广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1776号上诉人（原审被告）：周驹悦，男，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：魏云，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余闽，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奚宇，男，汉族，住广东省珠海市。委托诉讼代理人：汤海蓉，广东明思律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昇，广东明思律师事务所律师。上诉人周驹悦因与被上诉人奚宇股权转让纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2018）粤0491民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。周驹悦上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，依法发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由奚宇承担。事实与理由：一、一审判决认定的主要、关键事实严重错误。一审法院在认定本案事实时，全然不顾证据规则，无视周驹悦和奚宇的明确约定，在事实认定上全部采用偏袒奚宇的主观推测的方式，导致判决书认定事实严重错误。（一）案涉协议无论是合同名称还是条文均明确为股权回购，奚宇依约必须先购买周驹悦持有的微传播（北京）网络科技股份有限公司（以下简称微传播公司）的股份，之后方由周驹悦回购标的股份。一审法院在查明奚宇确未购买周驹悦的股份之事实后，仅仅凭借投资领域的一般做法的主观推论认定案涉协议“名为股权回购协议，实为股权购买协议”是完全缺乏依据，严重不负责任的事实认定，导致认定事实错误。《奚宇与周驹悦之股权回购协议》（以下简称案涉协议）中的“鉴于”及协议正文中定义1.2条、第二条“回购标的”中多次、反复提及、确认“标的股份”必须是奚宇通过受让周驹悦股份而持有的标的公司1,650,000股股份，周驹悦和奚宇在协议中对回购的标的股份作出了符合真实意思的书面表述，作为具备完全民事行为能力人的商业人士，均应理解该约定的法律含义，即奚宇必须先从周驹悦处购买1,650,000股股份并支付购买价款29,350,000元，周驹悦此后方履行以增加相应的资金利息为融资成本从奚宇处购买标的股份的义务。一审判决也明确查明了奚宇未从周驹悦处受让标的公司1,650,000股股权，也未向周驹悦支付29,350,000元股份转让款的事实。在此情形下，一审法院为了支持奚宇的诉请，根本无视案涉协议的明确约定，在没有任何证据支持的情况下，通过主观推断，认定周驹悦仍须向奚宇购买微传播公司1,650,000股股份，推翻了双方的书面约定，并据此作出了“名为回购，实为股权购买”的事实认定。一审法院对该事实的认定是完全错误的。（二）奚宇在一审庭审中并未主张周驹悦为其对微传播公司的投资作出了预期目标弥补的承诺，也未主张周驹悦作为微传播公司的大股东曾因自身利益和目标公司发展之动机购买奚宇投资微传播公司的股份。一审法院认定“大股东购买其他投资者所投资购买的股份并从中赚取差价有其商业合理性”超越了一审庭审中当事人双方对事实的陈述和主张，认定事实严重错误。奚宇在2015年9月至10月期间通过委托彭素菊受让案外人陈双庆等持有的微传播公司股票的行为，完全是其自行通过协议转让的方式投资微传播公司的行为。奚宇以及受托人彭素菊均完全了解交易对方的确切信息，否则根本无法交易，也明知并不存在奚宇为周驹悦投资行为作出过预期目标弥补的承诺。投资非借贷，存在相应的投资风险，在各方缺乏约定或承诺的情形下，一审法院不能想当然地认为周驹悦作为大股东应履行一定义务即对奚宇的预期目标进行弥补。事实上，彼时周驹悦和奚宇均互不相识，根本不存在周驹悦作为微传播公司的大股东，为了吸引投资者参与公司经营从而向奚宇作出弥补预期目标承诺的事实，且奚宇在一审庭审中也从未主张过上述事实。