浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4218号上诉人（原审被告）：张倩微，女，1975年4月26日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：林合敬，北京大成（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荣强，北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：缪顺生，男，1974年12月24日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：李阿琼，浙江东瓯律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张祥琴，男，1961年6月19日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：洪震，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吴思东，男，1961年4月13日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：洪酉生，男，1957年7月12日出生，汉族，住乐清市。上诉人张倩微因与被上诉人缪顺生、张祥琴、吴思东、洪酉生合伙合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2020）浙0382民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员黄丽君、苏子文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。张倩微上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回缪顺生的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由缪顺生承担。事实与理由：一、一审认定2011年2月9日的《合伙协议书》合法有效，并认定合同“丙方为缪顺生”严重错误；该协议实际未成立，而且未实际履行。1、该协议书至今未经丁方签名，应认定合同未成立。合同一方未签名，而且经过了近十年，从未有人主张权利，依据合同法基本理论，该合同不能认定为成立，而缪顺生主张合同成立，但却没有任何证据能证实其有实际参与了投资和合伙经营事务。一审无视缪顺生与张祥琴之间自相矛盾的陈述，片面采信对其有利的一部分陈述内容，没有任何事实和法律依据。2、本案没有任何证据能证实该协议实际得到履行。协议书的“阿生”身份完全不能明确，缪顺生自认占其中15%股份，另5%股份为洪酉生所有，但洪西生在他案中主张全部是他所有，在本案又表示其不占有股份。而事实上，张倩微及合伙体自2011年开始作为乐清市金佩克新能源有限公司（以下简称金佩克公司）燃气储配站（以下简称气配站）的承包经营人，从未收到缪顺生的投资款。虽然缪顺生称其将4万元交给了张祥琴，但张祥琴从未将该4万元交给张倩微或者合伙体。3、本案诉讼的真实原因是，在张祥琴操作下，利用名字中带有“生”字的人，恶意串通提起两次虚假诉讼。本案及其他系列案件客观上均是张祥琴操作下的系列诉讼之一，张祥琴与缪顺生及吴思东之间对外宣称“打赢公司的利益由他们四人平分”，他们是利益共同体的关系，在没有实际证据证实缪顺生有参与投资，参与经营管理的情况下，以一个名字上带有“生”的人，套用协议书上“阿生”的主体，恶意提起两次诉讼，以非法骗取张倩微财产为目的而提起的虚假诉讼。二、本案实际履行的是后续转包协议，作为转包方的合伙体协议是2011年8月20日一份未实际签订的“合伙协议书”。该协议约定，张祥琴占股份40%，张倩微占30%，吴思东占10%，张欠芬占10%，万永坚占5%，张阿微占5%。而且张倩微经查找，现发现了2012年10月12日（分配2.5年75万元）、2014年5月份（40万元）、2015年5月份（30万元）进行了三次承包费分配，均实际系依据上述股份比例进行分配，而不是一审认定的按2011年2月9日的《合伙协议书》约定股份比例进行分配。