山东省费县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1325民初5348号 原告：张付山，男，1961年11月1日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人：李勇，费县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙涛，费县中心法律服务所法律工作者。 被告：中国移动通信集团山东有限公司费县分公司，住所地费县民主路中段。 负责人：刘伟，总经理。 委托诉讼代理人：赵方明，山东品众元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，山东品众元律师事务所律师。 原告张付山与被告中国移动通信集团山东有限公司费县分公司（以下至判决主文前简称费县移动公司）侵权责任纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，经审理发现存在不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告张付山及其委托诉讼代理人李勇、被告费县移动公司的委托诉讼代理人赵方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张付山向本院提出诉讼请求:请求依法判令被告赔偿原告损失150000元并承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系费县石井镇石井村村民。2014年9月，原告承包了本村集体土地15亩种植蔬菜、果树等农作物，土地承包收益作为家庭生活主要来源。2019年8月受台风“利奇马”影响，费县境内尤其是石井镇驻地普降大到暴雨，原告及其他承包户在降雨的过程中积极排水降低农作物损失。在排水的过程中，发现二被告因铺设线路将排水沟堵塞，承包地积水无法顺利排出，造成积水灌入棚内。原告及其他承包户将险情及时报告村委及镇政府，村委领导及镇政府工作人员带领群众将被告堵塞的石块和构筑物通开。由于被告铺设线路将排水沟完全堵塞，造成积水不能顺利排出，原告承包地的农作物因此浸泡数日，造成蔬菜等种植的农作物减产死亡。原告和其他承包户四次同被告协商赔偿事宜，被告没有作出有效的意思表示。综上，为了赔偿损失，特提起民事诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告费县移动公司辩称，一、本案背景为台风过境，受台风影响，降雨量骤增，全县域均不同程度受灾；二、原告关于移动公司存在侵权行为的主张，没有事实根据。(一)移动公司布放光缆不会导致排水沟堵塞。原告主张导致排水沟堵塞的是“石块和构筑物”，移动公司并未在该区域建设任何构筑物。移动公司并非沿排水沟布放光缆，光缆直径仅约1厘米，不会导致排水沟堵塞，移动公司布放光缆，光缆穿线的管道并非移动公司铺设、管理、所有。(二)原告主张的“排水沟”系原已废弃排水沟，位于玉米地南侧的“排水沟”早已被泥土、石块、杂草、垃圾等掩埋，不具备排水功能。(三)临时疏通挖掘的排水沟，客观上也不具备排水功能。疏通废弃排水沟以及临时挖掘玉米地形成的“排水沟”，地势明显高于原告大棚，原告大棚中的水不会向地势较高的所谓“排水沟”流淌。(四)原告主张的将“石块和构筑物”通开，也不具备排放大量积水的功能。通过现场视频及照片，足以证实，在台风作用下，普降暴雨才形成积水，与是否将“堵塞的石块和构筑物”通开无关。特别是包括本案原告及另案起诉的承包户，主张的承包地面积就有二三十亩地之多，在台风影响导致普降暴雨形成洪涝灾害的情况下，临时形成的排水沟，根本不具备排放大量积水的功能。三、导致原告财产受损系因不可抗力和原告自身过错。(一)台风作用导致普降暴雨，形成洪涝灾害，属于不可抗力。2019年8月10日至8月15日期间，台风“利奇马”过境费县，导致普降暴雨，形成洪涝灾害系不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，即不可抗力。(二)原告在明知台风过境的情况下，并未提前采取防范措施，特别是没有排水措施。(三)台风过境，普降暴雨形成洪涝灾害后，原告也未及时采取排水措施。庭审中，原告一方面称平时每天都会打理作物，另一方面却无法确定降雨时间。2019年8月14日现场视频、照片，仍显示整个临时排水沟与移动公司光缆均被积水淹没，水面平静并无流动痕迹，即积水无法排出，与是否堵塞排水沟无关。