陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10868号上诉人（原审被告）：鲁磊，男，1984年8月3日出生，汉族，无业，住西安市。委托诉讼代理人：李芳，陕西金镝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉爱洁物业管理有限公司。住所地：江岸区江大路28号德威大厦10层03号。法定代表人：张宁，总经理。委托诉讼代理人：柳怀东，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵思源，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田仓富，男，1965年2月12日出生，汉族，无业，住陕西省丹凤县。委托诉讼代理人：刘顗，陕西惠民法律事务所法律工作者。上诉人鲁磊、上诉人武汉爱洁物业管理有限公司（以下简称爱洁公司）与被上诉人田仓富因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年3月15日9时许，田仓富在西安市印象城负二层从事保洁工作，在使用梯子进行清洁工作时，不慎坠落，臀部着地致田仓富受伤，田仓富随后由鲁磊送往中铁一局西安中心医院住院治疗。经诊断为：1．腰1椎体压缩性骨折；2．胸腰段软组织损伤；3．××。田仓富于2017年4月6日出院，住院共20天，产生医疗费45,070元。后因赔偿事宜协商未果酿成本诉。审理中，田仓富申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，经西安市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定所作出西交司法鉴定中心〔2018〕临鉴字1065号司法鉴定意见书，认定：1、田仓富的伤残等级应属九级伤残。2、田仓富行“骨折内固定物取出术”的后续费用约需人民币壹万元（￥10000.00）。3、田仓富的误工期限建议为180日、护理期限建议为120日、营养期限建议为90日。庭审中，田仓富提供证人张某、彭某证言证明其是鲁磊找来在印象城负二层工作，工资由鲁磊发放。鲁磊、爱洁公司对田仓富提供的证人证言真实性、合法性及关联性均不予认可。经法院依法向爱洁公司核实，爱洁公司与西安君邦置业有限公司于2015年6月15日签订的《西安未央印象城购物中心保洁服务合同》，该合同约定：……合同承包范围：西安君邦置业有限公司的日常保洁服务、开荒保洁服务（适用于新开业的商场）和外墙清洗服务……日常保洁服务及装修期保洁服务人均单价2000/月/人。另，田仓富提供与陕西海外装饰工程有限公司签订的《劳动合同》证明每月工资2,300元，但未提供该公司工商企业营业执照等相关证据予以佐证。田仓富就其护理费损失亦未向法庭提供证据予以证明。另，就田仓富产生医疗费一节，田仓富称系鲁磊垫付4万余元，鲁磊对此并未向法院依法答复。田仓富于2018年4月9日向原审法院提出诉讼请求：1．依法判令鲁磊、爱洁公司连带赔偿田仓富因人身损害产生的医疗费45,070元、住院期间护理费1,600元、住院伙食补助费600元及住院期间的营养费400元，共计47,670元；2．伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期以鉴定结论为准；3．本案诉讼费用由鲁磊、爱洁公司承担。变更后诉讼请求：1．依法判令鲁磊、爱洁公司赔偿田仓富各项损失共计214,485.76元（包括误工费48,551.76元，护理费12,000元，住院伙食补助费600元，营养费2,700元，交通费78元，残疾赔偿金133,276元，后续治疗费10,000元，鉴定费2,280元，精神抚慰金5,000元）；2．本案诉讼费、鉴定费由鲁磊、爱洁公司承担。事实与理由：爱洁公司系经营物业管理、保洁服务、楼宇清洁维护等业务，其于2017年5月3日承包位于西安市未央区印象城负二楼楼面清洁工程，后将该工程部分转包给无相应资质的鲁磊。鲁磊承包该分项目后，组织包括田仓富在内的工人进行施工，双方未签订书面协议。口头约定每天150元日结工资。