内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0723民初1742号原告：吴凤龙,男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：陶世平，内蒙古尤树柴律师事务所律师。被告：张旭东，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王艳红，内蒙古宣汉律师事务所律师。被告：鄂伦春自治旗东方建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：宋元启。委托诉讼代理人：张厚勇。被告：张体连,男，住内蒙古自治区。原告吴凤龙与被告张旭东、鄂伦春自治旗东方建筑安装工程有限责任公司（以下简称：东方公司）、张体连提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴凤龙及其委托诉讼代理人陶世平、被告张旭东及其委托诉讼代理人王艳红、被告东方公司的委托诉讼代理人张厚勇、被告张体连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴凤龙向本院提出诉讼请求：1、请求被告张旭东、东方公司连带赔偿原告医疗费5864.59元、误工费17168.40元、护理费8691.20元、营养费9000元、伙食补助费2000元、住勤补助费2000元、伤残赔偿金76610元、鉴定费3965元、交通费835元、住宿费30元、精神损害赔偿金5000元，合计131164.55元；2、案件受理费由被告负担。事实和理由：2019年6月4日，原告在为被告承包的内蒙古甘河林业局棚改房施工（上房架子）时，因施工现场没有安全防护设施，导致原告从房架子上掉下摔伤。造成原告骨盆骨折、左桡骨骨折、右尺骨骨折、舟骨骨折，住院保守治疗20天，出院后需休养治疗。2019年9月16日经齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定所评定为：1、被鉴定人吴凤龙所受损伤，评定为伤残十级；2、住院期间需2人护理、出院后40天需1人护理；3、伤后90天内需加强营养；4、误工损失日为120天；5、现在可以医疗终结。上述各项损失为131164.55元。由于被告张旭东没有相应的建筑工程资质，因此承包人东方公司应与被告张旭东承担连带赔偿责任。张旭东辩称，1、原告请求被告张旭东承担赔偿责任没有事实和法律依据。被告张旭东已将甘河镇棚户区平房的木工工作整体发包给被告张体连施工，张旭东与张体连之间系承揽合同关系，因此被告张旭东与原告之间不存在雇佣关系，故原告的损害与被告张旭东无关联；2、原告在工作中没有尽到安全注意义务，自身应承担主要责任。综上，原告的诉讼请求应予以驳回。东方公司辩称，东方公司将涉案工程承包给被告张旭东施工，原告的损伤与东方公司无关联，因此东方公司不应对原告的损害承担责任。张体连辩称，张体连与原告等人共同从事涉案工程的木工工作，双方没有雇佣与被雇佣关系，因此张体连对原告的损害不应承担责任。原告提供证据如下：1、鄂伦春自治旗人民医院病案一份、鄂伦春自治旗人民医院诊断证明一份、鄂伦春自治旗人民医院住院费票据一张（4753.95元）、鄂伦春自治旗人民医院门诊收据二张（合计：644元）、鄂伦春自治旗甘河镇新亿大药房商品明细表一张（仙灵骨葆、云南白药贴，合计335元）、鄂伦春自治旗甘河镇东鑫日杂商店收据一张（座便椅120元），证明事故发生后，原告于2019年6月4日入住鄂伦春自治旗人民医院治疗，于6月24日出院，住院治疗20天，发生医疗费5397.95元，购买药品费335元，购买座便椅120元。被告张旭东、东方公司对上述证据质证认为，对鄂伦春自治旗人民医院病案及诊断证明无异议。对2019年8月2日鄂伦春自治旗人民医院门诊收据（269元）有异议，该时间原告已经出院，故该证据与本案无关联。另对鄂伦春自治旗甘河镇新亿大药房商品明细表、鄂伦春自治旗甘河镇东鑫日杂商店收据（座便椅120元）有异议，该证据与本案无关联。被告张体连对上述证据质证无异议；2、出租车司机王永利出具的证明一份（370元）、出租车司机常永胜出具的证明一份（150元），证明原告在住院治疗期间租用车辆往返鄂伦春自治旗甘河镇至阿里河镇发生的交通费。被告张旭东、东方公司对该证据质证认为，甘河镇至阿里河镇的客运既有火车又有汽运，原告租用出租车属于扩大损失，并且租用出租车应当出具出租车票据，因此该证明不能证明原告乘坐出租车的事实。被告张体连对上述证据质证无异议；3、2019年10月23日甘河至阿里河火车票2张（其中吴凤龙一张5元、杨秀琴一张5元）、2019年10月23日阿里河至甘河汽车票2张（其中吴凤龙一张15元、杨秀琴一张15元）、2019年11月16日甘河至阿里河火车票（5元）、汽车票各一张（10元），证明原告与妻子在诉讼阶段发生的交通费及到法院领取司法鉴定通知书时发生的交通费。被告张旭东、东方公司对上述证据质证认为，对上述证据的真实性无异议，但原告在诉讼阶段发生的费用应为一人费用，不应产生2人费用。被告张体连对上述证据质证无异议；4、齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定所司法鉴定书一份，鉴定结论为：1、被鉴定人吴凤龙所受损伤，评定为伤残十级；2、住院期间需2人护理；出院后40天需1人护理；3、伤后90天内需加强营养；4、误工损失日为120天；5、现在可以医疗终结。