山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终98号 上诉人（原审被告）：张霞。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜建华。 委托诉讼代理人：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 上诉人张霞因与被上诉人卜建华民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张霞及其委托诉讼代理人张强、被上诉人卜建华及其委托诉讼代理人孔庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判张霞不承担责任，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由卜建华承担。事实与理由：一、一审判决认定张霞与卜建华之间存在民间借贷关系错误。卜建华所提交53万元、5万元借条，该两笔款项确系张霞向卜建华所借，但张霞提交的银行流水能够证明该两笔借款已经归还完毕。张霞与卜建华其余交易流水系卜建华与李**之间的经济往来，与张霞无关，卜建华与李**仅是使用张霞账户进行转账。二、一审判决认定张霞欠卜建华148万元本金及294378.08元利息错误。卜建华在其他案件中自认其投资到李**处赚取利息，结合李**给卜建华出具的欠条，足以证明卜建华向李**出借148万元的事实。一审依据张霞不认可的录音及不完整的借条认定张霞欠卜建华148万元没有任何依据。三、一审程序严重违法。1、一审中，卜建华没有出示录音证据的原始载体，在张霞不予认可的情况下，鉴定录音证据真实性、完整性的举证责任应在卜建华一方，一审将举证责任归于张霞，程序违法。张霞因病重一审未出庭，在一审判决后才知道有该份录音证据存在，二审中，张霞申请对该录音证据的真实性、完整性进行鉴定，以还原案件基本事实。2、卜建华一审所提交65万元、13万元借条系撕毁的，民间借贷中，只有没有真实发生或已经归还的借贷才撕毁借条，这是基本常识。一审依据撕毁的借条认定张霞欠卜建华148万元，适用证据规则错误。 卜建华辩称，一、张霞陆续向卜建华借款，除出具65万元、13万元、53万元、5万元借条外，其余借款未出具借条。在借款期间，张霞陆续还本付息，因借款和还款不是一一对应，故不存在张霞所称的53万元、5万元借款归还完毕的情形。二、根据银行流水，只有卜建华与张霞之间的转账记录，卜建华与李**之间并无任何转账记录，且张霞就部分借款向卜建华出具了借条，并履行了部分还本付息的义务，涉案民间借贷主体为卜建华与张霞，与李**无关。三、张霞一审所提交148万元借条影印件不是原件，卜建华与李**之间无资金往来，李**更没有向卜建华出具借条或书面借款合同。四、一审庭审中，张霞虽不认可录音的真实性，却不申请鉴定，属放弃诉讼权利，一审据此认可该录音的真实性合理合法。张霞称一审判决出具后才知道有录音与事实不符，其申请对录音进行鉴定不应准许。五、本案证明张霞欠款148万元最核心的证据是银行流水，辅助证据为张霞出具的借条、录音及微信聊天记录。65万元、13万元借条虽有瑕疵，但内容与银行流水相印证。借条被撕毁的原因多种多样，包括不小心撕毁，并不仅限于偿还完毕，张霞以此否定借条的真实性不成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，张霞的上诉请求不能成立，依法应予驳回。 卜建华向一审法院起诉请求：1．判令张霞偿还卜建华借款本金148万元及逾期还款利息（以148万元为基数，自2016年1月1日起至借款全部还清之日止，按年利率6%计算），暂计算至起诉之日为294378.08元，共计1774378.08元；2．诉讼费用由张霞承担。 一审法院认定事实：1、张霞向卜建华出具借条的情况为： （1）第一份借条：“今借卜建华现金伍拾叁万元整，借期壹个月，（2014.12.10-2015.1.10），年利息24%（月息贰分），借款人：张霞”；卜建华称该借条形成于2014年12月10日，张霞称形成时间记不清了。 （2）第二份借条：“今借卜建华现金伍万元整（50000），今利息18%（按月付息），借款期限一年（2015.4.10-2016.3.10），借款人：张霞，2015.1.10日”。 （3）第三份借条：该借条分为上下两部分，上部“今借卜建华现金陆拾伍万元整，年息18%（月息97500元），期限一年（2014.10.10-2015.10.10），借款人：张霞”，下部“补：2014.11.10（壹拾叁万元整），年息18%”；该借条由18块碎片拼接而成，上部内容完整，下部内容因部分碎片缺失，仅显示上述部分内容。张霞不认可该借条下部内容系其本人所写，但不申请鉴定，一审法院认定系其本人书写形成。卜建华称该借条系在其退休离岗前整理材料时不小心撕毁的，张霞称该借条是在对账之前出具，卜建华在对账之后便撕掉并声明作废，张霞基于对卜建华的信任便未取回。卜建华称该借条于2014年12月10日形成，张霞称形成时间记不清了。 2、卜建华与张霞账户款项往来情况： （1）卜建华账户为中国工商银行62×××66，张霞账户为中国工商银行62×××06。 （2）卜建华向张霞转款的时间、金额分别为：2014年7月9日，50000元；8月12日，430000元；9月10日，40000元；10月9日，70000元；10月21日，10000元；11月4日，40000元；11月5日，20000元；11月6日，60000元；11月8日，10000元；12月4日，120000元；12月8日，370000元；12月9日，40000元；2015年1月6日，22500元；1月12日，130000元；2月11日，20000元；2月16日，10000元；3月1日，30000元；3月3日，40000元；3月10日，10000元；4月10日，40000元；6月1日，70000元；6月4日，100000元；6月30日，322500元；7月6日，50000元；7月13日，50000元；7月14日，30000元；9月8日，150000元；11月21日，9000元（卜建华称本金实为10000元，预先扣除利息1000元，实际转款9000元）。以上共计2344000元。卜建华另主张其向张霞出借现金50000元，包含在65万元借条中。 卜建华称上述借条包含的款项为：（1）53万元借条包含2014年12月4日的120000元，2014年12月8日的370000元，2014年12月9日的40000元。（2）5万元借条包含2015年3月10日的10000元，2015年4月10日的40000元。（3）65万元借条中包含2014年7月9日的50000元，2014年8月12日的430000元，2014年9月10日的40000元，2014年10月9日的70000元，2014年10月21日的10000元，另包含其向张霞出借的现金50000元。（4）13万元借条包含2014年11月4日的40000元，2014年11月5日的20000元，2014年11月6日的60000元，2014年11月8日的10000元。 （3）张霞向卜建华转款的时间、金额分别为：2014年7月10日，750元；8月8日，750元；8月12日，6450元；9月9日，7200元；9月10日，1350元；10月9日，8550元、1050元；10月21日，100元；11月10日，11700元；12月4日，2400元；12月8日，7400元；12月9日，13000元、800元；2015年1月9日，19650元、300元；1月12日，1950元；2月9日，19650元；2月11日，300元；2月17日，115元；3月1日，585元；3月5日，100000元；3月9日，19650元；3月11日，150元；4月10日，19800元；5月9日，18550元、50000元；5月15日，197000元；6月2日，1330元；6月4日，1750元；6月9日，16650元；6月19日，2100元；7月3日，100000元；7月7日，20000元、495元；7月8日，29505元；7月10日，20000元、18900元；7月13日，2000元；7月29日，600元；8月4日，130000元、867元；8月11日，18900元；8月17日，100000元；9月10日，21150元；10月10日，60000元、19250元；10月12日，4200元；11月11日，110000元；12月11日，22200元；2016年3月15日，1000元；4月11日，2000元。