广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14916号上诉人（原审被告）：深圳市华剑建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道中康路卓越城一期4号楼。法定代表人：叶剑彪。委托诉讼代理人：魏李刚，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余生平，男，1965年2月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人深圳市华剑建设集团股份有限公司（以下简称华剑公司）因与被上诉人余生平合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华剑公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39657号民事判决；2.改判驳回余生平全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用全部由余生平负担。事实和理由：一、一审判决将案由“侵权责任纠纷”变更为“合同纠纷”，造成华剑公司丧失举证权利、举证期限，严重损害华剑公司的合法权益，依法应驳回余生平的全部诉讼请求或发回重审。二、华剑公司与余生平签订协议书是基于双方劳动关系的建立,当劳动关系终止时，协议书的权利义务终止。三、余生平是职业打官司人，余生平在2013年后任职的所有公司都存在官司，并且余生平存在恶意不领取证件事实。公司在与余生平解除劳动关系后，多次发函联系余生平回华剑公司处办理相关手续，其中，最后一次发函是在2016年3月8日，华剑公司明确要求余生平在收到“告知函”后回华剑公司办理相关的手续，但是，余生平拒不配合华剑公司办理相关手续，在事情过去一年多时间后，其通过诉讼的方式来谋取不当的利益，一审法院在侵权责任中，没有核实在2017年8月1日证书迁走的事情经过，在余生平没有提供华剑公司拒不迁走证书的证据的情况下，片面的认定是华剑公司拒不返还余生平的证书，免除了余生平应当承担的举证责任，这损害了华剑公司的权益。四、一审法院将余生平的证书从华剑公司处迁走的时间2017年8月1日，错误认定为使用期间。华剑公司在2015年11月4日和余生平解除劳动关系，在这长达19个月的时间，余生平未从向华剑公司主张过权利。同时，余生平在一审未提交向华剑公司要求迁走证书的证据。因此，这段时间不能认定为证书使用期间，是余生平怠于主张权力，放任证书一直注册在华剑公司处。五、余生平没有提供华剑公司存在侵权责任、侵权行为、侵权所造成的损失的证据。在余生平证据不足的情况下，一审法院直接变更案由为合同纠纷，变相免除了余生平的举证责任。六、余生平在经历类似的诉讼之后，理应知道如何主张自己对于案涉证件的权利，而在2016年2月华剑公司停止发放其薪水，2016年3月8日华剑公司又明确告知余生平回来办理相关手续取回证件之后，余生平仍未向华剑公司主张权利，也未与华剑公司协商或向有关部门反映情况，未在后续与华剑公司的劳动仲裁及后续诉讼（2016）粤0304民初24673号中提出，事隔多年之后，余生平却在2018年10月向一审法院提起本案要求华剑公司支付侵权损害赔偿，其显然是恶意行为，违背诚信原则，依法应予打击。七、余生平在华剑公司处离职后，2015年11月5日入职案外人深圳市景悦景观设计工程有限公司，属于在两个单位受聘或执业行为。根据《注册建造师管理规定》第二十一条、第二十八条的规定，其与华剑公司签订的涉案合同自其从华剑公司离职后应属无效，其诉讼请求依法应当不予支持。余生平辩称，一、余生平在一审提交（2011）深福法民一初字第2064号《民事判决书》，该判决书确定的案由为合同纠纷，证明余生平在一审已将侵权责任纠纷变更为合同纠纷。余生平提出的法律诉求不准确，一审法院有权予以纠正。华剑公司在上诉时可就合同纠纷提交新的证据，由二审法院予以审查，没有必要发回重审。二、华剑公司在劳动争议中主张涉案协议约定的证件费与劳动合同没有关系，故该费用在劳动争议中没有处理。华剑公司在本案中又主张协议内容属于劳动关系的范围，其陈述前后矛盾。三、余生平多次要求华剑公司转出相关证件，在2016年8月31日的仲裁申请书中就提出明确的要求。直到2017年7月18日，（2016）粤0304民初24673号《民事判决书》送达后，余生平向华剑公司多次讨要证件，华剑公司才在相关证件的变更注册申请表上签字盖章，并退还证件。余生平向一审法院起诉请求：1.华剑公司赔偿余生平《广东省建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证》过期的损失费3000元；2.华剑公司赔偿余生平注册造价师继续教育失效的损失费3000元；3.华剑公司按协议书的规定向余生平支付2016年10月19日证书的培训费480元；4.申请华剑公司按《建造师及造价工程师聘用协议书》的规定向余生平支付2016年1月1日-2017年8月10日注册章及证书使用费5000*20.3=101500元。一审法院认定，余生平、华剑公司于2015年4月28日签订了《建造师及造价工程聘用协议书》，其主要内容为：华剑公司聘任余生平担任建造师职务，余生平按照约定为华剑公司提供工程咨询及其他服务，华剑公司以银行储蓄卡的形式，按月支付（日期为每月12日）余生平5000元整基本工资。