四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川0191民初7679号 原告：陈永利，男，1945年4月15日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：麻建，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼店里人：张玲玲，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告：四川省昊宸资产管理有限公司，住所地成都市高新区府城大道东段****。 法定代表人：何小华。 被告：国泰君安证券股份有限公司，，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路** 法定代表人：杨德红，董事长。 委托诉讼代理人：朱宸瑜，女，公司员工。 委托诉讼代理人：曹晗，女，公司员工。 原告陈永利与被告四川省昊宸资产管理有限公司（下称昊宸资产公司）、第三人国泰君安证券股份有限公司（下称国泰君安公司）合同纠纷一案，本院依法于2019年5月27日立案。因被告昊宸资产公司下落不明，本案依法适用普通程序进行审理。 原告陈永利向本院提出诉讼请求：判令被告昊宸资产公司依据《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》返还原告陈永利认购金1600000元。事实与理由：原告陈永利与被告昊宸资产公司于2017年8月签订了《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》，后原告陈永利于2017年8月7日将认购金1600000元通过中国建设银行转账支付至第三人国泰君安公司的账户，同日原告陈永利与被告昊宸资产公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议》一份。2017年8月22日被告昊宸资产公司向原告陈永利出具了《基金认购确认书》。后在协议履行过程中，被告昊宸资产公司一直未按合同及补充协议约定向原告陈永利履行合同义务。同时，原告陈永利与被告昊宸资产公司分别又于2018年3月2日、2018年4月20日签订补充协议二、三。但被告昊宸资产公司仍未按照协议约定履行任何己方义务，第三人国泰君安公司作为托管人也未尽托管义务，导致原告陈永利的合法权益受到严重的损害。 2019年9月17日，原告陈永利向本院递交《增加诉讼请求申请书》，申请增加以下诉讼请求：1.判令被告昊宸资产公司向原告陈永利支付预期投资收益损失286880元（自2017年8月22日至2018年2月22日，按年利率27.64%计算；自2018年2月22日至2018年8月22日，按年利率8%计算）；2.判令被告昊宸资产公司自2018年8月23日起，按年利率6%支付资金占用利息至返还全部投资本金之日止，暂计101867元；3.判令第三人国泰君安公司对前述款项的返还及支付义务承担连带责任。事实与理由：2017年，被告昊宸资产公司向原告陈永利推介基金产品“昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）”，其称已多次发行指数基金产品并为投资人获得稳健的投资收益，此次发行的“昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）”募集资金后投向上证50，投资人预期可以获得指数波动收益和年化增强收益。基于此，原告陈永利与被告昊宸资产公司及第三人国泰君安公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》，合同约定，被告昊宸资产公司为私募基金管理人，第三人国泰君安公司为基金托管人，基金存续期限6个月，自基金成立之日起算，基金投资范围包括沪深交易所发行、上市的股票、已在基金业协会官方网站备案的私募基金等，闲置资金可投资于商业银行理财产品、银行存款等。2017年8月7日，原告陈永利向合同约定的基金募集账户支付认购款1608000元，2017年8月22日，被告昊宸资产公司向原告陈永利出具《基金认购确认书》，确认原告陈永利持有的基金份额为160万份，认购金额为1600000元。同日，原告陈永利与被告昊宸资产公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议》，明确约定了基金收益分配方案，即投资期限届满时，原告陈永利投资收益率为投资期内上证50指数收益率加上增强年化收益率6%，若原告陈永利投资收益率不足年化8%，则被告昊宸资产公司需补足原告陈永利收益率至年化8%。2018年3月2日，原告陈永利与被告昊宸资产公司及第三人国泰君安公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同补充协议》，约定基金展期6个月，同时对主合同约定的投资范围、投资限制、估值时间、估值方法、基金税收率等进行修订。