山西省运城市盐湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0802民初567号原告：运城市清尚房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：张猛，山西方立律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷晓瑾，山西庆新平律师事务所律师。被告：温州建设集团有限公司。委托诉讼代理人：缪仁康，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊超，北京德恒律师事务所律师。原告运城市清尚房地产开发有限公司（以下简称运城清尚公司）与被告温州建设集团有限公司（以下简称温建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案。被告温建集团公司于2019年3月21日向本院提出管辖权异议，请求依法认定本院对本案无管辖权并将本案移送山西省高级人民法院管辖。本院于2019年4月8日作出（2019）晋0802民初567号之一民事裁定，裁定驳回温建集团公司对本案管辖权提出的异议。温建集团公司不服本院作出的（2019）晋0802民初567号之一民事裁定，于2019年4月23日向运城市中级人民法院提出上诉。运城市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）晋08辖终87号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告运城清尚公司的委托诉讼代理人张猛、雷晓瑾，被告温建集团公司委托诉讼代理人缪仁康、伊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告运城清尚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行原、被告双方签订的关于某某的《山西省建设工程施工合同》，立即恢复某某2#楼、5-8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼的施工，限期交付符合合同约定的工程及完整的竣工资料、竣工验收报告；2、判令被告立即向原告交付某某22-27#楼完整的竣工验收资料，并协助原告办理竣工验收及备案手续；3、判令被告立即向原告支付违约金及损失18×元。4、本案的诉讼费、保全费等实现债权的所有费用由被告承担。事实与理由：原告投资开发了位于运城市盐湖区复旦大街南侧的某某项目。2012年底，原、被告经协商一致，由被告作为总承包方负责该项目的建设施工，先后就1-2#楼、5-8#楼、9-12#楼、17#楼、22-29#楼等签订了《建设工程施工合同》，合同主要约定：承包范围为土建、安装等图纸全部内容（消防除外）；合同采用固定总价方式，上述项目总价款共计10×元，项目最迟竣工时间为2014年6月。开工建设后，原告按照合同约定足额支付了工程款，但被告未全面履行合同义务，其中：2#楼、5-8#楼、9-12#楼在合同约定的竣工时间仅完成部分工程；22-27#楼未在合同约定的时间内完工，也未按合同约定向原告交付完整的竣工验收资料。截至目前，原告已足额支付全部工程款，且已超付。被告仅完成2#楼、5-8#楼、9-12#楼的部分工程，延误工期已长达四年之久；22-27#楼未予交付工程及竣工验收资料。根据合同专用条款约定：“承包人应承担的违约责任：因为被告原因不能按期完工，应承担窝工所造成的损失，支付1×元/天的延期赔偿”。现因被告原因导致延误工期，被告应按照1×元/天向原告支付延期赔偿。按照合同约定最迟竣工日期为2014年6月。截至目前，被告已延误工期长达四年之久，现原告主张违约金及损失18×元，其他损失原告保留诉权，另案处理。综上，原、被告签订的《山西省建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，且经依法备案，对原、被告双方均有约束力，被告应当按照合同约定全面履行合同义务。现因被告的违约行为，导致工期严重延误，给原告造成了巨大经济损失及严重的社会影响。为避免损失继续扩大，保障合同的顺利履行，被告应当继续履行原、被告签订的《山西省建设工程施工合同》，立即恢复施工，限期交付符合合同约定的工程及完整竣工验收资料，并协助原告办理相关竣工验收及备案手续。因被告逾期交付工程给原告造成的经济损失，应由被告承担。为维护原告合法权益，特向贵院提前诉讼。被告温建集团公司辩称：该13份《建设工程施工合同》属于承、发包双方存在先施工后签订备案合同，先签订备案合同后招投标的行为，该行为违反了《招投标法》以及《最高人民法院关于建设工程施工合同案件适用法律问题的司法解释》规定，该中标无效，合同无效。被告除了收取10×的工程款（全部用于工程）之外，其余温建集团没有收到任何款项，另收取款项行为需要被告授权，但被告并未授权赵某某收取款项，也未授权赵某某指示原告向第三方支付工程款，若施工合同有效，原告支付工程款的义务尚未履行，被告也不能履行，无法履行。原告向赵某某个人付款及接受赵某某指示向案外人付款不合常理。故应驳回原告的诉讼请求。原告运城清尚公司为支持其主张提供如下证据：证据1、《建设工程施工合同》13份及各施工合同的施工图纸。