河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24234号上诉人（原审原告）：陈来苗，男，1961年6月27日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：张璐瑶，河南修谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江精工钢结构集团有限公司，住所浙江省绍兴市柯桥区柯桥经济开发区鉴湖路。法定代表人：孙关富，该公司董事长。委托诉讼代理人：程磊，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南亚帮实业发展有限公司，住所郑州市金水区东四环东、兴达路南（京黄公路）郑州亚帮汽车后市场科技产业园。法定代表人：杨培玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐名贤，河南弘勋律师事务所律师。上诉人陈来苗因与被上诉人浙江精工钢结构集团有限公司（以下简称浙江精工集团公司）、河南亚帮实业发展有限公司（以下简称河南亚帮公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初25251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈来苗上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2.一、二审诉讼费由河南亚帮公司、浙江精工集团公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，陈来苗进行1、2号楼的门窗工程施工时直接与浙江精工集团公司进行对接，工程量由浙江精工集团公司确认，河南亚帮公司直接向陈来苗结算。原审法院认为陈来苗可与丁志根进行工程款结算系事实认定错误。依据2016年3月13日《河南兴牧科技园工程1#、2#楼移交协议》中第七条关于门窗部分的约定：“甲方（丁志根）已经采购防火门、内木门及一二层的门窗、内轻质隔墙材料，按业主（河南亚帮公司）要求甲方将继续完成上述项目并由原班组继续施工与业主进行结算，其余均由乙方完成”可以看出1#、2#楼的土建项目浙江精工集团公司已经不让丁志根施工了。但由于陈来苗的门窗工艺比较好，仍由陈来苗进行施工，并约定由业主方河南亚帮公司与陈来苗结算。同时依据陈来苗提交的建设银行交易明细显示河南亚帮公司已经直接向陈来苗支付了150万元的1、2号工程款，与移交协议中由原班组与业主进行结算相吻合，故河南亚帮公司应该向陈来苗支付剩余工程款。二、浙江精工集团公司项目经理既然已经与陈来苗进行了结算，同时陈来苗在承包人处签字，视为浙江精工集团公司认可陈来苗作为分包人进行了施工，故浙江精工集团公司应当向陈来苗支付工程款，而非由案外人丁志根承担。一审法院认定的事实中，2016年5月30日的门窗结算单显示金额为1799757元，承包人为陈来苗，浙江精工集团公司项目经理及执行经理均签字确认，该结算单与丁志根和浙江精工集团公司之间签订的1#、2#楼移交协议可以印证1#、2#楼的门窗由陈来苗承包施工。如果陈来苗作为丁志根下属施工班组参与1、2号楼的施工，那么根据合同的相对性，结算双方应为浙江精工集团公司和丁志根；同时一向注重合同相对性的浙江精工集团公司也不会与陈来苗结算。既然浙江精工集团公司与陈来苗进行了结算，说明其认可陈来苗直接承包1、2号楼的门窗安装施工。同时该结算单相当于陈来苗与浙江精工集团公司之间的承包协议，浙江精工集团公司为协议相对方，其应当承担向陈来苗支付工程款的责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持陈来苗的请求。浙江精工集团公司辩称：案外人丁志根系陈来苗的合同相对方，浙江精工集团公司不是本案的适格被告。除本案一审法院认定事实外，案涉项目发生了多起土建，班组直接起诉浙江精工集团公司的案件，后经金水区人民法院和郑州市中级人民法院判令浙江精工集团公司不承担付款责任。