云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云31刑终29号原公诉机关芒市人民检察院。上诉人（原审被告人）段红玉，男，汉族，1970年9月20日出生，初中文化，驾驶员，户籍所在地河南省南阳市镇平县，住云南省昆明市官渡区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月17日被芒市公安局刑事拘留，同年6月7日被芒市公安局变更强制措施为取保候审，2019年6月4日被芒市人民检察院取保候审，2019年10月31日被芒市公安局执行逮捕。现羁押于芒市看守所。芒市人民法院审理芒市人民检察院指控原审被告人段红玉犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）云3103刑初303号刑事判决。原审被告人段红玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年2月9日9时许，被告人段红玉驾驶车牌号为豫Ｒ×××**的江淮牌重型仓栅式货车途经德宏州公安边防木康边境检查站时，执勤人员在货车上查获烟叶，被告人段红玉当场逃跑。经称量，查获烟叶净重14450千克；经检测，涉案烟叶有等级的烟叶77.8%，级外烟叶22.2%；经鉴定，价值人民币578237元。经查，被告人段红玉无烟草专卖品准运证。上述事实，有公诉机关出示并经质证、认证的以下证据予以证实：上述事实，有下列当庭举证、质证的证据予以证实：1.物证照片，证实查获涉案烟叶的外观形态。2.受案登记表、立案决定书。证实案件来源及立案时间。3.户籍证明、前科证明。证实被告人段红玉的主体身份信息及在辖区内无违法犯罪记录。4.在逃人员登记表、出所登记表。证实被告人段红玉被列为网上在逃人员及其在驻马店市看守所临时寄押后被带至芒市看守所。5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实侦查机关依法对涉案烟叶及货车进行扣押的情况。6.案件移送函、移送案件材料清单、证据先行登记保存批准书、通知书、立案报告表、案件调查终结报告、案件集体讨论记录、案件处理审批表、涉案物品清单、送达回证。证实芒市烟草专卖局对查获的烟叶进行登记保存，并经集体讨论后将该案及查获的烟叶、案件相关材料移交芒市公安局立案处理。7.芒市公安局委托保管物品清单。证实芒市公安局经济犯罪侦查大队委托德宏州芒市烟草专卖局保管涉案烟叶。8.德宏州芒市烟草专卖局出具的证明。证实经在云南省烟草专卖管理系统中查询，被告人段红玉未办理烟草专卖品准运证及烟草专卖零售许可证。9.汽车信息表、情况说明、车辆挂靠合同、营业执照、身份证、行车证复印件。证实车牌号为豫Ｒ×××**的江淮牌机动车的权属及挂靠情况。10.过车记录车型识别详细信息。证实豫Ｒ×××**货车的行车轨迹。11.调取证据通知书、调取的通话清单。证实侦查机关依法调取了被告人段红玉及其供述的涉案号码的开户信息及通话清单。12.情况说明、协查函。证实查获烟叶的现场及侦查机关对涉案车辆、其他涉案人员进行查询的情况。13.抓获经过、到案经过。证实抓获被告人段红玉的经过。14.证人尹某某的证言。证实涉案烟叶的称量过程。15.被告人段红玉的供述与辩解。证实其帮他人从昆明运输货物到瑞丽，被查获时其才知道运输的是烟叶。16.称量记录及照片。证实因被告人段红玉逃跑，在见证人尹某某的见证下,对查获的烟叶进行称量，净重14450千克。17.委托检验书、检测报告、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书。证实经检测，涉案烟叶有等级的烟叶77.8%，级外烟叶22.2%；经鉴定，查获的烟叶价值人民币578,237元。18.检查(勘验)笔录、证据复制(提取)单。证实芒市烟草专卖局执法人员依法对涉案车辆进行检查，发现该车货厢内装有烟叶。19.辨认笔录、证实被告人段红玉辨认出毕某。20.搜查笔录。证实侦查机关对被告人段红玉驾驶的车辆进行搜查的情况。21.芒市公安局从弥勒市公安局调取的抓获经过、立案报告表等案件材料。证实被告人段红玉曾因运输烟叶被弥勒市公安局查获及查获烟叶的重量、价值等情况。22.视听资料。