一审法院认定周驹悦具备微传播公司的大股东的地位就理应承担购买奚宇持有的公司股份义务，完全超越了庭审双方的陈述和主张，违背了商业规律和客观事实，对周驹悦明显不公。（三）周驹悦和微传播公司的其他股东并不存在任何形式的代持关系，也不存在间接取得融资款的可能。一审判决“不排除系其他小股东将代持周驹悦的股份转让给奚宇，奚宇又将股权交易款交给周驹悦，周驹悦从而间接取得融资款的可能性”的猜测是完全缺乏证据支持的主观推论，一审法院的主观猜测不能作为对案件事实的认定依据。一审判决一方面从个人经验出发论证案涉协议名为股份回购协议，实为股份买卖协议，作出了无论奚宇是否向周驹悦支付了购买股份的2,935,000元的交易款本金，周驹悦也应直接向奚宇支付巨额的股份交易款购买奚宇的股份的认定。同时，一审法院又推测论证“不排除其他股东将代周驹悦持有的股份转让给奚宇，周驹悦间接取得融资款的可能性”，将案涉协议认定为具备回购性质。一审判决推论自相矛盾，逻辑混乱，并无任何证据支持。一审法院作出的“不排除系其他小股东将代持周驹悦的股份转让给奚宇的，周驹悦又将股权交易款交给奚宇，周驹悦从而间接取得融资款的可能”的猜测关系到周驹悦的重大财产权益，对此一审法院不能草率认定，应查明该可能是否属实或具备高度盖然性，如要求奚宇提供相应证据予以证明，或通过申请司法调查核查奚宇2015年期间投资微传播公司的案涉交易资金的走向来查明是否存在代持。然而，一审法院即未要求奚宇提供相应证据，也疏于通过司法调查查明案件事实，而是通过主观猜测以标的公司大股东不能随意减持股份的规定出发，作出不排除其他小股东为周驹悦代持股份的可能性的认定。一审法院对涉及周驹悦重大财产权益的关键事实如此随意、主观的判案行为应得到二审法院的纠正。（四）彭素菊作为案涉协议见证人，在协议每一页均进行了签名，证明其也明知该协议的股权回购性质，也可见周驹悦和奚宇对待案涉协议持有特别谨慎的态度。然而，一审法院在协议全文多处确定标的股份必须来源于奚宇向周驹悦购买的股权的情况下，断然认定奚宇未从周驹悦处购买标的股份并未违反协议约定，是协议的陈述有误，一审法院对该事实的认定毫无依据，是明显错误的认定。在双方在书面契约中将“标的股份”明确特定化而非存在笔误或重大误解的情况下，一审法院应判定双方充分尊重契约的约定。奚宇既然未按约定履行受让股份的义务，即构成先行违约。如果“鉴于”的约定尚不足以证明奚宇必须从周驹悦处购买标的股份，案涉协议在“定义”中及正文中对“标的股份”的特定化约定也足以证明该事实。在双方当事人如此谨慎对待案涉协议的情况下，一审法院却轻易推翻了双方的书面约定，以“陈述有误”予以认定，是极端不负责任的作法。另外，周驹悦虽然是微传播公司的大股东，但其除持有的微传播的股份之外，其资金实力非常有限，在奚宇未按约定支付股份购买款项2,935,000元的情况下，却被判定直接向奚宇支付巨额款项35,032,242.47元购买奚宇的1,650,000股票，完全违背了双方签署案涉协议的真实意思表示，也是周驹悦不可能完成的任务，直接将周驹悦逼入经济困境。二、一审判决滥用自由裁量权，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的明确规定，导致判决结果于法无据，于理不符，严重错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，案涉协议对标的股份必须来源于周驹悦的约定是双方的真实意思表示，并因此区分奚宇持有的非来自周驹悦的微传播的股份。2015年9月至10月期间向奚宇出让微传播股份的小股东并非周驹悦的代持股东，周驹悦更未间接收取任何融资款。一审法院在未有任何证据支持以及未作出任何调查核实的情况下即作出了和事实相反的判定，该判定严重损害了周驹悦的合法权益。对于并非根据法律规定或已知事实或者法官的日常生活经验法则能推定出的事实，一审法院应谨慎审查各方证据，综合核查庭审调查情况和当事人的陈述，以作出正确判决。奚宇也应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，积极、全面、正确地完成举证，不能自行收集的证据，也可申请人民法院调查收集。