初次聘用余生平的期限为自2015年5月1日至2018年4月30日。合同期间，华剑公司有权使用余生平的注册证书申报华剑公司的企业资质及年检。免费为余生平办理初始注册、续期注册、变更注册、年检等相关手续；华剑公司工程项目由余生平担任建造师的，须另行签订协议并支付相关责任报酬，余生平承担工程项目的相关责任，华剑公司工程项目余生平不担任建造师的，余生平不承担工程项目的相关责任。华剑公司因工作所需，需余生平亲临施工项目现场指导或参加有关会议，华剑公司应提前告知余生平，余生平应配合华剑公司，余生平因此所发生的交通费、通讯费由华剑公司承担。余生平的毕业证、职称证、造价工程师证书、建造师执业资格证书、注册证书及执业资格印章由华剑公司负责保管。华剑公司负责依据有关规定，帮助余生平办理建造师、造价工程师注册证书的年检、变更、继续教育等工作，相关费用由华剑公司承担。所需资料及业绩证明材料等由华剑公司负责办理，余生平进行相关的配合。协议期内，余生平不得将注册建造师执业资格合格证书原件或复印件、造价工程师证书原件或复印件、学历证书原件或复印件、职称证书原件或复印件、身份证原件或复印件等相关证件挂靠在其他公司使用。双方签订协议后，余生平应及时向华剑公司提供有关建造师及造价工程师注册所需要的相关材料（建造师执业资格合格证书（原件）、建造师注册证书原件、建造师印章、造价工程师证书原件、造价工程师印章、学历证书原件、身份证彩色扫描件、职称证书、个人简历、一寸、二寸彩色相片及其电子照片等相关证书证件。本协议到期后如双方无异议，则协议可自动延长一个注册期（叁年）；如一方存在异议，主张解除方应提前两个月通知对方。在余生平主张转注时，变更转注费用由余生平自行承担，华剑公司协助余生平办理，自转注手续申请之日起余生平不得再向华剑公司要求任何费用或赔偿。在协议有效期内，甲乙双方不得擅自单方解除协议，如因此造成损失，由擅自解除协议一方负责，如果余生平、华剑公司在协议期内需要变动协议内容，应本着相互支持与理解的原则，提前两个月通知对方，以便另一方作安排。如果双方同意解除协议，华剑公司应提前出具余生平解聘证明、职业道德证明等有关转注册证明，方便余生平办理转注的手续，并返还余生平的留存在华剑公司处的所有证明文件（资格证、注册证等），不得无故刁难。之后，余生平、华剑公司于2015年5月4日签订《劳动合同书》，约定余生平在余生平担任项目经理，华剑公司支付4000元工资。合同期限为2015年5月4日到2018年5月3日。余生平、华剑公司之间的《劳动合同》，经仲裁和法院一审程序后，广东省深圳市中级人民法院于2017年12月25日作出了（2017）粤03民终15447号终审判决，判决余生平、华剑公司的劳动关系于2015年11月4日解除。双方劳动合同解除后，根据余生平提交的《广东省三类人员继续教育学时证明》显示余生平在2016年10月5日在华剑公司处总计学时48小时，通过了《广东省建筑施工企业安全生产管理人员继续教育》课程的学习档案，并于当日向华剑公司公司经办人邱某就发出电子邮件告知其安全B证【合格证号：粤建安B(2010)xxx96】已经通过，华剑公司可以办理安全B证续期教育完成手续了。再根据余生平提交的《广东省建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证查询》显示余生平的广东省建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证【合格证号：粤建安B(2010)xxx96】已过期。后余生平参加并通过《“三类人员”继续教育培训》，为此预支付培训费480元。根据余生平提交的《安管人员省内单位调动安全生产考核合格证书变更申请表》显示，直到2017年8月10日华剑公司才同意把余生平的《广东省建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证》调至广东中匠工程建设有限公司。余生平在一审庭审中称华剑公司此时才将相关证件归还于他。2015年9月8日，华剑公司给余生平发了一份关于停止余生平工作的知会，告知余生平停止其工作、薪酬及福利待遇。但是根据余生平提交的平安银行深圳华富支行的银行对账单，在华剑公司于2015年9月8日发出知会后仍然每个月通过账号为95×××88的中国工商银行卡向余生平转款5000元，直至2016年1月12日。上述款项与余生平、华剑公司在《建造师及造价工程师聘用协议书》中约定的工资一致。一审法院认为，本案余生平、华剑公司之间并非侵权责任纠纷，应为合同纠纷。余生平、华剑公司于2015年4月28日签订的《建造师及造价工程聘用协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。该协议书与2015年5月4日签订《劳动合同书》的内容、目的等各不相同。《劳动合同书》中约定的工资是基于二者的劳动关系，华剑公司对余生平给付的劳动力所支付的对价，《建造师及造价工程聘用协议书》约定的工资是基于挂靠关系，华剑公司使用余生平相关证件支付的对价。此种区别从余生平、华剑公司签订的《建造师及造价工程聘用协议书》第四.1、四.2条：“合同期间，华剑公司有权使用余生平的注册证书申报华剑公司公司的企业资质及年检。