河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再529号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州市鸿祥房地产开发有限公司。住所地：河南省荥阳市京城北路1号。法定代表人：张国央，该公司总经理。委托诉讼代理人:周春杰，河南怡龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江诸安建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人:李静薇，河南振豫律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：中国人民解放军信息工程大学。住所地：郑州市科学大道62号。法定代表人：郭云飞，该校校长。一审第三人、二审被上诉人：方光华，男，1965年2月25日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：朱安新，河南德高律师事务所律师。再审申请人郑州市鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）因与被申请人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）及一审被告、二审被上诉人中国人民解放军信息工程大学（以下简称信息工程大学），一审第三人、二审被上诉人方光华建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2018）豫01民终11283号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月25日作出（2018）豫民申10352号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鸿祥公司委托诉讼代理人周春杰，被申请人诸安公司委托诉讼代理人李静薇，一审第三人、二审被上诉人方光华委托诉讼代理人朱安新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿祥公司申请再审称：（一）根据鸿祥公司与诸安公司签订的《工程施工协议》及诸安公司与方光华签订的《项目承包责任制合同》的约定，方光华系借用诸安公司资质进行施工，施工协议属无效合同。二审判决认定鸿祥公司与诸安公司签订的《工程施工协议》为有效合同，缺乏证据证明，适用法律错误。（二）二审判决对2014年6月10日鸿祥公司支付给方光华现金200万元及2014年9月5日方光华借款200万元不予认定为支付涉案工程的工程款，属认定事实错误。方光华认可该400万元是鸿祥公司已支付的工程款，实际欠款一审判决认定正确。综上，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，本案涉嫌虚假诉讼，请求对本案再审，维持一审判决。诸安公司辩称：本案《工程施工协议》合法有效，不存在法律规定的合同无效情形，也不存在借用资质的事实，诸安公司作为《工程施工协议》中的施工方有权要求鸿祥公司依约支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《工程施工协议》是否有效不影响鸿祥公司支付工程款的义务。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院传唤方光华到庭接受询问而形成的《询问笔录》系当事人陈述，不需要作为证据进行质证，本案审理程序合法。鸿祥公司的再审申请理由不能成立，应当驳回。诸安公司向河南省郑州市二七区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1、鸿祥公司支付诸安公司建筑工程款14459714.46元及违约金2705962.17元（违约金暂计算至2016年4月22日），共计17165676.63元；2、鸿祥公司承担税金总额752700元（该税金以向税务机关实际缴纳金额为准）；3、信息工程大学对工程款及违约金的支付承担连带责任；4、鸿祥公司、信息工程大学负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年4月3日，诸安公司（乙方）与鸿祥公司（甲方）签订《工程施工协议》一份，约定：诸安公司将位于郑州市兴华北街与桃源路交叉口西北角的测绘学院商务办公楼工程发包给诸安公司施工；承包方式为包工包料；工程造价暂定1300元／平方米，暂定合价1978.2万元；付款方式为按照工程进度分段付款，竣工验收后，结算双方核对后支付至结算总造价的95％，结算总造价的5％留作质量保证金，一年后一个月内办理质保金决算，预留5万元作为后期质保金，其余结清，后期质保金按工程分项保修期限分批结清，质保期间双方按物业维修合同规定执行；施工工期为甲方三通一平完成后，自2013年4月3日开工，2014年7月2日竣工；如果甲方不能按约定向乙方支付工程款，应当向乙方支付违约金，违约金的计算标准：以当付未付工程款部分为基数，每日按万分之三计算。