广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终31号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）张超，男，1989年3月12日出生，汉族，河北省深泽县人，初中文化，户籍地河北省石家庄市深泽县**************，公民身份号码130************111。因本案于2019年6月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人温沃炜，北京市中银（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张超犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月19日作出（2019）粤0402刑初1659号刑事判决。原审被告人张超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人张超，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2019年6月2日0时30分许，被告人张超通过微信与关某某约定在珠海市拱北棕泉酒店以港币30,000元向其贩卖毒品“开心粉”30小袋后二人在棕泉酒店碰头，被告人张超将藏匿在酒店一楼水疗足浴男宾部1189号储物柜内的60小袋“开心粉”中的30小袋取出，到二楼休闲室的厕所将30小袋“开心粉”贩卖给关某某。二人下到一楼的浴室，关某某支付毒资港币10,000元给被告人张超，二人走到酒店一楼大厅由关某某将余款港币20,000元用手机转账给被告人张超时被查获。民警当场从被告人张超身上查获毒资港币10,000元，从关某某身上查获30小袋粉末状“开心粉”。经鉴定，从中检出亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）成分，共净重43.98克。随后，民警从棕泉酒店一楼水疗保健足浴男宾部1189号储物柜内查获被告人张超藏匿的30小袋粉末状“开心粉”。经鉴定，从中检出亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）和硝甲西泮成分，共净重46.76克。上述事实，被告人张超在原审开庭审理过程中亦无异议，且有经原审法院当庭举证、质证的下列证据予以证实：证人关某某的证言及辨认笔录、抓获经过、现场方位示意图、现场平面示意图、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录、称量取样笔录、电子证物检查工作笔录、随案说明、现场检测报告书、户籍证明、人员基本信息、行政处罚决定书、珠公司化鉴字〔2019〕952号检验报告、物证检材信息、鉴定意见通知书、微信聊天截图、现场及物证照片、光盘十一张、手机一部等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人张超贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张超当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。本案系特情引诱犯罪，可以酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、供犯罪所用的移动电话一部予以没收，上缴国库。针对原判决，上诉人张超及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：侦查人员从棕泉酒店一楼水疗足浴男宾部1189号储物柜内查获的30小袋“开心粉”系上诉人张超用于自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量，该部分毒品构成非法持有毒品罪。上诉人张超还提出如下上诉理由：1.涉案毒品“开心粉”的成分为亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）或亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）和硝甲西泮，毒品毒性偏低，不应按甲基苯丙胺的数量标准量刑。2.上诉人张超当庭认罪，且本案系特情引诱，原判决对其量刑过重。上诉人张超的辩护人还提出如下辩护意见：1.上诉人张超归案后主动交代棕泉酒店一楼水疗足浴男宾部1189号储物柜内存放有30小袋“开心粉”，并带领侦查人员对该储物柜进行搜查，可以认定为自首。2.上诉人张超具有以下法定及酌定从轻处罚情节。（1）上诉人张超归案后如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。（2）涉案毒品并未流入社会，社会危害程度较轻。（3）上诉人张超系初犯、偶犯。（4）上诉人张超家庭经济困难，需要赡养双亲，照顾家庭。经审理查明，侦查人员抓获上诉人张超时，当场从上诉人张超身上查获毒资港币10,000元，从关某某身上查获30小袋粉末状“开心粉”，共净重43.98克。经鉴定，其中11小袋粉末状“开心粉”中检出亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）成分，19小袋粉末状“开心粉”中检出亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）和硝甲西泮成分。随后，侦查人员从棕泉酒店一楼水疗保健足浴男宾部1189号储物柜内查获上诉人张超藏匿的30小袋粉末状“开心粉”，共净重46.76克。经鉴定，其中19小袋粉末状“开心粉”中检出亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）成分，11小袋粉末状“开心粉”中检出亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）和硝甲西泮成分。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录、称量取样笔录、珠公司化鉴字〔2019〕952号检验报告、物证检材信息、鉴定意见通知书等证据予以证实。原判决认定的其他事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人张超及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人张超及其辩护人提出侦查人员从棕泉酒店一楼水疗足浴男宾部1189号储物柜内查获的30小袋“开心粉”系上诉人张超用于自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量，该部分毒品构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据珠海市公安局拱北口岸分局《现场检测报告书》证实，上诉人张超尿液的检测样本经现场检测，结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阴性、吗啡（海洛因）阴性、氯胺酮（K粉）阴性。根据上诉人张超在侦查阶段的供述，其知道“开心粉”要兑饮料喝，但其本人没有喝过。在案证据尚不足以证实上诉人张超为吸毒人员。即使如上诉人张超辩解，其为吸毒人员，根据相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖毒品数量。据此，对于从有吸毒情节的贩毒人员处查获的毒品，除“确有证据证明”毒品并非用于贩卖之外，均应认定为贩毒数量。本案中，上诉人张超在贩毒现场被抓获，对其存放于储物柜内的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，而非另行构成非法持有毒品罪。对上诉人张超及其辩护人提出的该节上诉理由和辩护意见，不予采纳。二、关于上诉人张超的辩护人提出张超归案后如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。上诉人张超主动交代棕泉酒店一楼水疗足浴男宾部1189号储物柜内存放有30小袋“开心粉”，并带领侦查人员对该储物柜进行搜查，可以认定为自首的辩护意见。经查，我国刑法第六十七条第三款规定的坦白情节，是指犯罪嫌疑人除构成自首以外的如实供述自己罪行的行为。其中，构成坦白的主体是犯罪嫌疑人，即以检察机关提起公诉为界，提起公诉前是犯罪嫌疑人。也就是说，只有在提起公诉前，在侦查和审查起诉阶段如实供述自己罪行的，才属于坦白。本案中，上诉人张超在侦查和审查起诉阶段，一直否认自己贩卖“开心粉”给关某某的事实，均辩解其将30小包“开心粉”送给关某某，关某某交付给其1万元，是向其归还欠款。上诉人张超在检察机关提起公诉后，身份已转变为被告人，其在一审庭审时承认起诉书指控的犯罪事实和罪名，不属于刑法意义上的坦白。对上诉人张超的辩护人提出的该节辩护意见，不予采纳。另查明，根据我国刑法及相关规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。没有自动投案，但犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，上诉人张超系被抓获归案，虽然其主动交代其还将30小袋“开心粉”存放于棕泉酒店一楼水疗足浴男宾部1189号储物柜内，并带领侦查人员对该储物柜进行搜查，但上诉人张超交代的内容与侦查机关掌握的上诉人张超贩卖毒品的行为属同种罪行，且根据前节评析，上诉人张超归案后并未如实供述自己的罪行，故上诉人张超不符合自首的成立条件。对上诉人张超的辩护人提出的该节辩护意见，不予采纳。三、关于上诉人张超及其辩护人围绕其他量刑情节提出的上诉理由和辩护意见。经查，原判决根据广东省珠海市公安司法鉴定中心对涉案毒品成分的鉴定，认定上诉人张超贩卖其他毒品数量较大，并据此认定上诉人张超的法定刑幅度，结论准确。原判决并未以甲基苯丙胺的数量确定本案的法定刑幅度。同时，原判决综合评判上诉人张超当庭自愿认罪，本案存在特情因素等量刑情节，给予上诉人张超酌情从轻处罚，并对上诉人张超所作量刑，并无不当。上诉人张超家庭经济困难，需要赡养双亲，照顾家庭等情形并非从轻处罚理由。对上诉人张超及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原判决认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年二月二十日书记员  阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。