山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初2367号原告：龙邦装潢股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路**中豪五福天地商业中心****。法定代表人：严燕容，总经理。委托诉讼代理人：王旭东，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁佳琪，浙江京衡律师事务所律师。被告：张劲钢，男，1975年9月28日出生，汉族，无固定职业，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：余月海，浙江杭天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于凯，山东通世律师事务所律师。被告：邱梅盛，男，1973年8月7日出生，汉族，无固定职业，住福建省永定县。委托诉讼代理人：宋利华，天津击水律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荣贵，天津击水律师事务所律师。原告龙邦装潢股份有限公司与被告张劲钢、邱梅盛装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年7月6日作出（2017）鲁0602民初848号民事判决书。被告张劲钢和邱梅盛不服该判决，向山东省烟台市中级人民法院提起上诉。山东省烟台市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）鲁06民终5637号民事裁定书，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王旭东和翁佳琪、被告张劲钢及其委托诉讼代理人于凯和余月海，以及被告邱梅盛的委托诉讼代理人王荣贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龙邦装潢股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告张劲钢返还原告款项1627643元，并支付利息损失190223元（以1627643元为基数自2014年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2016年5月12日，并自2016年5月13日起继续按上述标准计付利息至被告张劲钢全部清偿之日止）；2、被告邱梅盛就上述款项承担连带赔偿责任。事实和理由：根据2014年2月初原告与总承包商中国建筑第二工程局有限公司以及业主烟台芝罘万达广场有限公司（以下简称烟台万达公司）签订的《烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程合同》，原告负责烟台万达广场豪宅E5、E6外装修工程的施工建设。2014年2月18日，原告与被告张劲钢签订了《协议书》，约定原告将上述工程以内部承包的形式交由被告张劲钢施工；如工程保函或保证金在施工过程中被业主罚没，由被告张劲钢全额承担赔偿，与原告无关；工程开工后无论任何原因业主方终止与原告的施工合同，所有损失全由被告张劲钢个人承担给付。上述合同签订后，因为被告张劲钢施工的工期、质量、管理等均存在严重问题，并存在擅自停工的情形。依据2014年5月14日原告与被告张劲钢、被告邱梅盛签订的《关于烟台芝罘万达广场豪宅外装三标段合作协议》（以下简称三方协议），被告邱梅盛自愿为被告张劲钢互负连带责任担保，该项目无论什么原因发生赔偿，两被告无条件等金额赔偿原告，双方自愿互负连带责任；工程保证金1627643元如被业主方兑现承诺的，被告张劲钢无条件赔付给原告本金及利息。三方协议签订后，被告张劲钢和邱梅盛并未采取有效的措施，确保工程的正常施工。2014年5月，业主方向原告发函解除了装修合同，并根据原告提交的履约保函，要求银行承兑履约保函的保证责任。2014年5月底，业主方向上海浦东发展银行股份有限公司杭州文晖支行申请实现《履约保函》的相关事项，该银行根据《履约保函》向业主方支付了履约保函索赔款1627643元。原告亦于2014年5月向银行支付了履约保函索赔款1627643元。根据三方协议及相关法律规定，上述款项应当由被告张劲钢当日向原告偿付，被告邱梅盛承担保证责任。但两被告至今未付。被告张劲钢辩称，1、被告张劲钢并非原告员工，也无装饰工程施工资质，故原告与被告张劲钢在2014年2月18日签订的《协议书》系非法转包，依法属于无效；同样，被告邱梅盛也没有装饰工程施工资质，故三方协议的本质也是非法转包，亦应属于无效协议，且是伪造的；2、董继红并没有代理被告张劲钢与原告签订转让或合作类协议的代理权限，被告张劲钢也没有追认，故三方协议对被告张劲钢没有约束力；3、2014年5月14日的《会议纪要》真实地反映了当时的客观情况，原告与两被告及业主均对真实性予以认可，应作为认定本案事实的基础。综上，原告诉请的损失1627643元并不是由被告张劲钢造成的，请求驳回原告对被告张劲钢的诉讼请求。