江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终269号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新**绿都万和城******。负责人：马勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢晶，该公司职工。被上诉人（原审原告）：唐湘琴，女，1972年5月15日出生，汉族，住常州市金坛区。原审被告：张玉粉，女，1969年11月26日出生，汉族，住常州市金坛区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称平安保险常州公司）因与被上诉人唐湘琴、原审被告张玉粉机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险常州公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案交通事故发生后，经苏州同济司法鉴定所出具的《鉴定意见书》认定，唐湘琴构成十级残疾。庭审中，上诉人对唐湘琴的伤残等级的鉴定意见提出异议，认为该鉴定结论存在依据不足的重大问题，不能作为证据使用，不应当被采信。一、关于本案伤残等级鉴定所鉴定程序违反鉴定规范。1.本案《鉴定意见书》认定唐湘琴构成十级伤残，是根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部及司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》第5.10.11)条之规定，“四肢任一大6.关节(踝关节除外)功能丧失25%以上”即构成十级伤残。而关于“关节功能丧失25%以上”是通过测量计算得出的，根据2019版（最新版）法医学、关节活动度检验规范5.6条，拍摄照片，拍摄时应同时放置量角器和受检者的唯一性标识。而鉴定所鉴定时拍摄的照片却不遵守规范，没有放置量角器,造成测量数据可能会偏差。因此，认定本案唐湘琴是否构成十级伤残的关键，是对于肘关节活动度的测量。测量数值的偏差，直接影响到能否达到“功能丧失25%以上”的标准，直接决定了能否评定为十级伤残，因此，上诉人认为此案中的鉴定报告应不予认可。2.根据法医临床检验规范3.1.5条检查女性身体时，原则上应由女性法医进行，没有女性法医才可由男性法医进行。而一审庭上也跟鉴定法医核实过，其鉴定所是有女性法医的。对此，上诉人认为在有条件的情况下，鉴定所依然作出男性法医对女性进行查体，鉴定程序是严重违反鉴定规范的。3、根据苏司通（2018）4号文，关于内固定在位伤残鉴定必须满足因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能产生的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不予取出证明（建议意见）。而唐湘琴仅提供一张常州市金坛区人民医院出具的内固定不予取出的医疗证明，该证明并不是主治医生出具，且并未说明内固定不予取出的缘由。鉴定所不予核实直接采信，且给出的解释是材料都是法院提供的，真实性无需鉴定所核实。上诉人认定这种说法是不负责任的，正因为鉴定所是专业的鉴定机构，更应该认真、仔细审核每份材料，对所出的报告负责。因此，上诉人认为此案中的鉴定报告应不予认可。二、上诉人不认可《鉴定意见》所提供的测量数据。在苏州同济司法鉴定所《鉴定意见书》中，关于右肘关节的活动度（被动）的表述为：“右伸展不能、屈曲25°-110°。”但对于该表述，上诉人在庭审中提供了两张照片，该照片的内容直接显示了唐湘琴的右肘是可以正常弯曲的，鉴定所给出的数据失实严重，右肘关节活动功能丧失远远不足25%，即无法达到“功能丧失25%以上”的标准，显然是无法构成十级伤残的。除此之外，鉴定人并无其他证据来对其鉴定结论予以佐证。因此，《鉴定意见书》仅由此所作出的鉴定结论，明显依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:（三)鉴定结论明显依据不足的;”而关于关节活动度的测量是认定被上诉人是否构成十级伤残的关键，上诉人已经提供证据证明《鉴定意见书》所作的测量是不准确的，应当认定为属于鉴定结论明显依据不足的情况，上诉人申请重新鉴定，一审法院应予准许。综上所述，苏州同济司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，其鉴定结论依据不足，一审法院驳回上诉人重新鉴定申请的做法错误，请求贵院依法发回重审。唐湘琴辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由强词夺理，用推断、反问怀疑一切、否定一切，并无证据证明，请求驳回上诉，维持原判。一、司法鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，作出的鉴定结论明确，上诉人没有证据反驳鉴定意见，鉴定费系被上诉人为确定人身损害所支出的必要合理费用，应由保险公司承担，一审确认被上诉人伤残鉴定合情合理合法。二、上诉人的种种所谓推翻意见，均是上诉人的主观臆断，错误理解和歪曲事实的分析，并没有充分证据对抗被上诉人的证据和司法鉴定意见书，一审中，司法鉴定机构对上诉人的意见作出了专业解答，上诉人不尊重客观事实，对同一事实纠缠不清，浪费司法资源。原审被告张玉粉未作答辩。唐湘琴向一审法院起诉请求：1.平安保险常州公司、张玉粉承担交通事故损失人民币139015.57元。2.平安保险常州公司、张玉粉承担本案全部诉讼费。一审法院认定如下事实：一、交通事故过程及责任认定。2019年5月21日19时05分许，张玉粉驾驶车牌号为苏Ｄ9××**的小型轿车沿233国道行驶至233国道1728公里900米时，超越在前行驶的货车后即向右转弯变更车道，与同向倪国平驾驶车牌号为苏ＤＫ××**的普通摩托车（后载唐湘琴）碰撞，致倪国平、唐湘琴受伤，直接财产损失的交通事故。经交警部门认定，张玉粉负事故全部责任，唐湘琴无责任。二、车辆保险情况。苏Ｄ9××**号小型轿车登记在张玉粉名下。苏Ｄ9××**号小型轿车在平安保险常州公司投保了交强险和商业三责险100万元含不计免赔。