广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35060号上诉人（原审原告）：丁宪发，男，汉族，1973年5月1日出生，身份证住址安徽省池州市东至县，委托诉讼代理人：吴嵩，广东诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市粤豪珠宝有限公司（以下简称粤豪珠宝公司），住所地广东省深圳市盐田区，统一社会信用代码9144030074662942XX。法定代表人：周厚厚，董事长。委托诉讼代理人：黄俊涛，广东众诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程辞，广东众诚律师事务所实习律师。上诉人丁宪发因与被上诉人深圳市粤豪珠宝有限公司（以下简称粤豪公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初1481号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人丁宪发的原审诉讼请求：1.请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币53600元（原告工作满4年，离职前月平均工资6700元，经济赔偿金按每月6700元计算8个月）；2.请求被告支付2019年4月1日至2019年5月16日工资4600元(包含2019年4月1日至2019年5月16日正常工作时间工资9450元和2019年4月1日至2019年5月16日的加班工资1150元，扣减被告己经支付的6000元，还剩4600元未支付）；3.请求被告支付律师费5000元。一审判决结果：一、被告粤豪公司应于判决生效之日起十日内支付原告丁宪发违法解除劳动合同赔偿金21672元；二、被告粤豪公司应于判决生效之日起十日内支付原告丁宪发2019年4月1日—5月16日加班工资1150元；三、被告粤豪公司应于判决生效之日起十日内支付原告丁宪发律师费用2089元；四、驳回原告丁宪发的其他诉讼请求。如果被告未在上述期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告负担，被告应当于判决生效之日起十日内向法院缴纳。上诉人丁宪发的上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金53600元（上诉人工作满4年，离职前月平均工资6700元，经济赔偿金按每月6700元计算8个月）；3.改判被上诉人支付2019年4月1日至2019年5月16日工资4600元（包含2019年4月1日至2019年5月16日正常工作时间工资9450元和2019年4月1日至2019年5月16日的加班工资1150元，扣减被上诉人已经支付的6000元，还剩4600元未支付）；4.改判被上诉人支付律师费5000元。（上诉理由详见上诉状）上诉人粤豪公司答辩称与其上诉状内容一致。上诉人粤豪公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回上诉人丁宪发的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由上诉人丁宪发负担。上诉人丁宪发答辩称与其上诉状内容一致。本院经二审审理查明，原审查明的事实除上诉人丁宪发月工资标准有误外，其余事实清楚，本院依法予以确认。二审中，上诉人丁宪发申请证人吴某出庭作证。吴某2015年6月1日至2019年10月16日期间在上诉人粤豪公司工作，任车花部主管。吴某陈述上诉人丁宪发是执模部主管，二人同期入职，均是主管职位，故工资都差不多。吴某的月工资为7000元，发放方式是一半发放现金，一半银行转账，有工资条但并不需要员工签字。上诉人粤豪公司称：1.证人吴某与上诉人丁宪发多年同事，存在利害关系。2.该证据已经超过举证时限不应被采纳。3.每个员工的工资不同，发放记录可能不同，证人吴某无法证明其自身的工资金额，更不能直接证明上诉人丁宪发的工资金额。另查明，上诉人丁宪发在一审提交的工资条载明：基本工资6300，上班天数27，加班时长62.5，加班工资750，实发工资4050，备注网转3000。再查明，本院对上诉人丁宪发在一审中提交的微信聊天记录与实体手机进行了审核，内容一致。上诉人丁宪发陈述微信聊天对方为公司老板助理马再炳，微信联系人上备注有马再炳的手机号码和微信号。上诉人粤豪公司确认其公司有名为马再炳的员工，本院要求其庭后三日内提供马再炳的手机号码、微信号码和所任职务。上诉人粤豪公司未按要求提供。上诉人丁宪发陈述其因为腰不舒服，请假了三日。马再炳在第二天询问上诉人丁宪发为什么没有去上班，上诉人丁宪发称身体不适，马再炳说就不用来上班了，并称这是公司的意思。微信聊天记录显示在2019年5月17日上诉人丁宪发表示要去劳动局，马再炳说“这边我们昨晚也谈好了，工资这方面也叫财务算好了，你今天也可以上来领一下，也把后续的问题处理好，大家这么多年，也要让我好做事点”。本院询问上诉人丁宪发双方商谈情况，上诉人丁宪发陈述公司答应给他半个月补偿，让他不用来上班了，他当时同意了。但第二天认为公司处理不妥，要去劳动部门投诉。本院认为，本案系劳动合同纠纷。