贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民初33号原告：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路１２号，统一社会信用代码91520302214778360L。法定代表人：谭代群，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李正福，贵州衡瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：李杰胜，贵州衡瑞律师事务所律师。被告：织金县博凯置业有限公司，住所地贵州省毕节市织金县绮陌街道三架山村四角田组，统一社会信用代码91520524MA6DNDGQ55。法定代表人：郭正宾，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：何平，贵州佳合律师事务所律师。被告：遵义市博凯房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区虾子镇文化西路，统一社会信用代码9152030032214308XQ。法定代表人：肖江某，该公司总经理。原告贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）诉被告织金县博凯置业有限公司（以下简称织金博凯公司）、遵义市博凯房地产开发有限责任公司（以下简称遵义博凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钢建公司的委托诉讼代理人李杰胜、李正福，被告织金博凯公司的法定代表人郭正宾及委托诉讼代理人何平到庭参加诉讼。被告遵义博凯公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钢建公司向本院提出诉讼请求：1、请求二被告连带支付工程款101608044.40元，扣除二被告已支付的49010537元，二被告应连带支付工程款52597807.40元（暂定，具体以第三方评估结论为准），并对该工程折价或拍卖的价款优先受偿，并支付逾期资金占用费按月息2%计算至实际履行之日止；2、请求二被告连带支付为其垫付的部分税金521260元；3、请求二被告连带支付为其垫付的实验检测费300000元；4、本案的诉讼费及其他费用由二被告全部承担。事实及理由：2016年3月16日，原告和遵义博凯公司签订《建筑工程合同》一份，合同约定织金县建设项目主要建筑材料供应和部分劳务由原告向遵义博凯公司承包，合同就工程概况、承包范围、承包单价、调价方式、工程结算及付款方式等作了约定。合同约定建筑面积约9万平方米（-2＋32层，实际面积以最终竣工图为准），双方约定承包单价为建筑面积包干单价950元／㎡不含劳务公司的460元／㎡（承揽方不含所有税费含政策调整的营改增均由发包方承担）。双方对主要建筑材料钢材和混凝土调价单独进行了约定：材料单价基价以签订合同时贵州省毕节市建筑行业当月的造价信息价格为基准，在履行合同过程中如因价格上下波动在±5%内，双方不作价格调整。当材料价格上下波动超过±5%时应按超出部分进行调整，钢材为2500元／吨，混凝土Ｃ30每立方320元（不含泵送）。双方还在合同第十四条对单价进行了补充特别约定，因双方在签订本合同时甲方未提供完成的建审合格的施工图纸，双方就材料的提供作特别约定：乙方对本项目主体工程部分的钢材每平方米不超过0.4立方米，超出部分由甲方承担；正负零以上的铝合金门窗户的面积不超过正负零以上建筑面积的20%的面积，超出部分由甲方承担；铝合金门窗户的价格不超过300元每平方米，超出部分由甲方承担；楼梯栏杆及阳台栏杆价格不超过200元／米，超出部分由甲方承担。合同还约定乙方在签订本合同之日起7日之内向甲方缴纳工程合同定金300万元人民币，在进场半月之内乙方借200万元人民币给甲方每日按千分之一资金占用费计算给乙方，从借款之日起一年内还清，在甲方办理施工许可的三天内乙方再借300万给甲方，从借款之日起每日按1‰计付资金占用费。双方还约定了工程进度款的支付方式：1、垫资30000㎡价格按主体框架结构500元／㎡的80%计400元／㎡（甲方付款达到300元／㎡）不计息。2、30000㎡以上的仍按300元／㎡由甲方支付乙方月进度款，支付后不足部分仍按2‰日计息。混凝土板浇封顶30日内总平方单价不足400元／㎡则由甲方支付乙方2‰日的资金占用费，如不按约定支付乙方有权停工，造成的经济损失由甲方负责。3、装饰装修施工阶段的工程进度款支付方式，在砌体施工中阶段进度款按已完成的建筑面积的200／㎡支付计算，内抹灰40元／㎡、外抹灰40元／㎡、门窗子60元／㎡、栏杆30元／㎡、外墙油漆40元／㎡、保温30元／㎡、防水10元／㎡，以上按每月完成建筑面积80%支付给乙方工程进度款。4、在工程施工中，如甲方需要以在建工程申请贷款或以本项目向市场融资利息由甲方负责，必须按本合同约定保证乙方工程进度款，甲方不得挪用。5、当乙方承包约定范围内的工程量完工（以书面报告形式），预验收合格30日内甲方支付乙方该项目工程总价款的98%，剩下的2%作为工程质量保证金，若因甲方原因在30日内不能验收（乙方不负责综合验收），则甲方按日承担应付乙方工程款的每日千分之二的资金占用费，工程质量保证金甲方须在综合验收之日起两年内给乙方付清，并且一年之内结清50%，若不结清，保修金甲方用房屋按市场价抵押卖给乙方，保修期满甲方负责办理房产手续给乙方（保修金不计息）。合同签订后，因遵义博凯公司资金紧张，迟迟不能完成基础工程，双方又约定将部分基础及附楼浇筑混凝土工程由乙方垫支，该部分工程属于合同外工程量，双方对工程量和单价进行了签证。另外，原告在施工过程中钢材每平方米超过45公斤，混凝土每平方米已超过0.4立方米，超出部分双方已进行了签证。期间，原告按合同约定向遵义博凯公司支付了300万元保证金，并另外借款370万元给遵义博凯公司，原告对工程不停的垫支但被告并未按工程进度付款。2016年10月14日，因地方政府完税的需要，投资人肖明禄又重新成立织金博凯公司，织金博凯公司作为该项目开发人又在原《建筑工程合同》上发包人处加盖公章。原告已按照合同约定的进度如期完成工程量，但二被告并未按照合同约定的付款方式支付工程款。2018年1月5日，该项目主体工程已竣工验收，现部分业主已装修入住，经初步结算工程量（具体以评估为据）共计1亿元左右，截止2019年2月4日，现被告除支付原告工程款49010537元和退还保证金、借款利息8032000元外，尚欠原告工程款52597507.40元至今未支付。综上，原告已按合同约定履行了义务，二被告并未按照合同约定支付工程进度款，二被告拖延支付工程款已构成违约，按照合同的约定被告应按日支付千分之二资金占用费，按照相关法律规定，原告请求按照月息百分之二计算资金占用费。为此，特依照合同法等相关法律法规规定，依法向法院起诉维护自己的合法权益。本案诉讼中，原告钢建公司申请增加诉讼请求：1.请求二被告连带返还工程借款本金3700000元，并承担从2016年4月1日起按月息2%支付至判决实际履行之日止利息；2.请求二被告连带退还工程合同定金3000000元，并承担从2017年4月2日起按月息2%支付至判决实际履行之日止利息。原告后于2019年10月31日的庭审中当庭撤回其申请（2019年11月1日提交撤诉申请书），并当庭明确其诉讼请求为：1、请求二被告连带支付工程款94611866.28元，扣除二被告已支付的49107650元，二被告应连带支付工程款45504216.28元（暂定，具体以第三方评估结论为准），并对该工程折价或拍卖的价款优先受偿，并支付逾期资金占用费按月息2%计算至实际履行之日止；2、请求二被告连带支付原告为其垫付的部分税金529214元；3、请求二被告连带支付原告为其垫付的实验检测费300000元；4、本案的诉讼费及其他费用由二被告全部承担。被告织金博凯公司辩称:1.被告方已按合同约定超额支付了工程进度款，原告方作为建设施工主体应当按时如约按其审核拟定承诺的工程进度计划报请验收，并应验收合格，故原告方以未支付工程进度款为由起诉没有事实依据。2.原告诉请所指借贷关系是另一层法律关系，应另案解决，故应驳回原告的诉请。由此造成被告的损失，被告将另行主张权利。被告遵义博凯公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告钢建公司向本院提交如下证据：第一组证据：l、2016年3月16日签订的《建筑工程合同》（5页）；2、授权委托书（1页）；3、被告l工商登记资料(1页)，4、原告营业执照、资质证书（2页）。证明：1、证明原告具有建筑施工企业资质，原告主体资格适格；2、证明原被告双方就工程概况、承包范围、承包单价、调价方式、工程结算及付款方式等作了明确约定；3、证明双方约定建筑面积包干单价为950元／m2不含劳务公司的460元／m2（承揽方不含所有税费含政策调整的营改增均由发包方承担），包干价以外的工程按照市场价和双方的签证另行结算；4、证明原告主要为二被告工程项目垫支建筑材料款；5、证明双方约定了主体工程部分的钢材每平方米不超过45公斤，超出部分由被告承担；混凝土每平方米不超过0.4立方米，超出部分由被告承担；材料价格上下波动超过±5%时应按超出部分进行调整差价；6、证明双方约定了逾期支付工程款被告应承担每日2‰资金占用费；7、证明原告授权尚玉光为该工程的项目负责人，尚玉光与该工程产生的债权债务均由原告承接；8、证明原告与被告2公司签订合同时被告l公司未成立，被告1成立后又在该合同上盖章以开发商的名义承接该项目，二被告系该项目的联合开发人应承担连带责任。经质证，被告织金博凯公司对三性均无异议，但建筑工程合同为不完整的合同，与住建局备案的合同合并才是合同的完整合同。