陕 西 省 礼 泉 县 人 民 法 院刑 事 判 决 书（2020）陕0425刑初4号公诉机关：礼泉县人民检察院。被告人：彭某，男，汉族，1975年1月11日出生于陕西省三原县，初中文化，个体工商户，住咸阳市三原县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年3月29日因犯非法经营罪被礼泉县公安局刑事拘留，2019年4月28日被礼泉县人民检察院批准逮捕，现羁押于礼泉县看守所。辩护人：晁娟妮，陕西法鉴律师事务所律师。被告人：黄某某，男，汉族，1963年8月21日出生于四川省德阳市，小学文化，农民，住四川省德阳市什邡市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年4月10日因犯非法经营罪被礼泉县公安局刑事拘留，2019年4月28日被礼泉县检察院批准逮捕，现羁押于礼泉县看守所。辩护人:苟大伟，陕西合天律师事务所律师。礼泉县人民检察院以礼检公诉刑诉〔2019〕109号起诉书指控被告人彭某、黄某某犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。礼泉县人民检察院检察员董良英出庭支持公诉，被告人彭某、黄某某及其辩护人晁娟妮、苟大伟均到庭参加了诉讼。现已审理终结。礼泉县人民检察院指控，1.2017年9月至2019年3月期间，被告人黄某某在没有经过当地烟草部门的许可，用自家地里生产的烟叶，在自己家中，私自生产制造无品牌手工卷烟。2017年9月至2019年3月，被告人黄某某把私自制造的无品牌手工卷烟以每箱280元的价格通过物流方式（什邡市余氏东风物流转成都运多多、众杰物流、劲立物流、鑫诺物流到西安）出售给被告人彭某466箱，非法经营额130480元，157万支。被告人彭某以平均每箱500元的价格在陕西三原、泾阳、礼泉等地区销售，非法经营额22.4万元。2.2017年3月至2018年12月，被告人彭某从阮某某处购进26箱小号手工卷烟，共计10.4万支。并出售给附近乡镇上的老人，非法经营额1.5万元。3.被告人彭某于2018年11月至案发，在无烟草部门的许可和无烟草运输证的情况下，从甘肃地区收购本地区的红兰州、软延安、美猴王、利群、金卡猴王、白红塔山、蓝白沙、南京炫赫门、软红梅等品牌香烟，在咸阳等地进行销售,涉案香烟约3000条，共计60万支，非法经营额为16.5万元。公诉机关认为，被告人彭某、黄某某违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖品，被告人彭某非法经营卷烟227.4万支，非法经营额40.4万元。被告人黄某某非法经营卷烟157万支，非法经营额为130480元，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人彭某对起诉书指控的基本事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪，仅认为其从黄某某处购买卷烟后以每箱420元的价格出售。辩护人晁娟妮对起诉书指控被告人彭某犯非法经营罪无异议，其辩护认为彭某从黄某某处购买的卷烟中尚未出售的598.3条共计7478.75元部分，应当从非法经营数额中扣减。彭某销售的卷烟应当按照平均销售价格每箱460元的价格计算，从阮某某处购买的卷烟的非法经营数额应当认定为14560元，非法所得1040元。公诉机关指控彭某收购的品牌香烟3000条的证据不足，应当以查获的556条认定。被告人彭某非法所得10万元以下，应当在法定刑五年以下量刑，彭某具有坦白情节，且系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，应对其从轻处罚。被告人黄某某对起诉书指控的事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。辩护人苟大伟辩护对起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪无异议，其认为黄某某具有坦白情节，且系初犯，建议对黄某某判处一年以下有期徒刑，并处缓刑。经审理查明，1.2017年8月份，被告人彭某经人介绍找到私自制造自制卷烟的被告人黄某某，双方商定由黄某某以每箱280元的价格向彭某出售自制卷烟，并采取物流方式发货。