广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初12563号原告：陈焕强，男，1958年2月12日出生，汉族，住广州市天河区。被告：广东正茂工程管理有限公司广州分公司，住所地广州市黄埔区飞晟一街13号903房。负责人：陈奕琦。委托诉讼代理人：张海霞，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。原告陈焕强与被告广东正茂工程管理有限公司广州分公司合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈焕强，被告广东正茂工程管理有限公司广州分公司的委托诉讼代理人张海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求撤销双方签订的《注册监理工程师兼职协议书》；2.请求判令被告退还原告的监理工程师资格证书和工程师职称证书，并办理原告注册监理工程师解聘转出手续；3.请求判令被告支付违约金2万元给原告；4.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告从2019年4月起至今，在被告兼职项目监理工程师职务。在兼职期间，被告对原告的工作要求和做法存在违约和违规行为，损害原告的合法权益。一、被告超越原告兼职监理工程师的约定，要求原告履行总监工程师的职责和义务。在2019年8月27日下午，被告通知原告去广州东渡电子有限公司(建设单位)报到，参加发放东渡生产车间2的施工许可证会议，并在未向原告作任何交底的情况下，要求原告签署该项目的总监工程师责任书。事后，原告认为被告这种要求和做法是违约行为。因为在工程项目监理中，有总监工程师、总监工程师代表和专业监理工程师岗位之分，他们各自的权利和义务也是不同的。原告兼职的是监理工程师，并不是总监工程师。二、被告剥夺原告对监理项目的执业印章使用权和保管权。原告签署东渡生产车间2项目的总监工程师责任书只是签字，并未使用执业印章，因被被告保管和使用，这是违反了中华人民共和国建设部令第147号《注册监理工程师管理规定》第五章第二十五条(一)注册监理工程师享有下列权利第4点的规定。三、被告剥夺原告对监理项目的知情权。1.原告是在未得到公司授权、不了解东渡生产车间2项目的情况下，签署了该项目总监工程师责任书。2.原告对东渡生产车间2项目监理过程不知情。当地政府监督部门要求该项目总监每月必须到场4次，被告为了少付或不付原告出到场费，基本不安排原告到监理项目现场，四个月仅两次。原告鉴于上述情况，曾多次向被告提出变更原兼职监理为兼职总监并相应调整兼职费用或终止该协议等要求，但毫无结果，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请依法裁决。被告辩称：《注册监理工程师兼职协议书》不存在撤销的法定事由，被告是在合法行使权利，不存在任何违约行为。原告的全部诉讼请求，依法应当全部驳回。一、《注册监理工程师兼职协议书》是双方经协商后，在平等、互利、自愿的原则下签订，不具有可撤销的法定事由。《注册监理工程师兼职协议书》开篇已明确规定：“因公司发展需要，经双方协商，本着平等、互利、自愿的原则，就乙方（陈焕强）将其监理工程师注册在甲方之事宜达成本协议。”二、被告让原告履行总监工程师的职责和义务，是依据双方签订的《注册监理工程师兼职协议书》，是对合同权利的正当行使。1、总监理工程师是包含在原告与被告签订的协议范围内。原告自行提供证据6对注册监理工程师在项目上不同岗位及其权利义务的区分。但是，注册监理工程师是一个在行业主管部门注册的职业资格证明，是代表甲方（被告）具体履行工程合同的一个资格前提，而不是一个具体的公司职务或者项目职务。原告与被告签订的是注册监理工程师，被告可以根据公司的工作需要任命原告为合法项目的总监理工程师、或者普通的监理工程师，均在原告与被告签订的协议范围内的。因此，被告任命原告为项目的总监理工程师，是正当行使合同权利。2、案涉事项在协议书约定的使用范围内。协议书第二条甲方的权利与义务中的第3款规定：“乙方（原告）授权甲方（被告）使用乙方的证书、印章和个人资料进行甲方企业资质申报、延期、资质年检、建设局备案、工程项目投标、承接工程项目等合法事宜”，案涉事项在约定的使用范围内。三、原告是事前清楚，并认可其本人担任案涉项目的总监工程师。1、原告欣然答应前往案涉项目报到。