福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终77号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）方达坤（化名张文彬），男，1985年11月16日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，经商，户籍地云霄县，现住云霄县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人黄桦清，福建瀛莱律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方文杰（化名李福生），男，1982年1月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，家住云霄县。曾因犯故意伤害罪，于2005年5月13日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年，2006年2月6日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人王淯栌，福建世隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王月新，男，1974年3月4日出生于山东省莒南县，汉族，初中文化，务工，家住莒南县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人吴宏伟，福建君伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡顺星，男，1974年10月22日出生于山东省莒南县，汉族，初中文化，务工，家住莒南县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人苏汇通，福建君伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方春元，男，1968年7月19日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，家住云霄县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人刘沿鑫，福建君伟律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控方达坤、方文杰、王月新、胡顺星、方春元犯非法经营罪一案，于2019年9月19日作出(2019)闽0582刑初1991号刑事判决。原审被告人方达坤、方文杰、王月新、胡顺星、方春元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年3月12日，被告人方达坤向张某2租赁位于晋江市豹（中国）有限公司（下称路豹公司）仓库楼一层3号电梯一角厂房。2016年5月或6月间，被告人方达坤、方文杰伙同“老马”（另案处理）合谋非法制售香烟滤嘴棒，由“老马”负责提供卷烟辅料、烟草专用机械等，被告人方达坤负责租赁生产场地，被告人方文杰负责招录和组织工人生产。2016年11月至2018年10月24日间，被告人方文杰先后雇佣被告人王月新、胡顺星、方春元及方大州、方美顺、方伟添（均另案处理）等工人到路豹公司一楼厂房香烟滤嘴棒生产窝点非法生产香烟滤嘴棒，并分别向林某租赁晋江市陈埭镇洋埭村金浦北路2号仓库，向王某2租赁晋江市店面，向王某1租赁晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号店面作为相关辅料及香烟滤嘴棒存储仓库。期间，被告人方达坤、方文杰分别非法获利人民币8万元、4万元；被告人王月新、胡顺星提供生产技术，负责操作机器设备生产香烟滤嘴棒，分别非法获利2.4万元、2.1万元；被告人方春元负责搬卸、运输相关辅料和香烟滤嘴棒，非法获利2万元。 2018年10月24日，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局等部门在路豹公司一楼厂房香烟滤嘴棒生产窝点查获并扣押非法生产的香烟滤嘴棒（国产）170件，共计238万支（价值人民币112512.12元，以下币种相同），辅料二醋酸纤维素丝束（国产）13件，共计4695公斤（价值218552.25元），滤嘴成型纸（国产）1390盘，共计5476.6公斤（价值64623.88元），开松上胶机（型号ＹＬ11）3台（价值222000元），滤嘴棒成型机（型号ＹＬ21）3台（价值372000元）；在晋江市店面查获并扣押非法生产的香烟滤嘴棒（国产）24件，共计33.6万支（价值15884.064元）；晋江市陈埭镇洋埭村金浦北路2号仓库查获并扣押用于非法生产香烟滤嘴棒的辅料二醋酸纤维素丝束（国产）79件，共计27588公斤（价值1284221.4元），滤嘴成型纸（国产）1319盘，共计5196.86公斤（价值61322.948元）；在晋江市店面查获并扣押非法生产的香烟滤嘴棒（国产）491件，共计687.4万支（价值324961.48元）。上述烟草专卖品共计价值2676078.13元。 2018年10月24日，被告人方达坤、王月新、胡顺星、方春元被先后抓获归案。2018年11月12日，被告人方文杰主动到云霄县公安局东夏派出所投案。 原判认定上述事实的证据有：证人张某1、张某2、王某1、王某2、林某、廖某、方某的证言、泉州市、晋江市、云霄县公安局有关破案及案犯归案经过的报告文件、举报记录表、犯罪案件移送书、案件调查报告、福建省行政执法证、户籍证明、刑事判决书、企业信用公示报告、房屋租赁合同、银行流水明细、违法犯罪经历查询情况、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、晋江市烟草专卖局工作说明、国家烟草质量监督检验中心鉴别证明、晋江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、福建省烟草专卖局价格证明书、被告人方达坤、方文杰、王月新、胡顺星、方春元的供述等。 原判认为，被告人方达坤、方文杰结伙违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人王月新、胡顺星、方春元明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪而为其提供生产技术、运输装卸等帮助或便利条件，情节特别严重，其行为均应按照非法经营罪的共犯论处。公诉机关指控的罪名成立。在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，被告人明知他人实施涉烟非法经营犯罪，而为其提供生产技术等便利条件，参与实施了非法经营滤嘴棒、卷烟纸、烟草丝束、烟草专用机械等烟草专卖品的行为，并在非法经营期间被查获，非法经营数额已客观存在，该行为已经具备了非法经营罪的全部构成要件，不存在犯罪未遂。胡顺星的辩护人提出该部分原材料因尚未投入生产使用，应属犯罪未遂的辩护意见没有法律依据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人方达坤、方文杰积极参与预谋、策划，分工协作，联系组织安排生产事项等，均居主要地位，起主要作用，是主犯；被告人王月新、胡顺星、方春元受雇他人参与提供产品生产技术，或参与接送、搬运相关烟草制品原材料和成品，起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人方达坤庭审中能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人方文杰有犯罪前科，应酌情从重处罚，但其犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；被告人王月新、胡顺星、方春元归案后均能如实供述主要犯罪事实，是坦白，可予以从轻处罚。