广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19153号上诉人（原审原告、互诉被告）：石崇行，男，土家族，1980年1月10日出生，身份证住址：湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：孙文丰，广东广和（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：卓能机电(深圳)有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道水田社区石龙仔路**。法定代表人：冯伯韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖红亮，广东深明德律师事务所律师。上诉人石崇行因与被上诉人卓能机电(深圳)有限公司（以下简称卓能公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石崇行上诉请求:一、变更原审判决第一项，依法判令卓能公司向石崇行支付2018年9月13日、14日的病假工资248元（4500元/月÷21.75×60%×2天)；二、变更原审判决第二项，依法判令卓能公司向石崇行支付违法解除劳动关系的赔偿金54408元（4534元×6×2)；三、判令卓能公司向石崇行支付律师费5000元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，卓能公司未支付病假期间工资。卓能公司2018年9月20日出具的离职员工结算确认明细中显示，2018年9月份石崇行出勤9天，此为石崇行2018年9月13日、14日病假前的正常出勤天数，可见，离职结算工资中并未将病假工资计算在内。另外，2018年9月13日，石崇行经电话联系证人岑某，告知因为结石复发需请病假两天。微信内容证明卓能公司企业内部员工请病假可以通过电话或微信等便捷的形式灵活处理，事后员工向公司补上请假条即可。石崇行的做法虽有不妥，但确实在现实生活和工作中很常见，且石崇行病情的发生是本人无法预测的，石崇行并非逃避责任或故意旷工。二、卓能公司违法解除与石崇行的劳动关系，依法应支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，用人单位可以单方面解除劳动合同的情形有以下几种：1.试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3.严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；4.被依法追究刑事责任的；5.被劳动教养的。案件中，卓能公司于2018年9月19日作出的《处罚通知》中明确显示，解除与石崇行之间劳动关系的理由为申请人玩忽职守、多次违纪。首先，劳动合同法对规章制度的公示流程有着明确规定，一审法院直接采信了卓能公司提供的照片和卓能公司在职员工的证言，便认定规章制度已在企业内部向全体员工进行了公示，这样的认定极不负责任，过于草率。一审法院之所以认定卓能公司提供的规章制度有公示过，是因为有卓能公司在职员工的证言。但是该员工是卓能公司申请出庭作证的，而且是在职员工，与卓能公司存在利害关系，证言不可避免的受到卓能公司的影响，其证言的可信度不高，其证言依法不应被采信。其次，石崇行提交的经卓能公司认可的处罚通知表明，卓能公司解雇石崇行的理由为玩忽职守、多次违纪。但是一审法院却以石崇行连续旷工三天，违反了卓能公司的规章制度为由，认为卓能公司解除劳动合同的行为不违法，这样随意变更卓能公司的解雇理由，完全是置事实和法律于不顾。再次，一审法院仅凭卓能公司向石崇行发送的短信、微信内容以及卓能公司提供的2018年9月12日的监控截图，即认定石崇行“此前亦存在多次擅离职守的行为”，是完全站在卓能公司的立场作出的认定。石崇行有收到卓能公司的相关信息，并不代表信息内容是真实的，也不代表石崇行确认了上述信息的内容。综上，没有任何证据证明卓能公司提交的规章制度依照法定程序制定且向石崇行公示过，石崇行对所谓的规章制度不予认可，卓能公司不能依照该规章制度对石崇行进行处罚。同时，也没有证据证明石崇行存在多次违规，石崇行请病假及休假的行为也不属于卓能公司所谓规章制度中的旷工和严重违纪可解除劳动关系的情形。卓能公司如果坚持主张石崇行严重失职，营私舞弊，需要举证证明石崇行请假的行为对其自身利益造成重大损害，以符合可以单方面解除劳动合同情形的要求。因此，卓能公司对石崇行的解雇没有依据，构成了违法解除劳动关系，依法应支付赔偿金。被上诉人卓能公司未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一、按照常理员工在患病期间需要请病假，无论是在患病前或者患病后，均应向用人单位提交医院的病历及疾病诊断证明书，用人单位以此核准员工患病医疗待遇。