广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2069号上诉人（原审原告）：赵自力，男，汉族，1971年5月25日出生，住韶关市芙蓉北3路D栋302房。委托诉讼代理人：刘子维，韶关市浈江区东河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蓝财锋，男，汉族，1978年6月2日出生，住韶关市武江区××××××××××××××××××。委托诉讼代理人：古锦宝，广东韶信律师事务所律师。原审被告：广力机械加工厂。经营场所：韶关市武江区小阳山323线北侧8号韶关市泰立科技有限公司C厂房。经营者：周在利。原审被告：周在利，女，汉族，1974年4月5日出生，住韶关市芙蓉北3路D栋302房。原审被告：赵敏，男，汉族，1981年7月15日出生，住韶关市浈江区东升社区××××××。原审第三人：衡山县佳和建材有限责任公司。住所地：湖南省衡山县××××××××。法定代表人：胡胤杰，经理。委托诉讼代理人：袁菊华，副经理。委托诉讼代理人：左荣华，法务主管。上诉人赵自力因与被上诉人蓝财锋、原审被告广力机械加工厂、周在利、赵敏、原审第三人衡山县佳和建材有限责任公司（以下简称佳和建材公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵自力委托诉讼代理人刘子维、被上诉人蓝财锋委托诉讼代理人古锦宝、原审第三人佳和建材公司委托诉讼代理人袁菊华、左荣华到庭参加诉讼，广力机械加工厂、周在利、赵敏经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵自力上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判赔偿的金额为32528.27元；2.本案一、二审的相关费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实部分存在错误，导致实体处理错误。首先，佳和公司因为所报的设备价格偏高及涉及利益关系等原因巳经解除了与上诉人签订的合同，并且另外向其他公司购买了设备，即双方权利义务巳经完全消亡。而安装部分的工程则是由上诉人介绍给赵敏承揽的，被上诉人也是赵敏邀约而来，故此，上诉人与被上诉人双方不存在雇佣关系，故不应承担赔偿责任。其次，即使退一步而言，原审法院认定计算误工费天数为171天及计算标准是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据被上诉人住院时的疾病诊断书上显示的住院天数为74天，出院后全休3个月（90天），共164天，而另一张于2018年11月9日出具的只是《病假证明》并非诊断书，其性质需单位批准才能生效的，故此，误工时间应计算为164天。另外，因被上诉人的收入具有不确定性，如雨天是无法开工的。故此，计算标准应按照临付工资1080元÷4.5天=240元×22天=5280元/月÷30天=176元/天的标准计算，即：176元×164天=28864元。原审法院认定护理费天数为164天也是错误的。由于被上诉人在住院期间的护理人员是赵敏自行聘请并已结清了费用，故医嘱上自然是不会显示的，原审法院推定支持住院期间的护理费是没有事实依据的。故此，护理费计算的实际天数应为90天，即：120元×90天=10800元。最后，结合上述计算赔偿的金额为：医疗费14893.53元；误工费28864元；住院伙食补助费7400元;护理费10800元；交通费340元；合计共62297.53元，即便按70%的责任比例计算后为43608.27元（62297.53元×70%)，再扣减垫付的11080元，即应为：32528.27元。综上所述，由于原审法院认定事实错误，导致实体处理错误。