河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4998号上诉人（原审被告）:辉县市嘉泰建材有限公司,住所地:辉县市常村镇常东村。法定代表人:王鹏翔,执行董事兼经理。上诉人（原审被告）:段尚来,男,1958年1月23日出生,汉族,住辉县。委托诉讼代理人:白晗,河南六齐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:**华,男,1955年3月28日出生,汉族,住辉县。委托诉讼代理人:原献伟,河南百泉律师事务所律师。原审被告:林州市昌弘建筑工程有限公司,住所地:林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人:卢长奇,董事长。原审被告:辉县市常村镇人民政府,住所地:辉县市常村镇常西村。法定代表人:徐耀东,该镇镇长。委托诉讼代理人:张安民,河南共鸣律师事务所律师。上诉人辉县市嘉泰建材有限公司（以下简称嘉泰公司）、段尚来因与被上诉人**华、原审被告林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）、原审被告辉县市常村镇人民政府（以下简称镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0782民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人段尚来的委托诉讼代理人白晗、被上诉人**华的委托诉讼代理人原献伟、原审被告镇政府的委托诉讼代理人张安民参加了本次诉讼。上诉人嘉泰公司、原审被告昌弘公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人嘉泰公司的上诉请求：1、请求判决撤销原审法院(2019)豫0782民初1210号民事判决,依法改判上诉人嘉泰公司不承担支付被上诉人**华工程款的责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实不清,证据不足,上诉人嘉泰公司依法不应当支付被上诉人**华的工程款。一、原审法院认定涉案工程以段尚来和上诉人以劳务承包的方式发包于**华,无事实依据。该工程系昌弘公司承包给段尚来,段尚来与齐光辉共同发包给**华,涉案工程与上诉人嘉泰公司无关；根据被上诉人**华及段尚来提供的2013年3月4日签订的两份《劳务合同》显示甲方处嘉泰公司并未加盖印章,原庭审中上诉人嘉泰公司对该两份合同的真实性均提出异议,“齐光亮”字样在乙方代表处签字的行为并不能代表嘉泰公司,**华虽履行了合同内容,但其行为只能证明其与段尚来、齐光辉履行了事实上的承包合同关系。二、齐光亮在两份《劳务合同》乙方处签字行为不能代表上诉人嘉泰公司。原审法院认为齐光亮未在合同适当位置处的签字致该两份所存在的瑕疵不能成为否定**华与嘉泰公司存在合同关系的依据是错误的。三、现有证据能证实段尚来与昌弘公司系劳务承包关系,昌弘公司与上诉人嘉泰公司不存在合同关系。上诉人段尚来的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项,改判驳回被上诉人**华对上诉人段尚来的诉讼请求(段尚来不承担145418.96元工程款的支付责任),或者将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人段尚来与嘉泰公司共同借用昌弘公司的资质承包案涉工程后将劳务分包给被上诉人是错误的,属于事实认定不清。主要的依据是:1、作为形成民事法律关系的主要依据的《劳务合同》的签订主体分别是**华和嘉泰公司,《劳务合同》应是**华与嘉泰公司之间就辉县市凝春、常东、常西、常北社区(配建)公共租货住房建设项目施工第六标段常西公租房16#、17#楼以及圆山别墅工程劳务分包协商一致设立民事权利义务的协议。而段尚来并不属于《劳务合同》的任何一方,合同内容也没有段尚来设立民事权利义务的任何意思表示,根据合同相对性原理,被上诉人**华以此主张与段尚来成立劳务分包的法律关系是不能成立的；2、本案的实际情况是,上诉人段尚来系受雇于嘉泰公司担任项目技术员,因嘉泰公司不具有投标案涉项目的资格,借用昌弘公司投标该项目,项目中标后,段尚来以昌弘公司委托代理人的身份与常村镇人民政府签订建设工程施工合同以及申请付款等。