诉申请。回到办公室后，代理人考虑到本案比较复杂，且经过了立案和财产保全，花费了一审法院大量的人力物力，为此，为了节省诉讼资源，恳请一审法院给予重新安排开庭的机会，并同时邮寄了一份《请求重新安排时间开庭申请书》给了合议庭，但一审法院说既然侯小娟坚决不同意开庭，且该案有几个一审被告是公告送达的，为了公平公正，不方便再安排开庭。综上，侯小娟说的全是假话。二审法院可以核实。二、关于侯小娟第二点上诉理由“已经按照《依据》的内容实际履行了约定，涉案29万元的债权债务己经结清，双方之间形成的是新的法律关系”的答辩：1.双方根本没有签订《依据》，侯小娟不知道是不敢还是不能出具她所谓的《依据》原件。2.侯小娟也无法提供其向有关美容院支付了有关费用，这个费用是为曾惠提供的，且能证明该费用与本案有关。3.侯小娟二审提供的材料也无法证明侯小娟收取的这29万元给曾惠做了其他项目。事实上，曾惠为了做美容项目，另外支付了相关费用，与这29万元没有关联。在本案的一审中，曾惠提交的最后一组证据即证据七(第33页至41页)证明了曾惠除了这29万之外，还汇款149000元给了相关单位：证明曾惠为了美容，向玛莎美容店、源华批发部、广州鸿嘉盛美健康管理有限公司（即被告提供的“鸿嘉怡美设计单”上面的那个医院）部分汇款流水，合计汇款149000元，这些费用都是用于向“鸿嘉怡美”做美容的。综上，恳请二审法院驳回侯小娟的上诉请求，支持曾惠的上诉请求。被上诉人玛妮花美容公司答辩称：不清楚曾惠与侯小娟之间的转让行为、履行情况及其他法律关系；一审法院认定玛妮花美容公司不是案涉合同当事人，玛妮花美容公司不应承担责任。被上诉人玛莎美容店答辩称：同意侯小娟的上诉意见。被上诉人吴小林答辩称：同意侯小娟的上诉意见。被上诉人源华批发部未答辩。曾惠向一审法院起诉请求：1.侯小娟、玛妮花美容公司、玛莎美容店、吴小林、源华批发部连带退还转让款29万元，并连带赔偿8万订金，合计37万元；2.一审诉讼费由侯小娟、玛妮花美容公司、玛莎美容店、吴小林、源华批发部承担。一审法院认定事实：佛山玛妮花美容核准登记成立于2013年7月30日，企业类型为有限公司，注册资本300万元，法定代表人赵雁翎，投资股东为赵雁翎、赵京妍。南海玛莎美容核准登记成立于2012年6月14日，企业类型为个体工商户，注册资本8000元，经营者侯小娟。玛妮花乐从分公司核准登记成立于2014年11月5日，企业类型为佛山玛妮花美容开立的分公司，负责人赵雁翎；2016年1月6日该分公司办理了注销登记，注销原因为：股东、股东会、股东大会决议解散。2015年5月1日，赵雁翎曾与侯小娟签订一份《转让合同》，约定自2015年4月28日起，赵雁翎将玛妮花乐从分公司经营权及经营场地之内的一切装修、设备转让给侯小娟，转让价6万元（不含押金）。2015年11月底，曾惠与侯小娟曾签订一份《转让协议合同》，约定侯小娟将玛妮花乐从分公司经营权转让给曾惠，转让价29万元；双方在庭审中均确认签订过《转让协议合同》，但均未能出示《转让协议合同》的原件，也不确认对方所提供的打印件或微信截图。《转让协议合同》签订后，曾惠曾向侯小娟支付了29万元，其中：1.2015年11月25日转入浙江省杭州市拱墅区玛莎美容用品商行账户合计7万元、现金给付1万元，合计8万元；2.2015年12月1日转入源华批发部账户208000元、现金给付2000元，合计21万元。2015年11月底，案涉商铺出租方奥园置业公司以拖欠租金为由，向玛妮花美容公司发出《解除租赁合同通知书》，并声明玛妮花美容公司应于2015年12月初搬离；2015年12月中旬，奥园置业公司再次张贴商铺停止占用通知，并对案涉商铺上锁处理。为此，曾惠至今无法接收玛妮花乐从分公司并开展经营。一审法院认为：该案是转让合同纠纷，因双方未约定适用的实体法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。该案应适用与案涉民事关系有最密切联系的法律，因案涉转让合同行为发生地在佛山市顺德区，故应适用内地法律进行审理。