陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01知民初756号原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段199号棕榈泉中心16楼。法定代表人：苏堡升，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张子伟，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。被告：西安市雁塔区川西小龙坎火锅店，住所地西安市雁塔区电子正街118号。经营者：石涛，男，1977年9月1日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：赵彬，陕西轩举（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑珊，陕西轩举律师事务所律师。原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称：仁众公司）与被告西安市雁塔区川西小龙坎火锅店（以下简称：川西小龙坎火锅店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仁众公司委托诉讼代理人张子伟、被告川西小龙坎火锅店委托诉讼代理人赵彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仁众公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1、立即停止侵犯原告第18096479号“小龙坎”、第20481459号“坎龙小”、第20481413号“川西小龙坎”注册商标专用权，包括：拆除含“小龙坎”字样、标识的户外店招、宣传灯箱、宣传材料；停止在店内使用“小龙坎”字样、标识的行为，停止在装饰、装修、桌标、桌椅、围裙、菜单、、面巾纸、员工服装、订餐卡、预结单等物品上使用“小龙坎”字样、标识的行为，并销毁前述所有含“小龙坎”字样、标识的物品；停止在各平台上使用“小龙坎”字样、标识的行为，删除含“小龙坎”字样、标识字样的信息，平台包括但不限于美团外卖、口碑网等网站平台及手机、平板电脑等移动设备上的应用程序。2、赔偿原告经济损失及维权开支共计35万元（按照被告因侵权所获得的利益确定赔偿数额）；3、被告停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号，变更个体工商户名称，变更后不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；4、承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系第18096479号“小龙坎”、第20481459号“坎龙小”、第20481413号“川西小龙坎”商标专用权人，上述商标核准注册商品为第43类包括“餐馆、流动饮食供应”等服务项目，目前均合法有效。2014年7月起“小龙坎”火锅迅速发展，经过原告长期广泛的广告宣传和品牌经营，涉案商标已经取得了广泛的知名度。经调查发现，被告未经原告同意，在其主体名称、店铺经营、商业宣传、网络推广等活动中突出使用了与案涉商标标识相同或类似的文字。原告认为被告未经许可擅自案涉商标标识相同或类似文字、标识的行为，侵犯了原告的案涉商标专用权。被告在店铺经营、宣传活动中使用“小龙坎”或类似文字作为其主体名称，意图造成消费者混淆、误认，构成不正当竞争，应当予以制止。综上，原告诉至法院，望判如所请。被告川西小龙坎火锅店辩称，第一，被告主观并无侵权恶意，其对“小龙坎”的使用属于正常使用，非侵权行为。小龙坎为重庆市沙坪坝区的一条街道名称，并非原告独创，其作为商标使用显著性较弱，未与原告之间形成稳定的对应关系。原告于2017年6月21日核准注册案涉商标，在此之前其不享有与“小龙坎”相关任何的商标权利，且在原告的案涉商标核准注册前，很多经营主体使用“小龙坎”作为餐饮企业字号使用，故“小龙坎”对被告来说仅为地名，不具侵权恶意，且根据相关法律规定，含有地名的注册商标专用劝人无权禁止他人正当使用。第二，仁众公司通过恶意注册手段获取案涉商标后的维权行为属于权利滥用行为。在原告获取案涉商标之前，有案外人核准注册了含有“小龙坎”字样的商标，但其并未禁止他人正当使用，故在重庆、成都两地“小龙坎”作为商标及企业字号被广泛使用，促成了“小龙坎”老火锅的名气及影响力。原告却将此归结为自己的努力，属于不诚信行为，且其获得案涉商标后大肆打击他人使用，明显属于权利滥用行为。第三，根据法律规定和原告主张，被告不应承担赔偿责任。根据《商标法》第六十三条第一款关于赔偿数额的规定，法律明确根据权利人所收到的损失确定赔偿数额，实际损失难以确定的按照侵权所获得的利益确定。本案中，原告明确放弃按照侵权所收到的损失获赔，要求以被告侵权所获得的利益确定赔偿数额。但原告未举证证明被告所获得的利益，且被告亏损至今，未获利，故不应承担相应的赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：仁众公司成立于2013年12月2日，经营范围包括商务服务业。