山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民初2181号 原告：南通市第八建筑劳务合作有限公司青岛分公司，住所地X。 法定代表人：陈建华，经理。 委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。 被告1：青建集团股份公司第二分公司，住所地X。 负责人：于志学，总经理。 委托诉讼代理人：田宁，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李恒武，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被告2：青岛宏亚置业有限公司，住所地青岛市X。 法定代表人：孙泉，总经理。 委托诉讼代理人：梅冬妮，山东苏润律师事务所律师。 原告南通市第八建筑劳务合作有限公司青岛分公司（以下简称南通八建青岛分公司）与被告青建集团股份公司第二分公司（以下简称青建二分公司）、被告青岛宏亚置业有限公司（以下简称宏亚置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通八建青岛分公司的法定代表人陈建华及委托诉讼代理人赵秀琴，被告青建二分公司的委托诉讼代理人田宁、李恒武，被告宏亚置业公司的委托诉讼代理人梅冬妮到庭参加了诉讼。被告宏亚置业公司于2019年3月18日先委托山东万润律师事务所周明来律师作为代理人参加诉讼，后于2020年1月13日变更委托诉讼代理人为山东苏润律师事务所梅冬妮律师。本案现已审理终结。 原告南通八建青岛分公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即向原告支付工程款8817480元，该工程款以位于青岛市黄岛区房屋(或相近位置房屋)抵项，如不能用长江新苑房屋抵顶原告工程款，两被告赔偿原告损失24982860元；2、判令被告1立即向原告支付工程款12140312.87元，并支付自2009年1月1日起至判决生效之日按照银行同期贷款利率计算的利息损失，被告2在欠付被告1工程款范围内对该项债务承担连带责任。3、本案案件受理费、财产保全费和担保费以及审计费、评估费等诉讼过程中产生的费用由被告承担。以上第1项、第2项请求标的合计45940652.87元。事实与理由:2008年4月22日，原告和被告1青建二分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包合同约定原告劳务分包被告1总承包施工的位于青岛市黄岛区长江东路441号长江新苑3#、4#楼工程，劳务承包的范围为施工图纸范围内的土建、装饰、安装等工程。合同第三条约定开工日期为2008年4月23日，竣工日期2009年5月22日。合同第十四条约定:整体工程主体封顶后支付乙方已完工程量的70%，甲方以其拥有的长江新苑4#2层、6层、10层、14层、18层、22层、26层的商品房，按照6000元/平方米的价格作为工程款抵顶给乙方。后，双方签订《补充协议书》，对劳务报酬的计算、材料设备供应等事项作了更改。合同签订后，原告认真组织安排施工，因发包人(被告2)原因，导致长江新苑3#、4#楼主体建至20层被迫停工。2009年，原告和被告1签订《补充协议书(二)》，对相关问题进行了约定，第一条约定:第一阶段即3#、4#楼基础及主体建至20层的工程量(实际完成工程量以结算为准)，双方同意执行2008年4月22日签订的原合同约定，即以约定的商品房按6000平万米作价抵顶乙方(原告)工程款。具体作价抵顶的楼层为X层(抵顶面积以实际完成工程量为准):另外条款约定了其他事项。该《补充协议书（二）》签订后，因发包人(被告2)原因仍旧未复工，近期原告听闻长江新苑3#、4#楼工程被告2已复工，但未通知原告。经过原告结算，长江新苑3#、4#楼已经完成工程量为26352978.75元，被告1已付款5395185.88元(含水电费)，尚欠20957792.87元未付。按照《补充协议书（二）》第一条的约定，被告应当用X层房屋抵顶原告工程款，该三层房屋面积合计1469.58平方米（489.86×3层），按照协议约定6000元/平方米计算抵顶工程款8814780元；剩余工程款12140312.87元用现金支付并应当支付利息。