山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0802民初5698号 原告：管倩洁，女。 委托诉讼代理人：谢虎钢，山西众志诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武泽明，山西众志诚律师事务所律师。 被告：吕建章，男。 委托诉讼代理人：贾盼，山西庆新平律师事务所律师。 被告：吴兵，男。 原告管倩洁诉被告吕建章、吴兵合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案，于2018年7月20日作出（2017）晋0802民初202号之一民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告不服，向运城市中级人民法院提起上诉，运城市中级人民法院作出（2018）晋08民终3293号民事裁定书，驳回原告的上诉，维持了本院（2017）晋0802民初202号之一民事裁定。原告向运城市中级人民法院申请再审。运城市中级人民法院于2019年7月25日作出（2019）晋08民再31号民事裁定书，裁定撤销本院及中院前述两份裁定，指令本院对本案审理。本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序公开进行了审理。原告管倩洁的诉讼代理人谢虎钢、武泽明，被告吕建章及其诉讼代理人贾盼，被告吴兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告管倩洁向本院提出诉讼请求：1、判令被告吕建章立即向原告支付60万元及双方约定的违约金18万元；2、判令被告吴兵对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告因与山西某某食品开发有限公司（以下简称某某公司）、赵某某等民间借贷纠纷一案，已由本院作出（2014）运盐立保字第83号民事裁定书，查封案外人赵某某所有的位于运城市盐湖大道与某某路交叉口西北角某某大厦某层的房屋。2014年7月30日，原告与被告吕建章达成协议，约定原告撤回对该房屋的财产保全申请及执行异议申请，并配合被告吕建章将涉案房屋过户到其名下，至涉案房屋过户到其名下后两个月，被告吕建章代案外人赵某某向原告支付60万元。同时双方约定，如被告吕建章未按时支付该笔款项，被告吕建章自愿承担未付款项30%的违约金，被告吴兵对上述债务承担连带保证责任。现原告已依约履行协议书的合同义务，且在保证期间多次向被告吴兵主张上述保证债务，但二被告至今拒不支付上述款项及逾期履行协议的违约金，严重违约，侵害了原告的合法权益。故诉至法院，望判如所请。 被告吕建章辩称，第一、原告与被告签订的协议书系无效协议。1、根据民诉法意见301条及民诉法解释491条以物抵债在执行阶段经申请执行人和被执行人同意方可抵债，原告非被执行人和抵债财产的所有权人，故与原告签订的协议无效；2、原告系抵债房屋的轮候查封人，轮候查封并非正式查封，原告以预期待定的法律效益作为协议履行的义务，而不具有合法性；3、在涉案协议签订后，原告与某某公司达成调解协议且已向法院申请执行，申请执行的标的额系其全部债权；第二、原告的起诉已经超过诉讼时效。根据协议约定房屋过户到被告吕建章名下，向原告支付300000元，根据原告提供的证据房屋交付的时间为2014年9月18日，原告的诉讼时效应当从2014年9月18日计算，显然原告的起诉已经超过诉讼时效。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告吴兵辩称，2014年7月30日，被告吕建章与原告签订协议，约定吕建章于郡都大厦六楼的房屋过户到吕建章名下后两个月付给原告60万元人民币，被告吴兵为该协议提供担保，未约定保证期间。2014年9月18日，该房屋过户到了吕建章名下并办理了新的房产证，根据协议吕建章应在两个月内即2014年11月18日前付给原告60万元，逾期没有支付，原告应从主债务届满之日起6个月内即2015年5月18日前向保证人吴兵主张权利，要求保证人承担保证责任。原告知道或应当知道上述期限，但原告在法定期限内没有主张自己的权利，保证人免除保证责任。