贵州省德江县人民法院民 事 判 决 书（2019)黔0626民初3449号原告：苏学强，男，1970年4月11日出生，土家族，居民，住德江县。委托诉讼代理人：张细忠，贵州顺竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉雄娣，贵州顺竹律师事务所律师。被告：黄江，男，1980年2月11日出生，汉族，居民，住德江县。委托诉讼代理人：刘宇，贵州亿和律师事务所律师。被告：德江县建筑工程公司，住所地：德江县建设街。法定代表人：熊东升，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗嘉，男，1986年7月15日出生，土家族，居民，住德江县，该公司经理。被告：德江县民政局，住所地：德江县青龙街道。法定代表人：覃虎跃，该局局长。委托诉讼代理人：郑云，男，1975年12月2日出生，土家族。原告苏学强与被告黄江、德江县建筑工程公司（以下称建筑公司）、德江县民政局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用交易程序公开开庭进行了审理。各方当事人及代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告黄江、建筑公司立即支付原告工程款暂计600000元（最终工程款以中标合同载明的工程量进行结算），并以最终计算后欠付的工程款为基数从2019年1月1日起按中国人民银行同期5年贷款基准利率向原告支付利息至工程款全部付清之日止；2、请求判决被告德江县民政局在未付工程款范围内承担支付责任；3、案件受理费由三被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求1为：请求判决被告黄江、德江县建筑工程公司立即支付原告工程款暂计463667.4元（最终以发包方招标文件载明的工程量进行结算）及炸药费433259元，合计896926.4元，并以896926.4元为基数从2019年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至工程款全部付清之日止。事实和理由：2017年，被告德江县民政局在德江县安家渡修建殡仪馆，经过招投标该工程中标人为被告建筑公司，建筑公司中标后又将工程的部分项目分包给被告黄江，被告黄江于2018年将爆破工程转包给原告苏学强，原告苏学强与被告黄江商定爆破单价10元/m3，且约定爆破所需的炸药费原告与被告黄江各自承担50%。为此，双方于2018年5月15日签订《爆破施工合同》以明确双方的权利义务。达成协议后，原告便按约定组织人员进场施工，施工期间共花费炸药费866518元，即原、被告应当各自承担433259元。期间被告共计支付了1122705元，但工程完工后，被告黄江对该项工程不予结算致使原告的合法权益无法实现。综上所述，原告按约履行了爆破义务，而被告未按约定支付工程款，其行为违背了诚实信用原则，给原告造成重大经济损失。因此，为维护原告的合法利益，特依法诉至贵院，判决支持原告的全部诉讼请求。被告黄江辩称：一、黄江与原告对工程量结算已有明确约定，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应当按照双方约定之结算方式，确认爆破工程量为125746.5立方米。1、《爆破施工合同》第三条明确约定：工程量按现场测量为准。该约定合法有效且合同已实际履行，应当按照双方约定的结算方式确认工程量。2、2019年1月22日，双方在建设单位管理人员以及测量人员的见证下，自愿达成《协议书》，约定以本次测量工程量作为最终结算依据,约定合法有效，双方均应按《协议书》的约定确认工程量。《协议书》签订后，双方共同参与完成了测量，经计算爆破的实际方量为125746.5m3。该数据客观真实，在没有相反证据推翻的情况下，应当以此确认爆破的工程量。二、原告苏学强提出的“以中标合同载明的工程量进行结算”的诉求，没有事实及法律依据。（一）无事实依据。1、案涉项目中标合同及相关中标文件等材料中，没有就爆破事项单列具体工程量，另爆破并不属于建设工程施工领域分部分项工程或单价措施项目，不可能单列工程量，均是据实结算，被答辩人所称的“中标合同载明的工程量”没有客观、真实的数据体现；2、《爆破施工合同》约定工程范围为“指定范围内露天石头和挖方出来的石头爆破”，即工程量以答辩人指定施工为前提，与案涉项目设计、施工图纸及工程量预算等没有实质关联。