故此，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人不合理部分的诉求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人蓝财锋答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院经审理查明：2018年4月19日上午10许，蓝财锋在佳和建材公司的沙石破碎筛分生产线机械设备安装工程工地上工作时应其他工友帮忙拿锤子时不慎从搭建的框架横梁上（蓝财锋陈述距地面约3.15米，赵敏陈述约将近3米）摔倒落地，随后被送往衡山县中医医院门诊治疗，该院的影像学诊断为考虑右跟骨粉碎性骨折，建议CT。同日，蓝财锋随即被送回韶关进入核工业七四三矿医院住院治疗至2018年7月2日出院，共住院74天；出院诊断为右足跟骨粉碎性骨折；出院医嘱为全休3个月，陪护一名，适当功能锻炼，定期复查，后期加强康复锻炼，不适随诊。蓝财锋为此支付医疗费14651.18元。2018年11月9日，蓝财锋前往核工业七四三矿医院门诊治疗，该院出具的《病假证明》载明蓝财锋因患右跟骨粉碎性骨折（陈旧性），建议休息7天，即从2018年11月9日起至2018年11月16日止，蓝财锋为此支付医疗费120.8元。同日，蓝财锋还前往广东省韶关市××医院门诊治疗，该院的影像学诊断为右跟骨陈旧性骨折改变，蓝财锋为此支付医疗费121.55元。之后，蓝财锋因赔偿事宜与被告协商未果，遂起诉至该院要求解决。另查明，2018年3月6日，佳和建材公司（甲方）与赵自力（乙方）签订《产品订货及承揽安装合同》，约定甲方向乙方购买产品并将沙石破碎筛分生产线机械设备安装工程承包给乙方，设备安装调试及非标钢构制作人工费8.5万元。结算方式约定为合同总金额（不含税）按实际交货和乙方承揽完成的工作量金额结算；合同签订乙方收到订金壹万元后合同生效，确保交货期；配件到货甲方工地后付清款项，配件保质金预留5%三个月内付清，设备调试完成一星期内付清安装人工费余款。并约定施工期间乙方确保安全施工，负责施工安全。2018年4月6日，佳和公司向赵自力转账支付定金10000元；2018年5月14日、19日，佳和公司分别支付5000元、10000元，该两笔款均由赵敏经手领款；2018年6月6日，佳和公司向赵自力转账支付50000元。2018年6月11日，赵敏（安装负责人）与佳和建材公司的袁菊华（甲方负责人）签订《验收单》，载明“衡山佳和搅拌公司制沙生产线安装完毕，设备运转正常，请予验收，尚欠安装费40900，肆万零玖佰元整。”2019年4月6日，佳和建材公司的袁菊华（甲方负责人）、被告赵自力（乙方购买人）及赵敏（中间人）签订《购销合同书》，内容为：“经双方友好协商，佳和搅拌站同意将从韶关核力重工购买的制砂机壹台（包括电机、启动柜、喂料机）旧机折价（人民币）捌万叁仟元转让给赵自力，冲抵赵敏安装费肆万零玖佰元后，赵自力另再支付肆万贰仟壹佰元（￥42100元）自行运走，佳和负责装车。”同日，赵敏作为收款人向第三人佳和建材公司出具《收条》，载明：“今收到衡山佳和采石场制沙生产线安装费人民币肆万零玖佰元（40900.00），以制沙机冲抵。”再查明，广力机械加工厂于2009年3月16日注册成立，类型为个体工商户，经营者为周在利，组成形式为个人经营，经营范围为机械加工、机械维修。周在利、赵自力自认是夫妻关系；赵自力、赵敏是亲戚关系。蓝财锋在涉案工地干活4.5天，由赵敏经手发放了1080元工资。庭审中，蓝财锋明确赵自力、广力机械加工厂、周在利、赵敏、佳和建材公司对其损失168238.5元承担连带赔偿责任。蓝财锋认可赔偿义务人累计向其赔付11080元，并同意于本案中予以扣减。佳和建材公司认可产品订货最终未在赵自力处购买，但是承揽安装该部分的合同仍继续履行；合同约定是85000元的安装费，但实际履行过程中因生产线在合同外加装了一条皮带，增加了30900元的安装费，故安装费共计为115900元。