辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6398号上诉人（原审原告、反诉被告)：大连龙湖物业服务有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区港浦路111号楼301室。统一社会信用代码：91210200064402869W。法定代表人：王小丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨静丽，辽宁顾阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝珈玮，辽宁顾阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：孙军，男，汉族，1963年3月21日出生，住沈阳市皇姑区。上诉人大连龙湖物业服务有限公司（以下简称龙湖物业）因与被上诉人孙军物业服务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙湖物业上诉请求：一、撤销一审判决第三项，驳回被上诉人的反诉请求。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提出的赔偿要求属于侵权纠纷，与本案本诉物业服务合同纠纷不属于同一法律关系，不应与本案合并审理。被上诉人家玻璃被砸并非上诉人所为，而是由案外人故意所为，不属于上诉人管理范围，上诉人不存在过错。因此，上诉人不应向被上诉人承担责任。证人徐某在作证过程中表示，上诉人并没有承诺一次性给付被上诉人经济损失16,700元，更没有同意抵顶物业费。证人谢某的证人证言与证人徐某的证言应具备同等效力。故，上诉人不应赔偿被上诉人任何损失。孙军辩称,不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。龙湖物业向一审法院起诉请求：一、孙军向龙湖物业支付欠交的物业费人民币46447.06元(自2017年5月17日至2019年12月31日)；二、孙军向龙湖物业支付逾期交纳物业费的滞纳金75224.31元(计算标准：以欠缴的物业费的日3‰为标准，自应交之日起计算至实际给付之日止，暂计算至2020年1月7日)。孙军向一审法院提出反诉请求：一、龙湖物业支付孙军窗户更换16700元及墙面复原5435元，合计22135元；二、龙湖物业支付孙军同期银行贷款利息3437元(按年利率6.5%计算)。一审法院认定事实：1.2016年3月30日，孙军从大连龙湖西城置业有限公司处购买了龙湖滟澜山项目的房屋，即甘井子区滟澜园161号楼4单元1跃3层1号(建筑面积217.35平方米)住宅及甘井子区滟澜园161-库1号车库。商品房买卖合同附件中记载由龙湖物业为孙军提供物业管理与服务，孙军认可物业服务费6.6元/月/平方米、车位费40元/月。龙湖物业、孙军还签订了《龙湖滟澜山前期物业服务合同》，记载龙湖滟澜山项目开发建设单位代表全体业户依法选聘龙湖物业为该项目提供前期物业服务，孙军在签订《商品房买卖合同》时已知晓并同意该合同内容。物业服务费标准住宅为6.6元/月/平方米，业主购买停车位或车库的，按40元/个/月向龙湖物业交纳物业服务费。孙军在办理入户手续时首次交纳一年的物业费，以后应在每季度末月25日之前将下期物业费交清，逾期将按日向孙军收取应交费用3‰的违约金。本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期至2018年12月31日止；本合同期满，业主大会尚未成立的，则本协议继续有效(除非建设单位与龙湖物业解除了前期物业服务合同)，直至业主大会选聘新的物业服务企业，并签订物业服务合同生效时为止。2.2017年5月17日至2019年12月31日期间，由龙湖物业为案涉小区提供物业服务，孙军认可拖欠该期间物业费及车位费未予交纳。3.在案件审理过程中，经孙军申请，证人徐某一审到庭作证，徐某证明其原系龙湖物业聘用的案涉小区物业经理，在任职期间就孙军的房屋窗户玻璃于2017年间被人为砸损一事介入处理，虽然物业公司认为孙军的窗户受损与龙湖物业并无关系，但为了与业主搞好关系，龙湖物业的时任总经理谢某同意对业主的损失作出补偿，承诺由物业公司承担孙军的经济损失16700元，但双方对于该款的给付方式及时间未达成一致意见。龙湖物业对证人的身份没有异议，但不认可存在物业公司同意给予16700元的补偿的事实，主张证人的证言不具有客观性。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，龙湖物业、孙军签订的《龙湖滟澜山前期物业服务合同》系双方的真实意思表示，符合平等自愿和诚实信用原则，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，龙湖物业、孙军都应当按照上述合同全面、完整地履行各自的法律义务。龙湖物业作为物业服务企业已经按照上述协议的相关约定履行了为小区全体业主提供物业管理与服务的义务，孙军理应按照合同约定的交费标准足额交纳物业费用。现龙湖物业请求孙军给付2017年5月17日至2019年12月31日的物业服务费46447.06元(含住宅物管费和车位物管费)，理由正当且证据充分，一审法院依法予以支持。关于孙军主张案涉的前期物业服务合同于2018年12月31日到期，其不应交纳之后的物业费的辩论意见，一审法院认为，因案涉前期物业合同已约定了合同期限至案涉小区业委会成立时止，该小区并未成立业主委员会，也未另行委托其他物业服务单位，因此，龙湖物业仍系案涉小区的物业服务单位，其有义务为案涉小区提供物业服务，也有权利按照约定的物业服务费标准向小区业主收取物业费，故对孙军主张不交纳2019年1月1日至2019年12月31日的物业费的意见，一审法院不予采纳。