而且2018年3月31日张倩微与张祥琴签订的《协议书》同样约定了每年支付张欠芬、张阿微10万元，可以印证该转包方合伙体的15%股份（即“阿生”的份额）对应的合伙人是张欠芬、张阿微，另5%系属于万永坚，而不是本案的缪顺生及洪酉生。三、一审判决超越了缪顺生的诉求，违反不告不理原则。1、本案缪顺生主张的“合伙体盈利分红权”，实际上是“承包费分配权”。缪顺生的诉求是基于2011年2月9日的《合伙协议书》的履行，主张支付其“2011年5月25日到2018年3月31日的等额收益”，即合伙体盈利分红权；而一审认定是“张倩微一人自2013年1月10日起独自承包经营气配站”，该事实的认定实际上推翻了缪顺生所主张的基本事实，即2011年2月9日的《合伙协议书》未实际履行。气配站实际是张倩微一人承包；缪顺生的“身份”实际上由其主张的“承包经营体的合伙人之一”转化为“转包人的合伙人之一”。这种身份转换，一审没有进行释明，而是直接判决张倩微承担按（115-85）=30万元每年的承包费中的15%，已经超越了缪顺生所主张的分红权，违背了民事诉讼不告不理的基本原则。2、按照一审事实认定，张倩微需要承担的承包费，也应当先支付给合伙体，而不是直接支付给缪顺生，在合伙体收到款项后，再按根据合伙人会议决定分配比例。一审实际上超越了合伙体，在合伙体的全体合伙人没有做出决议之前，直接进行分配，没有法律依据的。四、根据一审认定及判决结果，即使缪顺生就是“阿生”，其大部分权利已经超过诉讼时效，不应给予支持。一审认定该转包事实时未进行释明，导致张倩微在一审时未提出诉讼时效抗辩，应给予张倩微补充抗辩的权利。一审计算承包费实际是根据金佩克公司的承包费进行计算，该协议约定承包费按年计算，按季度支付，既然一审套用该协议计算承包费，就同样应受季度支付的约束。因此合伙体要求张倩微承担承包费的主张应受诉讼时效规制。而且，事实上，张倩微已经按真实的合伙关系支付承包费分配款，缪顺生近8年来从没有主张过权利，也没有提出过异议，应当认定超过诉讼时效。本案缪顺生起诉时间是2020年4月27日，故2017年4月26日之前的承包费，均已经超过了诉讼时效。被上诉人缪顺生答辩：一、一审判决中部分事实认定正确，部分事实认定错误。1、一审判决认定2011年2月1日，吴思东、张祥琴作为承包方与发包方金佩克公司签订了《经营承包协议书》，约定两人承包气配站经营权，承包期为10年。2011年2月9日，吴思东、张祥琴、缪顺生以及张倩微签订了《合作协议书》，约定四人共同合伙承包经营气配站经营权，其中张祥琴占股27％，吴思东占股20％，张倩微占股33％，缪顺生占股20％，共计100％股。2012年2月20日，吴思东、张祥琴与杨平伟签订了《经营承包协议书》，约定将气配站经营权转包给杨平伟，但不到一年时间，吴思东、张祥琴已经于2013年1月9日收回经营权，终止该协议。该部分事实均认定正确，且证据充分。2、关于张祥琴与张倩微于2018年3月31日签订的《协议书》，仅是他们之间的个人行为，并不能影响或损害缪顺生以及吴思东的合法权益。张祥琴与张倩微是亲兄妹关系，且张祥琴在一审开庭时多次陈述，是基于母亲的请求、考虑到母亲年迈体弱，也不想兄妹关系搞僵，才不得已接受张倩微事先拟好的该份《协议书》内容。不管该份协议书的内容如何，都仅对协议双方当事人产生法律效力，而不能对抗其他权利人。一审判决认定该份《协议书》对缪顺生以及吴思东同样发生效力，是完全错误的。3、关于张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件中提供的《反诉（答辩）状》以及《张倩微应该支付张祥琴款项的清单》中所陈述的情况，与事实不符。且根据张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件中提供的《补充答辩意见》可以证实，其实张祥琴早在4698号案件中就已经提出相反说法，且在本案一审开庭时多次强调案件事实情况是以《补充答辩意见》为准。该《补充答辩意见》中已经说明清楚当时张祥琴是为了考虑年迈体弱的母亲，本着大事化小、小事化了的原则，不想把问题复杂化，所以才承认经营权转让的事情。