广东省深圳市福田区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0304刑初1287号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。 被告人谢海峰，男，1988年9月1日出生，汉族，高中文化，户籍所地址广东省河源市东源县，在本市无固定职业及住所。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月14日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2018年6月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。 指定辩护人曹海军，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 被告人谢娴，女，1990年9月15日出生，汉族，本科文化，户籍所地址广东省河源市东源县，在本市无固定职业及住所。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月14日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2018年6月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。 指定辩护人张春雨，广东天峦律师事务所律师。 深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2018）1882号起诉书指控被告人谢海峰、谢娴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年9月29日向本院提起公诉。本院经开庭审理，于2019年1月18日对本案作出判决。被告人谢海峰、谢娴不服原判决，向深圳市中级人民法院提出上诉。深圳市中级人民法院以（2019）粤03刑终1091号刑事裁定书将本案发回本院重新审理，本院于2019年9月5日重新立案受理，并依法适用普通程序另行组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案，深圳市福田区人民检察院指派检察员李梅奎出庭支持公诉。被告人谢海峰及其辩护人曹海军（由深圳市福田区法律援助处指派），被告人谢娴及其辩护人张春雨（由深圳市福田区法律援助处指派）均到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查和依法延长审限，现已审理终结。 公诉机关指控：2017年7月至2018年5月，一名叫吴某的人通过微信与被害人蔡某训交往，骗取蔡某训的信任后，吴某以被海盗袭击受伤为由向被害人蔡某训借款，后蔡某训通过银行柜台、手机银行向吴某提供的户名包括被告人谢海峰在内的多张银行卡上陆续转帐人民币5336232元，后蔡某训发现被骗，遂前往深圳市公安局莲花派出所报案。 现查明，谢海峰、谢娴（二人系同胞兄妹）在明知Tony（尼日利亚籍、在逃）提供的巨额转帐款项来路不明的情况下，谢海峰提供自己的招商银行卡（6214****8404）给Tony用于接受被害人蔡某训的转款。被告人谢海峰在收到蔡某训的转款人民币140万元后，自己取款并将现金交给被告人谢娴，再由谢娴交给Tony的黑人朋友（身份不详），谢海峰、谢娴分别从所提赃款中获得4％-6％的提成。 另查明，2017年6月，一名自称是美国军方人员、网名JASPER(身份不详)的人通过QQ与被害人邓某英交往，骗取被害人的信任后，以其有个重要的箱子准备运往中国让邓某英帮忙保管，需先支付运费，但目前在部队上不能使用钱和电话为由，让其帮忙先支付人民币36000元，之后会来中国拿箱子并会支付30％的好处费。 同年6月21日，被害人邓某英通过自己的银行帐号向对方提供的卡号6228********、户名为被告人谢海峰的农业银行卡内转帐人民币36000元。次日，被害人邓某英的银行卡显示已经扣款成功，但对方说没有收到转帐信息。