大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初5390号原告山东泰山开口笑水饺有限公司，住所地肥城市工业三路南。法定代表人尹涛，董事。委托代理人杨现伟，山东千慧律师事务所律师。被告中山区开口笑饺子店，经营场所大连市中山区解放路******商铺。经营者王慧洁，女，1973年5月3日生，汉族，住黑龙江省密山市。委托代理人朱晓晨，辽宁昭明律师事务所律师。委托代理人艾诗博，辽宁智爵律师事务所律师。原告山东泰山开口笑水饺有限公司（以下简称“开口笑公司”）与被告中山区开口笑饺子店（以下简称“开口笑饺子店”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开口笑公司的委托代理人杨现伟，被告开口笑饺子店的委托代理人朱晓晨、艾诗博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，一、原告基本情况及提起本案诉讼的权利基础。2001年，原告取得“开口笑”商标注册，同年成立“开口笑全国加盟连锁总部”，以“开口笑”商标品牌开展加盟连锁。2002年1月，公司在嘉祥县开设了第一家连锁店，之后短短半年时间就将触角扩展到了北到齐齐哈尔、南到重庆、西到邯郸、冬至青岛的广阔地域。截止于2017年，旗下以“开口笑”商标品牌命名的加盟店就有600余家，员工逾6000人，门店遍布全国。1998年12月4日，原告法定代表人尹涛先生就将“开口笑”品牌水饺申请发明专利，并于2000年6月26日获准授权，名称为“开口露馅式水饺”；2014年10月20日，尹涛先生又申请名为“开口笑露馅式水饺”的实用新型专利，于2015年1月21日获准授权。2005年8月1日，原告“开口笑”商标品牌被认定为“山东省著名商标”；2005年1月，在央视《满汉全席》全国饺子大赛中获得“金牌饺子王”的殊荣；2006年7月，“开口笑水饺”被山东省经济贸易委员会认定为“山东名小吃”称号；2006年，“开口笑水饺”被评为“绿色大众食品”；2007年、2014年，“开口笑露馅式水饺”先后被列入肥城市、泰安市“非物质文化遗产名录”。原告先后被评为“肥城市优质文明服务单位”、“模范私营个体企业”、“十强民营企业”等。2002年至今，先后有《大众日报》、《齐鲁晚报》、《抚顺晚报》、《山东科技报》、《山东商报》、《山东工人报》、《农村经济信息报》、《泰安日报》、《肥城日报》、《今日肥城》、《太行世界》、《创富周刊》、《泰山周刊》等多家媒体对原告及其“开口笑”品牌进行宣传报道；2003年CCTV-2套节目《创业路上》对“开口笑”品牌专访，同时被CCTV-7《致富经》栏目连续报道。2002年第12期《家庭百事通》、2005年8月《现代营销》等杂志期刊也对原告及“开口笑露馅式水饺”进行宣传报道。原告及“开口笑”餐饮品牌经过数十年的经营，已经在行业内建立了较高的知名度。原告也凭借着新颖的经营模式、先进的经营理念及众多加盟商的支持与认可，逐步成长为行业内的佼佼者。原告依据其享有的以下注册商标专有权提起本案诉讼：“开口笑”商标，注册号16241957，类别43类，申请时间2015年1月27日，注册时间2017年2月7日，核定使用服务为住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；饭店；酒吧服务；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。二、被告实施的商标侵权行为。近日，原告发现被告未经许可，在微信公众号、饿了么、美团、大众点评、餐馆门牌、店内装修装潢、员工服装、菜单、广告宣传（报纸）等处大量使用原告“开口笑”商标，并利用被控侵权标识提供饭店、餐馆等服务。据原告查询内部档案了解到的情况，被告的经营者是王慧洁，而该王慧洁也曾是原告的“单店”加盟商。2003年3月21日，王慧洁与原告签订了《特许加盟合同》，原告将其“开口笑”特色餐饮品牌许可给王慧洁使用，并约定了详细的权利义务及违约责任，王慧洁一次性支付加盟费45000元，合同期限为2003年5月1日至2006年5月1日，期满王慧洁未续约。而今，被告在明知“开口笑”商标品牌的情况下，依然侵权使用被控侵权标识，其行为极易使相关公众对服务的来源产生误认，因此，根据《商标法》第五十七条第（一）、（二）款之规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。三、被告实施的不正当竞争行为。被告在企业宣传时，均声称“开口水饺”是王慧洁独创，该技艺原告法定代表人尹涛在1998年就申请发明专利，并于2000年获准“开口露馅式水饺”的发明专利授权，被告大量宣传的“开口水饺”技艺，明显是源于原告，被告的该行为会使相关公众误认为二者存在特定联系，构成不正当竞争行为。