广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4329号上诉人（原审原告、反诉被告）：潘富明，男，1976年2月20日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：钱曾亿，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯莉媛，广东中元（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄红章，男，1979年5月5日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：成世鸿，广东维纳律师事务所律师。原审第三人：罗人希，男，1978年10月11日出生，壮族，住广西壮族自治区合山市。原审第三人：黄俊章，男，1988年12月6日出生，汉族，住湖南省宜章县。上诉人黄红章、潘富明因与原审第三人罗人希、黄俊章合伙协议纠纷与劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初13109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。潘富明上诉请求：1.撤销一审判决第一项及第二项，依法改判黄红章支付潘富明工程款、垫付工资及工资42266元。事实和理由：一、本案客观证据显示涉案工程的合伙人只有潘富明与黄红章两人，一审判决以微信聊天记录推定涉案工程合伙人为潘富明、黄红章以及黄俊章是错误的。二、根据黄红章提供的考勤表，一审判决认定潘富明在三角东方玫瑰园工程的施工天数是124.5天是错误的，少算潘富明施工天数11.5天。三、根据黄红章自己提交的手写证据，一审判决不认定潘富明就三角东方玫瑰园项目垫付工人工资9350元是错误的。针对潘富明的上诉，黄红章辩称：一、除三角工程未结算外，其他五个工程黄红章不欠潘富明任何款项。二、一审判决根据微信聊天记录认定港口工程、顺德工程为三人合伙，认定事实正确。但南海工程应是四人合伙。潘富明一审提交的“证据六”亦可印证。三、一审判决认定潘富明合伙期间工资天数为124.5天正确。四、潘富明不确认黄红章一审提交的“证据4-6”，不能作为认定潘富明垫付9350元工资的依据。李兴甲出具的收据能证明李兴甲工资系黄红章支付。罗人希述称，其跟着黄红章一起做工程，意见与黄红章的答辩意见一致。黄俊章述称，其意见与黄红章的答辩意见一致。数额虽然无法精确统计，但大致是这样。黄红章上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判黄红章无须向潘富明支付任何的工程款、工资款及误工费；2.改判潘富明向黄红章返还工地结算款4552.37元。事实和理由：一、本案为合伙协议纠纷，涉案三角东凤玫瑰园工程合伙经营期间的盈亏未进行评估审计，在盈亏金额无法确定的情况下，一审法院应当驳回潘富明的诉讼请求。在合伙经营期间的盈亏金额无法核算，或者合伙经营期间亏损的情况下，合伙人的工资应当是无需支付或足额支付的，并且应当在其他成本支出足额之后，各合伙人再按劳动付出比例分取剩余所得，作为合伙人工资或者分红。潘富明作为一审原告，如果提出需要继续经营的黄红章支付合伙期间的合伙人工资，应由潘富明举证证明黄红章、潘富明合伙期间存在盈利。二、涉案三角东方玫瑰园工程黄红章、潘富明合伙期间，收入35000元，除潘富明、黄红章合伙人工资外，其他工人工资、各项成本支出合计22479元，盈余12521元。潘富明、黄红章按合伙人共同劳动付出比例为0.43:0.57，合伙期间，以盈余12521元计算，合伙人潘富明应分得5384.03元，合伙人黄红章应分得7136.97元。但黄红章已经预付潘富明17000元，所以关于涉案三角东方玫瑰园工程，潘富明应当向黄红章返还结算款11615.97元。三、对于已完工的丹灶南海工程，合伙人应当是潘富明、黄红章、黄俊章、罗人希。该工程利润为11268元，四人可分2817元。综上，根据一审法院认定的五项工程潘富明应得工程款8002.6元，但其中丹灶南海工程潘富明应分2817元，所以已经完工的五项工程潘富明应分得7063.3元。对于三角东方玫瑰园工程，潘富明应当向黄红章返还结算款11615.97元。因此，潘富明应当向黄红章返还工地结算款4552.37元。针对黄红章的上诉，潘富明辩称，1.东方玫瑰园实际上是由黄红章自行组织施工，相关的盈亏应由黄红章自行掌握。一审期间，一审法院询问黄红章是否对该工程进行审计，但黄红章放弃了该权利。