山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终7506号 上诉人（原审原告）：邵长梅，女，1965年5月20日生，汉族，现住青州市。 上诉人（原审原告）：黄焱，男，1989年4月22日生，汉族，住潍坊市高新区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：岳文翠，山东潍青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡长怀，男，1963年2月21日生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：窦洪生，山东宇明律师事务所律师。 上诉人邵长梅、黄焱因与被上诉人胡长怀买卖合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵长梅、黄焱上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人返还家具款65641.65元并支付违约金（以126077.5元为基数，自2013年11月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至实际交付、清偿之日）；2.一审案件受理费、保全费、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人于合同签订当日支付的现金10万元为本案的家具款，之前的装修款已全部结清，黄杰支付给被上诉人家具款共计35万元，合同价款为32万元，被上诉人应返还多支付的3万元，而不是一审认定的上诉人仍欠被上诉人家具款7万元。被上诉人为上诉人装修发生于2012年，装修款已于2013年结清。本案家具买卖发生于2013年7月，一审中上诉人提交的与被上诉人的通话录音及证人证言中，被上诉人均认可合同签订当日收到家具款定金10万元。一审中被上诉人陈述该10万系装修款，该陈述系虚假陈述。二、被上诉人应当从交货期满之日起向上诉人支付违约金。黄杰与被上诉人签订的合同中约定每超过10天罚款2000元，该内容是为了保证被上诉人按时交货而由被上诉人手写并签字确认，内容为约束被上诉人的，合同约定的交货时间为2013年11月20日，但被上诉人一直未将家具颜色油漆好甚至至今未将现存的套九件沙发油漆好交付上诉人，明显违约。合同中约定的交（提）货地点、方式为青州，并非一审认定提货付清，在合同履行过程中双方约定采用被上诉人送货的方式，且被上诉人也认可已交付的家具均是其送货上门交付。退一步讲，“每超过10天罚款2000元”是约束双方的，上诉人按照约定于合同签订当日支付家具款现金10万元，后又足额且超额支付了家具款，不存在违约，因此上诉人主张的以126077.5元（被上诉人未交付的家具款和应返还的家具款数额之和）为基数，自2013年11月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至实际清偿之日支付违约金应得到支持。此外，一审判决遗漏诉讼请求。为了实现债权，上诉人申请了诉讼财产保全，缴纳了保全费1150元，但是一审未对保全费进行处理。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，要求驳回上诉、维持原判。 邵长梅、黄焱向一审法院起诉请求：1.判令胡长怀交付套九件沙发（价值60435.84元）并返还家具款65641.65元；2.判令胡长怀支付违约金（以126077.5元为基数，自2013年11月20日起，按人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至实际交付、清偿之日）；3.诉讼费由胡长怀负担。 一审法院认定事实：黄杰系邵长梅之夫、黄焱之父（黄杰于2017年11月份去世），胡长怀经营临朐县艺华红木嵌银厂（该厂于2014年11月12日注销）。2012年，胡长怀为黄杰装修房屋。2013年7月，黄杰与胡长怀签订工矿产品销售合同一份，双方约定，黄杰购买胡长怀加工的红木家具一宗，报价413000元，结算价320000元（其中套九件沙发报价78000元，明式电视机橱报价6000元，屏风报价20000元，装园博古架报价20000元），首付定金10万元，余额提货付清，交货时间为2013年11月20日，交（提）货地点为青州，每超10天，罚款2000元。上述合同签订后，胡长怀为黄杰加工了部分家具并运至青州交付黄杰，黄杰亦支付了部分货款，尚有部分家具未交付。 一审法院认为，双方争议的焦点问题：一、胡长怀尚未交付的家具及相应价款；二、邵长梅、黄焱支付胡长怀的价款数额；三、是否应当支付违约金；四、本案是否超过诉讼时效。 