福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0128民初4508号 原告：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**置地广场**。 法定代表人：林增忠，董事长。 委托诉讼代理人：陈桦，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨田，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：福建省平潭红岩海滨山庄有限公司，住，住所地福建省平潭县岚城上楼红岩山/div> 法定代表人：陆秦超，董事长。 委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷杜坚，福建瑞权律师事务所律师。 原告福建建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）与被告福建省平潭红岩海滨山庄有限公司（以下简称红岩山庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开二次开庭进行了审理。原告建工集团公司的委托诉讼代理人陈桦、王雨田，被告红岩山庄公司的委托诉讼代理人杨清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工集团公司向本院提出诉讼请求：1.判令红岩山庄公司赔偿建工集团公司未拆除模板及扣件式钢管支撑损失（钢管支撑按钢管扣件租金标准从2013年8月14日计至工程复工或模板拆除之日）；2.判令红岩山庄公司赔偿建工集团公司支出现场管理人员工资的损失人民币665875元。事实和理由：2010年12月26日，红岩山庄公司作为发包人在未进行工程招投标的情况下，与建工集团公司签订了关于平潭国际大酒店工程建设项目的《建设工程施工合同》一份，将其开发建设的平潭国际大酒店及公寓工程项目交由建工集团公司施工与项目总包施工管理。合同履行过程中，红岩山庄公司作为发包人未依法取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。2013年8月14日，平潭综合实验区交通与建设工程质量安全监督站下发《责令改正（停工）通知单》，认为：红岩山庄公司开发的平潭红岩山庄国际大酒店工程酒店部分主体己封顶，但至今未办理施工许可手续，违反《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》的规定，故责令停工。且在酒店1#楼于2013年7月29日完成主体封顶、2#楼于2013年7月16日完成主体封顶，公寓1#、2#、3#楼按约完成施工进度的情况下，红岩山庄公司却拒绝支付建工集团公司工程进度款。由此，双方发生争议并诉至法院。2013年8月28日，建工集团公司向福建省高级人民法院（以下简称福建高院）起诉红岩山庄公司，提出确认《建设工程施工合同》及其补充协议、会议纪要等合同性文件无效、红岩山庄公司支付工程款、返还履约保函、确认建工集团公司享有工程价款优先受偿权等诉讼请求。福建高院经审理并依法委托工程造价鉴定后，作出（2013）闽民初字第102号民事判决，支持了建工集团公司的诉讼请求，驳回红岩山庄公司的反诉请求。在该案诉讼过程中，红岩山庄公司借调解之机要求建工集团公司继续施工，但红岩山庄公司一直未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，继续施工在事实上已无可能。同时，该案中，鉴定机构的鉴定结论书指出，现场己安装好模板未拆除，其消耗量暂按定额计算，模板因未及时浇筑砼拆除模板造成的费用，建议按索赔处理。而本案工程用于支撑模板的钢管（含扣件）系施工班组林明向陈人松承租，但因模板未能拆除导致模板支撑系统即钢管（含扣件）至今仍无法拆除，致使施工班组林明被陈人松起诉追索租金。现施工班组林明依据法院生效调解书向建工集团公司追索租金。此外，红岩山庄公司拒不接收施工场地，建工集团公司只得雇人看管场地，为此支付了管理人员的工资人民币665875元（含税费）。综上所述，《建设工程施工合同》及补充协议、会议纪要等合同性文件因红岩山庄公司未依法进行招标，而被生效判决认定为无效。案涉工程亦因红岩山庄公司未取得建设工程规划许可证和施工许可证而被责令停工，由此导致无法继续施工、合同无法继续履行，进而导致未拆除模板及其模板支撑钢管（含扣件）至今仍未拆除。而模板、钢管及扣件等因长期受平潭当地海水侵蚀己无法再次利用。且红岩山庄公司拒不接收施工现场，导致建工集团公司不得不出资雇人看管场地。