阳江市江城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1702民初1674号原告：敖立宾，男，1970年10月出生，汉族，住址及确认的送达地址：阳江市江城区。委托诉讼代理人：杨华玉，广东晋辉律师事务所律师。被告：阳江市阳东区第二建筑工程公司。住所地及确认的送达地址：阳江市阳东区恒达路13号。法定代表人：何子新，该公司总经理。委托诉讼代理人：关国正，广东迅恒律师事务所律师。第三人：冯章焕，男，1961年8月出生，汉族，住址及确认的送达地址：阳江市江城区。原告敖立宾与被告阳江市阳东区第二建筑工程公司（以下简称阳东二建）、第三人冯章焕装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。被告阳东二建在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，被本院驳回。阳东二建不服，提出上诉，阳江市中级人民法院驳回了阳东二建的上诉。本院于2019年7月5日和12月23日公开开庭进行了审理。原告敖立宾及其委托诉讼代理人杨华玉，被告阳东二建的委托诉讼代理人关国正，第三人冯章焕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告敖立宾向本院提出诉讼请求：1、被告支付拖欠工程款1411749元及相应利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至本案款项付清日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告是名城·伴湖豪庭的承包方，冯章焕是该项目负责人。2014年10月2日，被告将伴湖豪庭（项目部）第一、三栋铝合金门、窗工程发包（包工包料方式）给原告承建，原告依约履行合同义务，因付款方的工程款迟延支付，无法支付工人的工资而停工。为了保证业主利益尽快开工，于2016年3月17日，被告与原告签订《协议书》一份，约定按照时间完成工程量，被告按原告完成工程量月支付进度款90%给原告，余款10%完后一个月内结清，因此，被告确认是其公司作为工程款的付款义务人。于2016年10月12日在工地办公室与项目部（负责人冯章焕）进行结算，由被告项目组人员冯章焕确认工程款为2511749元。原告履行施工合同过程中，被告（通过其代表人曾昭鹏）通过转账方式支付涉案的工程款110万元。因伴湖豪庭项目出现经营问题，拖欠大量工程款无法支付，导致实际施工人和购买该楼盘的住户上访维权事件。为此，2017年9月14日，市政府组织住建局、市人力资源局、市公安局等相关部门和项目部负责人、各班组负责人开会，就解决拖欠工程款以及工人工资的问题进行协商，并形成《会议纪要》。上述《纪要》第二条“…已完成工程量核定由建设、施工、监理三方负责”再次证明被告是本案工程款的付款义务人。2016年3月前因付款方的工程款迟延支付，无法支付工人的工资而停工，停工后，如果不是被告在2016年3月17日通过与原告签订《协议书》方式再次确认是付款义务人，原告也不会再次开工，也就是原告相信被告作为承包方有能力支付本案工程款才会复工，因此，被告作为本案的工程款的付款义务人有理有据，扣除被告已支付的工程款110万元，余下1411749元被告拒绝支付原告工程款是违约行为。被告阳东二建辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法予以驳回。一、答辩人承建阳江市名城·伴湖豪庭项目，是自己组织施工，冯章焕不是答辩人的项目组人员，也不是答辩人的员工。2014年1月27日，答辩人根据《中标通知书》中标承建阳江市名城·伴湖豪庭项目施工，项目负责人林良常。与冯章焕无关。见《中标通知书》。2014年1月29日，答辩人与发包人阳江市锦绣名城房地产开发有限公司签订《广东省建设工程标准施工合同》。与冯章焕无关。见《广东省建设工程标准施工合同》。2014年2月10日，答辩人申请开工，建设单位、监理单位同意开工，项目经理林良常。与冯章焕无关。