四、原告未能举证证明其财产受损，与移动公司行为存在因果关系。本案中，原告仅提供了照片打印件，以及石井村委会为张付山出具的一份证明。关于原告提交的照片打印件，没有显示照片形成时间、地点，且无法提供原始载体。照片内容，也不能反映其主张的堵塞排水沟的“石块和构筑物”为移动公司施工建设，仅有一张照片中有移动公司标识牌的光缆。关于原告提交的村委会为原告出具的证明，村委会不具备任何鉴定资质，在没有向移动公司调查落实的情况下，径行出具承包户损失因移动公司铺设光缆堵塞排水沟的证明，没有事实根据。因此，原告未能举证证明其主张的损失与移动公司行为之间存在因果关系，应由原告承担举证不能的不利后果。五、案件涉案评估报告不能作为认定原告损失的依据。（一）价格评估报告结论存在假设条件，评估结论不能作为认定原告损失的依据；（二）价格评估报告的出具，不能免除原告就其损失数额的举证责任；（三）台风过境减少农作物损失不仅限于排水。六、不可抗力因素导致损失的情况下，原告要求被告承担责任于法无据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据，本院组织了当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.被告对原告提交的证据一（土地流转协议及董成启的说明）存在异议。被告认为原告提交的相关土地流转协议均未加盖村委印章或经管站印章，十份土地流转协议的承包地面积共计6.9亩，仅有董成启个人书写的书面证言一份，上述证据不能证明原告对涉案土地享有合法承包经营权。对于被告的该项异议，本院认为不能成立，具体理由将在本院认为部分进行论述。 2.被告对原告提交的证据二（事发时村委领导、政府工作人员、现场照片一张）及证据三、四、五（原告大棚、种植的物品积水浸泡情况照片）存在异议，被告认为相关证据不能证明拍摄时间且未能提供原始载体，不属于合法有效的证据，此外通过该证据内容，不能证明原告主张的排水不畅与被告之间存在关系。对于被告的该项质证意见，本院将结合庭审查证情况及双方举证、质证情况予以综合认定。 3.被告对原告提交的证据六（被告铺设电线施工堵塞排水口照片一张）存在异议，该证据为照片打印件，且不能提供原始载体，更无法证明原告主张的被告铺设电线施工堵塞排水口。对于被告该项异议，本院将结合当事人陈述及庭审查证情况予以综合认定。 4.被告对原告提交的证据八（费县石井镇石井村民委员会出具的证明）存在异议。被告认为该份证据中董凤波的签字是事后补签，该份证据不具备证据的合法形式。并且村委会仅系村民自治组织并非具有合法资质的鉴定机构或依法享有相关职权的职能部门，无权就原告张付山承包地排水原因作出结论性证据，特别是该村委也未向移动公司核实是否施工及施工现场管道构筑物的权属情况，因此该证据对原告主张内容不具有证明力。本院认为原告提交该份证据主要有二个证明事项，一是证明原告张付山是涉案蔬菜大棚的经营管理者，二是证明被告的行为与原告损失之间是否存在因果关系。对于第一个证明事项，本院将结合原告提交的证据一予以综合认定。对于第二个证明事项本院将在本院认为部分进行详细陈述。 5.原告向本院申请对自己所种植蔬菜等农作物损失进行价值评估，本院经双方当事人选定，山东天诺价格评估有限公司出具《鲁天评字【2019】第FY11321号》价格评估报告书，该报告书中价格评估结论为：涉案张付山承包地种植的莴苣、韭菜、豆角因积水浸泡造成的损失价值总额为113430.00元（人民币大写：壹拾壹万叁仟肆佰叁拾元整）。原、被告双方均对该份评估报告存有异议。原告认为评估损失明细表载明的豆角、莴苣、韭菜三项评估价值过低，完全不符合市场价值，与原告的实际损失差距甚大，评估报告中的数额113430元与原告计算应得359980元差距甚大。被告对于评估报告的合法性无异议，但对价格、内容及结论均有异议，认为评估机构存在假设条件，评估结论价格过高，且不具有客观性。对评估费发票没有异议。对于原、被告双方的异议，本院将结合当事人陈述及庭审查证情况予以综合认定。 6.原告对被告提交的证据二（2019年12月18日移动公司在石井村布放光缆处拍摄照片两张）存在异议。被告提交的该份证据拟证明移动公司布放光缆所穿管道及原告主张所谓“构筑物”，并非移动公司所有。原告对被告提交的该份证据存在异议，原告认为被告该项证据不能证明其主张，被告陈述拍照照片时间为2019年12月18日，是在侵权行为之后发生的新事实，与本案没有关联性。对于原告的该项异议，本院将结合当事人陈述及庭审查证情况予以综合认定。 7.原告对被告提交的证据三（2019年8月14日、8月21日在涉案地点拍摄的视频、照片）存在异议。