福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民再244号 上诉人（原审原告）：林晓，男，汉族，1960年7月21日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林建斌，福建方圆统一律师事务所。 被上诉人（原审被告）：李兴震，男，汉族，1954年9月24日出生，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：黄其伟，男，汉族，1983年1月16日出生，住福建省福州市鼓楼区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟祥，福建智君律师事务所律师。 上诉人林晓因与被上诉人李兴震、黄其伟保证合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人林晓向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判李兴震向林晓支付50万元并支付从起诉之日至款实际付清之日以年利率6％计算的利息；3、改判李兴震支付林晓律师费2万元；4、诉讼费用由被上诉人负担。5、判令黄其伟偿还林晓75万元并支付利息（30万元从2011.8.23之日，45万元从2012.7.16之日计算到付清为止，以月利率百分之二计算）。事实与理由：一、一审漏查以下事实：1.2012年7月16日向林晓出具的45万元《借条》的落款之后另起一段由黄其伟手书“注：逾期每日按2‰加收手续费”。2.2011年8月23日出资方林晓、使用方黄其伟的《资金使用协议书》第三条及第九条就投资收益及手续费的约定。3.黄其伟于2013年7月29日向林晓出具一份《保证》，并于同日在该保证书左下方备注：本人所欠林晓债务，林晓可继续追索与起诉至全部还清为止。黄其伟在该保证书右下方备注：三华花园13＃203产权证已被本人取回。二、一审判决认定除2012年7月16日《借条》的45万元债务以外的其余两笔主债务届满均超过两年，是错误的。黄其伟在2013年7月29日《保证》的意思表达明确，其欠林晓的债务林晓可继续追索与起诉至全部还清为止，产生诉讼时效中断的法律后果，即新的诉讼时效从2013年7月29日开始计算，主债务的履行期限从2013年7月29日开始，二年届满之日应为2015年7月29日，林晓主张之日为2015年7月26日，在保证期限内提出。李兴震应为黃其伟欠林晓的所有债务本金及利息、实现债权的费用等债务在50万元范围内承担连带清偿责任。三、没有证据证明2012年8月1日还款60000元和2012年8月15日还款140000元这两笔还款是还2012年7月16日《借条》的款项。即使按照一审查明与本案有关的林晓与黄其伟的债务三笔：2011年8月23日由黄其伟和林晓签订的《资金使用协议书》向林晓借款30万元、2012年7月16日由黄其伟出具的《借条》向林晓借款45万元，以及2012年10月25日林晓替黄其伟代付12万元来还款，还款应当先偿还借款在先的债务。四、一审判决之日为2019年10月24日，而最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施日期为2015年9月1日，当然适用于本案。林晓依照第二十九条之规定提出李兴震应支付50万元从起诉之日至款付清之日年利率6％的利息并无不当，应予支持。五、一审重审拒绝接受林晓变更诉讼请求第三项请求，剥夺了林晓的诉讼权利，损害了林晓的合法权益。 被上诉人李兴震、黄其伟辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、本案一审审理过程中林晓与李兴震共同确认，林晓与黄其伟总共有三笔借款关系。即第一笔2009年10月28日，由罗帅作为借款人，黄其伟和李兴震作为担保人的130万元借款（黄其伟和李兴震在债务的借条中作为担保人签名）；第二笔：2011年8月23日，由黄其伟和林晓签订的《资金使用协议书》，黄其伟向林晓借款人民币30万元。该协议书约定：借款期限自2011年8月23日至2011年10月12日，款项到期宽限期为10日，即该笔借款的还款期限是2011年10月22日。之后，黄其伟在《资金使用协议书》的复印件上备注“2013年5月17日”字样，据此，该笔主债务届满之日为2015年5月16日；第三笔：2012年7月16日，由黄其伟出具的《借条》，黄其伟向林晓借款人民币45万元。