但事实上张祥琴也强调了张倩微没有独自承包气配站经营权，而只是受合伙人委托负责日常管理经营。一审判决没有具体分析张祥琴前后矛盾陈述的根本原因，也没有查明张倩微独自取得承包经营权的合理依据，仅凭张祥琴已经否认在先的说辞、去认定张倩微拥有单独承包经营权，是完全错误的。再者，张祥琴与张倩微关系特殊，两人私下的任何决定与缪顺生及吴思东无关，更不能因此损害缪顺生和吴思东的合法权益。二、2011年2月9日签订的《合作协议书》，已经生效并已实际履行。该《合作协议书》系吴思东、张祥琴、缪顺生及张倩微四人的真实意思表示，合法有效。同时，正是因为吴思东和张祥琴努力争取与金佩克公司签署《经营承包协议书》，先行支付20万元保证金，才成功取得气配站经营权，其中有4万元正是缪顺生支付的。这样的前提条件下，才使得合伙体四人有合伙经营的权利基础。不存在张倩微所述，系张倩微、张祥琴、吴思东、张欠芬、张阿微、万永坚共同出资承包的事实。且张倩微在一审时明确承认，张倩微与张祥琴二人在2018年3月31日签订的《协议书》第二段：张倩微在经营金佩克公司时给两个姐姐张欠芬、张阿微每人每年现金10万元，张祥琴在经营金佩克公司时，照样要付张欠芬、张阿微两人每年每人现金10万元。其中他们支付给张欠芬、张阿微10万元是基于姐妹情谊的原因，而并非股东分红。由此证实，本案的合伙体是2011年2月9日签订的《合作协议书》上的四方当事人，并非他人。三、缪顺生有权参与分配2013年1月至2018年3月期间气配站的承包经营收益。张倩微应提供经营数据和财务收支账册，依法分配经营收益。首先，一审判决认定张倩微于2013年1月从杨平伟处承包了气配站的经营权，承包费115万元，该事实认定严重错误，且证据不足。事实上，在张祥琴出面向杨平伟拿回承包经营权之后，气配站承包经营主体仍然是涉案合伙体。其次，2013年1月至2018年3月期间，该气配站的日常经营、管理、财务均由张倩微负责，经营收益和财务收支账册也均由张倩微单方保管。为了依法分配合伙收益，张倩微应当提供经营期间经营数据和财务收支账册。若张倩微拒不提供或提供虚假财务收支账册，法院应当根据缪顺生提供的2019年1月1日至2019年4月18日该气配站经营数据和收益情况予以认定，并走访相关瓶库及乐清市物价部门，依法调取相关账目证据、评定市场利润，综合判决本案利润分配金额。同时依据法律规定，应由张倩微承担不利法律后果。四、本案中，缪顺生和吴思东的权利性质和法律基础是一致的，其实缪顺生同样对一审判决结果不服。但是考虑到诉讼费用的开支，且吴思东已经提出上诉，缪顺生本考虑待吴思东案件二审结果胜诉后，再另行提出再审。综上，请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，驳回张倩微的上诉请求，或裁定撤销一审判决，发回重审。被上诉人张祥琴答辩：一、张祥琴与张倩微、缪顺生、吴思东合伙承包经营金佩克公司气配站是事实。二、缪顺生的一审请求是否应当得到支持，由法院依据查明的事实并结合相关的法律规定依法予以判决。三、张祥琴并未指使缪顺生提起本案的诉讼，更不存在串通缪顺生提起虚假诉讼。张倩微认为张祥琴指使缪顺生提起诉讼，但并未提供任何的证据。事实上，也不存在张倩微所谓“打赢官司的利益由四人平均分”的说法。缪顺生认为其权利受到了侵害，从而提起本案的诉讼无可厚非，完全系其自身的意思表示，与张祥琴没有任何关系。被上诉人吴思东答辩：一、吴思东认为一审判决部分事实并未查清。一审判决关于2013年1月10日起气配站经营权由张倩微一人承包经营的认定，与客观事实不符。一审判决的依据的是张祥琴与张倩微于2018年3月31日签订的转让协议，但该协议仅是张倩微与张祥琴兄妹之间的个人行为，吴思东并不认可也不知情，其效力不及于合伙体成员吴思东。二、从本案在案证据及双方陈述来看，张倩微既无权接受杨平伟当时结束承包以后经营权，同时也没有直接证据来证实在2013年1月10日合伙体将气配站经营权转包给张倩微一人独立经营。因此，一审的判决对该事实的认定，缺乏证据支持。三、2011年2月9日四方签订的合作协议是各方真实的意思表示，且有各方签字，同时该协议内容也经除张倩微外，其他当事人均认可。