安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终288号 上诉人（原审原告）：合肥博天化工有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区肥西路1189号，统一社会信用代码91340100771102048F。 法定代表人：房家远，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江平，安徽年代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭峰，安徽年代律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：绿城物业服务集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪国际商务中心2幢501室，统一社会信用代码913300007109582058。 法定代表人：金科丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈磊，安徽儒圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云，安徽儒圣律师事务所律师。 上诉人合肥博天化工有限公司（以下简称博天化工公司）因与被上诉人绿城物业服务集团有限公司（以下简称绿城物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初8961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 博天化工公司上诉请求：1、撤销合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初8961号民事判决，并改判支持上诉人原审诉讼请求；1、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对争议焦点的分析不能成立。1、前期物业服务合同的委托方（开发商）具有任意解除权。物业服务合同的双方当事人对合同均享有任意解除权。物业服务合同具备委托合同的特征，是由发展商或业主委员会委托物业服务企业对其物业小区进行服务与管理。按照我国《合同法》第四百一十条之规定，委托合同的当事人双方均享有任意解除权，可以任意终止合同。当然，因解除合同给对方造成损失的，应当赔偿损失。既然物业服务合同在性质上属于委托合同，在解除权的问题上其也应当具备委托合同的这一特征，即合同当事人双方均享有任意解除权。原审引用的及最高院关于物业纠纷的司法解释，与本案中情形完全不同，《物权法》第七十六条的适用前提应是业主委员会成立后，该机制才具有适用条件，而本案中涉诉物业并未成立业主委员会；同样，司法解释则是明确业主应受到物业服务合同的约束，与本案情形完全不同。2.选聘和解聘物业服务企业，没有任何法律或法规规定必须要由全体业主共同决定。按照一审判决书关于此节的表述，应该是引用《物权法》第七十六条，但该条正如前文所说，适用的前提应该是业主委员会成立后由业主委员会通过表决机制决定，而本案中，业主并没有成立业主委员会，并不具有适用的前提条件，而且，物权法中也只是规定选、解聘物业企业需要双过半，即专有部分占建筑总面积过半数的业主且总人数过半数的业主，而并没有规定全体业主同意（如果真是需要全体业主同意，估计任何决定都不能形成），原审判决该部分属于曲解法律。3.上诉人在原审中提供了充分的证据，而原审法院视而不见，只字未提。上诉人在原审中提供了双过半的业主向上诉人提交的报告，强烈要求更换物业企业，包括百年人寿、天驷商贸等购买房屋建筑超过一层的业主，并且庭审中提供了数份情况说明，再加上上诉人自持部分，已经充分说明被上诉人的服务不能令大部分业主满意，上诉人签认合同的目的已不能实现；至于被上诉人提供的满意度调查，在原庭审中已经向法庭表明，并不是上诉人真实的意思表示，而且，该调查是2018年之前的数据，即使是真实的，也不能适用2019年上诉人起诉时的状况，并不代表被上诉人2019年（原审起诉时）的服务质量。二、《物业服务合同》第三十九条约定了解除合同的情形，应优先适用。合同的解除或者终止是立约人最基本的民事权利，也是“契约自由”应有之意，任何人都享有不得被强迫缔约的权利。我国《合同法》规定“当事人不得擅自解除合同”不等于当事人“不能解除合同”。