江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2704号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：马海忠，男，1980年6月27日出生，回族，住泰州医药高新技术产业开发区。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：薛兆琴，女，1977年9月8日出生，汉族，住泰州市海陵区。原审第三人（原审第三人）：泰州华诚医学投资集团有限公司，统一社会信用代码91321291693354425D，住所地泰州市高新区海陵南路189号B塔1610室。法定代表人：张纯峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯彦彦，江苏众成信律师事务所律师。上诉人马海忠因与被上诉人薛兆琴、原审第三人泰州华诚医学投资集团有限公司（以下简称华诚公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2018）苏1291民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。马海忠上诉请求：一、依法撤销一审判决并依法改判驳回薛兆琴一审诉讼请求，支持马海忠一审反诉请求；二、本案诉讼费用由薛兆琴负担。事实和理由：一、“剩余经营回报收益”的性质系“商铺租金”。一审法院已经认定薛兆琴与马海忠之间的《委托经营合同》不符合委托合同的特征，二者之间的法律关系包含转租行为，故案涉回报收益14万元应为商铺租金。二、2017年9月4日之后，马海忠对于商铺的承租、经营、使用、占有等权利均来源于华诚公司而非薛兆琴，故该14万元的租金不需支付给薛兆琴。首先，马海忠在与薛兆琴签订委托经营合同后，已经支付了2017年1月25日至2017年11月25日共计十个月的租金，计10万元。其次，华诚公司为案涉商铺所有权人，在华诚公司告知马海忠其已与薛兆琴解除租赁合同时，基于对华诚公司所有权人身份的信任，马海忠有理由相信双方确已解除租赁合同，马海忠亦没有义务去审查双方的租赁合同是否实际解除。后马海忠于2017年9月4日与华诚公司签订《租赁合同》，在此之后马海忠对案涉商铺的承租等权利均来自于华诚公司而非薛兆琴，故在2017年9月4日后，马海忠需向华诚公司支付租赁而非向薛兆琴支付。案涉14万元租金产生于2017年11月25日之后，故不需要支付给薛兆琴。三、薛兆琴应当返还马海忠租金26993元。如前所述，马海忠已经支付薛兆琴2017年1月25日至2017年11月25日共计十个月的租金，而2017年9月4日后马海忠实无需向薛兆琴支付租金，故薛兆琴应返还马海忠多支付的租金26993元。四、马海忠与薛兆琴签订的《补充合同》中约定马海忠应支付薛兆琴保证金8000元，且根据合同约定，“若合同终止或解除合同时，乙方（马海忠）仍有拖欠款项，甲方（薛兆琴）有权直接从保证金中扣除”，此条款意味着只有当马海忠已经支付了保证金，才可由薛兆琴直接扣除，故马海忠虽无支付凭证，但根据条款语言逻辑可知，马海忠已经支付了8000元保证金。现因华诚公司与薛兆琴租赁关系已经解除，马海忠与薛兆琴之间的租赁关系自然无效，薛兆琴应当退还马海忠保证金8000元。五、在与华诚公司签订《租赁合同》后，马海忠无义务向薛兆琴支付租金，故马海忠并无违约行为，故无需支付违约金3万元。薛兆琴二审答辩称：我与马海忠签订的所有合同是真实有效，符合法律规定的，也是双方当事人真实意思表示。马海忠所述保证金8000元，本人并未收到。本人与华诚公司签订的合同继续有效，此案经泰州市中级人民法院生效判决予以确认。请求驳回马海忠的上诉请求，维持原判。华诚公司二审陈述称，薛兆琴与马海忠之间的口头协议实际上是转租合同，未经房屋所有权人同意。华诚公司知道薛兆琴与马海忠之间存在转租合同后向薛兆琴寄送了解除合同通知书，在薛兆琴签收后，我们才与马海忠签订了租赁合同。虽然薛兆琴与华诚公司之间解除租赁合同纠纷已经法院判决，认为合同继续有效，但是华诚公司自始至终都没有一房二租的意图。无论是本案一审判决或是华诚公司与薛兆琴纠纷的二审判决都表明人民法院认为马海忠使用案涉商铺系基于其与薛兆琴在先的委托经营合同，而非与华诚公司签订的租赁合同。薛兆琴一审诉讼请求：1.