抚顺市新抚区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0402民初2113号原告李雄明，男，1972年6月15日出生，汉族，住辽宁省营口市站**。委托诉讼代理人张北海，系营口市站前区站前法律服务所法律服务工作者。被告大连盛欣建筑劳务有限公司抚顺分公司，住所地抚顺市顺城区前甸镇新北村**楼，统一社会信用代码91210411MA0UFGH04。负责人闫振云，系该公司经理。委托诉讼代理人王冰，系辽宁满诚律师事务所律师。被告大连盛欣建筑劳务有限公司，住所地庄河市荷花山镇同巨村徐屯，统一社会信用代码91210283118839565L。法定代表人曹文艺，系该公司董事长。委托诉讼代理人王冰，系辽宁满诚律师事务所律师。被告中建一局集团装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**，统一社会信用代码91110106102124696Y。法定代表人毛立臣，系该公司董事长。委托代理人郝婉宏，系该单位职员。原告李雄明与被告大连盛欣建筑劳务有限公司抚顺分公司（以下简称盛欣抚顺公司）、大连盛欣建筑劳务有限公司（以下简称盛欣公司）、中建一局集团装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李雄明委托诉讼代理人张北海、被告盛欣抚顺公司及盛欣公司委托诉讼代理人王冰、装饰公司委托诉讼代理人郝婉宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李雄明向本院提出诉讼请求：1、依法判决第一、第二被告承担连带给付责任，给付原告劳务费672921元及利息，返还合同履约金100000元，总计772921元；2、第三被告在欠付工程款范围内承担劳务费给付责任；3、本案一切相关诉讼费用由被告承担。事实和理由：第一被告系第二被告的分公司，第三被告系工程发包人。2018年4月11日，原告（简称劳务分包人）与大连盛欣建筑劳务有限公司抚顺分公司（简称承包人）签订了劳务分包合同书。合同签订后，原告依约向第一被告交纳了10万元的履约保证金，然后组织施工队伍进入现场进行施工。当原告刚刚完成合同约定中的1#楼负二层、负三层面积总和为8615平米的模板工程后，第一被告与第三被告（简称发包人）解除了模板分项工程施工合同（劳务合同书第1条3款：工程内容A1#、A2#楼，A5#1区），同时第一被告也与原告解除了劳务分包合同。该行为给原告造成了巨大的经济损失，系第一被告违约，按照合同第8条4款的约定，第一被告应向原告支付工程总造价的3%的违约金。第一被告为了不向原告支付违约金，将其在第三被告处另行承包的A3#、A4#楼的模板工程又一次分包给原告施工。双方口头约定，8层以下每平米模板单价为46元（含8层），8层以上每平米40元，除所有机具及穿墙套管由原告自行提供外，施工中的一切辅料由第一被告提供，施工时由原告自己先垫付购买辅料款，待工程完工后一次性给予结算。其它条款参照2018年4月11日签订的劳务分包合同。当原告完成了35993平米的工程量时，第一被告却不能按照约定支付劳务报酬，野蛮施工擅自改变钢筋结构，随意切割承重柱钢筋，致使作业人员的安全得不到保障。原告找到第一被告多次协调未果，迫使原告依约解除合同。上述所有工程总价款为1991663元+109210元=2100873元。第一被告所欠原告工程款与履约保证金总计为2100873元-己给付借支640000元-在劳动局开工资787952元=672921元+100000元=772921元。因此，原告依法诉至人民法院，请人民法院查清事实，支持原告的诉讼请求。被告盛欣抚顺公司辩称，原告对已完成工程量和劳务总价款的计算没有事实和法律依据。1.原告所述已完成工程量有误，应为43694平方米，有原告的现场负责人武承仪的签字确认，并且经过劳动局确认，被告由此通过劳动局支付原告方劳务费787952元，现原告所述的工程量与其向劳动局提交的不一致，没有事实依据；2.A3#、A4#楼的合同单价应为39元/平，被告从未与原告约定过46元/平的单价，原告所述不实。