安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申554号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：戚福好,男,1976年7月23日出生,汉族，住安徽省当涂县。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：江苏省建工集团有限公司,住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：陈迪安，该公司董事长。 一审第三人：张洪斌，男，1965年12月26日出生，汉族，户籍地江苏省金坛市，现在江苏省高淳监狱服刑。 再审申请人戚福好因与被申请人江苏省建工集团有限公司(简称江苏建工)及一审第三人张洪斌民间借贷纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民再13号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 戚福好申请再审称：一、原判认定事实和适用法律错误,《内部工程项目承包协议》授权张洪斌对外借款,张洪斌具有借款融资职务权利，其行为构成表见代理。二审判决完全脱离案件事实。2010年9月13日,张洪斌作为涉案工程的项目经理与江苏建工签订《内部工程项目承包协议》,协议约定,张洪斌对项目运营所需的流动资金自行筹措、独立核算、自负盈亏。公司根据需要可借款给其使用,但要按一定比例向公司支付资金占用费(即为有偿借款)。这表明江苏省建工不提供任何涉案工程所需流动资金,而只能由张洪斌负责筹借。该协议不仅没有任何规定禁止张洪斌对外借款,并授予其筹款融资的职务权利，且涉案工程的第一笔资金186万也是从江苏建工广州分公司直接汇入张洪斌个人银行卡中,而不是汇入相应的财务对公账户,这更说明江苏建工事实上是赋予张洪斌个人对工程资金享有自由调配、使用、融资的权利。张洪斌并非以自己名义借款。虽然借款合同上加盖的是资料专用章,但明确约定借款是用于工程项目资金周转。为此，戚福好数次去涉案工程工地进行实地考察,始终认为借款人是施工单位江苏建工,而不是个人。戚福好不存在与张洪斌任何恶意串通的情形。如果有恶意串通,在张洪斌因挪用资金被判刑的情况下,戚福好必然会被以刑事案件共犯立案侦查。其次,张洪斌的借款行为是表见代理。张洪斌持有江苏建工的委托手续,其二级建造师证也明确载明其系江苏建工聘用的涉案工程项目经理。张洪斌与江苏建工签订的《内部工程项目承包协议》更是赋予其个人“独立核算、流动资金自行筹集”的权利。在2011年,戚福好也应张洪斌要求,为江苏建工交税7万余元。张洪斌并非只是一名普通职员,而是涉案工程项目的全权代表,其身份、地位和张洪斌借款时所处的工地环境、意思表示、行为方式等,任一外在表象都足以使人有理由相信张洪斌有权代表单位借款。江苏建工对项目经理有授权却没有监管,或者说其内部规章制度根本不可能落到实处。例如一边要求张洪斌就工程项目“自负盈亏、自筹流动资金”，一边却又禁止张洪斌借款;一边规定不得以公司、部门名义对外签订合同，一边却又许可张洪斌与常熟富安娜家饰用品有限公司签订涉案工程的《建筑工程施工合同》;一边认为“只能从制度上管理,无法控制张洪斌的个人品德”，一边却又无视基本的财务制度将工程资金186万元直接汇入张洪斌的个人银行卡中，江苏建工的管理充满了矛盾和漏洞。张洪斌因为挪用资金被判刑罚,江苏建工不能说没有责任。江苏建工也绝不能以尽到或者无法尽到内部管理责任为理由,推脱对第三人的民事责任。戚福好是善意第三人。张洪斌作为涉案工程的项目经理和实际施工人,声称向戚福好借款唯一用途就是工程项目资金周转,而并非其他。戚福好不止一次到过涉案工程工地,项目部办公室包括施工现场多处都设置了江苏建工的标识和标牌,确实很醒目和标准化。江苏建工的企业对外公示网站,也显示这是个正规、有实力的企业,施工现场的标牌、标识与其宣传网站所要求的完全一致。施工机械和工人都在忙碌,所有人看见张洪斌都礼貌而恭敬称之为张工或领导,不时有人向张洪斌请示或汇报工作。在这种情况下,任何人都会由衷地相信张洪斌,戚福好更没有理由去质疑张洪斌是否有权利代表江苏建工。直到张洪斌畏罪潜逃,戚福好仍然深信涉案债务是江苏建工单位债务,并多次到找到江苏建工驻工地新任代表要求偿还债务,但是江苏建工对此采取敷衍态度,仅仅是做了一个书面登记,再无下文。现在江苏建工否认借款真实性,完全是主观臆测,认为是高利贷债务更是没有证据支持。张洪斌所借款项确实用于工地,或者发工资,或者购买材料等。这些情况戚福好不止一次听张洪斌说,也亲眼见到过他将借来的钱交给工地财务。涉案工程并非某个人的工程项目,张洪斌自被公安机关第一次讯问至今,始终陈述借款用于涉案工程上。南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓刑二初字第45号判决书不仅对涉案标的没有纳入刑事案件处理,而且对张洪斌借款用于工程项目辩解意见是采纳的,该判决书赫然写明:不能完全排除被告人张洪斌辩称借款被其用于工程建设的可能性。因此根据有利于被告人及疑罪从无的原则,不宜认定被告人张洪斌具有非法占有江苏建工钱款的主观故意。对公诉机关指控被告人张洪斌行为构成职务侵占罪的意见不予支持。