山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0283民初9162号 原告：沈某(反诉被告)，男，1964年12月9日生，住江苏省。 委托诉讼代理人：匡某，山东某律师事务所律师。 委托诉讼代理人薛某，山东某律师事务所律师。 被告：江苏某公司(反诉原告，以下简称“某公司”)，住所地：江苏省启东市。 法定代表人：杨某，董事长。 委托诉讼代理人：张某，上海市某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱某，上海市某律师事务所律师。 被告：江苏某公司（以下简称“某公司”），住所地：江苏省启东市。 法定代表人：闻某，执行董事长。 委托诉讼代理人：张某，上海市某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱元昌，上海市某律师事务所律师。 原告沈某与被告某公司、被告某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈某的两名共同委托诉讼代理人匡建中和薛磊、被告某公司和被告某公司的两名共同委托诉讼代理人张顺意和钱元昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款等19865359元。2019年9月1日以后的利息按银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止；2、本案诉讼费、保全费、申请保全担保保险费及其他费用由被告承担。事实与理由：2013年11月5日，某公司与青岛盛坤房地产开发有限公司（以下简称“盛坤公司”）签订建设工程施工合同一份，约定被告某公司施工建设平度金桂德府小区5至11号楼及相应地下车库、换热站和门卫工程。后被告某公司通过被告某公司将该项目又承包给原告施工。由于发包人违约，二被告要求原告停工后工程烂尾，被告某公司随即终止履约，被告某公司同意直接与原告履约；后被告某公司将发包方起诉到法院，青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第98号民事判决书判决发包方清偿被告某公司工程价款34569731.67元、2014年11月30日前利息5315331元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年12月1日至发包方实际履行完毕之日止的利息，并判决了停工期间各项费用损失3869958.4元，同时判决被告某公司对该工程拍卖或折价变卖的价款享有优先受偿权。原告作为施工人建设了涉案项目，为此垫付了巨额工程款，背负了巨额债务。青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第98号民事判决书已经判决发包人盛坤公司支付给被告某公司工程款、利息、停工损失等，且判决生效已经进入执行程序。被告依法应向原告支付相应的款项。原告保留追究因被告挪用工程贷款等违约行为造成原告巨大损失的权利。 原告多次与被告某公司协商涉案工程款支付一事，为此原告于2017年2月在平度法院立案庭诉讼过被告，被告某公司以原告为内部承包为由提出管辖异议，被驳回后要求原告撤诉协商解决，原告听信撤诉后与被告某公司协商，被告某公司让原告无条件服从、并让原告出具各种书面承诺后，以公司借款名义支付了部分款项，尚欠19865359元持不予支付，现依法要求支付给原告，并保留追究因被告某公司挪用工程贷款、单方变更停止履约等违约行为造成原告巨大损失的权利。2019年8月8日在平度市人民法院审理本案中，原告考虑损失等费用增加到33218985元，法院认为额度较大需移交贵院，原告认为移交会使诉讼期限加长，申请维持原诉讼额，损失等费用保留诉权。 被告某公司辩称并反诉称，一、我公司与原告沈某之间系建设工程挂靠施工合同关系，而非建设工程分包合同关系，原告沈某向两答辩人追索（2015）青民一初字第98号民事判决书项下的工程款，没有任何的事实根据。就本案而言，案涉工程系原告沈某自行联系后，于2013年3月通过原江苏中信建设集团有限公司总经理陆袁彬联系挂靠到我公司的子公司某公司。由于某公司没有建筑工程施工资质，必须通过我公司对外承接工程，因而某公司于2013年3月13日为原告沈某向我公司开具了《企业法人授权委托书》，授权其作为代理人，参加案涉的“金桂德府”项目的合同洽谈签订。后在某公司与我公司签署项目履约书（后据了解：原告沈某与某公司也签署了内部履约责任书）后，由我公司于2013年11月5日与“盛坤公司”签订了正式的建设工程施工合同。原告沈某通过某公司将其承接的平度“金桂德府”和胶南的“康大鑫都汇”挂靠我公司施工的事实，已经为生效的民事判决书确认。