广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9号上诉人（原审原告）：卢志瑞，男，汉族，1958年8月4日出生，住广西容县。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：劳泽涛，总经理。委托诉讼代理人：韩永锋，广东力创律师事务所律师。上诉人卢志瑞因与被上诉人佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司（以下简称东方龙五金公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初17519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十四条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第五条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，于2019年10月22日判决：“驳回原告卢志瑞的全部诉讼请求。本案受理费减半计算为5元，本院准予免交。”上诉人卢志瑞不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、卢志瑞自2006年11月22日进入东方龙五金公司从事机器维修工作，东方龙五金公司一直未与卢志瑞签订劳动合同，2006年11月22日起至2018年8月4日双方之间存在劳动关系；因东方龙五金公司一直未与卢志瑞签订劳动合同，致使卢志瑞的正常工作时间工资未得到确定，从而导致与卢志瑞的正常工作时间工资有关联的正常工作时间加班工资、休息日加班工资、法定休假日工资、应休未休带薪年休假工资、病假工资、职业危害岗位津贴、夏季高温津贴、东方龙五金公司违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金和东方龙五金公司违法终止劳动合同的赔偿金等项工资也得不到明确。原审法院认为应当以佛山市最低工资标准作为正常工作时间工资标准，广东省人民代表大会常务委员会于2016年9月29日公布施行的《广东省工资支付条例》第八条规定“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”、《广东省工资支付条例》第四十八条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。原审法院以佛山市最低工资标准作为正常工作时间工资标准的认定，违反《广东省工资支付条例》第八条及相关规定。因此，原审法院的判决确有错误，应予撤销并依法改判。二、《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”2015年底，人社部印发《关于调整农业有毒有害保健津贴和畜牧兽医医疗卫生津贴的通知》规定一类农业有毒有害保健津贴每人每月450元。卢志瑞要求东方龙五金公司依法补发卢志瑞自2018年1月1日起至2018年8月4日止的应补发的职业危害津贴3208.06元，合法合理。而原审判决不予支持有失公平公正。三、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》“......在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元。经济欠发达地区确需降低标准的，可由地级市人民政府在下浮20%的范围内确定，并报省劳动保障厅备案。高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放，在企业成本费列支。用人单位在其他时间安排劳动者从事高温工作的，除应按行业规定向劳动者提供劳动保护用品外，也应不低于上述标准向劳动者发放高温津贴……”。卢志瑞要求东方龙五金公司补发卢志瑞自2018年1月1日起至2018年8月4日止的应补发的夏季高温津贴319.35元，合法合理。而原审未予支持有失公平公正。四、原审法院关于“原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条关于用人单位造成劳动者工资收入损失而需加付应得工资收入25%赔偿费用的规定已被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定所替代”的认定是错误的。首先，原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》没有被废止；其次，原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》所述的“加付应得工资收入25%赔偿费用”是指“用人单位故意拖延不订立劳动合同，造成劳动者工资收入损失”应加付应得工资收入25%赔偿费用。前提是“用人单位故意拖延不订立劳动合同，造成劳动者工资收入损失”。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，是“未依法支付劳动报酬、经济补偿”的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，责令用人单位加付赔偿金的前提是“用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务”。原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条互不关联，各有各的作用。五、关于“按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资”的事实。依据《账户交易明细》和《佛山市社会保险参保缴费证明》可知：(1)卢志瑞2008年7月份工资2394.54元，2008年9月份工资2561.54元，2008年10月份工资2608.54元，2008年11月份工资2424.54元，2008年12月份工资2433.54元。