原告自行提供的证据4去广州东渡电子生产车间2项目报到的通知微信截图，已清楚显示出：原告去该项目是事前清楚明白，并欣然前往项目报到的。2、安全质量责任书和交底书均是原告本人亲笔签字。交底书上，原告除了亲笔签名，还亲手填写本人职务为：总监。由此，可以确认，原告是清楚并认可自己担任案涉项目的总监工程师的。四、《注册监理工程师兼职协议书》签订后，被告已按协议书内容规定，履行了帮助原告注册、缴交注册费、支付原告工资、补贴等义务。被告帮助原告办理注册手续，缴交注册费用，已支付了第一年全年合同价4万元，每月准时支付原告工资，支付相关项目补贴等等费用。目前已支付原告相关款项达7.8万元。五、原告因企图谋取更多的个人私利，致合同契约精神于不顾，拒不履行公司承接工程项目的义务，且为逃避相关违约责任而恶意起诉，浪费诉讼资源！当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告（甲方）与原告（乙方）就乙方将其监理工程师注册在甲方之事宜签订了一份《注册监理工程师兼职协议书》。协议第一条约定：本协议有效期为3年，聘用期：2019年4月1日至2022年3月31日。协议第二条第3项约定：乙方仅授权甲方使用乙方的证书、印章和个人资料进行甲方企业资质申报、延期、资质年检、建设局备案、工程项目投标、承接工程项目等合法事宜。甲方免费为乙方办理初始注册、续期注册、变更注册和年检等相关手续。如乙方有需要，甲方有义务帮助乙方在其《执业手册》上登记聘用期间的执业情况。若因甲方使用乙方证书进行非法活动，所造成的一切后果由甲方承担并赔偿乙方相应损失。协议第二条第4项约定：甲方应妥善保管乙方存放在甲方的所有证件，乙方的证书仅限于甲方使用；甲方不得将乙方证书私自转注到其它企业使用，如有转注须征得乙方同意并以书面确认，否则由此造成的后果由甲方承担。协议第三条第4项约定：协议期间，如遇甲方办理资质升级、年检、建设行政主管部门的检查及安全生产考核业务等需要时，甲方应提前三天通知乙方，乙方根据甲方的需要，配合甲方提供有关身份证、学历文凭等原件证明材料。若需要乙方亲自到场配合甲方办理相关事宜的，甲方提前一天（特殊情况除外）通知乙方，乙方应予全力配合。甲方按1000元/次出场费支付给乙方（一次不超过壹天，不足一天按一天算，超出天数再补贴1000元/天），所发生的差旅费实报实销，完成单次任务之日结算给乙方。第三条第9项约定：乙方的职称证、执行资格证、注册证、注册章的所有权属于乙方，协议期间均由甲方保管并合法使用，甲方不得利用证书从事不正当交易。第四条第1项第(2)点约定：若甲方无正当理由擅自解除协议的，甲方需一次性赔付乙方违约金贰万元，且乙方无需退还甲方已支付给乙方的所有费用。第四条第2项约定：如甲方如未能按协议约定及时足额支付乙方费用，或甲方有违反本协议书条款等其他违约行为(乙方书面同意除外)，乙方有权单方终止本协议，且无需退还甲方已支付给乙方的所有费用。协议第五条第3项规定：协议期间，若甲方因投标或工程项目需要乙方到场，甲方提前一天通知乙方（特殊情况除外），乙方应按时到场，甲方支付乙方出场补助按1000元/次(一次不超过壹天，不足一天按一天算，超出天数再补贴1000元/天)，所发生的差旅费实报实销，完成单次任务之日结算给乙方；若乙方在甲方提前通知下无正当理由不配合出场一次罚款1000元（在项目补贴中扣回）。原告于2019年3月29日将其中级职称证书和执行资格证书交由被告保管。2019年8月27日，原告在《广州开发区建设工程安全质量责任书》(施工许可证号：440112201908190301)中“项目总监”栏签了名，同时也在《房屋建筑工程施工质量安全监督交底书》中代表被告签了名，职务是“总监”，但原告表示该“总监”字样不是其所签，是同其一起去的人所签。被告庭后补充提供了如下证据：1.广东正茂工程管理有限公司(监理人)与广州东渡电子有限公司(委托人)于2019年7月23日签订的《建设工程委托监理合同》，合同载明原告为监理人的总监理工程师，常驻代表为曾柯，负责与委托人联系；2.广东正茂工程管理有限公司于2019年8月19日向广州东渡电子有限公司出具的一份《总监理工程师任命通知书》，任命原告为总监理工程师，代表广东正茂工程管理有限公司行使上述监理合同规定范围内监理人的权利和义务，开展监理工作；3.原告参加东渡项目发放施工许可证现场会议的照片；4.原告在东渡项目上监管系统现场打卡记录及报销交通费补贴的微信记录。