福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终176号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林跃坤，男，1997年10月7日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工，住福建省平和县。曾因犯贩卖毒品罪于2017年9月19日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑八个月，同年10月20日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人吴庆瑞、李月玲，福建公爵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨猛，男，1994年5月24日出生于四川省岳池县，汉族，初中文化，务工，住岳池县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月19日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人计刚霞、林妹，福建腾启律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人林跃坤、杨猛犯盗窃罪一案，于2019年10月31日作出（2019）闽0581刑初1159号刑事判决。原审被告人林跃坤、杨猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年9月5日，黄某1（已判刑）经被告人林跃坤介绍，以其名义在石狮市濠江路中国农业银行富豪支行办理了一套银行卡（内含银行卡、卡密码、Ｕ盾、Ｕ盾密码、持卡人身份证信息、手机ＳＩＭ卡等），并将该套银行卡以人民币1000元（以下币种均为人民币）的价格出售给晋江市鸿森鞋材贸易有限公司（以下简称“鸿森公司”），由鸿森公司持有并使用。2018年9月12日，被告人林跃坤、杨猛与黄某1、徐某（另案处理）等人经事先预谋后，在得知上述银行卡进账100万元后，伙同李雷燕、黄振图（均另案处理）等人共同前往福建省安溪县凤城镇新安路12号中国农业银行安溪县支行，将前述银行卡挂失并补办新卡，后通过取款、转账的方式进行分赃。2018年11月20日，被告人林跃坤在福建省厦门市思明区××村门口被公安人员抓获。同年12月19日，被告人杨猛在福建省石狮市××路金苹果网吧被公安人员抓获。案发后，公安机关冻结被告人杨猛名下银行账户内的赃款174951.72元，黄某1退出赃款26万元，黄某1家属代为退出赃款50万元给鸿森公司并取得该公司的谅解。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人颜某1陈述，证实其系鸿森公司石狮分公司负责人。其通过朋友林跃坤认识黄某1。因公司已停止报税，且公司股东不和，所以公司决定向黄某1借用银行卡使用，黄某1提供他名下尾号3660的农行卡给公司用于收货款，公司支付给黄某13000元。2018年9月11日，尾号3660的农行卡收到100万元的货款，次日，公司发现黄某1联系不上，就到银行查询，发现黄某1到安溪一家农业银行将银行卡挂失后补办尾号0069的银行卡，并将账户上的100万元通过转账、取款的方式转移，其才发现公司的钱被偷了。公司向黄某1借卡时，黄某1签了一份声明函，明确银行卡借给公司使用，账户内资金是公司所有，他承诺不以任何形式动用该账户资金，且银行卡和网银Ｕ盾也是交由公司保管。 2、证人颜某2、施某证言，证实鸿森公司和宏益公司是合并经营，二人均为公司员工，林跃坤是施某的朋友，经常来公司，他有提供银行卡给公司使用，黄某1的银行卡也是林跃坤介绍办理，后由施某拿给公司使用的。 3、证人莫某达证言，证实其为广东省茂名市拓域石油化工有限公司财务，其公司和石狮的颜某1有生意上的往来。2018年9月11日，其汇款100万元到黄某1尾号3660的农行卡用于向颜某1购买轻循环油。 