广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初3498号 原告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁广鹤，该公司职员。 被告：广西南南铝加工有限公司，住所地：南宁市亭洪路。 法定代表人：韦强。 委托诉讼代理人：杨创，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭程，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与被告广西南南铝加工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，与本院（2019）桂0105民初3496号、3497号、3499号、3516号合并，于2019年8月7日、2019年11月18日，两次公开开庭进行审理，并已言词辩论终结。原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人张雪山律师、袁广鹤，被告广西南南铝加工有限公司的委托诉讼代理人杨创律师、彭程律师，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案当事人申请和解期间，不计入审理期限。 原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付工程款1，372，917.71元；2.请求法院判令被告支付逾期付款利息188，111.89元（以前述工程款为基数，从2017年12月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年4月26日，余下利息继续计至工程款付清之日止），合计1，561，029.6元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年1月14日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定：由原告承建年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目——科研楼工程。合同签订后，原告按约定建设完工。至2012年2月，被告尚欠工程款1，372，917.71元。被告逾期支付工程款已构成违约。为维护原告合法权益，诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告广西南南铝加工有限公司辩称：1.原告主张的工程款数额有误，工程款应以终审定价为准，原告单独主张建安劳保费，没有事实和法律依据；2.原告主张被告逾期付款及应付逾期付款利息无事实、法律依据，被告付款已经超过竣工结算价的98.45%，不存在延迟付款的情形，未付的款项为质保金，合同约定无息；3.《建设工程施工合同》约定，承包人未向发包人提供正式发票的，发包人有权拒绝相应的支付，被告有先履行抗辩权；4.被告交纳的审核咨询服务费、清洁费应抵扣原告剩余的约1.5%工程款。声明：请求法院依法处理。 当事人无争议的案件事实：2011年1月14日，原告（承包人）、被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：由原告承包建设被告发包的坐落于广西南宁市江南区亭洪路55号的年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目——科研楼工程（简称案涉工程）；承包范围主体结构、围护结构、给排水、建筑电气、通风、消防、防雷等施工图纸及工程量清单包含工程施工；合同总工期380个日历日；合同价款2168.95万元；土建工程质量保修金为工程结算总价款的5%（无息），二年质量保修期满之日起14日退回80%给承包人，余下20%在五年质量保修期满之日起14日退回；案涉工程由发包人负责委托有资质的造价审计单位进行最终审定；工程竣工后，承包人编制的工程结算书总造价经与发包人委托有资质的造价审计单价最终审定的总造价相比，相差超过10%（含10%）的，审计单位的审计咨询服务费由承包人支付，发包人可以从应向承包人支付的工程结算款中列支；合同还约定了其他权利义务。 合同签订后，原告进行了施工。 2011年5月16日，案涉工程的基桩工程验收合格；2011年6月29日，案涉工程地基与基础分部工程质量验收合格；2011年10月25日，案涉工程主体结构分部工程质量验收合格；2013年3月18日，案涉工程特殊部分工程质量验收合格。广西南宁市人民政府网站的报道显示，在2012年10月31日，南宁市有关领导到被告年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目进行参观考察，报道称，科研楼已经投入使用。 南宁市建筑质量安全管理中心记载：2011年10月25日，科研楼的主体结构工程验收；2013年3月14日，网架结构主体验收；2013年3月22日，幕墙子分部验收；2013年4月15日，水电性能检测；2019年6月26日，工程竣工预验收。 