广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终2101号上诉人(原审原告)：广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行（原系高州市**信用合作联社荷花信用社），经营场所：广东省高州市*********。主要负责人：陆斌，行长。委托诉讼代理人：林谷丰，广东雄兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴娟，女，1988年7月3日出生，汉族，住广东省信宜市南环岛开发小区***********。被上诉人(原审被告)：林青荣，男，1979年8月28日出生，汉族，住广东省信宜市***********。被上诉人(原审被告)：信宜市兴华房地产开发有限公司，住所地：广东省信宜市城南环岛开发小区。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：梁中梓，广东粤茂律师事务所律师。上诉人广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行因与被上诉人吴娟、林青荣、信宜市兴华房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行上诉请求：一、维持广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2366号民事判决第一、二、三项。二、撤销广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2366号民事判决第四项。三、判决上诉人对抵押物[位于信宜市城南南环岛天誉世家第一幢A502房的房地产(证号：粤房地预登信预字第0400002055号)]的价款有优先受偿权。优先受偿的范围包括全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、查询费、抵押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用。四、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决根据《物权法》第九条的规定，认为涉案房屋未办理物权登记，因而认为上诉人对涉案房屋不享有抵押物优先受偿权，从而不支持上诉人的该项诉讼请求是错误的。1.一审判决适用《物权法》第九条来驳回上诉人对抵押物优先受偿权是适用法律错误，《物权法》第九条是关于物权设立、变更等的规定，而上诉人优先受偿权属于债权性质，两者权利性质不同。2.抵押预登记在办理时，房屋尚未存在，在房屋建成后，可作担保物时，预登记抵押即转为抵押登记。在本案中，上诉人在起诉时，作为抵押物的房屋已经建成，具有抵押的价值。3.预告商品房抵押的预告登记可以产生抵押效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，上诉人可据抵押预登记享有对涉案房屋的优先受偿权。鉴于上述理由，请二审法院纠正一审判决的错误，支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴娟辩称，吴娟前几天已经将拖欠的房款转入广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行。被上诉人林青荣辩称,当前逾期的房款已经还清，房贷方面想继续续供。被上诉人信宜市兴华房地产开发有限公司辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、被上诉人吴娟、林青荣与上诉人签订了《个人购房/自建房借款担保合同》，用位于信宜市城南南环岛天誉世家第一幢A502房的房地产(证号：粤房地预登信预字第0400002055号)作抵押，并于2015年1月28日办理了抵押预登记(粤房地预登信预押字第0400002424号)，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，预告登记并不直接产生物权效力。本案中，仅对涉案房产办理了预告登记，未办理正式登记，因此上诉人依据预告登记主张抵押房屋的优先受偿权，不应得到支持。二、庭审中被上诉人称已经偿还逾期的房贷款，那么按照合同的约定信宜市兴华房地产开发有限公司不承担保证人的担保责任。三、涉案房屋的房产证暂时是登记在信宜市兴华房地产开发有限公司的名下，由于一审诉讼期间被一审法院查封导致信宜市兴华房地产开发有限公司无法过户到被上诉人吴娟、林青荣名下，涉案的房屋没有办理抵押登记。广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行向一审法院起诉请求：一、要求法院解除广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行与吴娟、林青荣、信宜市兴华房地产开发有限公司签订的《个人购房/自建房借款担保合同》(合同编号：高农按揭荷花信用社2015年100***********022号)。二、要求吴娟、林青荣共同偿还贷款本金355664.34元及利息12064.93元，本息合计367729.27元(利息计至2019年4月20日止，详见计息说明，2019年4月21日起利息按借款合同约定利率计至贷款还清时止)给广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行。三、广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行对抵押物[位于信宜市城南南环岛天誉世家第一幢A502房的房地产(证号：粤房地预登信预字第0400002055号)]的价款有优先受偿权。优先受偿的范围包括全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼(仲裁)费、律师费、查询费、抵押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用。四、要求信宜市兴华房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。五、要求本案诉讼费用由吴娟、林青荣、信宜市兴华房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2015年1月25日，广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行与吴娟、林青荣、信宜市兴华房地产开发有限公司签订《个人购房/自建房借款担保合同》(合同编号：高农按揭荷花信用社2015年100***********022号)一份，约定吴娟向广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行借款400000元，借款期限从2015年1月26日至2035年1月26日，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，浮动为0%。贷款发放后遇到基准利率调整就按新的基准利率为准。逾期贷款的罚息利率在本合同确定的贷款利率水平上加收40%。签订合同时，吴娟在借款人处签名，林青荣在配偶处签名，吴娟、林青荣在抵押处签名，信宜市兴华房地产开发有限公司在保证人处签名。抵押人吴娟、林青荣用位于信宜市城南南环岛天誉世家第一幢A502房的房地产(证号：粤房地预登信预字第0400002055号)作抵押，并于2015年1月28日办理了抵押预登记(粤房地预登信预押字第0400002424号)抵押担保的范围为：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。保证人信宜市兴华房地产开发有限公司基于对主合同项下债务人之行为和义务的全面、慎重的了解以及对担保法律后果的准确认识，自愿为债务履行主合同项下的债务向债权人提供阶段性连带责任保证担保，保证范围为：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如下列条件同时满足的，保证人对该等条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A、约定的正式抵押登记手续已办理完毕；B贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。本合同的保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。签订合同后，2015年2月5日，广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行履行了向吴娟发放贷款400000元的义务，约定借款利率为年利率6.15%。吴娟、林青荣在《借款借据》中借款人栏签名。吴娟在借款后在2018年9月20日开始拒绝偿还本金及利息，截止2019年4月20日吴娟、林青荣尚欠借款本金355664.34元及利息12064.93元。