广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初16438号原告：上海铭巽投资管理有限公司，住所地：上海市普陀区真北路958号20幢451室，统一社会信用代码：913101073584451787。法定代表人：丁晔铭。委托诉讼代理人：谭彦华，北京观韬中茂（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建，北京观韬中茂（深圳）律师事务所实习律师。被告：薛克家，男，汉族，1973年3月25日出生，身份证住址：广东省汕头市潮南区，委托诉讼代理人：舒绪彬，广东如智律师事务所律师。被告：薛史卿，女，汉族，1974年4月26日出生，身份证住址：广东省汕头市潮南区，第三人：金雅豪精密金属科技（深圳）股份有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坪地街道坪东社区顺风路142号C栋12号、D栋13号厂房，统一社会信用代码：91440300691194413H。法定代表人：黄毅锋。原告上海铭巽投资管理有限公司诉被告薛克家、被告薛史卿、第三人金雅豪精密金属科技（深圳）股份有限公司（以下简称金雅豪公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谭彦华、张建，被告薛克家的委托诉讼代理人舒绪彬到庭参加了诉讼，被告薛史卿、第三人金雅豪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海铭巽投资管理有限公司向本院提出诉讼请求：1．被告薛克家和被告薛史卿共同履行回购金雅豪公司37万股股份义务，向原告支付股份回购款总额576.81万元（人民币，下同），包括股份回购款本金521.7万元及投资收益55.11万元（按照8%年利率自2018年3月29日起计算，暂计算至2019年7月24日，并继续计算至股份回购款全部清偿之日）。2．被告薛克家和被告薛史卿共同向原告支付违约金115.36万元（暂按照股份回购款总额576.81万元的20%计算，并继续计算至股份回购款全部清偿之日的股份回购款总额的20%）。3．被告薛克家和被告薛史卿共同承担本案诉讼费用。事实和理由如下：2018年3月18日，原告与两被告及案外人黄毅峰、尚豪实业（香港）有限公司签订《股份转让协议》及《股份转让协议补充协议》。上述协议约定被告薛克家向原告转让其持有的37万股金雅豪公司的股份，转让价共计521.7万元，并约定如2018年度金雅豪公司经审计的税后净利润低于9,000万元，原告有权要求两被告全部或部分回购原告持有的金雅豪公司股份，如两被告违约致使上述协议约定的对赌条款无法有效或及时执行，两被告还应向原告承担20%的违约金。2018年3月29日原告与被告薛克家按约办理了股份交割手续。2019年4月，金雅豪公司向原告提供的财务报表及深圳银展会计师事务所出具的关于金雅豪公司2018年度审计报告均显示金雅豪公司2018年度税后净利润（扣除非经常性损益）为1,407万元，远低于双方协议约定的9,000万元目标。原告依约于2019年4月30日发函要求两被告履行标的股份回购义务，两被告拒不履行回购义务，原告委托上海通佑律师事务所于2019年7月12日向被告薛克家发出《律师函》，要求两被告履行回购义务并承担违约责任，两被告至今未履行。故原告提出如上诉讼请求。被告薛克家答辩称，1．本案相关股权转让协议中虽然约定了对赌条款，但原告并没有充分的证据证明对赌条款约定的回购情形已经成就，在本案中原告提交的审计报告是原告单方委托制作的，其合法性、真实性存疑，不能证明标的公司2018年度审计的税后利润低于9千万元，所以原告主张被告回购股权没有事实依据。2．本案的协议名为股权转让协议，实际上是融资借贷的协议，因为股权转让的法律关系中，作为出让人合同目的是出让其股权获得对价，而作为受让人其目的是支付股权对价然后取得股权，同时需要承担公司经营的投资风险，而在民间借贷法律关系中出借人的目的是赚取固定的收益也就是利息，在本案中原告投资收益是固定有保障的，也就是年化8%，根本不需要承担标的公司的经营风险，由此可以看出原告受让该股权的目的根本不是获得股权并承担公司的经营风险，而是通过出借资金获得固定的收益，其真实的法律关系是民间借贷法律关系，应当认定为明股实债，因为无论标的公司是盈利还是亏损，原告的收益都是固定有保障的，等同于利息。