见《建设工程施工许可证》。2015年1月8日，答辩人因故停止施工。与冯章焕无关。见《建设工程质量安全终止监督函》。2015年11月17日，答辩人与发包人签订《工程补充合同书》，恢复开工。与冯章焕无关。见《工程补充合同书》。二、原告与被告于2016年3月17日签订《协议书》，但原告没有履行《协议书》，不存在尚欠原告的工程款。原告提供的证据三《伴湖豪庭一期铝合金窗工程量结算单》，答辩人既没有在该结算单上盖章确认，也没有委托任何人在上签名确认，而且该结算单只字未提到答辩人。第三人冯章焕述称，原告在伴湖豪庭做工是事实，我是挂靠被告在伴湖豪庭做工，结算是事实，原告的确做了这么多工，工程并不是被告做的，我也是实际的承包人。在2016年被告接收楼盘后与原告签了协议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无议异的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定如下事实：2014年1月16日，被告中标了阳江市锦绣名城房地产开发有限公司发包的阳江市名城·伴湖豪庭项目工程。2014年1月29日，双方签订了《广东省建设工程标准施工合同》。2015年11月17日，双方又签订了《工程补充合同书》，曾昭鹏作为被告的委托代理人在合同上签名。2014年10月2日，第三人冯章焕（甲方）以阳东二建伴湖豪庭项目部的名义与原告（乙方）签订了《铝合金门、窗发包合同》，主要约定：甲方将伴湖豪庭项1、3座全部铝合金门窗工程发包给乙方以包工包料完成，全按345元/㎡固定单价结算，且包试验材料而不包试检费用，不包含税费；按本工程图纸设计要求，按施工规范规定，采用广亚铝材厚度1.4厘米形材采用86系列；门窗框安装好后负责灌注发泡胶，门窗框周边聚合物防水特别处理，外墙贴完外墙装饰面砖后负责打墙体与门窗框玻璃胶；包门窗防雷接地；工程工期视进度拟定；如不合格或门窗边框渗水等均由乙方负责；按图纸及变更要求完成的实际工程量结算；乙方在完成窗框制作安装后甲方应在一个星期内支付给乙方60万元；乙方完成合同约定的门窗制作安装30天工作日内，甲方必须安排所需要单位进行初步验收，验收之后，甲方开始支付给乙方总工程款的90%，余下10%待本工程竣工验收合格后一个内结清，如验收合格一个月后未能付清给乙方余款，甲方按乙方所剩下工程款余额拿物业顶乙方工程款。2016年3月17日，被告（发包方）与原告（承包方）签订《协议书》，协议内容是：甲方发包给乙方的阳江市名城·伴湖豪庭项目工程，在履行工程开工甲乙双方对工程进度落实完工计划，甲方支付工人工资计划落实，为了尽快开工，甲乙双方共同遵守。一、工程承包范围：按图纸工程分项完成，土建、水电、消防、电梯、门窗、防雷、防火门、弱电、花基出入口道路，供货材料商。二、合同工期：班组工种：一期铝合金门窗姓名：敖立宾。1、乙方在开工时间制订时间完成附件一（工程进度横道图表为准，一、三幢铝合金门窗一个月）。2、乙方按照时间完成工程量，甲方按乙方完成工程量月支付进度款90%给乙方，余款10%完工后一个月内结清。三、如果甲方不按时按量支付工程进度款给乙方时，发包方使用本项目商品房实物作价支付给乙方(按3200元/㎡商品房作工程款支付给乙方）。三、本合同自甲乙双方签字盖章后生效。本合同一式六份，甲乙双方各执二份。本项目购房业主代表及市住房规划建设局各执一份。该协议书的发包方盖有被告公章，曾昭鹏作为法人代表在合同上签名。协议书附有伴湖豪庭分项工程进度表，该表编制的工作名称是一·三幢铝合金门窗，开始时间是2016年3月18日，结束时间是2016年4月16日。被告认为与原告签订该协议后，原告没有履行协议。原告认为已按协议约定完成义务，被告已支付了工程款1100000元，尚有1411749元未付。原告对其已履行该协议及《铝合金门、窗发包合同》约定的义务，提供了名城·伴湖豪庭工程进度款支付申请书、第三人冯章焕签名确认的《伴湖豪庭一期铝合金工程量结算单》、曾昭鹏向其转账的中国农业银行银行卡交易明细清单予以证实。