4、证人黄某1证言，证实2018年9月4日，经林跃坤介绍，其办理了一套银行卡，包括手机卡、银行卡、Ｕ盾、网上银行提供给鸿森公司，对方给其1000元。其有签署声明函给鸿森公司，约定其不得以任何手段动用银行卡内的钱。后来林跃坤、徐某、杨猛到石狮市××镇××村圆盘找其，林跃坤说其提供给鸿森公司使用的银行卡有进账，要通知他。当其卡里进账100万元，其告诉林跃坤，林跃坤让其将卡挂失，还让其补1张手机卡，林跃坤、徐某、杨猛就和其一起到安溪，林跃坤还找了安溪的“胡老板”，约好第二天去取钱。第二天，“胡老板”让一个男子和其去银行补卡，为了试下新的银行卡能不能用，其就开通手机银行，通过手机银行给自己的支付宝提现5000元，转了4万元给张某，取现50万元，取款完就坐上林跃坤的车。行驶至半路，“胡老板”叫来的那个男子拿走了20万元，其又转了15万元到“胡老板”指定的邱一金的银行卡，后来徐某叫来小李一起去吃饭，其将30万元给林跃坤、徐某，又转了1万到自己的支付宝，转了27万元给张某，还转了24950元给杨猛，也是因为林跃坤说他没有带银行卡，让杨猛将卡借给他。因之前说好其分25%，其就通过支付宝转了5万元给林跃坤，转了1.5万元给杨猛。因为林跃坤说钱不能放在自己卡里，所以补卡之前，其向朋友张某借银行卡，将钱转到张某的银行卡，但因事后害怕，不敢用这些钱。 5、证人徐某证言，证实其和林跃坤要跑路，在泉州时，林跃坤接到黄某1的电话，说他卡里进账100万元，现在银行卡已经挂失，其几个人就商量银行卡里的钱要和黄某1对半分，林跃坤让其找李雷燕将100万元弄出来，李雷燕找了他的老板“图图”帮忙，当天下午，黄某1来找林跃坤，“小李”、“图图”也来了，当天六个人一起到安溪。第二天，“图图”带大家到一家农行取款，“图图”叫来一名男子，和黄某1一起到银行取款，取了50万元。坐车到半路时，“图图”叫来的那个男子拿走了20万元，黄某1转账15万元给“图图”，后来“图图”要求现金，林跃坤让他将15万元转账给杨猛，换了14万元现金走了，又分了6万元给李雷燕，后来李雷燕送黄某1回泉州，再到安溪和其几个汇合一起到怀化，其和林跃坤、杨猛将最后10万元分了，其和林跃坤各分了4万元，杨猛分了1万元，剩下1万元部分当路费，大部分给了黄某1，因为黄某1说他银行卡被冻结了。 6、证人张某证言，证实2018年9月12日早上，黄某1让其将银行卡提供给他，其就将名下尾号6285的招商银行卡拍照给黄某1，后黄某1往这张卡汇了31万元，黄某1说这些钱是他父亲汇给他的。到了中午，黄某1让其将卡里的5万元转到他支付宝，剩余26万元其已取出来交给公安机关了。其和黄某1是一起读书到现在的朋友，尾号6285的银行卡平时就放在武术馆，黄某1也知道银行卡放在那里，还知道卡的密码，他如果要用卡和其说一下就可以了。 7、证人黄某2证言，证实其系黄某1的父亲。2018年9月12日下午，几个男子到其店里找其，说黄某1拿了他们公司50万元，让其儿子出来解决，其打电话让黄某1回家，但他没回来。到了9月14日黄某1被抓了，其与对方协商，由其垫付他们公司74万元，其先拿给对方30万元，对方同意，并出具谅解书交由其拿给公安机关。 8、户籍证明，证实被告人林跃坤、杨猛的基本身份情况。刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人林跃坤的前科情况。 9、抓获经过的工作说明，证实被告人林跃坤、杨猛归案经过。 10、声明函，内容载明黄某1将其名下尾号3660农行卡提供给鸿森公司用于收付资金，该账户中的资金均为公司所有，本人愿意放弃该银行账户的所有权利，也绝不以任何形式动用该账户资金。 11、营业执照，证实鸿森公司、宏益公司的基本情况。 12、农行业务凭证、借记卡产品资料查询，证实黄某1尾号3660农行卡于2018年9月5日开卡。2018年9月12日10时许，黄某1到农行安溪县支行将尾号3660的银行卡挂失，补发尾号0069的农行卡，后取款50万元。 13、银行卡交易明细、支付宝交易明细，证实（1）黄某1尾号3660农行卡于2018年9月11日分别收入60万元、40万元；尾号0069农行卡于2018年9月12日取款50万元，转账5千元至其尾号3018的银行卡，转账1万元至其支付宝，转账31万元给张某，转账15万元给邱一金，转账24950元给杨猛。