广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13194号上诉人（原审被告）：罗志钊，男，1969年5月4日出生，汉族，住广东省广州市番禺区***************，公民身份号码440************517。委托诉讼代理人：刘煜辉，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁东杰，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯仕生，男，1960年4月9日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区******************，公民身份号码440************715。委托诉讼代理人：蔡国民，广东华文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇光，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东昭信集团股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区************，统一社会信用代码914**********807XF。法定代表人：梁凤仪。委托诉讼代理人：蒋月仙，广东正念律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭嘉怡，广东正念律师事务所律师。原审被告：广州市树生建设有限公司，住所地广东省广州市番禺区***************，统一社会信用代码914************769。法定代表人：罗志钊。委托诉讼代理人：刘煜辉，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁东杰，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人罗志钊、冯仕生因与被上诉人广东昭信集团股份有限公司（以下简称昭信公司）、原审被告广州市树生建设有限公司（以下简称树生公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2018)粤0605民初12555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。罗志钊上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回昭信公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由昭信公司承担。事实与理由：一、本案由(2017)粤0605民初2085号案（以下简称2085号案）派生而来，昭信公司与树生公司的合同关系在2085号案中解除，法院作出该案判决后未向罗志钊送达缴纳案件受理费的通知书，导致罗志钊无法上诉，现罗志钊已向广东省高级人民法院提出再审申请。二、昭信公司以追偿权提起诉讼，但本案实为债权债务转让纠纷，而本案债权债务的转让在法律上不成立，昭信公司与工程队或者工程人员的结算没有得到树生公司的认可，债务金额未确定，债务履行期限也未到，昭信公司为达到解除案涉项目合同的目的，私自与工程人员签订离场协议并支付工程款，该行为不发生法律效力。三、昭信公司关于树生公司违约导致合同解除的主张不成立。《昭信联创中心项目合作协议书》对昭信公司的回购有明确约定，昭信公司行使回购权必须以树生公司存在违约行为为前提，并且昭信公司致函给树生公司，要求树生公司在约定的60天内予以纠正。事实上，昭信公司在2012年5月3日发函给树生公司要求解除协议，在2012年5月16日即要求解除合同，昭信公司该行为违反合作协议第五项的约定，其要求解除合同的主张缺乏依据。四、合作协议是双务合同，一审判决对昭信公司的义务只字未提不妥。案涉工程无法继续施工是因为昭信公司没有提供施工图纸，没有取得施工许可证所致，违约方不是树生公司。五、审计是昭信公司单方提出的，审计素材有欠缺，不完整。一审法院查封了保险柜，该保险柜保管了与合同有关的发票、付款凭证等材料，导致本案事实未能查明，请求二审法院调取被查封保险柜里的相关材料，以查清本案事实。六、关于罗志钊是否应当承担连带责任问题。本案没有任何证据证明罗志钊的个人财产与树生公司的财产发生混同，昭信公司对此应承担举证责任。七、树生公司有开具公司账户，但该银行账户没有发生经济往来，可见罗志钊并未从树生公司提取过资金。二审诉讼中，罗志钊补充以下上诉意见：一、树生公司和债权人没有进行任何结算，树生公司拖欠多少工程款，需要和各施工单位结算才能确定下来，施工合同是树生公司和各施工单位签订的，树生公司从未委托昭信公司代为结算，也不承认昭信公司和各施工单位的结算结果。本案的债权数额是不确定的，更不存在债权转让的问题，故昭信公司并未拥有债权，其对树生公司也不享有诉权。二、一审判决第22页认定昭信公司代垫工程款19578788.14元，但审计报告显示还有4244563.65元未支付，也就是说，昭信公司并未垫付工程款，其实，罗志钊也未认同审计报告的效力。