一审法院另认定如下：各方于2015年1月25日签订合同时，贷款人是高州市**信用合作联社荷花信用社，后高州市**信用合作联社荷花信用社于2019年5月15日改制为广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行。一审法院认为，吴娟、林青荣、信宜市兴华房地产开发有限公司与广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行签订的《个人购房/自建房借款担保合同》(合同编号：高农按揭荷花信用社2015年100***********022号)，是双方真实表示，不违反法律规定，该合同合法有效。广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行按照合同约定已发放400000元贷款给吴娟，吴娟按照合同约定偿还贷款本金及利息直至到2018年8月20日，此后吴娟拒绝按照合同约定偿还借款本金及利息，后经广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行多次催收，吴娟均未支付拖欠的本金及利息，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条约定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……(三)、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”规定，广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行起诉要求解除合同，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行按照合同约定发放400000元给被告吴娟，贷款发放后，吴娟没有按照借款合同约定按月偿还贷款本金和利息，约定的贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，浮动为0%。贷款发放后遇到基准利率调整就按新的基准利率为准。逾期贷款的罚息利率在本合同确定的贷款利率水平上加收40%，未违反法律规定，一审法院予以支持。广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行请求一审法院判令吴娟支付2019年4月20日之前尚欠的本金355664.34元及利息12064.93元。一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”的规定，林青荣与吴娟在《借款借据》、《个人购房/自建房借款担保合同》上共同签名，应认定为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产清偿。广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行主张吴娟与林青荣偿还借款本金及利息符合国家法律有关规定，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。信宜市兴华房地产开发有限公司在《个人购房/自建房借款担保合同》保证人处签名，提供阶段性连带责任保证担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行请求信宜市兴华房地产开发有限公司承担连带清偿责任，一审法院予以支持。吴娟、林青荣与广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行签订了《个人购房/自建房借款担保合同》，用位于信宜市城南南环岛天誉世家第一幢A502房的房地产(证号：粤房地预登信预字第0400002055号)作抵押，并于2015年1月28日办理了抵押预登记(粤房地预登信预押字第0400002424号)，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，预告登记并不直接产生物权效力，本案中，仅对涉案房产办理了预告登记，未办理正式登记，广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行依据预告登记主张抵押房屋的优先受偿权，一审法院不予支持。吴娟、林青荣、信宜市兴华房地产开发有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行与吴娟、林青荣、信宜市兴华房地产开发有限公司签订的《个人购房/自建房借款担保合同》(合同编号：高农按揭荷花信用社2015年100***********022号)。二、限吴娟、林青荣于本判决生效后十日内共同偿还贷款本金355664.34元及利息12064.93元，本息合计367729.27元(利息计至2019年4月20日止，详见计息说明，2019年4月21日起利息按借款合同约定利率计至贷款还清时止)给广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行。三、信宜市兴华房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6816元，保全费2520元，合计9336元，由吴娟、林青荣、信宜市兴华房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提供新证据。本院审理查明，确认一审法院认定的事实。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。争议焦点是：上诉人对位于信宜市城南南环岛天誉世家第一幢A502房的价款有无优先受偿权？对此，结合上诉人的上诉理由，评判如下：一、上诉人主张对该不动产的价款有优先受偿权是基于其主张对该不动产有抵押权。上诉人主张的优先受偿权是作为一种物权的抵押权的权能。上诉人主张优先受偿权属于债权性质，既没有法律依据，也没有法理依据。上诉人能否行使优先受偿权，取决于其对其与“抵押人”吴娟、“抵押物共有人”林青荣等人订立的《个人购房/自建房借款担保合同》约定的“抵押物”信宜市城南南环岛天誉世家第一幢A502房有无抵押权。该“抵押物”为不动产，一审判决适用《中华人民共和国物权法》第九条第一款认定本案抵押权是否设立，适用法律正确。二、根据《不动产登记暂行条例》第三条、《不动产登记暂行条例实施细则》第四章《不动产权利登记》第九节《抵押权登记》和第五章《其他登记》第三节《预告登记》规定，预告登记和抵押权登记并非同一概念，预告登记的法律效果和抵押权登记的法律效果并不相同。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第二、三款规定，不动产预告登记的法律效果为：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”“预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”可见，“预购商品房抵押预告登记”并非“商品房抵押权首次登记”。本案中，当事人约定的“抵押物”是林青荣、吴娟预购的商品房，当事人办理的“预告登记业务种类”是“预购商品房抵押权预告登记”，而非“商品房抵押权首次登记”，因此，不发生抵押权登记的法律效力。上诉人主张“在房屋建成后，可作担保物时，预登记抵押即转为抵押登记”，没有任何法律依据，本院不予采纳。三、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条规定，以建筑物、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权同自登记时设立。本案中，当事人办理了“预购商品房抵押权预告登记”，而没有办理“商品房抵押权首次登记”。前者不属于抵押登记。当事人也没有依照《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条办理“在建建筑物抵押权首次登记”，不具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定的构成要件，对上诉人主张适用该规定，本院不予采纳。所以，当事人没有依法设立上诉人对位于信宜市城南南环岛天誉世家第一幢A502房的抵押权，从而，上诉人对该不动产无优先受偿权。综上所述，上诉人广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东高州农村商业银行股份有限公司荷花支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  徐忠圣审 判 员  罗 文二〇二〇年二月二十四日法官助理  陈 苗书 记 员  陈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。