福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1738号 上诉人（原审被告）：福建大华鑫建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临江镇建设路紫金财富中心7室楼701室，统一社会信用代码91350823678462196W。 法定代表人：周维威，经理。 委托诉讼代理人：黄家焱，福建金磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾献勇，福建金磊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈发兴，男，1976年3月25日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘金荣，男，1983年12月19日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 上诉人福建大华鑫建设工程有限公司（以下简称大华鑫公司）、沈发兴因与被上诉人刘金荣建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2019)闽0821民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大华鑫公司上诉请求：1、依法撤销福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初2471号民事判决书，并改判驳回被上诉人刘金荣对上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、上诉人依法不应当承担连带责任，原审遗漏认定事实，且适用法律错误。 1、上诉人已经将案涉工程的全部工程价款都支付给了被上诉人沈发兴，甚至还垫付了1619969.5元，有经过庭审质证和在案的银行转账凭证等证据证实，上诉人确实已经不再欠付沈发兴工程款，原审法院并未对这一事实加以查明认定。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人没有再欠付沈发兴工程价款，依法不应当承担连带责任。原审认为本案上诉人不是业主就不是发包人，不能适用该法律条款的认定，上诉人认为，该司法解释是目前为止建设工程领域最高人民法院发布的最新的关于解释关于违法分包、转包的解释。根据语义解释，该条款的发包人不单是业主，也包括总承包人，因此，原审法院适用法律错误，应当适用这一法律条款进行查明事实和作出判决。 二、被上诉人刘金荣起诉要求支付33388.5元的诉讼请求，依法不能得到支持，原审法律认定事实不清，查明的事实也不清。 1、总的方面来说，该33388.5元已经在2019年1月27日的总结算单上结算清楚，已经包含在合计总工程款546434元内。被上诉人刘金荣在一审提交了两份结算单，一份是2019年1月23日的结算单，一份是2019年1月27日的结算单，两份结算单上的审核和签字的都是罗发秋、戴承生和刘金荣，显然2019年的1月27日的结算单是对之前结算单的总结，结算单也有明确是刘金荣水泥漆班组的结算。根据2019年1月27日的结算，本案被上诉人沈发兴仅仅应当支付剩余的27321元。 2、原审认为33388.5元是新增的工程量，33388.5元不属于《工程量计算稿》里，显然与事实不符。第一，根据被上诉人刘金荣提供的四张手写单据，刘金荣自认用于窗户、消防箱、门框、窗边、楼梯反坎外侧、走廊线盒、外墙窗边、楼梯斜板修补等，这些用途范围完全都在《工程量计算稿》里，本案工程，刘金荣也从未有额外做过新增的工程门窗。原审法院认定事实明显错误。其实，正是以上工程量都在被上诉人施工承包范围内，双方在2019年1月27日的总结算中才有明确仅拖欠刘金荣27321元。第二，退一步，假使被上诉人沈发兴还拖欠被上诉人刘金荣的33388.5元，那么双方在2019年1月27日总结算的时候，为什么不提出来，加入到结算只能中去？刘金荣的主张，显然与常理相悖。第三，再退一步，根据被上诉人提供的2019年1月23日的单据，明确的写明以上材料发票要有项目部管理包括钟昇杵、罗发秋签字为准与大华鑫公司结算。