浙江省台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1004民初3453号原告：腾达建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路桥大道东1号。法定代表人：杨九如，总经理。委托诉讼代理人：张霖，浙江康城律师事务所律师。委托诉讼代理人：何建辉，浙江康城律师事务所律师。被告：杭州富阳保能管桩销售有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道江滨西大道57号1810室。法定代表人：来玉琴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何桢达，浙江秦望律师事务所律师。委托诉讼代理人：许洁峰，浙江秦望律师事务所律师。原告腾达建设集团股份有限公司与被告杭州富阳保能管桩销售有限公司为买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，于同年9月7日、9月23日两次公开开庭进行了审理。两次开庭原告腾达建设集团股份有限公司委托诉讼代理人张霖、何建辉，被告杭州富阳保能管桩销售有限公司委托诉讼代理人何桢达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告腾达建设集团股份有限公司向本院提出诉讼请求，变更后为：1、被告支付违约金1148593.40元；2、被告承担本案律师费40000元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年8月15日，原、被告签订了《先张法预应力混凝土管桩供货合同》，约定原告因杭州地铁10号线一期工程仁和路车辆段施工SG10-5-2标段施工的需要，向被告购买型号为PHC400AB95及PHC500AB100的混凝土管桩。鉴于管桩材料受市场影响，价格变化很大，双方约定原告先付600万元，上述两种型号的管桩价格均为包干价，无论市场价格涨跌与否，双方均不得调价。后双方协商将600万元的预付款调整为500万元。被告自2019年8月31日开始给原告供应上述两种型号的管桩。2020年3月9日，被告向原告发送了一份调价函，对于原告已付款5000033元中剩余款1775434元部分即日起价格上调5元/米，后续超出该货款部分价格另议。2020年2月22日，原告现场管桩施工负责人林高龙电话联系被告业务员，要求其提供现场施工相应规格的管桩。期间被告一直以人员不到位为由，不提供相应管桩。2020年3月16日，原告向被告发送了发货通知函，不同意被告的调价要求，并要求原告按合同约定的价格继续履行发货义务。后被告未依约履行发货义务。根据《先张法预应力混凝土管桩供货合同》第十一条第一款的约定，在原告第一次付款不低于600万元的前提下（后调整为500万元），双方协商φ400和φ500的管桩单价包干，因管桩原材料上涨或下降φ400和φ500的管桩单价均不做调整，若一方违约调价，应向另一方支付合同未执行部分货款的20%违约损失，且守约方有权要求违约方继续履行合同，或守约方有权单方解除合同并要求违约方赔偿自身因此造成的一切损失。被告明知原告承建的是杭州地铁项目，工期紧张，仍针对原告预付款未发货部分进行调价，且未付款部分的管桩价格还需再行协商，不按原合同价格执行，上述行为违反了合同约定，给原告造成了极大的损失，应当按约承担违约责任。被告杭州富阳保能管桩销售有限公司答辩称：一、原告因杭州地铁10号线一期工程仁和路车辆段施工SG10-5-2标段施工需要于2019年8月15日与被告签订《先张法预应力混凝土管桩供货合同》属实。合同签订后，被告根据原告要求自2019年8月31日起至10月6日期间，实际供应直径500mm管桩12397米。经被告多次催讨，原告于10月25日支付第一笔货款5000033元。此后，原告于2019年11月6日才开始要求供应直径400mm管桩，2020年1月之后因春节来临工地停工未要求供桩。2020年3月初，双方就该合同未履行部分协商是否继续履行，被告提出因新冠疫情影响，且因原告原因未能在合同约定供桩期限内完成供桩，导致各项成本增加，要求相应调整价格。双方初步协商后，被告于2020年3月6日、3月9日两次向原告发送了《调价函》。原告收函后回复“对己付款中的未发货部分款项约177万元不同意调价，合同未付款部分如需调价，另行协商”。2020年3月10日，被告又向原告供应了部分管桩。在与原告继续沟通过程中被告了解到原告己另行采购管桩，故最终于4月10日双方进行了结算，并签订结算对账单一份。被告共计供应400mm管桩11737米，计款1326281元，500mm管桩12397米，计款1983520元，合计3309801元，尚余货款1690232元，被告已于2020年4月17日退还原告。但是：1、双方从未将第一笔付款金额从600万元协议调整到500万元，在达成补充协议前，仍应按照原合同执行；2、2020年2月22日，被告没有收到原告现场管桩施工负责人林高龙的要货通知，也没有收到原告2020年3月16日的发货通知函，2020年1月10日直到2020年3月初原告一直未要求供桩，根据合同第八条约定，若因原告原因造成15天不能执行合同的，被告可决定将合同中的桩型用于其他工程，若需供桩，原告应提前七天与被告协商，经协商后再以书面形式约定供桩期限进行供桩。