(1)2012年8月15日,原、被告签订《建设工程施工合同》,约定:由被告承包清尚创意城1#创意大厦的建设工程;承包范围为:图纸全部内容(消防除外),建筑面积为18877.79m2,建筑高度57m;合同采用固定总价方式,价款为23×元;开工日期为2012年8月25日,竣工日期为2013年8月25日,工期为365天。合同专用第35.2条约定由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(2)2012年9月13日,原、被告签订《建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某2#S0H0公寓的建设工程;承包范围为:图纸全部内容(消防除外),建筑面积为10568.42m2，建筑高度57m;合同采用固定总价方式,价款为12×元。开工日期为2012年9月23日,竣工日期为2013年9月23日,工期为365天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(3)2013年8月1日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某9#楼办公楼建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为1381.44m2,建筑高度14.1m;合同采用固定总价方式,价款为151×元;开工日期为2013年8月11日,竣工日期为2014年3月11日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。（4）2013年10月15日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某10#楼办公楼建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为3829m2,建筑高度14.1m;合同采用固定总价方式,价款为4×元；开工日期为2013年10月25日,竣工日期为2014年5月25日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(5)2013年11月15日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某5#、6#、7#、8#楼(商铺)建设工程，承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为5530.81m2,建筑高度9.5m;合同采用固定总价方式,价款为6×元;开工日期为2013年11月25日,竣工日期为2014年6月25日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(6)2013年11月11日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某11#楼办公楼的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为3829m2,建筑商度14.1m;合同采用固定总价方式,价款为4×元;开工日期为2013年11月21日,竣工日期为2014年6月21日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(7)2013年8月1日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某12#楼办公楼的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为1607.32m2,建筑高度14.1m;合同采用固定总价方式,价款为1×元;开工日期为2013年8月11日,竣工日期为2014年3月11日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能接期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿（8）2013年1月26日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某17#楼商场的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为15858.13m2,建筑高度23.5m;合同采用固定总价方式,价款为17×元;开工日期为2013年1月26日,竣工日期为2014年1月26日,工期为365天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能接期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(9)2013年7月6日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某22#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为3354.63m2,建筑高度19.8m;合同采用固定总价方式,价款为3×元;开工日期为2013年7月16日,竣工日期为2014年2月26日,工期为220天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