广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5701号上诉人（原审被告）：周希智，男，1985年10月12日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：李斌，广东法匠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓伟，女，1970年5月26日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：赵剑华，广东正也律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧开锋，男，1972年3月4日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：黄燕山，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁玲辉，广东共阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周华东，男，1970年1月29日出生，汉族，住广东省中山市。原审被告：中山市东富房地产开发有限公司，住所地广东省中山市**升华路**世家花园**首层7卡铺位，统一社会信用代码9144200006145054XM。法定代表人：周希智，该公司经理。原审第三人：杨旦，男，1969年1月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审第三人：刘东生，男，1970年6月20日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：刘卓，广东靖许汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖柳茹，广东靖许汇律师事务所实习律师。上诉人周希智、邓伟因与被上诉人欧开锋、周华东、原审被告中山市东富房地产开发有限公司（以下简称东富公司）、原审第三人杨旦、刘东生商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。周希智上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判周希智不承担补充清偿责任；2.依法改判东富公司的实际控制人周华东对公司债务承担连带赔偿责任。事实和理由:周希智已向东富公司足额出资，无需对公司债务承担补充清偿责任。公司的经营管理由周华东负责，周华东是公司的实际控制人，应对公司债务承担连带赔偿责任。1.周华东是东富公司的实际出资人和控制人，根据周希智提交的公证书以及欧开锋关于周华东是东富公司的实际控制人的主张和证据可以证明该事实。2.东富公司股东周华东及挂名股东周希智已经足额出资。系统年报显示股东出资情况已经依法进行了修改并公示。3.一审对东富公司会计审计报告遗漏了对案涉房地产所在地“牛肚环”的审查和认定。东富公司股东周华东以4426万元购买了“牛肚环”土地并登记在东富公司名下，应当认定为东富公司股东周华东、周希智等已经以土地及现金的方式足额认缴资本。多于东富公司注册资本1000万元的出资应当认定为股东对东富公司的借款。对于股东的出资方式，不应当简单地审查，而是应当根据股东的出资是否用于公司正常生产经营而进行实际性判断。4.一审判决认定违约金过高。欧开锋没有提交证据证明东富公司迟延交付房屋对其造成了多大损失，欧开锋的关于违约金的主张与一审判决违约金标准造成权利失衡，应当对违约金标准依法予以调整下降。欧开锋针对周希智的上诉二审辩称：周希智未履行对东富公司的出资义务，请求驳回周希智的上诉请求。周华东针对周希智的上诉二审辩称：同意周希智的上诉意见。邓伟针对周希智的上诉二审辩称：同意周希智的上诉意见。在东富公司设立之初，已经由货币出资及土地出资完成了注册资本的出资义务，以后原设立股东将相应的股份转让给周希智、邓伟时，其出资义务也随着公司股权的转让一并转让给周希智、邓伟。因此周希智、邓伟不承担继续履行注册资本的出资。一审认定周希智、邓伟未能完成出资与事实不符，应予以驳回。东富公司针对周希智的上诉二审述称：同意周希智的上诉意见。刘东生针对周希智的上诉二审述称：同意周希智的上诉意见。邓伟上诉请求：撤销一审判决第三项，改判邓伟不需对东富公司的债务承担补偿清偿责任。事实和理由:邓伟已足额向东富公司出资，已履行出资义务，无需对东富公司的债务承担任何责任。后在二审诉讼过程中，邓伟增加上诉请求：撤销一审判决第一项。理由是一审判决超出了原审原告欧开锋的诉讼请求。邓伟的上诉补充意见与周希智补充意见一致。欧开锋对邓伟的上诉二审辩称：邓伟未履行对东富公司的出资义务，请求驳回邓伟的上诉请求。周华东针对邓伟的上诉二审辩称：同意邓伟的上诉意见。周希智针对邓伟的上诉二审辩称：无意见。