安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终13号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈焱，男，汉族，1981年12月12日出生于上海市青浦区，初中文化，原宣城市豪生娱乐中心经营人，户籍地上海市青浦区，住宣城市宣州区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于×××年10月27日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年12月3日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。 辩护人殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。 原审被告人方春雷，化名王雷，男，汉族，1990年8月14日出生于黑龙江省五常市，小学文化，原宣城市豪生娱乐中心经理，户籍地黑龙江省五常市，住宣城市宣州区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于×××年10月27日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留,同年12月3日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人凌凡，化名林焱，男，汉族，1990年7月2日出生于安徽省合肥市，中专文化，务工，住合肥市庐阳区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于×××年12月18日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，2019年1月24日被取保候审，同年9月9日经宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同月11日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人张无双，化名江果，女，汉族，1990年6月1日出生于黑龙江省宝清县，高中文化，务工，户籍地黑龙江省宝清县，住合肥市包河区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于×××年12月17日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，2019年1月24日被取保候审，同年9月9日经宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同月11日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 宣城市宣州区人民法院审理宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人沈焱、方春雷、凌凡、张无双犯组织卖淫罪一案，于2019年10月10日作出（2019）皖1802刑初367号刑事判决。宣判后，原审被告人沈焱不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：×××年年初，被告人沈焱承包经营上海滩国际大酒店温泉和ＫＴＶ。同年7月，被告人沈焱至合肥考察温泉会所经营模式，散发名片邀约有意向者洽谈，后经联系，被告人方春雷、凌凡与王文胜（另案处理）至上海滩国际大酒店洽谈温泉区组织卖淫的事宜，决议由被告人方春雷负责招揽、管理失足妇女从事卖淫活动，通过发放传单及微信宣传等方式招纳嫖客，被告人沈焱负责提供场地、安排收银及收益分配，被告人沈焱、方春雷二八分成，被告人沈焱支付场地经营费用、收银员工资，被告人方春雷根据失足妇女提供服务的项目价格支付失足妇女工资、支付温泉区服务人员工资。 ×××年7月下旬至×××年10月25日，被告人方春雷先后招募被告人凌凡、张无双及刘某、王某4（均另案处理）等人为其组织卖淫提供帮助。招募失足妇女曹某、田某、王某、杨某、曾某、隋某、周某、邓某等12人以上，分别编入佳丽组、金牌组、模特组，提供卖淫时长、卖淫内容不同的ＡＢＣＤＧ五种卖淫服务，单次分别收取998元、1298元、1398元、1598元、1798元。并通过收取伙食费、床单押金方式，安排失足妇女统一吃住。被告人方春雷还制定多项卖淫及服务、收银制度，亲自或者通过被告人凌凡、张无双传达执行，实现对失足妇女和服务员日常活动的管理。 ×××年7月下旬，被告人凌凡随被告人方春雷至上海滩国际大酒店，协助被告人方春雷组织卖淫，负责接待、安排嫖客入住，介绍卖淫内容、安排失足妇女供嫖客挑选，带领嫖客结账、代收嫖资，使用微信发送招嫖信息、与嫖客进行卖淫活动内容的联系，代为收取失足妇女伙食费、床单押金，管理刘某、王某4等服务员。 ×××年8月下旬，被告人张无双通过被告人方春雷邀集至上海滩国际大酒店，明知被告人沈焱、方春雷在上海滩国际大酒店温泉区实施组织卖淫活动，仍协助被告人方春雷组织卖淫，负责接待、安排嫖客入住，介绍卖淫内容、安排失足妇女供嫖客挑选，带领嫖客结账、代收嫖资，使用微信发送招嫖信息、与嫖客进行卖淫活动内容的联系，管理失足妇女，售卖避孕套等卖淫用品。 