辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民初60号原告：宋维苏，女，汉族，1983年8月18日出生，个体，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：崔娇利，辽宁昌赢律师事务所律师。被告：赵海峰，男，汉族，1990年12月30日出生，住大石桥市。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。被告：营口市合信发展有限公司，住所地营口市站前区少年宫里10号。法定代表人：董新刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：洪振明，辽宁华夏律师事务所律师。被告：赵焱，男，汉族，1968年5月26日出生，住大石桥市。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。被告：营口合信融资担保投资有限公司，住所地营口市站前区青花大街东6-甲1号。法定代表人：郑彩凤，系经理。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。被告：郑彩凤，女，汉族，1971年10月14日出生，住大石桥市。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。被告：盖州市永立耐火材料有限公司，住所地盖州市青石岭镇腰岭子村。法定代表人：李涛，系该公司经理。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。被告：营口隆鑫重工机械有限公司，住所地营口市老边区工业园区钢铁工业产业区。法定代表人：姜浩，系该公司经理。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。被告：营口博达科技有限公司，住所地盖州市青石岭镇青石岭村。法定代表人：赵丽，系该公司经理。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。原告宋维苏诉被告赵海峰（以下简称第一被告）、营口市合信发展有限公司（以下简称第二被告）、赵焱（以下简称第三被告）、营口合信融资担保投资有限公司（以下简称第四被告）、郑彩凤（以下简称第五被告）、盖州市永立耐火材料有限公司（以下简称第六被告）、营口隆鑫重工机械有限公司（以下简称第七被告）、营口博达科技有限公司（以下简称第八被告）借款合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋维苏及其委托诉讼代理人崔娇丽与第一、第三、第四、第五、第六、第七、第八被告共同的委托诉讼代理人李耀英、第二被告的委托诉讼代理人洪振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求第一被告与第二被告偿还借款人民币叁仟万元及利息，第三被告、第四被告、第五被告、第六被告、第七被告、第八被告承担连带担保责任。事实与理由：第一被告原系第二被告的董事长、股东，2013年12月12日起，第一、第二被告多次向原告借款，在借款时第二被告用其土地使用证进行抵押，原告基于有抵押物的存在，第二被告又将抵押物的权利凭证交付了原告，因此原告才向第一、第二被告借款。2015年5月4日原告与第一被告对账，双方确认第一、第二被告仍欠原告叁仟万元。双方重新签订了抵押借款合同，并且重新出具了借据，合同约定还款期限为2015年8月4日，被告按月息三分向原告支付利息。被告仍然用国有土地使用证营口国用（2014）第1021号向原告提供抵押担保，并且第三、第四、第五被告为借款提供连带保证担保。2016年7月8日第六、第七、第八被告自愿为第一、第二被告的借款提供担保。现早已超过还款期限，第一、第二被告拒不还款，因此原告提起诉讼，要求第一、第二被告偿还借款人民币叁仟万元及按月息贰分支付利息，第三、第四、第五、第六、第七、第八被告承担连带责任偿还。另补充：1、本案第一次开庭后，第一被告赵海峰被公安机关以合同诈骗罪逮捕，公安机关找到我方了解情况，认为本案3000万中有648万涉嫌诈骗，在刑事案件没有审结前，我们依然按照3000万主张民事权利。2、基于在诉讼过程中，我们得知第二被告给我们的土地使用证是假的，故我们得知后才到公安机关报案，现因土地证诈骗纠纷一案，刑事没有处理完毕，故我们要求中止本案审理。待刑事案件终结后，再申请本案是否继续审理。第一被告辩称，一、原告所诉的借款叁仟万元的事实理由不成立。答辩人不欠原告叁仟万人民币，第一被告收到原告的借款是2720万元，其中欠原告本金948万元，欠王振佳1200万元，欠吕红472万元，欠唐慧东100万元，合计总额欠款为2720万元。现被告总计还原告本金14995200元，还欠12204800元。所以，答辩人不欠原告的3000万是有事实依据的。第二被告不是适格被告，与原告不存在借款关系。原告和第一被告虽签订借款抵押合同，但与实际借款数额不相符，所以该借款抵押合同在法院没有查明具体数额前是不具有法律效力的。