广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民终7397号上诉人（原审被告）：中山市环保产业有限公司，住所地广东省中山市*************，统一社会信用代码914***********910T。法定代表人：宋应民，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖国伦，该公司员工。被上诉人（原审原告）：成都时代创绿园艺有限公司，住所地四川省成都市青白江区********，统一社会信用代码915********5091835。法定代表人：徐杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁志鹏，四川鹏图律师事务所律师。上诉人中山市环保产业有限公司(以下简称环保公司)与被上诉人成都时代创绿园艺有限公司（以下简称创绿公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环保公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回创绿公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定涉案工程已经验收合格及诉讼双方已变更签证确认方式等错误。创绿公司与张鹏于2015年8月22日签订的《工程收方确认单》仅证明张鹏曾对数量进行确认，由于签证不符合要求，并不代表环保公司对创绿公司整个工程包括质量的确认，且环保公司亦未加盖公章。双方并没有对合同第九条（一）项第1点的条款进行变更的合意，一审适用《合同法》第七十七条系法律适用错误。由于该《工程收方确认单》并没有按照合同约定进行签证及确认，应认定为无效，涉案工程并未验收合格。二、一审认定涉案工程的总造价错误。1.双方对工程的预算只有800000元，双方签订的合同附件认可综合施工单价清单与图纸报价暂定为1154046元，创绿公司诉称工程造价为2027938元明显缺乏依据。即便最终的工程量超出了双方的初步预算，双方并未完成结算手续，未对最终价款进行确认，创绿公司主张涉案工程总造价为2027938元无依据。2.环保公司并非不配合创绿公司验收工作成果，而是双方对工作成果发生了分歧，且创绿公司提交的签证资料不符合合同要求，导致双方无法进行验收结算。3.环保公司收到创绿公司寄来的《律师函》未作出答复意见不代表确认创绿公司对工程造价的主张。本案既没有合同约定，也没有任何法律法规规定当事人对对方发出的《律师函》负有必须答复的义务，不回复视为同意。一审根据创绿公司的《律师函》主张的工程价款认定涉案工程的总造价1998606元于法无据。4.创绿公司在其《律师函》中主张工程总价款为1998606元，而在其起诉状中主张工程总价款为2027938元，由此可见，创绿公司对工程总价款的主张亦自相矛盾。创绿公司辩称，一、一审认定涉案工程已验收合格的事实清楚，适用法律正确。虽然《岳池县*************污水处理厂园林绿化工程设计及施工承包合同》（以下简称《承包合同》）中约定了“甲方指定张鹏、黎洪勇为甲方的授权代表，负责工程建设的监督和管理工作，本工程所有的双方签证等报审资料均须同时具备甲方两名以上管理代表的签名方为有效”，环保公司在创绿公司施工完毕后，根据相关施工影像资料及图纸由其造价部员工丁涛按实际存货数量进行原始收方并形成（原始收方确认单）同时报项目经理张鹏审核验收施工成果签署《项目收方确认单》并交付环保公司使用已达四年之久，环保公司未对涉案工程质量提出任何异议。在2017年4月还同时以四川省环保科技工程有限责任公司（以下简称四川环科公司）投资方名义向岳池县环境保护局提交以创绿公司结算一致的关于涉案工程的《审计资料》，金额为2124442.32元（该审计资料已审核通过）。创绿公司交付涉案工程、竣工结算文件与环保公司对涉案工程使用未提出质量异议，其向岳池县环境保护局提交的《审计资料》均可视为对合同内容进行了变更，视为对《项目确认单》《现场原始记录单》的确认，视为对涉案工程质量的认可和验收。二、涉案项目于2015年8月22日施工完毕，创绿公司已按合同约定提交了双方签字认可的工程量清单、现场收方单、图纸、结算书等手续，并确认涉案工程最终结算价为2027938元。创绿公司于2018年10月18日向环保公司发出的《律师函》中记载的工程总价为1998606元，是创绿公司为尽早回收工程款，主动放弃涉案工程中关于种植土的金额。一审诉讼中，创绿公司按照双方签收的工程量的文件计算工程总价款2027938元起诉，故创绿公司对涉案工程总价款并存在自相矛盾的情况。2017年4月四川环科公司以投资方名义提交的关于涉案工程的《审计资料》，金额为2124442.32元。一审法院认定涉案工程总价为1998606元是按照公平诚信原则，一审判决无误。