安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1802民初3379号 原告：江双四，男，1966年12月14日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：童克云，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师律师。 被告：梅文，男，1981年12月30日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：龚明余，安徽宣辉律师事务所律师。 原告江双四与被告梅文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江双四及其委托诉讼代理人童克云、被告梅文的委托诉讼代理人龚明余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江双四向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付原告脚手架报酬费用51600元、逾期使用报酬费用180234元（自2014年3月10日至2015年10月25日计589天×0.12元/平方米×2550平方米），合计231834元，违约金从2015年11月1日起至实际给付之日止以本金231834元按照年利率6%计算，暂计利息4万元，合计273564.12元；2.诉讼等项费用由被告承担。本案审理过程中，原告变更其第一项诉讼请求为：1.被告立即支付原告脚手架报酬费用80107.52元、逾期使用报酬违约租金171229.82元，合计251337.34元，违约金从2015年11月1日起至给付之日，按照同期银行贷款年利率6%计算，暂计利息40000元。事实和理由：被告在2013年9月承建宣州区孙埠镇步行街居民住房工程，被告找原告要求提供该房屋的全部脚手架。双方于2013年9月7日签订了原告提供脚手架并按照被告的施工要求进行安装管理和拆除的承揽协议，协议约定宣州区孙埠镇步行街居民住房工程，价格按照“图纸面积每平方米32元计算”，安装、维护、看管期限6个月，如果被告超期按0.12元平方米每天加收被告承揽报酬费用。2013年9月8日，原告开始进驻场地搭建脚手架，原告实际搭建面积2550平方米，后被告只支付原告合同价款3万元。期间，被告工程延期，到2015年10月25日，被告的挂靠公司才同意将脚手架拆除。原告多次向被告催要合同报酬费用未果。工程按照图纸建设，约定的图纸面积，就是工程的建筑面积。 梅文辩称，1.原告就本案争议再次提起诉讼，构成重复诉讼，因本案争议已经经（2016）皖1802民初166号案件实体审查且作出判决，双方当事人、诉讼请求及标的完全相同，原告在本案中主张的诉请实质是否定前诉判决结果，故根据民诉法规定本案应依法驳回起诉。2.原告的主张没有事实依据，也不符合法律规定：1）双方合同约定承包范围系外墙体脚手架，原告主张按建筑面积确定计价方式与双方合同约定的承包范围不符；2）原告在（2016）皖1802民初166号民事案件的庭审中已经确认按外墙体面积作为合同计价的面积依据，现原告再次诉讼并否定前诉的自认事实不能成立；3）原告在本案中主张双方合同存在逾期履行的行为没有事实依据，涉案合同脚手架在履行中不存在逾期履约行为；4）原告主张逾期费用没有法律依据，理由是双方合同第六条后半部分关于逾期费用的计算约定属于违约条款约定范畴，双方的合同基于原告不具备脚手架承揽建设资质而导致合同无效，故该合同中约定的逾期违约条款也属无效。因此，无论本案是否存在逾期，原告均不能依据无效的逾期条款主张其权利，只能依据逾期产生的实际损失，结合双方导致无效的过错大小相应分摊损失。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，原告申请证人张某、陈某、江某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证，当事人对对方相关证据的证明目的有异议，不影响本院对该相关证据的认定，本院结合其他证据予以认定证据的证明目的。 对于原告提交的下列证据，被告有争议： 原告证据二、承包协议书复印件1份，证明原告履行了该合同，被告应按照该合同约定的内容向原告支付承揽合同的报酬； 证据三、照片3张，证明原告承揽的位于孙埠镇步行街5号楼房在原告诉讼前早已投入使用，该照片在2018年6月初拍摄的； 证据四、（2016）皖1802民初166号民事判决书复印件1份，证明原、被告就双方履行的时间、期限、过程均没有争议，对计算方式有异议，该判决书是按照租赁合同起诉的，由于原告没有证据证明租赁事实而被驳回，本案是承揽合同故不是重复起诉。 