广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2147号上诉人(一审被告)：佛山市诺帝卡电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容山居委会容奇大道中**容山邮政大厦****。法定代表人：成朝阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢泽华，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘献蕊，广东瑶琨律师事务所实习律师。被上诉人(一审原告)：佛山市晖而莱进出口有限公司，住，住所地广东省佛山市顺德区容桂扁滘居委会兴华东路**柏安楼公寓201之3/div>法定代表人：李展波，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱秀平，广东多方律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文英，广东多方律师事务所律师。上诉人佛山市诺帝卡电器有限公司（以下简称诺帝卡公司）因与被上诉人佛山市晖而莱进出口有限公司（以下简称晖而莱公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诺帝卡公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晖而莱公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由晖而莱公司承担。事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利具有明显区别，不落入涉案专利权保护范围。被诉侵权产品的顶部把手为木质材料，把手侧边各有一木条，而涉案专利的把手为铁质材料，侧边无木条设计。被诉侵权产品有外露的加热片和电源线，而涉案专利无该设计。以上区别对整体视觉效果产生很大影响，两者不相同不近似。2.被诉侵权产品是诺帝卡公司委托其关联企业向案外人佛山市南海科勇炉具实业有限公司（以下简称科勇公司）采购而来，为此提交了《关联企业证明》《鹏程电子实业有限公司采购订单》、银行交易凭证等证据。诺帝卡公司合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。一审法院未予认定，明显错误。诺帝卡公司二审当庭补充上诉理由称一审判赔数额过高，并主张先用权抗辩。晖而莱公司答辩称，被诉侵权产品与涉案专利在整体造型、部件布局、细节设计等方面构成近似，落入涉案专利权保护范围。诺帝卡公司的合法来源抗辩不成立，其提交的证据未能形成完整证据链证明其事实主张。一审判赔数额并不高，请求予以维持。晖而莱公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.诺帝卡公司立即停止销售、许诺销售侵犯晖而莱公司外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品；2.诺帝卡公司赔偿晖而莱公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计200000元；3.本案诉讼费用由诺帝卡公司承担。。一审法院认定事实如下：晖而莱公司于2014年10月22日向国家知识产权局申请了名称为“电热烟熏烘烤炉”的外观设计专利，并于2015年4月29日获得授权，专利号为ZL201430402032.5，该专利迄今处于有效状态。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于烘烤；3.本外观设计产品的设计要点：外观造型；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图；5.省略视图：仰视图不常见，故省略。2016年8月12日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年5月16日，晖而莱公司委托代理人钱某在广东省佛山市珠江公证处公证人员的监督陪同下，使用该处已进行清洁性检查的笔记本电脑及互联网登录“http://www.chinanordica.com”网站首页，显示有“NODIKA”商标、地址、地址及联系方式栏目包括有“主页”“加热”“烧烤”“关于我们”等内容。“关于我们”介绍内容包括“佛山市诺帝卡电器有限公司是一家电器产品的专业厂家……我们专业于……点烧烤烟熏炉，等等……年产量是500000件，2016年成交额超过USD60000000美元”以及证书、展会、工厂等图文介绍。点击“烧烤”栏目，展示有多款烟熏炉、烤炉产品。先后点击名称为“ElectricTubeSmokerwithtemperaturecontrolNES-R1-T”“ElectricPipe/CylinderSmokerNES-R3”“ElectricPipe/CylinderSmokerNES-R2”“ElectricPipe/CylinderSmokerNES-R1”的图片链接进入产品页面，均有对应产品的图文介绍。