贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1478号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司，住所地遵义市汇川区苏州路永泽二期永泽大厦1－3、5－1、6－1、7－1、8－1号。 负责人：刘庆九，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：贵州权烨建设工程有限公司（原福泉市天利建设工程有限公司），住所地福泉市金山办事处洒金路26号。 法定代表人：郑松权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘正远，贵州望江律师事务所律师。 原审被告：曾明贵，男，1969年11月29日生，汉族，四川省资阳市人，现住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称太平洋遵义中心支公司）因与被上诉人贵州权烨建设工程有限公司（以下简称权烨公司）、原审被告曾明贵因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋遵义中心支公司上诉请求：1、依法撤销(2019)黔2702民初387号民事判决第一项，驳回被上诉人权烨公司该判项的诉讼请求。2、判令一审、二审诉讼费由被上诉人权烨公司承担。主要事实与理由：一、一审错误认定，(2017)黔2702民初1912号案件判决权烨公司不承担责任，证明曾明贵在提起诉讼并且申请保全的过程中未能尽到合理的注意义务，存在过错。因本案无保全的主观故意或重大过失。《内部劳务协议》有被上诉人项目部盖章，应当承担责任。(2017)黔2702民初1912号案件何烽源的《询问笔录》中记录，何烽源认可挂靠天利公司，是天利公司的授权委托人，这个项目是由何烽源具体实施，所以成立这个项目部以便对外开展工作。该笔录证明何烽源平时都是以项目部名义开展各项工程业务。(2017)黔2702民初1912号民事判决认定：被告何烽源是挂靠在被告天利公司名下，并以黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部名义分包“黄丝生态移民安置房工程”给原告曾明贵建设……。基于上述事实，曾明贵起诉权烨公司，是为了保证将来判决生效后能够得到顺利执行，在诉争标的范围内申请对权烨公司银行账户冻结，是依法行使法律赋予的诉讼权利。最终法院的判决系各方当事人的诉讼行为、对法律法规的理解以及法院认定事实等诸多因素决定，两审法院对案件事实认定尚且不同，怎可强求曾明贵应提前预知？综上，诉请被部分或全部驳回，不是保全错误的充分条件，不能仅凭诉讼请求被部分或全部驳回就认定申请保全构成侵权。二、权烨公司主张的损失，其提供的证据是伪造、变造的，借款虚假，恶意扩大损失，涉嫌保险诈骗。用工程款伪造、变造成高利贷，涉嫌保险诈骗。《收据》上权烨公司盖章，但此联应是郑厚亚持有，权烨公司不该持有。高利贷借款的证据间相互矛盾，可能是虚假证据，涉嫌保险诈骗。2017年11月1日权烨公司向郑厚亚借款20万元，称“因资金被冻借款周转”。但2017年11月3日《协助执行通知书》才通知冻结，证明伪造借款日期、借款目的，借款事实是虚假的。保全行为与被上诉人主张的损失无因果关系。申请冻结的金额299万元，借款金额400万元。借款远大于冻结金额，借款与保全无因果关系。高利贷借款属于恶意扩大损失，与保全无因果关系。权烨公司有房产都匀市环城西路47号腾龙溪苑房产，可以选择较小代价的抵押融资，却选择高利借贷。借款年息36%属于恶意扩大损失，不得就扩大损失要求赔偿。三、一审适用法律错误，导致错误裁判。1、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，但采用“过错推定责任原则”，应为“一般侵权责任过错原则”。综上所述，本案曾明贵无主观故意或重大过失，一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致错误裁判，无视国家金融机构被诈骗，故请二审法院支持太平洋遵义中心支公司的上诉请求。 权烨公司二审辩称，1、根据(2017)黔2702民初1912号案件一、二审查明的事实，黄丝生态移民安置房工程并不在权烨公司中标且施工的范围内，何烽源将安置房建设发包给曾明贵承建，其项目来源系移民对象的委托代建。何烽源与曾明贵就安置房工程签订建房协议，并非权烨公司的工程范围，且无证据证明何烽源的行为构成表见代理，故曾明贵与何烽源签订的《内部劳务协议》不能约束权烨公司。上述事实，一、二审法院的认定均一致。且该案经一、二审法院审理，均判决权烨公司对工程款不承担清偿责任。2、在曾明贵诉何烽源、马场坪办事处、权烨公司建设工程施工合同纠纷一案起诉之初，权烨公司多次告知曾明贵涉案工程即黄丝生态移民安置房工程不在权烨公司中标范围，系何烽源自行承建，与权烨公司无关，并提供了相应证据。但曾明贵以意孤行，仍对权烨公司提起诉讼并申请对权烨公司账户进行保全。且在诉讼过程中，权烨公司也多次告知曾明贵权烨公司对其所诉的工程款无偿还义务，要求其申请法院对权烨公司银行账户进行解封，否则后果自负。