济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初4766号原告：深圳远鹏装饰集团有限公司（原深圳远鹏装饰设计有限公司），住所地深圳市。法定代表人：叶大岳，董事长。委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。被告：山东泰祥房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：杭宁，董事长。委托诉讼代理人：唐琪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：田青松，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原告深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）与被告山东泰祥房地产开发有限公司（以下简称泰祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告远鹏公司的委托诉讼代理人段波，被告泰祥公司的委托诉讼代理人田青松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告远鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令泰祥公司支付欠付的工程款18121524.86元及利息；2.判令泰祥公司负担本案诉讼费用。事实和理由：泰祥公司因济南万豪中心外幕墙工程项目于2012年6月18日起诉远鹏公司，案号为（2012）济民五初字第42号。该案经济南市中级人民法院审理，（2012）济民五初字第42号于2015年12月7日做出生效判决，驳回了泰祥公司的诉讼请求。（2012）济民五初字第42号判决书认定：2011年7月20日远鹏公司、泰祥公司签订济南万豪中心3#、5#楼外幕墙及门窗工程施工合同，约定工程总价款18121524.86元。上诉工程总价款18121524.86元，但泰祥公司没有支付任何工程款。被告泰祥公司辩称，一、远鹏公司并没有实际施工涉案工程，不是实际施工人。远鹏公司在（2012）济民初字第41、42号判决书等其他民事诉讼中作为被告时，明确陈述对涉案工程毫无知情。涉案工程中的主要负责人安柏成、王言军等，远鹏公司说不认识且不是其员工，事实上远鹏公司是将施工资质借用给安柏成、王言军等人使用的，故远鹏公司不是涉案工程中实际施工人，主体不适格，无权向我方主张工程款。二、即使远鹏公司是实际施工人，其未按照合同约定施工，只施工了部分工程，而且我方也按合同约定支付了工程款。其施工的涉案工程工程质量、建筑材料均不合格，存在重大安全隐患。工程监理方及我方多次向远鹏公司发函要求其整改。济南市工程安全生产质量监督站责令整改，远鹏公司在合理的期限内均未整改，我方为了防止损失扩大采取了拆除等止损措施。三、即使远鹏公司是实际施工人，其与我方之间的施工合同被法院确定为无效，实际施工人主张施工款也应当在工程竣工验工合格的情况下主张。远鹏公司根本没有建设完成涉案工程，严重违约及违反国家建设工程的强制性规定，甚至其员工在工程施工过程中出现了违法犯罪的行为，已被司法机关通缉。四、即使远鹏公司是实际施工人，双方之间涉案工程没有进行结算，其工程量及工程款均无法确定，起诉的数额及法律关系均没有法律依据。五、远鹏公司的主张已过诉讼时效。远鹏公司在2012年就退出该涉案工程，一直未向我方主张过权利，而且一再否认涉案工程非他们施工、不知晓。六、远鹏公司在本案中与在其他诉讼案件中对本涉案工程的事实描述相互矛盾，而且根本对立，存在虚假陈述的嫌疑，涉嫌虚假诉讼罪，建议法院移交相关司法机关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：深圳远鹏装饰设计工程有限公司于1993年8月27日成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人叶大岳；2013年8月19日变更名称为“深圳远鹏装饰集团有限公司”。2011年7月20日，泰祥公司（发包人、甲方）与远鹏公司（承包人、乙方）签订《济南万豪中心3#、5#楼外幕墙及门窗工程施工合同》（以下简称涉案施工合同），约定：承包范围按照发包人确认的济南万豪中心3#、5#楼外幕墙及门窗工程施工设计图纸与效果图的全部内容以及招标文件和合同约定工作的全部内容，承包人承包全部施工。2011年10月31日开工（具体以监理审批的开工报告为准），2012年4月20日竣工，合同工期总日历天数150天（不包括乙方提前加工的时间和春节放假20天）。工程质量标准：合格并且符合设计要求、符合国家及济南市施工及验收规范标准、符合济南市质量监督站竣工验收标准，争创“泉城杯”。合同总价款18121524.86元人民币整。工程预付款：合同签订、备案、公证生效，承包人向发包人提供本合同价款10%的银行履约保函，进场后10日内发包人向承包人支付（合同总价-甲方代付五种材料款）的10%的工程预付款，同时承包人提供济南市税务部门认可的正式发票。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，详见附件5。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。质量保修范围：合同范围内乙方所承担的外幕墙工程的全部内容，质量保修期为2年。涉案施工合同附件5约定：施工进度付款：1、乙方完成龙骨的50%，经甲方和监理对已完工程量进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保材料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（合同总价-上述五种材料价款）的25%的工程款，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。