广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14444号上诉人（原审被告）：广州百事高企业发展有限公司，住所地广东省广州市黄埔区开萝大道26号409房。法定代表人：陈桂兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陆文新，广东格方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒妍，广东格方律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：盛世长城国际广告有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区珠江东路12号2401房之自编01单元。负责人：陈健，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡穗霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯家明，男，该公司员工。上诉人广州百事高企业发展有限公司（以下简称百事高公司）因与被上诉人盛世长城国际广告有限公司广州分公司（以下简称长城公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初11376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百事高公司委托诉讼代理人陆文新、陈舒妍，被上诉人长城公司委托诉讼代理人蔡穗霞、冯家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百事高公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回长城公司的全部诉讼请求；2.案件诉讼费用由长城公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定百事高公司按70%的比例向长城公司支付2017年5月17日至2017年8月17日的月服务费没有事实依据。1.《广告代理合同》是以长城公司配置特定团队服务人员为基础来确定签约费用的，合同附件一《项目人员架构及时间分配》对长城公司项目服务人员进行了约定，其中标示的TBC就是未到位人选，该附件约定，未到位人选须于2017年4月28日前到位。但是，直到长城公司停止服务之时，这些人选依然未到位。在2017年8月16日百事高公司要求长城公司停止工作的邮件中，仍然在要求长城公司配齐配好服务团队。2.一审判决认定的长城公司未履行合同义务的内容与事实不符，长城公司未履行部分的内容明显超过一审判决已经认定的部分。3.即使根据一审判决认定的长城公司未履行的合同义务内容，其比例也明显超过70％，一审判决要求百事高公司承担70％的费用明显不合理。4.长城公司未履行的合同内容，均是百事高公司希望取得的关键工作成果，长城公司未按时提交这些关键工作成果，导致百事高公司签署《广告代理合同》的目的落空，长城公司已提交的工作成果也失去了任何实际意义。5.《广告代理合同》并未约定在未完成工作成果的情况下可以按提交成果的比例主张工作报酬，一审判决要求长城公司按70％的比例支付服务费没有依据。（二）一审法院判决百事高公司向长城公司支付绩效费用无合同依据，也不符合日常生活常理。1.长城公司服务期限未满一年，而《广告代理合同》第3.1.2条明确约定绩效费用每年支付一次，长城公司主张绩效费用的条件不成立。2.《广告代理合同》第3.1.2条明确约定绩效奖金与百事高公司销售额挂钩，并无保底之约定。合同附件三《绩效评估内容及费用计算方式》约定1000万元之上抽佣0.5％，而所谓的保底12.25万元是按照核定的保守总销售额12450万元计算出来的，计算公式为（12450万-1000万）×0.5％=12.25万元。换言之，所谓保底12.25万元的前提是销售额达到12450万元，百事高公司的销售额并未达到约定数额，一审判决认定绩效费用与合同约定不符。3.从日常生活经验及合同约定绩效费用的根本用意来看，长城公司主张绩效费用的前提是其已按规定完成合同约定的工作内容及提交工作成果，长城公司连合同约定的规定动作都没有完成，又有何资格要求绩效费用。补充：1.长城公司向百事高公司提交的文件多数是对工作的描述及背景资料，不符合合同目的。2.一审法院对于双方庭后补交的资料未组织质证，这是明显的程序错误。3.一审判决认定百事高公司按70%的比例支付月服务费，说明长城公司的履行存在不符合合同约定的情形，故如果要计算逾期违约金，也应从判决生效之日起计算。4.一审判决对第一个月的服务费12万没有按比例进行扣减。长城公司辩称，请求二审法院判决驳回百事高公司的全部上诉请求，维持一审判决。