三、相关工程已完工、交付，相关资料已签收、报审，环保公司依双方共同签收的内容一致的《审计资料》向政府部门报审，双方对工作成果并不存在分岐。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回环保公司的上诉，维持一审判决。创绿公司向一审法院起诉请求：1.判令环保公司支付合同款1527938.00元；2.判令环保公司支付逾期违约金99930.00元。一审法院认定事实：2015年7月30日，创绿公司（乙方）与环保公司（甲方）签订《承包合同》（合同编号：ZSYF2015070），约定：乙方为甲方承建四川广安市岳池县***********污水处理厂园林绿化工程的设计与施工，工期自2015年7月17日至2015年7月31日；工程造价暂定为800000元，甲、乙双方确认最终工程总款按甲、乙双方实际结算确认支付；甲方指定张鹏、黎洪勇为甲方的授权代表，负责工程建设的监督和管理工作，本工程所有的双方签证等报审资料均须同时具备甲方两名以上管理代表的签名方为有效；本合同签订生效后7个工作日内，甲方支付定金300000元；甲方验收本工程乙方种植的植物全部栽植完成且存活后，支付200000元进度款；甲、乙双方应在本工程初步验收合格后三个月内完成工程量结算或工程量审计工作，并由甲方在工程完工后满四个月办理结算或审计确认后支付工程款至结算总价的97%；余下结算总金额3%的工程款作为质量保证金，在工程经甲、乙双方初步验收合格之日起一年的质保期满，乙方完成质保义务且工程不存在质量问题的情况下，在扣除相关费用后，按实际剩余金额向乙方无息付清；工程完工后，乙方应在30天内提供完整合同的竣工资料给甲方，经甲方及有关部门验收合格后90天内进行实际工程量的确定或工程量审计，双方以确定工程量进行最终结；甲方逾期未支付工程款的，每逾期一天，应按欠款金额的千分之三向乙方支付违约金，违约金的最高限额不得超过合同总额的5%；本合同质保期为一年，自合同验收合格并交付甲方使用之日起算。签订上述合同后，环保公司分别于2015年9月11日、2016年2月4日向创绿公司支付了定金300000元、进度款200000元。创绿公司向本项目相关合同及图纸等全套资料于2015年7月28日由创绿公司的授权代表签字确认，创绿公司在合同相关文件及施工方案双方会签确认后，全线开展施工工作。在涉案工程完工后，环保公司的员工分别于2015年8月20日、22日，丁涛、张鹏分别签名确认了《岳池县*************污水处理厂园林绿化工程现场原始记录单》（以下简称《原始记录单》）与《岳池县*************污水处理厂园林绿化工程现场收方单》（以下简称《现场收方单》）、《项目收方确认单》。环保公司验收并使用涉案工程后，未对工程的质量提出过任何异议，亦未向创绿公司支付过任何款项。2018年10月19日、30日，因环保公司拖欠工程款，创绿公司遂委托律师向环保公司共发出两次《律师函》，律师函载明：本项目相关合同及图纸等全套资料于2015年7月28日由授权代表签字最终确认，创绿公司按合同相关文件及施工方案双方会签确认后全线开展施工工作，于2015年8月22日施工完毕并与项目负责人张鹏签订了工程收方确认单，施工任务即告完成。……本律师认为与创绿公司申请支付工程款1998606元合法有据，环保公司应履约支付；项目工程收方确认单”与补充协议合同附件、施工图纸清单、项目原始收方单均已由项目经理张鹏与公司派遣收方员工及相关中山环保公司领导签字确认，足以确定2027938元，结算金额为支付工程款的合法有据。环保公司签收上述律师函后，仍不向创绿公司支付工程款。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。环保公司与创绿公司签订的《承包合同》、《岳池污水处理厂园林绿化工程合同附件》（以下简称《合同附件》）是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守履行。关于涉案工程是否已验收合格的问题。环保公司辩称《项目收方确认单》仅有张鹏的签名，无黎洪勇的签名，该签收确认行为无效。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”虽然涉案合同约定了“甲方指定张鹏、黎洪勇为甲方的授权代表，负责工程建设的监督和管理工作，本工程所有的双方签证等报审资料均须同时具备甲方两名以上管理代表的签名方为有效”但环保公司在其张鹏、签字验收后，使用了涉案工程，且对涉案工程的质量未提出异议。环保公司的行为已足以表明其事后确认《项目收方确认单》所载的内容，故环保公司该项抗辩意见，理据不足，不予支持。同理，环保公司辩称的其员工丁涛在《原始记录单》、《现场收方单》的签字无环保公司的授权，亦理据不足，亦不予支持。关于涉案工程的总价。