免费为余生平办理初始注册、续期注册、变更注册、年检等相关手续；华剑公司工程项目由余生平担任建造师的，须另行签订协议并支付相关责任报酬，余生平承担工程项目的相关责任，华剑公司工程项目余生平不担任建造师的，余生平不承担工程项目的相关责任”以及第五.7条：“华剑公司因工作所需，需余生平亲临施工项目现场指导或参加有关会议，华剑公司应提前告知余生平，余生平应配合华剑公司，余生平因此所发生的交通费、通讯费由华剑公司承担”得以体现。因此，余生平、华剑公司的《劳动合同》虽然于2015年11月4日解除，但余生平、华剑公司之间的《建造师及造价工程聘用协议书》依然有效，对余生平、华剑公司具有法律约束力。这也可以通过华剑公司在向余生平发出知会后直至2016年1月12日仍然按照协议书的约定每月向余生平转款5000元而相互印证。余生平、华剑公司解除《劳动合同》后，华剑公司没有通过任何方式向余生平发出解除《建造师及造价工程聘用协议书》的通知，因此对于华剑公司“基于建立劳动关系而签订的《建造师及造价工程师聘用协议书》、《劳动合同书》权利义务已终止”的辩称，一审法院不予认可。华剑公司在依法解除《建造师及造价工程师聘用协议书》、退还相关证件前应当按照协议约定支付使用费。按照约定及付款流水显示，2016年1月12日已支付了本月的使用费，因此华剑公司尚需支付2016年2月1日至2017年8月10日期间的使用费，按照每月5000元的标准计算为96666元，对余生平高于该金额的主张，一审法院不予支持。对于余生平主张的《广东省建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证》过期损失费3000元及注册造价师继续教育失效损失费3000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。余生平按《建造师和造价工程师聘用协议书》的要求，2016年10月19日参加并通过《“三类人员”继续教育培训》且支付培训费480元，此笔费用按照协议约定应由华剑公司支付，因此对于余生平的该项诉讼请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、深圳市华剑建设集团有限公司应于本案判决发生法律效力之日起十日内支付余生平注册章和证件使用费96666元；二、深圳市华剑建设集团有限公司应于本案判决发生法律效力之日起十日内支付余生平培训费480元；三、驳回余生平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2500元（已由余生平预交），由余生平负担292元，由深圳市华剑建设集团有限公司负担2208元。二审中，华剑公司提交（2018）粤03民终13246号《民事判决书》、（2016）粤0306民初18155号《民事判决书》、（2016）粤03民终19154号《民事判决书》、余生平的涉诉信息、告知函、EMS单据及收件记录作为新的证据，拟证明余生平在深圳涉诉案件达27宗，远超过正常劳动者可能涉及的诉讼，且时间连续可能涉及恶意诉讼。华剑公司于2016年3月8日向余生平发出告知函，通知余生平前往办理所有手续，但余生平未予回应。经质证，余生平对告知函、EMS单据及收件记录不予确认，对其余证据予以确认。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。《建造师及造价工程师聘用协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，双方当事人应依约履行。《建造师及造价工程师聘用协议书》约定华剑公司使用余生平相关证照需按月支付使用费，并承担相应的培训费用。华剑公司于2016年2月起停止支付使用费，至2017年8月10日方将相关证照交还余生平并办理相关转移手续，故华剑公司应依约支付余生平自2016年2月1日至2017年8月10日期间的使用费96666元及相应培训费480元。华剑公司主张该协议与劳动合同同时终止，然而，证照使用的合同关系与劳动关系分属不同法律关系，双方当事人相应的权利义务亦不相同。其次，从实际履行情况看，华剑公司通知余生平终止劳动关系时未涉及证照使用事项，且华剑公司停发余生平工资后，仍按协议约定继续支付使用费。第三，华剑公司在劳动争议诉讼中，明确表示该使用费不属于劳动关系范畴，证照事项未在劳动争议诉讼中处理。因此，华剑公司主张协议与劳动合同同时终止没有事实和法律依据，本院不予支持。华剑公司还主张未交还证照的原因在于余生平怠于行使权利，经查，华剑公司提交的告知函（2016年3月8日）未涉及移交证照的内容，而余生平在劳动争议仲裁申请书（2016年8月31日）中明确要求华剑公司返还相关证照，华剑公司亦未予明确回应。华剑公司作为证照管理方，未证明其已履行必要的通知义务，故其关于余生平怠于行使权利的主张证据不足，本院不予支持。因此，华剑公司主张无需支付余生平证照使用费及相应培训费没有事实和法律依据，本院不予支持。双方当事人之间存在合同关系的事实清楚，余生平以侵权为由提起诉讼系对法律关系的认识错误，一审法院依照查明的事实确定本案案由为合同纠纷并无不当，本院予以确认。华剑公司以一审法院程序违法为由主张将本案发回重审依据不足，本院不予支持。综上，华剑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2228.7元，由上诉人深圳市华剑建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年二月十日书记员  胡谈盛