曾惠曾与侯小娟签订一份《转让协议合同》，约定侯小娟以29万元的对价，将玛妮花乐从分公司经营权转让给曾惠，双方均确认签订过《转让协议合同》，但均未能出示《转让协议合同》的原件，也不确认对方所提供的打印件或微信截图，以致在该案中无法依据《转让协议合同》明确双方的权利义务；从现有证据显示，曾惠向侯小娟交付29万元但未能接手商铺正常开展经营，该后果并非因曾惠主观或客观原因导致，侯小娟也未能提供证据证实曾惠存在过错，为此，侯小娟应向曾惠退还已收取的29万元；侯小娟主张案涉转让合同关系已解除、案涉29万元已作其他美容消费、双方债权债务也已经结清，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。对曾惠为侯小娟还应赔偿8万元订金的主张，如前述，该案中无法依据《转让协议合同》明确双方的权利义务，也没有其他证据佐证8万元款项的性质，为此，一审法院对曾惠的该项诉讼请求不予采纳。对玛妮花美容公司、玛莎美容店、吴小林、源华批发部，均未参与案涉《转让协议合同》的签订；玛妮花乐从分公司虽然为玛妮花美容公司开立的分公司，但没有证据证实其同意侯小娟将分公司转让给曾惠；该案仅能查实29万元中的208000元通过源华批发部账户代收取，但该转账行为不当然成为源华批发部连带清偿案涉款项的依据；综上，曾惠要求玛妮花美容公司、玛莎美容店、吴小林、源华批发部对案涉债务承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、侯小娟应于一审判决发生法律效力之日起五日内，向曾惠退还29万元；二、驳回曾惠的其他诉讼请求。一审受理费6850元、财产保全费2370元，两项合共9220元，由曾惠负担1993.51元、侯小娟负担7226.49元。二审期间，侯小娟向本院提交了曾惠与鸿嘉怡美员工微信聊天记录（手机截图）、《转让协议合同》（手机截图）、鸿嘉怡美设计单（照片）、录音、微信转账记录，并申请证人李苏芳出庭作证，经审查，微信聊天记录、设计单虽系照片，但能相互印证，本院予以采信，其理由在“本院认为”部分详加阐述；录音谈话人身份明确，内容清晰、具有连贯性，无证据证明被剪接或者伪造，且内容能够与微信聊天记录、设计单相印证，本院予以采信；对于微信转账记录，本院对真实性予以确认，其关联性在“本院认为”部分予以阐述；对于《转让协议合同》（手机截图），因无原件可供核对，且无其他证据予以印证，本院不予采信。对于证人李苏芳的证言，因其与侯小娟系朋友关系，故本院仅对与录音内容能相互印证的部分予以采信。曾惠向本院提交了《请求重新安排时间开庭申请书及邮寄该请求书的快递单》和快递单，其拟证明的内容与本案审理结果没有关联性，本院不予确认。各方当事人对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认。另查明一，侯小娟提供了《协商依据》照片，主要内容如下：双方签署的《转让协议合同》作废，29万元转让费作以下处理：2016年1月28日已做面部提升10万元（玛丽莎老板已转出），2016年1月28日还2万元给吴小林（玛丽莎老板已转出），2016年1月28日承担8000元工资成本（玛丽莎老板已转出），2016年1月28日转做胸部12.8万元（玛丽莎老板已转出），余34000元将在3月30日前退还给曾惠，以上协议双方协商达成，曾惠没有任何理由向玛丽莎及吴小林再提出任何要求。曾惠和吴小林作为协议的双方签名。此外，在双方签名上下空白处记载“补充2016年1月28日已做丰唇珠2万（玛丽莎已转出）”、“补充4000元还给阿莹买模具，10000做欧资丽”、“以上29万所有债务全清掉”。另查明二，侯小娟提供了编号为2236的鸿嘉怡美设计单一份，设计单第4页“专家建议”一栏记载：剩余项目：自体脂肪维护，2016年3月22做自体脂肪丰胸，22.8万折价为138600元，此款由侯小娟代付（刷卡4万，其余现金支付），曾惠在“客户签署”处签名，徐惠某在“专家签署”处签名，落款是间为2016年6月22日。设计单第3页记载“2017年4月20日，操作：自体脂肪丰胸维护”，曾惠在客户签署处签名确认。