福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初9787号 原告：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路**。 法定代表人：白小虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李小军、余秋妹，北京中银（厦门）律师事务所律师。 被告：彭中均，男，1979年3月27日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：薛辉杰、陈思源，福建重宇合众律师事务所律师。 原告上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶集团公司）与被告彭中均劳动争议一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。宝冶集团公司的委托诉讼代理人余秋妹，彭中均的委托诉讼代理人薛辉杰、陈思源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诉讼请求 宝冶集团公司的诉讼请求：1.判令确认宝冶集团公司与彭中均之间不存在劳动关系；2.判令宝冶集团公司无需向彭中均支付停薪留薪期工资32723.23元、住院伙食补助费140元、一次性伤残就业补助金24523.2元、一次性工伤医疗补助金24523.2元和一次性伤残补助金26409.6元；3.判令宝冶集团公司无需向彭中均支付工资差额8130元。 案件事实 一、发生工伤时间：2018年6月15日。 二、工伤认定情况：2018年10月29日，彭中均被确认为工伤。其中事故单位名称为宝冶集团公司。 三、伤残鉴定情况：2019年1月9日，彭中均被厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。其中用人单位名称为宝冶集团公司。 四、住院治疗情况：2018年6月15日至2018年6月22日，共计住院7天。出院诊断：1.左食指近节指骨开放性粉碎性骨折；2.左食指血管神经肌腱关节囊损伤。 五、申请仲裁时间：2019年5月7日。 六、仲裁请求：1.确认双方的劳动关系于2019年1月9日解除；2.宝冶集团公司支付2018年3月9日至2018年6月15日期间工资差额8130元（96.5*220-13100=8130）、停工留薪期工资45980元（2018年6月15日至2019年1月9日，220*209=45980）、住院伙食补贴350元（50*7=350）、停工留薪期护理费1257.60元（6288*21*60%*7=1257.60）、一次性伤残就业补助金24523.20元【（78-39）*6288*0.1=24523.20】、一次性工伤医疗补助金24523.20元【（78-39）*6288*0.1=24523.20】、一次性伤残补助金46200元（220*30*7=46200）。 七、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月27日作出厦劳仲案[2019]1628号裁决书，裁决如下：确认双方的劳动关系于2019年1月9日解除；自裁定书生效之日起七日内，宝冶集团公司应一次性支付彭中均停工留薪期工资32723.23元、住院伙食补贴140元、一次性伤残就业补助金24523.20元、一次性工伤医疗补助金24523.20元、一次性伤残补助金26409.60元、2018年3月9日至2018年6月15日期间工资差额8130元；驳回彭中均的其他仲裁请求。 八、需要说明的其他事项： 2019年3月13日，《建筑行业紧急临时用工按参保处理核准表》载明用工单位名称宝冶集团公司，受伤职工彭中均，进入工地日期2018年6月15日，受伤时间2018年6月15日，厦门市人力资源和社会保障局不予核准彭中均以及宝冶集团公司提出的按参保处理申请。 争点分析 一、宝冶集团公司与彭中均之间是否存在劳动关系 宝冶集团公司主张：依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。依上可见，劳动关系的确立应综合考量建立劳动关系的合意对象、劳动者工作是否实际受用人单位监督、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素确定。本案彭中均并未提供任何证据证明双方存在劳动关系，仲裁裁决依据《工伤认定书》和《劳动能力鉴定书》就直接认定双方存在劳动关系显然是错误的，没有事实和法律依据。 事实上，宝冶集团公司并不认识彭中均，也未与彭中均签订劳动合同，不存在建立劳动关系的合意，彭中均的工资报酬也不是由宝冶集团公司支付的，而宝冶集团公司作为湖里区厦门西海湾邮轮城项目的总承包方，已经将项目劳务工程分包给有用工主体资格的案外人重庆煌盛建筑劳务有限公司，彭中均系案外人或包工头雇佣的临时工人。且经宝冶集团公司核实，彭中均于2018年3月9日至2018年6月14日并未在宝冶集团公司承建的湖里区厦门西海湾邮轮城项目工作，进入宝冶集团公司项目工地时也没有办理入场手续，且未与宝冶集团公司签订《厦门市建筑行业进城务工人员劳动合同》及提交个人信息，宝冶集团公司项目上亦没有彭中均的任何人事资料和考勤打卡信息。根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第4点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员以其与承包单位存在劳动关系为由请求承包单位支付工资的，不予支持……该人员坚持主张劳动关系的，判决驳回其诉讼请求。”宝冶集团公司已经将项目劳务工程部分分包给有用工主体资格的案外人，不存在违法分包、转包的情形，彭中均以其与宝冶集团公司存在劳动关系为由请求宝冶集团公司支付工资差额，不应得到支持。 彭中均抗辩：彭中均于2018年进入宝冶集团公司处从事木工岗位工作，工作地点厦门市。2018年6月15日，彭中均在厦门西海湾邮轮城1#、2#、3#、#4地块主楼工程项目工地1#地块主楼13层拆除钢管内架时，其左手食指被钢管架上面的内架方钢砸伤，后被送往厦门新开元医院就诊。