济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初8471号原告：渤海银行股份有限公司济南分行，住所地济南市。负责人：金富祯，行长。委托诉讼代理人：李超，男，系该公司客户经理。委托诉讼代理人：李辉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被告：济南威扩汽车销售有限公司，住所地济南市。法定代表人：李如意，总经理。原告渤海银行股份有限公司济南分行（以下简称渤海银行济南分行）与被告济南威扩汽车销售有限公司（以下简称济南威扩公司）追偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告渤海银行济南分行的委托诉讼代理人李超、李辉到庭参加了诉讼。被告济南威扩公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告渤海银行济南分行向本院提出诉讼请求：1、判令被告济南威扩汽车销售有限公司赔偿原告渤海银行股份有限公司济南分行损失1989400.82元及利息（以1989400.82元为基数，自2019年7月31日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月23日，原、被告签订《特约商户受理银联卡业务协议书》，原告向被告提供受理银行卡所必须的资金结算和相关服务。2014年1月13日至2014年1月15日，被告违规操作、审核不严，导致其员工李杨利用原告提供的POS机具进行套现，给发卡行造成损失。2019年7月30日，原告向发卡行支付赔偿金1989400.82元。根据《特约商户受理银联卡业务协议书》约定，原告有权向被告追偿，被告应承担该损失。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告济南威扩公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月23日，甲方（收单机构）渤海银行济南分行与乙方（特约商户）济南威扩公司签订《特约商户受理银联卡业务协议书》，约定：乙方希望通过甲方受理顾客持有的银联卡，甲方同意作为收单机构，将乙方作为其特约商户，为乙方受理银联卡提供配套支持服务。协议第1条约定，本协议内提及的银行卡或银联卡，在账户性质上主要包含信用卡（包括贷记卡及准贷记卡）、借记卡（含预付卡）两类，在卡片介质上主要包含磁条卡、芯片卡、磁条/芯片复合卡三类；本协议适用于乙方的顾客以POS方式支付产品或服务费用的交易。第2条第2.1款第（2）项约定，甲方为乙方开立收单结算账户，受理银行卡跨行交易，做好与乙方的资金结算工作，不得允许乙方使用任何非银行结算账户作为收单结算账户；第（8）项约定，如因乙方违反本协议的要求，导致甲方按照银联规则或生效判决对第三方承担赔偿责任的，甲方有权向乙方追偿；第（12）项约定，乙方出现违规操作、调单失败、交易审核不严及其他经过差错争议处理或生效法律文书判定由乙方向发卡行承担的损失，甲方应首先代乙方向发卡行承担，甲方对发卡行承担后，有权向乙方追偿及从乙方在甲方开立的收单结算账户中直接扣除相应的款项。第2条第2.2款第（16）项约定，乙方有义务协助甲方对有争议交易的投诉、差错、争议进行处理，承担因乙方自身原因造成的交易资金损失；第（21）项约定，乙方应严格依照本协议约定条件受理银联卡业务，承担因自身过错造成的持卡人、发卡行、收单行及银联损失。第3条第3.3款第（4）项约定，乙方不予接受下列银联卡在POS机具上使用，否则由此造成的风险损失全部由乙方承担：（4）超授权限额使用的信用卡。第10条第10.2款约定，乙方或乙方工作人员违反本协议约定的程序受理银联卡，出现以下违规操作包括但不限于：未按照规范受理银联卡……涂改签购单、分单操作、套现……等，对持卡人、收单行、开户行、发卡行、中国银联或其他相关方造成财产损失的，乙方应承担全部责任。协议约定甲乙两方同意上述条款，并签订特约商户受理银联卡业务协议签约表，协议从两方签字或盖章之日起生效。原、被告双方分别在特约商户受理银联卡业务协议签约表中加盖了公章和法定代表人名章。该表另记载，装机台数1台，特约商户营业执照名称为济南威扩公司，商户属性为对公商户，主营业务内容二手车，负责人李杨，职务法人，装机联系人李杨。同日，渤海银行济南分行对济南威扩公司的特约商户审批单进行了审批。2014年12月1日，济南市历城区人民检察院指控李杨犯非法经营罪并向济南市历城区人民法院提起公诉。