河南省新乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0721民初1413号原告（并案被告）：李学龙，男，汉族，1978年11月22日出生，住新乡县。委托诉讼代理人：杨红艳，河南诚友律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（并案原告）：新乡正源净化科技有限公司，住所地：新乡市黄河大道263号。法定代表人：赵成亮，系公司总经理。委托诉讼代理人：王晓龙，大沧海律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：靳清抗，男，1991年9月15日出生，汉族，住河南省，系新乡正源净化科技有限公司职工。代理权限：特别授权。李学龙诉新乡正源净化科技有限公司（以下简称“正源公司”）劳动争议一案，本院于2019年7月19日立案受理，正源公司诉李学龙劳动争议一案【案号（2019）豫0721民初第1417号】，本院于2019年7月23日立案受理，因双方当事人均系对新乡县劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2019）第06号仲裁裁决书不服，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，本院于2019年8月16日依法裁定对两案并案审理，将（2019）豫0721民初第1417号案件并入本案审理。本院依法适用简易程序，向双方当事人送达了起诉状、举证、应诉通知书及开庭传票，于2019年9月4日公开开庭进行了审理，庭审中李学龙提出对“2011年6月10日竞业限制及保密协议的形成时间及落款处李学龙三个字是否系本人签字”申请鉴定（后又于2019年11月18日撤回对“形成时间”的鉴定申请），本院基于案情需要于2019年10月14日裁定将本案转为普通程序，并在委托鉴定的鉴定意见送达后于2020年1月13日公开开庭进行了审理，李学龙及其委托诉讼代理人杨红艳、正源公司之委托诉讼代理人王晓龙、靳清抗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李学龙向本院提出诉讼请求：1.判决正源公司向李学龙支付提成工资84735元；2.判决李学龙无须向正源公司支付违约金300000元及返还提成款292280元。事实与理由：首先，原告李学龙和被告正源公司从未签订劳动合同，也未签订过《竞业限制及保密协议》，被告提交的《竞业限制和保密协议》，不是原告本人签字，不具有证据效力，原告要求竞业限制违约金没有依据。其次，被告提交的《竞业限制和保密协议》也是违反法律规定不具有效力，系无效协议。根据《劳动合同法》第二十三的规定，用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但是在被告提交的《保密协议》中没有约定经济补偿金，显然是违反法律规定的，竞业限制条款是无效的。并且在答辩人离职后被告没有按照劳动合同法的规定按月给予原告竞业限制经济补偿金，原告有权不受竞业条款的限制。第三，原告不存在违反竞业限制义务的行为。河南隆森净化设备有限公司和原告无关，原告并未在该公司就职，也未担任任何职务，更未利用被告的客户资源，没有给被告公司造成任何经济损失。原告不应返还被告2015年第三季度至2017年第二季度提成工资292280元。被告主张原告于2015年6月至2017年7月20日在新乡市威滤设备设备有限公司担任监事为由，要求返还在此期间的被告公司给原告发放的提成工资没有任何依据。新乡市威滤设备有限公司于2015年6月30日仅仅是进行了工商登记，工商登记后没有购进机器设备及进行实际的生产经营，只是一个空壳公司，后于2017年4月10日办理了注销登记，在工商注册信息显示该公司吕常威持有公司100%的股权，原告也不是该公司股东，和公司没有利益关系，为注册之用，借用了原告的身份信息，被登记为监事，监事身份并不参与公司的经营管理，2015年6月-2017年7月，原告并未从被告公司离职，更没有到新乡市威滤设备有限公司担任实质的工作，也没有以该公司名义对外签订销售合同，损害被告公司利益，没有给被告公司造成任何经济损失。2015年6月-2017年7月的提成工资是被告公司给原告发放的劳动报酬，并不是从新乡市威滤设备公司获得的收入，被告公司2018年营销目标及考核办法第13条约定：“营销人员在职期间或者离职后三年内严重违反公司规章制度或者违反竞业保密协议要追缴违反期间的全部提成工资。”