双方合伙结束时，三角工地还没结算。由于双方矛盾导致没有清算，潘富明在该工程中只是主张人工，没有主张合伙分红，这是作出了让步。不管工程是亏是赚，都需要支付人工。因为该工程是由黄红章掌握，所以黄红章应当向潘富明支付人工。合伙结算不需要等工程结束，应当在双方合伙结束时就结算。2.黄红章认为应当按照劳动比例进行合伙分割，这是没有法律依据的。3.黄红章在一审中主张合伙人有四人，但其在二审期间又主张只有南海工程是四人合伙，其余工程是三人合伙，自相矛盾。针对黄红章上诉，罗人希述称，对于之前已经在做的小工程，其偶尔参与一两天，也是立即结算的。其主要参与了南海工程，从头到尾都在做。针对黄红章上诉，黄俊章述称，案涉的工程其均有参与，之前都是其与黄红章、潘富明三人一起做，罗人希是后来才参与。之前做的工程都是三人做的，做完分红。至于南海工程，是其与黄红章、罗人希主要负责，但也是按四人合伙算的，钱也是四人分的。顺德工程、港口工程这些小工程，大家是没有争议的。五桂山工程，其认为也是四人一起做的。该工程是潘富明接回来的，是潘富明主要负责，收了钱但没有分给其、黄红章、罗人希。三角工程，到今年三四月份还在返工，大家是一起合伙，但却要支付潘富明工资，这样不合理。潘富明向一审法院起诉请求：1.黄红章向潘富明支付合伙所得工程款8009元；2.黄红章向潘富明支付工资31689元；3.黄红章向潘富明支付误工费2000元。一审诉讼中，潘富明变更诉讼请求为：判令黄红章支付合伙工程款9116元、工资33150元、误工费2000元，合计44266元。黄红章向一审法院反诉请求：1.潘富明支付黄红章工地结算款10704元；2.潘富明支付黄红章误工费2000元（2017年7月12日至2017年7月13日连续两天利用摩托车阻拦骚扰黄红章小型汽车上路行使）；3.潘富明支付黄红章精神损失、故意导致原发性高血压恶化的费用补偿30000元。一审法院认定事实：1.2016年10月1日，潘富明与黄红章开始合伙，合伙期间一共承接了六个工程，其中港口消防管道安装工程价款4170元，顺德厂房管道安装工程价款9960元，港口厂房水管安装工程价款4600元，丹灶南海空气管道安装工程价款48695元，五桂山工程价款36310元，三角的工程尚未完工。第三人罗人希与黄俊章主张其已于2017年3月23日开始与潘富明及黄红章进行合伙，潘富明不确认上述主张，认为不存在四人合伙的事实，一直都是其与黄红章合伙。2017年5月21日，上述合伙关系结束。上述工程款的数额，黄红章表示对五桂山工程价款不确定，其余工程对应的工程款数额予以确认。2.对于港口消防管道安装工程，潘富明主张合伙所得款为1560元（工程总额4170元-潘富明工资300元-黄红章工资900元-黄俊章工资300元-罗人希工资150元=2520元利润，利润平分后加上潘富明工资300元，合计1560元）。在潘富明与黄红章组建的项目兄弟们微信群中（成员四名，分别为潘富明、黄红章、罗人希、黄俊章），2017年4月1日针对港口消防管道安装工程、顺德工程进行结算，微信内容显示黄红章发言：“港口那个总共4170元，老罗一天人工算260元（4170-260=3910）。3910除以3=每人1300元。这单就这样算了。”“顺德那单332米×30=9960。减老罗两天人工520，减车费过路费200，等于9260，俊3000，潘3130，红3130+200”、“这种小单就这样算了，有什么意见提出来。”。罗人希发言“以前的我没参与你们自己算好就行。”截止至2017年6月28日前，群里各位均没有对上述合伙收益分配方案提出异议。潘富明确认罗人希有做工一天，但应按150元/天结算工资，合伙是潘富明与黄红章合伙，不存在三人合伙的事实。黄红章主张1300元合伙款已经支付给潘富明，潘富明主张没有收到相关款项。3.港口厂房水管安装工程工程款4600元，潘富明主张黄俊章做工2天（150元×2天）、黄红章做工3天（300元×3天），潘富明做工4天（300元×4天），人工费合计2400元，利润按两人平分，每人分得1100元利润，加上潘富明的人工及额外支出的100元运费，潘富明应分得2400元。对上述主张，黄红章不确认人工费标准及潘富明额外支付的100元运费，对运费的支出潘富明没有证据证明。黄红章主张上述工程由黄红章、黄俊章、潘富明三人合伙。4.丹灶南海工程工程款48695元，黄红章开工18天、罗人希开工15天、黄俊章开工18天，潘富明没有去过工地施工。丹灶工地结算单显示罗人希、黄红章的工资为300元/天，黄俊章工资为250元/天，扣除支出23447元及人工，利润合计10848元。5.