广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3618号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北源辉建设工程有限公司，住所地：湖北省。法定代表人：陈x，该公司董事长。委托诉讼代理人：董深星，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地：广东省广州市。法定代表人：陈x金，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈菁华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢宗扬，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。上诉人湖北源辉建设工程有限公司（以下简称源辉公司）因与上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2019）粤1825民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源辉公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判晶通公司向其支付工程款10667917.5元及自起诉之日起至实际还款之日止的利息，按银行同期同类贷款利率计付。二、本案的诉讼费及保全费由晶通公司负担。事实与理由：原审法院在计算本案应付工程款中未合理支付非甲供材料（河砂）调差补偿款4143212元。非甲供材料（河砂）调差款，是指本案工程建设使用的建筑基本材料河砂并不作为业主的甲供材，而是由实际施工单位自购河砂用于该工程建设，但当时建设施工过程中河砂市场价大幅上涨，为了不影响工期，业主高速公司对河砂价格实行调差补偿。因此，晶通公司亦应相应变更增加河砂调差补偿款给源辉公司。晶通公司将全部中标工程股解分包，并非本案工程的实施施工人，其从来没有自购过河砂用于本案工程建设，因此没有理由获得河砂调差补偿款。晶通公司与源辉公司签订的内部承包属于无效合同，该无效合同作为结算工程价款外自始终没有约束力，因此原审法院不应当支持晶通公司依据内部承包协议第10.4条的约定,将业主补偿给实际施工单位的河砂调差款据为己有，对源辉公司显失公平，因此二审法院对河砂调差款应予改判，支持源辉公司的上诉请求。晶通公司答辩称:一、《内部承包合同》第10.4条明确约定了工程材料价格波动不影响工程价款。原审判决不支持源辉公司的河砂调差是正确的。二、涉案合同采用“综合单价”计费原则，单价是不调整的。三、根据《内部承包合同》第3.3条，甲供材的单价不属于工程变更范围，源辉公司的上诉主张缺乏事实和法律依据。晶通公司的上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回源辉公司全部诉讼请求，支持晶通公司的全部反诉请求（即判令源辉公司向晶通公司返还工程款12800645元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率的150%为标准，自起诉之日至实际清偿之日止）；二、本案全部诉讼费由源辉公司承担。事实与理由:一、原审法院错误将质保金列为工程应付款项目，即要求晶通公司支付两倍质保金有违《内部承包合同》的规定，也有违常理。质保金属于工程造价中工程应付款中的一部分，只不过需要按照工程合同约定的比例暂不予支付，在满足退还条件后再支付。关于质保金的返还和步骤，已经在《内部承包合同》第4.5.1条明确规定，涉案项目目前正在开展政府审计前期工作，审计结果尚未作出。因此，在项目尚未完成竣工验收证明达到合格、审计工作尚未完成时，业主至今仍扣留2%质保金尚未返还的情况下，晶通公司向源辉公司返还质保金的条件显然未成就，原审法院在计算应付工程款时又再另行加上一个“质保金”作为晶通公司应付工程款，处理错误。二、晶通公司已经超额支付工程款12800645元。（一）关于建安费税金。原审法院已经剔除分包部分款项的建安费计算晶通公司建安费税金总额，实际已不含分包部分建安费税金，原审法院不应再扣减源辉公司自行缴纳的税金2138233元。实际上，判决书中20097115.09元税费是晶通公司当前已开具给业主的发票，缴税基数是757333463.3元，未包含与业主结算金额772568534.00元中未开票计量15235070.70元应缴未缴税费521039.42元。（二）关于管理费。原审判决混淆了合同工期内的管理费与超出合同工期25%的管理费，源辉公司应该按照《四方协议》的要求分摊超出合同工期25%管理费。（三）关于优质工程价款。原审判决认为业主已支付优质工程款14970079元属认定事实错误，业主的结算书附件《工程量清单文件》结算01表—《广东省连州（湘粤界）至怀集第11合同段工程结算支付表》注明：预留竣工验收费用20%，即业主仍暂扣20%优质工程价款未支付给晶通公司，且按照《四方协议》第4.7条的约定，源辉公司无权向晶通公司主张该笔款项。