若X层已没有房屋或只有部分房屋，原告同意被告用相近位置房屋抵项。如不能用长江新苑房屋抵顶原告工程款，两被告需赔偿原告损失，损失计算方法为:被告2销售长江新苑4#楼房屋均价为23000元/平方米，抵顶给原告价格为6000元/平方米，每平方米差价17000元，4#楼XX层房屋面积为1469.58平方米，原告损失金额为24982860元(17000×1469.58)。假定两被告不能向原告交付协议中约定房屋，该24982860元为原告损失，两被告应赔偿原告上述损失。现依法起诉，请依法判决以维护劳务施工企业的合法权利。 被告青建二分公司辩称，一、案涉抵房协议系双方在债务履行期限届满前达成，其本质是为了担保工程价款的实现，参照《担保法》、《物权法》关于禁止流押的规定及最高人民法院相关指导性意见，应为无效。《担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年）规定"债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。《最高人民法院民二庭会议纪要》（2017年）对此亦明确债务履行期限届满前约定以物抵债的，标的物缔约时的价值与实现时的价差往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在留质（或留押）的嫌疑。基于此，不应确认该种情形下签订的以物抵债合法有效。在具体处理上，可以根据债务人是否已将抵押物交付债权人而作不同的处理：抵债物尚未交付债权人，债权人直接请求债务人交付抵债物的，人民法院不应予以支持。此时可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定处理。本案中，无论是青建公司与南通八建签订的《劳务分包合同》还是补充协议，均是在签订分包合同时或签订分包合同之后没多久达成，此时约定以房抵工程款时，工程尚未完工（甚至还没开始干），双方事实上也未进行结算，债务履行期限尚未届满，故案涉协议中以房抵工程款之约定，其本质是担保工程价款的实现，参照《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定以及最高人民法院上述指导性意见，应为无效条款（最高人民法院在审理（2017）最高法民申284号再审案件中，亦进一步明确该观点）。当然，若仍按照协议签订之初(2008年)约定的每平米6000元的价格进行抵债，由于目前房屋价格涨幅巨大，对青建公司而言亦明显不公平。综上，涉案以房抵债条款应为无效协议，在合同无效的情况下，南通八建不仅不能要求按照原协议抵房，更不存在南通八建所谓的可得利益损失问题，故南通八建诉求第一项要求以房抵工程款或要求赔偿差价损失的主张不成立，应直接予以驳回。二、案涉抵房协议亦未实际履行，事实上已履行不能，并不能产生以物抵债的法律效果，无论当时约定的是直接用现金支付工程款还是以房抵工程款，仅仅是支付方式的不同，根据《九民会议纪要》规定，本案仍应以双方真实存在的原债权债务关系，即工程欠款纠纷进行审理，否则应直接驳回南通八建的诉讼请求。本案中，双方虽然签订了以房抵债协议，但并未实际履行，而且涉案抵债房屋抵顶面积无法确定（根据双方协议约定，抵顶面积以实际完成工程量为准，并非南通八建所主张的全部楼层），青建公司亦未实际取得上述抵债房屋，事实上已履行不能。同时，无论当时约定的是直接用现金支付工程款还是以房抵工程款，仅仅是支付方式的不同，在此情况下，参照《九民会议纪要》第45条“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼”，本案仍应以双方事实上存在的原债权债务关系，即工程欠款纠纷进行审理，如经法院释明后南通八建仍要求继续履行抵房协议，应直接驳回其诉讼请求。当然，由于案涉法律关系仍为一般的工程欠款关系，并非房屋买卖合同关系，南通八建关于房屋差价的可得利益损失诉请亦无事实及法律依据，不应予以支持。三、根据双方协议约定，当发包人工程款暂不到位时，双方风险共担，青建公司不承担付款时间和比例同上述方式不一致的任何责任，故南通八建要求青建公司承担逾期付款责任的诉求不应予以支持。