广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4797号上诉人（原审原告）：卢伟强，男，1960年3月3日出生，汉族，身份证住址广州市黄埔区禾丰上屋里**，公民身份号码440************734。委托代理人：杨婕、赵学丰，广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区********办事处。住所地广州市黄埔区***********。法定代表人：凌伟东，主任。委托代理人：刘海波，该办事处工作人员。委托代理人：薛彦哲，广东经纶律师事务所律师。原审被告：广州市黄埔区城市管理和综合执法局。住所地广州市黄埔区**********。法定代表人：李林华（代），副局长。委托代理人：石海宽，该局副局长。委托代理人：任隽，广州金鹏律师事务所律师。上诉人卢伟强因诉被上诉人广州市黄埔区********办事处（以下简称永和街道办）、原审被告广州市黄埔区城市管理和综合执法局（以下简称黄埔城管执法局）城建行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2220号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，1998年3月10日，原增城市******石迳合作社（发包方）与卢治平、卢伟康（承包方）签订《山地承包合同书》，承包土地为黄葛窝整块山地（从山坡地起至水星水库尾，包括低洼荒地在内），用途为开垦、种果树及开挖鱼塘，承包期限为伍拾年整（20年一次，顺延至50年）。根据卢治平以及石迳合作社、禾丰社区居民委员会出具的证明材料，卢治平、卢伟康与卢伟强是兄弟关系，卢治平、卢伟康将上述承包地中的一块分给卢伟强经营，卢伟强在2004年在承包地上建造涉案房屋。2019年2月22日，广州市黄埔区农林局、广州开发区国土资源和规划局、广州市黄埔区国土资源和规划局向各街道办事处、九龙镇人民政府印发《关于进一步加强我区“大棚房”问题地块清理整治的通知》（穗埔农林〔2019〕5号），要求各街、镇按照属地管理的原则，从严从实抓紧做好黄埔区79宗地块存在农地非农化问题的排查整治工作。卢伟强建设的涉案房屋属于该79宗地块之内。2019年2月28日，原广州市黄埔区国土资源和规划局永和国土所的工作人员对涉案房屋拍摄照片。2019年3月6日，原广州市国土资源和规划委员会作出《责令停止违法行为通知书》（穗埔国土规划资停〔2019〕第0001552号）、《责令改正违法行为通知书》（穗埔国土规划资改〔2019〕第0003347号），认为卢伟强在永和街禾丰社区“黄谷山”旁擅自占用土地面积约296.6平方米建设房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，分别根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条、第七十六条的规定，责令卢伟强立即停止违法行为，10日内予以改正，恢复土地原状。卢伟强承认照片中的涉案房屋为其所建并签收了上述通知。同日，原广州市黄埔区国土资源和规划局的工作人员对卢伟强进行询问，卢伟强承认涉案房屋是其于2004年3月开始建设，总面积约300平方米，用于存放农具及水果季节收成，没有办理相关用地审批手续。2019年3月12日，永和街道办制定《关于永和街专项拆除“大棚房”的行动方案》，决定于2019年3月14日拆除涉案房屋。2019年3月14日，永和街道办城管执法中队按上述行动方案拆除涉案房屋。永和街道办未提供拆除行为的相关通知、执法笔录、物品清单、录像等证据。2019年3月28日，受卢伟强的委托，广州国融资产评估与土地房地产估价有限公司以2019年3月14日为价值时点，对涉案房屋重置价值评估为523761元。庭审中，永和街道办称卢伟强已在拆除房屋前自行搬离了有价值的物品。卢伟强称房屋内只有化肥、农具，卢伟强请求的523761元是房屋重置价值，不包括化肥、农具等费用。原审法院认为,虽然卢伟强并非涉案房屋所在土地的承包合同当事人，但承包合同的双方当事人均承认涉案房屋为卢伟强建造，责令停止责令改正通知书上的当事人也是卢伟强，因此卢伟强为本案适格原告。关于本案适格被告的问题。因涉案房屋涉及违法用地，永和街道办制定拆除方案并由永和街道办城管执法中队执行拆除，黄埔城管执法局并未参与涉案拆除行为，本案的适格被告为永和街道办。涉案房屋建于2004年3月。修正前后的《中华人民共和国土地管理法》对涉嫌违法占地行为有相同条款规定，第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”卢伟强在建设涉案房屋时并未取得用地审批手续，构成非法占用土地。卢伟强主张涉案房屋属于农用附属设施用地，但是卢伟强并未就该房屋用于农用附属设施用地进行过备案。根据2010年9月30日颁布的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，设施农用地有明确的用途、面积等要求，由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。对于历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地，各地应按照该《通知》规定要求予以妥善处理。卢伟强至今未就涉案房屋进行过申请和报批。对于卢伟强关于设施农用地的主张，原审法院不予采纳。但是，根据上述法律规定，对于非法占地行为，街道办事处并无查处的职权，因此永和街道办作出强制拆除涉案房屋的行为，没有职权依据，而且永和街道办在实施强制拆除行为前，未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，作出催告、行政强制决定等程序，程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，卢伟强并未证明涉案房屋属于合法权益，请求黄埔城管执法局、永和街道办对房屋重置价值予以赔偿，原审法院不予支持。