上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初12218号原告：安徽文采大厦有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区益民街XXX号。法定代表人：陈培,董事长。委托诉讼代理人：李丽，女。委托诉讼代理人：郭靖，安徽美林律师事务所律师。被告：吴万进，男，1958年1月14日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：金梅基，上海市群成律师事务所律师。被告：邵宝荣，男，1952年8月19日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：金梅基，上海市群成律师事务所律师。被告：赵新民，男，1959年12月22日出生，汉族，住上海市黄浦区。被告：上海万浩房地产经纪有限公司,住所地上海市黄埔区浙江南路XXX号XXX室A座。法定代表人：吴万进，执行董事。委托诉讼代理人：金梅基，上海市群成律师事务所律师。被告：杨海琴，女，1967年4月29日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：金梅基，上海市群成律师事务所律师。被告：许慧芬，女，1980年2月10日出生，汉族，住上海市奉贤区。原告安徽文采大厦有限公司与被告吴万进、邵宝荣、赵新民、上海万浩房地产经纪有限公司、杨海琴、许慧芬借款合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员祁晓栋、人民陪审员王伟芬、张晋组成合议庭进行审理。因被告邵宝荣、赵新民、许慧芬下落不明，本院于2019年9月2日向其公告送达起诉状副本及开庭传票等法律文书。2019年11月1日，本案合议庭变更为审判员章晓琴、赵琛琛、人民陪审员王伟芬。本案于2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李丽、郭靖，被告吴万进、邵宝荣、上海万浩房地产经纪有限公司、杨海琴的委托诉讼代理人金梅基到庭参加诉讼。被告赵新民、许慧芬经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告安徽文采大厦有限公司请求判令：1.被告吴万进返还原告借款170万元及利息1,124,550元(自2009年1月1日起算至实际清偿之日止,按同期银行贷款利率计算)；2.被告邵宝荣、赵新民、上海万浩房地产经纪有限公司对第一项诉讼请求承担清偿责任;3.被告杨海琴、许慧芬对原告在第一项诉讼请求未受清偿金额范围内承担赔偿责任。事实和理由：2001年6月，原告总经理姜某某与被告吴万进协商合作开发原告承接的“滨江名人苑”房地产项目的基地周边临时商业门面房，双方确定由被告吴万进安排人员设立案外人上海岚成商贸有限公司(以下简称岚成公司)运作，该基地临时项目负责单位上海市黄浦区市政设施配套部负责协调、报批报验手续的办理及市场建后的管理。被告吴万进以前期项目运作缺乏资金为由要求姜某某提供借款。为保障项目开发前期工作顺利开展，经时任上海金创置业有限公司(以下简称金创公司)和原告的负责人姜某某签批，原告安排金创公司向岚成公司提供借款，该公司于2001年8月30日从合肥市信托投资公司上海斜土路证券交易营业部开设的资金账户转入岚成公司银行账户74万元，同日又从该资金账户提取6万元现金交付给岚成公司。2001年9月12日，原告安排下属单位上海新外难企业发展有限公司(以下简称新外滩公司)作为甲方与上海市黄浦区市政设施配套部(乙方)、岚成公司(丙方)三方，签订共同开发“滨江名人苑”地块外围临时商业门面房的《项目合作开发合同》。岚成公司法定代表人邵宝荣代表该公司加盖公章并加盖其个人名章。同日，新外滩公司与岚成公司签署《补充协议》,对利润分配作出修改约定。岚成公司法定代表人邵宝荣代表该公司加盖公章并加盖其个人名章。因项目施工缺乏资金，时任岚成公司总经理的被告吴万进向原告总经理姜某某申请借款。原告安排下属企业新外滩公司分别于2002年1月7日和2月28日以银行账户转账方式向岚成公司提供借款50万元和40万元。2003年7月31日，金创公司注销，该公司清算后未了的债权、债务由上海新集投资发展有限公司(以下简称新集公司)负责清理。