一审法院在本案审理中当然免除了奚宇的举证责任，根据主观的臆测认定了案件的重要关键事实，并直接推翻了双方的书面契约约定，导致判决完全错误。三、一审法院认为“鉴于”是对已发生事实的表述，但同时又认定鉴于所表述的事实确实与已发生的事实不符，这是自相矛盾的。同时，一审法院认定双方对于特定股份的含义的表述是陈述错误没有任何的事实依据。另外，需要特别强调的是在一审审理过程中，奚宇的代理律师当庭撤回了微信证据，但是一审法院在判决中对此不仅没有任何的表述，而且进行了引用，存在重大的程序瑕疵。所以周驹悦认为一审法院的判决违背“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，一审法院完全依据主观推测而作出判决，是对周驹悦权益的重大损害。综上，一审法院完全以主观推断认定案件的重大、关键事实导致判决严重错误，判决结果不能让周驹悦信服，也难以服众。请求二审法院依法予以纠正，查明案件事实依法改判或发回重审以维护周驹悦的合法权益。奚宇辩称，周驹悦的上诉理由已经在一审期间多次阐述。双方签订案涉协议时周驹悦已经知晓奚宇已拥有案涉股份的事实。虽然案涉协议中有回购二字，但因该案涉协议为周驹悦指定的微传播公司原董秘起草的协议。纵观整个合同的真实意思，合同后有多次出现转让、过户等字眼，故该合同明显是一份股权转让合同，一审法院认定事实清晰。奚宇向一审法院起诉请求：一、判令周驹悦依照合同约定向奚宇支付股权回购款35,032,242.47元；二、判令周驹悦按应付未付款项年利率24%的标准向奚宇支付逾期付款的违约金，暂计至2018年7月13日止为7,956,730.06元；三、判令周驹悦承担奚宇因本案而已实际支付的律师费人民币500,000元；四、判令周驹悦承担本案诉讼费。一审法院认定事实：根据2015年8月14日中国证券登记结算有限责任公司北京分公司出具的证券代码为430193的《证券持有人名册》记载，周驹悦持有13,250,000股，总持股比例29.956959%，为微传播公司最大股东，奚宇此时尚未持有该公司股份。根据2015年12月15日中国证券登记结算有限责任公司北京分公司出具的证券代码为430193的《证券持有人名册》记载，周驹悦持有13,250,000股，总持股比例29.956959%，奚宇此时则持有1,676,000股，总持股比例为3.789273%。奚宇在2015年9月25日至2015年10月12日期间买入证券代码为430193的股票的时间，成交价格，股数和成交金额分别为：1.2015年9月25日，19元，315,000股，5,985,000元；2.2015年9月28日，19元，998,000股，18,962,000元；3.2015年10月12日，19元，263,000股，4,997,000元。共计1,576,000股。奚宇还在2015年12月9日以每股35元的价格买入100,000股证券代码为430193的股票，奚宇自称该部分股票为免费配送，并未实际支付股权交易款。奚宇还称其对证券代码为430193的股票还有其他零星交易。奚宇（甲方）和周驹悦（乙方）于2017年4月27日在广东省珠海横琴新区签订案涉协议，主要内容如下：鉴于1.甲方为中华人民共和国公民，具有完全民事行为能力，微传播公司的股东，截至本协议签署之日，甲方持有微传播公司1,650,000股股份，约占微传播公司股份总数的3.1604%；2.乙方为中华人民共和国公民，具有完全民事行为能力，为微传播公司的股东；3.甲方于2015年9月25日至2015年10月12日期间以人民币17.9元/股的价格通过全部中小企业股份转让系统共受让乙方转让的微传播公司1,650,000股股份（约占微传播公司股份总数的3.1604%，以下简称“标的股份”），股份转让总价款为人民币29,535,000元；4.根据乙方的计划和安排，乙方正在寻找战略投资收购者/上市公司，以期战略收购者/上市公司收购乙方持有的微传播公司股份；5.乙方拟根据本协议约定回购甲方通过受让乙方股份而持有的标的公司1,650,000股股份（约占微传播公司总数的3.1604%，以下简称“标的股份”）。协议约定由周驹悦回购奚宇持有的微传播公司1,650,000股股份(约占微传播公司股份总数的3.1604%)。