山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终1302号 上诉人（原审原告）：彭向荣，女，1983年6月12日出生，汉族，居民，住临沂市北城新区。 委托诉讼代理人：郑文明，山东超信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂鸿德置业有限公司，住所地：临沂市北城新区秀水雅苑小区3号楼与5号楼之间商业楼3楼。统一社会信用代码：913713006635296508。 法定代表人：高俊伦，董事长。 委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏廷珂，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人彭向荣因与被上诉人临沂鸿德置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭向荣上诉请求：1.请求二审法院依法查明案件事实，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者将本案发回重审；2.将违约期限变更自2012年8月30日至2018年5月31日。3.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院关于《商品房预售合同》（合同编号：YS236278）的认定前后矛盾。2、一审法院关于《商品房预售合同》真实性、合法性、关联性均不予确认，明显与本案事实相冲突。一审法院无视自己依法认定的涉案房价款为519267元事实，无视被上诉人承认存在未按时办证的违约行为的事实，无视被上诉人愿意按照房价款的万分之一支付违约金意愿的事实，从而得出上诉人主张逾期办理产权证的违约金，无事实依据，明显错误。3、一审法院未确认被上诉人存在逾期办理产权证的事实，明显错误。一审查明了《商品房预售合同》签订时间为2012年10月19日，根据司法解释推定办证最后截止时间为2013年1月10日，被上诉人至今并未协助办理产权证书，明显存在违约行为。4、一审法院认定双方签订的《商品房买卖合同》基本事实并不存在。2012年10月19日，上诉人与被上诉人签订《商品房预售合同》，上诉人购买涉案房屋，但并未签订一审法院认定的《商品房买卖合同》。二、一审法院程序违法。本案审理过程中，判决文书署名的主审法官并未参加本案庭审，对于本案案情的调查，事实的判定，并没有进行有效庭审审理程序的纠问，相关案件事实并未查证落实。三、一审法院判决适用法律不正确。一审法院应当对于违约责任的承担进行调整，上诉人在一审案件中明确提出了按照中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知标准计算，即按照0.000273元/天支付违约金。关于支付万分之一违约金的规定，属于格式霸王条款，应当认定为无效条款。 鸿德公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 彭向荣向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为我办理房屋不动产产权证；2.判令被告支付逾期办理产权证的违约金296987元（自2014年8月30日至2018年5月31日止，按照中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知标准计算）；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月19日原、被告签订《商品房买卖合同》，被告鸿德公司为出卖人，原告彭向荣为买受人，约定买受人购买的商品房为预售商品房，暂定名称为秀水雅苑第4号楼-108号房，房屋代码为1612919，用途为储藏室，预测建筑面积共9.68平方米，其中套内建筑7.15平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积2.53平方米；第4号楼1单元1001号房，房屋代码为1612979，用途为住宅，预测建筑面积共141.76平方米，其中套内建筑120.43平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积21.33平方米。计价方式与价款，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米3428.86元，总金额519267元。该合同既没有约定交房时间、也没有约定办证时间以及违约条款。2012年10月19日原告为购买涉案房屋向原告支付金额159267元。原告另行向被告购买了停车位一个，并支出相应价款88000元。2018年2月5日临沂市住房和城乡建设局出具《房屋建筑和市政基础设施竣工工程验收备案证书》，记载包括涉案房屋在内的鸿德•秀水雅苑商住楼竣工日期为2012年5月30日，工程质量达到合格标准。 一审法院认为，原告彭向荣与被告鸿德公司签订的《商品房买卖合同》，虽然系双方当事人真实意思表示，但该合同内容不完整，既没有约定交款期限，也没有约定交房时间、办证时间以及违约条款。原告所举证据仅能证实其已向被告支付房款159267元的事实。原告要求被告立即办理房屋不动产产权证并支付逾期办理产权证的违约金296987元的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不能成立。 综上所述，原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告彭向荣的诉讼请求。案件受理费2877元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一、《商品房预售合同》。证实：1、2012年12月19日，上诉人购买被上诉人开发建设的鸿德秀水雅苑小区4号楼1单元1001室及4号楼-108室房产的事实。2、购房款共计519267元，其中首付款159267元已经支付，剩余36万元，通过银行按揭支付完毕。3、合同第8条约定，交房时间为2012年8月30日，上诉人取得房屋产权证时间为最长24个月，被上诉人原因导致不能办证的应承担违约赔偿责任。