广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终357号上诉人（原审被告）博罗县公安局。法定代表人邹运章，该局局长。委托代理人杨利华，该局工作人员。委托代理人温志刚，广东宏兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丰裕电机工程有限公司（FUNGYUELECTRICALANDMACHINERYCOMPANYLIMITED）。法定代表人温达明。委托代理人梁波，广东广和律师事务所律师。上诉人博罗县公安局因与被上诉人丰裕电机工程有限公司（以下称丰裕公司）不履行法定职责纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初198号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博罗县公安局委托代理人杨利华、温志刚，被上诉人丰裕公司委托代理人梁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2000年12月30日，李下村民小组与原告签订《有偿使用荒山合同书》，约定村小组将其禾学堂、猪比岭一带的140亩荒山租赁给原告从事“三高”农业。取得土地后，原告在该土地上种植了荔枝等作物，并建（构）筑了办公室、员工宿舍等。原告自述，农场在2017年7月13日、12月14日、2018年6月29日、8月2日、9月28日受到他人的不法侵害，原告（员工李某）都向被告报警求助，被告的响水派出所虽有出警，但只是对相关人员口头劝告，未对违法人员的违法行为进行及时查处和有效制止，致使农场办公室和宿舍、生产物资、荔枝等财物被抢，被不法变卖。原告员工李某在2017年12月14日、2018年6月29日、2018年8月2日向被告报警，被告的响水派出所均受理了上述报警并出具《报警回执》，派出民警到现场进行调查。2017年3月6日，响水派出所向原告员工郭某某、易某某进行了调查并制作了《询问笔录》。2017年3月6日，响水派出所向陈某某、杨某某进行了调查并制作了《询问笔录》。2017年3月7日，响水派出所向杨玉玲进行了调查并制作了《询问笔录》。2017年3月14日，响水派出所向邱某某进行了调查并制作了《询问笔录》。2017年12月14日，响水派出所向原告员工李某进行了调查并制作了《询问笔录》。2017年12月20日，响水派出所向杨某某进行了调查并制作了《询问笔录》。2018年4月20日，原告向被告提交《控告状》，控告东莞市记源实业投资有限公司、陈某某、江某某等企业和个人涉嫌破坏生产经营、寻衅滋事、敲诈勒索、强占他人土地等，派出所对案件处理未有结果等。2018年5月8日、6月29日、8月2日，响水派出所向李某进行了调查并制作了《询问笔录》。2018年5月9日，响水派出所向陈某某进行了调查并制作了《询问笔录》。2018年6月29日、10月29日，响水派出所向陈某某进行了调查并制作了《询问笔录》。2018年9月30日，响水派出所向杨玉玲进行了调查并制作了《询问笔录》。2018年9月22日，原告向中央扫黑除恶第8督导组邮寄《举报信》，举报信中称被告派出所涉嫌纵容犯罪，有案不立，请求相关部门予以核查、确认、处理等内容。2018年10月15日，原告向本院提起本案诉讼，请求判如所请。2018年11月5日，被告对李某被敲诈勒索案立案侦查{（博）立字〔2018〕04982号}。另查明，2015年，原告（甲方1）、博罗县丰裕荔枝基地有限公司（甲方2）与东莞市记源实业投资有限公司（乙方）签订《合同债权债务概括转让协议书》，第一条约定：“双方同意并确认：从2015年10月1日开始，本协议的甲方于‘用地合同’中约定的权利义务全部由本协议的乙方享有及承担。甲方在承包地块上投资建设的不动产、林木及相关设施设备等项目，全部由本协议的乙方进行承接经营。”2015年，坪山村委会（甲方）与原告（乙方1）、博罗县丰裕荔枝基地有限公司（乙方2）、东莞市记源实业投资有限公司（丙方）签订《三方协议书》，其中第一条约定：“三方同意并确认：从2015年10月1日开始，‘用地合同’中约定的乙方权利义务全部由本协议的丙方享有及承担。同时乙方在承包地块上投资建设的不动产、林木及相关设施设备等项目，全部由丙方进行承接经营。”2015年9月25日，原告向上前村委会出具《告知函》：“我司与贵单位于1999年12月29日签订了《有偿使用荒山合同书》，对承包地块进行经营使用。该承包地块一直由博罗丰裕公司进行经营管理，为理顺公司管理关系，方便整体管理，我司与东莞市记源实业投资有限公司于2015年10月1日签订了《土地承包经营权转让协议书》，将承包地块经营权转包予东莞市记源实业投资有限公司进行经营使用。”原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条第二款规定：“对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日内送达控告人。”本案中，原告于2017年7月13日、12月14日、2018年6月29日、8月2日、9月28日向被告报警、控告，称其农场的财产受到他人的不法侵害，被告的响水派出所虽有出警并进行了调查，但一直未予刑事立案，未制作不予刑事立案通知书并在三日内送达原告（或者原告员工），也未依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定进行行政处理。