青海省海东市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青02民申12号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：雷某，住青海省互助土族自治县。 委托诉讼代理人：韦某，青海同光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段某，青海同光律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：王某，现住青海省互助土族自治县。 再审申请人雷某因与被申请人王某合伙协议纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院于2020年4月1日作出的（2020）青02民终107号民事判决，向本院申请再审。本案原由原审原告王某于2019年10月17日向青海省互助土族自治县人民法院提起诉讼，该院于2019年12月26日作出（2019）青0223民初2930号民事判决，王某对此不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年4月1日作出（2020）青02民终107号民事判决。本院于2020年7月17日对本案立案登记，于2020年7月21日审查受理。受理后，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2020年7月28日对本案进行了公开听证，再审申请人雷某及其委托诉讼代理人韦某、段某、被申请人王某均到庭参加了听证，现本案现已审查终结。 互助土族自治县人民法院一审认定：2013年6月，原、被告及松多乡花园村的张某才三方协商在台子乡合伙成立发云养殖农民专业合作社。当时原告投资了119525元。后期因经营不善三方于2017年2月25日口头协议解散合伙。但解散时未进行合伙清算的状况下被告雷某于2017年2月25日出具了欠条1份。现原告起诉要求被告返还其投资款129025元，本案诉讼费由被告承担。被告以合伙期间自己亏损较大，并且合伙解散时未进行合伙算清为由不同意给付。 互助土族自治县人民法院一审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，是双方自愿达成协议的情况下进行共同出资，共享收益，共担风险的投资行为。本案中原告王某与被告雷某及张某才三人共同出资经营养殖合作社，其合伙行为有效。现原告王某主张返还其投资款129025元，但被告雷某以合伙解散时未进行散伙清算，自己投资的亏损未与解决，主张合伙账务清算后再协商投资款退还的相关事宜。庭审中原告也承认合伙解散时三人未做散伙清算。综上所述，原告王某主张返还其投资款129025元的诉讼请求不予支持，应当对合伙账务清算后再主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费2882元，减半收取1441元由原告王某负担。 本院二审查明，2013年上诉人王某、被上诉人雷某及松多乡花园村的张某财三方协商在台子乡合伙成立发云养殖农民专业合作社。2013年2月28日，上诉人投资了119525元，2014年4月12日被上诉人雷某又给上诉人出具借款9500元的借据一张。后因经营不善三方于2017年2月25日口头协议解散合伙，被上诉人雷某于2017年2月25日给上诉人出具了借条1份，约定被上诉人雷某于2018年2月25日至6月30日前偿还60000元，2019年2月25日至6月30日前偿还69025元，雷某“承诺自愿接受强制执行”。后上诉人起诉要求被告返还129025元，被上诉人以合伙期间自己亏损较大，并且合伙解散时未进行合伙清算为由不同意给付。另查明，2017年2月25日雷某给王某打129025元的借条时，另一合伙人张某财在场。张某财在一审时出庭作证，承认养殖场的6头牛是张某财拉走的。 本院二审认为，当事人在民事活动中应遵循诚实信用原则，本案上诉人在一、二审中请求被上诉人返还其已承诺偿还的款项，该款项被上诉人曾出具书面承诺定期偿还，现又以双方未进行合伙清算为由不同意偿还，但并未反诉主张清算，其抗辩理由不能成立，原审法院在被上诉人未反诉的情况下，以对合伙清算后再行主张为由判决驳回上诉人的上诉请求适用法律不当，本院应予纠正。至于被上诉人提出的由上诉人承担其它经济损失的问题，被上诉人可另行主张。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青海省互助土族自治县人民法院青0223民初2930号民事判决；二、被上诉人雷某自判决生效之日起10日内偿还上诉人王某人民币129025元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1441元、二审案件受理费2882元，合计4323元，由被上诉人雷某负担。 雷某申请再审称：1、请求撤销青海省海东市中级人民法院（2020）青02民终107号《民事判决书》，改判驳回被申请人诉讼请求或者发回重审；2、请求判决由被申请人承担本案一、二审及再审诉讼费。事实与理：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请人认为（2020）青02民终107号民事判决认定事实不清，适用法律错误。