山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终521号 上诉人（原审被告）：东营平臻建筑工程有限公司，住所地：东营市东营区温州路304号。 法定代表人：艾平，总经理。 委托诉讼代理人：路志强，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国良，山东京鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊凯普森纳新能源有限公司，住所地：安丘经济开发区北海路与北环路交叉口北。 法定代表人：韩兆峰，总经理。 委托诉讼代理人：樊涛，山东固睿特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建，山东固睿特律师事务所实习律师。 上诉人东营平臻建筑工程有限公司（以下简称平臻公司）因与被上诉人潍坊凯普森纳新能源有限公司（以下简称凯普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博大公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、双方于2016年9月签订合同后，上诉人积极准备施工材料，租赁设备、招录人员，为履行合同付出人力物力。上诉人多次催促被上诉人办理开工许可证，并告知未办理许可证将无法施工。但自2016年9月至2018年1月，被上诉人始终未办理开工许可证，致使工期延误，给上诉人造成较大损失。一审对上诉人的损失未作出认定，显失公平。二、涉案785210元款项系被上诉人转付的其关联公司山东膺骁石油化工有限公司拖欠案外人魏建华的部分委托费，上诉人系代收人，无返还义务。山东膺骁石油化工有限公司与魏建华签订的《土地手续与加气站委托合同》第一条第三项所约定内容即为本案“三通一平”的合同内容，上述委托合同系主合同，涉案建设工程施工合同系从合同，从合同无效，并不影响主合同的效力，被上诉人代付的委托费不应由上诉人返还。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 凯普公司未提交书面答辩意见。 凯普公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的建设工程施工合同；2、判令平臻公司返还工程预付款785210元；3、本案诉讼费由平臻公司负担。 一审法院认定事实：2016年9月，凯普公司与平臻公司分别以发包人和承包人的身份签订建设工程施工合同一份，约定：“经双方协商一致制定本条款，双方务必遵照执行。一、项目名称：潍坊凯普森纳新能源有限公司北海路加气站项目。二、项目位置：安丘市北外环路与北海路交叉路口北500米。三、承包内容及方式：承包内容主要包括道路开口及树木移栽，土方填平及三面护坡。四、承包价格。1、土方：土方购买、运输及压实，20元／立方米，用土方量35000立方。采取每一米压实一次的方式达到项目建设前期要求。合计:700000元；2、道路开口及树木移栽：沿北海路方向开口80米，每米开口机械费及树木移栽（保活率100％），每米8500元，合计：680000元；3、护坡：护坡面积1270平方，每平方150元，合计：190500元。五、工期要求：按测绘图纸要求尺寸进行土地平整，2016年9月6日开始施工，在40天内完成土地所需土方的运、填，均按图纸要求整平。10月25日前完成场地护坡，10月30日前交工验收。六、质量与施工要求：1、基地的平面位置、底面尺寸、边坡坡度、标高和持力层等应符合设计图纸的要求，偏差控制在施工规范允许范围内；2、做好水沟和排水设施。达到位置、尺寸和标高符合设计要求；3、回填土时，应清除草皮、杂物和排除积水，并应分层夯实，夯实后的密实度应达到设计要求。六、安全要求。1、开工前、乙方应做好本工种工人的安全思想教育和安全注意事项并做好交底记录；2、严格按照土方工程施工技术操作规程中的安全注意事项进行施工。否则出现安全事故，概由乙负责；3、遵守工地规章制度，服从现场管理人员的指挥及上级有关部门的监督管理；4、开挖的土方应按指定的地点堆放。保证施工道路畅通；5、雨季施工应注意边坡稳定，加强检查工作，必要时可适当放缓边坡或设置支撑挡土板；6、发现地下水或预埋管道、电缆线等应及时报告工地负责人并做好排水防水和其他措施。七、结算方式。乙方负责包工包料包括协调地方关系，甲方应于2016年9月5日前付总价款50%（¥：785250元，大写：柒拾捌万伍仟贰佰伍拾元整）的进场费，10月10日前再付总价款的40%（¥628200元，大写：陆拾贰万捌仟贰佰元整），交工验收后3日内付清余款（¥157050元，大写：拾伍万柒仟零伍拾元整），合同总价款合计：1570500元，大写：壹佰伍拾柒万零伍佰元整。乙方账户名称:东营平臻建筑工程有限公司开户行:中国银行东营分行东城支行账户:22×××97。八、因不可抗力因素导致影响施工，工期可顺延。如甲、乙双方单方面违约，需向对方支付合同总额10%作为违约金。九、仲裁与调解。如若发生劳动争议和经济纠纷，双方同意由劳动仲裁部门或人民法院进行调解。十、本协议书一经签订，双方均应自觉履行合同义务，不得反悔。十一、本合同附件，测绘图纸是工程施工合同有效组成部分。十二、本协议书一式两份，甲、乙双方各执一份经双方签字盖章后生效。2016年9月8日，凯普公司通过中国农业银行账户向平臻公司转账785210元进场费。后双方因施工资质发生纠纷，涉案工程未进行实际施工。 上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、催告函、委托合同及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，平臻公司未提供证据证明其具有施工涉案工程的资质，其与凯普公司签订的协议违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……”规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，应属无效合同。合同无效，自始无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”规定，平臻公司应当返还凯普公司已收到的进场费785210元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第一百零八条规定，判决如下：一、平臻公司返还凯普公司进场费785210元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回凯普公司的其他诉讼请求。案件受理费11652元，由平臻公司负担。 二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，双方当事人对一审关于合同效力的认定均未提出异议，本院直接予以确认。平臻公司主张涉案785210元款项系凯普公司转付的其关联公司山东膺骁石油化工有限公司拖欠魏建华的部分委托费、涉案建设工程施工合同系山东膺骁石油化工有限公司与魏建华签订的《土地手续与加气站委托合同》的从合同，凯普公司对此不予认可，平臻公司所提交的证据不足以证明上述主张，本院对平臻公司的上述主张不予采信。双方签订的建设工程施工合同无效，涉案工程未实际施工，一审判令平臻公司将其收取的785210元款项返还给凯普公司有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。至于平臻公司上诉主张的因工期延误造成损失等问题，因其在一审时没有提出反诉，一审对此未作审理，二审亦不予审理。当事人可另行处理。 综上所述，平臻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11652元，由上诉人东营平臻建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年二月二十日 书记员 张瑞丰