河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民再139号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：石家庄瀚隆房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区电厂街**。 法定代表人：陈增龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩军刚，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭春伟，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北长泰预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市长安区西兆通镇南石家庄。 法定代表人：张俊文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高亚岐，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街**。 法定代表人：郑青昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王立魁，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杜国伟，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨建申，男，1964年8月4日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：任自强，男，1969年12月31日出生，汉族，住石家庄市长安区。系杨建申表弟。 再审申请人石家庄瀚隆房地产开发有限公司（以下简称瀚隆公司）与被申请人河北长泰预拌混凝土有限公司（以下简称长泰公司）、河北省第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）及杨建申买卖合同纠纷一案，石家庄市长安区人民法院于2017年9月18日作出（2017）冀0102民初5375号民事判决，二建公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日作出（2017）冀01民终12625号民事判决，已经发生法律效力。瀚隆公司不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年12月20日作出（2018）冀民申1754号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人瀚隆公司的委托诉讼代理人韩军刚、谭春伟，被申请人长泰公司的委托诉讼代理人高亚岐，被申请人二建公司的委托诉讼代理人王立魁、杜国伟，被申请人杨建申的委托诉讼代理人任自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瀚隆公司申请再审称，（一）本案法律主体不适格，长泰公司不是实际施工人。本案中一、二审法院均确认杨建申为实际施工人，且杨建申并非原告，同时长泰公司不是实际施工人，故法院在判决中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，确认瀚隆公司的法律责任存在法律适用主体错误的问题。（二）本案为买卖合同纠纷，而非建设施工合同纠纷。本案在一、二审中明确确认本案性质为买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷案件，故应依据《中华人民共和国合同法》的规定确定合同双方的责任，根据合同相对性的基本原则，确定二建公司、杨建申与长泰公司是合同相对方，其权利义务关系不对第三人产生影响。故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。请求撤销原二审判决，依法驳回二建公司对瀚隆公司的上诉请求。 长泰公司辩称，一、瀚隆公司作为涉案工程的发包人，其工程款尚未与总承包方即二建公司结算完毕，因其未及时结算付款，导致了二建公司无法向长泰公司付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，瀚隆公司在未付工程款范围内对长泰公司的货款承担连带补充付款责任，符合权利义务对等的原则，其可在付款后将该款项予以扣除，并无不妥。二、案涉款项已经完全执行完毕，欠付长泰公司的所有款项均是由杨建申、二建公司支付，长泰公司未执行瀚隆公司任何款项，瀚隆公司也未向长泰公司支付过任何款项。瀚隆公司的再审请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。 二建公司辩称，本案已执行完毕，瀚隆公司再申请再审没有实际意义。案涉工程材料款属于工程款的一部分，原审判决瀚隆公司在欠付工程款范围内承担连带责任是符合法律规定的。就瀚隆公司拖欠二建公司工程款一事，二建公司对此专门向瀚隆公司发过催款函，瀚隆公司也出了一个回复函，说明瀚隆公司对欠款的事实是毫无疑问的，所以说原二审判决符合法律规定。其他同长泰公司的意见。 杨建申辩称，一、杨建申是案涉工程的实际施工人。《预拌商品混凝土买卖合同》是杨建申与长泰公司签订的，混凝土用于案涉工程施工。在合同上加盖的二建公司项目部的印章，是杨建申在征得二建公司领导同意的情况下刻制的，并且杨建申作为实际施工人刻制、使用项目部的印章合情合理。二、瀚隆公司向二建公司支付工程款，二建公司在扣除管理费及税费后将剩余工程款支付给了杨建申。三、原审事实未查清。