从被告与原告于2018年4月11日就A1#、A2#、A5#1区签订的《劳务分包合同》第三条可知，最高承包单价为39元/平。虽双方未就A3#、A4#楼工程签订劳务分包合同，但A3、A4楼与以上楼盘在同一个工程范围内，且在同时期施工，施工内容相同，因此合同单价也就是39元/平，并且中建一局（集团）有限公司与被告就本工程签订的《建设施工合同》中就该部分工程的合同单价也合39元/平。并且中建一局与被告就本工程签订的《建设施工合同》中就该部分工程的合同单价也合39元/平，根据常理，被告不可能以高于与发包方约定的合同单价发包给原告，所以原告所述的46元/平的合同单价没有事实和法律依据。从以上已完成工程量43694平方米和39元/平的合同单价计算，原告已完成工程的劳务总价款应为：43694平方米*39元/平方米=1704066元；二、就原告所述的垫付材料款76710元和“步步紧”32500元，其中小五金费用均包含在39元/平的合同单价内，被告不应另行给付，对于原告使用的其他材料，原告可以随时取回自行处置，被告没有义务承担该部分费用；三、被告已向原告支付劳务费640000元（以原告借支形式支付），双方无争议，在总价款内扣除；四、被告通过新抚区劳动局向原告支付劳务费787952元，双方无争议，在总价款内扣除；五、原告在施工中发生的以下费用应由原告负担，并在总价款内扣除。原告在起诉状中自述“其他条款参照2018年4月11日签订的《劳务分包合同》。”1.根据双方签订的《劳务分包合同》第二条2.1承包范围的约定：原告因自身原因撤场时留有部分拆模工程未完成，被告只好另行找其他施工队接续完成，共发生费用213620元，应在总价款内扣除；2.根据双方签订的《劳务分包合同》第三条3.1约定承包单价中：“工程量计算中所使用的平方米为模板与砼接触面的展开面积，如需碗扣架每平米减1元。”因此，应扣除原告使用的碗扣架费用43694平方米*1元/平方米=43694元；4.根据双方签订的《劳务分包合同》第六条第7点：“食、宿由劳务分包人自行解决；（备注：宿舍由承包人统一安排，伙食费用由劳务分包人自行承担）。”原告施工期间共发生伙食费共计38790元，应在总价款内扣除；5.根据双方签订的《劳务分包合同》第六条第5点：“保险费用由劳务分包人自行承担”。原告施工期间发生的保险费共计41000元，应在总价款内扣除；6.根据双方签订的《劳务分包合同》第六条第2点：“劳务分包人必须坚持预防为主、安全生产，如遇由劳务分包人下属员工不遵守安全条规，其罚款向劳务分包人结算。”原告施工期间因其工人违反施工安全，共计被罚款177500元，应在总价款内扣除。以上六项合计应扣除费用601992元。综上,劳务总价款1704066元-已付640000元-已付787952元-应扣除费用601992元=-325878元。由此可见，被告不但不欠原告劳务费，而且多付给原告劳务费325878元，为此，被告保留向原告另行起诉要求返还的权利；六、被告仅收取原告履约保证金100000元。根据《劳务分包合同》第八条8.2：“劳务分包人若有不履约或违反合同约定行为，则承包人有权依照本合同的约定直接从履约保证金中扣除违约金或不退换履约保证金。”综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求贵院查清事实，驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。被告盛欣公司辩称,同意盛欣抚顺分公司意见。被告装饰公司辩称，原告在事实理由中称第三被告系工程发包人，实际上第三被告并非案涉发包人，与原告没有任何的关系，不应当承担给付责任，请驳回原告的诉讼请求。本院经审查认定事实如下：2018年4月11日，原告李雄明作为劳务分包人与大连盛欣建筑劳务有限公司抚顺分公司作为承包人签订《劳务分包合同》，合同约定：“一、工程概况1.1工程名称：抚顺大酒店及周边改造项目A地块；1.2工程地点：抚顺市新抚区，西临中央大街，东临东一街，北侧为东一路，南侧为东四路；1.3工程内容：A1#、A2#楼，A5#1区；1.4工程承包范围：主体(包含变更、追加部分)，补充协议及附件规定的内容为准；1.5结构形式：A1、A2为框架剪力墙结构；1.6质量标准：《建筑工程施工质量验收统一标准》、《砼结构工程施工质量验收规范(最新版本)。