本案中石崇行并没有向卓能公司提交疾病诊断证明或者患病医疗病历。且公司的总经理岑某明确告知员工，要求其病假结束后要向公司提交相关病历或者疾病诊断证明书，但石崇行并没有提交，应承担相应的法律责任。二、关于卓能公司所制订的规章制度。卓能公司向法庭提交的劳动合同第12条明确约定了“乙方（即石崇行）应当按照公司的各项规章制度及厂纪厂规，遵守法律法规，如有违犯承担法律责任”，可以证实卓能公司制订的规章制度已经告知石崇行。且卓能公司在公司的公告栏中也张贴了《卓能机电（深圳）有限公司规章制度》，可以作为对员工处罚的依据。石崇行向一审法院起诉，请求判令：1.卓能公司向石崇行支付2018年9月13日、9月14日的病假工资248元（4500元/月÷21.75×60%×2天）；2.卓能公司向石崇行支付违法解除劳动关系的赔偿金54408元（4534元×6×2）；3.卓能公司向石崇行支付律师费5000元。卓能公司向一审法院起诉，请求判令：1.卓能公司不予支付石崇行解除劳动合同赔偿金30702.87元；2.卓能公司不予支付石崇行律师费2808.74元；3.石崇行承担案件诉讼费。一审法院审理查明：一、石崇行入职时间：2012年9月26日。二、石崇行工作岗位：保安队长兼安全主任。三、劳动合同签订情况：双方有签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2017年9月26日至2022年9月25日。四、离职前十二个月平均工资：4500元。石崇行主张其离职前十二个月平均工资为4500元，其每月工资分为银行转账和现金支付两部分。卓能公司主张石崇行离职前十二个月平均工资为2602元，仅通过银行转账发放，未通过现金支付。卓能公司申请出庭作证的郭某系卓能公司的保安员，其确认卓能公司存在通过现金发放加班费的情形，大概每月1500元左右。因此，一审法院采信石崇行的主张，确认石崇行离职前十二个月平均工资为4500元。五、仲裁情况：石崇行因本案纠纷于2018年9月26日申请劳动仲裁，仲裁请求与案件诉讼请求一致。仲裁裁决卓能公司支付石崇行违法解除劳动合同赔偿金30702.87元，律师费2808.74元。六、离职情况：双方于2018年9月20日解除劳动关系。2018年9月13日，石崇行未到岗上班，卓能公司员工多次致电石崇行，电话均未接通，该日下午1点45分，石崇行向卓能公司员工岑某发送了一条短信称其结石复发，正在医院治疗，需请假两天。卓能公司员工当即回复：“我不知道你什么原因！你身为保安队长、安全管理代表，你连最基本的工作职责和责任感都没有放在心上，经常跑出去不在工作岗位上，多次台风、大暴雨不在工厂，你自己检讨一下，我是否讲错，我都有依据的，张艳请假，跟你交代了一切，哪怕你病了打个电话发个微信很简单你都做不到，你是病了也不可能这样的，作为一个管理人员的基本操守大家都应该有！下周你回到公司把医院相关资料带回公司，我要重新评估你对该工作是否胜任！”2018年9月中旬，恰逢台风“山竹”过境深圳，深圳市宝安区石岩街道安全管理委员会办公室于2018年9月14日下发了《关于做好“百里嘉”“山竹”双台风防御有关工作的通知》，要求各企业、工业园区高度重视，作好台风暴雨各项防御措施。2018年9月13日，卓能公司内部联络微信群发出通知，因周末将可能有超强台风登陆，要求大家做好台风的防范工作。2018年9月13日上午11点20分，卓能公司员工在该微信群里对石崇行说：“你去哪里了，我打了多个电话！！你又出厂了？？”石崇行主张其2018年9月16日早上到岗上班。卓能公司主张其2018年9月16日下午5点左右才到岗上班。证人郭某称其2018年9月16日下午5:30左右在卓能公司厂区看见了石崇行，但是看见石崇行准备出厂。2019年9月17日，卓能公司向石崇行发出《知会函》，内容为因石崇行在担任保安队长兼安全主任期间，多次未经批准擅自离开工作岗位外出，严重违反了公司的管理制度，将解除与石崇行的劳动合同关系，要求石崇行三个工作日内到人事部办理离职手续，结算工资。2018年9月19日，卓能公司发布《处罚通知》，向全体员工公布了与石崇行解除劳动合同关系的决定。石崇行主张双方的劳动关系因其于2018年9月20日收到卓能公司的《处罚通知》而解除，卓能公司主张双方劳动关系于2018年9月17日向石崇行开具《知会函》而解除。一审法院认为，卓能公司未提供证据证明其于2018年9月17日向石崇行送达了《知会函》，因此，一审法院确认双方劳动关系于2018年9月20日解除。七、违法解除劳动合同赔偿金：不予支持。《卓能机电（深圳）有限公司规章制度》第8条规定：没有请假又不上班的人员，作旷工处理，连续旷工三天，或者一个月累计旷工五天，作自动离职处理，打卡后擅离职守者，公司予以开除。卓能公司提供的照片显示该《规章制度》张贴于公告栏中，证人郭某亦称卓能公司有将规章制度张贴于公司大堂内，且知晓旷工三天即作自动离职处理的规定。