五桂山工程款36310元，中间有个铁硼以12200元价格转给其他人施工，实际工程款为24110元。其中支出1390元、人工（黄俊章工作8天、罗人希工作6天，工资为250元/日；黄红章工作3天、潘富明工作30天，工资为300元/日）13400元，该工程利润为9320元，黄红章主张该工程利润由黄红章、黄俊章、潘富明三人平分。该工程结算单由黄红章书写。庭审中潘富明申请证人赵某出庭作证，赵某证明其为五桂山工程施工11天并领取工资3300元的事实，该工资由潘富明支付。从庭审各方陈述及潘富明提交的自制合伙清算明细表可推断，五桂山工程的工程款是由潘富明收取。6.三角东方玫瑰园工程，在潘富明、黄红章散伙前尚未完工，潘富明主张施工136天，合计工资40800元，垫付工资9350元，黄红章只支付了17000元，还有31150元未支付。黄红章主张已经给了潘富明18000多元。潘富明提交考勤表作为实际施工天数，黄红章不确认该考勤表的真实性，但同时黄红章亦提交了考勤表作为三角工程施工情况的证据，两套考勤表内容一致。庭审中，黄红章确认其提交的施工人员的工资是由其代收并发放给施工人员，其提交的考勤表中记载的考勤相关工资因工程还没做完，无法核算发放。根据考勤表显示潘富明的施工天数为124.5天。7.庭审中，黄红章主张已经将合伙分成及工资等全部支付给潘富明，没有拖欠潘富明任何款项。庭后黄红章向一审法院提交了银行流水、微信交易流水以证明上述事实。上述流水清单反映，黄红章曾在2016年11月20日、2017年1月24日向潘富明支付915元、10000元。潘富明确认已收到黄红章支付的17000元。8.庭审中，黄红章主张依据2017年5月21日的共同结算清单要求潘富明支付10704元工地结算款。潘富明不确认该结算清单的真实性，认为没有签名，同时对黄红章针对各项工程制作的结算单不确认，只确认其中记载的各人工作天数及工程总额，对于黄俊章、罗人希的工人工资不确认，对于利润平分的人数不确认。9.诉讼中，潘富明向一审法院申请对案涉工程进行审计，后因未在规定期限内缴费，按撤回审计申请处理。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据案涉微信聊天记录显示，潘富明、黄红章、罗人希、黄俊章4人组建施工团队。案涉微信聊天记录显示，2017年4月1日，黄红章对港口消费管道安装工程、顺德厂房管道安装工程分别结算如下：港口工程扣除罗人希人工后剩余3910元由潘富明、黄红章、黄俊章三人平分，每人1300元；顺德工程扣除罗人希人工520元后，扣除过路费200元，剩余9260元由潘富明、黄红章、黄俊章三人分配，其中潘富明3130元。结算数据出示后，黄红章要求有意见提出来，对此，潘富明在结算当日至5月期间，均没有提出异议。因此，应视为微信群内四位人员均对该分配方案无异议。潘富明、黄红章分别主张案涉工程由群内二人、四人合伙，但双方均未能提供充分证据佐证，双方又不承认对方所主张之事实，因此，一审法院依据微信聊天记录推定，案涉工程是由潘富明、黄红章、黄俊章三人合伙，对于未在微信聊天群结算的另外三个工程（港口厂房水道安装工程、丹灶南海空气管道安装工程、五桂山工程），应按三人合伙进行结算。故对于上述两项工程，潘富明合计可分得4430元。港口厂房水道安装工程的工程总造价为4600元，其中黄俊章施工2天、黄红章施工3天，潘富明施工4天，按微信聊天记录及潘富明、黄红章确认的人工标准结算，潘富明、黄红章应按300元/天结算。对于黄俊章的工资，根据微信聊天记录显示罗人希的工人工资为260元/天，黄俊章作为工程合伙人所获工资按常理不应低于小工工资，故一审法院将黄俊章的工人工资酌情认定为260元/天。即上述工程应付工人工资为黄俊章520元、潘富明1200元、黄红章900元，合计2620元。黄红章手写结算明细表显示成本支出为250.3元，该笔支出属于工程施工的合理范围之内，一审法院予以采信。扣除上述成本后，该项工程利润为1729.7元，潘富明、黄红章、黄俊章分别可分576.6元。故潘富明应得工程款为1776.6元（576.6元+1200元）。丹灶南海空气管道安装工程总造价为48695元，其中黄红章施工18天、罗人希施工15天、黄俊章施工18天，对应工资结算分别为5400元、3900元、4680元，合计13980元。黄红章手写结算明细表显示成本支出为23447元，结合一般工程类利润比例，该笔支出属于工程施工的合理范围之内，且根据潘富明提交的合伙清单明细表中也对上述支出成本予以确认，一审法院予以采信。扣除上述成本后，该项工程利润为11268元，潘富明、黄红章、黄俊章分别可分3756元。