判令马海忠支付薛兆琴经营回报收益140000元及违约金30000元；2.本案诉讼费由马海忠承担。马海忠一审反诉请求：1.判令解除薛兆琴、马海忠之间于2017年1月签订的委托经营合同；2.判令薛兆琴返还马海忠押金8000元；3.判令薛兆琴赔偿马海忠经济损失26993元。一审法院认定事实：2015年9月11日，华诚公司（甲方）与薛兆琴（乙方）签订《租赁合同》一份，约定：乙方自愿向甲方承租坐落于泰州市的教育教学邻里中心编号为S117的商铺，实际面积90平方米；乙方租赁上述房屋的用途仅限于经营韩式烤肉（且不得超出营业执照登记的营业范围）；乙方保证在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批而未核准前，不得擅自改变上述约定的使用用途；租赁期限总计为60个月，自2015年10月1日起至2020年9月30日止；本合同租金总金额为221531元，甲方给予乙方8个月的免租期，免租期自2015年10月1日起至2016年5月30日止；租金支付方式为在2015年9月14日前支付2015年10月1日至2016年9月30日期间的租金，共计13906.4元，在2016年9月25日前支付2016年10月1日至2017年9月30日期间的租金，合计41719.5元，以后每年9月25日之前，支付该年度10月1日至次年9月30日的租金；除非合同约定的情形或双方协商一致，任何一方都不得随意变更和解除本合同，否则违约方应向对方支付本合同租赁期内总金额（租金）10%的违约金，若违约金不足以补偿对方损失的，违约方还应补足；乙方擅自转让、转借、转租、分租他人或擅自调换使用、改变房屋用途和经营范围的，甲方有权解除本合同；因乙方违约甲方行使合同解除权的或乙方中途擅自退租的，除甲方对乙方实施清场措施并收回房屋外，乙方还应向甲方支付相当于本合同租赁期内总租金10%的违约金，乙方支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失。后华诚公司（甲方）与薛兆琴（乙方）签订《商户租赁补充协议》一份，约定：甲乙双方于2015年9月11日签订了关于泰州教育教学邻里中心编号为S117商铺的租赁合同（下称原合同），经协商原合同期限调整至2016年4月8日（开业当日）起至2021年4月7日止；自2016年4月8日起至2019年4月7日止租金合计为125158.5元，自2019年4月8日起至2020年4月7日止租金合计为45891.5元，自2020年4月8日起至2021年4月7日止租金合计为50480.6元，原合同租金总金额调整为221531元，支付方式按照租赁合同约定；乙方承诺承租甲方S117商户，仅限于经营韩式烤肉，超出此范围视为乙方违约，甲方均可以书面通知的方式单方解除合同并收回商铺，一切损失由违约方承担。薛兆琴共计向华诚公司支付租金58212.67元，自2016年4月8日至2016年12月7日期间为租金减免期。2017年1月22日，薛兆琴（甲方）与马海忠（乙方）签订《委托经营合同》一份，约定：双方协商一致，甲方决定将自己所有的商铺长期委托乙方经营，商铺坐落于高港区邻里中心一楼S117，店铺名称为锦程韩式烤肉，经营范围为食品加工，装潢状况为中装；甲方同意在本合同有效期内将涉及该商铺经营管理的一切事项委托给乙方处理，并同意乙方以甲方名义从事该商铺经营管理的一切活动；自行确定、调整该商铺经营时间及模式，可以在目前经营范围内增加与店铺相关的合法经营项目；在保证甲方既定收益的前提下，独立处理一切与该商铺经营有关内外事务；委托经营期限为2年，自2017年1月25日始计算至2019年1月24日；甲方在该商铺委托经营期间定期向乙方收取该商铺经营回报收益，第一年给付甲方120000元，分两次付清，签订之日支付60000元，余款在6月份之前付清，第二年给付甲方120000元，在2018年1月5日前一次付清；有关该商铺经营收益，乙方除了保证该上述约定的期限、金额、方式、地点向甲方支付该商铺经营回报收益外，其他任何经营盈亏均由乙方享有并承担；在委托经营期间一切经营活动均由乙方以自己的名义进行，由此产生的后果均由乙方承担，甲方不干涉乙方的经营活动；因该商铺经营管理活动所产生的各项税费全部由乙方承担。