广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17048号上诉人（原审被告）：谭春明，男，1990年3月19日出生，汉族，身份证住址江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：王东，广东广锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市乐源实业股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道办马安堂社区龙景工业园E栋5楼502。法定代表人：林志坚，董事长。委托诉讼代理人：朱宇航，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人谭春明因与被上诉人深圳市乐源实业股份有限公司（以下简称乐源公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初1810号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谭春明上诉请求：撤销原审判决第一项，改判谭春明无须向乐源公司赔偿经济损失20万元。事实与理由：1.原审判决未明确划分谭春明与乐源公司的举证责任，认定事实错误。经济损失赔偿与违约金的法律性质和举证责任完全不同，乐源公司诉讼请求为赔偿经济损失20万元，前提是谭春明必须违反合同约定且造成了实际损失。本案中即便谭春明违反了合同约定，乐源公司要求谭春明支付经济损失赔偿也必须举证证明其实际损失情况，乐源公司并未提供任何证据证明其销量或利润有任何下降，原审判决依据谭春明的月工资及《竞业限制协议》约定的违约金计算方式推定乐源公司遭受20万元的损失明显错误。2.谭春明并非乐源公司“7寸儿童教育机器人”的项目负责人，乐源公司提交的项目建议书为其单方制作，谭春明的专业是平片机，不可能成为该项目负责人。深圳市智趣机器人科技有限公司于2018年1月22日登记设立，该公司借用了谭春明的名字作为股东，谭春明没有投资也没有担任职务，2018年3月从乐源公司处离职后，谭春明入职深圳市鑫赐人工智能设备制造有限公司，故不应认定该公司为谭春明自营或为他人经营与企业同类的行业。2018年9月，因乐源公司未按照《竞业限制协议》向谭春明支付竞业限制补偿费，谭春明无须再遵守竞业限制的约定才入职深圳市智趣机器人科技有限公司。依据乐源公司的陈述，深圳市智趣机器人科技有限公司在2018年6月、7月已经开始寻找代理商，到2018年9月已经开始销售，故该公司生产销售的儿童教育机器人与谭春明并无任何关系。3.如法院认定谭春明违反了《竞业限制协议》的规定，原审判决认定其应当向乐源公司支付的损失过高，且目前谭春明家庭特别困难，请求法院予以酌情考虑。被上诉人乐源公司辩称，原审查明事实清楚，法律适用无误，请求法院依法驳回上诉，维持原判。乐源公司一审的诉讼请求为：1.谭春明支付乐源公司违反保密义务约定的违约金10万元；2.谭春明赔偿乐源公司经济损失20万元；3.本案所有费用由谭春明承担。原审法院经审理查明并认为，一、入职时间：2015年1月9日。二、工作岗位：工程主管。根据乐源公司提交的《项目建议书》，显示谭春明在职期间作为乐源公司“7寸儿童教育机器人设计开发”项目的负责人。三、劳动合同签订情况：双方于2016年3月1日签订最后一份书面劳动合同，约定劳动合同期限自2016年3月1日至2018年2月28日。四、双方是否有关于保密义务或竞业限制的约定：2016年5月18日，双方签订一份《保密协议书》，约定了商业秘密包括但不限于：设计、程序、操作等方面的软件，产品方案，产品策略，制作方法，客户名单，货源及技术情报，财务资料，供应商，经销商资料等信息；谭春明同意采取必要及有效措施，维护其于受雇期间所知悉或持有的商业机密，除职务上的正常、合理使用外，非经乐源公司书面同意，不得将其商业秘密泄露、告知、交付或转移给乐源公司以外的第三方，或为自己或第三方使用；谭春明在任职期间，保证不私自保留、复制或泄露任何商业秘密资料，不在其他公司兼职。在该协议中，另有违约金条款，但乐源公司庭审中自认其中的违约金数额“10万”元是其在签订协议后私自添加。2017年7月1日，双方签订一份《竞业限制协议》，约定谭春明未经企业同意，在职期间不得自营或为他人经营与企业同类的行业。员工不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向企业支付违约金，金额为员工离开企业单位前一年的工资收入的5倍。