以上各月份工资均超过2007年度佛山市在岗职工平均工资2361.00元/月，证明东方龙五金公司同意按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资；(2)卢志瑞2009年6月份工资2649.54元，2009年7月份工资2862.80元，2009年8月份工资2718.80元，2009年11月份工资2808.80元，2009年12月份工资2847.80元。以上各月份工资均超过2008年度佛山市在岗职工平均工资2587.00元/月，证明东方龙五金公司同意按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资；(3)卢志瑞2010年1月份工资2981.80元，2010年2月份工资3330.80元，2010年3月份工资2929.80元，2010年4月份工资2992.80元，2010年6月份工资2939.80元，2010年8月份工资3412.80元，2010年9月份工资2875.80元，2010年11月份工资2876.88元。以上各月份工资均超过2009年度佛山市在岗职工平均工资2842.00元/月，证明东方龙五金公司同意按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资；(4)卢志瑞2011年11月份工资3103.88元。这个月份工资超过2010年度佛山市在岗职工平均工资3090.00元/月，证明东方龙五金公司同意按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资；(5)卢志瑞2012年3月份工资4001.88元，2012年4月份工资3769.88元，2012年8月份工资3514.08元。以上各月份工资均超过2011年度佛山市在岗职工平均工资3389.00元/月，证明东方龙五金公司同意按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资；(6)卢志瑞2013年12月份工资4053.92元，这个月份工资超过2012年度佛山市在岗职工月平均工资3850.00元/月，证明东方龙五金公司同意按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资。六、关于“按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资”的依据。《广东省工资支付条例》第八条规定“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”第四十八条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。七、根据以上所列举关于“按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资”的事实和关于“按上一年度佛山市在岗职工月平均工资计发卢志瑞的本年度的月正常工作时间工资”的依据。在计算卢志瑞的劳动报酬时，卢志瑞在2017年度的月正常工作时间工资是5599.00元/月，卢志瑞在2018年度的月正常工作时间工资是6059.00元/月。佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局于2018年2月26日作出的《劳动保障监察举报投诉案件告知书》(顺民政人社监字[2018]第328号)显示：2018年2月22日，卢志瑞向佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局请求权利救济，提出了要求东方龙五金公司应当按照上一年度佛山市职工月平均工资计发卢志瑞本年度的月正常工作时间工资；2018年7月24日，卢志瑞向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了要求东方龙五金公司应当按照上一年度佛山市职工月平均工资计发卢志瑞本年度的月正常工作时间工资；广东省佛山市中级人民法院于2019年5月31日作出的(2019)粤06民终3088、3090号民事判决和广东省佛山市顺德区人民法院于2019年1月4日作出的(2018)粤0606民初18732、19116号民事判决均证明了卢志瑞在劳动关系存续期间提出了“要求东方龙五金公司应当按照上一年度佛山市职工月平均工资计发卢志瑞本年度的月正常工作时间工资”的要求。而原审法院却认为“在劳动关系存续期间原告对此并未提出异议”，明显与事实不符。原审法院关于“原、被告均不能证明其主张，本院认定原告的正常工作时间工资是佛山市同期最低工资”的认定缺乏事实和法律依据。因此，原审判决确有错误，应予撤销并依法改判。八、东方龙五金公司违法终止劳动合同的事实。1.东方龙五金公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”和《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定终止与卢志瑞的劳动关系。在终止劳动关系当，东方龙五金公司未结清且未支付卢志瑞在2018年6月、7月和8月的工资，《自助业务回单》可以证明。因此，完全可以确认东方龙五金公司于2018年8月4日终止劳动关系是违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定的，仍属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定承担相应的法律责任。2.东方龙五金公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”和《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”的规定终止与卢志瑞的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定：“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”。