关于焦点问题一。邵长梅、黄焱主张套九件沙发、明式电视机橱、屏风及装园博古架未交付，胡长怀主张仅有套九件沙发、明式电视机橱、装园博古架未交付，屏风已交付。一审法院认为，依据案涉合同，胡长怀负有交货义务，胡长怀未提供相关交货凭证，因此，胡长怀关于屏风已交付的辩解不成立，应认定胡长怀未交付家具为套九件沙发、明式电视机橱、屏风及装园博古架。诉讼过程中，双方均同意按实际结算价与报价的比例计算家具价格。据此，套九件沙发价格为60435.84元，明式电视机橱价格4648.91元，屏风价格为15496元，装园博古架价格为15496元。诉讼中胡长怀同意交付套九件沙发，邵长梅、黄焱亦同意不再交付其他家具，仅作退款处理。综上，拟交付家具价款为60435.84元，不再交付的家具价款为35640.91元。 关于焦点问题二。邵长梅、黄焱主张在签合同当日以现金形式向胡长怀支付定金10万元，2013年8月1日通过银行转账10万元，2013年12月25日通过银行转账分二笔支付15万元，以上共计35万元，合同约定价款32万元，邵长梅、黄焱超额付款3万元。邵长梅、黄焱提供了2018年7月、8月、10月份，邵长梅与胡长怀的三次通话录音、银行转账明细为证。胡长怀辩解，总共收到黄杰家具款25万元，另外收到邵长梅、黄焱装修楼房的费用10万元，按照合同约定，邵长梅、黄焱尚欠胡长怀家具款7万元，在邵长梅与胡长怀的通话中也明确说明了这个欠款额数。一审法院认为，诉讼过程中，双方均认可由胡长怀为邵长梅、黄焱装修房屋，双方仅对装修费用有争议，邵长梅、黄焱主张装修费用为9万元，胡长怀主张装修费用10万元。因此，黄杰向胡长怀交付的款项中应包括装修费用。邵长梅与胡长怀于2018年8月、10月的通话中，邵长梅说“签合同的当天给了你现金10万”、“他当天就接着给了你10万”、“之前的早就算清了”。胡长怀则回应“嗯”、“啊”、“对”，“我都记着那数，很清楚，多少年的数在这里放着，一看就知道”，“我那账上很清楚啊，还欠7万元”，“都是大数，两个10万，还有一个5万，反正是付了20多万，我都写着还有尾款7万”。案涉合同中约定首付定金10万元，余额提货付清，邵长梅、黄焱现主张合同价款32万元，实际付款35万元，胡长怀应退回超额付款3万元，既与合同约定不符，也不符合一般的交易习惯，退回一步考虑，即使未提货先付款，一般情况下也仅仅付清全部价款即可，而不大可能超额付款，因此，邵长梅、黄焱的主张合理性存在怀疑，可信度不高。邵长梅与胡长怀的通话中，邵长梅陈述之前的（装修账目）早就清了，系邵长梅的单方陈述，无相应的证据予以支持，而胡长怀则回应账都记着，（家具款）还欠7万元，结合胡长怀为邵长梅、黄焱装修房屋、邵长梅、黄焱购买胡长怀家具的事实，胡长怀的陈述可信度更高、合理性更大。因此，可以认定邵长梅、黄焱方支付胡长怀家具款25万元，在胡长怀按照合同约定交付全部家具的前提下，邵长梅、黄焱尚欠胡长怀家具款7万元。 关于焦点问题三。黄杰与胡长怀签订的合同中约定每超过10天罚款2000元，但双方未明确约定适用范围系逾期交货还是逾期付款，因此，该约定应视为系双方权利义务的约定。合同中约定交货时间为2013年11月20日，提货付清，合同履行过程中，胡长怀既未按期全部交货，黄杰亦未按时提货付款，双方均有违约行为，应互为支付违约金，该违约责任可相互抵销。因此，邵长梅、黄焱主张胡长怀支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。 关于焦点问题四。一审法院认为，黄杰与胡长怀签订的合同约定交货时间为2013年11月20日，此后，胡长怀为黄杰加工了部分家具并运至青州交付，黄杰亦支付了部分货款，尚有部分家具未交付。黄杰于2017年11月份去世后，在邵长梅、黄焱邵长梅于2018年7-10月份与胡长怀的通话中，对案涉家具的继续加工、相关账目的结算进行了沟通，胡长怀亦同意继续加工并结算账目，因此，诉讼时效中断，邵长梅、黄焱的起诉未超过诉讼时效。 综上，邵长梅、黄焱方在胡长怀处订做家具价款32万元，扣除不能交付的家具价款35640.91元，邵长梅、黄焱应支付284359.09元（含应交付的套九件沙发），减去已支付25万元，邵长梅、黄焱应支付胡长怀家具款34359.09元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、胡长怀于判决生效后十日内向邵长梅、黄焱交付套九件沙发一套；二、邵长梅、黄焱于胡长怀交付套九件沙发的同时支付胡长怀价款34359.09元；三、驳回邵长梅、黄焱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2822元，减半收取1411元，由邵长梅、黄焱负担705元，由胡长怀负担706元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人为证明其主张，提交如下证据：证据一、胡长怀于2012年4月12日出具的收到条，内容为：“收到装修房子款肆万元。