2015年1月14日，济南市历城区人民法院作出（2014）历城刑初字第402号刑事判决书，判决审理查明，被告人李杨系济南威扩公司实际负责人，公司在济南市历城区海蔚大厦办公。2013年5月23日，被告人李杨以济南威扩公司名义与渤海银行济南分行签订了特约商户受理银联卡业务协议书，由渤海银行济南分行为其安装了一台P**机。自2013年6月至2014年1月期间，被告人李杨违反国家规定，使用其POS机，以虚构交易的方式非法套取信用卡资金570.625万元。2014年2月25日，被告人李杨主动到公安机关投案。被告人李杨在办理每笔预授权交易时向持卡人收取10%-15%的手续费，其中24笔预授权交易计204万元，发卡行已直接从济南威扩公司预授权交易的清单资金中扣除。判决审理认定，被告人李杨违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，公诉机关指控其犯非法经营罪成立。判决：被告人李杨犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六十万元。该判决作出后，双方均未上诉，现已生效。2018年12月29日，交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心（以下简称交行信用卡中心）以信用卡纠纷为由将济南威扩公司、渤海银行济南分行诉至济南市历城区人民法院。2018年12月29日，济南市历城区人民法院作出（2016）鲁0112民初6182号民事判决书，判决审理查明，2011年11月22日至2013年12月4日期间，案外人马凤英、高杨、王培波、张彦同、张明、李留建、韩丹等19人分别在交行信用卡中心申领了银联、VISA、万事达信用卡等共计19张，银行卡额度共计16万元。2013年5月23日，济南威扩公司与渤海银行济南分行签订《特约商户受理银联卡业务协议书》，自渤海银行济南分行处领取了销售点终端机具（POS机）。渤海银行济南分行向济南威扩公司提供受理银行卡所必须的资金结算和相关服务。2014年1月13日至2014年1月15日期间，马凤英等上述19名持卡人使用交行信用卡中心发放的信用卡在济南威扩公司进行预授权交易，通过先向卡中存入资金，然后按照所存入资金的115%立即取出的方式，共计套取资金169.45万元，预授权交易完成后欠款金额合计1779968.39元。马凤英等持卡人在上述预授权交易完成后陆续向交行信用卡中心偿还部分欠款，截至2018年4月9日，共计还款72700元，超过信用额度还款53700元。原告主张的欠款金额1619969.39元为交易后欠款金额1779968.39元减去上述信用卡信用额度合计16万元。后原告认可应再减去持卡人还款金额超过信用卡额度的部分53700元，剩余1566268.39元。判决审理认定，实施非法套现行为的主体经生效刑事判决认定为济南威扩公司的实际控制人李杨，而非济南威扩公司，且李杨并非以济南威扩公司的名义实施套现，该行为亦不属于其履行职务的范畴，故认定济南威扩公司不承担侵权责任。渤海银行济南分行作为收单行，应当确保其为商户提供的POS机具符合其与特约商户之间的合同约定及中国人民银行、中国银联的相关规定，虽无证据显示其直接为济南威扩公司违规开通了预授权业务，但李扬等人确系利用了渤海银行济南分行提供的POS机进行了预授权套现，渤海银行济南分行未举证证明其提供的POS机本身没有预授权功能，是李扬等人通过黑客手段违法开通的，应当视为渤海银行济南分行违规为济南威扩公司开通预授权业务，故认定渤海银行济南分行和李扬构成共同侵权，应当承担侵权赔偿责任。据此判决：渤海银行济南分行向交行信用卡中心赔偿本金损失1566268.39元及利息损失（以1566268.39元为基数，自2014年2月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。渤海银行济南分行不服该判决，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院于2019年6月21日作出（2019）鲁01民终3888号民事判决书，认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回了渤海银行济南分行的上诉，维持原判。2019年7月30日，渤海银行济南分行根据上述生效判决确定的给付义务，通过其名下账户向交行信用卡中心名下账户转账支付赔偿款本息共计1989400.82元。