山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7536号 上诉人（原审被告）：潍坊基烨钢结构工程有限公司，住所地：山东省临朐县东城街道营子初中南、齐家庙村委东200米路北。统一社会信用代码：91370724575451240F。 法定代表人：马爱芹，总经理。 委托诉讼代理人：刘纪宾，临朐胜宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：常高锋，男，1989年8月29日出生，汉族，农民，住河北省肥乡县。 委托诉讼代理人：刘广文，山东优克律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁志方，山东优克律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东新和盛食品有限公司，住所地：山东省潍坊市坊子区黄旗堡镇驻地。统一社会信用代码：91370704735761695R。 法定代表人：王启升，总经理。 委托诉讼代理人：刘爱成，山东文宇律师事务所律师。 上诉人潍坊基烨钢结构工程有限公司因与被上诉人常高锋、山东新和盛食品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 潍坊基烨钢结构工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2019）鲁0704民初117号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，潍坊基烨钢结构工程有限公司与常高锋之间不存在雇佣关系。1、潍坊基烨钢结构工程有限公司未委托他人介绍人员到涉案车间从事拆换顶棚复合板的工作，该公司对孟祥波的身份信息并不清楚。2、在（2018）鲁0704民初1896号一案中，张某、姜某作证称其和常高锋与潍坊泽昌金属制品有限公司之间存在雇佣关系，孟祥波系潍坊泽昌金属制品有限公司工作人员。张某、姜某在本案中作证称其与山东新和盛食品有限公司之间存在雇佣关系。两位证人的两次作证，均未证实常高锋与潍坊基烨钢结构工程有限公司之间存在雇佣关系。二、一审法院适用法律不当。1、常高锋系在潍坊基烨钢结构工程有限公司不知情的情况下，由张某带领到潍坊基烨钢结构工程有限公司施工的工地上联系施工，擅自到潍坊基烨钢结构工程有限公司施工的钢结构车间顶棚上走动，不听潍坊基烨钢结构工程有限公司施工人员的劝堵和提醒，未戴安全帽和采取其他防护措施，由于其自身未尽到安全义务导致从顶棚上跌落地面，存在重大过错，应自行承担90%的责任。2、在常高锋受伤后，潍坊基烨钢结构工程有限公司出于人道主义，通过张某账户给常高锋垫付医疗费3.5万元，由张某转交给常高锋；另外，潍坊基烨钢结构工程有限公司在潍坊市坊子区人民医院直接给常高锋垫付医疗费29692.24元，上述款项应从潍坊基烨钢结构工程有限公司承担的赔偿款中扣除。 常高锋辩称，认可潍坊基烨钢结构工程有限公司垫付医疗费29692.24元，其他不予认可。 山东新和盛食品有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 常高锋向一审法院起诉请求：1.依法判令潍坊基烨钢结构工程有限公司、山东新和盛食品有限公司共同赔偿常高锋损失35158.05元；2.案件受理费由潍坊基烨钢结构工程有限公司、山东新和盛食品有限公司承担。诉讼过程中，常高锋变更第1项诉讼请求为：判令潍坊基烨钢结构工程有限公司、山东新和盛食品有限公司赔偿常高锋损失330128.9元。事实和理由：常高锋受潍坊基烨钢结构工程有限公司临时雇佣，为山东新和盛食品有限公司维修钢结构顶棚。2018年5月2日上午，常高锋在工作过程中从钢结构的顶部坠至地面，致使常高锋受伤。因山东新和盛食品有限公司将维修钢结构顶棚等工程发包给潍坊基烨钢结构工程有限公司，潍坊基烨钢结构工程有限公司、山东新和盛食品有限公司应对常高锋的损失共同承担赔偿责任，但潍坊基烨钢结构工程有限公司、山东新和盛食品有限公司均拒绝赔偿。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对常高锋提交的潍坊市坊子区人民医院的住院病历1份、门诊病历1份、诊断证明1份、2018年5月21日的收费票据1份、鉴定报告1份、鉴定费发票1份、检查费发票1份、山东省固特矫正医疗器械有限公司收款发票1份、工程施工合同复印件1份、项目施工安全管理协议复印件1份，经质证，潍坊基烨钢结构工程有限公司、山东新和盛食品有限公司对其真实性均无异议，一审法院予以确认并佐证在卷；对山东新和盛食品有限公司提交的工程施工合同1份、项目施工安全管理协议1份，经质证，常高锋与潍坊基烨钢结构工程有限公司均无异议，一审法院予以确认并佐证在卷。 对当事人有争议的证据，一审法院认定如下： 1.常高锋提交的潍坊市坊子区人民医院120出车证明影印件，证明2018年5月2日常高锋在山东新和盛食品有限公司院内受伤。经质证，潍坊基烨钢结构工程有限公司、山东新和盛食品有限公司均认为该证据没有负责人及经办人签字，不符合证据形式。