因而在本案中，原告沈某与我公司抑或某公司之间根本不存在建设工程分包合同关系，其起诉向我公司抑或某公司追索（2015）青民一初字第98号民事判决书项下的工程款，是没有任何的事实根据的。 二、本案中，原告沈某仅是借用我公司名义起诉向发包人追索工程款，我公司并不负有给付工程款的义务，因而原告沈某起诉向我公司追索（2015）青民一初字第98号民事判决书项下的工程款，没有任何的法律根据。就本案而言，由于原告沈某与我公司抑或某公司之间系建设工程挂靠施工合同关系，因而无论我公司，还是某公司均不负有支付挂靠工程款的法定义务。也即原告沈某本身系案涉工程的实际承包人，发包人盛坤公司是否足额支付工程价款的风险责任，以及其借用我公司的名义起诉发包人盛坤公司的法律后果，均应当由原告沈某自行承担。对此，原告沈某也已经向我公司出具承诺书予以确认。我公司因同意原告沈某通过某公司将“康大鑫都汇”和案涉的“金桂德府”项目挂靠施工，而为原告沈某垫付挂靠施工期间的工程债务已逾三千余万元，其中仅案涉的“金桂德府”直接垫付暂计14689244.81元(尚不含原告沈某向原告的借款及利息)。故请求法院驳回原告沈某对我公司的诉讼请求，并提出如下反诉请求：1、要求判令反诉被告沈某立即归还反诉原告为其挂靠施工的金桂德府工程项目垫付的工程债务暂计14689244.81元(具体垫付金额以双方核对为准)；2、本案的反诉费用，由反诉被告沈某承担(其反诉的事实与理由与其答辩陈述的事实基本一致故略)。 针对某公司的反诉沈某辩称，一、原告认为与某公司没有直接的承包关系。二、该笔款项系某公司支付给我们的工程款而非借款。因此不存在原告向被告支付的义务，应当依法驳回。 某公司答辩陈述的事实与理由与某公司答辩陈述的事实与理由基本一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 沈某向本院提交以下证据以证明自己的主张： 1、青岛市建设工程施工合同复印件1份5页。2、施工项目合同评审表1份1页。3、工程项目履约协议书1份8页。4、江苏某公司集团东林建设工程有限公司内部履约责任书1份8页。5、青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第98号民事判决书1份10页。6、管辖权异议申请书1份3页。7、江苏某公司集团有限公司公司文件，苏通二字（2013）第05号1份3页。8、某公司会计陈允岳出具的说明与收条1份3页。9、网易邮箱电子邮件打印件1份5页;网易邮箱电子邮件打印件1份2页。10、2018年1月10日，南通某公司、二建山东公司、某公司与沈某的会议签到表、会议记要、承诺书、借款合同1份共8页11、关于工程案款支付等的有关声明函1份1页。12、金桂德府费用证据另见目录。 被告某公司、某公司对原告提供的上述证据的质证意见如下： 被告对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性以及证明力，均有异议。被告对原告提供的上述证据2-11的真实性，均没有异议。但对合法性、关联性以及证明力，有异议。某公司是在2013年3月11日向某公司出具授权委托书，委托沈某作为其代理人，参加案涉工程的合同洽谈签订，之后某公司才同意沈某以某公司的名义承接案涉的工程，与发包人盛坤公司签订施工合同。因此，某公司不可能在2013年3月1日即同盛坤公司签订了施工合同。因而，即便该施工合同存在，施工合同的签订日期也是双方倒签的。已经发生法律效力的（2015）青民一初字第98号民事判决书已经认定某公司与盛坤公司之间的施工合同是在2013年11月5日签订的施工合同的。其次，对其合法性有异议。虽然建设工程挂靠施工为我国建筑法所禁止，原告沈某借用某公司施工资质与发包人盛坤公司所签订的施工合同因此而无效，但并不妨害挂靠人与被挂靠人之间并不存在施工合同项下的权利义务关系。再次，对其关联性和证明力，也有异议。案涉工程是原告沈某自行承接后，通过某公司挂靠某公司，借用某公司的施工资质，因而某公司实际上仅仅是作为名义施工人与发包人盛坤公司签订了案涉的施工合同，因此，该证据并不能证明原、被告之间系建设工程的转包关系。被告对原告提供的证据12的质证意见为：原告计算表中的（2015）青民一初字第98号民事判决中的工程款利息及延迟履行利息和加倍利息的计算方式有异议。原告在计算时，未按照中国人民银行调整后的同期贷款利率计算，经两被告复核，（2015）青民一初字第98号民事判决项下2014年11月30日后至判决生效之日的利息应为3371268.94元；判决生效后迟延履行期间工程款的利息计至2019年8月30日止的利息应为4670754.76元；工程款迟延履行期间至2019年8月30日止的加倍利息应为7751534.62元。