广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤12刑终303号原公诉机关广东省广宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）王棋佑，男，1990年7月5日出生，黎族，海南省琼中黎族苗族自治县人，文化程度小学，住海南省琼中黎族苗族自治县***************。2017年12月因犯故意伤害罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑10个月，2018年7月10日被释放。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押在广宁县看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人林尤鹏，广东金桥百信（肇庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王进平，男，1988年10月15日出生，黎族，海南省琼中黎族苗族自治县人，文化程度小学，住海南省琼中黎族苗族自治县黎母山镇黎母山林业公司。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押在广宁县看守所。辩护人郑佳佳，海南以宽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘权文，男，1980年9月10日出生，汉族，湖南省岳阳市君山区人，文化程度初中，住湖南省岳阳市君山区********。因本案于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押在广宁县看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人吴英华，广东瀛肇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴泳亨，男，1989年5月15日出生，汉族，广东省佛山市南海人，文化程度高中，住广东省佛山市南海区***************。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押在广宁县看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人关健胜，广东瀛肇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴广江，男，1980年10月15日出生，汉族，广东省肇庆市鼎湖区人，文化程度初中，住广东省肇庆市鼎湖区*************。因本案于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押在广宁县看守所。辩护人全建才，广东勤思进律师事务所律师。广东省广宁县人民法院审理广东省广宁县人民检察院指控原审被告人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年11月7日作出（2019）粤1223刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年1月8日，广宁县公安局根据线报，在广宁县***********鱼塘猪舍边发现一废弃的生产假卷烟窝点，在该窝点查获烟梗1400公斤。其后又于2019年1月17日在怀集县******一山坳查获生产假卷烟窝点一个，抓获被告人王棋佑、吴泳亨、王进平和越南籍非法入境者宁文春（未成年人），查扣芙蓉王烟支116.44万支、烟丝11340公斤、滤嘴棒127.5万支、白乳胶270公斤、烟梗2000公斤、纸箱230个、水松纸1303.4公斤、型号：STC-50发电机一台、粤L*****厢式货车一台、YJ14卷烟机一台、YJ22接装机一台。在怀集县*******村道旁及两间仓库内，查扣粤U*****厢式货车一台、粤X*****厢式货车一台、型号：STC-40三相交流同步发电机一台、苏烟98.4万支、利群烟145.96万支、中华烟50.84万支、玉溪烟（软）36.08万支、云烟45.92万支、双喜烟（软经典）41万支、红塔山75.44万支、云烟（紫）154.16万支、双喜烟（硬经典）49.2万支、烟丝5850公斤。