理由如下：（一）长城公司在合同终止前已经完成大部分工作，理应取得合同约定费用。1.截止2017年8月16日，长城公司已按约提交绝大部分工作成果。百事高公司虽然于2017年8月16日发出邮件通知暂停工作推进，但工作进度已经接近尾声。未完成的主要是策略、创意的具体落实、推广、执行，这些工作需要百事高公司确认并配合方能完成。2.一审判决按照公平原则对长城公司完成工作进行裁量，但并未考虑长城公司服务的权重及时限。长城公司在2017年8月16日前几个月已经完成了关键性的创意、策略工作，其后工作为附带性的日常工作，由百事高公司决定是否执行，而百事高公司在取得关键性工作成果后就违约终止合同，如果不用支付2017年8月16日后的费用，实际上是要长城公司承担百事高公司违约的后果。即使一审判决酌情认定工作完成比例是70%，也应当计算到2017年12月，而不应以8月16日前共3个月36万元为计算基数。3.长城公司原服务百事高公司的团队成员均因百事高公司无故提前终止合同而纷纷离职。虽然一审法院并没有完全支持长城公司的全部诉讼请求，但因受新冠××疫情影响，长城公司资金紧张，为尽快回笼资金，长城公司放弃了上诉。（二）百事高公司终止合同存在明显的恶意，并非长城公司的服务存在质量问题。1.2017年4月17－8月15日，百事高公司从未对长城公司提供的服务表达过异议或不满，在长城公司已按合同附件二提供2017年品代全年的传播策略部分工作内容后，2017年8月16日毫无征兆地以人员配备不到位为由要求暂停工作，恶意明显。2.长城公司陈述合同附件一中的人选未到位，已按合同约定在4月28日前到位，并参与到百事高公司的合同执行中。3.长城公司按百事高公司原定的2017年广告推广计划做了大量创意策划工作，并多次反复修改品牌故事，及时调整县城推广策略。百事高公司要求暂停服务的真实原因并不是对长城公司的服务不满意或者团队人员不到位，而是百事高公司的实际经营与其自身简述的情况大不相符，百事高公司无力支付广告推广费用。4.一审判决所认定长城公司未完成的工作，包含双方约定2017年度需要完成的工作，而不是2017年8月16日前应完成的工作。由于百事高公司在取得关键性工作成果后单方提前解除合同，导致长城公司无法继续履行合同，由此造成的后果应当由百事高公司承担。（三）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决所认定长城公司未履行的合同义务包括：其中明星（品牌）合作相关创意1项；明星合作方案1份、KOL合作方案1份。实际上并非长城公司不履行，而是在2017年5月4日及5日百事高公司与长城公司的会议中，百事高公司确认不使用名人拍摄，及不使用KOL合作方案。而就日常服务部分（序号七），WIP报告（每周），百事高公司对2017年5月8日至2017年8月11日的WIP报告没有异议，但一审判决却将此项工作列为长城公司未履行合同义务，应属认定事实错误。2.根据合同约定，百事高公司如解除合同，应提前30天书面通知长城公司，并继续支付该月服务费。因此，即使长城公司2017年8月16日后未再提供服务，百事高公司应当支付中止合同通知之后30天的月服务费用。3.合同约定的逾期付款违约金每月0.5%，低于中国人民银行同期逾期贷款利率。根据《合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金低于造成的损失的，长城公司可以请求增加。4.一审判决对绩效费用的认定较低，对长城公司不公平。补充：1.合同列举了服务内容及范围，长城公司按照合同约定提交工作资料，已履行了大部分合同义务。2.关于第一个月服务费没有扣减问题，百事高公司在一审中没有提及，在上诉状中也没有提及。长城公司向一审法院起诉请求：1.判令百事高公司向支付服务费用840000元，以及逾期付款违约金12600元（以120000元为基数，每月0.5%违约金为600元，暂计至2019年2月共21个月；因约定违约金过低请求调高），以上合计852600元；2.判令百事高公司提供2017年7月1日起至2019年2月28日期间的销售财务报表，并按双方约定向长城公司计算支付绩效费用；3.百事高公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月17日，百事高公司（甲方）与长城公司（乙方）签订案涉合同，约定甲方委任乙方为其Uin彩绘旅行鞋产品的广告代理公司，乙方接受甲方的委任，担任其广告代理公司；委任期为2017年4月17日至2019年4月16日。在委任期内，乙方根据本合同的约定向甲方提供广告代理服务，甲方根据本合同的约定向乙方支付各项费用。服务总费用所包括的项目参见附件二。服务费由固定费用＋绩效评估费两部分构成。