被告（委托人）与案外人广西众益工程咨询有限公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，约定广西众益工程咨询有限公司对原告为被告建设的年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目主体及配套工程，含挤压车间、熔铸车间、中厚板车间、工业废水处理站、科研楼、变电所、厂区管网、设备基础、挡土墙、道路、围墙大门等所有土建、安装各类工程进行工程结算审核；咨询人的服务酬金按核减额的2.9%计算；委托人预付500000元等内容。广西众益工程咨询有限公司在2017年11月19日出具桂众造价〔2017〕0013-26号《关于年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目——科研楼工程的结算的审核报告》，记载：工程送审金额26，708，116.79元（不含养老保险费），审定结算金额17，638，217.26元（不含养老保险费），审定核减额-9，069,845.53元，〔2017〕0013-34号《关于年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目——科研楼装修工程的结算审核报告》工程送审金额13，280，347.66元（不含养老保险费），审定结算金额12，611，225.59元（不含养老保险费），审定核减额-669，122.07元；两部分合计核减率为24.40%；在各个分项工程中被减去的养老保险费明细：年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目科研楼-土建工程393，048.39元；年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目科研楼-科研楼增项工程16,122.71元；年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目科研楼-调整人工材料差工程19,390.92元；科研楼土建签证工程2，610.85元；年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目科研楼-科研楼设计变更工程8，701.22元；科研楼桩扩大头变更及签证增加工程14，741.04元；安装工程（合同内）70，477.59元；安装消防工程（合同内）59，808.09元；增项及签证工程（合同外）18，955.25元；安装人工费调整（合同外）10，418.52元；年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目-科研楼装修工程、科研楼多功能厅网架结构、科研楼室外工程（合同内）、科研楼室外工程（合同外）、科研楼装修工程变更部分（采光天棚）等288，846.28元；以上15项结算中被减去的养老保险费合计903，120.86元。被告已经支付案涉工程的工程造价审计咨询服务费282，430.06元。 案涉土建和装修工程合计审定金额为30，249，496.85元；截至2012年2月，被告付给原告案涉工程的工程款合计29,779,700元。 另查明，2011年3月1日，被告向南宁市建筑安装工程劳动保险费管理办公室缴纳案涉工程的劳动保险费433，790元。 当事人争议的案件事实的查明。原告提交了《关于广西三建承建项目结算情况之汇报意见》的复印件，函件尾部有加盖“广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司”印章和“广西南南铝加工有限公司项目工程中心”的印章；原告没有提交该函的原件。 本院认为，该函件的形式是被告的工作人员向被告单位有关负责人内部汇报情况，并非正式的合同，该函也未写明有几份正本；原告未持有该函件的一份正本，与一般交易习惯并不相悖；该函中的部分内容与原告向被告就案涉的20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目主体中的熔铸车间中的部分项目进行让利的事实能够相互印证；该函也出现在案外人即案涉工程结算造价审定咨询人广西众益工程咨询有限公司出具的结算审核报告〔（2019）桂0105民初3497号案件中桂众造价〔2014〕044-16号《关于年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目熔铸车间（主厂房）——主体工程的结算审核报告》第4页、桂众造价〔2017〕0013-31号《关于年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目——中厚板热轧厂工程的结算审核报告》第4页〕之中。综上分析，原告虽然没有提交该书证原件，但该书证复印件与其他证据能相互印证，本院对该证据真实性、合法性和关联性予以确认，对该证据采信。因此查明：原告与被告在2014年6月17日形成《关于广西三建承建项目结算情况之汇报意见》中约定：核减率＞5%以上的造价审核咨询服务费由原告承担，核减率≤5%以内（含）的造价审核咨询服务费由被告承担。 本案争议焦点：1.原告主张由被告返还建筑安装工程劳动保险费是否成立？2.被告主张抵销的债务是否成立？3.原告主张的利息损失是否成立？4.被告主张先履行抗辩是否成立？ 本院认为，当事人的合法权益，受法律保护。 原告与被告签订《建设工程施工合同》时，当事人均有缔约能力，合同是当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，也没有违背公共秩序和善良风俗的，合同合法有效，对当事人均有约束力。