山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终386号上诉人（原审被告）：北京艾亿新融资本管理有限公司，住所地北京市。法定代表人：张文云，执行董事。上诉人（原审被告）：李岩，女，1985年10月10日出生，汉族，住河北省石家庄市。上诉人（原审被告）：张家林，男，1972年9月14日出生，汉族，住四川省成都市。上诉人（原审被告）：祁梦，女，1982年8月1日出生，汉族，住北京市。上诉人（原审被告）张文云，男，1968年8月27日出生，汉族，住四川省成都市。五上诉人共同委托诉讼代理人：李天嗣，北京市天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:济南市莱芜区创兴物资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘林强，总经理。委托诉讼代理人：刘建勋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：田英莲，山东圣宏律师事务所律师。上诉人北京艾亿新融本管理有限公司（以下简称北京艾亿公司）、李岩、张家林、祁梦、张文云因与被上述人济南市莱芜区创兴物资有限公司（以下简称莱芜创兴公司）企业借贷纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京艾亿公司、李岩、张家林、祁梦、张文云上诉请求：1.改判京艾亿公司偿还莱芜创兴公司借款本金350万元及利息，或发回重审；2.驳回莱芜创兴公司主张的判令张文云、祁梦对上述欠款在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任的诉讼请求，或发回重审；3.一、二审诉讼费由莱芜创兴公司承担。事实和理由：（一）借款500万元已由当事人偿还150万元，一审判决继续要求以500万元作为借款本金，属于事实认定错误。1.2017年2月11日《借款担保协议》约定借款500万元，借款期限至2017年5月12日。超出借款期限后按照月息3%支付利息。北京艾亿公司于2017年12月4日还款100万元，于2017年12月29日还款50万元。2.《借款担保协议》第四条第2款约定：借款人不按本合同约定的期限归还借款本金的，出借人有权对逾期借款根据逾期天数按月息3%支付逾期利息。但本案中出借人即莱芜创兴公司并未向当事人主张逾期利息，已归还的150万元应全部冲抵本金，即仅应归还350万元对应的本金及其利息。3.退一步讲，依据上述约定，即使计算逾期利息，也是从逾期之日即2017年5月12日起算，2017年2月至2017年5月应当按照正常利息月息1.2%计算。而一审判决直接认定2017年2月至2017年12月的利息约为150万元，显然是将全部利息利率均按照逾期利息利率进行计算，属于严重的事实认定错误，应当予以纠正。（二）祁梦、张文云不存在抽逃出资行为，一审判决事实认定错误，程序违法。在庭审后，已向一审法庭提交了对于祁梦、张文云出资转账的说明，但一审法院并未予以认可，并且未组织质证程序，径直认定在合理期限内未提交证据，属于程序违法。事实上，祁梦、张文云并不存在任何抽逃出资行为，在此说明如下：1.祁梦相关的转账事实说明：2009年6月24日，祁梦向北京艾亿公司在中国工商银行账户（入资专用户，账号为751073158）汇入99万元。同日，另一名股东王贵东也向上述账户汇入1万元。上述款项均于2009年6月24日开具了入资资金凭证，注明“上述款项已于2009年6月24日交存我行企业入资（增资）专用账户”。2009年7月15日，北京艾亿公司将1000210元从其工商银行账户转入其在浙商银行北京分行的账户（账号：1000000010120100014931），并注明“清户”。上述资金仅是北京艾亿公司名下不同账户的正常转账，并不存在莱芜兴创公司提出的抽逃出资行为。2.张文云2010年相关的转账事实说明：2010年11月11日，张文云向北京艾亿公司在农业银行北京分行开立的企业入资账户中出资900万元，完成其出资义务。2010年11月23日，北京艾亿公司在农业银行北京分行的注册入资专户向其在广发银行北京朝阳支行的账户（账号：137061516010023231）转入9000990元，附加信息为：划资。2010年11月23日，北京艾亿公司通过其广发银行朝阳门支行的账户（账号：137061516010023231）向北京百通天下科技发展有限公司在北京农村商业银行首体支行账户（账号：1705000103000003133）转入9045000元。附加信息为：往来款。经工商信息查询，北京百通天下科技发展有限公司法定代表人为朱志强，股东为北京林志投资集团有限公司、朱志强、朱向东。与张文云、北京艾亿公司无任何关联关系，此笔款项属于正常的投资往来款，并不存在莱芜兴创公司主张的抽逃出资行为。3.张文云2012年相关的转账事实说明：2012年12月11日，张文云向北京艾亿公司在工行海淀支行的注资账户（账号：0200049639753366275）中出资1530万元。同日，孙翔也向上述账号出资了1470万元。均完成其出资义务，并且办理入资资金凭证。2012年12月12日，北京艾亿公司将30000291.67元从其工商银行账户中转移至其广发银行北京朝阳门支行账户（账号：137061516010023231）中，并注明为：清户。