广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民终1006号 上诉人（原审被告）：何广祖，男，1974年1月20日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市武鸣县。 被上诉人（原审原告）：卢世肯，男，1967年1月18日出生，壮族，住广西壮族自治区环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：卢月益，广西中名（平果）律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：陈思秀，女，1995年7月22日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市，系该公司职工。 原审被告：广西弘邕建筑劳务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市朋云路6号综合楼四层401房，统一社会信用代码：91450103574597029N。 法定代表人：谢树锋，执行董事。 委托诉讼代理人：李群，男，1989年6月5日出生，壮族，住广西壮族自治区马山县，系该公司职工。 上诉人何广祖因与被上诉人卢世肯、原审被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下简称“五建公司”)、广西弘邕建筑劳务有限公司(以下简称“弘邕公司”)劳务合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2019)桂1024民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年6月18日召集上诉人何广祖，被上诉人卢世肯的委托诉讼代理人卢月益，原审被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人陈思秀，原审被告广西弘邕建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李群到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。 何广祖上诉请求：撤销德保县人民法院（2019)桂1024民初1348号民事判决第一项,改判驳回被上诉人卢世肯对上诉人何广祖的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人何广祖与被上诉人卢世肯之间存在劳务合同关系，却以上诉人何广祖与被上诉人卢世肯在施工前未进行技术交底、列明施工质量要求，出现质量问题未经双方或监理确认为由，要求上诉人何广祖对于整改的费用承担全部责任，有违公平。首先，上诉人何广祖在组织施工前已对被上诉人卢世肯的小队组进行安全技术交底，但被上诉人卢世肯未按要求进行施工，将砖渣混入混凝土中，导致圈梁强度达不到安装电梯轨道的要求。发现问题后，上诉人何广祖曾多次通过电话和微信通知被上诉人卢世肯进行整改，但被上诉人卢世肯拒不整改，上诉人何广祖才同意由项目部委托电梯公司进行整改加固。其次，被上诉人卢世肯系有着砌筑劳动经验的人，其本身应当知道往圈梁里填砖渣是不符合行业质量要求的。被上诉人卢世肯施工存在质量问题，应承担责任。再次，一审判决将产品质量问题的责任由上诉人何广祖承担，系助长建筑市场的不良风气。本案施工质量问题的主要责任在于被上诉人卢世肯，被上诉人卢世肯在电梯圈梁浇筑过程中混入砖渣，制造豆腐渣工程。一审判决将原本属于被上诉人卢世肯承担的责任全部由上诉人何广祖承担，有违公平。上诉人何广祖与被上诉人卢世肯之间存在劳务合同关系，应根据各自过错承担责任。 卢世肯辩称，上诉人何广祖事前未向被上诉人卢世肯进行技术交底，也未书面列明施工质量要求，只是口头嘱咐被上诉人卢世肯尽量赶工交付。被上诉人卢世肯在上诉人何广祖的监督下施工，工程到交付阶段上诉人何广祖未提出任何异议并默认了被上诉人卢世肯施工项目的质量。在施工项目交付后决定扣劳务款前，上诉人何广祖未通知被上诉人卢世肯到现场确认。施工质量是否有问题不应由上诉人何广祖和没有工程质量鉴定资质的电梯公司说了算。没有工程监理方确认工程质量便擅自认定施工有质量问题，无事实和法律依据。即使施工存在质量问题也是上诉人何广祖事前未交底、事中未监督到位引起的。且事后交付时上诉人何广祖未提出异议表明其已默认被上诉人卢世肯施工质量没有问题。弘邕公司将涉案劳务工程分包没有相关资质的上诉人何广祖属违法分包，且在施工中未尽到监督和管理责任，应对劳务款的支付负连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请求二审法院驳回上诉人何广祖的上诉请求，维持原判。 