广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终4269号上诉人一（原审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区民享路4号。法定代表人：陈顺利委托诉讼代理人：张小杏，系公司员工。上诉人二（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司，住所地惠州市江北文明一路全球通大厦。法定代表人：詹亚明委托诉讼代理人：许晓华，系广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：房炜炜，系广东卓凡律师事务所律师。上诉人三（原审被告）：陈怀宇，男，1977年6月10日出生，汉族，户籍地广东省广州市东山区，委托诉讼代理人：陈文泉，系广东汇和律师事务所律师。被上诉人一（原审原告）：丘瑞红，男，1970年12月12日出生，汉族，户籍地广东省平远县，委托诉讼代理人：廖端洪，系广东志成达律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：黄文波，男，1978年3月25日出生，汉族，户籍地广东省惠州市惠城区，被上诉人三（原审第三人）：刘权，男，1984年11月5日出生，汉族，户籍地广东省惠州市惠城区，上诉人广东省八建集团有限公司、中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司、陈怀宇与丘瑞红、黄文波、刘权建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2018）粤1323民初456号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广东省八建集团有限公司委托诉讼代理人张小杏、上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司的委托诉讼代理人许晓华和房玮玮、被上诉人陈怀宇的委托诉讼代理人陈文泉、被上诉人丘瑞红及其委托诉讼代理人廖端洪、被上诉人刘权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东省八建集团有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担本案责任或将该案发回重审。2.本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决遗漏诉讼主体。原审法院无视上诉人在原审庭审的答辩意见，无视上诉人已将涉诉工程转包给广东万安科技股份有限公司和广东万宏投资有限公司的事实，无视上述两公司与原审被告黄文波之间工程款支付事实，没有将上述两公司追加为当事人参与诉讼，显属遗漏诉讼主体，程序违法；同时，也正因为上述两公司没有参与诉讼，导致案件的基本事实无法查清，以致作出错误判决。二、一审判决适用法律错误，实体处理错误。首先，一审判决违背了合同相对性的原则。本案中，上诉人与被上诉人没有任何合同关系，没有发生任何经济往来，一审法院判决上诉人对被上诉人承担相应的义务，已明显违背合同相对性的原则。其次，一审判决适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定为由，判决上诉人对被上诉人承担相应的义务，显属适用法律错误。上述规定只适用于建设工程违法转包、违法分包的情况，不适用于挂靠情形。一审判决在认定“黄文波、陈怀宇挂靠被告八建公司承包了由被告中国移动惠州分公司发包的涉案工程”的情况（即认定了挂靠行为的情况下），又适用上述规定作为判决依据，显属自相矛盾，适用法律显属错误。综上所述，一审判决遗漏诉讼主体，认定事实不清，适用法律错误，实体处理错误，应予以纠正，为此，特提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司上诉请求：一、依法撤销（2018）粤1323民初456号民事判决第一项、第二项，改判为驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回原审法院重审。