山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民初1818号 原告：青岛盛世飞洋海上旅游有限公司，住所地青岛市市**香港中路****。 法定代表人：陈成楠，总经理。 委托诉讼代理人：王凯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭海荣，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被告：九牛汽车股份有限公司，住所，住所地江西省萍乡市芦溪县工业园div> 法定代表人:江传梅。 被告：江西九牛传琦游艇制造有限公司，住所，住所地江西省萍乡市芦溪县工业园div> 法定代表人:许勇，执行董事。 两被告委托诉讼代理人：李辉萍，江西一纯律师事务所律师。 原告青岛盛世飞洋海上旅游有限公司（以下简称盛世旅游公司）与被告九牛汽车股份有限公司（以下简称九牛汽车公司）、江西九牛传琦游艇制造有限公司（以下简称九牛游艇公司）不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王凯、郭海荣与被告的委托诉讼代理人李辉萍到庭参加庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2、判令两被告就其虚假宣传行为在《青岛日报》《江西日报》及其经营的网站（www.96zyc.com、www.961xc.com、www.96scd.com、www.96ggc.com）、微信公众号“九牛汽车股份有限公司”的显著位置上连续30日刊登声明以消除不良影响；3、判令两被告共同赔偿原告经济损失500万元；4、判令两被告共同赔偿原告合理费用168000元（包含公证费8000元、律师费160000元）；5、本案的诉讼费、保全费由两被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求1：不正当竞争行为包括冒用原告的宣传广告、产品图片、业绩。事实与理由：原告成立于2005年7月6日，多年来。一直从事水陆两栖观光巴士的设计、销售、合作运营等活动，在行业中具有极高的知名度。原告的水陆两栖观光巴士获得实用新型及外观设计专利，原告投入大量人力、物力、财力宣传推广该水陆两栖观光巴士，并通过知名演员黄渤导员的电影《一出好戏》进行大力推广，使得原告的水陆两栖观光巴士在社会公众中具有极高的知名度和美誉度，具有极高的商业价值。2018年8月，原告发现两被告未经许可将原告的水陆两栖观光巴士作为两被告的产品在其网站、微信公众号及其他媒体进行大量宣传。原告与两被告为同业竞争者，两被告擅自使用原告的产品图片及广告，并利用互联网等方式对其产品的来源、质量、性能等进行引人误解的虚假宣传，存在极大的恶意，意图抢占原告的市场机会，构成不正当竞争，侵害了原告的合法权益，给原告造成巨大的经济损失。 被告辩称，原告所诉毫无事实和法律依据。1.被告作为水陆两栖车的制造、研发、销售企业，在其网站、微信公众号、及其他传媒介绍宣传自己的产品及企业形象中，并没有利用原告的产品及图片。被告公证截取的内容均系被告事实求是的报道，并没有与原告公司产品混淆的情形。2.被告作为水陆两栖车生产企业，对其产品进行宣传介绍并未违反法律法规规定。因现有政策、法规不允许该产品在市场上销售，在商业价值方面不会损害到任何消费者和其他经营者的合法权益。被告微信公众号关注者较少，公众影响力较低。原告提交的公证书记载的网站、微信公证号内容不实。故原告的诉讼请求不能成立，被告不构成不正当竞争，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法对其真实性予以确认；对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.两被告对原告证据6说明函及电影《一出好戏》节选、证据11广告合同、证据13的律师费发票及合同真实性有异议，本院认为证据6、11、13原告已经出示证据原件，在被告无相反证据的情况下，本院对其真实性予以认可；2.