内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5304号上诉人（原审被告）：赤峰大唐建筑装饰工程有限公司，住所地赤峰市松山区锡泊河路中段北侧赤峰嘉和物业管理有限责任公司办公楼****（松山区老水利局南侧）。法定代表人：孙震,总经理。委托诉讼代理人：王绩浩，内蒙古正勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰市松山区住房和城乡建设局，住，住所地:赤峰市松山区建设街东段/div>负责人：孙振海,局长。委托诉讼代理人：李雅茹，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司因与被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初5886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司上诉请求：撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初5886号民事判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年1月1日，被上诉人因美化城市环境与上诉人签订《赤峰汽车站地下行人通道的广告位（经营权设计权）承包合同》，约定将汽车站地下行人通道的广告位承包给上诉人，承包时间为2014年1月1日至2022年12月31日止，并明确约定承包地点包括进出口立面、通道内墙侧面，签订合同时，上诉人询问被上诉人是否履行合同，被上诉人陈述称，可以，相关手续被上诉人进行审批，但在审批一个月后，所承包的进出口立面广告位始终没有审批成功，但在一个月内，上诉人已经将所有的广告灯箱做完，上诉人要求被上诉人解决，被上诉人始终置之不理，上诉人便不再缴纳租金，后被上诉人提起诉讼，下发了（2019）内0402民初5886号民事判决书，上诉人认为，原审法院判决错误，双方签订的合同效力有待查证，被上诉人是一级政府机构，对外承包项目跟进法律规定必须进行招投标，而本案的承包合同系双方私自签署，并没有进行招投标，因此，该份合同违法。其次，双方签署合同的标的系被上诉人所辖内的地下通道广告位，针对公益性质的广告位被上诉人是否有权对外承包，被上诉人对标的是否享有所有权，该份合同属于无效。本案中，被上诉人存在欺诈行为，承包地段的进出口立面不放置广告的原因是由于城管局不允许放置，被上诉人作为一级政府机构，在市政规划及设施改造的事情上，会比上诉人提前知道，无异于两个政府部门恶意串通，欺骗上诉人签订承包合同，在上诉人多次找到被上诉人后，又对其不管不问，欺诈行为显而易见，因此该合同无效。该地段在上诉人设置广告灯箱后，被上诉人进行公证过程中，程序违法，不能以公证书作为定案依据，被上诉人虽然申请证据保全，但在公证过程中，并没有得到上诉人的认可，实际情况是，该地段的通电完全是由被上诉人控制，导致虽然上诉人安装了广告灯箱，因被上诉人经常恶意断电没有实际经营，另外，公证书中体现的由广告内容的灯箱是因为被上诉人的要求必须在其通电时由内容显示，否则影响市容市貌，上诉人无奈，在部分广告灯箱上放置了自己公司的广告，这也是无奈之举，请求法院查实，被上诉人不能自己决定的行为强行要求上诉人承担相应责任。退一步讲，该合同有效，被上诉人所承包的广告位包含进出口立面和通道内侧墙面，但签订合同后，被上诉人一直没有为上诉人办理进出口立面广告位的审批，导致合同的不能实现，众所周知，进出口立面所占用的广告位是广告出租收益的大部分，如果进出口立面不设置广告的话，广大市民误以为该地段整个都不能放置广告，导致底下广告位也无人承租，这之间存在必然联系，正是因为被上诉人的违约行为才导致上诉人拖欠租金，而上诉人之所以会承包此地段的广告位，也正是因为进出口立面可以放置广告位来吸引消费，因此，上诉人在进出口立面不能安装广告位的情况下，合同目的一直不能实现，无法履行合同，合同虽然接触，但由于上诉人没有实现合同目的，承包费不应当缴纳。原审法院判决偏袒被上诉人，双方在签订合同时，口头约定了合同解除或到期后，上诉人所制作的灯箱由被上诉人按照原价回收继续承包给其他人使用，该部分灯箱在安装后属于被上诉人通道通道设施、设备，上诉人只有使用及维护的权利，合同也是签订的经营合同。上诉人制作的灯箱也是按照被上诉人的要求制作也能体现上诉人只享有经营权，而原审法院对此没有审理，主观断定合同解除后由上诉人取走灯箱恢复原状。