广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1361号上诉人（原审被告）：郁南县****管理站。住所地：广东省云浮市郁南县*********。法定代表人：黄某1。负责人：卢晋中。委托诉讼代理人：李鸿枫，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁满华，男，汉族，1978年1月29日出生，住广东省云浮市郁南县，系该站职员。被上诉人（原审原告）：广州市创腾照明科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区**************（厂房）4F。法定代表人：段某1。委托诉讼代理人：罗太亮，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张金文，男，1977年6月19日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。被上诉人（原审被告）：广东旺盛建设工程有限公司。住所地：广东省云浮市云城区************。法定代表人：方某1。委托诉讼代理人：成国英，广东凯印律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈天成，广东凯印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东云华建设工程有限公司。住所地：广东省云浮市罗定市*******。法定代表人：李某1。原审第三人：黎金强，男，1968年2月25日出生，汉族，住广东省肇庆市德庆县。上诉人郁南县****管理站（以下简称郁南公路站）与被上诉人广州市创腾照明科技有限公司（以下简称创腾公司）、张金文、广东旺盛建设工程有限公司（以下简称旺盛公司）、广东云华建设工程有限公司（以下简称云华公司）、原审第三人黎金强建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省郁南县人民法院（2019）粤5322民初878号判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郁南公路站的委托诉讼代理人李鸿枫、袁满华，被上诉人创腾公司的委托诉讼代理人罗太亮、被上诉人张金文、被上诉人旺盛公司的委托诉讼代理人成国英到庭参加诉讼，被上诉人云华公司、原审第三人黎金强无到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人郁南公路站上诉请求：依法撤销（2019）粤5322民初878号判决书第二项判决。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据《合同书》约定，郁南县X472（K14+02-K14+070）水毁修复工程（下称“水毁工程”）尚未达到付款条件，一审法院忽略上述事实，判决郁南公路站承担连带责任无事实依据。郁南公路站与旺盛公司2018年10月30日签订的《合同书》（水毁工程），其中第三条合同工期：“30天，日期自开工令签发之日起计”，第八条第2项付款方式第1款约定：“签订合同后并在相关施工人员及机器材料进场后7个工作日内支付合同款的30%”。根据《合同书》的上述条款可知，郁南公路站的付款条件为：开工令签发，施工人员及机器材料进场后7个工作日。但本案水毁工程，北京华路顺工程咨询有限公司（该项目监理公司，下称“监理公司”）至今未颁发开工令，旺盛公司至今未向监理公司提交开工申请，项目至今尚未动工。创腾公司亦未提交证据证明本案水毁工程的实际工程量。一审法院认定水毁工程达到付款条件无事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，一审法院应当查明郁南公路站与旺盛公司之间的欠付工程款项，但一审法院未对该款项进行审查，忽略根据《合同书》约定水毁工程未达到支付条件的事实，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定郁南公路站需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，显然无事实依据，认定事实不清，应当依法撤销原判决。