两被告对原告证据8海上旅游产品手册、证据12租赁协议、广告合同等有异议，本院认为证据8、12虽系复印件，但是能够互相印证，本院对其真实性予以确认；3.两被告对原告证据9有异议，本院认为该证据均系公证件，在被告无相反证据的情况下，本院对其真实性予以认可；4、原告对两被告证据3起诉状真实性有异议，本院认为该证据系复印件，真实性不能确认，且与本案无关联性，本院对其不予确认；5、原告对两被告证据5商标查询截图、证据7青岛市安监局通报真实性不能确定，本院认为证据5、7系公开信息，本院对证据5、7真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定与本案有关的事实如下： 1.原告盛世旅游公司成立于2005年7月6日，住所，住所地青岛市市**香港中路****范围包括：青岛银海、奥帆、盛世、飞洋码头及附近沿海海上旅游。船舶及船舶配件销售；游艇；游船；船舶设计；船舶设备及配件批发、船舶制造等。 被告九牛汽车公司成立于2015年9月22日，住所地江西，住所地江西省萍乡市芦溪县工业园括：专用汽车、半挂车、新能源汽车、水陆两栖车的制造、研发、销售；房车制造；汽车配件的生产、销售等。 被告九牛游艇公司成立于2017年3月28日，住所地江西，住所地江西省萍乡市芦溪县工业园括：游艇、游船、水陆两栖观光艇、船舶及配件的设计、制造、加工、销售；游艇水上观光游览等。被告九牛汽车公司系被告九牛游艇公司的股东。 2.2009年4月30日，国家海事局给原告盛世旅游公司颁发船舶所有权登记证书，船名：冒险鸭1号，造船地点及造船厂：上海顺煜游艇有限公司，建成日期：2009年4月23日。 2011年12月31日，国家海事局给原告盛世旅游公司颁发船舶所有权登记证书，船名：冒险鸭3号，造船地点及造船厂：青岛市市南区青岛前进船厂，建成日期：2011年12月30日。 3.2010年9月1日，设计人陈京亮、崔洪涛、郭世永向国家知识产权局申请“水陆两用游船”的外观设计专利。2011年3月2日授权公告，专利权人为原告盛世旅游公司，专利号为ＺＬ20103029××××.5，主视图体现设计要点，主视图和后视图均为黄色底色，车头绘制成白色鸭头形象，车身用红色字体标注“冒险鸭”“AdventureDuck”。该外观设计专利自2013年开始未缴纳年费，处于终止无效状态。 4.2007年12月3日，青岛市港航管理局出具《关于水陆观光巴士从事海上旅游经营的意见》，对原告盛世旅游公司拟经营的“冒险鸭”水陆观光巴士项目给予支持。 2008年9月9日，青岛市港航管理局出具《关于青岛盛世飞洋海上旅游有限公司扩大经营范围的批复》，同意原告盛世旅游公司购买海上巴士2艘，要求其健全管理制度，经批准后方可营业。 2009年8月9日至2010年8月8日，原告盛世旅游公司租赁青岛奥帆中心内道路和停车场地运营“冒险鸭”水陆两栖巴士。 5.2009年6月，原告盛世旅游公司委托案外人青岛未来影像工作室制作“冒险鸭”水陆两用巴士宣传片。2009年7月，原告盛世旅游公司在青岛交通频道、青岛音乐体育广播上宣传“冒险鸭”水陆两栖巴士。原告盛世旅游公司印刷宣传资料《海上旅游产品手册》，介绍盛世公司产品、业绩，包含“冒险鸭”水陆两栖观光巴士。 2009年，《青岛早报》《青岛晚报》《青岛财经日报》《半岛都市报》等媒体多次报道原告盛世旅游公司的“冒险鸭”水陆两栖巴士水上旅游项目。 6.2012年11月29日，青岛市安监局作出《关于青岛盛世飞洋海上旅游有限公司“冒险鸭3号”旅游客船“8.16闪爆事故的通报”》，称2012年8月16日，盛世旅游公司所属客船“冒险鸭3号”在奥帆中心附近海域行使时发生闪爆事故。调查认定，该事故系一起企业非法营运、非法改装船只、员工盲目作业导致的一般海上交通责任事故。青岛海事局、市交通运输委港航局分别对盛世公司进行了行政处罚，并提出要求，包括：国内对水陆两栖船的检验及安全管理缺乏足够经验，“冒险鸭”等水陆两栖船尚不能够满足我市水上旅游安全运营的要求，海事、港航、旅游等部门要坚决取缔冒险鸭等水陆两栖船舶在我市运营。 7.2018年5月31日，江西省港航管理局，作出《江西省港航管理局关于萍乡市交通运输局请求对水陆两栖观光艇进行技术检验并颁发相关证书的批复》，对萍乡市交通运输局批复，包括：船检机构作为船舶法定检验的执行机构，在目前国家相关水陆两栖运输产品检验法规、规范欠缺的情况下，暂不具备对此类产品进行船舶法定检验的条件。 