3．原告在本案中获得的收益和资金回报已经有年化8%的投资收益，无论被告是否应当向其回购股权，是否构成违约，其资金成本或是投资收益都已经有回报，而且8%的投资收益持续在计算，原告并没有实际损失，不应再主张20%的违约金，否则其收益率过高，严重不公平，几乎把所有投资的风险都甩给了被告，原告主张20%的违约金不应当得到支持，即便法院最终判决被告需要承担违约金，因为原告的投资或者借款已经有固定8%的收益，原告本身没有损失，所以被告申请法院对违约金予以调整降低。4．两被告是夫妻关系，被告薛史卿根本不是涉案股权的出让人，不需要承担回购的义务，也当然不需要承担支付违约金的义务。综上请法院驳回原告的诉讼请求。被告薛史卿经本院合法传唤，未参加庭审、未举证、未答辩。第三人金雅豪公司经本院合法传唤，未参加庭审、未举证、未提交陈述意见。经审理查明，原告（乙方）与被告薛克家（甲方）、被告薛史卿（丁方）、案外人黄毅峰（丙方一）、案外人尚豪实业（香港）有限公司（丙方二）签订一份《股份转让协议》，约定的主要内容为：1．截至2018年3月18日甲方持有金雅豪公司777万股股份，甲方将其中的37万股股份转让给乙方，每股转让价为14.10元，总计521.7万元，双方同意在2018年3月30日（含当日）前，甲方和乙方在全国中小企业股份转让系统进行股份转让交易。2．本次股份转让完成后，若出现以下任一情形，乙方有权要求甲方或丁方中的一方或多方全部或部分回购乙方届时所持有标的公司的股份：（1）2017年金雅豪公司归属于母公司的税后净利润（扣除非经常性损益）低于5,500万元。（2）2018年度经审计的税后净利润（扣除非经常性损益）低于9,000万元。（3）2019年度经审计的税后净利润（扣除非经常性损益）低于10,000万元。（4）2018年12月30日前，金雅豪公司未向证监会申报首次公开发行股票并在创业板上市或递交该等材料未被证监会受理的。（5）乙方在中小企业转让系统登记为金雅豪公司股东3年期满时，金雅豪公司未能完成首次公开发行股票，并在创业板上市。3．回购价格按“投资本金与年化8%的投资收益率之和”与“乙方所持标的公司股份价值（经评估）”二者较高者计算。4．如本条“对赌条款”中相应条件触发且经乙方书面通知后，甲方、丁方应当在通知送达之日起两个月内按照本合同约定履行相关回购及款项支付义务，否则甲方及丁方应连带承担迟延履行或拒绝履行的违约行为给乙方造成的一切损失。5．如因甲方或丁方违约致使本协议约定的对赌条款无法有效或及时执行的，则甲方和丁方应向乙方承担违约责任，除按照乙方要求履行协议义务外，还应当向乙方承担数额为总价款20%的违约金。上述协议签订后，2018年3月30日原告根据上述协议受让了金雅豪公司37万股股份，并支付了股份转让款521.7万元。另查明，原告提交的《深圳银展会计师事务所关于金雅豪精密金属科技（深圳）股份有限公司的审计报告二〇一八年度》显示，金雅豪公司2018年度经审计的税后净利润（扣除非经常性损益）为14,070,924.9元。原告称上述审计报告原件系金雅豪公司提供给原告的。庭审中被告薛克家对上述审计报告的证明力不予认定，并要求本院给予一定宽限时间，以便其联系金雅豪公司确定该公司的2018年财务状况，本院依法给予被告薛克家3个工作日时间向金雅豪公司了解其2018年财务状况或决定是否提交重新审计申请，被告在上述期间未去了解金雅豪公司2018年财务状况也未提交重新审计申请。2019年4月30日原告向被告薛克家邮寄一份《关于要求回购金雅豪精密科技（深圳）股份有限公司股权的函》，该函的主要内容为：原告以金雅豪公司2018年度实际实现的净利润低于9,000万元等为由要求被告薛克家、薛史卿根据《股权转让协议》的约定回购股票。上述邮件邮寄的地址为：广东省汕头市潮南区峡山镇沟头村工业区，并留了被告薛克家的手机号码，顺丰速运查询显示邮件已签收。2019年7月12日原告委托律师向被告薛克家邮寄一份《律师函》，要求被告薛克家按《股份转让协议》支付回购款及违约金，上述律师函邮寄的地址为：广东省汕头市潮南区峡山镇沟头村工业区，并留了被告薛克家的手机号码，中国邮政查询显示2019年7月15日“投递并签收，签收人：他人收邹毅”。再查明，被告薛克家和被告薛史卿在合同签订时为夫妻关系。