二、张金文无权代表郁南公路站进行项目结算，根据《合同书》约定，张金文、旺盛公司的行为已属于违法分包，张金文与创腾公司签订的《郁南路安、水毁工程项目清算确认书》（下称清算书）与郁南公路站无关，相关责任应由张金文自行承担。本案水毁工程《合同书》系郁南公路站与旺盛公司签订，郁南公路站作为发包人，从未授权张金文从事与水毁工程相关工作，旺盛公司认可张金文作为水毁工程负责人，张金文将工程违法分包给创腾公司，应当由张金文、旺盛公司自行承担后果。张金文与创腾公司签订的《清算书》未经郁南公路站认可，对郁南公路站不产生效力，其责任应当由张金文自行承担。一审法院基于《清算书》约定的数额，认定郁南公路站应当承担连带责任，无事实依据。三、《清算书》中关于水毁工程费用与实际情况严重不符，创腾公司与张金文虚构项目费用，属于恶意串通，该《清算书》应属无效。《清算书》中关于水毁工程的费用共两项，其中“水毁项目招标费用”为89250元、“水毁项目已付施工费”为100000元。（一）关于水毁工程的招标费用。郁南公路站委托云浮市全顺招标代理有限公司对水毁工程进行招标，根据《郁南县X472（K14+02-K14+070）水毁工程竞争性磋商文件》第十条第4项，本项目成交服务费采用差额累计方式计算，工程类项目100万元以下费率为1%，100万至500万部分费率为0.7%，水毁工程总金额为124万元，即本项目成交服务费为1765.82元，该费用由成交供应商支付，该费用已由旺盛公司于2018年10月15日向云浮市全顺招标代理有限公司支付完毕。由此可见创腾公司、张金文未向云浮市全顺招标代理有限公司支付任何费用，实际施工过程中亦不会产生招标费用，郁南公路站无任何理由需要向创腾公司支付所谓的“水毁项目招标费用”。（二）关于施工费用。水毁工程《合同书》、《云浮市工程建设领域工人工资支付保证金管理办法》（云府办〔2016〕17）第十条以及《关于印发的通知》（云人社发（2018）145号）第十六条明确规定，项目申请施工许可需开设工人工资保证金专用账户和工人工资支付专用账户，自发放开工令起才计算工期；即本工程的全部施工行为应在开工令发放后才开始进行，但截止至今，旺盛公司尚未向郁南公路站提交工人工资保证金专用账户和工人工资支付专用账户材料，也没有向项目监理公司申请开工，郁南公路站及监理公司至今仍未发出开工令，创腾公司亦未提交任何关于水毁工程工程量的签证单，施工费用无从谈起。显然创腾公司、张金文虚构项目费用，已构成恶意串通，损害郁南公路站利益，根据《合同法》第五十二条第（二）款，该《清算书》应属无效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销（2019）粵5322民初878号判决书第二项判决。被上诉人创腾公司辩称：创腾公司不同意郁南公路站的上诉请求，请求二审法院予以驳回，维持原判。事实及理由：一、公路站死扣合同条款字眼，罔顾创腾公司已经开工并完成30%左右工程量的事实，因此水毁工程已经具备付款条件，公路站应当承担连带责任。二、根据合同约定，公路站作为工程发包人，只要施工人员和材料进场后就应当在7个工作日内支付总工程款的30%即371392.28元，即使公路站不确认《清算书》，公路站也应当按合同约定支付总工程款的30%。郁南公路站对原审法院仅判决公路站对189250元承担连带责任不服，但综合考虑各方面因素而未上诉。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张金文口头答辩称：无意见。被上诉人旺盛公司辩称：一、一审判决将创腾公司与张金文签订的《清算书》作为案涉工程的结算依据明显错误。第一，《清算书》中列明的“水毁项目招标费、水毁项目已付施工费、黎金强工资、张金文工资、徐国洲工资、招标费用、办公室费用工程部分、工程费用、材料款、差旅费”等费用并非涉案工程已完成的工程款。因为，工程款是指承包人进行工程施工，发包人依约应支付的价款，按支付阶段不同通常可分为预付款、进度款、竣工结算款和质保金，但创腾公司在《清算书》中所列明的项目费用明显与实际施工所产生的工程费用不符，其中“水毁项目招标费89250元”更加没有事实依据，因为旺盛公司已经于2018年11月14日向云浮市全顺招标代理有限公司（即水毁工程鉴证公司）支付中标服务费1765.82元，故一审判决认定《清算书》中列明的费用属于涉案工程的工程款明显错误。第二，旺盛公司认为创腾公司与张金文之间是合伙承建涉案工程的关系，《清算书》中列明的款项属于二人因合伙拆伙而产生的未结款项，该未结款项不能约束旺盛公司以及郁南公路站。