也非常明确了需要罗发秋和钟昇杵的共同签字，显然，刘金荣提供的单据仅仅有钟昇杵这个在校大学实习生的签字，没有罗发秋的认可签字，这也是可以印证在2019年1月27日的总结算上，罗发秋和刘金荣均认可总结算金额是27321元的事实。第四，根据刘金荣提供的所谓销售清单金额，也与刘金荣主张是33388.5元不能相互印证。本案就33388.5元的金额问题，被上诉人刘金荣应当承担举证不能的责任。 因此，本案被上诉人刘金荣与被上诉人沈发兴签订的是内外墙水泥漆的包工包料工程，退一万步，本案33388.5即便是真实客观存在的，也是属于被上诉人刘金荣承包范围之内。被上诉人刘金荣主张属于承包范围之外，应当举证证明，至少应当举证证明是用于哪里哪出哪个角落，但显然没有，其应当承担举证不能的后果。 沈发兴上诉请求：1、依法撤销福建省龙岩市长汀县人民法院（2019）闽0821民初2471号民事判决第二项，并依法改判驳回被上诉人该项诉讼请求；2、本案一、二审相应诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 原审判决认定事实不清，严重损害上诉人的合法权益：原审判决认定被上诉人“刘金荣支付了增加工程量的材料款33388.5元，该款应由大华鑫公司及沈发兴偿付”没有事实依据。1、上诉人因施工需要，于2017年11月8日与被上诉人刘金荣签订《水泥漆工程施工劳务分包合同》，将涉案工程“所有内墙、外墙水泥漆工程项目”以“采用包工包料，水泥漆一底两面，水泥漆材料选用立邦漆”形式发包给被上诉人施工；2、被上诉人负责施工的涉案工程完工后，双方于2019年1月27日进行过对账总结算，双方确认截止2019年1月27日，被上诉人班组施工结算总价款为546434元，扣除已支付的445000元，总剩余款项为101434元。3、对账结算后，上诉人于2019年1月31日再次支付68000元，剩余总工程款项5%的质量保证金，即27321元，双方在结算单上进行备注，此外上诉人尚欠的最终款项。结合上述事实，被上诉人承包形式是包工包料，而被上诉人所主张的材料款，单据形成时间均在2019年1月27日前，若是代为付款或应由上诉人承担，那么在双方的2019年1月27日的总结算单中必定会体现，被上诉人也一定会要求确认或写入欠款中，但事实并没有。因此，被上诉人的该项主张没有事实依据。 综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上，作出公正裁决。 刘金荣答辩称，原审认定事实清楚，适应法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下： 一、增加的材料款33388.5元不属于答辩人的承包范围，是属于合同范围外发生的垫付款，被上诉人应当予以返还。 1、因答辩人垫付的材料款33388.5元是属于合同范围外发生的款项，所以答辩人与项目负责人罗发秋就合同范围内和合同范围外的两个完全不同的项目分别进行结算。 2、《水泥漆工程施工劳务分包合同》第一条第3款约定“承包范围为：本工程所有的内墙、外墙水泥漆工程项目”、第4款约定“承包形式：采用包工包料”，证明依据答辩人与上诉人的约定，答辩人是承包涉案工程的内外墙水泥漆工程，包工包料，即因此产生的材料款、工人工资均由答辩人自行承担，而答辩人所需的材料到场，也无需上诉人工作人员的签字认可。钟昇杵是代表上诉人的现场管理人。2019年1月23日，项目负责人罗发秋根据钟昇杵签字确认的收货明细，与答辩人结算确认材料款及点工工资合计57808.5元，其中点工工资为24420元（材料2单据中“共：111人×220人=24420元”），该点工工资是由上诉人大华鑫公司支付，该事实在双方的结算单当中罗发秋已经注明“以上款项处材料款外由大华鑫建设工程有限公司负责支付”。因此，该部分是属于合同范围外的项目，工人工资及材料款均需由上诉人承担，而上诉人大华鑫公司支付工人工资的行为也进一步证明该基本事实。且项目负责人在该结算单当中已经确认材料款由答辩人与大华鑫公司结算，进一步证明该款项是合同范围外，上诉人应当另行向答辩人支付。 3、从两份结算的明细可以证明两份结算是不同的项目。1）2019年1月27日，双方是对承包合同范围内的结算。因答辩人与上诉人的承包合同是单价合同，工程量按设计图纸计算，因此，该结算单所附的工程量计算稿均是计算明细，在结算单当中也明确：内墙工程量是6530平方米，工程款为189370元；外墙工程量为21003.79平方米，工程款为357064元；两项合计工程未546434元。