福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽01民终9486号 上诉人（原审被告）：林煌，男，1980年3月17日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人（原审被告）：黄公羽，男，1978年9月6日出生，汉族，住福建省台江区。 上述俩上诉人共同委托诉讼代理人：黄琳、郑晶盛，福建瑞取律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚杭，女，1982年11月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：胡清，男，1985年7月10日出生，汉族，住福建省罗源县。 上述俩被上诉人共同委托诉讼代理人：李佳、刘兆蓉，福建熹平律师事务所律师。 原审被告：福州睿动体育文化发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道五一北路东侧正祥中心负****商铺-2。 法定代表人：林煌，经理。 原审第三人：福州睿达体育文化发展有限公司，住，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道曙光路**鳌峰路南侧、光明路东侧）宇洋中央金座2层01集中式商业2F01.02单元。 法定代表人：黄公羽。 上诉人林煌、黄公羽因与被上诉人姚杭、胡清及原审被告福州睿动体育文化发展有限公司（以下简称“睿动公司”）、原审第三人福州睿达体育文化发展有限公司（以下简称“睿达公司”）损害股东利益责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林煌及黄公羽上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、林煌从睿达公司账户一共获得四笔资金合计70.5万元，黄公羽从睿达公司账户获得20万元，所有资金均用于睿达公司经营，不存在侵占睿达公司资金的事实。资金使用情况作以下逐笔分析。1.2018年10月23日，林煌收到睿达公司转账20万元，同日转入公司出纳员陈崖琛的个人账户。该笔资金分别用于支付员工工资、课时费、抽成等合计165549.36元及偿还睿达公司向姚杭的借款本金5万元。林煌等人先后成立了福州迈睿体育文化发展有限公司（以下简称“迈睿公司”）及睿达公司，均由睿动公司控股。大部分的健身教练及员工的劳动合同都是与第一家门店即迈睿公司签订。第二家门店即睿达公司成立时，其健身教练大部分由迈睿公司调入。因两家公司系关联公司，故未将上述员工的劳动关系转移至睿达公司，导致员工工资、课时费发放与人事关系存在不一致。但上述员工的工资、课时费皆通过银行转账方式发放，并备注款项性质，应当予以认可。2.2018年10月24日，林煌收到睿达公司转账19万元，同日转入公司出纳员陈崖琛个人账户。该笔资金用于支付世纪百联3层9月的租金36932元、宇洋中央金座10月物业费和8月水电费公摊53079.64元、及睿达公司教练6、7、8月抽成、运营5月抽成、销售6、7月抽成、8月工资计158840.84元，以上合计251552.48元。对此，林煌已经提交了相应证据。公司实际经营过程中，存在现金流短缺等客观因素，无法足额按时的按照合同约定的金额及时间打入出租方的账户，系正常现象。但一审法院因租金等与合同约定不符，不予认可该项支出，明显错误。3.2018年10月26日和2018年10月30日，睿动公司向睿达公司对公账户转账14.5万元和17万元，后又转入林煌账户。该笔款项实系睿动公司出于提取现金的需要，故分两次通过睿达公司的账户进行转账，再通过林煌个人账户将该款项提取出，后亦用于睿动公司经营。4.2018年10月23日，黄公羽收到睿达公司转账20万元，同日转入公司出纳员陈崖琛的个人账户。该笔资金分别用于支付员工工资及抽成11500元、偿还睿达公司向姚杭的借款本金10万元、支付睿达公司装修款3万元、百联泳池装修款1万元、宇洋店采购款5406元、百联店采购款2076元、世纪百联8、9月份部分租金15万元，以上合计308982元。黄公羽收取睿达公司的资金均用于公司经营，不存在侵占睿达公司资金的事实。二、案涉15万元借款，系睿动公司以林煌的名义向姚杭借款，该笔资金亦是用于睿达公司宇洋店的装修。每月的借款利息系由时任睿达公司的财务郑晓燕支付。2018年10月23日，林煌收到睿达公司的20万元后通过出纳陈崖琛的账户偿还了借款本金5万元。2018年10月23日，黄公羽收到睿达公司的20万元后通过出纳陈崖琛的账户偿还了借款本金10万元。三、本案案由应为损害公司利益责任纠纷，而非损害股东利益责任纠纷。根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定，股东为公司利益受损提起股东代表诉讼的，存在前置条件，即应先向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事发出书面请求，若其后拒绝提起诉讼或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，或者情况紧急的、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东方才有权以自己的名义提起股东代表诉讼。