广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0783民初4376号原告：戴迈，男，1975年3月24日出生，汉族，户籍地：湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：刘丹，系广东格衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李得志，系广东格衡律师事务所律师。被告：开平市长沙汇鑫旅店，住所地：开平市长沙区幕沙路**益华广场****。经营者：何春松。被告：闭何成，男，1974年6月14日出生，汉族，户籍地：广西横县。被告：雷营，男，1978年7月27日出生，汉族，户籍地：广西横县。以上两被告的委托诉讼代理人：劳美秀，系广东维盛律师事务所律师。第三人：广东景利空调电器工程有限公司，住址：东莞市大朗镇水口村水常路景利大厦。法定代表人：阙风萍。委托诉讼代理人：梁粹宇，系广东金匠律师事务所律师。原告戴迈与被告开平市长沙汇鑫旅店、闭何成、雷营、第三人广东景利空调电器工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年1月22日、2019年11月18日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人刘丹、李得志、被告闭何成、雷营的委托诉讼代理人劳美秀到庭参加诉讼，第三人广东景利空调电器工程有限公司（以下简称景利空调公司）的委托诉讼代理人梁粹宇参加了2019年11月18日的庭审。被告开平市长沙汇鑫旅店经本院合法传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。原告戴迈向本院提出诉讼请求：1、判令被告开平市长沙汇鑫旅店支付原告工程款150万元及利息（利息从2018年11月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日）；2、诉讼费用由被告开平市长沙汇鑫旅店承担；3、判令被告闭何成、雷营对被告开平市长沙汇鑫旅店的上述付款义务承担连带责任。事实和理由：被告开平市长沙汇鑫旅店欲将开平市威尔逊酒店改造为维也纳智好酒店。被告开平市长沙汇鑫旅店、闭何成、雷营将改造装修工程发包给原告。被告闭何成和被告雷营分别与原告签订了《总包协议》及《酒店装修补充协议》。协议签订后，原告如约完成了酒店的改造装修工程，并交付给三被告运营。时至今日，被告开平市长沙汇鑫旅店尚欠原告工程款150万元未交付。原告多次向三被告催要均未果。为了维护原告的合法权益，原告特提起诉讼，请贵院依法判决支持原告的诉讼请求。被告雷营辩称，一、我并非开平益华广场威尔逊酒店改造为维也纳智好酒店装修工程的发包方，不应当对涉案工程款承担支付义务。涉案工程的发包方实为被告闭何成，因其本人工作繁忙，不能亲自办理开平威尔逊酒店整改为维也纳智好酒店的装修和管理运营等相关手续，特委托我作为其合法代理人，全权代表闭何成办理该酒店装修合同的签署和跟酒店相关的所有事项，对于我在2017年10月30日到开平威尔逊酒店接手管理之日起至今所办理上述事项过程中所签署的有关文件，闭何成均予以认可并同意承担相应的法律责任。因此，我签订的《酒店装修补充协议》的相关权利和义务应由被告闭何成享有和承担。二、原告没有按照要求完成涉案工程。开平益华广场威尔逊酒店改造为维也纳智好酒店工程装修项目详见《工程改造评估报告》，但原告没有按要求完成所有项目，具体详见《未完成工部分现场核查表》。三、被告闭何成不应当支付原告所诉的工程款项。理由：1、原告没有按照《工程改造评估报告》中所列项目完工，未施工或者未完工项目部分工程价款为123.53万元，应当在工程价款总额中扣除。2、原告已经完工的项目部分未符合双方约定的验收标准，匠艺建设公司检查表中内容证实存在不符合验收标准的地方。3、到目前为止，闭何成已支付了590万元，余款为110万元，涉案工程需扣除部分为123.53万元，余下的110万元尚不足扣除。