(10)2013年7月6日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某23#、24#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为6033.24m2,建筑高度19.8m;合同采用固定总价方式,价款为60×元;开工日期为2013年7月16日,竣工日期为2014年2月16日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(11)2013年4月7日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某26#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为2680.24m2,建筑高度34.9m;合同采用固定总价方式,价款为3×元;开工日期为2013年4月17日,竣工日期为2014年4月17日,工期为3865天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(12)2013年1月5日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某25#27#、28#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为14811.84m2,建筑高度34.9m;合同采用固定总价方式,价款为17×元;开工日期为2013年1月10日,竣工日期为2014年1月10日,工期为365天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(13)2013年1月5日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某29#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为4065.9m28,建筑高度37.9m;合同采用固定总价方式,价款为487×元;开工日期为2013年1月6日,竣工日期为2014年1月6日,工期为365天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。上述项目工程约定合同总价款共计10×元，同时按照合同约定被告具体承包范围以13份合同的施工内容以施工图纸全部内容为准。证据2、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证，拟证明原告已取得13份施工合同项下所有楼房的规划审批手续，13份施工合同均合法有效。证据3、开工报告、图纸会审、设计交底记录以及山西×瑞工程项目管理有限公司的会议纪要，证明被告实际开工时间与合同约定的开工时间有差异，应按照被告实际进场施工时间为准。证据4、山西×瑞工程关于清尚工地现场汇报材料，证明被告在施工期间存在因管理人员不负责任，频发质量问题；地基与基础部分、主体部分完工后因资料不全，至今未验收；证明施工现场于2014年9月4日彻底停工。证据5、关于陈守庆与温建集团公司、运城清尚公司劳务合同纠纷一案的一审判决书〔（2017）晋0802民初5479号〕、二审判决书〔（2018）晋08民终1611号〕各一份。证明被告是涉案项目的承包方，生效判决判令被告为支付主体。证据6、2014年9月14日会议纪要、2014年10月23日会议纪要、2016年6月会议纪要，证明被告认可赵某某为清尚项目负责人的身份。证据7、收条、收据及银行转账凭证，证明原告向温建公司的账户转账，向赵某某直接支付或者赵某某以借款方式领取工程款等形式，实际原告向被告支付的工程款共计1×3元。证据8、赵某某2017年1月12日证明1份，证明至2017年1月12日赵某某与原告进行结算确认，原告已足额支付涉案项目工程款的事实。证据9、赵某某的讯问笔录（申请法院调取），证明被告为承包方，原告已足额支付合同约定的总工程款。证据10、施工情况一览表9张，拟证明工程现状是尚有部分工程没有完工，已经完工的大部分工程，被告没有提供竣工验收资料，未能进行验收。证据11、（2017）晋0802民初5718号民事判决书一份，拟证明清尚山西分公司经由赵某某洽谈与原告签订购买钢材合同，主要用于清尚房产的工程建设。证据12、民事起诉状一份（温建公司起诉清尚房产公司），被告在诉状中认可承建施工原告开发的运城清尚创意孵化工程基地项目，被告自称已完成了工程项目。证明原、被告之间存在着建设工程施工合同关系。被告对原告提供的证据质证认为：对证据1的13份合同的真实性无异议，但是认为该13份合同系无效合同。双方之间没有13份合同，该13份合同都是在住建局的备案合同，没有任何副本。每份备案合同的38.4条明确约定“分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。对证据2原告的证明目的不予认可。本案是赵某某借用温建公司的资质进行招投标，没有进行招投标之前就施工，合同应为无效合同。对证据3的关联性有异议。以上证据无法证明开工时间，双方当事人签订的《建设施工合同》属于承发包双方存在先施工后签订备案合同，先签订备案合同后招投标行为，可得出合同是无效的。对证据4真实性有异议，该汇报材料仅有前两页，无法证明汇报形成时间及完整性。