二、依法判令被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序错误，遗漏了参加诉讼的必要当事人，导致一审判决查明事实不清。一审判决认定被上诉人黄文波、陈怀宇挂靠被上诉人广东省八建集团有限公司（下称“八建公司”）承包了涉案工程又将涉案工程发包给丘瑞红。对于该事实认定，八建公司及陈怀宇均予以否定。八建公司提供的广东万安科技股份公司（下称“万安公司”）及广东万宏投资有限公司（下称“万宏公司”）出具的《情况说明》明确表明八建公司承包上诉人的项目工程后将工程转包给万安公司及万宏公司。陈怀宇则提供证据证明其是万宏公司的职工，万宏公司及万安公司将工程转包给惠州市惠文网络科技有限公司（即黄文波）。结合八建公司提供的材料及陈怀宇的陈述来看，万安公司及万宏亦属于转包人。基于此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，在当事人未申请追加的情况下，一审法院应依职权追加万安公司及万宏公司为本案被告。一审法院未有追加，既导致判决查明的事实不清，也致使本案的审理违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审判决因程序错误应予以撤销。二、一审法院认定的案件事实证据不足，存在与实际事实不符的情形。1.一审法院认定被上诉人黄文波、陈怀宇挂靠八建公司承包上诉人发包的工程后转包给被上诉人丘瑞红事实不清。如前所述，万安公司及万宏公司作为转包人，其在本案工程的发包承包环节中处于中端，具有承上启下的作用，理应被追加参与本案的审理，以查明丘瑞红施工的工程与上诉人的关联。然而，一审法院未追加万安公司及万宏公司便直接认定黄文波、陈怀宇挂靠八建公司承包工程后转包给丘瑞红，如此认定缺少证据支撑，可能造成遗漏责任承担主体的后果及影响本案欠付工程款的查明。2.一审法院有关本案争议的被上诉人丘瑞红施工的工程皆由上诉人发包的认定与事实不符。结合各方当事人一审庭审陈述可知，本案的实际事实是：上诉人与八建公司签订施工合同，由八建公司承包通信设施设备的建设，尔后八建公司将被上诉人发包的工程违法转包给万安公司、万宏公司，万安公司、万宏公司再把工程转包给惠州市惠文网络科技有限公司（下称“惠文公司”），惠文公司再把工程转包给被上诉人。由此可见，本案争议的建设工程包含于上诉人发包给八建公司的工程中。然而，上诉人根据被上诉人提供的站点清单，经核实情况后发现，部分施工站点所涉及的施工合同系上诉人与案外人广东万建建筑工程有限公司（下称“万建公司”）所签订的，该类合同共有7份，具体的合同编号分别是：CMGD-HZ-201201027、TD-GD-HZ[2012]00131、CMGD-HZ-201300426-HZ-0003、CMGD-HZ-201300426-HZ-0004、TD-GD-HZ[2013]00034、CMGD-HZ-201202138、CMGD-HZ-201300426-HZ-0002。上述合同中均明确约定工程项目不允许任何形式的转包、分包。这说明，被上诉人丘瑞红诉争的部分施工工程属于上诉人发包给万建公司的工程而非发包给八建公司的工程。在万建公司未参与庭审的情况下，黄文波及被上诉人如何获取该工程及该工程的结算支付情况不明，理应排除审理，而一审法院径行认定上述七个合同的部分站点属于上诉人发包给八建公司的工程且由被上诉人实际施工建设，并直接支持被上诉人的该部分诉请，与事实不符。3.一审法院有关被上诉人尚被拖欠工程款1783557.15元的认定证据不足。一审法院仅依据黄文波单方确认的站点清单明细来确定涉案工程的价值并推算被上诉人被欠付的工程款过于草率。站点清单明细为黄文波单方制作，未经其他当事人确认，真实性存疑，证明力不足。工程结算涉及方方面面，需要具有相关资质的专业机构来评定工程的最终价款，而站点清单明细所记载的结算价款无其他证据予以佐证，可谓是黄文波的个人确认，如此情形不宜据此认定工程的结算价款。在难以保障工程结算价款准确性的情况下，又是如何能确保一审法院认定的工程欠款数额符合实际情况。此外，根据原告提供的证据，只有部分工程的结算审计报告书，不足以认定涉案工程全部已完成竣工验收结算工作，上诉人也多次强调案涉的部分工程仍未完成结算工作。