山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0786民初2535号 原告：山东明河水业有限公司，住所地昌邑市。 法定代表人：柳鲁宁，董事长。 委托诉讼代理人：刘伟，山东倡义律师事务所律师。 被告：山东金昊三扬环保机械股份有限公司，住所地诸城市。 法定代表人：管清春，董事长。 委托诉讼代理人：黄维，山东海宏律师事务所律师。 原告山东明河水业有限公司（以下简称明河公司）与被告山东金昊三扬环保机械股份有限公司（以下简称金昊公司）定作合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，被告金昊公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，认为本案应由山东省诸城市人民法院审理，请求将本案移送山东省诸城市人民法院。本院作出（2018）鲁0786民初2353号之一民事裁定，驳回了被告金昊公司的管辖权异议。金昊公司不服该裁定，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。山东省潍坊市中级人民法院于2018年11月14日作出（2018）鲁07民辖终498号民事裁定，驳回金昊公司的上诉，维持原裁定。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘伟、被告委托诉讼代理人黄维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明河公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告山东金昊三扬环保机械股份有限公司支付违约金180000元；2.判决被告赔偿原告损失2500元；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年5月，原告（原昌邑明河水业有限公司）与被告签订《工业品加工承揽合同》，约定：被告在30天内向原告提供无阀过滤器2套等，其应当同时提供合同第四第10款约定的锰砂滤料。但被告在合同履行时，即未按照约定的期限完成设备的安装，又未提供合格的锰砂滤料并完成滤料填装，致使原告的生产不能正常进行并造成损失。原告为维护合法权益，现依据《工业品加工承揽合同》第六条和《补充协议》第一条等约定，要求被告支付180000元违约金和鉴定锰砂费用2500元，望依法判决。 金昊公司辩称，1.被告按照合同约定将定做的设备在30个工期内完成并将设备送到原告处，被告不存在违约行为；2.被告将锰砂滤料送到原告单位后根据合同约定原告应付货款20%即合同总价款的80%后被告卸货，但原告拒绝接收锰砂滤料，致使合同履行中断，因此被告不存在违约行为，反而原告先违约。为此请求法庭查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：昌邑明河水业有限公司成立于2012年1月29日，从事自来水的取水和供应，水暖配件销售，水质监测，自来水管道安装维修等经营活动。该公司于2018年5月18日变更企业名称为山东明河水业有限公司。2016年5月15日，原告（定作方）明河公司与被告（承揽方）金昊公司签订工业品加工承揽合同一份，约定原告向被告订购无阀过滤器2套，价款60万元。承揽方负责设备运输及安装调试。验收标准为：满足定作方的除锰要求，按照国家有关行业标准及合同第四条的技术要求验收。合同第四条除了对过滤器的型号、规格、材质等作出要求外，对滤料的要求为：锰砂（锰含量≥35%，带合格证），具体情况说明：0.5-1700mm；1-2200mm；鹅卵石100mm；2-4100mm;共1100mm，锰砂及承托层承揽方负责填充。工期及要求：工期为30天，承揽方须在规定工期内交付设备，如超出规定工期，每超一天需支付总货款5‰的违约金。结算方式及期限：合同签订后定作方预付承揽方合同总额的10%作为承揽方启动资金。设备主体到场后不卸车双方验收合格后，付总货款的50%。锰砂滤料到场付总货款20%，安装调试完毕设备正常运转后一周内，付至总货款95%。剩余5%为设备质保金，一年内无质量问题方可支付。2016年5月13日，原、被告签订补充协议：1、付款方式除上述约定外，另补充：设备主体到场，定作方付至总货款的60%后，承揽方不进行下一步工作，承揽方承担定作方40万元的经济损失。锰砂到场后，定作方付至总货款的80%后，承揽方不进行下一步工作，承揽方同样承担定作方40万元的经济损失。2、因设备的反复冲洗周期较长，不可预见性较大，调试完毕后，承揽方的售后服务需按时到位（通知后24小时到场），协助定作方解决。如因承揽方不能及时到场解决，造成定作方的损失由承揽方全部承担。合同签订后，原告于2016年5月14日交付被告设备预付款60000元。被告于2016年6月15日将过滤器设备运送至原告处，原告按约向被告付款300000元。但之后双方对被告提供的锰砂滤料的质量问题发生争议。经双方协商，由原告向被告退回锰砂滤料，原告另行购买滤料自行填装。 2017年1月22日，金昊公司向山东省诸城市人民法院起诉，要求明河公司支付剩余设备款210000及质保金30000元。明河公司提起反诉，要求金昊公司支付违约金180000元，赔偿损失2500元。后明河公司撤回了反诉请求。在上述案件审理过程中，法院依法委托山东富润土地房地产资产评估有限公司对涉案锰砂、鹅卵石滤料及相关安装费用进行了评估，评估价值为136640元。法院认为，明河公司和金昊公司签订的加工承揽合同系有效合同，金昊公司依约向明河公司提供设备，明河公司理应按约付款。金昊公司要求明河公司支付剩余价款于法有据，依法予以支持。