广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13756号上诉人（原审原告）：谢志刚，男，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭海欣，广东盈安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高兆灯，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：何继锋，广东华登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东兴达利建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：何继锋，广东华登律师事务所律师。上诉人谢志刚因与被上诉人高兆灯、广东兴利达建设工程有限公司（以下简称兴利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢志刚上诉请求：1.改判高兆灯和兴利达公司连带支付谢志刚工程款160425元及利息（以160425元为本金，从2017年12月12日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案一审、二审诉讼费用由高兆灯、兴利达公司共同承担。事实与理由：一、一审中，谢志刚已穷尽方式举证证明零星工程款70000元，应当予以支持。一审中，谢志刚与高兆灯均确认事故广播兼背景音乐系统属增加工程。按照建筑业行规可知，先由发包人发出工程的工作联系单或者通知单，然后承包人再依据工作联系单或者通知单制作报价表，并与发包人协商确定最后工程款金额。零星工程的工作联系单、通知单由业主公司及高兆灯、兴利达公司保管，谢志刚提供报价单已是穷尽方式举证证明零星工程款70000元的真实存在。二、关于高兆灯付款情况，一审判决认定事实不清。高兆灯2017年9月7日支付的20000元、10月23日支付的15000元、12月20日支付的20000元，共计55000元为费罗娜工程款，与涉案工程无关。谢志刚与高兆灯合作多年，高兆灯常以没钱为理由拖欠工程款，所有工程均未按照约定的工程进度向谢志刚付款。就涉案工程而言，2017年10月3日，双方约定签订两份分包合同当天高兆灯各支付工程款15000元，但从高兆灯的银行流水可以看出，高兆灯并未按时付款。谢志刚为了推进工程进度，在高兆灯未按时付款的情况下仍自愿完成工程。三、谢志刚为涉案工程所产生的杂工搬运费、场地保洁费、水电费、辅料费，一审决不予支持于法无据。谢志刚与高兆灯、兴利达公司签订的《二次消防改造工程分包合同》，合同约定谢志刚承包范围不包材料，不包施工单位及业主公司管理费等。谢志刚为按时顺利完成涉案工程，为高兆灯积极垫付与涉案工程相关的杂工搬运费、场地保洁费、水电费、辅料费，该费用确切存在，均有相应证据佐证。关于水电费，佛山某商业中心物业管理有限公司原要求高兆灯、兴利达公司支付水电费9000元，经谢志刚多番交涉，佛山某商业中心物业管理有限公司同意仅收取消防用水费用3500元，随后谢志刚已为高兆灯、兴利达公司以现金支付3500元。关于辅料费，分包合同明确约定不包材料，材料应由高兆灯提供。但工人在施工工程中急需使用辅料，为避免工人因缺少辅料而直接停工，谢志刚允许工人先行购买，随后凭单报销。四、兴利达公司作为总承包人存在违法分包情形，造成高兆灯拖欠谢志刚工程款，严重损害了谢志刚的合法权益，应当与高兆灯承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。兴利达公司明知高兆灯没有承接工程的资质，仍将其承接的涉案工程违法分包给高兆灯，继而高兆灯将工程再分包给谢志刚，三者之间的消防改造工程施工分包关系均属无效。尽管被确认为无效，仍应适用诚实信用原则确定兴利达公司对高兆灯拖欠工程款行为存在过错。五、针对上诉请求的第一项明确如下：谢志刚一审提出诉讼请求要求高兆灯、兴利达公司连带支付140000元，后增加诉求20425元。六、一审及二审案件受理费应由高兆灯、兴利达公司承担。