该合同发包方加盖鸿祥公司公章，委托代表人处由刘鹏签名；承包方加盖诸安公司合同专用章，法定代表人处加盖周晓明私章。该合同下还加盖特别约定章，内容为“特别约定：本合同中全部款项甲方均应汇入乙方账户开户银行：工商银行诸暨支行，账号：12×××52开户名：浙江诸安建设集团有限公司”。该合同签订前一日，诸安公司（甲方）与方光华（乙方）签订项目承包责任制合同一份，约定：甲方将委托中国人民解放军测绘学院商务办公楼给乙方组织实施；工程实施范围：甲方和总包鸿祥公司签订的中国人民解放军测绘学院商务办公楼承包合同中的全部内容，包括组织施工和全过程的技术、质量、安全、材料采购、系统调试、交工验收、工程款结算、工程回访和编制相关的工程技术资料；本工程按1％缴纳标准缴纳工程管理费，并以实际结算价上交甲方管理费，各项税金规费由乙方缴纳；乙方有权聘用或解聘属项目中的人员，有设备、物资选用采购权，工资、将近及劳保福利的发放分配权，发放民工工资；乙方应与公司财务部按月结算与项目发生的经济账目；乙方及时组织设备、材料采购，支付材料款项，并承担由此引起的一切经济往来责任；工程竣工后，乙方负责编制决算书，并向甲方上交竣工资料，及时回收工程结算款。诸安公司与鸿祥公司签订上述工程施工协议后，方光华即以诸安公司施工单位项目负责人身份组织涉案工程施工。涉案工程于2014年7月8日实际竣工，并在之后通过工程竣工验收。2015年5月28日，诸安公司通过顺丰速运向鸿祥公司邮寄工程款核对函一份，称鸿祥公司“共计汇给我公司工程进度款700万元……为了便于贵我双方的结算，特函告如下：一、请贵公司在收到本函后，及时核对工程款支付情况，并于2015年6月10日前将核对结果函告我公司。二、请贵公司在今后的工程款支付过程中，依照贵我双方签订的《工程施工协议》约定，全部汇入我公司指定的银行账户。”2015年12月28日，鸿祥公司与诸安公司进行涉案工程项目决算，决算工程总金额为21459714.46元。该结算单建设单位加盖鸿祥公司公章；施工单位加盖诸安公司公章，项目负责人处由俞伟星签名，施工单位负责人处由方光华签名捺印。涉案工程施工过程中，鸿祥公司共向外转账付款13笔，共计1488万元。其中2013年7月15日向诸安公司合同约定账户付款300万元，2013年8月22日向诸安公司合同约定账户付款两笔共计200万元，其余转账均转至方光华个人银行账户。另，方光华于2014年9月5日出具借条一份，内容为“今借到王云仙人民币贰佰万圆整（￥：2000000.00），借款期限从2014年9月5日至2014年11月5日，月利率为1.5％，到期后连本带息（￥：2060000.00）一次性归还。”该笔借款到期后未能归还，方光华于2017年9月17日出具《关于2014年9月5日向王云仙借款200万元已做为拨付工程款的情况说明》表明该款已冲抵工程款，被告鸿祥公司已支付原告工程款，共计1896万元。2014年11月21日，方光华出具收条一份，内容为“今收到郑州市鸿祥房地产开发有限公司（测绘学院商务楼）的车道工程预付款捌万元。”2014年6月10日，方光华出具两张收条，内容均为“今收到郑州市鸿祥房地产开发公司支付工程款壹佰万元整（1000000）”。现鸿祥公司财务账目中留存加盖诸安公司财务专用章的收款收据共4份，分别为2013年7月1日300万元、2013年8月13日400万元、2013年9月17日197万元、2013年11月27日200万元。一审法院认为，信息工程大学、方光华经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供相反证据，视为对其所享有的相关诉讼权利的放弃，应承担由此所产生的不利法律后果。