山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5515号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东博泰建设集团有限公司,住所地淄博市张店区人民西路19号。 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：刘健，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中节能六合天融环保科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区创新路8号。 法定代表人：齐岳，董事长。 委托诉讼代理人：郑妍，北京金诚同达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京正实同创环境工程科技有限公司，住所地北京市海淀区创业路8号3号楼1层3-1号。 法定代表人：田宏，总经理。 委托诉讼代理人：谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。 原审被告：山东晨鸣纸业集团股份有限公司，住所地寿光市圣城街道595号。 法定代表人：陈洪国，董事长。 委托诉讼代理人：桑素青，女，1992年11月25日出生，汉族，该公司职工，住寿光市。 上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下称博泰公司）、中节能六合天融环保科技有限公司（以下称中节能公司）因与被上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司（以下称正实公司）、原审被告山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下称晨鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博泰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判中节能公司、正实公司支付工程款8556156.23元及利息（以8128348.42元为基数，自2015年4月15日起至实际给付之日止；以427807.81元为基数，自2018年12月30日起至实际给付之日止），并由中节能公司、正实公司承担律师费42万元、诉讼保全责任保险费20010元；3、依法改判驳回正实公司的反诉请求；4、诉讼费及鉴定费由中节能公司、正实公司承担。事实和理由：1、一审法院对正实公司已付工程款数额认定错误，导致最终判决应付工程款数额及利息计算基数错误。一审时正实公司提交的付款证据中存在与东营法院审理的（2017）鲁0591民初1802号案件中工程款重合的情形，一审除认定几笔重合款项外，仍不能排除正实公司提交的其他付款凭证中也存在与东营案件中认定的已付工程款有重合情形。正实公司应当提交两起工程中的全部付款凭证，查清案件事实，对本案已付工程款数额作出认定。2、一审判令博泰公司赔偿正实公司损失106237元错误。正实公司的反诉请求是要求支付工程逾期违约金200万元，而非赔偿损失，一审法院作出赔偿损失的判决程序违法。一审认定涉案工程逾期竣工并判决博泰公司赔偿正实公司损失系认定事实错误。一审判决已经认定正实公司未按合同约定及时足额支付工程款，在此情形下工期应当顺延，不存在逾期竣工的事实。涉案工程只是总包工程中的土建部分，总包的全部工程已经于2015年1月交付晨鸣公司使用，而在土建工程完工后，还有后续近3个月的罐体安装工程由其他单位施工，因此可以推算出涉案工程不存在逾期竣工，现有证据也不能证明涉案工程逾期竣工。一审判决在正实公司未提交证据证实有损失存在的情况下判令博泰公司赔偿损失，明显错误。3、一审判决驳回博泰公司主张的律师费、诉讼保全责任保险费的诉讼请求系适用法律错误，且遗漏了鉴定费的处理。涉案施工合同虽无效，但博泰公司因主张工程价款而实际支出的律师费、诉讼保全责任保险费均系博泰公司的实际损失，并不因合同无效而导致失效。 中节能公司辩称，博泰公司提起本案诉讼所依据的合同并非与中节能公司签订，与中节能公司无关。中节能公司不是涉案工程的发包人，不应按照司法解释规定由中节能公司对实际分包人正实公司欠付的工程款承担连带责任。 正实公司未提交答辩意见。 晨鸣公司陈述称，晨鸣公司与博泰公司无合同关系，晨鸣公司已经向中节能公司付清工程款，一审判决晨鸣公司无责任正确，请求维持原判。 