后被害人发现被骗，于同年6月22日报案至重庆市黔江区公安局，该局于次日立案侦查。 还查明，2017年2至7月，一名自称在英国伦敦居住、网名KrisjonesJohnson(身份不详)的人通过Facebook与被害人朱某交往，骗取被害人的信任后，KrisjonesJohnson以其朋友在中国北京旅游时信用卡丢失回不了国为由，向朱某借款3000美元救急。后被害人朱某在同年6月14日通过ATM机向对方提供的帐号为62284806092********、户名“*玉珍”的帐号转帐人民币20000元。后KrisjonesJohnson又以赠送朱某礼物，礼物包裹已邮寄至中国，需支付清关费为由，让朱某先垫付清关费人民币17000元，同年7月3日，朱某通过其名下的银行帐号向对方提供的6216697000002841264，户名为被告人谢海峰的中国银行卡内转帐人民币17000元。被害人朱某在成功转帐后被对方拉黑，后被害人发现被骗，于同年7月12日报案至江苏省常熟市公安局，该局于次日立案侦查。 2018年5月14日，被告人谢海峰在广东省东莞市豪岗村胜和禾塘一巷一号附近的宏远时代大厦地下停车场被抓获。同日，被告人谢娴在其居住的广东省东莞市南城区被民警抓获。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录及视听资料等证据。并据此认为被告人谢海峰、谢娴二人的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应追究其刑事责任，建议对被告人谢海峰、谢娴分别判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，提请本院依法判处。 被告人谢海峰当庭认罪，但辩称不明知涉案款项性质，其有立功情节，且系为近亲属掩饰隐瞒犯罪所得，应认定为情节轻微。 其辩护人曹海军发表辩护意见如下：本案证据不足以认定被告人谢海峰存在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为。 一、涉案证据并不能证明被告人谢海峰在取款时明知该款项是犯罪所得或者犯罪所得的收益。尽管被告人使用其银行卡大额提款不太合理，但可能与受害人一样，都可能被一些荒唐理由所欺骗。二、被告人仅承认获利几千块钱。在无其他明确证据支持下，仅凭聊天记录中“小黑”的单方表示，不足以证明被告人谢海峰从提款数额中获得了巨额不正当利益。三、本案存在合理怀疑的情形。如果“小黑”已经让谢海峰明知这是违法所得并愿意帮助他，为什么还要让谢娴牵扯其中。如果谢娴已经明知这是违法所得并愿意帮助他，那么直接绕开谢海峰，通过谢娴来取款并进行转移，这两种方式从犯罪成本上和方便程度上应该是更好的。而“小黑”不顾谢娴的安危说明他是一个无所不用其极的人，完全有可能使谢海峰、谢娴两兄妹成为自己的犯罪工具。综上，请合议庭判决被告人谢海峰无罪。 被告人谢娴当庭认罪，但辩称其不明知涉案款项性质。 其辩护人张春雨发表如下意见：一、对指控被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实没有异议。二、被告人犯罪动机单纯、主观恶性小。综观本案，被告完全是因为与Tony的特殊关系和对法律的无知而触犯法律。三、被告人在案件中仅起辅助作用，并没有获利。起诉书指控三起犯罪，被告人仅参与其中一起犯罪，实际上也只是将另一被告人从银行取出的钱转交Tony的黑人朋友。其后也只是根据Tony的指示，留下大约14000元作为孩子的生活费，其未从中获取较大经济利益。四、被告人自愿认罪、悔罪态度好，具有“坦白”这一从轻处罚情节。被告人到案后对自己的行为供认不讳，进行了如实供述。在辩护人会见被告时，其也多次表达了自己的悔罪之意，在检察机关审查起诉阶段以及今天的法庭审理中，均可看出被告人具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。五、被告人案发前有正当职业，系初犯、偶犯，无犯罪前科，依法可酌情从轻处罚。六、被告人对家庭有很强的责任感，被告人的女儿尚小需要抚养教育，被告人的父亲年老生病也需照顾。