山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6210号上诉人(原审被告)：袁兆峰，男，1976年5月4日出生，汉族，农民。住汶上县。上诉人(原审被告)：夏步桐，男，1973年5月4日出生，汉族，居民。住鱼台县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：唐伟建，山东济信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：代登山，男，1965年11月15日出生，汉族，居民。住金乡县。委托诉讼代理人：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谷长新，男，1965年11月24日出生，汉族，农民。住嘉祥县。委托诉讼代理人：胡肇龙，山东圣和律师事务所律师。原审被告：吕培勇，男，1982年5月15日出生，汉族，农民。住济宁市任城区。原审被告：戴卫华，男，1979年5月26日出生，汉族，农民。住金乡县。上诉人袁兆峰、夏步桐、代登山因与被上诉人谷长新，原审被告吕培勇、戴卫华民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁兆峰、夏步桐上诉请求：1.撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或裁定发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法，直接剥夺了上诉人最基本的诉讼权利。在送达程序方面，一审法院原本定于2016年6月3日第一次开庭，因吕培勇没有收到开庭传票而没有开成，一审法院就此应当对吕培勇采取公告送达的方式，但却仍然采用了邮寄送达方式，而2016年9月8日的开庭传票却显示吕培勇收到了。二上诉人没有收到2016年9月8日的开庭传票。一审法院高兵并非合议庭组成人员，却参与了一审质证，剥夺了所有诉讼参与人申请回避的权利。且一审法院超审限审理案件。上诉人没有收到过一审法院开庭传票，一审法院也没有以任何形式通知上诉人出庭参加庭审，在上诉人最基本诉讼权利被剥夺的情况下，一审法院严重违法审理，依法应当裁定发回重审。二、一审法院认定上诉人为吕培勇向被上诉人谷长新借款600000元进行担保一事认定事实严重错误。上诉人从来没有为吕培勇向被上诉人谷长新借款600000元提供过任何担保，故上诉人不应当承担任何法律责任。一审认定事实错误，被上诉人谷长新在一审提交的借条上清楚的载明二上诉人只对2014年12月19日“本次”借款承担担保责任，没有证据证实谷长新与吕培勇约定的2014年12月19日的600000元借款已经实际发生。民间借贷合同系实践性合同，只有出借人已经向借款人实际交付了借款，借款合同才成立。2014年12月22日的借款和上诉人没有任何关系。且被上诉人谷长新提交的2014年12月22日的转账凭证显示收款人为张志华，金额为528000元，不能证实已经将600000元借款交付给了吕培勇。综上所述，一审法院不仅审理程序严重违法，而且认定事实严重错误。代登山上诉请求：1.撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或裁定发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人为吕培勇向被上诉人借款600000元进行担保一事缺乏相应的证据予以证明，认定基本事实不清。被上诉人在一审庭审中提交的证据根本不能证实上诉人代登山对吕培勇向被上诉人所借600000元借款进行担保的事实。虽然，被上诉人在庭审中提交了上诉人代登山于2014年12月21日书写的担保书，但该担保书中根本没有显示上诉人代登山为上诉人吕培勇向被上诉人借款600000元进行担保的事实以及内容。况且，根据被上诉人提交的借据证实了被上诉人向上诉人吕培勇出借借款的时间也与上诉人代登山于2014年12月21日书写担保书的时间完全不相符。根据《中华人民共和国担保法》第十五条的规定：保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证的方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；(六)双方认为需要约定的其他事项。而被上诉人在一审庭审中提交的所谓的担保书并不符合《中华人民共和国担保法》第十五条的规定，并且该担保书中记载的借款也不能证实与本案借款为同一笔借款。其实，上诉人代登山书写的担保书是为吕培勇向案外人李素昤借款进行担保时而书写，因此，被上诉人提供的证据根本无法证实上诉人代登山作为担保人为吕培勇向被上诉人借款600000元进行过担保的事实。