安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民初2504号 原告：中投天元投资基金管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院万达广场3号楼9层1005室，统一社会信用代码91110105MA0069PM30。 法定代表人：司静，总经理。 委托诉讼代理人：高晨，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：居晓林，上海段和段律师事务所律师。 被告：中建七局第二建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号，统一社会信用代码91340100149380195W。 法定代表人：刘宝松，董事长。 委托诉讼代理人：陈航程，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘磊，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 第三人：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号，统一社会信用代码91410000169954619U。 法定代表人：方胜利，董事长。 委托诉讼代理人：杨坤，该公司员工。 委托诉讼代理人：张旭，该公司员工。 原告中投天元投资基金管理（北京）有限公司（以下简称中投天元公司）与被告中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）、第三人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中投天元公司的委托诉讼代理人高晨、居晓林，被告中建七局二公司的委托诉讼代理人陈航程、刘磊，被告中建七局的委托诉讼代理人杨坤、张旭，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中投天元公司向本院提出诉讼请求：1.判令赔偿中建七局二公司因违约行为给中投天元公司造成的实际损失400万元及利息损失332110.68元[以400万元为基数，自2018年2月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率(即年利率4.75%)计算为287863.01元；自起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(即年利率3.92%)计算，暂计算至2019年11月30日为44247.67元；合计332110.68元]；2.判令中建七局二公司赔偿因违约行为给中投天元公司造成的实际损失715749.6元(安徽和谐中建建设股份有限公司自设立以来至2019年9月30日的亏损3578748.02元中归属于中投天元公司的部分即20%)；3.判令中建七局二公司赔偿因违约行为给中投天元公司造成的预期可得利益损失2012.5万元；4.判令中建七局二公司继续履行《三方协议》约定的合同义务，将中建七局二公司持有的安徽和谐中建建设股份有限公司40%股权转让给中建七局；5.判令中建七局二公司继续履行《三方协议》，使安徽和谐中建建设股份有限公司成立后三年内取得房建、市政、公路施工总承包等一级资质的合同义务；6.本案诉讼费用由中建七局二公司承担。事实与理由：2017年，毫州交通投资控股集团有限公司(以下简称亳州交投公司)、中建七局二公司及中投天元公司共同签订《关于成立“药都中建交投建设集团股份有限公司(暂定名)”的三方协议》(以下简称《三方协议》)，约定三方共同成立一家合资公司，利用各自优势，开拓毫州市及周边地区市场，并逐步提升亳州交投公司下属相关建筑类企业的专业资质等级。2018年1月4日，安徽和谐中建建设股份有限公司(以下简称和谐公司)注册成立，和谐公司即为《三方协议》项下合资公司。和谐公司认缴注册资本1亿元，毫州交投公司、中建七局二公司及三方股权比例为4:4:2。2018年2月2日，中投天元公司与亳州交投公司均按约实际缴付了出资，但中建七局公司称因内部审批流程尚未完成，无法按期履行400万元的出资义务，因而违反了《三方协议》。