第一被告与原告签订的《借款抵押合同》中，约定由第五被告、第三被告、案外人王传生承担连带保证责任，没有约定保证期限，应按法定六个月，现已经超过期限。最后，第二被告为原告提供的土地抵押担保没有在土地部门办理登记，所以是无效的，不应承担担保责任。本案利息应按同期贷款利率计算。二、原告要求中止审理的理由不成立。因为本案经过原一审的审判活动，对原告所诉的借款基本事实及所发生的借款的金额，以及偿还的借款数额进行了审理查明，该事实的审理查明不需要等待原告后期向公安机关报案的刑事案件的侦查结论。因为本案审理的借款事实与公安机关侦查的借款事实属于同一事实，只是原告对这一事实有两种不同的看法，即认为是民间借贷的民事纠纷，又认为是涉嫌犯罪的刑事诈骗案，是原告个人对借款事实的定性存在意见上的分歧，并不是本案民间借贷纠纷案件的审理事实受其他刑事案件的影响。所以，本案不适用最高法院民间借贷司法解释第七条的规定。三、答辩人认为本案应当继续审理，驳回原告起诉。因为原告是在提起诉讼后，自己又向公安机关进行刑事报案，也就是说原告对同一民间借贷行为存在两种不同的认识。先是通过民事诉讼来主张权利，后又通过刑事诉讼来主张权利。原告行使权利只能通过一种途径来进行，而不是两种诉讼程序同时进行。原告的报案行为就是否认了前期提起民事诉讼，主张权利的途径。人民法院应释明原告，如果原告继续选择向公安机关报案，人民法院应建议原告撤回起诉，如原告不撤诉，应当驳回起诉。第二被告辩称，一、同第一被告第一点答辩意见。二、不同意原告的诉讼请求，请求驳回对我方的起诉。理由是原告与我方没有借贷关系，我方不应成为还款主体。本案第一被告因涉嫌合同诈骗被公安机关羁押，第一被告就案涉土地制作多份假土地使用证，多次抵押借款。因此，本案应当中止审理，移送公安处理。三、针对原告在庭审中补充的意见，我方不予认可。第二被告与原告没有任何的法律关系，更没有将所谓的土地证交付给原告。我们认为应当驳回原告起诉。因为原告针对同一事实，同时采取了民事和刑事两种途径主张权利，不符合最高院中止审理的情形，应当驳回起诉。第三、四、五、六、七、八被告辩称，一、与第一被告答辩意见相同。二、原告向答辩人主张担保责任，已超过了担保期限，担保人的责任已经免除。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、身份证，证明原告的主体资格；2、借款抵押合同、土地使用证、土地使用权转让合同，证明第一、第二被告向原告借款3000万元，并用其营口国用（2014）第1021号国有土地使用证抵押。第一、第二被告同意如果未能完全履行借款抵押合同，则同意将抵押的土地转让给原告，且转让协议在借款到期后生效。第二被告已将土地证交给原告，根据担保法解释59条规定，因登记部门原因不能办理登记，交付权利凭证的，债权人有优先受偿权。本案之所以未办理登记是因为登记部门只给金融机构办理，不给我们办；3、借据六张及银行交易明细显示有5880万元的流水，证明第一被告及第五被告为原告出具了四张借据，计2400万元。第四被告、第五被告为原告出具了二张借据，计650万元。根据合同法解释（二）第二十一条规定，第一被告前期的还款应是利息，从2013年开始到2015年5月4日经过双方对账形成的欠据，是真实有效的。除5880万元的流水，还有3000多万没打出来，我们双方已经过对账，所以原一审第一次庭审没有提供；4、第二被告机读档案，证明第一被告、第二被告在借款时，第一被告系第二被告的法定代表人；5、第八被告的抵押合同、股东会决议、土地使用证、营业执照，证明第八被告为第一被告、第二被告借款提供担保；6、第六被告的抵押合同、股东会决议、土地使用证、营业执照，证明第六被告为第一、第二被告借款提供担保；7、第七被告的抵押合同，股东会决议、土地使用证、营业执照，证明第七被告为第一、第二被告借款提供担保；8、唐慧东、吕红证人证言，证明3000万元合同签订前，吕红、唐慧东、于传涛债权转让就实际发生了，签订3000万元合同时就已经明确了，被告是知道的。第一被告对原告提交的证据发表以下质证意见：关于证据1，无异议；关于证据2，借款合同确实是第一被告签的字。2015年5月4日，原告并没有给第一被告汇款3000万元，请原告提供汇款证据。3000万元是几个债权人的部分款项给付的，所以根据最高法规定，应由原告提供证据证明，抵押土地没有办理登记，应视为无效。土地使用权转让合同是第一被告签的字，是第一被告无法偿还原告钱的情况下签的，不是真实的意思表示，应查明是否借款3000万元，原告是否给第一被告3000万元；关于证据3，借据真实性无异议，单从借据不能证明原告借被告3000万元。关于交易明细则需要和原告对账，本金及利息以双方对账后的为准；关于证据4，无异议；关于证据5、6、7，抵押合同均没登记备案；关于证据8，原告起诉的3050万元中包含唐慧东这100万元，吕红的700万元借款和本案3000万元无关，有关系的话是我打条，没证据证明债权转让，转让也应通知我。第二被告对原告提交的证据发表以下质证意见：关于证据1，无异议；关于证据2，对借款抵押合同有异议，该合同与第二被告无关系，我方没有签字盖章，并且该合同确定借款人是第一被告而不是第二被告。合同中所说的抵押土地为第二被告的财产，并不是第一被告的，第一被告无权处分。