营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初4022号原告(反诉被告)：潘敦友，男，1969年12月5日出生，汉族，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：于庚，营口经济技术开发区红旗法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：新东北电气集团电力电容器有限公司，住所地营口经济技术开发区熊岳镇。法定代表人：徐永春，经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。第三人：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（怀上投资大厦8-9层）。法定代表人：乔术宽，经理。委托诉讼代理人：顾平，男，1960年8月26日出生，汉族，现住安徽省蚌埠市蚌山区，公司员工。原告（反诉被告）潘敦友与被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司（以下简称被告电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依被告申请依法追加安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建公司）为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘敦友的委托诉讼代理人于庚，被告电力公司的委托诉代理人齐高山，第三人五建公司的委托诉讼代理人顾平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告潘敦友向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告电力公司给付原告剩余工程款2459621.82元及利息；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2009年8月14日，被告电力公司与蚌埠市第五建筑安装工程有限公司营口市分公司签订高压电容器厂房，高压成套厂房建设工程施工合同，合同约定，被告将位于鲅鱼圈区熊岳城的高压电容器厂房、高压成套厂房建筑工程承包给蚌埠市第五建筑安装工程有限公司营口市分公司。2009年8月30日，蚌埠市第五建筑安装工程有限公司营口市分公司与原告签订新东北电气集团电力电容器有限公司滨海新区（熊岳）工业园区高压电容器厂房高压成套厂房工程施工协议书，协议书约定，蚌埠市第五建筑安装工程有限公司营口市分公司将高压电容器厂房、高压成套厂房全部工程的土建、装饰、给排水、暖气、电气、消防总承包给原告，原告为该工程的实际施工人。原告安排其所属的大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司于2010年如期竣工，并已由被告单位的工程部部长宋利东，保卫处负责人黄宝东、曲日强对该工程验收合格。被告于2011年7月1日开始使用该建筑。2014年3月29日该工程审核结算造价为46709612.82元。被告先后分两次共计给付原告44249991元工程款，尚欠原告2459621.82元。经原告多次催要，被告至今未按约定支付该楼的剩余工程款。原告于2014年3月29日将被告与第三人诉至营口市鲅鱼圈区人民法院，法院因第三人破产裁定本案移送第三人所在地法院管辖。原告不服提出上诉，二审法院认定被告为本案的实际债务人，裁定本案由鲅鱼圈区人民法院立案审理。另外，第三人不是本案的实际债务人，被告是本案的实际债务人，故原告将被告诉至法院，要求被告向原告支付高压电容器厂房、高压成套厂房剩余工程款2459621.82元及利息。被告电力公司辩称，一、原告潘敦友主张权利，主体不适格。1.案涉工程系答辩人发包给蚌埠市第五建筑工程有限公司现已经更名为安徽五建公司，由五建公司施工完毕，并由五建公司与答辩人进行结算。答辩人从未与原告潘敦友就案涉工程签订任何施工合同，因此与原告潘敦友之间不存在合同关系。原告潘敦友现以实际施工人的身份向答辩人主张权利，但结合其举出的证据，对其施工人的身份，原告潘敦友仅举出与蚌埠市第五建筑工程有限公司营口市分公司签订的协议书，由于该协议书中的主体仅为原告潘敦友及五建分公司，在五建公司没有出庭说明的情况下，作为合同之外的答辩人无法确定该协议是否为五建公司的真实意思表示，该协议书的公章为五建分公司，而在答辩人与五建公司的所有合同当中，从未有五建分公司盖章。