4、合同第7条2款约定：逾期付款的违约责任为应付款的万分之五的违约金；逾期交房的违约金为不超120天的按照每天万分之0.2计算，超出120天的按照总付款的百分之一计算违约金，逾期办证的违约责任仅为万分之一，明显不公平、不合理、不合法、不合交易习惯。 证据二、临沂市城市管理局行政处罚决定书一份。证实：1、被上诉人在一审期间承认存在逾期办证的违约行为，但将责任推给行政机关的理由不能成立，截止到2017年12月29日，被上诉人并不具备办理房屋产权证的条件。 证据三、临沂市房产和住房保障局公布《商品房买卖合同》 样板一份、同类商品房买卖合同一份。证实：1、同类商品买卖合同中约定的开发商关于逾期不能提供办证材料的违约责任方式为：出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之的违约金（不低于买受人逾期付款的约定）。2、与本案房屋买卖合同相比，被上诉人单方规定逾期不能提供办证材料的违约责任方式为房款的万分之一，明显违背政府行政机关制定的合同规定，且违背商品房买卖的交易。3、被上诉人未对明显减轻或免除自身义务的条款，明确告知上诉人，应当为无效条款。 证据四、临沂市兰山区人民法院民事判决书二份。证实：同一法院做出与本案相同类型、相同情况判决中，已经否定了逾期不能提供办证材料的违约责任方式为房款的万分之一的约定，并根据相关法律规定对于违约金给予了调整。 证据五、最高法院公报案例一份。证实：1、指导性案例明确商品房买卖合同中关于格式条款的排除适用；2、明确了违约金的适用幅度，并明确了房屋买卖合同中违约金的惩罚性。 被上诉人质证认为，证据一真实性无异议，根据合同约定被上诉人承担违约责任为房款的万分之一，总房款为519267元，双方约定的违约金为51.93元。违约金是对损失的补偿和惩罚性行为，双方《商品房预售合同》的履行虽然被上诉人迟延办证，但并没有给上诉人造成损失。价款已经由当初的4000元/平方涨到现在的14000元/平方，故此上诉人选择继续履行合同，本案涉及的房产早已经具备办理房产证的条件，同一楼号的购房业主已经在2018年办理了房产证。上诉人现在未办理房产证原因是没缴纳住房维修基金16000元左右，在一审开庭时我们已经通知上诉人。 对于证据二，该处罚决定情形已经不存在，已经具备办证条件。 对于证据三，该证据系复印件，对其真实性、关联性、合法性均有异议。 对于证据四、证据五的关联性、证明目的均有异议，法院判决不适用判例法，应根据案件事实证据依法判决。 经本院审查，对证据一、二的真实性予以确认，证据三系复印件，被上诉人不予认可，本院亦不予确认；证据四、五属于案例，不属于证据。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：1、被上诉人是否存在违约行为及违约金的数额。2、一审法院审理程序是否合法。 关于焦点一，2012年10月19日双方当事人签订的《商品房预售合同》15条约定：“交房即日起，最长期限为24个月，买受人取得房屋所有权证。”本案自被上诉人鸿德公司交付房屋起至上诉人起诉，已有5年多的时间，被上诉人未按照合同约定协助上诉人办理房屋产权证书，被上诉人的行为构成违约。合同中约定的交房时间2012年8月10日,早于合同签订时间,不符合常理,上诉人自认交房时间为2012年10月19日。上诉人自认在二审开庭前被上诉人已办理完房屋产权证书，因此，上诉人的一审第一项诉讼请求已不存在。 被上诉人因该违约行为应支付上诉人的违约金数额。涉案逾期办证违约金计算方式的合同条款，是被上诉人为重复使用而单方拟定的，在其无证据证实且上诉人不认可在订立合同时曾与之协商的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，该条款应认定为格式条款。而依据涉案合同条款即逾期办证违约金按已付房款万分之一计算出的数额51.93元明显过低，不能起到督促被上诉人鸿德公司积极履行协助办理房屋产权登记义务的目的，明显存在免除被上诉人自身责任的情形，依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，该项合同条款应属无效。而上诉人主张按照中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知标准计算出的违约金明显过高。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，本院酌定该违约金数额调整为以已支付的房屋价款519267元为基数，乘以违约期限（被上诉人交房时间为2012年10月19日，上诉人主张违约期限计算至2018年5月31日，依据合同约定的协助办证期限为24个月，故违约期限应自2014年10月19日起至2018年5月31日止）及同期限的中国人民银行挂牌公告的两年期定期存款利率2.1%，数额应为39984元。上诉人主张违约期限应自2012年8月30日至2018年5月31日计算，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人主张一审主审法官未参加本案庭审，经本院审查，一审适用简易程序审理，主审法官已在庭审笔录中签字，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，彭向荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11170号民事判决； 二、被上诉人临沂鸿德置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人彭向荣违约金39984元； 三、驳回上诉人彭向荣的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2877元，由上诉人彭向荣负担2503元，被上诉人临沂鸿德置业有限公司负担374元； 二审案件受理费2877元，由上诉人彭向荣负担2503元，被上诉人临沂鸿德置业有限公司负担374元。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇二〇年二月二十四日 书记员  张建琨