而由案外人丁志根即和各土建班组有合同关系的相对人承担付款义务。结合本案，2015年10月20日案外人丁志根和陈来苗签订的门窗隔墙承包协议，按约应由丁志根承担付款义务。浙江精工集团公司将案涉项目土建工程分包给了丁志根。丁志根雇佣陈来苗提供劳务，其双方形成了雇佣合同关系，丁志根为实际施工人。陈来苗系雇佣合同劳务提供方，其要求浙江精工集团公司承担付款责任无法律依据。浙江精工集团公司已经向案外人丁志根超付工程款，逾750万，浙江精工集团公司也无需就土建工程款的支付承担任何责任。退一步讲，即使陈来苗和丁志根签订的合同为建设工程合同，也因其无相关施工资质，合同无效。其要求支付利息、违约金没有法律依据。从陈来苗提供的证据来看，其诉请已经超过诉讼时效。综上，请二审法院在查明事实的基础上驳回陈来苗的上诉请求。河南亚帮公司辩称：一审判决事实认定清楚适用法律正确，依法应予以维持。河南亚帮公司已经将工程发包给浙江精工集团公司，并且进行了结算。河南亚帮公司与陈来苗不存在合同关系，不应承担工程款支付责任。其他意见同浙江精工集团公司答辩意见。陈来苗向一审法院起诉请求：1.判令浙江精工集团公司向陈来苗支付工程款299757元及利息54705.65元（利息以299757元为基础自2016年5月30日起按年利率6%暂计至2019年5月30日止），以上共计354462.65元；2.判令河南亚帮公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由浙江精工集团公司、河南亚帮公司承担。一审法院认定事实：2015年10月20日，浙江精工集团公司（发包单位、甲方）与丁志根（承包单位、乙方）签订《工程施工合同》，主要约定：由浙江精工集团公司总承包建设的河南兴牧科技园工程，根据施工任务需要，现决定将土建及安装工程等项目交由丁志根承担施工任务；工程名称为河南兴牧科技园，承包方式采用包工包料的固定总价方式，承包范围包括但不限于该项目的土建，强弱电、给排水、消防采暖、道路网管、门窗等所有被告浙江精工公司从业主方承包的项目的材料采购、制作及现场施工（钢结构、钢筋桁架楼承板及金属屋面工程除外），即乙方需完成该项目以上所有分项工程内容达到交付业主使用状态为止（施工期间，由于业主方功能变更所提出的变更增补内容除外）；承包范围除上述内容外，还包含其他内容。施工工期：本合同下工作内容在2015年12月8日前竣工；乙方收到各节点工程后三天内，必须将足额的资金发放给各劳务队伍、材料机械供应商手中，并督促各劳务负责人将工资发放到民工手中；乙方与下面各劳务队及供应商签订劳务供应合同后，必须第一时间将复印件及各分包方负责人及联系方式报甲方公司备案留底；甲方任命徐国阳为施工现场全权代表；乙方委派张关心为项目负责人，全部负责乙方履行合同工作。合同还对其他事项作出了约定。陈来苗提交2016年2月26日浙江精工集团公司向河南亚帮公司出具的《项目经理改任函》复印件一份，主要内容：河南兴牧科技园原任命项目经理徐国阳因个人原因辞职，现改派公司员工梅长春担任该项目项目经理、王永康担任执行经理。陈来苗提交2016年2月28日《承诺函》复印件一份，载明：“为确保河南兴牧科技园项目年后门窗隔墙工程施工顺利进行，经过与该项目土建承包方丁志根下属门窗隔墙分包人陈来苗协商一致：分包人陈来苗同意按照总承包方浙江精工集团公司项目部的施工计划和质量要求，积极组织人力物力确保1#~22#楼全部的门窗隔墙工程的施工进度，并确保该项工程在总承包方规定的时间内顺利收尾并验收，同时，总承包方项目现场负责人梅长春承诺确保分包人在施工期间的工程款需求，如果土建承包方丁志根无法及时支付分包人陈来苗申请的工程款，总承包方承诺将直接扣除土建承包方丁志根对应的门窗隔墙工程款，将由总承包方浙江精工集团公司直接先行代付支付陈来苗对应的工程款。双方特此承诺！承诺人：陈来苗承诺人：梅长春”。陈来苗提交2016年5月30日《河南兴牧科技园项目1#、2#楼工程内隔墙门窗班组结算单》显示，合计金额1799757元，承包人：陈来苗。下方写有“属实梅长春王永康”。