第三点包干价为950元每平方米。该组证据无法证明原告方的第四点证明目的，且原告方的第五点证明目的现在未达到双方结算阶段，故现在主张无事实依据，被告方依合同约定逐步支付工程款。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：1、原告提交的合同不完整，应只视为补充合同，应当与住建局备案的合同相结合才是完整的合同；2、建设工程合同是要式合同，其中必不可少的条款就包括了工期的约定，工期应当以在住建局备案的合同上载明的工期为准；3、虽然原告方提供的备案合同上有他人书写的此合同只作备案字样，但不是被告的法定代表人所写，被告也没有该公章确认，对被告不产生法律效力，是原告伙同他人的单方行为。被告所提交的该份合同也没有上述字样。结合被告提交的第三组证据《倒排工期进度计划表》可以明确看出，在2018年6月25日前是要全部完成竣工验收的，此份倒排工期进度计划表是由原告的现场负责人及本项目的监理工程师共同签字报与被告的。4、建筑工程合同第十六条明确约定：乙方必须按甲方的要求确保工期、质量安全，同时乙方应提供所有符合要求的工程资料，确保工程一次性验收合格。劳务队必须由乙方管理，如劳务队不听从乙方协调，乙方可向甲方提出更换劳务队。5、根据合同约定，在乙方发出要求甲方拨付工程款项的通知之日起10日内甲方拨款，但乙方没有向甲方发出过拨款通知，被告也如实超额地拨款给原告。所以该组证据达不到原告方的证明目的。6、至于额外的工程量及所有材料，应当是在工程竣工验收合格时双方才合算确认，原告方在此时提出没有事实依据。第二组证据：1、建筑面积汇总图纸(26页)；2、工作联系函（78页）；3、填充墙分部份项工序报验资料(27页)，证明：1、证明原告施工项目的房屋建筑总面积以及合同内的工程造价；2、证明原告分步完成的建筑面积有被告或监理单位的签字；3、证明原告分步完成的工作量，被告未按进度支付工程款产生资金占用费计算的起止时间及依据。经质证，被告织金博凯公司对三性均无异议，但原告主张的房屋总面积与事实不符；虽有被告签字，当时原告方没有按监理整改；对工作量被告已按照合同约定支付相应工程款。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：原告方主张的面积没有事实依据，是错误的面积，被告方已经向法院提交了织金县住建局对本项目的实地测量，该测量也是作为不动产权证登记的依据，故原告方的主张没有依据。其产生错误的原因是重复计算了大部分的面积，在计算完成主体工程的面积后，在装修时又将面积重复计算，以致本来全部面积为八万六千多平方的面积计算成了10多万平方米的面积，这是与事实严重不符的，这是原告方不负责任的错误。第三组证据：1、结构施工图纸（73页）；2、钢筋隐蔽工程资料(139页)；3、混凝土分部分项工序报验资料（242页）；4、志宏商砼调价确认函(4页)，证明：1、证明项目所用的钢筋和混凝土的总量以及超标的金额；2、证明钢筋、混凝土上浮5%调差的增加的金额依据；3、证明原告分步实施的工作量，被告未按进度支付工程款产生资金占用费计算的起止时间及依据。经质证，被告织金博凯公司对真实性有异议，这是原告方单方制作，被告方没有参与，所以达不到原告方证明目的。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：此时工程尚未施工完毕，也未进行验收，该份证据是要在验收时作为参考的依据，现阶段该份证据达不到原告的证明目的。第四组证据：工程签证单、工程联系单（91页），证明：1、证明原告施工产生的合同外增加的工程量和被告部分屋面更改增加的工程量产生的造价；2、证明合同外增加的工程量经过双方签证确定价格，没有明确价格的部分需按市场价结算。经质证，被告织金博凯公司对三性均无异议，但达不到原告方证明目的，增加的工程量要竣工验收结算后才能确认。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：此时工程尚未施工完毕，也未进行验收，该份证据是要在验收时作为参考的依据，现阶段该份证据达不到原告的证明目的。第五组证据：1、工程验收审批表（3页）；2、2018年11月27日工作联系函（3页），证明目的：l、证明工程经原被告双方及第三方认证，通过验收部门对基础、主体质量已验收合格；2、证明被告在2018午11月27日之前已擅自将部分房屋交付给购房人使用，视为该工程己交付被告使用。经质证，被告织金博凯公司对真实性没有异议，但只能证明原告方做的工程量才到主体工程阶段，没有到竣工验阶段，2018年11月27日有业主装修入住，是原告方延期，导致被告没有按照向业主方承诺的时间，超出了双方约定的的工期。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：在被告方已经超额支付工程款的情况下，原告方不按约完成施工工程，只进行到主体验收，远远达不到竣工验收的标准，有部分业主强行装修入住的情况是因为原告拖延工期导致群体性事件，经政府协调后不得以采取的措施，被告方也没有接收该项工程。完全达不到原告方的证明目的。第六组证据：拨付工程款表（4页），证明目的：1、证明原告收到的被告的款项57439650元，其中有8032000元为双方借款和工程定金的本息，其中300000元被告应承担钢建公司的管理费；2、证明原告收到被告的款项及付款时间经过双方负责人签字确认，该付款时间作为被告未按进度支付工程款产生资金占用费计算的依据。经质证，被告织金博凯公司对三性均无异议，但认为与被告方拨付的工程款相差96000元，因原告方将民间借贷增加诉讼请求，证明目的中有800余万金额应视为工程款，至于民间借贷事项于本案案由不一，应当另案解决，我方超付的工程款可用为充抵借款或保证金。原告的证明目的二，反证证明被告方严格支付工程款。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：原告方主张的数额与被告方所实际支付的数额只相差96000元，是原告方没有将2019年1月21日的93000元和2019年1月22日的3000元加进去，这有相应的单据证明。第七组证据：1、工程结算请款报告书(6页）；2、工程造价审核定案表（56页）；3、合同内外工程造价结算表（224页）；4、资金占用费审核定案表(31页)；5、合同内外欠付款资金占用费结算书（196页）；6、钢筋含量及钢筋总量定案表（47页）；7、混凝土工程量定案表(79页)；8、砌砖体工程量（32页）；9、钢筋材料调差清单（32页）；10.混凝土材料调差清单（5页）；11.砌砖块调差清单（3页）；12钢筋混凝土询价核定单（229页）13、砖、砂、水泥当地造价信息价（158页），证明：1、原告方完工后于2018年12月5日就工程量（房屋建筑面积）及造价、合同外增加工程量的造价、使用钢材、混凝土超标数量以及钢材、混凝土涨价调差的造价制作了决算资料；2、证明原告方就资金占用费结算制作了结算书；3、证明原告方依照原告完成的实际工程量制作的工程结算资料己提交被告，被告迟迟不予书面答复导致产生本案诉讼。经质证，被告织金博凯公司对真实性有异议，此组证据均由原告方自行制作并自行认定，被告方从未参与，且所牵涉的工程量价格需要在竣工验收及工程结算后才能确定，所以这组证据不具有证明本案事实的作用，被告方不予认可。第八组证据：外墙施工合同及资料，证明：被告方外墙施工方案更改，由原来的普通漆改为真石漆，单价由原来的每平方50元增至85元，增加35元属于合同约定应额外增加的金额，金额为63463.97×35元=2221238.95元。经质证，被告织金博凯公司意见同第七组证据的质证意见。第九组证据：1、混凝土检测报告（193页）；2、钢筋检测报告（185页）；3、保温材料检测报告（10页），证明原告提供的建筑材料经第三方检测机构检测合格。经质证，被告织金博凯公司对真实性有异议，其检测机构由原告方自行委托，被告方没有参与，实际上项目工程质量有质量问题，反证出该组证据不真实。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：第七、八、九组证据完全是原告方单方制作，没有事实依据，且证据所阐述的内容是在竣工验收核算时双方再进行确认的资料，现在完全达不到原告方的证明目的。第十组证据：1、工作联系函（3页），证明2018年10月份工程未经竣工验收时被告己将房屋交付给业主入住使用，视为原告己于2018年10月将工程交付被告。经质证，被告织金博凯公司对三性均无异议，但证明原告方违反竣工日期，导致被告方在承诺业主方没有按时交房，导致业主群体上访事件，为了平息事件和减少各方损失，被告方才协调物管公司让部分业主入住装修。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：因为原告方已经严重超出工期，在政府部门各方协调下为了平息业主的群体性恶性事件，也为了减少各方的损失而采取的安抚措施，这不能视为交付给被告的行为，且工程质量有问题，部分工作也未完工。第十一组证据：l、检测费收据和发票（2页）；2、税费收据（1页）；3、项目管理费（1页），证明：l、由被告承担的30万元检测费虽由被告支付，但在支付的工程款中已扣除；2、证明原告代被告支付的税费529214元；3、证明应由被告支付的项目管理费30万元在支付的工程款中予以扣减。经质证，被告织金博凯公司对三性均无异议，但所涉费用应当在工程竣工验收合格双方经结算才能确定，原告方现在主张无事实依据，也没有到结算阶段。第十二组证据：不动产权证（3页），证明原告承揽工程的产权状况。经质证，被告织金博凯公司对三性均无异议，认为产权状况应当以登记机构为准。