但曾明贵对权烨公司的好意提醒不予理睬，在证据不足的情况下，仍然对权烨公司资产申请保全，曾明贵对保全错误之过失已十分明显，甚至说是故意的。3、上诉人在答辩状中引用最高法院(2012)民申字第1282号案件的裁判，属断章取义，未对该判决和保全制度立法理念进行全面解读。该案裁判要旨在于：在保全申请人无故意或明显过失之前提下，不能单以判决支持的诉讼金额少于保全财产数额来判定保全错误进而要求赔偿。4、权烨公司因账户被保全，实在无资金周转，经与天利房开公司进行协商。天利房开公司愿意用其房产为权烨公司提供反担保，帮权烨公司解除账户保全，让权烨公司渡过难关，权烨公司为此花费了14500元的评估费。一审法院在处理权烨公司的反担保请求时，分别向曾明贵、王光祥、李光亮三位申请保全人征求意见，问是否同意权烨公司的反担保请求，解除对权烨公司的保全措施。曾明贵、王光祥、李光亮均表示不同意，驳回了权烨公司的反担保请求。现一审判决未支持权烨公司将该评估费14500元列入损失，明显不当，请二审法院依法予以纠正。5、针对上诉人提出权烨公司伪造证据、保险诈骗的主张，既无证据，又无事实证明，明显系恶意揣测。法律规定24%以内的利息予以支持，对于24%-36%部分的利息，协商一致自愿给付的，法院予以支持，故权烨公司借款利息36%并未违反法律规定，权烨公司借款不属高利贷。在曾明贵对权烨公司提起诉讼的同时，王光祥、李光亮等人也对权烨公司另案提起诉讼，且同样申请法院对权烨公司资产进行保全冻结。因陷入大量诉讼，且资产被冻结，无可供银行贷款抵押的财产，导致权烨公司向银行贷款融资困难，只有向民间借款融资，不存在恶意扩大损失。6、保全错误致损，属于侵权行为的一种。曾明贵保全错误系侵权行为，曾明贵对保全错误存在过错，权烨公司遭受损失，且权烨公司所遭受的损失与曾明贵保全错误有因果关系，完全满足侵权行为成立的所有要素。上诉人为曾明贵财产保全提供保险担保，当然应当承担赔偿责任。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”。之规定，一审适用上述法律，并据此判决上诉人承担赔偿责任，并无不妥。综上所诉，一审判决事实清楚，法律适用正确，应予以维持。 曾明贵二审未作答辩。 原告权烨公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告因财产保全错误遭受的损失672300元（从2017年11月3日冻结起至2018年6月11日解除冻结，共计220天，按年利率36%，日利息2990元，评估费14500元）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月20日，一审法院受理了本案被告曾明贵起诉何烽源、福泉市人民政府马场坪街道办事处、本案原告权烨公司建设工程施工合同纠纷一案，因何烽源以布依风情生态移民示范步行风情街项目部名义与曾明贵签订《内部劳务协议》，被告曾明贵认为该项目部属原告权烨公司，故要求原告支付被告工程欠款2897046元，并退还保证金100000元及利息，何烽源、马场坪办事处承担连带清偿责任。在诉讼过程中，被告曾明贵向一审法院提出诉讼保全申请，要求对何烽源、马场坪办事处、被告权烨公司2990000元存款予以冻结或同等价值财产予以查封，并由被告太平洋保险遵义中心支公司对该保全提供担保。一审法院于2017年11月1日作出（2017）黔2702民初1912号民事裁定书、2017年11月3日向贵州福泉农村商业银行股份有限公司古城分理处送达（2017）黔2702执保92号之一协助执行通知书，冻结原告权烨公司账户（82×××27）2990000元存款。2017年12月14日，原告向一审法院提出变更保全标的物的申请，因其提供的被保全物系位于贵州省××市环城西路××、××层的房屋，不利于执行，一审法院于2017年12月18日作出（2017）黔2702民初1912号之一民事裁定书，驳回了原告权烨公司的申请，原告因此支付评估费14500元。后一审法院于2017年12月27日作出（2017）黔2702民初1912号民事判决书，因被告曾明贵不服该判决，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，黔南州中级人民法院2018年5月21日作出（2018）黔27民终469号民事判决书，认定“何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》不能约束权烨公司。理由主要如下，首先，权烨公司（原天利公司）中标项目为福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程，根据发包单位马场坪街道办与权烨公司《建设工程施工合同》约定，其施工的工程内容为上述工程广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，并未包括房屋建设。因此权烨公司中标及施工项目并未包括何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》约定房建项目，换言之，上述房建项目并不在权烨公司中标且施工的范围内；其次，权烨公司中标前述福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程项目后，其委托何烽源负责工程现场质量、安全、进度管理及款项拨付等，何烽源受托负责工程现场相关事项理应在其上述建设工程范围内。