回购金额=29,535,000元×（1+10%×（甲方支付原股份转让款之日到乙方回购款支付之日的天数÷360）-甲方已从微传播公司分得的现金红利。甲乙双方通过全国股转系统完成标的股份过户，乙方通过全国股转系统向甲方支付本次股份回购款。本协议签订生效后5个工作日内，甲乙双方通过全国股转系统完成标的股份过户交割回购股数50%，剩余50%在乙方与战略收购者/上市公司就战略收购者/上市公司收购乙方持有的微传播公司全部股份的正式协议未能达成，则乙方需在2017年10月31日后5个工作日内，按照本协议的相关约定通过全国股转系统完成甲方剩余50%股份的过户交割。若乙方未能严格按照本协议约定的期限向甲方支付回购价款的，每逾期一天，乙方应向甲方支付应付未付款项千分之五的违约金，且甲方有权延迟为乙方办理股权的过户手续直至乙方支付相关款项。除非生效判决另有规定，双方为诉讼而实际支付的费用(包括但不限于诉讼费和合理的律师费)由败诉方承担。除非法律另有规定或本协议中另有明确约定，因签订和履行本协议而产生的相应税收与费用应由双方依法各自承担。2017年6月15日，微传播公司发布公告称因原董事会秘书彭素菊辞去董事会秘书，决定聘任赵婷为董事会秘书，任职期限自2017年6月13日起至本届董事会届满之日止。奚宇所提交的案涉协议合同文本上每一页都签有“彭素菊”的名字。协议签订后,周驹悦未能按约办理案涉股权50%股数的过户交割手续。另查明，奚宇提交其与“彭素菊”的微信聊天记录，该聊天记录记载双方协商“奚总与周驹悦先生于2017年4月27日签订微传播公司股份回购协议的回购款事宜”。奚宇还提交《民事委托代理合同》和金额为50万元的增值税发票，销售方名称为“北京市隆安（广州）律师事务所”。《民事委托代理合同》的甲方为奚宇，乙方为广东明思律师事务所和北京市隆安（广州）律师事务所，律师费分A、B方案。A方案律师费合计50万元，一审律师费25万元，二审律师费25万元，每次首付10万元，余款为取得法院受理通知书支付15万元。B方案为风险代理，首期律师费为10万元，后期根据实际追回的本金以外的利率和违约金收益部分按30%计算收取，后期律师费均在收到胜诉标的款项之日起三日内支付。如乙方在本合同签订10日内未提出明确的A、B选择，就默认B方案为准。一审法院认为，从中国证券登记结算有限责任公司北京分公司出具的证券代码为430193的《证券持有人名册》的记载分析，奚宇确未从周驹悦处受让了标的公司1,650,000股股权，案涉协议的合同名称和部分条文却又包含回购二字，此处似乎存在矛盾，但《证券持有人名册》亦记载了周驹悦系标的公司即微传播公司的大股东。在股权投资领域，由于投资方在购买标的公司股权之时，与标的公司大股东对企业价值存在信息不对称的问题，投资方通常会要求设定预期目标，在预期目标不能实现之时由标的公司或标的公司大股东履行一定的义务进行弥补，所设预期目标包括对所投标的公司的财务绩效、能否实现上市、特定期间的利润、股票价格，能否被战略投资者或者上市公司收购等。案涉协议中“鉴于”的第4点：“4.根据乙方的计划和安排，乙方正在寻找战略投资收购者/上市公司，以期战略收购者/上市公司收购乙方持有的微传播公司股份”也实际上印证了这一点。如大股东即周驹悦能成功找到战略收购者/上市公司以更高价格收购周驹悦持有的微传播公司股份，周驹悦以17.9元/股再加上相应的利息代价购买奚宇持有的股份显然能够盈利。大股东对投资者的承诺是其为自身利益和目标公司发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，因此大股东购买其他投资者所投资购买的股份有其商业合理性。综上，虽然“甲方于2015年9月25日至2015年10月12日期间以人民币17.9元/股的价格通过全部中小企业股份转让系统共受让乙方转让的微传播公司1,650,000股股份”与实际情况不符，但案涉协议中其他内容并非因此全部无效，周驹悦须向奚宇购买微传播公司1,650,000股股份的约定仍是奚宇、周驹悦之间的真实意思表示，也符合股权投资领域的一般做法，案涉协议名为股权回购协议，实为股权购买协议。另外，从周驹悦“周驹悦通过股份回购进行融资借贷”的答辩意见以及其作为标的公司大股东不能随意减持股份的规定进行分析，也不排除系其他小股东将代持周驹悦的股份转让给了奚宇，其他小股东又将股权交易款交给周驹悦，周驹悦从而间接取得融资款的可能性。