综上，双方签订合同后，并没有对被上诉人造成损失，相反对上诉人造成了无法弥补的损失，广告灯箱的制作及安装花费32万元，人员工资25万元，已缴纳的承包费15万，还有其他损失，但投入没有得到任何收益，上述损失均是被上诉人违约行为或欺诈行为导致的，请求支持上诉人的请求。被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局辩称，一审判决认定事实清楚，双方从2014年1月开始签订广告位合同，五年之中上诉人没有申请撤销合同，该合同实际履行，故合同有效，鉴于上诉人违约情形，判决合同解除支出租金并无不当，上诉人的理由不能得到支持，缺乏证据支持，被上诉人的提交证据已经形成完整的证据链，上诉人的请求应该予以驳回。赤峰市松山区住房和城乡建设局向一审法院起诉请求：要求解除原被告签订的《赤峰汽车站地下人行通道广告位（经营权设计权）承包合同》；被告支付2016年1月1日至2019年6月30日的承包费35万元；被告立即将广告牌撤走，并恢复原状。一审法院认定事实：2014年1月1日，原被告签订《赤峰汽车站地下人行通道广告位（经营权设计权）承包合同》，约定被告承包位于××站内侧墙面），承包期限自2014年1月1日起至2022年12月31日止，承包费用及付款方式为2014年广告位承包费8万元，自2015年1月1日起10万元/年，不包括管理人员工资，每年1月1日一次性缴清本年承包费；合同还约定广告发布审批手续办理以被告为主，原告协助办理，办理过程产生的费用由被告承担；原告有责任保证被告对广告位的正常使用，若因市政规划要求及设施改造等原因造成被告无法正常使用广告位，根据实际情况由原被告协商解决。2018年7月3日，原告申请赤峰市公证处对赤峰市松山区长途汽车站人行道地下通道的广告位出租现状进行证据保全公证，经公证人员查看并记录如下：北侧出口有广告内容的小广告灯箱共计17个；南侧出口有广告内容的小广告灯箱共计17个；通道内有广告内容的大广告灯箱共计22个。二0一八年七月五日赤峰市公证处作出（2018）赤证内民字第3079号公证书。现原告以被告未按期交纳承包费为由要求解除合同，由被告给付拖欠的承包费并恢复原状，被告在庭审中同意解除合同。一审法院认为，原被告签订的承包合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按协议约定履行各自的义务，原告已按协议约定将广告位交由被告经营，被告应按协议约定按期交纳承包费。现被告未按约定交纳承包费，且庭审中原被告均同意解除合同，故原告的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。被告辩称地上4个广告位由原告办理相关手续，但原告未能办理完成违约在先，因审批不到位致使被告无法经营，造成损失，对此原告不予认可，因原被告在合同中约定广告发布审批手续办理以被告为主，原告协助办理，且庭审中被告未举证证明双方约定由原告负责办理地上广告位的相关手续，亦未举证证明具体损失数额，故对被告的辩诉主张，因证据不足，该院不予采信。判决：一、解除原告赤峰市松山区住房和城乡建设局与被告赤峰大唐建筑装饰工程有限公司于2014年1月1日签订的《赤峰汽车站地下人行通道广告位（经营权设计权）承包合同》；二、被告赤峰大唐建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰市松山区住房和城乡建设局拖欠的承包费35万元；三、被告赤峰大唐建筑装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内将已安装的广告牌撤走，恢复原状。本院二审期间，上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司向本院提交其于2015年12月1日向被上诉人所提交的《关于请求减免地下通道承包费的申请书》一份，被上诉人原法定代表人于2016年4月11日在该申请书签字“鉴于大唐公司此种情况同意2016年租金减半收取”，该证据用以证明被上诉人已同意对2016年的租金减半收取。被上诉人的质证意见为：“真实性、合法性、关联性均有异议，本案起诉到现在，上诉人没有向我提到过有这份证据，目前这份证据的签署人非被上诉人的负责人，无法核实真实性，对该份证据不予认可”。