云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民初5120号原告雷友春，男，1973年2月3日出生，汉族，身份证住址广东省中山市火炬开发区。委托诉讼代理人成冬红，广东洋三律师事务所律师，特别授权代理。被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司。住所景洪市嘎洒镇雅居乐大道。统一社会信用代码915328005718956530。法定代表人翟朝锋，职务区域总裁。委托诉讼代理人叶尤平，该公司法务部法律顾问，特别授权代理。第三人广东省八建集团有限公司。住所广东省湛江市霞山区民享路4号。统一社会信用代码914408001943716773。法定代表人陈顺利，职务董事长。委托诉讼代理人李嵘馨，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。原告雷友春诉被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司及第三人广东省八建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告雷友春的委托诉讼代理人成冬红、被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司的委托诉讼代理人叶尤平、第三人广东省八建集团有限公司的委托诉讼代理人李嵘馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷友春向本院提出诉讼请求:1、判决被告向原告雷友春支付工程款2389251.69元；2、判决被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与广东省八建集团有限公司签订《工程项目施工责任书》，明确原告借用第三人广东省八建集团有限公司的建筑工程施工资质承接被告的建设工程项目。原告按固定比例向广东省八建集团有限公司支付管理费用，工程项目独立核算，原告自收自支，自负盈亏。2015年12月28日，原告以广东省八建集团有限公司的名义与被告签订合同编号为雅字（2015）版纳第035号《建设工程施工合同》，被告将西双版纳项目中心区商业（1＃、2#）及公寓主体土建（含外环境）及水电安装工程发包给原告，合同价款44140800元，合同工期：商业（1＃、2#）为165个日历天，公寓综合楼为285个日历天。合同签订后，2015年12月10日正式开工，2017年12月13日竣工验收，工程通过竣工验收，工程质量合格，并交付使用。由于被告内部结算程序复杂，项目工程于2019年5月10日才结算完毕。经最终结算，上述工程结算造价为40842298.29元，保修期为2017一12一27至2022一12一26，保修金为1225268.95元。依结算书及《建设工程施工合同》补充条款第四条3.3、3.4之约定，发包人应在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人；工程保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除，保修金以分期支付的方式返还给承包人，自合同竣工验收合格并交付之日起1年后的1个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年内l个月内支付。涉案工程自2017年12月27日竣工验收后交付使用，根据建设工程施工合同之约定，被告应在2019年11月10日前付清工程结算款，应在2019年1月27日之前向原告退还2%的工程保修金（816845.97元），应在2023年1月27日前向原告退还1%的工程保修金（408422.98元）。至起诉之日，涉案工程的工程结算总造价为40842298.29元，被告己经支付37367583.62元，被告合计尚欠工程款3474714.67元，另因原被告双方同意以房产抵扣工程款677040元，且正在办理相关手续（原告在本案中不主张），扣除尚未届期的l％保修金408422.98元，被告在本案中应当向原告支付工程款2389251.69元。原告作为工程的实际施工人，有权要求被告支付上述工程款，故原告雷友春诉至法院。被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司司辩称，一、雷友春不具备本案原告的主体资格，应当裁定驳回起诉：1、被告和雷友春不存在合同关系，工程合同实际履行中也是第三人对被告承担义务，与原告无关；2、雷友春属于第三人的员工，行使的是职务行为，无权提起诉讼；3、无证据证明雷友春是工程的实际施工人，应承担举证不利的后果。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。三、被告与原告的合同仍处于合同履行期间，合同的质保期为2022年12月26日，属于未到期债权。四、原告在涉案合同中产生工程质量问题并拒绝维修、返工或者改建，被告自请第三方进行了维修，产生的反签证费用3096.53元应从总结算款中扣减。第三人广东省八建集团有限公司陈述，原告是挂靠在第三人名下与被告签订的合同，原告独立核算自负盈亏，涉案的费用均由原告进行处理，第三人对原告的诉讼请求和事实理由均无异议。