土地使用证有异议，该证属于伪造，不动产抵押应以登记才生效，该土地没抵押登记，抵押权不成立。土地使用权转让合同有异议，不是双方真实意思表示，原告主张的借贷关系不涉及土地使用权转让，土地使用权转让也以登记为准；关于证据3，真实性有异议，借据六张没有我方盖章，与我方无关，借据六张均不能证明原告已经履行了出借的法定义务。借据六张的签字均有郑彩凤的签字更加说明与原告借贷的不是第二被告，原告有义务证明借贷对象到底是哪方当事人，原告应提供证据已实际支付借款。关于银行流水，因为我们不是借贷当事人，不清楚具体数额。复印件不能作为证据采信。这些证据均不能证明原告履行付款义务，里面的汇款方和收款方不都是本案当事人。最早的借款时间是2013年12月12日第二被告还没成立，根本不可能借款。借款明细中有很多汇款到郑彩凤名下，更加说明原告借贷与第二被告无关。汇款明细涉及的案外人仅仅出具书面材料不可以，应当出庭作证；关于证据4，真实性无异议，但最早的借款时间是2013年12月12日，第二被告还没有成立，根本不可能借款；关于证据5、6、7，均与我方无关，不发表质证意见；关于证据8，原告证人证明事项不清，原告应自行承担法律后果，证人与原告、第一被告、第五被告、第四被告所有的陈述，均表示和我方无关，吕红的借款和我方无关。第三被告、第六被告对原告提交的证据发表以下质证意见：均同第一被告的质证意见。第四被告、第五被告、第七被告、第八被告对原告提交的证据发表以下质证意见：关于证据1、4，无异议；关于证据2，同第一被告质证意见；关于证据3，同第一被告质证意见，第四、五被告另补充：欠吕红550万元含78万元利息，实际是472万元本金；关于证据5，第八被告认为真实性无异议，同答辩意见。第四、五、七被告认为抵押合同没登记备案；关于证据6，抵押合同没登记备案；关于证据7，第七被告认为真实性无异议，同答辩意见。第四、五、八被告认为抵押合同没登记备案；关于证据8，第五被告认为不是第五被告个人借的，是第四被告借的款，是第四被告和唐慧东、吕红个人借款，不是和原告的借款。第四被告对唐慧东的借款无意见，对吕红的借款认为不是第五被告个人借的，是第四被告借的款，是第四被告和吕红个人借款，不是和原告的借款。其他被告对该证据无意见。第一被告提供如下证据：2015年5月4日到2017年4月18日向原告还款的流水清单，共计605万。原告对第一被告提供的证据发表如下质证意见：钱都收到了，是收利息，不是本金，2015年5月4日的三笔都是利息，是对账之前的事。通过对账单可以看出被告将打给吕红、唐慧东、于传涛的钱，视为偿还原告的钱，我方认可，因为这三人债权都转让给我。第二被告对第一被告提供的证据发表如下质证意见：该证据是第一被告和原告间的款项往来明细，进一步说明借贷双方是第一被告和原告，我方不应承担还款责任，请求驳回对我方的诉讼请求；原告提到的吕红、唐慧东、于传涛几个人的债权转让给原告，但原告没提他们债权转让的相关证据，因此必须请吕红、唐慧东、于传涛参加诉讼，以证明原告所述情况。第三、四、五、六、七、八被告对第一被告提供的证据发表如下质证意见：无异议。第二被告提供如下证据：1、第二被告工商登记信息，证明第二被告成立于2014年2月18日，晚于原告主张的借款发生时间，不可能向原告借款；2、第四被告工商登记信息，证明第四被告成立于2009年8月12日，法定代表人为第五被告，股东为第三被告和第五被告分别持有4250万元和3850万元，分别占比为42.5%和38.5%，合计为81%，第三被告和第五被告与第一被告有亲属关系，结合原告汇款记录，大量汇入第五被告名下，因此更加说明第二被告不是借贷方；3、股权转让协议，证明第一被告保证公司没有重大债务。原告对第二被告提供的证据发表如下质证意见：关于证据1，对该证据的真实性无异议，观点有意见。我们与第一、第二被告的借款是长期往来过程，第二被告没有成立前，第一被告作为第二被告的发起人多次向我方借款，公司成立后仍在借款，直至2015年5月4日确定2352万元，当天又借了648万元，并且与我们签订了一系列合同，第二被告已确定是公司借款。关于证据2，对该证据的真实性无异议，观点有意见。不否认赵焱和郑彩凤与赵海峰有亲属关系，说明第二、第四被告人格混同，机构、财产、办公地点都混同，我们让第一、第二被告作为借款人，第四被告作为担保人。关于证据3，对该证据的真实性有异议，起诉时和董新刚联系，他说他只是顶名。董新刚没按股权转让协议向第一被告交付股权转让款，董新刚应提供股权转让款付款凭证。第三被告和第五被告也说过董新刚只是顶名。第一被告写的内容不能对抗原告。第一被告对第二被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2的真实性均无异议。对证据3，与本案无关，股东转让和借款没有关联性。第三、四、五、六、七、八被告对第二被告提供的证据的质证意见同第一被告质证意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告提供的证据2中的营口国用（2014）第1021号国有土地使用证。因该国有土地使用证中“营口市国土资源局”公章经公安机关鉴定后得出与样本公章不是一枚的鉴定意见，因此本院对该土地使用证的真实性不予认可；2、关于原告在证据3中所提供的银行交易明细及第一被告所提供的还款明细，因两份证据中记载的时间及交易人具有关联性，因此本院对该两份证据予以采信。