案涉项目实际挖方过程中，答辩人租用了多台挖机，进行了大量的石方挖方作业，案外人贵州三安爆破工程有限公司也完成了部分石方的爆破。3、案涉项目的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（以下简称“清单”）载明了“挖一般石方”工程量，也载明了石方开挖除爆破方式外，还可以机械方式施工，并非所有石方开挖均需爆破。原告拟根据该“清单”，将差别甚远的“挖一般石方”工程量作为其爆破的工程量，且将由答辩人以机械方式挖方以及贵州三安爆破工程有限公司爆破完成的工作成果，作为其完成的工程量一并主张，不符合客观事实。（二）无法律依据。案涉爆破工程属承包人与发包人以外的第三人之间的工程分包，相关建设工程法律法规及司法解释中，关于在一定情形下，以中标合同或中标文件等作为发包人与承包人工程价款结算依据的规定，在本案中不能适用。1、在主体上，只有在严格意义的发包人与承包人（或招标人与投标人）之间，才产生以中标合同结算工程价款的情形，本案答辩人与被答辩人苏学强并不属于发包人与承包人（或招标人与投标人）关系范畴；2、在合同类型上，以中标合同结算工程价款特指的合同是发包人与承包人（或招标人与投标人）之间签订的“建设工程施工合同”，本案所涉的《爆破工程施工合同》不属于上述的“建设工程施工合同”；3、在适用情形方面，以中标合同结算针对的是发包人与承包人（或招标人与投标人）在中标合同以外，另行签订了对中标合同的实质性内容进行了变更的“建设工程施工合同”的情形，或签订的“建设工程施工合同”与招标文件、中标文件等载明的实质性内容不一致的情形，俗称“黑白合同”，案涉《爆破工程施工合同》并不符合前述任何情形。三、被告黄江欠付原告苏学强工程款金额仅为90054.00元，并非原告苏学强所称暂计600000元或其他结算金额。1、案涉合同的工程总价款，结合上述实测的爆破工程量，根据合同约定单价10元/m3计算为1257465.00元；2、答辩人已支付工程款共计1122705.00元；3、黄江已垫付因爆破造成的案外人房屋破损赔偿费共计44076元，根据《爆破工程施工合同》第四条“乙方责任”中“负责整个爆破过程的安全工作”、“出现的一切安全事故由乙方负责。甲方不需承担任何责任”等约定，以及双方签订的《承诺责任书》中的相关约定，应当由被答辩人苏学强承担。综上，被告告黄江应向原告苏学强支付的工程款为：1257465.00元（工程总价款）-1122705.00元（已付款项）-44076.00元（垫付炮损赔偿）=90684.00元。四、被告已按合同约定按时足额履行了付款义务，不存在延期付款情形，无需向被答辩人苏学强支付利息。（一）《爆破工程施工合同》第二条约定：“待工程完工后付总工程款80%”，截至2019年2月1日，该工程仍未完工，被告已向原告支付工程款1122705.00元，已达到工程总价款80%以上；（二）双方在合同中约定：“剩余工程款年底后付清”，并未约定准确的付款时间节点，且结合本案实际，剩余款项未支付系因双方对工程量未能达成一致意见，不能结算工程款，被告黄江无从支付所致，黄江对此没有过错。综上，原告苏学强违反合同约定，拒不按约结算工程量，并诉请被告支付工程款暂计600000元及利息，没有事实及法律依据，且有违诚信原则、公平原则，请法庭查清案件事实，依法公正判决，驳回原告苏学强的部分诉讼请求。被告建筑公司辩称，建筑公司是案涉工程的中标人，被告黄江是建筑公司人员，系公司委托指派负责案涉工程项目，工程上所有的事务都是由黄江负责，并不是转包关系。被告德江县民政局辩称，德江县民政局是工程发包方，对原告与被告黄江为爆破工程量发生纠纷，是在催促工程进度时才知道，组织双方调解未达成协议，原告与被告黄江邀请了测量人员共同到现场对方量进行了测量，原告不认可测量结果发生纠纷。