2005年1月，原告两下属企业新集公司和新外滩公司分别将其对岚成公司享有的上述债权转让给原告，原告遂采取追债措施追讨借款。2005年8月，原告安排人员前往上海向吴万进催讨债权。8月4日，被告吴万进向原告出具《情况陈述》一份，陈述其与原告总经理姜某某合作开发“滨江名人苑”房地产项目基地周边临时商业门面房的事实，同时承认原告的借款分三次打入岚成公司帐上，共计170万元。该资金在门面房亏损后又以合作投资方式转入被告上海万浩房地产经纪有限公司投资房地产经纪，以求能弥补损失至今。同日,被告吴万进又向原告出具《承诺书》一份，承诺由其经手借入岚成公司的资金保证于今年的年底之前予以返还，利率及利息由双方协商后另行商定。2005年12月，原告再次安排人员与被告吴万进交涉还款事宜,被告吴万进以岚成公司(乙方)名义与原告(甲方)签订《协议书》,确认甲方转入乙方170万元，用于临时门面房的短期开发，乙方同意于2006年1月31日前将170万元全部还给甲方，并按人民银行同期货款利率向甲方支付利息，并于2006年3月31日前付清。被告吴万进在协议书上乙方处签字名。2007年8月原告再次安排向吴万进索债，吴万进以因国家宏观调控、无力及时偿还为理由,于8月6日再次以岚成公司(乙方)名义与原告(甲方)签订《协议书》,约定：乙方同意于2008年8月20日前将170万元全部还给甲方;上述170万元资金乙方按人民银行同期贷款利率并按实际欠款日期向甲方支付利息,并于2008年12月31日前付清。2010年7月28日，原告得知,岚成公司于2004年8月20日就已注销登记，清算报告反映债权债务已清算完毕，如有未了事宜由股东承担。被告吴万进于2004年5月18日通过股权转让方式成为上海万浩房地产经纪有限公司股东,并担任该公司法定代表人和总经理至今。2010年8月12日，被告吴万进向原告债权催收人员出具《承诺书》一份,声明其与原告的债权无直接关系，为解决此事,吴万进同意拿出八十万元,前提是双方达成书面协议，如果方案最终不能执行承诺即行废止。自2010年8月19日至今,原告多次通过邮政特快专递方式向各被告发出债权清收催告函追讨债权，各被告始终不予理睬，故原告遂起诉来院请求判如所请。被告吴万进、邵宝荣、上海万浩房地产经纪有限公司、杨海琴辩称：不同意原告的诉讼请求，1.本案债权不属于原告，原告不是合适的权利主张主体，原告从未就本案的债权办理过合法有效的债权转让手续，也未通知过被告。2.即使存在债权，原告也丧失了诉讼时效。3.本案系争款项不是借款，而是投资款，被告吴万进作出的《承诺书》均是无效承诺。4.案外人岚成公司注销已经生效，相关清算责任应当走行政程序，且被告邵宝荣并未在清算报告中签字。5.被告上海万浩房地产经纪有限公司与被告吴万进个人之间财务不存在混同。6.被告杨海琴作为清算小组成员，即使要通知债权人也不应通知原告，而是通知案外人姜某某，其对此是清楚的。被告赵新民、许慧芬没有答辩意见，也未向本院提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于案外人岚成公司的《档案机读材料》和《原始档案》、被告上海万浩房地产经纪有限公司《档案机读材料》和《原始档案》、《上海证券交易所股票账户》、《上海银行进账单》、《合肥市信托投资公司上海证券部取出凭证》、《项目合作开发合同》、《补充协议》、《上海银行进账单》、《上海岚成商贸有限公司借入岚成公司资金明细》、案外人金创公司的《档案机读材料》和《注销登记档案》、《情况陈述》、《承诺书》、2005年12月5日的《协议书》、2007年8月6日的《协议书》、《聘请律师代理合同》、2010年8月12日的《承诺书》、《公证书》、《催告函》、《国内特快专递邮件详情单》等证据，当事人对证据的真实性并无异议，本院予以确认并在卷佐证。对《情况说明》本院将在事实认定和本院认为部分予以综合评判。对当事人提供的其余证据，与本案法律关系无关联性，本院不予采纳。根据上述证据及当事人各方在证据交换、法庭审理中的陈述，本院认定事实如下：一、关于案外人岚成公司情况2001年7月16日，案外人岚成公司依法成立，注册资本为100万元，实收资本100万元，公司股东为被告邵宝荣(实缴出资额60万元)、赵新民(实缴出资额40万元)，公司法定代表人为被告邵宝荣。公司总经理为被告吴万进。2004年4月1日，岚成公司出具《股东大会决议》，经全体股东协商决定：1.