广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初32195号原告：华冠达工程有限公司，住所地：珠海市*********，统一社会信用代码：914***********359Y。法定代表人：林丽贞,董事长助理。委托诉讼代理人：付良金，该公司员工。被告：林建国，男，1964年12月19日出生，汉族，住广东省四会市*************，公民身份号码：441************816。委托诉讼代理人：利汉威，广东砝码律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘相虹，广东砝码律师事务所律师助理。原告华冠达工程有限公司与被告林建国工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年10月30日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人付良金,被告的委托诉讼代理人利汉威、刘相虹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华冠达工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.原告无须向被告支付一次性伤残补助金差额17919元；2.原告无须向被告支付一次性工伤医疗补助金差额5040元；3.原告按4804.09元月平均工资标准向被告支付一次性伤残就业补助金72061.35元；4.原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金15160元；5.原告无须向被告支付护理费900元；6.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经东莞市劳动人事争议仲裁院石龙仲裁庭受理、审查，作出了东劳人仲院石龙庭案字【2019】46号仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项均认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销或改判，理由如下：一、仲裁裁决要求原告向被告支付一次性伤残补助金差额17919元，适用法律错误。根据东社保[2017]53号文件有关规定，建筑企业的社会保险是社会保险经办机构以工程总造价的20%为缴费基数，1.3%为费率，核定该工程的工伤保险费，并由社会保险经办机构依法承担工伤保险待遇的给付责任，根据文件相关规定标准受伤员工基本工资应为4804.09元，社保基金也是按此标准进行补助，因此并不存在参保企业缴费不足，存在差额的问题。仲裁庭以《东莞市劳动力市*工资指导价位》作为被告平均工资判定的依据，适用法律错误。二、仲裁裁决要求原告向被告支付一次性工伤医疗补助金差额5040元，适用法律错误。根据东社保[2017]53号文件有关规定，建筑企业的社会保险是社会保险经办机构以工程总造价的20%为缴费基数，1.3%为费率，核定该工程的工伤保险费，并由社会保险经办机构依法承担工伤保险待遇的给付责任，根据文件相关规定标准受伤员工基本工资应为4804.09元，社保基金也是按此标准进行补助，因此并不存在参保企业缴费不足，存在差额的问题。仲裁庭以《东莞市劳动力市*工资指导价位》作为被告平均工资判定的依据，适用法律错误。三、仲裁裁决要求原告向被告支付一次性伤残就业补助金90960元，适用法律错误。根据东社保【2017】53号文件有关规定，被告受伤时平均工资应为2016年东莞市城镇在职工平均工资4804.09元/月，一次性伤伤残就业补助金应为4804.09×15个月=72061.35元，仲裁庭以《东莞市劳动力市*工资指导价位》作为被告平均工资判定的依据，适用法律错误。四、仲裁裁决要求原告向被告支付护理费900元，认定事实错误。被告两次住院均未通知原告，如果通知原告，原告会派专人护理，无须产生此项费用。仲裁庭以原告公司皮某跟进处理此事作为裁决依据，关键是原告公司并未指派皮某跟进处理被告相关事宜，与此事无关。五、仲裁裁决要求原告向被告支付解除劳动关系经济补偿金15160元，认定事实错误。原告与被并未解除劳动合同，被告也不能提出书面证据证明原告与其解除了劳动关系，仲裁庭在无证据的情况下判令原告提出且经双方协商一致解除劳动关系，缺乏事实依据。综上所述，原告仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，故提起本案诉讼。被告林建国辩称，仲裁裁决事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回原告的诉请。经审理查明，被告于2017年5月1日入职原告处，担任建筑施工队队长，原告以总工程总造价的20%为缴费基数为被告参加社会保险。2017年6月7日，被告在慧芝湖花园三期进行雨棚施工时受伤，于2017年7月19日被认定为工伤。被告于2018年5月18日至2018年5月25日在东莞市第八人民医院住院治疗共7天，于2018年11月15日至2018年11月24日在东莞市第八人民医院住院治疗共9天，出院小结医嘱显示被告于2018年11月15日至2018年11月24日住院期间需一人陪护。2019年5月17日，被告经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级；2019年6月4日东莞市**********作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，支付申请人一次性伤残补助金48785元、一次性工伤医疗补助金19216元。