后黄其伟于2013年6月27日在该借条空白处备注：“逾期每日按2%加收手续费，该款项尚未归还，期限延长至2013年8月1日止”，故该笔主债务届满之日为2015年7月31日。“关于代垫款12万元，双方虽无书面证据为借款，但应认定为林晓替黄其伟代垫的款项，亦为黄其伟对林晓的债务。”即便按照上述借条和债务凭证，尚在诉讼时效期限内的债务只有第三笔：2012年7月16日，由黄其伟出具的《借条》中涉及到的借款45万元。该笔借款届满之日时间为2015年8月1日。其他两笔主债务均超过诉讼时效规定的二年。三、一审对于黄其伟的还款时间和金额认定事实清楚。四、上诉人要求将利息变更成年利率6%计付无事实和法律依据，不符合起诉时的相关规定。五、林晓上诉请求李兴震支付上诉人律师费2万元无事实和法律依据。六、林晓在二审提出增加诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。 原审原告林晓向一审法院起诉请求：1、判令李兴震偿还林晓45万元并支付从起诉之日到款实际付清之日以人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令李兴震支付林晓律师费20000元；3、诉讼费用由李兴震承担。此后一审法院裁定中止本案审理。一审重审回复审理后，原审原告林晓变更诉讼请求为：1、判令李兴震偿还林晓50万元并支付从起诉之日到款实际付清之日以年利率6%计算的利息；2、判令李兴震支付林晓律师费20000元；3、诉讼费用由李兴震承担. 一审重审查明，2013年7月29日李兴震向林晓出具电脑打印的《担保书》，载明：“本人同意为黄其伟欠林晓的债务承担连带责任保证，担保的范围及于所有的欠款本金、利息、违约金、出借人实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费及其他实际支出的费用）。担保期限为黄其伟还清全部债务为止。每月20日前至少向林晓支付2万元，以履行担保义务”。李兴震在上述打印件上、签名。在该《担保书》空白处，李兴震于2013年7月29日亲笔备注：“本人同意替黄其伟担保债权人林晓的债务数限人民币伍拾万元整，可分期在姗姗粥铺财务中支出”。 担保书签订后，李兴震于2013年9月7日向林晓偿还5万元。针对该50000元还款，一审法院（2018）闽0102民初9308号民事判决认定：……双方均确认李兴震于2013年9月7日转账的5万元系还讼争款项；……至于李兴震出具的50万元担保书属另一法律关系，应另案处理。中院（2019）闽01民再90号民事判决，亦作出上述认定。 本案审理过程中，林晓与黄其伟及李兴震共同确认，林晓与黄其伟总共有三笔借款关系，即第一笔2009年10月28日，由罗帅作为借款人，黄其伟和李兴震作为担保人的130万元借款（黄其伟和李兴震在该债务的借条中作为担保人签名）；第二笔：2011年8月23日，由黄其伟和林晓签订的《资金使用协议书》，黄其伟向林晓借款人民币30万元。该协议书约定：借款期限自2011年8月23日至2011年10月12日，款项到期宽限期为10日，即该笔借款的还款期限是2011年10月22日。之后，黄其伟在《资金使用协议书》的复印件上备注“2013年5月17日”字样，据此，该笔主债务届满之日为2015年5月26日；第三笔：2012年7月16日，由黄其伟出具的《借条》，黄其伟向林晓借款人民币45万元。后黄其伟于2013年6月27日在该借条空白处备注：“逾期每日按2%加收手续费，该款项尚未归还，期限延长至2013年8月1日止”，故该笔主债务届满之日为2015年7月31日。 另2012年10月25日，双方当事人确认林晓通过其账户替黄其伟缴交税费12万元。 一审重审认为，本案争议焦点问题为：李兴震所担保的黄其伟的50万元借款的担保范围问题及李兴震的担保期限问题。 关于50万元借款的担保范围问题，根据李兴震2013年7月29日的担保书载明“担保的范围及于所有的借款本金、利息、违约金、出借人实现债权的费用”，故对上述“所有的借款本金”的理解，该担保范围应为所有至2013年7月29日为止黄其伟向林晓的借款。因黄其伟、李兴震在130万元债务的《借条》上作为担保人签字，系对该130万元债务的单项保证，故案涉李兴震的《担保书》担保范围为前述30万元、45万元两笔借款及其利息、双方尚有争议的债务12万元及其利息以及出借人实现债权等费用。