综上，永和街道办作出强制拆除涉案房屋的行为没有职权依据且程序违法，但卢伟强请求赔偿的理据不足。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认广州市黄埔区********办事处于2019年3月14日拆除卢伟强位于广州市******禾丰社区“黄谷山”（土名黄葛窝）房屋的行为违法；二、驳回卢伟强的赔偿请求。上诉人卢伟强不服原审判决，向本院提起上诉称：1.涉案房屋虽未进行报建以及审批手续，但上诉人对此并无过错，不应当否认涉案房屋为上诉人的合法权益。上诉人建设涉案房屋时有明确告知村委等部门，但并没有村委或者政府部门告知上诉人要办理报建或者审批手续，且该房屋已经实际建造并使用10余年。2.上诉人在本案中是以涉案房屋的重置价值作为主张违法拆除行为导致损失具体金额的参考依据，而非为了重置房屋要求赔偿。如法院或者被上诉人认为上诉人主张的赔偿金额不恰当，可以提出其认定上诉人受到损失的金额或者计算方式，而不是违背实际地错解上诉人的诉讼请求，导致错误适用法律驳回赔偿请求。3.因永和街道办未经通知的强制拆除行为导致上诉人无法对涉案房屋及屋内物品作出适当处置，确实导致上诉人的损失，因该损失相对于涉案房屋价值而言数额较小，上诉人未特别进行说明。涉案房屋被拆除后，永和街道办未曾发出任何通知给上诉人，就擅自对涉案房屋的残余建筑材料进行处理，相应地块上的建筑材料已经被全部清走，种上了植物。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判为被上诉人就其违法强制拆除房屋行为向上诉人赔偿损失523761元；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人永和街道办二审答辩称：一、涉案房屋属于违法建筑物。涉案房屋所在地块系农用地，而非建设用地。永和镇禾丰村石迳合作社与卢治平、卢伟康签订的《山地承包合同书》中仅约定承包内容为开垦、种果树及开挖鱼塘，并未允许任何人建设房屋。上诉人称建设涉案房屋时有明确告知村委等部门，但却未提交任何证据予以证实。2019年2月22日，涉案地块被广州市黄埔区农林局、广州市开发区国土资源和规划局、广州市黄埔区国土资源和规划局共同认定为农地非农化的“大棚房”。因此，原审法院认定涉案房屋属于违法建筑物，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人无权要求永和街道办赔偿其损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，本案中，上诉人建设房屋时未办理合法手续，且房屋已被认定为农地非农化的“大棚房”，并非上诉人的合法权益。因此，上诉人无权获得赔偿。三、涉案房屋被拆除前，相关行政机关已告知上诉人违法事实并要求其整改。2019年3月6日，广州市黄埔区国土资源和规划局永和国土所工作人员向上诉人发出《责令停止违法行为通知书》及《责令改正违法行为通知书》，已将上诉人的房屋涉及违法的事实告知上诉人，并责令其改正违法行为，上诉人称没有收到任何行政机关的催告文件，明显与事实不符。3月12日，张贴在涉案房屋处的通知，亦明确表达了涉案房屋将被拆除的意思。上诉人收到通知后，亦主动清空了涉案房屋的所有物品，上诉人称没有收到任何单位作出的将拆除涉案房屋的文件，房屋内还有化肥、农具、建筑材料等物品等，明显与事实不符，而原审中上诉人既未对所谓的损失的化肥、农具、建筑材料物品的价值予以证明，也未要求原审法院对化肥、农具、建筑材料等物品的损失进行审查。综上，原审法院判决驳回上诉人的赔偿请求，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。原审被告黄埔城管执法局在二审期间未陈述意见。经审查，原审判决查明事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为上诉人卢伟强主张的被强制拆除房屋赔偿能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、第七十六条、第八十三条的规定，原广州市国土资源和规划委员会作为职权机构对上诉人卢伟强非法占用土地的违法行为作出行政处理决定。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条的规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”因原广州市国土资源和规划委员会没有行政强制执行权，则其在作出责令限期拆除决定后，如相对人在法定期限内未提起行政复议或行政诉讼的，且经催告仍不履行行政决定的，该行政机关应自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行，人民法院经审查作出准予执行的裁定后，可视案件具体情形决定是否委托当地政府职能机构负责强制执行。被上诉人永和街道办直接以原广州市国土资源和规划委员会作出的行政处理决定作为依据，对涉案房屋采取强制拆除行为，违反上述行政强制法的相关规定，且强制拆除程序违法。但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形所造成损害的，受害人方有权依法取得国家赔偿的权利。而上诉人卢伟强系未取得用地审批手续在农用地上建设涉案房屋，该行为已违反法律的禁止性规定，由此形成的利益不具有合法依据。故上诉人卢伟强的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理妥当，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人卢伟强负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年二月二十六日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