高兆灯辩称，一、一审判决对于本案基本事实认定正确。一审程序中，高兆灯已经根据实际情况就涉案工程的实际施工情况、高兆灯付款情况向法院详细说明并提供相应证据。一审法院关于高兆灯的付款情况及谢志刚对工程的实施情况等事实不存在事实认定不清的问题。二、谢志刚所称存在零星工程不属实，而且其主张数额属于其主观臆测，亦未提供证据证明。一审期间，高兆灯已经明确在施工已经开始的情况下，经由谢志刚提出并制作文本，而高兆灯与谢志刚签订了两份分包合同。该两份合同共180000元工程款已经包括增加的事故广播兼背景音乐系统的50000元，不存在谢志刚所称还有70000元增补的零星工程的事实。三、关于谢志刚主张的各项杂费，实际上已经由高兆灯为其报销，但由于高兆灯未能找回当时的凭证，该部分费用一审法院已经判决要求高兆灯支付。谢志刚对于其所称的杂费支出，很大一部分没有相应的支付凭证证明确实发生，一审法院未予支持是正确的。兴利达公司辩称，一、同意高兆灯的答辩意见。二、兴利达公司与高兆灯之间不存在合同关系，一审法院适用法律正确，谢志刚无权要求兴利达公司承担连带责任。谢志刚向一审法院起诉请求（变更后）：1.高兆灯、兴利达公司共同清偿佛山市ICC国际商业中心1至7层某商场自动报警系统、消防栓系统、喷淋系统，事故广播兼背景音乐系统等二次消防改造工程款共计140000元整予谢志刚，并自2017年12月12日即消防验收合格之日起至判决确定付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息予谢志刚；2.高兆灯、兴利达公司共同承担本案诉讼费；3.高兆灯清偿佛山市ICC国际商业中心1至7层某商场开业前清理、运输施工垃圾费、防火卷帘整修人工费、杂工搬运费、场地保洁费、防水费及辅料费用共计20425元，并自判决生效之日起至高兆灯还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息予高兆灯。一审法院认定事实：2017年10月3日，谢志刚（乙方）与高兆灯（甲方）签订二次消防改造工程施工分包合同（以下简称合同一），约定：甲方确定乙方为佛山ICC国际商业中心第1-7层某商场自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统二次消防改造安装工程的施工单位，工程名称：佛山ICC国际商业中心第1-7层某商场自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统二次消防改造安装工程。工程承包内容及范围：自动报警系统的烟感、警铃、手报按钮、模块等的安装和调试，自动喷淋系统的改造、消火栓系统消防箱移位，按图纸设计要求及对业主报价清单内容（不含增加工程量）；人工综合单价及总价包干形式（但不包材料，不包报建及验收，不包设计及施工挂单费用，不包施工单位及业主物业公司管理费等），各个系统均按规范施工，达到消防主管部门验收要求。工程造价：本工程人工包干总价为130000元，不含税。质量标准：线、线管按设计要求采购。付款方式：合同签订后，甲方即付乙方工程款15000元。甲方以现金形式支付，乙方在收取工程款时，向甲方开具收款收据。自动报警系统已调试开通，消火栓管道已通水，喷淋管管道已通水时，甲方即付工程款50000元。工程完工后15日内，甲方即付清余下工程款65000元。工程保修：保修期为一年，自本工程完工并取得消防验收合格意见之日起算。属于保修范围和内容的项目，乙方在接到修理通知之日后2天内派人修理，事故或严重影响使用功能，应立即派人抢修。合同附件：广州智某荔房地产咨询有限公司佛山分公司与广东兴达利建设工程有限公司签订的编号为ICCAZ34－补1消防工程施工合同。同日，谢志刚（乙方）与高兆灯（甲方）签订二次消防改造工程施工分包合同（以下简称合同二），约定：甲方确定乙方为佛山ICC国际商业中心第1-7层某商场事故广播兼背景音乐系统二次消防改造安装工程的施工单位，工程名称：佛山ICC国际商业中心第1-7层某商场事故广播兼背景音乐系统二次消防改造安装工程。