证据五、接处警情况登记表1份，证明原被告脚手架拆除时间为2015年10月25日，为计算逾期使用脚手架租赁费用的截止时间。 原告申请证人张某、陈某、江某出庭作证，证明开工时间和结束时间，期间涉案房屋脚手架安装是由原告安装完成。 被告质证意见为：对原告证据二的真实性无异议，合法性有异议，该合同从合同约定的内容及承包的范围、施工作业的要求能够证实该合同属脚手架专业承包合同，根据建筑法及建筑业企业资质相关规定，涉及脚手架承包合同施工主体应取得专业资质，施工企业方能施工，因此该合同违反上述规定，在无资质的情况下签订并履行合同，该合同构成无效合同，证明目的有异议，证明1）该合同第二条界定了承包范围是外墙体，故脚手架作业面是外墙体而非整个建筑，2）合同第三条、九条印证涉案合同不仅涉及脚手架的使用，也涉及安装和检测，故涉案合同应依法接受相关资质管理的规定和约束，3）合同第六条约定了双方工期是6个月； 对证据三照片真实性、关联性有异议； 对证据四的“三性”无异议，但该判决书载明的原、被告主体、法庭查明事实、判决认定的理由及结果等内容，证实原告本次诉讼构成重复诉讼。 对原告证据五形式的真实性无异议，对原告的证明目的及对该报警记录中所表述的相应事实有异议：1.接处警的内容是双方在争议时警方做出的相应记载和表述，表述内容是基于脚手架的数量存在短缺双方引发争议，并导致报警；该出警的起因是基于原告主张的数量争议，并不能反映报警当天脚手架被拆除，脚手架是在之前早已被拆除，可以结合被告证据四应证，原告在另案中提交从第三人处租赁的设备转租给涉案被告与第三人之间结算的清单，该清单中载明本案钢管结算的终止时间是2015年7月31日，表明涉案脚手架钢管拆装完毕并交付给原告的时间早于2015年7月31日，否则原告不可能与案外人结算。故该出警记录不能达到原告证明目的，恰恰应证被告主张，截止2015年10月25日，双方对设备使用期限并没有任何争议，即对合同约定的使用时间并无争议，只是对设备的数量有争议，表明本案被告不存在超期使用的情形。如果原告坚持认为在合同期外使用涉案设备，应由原告举证。 三证人中的一、证人张某自称系原告工人，存在利害关系，同时证人张某及原告没有提供相关证据，证人张某是否参与涉案工程安装作业存疑；证人张某陈述有虚假事实，原告在前案中承认涉案工程并不是自己拆除，但证人张某陈述其参与拆除，故该陈述构成虚假陈述；证人张某的证言对关键的事实，安装开始、结束拆除时间均陈述记不清，因此证人张某证言不能达到原告证明目的；证人张某印证涉案工程脚手架是持续安装，也印证原告将脚手架交给被告使用的时间不确认。二、证人陈某证言不能实现原告证明目的，涉案工程脚手架在合同期内一直由原告管控，不是被告；证人陈某没有对安装、拆装的结束时间做清楚确定的陈述；证人张某、陈某的证言自相矛盾；证人陈某的证言证实双方发生报警前，整个脚手架已经拆装完毕。三、证人江某与原告是兄弟关系，证言不予采信，其陈述的事实与客观事实不符，合同签订时间与证人江某的陈述事实不一致，印证涉案工程脚手架安装过程持续达一年，故原告最后给被告的脚手架时间不确定。综上，三位证人证言不能证明原告证明目的，原告主张逾期没有依据。 诉讼中，原告向本院提交申请，要求对《承包协议书》中的“承包价格：按图纸面积每平方32元计算”中的“图纸面积”进行鉴定。本院依法委托安徽恒升工程项目管理有限公司予以鉴定。安徽恒升工程项目管理有限公司于2020年1月6日作出《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见书作为原告证据六，原告对该鉴定意见书有异议，1）该公司鉴定人员对原告鉴定方向有错误认识；2）鉴定结论依据不足，该鉴定意见书中第五页“孙埠镇步行街5号楼建筑面积2503.36平米，按照建筑面积计算承包价格应为80107.52元”，价格是正确的，本案双方有约定的工程计量、价格，只是对专业术语进行鉴定，后面的法律依据不适用本案；3）双方协议的第五项“承包价格：按图纸面积每平方32元计算”，根据第九条规定当事人无法举证，图纸面积按照一般人的观点就是建筑面积。 被告对原告证据六《工程造价鉴定意见书》的质证意见为：对该证据的“三性”无异议，1）该鉴定结论明确指向原告提请鉴定的诉求是图纸的含义，结论中对图纸的含义作出明确的解释和界定，且鉴定因素中引用的法律条文和鉴定依据均是合法有效的文件或法律法规；2）鉴定结论没有违反双方的约定，符合法定，双方在原合同中对图纸的表述不完整，双方在前案的诉讼中对图纸的概念已经达成共识，一致同意对外墙面积进行鉴定。 