广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初2743号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人文艮陀，男，1976年11月17日出生，汉族，小学文化，湖南省永州市人，住永州市冷水滩区。辩护人文开齐，广东扬权律师事务所律师。辩护人景会丽，广东扬权律师事务所实习律师。被告人文锐，男，1987年4月25日出生，汉族，初中文化，湖北省咸丰县人，住咸丰县。辩护人单冬，广东巨通律师事务所律师。被告人雷志明，男，1991年11月24日出生，汉族，初中文化，湖南省永州市人，住永州市冷水滩区。辩护人陈新玉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。辩护人黄文书，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告人匡旭超，曾用名匡许超，男，1998年10月20日出生，汉族，中专文化，湖南省祁东县人，住祁东县。指定辩护人余衍花，广东元善律师事务所律师。上述四名被告人均因涉嫌组织卖淫，于2018年8月23日被羁押，次日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕2641号起诉书指控被告人文艮陀、文锐、雷志明、匡旭超犯组织卖淫罪，向本院提起公诉。本院依法召开庭前会议，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员吕臻出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，深圳市宝安区某休闲会所（以下简称“某会所”）自2010年2月筹备并开始营业，正式登记成立日期为2011年3月4日。被告人文艮陀系该会所股东及实际老板，负责经营管理会所全部事务以及专门收银、收支结算等。被告人文锐自2010年2月至10月、2016年4月至7月、2018年8月15日至案发在该会所上班，任部长职务。被告人雷志明自2010年2月至5月在该会所做服务员，2017年7月到该会所任部长职务。被告人匡旭超于2018年7月中旬到该会所任部长职务。部长负责会所具体事宜，包括带客人到房间、安排技师、管理技师和服务员等。其中，被告人雷志明还负责招聘技师和试钟。某会所经营期间，招募、培训、容留十名以上卖淫女从事口交、口爆卖淫服务。会所有固定的管理制度，如培训、技师上下班签名、详细的计钟和提成登记、交接班制度等；并有各职位的具体分工，如：部长、咨客（在酒店一楼带客和望风）、服务员、收银等；已形成固定的卖淫组织架构。2018年8月23日2时许，公安机关在深圳市宝安区沙井街道某社区某酒店四楼的某会所查获正在进行卖淫嫖娼活动的罗某1、钟某1、罗某3芳、吴某湖、何某2娟、朱某明；并查获当晚已提供了卖淫服务的卖淫女钟某2、王某以及技师数名；同时抓获被告人文艮陀、文锐、雷志明、匡旭超。公诉机关就上述指控提供了相关证据，并认为被告人文艮陀、文锐、雷志明、匡旭超犯组织卖淫罪，建议依法对被告人文艮陀判处十年至十二年有期徒刑，并处罚金；建议对被告人文锐判处五年六个月至七年有期徒刑，并处罚金；建议对被告人雷志明判处五年至六年有期徒刑，并处罚金；建议对被告人匡旭超判处五年六个月至六年六个月有期徒刑，并处罚金。被告人文艮陀承认起诉书中指控的主要犯罪事实，辩称其行为构成容留卖淫罪。其辩护人的辩护意见为：一、本案应定性为容留卖淫罪。1.只是为卖淫提供场所或者其他便利条件。涉案会所主要业务是正规的按摩、洗脚等休闲项目，卖淫活动是由按摩人员提供或者推荐，与被告人文艮陀无关。2.技师自己在按摩过程中向客人介绍服务，涉案会所在明知技师在从事涉黄服务没有禁止却提供场所及便利条件一起达到共同获利的目的，符合容留卖淫的构成要件。3.技师的工资并不是涉案会所发放，主要是由客人付费。二、本案涉案的技师从事卖淫活动的人数没有达到10人以上。1.现场抓获的只有两对从事卖淫活动。2.根据员工档案表、上钟一栏表、提成表，涉案会所只有8名从事过C或者D服务，其他从事过C、D服务的人员与涉案会所无关，被告人供述中有证明技师私自叫客人过来，不是涉案会所的员工。3.