山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终5095号上诉人（原审被告）：马建广，男，1978年11月18日出生，汉族，住山东省兰陵县。上诉人（原审被告）：马建军，男，1968年4月20日出生，汉族，住山东省兰陵县。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵其艳，山东兰郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司马志强，男，1990年8月20日出生，汉族，住山东省兰陵县。委托诉讼代理人：吴继涛，山东瑞纳律师事务所律师。上诉人马建广、马建军因与被上诉人司马志强保证合同纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初5807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马建广、马建军上诉请求：请求二审法院依法撤销（2018）鲁1324民初5807号民事判决书，查清事实后依法改判上诉人不承担责任，或依法发回重审。事实和理由：1、司马志强向上诉人主张权利时已经超过保证人保证期间，上诉人作为保证人，不应当再承担任何还款责任。司马志强向人民法院起诉日期为2018年8月13日，司马志强提供的借款合同明确约定“保证期限：自本合同生效之日起至合同项下金额全部履行结束止”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，由此可以看出涉案债务虽然保证期间为二年，但是债务履到期日为2013年9月17日，既本案保证期间为2013年9月18日至2015年9月17日，作为保证期间，系除斥期间，不因任何事由产生中止、中断或者延长的法律后果，系人民法院应当主动审查的内容，人民法院必须主动审查司马志强在保证期间是否向上诉人主张过权利，如果在保证期间向上诉人主张权利，则自主张权利之日起，开始计算该保证债务的诉讼时效（因上诉人在一审时未提出诉讼时效抗辩，故此问题不再赘述），如保证期间未向保证人主张权利，则保证期间超过，所产生的法律后果则是保证人不再承担保证责任，本案中，一审法院未主动审查保证期间是否超过，径行判决，系事实认定不清，法律适用错误。2、本案系由债务人本人自己提供的混合担保的情形，即便债权人在保证期间向保证人主张过权利，保证人所承担的保证责任也只限于在债务人自行提供的抵押物（鲁Ｑ4××**号）之外的债务。司马志强提供的借款合同借款人签名处明确记载“本人自愿用江淮牌轿车鲁Ｑ4××**作抵押”，由此可以看出，在借款时，债务人本人已经提供了自有动产作抵押担保，动产抵押自抵押合同生效时抵押权成立，不登记不对抗善意第三人，本案中，债务人以自己财产作为抵押物，为司马志强设定动产抵押权，自借款合同生效时设立。根据物权法第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的。债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。由此法条可以看出，只有双方当事人约定排除物保优先，债权人才能要求保证人承担全部连带保证责任。本案中，债权人与债务人之间明没有约定排除物保优先之抗辩，对此应当按照物权法第一百七十六条之规定，在查明保证期间向保证人主张权利的前提下，保证人在债务人提供的抵押物之外承担保证责任，但是，一审法院径行判决保证人承担全部还款责任，系事实认定不清法律适用错误。综合以上几点，一审法院判决事实不清、法律适用错误。司马志强辩称，一、保证期间不同于除斥期间，除斥期间适用于形成权，是有法律直接规定的，而根据担保法的规定，债权人依据保证合同所享有的权利属于请求权，并非形成权，并且保证期间首先由当事人进行约定，约定不明的情况下才适用法律规定，因此保证期间不等同于除斥期间；二、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效进行示明，即主动适用诉讼时效的规定进行裁判，因此法院不应主动审查除斥期间，因此上诉人第一条上诉理由不能成立；三、原审中二上诉人经法庭两次传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，并且我方提交相关证据证明向二上诉人主张了权利；四、不论动产不动产抵押是以登记为生效要件，否则抵押合同不生效，那么物的担保自始至终没有设立，上诉人第二条上诉理由不能成立，请求维持。司马志强向一审法院起诉请求：1.请求判令马建广、马建军偿还原告借款本息共计12万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月18日，借款人司马志强向原告借款5万元整，双方签订借款合同约定借款利率为月息2%，并有马建广、马建军作为担保人，借款期限为1个月。借款到期后，经原告多次催要被告拒不还款。诉讼过程中，原告撤回对借款人赵尔庆的起诉。一审法院认为，被告作为借款的担保人，在借据上签字捺印，系其真实意思表示，原被告约定保证方式为连带保证责任。司马志强起诉要求马建广、马建军偿还借款，符合法律规定，一审法院予以支持。马建广、马建军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利，不影响一审法院在查明案件事实的基础上依法作出裁判,判决：被告马建广、马建军偿还原告司马志强借款本息12万元，于本判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1350元，由被告马建广、马建军负担。二审中，双方未提交新的证据。本院查明：2013年8月18日，司马志强（甲方）与赵尔庆（乙方）签订借款合同，约定：借款金额5万元，借款利息为月利息2%，借款期限从2013年8月18日起至2013年9月17日止，并约定还款方式及违约责任，保证人的保证责任：1、为连带保证责任。2、对本借款合同项下乙方的全部债务（借款本金、利息、违约金、逾期罚金及现实债权的一切费用）承担连带责任偿还。3、如果乙方违约，甲方即有权直接向担保人索偿，保证人需用个人所有财产承担乙方借款合同项下的全部偿还责任。4、保证人的保证责任不因乙方出现的任何意外变故而免除。5、保证期限：自本合同生效之日起至合同项下金额全部履行结束止。赵尔庆在借款人处签字捺印，并书写“本人自愿用‘江淮牌轿车鲁Ｑ4××**’作抵押”，马建军、马建广分别在担保人处签字捺印。司马志强在一审中提交其与马建广的两份及与马建军的一份通话录音，对于该视听资料的形成时间，司马志强称最早一次在2014年底。上诉人认为被上诉人未举证证明录音的形成时间，但从录音中可以看出司马志强此前曾多次找马建广、马建军要求联系债务人赵尔庆还钱，并向担保人提示债权，马建广、马建军对于借款以及担保事实无异议并作出承担保证责任的承诺。本院查明其他案件事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点有二个：一是被上诉人司马志强向上诉人马建广、马建军主张权利是否超过保证期间；二是保证责任的范围。关于第一个争议焦点，借款合同约定保证期限自本合同生效之日起至合同项下金额全部履行结束止。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案借款合同的保证期间为债务履行期届满（2013年9月17日）起二年，被上诉人司马志强提供的证据能够证明其在保证期间内向担保人马建广、马建军主动催收并提示债权，且担保人亦向债权人作出了承担保证责任的承诺，上诉人马建广、马建军在一审中无正当理由未到庭应诉，对于其上诉主张被上诉人司马志强超过保证期间主张权利，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，借款合同中保证人的保证责任约定，如果乙方（借款人）违约，甲方（出借人）即有权直接向担保人索偿，保证人需用个人所有财产承担乙方借款合同项下的全部偿还责任。本案中上诉人主张应在债务人提供的抵押物之外承担保证责任，与法律规定及合同约定不符，本院不予支持。综上所述，马建广、马建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人马建广、马建军均担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年二月二十四日书记员  李晨露