重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0151民初7177号原告：重庆欣鑫志泉机械制造有限公司，住所地重庆市铜梁区旧县镇永兴村二组，统一社会信用代码915002240772648215。法定代表人：宋故，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔令新，重庆未言律师事务所律师。被告：重庆华渝建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区马桑岚垭无号，统一社会信用代码91500106203050067W。法定代表人：冉会龙，董事长。委托诉讼代理人：赵凌飞，重庆佳昂律师事务所律师。原告重庆欣鑫志泉机械制造有限公司（以下简称欣鑫志泉公司）与被告重庆华渝建筑工程有限公司（以下简称华渝公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月29日立案后，依法适用简易程序，并于2019年12月25日公开开庭进行了审理。原告欣鑫志泉公司的法定代表人宋故及其委托诉讼代理人孔令新，被告华渝公司的委托诉讼代理人赵凌飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。欣鑫志泉公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告因工程质量不合格的损失28万元，并在应支付被告工程款范围内抵销；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月3日，原、被告签订了《承包合同》，约定由被告承包施工原告的新建基地工程。合同约定了工程范围、面积、工程造价、工期、工程款支付办法等内容。2014年6月至2015年6月期间，被告对案涉工程进行了部分施工，经重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初209号民事判决书确认，被告已完成的工程总价款为7102700.97元，原告已支付5056623.3元，剩余2046077.67元，判决由原告在判决生效后10日支付。2015年9月20日，因被告工程施工进度严重拖延，工程质量低劣，原告向被告发出《关于解除建设工程施工合同的通知函》，被告于2019年9月23日收到该通知函，双方合同已解除。2015年10月14日，重庆市铜梁公证处根据原告的申请对案涉在建工程及其存在的质量问题进行证据勘测保全，原、被告双方工作人员到场参加勘测，重庆市铜梁公证处出具了（2015）渝铜证字第4469号公证书，详细记载了被告施工质量不合格的情况。原告据此要求被告予以整改和修复，被告一直不予理睬。原告经向有关专业施工单位询价，处理整改和修复这些质量问题，需要支付30万元的施工费。为了维护自身合法权益，特诉请法院希判决如诉讼请求。华渝公司辩称，案涉工程已经原告验收和审核，不应抵销应收工程款。案涉工程系未完工程，因原告违约而中途解除，双方在解除合同后就被告已完成工程量进行了确认和结算，工程金额系被告已完工程项目的金额，工程质量以及工程金额已经原告审核确认。双方合同约定质保金在2年内支付完毕，而原告拖欠工程款至今未付，本案诉请不能成立，更不应抵销其应付工程款。另外，按原告所述合同于2015年9月23日解除，合同约定质保期为2年，案涉工程早经超过约定的质保期。原告从未提出整改修复要求，被告不应承担其所谓的损失。原告诉称多次要求被告整改不实，其在本案诉讼之前从未有向被告提出过案涉工程因质量问题要求整改的事实。即便被告应对案涉工程承担整改和修复责任，也必须是得到原告的通知。因此，在原告未予通知的请求下，直接诉讼要求被告承担损失，没有事实依据。原告诉请的金额30万元没有依据。案涉工程已于2015年12月投入使用，并经生效判决认定为合格工程。最后，原告的诉讼请求已过诉讼时效。如原告所述其在2015年9月发现质量问题提出解除合同，但其于2019年11月才提起诉讼，已经超过四年，显然已经超过了诉讼时效。综上，被告认为应当驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年6月3日，华渝公司（承揽方）与欣鑫志泉公司（发包方）签订了《承包合同》，合同主要约定：工程名称为重庆欣鑫志泉机械制造有限公司新建基地工程；工程面积1#厂房12830.13㎡、2#厂房2206.31㎡、综合楼4347.7㎡，门卫室11.5㎡；工程项目范围为场地平整、独立基础、挖孔桩、地圈梁、地坪、排水沟（正面及背面）、1.2米高（200㎜）砖墙及抹灰、预埋件、钢柱、钢梁、屋面单层彩钢瓦（0.476㎜）加保温棉（50㎜+PVC）、墙面单层彩钢瓦（0.376㎜）、檩条、门、窗（详见报价清单）；工程验收为1、工程竣工后发包方应在收到承揽方竣工报告十五日内组织相关单位对工程进行单项验收。验收应以双方签字确认的施工设计图为标准。如发包方在收到承揽方竣工报告三十日内不组织验收，即视为该工程通过验收，并为合格工程。工程完工，未经验收发包方不得擅自使用该工程，否则及视为该工程通过验收，并为合格工程；付款方式为土建部分根据工程进度按合同单项总价的比例进行支付。