《委托经营合同》签订后，薛兆琴（甲方）与马海忠（乙方）亦签订《补充合同》一份，约定：乙方充分考虑其对于经营房屋的装修等投入与委托经营期限无关联，结束经营或终止时，乙方不得从装修投入等为由要求续约或要求甲方、第三人给予补偿甚至拒绝迁出经营房屋，乙方归还时不得以任何理由向甲方或第三方提出偿还支出的各种费用，不得要求甲方购买各种设备、物品；不得要求甲方或者第三方支付装修费、搬迁费和撤离费等，乙方造成经营场所内物品损坏的，甲方有权要求乙方赔偿损失；为保证乙方在合同期内正常履约，乙方需向甲方交纳8000元，作为履约保证金。同日，薛兆琴作为承诺人向马海忠出具承诺书一份，载明：“本人甲方薛兆琴同意拉走店内所有物品，同意更换门头，经营结束后恢复成锦程烤肉门头，2年内物业费甲方承担”。马海忠作为承诺人向薛兆琴出具承诺书一份，载明：“乙方承诺甲方门头换成拉面门头，经营结束后，乙方负责帮甲方恢复原状，若经营结束时未换则从保证金中扣除5000元（乙方承诺东门头及窗口设施一切不变动）”。2017年9月4日，华诚公司（甲方）与马海忠（乙方）签订《租赁合同》一份，约定：乙方自愿向甲方承租坐落于泰州市的教育教学邻里中心编号为S117a的商铺，实际面积90平方米；乙方租赁上述房屋的用途仅限于经营兰州拉面（且不得超出营业执照登记的营业范围）；乙方保证在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批而未核准前，不得擅自改变上述约定的使用用途；租赁期限总计为12个月，自2017年9月4日起至2018年9月3日止；本合同租金总金额为42705元，在2017年9月4日前支付上述租金；除非合同约定的情形或双方协商一致，任何一方都不得随意变更和解除本合同，否则违约方应向对方支付本合同租赁期内总金额（租金）10%的违约金，若违约金不足以补偿对方损失的，违约方还应补足；乙方擅自转让、转借、转租、分租他人或擅自调换使用、改变房屋用途和经营范围的，甲方有权解除本合同；因乙方违约甲方行使合同解除权的或乙方中途擅自退租的，除甲方对乙方实施清场措施并收回房屋外，乙方还应向甲方支付相当于本合同租赁期内总租金10%的违约金，乙方支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失。一审另查明，经营者薛兆琴于2016年3月25日在泰州医药高新技术产业开发区市场监督管理局注册登记个体工商户并领取营业执照，上载明：注册号为321291600080768，名称为医药高新区锦程韩式烤肉店，经营场所为泰州市口泰路教育教学区邻里中心S117商铺，经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经营者马海忠于2017年9月18日在泰州医药高新技术产业开发区市场监督管理局注册登记个体工商户并领取营业执照，上载明：统一社会信用代码为92321291MA1R6E4BXN，名称为医药高新区海忠拉面店，经营场所为泰州市教育教学区邻里中心s117a商铺，经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审再查明，在本案审理过程中，华诚公司另行向一审法院提起诉讼，要求解除其与薛兆琴签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》，一审法院于2017年12月17日立案受理。因华诚公司与薛兆琴签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》的效力直接关系到本案的处理，故一审法院于2018年12月26日作出（2018）苏1291民初1007号民事裁定书，裁定本案中止诉讼，后一审法院于2019年6月17日作出（2018）苏1291民初2596号民事判决书，对华诚公司与薛兆琴、第三人马海忠房屋租赁合同纠纷一案作出判决，判决驳回华诚公司要求解除其与薛兆琴签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》的诉讼请求。一审庭审中，各方当事人均认可泰州市口泰路教育教学区邻里中心S117商铺与泰州市教育教学区邻里中心s117a商铺实质系同一商铺，现在仍系由第三人占有、使用。一审法院认为，委托合同系指受托人以委托人的名义和费用为委托人办理委托事务，而委托人则需按约支付报酬的协议，并且受托人在委托权限内与第三人所为法律行为的后果完全由委托人承担。