2）2019年1月23日，双方是对合同外增加的工程量进行的结算，结算是依据由钟昇杵签字确认的收货单：材料一、用于外墙窗边、桃板、楼梯反坎外侧、楼梯斜板修补，1100元；材料二、用于窗户、消防箱、门框、配电箱、消防喷涂，点工工资111人×220=24420元、材料16028.5元；材料三、用于窗边、桃板、楼梯反坎外侧、走廊、线盒、安全指示灯处修补粉刷，15660元；材料四、水磨班组使用腻子粉，用于封墙水磨泥浆，600元。从两个结算的明细，2019年1月23日结算的材料款均是用于修补，甚至其他班组使用了答辩人的材料也计算在内，也进一步证明两份结算的材料是完全不同的两个项目。2019年1月23日的结算是对合同范围外的结算，属于上诉人应当另行支付的款项。 二、上诉人大华鑫公司应当与上诉人沈发兴承担连带付款责任。1、上诉人大华鑫不属于发包人。发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位，发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人，而不包括相对发包人的承包人、分包人。因此，涉案工程的发包人是河田卫生院，而不是上诉人大华鑫公司。上诉人大华鑫公司以建设工程施工司法解释第二十六条对发包人的规定抗辩无须支付工程款，明显不符合法律的规定。2、上诉人大华鑫公司将涉案工程违法转包给没有施工资质的上诉人沈发兴个人，明显存在过错，答辩人作为实际施工人，有权要求转包人、违法分包人连带承担付款责任。 综上所述，上诉人的上诉不符合事实和法律的规定。原审认定事实清楚，适应法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘金荣向一审法院起诉请求：1.判令大华鑫公司向刘金荣支付尚欠的工程款27,321元及自起诉之日始至款清之日止按年利率6%计算的利息;2.判令大华鑫公司向刘金荣返还代付的材料款33,388.5元；3.判令沈发兴对大华鑫公司的付款义务承担连带支付责任。 一审法院经审理认定的事实： 2015年12月，大华鑫公司中标了长汀县河田卫生院康复综合楼、福乐家园工程后，大华鑫公司与沈发兴签订了《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目工程项目管理责任承诺书》，将工程具体施工事务由沈发兴负责，经济上独立核算、自负盈亏；沈发兴向大华鑫公司支付工程总造价6%的管理费。 2017年11月8日，刘金荣作为乙方与作为甲方的沈发兴签订了《水泥漆工程施工劳务分包合同》，双方约定承包范围为本工程所有内墙、外墙水泥漆工程项目，承包形式为采用包工包料；对工程款支付，双方约定：“每月25日前向甲方报送月完成工作量预算书，核对后次月15日前支付已完成工程量的75%进度款，所承包范围内的工程完成，工人退场后支付已完成工程量的90%进度款，工程竣工验收合格后付95%，剩余5%待本工程保证使用6个月内付清。”该合同落款处分别有甲方沈发兴、乙方刘金荣的签名及加盖有大华鑫公司“长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目”项目部内业资料章，该资料章注明“不得用于对外签订合同原材料采购”。合同签订后，刘金荣即依约进行施工。2019年1月27日，刘金荣与大华鑫公司现场施工员戴承生就刘金荣施工的工程进行了结算，确认刘金荣施工的工程总价合计为546,434元（其中，外墙189,370元，内墙357,064元），扣除大华鑫公司已支付的445,000元，尚欠101,434元未支付。2019年1月31日，大华鑫公司支付工程款68000元，大华鑫公司项目负责人罗发秋在结算单中再次确认尚欠工程款的5%即27,312元。案涉工程现已交付8个多月，大华鑫公司至今未支付剩余的工程款。 另查明，2019年1月23日，罗发秋在刘金荣提供的材料款便条中注明，“以上款项除材料款外由大华鑫建设工程有限公司负责支付”，并注明材料款33,388.5元，“以材料发票（要有项目部管理签字、罗发秋签字）为准与大华鑫公司结算。”钟昇杵分别于2018年7月2日、3日、14日、26日在刘金荣提供的四张材料款便签上有签名。