根据双方签订的补充协议书第三条之约定“上述工程款的支付在青建公司收到发包人相应款项后支付。当发包人工程款暂不到位时，双方风险共担，同时青建公司对南通八建以上各款项的付款时间和比例将随之变化，青建公司不承担付款时间和比例同上述方式不一致的任何责任，南通八建应全力配合青建公司共同催讨工程款”。故根据上述协议约定，当因发包人原因工程款暂不到位时，双方风险共担，南通八建无权要求青建公司承担逾期付款责任。本案正是由于发包人宏亚公司工程款未及时拨付到位引起，故南通八建要求青建公司承担逾期付款责任的相关诉求与双方合同约定不符，不应予以支持。四、南通八建所主张的工程款中应据实扣除青建公司代缴的相关费用及5%的保修金。根据双方对账确认的《长江新苑工程土建劳务分包结算产值汇总表》，青建公司作为总包代缴的税金、定额编制管理费、中标交易费、卫生费、防噪音排污费、安全报监费、人身意外伤害保险、水电费等在财务结算环节一并扣减，本结算未扣减上述费用，即双方对账确认的工程款15636738.62元中（扣除已付工程款5395185.88元，为10241552.74元），并不包含青建公司作为总包代付的相关费用，应据实进行扣除。另外，根据双方劳务分包合同第14.1条之约定，余结算价款5%为保修金（不计利息），具体返还条件：竣工验收满一年（15天内），返还质保金的50%；竣工验收二年后（15天内），返还质保金的80%，满五年后（15天内），返还质保金的100%。而涉案工程最终竣工时间为2019年6月份，故根据前述合同约定，5%质保金返还条件尚不具备，在双方结算工程款时应从余款中据实扣除该5%的质保金。五、南通八建关于利息的主张不应予以支持。首先，双方在协议中并未明确约定工程付款逾期的情况下青建公司需要支付利息。其次，根据双方补充协议书第三条因发包人原因工程款暂不到位时风险共担之约定，青建公司不应向南通八建支付利息损失。再次，涉案工程自2011年长期停工后，南通八建就一直未对涉案工程进行任何施工，也未主张任何权利。在2017年工程复工后，经青建公司要求，其亦未再进行施工，故南通八建无权要求自2009年开始支付所谓利息损失。最后，退一步讲，即便青建公司需要支付利息，由于双方在合同中并未明确约定利息起算时间，而且涉案工程因之前长期停工亦未经结算，应付工程价款的数额及时间迟迟无法确定，直到2019年6月28日，才通过竣工验收，并最终结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，青建公司最多也只能自通过竣工验收之日，即2019年6月28日，根据双方实际欠款数额，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率开始起算利息。故南通八建主张自2009年1月1日起至判决生效之日起按照银行同期贷款利率计算利息损失的诉请不成立，应予以驳回。综上，南通八建的诉讼请求不成立，恳请贵院依法予以驳回。 被告宏亚置业公司答辩称，原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年4月22日，被告青建集团股份公司房建二分公司（以下简称青建集团房建二分公司）作为甲方、施工总承包人，原告南通八建青岛分公司作为乙方、劳务分包人，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定，第二条2.1工程名称：长江新苑3#、4#楼工程。2.2工程地点：开发区长江东路441号。2.4劳务承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、安装等工程（不含发包人指定的分包项目）。第三条3.1开工日期：2008年4月23日（暂定）竣工日期：2009年5月22日（暂定）合同工期总日历天数：454天。第五条合同价款金额900万元（暂定）第十四条劳务报酬的支付14.1整体工程主体封顶后支付乙方已完工作量的70%(甲方以其拥有的长江新苑4#楼X层的商品房，按6000元/㎡的价格作为工程款折抵给乙方，如实际销售价格超出6000元/㎡,乙方承担超出部分相对应的所有税费:若折抵部分超出乙方完成工作量，则超出部分在后期的付款中扣除:若折抵部分不足乙方完成工程量，则不足部分在后期付款时补足);整体工程主体封顶后根据工程形象进度每月支付当月完成工程量的70%，整体工程竣工验收合格后15日内付至乙方已完工作量的80%;工程结算审计完成后15日内付至乙方结算价款的95%，余结算价款S%为保修金(不计利息)。