辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6322号上诉人（原审原告）：大连西岗佳艺幼儿园，住所地辽宁省大连市西岗区纪念街38号。法定代表人：张艳，园长。委托代理人：徐志红，该单位员工。委托代理人：杜珂萱，辽宁光晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金豆豆，女，1992年3月25日出生，满族，住辽宁省普兰店市。上诉人大连西岗佳艺幼儿园（以下简称佳艺幼儿园）与上诉人金豆豆劳动合同纠纷一案，均不服大连市西岗区人民法院(2020)辽0203民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案已审理终结。大连西岗佳艺幼儿园的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持佳艺幼儿园的诉讼请求或发回重审。2.一、二审案件的诉讼费由金豆豆承担。事实与理由：原审判决事实认定存在错误，适用法律不当，依法应当予以撤销。一、西岗佳艺幼儿园与金豆豆之间自2019年8月开始才形成固定的劳动合同关系。在此之前，金豆豆是与多家幼儿园及早教中心存在劳务合同关系。一审认定核心事实错误。2019年3月26日至2019年8月期间，金豆豆在大连西岗佳艺幼儿园处兼职工作，双方之间并未形成固定的管理与被管理的关系，应属劳务关系，而并不存在劳动合同关系。相应的佳艺幼儿园在此期间给付给金豆豆的费用也是劳务费用，而非劳动合同期间的工资。金豆豆给多家幼儿园以及早教中心授课，并未固定与佳艺幼儿园存在劳动合同关系。佳艺幼儿园在一审时已经举证了金豆豆在多家幼儿园及早教中心上课的证据，并且金豆豆本人也认可了上述事实。故原审法院不应当认可金豆豆与佳艺幼儿园在该期间存在固定劳动合同关系。二、一审法院错误地适用了举证规则，应当由金豆豆举证证明双方在2019年3月至8月间存在劳动合同关系。2019年8月起，双方开始正式形成固定的劳动合同关系，大连西岗佳艺幼儿园开始为金豆豆缴纳社会保险。后金豆豆于2019年11月主动辞职，双方劳动关系终止于2019年11月16日。该事实有双方社保缴费证明以及金豆豆的劳动关系注册可以证明，并且大连西岗佳艺幼儿园提交了金豆豆在3月至8月间在多家单位上课的证据，金豆豆予以认可。因上述单位的法人均系张艳，与大连西岗佳艺幼儿园系同一法人，故张艳个人每月给金豆豆的转款属于金豆豆在多家单位上课的劳务收入，而非在大连西岗佳艺幼儿园工作的固定工资。根据证据举证规则，大连西岗佳艺幼儿园已完成了举证责任，若金豆豆不予以认可，则应当由其进一步举证证明双方在3月至8月存在固定劳动合同关系。但金豆豆未提供任何证据证明，也未合理解释为什么3月至8月每月工资差距较大，不符合劳动合同固定工资的发放，故应当由其承担举证不能的责任。即双方在3月至8月不存在劳动合同关系，一审法院错误地分配了举证责任。综上，一审法院判决事实认定存在错误、适用法律不当，应依法予以撤销。金豆豆辩称：不同意佳艺幼儿园的上诉请求。被上诉人2019年2月26日入职时就被告知在大连西岗佳艺幼儿园工作。工作任务有早教工作内容。上早教工作内容包含在工作范围之内，故本人属于大连西岗佳艺幼儿园的员工。大连西岗佳艺幼儿园未与本人签订劳动合同，违反了相关法律规定。本人没有与其他幼儿园存在劳动关系。通过佳艺幼儿园给付本人的固定工资可以证明，双方从去年2月份开始便存在劳动关系。有聊天记录也可以证明本人于2月26日已经入职。金豆豆的上诉请求：1.佳艺幼儿园支付2019年2月26日至2019年11月16日期间未签订劳动合同的双倍工资34,886元。2.诉讼费由佳艺幼儿园承担。事实和理由：金豆豆于2019年2月26日起正式入职，于2019年11月16日离职。入职后一直在佳艺幼儿园工作，与其长期建立劳动合同关系属于事实。期间，双方未签订劳动合同，佳艺幼儿园违反了《中华人民共和国劳动法》相关规定。银行转账记录、社保缴费、员工考勤制度签字、工作照片、微信聊天记录、劳动仲裁的裁决、大连市西岗区人民法院判决书等证据足以证明双方在2019年2月26日至2019年11月16日期间存在劳动关系。大连西岗佳艺幼儿园辩称：不同意金豆豆的上诉请求，一审中金豆豆并没有起诉，一审法院应仅就双方在仲裁阶段的判决内容，即28,000余元进行审理是否符合法律规定，金豆豆的上诉请求超出一审审理范围，其对于超出仲裁裁决内容部分提起上诉不符合法律规定。大连西岗佳艺幼儿园一审诉称：1、原告无需支付被告2019年3月26日至2019年11月16日期间未订立书面劳动合同双倍工资28,921.55元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2019年2月26日入职原告处，从事园长助理工作，同时兼顾招生、上课的工作。原告未与被告签订书面劳动合同，双方约定被告工资第一个月为2,500元，第二个月为2,800元，第三个月为3,000元，转正后每月4,000元加提成工资。2019年8月1日，原告为被告登记用工备案，2019年9月和10月，原告为被告交纳了社会保险，其中被告个人承担部分为每月308.19元。工作期间，原告通过银行转账向被告发放工资，原告的法定代表人分别于2019年4月16日、5月15日、6月18日、7月22日、8月26日、9月28日、10月20日、11月22日，向被告转账支付工资3,357元、3,300元、4,150元、6,041元、3,896元、5,098元、4,442元、7,956.6元。