河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初1345号原告：许昌魏都艺春园林设计开发中心，住所地河南省许昌市劳动路**。主要负责人：刘文亮，该企业投资人。委托诉讼代理人：刘建超，河南金泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：田广旭，河南金泰律师事务所律师。被告：河南恒祥建设有限公司，住河南省许昌市八一路**。法定代表人：杨艳丽，系公司总经理。委托诉讼代理人：张丽，女，系公司员工。被告：徐自豪，男，1975年11月11日出生，汉族，住，住河南省许昌市魏都区/div>委托诉讼代理人：翟留运，许昌市魏都区立论法律服务所法律工作者。被告：许昌绿洲实业有限公司，，住所地河南省许昌市解放路北段**法定代表人：朱润光，系公司总经理。委托诉讼代理人：段龙姣，河南世纪风律师事务所律师。原告许昌魏都艺春园林设计开发中心（以下简称许昌艺春开发中心）与被告河南恒祥建设有限公司（以下简称河南恒祥公司）、徐自豪、许昌绿洲实业有限公司（以下简称许昌绿洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告许昌艺春开发中心的主要负责人刘文亮及其委托诉讼代理人田广旭、刘建超，被告河南恒祥公司的委托诉讼代理人张丽，被告徐自豪及其委托诉讼代理人翟留运，被告许昌绿洲公司的委托诉讼代理人段龙姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告许昌艺春开发中心向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告连带支付原告工程款380420元；2、依法判令三被告连带支付原告工程款利息（按年利率6%自2015年1月起计算至实际清偿之日止）；3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年10月5日，被告许昌绿洲公司作为发包方，被告河南恒祥公司作为承包方，双方签订了一份《颖昌南苑广场地面道路、围墙施工合同》，合同约定:许昌绿洲公司将许昌市颍昌大道中段颍昌南苑广场地面、道路、围墙、观光电梯基础、石材铺装工程发包给河南恒祥公司，合同约定工程金额暂定889696元，由河南恒祥公司包工包料施工。后被告河南恒祥公司将该工程转包给被告徐自豪。2014年11月10日，徐自豪将该工程交由原告实际施工。被告徐自豪与原告签订了一份关于绿洲梦想广场(颍昌南苑广场)的施工合同，合同约定，由原告作为实际施工人承建颍昌南苑广场地面、道路、围墙、观光电梯基础、石材铺贴工程，合同价款83万元。原告实际施工期间除商砼由徐自豪联系第三人提供外，其他人工、材料均由原告负责。被告徐自豪先后向原告支付工程款28万元，除去已付款和商砼款，下欠原告工程款项380420元。2016年7月，河南恒祥公司与许昌绿洲公司就上述工程款项签署了《工程竣工结算审定签署表》，最终核算上述工程款项为1014702.85元。至今许昌绿洲公司尚有工程款未支付完毕，原告多次向徐自豪催要欠款不能，后经许昌绿洲公司多次协调仍然无果。请求判如所请。被告河南恒祥公司辩称，该工程的工程款已经全部支付给项目部的徐自豪，公司对徐自豪与其他人签订的建设合同不知情。被告徐自豪辩称，1、本案所谓的原告起诉被告已经超过了诉讼时效，自2015年1月起至2019年2月已经过了4年多，根据民法通则145条规定诉讼时效为二年，本案应该在2016年12月到期，因此原告起诉已经超过诉讼时效，法庭应该驳回原告诉求。2、原告的诉讼主体不适格。本案是徐自豪于2014年11月10日与宋某签订的合同，在签订合同时，并没有所谓的“许昌魏都艺春园林设计开发中心”的印章，也没有该中心出具的授权委托书，因此许昌魏都艺春园林设计开发中心不是本案适格原告，与本案没有合同关系，且该中心是非公司私营企业，投资人是刘国亮个人，其经营范围是园林小品、园林设计咨询服务、假山、喷泉、小区绿化养护，并没有建设工程施工的资质，也不具有分包的资质，因此请求法庭依法驳回原告的诉讼请求，或者驳回起诉。