而建房项目并非工程范围，故其与曾明贵签订建房协议，并非权烨公司的工程范围，且无证据证明其行为构成表见代理，故合同不能约束权烨公司；再次，何烽源将房屋建设发包给曾明贵承建，其项目来源于移民对象的委托代建，即广大移民对象委托何烽源修建后，由其出资购买，虽然少部分资金由国家补助，但不能得出广大移民对象并非委托方的结论。现何烽源再将之转包给曾明贵承建，因此该约定建房的《内部劳务协议》也不能约束并非其项目业务范围的权烨公司。”故判决：一、撤销贵州省福泉市人民法院（2017）黔2702民初1912号民事判决；二、限何烽源于本判决生效之日起十日内支付曾明贵工程款及保证金847196元。三、驳回曾明贵的其他诉讼请求。2018年6月11日，一审法院向贵州福泉农村商业银行股份有限公司古城分理处送达（2018）黔2702民初1912号之二民事裁定书、（2017）黔2702民初1912号协助执行通知书，解除对原告权烨公司账户（82×××27）的冻结。一审法院另查明，在本院（2017）黔2702民初1912号案件对原告权烨公司账户（82×××27）予以冻结的同时（2017年11月3日），一审法院（2017）黔2702民初1913号案件、（2017）黔2702民初1952号案件也申请对权烨公司进行保全，金额分别为1050000元、2200000元，亦对原告权烨公司账户（82×××27）予以冻结，三案冻结总金额为3456543.92元。因（2017）黔2702民初1952号案件按王光祥撤诉处理，原告权烨公司申请解除保全措施，本院于2018年1月18日作出（2017）黔2702民初1952号之三民事裁定书，解除对原告账户的冻结。一审法院又同时查明，2017年11月9日，原告权烨公司向宋光育借款80万元，月利率3%，2018年2月13日、2月27日，向郑厚亚分别借款200万元、100万元，月利率3%。上述借款，原告权烨公司用于支付其建设的福泉市易地扶贫搬迁道坪安置点工地、福泉磷矿搬迁牛场后寨工地材料款、工人工资、水电费等。原告于2018年12月12日偿还宋光育本金80万元及利息315955元，12月14日偿还郑厚亚本金100万元及利息572600元，12月17日偿还郑厚亚本金200万元及利息613000元。 一审法院认为，诉中财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行。因其伴随对被申请人财产利益的限制，在提出财产保全申请时申请人应当审慎。申请人对作出该财产保全的基础，即己方在该诉中提出的诉请和证据应当尽到合理的注意义务。如因申请人的过错，未能尽到该注意义务导致该财产保全措施丧失保障执行的目的，并因该措施造成被申请人财产损失的，申请人应当就该过错承担相应的赔偿责任。（2017）黔2702民初1912号案件中，曾明贵诉请权烨公司返还保证金及支付工程款，并申请保全权烨公司账户，经（2702）黔27民终469号民事判决书认定“何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》不能约束权烨公司”判决原告权烨公司不承担责任，一审法院认为被告曾明贵在提起诉讼并且申请保全的过程中未能尽到合理的注意义务，存在过错。因被告曾明贵的保全行为，导致原告权烨公司无钱支付福泉市易地扶贫搬迁道坪安置点工地、福泉磷矿搬迁牛场后寨工地相关费用而向他人借款，造成了损失，被告曾明贵应承担赔偿损失责任，被告太平洋保险遵义中心支公司为被告曾明贵的保全提供担保，应对原告权烨公司的损失在其保证范围内承担连带赔偿责任。被告曾明贵、太平洋保险遵义中心支公司辩称与何烽源签订《内部劳务协议》上有权烨公司项目部的章，何烽源挂靠权烨公司，保全无错误，原告权烨公司提供的借款系虚假行为涉嫌保险诈骗，故不承担赔偿责任的主张，与本案查明的事实不符，且被告太平洋保险遵义中心公司也未提供证据证实保险诈骗一事，故不予采信。关于损失的计算，原告权烨公司主张按（2017）黔2702民初1912号案件的保全金额2990000元按年利率36%计算，因一审法院（2017）黔2702民初1912号（2990000元）、（2017）黔2702民初1913号（1050000元）、（2017）黔2702民初1952号（2200000元）案件均同时冻结原告权烨公司账户（82×××27），金额为3456543.92元，（2017）黔2702民初1913号案在2018年1月18日解除冻结，原告权烨公司在向他人借款时利息实际按年利率36%支付，故一审法院支持损失按年利率36%计算，即2017年11月9日至2018年1月18日为：26465.75元{[2990000元÷（2990000元+1050000元+220万元）×800000元]×（36%÷365天）×70天}，2018年1月19日至2018年6月11日为：358286.04元{[2990000元÷（2990000元+1050000元）×3456543.92元]×（36%÷365天）×142天}，原告权烨公司因被告曾明贵在（2017）黔2702民初1912号案件中申请保全造成的损失为384751.79元（26465.75元+358286.04元）。