安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0881民初3571号 原告：陶芳进，男，1971年10月21日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：叶大全，男，1970年12月20日出生，汉族，住安徽省桐城市文昌街道办事处文一路鸿润都市，系陶芳进表兄。 被告：汪劲草，男，1973年9月24日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被告：湖北省清江路桥建筑有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道特168－6号，统一社会信用代码91420500182916430W。 法定代表人：马杰，该公司总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：何健，安徽同合律师事务所律师。 被告：桐城市地方公路管理局，住所地安徽省桐城市交通局办公大楼，统一社会信用代码12340881758543914E。 法定代表人：章亮，该局局长。 原告陶芳进与被告汪劲草、湖北省清江路桥建筑有限公司（以下简称清江公司）、桐城市地方公路管理局（以下简称桐城公路局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶芳进及其诉讼代理人叶大全，被告汪劲草及汪劲草、清江公司的共同诉讼代理人何健，被告桐城公路局的法定代表人章亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶芳进向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即付清工程款169460元；2．本案的诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2012年，桐城市金神至开始建设，中标单位为被告清江公司。Ｋ29＋020盖板涵改造工程由清江公司转包给被告汪劲草，汪劲草将该工程分包给原告，经被告桐城公路局准许后，原告组织工人施工。工期两个月，工程初步造价210000元。后设计修改，造价为389460元。原告严格按照三被告要求按期完工，工程已通过验收合格并交付使用。汪劲草仅支付原告220000元，尚欠原告169460元。原告多次催讨未果，故具状起诉，请求法院支持原告的诉求。 汪劲草、清江公司共同辩称，原告的诉求缺乏事实依据。原告陈述工程发生修改没有提供任何证据证明，桐城市审计局的审计报告也没有对涉案工程所谓的修改作出审计。被告以借支的方式已超额支付了原告的工程款，故请求法院驳回原告的诉求。 桐城公路局辩称，原告认为涉案工程是由答辩人准许，缺乏依据，请求法院驳回原告对答辩人的诉求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶芳进向本院提交了身份证复印件、合同协议书复印件、桐城公路局出具的证明，汪劲草、清江公司对其真实性无异议。汪劲草向本院提交了身份证复印件、借条五张，陶芳进、清江公司对其真实性无异议。清江公司向本院提交了审计报告，汪劲草、桐城公路局对其真实性无异议。陶芳进认为审计报告与其无关。桐城公路局向本院提交了支付凭证，陶芳进、汪劲草、清江公司对其真实性均无异议。桐城公路局对其出具的证明无异议，对其他证据均不发表质证意见。对本院调取的安徽宏泰交通工程设计研究院有限公司出具的情况说明，各方当事人对其真实性均无异议。本院对上述当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：汪劲草、清江公司对陶芳进提交的两份图纸提出异议，认为不能确定其来源，真实性不能确定。经本院核实，涉案工程原始图纸及变更图纸系桐城公路局委托安徽宏泰交通工程设计研究院有限公司设计，且图纸与工程造价鉴定报告书相互印证，本院予以认定。对陶芳进提交的证人汪某、刘某出具的情况说明、工程量清单招标控制价，汪劲草、清江公司均提出异议，认为两证人的身份不能确认，且缺乏证据的关联性。工程量清单招标控制价系陶芳进自行制作，缺乏证据的客观性。本院采信汪劲草、清江公司质证意见，对汪某、刘某出具的情况说明、工程量清单招标控制价不予认定。对工程造价鉴定报告书，陶芳进无异议。汪劲草、清江公司对委托程序无异议，但对三性有异议，认为鉴定程序严重违法，鉴定结论依据不足，仅工程造价员王学军出庭，另两名鉴定人未出庭，故鉴定报告书不应作为证据使用。本院认为，工程造价鉴定报告书是安徽和正工程咨询有限公司受本院委托作出的，汪劲草、清江公司未提供证据证明鉴定程序严重违法，鉴定结论依据不足，且鉴定单位的鉴定人员到庭接受了质询，故本院对汪劲草、清江公司的质证意见不予采信，对工程造价鉴定报告书予以认定。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告汪劲草系被告清江公司的项目部副经理。2012年7月10日，被告桐城公路局与与清江公司签订《合同协议书》一份，约定：桐城公路局将桐城市金神至工程发包给清江公司，协议内容：Ｂ标段由Ｋ26＋705至Ｋ30＋507，长约3.802ＫＭ，公路等级为二级，水泥混凝土路面，合同价款10683785元。后汪劲草将桐城市金神至Ｋ29＋020盖板涵改造工程及石油管道盖板涵工程分包给原告陶芳进施工，承包方式包工包料，双方未签订书面合同。施工过程中，桐城公路局委托安徽宏泰交通工程设计研究院有限公司对原设计图纸进行了变更设计，陶芳进根据变更图纸进行了施工。2016年11月1日，桐城市审计局对桐城市金神至Ｂ标工程进行了审计，审定工程价款为13068289.11元。桐城市公路局已将13068289.11元工程款全部支付给清江公司。 另查明，涉案工程质量合格已通过验收，并已交付使用。汪劲草共支付陶芳进工程款332480元，其中涉案工程款220000元，石油管道盖板涵工程工程款112480元，石油管道盖板涵工程款已全部付清。2019年7月15日，陶芳进向本院提起诉讼，要求三被告付清下欠的工程款169460元。审理期间，根据陶芳进的申请，本院委托安徽和正工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年12月1日，安徽和正工程咨询有限公司作出《桐城市金神至改造工程Ｋ29＋020盖板涵工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结论：桐城市金神至改造工程Ｋ29＋020盖板涵工程工程造价为408291元。 本院认为，桐城公路局与清江公司签订的《合同协议书》，系当事人双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，根据上述规定，汪劲草将涉案工程分包给无施工资质的陶芳进，系无效合同，但涉案工程已验收合格并已交付使用，陶芳进作为涉案工程的实际施工人，要求清江公司支付工程款，不违反法律规定。陶芳进在实际施工过程中根据发包方桐城公路局的要求，对工程进行了变更，增加了工程量，桐城公路局在进行审计时未计算涉案工程变更增加部分造价，其已支付的工程款中未包含涉案工程变更增加部分价款，故其应在欠付工程款范围内承担责任。汪劲草作为清江公司的项目副经理，将涉案工程分包给陶芳进，清江公司知晓并同意，其行为属于履行职务的行为，其行为的结果应由清江公司承担。涉案工程造价为408291元，陶芳进已领取工程款220000元，现陶芳进要求被告支付工程款169460元，系对其权利的处分，不违反法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告湖北省清江路桥建筑有限公司支付原告陶芳进工程款169460元。 二、被告桐城市地方公路管理局在欠付工程款范围内承担给付责任。 上述款项于本判决生效后二十日内付清。 三、驳回原告陶芳进的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费3689元，减半收取计1845元，由湖北省清江路桥建筑有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员 刘 芳 二〇二〇年二月二十一日 书记员 江兰兰 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。