2018年11月30日，丁根生作为河南兴牧科技园项目部负责人向浙江精工钢结构集团有限公司出具《河南兴牧科技园土建承包款结算的报告》，主要内容有：1#2#工程量（除桩外）结算价为440.3713万元、合计结算工程款为4168.5382万元；精工结构公司支付给我项目部的款项3011.8683元。2019年1月13日，河南亚帮公司（甲方）与浙江精工集团公司（乙方）签订《工程结算协议》，乙方完成土建工程量造价3468.8589万元，乙方承担因土建施工造成工期延误损失967.1万元，即乙方土建部分工程最终决算价为2501.7589万元。另查明，1、浙江精工集团公司具备建筑工程施工总承包壹级资质，有效期至2021年2月1日。2、2019年5月30日，该院就鲁守高诉浙江精工集团公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）豫0105民初7709号民事判决，认定事实如下：2015年8月16日，浙江精工集团公司（承包人）与河南亚帮公司（发包人）签订《河南兴牧科技园工程施工总承包协议》，约定：工程名称为河南兴牧科技园，承包方式为采用合同固定总价一次性包死，工程采用包工包料的方式固定总价。2017年1月23日，河南兴牧科技园项目土建安装承包人丁志根向浙江精工集团公司出具《河南兴牧科技园项目土建工程款申请报告》，主要内容为：丁志根承包的河南兴牧科技园项目土建安装工程于2016年5月份已全部完工，而目前浙江精工钢结构集团有限公司支付给丁志根的土建安装工程款比例不足60%，给丁志根资金造成巨大压力，考虑到临近年关，在有限资金安排的情况下，为充分安抚供应商及班组情绪，供应商欠款及班组劳务款这块有请公司直接予以代付，丁志根出具委托手续和支付明细信息。2017年1月26日，浙江精工集团公司根据丁志根的请求，分别向钢筋班、木工班、泥工班、架子班、门窗隔墙班、水电班支付100000元、80000元、160000元、90000元、850000元、212000元。2019年1月20日，丁志根向浙江精工集团公司出具《确认书》，载明：“本人丁志根，承包本人与贵公司在河南兴牧科技园项目土建及安装工程中，应付六个班组（木工、泥工、架子工、门窗工、钢筋工、水电工）工资款，其中门窗班组（代表陈来苗）工资款为1925284元；泥工班组（代表胡林）工资款499070元；钢筋班组（代表陆大初）工资款145123元；木工班组（代表吴云桥）工资款128220元；架子班组（代表鲁守高）70550元；水电班组（代表于德海）工资款199512元，合计工资款为：2967759元，因贵公司尚须向我支付工程款，故本人同意在贵公司应付我的工程款中直接支付给6个班组的总工资款为2967759元。该款请贵公司直接支付给6个班组代表的特别授权代理人浙江鉴水律师事务所邹美雅律师帐上或浙江鉴水律师事务所帐上。本人予以确认。”该判决书已发生法律效力。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中《工程施工合同》、《河南兴牧科技园土建承包款结算的报告》、《工程结算协议》均系各方当事人真实意思表示，该院予以确认。依据上述合同及该院（2019）豫0105民初7709号民事判决认定的事实，浙江精工集团公司将其承包的河南兴牧科技园中的土建及安装工程等项目交由丁志根承担施工任务，陈来苗系门窗隔墙班组代表。庭审中，陈来苗称河南兴牧科技园项目1#、2#楼浙江精工钢结构集团有限公司不让丁志根干，由陈来苗承接了，并提交《项目经理改任函》、《承诺函》、《河南兴牧科技园项目1#、2#楼工程内隔墙门窗班组结算单》为证，浙江精工集团公司对其真实性均不予认可。根据庭审查明之事实，丁志根于2017年1月23日出具的《河南兴牧科技园项目土建工程款申请报告》、2019年1月20日出具的《确认书》均将陈来苗作为门窗隔墙班组代表，与其他五班组一并向浙江精工集团公司申请工资款，并确认丁志根应付门窗班组工资款1925284元，另丁志根2018年11月30日向浙江精工集团公司出具的《河南兴牧科技园土建承包款结算的报告》中亦将1#2#工程量结算价计算在内。据此，陈来苗提交的证据不足以证明其承接了河南兴牧科技园项目1#、2#楼。