被告多次使用“生时开口笑，煮熟自然合”或与之近似的宣传语进行宣传，该宣传语原告在2002年左右就已经使用，与“开口笑”品牌一同宣传报道，相关公众一提到该标语就会联想到原告及其“开口笑”，被告的该宣传行为极易使消费者混淆误认，构成不正当竞争行为。被告宣称其“开口笑露馅水饺”创始于2003年，该时间正好是被告加盟原告“开口笑”水饺店的时间，被告想借助原告的知名度宣传其侵权门店，构成不正当竞争行为。被告作为原告的加盟商，其擅自使用原告具有一定影响力的商品（服务）名称“开口笑”，或者与之近似的标识“王慧洁开口笑”，在大连多处开店，导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争行为。四、被告所应承担的法律责任。被告的行为已构成对原告注册商标专用权的侵害，同时构成不正当竞争行为，严重损害了原告的合法权益，同时也给原告的商业信誉和商标声誉造成不利影响，如不及时加以制止，将对原告造成难以估量且无法弥补的损害。现诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵犯原告第16241957号“开口笑”注册商标专用权的行为，即立即停止在餐馆招牌、产品外包装、店内装修装潢、线上线下广告宣传中使用与原告“开口笑”商标相同或近似的商标标识，移除其使用的被控侵权标识并销毁载有被控侵权标识的所有广告宣传资料及网页信息等；2、被告立即停止不正当竞争行为，包括立即停止使用原告有一定影响力的“开口笑”服务名称，立即停止在企业宣传中声称“开口笑水饺是王慧洁独创”，立即停止使用“生时开口笑，煮熟自然合”或与之近似的宣传语进行宣传；立即停止宣传“开口笑露馅水饺”创始于2003年，停止使用带有“开口笑”字样的字号。3、被告在《辽宁晚报》、《大连日报》、《半岛晨报》（大连）正文版面的显著位置，就其侵害原告商标权及不正当竞争行为连续30日发表公开声明、消除影响；4、被告向原告赔偿经济损失及诉讼合理开支共计160000元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告对其主张没有权利基础。在被告店铺2015年8月开设时，原告对开口笑不享有商标专用权，其开口露馅式水饺发明专利也已经于2011年2月失效，因此被告店铺经营人对开口笑名称使用不构成商标侵权和专利侵权，原告对其主张无任何权利基础。被告店铺名称使用“开口笑”并以此对外宣传，为被告对该名称的合理使用，原告无权干涉。被告店铺名称为中山区开口笑饺子店，该店于2015年8月3日开设并沿用至今，此时原告对“开口笑”不具有商标专用权，因此被告对“开口笑”名称使用完全合法。同时，被告在店铺门面装潢和宣传过程中，以“KKX”与“开口笑”共同配合使用，被告的经营者王慧洁已经就“KKX”取得了商标注册权，核定使用商品/服务项目分类为包括饭店、餐馆、快餐馆等目前被告主营项目的第43类。而被告店铺与被告经营者王慧洁开设的其他店铺的统一宣传材料中，也均突出使用“王慧杰开口笑”这一名称为宣传主题，被告的经营者王慧洁已于2019年5月28日取得“王慧杰开口笑”的商标注册权，核定使用商品/服务项目为包括饭店、餐馆、快餐馆等目前被告主营项目的第43类。因此原告所主张的侵权内容，均为被告经营者对“开口笑”名称、“王慧杰开口笑”注册商标以及“KKX”注册商标的合理使用，原告无权予以干涉。原告与被告之间不存在竞争基础，原告对被告经营者来说也毫无搭便车和借助其声誉发展的价值。原告属于山东地方品牌，且其所谓的山东著名品牌的认证也仅持续到2008年。原告主张的宣传内容，其绝大多数载体均为山东省境内，甚至肥城境内媒体，显然具有明显的局域性，其宣传时间和加盟合同的存续时间也基本在2008年以前，距离被告店铺开设时间距离较远。同时，在被告所在的大连地区，原告从无任何品牌宣传和影响，大连地区消费者从无开口笑水饺来自于山东肥城的任何认识，山东肥城的地方品牌也不可能对大连地区消费者有任何的影响力和号召力，因此双方之间根本不存在任何竞争的可能。而2013年至2018年期间，根据原告的企业公示信息显示，原告的从业人员和营业收入寥寥无几，因此更谈不上所谓的品牌效应和企业发展，被告对原告根本没有借助影响力的必要和动机。加之从原告提交的加盟店照片可知，原告加盟店的经营定位均为三四线城市、乡镇的小型餐饮店，被告店面在大连地区区大型商城内，且为中高档餐厅，无论店铺的经营投入、消费定位和消费群体均不具有一致性，甚至原告目前若在大连地区发展业务，需要借助被告的品牌影响力，而这也应该是原告提起本次诉讼的根本初衷。据此，在双方定位不同，原告在大连地区毫无知名度的情况下，所谓的不正当竞争的竞争基础不存在，品牌的利用价值不存在，自然不正当竞争的定性也不应存在。原告与被告宣传内容并不一致。原告宣传内容和店名标识主要为开口笑露馅水饺，这显然与被告店铺宣传的开口笑海鲜水饺产品完全不同。“露馅”从来不是被告的重点宣传内容，根据被告的广告内容也可见，开口露馅水饺仅为被告售卖水饺品种的一小部分，且开口露馅为水饺的一种外在形态，被告有权利用这一词汇对自身产品进行客观描述，不能因原告宣传露馅水饺，就否定其他主体对开口露馅词汇的使用。而根据一般常识可知，水饺作为食品，其迎合消费者消费需求的主要方式应当是依靠其口味，水饺在煮熟前的状态并不直接呈现于消费者面前，因此水饺生时的状态对消费者的消费选择没有明显的促进作用，这也是为何原告在2008年以后企业日渐式微的原因，即过于重视外表，忽视了水饺口味的重要性。而被告主营方向为海鲜水饺，系为满足海滨城市消费者口味而进行的专门研发，特色十分明显，相比于居于内陆地区的原告及其法定代表人，具有得天独厚的优势条件。因此，被告的宣传内容和经营方向，均不可能与原告产生任何混淆。被告的经营和宣传行为对原告无任何损害。如前所述，原告在被告店铺开设时，其经营状况近乎于无，其在大连地区也毫无影响力和宣传投入。被告店铺及其经营者王慧洁，已经在大连地区取得了诸多奖项和荣誉，为王慧杰开口笑品牌奠定了良好的基础和声誉，消费者交口称赞。在此前提下，原告也不可能因为被告的良好声誉产生任何损害，原告所声称的损害也就毫无事实依据，实际上是原告的诉讼行为，在大连地区毫无投入和影响力的情况下，为了乘机取得被告在大连地区多年打造的品牌影响力而采取的投机取巧的行为，显然不应得到支持。经审理查明，原告开口笑公司成立于1998年1月16日，经营范围为水饺品种研发及相关技术咨询、技术转让、技术推广。原告于2015年1月27日申请注册第16241957号“开口笑”文字及图形商标，于2017年2月7日核准注册，有效期至2027年2月6日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、饭店等。被告开口笑饺子店成立于2015年8月3日，经营者王慧洁，经营场所位于，经营场所位于大连市中山区解放路******商铺餐。王慧洁于2014年4月14日注册了第11727719号“KKX”商标，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、饭店等，有效期至2024年4月13日。于2019年5月28日注册了第33785782号“王慧洁开口笑”商标，核定使用服务类别为第43类，包括饭店、餐馆等，有效期至2029年5月27日。2019年7月1日，山东千慧律师事务所向山东省济南市高新公证处申请证据保全，同月4日，公证人员与山东千慧律师事务所的委托代理人杨现伟来到大连市解放路的一处标有“百年城”标牌字样的建筑物附近，公证人员对该建筑物的标牌、周围现状以及路牌等进行拍照，进入该建筑物，随后，来到该建筑物内五楼标有“KKX开口笑海鲜饺子since2003”字样的店铺处，公证人员对店铺标牌以及门前现状等进行拍照，杨现伟以普通消费者的身份在该店铺进行了消费，公证人员对店铺内部现状进行拍照，随后，对建筑物中相关店铺引导牌进行拍照。现场取得店铺菜单一张以及“捏上百年城店消费明细-堂食”一张。山东省济南市高新公证处对上述证据保全过程出具了（2019）鲁济南高新证经字第1254号公证书。公证书附件图片显示上述标有“KKX开口笑海鲜饺子since2003”字样的店铺内悬挂的营业执照登记的名称为被告中山区开口笑饺子店，在被告的店铺招牌、装潢上使用了“KKX开口笑”、“开口笑”字样。被告在饿了吗、美团、大众点评上使用了“开口笑”字样。另查，原告于2001年5月28日注册第1579192号注册商标，有效期至2011年5月27日，服务类别包括：饺子等。该商标注册有效期限届满后未续展。2003年3月21日，原告开口笑公司与王慧洁签订《特许加盟合同》。合同主要约定，“开口笑”是原告旗下经营特色餐饮的驰名商标，该商标已于2001年5月28日注册，注册号为1579192。该驰名产品获国家两项专利，发明专利、实用新型专利，专利号：98122108.4、982443680.7；王慧洁同意接受原告以特许经营方式授予“开口笑”品牌标识及专利技术等无形资产和专有的经营秘诀、商业秘密，并同意以加盟人的身份获得在辽宁省大连市中山区自行开店特许权；在此地点内自行开设的加盟店以“开口笑”之品牌为悬挂招牌，遵从原告指导；王慧洁必须向原告一次性支付特许加盟费及专利费45000元；合约有效期为2003年5月1日起到2006年5月1日止，共计三年；双方还约定了双方的权利义务等内容。合同签订后，双方按约履行合同约定的权利义务。又查，原告就本案支付律师费10000元，公证费1320元。本院所确认的上述事实，有原告提供的商标注册证、（2019）鲁济南高新证经字第1254号公证书、网页打印页、律师费发票、公证费发票、特许加盟合同，被告提供的商标注册证及当事人的陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。原告提供的微信公众号《开口笑一年，谁是明星人气KING》的宣介文章，本院无法确认与被告的关联性，故对该份证据不予采信。被告提供的相关荣誉证据，因无法确认与被告的关联性，故该份证据，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告的行为是否构成侵犯注册商标专用权；二、被告的行为是否构成不正当竞争行为；三、如构成侵权，被告应承担的责任。现针对争议焦点评析如下：一、被告的行为是否构成侵犯注册商标专用权。原告开口笑公司系第16241957号注册商标专用权人，且上述注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯注册商标专用权。原告开口笑公司第16241957号注册商标核定使用的服务包括餐厅、饭店等，被告的经营范围为正餐，二者构成类似服务。将被告在店面招牌、装潢、饿了吗、美团、大众点评上使用的“开口笑”与第16241957号商标对比，虽部分标识增加了“KKX”、“海鲜饺子since2003”字样，但均不具有显著性，无法起到区分服务来源的作用，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其服务的来源产生混淆，造成误认。故被告开口笑饺子店使用“开口笑”的行为构成侵犯注册商标专用权。被告辩称其不构成商标侵权的抗辩意见，本院不予支持。二、被告的行为是否构成不正当竞争行为。关于原告要求被告立即停止使用原告有一定影响力的“开口笑”服务名称的诉讼请求，因原告提供的证据无法证明原告“开口笑”服务名称有一定影响，故对此诉请，本院不予支持。关于原告要求被告立即停止在企业宣传中声称“开口笑水饺是王慧洁独创”，立即停止使用“生时开口笑，煮熟自然合”或与之近似的宣传语进行宣传，立即停止宣传“开口笑露馅水饺”创始于2003年的诉讼请求，因原告提供的微信公众号账号主体非本案被告，原告未提供证据证明本案被告存在使用上述宣传语之行为，原告上述诉请无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告停止使用带有“开口笑”字样的字号的诉讼请求，本院认为，被告企业名称登记时间早于原告案涉商标注册时间，原告未提供证据证实其案涉商标及企业名称（包括简称）具有较高知名度，如果被告在经营活动中规范使用其企业名称，不足以导致相关公众的混淆误认，故对原告要求被告停止使用带有“开口笑”字样的字号的诉讼请求，本院不予支持。三、如构成侵权，被告应承担的责任。侵犯他人商标专用权的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，被告的侵权违法所得亦无法查清。本院综合考虑注册商标的市场知名度、被告的经营规模、被告侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度以及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。原告因被告侵权行为所致经济损失及维权合理开支，本院酌定为60000元。原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告要求被告消除影响的诉讼请求，因原告未提供证据证明因被告的侵权行为使原告的商誉受到损害，故对原告此诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、被告中山区开口笑饺子店立即停止使用侵犯原告山东泰山开口笑水饺有限公司第16241957号注册商标专用权的标识。二、被告中山区开口笑饺子店于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东泰山开口笑水饺有限公司经济损失及维权合理开支共计60000元。三、驳回原告山东泰山开口笑水饺有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元（原告已预交），由原告山东泰山开口笑水饺有限公司负担2200元，被告中山区开口笑饺子店负担1300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  张 爽人民陪审员  冯秀华人民陪审员  刘 华二〇二〇年二月三日书 记 员  艾 莎