原告与成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称：成都小龙坎公司）签订商标许可使用合同，约定原告将涉案商标许可成都小龙坎公司使用，许可使用期限为2015年10月22日至2025年10月21日。2015年10月22日，原告与成都小龙坎公司签订一份《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》，内容为原告与成都小龙坎公司为关联公司。在商标管理方面，“小龙坎”商标是由原告与成都小龙坎公司共同打造的老火锅品牌，“小龙坎”产品所使用的商标全部注册于原告名下统一管理，再由原告授权成都小龙坎公司使用，成都小龙坎公司为“小龙坎”商标的实际使用人。2017年6月21日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准第18096479号“小龍坎”商标，注册人为四川仁众投资管理有限公司，核定使用商品为第43类：自助餐厅；餐厅；餐馆；备办宴席；饭店；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租。注册有效期自2017年6月21日起至2027年6月20日止。2017年8月14日，商标局核准第20481459号“坎龙小”商标，注册人为四川仁众投资管理有限公司，核定使用商品为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；茶馆；养老院；烹饪设备出租；流动餐饮供应；旅馆预订。注册有效期自2017年8月14日至2027年8月13日止。2017年8月14日，商标局核准第20481413号“川西小龙坎”商标，注册人为四川仁众投资管理有限公司，核定使用商品为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；茶馆；养老院；烹饪设备出租；流动餐饮供应；旅馆预订。注册有效期自2017年8月14日至2027年8月13日止。2019年3月31日，原告委托代理人向四川省成都市蜀都公证处申请证据保全，2019年4月10日，原告委托代理人与公证人员一起来到位于陕西省西安市雁塔区电子正街118号的小龙坎火锅店，公证人员对该门店的客观情况进行拍照，取得了照片6张,随后上述人员一起进入该火锅店，并点菜消费，公证人员对店内的环境、菜单、锅底、食品经营许可证等拍照并取得了照片34张。消费完毕后，原告委托代理人向收银台支付了196元人民币，现场取得发票一张、预结单一张、订餐卡一张，最后，上述人员一同离开该火锅店。离开该火锅店后，公证人员对发票、预结单、订餐卡进行了拍照。2019年7月2日，四川省成都市蜀都公证处出具（2019）川成蜀证内经字第114262号公证书，共附照片44张。该公证书所附照片显示被告店铺门头中显示“川西小龍坎”字样，店招、菜单、油蝶外包装、纸巾盒、服务员制服及顾客围裙上均使用标识为“川西小龍坎”与一条黑色的龙。2019年3月31日，原告委托代理人向四川省成都市蜀都公证处申请证据保全，2019年5月21日，原告委托代理人来到位于成都市东城根上街93号二楼公证处办公室。当日，原告委托代理人使用手机定位到电子正街118号川渝人家一楼，打开手机上“口碑”APP进入首页，并将位置定位到西安，搜索“小龙坎电子”，点击“川西小龙坎（电子正街店）”，出现新页面，查看商家相册，返回主页，点击定位电子正街118号川渝人家一楼，查看定位，返回主页，查看商家电话号码，点击“优惠”，查看用户评价。退出“口碑”APP，返回主页，点击“美团外卖”APP，选择收货地址，将位置定位于电子正街（公交站），搜索“川西”，点击“川西小龙坎火锅冒菜（正街店）”，出现新页面，查看评价，点击商家，查看商家相册及商家电话，返回主页，点击“食品安全档案”，查看营业执照及食品经营许可证。最后，原告委托代理人对“口碑”APP及“美团”APP中的操作页面进行了截屏。公证人员对截屏取得的照片进行排版打印，并取得打印件24页。2019年7月24日四川省成都市蜀都公证处出具（2019）川成蜀证内经字第129153号公证书，共附照片48张。该公证书所附照片系显示被告在口碑APP商家相册中宣传的商家标识中有“川西小龍坎”及一条黑龙的组合，用户评价463条，人均消费63元，电子城火锅榜第10名。被告在美团APP商家相册中宣传的门面照片中标有“小龍坎”，食品安全档案中的营业执照显示被告工商登记名称为西安市雁塔区川西小龙坎火锅店，用户评价为1350条。另查明，原告自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于成都市范围内。同时，原告或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订小龙坎加盟合同，约定的加盟店铺经营地涵盖全国多个城市，截止2018年的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅进行视频报道；且公司还曾拍摄宣传片，对重庆小龙坎老火锅予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放。成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。