山东省平阴县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0124行初42号 原告刘某某，男，汉族，住平阴县 被告平阴县市场监督管理局（原平阴县食品药品监督管理局），住所地平阴县，统一社会信用代码11370124306983863R。 法定代表人张建华，局长。 委托代理人吴奇，平阴县市场监督管理局工作人员。 委托代理人姜树斌，山东光敏律师事务所律师。 原告刘某某不服原平阴县食品药品监督管理局对平阴县仁东副食销售部作出的（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书，于2019年9月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告平阴县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本案依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案。原告刘某某、被告平阴县市场监督管理局副局长刘勇作为出庭负责人，和委托代理人吴奇、姜树斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告平阴县市场监督管理局以平阴县仁东副食销售部经营其他不符合食品安全标准的食品、进货时未查验相关证明文件为由，于2019年3月11日作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定，对原告给予警告、没收违法所得37.5元，并处罚款20000元的行政处罚。 原告平阴县仁东副食销售部诉称，2018年5月16日,被告对原告所销售的食品进行抽检，经抽检发现部分食品添加剂指标不合格,遂作出三份检验报告：NO:NMACDR6P38142823、NO:NMACDR6P38138823、NO:NMACDR6P38141823，被告根据这三份检验报告作出了（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定书，对原告给予警告、没收违法所得138.67元、并处罚款5万元的行政处罚。2019年1月15日，原告向被告递交了《关于撤销行政处罚的申请》，被告经过集体讨论撤销了（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定书，但同时又依据同一份NO:NMACDR6P38138823检验报告作出了（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书，对原告给予没收违法所得37.5元、并处罚款20000元的行政处罚。原告不服，特诉至法院，请求法院依法查明事实,判决撤销平阴县食品药品监督管理局作出的（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号处罚决定书。 原告平阴县仁东副食销售部向本院提交了以下证据： 1、原告身份证复印件一份； 2、平阴县仁东副食销售部营业执照和食品经营许可证复印件各一份； 3、临沂永盛食品销售凭证复印件两张； 4、现场检查笔录一份（2018年5月16日）； 5、潘立峰食品商行的营业执照、食品销售许可证及食品检验报告复印件各一份； 6、限期提供证据材料通知书一份（2018年6月8日）； 7、现场检查笔录一份（2018年6月8日）； 8、原告的召回通知一份及张贴照片三张； 9、询问调查笔录一份（2018年6月14日）； 10、潮州市潮安区庵埠欣荣食品厂出厂检验报告单一份； 11、原告的异议申请书一份； 12、立案审批表一份； 13、案件合议笔录和案件审核意见表各一份； 14、案件调查终结报告一份； 15、违法所得认定表和货值金额认定表各一份； 16、关于你单位异议申请的回复一份； 17、（2018）01023号行政处罚决定书一份； 18、潮州市潮安区食品药品监督管理局作出的行政处罚决定书复印件一份； 19、违法所得认定表和货值金额认定表一份； 20、（2018）01023-1号行政处罚决定书一份； 21、平阴县人民法院（2019）鲁0124行初5号判决书一份； 22、食品安全监管信息公示表一份； 23、法律法规：《总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关问题的通知》；《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》；《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第五十三条、第一百二十三条、第一百二十四条、第一百三十六条；《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第四条、第二十四条、第二十七条、第三十八条；《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条、第七十一条。 被告平阴县市场监督管理局辩称，一、该案事实清楚，证据充分。