，该约定内容侵犯了劳动者应当获得的等价劳动报酬的权利，剥夺了劳动者的合法权益，系违法无效约定。另该考核办法签订于2018年1月自2018年1月1日起试行，被告公司以此为据要求原告返还2015年6月-2017年7月被告公司给原告发放的原告应当获得的合法劳动报酬，是没有任何依据的。并且被告公司的该主张早已超过仲裁时效。综上：双方从未签订的《竞业限制及保密协议》，被告提交的《竞业限制及保密协议》中的竞业禁止条款对原告不具有法律约束力，故原告不应承担任何违约责任，更不应支付竞业限制违约金及返还2015年6月至2017年7月的提成款。新乡县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告竞业限制违约金507545元没有事实根据和法律依据，没有任何证据支持，故提起诉讼，请求法院依法裁决。正源公司辩称，第三季度提成84735元无异议。李学龙应当支付违约金30万元及返还提成款292280元。1.《竞业限制及保密协议》、《营销目标考核办法》、《离职协议》内容相互印证。李学龙与正源公司签订有《竞业限制及保密协议》第五条约定：“乙方（李学龙）承诺，其在甲方（正源公司）任期期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员等。乙方离职后3年内，不论因何种原因不得到与甲方有竞争关系的单位就职或不自办与甲方有竞争关系的企业或从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。”李学龙与正源公司签订的《营销目标考核办法》第13条约定：在职期间或离职三年内有严重违反公司规章制度或违反竞业保密协议的，要追缴违反期间全部提成工资并按竞业保密协议处罚违约金。李学龙离职时亲笔所写《离职协议》第4条：离职后乙方（李学龙）不得直接或间接参与甲方现有相关客户业务。这些内容相互印证。2.正源公司与李学龙之间的竞业限制协议是合法有效的，李学龙已违反竞业限制协议。（1）《劳动合同法》第二十三条第二款明确规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这一条款规定有三层意思：第一，对负有保密义务的劳动者和用人单位可以签订竞业限制协议。第二，在竞业限制协议中约定解除或者终止劳动合同后，需要支付补偿金。在职竞业限制无须补偿金规定。第三，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。也就是说：负有保密义务的劳动者在职期间，用人单位无需支付竞业限制补偿金，在职竞业限制是劳动者在用人单位工作期间，对用人单位负有的忠实义务。只有在负有保密义务的劳动者离职后才存在经济补偿金。（2）李学龙在职期间，违反竞业限制协议，担任与正源公司生产、经营同类产品企业的监事，依照法律规定和竞业限制协议规定，应向正源公司支付违约金。（3）正源公司与李学龙之间签订的竞业限制协议有竞业限制费。《营销目标考核办法》第13条明确约定有竞业限制费（李学龙的收入结构分为两部分，一部分是底薪工资，另一部分为李学龙提成，竞业和保密费在提成中，占提成的5%。），并且这一办法第13条约定有惩罚性内容，如违反竞业限制约定要追缴违反期间的全部提成。正源公司与李学龙之间签订的竞业限制协议存在有竞业费内容。我国法律规定，经济补偿条款并非离职后竞业限制协议的生效要件，北京、上海等地法院均有相同的案例，《竞业限制及保密协议》不能以经济补偿条款而认定有效无效。（4）李学龙在2018年9月30日离职，当天即2018年9月30日李学龙就以其妻子的名义成立了与河南隆森净化设备有限公司，从事与正源公司同类业务，明显，李学龙在职期间就已经开始违反竞业限制协议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，李学龙未履行竞业限制义务，无需要求经济补偿金问题。据此，正源公司与李学龙之间签订的竞业限制保密协议不存在违反我国法律规定，合法有效，李学龙已明显违反竞业限制协议。3.关于李学龙在诉状中称：借用身份信息，被登记为监事，并不参与公司经营管理问题。首先，李学龙所称借用身份证是违法的，我国《身份证法》第十六条明确规定不得借用身份证，借用身份证要承担法律后果。其次，李学龙所称借用身份证，没有真实陈述案件事实。