山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终597号 上诉人（原审原告）：上海笕尚服饰有限公司，住所地：上海市静安区沪太路453弄84号1幢508室，统一社会信用代码：91310108585264932R。 法定代表人：袁巴元，董事长。 委托诉讼代理人：罗小星，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东大墉置业有限公司，住所地：潍坊市奎文区东风东街360号。 法定代表人：刘云江，执行董事。 委托诉讼代理人：陈秀红，女，该公司职工。 上诉人上海笕尚服饰有限公司（以下简称笕尚公司）因与被上诉人山东大墉置业有限公司（以下简称大墉公司）合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 笕尚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人的商品上同时有MJSTYLE、TOPFEELING两个品牌标识，不违反合同约定，不属于变更了经营品牌。且在涉案租赁合同及其《标准商铺交铺要求》上已经同时注明了MJSTYLE、TOPFEELING商标标识，故上诉人并未私自变更经营品牌。被上诉人在原审中未提出反诉，也未要求支付违约金和租金。原审法院认定以保证金折抵违约金、租金等，违反了不告不理原则。被上诉人将商铺强行收回的日期为2018年8月3日。原审法院庭审中采取独任审判，但在判决中载明了两位人民陪审员，属于程序违法。 被上诉人大墉公司未提供答辩意见。 笕尚公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令大墉公司继续履行与双方于2014年9月28日签订的《商铺租赁合同》；2、判令赔偿我方损失共计人民币138000元（其中，经营利润损失人民币88000元（暂计算至2018年8月16日，实际计算至恢复商铺供电，提供符合《商铺租赁合同》条件的商铺之日止）、律师费人民币50000元；3、判令由大墉公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，笕尚公司变更诉讼请求为：1、判令解除双方签订的《房屋租赁合同》；2、判令大墉公司返还保证金200000元；3、判令支付违约金559870.87元；4、判令大墉公司赔偿给笕尚公司造成的各项损失合计2784246.58元（装修损失2399772.58元;人员工资损失233946元;运输费用损失12528元;经营利润损失88000元;律师费50000元）；5、判令大墉公司支付笕尚公司营业款16332元。 一审法院认定事实：2014年9月26日，笕尚公司与大墉公司签订《商铺租赁合同》，约定：笕尚公司租赁大墉公司位于潍坊市奎文区的房屋使用面积1900平方米。笕尚公司承诺租赁房屋用于经营ＭＪＳＴＹＬＥ（品牌／品类），在租期内未征得大墉公司书面同意以及按规定须经有关部门审批核准前，不擅自改变使用用途。大墉公司于2014年9月30日前向笕尚公司交付房屋，租赁期限自2014年11月29日起至2022年11月28日止。租期的第一年至第三年按销售额的8%计提租金。物业管理费在前两年按销售额的1%抽成，后六年按10元／月／平方米交纳。笕尚公司向大墉公司交纳房屋租赁保证金200000元，租赁关系终止时，该保证金除用以抵充合同约定由笕尚公司承担的费用外，剩余部分应在合同终止后三十天内无息归还笕尚公司。合同期内笕尚公司使用大墉公司发行的泰通卡按销售额的1%抽成。笕尚公司私自变更经营的品牌或品类的，大墉公司有权解除合同。租赁期间，笕尚公司有其他违反合同约定的行为的，大墉公司有权终止合同，并要求笕尚公司支付违约金，违约金相当于大墉公司收取的6个月的租金及物业管理费之和。大墉公司交付的房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的，笕尚公司可以向大墉公司主张解除合同，大墉公司应退还笕尚公司保证金及已交付的费用，还应承担赔偿损失的责任（包括但不限于装修损失、人员工资、运输费用、律师费用及诉讼费用等）。