关于代垫款12万元，双方虽无书面证据为借款，但应认定为林晓替黄其伟代垫的款项，亦为黄其伟对林晓的债务。 根据一审法院前述查明的事实，李兴震已向林晓偿还黄其伟向林晓的借款130万元中的50000元，中院判决书认定的该50000元系李兴震、黄其伟对130万元债务履行担保责任行为，与本案的《担保书》无关，故林晓在恢复审理后关于要求李兴震承担50万元债务的连带清偿责任的变更诉讼请求，系在两级法院在一审、重审、再审等一系列审判程序进行过程中最终由本院终审判决后做出的变更，故林晓该变更请求一审法院予以准许。但对于林晓本案中第二项要求李兴震支付20000元律师代理费的诉请，根据李兴震在《担保书》及其后的手书备注的约定，律师代理费为出借人实现债权的费用，亦应包含在50万元的担保限额之内，林晓该项单列诉请与约定不符。 关于李兴震的担保期限问题，案涉《担保书》载明：担保期限为黄其伟还清全部债务为止。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，本案的担保期限属于约定不明，故李兴震的保证责任期限应自黄其伟每笔主债务届满之日起的两年内。根据前述事实，黄其伟尚欠林晓的三笔债务中，除2012年7月16日《借条》的45万元债务还款期限延至2013年8月1日，主债务届满之日起两年为2015年8月1日，林晓主张之日为2015年7月26日在保证期限内提起外，其余两笔主债务届满均超过两年。故李兴震仅需对该45万元借款本金及其利息、实现债权的费用等债务中黄其伟未清偿部分在50万元范围内承担连带清偿责任。 根据证据B2黄其伟的还款时间段，在2012年7月16日之后黄其伟的还款为两笔，分别为2012年8月1日还款60000元和2012年8月15日还款140000万元，该时间段内的还款应认定为黄其伟针对2012年7月16日《借条》的还款。经计算，借款本金45万元约定月息2%，黄其伟于2012年8月12日还款60000元，用款10天，利息为450000×0.02÷30×10=3000元，余款60000元－3000元=57000元，应抵扣本金，剩余借款本金为450000-57000=393000元。2012年8月15日黄其伟还款14万元,借款本金393000元,用款3天，利息为393000×0.02÷30×3=786元，余款为140000元－786元=139214元，应抵扣本金，剩余借款本金为393000元-139214元=253786元。自2012年8月16日起至2013年7月29日止，剩余借款本金253786元的利息为59216.73元（借款本金253786元×0.02÷30×350天=59216.73），本金及利息合计313002.73元。 综上，林晓的主张符合事实及符合法律规定的部分，一审重审予以支持，其余两笔债务林晓未在主债务届满之日起两年内向李兴震主张权利，一审重审不予支持。故李兴震应对黄其伟未清偿债务部分即本金253786元和利息59216.73元以及本案律师代理费20000元范围内承担限额为50万元的连带清偿责任。林晓主张本案权利的时间为起诉之日的2015年7月26日，本案为再审重审案件，利息应按当时的规定执行，现其将利息请求变更为按年利率6%计付，不符合起诉之时的相关规定，一审重审不予支持，利息按人民银行同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，一审重审判决如下：一、李兴震于本判决生效之日起十日内对黄其伟所欠林晓的债务本金253786元及其利息（以253786元为基数，自2013年7月29日起计至被告还款之日止，按人民银行同期同类贷款利率计息）、利息59216.73元以及本案律师代理费20000元承担限额为50万元的连带清偿责任。二、驳回林晓其他诉讼请求。如李兴震未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本案诉讼费8350元，由林晓负担2350元，由李兴震负担6000元。 本案二审期间，林晓提交了(2019)闽01民再90号民事判决书复印件，证明黄其伟签字出具保证书产生诉讼时效中断，新的诉讼时效应该从2013.7.29开始计算。李兴震对证据真实性无异议，但对证明对象有异议。由于各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院二审对该证据的真实性予以确认。 