东富公司针对邓伟的上诉二审述称：同意邓伟的上诉意见。刘东生针对邓伟的上诉二审述称：同意邓伟的上诉意见。杨旦经本院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，亦未向本院提交陈述书面意见。欧开锋于2018年12月7日向一审法院起诉请求：1.东富公司向欧开锋支付逾期交房违约金（违约金以总购房款543087元为基数，按每日万分之二的标准自2017年1月1日起计至东富公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并向欧开锋交付涉案商品房之日止,暂计至2018年9月30日为69298元）；2.周希智、邓伟在认缴而未实缴的出资额范围内对东富公司的债务承担连带清偿责任；3.周华东对东富公司的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1.2014年10月15日，欧开锋作为买受人与作为出卖人的东富公司签订中山市商品房买卖合同，约定：买受人购买案涉商品房；购房总价543087元；买受人逾期付款，逾期时间分别处理[第（1）点与第（2）点的违约金不作累加]（1）逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按总房价款的1%向出卖人支付违约金…出卖人应当在2016年12月31日前，依照国家和该商品房所在地的人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；因罢工或雨天（一天内下雨量达50毫米或以上，视为对施工单位造成无法正常施工）等恶劣天气以及停水、咸潮、停电、封路等造成施工单位无法正常施工的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期；出卖人逾期交房的，逾期时间分别处理[第（1）点与第（2）点的违约金不作累加]（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付首期款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应按以下方式分时段计算，向买受人支付违约金（该违约金为两个时段违约金之总和，且该违约金总合最高不超总房价款的3%）；自本合同规定的最后交付期限之第二天起计180日内（第一个时段），出卖人按日向买受人支付已交付首期款万分之二的违约金；逾期的第181日计起至实际交付之日止（第二个时段），出卖人按日向买受人支付已交付首期款万分之四的违约金；合同还约定了其他事项。欧开锋依约向东富公司支付了购房款。但因未通过消防验收，东富公司尚未取得案涉商品房的中山市建设工程竣工验收备案登记证。但欧开锋已于2017年9月11日领取案涉商品房的钥匙，并于同年12月入住。2.中山市气象局预报科出具的中山气象站晴雨表记载:2014年8月8日至2016年12月31日期间本市共有23天的降雨量超过50毫米，24小时降雨量超过50毫米的降雨等级为暴雨。停水停电通知网（××ｇ）记载：2015年7月3日0时至3时10分中山市西区、南区、板芙低压供水；2015年7月29日9时30分至7月30日0时30分西区、板芙、南下一带低压供水。诉讼中，东富公司未能提供施工日志、工作联系函等证据证实暴雨、停水期间确有停工。3.东富公司于2017年6月1日发出通知，向万汇美居业主表示，就其开发的万汇美居项目因故造成延期交楼事宜，就管理费、合同逾期交楼赔偿等问题承诺“关于管理费计算时间，从项目通过相关验收起计算管理费用；关于合同逾期交楼赔偿责任，从项目通过相关验收时间与合同预定交楼时间计算时间段，同时结合相关合同条款进行处理。”4.工商行政管理部门于2013年11月18日出具的核准变更登记通知书记载：变更前，东富公司股东为杨旦、刘东生，杨旦、刘东生分别认缴出资900万元、100万元，分别实缴出资180万元、20万元，出资方式均为货币，出资时间均为2013年1月10日；变更后，东富公司股东为周希智、邓伟，周希智、邓伟分别认缴出资700万元、300万元，分别实缴出资140万元、60万元，出资方式均为货币，出资时间均为2013年1月10日。国家企业信用信息公示系统发布的东富公司的企业信用信息公示报告记载：东富公司系成立于2013年1月17日的有限责任公司，注册资本1000万元，股东有周希智、邓伟，其中周希智的职位是执行董事、经理，邓伟的职位是监事；2014至2017年度报告显示股东周希智、邓伟的认缴出资时间是2013年1月10日，认缴出资方式为货币，其中周希智认缴出资700万元，实缴出资140万元，邓伟认缴出资300万元，实缴出资60万元。一审庭审中，东富公司确认企业信用信息公示报告所记载的内容是其向工商行政管理部门申报的，确认其司章程规定认缴出资时间为2015年1月10日前，但认为年度报告记载的实缴出资情况因公司内部管理混乱而与实际情况有不符。