段尚来在担任案涉项目技术员期间,就案涉工程向**华出具结算单；3、一审法院仅以段尚来作为昌弘公司委托代理人的身份签字和向**华出具结算为由,认定段尚来与嘉泰公司共同借用昌弘公司的资质承包案涉工程后将劳务分包给**华,是极其武断的,本案没有任何证据能够证明段尚来与嘉泰公司有共同承包工程共同进行分包的意思表示,被上诉人**华作为原审原告也没有提交任何证据可以证明段尚来是劳务的发包方,一审判决对于事实的认定有违居中审判的原则。被上诉人**华辩称:1、段尚来虽然没有在劳务合同上签名,但**华所持有的劳务合同是段尚来提供,从**华进驻工地施工到工程施工均是段尚来照头,工程结束后双方进行了工程结算有结算单和结算证明,故应认定二人之间存在劳务合同关系；2、在昌弘公司与镇政府签订的施工合同中,段尚来均是昌弘公司委托代理人身份在合同中签名。在2015年10月23日的计件工程结算审核验证定案单中,段尚来是以昌弘公司负责人身份签名,本案一审中昌弘公司提供的证据显示是向段尚来支付的工程款,虽然昌弘公司辩称是将工程转包给了段尚来但并未提供相关证据,所以应认定段尚来和嘉泰公司借用昌弘公司资质,一审认定事实清楚,应维持原判。原审被告镇政府述称没有意见。**华的一审诉讼请求:1、要求嘉泰公司、段尚来、昌弘公司连带支付其工程款155543.43元,并以该数额为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年1月15日起至欠款清偿之日止的利息;2、要求镇政府在欠付工程价款的范围内对原告承担清偿责任;3、本案的诉讼费用由对方负担。原审查明：嘉泰公司设立于2011年11月1日，公司类型为一人有限责任公司，法定代表人为齐光亮，营业期限2011年11月1日至2014年10月31日，后营业期限变更为2011年11月1日至2024年10月31日。2015年6月，齐光亮将其持有的该公司的股份分别转让于王秀东和齐光辉，2015年7月14日，该公司类型变更为有限责任公司，法定代表人变更为齐光辉。2018年12月，该公司法定代表人变更为王鹏翔。2012年11月1日，昌弘公司就辉县市凝春、常东、常西、常北社区（配建）公共租赁住房建设项目施工向镇政府提出投标函，愿意以10600462.54元的投标总报价，工期345日历天，按合同约定实施和完成第6标段的承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格，项目经理李海生。并对投标和中标后的有关问题作出了承诺。后招标人镇政府及招标代理机构向昌弘公司发出中标通知书，通知该公司其递交的辉县市凝春、常东、常西、常北社区（配建）公共租赁住房建设项目施工及监理项目施工第六标段投标文件已被接受，被确定为中标人，要求昌弘公司在接到本通知书后的30日内到镇政府办公室签订施工承包合同。2012年11月15日，以镇政府为发包人，昌弘公司为承包人，双方就辉县市常春社区常东、常西、常北和凝春社区（配建）公租房建设项目签订了一份《建设工程施工合同》，该合同分部分及附件对该工程的相关问题进行了约定，合同第一部分《协议书》就工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件及合同生效等问题作出约定，约定了工程名称为辉县市常春社区常东、常西、常北和凝春社区（配建）公租房建设项目。承包范围为施工图纸及会审纪要包含的全部内容。开工工期为以开工报告为准（2012年11月17日），竣工日期为2013年11月17日，合同工期总日历天数365天。合同生效为本合同双方约定签字或盖章后生效。该协议书在发包人处加盖了镇政府公章，由法定代表人董金虎及委托代表（理）人签字，承包人处加盖了昌弘公司公章，并加盖了法定代表人王晓亮手章，段尚来在委托代表（理）人处签字。在第三部分的专用条款中，合同对双方的一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款与支付、竣工验收与结算等进行了约定。