云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云01民初1288号 原告：柳州闽嘉商贸有限公司。住所地：广西壮族自治区柳州市飞鹅二路**谷埠街国际商城K1—1404号。 法定代表人：黄景源，总经理。 委托诉讼代理人：董学能，广东金名律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：廖树武，广西君行律师事务所律师，一般授权代理。 被告：云南正林实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口。 法定代表人：卢圣敬，董事长。 委托诉讼代理人：林涛，福建格律律师事务所律师，特别授权代理。 原告柳州闽嘉商贸有限公司诉被告云南正林实业集团有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托的诉讼代理人董学能、廖树武，被告委托的诉讼代理人林涛到庭参加诉讼。本案依法报经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。 原告柳州闽嘉商贸有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告购房款12283195元；二、判令被告支付违约金2377135元；三、判令被告承担逾期返还购房款产生的损失429912元（以购房本金12283195元为基数，按照中国人民银行贷款年利率6%计，从2018年8月24日算至2019年3月23日止，之后的损失按照上述标准计算至返还购房款之日止）；四、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年11月11日，柳州闽华商业投资管理有限公司（以下简称“闽华公司”）与被告签订《山海城邦马街摩尔城（一期）G6办公楼认购协议》、《山海城邦马街摩尔城（一期）G7办公楼认购协议》，按照上述两份协议的约定，闽华公司支付给被告12283195元。由于被告未履行协议约定义务，且在未征得购房人同意的情况下将房屋抵押给第三人，为此，闽华公司于2018年7月24日向被告发出《解除合同通知书》，要求被告在解除合同之日30日内返还购房款并支付违约金。2018年10月28日，闽华公司与原告签订《债权转让协议书》，将对被告拥有的债权依法转让给了原告。被告至今未履行返还购房款的义务，原告故诉至法院，提出如上诉讼请求。 被告云南正林实业集团有限公司辩称：一、原告不是本案的适格主体。G6第12层的认购协议现仍未解除，G6第8层、G7第14层的认购协议在2013年3月已实际解除，原告提交的解除合同通知书、债权转让协议书、债权转让通知书均属无源之水，无本之木。二、由于闽华公司认购的房屋已从G6第8层、G7第14层换购到G6第12层，总价也变更为1392万元，参照原认购协议的约定，违约金应为139万余元。三、本案应追加闽华公司为第三人。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，能否证明各自的诉讼主张，本院将在说理部分予以阐述。 根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：2013年11月11日，闽华公司（买受人）与被告（出卖人）签订《山海城邦·马街摩尔城（一期）Ｇ6办公楼认购协议》（以下简称“《Ｇ6认购协议》”）、《山海城邦·马街摩尔城（一期）Ｇ7办公楼认购协议》（以下简称“《Ｇ7认购协议》”），约定由闽华公司认购被告开发的位于昆明市西山区摩尔城项目一期Ｇ6幢第8层以及Ｇ7幢第14层写字楼。《Ｇ6认购协议》约定Ｇ6幢第8层写字楼建筑面积约为1880平方米，单价为7520元／平方米，房屋价款为14137600元。该合同第三条约定：闽华公司应当在2013年11月29日前支付10%的房款，即1413760元；于2013年12月28日前支付20%的房款，即2827520元；剩余购房首期款在被告取得商品房预售许可证后，签署《商品房购销合同》时支付，余款由银行提供按揭贷款。第四条约定：闽华公司承诺按照被告通知时间凭本协议、身份证件、收据以及被告要求的其他资料到被告营销中心签署《商品房购销合同》。第5.1条约定：如闽华公司未按本协议第三条及第四条约定履行，则视为闽华公司不履行本协议，被告有权解除协议，闽华公司应按总房款的10%向被告支付违约金，被告有权在无须通知闽华公司情况下将该商品房另行出售，剩余已付款项在闽华公司违约之日起30个工作日内无息退还；如被告在闽华公司履行上述协议约定后，拒绝与闽华公司签订《商品房购销合同》，则按房屋总价款的10%向闽华公司支付违约金，剩余已付款项在30个工作日内无息退还。第5.5条约定：被告对山海城邦·马街摩尔城项目一期已设定（或将设定）土地使用权抵押，但被告确保不影响该商品房房屋所有权证的办理。