固定服务费为每月120000元（含税金，每月支付，乙方于每月15日前开出该月度付款通知书及发票，甲方于收到付款通知书及发票后的30日内付清）。绩效评估费与甲方销售额挂钩，每年支付一次，全年共一次，合约内共两次，具体绩效评估内容参见附件三。逾期付款违约金：如甲方未按本合同的规定付款，应就逾付金额每月0.5%向乙方支付违约金，同时乙方有权暂停提供服务。合约履行期间，如其中一方要求中止并解除合同，则需提前30天以书面形式通知另一方，并继续支付该月服务费用。乙方应把相关文件资料整理后妥善移交甲方。一切的中止或解除合同均不影响甲方兑现已与第三方供应商订立的全部合同的义务，也不影响乙方对之收取费用、报销补偿和佣金的权利。案涉合同附件二《服务总费用包括的项目》载明：就品牌策略部分（序号一），选项包括：1.市场环境及鞋类消费趋势研探、2.消费者走访调研、3.竞品销定及研究、4.品牌定位workshop、5.确定品牌策略，乙方需产出：1.市场总结报告1份（执行时间：2017年4月17日至4月19日）、2.品牌体验报告1份（执行时间：2017年4月19日）、3.品牌大策略方案1份（执行时间：2017年4月24日至5月8日）；就品牌传播策略部分（序号二），选项包括：1.品牌核心诉求、2.品牌传播口号、3.跨媒体传播总体方案、4.品牌传播BigIdea，乙方需产出：1.跨媒体传播总体方案1份、2.品牌传播BigIdea1份（执行时间：2017年4月17日至5月8日）；就品牌传播创意部分（序号三），选项包括：1.品牌推广元素：品牌故事、2.品牌推广元素：品牌音乐或歌曲、3.品牌推广元素：网络视频或者电影、4.TVC、5.平面、6.网络传播创意、7.SNS传播创意、8.线下活动创意、9.公关创意、10.明星（品牌）合作相关创意／PGC+UGC，乙方需产出：1.品牌故事1篇、2.品牌歌曲1首、3.网络视频3条、4.TVC2条、5.平面3套以上、6.网络传播创意3套以上、7.SNS传播创意3套以上、8.线下活动创意3套以上、9.公关创意3次、10.明星（品牌）合作相关创意1项（执行时间均为2017年4月17日至6月15日）；就品牌传播策划部分（序号四），选项包括：1.明星合作、2.KOL合作、3.事件营销策划、4.媒介投放策略、5.Uin品牌SNS运营，乙方需产出：1.明星合作方案1份、2.KOL合作方案1份、3.事件营销策划方案1份、4.媒介投放策略建议1份、5.SNS运营策略建议1份（执行时间均为2017年4月17日至6月15日）；就品牌市场营销部分（序号五），选项包括：1.新店开张促销推广方案、2.品牌长期市场营销方案、3.县城市场整合营销推广方案、4.品牌季度市场营销方案，乙方需产出：1.新店开张促销推广方案1份、2.会员运营策略建议方案1份（执行时间均为2017年6月30日）、3.县城市场整合营销推广方案（执行时间：2017年5月15日）、4.季度产品上市促销推广方案4份（执行时间：17秋冬2017年5月30日前完成，18春夏上市日期前）；就单品（托莱多）推广（序号六），选项包括：1.单品（托莱多）推广策略、2.单品（托莱多）推广创意，乙方需产出：1.推广策略方案1份（执行时间：2017年5月20日）、2.公关事件爆点与话题2次（执行时间：2017年6月15日）、3.明星（单品）合作相关创意2套（执行时间：2017年5月15日）、4.新品上市KV4套（每季度一次）、5.新品上市视频2条（每两季一次）、6.营销活动KV2项（执行时间：17秋冬2017年5月30日前完成；18春夏上市日期前2个月）；就日常服务部分（序号七），选项包括：1.周工作日报、2.月工作总结、3.竞品报告，乙方需产出：1．WIP报告（每周一次，每周一发出）、2.月工作总结12份（每月一次）、3.竞品季度总结4份（每季度一次）。案涉合同附件三《绩效评估内容及费用计算方式》约定，如2017年7月1日至2018年6月30日期间案涉项目保守销售总额超过100000000元，则绩效费用的计算公式为：超过100000000元以上的部分×0.5%；年保底佣金为122500元。就案涉合同附件二所约定的服务内容，长城公司已提供的服务内容对应前述所列序号包括如下：就品牌策略部分（序号一），1.市场环境及鞋类消费趋势研探1份、2.消费者走访调研1份、3.竞品销定及研究１份、4.品牌定位workshop１份、5.确定品牌策略1份；就品牌传播策略部分（序号二），1.跨媒体传播总体方案1份、2.品牌传播BigIdea1份；就品牌传播创意部分（序号三），1.品牌推广元素：品牌故事1篇、2.品牌推广元素：品牌音乐或歌曲1首、4.TVC２条、5.平面1套、6.网络传播创意1套、7.SNS传播创意1套、8.线下活动创意1套；就品牌传播策划部分（序号四），4.媒介投放策略建议1份；就品牌市场营销部分（序号五），2.品牌长期市场营销方案1份、3.县城市场整合营销推广方案1份；就日常服务部分（序号七），月工作总结1份。