承包内容及范围：消防事故广播兼背景音乐系统的广播，管线及广播设备的安装和调试按图纸设计要求及对业主报价清单内容；人工综合单价及总价大包干形式（包工包料，…包调试开通，包报建及验收，但不包税金，不包图纸设计及施工挂单费用，不包施工单位及业主物业公司管理费等），系统按规范和图纸施工，达到消防主管部门验收要求。工程造价：本工程人工包干总价为50000元，不含税。质量标准：线、线管按设计要求采购。付款方式：合同签订后，甲方即付乙方工程款15000元。甲方以现金形式支付，乙方在收取工程款时，向甲方开具收款收据。消防广播兼背景系统已调试开通并达到消防验收要求条件，甲方即付工程款25000元。工程完工后15日内，甲方即付清余下工程款10000元。工程保修…。合同附件：广州智某荔房地产咨询有限公司佛山分公司与广东兴达利建设工程有限公司签订的编号为ICCAZ34－补1消防工程施工合同；事故广播系统兼背景音乐系统工程报表（最终）。合同签订后，谢志刚进行施工。谢志刚于2018年1月17日退场。2017年12月12日，广东省佛山市公安消防局编号佛公消验字〔2017〕第0422号建设工程消防验收意见书，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，系统动作正常，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。二、工程投入后，你单位对建筑消防设施应当定期维修保养，保证功能良好完整有效；要建立健全消防安全制度，落实消防安全责任制，确保安全；三、该工程如需扩建、改建（含室内装修、建筑保温、用途变更）等，应依法向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核和消防验收；四、该场所属于公众聚集场所，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查。高兆灯付款情况：2017年8月15日支付15000元，8月23日支付5000元，9月7日支付20000元，10月10日支付50000元，10月23日支付15000元，12月20日支付20000元，2018年1月22日支付40000元，合计165000元。上述款项均直接由高兆灯的账户转入谢志刚的账户。诉讼中，谢志刚与高兆灯确认：1、增加的事故广播工程，约定工程价款为50000元；2、对高兆灯提交的关于某商场目前消防工程进度情况其中第5、7、8、9、11、12、13项均为谢志刚承接的工程；3、消防专业现场遗留问题汇总单中，属于谢志刚的工程范围有第二项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十三项。谢志刚所承包的涉案的工程包括烟感、非消防电源、消防广播、消防警铃、消防水泵房、消防喷淋工程；4、涉案的工程已经使用；5、2018年1月17日之后，谢志刚未对涉案工程的相关整改问题进行处理；6、谢志刚与高兆灯均没有承接工程的资质；7、涉案工程（含增加工程）总价款为180000元。另查明一，广州智某荔房地产咨询有限公司佛山分公司（发包人，甲方，下称智某荔公司佛山分公司）与兴达利公司（承包人，乙方）签订合同编号为ICCAZ34－补1的佛山ICC国际商业中心第1-7层二次消防改造设计及施工合同补充协议1，约定：增加工程内容：佛山ICC国际商业中心1-7层二次消防改造，包含但不限于以下内容：1、水自动喷淋灭火系统、水消火栓灭火系统、火灾自动报警系统、通风空调安装工程、消防其它灭火系统、原有消防设备拆除及安装等各系统的施工；2、以上均满足政府相关部门及甲方验收要求。现场施工的具体内容及做法以甲方确认的图纸和工程量清单为准。增加工程的承包方式：本合同工程的承包方式为固定总价包干，不因施工期间人工、材料及机械价格变化…等因素而调整。…。嗣后，兴达利公司又将承包的上述工程分包给高兆灯。另查明二，2017年10月10日，智某荔公司佛山分公司向兴达利公司发出关于智某荔&兴达利工作沟通函，内容：针对双方于2017年7月签订的佛山ICC国际商业中心第1-7层二次消防改造设计及施工合同补充协议1，合同编号为ICCAZ34－补1。