综上，被告人社会危害性及主观恶性都不大，悔罪深刻，建议判处被告人三年以下有期徒刑，并考虑其需要抚养小孩，照顾生病的父亲，对其适用缓刑。 辩护人庭后提交补充辩护意见，认为在判定被告人有罪时，应重点查证上游犯罪事实是否成立。本案被害人蔡某训提供的转账记录显示，自2017年7月28日至2018年5月11日，其共向国内外的17个不同账号转账22笔，共计5336232元，汇款摘要亦包含交税、费用、吴兴、付账、转账、吴兴费用、缴费等，但从未向其报案所称的被告人“吴兴”个人账号转款。被害人作为华为公司员工，应该具备基本的反诈骗常识，轻信陌生人的花言巧语频繁大额转账500多万元到不同的国内外账号，与常理不符。被告人谢娴供述Tony从事是鞋、箱包外贸生意，并有陪其到广州买货的经历。而外贸生意需要大量资金周转，基于Tony系被告人的未婚夫，女儿的爸爸，商人等多重身份，被告人谢娴主观认为帮忙转交钱款也是理所当然的，根本不会事先去怀疑这些钱是否犯罪所得。二人没有约定提成，谢娴也没有参与分成。综上，被害人与吴兴之间的关系、转账用途、Tony是否吴兴的共犯、被告人是否明知是赃款等均需法庭查证。 经审理查明，2017年7月至2018年5月，一名叫吴某的人通过微信与被害人蔡某训交往，骗取蔡某训的信任后，吴某以被海盗袭击受伤为由向被害人蔡某训借款，后蔡某训通过银行柜台、手机银行向吴某提供的户名包括被告人谢海峰在内的多张银行卡上陆续转帐人民币5336232元，后蔡某训发现被骗，遂前往深圳市公安局莲花派出所报案。现查明，谢海峰、谢娴（二人系同胞兄妹）在明知Tony（尼日利亚籍、在逃）提供的巨额转帐款项来路不明的情况下，谢海峰提供自己的招商银行卡（6214****8404）给Tony用于接受被害人蔡某训的转款。被告人谢海峰在收到蔡某训的转款人民币140余万元后，自己取款并将现金交给被告人谢娴，再由谢娴交给Tony的黑人朋友（身份不详），谢海峰、谢娴分别从所提赃款中获得4％-6％的提成。 另查明，2017年6月，一名自称是美国军方人员、网名JASPER(身份不详)的人通过QQ与被害人邓某英交往，骗取被害人的信任后，以其有个重要的箱子准备运往中国让邓某英帮忙保管，需先支付运费，但目前在部队上不能使用钱和电话为由，让其帮忙先支付人民币36000元，之后会来中国拿箱子并会支付30％的好处费。同年6月21日，被害人邓某英通过自己的银行帐号向对方提供的卡号6228********，户名为被告人谢海峰的农业银行卡内转帐人民币36000元。次日，被害人邓某英的银行卡显示已经扣款成功，但对方说没有收到转帐信息。后被害人发现被骗，于同年6月22日报案至重庆市黔江区公安局，该局于次日立案侦查。 还查明，2017年2至7月，一名自称在英国伦敦居住、网名KrisjonesJohnson(身份不详)的人通过Facebook与被害人朱某交往，骗取被害人的信任后，KrisjonesJohnson以其朋友在中国北京旅游时信用卡丢失回不了国为由，向朱某借款3000美元救急。后被害人朱某在同年6月14日通过ATM机向对方提供的帐号为6228********，户名“*玉珍”的帐号转帐人民币20000元。后KrisjonesJohnson又以赠送朱某礼物，礼物包裹已邮寄至中国，需支付清关费为由，让朱某先垫付清关费人民币17000元，同年7月3日，朱某通过其名下的银行帐号向对方提供的6216****1264，户名为被告人谢海峰的中国银行卡内转帐人民币17000元。被害人朱某在成功转帐后被对方拉黑，后被害人发现被骗，于同年7月12日报案至江苏省常熟市公安局，该局于次日立案侦查。 2018年5月14日，被告人谢海峰在广东省东莞市豪岗村胜和禾塘一巷一号附近的宏远时代大厦地下停车场被民警抓获。同日，被告人谢海峰主动交代其妹妹谢娴亦参与本案，并带领民警前往广东省东莞市南城区将被告人谢娴抓获。 以上事实，有如下证据予以证实： 一、物证 公安机关扣押的手机、银行卡等作案工具。 二、书证 被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明、扣押清单、扣押笔录、报案材料、银行流水、转款凭证、深圳市公安局莲花派出所出具的《情况说明》等。 