广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5485号上诉人（原审被告）：中山市西区强发玩具行，住所地广东省中山市西区日升华庭商住小区*卡。经营者：何海强，男，1973年11月21日出生，汉族，住广东省五华县******薤里排下。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区*************1606。法定代表人：张春远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐淑萍，广东星啸律师事务所律师。委托诉讼代理人：马忻瑀，广东星啸律师事务所律师。上诉人中山市西区强发玩具行（以下简称强发玩具行）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初9098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。强发玩具行上诉请求：撤销一审判决中第一、第二项判决，或将本案发回重审。事实和理由：一、万达公司未能举证证明其因强发玩具行的侵权行为所遭受的实际损失及制止侵权的合理费用，亦没有证据证明强发玩具行因侵权获利的情况，一审法院酌定强发玩具行向万达公司赔偿经济损失12000元过高。二、通过对比涉案被诉侵权产品车身件形象与万达公司的作品后，存在多处不一致之处。三、强发玩具行已经停止销售，由于对涉案作品并不了解，进货时也辨认不出，主观上没有侵权意识，主观过错程度低。综上，请求二审法院支持强发玩具行的上诉请求。万达公司答辩称，一、一审法院综合考虑强发玩具行的的成立时间、侵权规模、万达公司作品的流行程度等因素酌定强发玩具行向万达公司赔偿12000元符合法律规定。二、万达公司享有著作权的作品与被诉侵权产品构成实质性相似。三、强发玩具行作为正规经营场所，销售的产品为三无产品，没有合法的进货渠道，应当为其侵权行为承担赔偿责任。万达公司向一审法院起诉请求：一、强发玩具行立即停止侵犯万达公司作品著作权的行为；二、强发玩具行赔偿万达公司经济损失50000元（包括万达公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。庭审时，万达公司明确上述第一项诉讼请求中的作品为《皮医生》《呱唧》《巴克队长》,作品登记号分别是国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122989，万达公司明确其主张强发玩具行侵犯上述美术作品的发行权。此外，其第二项诉讼请求中为制止侵权行为所支付的合理费用包括公证费500元、购买产品费90元、律师费5000元、调查取证费500元。一审法院认定事实：美术作品《皮医生》《呱唧》于2015年2月5日，《巴克队长》于2015年2月11日在国家版权局进行著作权登记，上述作品的著作权人均为VampireSquidProductionsLimited（英国），登记号分别为：国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122989。其中美术作品《皮医生》的主要形象为拥有扁椭球头型的黑色企鹅，其面部与腹部为白色，面部白色为扁心形，其中两只眼睛为黑色，嘴巴为黄色，脚掌为黄色；美术作品《呱唧》主要形象为头型为椭球形的橘色猫咪，其右耳有一小缺口，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，脚穿蓝色靴子；美术作品《巴克队长》主要形象为头型为椭球形的白色北极熊，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，两只眼睛为黑色，脚穿蓝色靴子，靴子上有圆形章鱼标识。上述美术作品形象均戴有蓝色帽子与蓝色领结，且帽子上均有圆形章鱼标识。2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited出具《授权书》，授权万达公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》以及由万达公司根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。江西省赣州市阳明公证处（下称阳明公证处）于2019年11月29日出具（2019）赣虔阳证内字第1182号公证书，公证书载明：2019年8月30日，赣州兴弘知识产权代理有限公司的法定代表人刘宾来到阳明公证处，称其公司受权利人万达公司委托，代为处理权利人的知识产权保护公证事宜，因取证需要，向该处申请对相关人员向商家购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。2019年11月14日，阳明公证处公证员刘有华及公证人员干翔宇随刘宾来到中山市***强发玩具童车商店，刘宾在该店购买了一辆童车，并使用微信支付了90元，刘宾将取得的强发玩具童车行销售单一张交给公证人员干翔宇保管，并将微信支付账单详情截图发送给干翔宇。干翔宇使用手机对该商店外观、内部状况及购买过程进行拍照。离开商店之后，公证人员对上述所购童车及取得的票据进行拍照、密封，密封后交由刘宾保管。2020年4月3日，万达公司提起本案诉讼。庭审中，万达公司向本院提交了阳明公证处封存的侵权实物。本院现场打开封存实物的包装箱，内有玩具车一辆及销售单一张。销售单的抬头为“强发玩具童车行”，日期为2019年11月14日，品名为“四轮车”，数量为1，单价为90，金额为90元。被控侵权的玩具车用简易塑料袋包装，做工粗糙，车身多处有毛刺，未见标注生产商信息。被控侵权玩具车车身整体为蓝色，方向盘为白色，车座和靠背为灰色，其车头位置为一戴着蓝色帽子、蓝色领结的北极熊形象，北极熊帽子上印有圆形章鱼图案，其耳朵和胡须为蓝色，眼睛为黑色。