根据合同第五点工期要求约定…，我司于2017年7月28日给贵司发出开工通知书，贵司接到指令立即开工并于2017年8月7日向我司提交了请款报告，报告中写明贵司已完成工程节点，已将主要设备送至现场并经我司签字确认。截止到目前，贵司进场施工时间已超过30个日历天，至今工程仍未完工，已严重违反约定。此函要求贵司于2017年10月15日前消防工程必须完工，并于10月17日前组织消防局的验收工作，最迟于10月20日拿到消防验收合格书，保证商场能正常营业。另查明三，2017年10月23日，智某荔公司佛山分公司向兴达利公司发出关于配置商场消防设备以满足消防验收的函，内容：要求：1、贵司需按照合同的规定在商场配置灭火器、防毒面具、灭火器箱等以满足消防验收要求。2、商场一楼防火卷帘未按合同要求安装。现请于2017年10月25日12点前完成上述工作。如因贵司原因影响消防验收的进度，所造成的一切损失由贵司负责。若我司自行配置相关的消防设备和完成防火卷帘安装工程，所产生的费用将从工程款扣除。…贵司在收悉该函后如于2017年10月24日15点前未复函的，视作同意按上述意见处理。2017年11月1日，智某荔佛山分公司与兴达利公司等召开了关于某商场目前消防工程进度情况会议，并形成了会议纪要，谢志刚参加了该会议。会议纪要如下：…（其中涉及涉案工程的项目）5、天花管道超过一米二处，需要安装喷淋头；…7、消防栓没有水；8、二、三楼各有两个压力表坏了，需要更换；9、烟感、手动报警没有编码表，要在竣工图上标识出来；10、四楼、六楼吊顶的疏散指示没有亮，要排查线路；11、消防广播只能手动，不能联动，声音小；12、六楼有一根喷淋管安装不规范，要拆除；13、四楼消防喇叭没有声音；14、喷淋需要物业配合放水。同日，智某荔佛山分公司向兴达利公司发出工程通知单，关于落实消防检测遗留问题事宜，10月30日至11月1日进行了消防第三方检测，检测期间发现存在以下问题：1、商场内有八套消防卷帘不能联动，需要更换模块；2、全面检查每层排烟阀能否自动打开；3、超过1.2㎝的管道下方未按规范要求设置喷淋；4、三层二期一道卷帘冲顶损坏要重新更换；5、首层、二层检测过程中部分消火栓未通水，需全面检查；6、二、三层各有两个压力表损坏，需要更换；7、消防竣工图中烟感、手动报警等设备未标注编码；8、消防广播不能联动启动，广播声音小；9、六层部分喷淋管安装不规范，需整改；10、四层消防广播故障。以上事项要求贵司在11月5日前完成，配合消防检测的复检。2017年12月18日，智某荔公司佛山分公司向兴达利公司发出关于智某荔&兴达利工作沟通函，内容：经过多次消防检测，消防局现场验收及现场实际情况，贵司存在以下工作仍未完成：1、验收时发现四层、五层、七层公区超1.2米管道下方未设置下喷淋，部分下喷淋头已损坏未更换；2、消防检测时五、七层强排烟阀有6个排烟阀不能打开，且未有风，消防局现场验收测试三层及六层时也提出该问题，其余楼层也存在该问题；3、经现场检查防排烟工程，存在未安装电动排烟阀的有：二层、三层、四层卫生间走廊天花处，四层扶梯与009铺之间；排烟管道末端未封堵的有：三层008铺内，四层005铺内，六层005铺与空调主机房之间；5、…6、消防局现场验收测试时，只有单层防火卷帘动作，其他楼层中庭防火卷帘未动作；7、检测时发现多个防火卷帘的电箱和电机损坏，不能正常运作；8、首层手扶梯周边卷帘跟消防局沟通后该位置应为逃生用不应设置卷帘，现要求将该部位的卷帘信号拆除；9、贵司负责安装的烟感部分安装在卷帘正上方的需移位；10、一层卫生间走道靠女厠边消防栓箱空置未有相关配备；11、贵司负责设计施工的消防兼背景音乐广播系统未能统一控制播放音乐，贵司至今未提供广播系统相关图纸；…以上问题在12月20日前整改完成，逾时未整改将安排其他队伍进场，并直接扣除贵司相应的工程价款。…。2018年1月17日，智某荔佛山分公司与兴达利公司召开了佛山ICC国际商业中心商场消防专题会议，并形成了会议纪要，谢志刚参加了该会议，并在现场检查消防存在问题整改事项及整改时间的内容上进行了签名确认，承诺于2018年1月24日前完成现场存在的消防问题。2018年3月9日，智某荔佛山分公司向兴达利公司发出工程通知单，内容：…我司多次下发工作沟通函及经双方多次会议商定工程完工的时间节点，贵司均未按约定完成。