从本案现有证据看，罗志钊代表树生公司收取的580万元保证金中，其中有55万元直接汇入冯仕生的账户，冯仕生已将树生公司股权全部转让给罗志钊，本案没有证据证明罗志钊的个人财产与树生公司的财产存在混同，罗志钊无需承担连带责任。冯仕生针对罗志钊的上诉辩称，一、本案涉及债权转让，案涉款项是垫付的工程款，昭信公司应当以基础法律关系提起诉讼，不应以追偿权提起本案诉讼。二、冯仕生同意对树生公司的财务情况进行审计，以确定股东与公司之间的财产是独立的。树生公司针对罗志钊的上诉辩称，其没有交纳上诉费，在事实方面同意罗志钊的意见。冯仕生上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回昭信公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及审计费用由昭信公司承担。事实与理由：一、冯仕生与树生公司分别为两个独立的主体，冯仕生的财产独立于树生公司，不存在财产混同的情况。1.树生公司将联创中心项目中的水电工程交给刘某施工，刘某为此支付水电保证金55万元，该款项支付到树生公司原股东冯仕生的账户，由冯仕生代树生公司收取，后因联创中心项目的桩基础工程施工需支付工程款，由冯仕生代树生公司向桩基础工程施工方姜某平支付桩基础工程款50万元，故冯仕生代树生公司收取的款项已用于支付桩基础工程款。2.公司的法定代表人内外均代表公司，现实中大量存在用公司法定代表人个人账户代公司收款的情形。就本案而言，一审法院仅以冯仕生代树生公司收取款项为由，即认定冯仕生个人财产与树生公司财产存在混同，明显不当。除前述55万元外，冯仕生个人账户与树生公司没有款项往来。3.冯仕生2016年3月22日代树生公司向佛山市岭南XX有限公司支付设计费用10万元，佛山市岭南XX有限公司出具了收款凭证，凭证在该公司处。2016年3月24日冯仕生向工地财务付款3万元用于工地开支。因此，冯仕生代树生公司收取的款项已全部用于案涉工程。4.树生公司、罗志钊称冯仕生从公司拿走285万元，与事实不符。如此大额的款项，按常理一般是通过转账方式收付，但冯仕生账户从未收到上述285万元，树生公司、罗志针所述不实。如要认定冯仕生收到该285万元，应当提供相应的收款凭证，不能仅以单方陈述即认定冯仕生收到该款。二、冯仕生于2016年4月16日将其持有的树生公司股权转让给罗志钊，树生公司所有事宜与冯仕生无关。股权转让后树生公司的财务报表等所有资料均在树生公司处，由罗志钊掌握，法院应向树生公司、罗志钊核实。三、昭信公司提起本案诉讼时，树生公司的股东为罗志钊，冯仕生不是本案适格被告，一审判决冯仕生对本案债务承担连带清偿责任没有依据。从《昭信联创中心项目合作协议书》签名人为罗志钊，可以看出冯仕生虽然曾经是树生公司的股东，但该公司的法定代表人、执行董事兼经理一直是罗志钊担任，冯仕生在公司内未担任任何职务，实际上该公司的经营管理一直由罗志钊负责，本案有争议的合作项目的负责人也是罗志钊。在冯仕生于2016年4月26日将公司全部股权转给罗志钊时，冯仕生与罗志钊的账目已经结清，该公司的一切事务与冯仕生无关，所有责任也由罗志钊承担。四、昭信公司称其垫付工程款是以债权转让的方式进行，如属于债权转让，应当以所涉及的基础法律关系提起相关诉讼，昭信公司以追偿权提起本案诉讼没有依据。罗志钊针对冯仕生的上诉辩称，对冯仕生的上诉请求事实部分没有意见，冯仕生确实收取了285万元和55万元。树生公司针对冯仕生的上诉辩称，与罗志钊答辩意见一致。昭信公司针对罗志钊、冯仕生的上诉一并辩称，一、树生公司的违约行为导致《昭信联创中心项目合作协议书》被依法解除，昭信公司行使回购权合法有据。树生公司未按约定履行出资义务，私下将项目工程违法分包，收取施工方的履约保证金，在2085号案中已经查明罗志钊在履行《昭信联创中心项目合作协议书》过程中存在违约行为，并认定昭信公司发出的《关于昭信联创中心项目解除协议通知书》已发生法律效力。昭信公司提供的证据足以证明案涉工程停工的原因并非冯仕生所称的缺乏施工图纸和施工许可证，而是由于树生公司严重拖欠工程款和员工工资，昭信公司有权行使回购权。二、昭信公司可以按照约定回购树生公司在开发项目的所有权利，昭信公司与各施工单位协商解除合同，结算工程款合法有据。昭信公司有要求树生公司违法分包的各施工单位退场的权利，树生公司擅自违法分包并私下收取各施工单位的履约保证金，却未按照约定支付工程款，构成根本性违约。由于昭信公司与树生公司已解除合作协议，树生公司与各施工单位签订的施工合同客观上无法继续履行，故昭信公司要求各施工单位退场，并协商解除施工合同。合作协议约定的回购标准是按照树生公司实际投资总额的账面审计60%比例进行，本应由树生公司就其实际投资总额提供账面进行审计，但却因树生公司拖欠工程款及员工工资导致各施工方讨债闹事，树生公司、冯仕生、罗志钊对此置之不理，当地政府部门介入要求昭信公司解决，在此情况下昭信公司只能以合作协议解除通知书发出之日为临界点，在解除之日前树生公司已实际施工工程及发生的全部债权债务均视为树生公司的实际投资。为核算树生公司的实际投资，昭信公司与各施工单位协商解除其与树生公司签订的施工合同，结清工程款、保证金，昭信公司上述行为是合法有据的。从昭信公司提交的债权转让协议、债权转让通知书及邮寄凭证，可见昭信公司依法受让案涉债权并完成债权转让的法定程序，相关情况已告知树生公司，债权转让对树生公司已发生法律效力，树生公司应履行清偿义务。