贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2301民初8456号 原告：赵一国，男，1976年2月9日生，汉族，户籍地四川省合江县，现租住于贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：章心臣，贵州泳清律师事务所律师。 被告：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道**乌江怡苑********。 法定代表人：王承松，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄誉，贵州天翊律师事务所律师。 被告：贵州金峰伟业房地产开发有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省安龙县德卧镇富民路** 法定代表人：吴财龙，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：岑路，男。 委托诉讼代理人：贺壮志，贵州天生律师事务所律师。 原告赵一国与被告贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称鼎丰源公司）、被告贵州金峰伟业房地产开发有限公司（以下简称金峰伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序，经审查发现不宜适用简易程序情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵一国及其委托诉讼代理人章心臣，被告金峰伟业公司的委托诉讼代理人岑路、贺壮志到庭参加诉讼。被告鼎峰源公司于第一次庭审中到庭参加诉讼，第二次庭审经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵一国向本院提出诉讼请求：1.判令鼎丰源公司支付赵一国工程余款272044.09元；2.判令金峰伟业公司在欠付工程款范围内向赵一国承担支付责任；3.本案诉讼费由鼎丰源公司、金峰伟业公司承担。诉讼过程中，赵一国变更第1项诉讼请求为判令鼎丰源公司支付赵一国工程余款182004.09元。事实及理由：2016年金峰伟业公司作为发包人将位于贵州省兴义市的“义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目”发包给鼎丰源公司进行施工，并签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程承包范围为项目基础、主体结构、砌体工程、水电管预埋等依据施工图施工的工程内容，并约定以市场价格波动调整合同价格。金峰伟业公司将工程发包给鼎丰源公司后，鼎丰源公司于2016年2月3日与邓永操达成《工程项目经营责任制合同书》，约定由邓永操作为实际施工人按《建设工程施工合同》进行施工，但因邓永操并无继续施工能力，2016年6月，赵一国进驻施工现场，组织人员进行施工。2016年7月1日，邓永操与赵一国结算，邓永操退出施工项目，工程项目由赵一国组织人员完成，工程余款由赵一国收取。邓永操在金峰伟业公司获取了39万元。2016年12月，赵一国按《建设工程施工合同》约定，完成了对义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目的修建，金峰伟业公司出具了工程项目完工证明，工程质量达到验收合格标准。经审核，合同约定工程审定金额为1172044.09元。工程施工过程中赵一国按进度获取60万元工程款。因建设义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目审定工程总金额为1172044.09元，扣除赵一国在鼎丰源公司结算获取60万元及邓永操领取的39万元外，鼎丰源公司还应当支付赵一国工程余款182044.09元（1172044.09元-60万元-39万元＝182044.09元）。综上所述，赵一国作为实际施工人已全面履行了建设施工义务，建设工程已验收合格，鼎丰源公司应当向赵一国支付工程款且有权请求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 鼎丰源公司辩称，1、涉案工程中我们共计收到金峰伟业公司的款项是699000元，我们向赵一国支付的款项中，有15万元是赵一国向我公司的借款，且在支付过程中，赵一国没有出具任何发票，所以在我方收到金峰伟业公司的款项中，截止到现在共计要向税务部门缴纳的税款及税务违约金共计19万余元，这19万元中有16万元是税款，之所以产生这笔费用是因为赵一国在施工过程中未提供任何票据对税款进行抵扣，导致产生高额税款。2、我公司与案外人邓永操之间系分包关系，在分包过程中，双方在合同中明确约定了其因分包产生的税款全部由邓永操来承担，后期邓永操和赵一国二人合伙对分包工程进行施工，所以赵一国应当承担其分包产生的相应税款。3、从我方收到金峰伟业公司的款项总计扣除已向赵一国已支付的款项以及应当向税务部门缴纳的税款，赵一国应当向我公司补缴相应税款及税务违约金10万余元。 金峰伟业公司辩称，本公司总计支付给鼎丰源公司工程款是1112800元，未付款为5万元，这5万元是因为年前有农民工来闹事而扣减的5万元用来支付农民工工资，这笔钱实际还在我公司。不管赵一国与鼎丰源公司是分包关系还是挂靠关系，鼎丰源公司应当在其未支付工程款的范围内承担支付责任，不应由金峰伟业公司承担责任。