上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初2751号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人自报黄敬华，男，1997年1月28日出生，汉族，户籍地江西省抚州市。辩护人盛锋，北京大成(上海)律师事务所律师。辩护人张玉苹，福建榕海律师事务所律师。被告人尧珊，女，1996年5月6日出生，汉族，户籍地江西省抚州市。辩护人王碧韵，北京盈科(上海)律师事务所律师。辩护人彭丽娜，上海正策律师事务所律师。被告人方志腾，男，1997年1月23日出生，汉族，户籍地江西省抚州市。辩护人吴军勇，上海汉盛律师事务所律师。被告人自报胡波平，男，1990年5月30日出生，汉族，户籍地江西省抚州市。辩护人顾思扬，上海嘉钰律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。被告人自报黄杰，男，1996年9月29日出生，汉族，户籍地江西省抚州市。辩护人许俊平，广东林天律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2019]2465号起诉书指控被告人黄敬华、尧珊、方志腾、胡波平、黄杰犯合同诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员湛某某出庭支持公诉，被告人黄敬华及其辩护人盛锋、张玉苹，被告人尧珊及其辩护人王碧韵、彭丽娜，被告人方志腾及其辩护人吴军勇，被告人胡波平及其辩护人顾思扬，被告人黄杰及其辩护人许俊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2016年3月至4月，被告人黄敬华(化名“陈立新”)、尧珊(化名“叶冰”)、方志腾(化名“方腾”)等人以本市闵行区恒西路XXX号XXX、XXX室为经营场所开设A公司，被告人胡波平、黄杰等人以本市宝山区蕰川路XXX号XXX幢XXX层A座为经营场所开设B公司。期间，被告人黄敬华、尧珊、方志腾、胡波平、黄杰谎称有买家高价收购被害人的app平台，以转让app的名义将被害人诱骗至公司，并虚构买家要求办理、第三方抢注等事实，进一步诱骗被害人与公司签订合同，办理“全网实名认证”“5G端口”等认证证书，骗取被害人张某、麻某某、胡某某、谢明林等人钱款。其中被告人黄敬华参与诈骗金额人民币(以下币种同)212.48万元，被告人尧珊参与诈骗金额188.38万元，被告人方志腾参与诈骗金额2.5万元；被告人胡波平参与诈骗金额111.1万元，被告人黄杰参与诈骗金额111.1万元。2019年5月31日、6月17日、7月23日，被告人尧珊、方志腾、胡波平、黄敬华、黄杰先后被公安机关依法抓获。被告人黄敬华、尧珊、方志腾在审查起诉阶段能如实供述上述犯罪事实。被告人胡波平、黄杰到案后否认有犯罪事实。为证实上述指控事实，公诉机关向法庭移交并出示了被害人张某、王某某、麻某某、胡某某的陈述及辨认笔录，证人华某某的证言，相关微信聊天记录、相关合同、证书，营业执照、档案机读材料、房屋租赁合同等书证，上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书，公安机关出具的工作情况说明、电话记录，相关银行交易流水、付款凭证、pos机交易记录，上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见书等证据，据此确认被告人黄敬华、尧珊、方志腾结伙，被告人胡波平、黄杰结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人黄敬华、尧珊、胡波平、黄杰属数额特别巨大，被告人方志腾属数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，且部分属共同犯罪。被告人黄敬华系主犯，被告人尧珊、方志腾、胡波平、黄杰系从犯。被告人黄敬华、尧珊、方志腾有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人胡波平在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚,提请本院依法判处。被告人黄敬华辩称，A公司对客户依合同确实提供了服务，对相关行为性质的评价应在合同履行期限结束之后。自己并非老板，不应认定为主犯。被告人黄敬华的辩护人认为，黄并非公司实际控制人，处于从属地位，不应认定为主犯。合同尚未到履行期限，本案属经济纠纷，黄的行为不构成犯罪。被告人尧珊辩称，自己仅是打电话邀约张某到公司，接引张至公司后介绍给了黄敬华。被告人尧珊的辩护人认为，被告人尧珊仅是一名普通业务员，邀约张某来公司当天，双方并未达成协议，主要业务最后是由黄敬华促成，尧只应对张某当天支付的一万元承担责任。被告人方志腾、胡波平对起诉指控无异议。被告人方志腾的辩护人认为，方系初犯，认罪认罚，且具有坦白情节，请求法院对方从宽处罚。被告人胡波平的辩护人认为，胡系从犯，胡只是参与了犯罪预备，未参与具体客户接洽等主要犯罪活动，请求对胡从轻处罚。被告人黄杰及其辩护人认为，黄在B公司工作仅20余天，只是端茶送水，没有做过具体业务，没有共同实施诈骗的主观故意。审理查明的事实与起诉指控的事实相同，且有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：1、被害人张某、王某某的陈述及辨认笔录，相关合同、证书，微信聊天记录：2016年4月16日，A公司一名自称“叶冰”的女子打电话联系张，称获悉张注册有“SS网”，一海南的客户要出2.5亿元收购张的关键词。