被告邱梅盛辩称，同被告张劲钢的答辩意见。另外，1、被告邱梅盛从未给被告张劲钢提供任何形式的担保，原告提交的三方协议系其伪造的；2、烟台万达公司与原告解除合同并非被告邱梅盛的过错导致，而是因原告前期怠工及工程质量问题，原告未按照2014年5月14日会议纪要及转让协议内容履行，才导致烟台万达公司与其解除合同。3、被告邱梅盛为履行会议纪要及转让协议的内容，积极抢工产生相应的损失，原告未给付相应的工程款，保留向其主张的权利。4、烟台万达公司向原告支付了等额的保函款，原告并无损失。请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院能够确认的事实如下：2014年2月14日，烟台万达公司作为业主，中国建筑第二工程局有限公司作为总承包商，原告作为分包商，三方在签订的《烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程合同》中约定：总承包商与分包商经友好协商，原告分包施工烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程（三标段），工程内容包括但不限于玻璃幕墙、铝板、雨蓬、预留预埋、外侧可视结构构件外墙保温、防火封堵等招标图纸中涵盖的全部外装饰工作内容，并包括本工程完工后的全面清洁等，工程价款固定包干总价为16276426.10元；合同签署及分包商提交经业主认可的履约保函后15个日历天内，业主支付合同价款的10%，作为预付款；本工程的履约担保金额为合同价款的10%，履约保函有效期自保函开具之日起至本工程全部施工完毕并经业主验收合格，且本工程所在的整体工程经竣工验收合格、完成竣工验收备案并移交业主后第28天；如合同提前解除，则履约保函有效期应截止至合同解除并承担违约责任后28天。2014年2月18日,原告与被告张劲钢在签订的《协议书》中约定：原告同意由被告张劲钢承包原告所承揽的、烟台芝罘万达广场豪宅外装修工程，并由被告张劲钢个人自负盈亏，风险大包干承包，被告张劲钢接受原告制定相关的工程管理、安全生产等规章或计划；本工程业主方和总承包方要求办理履约保函或支付工程保证金1627643元，本保函或保证金由被告张劲钢支付；被告张劲钢现向原告借款1627643元（双方不另出具借款凭证，本条即为借款凭证），被告张劲钢委托原告将本借款直接支付给业主方；被告张劲钢保证在原告办完保函日或保证金抵押日15日内一次性归还原告本金及利息（月息3分）；如本工程保函或保证金在施工中被业主方罚没，无论何种原因被告张劲钢都自愿全额承担赔偿，与原告无关；被告张劲钢全权委托董继红与第三方签订转让或合作类协议；不另外出具委托书；本工程开工后无论任何原因业主方终止与原告的施工合同，所有损失全由被告张劲钢个人承担支付；原告按合同价的10%向被告张劲钢收取净利，工程款汇入原告账户；营业税金按财税规定原告代扣、被告张劲钢支付，所得税按财税规定由被告张劲钢承担。对该《协议书》中本人签字的真实性被告张劲钢予以认可；但对《协议书》内容的真实性、完整性提出异议，主张原告提交的该份《协议书》并非双方签订的真实协议书，但未在本院原审指定期限内提交书面的司法鉴定申请。被告张劲钢称其与原告在2014年2月18日只签订了一份协议书，因留存在原告处故无法向法院提交。2014年3月31日，上海浦东发展银行股份有限公司杭州文晖支行（以下简称浦东银行文晖支行）向业主烟台万达公司出具了《履约保函》，载明：浦东银行文晖支行接受原告的委托，向烟台万达公司作出不可撤销的承诺，在收到烟台万达公司的书面要求和关于原告违反合同规定的义务或其他违约和侵权行为的书面说明后，向烟台万达公司支付总额不超过1627643元的款项；有效期至2014年11月30日或合同项下分包工程所属的总包工程整体竣工备案完成且移交业主后28日止。被告张劲钢施工涉案工程的过程中，工程款项款由烟台万达公司向向原告支付后，再由原告向被告张劲钢支付；期间原告依据《协议书》的约定向被告张劲钢收取了包括净利（管理费）在内的相关费用。2014年5月14日,原告作为甲方、被告张劲钢作为乙方、被告邱梅盛作为丙方,三方在签订的《关于烟台芝罘万达广场豪宅外装三标段合作协议》（以下简称三方协议）中约定：根据业主方会议纪要，被告张劲钢和被告邱梅盛决定以合作的方式签订本协议，原告同意被告张劲钢和被告邱梅盛以自负盈亏五五开的形式合作承包本工程；被告邱梅盛已阅读所有被告张劲钢与原告签订的各类承包协议和承包书，并自愿为被告张劲钢作互负连带责任担保；被告张劲钢要求原告支付业主方工程保证金1627643元，如业主兑现赔偿，被告张劲钢无条件当日赔付给原告本金及利息。原告原法定代表人谢凤潮及被告邱梅盛均在三方协议中签字确认，董继红作为被告张劲钢的代理人在三方协议中签字确认。原审中，被告邱梅盛对三方协议中其本人签字的真实性提出异议，根据原告和被告邱梅盛申请，烟台衡信司法鉴定中心（下称衡信中心）接受本院本院委托，于2017年7月14日作出衡信司鉴中心[2017]文鉴字第80、81号鉴定意见书，认定三方协议第一页及第二页是同台机具一次性印制形成以及该“邱梅盛”签名是其本人书写。