广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2674号上诉人（原审被告）：刘桃生，男，1982年4月9日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区************。委托诉讼代理人：阮健科，广东格然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文应河，男，1982年7月19日出生，汉族，住四川省宣汉县************。委托诉讼代理人：喻晨曦，广东道正律师事务所律师。原审被告：王伟元，男，1982年7月12日出生，汉族，住四川省宣汉县***********。委托诉讼代理人：周腾，广东创顺律师事务所律师。原审被告：肇庆市高要区翔晖铝业加工厂，住所地：广东省肇庆市高要区白诸镇廖甘社区****云子坑。投资人：关文辉，男，1971年2月17日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************。上诉人刘桃生因与被上诉人文应河、原审被告王伟元、肇庆市高要区翔晖铝业加工厂健康权纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘桃生上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回文应河的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由文应河承担。事实和理由：一、一审判决认定刘桃生以350元/天的报酬雇请文应河等人重新安装行吊缺乏证据支持，且违背商业逻辑，认定事实明显错误。首先，文应河在民事起诉状称“刘桃生与王伟元说好按350元/天计工雇请文应河等人重新安装行吊”没有任何证据支持。刘桃生对文应河该主张在答辩时明确不予认可，虽然王伟元认可该主张，但王伟元系本案一审被告之一，其表述与本案一审被告刘桃生具有利益冲突，且文应河在诉讼中主动放弃对王伟元的诉讼请求，王伟元与文应河在诉讼中“相互配合”，意图将全部责任推给刘桃生。因此，本案不能单凭文应河本人的陈述作为认定事实的依据。其次，在一审第一次开庭时，文应河及证人龚少均、龚德波均明确表述并不认识刘桃生，是王伟元叫他们帮忙安装行吊，那么刘桃生又怎样可能按350元/天报酬直接雇请文应河、龚少均、龚德波安装行吊呢？一审判决认定“刘桃生以350元/天报酬雇请王伟元、龚少均、龚德波对行吊进行重新安装”明显与文应河、龚少均、龚德波的庭审陈述相矛盾。最后，一审判决已经认定吊机安装工程是刘桃生发包给王伟元，刘桃生与王伟元之间是承揽关系，王伟元再雇请文应河等人帮忙，王伟元与文应河等人是雇佣关系。因行吊安装不符合刘桃生的要求，所以刘桃生要求王伟元重新安装行吊。根据承揽合同的法律规定和惯常做法，承揽人未按照定做人的要求完成工作的，应当承担修理、调换或重做等责任，刘桃生将行吊安装工程发包给王伟元，王伟元安装后并未通过刘桃生的验收，刘桃生要求王伟元重做，符合承揽合同的规定和商业惯例，刘桃生是绝对不可能另外再给钱或又跳过王伟元直接雇请文应河等人重新安装的。因此，一审判决先认定刘桃生直接与王伟元之间是承揽关系，后又认定刘桃生与王伟元、文应河等人之间是雇佣关系，逻辑完全不通，也违背商业操作惯例。二、一审判决纵容了本案最主要的责任人王伟元，加重了其他当事人的责任，是本末倒置，适用法律不当。根据刘桃生一审提供的证据，可以知道王伟元是一个专门承接工程的“包工头”，长期承接各种工程，然后再雇请文应河等老乡帮忙，涉案行吊安装工程也如出一辙。王伟元作为文应河等老乡的雇主，其对文应河等雇员在施工过程中的安全负有最主要的责任，本案事故本应由王伟元承担主要责任，文应河本人承担将次要责任。虽然文应河放弃了对王伟元的诉讼请求，但这是其本人对自己诉讼权利的处分，法院不能因为文应河放弃追究王伟元责任导致文应河获得的赔偿很少，为了弥补文应河的损失，而将赔偿责任归责于刘桃生。一审判决本末倒置，认定王伟元无需承担责任，既放纵了王伟元，助长了王伟元的侥幸心理，还可能因此引发更多的伤害事故，本案一审判决结果也会导致极为不好的社会效果。三、一审法院没有组织一审原告、被告对出庭作证的证人陈述进行质证，程序不当，应当发回重审。