在合同附件1的承包人承揽工程项目一览表中载明：单位工程名称：辉县市常东社区（配建）公共租赁住房16﹟楼，建筑面积（平方米）3974.83，结构：框架，层数：地上11层，工程造价（元）5300231.27。辉县市常东社区（配建）公共租赁住房17﹟楼，建筑面积（平方米）3974.83，结构：框架，层数：地上11层，工程造价（元）5300231.27。附件3的工程质量保修书对工程质量保修的相关委托进行了约定。2012年3月4日，以嘉泰公司为甲方，**华为乙方，双方就常村镇常西公租房16﹟、17﹟楼项目的施工签订了一份《劳务合同》，合同分工程概况、工期、质量标准、双方的权利和义务、施工验收等条款对相关问题进行了约定。在第一条的工程概况中约定：工程名称：常西公租房16﹟、17﹟，工程地点：镇政府后牌坊街中段路北，工程结构：地下伐板基础，地上框剪，楼顶满堂花架。第二条的承包方式：大清包。甲方提供商砼、钢筋、砌块、沙石等原材料。乙方提供绑丝、铁丝钉、焊条、支模用的多层板、方木、泵车拖泵及各种机械，由乙方自理。其承包范围包括基础、主体、粉刷、地板砖。结算方式和劳务单价：按图纸上标定的建筑面积，两座楼7863.24㎡。基础和屋顶花架半算两座楼720.24㎡，共计8583.48㎡。单价每平方345元，共计人民币2961300.6元。如增减工程，增减部分待工程结束后，经业主结算认可，双方协商定价。付款方式：按形象进度付款，即基础到±0.00付总造价的30%，主体完工后付总造价的75%，粉刷完毕付到总造价的95%，工程结束并验收合格后，付到总造价的97%，留3%作为质保金，一年后如果没有质量问题，质保金如数返还。第三条工期为开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年6月1日。第四条质量标准：按设计图纸，变更文件和国家验收规范为依据，以驻地监理、业主及甲方代表验收合格为标准，必须达到合格工程。第八条其它中约定：……，本合同一式四份，双方各执一份，另两份分别交镇政府和双方主管部门备案，自签字盖章后生效。**华在乙方栏下签名，乙方后的代表栏处由齐光亮签字。同日，以嘉泰公司为甲方，**华为乙方，双方就常村镇常春社区别墅楼项目的施工签订了一份《劳务合同》，合同分工程概况、工期、质量标准、双方的权利和义务、施工验收等条款对相关问题进行了约定。在第一条的工程概况中约定：工程名称：独栋、双拼别墅，工程地点：常春社区园山山上，工程结构：砖混。第二条承包方式：大清包。甲方提供砂石、水泥、钢筋、沙石等原材料。附材由乙方自理，如绑丝、铁丝钉、焊条、支模用的多层板、方木及各种机械，由乙方自理。其承包范围包括基础、主体、粉刷、外墙保温，不包括水、电安装、屋面和卫生间防水、涂料、门窗、栏杆、土方工程。结算方式和劳务单价：按图纸上标定的建筑面积，3座独栋756.9㎡，3座双拼1587.51㎡，变更增加面积109.98㎡。基础半算3座双拼327.97㎡，3座独栋224.85㎡，共计3007.21㎡，单价每平方350元，共计人民币1052523.00元。付款方式：按形象进度付款，即基础到±0.00付总造价的30%，主体完工后付总造价的75%，粉刷完毕付到总造价的90%，工程结束并验收合格后，付到总造价的97%，留3%作为质保金，一年后如果没有质量问题，质保金如数返还。第三条工期：开工日期：2012年8月15日，竣工日期2013年5月1日。第四条质量标准：按设计图纸，变更文件和国家验收规范为依据，以驻地监理、业主及甲方代表验收合格为标准，必须达到合格工程。第八条其它中约定：……，本合同一式四份，双方各执一份，另两份分别交镇政府和双方主管部门备案，自签字盖章后生效。**华在乙方栏下签名，乙方后的代表栏处由齐光亮签字。2015年10月23日，就辉县市凝春、常东、常西、常北社区（配建）公共租赁住房建设项目六标段基建工程结算，审核、施工、建设单位共同进行了审核验证，施工单位报审结算造价为10632494.52元，审核结算造价为10075841.74元，审减额为556652.78元。审核、施工、建设单位均在审核验证定案表上加盖公章并由负责人签字，施工单位昌弘公司负责人栏由段尚来签字。