原审法院要求晶通公司向源辉公司全额支付优质工程价款，不符合《四方协议》约定。（四）关于缺陷处理费。《内部承包合同》第4.1条约定了缺陷处理费。根据晶通公司提交的证据显示，业主扣列的缺陷费用为5290263元，其中的路容路貌清扫费用、乡道受损维修费用均应由源辉公司等三个中队分摊，晶通公司作为管理单位，不承担具体维修费用。（五）关于安全生产费。原审判决无视举证责任要求，错误支持了源辉公司的主张，属于认定事实错误。晶通公司支付安全生产经费符合《安全生产合同》第3.3条约定。源辉公司仅提供2478659.95元的发票，原审判决却得出合同约定的生产费用2577449元已实际支出的结论，对于其中98789.05元的差额，源辉公司没有提供任何发票，亦未举证证明该笔费用的支出，应该承担举证不能的法律后果。（六）关于罚款。《内部承包合同》第4.10条及《四方协议》第4.6条规定了奖罚处理办法。本案中，业主发文的罚款金额为1741600元，源辉公司在涉案隧道工程中应分摊的罚款为665609元。原审法院不支持对源辉公司不利的罚款，有失基本公允。三、晶通公司委托第三方就涉案第11标工程出具的结算咨询意见客观公正，理应作为结算工程款的依据。根据结算咨询意见书，晶通公司已经超付工程款12800645元。源辉公司未举出任何证据佐证其提交的预结算书中所列项目工程款的计算标准或计算依据，根据优势证据规则，广州致正工程咨询有限公司的咨询意见理应作为确定涉案工程造价的依据。源辉公司答辩称：一、原审法院不存在重复计算质保金。原审判决中应付款部分实际包含质保金，这是第1项和第6项一起计算的，实际上这都是单列的，质保金不存在重复计算。我们主要对河砂调差有异议。二、关于税费问题。实际上没有产生税费就不应扣减，但是由于晶通公司是管理人，其代缴的税费最后实际上还是会计算在分包人中，原审判决税费清楚，包括已经冲抵扣减的费用，合理合规。三、办公材料费等问题。原审法院查明清楚，处理得当。四、对于晶通公司的其他上诉内容，实际上在原审庭审中已经陈述，对于这部分内容，原审法院已经查明清楚，是合理合法合规的。源辉公司向原审法院起诉请求：一、判决晶通公司向源辉公司支付工程款1964152元（以最终鉴定造价为准）及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息；二、判决晶通公司向源辉公司返还保证金5396077元及支付自起诉之日至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息；三、案件的诉讼费用和财产保全费由晶通公司承担。晶通公司的反诉请求：一、判决源辉公司向晶通公司返还款项28505801元及利息（以28505801元为基数，中国人民银行同期同类贷款利率的150%为标准，自起诉之日至实际清偿之日止）；二、案件诉讼费用由源辉公司承担。原审法院认定事实：2011年6月20日，晶通公司中标广东省连州（湘粤届）至怀集公路项目路基桥涵、隧道标施工第11标；2011年7月4日，广东二广高速公路有限公司与晶通公司签订合同协议书，前者将上述标段的施工发包给晶通公司施工。之后，晶通公司（甲方）与晶通公司隧道分公司（乙方）、晶通公司第一分公司（丙方）、广州市硕鹏建筑工程有限公司（丁方）签订《协议书》（以下简称《四方协议》）。该协议约定甲方因广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11标建设需要，引入乙、丙、丁方作为甲方二广11标的内部承包单位，为明确各方事项，签订本协议。……第1.3条乙方负责二广11标段范围内福堂隧道、跑石界隧道及其出口至K112+150段路基工程的实施；丙方负责K98+400至跑石界隧道入口段范围内所有工程（不含福堂隧道）的实施，丁方负责K112+150-K116+540.234段所有工程的实施。乙、丙、丁方分别承担其承包工程相应发生的施工组织费用、征地拆迁协调费用、以及业主、监理、上级单位、监督检测单位、地方政府、路政、交警协调等所有费用。……第2.5条甲方项目部的建设费用（含租金）、项目管理费用（包括项目部管理人员中甲方人员工资、项目部全体管理人员（包括乙、丙、丁方在甲方项目统一办公的管理人员）日常办公水电费、生活费、业务费、车辆使用费等）按主合同价的2.7%由乙、丙、丁方按35.24%：55.632%：9.128%的比例承担，由甲方控制包干使用，实际合同工期（自2011年8月1日起计算）超出原合同工期25%及以内的风险由甲方承担，超出合同工期25%的甲方管理费由乙丙丁方按上述比例分摊。第2.6条甲方项目部实验室使用费（含设备使用、维修、检定及水电费等）：按四方签认的会议纪要（另见附件）由乙、丙、丁方按上述比例相应承担，本项目外送试验费用由乙、丙、丁方各自承担。……第4.5条质量保证金等业主扣款均参照主合同原则执行。第4.6条工程奖罚：业主或上级部门检查中发生的各类奖罚金如直接针对工点的，则针对相应承包人进行奖罚，否则奖罚金由乙、丙、丁方按上述确定比例分别计算。