张根据“叶冰”发来的地址前往A公司，见到了“叶冰”(经张某照片辨认系被告人尧珊)，“叶冰”把张带到了经理“陈立新”(经照片辨认系被告人黄敬华)处，之后便与“陈立新”具体洽谈了收购事宜。陈称，海南D实业有限公司老总林成国要购买“SS网”关键词，愿意出2.5亿元，当时就与林总通了电话。林称，公司董事会已经开会通过了收购，资金已经到位，但要求张进行全网实名认证。当天“陈立新”让张最好抢注一个“全网实名认证”，张当时没有同意。次日，“马耀文”打电话威胁张称，将要抢注“SS网”的全网实名认证。当天“陈立新”即打电话告诉张，“马耀文”在抢注全网实名认证，花了200万元，但若陈帮忙抢注的话，只要35万元。张遂到A公司签订了一份全网实名认证的合同。当天张用自己和丈夫王某某的多张银行卡在A公司的POS机上刷卡支付35万元。曾表示有意收购的“李柏强”当天打电话给张称，自己也有一个SS网的平台，要抢注一个叫“全球互联互通商务注册证书”。“陈立新”告诉张，“SS网”的平台被“李柏强”抢注了“全球互联互通商务注册证书，陈让张也要抢注。张又到A公司与陈签了份50万元的“全球互联互通商务注册证书”的合同，其中36.4万元是现金支付，其余的为刷卡支付。后，张接到林总的电话称，董事会讨论认为张的关键词后期资源有问题，决定不再收购。几天后，陈告知，“马耀文”愿意出3亿元收购，但是“马耀文”还有另一个卖家在选择，需要出好处费给“马耀文”手下的技术员，按照陈的要求张将7,000元转账至赵某某的工行账户。5月间，“金钟国”自称是“马耀文”选择的另外一卖家，因为张抢了他的生意，他们不会让张这么方便地卖掉关键词。张与“金钟国”便开始抢注“全球总端口数据库收入信息”“海外端口认证”“融资许可证”等等，最终是“陈立新”叫张打钱到法人账户，然后帮助解决上述抢注的问题。张前后为此通过自己、丈夫、女儿的银行卡、支付宝转账给赵某某的工行账户加上现金共计250余万元。2015年4月，B公司也以类似帮助出售关键词，办理各种证书、认证为名要求张支付各种费用。自称一美国公司的“刘总”打电话称，公司要收购“SS网”，将会有个“小王”联系张。最初打电话联系的是黄杰，黄自称是业务经理。张将黄的微信名标注为“中介刘总小王”。黄杰要求张办理证书及抢注各种“认证”期间，陈立新为了办理证书哪家便宜的事情到B公司去找过黄杰。张没有见过法人胡波平，黄杰称胡是他们老板。张按黄的要求通过转账、支付宝、POS机刷卡、现金等方式支付了200余万元。2、被害人胡某某的陈述及辨认笔录、相关合同：2016年4月7日，A公司一名姓黄的男子打电话联系胡，称获悉胡有“PF平台”可以帮助转让，转让费至少1,000万元。胡前往A公司，见到了“小黄”，“小黄”将胡带到了经理“陈立新”(经照片辨认系被告人黄敬华)处，陈告诉胡，可以帮助胡转让上述网络平台，费用至少3,000-4,000万元，因平台不安全，必须办理一些认证。胡与陈签订了一份全网实名认证的合同，后又办理了“全网保护”的认证，为此胡先后支付10万余元。2016年9月，陈称去了外地，之后就再无联系。3、被害人麻某某的陈述及辨认笔录。相关合同、证书、微信聊天记录：2015年年底，麻欲将自己拥有的“JZ平台”转让。2016年3月，“小黄”打电话称是做网络平台转让的中介公司的业务员，有大客户要购买胡的APP。“小黄”将麻领到A公司，并将麻介绍给了主管“陈立新”(经照片辨认系被告人黄敬华)。陈称麻没有版权证，若将来如果有人注册了该APP的版权，麻的证书就会失效。之后有几家公司打麻电话表示要购买麻的平台，但都提出要有5G证书和版权证书，价格开得越来越高。3月21日，麻前往A公司与陈签订了一份5G端口和一份计算机软件著作权合同，陈承诺于4月15日前将该平台转让掉。为此，麻支付了共计4.5万元，对方将相关证书寄过来后，麻不断接到乐山、北京、广州等地网络公司的电话，称麻所办的5G端口证书的有效期是一年，如有人再注册的话将会导致平台瘫痪，需要办理五年有效期的证书等。麻咨询陈，陈提出帮助办理五年期的证书。2016年4月15日，麻通过招行卡转账到赵某某账户10万元。后，经查询发现相关证书都是假的。4、营业执照、档案机读材料、房屋租赁合同：A公司于2016年3月24日注册成立，法定代理人赵某某，住所位于上海市宝山区友谊路XXX弄XXX号XXX层D－208室，经营地上海市闵行区恒西路XXX号XX集团总部604、605室；B公司于2015年11月23日注册成立，法定代理人胡波平，经营地上海市宝山区蕰川路XXX号XX大楼4幢6层A座。5、房屋租赁合同、证人华某某的证言、上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书：胡波平作为B公司的授权代表签署了《XX大楼房屋租赁合同》、《退租申请报告》、《XX大楼房屋租赁合同提前终止协议》等。6、相关银行交易流水、付款凭证、pos机交易记录，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书：A公司经转账、POS机刷卡等方式收取张某1,883,800元,胡某某71,000元，麻某某145,000元;B公司经转账、POS机刷卡等方式收取张某1,111,000元。7、相关刑事判决书：被告人胡波平于2017年6月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。8、法院代管款收据：被告人尧珊、方志腾的亲属代为退缴共计3.5万元。