贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔26刑终23号原公诉机关贵州省施秉县人民检察院。上诉人（原审被告人）龙飞，小名闹三，又称三哥，男，1980年11月13日出生，贵州省施秉县人，苗族，小学文化，个体工商户（从事汽车修理），住贵州省施秉县。2012年6月26日，因参与赌博被施秉县公安局行政拘留十五日，罚款三千元。2018年9月5日，因涉嫌开设赌场罪被施秉县公安局刑事拘留，同年10月5日被依法逮捕，同年同月16日被施秉县公安局取保候审，2019年4月29日、2019年11月11日分别被施秉县人民检察院和施秉县人民法院继续取保候审，2019年12月24日经施秉县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于施秉县看守所。上诉人（原审被告人）涂昌军，小名东林，男，1989年12月15日生，贵州省黄平县人，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省黄平县，现住贵州省凯里市。2018年9月2日，因涉嫌开设赌场罪被施秉县公安局刑事拘留，同年10月5日被依法逮捕，同年同月15日被施秉县公安局取保候审，2019年4月29日、2019年11月11日分别被施秉县人民检察院和施秉县人民法院继续取保候审，2019年11月25日经施秉县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于施秉县看守所。施秉县人民法院审理施秉县人民检察院指控被告人龙飞、涂昌军犯开设赌场罪，于2019年12月20日作出（2019）黔2623刑初87号刑事判决。龙飞、涂昌军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭经过阅卷、讯问上诉人龙飞、涂昌军，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2018年8月至2019年9月期间，被告人龙飞、涂昌军以营利为目的，分别在施秉县白沙井组刘诗平家、施秉县城关镇新红村下木江杨某2家、施秉县城关镇一堵墙汉霖水泥栏杆制品厂、施秉县城关镇下翁哨村犁窝坪贵州新东乡发展有限公司养殖场、施秉县城关镇伍旗村青杠寨龙某1家、施秉县城关镇下翁哨村白果窝朱家山杨某1砖厂、施秉县金某家等地点，以麻将“挖豹”等方式开设赌场，组织多人进行赌博。开设赌场期间，赌场每天参赌人员达20余人，每天抽头渔利数千元至数万元不等。另查明，2019年9月2日，施秉县公安局民警在施秉县金某家中现场查获并扣押无人认领款7.63万元，扣押参赌人员款5.2352元，收缴被告人和参赌人员退赃款9.88万元（其中被告人龙飞退赃1.5万元、被告人涂昌军退赃5万元），以上共计22.7452万元。原判认定上述事实的证据如下：公安受案登记表、立案决定书，行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，户籍证明，抓获、到案经过，施秉县公安局移送清单，施秉县公安局行政处罚决定书，黄平县公安局野洞河派出所犯罪记录查询，证人莫某、金某、唐某用、吴某1、杨某1、龙某1、李某1、李某2、杨某2、赖某、王某1、张某1、雷某、石某、徐某、陈某1、邬某、陆某、姚某、张某2、王某2、龙某2、杨某3、郑某、郭某、陈某2、朱某、张某3、陈某3、许某、彭某、吴某2、李某1、刘某、欧某、杨某4、吴某3、黄某、龙某3的证言，被告人龙飞、涂昌军的供述与辩解，公安检查笔录、扣押照片、发还清单，现金缴款单据，被告人涂昌军对开设赌场的八个地点进行指认的笔录和照片，参赌人员郭某对其参赌的施秉一堵墙栏杆厂、新东乡发展公司厂棚、下翁哨白果窝、平宁白沙井、新桥等地点进行指认的笔录和照片，参赌人员陈某1对其参赌的新桥、伍旗青杠寨、下翁哨白果窝、一堵墙栏杆厂、新东乡发展公司厂棚、平宁白沙井等地点进行指认的笔录和照片，参赌人员雷某对其参赌的伍旗青杠寨、新桥、下翁哨白果窝等地点进行指认的笔录和照片，参赌人员张某3、陈某3对其参赌的一堵墙栏杆厂进行指认的笔录和照片，被告人龙飞对涂昌军、雷某进行辩认的笔录和照片，被告人涂昌军对开设赌场的犯罪嫌疑人吴某3、杨某4、龙飞、黄某、龙某3，对参赌的许某、张某3进行辩认的笔录和照片，杨某4对开设赌场的龙飞、涂昌军进行辩认的笔录和照片，龙某3对开设赌场的龙飞进行