河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5004号上诉人（原审被告）:新乡县古固寨镇小屯村民委员会,住所地:新乡县古固寨镇小屯村。法定代表人:曹润一,主任。委托诉讼代理人:王清芳,河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:崔增涛,男,1976年2月22日出生,汉族,住新乡县。委托诉讼代理人:胡光红、魏明园,河南瀛汉律师事务所律师。上诉人新乡县古固寨镇小屯村民委员会（以下简称小屯村委会）因与被上诉人崔增涛建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0721民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人古固寨村委会的委托诉讼代理人王清芳，被上诉人崔增涛及其委托诉讼代理人胡光红参加了本次诉讼。本案现已审理终结。上诉人小屯村委会的上诉请求：1、依法撤销原审法院(2019)像0721民初770号民事判决书,驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审法院认定事实错误,导致判决结果错误。一、原审法院判决认定的工程面积错误导致计算的总工程款数额错误。被上诉人崔增涛向法院提交的《垫资补充协议》上对5号楼、16号楼砖混面积是书写错误。工程面积严格按照施工图纸进行施工,没有更改,无需进行鉴定。根据工程设计单位北京中奥建工设计有限公司出具的审计图纸说明可见,16号楼包括框架面积为1695.7平方米,砖混部分的面积为7752.29平方米。5号楼全部是砖混结构共6493.07平方米。两栋楼的砖混面积为14245.36平方米。16#楼和5#楼的总面积是15941.06平方米。可见《垫资补充协议》上对5号楼、16号楼的框架部分1695.7平方米与设计单位的设计说明是一致的。但是书写时将总面积15941.106方米错误的写成了砖混面积;二、上诉人小屯村委会已经向被上诉人崔增涛支付了其应得的工程款,并没有违约按照工程面积和约定的价格,案涉工程款应当为14170512.4元。按照合同约定“甲方真石漆完工后,付至工程造价的75%,交工后七日内付至总工程款的98%,余款一年内付清”。目前案涉工程尚未交工,上诉人小屯村委会的付款义务为10627884.3元。上诉人小屯村委会向被上诉人崔增涛支付工程款和抵付的工程款为14049952元,剩余未付款数额为120560.4元,已经远远超出了应付款数额。上诉人小屯村委会根本没有违约行为,不应当承担违约责任。原审法院认定的未付款数额错误,判决上诉人小屯村委会承担违约责任错误;三、被上诉人崔增涛对案涉工程尚有收尾工程没有完工。由于被上诉人崔增涛迟迟不能交工,未经上诉人小屯村委会同意擅自安装自家购买房屋的水电后自行入住。其他房屋目前还没有接通水电,部分房屋门窗等设施不合格,无法入住,被上诉人崔增涛一直没有修缮导致工程无法整体交给业主使用。剩余工程款不应当向被上诉人支付。按照古固寨镇政府的规定新农建工程应当经县质检站进行工程验收出具验收后续后才能交付给村民入住。而被上诉人崔增涛承建的工程因为没有完工验收不具备付款条件。上诉人小屯村委会根本没有违约行为,不应当承担违约责任。原审法院认定的未付款数额错误,判决上诉人小屯村委会承担违约责任错误。被上诉人崔增涛辩称，一审法院认定事实清楚,判决正确,请求二审法院维持原判,驳回上诉。一、上诉人小屯村委会在上诉状中所诉不属实,原审法院认定工程面积是正确的。上诉人小屯村委会建设的新乡县古固寨镇小屯村新村工程,因上诉人资金不足,上诉人小屯村委会多次与其协商,就对已封顶后工程由我垫资,多次协商双方就对工程面积丈量及价格进行确定,在2015年4月1日签订“垫资补充协议”,协议约定:“甲乙约定,由崔增涛在本协议生效七日内垫资施工,工程造价:砖混部分按840每平方米,框架部分1300每平方米,5号楼、16号楼砖混面积共计15941.06平方米,框架部分面积共计1695.7平方米”。协议书经双方协商一致,我按照合同约定将5号楼、16号楼建成完工。上诉人小屯村委会称:“根据工程设计单位的图纸”说明面积,这个说法是不能成立的,因为实际面积和图纸面积不符,另外,接此工程时,主体已完成实际面积建筑面积已有,双方才达成具体面积的数额。