广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11911号上诉人（原审原告）：佛山市俊山汽车销售服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：陶礼宁，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市艺鹏装饰设计有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：陈振烽，广东莞恒律师事务所律师。上诉人佛山市俊山汽车销售服务有限公司（以下简称俊山公司）因与被上诉人东莞市艺鹏装饰设计有限公司（以下简称艺鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11755号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人俊山公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或在查清事实基础上改判支持俊山公司的全部诉讼请求；3.艺鹏公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼请求。（一）一审判决第一项确认的是“2014年1月9日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同》中的第十条第6项约定……”但俊山公司诉讼请求第2项要求确认的是“2014年1月9日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏钢构工程施工合同协议条款》和2014年4月3日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏装饰工程施工合同》中的第十条第6项约定……”系属两份不同的合同，一审法院遗漏其中一份合同的确认诉求。（二）俊山公司诉讼请求第1项要求确认“钢结构梁、柱结合部位施工不符合《钢结构设计说明》要求”，一审判决以“对上述争议部分是否已修复，双方各持一词”为由未在判项中予以表述。（三）因钢结构属主体工程，俊山公司诉讼请求第3项第一次开庭时明确为艺鹏钢构工程按设计文件规定的合理使用年限50年为保修期。该项请求被一审判决遗漏。二、一审认定事实有误和遗漏。（一）一审判决仅认定了2014年1月9日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏钢构工程施工合同协议条款》，未认定2014年4月3日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏装饰工程施工合同》。（二）2014年11月24日《装修工程质量问题》中的钢构问题部分“展厅钢构必须加螺栓连接”等，佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初15390号判决确认系艺鹏公司未处理，文件上的“已处理”是艺鹏公司自行添加。一审判决认为有无加螺栓连接事实不清，属认定事实错误。（三）一审判决认为艺鹏公司承接的是钢结构工程，所以渗水非艺鹏公司原因，属事实认定错误。艺鹏公司承接两项工程，2014年1月9日的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏钢构工程施工合同协议条款》以及2014年4月3日的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏装饰工程施工合同》，系2014年4月3日的装修合同防水工程不合格导致渗水。三、一审法院举证责任分配错误。（一）对证据《钢结构设计说明》，俊山公司提供了设计图纸及说明，已尽到基本举证责任。艺鹏公司是钢结构工程施工方，其否认俊山公司提交的《钢结构设计说明》，艺鹏公司有图纸说明而不提供，其恰恰证明了俊山公司提交的证据的真实性。（二）俊山公司存有公证书及照片，足以说明质量问题现状。一审法院否认公证书、照片真实性、关联性，无法律依据。（三）东莞法院审理的案件中，艺鹏公司伪造证据《工程竣工验收确认单》。在(2016)粤0606民初15390号案件中，艺鹏公司变造《装修工程质量问题》。艺鹏公司是施工方，对其妨碍诉讼行为，人民法院并未惩戒。本案中，一审法院加重俊山公司举证责任，主动减轻艺鹏公司举证责任，对俊山公司不公。四、本案法律适用及说理不中立，过于偏向艺鹏公司。（一）俊山公司确认诉讼请求，属确认之诉，裁判应明确予以判决，一审法院对此未予处理。（二）俊山公司损失客观存在，艺鹏公司交付的产品与合同约定不一致，理应赔偿损失，俊山公司对此已提交证据，如“玻璃安装工程不符合要求”，偷工减料、以次充好，一审判决认为俊山公司未提交证据，适用法律错误。（三）“钢结构工程”中的“梁柱之间加螺栓连接”属合同约定的工程项目，艺鹏公司未完成，加螺栓连接是确定的工程项目，俊山公司请求艺鹏公司履行合同，一审法院应依法判决。一审法院要求俊山公司进行鉴定无法律依据，本案系行为履行的请求，艺鹏公司可以施工，并不需他人代为施工，鉴定非必须项。综上，一审判决仅审理一项施工合同，遗漏另一份施工合同，事实认定及判决结果缺乏事实基础，法律适用错误，举证责任分配不公。