经广东省质量监督烟草检验站检验，在上述窝点查扣的芙蓉王、苏烟、利群、中华、玉溪、云烟、双喜、红塔山等字样的烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广宁县发展和改革局价格认证中心认定，被查扣的813.44万支伪劣卷烟烟支的总价格为5827484.16元；烟丝17190公斤的总价格为1263471.87元、滤嘴棒127.5万支的总价格为47783.17元、白乳胶270公斤的总价格为4968元、烟梗2000公斤、纸箱230个的总价格为2024元、水松纸1303.4公斤的总价格为91876.66元。经查，上述生产假冒注册商标且伪劣卷烟窝点是由林海固、钟伟恒、李慧泉、蔡辉伟（均在逃）等人组成的犯罪团伙设立并组织经营管理的。他们雇请宁文春（译音）等越南籍非法入境者在窝点里操控烟机制造假冒注册商标且伪劣卷烟烟支。被告人吴广江于2018年12月中旬接受林海固的邀请，以每月10000元的酬劳加入该生产、销售伪劣烟支团伙，作为司机，主要负责驾驶大货车跟随前方的“探路车”为该团伙运输烟丝、烟支及其它辅料，另外，还参与搬运装载等工作。被告人刘权文于2018年12月接受李惠泉的邀请，以每月8000元的酬劳加入该生产、销售伪劣烟支团伙，作为大货车司机的“助手”，主要负责与前方的“探路车”联络，以保障非法运输烟丝、烟支及其它辅料的大货车能及时躲避前方相关职能部门的检查，另外，还参与搬运装载等工作。2019年1月13日凌晨，被告人吴广江、刘权文驾车从潮州市饶平县返广宁。7时许，在河源市紫金县揭博高速义容出口被河源市公安局源城分局民警查获。当场扣押烟丝3.825吨。经广东省质量监督烟草检验站检验，烟丝为烤烟烟丝，有异味，无使用价值。被告人王进平于2018年11月16日跟钟伟恒来到广宁县**镇，其明知是制造假烟，为贪图高额工资仍然加入该生产、销售伪劣烟支团伙，负责从事烟丝、烟支及辅料的搬运装卸以及押车等工作。被告人王棋佑于2018年12月上旬经王进平介绍来到广宁县**镇，其明知是制造假烟，仍然贪图高额工资跟随被告人王进平从事搬运装卸烟丝、烟支、辅料以及押车等工作。被告人吴泳亨于2018年12月下旬在被告人吴广江的介绍下以每月10000元的酬劳加入该生产、销售伪劣烟支团伙中，先是负责开车探路等工作，在被告人吴广江在河源市被抓后，负责驾车接送、搬运装卸烟丝、烟支等工作。原判认定上述事实有抓获经过等书证、现场勘验检查工作记录、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见书、证人吴世培等人的证言、被告人王棋佑等五人的供述与辩解等证据证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品,仍伙同他人参与搬运、装载、跟车和运输等行为,货值金额达7138739.2元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，被告人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江受林海固等人的招募分别参与跟车、搬运、装载假冒伪劣卷烟等工作，起辅助、次要的作用，是从犯，依法应当减轻处罚。本案公安机关扣押的假冒伪劣卷烟制品均尚未销售，是犯罪未遂，对被告人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江可以比照既遂犯从轻处罚。归案后，被告人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王棋佑曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条、第二十七条、第二十五条、第二十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，作出如下判决：1.被告人王棋佑犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年三个月，并处罚金100000元。2.被告人刘权文犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金100000元。3.被告人吴泳亨犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金100000元。4.被告人王进平犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金100000元。5.被告人吴广江犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金100000元。