江西省于都县人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣0731民初4439号原告（案外人）：葛柳升，男，汉族，1962年11月29日生，于都县人，住于都县，委托代理人：肖仁权，上海普若律师事务所律师，代理权限：特别代理。被告（申请执行人）：陈仔强，男，汉族，1979年10月24日生，于都县人，住于都县，被告（申请执行人）：陈城辉，男，汉族，1993年8月3日生，于都县人，住赣州市章贡区，第三人（被执行人）：江西思卡多电动汽车有限公司地址：于都县上欧工业园负责人：陈平原告葛柳升与被告陈仔强、陈城辉案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月14日立案后，依法进行审理。原告葛柳升向本院提出诉讼请求：1、依法撤销（2018）赣0731执977号之五裁定书，并依法撤销追加原告为（2018）赣073执977号案的被执行人。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、相关背景。1、于都县人民法院严重违反法律程序的规定，未将追加原告为被执行人的案件立案为执行异议之案，而是错误地以执行裁定的形式直接追加原告为被执行人，且未告知原告救济的途径。被告陈仔强、陈城辉与作为被执行人的第三人江西思卡多电动汽车有限公司（以下简称“思卡多公司”）建设工程合同纠纷一案，已由赣州市中级人民法院（2018）赣07民终1119号做出了终审判决。已发生法律效力。因于都县公证处擅自处理于都县人民法院已保全的被执行人的款项7620747元，导致民终1119号案执行不能。于都县人民法院在被告申请执行的过程中，于2019年4月19日以（2018）赣0731执977号之五裁定书（以下简称“977号之五裁定书”）追加原告为被执行人。根据最高人民法院印发《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》（以下简称“《若干意见》）的通知（法发（2014）26号）第九条第（四）项规定，申请执行人申请追加、变更被执行人的，人民法院应当按照执行异议案件予以立案。但于都县法院却未依照该《若干意见》的规定，将被告追加原告为被执行人的案件立为执行异议之案，而是直接追加原告为被执行人，这显然违反了《若干意见》的规定。由于于都县法院的前述重大程序错误，导致原告后续的救济程序也只能在错误的轨道上运行，致使原告的权益至今未得到任何保障。原告对977号之五执行裁定书不服，以案外人身份向于都县法院提出案外人执行异议申请，但于都县法院却将原告的案外人执行异议申请立案为利害关系申请，并于2019年7月19日以（2019）赣0731执异12号裁定书（以下简称为“执异12号裁定书”）驳回原告的异议请求。2、赣州中院撤销了于都县法院两个错误的执行裁定。原告对执异12号裁定书不服，向赣州市中院申请复议。2019年9月30日赣州中院以（2019）赣07执复61号裁定书（以下简称“执复61号裁定书”）以于都县法院977号之五违反法律程序未立为执行异议之案的立案错误、未向原告指明救济途径和多头出具裁定共3个错误，撤销了977号之五执行裁定和执异12号执行裁定，发回于都县法院重新审查。二、于都县法院重新审查时又出现重大程序错误。在未纠正已撤销的977号之五执行裁定的情况下，却又错误地对执异12号执行做出新的违反程序的裁定。根据赣州中院的执复61号裁定书的裁定，因于都县法院的前述3大程序错误，导致977号之五执行裁定和执异12号执行裁定双双撤销。由于执异12号的案外人执行异议申请是建立在977号之五执行裁定的基础之上，也就是说必须是先有977号之五执行裁定，然后才可能有执异12号的案外人执行异议申请。问题的关键是，赣州中院已撤销了977号之五执行裁定，如于都法院在未对977号之五执行裁定进行纠正的情况下，何来执异12号执行裁定？诚如皮之不存，毛将鄢附？但今人喷饭的是，于都县人民法院却在未纠正977号之五执行裁定的前述3大程序错误的情况下，却于2019年10月14日对执异12号重新作出了裁定。三、由于思卡多的重组合同未生效，原告也就不可能因重组而成为思卡多的股东，原告的出资义务也就根本不存在。也就无需出资，更无需在其所谓的未出资的范围内承担对被告涉案的未清偿之债权承担任何连带清偿责任。1、思卡多的重组合同是附条件生效的合同，因所附的生效条件未成就，致该重组合同未生效。由于第三人思卡多公司资金短缺，为引进外资等战略投资者，思卡多公司与委内瑞拉DTSTRTBUIDORAELECTROSHOP，C.A.达成重组协议，即由委内瑞拉DTSIRTBDIDORAELECTROSHOP，C.A.等新股东投资入股思卡多公司。2015年12月26日，以DTSTRIBUTIDORAELECIROSHOP，C.A.委托的代表葛柳升（即原告）为甲方与以思卡多公司原股东委托的代表陈平为乙方，就原思卡多公司股权重组签订了《重组“江西思卡多电动汽车有限公司”合同书》，该《合同书》主要约定如下：（1）此合同经甲乙双方签字，待甲方首批资金到思卡多公司外币账户之日起合同正式生效---详见《合同书》的第十条。（2）原乙方的债权、债务由乙方负责，重组新公司合同生效后，新发生的债权、债务由新公司负责--详见《合同书》的第1页最后1行和第2页第一段。（3）新公司组建后成立股东会，由甲方委派人员担任法人代表及出纳管理--详见第2页最后1行和第3页第1行。从前述约定至少可以认定两个事实：一是。重组《合同书》是附条件生效的合同，该生效条件就是甲方资金到达思卡多公司的外币账户，如果该条件未成就，那么重组《合同书》则不生效。二是，新公司的法人代表和出纳由外方委派的人担任。