云南省宣威市人民法院民 事 判 决 书（2019）云0381民初1568号原告：李文良，男，1962年1月7日生，汉族，高中文化，云南省宣威市人，住宣威市。委托诉讼代理人：徐传相,云南德和政律师事务所律师，特别授权。被告：陆继体，男，1986年9月20日生，汉族，初中文化，建筑业从业者，云南省宣威市人，住宣威市。委托诉讼代理人：张明乐，云南乐超律师事务所律师，特别授权。本院于2019年3月18日立案受理了原告李文良与被告陆继体农村建房施工合同纠纷一案。2019年5月14日、2019年6月28日，根据原告、被告的申请，法庭两次组织双方就鉴定机构、鉴定事项进行协商，经第二次协商，最终选定同一司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月24日，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李文良及其委托诉讼代理人徐传相，被告陆继体及其委托诉讼代理人张明乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李文良向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《建筑协议》。2、由被告返还原告多支付的工程款102161元。3、由被告支付原告违约金214800元。4、由被告向原告支付未按工程图纸施工造成的损失60000元。5、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实和理由：2018年4月9日，原告与被告签订《建筑协议》，协议约定：1、被告为原告在倘××镇××李××建设砖木结构住宅××栋，工程总承包价款为350000元，包括所有附属工程，院子铺青石地板。2、承包工期为4个月，从2018年3月2日至2018年7月2日。3、承包方式为：本工程包工包料含装修（红砖和所需木料、电线、灯具、洁具由原告提供）。原告向被告提供《设计施工图》，承建方按照《设计施工图》和相关建筑标准施工。房屋基础至主体结构，水电及室外外墙砖，室内一层地板砖（80元每平米），二楼卧室木地板（价格100元每平方米），栏杆和楼梯扶手用实木做，门窗都用实木门窗、瓦是土瓦，外墙砖为仿古外墙砖，围墙上大门为铜门。原告对工程质量及用料进行全面监督，提出合理要求，发现不规范违章施工现象，原告有权责令被告返工或停工并追究损失责任。付款方式为：石脚及地梁浇好付100000元，一层浇好付100000元，三层瓦担结束付100000元。其余款项工程完工验收合格后一次性付清。被告开工建设后，原告按约履行了合同义务，提供了建房所需的红砖和木料、电线、灯具、洁具，向被告支付工程款304000元。被告经常不在工地进行管理，原告替被告支付各项材料费、运费合计102161元。在约定的竣工时间，即2018年7月2日界至后，工程仍未完工。2018年9月7日，被告向原告支取款项30000元；2018年11月23日，被告再次向原告支取款项，并承诺2018年12月底前完工，被告承诺如超期按日罚款1000元。时至今日，房屋外墙瓷砖、楼梯扶手、厢房栏杆、二楼三楼地板砖、窗子、围墙瓷砖、大门、厢房吊顶、卫生间吊顶、灯具、洁具安装、大门前地面硬化未完工。被告未按施工图纸施工，客厅开间设计为4.5米，被告只做4.2米，影响住房美观和实用；房屋的木柱，原告买来的时候可以从一楼直接安装到三楼，被告锯断为三段进行安装，木窗被换成铝合金窗。被告严重违反合同约定，给原告造成巨大的经济损失。为维护自身合法权益，原告提出前述诉讼主张。被告陆继体辩称：1、被告认为双方之间的建筑协议不符合法律规定，被告不具备对较大标的类工程进行施工的资质。2、双方已经履行了部分工程，工程在原来的协议上增加或变更了较大的工程量，因原告不同意增加工程款，导致双方发生争议。3、通过鉴定，实际工程款与被告收到的工程款相差20多万元；因此，被告既不承担违约责任，也未多收取原告工程款。被告认为原告的诉讼请求不能成立，被告因多施工而未取得的工程款，被告将另案提起诉讼主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提交的证据是：1、公民身份证一份，用以证明原告的自然人身份信息，具备民事诉讼资格。2、建筑协议一份，用以证明原、被告双方书面约定工程工期为4个月、房屋总价为35万元。3、施工图纸、效果图各一份，用以证明房屋结构为三层。4、①收条五份、②客户存款回单一份、③收条、收款收据二十三份、④送货单复印件二份，用以证明原告向被告支付工程款为304000元，原告向被告多支付工程款136161元，原告替被告支付的工程款为102161元。本项证据除列明为复印件外，均为原件。5、现场照片三十二份，用以证明该工程至今仍未完工，外墙瓷砖、楼梯扶手、厢房栏杆、二楼三楼地板砖、窗子、围墙瓷砖、大门、厢房吊顶、灯具、洁具安装及大门前地面硬化未完工。6、照片二份，用以证明被告未按照图纸施工，客厅开间只有4.2米，而图纸为4.5米。