《还款协议》是长泰公司乘人之危，是杨建申在违背自己真实意思的情况下订立的，应当予以撤销。原审认定杨建申使用的混凝土计量不对，多计算了719方。原审认定的杨建申支付的混凝土款不对，少计算了144520元。原审认定的迟延付款利息过高，应予以减少。 长泰公司向一审法院起诉请求：1、判令杨建申向长泰公司支付货款3708687元及延迟付款利息1520903.32元（利息暂计至2017年6月20日，直至实际给付之日止，按日万分之六计算），共计：5229590.32元；2、判令二建公司与杨建申承担连带还款责任；3、判令瀚隆公司在欠付二建公司工程价款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实：长泰公司提交的《预拌商品混凝土买卖合同》显示：2014年7月20日，长泰公司与二建公司签订该合同，约定长泰公司为二建公司承建的光华里3号楼、7号楼、、地下车库供应混凝土双方约定自预拌混凝土供应之日起，每浇筑一批次后三天内确定当次供应数量，并按相应价格计算确定当次供货价款，作为付款依据。合同第5.2条，二建公司不按约定时间与长泰公司计量混凝土供应数量或不在结算单上签字确定，拖延7天以上的，该次混凝土供应数量以现场签字验收的《预拌商品混凝土发货单》上的方量为准。2016年5月16日，经长泰公司与杨建申对账形成一份由二建公司盖章、杨建申签字的《还款协议》载明：1.截止到2016年5月14日经双方核对账目，二建公司共用长泰公司混凝土38178.5方，混凝土款总计9074167元，已付3365480元，尚欠5708687元；2.二建公司承诺在2016年5月16日付20万，余款5508687元在2016年7月16日前一次性结清，若不能按时支付自愿按欠款金额的日万分之六支付迟延付款利息（计息时间从2016年1月1日起计算）。另查明，长泰公司提交的预拌商品混凝土发货单记载的混凝土方量总计为38178.5方。自长泰公司与二建公司签订还款协议后，二建公司已向长泰公司付款180万元。涉案工程瀚隆公司尚未与二建公司结算完毕。庭审中，各方当事人均认可：二建公司系涉案工程施工单位即承包方，瀚隆公司系涉案工程建设单位即发包方。杨建申承认其为涉案工程实际施工人，长泰公司所供应混凝土用于了涉案工程。瀚隆公司称其将工程发包给二建公司是杨建申是代表二建公司接洽的。以上事实，有相关证据及本案庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.长泰公司所诉的混凝土方量为多少及欠款数额为多少；2.承担付款责任的主体及方式。关于第一个争议焦点问题。第一，杨建申称其与长泰公司签订的还款协议是长泰公司趁人之危时杨建申在违背自己意思的情况下签订的，但杨建申未提交相关证据予以证明；同时，长泰公司作为收款方，在合同中属于相对弱势地位，不具有胁迫杨建申签订协议的动机，工程竣工后，双方核对账目，并签订还款协议，更符合常理，并且在签订还款协议后杨建申还向长泰公司支付过欠款，故对杨建申的意见一审法院不予采信。第二，关于混凝土计量依据，长泰公司与杨建申提供的《预拌商品混凝体买卖合同》中第五条关于结算与计量不一致，长泰公司提供的合同中未约定计量方式，杨建申提供的合同中约定按第二种方式计量即按施工图纸计量确认，但杨建申在施工过程中未按约定提供施工图纸，在庭审中亦未提供相应施工图纸予以证明，故一审法院不予采信。根据《预拌商品混凝土买卖合同》第5.2条约定需货方不按约定时间与长泰公司计量混凝土供应数量或不在结算单上签字确定，拖延7天以上的，该次混凝土供应数量以现场签字验收的预拌商品混凝土发货单上的方量为准。经核对长泰公司提交的发货单，供应混凝土总量为38178.5方，一审法院对该数额予以确认；另，杨建申称其已付款551万元，但根据其提交的证据不能证明其主张。经查长泰公司提交的回款明细，一审法院认可长泰公司的主张二建公司已付款5365480元，尚欠3708687元。关于第二个争议焦点问题。第一，二建公司称其将涉案工程分包给了旺源公司，但其仅提交了分包合同的复印件，另外二建公司所述与上次庭审中称涉案工程并非其承包相矛盾，庭审中杨建申承认其为实际施工人。另外，长泰公司提交的上次庭审中杨建申所提交的银行流水中显示，在施工期间第二建筑公司多次向杨建申汇入大额款项，同时瀚隆公司亦称其将工程发包给二建公司，是杨建申代表二建公司出面接洽的。综上，可以确认杨建申系涉案工程实际施工人，二建公司将涉案工程违法分包给了无资质的杨建申个人，杨建申为本案买卖合同的相对方，其应当承担还款责任。第二，本案买卖关系的产生是基于二建公司将其承包的光华里3#楼、7#楼、、地下车库工程违法分包给杨建申施工同时杨建申所购长泰公司混凝土实际用于了二建公司所承包的工程。二建公司将承包工程分包给无相应建筑资质条件的个人施工是属于违法分包，该违法分包行为对第三人不产生效力，杨建申与二建公司之间形成了共同利益关系，故二建公司应当对其违法分包所产生的后果承担民事责任。另外，杨建申代表二建公司以案涉工程负责人的身份与长泰公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》及《还款协议》，并加盖二建公司的项目专用章，又以二建公司的名义接收全部货物实际用于二建公司承建的工程，庭审中，瀚隆公司作为发包人称是杨建申代表二建公司接洽的案涉工程承包事宜，故根据各方当事人提供的证据及陈述，杨建申的行为客观上已构成了表见代理，二建公司应当对杨建申与长泰公司签订的合同及还款协议承担责任。同时，根据一审法院调取的涉案工程竣工验收报告可知二建公司对长泰公司供货情况并非不知情。就二建公司称杨建申加盖的“河北省第二建筑工程有限公司石家庄光华里一期住宅1#2#楼建筑安装项目部”印章与3#、7#楼无关及杨建申加盖的印章系假章问题，一审法院认为，二建公司所承建的光华里3#楼、7#楼、、地下车库实际使用了长泰公司所供应的混凝土故并不影响二建公司对本案民事责任的实际承担。