山东省莱州市人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁0683行初25号 原告丁福有，男，1959年9月9日出生，汉族，农村居民，现住莱州市。 委托代理人范丽芹（原告之妻），女，1961年8月3日出生，汉族，农村居民，住址同上。 委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。 被告莱州市住房和城乡建设管理局，住所地莱州市文昌南路**，统一社会信用代码11370683004278966W。 法定代表人张成刚，该局局长。 出庭负责人李高峰，该局副局长。 委托代理人卞月强、孙丰章，该局工作人员。 第三人莱州正承置业有限公司，住，住所地莱州市文峰路街道关家桥村****房一社会信用代码91370683557852438M。 法定代表人黄振宇，该公司董事长。 委托代理人刘智宏，山东平鼎律师事务所律师。 原告丁福有诉被告莱州市住房和城乡建设管理局与第三人莱州正承置业有限公司不履行查处违法施工法定职责一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。 原告丁福有诉称，其系莱州市文峰路街道山张家村村民，在该村依法拥有一些承包地和自留地。2018年6月28日至今，第三人莱州正承置业有限公司在未经原告同意的情况下，擅自在原告的承包地和自留地上进行施工，修建道路和房屋。其子丁春光通过政府信息公开程序得知，原告的涉案土地未被依法征收。原告认为，第三人占用原告土地并进行埋设管道、修建道路和房屋等施工行为没有任何法律与事实依据，属于违法施工，违背法律的强制性规定。同年10月14日，原告向被告莱州市住房和城乡建设管理局邮寄了违法施工案件查处申请书。同年10月15日，被告收到原告的申请后一直未作答复，原告认为被告的行为构成行政不作为，依法应当被确认为违法。具体理由如下：一、第三人存在占用集体土地进行违法施工行为，被告负有查处的职责。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条、第十二条以及《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》的规定，第一，原告的土地未被依法征收，因此涉案被施工土地至今还是集体土地，未转化为国有建设用地；第二，第三人在涉案集体土地上进行埋设管道、铺设道路和房屋建设的行为不可能获得建设用地审批、规划许可审批以及建筑工程施工许可等审批。因此，第三人的施工建设行为严重违法，被告负有法定的查处职责。二、被告接到控告后，在法定期限内未对本行政区域内的违法施工行为履行法定查处职责，属于行政不作为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款的规定，第三人的施工建设行为严重违法，被告负有法定的查处职责。原告于2018年10月14日向被告提交了违法施工案件查处申请书，但被告至今未履行法定的查处义务，也未作出任何答复。请求：1.判决确认被告未履行查处违法施工义务不作为违法；2.判决被告限期依法全面履行法定职责；3.本案诉讼费用由被告承担。 被告莱州市住房和城乡建设管理局辩称，一、原告于2018年10月15日向被告邮寄了《违法施工案件查处申辩书》，申请依法查处莱州正承置业有限公司在其所有的位于莱州市文峰路街道山张家村的土地上（即南崖林业队房屋叫行约定的地块）修建房屋、修建道路、埋设管道项目未取得施工许可的违法施工行为。经查，原告于2010年11月24日、12月15日分别与该公司签订了《清表补偿协议》，并足额领取了补偿款。从此该地块使用管理权已不属于原告所有，原告与该地块已不存在利害关系、不能成为本案的原告。二、经被告调查，该公司未在该地块进行工程建设，不存在办理施工资质的问题。三、原告长期不在家中，按照原告提供的地址无法直接送达，故将答复意见留置送达贴在原告大门西侧墙上。综上，原告已不是所主张地块的使用管理人，与该地块已不存在利害关系，存在虚拟案情、虚假诉讼的问题。请依法驳回其起诉，诉讼费用由原告承担。 第三人莱州正承置业有限公司述称，一、原告对案涉土地不享有任何权益，无权提起本诉。2010年11月24日、12月15日，原告与第三人签订了两份《清表补偿协议》，约定：原告同意地上附属物补偿标准，同意清表，并按第三人要求进行；清表结束后，土地交由村委统一经营。第三人支付原告补偿款共计262823元，原告已领取该补偿款，且地上附属物已清除完毕。原告与第三人签订的《清表补偿协议》真实有效，第三人依法享有了地上附属物的所有权，该土地的使用权归莱州市文峰路街道山张家村民委员会享有。因此，原告对案涉土地不享有任何权益，无权提起本诉。二、原告主张第三人占用原告土地并进行建设施工行为无事实和法律依据。案涉土地归山张家村委会所有，原告通过叫行方式取得的仅是六间房屋的使用权。2018年8月份，案涉土地上的房屋及地上附着物全部拆除完毕。依据《南崖林业队房屋叫行》及《清表补偿协议》的约定，与土地有关的全部权益归山张家村委会所有。因此，不存在第三人占用原告土地的事实，且第三人未在该地块进行工程建设。综上，原告对案涉土地不享有任何权益，无权提起本诉，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。请求依法驳回原告的起诉。 经审理查明，1997年4月13日，原告丁福有与本村村民委员会订立《南崖林业队房屋叫行》协议书一份。约定，“现有林业队房屋共六间、四址、南至南崖根.北至北崖头.东至七分地东边.西至西崖头。叫行价格陆百元正，如以后房屋拆除拆后，现有四址地皮归集体所有”。2010年11月24日，以第三人莱州正承置业有限公司为甲方，原告为乙方，双方订立《清表补偿协议》一份，约定，“一、乙方同意地上附属物补偿标准，同意清表，并按甲方要求进行，共需补偿259027元（各类果树以现场清点数为准，具体地上附属物明细见附表）……三、清表结束后，乙方所承包的土地由村委统一经营，村委按年度付给经营收入。”当日，原告领取了该补偿款。同年12月15日，双方又订立《清表补偿协议》一份，约定需补偿3796元。当日，原告领取了该补偿款。2012年3月份，上述土地的南、北两侧地块经山东省人民政府批准征收，该土地不在征收范围内。