其中，2018年7月2日的项目为：窗户、消防箱、门框、配电箱、消防喷头；7月3日的项目为：窗边、挑板、楼梯反坎外侧、走廊线盒、安全指示灯处修补粉刷、楼梯斜板处水磨石污染粉刷；7月14日的项目为：外墙窗边、挑板、楼梯反坎外侧、楼梯斜板修补；7月26日的项目为：水磨石班组使用，用于封墙水磨石泥浆。 一审法院认为，对于刘金荣尚有27,321工程款未得到偿付的事实，大华鑫公司和沈发兴均未提出异议，一审法院予以确认。根据当事人的诉辩，本案存在三个争执点：一、案件性质，是承揽合同纠纷还是劳务分包合同纠纷；二、大华鑫公司应否承担连带责任；三、刘金荣主张的材料款应否由大华鑫公司和沈发兴支付。对此，一审法院评判如下： 一、案件性质问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”建设工程合同是承揽合同的一种，因其涉及国计民生，国家要实行严格监管，所以，从承揽合同中分离出来，形成单独的合同种类。本案中，刘金荣所从事的水泥漆工程，是大华鑫公司或沈发兴承包的建设工程的组成部分，依合同法第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的定义，案涉《水泥漆工程施工劳务分包合同》应属建设工程合同。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。而劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。案涉劳务分包合同指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，即水泥漆工程施工，属于劳务作业分包合同，系建设工程分包合同的一种。最高人民法院民事案件案由规定未单列劳务作业分包合同，一审法院确定本案案由为建设工程分包合同纠纷。 二、大华鑫公司应否对欠付工程款承担责任问题。1.案涉劳务分包合同的效力。虽然我国现行法律对施工劳务资质不再分类别与等级。但是，依照《建筑业企业资质标准》规定，施工劳务企业应当是有200万元以上资产、有固定经营场所、有相应经营管理人员的企业。沈发兴将涉案劳务分包给作为自然人的刘金荣，显然违反了上述资质管理规定。也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，及合同法第二百七十二条第三款中“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，依照合同法第五十二条第五项，案涉劳务分包合同为违反法律强制性规定的合同，依法应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘金荣要求按合同约定支付工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。2.大华鑫公司应否欠付工程款的支付承担连带责任问题。建设工程解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”刘金荣将其列为当事人，符合规定。大华鑫公司虽非涉案劳务分包合同的一方，但其将中标所得建设工程转包给无相应施工资质的沈发兴，存在明显过错，该违法转包行为是沈发兴违法分包的前提。故，刘金荣权益受损与大华鑫公司的违法转包有关联性，应当对沈发兴的付款义务承担连带责任。大华鑫公司所作其非合同一方、其与沈发兴约定“独立核算、自负盈亏”等抗辩，一审法院均不予采纳。3.关于大华鑫公司已超额向沈发兴支付了工程款，能否作为抗辩事由问题。在建筑业，发包人专指建设工程的建设方即业主，而不包括作为相对发包人的承包人、分包人。对此，建筑法、合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的两个司法解释均作了区分表述。大华鑫公司以其已向沈发兴超额支付了工程款，依建设工程解释第二十六条中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认为不应再承担刘金荣工程款连带责任的抗辩，不能成立。 三、材料款问题。建设工程中，加减工程量是常态。建设工程解释第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”案涉劳务分包合同约定的工程项目为内墙、外墙水泥漆工程。