在庭前会议后，被告织金博凯公司提交书面质证意见：第十一、十二组证据所述内容是在竣工验收时才结算的内容，原告尚未进行竣工验收工作，该证据达不到原告方的证明目的。第十三组证据：1、收款收据（2页）；2、转账凭证（3页），证明：1、被告已收到原告的工程借款3700000元；2、证明被告已收到原告保证金（工程合同定金）3000000元；3、证明被告应按借款的时间和保证金一年期满后月息按2%计算本息的依据。经质证，被告织金博凯公司对三性均无异议，但证明目的与原告方第六组证据相互矛盾，应视为工程款，至于民间借贷应另案解决，我方主张超付的工程款做充抵被告方向原告方收取的保证金及工程借款，被告方所超付的工程款已有600万元。第十四组证据：织金县项目已拨付款确认书（1页），作为第六组证据的补充。证明：1、截止2019年1月15日，原告收到的被告的款项共计55342537元，其中有8032000元为工程保证金和双方借款的本息，其中300000被告应承担钢建公司的管理费，扣除两笔费用原告实际收到的工程款项为47010537元；2019年1月15日之后又支付原告工程款2097113元；截止开庭时原告方收到被告工程款共计49107650元；2、证明原告收到被告的款项及付款时间经过被告投资人、负责人肖明禄签字确认，视为双方工程款付款结算依据。经质证，被告织金博凯公司对真实性有异议，开发商只是签字为肖明禄，没有盖章；保证金和借款在诉讼中单独诉讼，所以此份确认书没有效力，被告方支付给原告的所有款项皆为拨款，此情况原告方在第一次庭前会议上也明确确认，被告方也进行确认，双方在庭前确认的数额为57535650元，故该份确认书的内容未实际确认，应以第一次庭前会议的确认数额为准。第十五组证据：1、《鉴定意见书》（521页）；2、鉴定委托书；3、第一期鉴定费发票；4、委托书补充协议。证明：1、通过工程造价鉴定，项目建筑面积为87335.95平方米，按照每平方米950元单价，工程价款为82969152.50元；使用钢材、混凝土超标数量以及调差的价款为9010222.40元；合同外增加的价款2632491.38元；工程实际总价款造价为94611866.28元；2、证明本案的鉴定项目产生鉴定费900000元。经质证，被告织金博凯公司认为鉴定意见书和本案诉争没有关联性，现在本案诉争的工程未达到竣工验收标准，原告方应当验收后进行结算，如有分歧，才进行鉴定。现在工程没有完工，故所做鉴定与诉争没有关联性，由此造成的损失应由原告自行承担。针对意见书，被告方从未参与，且根据原告方单方制作提供图纸作出，所得出的数据不具有真实性。鉴定人员陈万众的证件复印件上无法看出是否在有效期内，鉴定资质存疑，故对鉴定意见我方均不予认可。第十六组证据：1、保单明细表（2页）；2、保函费发票（1页）。证明：证明因本案产生诉讼保全担保，原告支付阳光财险公司保函费72106.95元，该费用系被告违约导致原告增加费用，该费用应由被告承担。经质证，被告织金博凯公司认为本案违约的是原告方，此费用应当由原告方承担，原告方查封被告方造成的损失，被告方另行主张。第十七组证据：肖明禄签订的承诺书，证明双方并未履行备案合同，双方实际履行的合同是2016年3月16日签订的建筑工程合同。经质证，被告织金博凯公司认为承诺书完全达不到原告方的证明目的，备案施工合同和承诺书上的金额不一致，承诺书上的内容不能证明双方实际履行那一份合同，两份合同均在履行，后面签订的合同是前一份合同的补充。第十八组证据：对证人进行询问制作的笔录（内容详见书面询问笔录）。证明：1、双方约定建筑面积包干价为950元/㎡，主要报告垫资建筑材料和部分附属工程劳务，不包含主体劳务、水电工程、消防工程。2、主体工程的劳务由被告发包给飞越公司460元/㎡施工，具体结算是被告与飞越公司结算劳务工程款。3、乙方（原告）交至毕节市中级人民法院施工图纸就是甲方（织金博凯公司）交给乙方的实际施工图纸。4、实际施工时约定了主体工程部分的钢材每平方米已超过45公斤，混凝土每平方米已超过0.4立方米，外墙漆每平方米已超过50元，外墙漆实际每平方米85元，材料价格存在上下波动±5%差价。5、原告垫支的材料款超出合同约定的垫支范围，双方已签证价款按实际结算。6、乙方为甲方垫支代缴税款529214元、已扣管理费30万元的事实。经质证，被告织金博凯公司认为达不到原告方的证明目的，面积包干单价950不单单只是材料费，应当作为承建施工的主体承担工程质量的保证责任，且要取得竣工验收合格证等费用，我方有证据进行反证；飞越劳务公司也和原告方签订合同，受原告方管理，故原告主张与其无关没有事实依据，且我方也有证据证明，当时所牵涉的费用是工程验收后进行核算。被告织金博凯公司向本院提交如下证据：第一组证据：1、营业执照；2、法定代表人身份证复印件；3、法定代表人身份证明书；4、建设用地规划许可证；5、建设工程规划许可证；6、建筑工程施工许可证；7、资质证书；8、国有建设用地使用权登记证书；9、商品房预售许可证（一份共9页）。证明目的：证明被告的主体资格合法，是依法成立的证照齐全的房地产开发企业，具体完全的民事权利能力及民事行为能力。经质证，原告钢建公司质证对三性无异议，但该组证据证明被告方推迟办理建设用地规划许可证等证件，是在原告方进场施工后办理的。第二组证据：1、建设工程施工合同（GF-2013-0201）；2、建筑工程合同；3、织金县发展和改革局文件织发改投资[2017]63号。（一份共48页）。证明目的：1、建设工程施工合同（GF-2013-0201）为织金住建局的备案合同，建筑工程合同为备案合同的附属合同，此两份合同中约定有冲突的地方应当以备案合同约定为准；2、证明被告遵义市博凯房地产开发有限责任公司在签订合同后，其权利义务已被织金县博凯置业有限公司全部享有和承担，并且此情况已得到原被告共同的认可，所以遵义市博凯房地产开发有限责任公司在本案中不承担任何责任及义务，不是本案的适格被告，故不应查封其资产及银行账户。3、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）合同工期明确约定为：计划开工日期：2016年3月8日，计划竣工日期：2018年3月30日，工期总日历天数：730天；而到现在原告方仍未进行竣工验收工作，已明显违约，合同第16.1条约定，合同价款采用固定单价方式确定，包干单价1020元每平方米，按实际完成面积按实结算。此包干单价包括了劳务费。16.2条约定，物价波动引起的价格调整采用造价信息与市场调整价格差额，并约定按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版）、《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》（2004版）为依据调整。合同第19.9条约定本工程需要进行中间验收的部位为：基础部位、主体部位、工程完工竣工验收。原告方只进行到了主体部位的验收，工程完工竣工验收已经严重超期也未进行，造成了被告的重大损失。4、《建筑工程合同》为建设工程施工合同（GF-2013-0201）的附属补充合同，两者约定有冲突的地方应当以建设工程施工合同为准。由建筑工程合同第五条约定的内容可看出：乙方（即本案的原告）垫资3万平方米，结合本条第2款的约定，在此3万平方米之内甲方是不用支付工程进度款的，3万平方米以上按完成的每平方米甲方支付乙方300元的进度款；混凝土板浇封顶30日内甲方支付的进度款为400元每平方米；本条的第3款明确约定，在装饰装修施工阶段的工程进度款支付方式为已完成成的建筑面积按200元每平方米支付计算，以每月完成建筑面积的80%支付给乙方，即在此阶段甲方工程款的支付数额为200元每平方米。综合以上约定可看出，在工程全部完工，报竣工验收时甲方支付工程进度款的数额为每平方米600元。但至今工程仍未完工，未完工事实后续继续举证证明，所以更谈不上报竣工验收事项。而被告已按合同的约定支付原告工程进度款，且所付款项还大大超出了合同的约定，所以违约的是原告方，其所诉请是没有事实及法律依据的，法院应当驳回。经质证，原告钢建公司质证对第二和第三份证据的三性不持提议，认为第一份证据不具有客观性。第一份证据是双方仅作为在建设主管部门备案合同，该合同没有实际履行的内容，该合同含土建和水电安装工程以及劳务工程，原被告双方在2016年3月11日签订的第二份合同才是双方实际履行的合同，该合同主要为由原告方提供建筑以及部分外墙的劳务工程，且该合同约定了具体的单价，并约定定金，合同借款以及工程进度拨付相关内容，且原被告方也按照该合同进行实施，原告也履行完毕；备案签订的合同签订2015年9月28日，双方实际履行的合同是在之后2016年3月16日签订，合同签订后被告一（织金博凯公司）成立，被告一公司又在该合同上加盖公章，成为甲方，该合同正式履行；3、涉案工程非招投标工程，双方在行政机构需要情况下提供备案合同，双方在备案合同上签署写了此合同只用作备案的字样。第二份证据证明目的没有异议，遵义博凯变更为织金博凯没有异议。在本案第二次庭前会议中，原告钢建公司对建设工程施工合同（GF-2013-0201）发表补充质证意见：1、本案建筑工程非招标工程，该合同双方当时签订时约定了仅作为备案使用，被告的总工程师胡麒亲自在上面签写了“此合同只作备案使用”；2、本合同签署于2015年9月28日，双方实际施工合同签署于2016年3月16日，并且双方依照了2016年3月16日签署的合同主要与织金博凯置业有限公司实际履行；3、备案合同工程内容含土建及水电安装，而双方实际履行的合同并未含主体工程劳务、水电安装、消防工程，而双方实际履行2016年2月16日签署工程合同主要为垫支建筑材料和部分附属工程劳务，主体工程劳务已由被告与飞越劳务公司施工并进行结算，双方签证足以说明。