贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终300号上诉人（一审原告、申请执行人）：中国金谷国际信托有限责任公司，住所地：北京市西城区。法定代表人：彭新，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨利卫，北京市汉韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭运霞，北京市汉韬律师事务所律师。被上诉人（一审被告、案外人）：杨伯文，男，苗族，1975年11月7日生，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（一审被告、案外人）：杨兰，女，苗族，1975年3月16日生，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（一审被告、被执行人）：安顺山城房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市开发区。法定代表人：郭成勇，该公司董事长。上诉人中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）与被上诉人杨伯文、杨兰、安顺山城房地产开发有限公司（以下简称山城房开公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持其全部诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由杨伯文、杨兰、山城房开公司承担。事实及理由：1.一审法院对杨伯文、杨兰是否已经全部支付购房款、实际占有房屋等关键事实未查清，杨伯文、杨兰并未提供其享有足以排除本案强制执行之民事权益的证据。2.杨伯文、杨兰并非善意第三人，案涉房屋未办理过户登记、预告登记及预售登记，杨伯文、杨兰未向安顺市房屋登记部门申请过变更登记或异议登记，存在明显过错，一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条错误，该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人，而应当适用第27条、第29条。3.杨伯文、杨兰与山城房开公司签订的《商品房买卖合同》是在办理抵押登记之后，山城房开公司无权处分抵押房产，《商品房买卖合同》应属无效，即使《商品房买卖合同》有效，杨伯文、杨兰应追究山城房开公司的违约责任。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，恳请依法撤销一审判决，并改判支持金谷公司的全部诉讼请求。金谷公司的一审诉讼请求：恢复对坐落于贵州省安顺市房屋的执行。一审法院审理查明:金谷公司与山城房开公司于2013年1月16日签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-1号《特定资产收益权转让协议》，约定金谷公司以2亿元受让山城房开公司开发的“紫鑫名苑”项目特定资产收益权，山城房开公司负有支付特定资产收益、并在期满后支付特定资产收益权的回购价款等义务。同日，双方又签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》，进一步对上述《特定资产收益权转让协议》中山城房开公司的义务进行确认，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00521号公证书赋予该《债务确认协议》强制执行效力。为保证《债务确认协议》的履行，山城房开公司向金谷公司提供了股权质押、保证、抵押等多项担保措施，其中，山城房开公司以其所有的编号为安国用（2012）第073号和074号“紫鑫名苑”项目二期土地使用权及“紫鑫名苑”项目一期126套在建房产提供抵押担保，并于2013年1月16日与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00522号公证书赋予该《抵押合同》强制执行力。协议达成后，山城房开公司于2013年6月4日对上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市。金谷公司于2013年7月4日向山城房开公司支付特定资产收益权转让价款2亿元。2014年12月18日，因山城房开公司无法根据《特定资产收益权转让协议》的约定于2014年12月10日向金谷公司支付当期特定资产收益，双方签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》，约定金谷公司代山城房开公司垫付至信托专户内的10477627.48元作为山城房开公司向金谷公司的借款。同日，山城房开公司与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》以其所有的“紫鑫名苑”项目一期91套在建房产为《借款合同》约定的债权提供抵押担保。中华人民共和国北京市方圆公证处于同日分别出具（2014）京方圆内经证字第25679、25680号公证书赋予上述《借款合同》及《抵押合同》强制执行力。2014年12月19日，双方为上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市。