上述第1、2、3、5、6项证据均为复印件。经质证，被告认可原告提交的第1项证据。原告提交的第2项证据，被告认为建筑协议属无效协议；协议内容明确为按照设计图纸施工，协议的第一页工程概况和承包范围都只约定对第一层、第二层进行施工；该协议对建筑施工合同的主要要素不清楚，对重要内容没有进行约定。原告提交的第3项证据，被告对证据的真实性予以认可，被告认为从施工图纸来看，整个项目建设仅两层，第二层上加一个瓦屋面。所以建筑协议当中，三层瓦担结束，指的是二层房屋上的瓦面，原告的主张与图纸不相符，也没有协议约定。房屋的效果图只有一张，合同中没有关于效果图的约定，施工时也没有提供给被告。原告提交的第4项证据，被告予以认可，原告代被告支付的款项为102161元。原告提交的第5项证据，被告认为该项证据为施工照片，原告在施工过程中增加了工程量，被告为原告增加的工程进行施工；原告提交的第4项证据之2018年11月23日的收条，被告收款3万元款是事实，但没有约定这是工程总造价的最后尾款，不能说明被告认可已经收到了所有的工程款项。双方因增加的工程如何确定工程款未达成一致，导致被告不能继续施工，不是被告的责任。原告提交的第6项证据，被告不予认可。被告就其答辩主张提交司法鉴定意见书原件、鉴定费发票复印件各一份，用以证明原告房屋实际工程总造价为700477.17元，未完成工程的造价为63787.39元，被告实际完成工程量为636689.78元，被告不存在多收工程款的事实；被告陆继体预交司法鉴定费为2万元。经质证，原告对司法鉴定意见书之证据三性均不予认可，原告认为：1、从合法性看，鉴定人李艳丽当天没有到现场进行鉴定，且李艳丽的司法鉴定执业证有效期截止至2019年1月12日，人民法院出具的委托鉴定函日期为2019年6月28日，李艳丽执业不在有效期内。2、司法鉴定期限远远超过法定期间，司法鉴定的时间是从委托到结束将近4个月，而不是《司法鉴定程序通则》第二十八条规定的30个工作日，即便延长也不得超过30日，并且要告知委托人。3、司法鉴定的造价不符合客观实际，鉴定意见书中存在多处计算错误，在分项部分工程和单价措施计价表的第一页就有11处错误，铜门根据陆继体陈述造价为5万元，鉴定意见书上未完成和已完成部分都鉴定为5万元，以鉴待审。4、该鉴定属于不宜鉴定的情形，工程为固定总价，未完成工程量的委托事项没有进行鉴定。通过质证，对于双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人存在异议的证据，本院认为，原告提交的第2项证据，该协议为全包工、部分包料合同，经原被告双方协商后自愿达成，且未违反法律法规的强制性规定，属有效合同；被告的质证意见不能成立。原告提交的第3项证据，经实地查看，本案所涉房屋主体结构为两层混凝土浇筑楼面、一层瓦屋面，两侧厢房各为一层混凝土浇筑楼面、一层瓦屋面；结合建筑协议、房屋整体效果图及施工图纸来看，被告明知建筑物整体结构；被告在实际施工过程中，未明确拒绝施工，亦未向原告提出异议；本院对被告的质证意见不予采信。原告提交的第5项证据，本案所涉工程自2018年12月底至法庭辩论终结前，一直处于未完工状态，本院认为导致工程无法完工，源于原、被告双方对工程量大小、工程总造价预估出现偏差所致。原告提交的第6项证据，经法庭释明，原告认为具体损失是不美观，不实用、安全性欠缺；柱子据断后分段安装造成的损失，原告未能列明。被告提交的司法鉴定意见书，本院认为司法鉴定意见书的形成应符合民事诉讼证据的形式和实质要件，司法鉴定人应在执业许可有效期内执业，司法鉴定机构应在核准鉴定范围内进行鉴定；该鉴定意见书中对未安装的铜门价格认定为5万元，并计入李文良房屋实际已完成造价中，在分项工程和单价措施项目的计算中存在多处计算失误，本院对该司法鉴定意见书不予采信；被告为此次鉴定支付鉴定费为2万元，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月9日，原告李文良与被告陆继体签订《建筑协议》，协议约定由被告承建原告位于倘××镇××李××村的房屋，协议为全包工部分包料的建房施工协议，内容为：原告向被告提供《设计施工图》，被告按照《设计施工图》和相关建筑标准施工。从房屋基础至主体结构，水电及室外外墙砖，室内一层地板砖（价格每平米80元），二楼卧室木地板（价格每平米100元），栏杆和楼梯扶手用实木做，门窗都用实木门窗，瓦用土瓦，外墙砖为仿古外墙砖，围墙上大门为铜门；工程的红砖和所需木料、电线、灯具、洁具由原告提供。付款方式为：石脚及地梁浇好付10万元，一层浇好付10万元，三层瓦担结束付10万元。其余款项工程完工验收合格后一次性付清。工程总承包价款为35万元，包括所有附属工程，院子铺青石地板。承包工期为4个月，开工时间为2018年3月2日，竣工时间为2018年7月2日。被告对本案所涉工程开始施工后，原告提供了工程所使用的标准砖（粘土砖、红转）、木料（除门、窗所用木料)，施工方加工及安装、三层大门由原告购置并安装，窗子防盗栏由原告购置并安装，安装工程中电气材料由原告提供，一层两棵石质柱脚由原告购置并安装，房屋院子内走道与院子交接处立面饰面砖由原告施工。