贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终27号原公诉机关贵州省台江县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧和锦，男，1965年5月15日出生，苗族，文盲或半文盲，农民，贵州省台江县人，现住台江县。因涉嫌非法制造枪支罪，于2018年12月13日被贵州省台江县公安局取保候审，2019年8月20日被贵州省台江县人民检察院继续取保候审。辩护人邹伟，贵州坚驰律师事务所律师。贵州省台江县人民法院审理贵州省台江县人民检察院指控原审被告人欧和锦犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪一案，于2019年11月29日作出（2019）黔2630刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人欧和锦不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人等书面形式进行审理，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判审理查明，1993年左右，被告人欧和锦在其父亲去世后，将父亲遗留下的一支枪支放置于台江县家中，并经常携带该枪支上山打猎。2014年期间，被告人欧和锦到台江县金店内购买了一根枪管后，在家中利用雕刻机、电锯、电钻等工具与其哥欧和平（已死亡）共同制造了一支火药枪。2018年12月13日，被告人欧和锦被台江县公安局民警查获。经黔东南州公安局司法鉴定中心鉴定，被告人欧和锦非法制造和持有的2支疑是火药枪支为自制长管火药枪，均具有致伤力。原判认定上述事实，有被告人欧和锦在开庭审理过程中无异议并自愿认罪，且有接处警登记表、受案登记表及立案决定书、被告人欧和锦的户籍信息、抓获经过、死亡信息，提取痕迹、物资登记表、扣押决定书，鉴定意见书，现场勘验、检查、侦查实验、辨认等笔录，被告人欧和锦的供述与辩解等证据在案证实，足以认定。原判认为，被告人欧和锦违反国家枪支管理规定，非法制造及非法持有自制火药枪各一支，其行为已构成犯罪。公诉机关指控被告人欧和锦犯非法制造枪支罪和非法持有枪支罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，原判予以支持。鉴于被告人欧和锦归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，且本案被告人欧和锦的行为未造成严重的后果，依法可以从轻处罚。综合全案，原判决定对被告人欧和锦从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条的规定，作出判决：被告人欧和锦犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支罪，判处拘役二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。上诉人欧和锦的上诉要旨是：上诉人是听力不清的四级残疾人员，对国家要求收缴枪支的相关规定不知晓，故没有将枪支上缴公安机关。且上诉人有坦白，涉案枪支未造成严重后果等多个依法从轻处罚情节；上诉人正在响应国家号召，带头养蜂脱贫致富，还承担着一个正在台江民中读书的儿子的费用等，恳请二审改判缓刑。辩护人邹伟的辩护意见要旨是：根据《鉴定文书》的鉴定意见，涉案火药枪不是枪支，原判根据起诉书指控进行判决存在错误。根据规定，认定为枪支需对枪口比动能进行鉴定和复核，但《鉴定文书》没有对鉴定意见进行复核，故该鉴定结论应作为非法证据予以排除。上诉人欧和锦是苗族、文盲，不识字，在讯问和庭审时没有为其提供翻译，程序违法。一审没有执行律师全覆盖，程序违法。欧和锦归案后如实供述案件事实，具有坦白情节，认罪态度好，系初犯，没有前科，没有造成实质性危害后果，犯罪情节轻微，主观恶性小。总之，原判认定欧和锦犯罪证据不足，程序违法，采信证据错误，建议撤销原判并改判欧和锦无罪。如二审认定欧和锦构成犯罪，鉴于欧和锦系残疾人，建议依法对欧和锦从轻判处并适用缓刑。公诉机关没有提出抗诉。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，二审期间，当事人均没有提交新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。对于上诉人的上诉，本院经审理并认为，上诉人（原审被告人）欧和锦无视国家法律威严，在国家有关部门三令五申要求收缴非法持有的枪支后，仍然将其父亲遗留下来的一支枪支和自己与欧和平（欧和锦之兄，已去世）共同制造的一支枪支放置于台江县自己的家中，其行为已触犯我国刑法第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款之规定，已分别构成非法制造枪支罪和非法持有枪支罪，依法应当追究其刑事责任。鉴于欧和锦归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，且涉案枪支未造成严重的后果，依法可以从轻处罚。