刘东生主张其原持有的股权以转让的方式而变更登记为他人。周希智、邓伟表示其持有的股权以受让的方式而从他人处取得。5.周希智、邓伟提供的东富公司2018年1月至2018年6月财务报表审计报告记载：中山市超越会计事务所（普通合伙）审计了东富公司财务报表，包括2018年6月30日的资产负债表、2018年6月的利润表和现金流量表以及财务报表附注，认为东富公司的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了东富公司2018年6月30日的财务状况以及2018年1月到2018年6月的经营成果和现金流量；会计报表附注显示周希智注册资本期初余额140万元，期末余额700万元，邓伟期初余额60万元，期末余额300万元。一审庭审中，对该审计报告的意见，东富公司予以确认，欧开锋不确认，理由是注册资本是东富公司自己向审计部门申报的，根据审计报告中第五部分的“承诺事项”所载，会计事务所仅是对东富公司提供的财务报表等材料的编制是否规范进行核查，并不核查财务报表的真实性，材料的真实性、合法性、完整性由东富公司保证、负责。6.刘东生于2013年8月12日向东富公司转账300万元，交易记录记载款项为借款。邓伟提供的收据记载东富公司于2013年8月12日开具收据确认收到刘东生交来的转入款300万元，其中240万元为邓伟支付东富公司的出资款，另60万元为刘东生给东富公司的借款。一审庭审中，东富公司、周希智对上述出资240万元的事实予以确认。欧开锋经质证称：根据工商局资料显示，邓伟于2013年11月6日与原股东刘东生、杨旦签订股权转让合同，即邓伟成为东富公司股东在2013年11月6日之后，但转账记录、收款收据日期为2013年8月12日，存在矛盾。7.周希智分别于2013年8月12日、同年10月22日向东富公司转账57万元、40万元。周华东分别于2014年1月24日、同年1月26日、同年4月21日、同年4月28日、同年9月23日向东富公司转账41万元、224万元、55万元、141.1万元、62万元，其中最后一笔62万元转账附言内容为借款。一审庭审中，周希智主张上述转账付款除最后一笔62万元中有60.9万元是周华东提供的东富公司的借款之外，剩余的560万元是周希智向东富公司的出资款，东富公司、周华东予以确认。庭审中，东富公司、邓伟对上述出资560万元的事实予以确认。欧开锋经质证称：周华东与东富公司的部分转账备注为“借款”，而周希智与东富公司的转账中均未备注为投资款，且银行转账的时间与财务报表审计报告显示的实缴出资时间2018年6月不一致。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。案涉中山市商品房买卖合同系欧开锋与东富公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守履行。双方争议的焦点有：一、暴雨、停水能否顺延交房期限的问题；二、违约金的限额应如何理解及违约金应计算至何时的问题；三、东富公司的股东是否已足额出资的问题。关于焦点一。虽然案涉合同约定“因罢工或雨天（一天内下雨量达50毫米或以上，视为对施工单位造成无法正常施工）等恶劣天气以及停水、咸潮、停电、封路等造成施工单位无法正常施工的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。”但是，暴雨、停水为本市日常生活中经常出现的情况，案涉楼盘的施工需要一定时间，东富公司作为专业的房地产开发企业应当预见到在此期间内会发生暴雨、停水等情况，对可能影响工期的各种因素进行充分的评估，科学合理地制定施工进度及竣工交付期限。合同将暴雨、停水列为迟延交房的免责事由之中，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，将暴雨、停水的免责条件严格限定为发生的数量明显多于往年，且严重影响案涉楼盘工程的施工。东富公司提供的证据不足以证实案涉商品房交付期限内出现的暴雨、停水比较极端、异常，明显多于往年，且未能提供证据证实该期间内楼盘建筑工程确有停工，故其主张的免责事由不成立，案涉商品房的交房期限不顺延，仍为2016年12月31日前。东富公司无正当理由未能在2016年12月31日前取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，并未将符合合同约定的商品房交付给欧开锋使用，构成违约，应当自2017年1月1日起承担违约金等法律责任。关于焦点二。对于违约金的限额问题。合同约定东富公司逾期交房违约金的总和不超过总房价款的3%，而欧开锋逾期付款的违约金则没有相应的限制，交付商品房与支付购房款同为合同的主要义务，违约金的条款明显不对等。而且，如果逾期交房的时间较久，则3%的限额显然过低，不足以弥补欧开锋的实际损失，且不利于督促东富公司履行合同义务。