贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）黔26刑终8号原公诉机关三穗县人民检察院。上诉人（原审被告人吴必天（曾用名吴元朝），男，1975年3月22日出生，侗族，贵州省剑河县人，小学文化，无业，住贵州省剑河县。因犯破坏公用电信设施罪，2008年4月28日被剑河县人民法院判处有期徒刑三年,2010年9月2日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，2018年12月20日被三穗县公安局刑事拘留，2019年1月23日被依法执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。指定辩护人吴歆民，贵州洲联合律师事务所律师。原审被告人吴**毅，男，1985年8月26日出生，侗族，贵州省剑河县人，初中文化，无业，住贵州省剑河县。因涉嫌盗窃罪，2018年12月20日被三穗县公安局刑事拘留，2019年1月23日被依法执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。原审被告人陈火木，男，1986年11月25日出生，汉族，贵州省三穗县人，初中文化，无业，住三穗县。因涉嫌盗窃罪，2018年12月20日被三穗县公安局刑事拘留，2019年1月23日被依法执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控原审被告人吴必天、吴**毅、陈火木犯盗窃罪一案，于2019年11月7日作出（2019）黔2624刑初121号刑事判决。原审被告人吴必天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2018年8月8日早晨，被告人吴必天、陈火木在三穗县八弓镇高寨村村委会门口空地前，将贵州省广播电视信息网络股份有限公司三穗县分公司放在该处的7卷光缆线盗走，并运至长沙出售，获赃款1万余元，被告人吴必天分得赃款3300元，陈火木分得赃款2700元。经三穗县价格认证中心依法认定，该被盗7卷光缆线价值51870元。2018年12月16日晚，被告人吴必天、吴**毅驾驶贵Ｈ×××**号面包车在三穗县八弓镇高寨村村委会门口空地前，将贵州省广播电视信息网络股份有限公司三穗县分公司放在该处的3卷光缆线盗走。2018年12月，被告人吴必天、吴**毅驾驶贵Ｈ×××**号面包车在剑河县多次实施盗窃，将罗某、彭某用于施工的光缆线盗走。同月19日22时许，三穗县公安局将被告人吴必天、吴**毅抓获，当场查获光缆10卷并依法进行扣押。2019年3月21日，三穗县价格认证中心以穗价认［2019］5号价格认定结论书，认定查获的10卷光缆价值91170元。原判认定上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：综合证据一、书证1、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、移送审查起诉告知书；2、户籍信息表；3、律师事务所函、授权委托书、律师证；4、释放证明书、刑满释放人员通知书。二、证人证言证人肖某证言。三、被告人的供述与辩解1、被告人吴必天的供述与辩解；2、被告人吴**毅的供述与辩解；3、被告人陈火木的供述与辩解。四、鉴定意见1、三穗县价格认证中心穗价认[2019]5号价格认定结论书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书；2、三穗县价格认证中心穗价认[2019]21号价格认定结论书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、肖某现场辨认笔录及照片；2、肖某辨认笔录；3、吴必天的辩认笔录；4、搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单及搜查照片。六、视听资料光盘2张。第一起犯罪事实的证据一、书证1、接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书立案告知书；2、被盗光缆说明。二、证人证言证人周某的证言。三、被害人陈述被害人贾某陈述。四、被告人供述与辩解1、被告人吴必天的供述与辩解；2、被告人陈火木的供述与辩解。五、鉴定意见三穗县价格认证中心穗价认[2019］121号价格认定结论书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、穗公(刑)勘字[2018]080015号现场勘验笔录图示及照片；2、被告人吴必天现场辨认笔录及照片。