山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁07刑终602号 原公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王银珠，女，1991年10月15日生，汉族，初中文化，案发前系潍坊市惠圣德连锁有限公司业务员，户籍地及住址均为潍坊市潍城区。2017年9月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月21日、2018年9月21日、12月27日被取保候审，2019年11月11日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人张强强，山东国宗律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王静，女，1991年8月3日生，汉族，中专文化，案发前系潍坊市惠圣德连锁有限公司业务员，户籍地及住址均为潍坊市潍城区。2017年9月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月21日、2018年9月21日、12月27日被取保候审，2019年11月11日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人王长春，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）乜建华，男，1981年12月16日生，汉族，中专文化，案发前系潍坊市惠圣德连锁有限公司业务员，户籍地为潍坊市潍城区，住潍坊市潍城区。2017年9月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月21日、2018年9月21日、12月27日被取保候审，2019年11月11日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人范玉峰，山东怀法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）时文鑫，男，1991年3月2日生，汉族，大专文化，案发前系潍坊市惠圣德连锁有限公司业务员，户籍地为潍坊市潍城区，住潍坊市高新技术开发区。2017年8月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月8日、2018年9月8日、12月27日被取保候审，2019年11月11日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 原审被告人范军梅，女，1971年4月12日生，汉族，初中文化，案发前系潍坊市惠圣德连锁有限公司奎文区，户籍地及住址均为潍坊市奎文区。2017年6月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月13日、2018年7月13日、12月27日被取保候审。 原审被告人丁巧云，女，1964年10月28日生，汉族，初中文化，案发前系潍坊市惠圣德连锁有限公司奎文区九龙山加盟店店长，户籍地潍坊市潍城区，住潍坊市潍城区。2017年7月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月28日、2018年7月28日、12月27日被取保候审。 潍坊市奎文区人民法院审理潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人王银珠、王静、乜建华、时文鑫、范军梅、丁巧云犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年十一月十四日作出（2018）鲁0705刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人王银珠、王静、乜建华、时文鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，不属于必须开庭审理的案件范围，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定： 2016年5月24日，李刚之（另案处理）以其父亲李某2的名义与范伟建、康文强（以上二人均在逃）分别出资300万元、300万元、400万元，共同注册成立潍坊惠圣德商贸有限公司，范伟建为法定代表人；同年10月28日，法定代表人变更为宋晓军。该公司工商登记经营范围销售食品、日用品、化妆品、电子产品等；商务信息咨询（不得经营金融、证券、期货、理财、集资、融资等相关业务）。 该公司经营过程中，在互联网上设立网址为www.wo-jia.cc的网络平台用于会员积分结算和网上购物，通过该公司旗下“沃佳商城”，未经有关部门批准，通过口口相传，宣传“你消费，我买单”、“幸福生活，沃佳缔造”等口号，以平均高于进货价一倍以上的价格对外销售商品，吸引社会不特定人员到该公司旗下加盟店高价消费并注册会员，待会员购买并获得商品后，沃佳商城通过网络平台于次日起每周返还购物款的8%-10%，直至全部返还。案发后，潍坊市公安局奎文分局委托山东和信会计师事务所潍坊分所对沃佳商城经营期间业务进行专项审计，该公司会员系统会员消费总额159986075.7元，返现88521529.79元。 