上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初46479号原告：山东天鹅棉业机械股份有限公司，住所济南市。法定代表人：王新亭，总经理。委托诉讼代理人：金犇，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：杭州银行股份有限公司宁波分行，住所宁波市。负责人：潘华富，行长。委托诉讼代理人：陈敏，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宽，浙江和义观达(杭州)律师事务所律师。被告：王星平，男，1962年7月1日出生，汉族，户籍地浙江省。被告：励菊香，女，1965年4月20日出生，汉族，户籍地浙江省。原告山东天鹅棉业机械股份有限公司(以下简称天鹅棉业)与被告杭州银行股份有限公司宁波分行(以下简称杭州银行宁波分行)、王星平、励菊香执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告天鹅棉业之委托诉讼代理人金犇，被告杭州银行宁波分行之委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。被告王星平、励菊香经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告天鹅棉业向本院提出诉讼请求：撤销本院(2015)闵执字第6156号案件不动产拍卖款分配方案。事实和理由：杭州银行宁波分行所在的案件中，宁波富帆进出口有限公司(以下简称进出口公司)、宁波富帆集团有限公司(以下简称富帆集团)、宁波富红针织有限公司(以下简称富红针织)、王星平、励菊香五个债务人有充足的财产可以清偿该案的债务，该案有房地产最高额抵押担保，抵押物足够清偿债务，富帆公司还有其他房地产可供执行。杭州银行宁波分行对于设定的担保物权享有优先受偿权，所以，在其未实现担保物权，且其他债务人尚有足够财产清偿债务的情况下，就以被执行人的财产不能清偿所有债务来申请参与分配，依据不足，不具有参与分配的资格。本院制作的分配方案有误，请求支持原告的诉讼请求。被告杭州银行宁波分行辩称，不同意原告的诉讼请求。理由是：一、杭州银行宁波分行已取得执行依据且被执行人的财产不能清偿所有债务，民事判决所涉及的抵押物，经法院两次拍卖、一次变卖均未能成交，变卖流拍价880万元，不足以清偿债务。针对原告的诉讼请求，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》中已经明确提到，应该从宽把握被执行人财产不足以清偿所有债权的标准，保障债权人的平等受偿权。若等到被执行人财产全部处置完毕才能参与分配，与立法精神不符；二、杭州银行宁波分行与王星平、励菊香约定，实现债权的顺序由银行选择，即使主合同债权既存在物的担保，又存在人的保证，银行依据合同均有权要求王星平、励菊香承担清偿全部债务的责任。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告王星平、励菊香未作答辩也未提供证据。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.(2017)鲁0105民初4327号民事判决书、(2018)鲁0105执631号执行裁定书；2.(2018)鲁0105执631号参与分配函；证据1、2共同证明原告符合参与分配的债权人资格；3.(2015)闵执字第6156号执行裁定书、不动产拍卖款分配方案，证明债权人基于此分配方案分得的执行款金额；4.执行分配方案异议申请书，证明原告提出了执行分配方案异议；5.关于案外人提出执行分配方案异议的反对意见，证明杭州银行宁波分行反对原告提出的执行分配方案异议；6.(2015)闵执字第6156号通知，证明本院告知原告起诉的时间；7.(2016)浙0204民初3866号民事判决书，证明杭州银行宁波分行的债权有抵押担保，担保债权17,478,000元；8.房地产估价报告，证明抵押物市场价值1,558.8万元；9.(2016)浙0225执2321号执行裁定书、(2017)浙0225执3243号执行裁定书，证明富帆集团、励菊香有其他足够财产可以清偿债务；10.(2015)常执复字第11号执行裁定书、(2019)苏0412异25号执行裁定书、(2018)沪0105民初12777号民事判决书，证明债权人在未处置抵押物前，不具备参与分配其他保证人财产的资格；11.国家企业信用信息公示信息三份，证明杭州银行宁波分行冻结王星平在沙雅富鸿房地产开发有限公司、沙雅富红棉业有限公司(以下简称富红棉业)、沙雅富宏纺织有限公司(以下简称富宏纺织)的股权，均为首封，证明王星平有足够财产可以清偿债务。