2018年3月2日、4月20日，原告陈永利与被告昊宸资产公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议二》和《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议三》，再次明确基金收益分配方案，若原告陈永利实际分配的款项不足年化收益率8%，被告昊宸资产公司应在十个工作日内补足差额部分。基金运作期间，被告昊宸资产公司多次向原告陈永利披露基金净值，告知原告陈永利预期能够获得的收益，投资期限届满后，原告陈永利多次要求被告昊宸资产公司及第三人国泰君安公司返还投资本金并按合同约定支付基金投资收益，但被告昊宸资产公司及第三人国泰君安公司均未支付。后原告陈永利了解到，被告昊宸资产公司并未按照基金合同约定及其承诺运作基金，募集资金未按合同约定的投资范围投向上证50或其他任何股票、理财产品，而是挪作他用。第三人国泰君安公司作为基金托管人，应当安全保管基金财产、监督基金管理人的投资运作，但其不但未尽安全保管义务、监督管理义务，反而配合被告昊宸资产公司的违法违规行为，导致了原告陈永利的经济损失。按主合同约定的投资范围、投资方式、存续期限运作基金，原告陈永利预期能够收回投资本金并获得相应的收益，且被告昊宸资产公司及第三人国泰君安公司对此明确知晓，因二者共同行为导致原告陈永利经济损失，其应当对此承担连带赔偿责任。基于上述诉讼请求，经本院释明，原告陈永利于2020年1月19日申请变更第三人国泰君安公司为本案被告参加诉讼，本院依法予以准许。 2020年1月20日，原告陈永利又向本院递交《变更诉讼申请书》，申请变更其诉讼请求为：1.判令被告昊宸资产公司向原告陈永利赔偿基金投资损失本金1600000元；2.判令被告昊宸资产公司向原告陈永利赔偿基金投资预期收益损失286880元；3.判令被告昊宸资产公司向原告陈永利赔偿自2018年8月23日起按年利率6%计算的资金占用利息损失，暂计为137333元；4.判令被告国泰君安公司对前述债务承担连带赔偿责任。事实与理由：原告陈永利得知被告昊宸资产公司未将基金财产用作投资，而是被被告昊宸资产公司及国泰君安公司挪作他用、导致基金无法兑付后，多次要求被告国泰君安公司向原告陈永利全面披露基金财产的托管情况并提供基金账户的银行交易记录，但被告国泰君安公司拒不向原告陈永利披露基金财产真实托管情况，亦不向原告兑付。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（四）侵占、挪用基金财产；”，《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：……（五）侵占、挪用基金财产；”及第三十八条“本法第二十条、第二十二条的规定，适用于基金托管人。”、第三十六条：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”、第三十七条“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”、第一百四十五条“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”及我国侵权责任法相关规定，被告昊宸资产公司、国泰君安公司分别作为基金管理人及基金托管人，不但不履行法定职责，反而共同挪用基金财产，侵犯了原告陈永利的财产权，给原告陈永利造成财产损失。因此，二被告在基金管理、托管过程中违反法律、行政法规的规定，存在明显过错，尤其是被告国泰君安公司依法对确保基金财产安全负有高度的专门义务，而其严重违法的行为直接导致原告陈永利财产权受损，应承担对原告陈永利的赔偿责任。 本院依法向被告国泰君安公司送达变更被告申请书及变更诉讼申请书后，被告国泰君安公司向本院提出异议，认为：《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》各方当事人对纠纷的解决方式已达成仲裁条款，即任何一方当事人对各方之间所发生的因该合同而产生的或与该合同有关的一切纠纷应当向上海仲裁委员会金融仲裁院提起仲裁，该仲裁条款并未将当事人基于侵权提起的争议排除在外，符合法律规定。原告陈永利虽根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，依据《中华人民共和国侵权责任法》要求被告昊宸资产公司及我方承担侵权责任，并将原合同纠纷变更为侵权纠纷，但本案基础法律关系仍是合同纠纷，原告陈永利提出的侵权事实的查明须依赖于三方签订的基金合同，其主张的侵权须以基金合同作为依据，被告昊宸资产公司及我方侵犯其财产权的前提即是各方签订了基金合同。因此，请求人民法院依法驳回原告陈永利的起诉。 