但是上诉人小屯村委会要求鉴定,崔增涛要求:“鉴定可以按照实际建筑面积计算”,在鉴定中是上诉人小屯村委会放弃了鉴定,这足以证明一审认定工程面积是正确的。二、上诉人小屯村委会称:“已经支付应得的工程款”是根本不成立的。上诉人不按时支付工程款明显存在违约双方签订合同交工后七日内付总工程款的98%,余款年内付清。在2015年4月1日签的合同,被上诉人随后就开始施工,在当年就交工。但由于上诉人无钱支付,就一拖再拖；三、关于上诉人小屯村委会称:“涉案工程尚有收尾工程没有完工”不是事实。其将工程完工后,交给上诉人,并且上诉人也将房屋交给第三方使用。现在上诉人已使用几年了,所以工程早已交工了,上诉人就应当按照法律规定支付全额的支付工程款及违约金。崔增涛一审的诉讼请求：依法判令小屯村委会立即支付工程款暂定100万元及利息(从2017年1月1日开始按银行同期贷款利率计算至付清止)。原审查明：2015年4月1日，崔增涛（甲方）与小屯村委会（乙方）签订《垫资补充协议书》。第一条：乙方投资建设的小屯新村由宏岳承建的5#、16#楼已主体封顶，依据乙方与宏岳签订的协议，乙方已拖欠宏岳5#、16#楼工程总造价60%的工程款，现甲、乙方约定由甲方在协议生效七日内日垫资施工。第二条，工程造价：砖混部分按840元/㎡，框架部分按1300元/㎡，5号楼、16号楼砖混面积共计159412.06㎡，框架部分面积共计1695.7㎡。第三条：甲方真石漆完工后，付至工程造价的75%，交工后七日内付至总工程款的98%，余款一年付清。第四条：如乙方未按本协议确定的时间归还甲方垫资款，应当承担违约责任，违约金50万元。2013年3月30日，崔增涛与崔增田签订《单项工程施工承包合同书》，崔增涛将其承包的古固寨镇富康二期小屯新村5#、16#楼的土建主体工程分包给案外人崔增田，分包方式包工不包料。经审理查明，此项目与崔增涛在2015年4月1日签订的垫资补充协议书是同一项目。崔增涛自2016年1月16日至2018年8月26日，通过本人或委托他人从小屯村委会处领取工程款共十笔，共计7986441元。小屯村委会以房抵款的方式支付崔增涛房款4384800元，崔增涛于2016年5月26日向小屯村委会出具领款单一份注明房屋抵扣。崔增涛自认小屯村委会已支付工程款为12511141元。原审认为：2015年4月1日，崔增涛（甲方）与小屯村委会古固寨镇小屯村民委员会（乙方），签订的垫资补充协议书名为“垫资”实为建设工程施工合同，根据法律规定该协议无效。但该工程已经交付且已有入住，故崔增涛诉请小屯村委会支付工程款的请求应当支持。本案争议焦点为：一、该工程的实际面积是多少；二、小屯村委会是否违约，如违约如何承担责任。一、依据查明的事实，现双方对垫资协议书约定的工程造价中砖混部分840元/元/㎡，框架部分1300元/㎡单价均无异议，而对上述两部分的面积意见不一致，其中崔增涛主张协议上载明的面积数，小屯村委会主张砖混面积是14245.36㎡，框架部分面积是1695.7㎡。原审法院依法向负有举证证明责任的小屯村委会释明，其主张的面积问题应当申请鉴定，小屯村委会也依法申请了鉴定并提交了相关鉴定材料，但未支付鉴定费用。故小屯村委会应当承担举证不能的法律后果，砖混部分与框架部分的面积采纳双方签订的协议中载明的数目。综上工程款总额应为15941.06㎡×840元/㎡＋1695.7㎡×1300元/㎡=15594900.4元。二、违约问题。双方协议第四条关于归还垫资款的约定，实为对如不按约定支付工程款的违约责任的约定。根据查明事实，小屯村委会未按约定支付工程款，小屯村委会应当承担违约责任，关于50万元的违约金的约定，根据法律规定不能超出损失的30%，现小屯村委会尚欠崔增涛工程款为3083759.4元【15594900.4-12511141=3083759.4元】，崔增涛违约金的诉请符合法律规定与合同约定，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，原审判决：一、限小屯村委会于判决生效之日起十日内向崔增涛支付工程款3083759.4元及利息（从2017年1月1日计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、限小屯村委会于判决生效之日起十日内向崔增涛支付违约金50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35470元，由小屯村委会负担。