本院审核认为，工程进度款支付申请书均盖有被告公章，第三人冯章焕均以项目负责人身份在上签名，申请时间分别是2014年3月11日、2014年4月11日、2014年5月13日、2014年10月11日、2014年10月20日、2014年10月27日、2014年11月23日、2014年12月10日、2014年12月29日等，并且有工程监理单位的盖章，因此，上述时间段可认定第三人冯章焕是被告伴湖豪庭工程项目负责人，冯章焕与原告签订《铝合金门、窗发包合同》是职务行为。工程量结算单没有落款时间以及具体的项目名称，只有冯章焕的个人签名，没有被告盖章确认，被告对此不予认可，因此，不能以此认定双方已对工程进行结算。银行卡交易明细清单证实曾昭鹏在2015年12月24日转存伴湖豪庭铝窗工程款270000元及支付宝付款30000元，共300000元给原告，2016年1月22日通过超级网银向原告付款2笔共100000元，2016年3月19日通过超级网银向原告支付伴湖豪庭工程款7笔共350000元，2016年6月1日通过超级网银向原告支付工伤保险费6168元，从上述付款时间看，2016年3月19日的付款是在签订《协议书》后两天，如果原告不履行协议约定的义务，曾昭鹏作为被告的签约代表人，不可能向原告付款，况且，在2016年6月1日，曾昭鹏还向原告支付了工伤保险费，冯章焕亦证实原告履行了协议约定的义务。再者，从《协议书》的内容上看，以及曾昭鹏在2015年12月24日向原告转款的行为，说明原被告双方在签订《协议书》之前已存在工程承包关系，后为落实工程完工计划，重新签订《协议书》，《协议书》与《铝合金门、窗发包合同》具有关联性。因此，本院认定原告履行了合同义务。由于双方对工程造价存在争议，原告申请鉴定。双方协商选定鉴定机构无果，经本院组织双方摇珠选定了广东飞腾工程造价咨询有限公司对争议的工程进行造价鉴定。原告支付了鉴定费32000元。2019年12月6日，该公司出具了鉴定报告书。鉴定结论是：1、阳江市伴湖豪庭一期第一、三栋铝合金门窗首层丈量部分工程造价46737.59元；2、阳江市伴湖豪庭一期第一栋铝合金门窗（未包首层丈量部分）工程造价1467313.09元；3、阳江市伴湖豪庭一期第三栋铝合金门窗（未包首层丈量部分）工程造价934731.12元；4、原被告地弹门争议部分（门框）工程造价8175.69元；5、原被告地弹门争议部分（门扇）工程造价35759.89元。上述鉴定结论的第一项工程造价46737.59元具体包括：工程数量综合单价合计42820.57元、安全防护、文明施工措施项目费1361.69元、材料检验试验费128.46元、预算包干费856.41元、税金1570.46元；第二项工程造价1467313.09元具体包括：工程数量综合单价合计1344339.14元、安全防护、文明施工措施项目费42749.98元、材料检验试验费4033.02元、预算包干费26886.78元、税金49304.17元；第三项工程造价8175.69元具体包括：工程数量综合单价合计7490.49元、安全防护、文明施工措施项目费238.2元、材料检验试验费22.47元、预算包干费149.81元、税金274.72元；第四项工程造价35759.89元具体包括：工程数量综合单价合计32762.89元、安全防护、文明施工措施项目费1041.86元、材料检验试验费98.29元、预算包干费655.26元、税金1201.59元。经庭审质证，原告对鉴定结论无异议。被告对鉴定报告无异议，但认为上述鉴定的工程造价应减去地弹门门扇部分、安全及文明施工措施费、材料检验试验费、预算包干费、税金，理由是原告没有完成地弹门门扇工程，已完成的部分已经另外支付了工程款，安全及文明施工措施由其公司完成并无偿提供给原告使用，原告不产生该项费用，材料检验试验费由其公司缴交，原告不产生该项费用，工程预算由其公司编制，原告不产生该项费用，税金由其公司缴交，原告承包的是不含税工程，不产生该项费用。本院审核认为，原告承包的工程是包工包料，采用的是固定单价计算，因此，在施工过程中，客观上会产生安全防护、文明施工措施费用、材料检验试验费，故被告主张扣减上述费用无理，本院不予采纳。