二、假如上诉人代登山作为担保人为吕培勇向谷长新借款60万元进行了担保，截止到一审起诉也早已过了担保期限，根据相关法律规定，代登山也不再承担担保责任。被上诉人在庭审中提交的借据载明了借贷双方约定的还款期限为2015年的1月18日，而被上诉人起诉上诉人代登山的日期为2016年3月31日，根据担保法第二十六条的规定，假如代登山为涉案债务提供了担保，也已超出保证期间，代登山也不再承担担保责任。至于被上诉人方在庭审提交的所谓的电话录音根本不能作为有效证据使用，首先，该录音证据上诉人代登山也不予认可，无法辨认是否为代登山的录音，其次，被上诉人根本没有提供录音光盘、录音原始载体以及代登山和被上诉人名下手机通话记录以及移动部门出具的录音手机之间的通话详单等证据材料。假设是被上诉人与上诉人代登山的通话，但被上诉人也没有提供相关移动公司出具的证明来证实录音时间就是2015年5月27日。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的第三款的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料可以确定其证明力。然而，被上诉人根本无法提供相关移动公司出具的证明来证实录音时间。况且被上诉人也没有提交任何的录音相关视听资料以及文字译本，根本无法证实被上诉人于2015年5月27日向上诉人代登山主张过保证权利并与其通过电话，也无法证实原告的证明观点。因此，假如上诉人代登山作为担保人为吕培勇向谷长新借款60万元进行了担保，截止到起诉也早已过了担保期限，根据担保法规定，代登山也不再承担担保责任。综上所述，被上诉人在一审庭审中提交的证据根本无法证实上诉人代登山进行担保的事实，即便是上诉人代登山作为担保人为吕培勇向谷长新借款进行了担保，截止到被上诉人起诉也早已过了担保期限。因此，一审法院认定上诉人为吕培勇向被上诉人借款600000元进行担保一事缺乏相应的证据予以证明，认定基本事实不清。上诉人特上诉至贵院，望依法撤销嘉祥县人民法院作出的(2016)鲁0829民初1736号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或裁定发回重审。谷长新辩称：一、针对袁兆峰、夏步桐的上诉。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，谷长新与吕培勇存在的借贷关系事实清楚，关系明确。袁、夏二人在借据下的担保书上签字认可连带担保责任，期限至借款全部还清为止，一审判决袁、夏两人承担连带保证责任，应予以支持，综上，袁、夏二人上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人袁、夏二人的上诉请求。另针对补充上诉意见，关于送达问题，法院依法对袁、夏二人送达开庭传票，程序合法，显示开庭前袁、夏已经签收开庭传票，送达程序合法，应予以支持。关于2014年12月19日的借据下面的担保书，明确为吕培勇上述60万借款提供连带责任担保，正如上诉人所讲，借款合同为实践性合同，该借据的形成时间是2014年12月19日，并不代表12月19日就已经履行完毕，后再原审中提交的证据4、5、6中能够证实吕培勇收到上述60万元借款，主合同成立并有效，且履行完毕，作为担保合同的从合同也成立并生效。因此袁、夏二人的上述理由不能成立，一审判决二人承担连带保证责任应予以支持。请求二审法院依法驳回二人的上诉请求。二、针对代登山的上诉，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。吕培勇未作陈述。戴卫华未作陈述。谷长新向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款60万元及利息、履约金、违约金、滞纳金。一审法院认定事实：原告谷长新与被告戴卫华熟悉，被告吕培勇通过被告戴卫华向原告借款。2014年12月19日，被告吕培勇向原告借款60万元，用以购买金乡天兴假日酒店，被告吕培勇向原告出具了借据，约定2015年1月18日归还，如到期吕培勇不能偿还该借款，自愿承担10%的履约金和5%每天的违约金及1%每天的滞纳金。同日，被告袁兆峰、夏步桐在该借据的下方打印好的担保内容的担保人处填写了各自的姓名及身份证号码，内容为：本人袁兆光（袁兆峰）、夏步桐自愿为吕培勇本次借款提供连带责任担保，担保期限至借款全部还清为止，如到期吕培勇不能偿还，本人自愿代为偿还，绝不推延，并自愿用本人名下的所有财产作为连带责任担保。2014年12月21日，代登山在其身份证复印件上书写了“我为吕培勇担保此笔借款陆拾万元整，如吕培勇不还我还此款。代登山”的字样。2014年12月22日，戴卫华在其身份证复印件上书写了“我为吕培勇担保此笔借款陆拾万元整，他不还我还。