综上，截止2019年8月30日止，（2015）青民一初字第98号民事判决项下的总执行标的为60242075.93元。（详见所附计算明细）其次，对该计算表中的（2015）青民一初字第98号民事判决项下的执行标的的关联性和证明力，也有异议。这是因为：原、被告之间是施工挂靠合同关系，而不存在施工合同项下的权利义务，因而两被告并不负有向原告给付（2015）青民一初字第98号民事判决项下的款项的义务。因此，原告计算的（2015）青民一初字第98号民事判决项下的执行标的额与本案没有关联性，对本案不具有证明力。其次，对于原告计算表中所附的项目部辅助明细帐中的南通二建山东公司为沈某挂靠施工的案涉平度金桂德府项目垫付款项的12403741.31元，无异议，但对沈某未经某公司或者南通二建山东公司同意，擅自将二建山东公司为沈某挂靠施工的黄岛康大鑫都汇项目垫付款项12929320.62元调帐记入其挂靠施工的平度金桂德府项目，不予确认。由于原告并未提供其挂靠施工的平度金桂德府项目从某公司借款或者垫付的资金往来明细，目前，被告已联系原告沈某，待其提供“工程款计算表”中的“二建已付款”明细组成后，双方再对帐后予以确定。 原告还提供如下证据，证明自己的主张：、 1、集团公司关于对已收工程款按时开票缴纳税收的告知1份1页。2、通知1份1页。内容：某公司要求原告沈某归还原告同期施工的康大项目帐册，说明涉案项目财务资金由被告掌控。3、项目春节前款项支付明细表1份2页。内容：涉案项目工程款中间结算确认单，二被告相关负责人与原告签字确认。4、委托代理合同1份2页。内容：江苏某公司与上海亚太长城律师事务所及沈某的三方律师代理合同，某公司与长城律师事务所双方确认律师代理费为130万元，某公司与沈某的律师费负担，由某公司与沈某另行结算，与长城律师事务所无关。5、授权委托书变更通知书1份2页、江苏省南通市中级人民法院谈话笔录1份3份、启东市人民法院执行通知书1份1页。内容：涉案项目变更已授权给陆袁彬，笔录中陆袁彬陈述项目是沈某与某公司自己谈的，陆袁彬申请执行原告沈某向陆袁彬为涉案项目融资的案款。说明被告提交的答辩状中陈述的“案涉工程系原告沈某自行联系后，于2013年3月通过原江苏中信建设集团有限公司陆袁彬联系挂靠到某公司”是虚假的，事实是二建公司洽谈承接工程在前，陆袁彬介绍认识在后，且陆袁彬本身一直是某公司专职或兼职员工，双方谈的是某公司承接工程后如何承包；因此，被告陈述陆袁彬为沈某与某公司挂靠关系的介绍人是不正确的。6、情况说明3份9页。内容：关于某公司与某公司利用涉案项目进行银行贷款，但在项目停工前未曾用于涉案项目，并要求原告停工，说明原告在资金与项目停工等重大事件上无控制权。7、名称变更登记信息查询结果1份2页，青岛市建筑工程施工劳务分包合同1份1页。内容：原告沈某于2014年12月从青岛华奎国际贸易有限公司变更股权，说明迟于涉案项目2014年5月停工以后转让；山东三箭建设工程管理有限公司与上海书明建筑劳务有限公司签订的施工劳务分包合同。8、关于“江苏某公司”虚假陈述、违反诚信诚实原则，启东市人民法院未查明事实真相、错误判决的反映函1份。内容：二被告在与原告系列案件中，多次反复矛盾陈述双方的法律关系。9、提交保险公司保全担保保险费发票原件及复印件，保函、保全标的财产信息表、保单复印件各一份；10、总公司工程款付款明细表1份及记账凭证9支，分公司工程付款明细表一份及记账凭证复印件31支。 被告某公司、某公司对原告提交的上述证据提出如下质证意见： 对原告补充提交的上述证据1-5、7-8的真实性、合法性，没有异议，首先，对其关联性有异议。在挂靠施工法律关系中，挂靠项目是以被挂靠人某公司的名义进行施工，因而对外的项目纳税主体也是被挂靠人南通二建。该份告知书的内容所体现的是被告某公司对于挂靠项目的纳税风险管理，而根本不能反映原、被告之间是何种法律关系。需要强调的是：原告沈某实际施工的案涉工程，是通过被告某公司挂靠被告某公司的，因而，被告某公司通知某公司开票纳税，并在《告知》第二条中明确“未按时开票纳税的税务风险和法律风险，均由项目实际承包人(即原告沈某)承担”，实属正常。这与原、被告之间的施工挂靠关系并不存在矛盾和冲突。因此，该份证据与原、被告之间系何种法律关系，并不具有直接的关联性。其次，对其证明力，有异议。就本案而言，原告与被告某公司、某公司之间到底系建设工程内部承包、层层转包，还是挂靠施工法律关系，应当根据案件事实和证据，从原告沈某是否存在“借用施工资质参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工”等方面予以考量和认定。因而，该证据对本案不具有证明力，不能证明原、被告之间系建设工程的转包合同关系。相反，该证据能够证明原、被告之间系挂靠施工合同关系。