广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初405号 原告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区。 法定代表人：赖榆。 原告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司，住所地：南宁市江南区。 负责人：甘志明。 两原告共同委托诉讼代理人：苏瑞宏，广西纵华律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：覃华仙，广西纵华律师事务所律师。 被告：广西壮族自治区体育局，住所地：南宁市星光大道。 法定代表人：李泽，局长。 委托诉讼代理人：韦贤斌，广西涌流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明凤，广西涌流律师事务所律师。 原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（简称：广西二建）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司（简称：广西二建十分公司）诉被告广西壮族自治区体育局（简称：广西体育局）建设工程施工合同纠纷一案,本院2019年1月17日立案后,依法组成合议庭,于2020年2月18日，公开开庭进行审理，并于当日言词辩论终结。原告广西二建、广西二建十分公司的共同委托代理苏瑞宏律师、覃华仙律师，被告广西体育局的委托代理人韦贤斌律师，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案鉴定期间，不计入审理期限。 原告广西二建、广西二建十分公司共同提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款2061952.04元及工程款违约金（违约金以欠款为基数，从2017年8月21日起，按每日万分之二计算至被告清偿之日）；2.判令原告就诉争工程享有工程款优先受偿款；3.本案诉讼费用、律师费60000元由被告承担。事实与理由：2017年1月13日，原告广西二建与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告建造江南训练基地足球场改造工程项目（以下简称：案涉工程），工程项目于2017年8月21日竣工验收并将交付使用。经原告计算，原告完成的工程量的工程款合计13653571.28元。经第三方审核后，被告已支付原告、被告双方无争议的工程款11183607.09元，但被告对于场内照明系统工程、围网工程、看台改造工程和百慕达草坪工程这四项因设计变更造成增加的工程款2061952.04元，至今分文未付。经催告，被告仍未支付尚欠的工程款。原告委托了律师作为诉讼代理人参加诉讼，律师服务费原告损失，也应由被告赔偿。为维护原告利益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 诉讼中，原告变更诉讼请求的工程款标的额为2026358.47元。 被告广西体育局答辩称：1.本案工程合同约定工期时间为总日历天数45日，开工时间为2017年1月21日，竣工2017年8月21日日，原告超期210天，被告将另案向其主张违约责任；2.被告没有口头同意承包人变更设计和工程，一直是以书面联系函为准，无论是双方之间签订的招标文件还是建设工程施工合同，合同第三部分专用合同条款第十条变更条款都已对施工过程的变更程序方法要求等做出了约定，且在10.1条第三点中约定施工中承包人不得对原工程设计进行变更，承包人擅自变更的费用，和由此导致发包人的损失由承包人承担，也不得工期延顺，承包人不得擅自变更原工程，不仅是法律法规及合同的规定，也是建筑施工行业的规则，原告应自行承担擅自变更的后果；3.关于照明系统问题，被告已在对原告制作的工程联系函（010）中明确答复同意在标准不降、费用不增加的情况下，按标准进行变更：关于看台问题，被告已在对原告制作的工程联系函（017）中明确答复同意代建管理单位意见，而代建管理单位意见为：拟同意在不影响场地正常使用，缓冲区安全距离和不增加预算投资下进行更改；关于围网问题，被告已在对原告制作的工程联系函（018）中明确答复均按图施工，并最终以结算审计为准；4.双方签订的建设工程施工合同第三部分专用合同条款第十四条规定，最后的工程结算款，以被告委托的第三方造价咨询单位审核的为准，且强调承包人在工程竣工结算审核的过程中，积极配合发包人的工作，配合委托的第三方造价咨询单位进行审核，原告事先认可第三方造价咨询单位广西建宇工程招标有限公司并由原告的项目经理闭忠光将结算资料送给第三方招标公司的李立英，因此双方应当接受第三方审核结果，综上所述，原告起诉要求再支付的2061952.04元工程款及违约金、诉讼费、律师费等均无事实依据也无法律依据。