以上共计1212097元。张霞另通过微信向卜建华转款的情况为：2017年10月26日，转款205元；2018年4月2日，转款400元。 卜建华称，上述还款中2015年3月5日还本100000元，5月9日还本50000元，5月15日还本197000元（卜建华称实际还本200000元，扣除提前支付的该款的当月利息3000元，实际转款197000元），7月3日还本100000元，7月7日还本20495元，7月8日还本29505元，7月10日还本20000元，8月4日还本130000元，8月17日还本100000元，10月10日还本60000元，11月11日还本110000元，共计917000元，其余还款295097元为偿还的利息。 3、在卜建华与张霞2019年1月22日的微信聊天记录中，卜建华曾向张霞发出信息“从16年1月开始。你一分钱都没给，148万啊，你说不给就不给了吗？一直都觉得你是讲信用认账的人。你说呢？”但卜建华未提供张霞的回复信息，张霞亦称该微信聊天记录不完整，但未提交完整微信记录予以证实。 4、在卜建华与张霞2016年5月23日的录音中，张霞承认欠卜建华148万元的事实。张霞不认可录音的真实性，又不申请鉴定，一审法院认定该录音的真实性。 5、在曾凡岭、孙树东、庞承娟、杜辉与卜建华、于赤（夫妻关系）民间借贷系列案件〔对应案号为（2017）鲁0502民初2741、2893、2895、2896号〕中，卜建华均辩称，其长期投资到案外人李**处赚取利息，上述出借人了解后主动找卜建华要求投资，但出借人因与李**不认识，故请求卜建华向出借人出具借条，其后卜建华按月将李**给付利息打入出借人账户中。2016年6月，因资金链断裂，李**无法按时给付利息，经李**同意，卜建华另行书写了相应借条，并写明了月息、结息方式、借款期限。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、卜建华与张霞之间是民间借贷关系还是委托合同关系；二、若系民间借贷关系，则张霞尚欠卜建华借款本息如何确定。 关于焦点一：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，卜建华提交了张霞向其出具的借条、卜建华与张霞之间的转款明细、微信聊天记录及通话录音，能够形成完整的证据链条，证明双方之间存在民间借贷的事实。卜建华在其他案件中自认其长期投资到案外人李**处赚取利息，与在本案中所称的其与李**没有任何债权债务往来的陈述，前后不一致，一定程度上影响了其陈述内容的可信度，但并不足以推翻卜建华上述证据链条所证明的事实。另，张霞提交的其自称是李**向卜建华出具的借条照片，字迹模糊，无法认，且卜建华不予认可，不将之作为认定事实的依据。因此，张霞主张双方系委托合同关系，证据不足，不予认定。 关于焦点二：张霞在通话录音中已认可其尚欠卜建华借款148万元的事实，该项事实有卜建华提交的借条、转款凭证予以佐证，亦与卜建华自行整理的对账明细相互印证，予以确认。卜建华主张利息自2016年1月1日起，按年利率6%计算，既不违反法律规定，亦未超出双方交易习惯中所确定的利息标准，予以支持。因卜建华未能说明张霞所支付的2016年3月15日1000元、2016年4月11日2000元、2017年10月26日205元、2018年4月2日400元还款是偿还的哪笔借款的利息，故该四笔还款应从2016年1月1日之后的利息中予以扣除，即自2016年1月1日起至起诉之日2019年5月7日的利息应为297821.67元（301426.67元-3605元），卜建华主张的利息294378.08元不超过上述数额，予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：张霞于判决生效之日起十日内偿还卜建华借款本金148万元、利息294378.08元，共计1774378.08元，并支付自2019年5月8日起至实际给付之日止的利息（以148万元为基数，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20769.4元，财产保全费5000元，由张霞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。 