一审判决未采纳俊山公司提交的施工图纸，艺鹏公司一审中否认俊山公司图纸的真实性，《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏钢构工程施工合同协议条款》第三条约定乙方需提供施工图纸，乙方是施工方，本案涉及公共安全，俊山公司意欲主张权利，消除公共安全隐患。被上诉人艺鹏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于钢结构问题，俊山公司不申请鉴定则应承担举证不能后果。至于漏水质量问题，鉴定结果显示，三处漏水都非艺鹏公司原因，具体意见已在一审期间陈述。俊山公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认钢结构梁、柱结合部位施工不符合《钢结构设计说明》要求，判令艺鹏公司按照2014年11月24日《装修工程质量问题》约定立即进行整改；2.确认《艺鹏装饰工程施工合同协议条款》第十条“工程验收”第6项“本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装修工程保修期一年，有防水要求的厨房、卫生间防漏工程保修期为两年”无效；3.判令艺鹏公司按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定确定保修期间，并按照《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定立即履行保修义务；4.判令艺鹏公司赔偿俊山公司损失180000元（其中玻璃工程不符合要求差价30000元、其他损失150000元）；5.艺鹏公司承担案件全部诉讼费用。一审法院查明：2014年1月9日，俊山公司作为发包方（甲方），与艺鹏公司作为承包方（乙方），签订《艺鹏装饰设计装修工程施工合同》，约定：就艺鹏公司承包俊山公司顺德北滘北京现代车行钢构工程的相关事宜，达成协议。合同第十条第6项约定：本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装修工程保修期为一年，有防水要求的厨房、卫生间防漏工程保修期为两年。2014年11月24日，俊山公司、艺鹏公司签署《装修工程质量问题》，写：经检查，发现以下问题：一、钢构问题：1.展厅钢构必须加螺栓连接；2.仓库钢构变形，需加两个柱连接。二、扇灰问题：1.售后接待区墙面灰剥落，需重新扇灰；2.客服办公室天花板墙灰爆裂，需处理。三、漏水问题：1.二楼地缝雨天漏水严重，需做防水；2.一楼男厕尿兜接口渗水，背面墙身渗水，需处理。四、展厅地砖多块铺贴中空，需要甲方提供板砖，乙方再施工。五、排水沟盖的质量问题：排水沟盖因质量问题很多已损坏，必需更换沟盖。六、堵塞：厕所堵塞。2014年11月28日，经艺鹏公司整改维修后，双方再次对存在质量问题的整改效果进行确认，俊山公司工程负责人杨粤光在第一点第2小点、第二点第1、2小点、第三点第1、2小点、第五点、第六点处打勾，确认上述项目已整改完毕，在第一点第1小点、第四点处书写“未处理”，艺鹏公司谷云伍随后划去“未处理”三字，写上“已处理”。[以上事实在（2018）粤06民终10681号民事判决书中确认]在案件审理过程中，俊山公司申请鉴定，法院依法摇珠选定广东稳固检测鉴定有限公司对案件中房屋渗漏原因进行鉴定。广东稳固检测鉴定有限公司于2019年1月31日出具稳固鉴字[2019]M0180《房屋安全鉴定报告》，概述部分陈述：……其中办公区加建一钢结构楼板，……上述使用部位天面现作露天停车场使用……。鉴定结论为：造成办公区二层天花板底在结构伸缩缝沿线部位有渗、漏水现象的主要原因是房屋结构伸缩缝防水措施失效所致，且天面铺设钢板、车辆行驶均加剧上述现象发生。首层机修车间天花板底在结构伸缩缝东、西端有渗水痕迹的主要原因是结构伸缩缝构造被凿除、破坏，导致防水措施失效所致。办公区西面梯间墙体渗水痕迹的主要原因是梯屋四周墙体与天面板面接合处防水措施处理不当，防水措施失效所致。处理意见（仅供参与）为：建议聘请有资质的设计和施工单位对房屋渗漏、损坏部位作如下处理：1.建议拆除办公区天面结构伸缩缝沿线钢板后对结构伸缩缝及其周边破损部位重做防水处理。2.建议拆除办公区天面结构伸缩缝沿线钢板后对该处结构伸缩缝凿除、破损部位作修复处理，并重做防水处理。3.建议对办公区西面梯间梯屋四周墙体与天面板面接合处重做防水处理。4.鉴于该房屋天面作露天停车场使用，建议对房屋结构伸缩采取适当措施进行保护，避免损坏房屋结构伸缩缝构造。俊山公司垫付鉴定费25000元。另查，俊山公司、艺鹏公司之间存在多起诉讼纠纷。俊山公司诉艺鹏公司因装饰装修合同，广东省东莞市第三人民法院受理案号为：（2015）东三法民二初字第1243号。东莞市第三人民法院经开庭审理后，认定：涉案工程已于2014年10月1日竣工。作出一审判决：一、限艺鹏公司于判决发生法律效力之日起三日内向俊山公司支付逾期完工违约金290000元；二、驳回俊山公司的其他诉讼请求。艺鹏公司不服，提起上诉。东莞市中级人民法院经审理后作出（2017）粤19民终5268号民事判决，驳回了艺鹏公司的上诉。艺鹏公司与俊山公司、深圳俊山投某有限公司（下称俊山投某公司）装饰装修合同纠纷一案，法院受理案号为：（2016）粤0606民初15390号。