山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初8802号 原告：绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司（原名称绍兴县富侨纺织品有限公司），住所地浙江省绍兴市柯桥区。 法定代表人：茅金娥，执行董事。 委托诉讼代理人（原一审、二审、申诉、本次重审）：吴刚，浙江吴刚律师事务所律师。 委托诉讼代理人（本次重审）：高伟，山东海鲲律师事务所律师。 被告：青岛罗雅尔服饰有限公司，住所地山东省青岛市青岛经济技术开发区。 法定代表人：任立忠，董事长。 委托诉讼代理人（本次重审）：王玉宝、刘焕国，山东雅圣律师事务所律师。 被告迟玉文，男，汉族，1969年7月16日出生，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人（本次重审）：王宝森，山东琴岛律师事务所律师。 被告周勤，女，汉族，1967年6月11日出生，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人（本次重审）：王宝森，山东琴岛律师事务所律师。 原告绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司（以下简称柯桥公司）与被告青岛罗雅尔服饰有限公司(以下简称罗雅尔公司)、迟玉文、周勤买卖合同纠纷一案，原告于2014年5月22日起诉来院（案号为2014黄商初字第1416号，以下简称原一审案件），本院于2017年3月31日判决驳回原告诉讼请求，原告不服判决提出上诉（二审案号为2017鲁02民终5290号），青岛市中级人民法院于2017年7月11日撤销本院判决，判决被告罗雅尔公司支付原告柯桥公司货款947673.85元及利息，被告迟玉文、周勤对罗雅尔公司债务承担连带清偿责任。罗雅尔公司不服二审判决，提出申诉，2019年4月10日，山东省高级人民法院以（2019）鲁民再205号民事裁定书裁定撤销一审、二审判决，发回本院重审。本院于2019年5月7日重审受理后，于2019年6月变更审判人员，2019年7月，原告申请财产保全，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告柯桥公司委托诉讼代理人吴刚、高伟、被告罗雅尔委托诉讼代理人刘焕国、被告周勤及迟玉文、周勤共同委托诉讼代理人王宝森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告柯桥公司向本院提出诉讼请求：1.判令罗雅尔公司支付原告1036617.85元及自2013年8月10日起至其实际付清日止按月息1%计算的利息；2.判令被告迟玉文和周勤对上述款项的偿还承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由各被告承担。事实和理由：原告与被告罗雅尔公司有纺织面料业务往来。2014年1月24日，被告罗雅尔公司出具债务确认书，确认截止2013年10月31日，该被告欠原告货款1036617.85元，并确认2014年6月之前的月利息按1%计算，6月份之后的月利息按2%计算，利息从2013年8月10日开始计算。被告迟玉文和周勤担保支付罗雅尔公司的上述债务。至今，罗雅尔公司未偿还欠款，被告迟玉文和周勤也未履行担保义务。请判如所请。 被告罗雅尔公司原一审时辩称（原一审时的委托代理人为李树雪，申诉、重审时被告称原一审时被告法定代表人身份证明书、授权委托书上的公章不是被告的公章，系他人私刻被告公司章，所谓的委托代理人李树雪也不是被告的员工），承认双方存在面料供应关系，双方约定了发货时间、质量、数量，需要我方先验收后发货，过程中对方未让我方验收，我方提供对方发货的目的地，也没有我方签收，对账时对方也无法提供面料签收的依据；原告提供的确认书我方不知情，也没有授权被告周勤、被告迟玉文处理事宜，我方法定代表人也不是该两位。 被告罗雅尔公司重审时辩称，被告与原告未发生过业务往来，不存在买卖关系。被告从未向原告出具债务确认书，也未授权任何人进行业务对账，也未要求任何人对被告的业务承担保证责任。被告从未收到原告请求还款的任何请求。 被告迟玉文原一审时辩称，确认书中的字是我签的，但是是原告要求我方与原告老板解释为什么付款拖延等情况，我与对方老板解释未果，对方有四个人将我带到鑫州海湾商务酒店，分人看管我们，让我们必须签字。被告周勤还带着小孩，她朋友代为照顾孩子，双方也一直没有见面，我们一直不同意签字，但是我们一直被扣在宾馆里，要把面料以很低的价格抵给对方。被告周勤的父亲很快过生日，家中父亲也一直电话催促，这种情况下，我们同意将货送到在即墨的仓库中，但之后原告强迫我们将这批货以很低的价格给对方，我们依然不同意，原告将我的老父亲带到，要求我必须签字，当时是腊月二十七，在联系不上公司、很快过年、对方一直派人看管的情况下，非常无奈地签字。 被告周勤原一审时辩称，原告与被告公司之间的生意往来我不清楚，怎么做的业务，业务数额我都不清楚，只知道原告电话通知我，让我去绍兴，解释下为什么被告公司不还款，结果我和孩子到达原告处后，对方将我扣在那里，我很担心，就让我的朋友把孩子带走，之后就一直没见过孩子，孩子很害怕，家人也很担心，快过年了一直也不回家，我们想过要报警，但是对方说报警也没用，只是让我签字给被告迟玉文施加压力，与我自己没有关系，临近过年，我本单位还请假，孩子也见不到，在这种情况下，才无奈地签字。 被告迟玉文、周勤重审时共同辩称，一、根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，原告应就涉案买卖合同的标的、数量、价款等约定内容及该买卖合同的实际履行情况进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。被告迟玉文对涉案业务的数量、数额及履行情况不清楚，其虽是青岛罗雅尔服饰有限公司的股东（小股东），但其既不是该公司的法定代表人，也不是执行董事，更没有得到该公司的书面授权，其在涉案《确认书》、《协议》等材料上的签名行为既不构成有效代理，又不构成表见代理，故此，不足以证明原告关于涉案主债权债务关系真实存在的主张。二、原告主张被告迟玉文、周勤在本案中应承担连带责任的主张不应得到支持：1、相对于涉案买卖合同的主债务而言，该责任属于担保责任，属于从债务的范畴，根据法律的规定，在原告未举证证明主债务的真实存在情况下，从债务丧失了依法成立的事实基础。2、《担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”涉案的《确认书》中，迟玉文的表述为“如果公司不付本人承担”，周勤的表述为“如果公司不归还以上债务由周勤承担”，其担保方式应当为一般保证。退一步而言，即使原告主张的债权成立，而迟玉文和周勤作为一般保证人也应享有“先诉抗辩权”。