山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6503号 上诉人（原审被告）：饶香明，男，1972年1月13日出生，汉族，无业，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：王建明，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，山东德衡（西海岸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：饶书健，男，1962年3月17日出生，个体，住诸城市。 委托诉讼代理人：鞠展坤，山东海瑞达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：饶香进，男，1966年1月22日出生，汉族，住福建省永泰县。 原审被告：饶书财，男，1966年9月20日出生，汉族，住福建省永泰县。 原审被告：饶香林，男，1976年11月14日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人饶香明因与被上诉人饶书健、饶香进、原审被告饶书财、饶香林民间借贷纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初8949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 饶香明上诉请求：撤销（2018）鲁0782民初8949号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：借款合同明确了出借人为饶书健，借款人为饶香进，即使借款存在，也均应为饶香进的个人借款。本案涉及8笔借款，部分有借条，是由饶香进个人出具的，部分没有借条，是饶香进个人自认的，与上诉人无关。饶书健对于款项的履行情况前后矛盾，且涉及多笔案外人汇款，借条与款项交付时间严重不符，明显是拼凑，且借条上的数额与拼凑的数额不符。第一笔借款是由案外人许燕琳转给饶香进，未核实其身份，不能证明该笔借款与本案借条有关联；第二笔无借条亦未约定利息；第三笔借款150000元，借条明确约定从工程款中扣回，且该150000元未转给饶香进；饶书健提供的证据为其中130000元是饶书健转给案外人谢家明，并称是按照饶香明的指示转款，但未提交证据加以证明，另外20000元是现金交付，未提供证据。第七、八笔借条情况类似，未提供交付的证据。第四笔借款，饶书健在第一次开庭时称是其公司财务一次性取款交给饶香进，第二次庭审提交证据称是多次不同时间拼凑的，远超80000元；两种截然不同的支付方式，均没有提供转账的凭证。该笔借款实际未提交交付凭证。第五笔也未交付，且饶香进提交的证据为工程款支付凭条。第六笔借条形成时间与付款时间不符。借条时间为2013年2月10日，而转款记录是2013年3月8日、2013年3月17日，且原始的凭证在另案永富公司诸城分公司作为原告起诉的案件中作为证据使用而无法提供。从被上诉人提交的证据看，所谓的借条履行交付凭证，大多为工程款或者工程款支付凭证，在上诉人与永富公司建设工程施工合同纠纷一案中，已经明确发现永富公司截留被上诉人的款项，然后以借款的形式以永富公司或饶书健的名义出借给上诉人，赚取高额利息。被上诉人提交的借条并未提供交付凭证，上诉人不欠被上诉人款项，无需支付利息。一审法院查明23#、24#楼合伙人的内容协议明确约定“所有工程进度款、开支款必须由饶香进、程良豪、黄星钟共同签字才生效，所有进出材料由饶香进、黄星钟签字生效”。23#、24#楼开工时间为2012年3月21日，本案8笔借款中前两笔时间为2011年12月和2012年2月，即在工程施工之前，明显与饶香进的陈述不符。饶书健和饶香进没有证明借款用于23#、24#楼施工，也没有证据证明上诉人知情，且借款是否存在及借款是否用于合伙事务不明的情况下，一审法院仅凭饶香进一人的陈述即判令上诉人承担共同还款责任没有事实和法律依据。本案追加上诉人为共同被告的前提是存在合伙协议，在饶香进单独签字和认可的借条中，不审核借款的实际用途，但凭自认就确认款项用于合伙事务，明显与事实不符。 被上诉人饶书健答辩称，上诉人的上诉理由不成立，应依法维持原判。 被上诉人饶香进未作答辩。 原审被告饶书财、饶香林未作陈述。 饶书健向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告偿还借款本金770000元及利息845000元（利息按年利率24%计算，暂计算至2017年9月30日，以后利息另行计算），本息共计1615000元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定：福建省永富建设集团有限公司诸城分公司系福建省永富建设集团有限公司于2010年5月11日在诸城设立的分公司，负责人饶书健。