辩认的笔录和照片，郭某对参赌的许某、朱某、陈某2，对开赌场的龙飞进行辩认的笔录和照片，王顺芝对参赌的王某1进行辩认的笔录和照片，陆贵香对参赌的雷某、陈某1、石某进行辩认的笔录和照片，张某1对开设赌场的龙飞、涂昌军，对参赌场人员张学健，对开设赌场的犯罪嫌疑人杨某4进行辩认的笔录和照片，王某1对赌场当庄的郑某、龙某2、雷某，对开设赌场的龙飞、涂昌军，对开设赌场的犯罪嫌疑人杨某4进行辩认的笔录和照片，陈某1对参赌的王某1、石某、雷某、徐某，对接陈某1等人去赌场的龙飞进行辩认的笔录和照片，吴某2对赌场放贷的张某1进行辩认的笔录和照片，雷某对接送其到赌场的龙飞进行辩认的笔录和照片，张某3对在一堵墙赌场抽水钱的黄某、龙飞，对在赌场的涂昌军、吴某3、龙金钱、杨某4进行辩认的笔录和照片，陈某3对在一堵墙开设赌场的黄某、涂昌军、龙飞、龙某3、杨某4、吴某3进行辩认的笔录和照片，许某对参赌的吴某2、郭某，对赌场里的吴某3、杨某4，对赌场里抽水的涂昌军、龙飞进行辩认的笔录和照片，龙某1对在其伍旗青杠寨家中开设赌场的侄子龙飞进行辩认的笔录和照片，莫某对在新桥寻找出租房屋开设赌场的龙飞进行辩认的笔录和照片，杨某1对在下翁哨白果窝租用其砖厂用于赌博的李某1进行辩认的笔录和照片，公安现场勘验笔录及照片，视听资料、电子数据、视频制作说明等。原审法院认为，被告人龙飞、涂昌军无视国家法律，以营利为目的，为他人提供赌博场所和赌博用具的行为，已构成开设赌场罪。被告人龙飞、涂昌军共同开设赌场，系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中地位作用相当，不分主从。被告人龙飞虽然主动投案，未能交代其全部犯罪事实，在法庭上避重就轻，其自首依法不能成立。但其在法庭上能自愿认罪认罚，并对证明其与被告人涂昌军共同实施起诉书所指控犯罪事实的证据予以认可，没有异议，可从轻处罚。被告人涂昌军归案后，能如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪认罚，具有法定和酌定从轻处罚的情节。二被告人在公安机关能主动缴纳一定的违法所得，具有酌定从轻处罚情节。公诉机关提出上述量刑情节，符合本案查明的事实和法律的规定，本院予以采信。综合本案二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，作出判决如下：一、被告人龙飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（未缴纳）。二、被告人涂昌军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（未缴纳）。三、对本案扣押、收缴的赌资及违法所得22.7452万元，依法予以没收，由施秉县公安局上交国库。宣判后，原审被告人龙飞、涂昌军不服，提出上诉。上诉人龙飞认为一审对其量刑过重，其理由是在本案中主动投案自首，并积极配合公安机关人员的审讯工作，同时也如实供述了自己的罪行，坦白及主动交代了犯罪事实，具有法定处罚情节。积极主动退回赃款人民币一万五千元，上诉人龙飞在法庭上主动自愿认罪认罚，具有法定及酌定从处罚情节。上诉人涂昌军认为一审对其的判刑过重，其主要理由是上诉人在本案中主动积极配合公安机关人员的审讯工作，同时也如实供述了自己的罪行，坦白及主动交代了犯罪事实，具有法定处罚情节。主动缴纳罚款五万元，有主观认罪悔罪表现，在法庭上自愿认罪认罚，具有从轻处罚情节。经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。据以认定本案事实的证据已经一审质证、认证，本院予以确认。本院认为，原判认定上诉人龙飞、涂昌军犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分。对于龙飞提出有自首情节的上诉理由，根据刑法的规定，主动投案并如实供述犯罪事实的，认定为自首。龙飞虽主动投案，但没有如实供述犯罪事实，故不能认定具有自首情节。原审法院结合龙飞在法庭上认罪认罚，涂昌军能主动坦白并认罪认罚，二上诉人在公安机关主动缴纳一定的违法所得等情节，已对其二人从轻处罚。故上诉人龙飞、涂昌军提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张振宁审判员  潘年钢审判员  杨 宁二〇二〇年二月二十日法官助理向敏书记员蔡珊琪