4、备案合同采用的是标准格式合同，包干单价为1020元每平方米，与事后同原告合同约定的每平方米950元，劳务公司约定的每平方米460元相冲突时，也应以事后约定为准。第三组证据：1、倒排工期进度计划表；2、未浇筑地坪的处理方案；3、钢建司函（2019）07号文件；4、责令停止违法行为通知书（一份共4页）。证明：1、在2018年6月25日原告方就应该进行竣工验收完毕，而至现在仍有大量的工程未完工；2、证明2018年12月底原告方就处于停工状态，无理由不继续进行施工，导致严重超出被告方向业主承诺的交房日期，部分业主已强行入住装修，造成了重大的安全隐患，其一切责任应当由原告方负责。经质证，原告钢建公司对第一份、第二份证据的三性均有异议，按照原被告双方履行的施工合同，原告方只负责钢筋混凝土等材料，而被告提交证据都在施工工序上出现的问题，是由被告方委托的施工班组施工，所以这两项内容不是原告施工内容，所以原告方没有义务承担责任。第三、四份证据没有异议，该组证据刚好证明原告没有交付被告方的情况下被告方擅自使用该工程，所以责任应当由被告方承担。第四组证据：房屋面积预测绘报告（一份共55页），证明：原告方施工的面积为86074.45平方米，按照双方合同的约定，被告向原告所支付的工程进度款应只为86074.45×600=51644670元，而被告向原告实际支付的款项为57535650元，已经超出合同约定支付了近六百万元，故违约的是原告方，其的起诉没有任何事实依据。原告方所承建的项目的面积经住建局核对面积为86074.45。经质证，原告钢建公司对三性均有异议，认为该证据系被告方自行委托第三方出具的测绘报告。该测绘报告没有严格按照双方施工图纸计算面积，与我们测算面积相差太大，所以该测绘面积不能作为双方结算依据。第五组证据：已拨工程款清单及相应印证票据、授权委托书（一份共77页）。证明：被告向原告实际支付的款项为57535650元，已经远远超出了双方合同约定的工程进度款，原告所称尚欠其工程进度款导致其停工是没有任何根据。授权委托书证明票据的承办人为原告方所委托的人员，该人员的行为对原告方产生相应的法律效力。经质证，原告钢建公司对清单的合法性、关联性均有异议，认为该证据由被告单方制作，与原告方签字认定的证据有出入，应以原被告签字认可的金额为准。第六组证据：工程签证单及工作联系函（一份共79页）。证明：原告每次报工程量后，经监理单位核实，对不符合标准的工作量提出整改意见，被告方均按合同约定支付原告方的工程进度款，有时为了支付为整数金额方便，还超出实际支付的数额支付给原告方。故被告方没有任何违约之处。经质证，原告钢建公司对真实性没有异议，对证明目的有意见。认为这不是双方提供材料事实，这是施工中产生问题，是被告的施工班组的问题，与原告方无关。第七组证据：监理工程师通知单及印证图片（110份监理工程师通知单）。证明：原告方在施工过程中存在重大问题，其从未正式书面回复过监理单位进行整改的情况，按理被告方完全可以拒绝付款，且产生的后果应由原告方承担，但为了项目建设的推进，减少各方的损失，被告方仍密切配合原告方的工作，所以原告方的诉请于情于理于法都不应得到支持。经质证，原告钢建公司的质证意见和第六组一致，被告签订的施工班组有关，和我们无关。第八组证据：项目现在的现场照片（一份共23页）。证明：原告方的施工有严重的质量问题，且有部分工作未完工，完全达不到申报验收的标准，已经严重超出工期和违反合同的约定。现在的现场照片证明，车库多处严重漏水和积水，屋面多处开裂，有大量窗户未安装，不按设计的效果图施工，导致项目整体形象严重受损等。这些所涉及的原告方严重违约的问题，被告方待验收时再逐一进行主张。经质证，原告钢建公司对三性均有异议，该照片是否为原告方施工的真实照片无法确认，工程不是仅凭肉眼来看，而是专门的机构出具报告；原被告双方经过第三方主体和基础都已验收合格。第九组证据：贵州省建筑工程施工安全监督备案登记表；建筑工程劳务承包合同；施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书；监理单位项目总监理工程师工程质量终身责任承诺书；（各一份，共28页）。证明：1、双方争议的织金县项目是由原告贵州钢建工程有限公司建设施工，钢建公司应对建设工程的质量负总责，并应严格按照双方签订的建设工程施工合同及建筑工程合同的约定按工期完成承建工作，且工程质量应达到合格标准。2、结合原告及监理单位负责人所拟定并签署的倒排工期进度计划表，工程应当在2018年6月25日前进行竣工验收，但至今原告方仍未申报竣工验收工作，建设工程仍未建设完毕。3、原告方向法院的陈述为虚假陈述，原告主张双方只为买卖关系，借此推脱其对工程质量的责任、拖延工期的责任，而本组证据明确证明原告方为项目的施工单位，并对工程质量负有终身责任，法院不应被原告方误导。4、工程的劳务方也是原告方与其签订的劳务承包合同，受原告的管理和支配，劳务方的工作属于原告方承建工作的组成部分，并不是原告方在庭前质证会中所述的不是其施工的，法院应当依据证据予以查实。5、施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书第8点载明，原告方应参加地基、基础、主体和工程竣工验收，不签署虚假文件。对施工中出现质量问题的或者竣工验收不合格的建设工程组织返修。原告不只是材料供应商，而至今原告方仍未进行竣工验收工作，已经严重违约。经质证，原告钢建公司对三性均有异议，备案登记表申报表只是工程备案所用，不影响双方实际履行的2016年3月16日签订的合同；2、工程劳务合同仅是备案需要，双方并没有实际履行，因为在甲方签证表上以及劳务费用的支付上是由甲方开发商以及劳务公司履行合同，钢建公司没有履行该承包合同。第十组证据：地下室承建方未浇筑地坪的处理方案；告知函（2019年2月28日）；告知函及邮寄回单（2019年3月5日）；告知书及收条（2019年3月18日）；现时工程未完工及工程质量有瑕疵的现场照片一组。证明：1、原告方承建的工程质量存在不合格情况，监理单位向其下发通知后其也不予以处理。同时也证明项目施工承建方为原告方，原告方为了本项目也专门刻制了资料专用章，其应保证工程质量竣工验收合格，才能进行竣工验收结算。2、被告方多次书面发函要求原告方进行竣工验收工作，弥补工程质量的问题，然后报被告方进行综合验收，并明确告知原告方由于其延误工期的问题，难以向当地人民政府和几百户回迁户交代，严重影响当地社会的稳定，而原告方却置之不理，反而向法院进行虚假陈述，让法院误认为是被告方的责任，法院应重点查明。3、证明工程至今仍有大量工程未完工，完全达不到竣工验收的标准，工程质量有严重瑕疵。经质证，原告钢建公司认为该组证据不符合证据三性要求，达不到被告的证明目的。本案中地下室漏水是否属于工程质量，需要相关的质检部分进行检测，不是被告通过肉眼就能看见的；在施工过程中按照双方合同的约定地板不属于双方合同约定的范围，所以这组证据与客观事实不符。第十一组证据：贵州省建设工程质量监督工作方案；织金县建筑施工安全大检查情况整改通知单；关于织安办［2016］55号文件的整改回复单；检查记录；贵州省建设工程安全监督检查记录回复单；贵州省建筑工程安全监督检查记录；工程质量监督抽查记录；开户申请表；责令限期整改指令书；施工单位自我评价；施工安全承诺书；贵州省建筑工程施工安全监督备案登记表；现场检查记录；责令改正指令书；贵州省建设工程质量监督注册登记表；会议纪要；建设工程验收审批表；会议纪要及签到表；织金县项目工程进度计划；工作联系函（各一份，共55页）。证明：织金县项目是由原告贵州钢建工程有限公司建设施工，原告是本项目工程的承建施工主体，原告应对建设工程的质量负总责，并应严格按照双方约定的工程进度计划按时完工并进行验收。并证明了原被告双方并非如原告所称是买卖合同关系，而是建设工程的发包方与承建施工方的关系，原告应当履行作为建设工作承建施工主体的一切义务。本组证据分项证明如下：本组证据的第1页原告明确作为施工单位在工作方案上盖公章确认；在第11、12、15、16、18、19、21、23、32、33、34、52、53页明确证明原告为施工单位，其委派的项目经理及项目现场负责人代表原告作为承建施工单位签字确认其主体地位；在第14、17页原告作为建设施工承包单位盖章回复了织金县安全生产监督管理局；在第22页，织金县绮陌街道安全生产监督管理站所下发的责令限期整改指令书也是向作为项目承建施工主体的原告直接下达；在第24、25页，原告出具的自我评价明确证明其是项目施工的主体，并承诺依据安全规范有关要求对现场的安全文明施工进行认真严格的管理，并加盖了原告的公章；在第26-29页，原告作为施工单位在贵州省建筑工程施工安全监督备案登记表上作为本项目的施工单位加盖公章，其法定代表人谭代群签字，并明确了项目的负责人及各项工作的分管人员；在第31页施工单位意见处原告加盖公章，及项目负责人张利民签字确认同意申报；在第35页，原告作为施工单位，在注册登记表上盖章确认其主体，并报给织金县建设工程质量监督站注册登记；在第42-45页建设、监理、施工单位的会议上，原告作为施工单位在该会议纪录上签字盖章；在第46页-47页的建设工程基础部分和主体部分的验收审批表中，原告作为施工单位申报给主管部门申请验收；在第48-50页的施工、监理、建设单位的会议上，原告作为施工单位签字盖章；第51页工程进度计划表中，原告作为施工单位，明确在2018年5月15至20日进行初验，2018年5月20至31日进行综合验收，该计划表经原告的项目负责人张利民审核，并加盖了原告的公章，但原告并未如期完工，严重违约；在54、55页原告自己发出的工作联系函中，明确证明其是本项目的承建主体，工程未验收，并进行了签字盖章。