2017年9月20日至2019年3月25日，被告人黄某某通过物流方式35次给被告人彭某出售自制卷烟466箱。其中小号手工卷烟346箱（每箱40条、每条100支)、中号手工卷烟120箱（每箱31条、每条100支），共计175.6万支。被告人彭某通过零售和批发的形式，以平均每箱500元的价格在陕西省三原县附近县、区销售。2.2017年3月至2018年12月，被告人彭某以每箱520元的价格从阮某某处购买小号手工卷烟26箱（每箱40条、每条100支)，共计10.4万支。彭某在自家商店以每箱600元的价格出售给附近乡镇上的老人。3.2018年11月至2019年3月，被告人彭某从甘肃省平凉市辖区的农村商店收购红兰州、软延安、美猴王、利群、金卡猴王、白红塔山、蓝白沙、南京炫赫门、软红梅等品牌香烟749条（每条200根），价格45896元，共计14.98万支，并在咸阳等地进行销售。另查明，被告人彭某无烟草运输许可证，被告人黄某某无烟草生产、销售许可证。2019年3月28日，礼泉县烟草局从彭某家里、小轿车内登记保存品牌香烟556条、自制卷烟299.15条。综上，被告人彭某非法收购自制卷烟186万支，未销售2.9915万支，实际销售金额24.4387万元，非法所得10.1387万元，非法收购品牌香烟货值4.5896万元，14.98万支；被告人黄某某非法生产自制卷烟175.6万支，非法销售数额为130480元。认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证质证的下列证据证明：一、物证：礼泉县烟草局从被告人彭某处登记保存卷烟299.15条、香烟556条。二、书证1、礼泉县烟草专卖局案件移送函及礼泉县公安局受案登记表、立案决定书各一份。证明:2019年3月28日，礼泉县公安局与礼泉县烟草专卖局抓获出售假烟的彭某，现场查获假烟10箱。3月29日礼泉县公安局以非法经营案立案侦查。2、到案经过、抓获经过、羁押证明共四份。证明:2019年3月28日，礼泉县公安局在XX社区XX村将出售假烟的彭某抓获；4月10日，四川省什邡市南泉派出所抓获网上追逃的黄某某，并临时羁押。3、什邡市烟草专卖局、三原县烟草专卖局证明及情况说明四份。证明：黄某某无烟草销售、制造许可证；彭某无烟草专卖准运证；被告人彭某烟草零售许可证于2019年1月2日被注销。4、四川众杰物流有限公司托运合同单10份及明细；成都运多多（金驼鸟）快递有限公司货物托运合同单22份及明细、证明材料；成都市劲立物流有限公司货物运送单1份；四川鑫诺物流有限公司托运合同单2份。证明：2017年9月20日-2019年3月25日，被告人黄某某通过物流给彭某发货35次，共计233件（每件2箱）。5、四川省什邡市农商行南泉、师古支行黄某某个人账户交易明细。证明：黄某某XXXXXXXXXXXXXXX9164的银行卡2019年1月3日--25日3000元以上存款10笔，其中有3笔8000元、5000元、5000元系彭某通过支付宝给黄某某的货款。6.礼泉县烟草专卖局出具的《案值估算表》二份。证明：白皮工字数量299.15条，单价131.2元，合计39248.48元。彭某车上被扣押的其他真品烟556条，价值27070元。7.陕西省烟草专卖局陕烟计（2019）15号文件一份。证明:2018年度陕西省卷烟平均零售价格为131.2元/条。8.礼泉县公安局《彭某非法经营自制手工卷烟汇总表》、一份。证明：彭某经营手工卷烟492箱，查扣299.15条，销售金额24.8万元，未销售598.3条。9、被告人黄某某、彭某的户籍信息。证明：二被告人身份信息内容与判决书罗列一致。三、   证人证言1.证人谢某甲的证言。证明：2017年10月份，彭某向他打听谁能做自制卷烟，因黄某某做自制卷烟，他就打电话给黄某某说明情况。2018年底一天，黄某某约他和彭某一起吃过饭，二人肯定有交易。2.证人阮某某证言。证明：2017年3月份，彭某向他提出购买自制卷烟，他们协商价格为每箱520元，当天，彭某拉走6箱小号自制卷烟给他支付现金。当年夏季一天，彭某从他处拉走8箱自制卷烟并给他现金。10月份，彭某拉走12箱小号自制卷烟，通过微信给他支付货款。他给彭某销售的卷烟是从成都市莲花池农贸市场购买的。3.