经审查，2017年，陈永利与昊宸资产公司、国泰君安公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》，约定陈永利作为基金投资者，投资昊宸资产公司作为私募基金管理人、国泰君安公司作为私募基金托管人的昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期），认购金额为1600000元，基金存续期限6个月，基金投资范围包括沪深交易所发行、上市的股票、新三板挂牌公司股份、融资融券、沪港通中港股通标的范围内的股票、债券、债券回购、公募证券投资基金、股票质押式回购、已在基金业协议官方网站备案的私募基金等。合同对各方当事人的权利义务作出约定，并就“法律适用和争议的处理”约定“因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院，根据该会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁的地点在上海市。”。 2017年8月7日，陈永利与昊宸资产公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议》，就基金收益分配方案等作出约定，并就“争议解决”约定“由本协议产生或与本协议有关的争议，双方协商解决不成时，任何一方可以向协议签署地人民法院即成都高新技术产业开发区人民法院诉讼解决”。 2018年3月2日、4月20日，陈永利与昊宸资产公司又分别签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议二》和《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议三》，对私募基金的存续期间、基金收益分配方案及期限作出约定，并明确该补充协议系对原基金合同的调整补充。两份补充协议均约定若发生争议任何一方可向协议签订地人民法院即成都高新技术产业开发区人民法院诉讼解决。 本院认为，《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》约定，发生因该合同而产生的或与该合同有关的一切争议均提交上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁解决，上述协议具备《中华人民共和国仲裁法》规定的仲裁协议内容，无证据证明存在无效情形，应属合法有效。该基金合同签订后，原告陈永利与被告昊宸资产公司另行订立了数份补充协议，就协议的争议解决方式约定提交签约地人民法院即本院诉讼解决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”之规定，上述管辖协议合法有效，对原告陈永利与被告昊宸资产公司具有约束力。原告陈永利以合同纠纷起诉要求被告昊宸资产公司履行合同义务，并列国泰君安公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，根据上述补充协议约定，本院依法具有相应合同纠纷的管辖权。合同纠纷审理过程中，原告陈永利变更其诉讼请求，要求被告昊宸资产公司及原第三人国泰君安公司就其侵权行为共同承担赔偿责任，基于其诉请变更，原第三人国泰君安公司依法应变更诉讼主体地位为本案被告。被告国泰君安公司收到前述变更诉讼请求申请书后，在本院指定的答辩期内就本案管辖提出异议，符合民事诉讼法有关提出管辖异议的主体及期限的规定，本院依法应当审查。就其异议的具体内容，本院认为，根据原告陈永利提交的《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》及补充协议，原告陈永利与被告昊宸资产公司、国泰君安公司就基金投资事宜建立了合同关系，现原告陈永利在立案后将原向被告昊宸资产公司主张违约责任的诉讼请求变更为要求二被告因侵权行为共同承担侵权责任的诉讼请求，该变更实际为违约责任和侵权责任竞合的情况下原告陈永利行使法律规定的选择权。但在违约责任和侵权责任竞合的情况下，合同关系的成立是发生纠纷的基础，违约是侵权产生的前提，故原告陈永利变更提起的侵权之诉仍属于《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》争议解决条款约定的“与合同有关的一切争议”，因三方后续未就争议解决方式作出变更的一致意思表示，故本案仍应按原基金合同的约定确定争议解决方式，即提交约定的仲裁机构仲裁解决，原告陈永利不因请求权基础的变更而享有自由选择诉讼的权利。综上，被告国泰君安公司的异议成立，本院对本案不具有管辖权。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百一十六条之规定，裁定如下： 驳回原告陈永利的起诉。 案件受理费26331元，原告陈永利已预交，由本院退回原告陈永利。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  董 淼 人民陪审员  李厚超 人民陪审员  张 燕 二〇二〇年二月十七日 书记 员代  智 鹏