第4.7条优质工程价款：根据甲方与业主签订的施工合同文件（以下简称“主合同”）约定，若经竣工验收且评定等级未达到优良，需扣回已支付的优质工程价款。如由于乙方或丙方或丁方任何一方原因导致甲方优质工程价款被扣回，则该损失（包括弥补无过错方）全部由责任方承担。……第5.3条甲方与乙、丙、丁方将单独签订内部承包合同，内部承包合同实行工、料、机分别核算的原则，另签备忘以示明确，由此产生的一切税费由乙、丙、丁方各自承担，核算原则如改变，再签订补充协议予以明确。2011年12月16日，晶通公司（甲方）与其下属的隧道分公司（乙方）签订《内部承包合同》，约定由晶通公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段福堂隧道、跑石界隧道及其出口至K112+150段路基工程（以下简称“二广高速11标项目”）的实施交由乙方施工，具体的工程范围和数量以工程量清单为准。甲方按内部核算的方法，按本合同明确的方式把该项工程交由乙方完成。……第4.1条工程价款：乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款216470704元、扣除乙方领用甲供材料款并分摊甲方管理费用后的金额完成本工程的事实及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价、扣除乙方实际领用甲供材料价款并分摊甲方费用后进行计算（工程数量和单价详见附件一《工程量清单》）。……第4.5.1条质量保证金：每期支付时扣留当月计量工作量的10%作为质量保证金直至达到合同价5%的扣款限额为止，在合同段交工通过、评分90分或以上，且按要求提交了竣工文件后，业主返还质量保证金总额的50%，缺陷责任期满并竣工验收达到合格，退回质保金的30%，剩余质保金在本项目完成决算审计无遗留问题后返还；甲方在每次收到业主返还质保金后10日内相应返还乙方。……第4.7条工程款的支付：甲方支付乙方的每笔工程款，乙方必须保证用于本工程，否则甲方有权停止工程款的支付。甲方每次付款前，乙方应按甲方财务要求提供相应金额的正式有效发票给甲方，如乙方不能应甲方财务要求提供相应金额发票及完税资料，甲方有权按合理的税率扣除乙方的工程款并代为缴纳开具税票，因此而产生的相关经济及法律责任由乙方全部承担。第4.10条工程质量处罚：本合同工程质量必须达到交通运输部《公路工程质量检验评定标准》（JTxxxxxxxxx4）的合格等级且竣工验收时工程质量评分须大于90分。如果因为乙方的原因致受到业主、监理的处罚时，该处罚费用（包括但不限于按附件二《工程质量、安全及文明施工处罚项目一览表》的标准进行处罚）由乙方承担，且该处罚不免除乙方自费进行返工或修复的责任。……第5.6条税费负担：本项目实施过程中发生的所有相关税费（包括但不限于营业税、城市维护建设税、教育附加税、个人所得税等）和实施本项目当地税务部门需要征收的税费（包括但不限于增值税、矿产资源税等）及其他一切费用已包含在本合同《工程量清单》各工程细目单价以及新增项目的计价单价中，由乙方负责承担。……第6.4.1条工程缺陷责任期及质量保修期：本工程缺陷责任期2年，质量保修期5年，乙方在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关缺陷的维修。……第10.4条工程材料价格：用于本工程的一切工程材料的价格波动不影响工程价款，乙方不得因材料的市场价格波动和自身购买价格偏差向甲方提出任何要求。2011年11月18日，晶通公司发布《关于林伟德等同志职务聘任的通知》，聘任陈勇即源辉公司的法定代表人为晶通公司隧道分公司的总经理。2014年5月26日，源辉公司、晶通公司、广东金岸投资有限公司、韶关市伟德土石方工程有限公司四方在晶通公司的六楼会议室召开会议，会议对金岸公司收取伟德公司40000000元保证金、源辉公司20000000元保证金的退还问题及林伟德、陈勇作为晶通公司分公司的负责人内部承包工程在战略合作终止后的善后问题的处理进行了讨论。其中，四方对保证金的退还达成了一致意见；对晶通公司与林伟德、陈勇的内部承包合作关系问题，晶通公司认可为内部承包关系。据查，晶通公司隧道分公司并没有登记注册，案涉工程的实际施工人为源辉公司，晶通公司对此并无异议。2014年12月31日，二广高速（广东省怀集至连州段）正式通车。2018年11月5日，广东二广高速公路有限公司与晶通公司就上述标段的工程款进行了结算，其中优质工程款为14970079元，非甲供价差调整为12424634元，罚金为1654500元，缺陷处理费为5290263元。至源辉公司起诉之日，晶通公司共向源辉公司支付工程款共计212832344元。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。一、关于内部承包合同的效力问题。晶通公司与其下属的隧道分公司签订《内部承包合同》，根据晶通公司提交《关于林伟德等同志职务聘任的通知》（通知聘任陈勇即源辉公司的法定代表人为晶通公司隧道分公司的总经理）及《会议纪要》（该纪要载明双方当事人之间为战略合作伙伴关系），以及双方均认可的案涉工程的实际施工人为源辉公司等情况可知，该《内部承包合同》的相对方实则为源辉公司与晶通公司。