戴卫华”的字样。被告吕培勇在约定的期限内未偿还借款，原告谷长新于2015年6月17日向被告戴卫华催要借款。被告戴卫华向原告出具还款承诺一份，并保证，谷长新多次催要，因家庭困难，没及时还款，致使拖欠至今，保证积极催促借款人吕培勇尽快还清借款。2015年6月23日，原告谷长新向被告吕培勇送达了书面催款通知，吕培勇在催款通知上签字。一审法院认为，本案焦点：一、原告谷长新与被告吕培勇之间是否存在民间借贷关系。二、被告吕培勇是否应当偿还原告谷长新借款60万元及违约金。三、被告戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐是否应当承担担保责任。一、原告谷长新与被告吕培勇之间是否存在民间借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。被告吕培勇向原告谷长新借款60万元，原告谷长新按约定向被告吕培勇提供了借款60万元的事实，由原告提供的借条、银行交易记录、被告戴卫华的质证陈述证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。因此，原告谷长新与被告吕培勇之间存在民间借贷关系。二、被告吕培勇是否应当偿还原告谷长新借款60万元及违约金。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。被告吕培勇在约定的借款期限20天内即自借款之日至2014年10月6日止，至今未能偿清借款，故原告关于要求被告吕培勇偿还借款60万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。被告吕培勇在其出具的借条上约定了到期不能还款，自愿承担10%的履约金和5%每天的违约金及1%每天的滞纳金，但上述约定的违约金之和超出法律允许的范围。故原告要求被告吕培勇自借款之日至偿清之日止的违约金以60万元为基数按年利率24%，自2014年12月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止计算。三、被告戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐是否应当承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。被告戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐在被告吕培勇向原告谷长新借款60万元时分别单方向原告谷长新出具《担保合同》，原告谷长新接受未提出异议，因此，原告谷长新与被告戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐之间的担保合同成立。被告袁兆峰、夏步桐在《担保合同》上承诺：如该笔借款到期后借款人不能清偿借款本息，自愿用自己的所有财产作为连带责任担保。因此，被告袁兆峰、夏步桐的担保方式为连带责任担保。被告戴卫华、代登山在自己的身份证复印件上书写“自愿为吕培勇担保此笔借款陆拾万元，他不还我还”的字样，该约定属于连带责任担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。被告戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐自愿为涉案借款提供担保，并约定“担保不受担保期限限制”，该约定内容与“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”类似，因此，被告戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐对保证期间的约定，应视为约定不明，其保证期间依法应主债务履行期届满之日起两年。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。被告戴卫华于2015年6月17日向原告出具书面的还款承诺，证明原告在担保期内向担保人主张了权利，原告与被告代登山的通话录音内容证明了原告在借款到期后向被告代登山主张过权利，被告袁兆峰、夏步桐经本院合法传唤，既未在答辩期内提出反驳主张，也未到庭应诉质证，应视为对其诉讼、抗辩权利的放弃，故原告要求担保人承担保证责任的请求合法，应予以支持。综上，判决：被告吕培勇于本判决生效之日起十日内偿还原告谷长新借款本金60万元及利息和违约金，其利息和违约金之和按年利率24%，从2014年9月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止计算。