山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1187号上诉人（原审被告）：周应玉，男，1981年12月8日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。委托诉讼代理人：马萧萧，山东本业律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：祁拥军，男，1970年11月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，山东国鲁律师事务所律师。上诉人周应玉因与被上诉人祁拥军建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周应玉上诉请求：1.依法撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4420号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人祁拥军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人祁拥军承担。事实和理由：上诉人周应玉与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院判决在认定事实方面存在严重错误，原判决认定事实不清、证据不足，应当依法予以纠正，具体理由如下：本案并不是上诉人欠被上诉人款项，而是被上诉人欠上诉人款项。一审判决依据上诉人与被上诉人签订的《工程量结算单》，认定上诉人支付被上诉人款项50110元，系对《工程量结算单》的严重错误认定，被上诉人提交的《工程量结算单》中对施工项目进行结算，总工程款结算为1005339.5元，已付853450元，未完成工程量扣款为282000元，欠上诉人周应玉80000元，剩余款为负50110元。首先，上诉人周应玉所做的木工劳务分为两部分，一部分是正常的劳务，另一部分是零工的劳务，被上诉人祁拥军对此也是认可的，双方签订的《工程量结算单》底部注明的“注：以上工程量无异议，零工不在此工程量内”是由被上诉人祁拥军亲自书写的，可以印证被上诉人祁拥军认可上诉人周应玉所做的劳务共包括两部分。其次，在《工程款结算单》中注明的“以上施工项目总结算为1005339.5元”仅仅是上诉人周应玉所做的正常劳务的工程量的确认，不包括零工的工程量，通过《工程量结算单》底部的被上诉人祁拥军亲自书写的“注：以上工程量无异议，零工不在此工程量内”可以印证。第三，《工程量结算单》中注明的“已付款853450元”，该款项包括零工工程量的付款679350元，剩余部分为正常劳务工程量的付款，上述事实有2019年4月27日的《收到条》一份予以证实。也就是说在《工程量结算单》中注明的“总工程量1005339.5元”不包括零工的工程量，但在已付款的数额中却把零工的付款加入到了853450元中。本案事实为上诉人周应玉共做了两部分劳务，正常的劳务工程量为1005339.5元，零工的工程量为679350元，被上诉人共计支付款项853450元，其中包含零工的工程量679350元。也就是说本案劳务费的结算公式应当为：（周应玉所做的两部分劳务1005339.5元+679350元）－已付款的853450元－未完工的部分282000元+被上诉人欠上诉人的8万元，计算结果为：629239.5元。也就是说被上诉人还应当支付上诉人629239.5元的劳务费，而不是上诉人向被上诉人支付50110元款项。第四，一审判决的本院认为部分“周应玉主张零工没有结算，其可另行主张权利”，但是零工的款项早在2019年4月27日进行了计算，上诉人周应玉在一审中表示的意思是，如果在正常劳务的工程量1005339.5元中减去已付款853450元的话，意味着零工的工程量没有结算。第五，从正常的逻辑来讲，上诉人周应玉所做劳务共计1684689.5元（1005339.5元+679350元），但上诉人周应玉实际得到853450元，才达到应付款的50%，显然不符合正常的逻辑。第六，现在上诉人周应玉所雇佣的班组都已经向济南市章丘区人民法院起诉上诉人周应玉，共计六个案件，要求上诉人支付款项合计54万余元。如果按照一审法院的计算方式，上诉人周应玉所承揽的本案劳务工程，不仅没有任何利润，还要倒赔数十万元。祁拥军辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审维持一审判决，驳回上诉。祁拥军向一审法院起诉请求：1.请求法院判决周应玉退还工程款77760元；2.案件诉讼费由被告周应玉负担。一审法院认定事实：1、2019年5月28日，祁拥军与周应玉就上述工程进行结算，经结算，祁拥军多支付周应玉50110元。上述事实，有祁拥军提供结算单1份为证。周应玉对此不认可，主张该结算单系被迫所签，且其所干零工没有结算，因此在结算单中注明“以上工程量无异议，零工不在此工程量内”。经审查，祁拥军所提供证据，合法有效，一审法院予以采信。2、祁拥军主张代替周应玉支付王好军工人工资65650元，该款应由周应玉返还，并提供周应玉书具欠条、收到条及工资表各1份、王好军书具收到工资65650元的收到条1份为证。