文书内容江苏省涟水县人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0826刑初370号公诉机关涟水县人民检察院。被告人孙志根，男，1976年6月16日出生，汉族，中共党员，住福建省厦门市翔安区。被告人孙志根因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月8日被取保候审，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。辩护人陈小明，福建理则达律师事务所律师。涟水县人民检察院以涟检诉刑诉〔2019〕370号起诉书指控被告人孙志根犯非法经营罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院于同月29日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。涟水县人民检察院指派检察员王海波出庭支持公诉，被告人孙志根及其辩护人陈小明到庭参加诉讼。审理期间，经涟水县人民检察院建议，本院依法决定延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控，2015年12月至2017年5月期间，被告人孙志根从江兴火、陈建雄处分别收购8984851美元和9810957美元共计18795808美元出售给外国人Raymondsim，被告人孙志根从中获利人民币300297元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了有关书证、证人证言、被告人及同案关系人供述等证据。公诉机关指控认为，被告人孙志根非法买卖外汇，情节特别严重，依法应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人孙志根辩称，其行为不属于情节特别严重。其辩护人提出：1.涟水司法机关对本案无管辖权；2.缺少江兴火汇出美元的账户资料和陈建雄聘请的财会人员对美元交易的辨认，无法形成证据锁链，指控孙志根收购美元数额的证据不足。3.被告人孙志根有自首、退赃等情节，且能够认罪认罚，请求对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2015年12月至2017年5月期间，被告人孙志根从江兴火（已判决）、陈建雄（另案处理）处收购美元共计18795808元，并要求江兴火、陈建雄将上述美元汇入指定账户，出售给他人。被告人孙志根从中获利人民币300297元。其中：1.被告人孙志根使用其控制的庄某、孙某甲等人银行账户向江兴火转账人民币54768489元用于购买美元。被告人江兴火收到上述款项后，按照孙志根的要求，向孙志根提供的银行账户汇付美元8984851元。2.被告人孙志根使用其控制的庄某、孙某甲等人银行账户向陈建雄转账人民币65350502元用于购买美元，被告人陈建雄在收到上述款项后，按照孙志根的要求，向孙志根提供的银行账户汇付美元9810957元。2018年6月7日，被告人孙志根到涟水县公安局投案，后如实供述犯罪事实。案发后，涟水县公安局从孙志根处扣押人民币4133121.98元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）人员电子档案，证实被告人孙志根身份情况。（2）涟水县公安局出具的发破案经过、管辖权情况说明、抓获经过，证实本案发破案情况及被告人孙志根到案情况。（3）汇丰香港分行账户收款凭证，证实被告人孙志根提供给江兴火的801278458838汇丰香港分行账户收到汇入的美元8984851元。（4）厦门康胜石材有限公司银行账户美元交易流水、厦门天和利进出口有限公司银行账户美元交易流水、陈某乙银行账户明细，证实陈建雄与孙志根之间美元交易及人民币往来情况。（5）中国银行美元与人民币官方外汇牌价，证实被告人孙志根与江兴火、陈建雄美元交易当日的官方美元汇率。（6）扣押决定书、扣押清单，证实被告人孙志根向涟水县公安局退款情况。2.证人证言（1）证人陈某甲证言，证实孙志根向其借款购买美元。（2）证人陈某乙证言，证实卡号为62×××92的民生银行卡的网银是陈建雄的康胜石材有限公司使用的，其不认识孙志根、孙某乙等人。（3）证人孙某甲、庄某、黄某、孙某乙证言，证实四人以各自名义办理银行卡和网银给孙志根使用。3.被告人及同案关系人的供述与辩解（1）同案关系人江兴火供述，证实2016年到2017年6月份，其出售美金给孙志根。其先告诉孙志根其拥有的美金数额，孙志根根据当天上午11点钟左右的汇率将美金换算成人民币，并将人民币数额汇至其控制的其本人及江红英的银行账户内，后其通知客户将美元汇到孙志根指定的HONGKONGGENIUSINTERNATIONGALENTERPRISESLIMITED的银行账户上，其共出售给孙志根美元8984851元，收取人民币总额54768489元。（2）同案关系人陈建雄供述，证实其在厦门做进出口贸易，经营厦门康胜石材有限公司和厦门天和利进出口有限公司，香港天和利进出口有限公司在平安银行厦门分行开设的离岸美金账户、香港胜石材有限公司在中国交通银行厦门分行和平安银行厦门分行开了两个离岸美金账户。其安排公司的财务郑巧女和孙志根联系美金兑换人民币的事情。