同时根据《补充协议》所附《酒店装修补充协议明细》证实的付款方式，验收合格付款15%即105万元，剩余质量保证金5%即35万元需要1年后付清。原告已完成项目部分存在质量问题，一直要求其前来维修，但其拒绝。因此，在未进行维修的情况下闭何成有权将质保金部分用于发包方自行维修，不足部分将保留向原告主张权利。被告闭何成辩称，我同意被告雷营的答辩意见，另补充：1、闭何成是涉案工程的发包方，被告开平市长沙汇鑫旅店和被告雷营并非发包方，被告雷营是闭何成的管理人员，闭何成和何春松存在借贷关系，也就是说闭何成以完成的工程价款转化为借贷给何春松，所以涉案工程由闭何成作为发包主体，支付款项也是由闭何成的账户支付到戴迈的账户，对于发包方的事实原告也是认可的，具体可以见雷营提交的证据；2、原告到目前为止都没有按照约定的时间完成涉案工程，被告闭何成将保留追究其逾期完成的违约责任。第三人景利空调公司述称，因为我方是实际的施工人。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条、建设工程司法解释第二十六条第二款的规定，“发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程阶段款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行其实；发包人和总承包人就工程的结算纠纷进行仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。”的规定，原告应支付工程款给第三人，三被告承担连带清偿责任。第三人景利空调公司向本院提出诉讼请求：要求原告戴迈支付第三人工程款273000元，利息：12736.47元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2018年6月23日起暂计至2019年4月15日，以后继续计算至原告清偿所有欠款之日止），三被告承担连带清偿责任。事实与理由：2017年，原告承接被告的酒店装修工程，并将其中的空调安装工程部分分包给第三人，为此，原告于2017年12月4日与第三人签订一份《商品购销合同》，合同签订后，第三人依约完成了全部空调安装工程，但原告至今未付工程余款273000元。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条、建设工程司法解释第二十六条第二款的规定，第三人申请参加本案的诉讼。原告辩称：我方认为第三人应向合同的签订者戴正国主张权利，因该合同并非原告签订，所以原告对合同约定的内容不清楚，而无法确定第三人所说的欠付工程款的数额。也就是说第三人参加本案的诉讼，并不能查明其所主张的诉求和事实，因此，第三人应另行诉讼。原告也不应在无法查明事实的情况下承担任何连带责任。被告雷营、闭何成辩称：我方认为第三人在本案当中的主张缺乏事实和法律依据。1、根据第三人所提交的证据，合同的相对方是湖南中城设计装饰工程有限公司，与涉案的当事人都没有直接的关系，至于中间有何关联，不属于本案审理的范围；2、空调工程所有的金额都是设计空调设备的买卖，并且合同也很明确属于买卖合同，并不适用建筑方面的相关规定，所以我方请求法院依法驳回第三人的请求。被告开平市长沙汇鑫旅店没有答辩，在举证期限内也没有提供证据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。关于原告提交的《工程检查确认函》，因没有被告方的签章确认，对其关联性，本院不予以确认。被告雷营提交的证据1、证据2、证据10微信聊天记录、网上银行电子回单和证明一份，结合原告提交的证据，本院对上述证据的三性予以认可；被告提交的工程评估报告，其日期为2017年11月23日，仅是一个初步的评估，对证据的关联性，本院不予认可。被告提交的没有完工和部分完工资料、质量问题清单，因没有原、被告签章确认，对其关联性，本院不予确认。