广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20154号上诉人（原审被告）：刘萍，女，汉族，1994年4月20日出生，身份证住址江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：肖慧玲，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志嘉，广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹红利，女，汉族，1988年10月14日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区）017栋026G。委托诉讼代理人：陈天赐，广东正大方略律师事务所律师。上诉人刘萍因与被上诉人曹红利委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初19472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘萍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或裁定驳回起诉或改判驳回曹红利的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决在程序上严重违反法定程序，依法应当撤销原判决，发回重审。（一）原审判决违背“不告不理”的民事诉讼原则，超过当事人曹红利的诉讼请求判案，属于程序严重违法。原审阶段，曹红利及其代理律师均从立案到一审庭审结束，均以“民间借贷纠纷”的案由立案和民间借贷的事实予以论证其诉讼主张和请求，但原审法院在根本没有向双方当事人作出任何释明，特别原审法院在没有向曹红利释明是否主动变更诉讼请求的情况，将原告的诉求主动由民间借贷变更调整为委托合同关系，实质上违背了法官的居中裁判原则，更违背了不告不理原则，属于程序严重违法。上诉人认为，不告不理原则是法院审理的原则，也是民事诉讼法的基本原则，表现为法院审理民事纠纷的范围（诉讼内容与标的）由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，同时结合第三十五条之规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，如果原审法院将本案由民间借贷的请求变更为委托合同关系的请求，应当告知当事人可以变更诉讼请求，如果当事人坚持不变更，原审法院应当裁定驳回起诉，否则违背不告不理的民事诉讼原则。但本案，原审法院至始至终均没有告知曹红利是否变更诉讼请求，而是法院绕开“原告的诉求、被告的答辩”进行判决，违背不告不理原则，单独进行另行认定不同的法律关系和案件事实。（二）原审法院严重违法剥夺了上诉人和被上诉人的辩论权利，属于严重违反法定程序。原审法院在庭审结束后，将曹红利一直强调和论证其主张民间借贷的法律关系和事实，突然毫无征兆的在判决书中变更为委托合同关系，原判不但判决违背不告不理原则和客观中立的原则，在被上诉人始终坚持是民间借贷关系事实的前提下，更是完全剥夺了上诉人对本案是否属于委托合同法律关系的辩论权利，双方更是没有进行任何辩论，属于程序严重违法，依法应当撤销原判决，发回重审。因此，结合民事诉讼法第170条第1款第4项的规定和该司法解释第325条之规定，“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（四）违法剥夺当事人辩论权利的”，本案原审程序属于严重违法。（三）原判并没有对被上诉人民间借贷的诉求请求和主张的事实进行审理和事实查明以及认定，属于程序严重违法。本案中，被上诉人始终主张民间借贷的法律关系和借贷事实，从未过主张本案是委托合同关系，但原判却不围绕当事人的诉求判决，因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称“司法解释”）第326条之规定，“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”。（四）原审遗漏了必须参加的当事人唐莹莹，属于严重违反法定程序。本案中，银行流水凭证、曹红利在微信聊天记录中出承认刘萍将其投资款已转给了唐莹莹账号，因此，本案唐莹莹属于必须参加的当事人，原判属于遗漏了唐莹莹这个当事人，因此，依据民事诉讼法第170条第1款第（四）项“原判遗漏当事人”之规定，应当发回重审。二、原审法院没有向当事人释明本案并非民间借贷纠纷而直接在庭审结束后依职权变更为委托合同纠纷和事实认定，不但属于程序严重违法，更是属于实体认定错误，一审法院没有依法裁定驳回起诉，二审法院应当撤销原判发回重审或者直接裁定驳回起诉。参照《民间借贷案司法解释》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并同当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法陪裁定驳回起诉”之规定，该规定实际上是对“名为买卖实为借贷”的处理，如果法院查明为借贷关系，则应当向当事人释明其主张的法律并非买卖合同关系而是民间借贷法律关系，如果当事人拒绝变更，人民法院应当裁定驳回起诉。