其和孙志根约定，孙志根先把人民币汇到其账户上，然后郑巧女使用网银将上述公司的三个离岸账户上的美金汇到孙志根指定的境外或者香港的银行账户上，每次交易的美金数额和当天约定的汇率换算成人民币的数额。其和孙志根兑换9810957美元，获利人民币786894元。（3）被告人孙志根供述，证实其从陈建雄、江兴火处购买美元然后出售给Raymondsim。Raymondsim需要美金时，会和其联系，将人民币转账至其控制的银行卡内，并将收取美金的账户名为“hongkonggenius”的银行账户提供给其，后其将人民币汇至陈剑雄、江兴火等人控制的银行卡内，陈剑雄、江兴火等人再将美金汇至“hongkonggenius”的银行账户内。其收取2.5‰手续费，该费用从Raymondsim汇至其银行卡内的人民币中直接扣除。其使用了其本人及庄某、孙某甲、孙江程、黄某、孙某乙、宋水拖、孙天送、孙志湍、孙彩云等人的银行卡来收取Raymondsim汇过来的人民币。吴永威、余自月、冯晶鑫、吴鸿彬、梁辉、柯梦健、孙美珍等人其均不认识，这些人的银行卡打款给其是Raymondsim安排的。其以高于官方汇率的价格与江兴火等人进行美元兑换，其共从陈建雄处购买美金9810957美元，支付给陈建雄人民币65350502元；从江兴火处购买美金8984851美元，支付给江兴火人民币54768489元，按照2.5‰的比例，其共获利300297元。对辩护人所提“涟水司法机关对本案无管辖权”的辩护意见，经查，本案系“帝一娱乐平台”网络开设赌场案的赌资流转环节，且有涟水籍人员通过计算机在涟水登录该赌博网站参与赌博，并遭受财产损失，故涟水县公安局依法可以立案侦查，涟水县人民检察院依法可以审查起诉，本院依法亦可以立案受理。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人所提“缺少江兴火汇出美元的账户资料和陈建雄聘请的财会人员对美元交易的辨认，无法形成证据锁链，指控孙志根收购美元数额的证据不足”的辩护意见，经查，被告人孙志根提供的汇丰香港分行账户收款凭证、涟水县公安局调取的厦门康胜石材有限公司、厦门天和利进出口有限公司的银行账户美元交易流水与同案关系人江兴火、陈建雄、被告人孙志根的供述等证据能够相互印证，证实被告人孙志根向江兴火、陈建雄购买美元的数额。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人孙志根违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人孙志根犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分、定性准确，本院予以支持。被告人孙志根犯罪后能够主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人孙志根已退清违法所得，酌情对其从轻处罚。对被告人孙志根所提“其行为不属于情节特别严重”的辩解意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定，非法买卖外汇，非法经营数额在2500万元以上的，应认定为非法经营行为“情节特别严重”，该辩解意见不能成立，本院不予采纳。对辩护所提“被告人孙志根有自首、退赃等情节，且认罪认罚，请求对其减轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对辩护人所提“请求对被告人孙志根适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人孙志根在国家规定的交易场所以外非法买卖美元，数额达18795808美元，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，不应对其适用缓刑。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据被告人孙志根的非法经营数额、违法所得、犯罪中的作用等情节，判处相应的刑罚，公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条第一款第（一）项、第十一条之规定，判决如下：一、被告人孙志根犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2022年11月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)二、涟水县公安局扣押款项中的300297元，系被告人孙志根违法所得，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈军林人民陪审员  何海芹人民陪审员  薛伯美二〇二〇年二月二十八日法官助理付礼彬书记员黄双双附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第四条第一款第（一）项非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；第十一条涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。