本案中，诸安公司与鸿祥公司签订的工程施工合同中特别约定涉案工程的工程款应全部汇入诸安公司账户，但根据本案有效证据，诸安公司共向鸿祥公司出具收据4份，数额为1097元，且诸安公司自认鸿祥公司已向其支付工程款700万元，该两个数额均高于鸿祥公司向该院提供的有效证据显示的其向诸安公司账户三次转款数额500万元，足以证明诸安公司对鸿祥公司向方光华个人付款行为的明知和认可，该认可行为应视为双方对合同约定的付款方式的变更；另，在双方公司工程决算单上，方光华以施工单位负责人身份签名捺印，诸安公司加盖公章对此予以认可，亦可证明方光华个人接收鸿祥公司工程款的行为构成表见代理，故鸿祥公司在工程施工过程中向方光华个人账户支付款项应视为对涉案工程工程款的支付行为，基于同样理由，方光华个人自认现金收取的工程款，亦应视为鸿祥公司已经支付的工程款。对方光华于2014年9月5日出具的借款200万元的借条，方光华于2017年9月17日的情况说明，已表明王云仙为鸿祥公司项目负责人，该款全部用到项目上，已折抵工程款，鸿祥公司已付工程款总额为1896万元，对此予以认定。鸿祥公司已向诸安公司支付的工程款数额为1896万元。根据双方合同约定，工程竣工验收，双方核对后，鸿祥公司应向诸安公司支付工程款至结算总造价的95％。本案中，双方最终结算时间为2015年12月28日，即在此时，鸿祥公司应向诸安公司支付工程款数额为20386728.74元，剩余5％工程款1072985.72元作为质保金，应在一年后的一个月内即2017年1月28日前扣除5万元剩余质保金向诸安公司支付。被告鸿祥公司在2015年12月28日双方结算后，欠付当期应付工程款1426728.74元，在2017年1月28日质保期到期后，欠付诸安公司当期工程款1022985.72元，计2449714.46元，就涉案工程剩余5万元工程款，双方约定预留作为后期质保金，按照工程分项保修期限分批结清，双方虽未约定具体后期质保金支付节点，但按照行业惯例，已过后期质保金应支付的节点，故鸿祥公司也应支付，以上共计2499714.46元。除应及时支付外，还均应自逾期支付之日起向诸安公司支付违约金，但双方合同约定违约金为以当付未付工程款部分为基数，按每日万分之三计算过高，应酌定为自逾期之日起，以应付工程款数额为基数，按同期银行贷款利率计算。对诸安公司向该院主张由鸿祥公司承担税金总价752700元（以向税务机关实际缴纳金额为准），诸安公司称其依据为双方在工程施工协议中明确约定最终的结算价格不计取税金，故该工程税金应由鸿祥公司承担。根据双方签订的《工程施工协议》第二条第3项，“定额计算中不计取（文明施工费、社会保障费、住房公积金、税金），计算出的总造价下浮6％”，该条约定系对工程造价计算方式的约定，而非对税金承担主体的约定，且双方2015年12月28日对工程款总额的结算应视为双方的最终决算数额。故对诸安公司的该项诉讼请求不予支持。对诸安公司另向法院主张因涉案工程实际建设单位为信息工程大学，该工程实际也是由信息工程大学测绘学院所有、使用和收益，故信息工程大学应对工程款及违约金的支付承担连带责任，但诸安公司未就该主张向该院提供有效证据予以证明，故对诸安公司的该项主张不予支持。一审法院于2018年6月1日作出（2018）豫0103民初32号民事判决：一、鸿祥公司于判决生效之日起十日内支付诸安公司工程款2499714.46元，并按照同期人民银行同期贷款利率向诸安公司支付逾期付款违约金至款项实际偿付完毕时止（其中，1426728.74元欠付工程款的逾期付款违约金自2015年12月28日起计算；1022985.72元欠付工程款的逾期付款违约金自2017年1月28日起计算；5万元欠付工程款的逾期付款违约金自2018年1月28日起计算）；二、驳回诸安公司其他诉讼请求。一审案件受理费129310元、保全费5000元，共计134310元，该费用由鸿祥公司负担30862元，剩余由诸安公司自行负担。诸安公司、鸿祥公司均不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，本案争议焦点为鸿祥公司支付给方光华的款项能否视为支付给诸安公司的工程款。本案中，鸿祥公司与诸安公司签订的施工协议明确约定，按节点付款且所有工程款都转入诸安公司账户。涉案工程于2013年4月份开工，于2017年7月份竣工，涉及多个付款节点，鸿祥公司一共向诸安公司账户转款700万元，其余已支付的工程款均支付给方光华，在涉案工程竣工前的多个付款节点中，诸安公司均未要求鸿祥公司向其依约支付工程进度款，可视为诸安公司对鸿祥公司支付给方光华的工程款是知情的，故鸿祥公司支付给方光华的工程款应视为支付给诸安公司的工程款。诸安公司在诉讼中提交了多份诸安公司作为被告的起诉状、判决书等文书，诸安公司为履行判决义务已实际负担了欠付的工程款、材料款等费用。同时，根据诸安公司与鸿祥公司之间的合同约定，鸿祥公司应将所有工程款均转入诸安公司账户。