2015年4月21日，金谷公司以山城房开公司于2014年6月10日、2014年12月10日两次未按金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》约定履行还款义务为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年5月8日出具编号为（2015）京方圆执字第0081号执行证书。2015年8月12日，金谷公司以山城房开公司未按金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》约定支付借款本金和资金使用费为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年9月7日出具编号为（2015）京方圆执字第0159号执行证书。2015年10月27日，金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处制发的（2015）京方圆执字第0159号执行证书及（2014）京方圆内经证字第25680号公证书，向一审法院申请强制执行，一审法院以（2015）安市执字第164号案号立案受理，并于同年11月2日向山城房开公司发出执行通知书。金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处签发的（2015）京方圆执字第0081号执行证书及（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书，向本院申请强制执行，本院于2015年11月5日作出（2015）黔高执字第46号执行裁定书，裁定：“中华人民共和国北京市方圆公证处制发并赋予强制执行效力的（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书由贵州省安顺市中级人民法院执行。”一审法院依据（2015）黔高执字第46号执行裁定书依法受理该案后于2016年2月1日作出（2016）黔04执14号执行裁定书，裁定：冻结、划拨、提取被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的银行存款及收入。如其存款及收入不足以偿付，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的等值财产。一审法院于同日向安顺市房屋产权管理处发出协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜的房屋共126套（详见抵押物清单）。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。同日，一审法院还向安顺市国土资源局发出（2016）黔04执14-1号协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的位于“紫鑫名苑”2期两幅土地使用权〔安国用（2012）第073号、074号〕。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。2018年6月28日，山城房开公司向一审法院提出执行异议，请求中止对一审法院已查封房屋的执行措施，一审法院经审查后于2018年7月9日作出（2018）黔04执异38号执行裁定书，驳回山城房开公司的异议。2018年8月15日，杨兰、杨伯文向一审法院提出书面异议，请求中止对一审法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书确定的“紫鑫名苑”小区C栋3跃4-5号房屋的执行。2018年8月24日，一审法院作出（2018）黔04执异68号执行裁定书，裁定：中止贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书对“紫鑫名苑”C-1-3跃4-5号房屋的执行。另查明：杨兰与杨伯文系夫妻，二人于2014年7月8日与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，约定二人向山城房开公司购买紫鑫名苑Ｃ栋1单元3跃4层5号房屋，价款为420960元。杨伯文、杨兰于2014年7月8日现金支付购房款390960元，山城房开公司于同日向其出具390960元收款收据；杨伯文、杨兰又于2016年7月19日现金支付购房尾款30000元，山城房开公司于同日向其出具30000元的收款收据。杨伯文、杨兰所购买的房屋在安顺市。该房屋于2016年7月19日交付给杨伯文、杨兰。同时，案涉房屋包含在金谷公司与山城房开公司签订的金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》及金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》所列明的在建房产抵押物清单内，经一审法院依职权查询，该房屋现仍在金谷公司作为债权人所登记的抵押房产清单中。又查明，紫鑫名苑C栋于2010年9月6日取得安顺市住房城乡建设局颁发的《商品房屋预售许可证》。山城房开公司至今未向杨伯文、杨兰开具购房专用发票，且因案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，因此无法办理过户登记。本案的争议焦点为：房屋买受人就执行标的是否享有足以排除强制执行之民事权益。