因此，在本案之前，原告并未先单独起诉主债务人情形下，在本案中就将主债务人和两位一般担保人迟玉文、周勤列入共同被告于法无据。三、某《确认书》的主要内容包括对主债务的确认与偿还方式以及担保责任方式，其性质应定性为协议，根据市场交易的常识和规则，该确认书应由青岛罗雅尔服饰有限公司的盖章确认，且应为一式四份，由原、被告四方当事人各执一份，但涉案确认书则仅有一份，本身就有违常理。四、现有证据能够证明被告迟玉文、周勤在涉案《确认书》《协议》上的签名行为系受原告方的胁迫而为，二人的担保债务依法不能成立。请求驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人无争议的事实，本院确认如下: 被告迟玉文系被告罗雅尔公司的股东（持股比例为20%，）、监事，罗雅尔公司的法定代表人为任立忠。原告原名称为“绍兴县富侨纺织品有限公司”，后经工商登记变更为现名称，法定代表人为茅金娥，戴某（男，汉族，1971年7月6日出生。原一审、二审、申诉及重审开庭前对原告委托诉讼代理人制作笔录时原告均称戴某不是其工作人员，重审时原告提交的社会保险、工资表中记载戴某系原告员工。重审时戴某作为原告证人出庭作证）出庭作证称，其于2010年年初至2014年年底是原告的业务经理，为业务需要，被告周勤介绍戴某和迟玉文认识。原告称原告与被告罗雅尔公司存在过买卖合同关系，戴某称其是涉案业务的经办人，被告罗雅尔公司通过邮箱指示原告业务助理，邮件中有数量和地址，在双方书面合同中有约定产品单价，原告与被告罗雅尔公司签订过书面买卖合同，罗雅尔公司先将合同通过邮箱发给原告，又寄给原告一式两份纸质合同，原告盖章后将其中一份回寄给罗雅尔公司，合同上都有双方公司的盖章（证人在回答如果有书面合同现在何处、是谁将纸质合同送给被告的问题时，证人称纸质合同找不到了）。本次重审时原告称与被告罗雅尔公司之间签订过书面买卖合同，目前没有找到。被告罗雅尔公司否认双方之间签订过书面合同。 2014年1月戴某为被告迟玉文、周勤及其女儿、案外人李树雪等四人购买2014年1月23日自青岛到浙江的机票，迟玉文、周勤称是戴某让迟玉文、周勤及周勤女儿、李树雪去绍兴玩耍，原告称是为了双方对账。原告提交的有被告迟玉文、周勤在原告处形成的《确认书》记载“绍兴县富侨纺织品有限公司：截止2013年10月31日止，青岛罗雅尔有限公司尚欠贵公司现金1036617.85元，合计大写壹佰零叁万陆仟陆佰壹拾柒元捌角伍分，双方在6月份之前的月利息按1%，2014年6月份后的月利息按2%计算，利息从2013年8月10日开始计算，直到归还贵公司现金为止。罗雅尔公司委托代理人迟玉文2014年1月24日”。被告迟玉文、原告业务经理（本案原告出庭证人）戴某、被告周勤在《确认书》右下方自上而下依次写有“如果公司不付本人承担，迟玉文”、“如果公司不归还由戴某承担拾万元现金”（该行字体没有戴某签字，该行字体上有手印一枚）、“如果公司不归还以上债务由周勤承担。担保人周勤，2014.1.26”。原告另提交被告迟玉文签字的《协议》记载“经协商迟玉文同意以货抵押还款给绍兴富侨纺织品有限公司，清单如下：……以上合计金额捌万捌仟玖佰肆拾肆元正。欠款人迟玉文，2014年1月26日”。被告迟玉文在《确认书》和《协议》上签字时均没有被告罗雅尔公司的介绍信或授权委托书等，事后，被告罗雅尔公司对被告迟玉文在《确认书》和《协议》上签字行为不予追认，亦不认可《确认书》和《协议》的内容。原告称《协议》内容已经实际履行，但其在诉请的1036617.85元并未将该88944元予以扣除。 被告迟玉文称2014年1月26日《确认书》和《协议》签字的背景是原告让李树雪回山东将迟玉文的父亲从山东老家用飞机运到绍兴迟玉文所在酒店后迟玉文等被胁迫签字，期间原告还通过李树雪回青岛将仓库中部分货物以极低的价格卖给原告后又在绍兴让迟玉文在《协议》上签字。李树雪与迟玉文的父亲的机票记载时间为2014年1月26日（农历腊月二十七）。 对于有争议的事实、证据及质证意见： 1、当事人陈述案件过程及证人证言内容作如下分析认定： 原告陈述的案件过程为，（根据原告陈述以时间先后顺序整理，为明晰分层意思，以下以a、b、c、d加以标识）2013年5、6月份，我公司业务员戴某向我公司章孝强汇报：他认识青岛一家大型外贸公司的业务员周勤，周勤帮他介绍了一家黄岛的服装厂（后来知道就是青岛罗雅尔服饰有限公司）的老板迟玉文，这家服装厂需要一批不倒绒，问我公司是否可以供货，被告公司派服装厂迟玉文来看货。我公司表示可以，请戴某具体落实、安排。过了几天，戴某领迟玉文来我公司，迟玉文给我们的名片印的是青岛罗雅尔服饰有限公司经理。迟玉文看了我公司的现货后，表示接受这批大货。后，我们商定本白的不倒绒每公斤单价为36元，染色的不倒绒每公斤单价为42元，这些货由青岛罗雅尔服饰有限公司指定，我公司通过社会上的托运机构和运输车辆运至不同的服装厂。为解决两地往来不便的问题，我们商定双方通过电子邮件往来（我公司是孟莉佳，青岛罗雅尔服饰有限公司是一滴水）。至于货款的支付，戴某说是老朋友周勤介绍的，货款不用担心，当时谈的是先发货，青岛罗雅尔服饰有限公司有回款时再付（a，原被告认识过程及原告陈述的第一次口头合同内容）2013年7月25日被告工作人员一滴水发给原告工作人员邮箱邮件记录一份，该邮件附件是被告发给原告购销合同一份，原被告构成真实的买卖合同关系（b原告认为被告罗雅尔公司给原告发送过书面合同，有真实的买卖关系）。到9月份，迟玉文通过电话，与我公司孟莉佳与被告公司一滴水确定追加莱卡、罗文布、不倒绒印花的订单，约定莱卡每公斤单价54.5元、罗文布每公斤单价53.5元、不倒绒印花每公斤单价44元（c原告陈述的双方之间有第二次口头合同及合同内容）。这样，根据青岛罗雅尔服饰有限公司的指示，我公司于13年8月9日开始发货。截止13年10月27日，我公司发出的面料及放样费用等合计1125516.85元。每次发货的明细等，我公司均通过电子邮件告知了青岛罗雅尔服饰有限公司，过程中，青岛罗雅尔服饰有限公司从未提出过任何问题。青岛罗雅尔服饰有限公司停止要货后，我公司开始通过电话、电子邮件等催促付款，青岛罗雅尔服饰有限公司一再以种种理由拖延。我公司也要求戴某请周勤帮助沟通解决。在我公司一再要求青岛罗雅尔服饰有限公司派员来绍兴商讨解决方案的情况下，2014年1月下旬，被告青岛罗雅尔服饰有限公司派迟玉文和周勤等人来绍兴解决货款问题。经几天磋商，于2014年1月24日双方公司达成确认书，确认内容为：1、迟玉文代表青岛罗雅尔服饰有限公司出具《确认书》给我公司，确认欠款1036617.85元，并约定了利息的计算。为此，迟玉文、周勤及戴某均以担保人的身份为青岛罗雅尔服饰有限公司连带担保责任。2、同时，迟玉文代表青岛罗雅尔服饰有限公司与我公司签订抵债协议，将一批保暖内衣、面料折价88944元抵债给我公司。3、迟玉文等人回青岛后尽快筹钱还款。