故潘富明应得工程款为3756元。五桂山工程总造价为36310元，其中潘富明施工30天、黄红章施工3天、黄俊章施工8天、罗人希施工6天，对应工资结算分别为9000元、900元、2080元、1560元。黄红章手写结算明细表显示其中铁硼以12200元转让他人施工，对此潘富明予以确认，其他施工成本支出为1390元，该笔支出属于工程施工的合理范围之内，一审法院予以采信。潘富明主张其为该项工程额外垫支3300元人工费，并申请证人赵某出庭作证，赵某证明其为五桂山工程施工11天领取3300元工资的事实。对此，黄红章表示不清楚。一审法院认为，潘富明所主张之事实，有证人赵某作证，庭审中对于五桂山工程的详细情况因该工程是由潘富明负责，黄红章不清楚详细情况，亦没有提交相反证据反驳，且黄红章提交的证据中其中有一份“五桂山”的手写统计单中有显示“工时赵某11天”，故一审法院对潘富明该项主张予以采信。该3300元工人工资亦应作为工程成本予以扣除。扣除上述成本后，该项工程利润为5880元，潘富明、黄红章、黄俊章分别可分1960元。因五桂山工程的工程款是由潘富明收取，因此，潘富明应向黄红章支付1960元，该笔款项应在黄红章的应付款中予以扣除。故对于已完工的五项工程，黄红章合计应向潘富明支付的工程款为8002.6元。对于三角东方玫瑰园工程，潘富明要求黄红章支付工资。庭审中，黄红章确认对于其提交的考勤表所记载的施工人员工资是由其收取再交给相关人员。而黄红章、潘富明提交的考勤表均显示潘富明参与施工124.5天，故黄红章应向潘富明支付工资37350元。潘富明主张其垫付工人工资9350元，但没有提交相关证据佐证，对其上述主张，一审法院不予采信。综上所述，黄红章应付潘富明工程款8002.6元及工资37350元，合计45352.6元，扣除黄红章已付的17000元，黄红章还应向潘富明支付28352.6元。黄红章抗辩称已向潘富明全额支付上述款项，但其提交之证据不足以证明其上述观点，应承担举证不能的责任。黄红章依据双方未经签字确认的结算单要求潘富明支付工地结算款10704元，证据不足，一审法院不予支持。黄红章诉请判令潘富明支付误工费2000元及精神损失、故意导致原发性高血压恶化的费用补偿30000元，无相关证据证明，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄红章于一审判决发生法律效力之日起七日内向潘富明支付工程款及工资合计28352.6元；二、驳回潘富明的其他诉讼请求；三、驳回黄红章的所有反诉请求。如果黄红章未按一审判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费842元（该款潘富明已预付），由潘富明269元，由黄红章负担573元（该款黄红章于一审判决生效之日起七日内径付潘富明）；反诉案件受理费433元，由黄红章负担（该款黄红章已预付）。本院二审期间，黄红章提交了证据：1.工程合同书、证明，拟证明黄红章与潘富明合伙期间，收入35000元；2.三角东方玫瑰园支出明细、工人工资支出明细，拟证明合伙期间二人盈余7221元，潘富明应分得3177.24元，黄红章应分得4043.76元；3.考勤表，拟证明合伙期间黄红章出勤161天，潘富明出勤124.5天；4.租赁合同、企业信用信息、农业银行业务凭证，拟证明罗人希系涉案丹灶南海工程合伙人；5.三角东方玫瑰花园工地人工工资支出明细，拟证明该工地除黄红章、潘富明工资外，2016年9月至2017年5月工资合计支出25985元；6.李兴甲出具的收据，拟证明李兴甲收到黄红章付给李兴甲工资5850元；7.范雷出具的收据，拟证明范雷收到黄红章付给其的工资400元。本院组织当事人进行了质证，潘富明不确认上述证据的真实性、合法性及关联性。罗人希、黄俊章拒绝对上述证据发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：二审诉讼中，黄红章、潘富明共同确认，合伙出资及利润分配方式为收到钱后就先扣掉垫资的钱及劳务后利润均分。合伙没有设立执行人，但一般是谁接的工程，就由谁主导。三角东方玫瑰园工程系黄红章接到的工程。一审诉讼中，黄红章向一审法院提交一份其自行制作的东方玫瑰园结算证据，记载潘富明合计付款9350元。本院认为，本案系合伙协议纠纷与劳务合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为：一、涉案合伙体合伙人数；二、涉案合伙人应分得的利润及劳务报酬。