租赁期间，非本合同规定的情况，大墉公司擅自解除合同，提前收回该房屋的，笕尚公司有权终止合同，并要求立即返还保证金及其他已经支付但尚未发生的费用，同时大墉公司还应当支付违约金（违约金相当于大墉公司收取的6个月的租金及物业管理费之和），该违约金若不足弥补笕尚公司的损失的，笕尚公司有权继续追偿。该合同的附件包括一份《上海笕尚／柯罗芭服饰有限公司标准商铺交铺要求》，该附件左上方带有“ＭＪＳＴＹＬＥ”“ＴＯＰＦＥＥＬＩＮＧ”两个标识，该《标准商铺交铺要求》对商铺的柜位标准、铺间墙交付标准、内墙体及柱子表面处理、内楼地面、天花顶棚、楼梯、暖通系统、消防系统、配电系统等项目交铺标准作了具体约定。 2017年1月6日，笕尚公司向大墉公司交纳保证金200000元,大墉公司向笕尚公司出具了收据。 《商铺租赁合同》签订之时，笕尚公司向大墉公司提交了其营业执照、“MJSTYLE”商标注册证（第11717539号）。该“MJSTYLE”商标注册证核定使用商品（第25类）包括：服装、内衣、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、领带、皮带（服饰用）、手套（服装），商标注册人为笕尚公司，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日。 2016年12月6日，“TOPFEELING”商标注册人上海华锐时装有限公司将“TOPFEELING”注册商标（第8106801号）转让注册至笕尚公司名下。笕尚公司于2016年12月6日取得国家工商行政管理总局商标局颁发的“TOPFEELING”《商标转让证明》。 2016年3月21日，笕尚公司取得“MJSTYLE”商标注册证（第13577408号），核定使用商品/服务项目第35类：人事管理咨询、商业企业迁移。 2018年3月17日，笕尚公司取得“MJSTYLE”商标注册证（第23100018号），核定使用商品/服务项目（国际分类：35）包括：进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、工商管理辅助、广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、人事管理咨询、商业企业迁移。 笕尚公司在经营MJSTYLE商铺期间，未经大墉公司同意自行变更经营品牌，既销售MJSTYLE品牌商品，又销售TOPFEELING品牌商品，或销售既有MJSTYLE标识又有TOPFEELING标识的商品。 2018年5月19日至2018年7月27日，双方间多次往来书函。大墉公司函告笕尚公司其MJSTYLE店铺在经营中私自更换品牌添加TOPFEELING品牌已构成违约，建议与笕尚公司终止《租赁合同》，并与笕尚公司在商场二楼签订新《租赁合同》并允许添加TOPFEELING品牌，并于2018年7月6日发函要求笕尚公司限期整改将MJSTYLE店铺内全部更换为MJSTYLE货品。但笕尚公司不予认可并回函拒绝。2018年7月20日，大墉公司向笕尚公司送达《关于假日广场MJSTYLE店铺的解除函》，以笕尚公司私自变更经营品牌或品类为由，通知笕尚公司自该函送达之日起解除与大墉公司的《商铺租赁合同》，七日内返还房屋。2018年7月27日，大墉公司向笕尚公司送达《关于潍坊泰华城假日广场MJSTYLE店铺解除合同及限期交还场地的通知书》，通知笕尚公司因未按要求限期整改将MJSTYLE店铺内货品全部更换为MJSTYLE货品，大墉公司提前解除与笕尚公司的《商铺租赁合同》，自本通知书送达之日起3日内返还场地，逾期不返还，视为放弃铺内物品所有权，任由大墉公司处理，由此产生的费用由笕尚公司承担。2018年7月29日，笕尚公司向大墉公司送达《律师函》，对2018年7月24日函告解除合同不予接受，并要求继续履行合同，如大墉公司强行收回商铺，应返还保证金、支付违约金、赔偿损失。 2018年8月5日，大墉公司将笕尚公司MJSTYLE商铺租赁场地收回。 一审法院认为，笕尚公司与大墉公司签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。