3、关于原告提供的证据8，结合唐慧东、吕红的证人证言，以及第一被告所举的还款明细中将汇给案外人唐慧东、吕红的款项均作为第一被告向原告的还款，可以认定案外人唐慧东、吕红的债权已转让给原告，债务已转移给第一被告；因案外人吕红的债权系2015年5月4日之前发生，且第一被告确认第五被告于2015年5月4日汇给吕红的款项系第一被告向原告的还款，因此，对于案涉《借款抵押合同》项下债权包括原告从案外人吕红处转移的债权的证明事项，本院予以采信；因案外人唐慧东的债权发生于在案涉《借款抵押合同》签订后，因此，对原告所证明的合同签订前，唐慧东的债权转让就实际发生了的证明事项，本院不予采信。4、对于第二被告提供的证据2，因第四被告的成立时间及股东构成与本案缺乏关联性，因此对于该项证据，本院不予采纳。经本院对上述证据进行审查，对其余证据的真实性，本院均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月4日，原告与第一被告、第三被告、第四被告、第五被告签订《借款抵押合同》，合同约定，第一被告向原告借款3000万元，月息3分，借款用途为专项承建营口市广大金融大厦15236平方米；借款期限为3个月，即从2015年5月4日起至2015年8月4日止；第一被告应按照合同约定的期限还款，并按约定的利率计算利息，利随本清。原告收到全部借款本息后，退还赵海峰借据。合同同时约定，第一被告愿意以其有处分权的财产作抵押物，即国有土地使用证（权证号：营口国用2014第1021号）；建设用地规划许可证一份（权证号：地字第210803201500016号），还有二证，共四证作为抵押财产，对上述借款提供抵押担保。借款合同履行期限届满，第一被告未能足额清偿借款本息，原告有权行使抵押权利；本合同由第三被告、第五被告及案外人王传生提供连带责任保证担保。合同中担保人签字盖章处，除上述三名担保人外，另有第四被告在其上盖章。双方对上述担保均未约定保证期限。权证号为营口国用（2014）第1021号的国有土地使用证的土地使用权人为第二被告。各方未对上述抵押合同所载的抵押财产办理抵押登记。第四被告于2017年12月19日企业名称由营口合信担保投资有限公司变更为营口合信融资担保投资有限公司、于2017年12月25日企业名称再次变更为营口合信融资担保有限公司。同日，原告与第一被告、第二被告及案外人郑彩霞签订《土地使用权转让合同》，合同约定将第一被告拥有的位于营口市站前区少年宫里10号的国有土地使用权（权证号：营口国用2014第1021号）及与之相关的项目开发权转让给原告，转让价格为3000万元。该合同的甲方盖章处由第一被告、第二被告及案外人郑彩霞签字盖章。第一被告及案外人郑彩霞为时任的第二被告的全部股东。同日，第一被告、第五被告向原告出具票据共计4张，其中借据3张，金额分别为1800万元、248万元、300万元；收据1张，金额为52万元，该4张票据经手人处均有第一被告、第五被告签字。2015年6月1日，第四被告、第五被告出具借据1张，金额为100万元，借据上标有利息4分5厘，经手人处有第五被告签字及第四、五被告盖章。经原告与第四被告、第五被告确认，该借据系第四被告、第五被告向案外人唐慧东出具，案外人唐慧东在诉讼中作为证人出庭，确认该100万元债权已转让给原告。2016年1月4日，原告、第五被告、案外人吕红签订《房款抵顶协议书》，约定第五被告将购买的大连昊东房地产开发有限公司开发建设的房屋出售给原告，原告应付第五被告购房款228万元；三方确认的债权债务关系为第五被告欠案外人吕红778万元，同意案外人吕红用对第五被告的债权778万元代替原告向第五被告付房款228万元；协议签订后，第五被告对案外人吕红的债务减少，剩余550万元。同日，第四被告、第五被告出具借据1张，借据注明今向吕红借550万元，借款人处有第五被告签字及第四、五被告盖章。案外人吕红在诉讼中作为证人出庭，确认其债权已转让给原告。2016年7月8日，原告分别与第六被告、第七被告、第八被告签订了《抵押合同》，合同分别约定用第六被告名下的权证号为盖州国用（2007）第016号国有土地使用证、第七被告名下的权证号为营口国用（2014）第4034号国有土地使用证、第八被告名下的权证号为盖州国用（2004）第337号国有土地使用证以及位于上述三份土地上的所有房屋、不动产建筑物及三被告的所有机械设备作为抵押财产，为前述债权提供连带责任抵押担保。三份《抵押合同》均约定，2014年第一被告、案外人郑彩霞、第二被告多次向原告借款，截止到2015年5月4日，共欠原告借款3000万元。由于借款人借款后一直未还，为了保证原告的合法权益，抵押人同意用其全部资产（包括但不限于土地、房屋、机器设备等）向原告提供抵押。前述抵押担保的抵押权期限为原告对第一被告、案外人郑彩霞、第二被告的全部债权实现为止。抵押担保范围包括借款本金3000万元及利息及债务人应支付的违约金及原告实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估拍卖费、律师费等）。上述抵押合同所载的抵押财产均未办理抵押登记。