3、本案是劳务分包性质的活动，是包工不包料的劳务工作，虽然徐自豪与宋某签订的所谓合同，是暂定83万元左右，但是特别注明“最终以实际发生的工程量为准”根据实际发生的工程量进行算账，只计算人工费及辅料耗材，扣除主材（包括石材、商砼等）总价款劳务费应为27万余元，但是徐自豪已经向刘文亮转款25万元，支付宋某10万元，合计付款35万元，已经超过了35万元的数额，另外在施工中徐自豪购买商砼215251.7元，支付购买石材款、返修不合格工程材料款和人工费72060元，共计付款637311.7元，本案所谓的原告在起诉要求支付380420元是毫无道理的，若照此推算徐自豪不但不挣一分钱，还要倒赔1017731.7元，天下哪有这样的道理。因此本案所谓的原告起诉是毫无事实和法律依据的，应当依法驳回其诉讼请求。综上所述，本案所谓的原告诉讼主体不适格，起诉严重超过了诉讼时效，本案是典型的劳务分包作业，徐自豪支付劳务费及材料费已经超额付款，所谓原告的起诉没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。被告许昌绿洲公司辩称，1、许昌绿洲公司与原告没有直接的法律关系，许昌绿洲公司将颍昌南苑项目中的广场地面道路围墙等工程合法发包给了河南恒祥公司，且以结清了全部工程款，对于河南恒祥公司又将该项目分包给他人，而他人又分包给原告的项目并不知情。2、基于合同的相对性，许昌绿洲公司对河南恒祥公司承担工程款的义务，对原告没有该义务。综上，许昌绿洲公司不应该承担支付工程款及利息的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2014年10月5日，被告许昌绿洲公司（原许昌绿洲房地产开发有限公司）与被告河南恒祥公司签订了《颍昌南苑广场地面、道路、围墙施工合同》，约定被告许昌绿洲公司将颖昌南苑广场地面、道路、围墙、观光电梯基础、石材铺贴等工程发包给被告河南恒祥公司，暂定合同价款889696元，决算造价按实际完成工程量验收单加签证后下浮15%为最终造价。但上述工程实际系被告徐自豪借用被告河南恒祥公司的建设资质从被告许昌绿洲公司处承包，被告徐自豪又将上述工程中的部分工程分包给不具有相关建设资质的原告许昌艺春开发中心。2014年11月10日，被告徐自豪作为发包方、原告许昌艺春开发中心作为承包方，双方签订施工合同，将上述绿洲梦想广场（即颍昌南苑广场）的道路及配套建设工程分包给原告许昌艺春开发中心施工，合同约定工程造价为830000元左右（最终以实际发生工程量为准），工程完工前发包方支付工程款的97.5%，剩余2.5%作为工程质量保证金，一年质保期届满后退还，税金由发包方负责。该施工合同承包方由原告许昌艺春开发中心的工作人员宋某签字，未加盖原告许昌艺春开发中心的印章，但原告许昌艺春开发中心在诉讼中出具了书面证明认可宋某的上述代理行为。原告许昌艺春开发中心主张该施工合同附有工程量清单，但该清单中无双方签字，被告徐自豪对该清单也不认可。后原告许昌艺春开发中心组织工人对承包工程进行了施工，因双方对工程量、工程价格存在争议，经被告徐自豪申请，本院启动了工程造价司法鉴定程序。在鉴定过程中，本院组织双方对施工范围、工程量、施工工艺反复核对，但双方仍对三七土的拌和工艺、混凝土浇筑过程中是否使用模板及工程间接费用的计取问题存在争议。原告许昌艺春开发中心认为三七土拌和工艺为机械挖土，人工筛除砖头垃圾，拌白灰，回填压实；混凝土浇筑必须使用模板；原告许昌艺春开发中心承接本案工程属于建设工程分包，应当收取工程间接费用。原告许昌艺春开发中心在诉讼中就三七土施工工艺及混凝土模板使用情况申请工程技术员徐亚男、施工人员常玉建出庭作证，两位证人出庭所作证言与原告许昌艺春开发中心的主张一致。而被告徐自豪认为三七土拌和工艺为原槽拌和，原土撒白灰、平整、压实；混凝土浇筑时，地面已，地面已经是平面模板；原告许昌艺春开发中心承接本案工程只负责劳务和辅料，属于劳务分包，不应该计取工程间接费用。经本院委托，河南远大建设工程管理有限公司于2019年12月25日出具工程造价司法鉴定意见书，颖昌南苑（绿洲梦想广场）地面广）地面广场工程的费用为意见计算工程直接费为412916.15元;安全文明措施费为23172.33元;企业管理费为39943.31元;规费为28965.33元;利润为22700.31元;合计工程造价为527697.43元。