声明：请求法院驳回原告的诉讼请求。 本案被告对原告完成的部分工程量有争议，经法庭释明，原告广西二建申请工程造价鉴定，本院已准许，经南宁市中级人民法院随机抽定，本院依法委托广西建设工程项目管理中心有限责任公司进行鉴定，该公司出具GXXMGL-ZJ-(ZX)2019191《工程造价鉴定意见书》一份。 本院认证：当事人无异议的事实与证据，本院予以采信；当事人持争议的证据、主张及抗辩，本院依法审核认定。 本案当事人对合同文本、案涉工程竣工交付时间、被告已支付工程款的数额没有争议，本院予以确认。 本案的鉴定机构，由南宁市中级人民法院在鉴定机构名录中随机抽选，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定人员对案涉建设工程施工合同现场勘查，鉴定程序合法，鉴定意见并无明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；本案当事人对GXXMGL-ZJ-(ZX)2019191《工程造价鉴定意见书》没有提出异议，本院对该鉴定意见书予以采信。 经审理查明：江南训练基地足球场改造工程经招投标，由原告广西二建中标。2016年12月13日发出《中标通知书》，被告在中标通知书上的建设单位处盖章，重庆西恒工程咨询有限公司在招标代理单位处盖章，广西壮族自治区公共资源交易中心在见证单位处盖章。原告广西二建于2016年12月26日出具委托书，内容：广西二建委托广西二建十分公司对案涉工程进行施工管理及授权进度款，该项目的报验单（表）、签证单、进度款支付申请、收款、工程技术资料、不涉及经济内容的工程联系函，加盖广西二建十分公司印章的，广西二建予以认可。 2017年1月13日，被告广西体育局（发包人）与原告广西二建（承包人），签订《建设工程施工合同》，约定原告广西二建为被告广西体育局的江南训练基地足球场改造工程项目进行建设工程施工，合同约定了价格为11736417.9元，工期45日历日；合同第三部分《专用条款》第10.1.（1）条约定：工程施工过程中为完善工程设计，纠正设计错误以及满足现场条件变化而进行设计修改工作，包括由原设计单位出具的设计变更通知书和由承包人征得原设计单位、发包人同意的设计变更；第10.1.（3）条约定：施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计而发生的费用由此导致发包人的损失，由承包人负担，延误的工期不予顺延；10.3.（2）条约定：工程设计变更和签证工程发生后10个工作日内，由承包人将变更文件、签证单审批件、工程联系单、预算书等工程资料送发包人备案，并作为进度款支付、事后抽查和工程结算的主要依据；第15.3条约定：质量保证金按工程价款结算总额的5%计算；第16.1.2.（2）条约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，按迟延支付合同价款的每日万分之二计算违约金等内容；附件《工程质量保修书》约定：江南训练基地足球场改造工程保修期为一年。 合同签订后，原告组织人员进行施工。 2017年2月17日，原告广西二建十分公司作出GXEJ-010号《工程联系单》，事由：以下两项设计内容需要进行设计再论证：一、配套附属用房改造工程；二、足球场地灯光照明工程：原告在现场踏勘后发现1.因现有场地局限性，现有场地施工难度较大，且灯杆基础占地面积大，施工成本高；2.该设计方案节能效果不明显，日后维护成本相对较大；3.现有方案在眩光、投射距离、均匀度等参数方面不够理想，建议进一步优化；原告建议被告会同设计单位对场地照明方案复核后进行优化。监理单位意见：一、配套附属用房工程，未收到加建构筑物图纸情况不明确；二、照明工程请设计单位严格按照设计规范进行设计及优化。设计单位意见：一、教学和训练楼按图纸施工；二、同意复核后优化。广西南国体育投资集团有限责任公司作为代建管理单位提出的意见：一、教学和训练楼按蓝图为准；二、足球场地灯光照明工程拟同意复核后优化，2017.2.23。被告作为建设单位，其职员签署有两组意见：第一组意见：同意按照工程变更程序完成设计变更，并按合同约定进行工程进度款支付，变更部分以财政部门最终审计进行结算。第二组意见：同意在标准不降、费用不增加前提下按规定进行设计变更。原告于2017年4月19日出具《关于江南训练基地足球场地改造修缮项目安装工程GXEJ-010联系函的补充的说明》，提出了对GXEJ-010号《工程联系单》中的电气系统进行优化的内容及理由。 