上述商定后，我公司即派员工到青岛罗雅尔服饰有限公司的办公地点提取了上述协议约定的保暖内衣和面料送至即墨仓库（原告庭审时提交的电子版记载为上述内容，庭审后在阅笔录签字时原告委托诉讼代理人将“上述商定后，我公司即派员工到青岛罗雅尔服饰有限公司的办公地点提取了上述协议约定的保暖内衣和面料送至即墨仓库”的“我公司即派员工到”、“的办公地点提取了”划掉，变成新的语句“上述商定后，青岛罗雅尔服饰有限公司员工将抵债物送到即墨仓库，上述协议约定的保暖内衣和面料送至即墨仓库”）。迟玉文等人回青岛后，被告青岛罗雅尔服饰有限公司仍迟迟未能付款，我公司无奈只得于2014年5月向贵院提起了诉讼（d原告陈述的实际履行合同过程和形成合《确认书》、《协议》的过程等）。 原告申请的证人戴某出庭作证称，其从2010年年初-2014年年底是富侨公司的业务经理，涉案业务经过为：周勤帮我介绍罗雅尔的业务，我给她业务费，罗雅尔公司派迟玉文到我公司考察，迟（玉文）拿着罗雅尔公司的名片，就订货了，供货后，没有付款，后到绍兴对账签了确认单。（与迟玉文）是第一次（合作），初次见时他只带了名片没有带其他公司手续，之后没有核实迟玉文的身份，合作时有签购销合同，是我公司与罗雅尔公司签的合同，都盖章了，但我至今没有找到该份合同。约定发货后45天左右付款，约定被告公司发邮件指定原告发货，没有核实邮箱。打过电话给被告迟玉文、周勤追过欠款，没有向罗雅尔公司打过电话，知道迟玉文与原告签订确认书，因是我疏忽的所以有我签字。（周勤、迟玉文）去绍兴的机票好像是我出的钱，但记不清了。记不清楚迟玉文父亲什么时候到的绍兴。我见过周勤和她女儿，迟玉文父亲我也见过，就是那次见的。被告罗雅尔公司通过邮箱指示我们公司业务助理，邮件中有数量和地址。在双方书面合同上有约定产品单价。罗雅尔公司先邮箱发给我公司，又寄给我公司一式两份纸质合同，我们盖章后将其中一份回寄给罗雅尔公司，合同上都有双方公司的盖章（证人在回答如果有书面合同现在何处、是谁将纸质合同送给被告的问题时，证人称找不到了）。快递公司将纸质合同寄给被告公司的，但没有证据。 被告罗雅尔公司对证人证言质证称，证人称有书面合同，而被告至今无书面合同。从证人证言中可知，在整个交易过程中原告没有尽到合理的注意义务，没有审查迟玉文的代理权。 被告迟玉文、周勤对证人证言质证称，该证人证言不能证实原告与被告罗雅尔公司之间存在合同关系，如此巨额（业务）如原告所述证人又是多年业务经理，会把纸质合同遗失，不符合常理，不具有真实性。有无书面合同与原告的一贯主张矛盾。该证人证言中可以证实去绍兴有被告迟玉文、周勤、周勤女儿、迟玉文父亲，间接证实了迟玉文、周勤在确认书上签字的事实。 被告罗雅尔供公司陈述的案件过程为，我公司不知情，未曾与原告发生过任何业务往来。 被告迟玉文陈述的案件过程为（被告迟玉文本人没有出庭。 其委托诉讼代理人称迟玉文在国外，案件过程系迟玉文微信发给代理人，代理人根据微信整理），我是罗雅尔公司的股东（占20%股权），罗雅尔公司与原告发生纠纷时，被告迟玉文在该公司从事后勤工作。罗雅尔公司和原告是通过周勤相识，后原告的业务员戴某多次来罗雅尔公司联系业务，便与我熟悉并成为朋友。2014年1月下旬，戴某找到我，说是原告与罗雅尔公司的业务一直没有实质进展，受到了老板的埋怨，说他工作不努力等等，邀请我去绍兴玩几天，顺便拜访下他老板，给他说个好话解解围。一开始我没答应去，因为我不清楚原告与罗雅尔公司之间的业务情况，就让他找和他有业务关系的罗雅尔业务员去，戴某说叫不动人家。后戴某又多次请求并说仅是去给他老板那简单应付一下，然后他会陪着我在绍兴游玩几天，给包着所有的费用，并说也邀请了周勤和她女儿一块去绍兴玩两天。我当时想得很简单，也是想着去绍兴旅游，就答应了。我的同事李树雪是个小姑娘，一听我要去绍兴玩，就要求也跟着去。 2014年1月23日晚，我和李树雪、周勤及其女儿一行四人到了绍兴，入住在“鑫洲海湾商务酒店”（戴某预定）。第二天早晨，戴某把我和李树雪、周勤接到了原告处，但到了后，原告强迫我们签订一份罗雅尔公司欠货款的《确认书》，而我对罗雅尔公司和原告双方的业务数量、数额及履行的具体情况不清楚，此外我更无权利代表公司，就拒绝签字，此后马上被原告安排的四、五个男青年限制了人身自由直到1月27日上午。期间，除了上述的四、五个男青年外，戴某贴身看守我，包括与我同住，戴某的老婆贴身看守周勤和李树雪。2014年1月26晚上，原告还将我近80岁目不识丁的老父亲从诸城农村老家接到了绍兴，给我造成了极大的压力；这期间，也不让周勤见孩子，对我们不断地进行威胁，当时临近年关（腊月二十七），我又无法联系公司的领导。2014年1月26日晚上，我们在无助、担心家人安危和恐吓中，被胁迫的签署了《确认书》和《协议》（戴某将已经拟好的《确认书》让我抄写后，并让周勤签字）。2014年1月27日上午7点50，我和我父亲（迟名筛）、李树雪、周勤乘坐航班返程青岛。 事后得知，原告以我和周勤的安全相威胁，恐吓、哄骗涉世未深的李树雪做了两件事，一是，2014年1月25日回青岛将我们仓房里的库存服装和布料以极低的价格（88984元）所谓“抵货款的方式”被原告指派的人员拉走；二是，2014年1月26日晚上，将我的父亲接到绍兴，以胁迫我就范。 （迟玉文陈述的上述过程总结为，被告罗雅尔公司与原告有一定的业务关系，但经手人不是迟玉文，是被告罗雅尔公司的其他业务员，迟玉文到原告处是基于戴某的旅游玩耍邀请，而不是业务对账，迟玉文在确认书和协议上签字为被胁迫签字。） 被告周勤陈述的案件过程为，我在青岛纺联服装有限公司工作，由于戴某所在的原告公司跟我们公司有业务往来，我们是在工作中认识的。当时迟玉文所在的罗雅尔公司也跟我单位有业务往来，所以也是在工作中认识的，我们之间没有私人往来。那时候，戴某说你有认识的同行帮我介绍介绍，于是我就带着他拜访了几个公司，其中就有罗雅尔公司，后来我曾问过戴某有做业务的吗？他说没有，也不知道怎么会跟罗雅尔公司有业务往来。2014年1月的一天，他说邀请我和我女儿去绍兴玩，机票由他来买，然后顺便跟迟玉文一起去拜访一下他老板，并说他们公司与罗雅尔公司业务上有些摩擦，方便的话给协调下，之前我不认识他老板，正好我在绍兴也有几个非常熟悉的客户，我给绍兴的客户王升红打了个电话，约好和她一起玩两天，所以我就没多想就带着女儿去了。2014年1月23日晚上，到了绍兴之后我们一行四人（我、我女儿、迟玉文、李树雪）就在“鑫洲海湾商务酒店”住下了。第二天一早，我让王升红把我女儿接走，本来说好早上去戴某公司，中午去王升红那里吃饭的，没想到我们到了戴某的公司见了他老板之后，他们就把我们弄到了一个没有窗户的房间，里面只有一个会议桌和几把椅子，接下来进来了几个年轻人恐吓迟玉文，说什么货款的事情，然后我说我要走戴某就不让走，非让签担保协议，我几次提出来要走，就是不同意，他们不断的威胁我，不是说报警没用，就是说在他们这个地方老板养了很多小弟，跑也跑不掉，每晚戴某的老婆看着我，迟玉文由戴某和几个男青年看着，早晨一早就带到他们公司去，一连三天都这样，这期间他们不断地给我们施加压力，我也看到了他们在精神上折磨迟玉文，1月26日晚上还把他的父亲从农村老家弄来，而我又走不了，孩子在王升红那里，又临近过年了，还要上班，我也担心他们会这么对我，我实在是精神也崩溃了！