2012年12月，北京艾亿公司将1200万元从其广发银行账户向徐州华翔天明投资管理服务有限公司在农业银行睢宁睢城支行账户（账号：10250201040003643）支付。2012年12月，北京艾亿公司将1800万元从其广发银行账户向北京博恒创世投资管理有限公司在工行北京海淀支行账户（账号：0200049609200873034）支付。经工商信息查询，徐州华翔天明投资管理服务有限公司法定代表人为赵廷珍，股东为赵廷珍、赵刚。北京博恒创世投资管理有限公司法定代表人为吴小明，股东为何宁、吴小明、吴小平。上述两公司与张文云、北京艾亿公司无任何关联关系，此笔款项属于正常的投资往来款，并不存在莱芜兴创公司主张的抽逃出资行为。莱芜创兴公司辩称，（一）一审判决将北京艾亿公司偿还的150万元认定为偿还利息事实清楚，证据充分。双方《借款担保协议》并未对先偿还本金还是先偿还利息进行约定，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，认定首先偿还利息并无不当。双方《借款担保协议》第一条明确约定“到期如不能付清，欠款按照月息3%支付利息直至付清为止”，北京艾亿公司在借期内没有偿还任何款项，涉案150万元是借款超期后分期付的。北京艾亿公司借款后并未在约定期限内偿还本息，该借款的利息应当按照双方约定的3%计算，如此计算，与北京艾亿公司支付的150万元利息数额相符。北京艾亿公司辩称的《借款担保协议》第四条第2款的约定系违约责任的表述，双方签订的《借款担保协议》第一条明确约定了到期不能付清欠款利息的计算方式，是合同的主要内容，是合同相对人北京艾亿公司应当承担的责任，至于违约责任的约定，当事人首先应当适用合同内容即权利义务的约定条款，违约责任系其补充。所以，北京艾亿公司的上诉理由不能成立。（二）一审判决认定祁梦与张文云构成抽逃出资，并承担相应责任具备事实和法律依据。一审庭审中，莱芜创兴公司提供了两人出资后又转走的证据，当事人并未举证证实将出资款转走有正当合理的用途，未排除对转出出资款的合理怀疑，一审法院据此判定两人构成抽逃出资，并承担相应责任完全正确。（三）根据法律规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，主张权利一方当事人提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，对方当事人股东应当就其已履行出资义务承担举证责任，莱芜创兴公司在一审中已提供了对祁梦、张文云作为北京艾亿公司股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，北京艾亿公司虽在二审中提交了部分证据企图证明转出出资款有正当合理用途，但该宗证据一直存在并被北京艾亿公司持有和保存，并不属于新证据，北京艾亿公司在一审举证期限内不提供，而是在二审中提交，仍应当承担举证不能的责任；而且当事人提交的该宗证据也不能排除构成抽逃出资的合理怀疑，该宗证据不能证实该出资款转出的用途，亦不能证实存在真实的贸易等往来关系，对于款项汇出原因，未能提供原始的基础法律关系方面的证据，如正常的贸易合同、发票、凭单、往来单证等。北京艾亿公司的经营范围在2017年8月15日前为投资咨询，投资管理经营范围受到限制，其将大额资金转入他方账户，必须提供相应的合法依据，但其没有提供。所以，北京艾亿公司二审提供的证据仍不能排除存在抽逃出资的合理怀疑，其在掌握全部证据的情况下仍不能提供，仍应当承担举证不能的法律后果。莱芜创兴公司向一审法院起诉请求：1.判令北京艾亿公司立即偿还莱芜创兴公司借款本金500万元及利息（按照年利率24%自借款之日起计算至欠款偿清之日止）；2.判令李岩、张家林对上述欠款承担连带偿还责任；3.判令张文云、祁梦对上述欠款在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任；4.本案诉讼费、保全费等由北京艾亿公司、李岩、张家林、祁梦、张文云承担。一审法院认定事实：2017年2月11日，莱芜创兴公司与北京艾亿公司签订《借款担保协议》一份，协议约定北京艾亿公司因经营需要向莱芜创兴公司借款500万元，借款月利率1.2%，借款期限3个月，自2017年2月13日至2017年5月12日，到期如不能付清，欠款按月息3%支付至付清为止。借款人不按本合同约定的期限归还借款本金的，出借人有权对逾期借款根据逾期天数按月息3%支付逾期利息。孙翔、李岩、张家林为该笔借款提供连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金、利息、迟延履行金、实现债权的费用等，保证期间为主债务还款期限届满之日起两年。莱芜创兴公司分别于2017年2月13日、2017年2月16日向北京艾亿公司转账200万元、300万元。借款到期后，北京艾亿公司分别于2017年12月4日、2017年12月29日向莱芜创兴公司偿还借款100万元、50万元。另查明，北京艾亿公司于2009年5月20日由祁梦、王贵东出资组建，注册资本100万元，祁梦出资99万元，王桂东出资100万元。祁梦于2009年6月24日将出资款99万元足额存入北京艾亿公司银行账户；2009年7月15日，北京艾亿公司账户内存款1000210元被转出。