广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终4号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宾全福，男，1946年10月10日出生于广西博白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广西博白县，住广西合浦县。因涉嫌犯过失投放危险物质罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人庄礼国，广西珠浦律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人宾全福犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年11月27日作出（2019）桂0521刑初330号刑事判决。原审被告人宾全福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，经依法讯问上诉人宾全福，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人宾全福在未取得餐饮服务许可证、从业人员健康证的情况下，在合浦县各个学校门口销售烤香肠给学生，至案发前一段时间，其一直在合浦县实验小学门口摆摊售卖烤香肠。2018年11月2日10时许，宾全福在广西合浦县卫校宿舍7栋102房其住处，将一年前在住处附近垃圾桶旁捡来的一个矿泉水瓶里约二两油混入食用油中，11时许驾驶电动三轮车流动摊点至合浦县实验小学门口，用上述勾兑过的食用油煎炸烤香肠卖给该校学生，致使在其摊点消费的被害人陈某1、朱某、林某1、李某1、钟某、卜某、蒋某1、占某、张某、何某等10名学生出现恶心、头晕、呕吐、昏迷等症状，后被送医院抢救治疗。案发后，合浦县食药监部门及合浦县公安局分别对宾全福摊点的食材原料以及火腿肠进行了物品封存、提取、送检。经检验：在上述学生呕吐物及宾全福摊点扣押的食用油、食材中检测出氟乙酸根离子。经合浦县公安局法医鉴定：陈某1食物中毒引起轻度休克，损伤程度为轻伤二级，朱某、林某1、李某1、钟某、卜某、蒋某1、占某、张某、何某的损伤程度均为轻微伤。 在本案审理过程中，被告人宾全福的家属代为赔偿被害人陈某1经济损失28000元，赔偿被害人蒋某1经济损失6000元，赔偿被害人张某经济损失1700元，赔偿被害人何某经济损失3000元，赔偿被害人林某1经济损失5000元，赔偿被害人李某1经济损失15000元，赔偿被害人朱某经济损失10000元，赔偿被害人钟某经济损失3500元，赔偿被害人占某经济损失3500元，赔偿被害人卜某经济损失6500元，上述被害人均对被告人宾全福表示谅解。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，归案证明，谅解书及收据，指认笔录及照片，现场勘查提取痕迹、物证登记表，合浦县疾病预防控制中心的调查报告，证人蒋某2、罗某1、付某、陈某2、陈某3、罗某2、李某2、林某2、詹某、杨某1、叶某、吴某、邓某、杨某2、庞某、宾某的证言，被害人张某、林某1、占某、李某1、朱某、陈某1、卜某、何某、钟某、蒋某1的陈述，被告人宾全福的供述，北公物鉴（理化）字〔2018〕447号、455号理化检验报告，法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录等。 原判认为，被告人宾全福在制作的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并出售给消费者食用后，致消费者出现中毒症状，造成一人轻伤二级，九人轻微伤的危害后果，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人宾全福归案后基本如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。宾全福案发后通过家属赔偿十名被害人的经济损失，并取得所有被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条第一款之规定，认定被告人宾全福犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 上诉人宾全福及其辩护人共同提出：1.宾全福捡回来的二两油属于食品原料，案发当天因用于加热的食用油不足才随手将它补充进去，导致了危害结果的发生，宾全福主观上不明知其掺入食品的是有毒、有害的非食品原料，也不具有明知其行为可能会造成食物中毒事故或者其他食源性患疾却对此危害后果采取放任的心理态度，不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件；2.宾全福与被害人或者学校、家某均无矛盾，不存在故意投毒的犯罪动机，其主观上表现为过失，即对其行为可能引起中毒、造成危害公共安全的严重后果应当预见，由于疏忽大意而未预见，或者已经预见但是轻信能够避免，因此对其行为应当认定为过失投放危险物质罪；3.宾全福年过72岁，老迈多病，案发后坦白认罪，积极赔偿被害人的经济损失并得到谅解，且本案未造成严重的后果，社会危害程度轻微，即便认定为生产、销售有毒、有害食品罪，亦应减轻处罚，原判量刑过重。综上，请求本院撤销原判，以过失投放危险物质罪对宾全福从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。 在二审审理期间，上诉人宾全福及其辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 对上诉人宾全福及其辩护人的上诉和辩护意见，本院综合评析如下： 一、关于本案的定性问题。 经查，现场勘查提取痕迹、物证登记表证实，案发后公安机关在现场提取了被害人的呕吐物和食药监部门封存的涉案油料、食品等物证；北海市公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（理化）字〔2018〕447号、445号理化检验报告证实，从被害人呕吐物、宾全福摊位收缴的食用油、烤盘剩余油、火腿肠、烤肠样品中均检出氟乙酸根离子；上诉人宾全福供认，其在2017年年初在合浦卫校宿舍区通道垃圾桶旁捡到一个装有二两“油”的矿泉水瓶子，其见黄黄的，认为是花生油，便捡了回去放在平时炸香肠所用油料旁，后于案发当天把它加进了用于煎炸烤香肠的专用油瓶里。以上证据相互印证，证实宾全福案发当天加进煎炸烤香肠油料的二两“油”并非从正规食品原料销售渠道采购，而是一年多前其从垃圾桶旁捡来的，容器也非食品油包装，任何一名拥有正常认知水平的成年人，均不可能得出该二两“油”就是食品原料的结论；而从被害人的呕吐物、宾全福摊位收缴的油料、烤香肠中均检出氟乙酸根离子，该高毒性化学物质主要应用于制造灭鼠药，不能用于食品原料成分，也不可能由食品原料变质而产生。因此，宾全福应当明知其加入煎炸烤香肠油料的二两“油”是来源不明的非食品原料，他人食用后可能会产生损害身体健康的危害后果，并且放任该后果的产生，其主观上是间接故意而非过失，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。上诉人宾全福和辩护人提出上述二两“油”属于食品原料、其行为应认定为过失投放危险物质罪的上诉和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。 二、关于本案的量刑是否过重的问题。 经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，造成轻伤以上伤害的，或者造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”，依该法条应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人宾全福生产、销售有毒、有害食品，致十名小学生严重食物中毒，且其中一人达轻伤二级，对人体健康造成了严重危害，依法应予以严惩。上诉人宾全福不具有可以减轻处罚的法定情节，原判考虑到其归案后如实供述其主要罪行，并能积极赔偿被害人的经济损失，得到全体被害人的谅解，决定对其从轻处罚，处以法律规定的起点刑，量刑适当。上诉人宾全福及其辩护人提出原判量刑过重的上诉和辩护意见，没有法律依据，本院不予采信。 本院认为，上诉人宾全福在制作的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并出售给消费者食用后，致十名消费者出现严重食物中毒症状，其中一人达轻伤二级、其余九人为轻微伤，对人体健康造成严重危害，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人宾全福及其辩护人请求本院对宾全福改判减轻处罚并适用缓刑的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年二月十七日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。