2016年11月30日，以昌弘公司为供方，镇政府为需方，双方根据辉县市政府投资评审中心2015年12月31日出具关于对辉县市凝春、常东、常西、常北社区（配建）公租房第六标段建设项目工程结算的批复，就变更和增加部分签订一份《建设工程施工变更合同》，合同对相关问题进行了约定，就工程概况，合同约定：工程名称：辉县市常春社区常东、常西、常北、凝春社区（配建）公租房项目。工程地点：辉县市常村镇。资金来源：上级专项资金加自筹资金。就质量标准，合同约定：工程质量标准：合格，金额：10075841.74元。就组成合同的文件，合同约定：组成合同的文件包括：工程预算书，现场签证单，辉县市政府投资评审中心出具项目工程结算的批复，（编号为jz1301017，金额为10600462.54）的原合同。关于完工时间及验收付款程序，合同约定：完工时间：2013年11月17日工程交付完毕后，由需方或其委托的第三方在五日内按国家建设工程质量标准对工程进行验收。需方验收合格后填写《辉县市政府采购验收报告》、供方填写《辉县市政府采购资金支付申请书》。付款方式：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程基础完成，验收合格后支付至合同价款的30%；2、工程主体完成，验收合格后支付至合同价款的70%；3、如工程量未发生变化，工程竣工、验收合格后支付至合同价款的90%，余款作为质保金，工程竣工、验收合格一年后经复验合格后付清余款。关于合同生效及其它，合同约定：本合同经双方代表签字并加盖公章后生效等。供方加盖了昌弘公司公章和法定代表人王晓亮的手章，段尚来在委托代理人处签字，需方加盖了镇政府的公章和法定代表人**的手章并由委托代理人签字。2017年1月9日，镇政府就辉县市常村社区常东、常西、常北、凝春社区（配建）公租房建设项目六标段、合同金额为10075841.74元的工程提出了采购项目验收报告，验收意见为：经对采购项目进行组织验收，中标（成交）供应商昌弘公司所提供的（货物/工程/服务）符合采购需求，与签订的合同内容一致，验收合格，我单位对验收结果承担责任。在验收意见栏中，加盖了镇政府及相关单位公章。同日以段尚来为填表人、昌弘公司作为申请人提出政府采购资金支付申请书，申请书载明：合同名称：辉县市常春社区常东、常西、常北、凝春社区（配建）公租房建设项目。合同总额：10075841.74元，本次申请前已支付3次，累计支付9540416.28元，本次申请额535425.46元，镇政府同意支付535425.46元，政府采购部门也同意支付535425.46元。2017年10月30日，辉县市财政国库支付中心支付昌弘公司工程款535425.46元。2016年1月15日，以段尚来为结算人，就圆山别墅工程和常西公租房16﹟、17﹟楼工程为**华了出具结算单，结算单显示圆山别墅工程结算价为1196455元，常西公租房16﹟、17﹟楼工程结算价为2993356.96元。就上述工程，经段尚来手，共支付**华工程款4044393元（含塔吊款5000元）。原审认为：本案系建设工程施工合同纠纷，对双方在该纠纷中的关系，各方当事人均有不同的认识。**华认为段尚来、嘉泰公司共同借用昌弘公司的资质承包的案涉工程，昌弘公司出借其资质于段尚来、嘉泰公司应承担连带责任，镇政府作为发包人应承担相应的责任。段尚来认为其系嘉泰公司职工，其在本案中的行为是履行职务行为，不应承担责任。昌弘公司认为其就案涉的16﹟、17﹟楼工程与段尚来系承包关系，其公司将该工程承包于被告段尚来，其与嘉泰公司没有关系，与圆山别墅项目也无关系。镇政府认为其通过招投标方式与中标人昌弘公司就案涉的16﹟、17﹟楼工程发包于昌弘公司，且在工程验收后已足额支付了该工程的工程款，但与圆山别墅项目无关系。由于双方之间的关系的确认对被告的责任承担具有意义，因此，应首先确认双方之间的关系。根据本案各方提供的证据，就**华与对方的关系分述如下：作为镇政府通过招标程序，将案涉16﹟、17﹟楼工程承包于昌弘公司，双方签订了工程承包合同，在工程验收结算后，镇政府已向被告昌弘公司支付了工程款。因此就案涉16﹟、17﹟楼工程，镇政府和昌弘公司存在合同关系。就昌弘公司和段尚来的关系问题，昌弘公司主张其将案涉16﹟、17﹟楼工程转包于段尚来，昌弘公司和段尚来是承包合同关系，段尚来对此不予认可。