二、承包方式2.1承包范围：与混凝土接触的所有模板工程施工，包括：模板制作、安装、承重架搭设(满堂红脚手架)、拆除及按现场文明施工要求堆放、整理、倒料、预留洞口的设置等；承包范围内的工作内容包工包机具；包工包机具包含完成合格模板工程所发生的所有人工、所有机具及穿墙套管。(工程承包人不提供任何机具)。三、施工合同价款（1）固定劳务报酬(含管理费)双方约定承包单价：模板工程综合单价为：-3层至8层为39元/m'，9层至26层为32元/m'(注：工程量计算中所使用的平方米为模板与砼接触面的展开面积，如需碗扣架每平方米减1元。)四、工程量核算与确认4.1采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量。六、安全生产、文明施工5、劳务分包人班组施工人员进入工地，必须交纳身份证复印件一份(原件审核后退还)，对需在工地办理的一切证件的费用由劳务分包人承担；劳务分包人有施工人员进场必须参加保险，保险费用由劳务分包人自行承担；7、食、宿由劳务分包人自行解决；(备注：宿舍由承包人统一安排，伙食费用由劳务分包人自行承担)。八、履约保证金8.1双方确定：合同签订前，劳务分包人缴交履约保证金人民币贰拾万元整(￥：20万元)。8.2履约保证金扣除及退还：履约保证金作为劳务分包人认真履行施工合司及协议条款的保证。劳务分包人若有不履约或违反合同约定行为，则承包人有权依照本合同的约定直接从履约保证金中扣取违约金或不退还履约保证金；在通过本工程验收及工程交付手续后，经承包人书面确认劳务分包人不存在因违约而尚应承担相应违约责任的情形后一次性进行结算，发包人将履约保证金退还承包人，经双方结算确认后主体施工至1至8层之间内返还剩余的履约保证金，履约保证金不计利息。8.4、违约责任8.4.1当发生下列情况之一时，工程承包人应承担违约责任：(1)工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，承担违约责任。(2)因承包人原因造成工期拖延的，工期相应顺延；8.4.2当发生下列情况之一时，劳务分包人应承担违约责任：(1)劳务分包人因自身原因导致延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付总价款1%的违约金；(2)劳务分包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，未及时整改合格的，除需承担整改费用外，劳务分包人还应向工程承包人支付工程总造价的3%违约金；(3)若出现劳务分包人所属工人投诉、冲击政府、建设单位及工程承包人的情况，劳务分包人每次承担2万元违约金。8.4.3如一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后应继续履行合同。”2018年4月11日，原告向盛欣抚顺公司交纳10万元履约保证金，并开始组织人员进行施工。当原告完成A1#部分工程后，原告与被告盛欣抚顺公司将工程内容由A2#、A5#变更为A3#、A4#楼。原告因被告盛欣抚顺公司未向原告雇佣的工人支付劳务报酬，向抚顺市新抚区劳动和社会保障监察大队举报，经过监察大队协调处理，被告共计支付工人劳务报酬787952元。原告撤场后剩余部分拆模工程，被告盛欣抚顺公司雇佣其他人员完成。原告对向被告盛欣抚顺公司借资640000元的事实予以认可。本院到劳动监察大队调取相关材料并核实被告盛欣抚顺公司已向工人支付劳务报酬787952元的事实。原告李雄明依法向本院提供了如下证据：1.劳务分包合同、2、收据；3、购买辅料收据；被告盛欣抚顺公司向本院提供如下证据：1.劳务分包合同、2.原告已完成工程量清单、3.《抚顺大酒店未拆模工作量明细》、4.拆模收款收据、5.食堂工人用餐明细、6.工人保险名单和保险缴费明细、7.罚款单及照片；盛欣公司和装饰公司未向本院提供证据。