湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1202民初3918号 原告（反诉被告）：沈小冬，男，汉族，1973年12月18日出生。 委托诉讼代理人：朱学庆，湖南世勤律师事务所律师。 被告（反诉原告）：怀化市神龙房地产开发有限公司。 法定代表人：徐立长。 委托诉讼代理人：蒲卫国（特别授权），北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。 原告（反诉被告）沈小冬与被告（反诉原告）怀化市神龙房地产开发有限公司（以下简称神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员欧燕担任审判长，与人民陪审员张青华、李雪芳组成合议庭，于2020年2月14日公开开庭进行了审理。代理书记员何晶晶担任法庭记录。原告沈小冬及其委托诉讼代理人朱学庆、被告神龙公司委托诉讼代理人蒲卫国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告沈小冬向本院提出诉讼请求为：一、判决被告支付原告工程款1411937.54元及利息暂计30000元（利息以工程款1411937.54元为基数，自2019年3月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、判决原告对其施工的被告开发的位于舞阳大道怀化市政协大楼南侧神龙商业广场建设工程折价或拍卖款1411937.54元享有优先受偿权；三、判决被告承担本案财产保全费用、诉讼费用。事实与理由：2018年5月8日，原告就被告的“烂尾”工程与其签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“承包范围内容：神龙商业广场设计图纸(包括开工前后的所有设计变更)范围内的所有未施工完的土建工程、内外墙装饰工程、给排水工程、强弱电工程等项目的总承包施工及管理与配合。承包方式包工包料包安全文明施工的施工总承包的方式。验收合格后，按竣工图纸、工程变更签证单、现场签证单等，并结合相关规范标准的工程量计算规则进行实际工程量计算。计价结算方式：根据承包人实际完成的工程量，均按湘建价[2014]113号、2014《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》2014《湖南省安装工程消耗量标准》、2014《湖南省市政工程消耗量标准》等相关专业2014消耗量标准及湖南省建设造价行政主管部门公布的施工同期最新文件取费计价，材料价格按怀化市造价站公布的施工同期同品牌信息价调整，信息价没有的按承、发包双方核定签认的价格执行。2019年1月13日，原、被告双方就完成的无争议工程项目进行了结算，结算价款为3784686.76元，但被告支付3234686元后，余款550000.76元至今未予支付。2019年3月19日，原、被告双方签订了《补充协议》，协议约定：“双方一致同意，解除双方于2018年5月8日签订的《建设工程施工合同》。对于沈小冬施工工程，甲方于2019年3月19日上午组织监理、乙方、并邀请河西住建局参与，如验收存在需整改的，限时当天完成整改，如验收合格，三方签字认定合格。对于双方存在争议部分工程款，双方一致同意委托评估机构进行鉴定后协商处理。”同日，施工单位(原告)、监理单位、建设单位(被告)三方就原告完成的工程项目进行了工程质量验收，验收结论为“合格”。争议部分“补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单等工程”的工程价款经鉴定机构鉴定意见为：补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单等工程总造价为911936.78元。故此，为维护原告的合法权益，现依法起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）神龙公司答辩并反诉称：一、神龙公司已经支付无争议的价款，2019年3月19日原、被告签订补充协议，协议约定工程量，截止协议签订时，神龙公司已经支付了工程款40.45051元，2019年3月21日支付了56.77029元，上述款项共计378.4686，神龙公司已经全部支付，沈小冬称剩余55.6万元未支付不属实。二、神龙公司除支付工程款还垫付了混凝土款263800元，该款项在签订协议时并未约定，原告应当返还。三、神龙公司申请重新鉴定，虽然重新鉴定的工程造价为911936.78元，但重新鉴定后对于争议金额因原告并未提供证据，所以不应当支持。四、因本案施工合同为无效合同，建设工程施工合同根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，应当视为无效，本案原告系自然人，不具备建设工程的条件，现神龙大厦未进行竣工验收，即便被告应当支付工程款，也应当待神龙大厦工程进行竣工验收后再支付。反诉请求：一、判令被反诉人开具已支付工程价款的增值税发票给反诉人；二、判令被反诉人返还反诉人超付的工程款8058.36元；三、判令被反诉人按照工程价款的20%给反诉人赔偿损失（暂计算为756937.2元）；四、判令被反诉人赔偿反诉人经注损失23万元；五、判令由被反诉人承担本诉、反诉的诉讼费用。事实和理由：沈小冬一直未开具发票，违反了合同的约定，结算价款3784686.76元神龙公司已经全部支付，无争议的补洞增加楼梯工程245588.93元及46号签证单10152.71元，与神龙公司代付的混凝土款项相抵后，神龙公司超付8058.36元；沈小冬没有按照承诺的内容如期完成施工，根据《建设工程施工合同》第七条第1项的约定，应当只按照合格工程量的80%进行清场结算:2019年1月29日合同终止后沈小冬拒绝移交工地和资料并采用暴力手段阻止神龙公司施工造成的损失沈小冬应当予以赔偿。 