广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0602民初1054号 原告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市柳北区北雀路98号，统一社会信用代号码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：莫凡，该公司员工。 被告：广西江川房地产开发有限公司，住所地南宁市青秀区金洲路25号太平洋世纪广场A座6层604号房，统一社会信用代码：914501007884324731。 法定代表人：覃杨。 委托诉讼代理人：何继宏，广西作一律师事务所律师。 被告：南宁童乐乳业有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区明秀西路28号3栋,统一社会信用代码：91450100711479951W。 委托诉讼代理人：何继宏，广西作一律师事务所律师。 原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司(以下简称建工集团第三建筑公司)与被告广西江川房地产开发有限公司(以下简称江川公司)、南宁童乐乳业有限责任公司(以下简称童乐公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理后于2018年5月28日作出(2017)桂0602民初1854号民事判决，建工集团第三建筑公司、江川公司对该判决不服在法定期限内上诉，防城港市中级人民法院经审理作出(2018)桂06民终703号民事裁定书，裁定撤销本院(2017)桂0602民初1854号民事判决，发回本院重审，本院依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开进行了审理。原告建工集团第三建筑公司的委托诉讼代理人莫凡，被告江川公司、童乐公司的委托诉讼代理人何继宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建工集团第三建筑公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告江川公司签订的广西防城港中外运东湾仓储物流有限公司信息办公楼项目《协议书》；2.被告江川公司返还原告前期垫资款100万元；3.被告江川公司支付原告违约金132.6万元(暂计至2017年9月15日，具体数额计算至两被告实际付清为止)；4.被告江川公司支付原告工程款2350309.93元；5.被告童乐公司对上述款项承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由两被告承担。事实和事由：2013年11月20日，原告与被告江川公司签订《协议书》，约定被告江川公司将具有法定手续和具备现场施工条件的广西防城港中外运东湾仓储物流有限公司信息办公楼项目发包给原告进行施工总承包，还约定了工程造价计价依据、工程款支付、前期垫资款的支付和退还方式、违约责任、争议解决方式等内容。上述《协议书》签订的同时，原告与被告童乐公司签订《保证担保合同》，约定被告童乐公司为被告江川公司履行《协议书》的全部义务提供连带责任保证。原告依据《协议书》约定于2013年12月27日向被告江川公司支付300万元前期垫资款，并按被告江川公司的要求于2014年3月12日组织项目人员、机械进场，已完成修建临时设施和场地平整工作，已完成工程量造价2350309.93元，但该项目由于不具有法定手续和现场施工条件，施工图纸未出等原因导致至今无法进行实质性施工。根据《协议书》第六条第三款“若由于甲方原因致使乙方全部支付前期垫资款之日起满六个月内仍然不能进场施工的(指项目具有法定手续和具备现场施工条件)，则甲方需在3日内退回前期垫资款300万元给乙方及承担违约责任”的约定，经原告多次以口头、电话、函件等方式催告，被告江川公司分别于2014年5月5日和2014年12月23日合计向原告返还了200万元的前期垫支款，但至今仍有100万元前期垫支款尚未返还，且一直没有与原告对前期已完成工程量进行结算，也未支付过任何工程款，被告江川公司的上述行为已构成根本违约。根据《协议书》第八条违约责任的第二款约定：“若甲方未能按本协议约定的时间退还前期垫资款的，应向乙方支付违约金，违约金以乙方全部支付前期垫资款总数为计算基数，按月利率3%计付，自乙方向甲方全部支付前期垫资款之日起算，至甲方全部退还垫资款之日止。”但截止至今日，两被告都未向原告支付过任何违约金。按照协议约定，被告应承担的违约金约400多万元，数额较大，原告基于公平原则，现要求两被告以尚欠的垫资款为基数，按月利率3%计付，自原告支付全部垫资款之日起满六个月后须返还全部垫资款之日起，至两被告全部退还前期垫资款之日止。综上，两被告的违约行为已严重侵害了原告的合法权益，现原告要求解除《协议书》并要求两被告退还垫资款并支付工程款和违约金。 