2010年11月11日，北京艾亿公司增加注册资本900万元，吸收张文云为公司新股东，张文云于2010年11月23日将出资款900万元足额存入北京艾亿公司银行账户；同日，北京艾亿公司账户内存款9045000元转给北京百通天下科技发展有限公司。2012年12月12日，北京艾亿公司新增注册资本3000万元，其中张文云出资1530万元、孙翔出资1470万元，张文云、孙翔将出资款3000万元足额存入北京艾亿公司；同日，北京艾亿公司名下银行存款3000万元被转出。另查明，莱芜创兴公司为申请财产保全支付给中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险费8450元、支付保全费5000元，共计13450元。还查明，莱芜创兴公司于2019年2月27日向一审法院起诉时名称为莱芜市创兴物资有限公司，后于2019年3月5日将名称变更为济南市莱芜区创兴物资有限公司。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，莱芜创兴公司已按照《借款担保协议》的约定向北京艾亿公司履行了出借款项的义务，北京艾亿公司亦应按照合同约定履行到期还本付息的义务。李岩、张家林为案涉借款提供连带责任保证，保证期间届满之日为2019年5月12日，莱芜创兴公司于保证期间届满前向一审法院起诉主张权利，未超过保证期间，故李岩、张家林应对未还款项承担连带清偿责任。李岩关于其在签订本协议时不知情，也不具有偿还能力，应当撤销其被告身份或减免其赔偿义务的辩称意见无事实及法律依据，一审法院不予采纳。关于北京艾亿公司于2017年12月份偿还借款150万元到底是借款本金还是借款利息的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，首先，双方对所偿还150万元到底是借款本金还是借款利息各持己见，均未提供证据予以证实，《借款担保协议》中亦未明确约定，根据上述司法解释规定，应当首先抵充利息；其次，《借款担保协议》第一条明确约定，到期如不能付清，欠款按月息3%支付利息，案涉借款自2017年2月份借出后，至2017年12月份北京艾亿公司偿还借款，如按照月利率3%计算，利息约为150万元，与北京艾亿公司所偿还金额一致。综上，一审法院依法认定北京艾亿公司于2017年12月份偿还借款150万元是借款利息。关于祁梦、张文云是否抽逃出资以及应承担何种法律责任的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，祁梦、张文云在出资后短时间内或者当日即将与出资额基本一致的款项从公司账户中转出，存在抽逃出资的高度可能性，且经一审法院释明，在一审法院指定的期间内未向一审法院提交证据并进行合理解释其转账的合法性、合理性，应承担举证不能的法律后果，故一审法院依法认定祁梦抽逃出资99万元、张文云抽逃出资2430万元。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……”故莱芜创兴公司要求祁梦在抽逃出资99万元及利息范围内、张文云抽逃出资2430万元及利息范围内对案涉借款本息承担补充赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《借款担保协议》明确约定实现债权的费用由借款人承担，保证人承担连带清偿责任，故莱芜创兴公司要求北京艾亿公司支付实现债权的费用13450元，保证人李岩、张家林承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、北京艾亿公司于判决生效之日起五日内偿还莱芜创兴公司借款本金500万元及利息（以500万元为基数，按照年利率24%自2017年12月30日计算至欠款本息还清之日）；二、北京艾亿公司于判决生效之日起五日内支付莱芜创兴公司实现债权的费用13450元；三、李岩、张家林对第一项、第二项判决款项承担连带清偿责任；四、祁梦在抽逃出资款99万元及利息（以99万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2009年7月15日计算至抽逃出资款补足之日止）范围内对判决第一项款项承担补充赔偿责任；五、张文云在抽逃出资款2430万元及利息（以900万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2010年11月23日计算至抽逃出资款补足之日止；以1530万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2012年12月12日计算至抽逃出资款补足之日止）范围内对判决第一项款项承担补充赔偿责任；六、驳回莱芜创兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由北京艾亿公司、李岩、张家林、祁梦、张文云负担。本案二审过程中，经本院释明，莱芜创兴公司、北京艾亿公司均提交了按照年利率24%的标准计算借期内外利率，并且按照北京艾亿公司已支付的150万元先抵扣利息再抵扣本金的计算明细。按照莱芜创兴公司提交的计算明细，截至2017年12月29日，北京艾亿公司尚欠莱芜创兴公司本息合计4510026元。