被告人沈焱安排上海滩国际大酒店温泉区收银员黄某12（另案处理）、原ＫＴＶ收银员汤某、严某（均另案处理）从事温泉区收银工作。收银员收银同时根据被告人方春雷、凌凡要求，按照ＶＩＰ消费记录表单栏目，记录卖淫时间、失足妇女编号、房间号牌、卖淫项目、收银方式等内容，并负责电话提醒失足妇女服务到时，若超时未提醒需接受相应赔款惩罚。被告人沈焱在次日或者及时收取微信转账、支付宝转账、现金钱款及ＶＩＰ记录表，相对定期提现，现金取款与被告人方春雷分成。 ×××年7月底至×××年10月25日，被告人沈焱、方春雷组织卖淫非法获利150余万元，其中被告人张无双参与期间，组织卖淫非法获利100余万元。 ×××年10月25日晚，被告人沈焱、方春雷在现场被公安机关查获；公安机关扣押电脑主机4台、对讲机4台、避孕套21盒（每盒有108个）、行李箱10个、笔记本3本、记账单5张（2张ＶＩＰ消费表、3张账表）、积分卡1本及方春雷的手机三部等物品。同年12月15日、17日，被告人凌凡、张无双被抓获。四被告人归案后均如实交代了犯罪事实。 ×××年11月19日，被告人沈焱的亲属代为退出违法所得100万元；2019年7月15日，被告人凌凡退出违法所得1.2万元。 一审法院认定的上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，户籍信息、前科查询记录、到案经过、羁押证明、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单及照片、扣押笔录，情况说明，调取证据通知书、调取证据清单及附件（工商营业执照相关信息、房屋租赁合同、沈焱皖南农商行银行卡交易记录，沈焱、方春雷、凌凡、张无双、黄某12、汤某等人建设银行账户明细，黄某12邮政储蓄银行账户明细，沈焱、黄某12、汤某宣城皖南农村商行银行账户明细，沈焱皖南农商行取现记录一览表，汤某、黄某12、凌凡微信号×××年6月1日至×××年10月30日交易明细，调取的支付宝、微信记录数据分析等材料，关于沈焱“中国建设银行银行卡客户交易明细清单”分析情况说明，×××年度上海滩国际大酒店温泉和ＫＴＶ水电能耗明细），协助查询财产通知书及附件（沈焱建设银行高淳支行账户明细），接受证据材料清单及附件（承包协议、营业执照、手机截屏照片等材料），辨认笔录、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、照片等，现场勘验检查笔录及照片，电子证据检查笔录等材料，证人曹某、周某、邓某、王某1、隋某、曾某、田某、杨某、董某、何某、汪某、黄某1、雷某、王某2、王某3、桂某、黄某12、汤某、严某、戴某、王某4、刘某的证言，被告人沈焱、方春雷、凌凡、张无双的供述与辩解加以证实，各被告人也无异议足以认定。 一审法院认为：被告人沈焱、方春雷、凌凡、张无双以营利为目的，利用经营上海滩国际大酒店温泉区的条件，组织他人卖淫，情节严重，其行为均构成组织卖淫罪。被告人沈焱、方春雷在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人凌凡、张无双在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。四被告人归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，被告人沈焱的亲属代为退出违法所得100万元、被告人凌凡退出违法所得1.2万元，对该两被告人均可酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，被告人沈焱的亲属代为退出的违法所得100万元，应都认定为违法所得，因此对被告人沈焱的辩护人关于此节的辩护意见，不予采纳。被告人凌凡管理刘某、王某4等服务员一节，有证人刘某、王某4的证言予以证实，对被告人凌凡的辩护人关于此节的辩护意见，不予采纳。至于本案获利150余万元，有调取的支付宝、微信记录数据分析等材料予以证实，故对被告人凌凡的辩护人辩称被告人沈焱、方春雷、凌凡等人组织卖淫非法获利150余万元依据不足，因其中还有其他不属于卖淫嫖娼收入的辩护意见，不予采纳。综合四被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对被告人沈焱、方春雷从轻处罚，对被告人凌凡、张无双减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三百六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈焱犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币一百二十万元。二、被告人方春雷犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百六十万元。