正源公司在本案开庭前到新乡市场监督管理局高新分局查阅了新乡威滤过滤设备有限公司的注册档案：新乡威滤过滤设备有限公司在2015年6月30日成立时，李学龙亲笔填写有高级管理人员登记表，表上粘贴有李学龙身份证复印件，这可以证明，李学龙提交身份证不是借用，而是参与新乡威滤过滤设备有限公司设立注册。另外，2017年7月20日，李学龙参与新乡威滤过滤设备有限公司清算，是该公司清算组成员，工商企业注册档案中均可查阅到。正源公司认为：李学龙不仅参与新乡威滤过滤设备有限公司设立，还参与该公司经营管理。4.李学龙违反竞业限制协议的事实。2008年，李学龙来到正源公司工作。十年来，正源公司将李学龙培养成一名懂技术、会管理的优秀销售人员，李学龙却没有把全部心思好好的为正源公司服务，反而，于2015年与吕常威成立了新乡威滤过滤设备有限公司。在2018年9月30日以他妻子赵连娜的名义成立河南隆森净化设备有限公司，河南隆森净化设备有限公司监事就是李学龙前期合作的新乡威滤过滤设备有限公司股东吕常威。这一切工商档案中均可查阅。2018年9月30日，李学龙离职后，利用正源公司的业务资源，参与与正源公司业务竞争等等，正源公司的业务相关单位已将信息反馈给正源公司。李学龙已给正源公司造成重大经济损失。5.关于李学龙诉状所述：正源公司要求返还违反竞业限制协议292280元提成的仲裁时效问题。正源公司认为：未超过时效。第一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”李学龙在离职后，利用正源公司的业务资源，参与与正源公司业务竞争等等，正源公司的业务相关单位已将信息反馈给正源公司。这时正源公司才发现李学龙违反竞业限制协议，才发现李学龙在2015年已经成立公司，并且违反竞业限制协议事实。正源公司与李学龙进行协商没有结果，李学龙于2018年12月3日向新乡县劳动仲裁委申请劳动仲裁时起，正源公司提起了反诉。第二，李学龙在劳动仲裁时，并未对反诉提出时效抗辩，根据我国相关法律规定，当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。综上，正源公司认为：李学龙的诉请没有事实依据和法律规定，应当给以驳回。正源公司向本院提出诉讼请求：1.、依法判决李学龙赔偿正源公司经济损失294329元；2.依法判决李学龙在原新乡市威滤过滤设备有限公司和河南隆森净化设备有限公司工作期间收入归正源公司所有，由李学龙向正源公司支付189522元。事实与理由：李学龙在2011年3月转2018年9月30日正源公司处工作。李学龙在任职期间，违反竞业限制及保密协议的规定，于2015年6月到原新乡威滤过滤设备有限公司工作，任职公司监事。2018年9月30日，李学龙以其妻子的名义成立河南隆森净化设备有限公司，经营与正源公司相同的业务，使用正源公司的客户资源，违反了竞业限制及保密协议的规定，应当承担赔偿责任。原新乡威滤过滤设备有限公司于2017年7月20日注销。全省城镇非私营单位就业人员年平均工资为63174元。故特提起诉讼。李学龙辩称：新乡正源净化科技有限公的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回。1.原告要求李学龙赔偿经济损失294329元没有任何依据。原告主张培训费、律师费、招聘费等294329元，该费用没有任何依据，李学龙也不应赔偿。2.原告主张李学龙在新乡市威虑设备有限公司和河南隆森净化设备有限公司工作期间的收入归原告所有，要求李学龙支付其189522元没有依据，不应支持。（1）李学龙并未在河南隆森净化设备有限公司工作，没有收入可言。（2）新乡市威滤设备有限公司于2015年6月30日仅仅是进行了工商登记，工商登记后没有购进机器设备及进行实际的生产经营，只是一个空壳公司，后于2017年4月10日办理了注销登记，在工商注册信息显示该公司吕常威持有给公司100%的股权，原告也不是该公司股东，和公司没有利益关系，2015年6月-2017年7月，原告并未从正源公司离职，更没有到新乡市威滤设备有限公司工作过，威滤公司没有给李学龙发过工资，李学龙也没有以该公司名义对外签订销售合同，损害正源公司利益，没有给正源公司造成任何经济损失。正源公司以竞业限制为由向李学龙主张违约金30万元，同时主张经济损失294329元，主张返还全部提成工资292280元，主张支付所谓的收入189522元，已经远远超过了所谓的经济损失，法律所规定的竞业限制违约金的性质具有补偿性质，以造成的实际损失为标准，按照合同法的规定，约定的违约金数额过高或者过低时，人民法院可以予以调整，正源公司的各种主张不能同时适用，其主张的经济损失没有依据，李学龙不应返还或者支付其任何费用。