证人陈某某的证言。证明：2018年冬季起他共从彭某处购买自制卷烟三次，中号每条17元，小号每条13元，大号每条35元，每次付现金，共支付给彭某4700多元。4.证人高某某的证言。证明：2018年7月-2019年2月期间，彭某分四次给他出售过白皮卷烟，共计6箱（3箱中号、3箱小号）其中中号每箱31条，小号每箱40条，中号每条14元，小号每条12元。5.证人王某甲、沈某某、刘某甲、杨某甲、梁某某、王某乙、谢某乙、刘某乙的证言。证明：2019年3月份，彭某在他（她）们的门市部收购过烟。其中：王某甲兰州牌香烟125条，每条27元，价格3375元；沈某某兰州牌香烟50条，每条27元、延安牌香烟50条，每条50元，价格3850元；刘某甲兰州牌香烟60条，每条27元，价格1620元；刘廷娟猴王、利群、兰州等品牌香烟140余条，价格2.4万元；李小亮兰州牌香烟40条，每条27元，10条黄兰州烟，每条35元，共计价格1430元；谢某乙延安牌香烟20条，每条55元，价格1100余元；杨某甲延安牌香烟60条，每条55元，价格3300余元；梁某某白沙10条，每条110元、5条红塔山牌香烟，每条75元、2条利群香烟，每条280元、8条兰州香烟，每条30元，价格225元，共计2275元；王某乙兰州牌香烟161条，每条26元，价格4186元；刘运平猴王香烟8条，每条95元，价格760元。共计收购香烟749条，价格45896元。6.证人杨某乙（系彭某妻子）的证言。证明：自家开有商店，她不知道彭某进手工卷烟，但帮彭某转过货款。7.证人赵某某的证言。证明：2018年5、6月份，黄某某从他经营的余氏物流发货点多次托运自制雪茄香烟，他收货后通过众杰或者鑫诺物流发往西安市。鑫诺物流十张物流运单是他经办的，收货人“陈少安”“陈总”都是胡乱填的。8.证人朱某某的证言。证明：鑫诺与众杰物流公司是一个老板，发货单上的件数是用编织袋装的一大袋，不知道具体多少箱。四、被告人的供述和辩解1.被告人彭某的供述与辩解。证明：他贩卖烟但没有烟草部门的许可。2017年8月份左右，他想在四川弄些卷烟回来售卖，便通过谢某甲认识了黄某某，黄某某在自己家里制造卷烟，他提出要买，双方留了电话，约定通过物流货到付款的方式交易。2017年9月至2019年3月，黄某某累计给他发自制手工卷烟共233件，每件2箱，共计466箱。黄某某按每箱按280元的价格销售给他，货款13万多元，他以平均每箱500元左右销售，获利5万元。2017年3月至2018年12月左右，他从阮某某处购买了34箱小号手工卷烟和2箱中号手工卷烟，进价每条13元，他以每条15元的价格零售，共计获利2800元。2018年11月至2019年3月份，他自己驾车到甘肃平凉北边的塬上沿路在XX镇XX店收香烟四、五次，后拿到三原等地销售，除去运费和成本共计获利6000元。2.被告人黄某某的供述与辩解。证明：2017年8月中旬，他通过谢某甲认识彭某，彭某看了他造的卷烟，他们议定了价格，商定通过电话联系要货。从2017年9月至2019年3月，他通过物流给彭某发了233件（466箱）自制手工卷烟，其中中号60件（120箱），小号173件（346箱），中号每箱31条，每条100根。小号每箱40条，每条100根。他以每箱280元的价格卖给彭某，彭某将烟钱转到他尾号9164的农商银行卡上，他共获利13万余元。五、勘验、辨认、扣押笔录1、现场勘验笔录及照片。证明:2019年4月11日，礼泉县公安局干警对黄某某家自制卷烟现场进行了勘验，现场位于四川省什邡市XX镇XX村XX组XX号，现场发现有装过烟叶的编织袋，一台粉烟叶的机器和搓卷烟的案板，散落大量烟叶和烟梗。2.礼泉县烟草局《证据先行登记保存通知书》三份。证明：2019年3月28日，礼泉县烟草局从彭某处登记保存红梅、兰州、好猫、白沙、猴王香烟556条；自制卷烟112.65条、186.5条。4、辨认笔录13份。证明：在礼泉县公安局民警的组织下，谢某甲从一组十二张照片中辨认他给黄某某介绍的购买自制卷烟的彭某；赵某某辨认出去余氏东风物流经常发卷烟的人为黄某某；彭某辨认出给他从四川发卷烟的黄某某；彭某辨认出高陵老汉阮某某；刘某甲、沈某某、刘廷娟、李小亮、王某甲、谢某乙等10人辨认出去他们商店收烟的彭某。六、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告。