保修金的返还:竣工验收满一年后(15天内)，返还质量保修金的50%;竣工验收满二年后(15天内)，返还质量保修金的80%，满五年后(15天内)，返还至质量保修金的100%。 同日，原告与被告青建集团房建二分公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》，双方对原合同的十三条“劳务报酬的计算”约定更改了结算方法。 2009年，原告与被告青建集团房建二分公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议书（二）》。该协议载明，由于发包人原因，导致长江新苑3#、4楼主体建至20层被迫停工。现双方对该工程已完成部分及后续施工问题经友好协商，在2008年4月22日签订长江新苑3#、4#楼《建设工程施工劳务分包合同》(以下简称原合同)和《(补充协议书)》的基础上，达成以下补充协议。一、长江新苑3#、4#楼工程分两个阶段施工。第一阶段即3#、4#楼基础及主体建至20层的工程量(实际完成工程量以决算为准)，双方同意执行2008年4月22日签订的原合同约定，即以约定的商品房按6000元/平方米作价抵顶乙方工程款。具体作价抵项的楼层为东侧4#楼的X层(抵顶面积以实际完成工程量为准)。第二阶段(除上述第一阶段外的剩余工程)，原合同约定为乙方承包范围内的工程，除发包人指定分包外，其余部分仍由乙方负责施工。二、第二阶段的工程款由甲方按施工进度拨付。自第二阶段正式开工后第二个月开始，甲方按月对乙方完成的工程量进行审核，并于次月15日内支付乙方已完工程量的75%，整体工程竣工验收合格后15日内甲方付至乙方已完工程量的85%，工程结算审计完成后15日内甲方付至乙方结算价款的95%，余款5%为工程保修金(不计利息)。第一阶段乙方向中方预借的劳务费125万元，不作为甲方支付乙方第一阶段的工程款，本款待工程结算审计完成后从甲方应付乙方的工程款中扣回。上述工程数的支付在甲方收到发包人相应款项后支付，当发包人工程款暂不到位时，双方风险共担，同时甲方对乙方以上各款项的付款时间和比例将随之变化，甲方不承担付款时间与比例同上述方式不一致的任何责任，乙力应全力配合甲方共同催讨工程款。乙方在收款时提供的发票应保证真实，合法，甲方对乙方提供的发票若有异议，甲方有权停止支付以上款项。甲方向乙方支付的工程款，乙方不得挪作他用，必须专款专用优先支付工人工资，并将相关支付证据报甲方备案。甲方有权跟踪监督其资金流向。乙方应按月发放工人工资，不得拖欠工人工资，否则甲力有权将人工费按相应标准扣出，直接进行发放。三、乙方应于本补充协议签订后5日内开工，自开工之日起2.5个月内完成主体封顶。乙方应根据甲方的要求制订详细的年、月、周工程施工计划，并报甲方批准、备案。其中由发包人或甲方所供设备材料供应计划提前10天上报甲方，如因提报计划迟缓延误施工进度由乙方承担责任。四、除发包人供应的设备、机具、材料外，本工程的所有设备、机具、材料均由乙方采购供应。五、原合同、《补充协议书》与本补充协议相冲突的以本补充协议为准，其它条款仍执行原有约定。 2008年4月8日，青建集团股份公司作为承包人，宏亚置业公司作为发包人，双方签订《青岛市建设工程施工合同》。合同第一条约定，工程名称：长江新苑3#、4#楼工程。2.2工程地点：开发区长江东路441号。二、工程承包范围。1、基础工程；2、主体工程；3、电气工程；4、给排水工程；5、采暖供热工程；7、楼地面工程；8、内墙抹灰工程；9、外墙工程；10、防水工程；11、门窗工程；12、消防工程；13、室外管网工程；14、室外环境工程。三、合同工期开工日期：2008年2月23日（以具备开工条件发包人下达开工令为准）竣工日期：2009年6月22日（以实际竣工验收为准）。五、合同价款3500万元（暂定）。 2009年3月20日，宏亚置业公司作为甲方，青建集团股份公司作为乙方，双方签订《补充协议（二）》。