根据《清算书》第一条第4点“按双方原约定合作事宜：甲方（创腾公司）出资和技术，乙方（张金文）负责工程项目操作，利润甲乙双方七三分。”的约定，创腾公司与张金文之间形成合伙承建涉案工程的法律关系，这明显有别于张金文将涉案工程分包给创腾公司工的情形。此外，根据《清算书》第二条“由于不可预见因素，乙方（张金文）提出清算，由乙方（张金文）归还甲方（创腾公司）所投资份额。”以及第三条“由上表得出，双方确认甲方（创腾公司）尚有人民币陆拾柒陆拾柒万壹仟肆佰贰拾肆元捌角伍分资金未能回笼。”的约定，《清算书》中列明的款项是属于张金文归还给创腾公司的投资，明显属于创腾公司与张金文因拆伙而产生的未结款项，故该款项不应由合伙人之外的旺盛公司或者郁南公路站来承担。第三，退一万步来讲，即使该《清算书》中列明的款项是属于涉案工程的工程款，但该《清算书》没有发包方或者承包方的确认，明显不客观真实。首先，旺盛公司确认将水毁工程分配给黎金强进行施工管理，至于最后为何由创腾公司进行实际施工，旺盛公司是不知情的。其次，对于水毁工程而言，分别有郁南公路站、旺盛公司、黎金强、张金文以及创腾公司等各方主体，但该《清算书》只是由张金文与创腾公司签订，并未见有郁南公路站或者旺盛公司的确认。再次，该《清算书》中只是大致列有“水毁项目招标费、水毁项目已付施工费、黎金强工资、张金文工资、徐国洲工资、招标费用、办公室费用工程部分、工程费用、材料款、差旅费”等内容，而未见附有任何客观的材料证实前述各个费用的具体构成，故该《清算书》明显不客观、不真实。综上所述，涉案《清算书》依法不能作为认定本案事实的依据，相反，旺盛公司认为创腾公司与张金文存在恶意串通骗取工程款的嫌疑，恳请二审法院依法予以查明。二、涉案水毁工程未满足付款条件，一审判决认定郁南公路站需在水毁工程预付款371392.28元范围内对创腾公司水毁工程工程价款承担连带责任明显错误。根据旺盛公司与郁南公路站针对水毁工程签订的《合同书》中的第三条“合同工期30天，日期自开工令签发之日起计”可知，水毁工程开工需要签发开工令根据《合同书》第八条。签订合同后并在相关施工人员及机器材料进场后7个工作日内支付合同款的30%。”，合同款的30%是在满足一定条件下才支付的。而根据行业惯例以及常理可知，只有签发了开工令才工令才有相关施工人员及机器材料进场这一说法。实际上，郁南公路站将涉案水毁工程发包给旺盛公司后，旺盛公司已将水毁工程交由黎金强进行施工管理，至于最后为何由创腾公司进行实际施工，旺盛公司是不知情的。期间，郁南公路站并未向旺盛公司签发过开工令，旺盛公司更加无可能向黎金强签发过开工令，所以旺盛公司对创腾公司实际施工的情形不知情，也不确认。也就是说，即使创腾公司有施工行为的，但因其未有依约取得开工令，涉案水毁工程也明显不满足付款条件，一审判决认定郁南公路站需在水毁工程预付款371392.28元范围内对创腾公司水毁工程工程价款承担连带责任明显错误。三、即使水毁工程存在未付工程款或者未付预付款，如前所述，旺盛公司作为水毁工程的承包方，该未付工程款或者未付预付款应由旺盛公司与实际施工人进行结算，而不应当由郁南公路站直接支付给创腾公司。被上诉人云华公司辩称：云华公司认为本案原审认定事实清楚，法律适用正确，云华公司在本案中无需承担任何责任。一、在本案件中，云华公司不是适格的原告。云华公司取得案涉部分工程项目后，是交由张金文施工队具体实施。云华公司未将案涉工程转包给创腾公司，云华公司与创腾公司之间没有任何合同关系。二、张金文与创腾公司之间的合同权利义务应由合同签订方承担，与云华公司无关。三、郁南公路站提起上诉所涉及的工程项目为“水毁工程”，该项目工程是旺盛公司中标取得，该项目与云华公司无任何关系。且郁南公路站在上诉状并未对云华公司作任何主张，因此，云华公司在本案中无需承担任何责任。综上所述，恳请法院依法驳回郁南公路站对云华公司的上诉请求。创腾公司向一审法院提出诉讼请求：1.张金文支付工程款671424.85元给创腾公司（收款人户名：段某某，账号：62×××50，开户行：中国建设银行广州五山支行），并按人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止（其中340000元从2019年4月6日起算，331424.85元从2019年5月6日起算），暂计至2019年5月29日为3098.5元；2.