辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6164号上诉人（原审原告、并案被告）：大连鸿基供热有限公司，住所地：庄河市延安路一段10号。法定代表人：林懋，该公司经理。委托诉讼代理人：孙平乙，辽宁瑾宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠武，男，该公司副经理。被上诉人（原审被告、并案原告）：徐风君，男，1960年2月22日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：叶绍云，辽宁昌汉律师事务所律师。上诉人大连鸿基供热有限公司诉被上诉人徐风君劳动争议纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初2195、2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案已审理终结。大连中时联科技工程有限公司的上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判不支付护理费11,800元；不支付一次性伤残就业补助金22,408元；不支付经济补偿金8,403元，或发回重审；2.由被上诉人承担一审二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决支付护理费每天200元，合计11,800元不合理。依据《工伤保险条例》第33条第三款规定，工伤职工在停工留薪期内生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。护理费标准按以下情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定收入来源的亲属护理的，按亲属收入证明的金额确定，但不能超过上一年度职工社会平均工资；安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定。本案中被上诉人的工伤住院及出院后并非不能自理，也没有需要护理的医嘱，被上诉人也没有需要护理的其他证据。另外，根据大连市人力资源和社会保障局公布的2019年大连市人力资源市场部分工种工资指导价位（大人社发【2019】294号）规定的2019年护工指导价位为每天85元至174元。而原审法院支持被上诉人主张的每天200元，59天，合计11,800元，明显不合理。虽然被上诉人提供护理费票据，但该票据的出具不合常理：被上诉人两次住院，间隔8个月，跨年度开具增值税发票，且开具在同一张发票上，此是税务部门禁止的发票开具行为。因此被上诉人提供的护理费票据不具有真实性。二、原审法院判决支付一次性伤残就业补助金22408元没有法律依据。本案被上诉人被评定为9级伤残，应给付一次性伤残就业补助金12个月。但根据《辽宁省工伤保险条例实施办法》第40条规定，伤残职工本人提出与用人单位解除劳动合同或终止劳动关系时，距退休年龄不满1年的，扣减7个月一次性伤残就业补助金。因此应给付上诉人一次性伤残就业补助金14005元（2801元/月(5个月）。原审适用法律错误。三、原审法院判决支付解除合同经济补偿金8,403元，使被上诉人重复获得补偿，违背公平原则，也违背我国《劳动法》和《劳动合同法》的立法宗旨和立法本意。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》立法本意；解除劳动合同经济补偿金是对劳动者失业状态的补偿，即是对劳动者暂时失去工作后为维持基本生活而给予的一种帮助，劳动者再重新找到工作前没有经济来源，而经济补偿金可以帮助劳动者度过这一失业阶段。本案中，根据《工伤保险条例》规定己给予了被上诉人一次性就业补助金。该就业补助金是根据被上诉人解除劳动合同时距退休年龄不足一年的情形决定的，即该就业补助金可以维持到被上诉人到退休。显然根据《工伤保险条例》规定的一次性就业补助金与《劳动合同法》规定的解除合同经济补偿金二者的性质是相同的，都是给予劳动者失业状态的补偿。二者的计算标准也是一样的，都是以劳动者月工资标准计算。因此原审法院既判决给付一次性就业补助金也判决给付解除合同经济补偿金明显属于重复补偿，也违背我国《劳动法》和《劳动合同法》的立法宗旨和立法本意。被上诉人徐风君辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。被上诉人有专门的护工护理，而且有真实的护理费单据。一次性伤残抚恤金按照法律规定计算正确，被上诉人起诉要求上诉人给付22,408元后上诉人并没有提出任何的异议，而法律也没有规定法院需要释明，按照5个月计算，但是一审时上诉人没有提出抗辩，视为对自己权利的处分。上诉人应该向被上诉人支付经济补偿金，不属于重复补偿。大连鸿基供热有限公司一审诉称：1.请求依法判决原告不支付被告医疗费35,973.70元，不支付一次性工伤医疗补助金63,990元；2.在原告应给付被告的停工留薪期工资44,816元中应扣除被告在庄河市中心医院住院期间发生的工伤保险诊疗、药品目录外诊疗费、药费1,182元以及被告借款20,000元；3.由被告承担诉讼费用。徐风君一审诉称：1.请求依法判令原告支付被告医疗费39,000元、住院护理费11,800元、住院伙食补助费1,534元、停工留薪期工资51,000元、解除劳动关系经济补偿金9,000元、一次性伤残补助金36,849.6元、一次性工伤医疗补助金63990元、一次性伤残就业补助金36,000元，总计249,173.6元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系经庄河市市场监督管理局注册的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：城市供热服务，保温管彩板制造、销售，管道安装维修等。