证明:礼泉烟草局扣押的彭某的白皮雪茄烟为伪劣卷烟；556条品牌香烟为真品卷烟。本院审查认为，公诉机关提交的《彭某倒卖品牌香烟汇总表》中统计数额仅有被告人彭某的供述，应当以本案证明的实际收购数量认定。其他证据来源合法，内容真实，相互关联且相互印证，予以认定。被告人彭某的辩护人晁娟妮当庭提交了户口本、烟草专卖证、判决书、荣誉证等证据，被告人黄某某的辩护人苟大伟提交了村委会证明一份，经审查认为，上述证据与本案犯罪事实无关联性，故不予认定。本院认为，被告人彭某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草主管行政主管部门许可，私自收购、运输自制卷烟及品牌香烟支销售，情节特别严重;被告人黄某某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草主管行政主管部门许可，私自制造卷烟向被告人彭某出售，情节特别严重，二被告人的行为构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所的规定非法经营罪，应当依法惩处。公诉机关指控二被告人的基本犯罪事实和罪名成立，但指控被告人黄某某非法经营卷烟数量有误，指控被告人彭某收购品牌香烟3000条一节仅依据彭某的供述，应当以10名证人证明出售的749条及其价格认定。被告人彭某、黄某某能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且均当庭自愿认罪，故对其均可酌情从轻处罚。辩护人晁娟妮认为彭某出售的卷烟应当按照每箱460元计算一节，经查，在案证人陈某某、高某某均证明彭某给其出售的卷烟的平均每箱价格均超过500元，故公诉机关按每箱500元计算并无不当。二被告人非法经营卷烟均超过100万支，被告人彭某非法经营数额达到25万元以上，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，二被告人的行为属情节特别严重，其法定刑应为五年以上有期徒刑，故辩护人晁娟妮、苟大伟关于对二被告人的量刑意见不符合法律规定，不予采纳，其他辩护意见成立，予以采纳。根据被告人彭某、黄某某的犯罪事实、情节、手段及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七第三款之规定，判决如下：一、被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年三月二十九日起至二〇二五年三月二十八日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金150000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年四月十日起至二〇二四年十月九日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、对手工卷烟299.15条、香烟556条予以没收，上缴国库。四、追缴被告人彭某非法所得101387元；追缴被告人黄某某非法所得130480元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审  判  长   李 选 锋人民陪审员   张 鹏 超人民陪审员   符 同 儒 二〇二〇年二月十四日 书  记  员   谢 金 娣附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：  （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；  （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；  （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；  （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。  由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 1