河南亚帮公司与浙江精工集团公司签订《工程结算协议》，土建部分工程最终决算价为2501.7589万元，丁志根确认收到浙江精工公司支付的3011.8683万元，陈来苗作为门窗隔墙班组代表，可与河南兴牧科技园项目部负责人丁志根进行工资款结算。现陈来苗主张浙江精工集团公司支付工程款及利息、河南亚帮公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈来苗的诉讼请求。案件受理费减半收取3309元，保全费2292元，由原告陈来苗负担。本院二审期间，陈来苗共提交三组证据。第一组证据为1、2号楼移交协议一份。陈来苗拟以该组证据证明：根据该份移交协议中第七条关于门窗部分的约定“甲方（丁志根）已经采购防火门、内木门及一二层的门窗、内轻质隔墙材料，按业主（河南亚帮公司）要求甲方将继续完成上述项目并由原班组（即陈来苗）继续施工与业主进行结算，其余均由乙方完成。”可以证明由于陈来苗的门窗工艺比较好，业主方（河南亚帮公司）要求仍由陈来苗进行施工，并约定由业主方河南亚帮公司与陈来苗进行结算。第二组证据为现场勘验通知和鉴定现场勘验表各一份。陈来苗拟以该组证据证明：案外人丁志根对1、2号楼由其负责施工的全部工程项目进行工程造价鉴定，鉴定现场勘验时勘验的施工项目中不包括陈来苗负责施工的门窗工程；同时河南亚帮公司（业主方）代表常胜磊、浙江精工集团公司代表高工均认可鉴定现场勘验表中丁志根施工工程项目并没有提出遗漏门窗工程的意见且在鉴定现场勘验表中签字确认。该组证据能够证明浙江精工集团公司、河南亚帮公司认可1、2号楼门窗工程是由陈来苗独立施工的，门窗工程不属于丁志根的施工内容。第三组证据为陈来苗中国建设银行交易明细。陈来苗拟以该组证据证明：业主方河南亚帮公司已向陈来苗支付了150万的工程款，每笔转账均写明了预付1＃、2＃楼，由此可以看出1＃、2＃楼的门窗工程系陈来苗单独承包，与案外人丁志根无关；同时依据合同相对性来看如果陈来苗作为丁志根下属施工班组参与1、2号楼的施工，那么根据合同的相对性，结算双方应为丁志根与陈来苗；而一向注重合同相对性的浙江精工集团公司也不会与陈来苗进行单独结算。既然浙江精工集团公司与陈来苗进行了结算，说明其认可陈来苗直接承包1、2号楼的门窗安装施工。针对陈来苗提交的证据，浙江精工集团公司经质证认为，对于陈来苗提交的第一组证据移交协议的真实性有异议，因为该份移交协议的末尾显示应由甲方（丁志根项目部）、乙方（陈新友项目部）、总包方和业主方署名，但并没有各方的盖章确认。对该组证据的关联性及证明目的有异议，该份移交协议所涉及的甲方、乙方均非陈来苗，该移交协议第七条显示门窗工程甲方已经采购防火门、内木门及第二层的门窗内轻质隔墙材料，按业主要求，甲方将继续完成上述项目，并由原班组继续施工，与业主进行结算，其余均由乙方完成。浙江精工集团公司认为该条的理解为，因为已经采购的防火门内木门及所有的门窗，由原班组施工，并由甲方也即丁志根与业主结算，剩下的工作才是由案外人陈新友来负责，并非陈来苗所理解的结算工作由陈来苗同业主进行结算。对于陈来苗提交的第二组证据中的现场勘验通知的真实性没有异议，但对其关联性有异议。因为现场勘验通知所涉及的三方并没有陈来苗。现场勘验通知所涉及需要鉴定的工作内容系丁志根起诉浙江精工集团公司，并要求法院进行一个司法鉴定，其本身是否包含陈来苗的施工范围，浙江精工集团公司无法干预。对于第二组证据中的鉴定现场勘验表的真实性有异议，该份证据系复印件。对该份证据的关联性有异议，异议的意见同对现场勘验通知的意见一致。对于陈来苗提交的第三组证据建设银行交易明细的真实性没有异议，该份证据中所涉款项的付款方并非浙江精工集团公司，对其内容无法确认，同时，从付款时间来看已经超过诉讼时效。针对陈来苗提交的证据，河南亚帮公司经质证认为，对于陈来苗提交的第一组证据移交协议的真实性无法核实，与河南亚帮公司无关，而且该协议签订时间为2016年3月，同时，陈来苗也不能证明原班组系陈来苗班组，对其证明目的不予认可。对于陈来苗提交的第二组证据中现场勘验通知的真实性没有异议，该勘验通知系其他案件中的勘验申请通知，与本案无关，对其证明目的不予认可。