三、证人证言 民警出具的抓获经过。 被害人陈述 1.被害人蔡某训陈述：2017年7月12日，有一名网友吴兴（QQ号：14****45，微信号：wuxing，电话号码为+620896-****-8936)加了其微信好友，两人开始网上聊天，对方自称澳门人，英文名wuxing，中文名叫吴兴，是跑海运的，从墨西哥到澳大利亚，他一直对其示爱。2017年7月23日，对方微信联系其，说在印度尼西亚附近的海上船抛锚了，他需要负责船只的维修。半个月后，对方以船只被海盗袭击，他受枪伤需要救治为由，让其转账。2017年9月28日，其转账12000元美金住院费给对方；2017年10月，其转账24550元美金住院费给对方；2018年5月11日，其转账507520元人民币给对方。其没有和吴兴见过面，多次给对方转账，共计被骗人民币5336232元。其通过银行柜台、ATM机及手机银行转账给对方，汇款账号一个是招商银行（卡号6214********）一个是中国银行（卡号6217********）。对方提供的收款账号有多个，其中有两笔收款账号户名为谢海峰（开户行招商银行，卡号62148********）。其辨认出其转账凭证、境外汇款申请书、交易流水明细、汇款单据若干。 2.被害人邓某英陈述：2017年6月中旬，其在QQ上认识一网友（QQ号：24****65，呢称:jasper),对方自称系一名美国人，并且是美国军方的人，其出于对外国人的好奇，便和对方聊天，在聊天过程中，对方便取得其的信任，后对方编造自己有一个箱子准备运往中国让其帮忙保管，随后其便收到邮箱名为（ocea****pings@outluck.com）发来的邮件，对方称需要缴纳36000元的运费。网名为的人称他在部队上不能使用钱和电话，便让其帮忙支付36000元钱，等下月他退休后便会从美国到中国找其取箱子，同时会支付其百分之三十的好处，其信以为真，于2017年6月21日13时2分许，其通过其本人的农业银行卡(卡号：6228********)向对方农业银行账户(6228********，户名：谢海峰）成功转账36000元人民币，后对方仍发送邮件说没有收到转账信息，其发现被骗。其指认出其与对方的转账凭证。 3.被害人朱某陈述：2017年2、3月份，其在facebook上认识一名网友(账号：kris****johnson),对方称他朋友在北京旅游时信用卡掉了回不了国，向其借3000元美金救急，之后其在常熟市虞山镇安博宿舍楼下建设银行ATM机转账20000元人民币到对方账户(6228*********，户名：*玉珍)。2017年6月28日，对方称要送其手表、耳坠、项链、笔记本电脑表示感谢，并说上述物品已通过邮寄方式寄出，后有一个名称为“uccouriercompany”的快递公司联系其，快递公司以清关费为由向其索要现金。2017年7月3日，其在江苏金湖县卞塘镇农村信用社人，机转账17000元人民币到快递公司提供的账户（卡号：6216********，户名：谢海峰）。两日后，快递公司称没有收到汇款，让其再次支付。2017年7月3日晚，其通过其丈夫的手机银行分两笔共转账17000元到对方提供的账户（卡号：6216********，户名:陈燕萍）。几日后，其未收到物品，且被网友kris****johnson拉黑，发现被骗54000元人民币。其辨认出对方与其的聊天记录、邮件内容、转账记录。 五、被告人的供述和辩解 1.被告人谢海峰在侦查阶段第一次供述称：其没有违法行为。其妹妹谢娴和一名尼日利亚人谈恋爱6年，其称呼对方为小黑，见过他10次左右。小黑说他业务需要，让其帮忙取钱，后交给谢娴，谢娴又给了一个黑人（身份信息不详），其2018年5月份帮小黑取了四次钱，共一百二十多万元人民币，这些钱是从深圳转过来的，由一个中文名的账户转到其招商银行卡内（卡号:6214********）。小黑称他在非洲尼日利亚，都是通过国际号码联系其。其从取款的120多万中分获利6万元人民币的好处费，好处费其直接从取出来的钱里拿的，获利的钱其用来还信用卡和车贷了。谢娴是否有获利其不清楚。