三、树生公司应退还昭信公司超额垫付的工程款、代为退还的履约保证金以及代为发放的工人工资并支付相应利息。1.昭信公司提供的证据显示，昭信公司垫付款项共计19578788.14元，按照《昭信联创中心项目合作协议书》约定的按照实际资金额60%的回购价计算，昭信公司超额垫付的7831515.26元应由树生公司返还。2.树生公司擅自违法分包并私下收取各施工单位的履约保证金，却未按规定支付工程款，构成根本违约，且昭信公司和树生公司已解除合作协议，故树生公司与各施工单位签订的施工合同客观上无法继续履行，树生公司应当退还履约保证金。昭信公司根据分包合同的约定、施工单位的实际情况以及树生公司确认的《已收取保证金明细表》，代为退还履约保证金合计310万元，树生公司应当返还。3.树生公司拖欠其为合作项目聘请并委派从事管理的工作人员的工资，导致员工在施工工地上闹事讨薪，昭信公司为让树生公司的员工离场，根据树生公司提供的工资表代为发放员工工资336088.98元。发放工资本应是树生公司的职责，但却由昭信公司代为发放，树生公司应当返还。4.本案的审核报告书是根据法定程序作出的，合法有效，该报告书认定的昭信公司代垫的投资工程款、保证金及员工工资，均与昭信公司的陈述一致，可证实在昭信公司行使回购权后，树生公司拖欠昭信公司款项的事实。四、冯仕生、罗志钊系树生公司的实际股东，其个人财产与树生公司财产混同，故罗志钊、冯仕生应对树生公司的债务承担连带清偿责任。1.2016年5月9日昭信公司发函告知将行使项目回购的权利，在2017年2月17日另案起诉时也将昭信公司受让涉案债权的事情通知了树生公司、冯仕生、罗志钊，故债权转让对树生公司、冯仕生、罗志钊依法有效。2.树生公司是自然人独资的有限责任公司，冯仕生、罗志钊先后担任自然人股东，两人的股权变更发生在合作协议履行期间。虽然股东有变更，但冯仕生、罗志钊均为实际负责人。树生公司收取的履约保证金系由各施工单位转入冯仕生、罗志钊的个人账户，两人均私自挪用公司资金，个人财产与公司财产混同，冯仕生、罗志钊作为变更前后的自然人股东，其个人财产未独立于公司财产，其应对树生公司的债务承担连带清偿责任。电子银行回单、树生公司和罗志钊共同确认的支出明细表，显示冯仕生在担任树生公司唯一股东时，以个人名义账户收取施工方刘某的工程保证金。冯仕生称其在2016年4月26日将树生公司的股权全部转让给罗志钊，但在2016年6月6日树生公司、罗志钊在支出明细表上共同签名确认冯仕生拿走了公司285万元，资金至今下落不明，可见冯仕生并未真正退出树生公司，其仍然是公司负责人，况且冯仕生转让股权前未对公司债权债务进行清算，只是进行了形式上的转让，冯仕生实际上一直都是树生公司真正的股东。冯仕生本人提交的证据材料及答辩意见，均确认其无论是担任树生公司的股东还是转让股权之后，均以其个人账户用于树生公司的款项往来，可见冯仕生也确认其个人财产与树生公司财产混同的事实。树生公司、罗志钊提交的上诉状内容一模一样，毫无理据，明显是他人起草后由树生公司、罗志钊后补填写的。树生公司、罗志钊经一审法院多次传唤，拒不到庭，反而在一审判决作出后提出上诉，故意拖延时间。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。昭信公司向一审法院起诉请求：1.树生公司立即偿还昭信公司代为垫付的工程款项7831515.26元、保证金3100000元、员工工资336088.98元及暂算至2018年6月30日利息1338117.35元（自垫付款项之日起按照中国银行同期贷款利率计算，上述合计：12605721.59元）；2.罗志钊、冯仕生对树生公司上述欠款承担连带清偿责任；3.罗志钊、冯仕生、树生公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：广东昭信企业集团有限公司于2016年4月20日名称变更为广东昭信企业集团股份有限公司，广东昭信企业集团股份有限公司于2016年5月19日名称变更为广东昭信集团股份有限公司。树生公司为2014年12月24日登记成立的自然人独资有限责任公司，其登记股东为冯仕生，注册资本500万元。案涉土地位于佛山市南海区桂城******及沙尾桥工业西区，土地面积合计43773.76平方米，登记土地使用权人均为昭信公司，用途均为工业用地。2014年5月30日，佛山市国土资源和城乡规划局（甲方）与昭信公司（乙方，土地权属人）签订《佛山市南海区都市型产业载体用地开发协议》，约定：本协议项下5块土地总面积为43773.76平方米；本协议项下宗地的都市型产业认定文件为《佛山市南海区人民政府关于认定广东（南海）创新园等项目为都市型产业载体的通知》，根据该通知确定项目的租售比为出租41.5%,出售59.5%；乙方同意本协议项下宗地的开发投资总额（含土地成本，一切开发成本等）不低于32000万元，投资强度不低于每平方米7310.32元；乙方同意本协议项下宗地建设项目必须在签订本协议之日起12个月内（即在2015年5月30日之前）完成设计、报建等相关手续并正式动工建设，在签订本协议之日起36个月内（即2017年5月30日之前）完成全部建设工程并向甲方提供工程竣工验收的有关资料申请竣工验收等等。2014年8月28日，佛山市南海区国土城建和水务局就昭信公司位于南海区桂城街道土地出具规划条件，规划用地面积为42742平方米，使用性质为工业用地兼容仓储用地，建筑物性质为都市型产业用房，附属建筑物性质为配套用房、停车库等。