陈某、何某2娟只提供了B套餐服务，她们明确拒绝从事涉黄的服务，在卖淫单据中没有这两个人的名字。4.本案并没有实际上的性交活动。被告人文锐承认公诉机关指控的犯罪事实，辩称其行为构成协助组织卖淫罪。其辩护人的辩护意见为：一、起诉书指控被告人文锐组织卖淫罪情况严重证据不足，文锐的行为不构成组织卖淫罪，其行为更符合协助组织卖淫罪的特征。二、被告人文锐仅是会所三名部长之一，三位部长职务相同，各有分工，文锐没有对另外两名部长的管理权限，三名部长的工作都要向文艮陀汇报，对此其他三名被告人当庭都明确予以确认，被告人文锐只是执行老板的安排，其只是在前台登记和叫牌，其对会所提供的服务及种类都没有参与及决策权。三、公诉机关指控被告人情节严重的证据不足。四、被告人文锐有坦白情节，主观恶性小，其是初犯、偶犯，没有犯罪前科，其在本案中应是从犯，起次要、辅助作用。被告人雷志明承认公诉机关指控的主要犯罪事实，辩称其没有负责招聘和试钟，其行为应构成协助组织卖淫罪。其辩护人的辩护意见为：一、被告人雷志明没有建立卖淫组织，不是某会所的投资人，其没有与会所的卖淫人员形成组织被组织、管理被管理的关系，只是进行辅助的行为，应认定为协助组织卖淫罪。二、现有的证据未查明某会所组织10名以上卖淫女从事卖淫活动，涉嫌组织卖淫罪没有达到法律规定的情节严重的标准。1.现有证据不能排除某会所卖淫人员累计低于10人以上的可能。2.本案的技师上钟表、员工档案表、签到表未附有笔录和清单，不能证明证据来源，虽然后补充了情况说明，但该情况说明并不能证明解决书证的来源问题，不能作为证据使用。三、被告人系初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白，并且其愿主动向法院缴纳罚金，恳请法院对其从轻处罚。被告人匡旭超承认公诉机关指控的主要犯罪事实，辩称其没有管理技师和服务员，只是负责带客上楼。其辩护人的辩护意见为：被告人匡旭超的行为不符合组织卖淫罪的构成，其行为构成协助组织卖淫罪。一、被告人匡旭超在会所的职务是负责接待客人，不负责安排技师，也不负责介绍服务项目。二、对起诉书指控的某会所经营期间招募、培训、容留10人以上卖淫女从事口交、口爆事实不清，证据不足。1.起诉书指控的2018年8月23日2时许公安机关在涉案会所查获正在进行的卖淫嫖娼活动的三对人员，从这些人员的供述可知罗某1、钟某1只是口爆服务，另外两对涉案人员是198元的打飞机服务。有证据证实的涉案卖淫女只有罗某3芳、罗某1、何某2娟，并且三对人员只有两人提供手淫服务，一人口爆服务，其他人员并没有证据予以证明。2.关于上钟一栏表、钟数表、员工档案表、上下班签到表也不能证实涉案休闲会所从事卖淫服务的人员达到10人以上及达到次数情节严重的要求，且这些表格的真实性存疑，在法庭调查阶段，辩护人已经发表相关的质证意见。决定卖淫次数的行为，相关的收入没有相关银行的流水也没有卖淫女收入的证据予以证明，辩护人认为事实方面证据不足。三、被告人匡旭超的行为不构成组织卖淫罪。四、被告人匡旭超归案后如实供述，有坦白情节，在犯罪过程中只起次要、辅助作用，系从犯。被告人匡旭超于2019年7月19日入职，8月23日案发时其仍在试用期，其入职时间短。经审理查明:某会所自2010年2月筹备并开始营业，正式登记成立日期为2011年3月4日。被告人文艮陀系该会所股东及实际老板，负责经营管理会所全部事务以及专门收银、收支结算等。被告人文锐自2010年2月至10月、2016年4月至7月、2018年8月15日至案发在该会所上班，任部长职务，负责安排卖淫人员卖淫活动等事务。被告人雷志明自2010年2月至5月在该会所做服务员，2017年7月到该会所任部长职务，负责卖淫人员招聘、培训、接待客人，日常维修及消防等事项。被告人匡旭超于2018年7月中旬到该会所任部长职务，负责接待引导客人等事务。某会所经营期间，招募、培训、容留多名卖淫女从事口交、口爆卖淫服务。会所有固定的管理制度，如培训、技师上下班签名、详细的计钟和提成登记、交接班制度等；并有各职位的具体分工，如：部长、咨客（在酒店一楼带客和望风）、服务员、收银等；已形成固定的卖淫组织架构。2018年8月23日2时许，公安机关在深圳市宝安区沙井街道某社区某酒店四楼的某会所查获正在进行卖淫嫖娼活动的罗某1、钟某1、罗某3芳、吴某湖、何某2娟、朱某明；并查获当晚已提供了卖淫服务的卖淫女钟某2、王某以及技师数名；同时抓获被告人文艮陀、文锐、雷志明、匡旭超。