鉴于造成上述结果的过错在于红岩山庄公司，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定，建工集团公司有权要求红岩山庄公司赔偿未拆除模板及扣件式钢管支撑损失、现场管理人员工资损失等合计人民9300410元。 红岩山庄公司辩称：一、建工集团公司的诉求及依据违反“一事不再理”的诉讼原则，建工集团公司构成重复起诉，应当裁定驳回建工集团公司起诉。建工集团公司在本案的诉讼请求是涉案工程中“国际大酒店项目”和“公寓项目”造价的结算，在福建高院（2013）闽民初字第102号民事判决及最高人民法院（2016）最高法民终297号民事判决中已就案涉工程作出结算的审理和判决，且判决已经生效。在该案的审理过程中，福建高院委托的福建省建设工程咨询有限公司在2015年6月24日作出《平潭国际大酒店及公寓项目鉴定结论书》（以下简称鉴定结论书），福建高院及最高人民法院根据双方对于该鉴定结论的异议进行审核后，判决最终的结算价格，而其中结算的价格明确包括相应的未拆除模板及扣件式钢管支撑而产生的费用，建工集团公司认为还存在自停工之日起未拆除模板及钢管支撑的损失，且需增加相应的人工费用，是推翻原生效判决的认定，应对原生效判决进行申诉，而不是另案起诉主张自己所认为的损失。建工集团公司根据生效判决所依据的鉴定结论书中提及的“现场已安装好模板未拆除，消耗量暂按定额计算…建议按索赔处理”，系建工集团公司对该内容的理解错误，其在本案中主张的损失不是其在原生效判决之外的另案主张的范畴，生效判决所依据的鉴定结论书中所指的索赔是指因合同无效导致其产生的财产损失，而生效判决已经对工程款结算作了处理，建工集团公司在本案中的诉讼请求是对生效判决所依据的鉴定结论书中所述的“索赔处理”的曲解。二、鉴定结论书中确认的建议按索赔处理的范围为模板因未及时浇筑砼拆除模板造成的费用，而非建工集团公司诉请的未拆除模板及扣件式钢管支撑损失，鉴定结论书中建议的索赔费用与建工集团公司诉请的损失费用为两个概念，建工集团公司模糊二者概念提起诉讼显然毫无依据。同时，未拆除模板及扣件式钢管支撑损失已在鉴定结论书中予以鉴定造价，且红岩山庄公司也已经按照原生效判决履行完毕自己的法律义务。也即双方之间已经不存在任何的纠纷。三、建工集团公司所依据的鉴定结论书形成时间为2015年6月24日，建工集团公司的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回建工集团公司诉讼请求。2013年10月13日，建工集团公司以书面方式明确要求福建高院确认双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效，建工集团公司已明确知晓其无法继续负责涉案工程的施工活动。根据建工集团公司起诉的事实理由及其举证，建工集团公司诉请所根据的事实为原生效判决中的鉴定结论书，同时根据建工集团公司所称的鉴定结论书中建议其按索赔处理，可见至少在鉴定结论书形成之时建工集团公司已明确知晓其所称的损失必然产生。但建工集团公司直到2019年6月才单方委托第三人进行索赔造价，并根据单方委托的结果提起本案诉讼，建工集团公司已超过诉讼时效进行起诉，应当驳回建工集团公司诉讼请求。四、根据九部委发布的《标准工程招标文件》要求，建工集团公司作为施工承包单位应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。建工集团公司未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。根据招标文件要求，建工集团公司索赔要求超过相应时效，丧失索赔权利。五、建工集团公司作为涉案工程的施工人，在施工过程中投入的模板及扣件式钢管支撑均已形成工程成果的组成部分，已有生效文书确认红岩山庄公司向建工集团公司支付工程成果相对应的工程款，建工集团公司无权要求红岩山庄公司承担相应的赔偿责任。原生效判决中鉴定结论书中已对相应的模板及钢管所形成的工程造价进行确认，相关造价确认结果作为红岩山庄公司尚欠建工集团公司工程款的结算依据。双方之间的《建设工程施工合同》属于无效合同，建工集团公司作为涉案工程的施工人，在施工过程中投入的模板及扣件式钢管支撑均已形成工程成果的组成部分；红岩山庄公司因基于无效的建设工程合同取得相应的工程成果，而应向建工集团公司支付相应的工程余款，自然相应的工程成果属于红岩山庄公司。且原生效判决中明确要求建工集团公司在判决生效之日起一个月内退场并向红岩山庄公司交付现场及已完成工程内业资料，建工集团公司根本无权依据已属于红岩山庄公司的工程成果的损耗向红岩山庄公司主张任何赔偿责任。