2、龙骨全部安装完成，并经甲方和监理对已完工程量（不含垂直运输、上料口、塔吊等部位）进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保资料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付乙方（合同总价-上述五种材料价款）的20%的工程款，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。3、面板安装完成50%，并经甲方和监理对已完工程量进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保材料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（合同总价-上述五种材料价款）的15%，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。4、面板全部安装完成，并经甲方和监理对已完工程量进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保资料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（合同总价-上述五种材料价款）的20%，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。5、工程竣工验收合格且资料手续齐全并结算完成后，甲方支付至合同总金额的95%的工程款，其余5%作为质保金（保修期开始满一年后15日内支付2.5%，保修期满后15日内支付余下2.5%）。附件7约定：因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款。减少部分予以扣除。附件12：一、工程合同总价：18121524.86元（含3#、5#楼1-11层已核实的埋件）。本合同总价款一次包死，不做任何调整，后置埋件单价一次包死，具体数量以甲方、监理签证确认数量为准。乙方投标方案和效果图与本协议具有同等法律效力。2012年6月18日，泰祥公司以远鹏公司为被告向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起装饰装修合同纠纷之诉，请求：1.判令远鹏公司立即对济南万豪中心3#、5#楼存在的质量问题进行整改，立即拆除工程现场不符合合同约定的进场材料，并重新进行施工;2.判令远鹏公司承担违约金397.5261万元×5＝1987.6305万元;3.判令远鹏公司承担本案的全部诉讼费用。后，泰祥公司两次变更诉讼请求，最终确定诉讼请求为：1.判令远鹏公司立即赔偿泰祥公司因幕墙质量不合格导致被拆除所支付的拆除费用874471元；2.判令远鹏公司立即赔偿因幕墙质量问题进行重新施工所发生的费用13404437元；3.判令远鹏公司支付因其逾期竣工而应支付的工期延误违约金5597397元；4.诉讼费用由远鹏公司承担。该案诉讼过程中，泰祥公司申请对诉争工程存在的质量问题进行司法鉴定，济南中院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国家建筑质检中心）对济南万豪国际中心幕墙工程质量进行了鉴定。2014年4月16日，国家建筑质检中心作出《鉴定检验报告书》（BETC-JC-2013－174），鉴定意见为：4#、6#楼（原3#、5#楼）一、工程资料检查：1、百叶铝合金内立柱规格尺寸在方案图与施工图中不一致，且两图中铝合金型材壁厚均不符合GB50210-2001第9.1.9条规定；2、百叶铝合金外立柱规格尺寸在方案图和施工图中不一致，且两图中铝合金型材壁厚均不符合GB50210-2001第9.1.9条规定；3、窗框型材规格在方案图和施工图中不一致；4、铝板幕墙钢立柱规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中钢型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；5、铝板幕墙钢横梁规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中钢型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；6、横梁与立柱连接方式在方案图和施工图中不一致，且施工图中该项目不符合JGJ133-2001第5.6.6条（强制条款）规定；7、立柱与角码连接方式在方案图和施工图中一致，且两图中该项目均符合JGJ133-2001第5.7.11条（强制条款）规定；8、埋件与主体连接方式在方案图和施工图中不一致，相关标准规范对该项目无规定；9、幕墙立柱插芯长度在方案图中未体现，在施工图中该项目符合JGJ133-2001第5.7.2条(强制条款)规定;10、幕墙上下立柱间预留缝隙在方案图中未体现,在施工图中该项目符合JGJ133-2001第5.7.2条(强制条款)规定。二、幕墙工程质量鉴定：1、横梁与立柱连接方式，依据JGJ133-2001第5.6.6条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；2、立柱与角码连接方式，依据JGJ133-2001第5.7.11条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；3、幕墙立柱插芯长度，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；4、幕墙上下立柱间预留缝隙，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；5、埋件与主体连接方式，依据施工图规定，不合格率为100%；6、窗框型材系列，依据施工图规定，不合格率为100%；7、幕墙铝面板膜厚，依据合同约定，不合格率为100%；8、百叶铝合金立柱断面规格，依据施工图规定，合格率为87.50%，不合格率为12.50%；9、百叶铝合金立柱膜厚，依据合同约定，合格率为87.50%，不合格率为12.50%；10、幕墙钢立柱断面规格尺寸，依据施工图规定，合格率为100%；11、幕墙钢横梁断面规格尺寸，依据施工图规定，合格率为100%。