其从2016年开始帮小黑取钱，刚开始取的是几百美元的，取得最多的是最近三次的120万元人民币。 其不知道帮小黑取的钱的来历和用途，其只是帮他取钱。 其第二次供述称：上个月其用一个朋友黄祖成的账号（手机号为186****9911，微信号为：zu****1021）帮“小黑”收钱和取钱，其用黄祖成的账号告诉“小黑”，上个月黄的账号收到两笔钱，约4月15日一笔13万多、约4月10日一笔8万多，到账后黄把钱取出来，其去找他拿钱，拿到钱后其一笔给了他五百元好处，两笔给了他一千元好处，其把钱拿回来后也是给了其妹谢娴。还有就是其本人的账号。其当时跟黄祖成说其妹夫“小黑”有业务款要借他的账号用，让他收到钱帮其取出来给其，他也见过其妹夫，他就同意了。黄祖成收钱账号是一个中国银行账号，他当时就拿出银行卡给其看，其就当场编辑短信把账号发给了“小黑”。 其第三、四次供述称：其帮尼日利亚籍外国人在国内取现金,但不知道那些钱是涉案资金，他们称呼其“haifeng”。其微信（账号：xhf****）里有几个黑人，有一个叫Jack(微信号:DON****北京市京师（深圳）234,手机号码：131****0043)的人是小黑介绍其认识的，说Jack在国外做生意，会汇钱给其，让其把汇来的款取出来，然后再汇到另一个账号上。大概每次都是几百美金，共约有三千多美金。Jack使用的都是英文账户给其汇钱，其给Jack汇到什么账号不详。其不认识微信昵称为joe、princeej、kelvin、georg、emeeJackson、dubem、cofidence的人,在微信里没有和他们聊过天。其在2017年10月因为前女友家人生病，去过黑龙江的佳木斯，几天后就回来了。 其没有小黑的微信，两人都是通过短信和电话联系。小黑说他自己拿10%的好处，让其拿一至二万元，但是其没有拿,因为小黑说要回中国看他的女儿（即其的侄女）。小黑说他在做生意，赚钱回中国看妻儿，其就把自己的银行卡给了他，他就把受害者或者被盗人的钱打到其的卡上，然后其就去招商银行取钱，取了一百多万后交给谢娴。其大概是2017年10月左右开始帮忙取款，都是去邮政银行取款。 其第五次供述称：其妹夫“小黑”跟其说，他做生意，有现金转入，让其提供其的银行卡给他，钱到账了以后，就让其把钱取出来交给其妹妹谢娴，谢娴再取现金交给他的黑人朋友，商量取现的过程中，“小黑”没有和其提及取现有提成的事情。其帮他多多少少有一些好处，比如说给汽车加油、吃饭等等，具体多少钱其说不清楚。其没有和“小黑”商量提成的事宜，其只是负责取现。经公安机关与其核对，其本人招商银行6214****8404银行卡于2018年4月27日收到蔡某训转入的507284元人民币，4月28日其在东莞柜台取现300000元和200000元（已辨认取现凭证）；剩下的7280元，用于本人的信用卡还款。2018年5月5日，蔡某训又向其账户上汇入424138.63元人民币，5月6日其在ATM机取现10000元（已辨认取现录像），又将当中14100元人民币用于其本人的信用卡还款，5月7日，其按照“小黑”的指使去柜台取现了400000元人民币（已辨认取现凭证）。2018年5月11日，蔡某训又向其的账户上汇入507520元，当天“小黑”就叫其去了银行柜台取了200000元人民币（已辨认取现凭证）；10000元人民币（已辨认取现凭证）;290000元人民币现金（已辨认取现凭证），又把当中的7560元用于其本人的信用卡还款。另外公安机关又和其核对过，其本人6222****48214交通银行卡于2018年5月9日分别收入两笔大额转账，汇款人是陈尔谟，其中一笔金额为150000元人民币（已辨认取现凭证），另一笔为806220元。这两笔钱都是收到以后，其本人当天去柜台取现三次，第一次100000元(已辨认取现凭证)，第二次100000元(已辨认取现凭证)，第三次是5月11日与银行预约后取款750000元(已辨认取现凭证),剩下的6200元人民币，其用于本人的信用卡还款。其信用卡欠款，故其用涉案资金的零头拿来还信用卡欠款，但其还进去后又重新套现出来，和其取得的大额现金一起交给其妹妹。“小黑”告知其该些钱是他做生意赚到的。 