参照上述规定和根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，如果原审法院查明本案是委托合同关系，应当向双方当事人释明，给予双方当事人再进行辩论的权利，但原审法院并没有向当事人释明，而是出现“原告你告你的、被告你辩你的，法院我审我的”，导致控辩审三方严重脱节，因此参照上述名为买卖实为借贷关系以及《证据规定》第35条的处理，亦应当裁定驳回起诉或者发回重审。三、原判认定本案的事实不清，证据不足，依法应当撤销原判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者裁定驳回起诉。（一）被上诉人曹红利及其代理人从立案到庭审甚至庭后向法庭提供的代理词，均主张本案的事实为民间借贷，甚至全部意见均否定本案的事实为委托投资理财的法律关系，也否定为委托理财的事实。但从双方提供的微信聊天记录看，聊天的内容实质是被上诉人和上诉人共同向上级为唐莹莹、王进端投资理财，从2018年9月11日曹红利主动和上诉人的聊天内容看“这圈子里的人我都认识，唐莹我认识比你还早，15年我就和她做项目”，曹红利认识唐莹莹的时间远远早于认识上诉人刘萍的时间，曹红利也知道唐莹莹、王进端在做投资理财项目，因此，曹红利的投资款实际上已经到了上家唐莹莹及上家王进端指定的王程阳账户，唐莹莹后面又将投资款转到了再上家杨笑薇的账户。（二）原判认定“被告提交证据证明了其向案外人唐莹莹支付过若干笔款项，但并无证据证明案外人唐莹莹与涉案金融项目的关系，也无证据证明其向案外人唐莹莹支付的款项最终支付给了涉案的投资向项目”，属于事实错误。上诉人与被上诉人提供的大量的微信聊天记录均记录了投资款项汇款到了唐莹莹、王进端提供的账户，比如双方提供的2018年9月11日早上09时52分聊天记录为：曹红利：“我只是告诉你，到时候上面没有结果的话，我这边提供的信息也只有你的了，我知道你的钱也是打上面了。但是我只能给你的，别怪我。我希望我们大家都好好的，拿回来钱”、“因为律师说，要么把上面的信息一起拿上去，要么就只能一层层告，告到上面再去往上推”“你把上面的情况往上报就行了，反正也是查上面的”，再比如2018年8月6日曹红利发给上诉人的聊天记录“我知道你的上面是唐莹，我不管你上面是谁，我也不管他多牛逼，要找喜欢的人做”等，上述内容均足以证明被上诉人曹红利是清楚地知道并承认刘萍已经将曹红利的投资款项全部转给了上家唐莹莹及上家王进端，但原审无视上述微信聊天记录的内容，错误的认定无证据证明案外人唐莹莹与涉案金融项目的关系，也无证据证明其向案外人唐莹莹支付的款项最终支付给了涉案的投资项目，根据民事诉讼法规定，当事人自认的事实是无需举证，何况本案上诉人与被上诉人均已经提供了上述聊天内容，内容已经证实曹红利已经自认并清楚的知道刘萍已经将曹红利的投资款转账给了唐莹莹、王进端。（三）原判认定“被告向案外人支付款项的金额与原告向被告支付的金额并不一致，不符合委托付款的常理”，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人提供的银行流水账号、支付宝账号、微信转账记录与被上诉人大量的聊天记录也相互印证，上诉人将被上诉人的投款转交给了唐莹莹和王进端，且被上诉人也知情并承认。（四）被上诉人提供的其与上诉人共同去深圳市公安局六约派出所的《报警回执》证实，其二人双方均是受害人，双方均知情唐莹莹和王进端等人是诈骗分子，因此双方才去共同报案。（五）曹红利、刘萍、唐莹莹三人的微信聊天记录证实，涉案款项包括曹红利、刘萍、唐莹莹等众多受害人的投资款全部最终进了杨笑薇、王进端的账号或其指定的账号，如2018年9月11日曹红利的微信聊天记录，其对上诉人称“我当初完全是看你的人品，我没有怪你，你也是受害者”，“你看海星，有几个要求退本的，我从来没有说过这个话”，“大家也无非只是觉得跟错了领导跟错了项目”，同时也证明包括刘萍在内的大量受害人前往西安市三桥派出所报案，该派出所已经立案调查。四、原判查明的事实“被告于2018年7月至9月共计向原告支付上述投资款的利润26200元”，但判决说理又称“关于26200元的性质，由于原告的投资款并未投入涉案金融项目，上述款项不应认定为投资收益”，前者认定为投资款的利润，后者又不认定为投资收益，作出的事实认定，严重相互矛盾。五、被上诉人属于恶意的提起虚假的民事诉讼。从2018年9月11日早上09时52分曹红利聊天记录：“我只是告诉你，到时候上面没有结果的话，我这边提供的信息也只有你的了，我知道你的钱也是打上面了。但是我只能给你的，别怪我。我希望我们大家都好好的，拿回来钱”、“因为律师说，要么把上面的信息一起拿上去，要么就只能一层层告，告到上面再去往上推”、“你把上面的情况往上报就行了，反正也是查上面的”，再比如2018年8月6日曹红利发给上诉人的聊天记录“我知道你的上面是唐莹，我不管你上面是谁，我也不管他多牛逼，要找喜欢的人做”等，上述内容均足以证明被上诉人曹红利起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，涉嫌虚假诉讼。