经质证，原告钢建公司对三性均有异议，该组证据达不到被告方的证明目的，在施工过程中产生的整改或者行政机关检查，都只是双方作为备案，备案为钢建公司，实际双方履行是2016年3月16日签订的合同进行履行，本案的工程已竣工，被告方的业主也投入使用，该工程不存在质量问题；至于工程的总体验收合同有约定，由甲方房开公司负责。第十二组证据：建筑工程劳务承包合同；罚款通知单；通知；隐患整改通知书（各一份，共25页）。证明：工程的劳务方也是原告方与其签订的劳务承包合同，受原告的管理和支配，劳务方的工作属于原告方承建工作的组成部分。原告在管理劳务方的过程中发现隐患和不妥之处，向劳务方发出通知并要求整改，还对劳务方进行了罚款，由此证明原告方是本项目的承建施工主体，并不是原告方在庭前质证会中所述的不是其施工的，劳务方与其无关的说法更是没有任何依据，法院应当依据证据予以查实。经质证，原告钢建公司对隐患通知书、罚款通知书没有意见。隐患通知书和罚款通知书恰恰说明施工单位系飞越劳务公司，该隐患通知书和钢建签订的合同及钢建承担部分劳务是不相冲突的，至于其他证据都是被告方自己制作的，不符合证据的三性，达不到被告的证明目的。第十三组证据：告知函；告知书；工作联系函；工作联系函的回复；邮政回单；监理工程师通知单6份（各一份，共15页）。证明：1、证明被告方多次书面发函要求原告方进行竣工验收工作，弥补工程质量的问题，然后报被告方进行综合验收，并明确告知原告方由于其延误工期的问题，难以向当地人民政府和几百户回迁户交代，严重影响当地社会的稳定，而原告方却置之不理。2、证明工程至今仍有大量工程未完工，并且完全处于停工状态，监理工程师多次发函原告也置之不理，且工程现状完全达不到竣工验收的标准，工程质量有严重质量问题。经质证，原告钢建公司认为该组证据恰恰证明被告方擅自使用该工程，该工程已由业主使用，已实际竣工。第十四组证据：窗子业主垫付名单及窗子物业垫付名单（两份）、送销货单及收据共计十九页。证明：工程尚有部分工程未完工，至今远远达不到竣工的标准。经质证，原告钢建公司认为该组证据恰恰证明被告方擅自使用该工程，该工程已由业主使用，该工程已实际竣工。被告遵义博凯公司未向本院提交证据。对于原告钢建公司提供的第一组、第二组、第四组、第五组、第六组、第十组、第十一组、第十二组、第十三组证据，因被告织金博凯公司未对真实性提出异议，本院予以采纳；对被告织金博凯公司提供的第一组、第六组、第七组、第十三组、第十四组证据，原告钢建公司未对真实性提出异议，本院予以采纳。对当事人有异议的证据，本院分析认证如下：1.钢建公司：第三组证据中的结构施工图，鉴定机构庭审中派员出庭陈述其在现场进行勘验核实图纸的差异，百分之九十五和图纸一样，而织金博凯公司未提供相反证据予以反驳，本院对结构施工图予以采纳；钢筋隐蔽工程资料、混凝土分部分项工序报验资料加盖有监理单位浙江天正项目管理咨询有限公司织金县项目部项目专用章，织金博凯公司未提供相反证据予以反驳，本院予以采纳；志宏商砼调价确认函未加盖钢建公司印章，对其证明力不予确认。第七组证据系钢建公司单方制作，不予采纳。第八组证据中的外墙保温及真石漆施工合同系钢建公司与案外人所签，无付款凭证佐证，对其证明力不予确认；其他结算材料织金博凯公司不予认可，且未加盖钢建公司印章，不予采信；施工日志仅为部分且未加盖案涉工程项目部印章，不予采信。第九组证据均系钢建公司单方委托第三方机构检测形成，无织金博凯公司和监理单位加盖印章确认，故对其证明力不予确认。第十四组证据与第六组证据矛盾，对其证明力不予确认。第十五组证据，织金博凯虽提异议，但未提交相反证据予以反驳，予以采纳。第十六组证据客观真实，予以采纳。第十七组证据，肖明禄承诺书未明确施工合同的具体日期，指向不明，对其证明力不予确认。第十八组证据询问笔录，被询问人与钢建公司存在利害关系，不予采纳。2.织金博凯公司：第二组证据中的建设工程施工合同（ＧＦ-2013-0201），钢建公司未否认合同上加盖其公司印章的真实性，予以采纳；《建筑工程合同》、《织金县发展和改革局关于同意织金县建设项目业主变更的批复》钢建公司未提异议，予以采纳。第三组证据，《倒排工期计划表》有钢建公司的项目负责人王朝中的签名，钢建公司未对签名的真实性提出异议，予以采纳；未浇筑地坪的处理方案加盖有施工单位（钢建公司）、监理单位（浙江天正项目管理咨询有限公司）、建设单位（织金博凯公司）印章，予以采纳；钢建公司对钢建司函（2019）07号文件、责令停止违法行为通知书未提异议，予以采纳。第四组证据，房屋面积预测绘报告系织金博凯公司单位委托第三方制作形成，其未提供其他证据佐证，不予采纳。第五组证据织金县项目已拨工程款，比钢建公司提交的第六组证据体现金额多出96000元。经查，该组证据中2019年1月21日收款收据体现支付工程款93000元，2019年1月22日两张收款收据体现工人住院费共3000元，收款单位处均加盖有钢建公司项目部印章。因钢建公司未对其项目部印章的真实性提出异议，故本院对该组证据予以采纳。第八组证据，因图片未体现拍摄时间，且案涉工程是否存在质量问题或质量瑕疵需专业机构进行检测、鉴定才能确认，故对该组证据的证明力不予确认。第九组证据，该组证据加盖有钢建公司印章，而钢建公司未对印章真实性提出异议，予以采纳。第十组证据中的照片未体检拍摄时间，不予采纳；对该组其他证据，钢建公司未提供相反证据反驳，予以采纳。第十一组证据，与本案审理具有关联，且钢建公司未提相反证据予以反驳，予以采纳。第十二组证据，该组证据均加盖钢建公司或其项目部印章，钢建公司未对印章真实性提出异议，予以采纳。上述被采纳的证据能否达到当事人各自证明目的，本院将结合本案具体情况予以评价。本院经审查查明如下案件事实：2015年9月28日，遵义博凯公司（发包人）与钢建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（ＧＦ—2013—0201）。合同约定：一、工程概况：1.工程名称：贵州织金县一期工程；2.工程地点：贵州织金县杨柳新城四角田片区；4.资金来源：自筹；5.工程内容：土建及水电安装工程；6.工程承包范围：按发包人提供的施工图、图审、图说、以及各项审查报告、更改从基础开挖到竣工备案交付使用的全部土建及水电安装工程。二、合同工期：计划开工日期2015年10月12日，计划竣工日期2017年12月30日，工期总日历天数810天（后手工涂写变更为：计划开工日期2016年3月8日，计划竣工日期2018年3月30日，工期总日历天数730天）。三、质量标准：工程质量符合达到现行施工验收规范合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为81600000元；2.合同价格形式为固定单价承包。六、合同文件构成：……在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。合同专用合同条款1.1.2约定：监理人为浙江天正项目管理咨询有限公司；设计人为弘宇建筑设计有限公司；发包人派驻施工场地（现场）的全权代表为胡麒。1.1.4约定缺陷责任期期限为12个月。1.6图纸和承包人文件约定：发包人提供图纸期限为合同签订后7日内；发包人提供图纸的数量四套；发包人提供图纸的内容为建筑、结构、电气、给排水、设计变更图。11.5承包人的工期延误约定：由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。13.7质量争议约定：发包人和承包人对工程质量有争议的，除可按合同条款第24条办理外，监理人可提请合同双方委托有相应资质的工程质量检测机构进行鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任人承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。经检测，质量确有缺陷的，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其处理按工程保修书的约定执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建的工程，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行。16合同价款与价格调整约定：16.1合同价款（1）本合同价款采用固定单价方式确定。包干单价1020元／平方米，按实际完成面积按实结算。17.3工程进度款约定：17.3.1付款周期及付款比例：进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。付款比例为合同内按工程计量周期完成工程量的85%（70%-90%）支付，合同外（设计变更和现场签证引起的费用）按工程计量周期内完成工程量的80%（60%-80%）。工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例90%（应大于90%），合同外进度款支付比例90%。17.5竣工结算约定：17.5.1竣工付款申请单：承包人提交竣工付款申请单的份数：一式3份；承包人提交竣工付款申请单的期限：工程验收合格后14天内；竣工付款申请单的内容：竣工结算合同总价，已支付的工程款，应扣留的质量保修金，应支付的竣工付款金额等。18.竣工验收约定：18.2竣工验收申请报告：（2）承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政管理部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：全套技术资料。竣工验收资料的份数：一式3份。竣工验收资料的费用支付方式：资料备案后支付。19.缺陷责任与保修责任约定：19.7保修责任（1）工程质量保修范围：主体机构，装修装饰、防水电气管线、给排水。（2）工程质量保修期限：装饰装修1年、防水3年、电气管线、给排水1年。