2017年3月15日9时左右，其在提供劳务时受伤，后送往医院治疗，因赔偿事宜与鲁磊、爱洁公司协商未果，故诉至法院，诉讼请求如前所述。鲁磊辩称，其也是给爱洁公司提供劳务，从未承包过相应的工程，依据田仓富提供的证据可以显示其未曾见过田仓富，田仓富出事后，其才知道有田仓富，其不知田仓富是谁找来的，田仓富受伤系个人行为，与其无直接关系，其也未给田仓富发放过工资，故其不应承担责任。爱洁公司辩称，田仓富称其公司将项目转包给鲁磊无事实依据，2015年6月15日其公司承接了本服务项目，并自行提供物业服务，其公司与鲁磊不存在转包关系，也不存在劳务关系，田仓富要求其公司承担连带责任无事实依据。田仓富称在印象城摔伤，与事实不符。田仓富与鲁磊是否存在雇佣关系，其公司并不知情，若他们之间存在雇佣关系且在工作中摔伤，根据法律规定，应由田仓富及鲁磊根据各自过错承担相应责任，田仓富作为承建人，应有审慎的义务，其应该承担相应责任。综上，其公司与田仓富、鲁磊不存在任何法律关系，请求法院依法驳回田仓富诉请。原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业主的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中争议焦点：谁是田仓富的雇主，爱洁公司是否对田仓富的损失承担连带赔偿责任。根据当事人陈述、证人证言，以及依法调查西安君邦置业有限公司与爱洁公司签订的《西安未央印象城购物中心保洁服务合同》，可以认定爱洁公司将涉案保洁工程发包给鲁磊，鲁磊雇佣田仓富及其他工人实际在涉案工程进行保洁工作，鲁磊应系田仓富雇主。爱洁公司将保洁工程发包给不具备资质的鲁磊个人，应对田仓富的损失与鲁磊承担连带赔偿责任。关于田仓富的各项损失，认定如下：后续医疗费根据鉴定意见为1,000元、住院伙食补助费为600元（30元/天×20天）。营养费结合鉴定意见酌情认定1,800元。误工期限结合鉴定意见为180天即6个月，田仓富主张每月2,300元，但未提供相应的公司营业执照及工资收入明细，参照爱洁公司发放给保洁服务人员工资标准，田仓富的误工费12,000元（2,000元/月×6个月）。田仓富主张的护理费，护理期参照鉴定意见120天，护理费为12,000元（100元/天×120天）。田仓富虽未提交完全的交通费票据，但考虑其治疗就医的实际情况，交通费78元予以认定。残疾赔偿金133,276元，符合法律规定，予以支持。田仓富主张精神抚慰金，酌情认定4,000元。鉴定费2,280元，有事实依据，予以支持。田仓富受伤之前从事过保洁工作，应对工作有一定的常识和经验，亦应在工作时对自身安全做到防范注意安全，故田仓富对其受伤亦有一定的过错，酌情由田仓富按20%承担损失为宜。以上各项损失共计176,034元，鲁磊、爱洁公司按80%向田仓富赔付140,827.2元。关于鲁磊是否向田仓富支付先期医疗费，因田仓富并未主张，鲁磊对此并未向本院提供证据予以证明，对田仓富先期产生的医疗费应承担部分鲁磊可另案主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，遂判决：一、被告鲁磊于本判决生效之日起十日内赔偿原告田仓富后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计140,827.2元；二、被告武汉爱洁物业管理有限公司对被告鲁磊上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告田仓富其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,517元（原告已预交），现由被告鲁磊承担，被告承担部分于上述第一项付款时一并支付原告。宣判后，鲁磊、爱洁公司均不服，向本院提起上诉。鲁磊上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回田仓富的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由田仓富、爱洁公司承担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定错误，其与田仓富均系被人叫来的临时工，从未雇佣过任何人来清洁卫生，也未向任何人发放过工资，一审法院严重脱离基本事实，属明显错判，应撤销原判，予以改判。