配套用房建筑面积不得超过总建筑面积的20%,该项目由5宗用地联合开发建设，土地证面积合计43773.76平方米。2015年9月1日，昭信公司（甲方）与树生公司（乙方）签订《昭信联创中心项目合作协议书》，约定：甲方合法持有位于广佛交界处的佛山市南海区************的国有土地使用权，甲方拟在项目用地开发昭信联创中心，开发项目性质为都市型产业载体用地及用房，计划可开发建筑面积约20万平方米（最终以国土规划等相关部门批准面积为准，该项目属于“三旧改造”开发项目，并于2011年12月31日经佛山市南海区人民政府认定为南海区都市型产业载体项目，享受南海区关于“三旧改造”和都市型产业的相关扶持政策；乙方以出资承建工程合作开发（乙方负责垫资工程施工总承包）开发项目至竣工验收合格以及对外交付可卖房屋前的全部开发建筑与安装费用以及本协议约定的相关合作条件的方式参与到甲方的开发项目中，开发项目收益分配；双方同意开发项目规划设计方案、工程进度安排及设计施工图纸、由乙方包工包料、包质量、包安全生产的建筑工程施工总承包。具体承包工程内容为：按照设计施工图纸，由乙方负责完成全部土建工程、防雷工程、消防工程、人防工程、水电安装工程、外部幕墙工程，其中消防及水电安装只做到各楼层的接驳点，电梯及裙楼以上（塔楼）前室的装修工程，达到毛坯房交楼标准，确保开发项目工程验收合格并通过竣工验收备案；乙方不包括内容：建筑物外墙以外的工程、市政、绿化、防白蚁、燃气、通讯、有线电视、中央空调、电房的高压部分工程、其他室内装饰工程及裙楼的电梯大堂装饰工程。本项目乙方建设投资总额为5亿元（具体以乙方全面履约后的实际所需支出决算为准）；甲方负责开发项目工程施工许可证前的相关手续及费用，系仅包括项目场地的“三通一平”，施工图设计，工程监理，工程报建并取得施工许可证、商品房预售许可证等；乙方出现以下任何一情形的甲方有权实行回购：1.乙方资金不足，未能按照约定向相关方支付对应工程款、融资款本息或者其他应支付的开发项目费用达到30日，经甲方催告后的30天内仍未能按要求全面支付的；2.开发项目建设进度未能符合规定进度安排达到30日的，经甲方催告后30天内仍未改正的；3.未能依照本协议履行约定义务导致开发项目无法按照约定计划或许可规划开发达到30日的，经甲方催告后30天内仍未改进的；4.乙方经营出现严重困难或因与他人纠纷使得项目受到他人查封的，30天内未改进的；5.因乙方其他原因致使合同目的难以实现或者致使开发项目出现工期、质量、安全等严重情形，30天内未改进的；因乙方原因，甲方有权选择：1.甲方按照“乙方实质投资总额”的账面审计值的60%比例向乙方支付相应款项后即回购乙方在开发项目的所有权利，乙方应当无条件予以配合回购事宜；2.甲方要求乙方全面退出开发项目的投资开发，并由甲方继续投资建设开发项目，当开发项目实际可依法销售时，乙方应当以经审计的“乙方实质投资总额”的对价按照届时开发项目的市场销售价购买对应面积的商品房，对于甲方实际垫付的融资本息、工程款、材料款、人工费、税费等一切费用及该费用按照银行同期同类贷款利率计算的利息，甲方有权在上述回购款中予以扣除，因质量安全事故致使发生回购时，甲方有权按相关残值60%向乙方进行回购；关于“乙方实质投资总额”的数额，双方约定以审计机构的审计结果为准(但不包括乙方对外融资产生的费用、利息、违约金及其他赔偿等）；审计机构可由双方共同委托（如乙方不予配合的，则可由甲方单方委托），上述所有发生之审计费用由造成回购一方予以承担；甲方向乙方支付回购款的时间为上述审计完成后的3个月内分期付清；协议中关于解除与终止的约定：1.本协议经双方协商一致解除；2.甲乙双方确认，协议关于合作项目的现状及合作方式为双方合作前提与基础，如果甲方任何一方违反该约定，另一方有权选择终止本协议的履行；合同还对项目开发周期、收益分配、开发项目的工作协商与管理进行了约定。2015年8月28日，昭信公司（发包人）与中国新兴建设开发总公司（承包人，以下简称新兴公司）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定昭信公司将昭信联创中心项目中包括土建、防雷、消防、人防、水电安装外部幕墙工程发包给新兴公司，并约定了双方的权利义务等。昭信公司提供了一份在2015年9月8日，昭信公司（甲方）与树生公司（乙方）、中国新兴建设开发总公司佛山分公司（丙方，以下简称新兴佛山分公司）签订的《昭信联创中心项目合作协议书》补充协议，该协议约定丙方的总公司代为进行开发项目的具体施工，届时由甲方与施工方签订相关施工合同，等等。2015年9月22日，昭信公司与新兴公司就昭信联创中心施工场地进行移交确认。2015年9月23日，树生公司（发包单位、甲方）与广州恒宇泰XX有限公司（承包单位、乙方）签订《土石方工程承包合同》。2015年10月8日，树生公司（发包单位、甲方）与广州恒宇泰XX有限公司（承包单位、乙方）签订一份《昭信联创中心外装饰装修工程承包书》，约定甲方将商住楼建筑面积（不含地下室）约为20万平方米铝合金窗、玻璃幕墙、大理石、钢扶栏等装饰装修工程发包给乙方，乙方包工包料；工程总造价约5000万元等，该合同的发包单位抬头为新兴佛山分公司，落款处由树生公司加盖公章、罗志钊在项目负责人处签名。