6.随案移送的三星手机、乐视手机、Vivo手机、oppo手机各1台、iphone手机、飞利浦手机各2台，予以没收，上缴国库；粤D*****白色五十铃厢式货车1台、散装烟丝3.825吨、烟梗1400公斤、芙蓉王烟支116.44万支、蓝色包装袋包装的烟丝11340公斤，由扣押机关依法处理。上诉人王棋佑及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.查扣的烟支数量和价格事实不清，证据不足。2.王棋佑是2019年1月13日才去怀集县的，同年1月17日被警方拘留，不应让王棋佑对怀集窝点及仓库所查处的烟草制品承担共同责任。3.王棋佑只参与了搬运的工作，并没有参与生产合成香烟的过程，且其只是一个打工的，按月收工资，本案的烟草制品不应全部计算为其涉案金额。4.王棋佑于2019年1月17日被警察口头传唤，在未被采取拘传等强制措施情况下，主动接受讯问并如实供述案件事实，其行为应当认定为自首。5.王棋佑主观恶性极小，帮助行为作用极其有限，社会危害性较小，对其在3-7年或者3年以下量刑幅度内量刑，更符合罪责刑相适应原则，对其判处10万元罚金亦过重。上诉人王进平及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.王进平没有参与生产销售、没有出资，在共同犯罪中只是起辅助作用系从犯，且属未遂犯，一审判决量刑过重。2.王进平在看守所期间救过同监室自杀人员，有立功表现。综上所述，请求二审法院对王进平从轻处罚，并相应减少其罚金刑。上诉人刘权文及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.刘权文是2019年1月13日被抓，而工厂是2019年1月17日被查，不能把1月13日至1月17日生产出来的假烟数量归责于刘权文。2.刘权文只是一个打工的，其只是起到大货车司机吴广江的“助手”作用，在共同犯罪中所应负的刑事责任应当较小，且生产的伪劣产品未遂，没有对社会造成多大危害，一审判决对刘权文的量刑过重，不符合罪责刑相统一的原则。3.一审法院对刘权文判处罚金10万元偏重，请求从轻判处。上诉人吴泳亨及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.吴泳亨是于2018年12月24日经吴广江介绍前去驾驶汽车的，主要是驾驶小车探路，至其2019年1月17日被抓获，作案时间不足一个月，收受的报酬仅有2000元，一审判决其七年有期徒刑过重，请求对其从轻处罚。2.本案为未遂案，而且价格方面存在争议。另外，一审判决未区分已生产但未经流通环节的伪劣产品，一并归于吴泳亨等人作为定罪量刑的依据实属欠妥，请求二审法院在量刑时予以考虑。综上所述，建议判处吴泳亨五年以下有期徒刑。上诉人吴广江及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.吴广江参与本案犯罪活动的主观恶性小，且参与本案犯罪活动的时间极短，尚未对社会造成危害性。2.一审判决将整个犯罪团伙的涉案金额全部计算作为吴广江的涉案金额极其不合理，吴广江在2019年1月13日已被刑事拘留，其不应当对2019年1月13日后发生的涉案金额负责。3.本案属于未遂犯罪，尚未对社会造成危害，吴广江在本案中是从犯，起次要作用，且认罪态度良好，应当减轻处罚。综上所述，一审判决对吴广江量刑过重，违反了罪责刑相适应的原则，请求二审法院对吴广江予以减轻处罚。广东省肇庆市人民检察院认为：1.在案证据足以证明上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江在明知他人制造假冒注册商标且伪劣卷烟活动的情况下，意欲领取较高酬劳，仍然受雇为林海固、李慧泉等人制造伪劣卷烟提供跟车、搬运、装载伪劣卷烟的帮助，属于帮助犯。一审判决对上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的定性准确。2.首先，根据在案证据，上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江对制造伪劣卷烟仅仅起辅助、次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。其次，五名上诉人均如实供述自己的犯罪行为，是坦白，依法可以从轻处罚。再次，本案所生产的伪劣卷烟尚未销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。