山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9611号上诉人（原审被告）:张兰香，女，1973年5月10日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市。委托诉讼代理人：孙登冉，山东陆直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沭县王志商贸有限公司，住所地：临沭县郑山街道办事处南沟头社区沿街楼。法定代表人：王志，总经理。委托诉讼代理人：郇恒高，山东嘉锐律师事务所律师。上诉人张兰香因与被上诉人临沭县王志商贸有限公司（以下简称王志商贸公司）合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张兰香及其委托诉讼代理人孙登冉、被上诉人王志商贸公司的委托诉讼代理人郇恒高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兰香上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审认定上诉人违约并判决支付违约金是错误的。2017年3月开始上诉人加盟被上诉人，经营“芍瑶殿”产品，期间上诉人多次到被上诉人处培训，给被上诉人打款买货。2017年11月和2018年11月，被上诉人让上诉人各签过一份空白合同。当时人很多，大家都在签。上诉人没看合同内容就签了名并交纳了2000元押金，合同及押金收据，被上诉人都没给上诉人。2018年8月到10月，上诉人向被上诉人要货，被上诉人总说缺货、断货，直到2018年11月，被上诉人给上诉人发了“藏红方”，大概两个月时间，客货都反映“藏红方”不如“芍瑶殿”好用。上诉人向被上诉人反映该情况，被上诉人于2019年1月份发了“芍瑶殿”。被上诉人主张上诉人违约根本无法律依据。2.一审法院认为案涉2018年11月的“合作协议”中的竞业限制条款有效是错误的。“合作协议”是格式合同，对上诉人一方明显不利、显示公平，被上诉人未对协议进行解释，竞业限制条款不发生效力，没有约束力。3.被上诉人隐瞒了“芍瑶殿”、“藏红方”产品的代理权限，在其违约在先的情况下，反而起诉上诉人违约是错误的。王志商贸公司辩称：1.一审法院认定上诉人违约，应支付违约金，事实清楚正确，适用法律得当。双方当事人签订“合作协议”系真实意思表示，并非上诉人所称签了空白合同，上诉人是完全民事行为能力人，有美容产品经营经验和识别能力，其上诉理由不成立。被上诉人从2018年8月开始经营“藏红方”，上诉人对此知情。2018年11月，被上诉人向上诉人发“藏红方”是履行合作协议，与“芍瑶殿”无关。上诉人在合作期间在其朋友圈发布“芍瑶殿”产品宣传广告，应承担违约责任。2.一审法院认定双方“合作协议”中的竞业限制条款有效，且上诉人违反该条款，裁判正确。协议中的重要条款均已加粗标记。王志商贸公司向一审法院起诉请求：请求依法判决解除原、被告于2018年11月1日签订的“合作协议书”；被告向原告支付违约金2万元。一审法院认定事实：2018年11月1日，王志商贸公司作为甲方、张兰香作为乙方，双方签订“合作协议书（中级）经理”一份，协议就双方合作事宜，达成协议：协议期限为一年，自2018年11月1日至2019年11月1日止；李锐分配约定甲方于每月10号以现金支付的形式向乙方分配利润，利润以团队业绩4%；协议的变更约定订立本合同依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的，经甲乙双方协商同意，可变更合同相关内容；乙方义务约定乙方在本协议有效期间内及离职后1年内，不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，也不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位去工作；违约责任约定甲乙双方应当履行本协议项下的各项义务，一旦出现违约情形，应向守约方支付违约金2万元。协议另对考核制度、培训事宜、争议解决作出了约定。协议签订后，王志商贸公司向张兰香发藏红方系列产品。2019年5月份，因张兰香在其朋友圈宣传芍瑶殿产品双方发生争议，双方对之前的货款、返利数额都没有异议。另查明，2017年7月20日，藏红方产品生产方广州玖马生物科技有限公司作为甲方、王志商贸公司作为乙方签订独家经销合同，约定甲方许可乙方在全国范围内独家销售芍瑶殿系列产品，期限为一年，自2017年7月20日至2018年7月20日。此后，王志商贸公司未再经营芍瑶殿产品，于2018年8月28日申请注册了藏红方产品商标。一审法院认为，本案争议的主要焦点一是关于合同格式条款效力问题，二是合同是否于2019年1月18日结算后解除的问题，三、合同是否明确约定只能销售“藏红方”产品，被告是否违约的问题。关于焦点一，合同法规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第五十二条约定了合同无效的五种情形，第五十三条约定合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。本案合作协议约定的各项条款并不存在上述导致合同无效的情形，第10、11条竞业限制条款采用了加黑字体的方式引起当事人的注意，且双方签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，系有效合同。关于焦点二，张兰香辩称从2019年1月18日王志商贸公司出库单，客户：349张兰香（十二），备注：货款清了，双方已就终止履行合同达成一致。王志商贸公司质证认为货款清了实际是指张兰香打款给王志商贸公司，王志商贸公司按照打款数额发货，发货的款与打的款相一致时就是货款清了，不能理解为协议解除了，以后还需要再打款再发货。