2015年10月20日，树生公司（发包方）与姜某平（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定姜某平承包树生公司位于佛山市南海区********的昭信联创中心基坑支护及桩基础施工工程，工程规模为本项目用地面积10612平方米，由产业用房A座、B座，配套用房组成，二层地下室。合同还对工程造价、工期、违约责任进行约定。同日及2015年11月19日，树生公司与珠海市广元XX公司分别签订《建筑劳务施工分包合同》《建筑防水工程承包合同》，并与刘某签订《水电安装工程施工合同》。2015年10月30日，新兴佛山分公司向广东省昭信企业集团公司出具委托书，载明其委托罗志钊负责树生公司与其合作开发的昭信联创中心施工项目管理，直至该项目完工为止。2015年11月30日，树生公司（甲方）与广东明钎投资有限公司（乙方）签订《房屋独家销售合同》，约定甲方指定乙方为金谷光明项目（在佛山南海区平洲南港大街，由甲方兴建或拥有)项目的独家销售代理，面积约9万平方米。并委托乙方负责预售前期的营销及收款工作。2016年期间，树生公司分别与马某贞、李某信、许某云、梁某鑫、廖某宏、杨某、欧某强、欧某萍等人签订《昭信•金谷之星预约登记优惠协议书（一）》，广东明钎投资有限公司合计收取上述人员33万元预约登记优惠金。2015年12月22日，位于佛山市南海区********的昭信联创中心基坑工程与1、2座桩基础工程分别办理基坑工程施工报建证明、桩基础工程施工报建证明。载明合同开工日期为2015年12月22日，合同竣工日期为2016年6月21日。同日，昭信公司出具《工程开工令》，载明涉诉工程的基坑支护与桩基的开工日期定为2015年12月22日。2016年3月28日，树生公司与广东天盛装饰消防工程有限公司签订《昭信联创中心消防工程合同》。2016年4月26日，冯仕生与罗志钊签订《股权转让合同》，约定冯仕生将树生公司100%股权转让给罗志钊。同时，罗志钊出具《借条》，确认借到冯仕生100万元于2016年5月15日前还清。2016年4月26日，罗志钊与刘某签订《证明》，载明昭信联创项目工地冯仕生所签的水电合同及保证金全权由罗志钊负责接收和处理，与冯仕生没有任何关系。同日，罗志钊出具《证明》，载明罗志钊全部领取树生公司公章、营业执照、税务代码证及一切公司证件和所有公章，并全权负责承担所有事项和法律责任，今后所有一切和冯仕生没有任何关系。2016年4月28日，昭信公司股东变更为罗志钊，注册资本500万元。2016年5月3日，昭信公司向树生公司发出《关于昭信联创中心项目的催告函》，指出树生公司多次出现违反合作协议的情况,敦促树生公司于2016年5月6日前提交充分证明已全面整改违约情况且有充足能力履行协议的证明材料，否则将按协议约定解除合作关系并实施回购条款。2016年5月4日，树生公司盖章签收该函。2016年5月9日，昭信公司向树生公司发出《关于昭信联创中心项目解除协议通知书》，载明树生公司未能证明已全面整改违约情况且有充足能力履行协议，故通知解除与树生公司签订的合作协议。2016年5月16日，树生公司向昭信公司发出《关于昭信联创中心项目解除协议通知书》的回复，称其不同意解除合作协议书及补充协议。认为其没有违约，并对工期延误及收取诚意金等情况作出说明。2016年5月18日，昭信公司向树生公司发出《复函》，答复树生公司已签收催告函及解除协议通知书，故合作协议书及补充协议已依法解除。2016年5月23日，新兴公司昭信联创中心项目部向广东昭信企业集团有限公司出具《工作联系单》，载明昭信公司直接发包的基坑支护及桩基础工程，因工程款问题已于2016年3月24日至2016年3月31日、2016年4月14日至2016年5月12日两次全面停止施工。为加强总包管理，昭信公司要求新兴公司与基坑支护及桩基础施工单位签订工程分包合同，昭信公司督促分包单位及时按照要求提供完整专业分包资格准入文件，积极落实建设资金，保证资金及时到位，经新兴公司上级主管部门审核通过后方可签订分包合同。2016年6月2日，树生公司出具收取班组保证金清单，载明其收取珠海市广元XX公司240万元保证金、水电班组55万元保证金、广东天盛XX有限公司65万元保证金、广州恒宇泰XX有限公司190万元保证金、土方10万元保证金、打桩20万元保证金，合计580万元保证金。2016年6月至12月期间，昭信公司分别与蔡某志、何某初、陈某荷、刘某兵、雷某祥、佘某展、黎某婵、陈某景、林某华、周某庆、林某胜、梁某辉签订《离场协议书》，与姜某平签订《退场合同》及补充合同，与广州荣创土石方工程有限公司、珠海市广元XX公司签订《退场合同》。昭信公司代为垫付员工工资336088.98元，其中何某初的84000元经树生公司盖章确认。2016年8月26日，昭信公司向刘某转账支付代垫保证金55万元，刘某出具收据，载明昭信公司依据债权转让协议书约定，支付其债权转让款。2016年9月12日，昭信公司向姜某平转账支付基坑支护工程与桩工程预付款5171174.68元。2016年9月13日，昭信公司向佛山市汇江混凝土有限公司转账支付石方款1195670.16元。2016年9月29日，昭信公司向姜某平转账支付基坑支护工程与桩工程预付款3878381.01元。2016年9月30日，昭信公司向佛山市汇江混凝土有限公司转账支付石方款896752.62元。