同年7月18日，广东省佛山市珠江公证处就上述事实出具了（2018）粤佛珠江第2872号公证书。2017年5月16日，晖而莱公司委托代理人钱某在广东省佛山市珠江公证处公证人员的监督陪同下，使用该处已进行清洁性检查的笔记本电脑及互联网登录“https://www.alibaba.com”，在搜索栏选择“Suppliers”并输入“nodika”，点选“FoshanNordicaElectricalAppliancesCo.,Limited”后进入店铺首页。公司简况栏目显示“佛山市诺帝卡电器有限公司”商业类型为制造商、贸易公司，主要产品为取暖器、燃气取暖、烧烤烟熏，年度总收入1-5千万美元，近6个月成交数为5，成交额10000美元以上，回复率83.3%等。点击“产品类目-烧烤烟熏”进入显示页面，展示有多款烟熏炉、烤炉产品。先后点击名称为“PortablestainlesssteelelectricgrillLargeCapacityBBQSmoker”“3LayersStainlesssteelCookinggrillforoutdooruseElectricHotSmoking”“DoubleLayersElectricwoodPelletSmokerBBQGrill1200WStainlessFoodSmokerOver”“3LayersStainlessSteel1300WMeatSmokerOvenElectricFishBBQGrillSmoker”的图片链接进入产品页面，均显示有对应产品的图文详情介绍。“我们公司”介绍内容包括“佛山市诺帝卡电器有限公司是一个专业的电暖炉，燃气房间取暖器，电烧烤烟熏炉等的供应商……”以及公司厂区、证书等图文介绍。同年7月18日，广东省佛山市珠江公证处就上述事实出具了（2018）粤佛珠江第2873号公证书。晖而莱公司指控（2018）粤佛珠江第2872号公证书记载的“ElectricTubeSmokerwithtemperaturecontrolNES-R1-T”等4款产品及（2018）粤佛珠江第2873号公证书记载的“PortablestainlesssteelelectricgrillLargeCapacityBBQSmoker”等4款产品均为本案被诉侵权产品，诺帝卡公司确认上述被诉侵权产品由其许诺销售，但否认实施了销售被诉侵权产品的行为。双方当事人同意以上述公证书记载的相应产品图片与本案专利设计进行比对。1.名称为“ElectricTubeSmokerwithtemperaturecontrolNES-R1-T”的产品整体呈圆柱体，炉体上方中部设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱体，与两侧长条形支架垂直；把手左侧设有一圆盖形部件；炉体两侧各设有一圆形炉盖，炉盖中部较边缘凸起，其中一侧炉盖中部设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱形，与两侧长条形支架垂直；炉体下部对称设有一对梯形支架。经比对，晖而莱公司认为该被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计构成近似；诺帝卡公司认为二者的把手形状等设计、电源位置等不同，该被诉侵权产品的外观设计不落入本案专利保护范围。2.名称为“ElectricPipe/CylinderSmokerNES-R3”的产品除炉体上部把手左侧无圆盖形部件，设有一钩子外，整体造型与细节设计与名称为“ElectricTubeSmokerwithtemperaturecontrolNES-R1-T”的产品基本相同。经比对，晖而莱公司认为该被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计构成近似；诺帝卡公司认为二者的把手形状、炉体长短、底座底边是否凹陷、炉体上部把手左侧是否有钩子、电源位置等不同，该被诉侵权产品的外观设计不落入本案专利保护范围。3.名称为“ElectricPipe/CylinderSmokerNES-R2”的产品除炉体上部把手左侧无圆盖形部件，设有一钩子外，整体造型与细节设计与名称为“ElectricTubeSmokerwithtemperaturecontrolNES-R1-T”的产品基本相同。经比对，晖而莱公司认为该被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计构成近似；诺帝卡公司认为二者的把手形状、炉体长短、底座底边是否凹陷、炉体上部把手左侧是否有钩子、电源位置等不同，该被诉侵权产品的外观设计不落入本案专利保护范围。4.名称为“ElectricPipe/CylinderSmokerNES-R1”的产品除炉体上部把手左侧无圆盖形部件，设有一钩子以及带把手的炉盖有一圆盘状设计外，整体造型与细节设计与名称为“ElectricTubeSmokerwithtemperaturecontrolNES-R1-T”的产品基本相同。