杭州银行宁波分行对原告提供的证据质证意见如下：对证据1至6的真实性与关联性均无异议；对证据7的真实性无异议，但与本案无关，银行虽有抵押担保，但无法实现；对证据8的真实性无异议，对证明内容有异议，评估价是相关机构按照固定算法计算出的价格，但市场并不接受，抵押物在变卖阶段价值下降至880万元，也没有人接受；对证据9的真实性无异议，象山县人民法院执行裁定书中的大部分房屋已经被处置掉了，对王星平、励菊香两人名下的房屋，王星平本来就是原告的债务人，如果王星平名下的房屋价款杭州银行宁波分行不能参与分配，那么原告也不能参与分配；对证据10相关案例的真实性无异议，但对合法性有异议，不具备证据的形式，法院的判决只能作为参考，而不能作为证据使用；对证据11，认为与本案无关，这些查封发生在2016年，目前无法启动拍卖程序，股权无法处置，王星平也是原告的债务人，如果王星平名下有其他可执行的财产，原告也不能参与本案的分配。被告杭州银行宁波分行为证明其抗辩主张，向本院提供如下证据材料：1.(2016)浙0204民初3866号民事判决书、(2016)浙0204执3275号执行裁定书、抵押物司法拍卖信息，证明杭州银行宁波分行已取得执行依据，且被执行人的财产不能清偿所有债权，故其符合参与分配的条件；2.最高额保证合同二份，证明杭州银行宁波分行分别与王星平、励菊香就实现担保的顺序进行约定的事实，即债权既存在物的担保又存在人的保证，银行都有权选择就担保物实现债权或者直接要求两人就全部债务承担保证责任。原告对杭州银行宁波分行提供的证据质证意见如下：对于证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据2的真实性有异议，该合同是银行单方提供，需要经过王星平、励菊香的核实确认。本院对双方提供的证据材料认证如下：对于天鹅棉业、杭州银行宁波分行提供的证据形式上真实性均予以确认，但对这些证据所要证明的内容，本院将结合案情加以综合评定。本院经审理认定事实如下：2017年12月20日，济南市天桥区人民法院(以下简称天桥法院)对天鹅棉业与富红棉业、王星平、富红纺织买卖合同纠纷一案作出(2017)鲁0105民初4327号民事判决，判令富红棉业清偿天鹅棉业设备款800,000元及利息损失；王星平、富宏纺织对上述判项承担连带清偿责任。2018年7月5日，天桥法院作出(2018)鲁0105执631号执行裁定，终结本次执行程序。2019年6月28日，该院向本院发出参与分配函，要求将天鹅棉业的债权1,473,238元在本院执行案件中参与分配。2016年7月13日，原宁波市江东区人民法院受理杭州银行宁波分行与进出口公司、富帆集团、富红针织、王星平、励菊香金融借款合同纠纷一案，杭州银行宁波分行诉讼请求中含有该行有权就富帆集团名下的抵押担保物象山县石浦镇金星蜘蛛山路的房地产折价，或以拍卖、变卖所得价款在约定的最高额范围内优先受偿以及富帆集团、富红针织、王星平、励菊香在各自约定的担保范围内承担连带责任的内容。该院查明，富帆集团提供最高额抵押担保，担保的最高融资余额17,478,000元，富帆公司、富红针织、王星平、励菊香提供最高额保证担保，所担保的最高融资余额均为1,100万元。同年9月5日，该院作出判决，判令：一、进出口公司归还杭州银行宁波分行借款本金9,997,870.47元，支付利息534,732.3元、罚息32,360.11元、复利21,422.99元，并支付《借款合同》约定的罚息、复利(复利仅对利息计收)；二、进出口公司偿付杭州银行宁波分行为实现债权支出的律师代理费10,000元；三、若进出口公司未按期清偿前述第一、二项付款义务，则杭州银行宁波分行有权就富帆集团名下坐落于象山县石浦镇金星蜘蛛山路的房地产［房屋所有权证号：象房权证石浦镇字第2014-XXXXXXX号；国有土地使用证号：象国用(2014)第05631号］在约定的最高额范围内折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、富帆集团、富红针织、王星平、励菊香对上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任等。2015年6月8日，上海市东方公证处出具并经公证赋予强制执行效力的(2015)沪东证执行字第159号执行证书。2018年1月30日，本院在执行全金妹、郑伟建与王星平、励菊香公证债权文书一案中作出(2015)闵执字第6156号执行裁定，拍卖、变卖王星平、励菊香名下的上海市闵行区虹莘路XXX弄XXX号XXX室(以下简称涉案房屋)。2019年7月10日，本院作出(2015)闵执字第6156号执行裁定，确认涉案房屋于2019年5月23日拍卖成交，成交价987万元。各债权人依据各自生效法律文书向法院申请执行。