只要解除合同的一方能够证明订约另一方有约定或法定的合同解除或终止事由，或者虽不能证明订约另一方有约定或法定的合同解除或终止事由，但解约人愿意承担对不同意解除合同一方的违约或赔偿责任损失的，法律都应当保护当事人对合同的解除权或终止权。更何况，案涉的物业服务合同并不具有不可解除的特殊性，而选聘和解聘物业服务企业是我国《物权法》赋予业权人的权利，在物业交付使用前，该项权利应由建设单位代为行使。因此，上诉人有权在承担合同约定违约责任的前提下，单方终止物业服务合同。在本案中，双方签订的物业服务合同已预设解约条件及赔偿标准。根据双方签订的《物业服务合同》第三十九条的约定可见，双方在签署该服务合同时已预见在合同履行过程中，将出现任何一方均有可能无理由提出终止合同的情况，也为出现这种情况预设了相应的违约赔偿责任（应当注意的是，该条并未约定守约方其他的救济条款，仅仅是支付违约金）。由于该约定属于违约责任条款，是双方真实意思表示，根据意思自治原则，该违约条款应当优先适用，另一方也只能选择适用该约定，即只能要求对方承担违约责任，否则合同的违约责任条款就没有存在的价值和意义（该条所隐含的意思即是任何一方在愿意承担违约责任的情形下均有解除权）。在原庭审中，上诉人已经明确说明可以适用本条款解除合同，原审法院对此完全视而不见。因此，原审法院驳回上诉人原审诉请于法无据。上诉人主张按该约定履行却是合理有据，原审法院不应强迫上诉人再继续履行合同。三、本《物业服务合同》是以双方当事人之间的信赖为基础，双方互信互助方能达成合作之目的。服务合同一般具有较强的人身属性且强调双方的信任基础，现上诉人不认可其服务质量，该合同不适于继续履行亦不应强制履行；该类合同需以双方自愿为前提并基于双方信赖关系才能得以继续，在履行的过程中必须要由双方协调配合的才能实现双方的合同目的。本案中，双方的信赖完全丧失，合同目的均已无法实现，根据合同法110条的规定，在原告已明确表示拒绝接受被告服务的情况下，如果强制履行，只会加深双方的矛盾，导致双方均无法实现合同目的（上诉人在原审中提出若继续履行，会造成三输的结果：上诉人不满意，可能会联合其他要求更换物业服务企业的业主以拒付物业费的方式消极对抗；被上诉人不能及时得到相应的服务费用，不能及时实现合同目的，会影响到服务质量；服务质量的下降，会导致业主不满意）矛盾会更加激化，不利于社会和谐。在一方当事人明确拒绝履行合同时，信赖基础丧失，在司法实务相关判例中，一般法院都是判令解除合同违约方承担违约金结案，强制履行几乎没有实现的可能性。而在本案中，本合同已不具有继续履行的基础。四、上诉人为《物业服务合同》中委托方，根据合同的相对性，在业主委员会未成立前，上诉人有权依据法律的规定和合同的约定，行使合同中的权利和义务，在业主委员会成立后，方能将相应的权利义务转移至业委会，原审法院以业委会的议事规则处理本案，属认定事实错误。综上所述，原审判决在认定事实和适用法律上均有错误，请贵院依法审理，支持上诉人的上诉请求。 绿城物业公司答辩：一、上诉人请求解除《金龙广场前期物业服务合同》无事实和法律依据。案涉合同约定服务期限为自交付之日起至第一届业主委员会成立，并与选聘物业服务企业签订合同时止。合同签订后，绿城物业公司按约履行合同义务，且金龙广场至今未成立业主委员会。二、上诉人应当依据合同中约定的程序解除合同。即便绿城物业公司提供的物业服务不符合约定，上诉人亦应按照合同约定先要求绿城物业公司限期整改，但绿城物业公司一直未收到整改通知。三、案涉合同第三十九条非上诉人单方解除合同的依据。该条款只是违约金条款，并不是上诉人支付了违约金就可以解除合同。 博天化工公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2015年12月15日签订的《金龙广场前期物业服务合同》及相关补充协议；2.绿城物业公司向博天化工公司办理物业交接及撤场移交手续；3.本案诉讼费由绿城物业公司负担。 一审法院认定事实如下：2015年12月15日，博天化工公司（甲方）与绿城物业公司（乙方）签订《金龙广场前期物业服务合同》，聘请绿城物业公司为金龙广场提供物业服务；该物业类型为写字楼、商业，总建筑面积68548.31平方米；物业交付时间2016年6月30日前；前期物业服务期限自物业首期交付之日起至第一届业主委员会成立，并与选聘物业服务企业签订合同止；合同就前期物业服务内容、双方权利义务、物业承接查验、其他费用、前期物业服务费、物业的经营与管理、物业的使用与维护、物业维修经费、违约责任及附则等作了约定，其中违约责任章第三十九条约定“甲乙双方任何一方无法律依据或合同约定提前解除合同的，违约方应支付对方人民币贰拾万元（￥200000元）的违约金。”