自开业经营以来，“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2017成都十大网红美食；2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”、“火锅人气王”、“金牌合作火锅”称号，亦荣获“2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌”；还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“中国十佳火锅连锁品牌”等多项荣誉。再查明，2018年3月26日，被告登记注册，经营范围为餐饮服务,类型为个体工商户，注册名称为西安市雁塔区川西小龙坎火锅店，经营场所为西安市雁塔区电子正街118号。庭审中，经对比，被告在店铺门头及经营场所中多处使用的“小龍坎”字样与原告的第18096479号“小龍坎”字体、字音、排序均相同；与原告的第20481459号“坎龙小”字体不同，汉字排序相反，汉字字音相同；被告店铺门头使用的“川西小龍坎”与原告的第20481413号“川西小龙坎”，虽最后三个字的字体不同，但仅为汉字繁简区别，其发音及汉字排序均相同。本院认为，本案争议的主要问题是：1、被告是否实施了侵害仁众公司商标专用权的行为；2、被告是否实施了不正当竞争的行为；3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。根据本院已查明的事实，原告系案涉商标的专用权人，其有权对侵害其商标专用权的行为向法院提起诉讼。故仁众公司作为本案原告其诉讼主体资格适格。一、关于被告是否实施了侵害仁众公司商标专用权的行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;（三）、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被告的经营服务类别与涉案商标核定使用的服务类别相同，被告未经原告授权在其经营场所内使用的“小龍坎”字样，经对比，与原告的第18096479号“小龍坎”商标，字体、字音及排序均相同；与第20481459号“坎龙小”虽汉字排序相反，字体有繁简之别，但字形及字音均相同，与第20481413号“川西小龙坎”虽最后三个字有繁简之别，但汉字排序及发音均相同，均构成近似，侵犯了原告的第18096479号、第20481459号、第20481413号商标专用权。二、被告是否实施了不正当竞争的行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《中华人民共和国》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。本案中，“小龍坎”作为原告公司的注册商标，核定使用于火锅餐饮服务业，经过原告公司推广，“小龍坎”品牌在火锅餐饮服务业已具备较强的市场知名度，受到消费者的普遍认可，为相关公众所知悉。被告作为登记设立在后的火锅餐饮经营主体，应当知道原告在先使用并注册的“小龍坎”商标在同行业中具有一定的影响力，其在个体工商登记的字号中使用“小龙坎”字样，容易误导公众，造成一般消费者的混淆误认，根据上述规定，其行为构成不正当竞争。三、关于本案民事责任的承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，被告实施了侵害原告注册商标专用权及不正当竞争的行为，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故原告要求被告承担停止侵犯其案涉商标专用权，停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并赔偿经济损失的请求，本院予以支持。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素，本院酌情确定被告的赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为80000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安市雁塔区川西小龙坎火锅店于本判决生效之日立即停止侵犯第18096479号、第20481459号、第20481413号注册商标专用权的行为；二、被告西安市雁塔区川西小龙坎火锅店于本判决生效之日起六十日内办理个体工商户名称变更手续，变更后的企业名称中不得包含“小龙坎”字样；三、被告西安市雁塔区川西小龙坎火锅店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司损失80000元；四、驳回原告四川仁众投资管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元（原告仁众公司已预交），由原告仁众公司负担5050元，被告川西小龙坎火锅店负担1500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  王 泉审 判 员  陈 晶审 判 员  李沫雨二〇二〇年二月十八日法官助理  姜文娟书 记 员  姜莉娜