但是纵观案涉委托经营合同，双方约定了由受托人马海忠向委托人薛兆琴按期支付固定的经营回报收益，除上述固定费用的交纳外，案涉商铺经营所产生的一切盈亏、经营后果及税费等均由马海忠承担，因此该委托经营合同不符合委托合同的特征，该份合同所约定的权利义务实质上是薛兆琴在固定期限内将案涉商铺的经营权、商铺所在经营场所即案涉房屋本身及其附属的装饰装潢等设施的占有、使用、收益权利一并转让给马海忠，而马海忠需按照合同约定向薛兆琴支付一定的经营回报收益。一审法院对本诉及反诉分别进行论证如下：一、关于本诉，薛兆琴是否有权要求马海忠支付经营回报收益140000元及违约金30000元，一审法院认为该项诉请于法有据，应当予以支持，理由如下：1.案涉委托经营合同系薛兆琴与马海忠双方的真实意思表示，合法有效，不违反法律法规的强制性规定，双方均应按约履行己方义务。薛兆琴已经按约将案涉商铺的经营权、商铺所在经营场所即房屋本身及其附属的装饰装潢等设施的占有、使用、收益权利一并转让给马海忠，由其在一定期限内享有，马海忠亦应按约支付经营回报收益；2.马海忠辩称，因华诚公司已于2017年8月发函通知薛兆琴解除租赁合同，因此薛兆琴与马海忠双方之间的委托经营合同因薛兆琴无法履行主要合同义务而解除，对于该项抗辩不予采纳，理由如下：首先，在另案中华诚公司作为原告向薛兆琴提起诉讼，要求解除双方之间签订的租赁合同及补充协议，在该案中一审法院认定虽然薛兆琴将案涉商铺转让给马海忠经营，涉及对案涉商铺的转租，但是因华诚公司未能举证证明其在知道该转租行为后的六个月内向承租人薛兆琴提出过异议，视为其已经认可了薛兆琴的转租行为，对于其提起的要求解除租赁合同的主张未予支持；其次，即使华诚公司已经解除了其与薛兆琴之间的租赁合同，薛兆琴不具有对案涉商铺的占用、使用、收益权利，无法履行其与马海忠之间委托经营合同中所约定的主要合同义务，符合法定解除条件，马海忠亦应在合理期限内行使解除权，将解除的通知送达合同相对方薛兆琴，但是马海忠未能举证证明其向薛兆琴送达过关于解除案涉委托经营合同的通知，因此其与薛兆琴之间的委托经营合同关系依然合法有效；3.马海忠亦辩称，其与华诚公司于2017年9月就案涉房屋另行签订租赁合同，因此不需要再向薛兆琴给付任何款项。因为薛兆琴与马海忠之间的委托经营合同签订在先，且该份合同仍然合法有效，薛兆琴对案涉房屋具有合法的占用、使用、收益权利，其已经按约履行合同义务，马海忠使用案涉商铺系基于其与薛兆琴签订的委托经营合同而非其与华诚公司签订的租赁合同，故对于马海忠的抗辩亦不予采纳。综上，薛兆琴已按约履行合同义务，马海忠亦应按约支付案涉合同中约定的经营回报收益，截止起诉为止，马海忠仅支付100000元，尚欠140000元经营回报收益未按约支付，系属违约，应承担相应的违约责任，薛兆琴有权要求其继续履行并赔偿损失。案涉合同中约定任何一方违反本合同约定给对方造成损失的，须向对方支付30000元违约金，因此薛兆琴有权要求马海忠支付剩余经营回报收益140000元及违约金30000元，符合合同约定及法律规定，予以支持。二、关于反诉诉讼请求，一审法院逐一论证如下：1.马海忠是否有权要求解除案涉委托经营合同，其称案涉房屋的所有权人即华诚公司已于2017年9月将解除案涉房屋的通知送达给薛兆琴，薛兆琴不再拥有案涉房屋的使用权及处分权，因此双方之间的委托经营合同因薛兆琴违约而不能实现合同目的，故马海忠有权要求解除案涉合同。首先，马海忠未能提交充分证据证明华诚公司已于2017年9月将解除案涉房屋的通知送达给薛兆琴；其次，在华诚公司提起的其与薛兆琴房屋租赁合同纠纷一案中，其要求解除与薛兆琴签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》的诉讼请求未能得到支持，故马海忠主张解除案涉委托经营合同的事实基础不成立，不予支持；2.马海忠要求薛兆琴返还押金8000元，虽然薛兆琴与马海忠双方签订的补充合同中约定马海忠需向薛兆琴交纳8000元，作为履约保证金，但是薛兆琴辩称其未收到上述款项，马海忠亦未能提交相应证据证明其已经按约向薛兆琴交付上述履约保证金，故对于该项诉讼主张，亦不予支持；3.