广西建工集团第五建筑工程有限责任公司辩称，五建公司将工程劳务模块分包给了具有法人资格和劳务承包资质的弘邕公司，且双方已经结算完毕。五建公司与弘邕公司签订了施工劳务分包合同，约定劳务内容和质量，当劳务成果不符合约定时，应由弘邕公司承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。 广西弘邕建筑劳务有限公司辩称，弘邕公司在整改前已经将整改方案通知上诉人何广祖，同时上诉人何广祖也口头通知了被上诉人卢世肯进行整改。即便是一个没有任何施工经验的工人在搅拌混凝土过程中，看到树叶混入也会捡出来，被上诉人卢世肯在混凝土中混入废弃砖块是明显错误的。一审法院以上诉人何广祖未进行技术交底、监管不到位为由判决上诉人何广祖承担责任是错误的。被上诉人卢世肯在混凝土中混入砖块会造成严重的安全隐患，应承担全部责任。请求二审法院驳回被上诉人卢世肯的诉讼请求。 卢世肯向一审法院起诉请求：一、判决三被告支付原告因被告拖欠原告劳动报酬3950元；二、判决三被告支付原告因被告恶意克扣原告的劳务报酬65000元；三、判决三被告支付原告因被告恶意拖欠和克扣以上第一、第二项以及2019年8月1日才支付25493元劳务报酬（三项合计94443元）25%的经济补偿金23610.75元；四、判决三被告对以上第一、第二、第三项支付款项负连带责任。 一审法院认定事实：被告五建公司经过招投标程序，中标承建了广西德保县的“老乡家园--德保县城南移民安置项目扶朝安置小区”项目，于2017年5月1日，将该项目的一期、二期工程的劳务模块分包给被告弘邕公司，被告弘邕公司以包工不包料的方式将砌筑工程劳务、内外墙抹灰劳务及内墙刮腻子劳务分包给没有相关资质的被告何广祖，被告何广祖于2018年3月又将该项目的20#、21#楼的砌体和二次结构进行建筑劳务工作分包给原告卢世肯施工队，但双方没有签订书面合同。2018年3月至2018年10月期间，原告施工队在被告何广祖的指挥监督下，完成了被告何广祖安排的工作任务，双方对原告完成的工作量结算，一致认可原告的工程款为650443元，被告何广祖已支付556000元。之后，被告广西五建公司授权的深圳亚洲富士电梯设备有限公司进场安装电梯，提出20#楼电梯井道圈梁质量不合格，无法作为电梯导轨的固定点，被告广西五建公司小区项目部为了不影响施工进度，委托深圳亚洲富士电梯设备有限公司对该电梯井进行加固补救，因此产生的费用65000元（16号钢槽24000元、7*7角铁3600元、12号膨胀螺丝2280元、支架配套18000元、辅料2120元、人工费15000元），并直接从被告何广祖的工程款中扣除，被告何广祖在2018年年底2019年春节前结算工程劳务报酬时，以原告承建楼梯部分地方参差红砖不合格为由，克扣了原告施工队的劳动报酬款项65000元。另外，原、被告双方认可的29443元劳动报酬也一直拖欠。后经原告向德保县劳动监察大队和德保县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月1日，被告何广祖向原告支付拖欠的劳动报酬25493元，剩余3950元，被告何广祖以安排人工去补20#楼砖洞费用1250元、21#楼砖洞费用2700元予以扣除，原告因索未果，遂向该院提起诉讼。另查明，被告五建公司作为该项目的承建方，将劳务模块分包给被告弘邕公司，其中，一期工程已完工并已结算支付完毕。 一审法院认为，被告何广祖将该项目的20#、21#楼的砌体和二次结构进行建筑劳务工作分包给原告卢世肯施工队，系平等主体之间协商的意思表示，双方形成了劳务合同法律关系。原告在被告的监督指挥下，完成了被告何广祖安排的工作任务，之后，在深圳亚洲富士电梯设备有限公司进场安装电梯时，发现20#楼电梯井圈梁发现质量问题，该项目项目部要求进行整改，且为了工程进度，采用电梯公司加固补救的整改方案并委托电梯公司实施，因而产生整改费用，被告何广祖在与原告结算中，将其在劳务报酬中予以扣除。但被告何广祖在施工前未向原告进行技术交底，列明施工质量要求，施工过程也是在被告的监督与指挥下进行施工作业，且发现质量问题后，未经双方或工程监理方确认，也没有向原告提出具体的劳务整改方案，而是直接在结算劳务报酬中予以扣除，没有法律或合同依据，被告何广祖抗辩理由不成立，该院不予支持。关于被告拖欠原告劳务报酬3950元，被告何广祖抗辩称原告拒不整改情况下，另安排其他人员进行20#楼、21#楼补砖洞，产生的费用1250元、2700元，予以扣除，但未能提供证据证明其主张，抗辩理由不成立，该院亦不予支持，原告该项诉请于法有据，该院予以支持。关于原告诉请的经济赔偿金23610.75元，本案是平等主体之间的劳务合同关系，并非劳动合同关系，原告该项诉请无法律依据，该院不予支持。