2018年11月23日，被告书写收条一份交原告收执，内容为：今收到李文良建房合同外新加工程款款项3万元，在12月底以前必须完工房屋内的所有项目，如超期按每日罚款1000元。2018年12月24日，被告收到原告建房工程款3万元。2019年4月22日，被告认为本案争议的实质是工程造价结算问题，遂申请对已完成工程量的价值进行鉴定；2019年5月2日，原告认为工程至今仍未完工，申请对未完成的工程造价进行鉴定；2019年5月14日、2019年6月28日，法庭两次组织双方就鉴定机构、鉴定事项进行协商，第一次协商因双方争议较大，未能选定鉴定机构；第二次协商一致后，最终委托云南利民司法鉴定中心进行鉴定。本案在审理过程中，原告就第三项诉讼请求进行变更，并补交了相应的诉讼费用。法庭辩论终结前，原告李文良已向被告陆继体支付款项为30.4万元，原告李文良代被告陆继体支付的材料款、工钱为10.2161万元。原告房屋现有室内楼梯栏杆及两侧厢房二楼栏杆未安装，两侧厢房及卫生间未吊顶，房屋左右两面山墙装饰瓷砖未完工，室外大门及围墙未完工。本案在诉讼前，原告李文良申请对被告陆继体的银行存款进行财产保全，并提供了担保，本院依法作出（2019）云0381执保27号执行裁定书，查封陆继体名下云Ｄ-×××**号名爵牌汽车、云Ｄ-×××**号三菱牌汽车各一辆，冻结陆继体银行存款44273元。本院认为，根据原告房屋未完工现状及双方所提交的证据分析，本案所涉房屋主体结构为两层混凝土浇筑楼面、一层瓦屋面，两侧厢房各为一层混凝土浇筑楼面、一层瓦屋面；根据法律行政法规规定，农村此类房屋可由不具备相应资质的个人、单位进行施工。被告自认自己不具备相应施工资质，原、被告双方于2018年4月9日签订的《建筑协议》属无效的辩解不能成立，本院不予采纳。被告在实际施工过程中，未明确拒绝施工，亦未向原告提出异议；截至2018年12月31日前，被告再未对工程进行施工，视为以自身实际行动解除合同。庭审中，结合原告与被告签订的《建筑协议》文字内容、原告提供的工程外观图、设计图纸外观来看，被告在施工过程中，实际明知该工程概况；双方约定工程协议价款为35万元，原告李文良已向被告陆继体支付款项30.4万元，原告李文良代被告陆继体支付的材料款、工钱为10.2161万元；对于原告多支出的款项5.6161万元（5.6161万元=30.4万元+10.2161万元-35万元），被告应予返还。被告提交的司法鉴定意见书，因其中一名司法鉴定人未在执业许可有效期内执业，意见书中分项工程和单价措施项目的计算中存在多处计算失误；故，该份意见书中对工程总造价、未完成工程造价的鉴定等，不宜作为办理本案的依据使用，本案所涉工程造价以双方当事人约定的35万元为准。本案被告对工程总造价、施工利润缺乏合理预期，在施工过程中没有积极履行合同义务。本案所涉工程竣工时间在《建筑协议》中约定为2018年7月2日，在2018年11月23日的《收条》中约定为2018年12月底，但工程至今仍处于未完工状态，被告因未能履行合同应承担违约责任，但原告没有就未完工损失向被告主张权利。双方于2018年11月23日在《收条》中约定的违约金条款，属预先确定并独立于合同债务履行的结算、清理条款，原告主张违约金于法有据；自2018年12月31日起至庭审之日止，工程逾期完工358天，被告在收条中承诺若超期按每日1000元计算，庭审中被告要求按每天600元进行计算；被告对逾期完工违约金的约定未考量自身承受能力，因房屋长期处于未完工状态，导致原告无法入住，违约金数额的确定应与原告的损失比例相当，本案工程逾期完工的违约金过高，本院予以调整，违约金以工程款35万元为基数，酌情按年利率12%的标准进行计算，确认为41194.5元（41194.5元=工程总造价35万元×年利率12%×358天/365天）。原告要求由被告支付未按工程图纸施工造成损失6万元的主张，因其未提交证据证实具体损失，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼主张，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告李文良与被告陆继体于2018年4月9日签订的《建筑协议》在2018年12月31日前已经解除。二、由被告陆继体于判决生效之日起三十日内返还原告李文良垫付的款项56161元。三、由被告陆继体于判决生效之日起三十日内支付原告李文良违约金41194.5元。四、本案司法鉴定费20000元由被告陆继体负担。五、驳回原告李文良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6954元，财产保全费462元，由被告陆继体负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  董 锦审 判 员  胡 娇人民陪审员  钱玉章二〇二〇年二月二十日书 记 员  张 鑫