对证据6情况说明3份9页的质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性以及证明力，均有异议。首先，对该组证据的真实性、合法性有异议。该组证据中的黄建涛、曹红华出具的《情况说明》，其法律性质属于证人证言，其但依法出庭作证，因而其根本不能作为有效的证据使用。同时，我方注意到：黄建涛、曹红华出具的《情况说明》的内容完全一致，而事实上，不同的证人对于同一事件的陈述，其证言不可能完全一致，因而其证言明显缺乏客观真实性。更何况，黄建涛、曹红华的《情况说明》中所反映的内容，与客观事实明显不符。而该组证据中的青岛北苑混凝土有限公司出具的《金桂德府项目砼供料情况说明》，不但在形式上不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条中有关“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的形式要求，因而同样不能作为有效的证据使用。其次，对其关联性和证明力，有异议。本案中，原告沈某虽然是案涉挂靠项目的实际施工人，但挂靠施工的性质决定了其必须以被挂靠人的名义进行挂靠项目的工程施工，因而不能机械地理解被挂靠人一旦参与了挂靠项目，就是对挂靠人对挂靠项目实际控制权或者挂靠施工关系的否定。因此，该组证据与本案没有关联性，对本案并不具有证明力。对证据9的质证意见：对于原告沈某补强的辅助明细帐账面中的2019年之前的明细账，予以确认。但对于2018年以后的明细帐，系原告沈某实际施工的项目部自行进行的帐务调整，并未经过南通二公司建财务的审核同意，因而对其真实性、合法性以及关联性，均不予以确认。需要强调和指出的是：反诉原告某公司反诉要求反诉被告沈某返还的14689244.81元，仅是反诉原告截至2018年1月止为反诉被告沈某垫付的款项。对于之后发生的其他垫付款项，反诉原告将另行向反诉被告沈某主张。因此，该证据对本案不具有证明力。对于证据10被告当庭表示庭后核实后提出质证意见，但未提交质证意见。 原告当庭补充提交了以下证据： 1、黄岛康大鑫都汇项目南通二建山东分公司辅助明细账1份、某公司辅助明细账1份。2、黄岛康大鑫都汇项目于涉案项目往来辅助明细账1份。3、某公司NC财务平台涉案项目及康大鑫都汇项目账户锁定图片2幅。4、（2019）鲁0214民初15249号某公司民事答辩状1份。 被告对上述证据的质证意见为：认为原告当庭补充提供的证据已经超过了法庭确定的举证期限，对该组证据法庭不应当予以接受，在上次的庭审中法庭已经明确指令本案的举证期限是在1月2号庭审后的一周，因此，原告提交的证据已经超过了举证期限，而且没有合理的理由，所以该证据不应接受。其次对于原告补充提交的证据一至证据三真实性被告也不予确认，原告提交的证据是原告项目部自己记载所谓项目往来辅助明细账，并非被告公司的往来明细账。对于原告提交的证据四，所涉及的是原告施工的康大项目，与本案没有关联性，对本案没有证明力。 被告提交如下证据以证明自己的主张：证据1、施工资质证书一份，证明：被告某公司是一家具有房屋建筑总承包特级资质的施工企业。证据2、企业法人授权委托书、项目经理委托书各一份。证据3、内部履约责任书一份。证据4、工程项目履约协议书一份。证据5、建设工程施工合同一份。证据6、（2016）苏0681民初4675号民事判决书一份。证据7、民事判决书及民事裁定书各一份。证据8、承诺书二份。证据9、企业登记信息三份，以上证据2-9证明原告与某公司之间是建设工程挂靠施工合同关系。证据10、垫付及清偿金桂德府项目的工程债务的财务记账凭证一组----内容：自2015年1月起，被告某公司及其二建山东分公司已为原告沈某挂靠施工的金桂德府项目垫付及清偿项目的工程债务以及为原告沈某垫付对发包人盛坤公司民事诉讼的律师费、诉讼费等暂计元。 原告对被告提交的证据提出如下质证意见：对证据1至证据9的真实性均无异议但不能证明被告陈述的由沈某承接涉案项目挂靠被告。青岛江寅投资有限公司是原告于2014年12月因某公司单方违约后被逼另谋生路而从原李昌奎处转让的（原告证据二-7）；上海书明建筑劳务有限公司是原告被某公司停止承包施工后设立的劳务分包施工企业，所施工的业务也证明原告是分包施工（原告证据二-7）；启东市东方设备租赁公司原告只是名义股份不实际参与且无任何经济往来。对证据10垫付及清偿涉案项目债务的财务记帐凭证1组：真实性无异议，不能证明被告主张的挂靠关系，也不能证明为原告垫付；被告垫付涉案项目的诉讼与律师等费用是双方约定的，被告清偿涉案项目债务是被告履行自身的义务，是为开发商垫付，原告办理的借条及借款协议是因为某公司及陆袁彬怠于管理而为被告代办的财务手续；其中的诉讼费、律师费因无有效凭证原告不能最终确认。 