依据合同法第九十六条的规定，当事人解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。张兰香在出库单备注处仅注明了货款清了，未发出明确解除合同的意思表示，并不当然导致合同解除的法律效力，张兰香主张合同已经解除也未提供其他有效地证据证实自己的主张，对此不予采信。关于焦点三，张兰香在2018年11月1日与王志商贸公司签订的合作协议中并未明确约定双方合作的产品系芍瑶殿或藏红方，张兰香辩称王志商贸公司虚假宣传藏红方产品系芍瑶殿产品的升级产品，受此误导才与其签订合作协议。一审法院认为，2018年11月份双方签订合作协议后，王志商贸公司即向张兰香发藏红方产品，此时，张兰香在发现双方合作产品不是芍瑶殿后可以要求换货或发出解除合同的通知，但其接收藏红方产品至2019年1月。张兰香辩称系被迫接受藏红方产品未提供证据证实，且履行协议期间在其微信朋友圈发布藏红方产品的广告，双方已实际履行了三个月的合同，产品为藏红方。综上所述，张兰香从王志商贸公司处购买芍瑶殿系列护肤、保健品用于自己开设的养生馆，并带动一片区域的团队销售，双方可视为一种区域销售代理关系，双方签订的合作协议真实有效，张兰香在2019年5月份协议未解除时，在其朋友圈发布芍瑶殿产品的宣传广告，两种产品均为美容保健-艾灸产品，张兰香的行为违反了合作协议关于竞业限制条款的约定，应视为违约。鉴于合同已履行3个月，张兰香构成部分违约，且给王志商贸公司带来的实际损失较小，王志商贸提供的格式合同为明确列明双方合作的产品亦存在瑕疵。对于合同的履行双方均存在过错，根据公平和诚实信用原则，一审法院酌情认定张兰香承担60%的违约金数额，即20000元×60%＝12000元。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条、第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条第一款的规定，判决：一、依法解除原告临沭县王志商贸有限公司与被告张兰香于2018年11月1日签订的“合作协议书（中级）经理”。二、被告张兰香于判决生效后十日内支付原告临沭县王志商贸有限公司违约金12000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元减半收取150元，由原告临沭县王志商贸有限公司负担60元，被告张兰香负担90元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张兰香提交了下列证据：证据一、2017年王志商贸出货单一份，用以证明：双方存在合同关系并证明此时上诉人已经在代理销售被上诉人的“藏红方”和“芍瑶殿”产品。证据二、2017年3月至2018年11月微信转账记录一宗和被上诉人出库单一宗，用以证明：在此时间内双方存在合同关系，且上诉人在不知道被上诉人于2018年7月20日无权经营“芍瑶殿”的情况下仍然向以前一样向被上诉人发货款，2018年7月20日至2018年11月期间，被上诉人无权经营“芍瑶殿”也未与上诉人签订合同的情况下，上诉人多次如往常一样向被上诉人打款说明上诉人对被上诉人无权经营“芍瑶殿”并不知情，被上诉人故意隐瞒混淆事实真相。证据三、2019年1月15日被上诉人出库单一份备注“货款清了”及2019年1月18日出货单，用以证明：此时间被上诉人仍给上诉人供“芍瑶殿”，也证明了涉案双方合同销售的商品种类当时是空白的情况下，包括芍瑶殿商品。被上诉人王志商贸公司质证称：对证据一中2017年12月18日的出库单的真实性不予认可，其他的真实性无异议，出库单的关联性有异议，出库单只能证实双方交易的发货情况，不能证实上诉人的证明目的，即被上诉人没有隐瞒“芍瑶殿”和“臧红方”产品的代理情况。证据二微信转账单真实性不予认可，关联性有异议，证据二与本案争议的违约行为没有关联性，该份证据只能证实双方存在资金流水，不能证实上诉人主张供货“芍瑶殿”与供货“臧红方”。因为上诉人打一次款有可能分三次发货，也有可能三次打款一次发货，所以与出库单对不上。证据三在一审中已经作为焦点进行了质证，货款清了不代表合同解除。本院对上述证据认定如下：证据一的出库单在案涉合作协议之前，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据二中的微信转账记录只能证明双方资金往来情况，不能证实上诉人的证明目的，出库单一宗均在案涉合作协议之前发生，与本案不具有关联性，本院均不予采信。证据三在本案一审时已经提供，不属于新证据。本院认为，被上诉人王志商贸公司根据其与案外人广州玖马生物科技有限公司签订的合同，在2017年7月20日至2018年7月20日期间全国独家经营“芍瑶殿”产品，合约期满后王志商贸公司无权经营“芍瑶殿”产品。2018年11月，双方当事人签订合作协议，协议中并未明确约定双方合作的产品系“芍瑶殿”或“藏红方”，但上诉人张兰香作为完全民事行为能力人，经销“藏红方”产品直至2019年1月，应视为其已明知、认可并接受双方合作协议的目标产品为“藏红方”，因此上诉人张兰香在双方合作期间，停止经销“藏红方”并实际经营与“藏红方”存在直接竞争关系的产品“芍瑶殿”，已构成违约，应承担违约责任。关于案涉合作协议中的竞业限制条款效力问题，合作协议总篇幅为常规字体的两页半，而竞业限制条款字体已作了明显的加黑处理，应当认定该条款已经起到了明确的提示作用，应为有效合同条款，上诉人张兰香违反竞业限制规定，应支付相应的违约金。综上所述，上诉人张兰香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张兰香负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年二月二十一日书记员 陈小雪