因此，周驹悦须向奚宇购买微传播公司1,650,000股股份的约定应认定为有效。周驹悦主张奚宇违约在先，周驹悦未履行义务是奚宇的违约行为造成的，但案涉协议的“鉴于”部分是陈述签订回购协议之前所发生的事情，而非约定奚宇必须向周驹悦购买标的公司的股份，奚宇未从周驹悦处购买标的股份仅能说明案涉协议相应陈述有误，但并不能说明奚宇没有履行向周驹悦购买标的公司股权的义务，故周驹悦的该主张缺乏依据，一审法院不予采信。案涉协议记载的股票交易记录与实际的交易记录有出入，但最后奚宇持有的证券代码为430193的股票的数目是准确的，即1,650,000股，周驹悦必须购买的股票数目也是准确的，也是1,650,000股。案涉协议第8条约定了“除非法律另有规定或本协议中另有明确约定，因签订和履行本协议而产生的相应税收与费用应由双方依法各自承担”，因此，相应的交易税费不能计入交易金额。案涉协议第4条约定在2017年5月4日和2017年11月7日前各购买一半股份，因此，相应的股权交易款计算表格如下：上述表格计算所得的股权交易款（回购款）6,960,888+10,207,216.7+12,359,609.6+5,552,754.44=35,080,469元已超过奚宇自行主张的金额，故一审法院按奚宇主张的交易款（回购款）35,032,242.47元予以支持。周驹悦至今未付股票交易款，还须按合同约定支付相应的违约金。合同约定的违约金为日千分之五，该标准明显过高，奚宇自行将违约金调整为年利率24%，则属合理水平，一审法院按该调整后的标准予以支持。案涉协议约定的股权转让总金额为29,535,000元，每次回购一半的金额则为14,767,500元，违约金从约定回购期届满后一天起算。以14,767,500元为本金从2017年5月5日起算至实际本息付清之日止，以14,767,500元为本金从2017年11月8日起算至本息实际付清之日止。由于奚宇未提供律师费转账凭证，且其提交的律师费发票金额也未与《民事委托代理合同》的约定契合，故一审法院不予支持奚宇关于律师费的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、周驹悦于判决生效之日起十日内向奚宇支付股权交易款（回购款）35,032,242.47元；二、周驹悦于判决生效之日起十日内向奚宇按年利率24%计付违约金，14,767,500元从2017年5月5日起算至本息实际付清之日止，14,767,500元从2017年11月8日起算至本息实际付清之日止；三、驳回奚宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费259,244元，诉讼保全费5000元，合计264,244元，由奚宇负担3525元，由周驹悦负担260,719元。本院二审期间，周驹悦提交了如下证据：一、中小企业股转系统交易记录；二、周驹悦与彭素菊2019年11月22日的电话录音文字内容及录音刻录盘；三、微传播（北京）网络科技股份有限公司于2019年11月28日出具的情况说明。奚宇提交了如下证据：一、彭素菊与奚宇微信聊天记录；二、《和解协议》初稿；三、《保证协议》初稿；四、《股权质押补偿差额协议》初稿；五、和解优劣势说明；六、龚晓明与奚宇的谈话录音及文字记录；七、奚宇农业银行账户2015年12月9日的资金流水对账单；八、奚宇的客户账户主档查询；九、蓝莉与微传播公司的关联关系图；十、2019年11月4日奚宇与彭素菊关于微传播公司配送股权一事的微信沟通记录；十一、2019年11月4日奚宇与彭素菊关于配送微传播股票一事的电话录音文字内容；十二、奚宇与彭素菊2019年11月5日关于350万元微传播送股过桥资金的电话录音；十三、第5、第6项证据的录音刻录盘。二审法庭调查中，双方均表示申请彭素菊出庭作证，本院要求双方限期提交书面申请并提供彭素菊的联系方式。周驹悦未提交书面申请，奚宇提交了书面申请以及彭素菊的联系方式。本院根据奚宇提交的联系方式通知彭素菊出庭作证，但电话无人接听，邮件亦无人签收。经审理，一审法院查明事实部分无误，本院予以确认。另查明，案涉协议主要内容如下：“鉴于：1.