该协议约定，由于资金紧张，导致长江新苑3、4#楼主体建至20层被迫停工，现双方对该工程已完成部分及后续施上问题经友好协商，在2008年签订长江新苑3#、4#楼《建设工程族工合同》(以下简称原合问)，《协议书》和《补充协议》的基础上，达成以下补充协议。一、长江新苑3#、4#楼工程分两个阶段施工。第一阶段即3#、4#楼基础及主体建至20层的工程量(实际完成工程量以决算为准)，双方同意执行2008年4月8日签订的《补充协议》，即以约定的商品房按6000元/平方米作价抵顶乙方工程效。具体作价抵顶的楼层为东侧4#楼的X层(抵顶面积以实际完成工程量为准)。第二阶段(除上述第一阶段外的制余工程)，基础工程和主体工程(包括全部预留、预埋)由乙方组织施工，其它可剥离的分项工程可由双方按造价及结算方式择优确定，除原合同约定由甲方指定分包的工程外，双方同意新增部分项目由甲方指定分包(具体分包项目双方另行协商确定井签订新的补充协议)，所有指定分包项目的材料设备款项由甲方直接结算支付，在同等条件下，乙方对所有甲方分包的工程拥有优先承包权。二、第二阶段的工程款由甲方按施工进度拨付。自第二阶段正式开工后第二个月开始，甲方按月对乙方完成的工程量进行评估，并于次月10日内支付乙方已完工程量的80%，工程竣工验收合格后10日内甲方付至已完工程量的20%，工程结算审计完成后15日内甲方付至结算价款的95%，余款5%为工程保修金。三、甲方应积极努力加快办理3#、4#楼商品房预售许可证，确保自本补充协议签订之日起两个月内(即2009年5月20日前)办妥商品房预售许可证，否则，对于本补充协议第一款中所述乙方已完成工程量，甲方应按原合同第27.3条的约定[发包人按月形象进度的80%(在次月10日内)向承包人支付进度款。工程竣工验收合格后10日内发包人支付至已完成工程量的90%，工程结算审计完成后15日内发包人付至工程结算总值的95%，留工程结算额的5%作为保修金。]以现金或转账支票的方式支付乙方。乙方应在甲方办理完施工许可证后十五日内，配合甲方完成基础验收工作，如因乙方基础验收工作逾期，则甲方办理商品房预售许可证时间相应顺延;如甲方办理施工许可证时间延误，乙方仍在上述时间内完成基础验收工作、而导致商品房预售许可证未在本补充协议约定期限内办完，则由甲方承担违约责任。双方签订本补充协议并对前期施工过程中的遗留问题圆满解决后，乙方应在20日内开工，自开工之日起3个月内完成主体封顶。乙方应根据甲方的要求制订详细的年、月、周工程施工计划，并报甲方批准，备案。其中周施工计划及设备材料供应计划提前七天上报甲方，由甲方负责工程主材料的采购。如因提报计划迟缓延误施工进度由乙方承担责任。五、甲方拨付的进度款，乙方按其与分包单位签订的合同约定支付给分包单位，不得以任何名义或方式截留。如发生以上现象造成工期延误由乙方承担责任。六、原合同、《协议书》、《补充协议》与本补充协议相冲突的以本补充协议为准，其它条款仍执行原有约定。 原告提交《长江新苑工程土建劳务分包结算产值汇总表》一份，主张该表是原告和青建集团对涉案工程量及甲供材金额对账后共同出具。该汇总表载明，原告和青建集团经核对确认不含甲供料，原告在涉案工程完成的不含甲供材的净产值15636738.62元，甲供材金额为8140963.52元。该汇总表备注处载明：根据合同，总包单位代缴的税金、定额编制管理费、中标交易费、卫生费、防噪音排污费、安全报监费、人身意外伤害保险、水电费等在财务结算环节一并扣减，本结算未扣减上述费用。青建集团质证称，对真实性无异议，是双方实际对账，甲供材和净产值数额无异议，但是备注中已经明确约定代缴的税金、定额编制管理费、中标交易费、卫生费、防噪音排污费、安全报监费、人身意外伤害保险、水电费等尚未在结算环节扣减，该产值中尚未包括，另外还应当扣除5%的质保金。宏亚置业公司质证称，该汇总表与其无关。且备注项目本身就是结算内容，既然原告与青建集团尚未对备注部分进行结算，说明原告与青建集团至今没有完整的结算报告，或者是没有明确欠款数额。 青建二分公司提交《关于长江新苑3#、4#楼工程结算确认协议》，主张该协议系青建集团与原告对账确认之后形成，形成时间在2019年6月底；证明青建集团与青岛宏亚置业结算总产值（含甲供材）为33801017.66元，青岛宏亚置业已付款19781930元，欠款14017087.66元，欠款的付款条件应是结算之后具备，青建二分公司与宏亚置业公司签订的总包合同中对付款条件的约定详见专业条款27.3条，现已经具备结算条件，应全额支付。