环保公司作为定作人，有义务配合创绿公司验收工作成果，若承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，承揽人在验收涉案工程并使用后，既未对涉案工程的质量提出异议，且在收到创绿公司邮寄的律师函后，对律师函载明的报价金额1998606元事项未作任何关于该律师函的答复意见。环保公司的上述行为，应视为环保公司对创绿公司主张涉案工程总造价为1998606元无异议。创绿公司主张涉案工程总造价为2027938元，但由于其并未能提交充分证据证明其该项主张，创绿公司应承担举证不能的不利后果。故认定涉案工程总造价为1998606元。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案工程已被环保公司验收合格，环保公司理应按照约定的期限、工程款金额，支付相应进度的工程款。现环保公司仅支付了定金300000元、进度款200000元，拖欠进度款1498606元（1998606元-500000元），已构成违约，应承担相应的违约责任。自环保公司验收涉案工程起至创绿公司起诉之日，环保公司拖欠工程款已超三年，故环保公司应向创绿公司支付违约金74930.3元（1498606元×5%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十、第一百二十一条第一款的规定，判决如下：一、环保公司于一审判决生效之日起七日内向创绿公司支付工程款1498606元及违约金74930.3元；二、驳回创绿公司的其他诉讼请求。案件受理费19450元，减半收取计9725元（该款创绿公司已预交），由创绿公司负担244元，由环保公司负担9481元（该款由环保公司于本判决生效之日起七日内迳付创绿公司）。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查：一审期间，创绿公司与环保公司签订的《合同附件》的内容包括：植物清单报价方案、施工流程、施工图、局部效果图。其中植物清单报价方案备注内容为，本清单报价为综合单价，包含人工、机械、植物栽植、辅材、税费等综合费用；清单项下植物数量及品种为暂定，最终结算总价按实际栽植数量及品种结合综合单价按实结算，该报价方案的总价为1154046.367元。二审期间，创绿公司向本院提交四川环科公司向岳池县环境保护局提交的《审计资料》（复印件）一份，载明四川环科公司向池县环境保护局提交相关资料的时间为2017年4月，岳池污水处理厂绿化工程的按标控制价∕投标报价为合计为2124442.32元。创绿公司称其无法提供原件，是用手机拍摄的。原件保存在岳池县环保局，证明涉案项目已经报审。环保公司对该证据真实性不确认，且报审的内容是否为创绿公司完成的工程项目无法确定，四川环科公司上报的数据，与环保公司提交的数据不一致，环保公司不清楚该审计资料是否通过审核，其公司对涉案工程的审计资料已经上报，但结果未出来。二审期间，环保公司没有能够在限期内提供其提交的审计资料。本院认为，本案当事人争议焦点有二：一是案涉工程是否验收合格；二是环保公司尚欠涉案工程价款。关于焦点一，创绿公司在案涉工程完工后，由环保公司的员工张鹏、丁涛签署了《现场原始记录单》《现场收方单》，环保公司的黎洪勇没有在上述验收单据上签名，不符合《承包合同》关于案涉工程所有的双方签证等报审资料均须同时具备由张鹏、黎洪勇两名以上管理代表的签名方为有效的约定，但环保公司接收了创绿公司交付的案涉工程，且使用了多年没有提任何异议。环保公司的行为视为对其张鹏、丁涛代表其公司对涉案工程验收的确认，张鹏、丁涛的行为对环保公司有效。一审予以认定正确，本院予以维持。环保公司主张验收无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二，根据《承包合同》的约定，环保公司在工程完工后满四个月办理结算或审计确认。环保公司在案涉的工程验收并交付其使用多年，没有完成涉案工程的结算或审计确认，是环保公司怠于履行其义务造成，其应对涉案工作的造价负举证的义务。因双方签订的《承包合同》及《合同附件》对案涉工程造价是约定“按实结算”，而创绿公司在二审时《审计资料》的复印件显示涉案的工程已经提交审计，环保公司在二审时也确认涉案工程的审计资料已经上报，其虽然不确认创绿公司提交的《审计资料》，但环保公司没有能够提供其所称的上报的审计资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，环保公司应承担举证不能的不利后果，应推定创绿公司主张的造价成立，一审认定涉案工程总造价为1998606元符合法律规定，本院予以维持。综上所述，环保公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18962元，由中山市环保产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  杨剑心审判员  葛贻环二〇二〇年二月十九日书记员  李爱婷