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于涉案工程施工面积如何计算即工程价款的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人小屯村委会（乙方）与被上诉人崔增涛（甲方）于2015年4月1日签订“垫资补充协议”，明确注明了5号楼、16号楼砖混面积共计15941.06平方米。上诉人小屯村委会称5#楼和16#楼的砖混面积为14245.36平方米，但由于书写时将总面积15941.106方米错误的写成了砖混面积没有相应充分证据证明，且经一审法院向上诉人释明对其主张的面积问题应当申请鉴定，后上诉人小屯村委会未支付鉴定费，导致无法鉴定。根据法律规定，上诉人小屯村委会虽申请鉴定但未支付鉴定费用，应当承担举证不能的法律后果。故原审法院认定涉案工程的面积应当按照“垫资补充协议”书上记载的“5号楼、16号楼砖混面积共计15941.06平方米”计算并无不当。关于上诉人小屯村委会是否构成违约，应否承担违约责任问题。根据法律规定，合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律约束力。合同自始无效，该合同对当事人不再具有任何约束力，自然包括合同约定的违约责任条款。因此，对于当事人一方请求另一方按照无效建设工程施工合同承担违约责任的，人民法院应不予支持。经原审查明，上诉人古固寨村委会（乙方）与被上诉人崔增涛（甲方）于2015年4月1日签订“垫资补充协议”，名为“垫资”，实为建设工程施工合同，根据法律规定应属无效合同。该协议第四条规定：“如乙方未按本协议确定的时间归还甲方垫资，应当承担违约责任，违约金50万元。”建设工程施工合同被确认无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在案涉工程质量合格的情形下可以参照合同约定结算工程价款。但违约金条款并不是工程结算和清算条款，结算和清算条款是指有关报酬、费用等方面如何计算的问题。同时，违约金条款也不是争议解决条款。争议解决条款是指合同中约定的如何解决双方争议的方式问题。无效合同中关于违约金的条款，不宜以此约束双方当事人，故上诉人小屯村委会不应承担50万元违约金，本院依法予以纠正。关于被上诉人对涉案工程是否施工完毕问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。抗辩只能在本诉原告的诉讼请求范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或免除其支付工程款的义务。因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付工程款或不付工程款时，人民法院需释明其应提出反诉或另行起诉。如发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。如果发包人坚持提出抗辩的，人民法院应驳回其抗辩主张。本案中，上诉人小屯村委会诉称被上诉人对案涉工程尚有收尾工程没有完工，部分房屋门窗等设施不合格，但其已将涉案工程部分房屋交付第三方使用，在诉讼中并未提起反诉。根据法律规定，可以视为涉案工程已经竣工并交付，故上诉人小屯村委会的主张不能成立。综上所述，上诉人小屯村委会的上诉请求中关于违约责任的部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，但对于违约责任问题处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十四条之规定，判决如下：一、维持河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初773号民事判决第一项；二、撤销河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初773号民事判决第二项；三、驳回崔增涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35470元，由新乡县古固寨镇小屯村民委员会负担26670元，崔增涛负担8800元；二审案件受理费元35470，由新乡县古固寨镇小屯村民委员会负担26670元，崔增涛负担8800元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年二月三日书记员  李好杰