工程是竣工了的，但是法定验收手续还未完善，只是对工程价款进行了审计，审计金额是1172044.09元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证。对赵一国提交的第1组证据身份证复印件；第2组证据《进程施工协议书》、《贵州鼎丰源建设工程有限公司工程项目经营责任制合同书》复印件；第3组证据《工程合作施工协议》复印件；第4组证据中标通知书、《建设工程施工合同》复印件；第5组证据借条复印件；第6组证据基本建设工程结算审核表、工程项目完工证明复印件。鼎峰源公司提交的第1组证据《工程项目经营责任制合同书》、《工程合作施工协议》；第2组证据银行转账凭证复印件一份；第3组证据借条、收条复印件一份。对金峰伟业公司提交的第1组证据借款情况表复印件、记账凭证复印件；第2组证据授权委托书复印件。经质证后，各方当事人对前述证据真实性均未提出异议，结合本案当事人的陈述，这些证据互为补充，形成证据锁链，能反映出本案的基本事实，故予以确认并在卷佐证。对于赵一国提交的第7组证据收据复印件，系案外人出具给邓永操的收据，证明力较弱，仅作为本案参考材料。 本院经审理认定事实如下：义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程及室内外装修装饰工程系金峰伟业公司发包建设的工程，该工程系先进场施工后补充招投标手续完成的。在招投标前，金峰伟业公司即作为发包单位于2016年2月2日与鼎丰源公司签订了《义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程进场施工协议书》，主要约定金峰伟业公司将义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程及室内外装饰装修工程发包给鼎丰源公司施工，施工范围未含勘探、设计，工程费用以审计终审价作为结算依据。合同还对其他权利义务进行了约定。鼎丰源公司承接前述工程后次日（即2016年2月3日）与邓永操签订了《工程项目经营责任制合同书》将前述工程交由邓永操施工，约定邓永操为项目负责人，竣工结算后按工程竣工结算金额作为合同总价，开工时间为2016年2月15日，竣工时间为2016年7月15日。合同第三条第5款约定“施工过程中，项目部总负责人不得私自到业主方拨取工程款，所有项目工程款，须直接拨入鼎丰源公司黔西南州分公司账户，每月向鼎丰源公司黔西南州分公司上报拨款情况。”同时第6条还约定邓永操需上缴指标为工程结算款1%的管理费，工程造价不足200万元的，管理费按200万元的1%缴纳；工程总造价超出200万元的，按实际总造价的1%缴纳。工程中所发生的一切员工工资由邓永操支付，产生的税款由邓永操缴纳，鼎丰源公司对邓永操经营中出现的亏损不负责。合同书还对双方的职责权限等内容进行了约定。鼎峰源公司在合同尾部甲方处盖章，邓永操在合同尾部乙方代表处签名捺印。该合同签订后，邓永操即组织工人进场施工。至2016年7月1日，邓永操（甲方）与赵一国（乙方）签订一份《工程合作施工协议》约定邓永操、赵一国自愿合作施工鲁屯镇游客服务中心建设项目及装修工程（即前述义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程及室内外装饰装修工程），邓永操负责基础工程及前期事项，剩余主体施工及装修等部分工程为赵一国施工，各自负责阶段的工程款归各自所有。赵一国施工部分的工程价款直接由鼎丰源公司或者金峰伟业公司支付至赵一国账户（开户行：贵州银行，账号6214……6719）。同时约定，邓永操除已完成的基础施工部分享有工程款外，对该项工程不再享有任何权利。协议还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。《工程合作施工协议》签订后，邓永操将该协议提交给鼎丰源公司，同时在前述与鼎丰源公司签订的《工程项目经营责任制合同书》尾部乙方处添加了“赵一国”，并在该合同书尾部注明“自2016年10月19日起，鲁屯古镇游客服务中心所有工程款项均由赵一国在鼎丰源公司领取。签字人：邓永操。开户行贵州银行，账号6214……6719”。 前述合同签订后，赵一国组织工人继续施工，现工程已完工，经金峰伟业公司验收已达到合格标准。在诉讼过程中，各方当事人对案涉工程总造价为1172044.09元无异议，本院予以确认。在施工过程中，金峰伟业公司陆续支付了7笔工程款，具体为第1笔2016年3月21日支付邓永操工程地勘费、设计费23800元；第2笔2016年6月6日借支邓永操材料费3万元；第3笔2016年8月17日借支邓永操工程款6万元；第4笔2016年9月14日预付邓永操第一期工程款30万元；第5笔2016年11月15日支付鼎丰源公司义龙分公司工程款30万元；第6笔2017年3月31日支付了鼎丰源公司义龙分公司工程款15万元；第7笔2019年2月2日支付鼎丰源公司义龙分公司工程款249000元。扣除金峰伟业公司支付邓永操地勘费、设计费的23800元外，金峰伟业公司共计支付案涉项目工程款108.9万元，其中直接支付邓永操工程款累计39万元，支付鼎峰源公司义龙分公司工程款累计为69.9万元。 鼎峰源公司领取前述三笔工程款后，并未全部付清施工人的工程款，而是在采取扣留部分款项的形式陆续支付了部分工程款，具体为：第1笔2016年11月15日鼎丰源公司收取前述30万元后扣取1%的管理费于同日转款297000元至赵一国账户。第2笔2017年3月31日鼎丰源公司收取前述工程款15万元后经赵一国同意，代赵一国将该15万元工程款直接支付了农民工工资及材料款。同日，赵一国又另行出具《借条》向鼎丰源公司借支15万元用于支付农民工工资及材料款。