被告江川公司辩称，1.对于原告的第1项、第2项诉讼请求没有异议；对于原告的第3项诉讼请求，我方认为数额明显过高，这是双方违约施工合同，应当按照双方过错进行处理；对于原告的第4项诉讼请求，我方认为没有事实和法律依据；至于原告的第6项诉讼请求，我方认为应依法处理。 被告童乐公司辩称，我方只是保证人，从原告与被告江川公司签订的主合同应当履行的期间是2014年7月1日，而本案的起诉时间为2017年9月15日，明显超过原告与我方签订的合同所约定的担保期限，因此请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。 当事人围绕着其诉辩主张在举证期限内提供了相应的证据材料。本院组织各方当事人进行举证、质证，对当事人无异议的证据，本院依法确认并在卷佐证。两被告对原告提交的证据2(协议书)、证据3(保证担保合同)、证据4(银行转账凭证)、证据5(关于申请退回前期垫资款的函)、证据8(关于要求退还防城港中外运项目垫资款的函)的证明内容有异议，对原告提交的证据6(关于要求退还防城港中外运项目垫资款和审核临设工程量的函)的关联性、合法性有异议，对原告提交的证据7(工程结算书)的三性有异议，对原告提交的证据9(复函)、证据11(关于广西江川房地产开发有限公司“东湾物流信息中心大楼开工仪式”的邀请函)的关联性有异议。原告对被告提交的2017年12月12日的中国建设银行客户专用回单有异议。庭审后，原告提交了《活动板房供货及安装合同、银行转账凭证》、《银行转账凭证》，被告对这些证据有异议。本院认为，原告提交的证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据11与本案有关联，本院作为参考的依据。因原告已提交证据7，证据7中已反映了工程结算，因此对原告提交的《活动板房供货及安装合同、银行转账凭证》、《银行转账凭证》，本院作为参考。对被告提交的2017年12月12日的中国建设银行客户专用回单，因被告江川公司已将该笔款转账记录用于其他案件，且该笔转账已经被认定为退还另一工程的履约保证金，因此对该份证据的证明内容，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月20日，原告(乙方)与被告江川公司(甲方)签订了一份《协议书》，约定甲方同意将其所开发或代建的具有法定手续和具备现场施工条件的广西防城港中外运东湾仓储物流有限公司信息办公楼项目(以下简称该项目)发包给乙方进行施工总承包。协议第三条约定甲方应确保该项目具有法定手续和具备现场施工条件。协议第五条第四款约定若甲方不按时确认乙方报量的，视为甲方认可乙方的月度报量，并作为甲方向乙方支付进度款的依据。协议第六条第一款约定本协议前期垫资款300万元。第三款约定前期垫资款退还方式为：1.乙方组织人员进场施工时退回前期垫资款的100万元；2.项目建设至10层时退回前期垫资款的100万元；3.项目建设至封顶时退回前期垫资款的100万元。若由于甲方原因致使乙方全部支付前期垫资款之日起满六个月内仍然不能进场施工的(指项目具有法定手续和具备现场施工条件)，则甲方需在3日内退回前期垫资款300万元给乙方及承担违约责任；4.本协议前期垫资款必须用于本协议第二条约定的项目上，专款专用。甲方每用一笔前期垫资款，须将相关发票或凭证给乙方备案。协议第七条第一款约定第三方童乐公司为甲方履行本协议提供保证担保，保证合同与本协议同步签订，作为附件，是本协议不可分割的一部分。协议第八条约定违约责任为：(一)由于甲方原因，致使乙方全部支付前期垫资款之日起满六个月仍然不能进场施工的(指项目具有法定手续和具备现场施工条件)，甲方应向乙方支付违约金，违约金以乙方全部支付前期垫资款总数为计算基数，按月利率3%计付，自乙方向甲方全部支付前期垫资款之日算起，至甲方全部退还前期垫资款之日止；(二)甲方应按本协议第六条第三款约定的时间无条件退还乙方支付的项目前期垫资款，且到期后甲方不得以项目不具有法定手续和不具备现场施工条件、工程进度、质量、安全等原因拒绝退还前期垫资款。若甲方未能按本协议第六条第四款约定的时间退还前期垫资款的，甲方应向乙方支付违约金，违约金以乙方全部支付前期垫资款总数为计算基数，按月利率3%计付，自乙方向甲方全部支付前期垫资款之日算起，至甲方全部退还前期垫资款之日止。协议还约定了其他事项。同日，原告(债权人)与被告童乐公司(保证人)签订了一份《保证担保合同》，约定为确保2013年11月20日被告江川公司与原告签订的《协议书》(以下简称主合同)的履行，在债务人不履行债务时，保证人被告童乐公司愿意按照约定履行债务或者承担责任，债权人经审查，同意接受童乐公司作为保证人；保证担保的范围包括主债权及利息、债务人应当支付的违约金(包括罚息)和损害赔偿金以及实现债权的费用(包括诉讼费、律师费)；本合同的保证方式为连带责任保证；保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止；合同还约定了其他事项。 