由于公司近期经营状况不佳，决定于即日起停止营业；2.成立清算小组，组长：杨海琴，组员：章欢、许慧芬；3.于市级报刊刊登公司歇业公告。2004年4月2日，岚成公司向工商部门提交《企业法人注销申请报告》。2004年4月14日、15日、16日，岚成公司在《劳动报》上刊登了歇业公告。2004年7月12日，上海上晟会计师事务所有限公司出具《关于上海岚成商贸有限公司歇业审计报告》。2004年7月14日，岚成公司清算组出具《清算报告》，载明债权债务已经清算完毕，如有未了事宜由股东承担。清算组成员杨海琴、章欢、许慧芬签名予以确认。2004年7月15日，岚成公司出具《股东大会决议》，全体股东协商决定：1.公司已通过会计事务所作歇业审计报告；2.通过清算小组的清算报告予以确认；3.已刊登三次公告。2004年8月20日，上海市工商行政管理局黄浦分局出具《准予注销登记通知书》，准予岚成公司注销登记。二、关于本案的资金来源2001年8月31日，案外人金创公司通过合肥市信托投资公司上海斜土路证券交易营业部开设的资金账户向岚成公司账户转账74万元。同日，金创公司从该账户提取现金6万元。2001年9月12日，案外人新外滩公司(甲方)、上海市黄浦区市政设施配套部(乙方)、岚成公司(丙方)签订《项目合作开发合同》，约定三方就黄浦区七号地块临时商业门面房的共同开发事宜达成协议：项目的开发期限暂定为两年零六个月，即本合同签订之日起至2004年3月31日止，如果甲方在七号地块的开发项目的开发期延期，本项目的开发期限相应延长。甲方负责提供本项目的用地；乙方负责本项目工程的协调及各项报批报验手续的办理，负责市场建后的管理并承担管理费用；丙方负责本项目的设计、施工、招商等工作并承担本项目的全部开发投资。甲方、乙方均按本项目租金收入的12%提取，余归丙方所得。本项目的经营风险由丙方承担。同日，新外滩公司(甲方)与岚成公司(丙方)签订《补充协议》，约定如甲方按项目合作开发合同约定提取12%的租金，每年不足25万元时，丙方应按25万元支付，如提取的12%租金高于25万元，则按12%提取。2002年1月7日，新外滩公司向岚成公司转账50万元。2002年2月28日，新外滩公司向岚成公司转账40万元。2003年7月31日，案外人金创公司经上海市工商行政管理局核准同意予以注销，清算后未了的债权、债务由案外人新集公司负责清理。在金创公司申办歇业的2002年8月3日的《审计报告》中资产核实情况中载明：1.货币资金13,800.34元，其中现金4,984.02元，银行存款8,816.32元；2.其他应收款57,000元，即吴万进57,000元。以上资产合计为70,800.34元。2019年5月22日，新集公司出具《情况说明》，载明2005年1月，该公司将金创公司对岚成公司的80万元债权转让给原告，相关权利由原告承受。同日，案外人新外滩公司出具《情况说明》，载明2005年1月，该公司将其对岚成公司的90万元债权转让给原告，相关权利由原告承受。三、关于催讨过程2005年8月4日，被告吴万进出具《承诺书》承诺：由我经手借入岚成公司的资金(约170万，以查账为准)，我保证于今年的年底之前予以返还，利率及利息由双方协商后另行商定。同日，被告吴万进出具《情况陈述》，其中载明：文采大厦的资金共分三次打入岚成公司账上，第一次是从合肥证券公司划入，时间在2001年9月，共74万元，其他100万元时从新外滩公司分二次划入的，时间约在2003年上半年，三笔共170万元多一点。上述资金在门面房亏损后又以合作投资方式转入上海万浩房地产经纪有限公司投资房地产经纪，以求能弥补亏损至今。2005年12月5日，在抬头为原告作为甲方，上海岚城商贸有限公司作为乙方的《协议书》中载明：一、甲方于下列日期转入乙方共计170万元，用于中华路临时门面房的短期开发，乙方予以确认。1.2001年8月31日转入80万元；2002年1月7日转入50万元；2002年2月28日转入40万元。二、乙方同意于2006年1月31人前将上述170万元全部还给甲方。三、上述170万元资金按人民银行同期贷款利率向甲方支付利息，并于2006年3月31日前付清。在该《协议书》的落款处，仅有被告吴万进在乙方处签字。2007年8月6日，在抬头为原告作为甲方，上海岚城商贸有限公司作为乙方的《协议书》中载明：双方曾于2005年12月5日签订还款协议一份，后因乙方资金问题无力及时偿还，现双方就此债务清偿事宜达成以下协议。