另查明三，侯小娟提供了曾惠与鸿嘉怡美工作人员“梅子”2017年1月28日的微信聊天记录截图，其聊天内容摘录如下：曾惠梅子二〇一七年一月二十八日梅子，我想了解下玛丽莎关于我的自体脂肪丰胸项目划了钱给你们了吗？划了多少钱呢是按设计后申请的优惠价格12.8万，你手术当天玛丽莎院长就已经帮你把钱交了的13万8吧2017年4月19日具体地址？地铁口亲爱的曾惠，帮你约定明天早上9点到医院......另查明四，侯小娟提供了一段2018年1月28日侯小娟、曾惠、李苏芳的录音，其录音内容摘录如下：侯小娟曾惠锁铺的时候......，12月开始锁的12月4号，应该是哪里，你12月15号还在营业，15号锁的哪里，你后面还在营业，你看你的刷卡单，有两个客户还有刷卡的因为全部钱都给他们去买菜，买饭什么，全都买了因为我看了这个单子里，当时还有两三个美容师的工资嘛也没有发因为没有转成，然后又将我所有东西都搬走了......你是对操作不满意对吗你介绍也有问题29万已经拿去做项目了，他们的操作不满意，是鸿嘉美是你的介绍有问题呀本来是这样的，把这29万转了项目，你的转让费已经拿去操作项目了我已经找你帮我协调，你都没有帮我协调好......你看你胸也做了，曹医生也帮你操作了但是给我抽的是九成呀，其实一成就不到......医院后面也帮你做了那么多面部项目那是十万那个钱的，十万块钱没找你要另查明五，侯小娟于2016年1月12日、18日通过微信向备注名为“乐从奥园店美容师唯唯”、“奥园玛妮花店美容师李燕霞”、“奥园玛妮花店美容师陈丽莲”、“奥园玛妮花店美容师***”分别转款2472.47元、2272.27元、2299.3元、1801.8元，合计8872.57元。本院认为，本案系合同纠纷。因曾惠系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事纠纷，当事人对一审法院适用内地法无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合各当事人的诉辩意见，本院二审争议焦点为：1.曾惠与侯小娟是否就《转让协议合同》的处理达成新的协议及该新协议的履行情况；2.玛妮花美容公司、玛莎美容店、吴小林、源华批发部是否应对侯小娟的案涉债务承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点。首先，关于曾惠与侯小娟是否达成新的协议。侯小娟称双方已协议解除《转让协议合同》，应返还的29万元转让款转做医疗美容项目，曾惠对此予以否认。综合本案现有证据并结合当事人的陈述，侯小娟主张的事实具有高度盖然性，具体理由如下：1.除录音外，侯小娟提供的证据虽非原始证据，但证据之间在细节上能相互吻合，内容上能相互印证。（1）鸿嘉怡美设计单记载“自体脂肪丰胸折价为138600元，由侯小娟代付”，而根据曾惠与鸿嘉怡美员工“梅子”的微信聊天记录，当曾惠询问手术费用时，“梅子”回复称“优惠价格12.8万，玛丽莎院长当天已付”，曾惠回复称“13万8吧”，该“13万8”与设计单记载的价格一致，而“梅子”确认实际收取的费用与《协商依据》记载的一致；（2）根据微信聊天记录，2017年4月19日“梅子”告知曾惠“帮你预约了明天早上9点到医院”，而根据鸿嘉怡美设计单，曾惠于2017年4月20日接受了“自体脂肪丰胸维护”，二者在时间上相互吻合。综上，微信聊天记录与设计单在手术价格和时间等细节上能相互印证，录音也能证实转让款抵扣丰胸手术的事实，本院对上述证据均予以采信；2.曾惠前后陈述矛盾。（1）曾惠一方面陈述“当时侯小娟是有该想法（注：医疗美容抵扣转让款），也告诉了曾惠，但曾惠后来不同意，同时也没有同意该做法，因此该协商依据没有签订”（一审开庭笔录第15页第1-2行），另一方面又陈述“侯小娟不愿意退款，但可以用医疗美容项目抵扣，因曾惠当时依然信任侯小娟，所以也同意用此种处理方式处理，但由于法律意识淡薄，未留意侯小娟在协商依据上别有用心地将未付给医疗美容医院的款项全部写为已付”（一审开庭笔录第13页第8-11行），其矛盾之处在于一方面称“不同意该做法、双方未签订协议”，另一方面又称“基于信任，同意该做法，但未留意协议的不利表述”，如其确未签署协议，则很难有“未留意”的表述。