河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终566号上诉人（原审被告）：李社青，男，1958年11月10日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人:范鑫鑫，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳诚国鑫矿业有限公司，住所地河南省新安县北冶镇望古垛村。法定代表人：陈国飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：余江龙，河南慕容律师事务所律师。上诉人李社青与被上诉人洛阳诚国鑫矿业有限公司（以下简称诚国鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李社青上诉请求：撤销一审判决，改判李社青与诚国鑫公司之间存在事实劳动关系。事实及理由：一、一审法院对案件的事实查明有误，对法律规定的理解与适用错误。李社青在诚国鑫公司从事的是开矿用皮带运输机的工作，并不是特别繁重体力劳动的工作。李社青在诚国鑫公司工作时间尚不满一年，诚国鑫公司也未依法为其缴纳社保，李社青不享受相关社保待遇，也不符合连续工龄满十年的法定条件，不属于年满五十五周岁，应当退休的人员。不管是李社青到诚国鑫公司工作还是意外发生时，李社青均未满60周岁，李社青是劳务关系还是事实劳动关系，应当结合具体的工作情况和法律法规来分析，而不是一审法院以偏概全进行主观分析。一审法院认为年龄大的人员不应当受劳动合同法的保护，不应当享受工伤保险待遇不符合逻辑，更不符合法律规定。二、本案应适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（三）考勤记录；（四）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三)、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”仲裁开庭时，诚国鑫公司的法定代表人陈国飞出庭应诉，除了认为李社青到其公司上班的具体时间不清楚之外，其他的证据及事实都认可，仲裁庭已经查明李社青在诚国鑫公司工作分白夜班，并且有上班考勤制度，按月从诚国鑫公司处领取工资，并且领工资需签字，该事实从诚国鑫公司提供的工资表也可以看出。从李社青提供的证人证言、洛阳诚国鑫矿业有限公司出具的证明、提供的工资表等证据来看，李社青与诚国鑫公司之间符合事实劳动关系的成立要件。诚国鑫公司辩称，李社青系新安县北冶镇刘沟村庙洼组村民，诚国鑫公司的住所地为新安县××古××村。诚国鑫公司为了保证基本运营，减少不必要的开支，除了保留基本的管理层人员外，工人一般是在有工作任务的情况下，提前到周边村庄寻找村里闲置劳动力，以提供劳务的形式到诚国鑫公司工作，工作一天100元报酬，不工作就没有相应的劳动报酬，提供劳务者只要保证工作完成便可以自行安排时间，诚国鑫公司没有权利干涉，此种工作性质明显系提供劳务。同时，诚国鑫公司为了提高劳务者的工作积极性，会通过发放其他补助款的形式以激励工作态度积极，工作效率高的劳务者。李社青认为其在诚国鑫公司处提供劳务的行为应当认定为事实劳动关系缺乏法律与事实依据。通过一审可以确定，诚国鑫公司召集的劳务者的年龄普遍偏大，青壮年劳动力大量外流，并且青壮年劳动力对劳动报酬的要求普遍较高，工作态度浮躁等原因导致了该种情形的出现。诚国鑫公司为了降低运营成本，在有订单的情况下召集劳务者提供劳务符合公司发展的客观实际情况。诚国鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认原被告双方不存在劳动关系；2、本案一切费用由被告承担。一审法院认定事实：被告李社青20**年3月到原告诚国鑫公司务工，从事开皮带工作，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。原告与被告约定工资为100元/日，有工作任务时通知被告到公司务工，不务工无工资，工资以现金形式发放。2018年10月3日被告李社青在下夜班回家途中发生交通事故受伤，原告为其出具证明一份，主要内容载明：“李社青，男，汉族，身份证号：。系我单位员工，月工资3000元，以现金形式发放。其本人于2018年10月3日下班回家途中发生交通事故，受伤住院治疗，无法上班工作，请假期间工资停发。”2019年6月18日被告李社青向新安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求确认自2018年3月至今与原告存在事实劳动关系。2019年7月31日新安县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，主文内容载明：“申请人李社青自2018年3月至2018年11月30日与被申请人诚国鑫公司存在事实劳动关系。”原告诚国鑫公司对该裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张法院依法确认原被告双方不存在劳动关系的诉讼请求，劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。它与劳动关严格区别的。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系与劳务关系最主要的区别是：（1）对当事人要求不同。劳动关系的当事人是特定的，即劳动者必须是符合《劳动法》规定的条件，具有劳动能力和行为能力的自然人。劳动者与用人单位之间是隶属关系。而劳务关系的当事人则没有上述限制。劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，劳务关系的当事人之间是平等的民事关系。（2）当事人的权利义务不同。劳动关系中的劳动者除享有工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇，而劳务关系的当事人不享有社会保险和福利待遇。（3）适用法律不同。劳动关系受劳动法律调整，劳动法属于社会法的范畴，其立法宗旨是保护劳动者弱者的合法权益。在法律制度的设计上，突出对劳动者的保护。而劳务关系受民事法律规范调整，民法属于私法范畴，对当事人的权利予以平等保护。（4）处理争议的程序不同。劳动关系的双方当事人发生劳动争议的，我国法律规定了处理劳动争议的特定程序，即调解、仲裁和诉讼。而因劳务关系发生纠纷的解决方式适用民事争议的处理方式，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。本案中被告李社青19**年11月10日出生，2018年3月到被告单位务工时差8个月左右已达60周岁，现在农村的现实是青壮年均外出工作，留下年龄较大尚有劳动能力的人员到附近企业从事短期劳务，参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定：“（一）从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满十年的”男满55周岁，女满45周岁均可申请提前退休；原告单位属矿山企业应属特别繁重体力劳动，按正常录用职工，也不会录用年近60周岁的职工。原告与被告约定工资为100元/日，有工作任务时通知被告到公司务工，不务工无工资，工资以现金形式发放；其中2019年8月份工资表显示应发工资200元，其他补助款1450元，合计1650元，连河南省最低工资标准1900元也未达到；据此可见原告与被告之间的法律关系的性质尚未达到劳动关系中用人单位与劳动者之间在用工管理过程中形成的持续性、相对稳定的紧密关联程度，而系相较于劳动关系更为松散、灵活、临时的劳务关系。原告与被告不具备劳动关系的基本特征，不宜认定原告与被告形成了事实劳动关系。故对原告诚国鑫公司的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：确认原告诚国鑫公司与被告李社青之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告李社青负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，事实劳动关系是否存在的实质构成要件，即劳动者是否系用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位的管理和支配。本案中，李社青与诚国鑫公司未签订书面劳动合同，李社青到诚国鑫公司务工时差8个月左右已达60周岁，双方约定工资为100元/日，有工作任务时通知李社青到公司务工，不务工无工资，工资以现金形式发放。其中2019年8月工资表显示应发工资200元，其他补助款1450元，合计1650元。由此可见，李社青与诚国鑫公司之间尚未达到劳动关系中用人单位与劳动者之间在用工管理过程中形成的持续性、相对稳定的紧密关联程度，而系更为松散、灵活、临时的劳务关系。李社青提交的证据不足以证明其与诚国鑫公司双方符合事实劳动关系的法律特征，一审法院认定双方不存在事实劳动关系于法有据，本院予以维持。综上所述，李社青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李社青负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇二〇年二月十二日书记员  蒋 超