湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1302刑初816号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人钦丽军，男，1982年10月20日出生于浙江省丽水市，汉族，大学专科文化，无业，中共党员，住浙江省丽水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月5日被抓获并临时羁押于杭州铁路公安处看守所，同年3月9日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留，同年4月14日变更为取保候审，并于同日予以释放。2018年11月15日经本院决定逮捕，同日由娄底市公安局钢城分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2018〕668号起诉书指控被告人钦丽军犯诈骗罪，于2018年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月29日、2019年4月30日公开开庭进行了审理，并于2019年6月18日作出（2018）湘1302刑初628号刑事判决，判决：一、被告人钦丽军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；二、责令被告人钦丽军在本判决生效之日起一个月内退赔被害人杜某人民币33万元，退赔被害人王某人民币8万元。宣判后，被告人钦丽军提出上诉。娄底市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）湘13刑终544号刑事裁定书，裁定撤销本院（2018）湘1302刑初628号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案，湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员邹剑刚出庭支持公诉，被告人钦丽军及其辩护人赵丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2012年下半年，被告人钦丽军以投资超市的名义，隐瞒事实真相，先后从杜某、王某处骗取人民币共计41万元，用于在邵阳市大祥区中心路开设太子城游戏厅，以赌博游戏机聚众赌博。2017年3月5日，被告人钦丽军在杭州东站二楼东进站口被抓获归案。该院认为，被告人钦丽军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，诉请法院依法判处。被告人钦丽军辩称其不构成诈骗罪，主要理由是：1、杜某、王某知道其借钱是用于开电玩城；2、借款书是其在被杜某等人限制人身自由的情况下出具的；3、其签署借款书时张某1不在现场，对证人的证言有异议。被告人钦丽军的辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人钦丽军诈骗金额41万元。但是目前唯一能佐证的就是借款书，是否客观存在借款行为现有证据无法证明，材料出具的明细中表明借款本金只有30.5万元，且没有相应的付款凭证，借款书是被告人钦丽军在人身自由受到限制的情况下被迫签订的。2、被害人的陈述与证人证言不具有真实性，是虚假的，被害人陈述及证人证言最开始证明借款书是2013年1月1日开始的，经过被告人的多次辩解，后来才说是被告人以开超市的名义在2013年9至10月份出具的。3、现有证据可以证明被告人在邵阳开电玩城时杜某是知情的，并且杜某也去过电玩城，说明杜某与被告人之间是合作关系。因此，现有证据不能证明被告人有非法占有的故意，公诉机关指控的证据不足，事实不清，应当认定钦丽军无罪。经审理查明：2012年下半年，被告人钦丽军隐瞒事实真相，以投资超市的名义从被害人杜某处骗取33万元，从被害人王某处骗取8万元，用于在邵阳市大祥区中心路开设太子城游戏厅，以赌博游戏机聚众赌博，致使借款至今尚未归还。2017年3月5日，被告人钦丽军在杭州东站二楼东进站口被抓获归案。