被告邱梅盛为此鉴定预交了鉴定费7800元，原告预交鉴定费7800元。2014年5月19日，烟台万达公司向原告发出了《律师函》，称自2014年初《烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程合同》签订后至当日，原告在工期、质量、管理、技术能力等诸多方面根本无法胜任完成本工程项目，存在一系列严重的违约行为，根本不具备能力施工已导致未按期完工的情况，经总承包商与业主烟台万达公司协商，决定解除与原告的合同，要求原告立即办理解除合同相关手续和立即撤场，并将考虑要求银行承担履约保函保证责任。2014年5月23日，烟台万达公司和中国建筑第二工程局有限公司向原告发出《解除合同通知书》，以原告没有按期完工，延误工期并自4月份停工、单方撤离至当日等为由，通知解除与原告签订的《烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程合同》，保留追究相关责任，并根据原告提交的银行履约保函将要求银行承担履约保函的保证责任。2014年5月30日，浦东银行文晖支行在向烟台万达公司支付了履约保函款1627643元后，自原告账户内扣划了履约保函款1627643元。为证明被告张劲钢系原告的员工、故原告与被告张劲钢在2014年2月18日签订的《协议书》属于内部承包合同的主张，原告另向本院提交了未载明时间、原告与被告张劲刚签订的《劳动合同》一份。载明：本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，于2014年1月1日生效，于烟台芝罘万达广场装修工作完成时终止；被告张劲钢从事工程技术工作，工作地点为烟台芝罘万达广场，月工资按杭州市最低工资标准执行。但原告自认其没有为被告张劲钢缴纳基本养老保险等法定保费。被告张劲钢质证称，虽然该《劳动合同》系本人所签，但是依原告要求针对涉案工程签订的，双方并不存在真实的劳动合同关系。其在原审中自认2014年2月18日被告张劲钢系原告的工作人员，是原审代理人对情况不了解而做出的错误陈述。为证明三方协议系无效协议、2014年5月14日的《会议纪要》才是各方的真实意思表示等答辩意见，被告张劲钢另向本院提供了如下证据：1、2014年5月14日，烟台万达公司召集原告、两被告共同参加、形成的《会议纪要》及会议签到表各一份。载明：经各方协商一致，原告新委托施工工程承包人被告邱梅盛项目部来实施，双方之间必须签署劳务协议，全面授权被告邱梅盛项目部施工、生产、结算；原告原施工承包人被告张劲钢必须将本工程全部资料移交给新的施工工程承包人被告邱梅盛，并由原告承担本工程质保责任；被告邱梅盛项目部承担合同约定原告的全部责任及权利。原告的原法定代表人谢凤潮、两被告均在《会议纪要》中签字确认。被告张劲钢以该证据证明，原、被告及业主烟台万达公司召开会议后均同意被告张劲钢退出，由原告另行委托被告邱梅盛继续承包施工。原告质证称，对该证据的真实性无异议，对其证明内容有异议，该会议纪要主要涉及与业主的沟通事项，处理的是业主与原告的相关责任分担，对于原告与两被告的权利义务划分应以原告提交的三方协议为准。且从会议纪要内容来看，不存在解除原告与被告张劲钢签订的内部承包协议的表述。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性没有异议，认可被告张劲钢办理完交接手续后退出承包；但会议纪要不能证明被告邱梅盛承继了被告张劲钢在涉案工程中全部权利义务，恰能证明被告邱梅盛承接被告张劲钢的工程应是双方交接完成后，与原告提交的三方协议内容相悖。2、2014年5月14日，原告未盖章和签字确认、两被告签字的《关于烟台芝罘万达广场豪宅外装三标段合作协议》一份。协议内容载明：原告新委托施工工程承包人被告邱梅盛项目部来实施，被告张劲钢必须将本工程全部资料移交给新的施工工程承包人被告邱盛梅，被告邱梅盛项目部承担合同约定原告的全部责任及权利。被告张劲钢以该证据证明，该协议是《会议纪要》内容当场签订的，被告张劲钢将其与原告约定的承包合同权利义务全部转让给了被告邱梅盛，故原告提交的三方协议系伪造的事实。原告质证称，原告并未在该转让协议上加盖公章予以确认，故该协议仅仅是两被告之间的内部约定，与原告无关。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性没有异议，2014年5月14日专题会议结束后的当日下午就签订了该转让协议，该转让协议内容与会议纪要的内容相吻合，只是因原告原法定代表人谢凤潮称要回去加盖公章，所以没有签字，但原告对该转让协议的内容是认可的，原告提交的三方协议是伪造的。另外，被告邱梅盛并没有承继被告张劲钢前期工程的权利义务。3、2014年5月15日至5月22日间的玻璃幕墙交接单、已完工工程量交接单、现场库存材料交接单、现场设备交接单各一份。被告张劲钢以该证据证明，被告张劲钢按照会议纪要的内容将涉案工程转让给了被告邱梅盛。原告质证称，上述材料系两被告之间的事项，原告未参与也未盖章确认，故不予认可。