另查明，济南威扩公司注册成立于2013年5月6日，发起人股东为李扬、李如意，济南威扩公司已于2018年6月22日被吊销。以上事实，有特约商户受理银联卡业务协议书、（2014）历城刑初字第402号刑事判决书、（2016）鲁0112民初6182号民事判决书、（2019）鲁01民终3888号民事判决书、渤海银行专用义务凭证及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，济南威扩公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对渤海银行济南分行的主张亦未提交答辩状及证据予以抗辩，视为其自动放弃答辩和举证质证的权利，由此产生的法律后果应由济南威扩公司自行承担。渤海银行济南分行为证明其主张提交了相应证据材料，济南威扩公司没有提交证据材料予以推翻，且上述证据之间可以相互印证形成证据链，故本院予以采信。渤海银行济南分行与济南威扩公司签订的《特约商户受理银联卡业务协议书》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，双方应当依约履行合同义务。渤海银行济南分行依约给济南威扩公司安装了POS机并提供了配套支持服务，济南威扩公司在使用涉案POS机过程中，其实际控制人李杨利用POS机开通的预授权业务功能违规操作、套取资金，导致了发卡行交行信用卡中心的资金损失。根据协议约定，济南威扩公司在使用涉案POS机受理顾客银联卡相关业务时均应遵守国家机关制定的银行卡相关法律、法规、规章以及银联规则。协议第2条第2.1款第（12）项约定：“乙方出现违规操作、调单失败、交易审核不严及其他经过差错争议处理或生效法律文书判定由乙方向发卡行承担的损失，甲方应首先代乙方向发卡行承担，甲方对发卡行承担后，有权向乙方追偿及从乙方在甲方开立的收单结算账户中直接扣除相应的款项。”协议第10条第10.2款约定：“乙方或乙方工作人员违反本协议规定的程序受理银联卡，出现以下违规操作包括但不限于：未按照规范受理银联卡……涂改签购单、分单操作、套现……等，对持卡人、收单行、开户行、发卡行、中国银联或其他相关方造成财产损失的，乙方承担全部责任。”本案中，济南威扩公司实际控制人李扬的违规操作行为违反了双方的协议约定，已构成违约，渤海银行济南分行依据上述约定向济南威扩公司追偿已代偿的资金损失，于法有据，本院应予支持。但是，根据（2016）鲁0112民初6182号民事判决的认定，渤海银行济南分行违规为济南威扩公司开通预授权业务，对于导致交行信用卡中心的资金损失亦有过错。由此可以认定，渤海银行济南分行在履行双方《特约商户受理银联卡业务协议书》过程中亦存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，本院酌定济南威扩公司对于涉案损失承担80%的责任，渤海银行济南分行承担20%的责任。渤海银行济南分行提交的付款凭证可以证实，其已向交行信用卡中心实际支付赔偿款本息1989400.82元，故渤海银行济南分行有权向济南威扩公司追偿已垫付的赔偿款1591520.66元（1989400.82元×80%）及相应利息。对渤海银行济南分行诉讼请求的超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告济南威扩汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告渤海银行股份有限公司济南分行赔偿款1591520.66元；二、被告济南威扩汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告渤海银行股份有限公司济南分行利息（以1591520.66元为基数，自2019年7月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告渤海银行股份有限公司济南分行超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22700元，由原告渤海银行股份有限公司济南分行负担4540元，被告济南威扩汽车销售有限公司负担18160元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  綦晓玥人民陪审员  田相英人民陪审员  咸维玲二〇二〇年二月二十六日书 记 员  郑远方