原告为证明自己的主张向本院提交证据：1、身份证复印件，证明原告主体资格符合法律规定的事实；2、爆破施工合同，证明：原、被告存在建设工程施工合同关系的事实，合同约定爆破所需炸药费由原告与被告黄江各自承担50%及平场单价10元／ｍ3的事实；3、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，证明：被告要求原告爆破的德江殡仪馆项目所需爆破的方量为158637.24ｍ3，结合爆破施工合同，被告黄江应当支付原告工程款为158637.24立方米×10元﹦1586372.4元的事实；4、德江县玉水殡仪馆项目材料清单及付款清单（共计花费的炸药款），证明：原告购买爆破材料共花费866518元，按合同约定，原告与被告黄江各自承担50%，被告应支付原告材料费为433259元的事实；5、承诺责任书，证明：案涉项目爆破工程于2019年3月31日完工的事实;6、证人申某（工程测量技术人员）到庭证言，“是原告邀请参与现场方量测量，双方都有测量人员，测量时不能测量的地方是按设计标高计算的，测量结果有争议，未达成一致意见”，证明测量结果双方存在争议。被告黄江向本院提交了证据：1、《爆破施工合同》，证明：（1）、双方明确约定承包范围为指定范围内，爆破施工的前提以黄江指定为前提；（2）、双方约定工程量按现场测量为准；（3）、乙方责任明确进行了约定，黄江垫付的炮损由原告承担；2、（1）、2019年1月22日签订的《协议书》，证明：原、被告进行协商一致签订的协议书，再次确认以本次测量的方量作为双方结算的依据；（2）、在双方参与下测量的方量为125746.5ｍ3，并有测量图纸。3、原告出具的领条8张，证明截止2019年4月7日黄江向原告支付工程款1122705元，包含了爆炸款。4、姜国轩出具领条两张，证明：三安爆破公司也参与案涉项目的石方爆破，案涉项目的石方爆破并非全部由原告完成。5、照片33张，证明：被告黄江已在案涉项目中以机械方式进行了石方挖掘工作。6、《建设工程施工合同》，证明：案涉工程项目发包方是德江县民政局，中标方是德江县建筑工程公司。7、证人李某（遵义焜炜测绘有限公司员工）证言，证明双方以协议方式对方量进行收方，双方人员都在场并在协议书上签名，在测量过程中没有什么争议，测量位置界限是原告指定，未完工的地方按设计标高计算，一般情况下都不按设计标高计算，这次是双方协议按设计标高计算，正常收方是按实际施工计算.图纸是按照协议用软件做出来的,没有改动,正规收方也是以这种方式计算,但没有标高。测量分为边坡部分和标高部分计算的,总体量:标高部分是112337.3立方,边坡部分为13409.2立方米，,原告觉得达不到其理想的方量,没有同意测量结果，该结果比较理想化。8、证人周某1（黄江项目工程施工员）证言，证明双方协议及测量时证人在场，且协议书是证人打印，民政局领导黄江也参与，测量是原告举标杆，测量过程中，双方没有发生争议，测量结果12万多立方米，原告认为方量少了没有同意该结果。9、证人周某2证言，证明黄江以机械方式开挖大量石方。10、黄军出具的《证明》，证明：证人作为发包方案涉项目现场指挥管理人对双方工程量纠纷组织过调解，未达成一致意见，2019年1月20日双方签订《协议书》确认已完成的工程据实结算，对未完成的工程部分以施工图纸的设计标高计算工程量，并确认以本次测量结果作为最终工程量结算依据；协议签订后双方技术人员，第三方测量人员及原告本人共同参与测量，测量后结算得出原告施工的实际工程量为12.3ｍ3，原告不同意该结果。11、三安爆破公司出具的《证明》，证明原告系其公司爆破员，与黄江约定的10元ｍ3符合德江市场行情，该纠纷公司组织过调解，双方均认可10元ｍ3的价格中已包含所有费用，全部炸材费应由原告苏学强承担，且诉讼前从未对炸材费的承担产生过争议。被告建筑公司及被告德江县民政局均未提供证据。原告苏学强及被告黄江提供的证据本院组织双方当事人进行了质证。本院审查认为，原告苏学强提供的1、2、3、4号证据真实性被告无异议，对其真实性予以认定，但3号证据中既有爆破施工也有机械施工，显然不能证明爆破的方量；5号证据虽然真实，但不能证明其完工时间；6号证据，能够证明申某系原告邀请的测量人员，测量过程中，不能测量处按设计标高计算，测量结果原告不同意的事实。