宏亚置业公司质证称，认可，并补充提交青建集团与宏亚置业对账确认协议原件，形成时间在2019年6月底，对青建二分公司主张的青岛宏亚置业已付款19781930元无异议，对欠款14017087.66元无异议。原告称对欠款和已付款数额无异议。 2009年1月1日，涉案工程进入停工状态。 另查明，关于已付款数额，原告与被告青建集团二分公司对已付款数额5395185.88元无异议。原告主张已付款数额中包含原告应承担的水费、电费、检测费，欠款数额为10241552.74元。青建二分公司主张已付款为5395185.88元，欠款数额为10241552.74元，但还应扣除代缴项目，具体详见《长江新苑工程土建劳务分包结算产值汇总表》的备注部分。原告主张没有应当扣除的青建二分公司所说的上述费用。青建二分公司主张补充协议第1条第3款有约定，但数额不能明确，双方也未做结算。 关于青建二分公司跟宏亚置业结算数额，青建二分公司称上次已经确认，青建二分公司为宏亚工程施工的产值33801017.66元，已经支付19783930元，尚欠14017087.66元。宏亚置业称属实，但根据双方协议应扣除5%的质保金，现阶段应付金额为13316233.28元。宏亚置业称，依据合同双方合同中的附件，工程质量缺陷保修书中约定的分项保修期限，合同主文27.3约定5%。青建二分公司称属实，其跟原告也约定了5%质保金，质保金返还期限也是5年，分批返还，质保金起算时间是竣工验收后2年，劳务分包合同第21.1条及14.1条有约定。 另查明，青建集团股份公司房建二分公司于2013年2月25日变更名称为青建集团股份公司第二分公司。 原告的资质类及等级为：模板脚手架专业承包不分等级。 再查明，各方对涉案工程于2019年6月28日办理竣工验收无异议。被告宏亚置业公司主张本案争议的以房抵顶的部分房屋已由其另行出售。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交从青岛市黄岛区不动产交易中心调取的长江新苑4号楼X层房屋销售单价、面积、总价材料的证据一宗，证明：1、该三层共计14套房屋可以销售，其中13套房屋已签订网签备案合同，另有1套房屋X户被司法限制，系原告申请保全查封，详看汇总表。2、已经销售的13套房屋面积合计为1201.75平方米，销售总价为14873000元。3、已销售13套房屋面积合计为1201.75平方米，乘以合同约定抵顶单价6000元，总价为7210500元，比将上述房屋抵顶给原告，宏亚置业公司额外获得销售收入7662500元（14873000-7210500）。青建二分公司质证称，对原告到青岛市黄岛区不动产登记中心调取的13份合同真实性无异议，但上述房屋的出售与青建二分公司没有任何关联关系,青建二分公司与原告所签订的以房抵债协议无效，并不产生以房抵债的法律效力，所以原告以13份预售合同来证明其所遭受的损失并不成立，同时二者也不具有可比性，因为当时抵债房屋约定的是毛坯，现在宏亚置业公司出售的房屋是精装修的标准，所以在价格上并无可比性，并不能以房屋的差价来计算原告的损失。宏亚置业公司质证称，对证据的真实性无异议，但不认可其证明内容，宏亚置业公司作为涉案工程的实际开发人，有权出售其所建房产，基于合同相对性，原告无权主张以房抵顶工程款，且宏亚置业公司与青建二分公司签订的补充协议二中，关于以房抵顶工程款的约定，因所附条件未成就，而自始未生效，此外，原告与青建二分公司签订的补充协议书二，为履行期限届满前达成的以物抵债协议，依法应属无效，因此原告无权就以上房产向宏亚置业公司主张权利。对此，本院经审查认为，本案争议的焦点问题之一是原告主张以房抵款应否支持，原告提交的上述房屋买卖合同显示系被告宏亚置业公司与案外人达成，不能证明原告主张，本院不予采信。 原告还提交原告和青岛市市北区海鼎小额贷款有限公司的《借款合同》和银行转账凭证一宗，证明：1、被告单方面违约迟迟不向原告付款，导致与原告无资金支付工人工资等，被迫于2012年向青建集团内部银行海鼎小额贷款有限公司借款700万支付年利率20%利息，2013年借款450万支付年利率22%的利息，向其支付利息的汇款单据均有。