原告权烨公司诉请评估费14500元于法无据，一审法院不予支持。被告曾明贵、权烨公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自行放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告曾明贵在本判决生效之日起十五日内赔偿原告贵州权烨建设工程有限公司损失三十八万四千七百五十一元七角九分；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司在其保证范围内对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告贵州权烨建设工程有限公司的其他诉讼请求。本判决生效后，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10524元，已减半收取5262元，由原告贵州权烨建设工程有限公司承担2278元，被告曾明贵承担2984元。 二审中，双方当事人未向本院提交证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，在(2017)黔2702民初1912号民事判决书中，权烨公司辩称：曾明贵错误的保全行为已经给天利公司（变更为现在：权烨公司）造成巨大的财产损失，导致现在天利公司的几个项目因账户被查封，无法支付工程款，已经造成工地停工，农民工追讨工资，限曾明贵24小时之内解除对天利公司的保全措施，否则由此产生的一切后果由曾明贵承担。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”之规定，关于曾明贵诉何烽源、福泉市人民政府马场坪街道办事处、权烨公司建设工程施工合同纠纷一案中，曾明贵申请财产保全的行为是否存在错误的问题。本院认为，财产保全的申请人理应对其申请财产保全的行为尽到合理、谨慎的注意义务，避免滥用诉权。根据庭审查明事实，曾明贵诉何烽源、福泉市人民政府马场坪街道办事处、权烨公司建设工程施工合同纠纷一案在一审庭审时，权烨公司答辩就提出曾明贵申请对权烨公司账户进行保全错误；尔后，权烨公司向一审法院提出变更保全标的物的申请，提供被保全物位于贵州省××市环城西路××、××层的房屋，一审法院以不利于执行为由，作出（2017）黔2702民初1912号之一民事裁定书，驳回了权烨公司的申请。一审法院作出(2017)黔2702民初1912号民事判决后，曾明贵不服向本院提起上诉。本院作（2018）黔27民终469号民事判决认为，权烨公司中标项目为福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程，工程内容为工程广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，并未包括何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》约定房建项目，权烨公司委托何烽源负责工程现场质量、安全、进度管理及款项拨付等，何烽源受托负责工程现场相关事项理应在其上述建设工程范围内，而建房项目并非工程范围，故何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》不能约束权烨公司，判决权烨公司不承担责任。上述事实予以认定，由于曾明贵应当预见申请财产保全有错误会产生的法律后果而未加以注意，在未经核实的情况下，依据曾明贵与何烽源签订《内部劳务协议》，将权烨公司作为案件被告并申请冻结权烨公司银行账户2290000元。则曾明贵主观上存在过错，客观上也实施了侵权行为，应当承担赔偿权烨公司因其财产申请保全错误所遭受的损失。 关于权烨公司主张的损失，是否存在提供伪造、变造证据，借款虚假，恶意扩大损失，涉嫌保险诈骗的问题。本院认为，权烨公司银行账户款项被保全冻结，且又被其他当事人提起诉讼，导致权烨公司向银行贷款融资困难，为了保证公司业务的正常进行，其向民间借款融资，符合常理，所约定的利率是在法律规定的范围内，不属于高利贷，不属扩大损失的情形。太平洋遵义中心支公司提出权烨公司存在提供伪造、变造证据，借款虚假的理由，有责任提供证据加以证明，但其所提供的证据不能证明该理由，应当承担举证不能的法律后果。由于太平洋遵义中心支公司是为曾明贵为申请财产保全提供担保，对曾明贵的申请财产保全错误行为给权烨公司造成损害后果，应当承担担保责任，故太平洋遵义中心支公司提出权烨公司存在涉嫌保险诈骗的问题，缺乏事实与法律依据，不予支持。 关于一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，是否适用“过错推定责任原则”的问题，本院经审理，一审法院适用一般过错原则，并非太平洋遵义中心支公司所称的“过错推定责任原则”。 综上所述，太平洋遵义中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7071元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  万 青 二〇一九年八月二十一日 法官助理吴美岭 书记员罗文媛