上述合同签订后，原告于2013年12月27日向被告江川公司支付履约保证金300万元。2014年9月26日，原告向被告江川公司致函，主要内容为：根据双方签订的《协议书》，原告于2013年12月27日向江川公司支付前期垫资款300万元，并于2014年3月12日组织相关人员进场施工，2014年5月5日，江川公司向原告退回100万元前期垫资款，现项目因甲方原因(施工图纸未出)无法按计划进入实际性施工阶段，根据《协议书》第六条第三款的约定，原告向江川公司申请退回前期垫资款100万元。2017年4月27日，原告向江川公司发出《关于要求退还防城港中外运项目垫资款和审核临设工程量的函》，载明广西江川房地产开发有限公司于2014年5月5日退还100万元前期垫资款给原告公司。根据《协议书》第六条第三款的约定和《协议书》第八条第二款的约定，原告全部支付前期垫资款距今已满40个月，但由于案涉项目不具有法定手续和不具备现场施工条件、施工图纸未出等原因导致无法进行实质性施工，故要求江川公司退还剩余的200万元前期垫资款，并支付违约金360万元整(300万×3%×40个月=360万元)；为履行《协议书》，原告已按要求于2014年3月12日组织项目人员、机械进场，已完成修建临时设施和场地平整工作，但由于案涉项目不具有法定手续和不具备现场施工条件、施工图纸未出等原因导致无法进行实质性施工，给原告经营生产造成了严重影响，原告向江川公司提交本项目的《工程结算书》(工程造价为2350309.93元)，并要求江川公司能在2017年5月20日前尽快审核上述临时设施、场地平整的工程量造价；如江川公司未能在上述规定时间内完成《工程结算书》审核，则视为江川公司认可该《工程结算书》；为维护双方的友好合作、公司信誉及避免不必要的纷争，望江川公司能予以高度重视，能在收到本函之日起7日内尽快的按协议约定向建工集团第三建筑公司支付上述垫资款、违约金。2017年5月10日，江川公司职员潘兴强在该来函中书写“贵公司来函已收到，对贵公司提出的利息主张我公司不予认可。待我公司财务部门核对后另行答复贵公司。”2017年7月7日，江川公司复函给原告，复函的主要内容为：一、江川公司按计划在2017年8月底前一次性退还剩余项目履约保证金本金100万元人民币；二、江川公司不同意原告提出的利息计算方法，履约保证金的利息应按照双方签订的相关协议的约定计算。 又查明，原告自认被告江川公司于2014年5月5日、2014年12月23日分别退还100万元前期垫资款给原告。被告江川公司提交的2017年12月12日的中国建设银行客户专用回单载明的100万元，南宁市西乡塘区人民法院已查明是江川公司委托南宁保江建筑公司代其向原告退还另一工程的履约保证金。 再查明，被告江川公司邀请原告参加涉案项目2014年3月28日的开工庆典仪式，2014年发生威马逊台风，原告的施工的临时设施受到台风损害。被告江川公司认可原告施工的临时设施因受台风损害，共搭建了两次。本案在重审中，原告提出工程造价鉴定申请，被告江川公司认为：一、原告提交的工程结算书中的工程量没有江川公司确认，也没有任何第三方给以证明，纯属原告自己填写；二、原告提出的项目支付数据，没有任何合法的相对应支付凭证，比如劳务合同、支付的银行流水等；三、在工地现场没有原告施工后留下的痕迹，因此，对工程造价无法进行鉴定。 本院认为，一、关于解除原告与被告江川公司签订的《协议书》的问题。本案中，被告江川公司与原告签订的广西防城港中外运东湾仓储物流有限公司信息办公楼项目《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。双方应按该《协议书》的约定行使权利，履行义务。现原告提出解除该《协议书》，被告江川公司没有异议，同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，本院对原告该项诉讼请求，予以支持。 二、关于原告要求被告江川公司返还前期垫资款100万元的问题。本案中，经审理查明，被告江川公司尚有100万元未返还给原告，被告江川公司也无异议。因此，本院对原告该项诉讼请求，予以支持。 三、关于原告要求被告江川公司支付的违约金问题。根据案涉《协议书》第八条第一款“由于甲方原因，致使乙方全部支付前期垫资款之日起满六个月仍然不能进场施工的(指项目具有法定手续和具备现场施工条件)，甲方应向乙方支付违约金，违约金以乙方全部支付前期垫资款总数为计算基数，按月利率3%计付，自乙方向甲方全部支付前期垫资款之日算起，至甲方全部退还前期垫资款之日止。”的约定，原告于2013年12月27日向被告江川公司支付前期垫资款300万元，被告江川公司应确保在2014年6月27日前将具有法定手续和具备现场施工条件的项目交付原告施工，否则应承担相应的违约责任。被告江川公司已违约，应承担相应的违约责任。