因此答辩人对该公司公章的真实性更无法确认。同时协议书签订的时间为2009年8月30日，而协议中约定的开工时间却为2009年8月15日，明显不符合常理。综上，答辩人有理由认为该协议书并不是五建公司的真实意思表示；2.在以前的诉讼过程中，原告潘敦友以其挂靠在五建公司名下为由主张其为实际施工人，现原告却依据与五建分公司签订的协议书，以违法转包为由主张其为实际施工人，其陈述的事实前后明显矛盾。综上对于原告实际施工人的身份问题，应由五建公司出庭说明。在五建公司未到庭的情况下，原告现有的证据根本无法证明其实际施工人的身份。二、本案应追加五建公司为本案第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案应追加五建公司为第三人参加诉讼。三、根据原告与五建公司签订的施工合同第19.2条规定，五建公司在每次收到工程款前7日应当开具与当次工程款等额的工程款发票。案涉工程总造价为4670.96万元，答辩人已经向五建公司支付工程款4438万元，但五建公司并未开具足额发票，尚欠1310万元发票尚未开具。根据合同约定，案涉工程已经不具备继续付款的条件。四、案涉工程存在大量质量问题，应由五建公司及实际施工人承担责任。综上，请求贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。另外，本案由于第三人五建公司已经进入破产程序，根据破产法的相关规定，本案应由破产法院审理，否则无法保证五建公司其他债权人的合法权益，对于营口中院发回的民事裁定书，其主要认为五建公司并非主债务人，该论述观点是错误的，根据建设工程司法解释（一）的相关规定，答辩人作为发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，可以看出答辩人并不是主债务人，而是从债务人。被告五建公司辩称，答辩人为第三人，不是被告，原告潘敦友以实际施工人的身份向被告电力公司主张权利，答辩人没有异议。被告电力公司提出反诉请求：一、判令原告潘敦友及第三人五建公司连带赔偿因工程质量不合格发生的费用共计260万元；二、反诉案件受理费由原告及第三人负担。事实和理由：2009年8月14日，反诉原告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定反诉原告将位于工业园区高压电容器厂房、高压成套厂房施工工程承包给第三人，但在施工过程中，工程存在大量质量问题，第三人一直未能进行维修，现反诉被告潘敦友诉称其为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，反诉被告与第三人应连带赔偿原告因工程质量不合格发生的费用合计260万元。针对反诉，原告潘敦友辩称，1、反诉人承认潘敦友为本案的实际施工人；2、原告所诉工程质量不合格，无事实依据和法律依据，案涉工程在2011年7月1日，验收合格后实际交付使用，依据法律规定，反诉原告无权对验收合格和实际使用部分提出任何异议，法院不应当予以支持，建设工程质量超过8、9年后提出来，法院也不应当支持，法院应驳回反诉人的反诉请求。针对反诉，第三人五建公司辩称，一、程序方面。（一）反诉原告电力公司在反诉中将答辩人列为反诉被告不符合相关法律。关于反诉成立的条件，本案本诉中原告潘敦友以涉案工程实际施工人的身份向被告电力公司主张工程款，被告电力公司在反诉中以涉案工程质量不合格为由提出反诉，并将答辩人列为反诉被告，违反了反诉只能向本诉原告提出的相关法律规定；（二）营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4022号通知书，追加安徽五建公司为本案当事人参加诉讼不当。本案本诉原告潘敦友先后于2017年11月和2018年8月以被告电力公司和答辩人为被告向鲅鱼圈区人民法院提起诉讼，先后被鲅鱼圈区人民法院以无管辖权为由不予受理和驳回起诉。本诉原告潘敦友遂于2019年7月12日，以实际债务人电力公司为被告再次向鲅鱼圈区人民法院提起诉讼，切实有效地行使了自己的合法诉权。鲅鱼圈区人民法院无视营口市中级人民法院（2018）辽08民终2368号民事裁定，认定本案实际债务人为电力公司这一基本事实，而根据本案被告电力公司的所谓申请追加答辩人为本案当事人参加诉讼，不仅侵害了原告潘敦友的合法诉权，也违反了管辖的相关规定。