按双方2018年1月17日最后一次的“佛山ICC国际商业中心商场消防专题会”，贵司承诺于2018年1月24日前完成现场存在的消防问题，我司已按会议约定按时完成约定费用的支付，但贵司至今都还未完成现场存在的消防问题，已严重滞后，根据合同约定属于严重违约，现每天按合同违约协定进行罚款，请贵司给予重视。同年3月21日，智某荔公司再次向兴达利公司发出工程通知单，要求兴达利公司在2018年3月27日前完成全部整改调试等工作，否则将按合同相关约定解除合同并追究违约责任。另查明四，2018年4月24日智某荔公司佛山分公司向兴达利公司发出回复函（智某荔佛山外字〔2018〕1号），对其收到兴达利公司2018年4月9日的工作联系函，回复如下：1、我司委托第三方单位进行调试，调试费用为25000元，费用从贵司工程款项扣减；2、贵司需根据我司整理出的消防专业现场遗留问题汇总单，两日内回复可行的整改计划表，并于4月30日前整改完成。如贵司逾时不回复则视为放弃，我司将委托第三方处理，直接扣除贵司相应的工程价款。2018年5月4日智某荔公司佛山分公司向兴达利公司发出回复函，对其收到兴达利公司2018年5月3日的工作联系函，回复如下：1、我司委托第三方单位进行检测调试，检测出来的报告作为贵司整改的依据，其检测调试费用为25000元（不包含整改费用），费用从贵司工程款项扣减；2、根据“智某荔佛山外字〔2018〕1号函第2点”，因贵司逾期时未回复我司，我司将当作贵司放弃整改，并同意我司委托第三方单位处理消防专业现场遗留问题。现整改费用为190600元（详见附件），费用从贵司工程款项扣减；3、根据合同（编号ICCAZ34－补1）第四条第2点约定：“本工程完工后，并经甲方验收合格且书面签字盖章确认后，甲方向乙方支付本协议合同总价的40％，即232000元”。但截止到目前，我司未收到此工程相关竣工验收资料，故不满足付款条件。…。该回复函附消防专业现场遗留问题整改报价单，该报价单显示：1、卷帘维修费用57200元；2、烟感维修费用3000元；3、主机维修费用24000元：主机无法联动启动应急广播语言，需人为开启；主机打印机打印字体不清晰；…4、风机（排烟）维修费用10000元；5、风阀（排烟）维修费用53000元；6、非消防电源维修费用5200元；7、消防广播维修费用5200元；…9、消防水泵房维修费用10000元；…11、送风阀维修费用7000元；12、电梯迫降维修费用6000元；13、消防主机数据调整及现场调试维修费用10000元。总价190600元。2018年7月16日智某荔公司佛山分公司向兴达利公司发出回复函，对其收到兴达利公司2018年6月28日的工作联系函，回复如下：1、根据合同相关条约，贵司对商场内的消防系统改造施工工程，均须满足政府相关部门及甲方验收要求。因商场未通过开业前消防检查，我司此前多次发文，要求贵司对消防局提出的问题进行整改。但贵司均逾时未整改，故我司有权委托第三方单位进场施工，所产生的费用由贵司承担；2、租户在未通知贵司的情况下改动铺内的消防设施，商铺内消防设施的保修由租户负责。但贵司仍需配合商场租户进行二次消防报验工作；3、截止到目前，因现场遗留问题贵司未整改，且我司未收到工程相关竣工验收资料，故不具备验收条件，未满足付款节点；…。一审法院认为，谢志刚因高兆灯、兴利达公司未支付工程款而提起诉讼，本案属建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。谢志刚与高兆灯双方为自然人，诉讼中均自认未取得相关资质，根据上述相关规定，高兆灯将工程发包给没有建设施工资质的谢志刚进行施工，违反了法律的强制性规定，双方所签订的两份二次消防改造工程施工分包合同应属无效。关于工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，涉案的建设工程施工合同虽无效，但原告已经据无效合同进行了施工，且涉案工程经消防验收合格，并已使用，原告作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故谢志刚有权主张权利。