上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、户籍资料，证明被告人钦丽军犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；2、归案情况说明，证明2017年3月5日，被告人钦丽军在杭州火车东站二楼进站口被公安民警抓获的事实；3、羁押期限情况证明，证明被告人钦丽军于2017年3月5日羁押于杭州铁路公安处看守所，2017年3月9日由当地公安机关带走的事实；4、被害人王某的陈述，证明2012年下半年，钦丽军以要到湖南投资超市且将来要运作上市急需资金为由向其借20万元，月息5分，后其同意借10万元。2012年12月初，其在娄底广成大厦附近钦丽军的车上交给钦丽军8.8万元现金，杜某当时在场。2012年12月3日，其在中国建设银行娄底新星支行转给杜某1.2万元，通过杜某将剩下的1.2万元交给了钦丽军，当时钦丽军没有打借条。后其因听杜某说钦丽军拿借的钱在邵阳市中心路开了一家赌博游戏厅，2013年1月中旬，其便去了钦丽军在邵阳经营的赌博游戏厅，钦丽军不在。2013年（具体什么时间不记得），其与杜某等人约钦丽军到潇湘职业学院办公室面谈，钦丽军出具了书面的借款书给其与杜某等人，并在借款书上签名、捺印，借款理由是在湖南省投资超市及未来运作上市所需。期间，钦丽军偿还其15,000元利息的事实；5、被害人杜某的陈述，证明2012年9月份，钦丽军以到娄底和邵阳投资大型超市急需资金为由向其借钱，其陆续借了68万元（含李农的借款5万元）给钦丽军，钦丽军借到钱后一直没有还利息。2012年底，其与宋某2等人去邵阳找钦丽军，得知钦丽军将借款投资了一家叫“太子城游戏厅”的赌博游戏厅，2013年上半年，其通过朋友得知钦丽军的该游戏厅倒闭了。2013年1月1日，钦丽军向其出具了一张借款35万元的借条。2013年9月上旬，钦丽军来到潇湘职业学院的办公室，宋某2、周某1、王某、张某2民都先后到了其办公室，钦丽军在该办公室里向其与王某等人出具了书面的借款书，借款理由是在湖南省投资超市及未来运作上市所需。2012年12月左右，钦丽军以要到邵阳市隆回县等地投资大型超市、商场急需资金为由向王某借了10万元，利息5分，其中8.8万元是王某给钦丽军现金，剩下的1.2万元王某转至其银行卡，其再将1.2万元给钦丽军，钦丽军当时没有打借条给王某的事实；6、证人杨某1的证言及人民警察证复印件，证明其系邵阳市公安局大祥分局红卫派出所副所长。2013年春节后，其所在派出所民警和辅警在步巡时接到派出所同事电话说有群众报警称大祥区中心路的“太子城游戏厅”利用电游进行赌博，民警接到电话后立即前往大祥区中心路城南公园半坡处一家门面二楼的“太子城游戏厅”，大厅内摆了好几台“喜羊羊与灰太狼”的单挑机及其他赌博游戏机，民警当场对几台赌博游戏机进行了砸毁，该游戏厅有几个侧门上了锁，民警没有进行检查继续巡逻去了。过了一段时间，派出所在该游戏厅进行治安检查时发现该游戏厅已经上锁倒闭了，该游戏厅没有在派出所备案登记的事实；7、证人曾某1的证言，证明其于2012年4月至2016年5月在邵阳市公安局大祥分局红卫派出所从事辅警工作。2013年春节后的3、4月份，杨某1副所长带其等人一起在路面巡逻时接到派出所值班人员电话说在大祥区中心路有一家太子城游戏厅进行违法赌博活动，其与杨某1等人迅速赶往中心路一家门面二楼，可能是有人报信了，其去的时候大厅内空荡荡的，大厅里摆了好几台一般的游戏机，在角落里有赌博性质的捕鱼机，其与杨某1等人当场将赌博机砸毁了，杨某1告诉服务员赶紧关门，否则民警还会来打击处理的，随后其与杨某1等人便继续步巡去了的事实；8、证人张某1的证言，证明2013年9月，潇湘职业学院开学不久，钦丽军一个人开着奔驰车到了该学院操场，并与杜某、张某2民、宋某2等人一起上了办公室，其跟着去办公室帮忙开门倒水，后来周某1、王某先后到了办公室，其听到他们在讨论借款的事情，后来钦丽军在该办公室出具了书面的借款书给杜某、王某等人，并在借款书上签名，杜某、王某等人也在借款书上签名的事实；9、证人杜某1的证言，证明2012年11月底，其到娄底市找杜某玩时住在金香大酒店。