广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16370号上诉人（原审被告）：王国春，男，汉族，1960年11月13日出生，住云南省曲靖市罗平县******************，公民身份号码为532************933。委托诉讼代理人：张伟奇，广东信而立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市永建实业有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇迳联社区******，统一社会信用代码：91441900MA4UYQLT99。法定代表人：冯建勋，该公司总经理。委托诉讼代理人:卢国文，广东康麒律师事务所律师。委托诉讼代理人:叶长虹，广东康麒律师事务所律师。上诉人王国春因与被上诉人东莞市永建实业有限公司（以下简称永建公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永建公司向原审法院起诉请求：1.确认王国春与永建公司不存在劳动关系；2.本案诉讼费由王国春承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：确认永建公司与王国春之间不存在劳动关系。本案一审受理费5元，由王国春负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9073号民事判决书。王国春上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判王国春与永建公司之间存在事实劳动关系；2.本案一审、二审诉讼费用由永建公司承担。主要事实与理由：一、一审法院以订立劳动合同需遵循自愿原则为由，认定王国春与永建公司之间没有建立劳动关系的意思表示，不存在劳动关系，是错误的。具体依据有如下规定：1.根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第1条和第4条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动关系，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（四）建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2.人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，包工头何文汉是不具备用工主体资格的自然人，永建公司将自己承包的部分工程违法分包给了没有用工主体资格的包工头何文汉，王国春在永建公司的建筑工地受伤，依据上述法律规定，王国春的用工主体责任和工伤保险责任应由具备用工主体资格的永建公司承担。包工头何文汉是否具备合法的用工主体资格是本案认定永建公司分包的违法性和永建公司承担用工主体责任的关键。但一审法院在审理时主次不分、本末倒置，牵强地为自己的主观判决全找依据，致使判决错误。二、王国春与永建公司之间存在事实劳动关系具有充分的事实依据。王国春在永建公司的建筑工地因从事永建公司安排的有报酬的建筑工作而受伤是客观事实。王国春在工作中受到了永建公司的劳动管理和工地规章制度的管理，其受伤时所从事的制模、顶模、加固步步紧工作是永建公司楼层浇灌建设工程的重要组成部分，属于建筑主体工程建设，王国春受伤也是为了永建公司的建设工程而工作。永建公司是王国春提供劳动服务的受益人和用工管理者，是实际用工单位。双方均具有法律、法规规定的合法的劳动关系主体资格。相反，包工头何文汉并不具备合法用工主体资格，存在过错，属于违法行为。三、双方之间存在事实劳动关系是客观事实，没有违反自愿原则和双方意思表示。王国春自愿在永建公司工地提供劳动服务，永建公司对王国春提供的劳动服务并未拒绝，而是以默认的方式接受了王国春提供的客观存在的劳动服务，客观上也是王国春提供劳动服务的受益人，是实际用工单位。四、永建公司能够轻松从包工头何文汉处获得王国春和何文汉签署的协议（王国春并未按协议约定获得全部赔偿），这充分说明何文汉实际上是永建公司的傀儡，受到永建公司的管理和指使。否则，何文汉从保护自己的经济利益的角度出发，为何将该证据原件交给永建公司。因此，真正的用工主体是永建公司。五、依据建筑法及相关法律法规的规定，永建公司作为建筑施工的承包单位、施工单位，对建设工程范围内的施工安全、现场管理、工程技术及工程质量指导监督、合法用工管理监督、工地工人的工伤保险及工资支付等合法用工情况需要进行书面登记备案以作为接受建设工程监督管理部门进行建设工程质量安全监督检查的依据。一审法院无视与建筑相关的法律法规规定及建设工程常识，以双方不认识为由，错误认定双方没有建立劳动关系的意思表示，与事实相违背。综上，本案应予改判。永建公司在二审法庭调查中答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王国春的上诉请求。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕王国春的上诉，本案二审的争议焦点是：王国春与永建公司是否存在劳动关系。对此，本院分析如下：双方确认王国春由包工头何文汉带至永建公司的建筑工地工作，在该建筑工地受伤。王国春主张其在工作中受到永建公司的劳动管理和工地规章制度管理，从事的工作是案涉工程的重要组成部分，双方存在事实劳动关系。永建公司则主张与王国春不存在劳动关系，王国春与何文汉存在雇佣关系。首先，本院认为王国春由何文汉聘用不能直接等同于由永建公司聘用，因为何文汉既非永建公司具有人事录用资格的员工，也未获得永建公司关于公司人事录用的授权。永建公司明确表示没有与王国春建立劳动关系的意思表示，不能直接认定其与王国春存在劳动关系。其次，是否建立劳动关系需要综合审查劳动者是否由用人单位招用，劳动报酬是否由其发放，有无人身管理属性等。案涉工程由永建公司分包给不具备用工主体资格的包工头何文汉，王国春是由何文汉直接招用的。王国春虽主张工资由永建公司发放，但从王国春在法庭调查中陈述的每月工资由领班抽取20元再发放的情况可以看出，永建公司对王国春报酬数额没有决定权。另，王国春的考勤由领班负责，即永建公司未对王国春进行人身管理，双方不具备人身依附关系。综上，王国春与何文汉之间存在雇佣关系更符合客观事实。再者，何文汉已经与王国春达成赔偿协议，如果王国春认为该赔偿协议不足以弥补其损失，可以就其受到损害部分另行向人民法院提起诉讼。原审认定王国春与永建公司之间不存在劳动关系无误，本院予以维持。综上所述，上诉人王国春的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由王国春负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  魏 术二〇二〇年一月二十日书记员  何慧玲