车身两侧印有相同的卡通动物图案，图案上方为黑色企鹅、白色北极熊和橘色猫咪三种动物，图案下方还印有“HDXZD”字母字样，图案中黑色企鹅的头型为扁椭球形，面部和腹部为白色，面部呈扁心形状，两只眼睛为黑色，嘴巴为黄色，脚掌为黄色；白色北极熊的头型为椭球形，两只眼睛为黑色，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，脚穿蓝色靴子；橘色猫咪的耳蜗、胡须与腹部为黄色，右耳有一小缺口，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，脚上也穿着蓝色靴子；上述卡通动物形象均戴有蓝色领结和蓝色帽子，且帽子上均有白色的圆形章鱼标识。车靠背位置印有黑色企鹅、橘色猫咪及其他动物图案，其中黑色企鹅和橘色猫咪形象与车身两侧所印的企鹅和猫咪图案基本相同，只是表情动作稍有差异。万达公司认为被控侵权产品使用的动物形象与其主张的涉案美术作品构成实质近似。强发玩具行的经营者何海强确认被控侵权产品系其销售，但认为被控侵权产品不是其生产、设计，其不构成侵权。另查：万达公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括公证费500元、购买产品费90元、律师费5000元、调查取证费500元。万达公司仅提交了公证费发票和购买产品费票据，没有提交律师费发票及代理协议。除此以外，其没有向本院提交其他能够证明其实际经济损失或强发玩具行侵权所获利益的证据。再查：强发玩具行成立于2003年6月4日，类型为个体工商户，经营者为何海强，经营地址位于广东省中山市西区日升华庭商住小区*卡，经营范围为批发、零售玩具、文具。一审法院认为：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。万达公司主张的涉案作品均具有一定的美感，并能达到著作权法所要求的最低限度的创造性的要求，可以认定为作品。本案中，根据涉案卡通形象的著作权登记证书及授权书，可以确认万达公司经授权取得了涉案《皮医生》《呱唧》《巴克队长》卡通形象美术作品的专有使用权，其有权使用并对侵害上述作品著作权之行为提起诉讼。经对比，被控侵权产品的车头整体看为一北极熊造型，与万达公司主张权利的《巴克队长》相比，在面部轮廓、使用元素、形象特征等方面相似；被控侵权产品车身、靠背处使用的黑色企鹅、橘色猫咪、白色北极熊卡通动物图案与万达公司主张权利的美术作品《皮医生》《呱唧》《巴克队长》在整体造型、色彩搭配、使用元素、视觉效果等方面基本一致，仅在表情、动作及局部细节方面略有差异，此外，被控侵权玩具车的车身图案上印有“HDXZD”字母，上述字母为“海底小纵队”的中文拼音首字母，更容易使相关公众将被控侵权产品使用的卡通动物形象误认为万达公司主张权利的美术作品形象。综上，本院认定被控侵权产品使用的卡通动物形象与万达公司主张权利的美术作品《皮医生》《呱唧》《巴克队长》构成实质性近似。强发玩具行未经万达公司许可出售涉案侵权产品，侵犯了万达公司对涉案作品享有的发行权，有关产品应认定为侵权产品，强发玩具行依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”万达公司未举证证明其因强发玩具行的侵权行为所遭受的实际损失及制止侵权的合理费用，亦没有证据证明强发玩具行因侵权而获利的情况。根据上述规定，本院综合考虑涉案作品的类型和知名度、侵权行为情节、强发玩具行的主观过错程度、涉案侵权商品的价格、万达公司的合理维权支出等因素，酌定强发玩具行向万达公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）12000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、强发玩具行于判决发生法律效力之日立即停止侵犯万达公司的国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122989作品著作权的行为；二、强发玩具行于判决发生法律效力之日起七日内向万达公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）12000元；三、驳回万达公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元（万达公司已预交），由强发玩具行负担，其应于判决生效之日起七日内迳付给万达公司。本院二审期间，万达公司、强发玩具行均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权图案与涉案作品是否构成实质性相似；二、一审法院判赔金额是否适当。争议焦点一，关于被诉侵权图案与涉案作品是否构成实质性相似的问题。被诉侵权产品的车身左侧标贴的左、中、右三个卡通动物形象与万达公司主张权利的美术作品《皮医生》《巴克队长》《呱唧》在具体画面的设计、线条、色彩、表现手法的选择、安排和取舍均高度相似，仅在表情、动作及局部细节方面略有差异，属细微变化，未能达到成为新作品的最低独创性标准，不能作为新的作品被保护，故被诉侵权产品使用的卡通动物形象与万达公司主张权利的美术作品《皮医生》《呱唧》《巴克队长》美术作品构成实质性相似，一审认定正确，本院予以维持。争议焦点二，关于一审法院判赔金额是否适当的问题。由于万达公司未举证证明其所受损失,亦未举证证明强发玩具行违法所得具体数额,依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿”,一审法院综合考虑涉案作品的知名度、数量、强发玩具行侵权行为的性质、数量、主观过错、涉案侵权商品的价格以及万达公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定强发玩具行赔偿万达公司经济损失(含为制止侵权行为而支出的合理费用)12000元并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人强发玩具行的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中山市西区强发玩具行负担。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二〇年十月十九日书记员  雷 媛赖勇