2015年12月7日，济南中院作出（2012）济民五初字第42号民事判决书，判决驳回了泰祥公司的诉讼请求。该判决书“经审理本院认定”部分载明：“2012年泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪幕墙拆除工程施工合同，约定开工日期暂定2012年7月23日（具体开工时间以监理下发的开工令为准），竣工日期2012年7月29日，总日历天数7天，金额31万元。2012年8月22日泰祥公司与山东友联工程有限公司就增补人工费、吊篮费等事宜签订补充协议，本补充协议暂定总价564471元。泰祥公司主张已支付山东友联工程有限公司592235.50元，尚欠282235.50元。远鹏公司认为现有证据不能证明该合同已得到切实履行。另外，幕墙拆除要重新搭设脚手架（搭设验收至少需要一个月时间）或吊篮（吊篮搭设及验收至少需要20天时间）。2012年9月29日泰祥公司与江苏东华装潢有限公司签订济南万豪3#、5#楼外幕墙工程施工合同，约定：开工日期暂定2012年9月10日（以开工令为准），竣工日期2012年12月25日，金额1289万元。泰祥公司主张已支付江苏东华装潢有限公司8056653.49元，尚欠5347783.51元。远鹏公司不认可其真实性，该施工合同原告认可的外幕墙材料表显示铝单板涂膜厚度两涂一烤，平均涂膜厚度≥30三涂二烤标准，说明原告认可涉案工程的铝单板涂膜厚度在30?以上就可以，完全没有必要将原施工方的铝单板拆除更换，因原告强行更换导致的工期延期及经济损失应由原告自行承担。涉案工程2010年6月18日、2011年1月14日取得建设工程规划许可证，2007年1月取得建设用地规划许可证，2010年7月5日、2011年1月25日取得建筑工程施工许可证。涉案3#、5#楼2013年1月30日竣工验收，2013年2月8日予以验收备案”（P27、28）；“本院认为”部分载明：“本案属于依法必须招标事项，但泰祥公司与远鹏公司实际没有通过招标投标程序订立合同，违反了招标投标法律法律强制性规定，该合同为无效合同”（P45）、“因此根据已生效的本院（2013）济商终字第566号民事判决，可以认定济南分公司系远鹏公司依法成立，济南分公司亦实际履行了涉案工程的施工建设。根据法律规定，远鹏公司是适格的当事人，其应对分支机构产生的民事行为承担法律后果……”（P46）、“涉案工程拆除后，泰祥公司另行与案外人江苏东华装潢有限公司签订的济南万豪3#、5#楼外幕墙工程施工合同……泰祥公司拆除涉案工程重新施工建设没有实际的价值。2013年1月30日工程竣工验收，2013年2月8日验收备案。故国家建筑质检中心出具的鉴定意见不予采信”（P47）。另，远鹏公司在（2012）济民五初字第42号案件中主张其未与泰祥公司签订涉案施工合同，合同中的公司公章系他人伪造，其对涉案工程毫不知情。（2012）济民五初字第42号民事判决书作出后，泰祥公司不服并在法定期限内向山东省高级人民法院提起上诉，后因其未在规定期限内预交案件受理费，山东省高级人民法院于2016年6月27日作出（2016）鲁民终1078号民事裁定书，裁定该案按自动撤回上诉处理。另查明，远鹏公司2017年10月24日以泰祥公司为被告向本院提交诉讼材料，在此之前未向泰祥公司主张过权利。远鹏公司称，因涉及质量问题无法确定，待（2012）济民五初字第42号案件审理完毕后再主张权利。本院认为，本案的争议焦点有二，一是远鹏公司的请求权是否已过诉讼时效，二是远鹏公司的诉讼请求应否支持。关于争议焦点一，根据涉案施工合同的约定，涉案工程的工程款根据龙骨、面板的施工进度分阶段、分比例支付，但支付的前提均为远鹏公司所施工的工程量经泰祥公司及监理方进行审核并经验收合格、扣除泰祥公司垫付的水电费后十日内支付相应比例的工程款，待全部工程施工完毕并经竣工验收合格且进行结算后支付至合同总价款的95%，故远鹏公司向泰祥公司主张龙骨、面板两部分工程款的诉讼时效应分别自合同约定的相应工程经竣工验收合格后第十一日起计算，主张剩余工程款（除质保金外）的诉讼时效应自工程验收合格并进行结算后计算。本案中，远鹏公司与泰祥公司均未向本院提交涉案工程的工程量签单或审核单、工程竣工验收合格单及结算单等相关材料，故本院依法认定涉案工程未经竣工验收。现远鹏公司要求泰祥公司支付工程款，未过诉讼时效。泰祥公司关于远鹏公司的请求已过诉讼时效的主张不成立，本院不予采信。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据济南中院（2012）济民五初字第42号案件中已查明的事实，远鹏公司所施工的涉案工程已于2012年拆除，拆除后由案外人江苏东华装潢有限公司对济南万豪3#、5#楼外幕墙工程另行进行施工建设；本案中，远鹏公司仅提交了涉案施工合同，但未向本院提交证据证明其已按照合同约定将涉案工程施工完毕、其所施工的涉案工程已经竣工验收合格或者其已向泰祥公司提交竣工验收报告等；并且，涉案施工合同中虽约定合同总价款一次包死18121524.86元（含3#、5#楼1-11层已核实的埋件），但合同附件7中亦约定“因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款。减少部分予以扣除”，双方关于工程总价款的约定前后矛盾，不能据此认定涉案工程为包死价。综上，鉴于远鹏公司未能举证证明其所施工的工程量以及工程是否竣工验收合格，双方亦未申请对远鹏公司施工的工程量进行司法鉴定，且远鹏公司所施工的涉案工程已经拆除，也无法通过司法鉴定确定工程量，故对于远鹏公司要求泰祥公司支付欠付工程款18121524.86元及利息的诉讼请求，证据不充分，于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告深圳远鹏装饰集团有限公司的诉讼请求。案件受理费130529元，由原告深圳远鹏装饰集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  闫 云人民陪审员  官秀英人民陪审员  王力平二〇二〇年二月十四日书 记 员  耿 铭