《职业健康检查表》(佛山市顺德区********提供，条码2018****)之五的《体检结果与处理意见》：“肺纹理增多紊乱，双肺见一定量小点状阴影，建议六个月后复查胸片；血糖偏高(6.86mmol/L)，建议详细检查。2018年7月31日复查：血糖正常；肺纹理增多紊乱，双肺见一定量小点状阴影(条形码2018******)。本次检查未发现高温作业禁忌证，发现疑似职业性尘肺病，建议申请职业病诊断。”证明卢志瑞是疑似职业性尘肺病病人，至少2018年7月31日至2018年8月7日是诊断或者医学观察期间。证据《疑似职业病通知书》[编号：北滘医院疑似职业病报告2018-1-26(2)]证明，2018年1月26日诊断卢志瑞患有疑似职业性噪声聋，卢志瑞是疑似职业性噪声聋病人；证据《职业病诊断证明书》(粤职诊[2018]493号)证明，2018年7月26日广东省职业病防治院诊断卢志瑞患有职业性中度噪声聋，即：卢志瑞是患有职业性中度噪声聋的工伤职工。《关于补充提供职业病鉴定有关材料的函》(穗职鉴办字[2018]549号)证明东方龙五金公司对广东省职业病防治院作出的职业病诊断结论(粤职诊[2018]493号)有异议，向广州市职业病诊断鉴定委员会申请首次鉴定，证明东方龙五金公司认定卢志瑞是疑似职业性噪声聋病人，至少2018年7月26日至2018年8月9日是诊断或者医学观察期间。因此，完全可以确认东方龙五金公司于2018年8月4日终止与卢志瑞的劳动关系是违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定的，仍属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定承担相应的法律责任。3.东方龙五金公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定终止与卢志瑞之间的劳动关系。证据《职业病诊断证明书》(粤职诊[2018]493号)证明卢志瑞是工伤职工，2018年7月26日广东省职业病防治院诊断卢志瑞患有职业性中度噪声聋，2018年8月4日东方龙五金公司已经知道卢志瑞是工伤职工，东方龙五金公司明知道《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项的情形，却不支付经济补偿金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因此，可以确认东方龙五金公司于2018年8月4日终止东方龙五金公司与卢志瑞之间的劳动关系是违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的，仍属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定承担相应的法律责任。4.东方龙五金公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定终止与卢志瑞的劳动关系。东方龙五金公司于2018年8月4日终止双方劳动关系，直到现在东方龙五金公司还没有出具终止劳动合同的证明给卢志瑞，也没有为卢志瑞办理档案和社会保险关系转移手续，也没有向卢志瑞支付经济补偿金。因此，可以确认东方龙五金公司于2018年8月4日终止双方劳动关系是违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定的，仍属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定承担相应的法律责任。九、东方龙五金公司向卢志瑞支付违法终止劳动合同的赔偿金的事实和法律依据。前述已经说明东方龙五金公司终止与卢志瑞的劳动合同存在有四种违反《中华人民共和国劳动合同法》的情形，卢志瑞在2017年8月1日至2018年8月4日期间二倍工资为372567.00元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定，东方龙五金公司应向卢志瑞支付终止劳动合同的经济补偿；东方龙五金公司不依法缴纳卢志瑞的社会保险费，致使卢志瑞由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇，2018年8月4日至今，卢志瑞还没享受基本养老保险待遇，东方龙五金公司应向卢志瑞支付终止劳动合同的经济补偿。又因东方龙五金公司终止双方劳动合同存在有四种违反《中华人民共和国劳动合同法》的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，东方龙五金公司应向卢志瑞支付东方龙五金公司违法终止劳动合同的赔偿金436248.00元。相关的规定和计算标准如下：卢志瑞在东方龙五金公司处工作的年限为11年256天，按12年计算。卢志瑞在2017年8月1日至2018年7月31日的十二个月平均工资为20049.91元/月，超过社平工资的三倍，按社平工资三倍计算，东方龙五金公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定终止与卢志瑞的劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向卢志瑞支付赔偿金436248.00元（6059.00元/月×3×2×12月）。因卢志瑞已于2019年7月24日增加“要求被申请人从2018年8月5日起继续履行被申请人与申请人之间的劳动合同，保持劳动关系”的请求。即，要求东方龙五金公司撤销东方龙五金公司违法终止卢志瑞与东方龙五金公司之间劳动关系的决定，从2018年8月5日起继续履行双方的劳动合同。在东方龙五金公司从2018年8月5日起继续履行双方劳动合同的情况下，卢志瑞只要求东方龙五金公司支付东方龙五金公司终止劳动合同的经济补偿金218124.00元。十、1.