广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终886号上诉人（原审原告）：罗吉章，男，1962年1月2日出生，汉族，住四川省宣汉县********，公民身份号码513************838。委托诉讼代理人：徐必胜，江西瀛文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏少玲，女，1975年9月25日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***************，公民身份号码440************122。委托诉讼代理人：罗文燕，广东都昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区南建江隆建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区**********************，统一社会信用代码914************975。法定代表人：关锦雄。委托诉讼代理人：罗永坤，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉欣，广东盈宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：区达泉，男，1959年4月13日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：倪淳湘，广东定海针（佛山）律师事务所律师。上诉人罗吉章、苏少玲因与被上诉人佛山市南海区南建江隆建筑工程有限公司（以下简称南建公司）、区达泉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2018)粤0605民初20891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。罗吉章上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、罗吉章在区达泉所有的五层楼房建筑工程施工过程中受伤，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第三十八条、第四十五条规定，对区达泉房屋从事建筑活动，实施监督管理应依《中华人民共和国建筑法》进行。本案中，区达泉拟建五层楼房，没有按法律规定将工程发包给具有建筑资质的施工企业承建，而是将建筑工程发包给没有建筑资质而又挂靠在南建公司的苏少玲承建，故区达泉的楼房建筑安全责任应由区达泉、苏少玲、南建公司共同承担。2017年8月11日7时30分，罗吉章在区达泉楼房建筑工程五楼顶部上面的拦河和电梯间准备浇制盖水泥工程，由于楼梯无法使用，罗吉章只能爬排柵上天面，浇水泥工作的现场工作条件由区达泉、苏少玲、南建公司准备。9时左右，水泥浆输送到预定地点，为了防止水泥浆下漏，罗吉章在楼面楼梯口欲捡楼梯口预制板上的一块砖块，用于堵住准备浇水泥电梯间的梁底口，因该模板下撑架已被拆掉，支撑不起罗吉章的重量，在罗吉章刚踏上模板便和模板及砖块一起掉落在五楼地板上，造成罗吉章双脚跟骨被摔成粉碎性骨折。罗吉章摔伤的根本原因是区达泉、苏少玲、南建公司三方在安排木工模板拆除工作中将楼梯口模板下面的支撑架拆除，制造安全隐患。事故的发生，罗吉章不存在任何过错，案涉浇制电梯间上盖和拦河水泥构件的施工现场，罗吉章所站立的水泥板也是罗吉章等人在前一段时间浇制，当时水泥板下面、模板下面都有支撑架，楼梯口模板下面也有支撑架，案发当时罗吉章在天面看到楼梯口上模板没有拆除，下面的支架理应也没有拆除。再者罗吉章没有负责施工现场安全措施的责任，其在天面上捡砖块时，按照普遍习惯，一般拆除了支撑架也会拆除了模板，不拆除模板也不会拆除支撑架，所以罗吉章无法看见和预料模板下面的支撑架被拆掉，故罗吉章在天面上捡砖块没有过错，罗吉章的损失应由区达泉、苏少玲、南建公司承担赔偿责任。二、一审判决对罗吉章的损失认定偏低，误工费应为71175.18元、护理费应为18252.85元、营养费应为12000元、交通费应为2000元，区达泉、苏少玲、南建公司一共应向罗吉章赔偿损失207595.69元（130019.8元+71175.18元-21182.16元+18252.85元-2870元+12000元-1000元+2000元-800元）。苏少玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回罗吉章的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由罗吉章负担。事实和理由：一、苏少玲无需向罗吉章承担赔偿责任。1.南建公司已在劳动部门及华泰财产保险股份有限公司（以下简称华泰保险公司）对案涉工程项目投保了相应的人身意外保险及工伤保险，华泰保险公司已经赔付了相应的医疗费给罗吉章，虽罗吉章与南建公司之间不存在事实劳动关系，但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》相关规定，罗吉章符合享受南建公司工伤待遇的情形。