源辉公司没有相应的施工资质，合同中的晶通公司隧道分公司亦没有登记注册，故从《四方协议》可认定晶通公司为规避法律违法将中标工程肢解分包给包括源耀公司在内的三个主体进行施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；……”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，该内部承包合同为无效合同。二、关于案涉工程款。涉案合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，如前所述，由于案涉内部承包合同的相对人为双方当事人，且源辉公司已按合同要求对案涉工程进行了施工，该工程已经验收交工通车，故源辉公司有权依据《内部承包合同》的约定向晶通公司主张工程款。晶通公司主张的案涉工程参照梅大工程的结算标准计算，依据不足，不予支持。由于双方当事人并没有就工程款的结算问题签订正式或者有效的结算书或结算凭证。围绕本案工程款的结算问题，双方当事人均向法院提供各自单方面制作的结算书。为提高效率，在双方一致同意以晶通公司提供的《二广高速11标项目隧道工程预结算书》以及源辉公司提交的《结算表争议汇总及意见（补正版）》来进行确认认可事项、归纳争议事项的情况下，原审法院主持双方进行结算，对双方没有异议的工程款项目，予以确认。对有争议的工程款事项，根据两份文件之间的差价，结合案涉合同约定、工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以认定。（一）应付款。双方对第200章（190734元）、第500章（201791272元）、变更金额（56324795元）、合同外奖金（2864491元）没有异议，予以确认；对河砂调差、第100章（优质工程款、安全生产费）、线外补偿费用、质量保证金有异议，对有异议部分作如下认定：1、非甲供材（河砂）调差（1439159元）。虽然案涉内部承包合同第10.4条已经明确地预先排除了因材料市场价格上涨等原因而进行合同价款调整的可能，但源辉公司认为业主对晶通公司也进行调差结算，该调差应支付给作为实际施工人的源辉公司，而其在本案中仅主张河砂调差。根据晶通公司提交的《非甲供材调差拆分汇总表》，显示拆分至源辉公司的非甲供材调差为1439159元，应视为晶通公司认可上述的非甲供材（河砂）调差，源辉公司主张的河砂调差4143212元，超过的部分没有依据，河砂调差款认定为1439159元。2、第100章的数额（14051826元）。对该100章的工程款数额，源辉公司主张的是14051826元，与晶通公司的主张之间的差异在两部分，首先是该章的优质工程款5060491元，晶通公司对该数额没有异议，只是认为尚未到支付期限；其次是安全生产费用，晶通公司认为源辉公司不能按要求提供合同约定的安全生产数额的发票，有90000多元没有发票，应予以相应扣减。关于优质工程款的支付条件是否成就问题。晶通公司认为涉案工程一直未予竣工验收，其是否能被评定为优质工程具有较大的不确定性。但根据广东二广高速公路有限公司与晶通公司的结算表显示，业主已与晶通公司就优质工程价款进行结算（业主支付晶通公司的优质工程款为14970079元），因此晶通公司也应将该优质工程款5060491元支付给源辉公司。关于安全生产费用。根据双方当事人签订的安全生产合同第3.1条、第3.3条明确规定，安全生产费用由晶通公司设立，费用总额2577449元，该费用不直接支付给乙方，由甲方项目部控制使用，乙方凭有效财务票据申请支付。首先合同约定的生产费用2577449元，该笔费用已实际支出，案涉工程已经验收通车，没有提供发票并不能成为拒付该款的理由；且晶通公司认为其应支付给源辉公司的安全生产费为2478659.95元，有90000多元的没有提供发票，但也没有相应的证据予以证实，不予支持。因此，源辉公司主张的第100章的工程款数额为14051826元，予以支持。3、质量保证金（5396077元）。首先，按照《内部承包合同》第4.5条约定，质保金从每期应支的进度款中扣留，故质保金实质为工程款的一部分；其次，案涉工程已经在2014年年底交工验收并通车，缺陷责任期2年已经届满，在晶通公司举证证明工程存在质量问题或其他影响质保金退还的情况下，晶通公司应当向源辉公司支付剩余工程款即质保金5396077元。因此晶通公司抗辩涉案工程没有经过最终审计和验收，支付质保金的条件未成就的理由不成立，不予支持。4、线外补偿费（52891元）。双方当事人对线外补偿费用的数额持不同意见。源辉公司认为的线外补偿费为138054元，其中已批复的费用51942元、未批复线外费用为86111元，但没有提供相应的证据佐证；而晶通公司认为的线外补偿费用为52891元，提供了经业主审核后的文件予以证明及具体的补偿项目（1、跑石届隧道连州端电线杆迁移；2、跑石届隧道YK1xxx、YK1xxx5塌方征地及树木补偿费用）；根据“谁主张、谁举证”的原则，故确认线外补偿费为晶通公司主张的52891元。