旺盛公司、云华公司及郁南公路站对上述第一项债务承担连带责任；3.张金文、旺盛公司、云华公司及郁南公路站承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年10月22日，郁南公路站与旺盛公司签订编号为GDWS-LD-285号《合同书》，约定由旺盛公司承建云浮市郁南县X472线K14+020-K14+070段水毁工程。合同工期为30天，自开工令签发之日起计，拟完工日期为2018年11月21日。合同价款为1237974.26元。付款方式为签订合同后并在相关施工人员及机器材料进场后7个工作日内支付合同款的30%。完成本项目的所有工程并通过竣工验收结算后，在30个工作日内一次性支付剩余实际结算款。除郁南公路站事先书面同意外，旺盛公司不得部分或全部转让其应履行的合同项下的义务。本合同在双方签字盖章后生效。旺盛公司于2018年10月22日签订的《工程项目管理责任书》以旺盛公司为甲方，以黎金强为乙方，约定甲方将水毁修复工程分配给乙方施工管理。由乙方负责项目的施工，组建管理班子。乙方实行项目全额全包，独立经济核算，自负盈亏，按工程结算总造价的2%支付项目管理费。工程验收、结算报公司质安部办理，手续齐全的支付结算款。工程款到达公司账户后，甲方办理转款手续和扣除应扣的款项后把工程款转到乙方指定账户。庭审中，张金文与黎金强均确认，《工程项目管理责任书》由张金文代黎金强签署。郁南公路站与旺盛公司于2018年12月20日签订《合同书》约定将云浮市郁南县2018年农村公路安全生命防护工程项目一期（南部片区-东坝镇Y494、Y550）项目（以下简称东坝安防工程）交旺盛公司承包，合同价款为619785.38元，完工日期为2018年12月31日。郁南公路站与旺盛公司又于2018年12月24日签订《合同书》约定将云浮市郁南县2018年农村公路安全生命防护工程项目一期（北部片区-南江口镇Y535、Y542、Y461、Y481）项目（以下简称南江口安防工程）交旺盛公司承包，合同价款为1402556元，合同签订之日起15日内完成施工。郁南公路站与云华公司于2018年12月21日签订《合同书》约定将云浮市郁南县2018年农村公路安全生命防护工程项目一期（北部片区-通门镇Y467、Y468、Y470、Y518、Y522、Y524）项目（以下简称通门安防工程）交云华公司承包，合同价款为1857070元，合同签订之日起15日内完成施工。上述三份《合同书》均约定付款方式为合同签订并取得施工许可7天内支付合同价的30%，待项目施工完成后申请完成工程量的80%作为进度款（包含30%的预付款扣还），剩余结算款项待工程竣工验收合格后一次性申请支付。除郁南公路站事先书面同意外，旺盛公司、云华公司不得部分或全部转让其应履行的合同项下的义务。合同在双方签字盖章后生效。旺盛公司（甲方）于2018年12月24日与张金文（乙方）签订《工程项目管理责任书》，约定甲方将东坝安防工程、南江口安防工程分配给乙方施工管理。由乙方负责项目的施工，组建管理班子。乙方实行项目全额全包，独立经济核算，自负盈亏，按工程结算总造价的2%支付项目管理费。工程验收、结算报公司质安部办理，手续齐全的支付结算款。工程款到达公司账户后，甲方办理转款手续和扣除应扣的款项后把工程款转到乙方指定账户。云华公司（甲方）与张金文（乙方）于2018年12月21日签订《施工质量、安全、经济责任合同》，约定甲方将通门安防工程分配给乙方施工管理。乙方必须执行云华公司与建设单位签订的承包合同条款内容承包施工，并承担其一切责任……乙方对该工程负全部质量、安全、工期经济及法律法规责任……在工程施工中所需的一切费用，均由乙方负责。公司管理费用由乙方负责，乙方实行项目全额全包，独立经济核算，自负盈亏，按工程结算总造价的2%支付项目管理费。工程验收、结算报公司质安部办理，手续齐全的支付结算款。诉讼中，创腾公司及张金文均确认案涉水毁修复工程、东坝安防工程、南江口安防工程、通门安防工程实际施工人是创腾公司。案涉工程仍没有完工。2019年3月6日，创腾公司（甲方）与张金文（乙方）进行结算，双方签订《郁南路安、水毁工程项目清算确认书》。甲、乙双方确认：双方于2018年底业务合作进行了郁南公路的施工项目有水毁修复工程、东坝安防工程、南江口安防工程、通门安防工程。双方原约定合作事宜：甲方出资和技术，乙方负责工程项目操作，利润甲乙双方七三分。由于不可预见因素，乙方提出清算，由乙方归还甲方所投资份额，余下工作乙方自己负责完成。