福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终123号 上诉人（原审被告）：贵州思南万丰置业有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县双塘街道办事处双龙大道万丰国际商贸城**楼**。 法定代表人：蓝育平，董事长。 委托诉讼代理人：郭育银，贵州黔思律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘家东，男，汉族，1968年9月15日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈鸿星，福建理争律师事务所律师。 委托诉讼代理人：池洪璋，男，汉族，1968年1月9日出生，住福建省福州市台江区。 原审被告：雷洪，男，汉族，1973年2月2日出生，住北京市朝阳区（北京信息工程学院）。 上诉人贵州思南万丰置业有限公司（以下简称思南万丰公司）因与被上诉人刘家东及原审被告雷洪民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人思南万丰公司上诉请求：撤销原判第三项，依法改判驳回刘家东对上诉人的诉讼请求，案件一、二审诉讼费用由刘家东承担。事实和理由：一、一审判决错误，请求判决上诉人不承担任何责任。双方签订的借款合同不是双方真实意思表示，从一审证据可以看出，签订合同的时候，被上诉人刘家东根本没到场，所有合同都是雷洪和其他人签订的。三份合同一模一样，刘家东也没有提供任何担保，刘家东收到法院传票才知道，并向公安机关报案。二、刘家东出具的合同违背法律规定，侵犯上诉人权利，是无效合同。根据刑事判决书查明的事实，上诉人对借款合同并不知情。根据相关法律规定，公司向他人提供担保要由董事会和股东大会决议，合同违背上述法律规定当然无效。且行为人构成犯罪，并应当承担民事责任，刘家东和雷洪亦存在恶意串通。刘家东隐瞒事实，意图占有财产。上诉人不应当承担责任。三、本案不构成表见代理，一审法院适用法律错误。雷洪属于无权代表行为，刘家东主观上没有尽到审查义务，不属于善意。雷洪属于无权代理行为，在交易过程中签订的合同，其不属于公司正常的经营活动。关联担保必须经过股东会或股东大会的同意，若未经同意构成侵占公司财产的行为。刘家东没有到场，没有审查，不构成善意相对人，刘家东与妻子均担任过公司法定代表人，刘家东亦没有到场，而是雷洪女儿在场操办。刘家东没有举证其为善意相对人的主张。上诉人对雷洪私刻公章的行为没有监管上的失职，应认定雷洪无权代理。另，本案审理存在程序违法。代理人池洪璋并无代理权限。且刘家东已经委托律师，在有律师情况下还要其代理，且其在庭上扰乱法官判断，请求二审法院依法审查，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘家东辩称，一、被答辩人认为刘家东和雷洪恶意串通没有证据支持。刘家东是受害者，受雷洪欺骗。警方也做过细致调查，从未认为雷洪和刘家东恶意串通，答辩人未聘请律师，所以在诉请金额中未进行相关扣减。二、上诉人认为诉争合同无效，属于对法律理解错误。诉争合同合法有效。上诉人引用的规定已经被取消，相应的担保法也丧失基础，不能加以援引。公司法第十六条第二款规定属于管理型强制性规范，不能作为评价合同效力的规定。根据相关规定，答辩人认为上诉人断章取义。本案中，上诉人放任法人代表私刻公章具有明显过错，雷洪签订合同后果由上诉人承担。三、上诉人认为答辩人签订诉争合同时不属于善意且有过失，与事实不符，属主观臆断。相反，上诉人在本案中存在重大过错，理应承担连带担保责任。四、一审判决符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）的相关规定。雷洪向答辩人借款并以上诉人的名义提供担保，雷洪当时是工商登记的上诉人公司持股75%的大股东，直到2014年12月25日雷洪才将自己的股权转让给他人。根据上述规定，雷洪的行为足以代表公司，不管该担保行为是否经过股东会议决定，均属于合法有效。五、一审审理过程未违法。池洪璋了解案情，且亦提交了社区证明材料。综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘家东向一审法院提出诉讼请求：1.雷洪立即偿还刘家东借款本金365万元及利息（从2015年9月20日起，按月息2分即年利息24%计付，利息计算至借款全部还清之日止，暂计至2019年2月20日，利息暂计为410万元）；2.雷洪赔偿刘家东为实现债权支出的律师代理费1万元；3.思南万丰公司对雷洪应承担的上述一、二项还款承担连带偿还责任；4.本案所有的诉讼费用由雷洪、思南万丰公司承担，包括但不限于案件受理费、公告费、保全费等。 