该合同落款日期2015年9月28日手工涂写变更为2016年3月8日。2015年9月28日，遵义博凯公司（发包人）与钢建公司（承包人）签订《工程质量保修书》，双方约定：贵州织金县一期工程的主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为保修范围。其中：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。同时约定工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。2016年3月16日，遵义博凯公司（发包方，甲方）与钢建公司（承包人，乙方）签订《建筑工程合同》，合同就织金县建设项目进行约定。二、工程承包范围：1、地下室底板顶面地坪装饰面以上至顶层屋面的所有土建建筑材料的供应（含水泥、砂石、填充墙体轻质砖、混凝土、钢材、正负零以上防水卷材、楼梯栏杆、阳台栏杆、外墙漆、铝合金窗户、防盗门600元／道内）；2、外墙保温工程、外墙漆工程（普通外墙漆）单价在每平方米不超过50元内、防水卷材、铝合金窗户、楼梯栏杆及阳台栏杆的制作等土建工程。注明：除外墙保温、外墙漆、铝合金窗户、防水卷材工程由乙方负责人工费及材料。三、承包单价及总工程款：1、承包单价：建筑面积包干单价950元／㎡不含劳务公司的460元／㎡（乙方不含所有税费含政策调整的营改增均由甲方负责）；2、总工程价款：约8550万元人民币。承包范围以内工程及费用乙方应提供钢材水泥砖、门窗、混凝土正式发票。甲方责任和范围（7）排污费、孔桩动测费、空气检测费、安全文明措施费（谁交谁返还）、农民工工资保证金、防雷测试费、节能检测费均由甲方负责，如检测不合格，发生的第二次上的检查费由乙方负责。另行规定包干价以外的工程：1、凡超过包干单价工程内容以外的工程量，其计价按贵州省工程计价安装定额现行规定计价、标准及相关的配套文件执行，按时结算。2、材料单价采用市场价，双方签证生效。四、调价方式：1、材料单价基价以签订合同时贵州省毕节市建筑行业当月的造价信息价格为基准，在履行合同过程中如因价格上下波动在±5%内双方不作价格调整，当材料价格上下波动超过±5%时应按超过部分进行调整，钢材为2500／吨，混凝土ｃ30每立方320（不含泵送）。五、工程进度的支付方式：1、垫资3万㎡价格按主体框架结构500元／㎡的80%计400元／㎡（甲方付款达到300元／㎡）不计息。2、3万㎡以上的仍按300元／㎡由甲方支付乙方月进度款，支付后不足部分仍按2‰日计息。混凝土板浇封顶30日内总平方单价不足400元／㎡则由甲方支付乙方2‰日的资金占用费，如不按约定支付乙方有权停工，造成的经济损失均由甲方负责。3、装饰装修施工阶段的工程进度款支付方式，在砌体施工中阶段进度款按已完成的建筑面积的200／㎡支付计算，内抹灰40元／㎡、外抹灰40元／㎡、门窗子60元／㎡、栏杆30元／㎡、外墙油漆40元／㎡、保温30元／㎡、防水10元／㎡，以上按每月完成建筑面积80%支付给乙方工程进度款。5、当乙方承包约定范围内的工程量完工（以书面报告形式），预验收合格30日内甲方支付乙方该项目工程总价款的98%，剩下的2%作为工程质量保证金，若因甲方原因在30日内不能验收（乙方不负责综合验收），则甲方按日承担应付乙方工程款的每日千分之二的资金占用费，工程质量保证金甲方须在综合验收之日起两年内给乙方付清，并且一年之内结清50%，若不结清，保修金甲方用房屋按抵押卖给乙方，保修期满甲方负责办理房产手续给乙方（保修金不计息）。七、乙方所缴纳的工程履约保证金的退还及甲方退还乙方履约保证金的保障措施：1、乙方在签订本合同之日起7日内向甲方缴纳工程合同定金300万元人民币，在进场半月之内乙方借200万元人民币给甲方每日按千分之一资金暂用费计算给乙方，从借款之日起一年内还清，在甲方办理施工许可的三天内乙方再借300万元给甲方，从借款之日起每日按1‰计付资金占用费。2、甲方退还乙方履约保证金的保障措施：若不能按约定时间一年内退还乙方定金和借款时，用甲方该项目的转角正街门面和实物作抵押（抵押价格按市场价的50%计算）。八、甲方支付乙方工程进度款的保障措施：甲方销售本项目总销售款或房屋定金款的50%必须用于乙方的工程进度款，剩下的50%由甲方自行安排。当工程总款和资金占费付清乙方后，乙方监管人员自行撤出。乙方监管人员为出纳一名，销售房屋一旦销售不得更换，若更替需双方同意。十四、特别约定：1、因双方在签订本合同时甲方未提供完成的建审合格的施工图纸，双方就材料的提供作特别约定：乙方对本项目主体工程部分的钢材每平方米不超过45公斤，超出部分由甲方承担；混凝土每平方米不超过0.4立方米，超出部分由甲方承担；正负零以上的铝合金门窗户的面积不超过正负零以上的建筑面积的20%的面积，超出部分由甲方承担；铝合金门窗户的价格不超过300元每平方米，超出部分由甲方承担；楼梯栏杆及阳台栏杆价格不超过200元／平方米，超出部分由甲方承担；外墙漆每平方米不超过50元，超出部分由甲方承担。2、本合同所涉及的所有税费包括今后政策调整的营改增均由甲方承担。3、甲方违约：（1）甲乙双方签订合同后保证2016年4月20日前进场正常施工。签订合同之日起90日内，如甲方原因造成工程无法正常开工，甲方无条件按两倍退还乙方履约金，并按0.1%／天资金占用费计算给乙方，此工程不得另行发包。因甲方原因和其他分包单位造成停工未办理完成施工许可证等手续，甲方保证单栋在15层从签订合同的四个月内开始销售房屋，如果由于甲方的手续不齐全所造成的的工程停工或其他一切经济损失和责任由甲方承担，同时承担总额2%的违约金。（2）因甲方原因造成停工，所有停工损失及现场一切租赁费用、材料占用费、管理人员工资、资金占用费等均有甲方负责，且按市场价补助给乙方。（3）在乙方发出要求甲方拨付工程款项的通知之日起超过10日，甲方仍不能拨付相应款项的，双方须签订协议，由甲方提供房屋在建工程实物资产并出具实物担保清单为应未付款项进行实物担保，当所欠款项甲方无力支付的，乙方有权用乙方修建的房屋以低于市场价30%的价格处置担保实物，处置获取的款项用于冲抵甲方所欠工程款项，以实事求是的原则多退少补。如甲方未能按照前述办法处理的，乙方有权拒绝将承包工程交付给甲方使用，甲方保证在进场施工肆个月内办好施工许可证，费用由甲方承担。因乙方材料不足，造成停工一切损失由乙方负责。因劳务方造成的停工由甲方负责并赔偿一切经济损失。十五、甲方应协调除乙方承包工程范围外的承包工程队的接洽事宜，以便于乙方提供材料时的交接。十六、乙方必须按甲方的要求确保工期、质量安全同时乙方应提供所有的符合要求的工程资料，确保工程一次性验收合格。劳务队必须由乙方管理，如劳务队不同从乙方协调，乙方可向甲方提出更换劳务队。十七、乙方签订的材料供货合同由于款项支付不到位引起的阻工及经济纠纷由乙方负责。十八、劳务方的民工工资由于甲方支付不到位引起的阻工和造成的经济纠纷均由甲方负责。《建筑工程合同》落款甲方处加盖有遵义博凯公司、织金博凯公司印章，委托代理人处有肖明禄的签名，乙方处加盖有钢建公司印章，同时注明“遵义公司已作废”。2016年8月9日，钢建公司与遵义飞越建筑劳务有限公司签订《建筑工程劳务承包合同》，双方对织金县的承包范围及方式、质量标准、合同价款、工程结算与支付、责任和义务、安全责任、违约责任等进行约定。2017年5月17日，织金县发展和改革局印发《关于同意织金县建设项目业主变更的批复》（织发改投资〔2017〕63号），批复载明：“织金县博凯置业有限公司：你公司送来关于织金县建设项目业主变更的申请及相关资料收悉。经研究，现批复如下：一、原则同意织金县建设项目业主单位由遵义市博凯房地产开发有限责任公司变更为织金县博凯置业有限公司。二、原《织金县建设项目备案的通知》（织发改投资〔2015〕102号）文件的其他内容不变。”2017年6月22日，织金博凯公司（建设单位）、浙江天正项目管理咨询有限公司（监理单位）、钢建公司（施工单位）签订《贵州省建筑工程施工安全监督备案登记表》。2017年10月28日，织金博凯公司制作织金县Ａ2栋《倒排工期进度计划表》，对分部分项工程中主体、内外墙抹灰、外墙漆、幕墙安装、门窗及栏杆、地下室地坪及砌体抹灰、屋面转换层及附楼、商业外立面、给排水、电气、强弱电、消防系统和暖通、电梯安装、调试验收、电梯前室贴面砖及吊顶、室外附属等工程的工期进行安排，并明确竣工验收时间为2018年6月15日至25日。2018年1月，案涉工程基础及主体通过验收。2018年11月，施工单位钢建公司、监理单位浙江天正项目管理咨询有限公司、建设单位织金博凯公司三方签署《织金县地下室（负二层、负一层、夹层）承建方未浇筑地坪的处理方案》，方案载明：在2018年11月1日，你承建方和劳务公司、建设方、监理方等到地下室（负二层、负一层、夹层）的地坪进行检查交接给地坪漆施工班组。但现场的地坪在施工过程中未完成地坪垫层，平整度不够，要求及时解决此事：和承建公司王经理协商确定，浇筑垫层5ｃｍ、标号不小于板的强度，材料和人工费由贵州钢建工程公司全部承担，此费用从工程款中扣除。尾部另注明：材料费由贵州钢建公司承担，人工费由飞跃劳务公司承担。2019年4月16日，织金县住房和城乡建设局向织金博凯公司下达《责令停止违法行为通知书》（织住建停字〔2019〕第005号），该通知书载明：织金县博凯置业有限公司，经查，你单位于2016年在织金县旁建设的织金县Ａ2栋项目，存在未经工程竣工验收备案就擅自投入使用的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《建筑工程质量管理条例》第十六条、第十七条的规定，现责令你单位立即停止违法行为，在未竣工验收备案前将入住人员撤离。否则，所带来的一切责任由你单位承担。