第二起犯罪事实的证据一、书证接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、破案告知书。二、被害人陈述被害人桂某的陈述。三、被告人供述与辩解1、被告人吴必天的供述与辩解；2、被告人吴**毅的供述与辩解。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、穗公(刑)勘字[2018]120023号现场勘验笔录图示及照片；2、吴必天现场辨认笔录及照片。第三起犯罪事实的证据一、书证案件移送通知书、受案登记表、立案决定书、破案登记表、破案告知书。二、被害人陈述被害人罗某的陈述。三、被告人供述与辩解1、被告人吴必天的供述与辩解；2、被告人吴**毅的供述与辩解。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、吴**毅现场辨认笔录及照片；2、吴必天现场辨认笔录及照片，证实偷盗光缆线的具体位置情况；3、现场勘验笔录、图示及照片，证实被盗具体地点和现场概貌情况。指控第四起犯罪事实的证据一、书证案件移送通知书、受案登记表、立案决定书、破案登记表、破案告知书等程序性文书。二、被害人陈述被害人彭某陈述。三、被告人供述与辩解1、被告人吴必天的供述与辩解；2、被告人吴**毅的供述与辩解。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、吴**毅现场辨认笔录，证实被盗光缆线的具体位置情况；2、吴必天现场辨认笔录及照片，证实被盗光缆线的具体位置情况；3、现场勘验笔录、图示及照片，证实被盗具体地点和现场概貌情况。关于三被告人提出价格认定结论书认定价格过高的辩解意见，经查，被告人吴必天、陈火木盗窃所得光缆已经销赃，价格认定结论书以受委托日的当地市场零售价进行客观公正的分析测算，且对2人所盗光缆，是以有利于被告人原则按4芯规格进行认定；对被告人吴必天、吴**毅盗窃光缆所作出的认定结论，亦是采用认证基准日价格进行价格认定。且认定结论书系有资质的鉴定机构作出，故三被告人的该项辩解理由不能成立，不予采纳。关于被告人吴必天、吴**毅提出在实际查获的10卷光缆中，被告人吴**毅辩称自己和吴必天参与盗窃8卷，另2卷是放在吴必天门口的，被告人吴必天辩称有5卷不是盗窃所得的，自己做活剩下的辩解意见。经查，二被告人对该两起指控犯罪事实中的次数、地点无异议，且吴必天在庭审中的供述自己做活剩下的5卷光缆线的数量、型号与查获的十卷光缆线的数量、型号不相吻合，故该辩解意见，与查明的事实不符，不予以采纳；同时根据有利于被告人的原则，对查获的10卷光缆中，应认定8卷光缆为盗窃所得。关于被告人陈火木提出指控盗得7卷光缆线与事实不符，实际上只得4、5卷光缆的辩解意见。经查，该起犯罪事实中有证人周某“到了高铁站后就到高寨村委会门口那里，放得有一圈圈的线，我好像上了10圈左右”的证言，证人肖某“吴必天又喊我到三穗县城边一条新路的尽头，当时也是喊得一辆叉车来帮装的车，也是有10盘左右，当时也是吴必天和陈火木一起坐我车拉到长沙交给那胖胖的老板的”证言，以及被告人吴必天供述7卷能相互印证，应认定该起犯罪中盗窃的光缆为7卷，故其辩解理由不能成立，不予采纳；其关于分赃得款实为2700元的辩解，因在被告人吴必天的供述与辩解中，关于陈火木所得赃款的供述前后不一，互相予盾，根据有利于被告人的原则，采纳其辩解意见。关于陈火木的辩护人提出陈火木系从犯、确有悔罪表现，并自愿认罪认罚，可以从宽处理的辩护意见。经查，被告人吴必天、陈火木二人在盗窃犯罪中作用相当，应认定为共同犯罪，不区分主从犯；案件在公诉机关移送审查起诉阶段，被告人陈火木于2019年8月20日自愿签署认罪认罚具结书，并经其辩护人签字确认，但在庭审过程中，被告人陈火木对指控的事实及量刑均提出异议，应认定为对认罪认罚的否认，故该辩护意见，不予采纳。其建议对陈火木判处有期徒刑一年六个月的辩护意见与罪责刑相适应的原则不符，不予采纳。关于本案被告人吴必天、吴**毅盗窃数额的认定：在本案3份价格认定结论书中，采用穗价认[2019]5号认定结论更利于被告人，但在该认证结论中，编号04光缆线注明特征“长度2300米”，应以实际长度认定更符合客观实际；在查获的10卷光缆线中，按有利于被告人的原则认定二被告人共同盗窃8卷，亦应剔除2卷价格，同理以剔除价格最高的2卷更有利于二被告人。即认定被告人吴必天涉案数额人民币115566元，吴**毅涉案数额人民币63696元，陈火木涉案数额人民币51870元。