2009年10月26日，福建省永富建筑工程有限公司（后变更名称为福建省永富建设集团有限公司，简称永富公司）与诸城超然房地产开发有限公司（简称超然公司）签订《协议书》，约定由永富公司承包施工超然公司开发的位于诸城市的“龙都天一城”房地产项目，约定工程总价款约1.2亿元。2010年5月23日，双方针对天一城项目1-12＃楼签订《建设工程施工合同》，约定了具体的权利义务内容。2010年12月5日，双方又签订《补充协议》，约定永富公司自筹资金，以包工包料方式承包天一城项目23-26＃楼工程建筑施工。2012年3月12日，超然公司与永富公司诸城分公司签订《建设工程施工合同》，约定永富公司诸城分公司施工天一城项目11＃、12＃、21-27＃楼，工程价款167998457元，开工日期2012年3月21日，竣工日期2013年11月20日。该份合同变更了《补充协议》中约定的竣工验收和交付使用日期。 饶香明、饶香进、饶书财、饶香林四人于2010年7月30日签订《股份合作协议书》，约定四人按比例筹集资金2500000元施工天一城项目，其中，饶香明投入1250000元、占50%，饶香进投入500000元、占20%，饶香林投入500000元、占20%，饶书财投入250000元、占10%；合伙体以饶香明为主，饶香明任项目主管，饶香进负责材料采购并作为施工现场负责人，饶香林任材料保管员兼施工现场总负责人，饶书财任会计，永富公司诸城分公司拨入的工程款由会计饶书财和出纳饶秀玉共同签章领取，工程款由饶香明统筹安排使用，所有债权债务由四人负责处理；合作项目为一期1-12#多层楼房及二期13-26#高层楼房。 饶香明、饶香进于2012年11月1日签订《补充协议》，约定23#、24#楼由二人合作，股份分成饶香明占60%，饶香进占40%，饶香明委托程良豪管理，黄星钟配合财务工作；所有工程进度款、开支款必须由饶香进、程良豪、黄星钟共同签字才生效，所有进出材料由饶香钉、黄星钟签字生效。上述协议自2012年11月1日签字之日起生效。 工程完工后，饶香明要求永富公司、超然公司支付工程款，起诉至一审法院，一审法院以（2017）鲁0782民初6985号案件受理。庭审过程中，饶香进作为第三人申请参加诉讼。后一审法院作出（2017）鲁0782民初6985号民事判决，判决永富公司、超然公司向二人支付工程款。该案中查明的工程款付款情况：超然公司已经拨付给永富公司23#、24#楼总工程款50765952元，其中包括土建工程款44554753元。超然公司尚欠永富公司工程款16598066.11元（67364018.11元-50765952元）。2016年5月20日，饶香进与永富公司经对账形成“天一城23#、24#楼总工程款拨付金额确认表”，确认永富公司已付工程款40689977.7元（该数额已扣除管理费），以及垫付管理人员工资737283元，因此，永富公司尚应付给饶香进、饶香明工程款20547635.96元（61974896.66元-40689977.7元-737283元）。该案已上诉，但未涉及该事实。双方当事人同意以该认定确定工程款的支付。上述付款明细中，水电款收款人为案外人陈致枢，其他工程款付款人为超然公司，与本案的民间借贷不存在关联。 饶书键主张与饶香进等存在民间借贷关系，提供以下证据： 1、2011年12月27日借款20000元，饶香进出具借条一份（注明汇款账户）；同日，许燕琳转给饶香进该账户汇款20000元； 2、2012年2月29日借款2万元，饶书健转给饶香进的电汇凭证（20000元），附加信息和用途中注明“借款”； 3、2012年7月15日借款150000元，饶香进出具借条一张，利息按2.5%计算；借款130000元是根据饶香进的要求汇入谢家明银行账户，另外20000元系从自动取款机支取20000元现金后交付。 4、2012年8月16日借款80000元，饶香进出具借条载明“今借书健现金8万元用在工地人工生活费”，利息按2.5%计算，提供取款记录，该借条系于2012年9月份出具； 5、2012年11月30日借款50000元，饶香进出具借条一份，载明：“借书健现金5万元”，饶书健根据饶香进的指定汇入谢家明账户50000元，提供汇款凭证，饶书健主张谢家明是被告雇佣的工地现场管理人员； 6、2013年2月10日借款50000元，提交饶香进出具的借条复印件（原件在其他案件中），月息按2.5%计算；2013年3月8日汇款20000元，同年3月17日汇款30000元； 7、2013年4月1日借款100000元，饶香进出具借条一份，载明借款100000元，利息2.5%，按照饶香进工资汇总表的要求把100000元打入张昊天帐户20000元、徐培记40000元、潘子荣20000元、李光辉20000元，转账时间为2013年4月2日； 8、2013年9月18日借款300000元，月息2.5%，饶香进出具借条一份，2013年9月20日汇款至饶香进帐户的292500元，另外7500元是现金，有饶香进对该7500元现金的确认单。 