本次交通事故发生在保险期内。另一伤者倪国平同意本次交通事故交强险限额优先由唐湘琴使用。三、事发后医疗过程。事故发生当日，唐湘琴被送往常州市金坛区人民医院接受治疗，诊断为右尺骨骨折（尺骨鹰嘴）、右肘部皮下血肿、多处软组织挫伤，经手术治疗后于2019年6月21日出院，住院31天，产生医疗费22845.25元。四、伤残鉴定及三期情况。经法院依法委托，苏州同济司法鉴定所对唐湘琴的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行了司法鉴定，并于2020年1月6日出具了鉴定意见：1、唐湘琴因车祸致右尺骨鹰嘴骨折行内固定术遗留右肘关节功能障碍构成十级残疾。2、唐湘琴的误工期为四个月，护理期为二个月，营养期为二个月。唐湘琴支付鉴定费3060元。五、费用垫付情况。平安保险常州公司垫付医疗费3万元（交强险1万元、商业三责险2万元）。六、唐湘琴在事故发生前从事建筑工地小工工作。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。唐湘琴因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。一、本案中，苏Ｄ9××**号小型轿车在平安保险常州公司投保了交强险和商业三责险100万元含不计免赔，事故发生在保险期限内，张玉粉负本案事故全部责任，故平安保险常州公司应先在交强险限额内进行赔偿，不足部分在商业三责险限额内进行赔偿，仍有不足部分由张玉粉赔偿。二、关于唐湘琴主张的各项事故损失（精确到角），该院分析认定如下：（一）医疗分项1.医疗费：结合唐湘琴提交的门诊病历、出院记录、医疗费票据等，本院确定医疗费为22845.3元。平安保险常州公司主张应扣除10%非医保用药费用，该主张符合相关规定，该院予以支持。2.住院伙食补助费：结合唐湘琴住院天数及本地一般标准，核定为50元/天×31天=1550元。3.营养费：结合本地一般标准及鉴定意见确定的营养期，核定为12元/天×30×2个月=720元。（二）伤残分项4.护理费，住院期间14天的护理费为1820元，剩余护理期内的护理费结合本地一般标准及鉴定意见确定的护理期，核定为80元/天，经计算为1820+（2个月×30-14天）×80元/天=5500元。5.误工费，唐湘琴因交通事故误工，有权获赔误工费，因唐湘琴未提供充足证据证明其工资计算及支付方式，该院酌定参照2019年江苏省城镇私营单位相近行业（建筑业）就业人员年平均工资58541元计算其误工费为58541元÷12个月×4个月=19513.7元。6.残疾赔偿金，江苏省已开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作，根据试点工作方案，残疾赔偿金根据上一年度全省居民人均可支配收入中工资性收入和经营性收入之和乘以全省平均负担系数的标准计算。2019年江苏省居民人均可支配收入中工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，全省平均负担系数为1.78。结合唐湘琴诉请、伤残等级及定残时年龄计算残疾赔偿金为52460.16元/年×20年×0.1（系数）=104920.3元。7.精神抚慰金，结合唐湘琴伤残等级及侵权人过错程度，该院酌定5000元。8.交通费，结合唐湘琴就诊天数和地点等情况，该院酌定300元。上述损失合计160349.3元，其中扣除10%医保外用药2284.5元由张玉粉承担。余款158064.8元，由被告平安财保在交强险范围内赔偿12万元（含医疗分项1万元、伤残分项11万元），在商业三责险范围内赔偿38064.8元，合计赔偿158064.8元。因平安保险常州公司已经为唐湘琴垫付了3万元，还应赔偿128064.8元。综上所述，唐湘琴的诉讼请求部分符合法律规定，应予支持。张玉粉经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对答辩、举证、质证等权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出如下判决，一、平安保险常州公司于本判决生效之日起十五日内赔偿唐湘琴交通事故损失128064.8元；二、张玉粉于本判决生效之日起十五日内赔偿唐湘琴交通事故损失2284.5元；三、驳回唐湘琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1541元、鉴定费3060元，合计4601元，由唐湘琴负担286元、张玉粉负担76元、平安保险常州公司负担4239元（该款唐湘琴已预交，平安保险常州公司与张玉粉负担部分于本判决生效之日起十五日内给付唐湘琴）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。平安保险常州公司认为鉴定意见不应采信的理由主要基于鉴定机构对唐湘琴检查时采取的方法、检查人员、内固定尚未取出、测量所得数据等，但经审查苏州同济司法鉴定所及相关鉴定人具有相关鉴定资质，该所受一审法院委托对交通事故受害人即唐湘琴的伤残程度等情况进行了评定，并作出司法鉴定意见书，该鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序不违反法律规定，作出的鉴定结论明确，属法定证据类型之一，并无上述需进行重新鉴定的法定情形，故平安保险常州公司重新鉴定申请不应予以准许。上述司法鉴定意见书经一审庭审质证，鉴定人经通知后亦出庭接受了质询，平安保险常州公司对鉴定意见书虽有异议，但并无充分的理由和证据加以反驳，故其上诉意见不能成立，一审判决采信该鉴定意见书结论并无不当，平安保险常州公司应按鉴定意见确定的伤残等级情况承担相应责任。综上所述，上诉人平安保险常州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3082元，由上诉人平安保险常州公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴立春审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二〇年二月十九日法官助理 叶 健书 记 员 高 琦