双方案涉争议纠纷经东莞市劳动人事争议仲裁院石龙仲裁庭仲裁，东劳人仲院石龙庭案字[2019]46号仲裁裁决书裁定如下：一、确认原、被告双方之间的劳动关系已解除；二、原告须在裁决书生效之日起五天内通知并支付被告以下款项：1、一次性伤残补助金差额17919元；2、一次性工伤医疗补助金差额5040元；3、一次性伤残就业补助金90960元；4、护理费900元；5、解除劳动关系经济补偿金15160元；以上合计129979元；三、驳回被告的其他申诉请求。原告对该裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。另查，被告于2018年2月1日向东莞市劳动人事争议仲裁院石龙仲裁庭申请劳动仲裁，请求原告支付停工留薪期工资、住院伙食费等，仲裁庭于2018年3月13日作出东劳人仲院石龙庭案字[2018]315号仲裁裁决书，认定被告受伤前月均工资为6064元。原、被告均未在法定期间向法院提起诉讼，该裁决现已生效。被告伤情经东莞市**********认定为伤残八级，原告不确认该工伤等级，但未在规定期限内向有权部门提起复议或提起行政诉讼。庭审中，原告主张其与被告的劳动关系尚未解除，被告主张由于2019年6月4日东莞市********作出一次性工伤医疗补助金支付决定后，原告未通知被告上班，也未向被告支付工资，故双方已经用实际行动解除了劳动合同关系。以上事实，有原告提交的石龙一、二期商业改造工程（雨篷栏杆）班组人工费结算记录、2016年东莞市在岗职工平均工资情况、仲裁裁决书、送达回证、东社保[2017]53号文件，被告提交的认定工伤决定书、初次鉴定（确认）结论书、职工因公伤亡补偿待遇支付决定、出院诊断证明书、出院小结、东劳人仲院石龙庭案字[2018]315号仲裁裁决书、（2018）粤1971执15743号裁定书以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，被告受伤前的月平均工资6064元，已经生效的东劳人仲院石龙庭案字[2018]315号仲裁裁决书确认，且原告未在法定期限内提起诉讼，应视为对该认定事项的确认。现原告在本案中提出异议，但又未能提交证据予以推翻，本院根据民事诉讼中证据规则的相关规定，认定被告受伤前的月平均工资为6064元。在2019年6月4日东莞市********作出一次性工伤医疗补助金支付决定后，原告未能提供证据证明曾通知被告上班，被告亦未能有效举证原告对其做辞退处理，鉴于此，应视为双方协商一致于2019年6月4日解除劳动合同。被告于2017年5月5日入职，2019年6月4日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条和第四十七条的规定，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金15160元（6064元/月×2.5月）。关于护理费。2018年11月15日至2018年11月24日在东莞市第八人民医院住院治疗共9天，医嘱陪护一人。根据《广东省工伤保险条例》，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地胡工从事同等级别护理的劳动保障标准向工伤职工支付护理费。本案中，原告应按100元/天标准向被告支付护理费900元（100元/天×9天）。原告称因对被告二次住院事实不知情，进而未安排人员护理的辩解，不影响其未安排人员护理被告的事实，不能因此免除护理费的支付义务。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，由工伤保险基金支付标准为十一个月本人工资的一次性伤残补助金；伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付标准为搜给本人工资的一次性工伤医疗补助金；由用人单位支付标准为十五个月本人工资的一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。本案中，东莞市**********已支付被告一次性伤残补助金48785元（折算为4435元/月）、一次性工伤医疗补助金19216元（折算为4804元/月），被告工伤前月平均工资为6064元，原告应就未按被告实际工资参加社保而导致的被告工伤待遇降低部分予以补足。原告主张其根据东社保[2017]53号文件有关规定，按照建筑企业的社会保险缴费基数及费率未被告缴纳社保，但庭审中却未能说明如何计算得出其缴费基数4804元，且社保机构核定行业社保缴费基数的存在，也不是用人单位降低其缴费标准的理由，故对原告该项辩解，本院不予采纳。因此，原告应向被告支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金如下：一次性伤残补助金差额17919元（6064元×11个月-48785元）、一次性工伤医疗补助金差额5040元（6064元×4个月-19216元）、一次性伤残就业补助金90960元（6064元×15个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告华冠达工程有限公司与被告林建国已于2019年6月4日解除劳动关系；二、原告华冠达工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告林建国支付解除劳动关系经济补偿金15160元、一次性伤残补助金差额17919元、一次性工伤医疗补助金差额5040元、一次性伤残就业补助金90960元、护理费900元。三、驳回原告华冠达工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由原告华冠达工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  张翼飞二〇二〇年一月二十三日书记员  林建松附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十六条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。