内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2019）内02民终3101号上诉人（原审被告）：李文爱，男，住山西省朔州市。委托诉讼代理人：杨宝林，山西洪涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李树军，男，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：尚文霞，包头市开元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：渭南市君成电力安装有限公司。法定代表人：刘随成。被上诉人（原审被告）：青岛达能环保设备股份有限公司。法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立夫，山东辰乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建英，山东辰乾律师事务所律师。上诉人李文爱因与被上诉人李树军、渭南市君成电力安装有限公司（以下简称君成公司）、青岛达能环保设备股份有限公司（以下简称达能公司）租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李文爱上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回李树军的诉讼请求。2、上诉费由李树军、君成公司、达能公司承担。其上诉主张的事实和理由为：一、一审查证事实不清，李文爱事实上并未占有、处分涉案材料。首先，一审庭审中，君成公司陈述李文爱已于九月份离开工地，这与李文爱以及案外人穆某的陈述也是一致的。李文爱就是穆某叫过来打工的，按日结算工资，并不是合法承包人，所以，一审查明李文爱与李树军签订的合同系双方当事人真实意思表示是错误的。而且，案涉材料的使用和收益都是用于案涉工程，李文爱作为一个打工人员没有能力和必要去租用案涉材料。其次，一审中，达能公司已经提交了其与君成公司以及包头市第一热电厂签订的合同，说明案涉物品是用于包头市第一热电厂的项目中，最终受益人应当是君成公司或达能公司，责任亦应当由君成公司或达能公司承担。二、一审法院适用法律错误，未能将代理关系或表见代理关系正确予以适用，导致判决结果错误。首先，李树军提交的《租金费用结算表》、《租金费用结算单》、《001组退情况汇总表》、《兴华模板租赁站退还单》、《兴华港模板出租站租赁产品提货单》上的租赁单位均写有“青岛达能包头第一热电厂”、“包一电厂青岛达能”、“青岛达能”字样，且在收据上也写明收到的是“青岛达能租钢管压金15000元”，可见李树军是知道实际使用人为达能公司的。其次，李文爱虽然在合同中法定代表人处签字，但相对人是有理由相信其是代表建设单位，应当认定李文爱的行为构成表见代理。根据山西省朔州市朔城区人民法院（2016）晋06民初142号民事判决以及山西省朔州市中级人民法院（2016）晋06民终875号民事判决可以看出,君成公司承揽了达能公司在包一电厂的项目。而且，君成公司提交的《安全保卫责任书》中除包头市第一热电厂保卫科签字外，还有“青岛达能施工单位负责人穆某”的签名，说明穆某曾代表君成公司或达能公司处理过相关事务，这一表述在上述案件二审中都有记录。且李树军在本案中提交的《兴华港模板出租站租赁产品提货单》、《收据》中均出现过穆某的签字，其他提货退货单据上还都有青岛达能字样，说明李树军对于谁实际使用和租赁案涉材料是知情的，如果不知情是不会写公司名称的。李文爱仅为普通工人，李树军在合同履行过程中完全是与君成公司和达能公司进行对接，足以认定李文爱的行为是表见代理，相关责任亦应当由君成公司和达能公司承担。再次，合同约定的交货地点均为施工工地，签订合同也在工地，李树军有理由相信李文爱就是代表施工单位，且后续交接中也可以看到是李树军与达能公司进行了交接。一审判决认为李文爱无法说清受雇于哪个公司，但是实际情况是，打工者只负责干活，对于实际给哪个公司干活并不在意，这也符合常理，因此，一审的处理结果脱离实际，导致判决结果错误。三、本案中必要共同诉讼人未参与诉讼。案外人穆某作为君成公司“施工单位第一责任人”，且2016年9月8日的那份《租金费用结算表》中除有李文爱的签名外还有穆某的签名，但一审判决却只强调了李文爱的权利义务，却排除了穆某的责任关系，属遗漏必要共同诉讼参与人。