原告对上述证据的质证意见主要是：原告没有得到被告公司法定代表人的总监工程师的任命，其在兼职期间应该履行的是兼职监理工程师的权利和义务，而不是履行兼职总监工程师的权利和义务。同时，原告还表示，2019年9月-12月共4个月的时间里，被告仅安排原告1次到项目施工现场履行总监工程师的权利和义务，按当地政府工程质量监督管理站对本项目总监工程师出勤每月不少于4次的要求计算，被告少安排原告出场15次，由此基本剥夺了原告履行监理合同规定范围内约定的总监工程师的权利和义务，埋下了原告因失职受处罚和承担对本项目质量安全终身责任的风险，严重损害了原告的合法权益，并因此提出追加诉讼请求，要求被告承担原告项目责任风险收益的直接损失19000元(含下月)，判令被告退还原告的执行印章。本院询问原告除了被告让其以总监的身份签项目的责任书外，是否还有其他违约行为。原告表示，目前没有。原告确认其请求被告承担违约金的依据是《注册监理工程师兼职协议书》第四条第1项第(2)点和第2项。本院认为，根据原、被告双方的诉辩，本案的争议焦点是：《注册监理工程师兼职协议书》是否存在可撤销的情形以及被告是否存在违约行为。《注册监理工程师兼职协议书》是否存在可撤销情形的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百四十九条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”根据查明的事实，原告主张被告在履行《注册监理工程师兼职协议书》的过程中，除了被告让其以总监的身份签项目的责任书外，没有其他违约行为。原告没有主张被告在签订《注册监理工程师兼职协议书》的过程中存在欺诈、胁迫手段或者乘人之危的行为，没有主张订立合同存在重大误解或显失公平，也没有提供证据证明存在合同可撤销的上述情形，因此，原告请求撤销《注册监理工程师兼职协议书》，没有事实依据，本院不予支持。被告是根据《注册监理工程师兼职协议书》的约定而保管、合法使用原告的监理工程师资格证书、工程师职称证书和执业印章。原告请求撤销《注册监理工程师兼职协议书》的理由不成立，故其请求被告退还监理工程师资格证书、工程师职称证书，并办理原告注册监理工程师解聘转出手续，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被告是否存在违约行为的问题。《注册监理工程师管理规定》(建设部147号令)第三条规定：“本规定所称注册监理工程师，是指经考试取得中华人民共和国监理工程师资格证书（以下简称资格证书），并按照本规定注册，取得中华人民共和国注册监理工程师注册执业证书（以下简称注册证书）和执业印章，从事工程监理及相关业务活动的专业技术人员。未取得注册证书和执业印章的人员，不得以注册监理工程师的名义从事工程监理及相关业务活动。”根据该条的规定，并结合本院的查询，本院认为，注册监理工程师是取得资格证书并依法注册取得执业印章的专业技术人员，在具体的项目管理上，监理工程师可以分为总监理工程师和普通监理工程师，总监理工程师需工程监理单位法定代表人书面任命，负责履行建设工程监理合同、主持项目监理机构工作。也就是，总监理工程师不是一个职称，是一个由监理单位任命的临时的监理项目负责人。本案中，原、被告双方作为专业的监理工程师和监理机构，在《注册监理工程师兼职协议书》中并没有明确原告兼职的具体范围(是否包括任职总监理工程师)，但在之后的案涉项目中，被告安排原告参加项目活动时，让原告以总监的身份签项目责任书及其他文件，原告并没有拒绝，且也参与了项目打卡并收取了交通费补贴。因此，在这个项目中，原告的行为表明其是同意出任总监理工程师的，其现主张被告让其以总监的身份签项目责任书的行为构成违约，并要求被告支付违约金2万元，没有合同依据，也没有法律依据，本院不予支持。至于原告在庭审后增加诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本院认为，本案法庭辩论已结束，原告在法庭辩论结束后增加诉讼请求，不符合上述司法解释的规定，本院不作处理。如原告认为其增加的诉讼请求理由成立，其可以另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决如下：驳回原告陈焕强的全部诉讼请求。案件受理费150元，由原告陈焕强负担。（原告已预付了案件受理费。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  王桂江二〇二〇年二月十三日法官助理陈丹娜书记员谢思琪