原判认为，被告人吴必天、吴**毅、陈火木以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩处。被告人吴必天曾因犯破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑以上刑罚，具有前科劣迹，主观恶性大，酌情从重处罚；被告人陈火木在庭审中已否认了认罪认罚，应根据其犯罪涉案金额进行量刑。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第三十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴必天犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。二、被告人吴**毅犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人陈火木犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。四、责令被告人吴必天、陈火木退赔被害人贵州省广播电视信息网络股份有限公司三穗县分公司经济损失51870元。五、被告人吴必天违法犯罪所得人民币3300元，依法继续予以追缴，上缴国库；被告人陈火木违法犯罪所得人民币2700元，依法继续予以追缴，上缴国库。六、公安机关依法扣押的光纤线，发还被害人贵州省广播电视信息网络股份有限公司三穗县分公司、罗某、彭某。宣判后，原审被告人吴必天不服，以本人虽有前科，但不是累犯；犯罪时只是临时起意，属偶犯，不应认定为主观恶性大；原判量刑过重，罚金过高为由向本院提出上诉。指定辩护人的辩护意见为：一、辩护人对一审判决认定上诉人吴必天犯盗窃罪无异议。二、根据一审判决依据的案卷材料和证据材料，辩护人认为一审判决对上诉人吴必天认定犯盗窃罪的数额偏高，所依据的价格认定结论书是以市场零售为测算结果严重偏高，应当以批发价格进行测算更为合理；一审判决上诉人吴必天有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元量刑处罚畸重。具体表现为：一审判决以“在本案3份价格认定结论书中，采用穗价认[2019]5号认定结论更利于被告人，但在该认证结论中，编号04光缆线注明特征“长度2300米”，应以实际长度认定更符合客观实际；在查获的10卷光缆线中，按有利于被告人原则认定认定二被告人的原则认定二被告共同盗窃8卷，亦应剔除2卷价格，同理以剔除价格最高的2卷更有利于二被告人。即认定被告人吴必天涉案数额人民币115566元”为由系与客观事实不符，因为价格认定书是“以当地市场零售价格进行客观公正的分析测算的”，这肯定与受害人的实际损失严重不符，作为工程施工方所需的光缆在数量上是相当大的，所需的光缆进货的单价不可能是按市场的零售价，而应该是批发价，所以本案价格认定书的认定数额存在严重的偏高情形。综上，辩护人认为一审判决对上诉人吴必天认定犯盗窃罪的数额严重偏高，与客观损失严重不符。导致一审判决上诉人吴必天有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元量刑处罚畸重。建议二审法院依法改判，对上诉人作出酌情从轻处罚，对上诉人吴必天作有期徒刑三年以下，并处罚金人民币1万元以下的量刑处罚。经审理查明：原判认定原审被告人吴必天、吴**毅、陈火木犯盗窃罪的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述并经庭审查证属实，二审期间，上诉人未提交新的证据。本院对原判认定事实及所列证据予以确认。本院认为：上诉人吴必天、原审被告人吴**毅、陈火木以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法追究其刑事责任。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：上诉人于2018年8月至12月期间，共四次参与盗窃，不属于临时起意，应属惯犯。指控盗窃金额为144750元，原判基于被盗物质（光缆线）实际长度及有利于被告人原则认定为115566元，并且该数额由具有鉴定资质的鉴定机构作出，故不存在认定的盗窃金额过高的问题。原审三被告人盗窃涉案数额在三万元以上，属数额巨大，法定刑为三年以上十年以下。原判基于上诉人具有犯罪前科作出酌情从重的处罚符合法律规定。故上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘年钢审判员  张振宁审判员  杨 宁二〇二〇年二月二十一日法官助理向敏书记员胡芮