综上，应付款总额为：第200章（190734元）+第500章（201791272元）+变更金额（56324795元）+合同外奖金（2864491元）+第100章的数额（14051826元）+质量保证金（5396077元）+线外补偿费（52891元）+非甲供（河砂）调差（1439159元），合计282111245元。（二）应扣款。双方对扣甲供材金额52670684元、前期工程费用671754元、实验室建设费98848元、实验室检测费9378元、意外伤害保险费273190元、保函续期费172468元该六项没有异议，予以确认；对缺陷处理费、应扣的项目管理费、应分摊实验室仪器及办公器材费、应扣罚款、建安费营业税及附加该五项有异议，对有异议的部分，认定如下：1、缺陷处理费（0元）。根据四方协议第4.2条规定，乙方按承包内容对应业主主合同清单单价的9x%完成项目的实施及缺陷修复等工作。虽然晶通公司提交相关证据，证实乡道Y0xx线造成该段路面受损；及为项目通车前按业主要求对施工段沿线路肩、边沟、边坡等附属结构进行清理，要求路肩平整无杂物、边沟整齐通畅、边坡整齐、公路用地范围内整齐并且无堆积物等进行的清扫。但上述项目无法对应为源辉公司实施及修复的项目；且虽然源辉公司作为第11标工程的三个施工主体之一（根据《四方协议》约定，晶通公司将案涉11标肢解分包给三个施工主体施工），但对缺陷处理费的承担，双方并没有在协议中予以约定，因此对晶通公司提出的要求源辉公司按比例承担缺陷处理费，理据不充分，不予支持。2、应扣的项目管理费（2059675.5元）。协议第2.5条对项目部的组建及相关费用的承担进行了约定：甲方项目部的建设费用（含租金）、项目管理费用（包括项目部管理人员中甲方人员工资、项目部全体管理人员日常办公水电费、生活费、业务费、车辆使用费等）按主合同价的2.7%由乙、丙、丁方按35.24%、55.632%、9.128%的比例承担，由甲方控制包干使用，实际合同工期（自2011年8月1日起计算）超出原合同工期25%及以内的风险由甲方承担，超出合同工期25%的甲方管理费由乙丙丁方按上述比例分摊。晶通公司提出需源辉公司分摊项目管理费符合上述协议的约定，理据充分，应予支持。至于源辉公司认为其不分摊项目管理费的理由（已就涉案工程下调了工程量清单的单价及其于2014年底已经撤场，不应再分摊之后的项目管理费）不足，不予采纳。故应扣的项目管理费为216470704元（内部承包合同约定的主合同价）×2.7%×35.24%=2059675.5元，晶通公司主张超过合同工期25%的管理费，因其提交的管理费的相关证据为其单方面制作的，没有源辉公司签名或盖章确认，源辉公司不予认可，也无法确认其真实性，因此对晶通公司主张超过2059675.5元的部分的管理费，不予支持。3、应分摊实验室仪器及办公器材费（0元）。根据《四方协议》第2.6条，项目部实验室使用费按四方签认的会议纪要由源辉公司按照35.24%的比例分摊。但是该会议纪要的参会人员并没有源辉公司或者隧道分公司的法定代表人陈勇，因此该会议纪要对源辉公司没有约束力，且在晶通公司提供的《二广11标试验室费用清单》中并无源辉公司签名或盖章确认，源辉公司不予认可其真实性，也无法确认其真实性，因此对晶通公司认为源辉公司分摊实验室仪器及办公器材费261714元，不予支持。4、应扣源辉公司罚款金额（10976.4元）。根据《内部承包合同》第4.10条，如果因源辉公司的原因致受到业主、监理的处罚，该处罚费用由源辉公司承担，且该处罚不免除源辉公司自费进行返工或修复的费用。根据《四方协议》第4.6条，业主或上级部门检查中发生的各类奖罚金如直接针对工点的，则针对相应承包人进行奖罚，否则奖罚金由源辉公司按照35.24%的比例承担。业主对承包人即晶通公司进行罚款，通常在罚款通知单等中注明具体原因和事项。晶通公司提交的罚金结算中对拆分汇总表，并不能真实反映罚款的具体数额和直接针对的施工路段，且其主张的被业主罚款的总数为1741600元,和晶通公司与业主之间的结算书中载明的罚款总数（1654500元）不符，故对晶通公司主张的罚款总额不予认可。而根据晶通公司提交的具体的罚款通知单，针对项目部经理人员更换的罚款也由业主予以免除，本案中直接针对源辉公司隧道及出口施工的隧道队罚款为7100元（安全违章罚款通知书，编号：LFGL11-06），与源辉公司有关的为福堂隧道与流水大桥罚款5000元＋跑石界隧道出口电焊工近距离作业、油罐无警示标志、无灭火器材，及清水桥临时用电、中心搅拌站油罐离住宅、办公区太近等（5000元＋6000元），源辉公司按比例承担相应的罚款3876.4元（11000元×35.24%），合计10976.4元。5、源辉公司应承担的建安费营业税及附加(2,138,233元)。《四方协议》第5.3条规定：内部承包合同实行工、料、机分别核算的原则，并承担由此产生的所有税费。