本案中，被上诉人未履行书面请求该前置程序，也不符合情况紧急的、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，因此俩被上诉人不符合原告的诉讼主体资格。 姚杭、胡清共同辩称，一审认定事实清楚，林煌及黄公羽将睿达公司账户上的90.5万元款项转为他用，其对资金使用的解释未提供证据予以支持；上诉人所述的睿达公司及迈睿公司、睿动公司的股东不一样，被上诉人仅投资了睿达公司，不应承担因高管造成的资金混同、挪用资金所产生的不利后果。 睿动公司及睿达公司述称，其同意林煌及黄公羽的上诉意见。 姚杭、胡清向一审法院起诉请求：一、判令林煌归还睿达公司经其侵占的资金70.5万元；二、判令黄公羽归还睿达公司经其侵占的资金20万元；三、判令林煌、黄公羽共同赔偿睿达公司经济损失50万元；四、判令睿动公司对上述三项诉讼请求承担连带责任；五、判令林煌、黄公羽、睿动公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月3日、7月16日，姚杭、胡清与睿动公司签订《股权转让协议书》，约定睿动公司投资建设ＳＭＡＲＴＦＩＴ宇洋店，睿动公司与宇洋金座（福建宇洋集团有限公司）已签订场馆租赁协议，面积2357.92平方米，用于经营健身馆；睿动公司现设立ＳＭＡＲＴＦＩＴ下属的子公司建设的场馆位于台江区××路××号××单元（以下称公司、宇洋店），拟注册资本100万元人民币，目前睿动公司持有100%股份。公司总估值为645万元。经睿动公司股东会同意，睿动公司同意将其合法持有的宇洋店（子公司）的15%股权分别以96.75万元转让给姚杭、胡清；同时姚杭、胡清承诺其所持有的股权所拥有的经营决策权、经营管理权等由睿动公司代为行使。 2017年8月4日，黄公羽与姚杭、胡清、案外人陈鋆发起设立睿达公司，股权比例分别为51%、15%、15%、19%，注册资金为100万元。黄公羽担任睿达公司法定代表人及执行董事兼总经理，林煌担任监事。 2017年8月18日，睿动公司与宇洋集团、王宗雄分别签订《房屋租赁合同》，约定两份租赁合同项下房屋位于福州市台江区××路××号××单元，建筑面积分别为857.92平方米、1500平方米，租期由2017年11月23日至2025年11月22日，双方约定2017年11月23日将房屋正式交付。租金为固定租金，自2017年11月23日至2018年11月22日止，租金为80元／月／平方米，物业管理费22元／平方。月租金为188633.6元、物业费51874.24元。 2017年11月21日，睿达公司与福州百联房地产开发有限公司签订《房屋租赁合同》，约定向该公司租赁福州市台江区××街道××路××号××大厦××层租赁面积1185.2平方米，租金80元／月／平方米，月租金1185.2元×80＝94816元；同日，睿达公司与百联物业管理公司签订《商业中心物业管理服务合同》，约定物业费第一阶段为12元／平米／月，租赁面积1185.2平方米，月物业费1185.2平方米×12元／平方米＝14222.4元。 2018年1月9日，睿动公司与姚杭、胡清分别签订《股东协议书》，约定鉴于睿达公司于2017年8月4日成立，睿动公司与姚杭、胡清均为公司股东，该公司经营“ＳＭＡＲＴＦＩＴ宇洋店”，现因发展需要，经股东协商一致，决定承租宇洋店周边百联大厦场地，建设泳池与私教作为宇洋店配套，同时在百联大厦的场地成立新公司。新公司股东与睿达公司股东组成，持股比例与睿达公司一致，新公司姚杭、胡清各占新公司15%的股份。新公司法定地址为福州市台江区××街道××路××号××大厦××层，与睿达泳动公司的登记地址一致。因泳池工程马上进行，故姚杭、胡清根据股权比例分配应增加投资194877.87元。 另查明，2018年5月28日，林煌与姚杭签订借款及担保合同，约定林煌向姚杭个人借款15万元，姚杭出借款项后，林煌从睿达公司账户取出15万元向姚杭进行偿还。 2018年10月23日，林煌、黄公羽分别收到睿达公司转账20万元后，转入了公司出纳员陈崖琛个人账户中；2018年10月24日，睿达公司向林煌个人账户转账19万元，林煌收款后转入了陈崖琛个人账户；2018年10月26日、30日，睿动公司向睿达公司对公账户转账145000元和170000元，后再转入林煌账户。 再查明，庭审中，黄公羽确认，2018年12月，案涉健身房已经转让给案外人，交易金额为30万元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.姚杭、胡清提起本案诉讼是否有主体资格；2.林煌、黄公羽是否侵占睿达公司资金；3.姚杭、胡清主张林煌、黄公羽向睿达公司赔偿经济损失依据；4.睿动公司是否应对林煌、黄公羽侵占的资金及向睿达公司赔偿经济损失承担连带责任。 （一）关于姚杭、胡清的诉讼主体资格问题 根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”、第一百五十一条第二款“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”之规定，姚杭、胡清系睿达公司的股东，其参与设立睿达公司的目的在于投资案涉健身房并获得收益。