张霞提交借条复印件一份，证明：2015年底、2016年初，张霞到卜建华办公室，由卜建华办公室工作人员根据卜建华指示用借条原件复印了一份交给张霞，借条载明李**借卜建华148万元，卜建华本案起诉张霞的148万元实际是李**向卜建华所借款项，因李**下落不明，所以卜建华向张霞追要该笔款项。 卜建华质证称，该证据系复印件，对其真实性不予认可。该复印件载明落款日期是2014年9月10日，而本案张霞所欠148万元最后出借时间是2015年12月11日，故即使该复印件真实，也与本案无关。 张霞另申请证人张某出庭作证，证明：李**是实际借款人，2014年9月10日李**给卜建华出具的148万元借条真实存在。 张霞对证人张某证言无异议，认为可以证明李**给卜建华出具借条真实存在，本案借款实际是李**向卜建华所借。 卜建华对证人张某证言不属实，卜建华既没有收到过李**出具的借条，更没有委托张某找李**要过账，其证言不能体现与本案的关联性。 本院认为，张霞所提交借条复印件无原件予以核对，且通过与其一审提交的借条影印件相比，两份证据中，“借款人：”处的冒号有明显不同，“李**”处的手印也有明显不同，本院对其真实性不予确认。证人张某称借条原件是其朋友张华海让其看的，但不清楚是谁将借条原件给的张华海，也不清楚张华海把借条原件还给了谁，证人证言无其他有效证据印证，不能达到张霞主张的证明目的，本院不予采信。 二审中，卜建华未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本案二审争议焦点问题为：张霞与卜建华之间是否存在涉案148万元民间借贷关系。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，卜建华主张与张霞存在涉案民间借贷关系，卜建华为证明其主张提交了张霞出具的借条及其与张霞之间的银行流水、微信聊天记录、通话录音等证据，本院认为，卜建华提交的上述证据相互印证，能够达到上述规定的高度可能性证明标准，能够证明其主张事实。张霞辩称卜建华系与李**存在民间借贷关系，其仅为卜建华提供理财转账服务，综合以下事实及证据，本院认为，其反驳主张不能成立。其一，张霞关于其为何向卜建华出具借条及借条为何撕毁的陈述不稳定、不一致。张霞在一审第一次庭审中陈述，53万元、5万元借条系其向卜建华借款出具，65万元、13万元的借条虽系其出具，但该两笔借款因未形成借贷合意、未实际履行而撕毁；其在一审第二次庭审中陈述，卜建华提交的其出具的借条，系其为卜建华转账理财款对账后本息数额，在李**为卜建华出具借条后，其为卜建华出具的借条就废弃了。其向卜建华索要其出具的借条，卜建华当场撕掉部分借条，并称剩余借条没在身边，事后会撕毁。其二，张霞在二审庭审中陈述，“卜建华就让其给她出借条，让李**给其出具借条，李**也给其出具了借条，条在其手里”，张霞的上述陈述内容，结合卜建华向张霞转款，张霞收到款项后再向李**转账，以及李**向张霞所出具借条仍在张霞处的事实能够看出，实际是卜建华与张霞成立民间借贷关系，张霞与李**成立民间借贷关系。从张霞所提交卜建华所涉民间借贷案件生效民事判决看，卜建华也均向其前手出具借条，与前手成立民间借贷关系。其三，张霞主张李**向卜建华出具了借条，卜建华不予认可，张霞也未提供有效证据证明其主张，且张霞认可李**向其出具的借条还在其手中，若李**再向卜建华出具借条而未收回张霞处的借条，也就是对同一笔款项李**出具两份借条，明显不符合日常生活经验法则。张霞的该项主张不能成立，本院依法不予采信。 卜建华在一审庭审中提交了其与张霞的通话录音，一审法院当庭组织质证，张霞发表了质证意见，并明确表示对录音证据的真实性不申请鉴定，一审结合卜建华提交的借条、转款凭证及卜建华所整理对账明细，采信该录音证据认定涉案借贷数额，符合证据规则，并无不当。张霞二审申请对录音证据的真实性、完整性进行鉴定，本院依法不予准许。 综上，张霞的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20769.4元，由张霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘 霞 审 判 员  翟玉芬 审 判 员  李 静 二〇二〇年二月十日 法官助理  李静静 书 记 员  李志远