陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2019）陕01民终14972号 上诉人（原审原告）：卫涛，男，1972年1月9日出生，汉族，住西安市碑林区。上诉人（原审被告）：西安西水置业有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：段惠生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶竞，陕西大秦律师事务所律师。上诉人卫涛因与上诉人西安西水置业有限公司（以下简称西水公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，卫涛与西水公司签订了合同登记号为Y16039054的《商品房买卖合同（预售）》，约定卫涛购买西水公司开发的位于西安市高新区科技七路4号地块西水．水岸阳光2幢1单元15层11501号房屋，建筑面积146.13平方米，房屋总价款为1,254,109元。该商品房层高3米，所在建筑总层数为19层，其中地上19层，地下2层。合同约定的付款方式为一次性付款，买受人应当在2016年2月28日前支付该商品房全部价款。合同第九条约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。合同第十一条约定，出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按第十二条处理。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.60%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同附件十二第五条系对合同第九条的补充约定，将商品房交付条件变更如下：该商品房所在楼栋经验收合格即可交付买受人，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。后卫涛向西水公司支付了房款。2016年12月31日，卫涛（乙方）与西水公司（甲方）签订了《补充协议》，约定甲方承诺在2017年8月31日前将房屋交付给乙方使用。如迟于2017年8月31日交房，视为甲方逾期交房，则按照原合同约定的逾期交付责任条款执行。西水公司于2017年10月28日，通过EMS快递和致电的方式通知卫涛收房，卫涛于2017年11月2日收房。西水公司于2018年4月20日向卫涛出具了1,254,109元的购房发票。另查明，涉案房屋至今尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。卫涛于2019年1月21日起诉至西安市雁塔区人民法院称，2016年2月23日，卫涛、西水公司双方签订了《商品房买卖合同》，约定卫涛购买西水公司开发的位于西安市高新区科技七路4号的西水水岸阳光第2幢1单元15层11501号房，建筑面积为146.13平方米，总价款为1,254,109元，卫涛于2016年2月28日前一次性支付该商品房房款，西水公司应当在2016年12月31日前向卫涛交付上述房屋。合同签订之日，卫涛一次性支付了全部房价款，西水公司逾期交房，直至2017年11月2日才向卫涛交房，西水公司违约，应按照合同约定承担违约责任：按日支付全部房价款万分之三的违约金。故卫涛诉至法院，请求依法判令：1、判令西水公司按照合同约定向卫涛支付逾期交房违约金（每日万分之三）115,127.21元；2、判令西水公司承担本案的诉讼费。西水公司辩称，一、卫涛、西水公司以签订《补充协议》的方式将原合同约定的交房时间变更为2017年8月31日，故西水公司2017年8月31日前未交房不构成违约。二、涉案房屋因不可抗力导致工期延误416天，交房时间应在前述2017年8月的基础上再顺延416天，故截至房屋实际交付之日并不构成迟延交房。三、卫涛至今未缴纳大修基金，西水公司依法依约可以不向卫涛交房。四、卫涛主张的逾期交房违约金过分高于其损失，依法应予调低。五、西水公司带卫涛缴纳的2017年11月1日至2018年10月31日的物业费、公共区域能耗费、电梯费、生活垃圾费用3,324元及前述资金占用期间相当于同期银行贷款利息的损失（从2017年11月2日计至付清之日，暂计至庭审当天2019年8月12日为284.2元=3324＊4.75%/360＊648天）应当从卫涛的诉请中扣减。