一、甲方于下列日期转入乙方共计170万元，用于中华路临时门面房的短期开发，乙方予以确认。1.2001年8月31日转入80万元；2002年1月7日转入50万元；2002年2月28日转入40万元。二、乙方同意于2008年8月20人前将上述170万元全部还给甲方。三、上述170万元资金按人民银行同期贷款利率并按实际欠款日期向甲方支付利息，并于2008年12月30日前付清。在该《协议书》的落款处，仅有被告吴万进在乙方处签字。2010年8月12日，被告吴万进再次出具《承诺书》承诺：关于原告170万资金的相关事实，我已经和贵公司的相关同志说清楚了，尽管此事与我并无直接的债权债务关系，亏损的原因也不在我，但为了妥善解决此事，我同意拿出捌拾万元了断此事，前提是彻底了结此事。付款方式为双方达成解决此事的书面协议后即付肆拾万元，余肆拾万元年底付清。如果此方案最终不能执行，此承诺即行废止。2010年8月19日、2012年7月18日、2014年6月13日、2016年6月13日，原告分别向被告吴万进、邵宝荣、赵新民、上海万浩房地产经纪有限公司邮寄送达《催告函》，要求其立即支付170万元本金及其利息。本院另查明：原告于2003年1月13日注册成立。被告上海万浩房地产经纪有限公司于2002年8月14日注册成立，注册资本为100万元，实收资本100万元，法定代表人为潘胜祥。公司股东为潘胜祥(实缴出资51万元)、杨海琴(实缴出资49万元)。2004年5月15日，上海万浩房地产经纪有限公司出具《股东大会决议》：同意潘胜祥将持有公司51%股权(计51万元)转让给被告吴万进；杨海琴自愿放弃优先受让权。2004年5月20日，上海万浩房地产经纪有限公司出具《股东大会决议》：1.选举吴万进为公司执行董事；2.选举杨海琴为公司执行监事；3.由吴万进担任公司法定代表人；4.同意在企业经营范围中增加房地产代理项目。审理中，原告确认如下事实：1.2010年8月12日之后，各方未再签订新的书面协议；2.原告在本案中的关联企业在其财务凭证、清算报告中没有体现借款凭证；3.原告对被告吴万进的请求权基础系基于其出具的两份《承诺书》，系被告吴万进承诺对债的加入；原告对邵宝荣、赵新民的请求权基础系其为岚成公司的股东，应对公司注销后的未了债务承担相应责任；原告对被告上海万浩房地产经纪有限公司的请求权基础为系该公司与法定代表人财务混同；原告对被告杨海琴、许慧芬的请求权基础为清算责任。因各方差异悬殊，致本案调解不成。本院认为，本案争议焦点在于：一、原告与岚成公司之间是否构成借贷关系？二、被告吴万进是否构成债的加入？相应诉讼时效如何认定？三、被告上海万浩房地产经纪有限公司是否应当承担还款责任？关于争议焦点一，原告认为其与岚成公司之间构成借贷关系，而被告则认为系争款项的性质为投资款，原告与岚成公司之间不构成借贷关系。对此，本院认为，借贷双方要形成借款关系，除实际的借款交付外，还需借贷双方有明确的借款合意，即原告及岚成公司均具有明确成立借贷关系的真实意思表示。本案中，虽然金创公司、新外滩公司存在向岚成公司账户转账的行为，但岚成公司及其注销后的股东自始未向其出具过借条或与之签订过借款合同，这显然不符合一般借款关系之常理。而原告提供的2005年12月5日、2007年8月6日两份《协议书》中虽然载明还款主体为岚成公司，但岚成公司已于2004年8月20日注销，该两份《协议书》中的落款处仅有被告吴万进的签名，其签字行为亦无法代表被告邵宝荣、赵新民的意志，故该《协议书》中的表述无法约束岚成公司。此外，本院还注意到：1.在金创公司注销前出具的落款时间为2002年8月3日《审计报告》中载明的资产核实情况中并未包括对岚成公司的借款债权，而仅列明了其他应收款57,000元，注明系对被告吴万进个人；2.原告自认金创公司、新外滩公司、新集公司在其财务凭证或清算报告中均未体现系争的借款凭证；3.新外滩公司与岚成公司间则存在共同合作开发项目。故综上，本院认为依据现有证据无法认定原告与岚成公司之间存在借款合意，双方间并不构成借贷关系。鉴于原告与岚成公司之间并不构成借贷关系，原告对岚成公司不享有系争债权，原告进而要求被告邵宝荣、赵新民作为岚成公司的股东就岚成公司的对外债务承担清偿责任没有相应依据，本院对此不予支持。