结算工作未全部完成，便也意味着工程可能存在上诉人多支付预付款而承包人需退款的情况，被上诉人被欠付的工程价款也存在不确定性。原审法院直接支持被上诉人全部涉案工程款支付的诉请，严重侵害了上诉人的合法权益。三、一审法院简单判定上诉人需对被上诉人丘瑞红被欠付的工程价款总额1783557.15元承担连带清偿责任缺乏事实基础及法律依据一审庭审中，八建公司及万安、万宏公司均承认本案的工程款已支付完毕，不存在任何欠付工程款的情形，故一审法院判定上诉人需承担支付工程款无事实基础。退一步讲，即便法庭认定上诉人需支付丘瑞红被欠付的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人作为发包人也只是在欠付工程款范围内承担责任，而非就被上诉人的全部被欠付工程款承担连带清偿责任。首先，连带责任的承担,属于对当事人的不利负担,除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，人民法院不宜直接适用。然而，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并未明确表示发包人需承担连带责任，各方当事人也未对此情况作出约定，故一审法院认定上诉人需承担连带责任违反法律规定；其次，本案的发生是涉案工程多次转包、分包所致，鉴于工程施工站点量大、竣工结算工作办理时间长、八建公司不配合上诉人的结算审计工作等客观情况，上诉人发包给八建公司的部分工程目前是未审定未结算的状态，且上诉人与八建公司之间还存在多支付预付款需退款的情形，因此，上诉人欠付工程款的的情况未在法庭上提供确有客观障碍，并未上诉人举证不能。即便如此，法律也并未赋予一审法院直接判决上诉人对被上诉人丘瑞红被欠付的全部工程价款承担责任的权利，因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条再次强调人民法院需查明发包人欠付的数额并在此数额内承担责任。综上所述：上诉人恳请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重审，以维护上诉人合法权益。上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司庭审补充上诉意见：被上诉人一审中提供的站点清单，经移动公司核对之后有大部分站点不是由移动公司发包出去的，移动公司认为一审认定事实不清楚。上诉人陈怀宇上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、本案基本事实未查清，适用法律错误。二、本案原告与黄文波有串通虚假诉讼的嫌疑。请二审法院查明事实依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或裁定发回重审。上诉人陈怀宇补充上诉意见：一、本案被答辩人主张从2015年1月1日起计算工程款违约金，也就是说被答辩人认为其主张工程款的权利从2015年1月1日起或更早的时间就应该支付。按法律规定，诉讼时效从其权利受到侵害之日起算，从2015年1月1日至2016年12月30日已满连年诉讼时效，一审最后一次庭审时答辩人已提出过该项时效抗辩，法院应据此驳回被答辩人的全部诉讼请求。二、本案基本事实未查清。一、本案根本没有证据证明是黄文波与答辩人共同挂靠八建公司承工，八建收取1.5%挂靠费。一审查明本案所涉工程的业主是中国移通信集团广东有限公司惠州分公司（下称移动公司）:移动公司将工程设包给了广东省八建集团有限公司（下称八建）但后续是如何转包或分包给被上诉人邱瑞红的，本案未查清。原告最早起诉时称其2012年直接与八建签订《施工合同》并提交了《施工合同》予以证明但诉讼过程中，邱瑞红又追如原为第三人的黄文波以及答辩人为被告，并主张是黄文波与答辩人发包工程给被答辩人，被答辩人的主张与下列事实是相矛盾的：1.被答辩人开始起诉时所主张的被答辩人与八建直接签订合同，并提交了《施工合同》作证据；2.惠州市惠文网络科技有限公司（下称惠文公司，法定代表人为黄文波）与广东万安科技股份有限公司以及惠文公司与广东万宏投资有限公司（下称万宏公司）签订的《施工合同》，合同约定万安、万宏公司将工程转包给惠文公司，并指定陈怀宇为万安、万宏的负责人；3.