本案一审第一次开庭时，共有杨泽军、龚少均、龚德波等三名证人出庭作证，在证人杨泽军、龚少均、龚德波出庭接受质询后，一审法院没有组织一审原告、被告分别对证人杨泽军、龚少均、龚德波出庭的陈述进行质证，程序明显不当，应当将本案发回重审。四、文应河主张部分赔偿项目缺乏事实依据和法律依据，一审判决认定不当。关于误工费，文应河没有出具误工的实际收入减少的证明，只能按照肇庆市地区最低工资标准计算误工费，一审判决按照城镇私营单位就业人员年平均收入计算不当。对于残疾赔偿金，文应河主张按城镇居民标准计算并提供了房屋租赁合同和租金收据，但租赁合同和租金收据房东的签名前后明显不一致，一审判决未进一步查明事实就直接认定证据合法有效无异于放任、支持违法行为。对于精神损害抚慰金，根据文应河的实际受伤情况和其本人过错程度，一审判决认定给付10,000元明显过高。刘桃生还补充如下：第一、关于一审法院认定刘桃生以350元/天的报酬雇请文应河等人的事实缺乏证据支持，经翻查一审庭审直播录像，当时在一审庭审时文应河本人明确表示是不认识刘桃生的，涉案工程一直以来是由王伟元进行的，而且一直都没有打招呼的，直到有人受伤时才知道。另，本案的证人也说是王伟元做本案的工程，是不认识刘桃生的，第二次工程施工不可能由刘桃生另外聘请他们，实际上是第一次的工程施工不符合要求而返工。第二、翻查肇庆市中级人民法院过往的判例，如（2018）粤12民终2600号，（2019）粤12民终1110号，（2019）粤12民终100号，这些案例都是定做人承担10%的责任，承揽人承担40%到50%的责任，承揽人雇请的劳务人员承担30%到40%的责任。本案中完全不按照上述案件的规则处理，一审法院没有认定刘桃生存在选任过失。文应河辩称，刘桃生的上诉请求没有事实和法律依据，同意一审判决，请求二审法院驳回刘桃生的上诉请求。王伟元述称，一审判决认定在第一次施工时刘桃生与王伟元之间存在工程承揽关系是不正确的，整个施工期间第一次、第二次均为刘桃生将整个行吊安装工程雇佣包括王伟元、文应河等其他工人一起施工，不存在刘桃生将涉案工程发包给王伟元再由王伟元另外雇人施工的事实。刘桃生以文应河与刘桃生双方之间不认识否定双方之间的雇佣关系是不恰当也不符合事实。在整个施工过程中，王伟元只是起到介绍其他员工，俗话说就是帮刘桃生请工人的作用，王伟元与其他施工人员的待遇都是均等的，王伟元与其他施工人员在整个施工过程中都是听从刘桃生的人员指挥。在施工期间，包括王伟元、文应河等工人已多次向刘桃生提出要使用吊机进行行吊安装，但刘桃生并没采纳工人的意见而是要求工人使用叉车对行吊进行安装，在使用叉车过程中发现叉车高度不够，又强行要求工人在叉车上添加油桶，正因该油桶在安装过程中晃动，才导致文应河摔伤，所以导致文应河摔伤的责任在刘桃生。因此，一审法院判决刘桃生承担责任是符合事实及法律的。对于刘桃生提出本案涉案工程不存在第一次、第二次施工的事实是违背客观事实。第一次在工程已经安装完毕后，刘桃生已将工人的工资现场发放给各工人。之后，刘桃生在使用行吊过程中发现行吊的安装不适合他们的运作，所以再次雇佣文应河、王伟元等工人施工。综上，刘桃生提出的上诉请求及事实理由没有任何的事实和法律依据，请求法院驳回其上诉，维持原判。肇庆市高要区翔晖铝业加工厂没有参加二审诉讼，也没有提交书面意见。文应河向一审法院起诉请求：1.刘桃生、王伟元、肇庆市高要区翔晖铝业加工厂共同赔偿文应河住院伙食补助费、住院期间护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、住院及门诊医疗费、轮椅费、支具矫形器费、腰椎矫形器费合共348,604元；2.本案诉讼费由刘桃生、王伟元、肇庆市高要区翔晖铝业加工厂承担。一审法院认定事实：2018年10月，刘桃生因生产需要在其承租肇庆市高要区翔晖铝业加工厂的厂房中安装行吊。刘桃生将该行吊安装工程以3,600元发包给王伟元安装。王伟元雇请了文应河、龚少均、龚德波三人进行安装。行吊安装工程完成后，刘桃生认为行吊安装不符合要求，又以每人每天350元的报酬雇请王伟元、文应河、龚少均、龚德波四人对行吊进行安装。2018年10月16日，文应河在安装行吊过程中，在叉车上跌下受伤。文应河受伤后，于2018年10月16日至10月21日在南海经济开发区人民医院官窑分院住院治疗，出院医嘱继续治疗，于2018年10月21日至10月29日在佛山中医院住院治疗，出院医嘱：1.左下肢暂禁下地负重，建议佩戴支具；2.继续治疗，定期复查换药；3.出院后全休一个月；4.住院期间留陪人一名。两次住院医疗费共28,847.09元。