双方协商确定由明河公司退还锰砂、鹅卵石滤料，合同约定的锰砂鹅卵石滤料及安装费用应从总价款中扣减。价款减少数额依据评估结论依法确定为136640元。金昊公司主张的质保金30000元，因至该案辩论终结前，已超过双方合同约定的质保期限，法院依法认定质保金已达到付款条件。金昊公司提供的锰砂是否存在质量问题、金昊公司是否存在违约行为及对明河公司造成的损失，明河公司可另行主张权利。遂判决：一、明河公司偿付金昊公司货款103660元（600000元-360000元-136640元）；二、驳回金昊公司其他诉讼请求。该案判决后，明河公司、金昊公司均未上诉。 本案原、被告争执的焦点为被告金昊公司是否存在违约行为。 本院认为，明河公司于2016年5月14日向金昊公司支付的合同预付款60000元，合同约定预付款为承揽方的启动资金，故工期的起算点应从被告收到启动资金的次日即2016年5月15日起开始计算30天，而不应从合同签订之日计算。金昊公司于2016年6月14日向原告交付设备主体，系第31天交付，超期一天，原、被告合同约定每超期一天需支付总货款5‰的违约金，因此被告应支付原告逾期交货的违约金3000元。对于被告提供的锰砂滤料是否存在质量问题，被告提供了山东华兴活性炭有限公司出具的检验报告单和产品合格证，意欲证明其提供给原告的锰砂滤料符合质量标准。原告提供了退货函、青岛科标检测研究院有限公司出具的测试报告以及与被告业务员相关微信聊天记录等，意在证明被告提供的锰砂含锰量、含泥量等指标不合格。本院认为，因涉案锰砂滤料在退还被告后已由被告另行出售，现已不存在，因此无法对锰砂滤料是否符合质量标准再次进行鉴定，但通过原、被告各自提交的证据，本院认定如下：第一，被告提供的合格证和检验报告单系该锰砂的出售单位自己制作，且报告单中的“检验结果”与“标准要求”中的各项指标完全一致，无任何差别，与常理不符。虽然原告提供的测试报告系单方委托，但在委托时原、被告之间有过沟通，是被告要求原告对锰砂“抓紧检测”，且取样时也由原、被告双方工作人员共同在场。第三方的鉴定结论比锰砂提供方的检验报告更具有公信力和证明力；第二，原告是在锰砂送到当场发现其不合格的，当时有被告工作人员在场，锰砂经过反复冲洗仍然浑浊，而天然锰砂滤料应不含肉眼可见泥土、页岩和外来碎屑。原告在第二天便以书面形式向被告提出锰砂不符合要求，要求被告对锰砂进行更换，原告并未提出退货后不再购买，而是要求被告尽快更换符合标准的，可见原告发现锰砂不合格及时与被告进行了沟通；第三，原告系居民生活用水供水企业，其对水质要求非常严格，若水质达不到标准，会造成严重后果，因此原告对锰砂滤料高标准严要求具有合理性；第四，当时正值6月份，即将进入用水高峰期，供水具有紧迫性，关系民生。因地下水位下降，现有水井无法保障正常供水，因此原告才采购新设备，加大供水量。若无法按时保障正常居民供水，不仅造成企业损失，更可能带来不利的社会影响，若被告提供的锰砂符合标准，原告不会无故要求更换，因为这势必会耽误供水，给原告自身造成巨大压力。在被告迟迟无法解决锰砂滤料问题后，原告为保障按时供水，只能另外自行购买锰砂滤料、自行填充，可见供水的紧迫性；第五，在原、被告就锰砂滤料的质量问题产生争议后，经原、被告协商一致，由原告退回被告锰砂滤料，原告另行购买，由此可以看出被告最终无法向原告提供符合原告要求的锰砂滤料。通过以上分析，本院认定被告提供给原告的涉案锰砂不符合合同约定，无法达到原告的生产要求。 本院认为，原、被告签订的加工承揽合同，系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。现被告逾期交货、提供的锰砂滤料不符合合同约定的质量要求，应承担相应的违约责任。被告逾期交货一天，按照合同约定应承担总货款5‰的的违约金即3000元。原告因对锰砂进行鉴定，花费鉴定费2500元，系因被告违约造成的直接损失，故对原告要求被告支付鉴定费2500元的诉讼请求予以支持。原告另主张按照合同约定若被告不供货的违约金为350000元，因该违约金超出了合同货款的30%，故根据法律规定仅主张总货款的30%即180000元。对此本院认为，原、被告合同中约定“如定作方不提货，赔偿承揽方货款350000元，如承揽方不供货，赔偿定作方350000元”，该处的“货”指的是整套无阀过滤器设备，而非锰砂滤料，现被告已交付过滤器设备，因此对锰砂质量不合格的违约责任不能完全适用该约定。一般来说，违约金超过造成损失的30%一般可以认定为过高，该30%指的是损失的30%，而非合同总价款的30%。违约金应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。具体到本案，山东省诸城市人民法院在（2017）鲁0782民初766号判决中，已对原、被告有争议的锰砂滤料及安装费用作出了认定，依据评估结论依法确定为136640元，因此本案宜应以该数额作为原告损失的基础，其30%为40992元。综上，因被告因违约应赔偿原告数额为46492元（3000元+2500元+40992元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告山东金昊三扬环保机械股份有限公司偿付原告山东明河水业有限公司违约金及损失46492元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3950元，财产保全费1420元，共计5370元，由原告负担4002元，被告负担1368元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判长  张玉刚 审判员  赵允勇 审判员  马志浩 二〇二〇年二月十四日 书记员  郭峪伶