《Ｇ7认购协议》约定Ｇ7幢第14层写字楼建筑面积约为1284.5平方米，单价为7500元／平方米，房屋总价为9633750元，闽华公司应当在2013年11月14日前支付10%的房款，即963375元；于2013年12月28日前支付20%的房款，即1926750元；剩余购房首期款在被告取得商品房预售许可证后，签署《商品房购销合同》时支付，余款由银行提供按揭贷款。《Ｇ7认购协议》对于合同其他权利义务的约定，与《Ｇ6认购协议》一致。 认购协议签订后，闽华公司于2013年11月11日向被告付款963375元、于2013年12月3日向被告付款1413760元、于2013年12月18日向被告付款1926750元、于2013年12月20日向被告付款2827520元、于2014年11月7日向被告付款5151790元，上述款项共计12283195元。被告于2013年11月11日出具《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G714层定金963375元；于2013年11月29日出具《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G68层定金1413760元；于2013年12月19出具《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G7写字楼14层首付款1926750元；于2014年11月19出具两份《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G68层首付款2940790元以及G714层首付款2211000元；于2014年11月20出具《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G68层写字楼首期款2827520元。 2017年3月20日，闽华公司向被告发出《函》，载明：“我司原购买贵公司写字楼Ｇ6栋8层、Ｇ7栋14层，购房款分三笔转入贵公司，分别是：2013年11月缴纳2377135元、2013年12月缴纳4754270元、2014年11月缴纳5151790元，合计为12283195元。现同意贵公司的意见将原购买的上述两层写字楼变更为购买Ｇ6栋12层单层，已交购房款全部转至Ｇ6栋12层，作为Ｇ6栋12层购房款。Ｇ6栋12层认购单价为：7600元／平方米，认购总价为14494568元。销售状态为员工内购，享受员工内购优惠政策，即每平方优惠300元，故最终成交单价为7300元／平方米，最终成交总价为13922414元。”2017年4月12日，闽华公司向被告发《函》，再次确认同意被告意见将原先购买的Ｇ6栋8层、Ｇ7栋14层房屋转为购买Ｇ6栋12层单层房屋，并认为因闽华公司购买马街摩尔城一期项目写字楼已近3年之久，要求被告尽快为其办理Ｇ6栋12层写字楼购房合同以及网签网备等相关购房手续。2018年7月19日，闽华公司向被告发出《解除合同通知书》，载明：“我司购买的贵司开发的山海城摩尔城项目一期写字楼Ｇ6栋8层、Ｇ7栋14层房屋，我司已经按约定支付购房款共计壹仟贰佰贰拾捌万叁仟壹佰玖拾伍元。从2013年11月11日第一笔购房款支付后至今，贵司没有与我公司签订《商品房买卖合同》，且我司在2017年3月20日、4月12日发函给贵司催促贵司履行合同，但贵司没有给予答复。2017年6月26日，我司委托广西君行律师事务所向贵公司发出《律师函》，但是贵司仍然不理不睬。因此，我司认为贵司没有继续履行合同的诚意，特别是贵司在我司尚未同意的情况下，于2016年8月15日将我司购买的上述房屋在昆明市国土资源局设置了抵押，贵司的行为完全违背了协议约定，构成违约。所以，根据《合同法》第九十四条规定，我司向贵司通知如下：一、自贵司收到本通知之日起，解除双方签订的《山海城邦·马街摩尔城（一）期Ｇ7办公楼认购协议》、《山海城邦·马街摩尔城（一）期Ｇ６办公楼认购协议》。二、在合同解除后30日内，退还我公司支付的购房款人民币壹仟贰佰贰拾捌万叁仟壹佰玖拾伍元。三、按照双方协议约定，贵司应当向我司支付违约金2377135元。” 2018年10月28日，原告与闽华公司签订《债权转让协议书》，将闽华公司对被告所享有的返还购房款12283195元以及支付违约金2377135元的权利转让给原告。次日，闽华公司向被告发出《债权转让通知书》，通知被告上述债权转让事宜，要求被告向原告履行返还购房款12283195元以及支付违约金2377135元的义务，该《债权转让通知书》被告认可已经收到。 另查明：被告于2014年11月14日取得山海城邦一期（A1—1地块）项目的《商品房预售许可证明》。2016年9月5日，被告与柳州银行股份有限公司签订《最高额抵押合同》，在其所开发建设的山海城邦一期A1—1地块的房屋上设定了抵押权，本案所涉及的G6栋第8层、第12层以及G7栋第14层房屋均在上述抵押范围内。 综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原告是否是本案适格的主体？二、被告是否构成违约？违约责任应如何承担？ 