经比对，晖而莱公司认为该被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计构成近似；诺帝卡公司认为二者的把手形状、盖子的设计、炉体上部把手左侧是否有钩子等不同，该被诉侵权产品的外观设计不落入本案专利保护范围。5.名称为“PortablestainlesssteelelectricgrillLargeCapacityBBQSmoker”“3LayersStainlesssteelCookinggrillforoutdooruseElectricHotSmoking”“DoubleLayersElectricwoodPelletSmokerBBQGrill1200WStainlessFoodSmokerOver”“3LayersStainlessSteel1300WMeatSmokerOvenElectricFishBBQGrillSmoker”四款产品除炉体上部把手左侧无圆盖形部件，设有一钩子外，整体造型与细节设计与名称为“ElectricTubeSmokerwithtemperaturecontrolNES-R1-T”的产品基本相同。经比对，晖而莱公司认为该被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计构成近似；诺帝卡公司认为上述产品与本案专利设计在把手形状、炉体长短、底座底边是否凹陷、炉体上部把手左侧是否有钩子、电源位置等存在区别，上述被诉侵权产品的外观设计不落入本案专利保护范围。诺帝卡公司提出合法来源抗辩，主张被诉侵权产品是由其关联公司鹏程电子实业有限公司（以下简称鹏程公司）向科勇公司采购的。诺帝卡公司提交以下证据予以佐证：1.营业执照，拟证明科勇公司主体身份。科勇公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2015年12月31日，法定代表人为谭石安，经营范围为研发、设计、生产、销售：烧烤炉、烤具等。2.《关联企业证明》，拟证明鹏程公司与诺帝卡公司系关联企业，且被诉侵权产品由鹏程公司采购。主要内容为：兹证明佛山市诺帝卡电器有限公司与PROSPERITYELECTRONICSINDUSTRIALLIMITED（鹏程公司）是关联公司关系。我司销售的不锈钢电烤炉由PROSPERITYELECTRONICSINDUSTRIALLIMITED（鹏程公司）向科勇公司购买，该产品也一并在佛山市诺帝卡电器有限公司的网络上进行销售。双方关联公司注册信息显示诺帝卡公司法定代表人为成朝阳，鹏程公司董事为成朝阳。该证明尾部加盖有诺帝卡公司公章及成朝阳签章，出具日期为2018年7月23日。3.《鹏程电子实业有限公司采购订单》中英文对照件，拟证明鹏程公司向科勇公司采购被诉侵权产品。记载供应商为科勇公司，日期为2018年2月1日；货物详情显示为电烟熏烤炉，并详细载明尺寸、包装等内容，数量500件，单价28.4美元，总价14200美元；备注第6条内容为“工厂对其最终客户或者有官方在其产品的设计和/或制造方面侵犯专利、商标、版权或许可的任何索赔，都负有全部责任”。订单尾部未加盖公章或签名。4.银行交易记录，拟证明鹏程公司向科勇公司支付货款。记载交易时间为2018年7月4日，交易金额为12780美元，支款账户为80×××14-838，入账账户号码为369********，受款人名称为“ＫＥＹＯＩＮＤＵＳＴＲＹＬＩＭＩＴＥＤ”。5.形式发票，拟证明鹏程公司已向科勇公司支付货款。记载出具方为科勇公司，日期为2018年2月8日，买方为鹏程公司，产品描述、单价、总价等内容与《鹏程电子实业有限公司采购订单》中英文对照件相应内容基本一致。科勇公司于2018年2月26日在该形式发票上加盖公章。6.商业发票，拟证明鹏程公司已向科勇公司支付货款。记载出具方为科勇公司，日期为2018年6月8日，发票号码为ＬＤＹ180608，产品型号为ＹＨ28014Ｅ，产品描述为电烟炉，数量500件，单价28.4美元，总金额14200美元，收款人名称为科勇公司，账号为369********。科勇公司是名称为“电烟熏炉”、专利号为201630581689.1的外观设计专利及名称为“一种不锈钢电烟熏炉”、专利号为201621291359.X的实用新型专利的专利权人，上述专利申请日均为2016年11月29日。诺帝卡公司拟提出现有设计抗辩，并提交以下证据拟予以证明：1.网络打印件两份。(1)登录https://www.youtube.com，在搜索栏中输入“MuurikkaElectricSmoker”，在表单中点击进入名称为“MuurikkaElectricSmokerDemoandTestimonial”的视频网页，视频截图显示有烤炉产品，该视频发布时间为2014年10月4日。点击进入名称为“SmokingSalmononMuurikkaElectricSmoker-Muurikkasahkosavustinlohensavustaminen”的视频网页，视频截图显示有烤炉产品，该视频发布时间为2013年8月25日。