贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2301民初7430号 原告：贵州义龙(集团)投资管理有限公司，住所地贵州省安龙县新桥镇场坝组新盛居委会。 法定代表人：邓辉，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陶朋成，男。 委托诉讼代理人：贺壮志，贵州天生律师事务所律师。 被告：贵州鸿基建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市赫章县白果镇西屯段北侧********。 法定代表人：闵承志，该公司经理。 委托诉讼代理人：张禹，贵州心达律师事务所律师。 原告贵州义龙(集团)投资管理有限公司（以下简称义龙管理公司）与被告贵州鸿基建筑工程有限公司（以下简称鸿基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告义龙管理公司的委托诉讼代理人陶朋成、贺壮志，被告鸿基公司的委托诉讼代理人张禹到庭参加诉讼。庭后义龙管理公司向本院申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 义龙管理公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2016年1月18日签订的关于义龙新区顶效镇棚户区(一期)改造项目一标段和二标段工程的《建设工程施工合同》；2、判令鸿基公司赔偿义龙管理公司逾期竣工违约金人民币12142815.60元；3、判令鸿基公司将遗留在施工场地上的设施予以清除并交还施工场地；4、判令鸿基公司向义龙管理公司移交全套施工资料；5、本案诉讼费由鸿基公司承担。事实及理由：2015年12月16日，义龙管理公司作为建设单位对义龙实验区2015年顶效镇棚户区(一期)改造工程项目进行公开招投标，并与中标人鸿基公司签订了关于该工程项目一标段和二标段工程的《建设工程施工合同》。根据施工合同约定，工程项目一标段的工程内容包括10-11#楼、12-13#楼、14-15#楼、16-17#楼合计4栋棚户区及其它基础配套设施，二标段的工程内容包括18-19#楼、20-21#楼、22-23#楼合计3栋棚户区及其它基础配套设施。一标段、二标段工期总天数均为365日，计划开工日及竣工日期均为2016年1月11日至2017年1月11日。一标段工程的签约合同价为231288832.60元，二标段工程的签约合同价为173471686.60元，合同价格采用单价承包形式，同时约定了双方的违约责任等等。合同签订后，义龙管理公司依约提供了开工前所需的一切材料并按约定的施工条件移交施工场地给鸿基公司，鸿基公司按约定开工日期开工建设，但在施工过程中屡次停工，造成建设工程项目严重超期，期间义龙管理公司多次发出书面通知要求鸿基公司整改未果。2018年9月，鸿基公司彻底停止了项目工程的施工，至起诉之日止已过1216天，已造成严重延误工期。截至其停工日，工程项目7-10#楼、12-13#楼水电、消防未完工，未完成消防、节能、电梯专项验收及竣工验收；14-15#楼地下车道、水电消防未完成施工；10-11#楼、20-21#楼二次结构未完成施工；22-23#楼及上述楼号均未进行室内装修。义龙管理公司经多次与鸿基公司协商复工及解除施工合同事宜未果，故于2018年12月委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对该工程项目进行了结算。经结算，鸿基公司施工工程项目核定为人民币239998711.22元，义龙管理公司依据鸿基公司的拨付申请，已累计向鸿基公司支付工程款合计人民币193554508.50元。综上所述，鸿基公司严重延误工期，并在催告后拒绝复工，以其行为表明不履行合同主要义务，给义龙管理公司造成了重大的工期延误损失。双方的施工合同应依法予以解除，鸿基公司应按约定支付义龙管理公司合同总价之3%的逾期竣工违约金。为维护义龙管理公司的合法权益，特依法提起民事诉讼，请求人民法院判决支持义龙管理公司的诉请。 鸿基公司辩称，1、本案建设施工合同相对中标通知书发生实质变更，合同中载明的施工范围与实际承建范围不一致。因此，相应的权利义务关系应当以中标通知书为准，本案合同系工程主体完工后补签，不应作为认定违约的依据。2、义龙管理公司作为涉案工程的发包方，在进行招投标前，已和中伟西北建设工程有限公司达成发包和承包的合意，并且在2015年开始施工，鸿基公司作为工程中标方和合同中的承包方，仅是义龙管理公司为完成形式上的法律手续而得出的相关文件，事实上并不存在鸿基公司与义龙管理公司之间的权利义务关系。到目前为止，也是由辰宇建筑公司负责人杨大平以及其合伙人王甫、陈明康在实际施工，因此当法律文件与客观事实不相符时，应当依据事实认定各方权利义务。3、工程中标通知书及合同上均载明，本案工程的造价超过4亿，目前工程主体已接近完工，只有部分零星工程，而义龙管理公司拨付的工程款只有2亿多，虽然有第三方机构对产量进行评估，但根据相关规定，当合同或是约定的工程价与中标文件不相符时，当事人请求依据中标文件确定工程价款的，人民法院应当支持。