贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0115民初7623号原告：齐加强，男,1958年03月05日出生,汉族,住所地贵州省贵阳市云岩区。被告：张志菊，女，1957年10月16日出生，汉族，现住贵阳市观山湖区。原告齐加强与被告张志菊民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，于2019年5月17日作出(2019)黔0115民初2734号民事裁定书,裁定驳回原告齐加强的起诉，原告齐加强提起上诉,贵州省贵阳市中级人民法院于2019年7月18日作出(2019)黔01民终4626号民事裁定书,裁定撤销原裁定,指令本院继续审理。本院于2019年8月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告齐加强、被告张志菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齐加强向本院提出如下诉讼请求：1.依法判令被告（担保人）继续代杨斌归还借款本金130,000元及利息58,168元（利息暂计至2019年4月30日，包括未偿还利息产生的利息，若逾期2019年4月30日，利息另外计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告与原告妻子詹珍梅是好朋友，互称“兄弟”。2014年4月15日，被告张志菊曾告知其子杨彬承包土石方工程，因工程需垫付资金，仍差二、三十万元，提出作为帮忙，是否可以借钱给其子杨彬，月息3分，每月一付，被告作为担保人。之后，被告再次向原告提及此事，并表示被告及其丈夫每月有9,000余元的工资，有担保能力。之后原告考虑到其妻子与被告是好友，并且担保诚意恳切，于2015年5月1日借给被告儿子杨彬现金250,000元，约定月利率3%，每月支付利息。杨彬借款后至2014年8月，每月按时支付利息，2014年9月25杨彬因意外死亡。被告向原告表示，其愿意向原告还款。2014年12月20日，被告代杨彬归还原告现金50,000元，其后在2015年10月、2016年8月、2017年6月、2018年1月、2018年9月共计还款70,000元。2017年底，被告承诺从2018年起，每年还款不少于50,000元，三年内还清。目前，因被告违背还款承诺，怠于还款，故提出前述请求，考虑到被告的特殊情况，同意月利率按0.5%计算。诉讼过程中经向原告释明，原告将诉讼请求变更为：1.判令保证人被告一次性偿还原告本金及利息共计240,000元，利息自2014年9月1日暂计至2019年8月30日，按月利率1%计算，利息包括未偿还利息占用产生的占用费），2019年8月30日之后的利息及占用费按月息1%计算，直至还清时止；2.本案诉讼费由被告承担。对于利息的计算，经向原告询问，原告明确利率按复利进行计算。此外，原告坚持认为原、被告构成保证合同法律关系。故本案的案由应当确定为保证合同纠纷。被告张志菊辩称：对借条的真实性予以认可，表示确系其子书写的借条，但被告表示其仅在原告与杨彬的5万元借条中作为保证人签了字。之后原告与杨彬到瓮安工地查看项目，双方另行签订了20万元的借款协议，并将之前的5万元合并计入，当时被告并未在场。杨彬死亡后，被告已将5万元借款偿还。之后原告将欠条向被告出示，被告表示出于人道主义会陆续偿还，还款时，原告打电话说每年还5万元，当时欠15万元，2019年3月11日因被告的丈夫被诊断出晚期尿毒症，原告要求还款，但因在此期间被告丈夫需抢救，2019年4月打款1万元给原告，还差12万元。原告的妻子在广场上宣扬此事，出于名誉上的考虑被告承诺2019年还3万元、2020年还款4万元、2021年还款5万元，2020年6月30日被告丈夫去世。现被告表示，她现在一个人抚育小孩，已无能力偿还，被告认为欠条并非其所签，且借款利率也不符合法律规定，应按法律规定进行认定，其还款的行为是基于道义。经审理查明：2014年5月1日，借款人杨彬向原告齐加强出具借条，双方书面确认杨彬向齐加强借款250,000元，约定：月利率3%，按月付息。原告自认杨彬偿还了2014年5月至8月的利息。2014年9月25日，杨彬死亡。原、被告双方认可在2014年12月20日至2019年4月8日期间，被告代杨彬向原告偿还借款130,000元（2014年12月20日，偿还现金50,000元；2015年10月7日通过农业银行转账偿还10,000元；2016年8月22日，偿还现金20,000元；2017年6月19日，偿还现金10,000元；2018年1月30日，通过农业银行现存偿还10,000元；2018年9月11日，通过农业银行现存偿还20,000元；2019年4月8日，通过农业银行现存偿还10,000元）；此外原告还曾于2014年10月24日向被告出具收条一张，载明：“收到张志菊现金伍佰元整”（被告张志菊对收条中的记载事项未提出异议，予以认定）。