反诉被告沈小冬辩称：开具发票属于合同法上的附属义务，不是主合同义务，在被告没有支付工程款的前提下，被反诉人享有先履行抗辩权，所以被告作为开具发票作为反诉请求缺乏事实依据。与本案也不具有法律依据，但被告反诉是基于外墙装修工程，不符合法律关系的三要素，本案从内容还是客体来说都没有法同一法律关系，所以请求法院驳回被告的反诉。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 在审理中，被告申请关于对神龙商业广场项目部分工程（补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单）进行造价鉴定，经本院依法委托，湖南睿哲工程项目管理有限公司作出了对神龙商业广场项目部分工程(补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单)工程造价为91193678元(其中争议部分为656195.14元)的结论。双方无异议部分工程（补洞增加楼梯工程、6号签证单）为255741.64元，异议部分（停工误工费、卫生清理）由双方举证，由法院裁决。 对该鉴定结论中双方无争议部分（补洞增加楼梯工程、6号签证单）255741.64元，本院予以确认。 争议部分： 一、停工误工费 计算停工误工费，应当先固定停工时间。原告提供的62号、63号《现场工程签证单》，施工单位、监理单位、建设单位分别签字认可，对此证据，本院予以认定。被告提供的2018年10月31日，原告沈小冬向被告神龙公司出具承诺书，承诺收到60万元后立即启动外墙的施工，2018年11月1日被告神龙公司支付了60万元款项给原告沈小冬。对此证据本院亦予以采信，结合该上述两组证据本院认定2018年9月、10月停工属实。 1、钢管扣件租赁费。原告提供鹤城区邦联建筑器材租赁中心2018年9月、10月、11月、12月共四个月的收款单，被告质证认为双方于2019年1月13日进行结算并签署的《单项工程竣工结算汇总表》第4项外架包干价75万元，包含了钢管扣件租赁费。本院认为，双方于2019年1月13日进行结算并签署的《单项工程竣工结算汇总表》，结算汇总表第4项外架包干价75万元，现原告主张系停工期间钢管扣件租赁费，且被告未提供证据该费用包含在75万元之内，故本院对原告在停工期间（9、10月）的租赁费61909元予以确认。 2、管理人员工资。鉴定机构依据原告提供工资表以及2018年9、10月份现场工程签证单计算，管理人员数量根据此湖南省住房城乡建设厅关于印发《湖南省建设工程施工项目部和现场监理部关键岗位人员配备管理办法》的通知配备确定。只计算项目负责人1名、项目技术负责人1名、施工员1名、安全员2人、质量员1人的工资。本院予以采纳，被告神龙公司不认可工资表为实际发放工资金额，因为无聘用合同、社保证明以及个人所得税缴纳的记录；其中2张签证单(2018年9月、10月)有建设方代表彭云辉和监理签证：同时也不认可原告沈小冬方管理人员的实际配备数量有6人。但未提供相应证据予以证实，本院不予采信。据此，结合停工期限，本院确定管理人员工资为128000元。 3、物料提升机租赁费及工资。鉴定机构对此项鉴定意见是根据原告提供的“神龙商业广场物料提升机租金结算单以及租金的收款收据”、物料提升机人员工资依据工资表结算得出金额为36800元。本院认为，该项租赁费及工资系停工期间的损失，故根据原告沈小冬提供的收据，结合鉴定意见和停工时间，本院认定项损失为12277元。 二、卫生清理费 鉴定机构依据原告与第三方于2018年5月10日签订的关于建筑垃圾及外运的《劳务承包合同》按3.5元/㎡包干计算此费用，此项费用为115310.02元，被告神龙公司认为：原告沈小冬没有将垃圾外运，仍然存在大量垃圾未清理。本院认为：被告未向本院提供相应证据证实异议成立，故本院对鉴定机构计算的卫生清理费为115310.02元，予以采信。 根据当事人陈述和采信的证据，本院认定的事实：2018年5月8日，原、被告就“神龙商业广场”工程与签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“承包范围内容：神龙商业广场设计图纸(包括开工前后的所有设计变更)范围内的所有未施工完的土建工程、内外墙装饰工程、给排水工程、强弱电工程等项目的总承包施工及管理与配合。承包方式包工包料包安全文明施工的施工总承包的方式。验收合格后，按竣工图纸、工程变更签证单、现场签证单等，并结合相关规范标准的工程量计算规则进行实际工程量计算。计价结算方式：根据承包人实际完成的工程量，均按湘建价[2014]113号、2014《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》2014《湖南省安装工程消耗量标准》、2014《湖南省市政工程消耗量标准》等相关专业2014消耗量标准及湖南省建设造价行政主管部门公布的施工同期最新文件取费计价，材料价格按怀化市造价站公布的施工同期同品牌信息价调整，信息价没有的按承、发包双方核定签认的价格执行。2019年1月13日，原被告双方就完成的无争议工程项目进行了结算，结算价款为3784686.76元。2019年1月24日、1月26日原告两次致函被告要求结算工程款并提出解除合同，2019年1月29日被告神龙公司发出关于同意解除实际施工合同关系的复函。2019年3月19日，原、被告双方签订了《补充协议》，协议约定：“一、双方一致同意，解除双方于2018年5月8日签订的《建设工程施工合同》；二、根据2019年1月13日双方共同确认的已完成工程量为378.4686万元，按照总工程款85%计算甲方需向乙方支付321.69831万元，扣除甲方已支付的281.2478万元（此笔费用中原告庭审中认可包含2018年11月1日被告支付的60万元及2019年2月2日支付给刘涛的15万元）甲方承诺在签订本补充协议之日再行向乙方支付40.45051万元。