具体为按月支付总价款50%，主体完工付总价款达85%，单栋验收合格后5日内支付总价款达95%，第一年返还3%第二年返还2%工程质量保证金，综合楼余40万元作为屋顶防水保证金5年内一次性支付完；钢结构部分工程质保金为合同总价的5%，质保期为贰年。工程竣工验收合格之日起计算无质量问题，第一年返还3%第二年返还2%给承揽方。合同签订后，华渝公司进场施工。2015年9月20日，欣鑫志泉公司向华渝公司发出《关于解除建设工程施工合同的通知函》，载明：“2014年6月3日我司与贵公司签订了《承包合同》，约定将厂房工程发包给贵公司承建。签订合同后，贵公司却严重违反法律法规的规定，施工不按规范，造成工程进度拖延，工程质量低劣，严重损害了我司合法权益。我司多次要求整改，贵司却置之不理。综上，我司正式函告贵司：我司依法解除和贵公司于2014年6月3日签订的关于欣鑫志泉公司厂房及综合楼的施工《承包合同》。望贵公司在收到本通知函后三日内撤出现场，并在30日内与我公司联系处理相关事宜”。2015年9月25日，华渝公司向欣鑫志泉公司发出《关于解除建设工程施工合同的通知函的复函》，载明：“我司于2015年9月23日收到贵司所发的《关于解除建设工程施工合同的通知函》，对于贵司通过该函提出的单方解除理由我司认为完全不能成立，我司在履行与贵司订立的《承包合同》过程中，没有任何违约情形。现就此回复如下：1、贵司单方解除《承包合同》，但仍应按照合同约定如数支付工程款项以及承担违约责任、赔偿我方的经济损失。2、贵司未就前款事项与我司达成双方认可的和解方案之前，我司将保留工地现状及实施成品保护，以便双方通过协商解决或其它方式解决争议时有据可循。3、对于双方已经对账结算无争议的工程款项，贵司仍应当按照合同约定尽早支付，以免贵司按照合同约定承担逾期支付的违约责任。特此复函，请贵司于收到本复函后三日内与我司联系商议和解方案，以妥善解决此事”。2015年10月14日，重庆市铜梁公证处根据欣鑫志泉公司的申请，对案涉在建中的全部厂房及厂区道路等工程及其存在的质量问题进行证据勘测保全。重庆市铜梁公证处出具的《公证书》载明案涉在建工程中的厂房及厂区道路在此时已停止了施工，其中厂区道路1号厂房C区南门外道路1号洞水稳层厚35cm，基础碎石厚5cm；2号洞水稳层厚35cm，基础碎石厚13cm。厂区入口道路洞的水稳层33cm，基础碎石厚15cm。2015年12月9日，华渝公司第五项目部向欣鑫志泉公司发函，载明：“我公司承建的欣鑫志泉公司新建基地工程，根据双方确定每月完成的清单量拨付工程进度款规定，公司项目部于每月的25日前按时报于贵公司，工程款最迟于次月的5日前拨付到位。在2015年6月份前欠款额为1704604.61元，6月份的进度款经建设方审计金额为735112.83元，8月份支付了40万元后欠工程款总额为2039717.44元，由于建设方工程款迟迟未付，目前，我公司承建的工程面临巨大的资金压力，希望欣鑫志泉公司及时拨付款，以避免造成停工带来不必要的损失。”2016年3月9日，欣鑫志泉公司时任法定代表人的张静在华渝建筑公司的发文薄上签收了华渝公司制作的《重庆欣鑫志泉工程结算书》。该《工程结算书》中工程结算汇总表载明：1、临时办公室工程（临设、附属）537592元、2、挡墙、积水、碎石267559元、3、生化池工程155607.93元、4、消防池及消防房工程389154.26元、5、配电房工程544915.03元、6、1#厂房工程2292414.44元、7、2#厂房工程370870.31元、8、中频炉设备基础工程348702.7元、9、基础工程（人工挖孔桩）（8月份工程进度预算书）897544.51元、10、变更签证A251942.18元、11、变更签证B148961.89元、12、变更签证C569875.6元、13、变更签证D578629.13元、14、管网工程344436.42元、15、变更签证E36052.75元、16、室外工程12285.71元、17、公路工程（工程报价书）752453.93元，合计8498997.81元。该《工程结算书》中所附结算明细表其中对第9项基础工程（人工挖孔桩）部分冠名为《（8月份）工程进度预算书》，载明项目名称为1-2厂房土建工程，其中1号厂房人工挖孔桩部分合计价款为528339.10元、2号厂房人工挖孔桩部分价款为197990元，加上工程零时设施费、安全文明施工费、工程管理费、工程资料费、工程材料检测费、工程利润、工程税金等，总造价为897544.51元。该《工程结算书》中所附结算明细表其中对第17项公路工程部分冠名为《工程报价书》，其中载明1号厂房消防池过公路部分的过公路雨水沟挖基槽土11.62立方米、C15砼垫层1.1立方米、浇筑雨水沟混凝土4.2立方米，1号厂房消防池边过公路部分的公路平整夯实3680平方米、道路铺碎石150厚552立方米、铺水稳层400厚1472立方米（单价为350元），工程总造价为752453.93元。