八建答辩时称其将工程转包给万安公司和万宏公司，万宏公司、万安公司再转包给惠文公司。第二、涉案工程欠款金额证据不足。本案一审仅凭黄文波签认的两份表格确认工程款总额，证据非常单薄，本案涉及工程站点众多，是否成立合同关系，是否施工完成、是否验收合格等等都不清楚，仅凭黄文波的签认的一份表格就确认六百多万的工程款金额是非常不严谨的。如黄文波与被答辩人串通对其他诉讼参与人非常不利，望二审能予以纠正。三、本案原告与黄文波有串通被答辩人虚假诉讼的嫌疑，表现在:第一、现已查明，邱瑞红提交的与八建签订的《施工合同》是虚假的。黄文波与被答辩人邱瑞红恶意制作被答辩人与八建的《施工合同》，这点从黄文波与被答辩人共同签认《施工合同》的修改内容可以知道制作《施工合同》是黄文波与邱瑞红的共同意思。第二、本案原告在工程款金额方面的证据除了黄文波签认的表格以外，根本就没有其他证据，且黄文波在诉讼中表示其在2014年开始就没有接触工程，但其却对2014年以后的施工的站点也进行签认，说明其作为被告，却明显偏袒本案被答辩人，是极不正常的；第三、黄文波称是答辩人制作的惠文公司与万安公司、万宏公司之间签订的《施工合同》，但事实上黄文波本人有在《施工合同》上签名，其说法不攻自破。黄文波也没有其他证据支出其说法，不足以推翻其担任法定代表人的公司与万安公司、万宏公司签订承包合同的事实。第四、上诉人一审提交的证据三“借条”，邱瑞红在上面签名可以证明邱瑞红知道黄文波向万宏公司借款支付工程款的事实。请二审法院查明事实依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或裁定发回重审。上诉人陈怀宇庭审补充上诉意见：本案一审遗漏了万宏公司和万安公司，但判决的陈怀宇，黄文波挂靠八建公司，承揽工程，一审判决确定涉案工程属于黄文波、陈怀宇实际施工，这个认定损害了万宏和万安公司的利益。广东省八建集团有限公司、中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司、陈怀宇对各方提交的上诉均无意见。被上诉人丘瑞红辩称：一、一审法院没有遗漏本案诉讼主体、程序合法。理由如下：1、没有任何合法的证据，证实广东八建将涉案的工程发包给广东万安科技股份有限公司（下称广东万安公司）、广东万宏投资有限公司（下称广东万宏公司）。如果广东八建确将涉案的工程发包给广东万安公司和广东万宏公司。广东八建肯定持有广东八建将涉案的工程发包给广东万安公司和广东万宏公司的承包涉案工程的施工合同，只需提交该承包涉案工程的施工合同即可。根本无需找广东万安公司、广东万宏公司出具什么“情况说明”2、广东八建一审的代理人提交“情况说明”的证据为虚假证据，纯为捏造虚假的事实、欺骗法庭，这不是诉讼策略，而是严重妨害了民事诉讼的行为。答辩人在庭后，调取广东万安公司在湛江市工商局备案使用的印章，与“情况说明”上盖有广东万安公司字样的印章对比，确实不一致，同时代表万宏公司和万安公司签名均为陈怀宇，（见广东万宏公司和广东万安公司与惠州市慧文网络科技有限公司的《施工合同》）。黄文波在庭审时作出合理的解释，因当时与陈怀宇合作，惠州市慧文网络科技有限公司公司的印章就放在陈怀宇处。即使惠州市慧文网络科技有限公司公司的印章是真实的，也无法证实广东八建将涉案的工程发包给广东万安公司和广东万宏公司。况且“情况说明”上广东万安公司的印章为假。而对“情况说明”上广东万安公司的印章与工商部门备案不一致，广东八建以及陈怀宇抗辩万安公司的备案公章不能以工商部门备案的为准，而应以公安部门为准，难道广东万安公司在工商部门的备案公章也是假的？二、一审法院认定涉案工程的承包、转包关系，实际施工人为答辩人，以及广东八建、惠州移动应承担的责任事实清楚、证据充分。理由如下：1、广东八建承包惠州移动的涉案的工程，广东八建、惠州移动均承认。惠州移动认为：涉案的工程确实分包给八建（见第一次庭审笔录第5页倒数第1行）。2、陈怀宇挂靠广东八建承包惠州移动的基站工程金额达2000万元（包括涉案的工程）。见第三人提交的三份广东八建《工程项目施工责任书》，具体理由见对刘权当庭提交的三份广东八建《工程项目施工责任书》的质证意见。