其取得的大额现金取到以后，会把钱提回家里，然后叫谢娴过来家里拿，谢娴就会等电话和“小黑”的朋友交接那些现金。近一个月其记得一共拿了四次现金交给其妹妹。其交出去的现金没有核对，取出来多少，就拿多少给谢娴。甚和其妹妹均不知道该些资金来路不明。其中国银行银行卡被公安机关冻结了，其不知道账户上的钱是什么时候汇入进来的，也没有公安机关来找其协助调查。公安机关调取的聊天记录截图只是与其对话说拿到5%提成，但其从来没有拿到5%的取现提成，其也不知道这些钱是怎么来的，“小黑”解释说是做生意来的钱。在聊天记录中，其向“小黑”提供的不同账号是由于“小黑”说他需要，其就给他了。 其指认出其被扣押的汽车、银行卡等物品、其微信通讯录的好友（不认识）。其辨认出其交易明细、银行柜面视频截图、取款凭证、通话记录、其与上述小黑及谢娴的聊天截图若干。 2.被告人谢娴第一次供述称：其和Tony（电话+234*****463，微信号:jbo****）没有登记结婚，育有一女，现3岁。他现在在非洲尼日利亚，没有固定工作，一年半前他因非法入境被东莞西平派出所遣送回尼日利亚。 2018年2月，Tony向其要账号，后往其本人名下的中国银行卡（尾号930）转账15万元人民币，让其取出来，留下10%约15000元作为两人小孩的学费，其余的钱他让其交给了他的黑人朋友，对方从广州到其家楼下的天桥旁拿钱，拿了就离开了。从此，其开始帮忙取钱。除了上述那笔钱，Tony会把钱转到其哥哥谢海峰的银行卡，后谢海峰去取钱，取了钱后谢海峰就会把他应得的5%左右的钱拿走,剩下的交给其，由其转交给人Tony的那个黑人朋友。 Tony得到的钱与谢海峰两人分总额的10%，Tony和其说他和谢海峰有时五五分，有时六四分，六四分时Tony拿分到的总额10%的四成，谢海峰分总额10%的六成。谢海峰应该是2018年3月开始和Tony做这个。从2018年2月份开始，其取了15万元。谢海峰从2018年3月开始取了一百五十万元以上，这笔钱谢海峰留下5%(约8万元)，Tony也拿了5%，其他的就交给了Tony。Tony的广州朋友（联系方式：13*****3543）。2018年5月11日，谢海峰拿了一笔748500元、一笔141000元给其；2018年5月12日，谢海峰给了其46万元。 其知道钱来路不明，因为做生意哪有那么好赚的，里面肯定有梗，钱的来路肯定不正。 其第二次供述称：其知道自己帮尼日利亚人Tony去银行提现涉嫌诈骗的赃款，愿意主动交代犯罪事实，争取立功表现，现在愿意配合公安机关抓获人Tony的另外一名在国内的黑人同伙，其不知道该名同伙的详细信息,没有称呼，只在电话记录里留了一个联系人号码（几十万的）。其是2011年在东莞偶遇认识Tony的，当初认识他的时候他说他到广东来是从事外贸生意的。其于2012年就开始帮他取现了，他当时说他是外国人，在中国银行内因为沟通问题不方便在柜台取现，所以有时候去柜员机取现都是其帮他去的，其不清楚他自己有无去过银行柜台或者柜员机取现。 其第三次供述称：2011年的时候，其认识了一名尼日利亚籍男子（Tony），2014年没有领结婚证的情况下为他生了一个女儿，起名叫谢鑫桐；2016年(具体时间不记得了)Tony被遣返回非洲，至今其就没有见过他了，其都是与他保持着电话和微信联系，毕竟还有其和他私生的女儿在中国。 2012年认识了Tony之后，由于他是外国人，自称在中国做贸易生意，有一次他还带着其去东莞厚街购买鞋子做贸易,所以有时候会让其帮他在国内用银行卡取现金（就是有客户将钱打进其的银行账户，其负责帮他取出来）；2016年他被遣返回非洲以后，Tony也还会偶尔叫其帮他在国内取现金,然后就让其把现金交给他在国内的非洲朋友。至今其印象中有十多次了。 直至最近半年，Tony通过他所谓的朋友入账过来的钱大部分是人民币，而且数额也比较大，并且叫其去帮他去银行提现出来，从这个时候，其就感觉到这些钱可能是来路不明，其尝试过问他钱的来历，他告知其是他做生意的货款，由于其还要在中国养他的孩子，平时需要生活费，Tony就会把其帮忙提现出来的现金中抽出资金给其作为生活费用，并且也跟其说好，每次提现，可以抽取10%的手续费，这个手续费就当做是其和谢鑫桐的生活费。