2017年7月12日，第三人对原告作出限期腾迁通知一份：“我方于2010年11月24日与你签订清表补偿协议，因我方租赁使用你所占用的位于莱州市文峰路街道山张村南部地块而给予你清表补偿，并将相关补偿款项全部支付给你，但你在收到该补偿款后没有履行腾迁义务，并非法占用该清表地块至今。经我方多次催告，你始终置之不理，已给我方造成严重损失。现因我方在近期内必须对该地块行使使用管理权利，为此，特再次通知如下：限你务必于2017年7月17日前搬离该清表地块。若到期不搬，因我方在管理使用过程中给你造成的相关损失由你自行承担……”。2017年8月1日，原告之子丁春光向原莱州市国土资源局邮寄《土地违法案件查处申请书》，请求该局查处第三人违法占用其承包的村集体土地及其他的集体土地进行“云峰山庄月季花城”项目建设违法的行为。同年10月25日，该局向丁春光作出莱国土信访复字[2017]55号《关于文峰路街道山张家村村民丁春光反映问题的处理意见》。同年11月份，原告向该局提出查处土地违法行为查处申请，被告作出《国土资源信访事项告知书》。原告不服，于2018年2月22日向本院提起行政诉讼。本院于同年12月24日作出（2018）鲁0683行初22号行政裁定书：驳回原告丁福有的起诉。原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）鲁06行终92号行政裁定书，认为原告起诉与被诉行政行为没有利害关系，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2018年6月29日，第三人对上述土地上的房屋及地上附着物实施了拆除，至同年8月下旬全部拆除完毕。2019年1月7日，原告向本院起诉莱州市人民政府文峰路街道办事处和莱州市自然资源和规划局，请求确认二被告组织第三人强拆位于山张家村原告房屋及其他地上附着物的行为违法。本院于2019年8月9日作出（2019）鲁0683行初2号之三行政裁定：驳回原告丁福有的起诉。原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院于2019年11月10日作出（2019）鲁06行终300行政裁定，认为：“上诉人与原审第三人于2010年11月24日及同年12月15日就涉案房屋及其他地上附着物签订的《清表补偿协议》是平等主体之间签订的民事协议，上诉人已经领取了补偿款，之后上诉人继续使用原土地及地上附着物的事实，并不代表其《清表补偿协议》约定义务的免除。原审第三人将诉争房屋及其他地上附着物清除，若损害其合法权益发生的纠纷是平等主体之间的民事纠纷而非行政诉讼受案范围”，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2018年10月14日，丁春光向被告莱州市住房和城乡建设管理局（原莱州市住房和规划建设管理局）邮寄申请书，请求依法查处第三人在原告所有的位于山张家村土地上修建房屋、埋设管道、修建道路项目未取得施工许可证的违法施工行为、责令第三人停止违法建设行为、拆除所有相关建设设施并追究相关人员的法律责任。被告收到后，于同年10月17日向第三人建设工程负责人杜云鹏进行了调查，到现场拍摄了照片，调取了上述二份清表协议，于同年10月23日对原告作出答复：“一、你反映的莱州正承置业有限公司在文峰路街道山张家村你所有的土地上修建房屋、道路、埋设管线等行为与事实不符。1997年4月3日你与山张家村委签订的《南崖林业队房屋叫行》有明确约定“……如以后房屋拆除拆后，现有四址地皮归集体所有。”2010年11月24日，你与莱州正承置业有限公司分别签订了《清表补偿协议》并于12月15日领取了补偿款。二、你向我局提起申请时，该地块已无地上附着物。三、经查，你反映的地块范围内，莱州正承置业有限公司未进行修建房屋、道路、埋设管线等行为。”被告称，送达时因原告家中无人，将该答复张贴于原告家大门西侧，并拍摄照片存档。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，被告作为县级人民政府建设行政主管部门，具有对本辖区内违反施工许可法律、法规的行为进行监督检查的职责，原告丁福有提出的申请事项，属于被告的法定职责范围。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”该法第四十九条第一项和第三项规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一项规定，“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的。” 本案中，原告的诉讼请求有两项：一是请求依法确认被告未履行查处违法施工法定职责行为违法；二是请求判令被告限期依法全面履行法定职责。 关于原告的第一项诉讼请求。请求履行法定职责案件中，被诉行政机关是否存在不履行法定职责的违法行为，只是人民法院判断被诉行政机关应否履行法定职责的事实基础和前提，不能将其作为一个单独的诉讼请求和判项。因此，在原告已经提出第二项请求，即“请求判令被告限期依法全面履行法定职责”的情况下，该项请求不符合法律规定，不予单独裁判。 关于原告的第二项诉讼请求，业已发生法律效力的烟台市中级人民法院（2019）鲁06行终92号行政裁定已经作出认定：原告与土地行政管理部门是否履行涉案土地上的违法占地查处职责没有利害关系。同理，原告与建设行政主管部门对涉案地块上的违法施工行为是否履行查处职责同样没有利害关系，亦应驳回起诉。即原告与被诉行政行为没有利害关系，其不是《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定的“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系”“有权提起诉讼”的“公民、法人或者其他组织”，其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一项规定的条件。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一项的规定，裁定如下： 驳回原告丁福有的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  王海丽 人民陪审员  孙松庆 人民陪审员  邓 玲 二〇二〇年二月二十四日 法官 助理  孙俊娥 书 记 员  原 菁