周应玉对证据无异议，但主张王好军的工资本应先由祁拥军支付给周应玉，再由周应玉支付给王好军。经审查，祁拥军所主张支付王好军65650元，因涉及到三方当事人的利益，且王好军未出庭证实，故对祁拥军之主张，一审法院不予支持，其可另行主张权利。一审法院认为，周应玉从祁拥军处分包木工劳务，并进行施工，事实清楚，双方对工程进行了结算，根据双方的结算，祁拥军要求周应玉退还工程款50110元，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。周应玉主张零工没有结算，其可另行主张权利。祁拥军要求周应玉返还支付王好军工资27650元，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、周应玉于本判决生效之日起10日内退还祁拥军工程款50110元；二、驳回祁拥军其他诉讼请求。案件受理费1744元，由祁拥军负担508元，周应玉负担1236元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人周应玉提供如下证据：证据一、收到条一份及工程量一份，以证实在一审中被上诉人祁拥军提交的结算单中，祁拥军注明“以上工程量无异议，零工不在此工程量内”，但该收到条中所列的679350元就是零工的劳务费，该款项经过祁拥军、周应玉同意后清欠办直接支付给了工人，在一审被上诉人提交的结算单中统计的已经支付给上诉人周应玉的853450元是包含该收到条中的679350元。因此根据一审中被上诉人出具的结算单，在结算单统计的工程量中不包括零工的工程量（底部祁拥军自认“以上工程量无异议，零工不在此工程量内”），确在统计的已经支付的劳务费中却包含了零工的劳务费，由此可见，本案劳务费分为两部分，并且都是确定的，第一部分为结算单中记载的正常的劳务费1005339.5元以及清欠办支付的零工的劳务费679350元，共计1684689.5元。由此可见，本案被上诉人祁拥军应当支付给上诉人周应玉的劳务费计算公式应当为：总劳务费1684689.5元（正常劳务费1005339.5元+零工劳务费679350元）－被上诉人已经支付的853450元－未完工的扣款282000元+被上诉人祁拥军欠上诉人周应玉材料款8000元＝629239.5元，因此本案中不是上诉人周应玉支付被上诉人款项，而是被上诉人祁拥军还应当支付上诉人周应玉629239.5元劳务费，一审判决认定事实不清。证据二、于恩宝、何强元、童思华、苏新忠、张桂德、宋殿清六人起诉上诉人周应玉追索劳动报酬开庭传票及起诉状、判决书各六份，以证实：该六人为上诉人周应玉雇佣的班组，一审判决上诉人周应玉应当支付劳动报酬共计466175元，如果按照一审法院的计算方式，上诉人周应玉所承揽的本案劳务工程，共计收到劳务费853450元，扣除通过清欠办已付给职工的零工的劳务费679350元，上诉人周应玉还剩余174100元，再加上六个案件应当支付于恩宝等人的466175元，周应玉在本工程中不仅没有任何利润，还要倒赔近30万元，因此一审认定事实存在错误。被上诉人祁拥军质证认为：对证据一收到条及工程量一份认可，但对证明目的有异议，证实不了此款是零工的劳务费，上诉人将承包给秦文凯、王云班组的工程所应支付的人工费（按平方算），经被上诉人同意，千瑞公司将款项直接支付给秦文凯、王云，此款从被上诉人欠上诉人1005339.5元中扣减了。如果按上诉人的说法属于零工款的话，那么此结算单中就不会计算出最终的剩余款为-50110元，更不会出现零工不在此工程量内这句话。对证据二六份判决书的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，且这属于上诉人与六个人之间的关系，其真实性被上诉人不予评价。被上诉人按平方包给上诉人，至于上诉人找工人施工是按平方还是按天支付工资，被上诉人不管，即使出现亏损也是经营中的风险。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：周应玉应否退还祁拥军工程款50110元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人之间签订了《木工劳务合同》，根据2019年5月28日的结算单，总结算价款为1005339.5元，已付853450元，未完成工程量扣款282000元等，祁拥军超付周应玉工程款50110元。周应玉主张付款853450元中的679350元是“零工”款，不应当计入已付款853450元中，但从数额上分析，679350元超过已付款853450元的2/3，也超过结算单总款项1005339.5元的一半以上，双方对于该679350元款项是否属于“零工”款应当有明确的认识。根据双方签字的结算单，双方未将该679350元未作为“零工”款结算，且依现有证据，也不足以认定该679350元属于零工款项。因此，一审法院采信双方的结算单并判决周应玉退还祁拥军工程款50110元，符合上述法律规定和双方约定。综上，周应玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1744元，由上诉人周应玉负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年二月二十七日书记员  李宜濂