剩余工程款56.77029万元在争议工程的财评结果出来后，双方如协调的好一次付清此款，如协调不成，此款可再通过依法途径解决。对于双方存在争议部分工程款，双方一致同意委托评估机构进行鉴定后协商处理，如协商的好，一次性付清，协商不成可依法解决。为推进项目进程，甲方同意先行预付乙方56.77029万元工程款，该款在双方最终依法认可的工程结算款中予以扣除。对于沈小冬施工工程，甲方于2019年3月19日上午组织监理、乙方、并邀请河西住建局参与，如验收存在需整改的，限时当天完成整改，如验收合格，三方签字认定合格。对于双方存在争议部分工程款，双方一致同意委托评估机构进行鉴定后协商处理。”协议签订后，施工单位(原告)、监理单位、建设单位(被告)三方就原告完成的工程项目进行了工程质量验收，验收结论为“合格”。2019年3月19日被告向原告支付4045051元、2019年3月21日支付56.77029元，故双方共同确认已完成工程量为378.4686万元的工程款被告已全部支付完毕。 原告就争议部分“外墙装饰工程”（另案诉讼中）、“补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程”的工程价款分别诉诸本院，被告申请对补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程总造价进行鉴定。该鉴定机构作出了鉴备案号20191101工程造价鉴定意见书，本院结合该鉴定书，确认该项费用为573237.66元。 另查明，被告神龙公司代原告沈小冬垫付混凝土款共计263800元。 本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(-)项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效。本案原告沈小冬没有建设施工资质其与被告神龙公司签订的《建设工程施工合同》违反了法律强制性规定，故不具合法性，属于无效合同。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中涉案工程（除外墙装饰外）2019年3月19日由建设单位、监理单位、施工单位验收合格，现原告主张其他未结清的工程款，应得到法律保护。双方共同确认的378.4686万元工程款，被告已支付完毕，有争议的“补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程”的工程价款本院结合湖南睿哲工程项目管理有限公司鉴备案号20191101工程造价鉴定意见书，确认该项费用为573237.66元，扣减被告代原告垫付的混凝土款263800元，被告还应当支付原告“补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程”的工程款309437.66元，并承担原告主张权利之日起至偿清止的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法院应予支持。”故对原告主张对其施工的神龙商业广场建设工程折价或拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。 关于被告神龙公司反诉要求原告开具已支付工程价款的增值税发票给被告神龙公司问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提倛或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票"及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票"的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，双方约定：付款前，承包人应提供符合项目属地税务机构和发包人财务部要求的完税凭证或票据。据此，反诉原告神龙公司要求原告开具已支付工程价款的增值税发票给被告神龙公司的反诉请求，应予支持；反诉原告的其他反诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告反诉（原告）怀化市神龙房地产开发有限公司限本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）沈小冬“补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程”的工程款309437.66元及利息（利息以工程款309437.66元未基数，自2019年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、原告（反诉被告）沈小冬对其施工的位于舞阳大道怀化市政协大楼南侧神龙商业广场建设工程折价或拍卖款309437.66元享有优先受偿权； 三、原告（反诉被告）沈小冬限本判决生效后10日内向被告（反诉原告）怀化市神龙房地产开发有限公司交付由税务机关开具已支付工程价款的增值税发票； 四、驳回原告（反诉被告）沈小冬其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）怀化市神龙房地产开发有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费17049元，诉讼保全费5000元，合计22049元，由原告（反诉被告）沈小冬负担14049元，被告（反诉原告）怀化市神龙房地产开发有限公司负担8000元；反诉案件受理费6875元，由被告（反诉原告）原告怀化市神龙房地产开发有限公司负担6775元，原告（反诉被告）沈小冬负担100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长 欧燕人民陪审员张青华 人民陪审员 李    雪    芳 二〇二〇年二月二十四日 代理书记员 何    晶    晶