对被告人张洪斌辩解未非法占为己有的辩解意见予以采纳(见该判决书第10至11页)。至于江苏建工银行账户中归还57万元,戚福好根本就不知道是张洪斌伪造公章开立账户从中还款。戚福好主观上只是认为,张洪斌代表江苏建工借款,然后从单位账户还款理所当然，该行为无疑是更为加深了张洪斌具有代理权的外在表象。而如果戚福好存在“借款合同双方是串通的”,其人早就被公安机关依法追究刑事责任了。但是侦查机关至今从未因此找过戚福好,这也充分证明了在本起民事案件中,戚福好是善意第三人。中华人民共和国建设部1995年《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条明确规定:项目经理在承担工程项目管理过程中,应当按照企业与建设单位签订的工程承包合同,并且在企业法定代表人授权的范围内,行使以下权利：(三)、指挥工程项目的生产经营活动,调配并管理进入工程的人力、资金、物资、机械设备等生产要素。结合本案，《内部工程承包协议》给予张洪斌所需流动资金自行筹集权利,是完全符合该项管理规定的，戚福好有明确的法律依据相信:江苏建工是依部门规定授予了张洪斌工程流动资金管理权,项目经理张洪斌有权依部门规定代表企业调配资金、借款融资。综上，一审法院认定的表见代理事实成立,并无不当。二、原判认定的资金用途事实错误,而张洪斌的陈述真实反映了涉案工程资金周转情况。张洪斌在2010年3月18日即以江苏建工名义进驻涉案工地,随后不久即实际开工、发生了工程垫资。这种情况下,张洪斌只能对外借款融资,以用于工程建设资金周转。施工过程中也多次出现增量工程和隐蔽工程,张洪斌陈述曾经数次根据工程施工实际状况要求“工程签证”追加工程款,均被拒绝。根据工程资金实际支出向江苏建工报送的工程结算书,更是被置之不理。南京市鼓楼区法院(2013)鼓刑二初字第45号判决书,也从严谨的刑事审判视角认定了张洪斌借款用于工程项目资金周转的辩解意见。因此，江苏建工认为案涉工程无需对外借款,也没有发生借款,是不负责任的说法。是否发生借款,借款数额及用途等相关事实,第三人张洪斌无疑最为清晰。而其在诉讼中对戚福好所诉请的事实和理由都是承认的。第三人张洪斌的认可,与前述刑事判决书、借款合同、收条以及其在公安处所做的讯问笔录等证据所反映的事实相互印证,足以支持戚福好的诉讼请求。张洪斌是江苏建工的项目经理,其借款用途是用于涉案工程建设，其借款行为的外在表现与其职务、身份等密不可分,毋庸置疑应为表见代理。江苏建工应当为其对项目经理“有授权、无管理”的失误承担责任。本案经过民事普通程序的一审、二审程序、再审二审发回重审、再审一审、再审二审,现在又进入申诉。迄今已经作出的三个实体民事判决,分别从职务行为或表见代理的角度支持了戚福好的诉讼请求。再审一审法院更是追加第三人张洪斌参与诉讼，并由审判委员会讨论作出判决。而二审法院的判决彻底否定客观事实的存在,是错误的。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项之规定，申请再审本案。 江苏建工未提交书面意见。 本院经审查认为，关于张洪斌对外借款的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。经查，张洪斌虽系江苏建工的项目经理，但双方签订的内部承包协议并未授权张洪斌可以以公司名义对外借款。案涉借款合同的签字主体是张洪斌个人，合同上公司项目部资料专用章，因其具有特定用途，且加盖于保证人处，故不能认定张洪斌系以江苏建工的名义借款或承担保证责任。因该借款行为没有得到江苏建工授权，事后江苏建工也未追认，故张洪斌签订借款合同的行为在本案中既非职务行为，亦不构成表见代理。至于案涉借款是否用于工程施工，根据生效刑事判决书查明，张洪斌除伪造项目合同书、钱款支付表等虚假材料，从建筑企业账户中骗取工程款外，还伪造建筑企业公章和法定代表人印章，以建筑企业名义开立由张洪斌本人实际控制的账户，挪用江苏建工资金共计29502920元。 关于戚福好的主观上是否为善意无过失。根据原审查明的事实：1、戚福好本人陈述，2011年11月15日的两张共计236万元借条中，两笔银行转账63万元，当天现金给了64万元，其余为之前多次现金交付累积而成，如此大的金额，不通过江苏建工单位会计、银行账户转账的方式，基本上是现金交付，显然其没有尽到与交易规模相称的注意义务；2、从交易方式上看，张洪斌与戚福好之间往来的借款，从未汇入江苏建工账户，大部分是现金交易；3、戚福好至今也未能提供张洪斌有权以江苏建工名义向其借款的书面凭证；4、项目部资料专用章具有专门的用途，姑且不论其能否代表江苏建工对外签订合同，就其加盖于保证人处的情况，更是表明江苏建工不是借款人；5、生效刑事判决认定张洪斌归还戚福好的57万元，系挪用单位资金归还个人债务，即案涉欠款系张洪斌个人所欠，且该事实并非发生在借款之时。上述事实足以说明戚福好在借款时未尽到谨慎注意的义务，并非善意无过失。 综上，戚福好的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回戚福好的再审申请。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年二月二十六日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。