该汇报材料第一段表述的监理工作开始时间与中标通知书、邀请招标时间不符。第三段的表述表明该工程存在先施工后签订备案合同，先签订备案合同后招投标行为，且表明被告不是实际施工人，并未参与施工。对证据5关联性有异议，被告从未给过赵某某任何授权。对证据6中2014.9.14会议纪要的真实性有异议，该纪要未盖骑缝章，对前两页不认可，未经结算，赵某某无权代表被告对原告付款金额作出确认，且赵某某表述原告付款金额为1×，非原告主张的1×。对2014.10.23会议纪要真实性无异议，但对证明目的不予认可，原告在该会议纪要中表述运城项目部现场负责人为赵某某，原告与被告为不同主体，其不能代表被告。该证据中被告表述其未收到备案合同，且原告也未向被告支付工程款，被告明确告知原告公司其公司账户早已开通，并要求其向被告账户支付工程款。对2016.6会议记录真实性有异议，该证据无任何相关人员签字。对证据7关联性有异议，该证据只能证明原告将大部分款项直接支付给赵某某，但被告并未授权赵某某收取款项，该收取款项的行为不对被告产生效力。1.8×的款项超过工程价款，且难以确定其支付用途。原告的付款明细表表明原告根据赵某某的指示向案外自然人以及案外无关的法人支付款项。其中有一笔向温建集团的付款10×，可见原告向赵某某支付的款项不是用于工程，也与被告无关。被告除了收取10×的工程款（全部用于工程）之外，其余温建集团未收到任何款项，也未授权赵某某收取工程款，也未授权赵某某指示原告向第三方支付工程款。对证据8的关联性真实性有异议，原告提供的2016.6会议记录中赵某某表述其收到1×元与本证据存在矛盾之处。在被告方与原告方未核对工程量，并出具结算报告的情况下，不存在结算确认，即使结算确认也不应由赵某某完成。合同约定自竣工手续办完才能支付全款，现工程未全部完成，未进行竣工验收，原告就与赵某某签订协议，认为工程基本完成，工程款付清，该证明存在恶意串通侵害被告利益的情形。对证据9真实性无异议，但通过赵某某口供能够说明赵某某借用温建集团的资质进行挂靠施工，原告对这一事实是清楚的，温建集团未向赵某某收取任何款项。证据10工程情况未经被告确认，不予认可；对具体的未完成的工程量应进行鉴定，不能单凭工程汇总表。图表上没有施工单位签字确认，不予认可。证据11民事判决书尚未生效，不能作为定案依据，该判决与本案无关。该判决中主要事实是第三方向温建公司追索施工过程中发生的材料款，而温建公司本身就是受害方，其原因是本案的原告违法违规将合同工程款转到案外人赵某某账户导致的。对证据12的关联性真实性不予认可，该民事起诉是因为温建集团没有收到本案原告的工程款导致未能向第三方偿还债务而发起的诉讼。在诉状中的表述不能作为本案的认定依据。被告温建集团公司对其诉讼主张提供如下证据：证据1、建设工程施工协议。证据2、建设工程施工补充。证据1、2拟证明原告应将工程款汇入被告的账户，但原告没履行协议，而是将款项汇入赵某某的账号（违反补充协议第16条，只能以银行转账的方式支付，不得要求现金支付，否则一律不予认可）。证据3、2016年10月20日会议纪要，拟证明赵某某负责工程的营收与施工，是清尚工程的实际施工人，履行建设工程施工合同的义务；赵某某与被告之间的关系是挂靠关系；原告明知赵某某与被告的挂靠关系。证据4、账户明细，拟证明被告在该项目中没有任何盈利，所汇入的款项用于该项目的工程。汇入被告山西分公司账户10×元，已用于该项目劳务费、工程款、材料款等款项共计10×元。原告对被告提供的证据质证认为：对证据1真实性无异议，但不能约束原、被告双方。证据2补充协议没有签订时间，补充协议当中没有加盖清尚房产公司的骑缝章。原告认为补充协议中只有加盖双方印章的那一页是真实的以外，其他页是伪造的。证据1、2的两份合同的签订方都是温建集团，其中建设工程施工协议加盖了温建集团的公章，足以认证温建集团就是建设工程施工合同的实际承包方。对证据3从形式上看是真实的，但认为部分内容是违法的。原告方认为该会议不但不能证明被告的辩解，恰恰证明温建集团是清尚施工项目的承包人，应当履行的义务是提供竣工验收资料，并依法通过验收，这和原告的第一项诉讼请求是相对应的。对证据4中没有加盖银行专用印章的8页真实性有异议，对其余加盖印章的真实性无异议。原告认为被告提供这组山西分公司的账户明细表只能证明温建集团山西分公司作为温建集团的分支机构收取了清尚公司的工程款，并不能证明除此之外的其他事实。从被告提供的项目当中只能体现清尚房产公司转给温建集团的多笔款项，而账户上支出的款项根本无法体现与本案的关联性，故证据4是温建集团履行合同承包义务的客观直接证据；温建集团称已按合同约定完成了全部合同建设工程项目。上述证据相互印证能够证明温建集团就是工程项目的承包人。根据双方当事人陈述及本案调查确认，本院查明本案事实如下：原告于2012年投资开发位于运城市盐湖区复旦大街的《清尚创意城》项目，先后就清尚创意城1#创意大厦、2#S0H0公寓、5#、6#、7#、8#楼(商铺)、9#、10#、11#、12#办公楼、17#商场、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#住宅楼的建设施工与被告温州建设集团有限公司签订13份《建设工程施工合同》，由被告温州建设集团有限公司承包施工。分别为：(1)2012年8月15日,原、被告签订《建设工程施工合同》,约定:由被告承包清尚创意城1#创意大厦的建设工程;承包范面为:图纸全部内容(消防除外),建筑面积为18877.79m2,建筑高度57m;合同采用固定总价方式,价款为23×元;开工日期为2012年8月25日,竣工日期为2013年8月25日,工期为365天。