该公司在经营期间，在潍坊市区招募大量加盟店，对外招收普通加盟店与区级加盟店。普通加盟店需交保证金2万元、加盟费1万元，加盟后沃佳商城低于销售价5%～15%的价格向加盟商提供1万元商品；区级加盟店需交保证金5万元、加盟费1万元，加盟后沃佳商城低于销售价5%～15%的价格向加盟商提供1万元商品，区级加盟店首次购货不得低于20万元。各加盟商加盟沃佳商城后，以低于销售5%～15%的价格从沃佳商城批发商品，按沃佳商城制定的销售价格向普通消费者出售。各加盟商加盟时，沃佳商城口头承诺加盟店所得利润除低于销售价5%～15%的部分，店主每发展一个会员可提成3元，各店主同时享有店内会员消费金额千分之五的提成，区级加盟店主享有所在区域内加盟店会员消费金额千分之五的提成。至案发，上述提成未实际发放。 被告人王银珠、王静、乜建华、时文鑫等人作为潍坊惠圣德商贸有限公司（沃佳商城）市场部的业务经理，自2016年5月至案发到沃佳商城市场部任业务经理，赚取个人所吸收存款千分之五的提成，通过在社会上积极宣传，发展会员、加盟商等方式，非法向社会公众吸收存款。其中，被告人通过在社会上积极宣传，发展会员、加盟商等方式，非法向社会公众吸收存款。其中，被告人王银珠非法吸收公众存款9380329.98元；被告人王静非法吸收公众存款6506750.42元；被告人乜建华非法吸收公众存款5786071.74元；被告人时文鑫非法吸收公众存款3228972.31元。经审计，公司支付被告人王银珠提成30154元，支付被告人王静提成31723元，支付被告人乜建华提成9978元、支付被告人时文鑫提成8049元。 2016年7月，被告人范军梅加盟沃佳商城，经营沃佳商城奎文区北王店，至案发，该加盟店吸收公众存款1300064.47元。 2016年8月，被告人丁巧云加盟沃佳商城，经营沃佳商城奎文区九龙山店，至案发，该加盟店吸收公众存款1089854.34元。 另查明，2017年6月12日，被告人范军梅经公安机关电话传唤主动到案；同年7月18日，公安机关到沃佳商城九龙山店了解情况，被告人丁巧云主动供述其系该店实际经营人，并如实供述相关犯罪事实；同年9月13日、18日被告人王银珠、王静、乜建华主动到公安机关投案自首。 被告人丁巧云在公安机关上交违法所得60000元，本案在审理过程中，被告人范军梅主动上交违法所得65003.2元。 原审判决认定的证据有证人丁某1、丁某2、丁某3、王某、闫某、李某1的证言，潍坊市公安局奎文分局电子证据检验鉴定中心出具的奎公（网）勘【2016】3号远程勘验工作记录、公（网）勘【2016】2号远程勘验工作记录，书证受案登记表、抓获经过、户籍证明、电话查询记录、闫某店铺交易明细、办案说明、山东和信会计师事务所出具的审计报告、补充审计报告附件说明、扣押清单以及被告人和同案犯的供述及辩解等。 原审法院认为，被告人王银珠、王静、乜建华、时文鑫、范军梅、丁巧云未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内给付高额利息，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予刑罚。被告人时文鑫、丁巧云到案后如实供述自己的罪行，被告人王银珠、王静、乜建华、范军梅、丁巧云系自首；被告人范军梅、丁巧云案发后上交违法所得；被告人王银珠、王静、乜建华、时文鑫在非法吸收公众存款共同犯罪中所起作用是从属的、次要的，均系从犯，均可依法、酌情从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一、三款、第二十五条、第二十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人王银珠有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人王静有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人乜建华有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人时文鑫有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；被告人范军梅有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人丁巧云有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币二万元。将扣押于潍坊市公安局奎文分局的被告人丁巧云部分违法所得54492.7元、案件审理过程中被告人范军梅所退非法所得65003.2元分别按比例发还被吸收投资人；继续追缴被告人王银珠违法所得30154.93元、被告人王静违法所得31723.92元、乜建华违法所得9978.72元、时文鑫违法所得8049.1元并按照同等原则分别发还集资参与人。 宣判后，原审被告人王银珠、王静、乜建华、时文鑫均不服，分别以“一审在认定上诉人有自首情节，且系从犯的情况下量刑过重，应改判缓刑”、“上诉人犯罪情节较轻，积极退缴违法所得，有悔罪表现，应适用缓刑”、“上诉人有自首情节，主动退赃，量刑过重，应改判缓刑”、“量刑过重”为由提出上诉。 上诉人王银珠的辩护人提出“王银珠系自首、从犯，案发后向公安机关主动退缴2万元违法所得，社会危害性较小，应改判缓刑”的辩护意见。 