(2)登录https://www.amazon.de网站，在产品搜索栏中搜索“Muurikka-Tischraucherofen1200W”后点击进入产品名称为“Muurikka-Tischraucherofen1200W，2Roste”的产品页面，展示有烤炉产品，并记载有该产品图文介绍，显示该产品提供时间为2012年11月13日。2.公证书。2018年8月3日，科勇公司委托代理人陈某在广东省广州市南方公证处公证人员的监督下，使用该处计算机及网络登录ｍａｉｌ.ｋｅｙｏｂｂｑ.ｃｏｍ网站首页，输入账号密码后进入邮箱首页，点击打开2013年9月22日主题为“ＦＷ:Ｉｎｑｕｉｒｙｏｆｓｍｏｋｅｒ／ｋｅｙｏ”的邮件，显示发件人为ｔｅｌｅｆｉｘ-ｔ*，附图包含4张烤炉产品图片。该公证处就上述事实出具了（2018）粤广南方第048122号公证书。晖而莱公司明确表示由法院酌定本案含合理支出在内的赔偿数额。其提交公证费发票一张证明其为包括本案在内的公证费支出[另案案号为（2018）粤73民初1853号]，发票编号为06323292，开票日期为2018年8月7日，购买方为晖而莱公司，销售方为广东省佛山市珠江公证处，服务名称为公证费，价税合计3200元，晖而莱公司主张该费用在两案中分摊，本案主张1600元。另查明，诺帝卡公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2012年11月15日，注册资本为30万元，经营范围包括销售：家用电器及配件、国内商业等。一审法院审理认为，晖而莱公司是名称为“电热烟熏烘烤炉”、专利号为ZL201430402032.5的外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入晖而莱公司专利权的保护范围；2.诺帝卡公司是否实施了被诉侵权行为；3.诺帝卡公司的抗辩是否成立；4.本案侵权责任如何认定。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为烘烤炉，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将八款被诉侵权设计与本案专利设计逐一进行比对，上述设计相同点主要在于：整体均呈圆柱体，炉体上方中部均设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱体，与两侧长条形支架垂直；把手左侧设有一圆盖形部件；炉体两侧各设有一圆形炉盖，其中一侧炉盖中部设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱形，与两侧长条形支架垂直；炉体下部对称设有一对类梯形支架。上述被诉侵权设计与本案专利主要在把手、炉盖、脚架等细节设计及电源安装位置、螺丝固定位置等略有区别。经综合判断，上述被诉侵权设计与本案专利设计在整体造型、部件布局、细节设计等方面均相似，其存在的区别均属于细微差别，对整体视觉效果产生的影响均不显著。故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为上述被诉侵权设计与本案专利设计在整体视觉效果上存在实质性差异。上述被诉侵权设计均与本案专利设计构成近似设计，上述被诉侵权设计均落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。关于许诺销售行为，本案中，诺帝卡公司确认被诉侵权产品由其许诺销售。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因诺帝卡公司确认被诉侵权产品由其许诺销售，故晖而莱公司对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定诺帝卡公司构成许诺销售侵权。关于销售行为，晖而莱公司在本案中并未购买被诉侵权产品，其主张（2018）粤佛珠江第2873号公证书所载诺帝卡公司的阿里巴巴网店页面显示供货能力300000件/年、近6个月成交数为5、回复率83.3%等内容可证明诺帝卡公司实施了被诉销售侵权行为。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定：“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。”一审法院认为，诺帝卡公司经营的阿里巴巴网店简介页面显示近六个月成交数为5，回复率为83.3%，该网店产品类目包含取暖器、燃气取暖、烧烤烟熏等多项内容，其中烧烤烟熏类目下除去被诉侵权产品外还展示有其他产品。可见，该网店简介页面关于成交数、回复率的数据统计并非是仅就四款被诉侵权产品销售情况的反馈，被诉侵权产品页面关于供货能力的描述亦是其单方宣传，在晖而莱公司并未通过上述网店购买被诉侵权产品的情况下，现有证据不足以证明诺帝卡公司就被诉侵权产品与他人订立了依法成立的买卖合同，即不足以证实其实施了销售被诉侵权产品的行为。故晖而莱公司关于诺帝卡公司构成销售侵权的指控缺乏依据，一审法院不予支持。三、关于诺帝卡公司提出的抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”诺帝卡公司主张其许诺销售的被诉侵权产品是其关联公司鹏程公司向科勇公司采购的。