一审法院认为：申请执行人执行异议之诉是指在执行过程中,申请人认为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行之民事权益,请求法院准许继续执行的诉讼程序。一审法院认为金谷公司请求对案涉房屋恢复执行的诉讼请求不能成立，理由如下：1、金谷公司享有的抵押权不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。杨伯文、杨兰与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，并以现金方式支付了相应的房款且提供山城房开公司出具的收据为证，一审法院认为足以认定双方商品房买卖关系及付款情况的真实性。金谷公司认为杨兰、杨伯文与山城房开公司之间的商品房买卖真实有效性缺乏有力证据的理由一审法院不予支持。同时，金谷公司认为因山城房开公司私刻公章取得房屋预售许可故销售行为应属无效的理由，无证据证实，一审法院亦不予支持。本案中，金谷公司提起执行异议之诉，系认为其对执行标的享有抵押权，而杨伯文、杨兰对执行标的不享有排除强制执行的民事权益。一审法院认为，杨伯文、杨兰购买房屋虽未办理变更登记，但仍应享有作为买受人的相应权利，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，可认定抵押权不得优于建筑工程优先受偿权，更不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。故金谷公司虽然享有案涉房屋的抵押权，但仍不能对抗已经交付全部或大部分房款的消费者。2、本案符合法律规定排除强制执行之情形。首先，从是否存在过错上分析，购房者不存在过错。该案涉商品房虽设有金谷公司作为债权人的抵押权但房屋销售已获得行政部门颁发的商品房预售许可证，杨伯文、杨兰购买争议房屋并不存在过错，应认定为善意购房人。其次，从支付对价上看，本案房屋系通过合理对价取得，购房者通过现金支付方式已将购房款付清，理应获得相应的权利。第三，本案购房者虽未进行房屋变更登记，但于2016年7月已实际占有房屋，且房屋未办理过户登记的原因系案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，而非买受人过错。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，房屋买受人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，一审法院依法驳回金谷公司的诉讼请求。综上，金谷公司的诉请没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回中国金谷国际信托有限责任公司的诉讼请求。案件受理费7600元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。二审中，杨伯文、杨兰提交第一组证据：1、前期物业管理服务协议，签订时间是2016年7月19日；2、物业费收款收据，时间是2016年7月19日到2019年1月21日；3、房屋出租合同，签订时间2016年7月19日；4、电费缴纳发票，时间是2016年9月份、2017年1月份到2019年相应月份；5、水费缴纳发票，时间为2019年1月到8月。6、山城房开公司的入账凭证，证明杨兰的房款收款所据上面都盖了现金收讫的章。证明杨兰已实际占有该房屋。第二组证据：记账凭证、代收代办费收据、房款收款收据、房屋签约/缴费确认单，拟证明其支付了案涉房屋款项及实际占有房屋。第三组证据：《证明》、《安顺市西秀区人民政府关于西秀区2019年武当片区城市棚户区改造项目红线范围内房屋征收决定书》、《北山安置地土地补偿清册》、《北山一期建设项目土地补偿明细表》（两张），拟证明案涉房屋款项的来源于土地补偿款以及因农村的房屋及将被征收拟将案涉房屋用于给杨伯文的父亲居住。金谷公司质证认为第一组证据中的物业管理服务协议、房屋出租合同签订时间和物业费收款收据最早缴纳时间均为2016年7月19日，电费缴纳发票最早缴纳时间是2016年9月，水费缴纳发票、客户用水费用清单均发生在2019年，不能证明杨伯文、杨兰在查封之前实际占有房屋；收款收据金额显示是三十九万多，但被上诉人购买房屋的总价款应该是四十二万多，也就是说全部都是现金支付，没有支付凭证，我们不予认可。认为第二组证据中的记账凭证、代收费收据、房款收款收据、房屋签约/缴费确认单该等证据的真实性请法院核实，因为记账凭证上未见山城房开公司的签章，即使该等证据系真实的，但该等证据系山城房开公司单方面出具的文件、不能证明杨兰已缴纳燃气、水费、电费、有线电视费以及全部购房款。且杨兰在二审庭审中自认未在查封前实际占有案涉房屋。第三组证据：对该组证据的真实性请法院予以核实。对该组证据的关联性及证明目的不予认可。因《安顺市西秀区人民政府关于西秀区2019年武当片区城市棚户区改造项目红线范围内房屋征收决定书》仅为复印件且《土地补偿清册》、《北山一期建设项目土地补偿明细表》上均未见出具单位的签章，故该等证据的真实性存疑。退一步讲，即便该等证据是真实的，但该证据上仅显示杨伯文与杨定光系父子关系,房屋征收、土地补偿内容且未见该等证据提及案涉房屋，故对该等证据的关联性及证明目的不予认可。且相关征收决定书亦不能证明房产已被征收及或拆迁完毕、房屋所有权已注销，不能证明案涉房屋是其唯一住房。