第四十一条约定“乙方违反本合同的约定，不能完成管理目标的，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改的，甲方有权终止合同；造成甲方经济损失的，乙方应给予甲方经济赔偿。”同日，双方签订了《金龙广场项目前期物业服务合同补充协议》，协议对前期物业管理费标准、前期物业服务管理有关费用交房事宜违约责任等作出约定。2018年11月1日，博天化工公司以合同委托方身份填写《绿城服务2018年满意度调研》一份，对绿城物业公司在合肥金龙广场项目的物业服务给予了高度评价，计分的服务评分项共计13项，除园区活动开展情况给予4分外（满分为5分），其余12项均给予满分。2019年5月5日，博天化工公司向绿城物业公司发出《关于物业服务合同终止的通知》。次日，绿城物业公司回函，不同意终止合同。金龙广场已交付业主使用。截止庭审当日，金龙广场未成立业主委员会。 一审法院认为，双方的主要争议焦点为博天化工公司要求解除双方间物业服务合同是否具有事实和法律依据。博天化工公司要求解除合同的理由为1.绿城物业公司的违约行为致使合同目的不能实现；2.双方间成立的物业服务合同属于委托合同，博天化工公司作为委托人享有任意解除权。本院就上述争议焦点问题分析如下：1.前期物业服务合同不能等同于传统意义上的委托合同，开发商无权行使任意解除权。关于物业服务合同的性质，学说上虽有争议，但其至少不同于传统的委托合同，兼有管理服务等内容。《物权法》、《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规以及司法解释已对物业服务合同有明确规定，故其作为有名合同，所引发的纠纷应当严格按照相关法律规定处理。委托合同赋予委托人和受托人任意解除权，保护的是委托合同的存在条件即“信任”，但相比较而言，物业服务合同的中物业服务企业进行物业管理服务具有相对的独立性。故，博天化工公司作为前期物业服务合同的一方，无权行使委托合同意义上的任意解除权利。2.选聘和解聘物业服务企业，应当由全体业主共同决定。前期物业服务合同的权利义务及于全体业主，根据《物权法》关于业主决定建筑区划内重大事项及表决权的相关规定，涉案物业服务企业解聘与否应当由全体业主共同决定，而涉案物业已交付业主，但博天化工公司未能提供证据证明其诉讼请求系全体业主的共同决定，且得到授权代为行使解除权。3.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。涉案物业服务合同，双方未能协商解除。在此情形下，博天化工公司以绿城物业公司存在违约行为致使合同目的不能实现为由拟行使法定解除权，其应当举证证明绿城物业公司存在导致合同目的不能实现的违约行为，但博天化工公司亦未提供证据证明绿城存在该违约情形，不符合法定解除条件。相反，从博天化工公司填写的《绿城服务2018年满意度调研》和庭审中随机电话询问业主的情况来看，绿城物业公司在涉案物业区域提供的物业服务认可度较高。综上，博天化工公司要求解除合同、办理交接手续的诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回合肥博天化工有限公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取80元，由合肥博天化工有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定基本事实清楚。 本院认为，本案纠纷属于物业服务合同纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，此类纠纷属于服务合同纠纷。博天化工公司以案涉合同属委托合同关系，其享有任意解除权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 案涉合同第三十九条系关于违约责任的约定，并非是约定解除合同的条款，且博天化工公司提交的证据，不能否定案涉《绿城服务2018年满意度调研》的效力，不足以证明绿城物业公司不能完成案涉合同约定的管理目标，故博天化工公司此节上诉理由，不能成立。 综上，博天化工公司的上诉理由，不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160元，由上诉人合肥博天化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 健 审判员 陆文波 审判员 陈 烜 二〇二〇年二月二十日 书记员 王 鹏 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。