被告黄江提供的1号证据与原告提供2号证据一致，本院予以认定；2号证据客观真实、合法，与本案关联，本院予以认定，能够证明2019年1月22日双方协商一致签订协议书，确认以本次测量的方量作为双方结算的依据；3号证据，原告无异议，本院予以认定；4号证据虽然真实，但赔偿数额原告并不知情，也不能证明赔偿的合理性，本院不作为认定事实依据；5号证据能够证明案涉工程石方有机械施工的事实；6号证据能够证明案涉工程项目发包方是德江县民政局，中标方是德江县建筑工程公司的事实，7号、8号证据能够证明双方协议测量、测量过程及测量方量；9号证据与5号证据印证，能够证明机械施工事实；10号证据与7号、8号证据能够证明双方协议测量情况及测量结果；11号证据能够证明炸药款包含在约定爆破价格中的事实。根据双方当事人的陈述及审查确认的证据，认定如下事实：2018年8月14日德江县民政局作为发包方与承包方德江县建筑工程公司签订《建设工程施工合同》将德江县玉水殡仪馆建设项目发包给德江县建筑工程公司施工，该项目《施工备案资料》中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中，对案涉一般岩石部分施工方式为：机械、打眼爆破，共计工程量为15863.24m3。《建设工程施工合同》签订后，建筑公司委派员工黄江对该工程全权负责管理施工。2018年5月15日以黄江为甲方，苏学强为乙方签订《爆破施工合同》，甲方将德江县玉水殡仪馆建设项目爆破任务委托乙方爆破设计与施工。合同约定：“一、工程地点：德江县安家渡。二、付款方式：乙方进场开始作业，爆破所需炸药钱甲方与乙方各承担50%，待工程完工后付总工程款80%，剩余工程款年底后付清。三、承包范围及单价：1、指定范围内露天石头和挖方出来的石头爆破；2、爆破后渣石由甲方自行挖运；3、平整场地爆破按土零起点为标高，工程量按现场测量为准，每立方米单价为拾元整（10元/m3）此单价不含税。4、爆破之后石头不能过大最大不能超过1.5m(石头直径)，石头直径1.5m到1m不能过多，如有多数需由乙方测量（极少数可以不计）。四、甲乙双方责任……（二）乙方责任2、作业人员需持证上岗，加强安全警戒工作，出现一切安全事故由乙方负责，甲方不需承担任何责任”。截止2019年4月7日被告黄江向原告支付工程款（含爆炸物资款）共计1122705元。为拨付工程款双方经多次测量计算无果，2019年1月22日双方技术人员，第三方测量人员及发包方管理人员到场并在以被告黄江为甲方，原告苏学强为乙方签订的《协议书》，约定：“一、甲、乙双方承诺：1、保证对此次测量方量没有任何异议，在测量过程中对甲乙双方认为不对的地方都可以在现场争议确定，如果在测量过程中甲乙双方没有意见，测量后不论方量多少，经双方测量技术人员共同算出的方量，甲乙双方必须按照此次测量方量为准，此次测量方量作为最终确认测量方量，双方无任何争议。2、自签订本协议起，保证将该工程方量作为所有工程爆破付款的土石方依据，双方不得反悔。3、后续工作中还有没有爆破完成的，如果甲方需要乙方进行爆破，不论方量多少，乙方必须配合，按甲方给定的时间爆破，乙方不得以任何借口推脱或推迟爆破。4、对未爆破的，先由甲乙双方确定方量后，在进行爆破。二、违约责任：1、如果甲方违约，拒绝接受这个方量，甲方应向乙方赔偿实际方量的三倍损失；2、如果乙方违约，拒绝接受这个结果，乙方应向甲方赔偿实际损失方量的三倍损失；……”。双方技术人员，第三方测量人员及建设方管理人员到场在该协议上签名见证，协议签订后当日，在原告苏学强亲自持标杆指定位置进行测量，未完工的地方双方同意按设计标高计算，本次测量结果为：标高部分112337.3m3,边坡部分为13409.2m3，共计125746.5m3。原告苏学强不同意该结果，双方发生纠纷，原告诉至本院。本院认为，本案争议的主要焦点：一、案涉工程量以中标文件载明的工程量结算还是以双方签订《协议书》后现场测量方量结算，即结算依据问题；二、《爆破施工合同》中约定的“爆破所需炸药钱甲方与乙方各承担50%”是包含在单价10元/m3中，还是另外支付；三、炮损黄江支付第三人44076元该由谁承担；四、是否应支付延期付款利息。关于焦点一：最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适应法律问题解释》（一）第第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，解释（二）第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，德江县玉水殡仪馆建设项目发包人（招标人）是德江县民政局，承包人（中标人）是建筑公司，双方签订了《建设工程施工合同》并备案，该合同合法有效，在发包人（招标人）与承包人（中标人）之间产生法律效力。