被告的行为，明显违反了上述法律、部门规章的规定，构成不履行法定职责；在原告提起本案诉讼后，虽然被告对原告的报案、控告予以刑事立案，但并不能冲抵被告刑事立案前的违法行为。同时，虽然在原告提起本案诉讼后，被告对原告的报案、控告予以刑事立案，但原告不同意撤回本案诉讼；《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”原告向被告报案、控告，是认为他人侵犯其财产权利而请求被告予以处理。该处理既可能是刑事处理，也可能是行政处理。对当事人的报案是否刑事立案，由公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施。但是，被告既不刑事立案，也不制作不予立案通知书并在三日内送达报案人，违反了上述法律规定，构成不履行法定职责。因此，原告提起本案诉讼，符合上述法律规定。被告认为对原告提起本行政诉讼，人民法院不应受理，这是对法律的错误理解；被告已在2018年11月5日予以刑事立案，因此对原告的第2项诉讼请求原审法院不再审查。依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第四款及上述所适用的法律、规章的规定，判决如下：确认被告博罗县公安局在原告丰裕电机工程有限公司（员工李某）报案（2017年7月13日、12月14日、2018年6月29日、8月2日、9月28日）后既未予以刑事立案又未制作不予立案通知书并在三日内送达给原告的行为违法。本案受理费50元，由被告博罗县公安局负担。上诉人博罗县公安局上诉称，一、本案一审应当由惠州市中级人民法院管辖。被上诉人系香港特别行政区注册的公司，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第一款的规定，本案应当由惠州市中级人民法院管辖，原审判决程序违法。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定：“《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款(六)项规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。原告向被告报案、控告，是认为他人侵犯其财产权利而请求被告予以处理。该处理既可能是刑事处理，也可能是行政处理。”上诉人认为，该判决适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第二款第(一)项：“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围"的规定，所有依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，已排除在人民法院行政诉讼的受案范围内。因此，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款(六)项规定的“法定职责”显然不包括刑事职责。三、依照刑事诉讼法的相关规定，“刑事立案或制作不予立案通知书并在三日内通知被上诉人”均属于公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的刑事职责行为。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议、第一百一十三条及《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十三条规定，认为公安机关不立案的理由不能成立的，均属于公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的刑事职责行为。四、公安机关如不依法履行“刑事立案、制作不予立案通知书、并在三日内通知被上诉人”等刑事职责，受害人应当依照刑事诉讼法规定的救济渠道行使相关权利，而不应当通过行政诉讼解决。从被上诉人于2018年4月20日、2018年4月25日、2018年9月18日向公安机关控告的事项及内容来看，被上诉人请求公安机关履行的是刑事司法职能。如果上诉人不依法履行“刑事立案或制作不予立案通知书并在三日内通知被上诉人”的法定职责，被上诉人应当依照刑事诉讼法上述规定的救济渠道行使相关权利，而不应通过行政诉讼解决。否则，将导致大量的类似案件进入行政诉讼，刑事诉讼法的上述规定亦形同虚设。综上所述，上诉人认为，原审判决适用法律错误，依法应予撤销。为此，上诉人特请求二审人民法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302行初198号行政判决书，驳回被上诉人的起诉。被上诉人丰裕公司口头答辩称，1.惠州市惠城区人民法院受理丰裕公司与博罗县公安局不履行法定职责一案是符合法律规定的，这是因为《行政诉讼法》第18条第2款规定，经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件，经广东省高级人民法院批复同意自2016年5月1日起，惠州市正式实施了行政案件跨行政区域集中管辖工作，由惠城区法院受理博罗县直属部门作为被告的行政案件，因此本案一审由惠州市惠城区人民法院受理，符合法律的规定。另外根据《行政诉讼法司法解释》第10条的规定，人民法院受理案件后，被告提出管辖异议的，应当在收到起诉状副本之日起15日内提出，上诉人无权在一审判决后就管辖权未经异议程序而提出上诉。2.