广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27041号上诉人（原审原告）：深圳市联达信息咨询有限公司，住所地深圳市龙岗区坪地街道中心社区爱家连锁酒店三楼。法定代表人：梁加凤。委托诉讼代理人：钟梁，男，1983年1月8日出生，汉族，身份证住址湖北省随县均，系公司员工。被上诉人（原审被告）：陈粉娜，女，1985年11月21日出生，汉族，身份证住址广东省普宁市之一。委托诉讼代理人：卢杨奇，广东深博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晶，广东深博律师事务所实习律师。原审第三人：张建，男，1982年6月26日出生，汉族，身份证住址四川省渠县。上诉人深圳市联达信息咨询有限公司（以下简称联达公司）因与被上诉人陈粉娜、原审第三人张建劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2815号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。联达公司上诉请求：1.联达公司不用支付陈粉娜2018年5月1日至2018年7月31日期间的底薪差额8114.95元；2.判令联达公司不用支付陈粉娜2017年提成29060元。事实与理由：1.2018年春节前，陈粉娜伙同其男友吴泽华利用公司资源做私单，在2018年4月初被公司发现。后因陈粉娜回家引产正在恢复期，及其愿意承担责任，公司未做报警处理。2.陈粉娜的工资结构为行政部负责人底薪加按揭员的提成，陈粉娜4月份离职后又回到公司上班是跟进之前未跟进完成的单子。从陈粉娜的5、6月打考勤卡的情况和7月根本没有考勤的情况，也并没有履行行政部的职责。3.陈粉娜在未做任何账务和工作上的交接情况下强行拿走办手续的回执、公司的收款收据和资料、钥匙。且陈粉娜私自强行收取业主客户佣金、按揭费等费用数额特别大，可以用收据证实的金额为400392.00元，伙同张建收取星运绿洲嘉园31幢13层13C号房客户25000税费，私自分配。其违法行为给公司带来巨大的财产损失，恳请判决联达公司不用支付陈粉娜2017年的提成29060元。在陈粉娜和张建未将挪用和侵占的公司资金上交公司之前，陈粉娜应该向张建主张及讨要工资。陈粉娜答辩称，上诉人主张没有客观证据，也不是案件事实，其对被上诉人和张建合谋均是主观性猜测，张建的身份是深圳市联达信息咨询有限公司的实际老板，此情况在劳动仲裁、一审阶段，双方均予以确认和认可。张建作为公司的老板，向员工陈粉娜发出各种工作要求，陈粉娜应其要求进行工作，是情理之中的事情。至于张建与上诉人及上诉人代理人的内部纠纷和法律关系，应当由其内部自寻法理途径解决，不应当牵扯到员工陈粉娜。原审第三人张建经本院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。联达公司向一审法院起诉请求：1.联达公司无须支付陈粉娜2018年5月1日至2018年7月31日期间的底薪工资差额8114.95元；2.联达公司无须支付陈粉娜2017年提成29060元；3.本案诉讼费用由陈粉娜承担。一审法院查明，陈粉娜主张其于2016年2月27日入职联达公司，岗位业务员，每周工作5.5天（含周六上午），工资结构为底薪（3500元）+提成，提成根据业务量计算，陈粉娜提交了在职员工明细、提成明细、已放款清单、还款记录等予以证明。根据相关法律规定，用人单位应当制作职工名册备查，同时用人单位支付工资应当制作工资支付表记载工资发放项目及情况等。本案联达公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对陈粉娜主张的入职时间、工作时间及工资结构予以采信。关于拖欠底薪工资。联达公司主张陈粉娜自2018年4月开始已自动离职，未办理工作交接，陈粉娜之后回来联达公司两次是为处理张建交代的2018年未跟进完的业务单，且2018年之后的提成工资联达公司已向陈粉娜支付，故联达公司认为其不应支付陈粉娜2018年5月至7月的底薪工资。陈粉娜确认已收到联达公司支付的2018年5月份工资720元，但认为其是在2018年8月1日离职，故联达公司应支付其2018年5月剩余工资及6月、7月的底薪工资。一审法院认为，联达公司作为用工单位，基于人事管理职责，当劳动者连续旷工时，应履行通知返回、告知办理离职手续等义务。本案中联达公司既不能提供充足的证据证明系劳动者单方解约，又无法证明其已尽上述管理职责，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信陈粉娜的主张，联达公司应支付陈粉娜2018年5月1日至7月31日的底薪工资。