且朔州市中级人民法院作出的二审判决中对于君成公司提交的《安全保卫责任书》、《包头第一热电厂#1机组低温省煤器改造计划进度表》、《职工考勤表》以及《收据》中全部都有穆某签字亦已进行了认定。综上，一审判决对于穆某是否要承担责任未进行阐述，系有所遗漏。四、无论判决谁应当承担责任，一审法院都不应当计算违约金。案涉材料并非李文爱实际占有使用，判决李文爱予以返还没有依据。李树军答辩称，案涉租赁合同系其与李文爱签订，且合同中租赁器材的价格，都是李文爱与其协商之后确定的，提货单上虽然写有达能公司，但租赁费用都是与李文爱进行结算，因此，一审判决正确。君成公司答辩称，一审法院查明事实正确无误，《建筑材料租赁站租赁合同》系李树军与李文爱签订，合法有效，其双方均应受合同约束，李文爱应当向李树军支付租金和返还租赁物。李文爱退出施工现场后，一并将租赁器材带离了施工现场。君成公司在此之后为了完成施工，又重新向第三方租赁了相关器材，并支付了租赁费，相关证据君成公司已在一审中予以提交。综上，君成公司未使用过李文爱租用的建筑材料，无返还义务和支付租金的义务。达能公司答辩称，一审判决正确，应予维持。李树军向一审法院起诉请求：1.判令李文爱给付租赁费180474.11元及违约金54142元；2.李文爱退还钢管1270.5米、扣件3375个、木架板270块或等值价款57840元。一审法院认定的事实：2015年9月11日，达能公司（甲方）与君成公司（乙方）签订《安装施工合同》，工程名称为“包头第一热电厂#1机组烟气冷却改造工程”。合同约定，本次低温省煤器系统改造施工为施工合同范围内的交钥匙工程，乙方根据甲方提供的施工图纸和现场人员的技术要求进行施工安装。2015年9月12日，九原区白音席勒办事处华兴众信模板租赁站（甲方）与“中能建西北电建第一工程公司（乙方）”签订《建筑材料租赁站租赁合同》（合同共5页），李树军作为九原区白音席勒办事处华兴众信模板租赁站的法定代表人签字。李文爱在“中能建西北电建第一工程公司”法定代表人处签字。合同第三条约定：租金按月计算，乙方每月月底必须结清本月发生的租赁费，如逾期未交租金，按日加收租金千分之五违约金，计算租金的日期，以提货单的日期开始，发生回送时，按退还单的日期为准。合同第四条约定，合同期限为自签字合同之日起到乙方送清所租器材并最终办理结账手续止。合同第五条约定，乙方拖欠租金时，甲方有权收回所租器材，乙方必须把所租器材送回，当乙方不再继续使用建筑器材应及时给予归还，不及时归还的，租金继续计算，直到器材归还之日。合同第七条约定，合同附件、发送单据、回送单据、各种计算表、乙方出具的证明，均视为本合同的组成部分，提货人员无论是否在岗，都具有法律效力。合同第八条约定，器材丢失或报废的照价收租费，并按照合同附件价格赔偿。合同第5页中写明，扣件十字、转向、接头原价6元每个，租赁费每天每个0.013元，钢管原价20元每米，租赁费每天每米0.015元，模板租赁费每天每块0.3元。2015年9月13日，穆某签署《租赁产品提货单》，写明租赁单位为青岛达能包头第一热电厂，租赁了钢管、扣件、木架板，其中钢管6米94根、4米49根、3米79根、2米403根、1.5米235根，扣件4095个，木架板4米92块、3米101块、2米184块。2015年9月14日，穆某缴纳押金15000元。2016年5月25日，李树军在《兴华模板租赁站退换单》上签字，确认收到退还钢管、扣件、木架板，其中钢管6米47根、4米20根、3米28根、2米167根、1.5米70根，扣件720个，木架板4米30块、3米27块、2米50块。2016年9月8日，穆某、李文爱在《租金费用结算表》上签字，确认欠付租赁费60790.23元。另查明，九原区白音席勒办事处华兴众信模板租赁站成立日期为2013年4月26日，经营者为李树军，企业类型为个体工商户，现企业的登记状态为注销，注销核准时间为2017年4月10日。一审法院认为，该案的争议焦点在于：第一、李树军与李文爱签订的《建筑材料租赁站租赁合同》效力为何；第二、李文爱签订合同的行为是否构成表见代理，该案达能公司、君成公司是否承担支付租赁费、违约金、赔偿损失的责任；第三、租赁费、违约金及损失的数额。关于第一个争议焦点：李树军与李文爱签订的《建筑材料租赁站租赁合同》效力为何。李树军系九原区白音席勒办事处华兴众信模板租赁站的经营者，其与李文爱签订了《建筑材料租赁站租赁合同》。该合同原件可以看到，合同先加盖了“中能建西北电建第一工程公司”的公章，后由李文爱在“法定代表人”处签字。