上诉人的行为已经构成不履行法定职责，原审判决适用法律正确，自2017年7月14日起到被上诉人于2018年10月15日提起行政诉讼的1年多时间里，被上诉人持续受到第三人的不法侵害并不断的报警求助，其中在2017年7月14日被上诉人报警，办公室和宿舍内的工作人员被暴力驱赶；2018年4月17日被上诉人报警遭受到敲诈、勒索和威胁恐吓；2018年6月29日被上诉人报警果场、荔枝被不法抢摘盗卖；2018年8月2日被上诉人报警办公室和宿舍中存放的生产物资被抢盗一空，对于被上诉人的以上报警和求助，无论是依据《警察法》、《治安管理处罚法》以及《公安机关办理行政案件程序规定》，上诉人依其职责本应当履行维护治安持续秩序、预防和制止违法行为、保护公民人身财产安全，但上诉人在被上诉人长达1年多遭受不法侵害并持续报警的情况下，怠于履行职责，导致被上诉人的损失持续加大，违法行为逐渐升级，上诉人的行为已经构成了不履行法定职责，原审判决适用法律正确。3.上诉人上诉理由不符合法律规定，依法应予驳回。我国公安机关具有双重身份，公安机关的行为有刑事司法行为与治安行政管理行为之分，而无论是公安机关履行刑事职责的行为，或者是履行治安管理的行为，公安机关在面对公民的报警、求助和控告时，都不应该不作为、不应放任不法行为持续发生，即对于有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当履行《刑事诉讼法》授权的刑事职责行为，并依据相应的规范作出相应的处理，否则就应该依据《治安管理处罚法》及相关规范职责，依法履行治安管理职责。上诉人称其在被上诉人至2017年7月14日报警至2018年10月15日提起本案行政诉讼，1年多时间里履行的是刑事职责，但依据《刑事诉讼法》第112条的规定，上诉人就应该对于被上诉人的报案控告材料，如果认为有犯罪事实需要追究刑事责任，应当立案，认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候不予立案，并且将不立案的原因通知被上诉人。在被上诉人提起行政诉讼之前，上诉人无任何证据证明其已经开始按照《刑事诉讼法》实施刑事职责的行为，而这种状态只能解释为上诉人认为相关违法行为不够刑事处罚，那么在这种情况下上诉人就应当依据治安管理处罚法的规定行使治安管理职责，而不应为违法行为留下真空。该职责为《治安管理处罚法》、《警察法》所明确规定的职责，上诉人未履行该法定职责，构成不履行法定职责。综上所述，原审判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不符合法律规定，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第十一条规定“有下列情形之一的，人民法院不予审查：……（二）当事人在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖权异议，在第二审程序中提出的。”本案中，博罗县公安局在本院第二审程序中提出“本案一审应当由惠州市中级人民法院管辖，被上诉人系香港特别行政区注册的公司。”博罗县公安局二审当庭亦陈述其在一审阶段没有提出管辖权异议的主张。故，博罗公安局在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖权异议，在第二审程序中提出其异议的主张，本院不予审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”本案中，被上诉人丰裕公司于2017年7月13日、2017年12月14日、2018年6月29日、2018年8月2日、2018年9月28日向上诉人博罗县公安局报案、控告，其目的是因财产权利受到侵犯需申请博罗县公安局履行保护其财产权的法定职责。丰裕公司因此以博罗县公安局为被告提起本案行政诉讼，属于人民法院行政案件的受理范围。博罗县公安局主张其在本案中是履行刑事职能，不属于人民法院受理范围，本院不予采纳。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条第二款规定“对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日内送达控告人。”本案中，依前文所述，丰裕公司多次向博罗县公安局报警、控告，称其农场的财产受到他人的不法侵害，博罗县公安局响水派出所虽有出警，也进行了调查，但其一直未予刑事立案，也未制作不予刑事立案通知书，更未依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定对违法行为进行行政处理。原审法院认定博罗县公安局构成不履行法定职责，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第四款规定“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。”本案中，虽然博罗县公安局在丰裕公司提起本案诉讼后予以刑事立案，但丰裕公司不同意撤诉，原审法院对博罗县公安局不履行法定职责作出确认违法的判决，符合上述规定。综上所述，上诉人博罗县公安局上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人博罗县公安局负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年二月十三日法官助理 陈少棉书 记 员 吴嘉佩