2016年12月12日，昭信公司向广州荣创土石方工程有限公司转账支付591554.01元，2016年12月20日，昭信公司向广州荣创土石方工程有限公司转账支付591554.01元，昭信公司代树生公司向谢某刚转账支付珠海市广元XX公司保证金118000元、工程款86万元，合计978000元。2016年12月30日，昭信公司代树生公司向谢某刚转账支付珠海市广元XX公司保证金13G400元及班组材料退场车费、人工费11000元。2017年1月13日，昭信公司向姜某平转账支付基坑支护工程与桩工程款100万元。2016年8月26日，刘某向树生建设公司、罗志钊、冯仕生发出《债权转让通知书》，载明其与昭信公司签订《债权转让协议》，将树生公司拖欠的55万元工程款及保证金本息转让给昭信公司。2016年12月6日，广州荣创土石方工程有限公司向树生公司、罗志钊、冯仕生发出《债权转让通知书》，载明其与昭信公司签订《债权转让协议》，将树生公司拖欠的1183108.02元工程款及保证金本息转让给昭信公司。2016年12月8日，珠海市广元XX公司向树生公司、罗志钊、冯仕生发出《债权转让通知书》，载明其签订《债权转让协议》，将树生公司拖欠的326万元工程款及保证金本息转让给昭信公司。2016年12月13日，新兴佛山分公司出具证明，载明新兴佛山分公司从未授权肖广新与昭信公司及树生公司在2015年9月8日签订补充协议，新兴公司不予确认该协议，该协议上“中国新兴建设开发总公司佛山分公司”的印章不是新兴佛山分公司的，公司不予承担后果。公司未授权肖广新将项目委托罗志钊进行施工项目管理，对肖广新在2015年10月30日签订的《委托书》不予认可。2017年2月17日，昭信公司起诉树生公司、罗志钊、冯仕生合作开发房地产合同纠纷即2085号案，昭信公司起诉请求：1.树生公司向昭信公司支付债权转让款310万元，并支付以此为本金自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.罗志钊、冯仕生对第一项诉讼请求承担连带责任；3.树生公司退出《昭信联创中心项目合作协议书》项下施工工地,并将施工工地交还给昭信公司。2017年5月19日，佛山市公安局南海分局出具佛公南（刑）鉴通字（2017)07083号鉴定意见通知书。载明其对《昭信联创中心项目合作协议书》补充协议第3页“丙方（盖章）位置处盖印的“中国新兴建设开发总公司佛山分公司”印文印迹与“中国新兴建设开发总公司佛山分公司”样本印文印迹进行了印文印迹鉴定，鉴定意见是不同一枚印章的盖印。2017年5月27日，一审法院受理广州恒宇泰XX有限公司公司（以下简称恒宇泰公司）与树生公司、罗志钊、昭信公司、冯仕生建设工程施工合同纠纷一案，案号（2017)粤0605民初7843号。恒宇泰公司起诉要求解除与树生公司签订的工程承包书，树生公司、罗志钊、昭信公司、冯仕生连带支付拖欠工程款36748.4元及利息，退还保证金190万元及利息。一审法院审理认定昭信公司起诉的《昭信联创中心外装饰装修工程承包书》的发包单位主体和建设单位均载明为新兴佛山分公司，但合同落款处为树生公司而非新兴佛山分公司盖章确认，主体为恒宇泰公司与树生公司，且在签订该合同后，昭信公司向树生公司交纳保证金，树生公司亦向昭信公司出具作为工程量结算的清单明细表，故树生公司应承担订立该合同和出具清单明细表的相应法律后果。承接该合同项下建设工程的主体依法应具备相应资质，恒宇泰公司并无从事案涉建设工程施工资质，故其与树生公司签订该合同因违反法律强制性规定而无效根据合同约定的承包范围。判定树生公司返还保证金190万元及利息，支付工程款36478.4元及利息。2017年6月28日，佛山市南海区国土城建和水务局向广东昭信集团有限公司等发出法律提示函，提醒昭信公司加快涉诉协议项下宗地检核项目的工程施工进度，协议约定最迟应于2017年9月1日完成建设工程。2018年2月8日，一审法院就2085号案作出民事判决书，认定树生公司存在拖欠实际施工人工程款的情形，树生公司根本没资金继续进行项目投资建设，昭信公司发出解除《昭信联创中心项目合作协议书》的通知发生解除合同效力，并判决树生建设公司应于该判决发生法律效力之后十日内退出《昭信联创中心项目合作协议书》项下的施工场地，将施工场地交还予昭信集团公司；该判决认定昭信公司在解除合作协议书后需以回购方式对树生公司的投入进行清理结算，以审计的方式确定树生公司的实际投资，昭信公司代树生公司支付的工程款属于双方清理结算内容，应在清理结算时一并处理，昭信公司在尚未进行清理清算情况下，主张树生公司支付债权转让款没有依据，并驳回了昭信公司其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。2018年7月13日，昭信公司提起本案诉讼。诉讼中，经审计，确定：1.截至2018年5月22日止，昭信公司为案涉工程垫付投资款15334224.49元（不含代垫员工工资）；2.按确认的工程量及约定的付款条件，应付未付质保金4244563.65元，上述合计19578788.14元。2.截至2018年5月22日止，昭信公司为树生公司代垫员工工资326088.98元(其中何某初工资74000元)；3.截至2018年5月22日止，昭信公司为案涉工程垫付的退还保证金310万元。一审法院通过电话多次联系罗志钊到法院提供意见及举证，并明确告知其法律后果，但其却始终未向法院举证及陈述。