按被告意见计算工程直接费为349131.98元;安全文明措施费为18043.61元;企业管理费为32766.93元;规费为22554.46元;利润为19820.60元;合计工程造价为442317.58元。被告河南恒祥公司为上述鉴定支付鉴定费8000元。被告徐自豪主张已经支付原告许昌艺春开发中心工程款350000元，并提供有转账记录和收到条。其中，2014年11月6日、2014年11月22日，被告徐自豪分别向原告许昌艺春开发中心的主要负责人刘文亮转账70000元、180000元；2014年11月18日，原告许昌艺春开发中心的工作人员宋某向被告徐自豪出具100000元的工程款收到条。但原告许昌艺春开发中心仅认可收到工程款280000元，认为被告徐自豪于2014年11月6日转账支付工程款70000元后，于2014年11月18日又支付宋某现金30000元，宋某合并出具了100000元的收条，该100000元的收条包含了之前70000元的转账，不应重复计算。被告徐自豪另主张原告许昌艺春开发中心施工后，案涉工程存在质量问题，被告徐自豪另行委托他人维修花费72060元，并提供相关证人证言及收据。原告许昌艺春开发中心主张在施工完成后多次向被告徐自豪索要工程款，并向本院申请证人宋某出庭作证及接处警记录。其中，证人宋某作证称其于2014年11月中旬、2015年4月中旬、2015年7-8月期间、2016年2月及2017年1月25日向被告徐自豪索要款项。接处警记录显示，原告许昌艺春开发中心的工作人员宋某于2017年1月25日向被告徐自豪索要本案工程款时发生纠纷，许昌市公安局魏都分局西关派出所接警后到现场劝离。另查明，案涉绿洲梦想广场工程已经于2014年11月底投入使用。被告许昌绿洲公司于2016年7月已对被告河南恒祥公司承包的颍昌南苑项目室外广场工程进行工程竣工结算，工程结算造价为1210344.03元。被告许昌绿洲公司主张已经向河南恒祥公司支付了上述工程款，并向本院提交了被告河南恒祥公司向其出具的1210344.03元的工程款发票。本院认为，被告徐自豪以诉讼时效届满为由进行抗辩。经本院审查，原告提供的证人证言及接处警记录相互印证，应予采信。结合原告提供的证据，原告在施工完成后曾多次向被告徐自豪主张权利，诉讼时效中断，且最后一次主张权利时间为2017年1月25日，根据《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效为三年的规定，原告本次起诉符合诉讼时效的规定。原告与被告徐自豪就绿洲梦想广场签订施工合同，双方形成建设工程施工合同关系。被告徐自豪认为施工合同仅由宋某签字，与原告无合同关系。本院经审查认为，施工合同首页承包人处明确显示为原告，宋某在合同中签字属于代理行为，宋某在签订合同时虽未提交授权委托书，但原告事后对宋某的代理行为进行了追认，该代理行为有效，故原告系该建设工程施工合同的承包人，作为本案原告主体适格。因原告不具有相关建设资质，其与被告徐自豪签订的施工合同无效，但原告所施工的工程经验收合格后已经投入使用，原告可以依据合同约定请求被告徐自豪支付工程款。因原告仅实际完成合同约定中的部分工程施工，且双方对工程款的计算方法约定不清，本院委托相关鉴定机构对工程造价进行了司法鉴定，应以工程造价司法鉴定结论作为认定本案工程款数额的依据。因双方在鉴定过程中对三七土施工工艺、混凝土浇筑是否使用模板及工程间接费用的计取存在争议，鉴定机构根据双方的主张作出了两种鉴定结论。关于三七土施工工艺及混凝土模板的使用问题，原告的主张提供有徐亚男、常玉建的证人证言予以支撑，被告徐自豪对该证言虽有异议，但未能提供相反证据，故本院对原告的主张予以认定，关于工程直接费的认定应采用第一种鉴定意见即412916.15元。双方对工程间接费用（安全文明措施费、企业管理费、规费、利润）的计取也存在争议。本院经审查认为，原告承包本案工程不但包括工人施工，还包括辅材和工程机械的施工，系建设工程分包关系，而非被告徐自豪所称的劳务分包，故应当计收安全文明措施费、企业管理费和利润。