建工集团公司在原生效判决中主张对已完成工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，而建工集团公司作为专业施工企业且又有具备相应法律知识的人员参与建工集团公司诉讼活动，可见建工集团公司明知优先受偿权范围中的价款构成，建工集团公司理应知晓建工集团公司诉称的模板及钢管支撑均为建工集团公司为完成工程成果所进行的投入，建工集团公司无权主张模板及钢管支撑的损失。六、建工集团公司所提供福建联审工程管理咨询有限公司（以下简称联审公司）出具的索赔造价文件不能反映建工集团公司是否存在损失以及损失额度。（一）建工集团公司所委托的联审公司有无索赔造价鉴定的资质尚无法确认，则其作出的索赔造价文件也是不产生法律效力的。且该索赔造价文件是建工集团公司单方面制作形成，未取得答辩人的确认，是否反映案件真实情况都无法明确，故该索赔造价不能作为定案依据。（二）建工集团公司称其为现场管理人员支出工资665875元，但建工集团公司既未提供现场看管人员的医社保证明、劳动或雇佣关系证明，也未提供所称人员在工程现场看管证明，根本无法形成建工集团公司为看管施工现场而支出费用的证据链。（三）建工集团公司所举证的索赔依据为其单方委托的造价单位编制，且模板造价消耗量按照一次性摊销索赔，钢管支撑按照租赁期21天编制，工资索赔甚至根据建工集团公司提供的真实性存疑数据编制。该索赔依据枉顾工程造价鉴定问题的专业技术属性，采用资产评估的方法或术语表述工程造价问题，无论在计价程序或鉴定结论的公正性上，都不符合诉讼证据的采信要求。七、退一步讲，即使存在损失，该损失也应当由建工集团公司自行承担。（一）双方之间的合同因违反《中华人民共和国招标投标法》被认定无效，对于合同被认定为无效，建工集团公司也有相应过错。建工集团公司作为专业的建筑施工企业，其具有丰富的建筑施工法律常识，知道或者应当知道其所施工的工程项目需要依法进行招投标，而建工集团公司在与红岩山庄公司签订相关合同时，未全面尽到审查义务，导致合同无效，其应当承当属于自己过错的责任。（二）建工集团公司的诉请基于的法理是建工集团公司与红岩山庄公司签订的合同依法被认定为无效合同，红岩山庄公司应当承担所谓的损失责任。但建工集团公司的诉请完全撇清导致合同无效时建工集团公司自身存在的过错，显然不符合合同法第五十八条“合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定。因此，如果按照建工集团公司诉请双方之间还存在其他损失纠纷的，建工集团公司自身也应当对相应的损失承担责任。（三）原生效判决确认建工集团公司应当在判决生效后一个月内退场并向红岩山庄公司交付现场及已完工内页资料，但涉案工程自2013年8月14日停工至目前，甚至在法院判决确认建工集团公司须履行退场交付义务的情况下，建工集团公司仍然未向红岩山庄公司交付场地，仍然占用该场地。按照建工集团公司的诉请，红岩山庄公司应当承担所谓的钢管支撑的损失以租金的标准计算，但正是建工集团公司拒不履行生效判决确定的义务，迟延交付场地，才导致损失的扩大，如果建工集团公司正常履行判决义务，则并不会造成该损失。因此，该损失系建工集团公司自身原因造成，其应当承担全部责任。（四）建工集团公司自原审之始的诉讼主张均为不再履行双方之间的建设施工合同，而2013年10月13日起已明确要求确认双方之间的建设施工合同为无效合同，根据一般施工活动惯例，建工集团公司在原生效诉讼之始即可对可拆卸设施设备进行拆除、堆放、保护，但建工集团公司均未进行相应的正常保护行为。据建工集团公司所称相应的模板及支撑钢管的损耗系自然力形成，但若采取足够的维保措施，完全可以避免相应的损失。因建工集团公司的行为导致模板、钢管无法再次利用，应当由建工集团公司承担相应的损失。（五）根据合同法第一百一十九条规定，无论双方之间建设工程施工合同纠纷产生的原因，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。若作为工程现场实际控制人的建工集团公司在相应违约事由发生之时能够采取适当措施，根本不会导致建工集团公司所称损失的发生。八、红岩山庄公司现有大股东为清岚投资（福州）有限公司（以下简称清岚公司），涉案项目系清岚公司成为红岩山庄公司股东前的旧有“烂尾”项目。该项目是平潭“海坛湾国家海洋公园”区域的标志性大型“烂尾”项目，成为“平潭国际旅游岛之痛”多年。清岚公司以“并购重组”的方式增资入股红岩山庄公司，实现绝对控股并全面接管，继续投资完成涉案“烂尾”项目的续建提升，将这一“平潭国际旅游岛之痛”变为“平潭国际旅游岛之星”；同时用增资款按照福建高院及最高人民法院判决最终的结算价格支付了建工集团公司的“工程款”，保证了建工集团公司利益。如双方纠纷在已经了结的情况下，仍要红岩山庄公司承担相应的付款责任，不但会加重红岩山庄公司及各股东的财务负担，而且还会影响到平潭国际旅游岛的建设发展。