贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民初78号 原告：郭铭洪，男，汉族，1972年3月25日生，住重庆市铜梁区。 原告：喻光勇，男，汉族，1965年5月6日生，住重庆市铜梁区。 原告：陈光伦，男，汉族，1967年1月23日生，住重庆市铜梁区。 三原告共同委托诉讼代理人：谷海洋、田思，四川齐协律师事务所律师。 被告：高德伦，男，汉族，1963年1月28日生，住重庆市铜梁区。 委托诉讼代理人：赖兴举，重庆渝大律师事务所律师。 被告：四川天工建设工程有限公司，住所地眉山市东坡区环湖路乐业巷36号，统一社会信用代码91511400207300051C。 法定代表人：邱义泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：代吉，1967年10月8日生，汉族，住四川省眉山市东坡区，该公司员工。 原告郭铭洪、喻光勇、陈光伦与被告高德伦、四川天工建设工程有限公司（以下简称“天工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。郭铭洪、喻光勇、陈光伦的委托诉讼代理人谷海洋、田思，高德伦及委托诉讼代理人赖兴举，天工公司的委托诉讼代理人代吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决确认郭铭洪、喻光勇、陈光伦、高德伦系“贵州省龙里县大十字名门时代广场B、C地块”工程的项目合伙人，四人所占合伙比例分别为：郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。2、判决二被告共同向三原告支付工程款2000万元；3、本案诉讼费用由被告承担。在庭审结束后，原告申请撤回了第2项诉讼请求，本院依法予以准许。事实及理由：2015年3月5日，三原告与被告高德伦就合伙承建“贵州省龙里县大十字名门时代”工程签订了《联合承包协议》。协议约定，该工程由三原告与被告合伙承建、共同管理，四合伙人均以现金方式出资，三原告与被告所占合伙项目比例分别为：郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%，各合伙人按该比例承担项目风险、分享收益。嗣后，三原告与被告高德伦协商决定挂靠天工公司并以天工公司名义对外承建“名门时代广场B、C地块”工程。2015年8月12日，四合伙人与天工公司签订了《挂靠施工合同》，该合同约定，天工公司在该项目中仅收取3.8%的管理费，其余项目盈亏均与天工公司无关。合同签订后，四合伙人组织人工机具进场施工至2018年10月31日该工程竣工并完成竣工验收。2019年4月10日，经由建设单位与施工单位结算审计，三原告与高德伦完成的该项目工程为：土建工程221508265.62元、安装工程6554899.28元，合计：228063164.9元。截止目前为止，业主方还应支付天工公司工程款31968512元，扣除该项目应支付的劳务费、材料费、税费、管理费等费用后，二被告还应支付三原告工程款2000万元。现三原告要求被告按照合伙协议之约定对剩余工程款进行分配，并由被告天工公司支付给三原告，但被告高德伦拒不同意。据此，三原告特依据《合同法》、《民法总则》以及《民事诉讼法》之相关规定，提起诉讼，望依法及时裁决。 被告高德伦辩称：首先，本案原告的诉讼请求1为确认之诉，2为给付之诉，被告认为原告在本案中既提起确认诉讼又提起给付之诉是不合法的。其次，三原告与被告高德伦是本案项目的合伙人，但是并没有签订联合承包协议，也没有明确约定合伙比例，该工程是高德伦挂靠天工公司后，然后吸收的三原告作为本案的项目合伙人。第三，高德伦正在积极的向案涉工程的开发商追收工程款，此案高德伦已向黔南中院提起诉讼，在高德伦没有收到工程款之前或者是收到了工程款，但未清偿完毕该项目的债务之前，任何合伙人都不得要求进行财产的分配。所以，原告的诉讼请求应当驳回，不能成立。 