文应河于2019年2月26日委托广东南粤法医临床司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费进行评定。广东南粤法医临床司法鉴定所于2019年3月11日出具鉴定意见：1.文应河因外力作用致双侧跟骨粉碎性骨折，后遗双足跟骨骨折畸形愈合及双足足弓结构部分破坏，评定为九级伤残；致腰2椎体压缩性粉碎性骨析，后遗腰部活动功能部分障碍，评定为十级伤残。2.评定文应河的后续治疗费用不低于10,000元。文应河支付了鉴定费3,000元。文应河为农村户口，生育了女儿文佳佳（2010年10月出生）、文雨洁（2014年4月出生），在发生本案事故前，在广东省佛山市南海区*住及工作。一审法院认为，本案是健康权纠纷。根据本案证据及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，文应河因本案事故造成的损失有：1.医疗费28,847元。文应河主张医疗费28,847元有医疗收费票据、住院费用明细清单为凭。2.住院伙食补助费1,400元。文应河从2018年10月16日至29日住院共14天，按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》住院伙食补助费100元/天计算。3.护理费900元。文应河在佛山市中医院住院期间有陪人一人护理，现主张护理费900元，没有超出当地护工劳务报酬标准，一审法院予以支持。4.误工费7,022.88元。文应河住院14天，医嘱休息30天，误工天数为44天。文应河虽然是农村居民，但其主要收入来源及生活于城镇且其无固定收入，因此其误工费按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资计算，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资为58,258元，误工费为58,258元÷365天×44天=7,022.88元。文应河主张误工天数为115天，理据不足，一审法院不予支持。5.营养费1,050元。文应河评定有一处九级伤残，一处十级伤残，伤残赔偿指数应为0.21，营养费应为5,000元×0.21=1,050元。6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）245,399.69元。文应河主要收入来源及生活于城镇，其残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，2018年全省城镇居民人均可支配收入为42,066元/年，文应河伤残赔偿指数为0.21，其残疾赔偿金为42,066元/年×20年×0.21=176,677.2元。文应河女儿文佳佳（2010年10月出生）、文雨洁（2014年4月出生）生活费按上一年度城镇居民人均消费性支出计算，从文应河定残时计至被扶养人年满18周岁，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，2018年全省城镇居民人均生活消费支出为28,875元/年，文佳佳生活费为28,875元/年×9年7个月÷2×0.21=29,055.46元，文雨洁生活费为28,875元/年×13年1个月÷2×0.21=39,667.03元。7.精神损害抚慰金10,000元，根据文应河的伤残程度酌定。8.鉴定费3,000元，有发票为凭。9.支具矫形器、腰椎矫形器共4,500元，有发票为凭且医嘱建议佩戴支具。上述损失合共302,119.57元。文应河主张轮椅450元，因提供的收据不是发票，一审法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”在本案中，刘桃生以3,600元将行吊安装工程发包给王伟元时，刘桃生与王伟元是承揽合同关系，王伟元与文应河是劳务关系。事后，刘桃生以每人350元/天的报酬雇请王伟元、文应河等人重新安装行吊时，刘桃生与王伟元、文应河等人是劳务关系。文应河的受伤是发生在重新安装行吊的过程中。因此，根据上述侵权责任法第三十五条的规定，文应河因本案事故造成的损失由刘桃生与文应河根据双方的过错承担相应的责任。刘桃生在要求安装行吊时没有提供足够的安全设施，文应河明知在安装过程中存在危险仍然进行安装，均是导致本案事故发生的原因。因此，刘桃生与文应河对文应河受到的损害均有过错，刘桃生应赔偿文应河上述损失302,119.57元的50%，即151,059.78元。