经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年1月9日，经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。虽然宝冶集团公司没有及时与彭中均签订书面的劳动合同，但是工伤认定书和劳动能力鉴定结论书等证据材料足以确认彭中均与宝冶集团公司存在劳动关系。宝冶集团公司对工伤认定书有异议，也没有提起行政复议或者行政诉讼。宝冶集团公司对劳动能力鉴定结论书有异议，也没有申请重新鉴定。彭中均与宝冶集团公司因工伤保险待遇等问题发生争议，请求确认双方的劳动关系于2019年1月9日解除。 本院认定及理由：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日，劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。” 本案中，彭中均在宝冶集团公司承包的项目工地上发生事故，并被确认为工伤和伤残十级，相应的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书以及《建筑行业紧急临时用工按参保处理核准表》上载明的事故单位、用人单位或者用工单位均为宝冶集团公司，足以认定宝冶集团公司与彭中均之间存在劳动关系。宝冶集团公司不予认可，认为彭中均系其分包单位或者包工头雇佣的人员，然其并未提供相应的证据，也没有在规定的期限内对工伤认定书以及劳动能力鉴定结论书提起相应的救济，视为其自愿放弃相应的权利，依法自行承担相应的不利后果。 彭中均被鉴定为伤残十级，其请求自2019年1月9日起解除与宝冶集团公司的劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，本院依法予以支持。 二、宝冶集团公司应向彭中均支付的工伤保险待遇 宝冶集团公司主张：宝冶集团公司无需向彭中均支付停薪留薪期工资32723.23元、住院伙食补助费140元、一次性伤残就业补助金24523.20元、一次性工伤医疗补助金24523.20元和一次性伤残补助金26409.60元。 1.如上所述，鉴于双方并不存在劳动关系，故厦门市劳动人事争议仲裁委员会以劳动关系为基本法律关系所引发的工伤待遇纠纷显然没有前提条件，本案并不能按照工伤保险待遇规定进行理赔。当初宝冶集团公司配合彭中均做工伤申请，是因为彭中均受伤时告知宝冶集团公司其刚到项目工地上班半天，故宝冶集团公司按照工伤保险待遇申请流程，拟给彭中均申请临时用工工伤保险待遇。但彭中均不知为何却在人社局审核时说从2018年3月9日就到宝冶集团公司处上班，导致厦门市人力资源与社会保障局不同意按建筑行业紧急临时用工核准彭中均的工伤保险待遇。而经宝冶集团公司核实，彭中均于2018年3月9日至2018年6月14日并未在宝冶集团公司承建的湖里区厦门西海湾邮轮城项目工作，进入宝冶集团公司项目工地时没有办理入场手续，也未与宝冶集团公司签订《厦门市建筑行业进城务工人员劳动合同》并提交个人信息，宝冶集团公司项目上亦没有彭中均的任何人事资料和考勤打卡信息。故因彭中均故意隐瞒事实，导致无法获得工伤保险待遇，该责任不应由宝冶集团公司承担。 2.退一步说，即便宝冶集团公司需要向彭中均支付工伤赔偿，则裁决书关于停工留薪期工资32723.23元的认定缺乏事实依据。 首先，宝冶集团公司与彭中均不存在劳动合同关系，彭中均工资不是宝冶集团公司发放的，因彭中均未办理入场手续，也未提交个人资料，宝冶集团公司处没有任何彭中均的人事资料和考勤信息，彭中均的受伤前的工资标准和受伤前的工作天数的举证责任不应由宝冶集团公司承担。根据谁主张谁举证原则，彭中均本人应就其主张的工资标准220元/天，工作天数96.5天承担举证责任。但裁决书在没有任何证据支持情况下，仅凭彭中均口述就认定彭中均的工资标准为220元/天，工作天数96.5天显然与事实不符，且宝冶集团公司并不认识给彭中均发工资的康*平，宝冶集团公司并未授权其向工人发放工资。故，彭中均主张的工资标准220元/天，工作天数96.5天不应得到支持。根据《厦门市人民政府批转市劳动和社会保障局等部门关于市建筑矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）通知》（厦府[2005]356号）第八条规定，确定建筑企业职工本人工资，采取与职工职业技术资格等级挂钩的办法。社会保险机构在审核保险待遇时，对未取得执业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会月平均工资的60%计算。彭中均是建筑工人，且未取得职业技术资格等级证书，在未提供证据证明其月工资标准的情况下，应按2017年度厦门市社会月平均工资6288元的60%计算，即3772.8元/月。 其次，裁决书确定的停工留薪期为2018年6月15日至2019年1月9日不符合事实。彭中均提供的《厦门市劳动能力鉴定结论书》并未对停工留薪期进行确定，停工留薪期尚未明确。而彭中均的伤情为“左手食指近节指骨开放性粉碎性骨折”，依据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》附件福建省工伤职工停工留薪期分类目录表规定“指骨折”的停工留薪期为2—4个月，彭中均受伤住院7天，结合其伤情，可酌情确定停工留薪期为3个月。因此，如果彭中均可以获得工伤赔偿，则停工留薪期工资应为11318.4元（3772.8元/月×3个月）。 彭中均抗辩：彭中均于2018年3月进入宝冶集团公司在厦门西海湾邮轮城1#、2#、3#、4#地块主楼的工程工作，任木工，工资标准为220元/天。2018年3月9日至2018年6月15日期间，彭中均只有两天检查没有上班，其余时间均有上班，2018年6月15日下午受伤，当天算工作半天，合计工作96.5天。在职期间宝冶集团公司的项目负责人康*平已通过现金和微信发放工资13100元。停工留薪期则应计算到2019年1月9日。