清单列表核算各项费用：“水毁项目招标费89250元，水毁项目已付施工费100000元，黎金强工资16400元，张金文工资13000元……”。“工程费用清算表：工程投入1369507.80元，投入分配利润41271.05元（公司占70%），小计1410778.85元；已回笼资金739354元，尚欠工程款671424.85元。”双方确认甲方尚有671424.85元资金未回笼。《清算书》第四点约定：自本结算书双方签字之日起生效，甲方不再参与工程业务。乙方于签字之日起60天时间内，把甲方尚未回笼的工程费用671424.85元归还给甲方（分两次付款：第一次于签约起30天内付34万元，余款60天内付清），打入甲方对私账号。超期乙方应负相应的融资利息及法律责任。另查明，郁南公路站已支付了557121元的通门安防工程预付款给云华公司，支付了420766元的南江口安防工程预付款给旺盛公司，支付了185935元的东坝安防工程预付款给旺盛公司，水毁工程未支付过款项。诉讼中，创腾公司向一审法院申请财产保全。一审法院遂作出（2019）粤5322民初878号民事裁定：一、冻结被申请人旺盛公司在广发银行股份有限公司云浮支行设立的1074××××1531号的账户，冻结金额额满436426.15元为止。二、冻结被申请人云华公司在罗定市**信用联社平南分社设立的80××××9931号的账户，冻结金额额满234998.70元为止。上述财产冻结期限为自冻结之日起一年。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。郁南公路站是水毁修复工程、东坝安防工程、南江口安防工程、通门安防工程的业主单位、发包人。郁南公路站将水毁修复工程、东坝安防工程、南江口安防工程交由中标单位旺盛公司承包，将通门安防工程交由中标单位云华公司承包。后旺盛公司、云华公司分别与张金文签订合同，由张金文全额全包、自负盈亏负责东坝安防工程、南江口安防工程、通门安防工程，张金文支付2%的管理费给两公司；旺盛公司与第三人黎金强签订合同，由黎金强全额全包、自负盈亏负责水毁修复工程，黎金强支付2%的管理费给旺盛公司。故张金文与旺盛公司、云华公司之间应为挂靠关系，黎金强与旺盛公司亦为挂靠关系。后张金文将东坝安防工程、南江口安防工程、通门安防工程交由创腾公司实际施工，水毁修复工程亦由创腾公司实际施工。创腾公司进场施工后，完成了部分案涉工程，截至本案庭审终结，南江口安防工程、通门安防工程、东坝安防工程、水毁修复工程均未完工。故创腾公司是案涉工程的实际施工人。关于创腾公司与张金文签订的《清算书》是否可作为案涉工程结算依据。创腾公司作为案涉工程的实际施工人，其提供了与张金文签名的《清算书》，主张其在水毁修复工程、东坝安防工程、南江口安防工程、通门安防工程已完成的工程的总工程款为1410778.85元，扣减张金文支付的739354元，尚欠的工程款为671424.85元。张金文认为创腾公司有部分货物未提供，应在尚欠工程款中予以扣减，但张金文未举证证实，且创腾公司不予确认，一审法院对张金文的该项抗辩不予采纳。另，张金文认为水毁修复工程由黎金强承包，水毁修复工程款189250元应由黎金强负责支付。黎金强对此予以否认，并认为其是创腾公司员工，黎金强是受创腾公司委托与旺盛公司签订《工程项目管理责任书》，故水毁修复工程款的支付不应由黎金强承担。创腾公司虽然承认黎金强是创腾公司员工，但表示从未委托黎金强与旺盛公司签订《工程项目管理责任书》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，张金文、黎金强应举证证明其主张，但张金文、黎金强未能提供充分证据证明其主张，对其二人的上述抗辩，一审法院不予采纳。根据张金文、黎金强陈述，水毁修复工程《工程项目管理责任书》由张金文代黎金强与旺盛公司签订，《清算书》亦由张金文自愿签订，一审法院对张金文尚欠创腾公司工程款671424.85元予以确认。张金文申请对案涉工程价款进行鉴定，创腾公司与张金文在本案起诉前已签订《清算书》，对创腾公司已完成的工程进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院对张金文的鉴定申请不予准许。《清算书》约定工程欠款671424.85元于签约日（2019年3月6日）起30天内付340000元，余款60天内付清。