被告还提供如下证据： 1、记帐凭证一组、二建公司，证明：原告沈某实际施工的金桂德府项目收到盛坤公司在2014年9月23日汇入的工程款213万元（见（2015）青民一初字第98号民事判决P7），被告二建公司均记入与原告沈某的项目部财务的往来明细帐中 2、付款明细一组四份二建公司内容：金桂德府项目发包人盛坤公司汇入南通二建的213万工程款，南通二建已经全部转付给实际施工人沈某，或依其指定为其对外支付材料款。证明：原、被告之间系施工挂靠关系，南通二建作为被挂靠人，仅负有收到工程款后的转付义务，而无直接给付工程款的义务。 原告对上述证据的质证意见为： 1、证据一记账凭证一组的意见：2014年9月25日第0246号记账凭证及进账单载明某公司账户收到涉案项目发包方工程款213万元，说明收款方是某公司，而非原告沈某，证明被告转包的事实。 2、证据二，付款明细一组的意见：南通二建通过分公司往来账户支付涉案项目转包工程款分别为10万元、50万元、125000元、140万元，合计2125000元。从支付形式与金额看，证明原被告之间系层层转包的法律关系。 根据原、被告提供的证据和当庭陈述，可以确认以下事实： 2013年3月1日,青岛盛坤房地产开发有限公司与某公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定某公司承建青岛盛坤房地产开发有限公司开发的金桂德府1#-4#楼即配套地库、商业楼（实际施工的为金桂德府5#-11#楼及配套地库、商业楼，建筑面积为41304平方米，工程总价为66086400元。）2013年4月27日，某公司发布文件，决定由沈某担任某公司平度分公司负责人、戴和平担任某公司平度分公司技术负责人、沈美琴担任某公司平度分公司财务负责人、徐新担任某公司平度分公司经营负责人、石新生担任某公司平度分公司质量负责人、陈标担任某公司平度分公司安全负责人、沈冲担任某公司平度分公司劳务负责人。 2013年9月3日，某公司山东分公司与某公司签订《工程项目履约协议书》，该协议书所载建设单位为青岛康大富源置业有限公司、总承包单位为某公司、承包商为某公司，约定某公司承揽的金桂德府5#-11#工程由某公司具体组织实施。其中约定规费收缴包括2项：1、甲方按项目结算收入收取总分包服务费、风险履约金、质量保证金总额为1.7%。2、各项规费的收缴方式为：按实际完成施工产值每月预缴，项目结算完时，乙方提供项目结算书，一并结算余款。 某公司与沈某签订了一份内部履约责任书，双方对金桂德府5#-11#楼及配套地库、商业楼施工过程中的立约方（某公司）的职责、接约方的责任（包括工程质量和工程安全）、财务管理、资金管理借贷管理、代收代缴、上缴费用、收取技经人员费用标准、违约责任及其他方面进行了约定。其中约定上缴费用包括5项：1、企业所得税根据企业注册所在地及工程所在地按地方税务部门相关规定执行。2、个人调节税为0.6%。3、红利税为0.3%。上述1、2、3项如果国家或地方政府有新规定的，则按新规定执行。4、接约方按社会保险事业管理局相关规定足额交纳职工社保费。5、管理费为2.7%（其中上交集团公司1.7%）。上述百分比均已发生额为计算基础，费用在支付进度款时扣除。上述内部履约责任书未载明时间。 2013年9月3日某公司签发《项目经理委托书》，该委托书载明：某公司承接的上述工程委托曹红华为项目经理，全权代表某公司负责该工程项目全部事宜。某公司对项目经理在项目施工过程中与本项目有关的经济活动和其他各项活动予以认可并提供担保，并对某公司山东分公司负责。 山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第98号民事判决书确认：某公司与盛坤公司签订了建设工程施工合同一份，约定承包的工程范围包括平度金桂德府小区5-9号楼及相应地下车库、10号楼、11号楼换热站和门卫工程，工程总造价为57184181.27元。同年11月某公司与盛坤公司又签订5-11号楼及配套地库补充协议一份，约定工程价款为66086400元。合同签订后，某公司即组织人员和设备进场施工。该判决还确认：某公司与盛坤公司签订的施工合同系双方当事人的真实意思，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效；某公司与盛坤公司双方共同确认某公司已完成工程造价为36699731.67元并对该工程造价予以认定。盛坤公司已支付工人工资213万元，还应当支付工程余款34569731元；对某公司主张要求盛坤公司支付2014年11月30日前利息5315331元予以认定；对某公司主张的停工期间的各项损失3869958.4元予以认定；对某公司主张的优先受偿权予以支持。