上述事实有经庭审质证认证的下列证据予以证明：1.书证：（1）某会所营业执照复印件、工商登记资料；（2）被查获当日卖淫女钟某2收取嫖资330元的微信支付账单详情截图；（3）房屋租赁合同书；（4）检查笔录、扣押决定书、证据保全决定书及扣押、发还清单；（5）抓获经过；（6）被告人身份信息、违法犯罪经历查询；2.被告人的供述与辩解：（1）被告人文艮陀：在庭前供述笔录中否认参与组织卖淫活动，称其负责前台收银，没有参与会所其他管理活动。在庭审供述中承认；（2）被告人雷志明：在公安机关讯问和检察院提审时对起诉书所指控的事实无异议；（3）被告人文锐：其在公安机关讯问时认罪，承认明知某会所有卖淫服务，并称会所大概有13个小妹，除去2个只做正规洗脚和服务外，其余都有提供性服务；（4）被告人匡旭超：其在公安机关讯问时承认明知某会所有提供口吹、口爆等卖淫服务，承认其在会所上班一个多月，其本人有带客人的行为。并在楼下如果发现有检查的人会用对讲机通报楼上，承认其曾经有过一次通报行为。在第一次讯问笔录中承认其曾有带客人去房间、倒茶、收拾房间，担任会所的楼面部长。3.证人证言：（1）证人罗某1、钟某1，罗某3芳、吴某湖，何某2娟、朱某明的证言，三名嫖客钟某1、吴某湖、朱某明均证实卖淫女向其直接推荐口吹或口爆等卖淫服务，且三名卖淫女在案发当晚均完成了性交易。罗某3芳有向吴某湖推荐330元的口爆服务，但最终两人进行了打飞机服务；另外两对进行了口爆交易。且卖淫女明确称这些项目是公司定的，入职时要先进行培训；卖淫女何某2娟指认由雷志明教其怎么按摩、打飞机，且雷志明亲自试钟。何某2芳称我们上钟就意味着打飞机、口吹、口爆，因为我们会所只有这三个项目。（2）证人唐某、伍某、阳某的证言，系某会所的服务员，证人唐某上班两个多月，称其知道会所有提供上述卖淫服务，且知道详细的套餐价格。（3）证人王某花、宁某、谢某、陈某、罗某2、魏某1、何某1的证言，系某会所的技师，不承认有卖淫行为。（4）证人李某1的证言，系某会所的保洁员，证实了其在会所的个人工作内容。（5）证人王某权的证言，系嫖客，证实其进行了198元的按摩项目，且称技师向其介绍了口吹、口爆的服务。（6）证人钟某2、王某的证言，系某会所的卖淫女，证实会所有提供口吹、口爆的服务，并有详细的价格。二人具体指认的部长均是雷志明。（7）证人李某2的证言，系某会所所在某酒店的股东，证实租赁情况。4.勘验、检查、辨认笔录及照片。关于诉讼证据卷第二卷第201页至204页、诉讼证据卷第三卷第135页至第138页、诉讼证据卷第四卷第163页至第166页、第199页至202页的技师上钟一览表、营业报表、诉讼证据卷第四卷第197页至第198页钟数单、补充侦查卷第30页至第83页员工档案表、第84页至第133页上下班签名表是否可以作为定案依据。雷志明辩护人在第二次庭审中就上述几份书证的收集程序合法性提出了异议，并且在庭后提交了排除非法证据申请书。本院依申请向公诉机关发出补充侦查函，深圳市公安局坣岗派出所于2019年10月29日作出情况说明，内容为：“2018年8月23日1时许，我所配合宝安分局治安科对广东省深圳市宝安区沙井街道某某酒店四楼某休闲会所进行了检查……检查中在某休闲会所的收银台抽屉里提取到该会所技师上钟表及会所员工档案表等，现场在收银台当值收银员为文艮陀，后宝安分局治安科将案件移交我所处理，并将现场查获的技师上钟表及会所员工档案表等一并移交我所。”公诉机关在第三次庭审中提交了该情况说明，以证明上述证据收集程序的合法性。本院经审查后认定，公安机关出具的《情况说明》不能证明存在争议的书证来源的合法性，上述书证不能作为定案依据，理由如下：1.公安机关扣押上述书证时，完全没有按照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第一百四十二条的规定执行法定程序。该条文明确规定，对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。公安机关在扣押上述书证时，无视上述法律规定，没有制作扣押清单记载扣押的书证名称和数量，亦没有侦查人员、见证人和持有人的签字。