三、被告人凌凡犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人张无双犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。五、被告人沈焱、方春雷、凌凡、张无双的违法所得，均予以追缴；扣押的电脑主机四台、对讲机四台、避孕套二十一盒、行李箱十个、笔记本三本、记账单五张、积分卡1本等物品手机三部、笔记本三本、卡包一个、手机三部等物品，均予以没收。 上诉人沈焱上诉及其辩护人辩护称：一、本案共同犯罪非法所得总额只有150余万元左右，且未扣除其中必要的成本支出及其他合法收入。沈焱的实际非法所得只有30万元，扣除合理支出等，只有10万元左右，另120万元系其他被告人及违法人员的违法所得，其中约60%为失足妇女所得。因此一审判决将上诉人亲属代为预缴的100万元都认定为上诉人的犯罪所得无事实及法律依据。上诉人亲属代为预缴的100万元中，有30万元可作为违反所得进行追缴，余下的70万元应作为预缴的罚金。二、一审对沈焱判处120万元的财产刑畸重。根据刑法及相关司法解释的规定，法院对本案各被告人合计可判处300万元以上的罚金。但对具体每个共同犯罪人判处罚金时，应依各犯罪人的犯罪所得额为依据判处两倍以上罚金更为科学合理。具体到本案中，沈焱应承担的罚金数额为70万元是科学、合理的。 经审理查明：一审法院认定的除×××年11月19日沈焱的亲属代为退出违法所得100万元以外的案件事实，有经一审庭审举证、质证，并查证属实的相应证据加以证实，本院对此予以确认。二审中，上诉人及辩护人未提举影响本案定罪量刑的新的证据，根据一审举证、质证，并查证属实的相关证据，本院另查明，×××年11月19日，上诉人沈焱的亲属代为交款100万元。 本院认为：上诉人沈焱、原审被告人方春雷、凌凡、张无双以营利为目的，利用经营上海滩国际大酒店温泉区的条件，组织他人卖淫，情节严重，其行为均构成组织卖淫罪。上诉人沈焱、原审被告人方春雷在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；原审被告人凌凡、张无双在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人及原审被告人归案后及一审庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人沈焱的亲属代为退出违法所得30万元，原审被告人凌凡退出违法所得1.2万元，对该二人均可酌情从轻处罚。违法所得是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，上诉人及辩护人关于在认定违法所得时未扣除必要的支出的上诉理由和辩护意见，于法无据。关于本案上诉人及各原审被告人的违法所得额问题，综合在案证据：沈焱、方春雷等人的供述、沈焱的皖南农商行银行卡交易记录，沈焱、方春雷、凌凡、张无双、黄某12、汤某等人建设银行账户明细，黄某12邮政储蓄银行账户明细，沈焱、黄某12、汤某宣城皖南农村商业银行账户明细，沈焱皖南农商行取现记录一览表，汤某、黄某12、凌凡微信号×××年6月1日至×××年10月30日交易明细，调取的支付宝、微信记录数据分析等材料，关于沈焱“中国建设银行银行卡客户交易明细清单”分析情况说明，×××年度上海滩国际大酒店温泉和ＫＴＶ水电能耗明细，协助查询财产通知书及附件（沈焱建设银行高淳支行账户明细）等，足以认定本案原审被告人沈焱、方春雷组织卖淫的非法获利为150万元，其中沈焱个人的违法所得为30万元，且该非法获利的认定已经扣除了沈焱合法经营所得收入。违法所得的追缴是对犯罪分子违法所得的强制收缴，在共同犯罪中，每一名犯罪分子的违法所得均应予以追缴，且追缴的总额不超过共同犯罪违法所得总额，上诉人沈焱在本案共同犯罪中实际取得的违法所得为30万元，对其追缴的违法所得额应为30万元，故其亲属代为交纳的100万元中的30万元应作为违法所得予以追缴，另70万元可作为预交的罚金，在对其执行罚金刑时进行扣除，原审将上诉人沈焱的亲属代为交纳的100万元均认定为违法所得并予以追缴不当，本院对此予以纠正，上诉人沈焱及其辩护人的此点上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。共同犯罪中财产刑的判决应综合共同犯罪的违法所得总额，被告人所犯罪行的性质、情节、每一被告人在共同犯罪的地位作用、非法获利等各种情况，上诉人及辩护人关于应根据沈焱的实际获利情况，对其判处罚金的上诉理由和辩护意见，因无法律依据，依法不能成立。本案中，上诉人沈焱与他人组织他人卖淫，非法获利150余万元，且系主犯，一审根据其所犯罪行的性质、情节、其犯罪地位、违法所得情况对其判处120万元罚金适当。综上，一审对上诉人沈焱亲属代为交纳的100万元的性质部分认定不当，但该不当并不影响对上诉人沈焱的定罪和量刑，对于违法所得的追缴和罚金的实际处理，可在判决生效后的执行阶段进行处理。原审定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡德明 审判员  刘 燕 审判员  马林海 二〇二〇年二月二十三日 法官助理杨成林 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……