案涉工程已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，在该工程施工期间，二被告、监理单位就工程施工中存在的问题向钢建公司下达监理通知单提出整改意见和要求。钢建公司承建案涉工程部分基础及附楼浇筑混凝土工程，该部分工程属于合同外工程量，钢建公司就工程量和单价与遵义博凯公司、织金博凯公司进行签证。遵义博凯公司分别于2016年3月18日、2016年3月22日、2016年4月1日收到尚玉光、余可能“工地保证金”100万元，合计300万元；遵义博凯公司于2016年4月1日收到尚玉光“项目借款”200万元，其又于2016年6月13日收到尚玉梅“项目借款”150万元，肖明禄于2016年9月29日收到“借款”20万元，上述款项合计370万元。施工期间钢建公司代二被告垫付税费529214元，二被告向钢建公司支付款项合计57535650元，其中30万元为检测费。另查明，依原告钢建公司的申请，本院对外委托办公室依法委托上海同济工程咨询有限公司对案涉工程实际建筑面积、项目使用钢材和混凝土超标数量及调差总价款、《建筑工程合同》合同外增加的工程量价款进行鉴定。上海同济工程咨询有限公司接受委托后，于2019年7月16日到施工现场进行勘验，勘验记录体现：被告方（织金博凯公司）代表郭正宾在鉴定当日上午到达现场，参与部分鉴定过程后离开。下午勘验结束后未到场参加签字，法院已电话明确通知，仍未到场签字。2019年9月27日，上海同济工程咨询有限公司作出“同济质询【2019】建鉴字黔第06号”《织金县建设项目司法鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见书”），《鉴定意见书》的鉴定意见为：1、织金县建设项目建筑面积为87335.95平方米；2、原告提供的织金县建设项目使用钢材超标数量为1944.465吨、混凝土超标的数量为479.62立方米，调差的总价款（包括超标的材料费）为9010222.40元；3、2016年3月16日签订的《建设工程合同》合同外增加的价款为2632491.38元；4、本项目所涉的代缴税款、保证金、借款、质量检测费等诉争事项，因属于双方资金往来及借贷等关系，不属于工程费用，故不在本鉴定范围内。本次鉴定费用为90万元。针对织金博凯公司对《鉴定意见书》的异议，上海同济工程咨询有限公司于2019年11月4日出具《关于织金县建设项目工程造价鉴定意见的质证答复》，答复的主要内容为：一、被告1（织金博凯公司）对鉴定意见书的质证意见及答复。意见一：针对鉴定意见书，被告方从来未参与，且根据原告方单方制作的图纸做出鉴定，所得出的数据不具有真实性，鉴定人员其中之一在证件的复印件上无法看出陈万众是否在有效期内，鉴定资质存疑，故对鉴定意见我方不予认可。鉴定机构答复：1.我机构受法院外委办委托进行鉴定，整个鉴定过程均根据委托范围及委托事项按鉴定规范进行。2.委托人组织现场勘验当日，被告1的法人代表郭正宾到场参与现场勘验，一段时间后自行离开，现场勘验结束后，法院外委办法官通知其到场，对勘验笔录进行签字确认，郭正宾未到场，具体记录详见鉴定意见书第499页。3.鉴定证据均由委托人移交给鉴定机构，且有质证笔录。质证笔录的确显示，被告1认为图纸系原告单方制作，不予认可。截止目前，被告1、被告2仍未提供相反证据，本机构按委托人移交给本机构的图纸，并根据委托人的意见进行鉴定，符合《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ／Ｔ51262-2017）第4.7.6条的规定，即“……或一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未提出能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定，并将鉴定意见单列，供委托人判断使用”。同时，本机构高度重视被告1对图纸的异议，在进行现场勘验时，也对图纸和现场的一致性进行了勘验对比，图纸与现场不一致的，以现场勘验结果进行鉴定，以力争鉴定意见最大程度的符合工程实际。4.鉴定人陈万众的资质在有效期内，被告1可以到注册部门的相关网站查询求证。意见二：鉴定机构，刚才你们所说你们用的证据图纸是开庭质证的图纸，但是我们是否认的，图纸是他们单独提交的还是其他情况。鉴定机构答复：所有的图纸均由法院外委办移交给本机构（移交记录详见鉴定意见书第508页），不是原告单独提交，本机构也没有私自接收原告单独提交的任何资料。二、审判长的质询及答复。质询一：你们接受委托进行鉴定，在进行现场勘验时是否通知双方当事人到场？鉴定机构答复：本机构在现场勘验前与法院外委办预约现场勘验时间，现场勘验工作由委托人组织，具体事宜由委托人提前一周通知。质询二：你们现场勘验的时候，现场的现状和图纸、混凝土量是否一致？或者不一致出入有多大？鉴定机构答复：我们进行现场勘验时，专门核对了现场的外形尺寸与图纸的一致性情况，是基本一致的，从造价角度预估，差异在5%以内。差异情况记录在现场勘验笔录中，图纸与现场不一致的，均按现场的勘验结果进行鉴定。质询三：涉案工程是否投入使用？鉴定机构答复：现场勘验时，有部分住户已经入住，部分住户在装修。质询四：投入使用的比例能达到多少？鉴定机构答复：现场目测估计，约超过50%的房屋已经投入使用。钢建公司对上海同济工程咨询有限公司的答复无异议。织金博凯公司对答复的质证意见如下：第一、被告对鉴定这一事项的观点始终是明确的，工程未竣工我司不同意做项目鉴定。第二、被告的法定代表人郭正宾从未参与现场勘验，其只是将鉴定人员带路到项目所在地后便离开，其带路的行为不能视为现场勘验行为。第三、答复意见明确表示出图纸与现场不一致的情况真实存在，从而证明出原告提供给鉴定机构的图纸确实不是现场施工的图纸，并且该图纸也没有项目的各方和审图站的会签，故得出的鉴定结论不具有真实性。第四、被告所说的图纸是原告单方制作提交的意思不是说直接向鉴定结构提交，是指该图纸并不是双方及审图站签章认可的图纸，系原告方自行制作的图纸。第五、没有任何数据证明差异只在5%以内，更进一步证明了原告提供的图纸与现场是不一致的。第六、部分业主入住的情况及产生的原因在此前庭审中被告已经如实陈述，以此前意见为准。补充意见：被告方从未向任何业主交房，都是业主自行强制装修入住，其原因是因工期严重超出了正常日期，业主等待不了才强行自行入住，这不能视为被告方的责任，更不能视为被告方投入使用项目。入住的住户没有50%，只在30%多点，鉴定机构的答复是不负责任的，且业主强行入住的情况不在鉴定的范围之内，也未受到委托，其回答不具有效力。第七、鉴定费用应当由原告自行承担，因是其滥用诉权导致的后果。再查明，本案立案受理前，钢建公司向本院申请诉前财产保全，本院作出（2019）黔05财保1号民事裁定书，裁定查封被申请人织金博凯公司位于织金县角田）不动产证号黔（2017）织金县不动产第××号房产的商铺及地下室。本案立案受理后，钢建公司向本院申请财产保全，本院作出（2019）黔05民初33号之一民事裁定书，裁定查封被申请人织金博凯公司位于织金县杨柳新城19套住宅；冻结被申请人织金博凯公司交至织金县住房和城乡建设局保证金600万元银行账户存款；冻结被申请人织金博凯公司银行账户资金（在28808796元范围内）。本案争议焦点是：1、原告钢建公司主张的工程款及利息如何认定；2、二被告应否承担支付责任？3、原告钢建公司主张的税金、检测费应如何认定及二被告应否承担支付责任。本院认为，关于原告钢建公司主张的工程款及利息如何认定的问题。原告钢建公司与被告遵义博凯公司、织金博凯公司先后签订了《建设工程施工合同》、《建筑工程合同》，根据合同约定，织金县工程资金的来源为自筹，不属于《必须招标的工程项目规定》中应该进行招投标的情形，又案涉工程已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续，故《建设工程施工合同》、《建筑工程合同》未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”虽然《建设工程施工合同》为备案合同，但案涉工程不属于必须进行招投标的工程项目，且当事人亦未提供证据证明案涉工程已经招投标，故本案不属于上述司法解释规定之情形。《建设工程施工合同》第六条“合同文件构成”的约定，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，上述各项合同文件包括当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。因签订在后的《建筑工程合同》已对《建设工程施工合同》进行补充和修改，当《建设工程施工合同》与《建筑工程合同》的约定不一致且双方对履行该两份合同各执一词时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款之规定，应以签订在后的《建筑工程合同》作为认定结算工程价款及是否具备支付条件的主要依据。虽然钢建公司主张根据上海同济工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，计算案涉工程款为94611866.28元，并要求二被告在扣除已付工程款的基础上向其支付剩余工程款45504216.28元及利息。但《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”即在建设工程竣工验收之前，施工单位应向建设方提供其掌握的施工档案及材料。同时根据《建筑工程合同》第五部分工程进度款的支付方式中第5项关于工程总价款支付方式的约定，钢建公司亦应在其完成约定范围内工程量后书面报告以进行案涉工程的预验收。