合同专用第35.2条约定由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(2)2012年9月13日,原、被告签订《建设工程施工合同》，约定:由被告承包某某2#S0H0公寓的建设工程;承包范围为:图纸全部内容(消防除外),建筑面积为10568.42m2,建筑高度57m;合同采用固定总价方式,价款为12×元。开工日期为2012年9月23日,竣工日期为2013年9月23日,工期为365天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。（3）2013年8月1日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某9#楼办公楼建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为1381.44m2,建筑高度14.1m;合同采用固定总价方式,价款为151×元;开工日期为2013年8月11日,竣工日期为2014年3月11日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(4)2013年10月15日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某10#楼办公楼建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为3829m2,建筑高度14.1m;合同采用固定总价方式,价款为4×元；开工日期为2013年10月25日,竣工日期为2014年5月25日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。（5）2013年11月15日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某5#、6#、7#、8#楼(商铺)建设工程，承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为5530.81m2,建筑高度9.5m;合同采用固定总价方式,价款为6×元;开工日期为2013年11月25日,竣工日期为2014年6月25日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。（6）2013年11月11日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某11#楼办公楼的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为3829m2,建筑商度14.1m;合同采用固定总价方式,价款为4×元;开工日期为2013年11月21日,竣工日期为2014年6月21日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(7)2013年8月1日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某12#楼办公楼的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为1607.32m2,建筑高度14.1m;合同采用固定总价方式,价款为1×元;开工日期为2013年8月11日,竣工日期为2014年3月11日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能接期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿（8）2013年1月26日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某17#楼商场的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为15858.13m2,建筑高度23.5m;合同采用固定总价方式,价款为17×元;开工日期为2013年1月26日,竣工日期为2014年1月26日,工期为365天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能接期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(9)2013年7月6日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某22#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为3354.63m2,建筑高度19.8m;合同采用固定总价方式,价款为3×元;开工日期为2013年7月16日,竣工日期为2014年2月26日,工期为220天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(10)2013年7月6日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某23#、24#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为6033.24m2,建筑高度19.8m;合同采用固定总价方式,价款为60×元;开工日期为2013年7月16日,竣工日期为2014年2月16日,工期为210天。