经法院查询，未查到“中能建西北电建第一工程公司”的工商信息。李文爱辩称，其系打工人员，工地的人让签字就签字了。但李文爱不能明确雇佣公司的名称，也不能说明与“中能建西北电建第一工程公司”的关系，更不能说明“中能建西北电建第一工程公司”公章的来源，李文爱作为具有民事行为能力的成年人，该答辩意见不符合常理，该院不予采纳。在无法查清“中能建西北电建第一工程公司”工商信息，亦无其他证据证明存在合同无效等情形的情况下，应认定《建筑材料租赁站租赁合同》系李树军与李文爱签订，且2016年9月8日，穆某、李文爱在承租方处签字确认了时至2016年8月2日拖欠租赁费的数额也能印证，故该合同系李树军与李文爱真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同有效，应受法律保护。关于第二个争议焦点：李文爱签订合同的行为是否构成表见代理，该案达能公司、君成公司是否承担责任。李文爱提交了（2016）晋0602民初142号民事判决书、（2016）晋06民终875号民事判决书，证明君成公司从达能公司承揽包头第一热电厂工程，上述案件中君成公司提交了安全保卫责任书，该责任书是穆某代表达能公司签订的。同时李文爱提出其签订合同的行为可以认定为表见代理。但该次庭审中双方均未提交安全保卫责任书，且李文爱提交的两份民事判决书中，均没有认定李文爱与君成公司、达能公司之间的关系。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理的构成要件为：1.须是无权代理；2.须在代理行为的外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，包括存在外表授权和对代理权形成了合理信赖，如曾经被授予代理权或持有授权委托书、空白合同或证明文件等；3.须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4.须是相对人善意且无过失。从李文爱签订合同的行为来看，李文爱既无曾经被授权的行为，亦无手持达能公司或君成公司的授权委托书、空白合同等，且该合同中的公章为“中能建西北电建第一工程公司”公章，而无达能公司或君成公司的公章，不符合表见代理的构成要件。李文爱辩称其行为构成表见代理的辩论意见，该院不予采纳。李文爱辩称，其在包头市第一热电厂的工地干活。庭审中穆某作为证人出庭作证，证明李文爱系打工人员，与证人在同一个工地干活。但证人穆某对“中能建西北电建第一工程公司”、达能公司、君成公司均表示不清楚，对案涉租赁事宜表示不清楚，对在租赁单上签字认可。该院认为，证人言辞模糊，不能说明雇佣公司，对其证言，该院不予采纳。李文爱提交了《最高法院关于“实际施工人”对外为法律行为责任承担14条裁判观点》，提出李文爱无论是有权代理还是无权代理，构成一般代理还是表见代理，权利义务承担者都应当是实际使用、占用、处分、获得收益人君成公司或达能公司。但该案中，签订合同的系李树军及李文爱，与合同相关的提货单、退货单及租金结算单中，无一达能公司或君成公司的公章或者项目部章，仅凭手写的“青岛达能”，不能证明青岛达能公司系案涉租赁物的实际使用、占有、处分、获得收益人。故达能公司、君成公司不应当承担责任。关于第三个争议焦点：租赁费、违约金及损失的数额。李文爱提出，租赁费的计算价值高于物品价值，索要金额过高，且李树军时隔多年才处理有故意扩大损失的情形。关于2015年9月12日至2016年8月2日期间的租赁费，李文爱、穆某签字确认，故该院对2015年9月12日至2016年8月2日期间的租赁费60790.23元予以支持。关于2016年8月3日至2019年2月23日期间的租赁费，李文爱于2016年5月25日退还了部分钢管，扣件、木架板，但未予支付租赁费，李树军应当及时向李文爱主张权利，索要租赁费。现李树军于2019年2月29日向唐山市丰润区人民法院提起诉讼，要求李文爱支付时至2019年2月23日的租赁费，并要求李文爱如不能退还租赁物则赔偿损失，2016年5月25日李文爱退还部分租赁物后，剩余租赁物存在已经丢失的可能性，李树军怠于行使自己的权利，直至2019年2月23日提起诉讼，导致租赁费计算期间过长，且该期间的租赁费与损失之间存在重复，从公平的角度考虑，该院对2016年8月3日至2019年2月23日期间的租赁费不予支持，但李文爱应对未退还租赁物按照合同约定的价值予以赔偿，数额为：59281.5元（钢管6米47根、4米29根、3米51根、2米236根、1.5米165根，合计1270.5米，每米20元，合计金额为25410元；扣件3375个，每个6元，合计金额为20250元；木架板4米62块、3米74块、2米134块，木架板未约定价值，按合同中模板平均值50.45元每块计算，合计金额为13621.5元），该损失价值高于李树军的诉讼金额，故该院对李树军请求的57840元予以支持。