因此案涉伤情赔偿应当以工伤待遇进行赔偿，同时南建公司已经投保了相应的工伤保险，相应的工伤赔付应按照法律规定由社会保险基金予以赔付，而并非由罗吉章承担。如果一审判决由苏少玲承担赔偿责任，则南建公司对该案涉工程项目投保了相应的人身意外保险及工伤保险就完全失去保障意义，而且劳动部门要求取得施工许可证前强制购买工伤保险，也是为了保障相应人员的身体权益。2.罗吉章的受伤与苏少玲的工程工作无任何关联，罗吉章并不是在提供劳务过程中受到伤害。罗吉章受伤是因为其捡取工地上的砖块而摔伤，并非在从事劳务活动受伤，而捡取砖块本身不是劳务范围，也不是从事劳务活动的必要准备工作。3.一审法院认定苏少玲承担60%赔偿责任错误，应当由罗吉章承担全部责任。案涉事故的发生是因为罗吉章自身严重过失导致，罗吉章作为一个熟练工人，有着丰富的经验和对现场充分的认识。案发时罗吉章作为施工现场楼面浇水泥的实施人，非常清楚各层的施工现场状况，对预制模板不具有任何承重力的情况应该非常清楚，故罗吉章应该对本案事故承担全部责任。由于罗吉章自身原因导致身体损害后，不依法律规定向相关部门提出工伤赔付，而直接起诉苏少玲赔偿损失不符合实际情况，加重了苏少玲对罗吉章民事承担责任。二、一审法院审理程序不当。1.案涉事故发生在2017年8月11日，但罗吉章于2018年10月25日向法院提起诉讼，已超过法定的诉讼时效。2.苏少玲就罗吉章的伤情鉴定为十级伤残的鉴定报告存疑，鉴定报告存在明显多处不合理情形，对此苏少玲提出重新鉴定申请，但一审法院认为只要粉碎性骨折就一定能评十级，不采纳苏少玲的重新鉴定申请错误。三、一审判决关于罗吉章赔偿费用存在不合理之处。1.关于残疾赔偿金。（1）罗吉章单方面出具的鉴定报告内容不合理、选定不公平。（2）鉴定意见书仅用一天时间作出，从鉴定意见书的内容可知，罗吉章是2018年9月21日到佛山市第一人民医院进行检查，鉴定检验日期也是2018年9月21日，鉴定机构当日即作出鉴定意见书，过于快速；从证据显示，罗吉章向鉴定机构支付了额外的加急费，反映双方之间可能存在利益关系，不应采纳。（3）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，本案事故发生在2017年，应以2017年相关标准进行计算，同时在无相关证据证明罗吉章在事故发生前在佛山连续居住一年以上的居住记录、固定工作收入、银行流水等情况下，应该以农村人均可支配收入标准计算,不应以苏少玲在2017年3月以散工方式雇请了罗吉章就认为罗吉章于事故发生一年前居住在佛山。2.关于后续医疗费。后续医疗费属医疗费范畴，应以罗吉章实际支付为依据，不应当判决确认。3.关于营养费。医疗机构没有任何医嘱称罗吉章需要加强营养，故营养费金额没有依据不应支持。4.关于鉴定费。鉴定机构程序不公证、不合法，应不予采纳，且加急费不是必要支出，也不应支持。5.关于误工费。罗吉章在案涉工程从事楼面浇水泥工作，工作性质是不固定的散工，无法确认罗吉章从事房屋建筑行业，其误工时间是在2017年，不应以2018年的标准计算误工费。6.关于精神损害抚慰金。案涉事故是因罗吉章导致，一审法院支持其相应的精神抚慰金明显不合理、不公正。区达泉辩称：一、罗吉章作为一个熟练的工人，在施工中没有采取任何安全措施，本次事故的发生是因为其自身原因导致，其应当对自身的损害承担责任。一审判决罗吉章承担40%的责任过轻，其应当承担本案的全部责任，请二审法院予以纠正。二、罗吉章在一审时提供的鉴定报告是单方委托，没有本案其他任何一方的参与，不合法。一审法院没有批准苏少玲的重新鉴定申请不符合程序，请二审法院批准苏少玲重新鉴定申请。三、罗吉章没有证据证明其在事故发生前在佛山连续居住满一年，一审判决其伤残赔偿金适用城镇居民标准错误，应该按照农村居民标准进行计算。南建公司辩称：一、南建公司尊重一审判决，但南建公司始终认为在本案中，罗吉章系因自身问题导致损害结果的发生，与提供劳务无关。首先，罗吉章在事发时并不是从事雇佣工作，罗吉章受伤是因为捡取工地上的砖块而摔伤，捡取砖块本身不是罗吉章的劳务范围也不是从事劳务活动的必要准备工作。而且，即使捡取砖块，作为一个完全民事行为能力人，其亦应对现场环境进行观察后再捡取。因此，罗吉章受损害的根本原因系其自身原因。其次，南建公司非实际用工主体，亦非案涉工程的发包方，南建公司无权对用工人员进行选定或进行聘任，罗吉章受伤致害的结果与南建公司没有任何因果关系。再次，南建公司对损害结果的发生并没有任何过错。南建公司仅作为案涉工程项目的被挂靠人，其已为罗吉章在劳动部门及华泰保险公司对该案工程项目投保了相应的人身意外保险及工伤保险，南建公司已履行相关义务。且，南建公司对区达泉用工人员选聘及外包他人进行工程的情况并不了解，南建公司与罗吉章并没有任何关系，对损害事宜的发生并没有任何过错。二、即使南建公司要承担责任，亦应由苏少玲承担。根据《承诺书》约定，因罗吉章受伤事宜引起的所有责任，由苏少玲承担，与南建公司无关。罗吉章向一审法院起诉请求：1.