广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26169号上诉人（原审被告）：深圳市宝君华服饰有限公司，住所地深圳市宝安区石岩街道应人石村文韬科技园A栋5楼。法定代表人：张婉君，执行董事。委托诉讼代理人：赵楚龙，广东富群律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯泳诚，广东富群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周勤，男，汉族，1982年8月11日出生，住四川省南充市嘉陵区。上诉人深圳市宝君华服饰有限公司（以下简称宝君华公司）因与被上诉人周勤劳动争议一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人宝君华公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人每周工作6天，每天加班3.5小时与事实不符。从上诉人提交的考勤表来看，在正常工作日，被上诉人有时确实加班3.5小时，但有时加班仅为3小时。被上诉人在周末加班的，有时是加班11.5小时，有时则是11小时，原审法院笼统认定被上诉人每周上班六天，工作日每天加班3.5小时、每周末加班11.5小时，不符合客观事实。二、原审以2500元作为加班工资计算基数，不符合双方在合同中的约定。双方在劳动合同中明确约定加班工资的计算基数为基本工资，而合同中约定的基本工资数额为2200元/月，所以应当以2200元作为加班工资的计算基数。三、上诉人已经足额支付了被上诉人的加班工资。上诉人已经按照双方约定的基本工资为基数，根据被上诉人的实际加班时间计算出每个月的加班工资，并及时足额发放了加班工资，所以，上诉人并没有拖欠被上诉人任何的加班工资。综上所述，原审认定事实错误，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的请求。被上诉人周勤答辩称：平时工作时间每天加班3-3.5小时，考勤表对此有记载，而且每个月都有周末加班的情况。原审判决正确，请求维持原判。原告周勤向一审法院起诉请求：1、判令被告支付代通知金8500元；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；3、判令被告补发工资17000元。原审法院经审理查明：本案相关情况一、入职时间：2018年3月1日。二、工作岗位：组长。三、劳动合同签订情况：已签订。劳动合同约定合同期限自2018年3月1日至2021年2月28日，实行不定时工作制，每月基本工资2200元，岗位津贴按具体从事工作岗位发放。四、工资结构：基本工资2500元/月+效益奖金+加班工资。原告提交了7个月的工资条和工资发放银行流水。工资条显示原告工资结构为基本工资2500元/月+效益奖金+加班工资。被告对原告提交的工资条真实性不予确认，但其提交的有原告签名的工资表与原告提交的工资条上的实发金额一致。法院认为，被告作为用人单位，对劳动者的工资情况负有举证责任，被告未举证证明原告的工资情况，应承担举证不能的不利后果，且原告提交的工资条与其银行流水及被告提交的工资表在金额上均相互吻合。因此，法院对原告提交的工资条的真实性予以采信，并确认原告的工资结构为基本工资2500元/月+效益奖金+加班工资。五、劳动合同解除情况：原告主张是被告于2019年1月27日将其辞退。被告主张是原告当日主动提出辞职，并要求被告补偿其一个月工资，被告予以了同意。法院认为，原、被告双方对劳动合同解除的原因各执一词，又均未提交证据证明，基于公平原则，法院确认双方劳动关系系由被告提出、经双方协商一致于2019年1月27日解除。六、仲裁情况：原告于2019年2月19日提出劳动仲裁申请，深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会以原告未提供有效证据证明与被告之间存在劳动关系为由未予受理原告的仲裁申请。七、代通知金：不予支持。法院已认定原、被告劳动合同是由被告提出、经双方协议一致解除，《中华人民共和国劳动合同法》未规定此种情况下用人单位需提前一个月通知劳动者，亦未规定用人单位在未提前一个月通知劳动者解除劳动合同的情况下需支付代通知金。因此，原告该项诉讼请求，法院不予支持。八、2018年3月1日至2019年1月27日期间工资差额：9089.58元。原告主张其在职期间，每周工作6天，每天加班3.5小时，被告未足额发放加班工资。被告提交了原告的打卡记录及工资表证明其已足额向原告支付了加班工资。法院认为，根据被告提交的打卡记录统计的加班时长计算出的加班工资，与原告提交的工资条载明的每月加班工资金额均不相同，被告提交的打卡记录又未经原告签名确认，法院对该份证据不予采信。原告的工资结构中包含加班工资，说明原告存在加班的事实，但被告未提供有效证据证明原告的加班情况，应承担举证不能的不利后果，故法院采信原告主张的其每周工作6天，每天加班3.5小时的事实。根据原告主张的加班时长计算，其2018年3月1日至2019年1月27日的加班工资应为2500元/月÷21.75天÷8小时×(10月×21.75天×3.5小时×150%+19天×3.5小时×150%+48天×11.5小时×200%）=33701.58元。原告提交的7个月的工资条显示，被告每月向其支付的加班工资均为2200余元，7个月共支付了15812元。原告每月工资均大致相同，说明被告向原告支付的其他4个月的加班工资亦均为2200余元，因被告未提供该4个月的工资明细，法院酌定该4个月被告支付的加班工资均为2200元。因此，被告已向原告支付的加班工资总额为15812元+4月×2200元=24612元。综上所述，被告应向原告支付的加班工资差额为33701.58元-24612元=9089.58元。九、违法解除劳动合同赔偿金：不予支持。法院已认定原、被告劳动合同是由被告提出、经双方协议一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。根据原告的工作时间，被告应支付原告的解除劳动合同经济补偿金为原告一个月工资。原告提交的银行流水显示，被告于2018年1月28日除向原告支付工资外，还支付了一笔8000元。原告主张该笔8000元是被告向其发放的年终红包，被告主张该笔款项是双方解除劳动合同后其向原告支付的补偿金。法院认为，首先，原告未举证证明被告公司有发放年终红包的制度或惯例；其次，根据常理判断，双方已解除劳动合同，被告向原告发放年终红包的可能性较小；再次，该笔款项的金额大致与原告的月工资相同，又于双方解除劳动合同后发放，与被告主张的原告向其提出离职，但要求被告支付一个月工资作为补偿金的事实相互吻合。综上，法院确认该笔8000元是双方就解除劳动合同事项达成一致意见后被告支付的经济补偿金。被告已支付原告解除劳动合同经济赔偿金，原告的该项诉讼请求，法院不予支持。原审法院认为，综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告深圳市宝君华服饰有限公司于本判决生效之日起十日内补发原告周勤2018年3月1日至2019年1月27日加班工资9089.58元；二、驳回原告周勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按规定予以免交。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。本案的争议焦点为：上诉人宝君华公司应否补发被上诉人周勤2018年3月1日至2019年1月27日加班工资9089.58元。本案中，根据被上诉人提供的7个月的工资条显示,其工资结构为基本工资2500元/月+效益奖金+加班工资，而上诉人提交的有被上诉人签名的工资表的金额与被上诉人提交的工资条、工资发放银行流水的金额相一致，故原审对被上诉人提供的工资条予以采信，并认定被上诉人的工资结构为基本工资2500元/月+效益奖金+加班工资，处理正确，本院予以确认。因上诉人提交的打卡记录表统计的加班时长计算出的加班工资，与被上诉人提交的工资条载明的每月加班工资金额不同，且该打卡记录表又未经被上诉人签名确认，故原审依据被上诉人提交的工资条（载明每月加班工资金额），认定上诉人应补发被上诉人加班工资差额为9089.58元（应发33701.58元-已发24612元），处理正确，本院予以确认。据此，上诉人上诉主张原审认定被上诉人加班工资错误，缺乏事实和法律依据，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由深圳市宝君华服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年二月二十日书记员 彭镘羽