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告施工的工程量及工程款数额的确认；二、需要从工程款中扣减的相关费用；三、履约保证金是否应予返还；四、被告盛欣公司与装饰公司是否承担给付责任。一、原告施工的工程量及工程款数额的确认，对于原告与盛欣抚顺公司签订的《劳务分包合同》，合同名为劳务分包合同，实为工程转包合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程……与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”据此，上述《劳务分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；本案中，原告主张向监察大队提交的案涉工程的农民工工资表、工程量计算表所计算的工程量43694平方米为已完成的工程量，仅能说明此工程量系上访民工已完成的工程量和应支付的工资，不包括临时雇用的民工所完成的工程量。现原告主张按照其向本院提供的施工图纸计算工程量，因该图纸系原告方单方提供，被告盛欣抚顺公司对图纸予以否认，且图纸上并无被告盛欣抚顺公司或发包方相关人员签字、盖章，本院无法确认该图纸的真实性亦无法通过图纸计算出工程量，原告亦未向本院提供其所主张的临时雇用民工完成工作及支付报酬的证据，故本院对于原告的主张无法支持，确定工程总量为43694平方米；关于工程款数额的确定，原告主张与盛欣抚顺公司曾口头约定：“8层以下每平米模板单价为46元（含8层），8层以上每平米40元，”被告盛欣抚顺公司否认双方有此约定，因双方对于A3#、A4#楼的模板工程未重新签订合同，原告亦未向本院提供按照46元/平方米计算证据，本院参照《劳务分包合同》中约定，按39元/平方米计算工程款，确定为1704066元；关于原告主张的垫付辅料款109210元，其中有收据部分为76710元，“步步紧”32500元无相关票据。被告盛欣抚顺公司抗辩“小五金”费用均包含在39元/平方米的合同单价内，不应另行支付。根据《劳务分包合同》约定，承包范围：“与混凝土接触的所有模板工程施工，包括：模板制作、安装、承重架搭设(满堂红脚手架)、拆除及按现场文明施工要求堆放、整理、倒料、预留洞口的设置等；承包范围内的工作内容包工包机具；包工包机具包含完成合格模板工程所发生的所有人工、所有机具及穿墙套管(工程承包人不提供任何机具)。”原告向本院提供的收据中记载费用的发生为购买“直条、钢钉、焊条、水泥支撑”等的费用，按照通常文意理解，不应将“直条、钢钉、焊条、水泥支撑”理解、解释为“机具”，故上述费用不包括在合同约定的39元/平方米单价内，应由被告盛欣抚顺公司负担。综上，工程款数额为1704066元+76710元=1780776元。二、需要从工程款中扣减的相关费用，关于被告盛欣抚顺公司已向原告支付640000元（借资方式），因双方均认可，应在工程款内予以扣减；关于被告盛欣抚顺公司通过监察大队向原告支付787952元，因双方均认可，应在工程款内予以扣减；关于施工现场部分未拆模工程的费用，原告主张与工程现场管理人员伍承仪核实，未拆模部分为3#楼、4#楼负一层、负二层与楼梯部分，总面积为11776平方米，且伍承仪已将工程结算书通过微信传给了被告盛欣抚顺公司相关人员，被告主张其向本院提供的《抚顺大酒店未拆模工程量明细》系伍承仪于2018年11月份左右通过微信发给盛欣抚顺公司负责人张枫桐的，但未向本院出示该证据的原始载体，本院无法确认该证据的真实性，亦无法确认盛欣抚顺公司主张的未拆模工程部分是否实际发生费用213600元，故本院对于原告自认未拆模工程费用129536元予以确认，应在工程款内予以扣减；关于被告主张的原告撤场后发生的场地整理费用87388元，因未向本院提供任何证据，本院不予支持；关于碗扣架费用，被告主张依据《劳务分包合同》第三条3.1约定的应扣除原告使用的碗扣架费用43694平方米*1元/平方米=43694元，原告主张因案涉工程刚完成到1#楼负二层、三层，还没有完全使用碗口架时就已停工，盛欣抚顺公司要求终止合同。因盛欣抚顺公司单方违约，给原告方造成损失。