最后，五名上诉人的帮助行为仅仅持续了十多天，所获取的报酬均为每人2000至3000元，根据罪责刑相适应原则，一审判决对五名上诉人均处以七年以上有期徒刑的量刑偏重。综上所述，一审判决对五名上诉人定性准确，量刑偏重，建议二审法院根据罪责刑相适应原则，结合上诉人的犯罪情节等情况，依法作出裁判。经审理查明，原判认定上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，本院予以确认。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：一、现场勘验检查笔录及现场照片等现场勘验检查工作记录，证实：2019年1月9日17时28分，广宁县公安局民警对位于广东省肇庆市广宁县***********鱼塘进行现场勘查的具体情况。二、鉴定意见卷烟、雪茄烟鉴别检查报告，证实：经广东省质量监督烟草检验站鉴定，被查获的10个品牌的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。三、书证1.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实：公安人员在广宁县***********鱼塘猪舍边和怀集县*******山坳、广东省河源市紫金县揭博高速义容出口搜获现场查扣厢式货车、发电机、烟支、烟丝及制烟原料设备一批，并予以扣押。2.广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606刑初4196号刑事判决书，证实：2017年12月5日，上诉人王棋佑因犯故意伤害罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑10个月。3.抓获经过、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实：2019年1月17日，上诉人吴泳亨在肇庆市怀集县中洲镇泰来高速收费站入口处被抓获；上诉人王进平、王棋佑在肇庆市怀集县中洲镇羊城酒店大堂处被抓获。2019年1月13日，上诉人吴广江、刘权文在河源市紫金县揭博高速义容出口被抓获。4.鱼塘及山地租赁合同书，证实：李志洪于2018年11月以每年2万元的租金（租期20年）与鱼塘主吴世培签订了租赁合同。5.房屋租赁合同及微信聊天记录，证实：上诉人王进平于2018年11月16日以每月800元的租金租赁了莫泽淇位于广东省广宁县******************。6.房屋租赁合同及收款收据，证实：李仲毅于2018年11月22日以每月2500元的租金租赁了詹素青位于广东省广宁县*****************，同日以每月1600元的租金租赁了李世栋位于广东省广宁县**镇护国社区车陂村501房。7.价格认定结论书，证实：被查获的散装烟支总价格为5827484.16元、烟丝总价格为1263471.87元、滤嘴棒总价格为47783.17元、白乳胶总价格为4968元、纸箱总价格为2024元、水松纸总价格为91876.66元。四、证人证言1.证人吴某培的证言，证实：2018年11月，吴世培和李志洪签订了鱼塘的租赁合同，合同上写着出租时间是2018年9月。合同上写明李志洪租赁鱼塘是做种植业，租金一年2万，租期20年。2019年元旦前，他们搬离了吴世培的鱼塘，吴世培去到猪栏里看到地上有烟灰粉、纸皮箱、未经使用的烟滤嘴。在鱼塘里做事的，基本是五六个男人，说普通话，应该是外省人。2.证人潘某的证言，证实：潘达之前的客户拿了一台发电机到其的修车厂维修，该客户是其同村的老表李志洪介绍认识的。他们一班人大概有十个人左右，都是外地人。他们拿过三部货车和一台发电机到潘达处维修，有一部是顺德牌（小货车），另外两部是中型货车，维修费用都是找其老表拿的。该台发电机是半个月前拿来修的。他们说修好就过来拿，但是他们一直没有给修理费，潘达就没有帮他们修。3.证人陈某标的证言，证实：2018年12月22日，有人使用（153*****637汕头电信）的电话打陈杏标的手机联系做纸皮箱。2019年1月11日，这个人就带了一个61.5*42.32cm的纸箱样品到陈杏标的工厂，让其生产1000个，并给了3000元定金。1月14日，有人来提货，不过不是订货的人，当时运走了600个纸皮箱。订货的人开了一辆黄色的小轿车，来提货的人开了一辆货车，车牌是粤X*****。4.证人莫某林的证言，证实：2018年11月底左右，李志洪让莫超林给吴世培的鱼塘运过三车石子，李志洪说是用来填路的。