另，原告提供的两份证据，2017年3月20日的录音资料中，根本没有保证人吴兵的声音，保证人不在现场，从不知情，原告据此来证明保证人主张权利没有任何法律依据。 本案当事人举证、质证情况及本院对证据认证情况如下： 一、原告管倩洁提供以下证据以支持其主张： 证据1、2014年7月29日民事起诉书、两张借条、银行打款凭证。拟证明赵某某、杨某、某某公司共同欠付原告200万元的借款本息，且上述款项汇入了赵某某本人账户，赵某某的作为公司法人的个人资产与某某公司债务已经高度混同，赵某某在涉案诉讼中未递交证据证实已经将上述款项汇入某某公司的账户，故认定赵某某与某某公司因为债务混同应承担共同还款责任； 证据2、2014年7月30日原告管倩洁与被告吕建章、吴兵签订的《协议书》，协议书第一条明确约定“乙方同意由人民法院将该房屋以物抵偿给甲方，乙方向人民法院申请解除对该房屋的轮候查封，并撤回执行异议”,并明确约定在原告配合被告吕建章将赵某某的房屋顺利过户至被告吕建章名下后，被告以债务加入方式向原告偿还60万元，并对原告的剩余款项，被告吕建章积极配合原告向某某公司和赵某某追偿，被告吴兵作为保证人在该《协议书》签字，自愿为被告吕建章欠付原告的60万元款项提供连带责任保证。拟证明依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，被告吕建章以债务加入方式确认偿还原告60万元款项，被告吴兵自愿为被告吕建章欠付原告的款项提供担保； 证据3、2014年8月1日盐湖区人民法院作出的（2014）运盐立保字第83-1号民事裁定书，拟证明原告已经完成其与二被告签订的《协议书》约定的解除轮候查封房屋； 证据4、（2014）运盐执字第718-1号执行裁定书，裁定内容如下：“一、将被执行人赵某某所有的位于运城市盐湖区与禹都路交叉口西北角某某大厦某层的房产（房产证号为：运城市房权证市辖区字第1×5号）作价5733000元，交付申请执行人吕建章抵偿本院（2014）运盐调确字第1号民事裁定书确定的全部债务；二、申请执行人吕建章返还被执行人赵某某房产价格超出其债权部分的价款707200元；三、申请执行人吕建章可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续，过户费用由被执行人赵某某承担”。拟证明：赵某某房产价格超出其债权部分的价款707200元，该部分超出房产价值，吕建章在2014年7月30日，原告管倩洁与被告吕建章、吴兵签订《协议书》，协议书确定被告吕建章将赵某某房屋剩余价值部分中的60万元款项代赵某某偿还原告； 证据5、（2014）运盐民初字第1656号民事调解书，内容为：2014年9月24日，管倩洁与赵某某、杨某、某某公司达成调解协议，由某某公司偿还原告管倩洁的借款本息，原告管倩洁撤回对赵某某、杨某的起诉。拟证明：2014年7月30日，原告与吕建章、吴兵达成协议书（在达成协议书的情况下，原告并未撤回对赵某某、杨某的起诉），在被告签订此协议的情形下，原告管倩洁在2014年9月24日才撤回对赵某某、杨某的起诉，撤回起诉并不等同原告与赵某某、杨某及某某公司的债权债务关系的结束； 证据6、房产交付协议，内容：2015年1月28日，赵某某、吕建章、于某某（于某某、吴兵、管倩洁三人代表）签订《房产交付协议》，该协议书第一项约定鉴于在处置于某某、吴兵、管倩洁三人债权过程中，以吕建章名义取得通过诉讼取得坐落于运城市盐湖大道与某某路交叉口某某大厦六层的房屋，建筑面积为1364.49平方米，债权总计为于某某350万元、吴兵130万元、管倩洁60万元，过户税费41万元，吕建章垫付62400元，总计587.24万元。拟证明：2014年9月24日，管倩洁与赵某某、杨某、某某公司达成调解协议之后，在管倩洁已经撤回对赵某某、杨某起诉的情形下，2015年1月28日吕建章、吴兵在签订《房屋交付协议》时也再次确认吕建章欠付原告管倩洁60万元。此外，《房屋交付协议》的签订也证实原告管倩洁一直在向被告吕建章主张60万元的债权，涉案诉讼并未超出诉讼时效； 证据7、不动产登记资料查询结果证明，2017年3月10日经本院查询，赵某某名下的房产已经过户至被告吕建章名下。拟证明：在原告解除轮候查封申请后，被告吕建章已经将该房屋过户至其名下，但被告吕建章却未按照《协议书》约定的内容向原告管倩洁支付60万元的款项； 证据8、通话录音，内容系2017年3月20日，原告管倩洁与吕建章、杨某某关于如何支付《协议书》60万元款项进行谈判，被告吕建章提出以60万元水票顶账。