一审法院认为，昭信公司与树生公司于2015年9月1日签订的《昭信联创中心项目合作协议书》为双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。根据一审法院2085号案民事判决书的认定，《昭信联创中心项目合作协议书》因树生公司违约已发生解除的效力。依据该协议书中约定昭信公司有权按照树生公司实质投资总额的账面审计值的60%比例向树生公司支付相应款项后即回购树生公司在开发项目的所有权利。关于树生公司实质投资总额的数额，双方约定以审计机构的审计结果为准（但不包括树生公司对外融资产生的费用、利息、违约金及其他赔偿等）。因树生公司经一审法院合法传唤，拒不到庭提供答辩意见及举证，依法视为其放弃举证、质证及辩解的权利。树生公司实质投资总额一审法院以昭信公司举证的代垫款确定工程投入，以本案现有证据经审计得出的结论作准，相应的举证不力的后果由树生公司承担。根据审计结论，昭信公司代为垫付的工程款项为19578788.14元，代为垫付的退还保证金为310万元、代为垫付的员工工资为326088.98元，则昭信公司应向树生公司支付的回购款项为19578788.14元×60%=11747272.88元。因何某初收取的工资84000元经树生公司盖章确认，故一审法院以树生公司盖章认可的84000元确定昭信公司为树生公司代垫员工工资总额为336088.98元。又根据《昭信联创中心项目合作协议书》约定，对于昭信公司实际垫付的融资本息、工程款、材料款、人工费、税费等一切费用及该费用按照银行同期同类贷款利率计算的利息，昭信公司有权在上述回购款中予以扣除，从上述列表确定的昭信公司各笔垫付款付款之日起按年利率4.35%计至2018年6月30日利息为1338117.35元(详见下表)。垫付款项时间垫付款项天数计算基数贷款利率利息2016年6月7曰一2016年8月25曰336088.9880天336088.98元3248.86元2016年8月26曰一2016年9月11曰550000元17天886088.98元1820.17元2016年9月12曰5171174.681天6057263.66元731.92元2016年9月13曰一2016年9月28曰1195670.1616天7252933.82元14022.34元二〇一六年九月二十九日3878381.011天11131314.83元1345.03元2016年9月30日一2016年12月11日896752.6273天12028067.45元106097.58元2016年12月12日一2016年12月19日1569554.018天13597621.46元4.35%13144.37元2016年12月20日一2016年12月29日591554.0110天14189175.47元17145.25元2016年12月30曰一2017年1月12曰1304000元14天15493175.47元26209.29元2017年1月13日一2017年3月21日1000000元0).天16493175.47元135518.93元2017年3月22日一2017年11月14日978000元238天17471175.47元502441.89元2017年11月15日一2017年11月28曰867368元14天18338543.47元31022.70元2017年11月29曰一2018年6月30曰431770元214天18770313.47元485369.02元综上，树生公司尚应向昭信公司归还款项为：昭信公司代垫工程款7831515.26元（19578788.14元-11747272.88元）、保证金310万元，员工工资336088.98元及昭信公司主张的算至2018年6月30日的利息1338117.35元，上述合计12605721.59元。尽管根据《昭信联创中心项目合作协议书》约定，“乙方实质投资总额”应包括“乙方前期投资”和“甲方代垫的工程款”两部分，但树生公司、罗志钊经一审法院合法传唤拒不到庭陈述及举证，冯仕生提供的《工地完成造价》明细表显示前期投入资金合计8895828元，由于其未提供投入资金的合同、发票、付款凭证等相关佐证材料，故无法核实确认树生公司前期投资。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”规定，罗志钊作为树生公司的自然人独资股东，没有到庭举证证明其财产独立于公司财产，依法应对树生公司的债务承担连带责任。冯仕生为树生公司原自然人股东，冯仕生于2016年4月26日将树生公司100%股权转让予罗志钊，而2016年5月9日，昭信公司向树生公司发出《关于昭信联创中心项目解除协议通知书》，载明树生公司未能证明已全面整改违约情况且有充足能力履行协议，通知解除与树生公司签订的合作协议。而本案中昭信公司举出证据1.刘某55万元合同保证金划入冯仕生个人帐户；2.树生公司与罗志钊确认冯仕生提取285万元归个人使用。而冯仕生并未举出有效证据证明其个人财产独立于树生公司财产，依照上述《中华人民共和国公司法》第六十三条，昭信公司主张冯仕生对本案树生公司的债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、树生公司应于判决发生法律效力之日起十日内向昭信公司支付代为垫付的工程款项7831515.26元；二、树生公司应于判决发生法律效力之日起十日内向昭信公司支付代为垫付的退还保证金310万元；三、树生公司应于判决发生法律效力之日起十日内向昭信公司支付代为垫付的员工工资336088.98元;四、树生公司应于判决发生法律效力之日起十日内向昭信公司支付算至2018年6月30日利息1338117.35元;五、罗志钊、冯仕生对上述债务承担连带清偿责任。