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008）第四十一条第二款;《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的”、第四十二条第二款“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出……”、第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”之规定，该项证据上显示证明出具时间为2020年1月14日，房屋征收决定书出具时间为2019年8月6日，《土地补偿清册》填表日期为2011年6月1日、《土地补偿明细表》填写表日期为2013年5月28日，杨兰、杨伯文在举证期限届满后提供的该项证据不符合“新的证据”的情形，且贵院已于2019年3月向各方当事人送达了举证通知书并告知举证期限以及逾期提供证据的法律后果，且本案已于2019年8月中旬开庭审理完毕，该项证据为逾期提交的证据材料，杨兰、杨伯文未在举证期限内提交该项证据，视为放弃举证权利，应由杨兰、杨伯文承担举证不能的不利后果。故杨兰、杨伯文提供的现有证据不能证明其履行支付购房价款的行为，且二审庭审中杨兰也自认未在一审法院查封前实际占有案涉房屋，并且杨兰、杨伯文也没有证据证明未办理过户登记非因其自身原因导致，杨兰、杨伯文与山城房开公司之间仅存在债权债务关系，不能对抗我公司已进行登记的抵押权。本院对《证明》、《安顺市西秀区人民政府关于西秀区2019年武当片区城市棚户区改造项目红线范围内房屋征收决定书》、《北山安置地土地补偿清册》、《北山一期建设项目土地补偿明细表》（两张）的真实性予以采信。二审中，本院依职权到安顺市房屋产权管理处查询，安顺市房屋产权管理处档案室出具房屋交易信息表（所有权）。金谷公司经质证认为对该项证据的关联性及证明目的不予认可，该项证据上显示的房屋坐落内容均非案涉房屋坐落，且该项证据并非《房屋预告登记证明》，不能证明其办理了房屋预告登记。杨伯文、杨兰与山城房开公司签订的《商品房买卖合同》是在办理抵押登记之后，即使杨伯文、杨兰办理了预购商品房预告登记，但该预购商品房预告登记是在我公司办理抵押登记之后，山城房开公司也是无权处分行为，房屋买卖合同也应属无效合同，杨伯文、杨兰与山城房开公司之间仅存在债权债务关系，不能对抗我公司已进行抵押登记的抵押权。以上证据为本院依职权调取，符合证据的三性要求，本院依法予以采信。二审查明，经安顺市房屋产权管理处查询，杨伯文、杨兰在安顺市范围内除案涉房屋外另有一套住房。杨兰在二审中认可案涉房屋交房时间为2016年7月。二审另查明，北山安置地土地补偿清册上载明杨定光的91号地块补偿金额为293011.20元，填表日期为2011年6月1日，东关国土所工作人员在清册上签名并注明原件与复印件相符。北山一期建设项目土地补偿明细表（两张），其中一张载明编号为325、户主为杨定光的补偿金额为101203.2元，另一张载明编号为351、户主为杨定光的补偿金额为136627.2元，东关财政分局的工作人员在该两张补偿明细表上签名并注明复印件与原件相符，两张土地补偿明细表的制表日期均为2013年5月28日。2019年8月6日，安顺市西秀区人民政府出具安顺市西秀区人民政府关于西秀区2019年武当片区城市棚户区改造项目红线范围内房屋征收决定书（西府房征决（2019）2号），对西秀区2019年武当片区棚户区改造项目红线范围内涉及的土地、建（构）筑物及附属设施进行征收，由西秀区征收管理局东关征收管理分局为房屋征收实施单位。2020年1月14日，安顺市西秀区东关办事处大水沟村村民委员会出具证明，载明杨定光系杨伯文之父。因已收到政府的房屋征收决定书，杨伯文、杨兰打算将案涉房屋用于杨伯文父亲居住。本院对一审查明的其余事实予以认定。本案争议的焦点问题为杨伯文、杨兰对案涉商品房是否享有足以排除强制执行之民事权益。本院认为，首先，杨伯文、杨兰在2014年12月16日与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，且案涉房屋取得商品房屋预售许可证，本案案涉房屋于2016年2月1日被查封，故杨伯文、杨兰与山城房开公司在房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，虽然杨伯文、杨兰除案涉房屋外尚登记有另外一套住房，但因杨伯文的父亲所居住的房屋片区已收到政府的房屋征收决定书，故杨伯文、杨兰打算将案涉房屋用于杨伯文的父亲居住，因此，杨伯文、杨兰购买案涉房屋系用于改善居住条件，故应当认定杨伯文、杨兰系消费者购房人，对公民的居住权予以优先保障。再次，案涉房屋总价款为420960元，杨定光的91号地块补偿金额为293011.20元；土地补偿明细表上编号为325、户主为杨定光的补偿金额为101203.2元；土地补偿明细表上编号为351、户主为杨定光的补偿金额为136627.2元，结合山城房开公司开具的收据，可以认定杨伯文、杨兰支付案涉房屋的款项超过合同约定总价款的百分之五十。综上，本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，抵押权不得优于建筑工程优先受偿权，更不得对抗消费者购房人对房屋享有的权利，故杨伯文、杨兰对案涉商品房享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。综上所述，金谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 宁审判员 范淑婷审判员 潘育跳二〇二〇年二月二十一日法官助理李可眉书记员任东