石崇行称其在小诊所治病，无相关病例资料。2018年9月15日为周六。一审法院认为，卓能公司提供的证据能够证明该公司存在《规章制度》且进行了公示，卓能公司虽未提交证据证明该《规章制度》系经民主程序制定，但“旷工三天即作自动离职处理”的规定合理且合法，一审法院予以确认。石崇行于2018年9月13日至9月15日缺勤三天，9月15日虽为周六，但石崇行、卓能公司并未约定每周五天工作制，石崇行的岗位特性以及台风过境的特殊情况均需石崇行在该日到岗上班，且石崇行在庭审中亦称，其岗位要求周末上班，平时可以休假，因此一审法院认定2018年9月15日属于石崇行正常上班时间。石崇行称其未上班的3天系因病住院，但未提供相关病例及诊疗资料，一审法院对其该项主张不予采信。另，从卓能公司员工向石崇行发送的短信、微信内容以及卓能公司提供的监控截图来看，石崇行此前亦存在多次擅离职守的行为。综上所述，一审法院认为，石崇行作为保安队长兼安全主任，在超强台风来临之际，其应以身作则，履行岗位职责，做好台风的防御措施以及隐患排查工作，但其却于2018年9月13日至9月15日在未办理请假手续的情况下无正当理由未到岗上班，构成旷工，违反了卓能公司《规章制度》的规定，卓能公司解除其与石崇行劳动合同的行为未构成违法解除劳动合同。石崇行要求卓能公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。八、病假工资：不予支持。石崇行未举证证明2018年9月13日至9月15日其系因病未上班，因此石崇行的该项诉讼请求，一审法院不予支持。九、律师费：不予支持。石崇行的诉讼请求均未获一审法院支持，根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，一审法院对石崇行关于律师费的诉讼请求不予支持。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、卓能机电（深圳）有限公司无需支付石崇行解除劳动合同赔偿金30702.87元及律师费2808.74元；二、驳回石崇行的全部诉讼请求。案件受理费5元，由石崇行负担。案经二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。二审主要争议焦点是卓能公司解除与石崇行的劳动合同是否违法，一审对石崇行主张的病假工资的处理是否正确。关于劳动合同的解除，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）依法被追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”上述两法均规定了劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可单方解除劳动合同。虽然卓能公司未能提交《卓能机电（深圳）有限公司规章制度》经民主程序制定的直接证据，但卓能公司提交了照片及证人证言证明该规章制度有进行公示并为其他员工所知晓，一审法院对《卓能机电（深圳）有限公司规章制度》的证据效力予以采纳并无不妥。卓能公司的规章制度规定没有请假又不上班的人员，作旷工处理，连续旷工三天，或者一个月累计旷工五天，作自动离职处理，打卡后擅离职守者，公司予以开除。石崇行在2018年9月13日、9月14日、9月15日均未上班，其上诉主张因患病需要治疗，有通过电话及微信请假，但不能提交相应的病历资料，卓能公司亦不予认可，故其主张病假工资于法无据，一审法院未予支持并无不当。在工作日工作是员工的职责，员工因病休假既需要有医疗机构的证明，也应经过相应的审批程序，接受公司的工作安排，而非报备即可。未经公司明确同意休假而离岗的，应当认定为旷工。前述三天中的9月15日虽为周六，因劳动合同约定石崇行的工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，不超过40小时，每周至少休息一天，并未约定每周五天工作制。石崇行的岗位是保安队长兼安全主任，9月15、16日周六日期间适逢深圳特级台风过境，公司财产存在重大安全隐患，卓能公司提交了微信群消息记录，显示公司员工一直在群里问石崇行在哪里，未见回复，卓能公司主张台风期间作为安全主任的石崇行应在岗符合当时的情势要求，故《处罚通知》认定石崇行履职不能、构成严重违反劳动纪律并不属于过分严苛。据此，本案不属于卓能公司违法解除与石崇行劳动合同的情形，石崇行上诉请求卓能公司支付违法解除劳动合同的赔偿金依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人石崇行的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石崇行负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年二月十二日书记员 宋东华（兼）