中节能公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判驳回博泰公司对中节能公司的诉讼请求；2、诉讼费及保全费由博泰公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决中节能公司对正实公司的欠款承担连带责任无事实依据和法律依据。一审以博泰公司提交的“工程联系单”“设计变更”作为认定相关事实的证据错误，中节能公司与正实公司之间的合同关系与本案无关，而且中节能公司已经提交大量证据证明与正实公司之间合同的履行情况，中节能公司已经向正实公司支付了全部工程款。中节能公司不是涉案工程的发包人，一审适用《建设工程解释》第二十六条规定判决中节能公司承担连带责任系适用法律错误。二、一审判决表述前后矛盾。博泰公司诉讼请求要求中节能公司在欠付正实公司工程款的范围内承担连带责任，但一审判决中节能公司对所有欠款承担连带责任，超出诉讼请求范围。另外，一审对于中节能公司提交的证据材料置之不理，未予质证；鉴定意见书作出后未向中节能公司送达，也未给予中节能公司提出异议和申请鉴定人员出庭的时间，侵害了中节能公司的合法权益。 博泰公司辩称，1、虽然涉案合同的签订主体为博泰公司与正实公司，但在一审时，博泰公司提交的工程签证单、工程联系单、设计变更单均系中节能公司作为合同相对方向博泰公司签发，能够证实中节能公司系涉案工程的共同发包方。中节能公司在实际履行涉案分包合同过程中，其与正实公司是共同发包方，参与了涉案分包合同所涉工程的全程管理，履行了涉案分包合同中包括工程量确认、向博泰公司发出设计变更指示及与博泰公司进行施工过程中的工作联系等工作，实际参与了涉案分包合同的履行，系涉案分包合同的共同发包方。因此，一审认定中节能公司与正实公司就涉案工程款及利息承担连带清偿责任未突破合同相对性。2、一审程序无违法情形。3、中节能公司是否向正实公司付清工程款与本案无关，中节能公司与正实公司是共同发包人，与博泰公司是发包关系。 正实公司未提交答辩意见。 晨鸣公司陈述称，晨鸣公司与中节能公司产生的工程款已经全部付清，一审判决正确，请求维持原判。 博泰公司向一审法院起诉请求:1.判令正实公司支付博泰公司工程款11466469元（庭审中根据鉴定意见变更为9970848.23）、工程款利息（自2015年1月21日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2.判令中节能公司与正实公司对上述第一项诉讼请求中的款项承担连带清偿责任，晨鸣公司在欠付中节能公司工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.案件受理费、保全费及诉讼保全保险费20010元、律师代理费420000元，由博泰公司、正实公司、晨鸣公司承担。 正实公司向一审法院提出反诉请求：1.判令博泰公司支付工程逾期违约金200万元、施工违章罚款4600元（庭审中不再主张罚款），合计200.46万元；2.博泰公司支付正实公司反诉律师代理费15.2万元；3.反诉案件受理费由博泰公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月31日，正实公司（甲方）与博泰公司（乙方）签订《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》（合同编号ZSTC-FGD-CM02），约定甲方将山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程中的土建部分、设备基础、烟道支架及综合管架等工程承包给博泰公司施工，承包方式为承包方包工包料，签订合同为固定单价合同，综合单价固定不变，暂定总价为665万元，最终价格以工程施工结算总价＝综合单价×实际工程量。合同生效后，合同工作范围内脱硫塔基础1个月（2014年1月30日前）完成。脱硫综合楼、坑池及泵房等循环泵设备基础等（2014年4月15日）达到安装条件。排水沟道、电缆沟道、坑池及其他零星基础（2014年4月30日）前达到安装条件。5月20日土建工程整体竣工（不影响安装调试）。由于乙方原因施工工期迟交五天，每拖延一天，乙方受罚10000元；但由于甲方或天气原因需得到甲方书面认可，工期可相应顺延。若由乙方的原因超过5天仍不能完成工期的，每延迟一天，乙方向甲方偿付20000元违约金/天。若工期拖延15天后，乙方仍未完工，甲方有权终止合同，乙方返还甲方已支付工程款，并承担甲方相关经济损失，同时乙方承担相应的法律责任。合同另约定了其他内容。合同签订后，博泰公司依约进行施工。 北京恒庆国际工程管理有限公司接受委托，于2014年9月1日对晨鸣纸业4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫项目的土建工程进行了进度款审核，于2014年9月12日出具进度款审核报告，审核结果为：施工单位2014年9月份累计产值进度款审定金额为12614145元。 