3、陈怀宇与黄文波共同挂靠广东八建、合伙承包涉案的惠州移动基站工程，并将涉案的工程发包给答辩人。具体理由:（1）、第三人为陈怀宇委托管理涉案工程的人员，由第三人签黄文波的名字以广东八建的名义与答辩人签订的《施工合同》，将涉案工程发包给答辩人。（2）、黄文波提供的邮箱资料（3）、答辩人施工的涉案工程款支付是由陈怀宇、黄文波、第三人等三人的个人账户直接支付。4、广东八建与惠州移动承认涉案的工程的实际施工人为答辩人，（1）、惠州移动认为：自始认为答辩人（原告）是八建的员工（见第一次庭审笔录第4页16行）。（2）、广东八建认为：起诉以后才知道答辩人（原告）是涉案工程实际施工人。（见第一次庭审笔录第5页17行至19行）。因涉案的工程实际为陈怀宇、黄文波挂靠广东八建承包的，广东八建在起诉之前，不知道答辩人（原告）是涉案工程实际施工人、惠州移动自始认为答辩人（原告）是八建的员工符合常理。5、惠州移动还欠涉案的工程款。涉案的工程大部分已结算，剩下一部分未结算（见第一次庭审笔录第8页倒数第8行）。同意在欠付工程款的范围内承担责任。见（见第一次庭审笔录第4页倒数第5行）所以，一审法院认定涉案工程的承包、转包关系，实际施工人为答辩人，以及广东八建、惠州移动应承担的责任事实清楚、证据充分三、关于答辩人实际施工的工程量以及工程款的金额。陈怀宇认为涉案工程为黄文波直接对答辩人，自然黄文波是最清楚答辩人实际施工的数量以及工程款的金额；答辩人实际施工站点清单明细，不由黄文波来确认？难道由提出异议的上诉人惠州移动来确认？之前上诉人惠州移动不是说不知情吗？（见第一次庭审笔录的第5页倒数第7至8行）四、涉案的工程是通过公开投标的程序发包给广东八建，惠州移动只与广东八建签订合同，没有出现第三人所说的与万建公司签订合同的情况（见第一次庭审笔录的第5页倒数第三行至第五行）。五、一审判决认定的答辩人自认黄文波、陈怀宇已支付的总工程款2578034.7元存在错误。黄文波、陈怀宇只支付了涉案工程的工程款1987663元，其中黄文波账户支付1288340元、陈怀宇账户支付526323元、刘权账户支付173000元。惠州移动对其发包的涉案工程的工程款，是分期审计，分期结算、分期支付(见第一次庭审笔录的第4页第19行至20行)。因答辩人与黄文波、陈怀宇前期对账，确认惠州移动审计出答辩人涉案的部分工程的工程款应为的工程款5875754.41元，按68%折算为3995513元；余下的部分等待惠州移动审计结果。而黄文波、陈怀宇仅已支付涉案的工程款的198万元左右，所以，答辩人认为尚欠207万元。后期与黄文波核对后，惠州移动又新审计出应支付涉案的工程款应为6743452.5（6366749.28+376703.22）元，答辩人认为：按68%折算是4585547.7元，而黄文波方认为只有4361591.85元。实际上到现在为止，涉案的工程的工程款还没有全部审计完（见第一次庭审笔录的第4页第19行至20行）。所以，一审判决根据推理认定黄文波、陈怀宇已支付的总工程款2578034.7元是错误的。被上诉人丘瑞红庭审补充答辩意见：1、被上诉人丘，合同来源是从网上下载，黄文波的名字是第三人代黄文波签的，在一审已经查明了，2、关于黄签名的涉案工程的明细的来源是第三人刘权的邮箱打印出来亲自交个丘瑞红的，丘找黄签名确认的。第三人是陈聘请的员工。3、补充的上诉状中说过了诉讼时效，工程款一直持续到2017年1月25日。4、上诉人拖欠涉案工程款，丘去信访办投诉过，信访办回复这是经济纠纷要找当事人解决，移动公司出面主持开会，所以2017年1月25日陈怀宇才给付了最后一笔款。被上诉人刘权辩称：没有意见。被上诉人黄文波经本庭依法传唤，未参与本案的二审查询，亦未提交书面的答辩意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告黄文波、陈怀宇支付拖欠原告的工程款2007513元及利息（按中国人民银行逾期贷款利率计算，从2015年1月1日起计算至还清款日止）；2、判令被告八建公司、中国移动惠州分公司对被告黄文波、陈怀宇拖欠的上述工程款及利息承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费。