蓝财锋向一审法院起诉请求：一、判令广力机械加工厂、周在利连带赔偿蓝财锋各项损失168238.5元，包括医疗费14651.18元、误工费46080元、住院伙食补助费7400元（100元/天×74天）、护理费19680元[120元/天/人×（74天住院＋90天出院陪护）]、营养费1000元、后续治疗费8000元、交通费340元、出院后门诊治疗费242.35元（120.80元＋121.55元）、残疾赔偿金81950元；二、本案诉讼费用由广力机械加工厂、周在利承担。后追加赵自力、赵敏为被告，佳和建材公司未第三人，遂变更诉讼请求为赵自力、广力机械加工厂、周在利、赵敏、佳和建材公司对其损失承担连带赔偿责任。一审法院审理后认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为各方当事人之间构成何种关系以及责任如何承担。佳和建材公司与赵自力签订《产品订货及承揽安装合同》，庭审中，双方对产品订货该部分合同未实际履行无异议，予以确认。关于承揽安装该部分的合同，赵自力辩称其并未实际履行，而是实际由赵敏承揽安装；佳和建材公司认为是由赵自力承揽安装。对此，作如下分析：首先，涉案的承揽安装合同系由赵自力签订，且承揽安装工程亦已经实际完工，佳和建材公司亦认为由赵自力承揽安装，虽然赵自力辩称承揽安装合同已经解除未实际履行，但并未提供证据予以证明。其次，从涉案工程的《验收单》来看，赵敏也仅仅是作为安装负责人进行签名确认，而并非是作为承揽人进行确认，且佳和建材公司亦认可赵敏是当时安装的负责人。再次，从涉案工程的安装费付款情况来看，定金10000元是转入赵自力的账户，之后的安装费50000元亦是转入赵自力的账户。赵自力收到上述50000元安装费的时间为2018年6月5日，结合《验收单》是于2018年6月11日签订的这一事实，赵自力在收取上述安装费时涉案工程应已经完工或基本完工，赵自力在涉案工程接近尾声时收取相应的安装费进一步佐证了承揽安装合同并未解除，而是一直履行完毕。至于赵自力补充提交的《购销合同书》中措辞表述为“冲抵赵敏安装费”及《收条》的收款人为赵敏，但因上述证据系于本案进入诉讼后形成，不予采信。综上，该院确认赵自力与佳和建材公司就承揽安装该部分的合同是由赵自力实际履行完毕。赵自力按照佳和公司的要求完成工作，交付工作成果，佳和公司向其给付安装费，符合承揽合同的构成要件，故赵自力与佳和建材公司构成承揽合同关系。赵自力从佳和建材公司处承揽涉案工程后，由赵敏作为该工程的负责人，而蓝财锋系由赵敏电话通知前往涉案工地干活，故蓝财锋与赵自力双方之间形成劳务关系。至于各方当事人应如何承担的赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，赵自力作为劳务接受方，应做好岗前培训工作，监督施工人员做好安全保护措施，但赵自力未能提供证据证明其已经进行了相关的安全教育培训并提供了相应的安全保护措施，未尽到责任。蓝财锋作为完全民事行为能力人，应当清楚在距离地面较高的横梁上作业时有一定的风险，尽可能谨慎作业，但其在未佩戴任何安全措施的情况下仍进行作业，自身亦有一定的过错。至于赵敏抗辩蓝财锋在工作时玩手机，但未提供证据予以证明，故对于赵敏的上述抗辩主张，不予采信。因此，酌情确定赵自力对蓝财锋的损害后果承担70%的责任。蓝财锋未能提供证据证明其与广力机械加工厂、周在利存在劳务关系，要求上述二者承担责任没有事实和法律依据，不予支持。至于赵敏，其仅仅是涉案工程的负责人，蓝财锋对此亦无异议，故其要求赵敏承担责任依据不足，不予支持。至于佳和建材公司，其将涉案工程交由给赵自力进行承揽安装，蓝财锋并未提供证据证明承揽涉案安装工程须具备相应的资质，故佳和公司作为定作人不存在过错，蓝财锋要求佳和建材公司承担责任亦无事实和法律依据，不予支持。蓝财锋因本次事故造成的损失，核定如下：1、医疗费。蓝财锋主张住院及出院后门诊医疗费合计14893.53元，提供了相应的住院及门诊的病历资料和医疗费发票，对此予以确认。