一审法院经审查认为，该证据与常高锋提交的门诊病历、住院病历等证据相互佐证，能够形成证据链，一审法院予以确认。 2.常高锋提交的现场照片6张，证明常高锋受伤时现场情况及受伤情况。经质证，潍坊基烨钢结构工程有限公司、山东新和盛食品有限公司认为照片为局部照片，真实性无法确认，且照片拍摄时间8点41分至8点46分与常高锋被救护车送到医院的时间8点36分矛盾。一审法院经审查认为，8点36分是救护车收单时间，即呼叫救护车后拍摄现场照片符合常理，且该组照片与常高锋提交的救护车出车证明、门诊病历、住院病历等证据相互佐证，能够形成证据链，一审法院予以确认。 3.常高锋申请证人张某、姜某出庭接受询问，证明潍坊基烨钢结构工程有限公司的孟祥波经理找张某找几个人到新和盛公司干活拆换钢结构顶上的复合板，一两天的活，工钱方面许诺一天别人给多少钱也给常高锋等人多少钱；后张某联系了姜某，姜某又联系了常高锋和常高锋父亲常小朝等十几个人，众人于2018年5月2日上午在孟祥波经理带领下在新和盛公司门口登记后，到达涉案钢结构车间开始拆换钢结构顶上的复合板，在更换过程中常高锋从顶部跌落到地上摔伤。经质证，山东新和盛食品有限公司认为证人证言不能证明常高锋的受伤与该公司有关，证人张某称是孟祥波找他干的活，他又找姜某和常高锋，但孟祥波并非该公司职工，常高锋及证人也非由山东新和盛食品有限公司雇佣。山东新和盛食品有限公司已将涉案工程依法发包给了具有资质的潍坊基烨钢结构工程有限公司。潍坊基烨钢结构工程有限公司认为证人张某证实常高锋与其是由孟祥波找到去工地干活，且工资也不是由该公司负责发放，故常高锋与潍坊基烨钢结构工程有限公司没有雇佣关系，常高锋的受伤与潍坊基烨钢结构工程有限公司无关。一审法院经审查认为，两证人的证言关于常高锋被找去工作的过程及受伤过程的部分，能够与其他证据相佐证形成证据链，一审法院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2018年5月2日上午，常高锋通过姜某和张某的介绍与其他十几人在孟祥波经理的带领下从事一两天的临时性工作即拆换山东新和盛食品有限公司钢结构车间顶棚的复合板，在常高锋拆换过程中跌落地面，致使常高锋受伤。并于当日入住潍坊市坊子区人民医院治疗，住院19天，2018年5月21日出院，出院医嘱为：转院途中注意腰围制动，平卧担架车。1月后拍片复查腰椎及骨盆，了解骨折愈合情况。注意避免长期卧床并发症；如有病情变化及时复诊。2018年5月23日，常高锋到山东省立医院住院治疗，住院6天，2018年5月29日出院，出院医嘱：1.甲钴胺1片，口服；2.出院1周后门诊复查，建议上级医院进一步诊治。2018年5月29日常高锋又回到潍坊市坊子区人民医院住院治疗，住院14天，2018年6月12日出院，出院医嘱：1.途中注意支具制动，平卧担架车；2.1月后拍片复查腰椎及骨盆，了解骨折愈合情况；3.继续应用药物促进骨折愈合、营养神经、改善下肢循环。常高锋共计住院39天。 案件审理过程中，根据常高锋申请，一审法院依法委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对常高锋的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费及后续治疗期间的护理及误工时间、营养费进行了司法鉴定。2018年5月30日，该鉴定所出具潍坊盛泰司法鉴定所潍仁医司鉴〔2019〕临鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.常高锋之伤分别构成八级、十级、十级伤残。2.误工时间为180日。3.伤后壹人护理60日（含住院期间及出院后）。4.营养期限60日（建议30元/日）。5.后续治疗费无。 庭审中，常高锋主张造成如下损失：医药费32924.15元，伙食补助费1230元（住院天数41天*30元/天），营养费1800元（60天*30元/天），护理费6047.4元（按2018年城镇居民标准计算60天*100.79元/天），误工费18142.2元（按2018年城镇居民标准计算180天*100.79元/天），残疾赔偿金250165.2元（按2018年城镇居民标准计算36789元*20年*34%），鉴定费2220元，交通费5000元，残疾器具费2600元，精神抚慰金1万元，以上合计330128.9元。 另查明，山东新和盛食品有限公司与潍坊基烨钢结构工程有限公司签订《工程施工合同》及《项目施工安全管理协议》，将涉案钢结构车间顶棚更换工程承包给具有相关资质的潍坊基烨钢结构工程有限公司。 一审法院认为，潍坊基烨钢结构工程有限公司从山东新和盛食品有限公司承揽到涉案钢结构车间拆换顶棚复合板的工程。常高锋通过人介绍临时到涉案车间从事拆换顶棚复合板的工作，并收取报酬，与该工程的承揽人潍坊基烨钢结构工程有限公司构成雇佣关系。常高锋是在为潍坊基烨钢结构工程有限公司提供劳务的过程中，遭受人身损害，潍坊基烨钢结构工程有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。常高锋未尽注意自身安全的义务，对自己的损害亦承担一定的责任。