到了第三天，我要求打电话给我女儿，让她先回青岛，2014年1月26日晚，王升红将我女儿送到了机场，我女儿自己回了青岛。戴某他们不断的轮换威胁让我签，就这样，他们把迟玉文的父亲接来的2014年1月26日晚上，我在无助、担心家人安危和惊恐中，被逼签署了《确认书》和《协议》。2014年1月27日早晨我们就回青岛了。我后悔自己法律意识淡薄，当时还有两三天就要过年，只想赶快回家，逃离绍兴，孩子安全就行！当时大脑也是一片空白，也没意识到要去报警，觉着他们仅是和罗雅尔公司的纠纷，和我无关。 （周勤陈述的上述过程总结为，周勤介绍戴某与迟玉文认识，周勤及其女儿到原告处是基于戴某的旅游玩耍邀请，周勤在确认书上签字为被胁迫签字。） 对上述当事人陈述、证人戴某证言，本院认为，本案经过一审、二审、申诉等程序，本次为重审，之前的程序中没有当事人、原告证人戴某对案件事实的陈述。原告所陈述的案件事实分为abcd四层，a为2013年5-6月份第一次口头合同，内容为：单价、以电子往来邮件为实际履行指示方式、先发货、被告罗雅尔公司有回款时再付货款的付款方式等；b，原告认为被告于2013年7月25日通过邮件给原告发出过书面合同；c，原告陈述的2013年9月份第二次口头合同，内容为：迟玉文电话追加货物、单价；d，原告陈述的实际履行合同过程和形成合《确认书》、《协议》的过程等。纵观原告的四层陈述意思，可以概括为：原告与被告罗雅尔公司之间存在口头合同关系，被告罗雅尔公司向原告以邮件方式发送过书面合同（但原告没有明确合同是否经过双方盖章确认等实质问题，仅含混其词的称被告发给原告购销合同一份），原被告构成真实的买卖合同关系。即在重审庭审上午开庭时原告依然不能准确说明原告与被告罗雅尔公司之间到底有没有签订过协商一致的书面合同。下午继续庭审时，原告申请的证人即原告曾经的业务经理、某的经办人戴某（注：戴某与原告一同到达本院，本案原一审、二审、申诉乃至本次重审开庭前本院对原告委托诉讼代理人制作笔录时原告均称戴某不是其工作人员，本案开庭前本院要求原被告公司提交涉案时间的公司社会保险、工资表并要求案涉经办人等必须出庭陈述、作证以接受质询等。重审时原告提交的社会保险、工资表中记载戴某系原告员工，原告承认戴某系涉案时间原告的员工，重审庭审过程中签署了如实陈述、如实作证保证书等，戴某系原告员工并系涉案业务的经办人，原告申请戴某作为原告证人出庭作证）出庭作证的证言明确申明了原告与被告罗雅尔公司之间有书面的买卖合同，并称被告罗雅尔公司寄给原告一式两份纸质合同，原告盖章后将其中一份回寄给被告罗雅尔公司，合同上都有双方公司的盖章。鉴于戴某的涉案业务经办人身份以及系原告申请的证人出庭作证，结合本案的事实，本院对戴某出庭作证所称的原告与被告罗雅尔公司之间有书面的买卖合同，合同上都有双方公司盖章的事实予以确认。该事实于原告不利，原告构成自认，免除被告举证证明责任。但被告一直否认存在书面买卖合同。原告主张存在书面买卖法律关系，则原告应当依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第（一）项的规定，对产生该法律关系的基本事实-书面买卖合同的产生和存在承担举证证明责任。即依据原告所称，原告自认持有原告与被告罗雅尔公司盖章的书面买卖合同却拒绝提交法院（原告称找不到了），应依法作出对原告不利的裁决。 任何行为都有其一定的目的。本案原一审、二审、申诉乃至本次重审开庭前本院对原告委托诉讼代理人制作笔录时原告均称戴某不是其工作人员，这与本次重审原告提交的社会保险、工资表记载的戴某是原告员工、以原告名义缴纳社会保险费、在原告处每月领取工资的事实不符，原告在本案原一审、二审、申诉乃至本次重审开庭前本院对原告委托诉讼代理人制作笔录时存在不诚信诉讼情形（也可能存在原告没有告知委托诉讼代理人真实案情的情形，该种情形下与代理人无关），原告本次重审前否认戴某曾经是原告员工的目的不得而知，或存在原告试图回避某些对已方不利的情形亦未可知。 本案原一审时原告提交的主要证据及质证意见（即被告罗雅尔公司不认可原一审时代表其出庭人员身份的情况下的质证意见）： 证据3、《确认书》一份，被告罗雅尔公司质证称，其对该份确认书不知情，虽然迟玉文是公司的股东，但公司并未授权他处理该买卖合同中的相关事宜，被告周勤不是公司员工，也不能代表公司处理关系，双方的业务往来是公司行为，该确认书没有公司公章，公司不认可该确认书，真实性也无法核实。被告迟玉文质证称，字是其签的，但是是在被胁迫的情况下签署的，不认可该份证据。被告周勤质证称，其是被迫签署的，不清楚双方之前的业务往来。 证据4、被告迟玉文出具的《协议》一份，证明被告罗雅尔公司将若干保暖内衣、面料折价88944元抵债，该协议的内容已经实际履行。被告罗雅尔公司质证称，真实性无法核实，公司并不知情。被告迟玉文质证称，协议是其签的，是其在不情愿的情况下签署的，是原告胁迫其以很低的价格折价给原告。被告周勤的质证意见同迟玉文。 证据5、托运单据一宗和双方公司工作人员电子邮件的收发记录（原一审第二次庭审时提交），证明原告将货物交付托运部门运到被告罗雅尔公司处，双方公司是通过电子邮件完成交付行为的（被告罗雅尔公司因缺席原一审的第二次庭审而未发表质证意见）。被告迟玉文和周勤质证称，托运单据与本案无关，该组证据不能证明原告给被告罗雅尔公司送货；对电子邮件不认可，不能证明其中收发件的人员系被告罗雅尔公司的员工。 原告原一审时提交对账单一份，原告称“不作为证据，是给法庭查明事实的凭证，证明2013年8月9日-2013年10月27日原告与被告罗雅尔公司的生意往来情况，部分货物直接发给被告公司，部分货物发到德州平原某公司，总货款是1125561.85元，被告公司没有支付”（原一审卷宗9月17日庭审笔录第9页）“对账单不作为证据，只是给法庭参考的一个凭证。原始的签署凭证，我（原告委托代理人）认为确认书签署的就是一个确认的过程，可以作为本案重要事实的依据…”（原一审卷宗9月17日庭审笔录第10页）.该对账单记载“青岛罗雅尔服饰有限公司”2013年8月9日-2013年10月27日总货款是1125561.85元，共44笔，其中2013年8月9日金额118415.8元，2013年8月19日四笔：金额分别为：71599.55元,88030.08元,70613.40元,85944.30元…。货款单价中没有原告口头合同中的36元、42元、44元项目，只有53.5元、54.5元项目。 原告为证明其主张本次重审提交的相关证据，被告对有争议的证据发表质证意见及本院认定如下： 证据一：原告营业执照一份（被告无异议）； 证据二：被告罗雅尔公司《私营企业登记信息查询结果》一份，证明，原告与被告罗雅尔公司业务往来期间，罗雅尔公司系正常经营状态，迟玉文系被告罗雅尔公司的股东。