为确保和谐公司的顺利开业，中投天元公司只得应中建七局二公司请求于2018年2月13日代中建七局二公司向和谐公司缴付出资400万元但相关股东权益仍归中建七局二公司所有，之后中建七局二公司亦正常行使其股东权利，但中建七局二公司一直声称其内部审批流程没有完成。中建七局二公司既不愿与中投天元公司签订借款协议，也不愿及时向中投天元公司归还代缴出资款,致使中投天元公司受了400万元及相应利息的实际损失。此外，根据《三方协议》的约定，中建七局二公司作为和谐公司业务的主导方，应积极协助和谐公司开展业务，从而确保和谐公司在三年内获得100亿元的业务收入。但中建七局二公司不但没有积极协助和谐公司开展业务甚至以其自身或其母公司的名义在安徽等地积极投标建设工程项目与和谐公司展开同业竞争。此外，中建七局二公司也未协助和谐公司获得《三方协议》约定的专业资质。由于中建七局二公司严重违反《三方协议》，和谐公司没有获得预期的业务收入，致使中投天元公司也没有获得预期的利润，中投天元公司因而遭受严重损失。以和谐公司三年预期收入100亿元为基数，参考中建七局二公司最终母公司中国建筑股份有限公司2018年年度报告所显示的利润率，暂以3%的年利润率为标准，可以得出截止2019年12月和谐公司的净利润为14375万元(已扣除25%的企业所得税)。保守按70%的分红比例，中投天元公司预期可以获得2012.5万元的红利，但由于中建七局二公司的违约行为，中投天元公司没有获得该等预期利润，因而遭受严重损失。中投天元公司基于《三方协议》对中建七局二公司提起诉讼,恳请依法判决支持中投天元公司的诉讼请求。 中建七局二公司答辩称，1.中建七局二公司与中投天元公司之间存在股权代持关系，中投天元公司为实际出资人，中建七局二公司为名义股东，中投天元公司作为实际出资人对和谐公司享有实际的股东权利，并获得相应的投资权益和承担投资风险。2017年12月，中建七局二公司与中投天元公司签订《股份代持协议》，协议约定中投天元公司委托中建七局二公司代为持有中投天元公司在目标公司40%的股权，并代为行使相关股东权利。该股份代持协议系双方真实意思表示，协议内容并未违反《合同法》第五十二条规定的情形，协议合法有效。该股份代持协议对委托权限、注册资本金支付、双方的权利义务、违约责任等做了明确约定，双方均应按照该协议履行。2.中投天元公司要求中建七局二公司返还其代付的注册资本金400万元及相应利息的主张不能成立。该400万元应为实际出资人中投天元公司的出资款，而非中投天元公司为中建七局二公司代付的注册资本金。根据《股份代持协议》约定，“公司设立验资前，甲方应依据本协议约定将与公司40%股权等同的人民币400万元支付公司验资账户，配合完成工商注册验资工作。”《中国建设银行单位客户专用回单》恰恰能够证明中投天元公司作为实际出资人履行了实际出资义务，而不是代中建七局二公司垫付出资款，其无权要求名义股东中建七局二公司返还。3.中投天元公司要求中建七局二公司赔偿实际损失及预期可得利益损失没有事实和法律依据。中投天元公司作为目标公司的实际出资人，应当对目标公司的经营亏损以其认购的股份为限承担责任，其不能要求名义股东中建七局二公司来承担。《股份代持协议》对上述损失的责任承担做了明确约定，其损失理应由中投天元公司自行承担。该《股份代持协议》为无偿代持，中投天元公司并未向中建七局二公司支付任何费用，其要求中建七局二公司承担巨额赔偿没有事实和法律依据。本案的基础法律关系为委托合同法律关系，即无偿的委托合同。在无偿的委托合同中，受托人在一般过失下并不需要承担任何赔偿责任，只有在故意和重大过失的情况下，才对损害承担赔偿责任。结合本案，中投天元公司并未举证证明中建七局二公司存在故意或重大过失，因此，中建七局二公司无需承担任何赔偿责任。投资行为具有风险性，中投天元公司作为目标公司的实际出资人，理应对投资行为的风险进行预判，出现的风险及其损失也应由其自己承担。4.中投天元公司要求将中建七局二公司持有的目标公司40%的股权转让给中建七局，没有事实和法律依据。亳州交投公司、中建七局二公司、中投天元公司签订《三方协议》，中建七局并未在《三方协议》上签章，不是《三方协议》的合同当事人。因此，中投天元公司无权突破合同的相对性，增加中建七局的权利负担，即未经中建七局同意，中投天元公司无权要求将案涉股权变更登记至中建七局名下。