首先，工程价款的数额。依据谢志刚与高兆灯双方在庭审中确认，涉案合同价款分别为自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统二次消防改造安装工程的价款130000元；事故广播兼背景音乐系统二次消防改造安装工程的价款为50000元，两项工程总价款合计180000元。而谢志刚虽主张增加零星工程的工程造价为70000元，但对此并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。此外，诉讼中谢志刚与高兆灯均确认事故广播兼背景音乐系统属增加工程。据此，一审法院认定涉案工程的总价款为180000元。其次，高兆灯已付工程款的数额。高兆灯主张已向谢志刚支付了涉案工程款165000元，并提交了银行转账凭证予以印证，谢志刚则认为高兆灯所支付的款项其中55000元是支付“费罗娜消防工程”的工程款，但谢志刚对此并未举证证明。而高兆灯对此予以否认，并确认该款是支付涉案工程的工程款。据此，一审法院确认高兆灯已向谢志刚支付的工程款为165000元。综上，扣除高兆灯已支付的工程款，尚欠工程款应为15000元。依据查明的事实，涉案工程虽在2017年12月12日消防验收合格，但根据智某荔公司佛山分公司与兴达利公司之间的往来函可显示，涉案的工程存在整改维修的问题，谢志刚自认2018年1月17日之后对涉案工程未处理，而智某荔佛山分公司此后多次向兴达利公司发函，要求整改、维修，截止2018年6月15日还向兴达利公司发出工作联系单，要求对涉案的工程进行整改、维修。由此可见谢志刚对涉案工程未履行维修的义务。虽然基于谢志刚未履行维修义务，导致智某荔佛山分公司对维修所产生的费用在工程款中予以扣减，但高兆灯对此并未提出反诉，要求减少支付工程款，依据不告不理原则，对此一审法院于本案中不作处理。对谢志刚主张高兆灯支付工程价款15000元的诉求，一审法院予以支持；对谢志刚主张超出部分，一审法院不予支持。关于工程款利息问题。涉案的合同对欠付工程价款利息计付标准并没有约定，故利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息的起算，谢志刚主张从工程验收合格之日计算未违反法律规定，一审法院予以准许。关于增加的诉讼请求部分。首先，卷帘人工费5600元问题。谢志刚与高兆灯所签订的合同中并不包含谢志刚所主张的卷帘工程，属于增加的工程，而谢志刚在庭审中也自认卷帘工程是厂家完成，依据谢志刚提交的微信聊天记录显示，谢志刚已向厂家（卷帘安装施工人）支付了费用5600元，而涉案的工程由兴达利公司转包给高兆灯，对增加的卷帘工程，谢志刚所垫付的费用，高兆灯应返还给谢志刚，对谢志刚该部分主张一审法院予以支持。其次，清理施工现场垃圾费用3125元及搬运费。该费用属于涉案工程的支出，而谢志刚承接工程的范围不包含该部分，谢志刚已举证证明其垫付了该费用，高兆灯虽抗辩该费用已由其指定的管理人员支付（报销）给原告，但对此并未举证证明，应承担举证不能的法律后果，高兆灯应返还施工现场垃圾清理费用3125元给谢志刚；根据谢志刚提交的证据显示，垃圾搬运了四车，每车是600元，因此产生的搬运费为2400元，高兆灯应返还的垃圾搬运费2400元给谢志刚，超出部分不予支持。第三，水电费问题。从谢志刚提交的证据显示水电费合计为3500元，谢志刚主张9000元与事实不符，该部分费用谢志刚并未垫付，其要求高兆灯给付该费用，缺乏依据，一审法院不予支持。至于谢志刚主张的其他费用，因其所提交的证据不能证明为涉案工程所产生，对此谢志刚应承担举证不能的法律后果，对该部分费用的主张，一审法院不予支持。关于兴达利公司的责任问题。依据查明的事实，涉案工程由高兆灯转包给谢志刚，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“发包人”仅指《中华人民共和国建筑法》规定的建设单位，而不包括将工程进行分别、转包的分包人或转包人。