山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7297号 上诉人（原审被告）：曹景林，男，1965年11月20日生，汉族，居民，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：王程程，山东子初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙清雪，山东子初律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王素华，女，1957年10月10日生，汉族，居民，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：魏小层，山东元康律师事务所律师。 上诉人曹景林因与被上诉人王素华侵权责任纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹景林上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间为雇佣关系是错误的。事发当天早晨，被上诉人未携带任何作业工具，不具备作业条件。上诉人数次强烈阻拦被上诉人不要去，但被上诉人依然不听劝阻并执意跟随到工地，且其发生损害时也不是在工作时间内。2、被上诉人的损害是由案外人李延福和上诉人的共同危险行为所致，短暂乘车途中，案外人李延福把左侧挡板挤开，才导致伤害发生，一审认定由上诉人单方所致是错误的。二、一审适用法律错误。1、被上诉人的损害是由上诉人和李延福的共同危险行为所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，两人应按照原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人在驾驶三轮车过程中，案外人李延福将三轮车的左侧挡板挤开，载人的危险性也随之上升，致使被上诉人甩出，故案外人李延福的行为是发生损害结果的主要原因，李延福应当承担主要责任。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，上诉人已告知其危险性并警示责任自负，且一再拒绝并阻止被上诉人乘车，但被上诉人仍拒不下车，上诉人没有故意或重大过错。相反，被上诉人不顾自己的人身安全，对危险结果的发生持放任态度，执意乘坐的行为具有重大过错，对损害发生应承担主要责任。且被上诉人搭乘上诉人车辆是无偿的，属于上诉人的好意施惠行为，一审判决上诉人承担80%的责任，适用法律错误，显失公允。三、一审法院遗漏了必要共同诉讼参与人，程序违法。案外人李延福实施了共同危险行为，因此李延福是共同被告。四、一审依据《鉴定意见》认定被上诉人右侧锁骨骨折、7根肋骨骨折，构成两处十级伤残，从而认定赔偿数额为37157.16元是错误的。《鉴定意见》属于证据的一种，应当由法院进行调查认定后才能作为判定依据。1、被上诉人提供的《鉴定意见》是错误的。关于肋骨骨折，一般以后期CT片检查并根据受伤部位及骨痂形成情况为准，且需要排除受伤初期即存在骨痂形成的非本次外伤所致的陈旧性骨折。”而《鉴定意见》没有排除是否存在骨痂形成的非本次外伤所致的陈旧性骨折，就直接认定被上诉人右侧第3、5、6、7、8、9、10(7根)肋骨骨折，得出被上诉人构成十级伤残的结论。且被上诉人提供的医院出具的《CT诊断报告》、《病例》、《诊断证明书》与《鉴定意见》中对于肋骨骨折的根数有矛盾冲突，法庭应进行调查是否存在骨痂形成的非本次外伤所致的陈旧性骨折，来判定肋骨骨折的根数，从而判定被上诉人是否构成十级伤残。 王素华未提交答辩意见。 王素华向一审法院起诉请求：1、判令曹景林赔偿王素华损失70010.35元。2、诉讼费用由曹景林承担。 一审法院认定事实：王素华、曹景林系雇佣关系，2018年10月12日中午11时20分左右，曹景林驾驶摩托三轮车载王素华等人去吃午饭时，王素华坐在三轮车车斗中，曹景林转弯时不慎将王素华甩出，王素华因此受伤，并在受伤后入住山东市立医院控股集团第三医院住院治疗，实际住院11天。 另查明，王素华向法院申请鉴定，法院依法委托潍坊渤海司法鉴定所进行鉴定，该所出具如下鉴定意见：1、被鉴定人因意外受伤致右侧第3、5、6、7、8、9、10（7根）肋骨骨折，构成十级伤残。右锁骨骨折，经手术治疗后遗留右肩关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。2、护理时间为30天，1人护理。3、营养期为60天（营养费参考价每日30元）。4、后续治疗费：右锁骨内固定物取出，根据潍坊地区现行医疗价格，比照三甲医院治疗费用，约为8000元。 一审法院认为，王素华虽与曹景林是雇佣关系，但王素华本次事故并非是在从事雇佣活动中受伤，曹景林作为雇主，是实际侵权人，故本案案由应为侵权责任纠纷。公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的民事责任。曹景林驾驶摩托车载王素华等人去吃午饭过程中，在转弯时，不慎将坐在三轮车车斗中的王素华甩出，致使王素华受伤，曹景林应承担侵权赔偿责任，但王素华坐在不应载人的三轮摩托车车斗中，本身就存在危险因素，王素华自身未尽到注意义务，亦应自行承担部分责任。关于双方的责任比例，结合双方的过错，法院认定为曹景林承担80%的赔偿责任，王素华自行承担20%的责任。 对王素华依据住院病历、住院费发票主张的医疗费13191.69元，依据鉴定报告主张的后续治疗费8000元、营养费1800元，依据鉴定费票据主张的鉴定费2561元，均符合法律规定，予以支持。对王素华主张的住院伙食补助费，认定为330元（30元×11天；对交通费，认定为110元（10元×11天）。关于王素华主张的护理费，因王素华护理人员系农村居民，按农村居民收入标准计算为2265.9元（30天×75.53元）。关于王素华按农村居民收入标准主张的残疾赔偿金37157.16元（16297元×19年×12%），符合法律规定，亦予以支持。王素华构成两处十级伤残，酌情认定王素华的精神损害抚慰金为2000元。 综上，王素华损失如下：医疗费13191.69元、住院伙食补助费330元、后续治疗费8000元、营养费1800元、护理费2265.9元、残疾赔偿金37157.16元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2561元、交通费110元，共计67415.75元。曹景林应赔偿王素华53932.6元（67415.75元×80%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：曹景林赔偿王素华医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计53932.6元，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由王素华负担402元，曹景林负担1148元。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为本案侵权责任如何认定。 根据王素华提供的录音证据及当事人陈述，可以认定王素华是在乘坐曹景林驾驶的三轮车时摔下受伤。曹景林作为三轮车驾驶人员违规拉载人员并导致乘坐人员受伤，存在较大过错，应当对事故的发生承担主要责任；王素华作为成年人，未考虑乘坐三轮车的危险因素，未尽到自身的安全注意义务，亦存在过错，但过错较小，应当对事故的发生承担次要责任。一审酌情认定由曹景林承担80%的责任，由王素华承担20%的责任，比例划分并无不当，应予支持。曹景林主张本案事故的发生还存在案外人因素，要求追加案外人为当事人并承担赔偿责任，但未提供证据予以证明，不予采信。 王素华为证明其损失情况，在一审时提供了就诊病历、医药费单据等证据材料；一审法院根据王素华的申请，对其因本次事故造成的伤残情况及护理时间、营养期、后续治疗费等内容委托鉴定机构作出了鉴定结论，能够证明王素华因本次事故造成的损失情况。曹景林上诉称法院的委托作出鉴定意见未进行质证不应采信，经查阅一审卷宗，法院委托鉴定机构作出司法鉴定意见书后，向曹景林邮寄了传票和司法鉴定意见书，曹景林未按时到庭参加庭审，视为放弃对司法鉴定意见书的质证权利。因此，一审法院依据司法鉴定意见书内容及王素华的主张认定相关赔偿费用及数额合理有据，应予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由曹景林负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年二月十四日 书记员  褚诗舒