2018年2月2日，原告在微信中向被告张志菊表示“收到担保人张志菊给其儿子杨彬还款壹拾万元。”但被告张志菊未就保证人身份予以明确认诺；被告因不能按月履行约定给付欠款义务，被告承诺按年还款，原、被告未能就具体金额达成完全一致的意见。在诉讼过程中，原告主张被告为杨彬的250,000元债务提供了口头保证，被告应作为保证人承担担保责任。被告提出原告向杨彬提供的借款250,000元系两次借款之和，其仅为第一次借款时的50,000元提供了口头保证责任，杨彬死亡后已向原告履行了相应的担保责任，另外200,000元借款被告没有提供担保，同意向原告还款系基于道义上的考虑。本院认为，保证合同应以书面形式订立。保证债务相对于主债务而言，系为主合同当事人之外的第三人设定义务，立法以保证要式之规定正是旨在保护保证人，故口头保证合同不是保证合同成立的有效形式。对于原告主张2014年12月20日至2019年4月8日，原告持续履行还款义务（130,000元）已构成合同的履行治愈的主张予以部分支持，即被告仅为50,000元债务承担保证责任。具体理由如下：1.被告张志菊自认曾口头方式承诺为其中5万元的履行提供保证责任；2018年2月2日原告齐加强与被告张志菊的微信聊天记录中，原告单方出具的收条将被告张志菊明确为担保人，但从现有的证据来看，被告并未明确认诺，不能就此证明原、被告就被保证的主债务的金额等达成了合意，即除50,000元的债务外，保证的意思表示被告并未主动向原告进行明示，不应据此推定被告有就其中的200,000元债务承担保证责任的表示。2.从原告提交的借款款项来源来看，原告2013年10月31日至2014年4月30日期间（排除2014年1月22日的银证转账）确实存在取现154,000元的行为，结合被告偿还债务行为的陈述等，对原告与杨彬之间至少存在50,000元借款法律关系的事实予以认定。3.根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，认定被告张志菊仅对250,000元债务本息中的50,000元债务本息承担保证责任。综上所述，结合原告的诉请及被告的抗辩主张（原告自认杨彬偿还了2014年5月至8月的利息），被告于2014年10月24日偿还500元（计息期为1个月零24日），2014年12月20日以现金方式还款50,000元（计息期为3个月零20日）。被告提出其所还130,000元亦有部分是出于其他目的的偿还行为，对于50,000元债务利率的计算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应先清偿利息，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”之规定，对于已给付的部分应按年利率36%计算，且被告亦未就此提起反诉，因此对于其抗辩主张不予支持。故按前述期间计算，被告应给付的利息为5,500元(以50,000元为基数，按月息3%计算3个月零20日)，扣减2014年10月24日偿还500元利息，偿还本金金额为45,000元。2015年10月7日，被告再次向原告偿还债务10,000元，本金应为5,000元，计息期为13个月零7天，再次按年利率36%计算，利息应为1,985元，本息和计为6,985元。故被告于2015年10月7日之前就已履行完了50,000元债务的保证责任。对于原告的其余主张，已向其释明其与被告之间的法律关系与本院查明的法律关系存在不一致，但原告仍坚持认为被告系25万元债务的保证人，被告应承担连带保证责任。本案中，现有的证据不足以证明原、被告之间就20万元主债务达成了要式保证合同，甚至是不能证明被告有以其他方式就20万元债务承担保证责任的意思表示并以保证人的身份履行了主要债务。因此，根据《中华人民共和国合同法》第十条第二款“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”、第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，判决如下：驳回原告齐加强的全部诉讼请求。本案案件受理费2032元（已减半收取），由原告齐加强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员 张 勇二〇二〇年二月二十八日书记员 安芋螓