根据公平合理的原则，一审法院认为应严格将该限额限定在按合同约定的标准计算的违约金总额不超过3%的情况。据此，欧开锋请求以购房款543087元为基数，自2017年1月1日起180天内，即计至2017年6月29日止，按每日万分之二的标准计算逾期交房违约金，从2017年6月30日起按每日万分之四的标准计算违约金，理据充分，一审法院予以支持。对于违约金应计算至何时的问题。东富公司至今未如约将案涉商品房交付给欧开锋使用，故欧开锋请求违约金计算至东富公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并向其实际交付之日，理据充分，一审法院予以支持。关于焦点三。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）规定》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第十八条规定:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”就本案而言，东富公司的注册资本为1000万元，股东认缴出资时间2013年1月10日，其中股东周希智认缴出资700万元，实缴出资140万元，股东邓伟认缴出资300万元，实缴出资60万元。周希智主张周希智、周华东于2013年8月12日至2014年9月23日期间以转账的方式补缴了周希智认缴的出资560万元，邓伟主张刘东生于2013年8月12日以转账的方式补缴了邓伟认缴的出资240万元，周希智、邓伟均提供了转账凭据、东富公司2018年1月至2018年6月财务报表审计报告为据。但是，周希智的转账凭据发生在2013年11月18日周希智受让股权之前，刘东生的转账凭据、周华东的部分转让凭据均备注为借款，东富公司2018年1月至2018年6月财务报表审计报告的依据是东富公司单方制作的2018年6月30日的资产负债表、2018年6月的利润表和现金流量表以及财务报表附注，没有客观凭据予以支撑，且记载的出资时间与周希智、邓伟主张的出资时间不同，相关证据均具有较大的疑点，不符合股东出资的一般形式，故一审法院不予采信。国家企业信用信息公示系统发布的东富公司的企业信用信息公示报告记载2014至2017年期间周希智的实缴出资始终为140万元，邓伟的实缴出资始终为60万元。该企业信用信息公示报告具有公示性，且发布的信息均由东富公司提供，可信度高，故一审法院予以采信。据此，周希智应在未出资560万元（700万元-140万元）的本息范围内，邓伟应在未出资240万元（300万元-60元）的本息范围内对东富公司的前述债务承担补充清偿责任。欧开锋主张周希智、邓伟在未出资范围内承担责任，符合法律的规定，一审法院予以支持。欧开锋主张周华东系东富公司的实际控制人，应对东富公司的上述债务承担连带清偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）规定》第十三条第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，第一百四十四条规定，判决：一、东富公司于一审判决生效之日按如下方式向欧开锋支付逾期交房违约金：2017年1月1日至2017年6月29日期间，以总购房款543087元为基数，按照每日万分之二计算违约金；2017年6月30日起至一审判决生效之日期间，以总购房款543087元为基数，按照每日万分之四计算违约金；从一审判决发生法律效力之次日起至东富公司取得坐落于中山市西区实际交付给欧开锋之日期间，以总购房款543087元为基数，按照每日万分之四计算违约金，该期间违约金东富公司自一审判决发生法律效力之次日起每隔三个月向欧开锋支付相应期间的违约金。二、周希智在未出资560万元的范围内，对东富公司不能清偿的一审判决第一判项债务承担补充清偿责任。三、邓伟在未出资240万元的范围内，对东富公司不能清偿的一审判决第一判项债务承担补充清偿责任。四、驳回欧开锋的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1532元（欧开锋已预交），由东富公司、周希智、邓伟负担（该款东富公司、周希智、邓伟于一审判决生效之日起七日内迳付欧开锋）。周希智二审期间向本院提交如下证据：一、公证书、股权代持协议、挂名法人协议书，拟证实周华东是东富公司的实际出资人、实际控制人，周希智只是名义出资人、名义股东；二、国土局查档、银行流水、情况说明，拟证实东富公司的一千万元注册资本已足额实缴；三、（2017）粤20民终5426号民事判决书，拟证实公司股东是否足额履行出资义务，应根据股东投入公司的财产是否用于公司日常营运据实认定；补充证据1-3企业信用信息公示报告、周华东银行流水清单、公证书，拟证明东富公司的注册资本已全部实缴。邓伟对上述证据质证如下：对所有证据的真实性、合法性、关联性均予确认。