被告在原告处工作至2019年11月16日。2019年11月18日，被告申请仲裁，要求原告支付未签订劳动合同双倍工资34,886元。大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字〔2020〕第003号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资28,921.55元。原告不服该裁决，诉至法院。另查，大连市甘井子区佳艺文化艺术培训学校有限公司（以下简称“甘井子佳艺培训”）、大连市甘井子区佳艺幼儿园（以下简称“甘井子佳艺幼儿园”）、大连佳艺教育信息咨询中心（以下简称“中山佳艺幼儿园”）、大连市旅顺口区金贝迪文化艺术培训学校有限公司（以下简称“旅顺佳艺幼儿园”）以及原告的投资人或法定代表人，均是张艳。被告工作期间，受张艳的指派，到甘井子佳艺幼儿园、中山佳艺幼儿园帮忙。被告另于2019年7月、8月、9月的周日到甘井子佳艺培训上口才课，课时费按上课次数结算，甘井子佳艺培训签到留存。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告建立的是劳动关系还是劳务关系。劳动关系中，用人单位具有较强的管理性，劳动者工作内容、工作时间相对稳定。而劳务关系具有临时性、非管理性的特征，且劳务报酬多为按次结算。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告主张被告与原告及甘井子佳艺培训、甘井子佳艺幼儿园、中山佳艺幼儿园等存在劳务关系而非劳动关系，原告自认用工，却未提供其与被告建立劳务雇佣关系的书面约定，故应当承担举证不能的不利后果。从双方提供的考勤表、微信记录、授课视听资料来看，只有甘井子佳艺培训书面登记了被告周日授课时间，并按次结算课时费，且被告对此认可，可见被告周日到该校授课属于劳务雇佣。而被告自2019年2月26日至11月16日止的平日正常工作时间内，均在原告处工作，工作内容主要为原告处的园长助理，并受原告及张艳的指派到张艳投资或担任法定代表人的其他幼儿园从事工作。另外，原告提供的视听资料的授课时间与被告自述到各机构授课的时间相互印证，亦能够证明被告受原告的管理，工作内容、工作时间相对稳定，且工资按月结算。综上，可以认定自2019年2月26日至11月16日止原、被告之间存在劳动关系。原告主张双方系按次结算授课劳务报酬，但原告所述单次课时费200元与被告实际领取的工资数额毫无对应关系，且原告作为张艳投资的“佳艺集团”众多幼儿园之一，应当与其他“佳艺集团”旗下幼儿园适用同一管理规则，而原告所谓的“劳务费”支付方式却与甘井子佳艺培训考勤登记、按次结算劳务费的方式大相径庭，也印证了原、被告之间，并非劳务雇佣关系，故对原告的抗辩，一审法院未予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告及其法定代表人张艳，凭借同一自然人在多家幼儿教育培训机构任法定代表人或者负责人的便利条件，在劳动者入职后，任意调配劳动者的工作地点，却拒绝签订劳动合同，致使劳动者权益无法保护，违反法律规定，应当向劳动者支付未订立书面劳动合同双倍工资。劳动仲裁计算的双倍工资为28,921.55元[2,800元÷21.75天×（6天-2天）+3,000元+4,000元×6个月+4000元÷21.75天×（15天-5天）-308.19元×2个月]，该数额未超过法定标准，被告亦未对该数额提起诉讼，视为对自身权利的放弃，故一审法院未予调整。原告另主张因其进行了用工备案，倒推双方签订了劳动合同，但原告自始至终无法提交劳动合同，也未到用工备案部门调取存档，故对原告所述，一审法院未采信。据此判决：原告大连西岗佳艺幼儿园于本判决生效之日起十日内支付被告金豆豆未订立书面劳动合同双倍工资28921.55元。如果原告大连西岗佳艺幼儿园未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连西岗佳艺幼儿园负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案中，从双方提供的考勤表、微信记录，授课视听资料等证据能够证明上诉人金豆豆在2019年2月26日至2019年11月16日期间，在佳艺幼儿园工作，工作内容明确。上诉人金豆豆从事园长助理工作，同时兼顾招生、上课的工作，接受佳艺幼儿园的管理。佳艺幼儿园有规律地向金豆豆支付工资，可以证明双方之间形成了稳定的劳动关系。金豆豆应佳艺幼儿园法定代表人的安排到关联企业进行授课，从时间安排上具有临时性，无法中断二者之间形成的劳动关系。佳艺幼儿园未在金豆豆入职一个月内与其签订劳动合同违反法律规定，因此一审法院判决佳艺幼儿园支付金豆豆未订立书面劳动合同双倍工资符合法律规定，本院予以维持。另外，仲裁裁决作出后，上诉人金豆豆未在法定期间内起诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，本院对其上诉请求不予审理。综上，上诉人大连西岗佳艺幼儿园和上诉人金豆豆的上诉理由均不能成立，对其诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人大连西岗佳艺幼儿园负担10元，上诉人金豆豆负担10元。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十月十六日书记员  李 波