而预算包干费及税金并不是原告施工过程中必然发生的费用，被告主张扣减，本院予以采纳。对于地弹门门扇的工程造价35759.89元，由于协议上对此项工程没有约定，原告没有提供证据证实完成了该项工程，被告对此亦不予认可，故被告主张扣减该费用，本院予以采纳。因此，本院认定原告所完成的工程造价为：阳江市伴湖豪庭一期第一、三栋铝合金门窗首层丈量部分工程造价44310.72元（46737.59元-856.41元-1570.46元）；阳江市伴湖豪庭一期第一栋铝合金门窗（未包首层丈量部分）工程造价1391122.14元（1467313.09元-26886.78元-49304.17元）；阳江市伴湖豪庭一期第三栋铝合金门窗（未包首层丈量部分）工程造价886194.74元（934731.12元-17127.85元-31408.53元）；地弹门门框工程造价7751.16元（8175.69元-149.81元-274.72元）；合共2329378.76元。本院认为，原告与第三人冯章焕以阳东二建伴湖豪庭项目部的名义签订的《铝合金门、窗发包合同》及与被告签订的《协议书》，承包的是伴湖豪庭的铝合金门窗工程，是整个伴湖豪庭项目建设工程的一部分，因原告作为承包方是未取得建筑施工企业资质的个人，双方签订的《铝合金门、窗发包合同》及《协议书》均违反法律法规的强制性规定，是无效合同。因此，《铝合金门、窗发包合同》及《协议书》自始没有法律约束力。而导致合同无效的原因是原告没有建筑施工企业资质，冯章焕以及被告明知而与之签订合同，双方具有同等的过错，应对无效合同负同等责任。第三人冯章焕以阳东二建伴湖豪庭项目部的名义与原告签订《铝合金门、窗发包合同》时，虽然合同上没有盖被告公章，但原告提供的工程进度款支付申请书均盖有被告公章，第三人冯章焕均以项目负责人身份在上签名，故应认定冯章焕是职务行为。原告主张被告是《铝合金门、窗发包合同》的相对人，本院予以采纳。《铝合金门、窗发包合同》及《协议书》虽然是无效合同，但被告对原告所完成的工程没有提出质量问题，应视为原告所做工程合格，本院根据鉴定报告核定原告所完成的工程造价为2329378.76元，原告自认被告已支付了工程款1100000元，故被告尚应支付工程款1229378.76元。对于原告主张的工程款利息问题，虽然双方未对逾期支付工程款作出违约责任约定，但从公平原则考虑，原告主张从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本院予以支持。由于中国人民银行自2019年8月20日不再公布贷款基准利率，授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，2019年2月22日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清日止。综上所述，原告请求被告支付工程款及利息，本院予以支持，但具体数额及利息计算的起止日期以本院核定为准。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、限被告阳江市阳东区第二建筑工程公司在本判决生效之日起十日内支付工程款1229378.76元及该款利息（2019年2月22日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清日止）给原告敖立宾；二、驳回原告敖立宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17505元（原告已预交），由原告敖立宾负担978元，被告阳江市阳东区第二建筑工程公司负担16527元。鉴定费32000元（原告已交纳），由原告敖立宾和被告阳江市阳东区第二建筑工程公司各负担16000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。审 判 长  曾建通人民陪审员  敖 香人民陪审员  梁锦霞二〇二〇年二月三日书 记 员  苏壁映附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。