天鹅棉业以(2017)鲁0105民初4327号民事判决申请执行，申请标的1,473,238元;杭州银行宁波分行以(2016)浙0204民初3866号民事判决申请执行，申请标的10,601,385.87元;阿瓦提县温商小额贷款有限责任公司以(2016)新2928民初1273号民事调解书申请执行，申请标的4,214,900元;田欣以(2016)新2928民初1274号民事调解书申请执行，申请标的3,233,307元。2019年8月20日，本院作出不动产拍卖款分配方案，买受人于2018年12月28日以最高价942万元对涉案房屋拍卖成交，但未在规定时间内缴付拍卖款，其所交的保证金72万元不予退还。经重新拍卖，成交价987万元，买受人已付清拍卖款。因此，拍卖款共计1,059万元。上海浦东发展银行第一营业部系涉案房屋的第一顺位抵押权人，全金妹、郑伟建系第二顺位抵押权人，对房屋拍卖款项享有优先受偿权，分别优先受偿917,038.66元、4,707,475元，另扣除执行费、评估费、公告费、拍卖辅助服务费共计154,580元，剩余执行款4,810,906.34元可供普通债权案件分配。截止2019年8月12日，共有天桥法院、宁波市鄞州区人民法院、新疆阿瓦提县人民法院的4件案件来函申请参与分配。申请参与分配标的总额19,522,830.87元。因执行款不足以全额支付所有债权，普通债权参与分配标的本院按债权本金予以计算。作出如下分配方案：一、剩余可分配执行款4,810,906.34元,首次支付执行依据所确定由被执行人负担的诉讼费用合计74,826元；二、剩余可分配执行款4,736,080.34元，按普通债权本金总额15,797,870.47元确定分配受偿比例，受偿比例为29.97923%，债权人天鹅棉业、杭州银行宁波分行、阿瓦提县温商小额贷款有限责任公司、田欣实际分配总额分别为252,033.94元、3,045,023.68元、899,377元、614,471.72元。天鹅棉业不同意分配方案并提出书面异议，杭州银行宁波分行、王星平、励菊香对天鹅棉业的书面异议提出反对意见。天鹅棉业遂提起本案诉讼。本院认为，本案原、被告争议焦点在于杭州银行宁波分行可否参与分配。参与分配的一般债权人须具备以下条件：一、对被执行人的执行程序已经开始，尚未终结；二、同为被执行人的债权人；三、申请参与人已取得执行依据；四、发现被执行人财产不能清偿所有债权。杭州银行宁波分行在本案中申请参与分配的是普通债权，在(2016)浙0204民初3866号民事案件中，杭州银行宁波分行首先选择处置富帆集团名下的抵押担保物金星蜘蛛山路的房地产，以折价或者以拍卖、变卖所得在约定的最高额范围内享有优先受偿权，然后选择富帆集团、富红公司、王星平、励菊香在各自约定的担保范围内承担连带清偿责任。显而易见杭州银行宁波分行先选择行使担保物权，然后是保证债权，富帆集团同时既有物的担保，又有人的保证，法院判决支持此诉讼请求。因此，该行在抵押物未处置完毕前即提出参与分配其他案件中的执行款，造成参与分配的请求金额不确定，且在有最高额抵押的情况下，要求分配其他案件中的执行款，也是对其他债权人权利实现的不当干扰。因此，该行对于设定的担保物权享有优先受偿权，在其未实现担保物权的情形下，就以被执行人的财产不能清偿所有债务来申请参与分配，依据不足。杭州银行宁波分行不具有参与分配的资格。生效民事判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，是人民法院的执行内容，人民法院在执行过程中，应当严格按照生效判决执行。不动产拍卖分配方案中普通债权参与分配债权仅按本金计算，计算范围有误，应予纠正。被告王星平、励菊香经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩权利，并承担相应的法律后果。综上所述，不动产拍卖款分配方案在参与主体资格及分配数额的认定上均有误，因此，原告的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条第二款、第五百一十条、第五百一十二条之规定，判决如下：撤销本院(2015)闵执字第6156号案件不动产拍卖款分配方案。案件受理费80元，由被告杭州银行股份有限公司宁波分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  金联涌人民陪审员  史嘉安人民陪审员  曹文进二〇二〇年二月十一日法官 助理  李慧枫书 记 员  李慧枫附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百零九条……参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。