苏少玲、南建公司、区达泉赔偿罗吉章医疗费495元，工资4900元，后续治疗费5000元，护理费18252.85元，误工费71175.18元，伤残赔偿金81950元，精神损害抚慰金10000元，营养费12000元，交通费2000元，鉴定费6000元，被扶养人生活费5722.66元；2.案件诉讼费由苏少玲、南建公司、区达泉负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、苏少玲应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿78011.89元予罗吉章；二、区达泉、南建公司对上述第一项赔偿承担连带责任；三、驳回罗吉章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费全额收取1587.48元（罗吉章已预交），由罗吉章负担1018.08元，苏少玲、南建公司、区达泉负担569.40元并应于给付上述款项同期迳付罗吉章。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对罗吉章、苏少玲的上诉主张，本院作如下分析：关于诉讼时效。本案属于侵权纠纷。罗吉章于2017年8月受伤，其于2018年10月提起本案诉讼，且期间其向劳动部门申请仲裁，诉讼时效中断，故其诉请并未过诉讼时效期间。苏少玲上诉主张罗吉章的诉请已过诉讼时效期间，本院不予支持。关于民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，因罗吉章是在从事水泥浇面工作过程中摔伤，故属于在提供劳务过程中受伤。又因罗吉章应当预见到水泥浇面工作所产生的危险，负有谨慎注意义务，但其未尽到义务，而苏少玲作为接受劳务一方，未尽到监督、管理和安全保障义务，故一审法院综合双方的过错程度，判决罗吉章自行承担40%的责任，苏少玲对罗吉章的损失承担60%的赔偿责任合理，本院予以维持。关于南建公司应否按工伤待遇赔偿罗吉章的损失。因佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会已于2018年7月9日作出佛南劳人仲案字[2018]1731号仲裁裁定书，驳回罗吉章要求确认与南建公司存在劳动关系的仲裁请求。2018年7月27日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出佛南人社不受[2018]68号工伤认定申请不予受理决定书，对罗吉章的工伤认定申请不予受理。因此，苏少玲主张罗吉章的损失应由南建公司按工伤待遇赔偿，理据不足，本院不予支持。关于伤残等级是否合理。虽苏少玲对罗吉章提供的鉴定意见持有异议，但其在本案中未能提供证据予以反驳，故对其异议主张应不予支持。一审法院对鉴定意见予以采信并作为定案依据，并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金赔偿标准。本案事故发生于2017年8月，罗吉章向法院提供的佛山市*******（暂）住证历史记录，中国邮政储蓄银行的银行流水、且苏少玲确认罗吉章于2017年3月开始在案涉工地倒水泥，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应认定罗吉章在本案事故发生前在城镇居住生活满一年以上，故一审法院按城镇居民标准计算罗吉章的残疾赔偿金及被扶养人生活费，处理得当，本院予以维持。关于赔偿项目。1.后续治疗费。该费用为拆除内固定的费用，属鉴定结论确定必然发生的费用，一审法院予以支持，依据充分，本院予以维持。2.误工费。因罗吉章从事的是房屋楼面浇水泥工作，故一审法院参照房屋建筑业的同行业在岗职工年平均工资标准，并根据医嘱计算误工期间131天合理，本院予以维持。3.护理费。罗吉章住院41天，一审法院按每天70元标准计算护理费，并无不当，本院予以维持。4.营养费。一审法院根据罗吉章的伤情酌定支持1000元合理，本院予以维持。5.交通费。一审法院根据罗吉章的住院天数酌定支持800合理，本院予以维持。6.鉴定费。该费用属于罗吉章为确定其伤情等级而支出的必要的合理的费用，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。7.精神损害抚慰金。一审法院根据罗吉章的伤情和过错程度等因素，酌定支持精神损害抚慰金5000元，并无不当，本院予以维持。至于赔偿标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因一审法院辩论终结时间为2019年4月25日，故一审法院按2018年广东省人身损害赔偿标准计算罗吉章的残疾赔偿金以及误工费，并无不当，本院予以维持。综上所述，罗吉章、苏少玲的上诉主张均理据不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。罗吉章上诉案件受理费1537.97元（已预交），由其负担；苏少玲上诉案件受理费1587.47元（已预交），由其负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇二〇年二月十九日书记员 崔滢欢