2017年9月30日，因原告多次向被告催要借款，双方对账确认，饶香进签字确认这八笔770000元本金，利息按月息2.5%计算，计款845000元。原告主张借款利息自2013年9月21日按月息2分计算至2017年9月30日，计款739200元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项、第二项规定，借款合同系实践性合同，只有在出借人向借款人提供款项后才能生效，以现金形式支付借款，自借款人收到时借款合同生效；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时借款合同生效。饶书健主张借款以银行转账及现金形式支付，有银行转账凭证及饶香进出具“借到”现金的借条为证，认定饶书健已将借款交付给被告，双方之间的借款合同依法成立并生效。从本案查明的事实来看，饶书健支付的款项亦与工程款不存在关联，饶香进等依法应以返还。关于责任主体，涉案借款饶香进主张系用于天一城23#、24#楼施工，应当由作为合伙人的饶香进、饶香明予以偿还。饶香明还要求查明借款用途，但饶香进借款系履行合伙事务，对外借款应以饶香进出具的证据或陈述进行认定，其他法律关系可另行处理。另外，饶书健的利息计算符合法律规定，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告饶香进、饶香明偿还原告饶书健借款本金770000元；二、被告饶香进、饶香明向原告饶书健支付借款利息739200元；三、驳回原告饶书健的其他诉讼请求。上述一、二项，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19335元，由原告饶书健负担952元，被告饶香进、饶香明负担18383元。 本院查明，二审中，上诉人饶香明提供建设工程一期及二期永富公司占用被上诉人工程款的情况统计表格，附建设工程案件中双方对超然公司向永富公司付款及永富公司向上诉人付款的付款明细，证明一期、二期建设工程施工中永富公司一直是克扣或截留被上诉人的应付工程款，永富公司诸城分公司的负责人用截留的工程款作为借款向上诉人提供资金。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是涉案借款是否已经交付，上诉人饶香明对涉案借款是否承担偿还责任。 根据被上诉人饶书健提供的借条、转账汇款凭证、银行交易明细等证据，可以认定被上诉人饶书健与被上诉人饶香进之间的民间借贷合同成立并生效。从涉案借款的交付情况看，除支付到被上诉人饶香进账户的款项外，还有部分款项汇入谢家明、张昊天、徐培记、潘子荣、李光辉的账户；根据借条及当事人的陈述，部分款项用于支付工地工人生活费。2017年9月30日，被上诉人饶书健与被上诉人饶香进签字确认的对账单是涉案借款的当事人对借款数额的确认，且与上述交付情况相一致，本院予以确认。因此，上诉人饶香明针对涉案借款的交付问题提出的异议不成立，本院不予支持。 关于上诉人饶香明对涉案借款是否承担偿还责任的问题，从涉案借款发生的时间看，除第一、二笔借款外，其他的借款均发生在上诉人饶香明离开天一城工地之后；根据2010年7月30日饶香明、饶香进、饶书财、饶香林签订的《股权合作协议书》，所有债权债务由四人负责处理，因此，在饶香明对涉案借款的交付及借款用途提出异议的情况下，关于涉案款项是否用于工程建设，可由当事人另行解决。本案中，在无充分证据证明涉案借款用于天一城23#、24#楼施工的情况下，一审法院判决上诉人饶香明对涉案借款承担偿还责任，依据不足，本院不予支持。上诉人饶香明关于其不应承担还款责任的主张成立，本院予以支持。 2017年9月30日，被上诉人饶书健与被上诉人饶香进签字确认的对账单中明确载明借款的利息及数额，因此，一审法院支持被上诉人饶书健要求支付利息的诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实基本清楚，但认定涉案借款由饶香进、饶香明共同偿还，依据不足，本院予以纠正。上诉人饶香明关于其不应当承担涉案借款偿还责任的上诉理由成立，本院予以支持。对于原审判决认定的其他事实，当事人没有提出异议的，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初8949号民事判决； 二、被上诉人饶香进偿还被上诉人饶书健借款本金770000元及利息739200元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 三、驳回被上诉人饶书健的其他诉讼请求。 一审案件受理费19335元，由被上诉人饶书健负担1267元，被上诉人饶香进负担18068元。 二审案件受理费18383元，由被上诉人饶香进负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年二月十七日 书记员 牟姣姣