广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初1272号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人许俊森，男，1984年5月7日出生，汉族，文化程度初中，出生地福建省云霄县，户籍地福建省云霄县。因本案涉嫌非法经营罪于2019年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，2019年8月16日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人林志强，福建建云律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2019〕1119号起诉书指控被告人许俊森犯非法经营罪于2019年10月9日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭适用普通程序于2019年7月24日、2020年1月19日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员邵秋明出庭支持公诉，被告人许俊森及其辩护人林志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年5月22日2时许，被告人许俊森驾驶粤Ｕ×××××小型客车与同案人袁某（另案处理）一起从本市黄埔区接运卷烟到天河区，在行驶至本市黄埔区路段时，遇民警设卡查车，被告人许俊森欲驾车掉头逃跑，后被民警截停，并从被告人许俊森驾驶的上述粤Ｕ×××××车辆上查获“中华”、“南京”、“双喜”牌成品卷烟共计609条，经鉴定上述1卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币223570元。后民警准备将被告人许俊森及同案人袁某带回调查时，被告人许俊森乘机脱逃。2019年7月16日，公安机关民警到福建省云霄县君宝路43号将被告人许俊森抓获归案。公诉机关认为：被告人许俊森无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营定罪追究其刑事责任。被告人许俊森已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人许俊森在第一次开庭时辩称自己只是运货的司机，不构成非法经营罪，在第二次开庭时，被告人许俊森承认了自己销售伪劣产品的犯罪事实，表示愿意认罪认罚。被告人许俊森的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人许俊森涉嫌的是生产、销售伪劣产品罪；2、被告人许俊森是从犯，犯罪未遂，请求法庭对其从轻、减轻处罚；3、被告人许俊森自愿认罪认罚，可以从宽处理；4、被告人许俊森愿意缴纳罚金，具有明显悔罪态度，请求予以从轻处罚；5、被告人许俊森没有犯罪前科，系初犯，请求从轻处罚。建议对被告人许俊森以销售伪劣产品罪判处一年有期徒刑，同时适用缓刑。本院经审理查明：2019年5月22日2时许，被告人许俊森驾驶粤Ｕ×××××号小型客车与女友袁某一起从广州市黄埔区接运了一批伪劣卷烟，在行驶至广州市黄埔区鱼珠街黄埔大道支线鱼茅路路段时，遇公安机关设卡查车，被告人许俊森欲驾车掉头逃跑，被民警截停，当场从被告人许俊森驾驶的车辆中查获假冒“中华（软）”注册商标的伪劣卷烟99条、假冒“中华（硬）”注册商标的伪劣卷烟249条、假冒“南京（煊赫门）”注册商标的伪劣卷烟215条、假冒“双喜（硬）”注册商标的伪劣卷烟45条。当民警准备将被告人许俊森等人带回调查时，被告人许俊森寻机挣脱控制后逃跑。经公安机关对扣押的被告人许俊森绿壳苹果牌手机1部进行检查，发现被告人许俊森在被公安机关查获前具有通过微信方式多次销售伪劣卷烟的行为。根据被告人许俊森以往微信上销售伪劣卷烟报价记录显示：被告人许俊森销售的假冒“中华（软）”注册商标的伪劣卷烟价格为240元/条、假冒“中华（硬）”注册商标的伪劣卷烟价格为210元/条、假冒“南京（煊赫门）”注册商标的伪劣卷烟120员/条。经广东省烟草质量监督检测站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》显示，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东烟草广州市有限公司价格管理小组认定，以上假冒注册商标且伪劣卷烟的价格为人民币223570元。2019年7月16日，公安机关在福建省云霄县君宝路43号将被告人许俊森抓获归案。以上事实，有公诉机关提供的经法庭质证的被告人许俊森的供述及同案人袁某的供述、辨认笔录、缴获的卷烟、粤Ｕ×××××小型客车、手机等物证、广州市烟草专卖局执法的相关证据及提供的《证明》、搜查证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、广东省暂时扣留冻结财物收据、广州市公安局黄埔区分局涉案财物移交清单、涉案车辆入出场交接表、违法物品进仓登记表、作案现场照片、缴获的部分卷烟样品照片、缴获车辆照片、缴获作案工具手机照片、通话记录清单、微信个人信息截图、微信好友信息截图、微信聊天记录截图及电子数据检测工作记录、语音声纹比对鉴定文书等、抓获经过、破案报告、户籍资料及前科材料等书证、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的《涉案烟草专卖品核价表》、现场勘验材料、抓捕、扣押、审讯视频录像光盘等证据证实，被告人许俊森当庭供认不讳，本院予以认定。本院认为：被告人许俊森违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人许俊森犯非法经营罪，罪名成立。关于公诉机关认为“被告人许俊森系犯罪未遂”的意见，本院认为，非法经营行为是复合行为，包括生产、流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列经营活动，只要实施任一经营活动即构成本罪。涉案伪劣卷烟是否实际销售，并不影响本罪的犯罪构成，故本院不认定被告人许俊森属犯罪未遂。关于本案非法经营数额的问题，能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算非法经营数额。经查，根据被告人许俊森以往微信上销售伪劣卷烟的报价记录显示：被告人许俊森销售的假冒“中华（软）”注册商标的伪劣卷烟价格为240元/条、假冒“中华（硬）”注册商标的伪劣卷烟价格为210元/条、假冒“南京（煊赫门）”注册商标的伪劣卷烟120元/条。以此推算，本案中被告人许俊森非法经营数额为10万元左右。关于辩护人提出的“被告人许俊森犯销售伪劣产品罪”的辩护意见，本院认为，依照法律规定，被告人许俊森实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故本院按非法经营罪课刑。关于辩护人提出的“被告人许俊森是从犯”的辩护意见，经查，被告人许俊森以非法牟利为目的，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟的行为，并无证据显示其受人指使，根据被告人许俊森在微信上销售伪劣卷烟的记录，结合证人袁某证言以及被告人许俊森现场逃脱的事实，足以认定被告人许俊森犯非法经营罪，并非从犯，本院对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的“适用缓刑”的辩护意见，本院认为，被告人许俊森现场逃脱，显示其具有社会危害性。被告人许俊森被抓获时并未如实供述自己的罪行，仅在第二次开庭时才表示认罪，并没有足够的悔罪表现，故本院对该辩护意见不予采纳。本院查明的量刑情节包括：1、被告人许俊森能够当庭认罪，如实供述自己的罪行，可从轻处罚；2、被告人许俊森不构成犯罪未遂，但其非法经营的伪劣卷烟被查获并未流入市场造成危害后果，酌情从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款、第五条、第九条第一款,《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人许俊森犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2021年3月15日止；罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳）二、公安机关扣押的假冒“中华（硬）”注册商标的伪劣卷烟249条、假冒“中华（软）”注册商标的伪劣卷烟99条、假冒“南京（煊赫门）”注册商标的伪劣卷烟215条、假冒“双喜（硬）”注册商标的伪劣卷烟45条、被告人许俊森的作案工具粤Ｕ×××××号银灰色锋范小型客车1辆、绿壳华为牌手机1部、黑色诺基亚牌手机2部予以没收（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  卢天勇人民陪审员  许文峰人民陪审员  姜小珍二〇二〇年二月十二日书 记 员  谢晓娜池东莹附：本判决主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。……第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查明销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地升级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地升级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。