有一天晚上，杜某和钦丽军来到其房间里，并聊借钱的事，其看到杜某拿出了一个粉红色的塑料袋给了钦丽军，钦丽军和杜某交接的时候说是7万元，当时钦丽军没有打借条给杜某，接着钦丽军和杜某在聊借钱开超市的利润与成本的一些事宜，聊完后钦丽军被司机接走的事实；10、证人徐某1的证言，证明2012年年底至2013年春节期间，其到娄底找杜某玩，顺便也想到杜某那里找点事情做，当时钦丽军也在潇湘职业学院玩，杜某介绍其与钦丽军认识，并要其先跟着钦丽军去做事，随后钦丽军带其来到邵阳市大祥区中心路附近一家“太子城游戏厅”，面积有几百平米，外面大厅摆了一些普通的游戏机，另外在角落的一间密室里摆了一些违法的赌博打渔机、唐老鸭机、老虎机、上分机，上分、下分是游戏厅的老板朱某1管理，其主要负责守大厅里的普通游戏机。该赌博游戏厅大约是2012年下半年开业的，钦丽军是大股东，朱某1是第二股东，杜某是否占股其不清楚。其上班时留意到墙壁上有经营许可证，朱某1是法人代表，注册资金是100万元。春节期间，该赌博游戏厅的生意特别好，后邵阳市当地公安机关、巡警接到举报来打击处理过几次，游戏厅时关时开，加之朱某1和钦丽军有矛盾，到了2013年5月中旬就无法维持，到了6月份就没有人来玩了，天天大门紧锁。后其因家里有事，于2013年7、8月份离开了游戏厅的事实；11、证人朱某1的证言，证明2012年，其和钦丽军准备去邵阳开超市，但因房子审批手续有问题，就没开超市。2012年夏天的时候，其和钦丽军在邵阳市大祥区中心路德苑大厦二楼开设了赌博游戏厅，2012年4月份左右在邵阳市中心路租的游戏厅的房子，正式营业是2012年6、7月份，股东是其和钦丽军，总计投资了八十多万元，该游戏厅的大厅摆有简单的游戏机，角落的房间里摆有打鱼机等赌博机，开设该游戏厅的主要目的是利用赌博游戏机赚钱，但由于当地派出所民警多次打击处理，该游戏厅于2013年3、4月停业。2012年7月左右，其在广东番禺等着付游戏厅的设备款时，钦丽军说要去娄底找杜某等人借钱。2013年1月（春节前），其在太子城游戏厅帮钦丽军接待了一个娄底的朋友的事实；12、证人周某1的证言，证明2012年12月，其应钦丽军的邀请在钦丽军位于邵阳市大祥区经营的一家赌博游戏厅玩了几天，该游戏厅内除了小孩玩的游戏机，还有大型的赌博机。2013年9月左右，杜某等人要求钦丽军出具借钱的借条，钦丽军在潇湘职业学院杜某三楼的办公室签了书面的借款书，借款理由是在湖南省投资超市及未来上市所需的事实；13、证人张某2民的证言，证明2012年11月，其听杜某说钦丽军将用于投资超市的借款在邵阳经营了一家赌博游戏厅，2012年底，杜某等人去了钦丽军在邵阳经营的赌博游戏厅。2013年9月上旬，钦丽军在潇湘职业学院杜某三楼的办公室签署了书面的借款书给杜某、王某等人，借款书上“2013年1月1日”的签署日期是正式计息的日子，借款理由是在湖南省投资超市及未来运作上市所需的事实；14、证人宋某2的证言，证明2012年8月1日左右，钦丽军找杜某借钱开超市、商场，杜某在办公室抽屉拿了10万元现金给钦丽军，钦丽军当时没写借条。在2012年11月，其和杜某、周某1、李农去了钦丽军在邵阳市大祥区开的赌博游戏厅，2013年年初，杜某说钦丽军在邵阳的赌博游戏厅倒闭了。2013年暑假后，杜某约钦丽军来到潇湘职业学院杜某的办公室，钦丽军在该办公室签署了书面的借款书给杜某等人，借款理由是在湖南省投资超市及未来运作上市所需的事实；15、证人吴某2的证言，证明2013年9月的一天中午，其在潇湘职业学院操场训练时看到杜某、宋某2等人陪着钦丽军一起去三楼办公室，杜某喊其一起去，后来钦丽军在办公室签了几张书面的借据给杜某等人的事实；16、邵阳市公安局大祥分局红卫派出所出具的证明，证明2013年春节后，有群众多次举报位于邵阳市大祥区中心路上坡附近一家“太子城游戏厅”有涉嫌赌博的犯罪行为，接到报警后，该所副所长杨某1每次都带人及时处置，对该“太子城游戏厅”依法进行了清查，每次将游戏厅内的赌博机砸烂，并于2013年6月责令停业的事实；17、杜某提供的借款书，证明被告人钦丽军向杜某出具了书面的借款书，借款金额是33万元，借款用途是在湖南省投资超市及未来运作上市所需，被告人钦丽军在借款书上签名、捺印的事实；18、王某提供的借款书，证明被告人钦丽军向王某出具了书面的借款书，借款金额是10万元，借款用途是在湖南省投资超市及未来运作上市所需，被告人钦丽军在借款书上签名、捺印的事实；19、王某提供的银行流水，证明2012年12月3日，王某卡号为62××92的银行账户转账1.2万元至杜某卡号为62××06的银行账户的事实；20、杜某提供的中国建设银行的银行流水，证明2012年12月3日王某卡号为62××92的银行账户转账1.2万元至杜某卡号为62××06的银行账户的事实；21、调取证据通知书及证明，证明经邵阳市工商行政管理局、邵阳市工商行政管理局大祥分局、邵阳市大祥区文化体育局、隆回县食品药品工商质量监督管理局核查，均未查到钦丽军、朱某1以及太子城游戏厅的相关登记或者办证资料；22、被告人钦丽军在公安机关的供述，证明2012年7至8月，其在向杜某等人借钱之前，其的资产已经被法院查封、冻结了，资不抵债，没有任何资产，其妻子以及父亲等人名下的一些资产也被法院查封、冻结了。