被告张旭东、东方公司对上述证据质证认为，司法鉴定书对原告损伤的认定没有法律依据。被告张体连对上述证据质证无异议；5、齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定所鉴定费票据一张（3910元）、鉴定时发生的检查费一张（55元）、2019年9月8日甘河站至齐齐哈尔站火车票二张（吴凤龙67元、杨秀琴67元）、2019年9月9日齐齐哈尔站至富裕站火车票二张（吴凤龙12.5元、杨秀琴12.5元）、2019年9月10日富裕站至甘河站火车票二张（吴凤龙113元、杨秀琴59元）、2019年9月18日甘河站至齐齐哈尔站火车票一张（杨秀琴67元）、2019年9月19日齐齐哈尔站至甘河站火车票一张（杨秀琴67元）、2019年9月8日齐齐哈尔市铁峰区迎宾招待所收据一张（30元），证明原告及其妻子杨秀琴在原告鉴定期间发生的交通费、住宿费。被告张旭东、东方公司对上述证据质证认为，根据司法鉴定意见书显示，原告出院后40天需1人护理，原告在鉴定时已经超过40天的护理期限，因此原告在鉴定时不需要护理，故不应产生2人的交通费。被告张体连对上述证据质证无异议；6、2019年11月2日甘河站至加格达奇站火车票一张（8.5元）、2019年11月17日加格达奇站至富裕站火车票一张（53.5元）、2019年11月24日富裕站至加格达奇站火车票一张（53.5元）、2019年11月24日加格达奇站至甘河站火车票一张（8.5元），证明因被告张旭东在本案审理时提起对原告损伤进行司法鉴定，原告在接到法院通知到北京市鉴定后，原告到富裕站购买卧铺票所产生的费用。后被告张旭东撤回司法鉴定申请。被告张旭东、东方公司对上述证据质证认为，上述证据与本案无关联。被告张体连对上述证据质证无异议；7、2019年11月22日吴凤龙的齐齐哈尔站至北京站火车票一张（复印件331.5元）、2019年11月22日孙凤霞的齐齐哈尔站至北京站火车票一张（复印件331.5元）、2019年11月25日吴凤龙、孙凤霞的北京站至齐齐哈尔站网上订票认证单一份、2019年11月20日北京方庄桥旅店预订单一份（402元），证明被告撤回鉴定申请后，造成原告订票费损失135元。被告张旭东、东方公司对上述证据质证认为，对原告一人的订票费损失同意承担。被告张体连对上述证据质证无异议；8、证人杨某、张某、高某书面证言，主要证明内容为：2019年6月4日三证人与原告共同从事涉案工程木工工作，四人在安装房架子过程中，因固定房架子的绳索脱落，导致原告从高空坠落，造成原告损伤。并证明四人所得报酬平均分配。被告张旭东、东方公司对上述证据质证认为，三证人均未到庭作证，无法核实证言的真实性。被告张旭东已将甘河镇棚户区平房的木工工作整体发包给被告张体连施工，并不清楚张体连又雇佣那些工人。另原告系因绳索脱落导致损伤，因此原告应对本次事故承担全部责任。被告张体连对上述证据质证无异议。本院对上述证据认证认为，上述证据能够证明原告在工作中遭受损伤及损伤后发生相关费用的事实，因此本院对上述证据的真实性予以确认。对于上述证据的合理性，本院在后叙中一并表述。被告张旭东提供证据如下：1、2019年6月24日、2019年7月19日、2019年8月30日由被告张体连出具的收据三份，主要内容为：被告张体连于上述时间共计收到木工工作报酬50000元。以此证明被告张旭东已将甘河镇棚户区平房的木工工作整体发包给被告张体连施工，被告张旭东与被告张体连系承揽合同关系。原告对上述证据的真实性无异议，但认为双方不是承揽关系。被告东方公司对上述证据的真实性无异议，但认为东方公司将涉案工程承包给被告张旭东施工，因此上述证据与东方公司无关联。被告张体连对上述证据的真实性无异议，但认为双方不是承揽关系；2、证人郭某出庭证言，主要证实被告张旭东询问其是否能够干木工工作，因其没有时间未能谈成。后证人遇见张体连，便对张体连介绍该项木工工作，具体双方是如何约定的其不清楚。原告对证人证言质证认为，证人证言已经证实双方不是承揽关系。被告张旭东对证人证言质证认为，证人证言能够证明双方系承揽关系。被告东方公司认为，该证人证言与东风公司无关联。被告张体连对证人证言无意见。本院对上述证据认证认为，对上述证据的真实性本院予以确认。至于双方的法律关系问题，本院在后叙中一并表述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告东方公司承包建设内蒙古甘河林业局棚户区房屋改造工程，被告东方公司将部分工程转包给没有建设工程施工资质的被告张旭东施工。2019年5月14日被告张体连经他人介绍与被告张旭东协商承包上述工程的木工工程。协商成功后，被告张体连联系到原告等五人共同对涉案工程（9栋2700平方米）的木工工程进行施工，原告等五人约定所得报酬平均分配。2019年6月4日，原告在房屋墙体上安装房架子时，因绳索脱落导致原告从房屋墙体上坠落，造成原告损伤。原告于2019年6月4日入住鄂伦春自治旗人民医院治疗，被诊断为骨盆骨折、左桡骨骨折、右尺骨骨折、舟骨骨折，于6月24日出院，住院治疗20天，发生医疗费5397.95元。