根据东方龙五金公司提供的《刷卡记录》进行整理归纳得出：(1)卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日正常工作时间出勤1068.5小时；(2)卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日正常工作时间加班3小时；(3)卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日休息日加班275小时；(4)卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日享有法定休假日7天。2.东方龙五金公司已发卢志瑞2018年2月份正常工作时间加班工资18.00元，2018年7月份正常工作时间加班工资36.00元。3.东方龙五金公司已发卢志瑞2018年3月份休息日加班工资263.00元；4.东方龙五金公司已发卢志瑞2018年1月份房租/考勤补贴200.00元，2018年2月份房租/考勤补贴200.00元，2018年3月份房租/考勤补贴200.00元，2018年4月份房租/考勤补贴200.00元，2018年5月份房租/考勤补贴200.00元，2018年6月份房租/考勤补贴200.00元，2018年7月份房租/考勤补贴200.00元。5.根据《账户交易明细》和《佛山市社会保险参保缴费证明》进行整理归纳得出：东方龙五金公司已发卢志瑞2018年1月份正常工作时间工资3332.78元，2018年2月份正常工作时间工资2319.78元，2018年3月份正常工作时间工资3342.78元，2018年4月份正常工作时间工资2736.78元，2018年5月份正常工作时间工资3074.78元，2018年6月份正常工作时间工资3349.78元，2018年7月份正常工作时间工资3330.93元，2018年8月份正常工作时间工资483.43元。6.根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”及人社部印发《关于调整农业有毒有害保健津贴和畜牧兽医医疗卫生津贴的通知》，明确“一类农业有毒有害保健津贴为每人每月450元。”的规定，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日期间，每月享受职业危害岗位津贴450元。7.根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”的规定，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日期间应当享有年休假；8.《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”；《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”；《广东省工资支付条例》第八条“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”；参照相关规定，劳动合同只约定了基本工资，没有约定加班费计算基数，那么基本工资之外的补贴、津贴、奖金也应计入加班费计算基数。应以2017年度佛山市职工月平均工资6059.00元/月作为卢志瑞在2018年度的月正常工作时间工资。可计算得出：(1)关于卢志瑞正常工作时间工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条和《广东省工资支付条例》第八条、第四十八条的规定，卢志瑞在2018年正常工作时间工资为佛山市人民政府公布的2017年度职工月平均工资6059.00元/月，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日的正常工作时间系1068.5小时。卢志瑞在2018年正常工作时间小时工资为每小时36.36元。因此，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日正常工作时间工资为38850.66元。东方龙五金公司已发卢志瑞在2018年正常工作时间工资18103.00元，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日正常工作时间工资差额20747.66元。(2)关于卢志瑞正常工作时间加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及其他相关规定，卢志瑞在2018年正常工作时间加班工资分为二个时间段计算。①卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日的正常工作时间加班时间2小时，卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日正常工作时间加班工资为每小时63.09元。因此，卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日正常工作时间加班工资126.18元。东方龙五金公司已发卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日正常工作时间加班工资18.00元。卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日正常工作时间加班工资差额108.18元；②卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日的正常工作时间加班工资：卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日的正常工作时间加班1小时，卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日正常工作时间加班工资为每小时64.44元/小时。因此，卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日正常工作时间加班工资为64.44元。