现付款期已届满，故张金文应支付工程款671424.85元给创腾公司。张金文与黎金强之间的结算，双方可另循途径解决。关于创腾公司请求逾期付款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”《清算书》中约定了工程款的支付时间，但未约定欠付工程款利息计算标准。根据上述规定，对创腾公司请求张金文支付利息，一审法院予以支持。从2019年4月6日起至2019年5月6日止，利息应以340000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年5月7日起至工程款付清日止，利息应以671424.85元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。关于旺盛公司、云华公司是否需要对尚欠工程款承担连带清偿责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第五条中规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”本案中，旺盛公司、云华公司与张金文虽属挂靠关系，但根据本案现有证据，未能证实张金文以旺盛公司、云华公司名义将案涉工程交给创腾公司施工。根据上述规定，对创腾公司要求旺盛公司、云华公司对欠付工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于郁南公路站是否需要对尚欠工程款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”郁南公路站作为案涉工程的发包人，其在合同中约定在合同签订并取得施工许可或签订合同后并在相关施工人员及机器材料进场后，7天内支付合同价的30%作为预付款。现郁南公路站已按合同约定支付了通门安防工程的预付款给云华公司，支付了南江口安防工程、东坝安防工程的预付款给旺盛公司，郁南公路站已支付预付款共1163822元，故郁南公路站仍需在水毁修复工程预付款371392.28元（合同价1237974.26元×30%）范围内对创腾公司水毁修复工程工程价款承担连带责任。根据《清算书》载明及张金文陈述，创腾公司完成水毁修复工程的工程价款为189250元（水毁项目招标费89250元，水毁项目已付施工费100000元），一审法院予以确认。创腾公司对水毁修复工程价款为189250元不予认可，但创腾公司未举证证明水毁修复工程具体的工程价款金额，亦不同意郁南公路站对工程价款进行鉴定，应承担举证不能的后果。故郁南公路站对水毁修复工程工程价款189250元承担连带清偿责任。旺盛公司、云华公司、郁南公路站经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、张金文在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款671424.85元及逾期付款利息（利息从2019年4月6日起至2019年5月6日止，利息应以340000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年5月7日起至工程款付清日止，利息应以671424.85元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）给创腾公司；二、郁南公路站对上述第一项判决中的工程价款在189250元范围内承担连带清偿责任；三、驳回创腾公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5272.62元（已减半收取），财产保全费3877.12元，诉讼费用合共9149.74元，由创腾公司负担100元，由张金文负担9049.74元。张金文负担部分，创腾公司已预付，由张金文在履行上述判决时一并返还给创腾公司。郁南公路站在二审诉讼中提交了以下证据并经庭审质证：郁南公路站向北京华路顺工程咨询有限公司（水毁工程监理）发出的咨询函、北京华路顺工程咨询有限公司回函、郁南县X472（K14+02-K14+070）水毁修复工程施工、监理合同、郁南县X472（K14+02-K14+070）水毁修复工程竞争性磋商文件、发票、《关于印发的通知》（云人社发[2018]145号）、《云浮市工程建设领域工人工资支付保证金管理办法》（云府办[2016]17）。