甲方为中华人民共和国公民，具有完全民事行为能力，为微传播（北京）网络科技股份有限公司（以下简称“标的公司”、“微传播”）的股东。截至本协议签署之日，甲方持有微传播1,650,000万股股份，约占微传播股份总数的3.1604%。2.乙方为中华人民共和国公民，具有完全民事行为能力，为微传播的股东。3.甲方于2015年9月25日至2015年10月12日期间，以人民币17.9元/股的价格，通过全国中小企业股份转让系统，共受让乙方转让的微传播1,650,000股股份（约占微传播股份总数的3.164%。以下简称“标的股份”），股份转让总价款为人民币29,535,000元。4.根据乙方的计划与安排，乙方正在寻找战略收购者/上市公司，以期战略收购者/上市公司，收购乙方持有的微传播股份。5.乙方拟根据本协议约定回购甲方通过受让乙方股份而持有的标的公司1,650,000股股份（约占微传播股份总数的3.164%。以下简称“标的股权”）。为明确双方的权利义务，经双方在平等互利的基础上协商一致，就股权回购相关事项达成如下协议，以资信守：1定义除非本协议另有约定或说明，本协议所使用的下列词语应具有如下特定含义：1.1标的公司：系指微传播（北京）网络科技股份有限公司。1.2标的股份：系指本协议项下回购标的，即乙方拟回购的，甲方通过受让乙方股份而合法持有的标的公司1,650,000股股份（约占微传播股份总数的3.164%）。……2回购标的本协议项下回购标的为甲方通过受让乙方股份而合法持有的标的公司1,650,000股股份（约占微传播股份总数的3.164%）。甲方保证：甲方是标的股份的唯一合法所有权人，甲方未向任何第三方出售、赠与、转让其对标的股份的所有权或其他权利或权益，且未在标的股份上设定任何质权或其他权利负担。3回购价款及其支付方式3.1回购价款双方同意标的股份的回购价款按以下标准计算：乙方以原股份转让实际交易总款（即人民币29,535,000元）加年利率10%收益进行回购，即：回购金额＝人民币2,953,000元×[1+10%×（甲方支付原股份转让款之日到乙方回购款支付之日的天数÷360）-甲方已从微传播公司分得的现金红利]。3.2回购价款的支付甲乙双方通过全国股转系统完成标的股份过户，乙方通过全国股转系统向甲方支付本次股份回购款。4标的股权的过户4.1．本协议签订生效后五个工作日内，甲乙双方通过全国股转系统完成标的股份过户交割回购股数50%，剩余50%在乙方与战略收购者/上市公司就战略收购者/上市公司收购乙方持有的微传播全部股份的正式协议生效并交易后15个工作日内交割。如2017年10月31日前乙方与战略收购者/上市公司就战略收购者/上市公司收购乙方持有的微传播全部股份的正式协议未能达成，则乙方需在2017年10月31日后5个工作日内，按照本协议的相关约定通过全国股转系统完成甲方剩余50%股份的过户交割。4.2乙方自标的股份过户交割日成为标的服份的唯一所有权人，对标的股份享有合法的、有效的和完整的所有权，并享受标的公司章程和法律所规定的全部股东权利，同时乙方承诺履行相应的股东义务。4.3甲乙任何一方在履行本协议时，包括但不限于制作有关申报文件、申请文件及办理股份过户登记手续等，另一方有义务提供必要且充分的协助，包括但不限于提供文件、口头说明及出具书面确认等，一方应在收到另一方发出要求提供协助的通知之日起三个工作日内，提供必要的协助。5标的公司或有风险的承担……6甲方的陈述与保证甲方向乙方陈述与保证如下:6.1合法拥有标的股份：同时甲方向乙方转让标的股份符合中国《证券法》、《公司法》等法律、法规的规定及中国证监会的监管；6.2甲方没有签署过任何包含有禁止或限制标的股份转让的条款的合同、协议或其他文件；6.3甲方将标的股份过户给乙方之前，依法履行股东的职责；6.4甲方为中华人民共和国合法公民，签署和履行本协议不违反任何法律规定；6.5甲方向乙方提供的与标的股份有有关的资料是真实的、全面的、准确的，不存在重大遗漏；标的公司经审计的财务报表中对资产、负债等财务状况的描述情况真实可靠，不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，甲方对所提交关于标的公司所有资料内容的真实、准确、完整性承担连带责任；6.6标的公司不存在任何应披露而未披露于标的公司已披露内容及财务报告之外的任何债务(包括潜在的诉讼/仲裁等)；6.7截至本协议签署日，标的公司依法设立并存续，其生产、经营己取得所需的一切批准、许可；甲方承诺在本次股份转让前后，不置换、挪用标的公司资产，标的公司资产不发生重大变化和减损，且标的公司不从事与经营范围无关的业务。