另查明，2013年12月12日至2015年6月1日期间，原告、案外人唐慧东、吕红等多人多次向案外人孙英杰、曲晶、第五被告等人汇款。其中，2015年5月4日案涉《借款抵押合同》签订后当日，发生的汇款金额合计为548万元，即案外人聚华商贸汇给第五被告248万元、案外人于传涛汇给第五被告300万元；2015年6月1日，案外人唐慧东汇给第五被告100万元。上述多笔汇款的汇款人均向本院提供证实，证明上述汇款系其依据原告的要求汇款，系其与原告的往来款，与收款人无关，不要求收款人还款。第一被告、第四被告、第五被告对2015年5月4日的汇款合计548万元系案涉《借款抵押合同》项下原告对第一被告的借款事实予以确认。2013年12月17日至2017年4月18日期间，第五被告、案外人曲晶、孙英杰等多人多次向原告、案外人唐慧东、王传生、吕红等人汇款，其中，2015年5月4日案涉《借款抵押合同》签订同日及签订后，案外人李刚、孙英杰、第五被告分别向原告、案外人吕红、唐慧东、于传涛合计汇款605万元，即2015年5月4日第五被告向原告及案外人吕红汇款39万元；2015年6月3日案外人李刚向原告汇款10万元、现金给付310万元，合计320万元；2015年6月15日案外人李刚向案外人吕红汇款5万元、2015年6月24日案外人李刚向案外人吕红汇款10万元、2015年7月3日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年7月15日案外人李刚向案外人吕红汇款27万元、2015年7月30日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年8月31日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年9月6日案外人李刚向案外人吕红汇款27万元、2015年10月8日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年10月21日案外人李刚向案外人于传涛汇款100万元、2015年11月16日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年12月10日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年12月17日案外人李刚向案外人于传涛汇款10万元、2017年4月18日案外人孙英杰向原告汇款40万元。原告对该605万元汇款系第一被告偿还其借款的事实予以确认，但其认为该605万元均系借款利息，且其中5月4日的汇款39万元系其与第一被告对账前发生的，即用于偿还对账前的欠款利息，不应计算在案涉《借款抵押合同》项下债权的还款中。针对2015年5月4日《借款抵押合同》签订前的案涉借款的利率问题，因双方均未能提供证据予以证明，本院对原告及第一、第三、第四、第五、第六、第七、第八被告共同的委托诉讼代理人李耀英进行了询问。原告陈述所有借款均为月息3分，签订《借款抵押合同》后，借款协议就销毁了，其仅保留其中的一份，上面记载月息3分；上述被告中仅第四被告对该借款利率向本院提交了说明，说明中注明：第四被告与原告之间存在多年合作关系，融资金往来频繁，双方计息方式不固定，以双方协商内容未准，大致存在以下情况，即部分不计息、部分1分利、2分利、3分利。又查明，第二被告成立于2014年2月18日，2014年12月3日，股东由第一被告、案外人刘铮、李博变更为第一被告、案外人郑彩霞；2016年6月16日，股东由第一被告、案外人郑彩霞变更为案外人董新刚、郑彩霞。在第一被告与案外人董新刚关于转让股权所签署的《股权转让协议》中，第一被告保证公司不存在第一被告未向受让方披露的现存或潜在的重大债务、诉讼、索赔和责任。否自，由此引起的所有责任，由第一被告承担。再查明，2017年1月24日，第一被告因涉嫌合同诈骗被营口市公安局站前区公安分局立案侦查，并于2017年4月28日逮捕，送至营口市看守所羁押。2017年8月17日营口市站前区公安分局向我院提供的情况说明中写明因原告到营口市站前区报案，营口市站前区公安分局决定对该案件并案侦查，并认定第一被告涉嫌合同诈骗原告648万元，并已移送营口市人民检察院审查起诉。在补充侦查阶段，原告提出其余的2300万元也是诈骗款项，并提供了相关证据，营口市站前区公安分局正在进一步侦查取证过程中。故我院于2018年9月3日裁定本案中止诉讼。2019年11月22日，辽宁省营口市人民检察院以证据发生变化为由，决定对被告人即本案第三被告、第一被告撤回起诉。本院经审查裁定准许辽宁省营口市人民检察院撤回起诉。本案中止诉讼的情形消失，依法应恢复审理。本院认为，原告与第一被告、第三被告、第四被告、第五被告签订的《借款抵押合同》、原告与第六被告、第七被告、第八被告签订的《抵押合同》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。虽然原告与第一被告、第二被告及案外人郑彩霞签订的系《土地使用权转让合同》，但从案涉《借款抵押合同》中对于抵押财产的约定内容来看，上述《土地使用权转让合同》的目的是为案涉《借款抵押合同》项下债权提供担保，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，上述《土地使用权转让合同》的性质为担保合同。