2014年9月16日，正实公司与博泰公司就晨鸣公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工协商一致，针对双方原有合同编号为ZSTC-FGD-CM02的工程量签证单以及工程量增加量，补充签订《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》（编号为ZSTC-FGD-CM41），约定2014年9月1日前所完成的施工不再进行《工程量签证单》以及工程结算，《山东晨鸣纸业集团股份有限公司脱硫土建工程进度款审核报告》作为合同附件。暂定合同价为785万元，最终价格以工程施工结算总价＝综合单价×实际工程量。合同生效后，脱硫综合楼、坑池及泵房等循环泵等设备基础（2014年9月15日前）达到安装条件。排水沟道、电缆沟道及其他零星基础达到安装条件，10月20日土建工程整体竣工（不影响安装调试），违约条款同前述合同。合同另约定了其他内容。合同签订后，博泰公司继续施工至2015年1月17日。 晨鸣公司出具证明证实:案涉工程于2015年4月投入运行，于2017年12月30日验收。 诉讼中，经博泰公司申请，对《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》（编号为ZSTC-FGD-CM41）所涉工程中，其于2014年9月1日后施工的工程量对应的工程造价进行鉴定，经双方共同选择，法院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年2月14日出具工程造价鉴定意见：山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程的工程造价为5863401.23元。 上述博泰公司施工的工程总价款为18477546.23元（12614145元+5863401.23元），正实公司已经支付10719550元，剩余款项7757996.23元（18477546.23元－10719550元）正实公司至今未支付。 同时查明，博泰公司支出律师代理费420000元。正实公司支出反诉律师代理费144600元。 一审法院认为,本案的争议焦点为：一、博泰公司的诉讼请求是否成立；二、正实公司的反诉请求是否成立；三、正实公司、中节能公司、晨鸣公司之间的关系及责任承担。 关于第一个焦点问题，博泰公司与正实公司签订的两份《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》系双方当事人真实意思表示，但因正实公司将涉及主体结构部分的土建工程分包给博泰集团，属于违法分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，案涉上述合同应为无效合同。但因案涉工程已投入运行，并已验收，依据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故博泰公司要求正实公司支付剩余工程款，依法予以支持，但具体数额应以法院查实为准，为7757996.23元。博泰公司主张正实公司应自2015年1月21日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率支付利息，正实公司提出异议，双方虽未对案涉工程进行结算，但根据案涉工程的投入运行和验收时间及双方关于质保期的约定，确定正实公司自工程投入运行之日（因晨鸣集团出具的证明未明确具体时间，酌情确定为2015年4月15日）起，以7370096.23元（7757996.23元－7757996.23元×5%）为基数按照银行同期贷款利率支付利息，其余5%的质保金387900元（7757996.23元×5%）自验收后一年内计算利息。因案涉合同已确认为无效，故博泰公司主张律师代理费420000元，无相应依据，不予支持。博泰公司主张诉讼保全保险费20010元，无相应依据，亦不予支持。 关于第二个焦点问题，正实公司反诉称双方2014年9月16日所签合同约定10月20日土建工程整体竣工，而博泰公司于2015年1月17日仍未完工，现主张自2014年10月26日至2015年2月28日按每天20000元计算的违约金，庭审中仅主张2000000元，博泰公司提出异议，认为案涉合同为无效合同不应支持，即使博泰公司逾期完工也是由正实公司原因造成。因案涉博泰公司与正实公司签订的合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。