（2）杨猛尾号6017银行卡于2018年9月12日收到邱一金转账15万元，收到黄某1转账24950元；邱一金尾号5802银行卡于2018年9月12日收到尾号0069转账15万元，后转账给尾号6017银行卡。（3）证人张某尾号6285的招商银行卡于2018年9月12日收到黄某1尾号0069银行卡转账31万元，同日，通过支付宝转账5万元给黄某1。 14、微信聊天记录，证实被告人林跃坤案发后与黄某1的微信聊天情况。 15、谅解书、收据，证实2018年10月10日，鸿森公司同意由黄某1的家属代为垫付74万元，并对黄某1的行为表示谅解。次日，鸿森公司收到黄某1家属支付的30万元，2018年10月16日，鸿森公司收到黄某1家属支付的20万元。 16、银行卡冻结情况，证实被告人杨猛尾号6017的工商银行卡被公安机关冻结，内有174951.72元。 17、在押人员评审鉴定表，证实被告人杨猛羁押期间表现良好，石狮市看守所建议对其从轻处罚。 18、扣押笔录、扣押清单及照片，证实从黄某1处扣押赃款26万元。 19、辨认笔录，证实（1）被告人林跃坤辨认出李雷燕；被告人杨猛辨认出徐某、李雷燕、“黄老板”即黄振图；黄某1辨认出被告人林跃坤及徐某，小李即李雷燕，“黄老板”即黄振图；颜某1辨认出被告人林跃坤及黄某1；（2）黄某1辨认出其办卡交给鸿森公司的地点、其和林跃坤等人商谈挂失银行卡的地点、收到银行卡进账信息的地点及微信语音通知林跃坤的地点及农行安溪支行9月12日10时43分监控录像中取款的男子为其本人。被告人杨猛辨认出其和林跃坤等人商谈挂失银行卡的地点与黄某1辨认的一致。 20、被告人林跃坤供述，证实徐某介绍黄某1卖银行卡给公司的“施某”使用。2018年9月的一天，黄某1微信联系其说公司进账100万元在他的银行卡内，他要把卡挂失后补卡，让其叫徐某找关系将100万元取出来，后来徐某通过李雷燕找了“图老板”，“图老板”就带其几个到安溪，“图老板”和一个矮胖的男子带黄某1去银行取了50万元，“图老板”和矮胖男子分了34万元，黄某1分了32.5万元，李雷燕分了6万元，杨猛分了1万元，其分到3.5万元，剩下都是徐某分走了。 21、被告人杨猛供述，证实2018年9月，徐某、林跃坤要跑路没钱，徐某提出要吃鸿森公司的钱，林跃坤同意了。徐某、林跃坤发现之前拿给鸿森公司使用的黄某1的银行卡还在使用，其三人就到石狮市××镇××村圆盘大树下找到黄某1，徐某、林跃坤和黄某1商谈如果卡里进账了，要通知他们，到时挂失银行卡，林跃坤、徐某再找人将钱取出来。过了几天，其和林跃坤、徐某在清濛，黄某1微信通知林跃坤卡里进账100万元，林跃坤让黄某1马上将卡挂失后来清濛，后来徐某找了李雷燕一起做，李雷燕说可以找人也就是“黄老板”将钱搞出来，但对方要分35%，大家商量后答应了。第二天，大家分别坐两辆车到安溪县一家农行，黄某1、“黄老板”及“黄老板”的老板一起到银行去，后黄某1取了50万元，“黄老板”的老板分了20万元，黄某1转了15万元给“黄老板”，吃饭的时候，李雷燕分了6万元，“黄老板”向林跃坤提出15万元转账换14万元现金，林跃坤答应了，“黄老板”就转了15万元到其银行卡，拿走了14万元现金，黄某1又转了2.5万元到其银行卡，吃完饭大家分开了。其和徐某、林跃坤、李雷燕一起到怀化，将剩下的钱分了，林跃坤、徐某各分4万，其分1万，剩下的钱作为公款一起吃喝。黄某1自己回去了，没多久他和林跃坤说他卡里的钱被冻结了，其卡里的17万多也被冻结了。 原审法院认为，被告人林跃坤、杨猛伙同他人共同以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币1000000元，属数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人林跃坤、杨猛在共同犯罪中起主要作用，均应认定为主犯。被告人林跃坤在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯本案之罪，系累犯，依法予以从重处罚。本案涉案钱款已大部分由黄某1及其家属退出或由公安机关冻结，被害人的损失大部分已挽回，可酌情对被告人林跃坤、杨猛从轻处罚。