综上：正源公司的各项请求没有事实根据和法律依据，应当依法驳回正源公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.李学龙对《竞业限制及保密协议》中签名及形成时间有异议并申请鉴定，后又撤回对兴成时间的鉴定申请，本院依法委托的上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出的上海东南【2019】文鉴字第406号鉴定意见书鉴定为：检材上落款名字迹“李学龙”与样本1至样本3上签名字迹“李学龙”是同一人所写，双方对该鉴定意见均无异议，可以认定该协议内容的真实性；2.双方对正源公司制定的2013年与2018年《营销目标及考核办法》和李学龙的离职协议的真实性没有异议，可以认定真实性；3.企业信用信息公示报告和个人简历表予以采信。4.微信截图和培训费、律师费、招聘费票据无明确关联证明内容，且系单一证据材料，不能证明与本案的关联性，不予采信。依据有效证据、结合庭审调查及当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：正源公司于2006年7月21日成立，经营范围为：过滤产品的制造、销售；对外贸易经营；粉碎成套设备及粉体输送成套设备销售。李学龙于2011年3月进入正源公司从事销售工作。2011年6月10日，双方签订《竞业限制及保密协议》，其中第五条“竞业限制”约定：“乙方（李学龙）承诺，其在甲方（正源公司）任期期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员等。乙方离职后3年内，不论因何种原因不得到与甲方有竞争关系的单位就职或不自办与甲方有竞争关系的企业或从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。”第八条约定：“乙方（李学龙）如违反本协议约定的竞业限制及保密义务，甲方（正源公司）有权要求其立即停止侵害行为，且应一次性向甲方支付违约金人民币300000元。如违约金数额不足以弥补对甲方所造成的损失，甲方有权要求乙方承担赔偿责任。同时，乙方应承担甲方主张权利而产生的包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、调查取证费等一切费用或损失。”2013年1月和2018年1月，正源公司制定并经李学龙签字的“年度销售目标及考核办法”第13条约定：“营销员的提成工资含竞业和保密费（竞业和保密费占提成5%），营销人员有意离职时，需要提前三个月提出书面申请，有公司制定专人30日内进行业务交接，自愿放弃离职后提成工资；营销人员离职后，三年不能从事本行业相关的工作；在职期间或离职三年内有严重违反公司规章制度或违反竞业保密协议的要追缴违反期间全部提成工资并按竞业保密协议处罚违约金。”2015年6月30日，新乡市市场监督管理局高新区分局登记注册的新乡市威滤过滤设备有限公司显示股东为吕常威，监事系李学龙，经营范围为过滤材料、滤芯、滤器及成套设备、销售，该公司于2017年7月20日已经注销。2018年10月5日，李学龙向正源公司提交离职申请，自述离职时间为2018年9月30日。正源公司已支付李学龙2015年第三季度至2017年第二季度业务提成292280元；正源公司未支付李学龙2018年第三季度业务提成款84735元。李学龙与正源公司因解除劳动关系引发的问题发生争议，李学龙向新乡县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：1.依法解除双方的劳动关系；2.正源公司一次性支付经济补偿金15000元；3.正源公司为李学龙补缴2012年2月至申请仲裁之日的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险；4、正源公司一次性支付李学龙2018年第三季度提成工资102592元。正源公司于仲裁中提出反诉申请：1.李学龙赔偿正源公司经济损失294329元；2.李学龙在原新乡微滤过滤设备有限公司和河南隆森净化设备有限公司所获得的利润归正源公司所有；3.李学龙支付正源公司违约金300000元；4.李学龙返还2015年6月至2017年7月之间全部提成工资346740元；5.李学龙承担本案仲裁费用。