2016年8月5日，欣鑫志泉公司在华渝公司出具的《证明》上盖章，载明：华渝公司与欣鑫志泉公司于2014年6月3日签订的承包合同，承揽方从2014年6月份进场以来对欣鑫志泉公司新建基地工程施工已完成工作内容包括：1、临时办公室工程（临设、附属）537592元、2、挡墙、积水、碎石267559元、3、生化池工程155607.93元、4、消防池及消防房工程389154.26元、5、配电房工程544915.03元、6、1#厂房工程2292414.44元、7、2#厂房工程370870.31元、8、中频炉设备基础工程348702.7元、9、基础工程（人工挖孔桩）897544.51元、10、变更签证A251942.18元、11、变更签证B148961.89元、12、变更签证C569875.6元、13、变更签证D578629.13元、14、管网工程344436.42元、15、变更签证E36052.75元、16、室外工程12285.71元、17、公路工程752453.93元、18、1-2号厂房钢结构部分工程5191367.2元注：以上工程内容是华渝公司经欣鑫志泉公司确认已全部施工完成项目，余下综合办公楼、门卫室等工程由建设方自行负责安排。2017年1月11日，华渝公司将欣鑫志泉公司诉至本院，请求判令欣鑫志泉公司支付拖欠的工程款3442375元及按合同约定支付逾期付款违约金、欠款利息。2019年1月23日，本院作出（2017）渝0151民初209号民事判决，判决：一、被告重庆欣鑫志泉机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆华渝建筑工程公司工程余款2046077.67元及利息，利息以2046077.67元为基数从2017年1月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程余款付清日止;二、驳回原告重庆华渝建筑工程公司的其他诉讼请求。华渝公司不服判决，遂向重庆市第一中级人民法院提出上诉。2019年9月30日，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01民终2883号民事判决，判决:驳回上诉，维持原判。（2019）渝01民终2883号民事判决中二审本院认为部分载明：“……第三，关于欠付工程款金额的问题。首先，是否应支付欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：‘建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……’依该规定，工程未经竣工验收合格，但实际交付使用的，应当支付工程款。本案中，根据已查明的事实，案涉项目在2015年7月29日仅仅是各单位同意预验收，并未出具最终的竣工验收报告，且从2015年9月20日欣鑫志泉公司向华渝公司发出解除合同的函件内容来看，欣鑫志泉公司并不认可已完工工程合格，但结合双方在二审中的陈述，案涉工程已经投入使用了。因此，欣鑫志泉公司应支付欠付工程款……”。2019年11月29日，欣鑫志泉公司因工程质保问题起诉来院。庭审中，欣鑫志泉公司明确其主张工程质量不合格体现在车间地面有裂纹，墙面脱落现象等。欣鑫志泉公司与华渝公司均认可双方的合同于2015年9月解除。2015年12月，欣鑫志泉公司已安排其他公司进场施工。上述事实，有原、被告的陈述，承包合同、公证书、照片、（2017）渝0151民初209号民事判决书、（2019）渝01民终2883号民事判决书、补充说明、建设工程施工许可申请表、情况说明、工程结算书、工程结算汇总表、结算审核报告（初稿）、竣工预验收会议纪要及等证据证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。庭审中，华渝公司举示了（2017）渝0151民初2451号民事判决书、（2017）渝01民终5704号民事裁定书，拟证明双方曾因撤销证明进行了诉讼，因该证据与本案无关联性，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：华渝公司是否应当赔偿欣鑫志泉公司质量不合格的损失费28万元。针对上述争议焦点，本院评析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。华渝公司起诉欣鑫志泉公司支付工程款案中，该案生效判决依据该规定支持了华渝公司请求支付工程款的诉讼请求，而本案中欣鑫志泉公司现请求华渝公司因质量不合格承担赔偿责任，且欣鑫志泉公司主张的质量不合格为地面有裂纹，墙面脱落现象等内容，并非地基基础工程和主体结构质量，故欣鑫志泉公司现请求华渝公司承担赔偿责任的主张，本院不予支持。另外，欣鑫志泉公司未举示其要求华渝公司履行维修义务而华渝公司拒绝维修的相关证据，欣鑫志泉公司也未举示其已产生实际损失28万元的相关证据，故其请求也不应支持。综上，欣鑫志泉公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回重庆欣鑫志泉机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，由重庆欣鑫志泉机械制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  李明星二〇二〇年二月十九日书记员  王莹艳