（2）曾惠一方面陈述“侯小娟没有提供这个项目的服务（注：鸿嘉怡美设计单记载的服务），侯小娟将曾惠骗到指定美容医院预约服务，曾惠去到这个机构后才发现这个机构的服务人员没有任何资质，只是普通的业务员，并且这个机构要求曾惠支付巨额的费用，侯小娟并未支付任何费用”（一审开庭笔录第14页第7-11页），另一面又陈述“曾惠为了美容，......,合计汇款149000元，这些费用都是用于向鸿嘉怡美做美容的”（曾惠提供的二审答辩状第3页第10-14行），其矛盾之处在于一方面称“被侯小娟欺骗，医疗服务人员没有资质”，另一方面又向同一医疗机构支付149000元用于医疗美容，如其自费美容在前，则其对机构的资质和收费情况应该了解，则无“欺骗”之说，如其自费美容在后，则更无法解释其行为。综上，因侯小娟提供的证据能相互印证，而曾惠的前后陈述存在较大出入，侯小娟拟证明的事实具有高度盖然性，并以此认定双方达成了以医疗美容服务抵扣29万元转让款的约定。其次，关于新协议的履行情况。如上所述，曾惠签署《协商依据》具有高度盖然性，本院对《协商依据》形式上的真实性予以采信。《协商依据》签署于2016年1月28日且内容表述为“2016年1月28日转做胸部12.8万元（玛丽莎老板已转出）”，但根据鸿嘉怡美设计单，曾惠于3月23日才接受自体脂肪丰胸手术，可见，《协商依据》记载的项目履行情况与客观情况并不一致，《协商依据》不能单独作为认定合同是否履行的依据，侯小娟对此仍应承担举证责任。自体脂肪丰胸项目有微信聊天记录、鸿嘉怡美设计单印证，本院确认该项目已完成，曾惠对该项目效果不满意，应另案向相关义务人主张；代付工资项目，录音能证实曾惠曾短暂经营且有两三人的工资未付，且侯小娟提供微信转账记录，在没有相反证情的情况下，本院予以确认；代为偿还吴小林借款项目，曾惠在该协商依据上签名，视为其确认欠款事实，吴小林在本案中未对侯小娟的陈述提出异议亦未向曾惠主张还款，本院对该项目亦予以确认；面部提升项目，侯小娟既未证明其已支付该项目的费用亦未证明曾惠已接受该服务，且曾惠在录音中称“那是十万那个钱的，十万块钱没找你要”，难以证明录音中的面部项目即是《协商依据》中的面部提升项目，本院不予确认。《协商依据》签名上下空白处的补充内容未经曾惠签名确认，且侯小娟提供的微信转账记录在时间和金额上与补充内容不一致，本院对该部分内容不予确认。综上，侯小娟仍应向曾惠退还134000元（290000元-128000元-20000元-8000元）。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。吴小林虽在《转让协议合同》上签字，但该合同明确载明“由吴小林代表”，故吴小林仅作为侯小娟的代表在合同上签名，曾惠对此知情，其现主张吴小林承担责任，理据不足。玛妮花美容公司、玛莎美容店、源华批发部均不是合同当事人，且未做出债的加入意思表示，曾惠主张其承担责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，导致判决处理部分不当，本院依法予以纠正。曾惠的上诉请求不能成立，应予驳回；侯小娟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12548号民事判决；二、上诉人侯小娟应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人曾惠退还134000元；三、驳回上诉人侯小娟的其他上诉请求；四、驳回上诉人曾惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6850元、财产保全费2370元，合共9220元，由上诉人曾惠负担5880元，上诉人侯小娟负担3340元。二审案件受理费12500元，由上诉人曾惠负担9890元，上诉人侯小娟负担2610元。本判决为终审判决。审判长罗凯原审判员谢达辉审判员梁亦民二○二〇年二月二十八日法官助理巫江禺书记员段啸楠