5.中投天元公司要求中建七局二公司继续履行《三方协议》，使目标公司成立三年内取得房建、市政、公路施工总承包等一级资质的合同义务，该项诉请并非法院的审理范围，依法应予驳回。退一步讲，即使按照《三方协议》的约定，中建七局二公司并非义务主体，义务主体为“合资公司”即目标公司，而非中建七局二公司。综上，根据合同法的相关规定，中投天元公司的各项请求均无事实和法律依据，请依法驳回全部诉讼请求 中建七局述称，《三方协议》与中建七局无直接关系，中建七局未签章，不是合同当事人。中投天元公司无权突破合同相对性增加中建七局的负担，中投天元公司无权将股权变更登记至中建七局名下。中建七局并非本案适格诉讼主体，恳请驳回中投天元公司的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中投天元公司向本院提交以下证据：证据一、《关于成立“药都中建交投建设集团股份有限公司(暂定名)”的三方协议》，证明，中投天元公司与中建七局二公司建立了真实有效的合同关系，合同就各方的权利义务等做出了具体约定。 证据二、和谐公司的企业信用公示信息，证明，三方依据《三方协议》约定成立了合资公司。 证据三、中国建设银行单位客户专用回单，证明，中投天元公司为中建七局二公司代付400万元资本金。 证据四、和谐公司2019年9月30日财务报表，证明，和谐公司自设立以来至2019年9月30日的亏损金额为3578748.02元。 证据五、和谐公司企业信用公示2018年年报信息，证明，中投天元公司、中建七局二公司、亳州交投公司首期交纳出资的金额。 证据六、中投天元公司2018年2月2日交纳出资的银行回单、亳州交投公司2018年2月2日交纳出资的银行回单，证明，中投天元公司、亳州交投公司按期履行了出资义务。 证据七、和谐公司的股东会、董事会决议，证明，中投天元公司、中建七局、亳州交投公司均依法行使了股东权利。 证据八、中建七局二公司及中建七局的中标公告，证明，中建七局二公司在亳州等地去单独承接工程项目，未将其纳入《三方协议》的合作范围，违反了《三方协议》约定。 证据九、联合体协议书，证明，中建七局二公司本可以和和谐公司组成联合体共同承接工程项目。 证据十、和谐公司截至2019年10月31日的财务报表，证明，和谐公司自设立以来至2019年10月31日的亏损金额为3644055.48元。 证据十一、《中国统计年鉴——2018》披露的2017年安徽地区建筑业企业产值利税率、中国建筑2018年年度报告披露的2016——2018年的主要会计数据，证明，因中建七局二公司违约造成的中投天元公司的预期损失。 证据十二、中建七局二公司的成立合资公司三方协议评审表，证明，三方协议于2017年11月签订，经过了中建七局二公司的合同评审流程，中建七局二公司并无代中投天元公司持有和谐公司40%股权的意思，而三方共同投资合资公司才是中建七局二公司的真实意思。 证据十三、中投天元公司与中建七局二公司工作人员之间的微信聊天记录，证明，中投天元公司应中建七局二公司请求于2018年2月13日代中建七局二公司向和谐公司缴付出资400万元，中建七局二公司工作人员要求将转账用途注明为：代中建七局二公司股权投资款。 中建七局二公司对中投天元公司提交的证据质证认为，对证据一的三性没有异议，证明目的有异议，《三方协议》中仅仅是对三方框架性协议，并未对具体的违约责任进行约定。对证据二的三性没有异议，证明目的有异议，中建七局二公司名下持有的和谐公司40%股权，实际上是代中投天元公司持有。对证据三的三性没有异议，证明目的有异议，该400万元是中投天元公司作为实际出资人的出资款，只能够证明中投天元公司履行了出资义务，无法达到证明目的。对证据四的三性均有异议，均系中投天元公司单方制作的，中投天元公司应当聘请专业会计师事务所出具财务报表；该亏损应当由作为实际出资人的中投天元公司自行承担，无权要求中建七局二公司赔偿；和谐公司一直处于亏损状态，中建七局二公司作为名义股东，并未收取股息或红利等投资收益。对证据五的三性没有异议，证明目的有异议；作为名义股东的中建七局二公司名下的400万首期出资款为实际出资人的出资款，只能够证明是中投天元公司履行了出资义务；中建七局二公司委派的吴建英、肖凯等高管已经离职，中建七局二公司不再参与和谐公司的经营管理。