广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13473号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区金钻房地产发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨琨，广东国强鸿业律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐飚，广东国强鸿业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市安锐通信工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：王某，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢瑞琴，广东九域律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃银燕，广东九域律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区金钻房地产发展有限公司（以下简称金钻公司）与上诉人佛山市安锐通信工程有限公司（以下简称安锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。金钻公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金钻公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由安锐公司承担。事实与理由：（一）安锐公司应将金钻公司已支付的200000元工程款全部退还给金钻公司。安锐公司并未就涉案工程办理相应的行政许可审批手续，涉案工程属于违章工程，毫无价值，但一审判决却依然认定金钻公司需支付194000元工程款予安锐公司，明显不当。金钻公司亦因涉案工程未办理审批手续而遭受了严重的损失，一审判决完全忽视该情况，有失公允。即便要认定涉案工程款的数额，也应当对涉案工程进行造价鉴定，而非如一审判决所述因金钻公司擅自使用涉案工程，即视为对涉案工程数量及质量的认可，该表述毫无依据。（二）安锐公司应当按照合同约定的日百分之一的标准向金钻公司支付违约金。合同中约定的违约金计算标准系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定。一审判决下调违约金计算标准，处理不当。（三）安锐公司应承担因其严重违约而给金钻公司造成的损失106123.86元。（四）涉案供水接入管道应当判决给金钻公司使用，金钻公司对该管道的使用具有充分的依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。针对金钻公司的上诉，安锐公司辩称，（一）金钻公司的上诉请求不具有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其所有上诉请求。1.一方面，金钻公司认为涉案工程属于违章工程、本身不具有任何价值；另一方面，金钻公司却在涉案工程的基础上自行添附并擅自使用涉案工程，且在本案中诉请判令金钻公司有权继续使用涉案工程，其主张明显相互矛盾。金钻公司建设的小区未能用水的根本原因在于金钻公司对于总水表安装方案有异议，迟迟未能与供水部门达成一致意见，金钻公司具有明显的过错。安锐公司完全有能力协助金钻公司完善各种审批手续并进行验收、资产移交，安锐公司并不存严重违约行为。2.2019年8月21日，金钻公司擅自使用了涉案管道，迄今为止未曾对涉案工程质量提出异议，金钻公司对工程质量显然是认可的。金钻公司认为涉案工程量有所减少，一审法院亦依法予以扣减了相关工程量的工程款，金钻公司要求鉴定工程造价缺乏事实和法律依据。（二）安锐公司无需支付违约金或应下调违约金计算至日万分之五。（三）金钻公司上诉主张安锐公司赔偿损失，理由不能成立。综上，请求二审法院驳回金钻公司的上诉请求。安锐公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判安锐公司无需向金钻公司支付违约金；2.本案一、二审诉讼费用由金钻公司承担。事实与理由：安锐公司认为，一审判决酌定的违约金过高。本案中，金钻公司作为涉案工程项目的业主，拒不配合安锐公司及供水部门的工作，导致涉案工程未能如期验收通过，金钻公司存在主要过错，且金钻公司并未提交证据证明其存在实际损失。因此，安锐公司请求二审法院依法查明案件事实，依法减免安锐公司的违约责任，改判安锐公司无需向金钻公司支付违约金40200元。针对安锐公司的上诉，金钻公司辩称，双方在合同中明确约定违约金的计算标准是每日百分之一，该标准是双方的真实意思表示，并不存在任何的欺诈或者胁迫，对于双方都具有约束力。一审法院将违约金的计算标准下调至日千分之一，显失公平，二审法院应当予以纠正。安锐公司上诉主张无需支付违约金，缺乏合同和法律依据，依法应予驳回。金钻公司向一审法院起诉请求：1.判令解除金钻公司与安锐公司之间签订的《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》，安锐公司向金钻公司返还200000元；2.判令安锐公司向金钻公司支付滞纳金318000元（滞纳金暂计至起诉日止，实际计至200000元全部返还之日止）；3.本案诉讼费用由安锐公司承担；4.判令安锐公司赔偿金钻公司损失106123.86元；5.判令金钻公司可以继续使用涉案供水接入管道。