另外，鲅鱼圈区人民法院再对反诉原告电力公司将答辩人列为反诉被告，不符合相关法律规定。本诉原告潘敦友以结算结果为依据以实际施工人的身份向实际债务人电力公司主张未给付完毕的工程款与反诉原告电力公司的工程质量不合格为由，向反诉被告潘敦友以及答辩人主张赔偿并不是同一法律关系。反诉被告主体亦不适格，反诉不能成立，不应合并审理。（三）如鲅鱼圈区人民法院坚持将答辩人列为本案当事人参加诉讼，并坚持本诉与反诉合并审理，则本案鲅鱼圈区人民法院没有管辖权。答辩人于2017年10月16日，经安徽省蚌埠市中级人民法院依法裁定进入破产清算程序。本案本诉原告潘敦友先后两次以电力公司和答辩人为共同被告提起诉讼，均被鲅鱼圈区人民法院依据《中华人民共和国企业破产法》第21条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定不予受理或依法驳回。更何况此次反诉原告电力公司提起涉答辩人的赔偿反诉主张的是实体权利，只能向受理反诉答辩人破产申请的蚌埠市中级人民法院提起，鲅鱼圈区人民法院对反诉中涉进入破产清算程序的安徽五建公司民事诉讼没有管辖权，不能并案审理，应驳回反诉请求或不予受理，或移送蚌埠市中级人民法院审理。二、实体方面。涉案工程于2010年竣工并由反诉原告电力公司派员验收合格，于2011年7月启用，均未提出涉案工程质量问题，不知反诉原告电力公司因涉案工程质量不合格而发生的260万元的费用，从何而来？即使有已超过法定质保期限和诉讼时效，另外答辩人就涉案工程并没有与反诉原告电力公司发生任何直接联系，包括涉案工程合同签订工程款的支付和结算。反诉原告电力公司向答辩人直接主张工程质量不合格赔偿权利，没有事实证据和法律依据。综上，请求法庭根据本案的事实证据和法律，依法驳回反诉原告电力公司的反诉请求，或依法裁定将反诉移交蚌埠市中级人民法院审理。经审理查明，第三人五建公司原为蚌埠市第五建设安装工程有限公司，在营口设立营口市分公司，在大连设立大连市分公司。2009年8月14日，被告电力公司与第三人五建公司签订建设工程施工合同，由第三人承建被告电力公司发包的高压电容器厂房和高压成套厂房施工工程，包工包料，工期为2009年8月15日至2010年7月31日，价款为4940万元，于验收合格后30天内支付至合同总价款的95%，余下5%作质保金在质保期满一年后30日内付清。第三人应在每次收到工程款前7日内开具与当次工程款等额的工程款发票。双方还对其他事项进行了约定，其中质保期的约定为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，土建工程保修1年；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、通风、设备安装工程为1年；5.供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期。2009年8月30日，原告潘敦友作为承包方与第三人五建公司营口市分公司签订《新东北电气集团电力电容器有限公司滨海新区（熊岳）工业园区高压成套厂房、高压电容器厂房工程施工协议书》，约定案涉工程由原告潘敦友承建，价款为4940万元。协议中约定原告潘敦友需要向第三人五建公司营口市分公司上缴7%的管理费和税金等费用。对此，原告潘敦友提供六份合同，欲证明其在施工期间购买建筑材料、制作安装等业务。原告潘敦友提供的2011年7月1日与被告电力公司签订的建设工程完工内部验收单显示，原告潘敦友与罗从涛（潘敦友聘请的管理人员）作为施工方与被告电力公司签字。被告电力公司提供的2011年7月1日的建设工程完工内部验收单显示，罗从涛在施工单位处签字，并附后土建问题汇总，该汇总形成时间为2019年9月24日，未经原告潘敦友或第三人五建公司签字确认。2014年3月29日，经结算确认，案涉工程造价为46709612.82元。被告电力公司称已给付工程款4438万元，原告潘敦友认可，同时双方认可款项的支付绝大部分支付给五建公司大连分公司，原告潘敦友称有11万余元由被告电力公司向其直接支付。另查，原告潘敦友于2017年11月22日以被告电力公司和第三人五建公司为被告就案涉工程款提起诉讼，本院作出（2018）辽0804民初1258号民事裁定，认为本案纠纷应由审理破产程序的法院管辖，驳回了潘敦友的起诉。潘敦友不服，提起上诉。