因该《土地使用权转让合同》签订时，第二被告的全部股东，即第一被告及案外人郑彩霞均在该合同甲方处签字，并加盖第二被告的公章，原告有理由相信该担保行为系经第二被告股东会决议，因此应认定原告为善意，故该合同有效。本案的争议焦点为：一、原告与第一被告之间借款事实的认定；二、第一被告还款605万元的性质认定；三、第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八被告是否应承担责任。一、关于原告与第一被告之间借款事实的认定问题。本案中，原告确认本次诉讼的3000万元借款本金包括案涉《借款抵押合同》项下债权及由案外人唐慧东处转让的100万元债权，根据案涉《借款抵押合同》、《抵押合同》及相应的借据、收据、汇款凭证、还款的流水清单、证人证言，可以认定本案借款事实存在。（一）案涉《借款抵押合同》项下本案诉讼金额的确定。首先，关于案涉《借款抵押合同》项下3000万元借款本金的构成。原告向本院陈述“其中,1600万元系由其与第一被告通过对账所确认的双方在签署案涉《借款抵押合同》之前所存在的债权的尚欠本金，252万元系尚欠利息，双方合意将利息252万元中的200万元作为本金加入到1600万元中，即本金合计1800万元，剩余的52万元利息也作为本金计算至合同项下债权中。因此，第一被告、第五被告于合同签订当日向原告出具金额为1800万元、52万元的两张票据；另外当日出具的两张金额分别为248万元、300万元的借据，系原告当日汇给第一被告的案涉《借款抵押合同》项下借款。其余的借款本金系案外人吕红的700万元债权，案外人吕红与原告之间达成债权转让的意思表示，在该《借款抵押合同》签订时，第一被告系认可将该债务转移给第一被告，因此将该笔借款计入合同项下本金中，实际欠款总数为3100（1800+52+248+300+700）万元，第一被告向原告承诺很快给原告汇款100万元，因此双方在合同中对借款本金仅写成整数3000万元。合同签订后第一被告始终未向我们支付100万元，因此，案涉《借款抵押合同》项下债权实际为3100万元”。第一被告、第四被告、第五被告向本院陈述“案涉《借款抵押合同》项下3000万元借款系第一被告与原告之间新发生的借款，合同签订后，第一被告向原告出具了1800万元、300万元、248万元三张借据，原告只向其汇入了548万元借款，1800万元借款未到账，另，其向原告出具的52万元收据，系已收到的548万元借款的3个月利息”。关于第一、四、五被告所述的52万元利息系548万元借款本金的3个月利息，本院按照案涉《借款抵押合同》中双方约定的月息3分的利率对548万元借款本金的3个月的利息进行计算，得出的数值与52万元不能吻合，因此对第一、四、五被告所述的该事实不予采信。根据原告提供的银行交易明细与第一被告所提供的还款明细中所记载的时间及交易对象上的关联性、汇款人出具的证实及证人证言，并综合案涉《借款抵押合同》签订后第一被告将签订前的汇款交易对象之间的汇款均作为其向原告还款的意思表示，以及案涉《抵押合同》中对合同签订原因的记载，可以认定在案涉《借款抵押合同》签订时，原告与第一被告已对合同签订之前交易明细中尚欠的其他交易主体的借款进行了债权债务转移，并连同双方合同签订前的债权债务进行了对账，因此，本院对原告所述的案涉《借款抵押合同》项下债权的款项构成予以采信，但对于原告所述的项下债权应为3100万元的主张，因合同中仅约定了借款本金为3000万元，且原告无证据证明其所述的关于超出合同项下本金的100万元的相关事实，因此，本院对于原告主张的该项事实主张不予采信。其次，关于案涉《借款抵押合同》项下3000万元借款本金金额的确定。针对案涉《借款抵押合同》项下的1800万元、52万元债权，第一被告向原告出具金额1800万元借据、52万元收据的行为应认定系原告与第一被告之间通过对账，对该两笔款项的认可，故本院对合计金额1852万元的该两笔债权予以确认。原告自认该1852万元债权中，包括本金1600万元、利息252万元，该252万元利息的利率均为月息3分，因原告自认的利息252万元的事实相较于第一被告出具的1800万元借据所确认的金额，本金减少了200万元，属于对原告不利的事实，因此，对于原告的该项自认事实，本院予以采信。依据《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”的规定，原告该252万元前期借款结算利息的利率均为月息3分的自认内容，相较于第四被告向本院提供的第四被告前期与原告之间存在的多笔资金往来的利率大部分低于月息3分的说明，计算后可以计入后期借款本金的利息金额相对降低，亦属于对原告不利的事实，因此，对于原告关于前期借款结算利息利率均为月息3分的自认内容，本院亦予以采信。对于原告提出的应将该252万元利息计算至本金的诉讼主张，依据上述法律规定，因双方约定的月息3分即年息36%的利率已超过年利率24%，存在将超出法定上限的利息计入本金的现象，因此，需要对其进行依法调整。