2017年4月24日，原告广西二建十分公司作出GXEJ-017号《工程联系单》，事由：根据三号足球场节点大样图（建施-04）要求，3号场采用两排椅背看台，规格为长73.4m宽2.89m，原图设计216个座位，数量偏少。现建议改为三排座椅铝合金移动式看台，每个看台规格为长6m宽2.11m，每个看台可坐36人，设置10个移动看台可坐360人并附带理由。监理单位意见：建议设计单位按设计规范复核主要使用功能确定是否变更。设计单位意见：在不影响球场缓冲区距离的情况下同意更改，更改引起的资金变动有施工方与业主协商解决。广西南国体育投资集团有限责任公司作为代建管理单位提出的意见：拟同意在不影响场地正常使用，缓冲区安全距离和不增加投资预算前提下，进行变更。被告作为建设单位意见：同意代建管理单位意见，2017.4.29。原告按照变更后的设计进行了施工。 2017年3月13日，原告广西二建十分公司作出GXEJ-018号《工程联系单》，事由：1.根据施工图“二号、三号、四号足球场节点大样图（建施-04）”设计为2、3、4号足球场的金属围网立柱采用直径为76mm、厚3mm的电缝钢管，2、4号足球场活动网立柱采用直径60mm、厚3mm的电缝钢管，原告招投标时使用的是直径6mm、厚3mm电缝钢管立柱，即招投标内容与图纸设计不一致，原告需要重新报价。根据实际情况，项目部于2017年2月15日召开工地例会，会议要求原告以工程联系单进行上报，并形成“工地会议纪要HYJY002”。2.根据施工图“3号、4号足球场节点大样图（建施-04）”设计为金属围网采用双横四直接10mm、单竖丝直径8mm的电焊网，表面经热镀锌处理：网孔为100*200mm，考虑到安全隐患、整体美观效果并造成施工难度，增加施工成本，建议改为金属围网横丝、竖丝均使用6mm的电焊网。监理单位意见：第一点情况属实，同意报送；第二点请设计单位按设计规范设计并给予答复。设计单位意见：第一点，按图施工，报价情况请施工方与业主协商解决；第二点，按图施工，直径6mm电焊网过细，容易受外力影响变形，3、4号足球场已预留足够缓冲距离。广西南国体育投资集团有限责任公司作为代建管理单位提出的意见：同意设计单位意见。被告作为建设单位意见有两组意见：第一组意见：1.同意设计单位意见2.按图施工，所涉及工程量材料规格和造价以结算审计为准，2017.3.18。第二组意见：均按图施工，并最终以结算审计为准。该工程联系单后附编号为HYJY002的《江南训练基地足球场地改造工程工地会议纪要》。原告按图进行施工，采用了76mm、厚3mm的电缝钢管等的材料。 2017年4月27日，广州市建筑科学研究院新技术开发中心有限公司出具《设计变更通知（一）》，内容：根据国内天然足球场地通用做法，对建施-04中的场地剖图大样做如下说明：1天然草场地做法说明：（1）场地种植土含沙量须达到60~70%；（2）沙子应选用淡水河沙；（3）对配好种植土进行消杀处理；（4）种植层标注养料用量为一个标准足球场用料用量，超出部分按照养料用量配比配制；（5）场地选用草种为百慕达419品种等内容。原告按照该通知进行施工。 2017年8月21日,建设单位（广西体育局）、设计单位、监理单位、施工单位（广西二建）代建单位、使用管理单位对案涉工程办理了竣工验收和移交手续。 被告与原告同意由广西建宇工程招标有公司对案涉工程的价格进行审核。2018年8月21日，广西建宇工程招标有公司制作《竣工结算书》，对案涉工程的竣工结算价确定为11183607.09元（未包含原告所主张、原告与被告有争议的变更、增加的工程量）。 2017年4月12日、2017年5月17日、2017年8月2日、2017年12月18日、2018年10月18日，原告向被告开具广西增值税通用发票，被告收到发票原件，原告与被告均确认：被告已经向原告支付工程款11183607.09元。 另查明：本案审理过程中，广西建设工程项目管理中心有限责任公司接受本院委托，对案涉工程进行了现场勘验，对本案当事人争议的部分工程的价值进行鉴定，该公司出具GXXMGL-ZJ-(ZX)2019191《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程联系单GXEJ-010-合同内工程造价401313.57元，合同外工程造价999883.17元；工程联系单GXEJ-017-合同内工程造价179820.00元，合同外工程造价261977.76元；工程联系单GXEJ-018-合同内工程造价500545.63元，合同外工程造价1229629.67元；关于1号场换百慕大草坪的设计变更造价616547.07元；鉴定机构按照合同外工程造价减去合同内工程造价的计算公式进行计算，对案涉工程的变更、增加的工程，鉴定造价合计2026358.47元。