贵州省安顺市西秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0402民初6331号 原告：安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司，住所地：安顺市西秀区清水湾4号。 法定代表人：高玉成，董事长。 委托诉讼代理人：班朝华，系贵州圣丰律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：常开祥，系贵州圣丰律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：贵州海星商贸有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区蔡官镇梅家庄村。 法定代表人：杨刚刚。 被告：贵州天信融资担保有限公司（原贵州天信担保有限公司），住所地：贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦642室。 法定代表人：凡树堂，总经理。 委托诉讼代理人：王仕发，系北京隆安（贵阳）律师事务所律师，代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：李敏，系北京隆安（贵阳）律师事务所律师，代理权限：一般代理。 原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司（以下称股金中心公司）诉被告贵州海星商贸有限公司（以下称海星公司）、贵州天信融资担保有限公司（以下称天信公司）民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司委托诉讼代理人班朝华、被告贵州天信融资担保有限公司的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼，被告贵州海星商贸有限公司经本院合法（传票）传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。 原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告海星公司归还原告调剂股金借款人民币380万元及调剂期内资金占用费人民币68.4万元，并以调剂股金借款人民币380万元为基数，从2018年8月29日起，按资金占用费率月1.95%计算，支付逾期资金占用费给原告，至调剂股金本金及占用费还清日止。二、判令被告天信公司对第一项诉请承担连带偿还责任。三、案件受理费、律师费由二被告承担。事实及理由：被告海星公司是安顺市西秀区供销社社员，有权申请社员股金调剂，2017年8月初，被告天信公司向原告出具《担保意向函》，表示自愿为海星公司因资金周转需要向原告申请股金调剂借款的归还事宜，提供连带保证责任担保，并于2017年8月28日与原告签订《保证合同》（编号：天保字2××-1号），约定保证期限为：主债务履行期限届满之日起两年。2017年8月28日被告海星公司与原告签订《股金调剂合同》（编号：GJTJ17-××-××-××2号）约定：（一）原告向被告海星公司调剂股金借款400万元用于海星公司资金周转；（二）调剂借款期间为1年（2017年8月28日至2018年8月28日止）；（三）调剂期内资金占用费率为月1.5%；（四）还款方式为：按月支付占用费，到期一次性归还本金。（五）违约责任：（1）调剂股金到期（含被宣告提前到期），乙方未按约定偿还调剂股金本金的，自逾期之日起，甲方将按实际逾期天数对逾期调剂股金按照在本合同约定的资金占用费率水平上加收0.6%的股金占用费;(2)乙方应承担甲方在实现债权过程中支付的包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。（六）争议管辖：各方在履行本合同中发生的争议，由各方协商解决，协商不成的，向甲方所在地人民法院提起诉讼。《股金调剂合同》签订后，根据被告天信公司于2017年8月28日向原告出具的《放款通知书》要求，在扣除20万元的保证金后，原告于当日按被告海星公司的要求将调剂借款380万元分别交付被告海星公司指定的收款人，履行了交付调剂股金借款的义务；被告于当日向原告出具收到原告交付股金调剂借款400万元的《借据》予原告为凭。调剂借款期限届满，被告海星公司未按约定支付调剂期内的资金占用费及调剂借款本金，被告天信公司未按约定履行代偿义务，经原告催促，二被告仍未履行。另据国家企业信用信息网显示，贵州天信担保有限公司已于2018年9月13日变更为贵州天信融资担保有限公司，依法，原贵州天信担保有限公司的责任应由变更后的贵州贵州天信融资担保有限公司承担，为此，依法提起诉讼如前所请。 被告天信公司辩称：请求法院驳回原告的诉请。1、原告的放贷主体不适格，其向被告海星公司发放借款的行为违反了国家金融管理的强制性规定，根据合同法第52条的规定，原告与被告签订的股金调剂合同无效，主合同无效，其与被告天信公司签订的从合同亦无效。天信公司不承担保证责任。根据银行业监督管理办法、商业银行法、国务院颁布的非法金融机构和非法金融业务取缔办法等规定，未经有权机关批准，任何单位和个人不得从事或者主要从事发放贷款业务等机构或以发放贷款为主要业务，最高院民事裁判观点：出借行为具有反复性，未经批准擅自从事经常性贷款业务属于从事非法金融性业务，原告自从成立以来，长期以社员互助的名义进行放贷业务。利息从年利率18%到25.5%不等。属于违法放贷业务，已经违背了国家强制性法规的规定，原被告签署的股金调剂合同无效。依据最高院发布的关于印发全国法院民商事审判工作纪要的通知第53项，有关职业放贷人的规定，未依法取得放贷资格的，以民间借贷为业的法人或自然人、组织从事的民间借贷行为，应当认定为无效。如何认定职业放贷人以同一基层法院受理同一原告涉及民间借贷纠纷十件以上的案件，便可认定为职业放贷人，本案中，原告就是职业放贷人。