8.2019年4月22日，上海瀚纳影视文化传媒有限公司出具《说明函》一份，称其为电影《一出好戏》的出品方、制作方，享有电影的著作权，盛世旅游公司为产品冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士的所有方。电影拍摄期间，盛世旅游公司赞助冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士为电影拍摄使用。 在电影《一出好戏》中，冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士持续、多次出现。 9.2018年8月28日，在青岛市市中公证处原告盛世公司的委托代理人刘晓在公证员沈洁英、公证处工作人员王莉的见证下，使用公证处的电脑，登陆网站“www.96ggc.com”,打开相关页面，截屏打印。该网站首页显示：“九牛传琦游艇制造有限公司”，并使用大量图片介绍其生产的水陆两用车，产品照片与原告的“冒险鸭1号”、“冒险鸭3号”外观基本一致，区别在于车身两侧未标注中英文名称。打开工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，输入“九牛汽车股份有限公司”查询，显示网站“www.96ggc.com”“www.96zyc.com”主办单位为被告九牛汽车公司。青岛市市中公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第7634号公证书。 同日，上述人员以相同的方式对网站“www.96zyc.com”进行了公证取证。在该网站首页显示“九牛汽车股份”，介绍了其公司的产品，包括水陆两栖观光车/艇，称其为一款重磅产品，产品图片同网站“www.96ggc.com”中使用的图片相同，图片上标注“九牛汽车股份”。青岛市市中公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第7635号公证书。 同日，上述人员以相同的方式对九牛汽车公司的微信公众号进行了公证取证。该微信公众号介绍了其水陆两栖观光艇，并于2018年8月13日发表文章《冲浪鸭为九牛传琦水陆两栖游艇上演“一出好戏”》，该文章介绍了《一出好戏》中“冲浪鸭”的表现赢得了众多观众的关注，广大观众对两栖游艇的制造厂家表现出浓厚的兴趣，“泰国客人得知正在热播的电影《一出好戏》中的水陆两栖游艇在江西九牛传琦游艇制造有限公司正在制造，来到了九牛公司参观考察，并达成了合作意向。”2018年8月14日发表文章《大牌明星为九牛传琦上演一场水陆两栖全景故事》，该文章首先介绍了黄渤执导《一出好戏》的契机，配图为参演该电影的部分影视演员合影、剧照，继而介绍“直到2008年九牛研发团队不懈追求花巨资，联合国内外船舶、汽车、旅游方面的制造与运营专家，历经三年共同研发了专为水陆两栖观光旅游而设计的水陆两栖巴士。在随州的水陆两用船研发和制造工厂，诞生了中国第一艘并且是国内唯一取得船检证书的水陆两栖观光艇。”上述两篇文章均使用了《一出好戏》中“冲浪鸭”的图片，产品介绍中使用了车身无文字的与“冲浪鸭”近似的图片。青岛市市中公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第7636号公证书。 2018年12月4日，上述人员以相同的方式再次对九牛汽车公司的微信公众号进行了公证取证。该微信公众号首页显示水陆两栖观光艇的彩色照片，形象、颜色与冲浪鸭近似，车身无文字。青岛市市中公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第9904号公证书。 本院认为，本案争议的焦点是两被告的行为是否构成不正当竞争。本案将从以下几个方面展开分析：一、原被告的经营范围是否相同；二、两被告是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、如构成不正当竞争，两被告应承担何种责任。 