综上所述，建工集团公司的诉讼请求无理无据，应当驳回其起诉或诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2015年12月31日，福建高院作出（2013）闽民初字第102号民事判决，判决主要内容：一、红岩山庄公司与建工集团公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议三份、会议纪要等合同文件无效……四、建工集团公司应于本判决生效之日起一个月内退场并向红岩山庄公司交付现场及已完工程内页资料……。双方当事人均对判决不服，向最高人民法院提起上诉。2016年12月19日，最高人民法院作出（2016）最高法民终297号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。本案在审理过程中，双方当事人均无法提交证据证明上述判决生效的具体时间，但确认判决已于2017年1月份生效。 2.就（2013）闽民初字第102号民事判决主文第四项的履行情况，本案在审理过程中，建工集团公司确认至2019年7月份案涉场地还由其看管且未办过交付手续，红岩山庄公司主张至今仍未接收到案涉场地。 3.建工集团公司提交编号1015245420323的EMS邮政快递详情单（以下简称EMS详情单），拟证明红岩山庄公司于2017年3月18日收到建工集团公司的《场地移交函》。红岩山庄公司对该证据真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，认为未收到该《场地移交函》，EMS详情单收件人签收栏体现的“黄植仁”并非其本人签字，本案中双方当事人均提供协议且认可其真实性，对比协议落款处黄植仁的签字明显与EMS详情单上显示的签字不一致，说明黄植仁并未签收过该邮件，且建工集团公司无法提供具体邮寄的文件内容，无法证明待证事实。经本院释明，建工集团公司确认对该EMS详情单上“黄植仁”字迹不申请笔迹鉴定，认为其填写的寄件信息是红岩山庄公司的注册地址、公司名称和法定代表人名称，邮寄程序即合法有效；寄到之后是否黄植仁本人签收与本案无关。鉴于红岩山庄公司对该证据真实性有异议，而建工集团公司明确表示不申请鉴定也无法提供邮寄的文件内容，且双方当事人之间未确认过送达地址，故EMS详情单不能证明举证目的，本院不予采纳。 本院认为，首先，案涉《建设工程施工合同》及其补充协议三份、会议纪要等合同文件虽经生效判决确认为无效，但红岩山庄公司与建工集团公司作为合同当事人，在行使权力、履行义务时仍应遵循诚实信用原则。建工集团诉请的判令红岩山庄公司赔偿建工集团公司未拆除模板及扣件式钢管支撑损失及支出现场管理人员工资的损失系基于红岩山庄公司就上述损失存在过错，但建工集团公司在履行案涉合同义务时，也应根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大等义务。建工集团公司的上述义务，并非在（2016）最高法民终297号民事判决生效后才产生，亦不因案涉合同无效而免除。建工集团公司未采取合理措施避免损失扩大，存在过错。 其次，根据上述判决，建工集团公司本应于判决生效后一个月内退场并向红岩山庄公司交付现场及已完工程内页资料，若建工集团公司按期履行生效法律文书确定的义务，就不会产生本案的纠纷，但建工集团公司至今却仍未办理案涉场地的交付手续。建工集团公司主张其已于2017年3月18日向红岩山庄公司送达《场地移交函》，履行了通知交付的义务，理据不足，本院不予采信。即便如建工集团公司所述其曾于2017年3月18日邮寄《场地移交函》，在对方未予回应的情况下，在距离提起本案诉讼长达两年多的时间里未采取其他有效措施，积极联系红岩山庄公司履行义务，而是一味消极等待，宁愿雇佣人员看管场地，也不积极履行场地交付的义务，不能证明其已尽到审慎的通知交付义务，其怠于履行行为与法相悖。 综上所述，建工集团公司就自身过错造成的损失要求红岩山庄公司承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回福建建工集团有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费76902元，由福建建工集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  郑洁虹 人民陪审员  任文莹 人民陪审员  郑 连 二〇二〇年二月十四日 法官 助理  施 晨 书 记 员  林文栋 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用 的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。