兴达利公司的主体性质显示不属于法律规定的“发包人”，谢志刚主张兴达利公司承担责任缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、高兆灯在判决发生法律效力之日起十日内向谢志刚支付工程款15000元及利息（以15000元为本金，从2017年12月12日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、高兆灯在判决发生法律效力之日起十日内向谢志刚支付卷帘人工费5600元、现场垃圾清理费用3125元、垃圾搬运费2400元。三、驳回谢志刚的其他诉讼请求。案件受理费3508元，因适用简易程序减半收取1754元，由谢志刚负担1473元，高兆灯负担281元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，谢志刚向本院提交新的证据：《工程通知单》两页，拟证明涉案工程确实存在零星工程，谢志刚已按工作要求完成零星工程。二审期间，高兆灯、兴达利公司均未向本院提交新证据。本院组织各方当事人对上述证据进行证据交换和质证。经本院核查，谢志刚提交的新证据未能出示原件，且高兆灯、兴利达公司对该新证据真实性不予确认，本院不作为定案证据。经审查，本院对除“合同二约定工程造价：本工程人工包干总价为50000元”外的一审查明的事实予以确认。另查明一、谢志刚与高兆灯签订的合同二第三条“工程造价”约定：本工程大包干总价为五万元整（小写：50000元）。另查明二，一审庭审中，一审法官询问谢志刚：“增加的零星工程有哪些？70000元零星工程的工程款是如何计算的？”谢志刚对此回应：“我现在找不到证据。”另查明三，谢志刚、高兆灯在多个建筑工程项目中有往来合作关系。谢志刚陈述称，高兆灯付款未明确标注支付哪一个工程的工程款。高兆灯提交的银行转账凭证亦未明确为哪一个工程的工程款。另查明四，谢志刚一审补充起诉请求高兆灯向其支付1295元辅料费用。高兆灯确认其中600元海湾主机调试费是背景音乐的设备费用，对其余辅料费不予确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.高兆灯是否应向谢志刚支付增加的零星工程的工程款70000元；2.高兆灯欠付谢志刚涉案工程的工程款数额；3.高兆灯是否应向谢志刚支付杂工搬运费、场地保洁费、水电费及辅料费；4.兴利达公司是否应对高兆灯欠付的款项承担连带责任。依据《公安部、建设部关于消防设施工程专业承包企业资质管理工作若干问题的通知》第一条规定：建筑业企业施工分为总承包、专业承包、劳务分包三个序列。消防设施工程专业承包企业资质是专业承包序列中的一个类别。获得消防设施工程专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的或者建设单位依法发包的消防设施工程。谢志刚、高兆灯作为个人不能取得消防设施工程专业承包资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，谢志刚、高兆灯于2017年10月13日签订的合同一、合同二均无效，对双方自始不具备约束力。针对第一个争议焦点。谢志刚主张进行涉案工程施工过程中，增加零星工程产生70000元工程款，高兆灯应予给付。本院认为，首先，谢志刚主张的增加零星工程不在合同一、合同二正本及附件约定的工程内容和工程范围内；其次，谢志刚未能举证证明确实存在增加的零星工程，且该部分新增工程的工程款为70000元；最后，高兆灯对谢志刚主张新增的零星工程及70000元新增工程款不予确认。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。谢志刚应承担举证不能的不利后果。一审法院不予支持谢志刚要求高兆灯支付70000元新增工程款的主张处理妥当，本院予以维持。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谢志刚、高兆灯签订的合同一、合同二约定，谢志刚承包自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统二次消防改造安装工程的人工包干价款为130000元；事故广播兼背景音乐系统二次消防改造安装工程的大包干总价为50000元；两项工程总价款合计180000元。