一、原被告的经营范围是否相同 本案中，工商登记信息中原告盛世旅游公司的经营范围包含海上旅游、船舶及船舶配件销售、游艇、船舶设计、船舶制造等；被告九牛汽车公司的经营范围包含专用汽车、水陆两栖车的制造、研发、销售等；被告九牛游艇公司的经营范围包含游艇、水陆两栖观光艇、船舶及配件的设计、制造、加工、销售、游艇水上观光游览等。原告与两被告的经营范围有相同部分，双方存在一定的竞争关系，属于同业竞争者的范畴。 二、两被告是否构成虚假宣传的不正当竞争行为 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，原告盛世旅游公司2009年对“冒险鸭”1号、“冒险鸭”3号水陆两栖巴士进行了宣传、推广。2018年8月电影《一出好戏》上映，因原告盛世旅游公司赞助冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士为电影拍摄使用，随着该电影的热映，原告的“冒险鸭”水陆两栖巴士的知名度随之提升。原告的“冒险鸭”1号、“冒险鸭”3号水陆两栖巴士目前虽然不能从事旅游运营，但是从其赞助电影《一出好戏》的事实可以看出，“冒险鸭”水陆两栖巴士对原告具有一定的商业价值。2018年8月13日，在电影《一出好戏》上映之后，九牛汽车公司在其微信公众号发表的文章《冲浪鸭为九牛传琦水陆两栖游艇上演“一出好戏”》，文章表述明显存在引导读者误认为《一出好戏》中的水陆两栖游艇系被告九牛游艇公司制造或与其有特定关系，而原告提交的上海瀚纳影视文化传媒有限公司出具的《说明函》可以证实，电影中的冲浪鸭（冒险鸭）水陆两栖巴士系盛世旅游公司赞助，因此两被告宣传的内容与事实不符，属于对商品作虚假商业宣传的行为。关于在被告九牛汽车公司的两个网站及微信公众号中使用了与原告“冒险鸭”1号、“冒险鸭”3号水陆两栖巴士近似的图片，两被告并无证据证明该产品系其自行生产，也无法证明图片来源，亦属于与事实不符的虚假宣传行为。综上，两被告对其商品所作的虚假商业宣传，易对相关公众产生误导，构成不正当竞争。 三、两被告应承担何种责任 被告九牛游艇公司是被告九牛汽车公司的全资子公司，被告九牛汽车公司的网站及微信公众号宣传的内容是被告九牛游艇公司的名称及产品，因此，两被告属共同侵权，应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿数额，对原告主张的500万元的赔偿数额，因原告的证据不足以证明其因被侵权受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，故本院结合原告“冒险鸭”水陆两栖巴士的知名度、原告对“冒险鸭”水陆两栖巴士的使用方式、被告侵权的情节、主观过错程度以及原告为制止侵权行为的合理支出等因素，确定两被告共同赔偿原告经济损失15万元。此外，关于原告要求两被告在《青岛日报》《江西日报》及被告网站、微信公众号上刊登声明，消除影响的诉请，由于原告无证据证明两被告的行为对原告的商誉造成损害，故本院对于其该项请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告九牛汽车股份有限公司、江西九牛传琦游艇制造有限公司立即停止对涉案水陆两栖游艇进行虚假宣传的不正当竞争行为； 二、被告九牛汽车股份有限公司、江西九牛传琦游艇制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛盛世飞洋海上旅游有限公司经济损失及合理费用合计15万元； 三、驳回原告青岛盛世飞洋海上旅游有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47976元，由原告青岛盛世飞洋海上旅游有限公司负担23276元，被告九牛汽车股份有限公司、江西九牛传琦游艇制造有限公司负担24700元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  杨祝青 审 判 员  纪晓昕 人民陪审员  毕彩霞 二〇二〇年二月二十七日 书 记 员  孟倩文 书 记 员  殷圣芳