一审判决认定该协议有效且已实际履行是正确的。四、关于张倩微主张的虚假诉讼，或者说本案是在张祥琴操纵下诉讼的问题。张倩微自始至终没有证据予以佐证，甚至在今天的二审当中，也没有向法庭提交相关证据。五、关于张倩微上诉主张的一审判决超越了本案原告诉请的问题，吴思东同意张倩微的观点。事实上，本案缪顺生的请求权基础是张倩微在受托经营期间产生的收益等额分配权，该分配请求权是根据2011年2月9日协议的约定，但一审并未对此进行判决，故本案应发回重审。被上诉人洪酉生未作答辩。2020年4月27日，缪顺生向一审法院起诉请求判令：1、张倩微向缪顺生支付从2011年5月25日至2018年3月31日期间金佩克公司等额收益7269863元；2、本案诉讼费用由张倩微承担。一审法院认定：2011年2月1日，金佩克公司作为发包方、第三人吴思东、张祥琴作为承包方，签订了《经营承包协议书》，该协议书载明：“承包项目为金佩克公司气配站经营权；承包经营的内容为瓶装液化石油气充装、配送；承包期限为10年，从2011年2月14日开始；头两年的承包费为每年80万元，后八年的承包费为每年85万元；为了保证合同履行，承包方应向发包方提供信用保证金20万元，于2011年1月12日前交付”。2011年2月9日，吴思东作为乙方、张倩微作为丙方、张祥琴作为甲方、阿生作为丁方签订了《合作协议书》，该协议书载明：“关于2011年2月1日张祥琴、吴思东与金佩克公司签订经营承包协议书，现由甲、乙、丙、丁四方友好合作，达成以下协议：甲方张祥琴占27%股份、乙方吴思东占20%股份、丙方张倩微占33%股份、丁方阿生占20%股份，共计100股；承包过程中风险按股份比例承担，红利同样按股份比例分配；公司所有工作由张倩微、张祥琴全权运作”。2012年2月20日，吴思东、张祥琴作为发包方、杨平伟作为承包方签订了《经营承包协议书》，该协议书载明：“承包项目为金佩克公司气配站经营权；承包经营的内容为瓶装液化石油气充装、配送；承包期限为5年，从2012年2月21日开始；每年承包费为115万元”。2018年3月31日，张倩微作为甲方、张祥琴作为乙方签订了《协议书》，该协议书载明：“张倩微于2012年经营金佩克公司至今，现将金佩克公司转让给张祥琴经营，2018年4月1日之前金佩克公司的账目及业务盈亏跟张祥琴无关，2018年4月1日之前客户所欠的钢瓶款跟气款等等归张倩微所有，跟张祥琴无关（附客户名单）。2018年4月1日以后张祥琴经营金佩克公司所有事项与张倩微无关，金佩克公司的所有设备及车辆都归张祥琴所有，张倩微无权干涉……”。另查明，1、张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件中提供的《反诉（答辩）状》中载明：“2011年2月1日，张祥琴、吴思东以每年85万元承包了金佩克公司的经营权。2011年2月9日，因经营需要，张祥琴、吴思东、张倩微、阿生四人签订了合作协议，决定共同经营金佩克公司。2011年2月20日，经合作人商量，决定将金佩克公司以每年115万元承包给杨平伟经营。后因张倩微不同意，无奈之下，张祥琴及其他两位合作人只得同意将金佩克转由张倩微一个人经营。2011年5月25日，各合作人口头约定按每年115万元给张倩微承包经营。此后，金佩克公司一直由张倩微个人承包经营”。张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件中提供的《张倩微应该支付张祥琴款项的清单》中载明：“张祥琴、吴思东从金佩克公司承包过来每年85万元，后来张祥琴、吴思东转包给杨平伟每年115万元，差价30万元，承包给杨平伟时间没多久，张倩微一定要拿回来自己经营，张祥琴和吴思东跟张倩微口头说好，赚亏我们不管，每年租金按照杨平伟同等价115万元，分配按2011年2月9日签订协议股份分配”。2、落款时间为2013年1月10日的《库存液化气及钢瓶交接清单》载明：“自2013年1月9日上午止，杨平伟存放在金佩克公司的液化气库存已全部售完。经清库盘点，杨平伟（陈丽华）存放在金佩克公司的新钢瓶还有60只、报废瓶1只，以上钢瓶已于2013年1月10日上午由陈丽华派车拉走。