针对双方当事人的上诉请求和理由，本院评析认定如下：首先，关于上诉人丁宪发的月工资标准，上诉人丁宪发主张系6300元，银行转账3000元，剩余部分现金发放。上诉人粤豪公司则主张应按劳动合同约定的2200元认定。本院认为，上诉人丁宪发为证明其主张，在一审中提交了工资袋、工资条、银行流水，在二审中申请了证人吴某出庭作证。其中工资条上虽然没有公司盖章，但内容与上诉人丁宪发陈述、证人吴某证言可以印证。银行流水显示的每月实发工资2709元与3000元扣除社保费用后的金额也相吻合，且证人吴某与上诉人丁宪发并无利害关系，其入职时间、岗位级别和上诉人丁宪发也基本一致，本院认为其证人证言应予采信。上诉人粤豪公司对每月实发工资超出劳动合同约定工资的部分主张为加班费，但上诉人粤豪公司无法提供上诉人丁宪发的加班时长以供核算应发加班费用，即上诉人粤豪公司的解释并无证据证明。因此本院认为上诉人丁宪发提交的证据相互印证，具有较强证明力，可以证明其关于月工资标准为6300元的主张，本院据此认定上诉人丁宪发月工资标准为6300元。其次，关于上诉人丁宪发2019年4月1日至2019年5月16日期间的工资，上诉人丁宪发主张该期间正常工作时间工资9450元，加班工资1150元，扣减上诉人粤豪公司已经支付的6000元（2019年5月29日发放的2709元和6月29日发放的2709元，加上扣减的社保费用即为6000元），还有差额4600元。上诉人粤豪公司对上述期间的加班工资1150元并无异议，但主张已发放的两笔2709元中已经包含了加班工资。本院认为，上诉人粤豪公司的主张没有证据证明，本院不予采信。按上诉人丁宪发的月工资标准，2019年4月1日至2019年5月16日期间的正常工作时间工资为9775元（6300+6300÷21.75×12个工作日），加班工资1150元双方并无异议，故上诉人丁宪发在上述期间的工资为10925元，扣减上诉人丁宪发认可的已发6000元，上诉人粤豪公司还应当向上诉人丁宪发支付4925元，上诉人丁宪发请求4600元，属于其对自身权利的合法处分，本院予以确认。再次，关于双方劳动关系的解除，上诉人丁宪发主张上诉人粤豪公司违法解除。本院认为，上诉人丁宪发提交了微信聊天记录，有原始载体经本院核对无误，虽然上诉人粤豪公司对微信聊天记录不予认可，但确认公司有名为马再炳的员工，且未在指定期限内提交马再炳的手机号码和微信号，即上诉人粤豪公司没有可以推翻上诉人丁宪发提交的微信聊天记录的相反证据，故本院对上诉人丁宪发提交的微信聊天记录予以采信。根据微信聊天记录及上诉人丁宪发的陈述，上诉人粤豪公司向上诉人丁宪发提出解除劳动关系，上诉人丁宪发在商谈中同意解除劳动关系和补偿方案，故本院认定双方劳动关系系用人单位提出经双方协商一致解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，上诉人粤豪公司应当向被上诉人丁宪发支付解除劳动关系的经济补偿金。关于上诉人丁宪发离职前十二个月的平均工资，应以每月6300元的应发工资与加班工资之和为计算基数。上诉人粤豪公司并不否认上诉人丁宪发存在加班事实，也确认有打卡制度，但未提交上诉人丁宪发的考勤记录以认定加班时长，也未提交证据证明上诉人丁宪发每月实际发放的加班工资，鉴于双方对上诉人丁宪发2019年4月1日至2019年5月16日期间加班工资为1150元并无异议，本院认定上诉人丁宪发平均每月加班工资为767元（1150元÷1.5个月），即上诉人丁宪发离职前十二个月平均工资为7067元（6300+767），上诉人丁宪发请求按平均工资6700元计算，属于对自身权利的合法处分，本院予以确认。经计算，上诉人丁宪发应得的解除劳动关系经济补偿金为26800元（6700×4）。上诉人粤豪公司应予支付。最后，关于律师费，根据上诉人丁宪发诉讼请求的胜诉比例，上诉人粤豪公司应当向上诉人丁宪发支付律师费2650元。综上，上诉人丁宪发和上诉人粤豪公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律亦有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308民初1481号民事判决第一项、第四项；二、变更广东省深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308民初1481号民事判决第二项为：上诉人深圳市粤豪珠宝有限公司应于本判决生效之日起十日支付上诉人丁宪发2019年4月1日至5月16日工资差额人民币4600元；三、变更广东省深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308民初1481号民事判决第三项为：上诉人深圳市粤豪珠宝有限公司应于本判决生效之日起十日支付上诉人丁宪发律师费人民币2650元；四、上诉人深圳市粤豪珠宝有限公司应于本判决生效之日起十日支付上诉人丁宪发解除劳动关系经济补偿金人民币26800元；五、驳回上诉人丁宪发的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由上诉人深圳市粤豪珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何    溯审判员 徐  雪  莹审判员 夏    静二〇二〇年二月二十四日书记员 徐楚芹（兼）书记员 谭星 （ 兼）