截止至今，被告罗雅尔公司目前系在营（开业）状态，迟玉文系公司股东、监事（被告无异议） 本院认为，被告对原告的证据一、二真实性无异议，本院予以确认其真实性。 证据三：2013年-2017年绍兴市基本养老保险历年参保证明、工资表、员工花名册、情况说明各一份，证明，涉案交易往来期间，孟莉佳、戴某、章孝强系原告处员工，孟莉佳通过企业邮箱与被告罗雅尔公司联系涉案交易具体操作。但，原告提交的孟莉佳参保证明明细记载2013年1月至2014年12月孟莉佳的基本养老保险的参保单位为“浙江金冠纺织服饰有限公司”，戴某自2013年1月至2014年12月基本养老保险交费单位为原告，上述时间原告的工资发放表上没有孟莉佳的姓名和领取明细，有戴某的工资明细和领取记载。孟莉佳书面情况说明记载“本人孟莉佳，2013年期间在绍兴富桥纺织品有限公司任职业务员戴某业务助理，于2013年7月戴某通知青岛罗雅尔服饰有限公司下单做货，7月25日对方邮箱一滴水875855425@qq.com发来青岛罗雅尔服饰有限公司合同盖章扫描件，期间本人邮箱lijia@king-toptextile.com与一滴水通过邮件形式来确定发货数量、发货地点、发货明细等细节。特此证明。孟莉佳2019年12月17日 证据四（电脑打印件）：2013年7月25日，被告罗雅尔公司工作人员“一滴水”875×××＠ｑｑ.ｃｏｍ账户发送给原告处工作人员孟莉佳企业邮箱lijia@king-toptextile.com账户邮件记录一份、邮件附件2013年7月25日，原告与被告罗雅尔公司编号DJH-2013033-MLJ《供销合同》一份（来源：绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司，原始证据，电子数据）（括号中说明为原告注明），证明：原告与被告罗雅尔公司于2013年7月25日签订了书面《供销合同》，双方买卖关系真实有效。其中，原告提交的自邮箱中发给原告的供销合同内容为，供方为原告，需方为被告罗雅尔公司，签订地点：绍兴柯桥，签订日期2013年7月25日，品名40sjc弹力不倒绒，成品克重：380g/M2,成品门幅：155cm,单价（不含税）39元合计1161750元，按实际数量结算，品质同买方确认样，运输方式及费用：供方送货到需方指定地点（山东高密地区），付款方式：发货后40天付款，合同一式两份，双方签章后生效。该合同上有“青岛罗雅尔服饰有限公司”，但没有原告公司盖章。该合同证据原告仅在本次重审时提交，原一审、二审、申诉时均没有提交。 证据五：托运单据-13份签收单（来源：绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司，书证）（括号中说明为原告注明）、原被告公司双方工作人员电子邮件记录及附件16份（来源：绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司，原始证据，电子数据）（括号中说明为原告注明），证明，原告与被告罗雅尔公司的业务开展流程系通过电子邮件确认以后，原告再组织货源安排托运，原告工作人员将送货的电子码单通过电子邮件形式发送给罗雅尔公司工作人员以证明完成交付义务，双方存在真实的买卖合同关系，“一滴水”系被告罗雅尔公司的员工，多封邮件提及被告罗雅尔公司，证明原被告之间存在买卖合同关系。（注：原告提交的托运单据中除“合同”记载的运往山东高密外，还有运往山东烟台、乳山市、海阳市、德州市、诸城市等“合同”指定发货地点以外的地点） 证据六、青岛罗雅尔公司应付账款一份两页（来源：绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司，原始证据，书证）（括号中说明为原告注明），证明，被告罗雅尔公司对原告的欠款数额。（该系原告自己制作的应收款明细,期间与原告原一审时提交的对账单相比较，其中该明细表记载的总应收账款为1198513.60元（原告在原一审提交的对账单货款总额为1125561.85元）：2013年8月9日金额127252.80元（原一审对账单该数额为118415.8元），2013年8月19日6笔：金额分别为：76942.80元，94802.40元，76045.20元，92555.40元,20815.2元，31693.20元（原一审对账单2013年8月19日数据对应仅4笔为：71599.55元,88030.08元,70613.40元,85944.30元….原一审对账单44笔，现对账单46笔） 证据七：2014年1月24日《确认书》一份，证明，2014年1月24日，被告迟玉文代表被告罗雅尔公司签署《确认书》，自认截至2013年10月31日，被告罗雅尔公司尚欠原告1036617.85元等，同时被告迟玉文、周勤均在《确认书》中签字确认对该债务承担连带保证责任。 证据八：2014年1月26日《协议》一份，2017年6月20日青岛中院二审《调查笔录》一份，证明，被告迟玉文代表被告罗雅尔公司签订《协议》，双方存在真实的买卖合同关系，双方约定被告罗雅尔公司将若干保暖内衣、109.2公斤莱卡、814公斤螺纹折价88944元抵债给原告，且该协议内容已经实际履行，不存在被告主张的被胁迫情形，《调查笔录》第4页，被告迟玉文、周勤自认该抵债协议真实有效，且已经实际履行。 证据九：2014年9月17日黄岛区法院一审《庭审笔录》，证明，庭审笔录第4页证明被告罗雅尔公司自认与原告存在面料供应关系，双方之间买卖合同关系真实有效，双方之间存在对账，只是未就对账事宜达成一致意见，庭审笔录第10页被告迟玉文自认被告罗雅尔公司与原告之间存在真实合法的买卖合同关系，且原告已经完成交付义务，被告罗雅尔公司尚欠原告货款未支付，庭审笔录第5页，被告迟玉文自认系代表被告罗雅尔公司到绍兴向原告解释迟延付款情况，使原告有理由相信被告迟玉文有代理权，有权代表被告罗雅尔公司。被告罗雅尔公司派遣被告迟玉文前往原告公司协商款项支付事宜也进一步证实双方之间的买卖合同关系真实有效。（注原一审9月17日庭审笔录第4页记载的该内容即为一审被告罗雅尔公司的答辩意见；） 证据十：山东省高级人民法院再审笔录一份，证明，被告罗雅尔公司自认迟玉文持有公司公章、营业执照等手续，使原告有理由相信被告迟玉文有代理权。 被告罗雅尔公司质证称，原告的证据三、四不符合法定证据情形，应当由孟莉佳出庭作证质证，不能说明邮箱的相对使用人为被告罗雅尔公司，对关联性不予认可，其他证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 被告迟玉文、周勤共同质证称，对证据三真实性不予认可，不能证明原告要证明的问题，孟莉佳应当出庭作证，也不能证明孟莉佳与被告罗雅尔公司进行企业邮箱交易的过程，无法证明是原告与被告的邮箱，证据四是打印件，真实性和证明事项有异议，不能证明一滴水就是被告罗雅尔公司的邮箱，证据六系原告单方制作，不认可，证据七确认书落款时间也是被告迟玉文的父亲到绍兴的时间。 