2019年7月4日新乡县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲裁字（2019）第06号仲裁裁决书：1.李学龙与正源公司之间的劳动关系于2018年9月30日解除；2.在裁决生效之日起7日内，李学龙一次性支付正源公司违约金300000元、返还业务提成292280元，正源公司支付李学龙提成工资84735元，两项冲抵，李学龙应支付正源公司507545元；3.不支持李学龙与正源公司的其他仲裁请求。李学龙与正源公司均对裁决不服，向本院提起诉讼。本院认为，一、经新乡县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲裁字（2019）第06号仲裁裁决书认定：1.李学龙与正源公司之间的劳动关系于2018年9月30日解除；2.李学龙离职原因不明，不支持经济补偿金；3.社会保险问题不属仲裁范围，不予处理；4.正源公司应支付李学龙2018年第三季度业务提成款84735元。李学龙和正源公司对上述事项不持异议，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题是李学龙的违约及责任问题。本院认为，李学龙在担任正源公司销售员期间，未经正源公司同意，在与正源公司经营、销售同类产品的新乡市威滤过滤设备有限公司内担任监事，其行为违反了双方签订的《竞业限制及保密协议》（第五条），构成违约。《竞业限制及保密协议》第八条协议约定内容显示了合同签订当事方在签订协议时确保协议诚信履行的真实意思表示，李学龙违反《竞业限制及保密协议》，应当依约承担违约责任。依据法理，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，李学龙并无证据证明约定的违约金300000元过高的事实，本院综合考虑李学龙的行为时间、过错程度、正源公司利益损失的不确定性等因素，对正源公司主张李学龙按照协议约定支付违约金300000元予以支持。三、关于2013年1月和2018年1月正源公司制定的“年度销售目标及考核办法”第13条的约定，本院认为，劳动者在提供劳动的同时获取劳动报酬是宪法和劳动合同法赋予劳动者的基本权利，除宪法和法律有明确规定的情形外，不得以约定予以排除。上述考核办法中“销售人员…自愿放弃离职后提成工资”和“违反保密协议的要追缴违反期间全部提成工资”的内容，于实体上变相限制了劳动者获取劳动报酬的基本权利，于程序上未经职工大会或职工代表大会表决通过，故该内容虽有李学龙签名但对其不产生法律效力。另，双方签订《竞业限制及保密协议》第八条约定“如违约金数额不足以弥补对甲方所造成的损失，甲方有权要求乙方承担赔偿责任”，根据法理，对于违约金数额300000元是否“不足以弥补正源公司的损失”，应当由正源公司承担举证责任，因正源公司对此无证据证明，故其主张李学龙返还或赔偿2015年至2017年7月的业务提成292280元缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。正源公司主张李学龙支付其他费用的诉讼请求事实不清，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第六条、第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认新乡正源净化科技有限公司与李学龙于2018年9月30日解除劳动合同关系；二、新乡正源净化科技有限公司于本判决书生效之日起十日内支付李学龙2018年第三季度业务提成款84735元；三、李学龙于本判决书生效之日起十日内支付新乡正源净化科技有限公司违约金300000元；上述二、三项折抵后，李学龙应当支付新乡正源净化科技有限公司215265元。四、驳回新乡正源净化科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回李学龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）豫0721民初1413号案件受理10元，由李学龙承担；（2019）豫0721民初262号案件受理费10元，退还新乡正源净化科技有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  孟令旺审 判 员  李正杰人民陪审员  杨林彦二〇二〇年二月十七日书 记 员  杨艳慧