补充一点：根据周希智提供的证据，通过周华东的账户于2013年1月24日将“牛肚环”土地购入东富公司名下，该土地是价值4000多万元，已经明显成为东富公司的资产，明显证明东富公司资产超过其注册资产，股东的出资不论是货币出资或土地出资，都已经符合或者超过注册资金额度。虽然没有进行验资或者在股权转让时没有注明该土地的价值，但事实已经证明东富公司是在足额资本的出资完毕下进行运营，不存在不足额出资的情况。后期不论设立公司的股东和受转让的公司股东，都不再承担继续足额出资的义务。股权之间的转让，由于没有涉及土地价值，应当属于股东之间的误解，应以实际出资以及东富公司的实际资产来认定股东是否已经实际出资。欧开锋对上述证据质证如下：对于证据1中的公证书的真实性确认，不确认公证书内容。对股权代持协议、挂名法人协议书的真实性、合法性、关联性不确认。在一审审理中，周希智与周华东一直否认之间存在股权代持关系，东富公司、周希智、周华东、邓伟均不承认欧开锋在一审中关于周华东是东富公司实际控制人的主张。欧开锋认为该证据均是周希智、周华东根据一审败诉结果而串通制造的，是周华东为了协助周希智逃避实缴出资的义务。对于证据2的国土局查档真实性、合法性确认，银行流水的真实性确认、关联性不确认，对情况说明真实性、合法性、关联性不确认。该组证据反应的是土地买卖情况，没有涉及到东富公司股东出资情况。而且情况说明中周华东所主张的出资情况与东富公司、周希智、邓伟、刘东生在一审所陈述出资情况完全不一致。对证据3的真实性、合法性、关联性不确认。我国不是判例法国家，每个案件均有特殊性，不具有普遍适用性。对补充证据1除了股东出资部分以外的真实性确认。对补充证据2的真实性确认。对补充证据3的真实性确认，但对股东出资部分的真实性不确认。上述补充证据的关联性均不确认。1.东富公司现在的股东是周希智、邓伟，历史股东是杨旦、刘东生，周华东从来都不是东富公司的股东，周华东代东富公司支付款项的行为不能视为东富公司股东已经出资的证明。杨旦、刘东生、邓伟、周希智应当提交其向东富公司支付款项的证据，这才是证明其履行出资义务的直接证据。2.企业信用信息公示报告是在2019年6月25日另案的37件案件二审开庭以后才修改的，欧开锋完全有理由相信该份证据是周希智、邓伟为了掩饰其未完成出资义务的事实而篡改的，与事实不相符。欧开锋认为上述六组证据均不属于二审新证据。东富公司对上述证据质证如下：确认所有证据的真实性、合法性、关联性。周华东对上述证据质证如下：确认所有证据的真实性、合法性、关联性。刘东生对上述证据质证如下：确认所有证据的真实性、合法性、关联性。杨旦未对上述证据发表质证意见。邓伟、欧开锋、东富公司、杨旦、刘东生二审期间未向本院提交新证据。本院二审又查：1.2013年1月15日至16日，周华东通过其个人名下银行账户向中山市隆泰房地产开发有限公司的代理人陈晓明转账支付合计1274万元，并备注“摘要：代东富地产支付购地款”。2013年1月23日，案外人中山市隆泰房地产开发有限公司（甲方、转让方）与东富公司（乙方、受让方）签订中山市土地使用权转让合同，主要约定：甲方同意转让以转让方式取得位于中山市西区下闸“牛肚环”土地使用权（以下简称“牛肚环”地块），土地面积为16474.8平方米，用途为商业住宅，土地批准使用年限至2068年12月1日止，转让成交价款为4426万元；双方同意于2013年1月15日由甲方将该土地交付乙方使用。2013年1月24日，上述地块登记至东富公司名下，土地用途为城镇住宅用地。二审期间，各方确认上述地块即涉案住宅小区所在地块，且现“牛肚环”地块因另案诉讼被一审法院查封。2013年6月3日，中山市隆泰房地产开发有限公司（甲方、转让方）与东富公司（乙方、受让方）签订中山市土地使用权转让合同，主要约定：甲方拟将位于中山市西区的房地产（以下简称9号地块）转让给乙方，土地面积为9674平方米，土地使用权类型为商业服务业，房屋建筑面积为3114.04平方米，房地产交易总金额为3155万元；双方同意于2013年1月15日由甲方将该土地交付乙方使用。2013年1月24日，上述地块过户至东富公司名下，土地用途为城镇住宅用地。2013年6月5日，上述地块登记于东富公司名下，土地用途为商务金融用途。二审期间，东富公司称9号地块已转让给案外人，该地块与本案无关。二审期间，周希智向本院提交周华东于2019年6月24日出具的情况说明，主要内容：本人周华东是东富公司的实际出资人和实际控制人。在东富公司筹备成立过程中，本人于2013年1月15日、2013年1月16日向中山市隆泰房地产开发有限公司的代理人陈晓明转账支付购地款共计人民币1274万元，购买“牛肚环”地块、中山市西区两处房地产，并已将该房地产登记到东富公司名下，用于东富公司开发房地产项目。上述购地款1274万元是由东富公司成立时的全体股东共同出资，其中的800万元是作为实缴的注册资本。东富公司的注册资本在上述不动产登记到东富公司名下时，已经足额实缴。周华东二审称：东富公司成立时，周华东通过其他股东集资后，再通过周华东的账户购买位于“牛肚环”的土地，将土地过户至东富公司名下完成出资。