就案涉工程，博泰公司未按照合同约定期限全部完工，正实公司未按照合同约定及时足额支付工程款，未提交证据证实扫尾工程的具体完工时间，亦未提交证据证实其因博泰公司逾期完工造成的具体损失。结合本案实际情况，正实公司主张的逾期完工违约金可以视为损失，依据上述规定，根据案涉工程实际施工、投入使用和验收时间，结合双方的过错程度，酌情确定博泰公司赔偿正实公司损失，自2014年10月26日起至2015年1月21日（庭审中正实公司自认的主张逾期利息的时间）止，按照中国人民银行同期贷款利率，参照合同价款7850000元计算为106237元（7850000×5.6%÷360天×87天）。正实公司主张反诉律师费152000元，博泰公司提出异议，因案涉合同已确认为无效，故其主张律师代理费无相应依据，不予支持。 关于第三个焦点问题，晨鸣公司作为建设方，将案涉工程发包给中节能公司，中节能公司又转包给正实公司，正实公司又违法分包给博泰公司。庭审中，晨鸣公司提交了付款凭证、领款单及收据证实其与中节能公司的工程款已结清，中节能公司亦认可，博泰公司不再要求晨鸣集团承担责任，故本案中晨鸣集团不承担责任。博泰公司要求中节能公司在欠付正实公司工程款范围内承担连带责任，正实公司、中节能公司均提出异议，中节能公司辩称扣除了550万元的扫尾款，其余工程款已全部结清，正实公司辩称认可扣除了550万元的扫尾款，中节能公司尚欠工程违约金100万元未支付，其余工程款已支付。鉴于正实公司、中节能公司均未提交证据证实双方的工程款结算完毕，且根据博泰公司提交的工程联系单及设计变更等证据，能够证实中节能公司参与案涉工程，故依据相关法律规定确定中节能公司在正实公司上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 综上所述，博泰公司符合法律规定的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、北京正实同创环境工程科技有限公司支付山东博泰建设集团有限公司工程款7757996.23元，支付利息（以7370096.23元基数，自2015年4月15日起至实际给付之日止；387900元为基数，自2018年12月30日起至实际给付之日止；均按照银行同期同类贷款利率计算）； 二、山东博泰建设集团有限公司赔偿北京正实同创环境工程科技有限公司损失106237元； 三、中节能六合天融环保科技有限公司对上述第一项款项承担连带清偿责任； 四、驳回山东博泰建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回北京正实同创环境工程科技有限公司的其他反诉请求。 以上一、二、三项均于判决生效之日起十日内履行。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费101038元，由山东博泰建设集团有限公司负担22668元，北京正实同创环境工程科技有限公司、中节能六合天融环保科技有限公司负担78370元。保全费5000元，由北京正实同创环境工程科技有限公司、中节能六合天融环保科技有限公司负担。反诉案件受理费12026元，由山东博泰建设集团有限公司负担592元，由北京正实同创环境工程科技有限公司负担11434元。 二审过程中，中节能公司提交以下证据：1、《中标经济合同》一份。载明：2013年11月5日，晨鸣公司（买方）与中节能公司（卖方）签订合同，约定货物名称为烟气脱硫总包工程，中节能公司中标晨鸣公司“烟气脱硫总包工程”，货物和数量为2套烟气脱硫系统，2套烟气脱硫系统设备合同总价为14300万元。2、《山东晨鸣纸业脱硫工程分包合同》一份。载明：2013年12月5日，中节能公司（买方）与正实公司（卖方）签订合同，约定货物名称为烟气脱硫总包工程，针对晨鸣公司脱硫改造工程签订本合同，货物和数量为2套烟气脱硫系统，2套烟气脱硫系统设备合同总价为11000万元。3、《山东晨鸣纸业脱硫工程补充协议》一份。载明：2016年6月20日，中节能公司（买方、甲方）与正实公司（卖方、乙方）签订补充协议，约定双方于2013年12月5日签订了山东晨鸣纸业脱硫工程分包合同，根据项目实际情况，收尾、验收等工作由买方自行承担、自行完成和处理，卖方同意买方一次性扣除工程款550万元。4、中节能公司与正实公司结算台帐及付款凭证、发票等资料一宗，载明：中节能公司已经支付正实公司10450万元。经质证，博泰公司对于《中标经济合同》及结算、付款、发票凭证予以认可；对于《山东晨鸣纸业脱硫工程分包合同》及《山东晨鸣纸业脱硫工程补充协议》真实性无法确认，并主张即使该分包合同、补充协议真实，也属于非法转包，是无效合同；中节能公司与正实公司是否结清工程款不影响中节能公司作为共同发包人就涉案工程款承担付款责任。