如果树生公司、罗志钊、冯仕生未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件以普通程序结案，案件受理费全额收取97434.32元，财产保全费5000元，合共102434.32元（昭信公司已预交），由树生公司负担并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳，罗志钊、冯仕生负连带责任。逾期缴纳的，依法强制执行。昭信公司已预交的102434.32元在判决发生法律效力后，经其书面申请，一审法院予以退还。本案审计费用10万元（昭信公司已预交），由树生公司、罗志钊、冯仕生承担10万元并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予昭信公司。二审期间，各方当事人均未提交新证据。冯仕生请求本院调取树生公司尾数为1619的中国农业银行账户从2014年12月24日至2016年4月26日的明细清单。经审查，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，冯仕生确认其个人账户收取了55万元工程保证金，罗志钊确认其个人账户收取了525万元工程保证金。又查明，冯仕生、罗志钊均确认树生公司尾数为1619的对公账户只是在账户开立之日存进100元，此后从未使用该账户。本院认为，追偿权纠纷包括担保责任追偿权纠纷和合伙债务追偿权纠纷，本案均非上述情形，故一审判决将本案案由定为追偿权纠纷错误，本院予以纠正，根据双方的民事法律关系，本案应为合作开发房地产合同纠纷。昭信公司要求解除其与树生公司签订的《昭信联创中心项目合作协议书》是否有依据，在2085号案已作出处理，故本院在本案中不予审查。根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、昭信公司能否向树生公司追讨案涉工程款、保证金和工人工资；二、一审判决确定的工程款、保证金、工人工资是否正确；三、冯仕生、罗志钊对本案债务应否承担连带责任。本院分析意见如下：一、关于第一个争议焦点。罗志钊称因为付款时间未到，而且尚未结算，故其未支付分文工程款，但是，树生公司是在2015年至2016年与各施工单位签订施工合同的，距本案诉讼发生已两年多，从2016年5月3日昭信公司发函给树生公司，指出树生公司未能证明其已全面整改违约情况，加之在2017年5月27日，广州恒宇泰XX有限公司起诉树生公司，要求树生公司支付工程款并得到法院支持，由此看，树生公司确实存在拖欠工程款的情况，进而导致本案双方的合作关系解除。依照昭信公司和树生公司共同签订的《昭信联创中心项目合作协议书》第五条第2点的约定，在昭信公司实行回购时，对于昭信公司（或关联方）实际垫付的融资本息、工程款、材料款、人工费、税费等一切费用以及相关利息，昭信公司有权在回购款中予以扣除。据此，即便如罗志钊、冯仕生上诉所称，其与各施工单位尚未结算，债权转让不成立，昭信公司不能以受让债权的债权人身份向其主张权利，但依据上述协议约定内容，在昭信公司认为其为树生公司垫付了工程款、工人工资、保证金的情况下，其向树生公司追讨本案款项符合双方在协议上的约定，具有合同上的根据。二、关于第二个争议焦点。昭信公司代为垫付的工程款、保证金、工人工资经过审计机构的审计认定，昭信公司亦有相应的收款收据佐证，并且罗志钊也确认昭信公司在本案中提交的工资表内容属实。尽管审计的材料是由昭信公司单方提供，但与各施工单位签订合同并与之对接的是树生公司，结算责任本应在树生公司一方，按常理树生公司有能力提交证据证明各施工单位的工程量以及其为项目的投入情况，但不论是树生公司，还是先后作为树生公司唯一股东的冯仕生和罗志钊，均未能举证证明树生公司为本案项目投入了多少款项，以及一审判决认定的工程款、保证金、工人工资有误，其仅以未经过结算为由予以否定，理据并不充分，本院不予支持。三、关于第三个争议焦点。与各施工单位签订合同的是树生公司，但各施工单位依约交纳的工程保证金是汇入冯仕生、罗志钊的个人账户，无证据证明冯仕生、罗志钊该个人账户专为树生公司所用，其个人并未使用，而且冯仕生、罗志钊均确认树生公司尾数为1619的对公账户并未实质使用过。因此，即便如冯仕生、罗志钊所言，其仅为代收工程保证金且已用于工程项目，但仍然不能否认冯仕生、罗志钊的个人财产和树生公司的财产发生混同，因此，一审判决判令冯仕生、罗志钊对本案债务承担连带责任正确，本院予以维持。鉴于冯仕生和罗志钊均确认树生公司尾数为1619的中国农业银行账户从来没有使用过，而且该账户流水与本案争议的焦点无关，故本院对冯仕生的调查取证申请不予准许。综上所述，罗志钊、冯仕生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费194868.64元，由上诉人罗志钊负担97434.32元，上诉人冯仕生负担97434.32元。本判决为终审判决。审判长刘红审判员周珊审判员吴绮擎二○二○年二月三日法官助理车驰书记员张晓敏