9、公安机关出具的工作情况说明、电话记录：本案案发及被告人黄敬华、尧珊、方志腾、胡波平的到案情况。公安人员至上海市通信管理局查询5GMICP备案、全网实名认证等是否为政府监管或授权颁发，被口头告知政府监管部门从未颁发上述认证。针对本案主要争议焦点本院结合查明的事实和证据及相关法律规定综合评判如下：一、行为人的行为性质被告人黄敬华等人虚构事实，诱使被害人误认为有买家高价收购，从而支付巨额钱款办理各种证书，而被告人所提供的却均是政府监管部门从未颁发的虚假证书，据此可以认定被告人黄敬华等人在其中并无实质性服务，其主观目的就是要非法占有被害人钱款，故公诉机关起诉指控被告人黄敬华等人的行为构成合同诈骗罪，定性准确应予认定。二、关于被告人黄敬华、尧珊、黄杰的作用及应承担的刑事责任被告人尧珊在明知“话术”内容均是虚假的情况下，仍打电话以有买家高价收购为名引诱被害人张某至A公司，并将之引见给被告人黄敬华。尽管当天张某并未与A公司达成协议，但被害人张某被骗钱财的结果并未超出尧的概括性主观故意，被告人尧珊应对全部犯罪结果承担责任。然，鉴于被告人尧珊在该节犯罪中的具体行为表现与被告人黄敬华等人有所区别，故本院在量刑时予以体现。被告人黄敬华实施主要诈骗活动，尽管不是A公司的实际控制人，但是因其在共同犯罪中的作用积极、主动，应当认定为主犯。根据相关融资许可证合同、融投名址服务合同、全球总端口合同、B2B平台合同、海外端口合同显示，相关合同均是黄杰作为B公司的代表与张某所签署，结合被告人黄杰积极引诱张某进行相关认证的微信聊天记录，可以认定被告人黄杰在该节诈骗犯罪中表现积极、主动，并非单纯的端茶送水，被告人黄杰应当就此承担相应责任。根据上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见书，B公司经转账、POS机刷卡等方式收取张某1,111,000元。公诉机关据此起诉指控被告人黄杰参与诈骗金额111.1万元并无不当。本院认为，被告人黄敬华、尧珊、方志腾结伙，被告人胡波平、黄杰结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人黄敬华、尧珊、胡波平、黄杰属数额特别巨大，被告人方志腾属数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，且部分属共同犯罪。被告人黄敬华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人尧珊、方志腾、胡波平、黄杰起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人尧珊、方志腾具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人胡波平在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。被告人尧珊、方志腾的家属代为退缴违法所得，对尧、方可酌情从轻处罚。各辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。据此，本院结合被告人的犯罪事实、性质、在犯罪中的作用及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄敬华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2030年6月16日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、被告人尧珊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2023年5月30日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)三、被告人方志腾犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)方志腾回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。四、撤销江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002刑初65号刑事判决主文对被告人胡波平宣告缓刑的执行部分。五、被告人胡波平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；连同前罪判处的有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2024年5月29日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)六、被告人黄杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2024年7月22日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)七、继续追缴被告人黄敬华、胡波平、黄杰的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  刘 敏审 判 员  贝冬梅人民陪审员  王延青二〇二〇年二月二十六日法官 助理  马贝妮书 记 员  马贝妮附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。