对证据六中投天元公司的银行回单的三性没有异议，亳州交投公司的回单没有原件，无法核对。对证据七的三性没有异议，证明目的有异议，中建七局二公司接受中投天元公司委托代为履行其股东权利。证据八没有原件，无法核对，对其三性均有异议。对证据九的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案合同纠纷没有关系，无法达到中投天元公司的证明目的；三方协议中并未约定中建七局二公司将其承包的工程项目与和谐公司合作。对证据十、十一的意见同证据四的质证意见。对证据十二的三性及证明目的均不予认可，该证据中并没有中建七局二公司的签章。对证据十三的三性及证明目的均不予认可。 中建七局同意中建七局二公司对中投天元公司提交的证据的质证意见。 中建七局二公司向本院提交以下证据：证据一、《股份代持协议》，证明，该协议约定由中建七局二公司代为持有中投天元公司在和谐公司40%的股权，并代为行使相关股东权利；代持协议第三条对400万元有明确的约定，即中投天元公司依据协议约定将400万元支付至公司验资账户，配合完成工商验资工作。证据二、《关于退出安徽和谐中建建设股份有限公司股份、管理的函》、《安徽和谐中建建设股份有限公司第4次股东大会决议》、《安徽和谐中建建设股份有限公司一届四次董事会决议》、安徽和谐中建建设股份有限公司董事、经理任免职文件、章程修正案，证明，中建七局二公司已向中投天元公司、亳州交投公司、和谐公司送达《关于退出安徽和谐中建建设股份有限公司股份、管理的函》，明确要求解除《股份代持协议》，不再代持中投天元公司在和谐公司的40%股权；中建七局二公司委派的吴建英、肖凯等和谐公司高管均离职，不再参与和谐公司的经营管理。 中投天元公司对中建七局二公司提交的证据质证认为，对证据一的三性均有异议，经中投天元公司核实，在2017年11月签订三方协议时，2018年2月中投天元公司代中建七局二公司缴付400万元出资款时，根本没有代持协议的存在，中投天元公司代缴出资款后，双方就该400万元如何处理进行了协商，双方探讨过股份代持、借款等安排，中建七局二公司以未经上级母公司批准为由，不愿签订借款协议，故双方讨论以股份代持的安排保障中投天元公司代缴出资款的权利。代持协议上加盖中投天元公司的印章是真实的，但内容不是中投天元公司的真实意思表示，中投天元公司是应中建七局二公司要求加盖了印章，为配合中建七局二公司向上级公司办理投资公司审批手续。代持协议的内容与三方协议的内容完全矛盾，中投天元公司不认可证据一。对证据二的函的三性均有异议，中投天元公司没有收到这个函，且是中建七局二公司单方制作的，不能达到中投天元公司的证明目的。对于股东会决议、董事会决议、任免职文件等真实性无异议，这些文件恰恰证明了中建七局二公司无视三方协议的约定，不履行三方协议约定的义务和责任，导致合资公司严重亏损至今。 中建七局对中建七局二公司提交的证据没有异议。中建七局未向本院提交证据。 针对中投天元公司、中建七局二公司提交的证据，本院认证如下：中投天元公司提交的证据四、十及证据六中的亳州交投公司的银行回单，中建七局二公司、中建七局对真实性提出异议，上述证据系案外人制作或持有，真实性无法核实，本院不予确认。证据八未提供原件核实，本院不予确认。证据十一与本案不存在直接关联性，本院不予确认。证据十二、十三未提交原件核实，本院不予确认。除上述证据外，中投天元公司提交的其他证据均系其合法持有，与本案待证事实存在关联性，本院对真实性、合法性和关联性予以确认，证明目的能否成立在文书论理部分结合查明事实予以阐述。中建七局二公司提交的《关于退出安徽和谐中建建设股份有限公司股份、管理的函》系中建七局二公司制作，但无法证明该函件已向中投天元公司送达，本院不予确认。中建七局二公司提交的其他证据均系其合法持有，与本案待证事实存在关联性，本院予以确认，证明目的能否成立在文书论理部分结合查明事实予以阐述。 