上述事实有当事人提交的证据以及在庭陈述为凭。本院认为，对赌协议又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌协议是为企业扩大融资市场而作出的创新，有利于扩大企业的融资来源，如对赌协议没有违反自愿原则，且无其他法定无效事由，应认定有效。本案《股份转让协议》约定了原告向两被告主张回购股份的条件，该约定未违反自愿原则，合法有效，应受法律保护。《股份转让协议》约定如金雅豪公司2018年度经审计的税后净利润（扣除非经常性损益）低于9,000万元，原告有权要求两被告回购原告受让的全部股份，回购价格按“投资本金与年化8%的投资收益率之和”与“乙方所持标的公司股份价值（经评估）”二者较高者计算。原告提交的《深圳银展会计师事务所关于金雅豪精密金属科技（深圳）股份有限公司的审计报告二〇一八年度》为原件，显示金雅豪公司2018年度经审计的税后净利润（扣除非经常性损益）为14,070,924.9元。原告称上述审计报告系金雅豪公司提供给原告的。两被告在举证期以及本院给定的期限内，未向金雅豪公司了解2018年度利润情况，也未向本院提出重新审计申请，应承担举证不能的法律后果，本院依法采信《深圳银展会计师事务所关于金雅豪精密金属科技（深圳）股份有限公司的审计报告二〇一八年度》的审计意见，并据此认定金雅豪公司2018年度经审计的税后净利润（扣除非经常性损益）低于9,000万元，故两被告应履行向原告回购金雅豪公司37万股股权的义务，并向原告支付购股本金521.7万元，原告要求两被告按年利率8%的标准支付上述购股本金的投资收益，符合双方约定，本院予以支持，上述收益应自2018年3月30日起计算至购股本金付清日止。《股份转让协议》约定：如因两被告违约致使本协议约定的对赌条款无法有效或及时执行的，则两被告应向原告承担违约责任，除按照原告要求履行协议义务外，还应当向原告承担数额为总价款20%的违约金。原告已于2019年4月30日向被告薛克家发函要求履行回购义务，且原告于2019年8月8日提起本案诉讼之后，两被告也一直未履行回购义务，两被告的行为已构成违约。被告薛克家认为20%违约金过高，并申请法院调整，本院认为违约金的性质应以补偿性为主，以惩罚性为辅，约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，如实际损失难以确定的，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中原告因两被告违约所造成的直接损失为资金被占用的损失。因原告资金被占用过程中两被告仍应按年利率8%支付股本收益，且没有证据显示原告资金被占用间接导致了原告的其他损失，故按合同总价款20%支付违约金显然过高，本院酌情将违约金调整为股权转让总价款的10%，即521,700元。被告薛克家称本案为名股实贷，没有事实和法律依据，本院不予采信。被告薛史卿系《股份转让协议》的当事人，应承担合同约定义务，被告薛克家主张被告薛史卿不需要承担回购的义务及支付违约金的义务，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告薛克家和被告薛史卿应于本判决生效后十日内履行向原告上海铭巽投资管理有限公司回购金雅豪精密金属科技（深圳）股份有限公司股份的义务，并向原告上海铭巽投资管理有限公司支付购股本金521.7万元及投资收益（上述收益以521.7万元为基数，按年利率8%的标准自2018年3月30日起计算至购股本金付清日止）。二、被告薛克家和被告薛史卿应于本判决生效后十日内向原告上海铭巽投资管理有限公司支付违约金521,700元。三、驳回原告上海铭巽投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,251元，财产保全费5,000元，以上共计65,251元（原告已预交），由原告负担6,472元，由两被告共同负担58,779元。原告已预交的58,779元，由本院予以退回。两被告应在本判决生效之日起三日内向本院缴纳案件受理费人民币58,779元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  曾海林人民陪审员  吴钦亮人民陪审员  杨 红二〇二〇年二月二十七日书 记 员  李广仪