长城公司于2017年8月16日后未再向百事高公司提供服务。百事高公司确认收到长城公司开具的2017年6月17日至2017年7月16日服务费发票、2017年7月17日至2017年8月16日服务费发票，金额均为120000元。百事高公司提供的销售报表显示，其公司在2017年7月1日至2018年6月30日期间案涉产品的销售总额未超过100000000元。对此，长城公司不予确认，但未能提供证据予以反驳。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。案涉合同约定长城公司应当履行的义务包括：就品牌策略部分（序号一），选项包括：1.市场环境及鞋类消费趋势研探、2.消费者走访调研、3.竞品销定及研究、4.品牌定位workshop、5.确定品牌策略，乙方需产出：1.市场总结报告1份（执行时间：2017年4月17日至4月19日）、2.品牌体验报告1份（执行时间：2017年4月19日）、3.品牌大策略方案1份（执行时间：2017年4月24日至5月8日）；就品牌传播策略部分（序号二），选项包括：1.品牌核心诉求、2.品牌传播口号、3.跨媒体传播总体方案、4.品牌传播BigIdea，乙方需产出：1.跨媒体传播总体方案1份、2.品牌传播BigIdea1份（执行时间：2017年4月17日至5月8日）；就品牌传播创意部分（序号三），选项包括：1.品牌推广元素：品牌故事、2.品牌推广元素：品牌音乐或歌曲、3.品牌推广元素：网络视频或者电影、4.TVC、5.平面、6.网络传播创意、7.SNS传播创意、8.线下活动创意、9.公关创意、10.明星（品牌）合作相关创意／PGC+UGC，乙方需产出：1.品牌故事1篇、2.品牌歌曲1首、3.网络视频3条、4.TVC2条、5.平面3套以上、6.网络传播创意3套以上、7.SNS传播创意3套以上、8.线下活动创意3套以上、9.公关创意3次、10.明星（品牌）合作相关创意1项（执行时间均为2017年4月17日至6月15日）；就品牌传播策划部分（序号四），选项包括：1.明星合作、2.KOL合作、3.事件营销策划、4.媒介投放策略、5.Uin品牌SNS运营，乙方需产出：1.明星合作方案1份、2.KOL合作方案1份、3.事件营销策划方案1份、4.媒介投放策略建议1份、5.SNS运营策略建议1份（执行时间均为2017年4月17日至6月15日）；就品牌市场营销部分（序号五），选项包括：1.新店开张促销推广方案、2.品牌长期市场营销方案、3.县城市场整合营销推广方案、4.品牌季度市场营销方案，乙方需产出：1.新店开张促销推广方案1份、2.会员运营策略建议方案1份（执行时间均为2017年6月30日）、3.县城市场整合营销推广方案（执行时间：2017年5月15日）、4.季度产品上市促销推广方案4份（执行时间：17秋冬2017年5月30日前完成，18春夏上市日期前）；就单品（托莱多）推广（序号六），选项包括：1.单品（托莱多）推广策略、2.单品（托莱多）推广创意，乙方需产出：1.推广策略方案1份（执行时间：2017年5月20日）、2.公关事件爆点与话题2次（执行时间：2017年6月15日）、3.明星（单品）合作相关创意2套（执行时间：2017年5月15日）、4.新品上市KV4套（每季度一次）、5.新品上市视频2条（每两季一次）、6.营销活动KV2项（执行时间：17秋冬2017年5月30日前完成；18春夏上市日期前2个月）；就日常服务部分（序号七），选项包括：1.周工作日报、2.月工作总结、3.竞品报告，乙方需产出：1.WIP报告（每周一次，每周一发出）、2.月工作总结12份（每月一次）、3.竞品季度总结4份（每季度一次），但本案查明百事高公司未履行合同的义务包括：就品牌传播创意部分（序号三），3.品牌推广元素：网络视频或者电影3条、9.公关创意3次、10.明星（品牌）合作相关创意1项；就品牌传播策划部分（序号四），1.明星合作方案1份、2.KOL合作方案1份、3.事件营销策划方案1份、5.Uin品牌SNS运营1份；就品牌市场营销部分（序号五），1.新店开张促销推广方案1份、4.品牌季度市场营销方案４份；就单品（托莱多）推广（序号六），1.单品（托莱多）推广策略1份、2.单品（托莱多）推广创意；就日常服务部分（序号七），1.WIP报告（每周）、3.竞品季度总结4份。百事高公司于2017年8月16日要求长城公司停止服务。长城公司于2017年8月16日后亦未再向百事高公司提供服务，据此，根据公平原则，长城公司主张2017年8月17日之后的服务费用缺乏依据，本院不予支持。