营口市中级人民法院审理后认为，第三人五建公司虽进入破产程序，但从相关材料上看，本案实际债务人应为被告电力公司，五建公司在签订合同后既未履行施工合同也未对该工程进行施工，潘敦友称其是实际施工人，五建公司仅为该合同项下工程的管理人而非该工程欠款的实际支付人。本着减少当事人诉累，维护当事人合法权益的原则，撤销本院裁定，指令本院立案审理。潘敦友于2018年8月28日再次起诉，本院作出（2018）辽0804民初第4155号民事裁定，以没有管辖权为由驳回潘敦友的起诉。现原告潘敦友直接起诉被告电力公司，要求其给付案涉工程款。又查，2017年10月16日，安徽省蚌埠市中级人民法院作出裁定，受理被告五建公司的破产清算申请。本院所确认的上述事实，有原、被告的身份信息、建设工程施工合同、施工协议书、工程结算审核表、工程完工验收单、民事裁定书等以及双方当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，能作为认定上述事实的依据。本院认为，本案的焦点有：1、本院对本案的本诉和反诉是否有管辖权；2、原告潘敦友是否有权利直接向被告电力公司主张工程款；3、欠付工程款的数额；4、被告电力公司的反诉主张是否成立。首先关于本诉的管辖权问题，营口市中级人民法院在（2018）辽08民终2368号民事裁定书中已予明确，即指令本院立案审理。同时，从审理查明的事实表明，本案实际债务人为被告电力公司，五建公司在签订合同后既未履行施工合同也未对该工程进行施工，原告潘敦友是实际施工人，五建公司仅为该合同项下工程的管理人而非该工程欠款的实际支付人。第三人五建公司庭审中对原告潘敦友以实际施工人的身份向被告电力公司主张工程款没有异议，故本院作为建设工程所在地法院管辖本案并无不当。同理，反诉原告电力公司是实际权利人，反诉被告潘敦友是反诉的实际义务人，第三人五建公司只是管理人，承担与管理相关的法律责任，故本院对反诉的管辖亦无不当。其次焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，原告潘敦友作为实际施工人，有权依法向发包人被告电力公司在欠付工程款范围内承担给付责任，且第三人五建公司对原告潘敦友向被告电力公司直接主张工程款不持异议。关于焦点3，即欠付工程款的数额。经查，双方结算后的工程总价款为46709612.82元，确认已经给付的工程价款为4438万元，故应付工程价款为2329612.82元。关于焦点4的反诉问题。经查，案涉工程经双方于2011年7月1日验收，验收后在质保期内，被告电力公司未提供证据就案涉工程质量存在问题向施工方提出交涉，案涉工程现均已超过质保期，而被告电力公司提供的问题汇总形成于2019年9月24日，亦未经过施工方签字确认，故该汇总系被告电力公司的单方意思表示，效力不及于施工方。综上，被告电力公司的反诉主张没有事实依据，本院不予支持。关于原告主张从验收之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息的问题，因建设工程合同中约定第三人五建公司给被告电力公司出具发票后才支付工程款，现原告潘敦友未提供证据证明已开具了足额发票，故其主张的利息的起算时间依据不足，本院不予支持。鉴于原告潘敦友与第三人五建公司的分公司约定从所得工程款中上缴7%的管理费和税金等，又因第三人五建公司负有向被告出具发票的义务，故本院对工程款中的7%不予支持，涉及金额为2329612.82元*7%=163072.9元，由第三人五建公司与被告电力公司另行处理解决。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）潘敦友工程款2166539.92元（2329612.82元*93%）；二、驳回原告（反诉被告）潘敦友的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26477元，由原告（反诉被告）潘敦友负担3177元，被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司负担23300元。反诉费27600元，由被告（反诉原告）新东北电气集团电力电容器有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  姜林满人民陪审员  刘作鹏人民陪审员  侯旭升二〇二〇年二月二十一日书 记 员  丁 晗