合同通用条款32.1条约定承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(11)2013年4月7日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某26#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为2680.24m2,建筑高度34.9m;合同采用固定总价方式,价款为3×元;开工日期为2013年4月17日,竣工日期为2014年4月17日,工期为3865天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(12)2013年1月5日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某25#27#、28#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为14811.84m2,建筑高度34.9m;合同采用固定总价方式,价款为17×元;开工日期为2013年1月10日,竣工日期为2014年1月10日,工期为365天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。(13)2013年1月5日,原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》,约定:由被告承包某某29#楼住宅的建设工程;承包范围为图纸全部内容(消防除外),建筑面积为4065.9m28,建筑高度37.9m;合同采用固定总价方式,价款为487×元;开工日期为2013年1月6日,竣工日期为2014年1月6日,工期为365天。合同通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定:由于被告原因不能按期完工,应支付壹×元/天的延期赔偿。上述合同系采取邀请招标方式，并经当地住建管理部门备案。上述合同签订后，原告运城清尚公司作为建设单位，被告温建有限公司山西分公司作为施工单位、与监理单位山西×瑞工程项目管理有限公司、设计单位山西中方森特建筑工程设计研究院进行了图纸会审、设计交底工作，并在《图纸会审、设计交底记录》加盖公章。在施工过程中，原告运城清尚公司向被告温建集团公司山西分公司的账户转账10×元，由被告温建集团有限公司施工负责人赵某某直接领取工程款或者赵某某以借款方式领取178×元，原告共计支付工程款18×元。施工过程中，由于施工组织、质量安全及拖欠工人工资问题，工程曾于2014年9月4日停工。原告运城清尚公司与被告温建集团公司多次进行磋商，双方先后于2014年9月14日、2014年10月23日、2014年11月30日召开会议，被告温建集团公司人员及温建集团公司山西分公司姜扬武、潘长康等人参加会议，会议决定，被告温建集团公司组织专人进行工程质量、安全检查，向项目负责人赵某某下发工程整改通知书，向原告承诺尽快提供工程人员、资料的配置，履行承包方应承担的技术、质量、监管义务，赵某某作为项目负责人表示服从安排，承诺将拖欠的劳务费于2014年11月30日付清。工程恢复施工后，部分工程完工。原告运城清尚公司与被告温建集团公司于2016年10月20日就办理有关工程验收备案手续召开会议，达成一致意见：一、清尚房开承诺：清尚房开与工程施工现场负责人赵某某的资金往来，由清尚房开自行与赵某某进行清算；该工程在施工过程中对外形成的所有债务，均由清尚房开承担。二、温建集团同意：按清尚房开工程款实际到账金额予以开具建筑业工程发票，所有税款由清尚房开承担。三、双方一致同意：清尚房开向温建集团支付工程施工总包管理费不少于30×但不大于5×元（具体金额另行协商）：温建集团在竣工验收资料上予以盖章备案，资料由清尚房开负责整理。四、双方一致同意：在本《会议纪要》框架范围内另行签订《补充协议》，对本《会议纪要》予以详细明确。后双方未签订补充协议。部分已完工的工程验收未进行。原告提供的施工情况一览表、双方签字确认的《项目未完工程明细》等资料，说明现某某2#公寓楼、5-8#楼商铺、9#办公楼、10#办公楼、11#办公楼、12#办公楼未全部完工；其余工程项目虽完工，均未进行竣工验收。同时查明，原告运城清尚公司就开发清尚创意城项目，于2013年10月29日取得建设用地规划许可证，2013年11月28日取得国有土地使用证，2013年11月28日取得建设工程规划许可证，2014年5月12日取得建筑工程施工许可证。另查明，原告陈守庆诉被告温州建设集团有限公司、运城市清尚房地产开发有限公司、山西卓越建设工程管理有限公司劳务合同纠纷一案，经山西省运城市盐湖区人民法院作出（2017）晋0802民初5479号民事判决书，山西省运城市中级人民法院（2018）晋08民终1611号民事判决书，判令被告温州建设集团有限公司支付原告陈守庆工程劳务款130×元及利息，被告运城市清尚房地产开发有限公司承担连带还款责任，判决书生效并履行。被告温建集团公司于2018年10月向本院提起诉讼，要求本案原告运城清尚公司偿还温建集团公司向陈守庆支付的工程执行款及利息、以及一二审诉讼费等共计14×7元。