本院认为，被告不认可证据三、四的真实性，原告提交的孟莉佳情况说明落款时间为2019年12月17日，该情况说明为证人证言，原告没有申请该证人出庭作证，也没有举证证明该证人符合不出庭作证的情形，该书面情况说明不能作为证据采信；退一步讲，假设该证人符合不出庭作证的情况，原告称该证人系原告员工，但原告提交的保险缴纳表上2013年1月至2014年12月期间孟莉佳的缴纳保险单位为“浙江金冠纺织服饰有限公司”，不是原告公司，原告提交的工资发放表中有戴某的领取工资明细，却没有孟莉佳2013年1月至2014年12月期间的领取工资明细，故不能证明孟莉佳彼时为原告员工；原告仅提供了孟莉佳邮箱号、一滴水邮箱号，但原告未能举证证明该一滴水邮箱即为被告罗雅尔公司的对公邮箱或罗雅尔公司的授权邮箱。本案自2014年5月原告提起诉讼至本案重审已历经五年之久，原告自始至今都有专业律师作为其委托诉讼代理人，但原告未能将涉案重要的邮箱及其内容及时保存留取证据、或申请公证保全邮箱证据、或重审时申请法院保全邮箱证据等（重审庭审后原告方称邮箱已经“死亡”，不能唤醒），该对本案查清案件事实不无遗憾。鉴于现有证据，本院对原告所称的一滴水邮箱与被告罗雅尔公司的关系在本案中无法确认。故对原告证据三所要证明的孟莉佳通过企业邮箱与被告罗雅尔公司联系涉案交易具体操作的观点不予支持。 原告以2013年7月25日被告罗雅尔公司工作人员“一滴水875855428@qq.com账户发送给原告处工作人员孟莉佳企业邮箱lijia@king-toptextile.com账户邮件记录一份证明原告与被告罗雅尔公司于2013年7月25日签订了书面《供销合同》，双方买卖关系真实有效。本院认为，基于上述一滴水的邮箱不能证明系被告罗雅尔公司所用或授权使用，本院对该邮箱发出的合同不予确认为被告罗雅尔公司所为；原告称双方有书面买卖合同，被告予以否认，原告提交不出所称的书面买卖合同，原告所称的7月25日买卖合同也没有记载被告罗雅尔公司以一滴水的邮箱与原告开展业务，该也无法佐证一滴水邮箱系被告罗雅尔公司所用或授权使用。退一步讲，即使该合同系被告罗雅尔公司所发给原告，该合同也明确记载“合同一式两份，双方签章后生效”，现合同仅有“青岛罗雅尔服饰有限公司”章，原告没有加盖公章，合同也没有成立。 原告所举证的证据五没有被告罗雅尔公司的签字确认，被告罗雅尔公司也不认可其真实性，本院不予确认。退一步讲，即使单据为真，依据7月25日原告所称的合同记载的供方送货到需方指定地点（山东高密地区），而实际发货地址远超过了7月25日合同指定的地点，原告没有举证证明被告实际另指示原告发货至合同约定以外的地点，另，原告所提交的发货明细没有被告罗雅尔公司签收或授权签收，本院对原告提交的发货明细在本案中不予确认。 原告举证的证据六系原告单方制作，被告不予认可，本院对该明细不予确认。且本次重审时原告提交的该明细与原告原一审时提交的明细无论在总价款、还是相关明细都存在矛盾（数据不同，其中同样为2013年8月19日，一个表记载为4笔，一个表记载为6笔，且每笔数额也不相同）。原告单方制作的两次明细表总额、分笔前后不一致，说明原告至重审开庭时仍没有搞清楚到底发生了多少经济往来账目（该为原告在原一审庭审笔录中的“原告与被告罗雅尔公司交易过程中因为绍兴轻纺市场的经营弊端，导致双方交易手续没有固定下来…”陈述所佐证）。 原告所举证的证据七将在本院认为中一并分析认定。 原告所举证的证据八、九、十系法院所制作笔录或庭审笔录，本院认为其记载的内容系各自陈述，应当与本案其他证据综合分析认定。 被告迟玉文、周勤提交的证据原告质证意见及本院认定如下： 机票确认单4份，证明自2014年1月23日至1月27日期间，迟玉文及其父亲迟名筛、周勤、罗雅尔公司员工李树雪往返绍兴与青岛的具体过程，能够间接证明原告胁迫迟玉文和周勤分别在《确认书》和《协议》上签字。原告质证称，该证据系打印件，对真实性不认可，亦不能证明原告胁迫被告的主张。 本院认为，被告提交的机票详单能够证明涉案人员往返青岛与绍兴的时间次数等，本院予以确认。即迟玉文、李树雪、周勤及其女儿四人于2014年1月23日18点40从青岛起飞，20点20到达杭州，后李树雪于2014年1月25日12点05分从杭州飞回青岛，落地时间为13点40,2014年1月26日（农历腊月二十七）18点40李树雪陪同迟玉文的父亲迟名筛乘坐18点40的飞机于20点20到达杭州，上述四人于2014年1月27日（农历腊月二十八）7点50从杭州到达青岛，到达时间为9时30分. 原一审时9月17日庭审笔录记载：（原告补充陈述）“原告与被告罗雅尔公司交易过程中因为绍兴轻纺市场的经营弊端，导致双方交易手续没有固定下来，此情况经迟玉文和周勤和原告公司对账实际上已经确定下来了…”；原告没有见过被告罗雅尔公司的法定代表人，迟玉文没带公章，没有罗雅尔公司的书面授权，也没有提出要求，原告知道迟玉文是被告公司的股东。原告方给被告公司的货物发送到了多个地方，被告公司通过电子邮件和电话都有，根据这个信息我们通过托运部门把这个货物发送过去，没有相关证据，没有书面对账单。 庭审时原告选择的诉讼案由为买卖合同纠纷，根据为合同法第十条、第四十九条、担保法第十七、十八、十九条、诉讼证据规则第七十三条，被告迟玉文、周勤依据担保法第十八条承担连带责任。被告罗雅尔公司对原告选择的案由无异议，但认为应参照最高人民法院2009第40号会议纪要第十三、十四条规定。原告认为被告迟玉文为表见代理，被告认为系无权代理，应当适用合同法第四十八条。被告迟玉文、周勤对案由无异议，但认为根据证据规则第二、五条，如果承担责任应当承担一般担保责任即担保法十七条，被告迟玉文系无权代理，不构成表见代理，被告罗雅尔公司没有追认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，综合原、被告的诉辩主张，本院对本案争议焦点归纳如下：一、原被告之间是否存在买卖合同关系，如果存在内容是什么；二、本案是否构成表见代理（或表见代表）；三、某的《确认书》、《协议》签订的背景、性质如何，基础债权债务关系是什么。 本院针对上述焦点问题作如下分析判定： 一、原被告之间是否存在合同关系，如果存在内容是什么。 原告选择的诉讼案由为买卖合同纠纷，诉讼请求要求被告罗雅尔公司承担付款责任，被告迟玉文、周勤承担担保责任，事实与理由陈述为“原告与被告罗雅尔公司有纺织面料业务往来，2014年1月24日，被告罗雅尔公司出具债务确认书…”。原告的案由选择、诉讼请求、事实陈述主张的是原告与被告罗雅尔公司之间存在买卖合同关系，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条的规定“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案被告罗雅尔公司否认与原告存在书面买卖合同，原告应当就与被告罗雅尔公司之间存在书面买卖合同承担举证证明责任。