依据田仓富、爱洁公司提供的证据、当庭证人陈述及庭审状况，均无法证明田仓富系其雇佣。首先，从田仓富提供的聊天记录内容上来某，该聊天内容可明确知晓其与田仓富均是被他人叫来打工；其次，其从未雇佣过田仓富，也未给田仓富发放过工资，在田仓富出事前更未见过田仓富。再次，从田仓富提供的证人来某，其均不认识，二证人出庭作证时也明确其与田仓富不是一个班组，也不认识其，更未从其手里领过工资。且证人与田仓富均系亲邻关系，证言前后矛盾，可信度及证明效力存疑，依据该证言无法认定其与田仓富之间存在雇佣关系。二、其与爱洁公司无任何转包关系，即未与爱洁公司存在任何事实上的转包关系，也未与爱洁公司签订过转包合同，更未从爱洁公司拿过任何转包费，其无理由在未承接项目内予以雇员工作，故一审脱离基本事实和法律逻辑属明显错判，其作为临时工亦不应因他人之行为承担不应有的责任。三、一审法院在证据认定上，完全脱离证据认定规则，属于严重脱离证据、庭审予以判案，应依法撤销原判并予以改判。首先，从田仓富提供的聊天记录内容来某，田仓富明确知晓其亦系爱洁公司临时工，事发地其未承包过任何工程，更未转包过任何工程。其次，从庭审陈述来某，爱沽公司也承认自己系工程承包主体，从未转包给其任何工程。再次，从田仓富提供的证人来某，其明确表示其与田仓富系亲邻关系，并当庭陈述不认识其，与其不是同一班组，也未从其手中领取过工资。最后，一审依据一份无其他证据支撑的虚假《劳动合同》认定田仓富可适用城市工资标准，属于明显的单一证据及证据链不全予以认定。田仓富辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。鲁磊称从未见过其，也没有雇佣过其，但是鲁磊与其儿子的通话记录可以客观看出，鲁磊与其是认识的，其中鲁磊称自己也被开除，如果鲁磊与其不认识，为何支付4万余元的医疗费。爱洁公司在原审中并未向法庭提供完整的物业服务合同，根据民事案件高度盖然性综合认定，其与鲁磊、爱洁公司存在劳务关系，一审法院认定事实正确。关于鲁磊与爱洁公司是否存在转包、分包关系，由于鲁磊在原审中并未提供爱洁公司不存在转包、分包关系的证据材料，爱洁公司提供不完整物业服务分包合同，最终致使一审法院认定双方之间存在劳务分包、转包关系。鲁磊上诉状所述第二条与事实不符。原审法院认定符合客观事实、证据采纳标准，不存在其向原审法院提供虚假劳动合同，一审中，其向法庭提供劳动合同时，同时提供了其的居住证，鲁磊对于该证据真实性并未持异议，现鲁磊提出劳动合同是虚假的，一审法院依据单一证据支持伤残赔偿金按照城镇标准计算有误，其不予认可。爱洁公司辩称，鲁磊称与其公司存在劳动关系不符合事实，双方从未签订劳动合同，也无事实劳动关系，其公司从未向鲁磊支付任何资金。其公司认同鲁磊所称的鉴定意见及适用城镇标准错误的观点，鉴定意见属于证据，当事人有权提出质证意见，其公司与鲁磊均明确提出鉴定意见合法性及适用法律的问题，不存在田仓富所称超出异议期的说法，异议期也不是民诉法的法律概念。田仓富在一审中提供的劳动合同、租赁合同，均未提供相应流水、工资发放情况、社保缴纳情况、租金支付情况、出租人产权情况，而且出租人也姓田，暂住证是从2019年2月开始，本案发生在2017年。原审法院已经认定田仓富与鲁磊存在劳动关系，田仓富当庭自认收到鲁磊支付4万余元，那么原审法院应当予以扣除。爱洁公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费用由田仓富承担。事实与理由：第一、原审法院认定其公司将案涉保洁服务项目发包给鲁磊，证据不足，事实错误。其公司与西安君邦置业有限公司于2015年6月15目签订《西安未央印象城购物中心保洁服务合同》后，其公司自行履行《保洁服务合同》项下的义务，自行提供西安未央印象城购物中心保洁服务。原审法院仅依据《保洁服务合同》的承包范围，以所谓“可以认定”其公司将案涉保洁项目发包给鲁磊，直接判决其公司承担责任。实际上，西安未央印象城购物中心属于开荒项目，业主单位随时可能增加服务内容，随时可能向其他保洁公司或个人发包相关保洁服务项目，其公司与鲁磊之间不存在任何转包关系或劳务关系。