山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁01刑终249号原公诉机关山东省济南市莱芜区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈茂亮，男，1982年11月23日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，个体经营，户籍地济南市，暂住济南市。2008年12月22日因犯寻衅滋事罪被原莱芜市莱芜区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年2月14日被刑事拘留，次日被取保候审，2019年4月9日被原审法院决定逮捕，济南市第六看守所以其患有严重疾病不予收押，原审法院于同月22日对其取保候审。辩护人宫志军，山东乾慧律师事务所律师。辩护人贾心翠，山东恒志远律师事务所律师。原审被告人岳敏，男，1984年3月4日出生于山东省济南市，汉族，小学文化，无业，住山东省济南市。2016年9月5日因犯寻衅滋事罪被原莱芜市莱芜区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌故意伤害罪于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，现羁押于山东省济南市第六看守所。辩护人李淑贤、李涛，山东隆越律师事务所律师。山东省济南市莱芜区人民法院审理山东省济南市莱芜区人民检察院指控原审被告人岳敏、陈茂亮犯故意伤害罪一案，于二〇一九年四月十七日作出（2018）鲁1202刑初451号刑事判决。原审被告人陈茂亮不服，提出上诉。本院于同年6月5日立案，济南市人民检察院于同年8月1日至8月15日阅卷。因需要补充侦查，济南市人民检察院分别于同年8月19日、11月19日提出延期审理建议，同年9月19日、12月19日，本院根据济南市人民检察院的提请，恢复了对本案的审理，并于同年10月30日、12月26日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派检察员靳彦、李艳玲出庭履行职务，被害人董军、上诉人陈茂亮及辩护人宫志军、贾心翠、原审被告人岳敏及辩护人李涛到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省济南市莱芜区人民法院判决认定：2018年1月9日系被告人陈茂亮的生日，其前妻于红、其同村的吴进啟、吴峰、吴伟、吴伟峰、吴兆宝、吴波、吴斌、陈俊乔等及其朋友亓东祥、被告人岳敏为其过生日。席间，陈茂亮给“今夜星空KTV”老板王征打电话预定001房间，因王征当时不在店内，未及时通知吧台服务员预留该房间。当日20时30分许，邹建春、董军等人到“今夜星空KTV”唱歌，吧台服务员将其安排至001房间。21时许，被告人陈茂亮、岳敏等人饭后来到“今夜星空KTV”发现001房间被别人占用，吧台服务员将陈茂亮等人安排至003房间，陈茂亮很生气。随后陈茂亮等人到001房间质问谁占了他预定的房间，与邹建春、董军发生争执，挑起事端。陈茂亮踹了茶几子一脚、并扬言揍董军，向董军面部扔了个酒瓶，岳敏随即冲到董军面前拿起一个啤酒瓶砸了董军面部，致董军面部受伤、左眼球摘除。经鉴定，董军受伤致左眼球破裂，行手术摘除及义眼植入术，系重伤二级；其受伤致左侧泪小管断裂后，经手术吻合，现溢泪明显；鼻梁粉碎性骨折，均构成轻伤二级；其眉骨弓内侧皮肤擦挫伤，构成轻微伤。被告人岳敏、陈茂亮与被害人董军之前既不认识，更无矛盾；案发后，二被告人分别于2018年1月12日、2018年2月14日到公安机关投案。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人董军的陈述证明：2018年1月9日晚，其和朋友孙延身、孙东建及孙延身的司机孙军身到济南市莱芜区凤城东大街“今夜星空KTV”001房间唱歌，该房间由邹建春提前电话预订。当日21时许，约十余人来该房间称他们5天前订了该房间，邹建春认识领头男子陈茂亮，邹建春向陈茂亮解释十余分钟，陈茂亮不听解释，骂骂咧咧的，坐在其坐的那排沙发上，其站起来问陈茂亮他们“商量的怎么样了，这个孩子（指邹建春）在这里。”陈茂亮站起来指挥他带来的人说：“给我揍！”其对面站着的一个人一酒瓶打在其面部，其坐在沙发上感觉面部流血了，一眼球被打出。