并判决：一、某公司与青岛盛坤房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同以及补充协议于2015年11月20日解除；二、青岛盛坤房地产开发有限公司偿付某公司工程价款34569731.67元，支付2014年11月30日前的利息5315331元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年12月1日至青岛盛坤房地产开发有限公司实际履行完毕之日止的利息；三、青岛盛坤房地产开发有限公司赔偿某公司停工期间的各项损失3869958.4元；四、某公司对平度金桂德府小区5-11号楼及相应地下车库、换热站和门卫工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权；驳回某公司的其他诉讼请求。某公司山东分公司和某公司签订《工程项目履约协议书》、某公司和沈某签订的内部履约责任书所涉工程内容与上述判决中确认的某公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同内容相同。原告与两被告均当庭确认涉案工程施工的工程量及价款、利息等均按该判决确认的数额计算。 某公司在本院审理（2017）鲁0283民初1365号案件时，某公司提出管辖异议申请，其理由为：沈某与某公司不存在建设工程分包的基础合同关系，其只是与某公司之间存在内部承包合同关系。 2015年1月31日，沈某向某公司申请资金时，某公司回复沈某：该项目已授权给陆袁彬，具体事宜请与陆袁彬联系。2015年2月5日，沈某再次申请资金时，2015年2月10日某公司再次回复沈某：你所发邮件已收悉，现再次回复一次，你所承建的项目授权委托人已变更为陆袁彬，具体事宜请与陆袁彬联系。2015年3月24日某公司由张晓娜发给沈某“关于召开2015年工作会议的通知”所载，沈经理：山东公司定于2015年4月1日8：30召开年初工作会议，请准时参加。以下是你们项目上参会的人员，请分别告知，我就不一一通知了。参加人员包括：闻志林董事长、沈某承包商、曹红华项目经理、孙岩飞项目经理、陆袁彬青岛负责人。 沈某向某公司出具的承诺书所载：本人沈某通过与江苏某公司分别签署《内部履约责任书》，承包“黄岛康大鑫都汇、平度金桂德府项目”。现本人就承包“黄岛康大鑫都汇、平度金桂德府项目”中的有关事项，承诺和确认如下：1、本人承诺并确认：江苏某公司在协助本人启动对青岛盛坤房地产开发有限公司追索金桂德府项目被拖欠的工程款诉讼过程中，为本人所垫付的律师费（律师代理合同以江苏某公司名义签订）、诉讼费等已经本人同意，均由本人承担，并且江苏某公司有权在上述诉讼案件中执行到的工程款中径行扣除。2、本人承诺并确认：无论在何种情形下，本人无条件承担承包“黄岛康大鑫都汇、平度金桂德府项目”中的盈亏后果，不向江苏某公司转嫁任何承包经营风险。（公司原因除外）特此具函承诺和确认！ 本人沈某通过与江苏某公司分别签署《内部履约责任书》，承包“黄岛康大鑫都汇、平度金桂德府项目”。现本人就承包“黄岛康大鑫都汇、平度金桂德府项目”中的有关事项及请求以江苏某公司的名义起诉建设单位追索工程款等承诺和确认如下：1、本人自愿要求以江苏某公司的名义，即作为原告，依建设工程施工合同法律关系，起诉被告青岛盛坤房地产开发有限公司追索金桂德府项目被拖欠的工程款，并确认该案民事诉讼的所有法律风险及其裁判结果，全部由本人承受。2、本人自愿承诺并确认：如果本人要求以江苏某公司的名义，依建设工程施工合同法律关系，起诉青岛康大富源置业有限公司追索康大鑫都汇住宅一期工程被拖欠的工程款，相关民事诉讼的所有法律风险及其裁判结果，也全部由本人承受。3、本人承诺并确认：江苏某公司在协助本人启动上述诉讼过程中，为本人所垫付的律师费（律师代理合同以江苏某公司名义签订）、诉讼费等已经本人同意，均由本人承担，并且江苏某公司有权在上述诉讼案件中执行到的工程款中径行扣除。4、本人承诺并确认：本人在承包“黄岛康大鑫都汇、平度金桂德府项目”中对外所借的民间借贷资金，系本人的个人债务，概与江苏某公司无关。5、本人承诺并确认：无论在何种情形下，本人无条件承担承包“黄岛康大鑫都汇、平度金桂德府项目”中的盈亏后果，不向江苏某公司转嫁任何承包经营风险。（公司原因除外）特此具函承诺和确认！ 沈某的一级建造师注册证书所载：沈某聘用企业为江苏某公司（某公司），签发日期为2008年2月27日。沈某的参保人员历年养老保险缴费基数所载沈某的缴费单位为江苏某公司（某公司）。青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局发给沈某2014年10月份的荣誉证书所载：经推荐、认定，你负责建设的康达鑫都汇工程被评为青岛市施工现场标准化管理样板工地。 原告提供的委托代理合同1份所载：江苏某公司与上海亚太长城律师事务所及沈某的三方律师代理合同，某公司与长城律师事务所双方确认律师代理费为1300000元，某公司与沈某的律师费负担，由某公司与沈某另行结算，与长城律师事务所无关。 