现有证据显示，在镇政府和昌弘公司签订和履行合同的过程中，包括2012年11月15日镇政府和昌弘公司签订的《建设工程施工合同》，2016年11月30日签订的《建设工程施工变更合同》中，段尚来均以昌弘公司委托代理人身份签字。2015年10月23日的基建工程结算审核验证定案表中，段尚来以昌弘公司负责人的身份在相应栏内签字。2017年1月9日的辉县市政府采购资金支付申请书中，段尚来以填表人的身份签字。由于昌弘公司不能提供其与段尚来存在承包关系的直接证据，段尚来对此又不予认可，因此昌弘公司主张其与段尚来就案涉16﹟、17﹟楼工程存在承包关系的事实不能确认。上述证据所反映的情况更符合借用资质承包工程的特征，因此段尚来与昌弘公司之间所存在的是借用资质承包工程的关系。关于段尚来与嘉泰公司为何种关系问题，段尚来主张其系嘉泰公司的职工，在本案中的行为是履行职务的行为，对此嘉泰公司不予认可，并认为其与本案所涉纠纷无关。根据本案**华提供的以**华为乙方，以嘉泰公司为甲方所签订的两份《劳务合同》分析，虽该两份《劳务合同》均未加盖嘉泰公司的公章，且嘉泰公司时任法定代表人齐光亮也未在在该合同所涉及的甲方的签字处签字，而是在**华方的代表处签字，由于该两份《劳务合同》系段尚来提供于**华，虽嘉泰公司未加盖该公司印章，齐光亮作为该公司时任法定代表人在合同上签字的行为应属履行职务的行为，齐光亮未在合同适当位置处的签字致该两份劳务合同所存在的瑕疵不能成为否定**华与嘉泰公司存在合同关系的依据。嘉泰公司对段尚来为其公司职工、段尚来的行为系履行职务行为不予认可，段尚来向**华提供了**华与嘉泰公司所签订的劳务合同，并就案涉16﹟、17﹟楼工程进行了结算，又借用昌弘公司的资质承包了昌弘公司中标的案涉16﹟、17﹟楼工程，因此就案涉16﹟、17﹟楼工程所存在的法律关系，确认段尚来与嘉泰公司共同借用昌弘公司的资质承包案涉16﹟、17﹟楼工程后又以劳务承包的方式转承包于**华最能解释本案证据所显现的当事人之间的关系。而关于圆山别墅项目工程，现有证据不足以证明与镇政府及昌弘公司存在关系，由于段尚来向**华提供了**华与嘉泰公司所签订的劳务合同，并就案涉圆山别墅项目工程进行了结算，该工程仍应确认系段尚来和嘉泰公司共同以劳务方式发包于**华的事实。基于上述所确认的本案当事人所存在的法律关系，就本案对**华所主张的工程款应承担的责任问题分述如下：案涉16﹟、17﹟楼工程系段尚来和嘉泰公司以劳务承包方式发包于**华进行施工，**华与段尚来、嘉泰公司之间存在直接的合同关系，根据合同的相对性原则，段尚来与嘉泰公司作为合同的发包方，对**华所承包的该工程应承担责任。虽**华并无施工资质，但其所承包施工的案涉16﹟、17﹟楼工程竣工后已经验收合格，根据相关法律规定，**华享有主张工程款的权利，现**华要求段尚来与嘉泰公司支付案涉16﹟、17﹟楼工程的工程款，符合法律的相关规定，应予支持。关于案涉16﹟、17﹟楼工程的工程款数额问题，根据2013年3月4日的劳务合同双方对工程款计算方式的约定，工程款的计算为固定价，而段尚来在结算时也以该价格进行了结算，即案涉16﹟、17﹟楼工程结算的工程款为2993356.96元。关于圆山别墅工程，虽然无相关的验收手续，但也已交付，并交予业主入住使用，至今也无业主就房屋质量问题提出异议，**华要求段尚来与嘉泰公司支付圆山别墅工程的工程款，也应予支持。关于案涉圆山别墅工程的工程款数额问题，根据2013年3月4日的劳务合同双方对工程款计算方式的约定，工程款的计算为固定价，而段尚来在结算时也以该价格进行了结算，即案涉圆山别墅工程结算的工程款为1196455元。以上案涉16﹟、17﹟楼工程和案涉圆山别墅工程总款额为4189811.96元。扣除**华认可的收到支付的工程款4039393元，塔吊款5000元，尚欠的工程款为145418.96元，段尚来虽认为**华少计算已付工程款24970元，但未提供相应证据，对此辩解意见不予认可，但**华要求段尚来与嘉泰公司支付工程款155543.43元的诉讼请求无充分依据，不能予以全部支持。**华要求段尚来与嘉泰公司以155543.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年1月15日起至欠款清偿之日止的利息问题。