对于鼎峰源公司收取的第3笔即2019年2月2日金峰伟业公司支付的249000元工程款后，因鼎丰源公司认为不足以抵消赵一国借支的15万元及相应税费，即未再向赵一国支付。综上，鼎峰源公司收取工程款后共计支付了赵一国597000元，未向邓永操支付过工程款。后因鼎峰源公司认为赵一国所剩工程款已不足以抵消赵一国借支的15万元及税费、税务违约金等，故未继续付款，致赵一国诉至本院。诉讼过程中，赵一国申请追加邓永操作为被告参加诉讼，本院审查后同意追加，邓永操经本院传票传唤未到庭参加诉讼，赵一国又当庭撤回对邓永操的起诉，本院已口头裁定准许赵一国撤回对邓永操的起诉。 另查明，涉案项目于2017年初补办了招投标手续，于2017年3月20日向鼎丰源公司补发中标通知书，亦补签了《建设工程施工合同》。金峰伟业公司与鼎丰源公司签订《义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程进场施工协议书》中约定的古镇酒楼项目即为中标通知书中的义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目。 本院认为，案涉义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目系金峰伟业公司发包给鼎丰源公司施工建设的工程，鼎丰源公司承接该工程后未履行合同约定的义务，又与邓永操签订《工程项目经营责任制合同书》将其承包的全部建设工程交由邓永操自负盈亏组织施工。虽鼎峰源公司从中收取部分管理费用，但邓永操获得该工程系基于与鼎峰源公司签订的合同书，并非以鼎峰源公司名义承揽所得，鼎峰源公司与邓永操签订的《工程项目经营责任制合同书》实质应为工程转包合同。合同签订后，邓永操组织工人施工一段时间又将后期工程交给赵一国施工，并在鼎峰源公司的同意下，将赵一国的名字添加在《工程项目经营责任制合同书》尾部。在合同履行过程中，工程最终由赵一国组织工人施工完成，鼎峰源公司收取金峰伟业公司工程款后亦是直接向赵一国支付，未向邓永操支付过工程款。即《工程项目经营责任制合同书》尾部乙方处添加赵一国这一行为，应视为是合同权利义务的概括转让，并已得到合同相对人鼎峰源公司的认可，自鼎峰源公司同意时起，邓永操已退出该合同关系。因我国对于建筑行业实行严格的监管制度。禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，禁止将工程发包给不具备相应资质的单位，禁止违法分包、违法转包。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，不能承包工程建设。鼎峰源公司承接工程后无论是将工程转包给邓永操还是赵一国，案涉《工程项目经营责任制合同书》均因承接方系无施工资质的个人而无效。虽合同无效，但义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目完工后，已经发包方金峰伟业公司验收合格，鼎峰源公司作为合同相对方应支付赵一国工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即金峰伟业公司作为案涉工程的发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人赵一国承担责任。 关于工程款数额的问题，在诉讼过程中，各方对该工程的总造价为1172044.09元无异议，本院予以确认。案涉工程前期由邓永操施工，后期由赵一国施工完成，赵一国表示其与邓永操之间的关系其双方另行解决，且本案追加邓永操后，其拒不到庭应诉，赵一国亦当庭撤回对邓永操的起诉，故对赵一国与邓永操之间的关系，本案不作处理。本案中，发包方金峰伟业公司已支付邓永操工程款39万元，鼎峰源公司在收到金峰伟业公司支付的工程款69.90万元后已支付赵一国工程款59.70万元。参照《工程项目经营责任制合同书》第三条第6款约定扣除2万元的管理费后，鼎峰源公司还应支付赵一国工程款165044.09元（1172044.09元-2万元-39万元-59.70万元）。对于鼎丰源公司辩称需从工程款中扣除税款及税务违约金共计19万元的问题，因鼎丰源公司与赵一国签订的合同中并未明确约定税款的利率或计算方式，在本案判决前，鼎丰源公司所举证据也不足以证明案涉工程中赵一国施工工程产生的具体税款数额，该税款是否已实际产生并不明确，故对鼎丰源公司要求从工程款中直接扣减税款及违约金19万元的抗辩，本院不予采纳。金峰伟业公司作为案涉工程的发包方，已支付本案工程款共计108.90万元（39万元+69.90万元），应当在欠付的83044.09元（1172044.09元-108.90万元）工程价款范围内对实际施工人赵一国承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、限贵州鼎丰源建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付赵一国工程款165044.09元。 二、贵州金峰伟业房地产开发有限公司对前述工程款在83044.09元范围内承担支付责任。 三、驳回赵一国的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费7260元（其中案件受理费5380元，保全费1880元），由赵一国负担2855元，贵州鼎丰源建设工程有限公司、贵州金峰伟业房地产开发有限公司负担4405元（向赵一国直接支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  王明快 人民陪审员  黄学琼 人民陪审员  黄恩志 二〇二〇年二月五日 法官 助理  高丽枝 书 记 员  刘婉蓉