关于某公司、某公司支付平度金桂德府小区工程的款项。某公司、某公司称支付的款项为14689244.81元，是截止到2019年1月22日的款项，对于2019年1月22日以后发生的款项没有在本案中反诉；沈某称两被告支付了34026883.76元，且2018年12月份以前发生的数额也不对，因为有的账没有调过来。庭审中沈某提供网上截图证明，两被告已经关闭了双方统一做账的平台，本院限两被告打开平台权限，让原告核实相关账务，被告某公司2020年2月12日的书面回复中称,以恢复了沈某挂靠施工的金桂德府项目会计沈美琴的登录南通二建集团的财物平台权限，但原告称现在虽然已经登录该平台，但数据已经被改动。因原告无法列出被告付款的确切明细，两被告也未提交其在本案所涉工程中向原告付款的全部付款明细及款项，故某公司、某公司支付平度金桂德府小区工程的款项，本院以原告庭审中提供的付款明细所载数额34026883.76元为准。 本院认为，本案争议的焦点为：一、沈某与某公司签订的法律关系问题。二、关于沈某实际施工的涉案工程价款总额问题。三、关于某公司、某公司因涉案工程支付款项的法律属性。 第一、沈某与某公司之间的法律关系问题。原告认为被告某公司承揽了涉案工程以后转包给原告施工；被告认为原告与被告之间是挂靠关系。本院认为，转包，是指承包人承接工程项目后，将工程转包给第三人实际施工，承包人本人并不实际履行合同约定的义务。转包法律关系形成于转包人与发包人或承包人签订建设工程施工合同之后，即先有建设工程再转包。挂靠，即借用资质，是指缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人订立建设工程施工合同，名义承包人往往向挂靠人收取一定管理费或挂靠费。挂靠关系形成于名义承包人与发包人签订建设工程施工合同之前，即先挂靠再承接工程。本案中，沈某与某公司、某公司的法律关系符合转包关系特征。首先，从涉案相关合同的签订顺序来看。被告某公司与盛坤公司签订了建设工程施工合同之后，才与原告签订了内部履约合同。通过原告系被告某公司聘用的一级建造师、且原告的投保单位为某公司的事实可以确定原告系某公司的员工，这也是原告与某公司签订内部履约合同的基础。原告与某公司签订的内部履约责任书，从形式上看是内部承包，从其履行方式看，原告所承担的义务除了某公司与盛坤公司所签订合同全部义务以外还加上了向某公司缴纳规费的义务。其次从合同履行方式来看。一是从工程款的收取和支付来看，盛坤公司支付的工程款均是由某公司收取，涉案工程中向其他分包人支付的款项均是由某公司支付,即使原告投入的款项也是先汇入某公司，然后由某公司向外支付。二是涉案工程一直在某公司的掌控之下施工，并非由原告沈某掌控，原告沈某仅对某公司负责。涉案工程的所有管理人员包括某公司平度分公司负责人、技术负责人、财务负责人、经营负责人、质量负责人、安全负责人、劳务负责人，均由某公司任命，所任命的人员对某公司负责。三是从某公司在合同履行过程中另行任命青岛项目负责人的情况可以确认，涉案工程并非沈某挂靠在某公司由沈某自己全部管理，而是由某公司与盛坤公司签订建设工程施工合同后，开停工审批、结算收款等对外事务方面由某公司主导控制、组织工程施工。三是从双方内部履约责任书来看，沈某直接对某公司负责，某公司对某公司负责。四是本院审理（2017）鲁0283民初1365号案件时，某公司以沈某与某公司不存在建设工程分包的基础合同关系，其只是存在内部承包合同关系提出管辖异议申请。这说明某公司自己没有认为其与沈某之间是挂靠关系。五是在山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第98号民事判决书确认：某公司与盛坤公司签订了建设工程施工合同一份，系双方当事人的真实意思，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，某公司对法院确定的该事实和合同的效力没有异议，这足以排除某公司所称的沈某与其是挂靠关系。被告称沈某自行承揽工程后挂靠在被告处施工，某公司与盛坤公司之间的建设工程施工合同在沈某与某公司签订的内部履约责任书之后，属于倒签合同，证据不充分，本院不予采信。综上，本案中某公司与盛坤公司签订建设工程施工合同后，再将承揽的工程以与其子公司某公司签订内部履约责任书的方式交由某公司施工，某公司又通过与沈某签订工程项目履约协议书的方式交由沈某组织施工，这种关系并非挂靠关系，而是属于承揽合同关系（转包），双方签订的内部履约责任书违反了法律规定，属于无效协议。 第二，关于沈某实际施工的涉案工程价款总额问题。山东省青岛市中级人民法院(2015)青民一初字第98号判决书中确认的某公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同中某公司所施工的工程全部由沈某施工，虽然双方签订的内部履约责任书无效，但其结算条款应当按照约定计算。