原告对该份证据的真实性没有异议，但照片显示内容与原告提交的证据六相一致，线路所挂牌子是被告移动公司，并且照片内容也直接显示因被告施工不当，用石块将排水沟堵塞，照片不能反映被告的主张。对于被告提交的证据三真实性本院予以确认。 8.原告对被告提交的证据四（费县人民政府网站于2019年8月发布的信息）真实性无异议，但对该份证据的证明事项存在异议。原告认为被告提交的该份证据与本案没有关联性。对于该证据的真实性，原告无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月，原告张付山通过土地流转方式，将案外人董成启所承包的土地转由自己经营耕种，原告张付山在涉案土地上经营蔬菜大棚。2019年8月份，台风“利奇马”影响费县石井镇境内，全镇境内普降暴雨。在台风“利奇马”影响石井镇前夕，费县移动公司在原告张付山经营的蔬菜大棚附近排水沟处进行布放光缆的施工工程，因施工而形成的水泥构筑物堵塞了排水沟水泥管道涵洞北侧的排水口，影响了排水沟的正常排水功能。受台风带来的强降雨影响，由于排水不畅，致原告张付山所经营蔬菜大棚内的蔬菜受损。原告认为被告的施工行为影响雨水顺利排出，导致自己的损失出现，被告应当对自己的损失承担赔偿责任。被告认为自己对原告的损失不应承担赔偿责任，双方因此酿成纠纷。原告为维护自身合法权益，诉至本院。 另查明，原告在诉讼过程中对自己所遭受的损失向本院申请价值评估，本院组织双方当事人对评估机构进行选定，由山东天诺价格评估有限公司对该事项进行评估，山东天诺价格评估有限公司于2019年12月11日出具的《评估报告》（鲁天评字【2019】第FY11321号），评估结论为原告张付山的各项损失共计113430元。为此，原告支付鉴定费5000元以及鉴定人出庭费用3000元。 本院认为，本案争议焦点有以下几点：一、原告是否为本案适格主体；二、本案原告损失数额应为多少；三、被告对涉案原告的损失是否应当承担赔偿责任及原因力大小。 一、针对争议焦点一，本案被告对原告的诉讼主体资格存在异议，被告认为原告提交的证据不能证明其取得土地承包经营权，诉讼主体不适格。本院通过庭审查证及当事人举证、质证情况认为，本案原告张付山主体资格适格，被告的该项异议不能成立，具体理由如下：公民在自己的合法权益受到侵害后，可以要求侵权行为人承担侵权责任。在本案中，原告提交的案外人董成启的证明及费县石井镇石井村民委员会出具的证明来看，石井村委会对本案原告张付山承包、经营管理该蔬菜大棚的事实知情并予以认可，原告张付山应当为涉案蔬菜大棚的实际经营者，也是蔬菜大棚内种植的蔬菜等财产所有者和受益者，原告张付山在自己的财产受到侵害造成损失后，可以要求侵权行为人承担赔偿责任。故本院认为本案原告张付山主体资格适格，对被告认为原告尚未取得土地承包经营权，不能进行起诉的答辩意见，本院不予支持。 二、针对争议焦点二，诉讼过程中原告对自己所遭受的损失向本院申请价值评估，后经原、被告双方选定的评估机构山东天诺价格评估有限公司对该事项进行评估，山东天诺价格评估有限公司于2019年12月11日出具的《评估报告》（鲁天评字【2019】第FY11321号）中评估结论为原告张付山的各项损失共计113430元。原告对该评估价值存在异议，原告认为评估机构确定的价值低于市场价值，同时申请鉴定人出庭。被告对该项评估报告亦存在异议，被告认为评估公司存在假设条件，客观上无法判断种植面积及数量，因此评估结论价格过高，且不具有客观性。对于原、被告的该项异议均不能成立。具体理由如下：1.本院于2019年10月31日组织双方当事人对涉案现场进行了勘验，被告派代表参与现场勘验，原告及石井村委会成员董凤波亦在现场。庭审中，原、被告双方均对该份勘验笔录表示无异议。通过现场勘验能够确定原告张付山蔬菜大棚的位置及范围；2.在确定原告张付山大棚位置及范围的前提下，2019年11月15日，评估机构的工作人员与原、被告双方当事人对涉案蔬菜大棚进行现场抽样和测量统计，在双方当事人或代表均在场的情况下，对原告张付山所有的蔬菜大棚逐一进行亩数测量、种植蔬菜种类确认等相关工作。虽然被告认为原告提交的土地承包合同中的土地亩数与评估报告记载的亩数不一致，但原告提交的土地承包合同仅是其实际承包经营土地中的一部分，在评估机构对原告所有的蔬菜大棚及土地进行测量时，双方当事人或代表均在场，逐一通过专门测量工具进行测量，原告所经营蔬菜大棚及土地的面积应以现场专业测量的数据为准。被告认为评估机构存在假设条件，并不能确定台风发生时，原告的蔬菜大棚栽种的蔬菜为莴苣、韭菜、豆角。