自2013年1月10日止，杨平伟（陈丽华）存放在金佩克公司的液化气库存为0，钢瓶库存为0”。3、2020年7月3日，杨平伟在一审法院制作的谈话笔录中陈述：杨平伟与吴思东、张祥琴签订的《经营承包协议书》虽然约定了五年的承包期，但实际只承包了一年不到的时间，当时张祥琴说张倩微要拿回去自己弄，所以提前结束了承包关系。承包关系结束后，杨平伟不清楚金佩克公司燃气储备站具体由谁经营，杨平伟也没有收到和支付任何款项。一审法院认为，本案争议焦点为：1、2011年2月9日签署的《合作协议书》的丙方是谁？2、2013年1月杨平伟结束金佩克公司气配站经营权的承包后，该气配站的承包经营主体是谁？3、张倩微是否需支付缪顺生款项？首先，关于2011年2月9日签署的《合作协议书》的丙方是谁的问题。缪顺生、张祥琴、吴思东均确认《合作协议书》的丙方是缪顺生，且缪顺生的名字中含有“生”字，这与张祥琴关于“因不知缪顺生的全名是什么，所以由其代写阿生”的陈述相吻合，另，缪顺生与张祥琴均确认张祥琴出资的款项中有4万元系替缪顺生出资的，故在张倩微未提供其他证据予以反驳的情况下，该院依法认定《合作协议书》中的丙方是缪顺生。张倩微辩称该《合作协议书》未实际履行，后由张倩微、张欠芬、张阿微、万永坚、吴思东、张祥琴共同出资承包经营气配站，但未提供证据予以证明，且缪顺生、张祥琴、吴思东均不予认可，故对张倩微的相关辩解不予采纳。其次，关于2013年1月杨平伟结束金佩克公司气配站经营权承包后，该气配站的承包经营主体问题。缪顺生、张祥琴、吴思东均主张2013年1月杨平伟结束承包后，该气配站由本案所涉的合伙体共同委托张倩微经营。张倩微辩称2013年1月其从杨平伟处承包了该气配站的经营权，承包费为115万元。该院认为，从落款时间为2018年3月31日的《协议书》载明的内容的字面意思可知，2018年3月31日张倩微将金佩克公司气配站的承包经营权转让给张祥琴，且双方就气配站涉及的财务、债权、债务及相应的款项进行交接和结算。若如缪顺生、张祥琴、吴思东所述该气配站是合伙体委托张倩微经营的，那么涉及的财务、债权、债务及相应的款项都应该跟合伙体进行交接和结算，相应的款项也应该支付给合伙体，即《协议书》载明的内容与缪顺生、张祥琴、吴思东的相关主张不相符。且合伙体将气配站委托给张倩微经营期间，缪顺生作为合伙人从未向张倩微了解合伙事项的盈亏情况并要求张倩微分配相关款项，亦不符合常理。另，张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件的《反诉（答辩）状》、《张倩微应该支付张祥琴款项的清单》均陈述杨平伟结束承包后由张倩微个人按每年115万元承包经营。综上，该院根据《库存液化气及钢瓶交接清单》的落款时间（即2013年1月10日）及杨平伟关于“承包关系结束后，其没有收到和支付任何款项”的相关陈述，确认自2013年1月10日起本案所涉的气配站的经营权由张倩微一人按每年115万元从合伙体处承包经营。最后，关于张倩微是否需支付缪顺生款项的问题。如上所述，张倩微系自2013年1月10日起承包经营本案所涉的气配站，故应自2013年1月10日起按各合伙人所占的份额支付各合伙人相应的承包款。本案中，缪顺生未提供证据证明2011年5月25日至2013年1月9日期间气配站的日常经营和收入由张倩微支配，故对缪顺生要求张倩微支付2011年5月25日至2013年1月9日期间的收益款项的相关诉讼请求不予支持，且张倩微是否出具金佩克公司的财务报表不影响本案的审理。诉讼过程中，缪顺生与张祥琴均主张缪顺生所占的20%股份中有5%的股份给了洪酉生，但是洪酉生在（2020）浙0382民初1080号案件庭审时陈述其没有参与本案所涉的合伙。该院认为，现缪顺生按15%的份额主张权利，并未损害其他合伙人的权利，且缪顺生有无将其持有的5%股份转让给洪酉生不影响本案的审理，故本案对该事实不作审查和认定，并按缪顺生主张的15%的占股比例计算其承包款。从缪顺生、张倩微及张祥琴、吴思东的陈述可知，自2013年1月10日开始，均是由张倩微将承包款支付给金佩克公司，故支付给各合伙人的款项还应扣除需支付给金佩克公司的承包款。