2.根据国家企业信用信息公示系统（广东）网页上所公示的工商登记信息，东富公司2013年度至2017年度报告中（公示日期分别在2015年2月至2018年5月期间）均系记载周希智、邓伟认缴出资额合计1000万元,认缴出资时间为2013年1月17日,实缴出资共计200万元，认缴出资方式为货币；该公司于2019年5月24日公示的2018年度报告中记载，周希智、邓伟认缴出资时间为2015年1月10日,实缴出资1000万元，出资方式为货币、土地使用权、其他。3.2019年6月23日，周希智本案委托诉讼代理人李斌对周华东进行询问，并在中山市香山公证处公证员及相关工作人员的见证下制作了一份会谈笔录。周华东在该笔录中称：周华东与周希智是堂兄弟关系；周华东是东富公司股东之一，是实际控制人；周希智是帮周华东代持股份，代持的比例是70%的股权；东富公司的日常经营管理工作主要由周华东和其他股东进行；近期周华东与周希智签订一份代持股份协议；东富公司于2013年1月17日成立后，周华东和公司的其他股东是实际控制人。同日，李斌对周希智进行询问，并在中山市香山公证处公证员及相关工作人员的见证下制作了一份会谈笔录。周希智在该笔录中称：周希智与周华东是堂兄弟关系；周希智代周华东持有东富公司股份，具体的股份比例工商登记上面是70%；周华东是东富公司的实际控制人；周华东负责东富公司的日常经营活动；周希智与周华东后补了一份书面的代持协议，之前都是口头协议；东富公司成立后，实际控制人是周华东。2019年5月18日，周华东（甲方）、周希智（乙方）签订挂名法人协议书，主要约定：甲方与第三方共同投资经营东富公司，乙方作为挂名法定代表人，是公司工商登记的名义上的法定代表人；甲方作为公司实际控制人，享有公司资产的所有权和处分权；乙方作为公司名义上的法定代表人，不是公司实际股东，不享有公司股东权利，不承担股东义务；公司经营权由甲方行使，乙方只是根据甲方的决定，以自己的名义，代表公司签名；甲方在公司经营过程中产生的法律责任与乙方无关，因公司经营活动造成乙方的经济损失等法律责任由甲方承担；双方再次确认，公司成立至今，乙方没有参与过公司的任何经营活动，公司的所有经营管理活动由甲方负责；双方以前已达成口头协议，本协议作为补签书面协议，一式两份，由甲乙双方签字，各执一份，具有同等法律效力。2019年5月19日，周华东（甲方、实际出资人、股东）与周希智（乙方、名义出资人、代持人）签订股权代持协议，主要内容：甲方在公司出资的金额为700万元，出资方式为货币，甲方出资占公司注册资本70%；委托事项包括与公司股东身份（公司设立前是出资人）有关的一切事实，包括但不限于由乙方以自己的名义将受托行使的代表股份作为出资设立公司、在公司股东登记名册上具名、以公司股东身份参与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利；本协议甲、乙双方均可单方面解除，但解除合同不应造成相对人的损失，如造成损失的，应赔偿对方。4.一审诉讼过程中，周华东在答辩状中称：其不是东富公司股东或实际控制人，周华东并非东富的股东、实际人，周华东是基于是东富法定代表人周希智的哥哥，为帮助弟弟处理涉案房屋的问题，曾代表周希智出席过与相关部门的协调沟通会，并非周华东与东富公司存在法律关系。一审期间2019年1月25日庭审中，周华东称其从未在东富公司处任职。在该次庭审中东富公司称：没有实际控制人，是股东经营。邓伟当庭亦称：邓伟出资方式为转账；确认大股东是周希智，邓伟不参与经营，都是周希智运作公司，股东会决议、重大决定如章程变更等都是由周希智作出。5.周希智、邓伟提供的中山市超越会计事务所（普通合伙）对东富公司2018年1月至2018年6月财务报表的审计报告中，资产负债表的所有者权益记载“实收资本期初数200万元，期末数1000万元”，会计报表附注显示“周希智注册资本期初余额140万元，期末余额700万元，邓伟期初余额60万元，期末余额300万元”，邓伟在一审庭审时解释称期初数是指审计报告建账时的数，其后邓伟提交的书面说明主张资产负债表显示的实收资本期初数系指公司建账初期账面的数据，期末数系指公司实际累计收到的实收资本数额。周希智和东富公司出具的书面说明则称审计报告中的期初是指2017年12月31日前，期末是指2018年6月。一审认定的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案二审争议焦点为涉案业主认为周希智、邓伟存在认缴而未实缴出资额的情形，并请求其应在该范围内对东富公司上述债务承担相关清偿责任的主张理据是否成立问题。一、根据直至2018年5月期间公示的东富公司企业信用信息报告以及2013年11月18日的核准变更登记通知书，明确反映2014年至2017年期间周希智的实缴出资始终为140万元，邓伟的实缴出资始终为60万元。