本院认为，因被上诉人对该证据的真实性不予认可且上诉人未提交证据证明在该申请上签字署名的人员即为被上诉人原法定代表人，故在本案中，本院对该证据的真实性不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本院认为,本案的争议焦点为：一、涉案广告位承包合同是否合法有效；二、上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司是否应支付被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局承包费35万元；三、涉案广告牌是否应撤走，恢复赤峰汽车站地下人行通道原状。关于涉案广告位承包合同是否合法有效，上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司上诉主张涉案汽车站地下人行通道广告位对外出租过程未经招投标程序，被上诉人径行将涉案广告位对外出租的行为致使《赤峰汽车站地下人行通道广告位（经营权设计权）承包合同》因违反法律强制性规定而无效、被上诉人对涉案地下通道广告位并无所有权，其对外出租的行为未经地下人行通道广告位所有权人追认而自始无效、被上诉人明知地下人行通道进出口立面不允许放置广告仍与上诉人签订涉案承包合同，涉案承包合同因被上诉人的欺诈行为自始无效。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”之规定，上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司对涉案汽车站地下人行通道广告位对外出租需经招投标程序、被上诉人无权将涉案地下通道广告位对外承包的待证事实并未提供证据予以证明，其理应承担举证不能的法律后果，同时上诉人亦未提交证据证明被上诉人与其签订涉案合同过程中存在欺诈行为，无法使人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑，其亦应承担举证不能的法律后果，故上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司是否应支付被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局承包费35万元，因依据涉案《赤峰汽车站地下人行通道广告位（经营权设计权）承包合同》中对广告费及付款方式部分约定的“2015年1月1日起拾万元”的内容，上诉人自2016年起至2019年6月止，拖欠被上诉人承包费用共计35万元；上诉人上诉主张因被上诉人未给其办理涉案地下通道进出口立面广告的审批致使上诉人无法实现合同目的，上诉人不应向被上诉人给付约定的承包费用，因涉案《赤峰汽车站地下人行通道广告位（经营权设计权）承包合同》中明确约定“广告发布审批手续办理以上诉人为主，被上诉人协助办理”，且上诉人未举证证明双方约定由被上诉人负责办理地上广告位的相关手续，亦未举证证明上诉人的具体损失数额，故一审判令上诉人给付被上诉人35万元承包费用并无不当，上诉人主张不应给付被上诉人承包费的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于涉案广告牌是否应撤走，恢复赤峰汽车站地下人行通道原状。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，在涉案《赤峰汽车站地下人行通道广告位（经营权设计权）承包合同》已被依法解除的情形下，一审法院根据本案实际履行情况和合同性质依据被上诉人的申请判令上诉人将涉案广告牌撤走，恢复赤峰汽车站地下人行通道原状并无不当，上诉人上诉主张依据与被上诉人的口头约定，涉案合同解除后上诉人制作的灯箱等设施由被上诉人原价回收继续承包给他人使用，汽车站地下人行通道内已设置的广告牌不应予以撤走，因《赤峰汽车站地下人行通道广告位（经营权设计权）承包合同》第六条明确约定“本合同签订后的变更须以双方法定代表人证实订立书面变更协议的方式进行”且上诉人并未提交证据对其主张的涉案合同内容发生变更的待证事实予以证明，故其该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持，一审判决判令上诉人撤走广告牌，恢复赤峰汽车站地下人行通道原状并无不当。综上所述，上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人赤峰大唐建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 杰审判员 陆广华审判员 牛占龙 二○二〇年二月三日书记员 岳子杨法官助理 王 焯