经审理，判决：一、俊山公司应于判决发生法律效力之日起五日内向艺鹏公司支付剩余工程款123500元及违约金180000元；二、俊山投某公司应对俊山公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回艺鹏公司的其他诉讼请求。俊山公司不服，提起上诉。佛山市中级人民法院经审理后作出（2018）粤06民终10681号民事判决，驳回了俊山公司的上诉。一审法院认为，关于《艺鹏装饰设计装修工程施工合同》第十条第6项约定是否应认定无效的问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；……。”该条所规定的最低保修期限应理解为根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条中规定的“保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者的权益”原则确定的最起码的期限。该条款的规定，一方面可督促施工者严格按照相关规定及约定履行建筑施工义务，规范施工程序，确保建筑物的质量，另一方面，亦可最大化建筑物的使用效率，保障建筑物的合理使用寿命，维护使用者权益。而基于上述目的，该条款应予严格执行，亦即意味着，虽然建设单位、施工单位可自行约定保修期限，但所约定的保修期限至少不低于上述规定，否则应视为无效。而案件中，俊山公司、艺鹏公司在《艺鹏装饰设计装修工程施工合同》第十条第6项约定的保修时间仅为两年，低于《建设工程质量管理条例》第四十条规定“五年”的期限，故《艺鹏装饰设计装修工程施工合同》第十条第6项应为无效。关于艺鹏公司应如何承担保修义务。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”涉案工程于2014年10月1日竣工，至案件起诉，未超过五年的期限，艺鹏公司应对其实施的工程承担保修义务。第一，对于2014年11月24日《装修工程质量问题》。其中大部分问题，俊山公司、艺鹏公司均确认已处理，无争议。争议部分包括：一、钢构问题：1.展厅钢构必须加螺栓连接；四、展厅地砖多块铺贴中空，需要甲方提供板砖，乙方再施工。对上述争议部分是否已修复，双方各持一词。对于上述两部分应如何修复亦无具体说明。即使上述两部分内容均未处理，艺鹏公司需承担保修责任，但修复的方案存在多样性，而俊山公司作为建设单位，应组织勘察、设计、施工等单位明确质量原因，确定保修方案，但俊山公司在诉讼请求中并未明确其要求艺鹏公司行为履行的具体方式及所应达到的效果。至案件庭审中，法院多次询问俊山公司有无具体修复方案，俊山公司称自己非专业人士，没有修复方案。法院问及俊山公司是否申请鉴定，并告知其法律后果时，俊山公司坚持不申请鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”俊山公司未能提供证据证明上述与艺鹏公司争议部分需要修复及修复的方案，应承担举证不能的责任，对俊山公司该项诉请，法院不予支持。第二，对于鉴定报告。该鉴定报告对于涉案房屋渗漏原因进行鉴定，得出鉴定结论，并提出处理意见。根据鉴定意见，房屋渗漏部位及原因包括三项：1.办公区二层天花板底在结构伸缩缝沿线部位有渗、漏水现象，主要原因是房屋结构伸缩缝防水措施失效所致，且天面铺设钢板、车辆行驶均加剧上述现象发生。2.首层机修车间天花板底在结构伸缩缝东、西端有渗水痕迹，主要原因是结构伸缩缝构造被凿除、破坏，导致防水措施失效所致。3.办公区西面梯间墙体渗水痕迹，主要原因是梯屋四周墙体与天面板面接合处防水措施处理不当，防水措施失效所致。对于第一项渗漏水部位，鉴定报告附件1中房屋渗水位置平面示意图及照片16显示，办公区的天花板为水泥混凝土结构，而俊山公司、艺鹏公司签订的《房屋安全鉴定报告》约定，艺鹏公司承接的是钢构工程的相关事宜，对于办公区的施工主要为“加建一钢结构楼板”，并未涉及办公区的天花板部分施工，故而该项渗漏水与艺鹏公司施工无关，俊山公司主张艺鹏公司承担维修责任无事实依据。对于第二项渗漏水部位，鉴定报告明确渗漏水系结构伸缩缝构造被凿除、破坏，导致防水措施失效所致，即该处的渗漏水并非基于质量瑕疵，而是由于人为破坏导致，俊山公司无证据证明该处部分是被艺鹏公司凿除、破坏，艺鹏公司无需承担维修责任。对于第三项渗漏水部位，亦第一项部位所述，艺鹏公司承接的是钢结构工程，而此处渗漏水部位为墙体渗水，俊山公司未提供充分证据证明该处施工系艺鹏公司所为，艺鹏公司无需承担维修责任。关于俊山公司损失的问题。因俊山公司未提供证据证明其实际损失，亦不申请鉴定，应承担举证不能的后果，法院对俊山公司该项主张不予支持。综上所述，俊山公司诉请无事实和法律依据，法院予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决：一、确认俊山公司与艺鹏公司于2014年1月9日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同》中第十条第6项约定“本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装修工程保修期为一年，有防水要求的厨房、卫生间防漏工程保修期为两年”无效；二、驳回俊山公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1950元，鉴定费25000元，合计26950元，由俊山公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，俊山公司在2018年8月24日的一审开庭笔录中陈述：明确诉讼请求第二项是请求确认《艺鹏钢构工程施工合同协议条款》、《艺鹏装饰工程施工合同协议条款》两个合同的第十条第6项无效。