第三人提供的“盘管机维护及更换零配件”的签名人为戴正国，“商品购销合同”及“项目购销合同”的相对方为湖南中城设计装饰工程有限公司，合同代表人为戴正国，对其关联性，本院亦不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月7日，原告戴迈与被告闭何成签订一份《总包协议》，协议约定，被告委托原告将坐落于开平市长沙幕沙路70号江门市开平市威尔逊酒店改造为维也纳智好酒店，按清单做总价款6500000元，如没按照清单做的按清单扣除，本总包价格包括四楼餐厅装饰、厨房所有设备（以店总要求配备）、所有功能普通装修，其中6、7、8楼楼梯间刮白。2017年12月1日，受被告闭何成委托，被告雷营与原告戴迈签订一份《酒店装修补充协议明细》，协议约定了酒店大厅、房间、水电、招牌、房间、餐厅、布草、智能化系统的装修要求。所有酒店有关装修以维也纳验收为准，除消防和店总采购一次性物资，其他由装修方负责。酒店装修总价格定为7000000元，装修进场付30%，8楼、大堂、招牌、厨房验收合格付20%，6楼和7楼进场付30%，6楼和7楼验收合格付15%，剩余质保金5%在1年后付清。2017年11月11日，原告戴迈进驻案涉酒店进行装修改造工程，2018年5月，原告与被告雷营通过微信商议，增加空调工程、办公室墙面乳胶漆等44个项目，双方确认结算价款为40万元。截至2018年5月31日，被告闭何成共支付工程款590万元给原告戴迈。2018年9月，案涉酒店装修改造工程完工，被告开平市长沙汇鑫旅店即以维也纳智好酒店开平益华广场店的名称进行营业。2018年9月2日，深圳匠艺建设公司对案涉维也纳智好酒店进行工程检查，并作出《工程检查确认函》，其前称为“致何春松业主”，检查综合评述：“本次巡检现场，部分问题前期巡检多次提醒至今未完成整改，存在问题详见前述部分及工程巡检确认函内容，请业主根据本次巡查问题清单，在申请竣工验收前完成相关问题的整改及相关特批文件的落实，否则无法进行竣工验收。”因原、被告对案涉工程款无法达成一致意见，遂引起诉讼。另查，何春松为被告开平市长沙汇鑫旅店的经营者。诉讼中，第三人景利空调公司申请参加诉讼，第三人景利空调公司提供与案外人戴正国签订的《项目购销合同》，要求原告支付工程款。经本院释明，因第三人提供的上述合同相对方为戴正国，要求第三人景利空调公司提供案外人戴正国身份信息资料，以追加戴正国为本案第三人查明事实，但第三人景利空调公司在举证期内没能向本院提供案外人戴正国身份信息。诉讼中，因原、被告对案涉装修工程无法达成一致意见，本院于2019年6月28日委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案装修工程进行工程造价评估。深圳市合创建设工程顾问有限公司于2019年10月30日作出【（2019）深合创价鉴（2019）051号】工程造价鉴定意见书，评定原告已完成的涉案装修工程量为：6832884.69元。其中：（1）、《工程改造评估报告》造价：5386500元，（2）、双方确认未施工项目造价：-690100元，（3）争议项目造价：266800元，（4）、《维也纳酒店签证单》增加工程造价：1869684.69元。并在最后的鉴定意见中说明：本鉴定意见书终稿出具后不再接收任何补充资料。（具体工程造价评估数目参见《建设工程造价成果文件》）。本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点是原告戴迈已完成涉案工程量的问题。关于三被告是否承担责任的问题，被告雷营提供证据证明其是维也纳智好酒店开平益华广场店的总经理，被告闭何成也认为雷营是酒店员工，受闭何成的委托签订其中一份合同，对于被告雷营认为其是案涉酒店员工身份，本院予以确认。被告雷营作为酒店的员工，受被告闭何成的委托签订《酒店装修补充协议明细》，故被告雷营对于案涉装饰装修工程无需承担还款责任。被告开平市长沙汇鑫旅店是维也纳智好酒店开平益华广场店的经营者，虽然被告闭何成认为被告开平市长沙汇鑫旅店与被告闭何成存在借贷关系，闭何成以完成的涉案工程价款转化为借贷给被告开平市长沙汇鑫旅店经营者何春松，但没能提供证据证明，对其答辩事由，本院不予确认。