关于龙湖物业要求孙军支付滞纳金的诉讼请求，一审法院认为，孙军存在迟延交纳物业服务费的行为，依法应当承担相应的违约责任，龙湖物业的主张理应得到支持。但龙湖物业现仍是该小区的物业服务单位，物业服务单位与业主之间保持良好的关系是不断提高物业服务质量、改善全体业主生活环境的保障。现龙湖物业、孙军之间存在纠纷，双方理应加强沟通、履行各自的义务。综合考虑整个小区和谐发展和孙军每天的生活均与龙湖物业相关，双方矛盾须及时化解切不宜进一步深化，故本案不予支持龙湖物业的滞纳金主张。希望双方能体谅本案判决的良苦用心，着眼大局、着眼未来，多考虑全体业主尤其是已交费业主的利益，不要因为少部分业主的纠纷而损害整个小区业主的整体权益。关于孙军要求龙湖物业给付窗户更换费用16700元、墙面复原费用5435元，以及支付利息的请求，一审法院认为，本案在审理过程中，证人徐某已证明龙湖物业做出过补偿孙军16700元的承诺，一审法院认为，证人徐某的证人证言，形式符合法律规定，证人作为处理事件的龙湖物业物业经理，证言的内容也具有客观性，因此一审法院对徐某的证人证言予以采信。一审法院认为龙湖物业的管理人员对业主做出的承诺应代表龙湖物业，因此龙湖物业应履行承诺，承担孙军的窗户费用16700元。至于孙军主张的其他费用，因孙军无据证明该费用的产生系龙湖物业的过错所致，也无据证明龙湖物业做出承担该笔费用的意思表示，因此对孙军要求龙湖物业承担其他费用的请求，一审法院不予支持。对于孙军要求龙湖物业承担利息损失的意见，一审法院院认为，孙军无据证明上述费用系由龙湖物业的过错所致，因此对于孙军主张的利息部分，一审法院不予支持。龙湖物业提出的物业公司未做出承担窗户玻璃费用16700元的承诺，其员工也无权做出该承诺的意见，并提供龙湖物业原总经理谢某的视频资料复制件加以证明，在该影像资料复制件中，影像中的人员称自己系谢某，其并未做出就孙军的损失给予赔偿或抵顶物业费的承诺，对此，一审法院认为，证据应符合法定形式，龙湖物业未能提供该证据的原始载体，一审法院无法确认证据的真实性，且影像中自称为谢某的人员，因其身份以及与本案的利害关系，其所做出的陈述的证据力明显小于证人徐某的证人证言的证明力，故一审法院对该证据不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《物业管理条例》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、孙军于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连龙湖物业服务有限公司2017年5月17日至2019年12月31日的物业服务费46,447.06元(含住宅物管费和车位物管费)。二、驳回大连龙湖物业服务有限公司的其他诉讼请求。三、大连龙湖物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付孙军孙军更换窗户费用16700元。四、驳回孙军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1367元(龙湖物业已预付，已减半收取)，由龙湖物业负担887元，由孙军负担480元。反诉费177元(孙军已预交)，由孙军承担70元，龙湖物业负担107元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否应赔偿被上诉人玻璃损失费16700元。上诉人与被上诉人签订的案涉《前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。根据该前期物业服务合同的约定，上诉人负有公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理。结合本案事实，被上诉人所有的房屋玻璃从房屋外部被弹射损坏，被上诉人主张上诉人应承担疏于管理的义务，并无不妥。且从一审徐某的证人证言可以看出，上诉人对被上诉人玻璃破损事件是知情的，因案涉事件的发生距今已三年之久，双方当事人对于事件发生当时是如何处理解决的，则均未能提供直接证据加以佐证。而一审出庭作证的证人徐某作为时任上诉人的工作人员，与被上诉人无利害关系，该证人所陈述的事实具有较高的可信度，一审采信该份证人证言，并认定上诉人应给予被上诉人玻璃损失赔偿16700元，并无不当。虽然上诉人在一审以视频资料的形式提供了另一位证人谢某的证人证言，但因该位证人未出庭接受审判人员和当事人的询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。故，一审法院未采信谢某的证人证言，于法有据。因被上诉人的反诉请求与本诉均基于双方签订的《前期物业服务合同》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款的规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。故，上诉人此节主张，本院不予支持。综上所述，上诉人龙湖物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费177元，由大连龙湖物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 迪审判员 王 歆审判员 王慧莹二〇二〇年十月二十日书记员 宋 敏