三是，思卡多公司重组前的债权债务由重组前的股东负责。由于国际政治、经济、汇率等不可抗力因素，重组合同所约定的外方资金至今没有到思卡多公司的任何账户，重组的《合同书》所附的生效条件也至今未成就，重组《合同书》也就至今未生效。既然重组《合同书》未生效，那么因重组而新增加的原告等股东就不可能按照重组《合同书》的约定而成为思卡多的新股东，原告也就无需履行其因重组《合同书》而认购的所谓的股份的出资义务。简而言之，原告无需履行出资义务，也就不存在977号之五裁定书所声称的“上述股东未履行或未全面履行出资义务”之说（详见977号之五裁定书的第2页第1行）。2、因重组《合同书》未生效，重组后的思卡多公司就不可能成立，就不可能产生所谓的重组后的思卡多公司的任何经营，更不可能以重组后的思卡多公司产生任何债权债务。显而易见，由于重组《合同书》未生效，那么整个思卡多公司的重组就宣告破局，所谓的重组后的思卡多公司也就不可能正式运营，也不可能因重组后的思卡多公司发生任何债权债务。3、重组《合同书》生效前的工商变更登记，不能改变重组《合同书》未生效的客观事实，更不能据此认定原告未履行出资义务。因重组《合同书》签订时，外资方也未指定原告担任公司法定代表人，且为了让外方投资者放心，也为了更有利于外资的顺利引进，思卡多公司原法定代表人陈平擅自于2016年3月31日在工商注册中将原来的法定代表陈平变更为葛柳升，并先于重组《合同书》生效前对重组后的持股比例进行了变更。鉴于重组《合同书》须在外方资金到思卡多外币账户后才生效的事实，在重组《合同书》生效前，对未生效的企业股权调整的约定进行工商登记，这显属不当。也就是说，即便变更了也改变不了重组《合同书》未生效的事实，也改变不了原告无需履行出资义务的事实。四、被告的涉案债权已由足额的财产保全款项可以清偿且已有生效法律文书的裁判中得到了足额的法律救济，被告却又在涉案中向原告等人另行主张债权，履行多头主张和重复主张显属不当，请求法院依法驳回。被告涉案的410万元债权及利息，以及履约保证金100万元，已由于都县人民法院在诉讼阶段依申请对第三人的政府收购款项7620747元实施了财产保全措施，该款项足以支付被告的前述债权。虽然因于都县公证处的擅自解封导致其执行不能，但赣州市中级人民法院生效的（2018）赣07执复100号裁定书已终审裁定，该7620747元保全款项由于都县公证处负责向被告进行赔偿。也就是说被告的前述债权已由生效的法律裁判文书得到了足额的法律救济，被告的多头申请必须导致其多头受益且必将超出其债权数额的额外受益，这显然违反了法律的规定，也必将导致涉案债权在执行过程中的错乱。现就被告保全的款项及相关法律文书对其的救济措施简述如下：经于都县人民法院（2018）赣0731执异23号裁定书审理查明，被告于2016年11月14日向于都县法院起诉并申请财产保全，于都县法院裁定对于都县政府回收思卡多公司的7620747元补偿款予以冻结及续冻，并通知了有关部门，包括于都县公证处。2017年12月5日，于都县公证处在无法院解除保全的任何指示的情况下，在扣除公证费用29060元后，将剩余7591687元擅自转至思卡多公司的账户，该款到账后一天之内被转走，导致被告的执行不能。鉴于于都县公证处的违法行为，于都县人民法院依法作出了（2018》赣07**执977号之一裁定书，裁定于都县公证处向被告赔偿人民币7591687元。虽然于都县公证处提出复议申请，请求撤销该裁定，但赣州市中级人民法院经（2018）赣07执复100号终审裁定书审理后，驳回于都县公证处的复议申请，维持于都县法院（2018）赣0731执异23号执行裁定。五、于都县纪监委、县公安局、县检察院等单位已就原告列为（2018》赣07**执977号被执行人案进行了调查核实，认定原告与被执行的债权债务无关。2018年5月于都县人民法院将原告列为（2018）赣0731执977号的执行人并列入2018年03号《悬赏令》。2018年下半年，于都县纪监委、县公安局、县检察院等单位就前述事项展开一系列调查，查明了被告的前述债权债务形成的前因后果，确认原告与该债权债务无关，于都县人民法院也就此已撤消了将原告列为（2018）赣0731执977号被执行人。故思卡多公司重组前的债权债务与原告无任何关联。六、退一步讲，即使需要追加未履行出资股东为被执行人，也应当追加重组前的股东才对，而不应追加重组后所谓新增加的股东。由于重组《合同书》未生效，那么因重组而新增加的股东自然就不可能成为思卡多的股东了，而重组前的股东理应仍然属于思卡多的实际股东。如果涉案裁定书仍然认定需要追加未履行出资义务的股东作为涉案债权的连带清偿人，那么也应该追加的是原来的股东。本院经审查认为，原告葛柳升的起诉不符法定条件。本院（2018）赣0731执977号之五执行裁定书和2019年7月19日作出的（2019）赣0731执异12号执行裁定书已经上级人民法院以存在严重违反程序予以撤销，从而丧失了法律效力。后重新审查时，未按程序对申请执行人追加葛柳升等为被执行人重新审查作出裁定，并告知提出执行异议之诉的救济途径，而是将葛柳升作为案外人对执行标的有异议作出审查裁定，该行为属程序问题，待程序完善后再提出执行异议之诉，故本案不予受理，已经受理的，驳回起诉。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款、第十八条、第十九条、第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告葛柳升的起诉。案件受理费100元，退回原告葛柳升。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  严继东人民陪审员  孙菊英人民陪审员  谢 运二〇二〇年二月十日代理书记员  梁 娜