当事人应当诚实信用地行使合同权利，履行合同义务。 原告要求被告返还在《结算审核报告》中被减去的建安劳保费。被告则辩称：建安劳保费，根据建筑安装工程劳动保险费管理办法规定，是规费，包括养老保险、医保、失业等，根据规定，是造价时必须列入项，而结算报告书上也列有该项目，因此《结算审核报告》是符合法律规定的；规费不能调整是指造价时不能省略、增加、或减少，按费率规定进行计算，而不是说原、被告的应支付的结算造价不能调整；双方的结算属于原、被告意思自治的范围，不违反法律的规定，应予以尊重；原告主张合同无约定，被告可以扣回已经预交的劳保费，但根据2016年广西建设工程费用定额规定第6条，建安劳保费缴纳给监管行政部门只是行政管理手段，不改变款项属于施工方应为劳动者缴纳的社保费用性质。根据最高人民法院作出的（2018）最高法民再418号民事判决：“劳保统筹费用相对于建设方而言为工程造价，对于施工方而言则是建筑行业劳动保险费。两者在含义和金额上并不完全相同。本案鉴定机构依照建设工程计价规则作出的诉争的劳保统筹费数额是建设单位应当缴纳的数额，属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治，在双方有明确约定的情况下，该约定不违反法律法规的强制性规定,应属有效”判决要旨可以得知，根据本案原告与被告的意思自治，可以将建安劳保费予以减去。 本院认为，对于建安劳保费，广西壮族自治区有专门规定。本办法所称建安劳保费，是指建筑安装工程费用定额所列工程造价中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费，由《广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法的通知》（桂政发〔2012〕42号）第四条，明文规定；建安劳保费计入工程总造价，在编制工程预算、招标标底、投标报价、签订施工合同和竣工结算时单独列项，作为不可竞争性费用项目，不得删除，由该办法第九条，明文规定。根据当时生效的规定，建安劳保费应计入工程总造价，在工程竣工结算时应单独列项，不得删除。被告在委托广西众益工程咨询有限公司出具的桂众造价〔2017〕0013-26号《关于年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目——科研楼工程的结算审核报告》、桂众造价〔2017〕0013-34号《关于年产20万吨大规格高性能铝合金板带型材项目——科研楼装修工程的结算审核报告》，对15项养老保险费虽单独列项，但在计算工程总造价时均予以减去，违反上述办法的明文规定。若任由建筑行业的建设工程施工合同的当事人将建安劳保费作为竞争性费用，在订立合同或竣工结算时随意减去，将导致建筑行业无视社会保险制度的无序竞争加剧，传递和转嫁后，最终变成损害建筑行业劳动者的合法权益的行为。在结算时减去建安劳保费（养老保险费）的行为，也违反《中华人民共和国社会保险法》第四条：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”的强制性规定，应属无效民事行为。其次，本案的案情与最高人民法院作出的（2018）最高法民再418号民事判决的案情不一致，本案原告与被告在订立《建设工程施工合同》或在《结算审核报告》中没有事先明文约定建安劳保费不计入工程造价，故本案中不参照该案的判决要旨。再次，合同当事人若是可以在结算时可以减去建安劳保费，那么在结算前被告已支付的建安劳保费也就失去给付的依据，变成“无给付原因”，而被告在施工过程中已向建安劳保费行政主管机关缴纳的（部分）养老保险费再由原告向行政主管机关领回时，则失去给付的依据，变成不当得利而须向被告返还的情况。综上分析，原告主张由被告返还在结算时被删去的建安劳保费的诉讼请求，合法有据，本院予以支持；被告主张无需返还被减去的建安劳保费的抗辩，理据不足，本院不予采纳。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款,由《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，分别明文规定。 原告所主张的工程款包括两个部分：1.已结算未付款的工程款。由广西众益工程咨询有限公司出具《审核报告》核定的工程款（未含全部建安劳保费），被告尚欠469，796.85元（核定工程款30,249，496.85元-被告已付工程29,779,700元）；2.建安劳保费903，120.86元。前述款项合法有据，本院予以确认和保护。 根据原告与被告在建设工程施工合同履行过程中达成的《关于广西三建承建项目结算情况之汇报意见》的约定，工程造价审核费用，按核减的百分比，由被告负担5%的核减比例对应的审核咨询服务费，由原告负担5%以上的核减比例对应的审核咨询服务费。该约定合法有效，本院予以采纳。本案案涉工程被核减的比例为24.40%，则5%所对应的审计咨询服务费由被告负担，19.40%所对应的审计咨询服务费由原告负担。 本案当事人互负债务且合意抵销的，本院予以支持。 被告主张抵销的债务合法有据的部分：1.建安劳保费433，790元，已由被告向建安劳保费的行政主管部门缴纳；2.审核工程款的审计咨询服务费224，555.05元〔282，430.06元×(24.40%-5%)÷24.40%〕；本院予以确认。被告主张的“清洁费”，被告未举证的，本院不予支持。 