文书内容重庆市巫溪县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0238民初1906号原告：方建明，男，1974年10月8日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：熊道银，重庆吾耀律师事务所律师，特别授权。被告：马祖建，男，1986年7月4日出生，住重庆市云阳县。被告：马道树，男，1973年2月23日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：解浩，重庆龙脊律师事务所律师。被告：马主友，男，1976年12月22日出生，住重庆市云阳县。被告：西充县鑫伟劳务输出咨询服务有限公司，住所地西充县晋城镇大道二段，统一社会信用代码91511325066796582U。法定代表人：蒲若伟。原告方建明与被告马祖建、马道树、马主友、西充县鑫伟劳务输出咨询服务有限公司（以下简称“鑫伟劳务公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方建明及其委托诉讼代理人熊道银、被告马道树的委托诉讼代理人解浩到庭参加诉讼，被告马祖建、马主友、鑫伟劳务公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告方建明向本院提出诉讼请求：1.判决被告马祖建、马道树、马主友共同支付原告工程款727000元;并赔偿逾期付款利息(按照银行同期贷款利率每月3.625‰的标准暂计,从2019年3月20日起计算至款清之日止)；2.判决被告鑫伟劳务公司在被告马祖建、马道树、马主友未支付的工程款范围内承担给付责任；3.判决解除方建明与马道树签订的联合承包施工协议。事实及理由：被告马祖建、马道树、马主友三人为合伙关系，三人内部协商由被告马道树与原告方建明于2018年10月19日就巫镇高速第三项目段前期工程签订《联合承包施工协议》。该协议约定由被告马道树与“鑫伟劳务”进行关系协调，原告负责工程管理、生活管理和所有资金垫付。被告马道树、马祖建向原告口头承诺已经与“鑫伟劳务”签订了承包合同。原告方建明基于对马道树、马祖建等三人的信任，于2018年10月21日、23日分别向被告方马道树转账工程款50万元、9万元，其后又通过其他方式向被告马道树转款，前后转款共计727000元。原告方建明安排工人到现场施工后，曾多次找到被告马道树等人询问与“鑫伟劳务”承包合同一事，并要求查看承包合同，被告马道树、马祖建等人只是口头承诺已经与“鑫伟劳务”签订了承包合同，却不愿提供承包合同给原告查看。之后原告多次向被告马道树、马祖建等人要求查看承包合同，都被其以各科借口推脱。原告怀疑自己被马道树等三人合伙诈骗，遂向巫溪县公安局报案。被告在公安局赌咒发誓说和“鑫伟劳务”有承包合同，巫溪县公安局询问原被告后，以该案不符合诈骗案件特征，属于民事纠纷为由，未予立案。事后，原告方建明多次找到马祖建等三人商量，要求其归还自己前期垫付的727000元的工程款，被告马祖建等三人以未收到“鑫伟劳务”工程款为由，于2018年12月17日才一致同意由马祖建向方建明出具借条一份，借条内容:今借到方建明人民币727000元，于2019年3月20日前归还，保证按时还款。该借款至今未予归还方建明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另，巫镇高速第三项目段前期工程的两座便桥已经修建完毕，并已经移交给项目部(鑫伟劳务)使用，原告方建明虽然与“鑫伟劳务”无直接承包合同，但是承包方“鑫伟劳务”作为该便桥的实际受益方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”应当在被告马祖建等人未支付的工程款范围内承担给付责任。为维护原告的合法权益，特起诉来院。被告马道树辩称：原告与马道树签订合同属实，原告与马道树系合伙关系；原告诉求被告支付工程款以及解除合同不成立，原告与被告之间合伙关系尚未结算，均是该项目的债权人，而非本案的债务人；本案案由为建设工程价款优先受偿，被告认为案由错误，请求人民法院依法审查案由；原告主张马道树支付工程款没有事实和依据，原被告合伙关系尚未结算，原告起诉条件不成就，综上，请求人民法院驳回原告的起诉或诉讼请求。被告鑫伟劳务公司辩称：不认识原告，与原告无任何合同关系，也与原告之间无经济往来；案涉工程尚未办理结算；对原告陈述工程系原告施工事实不知情，综上，请求驳回原告的起诉或对被告鑫伟劳务公司的诉讼请求。被告马祖建、马主友未到庭，也未向本院提交证据和答辩意见。当事人围绕诉讼请求进行了举证质证。原告向本院提交的《联合承包施工协议》，被告对其真实性无异议，本院予以认定；付款回单，被告对其真实性无异议，本院予以认定；马主友签字的材料款明细，虽然被告对其真实性提出异议，但该材料明细与本案具有关联性，本院予以认定；原告与被告马主友、马祖建、蒲若伟的通话录音，被告认为达不到原告的证明目的，结合原、被告的当庭陈述，本院对该证据予以认定；电信收费收据、移动公司发票、鑫伟劳务公司的企业信息，被告没有提出异议，该证据与本案具有关联性，本院予以认定；联合施工劳务机械承揽合同复印件，被告对真实性、关联性均有异议，该证据达不到原告的证明目的，本院对该证据不予认定；材料清单复印件，被告对真实性有异议，本院认为该材料清单复印件上虽有被告马主友的签字，但结合庭审中与马主友的通话录音，被告马主友仅对其签字部分予以认可，因此，对该份证据，本院不予认可；微信聊天记录三张，被告无异议，但达不到原告的证明目的，本院不予认定。被告马道树提交的购买工程工程物质资料复印件一套（与原件核对一致），原告认为该证据不足以证明马道树参与了案涉项目，即使参与了，与原告要求返还工程款也没有关系，本院认为，该份证据确能证明合伙事项的开销，但与原告要求返还工程款项的诉求不具备关联性，本院不予采纳。本院庭审中与被告马主友两次通话录音，原、被告双方均无异议，本院予以采纳并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2018年10月19日，原告方建明与被告马道树签订《联合承包施工协议》，协议第二条约定：联合施工的项目有前期的项目有两座便道桥、便道混凝土和商混凝战场坪......；协议第三条联营的期限约定：双方联营施工的项目完工，工程款项由项目部拨付款为准，经甲乙双方清算完毕为止；第四条约定：甲方负责此次工程的上下级关系协调，乙方负责日常的工程管理及生活管理和所有的资金垫付；第五条约定：前期因工程主合同未下来双方达成如下协议：甲乙双方各占工程总造价的利润百分之五十，如主合同到位，则双方共同采价后，按提点的方式结算利润，利润按每次项目部拨付款的时候提现甲方所占的利润。该协议还对违约责任进行了约定。见证人肖前付在该协议末尾处签字捺印。协议签订后，原告于2018年10月21日向被告马道树转账50万元，于2018年10月23日再次向被告马道树转账9万元。后原告未能入场进行施工。2018年12月17日，被告马祖建向原告出具借条一张，该借条载明：“今借到方建明人民币小写727000.00元（大写：柒拾贰万柒仟元整）。于2019年3月20日前归还，保证按时还款”。被告马祖建在借款人处签字捺印。2019年3月20日，原告分别与被告马主友、马祖建、鑫伟劳务公司负责人蒲若伟进行了通话并录音。本院认为，原告与被告马道树签订了联合承包施工协议，双方属合伙关系，该协议的签署不违反法律的规定，合法有效。双方的合伙关系自合伙事项完成时结束或提前退伙时结束，合伙关系结束后，合伙双方应当进行清算或者结算，清算或者结算有争议的也可向人民法院起诉进行。庭审中双方对三被告是否属于合伙、被告鑫伟劳务公司是否应承担责任、原告是否提前退伙并进行了退伙清算存在争议，对双方有争议的事项，本院评述如下：（一）被告马道树、马祖建、马主友三人是否属于个人合伙原告认为马祖建与马道树系合伙关系，否则马祖建不会向原告出具借条。从原告提交的其与马祖建的通话录音看，被告马祖建虽未直接承认与马道树系合伙做工程，但结合马祖建向原告出具的借条，且被告马祖建未到庭也未向本院提交证据及答辩意见，马祖建应承担不利的法律后果，因此，本院认定被告马道树与马祖建系合伙关系，对被告马道树的抗辩不予采纳。原告认为马祖建与马主友也系合伙关系，但结合原告提交的证据、被告马道树自认马主友系其聘请的管理员以及合议庭当庭与被告马主友的通话录音看，原告无证据证明被告马主友与被告马道树系合伙关系，现有证据仅能证明马主友系被告马道树聘请的现场管理员，故对原告要求被告马主友承担责任的诉讼请求，本院不予支持。（二）原告是否已退伙并进行了退伙清算的问题原告认为其已退伙并进行了退伙清算，被告马道树认为原告并未退伙，虽然合伙事务结束但原被告双方尚未进行合伙清算。本院认为，虽然被告马道树否认原告提前退伙，但合伙人之一马祖建向原告出具了借条且原告对该借条的出具作出了合理说明，同时，原告提交的汇款凭证金额为59万元、材料明细总金额为13.41万元，与被告马祖建出具的借条金额相差2900元，对此，原告的解释为该2900元系为工人购买生活用具的花费，因此，本院认定被告马祖建向原告出具借条的行为其实质为原告退伙后其他合伙人因需向原告返还出资款而出具的，故，对原告的陈述其已退伙的事实，本院予以认定，原告要求被告马道树、马祖建返还垫付的72.7万元的出资款的诉讼请求，不违反法律的规定，本院予以支持。二被告未按时返还出资款，应承担违约责任，故对原告要求二被告赔偿逾期付款利息的诉讼请求，不违反法律的规定，本院予以支持。（三）关于被告鑫伟劳务公司是否应承担责任的问题庭审中，双方明确本案系合伙关系，而原告要求被告鑫伟劳务公司在欠付工程款范围内承担给付责任系建设工程施工合同关系，不属于同一法律关系，因此，对该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对原告要求被告马祖建、马道树返还工程款72.7万元并支付利息的诉讼请求，本院予以支持；对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。诉讼过程中，原告撤回要求解除合伙协议的诉讼请求，系对其自身合法权利的处分，本院予以准许。被告马祖建、鑫伟劳务公司未到庭参加诉讼，视为其对自身合法权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告马道树、马祖建于本判决生效之日起十日内向原告方建明返还出资款727000.00元，并自2019年3月20日起至付清之日止以727000.00元为基数按月利率3.625‰的标准支付逾期利息；二、驳回原告方建明的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11070.00元，由被告马道树、马祖建负担；公告费300.00元，由原告方建明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  黄 静审 判 员  胥仲伦人民陪审员  吴光华二〇二〇年二月七日法官 助理  何虹君书 记 员  赵 航