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第七十三条第一款的规定，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。本案公安机关的行为符合上述规定，不能证明书证来源，依法不得作为定案的依据。3.上述书证不属于收集程序或方式存在瑕疵的书证。《刑诉法解释》第七十三条第二款规定了书证收集程序或方式存在瑕疵的四种情形，本案有争议的书证收集、扣押程序不属于上述情形，无法通过情况说明的方式进行补正。综上，上述书证依法不得作为定案依据，现有证据无法证明某会所有卖淫人员累计达十人以上的情形，故证明被告人文艮陀组织他人卖淫情节严重的证据不足，依法不予认定。本院认为，被告人文艮陀、文锐、雷志明无视国家法律，组织、管理卖淫嫖娼场所，其行为已构成组织卖淫罪，公诉机关指控成立。被告人匡旭超协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名有误，本院予以纠正。被告人文艮陀开办的某会所管理卖淫女并实际指挥卖淫活动的行为具有明显的组织性和控制性。首先，被告人某会所系固定的卖淫场所，建立了卖淫组织；其次，在被告人文艮陀、文锐、雷志明的管理下，对卖淫人员实施统一调度、管理和监督，该卖淫组织有统一的躲避公安打击、检查的手段及方法，与卖淫人员之间形成了明确的组织和被组织、管理和被管理以及利益分配的关系。被告人文艮陀作为某会所的实际老板和日常经营管理者，在共同犯罪中起主要、领导作用，应当认定为主犯。被告人文锐负责安排卖淫人员卖淫活动，被告人雷志明负责招聘、培训卖淫人员，二人都有直接实施管理、控制卖淫人员的行为，应构成组织卖淫罪，被告人文艮陀及其辩护人提出的应构成容留卖淫罪、被告人文锐、雷志明及其辩护人提出的应构成协助组织卖淫罪的辩解、辩护意见均缺乏事实依据，本院不予采纳。被告人文锐、雷志明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。现有证据不能证明被告人匡旭超存在对卖淫人员和卖淫活动直接管理、控制的行为，其明知某会所存在组织卖淫而提供帮助，其行为符合协助组织卖淫罪的构成要件。被告人文艮陀、文锐、雷志明、匡旭超能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯、偶犯，被告人匡旭超入职时间短，社会危害性较小，相关情节在量刑中予以考虑。辩护人的相关辩护意见予以认可。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人文艮陀犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2023年8月22日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人文锐犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2021年8月22日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。三、被告人雷志明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2021年8月22日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。四、被告人匡旭超犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2020年2月22日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。五、缴获的现金人民币1630元、作案工具手机3部，均依法予以没收；扣押的魅族灰蓝色手机1部，依法发还所有人唐敏杰。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 官    锋人民陪审员 梁  吐  媚人民陪审员 刘  文  秀二〇二〇年二月十七日书 记 员 陈佩仪（兼）书记 员代 盼    盼附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。