山东新和盛食品有限公司已将涉案工程承包给具有相关资质的潍坊基烨钢结构工程有限公司，不应对常高锋的损害承担赔偿责任。常高锋与潍坊基烨钢结构工程有限公司的责任比例以1：9为宜。 关于常高锋各项损失的计算问题。常高锋主张的营养费1800元、司法鉴定所司法鉴定与检查费2220元，均提供了证据加以证明，一审法院依法予以支持。常高锋主张的医药费中济南千佛山医院门诊票据两张220元及济南市槐荫医院门诊票据140元没有病历予以印证，一审法院不予认可；一张姓名为丁海森的门诊票据10元与本案无关应予扣除；综上医疗费应为32554.15元。常高锋主张残疾器具费2600元，常高锋购买该器具是根据第一次住院病历中的2018年5月3日的临时医嘱载明的胸腰椎支具制动，为合理性支出，一审法院予以支持。常高锋主张伙食补助费应按住院的实际天数39天计算，计1170元。常高锋主张护理费、误工费、残疾赔偿金按2018年城镇居民标准计算，但未提供常高锋在城镇居住满一年的相关证据，故对常高锋的该项主张一审法院不予支持，应按照2018年农村居民标准计算，即护理费为60天乘75.53元，计4531.8元；误工费为180天乘75.53元，计13595.4元；残疾赔偿金为16297元乘20年乘34%，计110819.6元。常高锋主张交通费5000元，潍坊基烨钢结构工程有限公司不予认可，一审法院根据常高锋的住院情况，酌情支持600元。常高锋要求潍坊基烨钢结构工程有限公司赔偿精神损害抚慰金10000元，综合常高锋的伤残等级，精神损害抚慰金依法支持5000元。综上所述，常高锋的各项损失包括：医药费32554.15元，伙食补助费1170元，营养费1800元，护理费4531.8元，误工费13595.4元，残疾赔偿金110819.6元，鉴定费2220元，交通费600元，残疾器具费2600元，共计169890.95元。潍坊基烨钢结构工程有限公司承担90%的赔偿责任，计款152901.85元；潍坊基烨钢结构工程有限公司还应赔偿常高锋精神损害抚慰金5000元，共计157901.85元。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、潍坊基烨钢结构工程有限公司赔偿常高锋因受伤造成的损失157901.85元，于判决生效后十日内付清；二、驳回常高锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6252元，由常高锋负担2794元，由潍坊基烨钢结构工程有限公司负担3458元。 二审中，常高锋认可潍坊基烨钢结构工程有限公司给其垫付医疗费29692.24元，否认从张某处收取医疗费35000元。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是常高锋受伤时与潍坊基烨钢结构工程有限公司之间是否存在雇佣关系，二是本案中的过错责任比例应任何认定，三是潍坊基烨钢结构工程有限公司给常高锋垫付的医疗费应如何认定。 关于焦点问题一，本院认为，常高锋在一审中提交的救护车出车证明、照片、门诊病历、住院病历、证人证言等证据，能够证实系受潍坊基烨钢结构工程有限公司雇佣期间发生本案事故受伤，潍坊基烨钢结构工程有限公司作为雇主依法应当对常高锋所受伤害承担赔偿责任。 关于焦点问题二，本院认为，一审法院综合常高锋与潍坊基烨钢结构工程有限公司在本案中的过错程度，酌情确认潍坊基烨钢结构工程有限公司按照90%的过错责任比例对常高锋所受伤害承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。 关于焦点问题三，本院认为，常高锋认可潍坊基烨钢结构工程有限公司给其垫付医疗费29692.24元，本院直接予以确认。常高锋否认从张某处另收取医疗费35000元，而潍坊基烨钢结构工程有限公司既无证据证实常高锋已经从张某处收取35000元医疗费亦无证据证实常高锋授权张某代为收取医疗费，故本院对潍坊基烨钢结构工程有限公司的该项主张不予采信。 综上所述，潍坊基烨钢结构工程有限公司应赔偿常高锋各项损失共计157901.85元，扣除潍坊基烨钢结构工程有限公司已经给常高锋垫付的29692.24元，潍坊基烨钢结构工程有限公司尚应赔偿常高锋损失128209.61元（157901.85元－29692.24元）。对于潍坊基烨钢结构工程有限公司上诉主张的合理部分，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初117号民事判决； 二、潍坊基烨钢结构工程有限公司赔偿常高锋各项损失计128209.61元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回常高锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6252元，由常高锋负担3336元，由潍坊基烨钢结构工程有限公司负担2916元。二审案件受理费6252元，由常高锋负担542元，由潍坊基烨钢结构工程有限公司负担5710元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年二月十一日 书记员  李昱萱