双方均应按约履行各自义务。本案争议的焦点是：（一）笕尚公司在其MJSTYLE商铺内销售TOPFEELING品牌商品是否构成违约，大墉公司是否有权据此解除合同，笕尚公司诉求解除合同是否应当支持？（二）大墉公司是否应当返还笕尚公司保证金200000元？（三）笕尚公司诉求支付违约金559870.87元是否应当支持？（四）笕尚公司诉求赔偿各项损失2784246.58元是否应当支持？（五）笕尚公司诉求支付营业款16332元是否应当支持？ 关于争议焦点（一）笕尚公司与大墉公司签订的《商铺租赁合同》约定，笕尚公司承诺租赁房屋用于经营MJSTYLE（品牌/品类），在租期内未征得大墉公司书面同意以及按规定须经有关部门审批核准前，不擅自改变使用用途，笕尚公司私自变更经营的品牌或品类的，大墉公司有权解除合同。根据双方之间的往来函以及双方的陈述等证据，可以证明笕尚公司在经营MJSTYLE商铺期间，既销售MJSTYLE品牌商品，又销售TOPFEELING品牌商品，或销售既有MJSTYLE标识又有TOPFEELING标识的商品。本争议焦点的关键在于笕尚公司在经营MJSTYLE商铺期间销售TOPFEELING品牌商品是否属于私自变更经营的品牌或品类，如果属于，则大墉公司有权解除合同。对此：（一）《商铺租赁合同》签订之时，笕尚公司向大墉公司提交的是“MJSTYLE”商标注册证（第11717539号），该“MJSTYLE”商标注册证核定使用商品（第25类）包括：服装、内衣、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、领带、皮带（服饰用）、手套（服装）。而“TOPFEELING”商标系笕尚公司于2016年12月6日才从上海华锐时装有限公司转让取得，且双方在签订租赁合同之时也未在合同中明示约定。（二）《商铺租赁合同》的附件《上海笕尚/柯罗芭服饰有限公司标准商铺交铺要求》中左上方虽然带有“MJSTYLE”“TOPFEELING”两个标识，但从该《标准商铺交铺要求》内容看，系对商铺的柜位标准、铺间墙交付标准、内墙体及柱子表面处理、内楼地面、天花顶棚、楼梯、暖通系统、消防系统、配电系统等项目的交铺标准所作的具体约定，其目的并非约定经营品牌的范围，不能否定或改变《商铺租赁合同》中关于笕尚公司经营范围的约定。（三）笕尚公司取得服务类“MJSTYLE”商标注册证（第13577408号）的时间是在双方签订租赁合同之后的2016年3月21日，且核定的使用范围是“进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、工商管理辅助、广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、人事管理咨询、商业企业迁移”，但笕尚公司经营TOPFEELING商品不属于“MJSTYLE”的服务范围。因此，笕尚公司在经营MJSTYLE商铺期间销售TOPFEELING品牌商品属于私自变更经营品牌的行为，大墉公司有权解除合同。根据2018年7月27日大墉公司向笕尚公司送达的《关于潍坊泰华城假日广场MJSTYLE店铺解除合同及限期交还场地的通知书》，案涉《商铺租赁合同》已于2018年7月31日解除。笕尚公司关于大墉公司交付的房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的，租赁期间，非本合同规定的情况，大墉公司擅自解除合同，提前收回该房屋的，笕尚公司有权终止合同的主张，无事实和法律依据，对笕尚公司关于解除合同的诉求，不予支持。 关于争议焦点（二）笕尚公司与大墉公司签订的《商铺租赁合同》约定，笕尚公司向大墉公司交纳房屋租赁保证金200000元，租赁关系终止时，该保证金除用以抵充合同约定由笕尚公司承担的费用外，剩余部分应在合同终止后三十天内无息归还笕尚公司。据此，大墉公司收取的保证金200000元应先行抵充合同约定应由笕尚公司承担的费用。对笕尚公司的该项诉讼请求，大墉公司抗辩认为，根据合同约定，双方租赁关系终止时，保证金应当先抵充合同约定的由笕尚公司方承担的费用，剩余部分在30天内无息返还。