其到被公安民警抓获时为止，除了法院判决生效已经执行了的，还欠1000多万元。2012年7、8月，其和朱某1、陈小平从浙江到邵阳准备开电玩城，其因在娄底读过书，且认杜某的父亲为干爹，所以在邵阳落实好场所后就到娄底找杜某借钱，随后陆陆续续从杜某处借了35万元，从王某处借了10万元，并将上述借款用于邵阳经营的赌博游戏厅的装修、投资，后其还了2万元利息给王某。后来赌博游戏厅由于生意不好、经营不善，且被邵阳市公安局大祥分局红卫派出所打击处理，无法经营而倒闭了。2013年9、10月，其去了潇湘职业学院的办公室，当时办公室里有杜某、王某、杜娟及其老公张某2民、周某1、宋某2以及另外两个不认识的男的，其当时签署了书面的借款书给杜某、王某等人，并签了名字的事实。本院认为，被告人钦丽军以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人钦丽军的违法所得依法应当退还给被害人。对被告人钦丽军及其辩护人提出的杜某、王某在借款前明知借款用途是开电玩城的辩护观点，本院认为，根据证人张某2民、宋某2、杜某1等的证言以及被害人杜某、王某的陈述可以证明杜某、王某是在借款给被告人钦丽军之后才知道被告人钦丽军将所借款项用于在邵阳开设“太子城游戏厅”，该辩护观点与本院查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人钦丽军及其辩护人提出的借款书是钦丽军在被杜某等人限制人身自由的情况下出具的，经查，借款书有被告人钦丽军的签名、捺印，且被告人钦丽军在法庭审理中供述其签完借款书后返回了浙江，并认为自己有能力偿还所签署借款书中的借款，足以证明被告人钦丽军认可其所签署的借款书，且有证人张某1、张某2民、吴某2等的证言及被害人杜某、严海丰的陈述予以印证，对该辩护观点，本院不予采纳。对被告人钦丽军及其辩护人提出的被害人的陈述与证人证言不具有真实性，是虚假的观点，本院认为，虽然本案大部分证人与被害人熟识，但根据刑事诉讼法的观点，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，虽然关于借款书的实际签订时间，证人以及被害人在陈述时有前后矛盾，但证人以及被害人依据该借款书上的时间作证，之后经回忆对实际日期进行修正，符合常理，且关于借款书的实际签订时间、证人证言与被害人陈述、被告人供述能够相互印证，对该辩护观点，本院不予采纳。对辩护人提出的不能认定钦丽军诈骗41万元，应当认定钦丽军无罪的观点，经查，钦丽军以投资超市的名义借款，但将所借款项用于开设赌博游戏厅进行违法活动，可以认定钦丽军具有非法占有的主观目的，在诈骗金额的认定方面，被告人钦丽军在公安机关供述认可向杜某借款35万元，向王某借款10万元，之后归还了王某利息2万元，尚未归还杜某本金及利息，但被害人杜某陈述借款68万元给钦丽军，由于借款书证明钦丽军以投资超市为名向杜某借款33万元，书面证据的证明力应当大于言词证据的证明力，故认定钦丽军实际诈骗被害人杜某33万元，被害人王某8万元，共计41万元，对该辩护观点，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人钦丽军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年11月15日起至2026年10月4日止。）二、责令被告人钦丽军在本判决生效之日起一个月内退赔被害人杜某人民币33万元，退赔被害人王某人民币8万元。上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡 婷人民陪审员  宁玉湘人民陪审员  彭耀清二〇二〇年二月二十日书 记 员  吴 珍附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。