因此盛欣抚顺公司统一结算工程款时无需扣减碗扣架1元/平方米，但原告未向本院提供证据对其主张予以证明，故本院对于被告主张予以支持，确认碗扣架费用43694元，应在工程款内予以扣减；关于伙食费，盛欣抚顺公司主张根据《劳务分包合同》第六条第7点“食、宿由劳务分包人自行解决；（备注：宿舍由承包人统一安排，伙食费用由劳务分包人自行承担）。”原告施工期间共发生伙食费38790元，原告主张该证据为盛欣抚顺公司单方制作，且该证据上没有原告或原告现场负责人签字确认，但认可6-9月份发生伙食费10000元，本院对于原告的主张予以支持，对于原告认可的伙食费10000元，应在工程款内予以扣减；关于保险费，盛欣抚顺公司主张根据《劳务分包合同》第六条第5点：“保险费用由劳务分包人自行承担”，施工期间发生的保险费共计41000元。原告主张盛欣抚顺公司提交的保单及参保人员名单虽然真实，但不足以证明那些参保人员系原告的民工，在监察大队有原告备案的民工花名册（2018年4月-9月工资表），经原告与备案花名册中民工名字与被告提交的保险单中的名字进行对比核实后，原告认可保险费用52人*200元/人=10400元，本院对于原告的主张予以支持，对于原告认可的保险费用10400元，应在工程款内予以扣减；关于罚款费用，盛欣抚顺公司主张因原告方人员不遵守安全规定，其被罚款177500元，应在工程款内予以扣除，于法无据，本院不予支持；综上，需要从工程款中扣减的相关费用为640000元+787952元+129536元+43694元+10000元+10400元=1621582元。三、关于履约保证金是否应予返还，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，及第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后因该合同取得财产应当予以返还”。故盛欣抚顺公司因合同取得的财产应当予以返还，原告要求盛欣抚顺公司返还保证金100000元的请求有理有据，本院依法予以支持。四、对于原告要求盛欣公司承担连带给付责任的请求，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应该向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格的，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任。”盛欣抚顺作为盛欣抚顺公司的设立公司，应对盛欣抚顺公司在本案中所负债务承担补充连带责任。对于原告要求被告装饰公司在欠付工程款范围内承担给付责任一节，因原告未向本院证明装饰公司为工程发包人，对此被告盛欣公司与盛欣抚顺公司均抗辩发包人非装饰公司，被告装饰公司亦否认其为工程发包人，故在现有证据下，本院无法认定装饰公司为工程发包人，并承担相应给付责任。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，之规定，判决如下：一、被告大连盛欣建筑劳务有限公司抚顺分公司于本判决生效后十五日内向原告李雄明支付工程款159194元及自2018年10月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告大连盛欣建筑劳务有限公司抚顺分公司于本判决生效后十五日内向原告李雄明返还履约保证金100000元。三、被告大连盛欣建筑劳务有限公司对第一项、第二项被告被告大连盛欣建筑劳务有限公司抚顺分公司不足以承担的部分向原告李雄明承担连带清偿责任；四、驳回原告李雄明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11530元，由原告李雄明负担8030元，被告大连盛欣建筑劳务有限公司抚顺分公司与大连盛欣建筑劳务有限公司连带负担3500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  尤 鹏审 判 员  李 蕊审 判 员  李东颖二〇二〇年二月二十八日代书记员  郎玉婉