关于高兆灯已支付价款，高兆灯提交银行转账凭证证明其基于涉案两项工程已向谢志刚支付工程款165000元，谢志刚主张其中55000元为“费罗娜工程”的工程款，与本案无关，应予扣除。因谢志刚、高兆灯存在多个工程合作关系，高兆灯向谢志刚支付工程款时亦未明确工程款对应的工程名称。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。高兆灯主张其已向谢志刚支付165000元，应举证证明该165000元付款均为支付涉案两项工程的工程款，但高兆灯未能提交相关证据证明。对此，谢志刚仅确认其中110000元为涉案两项工程的工程款，对另外55000元不予确认。本院认为，高兆灯因未能证明其向谢志刚支付的165000元均为涉案两项工程的工程款，应承担举证不能的不利后果，应认定高兆灯已向谢志刚支付110000元涉案两项工程的工程款。一审法院以谢志刚未能举证证明55000元转账为“费罗娜工程”工程款为由对谢志刚的主张不予采信，处理不当，本院予以纠正。因此，高兆灯欠付谢志刚涉案工程的工程款数额为70000元（180000元-110000元）。针对第三个争议焦点，其一，一审判决认为，清理施工现场垃圾费用3125元及搬运费2400元，已由谢志刚举证证明已垫付现场垃圾费用3125元及四车垃圾搬运费共2400元，一审判决支持谢志刚要求高兆灯支付3125元现场垃圾费用及2400元搬运费的主张，处理妥当，本院予以维持。其二，谢志刚主张高兆灯应向其支付605元场地保洁费，但其未举证证明该笔费用实际产生，一审法院对谢志刚该项主张不予采信，处理妥当，本院予以维持。其三，谢志刚主张高兆灯应向其支付水电费9000元。一审法院根据谢志刚提交的证据显示水电费合计为3500元，且谢志刚未举证证明其已实际支付该笔水电费，因此对谢志刚该项主张不予采信，符合法律及本案实际，本院予以维持。其四，谢志刚主张高兆灯应向其支付辅料费用1295元。因高兆灯确认其中600元海湾主机调试费为背景音乐的设备费用，且谢志刚采用大包干（包工包料）的方式承包涉案事故广播兼背景音乐系统二次消防改造安装工程，该工程的工程款50000元已包含设备费用。此外，高兆灯对剩余695元辅料费不予确认，谢志刚也未能举证证明剩余695元辅料费为承包涉案两项工程产生，应承担举证不能的不利后果。一审法院不采信谢志刚要求高兆灯支付1295元辅料费的主张符合法律及本案实际，本院依法予以维持。针对第四个争议焦点。据已查明事实，兴利达公司为涉案两项工程的承包人，而后将涉案两项工程转包予高兆灯，并由高兆灯转包予谢志刚实际施工。因此，兴利达公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”。一审判决兴利达公司无须对高兆灯的债务承担连带责任，处理妥当，本院依法予以维持。综上所述，谢志刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28962号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28962号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28962号民事判决第一项为：高兆灯在判决发生法律效力之日起十日内向谢志刚支付工程款70000元及利息（以70000元为本金，从2017年12月12日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回谢志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1754元，由谢志刚负担887元，高兆灯负担887元。二审案件受理2986元，由谢志刚负担1764元，高兆灯负担1222元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇二〇年二月十四日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