《内部承包合同》第5.6条约定本项目实施过程中发生的所有相关税费（包括但不限于营业税、城市维护建设税、教育附加税、个人所得税等）和实施本项目当地税务部门需要征收的税费（包括但不限于增值税、矿产资源税等），晶通公司认为源辉公司还需分摊建安费营业税及附加为7141508元，并提供了二广11标项目部税票明细表及相应的完税凭证，证明其向税务部门缴纳的完税凭证，共计20097115.09元（以757333463.3元为缴纳基数），对晶通公司提交的该完税凭证，来源合法，予以确认。如前所述，源辉公司施工的工程在应付款部分的结算总额为282111245元，故按案涉合同关于税金分摊的约定，原审法院认为源辉公司应承担的税费，应以本案应付款部分的结算额为缴纳基数，按其在业主结算的缴税基数（757333463.3元）所占的比例予以分摊，为7486295.6元（282111245元/757333463.3元×20097115.09元），扣减双方认可的源辉公司已缴纳的税金2138,233元，故源辉公司还需分摊的税金为5347762.6元（7486295.6元-2138233元）。综上，本案的工程款中应付款及应扣款的具体项目，原审法院归纳如下：案涉工程的应付款为282111245元（包括质保金5396077元，如前所述，质保金为工程款的一部分，不另行分开处理），应扣款为63453269.5元，晶通公司已支付212832344元，因此，晶通公司尚欠源辉公司的工程款为5825631.5元（282111245元-63453269.5元-212832344元），对源辉公司主张超过的工程款部分，不予支持。至于源辉公司诉请晶通公司按人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算自起诉之日起的利息，因合同对此没有相关约定，原审法院确认晶通公司应从起诉之日起，以5825631.5元为本金，按照人民银行同期贷款利率支付利息给源辉公司。故晶通公司反诉源辉公司要求返还超付的工程款没有依据，不予支持。同理，晶通公司于2019年8月12日向原审法院申请财产保全，不予准许。关于晶通公司要求源辉公司缴纳履约保证金13500000元的问题，与本案并非同一法律关系，本案不作处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年8月19日判决如下：一、广东晶通公路工程建设集团有限公司在判决生效之日起十五日内，向湖北源辉建设工程有限公司支付尚欠工程款6524705.5元（含质保金5396077元）及利息（以6524705.5元为本金，应从2018年3月20日起按照人民银行同期贷款利率计付至款项实际清偿之日止）；二、驳回广东晶通公路工程建设集团有限公司的全部反诉请求。本案本诉的受理费63321.6元，湖北源辉建设工程有限公司负担10742.2元，广东晶通公路工程建设集团有限公司负担52579.4元；反诉受理费92164.5元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担。本院二审期间，晶通公司向本院提交证据：1.《情况说明》（业主开具）；2.《建设工程质量保证金管理办法》；3.一审《开庭笔录》（2019年4月10日）；4.《询问笔录》2019年6月11日）；5.《结算表争议汇总及意见》（补正版）；6.《二广高速11标项目内部合同预结算书》（晶通公司）；7.《二广高速11标项目内部合同预结算书》（源辉公司）；8.《关于贵司项目审计核减征求意见函的回函》（鄂源辉回函【2019】xxx号）；9.林同明的授权委托书；10.《会议纪要》（2011年11月29日）；11.《关于工程缺陷责任期内影响运营安全的缺陷处理承诺书》；12.试验室其他费用签认单；13.**的授权委托书；14.《合同结算书》；15.源辉公司提供的劳务分包发票；16.拥安公司提供的劳务分包发票；17.伟德公司提供的劳务分包发票；18.关于建筑工程分包一票两税的法律规定；19.《四方协议书》。源辉公司向本院提交《广东省交通运输厅印发关于进一步加强公路工程质量保证金管理的若干意见的通知》（粤交基[2016]1xxx号）。本院组织当事人对上述证据进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年4月24日，晶通公司（甲方）与源辉公司（乙方）签订《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》。约定根据双方签订《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河段）先行标大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》，乙方已按合同规定完成该项目的实施，经双方友好协商，就本项目结算事宜达到一致意见，特签订本结算协议书，供双方共同遵守。第1条本协议结算总价为56579143.2元，扣除个人所得税112328.9元，结算应付款工程款为56466814.3元，至目前已支付工程款51877508.2元，结算可支付工程款4589306.1元。因缺陷责任期未满及一些现场遗留问题未处理完毕，目前需暂扣款4124268.7元（其中质保金4011746.9元），结算欠付工程款465037.4元。