被告天工公司辩称：本案为三原告与被告高德伦之间的合伙股权纠纷，与天工公司无关。 原告为证明其诉讼请求及理由，向本院提供了如下证据： 第一组证据，原、被告身份证明，用以证明原、被告的诉讼主体适格。两被告质证均无异议。本院予以确认并作为本案的定案依据。 第二组证据，1、2015年3月5日三原告与高德伦签订的《联合承包协议》一份，2、2015年8月15日，三原告与天工公司签订的《挂靠施工合同》一份，3、2019年7月21日，天工公司出具的《授权委托书》一份，4、2015年8月12日三原告与高德伦分别出具的《承诺书》四份，5、2019年8月1日三原告与高德伦向天工公司向出具的对涉案工程中差欠水电班组工程款的《承诺书》一份。该组证据用以证明：1、2015年3月5日，三原告与被告高德伦就“贵州省龙里县大十字名门时代”工程签订了一份《联合承包协议》，协议明确约定，该项目以现金方式出资，四人所占合伙项目股份比例分别为：郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。四合伙人按各自比例承担风险、分享收益；2、2015年8月15日，郭铭洪、喻光勇、陈光伦、高德伦决定挂靠天工公司，以天工公司名义对外承建贵州省龙里县大十字名门时代B、C地块工程，双方签订了《挂靠施工合同》。合同约定工程由四合伙人实际修建，自负盈亏，天工公司仅按照工程结算总造价的3.8%收取管理费，2019年7月21日天工公司还授权郭铭洪前往贵州向发包人催收工程款。3、进一步印证三原告与被告高德伦之间的合伙比例为《联合承包协议》中的比例。被告高德伦质证意见为：对该组证据中的1的真实性有异议，高德伦的签名不是本人所签，并不清楚该合同的存在，申请对该协议中高德伦的签名是否为本人所签进行鉴定；对2的真实性有异议，对形成时间有异议，申请对该合同的形成时间进行鉴定；对3的真实性有异议，因为是复印件；对4中除了高德伦签名以外的其他三份不予认可，2016年9月26日天工公司向高德伦出具承诺书，由于其未兑现出资1000万的承诺，所以将收取管理费的标准3.8%降为了1.2%；对5的真实性没有异议，但是不能证明出资比例，要以实际出资比例为准。被告天工公司质证意见为：对2不是本人亲手签字，需要向公司核实真实性，对该组证据的其他证据没有异议，至于他们之间的出资比例我们并不参与，并不知情，所以对于出资比例不发表任何意见。被告高德伦与天工公司对该组证据中的4、5的真实性均无异议，本院予以确认并将4、5号证据作为本案的定案依据。被告高德伦对1、2、3号证据有异议，该部分证据将不直接作为本案的定案依据。 第三组证据，1、2015年1月15日，天工公司与贵州天成鑫鑫房地产开发公司（以下简称“天成鑫鑫”）签订的《协议书》一份，2、2019年4月审计单位、天工公司与天成鑫鑫签字确认的“龙里县大十字旧城棚户区改造项目名门时代广场B、C栋”《竣工结算审核报告》一份。该组证据用以证明：1、2015年1月15日，天成鑫鑫作为发包人将其位于贵州省龙里县大十字的名门时代广场B、C地段工程承包给天工公司修建，并签订了《协议书》，协议书中约定天成鑫鑫在主体工程验收合格后15日内支付工程造价的85%，在审计完成7日内支付工程总价的96%，剩余4%作为工程质量保证金；2、三原告实际施工的“名门时代B、C段地块工程”现已竣工，并于2019年4月10日，经天成鑫鑫与天工公司结算审计，审定总金额为228063164.9元。按照《协议书》中的约定在2019年4月17日就应该支付工程总造价的96%，现支付时间早已届满。且涉案工程款应按照三原告与被告高德伦签订的《联合承包协议》约定的比例，在三原告与高德伦间进行分配。被告高德伦的质证意见为：对施工合同中的《协议书》没有异议，对2真实性没有异议，但是不能达到原告的部分证明目的即不能证明三原告是实际施工人，施工合同上都是高德伦签的字，并没有三原告。被告天工公司的质证意见为：对该组证据无异议。由于双方对真实性予以认可，本院予以确认并将作为本案的定案依据。 