关于违约金，李文爱提出，不应当支付违约金。该院认为双方既约定了违约金，又约定了损失赔偿，二者之间虽具有相似性，但也存在差异：违约金的约定具有担保合同履行之价值，而约定损失赔偿仅是为了违约行为发生后方便计算损失赔偿数额，不具有明确的担保合同履行之意义；违约金的支付理论上仅需存在违约行为即可，而约定损失赔偿由于其本质上仍是一种损失赔偿，因此应以存在损失为前提。现李文爱既未如期支付租赁费，又不能返还租赁物，既存在违约行为，又给李树军造成了损失，故李文爱在支付赔偿后应当支付违约金。但双方约定，如逾期未交租金，按日加收租金的千分之五，该违约金约定过高，李树军要求按照180474.11元的30%计收54142元，因该院对租赁费的金额做出了调整，故应当以该院予以支持的租赁费金额60790.23元的30%计算，即该院予以支持的违约金的金额为18237元。综上，李文爱应当支付李树军租赁费60790.23元，扣除李文爱支付的押金15000元，尚欠付租金45790.23，赔偿李树军损失57840元，支付李树军违约金18237元，共计121867.23元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条的规定，判决如下：一、被告李文爱支付原告李树军租赁费45790.23元；二、被告李文爱支付原告李树军违约金18237元；三、被告李文爱赔偿原告李树军丢失租赁物的损失57840元。上述款项被告李文爱于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费5688元，减半收取计2844元，由原告李树军承担1659元，由被告李文爱承担1185元，保全费2020元，由原告李树军承担1178元，由被告李文爱承担842元。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：第一，李文爱是否构成表见代理，达能公司、君成公司是否应当承担责任；第二，李文爱是否应当向李树军支付违约金；第三，穆某是否应当追加为本案被告。第一，关于李文爱是否构成表见代理，达能公司、君成公司是否应当承担责任的问题。一审判决对于该焦点问题的论述正确，此处不再赘述。第二，关于李文爱是否应当向李树军支付违约金的问题。根据双方签订的《建筑材料租赁站租赁合同》第三条第（1）项“租金按月计算，乙方每月月底必须结算本月发生的租赁费，如逾期未缴纳租金，按日加收租金的千分之五违约金…”约定的内容可知，双方对于违约金有明确约定，李文爱未能依约支付租赁费，已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审判决李文爱按照欠付租金的30%支付违约金符合法律规定，并无不当，故李文爱的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。第三，关于穆某是否应当追加为本案被告的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百四十二条第一款“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”的规定，因李文爱一审申请穆某作为证人出庭作证，且亦未提出穆某应当承担责任的相关抗辩，故其二审要求追加穆某作为被告参加诉讼违反了“禁反言”的原则，该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，李文爱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5688元，由上诉人李文爱负担。本判决为终审判决。审判长 魏晓燕审判员 乔瑞全审判员 董婷婷 二○二○年二月十六日法官助理 常慧青书记员 赵昱普附：本判决适用法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。