重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书(2020)渝05行终766号上诉人（一审原告）重庆市大足区人民医院。住所地：重庆市大足区棠香街道红星社区二环南路1073号。法定代表人李小莉，院长。委托代理人李秀梅，重庆市大足区人民医院工作人员。被上诉人（一审被告）重庆市渝中区司法局。住所地：重庆市渝中区民生路299号4楼。法定代表人阳玮，局长。委托代理人杨青，重庆新隆基维祯律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）重庆市法医学会司法鉴定所。住所地：重庆市渝中区嘉陵江滨江路112号10-1#。法定代表人陈迅，所长。委托代理人于浩，重庆瑞海律师事务所律师。上诉人重庆市大足区人民医院（简称大足区人民医院）因诉被上诉人重庆市渝中区司法局（简称渝中区司法局）行政回复违法案，不服重庆市渝中区人民法院作出的(2020)渝0103行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，2019年4月17日，重庆市法医学会司法鉴定所（简称法医学会司法鉴定所）接受重庆市大足区人民法院的委托，对大足区人民医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与伍成菊的死亡后果之间是否存在因果关系及责任程度进行司法鉴定。同日，法医学会司法鉴定所组织了由患方2人、医方3人、鉴定人2人（葛力、赵一鸣）及鉴定专家3人（颜明治、罗羽惠、冯波）参加的鉴定陈述会，并形成了《鉴定会记录稿》。同年4月25日，法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2019]临床G鉴字第28号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、重庆市大足区人民医院在对伍成菊的医疗行为存在过错。2、其过错行为与患者自身疾病为同等原因致患者死亡。2019年7月17日，大足区人民医院向渝中区司法局提交《关于对重庆市法医学会司法鉴定所违规鉴定的投诉》，提出法医学会司法鉴定所作出司法鉴定存在鉴定程序不合法、事实认定错误、鉴定专家的组成不合规等七个问题，要求予以答复处理。同年7月24日，渝中区司法局决定受理，并向大足区人民医院邮寄送达了（2019）第57号《投诉案件受理通知书》。同年7月31日，渝中区司法局向法医学会司法鉴定所作出（2019）第57号《调查函》并送达。同年8月6日，法医学会司法鉴定所向渝中区司法局提交了涉案司法鉴定的相关材料。同年9月20日，渝中区司法局决定延长办理期限三十日，并向大足区人民医院送达了（2019）第57号《关于延长投诉办理期限的通知》。同年10月10日，渝中区司法局对涉案司法鉴定的鉴定人葛力进行调查并制作了询问笔录。2019年10月21日，渝中区司法局针对大足区人民医院投诉的七项问题作出（2019）第57号《关于重庆市大足区人民医院投诉重庆市法医学会司法鉴定所的回复》，并于同月23日邮寄送达给大足区人民医院。该《回复》中的第四项内容载明：“四、关于贵院投诉反映法医学会司法鉴定所组织的鉴定陈述会不符合规定的问题。贵院投诉反映鉴定机构组织的鉴定陈述会由2名临床医学专家和1名法医学专家参加，违反了《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》中‘同时应当根据鉴定的需要聘请名册中不少于3名相关学科专家提供咨询意见’的规定。现查明，2019年4月17日，鉴定机构组织的鉴定陈述会由患方2人、医方3人、专家组3人以及鉴定人2人参加。从专家名册中聘请的专家组人员分别为罗羽惠、颜明治、冯波，其中罗羽惠系重庆市人民医院心内科副主任医师；颜明治系重庆市急救中心内科主任医师；冯波系法医学会鉴定专家、法医临床主任医师，以上三名专家均为本例鉴定相关学科专家。因此，我局认为，法医学会司法鉴定所组织的鉴定陈述会聘请的3名专家符合《重庆市医疗损害司法鉴定指引》第十五条之规定。”大足区人民医院因对该《回复》中的第四项内容不服，遂向本院提起行政诉讼。一审法院认为，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令144号）第十条、第十一条之规定，渝中区司法局作为法医学会司法鉴定所住所地的区级司法行政机关，具有对大足区人民医院对法医学会司法鉴定所的投诉进行调查处理的法定职权。关于大足区人民医院认为法医学会司法鉴定所在涉案司法鉴定中聘请的三名专家的组成不合法的问题。《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》第十四条规定：“鉴定机构实施医疗损害司法鉴定，应当指派符合本指引第六条第一款和第二款的鉴定人进行鉴定。同时应当根据鉴定的需要聘请名册中不少于3名相关学科专家提供咨询意见。涉及多专业的，其中主要学科的专家应当占二分之一以上。市司法鉴定协会专家库中的专家不能满足鉴定事项需要的，鉴定机构可以自行聘请具有临床医学相关专业高级技术职称的专家提供咨询意见。”法医学会司法鉴定所在涉案司法鉴定中，聘请的三名专家均系重庆市司法鉴定协会确认的重庆市医疗损害司法鉴定咨询专家名单中的专家，其中颜明治的专业为内科（医务）、技术职称为主任医师；罗羽惠的专业为心内科、技术职称为副主任医师；冯波的专业为法医、技术职称为副主任法医师。因此，法医学会司法鉴定所在涉案司法鉴定中聘请的三名专家符合《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》第十四条规定。本案中，渝中区司法局在收到大足区人民医院的投诉后，在规定的期限内决定受理，按规定决定延长办理期限后告知了大足区人民医院，在经过调查核实后作出书面回复并送达大足区人民医院，符合《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令144号）第十七条、第十八条、第二十四条、第二十五条和第二十六条之规定。