2、误工费。误工时间应根据医疗机构出具的证明确定，蓝财锋住院74天，出院医嘱载明全休3个月，之后2018年11月9日的门诊医嘱载明建议休息7天。因此，蓝财锋的误工时间为171天（74天+90天+7天）；对于误工费的计算标准，蓝财锋在涉案工地曾工作4.5天，工资为1080元，即240元/天，故蓝财锋的误工费应为元41040元（240元/天×171天）。3、住院伙食补助费。蓝财锋住院74天，主张住院伙食补助费7400元（100元/天×74天）不违反法律规定，予以确认。4、护理费。蓝财锋的出院医嘱载明全休3个月，陪护一名，虽然医嘱未载明住院期间是否需要陪护，但结合出院后全休期间仍需陪护一名的医嘱，确定住院期间需陪护比较合理。因此，蓝财锋的护理费为19680元[120元/天×（74天+90天）]。5、营养费。出院医嘱未载明蓝财锋确需加强营养，蓝财锋主张营养费没有事实和法律依据，不予支持。6、后续治疗费。蓝财锋的出院医嘱虽载明不适随诊，但未明确后续治疗的具体费用，蓝财锋亦未提供相关的鉴定意见予以证明后续治疗费的具体金额，故对于蓝财锋主张后续治疗费8000元的诉请，本案中不予支持。7、交通费。结合蓝财锋的伤情以及就医地点，蓝财锋亲属及蓝财锋往返治疗确需产生一定的交通费，蓝财锋主张交通费340元，予以支持。8、残疾赔偿金。蓝财锋对其是否构成伤残及构成何种等级的伤残未提供证据予以证明，故对于蓝财锋主张残疾赔偿金的诉请，本案中不予支持。综上，蓝财锋以上损失合计为83353.53元。赵自力按应承担的责任比例支付的赔偿款为元58347.47元（83353.53元×70%），因蓝财锋同意于本案中扣减已经赔付的11080元，故尚应支付47267.47元。一审法院经审理后于2019年8月13日作出一审判决：一、赵自力应于判决发生法律效力之日起十日内支付人身损害赔偿款47267.47元给蓝财锋蓝财锋；二、驳回蓝财锋蓝财锋的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：1.蓝财锋与赵自力还是与赵敏形成劳务关系；2.一审认定的误工费、护理费计算是否错误。关于焦点1。从本案查明的事实看，赵自力与佳和建材公司签订《产品订货及承揽安装合同》，约定佳和建材公司向赵自力购买产品并将沙石破碎筛分生产线机械设备安装工程承包给赵自力，承揽安装工程亦已经实际完工。从涉案工程的《验收单》来看，赵敏也仅是作为安装负责人进行签名确认，属职务行为，不能证明其是安装工程承揽人，佳和建材公司对此亦予以认可。而且，在合同签订后的安装费付款情况来看，佳和建材公司转入赵自力账户定金10000元，之后的安装费50000元同样转入赵自力的账户。从赵自力收到50000元安装费的时间为2018年6月5日，《验收单》是2018年6月11日签订，两者时间相近，说明在承揽工作完成后，收取劳动报酬并签订《验收单》，符合常理。因此，本案中赵自力从佳和建材公司处承揽涉案工程后，由赵敏作为该工程的负责人，由赵敏电话通知蓝财锋前往赵自力承揽工程的施工场地工作，蓝财锋与赵自力双方之间形成劳务关系。关于焦点2。对于误工费，经查，根据医疗机构出具的证明，蓝财锋住院74天，出院医嘱载明全休3个月，之后2018年11月9日的门诊医嘱载明建议休息7天，故蓝财锋的误工天数均有证据证明，一审对此认定正确。对于护理费，蓝财锋的出院医嘱载明全休3个月，陪护一名，虽然医嘱未载明住院期间是否需要陪护，但结合出院后全休期间仍需陪护一名的医嘱，一审确定住院期间需陪护符合常理。赵自力对误工费、护理费的天数提出的异议，理据不足，本院不予采纳。综上所述，赵自力的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168.48元，由赵自力负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年二月二日书记员  陈敖明