上述公示报告及通知书所载信息经工商管理部门的企业信息公示系统对外发布，具有公示性，且发布的信息系由东富公司提供，可信度高。周希智、邓伟虽确认上述证据的真实性，但辩称上述证据所载企业的公示信息与两人真实出资情况不符，两人实际上已足额缴纳出资。周希智、邓伟应对此提供充分有效的证据推翻上述公示信息的证明效力以证实其主张。二、对于东富公司1000万元注册资本实缴情况，周希智、邓伟先系于一审提交银行转账凭证、转账情况说明、收据、中国民生银行个人账户对账单、股东出资证明书等证据，主张两人已于2013年、2014年期间通过数次银行转账的方式向东富公司足额缴纳出资1000万元。除本案中无争议的即工商登记信息记载周希智、邓伟已分别实缴的140万元、60万元出资款外，周希智依据上述提交的银行转账凭证、转账情况说明，在一审期间明确主张由周希智分别于2013年8月12日、同年10月22日向东富公司转账57万元、40万元，以及周华东分别于2014年1月24日、同年1月26日、同年4月21日、同年4月28日、同年9月23日向东富公司转账41万元、224万元、55万元、141.1万元、62万元（其中60.1万元是周华东提供的东富公司的借款）作为剩余560万元的出资。邓伟则依据上述提交的收据、中国民生银行个人账户对账单、股东出资证明书，于一审期间明确主张对于剩余240万元的出资是由刘东生于2013年8月12日向东富公司转账支付300万元中的240万元构成。周希智、东富公司、周华东、邓伟在一审期间对于周希智、邓伟主张的上述缴纳出资的陈述均相互予以确认。但二审期间，周希智等又完全推翻其一审陈述的出资过程，改称关于东富公司的1000万元出资主要是“牛肚环”地块购地款中的800万元。其提交的周华东说明称是周华东于2013年1月15至16日向中山市隆泰房地产开发有限公司的代理人陈晓明转账支付合计1274万元用于购买9号地块、“牛肚环”地块两处房地产，上述购地款1274万元由东富公司成立时的全体股东共同出资，其中的800万元是作为实缴的注册资本。综合上述周希智、邓伟先后提交的证据、前后的陈述，以及东富公司、周华东、刘东生的质证和陈述意见，本院认为，周希智、邓伟、周华东、东富公司、刘东生一、二审期间无论是对东富公司的真实股东、出资时间、出资方式、出资组成，以及为此先后提交的出资相关证据，均前后不一，陈述的情况明显相互矛盾，周希智、邓伟至今并不能作出合理、可信的解释。三、关于周希智、邓伟二审期间改称以“牛肚环”地块的部分作价800万元出资的主张。经查，东富公司成立、“牛肚环”地块于2013年1月24日已登记至东富公司名下、通过周华东名下银行账户转账支付该地块购地款项的事实均发生于2013年1月份。但其在一审期间不但没有主张以上交易是作为股东对剩余800万元出资的事实，相反是以另外2013年8月至2014年9月期间数笔银行转账记录作为主张该剩余800万元出资的依据。另外，按照周希智、邓伟的二审陈述，其全部1000万元出资义务已经在2013年1月通过周华东代为支付购地款而履行完毕，但其后直至2018年8月东富公司所公示历年的股东出资情况报告，仍然显示周希智、邓伟尚欠缴出资800万元。周希智、邓伟称历年的公示报告内容不实的辩称，显然不合常理，也难以采信。而在一审不采信周希智、邓伟有关2013年8月至2014年9月期间的转账系对800万元欠缴资金的出资主张，并判决其承担有关责任后，周希智、邓伟又完全变更原来的陈述，改称该800万元是通过周华东支付购地款形式出资，并在二审期间向工商部门提交2018年年度报告。其在报告中则将出资情况记载公示更改为认缴出资时间为2015年1月10日，出资方式为货币、土地使用权、其他，实缴出资额1000万元，出资时间为2013年1月24日的内容。上述情形，不能排除周希智、邓伟具有逃避相关债务的目的。四、关于周希智、邓伟提供委托中山市超越会计事务所（普通合伙）对东富公司2018年1月至2018年6月财务报表的审计报告的证明效力。从该审计报告反映的审计内容和结果，仅是对东富公司单方提供的财务报表，即2018年6月30日的资产负债表、2018年6月的利润表和现金流量表以及财务报表附注做出意见，但对其中东富公司单方编制的上述报表中记载股东出资情况内容部分的真实性、客观性，未有反映出相关的真实、具体出资原始凭证材料予以支持，且该审计报告对于股东出资情况记载与东富公司此前2013年至2017年期间年度报告的反映并不吻合。故此，在没有充分、直接、明确的出资证据印证，也不能排除相关的合理疑点情况下，一审法院不采纳上述审计报告中关于财务报表反映的股东出资内容之证明效力，并无不当。五、从周希智、周华东、邓伟、刘东生、东富公司一审期间的陈述，周华东与东富公司之间存在案外的借款合同关系，刘东生也与东富公司之间存在案外的借款合同关系以及买卖合同关系等，即其之间均存在债权债务关系，且东富公司、周希智、邓伟、周华东一审期间也否认周华东是东富公司的股东或者实际控制人。对此，本院认为，首先，而周希智、邓伟为证实其转账出资情况于一审提交的银行转账凭证、中国民生银行个人账户对账单中，部分单据中记载的款项备注为借款。