本院对原、被告有争议的原告证据认证如下： 原告证据二、五，被告对真实性无异议，本院予以认定，本院结合其他证据确认其证明效力；证据三，无相关证据予以佐证，本院不予认定；证据四、六，被告对“三性”无异议，本院予以认定，原告虽对证据六有异议，无相关证据予以佐证，本院对原告的相关意见不予采信；三证人证言，与其他证据具有关联性的内容，本院予以认定其他内容不认定上。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：梅文将其承建的孙埠镇步行街五号楼工程中外墙脚手架部分发包给江双四施工，双方于2013年9月7日签订《承包协议书》，该协议书约定：“1、工程名称：孙埠步行街工程。2、工程内容：外墙脚手架。3、承包方式：包工、包料、包安全、包进度、包安检验收。4、……5、承包价格：按图纸面积每平方32元计算。6、租期：6个月，超期按0.12元每平方每天计算。7、工程款支付：每层混凝土结束后付总工程款的10%，主体结束后付总工程款的70%，外架拆除后付总工程款的85%，余款在2014年10月底前付清。8、……9、工期要求：乙方必须按期提供材料，按期完成每个阶段的外架搭设。……12、本架子以进场时间为准，每幢按6个月计算。”2013年9月8日起至2014年6月期间，江双四陆续将钢管等搭建脚手架的材料运进孙埠镇步行街五号楼工程场地，并搭建脚手架。后江双四与梅文因脚手架经济纠纷，梅文将江双四搭建的用于建设该五号楼的脚手架拆掉。上述期间，梅文陆续向江双四支付工程款3万元。2015年7月31日，江双四就其承租的用于该五号楼工程的脚手架与出租方进行结算。2015年10月25日，江双四报警，宣城市公安局孙埠派出所出警，该所民警经了解：系江双四与梅文因经济纠纷，后梅文将江双四做房子的支架拆掉，双方因脚手架数量多少存在矛盾。 2016年1月11日，江双四向本院提起诉讼，要求梅文给付其工程款共计231834元（包括尚欠工程款51600元和逾期589天的逾期款项180234元）。梅文在该案审理过程中认可按外墙面积计算，且外墙面积约为1756.8平方米。本院经审理于2018年3月21日作出（2016）皖1802民初166号民事判决书，认为“因在双方确认的《承包协议书》内容中并未对搭建脚手架的面积做出确定，原告在诉讼中也未提交其他的证据对自已的事实主张加以补充证明，且原告申请对‘搭建脚手架的墙体面积’进行司法鉴定的过程中因未按照规定交纳鉴定费用导致委托鉴定程序终结，故本院无法在墙体面积不确定的情况下对相应的工程款做出确定；二是该工程脚手架的工期是否存在逾期现象，如存在逾期，则具体时限是多少，继而计算出逾期的使用费用。原告诉讼中确定的截止时间为2015年10月25日，对此原告并未提交充分且关联的证据予以证明，致使本院无法对原告诉请的逾期脚手架使用费用进行核算。”判决驳回原告江双四的诉讼请求。 2018年6月21日，江双四再次向本院提起诉讼。本案审理过程中，江双四、梅文就双方签订的上述《承包协议书》中的承包价格“按图纸面积每平方32元计算”中的“图纸面积”的含义产生争议，江双四就该“图纸面积”的含义申请鉴定。本院委托安徽恒升工程项目管理有限公司予以鉴定。该公司于2020年1月6日作出《工程造价鉴定意见书》，该意见书中，经现场实地测量、勘测计算得出：1、孙埠镇步行街5号楼外墙面积合计为1797.98平方米，按照外墙面积计算承包价格应为57535.36元；2、孙埠镇步行街5号楼建筑面积合计为2503.36平方米，按照建筑面积计算承包价格应为80107.52元。鉴定意见为：第一部分：我方对于孙埠镇步行街5号楼外墙脚手架工程《承包协议书》中的承包价格“按图纸面积每平方32元计算”中的“图纸面积”的含义鉴定结果为外墙面积，造价57535.36元等。 本院认为，因脚手架的搭建与拆除是建设工程施工过程中的一部分，原告与被告签订的《承包协议书》系由原告承包涉案五号楼建设工程的外墙脚手架工程，且由原告组织该涉案工程外墙脚手架的搭设、完成进度等，故该《承包协议书》属建设工程施工合同。无建筑施工企业资质的原告与被告签订的该《承包协议书》应属无效合同，且被告也无建筑施工企业资质，原、被告双方都有过错。但原告对承包的该涉案工程脚手架工程已组织搭建，后由被告拆除，故被告应参照合同约定支付原告工程价款。 本案争议焦点有三：一是本案是否构成重复起诉；二是涉案脚手架使用期限内的工程款金额；三是涉案脚手架工程是否存在超期及如果存在超期，该超期使用费用是否属于违约金。 