自2017年12月30日起，北京艾亿公司应支付莱芜创兴公司利息，以4510026元为基数，至实际给付之日止，按照年利率24%计算。按照北京艾亿公司提交的计算明细，截至2017年12月29日，北京艾亿公司尚欠莱芜创兴公司本息合计4466680元。自2017年12月30日起，北京艾亿公司应支付莱芜创兴公司利息，以4466680元为基数，至实际给付之日止，按照年利率24%计算。根据莱芜创兴公司与北京艾亿公司提交的计算明细表，双方差距在于北京艾亿公司按照一年实际天数按365天计算，莱芜创兴公司按360天计算。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、北京艾亿公司尚欠莱芜创兴公司借款本息的数额；二、祁梦、张文云对涉案欠款及利息应否在抽逃出资范围内承担赔偿责任。关于焦点一。首先，对于北京艾亿公司于2017年12月份已偿还的款项150万元，北京艾亿公司主张应先抵扣本金，莱芜创新公司主张应先抵扣利息。本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，在双方对如何抵扣均无约定的情况下，认定应当首先抵充利息，并无不当。其次，《借款担保协议》第一条明确约定，借款期内利息为1.2%，到期如不能付清，欠款按月息3%支付利息。现北京艾亿公司未依约按时偿还借款，其主张借期内利息按照1.2%的利率标准计算，与合同约定不符，本院不予支持。再次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”根据上述规定，本案中，因双方约定的月息3%合年利率36%，且北京艾亿公司不同意按照该标准支付利息，故北京艾亿公司已支付莱芜创兴公司的150万元，应按照24%利率标准先抵扣利息，再抵扣本金。根据莱芜创兴公司与北京艾亿公司提交的计算明细表，双方差距在于一年实际天数按365天计算还是按360天计算，本院采纳北京艾亿公司的主张，按365天计算。故截至2017年12月29日，北京艾亿公司尚欠莱芜创兴公司本息合计4466680元。自2017年12月30日起至实际支付之日的利息应以4466680元为基数，按照年利率24%继续计算。关于焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。本案中，莱芜创兴公司对祁梦、张文云出资后随即转出的证据，北京艾亿公司二审提交的证据不能证实出资款转出的用途，亦不能证实转出款项对应真实的贸易等往来关系，不能排除构成抽逃出资的合理怀疑，根据上述法律规定的精神，其应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定祁梦、张文云构成抽逃出资，并承担相应责任并无不当。综上，对北京艾亿公司上诉请求中成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实正确，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初1141号民事判决；二、上诉人北京艾亿新融资本管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人济南市莱芜区创兴物资有限公司借款本金4466680元及利息（以4466680元为基数，自2017年12月30日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算）；二、上诉人北京艾亿新融资本管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人济南市莱芜区创兴物资有限公司实现债权的费用13450元；三、上诉人李岩、张家林对第一项、第二项判决款项承担连带清偿责任；四、上诉人祁梦在抽逃出资款99万元及利息（以99万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2009年7月15日计算至抽逃出资款补足之日止）范围内对本判决第一项款项承担补充赔偿责任；五、上诉人张文云在抽逃出资款2430万元及利息（以900万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2010年11月23日计算至抽逃出资款补足之日止；以1530万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2012年12月12日计算至抽逃出资款补足之日止）范围内对本判决第一项款项承担补充赔偿责任；六、驳回被上诉人济南市莱芜区创兴物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由上诉人北京艾亿新融本管理有限公司、李岩、张家林、祁梦、张文云负担42588元，由被上诉人济南市莱芜区创兴物资有限公司负担4212元；二审案件受理费18300元，由上诉人北京艾亿新融本管理有限公司、李岩、张家林、祁梦、张文云负担14823元，由被上诉人济南市莱芜区创兴物资有限公司负担1647元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇二〇年二月二十一日书记员  魏洪婧