经计算，截止2015年5月4日，针对债权债务转移的前期借款本息，第一被告共计拖欠原告本金1600万元、利息168（252×24%/36%）万元，依据上述法律规定将调整后的该利息计入本金后，该部分借款本金总额为1768（1600+168）万元。针对案涉《借款抵押合同》项下的548万元借款，经原告与第一被告确认，该款系案涉《借款抵押合同》签订后，原告向第一被告的出借款，现原告已履行付款义务，第一被告亦出具了金额为248万元、300万元的两张借据，因此，针对该548万元债权，本院予以确认。针对案外人吕红享有的债权，因案涉《借款抵押合同》签订后，第一被告将第五被告、案外人李刚于2015年5月4日至2015年9月6日期间汇给案外人吕红的款项均作为其向原告偿还的借款，结合吕红的证人证言，可以认定案外人吕红享有的债权在案涉《借款抵押合同》签订时已转让给了原告，债务已转移给了第一被告。2016年1月4日，原告、第五被告及案外人吕红签订的《房款抵顶协议书》约定，以第五被告名下不动产抵顶案外人吕红对第五被告享有的778万元中的228万元债权，第五被告对案外人吕红的债务减少至550万元。同日，第四被告、第五被告亦向案外人吕红出具金额550万元的借条。根据上述《房款抵顶协议书》的内容中对债权总额778万元的确定，以及案外人吕红所陈述的该778万元债权的构成，即700万元系案涉《借款抵押合同》签订前的本金，78万元系利息，本院对原告对于其从案外人吕红处转让的债权金额700万元的陈述予以采信，认定案涉《借款抵押合同》项下，由案外人吕红转让给原告的债权为700万元。因此，截至2015年5月4日，第一被告尚欠原告本金3016（1768+548+700）万元，因《借款抵押合同》中约定借款本金为3000万元，故本院认定经双方合意《借款抵押合同》项下债权金额确认为3000万元。上述《房款抵顶协议书》因系原告、第五被告及案外人吕红的真实意思表示，且无其他法律规定的无效情形，应当认定为有效。根据该《房款抵顶协议书》中约定的内容及第四、第五被告出具的550万元借据可以看出，原告与案外人吕红在上述《房款抵顶协议书》中签字的行为，应认定原告与案外人吕红再一次达成债权转让的合意，将其在案涉《借款抵押合同》项下从案外人吕红处转让的债权再次转让给案外人吕红，而债务再次由第一被告处发生转移。虽然案外人吕红在诉讼中作为证人当庭承认该债权其已转让给原告，但原告未能提供该债务再次转给第一被告的证据，第一被告亦不予认可，因此，从2016年1月4日《房款抵顶协议书》签订时起，第一被告不应再对该债权承担还款责任。对于该笔债权，因债务人非本案中的借款人，故本案对该部分债权不做审理。至2016年1月4日起，案涉《借款抵押合同》项下借款本金变更为2300（3000-700）万元。（二）关于原告提出的转自案外人唐慧东的100万元债权的确认。本案中，关于2015年6月1日案外人唐慧东汇给第五被告的100万元借款，原告主张其已与第一被告合意将债权转移给原告，债务转让给第一被告，本院综合案外人唐慧东的证人证言以及第一被告将其后向案外人唐慧东的汇款均作为其向原告还款的意思表示，对原告主张的该项事实予以采信，确认原告与第一被告针对该笔债权的本金数额为100万元。二、关于第一被告还款605万元的性质认定问题。本案中，双方均未能举证证明第一被告所还款项是本金还是利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的第二十一条规定，应按照先利息再本金的偿还顺序，将已还的605万元按照案涉《借款抵押合同》及借据中关于利息的约定，首先冲抵第一被告所欠原告的利息，超出部分再冲抵本金。从第一被告提供的605万元还款明细看，其中由案外人李刚于2015年7月3日、2015年7月30日、2015年8月31日、2015年10月8日、2015年11月16日、2015年12月10日汇给案外人唐慧东的六笔还款的金额均为4.5万元，与案涉2015年6月1日转自案外人唐慧东的债权借据中所约定的100万元借款、4.5分月利的利息相吻合，因此，该六笔共计27（4.5×6）万元还款应认定为第一被告所偿还原告的2015年6月1日发生的转自案外人唐慧东的100万元债权。根据借据中对月息4.5分的约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，超出年利率36%部分的利息约定无效，每笔还款超出部分冲抵本金。本院对该六笔还款依照上述规定进行计算，对每一笔还款中超出年利率36%部分的利息作为偿还的本金在本金中予以扣除，并以扣除后的本金数额为基数计算之后的利息。经计算，该部分借款尚欠借款本金902974元，还息至2016年12月1日。针对第一被告于2015年5月4日案涉《借款抵押合同》签订当日向原告所还的款项39万元，原告未能举证证明该39万元系用于偿还双方对账前的利息，因此，该39万元应认定为系第一被告所偿还的案涉《借款抵押合同》的项下借款。根据双方合同约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，对于第一被告已还款项605万元中扣除上述用于清偿转自案外人唐慧东债权的27（4.5×6）万元所剩余的578（605-27）万元，2015年5月4日至2016年1月4日期间的还款，应当按照借款本金3000万元，月利率3%冲抵借款利息，超出部分冲抵本金。