原告所称的2013年7月25日发给原告合同的一滴水邮箱现不能证明系被告罗雅尔公司所用或授权使用，该7月25日合同不能确认为被告罗雅尔公司发给原告；退一步讲，即使是被告罗雅尔公司发给原告的，该7月25日合同约定经双方签字盖章后生效，现该合同上没有原告盖章，依法该书面买卖合同未成立；原告原一审、二审、申诉及本案重审开庭前均否认有书面买卖合同，重审开庭时原告申请的证人，即原告所称的涉案业务经办人、原告曾经的业务经理戴某出庭作证称双方有书面买卖合同且都盖章签字并邮寄被告罗雅尔公司一份，被告罗雅尔公司对此予以否认，原告未能举证证明其所称，以书面合同找不到为由没有提交书面合同，原告没有完成举证证明责任。无论原告所称的书面买卖合同是否存在，在原告不能提交该书面买卖合同的情况下，无法确定原告所称的书面买卖合同的内容等详细合同情况。 原告陈述案件过程中的ac两层意思为与被告罗雅尔公司之间存在口头买卖合同关系，被告罗雅尔公司予以否认，原告未能举证证明其所称的口头买卖合同的内容，本院无法确认原告所称的双方之间存在口头买卖合同的内容等详细合同情况。 《中华人民共和国合同法》第十条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定“对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量，一般应当认定合同成立。”，本案原告不能举证证明双方之间存在书面买卖合同关系或口头买卖合同关系，现有原告的证据被告否认存在买卖合同关系及其买卖合同内容，本院不能确认原告所称的合同的标的和数量等，故无法认定双方之间买卖合同关系是否成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立合同。”退一步讲，即使按照原一审被告罗雅尔公司的委托代理人的答辩意见，代理人承认双方存在面料供应关系，双方约定了发货时间、质量、数量，需要被告方先验收后发货，应当认定为买卖合同关系成立，但此时依然不能确定具体的合同内容，即没有具体标的、数量等合同内容。 综上，依据现有的证据本院不能确定原告与被告之间存在书面买卖合同关系，更不能确定具体的书面买卖合同或口头买卖合同内容（标的、数量、价款、权利义务等）。如果原告与被告罗雅尔公司之间存在实际买卖货物行为（行为合同），因原告提交的证据无被告罗雅尔公司签字或授权签字，现有证据不能充分显示买卖的具体标的、数量、价款、质地等因素，原告也未能完成举证证明责任。该也为原告原一审时庭审时所称的“原告方给被告公司的货物发送到了多个地方，被告公司通过电子邮件和电话都有，根据这个信息我们通过托运部门把这个货物发送过去，没有相关证据，没有书面对账单”陈述所佐证。即原告未能举证证明其与被告罗雅尔公司之间存在协商一致的具体买卖合同，更不能确定具体合同内容。 二、本案是否构成表见代理（或表见代表）。 《中华人民共和国合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该第五十条为表见代表的规定。依据该规定，本案被告迟玉文在《确认书》、《协议》上签字时的身份不是被告罗雅尔公司的法定代表人或负责人，依法被告迟玉文的行为不构成表见代表。 《中华人民共和国合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该49条系表见代理的规定。《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起施行，对表见代理举证证明责任的分配问题理论界逐渐形成了比较统一的认识：表见代理中举证责任的分配与代表人责任不尽相同。依照《合同法》第49条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的重点是：由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等，由被代理人承担对相对入主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。表见代理制度上升为成熟统一认识见于最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知法发〔2009〕40号文中，该意见第13规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”、第14规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。” 本案迟玉文的行为是否构成表见代理。原告主张本案应适用《合同法》第四十九条的规定，迟玉文的行为已经构成表见代理。本院认为，表见代理制度基于上述理论分析应当符合以下两个基本条件：一是行为人无权代理，基于行为人的表象相对人认为其有代理权；二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，首先，如前所述，迟玉文在《确认书》、《协议》上签字的行为不属于其职权范围内的经营活动（迟玉文系被告罗雅尔公司的股东、监事、后勤人员），系无权代理行为。其次，虽然迟玉文在《确认书》、《协议》上签了字，但迟玉文去原告处的背景是（原告称）“在我公司一再要求青岛罗雅尔服饰有限公司派员来绍兴商讨解决方案的情况下，2014年1月下旬，被告青岛罗雅尔服饰有限公司派迟玉文和周勤等人来绍兴解决货款问题”（原告业务经理、证人戴某称）“打过电话给被告迟玉文、周勤追过欠款，没有向罗雅尔公司打过电话”，而被告迟玉文称被告迟玉文去原告处是戴某邀请去绍兴游玩。说明原告自始至今一直认为是与被告罗雅尔公司之间发生的买卖关系，不是与被告迟玉文、周勤发生的买卖关系。被告迟玉文签字前是乘飞机到原告处的，签字时是在原告处，原告作为纺织服装行业的经营业主，在经济发达地区从事服装面料等经营多年，应当有防范风险和依法经营等法律意识。如果被告迟玉文来原告处代表被告罗雅尔公司处理与原告公司之间的货款事宜（被告迟玉文在确认书上书写的是“青岛罗雅尔服饰有限公司委托代理人”），原告应当清楚被告迟玉文是否有权代表被告公司处理公司事务。事实上，原告即未看到被告迟玉文的书面介绍信或授权委托手续，也未看到被告迟玉文持有被告罗雅尔公司公章等，被告罗雅尔公司至今对被告的迟玉文的签字行为不予追认。即，原告在让被告迟玉文等签字时并未对迟玉文人的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求迟玉文出示任何与被告罗雅尔公司有关的身份、公章证明或授权文件，原告在主观上并非是善意且无过失，原告未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失，因此，被告迟玉文的行为不构成表见代理。 三、某的《确认书》、《协议》签订的背景、性质如何，《确认书》、《协议》基础债权债务关系是什么。 