刘桃生是承租肇庆市高要区翔晖铝业加工厂的厂房，双方是租赁关系，肇庆市高要区翔晖铝业加工厂对文应河的损害没有过错。因此，文应河要求肇庆市高要区翔晖铝业加工厂赔偿其损失的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。文应河在诉讼中放弃对王伟元的诉讼请求，是其自行处分权利，没有违反法律规定。肇庆市高要区翔晖铝业加工厂经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，一审法院在查明事实的基础上依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、刘桃生在判决发生法律效力之日起十天内赔偿文应河损失151,059.78元；二、驳回文应河其他诉讼请求。本案一审受理费6,529元，由文应河负担3,700元，刘桃生负担2,829元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，除对一审判决有关第二次安装行吊查明的事实不予认可外，一审判决查明的其他事实基本属实，本院予以认可。另查明（一审案卷第48页至第56页即一审庭审笔录第8页至第16页），一审法院在2019年6月20日下午第一次开庭时，证人龚少均、龚德波、杨泽军出庭作证时均接受了文应河的代理人喻晨曦、刘桃生的代理人阮健科、王伟元的代理人周腾的质询。证人龚少均在一审开庭作证时陈述主要内容如下：当时是王伟元让龚少均等人去安装行吊，安装时杨泽军强行要求这样做，才导致事故发生，龚少均与文应河是工友关系而不是亲戚或者同村村民关系，之前曾与文应河一起做过几次工程。证人龚德波在一审开庭作证时陈述主要内容如下：第一次是王伟元打电话叫龚德波等人安装行吊工程，在安装工程那里住了一晚，是杨泽军安排食住的；第二次是刘桃生说还要搞，后来王伟元让龚德波等人做时工，龚德波因坐车去时不舒服，没有参加第二次第二天行吊安装，不清楚事故发生情况，龚德波和王伟元是老乡关系。证人杨泽军在一审开庭作证时陈述主要内容如下：杨泽军和刘桃生是老乡朋友关系，刘桃生打电话叫杨泽军用车帮他运送工人，没有收取刘桃生的报酬，只负责接送，不管其他事情，发生事故时杨泽军称其在车上睡觉，是王伟元在现场指挥安装的。在证人龚少均、龚德波、杨泽军接受质询作出陈述后，经一审审判员询问，各方均表示已没有问题向证人发问。还查明，王伟元将承揽行吊安装工程移交刘桃生后，刘桃生认为行吊安装不符合要求，要求王伟元、文应河、龚少均、龚德波四人对行吊进行重做。2018年10月16日，文应河在安装行吊过程中，在叉车上跌下受伤。再查明，在二审诉讼期间，刘桃生述称支付3,600元并不是第一次安装后当场支付给王伟元、文应河等人，而是在2018年12月中旬以现金支付的，有电话录音为证。王伟元述称支付3,600元是现金，不是当场支付的，是在佛山市南海区*******支付的，是王伟元、龚少均和龚德波三人向刘桃生追讨时才支付。文应河述称，支付3,600元并不是第一次安装后当场支付，应该是2018年11月份，因文应河受伤住院，文应河报酬是由龚德波帮助带回来给文应河的。王伟元在二审时承认没有起重机械的安装资质。本院认为，本案系健康权纠纷，一审案由定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点：一是刘桃生与文应河构成什么法律关系，二是刘桃生应对文应河的损失承担多大责任，三是文应河的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金应如何计算。关于刘桃生与文应河构成什么法律关系的问题。在本案中，首先，一审判决认定第一次安装行吊工程时由王伟元向刘桃生承揽行吊安装工程和由王伟元雇佣文应河等人进行安装行吊施工，各方当事人对此服判或者没有异议，本院予以确认。因此，可以确认刘桃生与王伟元构成承揽关系，王伟元与文应河构成劳务关系。其次，虽然王伟元自认为其承揽刘桃生的行吊工程已经完成，但刘桃生经验收认为王伟元承揽行吊安装工程不符合要求，并要求王伟元重新安装，故第二次安装行吊的工作符合《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定。同时，刘桃生第一次安装行吊结束时并没有当场支付约定报酬3,600元给王伟元，而是在2018年11月或12月在佛山市南海区*******被王伟元等人追讨时才支付。