胡长怀2012年4月12日。”2013年9月17日出具的收到条，内容为：“收到装修款叁万元。房子装修款壹拾壹万元整全部结清。胡长怀2013年9月17日。”证明案涉合同签订当日被上诉人收到的现金10万元是涉案家具款定金10万元，与房子装修款无关；证据二、2018年9月13日邵长梅与胡长怀通话录音光盘及文字整理资料一份，证明被上诉人认可收到10万元现金的家具款；证据三、保全费收据一份，证明上诉人缴纳本案保全费1150元。 经质证，被上诉人对上述三份证据的真实性均无异议；但对证据一的证明目的有异议，认为该证据不能证明涉案10万元为家具款；证据二的录音不完整，被上诉人仅认可收到10万元现金，不能证明该10万元为家具款。 对上述证据，本院依法认证如下：被上诉人对上述证据的真实性均无异议，合法且与本案有关联，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于证据一、二能否证明被上诉人于签订案涉合同当日收到的款项为家具款定金，将在“本院认为”部分一并述之。证据三能够证明上诉人支付本案保全费1150元。 二审中，对于案涉家具未交付的原因，双方陈述不一致。上诉人主张系案涉家具颜色与被上诉人已交付的家具颜色不一致，被上诉人辩称系上诉人的房子未装修好，余款未付清。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：一是被上诉人于案涉合同签订当日收到的款项10万元是否系家具款；二是上诉人要求被上诉人支付违约金能否得到支持。 关于被上诉人于案涉合同签订当日收到的款项10万元是否系家具款的问题。上诉人提交的证据一、二能够证明上诉人应付给被上诉人的装修款为11万元，其中上诉人于2012年4月12日付4万元，于2013年9月17日付3万元，结合一审时上诉人提交的2012年10月31日向被上诉人转账3万元及2012年12月11日转账1万元的银行转账凭证，足以证明上诉人与被上诉人之间的装修款已结清，被上诉人于案涉合同签订当日收到的10万元款项为家具款定金。结合一审查明的上诉人已支付给被上诉人家具款25万元的事实，上诉人共计支付家具款35万元。案涉合同约定价款为32万元，上诉人超额支付3万元。双方对于不再交付的家具均同意作退款处理且价款为35640.91元，故被上诉人应返还上诉人款项共计65640.91元。 关于上诉人要求被上诉人支付违约金能否得到支持的问题。案涉合同约定上诉人首付定金10万元，余额提货付清，交货时间为2013年11月20日，交（提）货地点为青州，每超10天，罚款2000元。根据已查明的事实，上诉人于合同签订当日付定金10万元，于2013年8月1日付10万元，于2013年12月25日付15万元，被上诉人已向上诉人交付大部分家具。从合同约定看，双方约定的是上诉人提货，实际履行过程中被上诉人送过货，但并不表明剩余货物的交付方式已经双方合意变更。在合同履行过程中，上诉人未完全按合同约定履行支付款项及提货的义务，上诉人主张其未提货的原因系案涉家具颜色与被上诉人已交付的家具颜色不一致，但未提交充分有效的证据予以证明。上诉人主张被上诉人违约，证据不足。一审法院对上诉人的违约金请求不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人邵长梅、黄焱的上诉请求部分成立，予以支持。因上诉人二审中提供新证据，导致一审认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十五条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初1813号民事判决； 二、被上诉人胡长怀于本判决生效后十日内向上诉人邵长梅、黄焱交付套九件沙发一套（价值60435.84元）； 三、被上诉人胡长怀于本判决生效后十日内返还上诉人邵长梅、黄焱家具款65640.91元； 四、驳回上诉人邵长梅、黄焱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2822元，减半收取1411元，保全费1150元，由被上诉人胡长怀负担。二审案件受理费2822元，由被上诉人胡长怀负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年二月十六日 书记员 杨宇婷