本案中笕尚公司违反合同约定在先，大墉公司有权依法解除合同，根据合同约定，笕尚公司擅自变更经营品牌及品类，应当支付相当于被告收取的六个月的租金及物业管理费之和的违约金即559870.87元。该抗辩理由符合合同约定，故对笕尚公司的该项诉讼请求，不予支持。 关于争议焦点（三）（四）笕尚公司陈述其诉求支付违约金559870.87元的依据是《商铺租赁合同》租赁期间，非本合同规定的情况，大墉公司擅自解除合同，提前收回该房屋的，笕尚公司有权终止合同，并要求立即返还保证金及其他已经支付但尚未发生的费用，同时大墉公司还应当支付违约金（违约金相当于大墉公司收取的6个月的租金及物业管理费之和），根据2017年11月1日至2018年5月31日的结算清单及缴费业务回单各六份证明前6个月租金与物业费的具体数额共计559870.87元。笕尚公司诉求赔偿的各项损失2784246.58元，包括装修损失2399772.58元、人员工资损失233946元、运输费用损失12528元、经营利润损失88000元、律师费50000元。此两项诉讼请求能否支持的前提是大墉公司是否存在违约行为，但如前所述，本案系笕尚公司违约在先，大墉公司有权解除《商铺租赁合同》。因此，笕尚公司的该两项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 关于争议焦点（五）笕尚公司当庭提交了其使用商场通用的管理系统自行制作的泰通卡销售明细单，以证明大墉公司尚有因泰通卡消费产生的16332元未支付。大墉公司对此证据真实性无异议，对此16332元金额无异议，但认为根据合同约定，返房时应经其验收认可，并结清各自相关费用，笕尚公司尚欠6月份的房租9万余元，7、8月份的房租还未进行结算，笕尚公司的租金是根据其销售额提成9%，笕尚公司至今未报7月份的销售金额，所以7月份的房租被告单方无法进行核算，除此之外笕尚公司还应当赔偿违约金559870.87元，应当抵扣笕尚公司的上述欠款、违约金。是否已向大墉公司支付了房屋租金，是否已提交了7月份的销售金额，是笕尚公司的举证义务，在笕尚公司尚未完成该举证责任的情形下，对笕尚公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回上海笕尚服饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费35284元，由上海笕尚服饰有限公司负担。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于违约问题。在涉案商铺租赁合同中明确约定，笕尚公司租赁涉案房屋用于经营MJSTYLE品牌，如果擅自变更经营的品牌或品类，则大墉公司有权解除涉案合同，相关合同附件中亦未对上述约定作出明确变更，应认定上述约定合法有效。而笕尚公司在实际经营期间，同时销售了TOPFEELING品牌商品，故应认定笕尚公司违反了涉案商铺租赁合同中的约定，对其要求赔偿各项损失的上诉请求，本院不予支持。但大墉公司在本案中未提出要求笕尚公司支付违约金的诉讼请求，故不宜在本案中认定笕尚公司应向大墉公司支付违约金，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。在涉案商铺租赁合同中约定，返房时应结算各自相关费用。本案中笕尚公司仍欠大墉公司租金，且因笕尚公司未提供相应月份的销售金额，导致对方无法核算相应租金，故在笕尚公司未配合完成上述核算义务情况下，不宜直接处理其所诉返还保证金、营业款的诉讼请求，上诉人可另行主张权利，对其相应上诉请求，本院不予支持。经审核原审庭审笔录，开庭时已将合议庭组成人员情况告知上诉人，上诉人并未提出异议，故其再以不知晓合议庭组成人员为由主张原审程序违法，没有依据，本院不予支持。综上，原审判决实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35284元，由上诉人上海笕尚服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年二月十七日 书记员 张瑞丰