结合诺帝卡公司提交的证据，一审法院认为，诺帝卡公司并未提交鹏程公司的详细主体信息，亦未提交相关证据证明诺帝卡公司与鹏程公司存在直接或间接控制关系或重大影响关系，根据两公司自行出具的《关联企业证明》记载的内容，诺帝卡公司与鹏程公司均为独立的商事主体，仅凭诺帝卡公司法定代表人及鹏程公司董事均为成朝阳的事实尚不足以认定两公司存在关联关系。再者，诺帝卡公司提交的采购订单尾部并未加盖公章，即使该采购订单与交易活动纪录、形式发票及商业发票等内容相互印证可以认定上述交易真实存在，但上述证据中所涉商品是型号为“YH28014E”的一款电烟熏烤炉，而本案被诉侵权产品共有八款，诺帝卡公司亦未明确上述交易中所涉的“YH28014E”电烟熏烤炉对应的是何款被诉侵权产品，故该交易所涉产品无法与本案被诉侵权产品形成唯一对应关系。此外，上述证据中均未体现与诺帝卡公司有关的信息，诺帝卡公司亦并未提交委托鹏程公司代为采购或接受鹏程公司委托代为销售等商业合作文件，故现有证据尚未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，诺帝卡公司提出的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。关于现有设计的抗辩主张，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。上述法律规定的“为公众所知”是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。本案中，诺帝卡公司以网页截图、经公证保全的邮箱附图作为现有设计的对比文件，因此首先应判断上述文件是否构成现有设计。关于网页截图，其属于电子数据，作为认定本案事实的根据必须符合证据真实性、合法性及关联性的要求。首先，关于https://www.youtube.com的网页截图，诺帝卡公司未提供原件与其核对，无法证明其真实性。其次，https://www.amazon.de的网页截图显示的文字内容为德语，诺帝卡公司并未提交相应的翻译件，且网店商品销售链接中的图片可以进行修改替换，一般情况下对商品的详情描述均为经营者自行填写，难以仅据此确定该截图中图片的实际公开时间。综上，在没有其他证据佐证的情况下，前述截图的真实性和公开时间难以确定，不能作为现有设计的对比文件。关于经公证保全的邮箱附图，首先，诺帝卡公司提供的邮箱截图来源于“telefix-t*”于2013年9月22日向其发送的主题为“FW:Inquiryofsmoker/keyo”的邮件，根据（2018）粤广南方第048122号公证书记载，登录前述邮箱需要输入账号及密码，即该邮箱并非向所有网络用户公开，该邮箱中发送或接收的邮件内容，不特定的公众无法通过关键词等在网络平台进行检索查阅，具有较高的私密性。故此难以认为诺帝卡公司提供的邮箱附图截图符合《中华人民共和国专利法》第二十三条所规定的“为公众所知”条件，不能作为现有设计的对比文件。综上所述，诺帝卡公司提出的现有设计抗辩不成立。四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。诺帝卡公司构成许诺销售侵权，晖而莱公司主张判令诺帝卡公司立即停止侵权，一审法院予以支持。关于销毁库存被诉侵权产品的请求，诺帝卡公司经营的阿里巴巴网店仅显示其具备供货能力，但并未显示有库存，现有证据不足以证实被诉侵权产品有库存，故对该项请求一审法院不予支持。关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定……权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，晖而莱公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或诺帝卡公司的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额。一审法院依法酌定本案赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为烘烤炉，本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；被诉侵权产品的平均单价约为50美元，被诉侵权产品进行批发销售；诺帝卡公司实施许诺销售侵权行为；诺帝卡公司为有限责任公司，注册资本为30万元；诺帝卡公司的经营规模及经营范围，其通过阿里巴巴网店及其官网许诺销售被诉侵权产品；晖而莱公司确有委托诉讼代理人进行维权；晖而莱公司在本案中主张的公证费用1600元有发票为据，一审法院予以支持。