创腾公司认为不是新证据，不发表质证意见，旺盛公司认为由法院依法认定，张金文对上述证据无意见。本院认证：郁南公路站二审提交的上述证据应在一审举证期限内提交，其在二审提交，且非因客观原因，超过举证期限，本院不予采纳。创腾公司、张金文、旺盛公司、黎金强、云华公司在二审诉讼中均没有提交新证据。本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2018年10月22日，郁南公路站与旺盛公司签订编号为GDWS-LD-285号《合同书》还约定：旺盛公司逾期完成工程建设的，旺盛公司向郁南公路站每日支付总工程款0.5%的违约金，经双方认可的因自然不可抗力因素影响而延误工期的除外。旺盛公司不能完成工程建设而在中途放弃的，旺盛公司返还郁南公路站预付工程款，并向郁南公路站支付合同金额5%的违约金。郁南公路站无正当理由拒绝工程验收、拒付工程款的，郁南公路站向旺盛公司支付总工程款5%违约金。郁南公路站逾期支付工程款的，郁南公路站向旺盛公司每日支付所欠工程款0.5%的违约金。二审庭审中，创腾公司、旺盛公司均确认在建设水毁工程前没有向郁南公路站或监理公司申请开工令，旺盛公司陈述经过与郁南公路站沟通，得知水毁工程项目现场不符合开工实际条件，所以没有申请签发开工令，郁南公路站陈述水毁工程在开工前为旺盛公司提供现场协调征地问题，因征地问题没有办法继续进行，前期准备工作没有完成，对方在监理没有批准开工时，已经进行施工。本院认为,本案是建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：郁南公路站是否对张金文应支付给创腾公司的水毁工程的工程款在189250元范围内承担连带清偿责任。旺盛公司将水毁工程转包给黎金强后，黎金强又交给创腾公司进行施工，但创腾公司对水毁工程进行部分施工后，没有与水毁工程的中标单位旺盛公司进行结算，更没有与发包方郁南公路站进行结算，现郁南公路站、旺盛公司均不确认创腾公司已完成的工程量和工程款数额，所以创腾公司与张金文对水毁工程款的结算数额对郁南公路站、旺盛公司不发生法律效力，不能认定189250元为创腾公司已建水毁工程款的数额，一审认定189250元为创腾公司已建水毁工程价款不当，本院不予确认，即创腾公司已施工的水毁工程款数额至今尚未清晰。水毁工程是郁南公路站发包给旺盛公司承建，并约定了拟开工的日期和工期自开工令签发之日起计，但旺盛公司并没有申请郁南公路站签发开工令，创腾公司贸然进行施工，现郁南公路站、旺盛公司均认为水毁工程开始施工时不具备开工条件，不确认工程量和工程款数额，郁南公路站不同意支付工程款。按照郁南公路站与旺盛公司签订的合同，30%的合同款是在签订合同后并在相关施工人员及机器材料进场后7个工作日内由郁南公路站支付给旺盛公司，并不是支付给黎金强或创腾公司，现在旺盛公司尚没有申请正式开工建设水毁工程，且不确认郁南公路站欠付其工程款，更不确认创腾公司已施工的水毁工程款为189250元，一审法院认定郁南公路站需在水毁工程预付款371392.28元范围内对创腾公司已施工的水毁工程款189250元承担连带清偿责任，处理不当，本院予以改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在郁南公路站没有签发开工令，郁南公路站、旺盛公司均认为水毁工程不具备开工条件,创腾公司已施工的水毁工程款数额尚未清晰的情况下，创腾公司直接以其与张金文结算的水毁工程款数额主张郁南公路站对张金文欠付的工程款承担连带责任，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省郁南县人民法院（2019）粤5322民初878号民事判决第一项。二、撤销广东省郁南县人民法院（2019）粤5322民初878号民事判决第二项、第三项。三、驳回广州市创腾照明科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件的诉讼费用负担。二审案件受理费4085元（郁南县****管理站已预交），由广州市创腾照明科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  陈 容审判员  陈洁涛二〇二〇年二月十九日书记员  古桂达书记员  黄 韵附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。