乙方有权要求标的公司签署文件或支出款项时向乙方通知备案；6.8除非获得乙方的书面同意，甲方不会签署任何包含有禁止或限制标的股份转让的条款的合同、协议或其他文件；6.9甲方应尽一切努力依法办理或配合乙方和标的公司办埋本协议规定的各项信息披露、登记、过户手续；6.10甲方按照本协议的约定按时办理标的股份过户交割手续；6.11甲方是标的股份的唯一合法所有权人，甲方未向任何第三方出售、赠与、转让其对标的股份的所有权或其他权利或权益，且未在标的股份上设定任何质权或其他权利负担。7乙方的陈述与保证……8税收与费用负担……9违约责任9.1本协议签订后，任何一方不履行或不及时、不适当履行本协议项下其应履行的任何义务，或违反其在本协议项下作出的任何陈述、保证或承诺，均构成其违约，应按照法律规定承担违约责任。9.2如果由于法律、法规或政策限制，或因证券交易监管机构（包括但不限于证券监管部门、股转让公司及登记公司）未能批准或核准，导致全部或部分标的股份不能按本协议的规定转让和／或过户的，不视为甲乙双方任一方的违约，双方应根据相关法律规定另行协商处理。但在此种情况下乙方仍应严格按照本协议约定的期限向甲方支付回购价款，乙方所回购的股份由甲方无报酬（免费）代持，待满足政策条件后，由甲乙双方积极配合办理股份过户手续。9.3若乙方未能严格按照本协议约定的期限向甲方支付回购价款的，每逾期一天，乙方应向甲方支付应付未付款项千分之五的违约金，且甲方有权延迟为乙方办理股份的过户手续直至乙方支付相关款项。……”再查明，周驹悦一审辩称双方之间实际是借贷关系，双方这间拟通过一份合理的回购协议以规避法律规定来实现奚宇6个月借款利息高达700万元的目的。二审法庭调查中，周驹悦陈述案涉协议签订背景时称：2017年4月，周驹悦急需一笔资金，彭素菊介绍奚宇作为出借方。基于奚宇要求高额的利息，同时又要求股份质押，所以双方通过股权回购来实现现金的借出和归还。为了区分奚宇已经持有的微传播公司的股份，案涉协议在主文中明确定义了该笔股份必须为奚宇从周驹悦处购买的股份，而且必须支付了股权转让款29,535,000元之后，方可由周驹悦回购并支付利息。周驹悦主张协议签订后，奚宇应向周驹悦购买160万股，并支付29,535,000元，之后再由奚宇向周驹悦归还50%的股份，实际上就是回购，从2015年开始计算，之后50%的股份在六个月之后由周驹悦通过偿还本金和利息的方式进行回购。年利率大概在百分之百左右。对于本院询问的双方之间既为民间借贷，为何约定案涉协议签订五个工作日内即需要回购50%股份以及100%的年利率是如何计得等问题，周驹悦未能作出合理说明。本院认为，根据双方的诉辩意见，双方二审争议的焦点问题为案涉协议的标的股份是合同签署时奚宇已经实际持有的1,650,000股股份，还是奚宇应当在上述股份外另行向周驹悦购买等额股份。对此，本院分析如下：首先，关于“股份回购协议”及“回购”的理解。股份回购协议不是《中华人民共和国合同法》规定的有名合同，《中华人民共和国公司法》的法条本身亦未使用股份回购的表述。通常认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条是关于股份回购的规定，但此处回购的主体是公司，而非股东，并不适用本案的情形。现实生活中，也存在股东之间签订股份回购协议的情形，在公司增资扩股过程中比较常见。通常而言，出于打消新股东的投资疑虑、保障新股东投资收益等目的，新旧股东往往约定由标的公司的全部或部分原股东在一定情形下向新股东回购股份。回购股份的受让方既可能是标的股份的原转让方，也有可能是标的公司的其他股东，完全取决于合同当事人之间的具体约定。因此，无论是从法律规定还是实务操作来看，股份回购协议作为特殊形式的股份转让协议，回购的主体并不必然限定为标的股份的原转让方。