2019年9月9日，内蒙古尤树柴律师事务所委托齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定所对原告损伤进行司法鉴定，该所于2019年9月16日作出齐医附三院（2019）临司鉴字455号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人吴凤龙所受损伤，评定为伤残十级；2、住院期间需2人护理，出院后40天需1人护理；3、伤后90天内需加强营养；4、误工损失日为120天；5、现在可以医疗终结。原告在庭审中自愿放弃对被告张体连的诉讼请求。本院认为，本案应定性为承揽合同纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体到本案，首先原告与被告张体连等人的工作性质是完成被告张旭东指定的涉案工程木工工作，并向被告张旭东交付工作成果，由被告张旭东按照约定支付报酬。其次是原告等人的工作时间和劳动方式均不受被告张旭东的支配和控制，由原告等人独立完成涉案工程的木工工作。因此，本案的性质符合承揽合同的特征，本案应定性为承揽合同纠纷。至于被告张旭东、东方公司是否对原告的损害承担责任问题，本案涉案工程系建设工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。…。”的规定，被告东方公司承包建设内蒙古甘河林业局棚户区房屋改造工程，其应对该工程的安全生产负责。被告东方公司将该工程转包给不具备建设工程施工资质的被告张旭东施工，被告张旭东又将该工程的木工工程分包给不具备施工资质和条件的被告张体连及原告等人施工，二被告的转包和分包行为违反上述法律禁止性规定，具有主观过错，故二被告应对原告的损害承担相应的过错责任，以承担60%为宜。原告明知自己无相应资质和安全生产条件，而承揽涉案工程的木工工程，且在工作中未尽到安全保障义务，造成自身损害，其亦应当承担相应的过错责任，以承担40%责任为宜。对于被告张体连是否承担责任的问题，被告张体连介绍原告参加涉案工程的木工工作，双方的地位平等，对报酬的分配也均等，故双方不存在提供劳务与被提供劳务关系，且原告在庭审中表示放弃对被告张体连的诉讼请求，因此，被告张体连不应对原告的损害承担责任。对于原告主张给付护理人员住勤补助费的问题，因原告已主张护理费，护理费已经包含护理人员住勤补助费，故原告的该项诉求不予支持。对于原告主张诉讼及鉴定时发生的2人交通费的问题，根据齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定所的鉴定结论，原告在诉讼及鉴定时已超过护理期限，故原告配偶在此期间发生的交通费属于扩大损失，因此本院对原告配偶在此期间发生的交通费不予支持。原告的各项合理诉求，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》确认如下：医疗费以实际发生为准，即5397.95元。原告在鄂伦春自治旗甘河镇新亿大药房购买仙灵骨葆、云南白药贴合计335元，在鄂伦春自治旗甘河镇东鑫日杂商店购买座便椅120元，属于治疗损失，应予以支持；护理费以鉴定结论护理依赖程度为准计算，即7332元（20天×91.65元×2人=3666元、40天×91.65=3666元）；误工费以鉴定结论为准计算，即16374元（120天×136.45元建筑业=16374元）；伙食补助费以住院天数为准计算，即2000元（20天×100元=2000元）；营养费以鉴定结论为准计算，即9000元（90天×100元=9000元）；鉴定期间发生的鉴定费3910元、检查费55元、交通费259.5元（1人）、住宿费30元；原告住院期间发生的出租车费用酌定支持300元（往返费用）；原告诉讼期间发生的交通费支持1人合计30元；被告张旭东提出鉴定申请，导致原告发生的交通费合计124元、退票费67.5元（1人）；伤残赔偿金76610元（38305元×20年×10%=76610元）；精神抚慰金支持3000元。以上合计124944.75元。根据原告与被告张旭东、东方公司的过错程度，被告张旭东与被告东方公司应连带赔偿原告各项经济损失74966.85元（124944.75元×60%=74966.85元）。综上所述，原告的合理主张应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、被告张旭东于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告吴凤龙74966.85元；二、被告鄂伦春自治旗东方建筑安装工程有限责任公司对被告张旭东的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回原告吴凤龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2924元，由原告吴凤龙负担1252.81元，由被告张旭东、鄂伦春自治旗东方建筑安装工程有限责任公司负担1671.19元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  梁利军人民陪审员  李小华人民陪审员  刘家凤二〇二〇年二月五日书 记 员  田 沫本案判决所依据的法律规定：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再发包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选人有过失的，应当承担相应的赔偿责任。