广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初1519号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人廖福初，男，1985年10月26日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，住广东省广州市黄埔区。2013年12月16日因犯赌博罪，被原广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年5月21日刑满释放。因本案于2019年3月15日被羁押，同日被刑事拘留，4月19日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人李莅娟，系广东法制盛邦律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]1400号起诉书指控被告人廖福初犯诈骗罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月31日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张燕出庭支持公诉，被告人廖福初及辩护人李莅娟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、2018年3月19日，被告人廖福初伙同陈某2、陈某3勇、罗某2（均已判刑）等人设置“煨庄”骗局，虚构所在区域有大额“排列五”码单的事实，引诱被害人黄金科、陈某1到当地接受投注坐庄,后各被告人分工合作，由被告人廖福初担任“拉客”、陈某2担任“老板”、陈某3勇、罗某2担任“望风”，并安排一名“陪客”和多名“打工”，欲采取赢则收取款项、输则暴力赶走被害人的方式，骗取被害人钱款。当天晚上，陈某2下注人民币161660元，开奖后赢得人民币83398元，其随即安排被告人廖福初提供银行账户（户名：罗扁平，账号62×××75）用于收取该笔款项。被害人黄金科则按照约定通过其妻子蒋某支付宝账户向被告人廖福初提供的账户转账人民币83398元。二、2018年3月21日晚上，被告人廖福初、陈某2采取上述同样手段，安排罗某2、陈某3勇担任“望风”，再次在上述地址与被害人黄金科、陈某1进行所谓“排列五”赌博，下注人民币201230元，欲再次骗取被害人款项人民币127000余元，但开奖结算之后，被告人廖福初、陈某2输给被害人黄金科人民币201230元。随后，陈某2安排的多名“打手”手持棒球棍等冲入房间，采取暴力威胁等方式，将被害人黄金科、陈某1赶走。2019年3月15日，被告人廖福初被公安机关抓获归案。公诉机关在法庭上宣读、出示了同案人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、搜查及扣押材料、书证物证、电子数据、抓获经过、户籍材料等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人廖福初无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人廖福初在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯。被告人廖福初曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人廖福初到案后拒不供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度差，应酌情从重处罚。被告人廖福初已经着手实施第二宗犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。公诉机关建议判处被告人廖福初三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人廖福初对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，辩称其行为构成赌博罪，不构成诈骗罪。辩护人提出如下辩护意见：被告人廖福初不构成诈骗罪，构成赌博罪。1.被告人与被害人之间赌博的输赢受国家体育彩票开奖号码的影响，输赢存在不确定性和偶然性，被告人不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为致使对方产生错误而处分财产，不符合诈骗罪的构成要件。第二宗犯罪事实，被告人拒不支付下注款，此时被害人并无实际处分20余万元，输了不给钱的行为不符合诈骗罪的构成要件。2.第二宗犯罪事实中，被告人下注的201230元未中奖，根据双方约定的赌博输赢规则，无法计算获奖金额，指控的127000元没有事实依据，应以有利于被告人的原则，不予认定涉案金额。3.被告人对自己行为性质的辩解，不影响如实供述情节的认定。经审理查明：被告人廖福初伙同同案人陈某2、陈某3勇、罗某2（均已判刑）商定招引庄某进行“排列五”等赌博，赢则收钱、输则赶走庄某一方的人。2018年3月19日，被告人廖福初伙同同案人陈房清等人引领代表庄某一方的黄金科、陈某1到广州市黄埔区九龙镇洋田塘下路51号旁的民宅进行“排列五”赌博。各被告人分工合作，由同案人陈某2担任“老板”、被告人廖福初担任“拉客”、同案人陈某3勇、罗某2担任“望风”，并安排一名“陪客”和多名“打手”。当晚，同案人陈某2下注人民币161660元，开奖后赢得人民币83398元，其随即安排被告人廖福初提供银行账户（户名：罗扁平，账号：62×××75）用于收取该笔款项。黄金科则按照约定通过其妻子蒋某的支付宝账户向同案人陈某2支付人民币83398元。2018年3月21日晚上，被告人廖福初伙同同案人陈某2等人采取上述同样手段，再次在上述地址与黄金科、陈某1进行“排列五”赌博，下注人民币201230元。开奖后，同案人陈某2输给黄金科、陈某1人民币201230元。随后，同案人陈某2安排的多名“打手”手持棒球棍等冲入房间赶走黄金科、陈某1。2019年3月15日，公安机关将被告人廖福初抓获归案。上述事实，有公诉机关提交法庭质证、认证的同案人廖某、陈某2的供述，同案人罗皇忠、涂共新、陈宇勇的供述及辨认笔录、被害人黄金科的陈述及辨认笔录、被害人陈某1的陈述、证人罗某1、何某的证言、现场照片、投注码单照片、通话记录截图、微信账户截图、微信转账记录截图、中国移动通信客户详单、银行交易明细清单、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、（2019）粤0112刑初78号《刑事判决书》及（2019）粤01刑终1566号《刑事裁定书》、（2013）穗萝法刑初字第505号《刑事判决书》及《刑满释放证明书》、广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所出具的《情况说明》、《抓获经过》、户籍材料及被告人廖福初的供述等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人廖福初以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人廖福初犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名不当，本院予以纠正。本案查明的量刑情节包括：1.被告人廖福初在共同犯罪中起主要作用，是主犯，本院依法对其从重处罚。2.被告人廖福初曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，本院依法对其从重处罚。3.被告人廖福初当庭承认公诉机关指控的主要犯罪事实，本院酌情对其从轻处罚。关于本案定性，被告人廖福初伙同同案人陈某2等人事先商定招引庄某进行“排列五”等赌博，赢则收钱、输则赶走庄某一方的人。被害人黄金科、陈某1代表庄某一方与被告人廖福初、同案人陈某2、陈某3勇等人利用国家体育彩票当期开奖信息进行两次“排列五”赌博，双方一输一赢，被告人廖福初一方在两次对赌过程中没有采取任何诈骗手段，只是在先赢后输的情况下赖赌债不给钱而将代表庄某一方的黄金科、陈某1赶走。本案侵犯的客体是社会的管理秩序和社会风尚，而非公私财物所有权，故本案应定赌博罪，而非公诉机关指控的诈骗罪。对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评析如下：1.关于被告人廖福初及其辩护人提出廖福初的行为应构成赌博罪，而非诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳，理由如上所述。2.关于辩护人提出的公诉机关指控的127000元不计入犯罪金额的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，赌博犯罪中用作赌注的款物属于赌资，在第二宗赌博犯罪事实中，被告人廖福初一方下注人民币201230元，因此,第二宗犯罪事实的犯罪金额应认定为201230元。3.关于辩护人提出的被告人廖福初如实供述的辩护意见。经查，被告人廖福初在侦查和审查起诉阶段均否认犯罪事实，在庭审中才承认了主要犯罪事实，不能认定具有如实供述的坦白情节，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。但被告人廖福初能当庭承认主要犯罪事实，本院酌情对其从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人廖福初犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2020年12月14日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收公安机关扣押的作案工具玫瑰金色苹果牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（本页无正文）审 判 长  党春婷人民陪审员  何照银人民陪审员  黄玉庆二〇二〇年二月二十四日书 记 员  吴家露严秀娟附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。