根据落款时间为2011年2月1日的《经营承包协议书》可知，缪顺生、张祥琴与金佩克公司的承包期限是从2011年2月14日开始，头两年的承包费为每年80万元，后八年的承包费为每年85万元，故为了方便计算，该院酌情统一确定自2013年1月10日起应扣除的需支付给金佩克公司的承包款为85万元。本案中，缪顺生仅要求张倩微支付至2018年3月31日的款项，系对其权利的处分，且与张倩微将气配站的经营权转让给张祥琴的时间相吻合，予以准许。综上，2013年1月10日至2018年3月31日期间（共计1907天），张倩微应支付缪顺生的款项为235109.6元【（115万元-85万元）×15%÷365天×1907天】。另，张倩微辩称本案系虚假诉讼，但未提供充分的证据予以证明，故对张倩微的相关答辩意见不予采纳。洪酉生经该院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法进行缺席审判。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2020年8月21日作出判决：一、张倩微应于该判决生效之日起十五日内支付缪顺生欠款235109.6元。款交该院民二庭转付；二、驳回缪顺生的其他诉讼请求。如果张倩微未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62689元，减半收取31344.5元，由缪顺生负担28931元，由张倩微负担2413.5元。二审中，上诉人张倩微向本院提交了以下补充证据材料，即：1、2011年8月20日的合伙协议书1份，该协议书未署名，但是实际已履行；2、出纳年报表和银行支付凭证，欲证明承包费分配合伙体实际股份结构是2011年8月20日的合作协议，多年来一直是按该比例进行支付，缪顺生等从来没有提出过异议；3、另案张祥琴提交法庭的2011年2月9日的合作协议书，欲证明该协议书与本案中的合作协议书，甲方原来写的是阿生，在本案中涂掉改成了甲方张祥琴。4、2019年7月5日的证明，该证明一审已经出示过，证实张祥琴、吴思东在该证明上，以及在洪酉生起诉的案件中，均证明阿生是洪酉生，而在本案做了相反陈述，严重违反了民事诉讼的禁止反言规则。经本院组织各方当事人进行证据交换，缪顺生认为，证据1及证据2中的出纳年报表和领款清单均没有任何人签字，不具有真实性，没有任何证明意义；证据2中的支付凭证无法证明是基于合伙分红而转账的，相对方都是张倩微的亲兄妹，来往转账不能证明与本案有关，也不能证明待证事实；证据3是张祥琴签署的，应该是笔误后涂改，没有任何证明意义，是我方在一审提交的，我方有原件；证据4也是我方提供的，张倩微对证明对象可能是搞错了，我方手头上有一份比较清楚的证明是一样的，进一步证明缪顺生主张的事实。张祥琴认为，对证据1的三性均有异议，不存在该事实；证据2中张倩微于2015年5月26日汇给张祥琴7万元的事实是予以认可的，但与本案没关系；证据3是张祥琴提供给法庭，协议书甲方签署是笔误，因为甲方是张祥琴，所以把它涂改掉；证据4与缪顺生的质证意见一样。吴思东的质证意见与缪顺生、张祥琴一致，不再重复。本院经审查认为，张倩微提供的上述证据无法证明其待证事实，对争议事实认定没有影响，故本院不予认定。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。另认定，原告吴思东诉被告张倩微、原审第三人张祥琴、缪顺生、洪酉生合伙协议纠纷一案，一审法院作出（2020）浙0382民初1080号民事判决后，吴思东不服判决提起上诉，本院以（2020）浙03民终4719号立案审理，并与本案同时予以判决。本院认为：就本案二审中双方当事人争议的问题。一、关于2011年2月9日签署的《合伙协议书》效力问题。张倩微认为廖顺生不是该协议的当事人，该协议书的丁方至今未经签名，应认定合同未成立。本院认为，虽然该协议书上的丁方并不是缪顺生本人签署，而是由他人代写“阿生”字样，但缪顺生、张祥琴、吴思东均确认《合作协议书》的丁方是缪顺生，且张祥琴陈述“因不知缪顺生的全名是什么，所以由其代写阿生”，缪顺生对此也予以认可；同时，缪顺生与张祥琴均确认张祥琴出资的款项中有4万元系替缪顺生出资。故在没有其他相反证据的情况下，应当认定《合作协议书》中的丁方是缪顺生。