故被告开平市长沙汇鑫旅店与被告闭何成对于原告的装饰装修工程应承担共同还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”经查，原告不具备相应的装饰装修工程作业资质，原、被告签订的《总包协议》、《酒店装修补充协议明细》，违反法律强制性规定，属无效合同。关于装饰装修成本如何确定的问题，由于装饰装修合同性质的特殊性，决定了在合同无效后不可能实现相互返还，而只能是折价补偿，只能由发包方折价返还施工方对建筑物的直接投入即装饰装修成本。故原告在其负责的工程已经使用的情况下有权请求被告开平市长沙汇鑫旅店、闭何成返还其投入的装饰装修成本。对于原告已完成的工程量，根据深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的评估报告，原告已完成的工程总价为6832884.69元。其中，《工程改造评估报告》造价5386500元，双方确认未施工项目造价：-690100元，争议项目造价266800元。《维也纳酒店签订单》增加工程造价：1869684.69元。关于争议项目造价266800元，1，鉴定机构认为，《维也纳酒店签证单》中第14项：“电路改造”单位为“间”，但无电路改造包含的工作内容切改项属于隐蔽工程，现场无法勘验，原被告双方亦未提供与电路相关的“维也纳标准”资料，无相应计算依据，该项金额为90720.00元。原告认为，因涉案酒店的电路系统需要按照维也纳的标准进行改造，但是被告并未提供任何关于电路的图纸，原告是根据被告的指令及当时维也纳排除的质检人员的要求进行了电路改造，原告提交自行绘制的图纸复印件一份予以证明。被告闭何成、雷营认为没有被告方的签名，被告方不予确认。对于原告的主张，本院予以确认，《维也纳酒店签证单》中第14项电路改造工程款为90720.00元。2、《维也纳酒店签证单》中第42项：“客房空调增加配件”单位为“项”，鉴定机构认为无相关配件清单资料，我司无法鉴定相应费用。该项金额为：42000.00元。原告认为，在补充提交的签证单41-45项，包含了更换控制面板、更换风轮、更换风机、电机、更换二通阀详细的配件清单，并提交增加项目清单复印件一张予以证明。第三人则认为该空调配件是由第三人进行安装，据此，本院对于原告主张客房空调增加配件金额42000.00元，本院予以确认。3、鉴定机构认为《工程改造评估报告》中2.5（二次生活供水系统）中的2.5.3供冷水设备（水泵、变频器、稳压管、配电箱）25000.00元及2.5.5楼层管井供冷水管道43000.00元，两项合计68000.00元，但该评估报告2.5（二次生活供水系统）分项项目汇总金额中并没包含2.5.3及2.5.5该两项工程的费用，无法确认该费用。因被告予以否认，原告亦无证据证明其进行上述工程的改造，对于原告主张供冷水设备及楼层管井供冷水管道68000元，本院不予确认。4、《工程改造评估报告》中1.5.3（楼层电梯厅墙面）、1.3.3（门楼地面）、1.4.11（首层电梯厅地面）、1.5.4（楼层电梯厅地面）、共4项中，均为修补、保养、抛光、翻新的作业内容，原告主张已完成上述内容，但被告认为非原告施工，双方主张意见不一致，上述4项内容合计金额为：48900.00元，鉴定机构认为无法确认上述争议金额。原告认为已完成上述内容，被告没能提供证据证明上述修缮工程是由他人完成，对于原告主张的1.5.3（楼层电梯厅墙面）、1.3.3（门楼地面）、1.4.11（首层电梯厅地面）、1.5.4（楼层电梯厅地面）共4项修缮费用48900.00元，本院予以确认。5、《工程改造评估报告》中2.7.1机房（防尘、降温）项目，现场安装的空调功率为1.5匹，评估报告中要求空调功率为5匹，原告主张原因是机房的5匹空调与其他设备房互换，现因双方主张意见不一致，鉴定机构认为无法确认争议金额7100元。原告认为，在施工过程中增加了一台5匹的空调，施工过程中，被告要求将该新空调安装在店长办公室，将店长办公室的旧空调安装在机房，因此鉴定机构看到机房的空调是原店长办公室1.5匹的空调。对于原告主张的空调差额7100元，本院予以确认。6、《维也纳酒店签证单》中第23项客房家具电视柜，鉴定机构认为无收到客房电视柜维也纳标准的相关资料，无法计算电视柜改造的造价10080元。