说实话，其知道他叫其帮他取现的钱来路不明，其害怕，其本来就不想做取现这个事情，但是其每次说不帮他取，他就会骂其，并且威胁其说如果不做取现就没有生活费提供。 近一个多月（2018年4月28日至2018年5月15日）以来，Tony就叫了其哥哥谢海峰帮忙去银行提取现金，然后把现金交给其，其再把现金拿到其住处附近的地方交给Tony的另外一个黑人朋友；他这个朋友其不认识，每次都是坐蓝牌车过来东莞莞太路豪岗牌坊路口的一个天桥底下等其拿现金交给他的，其和他也没有说过什么话，也没有相互介绍，只是按照其老公的意思，直接将谢海峰提现回来的现金按时交给黑人朋友。Tony和其电话微信内都有说过，提现成功后，有10%的手续费是给谢海峰和Tony的，这几次谢海峰拿6%的手续费，剩下的4%手续费中有部分会拿来当做其和孩子的生活费,其余剩下的钱全部交给了Tony的黑人朋友。 谢海峰提现以后的钱，其一共分三次拿给了黑人朋友。经过其对视频截图的辨认，最近一次是在2018年5月11日14时许，其在莞太路豪岗牌坊路口的一个天桥底下交给Tony的黑人朋友75万元左右的人民币。第二次是2018年5月7日16时许，其也是在同一个天桥底下交给Tony的黑人朋友141000元人民币。最早的一次就是2018年4月28日19时许，其也是在莞太路豪岗牌坊路口的天桥底下交给Tony的黑人朋友一笔钱，但是其真的忘记有多少钱了。其三次共获利19000元（一次拿了8000元，一次拿了6000元，一次拿了5000元，但是具体对应的是哪一笔提成的话其就记不清楚了）。除了其当天被扣押的3200元获利的钱以外，其余的钱都用于日常开销了。其是用其名下被扣押的中国银行(卡号：6216********)和工商银行(卡号：6222********)账户来接收来历不明的钱。其称从其怀孕以后，Tony遣返之前其开始知道了Tony叫其取的钱来路不明。因为其不取的话，房租没法交，孩子没法养，再加上2015年4月的时侯，其爸爸又中风住院需要用钱，所以其也是被Tony逼着去取钱，如果不去取钱，其拿不到生活费。谢海峰跟其说了现金是帮Tony取现出来的钱，但是没有跟其说这钱是谁汇过来的。其和谢海峰微信聊天记录里看见过有一张台湾汇过来80万元的汇款单（经截图指认为渤海银行结算任务申请书，收款账号：谢海峰；账号6222*********，开户行交通银行东莞南城支行）。 其辨认出被扣押的银行卡及现金3200元、其与Tony黑人朋友交易截图、其手机、通话记录、其分别与Tony和谢海峰的聊天截图若干。 六、鉴定意见书 鉴定机构提取的被害人蔡某训与吴兴的聊天记录数据等。 七、现场勘验、搜查记录 现场勘查笔录、现场图和现场照片、搜查记录。 八、视听资料 被告人谢海峰与Tony、被告人谢娴之间的聊天记录截图、被告人谢海峰取款录像及被告人谢娴向黑人男子交付现金录像等。 以上证据确实、充分，经庭审示证、质证，可以相互印证并已形成证据链条，足以认定，本院予以确认。 本院认为，被告人谢海峰、谢娴无视国家法律，明知是犯罪所得赃款，仍予以转移，情节严重，二人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。 针对本案控辩双方的争议焦点，本院分析评判如下： 一、关于上游犯罪问题。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。本案报案材料、被害人陈述、微信聊天记录、手机数据提取鉴定意见书、转款凭证等证据可以证明蔡某训被不明身份人员实施网络诈骗的犯罪事实。相关被告人尚未被抓获、诈骗行为未被定罪不影响被告人谢海峰、谢娴所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立。辩护人的相关辩护意见与查明事实不符，亦于法无据，本院对此不予采纳。 二、关于被告人谢海峰、谢娴是否明知涉案款项为犯罪所得问题。相对于客观行为来说，“明知”属于主观因素，在掩饰、隐瞒犯罪所得等犯罪中，对“明知”这一主观意志因素，法律允许以推定的方式来认定，推定是基于已知的、确定的客观事实，依据一定的经验法则，推出另一不明的、无直接证据证明的事实的存在。