其卸下石子在里面调头时发现原来的旧养猪棚门口被人用青色的雨布挡起来了，门口也丢了一小堆空纸箱，其就感觉到有点不正常，在往回走的时候路过吴世培家就跟吴世培提了一下，说是其觉得里面的人不对劲，会不会是做假食品的，并让他自己注意点。李志洪是都头村人，电话是139*****378。5.证人莫某泽的证言，证实:上诉人王进平于2018年11月16日以每月800元的租金租赁了莫泽淇位于广东省广宁县******************。6.证人胡某燕的证言，证实：位于广宁县**********是其公司的出租房。该房已经于2018年11月22日签约租给一个叫“小王”（上诉人王进平）的人了。其只知道小王的电话是136*****446，他的微信号是“wangjinping288425”，昵称是“顺其自然”。当时跟其公司签约的人不是小王，是一个叫李仲毅的人。还有，小王还想他们给其找一间仓库租，但其没找过。证人胡某燕的辨认笔录，证实：4号照片上的男子（上诉人王进平）就是向其租住广宁县**********的小王。五、上诉人的供述和辩解1.上诉人王棋佑的供述，主要内容：2019年1月17日17时许，公安民警因怀疑我涉嫌非法经营罪，在怀集县中州镇羊城酒店将我传唤至广宁县*******接受调查。大约2018年12月10左右的时候，我就已经和王进平一起从广州坐大巴来到了肇庆市广宁县。当时王进平和我说有一份搬运的工作可以带我去广宁县做，每个月可以给我5000至6000元的工资。我就跟着王进平一起过来了。我和王进平到了广宁后，王进平就在南街镇车背洞康乐路处租了一个三房一厅的出租屋让我和他一起居住。大约是2019年元旦前的一两天，后来负责开车送货的小吴也住了进来。我和王进平主要就是负责搬货的。王进平一般每天都会接到电话通知或者有一名负责开车的司机会直接上门来找我们。我们接到通知后，就会坐着司机的车去到指定的地点等着。一般当时就已经有一辆空的类似五十铃的厢式货车在等着。司机就会开着他的车去将另外一辆装满货的类似五十铃那种厢式货车来到。货车来到后，我和王进平就一起将厢式货车上的货搬到接货的货车车上。搬完后，司机就会将送完货的空的货车开走，然后再开回他自己的车载着我和王进平回去。一般每天是一到两次，每次大约是70至80箱。我收取了3000元工资。王进平也收取了3000元工资，“小吴”我不清楚。我和王进平都是收取现金的，“小吴”我不清楚。工资都是固定的，每个月给我们发固定的钱。大约是2019年1月14号、15号那天中午时候，不知道是王进平还是“小吴”接到“鹏哥”的通知，让我们三个去怀集县中洲镇。之后，“小吴”就开着他的宝骏小汽车载着我和王进平一起从广宁去到了怀集县中洲镇。到了中洲镇后，有开工搬货，我记得一共是搬了两次。我们在广宁搬货，具体是搬已经包装好的纸箱，一个箱子大概是20斤。刚开始不知道，我只闻到有股淡淡的烟草味。直到有一次在广宁南街镇搬货的时候，大概是2019年1月5日左右，发现其中有个箱子裂开一个口子，发现里面是散装的卷烟。每次都是一个叫“阿乙”的男子开着类似五十铃的货车来接我和王进平，然后到指定的地方，将货搬到另外一辆车，搬完之后，“阿乙”就将我和王进平送回出租屋。我们每天大概搬两次货，有时候是晚上18时左右，有时候是晚上21时，每次大概有70、80箱货。大概搬了4天，一共有8、9次。我拿了3000元工资。经王棋佑对不同男性正面免冠照片12张进行辨认，其辨认出5号照片的男子就是王进平；10号照片的男子（吴泳亨）就是“小吴”；6号照片的男子（蔡辉伟）就是“阿伟”；12号照片的男子（即刘权文）就是“铁牛”。2.上诉人王进平的供述，主要内容：2018年12月16日下午16时许，我和阿佑、华仔到了广宁县，阿全就让我在广宁县自己先租一间房子，房租费他到时候再给我。我当时就通过58同城网租下广宁县***********，并和阿佑、华仔在该出租屋居住。当天晚上18时许，阿全向我简单介绍工作就是搬货，工资5000元至6000元。大概到第五天左右，我和阿佑就在小志、小伟的指使下搬货，连续两三天，都是小志和小伟接我、阿佑去到修理厂搬货物。大概第四天左右，我们就开始搬货物去到仓库了，仓库在粤运车站往前走1公里处一个汽车修理厂旁。我们搬的是香烟、烟丝、烟嘴。我们搬的过程中能知道，而且阿全他们也有和我们说，搬的是肉松、水棒等。肉松是烟丝，水棒就是烟嘴。香烟是用正方形的纸箱装的，纸箱没有写字，长约60厘米，重约20斤。烟丝是用绿色蛇皮袋装的，每袋大概30多斤。烟嘴用长方形没有写字的纸箱装的。主要是我和阿佑、小伟搬货。