因此，周驹悦主张从股权回购协议的名称以及条款中关于回购字眼的约定即可认定，案涉协议的回购标的只能是奚宇向周驹悦购买的股份缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于案涉协议标的股份的确定，应当根据协议的具体约定进行审查。其次，从案涉协议的约定来分析案涉协议的回购标的。第一，案涉协议多次使用标的股份或标的股权（以下统称标的股份）的字眼，对标的股份的理解应当结合协议全文进行，且前后文中表达的意思必须一致。案涉协议第一次描述标的股份是在鉴于条款的第3条，详细叙明了标的股份为奚宇于2015年9月25日至2015年10月12日期间从周驹悦处受让的微传播公司1,650,000股股份，同时还记载了奚宇受让股份的总价以及每股的均价等。该约定从标的公司、持股数量、奚宇受让股份的时间及价款、转让人等多个维度对标的股份进行了界定。此后，案涉协议虽多次提及标的股份或标的股权，但皆简述为奚宇从周驹悦处受让的微传播公司1,650,000股股份，未再特别提及包含奚宇受让股份的时间等标的股份的其他界定因素。因此，鉴于条款第3条是对标的股份最详尽的定义，后文对标的股份或标的股权的界定均应与该条约定一致。第二，虽然鉴于条款从多个维度对标的股份进行界定，但对双方争议焦点问题有影响的仅为取得时间和转让人两个维度。鉴于条款对奚宇取得标的股份时间的叙述是清晰而明确，与实际情况相符。从文意上而言，协议所约定的标的股份应当是奚宇签约时即已持有的股份是毫无争议的。周驹悦称标的股份应为奚宇签约时尚未持有、与现持有股份数量相等、未来向周驹悦购买的股份，该主张与鉴于条款的约定明显相悖，且在案涉协议后文中也无明确记载。第三，如果周驹悦的主张属实，也即说周驹悦回购股份应当以奚宇另行向周驹悦购买1,650,000股微传播公司的股份为前提，双方势必要对该笔金额高达2900万元的股权转让的权利义务进行约定。但是，在双方对后续回购股份的具体权利义务已作详尽约定的情形下，却对作为回购交易前提的股份转让交易只字未提，明显不符合常理。第四，根据周驹悦一、二审期间的陈述，其主张双方实际是想通过股权回购的形式达到资金借贷的目的。周驹悦的此节主张实际是认为股权回购属于虚假表意，民间借贷才是双方隐藏的民事法律行为。但是，本案中，周驹悦甚至不能清楚地陈述民间借贷的具体内容，更遑论举证证明双方之间存在民间借贷的合意。周驹悦的此节主张明显不具有可信度。第五，2015年9月25日至2015年10月12日间，奚宇从案外人处受让了巨额的微传播公司股份，对交易当事人的权益影响深远。周驹悦对其本人是否为上述股份的转让人以及其本人有无收到股份转让款必然是知情的，而奚宇也应当知道交易相对方的身份。双方在明知股份的转让人并非周驹悦的情形下，仍然同意在鉴于条款中确认上述股份系由周驹悦转让，并同意由周驹悦按协议约定进行回购，系双方的真实意思表示，且未违背法律、行政法规的强制性规定，当属有效。现周驹悦又以鉴于条款的记载与事实不符为由，否认鉴于条款对标的条款的定义，明显违背诚信原则，本院不予采纳。至于周驹悦该等确认行为的动机和目的如何，并不影响对案涉协议真实意思表示的探究。故此，一审法院对交易背景以及交易目的论述非本案审理之必须，本院予以指正。基于同样的原因，双方二审期间提交的证据，均与本案审处无关，本院均不予采纳作为本案的定案依据。综上，本院认为，周驹悦对标的股份的解释缺乏明确的合同依据，亦无充分的证据佐证，本院不予采纳。案涉协议的回购标的应当为奚宇签订合同即已持有的微传播公司的1,650,000股股份，周驹悦未依约支付回购款项，系属违约。奚宇请求周驹悦继续履行合同理据充分，应予支持。一审法院计算的回购款及违约金符合合同约定及法律规定，周驹悦上诉亦未就此提出明确异议，本院予以维持。需要指出的是，案涉协议属于双务合同，奚宇应当将标的股份向周驹悦交付，协助办理相关过户手续。综上所述，上诉人周驹悦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费259,245元，由周驹悦负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  张榕华审判员  李 苗二〇二〇年二月二十四日书记员  景园园