一审法院认定事实：思南万丰公司成立于2013年8月20日，公司注册资本1000万元，雷洪是公司法定代表人，并持有公司75%股权。2014年12月25日，雷洪将其持有的思南万丰公司的股权转让给兰小兵，并在思南县市场监督管理局办理了股权的变更登记手续。2015年3月，思南万丰公司的法定代表人变更登记为蓝育平。2014年11月20日，以刘家东为出借人、雷洪为借款人、思南万丰公司为担保人，签订《借款（担保）合同》，合同约定：出借方刘家东、借款方雷洪、担保方思南万丰公司，三方经共同友好协商，刘家东为雷洪筹集周转资金并由思南万丰公司提供连带责任保证；刘家东至2014年11月20日借给雷洪现金银行汇款合计400万元整，约定利息为每月2.5%，到期利随本清；雷洪应当在2015年5月19日一次性归还借款本金400万元以及利息款60万元；雷洪超过上述约定还款时间15天未能还清全部借款的，按照借款总额的30%向刘家东支付逾期还款违约金；雷洪超过约定的还款时间30天未能还清全部借款的，除按借款总额的30%支付违约金外，还需自2015年5月19日起每日按借款总额的千分之三支付逾期还款利息至还清全部借款为止；雷洪自愿以其个人资产和担保人思南万丰公司的全部资产作为偿还所借款项的共同保证。思南万丰公司自愿为雷洪提供连带责任担保，担保期限自上条约定的还款时间开始二年止；雷洪违约的，应终身承担责任直至借款还清为止；刘家东向法院起诉以实现自己债权的，雷洪还应赔偿刘家东实现债权的费用（包括律师费、诉讼费等）。刘家东、雷洪在《借款（担保）合同》上签名捺印。同时，雷洪私刻“贵州思南万丰置业有限公司”的印章，在《借款（担保）合同》担保人签名栏处加盖该印章。2014年11月20日，刘家东向雷洪转账支付400万元。雷洪向刘家东出具《收条》，确认收到刘家东现金转账400万元。2015年9月25日，雷洪向刘家东转账还款80万元。2015年9月26日，雷洪向刘家东转账还款20万元、5万元、30万元。2016年5月6日，刘家东向一审法院起诉，要求雷洪、思南万丰公司、案外人张晔偿还案涉借款。一审法院认为雷洪涉嫌伪造公司印章，应当移交公安机关处理。一审法院于2016年10月15日作出（2016）闽0102民初3379号《民事裁定书》，裁定驳回刘家东的起诉。2016年11月17日，雷洪被泰顺县公安局取保候审。2018年2月5日，浙江省泰顺县人民检察院指控雷洪犯伪造印章罪，向浙江省泰顺县人民法院提起公诉。2018年11月5日，刘家东向浙江省泰顺县人民法院提交起诉状，以雷洪、思南万丰公司为被告提起附带民事诉讼。2018年11月6日，浙江省泰顺县人民法院作出（2018）浙0329刑初35号《刑事裁定书》，认为刘家东的起诉并不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，裁定对刘家东提起的刑事附带民事诉讼，不予受理。刘家东不服该裁定提起上诉。2019年1月15日，浙江省温州市中级人民法院作出（2018）浙03刑终1888号《刑事附带民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年12月28日，浙江省泰顺县人民法院作出（2018）浙0329刑初35号《刑事判决书》，判决认定：2014年11月，雷洪私刻了“贵州思南万丰置业有限公司”的印章；之后，雷洪为资金周转需要，经陈宇津居间介绍，分别向案外人陈大领借款200万元、向陶晓萍借款400万元，向刘家东借款400万元，并在思南万丰公司不知情的情况下，以思南万丰公司作为担保方制作与上述债权人的借款（担保）合同，并在合同上加盖了私刻的公司印章。判决认定雷洪犯伪造公司印章罪，判决有期徒刑二年，并处罚金5000元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。2019年2月1日，刘家东再次起诉至一审法院。刘家东委托福建理争律师事务所律师代理本案诉讼，支付律师代理费10000元。 一审法院认为，刘家东与雷洪签订《借款（担保）合同》，约定雷洪向刘家东借款。刘家东按约向雷洪转账支付借款，刘家东与雷洪之间的债权、债务关系明确。现借款期限已经届满，雷洪应向刘家东偿还借款，并支付逾期付款利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。雷洪已经偿还的款项应先予以扣减利息再扣减本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。而涉案《借款（担保）合同》约定，利息为每月2.5%，到期利随本清；雷洪超过约定的还款时间30天未能还清全部借款的，除按借款总额的30%支付违约金外，还需自2015年5月19日起每日按借款总额的千分之三支付逾期还款利息至还清全部借款为止。