东方龙五金公司已发卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日正常工作时间加班工资18.00元。卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日正常工作时间加班工资差额46.44元。2018年1月1日至2018年8月4日正常工作时间加班工资差额154.62元(3)关于卢志瑞休息日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及其他相关规定，卢志瑞在2018年休息日加班工资分为二个时间段计算。①卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日的休息日加班工资：卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日的休息日加班184小时，卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日休息日加班工资为每小时84.12元/小时。因此，卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日休息日加班工资15478.08元。东方龙五金公司已发卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日休息日加班工资263.00元。卢志瑞在2018年1月1日至2018年5月31日休息日加班工资差额15215.08元；②卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日的休息日加班工资为7646.88元。东方龙五金公司已发卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日休息日加班工资18.00元。卢志瑞在2018年6月1日至2018年8月4日休息日加班工资差额7628.88元。2018年1月1日至2018年8月4日休息日加班工资差额22843.96元。(4)关于卢志瑞法定休假日工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”、《广东省工资支付条例》第八条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条和《广东省工资支付条例》第八条的规定，卢志瑞在2018年正常工作时间工资为佛山市人民政府公布的2017年度职工月平均工资6059.00元/月。因此，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日的法定休假日工资2036.16元。(5)关于卢志瑞的职业危害津贴问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条及人社部印发《关于调整农业有毒有害保健津贴和畜牧兽医医疗卫生津贴的通知》的规定，卢志瑞在2018年01月01日至2018年08月04日可享受职业危害津贴的时间共有7个月4天。2018年01月01日至2018年08月04日可享受职业危害津贴3208.06元。(6)关于卢志瑞的高温津贴问题。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日可享受高温津贴的时间共有2个月4天，2018年1月1日至2018年8月4日可享受高温津贴319.35元。(7)关于卢志瑞的未休年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，卢志瑞2018年1月1日至2018年8月4日期间应休未休年休假工资为5.9178天，计5天。2017年8月至2018年8月期间的工资176812.40元，2017年8月至2018年8月期间的加班工资44974.68元，2017年8月至2018年8月期间的工资剔除其加班工资后的工资÷12个月÷21.75天/个月×5天×300%=7576.88元，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日未休年休假工资7576.88元。(8)关于卢志瑞的病假工资问题。《中华人民共和国劳动法》和相关法规规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由用人单位按有关规定支付其病假工资。用人单位与劳动者无任何约定的，病假工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。职工患病或非因工负伤连续休假在6个月以内的病假工资是按照连续工龄分别确定的，连续工龄满八年及八年以上者，病假工资为本人工资的100%小时病假工资=病假工资的计算基数÷21.75÷8×100%卢志瑞在2017年6月11日至2017年6月15日住佛山市第二人民医院治疗右侧腹股沟斜疝，《出院证明书》和《诊断证明书》为证。卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日的病假时间共有93.5小时。2018年1月1日至2018年8月4日的病假工资2636.44元。(9)关于卢志瑞要求东方龙五金公司支付因东方龙五金公司在2018年1月1日至2018年8月4日违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金20376.91元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条、《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第十七条的规定，卢志瑞在2018年1月1日至2018年8月4日应得工资收入81507.65元。卢志瑞要求东方龙五金公司支付因东方龙五金公司在2018年1月1日至2018年8月4日违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金20376.91元。