庭审中，原告明确其上述所诉请的2007513工程款仅是双方已结算确定的金额，尚有部分未结算的工程款将另行处理。一审法院认定事实：被告八建公司系成立于1980年11月25日的有限责任公司（国有控股），经营范围：房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、钢结构工程专业承包等。涉案工程的名称为惠州移动基站接入用房项目，该工程的建设单位为被告中国移动惠州分公司。2010年至2014年期间，被告黄文波、陈怀宇挂靠被告八建公司承包了由被告中国移动惠州分公司发包的涉案工程，八建公司按工程总造价的1.5%收取挂靠费用。尔后，被告黄文波、陈怀宇又将涉案工程发包给原告丘瑞红，双方商定工程款按被告中国移动惠州分公司造价部门最终审定的结算价68%—70%结算，具体工程量以八建公司与中国移动惠州分公司共同确认竣工验收后的实际工程量为依据。工程施工期间，被告黄文波、陈怀宇陆续向原告支付了部分工程款。2014年，原告丘瑞红按约定完成了被告黄文波、陈怀宇发包的涉案工程，并将工程交付给发包方使用。此后，黄文波、陈怀宇均有通过名下银行账户或第三人刘权的银行账户向原告转账支付工程款，根据原告提供的银行账户交易历史明细清单显示，被告黄文波、陈怀宇在2015年、2016年和2017年期间均有向原告支付工程款，其中最后一笔工程款的付款时间为2017年1月25日。经被告黄文波确认，原告所完成的移动基站工程共214项，其中已与发包方中国移动惠州分公司完成结算的有147项，结算价共计6743452.5元（6366749.28元+376703.22元），而按照双方所约定的结算方式降点后的工程价款为4361591.85元（4108595.67元+252996.18元）。庭审中，原告主张按上述6743452.5元的结算价乘以68%作为上述已结算的147项工程的工程款（即6743452.5元×68%=4585547.7元），并自认扣除被告黄文波、陈怀宇已支付的工程款外，被告黄文波、陈怀宇尚拖欠其工程款2007513元，即原告自认被告黄文波、陈怀宇已向其支付的总工程款为2578034.7元（4585547.7元—2007513元）。根据被告黄文波所确认的上述已降点后的总工程款4361591.85元，扣减原告自认被告黄文波、陈怀宇已向其支付的工程款2578034.7元，被告黄文波、陈怀宇尚欠原告的工程款为1783557.15元（4361591.85元—2578034.7元）。因多次追讨涉案工程款未果，原告丘瑞红于2018年1月2日向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。一审法院认为，被告陈怀宇、黄文波将涉案工程非法转包给未取得建筑施工企业资质的原告丘瑞红，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，被告陈怀宇、黄文波与原告丘瑞红就涉案工程所形成的建设工程施工合同关系应属无效。由于涉案工程已竣工且经双方验收后交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告黄文波、陈怀宇应向原告丘瑞红支付上述尚欠的工程款1783557.15元。原告诉请的超出部分，未经双方确认，本院予以驳回。对于原告诉请计付工程款利息的诉求，本院认为，涉案工程已于2014年竣工，被告陈怀宇、黄文波在与原告结算后未及时向原告履行支付工程款的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告陈怀宇、黄文波应按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付上述1783557.15元工程款的利息。因原告与被告陈怀宇、黄文波无法确认与具体的结算时间，故该工程款利息的计算时间应从原告起诉之日即2018年1月2日起计算至付清款日止。原告诉请的超出部分，本院予以驳回。被告八建公司在被告陈怀宇、黄文波在不具备建筑施工企业资质的情况下允许其二人挂靠资质，以八建公司的名义承包涉案工程，被告八建公司依法应对被告陈怀宇、黄文波的上述债务承担连带清偿责任。