但规费主要是指施工单位向政府部门缴纳的排污费等各项费用，原告未能提供证据证明其缴纳了相关费用，故规费28965.33元不应由原告计收。综上，本院结合工程造价司法鉴定意见书及双方的主张，认定原告施工工程的工程款为498732.1元。被告徐自豪主张原告施工存在质量问题，其另行委托他人进行维修支付费用72060元。本院经审查认为，被告徐自豪的该主张并非针对原告诉求的抗辩，而是独立的请求权，鉴于被告徐自豪在本案中未提起反诉，本案中不应一并处理，被告徐自豪应当另行主张。施工合同中约定，工程款的2.5%作为质量保证金待质保期届满后支付，鉴于被告徐自豪已经明确主张了工程质量问题且提供了相关证据，该质量保证金应暂扣留，待被告徐自豪主张工程维修费用时一并处理。被告徐自豪主张已经支付原告工程款350000元，并提交了转账凭证和收到条。原告对被告徐自豪的该主张部分有异议，认为2014年11月18日金额为100000元的收条包含了2014年11月6日转账的70000元，总计支付工程款为280000元。经本院审查认为，在建设工程施工合同履行过程中，工程款的结算不乏现金支付的情况，而收条或收据一般作为支付现金的凭证。本案中，原告工作人员出具收条的落款时间与70000元款项的转账时间相差10多天，且在收条中也未标注包含之前转账的情况，难以认定两笔款项存在重复的情形，故原告的解释与交易习惯不符，原告提供的证人证言也不能对抗被告徐自豪提供的书证，本院对被告徐自豪主张的付款事实予以认定。综上，以本院认定的工程款498732.1元扣除质量保证金12468.3元（498732.1元×2.5%）及已付工程款350000元后，原告主张被告徐自豪支付工程款380420元的诉讼请求，本院按136263.8元予以认定。鉴于案涉的绿洲梦想广场已于2014年11月底投入使用，被告徐自豪未能及时支付工程款，原告主张被告徐自豪自2015年1月1日支付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持，但工程款利息按银行同期贷款利率计算为宜。被告徐自豪申请工程造价司法鉴定系为查明本案事实所需，被告方预交的鉴定费8000元应当结合本案具体案情由双方分摊为宜，故鉴定费由原告和被告徐自豪各自负担4000元。根据原、被告双方在庭审中的陈述，被告徐自豪系向被告河南恒祥公司支付管理费借用其资质从被告许昌绿洲公司处承包本案工程，被告河南恒祥公司也认可相关工程款全部由被告徐自豪收取，故被告徐自豪与被告河南恒祥公司系资质借用关系，而非原告主张的工程转包关系。本案诉争的施工合同系原告与被告徐自豪签订，依据合同的相对性，应由被告徐自豪承担合同义务，原告主张被告河南恒祥公司承担本案连带责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告许昌绿洲公司与具有建设资质的被告河南恒祥公司签订建设工程施工合同，被告许昌绿洲公司属于善意、合法的发包方，且依据被告许昌绿洲公司提供的工程款发票，被告许昌绿洲公司已经向被告河南恒祥公司完全履行了支付工程款义务，原告主张被告许昌绿洲公司承担本案连带责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百七十一条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告徐自豪支付原告许昌魏都艺春园林设计开发中心工程款136263.8元并支付利息（利息自2015年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际支付工程款之日止）；二、本案司法鉴定费8000元，由原告许昌魏都艺春园林设计开发中心负担4000元，被告徐自豪负担4000元。三、驳回原告许昌魏都艺春园林设计开发中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7007元，由原告许昌魏都艺春园林设计开发中心负担4497元，被告徐自豪负担2510元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  李翰哲人民陪审员  远 航人民陪审员  赵俊霞二〇二〇年二月二日书 记 员  赵 焱