一、申请人与被申请人系合伙关系，不是单纯的借款关系，二审按借款关系进行判决，事实认定严重错误。2013年6月22日申请人雷某与被申请人王某及张某财三人签订《共同投资合作协议书》，其中王某投资最多为119525元，根据合伙时签订的协议书第一条约定，雷某、王某、张永财每人应出资15万元，各占出资总额的三分之一，但最终出资时，三人均没有达到15万元。根据协议书第三条之约定：“共同投资人按其出资额占总出资额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对发云养殖农民专业合作社承担责任。”根据三方的合伙投资协议书之上述约定，最终应当以各人的出资总额对合作社承担责任。但是，本案中，被申请人王某欺骗申请人雷某，在没有对合作社的亏损承担任何责任的情况下，让申请人对其出具了欠款借条，在一、二审的庭审中，均查明该借条实际就是王某的投资款，且是在没有对合伙债务做出任何承担的情况下出具的。二审在此基础上仍然判决由申请人偿还该投资款，即违反了三合伙的合伙协议书约定，也违背了本案最基础的合伙事实，导致判决最终严重错误。二、导致三人合伙发生分歧的主要原因是王某、张某财均出于犯罪目的参与合伙。雷某成立合作社目的是出于辛辛苦苦的养殖，想通过这种方式达到脱贫致富的目的。但王某、张某财两人均出于骗取国家贷款的目的来参与合伙的，这一犯罪目的在其后的合伙事务决策中表达出来，因申请人雷某不同意，才导致三人发生严重分歧。在一审庭审中王某自称：“三人在经营当中因收益的分配发生矛盾，其中收益包括项目贷款500000元及政府的项目补助款200000元。资金到位后被告雷某未经我们三方协商私自购买了奶牛。”这是一审中王某对于事实部分的原话，国家的贷款500000元、项目补助款200000元，这些都是给合作社的贷款，任何一个正常人都知道这些款项应当用于养殖经营，并且是要向国家偿还的。这样一个简单的是非观念任何人都应当有，但恰恰作为国家公务员的王某没有，自认是聪明人的张某财也没有偿还贷款的观念。而只有一直埋头干活的申请人雷某认为，贷款虽然下来了，但用到养殖上以后，还是要偿还的，不能私分，不能非法占有。因此，雷某没有同意私分，这才是双方发生分歧的根源。在一审、二审中王某均提到贷款作为收益没有分配一事，而二审法院没有把这一事实予以重视，导致本案错判。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十三条有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”根据最高人民法院于2000年9月20日至22日在湖南省长沙市召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会形成的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，在司法实践中，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；在本案中，王某、张某财二人只考虑如何私分国家贷款，没有考虑过贷款也是要偿还，反而将国家的贷款视作合作社的收益要求私分。对于王某、张某财二人应当按照该条刑法之规定，追究其刑事责任，虽然二人的犯罪目的没有得逞，也应当参照犯罪未遂严厉追究刑事责任，尤其王某身为国家公务员，知法犯法，应加重处罚。三、本案判决以后，申请人向互助县人民法院起诉王某、张某财，要求二人返还合伙期间私自拉走的六头牛，王某在答辩中称：要求分割合伙办理合作社期间国家补助款两笔，20万元加100万元一共120万元的73％合计876000元。张某财在答辩人中要求分割合伙办理合作社期间国家补助款120万元的27％合计324000元。上述王某、张某财的两项答辩，赤裸裸的暴露二人的狼子用心，即明目张胆侵吞国家专项扶贫贷款的犯罪目的。但二人却从没有想过承担合伙办理合作社的期间产生的亏损如何分担，妄图将所有亏损全部甩给申请人雷某一人，王某、张某财二人狼狈为奸，合谋利用合作社的名义，妄图非法侵占国家巨额贷款，王某称应分73％、张某财称应分27％，两人完全将雷某当作犯罪工具在使用，由于雷某不同意私分贷款，这才导致三人发生矛盾。二审判决在明知王某所诉即为合伙投资款，三人没有作出亏损如何承担等结算的情况下，且对王某、张某财的犯罪行为没有觉察的情况下作出判决，导致判决认定事实、适用法律均严重错误。综上，在王某、张某财违法犯罪目的没有得逞，骗取国家巨额贷款未遂的情况下，三方发生分歧，原审在没有查明合伙是如何分歧。亏损如何承担。具体经营情况如何等等事实的情况下，判决王某单方退伙，导致如今合伙的巨额亏损由雷某一人承担的不公平事实。严重违反关于合伙协议的约定及合伙共享收益、共担风险的法律规定，导致判决错误。损害了申请人的合法权益，因此，特向人民法院申请再审。 雷某申请再审时，向本院提交了如下证据：1、《共同投资合作协议书》复印件一份；2、《委托书》复印件一份。上述两份证据证明：王某、雷某与张某财三人达成合伙协议，成立合伙经营关系经营互助县发云养殖农民专业合作社，并约定按其出资额占出资总额的比例共享利润，共担亏损。同时合作社聘请晨悟会计代理服务有限公司整理合作社经营期间的财务帐务。证实本案系王某、雷某、张某财共同投资合伙经营合作社的事实，所以本案应是合伙法律关系，王某诉请返还投资款违背法律规定，应以合伙纠纷审理的法律事实。