这表明，因王伟元承揽行吊安装工程第一次施工不符合刘桃生的要求，刘桃生没有支付报酬3,600元给王伟元，且王伟元最终只收到刘桃生支付报酬3,600元，没有收到刘桃生支付第二次施工的报酬，显然第一次施工结束时，双方的承揽关系并未结束。因此，进行第二次安装行吊施工时，应认定刘桃生与王伟元仍构成承揽关系，王伟元与文应河等人也仍然构成劳务关系。第三，虽然文应河、王伟元辩称包括其两人在内等四人与刘桃生构成劳务关系，但因文应河与王伟元是同县老乡关系，特别是文应河放弃对王伟元的赔偿诉讼请求，显然文应河与王伟元存在利害关系，故对文应河和王伟元该辩解主张不予认可。综上，在本案中应认定刘桃生与王伟元构成承揽关系，王伟元与文应河等人构成劳务关系。关于刘桃生应对文应河的损失承担多大责任的问题。参考国家质量监督检验检疫总局颁发的《起重机械安全监察规定》第十二条“起重机械安装、改造、维修单位应当依法取得安装、改造、维修许可，方可从事相应的活动。起重机械安装、改造、维修许可实施分级管理，安装、改造、维修单位取得安装、改造、维修许可应当具备相应条件，具体要求按照有关安全技术规范等规定执行。从事起重机械改造活动，应当具有相应类型和级别的起重机械制造能力。”的规定，从事起重机械的安装、改造、维修的单位应当取得许可证。然而，王伟元是自然人，不是法人或者其他组织，且其在二审时承认没有取得安装或者维修或者改造起重机械的许可证，故应认定王伟元不具备从事起重机械安装的资格。刘桃生由于选任不具备安装起重机械资格的王伟元承揽行吊的安装而存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，刘桃生因存在选任过失依法应承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况，酌定由刘桃生对文应河的损失承担10%的赔偿责任。关于文应河的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金应如何计算的问题。对于误工费，刘桃生对于误工时间44天没有异议，本院予以确认。至于计算标准，一审判决根据文应河主要收入来源和生活于城镇而按照广东省城镇私营单位就业人员上年度年平均工资计算，符合本案实际情况，予以维持。对于残疾赔偿金，刘桃生只对计算标准提出异议，而一审判决根据文应河主要收入来源和生活于城镇，确定文应河残疾赔偿金标准按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，符合规定，应予以维持。对于精神损害抚慰金，经鉴定，文应河经鉴定构成一个九级伤残和一个十级伤残，一审判决酌定文应河精神损害抚慰金10,000元在合理范围之内，可予以维持。由于除上述赔偿项目由刘桃生提出异议外，对其他赔偿项目及金额，各当事人均无异议，故本院确认一审判决认定文应河的损失为302,119.57元。如上所述，本院酌定刘桃生承担文应河损失的10%，故刘桃生应赔偿给文应河的损失为30,211.96元。另外，在一审开庭时，法官和各方的代理人对出庭作证的证人进行了质询，证人接受质询作出陈述后，经法庭询问，各方的代理人表示已无问题需要问证人，不存在没有组织对证人陈述进行质证的事实，故刘桃生据此上诉认为一审判决程序违法，没有事实依据，不予采信。至于王伟元应承担的赔偿责任，虽然文应河在一审诉讼中请求王伟元承担赔偿责任，但一审判决后，文应河服判而没有上诉，依不诉不理原则，故本院二审对此依法不作处理。综上所述，刘桃生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初818号民事判决第二项；二、变更肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初818号民事判决第一项为刘桃生在本判决发生法律效力之日起十天内赔偿文应河30,211.96元；三、驳回文应河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,529元，由文应河负担5,876.1元，刘桃生负担652.9元。二审案件受理费3,321元，由文应河负担2,656.8元，刘桃生负担664.2元。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 苏振伟审 判 员 李小冬二〇二〇年二月二十七日法官助理 彭 赟书 记 员 陈智君