本院认为：原、被告签订的清尚创意城13份《建设工程施工合同》系其双方真实意思表示，已经备案并实际履行，其行为不违反国家法律、行政法规禁止性规定，且没有损害国家、集体和社会公众的利益。按照国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》精神，根据国家发改委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》、《必须招标的工程项目规定》，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，本案案涉合同应当认定为合法有效。被告温建集团公司提出，系案外人赵某某借用被告建筑企业施工承包资质，与原告运城清尚公司签订《建设工程施工合同》，被告温建集团公司仅是名义承包人，并未参与工程施工，合同无效。对此，被告温建集团公司未能提供证明挂靠关系和借用资质的相应证据。经审理查明，在合同履行工程中，温建集团山西分公司参加工程图纸会审、设计交底工作，并在《图纸会审、设计交底记录》施工单位栏加盖“温州建设集团有限公司山西分公司”公章。2014年9月14日等会议记录，温建集团公司山西分公司负责人姜扬武、潘长康等人参加会议，安排组织专人进行工程质量、安全检查，向项目负责人赵某某下发工程整改通知书，向原告承诺履行承包方应承担的技术、质量、监管义务。被告温建集团公司提供证据证明，温建集团公司山西分公司收取原告运城清尚公司10×元，已用于该项目劳务费、工程款、材料款等款项共计10×元。温建集团山西分公司参与了从图纸会审、设计交底及对质量安全问题的处理等一系列活动，且收取原告款项用于该工程劳务费、工程款、材料款的支付，在合同履行期间就合同的签订、履行、施工、款项支付未提出异议。温建集团山西分公司作为被告温建集团公司的分支机构，不具备独立法人主体资格，温建集团山西分公司的行为应视为被告温建集团公司的合同履行行为。其次，原告运城清尚公司与被告温建集团公司于2016年10月20日达成《会议纪要》，虽然该《会议纪要》的框架内容违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定，应为无效。但该《会议纪要》能够明确工程承包人为被告温建集团公司，被告温建集团公司应继续履行合同义务。再者，经生效判决认定，被告温建集团公司为原告运城清尚公司清尚创意城项目工程承包人。故被告温建集团公司提出，系案外人赵某某借用被告建筑企业施工承包资质，其仅是名义承包人，并未参与工程施工，合同无效的主张理据不足，不予支持。原告要求被告继续履行合同，恢复施工的请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告温州建设集团有限公司作为建设工程项目承包人，应当按照《建设工程施工合同》约定，继续进行施工，履行合同义务，将竣工验收合格的建设工程交付发包方。经审理查明，根据施工情况一览表、双方签字确认的《项目未完工程明细》等资料，现某某2#公寓楼、5-8#楼商铺、9#办公楼、10#办公楼、11#办公楼、12#办公楼未全部完工。因此，原告要求被告对某某未完工程恢复施工的请求，依法予以支持。原告要求被告交付某某22-27#楼完整的竣工验收资料，并协助原告办理竣工验收及备案手续的请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，按照原告与被告签订的《建设工程施工合同》通用条款32.1条约定:承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。原告要求，与法有据，应予支持。原告要求被告支付违约金18×元的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，按照原告与被告签订的《建设工程施工合同》中专用条款第35.2条约定：“承包人应承担的违约责任：因为被告原因不能按期完工，应承担窝工所造成的损失，支付1×元/天的延期赔偿”的约定，结合本案中被告至今未将通过竣工验收的合格工程交付原告的事实，且原告请求仅要求支付部分违约金。故原告要求被告支付违约金18×元的请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，判决如下：一、被告温州建设集团有限公司继续履行某某《山西省建设工程施工合同》，于本判决生效之日起十五日内恢复某某2#楼、5#-8#楼、9#-12#楼的施工，并按照合同约定交付工程及完整的竣工资料、竣工验收报告；二、被告温州建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内交付某某22#楼、23#楼、24#楼、25#楼、26#楼、27#楼的竣工验收资料。三、被告温州建设集团有限公司于本判决生效之日后十五日内支付原告运城市清尚房地产开发有限公司违约金人民币18×元。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131251元，保全费5000元，共计136251元，由被告温州建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  张运建审 判 员  杨荣平人民陪审员  李晓萍二〇二〇年二月二十六日书 记 员  黄晓梅