综合全案，原判已决定对欧和锦从轻处罚，并作出上述判决，符合法律规定，应予维持。关于上诉人提出“上诉人是听力不清的四级残疾人员，对国家要求收缴枪支的相关规定不知晓，故没有将枪支上缴公安机关。且上诉人有坦白、涉案枪支未造成严重后果等多个依法从轻处罚情节；上诉人正在响应国家号召，带头养蜂脱贫致富，还承担着一个正在台江民中读书的儿子的费用等，恳请二审改判缓刑”的上诉理由，经查，至案发时，我们国家已多轮、多次开展收缴非法持有枪支工作，可以说，国家要求收缴非法持有枪支已经是家喻户晓，尽管上诉人因听力有残疾，在接受语音宣传方面可能存在一定障碍，但国家有关部门在开展收缴非法持有枪支等专项活动时，还将纸质资料张贴到各村各寨，因此，上诉人对国家开展收缴非法持有枪支等专项活动应该是知晓的。至于上诉人有坦白、涉案枪支未造成严重后果等多个依法从轻处罚情节的上诉理由，由于上诉人的犯罪行为已分别构成非法制造枪支罪和非法持有枪支罪，根据我刑法第一百二十五条第一款“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；……”和第一百二十八条第一款“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……”之规定，应当依法分别以犯非法制造枪支罪，判处三年以上十年以下有期徒刑；犯非法持有枪支罪，判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原判鉴于欧和锦归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，且涉案枪支未造成严重后果，依法可以从轻处罚。综合全案，原判认定被告人欧和锦犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处拘役三个月。总和刑期三年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，符合法律规定，应予维持。至于上诉人提出的其他上诉理由，不符合从轻或者减轻处罚的法定条件，其理由亦不能成立，亦应不予采信。关于辩护人提出“指控欧和锦犯罪证据不足，原判程序违法，采信证据错误，建议撤销并改判欧和锦无罪”的辩护意见，经查，有被告人欧和锦在开庭审理过程中无异议并自愿认罪，且有接处警登记表、受案登记表及立案决定书等证据在卷予以证实，还有到欧和锦家收缴的涉案两支枪支为证，足以认定欧和锦已分别构成非法制造枪支罪和非法持有枪支罪的犯罪事实。故辩护人提出的这一辩护意见，其理由不能成立，应不予采纳。关于辩护人提出原判采信对涉案枪支鉴定程序不合法的鉴定结论，认定欧和锦构成犯罪的事实，程序违法的辩护意见，经查，黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心对涉案两支枪支作出的（黔东南）公（司法）鉴（痕迹）字【2018】110号《枪支、弹药鉴定书》的“鉴定意见”是：送检的涉案两支枪支均为自制长管火药枪。当侦查机关台江县公安局在2018年12月28日将《鉴定文书》的鉴定意见告知、送达上诉人欧和锦时，欧和锦没有提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。且欧和锦在原审开庭审理过程中，对在卷证据涉案枪支的鉴定文书结论及其他证据均无异议，并自愿认罪。故鉴定程序和结论符合法律规定。另经查，我国当前没有明文规定对涉案类枪支鉴定结论进行复核的要求，也没有要求对该类枪支枪口口径进行鉴定，且本案鉴定文书已将涉案的两支枪支均鉴定为自制长管火药枪。故辩护人提出与此相关的辩护意见，其理由不能成立，应不予采纳。关于辩护人提出没有为欧和锦提供翻译和一审没有实行律师全覆盖程序违法的辩护意见，经查，我国相关法律要求为不通晓当地通用语言的当事人提供翻译，主要是为了保障当事人的合法权益。从本案查明的案件事实来看，欧和锦虽然是苗族，文盲，但欧和锦在侦查和诉讼阶段，均能用当地通用语言进行交流，且用汉语在相关笔录上书写自己的名字。欧和锦虽有残疾，存在听力障碍，但还未达到不能进行交流的程度。故侦查机关和一审没有为欧和锦提供翻译，没有违反法定程序。律师全覆盖是上级法院对中级法院以及中级法院所在的县（市级）法院审判刑事案件提出的要求，原审法院-台江县人民法院不在该范围，故没有违反相关规定。关于辩护人提出欧和锦归案后如实供述案件事实，具有坦白情节，认罪态度好，系初犯，没有前科，没有造成实质性危害后果，犯罪情节轻微，主观恶性小的辩护意见，经查，上诉人欧和锦归案后，能如实供述案件事实，具有坦白情节，认罪态度好，系初犯，没有前科，涉案枪支没有造成实质性危害后果等这些从轻处罚情节均属实，应予采纳。然而，原判在对欧和锦定罪量刑时，已予考量，并已从轻对欧和锦作出上述判决，符合法律规定，本院予以认定。综上，上诉人欧和锦的上诉理由，不能成立，予以驳回。辩护人提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，判决结果得当，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  潘年钢审判员  王家刚二〇二〇年二月二十四日法官助理冉江山书记员郑凌云