3、互助县人民法院（2019）青0223民初2930号民事判决书复印件一份。证明：判决书第一页第13行，王某在自述中称129025元实际为合伙的投资款的事实，该笔费用包括2013年2月28日收到王某的119525元投资款和2014年4月12日雷某给王某写的9500元的借条（判决书第二页第一行，王某自认这笔钱也是投资款）。所以证实2017年2月25日雷某给王某出具的129025元借条实际为王某的投资款，按照法律规定，合伙投资共同经营，解散或者退伙，均应以清算为前提。4、海东市中级人民法院（2020）青02民终107号民事判决书复印件一份。证明：审理查明事实部分，均认定本案原被告及张某财系合伙关系的事实。但在法院认为部分却适用法律错误。 被申请人王某辩称，根据申请人的陈述，我认为107号民事判决书认定事实清楚，法律适用清楚，事实理由是，合作社不是我们三人成立的是他们村上3人成立的，贾某师，张某财、雷某他们成立的，后因贾登师骗他们的钱，退出后，雷某骗我，由我们三人合作成立，雷某拿了3万钱说去跑补助，协议是签了，但没共同投资。雷某没和我们商量私自进牛，我们之间如现分歧。因为共同投资额，刚开始商量的每人投资15万元，但雷某就出资了3万多。共同经营不是事实，什么都是雷某自己说了算。2017年2月25日，我、雷某、张某财、我妻子四人在一个饭馆里吃饭时，我们商量退伙，我制作了退货协议，进行清算，当时他们2人同意，在当时张某财就已经把牛拉走了。商量时，雷某同意给我129560元，并给我打了2份欠条。这就是我们之间的清算。对贷款作为收益不分配的问题，我就没提过，我的想法就是我要我的本钱。 被申请人在听证时，向本院提交了如下一份证据，即2014年4月12日出具的9500元的借条1份。证明：其中7000元是他私人借款，2500元是投资款。 经举证质证，本院对双方当事人提交的证据认证如下：再审申请人第一份证据《共同投资合作协议书》，证明双方当事人之间存在合伙关系，但该事实已被一、二审所证实，因此，该证据不属新证据。再审申请人提交的第二份证据《委托书》，证明再审申请人已聘请晨悟会计代理服务有限公司整理合作社经营期间的财务帐务，但该证据是再审申请人在互助法院起诉合伙清算的案件中所提交的证据，故该证据与本案无关，本院不予确认。再审申请人提交的第三份证据互助县人民法院（2019）青0223民初2930号民事判决书，因已被生效判决所撤销，无法律效力，故该证据本院不予采信。再审申请人提交的第四份证据海东市中级人民法院（2020）青02民终107号民事判决书，因其为本案所诉标的，故不作证据使用。被申请人提交的2014年4月12日出具的9500元的借条1份，因在原审中已经提交过，故不属新证据。 本院经审查认定的事实与二审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，首先，在合伙关系终结时，一般情况下，合伙双方应对合伙财产进行清算，并在清算的基础上对合伙体的财产作出处理。本案中，三合伙人于2017年2月25日口头协议解散合伙，此时，三合伙人应对合伙财产进行清算。按《合作协议》约定，雷某作为合伙体的负责人，负责共同投资的日常事务，掌管着合伙期间的合伙资金，收集处置共同投资产生的孽息，并负有对共同投资的经营状况和财务状况报告等事宜。在本案的诉讼中，其虽然称在合伙期间经营亏损，但据一、二审中提供的证据显示，其始终未提供合伙期间的账目，以致无法确定合伙期间的盈亏，应承担举证不能的责任，故此，王某要求返还投资款，二审法院予以支持并无不当。其次，再审申请人在本案听证时当庭承认：“2017年2月25日三合伙人在饭馆中口头协议解散合伙时，就清算了王某投资的钱，但当时就算了投资的钱，其他都没算，把他账算完后给他打了129025元的借条。”同时，在该张借条中承诺“自愿接受强制执行”。据此，再审申请人作为一个完全民事行为人，在明知王某的钱款为投资款的情况下，仍为其单独进行清算，并打下退款借条，还承诺“自愿接受强制执行”。该行为明确表明再审申请人作为合伙负责人，愿意退还被申请人的合伙投资款，其应为自己独立实施的民事法律行为负责。故此，二审判决其偿还被申请人王某人民币129025元亦并无不当，本院予以支持。再次，在本案纠纷中，再审申请人出具书面承诺定期偿还被申请人的投资款和借款，后又以双方未进行合伙清算为由不同意偿还。但再审申请人在二审中并未就此反诉主张清算，也未出具账目凭证，故此，二审判决支持被申请人上诉请求并无不当。第四、《中华人民共和国合伙企业法》对企业合伙纠纷中的退伙规定了清算前置程序。而本案为个人合伙协议纠纷，对个人合伙协议纠纷的清算前置，《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》均无强制性规定，即对个人合伙协议纠纷的清算既可在退伙前进行，也可在退伙后进行。经查，再审申请人就该案的退伙清算已向互助县人民法院提起诉讼，因此，再审申请人在本案中再行要求清算已属重复且无必要。 综上，再审申请人的申辩理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回雷某的再审申请。 审 判 长 王海林 审 判 员 仙艳荣 审 判 员 谭 青 二〇二〇年十月十六日 法官助理 李延春 书 记 员 马 倩