在周希智、邓伟未进一步提交证据用以区分注册资本的支付与案外债权债务，且两人一、二审对出资情况的陈述及主张存在明显矛盾的情况下，周华东、刘东生为东富公司支付的款项或者转账到东富公司的款项，并不能当然推定是周希智、邓伟向公司缴纳注册资本性质。其次，周希智二审又提交的公证书、股权代持协议、挂名法人协议书，周华东、周希智均改为确认周华东为东富公司的股东之一，以及周华东系实际控制人，周希智系代周华东持有东富公司股份，代持比例是70%的股权等。当事人的上述二审主张，与周希智、邓伟、东富公司、周华东一审的主张和陈述完全相反，明显违反了民事诉讼中的“禁止反言”及诚实信用原则。而对于周希智二审提供的上述新证据，公证书、股权代持协议、挂名法人协议书均是本案一审判决其败诉后才签订、制作及形成，并不能排除周希智等签订相关协议、申请公证等行为具有逃避涉案债务的目的，故本院认定其证明效力不足以证明周希智、邓伟已经足额缴纳1000万元出资的事实。综上，因周希智、邓伟、东富公司、周华东一、二审关于出资情况的陈述相互矛盾，为此提交的证据之间，以及证据与其陈述之间亦均存在明显的不相符之处，周希智、邓伟对上述情形不能合理解释，也未能提供已全部实缴1000万元注册资金的直接和明确证据。故此，本案在周希智、邓伟的陈述、举证均存在重大瑕疵和不合常理，相关疑点无法合理排除情形下，周希智、邓伟应承担举证不充分的法律后果。一审法院判令周希智在未缴纳出资的560万元范围内、邓伟在未缴纳出资的240万元范围内，对东富公司涉案债务承担补充清偿责任，并无不妥，本院予以维持。但一审判决判令东富公司、周希智、邓伟自2017年6月30日起，以总购房款543087元为基数，按每日万分之四的标准向欧开锋支付违约金，超出欧开锋诉讼请求，明显不当。因东富公司未对此提出上诉，本院基于禁止上诉不利变更原则，对东富公司应承担的逾期交房违约金数额予以维持。但周希智、邓伟应承担的补充清偿责任，应以欧开锋诉讼请求范围为限。且涉案房屋已实际交付，根据双方合同约定及东富公司的承诺，周希智、邓伟应承担的违约金数额应当至东富公司取得涉案房屋竣工验收备案登记证之日止。一审判决对此认定有误，本院对此予以纠正。综上所述，周希智、邓伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26140号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26140号民事判决第一项为原审被告中山市东富房地产开发有限公司于本判决生效之日按如下方式向被上诉人欧开锋支付逾期交房违约金：2017年1月1日至2017年6月29日期间，以总购房款543087元为基数，按照每日万分之二计算违约金；2017年6月30日起至本判决生效之日期间，以总购房款543087元为基数，按照每日万分之四计算违约金；从本判决发生法律效力之次日起至原审被告中山市东富房地产开发有限公司取得坐落于中山市西区万汇美居3幢903房的建设工程竣工验收备案登记证之日期间，以总购房款543087元为基数，按照每日万分之四计算违约金，该期间违约金原审被告中山市东富房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之次日起每隔三个月向被上诉人欧开锋支付相应期间的违约金；三、被上诉人周希智在未出资560万元的范围内，对原审被告中山市东富房地产开发有限公司不能清偿的本判决第一项所确定的债务承担补充清偿责任（数额以此为限：以购房款543087元为基数，按照每日万分之二的标准，自2017年1月1日起计算至原审被告中山市东富房地产开发有限公司取得坐落于中山市西区万汇美居3幢903房的建设工程竣工验收备案登记证之日止）；四、被上诉人邓伟在未出资240万元的范围内，对原审被告中山市东富房地产开发有限公司不能清偿的本判决第一项所确定的债务承担补充清偿责任（数额以此为限：以购房款543087元为基数，按照每日万分之二的标准，自2017年1月1日起计算至原审被告中山市东富房地产开发有限公司取得坐落于中山市西区万汇美居3幢903房的建设工程竣工验收备案登记证之日止）；五、驳回被上诉人欧开锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1532元（欧开锋已预交），由中山市东富房地产开发有限公司、周希智、邓伟负担（中山市东富房地产开发有限公司、周希智、邓伟于一审判决生效之日起七日内迳付欧开锋）；二审案件受理费3064元（周希智、邓伟各已预交1532元），由周希智负担1379元，由邓伟负担1379元，由欧开锋负担306元（欧开锋于本判决生效之日起七日内迳付周希智153元，迳付邓伟153元）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇二〇年二月十五日书记员 孙翠红