云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云01民终638号上诉人（原审原告）：邹云彤，男，汉族，1979年12月14日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：邹云青，男，汉族，1976年8月19日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区，系邹云彤哥哥，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：熊梓亦，女，汉族，1974年10月4日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。被上诉人（原审被告）：邵健菠，男，汉族，1970年10月30日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：左正丽、张京，云南靖节律师事务所律师，特别授权代理。上诉人邹云彤与被上诉人熊梓亦、邵健菠损害公司利益责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院作出的（2019）云0112民初10567号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人邹云彤上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初10567号民事裁定，支持上诉人以股东身份作为一审原告的身份适格，发回重审；二、支持上诉人在一审民事起诉状中的全部诉讼请求。事实和理由：两名被上诉人利用实际控制云南影速文化传播有限公司的职务便利，挪用公司巨额资金长期未归还，给公司造成巨大经济损失；同时虚构业务奖励和经营成本、转移并侵占公司资金，为其二人及关联公司谋取私利，并伪造相关会计凭证和会计账簿，编制虚假财务会计报告。上诉人认为一审法院的裁定不合理，理由如下：1、本案中被侵权对象是云南影速文化传播有限公司股东数量仅有4个，邹云彤是公司自然人股东兼任公司监事，虽然在一审起诉状中没有明确以股东或监事身份作为原告，但所有诉讼请求均以维护公司利益为目的，无论上诉人以股东身份提起诉讼或者是以监事身份代表公司提起诉讼，其主体身份都适格。2、上诉人曾于2019年6月25日以股东身份向公司监事身份提出针对公司执行董事和法定代表人的诉讼申请，但因本案两名被告完全控制公司的所有证照和印章，上诉人作为公司监事无法取得“以公司名义为原告”提起诉讼所需的法定授权材料，无法“以公司名义为原告”向法院提起诉讼。3、因被上诉人一审时未按规定在开庭前提交答辩状，所以一审原告代理人在开庭时未及时取得原告曾向公司监事提出诉讼申请的证据。一审原告代理人在退庭后及时向法官提交了相关的《情况说明》，现已取得由原告提供的《致公司监事的诉讼申请》作为新证据。4、被上诉人曾在与上诉人协商准备注销公司的过程中、上诉人针对公司提起的股东知情权诉讼的法庭调解过程中以及在本案开庭前提交法庭的应诉证据中，出具了大量伪造的会计资料、凭证和虚假财务报告。从材料中可以发现，被上诉人早在公司刚刚产生大额营业收入时就已将公司巨额资金私自挪用，导致公司经营困难；即便是在公司业务停顿之后，被上诉人也没有停止继续侵害公司利益，致使公司陷入越来越严重的财务亏损局面。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉。被上诉人熊梓亦、邵健菠提交书面答辩意见称：一、上诉人邹云彤一审未就股东和监事身份作出选择，即以自己名义作为原告提起诉讼，不符合法律规定；二、一审中上诉人邹云彤在一审中并未举证证明其已按照《公司法》第一百五十一条的规定履行申请程序，也未举证证明其属于“情况紧急、不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，其起诉不符合法律的规定；三、根据《公司法解释（四）》第二十三条第一款规定，上诉人邹云彤以公司监事身份提起诉讼，原告主体存在错误，应以公司作为原告，本案上诉人邹云彤是以自己的名义提起诉讼，违反法律规定，故一审法院裁定驳回上诉人邹云彤的起诉并无不当，请依法予以维持。一审原告邹云彤向一审法院起诉请求：一、判令两名被告退赔公司被其非法挪用和侵占的公司资金￥318520元，并向公司赔偿支付上述资金应产生的利息损失；二、判令两名被告赔偿公司因其违法违规行为造成的经济损失￥3650412元；三、判令两名被告全额承担本案诉讼费。一审法院经审理认为，云南影速文化传播有限公司于2015年5月29日成立；公司股东及持股比例为熊梓亦持股5％、邹云彤30％、昆明橙果投资管理偶先公司持股50％、吴杰15％；熊梓亦担任公司经理和财务负责人，邵健菠担任公司执行董事，邹云彤担任监事。一审庭审中，原告陈述其系以股东和监事的双重身份提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”；第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”；第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”本案中，原告认为其系依据上述《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定提起本案诉讼，不是按照第一百四十九条起诉，故无需按照一百五十一条规定的前置程序进行，且原告同时以股东和监事身份提起诉讼不存在违反法律程序。对此，1.《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条系对公司董事、监事、高级管理人员的义务及禁止行为的规定，第一百四十九条系对公司董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，实施包括前述第一百四十七条、第一百四十八条规定的行为给公司造成损害的民事责任的规定，第一百五十一条系对公司权益受损的股东救济即股东代位诉讼的特殊程序规定，故正确行使股东权利应根据上述法律条款的系统规定进行，不能割裂适用；2.原告邹云彤同时系云南影速文化传播有限公司股东及监事，针对损害公司利益责任，其如作为股东行使代位权，则应首先进行上述一百一十五条规定的程序，如作为监事行使诉讼权利，则应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款的规定以云南影速文化传播有限公司作为原告。综上，邹云彤未在股东及监事身份作出选择，即以自己名义作为原告提起本案诉讼，不符合上述法律规定，据此一审法院裁定：驳回原告邹云彤的起诉。本院认为，本案系上诉人为维护公司利益以自己名义提起的诉讼，根据我国《公司法》第151条规定，股东代位诉讼是在公司怠于起诉损害其利益的董事、监事、高管或第三人时，为股东维护公司利益和自己利益提供的一个救济途径。股东要以自己的名义提起股东代位诉讼应以“竭尽公司内部救济”为前提，首先在提起代表诉讼之前公司股东必须请求公司治理机构向危害公司利益的不正当行为实施者主张权利，当公司明确表示拒绝或其行为怠于行使救济权时，或情况紧急不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能向法院提起代表诉讼。本案中，上诉人邹云彤已明确其是以公司股东身份提起的诉讼，其主张标的公司董事、高管人员即本案被上诉人熊梓亦、邵健菠实施了损害公司利益的行为，按照法律规定上诉人应向公司监事会或监事提交书面申请，由监事会或监事向人民法院提起诉讼，但基于上诉人邹云彤系公司股东和唯一监事双重身份的事实，本案并未出现公司拒绝或怠于起诉的情形，且邹云彤主张被上诉人实施的损害公司利益行为在诉讼前已发生，并非属于情况紧急可以通过本案诉讼能够及时制止，避免损害结果发生情形，故不符合股东代表诉讼的要件和特征。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。审判长 保 红审判员 白 皓审判员 张 彬二〇二〇年二月二十八日书记员 李怡庭