其放贷行为无效，签署的股金调剂合同无效。综上，因主合同无效，被告天信公司签署的保证合同无效，天信公司不承担保证责任。2、原告公司与借款人擅自协议变更主合同约定的借款用途而未通知保证人天信公司，并加重天信公司的保证责任。保证人不再承担保证责任。主合同中约定了借款用途为企业日常生产经营所循环使用的周转资金，而原告及被告海星公司在没有通知天信公司的情况下，改变借款用途，将该400万元借款一次性支取偿还第三方在原告处的其他贷款。3、本案原告提交的所有证据材料均未看到放款的银行流水，贷款是否实际发生，天信公司有理由相信本案的贷款实际未发生。因此不承担保证责任。综上，请求法庭依法驳回原告的诉请。 被告海星公司在法定期限内未提交答辩状，亦未出庭参加法庭审理。 本案经审理查明：2017年8月22日，被告海星公司与原告签署社员申请表并交纳入股金100元给原告后成为该公司社员。社员须知内容为：安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司是西秀区供销合作社社员股金的经营管理机构。本中心接受西秀区人民政府的领导和西秀区供销合作社的监督管理、指导。安顺市西秀区社员只针对在册的社员提供吸收或调剂资金服务……。2017年8月28日，原告作为调剂人（甲方）、被告海星公司作为受调剂人（乙方）签订合同编号为编号：GJTJ17-××-××-××2号的《股金调剂合同》约定：“应乙方提出的股金调剂申请，甲方愿意提供调剂股金，调剂金额400万元，调剂期限从2017年8月28日至2018年8月28日止，调剂股金月占用费率千分之15，调剂占用费自款项划入乙方指定的账户之日起按日计息，本合同记载的调剂金额、期限、股金占用费率和还款方式等，若与调剂股金凭据记载不一致时，以调剂股金凭据记载为准。调剂股金凭据是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。调剂款项用于资金周转。还款：按月付占用费，到期归还本金，结清占用费日为每月的第28日，付占用费日为结清占用费日下一日历日。担保：本合同项下调剂股金的担保方式为贵州天信担保有限公司担保，担保合同由甲方与担保人另行签订，其编号为天保字2××-1号。违约责任：调剂股金到期（含被宣提前到期），乙方未按约偿还调剂股金本金的，自逾期之日起，甲方将按实际逾期天数对逾期调剂股金按照在本合同约定的资金占用费率水平上加收千分之六的股金占用费。乙方应当承担甲方在实现债权过程中支付的包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。……”被告天信公司还向原告出具担保意向函，内容为：安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司：申请人贵州海星商贸有限公司向贵单位申请调剂资金人民币400万元，期限壹年。我公司拟对该笔调剂业务提供连带保证责任，有关我公司的保证方式、保证担保范围及期限由贵我双方在保证合同中具体约定。同日，被告天信公司作为保证人（甲方）、原告作为债权人（乙方）签订合同编号为天保字2××-1号《保证合同》合同约定：“因贵州海星商贸有限公司（以下简称被保证人，即主合同的受调剂人）与安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司（以下简称受益人，即主合同的调剂人）签订编号为GJTJ17-××-××-××2的《股金调剂合同》（以下简称主合同），并与乙方签订编号为合同编号：天保字2××4号的《委托保证合同》，约定由乙方为其提供保证金额为人民币400万元的连带保证责任保证担保，保证期限为自主债务履行期届满之日起两年。甲方陈述与声明：以名下所有资产（包括但不限于动产、不动产、债权）向乙方承担反担保保证责任，并不因任何指令、财力状况的改变、与任何单位签订的任何协议而减轻或免除所承担的保证责任。本合同保证方式为连带责任保证……”2017年8月28日，二被告在安顺市西秀区供销社社员股金中心借据上盖章，内容为：借款人贵州海星商贸有限公司，借款金额400万元、借款用途资金周转、期限2017-8-28至2019-8-28、月利率千分之15、逾期利率月利率千分之19.5批准人原告盖章。同日，被告天信公司向原告出具放款通知书，内容为：安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司：根据贵中心与受调剂人贵州海星贸易有限公司于2017年8月28日签订的编号为GJTJ17-××-××-××2的《股金调剂合同》以及我公司与贵中心于2017年8月28日签订的编号为天保字2××-1号的《保证合同》，现通知贵中心可向调剂人发放调剂股金，调剂金额为人民币肆佰万元，调剂期限为12个月，我公司对本通知书项下的调剂股金承担全额连带责任担保。2017年8月29日，被告海星公司向原告出具说明：2017年8月28日，受调剂人贵州海星商贸有限公司在我中心调剂本金400万元，合同号GJTJ17-××-××-××2，扣除保证金20万元，偿还贵州立博商业管理有限公司在我中心调剂本金120万元，调剂占用费1711500元，支付贵州中荣尚品魔芋产业有限公司在我中心的调剂占用费63万元，剩余258500元款项打入李莹个人账户，账号：43×××19，开户行：中国建设银行安顺分行营业部。2017年8月30日，原告从安顺农村商业银行股份有限公司转款人民币258500元到李莹的账号为43×××19，开户行：中国建设银行股份有限公司安顺市分行的账户。另查明：2018年9月13日，贵州天信担保有限公司变更为贵州天信融资担保有限公司。原告提交的营业执照经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。