其听着酒瓶子乱响，还有报警声，那伙人逃走了。民警和救护车先后赶来，经送医院救治，其左眼球被摘除，鼻梁骨骨折。对其殴打的男子年龄三十余岁、身高约1.7米、可能戴着鸭舌帽，因房间里灯光暗未看清长相。2.证人邹建春的证言证明：2018年1月9日20时许，董军电话提议到“今夜星空KTV”唱歌，经其联系“今夜星空KTV”韩经理，被安排到001房间。后其与董军、孙延身、孙军身、孙东建在该房间喝酒、唱歌。其坐在南侧沙发上，董军坐在北侧沙发中间位置。其间陈茂亮带四五人进来骂骂咧咧地说：“今天我过生日，这房间是我五天之前定下的”，所有人都站了起来。其对陈茂亮说：“我们有客人”，陈茂亮说：“我不管你有没有客人”，后骂了数句，董军说陈茂亮：“你这个孩子，你进来干啥？”陈茂亮边骂董军边一脚蹬开北侧茶几，从茶几上拿起酒瓶朝董军面部砸过去，并指使他人揍董军，随陈茂亮前来的数名男子中一戴黑色鸭舌帽的男子持酒瓶砸在董军面部，董军左眼受伤，左面部全是血，陈茂亮等人逃离现场。3.证人孙军身的证言证明：2018年1月9日晚，其与董军、孙东建、孙延身、邹建春等人在“今夜星空KTV”一房间内唱歌，后陈茂亮前来称该房间是他提前订好的，邹建春解释说该房间是吧台安排的，让陈茂亮找吧台商量。随同陈茂亮前来的男子劝陈茂亮离开，但陈茂亮一直不走，称该房间是他订的，后一脚将茶几蹬开，董军站起来说：“你这个孩子，你想干啥？”。陈茂亮非常生气，指着董军说：“你叫谁这个孩子？揍你这个熊”，随陈茂亮前来的一带鸭舌帽的男子从茶几上拿起一酒瓶朝董军面部砸，董军面部流血了，陈茂亮等人逃离现场，服务员拨打了110报警电话和120急救电话。4.证人孙东建的证言证明：2018年1月9日21时许，其和董军、孙延身、孙军身及邹建春到“今夜星空KTV”唱歌，其间陈茂亮进来，以该房间是他订的为由在房间内吵闹，邹建春一直和陈茂亮交涉，董军说了一句：“商量的怎么样了，孩子？”。陈茂亮边骂边踹茶几后说“上”，并拿起一个啤酒瓶子朝董军扔，砸在董军面部，一男子上前从茶几上拿起一个啤酒砸在董军面部，董军满脸是血，左眼球已凸了出来。还有数名男子用拳头打董军。5.证人孙延身的证言证明：邹建春向陈茂亮解释期间，董军喊邹建春：“孩子，协商的什么情况了”，陈茂亮可能以为董军喊他了，踹了茶几一脚，朝董军扔了一个啤酒瓶,说：“上”,后过来数人，其中一人拿起一啤酒瓶朝董军头面部至上而下砸在董军头面部左侧，董军捂着头面部，眼睛受伤。还有数名男子用拳头打董军。6.证人于红（陈茂亮前妻）的证言证明：陈茂亮和邹建春坐在沙发上争论这个房间是谁定的，过了一会岳敏进了房间，对方一男子指着陈茂亮说“孩子……”后面的话其未听清，后陈茂亮说“你叫谁孩子”，陈茂亮蹬了茶几一脚。其拉陈茂亮往外走未果，后听到酒瓶破碎声，见对方一男子左眼流血了，岳敏又拿起一个啤酒瓶，被人抱住后拉出房间。当时岳敏戴着帽子。7.证人亓东祥的证言证明：陈茂亮到001房间问邹建春为什么占了他定的房间，邹建春提议出去说，但陈茂亮执意不走。过了一会董军说陈茂亮：“你这个孩子，你想干啥？”陈茂亮指着董军说：“你说谁孩子？你说谁孩子？”，并蹬了一脚茶几，其将陈茂亮摁在沙发上，其听见有酒瓶破碎声，有人在拉岳敏，岳敏手里拿着东西。后听说董军眼睛被打坏了，听说是岳敏扔啤酒瓶子插的。当晚只有岳敏戴帽子。8.证人陈俊乔的证言证明：其与陈茂亮等人到“今夜星空KTV”发现001房间有人，服务员让他们到003房间，陈茂亮觉得定了的房间被别人占了，有点生气，后见邹建春在001房间，陈茂亮和亓东祥到001房间去了，不久邹建春来003房间让将陈茂亮拉回来，其和其他人到001房间劝陈茂亮出来，但陈茂亮不走。其到大厅里抽烟时听到房间里有声音，到房间里看到有个人坐在沙发上，眼睛部位淌血了，当时岳敏很激动，其和吴伟峰、吴进啟将岳敏拉出房间。9.证人吴进啟的证言证明：2018年1月9日晚，他们给陈茂亮过生日，陈茂亮提议到“今夜星空KTV”唱歌并定了1号房间，后发现1号房间有人，其中一人是邹建春。被安排到3号房间后,岳敏在过道里和服务员争吵，其将岳敏劝回3号房间，陈茂亮到1号房间找邹建春。其和吴宝臣在3号房间，不知道谁说了一句“1号房间有动静，像打了仗”，其过去见1号房间沙发上坐着一眼睛流血的男子，数人将岳敏拉出房间。他们一方只有岳敏戴着鸭舌帽。10.证人吴峰的证言证明：到001房间时见陈茂亮坐在沙发上，大家劝他走，他不听，董军说了句“你这个孩子”，后面的话没听清，陈茂亮说“你说的谁？