上诉人王静的辩护人提出“王静系自首、从犯，案发后向公安机关主动退缴2万元违法所得，社会危害性小，没有再犯危险，认罪态度好，愿意交纳罚金，请求改判缓刑”的辩护意见。 上诉人乜建华的辩护人提出“乜建华系自首、从犯，案发后向公安机关主动退缴违法所得，认罪认罚，社会危害性小，认罪态度好，愿意交纳罚金，请求改判缓刑”的辩护意见。 经二审审理查明，在本案公安侦查阶段，上诉人乜建华的亲属于2017年9月21日主动向潍坊市公安局奎文分局经济犯罪侦查大队退缴违法所得人民币1万元；上诉人王银珠、王静的家属于2017年9月27日主动向潍坊市公安局奎文分局经济犯罪侦查大队退缴违法所得各人民币2万元。 在本案二审审理过程中，上诉人时文鑫于2020年1月16日自愿向本院申请撤回上诉。 上述事实有潍坊市公安局奎文分局经济犯罪侦查大队出具的扣押清单、办案说明、时文鑫提交的撤诉申请在案为证。 经二审审理查明的其他事实、证据与一审相同。 关于各上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，并依据相关法律规定综合评判如下： 1.关于缓刑适用问题 缓刑的适用条件是指对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。因此，缓刑是一种刑罚的执行方法，并非量刑幅度，也并非所有被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子都应当适用缓刑，而是应根据犯罪情节和悔罪表现以及其他因素综合处断。 2.关于原审量刑问题 经查，原审在量刑时已充分考虑各上诉人及原审被告人归案后如实供述主要犯罪事实，上诉人王银珠、王静、乜建华及原审被告人范军梅、丁巧云均系自首；上诉人王银珠、王静、乜建华、时文鑫在共同犯罪中系从犯；原审被告人范军梅、丁巧云案发后退缴违法所得等实际情况，并根据其犯罪动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，已分别从轻或减轻处罚。但鉴于上诉人王银珠、王静、乜建华在侦查阶段也存在积极退缴违法所得行为，在原审量刑基础上尚可进一步分别减轻处罚。 本院认为，上诉人王银珠、王静、乜建华、时文鑫及原审被告人范军梅、丁巧云未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内给付高额利息，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应分别予刑罚。本案一审认定事实所依据的证据均由侦查机关在侦查和审查起诉过程中依法调取，形式、来源合法，并经过庭审质证，其内容相互印证，足以证实上述犯罪行为。经审查，上诉人时文鑫自愿申请撤回上诉的申请符合法律规定，本院予以准许。原审判决认定主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但鉴于上诉人王银珠、王静、乜建华在公安侦查阶段存在积极退缴违法所得行为，在原审量刑基础上尚可进一步分别减轻处罚，本院据此对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一、三款、第二十五条、第二十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下： 一、准许上诉人时文鑫撤回上诉； 二、维持潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705刑初324号刑事判决第一项、第二项、第三项中对上诉人王银珠、王静、乜建华的定罪部分；第四项、第五项、第六项对上诉人时文鑫、原审被告人范军梅、丁巧云的定罪量刑部分； 三、撤销潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705刑初324号刑事判决第一项、第二项、第三项中对上诉人王银珠、王静、乜建华的量刑部分以及第七项； 四、上诉人王银珠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月11日起至2021年4月7日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）； 五、上诉人王静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月11日起至2021年1月7日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）； 六、上诉人乜建华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月11日起至2021年1月6日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）； 七、扣押于潍坊市公安局奎文分局的原审被告人丁巧云部分违法所得54492.7元、上诉人王银珠、王静违法所得各2万元、上诉人乜建华违法所得1万元、案件审理过程中原审被告人范军梅所退非法所得65003.2元分别按比例发还集资参与人；继续追缴被告人王银珠违法所得10154.93元、被告人王静违法所得11723.92元、时文鑫违法所得8049.1元并按照同等原则分别发还集资参与人。 本判决为终审判决。 审判长  吴进元 审判员  杨金华 审判员  朱 峰 二〇二〇年二月六日 书记员  刘倩楠