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，被告中国移动惠州分公司依法应在欠付工程价款范围内对涉案工程的实际施工人即原告丘瑞红承担责任。因被告中国移动惠州分公司未举证其欠付涉案工程款的情况，故依法亦应对被告陈怀宇、黄文波上述结欠原告丘瑞红工程款本息的债务承担连带清任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告陈怀宇、黄文波于本判决生效之日起7日内向原告丘瑞红支付工程款1783557.15元和利息（以1783557.15元为基数，自2018年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止）。二、被告广东省八建集团有限公司、中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司对被告陈怀宇、黄文波的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告丘瑞红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27196元（原告已预交），由原告丘瑞红负担6344元，由被告陈怀宇、黄文波、广东省八建集团有限公司、中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司共同负担20852元。本案二审期间，上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司围绕上诉请求依法提交了证据：被上诉人丘瑞红施工站点的汇总核对表、移动公司与八建公司、案外人万建公司核对确认过的施工站点及施工项目的情况汇总表、移动公司分别与八建公司、案外人万建公司签订的所有项目合同付款情况汇总表、人工手动核对丘瑞红在一审期间提供“站点结算清单明细表”、“黄文波签名惠州的移动基站等工程明细表及遗漏站点”的情况反馈表、与涉案工程相关合同的工程付款资料。被上诉人丘瑞红提供证据：信访回复函。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广东八建公司承包涉案的工程之后是否发包给案外人广东万安公司和广东万宏公司以及本案是否遗漏上述诉讼主体；二、黄文波与陈怀宇与广东八建公司之间是否存在挂靠关系；三、陈怀宇二审主张本案的诉讼时效是否应当支持；四、涉案工程的结算数额应当如何确认；五、广东八建公司、惠州移动公司是否应当承担本案的连带清偿责任的问题。具体判析如下：一、关于广东八建公司承包涉案的工程之后是否发包给案外人广东万安公司和广东万宏公司以及本案是否遗漏上述诉讼主体的问题。首先，上诉人惠州移动公司、广东八建公司、陈怀宇均主张广东八建公司承包涉案工程之后分包给案外人广东万安科技公司和广东万宏投资公司，而丘瑞红则主张黄文波、陈怀宇挂靠广东八建公司，承接工程之后发包给丘瑞红承建。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人所主张的广东八建公司发包给案外人应当提供证据予以证明，但是上诉人所主张的对外再发包的关系未能提供合同予以证明。本案工程金额巨大，广东八建将工程发包给案外人，而未签订合同，不符合常理。此外，广东八建公司提供由广东万安公司出具的《情况说明》《施工合同》等证据，不足以证明广东八建公司对外发包给案外人。其次，惠州移动公司在原审诉讼期间均未主张本案工程由广东八建公司承接之后再次对外发包，且惠州移动公司二审提交的证据《汇总核对表》《惠州移动公司与八建公司、案外万建公司核对确认过的施工站点及施工项目的情况汇总表》《情况汇总表》，上述证据均由其单方制作，真实性无法确认。再次，丘瑞红原审提交的《施工合同》系由丘瑞红与广东八建公司签订，合同上有广东八建公司的印盖，如果广东八建公司发包给案外人，并经案外人多层分包至丘瑞红承建，广东八建公司没有必要与丘瑞红直接签订施工合同。最后，黄文波、陈怀宇均直接通过个人名下银行账户或者刘权的银行账户向丘瑞红支付工程款，进一步说明黄文波、陈怀宇挂靠广东八建公司承接涉案工程之后发包给被上诉人丘瑞红，并履行合同义务向丘瑞红支付工程价款。