根据《民间借贷司法解释》第19条之规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。被上诉人明显属于虚假提起民事诉讼。六、本案不属于民事诉讼管辖，应当依法裁定驳回起诉。根据《民间借贷司法解释》第5条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。具体到本案，无论是上诉人刘萍还是被上诉人曹红利，均是本案众多的受害者之一，且曹红利在微信聊天记录中也表示大家都是受害人，真正的诈骗分子杨笑薇、王进端犯罪团伙逍遥法外，而且因杨笑薇、王进端的行为引发全国大量的诉讼案件，且均大部分法院裁定驳回起诉，等待刑事案件的处理，但本案却支持了曹红利的诉讼请求。根据刑事诉讼法的规定，应当在依法追究犯罪嫌疑人杨笑薇、王进端犯罪团伙的刑事责任中，将受害人的投资款退赔给刘萍、曹红利、唐莹莹等众多投资者，因此曹红利的起诉不是属于民事诉讼法的管辖。综上所述，一审判决认定事实不清、严重违反法定程序，请二审人民法院依法撤销一审判决，发回重审或裁定驳回起诉或改判驳回曹红利的诉讼请求。曹红利辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并未违反法定程序，应予维持。（一）原审判决内容并未超出被上诉人的诉讼请求范围，并未违反不告不理原则。“不告不理”原则，是指人民法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。本案中，原审法院围绕被上诉人提出的“判决被告返还原告115005元”及“诉讼费由被告承担”的诉讼请求进行审理和判决，被上诉人庭审中变更金额为115000元后，原审法院亦针对变更后的诉请进行审理判决，始终未超出被上诉人的诉讼请求范围。因此，原审法院根本不存在上诉人所说的“违反不告不理原则”，上诉人该观点缺乏事实和法律依据。（二）原审变更案由是人民法院民事审判活动中的职权行为，案由的确定正确与否都不是民事诉讼的法定程序问题。《最高人民法院关于印发修改后的通知》规定，“第一审人民法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由……适用相应的第一级案由”、“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”可见，确定民事案件的案由是人民法院民事审判活动中的职权行为，不由当事人自行确定。案由的确定正确与否都不是民事诉讼的法定程序问题。本案中，原审法院依据职权行为确定案由及法律关系，符合法律规定，并不存在违反法定程序的行为，上诉人的该观点不成立。（三）原审判决针对被上诉人的诉求和主张的事实进行审理、查明及认定，庭审过程依法进行，并保障了各方的辩论权，不存在任何违反法定程序的行为。首先，原审庭审围绕被上诉人的诉讼请求的范围进行审理、查明，并依据各方提交的证据进行案件的认定，并未超出被上诉人的诉求范围，并未违反不告不理原则。其次，本案依法通知原、被告出庭，依照法律规定进行案件审理活动，并在庭审过程中依法保障了各方的辩论权，程序合法，并不存在上诉人所说的“剥夺上诉人和被上诉人的辩论权”的情形。案由的变更是人民法院审判活动中的职权行为，上诉人以此作为原审法院剥夺上诉人辩论权为由，不能成立。（四）上诉人申请追加唐莹莹为第三人，缺乏法律依据。同时，是否准许追加当事人系人民法院行使职权的范畴，原审法院依法不追加案外人唐莹莹，不存在任何违反法定程序的行为。首先，案外人唐莹莹并不属于“必须共同进行诉讼的当事人”，根本案并无任何关联，上诉人申请追加唐莹莹为第三人，缺乏法律依据。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定，是否准许追加当事人系人民法院行使职权的范畴，原审法院经审理认为案外人唐莹莹并不属于“必须共同进行诉讼的当事人”，依法不追加案外人唐莹莹，是人民法院民事审判活动中的职权行为，符合法律程序规定，不存在任何违反法定程序的行为，上诉人的理由不能成立。（五）被上诉人如何判断和理解案件性质，并不影响原审法院依据职权行为做出认定。即原审法院在没有违反法定程序的情况下，依职权行为做出的认定和判决均合法有效。被上诉人在聊天记录、原审庭审及相关文书中依法提出自己的观点和发表对案件的认知，是行使法律赋予的辩论权的体现，同时，原审法院依法行使职权对案件进行认定，亦无任何不当。上诉人以被上诉人行使法律赋予的权力所发表的观点与原审判决矛盾为由，主张原审判决违反法定程序的观点，不具有关联性，本案应当回归到案件自身的程序问题，原审法院既然没有违反法定程序，并依据职权行为做出认定，就是合法有效的，应当维持。二、被上诉人与上诉人的聊天内容具有催收、猜疑等主观性质，但并不影响原审法院对案件事实的审理和认定，原审法院综合本案证据做出的判决，应予维持。三、上诉人在二审举证期间并未提交“新证据”推翻原审认定的事实，应当承担举证不能的不利后果。其提交的参考案例，无法推翻原审法院认定的事实和判决。（一）上诉人没有提供证据证明其将被上诉人提供的款项支付给了涉案投资项目。