债务抵销后，原告所主张的案涉工程款，合法有据的部分计714，572.66元〔（469，796.85元+903，120.86元）-（433，790元+224，555.05元）〕，本院予以支持；原告主张的工程款，逾此部分，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，被告除继续履行支付工程款的义务之外，还应赔偿原告的损失。 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条第（三）项，明文解释。根据南宁市人民政府的网站的新闻报道，在2012年10月31日，南宁市的有关领导到被告工厂调研时，案涉工程科研楼已投入使用，而根据一般的领导调研的程序，会有被告有关负责人向调研领导汇报的议程，故该新闻报道中的投入使用的内容，可以参照作为被告“诉讼外的自认”，作为被告已经使用案涉工程的参考证据。故本院参酌有关信息后，在本案中确认案涉工程至少在2012年10月31日起，已经由被告在使用；同时也以此日期作为确定本案当事人权利义务的竣工日期。 根据原告与被告签订的合同的约定，案涉工程的质保金为1，488，985元（29,779,700元×5%）。被告尚欠的案涉工程的工程款，少于此数额的，应全额作为质保金用途，在双方当事人约定的质量保证期间二年期限届满后14日退回工程款80%，在质量保证期间五年期限届满后14日退回20%。根据上述认定的事实，本案案涉工程在2012年10月31日因被告使用而视为竣工验收合格的，则二年质量保证期在在2014年10月31日届满，在2014年11月15日退回上述工程款的80%；同理，在2017年11月15日退回上述工程款的20%。被告未按照约定的期限退回，应上述自退款日起，向原告赔偿相应的利息损失。 原告的利息损失，自2014年11月15日/2017年11月15日起至2019年8月19日止，原告主张统一从2017年12月17日起计算，是原告行使处分权，本院予以准许，按中国人民银行规定的金融机构一年以内（含一年）人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至被告清偿工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率中的一年期贷款利率计算。原告主张的利息损失，逾此部分，理据不足，本院不予支持。 关于原告未开具全部发票，被告是否有权不支付剩余工程款的问题。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，发包方主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。本案被告以原告未开具全部发票作为拒绝支付工程余款的“先履行抗辩权”的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 诉讼权利由当事人行使。（2019）桂0105民初3498号、3499号、3516号案件的原告未变更（减少）诉讼请求的标的额的，这三个案件的受理费不作调整。并予以说明。 庭后对当事人进行了调解，因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西南南铝加工有限公司向原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付工程款714，572.66元; 二、被告广西南南铝加工有限公司向原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司赔偿工程款的利息〔以714，572.21元为基数，自2017年12月17日起，按照中国人民银行规定的金融机构一年以内（含一年）人民币贷款基准利率，计算至2019年8月19日止〕； 三、被告广西南南铝加工有限公司向原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司赔偿工程款的利息〔以714，572.21元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率中的一年期贷款利率，计算至被告清偿工程款之日止〕； 四、驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕；逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费18，849元，由被告广西南南铝加工有限公司负担10，000元，由原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担8，849元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。上诉人应在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费18，849元，开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李立勋 人民陪审员  周曼丽 人民陪审员  周均宁 二〇二〇年二月二十七日 书 记 员  杨 奔 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ——