广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初22137号原告：李标威，男，汉族，1967年12月27日出生，住广东省东莞市*********，公民身份号码441************550。委托诉讼代理人：吕方圆，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。被告：顺德区杏坛顺江鸡餐饮店，住所地广东省佛山市顺德区******委会七滘工业园杏龙西路北9号3、4铺，统一社会信用代码92440606MA4W1H8H5N。经营者：张春辉，男，1964年9月20日出生，住广东省五华县******高丘，公民身份号码441************576。委托诉讼代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟洁莹，广东科扬律师事务所实习律师。原告李标威诉被告顺德区杏坛顺江鸡餐饮店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月28日立案受理。本案于2019年11月20日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人吕方圆及被告的委托诉讼代理人曾志宏、钟洁莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，销毁带有“回味鸡”及“”标识的招牌、菜单、餐具；2.被告赔偿原告损失及合理维权费用合计25万元；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告自1998年3月便开始以“回味鸡”作为标识经营饮食店。最早在2003年，原告便尝试申请注册与“回味鸡”标识相关的系列商标。2003年9月22日原告申请注册了第3725611号商标，该商标标识为图形“”，并于2015年4月13日申请该商标续展，续展有限期至2026年2月20日；2009年11月27日原告申请注册了第7866722号“回味鸡大厨”文字商标以及第7866705号图文商标，该商标标识为“”，其中7866722号商标有效期自2011年2月21日至2021年2月20日，第7866705号商标有效期自2011年4月28日至2021年4月27日。原告的上述系列商标核定使用范围均为第43类，即备办宴席、餐馆、餐厅、茶馆、饭店、鸡尾酒会服务、快餐馆、流动饮食供应、自助餐馆、自助餐厅。原告在餐饮行业长期精耕细作，经营规模不断壮大，现在原告全国餐饮门店数量达一百多家。原告作为上述系列商标的所有人，一直在其直接经营及授权经营的餐饮门店内外对上述系列商标进行长期使用和广泛宣传。经过常期和广泛的使用，原告已经形成了一套完整的、被大众所认可的、具备显著特征的“回味鸡大厨”餐厅装饰装潢、菜品菜单设计，“回味鸡大厨”在餐饮行业内的市场知名度逐步扩大，市场美誉度逐步提升，“回味鸡大厨”作为饮食服务商标得到国内广泛认可、作为饮食行业的一种服务其知名性明显，是知名饮食服务。2019年6月20日，原告授权工作人员到达被告经营的餐厅内，运用公证云APP进行拍照取证，发现被告直接使用与原告注册商标近似的红底白字的“回味鸡快餐厅”作为店面招牌，在其店面玻璃门窗上印有“回味鸡”标识，在被告餐厅内的菜单印有“回味鸡”标识。原告认为，被告与原告同为餐饮经营者，在其店面招牌、菜单、点菜单、店面玻璃门窗等上面使用与原告注册商标近似的“回味鸡”“”标识，实质上是被告在相同的服务类别上使用与原告注册商标近似的标识，被告这种行为未取得原告许可，构成侵犯原告注册商标专用权，需依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条的规定，原告特此向贵院提起诉讼，恳请法院依法裁判，维护原告合法权益。被告辩称，被告行为没有侵害原告的商标权，原告的诉请没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、本案诉争的背景，证明原告在诉前从未使用过注册商标“回味鸡大厨”。1、自原告开第一家餐厅以来，一直以来都在使用“回味鸡快餐厅”作为其餐厅的招牌。2、2003年，原告即向国家商标局申请注册“回味鸡”作为商标，但被商标局驳回，商标“回味鸡”未成功注册。原告将类似商标拿到商标局申请注册，均被驳回。3、2009年，原告陆续注册“回味鸡大厨”、厨师头像、厨师头像及“回味鸡大厨”作为商标，即涉案的第3725611号、7866722号、7866705号商标，并成功注册，但注册成功后，原告并未实际使用其“回味鸡大厨”商标。4、2016年，原告向商标局申请注册商标“回味鸡快餐厅”，国家商标局驳回了原告的申请，“回味鸡快餐厅”商标未能成功注册，原因是“回味”商标已由南京仁成餐饮管理有限公司注册并且经营“回味鸭血粉丝”这道南京市知名菜品，“鸡”和“快餐厅”属于通用名称，根据商标法相关规定，通用名称不具有显著性和可识别性，不能被注册成为商标。原告不是“回味”商标的权属人，不享有“回味”商标的商标权，即便被告存在侵权行为，原告也不是相对人，无权要求被告承担赔偿责任。二、被告从来没有使用原告的涉案商标。1、被告未使用原告的注册商标，被告的字号登记为顺德区杏坛顺江鸡餐饮店，且被告餐厅的特色招牌菜为回味鸡，所以被告使用“回味鸡”作为餐厅招牌，是被告对其字号的合理使用。2、原告申请注册的商标“回味鸡”“回味鸡快餐厅”已被商标局驳回，所以原告不享有“回味鸡”“回味鸡快餐厅”商标权，原告不能以“回味鸡大厨”的商标去独占“回味鸡”“回味鸡快餐厅”。3、被告开店时，因被告字号及招牌中有使用“回味鸡”“回味鸡快餐厅”字样，原告已就被告的字号、招牌向当地工商局提出异议，工商局到现场调查核实后，认定被告没有侵犯原告的商标权，故驳回原告的异议。4、“回味鸡”作为一道菜的名称，不具有显著性和可识别性。原告商标“回味鸡大厨”该标识的核心内容为“大厨”两个字，与原告厨师头像相结合，才构成一个具有显著性和可识别性的商标。而被告使用的仅仅为“回味鸡”，并未侵犯原告商标权。三、“回味”“回味鸡”“回味鸡快餐厅”“回味鸡大厨”四者虽然均由“回味”二字，但并没有关联，“回味鸡”属于一道菜的名称，属于通用名称，通用名称不能注册商标。1、“回味”是形容用这种做法烹制的鸡，吃过后会让人再三回味，就是形容这种鸡非常好吃。其出自《现代汉语词典》第六版，回味即食物吃过后的滋味。2、“回味鸡”是一个菜名，表示一种鸡的做法，属于通用名称，类似“口水鸡”“口味虾”，且各地有各地做法。根据原告提供的证据，原告的餐厅菜单上，也有“回味鸡”这一道菜。3、不同地域对“回味鸡”的烹制方法有所区别，虽然做法各异，但不外乎是使用香料烹调鸡肉，使得香料的香味进入鸡肉，香料的香味令人回味无穷。4、回味鸡快餐厅是指经营包括“回味鸡”这道菜的快餐厅招牌。5、原告商标“回味鸡大厨”之所以能注册成功是因为根据规定新增字不能少于已注册字，即“大厨”两个字大于等于“回味”两个字。“回味鸡”三个字是一个通用菜名，两者不能等同。根据商标法第五十九条的规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”原告无权禁止被告正当使用。原告的“回味鸡大厨”的另两个字“大厨”被告也没有使用，因此，被告使用的“回味鸡快餐厅”并未侵犯原告“回味鸡大厨”的商标权。四、被告有自己的商标，与原告的商标形成明显的区别。1、在使用时间方面证明不存在侵权，原告是2019年7月诉讼前后才使用“回味鸡大厨”商标，被告是3年前已经使用了现在的招牌。2、双方使用的厨师头像方面，双方使用的头像完全不同。原告注册的图形中是一个厨师的头像，该厨师是一个有胡子的比较年老的人，而被告使用的图形中的厨师是一个没有胡子比较年轻的人；原告图形中厨师的脸是黄色的，而被告图形中厨师的脸是白色的；原告图形的厨师的帽子、衣服与被告图形的厨师的帽子、衣服的款式不一样，颜色也不一样；原告的图形是用一个框框起来的，而被告的没有框起来，被告的图形下面还有一行字“回味鷄快餐廰”，“鷄”和“廰”是繁体字。因此，原告注册的图形和被告使用的图形从厨师的样子、表情、帽子、衣服、颜色、整体构图都是不一样的，完全是两个图案，不存在一致的地方。不能说原告注册了厨师头像的图形，其他人就都不可以使用厨师头像的图形作为商标。3、就双方的招牌而言，原告与被告的招牌具有显著区别性，原告使用的头像加“回味鸡大厨”的组合图标，作为其招牌使用，被告的是与原告不一样的厨师头像加“回味鸡快餐厅”的组合图标，具有显著区别。五、原告的涉案商标“回味鸡大厨”诉讼之前从未使用。1、原告没有任何证据证明其在诉前有使用过该商标。2、根据被告提供的两份公证书，可以知道原告的餐厅正在换招牌。公证书中显示的餐厅，是原告授权的餐厅，原告在餐厅显眼位置张贴公告，告知顾客原告正在更换招牌，原来招牌“回味鸡快餐厅”更换为“回味鸡大厨”，餐厅使用的相关餐具仍为“回味鸡快餐厅”或“回味鸡”标识。3、根据被告提供的一路商机网站截图，原告的餐厅宣传广告网页截图，显示原告在网络宣传的餐厅名字为“回味鸡快餐厅”，不是使用“回味鸡大厨”。4、根据被告提供的广州市回味鸡大厨餐饮有限公司工商登记信息，原告使用“回味鸡大厨”作为名称注册了广州市回味鸡大厨饮食有限公司，根据网络公示公司工商资料显示，该公司是2019年4月29日才注册。5、根据被告提供的证人证言，2019年7月或8月，原告陆续将原告位于清远市清城区源潭镇、顺德杏坛、顺德伦教及深圳市、广州市各个地方的餐厅，由原来的名字“回味鸡快餐厅”改名为“回味鸡大厨”，其在此前并未使用商标“回味鸡大厨”。6、原告提供的百度网页截图、授权资料显示，原告是2019年7月才将“回味鸡大厨”商标授权给餐厅使用，且没有到商标局备案。综合以上6点，足以证明原告在2019年7月前，并未使用涉案商标“回味鸡大厨”及厨师头像与“回味鸡大厨”文字相结合的商标。原告是为了提起诉讼，才启用“回味鸡大厨”。因此，没有证据证明原告所述：原告“回味鸡大厨”商标长期使用和广泛宣传，被大众认可、具备显著性特征，是知名饮食服务。六、被告的快餐厅与原告的7家快餐厅不在同一区域，相互不影响。1、快餐店具有地域性，被告餐厅位于佛山市顺德区******，通常前来被告餐厅消费的顾客都是附近的货车司机和附近居民。因被告地理位置偏僻，被告的影响范围小，且与原告开设的7家快餐厅属于不同的区域，双方之间没有竞争性，互不影响。2、鉴于原告才刚刚开始挂“回味鸡大厨”及头像组合的招牌经营快餐厅，开店时间极短，而被告在当地已经经营了近三年，如果说是侵权，只能说是原告模仿被告的装潢、标识等来开店抢生意，不可能是被告去模仿原告经营快餐厅。综上，原告到目前为止仅有7家店面，能够核查到有5家打上“回味鸡大厨”快餐厅，但除了招牌外，其余均不相同。原告的诉请没有任何证据证明，仅凭其注册商标中有“回味鸡”三个字就简单认为“回味鸡大厨”就能够独占“回味鸡”三个字没有法律依据，请求法院驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告举证如下：1.第3725611号商标注册证；2.第7866722号商标注册证;3.第7866705号商标注册证；4.（2019）粤广南粤第18643号公证书；5.公证费发票；6.商标使用授权委托书、广州市天河区兴华回味鸡快餐店营业执照、店铺照片（附光盘，含可信时间戳认证证书）；7.百度知道网页截图；8.商标授权书、个体户营业执照。对上述证据，本院认定如下：证据1至5均有原件予以核对，且与本案待证事实相关联，故本院予以采信；证据6的授权委托书有原件予以核对，照片通过联合信任时间戳服务中心取证，证据间能相互印证，故本院对该组证据予以采信；证据7为网页截图，未有原件予以核对，本院不予采信；证据8未有原件予以核对，本院不予采信。被告举证如下：1.商标授权使用书、第32406247号商标注册证、李伟雄身份证复印件；2.第3725612号商标详细内容及商标流程打印件；3.第20071451号商标详细内容及商标流程打印件；4.第9630379、18450307号商标详细内容打印件；5.第4440241号商标详细内容及商标流程打印件；6.百度知道截图；7.（2019）粤广南粤第28750号公证书；8.（2019）粤广南粤第28751号公证书；9.被告店铺照片截图；10.百度网页截图；11.一路商机网站截图；12.天眼查原告工商登记信息；13.广州市回味鸡大厨餐饮有限公司工商登记信息；14.原告申请商标均被驳回信息截图；15.证人证言及证人身份证复印件。对上述证据，本院认证如下：证据1的商标核定使用的服务项目与本案无关，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据2至5与本案待证事实无关，本院不予采信；证据6、10为网页截图，未有原件予以核对，本院不予采信；证据7、8有原件予以核对，本院对其真实性予以确认，但原告否认该组证据所涉店铺与其存在关系，被告未能进一步举证，故无法确认该组证据与本案的关联性，本院不予采信；原告对证据9真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据11为网页截图，未有原件予以核对，且原告作为该网页内容介绍的对象，对该网页不予确认，故本院不予采信；原告对证据12、13的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据14证据内容不完整，本院不予采信；证据15中证人提及的店铺的主体信息及与原告的关系未有证据证明，被告对此未能进一步举证，故其与本案的关联性无法确认，本院不予采信。结合本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明并确认事实如下：一、原告主张权利的情况2006年2月21日，经国家工商行政管理局总局商标局核准，原告注册了第3725611号“”商标，注册有效期限自2006年2月21日至2016年2月20日止，续展注册有效期至2026年2月20日,核定服务项目为第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆等。2011年2月21日，经国家工商行政管理局总局商标局核准，原告注册了第7866722号“回味鸡大厨”商标，注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日止，核定服务项目为第43类的自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆等。2011年4月28日，经国家工商行政管理局总局商标局核准，原告注册了第7866705号“”商标，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止，核定服务项目为第43类的自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆等。原告经营有东莞市大朗回味鸡餐厅、东莞市大岭山回味鸡快餐厅、东莞市樟木头回味鸡快餐店等7家店铺，其于2019年4月29日登记注册了广州市回味鸡大厨饮食有限公司。2019年7月7日，原告出具商标使用授权委托书，授权广州市天河区兴华回味鸡快餐店使用其第3725611、7866722号注册商标。该店铺门店招牌、菜单、店内宣传等使用了上述商标。二、被控侵权事实2019年6月20日，原告委托代理人使用账号ipprotection2569登录广州市南粤公证处“公证云”系统，使用该系统中的“手机拍照”及“手机录像”功能进行取证，将其录像、拍照取得的电子数据存储至该公证处的“公证云”专用服务器进行保管。2019年7月23日，原告委托代理人向该公证处申请对上述电子数据出具保全证据公证书。该处公证员及工作人员登录该处“公证云”后台管理系统，调取了相关电子数据文件，查明上述电子数据经“公证云”系统校验、加密后予以保管，保管至当天不存在任何改动；公证员将上述电子数据文件解密、下载，连同相应的电子数据保管操作日志等一并刻录入光盘，并打印相应电子数据文件中的所有照片。2019年7月25日，广州市南粤公证处出具了（2019）粤广南粤第18643号公证书（附有上述光盘及照片打印件），对上述过程予以证明。庭审中，经比对，原告认为，被告路口灯箱、大门招牌、工作人员工服上突出使用的“”字样及玻璃门上方绿色牌匾使用的“回味鸡”字样与其第7866722号商标构成近似，大门牌匾左边使用的厨师头像“”与其第3725611号商标构成近似，菜单上左上角使用的厨师头像及文字组合标识与其第3725611、7866705号商标构成近似。被告认为，其使用的上述标识与原告商标不相同，“回味鸡大厨”并不是“回味鸡”，两者没有关联性，且原告申请注册的“回味鸡”商标已被商标局驳回。三、其他查明的事实被告成立于2016年12月2日，系个体工商户，经营者为张春辉，经营地址位于佛山市顺德区******委会七滘工业园，经营范围为餐饮服务（小型餐饮）。庭审中，原告明确其主张经济损失及维权合理开支25万元的依据是，原告涉案商标2003年就已开始使用，在快餐行业知名度极高，被告的侵权行为给原告造成较大经济损失；合理开支包括公证费（原告提交的公证费发票显示公证费为1200元）、律师费（未举证证实），由法院酌定。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，本院对本案争议的焦点分析如下：一、关于被告使用“回味鸡”字样的行为是否构成商标侵权的问题《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，原告涉案第7866722、3725611、7866705号注册商标均处于注册有效期内，其商标专用权应受法律保护。