因两份《劳务合同》对工程款的付款方式均进行了约定，**华诉讼请求中被告所欠的155543.43元工程款为案涉16﹟、17﹟楼工程和案涉圆山别墅工程的总款项，具体单个工程的工程款并未分别计算，而圆山别墅工程虽已交付使用，但无竣工验收手续，故**华要求自2016年1月15日起支付利息无相关依据，应以**华起诉之日起计算为宜。同时，**华要求以155543.43元工程款为基数计算利息也无事实依据，该基数应为145418.96元。因此**华关于利息的诉讼请求不能全部支持，应以145418.96元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年2月18日（起诉之日）起至欠款清偿之日止的利息。**华要求昌弘公司对所欠工程款及利息承担连带责任，虽昌弘公司将其资质出借于段尚来和嘉泰公司，但作为资质的出借人，法律及相关司法解释并未规定应对借用人所欠的工程款项承担连带责任，故**华的该诉讼请求，不予支持。**华要求镇政府在欠付工程价款的范围内承担清偿责任，根据本案的相关证据，镇政府与昌弘公司就案涉的16﹟、17﹟楼工程工程款已经结算审核，并已通过辉县市财政国库支付中心全额支付于昌弘公司，镇政府已不欠昌弘公司工程款，故**华要求镇政府在欠付工程价款的范围内承担清偿责任的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、嘉泰公司、段尚来在判决生效后十五日内共同支付**华工程款145418.96元；并以145418.96元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年2月18日（起诉之日）起至欠款清偿之日止的利息；二、驳回**华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3411元，由**华负担311元，嘉泰公司、段尚来负担3100元。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人段尚来提供第一组证据:1、王秀云工资收据《证明》一份(原件）；2、王秀云签字的《河南孟电集团新型建材有限公司砼结算单》12份(复印件）。用于证明王秀云在段尚来一审提交的嘉泰公司盖章的收款收据上作为会计人员签字,并在工资单上有签名,可以印证王秀云系嘉泰公司的会计,王秀云又同时以昌弘公司的名义为案涉工程项目购买商砼,可以证实嘉泰公司是本案的实际施工人,也是借用昌弘公司资质的主体；第二组证据:3、**华2013年8月20日《收到条》两张(复印件）;4、**华2018年3月30日《民事起诉书》一份(原件)；用于证明**华在案涉工程施工时所用方木、胶板钢管、塔吊等均是由齐光辉支付,**华在一审中也称承揽案涉工程系与齐光辉联系,**华第一次起诉时并未主张与段尚来系劳务分包关系,证明与**华形成劳务分包关系的应当是齐光辉实际控制的嘉泰公司,与段尚来无关；第三组证据:5、辉县市凝春、常东、常西、常北社区(配建)公共租赁住房建设项目施工与监理招标公告;6、凝春常东、常西、常北社区(配建)公共租赁住房建设施工与监理预中标结果;(网络查询信息打印件)。用于证明嘉泰公司与**华签订《劳务合同》的时间早于该项目招标的时间,本案应当认定为嘉泰公司作为实际施工人将工程劳务部分分包给**华后先行施工,之后才借用昌弘公司的资质进行投标,形成劳务分包关系在前、借用资质在后；第四组证据:7、《建设工程施工补充合同》一份(原件:8、《委托书》(原件)一份。用于证明常春社区别墅楼项目实际上是嘉泰公司借用河南俱进实业有限公司的资质与镇政府签订的建设工程施工合同,与段尚来毫无关系；第五组证据:9、证人郭某1中、律师调查笔录一份、郭某3证人证言一份;10、段尚来工资《取款条》一份(复印件)；11、郭某3、郭某2设备租赁结算条1张；12、郭某2证明一份；13、郭某2收据一张。用于证明目的:证人郭某1、郭某2、郭某3均是段尚来一审提交的工资表照片中的工人,可以印证该工资表的真实性,证明段尚来系案涉工程的技术员,而非承包人。被上诉人**华质证意见：有异议，1、该证据不属于新证据；2、第一组证据该证据不能证明和本案存在关联性,该证据的真实性无法核实。