山东省潍坊市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁07执复7号 复议申请人：山东鑫正国信资产管理有限公司，住所地潍坊市奎文区梨园街道樱南社区锦绣樱园37号楼2号。 法定代表人：肖跃之，董事长。 委托诉讼代理人：辛锡坤，山东双和律师事务所律师。 申请执行人：余春钦，男，1969年12月8日出生，汉族，现住潍坊市高新区。 委托诉讼代理人：马瑞合，昌邑博宇法律服务所法律工作者。 被执行人：星华昌源集团有限公司，住所地福建省建宁县民主街（三特超市二楼）。 法定代表人：游作星，总经理。 复议申请人山东鑫正国信资产管理有限公司（下称鑫正公司）不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786执异91号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 山东省昌邑市人民法院(下称执行法院)在执行申请执行人余春钦与被执行人星华昌源集团有限公司（下称星华公司）建设工程施工合同纠纷一案过程中，冻结星华公司以徐天付名义在青岛市中级人民法院申报参与分配的对昌邑中林房地产开发有限公司的债权300万元，鑫正公司不服，以其为上述债权的所有权人为由，向执行法院提出执行异议，请求解除案涉债权的冻结。执行法院于2019年3月28日作出（2019）鲁0786执异22号执行裁定书，认为鑫正公司在本案冻结案涉债权之日与徐天付签订债权转让协议，此后才向债务人昌邑中林房地产开发有限公司邮寄债权转让通知，该债权转让行为发生在上述债权被冻结期间，鑫正公司不能取得已被冻结债权的受让人资格，故其不是异议案件的适格主体，不符合受理条件，执行法院裁定对鑫正公司的异议申请不予受理。鑫正公司对该裁定不服，向本院申请复议，本院作出（2019）鲁07执复59号执行裁定书，裁定撤销执行法院的上述执行裁定，指令执行法院受理审查鑫正公司的异议。 执行法院查明，原告徐天付与被告昌邑中林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院认为星华公司为昌邑中林房地产开发有限公司施工，昌邑中林房地产开发有限公司应依约定履行支付工程款的义务，原告徐天付已受让星华公司的债权。该院于2018年11月16日作出（2017）鲁0786民初3570号民事判决书，判决如下：“一、被告昌邑中林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐天付支付工程款11981536.32元，并承担逾期付款违约金4210795.68元；二、被告昌邑中林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐天付返还履约保证金3500000元；三、被告昌邑中林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐天付支付窝工损失费7672843元；四、被告昌邑中林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐天付支付鉴定费390000元；五、原告徐天付在其应收取的上述工程欠款11981536.32元范围内对昌邑奥林匹克花园4#、5#、6#、7#楼的建筑工程折价或者拍卖的价款优先受偿；六、驳回原告其他诉讼请求。” 2018年12月24日，徐天付与鑫正公司签订债权转让协议书，徐天付将（2017）鲁0786民初3570号民事判决书确认的债权转让给鑫正公司，次日向债务人昌邑中林房地产开发有限公司邮寄债权转让通知。2019年1月10日，鑫正公司申请立案执行（2017）鲁0786民初3570号民事判决书，次日该院予以立案执行。 在原告徐天付与被告昌邑中林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，徐天付以该案的建设工程优先受偿权债权人的身份，对青岛市中级人民法院执行的被执行人昌邑中林房地产开发有限公司的财产申请参与分配。在本案异议审查过程中，鑫正公司提交青岛市中级人民法院于2018年11月1日制作的分配表（分配方案），其中第25项列明，徐天付的建设工程优先权的分配金额为5032396.76元（待判决，提存待分配）。 余春钦与星华公司建设工程施工合同纠纷一案，执行法院作出（2018）鲁0786民初997号民事判决。