山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民初11319号原告：中国建设银行股份有限公司济宁分行，住所地济宁市红星中路30号，统一社会信用代码91370800865952369K。负责人：袁雪峰，行长。委托诉讼代理人：卜其祥，山东公明政和律师事务所。委托诉讼代理人：房善全，山东公明政和律师事务所实习律师。被告：张波，男，1987年5月12日出生，汉族，住济宁市。被告：济宁九巨龙天顺房地产开发有限公司，住所地济宁高新区王因镇王因管区院内，统一社会信用代码913708006613625433。法定代表人：徐衍博，总经理。委托诉讼代理人：仲伟华，山东同章律师事务所律师。原告中国建设银行股份有限公司济宁分行（以下简称“建行济宁分行”）与被告张波、济宁九巨龙天顺房地产开发有限公司（以下简称“九巨龙天顺房地产公司”）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月17日公开开庭进行了审理。原告建行济宁分行委托诉讼代理人卜其祥、房善全，被告九巨龙天顺房地产公司委托诉讼代理人仲伟华到庭参加诉讼。被告张波经公告送达无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告建行济宁分行向本院提出诉讼请求：一、依法判令解除原告与被告张波于2013年11月8日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、依法判令被告张波偿还原告借款本金336685.62元、利息2826.50元、罚息及复利26.64元（暂计至2019年8月13日），合计339538.76元，以及自2019年8月14日起至借款清偿之日止的利息、罚息及复利（按合同约定利率计算）；三、依法判令被告九巨龙天顺房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；四、依法确认原告对被告张波提供的抵押物，即坐落于济宁市产的处分价值享有优先受偿权；五、本案诉讼费、律师费等实现债权的费用由被告承担。事实和理由：2013年11月8日，被告张波与原告签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定被告张波向原告借款41万元，用于购买被告九巨龙天顺房地产公司开发的房产，借款期限为240个月，采用等额本息方法按月还款，贷款利率在基准利率水平上上浮3%，逾期罚息利率在贷款利率水平上上浮50%。被告济宁九巨龙天顺房地产开发有限公司作为保证人，同意为该笔借款提供连带责任保证。被告张波作为抵押人，以其所购坐落于济宁市的房产为该笔借款提供抵押担保并办理了抵押预告登记。贷款发放后，被告张波未能按时足额履行还款义务，构成违约，原告有权根据合同约定解除合同，并要求被告清偿债务。被告九巨龙天顺房地产公司辩称，答辩人为涉案房贷提供担保属实，但未办理抵押登记是被告张波的过错，且合同约定的保证责任条款限制乙方权利，故原告应当先就涉案房产优先受偿，在不存在免责事由的前提下，答辩人同意在物的担保外承担保证责任。被告张波未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。原告建行济宁分行提交如下证据材料：（1）《中国建设银行个人住房贷款申请表》一份；（2）《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：370680001-2012-20130627294）一份；（3）济宁市房预字第××号房屋抵押权预告登记证复印件一份；（4）《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》一份；（5）中国建设银行个人贷款支付凭证一份；（6）中国建设银行个人贷款对账单及贷款账户基本信息各一份；（7）《委托代理协议》和山东公明政和律师事务所出具的代理费增值税发票（金额1000元）各一份。被告九巨龙天顺房地产公司对以上证据的真实性没有异议。经审查，上述证据，来源合法，内容真实，且与案件事实相关联，其证明效力，本院均予采信。根据原告陈述及经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2013年11月8日，被告张波（借款人、抵押人）与原告建行济宁分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：370680001-2012-20130627294），主要约定内容：借款本金为人民币41万元；借款用途为购买龙玺小区11号楼00单元5-6层0511号房屋；借款期限为240个月（自2013年11月8日至2033年11月8日）；贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮3%，在本合同约定的每个利率调整日（每年的1月1日）调整一次；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为3116.64元；担保方式为抵押和最高额保证，抵押财产即为上述所购房屋。2013年11月18日，济宁市房产交易监理处为上述抵押财产办理了预购商品房抵押权预告登记，登记证号为济宁市房预字第××号。至本案判决前双方未办理正式抵押登记。另查明，2013年10月1日，被告九巨龙天顺房地产公司与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》(编号：37068000120130025)，主要约定：本最高额保证所担保的债权是指自2013年10月1日至2018年10月1日期间因乙方（建行济宁分行）向债务人（因购置坐落于龙玺小区项目所属之住房房产而与原告发生借贷关系的全部债务人）发放个人住房贷款而形成的全部债权，包括贷款本金以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他费用、乙方为实现债权和担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等）；保证额度贰亿元；保证方式为连带责任保证；保证期间为按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押权已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。2013年11月13日，原告依约向被告张波指定的账户发放贷款41万元。自2013年12月14日起至2016年9月，被告张波均能正常按时还款，此后至2019年6月28日，出现多次逾期还款，之后未再有无任何还款记录。截止到2020年1月16日，被告张波已还本金数73314.38元，已还的利息119349.16元，拖欠本金9419.62元、拖欠利息为9794.12元、拖欠罚息为384.19元，贷款余额336685.62元。