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院是否遗漏俊山公司的诉讼请求；2.漏水质量问题是否属于艺鹏公司的责任，艺鹏公司应否承担维修义务。关于争议焦点一。首先，俊山公司一审第一项诉讼请求为确认钢结构梁、柱结合部位施工不符合《钢结构设计说明要求》，并请求判令艺鹏公司按照2014年11月24日《装修工程质量问题》约定立即进行整改。对此，本院认为，确认之诉为当事人要求法院认定某种法律关系存在或不存在的诉讼。俊山公司请求确认钢结构梁、柱结合部位施工不符合《钢结构设计说明要求》，该请求确认的为客观事实是否存在，并非认定双方之间某种法律关系存在或不存在，不构成确认之诉，且一审法院已释明俊山公司是否申请对钢结构梁、柱结合部位是否存在质量问题及如何修复进行鉴定，俊山公司明确陈述不申请鉴定，则其应承担举证不能法律后果。其次，关于俊山公司的第二项诉讼请求，因俊山公司在2018年8月24日的一审开庭笔录中陈述：明确诉讼请求第二项为确认《艺鹏钢构工程施工合同协议条款》《艺鹏装饰工程施工合同协议条款》两个合同的第十条第6项无效，一审法院仅确认俊山公司与艺鹏公司于2014年1月9日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏钢构工程施工合同协议条款》第十条第6项无效，遗漏了俊山公司与艺鹏公司于2014年3月4日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏装饰工程施工合同协议条款》第十条第6项的效力，属遗漏了当事人的诉讼请求。关于上述条款的效力，同理，上述条款亦违反了《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，应认定为无效。最后，俊山公司一审的第三项诉讼请求为判令艺鹏公司按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定确定保修期间，并按照《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定立即履行保修义务。《建设工程质量管理条例》第四十条、四十一条属法规对工程质量保修期限及保修责任的规定，俊山公司若认为案涉工程在保修期限内存在质量问题，其可请求艺鹏公司承担维修责任或赔偿相应的损失，但其仅概括地请求艺鹏公司按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定确定保修期间，并按照《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定立即履行保修义务，该项请求并不属于明确的诉讼请求。关于争议焦点二。《房屋安全鉴定报告》所述的三处漏水质量问题为二层天花板结构伸缩缝、首层天花板的结构伸缩缝及办公区西面梯间墙体，俊山公司所提交的证据不足以证明上述工程为艺鹏公司的施工范围，且二层天花板结构伸缩缝因天面铺设钢板、车辆行驶加剧漏水现象的发生，首层天花板漏水系因结构伸缩缝被凿除、破坏，导致防水措施失效所致，并非全部系施工问题导致。故一审法院对上述质量问题未判令艺鹏公司承担维修责任并无不当，本院依法予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏了俊山公司的部分诉讼请求，对遗漏的该部分诉讼请求，本院依法予以纠正。俊山公司的上诉请求部分有理，对有理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11755号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11755号民事判决第一项为：确认佛山市俊山汽车销售服务有限公司与东莞市艺鹏装饰设计有限公司于2014年1月9日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏钢构工程施工合同协议条款》及2014年3月4日签订的《艺鹏装饰设计装修工程施工合同-艺鹏装饰工程施工合同协议条款》中第十条第6项约定“本工程自竣工验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装修工程保修期为一年，有防水要求的厨房、卫生间防漏工程保修期为两年”无效；三、驳回佛山市俊山汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费3900元，由上诉人佛山市俊山汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇二〇年二月十日法官助理 赵超琳书 记 员 黄卓敏