关于三被告承担连带责任问题，被告弘邕公司作为劳务模块的承包方，并将涉案的劳务工程发包给没有相关资质的被告何广祖，在施工过程当中也未尽到监督和管理的责任，应对其承担连带责任；被告五建公司作为该项目的承建方，将一期、二期工程的劳务模块分包给被告弘邕公司，并对已完成的工程，结算完毕，且被告弘邕公司具有劳务承包资质，被告五建公司属于合法分包，不应承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二条的规定，判决：一、被告何广祖于本判决生效之日起十日内支付给原告卢世肯克扣的劳动报酬68950元。被告广西弘邕建筑劳务有限公司承担连带责任。二、驳回原告卢世肯对被告广西建工集团第五建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费2114元（原告已预交2114元），由原告卢世肯负担1057元，被告何广祖和被告广西弘邕建筑劳务有限公司负担1057元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，认定如下：被上诉人卢世肯、原审被告广西建工集团第五建筑工程有限公司、广西弘邕建筑劳务有限公司在二审期间没有提交新证据。上诉人何广祖在二审期间提交新证据1.2018年11月4日上诉人何广祖与被上诉人卢世肯的通话录音，用于证明上诉人何广祖已告知被上诉人卢世肯整改方案；证据2.施工费用说明，用于证明建筑行业的通常做法是工程尾工或修补整改工作由对组互帮或工程项目部抓工帮助完成；证据3.2019年2月14日上诉人何广祖与被上诉人卢世肯的通话录音，用于证明被上诉人卢世肯对自己做的电梯井道圈梁被扣款是清楚的。被上诉人卢世肯质证认为，对证据1的关联性有异议，录音不清楚，是否与本案有关联无法查实；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关；对证据3的真实性有异议，录音时间不明确，通话对象不清楚，无法查实。原审被告五建公司质证认为，对证据1、2、3不发表质证意见。原审被告弘邕公司质证认为，对证据1、3不发表质证意见，对证据2无异议，能够证明整改方案是原审被告弘邕公司与五建公司进行沟通协商后制定的。本院认为，被上诉人对证据1、3均有异议，且无其他证据相互佐证，本院不予采信。证据2与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审对本案事实的认定与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人何广祖将涉案项目的20#、21#楼的砌体和二次结构进行建筑劳务工作分包给被上诉人卢世肯施工队，双方之间形成劳务合同关系。被上诉人卢世肯依约完成施工任务后，有权取得相应的劳务报酬。关于20#楼电梯井道圈梁整改费用65000元应由谁承担的问题。上诉人何广祖主张其已事前向被上诉人卢世肯进行技术交底及列明施工质量要求，被上诉人卢世肯施工的20#楼电梯井道圈梁存在质量问题，由此产生的整改费用65000元应由被上诉人卢世肯承担。被上诉人卢世肯对此不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人何广祖应就其已事前向被上诉人卢世肯进行技术交底及列明施工质量要求这一上诉主张承担举证责任。上诉人何广祖未能提供充分证据证明其上诉主张，应承担举证不能的法律后果。由于上诉人何广祖不能证明与被上诉人卢世肯就施工质量标准进行约定，故上诉人何广祖主张被上诉人卢世肯施工质量不合格应承担违约责任，没有合同依据和法律依据。导致20#楼电梯井道圈梁不符合电梯安装要求的主要责任在于上诉人何广祖在事前未向被上诉人卢世肯进行技术交底及列明施工质量要求，故由此产生的整改费用65000元应由上诉人何广祖承担。上诉人何广祖主张从被上诉人卢世肯的劳务报酬中扣除整改费用65000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于20#、21#楼补砖洞产生的费用1250元、2700元应由谁承担的问题。上诉人何广祖未能提供证据证明其已通知被上诉人卢世肯整改及被上诉人卢世肯拒绝整改，故上诉人何广祖主张20#、21#楼补砖洞产生的费用1250元、2700元从被上诉人卢世肯的劳务报酬中予以扣除的上诉主张，本院不予支持。被上诉人卢世肯诉讼主张上诉人何广祖向其支付尚欠劳务报酬68950元（65000元+1250元+2700元），依法有据，本院予以支持。关于本案是否遗漏当事人的问题。莫绍荣与本案不具有利害关系，不属于本案当事人，本案不存在遗漏当事人的情形。上诉人何广祖关于追加莫绍荣为本案第三人参加诉讼的理由不成立，本院不予采信。 综上所述，何广祖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1524元，由上诉人何广祖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓梅君 审 判 员 张力夫 审 判 员 何双安 二〇二〇年七月十日 法官助理 李宁宁 书 记 员 罗 丹