二、本案合同约定的供桩期限为2019年8月20日至11月20日，而在约定的期限内，根据原告的通知仅供桩15305米，是因为原告的原因才导致本案管桩未能在合同约定期限内完成供桩；合同约定单价包干的前提是原告第一次付款不低于600万元，而原告在2019年10月25日才支付第一笔款项5000033元，显然不满足双方设置的前提条件，是原告违约在先，且2020年1月份以后因新冠疫情影响，管桩成本增加，被告要求调价有合理依据。综上，要求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告因杭州地铁10号线一期工程仁和路车辆段施工SG10-5-2标段施工需要于2019年8月15日与被告签订《先张法预应力混凝土管桩供货合同》，向被告购买型号为PHC400AB95和PHC500AB100的混凝土管桩，合同总金额暂定1074.30万元。合同约定，在原告第一次付款不低于600万元的前提下，双方协商φ400和φ500的管桩单价包干，因管桩原材料上涨或下降φ400和φ500的管桩单价均不做调整，若一方违约调价，应向另一方支付合同未执行部分货款的20%违约损失，且守约方有权要求违约方继续履行合同，或守约方有权单方解除合同并要求违约方赔偿自身因此造成的一切损失；供工程桩暂定时间为2019年8月20日至2019年11月20日，为确保施工进度，在工程施工前原告应提前五天通知被告供货的具体数量规格；因原告原因造成15天不能执行合同，被告可决定将合同中的桩型用于其他工程，若需供桩，原告应提前七天与被告协商，经双方协商后再以书面形式约定供桩期限进行供桩。自2019年8月31日起，被告根据原告要求陆续供桩。2019年10月9日，被告开具了五张总金额共计5000033元的浙江增值税专用发票，并于2019年10月21日向被告发送《款项支付明细》。2019年10月25日，原告向被告转账支付5000033元。2020年3月9日，被告向原告发送了《调价函》，载明“因原材料价格以及人工成本上涨，及双方协商对本项目管桩进行调价，已付款（?：5000033元）剩余款（?：1775434元），剩余款部分即日起价格上调5元/米，后续超出该货款部分价格另议”，原告于次日回复不同意对己付款中未发货部分的款项进行调价，合同总金额中未付款部分所对应的管桩如需调价，则需双方另行协商。2020年3月20日，原告与杭州余杭恒力混凝土管桩有限公司签订《产品购销合同》，向该公司购买型号为PHC400AB95的管桩。2020年4月10日，经双方结算，被告共向原告供应PHC400AB95管桩11737米、PHC500AB100管桩12397米，合计3309801元，尚余货款1690232元。2020年4月17日，被告将剩余货款1690232元转账退还原告。另外，原告为本案诉讼支出律师代理费40000元。上述事实，有原告提交的营业执照复印件、企业信用信息公示报告、先张法预应力混凝土管桩供货合同、中国建设银行客户专用回单、调价函、产品购销合同、录音、款项支付明细、增值税专用发票、委托代理合同、中国建设银行客户专用回单、代理费发票和被告提交的管桩销售结算对账单、管桩销售明细表、送货单、上海浦东发展银行业务凭证/回单及双方陈述等所证实。本院认为，本案争议的焦点为被告在履行《先张法预应力混凝土管桩供货合同》的过程中是否存在违约行为。原告腾达建设集团股份有限公司认为其在2020年春节后要求被告供货时，被告违反价格包干的约定要求对未发货部分管桩的单价进行上调。根据原、被告在《先张法预应力混凝土管桩供货合同》第五条第6款和第十一条第1款均约定“在乙方（原告）第一次付款不低于600万元的前提下，双方协商φ400和φ500的管桩单价包干，因管桩原材料上涨或下降φ400和φ500的管桩单价均不做调整”，现原告2019年10月25日第一次付款的金额为5000033元，显然未满足不低于600万元的单价包干条件；且根据合同第十二条第1款约定“甲方或乙方如果中途变更合同条款的，应及时达成补充协议，在未达成新协议前，原合同仍然有效”，原告主张双方已经就首付款金额从600万元变更为500万元达成了一致，但双方并未签订补充协议，原告提交的朱建峰与佘刚的对话录音中虽然提到了“500万元”和“600万元，但并未提及该款项的性质，原告亦未提交其他证据佐证，不能当然推定是对合同中单价包干条款的变更，故被告因新冠疫情等因素影响要求调价的行为并未违反双方合同约定；原告还主张被告未按期供应管桩，但未提交有效证据证实2020年2月22日原告现场管桩施工负责人林高龙确向被告发送了要货通知或者被告收到了原告于2020年3月16日出具的《发货通知函》，故该主张缺乏事实依据，本院不予采信。综上，原告腾达建设集团股份有限公司以被告杭州富阳保能管桩销售有限公司违约为由，要求其支付违约金并承担律师代理费的请求依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告腾达建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费15498元，减半收取计7749元，由原告腾达建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 员 周晓瑶二〇二〇年十月十六日代书记员 张佳妮?附件：本判决所依据的相关法律和法条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。