2019年1月15日，吴泳亨驾驶一辆七座汽车搭着我和阿佑跟着伟哥一起去中洲，当日下午15时许，伟哥、吴泳亨带着我、阿佑去到高速路接货车，然后吴泳亨驾驶货车，我坐货车副驾驶去到山上的工厂，由越南人将货物卸下，之后是吴泳亨开车到接车的地方，把货车还给别人。当日下午18时许，吴泳亨还从山上开了一辆小货车到附近一个村篮球场旁的仓库，我和阿佑、伟哥、吴泳亨一起把香烟搬进仓库。1月16日，我们以同样的方式在高速路口接了同一辆货车，我和吴泳亨一起把货车开到工厂山脚下，然后和他一起把货搬进自己的小货车，这次搬的是烟丝，我能见到。每次也就十几分钟搬完了。我谈好的工资，每月6000元。我1月5日领取过工资，阿全发现金给我3000元，我后来问阿佑也是发3000元。我开始不知道，搬了两三次就知道了。我看着工资高，才搬的。我们这帮人除了我和“阿佑”，吴泳亨、小吴（江仔），“阿威”、“阿旺”、“阿全”、“铁牛”、“阿义”、“阿古”、“伟哥”、小伟、小志，“冯老板”，还有18个越南人。我和“阿佑”是负责搬运，吴泳亨、小吴（江仔）、“阿义”和“阿威”是司机，“阿全”、“阿古”、“伟哥”是管理安排我们工作，“冯老板”帮“阿全”招工，小伟和小志是本地人，他们负责接送，有时候也帮忙搬货。“阿佑”，王棋佑，男，28岁，海南省琼州县人。其他人的情况我就不太清楚。我们每个人都有一部小手机，是“阿全”发给我们的。现在手机被“阿全”收回去了。我大概搬了十几天的货。香烟每隔一天搬货，每天搬2、3次，每次搬十几分钟。烟丝和烟嘴每隔2、3天搬一次。装烟的纸箱3、4天搬一次。香烟一般每次搬运几十箱，货车没有装满就停着，等下次把车装满就出货。烟丝一般每次搬运50至60袋，但是我们很少搬，他们一般都是直接运到工厂去。烟嘴一般每次搬运4、5箱。纸箱一般每次搬20、30捆，每捆10个。香烟的生产过程我不知道。我只知道把“肉松”和“水棒”运去工厂，运出来就是香烟。是用正方形的纸箱包装起来，里面我没有看到。越南人在我那里住的时候，给过我一根我吸，但是我吸了2口就丢了，我觉得是假烟。我觉得不关我的事，我只是搬运，所以我没有在意。我知道错了，我是因为欠了很多钱，所以才帮人送假烟的，想赚点钱。“铁牛”在这个制假烟的团伙中是负责跟车、押车的，有时候也会帮忙搬运。“铁牛”有专门工作的手机。经王进平对不同男性正面免冠照片12张进行辨认，其辨认9号照片的男子就是上诉人王棋佑；3号照片的男子就是上诉人吴泳亨；10号照片的男子就是上诉人吴广江；2号照片的男子（上诉人刘权文）就是“铁牛”。3.上诉人刘权文的供述，主要内容：2019年1月12日晚上22时许，小江（吴广江）让我第二天和他一起去潮州拉货回广州，他能拿到1000元运输费，叫我陪他一起去，给200块钱我。22时许，我跟小江就在广州猎德大桥上车，这辆小轿车将我们送到潮州榕江大桥，然后就离开了，货主跟小江联系并叫人把装好货的白色货车交给了我们，我和小江拿到车之后就驾驶这辆货车回广州，到了今天上午经过河源市就被公安检查车辆，打开货车后发现货柜上装的是烟丝，我们就被带回到公安机关了。2018年12月的时候，“阿泉”用131*****378的电话打电话给我，问我要不要做工作，就是搬货物这一类的工作，每个月7000-8000元，于是我就坐高铁来到广州南车站。阿泉就开车接我到广宁县的一间出租屋3楼里面，大概住了十多天。到了2018年12月26日去了潮州饶平，到了潮州饶平后拉了一车纸箱回广宁，回到广宁，就直接把车停在了南街镇城南大道的泥路上面。我没有从广宁运货出外地，搬运有我、阿平、阿佑。我搬运过烟丝、烟嘴、白乳胶、纸皮箱。烟丝是蛇皮袋装的，烟嘴是纸箱装着，白乳胶是胶桶装着，纸皮箱是新的，上面没字。没有告诉我这些是用来干嘛，我估计他们是用来生产香烟的。我没有去过制造香烟的工厂。我没有搬运过香烟。我接触过小江、阿泉、阿平、阿佑、威威。2018年12月26号或者27号第一次搬货物，是在广宁县**镇人民路国兴汽车修理厂旁边的仓库里，该仓库位于路边，一层，三个铁闸门，我第一次搬的货物是纸皮箱、白乳胶、烟嘴。我只搬过一次货物，我没有打开看过货物。是威威把货物运回来让我们搬的。第一次搬货物是阿泉叫我去的。我还参与了跟车，我一共跟过四次车。第一次是广宁拉货去怀集，第二次是饶平拉回广宁。我参与跟车的一共有四辆货车，一辆是五十铃货车（粤L牌的），有三辆白色的五十铃货车，其中一辆被扣押了，还有两辆车牌号我忘了，记得是粤U的。我跟车四次，有三次是跟吴广江、一次跟威威。4.上诉人吴泳亨的供述，主要内容：2018年12月23日，江仔（吴广江）介绍我来到，说是驾驶五十铃货车，每月工资一万元。我知道我的工作是运输香烟和烟丝等制烟原料。运输的都是自己制作的假烟，有中华、芙蓉王、白沙、红塔山等，很多品牌的香烟。