另外，关于陈粉娜在2018年5月至7月份的工作时间，联达公司作为用人单位应当建立完善的考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况。根据相关法律规定，用人单位保存劳动者考勤记录不得少于二年。本案中联达公司提交了陈粉娜2018年5月、6月的考勤表，主张陈粉娜于2018年5月至6月未准时出勤、没有上班的事实，陈粉娜对考勤表真实性予以认可，辩称陈粉娜的岗位是业务员，长期外出跑业务，如在外有事，不需要打卡。一审法院认为，联达公司主张陈粉娜于2018年4月份已经离职，但陈粉娜于2018年5月至6月仍陆续打卡，不符合常理，联达公司亦未提交陈粉娜其他打卡记录予以作证，故一审法院不予支持。在此情况下，用人单位对劳动者的工作时间应承担举证不能的不利后果。庭审中陈粉娜确认仲裁阶段认定的该期间工作时间即在2018年5月至7月期间陈粉娜分别在2018年7月7日上午请假，2018年7月18日下午至2018年7月31日请假；另外，陈粉娜确认2018年8月1日收到联达公司支付的720元工资。由此计算，联达公司应支付陈粉娜2018年5月1日至7月31日底薪工资差额为8114.95元【3500+3500+3500÷（21.75天+0.5天×4个周六×2倍）×（12.5天+0.5天×2倍）-720元】。关于2017年提成。联达公司主张陈粉娜利用职务上便利，多次收取客户、业主佣金、按揭服务费和税费未上交公司账户，因此陈粉娜请求联达公司支付2017年的提成29060元，其真实性有很多不确定因素，应不予采纳。陈粉娜辩称《提成明细》及《已放款清单》证明其每单业务具体收入，且有张建签字确认。一审法院认为，首先双方均确认联达公司处的实际老板为张建，联达公司对陈粉娜提交的《提成明细》、《已放款清单》的真实性予以确认，故一审法院对该两份证据予以采信，据《提成明细》显示“合计已放单子提成38360，8月30日已结提成：-3000，11月4日已结提成：-3000，11月9日已结提成：-2000，11月27日已结提成：-1500，2月11日已结提成：-3000，未结提成：25860，未结提成：7800，合计33660”，手写部分显示：总合计33660元，张建2018年4月8日。4/13（应当为手写习惯，指4月13日）收1600陈粉娜，张建13/4，7/5（应当为手写习惯，指7月5日）收3000陈粉娜。陈粉娜提交的各项证据相互印证，与其主张相吻合。联达公司作为用人单位并未提交相关证据证明申请人的具体提成情况、提成金额及提成支付情况，应承担举证不能的不利后果。故，一审法院对陈粉娜主张联达公司拖欠其2017年提成29060元的主张予以支持，即联达公司应向陈粉娜支付2017年提成29060元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十五条之规定，一审判决：一、驳回联达公司的全部诉讼请求；二、联达公司应在判决生效之日起三日内支付陈粉娜2018年5月1日至2018年7月31日期间的底薪工资差额8114.95元；三、联达公司应在判决生效之日起三日内支付陈粉娜2017年提成29060元。如联达公司未按本判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（联达公司已预交），由联达公司负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人联达公司上诉主张陈粉娜2018年5月至7月已经没有上班，无须支付工资，但上诉人提交的2018年5月和6月的考勤表有陈粉娜的打卡记录，且上诉人2018年8月1日向陈粉娜支付了720元工资，对此上诉人不能做出合理解释，故上诉人应当进一步举证证明陈粉娜的工作时间和工资支付情况，上诉人不能证明，应当承担举证不能的不利后果。一审认定上诉人向陈粉娜支付2018年5月1日至2018年7月31日期间的底薪工资差额8114.95元，符合法律规定，本院予以认可。陈粉娜在职期间上诉人公司由第三人张建实际控制，对此事实双方并无争议。陈粉娜提交了张建签名确认的提成明细，能够证明上诉人尚有提成款29060元没有支付，故陈粉娜要求上诉人支付的依据充分，应当予以支持。至于上诉人所述陈粉娜私自截留、挪用客户佣金等情况，上诉人未提交证据予以证明，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市联达信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年二月十九日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。