第2条鉴于本项目业主尚未颁发缺陷终止证书，双方约定在项目竣工验收前发生的缺陷维修费由乙方按实际发生金额相应承担。……第4条本结算中以下项目为暂定数量，最终结算如发生变化，根据甲方与业主的最后结算进行调整。（1）中河砂价格调差补偿：由于业主尚未完善手续，暂按业主暂定的计算方法算得其隧道队发生河砂价格调差为139098.37元；……如后期能争取回来，相应进行调整。……第7条本结算协议与原《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河段）先行标大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》同具有法律效力，本协议书签订后，除本协议书提及事项及结算可付工程款外，乙方不得再以任何理由、提出任何方式的费用的问题。……。晶通公司提交的《非甲供材调差拆分汇总表》载明河砂调差补偿1439159元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合源辉公司、晶通公司的上诉请求与双方当事人的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、晶通公司应否支付河砂调差款；二、优质工程款是否达成支付条件；三、原审判决将质保金纳入应付款项目是否合理；四、原审判决认定晶通公司应支付的安全生产费金额是否正确；五、原审判决认定扣减建安费税金（含营业税）、应分摊甲方项目管理费、缺陷处理费、罚款等四项数额是否正确。关于争议焦点一。源辉公司上诉认为业主单位补偿河砂调差款发放给实际施工单位，是对自购河砂的实际施工单位补偿，晶通公司将业主单位发放给施工单位的河砂差价补偿据为己有，对其显失公平。晶通公司认为按照《内部承包合同》第10.4条的规定，源辉公司违背合同约定，缺乏事实和法律依据。经审查，源辉公司与晶通公司签订《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》第4条“本结算中以项目为暂定数量，最终结算如发生变化，根据甲方与业主的最后结算进行调整。（1）中河砂价格调差补偿：由于业主尚未完善手续，暂按业主暂定的计算方法算得其隧道队发生河砂价格调差为139098.37元；……如后期能争取回来，相应进行调整”，以及第7条“本结算协议与原《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河段）先行标大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》同具有法律效力，本协议书签订后，除本协议书提及事项及结算可付工程款外，乙方不得再以任何理由、提出任何方式的费用的问题”的约定，上述约定是双方当事人对《内部承包合同》对市场波动引发工程材料价波动是否予以补偿重新达到新的意思表示，即晶通公司同意对河砂价格调差进行补偿，但需与业主单位协商。故源辉公司主张晶通公司支付河砂调差款符合双方的约定。但源辉公司主张晶通公司支付河砂调差款4143212元的依据是《二广高速11标项目内部合同预算结算书》，晶通公司对该份证据真实性、合法性及关联性不予认可。对此，源辉公司未能提交其他予以佐证，晶通公司提交《非甲供材调差拆分汇总表》证实河砂调差补偿1439159元，故，本院予以采纳晶通公司提交的该份证据，晶通公司应向源辉公司支付河砂调差款1439159元。关于争议焦点二。按照《四方协议》第4.7条的规定，支付优质工程价款的条件是工程达到竣工验收评定优质工程。经查明的事实，广东二广高速公路有限公司与晶通公司的结算表显示，业主已与晶通公司就优质工程价款进行结算，即达到支付条件。原审判决晶通公司达到支付条件，符合法律规定，本院予以维持。关于争议焦点三。晶通公司认为原审判决将质保金列为“应付款项目”不当，对其显失公平。经审查，按照《内部承包合同》第4.5条的约定，质保金从每期应支的进度款中扣留，原审判决认定质保金实质为工程款的一部分正确，但其列为“应付款项目”不当，使晶通公司在支付工程款可能存在重复支付的情形。况且《内部承包合同》的约定，质保期为5年。涉案工程已于2014年底交付使用，晶通公司未能举证因源辉公司施工不当导致工程出现质量问题使用质保金维修，因此源辉公司主张晶通公司返还质保金符合双方的约定，但计算利息不当，本院予以纠正。关于争议焦点四。双方签订的《安全生产合同》已明确约定安全生产费由晶通公司控制使用，源辉公司应凭有效财务票据申请支付。双方确认源辉公司已提供2478659.95元的发票，对余下未付的款项98789.05元，源辉公司也应提交相应的发票给晶通公司方能提取。综上，晶通公司应向源辉公司支付工程价款总额为282111245元，即第200章190734元+第500章201791272元+变更金额56324795+合同外奖金2864491元+第100章14051826元+线外补偿费52891元+非甲供材调差（河砂）1439159元，上述共计276715168元，再加上质保金5396077元。