据此，上诉人惠州移动公司、广东八建公司、陈怀宇主张工程发包给案外人以及遗漏诉讼当事人，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于黄文波与、陈怀宇与广东八建公司之间是否存在挂靠关系的问题。一方面，依据丘瑞红提交的《施工合同》以及第三人刘权提供的《工程项目施工责任书》可以确认，陈怀宇挂靠广东八建公司承包惠州移动的基站工程金额达2000万元，并且黄文波持有广东八建公司的印章并以广东八建公司的名义与丘瑞红签订施工合同。另一方面，经原审法院查明，黄文波、陈怀宇均直接通过个人名下银行账户或者刘权的银行账户向丘瑞红支付工程款，可以确认，黄文波、陈怀宇以广东八建公司名义履行施工合同约定的付款义务。据此，原审法院认定黄文波与、陈怀宇与八建公司之间存在挂靠关系,并无不妥，应当予以维持。三、关于陈怀宇二审主张本案的诉讼时效是否应当支持的问题。上诉人陈怀宇上诉认为，丘瑞红从2015的1月1日起或更早的时间就知道应该支付工程款及违约金，按照法律规定，诉讼时效从其权利受到侵害之日起算，从2015年1月1日至2016年12月30日已满诉讼时效。对此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”以及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条之规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”本案中，经审理查明，陈怀宇、黄文波在2015年、2016年、2017年期间多次向丘瑞红支付工程款，诉讼时效发生的中断。因此，陈怀宇二审提出的诉讼时效问题，应当不予支持。四、关于涉案工程的结算数额应当如何确认的问题。首先，丘瑞红为证明其所主张的实际施工的工程量以及工程款的金额提交了《站点结算清单明细》《遗漏站点明细清单》《施工图纸》《施工完工图》，上述证据有黄文波的签名确认，而黄文波与陈怀宇共同合伙挂靠广东八建公司并将工程发包给丘瑞红，黄文波确认工程结算事实，应当予以确认；其次，上诉人惠州移动公司、广东八建公司、陈怀宇认为，有部分基站系惠州移动公司另外发包给万建公司或者万宏公司、万安公司实施工，并非全部分的基站均由丘瑞红建设。对此，即便惠州移动公司与案外人存在其他建设工程合同关系，但是上诉人未能提供证据予以证明，丘瑞红所主张的工程由案外人进行施工完成；最后，丘瑞红为证明其所主张的实际施工的工程量以及工程款的金额提交的证据，已经完成了举证的责任，而上诉人均认为丘瑞所主张的工程量有异议，应当提供证据予以反证，或者申请法院进行工程造价鉴定，上诉人既未能提供证据予以反证且未向法院申请鉴定，依法应当承担举证不能的诉讼后果。对于原审法院确认的工程数额，丘瑞红二审提出的异议，由于在法定期限未未提出上诉，二审不予以审理。据此，原审法院确认涉案工程的金额，依法有据，并无不妥，二审予以维持。五、关于广东八建公司、惠州移动公司是否应当承担本案的连带清偿责任的问题。广东八建公司明知陈怀宇、黄文波不具有建筑施工资质给予挂靠收取管理费，并以其名义承接合同之后又以广东八建公司的名义发包给丘瑞红，应当对本案的债务承担连带清偿责任。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，惠州移动公司作为本案工程的发包人，按照上述规定应当在其欠付工程价款范围内承担责任，而惠州移动公司未能举证证明其欠付涉案工程价款，应当承担举证不能的诉讼后果，原审法院判决其承担连带清偿责任，符合法律规定，应当予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费62556元，由上诉人广东省八建集团有限公司负担20852元，由上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司负担20852元，由上诉人陈怀宇负担20852元。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇二〇年二月二十六日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；