陈来苗提交的第二组证据中的现场勘验表系复印件，对其真实性有异议。即使是真实的也不能证明陈来苗对该工程进行了实际施工。对于陈来苗提交的第三组证据中国建设银行交易明细的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。河南亚帮公司仅为代支付方，而且河南亚帮公司与陈来苗也不存在合同关系，没有支付款项的理由。本院二审期间，河南亚帮公司提交陈来苗出具的借条二份，河南亚帮公司拟以该证据证明陈来苗在施工过程中因资金紧张，向河南亚帮公司借款共计150万元，并向河南亚帮公司出具了借条，该费用系陈来苗在河南亚帮公司项目施工中的借款。针对河南亚帮公司提交的证据，陈来苗经质证认为，对于该二份借条的真实性无异议，该证据能够证明陈来苗做为浙江精工集团公司的分包人施工了1#、2#楼的门窗及隔断安装工程。如果陈来苗属于丁志根下属的分包方，则应由丁志根签字借款，而不应该是陈来苗。况且工程借款是施工过程中最常见的一种工程款支付方式。针对河南亚帮公司提交的证据，浙江精工集团公司经质证认为，浙江精工集团公司均不是两份证据的当事人，故真实性、合法性无法确认；工程施工过程中的借款并不必然要求借贷双方需具有书面的工程施工合同关系或者法律意义上的施工合同关系，故两份证据本身和本案没有直接的关联性。该两份证据并不能当然说明浙江精工集团公司作为被告主体是适格的。即使按照陈来苗陈述，《河南兴牧科技园工程1#、2#楼移交协议》已经履行，但陈来苗并非为前述协议的一方当事人，陈来苗以此份协议主张权利没有合同依据，况且按照该份协议描述，陈新友为新的劳务接受方，陈来苗直接突破合同相对性，要求浙江精工集团公司承担责任，没有依据。针对当事人提交的证据，本院经审查认为，对于陈来苗提交的证据，由于第一组证据移交协议中并无乙方陈新友项目部的签名或盖章，且河南亚帮公司及浙江精工集团公司对该组证据的真实性未予认可，因此，对于该组证据本院不予采信。由于浙江精工集团公司、河南亚帮公司对于第二组证据中现场勘验通知的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定。由于第二组证据中的鉴定现场勘验表为复印件，且浙江精工集团公司、河南亚帮公司对该份证据的真实性有异议，因此，对该份证据本院不予采信。由于浙江精工集团公司、河南亚帮公司对第三组证据银行交易明细的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以认定。对于河南亚帮公司提交的收条，由于陈来苗、浙江精工集团公司对该收条的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据案涉陈来苗提交的《承诺函》所载内容“经过与该项目土建承包方丁志根下属门窗隔墙分包人陈来苗协商一致……如果土建承包方丁志根无法及时支付分包人陈来苗申请的工程款，总承包方承诺将直接扣除土建承包方丁志根对应的门窗隔墙工程款，将由总承包方浙江精工集团公司直接先行代付支付陈来苗对应的工程款”可知，该承诺函明确了陈来苗系丁志根下属的分包人，且丁志根负有向陈来苗支付相应工程款的义务，即陈来苗与河南亚帮公司及浙江精工集团公司之间没有直接的合同关系，同时，该承诺函亦未解除浙江精工集团公司与丁志根之间的合同关系及陈来苗与丁志根之间的分包关系。河南亚帮公司向陈来苗出借款项与该承诺函的内容并不矛盾。陈来苗提交的移交协议没有乙方陈新友项目部的签名确认，该证据不能被采信，且该协议中第七条亦不能理解为由陈来苗负责与河南亚帮公司进行结算。综合现有证据，尚不足以否定就案涉工程部分丁志根与浙江精工集团公司之间具有合同关系及丁志根与陈来苗之间是分包关系。因此，一审判决未支持陈来苗的诉讼请求并无不当。综上所述，陈来苗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6618元，由陈来苗负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年二月二十五日书记员  张赫男