第四组证据，1、2018年4月18日，《龙里商品房预售合同备案申请表》一份，2、原告郭铭洪在贵州银行龙里支行2017年1月1日起至2019年8月28日止“账户历史明细交易清单”一份。该组证据用以证明1、天成鑫鑫在支付工程款的过程中，存在以房抵债的情况，以房抵债时，三原告与被告高德伦也是按照各自合伙比例（郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%），按份共有抵债商品房；2、郭铭洪作为实际施工人之一，收取天成鑫鑫工程款以及支付工程材料费、人工费的事实。被告高德伦的质证意见为：对1的真实性有异议，假设是真实的情况下，对1中约定的该房屋的所占份额系双方临时协商，与合伙所占份额没有联系，对该房屋中所占的比例不能证明合伙中个合伙人所占比例。对2的真实性有异议，部分工程款是通过郭铭洪收取后用于涉案项目相关款项的支付，支付与否或是支付是否合理，要等合伙人确认后才能明确，也只能证明郭铭洪与高德伦是合伙人，该项事务也是郭铭洪作为合伙人应尽的义务。被告天工公司的质证意见为：对1的真实性无异议，对2只是郭铭洪个人银行流水，与天工公司无关，不发表意见。由于该组证据是相应的职权部门所出具，故应真实合法有效，本院将作为本案的定案依据。 被告高德伦为支持其辩称，向本院提供如下证据： 第一组证据，编号1至13号证据即贵州省政府非税收入一般缴款书（收据）、缴款通知、（2019）黔27民初68号受理案件通知书、诉讼材料收取清单、传票、民事诉讼权利义务告知书、告知合议庭组成人员通知书、出庭通知书、准许延长举证期限通知书、举证通知书、民事诉讼风险提示书、廉政监督卡、裁判文书上网告知书，用以证明被告高德伦在积极主张涉案的工程款。三原告的质证意见为：对三性没有异议，但由于该案并没有生效判决，不能达到其证明目的。被告天工公司的质证意见为：没有异议。由于该组证据是本院受理案件后向当事人发放的相关的诉讼材料，故将依法作为本案的定案依据。 第二组证据，1、2015年8月12日高德伦与天工签订的《挂靠施工合同》一份，2、2016年9月25日由天工公司向高德伦出具的《承诺书》一份。该组证据用以证明：1、高德伦为涉案工程的实际施工人，由高德伦自负盈亏，自主经营，独自核算；2、天工公司没有按照承诺借款1000万给高德伦，因此天工公司自愿将收取的管理费由3.8%降为1.2%，同时进一步说明高德伦向天工公司出具的承诺书中承诺只垫资25%，其余的由天工公司的借款1000万来垫资。原告的质证意见为：对1的真实性没有异议，对合法性有异议，该合同属于无效合同，高德伦必须提供证据证实其作为实际施工人应尽的合同义务，才能够享有实际施工人的权利，其只是合伙人之一并不是实际施工人，实际施工人名义上为郭铭洪，实际上应为三原告与高德伦。对2的真实性我方由于不知情，故不发表意见，我方晓得管理费为3.8%，并非是1.2%。2016年9月25日与2015年8月12日的承诺书是矛盾的，在2015年8月12日的承诺书中可以明确高德伦的出资比例为25%，故其股份应是25%，且在挂靠合同承诺书中均没有约定天工公司借资的义务。被告天工公司的质证意见为：对1的真实性没有异议；对2的真实性有异议，我公司不可能有这个承诺，不知其从何而来，但肯定不是真实的，我公司的管理费不可能因约定有借资义务而降低，我公司有这1000万，我公司就自己做了，不会由他们来做。双方对1号证据的真实性予以认可，故1号证据将作为本案的定案依据；对2号证据三原告与被告天工公司均不予认可真实性，并且其证明的内容不符合常理，故2号证据将不作为本案的定案依据。 被告天工公司没有提交证据。 本院经审理查明：2015年1月15日高德伦以天工公司名义与天成鑫鑫公司签订修建贵州省龙里县大十字名门时代广场B、C地块的《协议书》。2015年8月12日前，三原告与被告高德伦协商共同承建贵州省龙里县大十字名门时代广场B、C地块工程，三原告与被告高德伦均于2015年8月12日向天工公司及投资该项目的各位股东分别出具承诺书，四份承诺书明确了各自合伙的份额为郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。