社员股金服务：农业生产资料采购、供应；日用消费品采购、供应及配送；农副土特产的收购、储藏及销售；提供技术、家政信息服务；建材及不锈钢制品购销；投资项目策划及咨询服务；企业服务；废旧物资回收销售（依法须批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。另至今为止本院受理原告民间借贷案件20余件。 上述事实有原告及被告天信公司的陈述，有原告提供的原告营业执照、法人身份证、身份证明复印件各一份、被告海星商贸有限公司营业执照复印件一份、被告贵州海星商贸有限公司入股凭条、入股申请表、贵州天信融资有限公司企业信息复印件一份、担保意向函、保证合同、股金调剂合同、放款通知复印件一份、网上银行电子回单复印件一份、情况说明；被告天信公司提供的天信公司营业执照、法定代表人身份证、身份证明复印件等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以采信。被告提供的还款结算单、委托代理合同、律师费发票复印件各一份达不到其证明目的。 本院认为：一、关于《股金调剂合同》性质的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”原告股金中心公司与被告海星公司签订的《股金调剂合同》名为社员的股金调剂，但合同约定了调剂的股金额及股金的占用费率，借款用途等，符合借款合同的基本特征，《股金调剂合同》实质上是一份借款合同，调剂的股金为借款本金，股金的占用费为利息。从原告提供的营业执照经营范围看，其未依法取得放贷资格。我国银行业监督管理法规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”我国商业银行法规定：商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，必须经国务院银行业监督管理机构审查批准，该审查批准涉及到金融安全、金融市场秩序、甚至涉及到国家宏观金融政策。属于效力性强制规定。《中共中央国务院关于深化供销合作社改革的决定》（中发[2015]11号）规定：“（七）稳步开展农村合作金融服务。发展农村合作金融，是解决农民融资难问题的重要途径，是合作经济组织增强服务功能、提升服务实力的现实需要。有条件的供销合作社要按照社员制、封闭性原则，在不对外吸储放贷、不支付固定回报的前提下，发展农村资金互助合作，……鼓励有条件的供销合作社设立融资租赁公司、小额贷款公司、融资性担保公司，与地方财政共同出资设立担保公司。供销合作社联合社、金融监管部门和地方政府要按照职责分工，承担起监管职责和风险处置责任，切实防范和化解金融风险。”原告公司的成立虽然得到政策的支持，但其从事放贷业务也离不开金融监管部门的审批监督，从而防范和化解金融风险。再结合全国法院民商事审判工作会议纪要的精神：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。至今为止我院共受理原告股金中心公司起诉的民间借贷纠纷案件有20余件，故原告与被告海星公司签订的《股金调剂合同》违反了法律的效力性强制规定，属于无效合同。我国合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告提供的证据仅能证明其按照被告海星公司的指定将人民币258500元转入李莹个人账户，该笔借款应视为转入被告海星公司的账户。其余借款因原告不能提供转款凭证，不能证明被告海星公司收到借款。原告可依据其他债权债务的法律关系另行主张权利。故被告海星公司应返还人民币258500元给原告，并从转款之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用费率。关于被告天信公司是否承担责任的问题：最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。被告天信公司是专业的融资担保公司，其应知悉具备放贷主体的资格，但其还是为被告海星公司的借款提供担保，对借款合同的无效是存在过错的，故其对海星公司不能偿还原告本金人民币258500元及利息部分的三分之一承担偿还责任。对原告主张的律师等其他费用损失，因其也是过错方，自行承担该部分损失。被告辩称合同无效的意见本院予以采纳，但对担保人不承担责任的辩称意见本院不予采纳。被告海星公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院的审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告贵州海星商贸有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司本金人民币258500元及利息（利息计算方式：从2017年8月30日起至2019年8月19日，以258500元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付；2019年8月20日起，以258500元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至返还款项之日止，利随本清）。 二、被告贵州天信融资担保有限公司对上述第一项被告贵州海星商贸有限公司不能偿还部分的三分之一承担偿还责任。 三、驳回原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币49932元，减半收取24966元，由原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司承担8322元；被告贵州海星商贸有限公司承担8322元；被告贵州天信融资担保有限公司承担8322元。该诉讼费原告已经预交，二被告承担部分于本判决生效之日起五日内直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决生效履行期限满后二年内，向本院申请强制执行。 审判员  吴文刚 二〇二〇年二月五日 法官助理邓芸 书记员蒙忠璞