一审重审查明的事实基本属实，本院二审予以确认。 本院二审另查明，被上诉人于一审重审期间提交的证据黄其伟建设银行汇款凭证显示，黄其伟通过其名下账号18×××20及账号18×××72汇给林晓以下款项：2011年10月19日13万元、2011年12月21日7万元、2012年2月27日5万元、2012年8月12日6万元、2012年8月15日14万元。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据本案现有证据，李兴震向林晓出具了一份《担保书》，同意为黄其伟欠林晓的债务在50万元范围内承担连带责任保证。因此，保证人李兴震应就债权人林晓在保证期间内要求保证人李兴震承担保证责任的黄其伟尚未清偿的债务在50万元范围内承担连带清偿责任。一审重审判决李兴震应对2012年7月16日借款的尚欠本金及利息、律师代理费等在50万元内承担连带清偿责任。对于一审判决，李兴震及黄其伟均未提起上诉。林晓提出上诉，主要的上诉意见为：1、其与黄其伟之间的债务未超过保证期间的。2、黄其伟还款应当先偿还借款在先的债务。3、李兴震应自起诉之日起另行承担就50万担保责任承担年利率6%的利息。4、一审重审未允许林晓增加对黄其伟的诉讼请求属违反法定程序。就上诉人林晓提出的上诉意见，分析如下： 首先，关于林晓提出的其与黄其伟之间的2009年10月28日及2011年8月23日的债务未超过保证期间的上诉意见。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案的担保期限属于约定不明，故李兴震的保证责任期限应自黄其伟每笔主债务届满之日起的两年内。根据一审重审查明的该两笔债务的履行期限等相关事实，一审重审认定林晓主张之日该两笔主债务届满均超过两年，并无不当。因此，林晓所提出的该上诉意见，缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。 其次，关于上诉人林晓提出的2012年8月1日还款60000元和2012年8月15日还款140000元应当先偿还借款在先的债务的问题。 根据本案当事人在一审重审中确认的事实，林晓与黄其伟存在三笔债权债务关系，即第一笔2009年10月28日，由罗帅作为借款人，黄其伟和李兴震作为担保人的130万元借款；第二笔：2011年8月23日黄其伟向林晓借款人民币30万元；第三笔：2012年7月16日黄其伟向林晓借款人民币45万元。而本案中黄其伟提供的建设银行汇款凭证显示其汇给林晓款项为：2011年10月19日13万元、2011年12月21日7万元、2012年2月27日5万元、2012年8月12日6万元、2012年8月15日14万元。一审重审认定黄其伟支付给林晓的6万元的时间为2012年8月1日错误，予以纠正。 林晓已就第一笔2009年10月28日130万元债权债务向人民法院提起诉讼，本院已于2019年7月18日就上诉人林晓与被上诉人罗帅、黄其伟、李兴震民间借贷纠纷一案作出（2019）闽01民再90号民事判决，该民事判决已发生法律效力。经查，已经发生法律效力的（2019）闽01民再90号民事判决并未认定黄其伟支付给林晓的上述五笔款项为该笔债权债务的还款。且根据该（2019）闽01民再90号民事判决各方当事人均未主张上述五笔款项系2009年10月28日130万元债权债务的还款，可以认定该笔债权债务的各方当事人均确认上述五笔款项并非偿还2009年10月28日130万元债权债务。故对于林晓提出的还款应先偿还2009年10月28日130万元债务的主张，不予采纳。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，黄其伟支付给林晓的上述五笔款项，并不足以清偿黄其伟向林晓所借的2011年8月23日30万元及2012年7月16日45万借款，在债务负担相同的情况下应先偿还债务到期在先的2011年8月23日30万元借款，再偿还债务到期在后的2012年7月16日45万元借款。一审重审未查明2011年8月23日30万元借款是否已还清的情况下，直接认定黄其伟支付给林晓的6万元及14万元系偿还2012年7月16日借款，依据不足，予以纠正。 根据（2019）闽01民再90号民事判决认定的事实，2011年8月23日黄其伟与林晓签订的《资金使用协议书》约定借款本金为30万元，约定利息为每月2%，林晓于2011年8月24日支付借款本金30万元。