故诸安公司依据合同约定，要求鸿祥公司向其支付剩余工程款的理由正当，其合理部分予以支持。鸿祥公司称剩余工程款应支付给方光华的理由不足，不予支持。根据2015年12月28日决算情况，涉案工程总工程款为21459714.46元，方光华自认共收到工程款1896万元，鸿祥公司亦予认可，故剩余工程款2499714.46元鸿祥公司应支付给诸安公司。关于2014年6月10日鸿祥公司支付给方光华现金200万元的问题。经询问，鸿祥公司称该200万元系收的购房款，分两次支付给方光华，每次100万元，两张收条是同时出具的。其后，鸿祥公司又称该200万元系一次支付120万元，一次支付80万元。经询问方光华，其称该200万元系其财务人员陆续从鸿祥公司取款，最后累计200万元出具的收条。对于该200万元的交付情况，鸿祥公司前后陈述不一致，且与方光华陈述亦不一致，虽然方光华认可收到了该款项，但不能认定该200万元系已支付给诸安公司的工程款。故该200万元鸿祥公司仍应支付给诸安公司。关于2014年9月5日200万元借条的问题。鸿祥公司、方光华均称因当时不到付款节点，提前预支工程款而打的借条。二审法院认为，方光华出具的借条显示系借王云仙借款，款项性质明确并约定有利息，鸿祥公司未提交借款冲抵工程款的相关证据，对该借条中的款项不宜认定为预付的涉案工程款。故该200万元鸿祥公司亦应支付给诸安公司。关于2014年1月2日方光华出具的证明中涉及2013年12月2日借款100万元的问题。证明内容显示应付工程款200万元，扣除2013年12月2日借款100万元和利息1.5万元，应实际支付98.5万元。诸安公司对该笔款项出具有工程预付款的收据，方光华亦予认可，且该款项系在施工过程中支付的，用借款的方式提前预支工程款并无不妥，故对该200万元中的借款100万元，应认定为鸿祥公司已支付的工程款。综上，鸿祥公司应支付给诸安公司剩余工程款共计6499714.46元，予以确认。根据双方合同约定，2015年12月28日，鸿祥公司应支付总工程款的95%，即20386728.74元，剩余5%工程款1072985.72元作为质保金，应在一年后的一个月内即2017年1月28日前扣除5万元剩余质保金向诸安公司支付。根据查明的事实，在2015年12月28日，鸿祥公司欠付工程款为5426728.74元，2017年1月28日应支付质保金1022985.72元，剩余5万元质保金应以后期质保金支付节点支付。根据双方合同约定，欠付工程款的违约金计算标准为日万分之三，鸿祥公司辩称不应支付违约金，一审酌定按照中国人民银行同期贷款利率判令鸿祥公司支付逾期付款违约金的起算点及利率认定并无不当，予以认可，但一审关于欠付工程款数额认定不当，予以纠正。一审关于税金的认定并无不当，予以维持，诸安公司关于税金的上诉理由不能成立，不予支持。诸安公司请求信息工程大学对欠付的工程款及违约金承担连带责任的请求证据不足，不予支持。诸安公司与方光华之间的其他纠纷、鸿祥公司与方光华之间的其他纠纷可另案解决。综上所述，诸安公司的部分上诉请求成立，予以支持；鸿祥公司的上诉请求不成立，予以驳回。二审法院于2018年11月12日作出（2018）豫01民终11283号民事判决：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2018）豫0103民初32号民事判决书；二、鸿祥公司于判决生效后十日内支付诸安公司工程款6499714.46元，并按照中国人民银行同期贷款利率向诸安公司支付逾期付款违约金至款项实际偿付完毕时止（其中，5426728.74元欠付工程款的逾期付款违约金自2015年12月28日起计算；1022985.72元欠付工程款的逾期付款违约金自2017年1月28日起计算；5万元欠付工程款的逾期付款违约金自2018年1月28日起计算）；三、驳回诸安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129310元、保全费5000元，共计134310元，由鸿祥公司负担48770元，由诸安公司负担85540元。二审案件受理费93560元，由鸿祥房公司负担33972元，由诸安公司负担59588元。根据当事人诉辩意见，本案再审争议焦点归纳为：1、鸿祥公司与诸安公司签订的《工程施工协议》是否有效；2、方光华2014年6月10日出具的两张共计200万元的收条及方光华2014年9月5日借款200万元，能否认定为支付涉案工程的工程款。本院再审查明的事实与原审一致。围绕本案争议焦点，本院再审评析如下：关于《工程施工协议》的效力问题。