被告人杨猛羁押期间表现良好，酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人林跃坤犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨猛犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人林跃坤、杨猛与其同案犯共同赔偿被害单位晋江市鸿森鞋材贸易有限公司经济损失人民币六万五千零四十八元二角八分。 上诉人林跃坤诉称：原判认定其构成盗窃罪错误，应依法认定其构成侵占罪。涉案银行卡内资金100万元的实际控制人为黄某1，其伙同黄某1将黄某1代为保管的鸿森公司的财物占为己有拒不归还的行为应认定为侵占罪,请求依法改判或发回重审；原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人杨猛诉称：其在共同犯罪中起辅助作用，应依法认定为从犯。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人林跃坤、杨猛犯盗窃罪的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭举证质证，并于原审判决列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人林跃坤及其辩护人提出原判认定林跃坤构成盗窃罪错误，应依法认定林跃坤构成侵占罪的相关诉辩意见。经查，在案被害人颜某1的陈述、证人颜某2、施某、莫某达、黄某1的证言、声明函等证据证实被害单位鸿森公司经黄某1同意后占有并使用黄某1名下涉案银行卡，被害单位在占有使用该银行卡时已排除黄某1对该银行卡的使用，且被害单位鸿森公司与黄某1之间并无委托保管卡内资金的关系，卡内资金也并非鸿森公司的遗忘物或埋藏物。后上诉人林跃坤、杨猛伙同黄某1等人在鸿森公司不知情的情况下，采用将该银行卡挂失后补办新卡等秘密手段，将鸿森公司卡内的人民币100万元控制后通过取现、转账的方式非法占为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，上诉人林跃坤、杨猛依法构成盗窃罪。上诉人林跃坤及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨猛及其辩护人提出杨猛在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的诉辩意见。经查，同案犯黄某1、徐某的供述、上诉人林跃坤、杨猛在侦查阶段的供述，上诉人杨猛及同案犯黄某1辨认笔录等证据能够相互印证证实上诉人杨猛事先参与同案犯共同预谋如何通过挂失银行卡补办新卡的方式占有鸿森公司100万元的事实。后上诉人杨猛与同案犯林跃坤、黄某1、徐某等人共同前往中国农业银行安溪县支行,伙同同案人员通过挂失银行卡补办新卡的方式，将卡内100万元通过取现、转账方式占有并进行分赃。上诉人杨猛事先参与预谋、事中参与共同作案、事后提供个人银行卡用于分赃并实际参与分赃，杨猛全程积极参与共同犯罪，不应认定为从犯。上诉人杨猛及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林跃坤、杨猛伙同他人共同以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币1000000元，其行为均已构成盗窃罪，属数额特别巨大。上诉人林跃坤在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。本案涉案钱款已大部分由黄某1及其家属退出或由公安机关冻结，被害人的损失大部分已挽回，可酌情对上诉人林跃坤、杨猛从轻处罚。上诉人杨猛羁押期间表现良好，酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇二〇年二月二十日 书记员  张启阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。