拟证明：根据通话录音内容被告吕建章承认欠付原告60万元款项，涉案诉讼并未超出诉讼时效； 证据9、2017年9月28日法庭笔录。2017年9月28日，案外人于某某与吕建章债权转让合同纠纷一案，在庭审上被告吕建章对2015年1月28日签订的《房产交付协议》的真实性无异议，也对欠付管倩洁60万元债务的真实性无异议。拟证明：截止2017年9月28日，被告吕建章在庭审时承认对2015年1月28日签订的《房产交付协议》的真实性无异议，涉案诉讼并未超出诉讼时效。 二、二被告对原告证据的质证意见： 被告吕建章对证据真实性均无异议。认为：根据原告提供的证据1借款人系某某公司，根据原告和某某公司的调解，其诉讼的200万元由某某公司承担，撤回对赵某某的起诉，不能以借款协议和打款凭证认定公司与个人财产混同；对证据2，同答辩意见所说的一致，另外和被告保存的协议书不一致；对证据4，根据该裁定作出的时间为2014年7月25日，被告吕建章返还被执行人赵某某超出债权部分的价款707200元，该价款由赵某某享有，进一步证明被告吕建章对该价款没有处置权，故证据2无效；对证据5，调解书对原告与某某公司借款纠纷案达成一致，且赵某某不承担还款义务，故协议书约定的由被告吕建章代赵某某向原告支付款项的事由不成立；对证据6、8、9，不能证明原告的起诉未超过诉讼时效。 被告吴兵对原告提供证据没有异议，认为已超过诉讼时效，以答辩意见为准。 三、被告吕建章提供以下证据以支持其主张： （2014）运盐执字第718-1号执行裁定书一份，拟证明吕建章在与赵某某的执行案件中，法院于2014年7月25日已作出执行裁定，由吕建章返还赵某某707200元，故吕建章无权在对房屋剩余价款进行处分，进而证明协议书因吕建章无处分权而无效。 四、原告及被告吴兵对被告吕建章证据的质证意见： 原告认为该证据与原告提交的证据4一样，真实性无异议，证明内容有异议。该裁定是确定财产权利的处分，本案协议书是对诉讼权利的处分，并且原告与被告吕建章已经履行了协议的部分内容，是各方真实意思表示，合法有效。 被告吴兵对证据无异议。 五、被告吴兵未提供证据。 六、本院对证据的认证意见： 对原告的证据，因二被告对证据真实性均无异议，该系列证据相互印证，能够反映本案真实情况,与本案事实相关联,来源和形式符合法律规定，本院予以确认。 对被告吕建章的证据，与原告证据4一致，本院予以确认。 经审理查明：案外人赵某某与本案被告吕建章民间借贷纠纷一案，本院以（2014）运盐调确字第1号民事裁定书确认调解，后该案进入执行程序，本院于2014年6月27日查封了赵某某所有的位于运城市盐湖大道与某某路交叉口西北角某某大厦某层的房屋（本案涉案房屋）。7月16日，双方达成和解，本院于2014年7月25日作出（2014）运盐执字第718-1号执行裁定书，裁定内容：“一、将被执行人赵某某所有的位于运城市盐湖大道与某某路交叉口西北角某某大厦幢某层的房产（房产证号为：运城市房权证市辖区字第1×5号）作价5733000元，交付申请执行人吕建章抵偿本院（2014）运盐调确字第1号民事裁定书确定的全部债务。二、申请执行人吕建章返还被执行人赵某某房产价格超出其债权部分的价款707200元。三、申请执行人吕建章可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续，过户费用由被执行人赵某某承担。” 原告管倩洁因与某某公司、赵某某、杨某民间借贷纠纷，向本院申请诉前财产保全，本院于2014年7月22日作出（2014）运盐立保字第83号民事裁定书，查封了赵某某所有的位于运城市盐湖大道与某某路交叉口西北角某某大厦某层的房屋。管倩洁于2014年7月29日以某某公司、赵某某、杨某为被告立案起诉，要求归还其借款200万元及利息。 因原告管倩洁的诉前财产保全，被告吕建章无法依据前述（2014）运盐执字第718-1号执行裁定书取得涉案房屋。2014年7月30日，原告管倩洁作为乙方，与被告吕建章作为甲方，就“盐湖区法院查封和保全运城市盐湖大道与某某路交叉口西北角某某大厦某层的房产（房产证号为：运城市房权证市辖区字第1×5号的房屋）”达成协议，约定“一、乙方同意由人民法院将该房屋义务抵债抵偿给甲方，乙方向人民法院申请解除对该房屋的轮候查封，并撤回执行异议。二、乙方配合甲方将该房屋顺利过户到甲方名下后，甲方代赵某某向乙方支付六十万元（房屋过户到甲方名下后两个月付清，房屋过户到甲方名下后向乙方付三十万元）支付给乙方。若甲方未按时支付乙方款项，愿承担所有法律责任。三、乙方剩余款项，甲方积极配合乙方向某某公司和赵某某追偿。四、若以物抵债给甲方无法实现，则本协议自动失效。”双方均在协议上签名捺印，被告吴兵在协议上签署“保证人：吴兵2014.7.30”。被告吴斌在协议第二条后标注“若甲方未按时支付乙方款项，愿支付30%百分之三十的违约金。吴兵2014.7.31”。 2014年8月1日，因原告向本院申请解除对涉案房屋的查封，本院作出（2014）运盐立保字第83-1号民事裁定书，裁定“解除被申请人赵某某所有的位于运城市盐湖大道与某某路交叉口西北角某某大厦某层的房屋的查封”。2014年9月18日，原登记在赵某某名下的位于运城市盐湖大道与某某路交叉口西北角某某大厦某层的涉案房屋登记到被告吕建章名下。 2014年9月24日，原告管倩洁与某某公司就200万元借款达成调解协议，本院据此作出（2014）运盐民初字第1656号民事调解书，调解协议内容为“1、被告山西某某食品开发有限公司于2014年11月30日之前偿还原告管倩洁借款本金170万元，双方了结此案；2、如果被告山西某某食品开发有限公司不能按照上述期限足额偿还，则应按本金190万元偿还，并于2015年元月30日之前付清；若还不能按期足额偿还，则按本金200万元偿还，并承担利息，利息按照月利率2%计算，从2014年5月19日起算至款还清为止；3、原告管倩洁撤回对被告赵某某、杨某的起诉；4、案件受理费23760元，减半收取11880元，诉前保全费5000元，共计16880元由被告山西某某食品开发有限公司承担。”后某某公司未按约定归还借款，原告管倩洁遂向本院申请强制执行，本院作出（2015）运盐执字第849号执行裁定书，裁定内容为“冻结、划拨、扣留、提取被执行人山西某某食品开发有限公司银行账户内存款2684649元或查封、扣押其相应价值财产。”该案现尚未执结，因被执行人确无财产可供执行，本院于2016年8月11日作出（2015）运盐执字第849-1号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 2017年1月11日，原告管倩洁将被告吕建章、吴兵诉至本院，要求被告立即支付60万元及违约金18万元，要求被告吴兵承担连带保证责任。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张二被告承担付款义务的依据是双方2014年7月30日达成的《协议书》，该协议书主要内容为1、管倩洁向人民法院申请解除对涉案房屋的轮候查封并撤回执行异议，2、管倩洁配合吕建章将该房屋顺利过户到吕建章名下后，吕建章代赵某某向管倩洁支付60万元。根据双方约定的内容并结合该协议签订的背景，此协议为附条件协议，被告吕建章承担向原告管倩洁支付60万元钱款责任的前提条件有三：1、管倩洁申请解除涉案房屋查封并撤回执行异议；2、涉案房屋顺利过户到吕建章名下；3、赵某某需向管倩洁承担的债务不少于60万元。现前两个条件均已达成，房屋已过户至吕建章名下，但对于赵某某是否应向管倩洁承担不少于60万元的债务，因在本院审理的与双方协议解除查封相关的管倩洁与某某公司、赵某某、杨某民间借贷纠纷一案中，双方已达成调解，原告撤回了对赵某某、杨某的起诉，由某某公司承担全部偿还义务，故在该案中赵某某并无向管倩洁付款的义务，而原告亦未提供其它证据证明赵某某尚需向其承担不少于60万元债务，故依据原告与被告达成的协议，被告吕建章承担向原告支付60万元责任的前提条件并未全部达成，原告依据该协议主张被告吕建章向其支付60万元及违约金、要求被告吴兵承担连带保证责任，其诉讼请求理据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告管倩洁的诉讼请求。 案件受理费11600元，由原告管倩洁承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审判长  王晋明 审判员  王文祥 审判员  刘艳红 二〇二〇年二月二十日 书记员  高海涛