原审判决作出“虽然上诉人提交证据证明其向案外人唐莹莹支付过若干笔款项，但并无证据证明案外人唐莹莹与涉案金融项目的关系，也并无证据其向案外人唐莹莹支付的款项最终支付给了涉案的投资项目，另外，上诉人向案外人唐莹莹支付款项与被上诉人向上诉人支付的金额并不一致，不符合委托付款的常理”的判定准确，应予维持。且上诉人二审举证期间并未针对该事实提交“新证据”，始终无法证明其将被上诉人提供的款项支付给了涉案投资项目，应当承担举证不能的不利后果。（二）上诉人二审举证期间提交的参考案例，与本案无关，上诉人若不能提交能够推翻原审认定事实的证据，就应当承担举证不能的不利后果。上诉人提交的案例，与本案无关，不具有证据能力和证明力，且被上诉人已经提交了相反案例，佐证原审判决的正确性。本案应当依据现有证据依法进行审理，上诉人若不能提交能够推翻原审认定事实的证据，就应当承担举证不能的不利后果。四、上诉人提出的“虚假诉讼”观点，毫无事实和法律依据，纯属主观臆造，完全违背客观事实。被上诉人依据客观事实和现有证据，足够能够证明其主张的事实和理由，并且得到了原审法院的认定。相反，上诉人在证据不足和败诉的情况下，主观臆造认为被上诉人“虚假诉讼”，该主张完全违背客观事实。该观点完全不能成立。五、上诉人没有足够的事实和理由推翻原审法院依法作出的判决，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。曹红利向一审法院起诉请求：1.判决刘萍返还曹红利115005元；2.诉讼费由刘萍承担。曹红利在一审庭审中变更金额为115000元。一审法院认定事实：曹红利、刘萍通过微信聊天相互结识，刘萍向曹红利宣传理财项目，并称该项目是“保本”的。曹红利于2018年7月至9月期间共向刘萍支付投资款115000元，刘萍于2018年7月至9月期间共计向曹红利支付上述投资款的利润26200元。另查，刘萍曾向案外人唐莹莹支付若干笔款项。一审法院认为，曹红利将115000元转账给刘萍投资理财项目，其实质是曹红利委托刘萍实施转款投资行为，故本案应定性为委托合同纠纷。本案焦点在于：刘萍是否将曹红利提供的款项支付给了涉案投资项目。虽然刘萍提交证据证明了其曾向案外人唐莹莹支付过若干笔款项，但并无证据证明案外人唐莹莹与涉案金融项目的关系，也无证据证明其向案外人唐莹莹支付的款项最终支付给了涉案的投资项目，另外其向案外人唐莹莹支付款项的金额与曹红利向刘萍支付的金额并不一致，不符合委托付款的常理。由于刘萍未能根据曹红利的委托要求履行付款义务，故应当向曹红利返还相应的投资款。关于26200元的性质，由于曹红利的款项并未投入涉案金融项目，上述款项不应认定为“投资收益”，应在投资款中予以抵扣，故刘萍应当向曹红利返还115000元-26200元=88800元。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、刘萍应于判决生效之日起五日内返还曹红利88800元；二、驳回曹红利的其他诉讼请求。本案受理费2600元（曹红利已预交），由刘萍承担2008元，由曹红利承担592元，刘萍应于判决生效之日起五日内向曹红利迳付2008元。如刘萍未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为委托合同纠纷。根据本院及一审法院查明的事实，当事人双方曾就委托投资进行沟通，沟通中刘萍明确表示投资项目为“保本”性质，曹红利向刘萍支付投资款合计115000元，但刘萍未提交充分证据证实其收到款项后将款项实际用于投资及投资于何种项目，亦未提交充分证据证实其按照曹红利的指示将投资款支付给了第三方，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定刘萍应当返还投资款，并无不当，本院依法予以确认。刘萍关于一审认定事实不清的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。刘萍上诉主张一审法院未按照民间借贷的法律关系进行审理，属于程序错误，但经本院审查，一审法院根据本案案件事实确定双方法律关系的性质并进行审理，并未违反“不告不理”原则，亦未剥夺当事人的诉讼权利，刘萍关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，案外人唐莹莹并非本案必要共同诉讼当事人，一审法院未予追加，并无不当，刘萍以此主张一审程序违法，缺乏法律依据，本院不予采纳。此外，刘萍上诉主张本案涉及刑事犯罪，不属于民事诉讼管辖，但并未提交证据予以证明，本案现有证据亦未体现涉嫌犯罪的事实，故该项上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，刘萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020元，由刘萍负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇二〇年二月二十五日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……