关于争议焦点一，涉案合伙体合伙人数问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第４６条规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”即是否参与盈余分配是认定合伙人的重要依据。本案中，并无证据证明罗人希参与涉案合伙利润分配。在涉案合作并无书面合伙协议的情形下，仅以罗人希作为微信群对话成员并提供部分劳务，不足以证明罗人希系涉案合伙的合伙人。根据微信聊天记录，潘富明、黄红章、黄俊章三人多次参与分配涉案合伙的利润，一审判决据此认定潘富明、黄红章、黄俊章系涉案合伙合伙人，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，即涉案合伙人应分得的利润及劳务报酬问题。（一）根据微信聊天记录中黄红章陈述的分配方案，潘富明、黄红章、黄俊章各应分得港口消防管道工程1300元、顺德厂房管道安装工程3130元，各方当事人均无异议，本院予以确认。上述两工程工程款由黄红章收取，故黄红章应支付潘富明相应的款项。（二）根据微信聊天记录，一审判决认定潘富明、黄红章的劳动报酬应当按照300元/天的标准计算，并无不当，本院予以确认。根据微信聊天记录及潘富明、黄红章各自提交的结算凭证，一审判决酌定黄俊章的劳动报酬应当按照260元/天，黄俊章及潘富明、黄红章均对此并未提出异议，本院予以确认。故一审判决认定港口厂房水道安装工程黄红章应支付潘富明劳动报酬1200元，扣除成本后支付潘富明利润款576.6元，合计1776.6元；丹灶南海空气管道安装工程，扣除劳动报酬及其他成本后，黄红章应支付潘富明利润款3756元，并无不当，本院予以维持。关于五桂山工程，该工程由潘富明收到工程款36310元，扣除劳动报酬及其他成本后，一审判决认定潘富明应支付黄红章利润款1960元，亦无不当。但该工程黄红章施工3天，根据合作约定，潘富明应支付黄红章劳动报酬900元，一审判决对此遗漏，本院予以纠正。故该工程潘富明共应支付黄红章利润款及劳动报酬2860元。（三）关于三角东方玫瑰园工程，根据涉案微信聊天记录及相关结算凭据，潘富明、黄红章、黄俊章三人合伙的各自工程系独自结算，各方当事人均确认该工程系黄红章接到的工程，尚未完工。潘富明亦仅请求要求黄红章支付劳动报酬。根据潘富明自行提交的考勤表显示，其参与该工程施工124.5天，属于其自认的事实。根据其自认的该事实，一审判决认定黄红章应向潘富明支付工资37350元，并无不当，本院予以维持。黄红章依据双方未经签字确认的结算单要求潘富明支付工地结算款10704元，证据不足，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。潘富明主张其垫付工人工资9350元，黄红章亦在其单方制作的结算单中自认该不利事实。但潘富明的该垫资系合伙投入，在其未在本案中主张该工程利润款分配，该工程尚未结算的情形下，请求黄红章向其返还垫付的资金，缺乏依据，一审判决不予支持，并无不当，本院亦予以维持。因此，抵扣潘富明应向黄红章支付的金额及黄红章已向潘富明支付的17000元后，黄红章还应向潘富明支付合伙利润款及劳动报酬合计27452.6元（1300元+3130元+1776.6元+3756元-2860元+37350元-17000元）综上所述，上诉人潘富明的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人黄红章的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初13109号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初13109号民事判决第一项、第二项；三、上诉人黄红章于本判决生效之日起七日内支付上诉人潘富明利润分配款及劳务报酬款合共27452.6元；四、驳回上诉人潘富明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费842元（该款潘富明已预付），由潘富明负担674元，由黄红章负担168元（该款黄红章于本判决生效之日起七日内径付潘富明）；反诉案件受理费433元，由黄红章负担（该款黄红章已预付）。二审案件受理费657元（黄红章已预交509元，潘富明已预交148元），由潘富明负担200元，由黄红章负担457元（潘富明于本判决生效之日起七日内迳付黄红章52元）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 刘 通审判员 马燕清二〇二〇年二月二十四日书记员 孙翠红