2019年1月，彭中均申请按照建筑行业紧急临时用工按参保处理，厦门市人力资源与社会保障局不予核准。彭中均因工作受伤，依法应享受工伤的相关待遇。因宝冶集团公司未按照法律、法规为彭中均参保，导致彭中均不能享受由工伤保险基金支付的相应工伤待遇，故宝冶集团公司应当按照工伤保险的全部待遇赔偿彭中均。 本院认定及理由：《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，虽然宝冶集团公司参保了建筑企业工伤保险团体参保，但未及时申报花名册，导致厦门市人力资源和社会保障局不予核准宝冶集团公司提出的按参保处理申请，相应的不利后果应由宝冶集团公司自行承担，即宝冶集团公司依法应当向彭中均支付相应的工伤保险待遇。具体如下： 1.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”首先，关于工资待遇。根据《厦门市人民政府批转市劳动和社会保障局等部门关于市建筑矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）通知》（厦府[2005]356号）第八条规定，确定建筑企业职工本人工资，采取与职工职业技术资格等级挂钩的办法。社会保险机构在审核保险待遇时，对未取得执业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会月平均工资的60%计算。本案中，彭中均主张其日工资220元，仅有其单方陈述，没有任何证据佐证，也未提供相应的职业技术资格等级证书，故其工资标准应按2017年度厦门市社会月平均工资6288元的60%计算，即3772.8元/月。 其次，关于停工留薪期。彭中均住院7天，出院诊断：1.左食指近节指骨开放性粉碎性骨折；2.左食指血管神经肌腱关节囊损伤，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录表》的规定，指骨折停工留薪期3-6个月，本院酌情确定彭中均的停工留薪期为3个月。据此，宝冶集团公司应当支付彭中均停工留薪期工资11318.4元（3772.8*3=11318.4）。 2.住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《厦门市人民政府关于贯彻实施 3.一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。本案中，如前所述，彭中均的工资标准为每月3772.8元，因此宝冶集团公司应当支付一次性伤残就业补助金26409.6元（3772.8*7=26409.6）。 4.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施办法》第二十七条规定：五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。本案中，宝冶集团公司与彭中均于2019年1月9日解除劳动关系，当时彭中均39.78岁（1979年3月27日出生），厦门市男性人口平均期望寿命78.03岁，相差38.25岁。当时厦门市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）月平均工资6288元，彭中均十级伤残，其请求支付一次性工伤医疗补助金24523.2元（39*6288*0.1=24523.2）、一次性伤残就业补助金24523.2元合法有据，本院依法予以支持。 裁判结果 本院认为，宝冶集团公司与彭中均之间存在劳动关系。彭中均因工伤造成伤残十级，双方于2019年1月9日解除劳动关系。宝冶集团公司请求确认其与彭中均不存在劳动关系，其无需向彭中均支付停工留薪期工资等工伤保险待遇缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于工资差额，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，宝冶公司未能证明彭中均的入职时间，本院对彭中均主张的受伤前的工作时间予以认可，依照上述认定的月工资标准3772.8元/月，扣除彭中均自认的已经支付的13100元，宝冶集团公司应当支付工资差额3639元（3772.8/21.75*96.5-13100=3639）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施办法》第二十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告上海宝冶集团有限公司与被告彭中均自2019年1月9日起解除劳动关系。 二、原告上海宝冶集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告彭中均停工留薪期工资11318.4元、住院伙食补助费140元、一次性伤残就业补助金24523.20元、一次性工伤医疗补助金24523.20元、一次性伤残补助金26409.60元。 三、原告上海宝冶集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告彭中均工资差额3639元。 四、驳回原告上海宝冶集团有限公司的其他诉讼请求。 如果原告上海宝冶集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告上海宝冶集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 李艳斐 二〇二〇年二月十九日 代书记员 陈钦红 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 《工伤保险条例》 第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《福建省实施办法》 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： …… （二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。