（一）被告执法人员于2018年5月16日对原告经营的黄金蟹钳（膨化食品）（生产日期：2018.1.10）、拉面（调味面制品）（生产日期：2018.4.18）、辣油素牛肉（生产日期：2018.3.12）进行监督抽样检验，黄金蟹钳检验项目中大肠菌群项目不符合要求，拉面、辣油素牛肉检验项目中脱氢乙酸项目不符合要求。被告于2018年8月2日对原告作出了（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定书，后被告认为原告经营的拉面、辣油素牛肉符合其他地方标准，于2019年1月28日主动撤销了（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定书。针对原告进货时未查验相关证明文件、经营的黄金蟹钳（膨化食品）不符合食品安全标准的行为，被告于2019年3月14日向原告送达了（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书。（二）2018年5月16日抽检时，原告现场提供了黄金蟹钳（膨化食品）的进货票据、供货者的营业执照、食品经营许可证复印件，以及其他批次黄金蟹钳（膨化食品）的检验报告复印件，但并未提供涉案黄金蟹钳（膨化食品）批次的检验报告。原告还现场提供了拉面（调味面制品）、辣油素牛肉的进货票据、供货者的营业执照、食品流通许可证复印件，以及其他批次辣油素牛肉的检验报告复印件，但并未提供涉案拉面（调味面制品）、辣油素牛肉批次的检验报告。2018年6月8日的现场检查笔录记载，原告现场未能提供涉案批次黄金蟹钳（膨化食品）、拉面（调味面制品）、辣油素牛肉的检验报告和相关证明文件。在此情况下，被告向原告下达了限期提供证据材料通知书，限原告5日内向被告提交上述检验报告或证明文件，2018年6月14日，原告向被告提交了涉案批次的检验报告，并笔录中陈述“抽检批次检验报告是我最近几天查验所要的”。上述证据充分证实原告进货时未履行查验相关证明文件的义务，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定。二、该案适用法律准确、合法。原告经营不符合食品安全标准的黄金蟹钳（膨化食品）的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定给予处罚，并参照《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条第1、4项规定，原告具有减轻情节，对原告给予没收违法所得37.5元，并处罚款20000元的行政处罚符合法律规定，符合自由裁量标准；原告进货时未查验相关证明文件的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项的规定，对原告给予警告的行政处罚，符合法律规定。三、本案程序合法。被告依法履行了立案、调查取证、内部审核、集体讨论、处罚告知、听取陈述申辩、作出处罚决定、送达、撤销处罚决定、重新做出处罚告知、听证告知、处罚决定等程序，处罚程序合法。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告平阴县市场监督管理局向本院提交了以下作出行政行为的证据、依据： 一、事实认定方面： 1、现场检查笔录二份、现场照片十张； 平阴县食品安全监督抽检抽样单三份、《检验报告》三份； 询问调查笔录一份； 刘某某身份证复印件一份； 《营业执照》、《食品经营许可证》复印件各一份； （1）该批次黄金蟹钳（膨化食品）供货者临沂商城潘立峰食品商行的营业执照、食品经营许可证复印件各一份，检验报告（生产日期：2017年8月10日）复印件一份;（2）该批次拉面（调味面制品）的进货票据、供货者临沂批发城岗龙食品商行的营业执照、食品流通许可证复印件各一份；（3）该批次辣油素牛肉的进货票据、供货者临沂批发城泓石食品商行的营业执照、食品流通许可证复印件各一份，辣油素牛肉（生产日期：2018.2.26）的检验报告复印一份；（4）涉案批次不合格食品（黄金蟹钳[膨化食品]）、拉面[调味面制品]、辣油素牛肉）的出厂检验报告复印件各一份； 召回公告张贴照片三张； 《案件线索移交函》五份； 货值金额认定表二份； 违法所得认定表二份； 《食品药品监管总局办公厅关于调味面制品在食品添加剂使用标准中食品类别归属问题的复函》打印件、《关于调味面制品在食品添加剂使用标准中食品类别归属问题的复函》、《关于你单位异议申请的回复》各一份； 关于撤销行政处罚的申请一份[附光盘一张、驻马店市惠沣食品科技有限公司拉面（调味面制品）抽检异议申请、山东省市场监督管理局关于对1批次产品异议认可的通知]； 二、程序方面： 案件来源登记表一份； 立案审批表一份； 调查终结报告一份； 案件合议记录一份； 案件审核意见表一份； 案件集体讨论记录一份； 行政处罚事先告知书、听证告知书及送达回执各一份； 申辩书、申辩书补充各一份； 陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见书各一份； 行政处罚审批表一份； 行政处罚决定书及送达回执各一份； 案件集体讨论记录一份； 撤销行政处罚审批表一份； 撤销行政处罚决定书一份； 行政处罚事先告知书、听证告知书及送达回执各一份； 行政处罚审批表一份； 行政处罚决定书及送达回执各一份； 平阴县食品药品监督管理局关于李峰等同志任免职务的通知及崔继文等11位执法人员的执法证复印件； 三、法律适用方面： 法律依据：《食品安全法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《平阴县食品药品监督管理局关于办理行政处罚案件的有关规定（试行)》、《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》、《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》、GB17401-2014食品安全国家标准膨化食品、DB41T515—2007调味面制食品、GB2760-2014食品安全国家标准-食品添加剂使用标准。 