在执行过程中，申请执行人余春钦于2018年12月13日向该院提交申请，以徐天付代表星华公司向青岛市中级人民法院申报并参与对已拍卖昌邑中林房地产开发有限公司财产的分配为由，要求冻结该应分配债权280万元。执行法院于2018年12月21日作出（2018）鲁0786执1365号执行裁定书，裁定冻结或查封被执行人300万元存款或查封同等价值的存款，并于2018年12月24日作出（2018）鲁0786执1365号协助执行通知书，请青岛市中级人民法院协助执行以下事项：一、协助查封被执行人星华公司以徐天付名义在青岛市中级人民法院申报参与分配对昌邑中林房地产开发有限公司的债权3000000元。二、查封期限自2018年12月24日至2021年12月23日。 在异议审查过程中，执行法院发现在其他案件的执行过程中，因徐天付向执行法院作出执行担保，执行法院作出（2015）昌执字第1016号、（2017）鲁0786执651号及（2017）鲁0786执678号执行裁定书，分别于2018年12月3日冻结徐天付在青岛市中级人民法院建筑工程优先债权280万元、60万元及180万元，上述三案的冻结时间早于本案。该院已将该情况告知了鑫正公司，并向其释明应在首查封案件中提起案外人异议。 执行法院认为，本案冻结徐天付在青岛市中级人民法院的债权分配款，鑫正公司认为已受让徐天付的债权，系本案冻结债权的所有权人而提出排除执行的异议，但徐天付在青岛市中级人民法院的提存待分配的债权金额仅为5032396.76元，在本案查封之前，其他案件对该标的查封已超出上述数额，本案的查封尚属轮候查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。因此，本案的查封尚未生效。案外人对执行标的主张权利排除执行，因轮候查封不能实际产生法律效力，鑫正公司的异议应当在首查封案件提起，故本案应当裁定驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款之规定，裁定驳回鑫正公司的异议申请。 鑫正公司不服，向本院复议称，请求撤销（2019）鲁0786执异91号执行裁定，解除案涉债权的冻结。事实与理由：1.星华公司对昌邑中林房地产开发有限公司的全部债权已转让给徐天付，星华公司不再是债权人。徐天付以自己的名义提出诉讼，执行法院作出（2017）鲁0786民初3570号民事判决书，对徐天付的债权作出确认，而本案执行依据（2018）鲁0786民初997号民事判决确定的债务人是星华公司，并非徐天付，且（2018）鲁0786民初997号民事判决没有依照法定程序送达，尚未生效，因此本案不能冻结徐天付在青岛市中级人民法院的分配款项，现鑫正公司已受让徐天付依据（2017）鲁0786民初3570号民事判决所享有的债权，本案应解除冻结。2.鑫正公司所提异议系案外人异议，执行法院应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查。3.对案涉债权即便存在首封的裁定，该裁定也是程序违法，对优先受偿的工程款不具有法律效力，执行法院认为鑫正公司应当在首查封案件中提出异议没有法律依据。错误查封了案外人的财产就应当解除查封，即便是轮候查封，也应当纠正。 本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是执行法院驳回鑫正公司的异议申请是否正确。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”的规定，轮候冻结尚未生效，不能产生冻结的效力。案外人为排除执行，向轮候冻结的案件提出异议，既没有必要，也达不到排除冻结的目的，徒增诉累，因此案外人对冻结标的主张实体权利，请求排除执行的，应在首次冻结的案件执行过程中提出。在本案对案涉分配款项冻结之前已有其他案件进行了冻结，且冻结金额已超出分配表中对徐天付债权提存待分配的数额，在执行法院已向鑫正公司释明的情况下，鑫正公司未能提供证据证明本案冻结系首次冻结。故对鑫正公司的异议，本案应不予受理，已经受理的应驳回申请。执行法院受理后驳回鑫正公司的申请，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下： 驳回复议申请人山东鑫正国信资产管理有限公司的复议申请，维持昌邑市人民法院（2019）鲁0786执异91号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李欣红 审判员  郭 伟 审判员  邱金山 二〇二〇年二月十一日 书记员  曹明霞