江西省全南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0729民初1223号 原告：丘辉贤，男，1970年7月9日生，汉族，经商，住广东省大埔县。 委托诉讼代理人：黄晨东，江西全丰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：全南县荣鑫商务实业有限公司，住所地全南县第二工业园法定代表人：陈优明。 被告：陈优明，男，1962年8月16日生，汉族，经商，住江西省赣州市全南县。 被告：钟建平，男，1958年4月17日生，汉族，居民，住全南县，现住全南县。 被告：温治平，男，1958年9月26日生，汉族，经商，住江西省赣州市全南县。 被告：雷志辉，男，1977年9月20日生，汉族，经商，住江西省赣州市全南县。 原告丘辉贤与被告全南县荣鑫商务实业有限公司（以下简称：荣鑫公司）、陈优明、钟建平、温治平、雷志辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月22日立案，依法适用简易程序，于2019年12月16日公开开庭进行了审理，原告丘辉贤的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，各被告经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后经通知，被告陈优明、钟建平、温治平、雷志辉到庭举证或发表意见。本案现已审理终结。 原告丘辉贤向本院提出诉讼请求：1、判令被告荣鑫公司、陈优明、钟建平、温治平、雷志辉共同支付原告承建的荣鑫公司聚龙国际广场项目工程的工程劳务款176.203万元；2、请求判决该工程劳务款具有优先受授权。事实和与理由：全南县荣鑫商务实业有限公司立项开发建设聚龙国际广场，公司股东陈优明邀约钟建平、温治平、温朝阳（已去世）、雷志辉合作投资开发建设聚龙国际广场项目工程，并以荣鑫公司聚龙国际广场项目部的名义对外经营（未工商册登记）。2012年2月25日陈优明、温治平代表该项目的各股东以荣鑫公司聚龙国际广场项目名义与丘辉贤签订《全南县聚龙国际广场工程施工承包协议书》，约定施工工程承包范围、承包方式，并约定承包价格为按实际投影面积每平方米445元。该工程于2014年12月完工，完工后工程监理单位对丘辉贤的施工工程量进行了验收核算，经核算，丘辉贤的施工建筑投影面积总共为71454.21㎡。因此各被告应付给丘辉贤的工程劳务款为31797030元，但至今为止只付给了丘辉贤30035000元，尚欠丘辉贤工程劳务款1762030元。为维护原告的合法权益，特提起本诉讼，请求贵院判如所请。 被告陈优明、温治平、雷志辉辩称，是半包工包料，总共3000多万元，我们已经付了3003.5万元给他，有些他工程范围内的他没有完工，有些我们另请别人去做的，即使按他要求的剩余176.203万元，扣除相应的款项后实际上他也没有多少钱了。 被告荣鑫公司、钟建平未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告丘辉贤提交：承包协议书、面积核对单复印件、预付账款表、收据、中标通知书、建设工程施工合同、（2014）赣民中二初字第230号民事判决书、（2017）赣07民终828号民事判决书、（2015）全刑初字第49号刑事判决书。 被告陈优明、温治平、雷志辉提交：照片三张、借条复印件一份、电梯楼浇水泥柱费用清单复印件一张、领条复印件一张、建设工程合同复印件一份、其他应扣款清单一张。 为查明案情，本院调取：（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决书、（2015）赣民一终字第167号民事判决书，入住情况照片三张、聚龙国际广场消防设施检验报告、聚龙国际广场1-14号楼主体结构安全性鉴定意见书。 对当事人无异议的证据，本院对以上证据均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对面积核对单，经查，按照所载面积与合同单价计算得的工程总价款3179.703万元与（2015）全刑初字第49号刑事判决书所载一致，能相互印证，本院予以确认；2、被告陈优明、温治平、雷志辉所提交照片、借条、电梯楼浇水泥柱费用清单、领条、建设工程合同、其他应扣款清单，除2017年1月4日原告丘辉贤已经领取的款项5万元应扣除外，原告丘辉贤同意扣除施工挂靠费10万元。被告陈优明、温治平、雷志辉所主张其他应扣款项，经质证并核查建筑专业图纸，确定电梯楼浇水泥柱、地下车库喷漆、地下室未砌墙体含粉刷、地下室楼面填土方、化粪池等均不属于原告丘辉贤工程范围；靠近竹山背的未浇筑店面，经查，店面已经有混凝土地板，聚龙国际广场整个项目按金龙大道的海拔标高定正负零，进出竹山背的那条路比金龙大道更高，店铺就比竹山背那条路低，若要增加店面地平面高度，不是原告丘辉贤的工程量；店面楼梯，经对质核查，建造当时，考虑业主购买店面后需自行装修设计，具体负责施工的施工员巫焱明取消了店面楼梯建造，未建造楼梯，不是原告丘辉贤遗漏未建。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月8日，被告陈优明、温治平、雷志辉挂靠被告荣鑫公司从事聚龙国际广场房地产开发，并成立聚龙国际广场项目部。