姚杭、胡清认为林煌、黄公羽侵占公司资产，且2018年12月案涉健身房已经转让给案外人，故姚杭、胡清于2019年1月10日向本院提起诉讼，符合上述法条规定“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情况，故姚杭、胡清具备本案的诉讼主体资格。 （二）关于林煌、黄公羽是否侵占睿达公司资金的问题 首先，关于林煌是否侵占睿达公司资金70.5万元的问题，以下逐笔进行分析： 1.2018年10月23日林煌收到睿达公司转账20万元后，转入了公司出纳员陈崖琛个人账户中，林煌称用于偿还姚杭借款5万元，因其不能证明该5万元系睿达公司向姚杭借款，故不能成立；支付员工工资、课时费和抽成等165549.36元，同样也无相应的劳动合同、股东会决议等有效文件佐证，故不予认可； 2.2018年10月24日，睿达公司向林煌个人账户转账19万元，林煌收到款后又转入了陈崖琛个人账户，称世纪百联三层9月租金39632元，与合同约定金额亦不相符；用于支付睿达公司教练工资、课时费和抽成计211920.48元，未提供相应的劳动合同、发票、股东会决议予以证明，故依法不予采纳； 3.2018年10月26日和30日，睿动公司向睿达公司对公账户转账145000元和170000元，后再转入林煌账户，林煌称上述两笔款项系从林煌的个人账户提取现金还给睿动公司以作经营所用，亦无其他证据佐证，故不予采纳。 其次，关于黄公羽是否侵占睿达公司款项20万元的问题。2018年10月23日黄公羽收到睿达公司转款20万元后，转入了睿达公司出纳陈崖琛个人账户中，黄公羽称用于偿还姚杭借款10万元，因其不能证明该10万元系睿达公司向姚杭借款，故不能成立；支付睿达装修款30000元，公司百联泳池装修款10000元，涉及的装修款、采购款无相应的购买凭证以及发票对应证明，员工工资和抽成21668元，员工工资、抽成也无相应的劳动合同、股东会决议等有效文件予以证明，且上述款项合计161668元，剩余38332元款项黄公羽亦未作出合理说明。故对此不予认可，不能认定黄公羽将收到的20万元用于睿达公司经营所需。 综上，林煌、黄公羽应向睿达公司退还上述款项。 （三）关于姚杭、胡清主张林煌、黄公羽向睿达公司赔偿经济损失的依据问题 姚杭、胡清称睿达公司成立时估值645万元，二人分别以96.75万元购买睿达公司15%的股权，故以此为基础预估经济损失为50万元，但该预估没有事实和法律依据，依法不予支持。 （四）关于睿动公司是否应对林煌、黄公羽侵占的资金及向睿达公司赔偿经济损失承担连带责任的问题 姚杭、胡清称林煌、黄公羽系睿动公司的董事长、副董事长，睿动公司又是睿达公司的股东之一，睿动公司伙同林煌、黄公羽侵占其他股东资产，该说法没有证据证明，因睿动公司与睿达公司系关联公司，双方存在资金往来亦有合理性，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明睿动公司与林煌、黄公羽共同侵占睿达公司资产。 综上，姚杭、胡清的诉请，部分有事实和法律依据，依法予以部分支持。 一审法院判决：一、林煌应于判决生效之日起十日内向睿达公司归还资金70.5万元；二、黄公羽应于判决生效之日起十日内向归还睿达公司经其侵占的资金20万元；三、驳回姚杭、胡清的其他诉讼请求。案件受理费17445元，由林煌负担8050元、黄公羽负担3187元，由姚杭、胡清负担6208元。 二审中，林煌向本院提交了下列证明材料：1、劳动合同书；2、企业架构图；3、人事资料卡。黄公羽向本院提交了下列证明材料：1、任命通告；2、施工合同；3、SmartFit宇洋店泳池承包合同；4、劳动合同书。姚杭、胡清、睿动公司、睿达公司未提交新证据。经质证和审查，林煌及黄公羽提交的证明材料均已提交原件予以核对，本院确认其真实性。 本院认为，姚杭、胡清主张林煌、黄公羽经营睿达公司期间侵占睿达公司资金，其提交的证据显示，睿达公司曾分别向林煌、黄公羽的个人账户转账共计70.5万元、20万元。林煌、黄公羽辩称上述转入个人账户的资金均用于睿达公司经营使用，但其提交的证据显示，睿达公司、迈睿公司、睿动公司存在人员混同，且共用同一个出纳，而该出纳所支出的款项无法区分系上述哪家公司的用款。而林煌及黄公羽均系睿动公司的股东，睿动公司系迈睿公司的股东，故可能存在林煌及黄公羽将睿达公司的资金挪作其他公司使用的情形。上述相关人员可能涉嫌经济犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应驳回姚杭、胡清的起诉，并将有关材料移送公安机关侦查。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初1903号民事判决； 二、驳回姚杭、胡清的起诉。 本案预收的一审案件受理费17445元退回姚杭、胡清。本案预收的二审案件受理费17445元退回林煌、黄公羽。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 王燕燕 审 判 员 田始凤 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 林晓莉 书 记 员 陈 林