第二、本案《司法鉴定意见书》错误采用鉴定标准，该鉴定意见不能作为本案判决依据，原审法院错误采纳该鉴定意见，严重损害了其公司及鲁磊的合法权益。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》公告，明确《分级》于2017年1月1曰起施行；司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《分级》。本案事故发生于2017年3月，2018年9月进行司法鉴定，因此本案司法鉴定应适用《分级》。原审中，其公司已对《司法鉴定意见书》的合法性提出质疑，不同意该鉴定意见，然而原审法院却置之不理，错误采纳该鉴定意见，严重损害了其公司及鲁磊的合法权益。第三、原审法院认定残疾赔偿金为133,276元，缺乏法律依据。原审法院对鲁磊已付赔偿款未予处理，明显错误。1、本案事故发生于2017年3月，田仓富系农村居民，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条之规定，本案残疾赔偿金应按陕西省2016年度农村居民人均纯收入标准计算，因此原审法院认定残疾赔偿金为133,276元，缺乏法律依据。2、原审中，田仓富自认鲁磊已付赔偿款4万元，因此原审法院应将鲁磊已赔付的4万元进行抵扣，原审法院以“鲁磊可另案主张”为由未予处理，明显错误，势必造成诉累。田仓富辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。一审庭审中，鲁磊和爱洁公司在法庭要求下出示保洁服务合同，该合同并非完整版本，鲁磊对爱洁公司提供劳务，并且雇佣其供认不讳，基于上述事实，一审法院认定鲁磊与爱洁公司存在承包关系，其与爱洁公司存在劳务关系正确，应予维持。一审期间，鉴定结论下发后，爱洁公司并未在法定异议期内提出异议，爱洁公司上诉称鉴定结论的鉴定标准错误，已经丧失提出异议的权利。关于伤残赔偿金，根据人损解释相关规定，当事人需要在城镇居住，并且以城镇收入为主要来源，即便是农村户口，也应按照城镇标准计算伤残赔偿金。一审中，其已向法庭提交其在城镇居住，并有收入的相关证据，一审法院认定其的伤残赔偿金按照城镇标准计算正确，应予维持。鲁磊辩称，其与爱洁公司不存在发包或转包关系，其是被他人介绍来的临时工作人员。一审中，其与爱洁公司均对鉴定结论提出异议。田仓富找的两个证人与其并不认识，证人证言不应采信。田仓富提供的租赁合同并无付款证明，劳动合同也无发放工资的相关证据，一审判决脱离客观事实。经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，关于鲁磊与田仓富之间是否存在雇佣关系及爱洁公司与鲁磊之间是否存在发包或转包关系问题。鲁磊虽称其不认识田仓富，与田仓富之间不存在雇佣关系，其与爱洁公司之间不存在发包或转包关系，但田仓富受伤后，鲁磊去医院支付治疗费45,070元，结合证人证言，西安君邦置业有限公司与爱洁公司签订的《西安未央印象城购物中心保洁服务合同》，原审法院认定鲁磊与田仓富存在雇佣关系及爱洁公司与鲁磊之间存在发包关系是合理、合情、合法的，应予以确认。鲁磊、爱洁公司上诉称原审法院对此事实认定错误的意见，本院不予采纳。关于应按城镇居民标准还是农村居民标准赔偿问题。田仓富提供的证据能够证明其在城镇长期居住，并且以城镇收入为主要来源，故原审法院按城镇居民标准计算田仓富的伤残赔偿金，并无不当，应予维持。爱洁公司与鲁磊上诉称田仓富的伤残赔偿金应按农村居民标准计算，依据不足，其上诉意见依法不予支持。关于鉴定意见应否采信问题。爱洁公司与鲁磊在原审中均未提出重新鉴定申请且未提供足以推翻鉴定意见的证据，原审法院对鉴定意见予以采纳，并无不当，应予维持。关于鲁磊支付的医疗费应否在本案中扣除问题。因田仓富诉讼请求的赔偿额中并未包含该费用，故原审法院对此费用在本案中不予处理并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,234元，由鲁磊负担3,117元，武汉爱洁物业管理有限公司负担3,117元。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇二〇年二月二十六日书记员 陈 歆