原告支付鉴定费14247.80元。 再查明：2019年1月2日，原告与广西纵华律师事务所签订《委托代理合同》，约定广西纵华律师事务所接受原告的委托，指派二名律师作为本案一审的原告代理人，原告支付律师服务费60000元，在签订合同之日起10日内交付。原告未举证证明已经按照该合同约定支付了律师服务费60000元。 本案的争议焦点：1.原告主张的案涉工程变更或增加的项目，是否符合双方约定？2.前述工程项目的工程款如何计算？3.原告主张的违约金是否成立？4.原告主张优先受偿权是否成立？5.原告主张的律师服务费损失是否成立？ 本院认为：当事人的合法权益受法律保护。 原告广西二建与被告广西壮族自治区体育局均有缔约能力；双方签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示；合同中没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，也没有违背公共秩序和善良风俗的合同条款，合法有效，对合同当事人均有约束力。 本案案涉工程的部分内容，在施工过程中有一定的变更和增加。原告根据合同的约定，发出了GXEJ-010号、GXEJ-017号和GXEJ-018号三份《工程联系单》。本院依法对《工程联系单》上当事人的意思表示，进行审核认定。解释意思表示，应探求当事人真意，而不应拘泥于所用辞句。 在GXEJ-010号《工程联系单》上，被告方有两组意见。第一组意见为：“同意按照工程变更程序完成设计变更，并按合同约定进行工程进度款支付，变更部分以财政部门最终审计进行结算”。对此应做对被告不利、对原告有利的解释，认定属于被告同意对此项内容进行变更。该项目应根据鉴定机构的鉴定造价，计算工程款。 在GXEJ-017号《工程联系单》上，代建管理单位及被告均表示“在不增加投资预算前提下，进行变更”。本院认为，当事人应当诚实信用地履行合同。原告在此分工程联系单上说明了变更的内容、理由，此项工程变更的部分，增加了66.67%（360/216）的座位数量、看台变更为移动式，原告及设计单位表示，可能产生变更费用。在此前提下，如果被告不同意增加预算，应明确表示不同意变更。被告一方面同意进行变更，一方面却不同意增加费用。原告在施工过程中变更后内容进行了施工，有竣工照片、鉴定机构的现场勘验制表为证；而被告享有了相应的变更后的看台座位增加、看台移动便利的合同权利，也应当承担相应的、增加工程款的义务，如此方符合合同权利义务相对等的原则。该项目应根据鉴定机构的鉴定造价，计算工程款。 在GXEJ-018号《工程联系单》上，原告指出施工图“二号、三号、四号足球场节点大样图（建施-04）”的设计与招投标的差异，监理单位表示情况属实，设计单位表示报价情况与业主（被告）协商，也确认了价格可能变更；被告坚持要求按图施工的，应根据图纸所确定的材料据实进行计算工程款。该项目应根据鉴定机构的鉴定造价，计算工程款。 原告根据设计单位作出的《设计变更通知（一）》进行施工，使用了百慕达草坪。该项目应根据鉴定机构的鉴定造价，计算工程款。 综上分析，本案当事人所争议的场内照明系统工程、看台改造工程、围网工程和百慕达草坪工程这四项工程项目，原告进行变更施工的，被告予以接纳，视为双方在建设施工合同实际履行过程中合意变更了部分合同内容，应根据变更后内容履行各自的义务。原告广西二建及广西二建十分公司履行了建设工程施工的合同变更后建造的义务，被告亦应履行支付相应的工程款的义务。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，由《中华人民共和国合同法》第一百零七条，明文规定。根据查明事实和鉴定结论，被告广西体育局尚欠原告的工程款为2026358.47元，原告与被告约定的保险期限已届满，被告广西体育局仍需继续履行支付前述全部工程款的义务。原告的此项诉讼请求，合法有据，本院予以支持。 根据当事人签订的合同第16.1.2.（2）条约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，被告除继续履行支付建设工程施工工程款的义务外，还应向原告赔偿工程款的违约金。在案涉工程竣工验收后，经原告与被告合意，双方认可由案外人广西建宇工程招标有公司对案涉工程的结算价进行审核，此为原告与被告事后的补充约定，也符合建设工程施工合同履行的客观情况，本院予以采信。广西建宇工程招标有公司在2018年8月21日出具最终版本的《竣工结算书》，对案涉工程的竣工结算价确定为11183607.09元（未包含原告所主张、原告与被告有争议的变更、增加的工程量），此时原告才知道其权利受到侵害，违约金从结算次日开始计算。