对于违约金的计算标准，协议约定按月利率３%计付，被告江川公司提出违约金的计算标准过高，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，鉴于违约金设立的目的在于填补守约方的损失，原告未举证证明被告江川公司违约给其造成的实际损失，综合考虑合同的履行情况、被告江川公司的过错程度等多方面因素，从公平合理角度出发，本院酌定将违约金的标准调整为按月利率2%计算。协议约定违约金自乙方向甲方全部支付前期垫资款之日起算至甲方全部退还前期垫资款之日止，被告江川公司已先后于2014年5月5日、2014年12月23日分别向原告退还履约保证金100万元、100万元，原告请求违约金从2014年7月1日起算，本院予以支持。故被告江川公司应支付给原告的违约金按月利率2%分段计付：1.以200万元为基数，从2014年7月1日起计算至2014年12月23日止；2.以100万元为基数，从2014年12月24日起计至实际付清之日止。 四、关于工程款的问题。案涉《协议书》签订后，原告已按约组织人员进场施工，被告江川公司已按照协议约定在原告组织人员进场施工后即于2014年5月5日退回第一期前期垫资款，说明被告江川公司对原告进场施工的事实知情并予以认可。2017年4月27日，原告向被告江川公司致函并附上《工程结算书》，告知被告江川公司在2017年5月20日前审核工程造价，否则视为认可该《工程结算书》。被告江川公司亦承诺在核对后另行答复原告。但至原告起诉后被告江川公司还未对该工程款问题回复原告。根据案涉《协议书》约定，被告江川公司应在收到原告提交的已完成工程量报告之日起7日内进行计量和确认，若不按时确认原告的报量，视为认可该月度报量。说明及时确认原告的报量亦是被告江川公司的合同义务。虽然被告江川公司提出《工程结算书》没有事实和依据，且对该《工程结算书》中的《防城港口项目管理人员工资汇总表》的序号2的工资合计数额204000元有异议，认为备注中为16个月，按月工资6000元标准不能得出204000元。但如果按该表中工资所属时间2014年3月至2016年12月，则为34个月，按月工资标准6000元计算，则为204000元，这说明及时审核的重要性。被告江川公司作为工程的发包方应及时对原告提出的《工程结算书》进行审核，由于其怠于履行审核义务，本院视为被告江川公司认可原告提交的《工程结算书》。故对原告要求被告江川公司支付工程款2350309.93元的诉讼请求，本院予以支持。 五、关于原告请求被告童乐公司承担连带责任的问题。被告童乐公司作为被告江川公司的保证人与原告签订了《保证担保合同》，保证的范围包括主债权及利息、债务人应支付的违约金和损害赔偿金及实现债权的费用等，现本案债务尚在保证期间内，童乐公司作为连带责任保证人，应对本案被告江川公司的债务承担连带清偿责任。故原告请求被告童乐公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下： 一、解除原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与被告广西江川房地产开发有限公司签订的《协议书》(广西防城港中外运东湾仓储物流有限公司信息办公楼项目)； 二、被告广西江川房地产开发有限公司向原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司退还前期垫资款100万元； 三、被告广西江川房地产开发有限公司向原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付违约金(违约金计算方式：以200万元为基数，从2014年7月1日起计算至2014年12月23日止，按月利率2%计付；以100万元为基数，从2014年12月24日起计算至实际付清之日止，按月利率2%计付。)； 四、被告广西江川房地产开发有限公司向原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付工程款2350309.93元； 五、被告南宁童乐乳业有限责任公司对上述第二项、第三项、第四项被告广西江川房地产开发有限公司的债务承担连带清偿责任。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 案件受理费44210.48元，财产保全申请费5000元，两项合计49210.48元，由被告广西江川房地产开发有限公司、南宁童乐乳业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费44210.48元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：中国农业银行防城港分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审 判 长  刘庆荣 人民陪审员  陈肖芬 人民陪审员  凌宜莲 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  陈龙华