但从《解释》文义理解，另行签订的合同与备案合同的主体应一致，“另行订立”是指合同实质内容的变更，而非合同主体的变更，因此该解释中，不应扩大为转包人、非法分包人、实际施工人；从合同的相对性看，原告苏学强与被告黄江并非备案合同的主体，而只是《爆破施工合同》中的当事人；其次，《爆破施工合同》是被告黄江将案涉工程的爆破部分分包给原告苏学强个人，虽然苏学强系爆破员，但爆破作业属于专业技术，应当分包给具有资质的企业，该合同违反我国《合同法》和《建筑法》相关法律规定，合同无效，但该工程已经验收，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适应法律问题解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经过验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，合同明确约定以测量方量计算，双方应按约定履行义务；再次，虽然案涉项目对一般岩石备案中有项目清单与计价表，但其中的单价并非仅指原告的爆破部分，还包括机械施工及场区内的推运，因此备案表中爆破部分的单价并不明确；最后，原告苏学强与被告黄江对原告的施工量多次测量未达成一致意见的情况下，双方签订的《协议书》，明确约定此次测量方量作为最终确认测量方量。该协议是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方对方量应以本次测量方量作为结算依据。故本院对原告主张按招投标备案单价计算方量的请求本院不予支持。关于焦点二：从《爆破施工合同》所约定的内容第二条、付款方式：“乙方进场开始作业，爆破所需炸药钱甲方与乙方各承担50%，待工程完工后付总工程款80%，剩余工程款年底后付清”。爆破所需炸药钱是约定在付款方式中，并非约定的工程价款，且贵州三安爆破工程有限公司出具《证明》证实了双方约定单价是10元/m3，包括所有费用，黄江支付的炸药款是垫付，从工程款中扣除，故对原告主张被告黄江应承担炸药款50%即433259元的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点三：黄江支付的案外人44076元的炮损问题，虽然该损失客观存在，是在有关部门参与下被告黄江进行的赔偿，但《爆破施工合同》中对炮损没有明确约定，且赔偿过程及金额的确定，原告没有参与，被告黄江也没有提供证据证明赔偿金额的合理性，故对被告的该抗辩主张，本院不予采信。关于焦点四：按照《爆破施工合同》的约定，被告黄江支付的工程款在工程结束时并未违背合同约定的付款比例，对剩余工程款虽然约定年底后付清，因一方面没有明确固定的时间点，另一方面剩余款未支付是因双方对工程量未达成一致意见，不能结算，被告黄江不存在过错问题，故对原告的该请求本院不予支持。综上，案涉工程量以原告苏学强与黄江协议测量的方量共计125746.5m3作为结算依据，按单价10元/m3计算，金额为1257465元，扣除已支付的1122705元，被告德江县建筑工程公司还应支付原告苏学强134760元，被告德江县民政局应在尚欠工程款内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、德江县建筑工程公司在本判决生效后十日内支付尚欠苏学强工程款134760元；二、德江县民政局对上述给付款项在尚欠工程款范围内承担连带支付责任；三、驳回苏学强主张支付炸药款433259元的诉讼请求；四、驳回苏学强主张从2019年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至工程款全部付清之日止的诉讼请求的其他诉讼请求；五、驳回苏学强对黄江的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）7777元，苏学强承担7336元，德江县建筑工程公司承担441元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  黎明二〇二〇年二月七日法官助理张稳书记员曹斌