从刘金荣提供的、有钟昇杵签名的项目单来看，上述材料款不在《工程量计算稿》内容之中，可以认定为合同外增加的工程量，金额有案涉工程项目部负责人钟昇杵签名确认，一审法院根据上述证据，认定刘金荣支付了增加工程量的材料款33,388.5元，该款应由大华鑫公司及沈发兴偿付。大华鑫公司及沈发兴所作“该工程系包工包料，材料款应由刘金荣自行承担”的抗辩，一审法院不予采纳。 另外，关于逾期付款利息问题。建设工程解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。刘金荣主张自起诉之日起按年利率6%计算的诉讼请求，未超过上述规定，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百五十一条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十六条规定,一审法院判决:一、福建大华鑫建设工程有限公司、沈发兴应于本判决生效之日起三日内，连带向刘金荣支付尚欠的款项27,321元，并支付该款自起诉之日始至款清之日止按年利率6%计算的利息；二、福建大华鑫建设工程有限公司、沈发兴应于本判决生效之日起三日内，连带向刘金荣支付材料款33,388.5元。案件受理费1,318元，减半收取计659元，由福建大华鑫建设工程有限公司、沈发兴连带负担。 二审经审理查明，上诉人大华鑫公司、沈发兴对一审认定的如下事实有异议：1.2019年1月23日罗发秋在刘金荣提供的材料款便条中注明部分，应当是“以材料发票（要有项目部管理签字包括钟昇杵、罗发秋签字）为准与大华鑫公司结算。”2.2018年7月2日的项目为：窗户、消防箱、门框、配电箱、消防喷头；有遗漏，应当为“2018年7月2日的项目为：腻子粉材料，包膜点工、窗户、消防箱、门框、配电箱、消防喷头”；3.7月3日的项目为：“窗边、挑板、楼梯反坎外侧、走廊线盒、安全指示灯处修补粉刷、楼梯斜板处水磨石污染粉刷；”有遗漏，在窗户前遗漏：“外墙油漆30桶、内墙油漆七桶，用于。”4.7月14日的项目为：“外墙窗边、挑板、楼梯反坎外侧、楼梯斜板修补；外墙腻子粉1吨40包。外墙脚线两把”有遗漏，外墙窗边遗漏“外墙腻子粉1吨40包，角线2把，用于”。5.7月26日的项目为：“水磨石班组使用，用于封墙水磨石泥浆。”水磨石班组使用后有遗漏，应为“水磨石班组使用腻子粉班组，外墙腻子粉24包。” 被上诉人刘金荣对一审认定的事实无异议。 本院经审查认为，二上诉人异议的事实成立，本院予以确认。 二审期间，各方均未向本院提供新证据。 根据双方当事人的上诉、答辩以及在二审中的陈述，本院综合认定双方争议焦点为：被上诉人刘金荣主张的材料款33388.5元，上诉人沈发兴是否应当支付？上诉人大华鑫公司是否应当承担连带责任？对此，本院分析、认定如下： 本院认为，大华鑫公司在一审庭审中自认罗发秋系其案涉项目的负责人，在刘金荣提供的2019年1月23日的材料款便条中注明“以上款项除材料款外由大华鑫建设工程有限公司负责支付”、“以材料发票（要有项目部管理签字包括钟昇杵、罗发秋签字）为准与大华鑫公司结算。”而项目部工作人员钟昇杵也分别于2018年7月2日、3日、14日、26日在刘金荣提供的四张材料款便签上签名确认，故，一审判决以工程量结算单为依据认定沈发兴承担支付刘金荣垫付的材料款33388.5元正确。罗发秋、钟昇杵在材料款中签名，代表大华鑫公司意思表示，认可33388.5元材料款应与大华鑫公司结算。材料款便条中记载的同一建设工程款的点工工资、腻子粉材料、包膜点工工资合计57808.5元，已经由大华鑫公司支付刘金荣，大华鑫公司实际参与了刘金荣与沈发兴《水泥漆工程施工劳务分包合同》的履行。因此，一审法院判决大华鑫公司、沈发兴连带向刘金荣支付材料款33388.5元并无错误。 综上所述，大华鑫公司、沈发兴的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1318元，由上诉人福建大华鑫建设工程有限公司负担724.9元，上诉人沈发兴负担593.1元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 范文祥 审 判 员 陈水柏 二〇二〇年二月二十五日 法官助理 张婷婷 书 记 员 吴姗姗