沈某与某公司的履约责任书中约定了代收代缴、上缴费用、收取技经人员费用标准明确了双方的结算方式。山东省青岛市中级人民法院(2015)青民一初字第98号判决书判决确定的盛坤公司支付给某公司的工程款34569731.67元、支付2014年11月30日前的利息5315331元、盛坤公司赔偿某公司停工期间各项损失3869958.4元，并且原告同意按照两被告对上述判决书确定的数额及日期计算的各项利息数额，即：自2014年11月30日至盛坤公司判决生效之日止（2016年10月25日）的利息为3371268.94元、迟延履行期间的利息（2016年10月25日至2019年8月30日止）的利息为13115785.92元（4670754.76元+7751534.62元+693496.54元）。因本案中某公司与盛坤公司签订建设工程施工合同后，再将承揽的工程以与其子公司某公司签订工程项目履约协议书的方式交由某公司施工，某公司又通过与沈某签订内部履约责任书的方式交由沈某组织施工，故沈某按照上述总额60242075.93元（34569731.67元+5315331元+3869958.4元+3371268.94元+13115785.92元）作为计算两被告应付款项总额的主张，本院予以支持。 第三，关于某公司、某公司因涉案工程支付款项的法律属性。在涉案的工程中，本院确认某公司、某公司向平度金桂德府小区工程支付的款项为34026883.76元，原告称系工程款，两被告称系原告的借款。本院认为，根据原告与被告某公司之间签订的内部履约责任书，两者之间系承揽合同关系，对于双方约定的借款条款因该责任书无效亦归于无效，因此两被告已向原告支付的款项34026883.76元应当作为向原告支付的工程款。尽管双方签订的内部履约责任书无效，但是在双方结算时应当按照双方约定上交规费的比例计算。即上缴费用应以60242076.04元为基数计算个人调节税0.6%为361452.46元、上缴红利税0.3%为180726.23元、上缴某公司管理费1.7%为1024115.29元、上缴南通某公司管理费1%为602420.76元，合计上缴费用2168714.74元，上缴税金以60242076.04元为基数按3.49%为2102448.45元，以上合计4271163.19元（个人调节税361452.46元+红利税180726.23元+某公司管理费1024115.29元+某公司管理费602420.76元+税金2102448.45元）。原告要求兑除在诉讼中某公司与其委托诉讼代理人的代理人1300000元，本院予以准许。故两被告应当向原告支付款项为20644028.98元（60242075.93元-34026883.76元-4271163.19元-1300000元），原告主张请求被告支付19865359元，本院予以支持。某公司已经向盛坤公司主张权利并经法院判决，沈某要求被告按照银行同期贷款利率支付自2019年9月1日起至实际履行完毕之日的利息，本院认为两被告应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息自2019年9月1日计算至两被告实际履行完毕之日止。 关于被告南通二建反诉要求沈某返还其支付的款项14689244.81元，应抵作应付工程款，故其要求返还该款项的反诉请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《建筑工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院第279号令）第二十五条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告江苏某公司、被告江苏某公司于判决生效之日起10日内付给原告沈某工程款19865359元及利息（以19865359元为本金、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月1日计算至两被告实际履行完毕之日止）； 二、驳回被告江苏某公司的反诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费140992元、保全费5000元，反诉费54968元、保险担保费27000元，共计227960元，由被告江苏某公司、江苏某公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  徐丛堂 人民陪审员  李洪岩 人民陪审员  焦常云 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  马世清