据此综合考虑，一审法院酌情判定诺帝卡公司赔偿晖而莱公司含合理费用在内的经济损失30000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、诺帝卡公司于判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵害名称为“电热烟熏烘烤炉”、专利号为ZL201430402032.5外观设计专利权的产品；二、诺帝卡公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿晖而莱公司含合理费用在内的经济损失30000元；三、驳回晖而莱公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由晖而莱公司负担1828元，诺帝卡公司负担2472元。二审诉讼期间，诺帝卡公司向本院提交一份技术报告打印件和一份认证报告打印件，称来源于诺帝卡公司电子邮箱内容，拟证明诺帝卡公司很早就已使用过被诉侵权产品，被诉侵权产品于2013年开始在市面销售，其据此主张先用权抗辩。晖而莱公司发表质证意见，对诺帝卡公司二审提交证据的真实性不予确认，无法证明其先用权抗辩。晖而莱公司向本院提交了涉案专利收费收据及第41599号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利持续有效，权利状态稳定。诺帝卡公司核对复印件与原件一致。本院认证认为，诺帝卡公司明确其二审提交的两份打印件证据无原件当庭核实，该两份证据显示主要内容为英文，部分英文旁侧有自行翻译的不规范中文翻译，无法确认该证据所涉主体及相关事项与本案是否存在以及存在何种关联，本院对诺帝卡公司二审提交证据的三性均不予认可。经核对原件，对晖而莱公司二审提交证据的三性予以认可。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，诺帝卡公司的合法来源抗辩是否成立，一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题本案晖而莱公司主张涉案（2018）粤佛珠江第2872号公证书记载的“ElectricTubeSmokerwithtemperaturecontrolNES-R1-T”等4款产品及（2018）粤佛珠江第2873号公证书记载的“PortablestainlesssteelelectricgrillLargeCapacityBBQSmoker”等4款产品均构成侵权。该8款产品与涉案专利产品均用于烘烤，属于相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将该8款产品图片与涉案专利设计分别进行比对，均由圆柱形炉体和类梯形支架组成，各部件大小比例基本一致，炉体上方中部设有一类矩形把手，炉体两侧设有一圆形炉盖，其中一侧炉盖中部设有一类矩形把手，前述把手手握部分均呈圆柱形。前述部分被诉侵权设计与涉案专利设计在把手侧面、炉盖宽度、螺丝固定位置等存在局部、细微区别。整体观察、综合判断，全部被诉侵权产品均与涉案专利设计无实质性差异，被诉侵权设计均落入涉案专利权保护范围。诺帝卡公司该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于诺帝卡公司的合法来源抗辩是否成立的问题一审认定诺帝卡公司在本案中实施了被诉许诺销售行为，双方当事人对此均无异议。诺帝卡公司主张被诉侵权产品是委托其关联公司鹏程公司向科勇公司采购而来，并向一审法院提交了科勇公司营业执照、《关联企业证明》《鹏程电子实业有限公司采购订单》、银行交易记录、发票等证据。本院认为，诺帝卡公司未提供证明其所称鹏程公司主体情况的有效证据，仅凭诺帝卡公司单方提供的《关联企业证明》无法证明所称鹏程公司真实存在，相关采购订单、银行交易记录、发票等未能形成完整证据链证明诺帝卡公司前述事实主张，诺帝卡公司的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。此外，诺帝卡公司主张在涉案专利申请日前其将客户订单要求发送给案外人浙江永康江南陶瓷有限公司，由其出具相关资质证明，被诉侵权产品在2013年已经开始在市面销售，诺帝卡公司被诉行为不构成侵权，并以其一审提交的现有设计抗辩证据及二审当庭提交的两份报告打印件作为抗辩证据。前述现有设计抗辩证据与诺帝卡公司前述事实主张无关，诺帝卡公司二审提交的报告打印件三性无法确认，前述证据不能证明诺帝卡公司在专利申请日前已经制造或销售被诉侵权产品，该不侵权抗辩没有事实依据，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于晖而莱公司因被侵权所受到的实际损失以及诺帝卡公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质和情节、晖而莱公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定诺帝卡公司赔偿晖而莱公司30000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人诺帝卡公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人佛山市诺帝卡电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年二月十二日法官助理李婵娟书记员梁淑娴