广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终25号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈玲，女，1970年6月13日出生，汉族，广东省雷州市人，文盲，户籍地广东省雷州市**********，公民身份号码440************727。因本案于2019年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审。原审被告人林妃赤，男，1967年12月15日出生，汉族，广东省雷州市人，小学文化，户籍地广东省雷州市**********，公民身份号码440************71X。因本案于2019年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，2020年1月22日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人林妃赤、陈玲犯赌博罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤0402刑初1521号刑事判决。原审被告人陈玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈玲，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2017年9月，被告人林妃赤经人介绍认识一名叫“芳芳”的女子（另案处理）后，通过微信收取其提供的“海南七星彩”网站网址和网站登录账户、密码后，在其租住的珠海市香洲区*************单车房内收受他人投注进行赌博，从中牟利。被告人陈玲为其丈夫被告人林妃赤的赌博行为提供帮助，收受部分投注后转给被告人林妃赤，并根据开奖情况，向部分投注赌客发放奖金。2019年4月23日，公安机关抓获被告人林妃赤、陈玲，查获赌资人民币130元、手机三部、笔记本电脑一台、打印机一台、投注单等物品。根据被告人手机微信记录，被告人林妃赤、陈玲2019年2月至4月通过微信共接受22人投注，投注金额共人民币32,200.20元。2019年1月至4月通过微信向上线“芳芳”转投注共人民币43,523元。上述事实，被告人林妃赤、陈玲在原审开庭审理过程中亦无异议，且有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人吴太锋、蒙海梅、冯祝雄的证言及辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，现场检测报告书，证据保全决定书，证据保全清单，投注单据，投注金额记录，现场勘验检查笔录，现场图，到案经过，人员基本信息，行政处罚决定书，电子数据检查笔录，图片记录表，电子数据提取固定清单，情况说明，微信聊天、转账记录，现场照片及物证照片。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人林妃赤、陈玲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人陈玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人林妃赤、陈玲如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈玲因本案被先行羁押1个月零7日，应从刑期中扣除。根据被告人林妃赤、陈玲的犯罪情节和悔罪表现，并结合审前司法机关对被告人陈玲出具的调查评估意见，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，作出如下判决：一、被告人林妃赤犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人陈玲犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。三、扣押在案的赌资人民币130元、手机三部、笔记本电脑一台，打印机一台等物品（详见扣押清单），予以没收，上缴国库。针对原判决，上诉人陈玲提出如下上诉理由：其犯罪情节轻微，在共同犯罪中起次要作用，应当从轻处罚，并请求二审法院对其宣告缓刑。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈玲、原审被告人林妃赤以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人陈玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人陈玲归案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚。原审被告人林妃赤归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于本案二审期间，上诉人陈玲户籍地的司法局经调查评估，同意接收上诉人陈玲在辖区进行社区矫正，结合上诉人陈玲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。对上诉人陈玲围绕该节内容提出的上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1521号刑事判决的第一项、第三项和第二项中对上诉人陈玲的定罪部分。二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1521号刑事判决第二项中对上诉人陈玲的量刑部分。三、上诉人陈玲犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年二月二十日书记员  阮绮祯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。