经庭审质证，原告对被告提交的事实认定方面的证据：1、原告并不知晓涉案批次的黄金蟹钳（膨化食品）检验不合格；2、原告于2018年6月14日按照被告的要求提交了涉案批次的黄金蟹钳（膨化食品）的检验报告，应该按照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十八条的规定对原告免予处罚；3、对于黄金蟹钳（膨化食品）的零售单价以及违法所得金额有异议，被告未向原告询问黄金蟹钳（膨化食品）的零售单价，而自己认定为1.5元／袋。而实际上，黄金蟹钳（膨化食品）一箱价格115元，运费2元，一箱20包，一包10小袋，总共200袋。对外销售7元／包，整箱卖的盈利应为20包×7元－2元－115元=23元；4、原告及时张贴召回通知，消除或减轻违法行为的后果，违法行为轻微并及时纠正，应不予处罚。对于被告提交的程序方面的证据：1、被告在收到原告的检测标准异议申请后第二天，在未给予原告有效答复的情况下，就立案，属于未结先判；2、2018年7月18日，被告在尚未确定检测标准是否有效、异议申请尚未回复的情况下，就出具了案件调查终结报告，并于7月19日对原告的异议进行回复，同一天被告通过案件合议作出了行政处罚，属于未结先判；3、潮州市潮安区食品药品监督管理局依据同一份检验报告已对黄金蟹钳（膨化食品）的生产厂家作出行政处罚，被告违反了一事不二罚的规定；4、被告行政处罚审核人员未通过国家法律资格考试取得法律职业资格；5、在（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定书被撤销后，被告完全按照（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定书认定的事实作出了（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书，属于认定事实不清，程序错误。 原告提交的证据，复印自被告的行政处罚卷宗，被告对其真实性无异议，但对其证明目的有异议。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据，能够证明被告作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定的程序、事实认定、法律适用，本院对其证明效力予以确认；对于原告提交的证据，能够证实原告诉讼主体资格以及被处罚的事实，本院对其证明效力予以确认。 经审理查明，2018年5月16日，被告执法人员在对原告经营的黄金蟹钳（膨化食品）、拉面（调味面制品）、辣油素牛肉进行监督检查抽样，经PONY青岛谱尼测试有限公司检验，认定黄金蟹钳（膨化食品）检验项目中大肠菌群项目不符合要求，拉面（调味面制品）、辣油素牛肉检验项目中脱氢乙酸项目不符合要求，被告进行调查、告知等法定程序后，于2018年8月2日对原告作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定，给予原告警告、没收违法所得138.67元、并处罚款50000元的处罚。涉案行政处罚决定作出后，2019年1月15日，原告向被告提交一份“关于撤销行政处罚申请”，要求被告撤销涉案行政处罚决定，被告经集体讨论决定，认为拉面（调味面制品）、辣油素牛肉符合其他地方标准，遂于2019年1月28日撤销了（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定书。但被告认为黄金蟹钳（膨化食品）检验项目中大肠菌群项目不符合要求，且原告在进货时未履行食品进货查验义务，遂于2019年3月11日作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书，给予原告警告、没收违法所得37.5元、并处罚款20000元的处罚。原告不服，诉至法院，诉求同前。 本案诉讼过程中，被告主体变更为平阴县市场监督管理局。被处罚主体“平阴县仁东副食销售部”被注销。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定：“县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。”《关于印发平阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，平阴县食品药品监督管理局具有对平阴县行政区域内的食品安全监督管理的法定职能。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”因此，继续行使食品安全监督管理职权的平阴县市场监督管理局是本案适格被告。 