我是负责驾驶车辆运输的，主要驾驶小车，江仔负责驾驶货车运输，铁牛是跟车。阿全负责管理车队。伟哥是老板之一。阿古是广宁、怀集、饶平这条线的负责人。阿义负责驾驶货车运输，阿平负责搬运货物。微微也是货车司机负责运输。阿黄是小车司机。还有18个越南人，其中2人是工头，不过潭布工厂出事后，有2个越南女和一个越南男被阿古送去福建了。越南人都是负责工厂生产假烟的，整个工厂流水线都是他们负责。我知道就只有一台生产假烟机器。我们的机器只能把烟丝等原料做成香烟，但没有包装。送货的成品香烟都是已经制好的香烟，但没有包装。生产的香烟都是运去广州、饶平。我们在广宁县的工厂在潭布镇，但我没有去过，仓库在广宁县****往广宁县城区方向（城南大道与人民路交界，人民路往县城方向）约200米处左手边一间仓库。怀集县的工厂在怀集县泰来高速出口往右冷坑镇方向，到天桥处再直走三、四百米处，在路边见到一条上山的泥巴小路，跟着小路走就到制烟工厂。仓库在怀集县***，往泰东村方向行驶三、四百米后，在右手边见到一个篮球场，在篮球场旁边见到两间砖屋就是仓库。我的一辆车牌粤E*****轩逸汽车，一辆黄色日产轩逸汽车，一辆粤H*****宝骏汽车，一辆粤X的货车，是4.2米的，一辆粤U的货车，是6.3米。怀集工厂那里山上还有一辆坏了的货车。我是固定工资每月一万元。我领过一次工资，2019年1月6日，阿全发给我2000元工资，是现金。平时生活费是阿全支付的，每日支付我50元，通过微信支付的。我的微信号：a150*****828,昵称：亨。阿全的微信号：QQ1442269648，昵称：孤独行者。我平时联系伟哥，之前伟哥有给我一台小手机，用来工作联系，但潭布出事后，手机全部都扔了。现在伟哥有给我一台手机使用，是一台三星手机，平时通过微信语音联系，这个手机号码我不知道。经吴泳亨对不同男性正面免冠照片12张进行辨认，其辨认出5号照片的男子（上诉人王棋佑）就是有参与制造、销售假烟的“阿佑”；辨认出3号照片的男子（蔡辉伟）就是雇佣其开车的老板“阿伟”；辨认出2号照片的男子（林海固）就是有参与制造、销售假烟的“阿古”；辨认出10号照片的男子（上诉人吴广江）就是有参与制造、销售假烟的吴广江；辨认出12号照片的男子（上诉人刘权文）就是有参与制造、销售假烟的“铁牛”。5.上诉人吴广江的供述，主要内容：2019年1月12日22时许，古哥开着他的金色日产小车接了我和铁牛，之后，古哥就载着我和铁牛上高速了，从广宁去饶平，上了高速之后，古哥还把车牌盖上。到了饶平之后，古哥又载着我和铁牛去到一个不知名的地方，等了一会儿，就有一名男子开着一辆白色的五十铃厢式货车来到，古哥叫我和铁牛开那辆货车，当时我开车，铁牛坐副驾驶，古哥开着他的金色日产小车在前面带着我们一直到高速入口上高速，由于我们的货车有点问题，古哥就跟着我们的货车后面，一直开到河源段义容出口附近，我们就被公安机关查获截停，当场在我们的货车上查获一大批烟丝。古哥当时刚好进了服务区，就逃跑了。货车上的烟丝是用蛇皮袋包装的，品牌不知道是什么。驾驶的货车是一台白色的五十铃货车，我记得是粤D牌。我们打算把这些烟丝运回广宁，古哥拿到烟丝后，就会用这些烟丝制造假烟。我负责开车，铁牛就和前车联系，前方带路的车起码离我们几公里，我的手机负责导航。铁牛比我还早来，大概是一个月左右，在我之前还有一个人和铁牛拍档，后来元旦时候那个人走了，我就和铁牛一起拍档出车。对于上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评析如下：1.涉案的假冒伪劣烟草制品均为侦查机关在有见证人在场的情况下依法定程序扣押，经有鉴定资质的机构广东省质量监督烟草检验站鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，并经广宁县发展和改革局价格认证中心按照规定的标准、程序、方法认定被查扣的813.44万支伪劣卷烟烟支的总价格为5827484.16元；烟丝17190公斤的总价格为1263471.87元；滤嘴棒127.5万支的总价格为47783.17元，上述三项的价格共7138739.2元。一审开庭时各上诉人亦对公诉机关出示的上述鉴定结论没有提出异议，因此，一审判决认定本案涉案的总货值为7138739.2元，事实清楚，证据充分。上诉人王棋佑及其辩护人认为查扣的烟支数量和价格事实不清，证据不足的意见，理据不足。2.侦查机关在2019年1月13日抓获吴广江、刘权文后已经掌握了王棋佑是涉嫌本案的重大嫌疑人并因此于2019年1月17日传唤其到侦查机关接受调查，王棋佑的行为不属于自动投案，其不构成自首。