同时被告向本院提交证据（证据三），但该证据仅是对大棚外部排水沟流水状况的反映，不能证明自己的主张。通过原告提交的证据三、四、五能够看出蔬菜大棚内蔬菜的种类及蔬菜倒伏、叶片枯萎及存在积水的情况。原、被告双方当事人对当时评估机构现场抽样及测量统计结果均未提出异议，且双方当事人或代表在评估机构形成的现场抽样及测量统计样表上进行签字确认，评估机构根据现场抽样、测量的结果作出该评估报告；3.在庭审过程中，针对原、被告的异议，鉴定人两次出庭对鉴定程序及鉴定依据作出说明。原、被告均未向本院申请重新评估，也未提交有效证据推翻该鉴定评估结论，由此带来的不利后果应由双方当事人自行承担。综上，对于该份评估报告确定的原告张付山的经济损失为113430元，本院予以采信。 三、针对争议焦点三，被告对涉案原告的损失是否应当承担赔偿责任及原因力大小，应当综合自然因素、人为因素以及原、被告双方举证、质证情况进行全面分析。被告是否承担责任实质上是对被告布放光缆施工行为的评价，也就是说被告布放光缆施工的行为是否导致或加剧原告损失的发生或扩大。被告在庭审过程中陈述在涉案区域排水沟处曾进行布放光缆的施工行为，但被告辩称该行为不会导致排水沟阻塞，光缆本身不会堵塞排水沟，布放光缆所用的管道也并非本案被告所有及管理。被告的施工行为是否应当承担赔偿责任应当从三个方面进行分析：一是被告的行为是否构成侵权行为；二是被告的行为与原告损害后果之间是否存在因果关系；三是被告有无法定免责事由。在本案中，被告布放光缆的行为本身是属于自己公司的业务范围事项，是为了提供通信服务所进行的一项施工行为，但被告的施工行为不能影响他人权利的行使或者对他人的财产、人身权利造成损害，否则应当承担相应的民事责任。通过原、被告双方提供的现场照片看，施工现场存在一处由砖和混凝土构筑垒砌物，该垒砌物已经将排水沟涵洞出水口的大部分范围予以堵塞，显然该处的堵塞行为已经影响到水流的通过。原告已经举证证明被告在涉案排水沟处进行施工，且被告庭审中予以自认。被告辩称涉案铺设光缆的管道并非自己所有和管理，排水沟涵洞排水口固体构筑物并非自己所为，但被告并未举出相关有效证据证实自己的主张，结合现场勘验情况和现场照片以及费县石井镇石井村民委员会出具的证明，能够认定排水沟涵洞排水口处固体垒砌物为被告所为。由于被告的施工行为导致原告承包地中雨水不能及时排出，致使原告的蔬菜大棚内种植的蔬菜遭受损害，被告的施工行为与原告的财产损害之间存在一定的因果关系，故被告应当承担赔偿责任。当然，造成原告损失的背景为台风过境引起暴雨，具有一定的不可抗力因素，但不能因此而免除被告不当施工行为所带来的法律责任，可适当减轻被告的赔偿责任。 原告的损失是由多方面原因造成的，主要有以下三个方面的因素：一是由于台风过境带来的强降雨客观自然因素；二是被告在涉案排水沟处因布放光缆施工，在排水沟涵洞排水口处形成固体垒砌物，影响排水沟正常的排水功能；三是原告在台风到来之前没有采取及时有效的措施进行提前预防，没有对排水沟的排水性能进行认真检查。本院应根据庭审查证情况并结合导致原告损失发生的原因力大小，确定被告的赔偿数额。对于原告张付山的损失113430元、鉴定费5000元以及鉴定人出庭费用3000元，共计121430元。本院酌定由被告费县移动公司承担50%的份额即60715元（121430×50%）。对于剩余损失则应归责于原告自身过错及其他因素。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿原告各项损失359980元，但原告未在法庭限定的七日期限内向本院补缴相关诉讼费用，应视为原告自动放弃所变更的诉讼请求，本院不予处置。原告在诉讼过程中自愿撤回对被告中国移动通信集团山东有限公司费县分公司石井营业厅的起诉，系其对自身诉讼权利的处置，不违反法律规定，本院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中国移动通信集团山东有限公司费县分公司于本判决生效后五日内赔偿原告经济损失60715元； 二、驳回原告张付山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3300元，由原告张付山负担1650元，由被告中国移动通信集团山东有限公司费县分公司负担1650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  凌 飞 人民陪审员  张京伦 人民陪审员  刘月华 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  米俊杰