综上，无论是二建公司的非法分包行为角度来看，还是杨建申的行为构成表见代理角度论述，二建公司均应承担还款责任。同时，瀚隆公司与二建公司之间尚有部分工程款未结算，二建公司也未完全支付工程款给杨建申，故为保障债权人的合法权益，长泰公司主张二建公司承担连带还款责任并无不当，对于长泰公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。第三，本案所涉工程款项系由总发包人瀚隆公司与二建公司结算，并由二建公司支付给杨建申，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，二建公司相对实际施工人杨建申而言，，地位相当于发包人由二建公司对实际施工人杨建申为完成其承包的工程所需的材料款承担连带责任，符合相关法律规定，二建公司可在向长泰公司付款后将该款项在未向杨建申支付的工程款内予以扣除，以免造成诉累。而长泰公司及二建公司主张瀚隆公司承担还款责任无法律依据，一审法院不予支持。另外，长泰公司主张支付延期付款利息按日万分之六计算，该标准为当事人所约定标准，并且不违反法律法规及最高人民法院的司法解释相关规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院判决：一、杨建申于本判决生效后十日内给付长泰公司3708687元及利息1520903.32元（利息暂计至2017年6月20日，直至实际给付之日止，按日万分之六计算）；二建公司承担连带还款责任。二、驳回长泰公司的其他诉讼请求。 二建公司不服一审法院判决，上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。 本院二审认定的事实与一审法院认定一致。 本院二审认为，本案的争议焦点为：1、二建公司作为本案的被告，诉讼主体是否适格。2、杨建申是否是工程的实际施工人，其行为是否能够构成表见代理。3、一审法院认定商品砼供应的数量及支付款项是否存在错误。4、一审法院判决迟延付款的违约金按照日万分之六计算是否过高。5、瀚隆公司应否在未支付工程款的范围内承担责任。关于第一个争议焦点，二建公司为瀚隆公司分包的光华里小区3#、7#楼项目的总承包人，其将该项目违法分包给无资质的杨建申个人，杨建申为该项目实际施工人。杨建申在施工过程中以二建公司名义向长泰公司采购商品砼，为买卖合同的相对方，应当承担还款责任。杨建申向长泰公司采购的商品砼用于二建公司所承包的项目，该商品砼为工程价款的组成部分，二建公司与长泰公司之间已构成实际对价权利义务关系。二建公司作为具有资质的企业法人，将全部工程转包给个人施工的行为为法律所禁止，应知晓其后果，故二建公司应当对其违法分包行为承担民事责任。综上，二建公司作为本案被告并无不当。关于第二个争议焦点，二建公司在二审庭审中认可杨建申系本案涉案工程实际施工人，杨建申亦自认其是实际施工人，故应认定为杨建申系本案案涉工程的实际施工人。二建公司虽否认杨建申是其代理人，但杨建申作为实际施工人，与二建公司存在分包关系，该特殊关系使得长泰公司有理由相信杨建申享有代理权，代理二建公司与长泰公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》及《还款协议》。综上，杨建申的上述行为能够构成表见代理。关于第三个及第四个争议焦点，杨建申虽主张原审认定商品砼供应的数量及支付款项存在错误，一审法院判决迟延付款的违约金按照日万分之六计算过高。但其未提起上诉，应视为其对一审法院判决的认可，本院二审对此不予以处理。另外，其未举证证明商品砼供应的数量及支付款项存在错误，应承担举证不能的法律后果。关于第五个争议焦点，瀚隆公司虽主张其并非买卖合同的相对人，亦非《还款协议》的相对人，其不应承担还款责任。但本案涉案商品砼用于瀚隆公司光华里小区3#、7#工程建设，瀚隆公司系该工程的发包方，二建公司系总承包方，且双方的工程款并未结算完毕，故瀚隆公司应在未付工程款的范围内承担连带责任。综上，一审法院判决部分有误，应予纠正。本院二审判决：一、维持石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初5375号民事判决第一项；二、撤销石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初5375号民事判决第二项。三、瀚隆公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任。 本院再审认定的事实与本院二审、一审法院认定的事实一致。 本院再审认为，在本案中，案涉工程实际施工人为被申请人杨建申，杨建申代表被申请人二建公司以案涉工程负责人的身份与长泰公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》及《还款协议》。再审申请人瀚隆公司不是买卖合同的合同相对方，被申请人长泰公司亦非实际施工方，且本案为买卖合同纠纷，被申请人长泰公司主张再审申请人瀚隆公司承担还款责任无法律依据。本院二审判决瀚隆公司应在未付工程款范围内承担连带责任欠妥，应予纠正。关于其他事实，一审法院判决认定正确，判决并无不当，应予维持。 综上，再审申请人瀚隆公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）冀01民终12625号民事判决； 二、维持石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初5375号民事判决。 二审案件受理费48407元，由被申请人河北省第二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王彦松 审判员  赵宗辉 审判员  高玉坡 二〇二〇年二月二十四日 书记员  袁琦琦