三原告与被告高德伦在本案中和天工公司之间是挂靠关系，天工公司收取3.8%的管理费，其余项目盈亏与天工公司无关。三原告与被告高德伦合伙后，四合伙人组织人工机具进场施工，2018年年底该工程竣工并完成竣工验收。在竣工验收前，天成鑫鑫公司以房抵债支付了部分工程款，该部分房屋三原告与被告高德伦之间是按照郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%的份额明确的按份共有。2019年8月1日三原告与被告高德伦向天工公司出具的对涉案工程中差欠水电班组工程款的《承诺书》中载明若不按时给付水电班组的欠款，三原告与被告高德伦按合伙出资比例郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%出资支付施工班组的欠款。 另查明，因天成鑫鑫与天工公司对于案涉工程款并未达成一致意见，高德伦以实际施工人的身份和天工公司一起已向本院提起诉讼要求天成鑫鑫给付尚欠的工程款，该案尚在审理中。三原告认为高德伦的该诉讼行为侵犯了其合法权益，故引发诉讼。 在庭审中，被告高德伦申请对原告提交的2015年3月5日三原告与被告高德伦签订的《联合承包协议》中的高德伦的签名进行鉴定。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议的焦点为1、三原告与被告高德伦之间的合伙比例能否确定；2、被告高德伦申请对原告提交的2015年3月5日三原告与被告高德伦签订的《联合承包协议》中的高德伦的签名进行鉴定的申请是否准许。针对焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，三原告提供了其与被告高德伦于2015年8月12日分别向天工公司及投资该项目的各位股东出具的《承诺书》、天成鑫鑫以房抵债的商品房备案登记的其与被告高德伦各自按份共有的份额以及2019年8月1日其与高德伦向天工公司向出具的对涉案工程中差欠水电班组工程款的《承诺书》予以证实三原告与被告高德伦在合伙关系中各自的合伙比例为郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%，三原告提交的这三份证据能形成证据链证实三原告与被告高德伦之间的合伙比例为郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。虽然被告高德伦否认三原告提交的上述三份证据的证明目的，其认为应以各自实际的出资额确定各自的份额，但其并没有提供证据证实其主张，故将承担举证不能的后果。综上，原告的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。针对焦点2，由于三原告与被告高德伦各自的合伙份额可以通过2015年8月12日的四份承诺书、2019年8月1日原被告签订的承诺书及三原告与被告高德伦对天成鑫鑫以房抵债的商品房备案登记表中约定的各自的份额进行了明确，原告提交的2015年3月5日三原告与被告高德伦签订的《联合承包协议》并没有作为本案的定案依据，故其鉴定没有实际意义，其鉴定申请依法不准许。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告郭铭洪、喻光勇、陈光伦与被告高德伦是“贵州省龙里县大十字名门时代广场B、C地块”工程项目合伙人，四合伙人所占合伙比例分别为：郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。 案件受理费141800元（原告郭铭洪、渝光勇、陈光伦已预交），因原告郭铭洪、渝光勇、陈光伦在庭审结束后撤回第二项诉讼请求而减半收取为70900元，由被告高德伦负担60元，由原告郭铭洪、渝光勇、陈光伦负担70840元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇一九年十月二十八日 书记员 陈彦淞