被告戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，申请费3520元，由被告吕培勇、戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐负担。二审查明，谷长新实际向吕培勇交付了528000元借款本金。本院认为，关于代登山是否应当承担连带担保责任的问题，吕培勇于2014年12月19日向谷长新出具借据，约定向谷长新借款600000元，谷长新一审中称向吕培勇指定的张志华账户内转款，但根据谷长新一审提交的2014年12月22日的汇款凭证显示向张志华账户实际转账528000元，虽然吕培勇于2014年12月22日出具了600000元的收据，收据中也显示有现金交付，但不能证实其他72000元以现金交付的事实，故应当认定谷长新实际向吕培勇交付了528000元借款，虽然代登山在其身份证复印件上记载的担保内容显示“自愿为吕培勇担保借款陆拾万元整”而没有记载为吕培勇向谷长新借款陆拾万元提供担保，但现谷长新持有代登山出具的该担保，上诉人代登山称该担保系其为吕培勇向案外人李素皊借款进行担保时书写，但对此并未提交相关证据证实，仅依据代登山的该陈述不能予以采信，代登山对此应当承担不利法律后果。谷长新在一审中提交了与代登山通话的原审载体手机，该手机中显示的通话时间为2015年5月，谷长新在通话中提出代登山担保一事，代登山就此并未进行反驳，这一方面佐证了代登山出具的上述担保承诺系为吕培勇向谷长新在本案中借款进行的担保，另一方面也能够证明谷长新在保证期间内向代登山主张了权利，虽然代登山不认可该通话录音的真实性，但并未提起鉴定申请，代登山对此亦应当承担不利法律后果，一审法院对该通话录音予以采信，符合法律规定，并无不当。综上，代登山关于不应当承担保证责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人袁兆峰、夏步桐是否应当承担保证责任的问题，虽然二上诉人作为连带责任担保人出具的保证承诺中记载自愿为吕培勇本次借款提供连带责任担保，且落款日期为2014年12月19日，但并不意味着吕培勇出具借据及二上诉人出具担保承诺的当天谷长新即要履行交付借款义务。如上所述，根据二审查明的事实，应当依法认定谷长新向吕培勇交付借款528000元。二上诉人袁兆峰、夏步桐应当对吕培勇向谷长新的528000元借款对谷长新承担连带保证责任。针对一审的送达程序，经审查一审卷宗，一审法院于2016年6月7日向袁兆峰、夏步桐、代登山、戴卫华公告送达了2016年9月8日的开庭传票、应诉通知书、起诉状，在其后的2016年9月2日，一审法院又向袁兆峰、夏步桐邮寄了开庭传票、应诉通知书、起诉状，在一审法院留存的寄件人一栏的备注中显示夏步桐本人已经签收了开庭传票，而邮寄给袁兆峰的上述诉讼文书显示“原址查无此人，已退件”。经审查一审法院的直接送达和公告送达情况，该送达程序并未违反法律规定。上诉人袁兆峰、夏步桐上诉提出一审法院法官高兵并非本案合议庭组成人员却在2016年12月12日就本案证据组织质证的问题，经审查，一审法院法官高兵在合议庭休庭后于2016年12月12日就谷长新在庭审中已经提交并质证的通话录音再次组织质证，本次质证是在谷长新和代登山之间进行，组织本次质证是因为代登山提出庭审时谷长新没有提交通话录音的原审载体。虽然由合议庭之外的其他法官组织质证违反规定，但代登山在一审组织质证时就此并未提出异议，亦未就此提出上诉，该次质证是在谷长新和代登山之间进行，并未实质上影响到二上诉人袁兆峰、夏步桐的实体权利，故虽然该次质证存在瑕疵，一审亦存在超审限审结案件情况，但除了二审查明的谷长新实际交付借款528000元之外，上述问题的存在没有影响一审法院对本案事实的认定，不属于程序严重违法。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更山东省嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初1736号民事判决为：吕培勇于本判决生效之日起十日内偿还谷长新借款本金528000元及利息和违约金，其利息和违约金之和按年利率24%，从2014年9月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止计算。戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，申请费3520元，由谷长新负担588元，由吕培勇、戴卫华、代登山、袁兆峰、夏步桐负担7832元。二审案件受理费19600元，由谷长新负担2352元，由袁兆峰、夏步桐负担8624元，由代登山负担8624元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年二月二十日书记员 亓雅楠