被处罚主体平阴县仁东副食销售部被注销后，其经营者刘某某以自然人身份继续参加诉讼，有事实和法律依据，是本案适格原告。 本案争议的焦点是：被告作出的（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。 关于事实认定方面，主要争议的焦点是：1、原告在被告的规定期限内提交了黄金蟹钳（膨化食品）的检验报告，是否构成经营者免责的情形；2、原告违法所得的计算问题。对于第1个焦点问题，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……”第二款规定：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”本案中，原告经营的黄金蟹钳（膨化食品）经抽样检查大肠菌群项目不符合标准，其货值金额115元（购进金额），应没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款。鉴于原告能在接到不合格报告后立即在醒目位置张贴召回公告，主动消除或减轻危害后果，且系初次违法，能主动交代、积极配合调查取证，涉案食品货值金额较小，违法所得较少，且至今未收到食用上述不合格食品后有不适反应的有关投诉举报，社会危害轻微，依据《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第九条第一项、第四项的规定，具有减轻情节，被告给予没收违法所得，并处20000元的处罚，有事实和法律依据。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”可见，食品经营者在进货时查验供货者的合格证明文件是其必要义务，本案中，原告在进货时并未尽到查验合格证明文件的义务，而是在执法人员检验所经营的黄金蟹钳（膨化食品）不符合食品安全标准后，向供货者索取的，原告没有履行法律规定的进货查验等义务，不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的经营者免责情形。被告按照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定给予警告的处罚，有事实和法律依据。 对于第2个焦点问题：原告进货的黄金蟹钳（膨化食品）一箱115元，一箱20包，一包7元，每包10小袋。抽检时，执法人员按照每袋1.5元的价格购买了25袋（执法人员需买样用于抽样）。鉴于原告是以成包的形式出卖，其中破封的5袋可能会对原告的销售造成影响，在计算抽样部分的违法所得时，被告只计算20袋。故原告的违法所得计算方式为：1.5元×20袋+（7元÷10袋）×175袋-115元=37.5元。该种计算方法有利于原告，因此，被告作出没收违法所得37.5元有事实和法律依据。 关于程序方面：原告认为被告存在未结先判的情形。1、在抽检报告出具后，被告已经发现黄金蟹钳（膨化食品）存在不符合食品安全标准的线索，符合《食品药品行政处罚程序规定》关于立案的条件，且应当立案；2、调查终结后，承办人撰写调查终结报告，并提交食品药品监督管理部门合议，符合行政处罚的程序。被告作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书前，向原告送达了行政处罚事先告知书和听证通知书，告知原告违法事实处罚的理由和依据，以及原告依法享有的陈述、申辩权、听证权。被告认为原告的申辩理由不成立，遂作出了（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书，程序合法；3、《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”平阴县食品药品监督管理局政策法规科负责行政处罚案件的审核，按照（平）食药监2017第61号任免通知，石红薇同志于2017年6月2日被任命为政策法规科长，具体负责该项工作。而新修订的《中华人民共和国行政处罚法》于2018年1月1日实施，石红薇同志并非初次从事行政处罚决定审核的人员，法律对非初次从事行政处罚决定审核的人员并无需通过国家司法考试取得法律职业资格的强制性规定。根据被告提交的执法资格证书，执法人员、合议人员、机关负责人均具备行政执法资格；4、对于原告认为潮州市潮安区食品药品监督管理局依据同一份检验报告已对黄金蟹钳（膨化食品）的生产厂家作出行政处罚，被告对原告进出处罚违反了一事不二罚的原则。但潮州市潮安区食品药品监督管理局针对的是潮州市潮安区庵埠欣荣食品厂的生产行为，且针对的并非同一批次的黄金蟹钳（膨化食品），因此，被告对原告进行处罚不违反一事不二罚的原则。 法律适用方面：被告适用的上述法律法规准确，处罚尺度得当。 综上，被告作出的作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告的诉求不能得到支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告刘某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  李玉霞 人民陪审员  赵庆林 人民陪审员  崔秀娟 二〇二〇年二月二十七日 书 记 员  赵 琦