就2017年5月17日至2017年8月16日期间的服务费，综合长城公司实际履行合同义务的情况，本院认定百事高公司应当按70%支付月服务费即120000元/月×3个月×70%，即252000元，并应向长城公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以84000元为计算基数，自2017年7月17日起；以84000元为计算基数，自2017年8月17日起；以84000元为计算基数，自2017年9月17日起，均按每月0.5%的利率标准计付至实际清偿之日止）。就长城公司要求支付超过上述范围的服务费及逾期付款违约金部分的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于绩效费用问题。案涉合同约定，如2017年7月1日至2018年6月30日期间案涉产品保守销售总额超过100000000元，则绩效费用的计算公式为：超过100000000元以上的部分×0.5%；但同时明确年保底佣金为122500元。据此，虽然百事高公司提供了其公司在上述期间的销售总额未达到100000000元，但按照年保底佣金（绩效）的约定，结合长城公司实际提供服务期间为4个月，以及本院认定长城公司履行服务内容达70%的情况，长城公司主张支付如下绩效费用，即28583元（122500元÷12个月×4个月×70%），本院予以支持。对于长城公司主张支付超过上述范围的绩效费用，本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、百事高公司在判决发生法律效力之日起十日内，向长城公司支付2017年5月17日至2017年8月16日期间的服务费252000元；二、百事高公司在判决发生法律效力之日起十日内，向长城公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以84000元为计算基数，自2017年7月17日起；以84000元为计算基数，自2017年8月17日起；以84000元为计算基数，自2017年9月17日起，均按每月0.5%的利率标准计付至实际清偿之日止）；三、百事高公司在判决发生法律效力之日起十日内，向长城公司支付2017年4月17日至2017年8月16日期间的绩效费用28583元；四、驳回长城公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12330元，由长城公司负担7940元，百事高公司负担4390元。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。长城公司向本院提交了以下证据：1.工作成果完成情况表，拟证明工作成果的完成情况；2.工作成果及提交工作成果邮件，拟证明工作成果完成情况，该工作成果通过邮件、会议展示等方式向百事高公司交付；3.人员构架，显示LiviaZeng为资深客户经理，ElaineYang、小川、AndreZhong为资深美指，拟证明百事高公司声称的配置人员未到齐，与事实不符；4.4月12日会议记录，拟证明百事高公司实际经营情况与自身陈述的情况不符，在后续会议纪要中，百事高公司声称其销售额不理想，广告投放费用过高。百事高公司对上述证据发表如下质证意见：上述证据均不属于新证据，不应予以采纳。关于证据1，三性不予认可，是长城公司单方制作。关于证据2，真实性、合法性予以认可，但不能证明长城公司的主张。长城公司是否完成了合同约定的义务，需要与涉案合同附件二记载内容进行比对。长城公司将邮件往来及会议记录视作提交的工作成果不符合合同约定，证据4才是完成合同义务的准确记载。关于证据3，三性不予认可，该证据是长城公司单方制作。关于证据4，真实性予以认可，但不能证明长城公司主张的证明内容，且该份邮件早于涉案合同的签订日期，与本案无关。经审查，百事高公司认为其没有收到“品牌传播BigIdea”策略。对于一审判决查明的其他事实，本院予以确认。二审另查明：《广告代理合同》附件三为《绩效评估内容及费用计算方式（销售预估）》，该表格预估保守总销售为12450万元，保守佣金为12.25万元；正常总销售为21742万元，正常佣金为58.71万元；乐观总销售为37520万元，乐观佣金为137.6万元。该表格同时载明：“10000万以上抽佣0.5%，即12.25万（保底），58.71万（正常），137.6万（乐观）。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。双方对《广告代理合同》的效力均无异议，本院对此予以确认。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：长城公司要求支付月服务费和绩效费有无法律依据。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：百事高公司于2017年8月16日以电子邮件的形式通知长城公司暂时停止服务，长城公司收到该邮件后，事实上未再按照合同约定为百事高公司提供服务，一审判决根据合同履行情况，判令百事高公司按照70%的比例支付月服务费和绩效费，并据此驳回长城公司请求继续支付2017年8月17日之后的服务费和绩效费的诉求，长城公司未提起上诉，应视为其认可一审判决。