你再说一遍”，陈茂亮将面前的茶几蹬了一脚，其将陈茂亮往我拉时听到酒瓶摔碎声，对方一人左侧眼睛流血了,有人在拉岳敏。当晚只有岳敏戴着帽子。11.证人吴伟的证言证明：陈茂亮朝着董军说：“你叫谁这孩子？”连着说了好几遍，后听到酒瓶破碎声，其见吴峰在拉岳敏，岳敏手里拿着东西，董军左眼流血了。岳敏当天戴着鸭舌帽。12.证人吴斌的证言证明：其听到房间南侧有摔啤酒瓶声，陈俊桥、吴进啟抱着岳敏往外拉，陈茂亮也被推出来。岳敏当晚戴着鸭舌帽。13.证人李明升（今夜星空KTV经理）的证言证明：2018年1月9日晚，七八人进了1号房间唱歌，当日21时许，又来了10余人，他们提前预定了1号房间，因1号房间有人，他们去了3号房间。后听到房间内打了起来，其报了警，1号房间有一男子受伤，左眼肿得很厉害，流血了，是3号房间里一戴鸭舌帽男子打的。14.证人王征的证言证明：陈茂亮曾给其打电话预定001房间，后因为吧台服务员不知情，将邹建春、董军等人安排到001房间，陈茂亮等人到时邹建春等人已在001房间。后双方因此发生争吵并打架，其中一人眼睛被打坏了，其当时不在店里，不清楚具体怎么打的。15.公安机关制作的现场勘验笔录证明：案发地点、案发现场的情况。16.公安机关制作的（莱城）公（物）鉴（活体）字［2018］35号《法医学人体损伤程度鉴定书》证明：董军受伤致左眼球破裂，行手术摘除及义眼置入术，系重伤二级；其受伤致左侧泪小管断裂后，经手术吻合，现溢泪明显；鼻骨粉碎性骨折，均构成轻伤二级；其眉弓内侧皮肤擦挫伤，构成轻微伤。17.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过及抓获经过证明：本案由李明升于2018年1月9日报案至莱城分局，该局于同月12日立案侦查。岳敏于同月12日自行到案，同日被刑事拘留，陈茂亮于同年2月14日自行到案，同日被刑事拘留，因看守所不予收押，次日被取保候审。18.公安机关出具的户籍证明信证明：岳敏、陈茂亮案发时已达到完全刑事责任年龄。19.公安机关调取的（2016）鲁1202刑初96号刑事判决书、（2008）莱刑初字第347号刑事判决书证明：2016年9月5日岳敏因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2008年12月22日陈茂亮因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。20.莱芜市看守所于2018年2月5日出具的暂不予收押意见书证明：因陈茂亮患有高血压病（3级，极高危）、糖尿病，属严重疾病，暂不予收押。21.被告人岳敏供述：2018年1月9日晚，其给朋友陈茂亮过生日，饭后前往今夜星空KTV唱歌。吃饭时陈茂亮提前打电话预定了KTV的001房间，到后发现该房间里面有人，陈茂亮与房间里的人理论，董军和陈茂亮吵吵，其拿起一个啤酒瓶朝对方扔过去，那个啤酒瓶掉到董军坐的沙发上，其顺手拿起第二个啤酒瓶，被其他人拉住，啤酒瓶掉在董军面前的茶几上，连酒带玻璃碴子都蹦了起来。22.被告人陈茂亮供述：2018年1月9日其过生日，当晚其约前妻于红和吴进啟、吴峰、吴伟、吴伟峰、吴波、吴斌、陈俊桥、亓东祥及岳敏等人一起吃饭,其喝了3杯白酒及1瓶啤酒,岳敏喝了二三杯白酒，其间其给“今夜星空KTV”老板王征打电话预定了001大房间。到KTV后服务员说001、002两个大房间都有人了，其要求调换过来，服务员说不行，并将他们安排在003房间，那个房间有点小。因邹建春在001房间，其和邹建春关系很好，即到001房间问问，亓东祥跟着前去，其和邹建春理论房间的事，后邹建春出了房间，于红及吴斌、吴峰前来劝其走，其右脚放在茶几上，说自己订的房间凭什么走，接着蹬了茶几一脚，有人说：“你这个孩子想怎么着？”其用手指划着说：“你说谁这个孩子？”连说了两遍，其他人拥着其往外走，其听到酒瓶摔碎声，对方有人眼睛流血了。离开途中听说岳敏摔了个酒瓶蹦起来插伤了对方。原审法院认为，被告人岳敏、陈茂亮因日常生活中偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪，因实施的寻衅滋事行为同时符合故意伤害罪构成要件，以处罚较重的故意伤害罪定罪处罚。被告人岳敏、陈茂亮有前科，均应从重处罚；二被告人虽系自动到案，但到案后避重就轻，未能如实供述主要罪行，均不构成自首。岳敏在庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照有关法律规定，以故意伤害罪，分别判处被告人岳敏、陈茂亮各有期徒刑四年六个月。