原审法院认为，卫涛与西水公司签订的《商品房买卖合同》（预售）系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于卫涛要求西水公司按合同约定支付逾期交房违约金的诉讼请求，虽双方在合同附件中将交房条件变更为所在楼栋经验收合格，但依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”故涉案房屋仍需取得建设工程竣工验收备案证明文件等才具备交付条件，西水公司至今未能取得建设工程竣工验收备案证明文件，尚不具备法律规定的交付条件，西水公司的行为已构成违约，应该承担违约责任。关于违约金的起算时间问题，双方在补充协议中约定的交房时间为2017年8月31日前，西水公司于2017年10月通知卫涛收房，按照合同约定，交付该商品房时，西水公司应当出示满足合同第九条约定的证明文件。西水公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，卫涛有权拒绝接收。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。后卫涛已实际收房，即发生房屋交付使用的法律效力，故违约金应计算至自2017年11月2日。关于西水公司辩称违约金约定较高一节，违约金除了弥补损失，还有一定的惩罚性，由于西水公司的原因导致案涉房屋至今尚不具备交付条件，其违约行为明显，应当承担一定的违约责任。根据合同双方的履约情况及过错程度，《商品房买卖合同》（预售）约定的逾期交房按日向卫涛支付已交付房价款万分之三的逾期交房违约金，约定过高，酌情将合同约定交房之日起每日按照已付购房款的万分之三的标准降至每日按照已付购房款的万分之一的标准向卫涛支付违约金。至于西水公司代卫涛缴纳的2017年11月1日至2018年10月31日的物业费、公共区域耗能费、电梯费、生活垃圾费用与本案不是一个法律关系，不能合并处理，西水公司可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告西安西水置业有限公司于本判决生效后十日内向原告卫涛支付2017年9月1日至2017年11月2日止的违约金7,775.48元；二、驳回原告卫涛的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分案件受理费2,603元，案件受理费由原告负担2,427.2元，由被告负担175.8元。因原告已预交，故被告应在履行判决义务时将其承担的案件受理费一并支付给原告。宣判后，卫涛、西水公司均不服，向本院提起上诉。卫涛上诉称，一、原审判决认定逾期交房违约金起算时间有误，且无法律根据。1、2016年2月23日双方签署了《商品房买卖合同》（编号：5104718），卫涛购买了西水公司开发的位于西安市高新区科技七路4号的西水水岸阳光小区第2幢1单元15层1150l号房，合同中交付商品房的约定日期为2016年12月31日前。2、2016年12月31日双方签订《补充协议》，该协议第三条、第四条明确约定：西水公司承诺在2017年8月31日前将房屋交付给卫涛使用；如迟于2017年8月31日交房，视为西水公司逾期交房，则按照原合同约定的逾期交付责任条款执行。3、西水公司实际交房日期为2017年11月2日。因此，西水公司逾期交房违约金起算时间应按《商品房买卖合同》中约定的交房时间起算，即2017年1月1日。二、原审判决认为《商品房买卖合同》中规定的“逾期交房按日支付全部房价款万分之三的违约金”过高，从而进行调整，违背了契约精神，且无法律依据。1、根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，只有约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”4、西安市高新区科技七路西水水岸阳光小区附近同样面积的房屋，每月的租金基本上都在5,000元。因此，西水公司自2017年1月1日至2017年11月2日共违约11个月，给卫涛造成的直接损失55,000元。另卫涛为了维护自己的合法权益，还支出了其他成本，包括误工费、交通费、诉讼费、律师费等，这些也是因为西水公司逾期交房所引起的损失。5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”。原审判决在确认西水公司“违约行为”明显的情况下，未对卫涛损失核实的情况下，径直将逾期交房违约金调减，一方面减轻了西水公司的违约责任，降低了其违约成本；另一方面直接对合同约定予以变更，造成了契约执行混乱，从而侵犯了守约方的合法利益。上诉请求：撤销原审判决，改判支持卫涛一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由西水公司承担。西水公司辩称，1、双方签订的《补充协议》明确约定逾期交房违约金起算点由2017年10月31变更为11月17日。按照《补充协议》第4条的约定，西水公司认为，并非按照原合同约定认定是否构成延期交付，因此，卫涛的上诉理由不能成立。