关于2017年8月17日之前的服务费，百事高公司认为，长城公司未能在合同约定的时间内配足服务人员，未履行合同义务的比例明显超过70%，且该部分义务属于关键性工作成果，导致涉案合同目的落空，故无需支付该期间的费用。首先，合同附件一显示，项目人员架构中尚有一名资深客户经理、三名资深美指需在2017年4月28日前到位。为此，长城公司向本院提供了其自行制作的项目人员架构表以及邮件，以证明LiviaZeng作为资深客户经理，ElaineYang、小川、AndreZhong作为资深美指，已经参与了涉案项目。虽然邮件等证据尚不足以证明上述人员是在2017年4月28日前到位，但百事高公司已经支付了第一个月的全部月服务费。现有证据也显示，在2017年8月16日之前，百事高公司并未就该问题向长城公司提出过任何异议。其次，对于长城公司已履行的合同内容，一审判决结合双方证据对合同附件二列明的各细项进行了认定，该认定有长城公司提供的邮件等证据佐证。虽然百事高公司认为其没有收到附件二细项中的“品牌传播BigIdea”策略，但长城公司提供的2017年4月28日电子邮件显示，双方员工在2017年4月27日的会议中已经就此进行了讨论，并形成了方案。对于一审判决认定的其他细项，长城公司并未提出异议。再次，对于长城公司未履行的合同义务，百事高公司认为属于《广告代理合同》的关键性内容，不提交该成果将导致合同目的落空，但并未对此提供充足的证据予以证明或者进行合理解释，故不能仅依据销售数据就认定合同目的落空。另外，虽然双方并未在合同中约定按照提交成果的比例主张工作报酬，但本案属于服务合同，从合同性质上来看，对于已经提交的工作成果，长城公司无法要求百事高公司返还，基于长城公司提供了相应服务以及百事高公司事实上接受了部分服务这一客观事实，一审判决根据合同履行情况酌定百事高公司按照一定比例支付服务费，于法有据。一审判决认定按70%比例支付服务费，属自由裁量权范围，与合同履行情况基本吻合，并无明显不当，本院予以维持。至于第一个月的服务费，根据合同约定，服务费是按月支付，百事高公司在合同履行过程中已将第一个月的服务费全额支付给了长城公司，应视为百事高公司对该月的服务无异议，其在一审中也并未要求全部或者按比例返还，故百事高公司在二审中要求按比例抵扣，本院不予支持。《广告代理合同》约定月服务费应在收到付款通知书及发票后的30日内付清，一审判决据此以认定的月服务费84000元为基数，分段计算违约金，与合同约定相符。关于2017年8月17日之前的绩效费，《广告代理合同》约定绩效费与百事高公司的销售额挂钩，每年支付一次，全年共一次，合约内共两次。双方约定绩效费的目的在于激励长城公司为百事高公司提供符合产品特点的服务，促进销售，提高销量。绩效费与产品销量挂钩，产品销量越高，则绩效费越多。合同附件三对百事高公司的销售额分保守、正常、乐观三种情况进行了预估，并以预估的销售额为基础，按照1000万以上抽佣0.5%的计算方式计算出了对应的绩效费。但该销量是双方对百事高公司接受长城公司服务后所形成的产品销量的预估，并非已经实现的目标。因此，根据预估的销量计算出来的绩效费仅具有可能性，并不具有现实性。在合同附件三已经明确约定只有产品销量达到1000万以上才能抽佣0.5%的情况下，附件三中载明的保底绩效费应理解为在保底销售额已经实现的条件下，长城公司可以主张的绩效费，并非百事高公司在脱离产品销售额的情况下承诺向长城公司支付的最低绩效费。现百事高公司已经提交证据证明其产品销量并未达到1000万元，虽然长城公司对该证据不予认可，但并未提供证据反驳，故支付保底绩效费的条件并未成就，一审判决百事高公司支付绩效费，与合同约定不符，本院予以纠正。综上所述，百事高公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初11376号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初11376号民事判决第三项、第四项；三、驳回盛世长城国际广告有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12230元，由广州百事高企业发展有限公司负担4642元，盛世长城国际广告有限公司广州分公司负担7588元；二审案件受理费6115.43元，由广州百事高企业发展有限公司负担5570.94元，盛世长城国际广告有限公司广州分公司负担544.49元。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年十月十六日书记员  王祥瑞何冠莲