被告自2017年5月到原告处工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。被告在原告处工作期间月平均工资为2801元，原告以银行转账的方式向被告支付工资。2018年7月22日，被告徐风君在原告处工作时不慎受伤。2019年1月10日，被告徐风君向庄河市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年2月20日作出庄人社工伤认字第1019003号《工伤认定决定书》，决定认为被告所受事故伤害属于认定工伤范围，予以认定工伤。2019年3月21日，大连市劳动能力鉴定委员会针对被告的伤情出具《工伤初次鉴定结论书》，鉴定结论为：医疗未终结，停工留薪期延长至2019年11月15日。2019年11月29日，大连市劳动能力鉴定委员会再次作出工伤初次鉴定结论书，鉴定结论为：停工留薪期满；伤残九级。2019年12月20日，被告与原告解除劳动关系。2020年1月6日，被告徐风君向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付医疗费39,000元、住院护理费11,800元、住院伙食补助费1,534元、停工留薪期工资51,000元、解除劳动合同经济补偿金9,000元、一次性伤残补助金36,849.60元、一次性工伤医疗补助金63,990元、一次性伤残就业补助金36,000元。该委于2020年4月22日作出庄劳人仲裁字[2020]第13号仲裁裁决书，裁决原告支付被告一次性伤残补助金25,929.40元、一次性工伤医疗补助金余额43,990元、一次性伤残就业补助金22,408元、停工留薪期工资44,816元、工伤医疗费35,973.70元、住院伙食补助费1,534元，并驳回被告徐风君其他诉讼请求。本案在审理过程中，原告鸿基公司对被告于2019年3月28日至4月25日在庄河市中医医院住院及用药合理性进行鉴定，本院通过大连市中级人民法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年7月14日作出辽学鉴[2020]临鉴字第193号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐风君本次工作中致左肱骨骨折，住院行手术治疗，术后8个月发生左肱骨骨折，骨不连，再次于2019年3月28日至4月25日入住庄河市中医医院手术治疗以防止骨折后遗症，住院时间属合理，其间用药均属对症保肢治疗，可认合理。另查，2018年大连市职工月平均工资为7,110元。庭审中，被告徐风君向一审法院提交大连宝佳成实业发展有限公司的营业执照及该公司出具的发票一张，用以证明被告在住院期间花费护理费11,800元，大连宝佳成实业发展有限公司的经营范围包含病人陪护服务。一审法院认为，被告徐风君在原告鸿基公司工作期间受伤，经庄河市人力资源和社会保障局认定为工伤，经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级，因原告鸿基公司未为被告缴纳工伤保险，则根据相关法律规定，被告徐风君享有要求原告鸿基公司给付工伤保险待遇的权利，原告鸿基公司负有给付义务。原、被告对住院伙食补助费1,534元均无异议。原告鸿基公司要求扣除被告借款20,000元，被告徐风君没有异议。关于被告主张一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。”该法第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，被告徐风君月工资2,801元，该工资数额低于大连市职工月平均工资的60%，故应按受伤前大连市职工平均工资的60%的标准支付被告一次性伤残补助金即为4,266元（7,110元/月×60%）。经评定，被告构成九级伤残，故根据上述法律规定，原告应付被告一次性伤残补助金为38,394元（4,266元/月×9个月）。现原告主张36,849.60元系其真实意思表示，一审法院予以支持。关于被告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月；（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月……。”该实施办法第四十条还规定：“五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算。”被告徐风君所受工伤经评定构成九级伤残，2018年大连地区在岗职工月平均工资为7,110元，根据上述法律规定，原告应给付被告徐风君一次性工伤医疗补助金为63,990元（7110元×9个月）。被告徐风君在原告处工作期间月工资为2,801元，且被告在2019年12月20日与原告解除劳动关系时距离达到法定退休年龄不满一年，一次性伤残就业补助金应减发7个月，则一次性伤残就业补助金为14,005元[2,801元×（12个月-7个月）]。但原告鸿基公司对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金22,408元未提异议，故对一次性伤残就业补助金不作调整。