结算单均是复印件,不能证明王秀云的签字是否代表嘉泰公司,更不能证明和本案有关联性；3、第二组证据均是复印件无法核实其真实性收到条显示的时间是2013年8月20日,当时**华施工的工程已经完工,该收到条不能证明和本案有关联性。诉状真实性没有异议,对证明目的有意义,该诉状并未否定段尚来与**华之间的劳务分包关系并且向法院主张要求段尚来和嘉泰公司共同承担付款义务；4、对第三组证据其认为需要进一步核实真实性,该组证据不能否定段尚来和嘉泰公司共同借用昌弘公司资质的事实；5、第四组证据没有具体时间、承办人签名,从证据上无法显示合同中提到的单拼、双拼是合同中说到的别墅项目；6、第五组证据证人应出庭接受质询。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于上诉人段尚来应否承担支付工程款的责任以及其具体是何种身份的问题。根据法律规定及建筑行业实际，建筑行业中的“借用资质”行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。根据《建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。本案中，辉县市常村镇人民政府通过招标程序，将涉案16#、17#楼工程承包给昌弘公司，双方分别于2012年11月15日与2016年11月30日签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工变更合同》，两份合同中上诉人段尚来均是以昌弘公司委托代理人的身份签字。实务中区分转包与挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和订立合同阶段一般就已经参与。因此审判实践中应当重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商，并以此来确定是否为挂靠。根据上述分析，段尚来系挂靠人之一应予以认定。就涉案的16#、17#楼工程，上诉人嘉泰公司又与被上诉人**华于2013年3月4日签订了《劳务合同》，嘉泰公司将涉案工程转包于**华。且在2015年10月23日的基建工程结算审核验证定案表中,上诉人段尚来以昌弘公司负责人的身份在相应栏内签字，与**华进行工程结算。由于无证据直接证明昌弘公司与段尚来就涉案16#、17#楼工程存在承包关系，且从上述合同内容来看，段尚来使用昌弘公司的名义承揽建设工程，嘉泰公司负责签订合同转包涉案工程，段尚来直接与被上诉人**华进行工程结算，昌弘公司在案涉施工合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工企业资质给段尚来，故原审判决认定上诉人段尚来、嘉泰公司与昌弘公司之间存在借用资质承包工程关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，但涉案16#、17#楼建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，被上诉人**华有权向转包人段尚来、嘉泰公司主张已实际施工部分工程的工程款。段尚来二审中提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予采信。综上所述，上诉人段尚来的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人嘉泰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当按照自动撤回上诉处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十四条、第一百四十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6416元，由段尚来负担3208元。上诉人辉县市嘉泰建材有限公司预交的二审案件受理费3208元减半收取1604元，由辉县市嘉泰建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年二月三日书记员  李好杰