据此，渝中区司法局向大足区人民医院作出（2019）第57号《关于重庆市大足区人民医院投诉重庆市法医学会司法鉴定所的回复》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。对大足区人民医院要求确认该《回复》违法的诉讼请求，依法应当驳回。据此，判决驳回大足区人民医院的诉讼请求。上诉人大足区人民医院不服一审判决上诉来院，请求撤销一审判决及支持上诉人的诉讼请求。理由如下：1、根据《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》第十四条规定，医疗损害司法鉴定的专家一方面应当是临床医学专家，一方面应当是主要学科的专家占二分之一以上。本案所涉医疗纠纷涉及到心血管内科及急诊学科，而法医学既不属于临床医学，更不属于心血管内科及急诊学科，冯波即使是鉴定专家名册中的人员，但不符合本次鉴定专家的条件。鉴定专家组没有达到主要学科二分之一以上和临床医学专家的要求，程序违法。2、法医学会司法鉴定所没有根据一审法院要求提供协会的函询意见。3、法医作为鉴定专家对临床诊疗过程进行鉴定不公正。被上诉人重庆市渝中区司法局提供书面答辩称，根据国务院《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条以及第三十五条的规定，法医学属于专家库的专家且为主要学科。本案被鉴定人系心肺骤停导致死亡，并不涉及多学科，专家组成人员符合规定。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。据此，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，被上诉人渝中区司法局对上诉人的投诉具有进行调查处理的法定职权和职责，一审法院已经查明，各方对此并无异议，本院不再赘述。本案系人民法院依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》委托重庆市法医学会司法鉴定所作出医疗损害责任司法鉴定后引起的纠纷。因医疗损害责任司法鉴定有别于医疗损害责任技术鉴定，故对于上诉人投诉的司法鉴定应当适用有关司法鉴定法律、法规、规章规定进行审查。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款、第三款规定：“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构开展医疗损害鉴定，应当执行规定的标准和程序，尊重科学，恪守职业道德，对出具的医疗损害鉴定意见负责，不得出具虚假鉴定意见。医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定。”经查，国务院卫生、司法行政部门至今尚未制定医疗损害鉴定的具体管理办法。对于医疗损害责任司法鉴定，现有《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《司法鉴定程序通则》等法律法规及规章作出了相关规定。其中，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动；司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。《司法鉴定程序通则》规定：司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。以上三部法律法规及规章对司法鉴定的鉴定人的资质组成、鉴定程序以及类别等作出了相关规定，但均没有规定作出司法鉴定需要聘请相关学科专家提供咨询意见，也即是司法鉴定聘请相关学科专家提供咨询意见并非法律法规及规章的强制性要求。重庆市司法鉴定协会制定的《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》（渝鉴协[2016]10号）第十四条对司法鉴定提出“应当根据鉴定的需要聘请名册中不少于3名相关学科专家提供咨询意见。涉及多专业的，其中主要学科的专家应当占二分之一以上”的有关要求。上诉人认为法医学会司法鉴定所所作涉案司法鉴定的咨询专家组成与该条规定不符，以此向被上诉人渝中区司法局提出投诉。被上诉人渝中区司法局按照《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》的规定进行了相关调查，并依据该指引作出回复。《司法鉴定程序通则》第九条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督。对于有违反有关法律、法规、规章规定行为的，由司法行政机关依法给予相应的行政处罚；对于有违反司法鉴定行业规范行为的，由司法鉴定协会给予相应的行业处分”。据此，被上诉人渝中区司法局对上诉人的投诉应当按照前述的三部法律法规及规章进行调查处理，而非依据重庆市司法鉴定协会制定的指引进行调查回复；对于上诉人提出法医学会司法鉴定违反指引的行为应当告知上诉人向重庆市司法鉴定协会投诉处理。被上诉人渝中区司法局作为司法行政机关错误适用法律处理上诉人的投诉实属不该，对此问题本院予以指出纠正。具体到本案，上诉人投诉涉案司法鉴定的咨询专家组成与《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》（渝鉴协[2016]10号）第十四条的规定存在不尽相符之处，但该规定所涉专业专门性问题，对此争议上诉人应向重庆市司法鉴定协会提出，由司法鉴定协会按照行业规范进行处理。综上，上诉人向被上诉人渝中区司法局投诉问题并不属于行政机关的处理范围，被上诉人渝中区司法局作出的回复对上诉人的权利义务不产生实际影响，本院对上诉人的上诉请求不予支持。一审法院对上诉人提出的诉讼请求进行了实体审理，但并未对上诉人的合法权益造成实际影响，本院予以维持一审判决结果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆市大足区人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  应 禧审 判 员  张华荣审 判 员  张小明二〇二〇年二月三日法官助理  王彦波书 记 员  杨 柳