2、因两被告违约不付款给原告造成巨大损失，两被告应予赔偿原告损失。青建二分公司质证称，对原告提交的四份借款合同真实性有异议。原告没有提供借款合同原件以便核对，也没有提供上述借款合同的资金流向，而根据原告提交的2013-002号借款合同，借款金额是300万元，借款期限是六个月，借款起始日是2013年2月7日到2013年8月6日，该合同第3.3条明确约定款项的收款人账户是青建集团股份有限公司房建一分公司，而本案双方所签订合同的是房建二分公司，因此其提交的借款合同，不能证明与房建二分公司之间有任何的关联关系，因为原告不仅和房建二分公司有经济上的往来，承包相关的工程，其与其他公司也存在相关的交易关系，因此不能将其与其他公司之间的交易关系而产生的借款及相应的利息转嫁到二公司身上，且其提供的借款还息凭证，也不能证明与本案有关，所以其提供的借款合同和还息的证明与本案无关。刚才在翻阅原告提交的财务凭证时，另外一笔300万元的借款，收款人也是显示的是房建一分公司，所以其提交的证据不能证明与第一被告相关的业务活动有关联性。在原告主张的第一项损失中，其主张的是房屋的差价，在第二项的损失中，其主张的是按照银行同期贷款利率计算的利息损失，并不是原告今天提交证据所证明的支付20%利息的损失。原告提供的证据，不能证明小贷公司是青建公司的关联公司。综上，原告提交的借款合同、还息的凭证，以及支付的利息情况，均与本案所争议的焦点无关，也与原告所主张的利息的计算方式无关，也与原告所主张的房屋差价的损失无关。宏亚置业质证称，1、同青建二分公司的质证意见。2、原告在本案中有诸多不符合常理之处，原告在申请财产保全时，申请查封了被告的不动产，结合原告提供的该组证据，原告与被告一存在长期的合作及经济往来，按照原告的主张向其发放借款的也为被告二的内部银行即海鼎小额贷款公司，因此被告认为本案不排除是原告为了获得更大的利益，而与他人协调，为谋求更大的利益而伪造损失。对此，本院经审查认为，该证据不能证明原告系就涉案工程办理贷款，不能体现与本案的关联性，本院不予采信。 本院认为,本案争议的焦点问题在于：1、原告与被告青建二分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》效力如何认定；2、原告主张以房抵款及房屋差价损失应否予以支持；3、若不支持以房抵款，原告主张的劳务费及利息问题如何认定。 关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，被告青建二分公司自被告宏亚置业公司承包涉案的长江新苑3#、4#楼工程施工后，将涉案工程的劳务分包给原告施工，被告青建二分公司提供涉案工程的主材，故原告与被告青建二分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》不违反有关法律规定，合法有效，双方均应依约严格履行。青建二分公司关于合同无效的抗辩，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于本案争议的第二个焦点问题，根据最高人民法院2019年11月的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，应不予支持，其应根据原债权债务关系起诉。本案中，原告与被告青建二分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第十四条关于劳务报酬的支付中明确约定，“整体工程主体封顶后支付乙方已完工作量的70%(甲方以其拥有的长江新苑4#楼X层的商品房，按6000元/㎡的价格作为工程款折抵给乙方，如实际销售价格超出6000元/㎡,乙方承担超出部分相对应的所有税费:若折抵部分超出乙方完成工作量，则超出部分在后期的付款中扣除:若折抵部分不足乙方完成工程量，则不足部分在后期付款时补足)”。由此可知，双方约定劳务报酬的支付方式是以房抵顶，但该约定系在双方未结算之前达成，具体工程量并不明确，至本案诉讼过程中，双方才对涉案工程量最终进行结算确认。