在结算日之前，属于原告与被告协商确定工程款期间，原告主张结算日之前的违约金损失，缺乏理据，本院不予支持。原告主张的违约金，合法有据部分，以2026358.47元为基数，自广西建宇工程招标有公司出具《竣工结算书》的次日即在2018年8月22日，按每日万分之二的标准，计算至被告清偿债务之日止。 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，由《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，明文规定。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，由《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条，明文解释。当事人应当依法行使权利。原告主张优先受偿权，应当在案涉工程竣工之日起六个月的不变期间内行使。查明案涉工程在2017年8月21日竣工验收，原告应当在2018年2月21日之前行使优先权。而原告2019年1月17起诉时才主张行使优先权，超过了行使优先权期间，已不符合法律规定，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿原告支出律师服务费损失的诉讼请求。本院认为，律师服务费由败诉方负担的纠纷的类型，已经由法律、行政法规及司法解释明文规定。本案属于普通合同纠纷，并不属于法律、行政法规、司法解释所明文规定的律师服务费转而由败诉方或债务人负担的纠纷类型。原告所引用《最高人民法院发布关于进一步推进案件繁简分流的意见》第二十二条的规定,是对的当事人在诉讼中存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的损害赔偿责任，本案被告并无不当的诉讼行为，该规定在本案中不适用。其次，原告与被告对律师服务费如何负担，没有事先约定，事后也没有达成补充协议。再次，我国民事诉讼未实施强制代理制度，当事人是否委托律师参加诉讼，由当事人自愿为之，律师服务费，并不属于必要的费用。最后，原告委托律师作为诉讼代理人，支付委托费用，亦享受了法律服务的对价，获得免于独自参加诉讼的脑力、精力的额外支出的收益。综上分析，原告主张的律师服务费，不应作为本案原告损失；原告要求被告赔偿律师服务费的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。 本案因双方当事人各执己见而调解不成。 本判决之基础已明确，当事人其主张、抗辩及所提证据材料，经审酌后，认为均与本案结论无关，故不再一一论述，特予叙明。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西壮族自治区体育局向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款2026358.47元； 二、被告广西壮族自治区体育局向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司赔偿工程款的违约金（以2026358.47元为基数，自2018年8月22日起，按每日万分之二的标准，计算至被告清偿债务之日止）； 三、驳回原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，逾期履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间法人债务利息。权利人可在本判决规定之履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。 本案受理费23296元，由被告广西壮族自治区体育局负担21000元，由原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司共同负担2296元。 本案鉴定费14247.80元，因鉴定意见对原告有利对被告不利，由被告广西壮族自治区体育局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时，上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费23296元，开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李立勋 人民陪审员  陈红娟 人民陪审员  范 婵 二〇二〇年二月二十四日 书 记 员  杨 奔 ——