2012年7月16日黄其伟向林晓出具借条借款45万元，期限为2012年7月16日至2012年8月1日，逾期利息为每日按2%计算。2012年7月16日45万元借款所约定的逾期利息日2%过高，但各方当事人对一审重审判决按照月息2%计算均未提出异议，因此视为各方当事人确认该笔借款的逾期利息为月息2%。据此，黄其伟5笔还款的计算如下： 1、黄其伟于2011年10月19日向林晓还款13万元。林晓支付于2011年8月24日支付本金30万元，至2011年10月19日共计57天，按月息2%计算利息为11400元（30万×0.02÷30天×57天）。上述13万元还款抵充利息11400元及本金118600元，至此该30万借款尚欠本金181400元。 2、黄其伟于2011年12月21日向林晓还款7万元，其中偿还该尚欠的借款本金181400元自2011年10月20日至2011年12月21日共计63天的利息7618.8元（181400×0.02÷30天×63天），及本金62381.2元。至此该30万借款尚欠本金119018.8元。 3、黄其伟于2012年2月27日向林晓还款5万元，其中偿还该尚欠借款本金119018.8元自2011年12月22日至2012年2月27日共计68天利息5395.52元（119018.8元×0.02÷30天×68天），及本金44604.48元。至此，该30万借款尚欠本金74414.32元。 4、黄其伟于2012年8月12日向林晓还款6万元，其中偿还该尚欠借款本金74414.32元自2012年2月28日至2012年8月12日共计167天利息8284.79元（74414.32元×0.02÷30天×167天），及本金51715.21元。至此，该30万元借款尚欠本金22699.11元。 5、黄其伟于2012年8月15日向林晓还款14万元，其中偿还尚欠借款本金22699.11元自2012年8月13日至2012年8月15日共计3天利息45.4元（22699.11元×0.02÷30天×3天），及本金22699.11元。此笔还款尚余117255.49元用于偿还2012年7月16日45万元借款自2012年8月2日至2012年8月15日共计14天利息4200元（45万元×0.02÷30天×14天），及本金113055.49元。至此，2012年7月16日45万元借款尚欠借款本金336944.51元。 据此，黄其伟于2012年7月16日向林晓所借的45万元借款，至2012年8月15日尚欠借款本金336944.51元。 第三、关于林晓提出的李兴震就其承担50万元担保责任自起诉之日起按年利率6%另行再计算利息的诉讼请求，李兴震作为担保人已就该借款的本金及利息承担了保证责任，林晓的此项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。 第四、关于林晓提出的一审重审未允许其增加“判令被告黄其伟偿还原告林晓75万元借款及支付利息的诉讼请求”违反程序的上诉意见，经查一审重审卷宗材料及庭审笔录，林晓所提交的《变更诉讼请求申请书》中该条请求事项被划去且其委托代理人予以签字确认，一审重审庭审笔录中亦未记录林晓提出增加该项诉讼请求的内容。因此，林晓的此项上诉意见，缺乏事实依据，不予支持。 综上，一审重审认定的部分事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初1248号民事判决； 二、李兴震于本判决生效之日起十日内对黄其伟所欠林晓的债务336944.51元及其利息（以336944.51元为基数按月利率2%自2015年8月3日起计至还款之日止）及本案律师代理费20000元在限额50万元内承担连带清偿责任。 三、驳回林晓的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。 本案一审案件受理费8350元，由林晓负担2350元，由李兴震负担6000元；本案二审案件受理费8350元，由林晓负担2350元，由李兴震负担6000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 蕤 审 判 员  邱 平 审 判 员  张 伟 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  李 薇 书 记 员  陈吓芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；