因此，应认定双方系在债务履行期限届满前达成以房抵款协议，且涉案房屋也未交付给原告，故原告主张以房抵款并请求被告赔偿房屋差价损失，无事实和法律依据，本院不予支持。原告仍应按原债权债务关系即其与青建二分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》项下的权利义务关系，向被告青建二分公司主张权利。 关于本案争议的第三个焦点问题，本院认为，关于原告主张的劳务费数额问题，经原告与被告青建二分公司确认，原告施工的涉案工程不含甲供材的数额为15636738.62元，原告与被告青建二分公司对已付劳务费5395185.88元、欠款数额为10241552.74元无异议，本院予以确认。但青建二分公司主张除此之外，《长江新苑工程土建劳务分包结算产值汇总表》备注中已经明确约定代缴的税金、定额编制管理费、中标交易费、卫生费、防噪音排污费、安全报监费、人身意外伤害保险、水电费等尚未在结算环节扣减，亦应扣除，且还应扣除5%的保修金。对此，本院认为，双方在《长江新苑工程土建劳务分包结算产值汇总表》并未将上述项目纳入结算产值之内，合同中也未约定具体的取费依据，上述项目也未进行结算，故本案不予处理。关于5%的保修金问题，涉案工程于2009年1月1日停工后，原告未再进行施工，双方合同未全部履行完毕，原告与被告青建二分公司也均同意合同不再继续履行，并已就原告施工的劳务费数额予以结算，故双方的合同应视为已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，青建二分公司与宏亚置业公司也未提交证据证明原告施工的工程存在质量问题，故被告青建二分公司应就此向原告支付全部劳务费。青建二分公司主张应扣除5%的保修金，于法无据，本院不予支持。因此，青建二分公司应向原告支付劳务费10241552.74元（15636738.62元-5395185.88元）。关于利息问题，涉案工程于2009年1月1日停工，被告青建二分公司与宏亚置业公司、青建二分公司与原告均未进行结算，致使原告无法取得相应劳务费，合同目的长期无法实现，故被告青建二分公司应据此向原告支付相应利息。鉴于涉案工程于2009年1月1日停工，青建二分公司至今尚欠付原告劳务费，故被告青建二分公司应以欠付劳务费10241552.74元为基数，向原告支付自2009年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的相应利息；自2019年8月20日起至本判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息。 因原告南通八建青岛分公司系与被告青建二分公司存在合同关系，与被告宏亚置业公司不存在合同关系，故原告南通八建青岛分公司请求被告宏亚置业公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原告的请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告青建集团股份公司第二分公司于本判决生效之日起十日内向原告南通市第八建筑劳务合作有限公司青岛分公司支付10241552.74元，并以10241552.74元为基数，向原告南通市第八建筑劳务合作有限公司青岛分公司支付自2009年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的相应利息；自2019年8月20日起至本判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息； 二、驳回原告南通市第八建筑劳务合作有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费271503元，诉讼保全费5000元，由被告青建集团股份公司第二分公司承担65526元，由原告南通市第八建筑劳务合作有限公司青岛分公司承担210977元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 侯 娜 审判员 王化宿 审判员 马 喆 二〇二〇年二月十三日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