原告雷友春、被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，原告雷友春与第三人广东省八建集团有限公司签订了《工程项目施工责任书》，约定：原告雷友春对项目实行成本包干，超支自负；项目成本：原告雷友春按工程总造价99.5%包干，如工程总造价超过44140800元，超过部分按造价的99.5%包干，工程所有开支均列入项目成本；第三人有权对原告雷友春实行全面管理，并根据实际情况派出人员驻工地督促原告履行公司（或第三人）与建设单位签订的关于该工程的施工承包合同和有关协议，监督工程进度、安全和质量；第三人有权直接从工程款中代扣税金并按本责任书规定应由原告负责的费用，并按规定缴纳给有关部门；原告严格履行公司（或第三人）与建设单位签订该工程的施工合同和有关协议，并承担施工合同和协议中规定应由施工单位承担的责任，依法开展经营活动，接受第三人监督、检查；原告对工程质量终身负责，该责任不因工程竣工交付使用或责任书终止而解除；工程的所有工程款必须全部汇入第三人指定的银行账户，无第三人委托，原告不得以任何藉口直接从建设单位借支现金或要求建设单位将工程款汇入其他账户；工程的每笔进度款汇入原告指定账户后，第三人按本责任书规定的项目成本包干指标控制原告的开支，扣除应由项目和原告负责由第三人代缴代付的各种税金及费用后，余额按计划或工程进度支付给原告开支使用；工程竣工验收办理结算确认手续后，第三人、原告双方应根据责任书规定办理财务决算，待建设单位返还保修金后，双方办理清账手续。2015年12月28日，第三人广东省八建集团有限公司与被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司签订合同编号为雅字（2015）版纳第035号《建设工程施工合同》，合同文本包括协议书、通用条款、专用条款、补充条款及附件部分。协议书部分约定：承包范围为西双版纳项目中心区商业（1＃、2#）及公寓主体土建（含外环境）及水电安装工程及其保修期间的维修等全部过程，合同价款44140800元，合同工期：商业（1＃、2#）为165个日历天，公寓综合楼为285个日历天。补充条款第四条3.3、3.4约定，发包人在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人；工程保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除，保修金以分期支付的方式返还承包人，自合同竣工验收合格并交付之日起1年后的1个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后l个月内支付。合同签订后，2015年12月10日正式开工，2017年12月13日竣工验收，并交付使用。项目工程于2019年6月17日结算，造价为40842298.29元，保修期为2017一12一27至2022一12一26，保修金为1225268.95元。被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司应在2019年12月17日前付清工程结算款，2019年1月27日之前向原告退还2%的工程保修金（816845.97元），应在2023年1月27日前向原告退还1%的工程保修金（408422.98元）。至起诉之日，被告己经支付37367583.62元，被告合计尚欠工程款3474714.67元，另因原被告双方同意以房产抵扣工程款677040元，且正在办理相关手续（原告在本案中不主张），扣除尚未届期的l％保修金408422.98元，被告在本案中应当向原告支付工程款2389251.69元。另查明，因第三人广东省八建集团有限公司施工的西双版纳项目中心区商业（1＃、2#）及公寓主体土建（含外环境）及水电安装工程出现渗漏，2018年7月12日至2018年10月30日被告请人维修产生反签证费3096.53元。庭审中原告认可。本案争议焦点：1、原告与第三人是挂靠关系还是转包？2、被告是否应向原告雷友春支付工程款2389251.69元？本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，结合雷友春提交的工程项目施工责任书、第三人广东省八建集团有限公司的陈述可知，雷友春挂靠于广东省八建集团有限公司，并以广东省八建集团有限公司名义与被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司就涉案工程签订了建设工程施工合同。雷友春系自然人，不具有承包建设工程法定资质，其借用广东省八建集团有限公司名义与被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。但由于雷友春对涉案工程实际进行了施工，而且涉案工程已交付使用，并经竣工验收合格，故根据上述司法解释第二条的规定，雷友春要求被告支付工程款2389251.69元的诉求，应扣除反签证费3096.53元，本院支持2386155.16元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司于判决生效后三十日内支付给原告雷友春工程款2386155.16元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费25914元，由被告西双版纳雅居乐旅游置业有限公司负担。原告预交的诉讼费，本院不另清退，由被告迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  周晓云人民陪审员  李俊珺人民陪审员  郑剑斌二〇二〇年二月十九日书 记 员  彭 磊