钢建公司作为案涉工程的承包方，应按合同约定以书面报告的形式向织金博凯公司申请预验收，并提供其掌握的工程资料以完成竣工验收工作，此其法定义务及合同义务。但本案钢建公司所举证明不能证明其已履行上述义务，故《建筑工程合同》中关于“预验收合格30日内甲方支付乙方该项目工程总价款的98%”的条件未成就，对于钢建公司关于由二被告支付其总工程价款45504216.28元及利息的请求本院不予支持。关于工程进度款的支付，钢建公司已完成案涉工程的基础和主体，织金博凯公司应按照钢建公司已完工程面积支付主体框架结构400元/㎡和装饰装修200元/㎡的工程进度款。在本案庭审中，钢建公司主张二被告已付款为55342537元，其中8032000元为工程保证金和借款本息，300000元为被告应承担钢建公司的管理费，扣除两笔费用其实际收到的工程款项为47010537元。而织金博凯公司认为其已支付钢建公司工程款57535650元，且钢建公司还有部分未完工程。针对双方的争议，本院分析评判如下：首先，本案系建设工程施工合同纠纷，钢建公司与二被告之间的借贷关系属另一层法律关系，且根据钢建公司所举第十三组证据中《收据》显示，300万元工程保证金的付款人为尚玉光、余可能，200万元借款的出借人为尚玉光，150万元借款的出借人为尚玉梅，上述款项均是通过个人账户汇入遵义博凯公司账户或肖明禄账户，而非通过钢建公司账号汇入。虽然织金博凯公司提供的第五组证据中部分凭证体现了退还保证金和借款，但织金博凯公司向本院主张的证明目的为已付工程款项下金额，且退还保证金和借款收据系钢建公司出具，在钢建公司向本院提交的第六组证据已拨工程款清单上，织金博凯公司员工肖明禄签字确认已付工程款金额55342537元，说明经双方核对后织金博凯公司已付款项的性质为工程款，并不包含借款及保证金。对于该两项费用，在钢建公司申请撤回起诉的情况下，相关权利人可另案主张。其次，经审查，二被告付款凭证中未体现300000元管理费，故对钢建公司认为已付款中含管理费300000元的主张不予支持。按照《建筑工程合同》第三条“甲方责任范围”的约定，案涉工程中孔桩、空气、防雷、节能等项目的初次检测费用由发包方承担，而织金博凯公司提交的第五组证据所附付款凭证含检测费300000元，故该项费用应在已付款项中予以扣除。第三，织金博凯公司主张案涉工程地下室（负二层、负一层、夹层）地坪需要重新浇筑、屋顶开裂漏水、墙面平整度及部分铝合金窗户未安装等问题，因织金博凯公司未举证证明上述工程项目修复所需费用且双方已就案涉工程明确了2%的工程质量保证金，织金博凯公司可在与钢建公司协商修复范围并实际修复后从工程质量保证金范围内予以扣减，不足部分另案解决。综上分析，结合钢建公司提供的第六组证据及织金博凯公司公司提供的第五组证据，本院认为二被告已向钢建公司支付工程款为57235650元（57535650元-300000元）。现钢建公司已完工程面积为87335.95平方米，依合同约定及织金博凯公司庭审中的主张，其应按600元/㎡支付工程进度款，即为52401570元（87335.95㎡×600元/㎡）；再结合《建筑工程合同》关于“超过包干单价工程内容以外的工程量”及“特别约定中材料提供”的约定，超过包干单价工程内容以外的工程量，材料单价采用市场价，双方签证后生效，且按时结算。本案钢建公司所做的合同外工程量已经签证，经鉴定，案涉工程材料调差价款9010222.40元，合同外增加价款2632491.38元，故案涉工程进度款为（含合同外工程量及材料调差款）64044283.78元（52401570元+9010222.40元+2632491.38元），扣除二被告已付工程款57235650元，即钢建公司应获工程进度款为6808633.78元（64044283.78元-57235650元）。至于剩余工程款，钢建公司可在完善相应施工资料并配合织金博凯公司完成预验收工作后另行主张权利。同时，因织金博凯公司与钢建公司未就案涉工程进行最终结算，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，钢建公司关于工程价款优先受偿的主张未超过6个月期限，其可在6808633.78元范围内就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿。关于二被告应否承担支付责任的问题。在钢建公司与遵义博凯公司签订合同后，织金博凯公司代替遵义博凯公司发包人地位在《建设工程施工合同》、《建筑工程合同》加盖其公司印章，织金县发展和改革局以批复的方式同意织金县建设项目业主单位由遵义博凯公司变更为织金博凯公司，对此钢建公司未提异议；再结合案涉工程施工过程中钢建公司与织金博凯公司进行工程签证及资金往来情况，可以认定上述合同的实际履行方为钢建公司与织金博凯公司，根据合同相对性原则，钢建公司向遵义博凯公司主张权利无事实及法律依据，本院不予支持。至于织金博凯公司应否承担支付责任的问题，织金博凯公司认为案涉工程存在质量问题且未经综合验收，其已按照合同约定向钢建公司超额支付工程进度款，本案工程价款支付条件未成就，并对《鉴定意见书》不予认可。针对上述抗辩，本院认为：首先，本院仅支持钢建公司工程进度款而非工程总价款，故织金博凯公司认为案涉工程未经综合验收，工程款支付条件未成就的抗辩理由不成立，不予采纳。其次，本案织金博凯公司未就质量问题提出鉴定申请，而“四角田安置房建设项目”已有部分业主装修入住，且案涉工程基础及主体部分已通过验收，若织金博凯公司认为钢建公司所作工程的质量存在缺陷，双方可按照《建设工程施工合同》13.7“质量争议”的约定，结合“工程质量保修书”中相应条款予以执行。对织金博凯公司关于案涉工程存在质量问题的抗辩不予采纳。第三，如前所述，本案织金博凯公司尚欠工程进度款6808633.78元，故其关于超付工程进度款的抗辩于事实不符，不予采信。第四，因钢建公司在实际施工中产生合同外工程量及材料调差，在本案当事人就工程施工面积不能达成一致意见的情况下，钢建公司申请司法鉴定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定。又根据《建设工程施工合同》的约定，案涉工程施工图由发包人提供，织金博凯公司认为钢建公司提交的施工图系其单方制作，但在本案审理过程中，织金博凯公司作为发包人并未提供施工图以供法院审查。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，鉴定机构以钢建公司提交的施工图并结合实地勘验情况作出《鉴定意见书》符合法律规定，织金博凯公司在收到法院工作人员通知后未参与现场勘验系其对自身权利的处分，不影响《鉴定意见书》的效力，故织金博凯公司对《鉴定意见书》不予认可的抗辩理由亦不成立。据此，本案应由织金博凯公司承担案涉工程进度款6808633.78元的支付责任。关于原告钢建公司主张的税金、检测费应如何认定及二被告应否承担支付责任的问题。根据钢建公司所举第十一组证据，案涉工程的检测费为300000元，代缴税费为529214元，织金博凯公司的质证意见为无异议，本院予以确认。如焦点一论述，本院已在二被告已付款中扣减检测费300000元，故对钢建公司关于检测费的诉请不予支持。《建筑工程合同》约定所有税费含政策调整的营改增均由发包人承担，故钢建公司关于由织金博凯公司支付其垫付税费的主张成立，予以支持。至于遵义博凯公司是否承担支付责任的问题，因织金博凯公司已代替遵义博凯公司的发包人地位，故本案遵义博凯公司不应承担支付责任。织金博凯公司认为税费应当在工程竣工验收合格后经结算才能确定的抗辩于事实及合同约定相悖，本院不予采纳。关于鉴定费用的承担。钢建公司作为原告，在其在起诉时负有向法院提交已完成施工面积证据的义务，但钢建公司未履行该举证责任，相反是通过诉讼鉴定的方式完成该举证义务。同时，被告织金博凯公司提供的证据体现钢建公司已完成工程面积86074.45平方米，与《鉴定意见书》悬殊1261.50平方米（价值1198425元）；而钢建公司提交起诉状主张工程款101608044.40元，与《鉴定意见书》体现的工程造价94611866.28元悬殊6996178.12元。钢建公司的行为明显加重了织金博凯公司的诉讼负担，故本案鉴定费理应由其承担80%为宜，即钢建公司承担720000元，织金博凯公司承担180000元。钢建公司在本案审理中要求二被告支付其因申请财产保全而向阳光财险公司交纳的保函费72106.95元，因该费用不是民事诉讼中必须产生的费用，且三方未就保函费的承担进行约定，故对钢建公司的主张不予支持。遵义博凯公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告织金县博凯置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州钢建工程有限公司工程进度款6808633.78元；二、原告贵州钢建工程有限公司对其已施工工程在6808633.78元范围内就工程折价或者拍卖价款优先受偿;三、被告织金县博凯置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州钢建工程有限公司为其垫付的税金529214元；四、鉴定费900000元，由原告贵州钢建工程有限公司承担720000元，由被告织金博凯公司承担180000元；五、驳回原告贵州钢建工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费304787.53元，保全费5000元，合计309787.53元，由原告贵州钢建工程有限公司负担260717.19元，由织金县博凯置业有限公司负担49070.34元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年二月十日法官助理曾建书记员龚佳玲