上诉人王棋佑的辩护人认为其构成自首的意见，理据不足。3.刘权文、吴广江于2019年1月13日被抓获，其二人及其辩护人提出其被抓获后生产的假烟不应认定为其二人的涉案金额，理据充分。由于无法确定这几日是否有生产及生产的具体数额，因此，一审判决以总额认定二人的涉案金额并无不妥，但本院在量刑时对此情节会予以考虑。4.本案并无证据证实王进平有立功表现，王进平及其辩护人提出王进平有立功表现的意见，理据不足。5.五名上诉人及其辩护人提出五名上诉人属从犯、犯罪未遂、认罪态度好并有坦白情节，因此，一审判决量刑过重的意见，理据充分，本院对五名上诉人的量刑予以相应调整。本院认为，上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品而参与搬运、装载、跟车和运输等行为,货值金额达7138739.2元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。鉴于涉案伪劣烟草制品尚未销售,故五名上诉人属犯罪未遂,依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江受林海固等人的招募分别参与跟车、搬运、装载假冒伪劣卷烟等工作，起辅助、次要的作用，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。归案后，上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人王棋佑曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但根据本案具体情况对五名上诉人量刑过重,应依法予以纠正,并根据各上诉人在共同犯罪中的具体作用及其差别、累犯等量刑情节分别确定各上诉人的刑罚。五名上诉人及其辩护人关于原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见,本院予以采纳。肇庆市人民检察院的意见，理据充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项,《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定,判决如下:一、维持广东省广宁县人民法院（2019）粤1223刑初133号刑事判决的第一至五项中对上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江的定罪部分以及第六项。二、撤销广东省广宁县人民法院（2019）粤1223刑初133号刑事判决的第一至五项中对上诉人王棋佑、王进平、刘权文、吴泳亨、吴广江的量刑部分。三、上诉人王棋佑犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2022年7月16日止；罚金待判决生效之日起10日内缴纳。）四、上诉人王进平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2022年7月16日止；罚金待判决生效之日起10日内缴纳。）五、上诉人刘权文犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2022年1月12日止；罚金待判决生效之日起10日内缴纳。）六、上诉人吴泳亨犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2022年1月16日止；罚金待判决生效之日起10日内缴纳。）七、上诉人吴广江犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2022年1月12日止；罚金待判决生效之日起10日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 孟智华审 判 员 刘永东审 判 员 余文涛二〇二〇年二月二十一日法官助理 何彦斌书 记 员 陈生丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅导作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣烟草、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟丝、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。