一审法院认定事实：2018年12月16日，金钻公司与安锐公司签订《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》（金钻公司作为甲方，安锐公司作为乙方），约定甲方将位于某镇某居委会某路2号某豪庭商住项目供水接入管道工程委托乙方施工，施工范围为节点4-6；乙方按包工、包料、包报建、包验收测试合格通过，当地供水部门接管，甲方可正常用水的方式承接甲方的工程；总包干价为300000元（含税价），协议签订10个工作日内，甲方支付乙方报建费100000元及施工费200000元的50%预付款100000元，工程完工验收（以供水公司验收为准）后15个工作日内甲方支付施工费30%，工程完工验收后3个月甲方支付20%余款；施工期30天，60个工作日内完成供水部门工程验收手续，确保甲方可正常使用，以乙方收到甲方支付预付款为起始时间计算；乙方负责施工过程与市政道路管理部门和市政道路附属管线、绿化等单位进行施工报建、报备和道路恢复赔补，甲方配合提供所需资料，甲方同意乙方因确保工期在确保施工安全顺利推进过程中灵活处理报建报备手续；乙方必须按协议包工包料包报建、包验收及按期完成工程，工程延期甲方每天按总工程款的1%扣减滞纳金，直到工程完工通过验收。上述协议签订之后，金钻公司于2019年1月7日向安锐公司支付了报建费100000元及工程预付款100000元。2018年12月18日，安锐公司与广东某基建设工程有限公司（以下简称某基公司）签订《某豪庭楼盘供水管道施工合作协议》，约定将安锐公司承接的上述工程实施委托某基公司负责，安锐公司负责施工报建和现场施工协调、材料采购，某基公司负责供水管道整体施工，采用包工包质量方式；工程施工委托包干价120000元；施工费在工程完工通过验收后支付40%，验收六个月后支付余款；工期为安锐公司通知入场日起20天。某基公司于2018年12月19日开始施工，2019年3月3日完工，安锐公司于2019年3月6日对工程进行了验收。安锐公司并未对涉案工程办理相应的行政许可审批手续，仅在2018年12月对涉案工程向环运部门、中国石化、移动公司等相关部门及企业征询意见。涉案工程至今没有完成行政许可审批手续，也没有经过供水公司验收。由于金钻公司开发的涉案某豪庭项目需要供水，金钻公司于2019年8月份向广东某发展股份有限公司杏坛分公司申请安装临时水表，支出各项费用共计77823.86元。同时，金钻公司于2019年8月16日与佛山市顺德区某装修工程有限公司签订《工程协议书》，由佛山市顺德区某装修工程有限公司负责某豪庭项目室外水管接驳至水表的施工工程，金钻公司为此支出工程费28300元。金钻公司与安锐公司均确认，金钻公司于2019年8月21日开始使用安锐公司建设的供水管道为某豪庭项目进行供水。以上事实，还有一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，金钻公司作为发包方，安锐公司作为承包方，双方均应当按照《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》约定履行。上述合同约定施工期30天，60个工作日内完成供水部门工程验收手续，确保金钻公司可正常使用，以安锐公司收到金钻公司支付预付款为起始时间计算。金钻公司于2019年1月7日向安锐公司支付了报建费100000元及工程预付款100000元，但安锐公司至今没有完成涉案工程的报建手续及供水部门的验收手续，应视为迟延履行合同主要义务，金钻公司多次催促安锐公司仍未履行，现金钻公司主张解除双方签订的《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》合法有据，一审法院予以支持。《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》于安锐公司签收本案应诉材料之日，即2019年7月25日解除。对于金钻公司已付的工程款。金钻公司已经向安锐公司支付了报建费100000元及工程预付款100000元，现金钻公司主张安锐公司返还该200000元，涉案工程虽然没有完成竣工验收手续，但金钻公司于2019年8月21日擅自使用涉案工程，视为其对涉案工程数量及质量的认可，金钻公司应当按照双方确认的工程报价支付相应工程款，因此一审法院对于金钻公司提交的工程量及工程造价鉴定申请不予准许。对于金钻公司应当支付的工程款，《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》约定工程总包干价为300000元（含税价），其中报建费100000元、施工费200000元。安锐公司至今未完成报建手续，金钻公司无需向安锐公司支付报建费100000元。对于施工费200000元，根据安锐公司提供的其与某基公司签订的工程竣工验收附表记录的工程项目与金钻公司、安锐公司确认的某豪庭DN300给水管接入工程报价进行比对，以及金钻公司、安锐公司一审中的陈述，可以看出安锐公司确实没有完成某豪庭DN300给水管接入工程报价中的第七项水表安装及第八项竣工资料的提交，故从施工费200000元中扣减上述两项费用6000元，金钻公司应向安锐公司支付的施工费为194000元。现金钻公司已经向安锐公司支付200000元，安锐公司应当向金钻公司返还施工费6000元。对于金钻公司主张的滞纳金，《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》约定施工期30天，60个工作日内完成供水部门工程验收手续，确保甲方可正常使用，以乙方收到甲方支付预付款为起始时间计算；乙方必须按协议包工包料包报建、包验收及按期完成工程，工程延期甲方每天按总工程款的1%扣减滞纳金，直到工程完工通过验收。