2、原审法院对合同约定进行调整是依法行使自由裁量权并无不当，按照合同约定的违约金计算标准，违约金过分高于延期交房的损失，根据《合同法》第一百一十四条第二款之规定，西水公司有权要求将违约金调低处理，同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，逾期交房的赔偿额应当按照同地段同房型标准来计算，不应按照卫涛主张的律师费、交通费、误工费等相关费用计算，而关于租金损失，卫涛从未提供证据证明，其的主张没有证据支持。3、从本案中合同的履行情况来看，卫涛并未缴纳首期房屋的维修基金，从过错程度来看，涉案房屋未能按时交付，是承包人的原因及不可抗力所致，卫涛并无故意。因此原审法院在卫涛不能提供租金损失的情况下，参考同类房屋同类地段，将违约金从万分之三调整为万分之一并无不当。西水公司上诉称，一、卫涛至今未交纳大修基金，西水公司有权不向其交房且不构成违约。二、原审判决以涉案房屋至今未取得建设工程竣工验收备案证明文件为由认定涉案房屋至今未满足交付条件，是对法律规定和合同约定的“交房条件”的错误理解。第一，合同约定的“交房条件”应以附件内容为准，即单独楼栋验收合格即可交付。第二，本案是商品房买卖合同纠纷，不属于《建筑法》的适用范围，不能依据该两部法律法规来否认涉案商品房买卖合同有关“商品房所在楼栋验收合格即可交付”的交付条款的效力。第三，涉案合同在附件部分将交房条件予以变更不违反法律规定。第四，涉案房屋所在楼栋的地基与基础分部和主体分部已经五方验收合格，达到合同约定的交房条件。三、原审判决未予认定西水公司与卫涛协商一致将交房期限延期到2017年8月与事实不符。四、西水公司提交的证据足以证明因不可抗力因素导致涉案房屋所在工程工期延误416天，故交房时间也应当顺延416天。上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回卫涛全部诉讼请求。2、判令卫涛承担全部诉讼费。卫涛辩称，1、西水公司逾期交房的行为真实存在，按照合同第11条第3款约定，在没有出示房屋专项维修基金的情况下，若因故不能办理延期手续视为入伙。2、根据补充协议的约定，案涉房屋不符合三书一证一表的交付条件，案涉房屋至今还未通过消防验收，西水公司强行将合同约定的供暖方式变成自己供暖，包括漏水等问题都无法得到解决，虽然卫涛已收房，但是案涉房屋现在仍未受到正规部门的竣工验收。3、关于不可抗力是不存在的，雾霾天旁边的小区仍在施工，西水公司对于雾霾的数据不可信，因为雾霾延迟416天不合理。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。涉案房屋所在楼栋楼高19层。二审中，西水公司称涉案房屋于2019年10月11日通过消防验收，但消防意见书在总包方处，无法提供。本院认为，卫涛与西水公司签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。关于西水公司逾期交房违约责任的认定问题。房屋的交付条件除符合合同约定外，亦不得于法相悖。首先，案涉合同附件约定的验收条件并不包括消防验收，而本案西水公司交付涉案房屋时未进行消防验收的事实显然属于《中华人民共和国消防法》第十三条规定的不得交付的法定情形。其次，西水公司逾期交房并非因为卫涛未缴纳房屋维修专项资金所致。此外，西水公司关于其与卫涛就推迟交房达成一致意见的主张并无相关证据支持，且空气污染、高温等原因所导致的停工，亦非属于不可抗力因素，故原审法院认定西水公司应依法承担相应逾期交房违约责任并无不当，西水公司认为其公司尚不构成违约迟延交房的主张，本院不予支持。另一方面，违约金以弥补损失为主要目的，原审法院根据双方的履约情况及过错程度，按总房款日万分之一调低逾期交房违约金应属恰当。综上，本院对原审关于西水公司违约期间和违约金给付标准的认定，均依法予以支持。卫涛关于违约金给付标准的上诉意见亦不予支持。关于违约金的起算时间问题，双方在补充协议中将原合同约定的交房时间变更为2017年8月31日前，故原审法院认定西水公司承担逾期交房违约金的起算时间为2017年9月1日并无不当，应予维持。卫涛上诉主张逾期交房违约金的起算时间应为2017年1月1日，因其依据不足，本院不予支持。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,497元，由卫涛负担2,447元，由西安西水置业有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  董    凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○二○年二月十九日  书 记 员  杨 洁 珊     1