宣判后，公诉机关不抗诉，被告人岳敏服判，不上诉。被告人陈茂亮不服判决，以“原审判决认定其犯故意伤害罪事实不清、证据不足”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由，为其辩护。并要求调取今夜星空KTV门口录像及服务生王公帅、熊继长、韩腾飞的证言。出庭检察员认为：1.原审判决认定陈茂亮、岳敏犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，且量刑适当；2.鉴于二审审理期间，陈茂亮、岳敏自愿认罪，且赔偿了被害人董军的经济损失，建议对陈茂亮、岳敏在原审判决量刑基础上酌情从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另查明：济南市人民检察院经补充侦查，由公安机关调取了“今夜星空KTV”门口录像、证人“今夜星空KTV”服务生王公帅、熊继长、韩腾飞的证言。上述证据显示：1.“今夜星空KTV”门口录像反映不出001房间内的情况；2.熊继长、韩腾飞未在001房间内，未能证明房间内发生的情况；3.王公帅证明其站在001房间门口看到与邹建春认识的男子和邹建春对骂，003房间进来2名男子拉和邹建春认识的男子，那男子不走且指着邹建春继续吵吵，后一戴鸭舌帽的男子进来吵吵了一会，持一啤酒瓶朝邹建春等人打过去，啤酒瓶碎了，其未看到是否打到人。其被推到一边不让看，其听到房间内好几声玻璃瓶破碎声，其又到001房间门口看，戴鸭舌帽的男子被拉出房间，较胖男子眼睛流血了。上诉人及其辩护人申请调取的上述证据均不能证实陈茂亮未参与犯罪。关于上诉人陈茂亮及其辩护人提出“原审判决认定陈茂亮犯故意伤害罪事实不清、证据不足”的问题。经查，被害人董军的陈述及证人邹建春、孙军身、孙东建、孙延身等人均证实上诉人陈茂亮酒后到“今夜星空KTV”001号房间滋事，与被害人董军言语不和，陈茂亮先踹开茶几，向董军扔了一个酒瓶，手指董军扬言要揍被害人，后岳敏持酒瓶砸在被害人董军面部的事实。上述言词证据能够相互印证，且与《法医学人体损伤程度鉴定书》证明的董军的受伤部位及伤情状况相吻合。上诉人陈茂亮与原审被告人岳敏虽无事前预谋，但二人系故意伤害共同犯罪，均应对董军受伤的结果承担刑事责任。原审判决认定陈茂亮犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。综上，上诉人陈茂亮及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈茂亮及原审被告人岳敏因琐事故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为依法均构成故意伤害罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审审理期间，上诉人陈茂亮及原审被告人岳敏各赔偿被害人董军13万元，弥补了被害人的部分经济损失，可在原审判决量刑的基础上，对陈茂亮、岳敏分别从轻处罚。出庭检察员及辩护人要求从轻处罚的意见，予以采纳。根据陈茂亮、岳敏犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及对原审被告人岳敏依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对上诉人陈茂亮依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、维持山东省济南市莱芜区人民法院(2018)鲁1202刑初451号刑事判决对岳敏、陈茂亮的定罪，即：岳敏、陈茂亮犯故意伤害罪。二、撤销山东省济南市莱芜区人民法院(2018)鲁1202刑初451号刑事判决对岳敏、陈茂亮的量刑，即：判处岳敏、陈茂亮有期徒刑四年六个月。三、上诉人(原审被告人)陈茂亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算)。原审被告人岳敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月12日起自2021年1月11日止)。本判决为终审判决。审判长  瞿守印审判员  赵从明审判员  谢家晋二〇二〇年二月十七日书记员  李双玉