本院认为，针对第一个争议焦点，首先，本案中，闽华公司与被告于2013年11月11日签订《G6认购协议》以及《G7认购协议》，约定由闽华公司购买被告开发建设的山海城邦马街摩尔城一期项目G6栋第8层以及G7栋第14层写字楼，闽华公司在2013年12月28日前付清30%的首付款，剩余款项在被告取得商品房预售许可证明后，签署《商品房购销合同》时通过银行贷款的方式支付。闽华公司交付首付款后，还于2014年11月7日交纳了部分购房尾款，被告于2014年11月14日取得山海城邦一期项目的预售许可证明，此时双方应当履行签署《商品房购销合同》的义务。在实际履行合同过程中，从闽华公司2017年3月20日以及同年4月12日向被告发出的两份《函》的内容来看，闽华公司在上述函件中称，同意被告的意见将原购房屋置换为G6栋12层单层，G6栋12层房屋的价格应当为13922414元，并催告被告与其签订《商品房购销合同》，即闽华公司愿意继续履行合同，只是变更了合同的部分内容。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”闽华公司发出该两份函件后，被告并未给予明确答复。本院认为，即使被告曾经向闽华公司发出要约要求将认购房屋进行置换并得到闽华公司的承诺，但从现有证据来看在闽华公司向被告发函时，G6栋12层房屋的价格并未经买卖双方协商一致，在此情况下，双方应继续履行原合同。被告主张此时《G6认购协议》以及《G7认购协议》已经实际解除缺乏法律依据，本院不予支持。其次，2018年7月19日，闽华公司向被告发出《解除合同通知书》，要求解除《G6认购协议》以及《G7认购协议》，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，闽华公司已经履行了认购协议书约定的付款义务，并且其在被告于2014年取得商品房预售许可证明后，也积极履行了催告义务，2017年两次致函被告，要求与其签订《商品房购销合同》，但被告并未作任何回应，根据上述法律规定，闽华公司有权解除《G6认购协议》以及《G7认购协议》，该两份协议在闽华公司的解除通知送达被告时解除。第三，闽华公司通知被告解除合同后，又于2018年10月28日与原告签订《债权转让协议书》，将闽华公司依据《G6认购协议》以及《G7认购协议》所享有的要求被告返还购房款及主张违约金的权利转让给原告，并于《债权转让协议书》签订后次日书面通知了被告债权转让事宜，被告认可收到《债权转让通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，闽华公司与原告之间的债权转让行为已经生效，原告有权提起本案诉讼。 针对第二个争议焦点，首先，本案中，在闽华公司已经履行买受人付款义务的情况下，被告经两次催告仍不继续履行合同,并且其在合同未解除的情况下，未经买受人同意擅自在山海城邦一期项目房屋上设定抵押权，违背了认购协议书5.5条中其对买受人作出的“不影响商品房所有权证办理”的承诺，被告的上述行为已经构成违约，应承担相应违约责任。其次，如前所述，《G6认购协议》以及《G7认购协议》已经解除，则被告应返还原告购房款12283195元。对于原告主张的违约金2377135元，本院认为，《G6认购协议》以及《G7认购协议》第5.1条约定：“……如被告在闽华公司履行上述协议约定后，拒绝与闽华公司签订《商品房购销合同》，则按房屋总价款的10%向闽华公司支付违约金，剩余已付款项在30个工作日内无息退还”，如前所述，在闽华公司行使合同解除权之前，双方都未对合同变更达成一致，则双方权利义务仍应当以原合同约定为准，原告主张的该违约金数额符合合同约定且并未超过被告所造成的损失数额，本院予以支持。原告主张合同约定的违约金不足以弥补其损失，要求被告继续赔偿其自2018年8月24日起计算至返还购房款之日止按年息6%计算的资金占用损失，对此，因原告与闽华公司签订的《债权转让协议书》以及闽华公司向被告送达的《债权转让通知书》中均未提及该权利的转让，故本院对此不予支持。 综上所述，原告柳州闽嘉商贸有限公司的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第八十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告柳州闽嘉商贸有限公司购房款12283195元； 二、由被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告柳州闽嘉商贸有限公司违约金2377135元； 三、驳回原告柳州闽嘉商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费112341元，由原告柳州闽嘉商贸有限公司负担11234元，由被告云南正林实业集团有限公司负担101107元。保全费5000元，由被告云南正林实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  朱 欢 人民陪审员  夏敏祥 人民陪审员  王金村 二〇二〇年二月十三日 书 记 员  吴自红