安锐公司违约金的支付应当从安锐公司收到金钻公司预付款后60个工作日之后开始计算，即2019年4月10日开始计算违约金。合同约定违约金计算至工程完工通过验收，由于金钻公司在2019年8月21日在工程尚未竣工验收的情况下擅自使用，视为其对涉案工程的认可，违约金应当计算至2019年8月21日止。对于违约金的计算标准，金钻公司主张按照合同约定的每天按总工程款的1%计算，安锐公司认为该标准过高，对于安锐公司违约造成的实际损失，金钻公司并未提供证据予以证明，一审法院考虑金钻公司与安锐公司的履约情况及安锐公司的违约情况，酌定安锐公司按照总工程款300000元的日千分之一计算违约金。综上，安锐公司应当支付的违约金为40200元（300000元×1‰×134天）。对于金钻公司主张的损失106123.86元，由于金钻公司无法说明其支出的106123.86元中哪些项目属于涉案合同约定的安锐公司的施工范围节点4-6，哪些项目属于涉案合同约定的金钻公司自行完成的节点7，哪些项目属于安锐公司违约给其造成的额外损失，哪些项目属于金钻公司正常使用涉案水管所需要支出的必要费用。因此金钻公司没有完成其举证责任，对于其赔偿损失的主张一审法院不予支持。对于金钻公司主张的请求法院允许其使用涉案供水接入管道，由于金钻公司已经擅自使用涉案管道，至于涉案管道的合法使用需要完成何种审批报建及验收手续，属于行政机关的管理范围，不属于民事案件的受案范围，一审法院依法应予驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金钻公司与安锐公司于2018年12月16日签订的《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》于2019年7月25日解除；二、安锐公司于判决发生法律效力之日起十日内向金钻公司退还施工费6000元；三、安锐公司于判决发生法律效力之日起十日内向金钻公司支付违约金40200元；四、驳回金钻公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5701.24元，财产保全费3110元，合计8811.24元，由金钻公司负担7000元，由安锐公司负担1811.24元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：安锐公司是否应向金钻公司返还200000元工程款；安锐公司是否应向金钻公司支付违约金及违约金的计算标准；金钻公司上诉主张损失106023.86元是否应当得到支持；金钻公司上诉主张继续使用涉案供水管道是否应当得到支持。关于第一个争议焦点。金钻公司上诉主张，涉案工程并未办理相应的行政许可审批手续，本身并不具有价值，安锐公司应向金钻公司全额返还工程款。本院认为，虽然涉案工程并未完工，但金钻公司于2019年8月21日擅自使用涉案工程，应视为金钻公司对涉案工程质量的认可，金钻公司应当按照双方确认的工程报价支付相应工程款。金钻公司申请对涉案工程量及工程造价进行鉴定并无必要，本院不予准许。一审法院根据双方确认的工程报价，结合安锐公司提供的其与某基公司签订的工程竣工验收附表记录的工程项目，认定安锐公司未完成某豪庭DN300给入管接入工程报价中的第七项水表安装及第八项竣工资料的提交，在扣减前述两项费用6000元后，金钻公司应向安锐公司支付的施工费为194000元，并无不当，本院予以维持。因金钻公司已向安锐公司支付200000元，故安锐公司仍应向金钻公司返还6000元。金钻公司上诉主张安锐公司向其全额返还200000元工程款，理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《杏坛某豪庭小区供水接入管道施工协议》约定，施工期30天，60个工作日内完成供水部门工程验收手续，确保甲方可正常使用，以乙方收到甲方支付预付款为起始计算时间，工程延期甲方每天按总工程款的1%扣减滞纳金，直到工程完工通过验收。根据前述合同的约定，安锐公司应从其收到金钻公司预付款60个工作日后即2019年4月10日起开始计付违约金。因金钻公司在涉案工程尚未竣工验收的情况下于2019年8月21日擅自使用，视为对涉案工程的认可，一审法院据此认定违约金计算至该日止，理据充分，本院予以维持。至于违约金的计算标准。一审法院根据本案案情，酌情判令安锐公司按照总工程款的日千分之一的标准向金钻公司赔偿违约金共计40200元，有事实和法律依据，本院予以维持。安锐公司以金钻公司存在主要过错为由，上诉主张无需支付违约金或下调违约金计算标准，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。由于金钻公司无法举证证明其支出的106123.86元系由于安锐公司违约给其造成的损失，故本院对金钻公司要求安锐公司赔偿前述损失的上诉请求不予支持。关于第四个争议焦点。金钻公司已经擅自使用涉案管道，金钻公司合法使用涉案管道需要办理的相关手续属于行政机关的职权范围，不属于人民法院受理民事案件的范畴。一审法院驳回金钻公司该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，金钻公司、安锐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10384.23元，由上诉人佛山市顺德区金钻房地产发展有限公司负担9579.23元，由上诉人佛山市安锐通信工程有限公司负担805元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年二月十日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