争议焦点之一：本案是否构成重复起诉？原告在此前就涉案脚手架工程提起诉讼，并经本院作出（2016）皖1802民初166号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告在其后另行提起本案诉讼。虽两案的诉讼请求中均包括涉案脚手架工程使用期限内的款项及逾期使用费用，原、被告对双方签订的《承包协议书》中的“承包价格：按图纸面积每平方32元计算”中的“图纸面积”的含义在前后两案中均有争议，但原告在本案中对“图纸面积”的含义申请鉴定，鉴定机构鉴定“图纸面积”的含义为外墙面积及涉案脚手架工程施工的外墙面积总和。因该事实为（2016）皖1802民初166号民事判决发生法律效力后发生的新的事实，且该事实系用于计算原告脚手架工程使用期限内款项及逾期使用费用的依据之一。故本案不构成重复诉讼。 争议焦点之二：涉案脚手架使用期限内的工程款金额？因原、被告在《承包协议书》中并未对搭建脚手架使用期限内的工程款项做出明确约定，而是约定涉案脚手架工程款的计算标准及依据、使用期限，即“承包价格：按图纸面积每平方32元计算”及“租期：6个月”、“本架子以进场时间为准，每幢按6个月计算”。根据鉴定机构鉴定的“图纸面积”的含义为“外墙面积”及使用期限内的工程价款为57535.36元(外墙面积1797.98平方米×32元/平方米)，又因被告此前曾支付原告工程款30000元，故被告应支付原告涉案脚手架使用期限内的剩余工程款为27535.36元（57535.36元-30000元），对原告该项请求中的多出部分，本院依法不予支持。 争议焦点之三：涉案脚手架工程是否存在超期及如果存在超期，该超期使用费用是否属于违约金？因《承包协议书》中约定“本架子以进场时间为准，每幢按6个月计算”，且约定“乙方必须按期提供材料，按期完成每个阶段的外架搭设”，故脚手架的陆续进场是根据涉案五号楼工地的工期需要，原告自2013年9月8日起向涉案五号楼工地陆续提供脚手架并进行搭建，故该脚手架的进场时间为初始进场时间即2013年9月8日，而非全部脚手架的进场时间。虽《承包协议书》中约定“承包方式：包工、包料、包安全、包进度、包安检验收”，但因该涉案脚手架在使用后系由被告拆除，根据举证规则，对拆除该涉案脚手架的时间的举证责任转移至被告。现被告未能提举拆除涉案脚手架的时间，被告应承担对其不利的后果，结合原、被告提交的证据，本院予以认定拆除涉案脚手架的时间为2015年7月31日。故本案脚手架工程存在超期。双方对超期使用另行约定“超期按0.12元每平方每天计算”。结合前述内容，原、被告对于脚手架工程价款的约定分两部分计算：一部分为脚手架使用期限内的工程款，即“承包价格：按图纸面积每平方32元计算”及“租期：6个月”、“本架子以进场时间为准，每幢按6个月计算”；另一部分为脚手架超期使用的计算，即“超期按0.12元每平方每天计算”，该约定系计算超期使用费用的单价方式，而非违约责任，故超期使用费用不属于违约金，而属于超期使用期间的工程价款，且结合前述使用期限内的工程款项，该超期使用费用的标准也不存在过高的情形。原告要求逾期使用费用的起始时间自2014年3月10日起算，不违反双方合同约定，本院依法予以支持。故涉案脚手架工程的超期使用时间为508天（2014年3月10日至2015年7月31日），超期使用工程款为109604.86元（外墙面积1797.98平方米×0.12元/平方米·天×508天）；原告该项请求中的多出部分，本院依法不予支持。 因《承包协议书》属无效合同，对原告要求的自2015年11月1日起至实际给付之日止的以本金231834元按照年利率6%计算的违约金，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告梅文于本判决生效之日起十日内给付原告江双四脚手架期限内工程款27535.36元、超期使用工程款109604.86元，合计工程款137140.22元； 二、驳回原告江双四的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取2702元，由原告江双四负担1180.5元、被告梅文负担1521.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判员  王晓红 二〇二〇年二月十日 书记员  王鑫宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。