福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终102号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈超（曾用名：陈东东），男，1991年7月9日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，自由职业，户籍所在地福建省泉州市泉港区，现居住惠安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月7日被刑事拘留，2018年4月10日被取保候审，同日因吸食毒品被行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月20日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人花伟磊、王舒娴，福建博广律师事务所律师。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人陈超犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月28日作出（2019）闽0521刑初681号刑事判决。原审被告人陈超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年2、3月间，被告人陈超先后三次贩卖“Ｋ粉”给汪某1。具体犯罪事实如下： 1.2016年2、3月份的一天，被告人陈超在惠安县门口将2小包“Ｋ粉”贩卖给汪某1。 2.2016年2、3月份的一天，被告人陈超在惠安县门口将1小包“Ｋ粉”贩卖给汪某1。 3.2016年3月份的一天，被告人陈超在惠安县惠泉啤酒厂门口附近将1包“Ｋ粉”贩卖给汪某1。 被告人陈超于2018年3月7日在惠安县被抓获，并当场查获“Ｋ粉”22小包（净重共计5克）。 认定上述事实的证据有： 1.证人汪某1的证言、辨认笔录及照片，证实2016年2月-3月间，其在惠安县向“阿超”（经辨认系被告人陈超）购买了三次毒品。第一次是2016年2月的一天晚上，其打电话给“阿超”，后在嘉惠小区门口向他购买了两小包毒品Ｋ粉，并给他200元现金。第二次是2016年3月上旬的一天晚上，其打电话给“阿超”后在嘉惠小区门口向他购买了两小包毒品Ｋ粉，并给他200元现金。第三次是2016年3月中下旬的一天晚上，其打电话给“阿超”，后在中新花园向他购买一包Ｋ粉（重量比前两次要多），给了他300元现金。同时，证人汪某1对与陈超进行毒品交易的地点进行辨认、指认。 2.证人庄某翔的证言、辨认笔录及照片，证实2017年，其和“山羊”有一次在喝酒时，“山羊”（经辨认系证人汪某1）打电话向人联系购买毒品。挂完电话后，“山羊”说他的毒品是向“泉港超”（经辨认系被告人陈超）购买的。2018年间，其亲眼看见其朋友“大个”两次打电话向“泉港超”购买毒品。之后，“泉港超”亲自开车将毒品送到约定地点。 3.证人汪某2的证言及工作说明，证实其系汪某1的父亲。汪某1曾因吸毒被抓过，现在厦门打工，具体情况其不清楚。其不认识陈超。 4.检查笔录、毒品称量笔录、扣押清单、泉州市计量所检定证书及照片，证实2018年3月7日，公安人员根据线索在惠安县陈超家中抓获被告人陈超，并在其卧室床边一件黑色上衣口袋中查获用透明塑料袋包装的疑似毒品Ｋ粉22小包和苹果手机一部，依法予以扣押。经称重，22小包毒品净重5克。 5.毒品取样笔录及检验报告，证实公安人员依法从查获的22小包毒品随机抽取10包送泉州市公安局物证鉴定所进行鉴定。经检验，送检检材均检出氯胺酮。 6.治安调解协议书，证实被告人陈超曾因殴打他人经公安机关主持调解。 7.提取笔录及照片，证实公安人员从汪某1处提取到被告人陈超的微信号。 8.扣押清单、工作说明，证实公安机关依法扣押苹果手机一部、毒品K粉22包。该苹果手机因被密码锁机，无法调取相关记录。 9.业主装修申请表、房屋交接书、收楼确认书及选房安置流程卡，证实被告人陈超母亲在嘉惠小区的住房系向王水源所购，于2016年2月26日向小区物业提交业主装修申请表。 10.另案处理人员审批表及工作说明，证实公安机关依法对“鱿鱼”、“泽坤”、“阿峰”另案处理；经从深圳腾讯财付通科技有限公司调取被告人陈超名下微信转账记录，因汪某1微信账号不详，目前无法查清二人的微信转账情况。 11.行政处罚决定书，证实被告人陈超和证人汪某1均因吸毒被公安机关予以行政处罚。 12.现场检测报告书，证实经对被告人陈超的尿液进行检测，氯胺酮试剂呈阳性。 13.身份证明及违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人陈超的出生年月及家庭住址等基本情况。 14.受案登记表及到案经过，证实该案系公安机关根据线索举报而抓获被告人陈超的。 15.被告人陈超在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认其在2016年上半年，贩卖三次毒品Ｋ粉给“山羊”（经辨认、指认系汪某1），收取毒资人民币300元。此外，其还贩卖给“鱿鱼”、“泽坤”三次Ｋ粉。同时，被告人陈超对贩卖Ｋ粉给“山羊”的交易地点进行辨认、指认。 原判认为，被告人陈超的行为构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人陈超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人陈超退出的违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库；三、已扣押的毒品氯胺酮22包及苹果手机一部（未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人陈超诉称，原判认定事实不清，证据不足：其并未三次贩卖毒品，有罪供述系其虚构；上诉人供述与证人汪某1的证言在案发地点、时间、经过等细节均相互矛盾。原判定性错误，量刑过重，请求撤销原判，对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。其辩护人提出，本案《微信转账记录》与《工作说明》存在矛盾；被告人供述存在诱供情形，内容反复，前后矛盾；证人汪某1证言真实性无法确认，且与证人庄某证言相互矛盾。原判认定事实不清，证据不足，请求改判容留他人吸毒罪或非法持有毒品罪，较大幅度从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈超犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人及辩护人分别提出本案事实不清，现有证据不足以认定上诉人三次贩卖毒品给汪某1的意见。经查，上诉人陈超虽然在第一审庭审时否认贩卖毒品事实，但其归案后在侦查阶段多次稳定供述曾三次贩卖毒品给证人汪某1。证人汪某1明确指证上诉人陈超是其购买毒品的上家，并进行辨认。检查笔录、扣押清单、毒品取样及检验报告证实在上诉人陈超住处查获的毒品性质、数量。上述证据互相印证，足以证实上诉人陈超贩卖毒品的犯罪事实。上诉人及其辩护人对于其犯罪事实的辩解不能成立，不予采信。 本院认为，上诉人陈超明知氯胺酮是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案案情并综合上诉人的认罪悔罪表现，作出的量刑适当。上诉人陈超及其辩护人请求改判的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑玲玲 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 黄 霖 书 记 员 陈雨思 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。