马海忠要求薛兆琴赔偿其经济损失26993元，其理由是其与华诚公司另行签订租赁合同，约定租赁期限自2017年9月4日开始起算，因此其实际向薛兆琴多支付了2个月加21天的租金，薛兆琴应当予以返还，但是因马海忠自2017年1月25日始至2019年1月24日期间占用、使用案涉房屋均系基于其与薛兆琴之间的委托经营合同，其按约向薛兆琴支付经营回报收益系案涉合同项下的义务，因此其主张予以赔偿上述款项，不具有事实及法律依据，亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条规定，判决如下：一、马海忠应于判决生效之日起十日内向薛兆琴支付经营回报收益140000元及违约金30000元；二、驳回马海忠的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费3700元，由马海忠负担；反诉案件受理费1900元，由马海忠负担。二审中马海忠提交以下证据：一、微信聊天记录一份，证明华诚公司的工作人员在本案起诉后仍向其告知华诚公司与薛兆琴的租赁合同已经解除；二、华诚公司工作人员与马海忠聊天录音及视频光盘一份，证明华诚公司与马海忠的租赁合同还未到期。薛兆琴质证认为，对证据一的真实性没有异议，但本人并未收到华诚公司的解除函及相关解除合同资料，本人与华诚公司合同一直在履行当中。对证据二的三性无异议，但华诚公司与薛兆琴的合同关系，并不表明马海忠可以不支付我费用。因为马海忠在跟华诚公司签订合同前，就已经违约，合同中约定的12万元分两次付清，而马海忠只给了10万元，所以马海忠已经违背了诚信原则。华诚公司质证认为，对证据一真实性无异议，但该聊天记录与本案委托合同纠纷并无关联性，对于薛兆琴与华诚公司之间的合同是否解除已经有法院的生效文书进行确认。对证据二的关联性及合法性均不予认可，真实性无异议。本案审查的是马海忠与薛兆琴之间的委托合同纠纷，马海忠与华诚公司的租赁合同纠纷并非本案审理范围。该份视频是在华诚公司工作人员不知情的情况下进行偷录，不具有合法性。同时对于马海忠提交此份证据的证明目的不予认可，首先该工作人员并没有权限代表公司签署租赁合同或承诺相关的租赁事项，马海忠与华诚公司之间仅有一份期限为1年的租赁合同，后续并未再行补签或签订其他合同。薛兆琴二审中提交（2019）苏12民终2242号民事判决书一份，证明其与华诚公司的合同是有效合同。马海忠质证认为，对真实性无异议，如合同确实没有解除，那华诚公司就存在一房二租的情况。华诚公司质证认为，对证据的三性没有异议，虽然法院判决我们与薛兆琴之间的租赁合同继续有效，但法院判决的理由当中也表明马海忠使用案涉商铺的原因系基于与薛兆琴签订的委托经营合同，而非与华诚公司签订的租赁合同。华诚公司二审中未提交新证据。对马海忠、薛兆琴二审中提交的证据，本院对其真实性予以认可。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：马海忠与薛兆琴签订的案涉合同是否应当解除，马海忠是否应依约支付薛兆琴相应费用并承担违约责任。本院认为，案涉《委托经营合同》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。马海忠认为因薛兆琴不享有案涉商铺使用权及处分权，导致其与薛兆琴签订的《委托经营合同》合同目的不能实现，主张解除合同，但鉴于华诚公司与薛兆琴之间的租赁合同已经生效文书判决继续履行，且马海忠一直占有使用案涉商铺，故马海忠所主张合同解除的事由并不存在，其请求不能得到支持。马海忠同时主张因其与华诚公司后续签订租赁合同，故案涉费用其只应向华诚公司支付。对此本院认为，首先，鉴于案涉《委托经营合同》签订在先，故马海忠占有、使用案涉商铺系基于其与薛兆琴签订的合同而非与华诚公司签订的租赁合同；其次，薛兆琴系基于案涉《委托经营合同》向马海忠主张权利，在该合同合法有效且未解除的情形下，马海忠应当依约支付薛兆琴经营回报收益，并承担因逾期不支付所产生的违约责任。至于马海忠与华诚公司之间的其他法律关系，与本案无涉，当事人可另行处理。另马海忠其他请求因其解除合同的反诉请求不能成立，故亦缺乏支持基础，故对其请求不予支持。综上，马海忠的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3700元，由马海忠负担。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年二月二十六日书记员  蒋思恬