证实侦查机关取证程序合法。根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人段红玉违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人段红玉的辩解意见及辩护人李思思提出的辩护意见与本案查明的事实和法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，以被告人段红玉犯非法经营罪，一、判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、查获的烟叶，依法予以没收。判决宣判后，原审被告人段红玉不服，向本院上诉称：1.依法撤销云南省芒市人民法院（2019）云3103刑初303号刑事判决书。2.请求改判并对上诉人在原审判决基础上从轻处罚。上诉理由：一、一审认定的案件事实不清、证据不足。一审法院认定上诉人“违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品”，但事实上上诉人系受到毕定的安排为其拉运“百货”，且是在货物已经安装上车后直接开车运输，直至在木康边防检查站被查获，方才得知自己所拉运的是烟叶。因上诉人对烟管制的法律法规认识不足，没有意识到自己行为的严重性，故在边防武警查获烟叶后按毕定的要求离开现场，将后续事宜交由毕定处理。上诉人被网上追逃抓捕到案后，如实供述自己的所知道的全部案件事实，如实交代同案犯毕定的信息情况，向公安机关提供了毕定的身份证等信息配合公安机关抓捕毕定。在一审审判阶段补充的证据中，芒市公安局出具的两份情况说明也充分证实上诉人所陈述的毕定此人客观存在，且证实涉案的豫Ｒ×××**系毕定挂靠在南阳市鑫发运输有限公司的，结合上诉人的口供、另一关联案件中当事人王小双的口供，足以证实指示、策划烟时的主犯系未到案的毕定，而非是一审法院认定的由上诉人独自来承担非法经营烟草的刑事责任。故一审法院对于非法经营烟草案的存在未到案的共犯的这一主要案件事实认定不清，对上诉人涉案承担主要或全部责任的证据不足，致使其在对上诉人量刑时明显过重。让上诉人来承担烟草价值高达578239元的全部刑事责任有失公平，未体现出刑法罪行相适应的基本原则。二、一审法院对上诉人的从轻、减轻量刑情节认定不清。上诉人在非法经营烟草案件中并非独立犯罪，本案存在未到案的其他犯罪嫌疑人。在仅有上诉人一人到案、案件的主要犯罪事实明显存疑的情况下，一审法院未依法认定犯罪嫌疑人的从犯地位，在量刑时未适用对从犯的从轻、减轻或免除刑罚的法律规定，枉顾客观事实，加重了上诉人的罪责。另，上诉人到案后如实供述自己的全部犯罪事实，虽因对自己行为性质有所辩解，但依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，应当认定上诉人具有坦白情节，可以从轻、减轻处罚。且本案涉案的烟草有22.2%系等级外烟叶，客观上也不应当将此部分价值作为量刑依据。故上诉人认为一审法院未充分认定上诉人具有的多种从轻、减轻的量刑情节，对上诉人的量刑明显过重。综上所述，一审法院的判决认定事实不清、证据不足，量刑明显过重。上诉人请求上级法院充分考虑本案的客观情况，对一审判决依法予以改判，对上诉人从轻处罚，给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。一审采纳的证据来源合法，内容客观真实，二审予以确认。本院认为，上诉人段红玉违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上诉人段红玉无烟草专卖品准运证而驾车非法运输卷烟，应对查获的卷烟承担相应的刑事责任。上诉人段红玉辩称其不是货主，一审未认定其系从犯，在量刑时未对其从轻、减轻处罚，货主未明确告知其拉运的是烟叶，一审量刑过重等上诉意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审法院已经对上诉人从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏少华审判员  丁志翔审判员  陈 丽二〇二〇年二月二十五日书记员  刘晓梦