鉴于雷洪已向刘家东偿还部分借款本息，根据法律规定并结合《借款（担保）合同》的约定，雷洪在借款期限内（2014年11月20日至2015年5月19日）应按月利率2.5%向刘家东支付利息；雷洪在借款期限外（2015年5月19日至款项还清之日止）应按年利率24%向刘家东计付利息。经计算（详见判决书附页《雷洪欠款本息计算表》），至2015年9月26日，雷洪尚欠刘家东借款本金3596666.84元。故雷洪应向刘家东偿还借款本金3596666.84元，并按年利率24%计付从2015年9月27日起至款项还清之日止的利息。《借款（担保）合同》约定，刘家东向法院起诉以实现自己债权的，雷洪还应赔偿刘家东实现债权的费用（包括律师费、诉讼费等）。刘家东委托福建理争律师事务所律师代理本案诉讼，支付律师代理费10000元，该事实清楚。故雷洪应按约向刘家东赔偿该律师代理费损失。关于思南万丰公司应否承担保证责任的问题。经查明，雷洪原为思南万丰公司的法定代表人及控股股东，持股比例为75%。2014年11月，雷洪私刻“贵州思南万丰置业有限公司”的印章；雷洪以思南万丰公司作为担保方制作涉案《借款（担保）合同》，并在合同上加盖了私刻的公司印章。2014年12月25日，雷洪、兰小兵在思南县市场监督管理局办理了股权变更登记手续，雷洪将其持有的思南万丰公司的股权转让给兰小兵。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，雷洪时任思南万丰公司的法定代表人，其以思南万丰公司的名义为涉案借款提供担保，其法律后果由思南万丰公司承受。签订案涉协议时，雷洪不仅是思南万丰公司的法定代表人，还是思南万丰公司控股股东，并持有其私刻的“贵州思南万丰置业有限公司”的印章。基于雷洪所担任的职务及股东身份等所形成的权利外观，刘家东作为交易相对方，有理由相信雷洪的代表权，其据此产生的合理信赖利益应受法律保护。刘家东作为交易相对人，对于公章的实质真实性无审查义务。故雷洪作为时任思南万丰公司的法定代表人，其以思南万丰公司的名义出具担保的行为有效。思南万丰公司应对雷洪涉案债务承担连带清偿责任。思南万丰公司承担保证责任后，有权向雷洪追偿。思南万丰公司的抗辩理由无理，一审法院不予采信。雷洪经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼,一审法院依法缺席审理及判决。 一审法院判决：一、雷洪于本判决生效之日起十日内向刘家东偿还借款本金3596666.84元，并按年利率24%计付从2015年9月27日起至款项还清之日止的利息；二、雷洪于本判决生效之日起十日内赔偿刘家东律师代理费10000元；三、贵州思南万丰置业有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；贵州思南万丰置业有限公司在承担保证责任后，有权向雷洪追偿；四、驳回刘家东的其他诉讼请求。案件受理费66120元，由雷洪、思南万丰公司共同负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案上诉的焦点在于思南万丰公司应否承担保证责任。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”根据该条款规定，担保行为必须以公司股东（大）会的决议作为授权的基础和来源。本案中，虽无证据证明案涉担保行为经过思南万丰公司股东（大）会决议，但雷洪在签订案涉《借款（担保）合同》时，系思南万丰公司持股比例为75%的股东，即使未经公司股东会决议，也应当认定该担保合同符合公司的真实意思。至于思南万丰公司主张雷洪的股份于2014年9月就转给他人的问题，由于该转让行为在案涉《借款（担保）合同》签订之前未办理变更登记，不具有对抗第三人的效力，故即使刘家东未审查相关股东会决议，案涉《借款（担保）合同》仍对思南万丰公司发生法律效力，其应当承担连带担保责任。 至于池洪璋的代理资格问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”刘家东已向本院提交了其所在社区的推荐材料及法律规定的其他相关材料，故池洪璋具有代理资格。雷洪已经一审法院合法传唤，在其无法到庭参加诉讼的情况下，一审法院缺席审理及判决，审判程序并无不当。 综上，上诉人思南万丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66120元，由上诉人贵州思南万丰置业有限公司负担;一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 杨 以 审判员 田始凤 二〇二〇年二月二十日 书记员 郑一帆 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。