综上，对被告人方达坤、方文杰、王月新、胡顺星予以不同程度的从轻处罚；对被告人方春元予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条、第九条之规定，判决：一、被告人方达坤犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人方文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人王月新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人胡顺星犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。五、被告人方春元犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。六、追缴被告人方达坤、方文杰、王月新、胡顺星、方春元各自的违法所得人民币8万元、4万元、2.4万元、2.1万元、2万元，予以没收。七、扣押在晋江市烟草专卖局的涉案烟草专卖品，由扣押机关予以没收并销毁。 上诉人方达坤诉称，证人廖某的证言系非法证据，依法应予排除，不得作为定案依据。其并未实施对接原材料、组织生产、出货及发放工资等行为。原审判决认定其违法所得8万元缺乏依据，判处罚金四十万元过重，请求二审法院对其依法改判。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见，同时提出综合本案证据分析“老马”才是幕后老板，在本案中起主要作用。本案中与“老马”对接原材料、生产滤嘴棒、招募工人、出货、发放工资等事宜均有相应的人负责，方达坤未参与其中，方达坤在共同犯罪中起次要作用，是从犯。其犯罪情节轻微，社会影响不大，原判量刑畸重，罚金过高，请求二审法院依法改判。 上诉人方文杰诉称，其主动投案，并如实交代自己的罪行，具有自首情节。其本质上与王月新、胡顺星、方春元一样，均是打工人员，听从“老马”的指示，主观恶性小。依法应认定为从犯。其犯罪情节一般，原材料和机台设备并不是由其采购，涉案滤嘴棒未流入社会。其认罪态度好，愿意积极缴纳罚金。一审量刑偏重，请求二审法院对其改判从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人王月新诉称，其受方文杰雇佣，在犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。其归案后如实供述自己的罪行，是坦白。其系初犯、偶犯，主观恶性不大，人身危险性较小。其参与时间较短，获利较小。生产的香烟滤嘴棒案发时被查扣，没有进入流通领域。其愿意退出违法所得，并缴纳罚金。一审量刑过重，请求二审法院对其改判减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人胡顺星诉称，其受方文杰雇佣，在犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好。其系初犯、偶犯，主观恶性不大，人身危险性较小。其参与时间较短，获利较小。生产的香烟滤嘴棒案发时被查扣，没有进入流通领域。其愿意退出违法所得，并缴纳罚金。一审量刑过重，请求二审法院对其改判减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人方春元诉称，其受方文杰雇佣，在犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好。其系初犯、偶犯，主观恶性不大，人身危险性较小。其参与时间较短，获利较小。生产的香烟滤嘴棒案发时被查扣，没有进入流通领域。其愿意退出违法所得，并缴纳罚金。一审量刑过重，请求二审法院对其改判减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人方达坤、方文杰、王月新、胡顺星、方春元犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人方达坤及其辩护人提出的证人廖某的证言是非法证据应予排除的意见。经查，侦查人员取证前依法告知了廖某相关的权利义务和法律责任，廖某也对笔录进行了核对确认，并非采用暴力、威胁等非法方法进行收集，原判认定证人证言的收集程序合法，并作为定案依据并无不当。上诉人方达坤及其辩护人提出的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人方达坤的辩护人提出的方达坤是从犯的问题。经查，证人廖某、张某2的证言、上诉人方达坤、方文杰的供述可以证实，上诉人方达坤、方文杰伙同“老马”合谋非法制售香烟滤嘴棒，其三人分工协作，上诉人方达坤在其中负责租赁生产场地事宜。按照分工上诉人方达坤向张某2租赁了厂房，上诉人方文杰先后雇佣上诉人王月新、胡顺星、方春元等工人到香烟滤嘴棒生产窝点非法生产香烟滤嘴棒。上诉人方达坤在共同犯罪中作用积极，依法不能认定为从犯。上诉人的辩护人提出的该辩护理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人方文杰及其辩护人提出的其属于从犯的意见。经查，上诉人方文杰伙同上诉人方达坤、“老马”（另案处理）合谋非法制售香烟滤嘴棒，其三人分工协作，上诉人方文杰在其中负责招录和组织工人生产等事宜，其行为积极主动，依法不能认定为从犯。原审判决认定并无不当。上诉人方文杰及其辩护人提出的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人方达坤、方文杰结伙违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；上诉人王月新、胡顺星、方春元明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪而为其提供生产技术、运输装卸等帮助或便利条件，情节特别严重，五上诉人的行为均已构成非法经营罪，系其同犯罪。原审定罪准确。在共同犯罪中，上诉人方达坤、方文杰居主要地位，起主要作用，是主犯。上诉人王月新、胡顺星、方春元受雇他人参与提供产品生产技术，或参与接送、搬运相关烟草制品原材料和成品，起次要或辅助作用，系从犯。上诉人方达坤在原审庭审中能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪。上诉人方文杰犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首。上诉人王月新、胡顺星、方春元归案后均能如实供述主要犯罪事实，是坦白。上诉人方文杰有犯罪前科。原审根据上诉人方达坤、方文杰、王月新、胡顺星、方春元的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人方达坤、方文杰、王月新、胡顺星、方春元及其各自的辩护人提出的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇二〇年二月二十四日 书记员  蔡萍萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。