本院根据法庭调查及对证据的认证，查明并确认以下事实：中投天元公司、中建七局二公司及亳州交投公司签订《关于成立“药都中建交投建设集团股份有限公司(暂定名)”的三方协议》，约定，三方共同成立一家合资公司，利用各自优势，资源共享、共同发展，逐步提升亳州交投公司下属相关建筑类企业的专业资质等级，扩大中建七局在当地的参与规模和市场占有率；亳州交投公司、中建七局二公司、中投天元公司三方股权比例为4:4:2，注册资本1亿元；中建七局及中投天元公司从完成合资公司注册起第三年末开始，在后续5年内逐年等额减持合资公司股份（每次减持自身所持初始股份的20%），分5次全部退出，并通过股东会决议的合法程序，逐步转让至亳州交投公司名下；合资公司注册后三年内，完成不少于累计100亿元的投资建设项目；拟在本协议签订后九个月、合资公司获得当地3个项目后，通过股权转让或增资扩股等方式，依法保证中建七局逐步参股、中建七局二公司逐步退出合资公司股权（分两次在半年内转让完成）。 2018年1月4日，《三方协议》项下合资公司核准成立，即和谐公司，注册资本1亿元。2018年2月2日，中投天元公司缴付出资200万元。2018年2月13日，中投天元公司向和谐公司转账支付400万元，用途备注：代中建七局第二建筑有限公司股权投资款。 中投天元公司与中建七局二公司签订《股份代持协议》，约定，中投天元公司自愿委托中建七局二公司作为其对和谐公司40%股权的名义持有人，并代为行使相关股东权利，中建七局二公司愿意接受中投天元公司的委托并代为行使股东权利；和谐公司设立验资前，中投天元公司应依据本协议约定将与和谐公司40%股权等同的400万元支付至和谐公司验资账户，配合完成工商注册验资工作；中投天元公司作为代持股份的实际出资者，对和谐公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；中建七局二公司仅以自身名义代中投天元公司持有代持股份所形成的股东权益，而对该权益不享有任何收益权或处置权；中投天元公司保证按约履行出资义务，并保证以认缴的出资额为限对公司承担责任；中建七局二公司根据本协议和中投天元公司另行出具授权委托书处理的有关公司和代持股份事务所引起的一切法律责任由中投天元公司承担；中投天元公司委托中建七局二公司代持股份的期限暂定为三年，自公司取得工商局核发营业执照之日起计算。 本院认为，中投天元公司的诉讼请求均是基于其认为中建七局二公司作为和谐公司的股东，未按照《三方协议》的约定履行义务存在违约行为应承担的赔偿损失、继续履行等违约责任。而中建七局二公司提出其持有的和谐公司40%股权实为代中投天元公司持有。则，就中建七局二公司名下的和谐公司40%股权，中建七局二公司与中投天元公司是否为股权代持关系是本案审理的前提和关键问题。 案涉《三方协议》与《股份代持协议》均没有落款时间，中投天元公司、中建七局二公司作为合同当事人亦不能明确签订时间，但从两份合同内容反映，《三方协议》签订时合资公司名称尚未确定，而《股份代持协议》中和谐公司的名称以及中建七局二公司持有的和谐公司的股权比例均已确定，说明《股份代持协议》的签订时间应在《三方协议》的签订时间之后。因此，《股份代持协议》的约定内容更能体现当事人的真实意思表示。中投天元公司虽称《股份代持协议》不是其真实意思表示，但未提交有效的反驳证据予以证明，《股份代持协议》能够作为认定本案事实的依据，本院对《股份代持协议》所证明的中建七局二公司代为持有中投天元公司在和谐公司40%股权的证明目的予以确认。《股份代持协议》约定，中建七局二公司根据本协议和中投天元公司另行出具授权委托书处理的有关公司和代持股份事务所引起的一切法律责任由中投天元公司承担。根据该约定，中建七局二公司对和谐公司行使股东权利及参与经营管理等事宜系基于中建七局二公司与中投天元公司之间的代持关系，所引起的法律责任最终均应由实际出资人中投天元公司承担。中投天元公司在本案中要求中建七局二公司承担本应由其承担的责任于法无据，本院不予支持。 据此，依照最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告中投天元投资基金管理（北京）有限公司的诉讼请求。 案件受理费158729元，由原告中投天元投资基金管理（北京）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 王 苗 审判员 马 莉 审判员 温占敏 二〇二〇年二月二十四日 书记员 顾斯斯 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。