关于争议焦点二，原告认为，被告吴万进在两份《承诺书》中的表述属于债的加入，其自愿表示愿意向原告还款170万元；被告吴万进则认为《承诺书》的表述并非其真实意思表示，应属无效；即使原告债权有效，也已过了诉讼时效。对此本院认为，被告吴万进于2005年8月4日作出的《承诺书》中明确载明：由我经手借入岚成公司的资金(约170万，以查账为准)，我保证于今年的年底之前予以返还，利率及利息由双方协商后另行商定。该《承诺书》表述意思明确，不存在歧义，系被告吴万进自愿对170万元债务向原告承担还款责任，应属债的加入。被告吴万进虽抗辩称其受到胁迫，并非其真实意思表示，但并未提供相应证据，故本院对其该抗辩意见不予采纳。故应自2005年8月4日起开始计算针对吴万进个人债务的两年诉讼时效。2005年12月5日、2007年8月6日，被告吴万进分别在抬头为原告作为甲方，上海岚城商贸有限公司作为乙方的《协议书》上签字，该两份《协议书》明确约定了系争170万元的来源及归还计划。被告吴万进则抗辩称其无权代表岚成公司，且抬头岚成公司名字存在错别字，故该两份《协议书》应属无效。对此，本院认为，虽然《协议书》中载明的还款方为上海岚城商贸有限公司，但根据协议书中内容记载的款项用途及来源，显然指向岚成公司。本院另注意到，被告吴万进在签署该两份《协议书》时，岚成公司已注销，而被告吴万进作为曾经岚成公司的总经理，对此应是明知的，但其仍在两份《协议书》中签字确认，鉴于此前被告吴万进已明确表示过对岚成公司的债务自愿加入的意思表示，故该《协议书》产生原告向被告吴万进个人主张权利的效果。故此时，应自2007年8月6日起重新开始计算针对吴万进个人债务的两年诉讼时效，该诉讼时效至2009年8月5日止经过。2010年8月12日，被告吴万进再次向原告出具《承诺书》，其表示：原告170万资金的相关事实与我并无直接的债权债务关系，但其同意拿出捌拾万元了断此事，前提是彻底了结此事，付款方式为双方达成解决此事的书面协议后即付肆拾万元，余肆拾万元年底付清，如果此方案最终不能执行，此承诺即行废止。本院认为，被告吴万进在该《承诺书》中的表述系系附条件生效的承诺，鉴于此后双方并无再行签订任何书面协议，故2010年8月12日的《承诺书》并未生效。2010年8月19日，原告向被告吴万进书面予以催讨。本院认为，在被告吴万进最后一次于2007年8月6日作出自愿表示债的加入的意思表示后，始终未予还款，而原告并未提供相应证据证明其在2009年8月5日诉讼时效届满前向被告吴万进个人进行催讨的证据，故本案中被告吴万进的个人债务已经过了两年的诉讼时效。被告吴万进关于诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据，本院予以采纳，对原告要求被告吴万进返还借款及利息的诉请不予支持。关于争议焦点三，鉴于被告吴万进无需向原告承担还款义务，故被告上海万浩房地产经纪有限公司基于公司法中财产及人格混同进而需代被告吴万进承担债务还款的责任亦不复存在。此外，本案系借款合同纠纷，而原告对被告杨海琴、许慧芬提起诉讼的基础法律关系系清算责任纠纷，与本案并非同一法律关系，故在本案中不予处理。被告杨海琴、许慧芬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告安徽文采大厦有限公司的全部诉讼请求。案件受理费29,396.40元，由原告安徽文采大厦有限公司负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  章晓琴审 判 员  赵琛琛人民陪审员  王伟芬二〇二〇年二月三日法官 助理  孙文豪书 记 员  孙文豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。二、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。......第二百零六条本法自2017年10月1日起施行。三、《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。......四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。五、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。