原告认为，关于电视柜，因被告方要求将电视柜上面部分去掉，因此就产生了改造成本，每个电视柜改造成本是80元，126个电视柜，共计10080元，这一事实从维也纳酒店陈放的电视柜可以直观看出，且被告也没有证据证明是找他人改造的。电视柜不是原告采购的，是原来就已经有的，需要原告在原有的基础上进行改造，改造工程包括锯掉上面部分，在桌面加上大理石。被告没能提供证明是由他人改造客房家具电视柜，对于原告主张改造客房家具电视柜工程款为10080元，本院予以确认。7、鉴定机构按照《工程改造评估报告》中1.8.10计算客房地面更换地毯，鉴定机构认为双方当事人应对其提交的评估报告内容真实性、准确性负责，且鉴定机构未收到补足390000元的相关证据资料，故鉴定机构按《工程改造评估报告》确认的价格计算，不予确认差额351000元。本院认为，原告方应于鉴定过程中提出异议，原告于鉴定机构指定的举证期后才提供相关的补充证据，导致鉴定机构无法评估、鉴定上述款项，原告应承担举证不能的法律后果，对于原告请求地毯应按390000元计算，主张补回差额351000元，本院不予确认，原告可与被告协商或另案诉讼解决。故本院确认案涉维也纳智好酒店装装修工程总造价为6764884.69元。（其中《工程改造评估报告》造价5386500元，双方确认未施工项目造价：-690100元，争议项目最终确认造价198800元。《维也纳酒店签订单》增加工程造价：1869684.69元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，原告已依约完成涉案装修工程，且被告亦已使用，故被告应向原告履行支付尚欠工程款的义务。减除被告已支付的工程款5900000元，被告仍应支付工程款864884.69元给原告。对于原告主张工程款超出部分理据不足，本院不予支持。关于原告主张的利息问题，利息可从原告起诉之日即2018年11月26日起计算。关于第三人景利空调公司要求原告支付工程款的问题，第三人景利空调公司与案外人戴正国签订的《项目购销合同》，合同相对方为戴正国，并非本案的原告，原告戴迈也否认其与申请人有合同关系，申请人应向戴正国主张权利。且申请人与戴正国在合同中约定“未能解决的，可向当地最高法院起诉”，双方约定管辖权的当地法院是指合同签订地点法院还是合同履行地法院，是否违反级别管辖，需戴正国与申请人进行陈述举证。由于第三人景利公司无法提供戴正国的身份信息，本院无法通知戴正国作为本案的第三人参加诉讼，申请人可通过另案诉讼。关于造价咨询服务费79200元的问题，综合整个案情，本院酌情认为原告应承担鉴定费30000元，被告开平市长沙汇鑫旅店、闭何成应承担鉴定费49200元。此外，被告开平市长沙汇鑫旅店经本院合法传唤无正当理由不到庭，依法可以缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用《的解释第九十条》规定，判决如下：一、被告开平市长沙汇鑫旅店、闭何成应在本判决生效后10日内支付工程款864884.69元（并自2018年11月26日起至付清款日止以欠款额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）给原告戴迈。二、驳回原告戴迈其他诉讼请求。三、驳回第三人广东景利空调电器工程有限公司的全部诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元、工程造价评估费79200元（均已由原告预交），由原告戴迈负担案件受理费2000元、工程造价评估费30000元；被告开平市长沙汇鑫旅店、闭何成负担案件受理费16300元、工程造价评估费49200元。由本院退回受理费16300元给原告戴迈。被告开平市长沙汇鑫旅店、闭何成应向本院补缴案件受理费16300元，被告开平市长沙汇鑫旅店、闭何成于判决生效后十日内支付原告戴迈工程造价评估费49200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  许眉笑审判员  余小红审判员  黄安民二〇二〇年二月十八日书记员  伍彩仪