关于被告主张停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，双方当事人对被告停工留薪期自2018年7月22日至2019年11月15日没有异议则停工留薪期为15个月零25天，参照计薪天数按16个月计算，被告月工资为2,801元，故原告应付被告停工留薪期工资为44,816元（2,801元/月×16个月）。关于被告主张护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如用人单位未提供护理或者同意职工自己安排护理的，护理标准按以上情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定的收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资；安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定。”被告伤后在医院住院治疗59天，现要求原告给付护理费11,800元，并向一审法院提交护理费票据予以证明，结合根据大连市人力资源和社会保障局公布的关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知（大人社发[2019]294号），护工标准为150元/天至300元/天，则原告的该项主张合理。关于被告主张医疗费的问题。工伤职工治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录及工伤保险住院服务标准，从工伤保险基金支付。被告第一次住院医疗费已由被告全额支付，虽然在本次中主张已付医疗费中有1,182元为非工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录项下的费用应予扣除，但并未提交证据予以证明，故对原告的该项主张，一审法院未支持。被告第二次在庄河市中医医院住院共支付医疗费、献血互助金等40,600元，但扣除不符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录及工伤保险住院服务标准部分后尚余35,973.70元，该部分医疗费应由原告支付。原告鸿基公司虽然对被告于2019年3月28日至4月25日在庄河市中医医院住院及用药合理性有异议，但经鉴定被告的该部分治疗及用药合理。关于被告主张解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原告未依法为被告缴纳社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定支付经济补偿金的情形。被告自2017年5月20日到原告处工作至2019年12月20日双方解除劳动关系，被告在原告处工作2年零7个月，且被告在原告处工作期间月工资2,801元，故原告应付给被告三个月的经济补偿金为8,403元（即2,801元/月×3个月）。关于原告称经济补偿金与一次性伤残就业补助金不可兼得的问题。经济补偿金和一次性伤残就业补助金虽均具有金钱补偿的属性，但两者适用的法律依据不同，两者在计算标准上亦不同，两者发挥着不同法律功能和作用，并不存在包含和被包含关系，亦不属于重复的补偿，劳动者可以一并主张。一审法院据此判决：一、原告（并案被告）大连鸿基供热有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告（并案原告）徐风君一次性伤残补助金36,849.60元、一次性工伤医疗补助金为63,990元、一次性伤残就业补助金22,408元、停工留薪期工资44,816元、护理费11800元、医疗费35,973.70元、住院伙食补助费1534元、经济补偿金8403元，合计225,774.30（含已付20,000元）；二、驳回原告（并案被告）大连鸿基供热有限公司及被告（并案原告）徐风君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连鸿基供热有限公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者享有的合法权利应当受到法律保护。本案上诉人与被上诉人于2017年5月建立劳动关系，依法缴纳社会保险是上诉人的法定义务，上诉人未给被上诉人依法缴纳工伤保险，发生工伤事故，被上诉人的工伤保险待遇应由上诉人承担。原审法院依法支持被上诉人关于工伤保险待遇的诉讼请求并依据相关规定计算的数额均正确，本院予以维持。关于护理费，根据法律规定，在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行。上诉人主张被上诉人的护理费超标，但未提供证据证明。一审法院依据被上诉人受伤后的住院治疗时间，结合被上诉人提供的护理费发票金额认定实际发生的护理费数额合理，符合法律规定，本院予以维持。关于一次性伤残就业补助金，由于上诉人在一审辩论终结前并未就仲裁认定的该项数额提出主张，视为同意仲裁认定的数额。本院对其该项上诉请求不予支持。关于经济补偿金，根据《劳动合同法》第三十八条规定，上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，被上诉人享有依法解除劳动合同的权利，并有依据该法相关规定获得经济补偿金的权利。故原审法院支持被上诉人经济补偿金的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，大连鸿基供热有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连鸿基供热有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十月十三日书记员  邵 将