因此，本案应付工程款应当依据中标文件，而在工程主体已完成的情况下，义龙管理公司作为发包方拨付的工程款仅有一半，这也是造成工期延误的主要原因，实际施工人及鸿基公司应当享有同时抗辩权。综上所述，请人民法院依法审查本案合同是否有效，并认定鸿基公司不承担违约责任。 本院经审理认定事实如下：2015年12月4日，义龙管理公司作为招标人，广州金盛建工程项目管理咨询有限公司作为招标代理机构对外发布招标公告，对义龙试验区2015年顶效镇棚户区（一期）改造项目一、二标段进行招标，招标公告中载明资金来自申请中央补助及银行贷款等多渠道解决，一标段改造项目包含10-11＃楼、12-13＃楼、14-15＃楼、16-17＃楼，共计4栋棚户区及其他基础配套设施；二标段改造项目包含18-19＃楼、20-21＃楼、22-23＃楼，共计3栋棚户区及其他基础配套设施，工期365日历天。后鸿基公司对前述工程一、二标段进行投标并于2016年1月4日中标收到中标通知书。2016年1月18日，义龙管理公司作为发包人、鸿基公司作为承包人对前述工程一标段和二标段分别签订了两份《建设工程施工合同》约定义龙集团公司将前述工程一标段、二标段发包给鸿基公司建设施工，工程地点均位于义龙试验区马别，一标段工程内容为10-11＃楼、12-13＃楼、14-15＃楼、16-17＃楼，共计4栋棚户区及其他基础配套设施；二标段工程内容为18-19＃楼、20-21＃楼、22-23＃楼，共计3栋棚户区及其他基础配套设施。签约合同价（中标价）一标段为231288832.60元，二标段为173471686.60元。两份《建设工程施工合同》约定的开工日期均为2016年1月11日，竣工日期均为2017年1月11日，工期均为365日历天。合同专用条款第3.1条第（2）款约定“承包人应负责提供为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品，并按合同约定负责临时设施的设计、建造、运行、维护、管理和拆除。”专用条款第3.4.1条约定“禁止分包的工程包括：基础、主体结构。”专用条款第7.5.1条约定“因发包人原因导致工期延误的其他情形：不可抗力、征地拆迁工作尚未跟上等。”专用条款第7.5.2条约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：视实际情况而定，不得超过合同总标的额的3%。”专用条款第12.4条约定“工程以部分垫资方式进行施工建设，以栋为单位，开工数量不低于四栋……主体工程完工后由乙方提出申请，自申请日起30日内组织有关部门进行主体工程验收，验收后15日内按完成栋数支付工程款。”专用条款12.4.1条约定“本工程不支付预付款。”专用条款第14.3.2条约定“（3）发包人完成支付工程款的时间期限：审计结算后支付70%工程款，并在十八个月内支付工程尾款。”专用条款第16.2条约定，承包人违约部分“关于承包人违约解除合同的特别约定：按通用条款执行。”但双方提交的合同中均未体现通用条款约定的内容。两份《建设工程施工合同》的前述内容约定一致，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。鸿基公司承接前述工程后未实际组织施工、履行合同义务，而是将其承包的工程分包给他人实际施工。合同约定的竣工期限届满后，鸿基公司未按合同约定完成工程。至2018年9月13日，义龙管理公司向鸿基公司发出告知函主要载明：鸿基公司承包施工的义龙新区2015年顶效镇棚户区（二期）改造项目一标段、二标段处于停工状态，请鸿基公司收到告知函后15日内组织全面复工，并与义龙管理公司对接。后双方产生争议，义龙管理公司委托第三方湖北恒基建设工程项目管理有限公司对案涉工程一、二标段进行了中期结算（收破方），并出具了恒基鄂（义龙）核审字（2018）第015号结算报告，核算结果为义龙新区2015年顶效镇棚户区（一期）改造项目一、二标段中期结算核定总金额为239998711.22元。在施工期间，义龙管理公司陆续向鸿基公司支付了工程款合计193554508.50元，案涉工程至今未完工。 本院认为，义龙管理公司经过招投标后与鸿基公司签订的两份《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定且已实际履行，应认定为有效。关于《建设工程施工合同》应否解除的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）…（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）…（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案中，鸿基公司在承接案涉工程后并未按约进行工程建设，而是将工程进行了违法分包，交由他人实际施工，已构成违约。根据合同相对性原则，鸿基公司作为建设工程施工合同的承包方，仍应对合同相对人义龙管理公司承担合同责任，案涉《建设工程施工合同》约定，义龙试验区2015年顶效镇棚户区（一期）改造项目一标段、二标段开工日期为2016年1月11日，竣工日期为2017年1月11日。鸿基公司未在约定的工期内完成工程，在义龙管理公司催告后，至今仍未竣工。