张倩微认为该《合作协议书》未实际履行，实际履行的是2011年8月20日未实际签订的“合伙协议书”，但未提供证据予以证明；且缪顺生、张祥琴、吴思东均不予认可。故应当认定2011年2月9日四方签署的《合伙协议书》已依法成立，对各方当事人具有约束力。二、关于2013年1月杨平伟结束承包后金佩克公司气配站的经营权。对此，本院认为，（一）关于金佩克公司气配站经营权的承包权所有权人。如上述对争议一的分析，应当认定本案所涉合伙体即2011年2月9日签署的四方《合伙协议书》成立的合伙体是气配站经营权承包人；张倩微认为实际承包经营主体是2011年8月20日未实际签订的“合伙协议书”成立的合伙体，但没有证据支持。因此，应当认定2013年1月杨平伟结束承包后，金佩克公司气配站的经营权仍然属于本案合伙体；张倩微主张本案合伙体不是气配站经营权的转包方，与事实不符，本院不予采信。（二）关于本案合伙体是委托张倩微经营还是张倩微转包经营问题。本院认为，缪顺生及张祥琴、吴思东认为是本案合伙体共同委托张倩微经营，理由明显不足。首先，2018年3月31日张倩微与张祥琴签署的《协议书》约定，2018年3月31日张倩微将气配站的承包经营权转让给张祥琴，且双方就气配站涉及的财务、债权、债务及相应的款项进行交接和结算。从该协议约定的内容来看，张倩微享有气配站2018年3月31日之前的承包经营权。若是合伙体委托张倩微经营，则张倩微不享有承包经营权，其应当依据委托关系与合伙体进行交接和结算，相应的款项也应该支付给合伙体。其次，在张倩微经营期间，缪顺生及吴思东作为合伙人从未向张倩微了解合伙事项的盈亏情况并要求张倩微分配相关款项，如果是委托关系，不符常理。第三，张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件的《反诉（答辩）状》、《张倩微应该支付张祥琴款项的清单》均陈述杨平伟结束承包后由张倩微个人按每年115万元承包经营。第四，虽然缪顺生在答辩中对一审法院认定的张倩微承包经营的事实提出异议，但本案一审判决后，缪顺生未提起上诉，应视为其对一审判决事实予以认可；虽然吴思东在另案中就此提起了上诉，但也未得到法院支持。因此，一审法院根据《库存液化气及钢瓶交接清单》的落款时间（即2013年1月10日）及杨平伟关于“承包关系结束后，其没有收到和支付任何款项”的相关陈述，确认自2013年1月10日起本案所涉的气配站的经营权由张倩微一人按每年115万元从合伙体处承包经营，并无不当，本院予以支持。三、关于一审是否存在超诉讼请求范围审理案件问题。本案中，缪顺生是以张倩微自2011年5月份开始就单独经营气配站并掌管全部财物，但至今未向缪顺生分红，应按合伙比例向其支付实际经营期间产生的盈利分红为由，起诉要求张倩微支付其从2011年5月25日至2018年3月31日期间等额收益7269863元。但是，缪顺生未举证证明2011年5月25日至2013年1月9日期间气配站的日常经营和收入由张倩微支配；而根据对争议二的分析，2013年1月10日起至2018年3月31日期间气配站的经营权是由张倩微一人按每年115万元从合伙体处转包经营，故缪顺生主张的收益款项实际上就是对张倩微应支付的承包款按合伙比例进行分配，况且该承包款金额并未超出缪顺生的诉讼请求金额。因此，一审法院根据该事实直接认定张倩微应支付缪顺生款项，并未超缪顺生的诉讼请求范围。四、关于诉讼时效。本案合伙体对张倩微承包经营期间应支付给其他合伙人的收益并未结算，故本案诉讼时效应从缪顺生主张权利之日即起诉之日起开始计算。张倩微以协议已经约定承包款支付时间为由，认为本案诉讼时效已过，缺乏依据，本院不予支持。五、关于本案是否涉嫌虚假诉讼。张倩微认为张祥琴及缪顺生、吴思东存在恶意串通，本案系虚假诉讼，但未提供充分的证据予以证明，故本院无法采信。综上，上诉人张倩微的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62689元，由上诉人张倩微负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 黄丽君审 判 员 苏子文二〇二〇年二月一日代书记员 杨焰杰