另查明，原告建行济宁分行因向被告主张上述权利委托山东公明政和律师事务所代理法律事务，并已支付基础律师代理费1000元。本案涉及的问题是：1、原告建行济宁分行是否有权要求解除涉案《个人住房（商业用房）借款合同》，并提前要求被告张波偿还下欠借款本金及利息（包括罚息和复利）？2、原告是否对涉案抵押财产享有优先受偿权？3、被告九巨龙天顺房地产公司应如何承担保证责任？本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。涉案《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告建行济宁分行将借款41万元发放给被告张波指定账户，履行了合同义务。被告张波未按合同约定期限偿还借款，已构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。同时，涉案《个人住房（商业用房）借款合同》第十七条约定违约救济措施主要包括：停止发放本合同项下的借款；宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；向借款人收取违约金；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；本合同项下执行浮动利率的借款，借款人存在不按期足额还清借款本息情形的，贷款人有权对借款人尚未归还的全部借款上浮贷款利率、罚息利率，具体按贷款人制定的利率定价标准执行；要求借款人限期纠正违约行为并赔偿相应损失；以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用等。中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”据此，原告建行济宁分行要求解除与被告张波签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，并要求被告张波提前偿还借款本金336685.62元、利息2826.50元、罚息及复利26.64元（截止至2019年8月13日），合计339538.76元，并继续支付2019年8月13日之后利息、罚息及复利（按合同约定计算至借款清偿之日），符合双方约定且不违反中国人民银行关于贷款利率上下限的规定，应予以支持。因被告张波违约，导致原告为实现债权而支付律师代理费1000元，依约该费用应当由被告张波承担。关于原告是否对涉案抵押财产享有优先受偿权的问题。不动产抵押权人的优先受偿权是指不动产抵押权设定后，当债务人不履行到期债务时，抵押权人有权依法以抵押的不动产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。优先受偿权是基于法律规定而享有的权利，不因当事人之间的约定而产生。原告建行济宁分行对案涉房产享有优先受偿权，必须以办理抵押登记为条件。案涉房产仅只办理了抵押权预告登记，未办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。据此，预告登记权利人对登记的不动产享有排他权，但排他权与优先受偿权并非同一权利，排他权是对他人权利的限制，而优先受偿权则为优于他人受偿。因此，从预告登记的法律后果看，权利人享有的仅为排他权，以及在登记条件成就后请求办理正式登记的权利，并非优先受偿权。故原告建行济宁分行主张对案涉抵押房产（龙玺小区11号楼00单元5-6层0511号房屋）处分价值优先受偿，于法无据，不予支持。关于保证人责任问题。涉案《个人住房（商业用房）借款最高额合同》第四条约定，保证人的保证期间自债权人与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥且抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。本案中，涉案抵押房屋仅办理了预告登记，并未办理正式抵押登记，依据上述合同约定，保证债务应认定尚处于保证期间内。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。涉案《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第七条（保证责任）约定，（一）如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。被告九巨龙天顺房地产开发公司作为涉案借款的担保人仍需对其所担保的债权承担连带保证责任。故原告要求被九巨龙天顺房地产公司对被告张波所欠上述债务承担连带还款责任，没有超过约定的保证范围，于法有据,应予以支持。根据合同的相对性原则，即使涉案房屋没有办理抵押登记的原因是因为被告张波怠于办理房产证，也不影响涉案《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的效力。被告九巨龙天顺房地产公司作为保证人，本身就应具备风险意识，其抗辩主张，依据不足，不予采信。被告九巨龙天顺房地产公司承担保证责任后，有权向被告张波追偿。被告张波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对原告主张事实和提供证据放弃了抗辩和质证的权利，因此而产生的不利法律后果由其个人承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条第二项、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司济宁分行与被告张波签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：370680001-2012-20130627294）。二、被告张波于本判决生效之日起五日内偿付原告中国建设银行股份有限公司济宁分行借款本金336685.62元、正常利息2826.50元、罚息及复利26.64元（截止至2019年8月13日），合计339538.76元；并继续支付自2019年8月14起至借款清偿之日止，按照《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：370680001-2012-20130627294）约定利率计算的利息、罚息及复利。三、被告张波于本判决生效之日起五日内向原告中国建设银行股份有限公司济宁分行支付律师代理费1000元。四、被告济宁九巨龙天顺房地产开发有限公司对第二、三项确认给付款项承担连带还款责任；其承担保证责任后，有权向被告张波追偿。五、驳回原告中国建设银行股份有限公司济宁分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6408元，由被告共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  徐莉莉人民陪审员  王剑鞘人民陪审员  庄 竞二〇二〇年二月十四日书 记 员  李俊青