晨鸣公司对于《中标经济合同》无异议，对于中节能公司提交的其他证据与晨鸣公司无关不予质证。 另查明，中节能公司对于正实公司向博泰公司分包涉案工程的事实知情，并与正实公司一起对项目进行管理，包括施工签单、验收，中节能公司对于有中节能公司签字、盖章的签证单均予认可。中节能公司签字、盖章的签证单包括：工程签证单（涉及中节能公司对博泰公司施工工程的工程量及费用的计算）、工程罚款通知单（涉及中节能公司对博泰公司的违规行为进行处罚）、工程联系单（涉及中节能公司对博泰公司施工内容提出要求、处理意见、解决方案等）、工程（零星）项目委托单（涉及中节能公司委托博泰公司施工零星工程项目）。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点有三：一是博泰公司主张的欠付工程款数额认定及其他损失赔偿问题；二是正实公司主张的损失赔偿问题；三是中节能公司应否承担付款责任问题。 关于焦点一，一审认定正实公司与博泰公司之间签订的土建施工合同系无效合同，双方对该认定内容均无异议，本院予以确认。因涉案工程已经验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，博泰公司请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。根据正实公司与博泰公司均认可的结算审核报告及法院依法委托作出的鉴定结论，能够认定涉案工程价款及数额，一审结合正实公司举证的付款情况，确认尚欠工程款数额，合法有据。博泰公司称其与正实公司之间存在其他施工合同及纠纷，主张正实公司举证的付款凭证与另案付款存在重复，一审计算的付款数额错误，但未提交证据证明，不予采信。中节能公司主张一审法院在委托鉴定过程中存在违法情形，但未提交证据证明存在需要重新鉴定的情形，该鉴定结论可以作为裁判依据。 关于博泰公司主张的律师费、诉讼保全责任保险费的承担问题，该费用系主张权利支出的费用但不是必要费用，博泰公司以该费用系实际损失为由要求正实公司承担缺乏依据。虽然双方合同中有关于律师费承担的约定，但因合同无效，亦不能作为主张依据。 关于焦点二，正实公司与博泰公司签订合同后，博泰公司组织施工至2015年1月17日，双方并未进行工程验收及交接。虽然博泰公司主张其未按照合同约定时间完成工程不是因其原因造成，但是其未按合同约定时间完成工程的事实清楚，其亦未提交证据证明存在工期可以顺延的情形，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，酌情认定正实公司的损失数额并无不当。博泰公司关于正实公司不存在损失、不应对正实公司进行赔偿的主张不能成立，不予支持。 关于焦点三，根据涉案工程的发包情况，晨鸣公司将涉案工程项目发包给中节能公司，中节能公司又转包给正实公司，正实公司又分包给博泰公司。在涉案合同履行过程中，中节能公司虽未与博泰公司直接签订施工合同，但中节能公司对正实公司将涉案工程分包给博泰公司的事实知情，并在具体施工过程中通过大量签证单、联系单等方式参与其中，就涉案工程的工程量计算、费用计算、施工标准、施工问题处理等内容直接对博泰公司进行确认、指示，应当认定其作为涉案合同的履行主体参与其中，属于涉案合同的履行主体；而且正实公司与博泰公司之间的涉案合同已经被认定为无效合同，结合涉案工程的转包、分包过程及实际施工情况，认定中节能公司与正实公司共同作为涉案工程的分包人符合客观事实。根据合同相对性原则，中节能公司应当与正实公司共同承担付款责任。一审时，博泰公司起诉主张由中节能公司与正实公司共同付款合理有据，一审判决中节能公司对正实公司支付博泰公司工程款及利息的债务承担连带清偿责任并无不当，应予支持。但是，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，认为“依据相关法律规定确定被告中节能公司在被告北京正实同创公司上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任”不正确，应予纠正。中节能公司虽主张已经将工程款全部支付给正实公司，并在二审中提交大量付款凭证予以证明，但不能因此免除其对博泰公司的付款责任，其主张正实公司与博泰公司之间的合同与其无关亦与事实不符，不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116981.5元，由中节能六合天融环保科技有限公司负担101038元，由山东博泰建设集团有限公司负担15943.5元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年二月二十四日 书记员  褚诗舒