综上所述，卢志瑞上诉请求：1．撤销原审判决；2．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间正常工作时间工资差额20747.66元；3．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间正常工作时间加班工资差额154.62元；4．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间休息日加班工资差额22843.96元；5．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间法定休假日工资2036.16元；6．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间职业危害岗位津贴3208.06元；7．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间夏季高温津贴319.35元；8．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间未休年休假工资7576.88元；9．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间的病假工资2636.44元；10．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付2018年01月01日至2018年08月04日期间违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金20376.91元；11．改判东方龙五金公司向卢志瑞支付违法终止劳动合同的赔偿金436248.00元；12．判决东方龙五金公司违法终止双方劳动关系的决定无效；判令东方龙五金公司从2018年8月5日起继续履行双方之间的劳动合同，保持劳动关系；13．本案的诉讼费用由东方龙五金公司承担。针对卢志瑞的上诉，被上诉人东方龙五金公司答辩称：1.东方龙五金公司已经足额支付卢志瑞正常工作时间工资以及加班费、节假日加班工资，卢志瑞要求东方龙五金公司支付正常工作时间工资差额、平时加班工资、休息日加班工资、法定节假日工资差额没有事实依据。2.卢志瑞要求东方龙五金公司支付职业危害津贴没有事实与法律依据。3.卢志瑞的工作环境在室内且有大型的降温设备，其不符合领取高温补贴的条件。4.2018年1月1日至2018年8月4日期间的职业危害津贴及未休年休假工资等问题已由佛山市中级人民法院（2019）粤06民终3088号、3090号民事判决书作出处理。5.东方龙五金公司不认可卢志瑞所谓的病假期间，如卢志瑞认为需要请病假的，应向东方龙五金公司提供医院的病历予以佐证，即使支付也应按照当时佛山市最低工资标准的80%支付。6.卢志瑞要求的赔偿金没有事实与法律依据，应予以驳回。7.卢志瑞的诉讼请求已全部超过诉讼时效，应予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在二审诉讼中，卢志瑞向本院提交了如下证据材料：1.2012年11月24日—2019年4月17日的银行转账流水、2006年11月29日—2012年10月31日的银行转账流水、2012年12月1日—2018年2月9日的银行转账流水。拟证明东方龙五金公司向卢志瑞银行转账支付的工资数额；2.佛山市社会保险参保缴费证明，拟证明社会保险的费用应计入卢志瑞的工资数额；3.终止劳动关系通知书，拟证明东方龙五金公司与卢志瑞的劳动有关系存续期间。针对卢志瑞提交的新证据，东方龙五金公司未发表质证意见。本院对前述证据认证认为：对卢志瑞二审期间提交的证据材料的真实性予以确认。证据1中2018年1月1日至2018年8月4日期间的转账流水与东方龙五金公司提交的转账凭证所记载的卢志瑞的工资数额一致，但2018年1月1日之前的银行转账流水与本案处理无关；证据2中记载的社会保险个人负担部分属于卢志瑞的工资收入；证据3所记载的内容与原审中东方龙五金公司确认的内容一致，东方龙五金公司于2018年8月4日通知卢志瑞双方劳动关系因卢志瑞于该日达到法定退休年龄而终止。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。卢志瑞二审期间提出的第12项上诉请求“判决东方龙五金公司违法终止双方劳动关系的决定无效；判令东方龙五金公司从2018年8月5日起继续履行双方之间的劳动合同，保持劳动关系”一项，该请求属于二审期间新增的诉讼请求，双方当事人未能达成调解，且卢志瑞在仲裁和原审阶段的请求均为要求东方龙公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，也即卢志瑞对于双方劳动关系已经作出要求违法解除的赔偿金的选择，其在二审期间要求继续履行劳动合同是对其之前选择的否定，故本院对该项请求不予审查。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于卢志瑞主张2018年1月1日至2018年8月4日期间正常工作时间工资差额、正常工作时间加班工资差额、休息日加班工资差额和法定节假日工资的问题。首先，卢志瑞主张正常工作时间工资应按佛山市同期在岗职工平均工资计算，东方龙五金公司予以否认。诉讼中东方龙五金公司提供了卢志瑞2018年1月至2018年8月期间的工资明细表，但该工资明细表没有卢志瑞签名确认，卢志瑞亦不确认前述工资明细表的真实性，同时东方龙五金公司未能提供其他证据佐证，故东方龙五金公司提交的工资明细表不能作为认定卢志瑞工资构成的依据。卢志瑞对东方龙五金公司提供的2018年1月至2018年8月期间转账凭证的真实性没有异议，且前述转账凭证与卢志瑞提交的银行转账流水一致，故对东方龙五金公司提交的转账凭证记载的卢志瑞的工资数额本院予以确认。