原告业务经办人戴某称其自费为被告迟玉文等购买机票让被告迟玉文等去原告处，从购票及行程时间等能够清晰被告迟玉文等往返青岛与绍兴的时间次数，从被告迟玉文、周勤签字时间看，被告迟玉文在确认书上的第一次签字时间为2014年1月24日，在同一张确认书上签字担保时间为1月26日，一张确认书上形成两个时间的签字，且1月26日签字与李树雪将被告迟玉文的父亲从山东老家接到原告处的时间一致。被告迟玉文的父亲被领去绍兴的目的存疑，如果仅是游玩，不会在近阴历年关第一天去绍兴第二天回青岛，如果不是游玩，在腊月二十七被李树雪领去绍兴，当日被告迟玉文在确认书和协议上签字，第二天迟玉文及其父亲、周勤、李树雪等所有人又返回青岛，迟玉文父亲此行目的令人不无疑问。即，不能排除被告迟玉文父亲被领去绍兴与被告迟玉文等在合《确认书》、《协议》上最终签字有一定因果关系的合理怀疑。 被告迟玉文在确认书上书写的是“青岛罗雅尔服饰有限公司委托代理人”，并在确认书上记载“截止2013年10月31日…尚欠1036617.85元…”。原一审李树雪提交的法定代表人身份证明书、授权委托书是否真实本案重审时无从查证。即使本案原一审时被告罗雅尔公司出庭人员李树雪系被告罗雅尔公司委托代理人，但其答辩意见为“承认双方存在面料供应关系，双方约定了发货时间、质量、数量，需要我方先验收后发货，过程中对方未让我方验收，我方提供对方发货的目的地，也没有我方签收，对账时对方也无法提供面料签收的依据；原告提供的确认书我方不知情，也没有授权被告周勤、被告迟玉文处理事宜，我方法定代表人也不是该两位。”即被告罗雅尔公司在原一审时虽称“承认双方存在面料供应关系”，但其后接着陈述为“双方约定了发货时间、质量、数量，需要我方先验收后发货，过程中对方未让我方验收，我方提供对方发货的目的地，也没有我方签收，对账时对方也无法提供面料签收的依据；原告提供的确认书我方不知情，也没有授权被告周勤、被告迟玉文处理事宜，我方法定代表人也不是该两位。”。该也不能证明被告罗雅尔公司认可欠原告货款“截止2013年10月31日…尚欠1036617.85元…”的事实。原告未能举证证明其在原一审时提交的对账明细记载的货款总数额为1125561.85元是如何得来的，相反原告在原一审庭审时称“（对账明细）不作为证据，是给法庭查明事实的凭证，证明2013年8月9日-2013年10月27日原告与被告罗雅尔公司的生意往来情况”。如果不作为证据，无需提交法院，又称是“给法庭查明事实的凭证，证明2013年8月9日-2013年10月27日原告与被告罗雅尔公司的生意往来情况”，矛盾之意显而易见。巧合的是，该不作为证据的数据1125561.85元减去2013年1月26日被告迟玉文签字的协议上记载的88944元，恰巧是原告的诉讼请求数额1036617.85元。以时间先后顺序，2013年1月24日被告迟玉文在确认书上签字时不可能存在1125561.85元的总货款结算额，因为1月24日签字时尚不清楚1月26日“以物抵账”为88944元的过程和数据，除非原告原一审时提交的对账明细是起诉后“计算”出来的数据。即原告至原一审第二次庭审时也没有双方明确的货款明细。该也为原告原一审庭审时所称的“原告与被告罗雅尔公司交易过程中因为绍兴轻纺市场的经营弊端，导致双方交易手续没有固定下来”的陈述所佐证。原告原一审庭审时没有证据证明至被告迟玉文签字时与被告罗雅尔公司之间的货款明细数额，本案重审时原告又提交自己制作的明细表（没有被告签字）称货款明细数额为1198513.60元（且重审时提交的对账明细记载2013年8月19日6笔：金额分别为：76942.80元，94802.40元，76045.20元，92555.40元,20815.2元，31693.20元，而原一审原告提交的对账单明细2013年8月19日数据对应仅4笔为：71599.55元,88030.08元,70613.40元,85944.30元…。笔数不同，每笔数额也不相同），原告对于其前后不一且前后矛盾的货款数额主张无事实依据，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释[2015]5号第一百零九条规定“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。基于本案的上述疑点情况，本院认为原告主张的2013年1月24日-26日期间被告迟玉文、周勤在合《确认书》、《协议》上签字时不能排除被胁迫的合理怀疑，对原告提交的合《确认书》、《协议》记载的内容因失去具体详细的基础债权债务关系，本院不予确认该《确认书》、《协议》记载的欠款内容和顶账内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担责任。”本案原告所举证据不能证明其所称的已经向被告罗雅尔公司履行交付（或指示交付）1036617.85元货物的事实，被告迟玉文在《确认书》和《协议》上签字不构成表见代理，事后，被告罗雅尔公司对被告迟玉文的行为亦不予追认，原告在主观上并非是善意且无过失，原告未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失，故原告要求被告罗雅尔公司依据被告迟玉文出具的《确认书》和《协议》承担民事责任的主张于法无据，本院不予支持。 本案原告不能证明被告罗雅尔公司是否欠原告款项以及欠款具体数额，即在主债务不能确定的情况下，也不能确定被告迟玉文、周勤的保证责任和保证责任方式。依被告迟玉文、周勤对原告的书面承诺内容，被告迟玉文和周勤的担保方式应认定为一般保证，被告迟玉文和周勤应认定为一般保证人。即使能够确定主债务的具体数额，原告在未单独起诉主债务人被告罗雅尔公司的前提下，在本案中同时起诉主债务人和迟玉文、周勤两位一般保证人于法无据，故对原告要求被告迟玉文和周勤在本案中承担保证责任的请求，本院不予支持。 综上，原告的陈述及提交的相关证据不能证明其已经向被告罗雅尔公司（或其指定收货人）履行了1036617.85元货款的义务，也不能证明被告迟玉文签字行为系表见代理等，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；被告罗雅尔公司的辩解于法有据，本院予以支持；被告迟玉文、周勤的辩解本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第五十条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条、第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司的诉讼请求。 案件受理费14969元（原告已预交），财产保全申请费5000元（原告预交），保单保费4875元（原告预交），合计24844元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  马先明 人民陪审员  李 刚 人民陪审员  李桂燕 二〇二〇年二月二十日 书 记 员  王亚林