被告经营的餐饮服务属于原告上述商标核定使用的第43类的快餐馆。被告路口灯箱、大门招牌、玻璃门上方绿色牌匾、工作人员工服及菜单上使用的被诉侵权标识均属于突出使用，起到识别服务来源的作用，属于商标法意义上的商标性使用。经比对，被告使用的“回味鸡”“”与原告第7866722号注册商标在字形、读音、含义方面均近似，同样使用在快餐馆服务上，容易使相关公众混淆，构成商标近似；被告大门招牌使用的厨师头像与原告第3725611号商标在构图及各要素的组合方面均近似，容易造成混淆，与“回味鸡”一同使用更加深相关公众的误认，构成商标近似；菜单使用的厨师头像及文字组合标识，依前所述，其头像部分与第3725611号商标近似，故其整体上与该商标构成近似；其与第7866705号商标均是上图下文的组合，上方为构图近似的厨师头像，下方均含“回味鸡”，上下结合，整体上容易造成混淆、误认，构成商标近似。综上，被告在未经原告许可的情况下，将上述被诉标识使用在快餐馆服务上，根据上述法律规定，已构成对原告第7866722、3725611、7866705号注册商标专用权的侵犯。关于被告的相关抗辩意见。被告的字号并非“回味鸡”，且被告使用“回味鸡”字样是商标性使用，故其辩称使用“回味鸡”字样是对被告字号的合理使用的意见不成立。被告主张“回味鸡”是一道菜名，是通用名称，但未能提供国家标准、行业标准等证据充分证明，故其根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定抗辩原告无权禁止被告正当使用的意见不成立，本院不予采纳。二、关于被告需承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。本案中，被告举证证明其已更换大门招牌的厨师头像及菜单上的厨师头像与文字组合标识，但未能证明其已停止涉案其他侵权行为，故仍需承担停止侵权的责任，被告需停止侵犯原告第7866722号注册商标专用权的行为。关于赔偿损失。被告辩称原告涉案商标从未实际使用，但根据本院查明的事实，原告在起诉前已就涉案第7866722、3725611号注册商标授权许可他人使用，他人亦确已使用在快餐馆上，故被告关于上述两商标从未被原告使用的主张不成立，原告要求被告赔偿损失，具有事实、法律依据，本院予以支持。关于赔偿数额，因原告提供的证据难以明确侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，故本院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，综合考虑被告侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的影响范围（包括被告经营时长）等因素，以及原告涉案注册商标的知名度（对涉案商标的知名度原告未能举证证明）等，对原告主张的经济损失酌情予以部分支持；同时，考虑原告公证取证支出的公证费用，原告聘请律师参与诉讼，虽未有律师费的相关证据证明，但支出客观存在的事实，对原告主张的合理费用，亦酌情予以支持。综上，本院确定被告赔偿原告经济损失及维权合理费用合共30000元。对于原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告顺德区杏坛顺江鸡餐饮店于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告第7866722号注册商标专用权的行为；二、被告顺德区杏坛顺江鸡餐饮店于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李标威赔偿经济损失及合理费用合共30000元；三、驳回原告李标威的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由原告李标威负担2200元，被告顺德区杏坛顺江鸡餐饮店负担2850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈秀玲人民陪审员  利绮霞人民陪审员  徐连增二〇二〇年二月二十二日书 记 员  张销尔