但前述转账凭证不能显示卢志瑞的正常工作时间工资，卢志瑞对其所主张的正常工作时间工资为上年度佛山市在岗职工平均工资亦未能提供证据证明，因此，在双方当事人均不能证明其主张的情况下，原审判决认为卢志瑞的正常工作时间工资应按照佛山市同期最低工资标准确定，处理并无不当，本院予以确认。其次，因双方对卢志瑞提交的打卡记录所显示的出勤时间均予以确认，故原审判决依据打卡记录认定卢志瑞的上班时间并根据前述认定的卢志瑞的正常工作时间工资计算卢志瑞2018年1月1日至2018年8月期间的每月应得工资正确。由于打卡记录中包含正常工作时间、延长工作时间、休息日加班时间、法定节假日、法定节假日加班时间，故卢志瑞的应得工资中包含了其所主张的正常工作时间工资、正常工作时间加班工资、休息日加班工资和法定节假日工资。经本院核算并比对转账凭证记载的工资数额，东方龙五金公司2018年1月至2018年8月期间已支付给卢志瑞的工资数额多于该期间卢志瑞的应得工资，故东方龙五金公司已经足额向支付卢志瑞了2018年1月至2018年8月期间的工资。综上，原审判决认定东方龙五金公司已足额支付了卢志瑞2018年1月1日至2018年8月4日期间的正常工作时间工资差额、正常工作时间加班工资差额、休息日加班工资差额和法定节假日工资，处理正确，本院予以维持。卢志瑞上诉请求东方龙五金公司应支付其2018年1月1日至2018年8月4日期间的正常工作时间工资、正常工作时间加班工资、休息日加班工资和法定节假日工资，缺乏理据，本院不予支持。二、关于东方龙五金公司是否应向卢志瑞支付职业危害津贴及未休带薪年休假工资的问题。根据已查明的事实，卢志瑞该两项诉讼请求在原审法院作出的（2018）粤0606民初18732、19116号民事判决和本院作出的（2019）粤06民终3088、3090号判决中已经作出处理，且（2019）粤06民终3088、3090号判决已发生法律效力，根据民事诉讼“一事不再理”的诉讼原则，卢志瑞对前述两项请求再行主张，应予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。三、关于东方龙五金公司是否应向卢志瑞支付2018年1月1日至2018年8月4日期间高温津贴的问题。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第三条规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。本案中，卢志瑞为维修工，从事室内工作，从工作场所照片显示，工作场所配备有风扇、排气扇等降温设备，且据卢志瑞提供的工作场所职业病危害因素监测报告载明，其工作场所温度为29.2℃。同时，卢志瑞作为维修工，其作业时设备一般亦处于常温状态，故在卢志瑞未能另行举证证明其工作场所温度高于33℃的情况下，卢志瑞要求东方龙五金公司支付高温津贴缺乏事实依据，不能成立，原审不予支持正确，本院予以维持。四、关于东方龙五金公司是否应向卢志瑞支付2018年1月1日至2018年8月4日期间病假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第二十四条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定，企业职工在患病或非因工负伤期间，在国家规定医疗期内，用人单位应当支付病假工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当时最低工资的百分之八十。根据卢志瑞提交的东方龙五金公司确认真实性的刷卡记录显示，卢志瑞于2018年6月1日至2018年6月12日共12天属于病假期间，卢志瑞2018年6月份实际出勤16天，每天上班时间不超8小时。根据上述事实，2018年6月份卢志瑞的应得工资为2024.46元（1720元/月÷21.75天×16天＋1720元/月÷21.75天×12天×80%），而东方龙五金公司当月实际向卢志瑞支付了工资3030元，故东方龙五金公司已经足额向卢志瑞支付了应得工资。除前述12天病假时间外，卢志瑞未能举证证明在2018年1月1日至5月31日期间和2018年6月13日之后其存在病假情形，故卢志瑞要求东方龙五金公司支付2018年1月1日至8月4日期间病假工资没有事实和法律依据，原审对此处理正确，本院予以维持。五、关于东方龙五金公司是否应向卢志瑞支付违法终止劳动关系的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，卢志瑞于2018年8月4日达到法定退休年龄，东方龙五金公司于2018年8月4日以卢志瑞达到法定退休年龄为由书面通知其终止劳动关系没有违反法律规定，不属于违法解除劳动合同的情形，故卢志瑞要求东方龙五金公司支付违法解除劳动关系的赔偿没有事实与法律依据，不能成立，原审不予支持正确，本院予以维持。六、关于东方龙五金公司是否应向卢志瑞支付违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金问题。卢志瑞上诉主张依据原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条的规定要求东方龙五金公司向其支付赔偿金。原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”劳动者有证据证明用人单位存在前述法条规定的行为且对其造成损失的情况下，可依据前述规定主张赔偿。本案中卢志瑞在一、二审诉讼期间并未提交证据证明其向东方龙五金公司存在原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定的情形且对其造成了损失，故卢志瑞的该项主张不能成立，原审不予支持正确处理结果正确，本院对该结果予以维持。综上所述，上诉人卢志瑞的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢志瑞负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 陈庆莉审 判 员 黄春英二〇二〇年二月二十五日法官助理 郅 红书 记 员 杨馨卉