关于争议焦点五。关于建安费营业税及附加是否存在少算521039.42元的问题。晶通公司提交的证据显示其与广东二广高速公路有限公司关于梅大11标段的结算，梅大11标段的总工程价款为772558534元，晶通公司提交完税证明是其757333463.3元为缴税基数。上述证据显示，即晶通公司尚有15235070.7元工程款尚未完税。源辉公司作为实际施工人收取工程款，依法纳税是其附随义务。源辉公司应以本案应付款部分的结算额282111245元（即应付款+质保金）为缴纳基数，按照双方约定的缴税比例，故源辉公司应承担税金为7338760.63元，但源辉公司对此无上诉，故本院予以采纳原审认定金额7486295.6元，还应扣减源辉公司已缴纳税金2138233元。关于原审判决认定分摊甲方管理费2059675.5元是否正确的问题。按照《四方协议》的约定，分摊甲方管理费包含两部分，即合同工期内的管理费及超出合同工期外25%的管理费。依查明的事实，源辉公司于2014年年底已撤场，不存在超出合同工期施工的情形，因此原审判决认定按合同工期内计算分摊甲方管理费并无不当，源辉公司再承担超出合同工期外管理费，没有事实依据，本院驳回晶通公司该项上诉。关于缺陷处理费的问题。按照《四方协议》、《内部承包合同》关于缺陷处理费的约定，源辉公司应承担相应的费用。其次，在《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》条款中也对第2条的约定“本项目业主尚未颁发缺陷终止证书，双方约定在项目竣工验收前发生的缺陷维修费用由乙方按实际发生金额相应承担”。晶通公司举证其与广东二广高速公路有限公司经结算后，应向广东二广高速公路有限公司支付缺陷处理费5290263元。虽然双方没有约定源辉公司承担该费用具体的份额，但晶通公司主张源辉公司按比例承担137027元，符合双方的约定，对晶通公司的该项上诉，本院予以支持。关于罚款的问题。原审判决对此作出论述并无不当，本院不再赘述，对于晶通公司的该项上诉，本院予以驳回。综上，源辉公司承担费用为63590296.5元，即扣甲供材52670684元、扣建安费税金（含营业税）7486295.6元、应分摊甲方项目管理费2059675.5元、前期工程费用671754元、试验室建设费98848元、试验室检测费9378元、意外伤害保险费273190元、保函续期费172468元、罚款10976.4元、缺陷处理费137027元。如前所述，晶通公司应向源辉公司支付工程价款总额为282111245元，减去源辉公司应承担费用63590296.5元，加上源辉公司已缴纳税金2138233元，晶通公司应付工程款220659181.5元，扣减晶通公司已付工程款212832344元，晶通公司尚欠工程款7826837.5元（其中包含质保金5396077元）。利息应以2430760.5元为基数从2018年3月20日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定付款之日止。按照合同的约定，质保金支付时间从竣工之日起五年后次日，故不应计算利息。综上所述，源辉公司及晶通公司的上诉理据部分成立，部分应予支持。原审判决认定部分事实不清，部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省连山瑶族壮族自治县人民法院（2019）粤1825民初47号第二项；二、变更广东省连山瑶族壮族自治县人民法院（2019）粤1825民初47号第一项为：广东晶通公路工程建设集团有限公司在判决生效之日起十五日内，向湖北源辉建设工程有限公司支付尚欠工程款2430760.5元及利息（利息以2430760.5元从2018年3月20日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定付款之日止）；三、广东晶通公路工程建设集团有限公司在判决生效之日起十五日内，向湖北源辉建设工程有限公司支付质保金5396077元。四、驳回湖北源辉建设工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费及反诉费原审判决执行。湖北源辉建设工程有限公司预交的二审案件受理费63321.6元，由湖北源辉建设工程有限公司负担41475.65元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担21845.95元；广东晶通公路工程建设集团有限公司预交的二审案件受理费98603.87元，由湖北源辉建设工程有限公司负担34018.34元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担64585.53元。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年二月十九日书记员  张 婧书记员  邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。