2013年4月3日，诸安公司与鸿祥公司签订关于案涉工程的《工程施工协议》，该协议签订前一日，诸安公司与方光华签订《项目承包责任制合同》，约定诸安公司将案涉工程委托给方光华组织实施，由方光华组织人力、物力、财力进行施工，承担所有责任，并向诸安公司缴纳工程款的1%作为管理费。根据方光华的询问笔录，方光华自认其借用诸安公司的资质与鸿祥公司签订合同，并负责施工至工程结束。原审经查明，在实际施工过程中，鸿祥公司也有直接向方光华支付工程款的事实，且根据鸿祥公司该项目负责人王云仙的询问笔录可知，鸿祥公司知道方光华挂靠诸安公司借用资质的情况。综合以上事实可以认定，方光华属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业即诸安公司名义进行施工的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，应认定无效。故一、二审判决认定本案建设施工合同有效不当，应予纠正。鸿祥公司再审称建设施工合同无效之理由成立，本院予以支持。虽然，诸安公司与鸿祥公司签订的《工程施工协议》无效。但根据该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程已于2014年竣工验收，故鸿祥公司仍应当按照合同约定支付下欠工程款。关于方光华2014年6月10日出具的两张共计200万元的收条及2014年9月5日方光华借款200万元是否认定为工程款的问题。鸿祥公司与诸安公司签订的《工程施工协议》虽然约定付款方式为按照工程进度分段付款，全部工程款项鸿祥公司均应汇入诸安公司账户开户银行，但在实际履行合同中，双方当事人对合同约定的付款方式进行了变更，除涉案争议的400万元工程款外，鸿祥公司共支付工程款1496元，除诸安公司自认收到工程款700万元，其余款项均是鸿祥公司支付给方光华的，对此诸安公司并未提出异议，且不损害各方利益，应当认定双方当事人对合同约定的付款方式进行了变更。实际施工过程中有多个付款节点，诸安公司均未要求鸿祥公司向其依约支付工程进度款，可视为诸安公司对鸿祥公司支付工程款给方光华是知情的，故鸿祥公司支付给方光华的部分工程款应计入已支付工程款。方光华于2014年9月5日出具的200万元借条，其内容显示是向王云仙所借，且约定的有利息，借条上也不显示借款用途是用于工程上。虽然方光华于2017年9月17日出具了“关于2014年9月5日向王云仙借款200万元已做为拨付工程款的情况说明”，但没有提交相应证据证明借款实际用于工程上。同时，浙江诸安公司对该200万元借款并没有事后进行认可，鸿祥公司也没有证据证明方光华借款的200万元用在了工程上，故其再审主张方光华借款200万元属于已支付的工程款之理由缺乏充分证据，本院不予采纳。该200万元借款属于方光华与鸿祥公司之间的另外一层法律关系，鸿祥公司可以向方光华另行主张。关于方光华2014年6月10日出具的两张共计200万元收条，内容均明确载明为“今收到郑州市鸿祥房地产开发公司支付工程款壹佰万元整”。该收条明确记载200万元款项系鸿祥公司支付的工程款，故二审判决认定该200万元为鸿祥公司已支付的工程款部分并无不当。鸿祥公司再审称该200万元属于已支付的工程款理由成立，本院予以支持。综上，二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院2018）豫01民终11283号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终11283号民事判决第二项为：郑州市鸿祥房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付浙江诸安建设集团有限公司工程款4499714.46元，并按照中国人民银行同期贷款利率向诸安公司支付逾期付款违约金至款项实际偿付完毕时止（其中，3426728.74元欠付工程款的逾期付款违约金自2015年12月28日起计算；1022985.72元欠付工程款的逾期付款违约金自2017年1月28日起计算；5万元欠付工程款的逾期付款违约金自2018年1月28日起计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129310元、保全费5000元，共计134310元，由郑州市鸿祥房地产开发有限公司负担41796元，由浙江诸安建设集团有限公司负担92514元；二审案件受理费93560元，由郑州市鸿祥房地产开发有限公司、浙江诸安建设集团有限公司各负担46780元。本判决为终审判决。审判长 邹 波审判员 林秀敏审判员 邹新哲二〇二〇年二月二十一日法官助理郝明亮书记员赵雪冰