后被告陈优明、温治平、雷志辉以被告荣鑫公司名义与江西中贤建筑集团有限公司签订《建设工程施工合同》，以聚龙国际广场项目部的名义与原告丘辉贤签订《工程施工承包协议书》，约定工程承包范围为工程项目所有模板制作、钢筋制作及安装、混凝土浇筑；承包方式为按照图纸施工、模板包工包料、钢筋制作包工不包料，包机械扎线、基础从破桩承台执平土方开始，回填土执平夯实、包混凝土浇筑等；承包价格按实际投影面积每平方米445元；当工程量全部完成结算总量时，结留总工程量1%作为保证金外，余款在一个月内结清，该1%保证金在一年内付清；施工单位挂靠费按10万元包干，最后结算扣除。协议签订后，原告丘辉贤组织工人实际施工，2014年8月停工后继续施工，2014年12月完成整个工程。经监理与施工员核对，聚龙国际广场1、2、3号楼建筑投影总面积为71454.21㎡。按单价445元/㎡计算，该项目总工程款为3179.703万元，2014年10月以前被告陈优明、温治平、雷志辉已支付3003.5万元工程款（不包括样板房装修款20万元），2017年1月4日支付5万元，后没有支付其他款项。原告丘辉贤诉讼至法院，诉讼过程中，其同意在工程款中扣除施工挂靠费10万元。 2018年4月1日，经江西中磊司法鉴定中心鉴定，评定全南县聚龙国际广场消防设施合格；1-14号楼工程地基基础及上部主体结构工程质量符合图纸设计要求，建筑工程在使用的情况下是安全可靠的。目前，案涉楼房部分业主已入住使用，被告陈优明、温治平、雷志辉以聚龙国际广场项目部的名义为该小区聘请了物业公司。 另查，2014年5月11日，因温治平、雷志辉与陈优明、荣鑫公司合伙协议纠纷一案，赣州市中级人民法院作出（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决书，该判决“本院认为部分”确认钟建平是温治平名下的股东，该判决主文第一项内容为：“一、聚龙国际广场项目部为全南县荣鑫商务实业有限公司的独立项目，温治平、雷志辉与陈优明合伙经营。”陈优明对该判决不服提起上诉，2015年10月12日，江西省高级人民法院作出（2015）赣民一终字第167号民事判决书，判决维持了（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决第一项。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告丘辉贤所实际承建聚龙国际广场项目，虽未竣工验收，但经鉴定中心鉴定消防设施合格，工程质量符合图纸设计要求，建筑工程安全可靠，且被告陈优明、温治平、雷志辉以聚龙国际广场项目部的名义为该小区聘请了物业公司，部分业主也已入住使用，原告丘辉贤要求剩余工程款依法应予以支持。总工程款3179.703万元，除已支付3003.5万元及另外5万元外，原告丘辉贤同意扣除施工挂靠费10万元，本院予以确认，即还需支付工程款161.203万元。 经生效判决确定，聚龙国际广场项目部为被告荣鑫公司的独立项目，系被告陈优明、温治平、雷志辉合伙经营，被告钟建平系被告温治平名下的股东，故所结欠工程款是被告陈优明、温治平、雷志辉的合伙债务，应由被告陈优明、温治平、雷志辉承担连带承担，支付款项后，三被告可按股份比例内部分担。聚龙国际广场项目部为被告荣鑫公司的独立项目，被告荣鑫公司不应承担清偿责任。被告钟建平也不应直接向原告丘辉贤承担清偿责任，而应在被告温治平承担责任后，依他们之间的协议内部分担。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。经查，案涉工程2014年12月完工，根据双方协议应在一个月内（即2015年1月）支付除保证金外的全部工程款，而原告2019年11月22日诉讼至法院要求工程款优先受偿，超过了法律规定的六个月期限，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陈优明、温治平、雷志辉应于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付聚龙国际广场项目工程款161.203万元给原告丘辉贤； 二、驳回原告丘辉贤的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10329元，由原告丘辉贤承担879元，由被告陈优明、温治平、雷志辉承担9450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审判员  何荣香 二〇二〇年二月十四日 书记员  月 欢 附处理本案所涉及的法律条款： 1、《中华人民共和国民法通则》第三十五条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 2、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 3、《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 9、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。