五、谭春明在履行劳动合同过程中违反竞业限制义务或违反商业秘密的情形：谭春明在履行与乐源公司的劳动合同期间，于2018年1月22日与乐源公司的另一名原员工余昌松、案外人蔡震东共同注册成立深圳市智趣机器人科技有限公司，谭春明的出资比例为22%。深圳市智趣机器人科技有限公司成立后很快开始生产、销售与乐源公司生产、销售的高度相似的儿童教育机器人。乐源公司称其产品在2017年10月31日申请外观专利，2018年4月左右上市销售；深圳市智趣机器人科技有限公司的产品在2018年6、7月份开始找代理商，2018年9月上市销售。乐源公司当庭出示了类似产品。从乐源公司的举证可以认定谭春明在未解除劳动合同情况下即与他人共同成立相似经营范围的公司，生产、销售相似的产品，乐源公司已完成初步的举证义务，谭春明未提交相反证据证明其投资设立的深圳市智趣机器人科技有限公司生产的产品与谭春明在乐源公司的任职完全无关联。谭春明作为项目工程主管，其行为已严重违反了法定的竞业限制义务与劳动合同约定的保密义务，应予以法律否定性评价。六、谭春明应否向乐源公司赔偿：乐源公司请求谭春明承担违反保密义务约定的违约金10万元，但乐源公司自认《保密协议书》中的违约金数额是公司自行添加，对该协议中关于违约金数额的约定不予采信，乐源公司请求违约金缺乏合同依据，不予支持。乐源公司另主张谭春明赔偿损失20万元，其因举证确存在客观上的困难，虽未能举证证明因谭春明违反保密义务和竞业限制义务导致乐源公司的具体经济损失数额，但根据谭春明在乐源公司处每月平均工资8000元左右的事实，参照《竞业限制协议》中约定的违约金计算方式，乐源公司主张的20万元损失合情合理，未超出《竞业限制协议》中约定的违约金数额。七、劳动合同解除时间：乐源公司主张，劳动合同解除时间是2018年3月11日。谭春明主张，正式解除劳动合同的文件是2018年3月10日，但实际在2月份，谭春明就表示不愿意在乐源公司处工作。八、仲裁请求：乐源公司请求：1.谭春明支付乐源公司违反保密义务约定的违约金10万元；2.谭春明赔偿乐源公司经济损失20万元。九、仲裁结果：驳回乐源公司的全部仲裁请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告谭春明应于判决生效之日起五日内向原告深圳市乐源实业股份有限公司赔偿经济损失20万元；二、驳回原告深圳市乐源实业股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由谭春明负担。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点是谭春明是否违反《竞业限制协议》以及赔偿金额。关于谭春明是否违反《竞业限制协议》，《竞业限制协议》第1条第1项约定，未经企业同意，在职期间不得自营或者为他人经营与企业同类的行业。谭春明与乐源公司签订的《劳动合同书》约定，谭春明的合同期限为2016年3月1日至2018年3月28日，谭春明作为股东的深圳市智趣机器人科技有限公司成立时间为2018年1月22日，其否认项目建议书以及任职为新产品“LY-806”教育机器人研发项目负责人的真实性，但在一审庭审中承认其主要工作是对各大功能模块进行整合，即其工作与“LY-806”教育机器人研发项目相关，因此，无论谭春明是否为“LY-806”教育机器人研发项目的实际负责人，也无论其作为股东的公司生产的产品小易智能教育机器人是否存在外观设计的专利侵权，可以确定的是谭春明在乐源公司任职期间未经该企业同意参与了自营或为他人经营与企业同类的行业，违反了《竞业限制协议》第1条第1项约定。谭春明称深圳市智趣机器人科技有限公司借用其姓名作为股东，并没有实际投资，不应认定为自营或为他人经营与企业同类的行业，该抗辩不具信服力和说服力，本院不予采信。关于赔偿金额，《竞业限制协议》第3条约定，员工不履行规定义务，应承担违约责任，为离开企业前一年工资收入的5倍，尽管乐源公司未主张谭春明因违反协议产生的违约金，主张的是损失赔偿，也未能提交证据证明损失金额，但基于谭春明违约的事实以及双方签订违约责任条款的目的，原审法院考虑乐源公司举证困难的客观实际判决谭春明承担赔偿义务，本院予以确认。鉴于乐源公司主张赔偿的金额未超过谭春明离开企业前一年工资收入的5倍，原审法院酌定判决谭春明赔偿该公司经济损失20万元，合乎谭春明在签订协议时愿意承担赔偿义务的真实意思表示，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭春明负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  李 飞审判员  袁劲秋二〇二〇年二月二十五日书记员  魏思禹