且因鸿基公司未在合理的期限履行其主要义务，义龙管理公司已委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对鸿基公司施工的工程进行了收破方核算，考虑义龙管理公司对鸿基公司已失去信任，双方之间已没有继续合作、继续履行合同的基础，工程长期处于停工状态亦会扩大双方损失，故对义龙管理公司起诉要求解除案涉工程一标段、二标段的《建设工程施工合同》，本院予以支持。 关于义龙管理公司起诉要求鸿基公司按合同总价的3%计算支付逾期竣工违约金12142815.60元应否得到支持的问题，本案中鸿基公司将承接的工程进行违法分包且逾期竣工，已构成违约。但案涉两份《建设工程施工合同》仅在专用条款第7.5.2条约定了因承包人原因造成工期延误的违约金上限不得超过合同总标的额的3%，均未明确约定鸿基公司违约应承担的违约金或违约金的计算方式。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”即是违约金的确定应当以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以权衡。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院印发的通知》第8条规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”即案涉合同仅约定违约金的上限不超过合同总标的额的3%，但未明确约定鸿基公司违约应承担的违约金或违约金的计算方式，义龙管理公司应当对鸿基公司违约给其造成的损失承担举证证明责任，或者应举证证明其按照《建设工程施工合同》约定的违约金上限主张违约金12142815.60元系合理的。至本案判决前，义龙管理公司未提供任何证据证明因鸿基公司违约给其造成的损失，该损失是否实际发生、具体数额应为多少不能确定，义龙管理公司亦未申请对该损失进行鉴定，本院不能权衡违约金的数额。同时义龙管理公司亦未提供证据证明其主张违约金12142815.60元合理，应由义龙管理公司承担举证不能的不利责任，对义龙管理公司主张违约金12142815.60元的诉讼请求，本院不予支持。 关于义龙管理公司要求鸿基公司将遗留在施工场地上的设施予以清除并交还施工场地的问题，《建设工程施工合同》专用条款第3.1条第（2）款约定“承包人应负责提供为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品，并按合同约定负责临时设施的设计、建造、运行、维护、管理和拆除。”即施工场地材料、临时设施的管理和拆除系承包人鸿基公司的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。案涉两份《建设工程施工合同》已经本院判决解除，鸿基公司继续占有案涉施工场地亦无合法依据，还会影响义龙管理公司后续工程建设、扩大双方损失，故对义龙管理公司要求鸿基公司将遗留在施工场地上的设施予以清除并交还施工场地的诉讼请求，本院予以支持。 关于义龙管理公司要求鸿基公司移交全套施工资料的诉讼请求，因该诉讼请求不具体、不明确，经本院当庭询问并允许其庭后提交清单予以明确的情况下，义龙管理公司仍未向本院提交任何材料对该项诉讼请求予以明确。该项诉讼请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉必须有具体的诉讼请求的条件，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于诉讼费的负担问题，根据我国《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项规定“财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳。”本院以义龙管理公司主张的违约金12142815.60元为基数按照比例分段计算本案的案件受理费为94658元，因适用简易程序减半收取47329元，现义龙管理公司的该项诉讼请求因举证不能而未得到支持，故因此产生的诉讼费47329元应由义龙管理公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除贵州义龙(集团)投资管理有限公司与贵州鸿基建筑工程有限公司于2016年1月18日签订的义龙试验区2015年顶效镇棚户区（一期）改造项目一标段、二标段《建设工程施工合同》。 二、限贵州鸿基建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内将遗留在施工场地上的设施予以清除并交还贵州义龙(集团)投资管理有限公司施工场地。 三、驳回贵州义龙(集团)投资管理有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费94658元，减半收取47329元，由贵州义龙(集团)投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 王明快 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 高丽枝 书 记 员 刘婉蓉