其中，截至2015年6月3日，第一被告所欠原告利息为3000万元×3%=90万元，第一被告累计还款359万元（39万元+320万元），减去当月利息90万元后多偿还的269（359-90）万元应视为偿还本金，故截至2015年6月3日，第一被告尚欠原告本金2731（3000-269）万元，月利息为2731×3%=81.93万元。从2015年6月4日起截至2016年1月3日7个月期间，经本院计算，第一被告向原告共计所还款项179（5+10+27+27+100+10）万元中均未发生冲抵本金的情况，所还款项均为利息。截至2016年1月3日，第一被告尚欠原告《借款抵押合同》项下借款本金2731万元。2016年1月4日，因本案第一被告不再是原告转自案外人吕红的700万元债权的债务人，因此案涉《借款抵押合同》项下的该700万元债权应予以扣除，故从2016年1月4日起，案涉《借款抵押合同》项下借款本金变更为2031（2731-700）万元。第一被告于2016年1月4日后仅于2017年4月18日向原告还款40万元，未发生冲抵本金的情况，该40万元所偿款项亦为利息，该40万元利息与2015年6月4日起至2016年1月3日7个月期间第一被告向原告所偿还的利息179万元合计219（40+179）万元，应按照合同约定按照月息3分冲抵借款利息，经计算该利息还至2015年8月23日，因此，从2015年8月24日起，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，第一被告应按照年利率24%向原告支付借款利息。三、关于第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八告是否应承担责任的问题。本案中，因案涉《借款抵押合同》中约定的借款人为第一被告，第二被告并未在该《借款抵押合同》中盖章，原告亦无证据证明第一被告所借款项系用于第二被告的企业生产经营，且该《借款抵押合同》项下部分借款系债权转让计入本金，因此，对于原告请求第二被告作为借款人，共同承担偿还责任的诉讼请求，因缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。同时，虽然案涉《土地使用权转让合同》有效，但原告在本案中系将第二被告作为借款人而非担保人提起诉请，因此，根据不告不理原则，本案对第二被告的担保责任不做审理。因案涉《借款抵押合同》双方未对保证期限进行规定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，截至2016年9月2日原告起诉时，已超过上述主债务的履行期届满之日6个月，案涉《借款抵押合同》项下的保证人均免于保证责任，因此，关于原告针对第三、四、五被告作为保证人承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。原告与第六被告、第七被告、第八被告签订的《抵押合同》中均约定，所担保的债权为截止到2015年5月4日的债权，抵押权期限为原告对第一被告、案外人郑彩霞、第二被告的全部债权实现为止，因此，第六被告、第七被告、第八被告均应在其提供的抵押物价值范围内对第一被告案涉《借款抵押合同》的项下债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十四条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百二十五条规定，判决如下：一、被告赵海峰给付原告宋维苏借款本金2031万元及利息（从2015年8月24日起，以2731万元为本金按年利率24%计付利息至2016年1月3日；从2016年1月4日起，以2031万元为本金按年利率24%计付利息至实际付清之日止）；二、被告盖州市永立耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司、营口博达科技有限公司在其所提供的抵押物价值范围内对被告赵海峰的上述债务承担连带清偿责任。其承担担保责任后，有权向被告赵海峰追偿。三、被告赵海峰给付原告宋维苏借款本金902974元，并从2016年12月2日起，以902974元为本金按年利率24%计付利息至至实际付清之日止。四、驳回原告宋维苏的其他诉讼请求。上述给付义务限于本判决发生法律效力后10日内付清。如被告逾期不履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，保全费5000元（原告宋维苏已缴纳案件受理费95900元，保全费5000元），被告赵海峰、盖州市永立耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司、营口博达科技有限公司负担案件受理费147864元和保全费5000元，原告宋维苏负担案件受理费43936元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  耿丽审判员  杨健审判员  李亮二〇二〇年二月二十一日法官助理贾琳书记员陈婷