根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，刑法第三百一十二条（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。 具体到本案中，被告人谢娴在侦查阶段供述称Tony是其男朋友，二人育有一女但未结婚，Tony没有固定工作，一年半前还因非法入境被遣返尼日利亚。其自2012年开始帮Tony取现，知道取的钱来路肯定不正，做生意哪有这么好赚的，但迫于生计及Tony的压力仍为其取钱，并将Tony的手续费提成部分作为生活费。而依据涉案聊天记录显示，被告人谢娴在与被告人谢海峰的微信聊天过程中曾表示对大额转款性质的担心。被告人谢海峰在与Tony的whatsapp聊天过程中亦以“butistherearisk？”为由要求Tony提高其取款手续费至10%。上述证据与涉案被害人陈述、转款凭证等证据相互印证，足以认定被告人谢海峰、谢娴均意识到Tony委托高达上百万的取款事项与其职业及财产状况明显不符，绝非正常贸易行为，存在风险。二人对涉案款项为来路不明的犯罪所得系明知或者应知，但为了赚取手续费仍然实施了涉案行为。被告人及辩护人的相关辩护意见与本案查明事实不符且于法无据，本院对此亦不予采纳。 被告人谢海峰、谢娴虽对其行为性质有所辩解，但到案后均能基本如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪并签署认罪认罚具结书，具有一定悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人谢海峰归案后带领侦查人员抓获被告人谢娴，属于立功，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院酌情采纳。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人谢海峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月14日起至2021年5月13日止。) 二、被告人谢娴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月14日起至2021年5月13日止。) 三、扣押在案的被告人谢海峰现金人民币1780元、被告人谢娴现金人民币3200元，扣抵罚金；扣押在案的手机、银行卡等作案工具依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长 尹 川 人民陪审员 曾 鲁 人民陪审员 谭文英 二〇二〇年二月五日 书 记 员 黄倩倩 刘飞飞 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。 最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。 具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外： （一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的； （二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的； （三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的； （四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的； （五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的； （六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的； （七）其他可以认定行为人明知的情形。 被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。