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性没有异议，两被告最后一次完成交接是在2014年5月22日，2014年5月23日就收到了解除合同通知，故烟台万达公司与原告解除合同与被告邱梅盛无关；另外，被告邱梅盛在2014年5月5日至2014年5月23日期间对涉案工程实际进行了施工。4、（2014）杭江商初字第2148号民事判决书、（2015）浙杭商终字第912号民事裁定书各1份。被告张劲钢以该组证据证明，原告曾以民间借贷纠纷为由向浙江省杭州市江干区人民法院诉请被告张劲钢偿还本案诉请的款项即借款本金1627643元及相应利息，经法院审理判决驳回了原告的诉讼请求。原告质证称，对证据的真实性没有异议，因被告张劲钢认为双方系装饰装修合同纠纷，故原告才提起本案诉讼。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性没有异议，但只能证明涉案工程准备从张劲钢移交给邱梅盛，但张劲钢应对其之前的行为负责，邱梅盛并无替张劲钢承担担保的意思表示；至于原告提起本案诉讼是否构成重复起诉，请求法庭核实。5、2014年5月14日原告原法定代表人谢凤潮与两被告，以及烟台万达公司工作人员召开会议的谈话录音及文字整理资料各份。被告张劲钢以该证据证明2014年5月14日会议的全过程，以及会议纪要和被告张劲钢提交转让协议的真实性，同时佐证原告提交的三方协议系伪造的。原告质证称，对证据5的真实性及关联性等均有异议，不能确定录音人员的身份、录音时间和地点。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性及被告张劲钢的证明内容予以认可。但需要强调的是，被告张劲刚只是准备将涉案工程移交给被告邱梅盛，被告张劲刚应对其之前的行为负责，被告邱梅盛并没有替被告张劲钢提供担保的意思表示。针对董继红与原告之间的关系。原告自认董继红系原告的职工，属于原告管理部的普通职员。被告张劲钢则表示其并不认识董继红。本院认为，（一）被告张劲钢和被告邱梅盛均系自然人，并无相应的装饰装修工程施工资质，故原告与被告张劲钢在2014年2月8日针对烟台芝罘万达广场豪宅外装修工程所签订的《协议书》，以及2014年5月14日所签订的三方协议，因违反了国家法律法规的禁止性规定，本院依法认定无效；但上述两份协议均系各方当事人的真实意思表示。其中2014年5月14日的三方协议系董继红作为被告张劲钢的代理人，代表被告张劲钢与原告和被告邱梅盛共同签订的事实清楚。被告张劲钢以董继红系原告的工作人员、且三方协议内容与《会议纪要》内容不符等为由，主张三方协议并非其真实意思表示的抗辩理由，证据不足，本院依法不予采信。被告张劲钢与被告邱梅盛针对三方协议系伪造的抗辩理由，与司法鉴定结论相悖，本院不予采信。原告对被告张劲钢系其工作人员、《协议书》系内部承包合同的主张，没有事实根据，本院依法不予采信。（二）原告作为专业的装饰工程公司，依据其与业主及总承包商之间的装修工程合同分包取得烟台芝罘万达广场的豪宅外装修工程后，在明知被告张劲钢不具备工程施工资质的情况下与其签订《协议书》，将上述工程全部转包给被告张劲钢；之后又在施工过程中与同样作为自然人的被告邱梅盛签订三方协议的事实清楚，原告明显存在过错。现因工程履行过程中发生的履约保函款损失1627643元，虽然《协议书》和三方协议中约定了由被告张劲钢全额承担、被告邱梅盛承担连带责任担保的内容，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，结合原、被告各方的过错程度，本院酌定原告亦应承担50%的过错责任。鉴于中国人民银行贷款基准利率已于2019年8月20日注销，自2019年8月21日起更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。现原告请求被告张劲钢支付1627643元及自2014年6月1日起至全部清偿之日止以1627643元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失、被告邱梅盛承担连带赔偿责任的主张，本院仅能支持被告张劲钢向原告支付813821.50元（1627643元×50%）及自2014年6月1日起至全部清偿之日止分别按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失；超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告张劲钢于本判决生效之日起十日内向原告龙邦装潢股份有限公司支付款项813821.50元，并自2014年6月1日起至全部清偿之日止分别按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失。二、被告邱梅盛对被告张劲钢欠付的上述款项承担连带责任。三、驳回原告龙邦装潢股份有限公司的其他诉讼请求。如被告张劲钢和被告邱梅盛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21161元，由原告龙邦装潢股份有限公司负担10581元，被告张劲钢和被告邱梅盛共同负担10580元。司法鉴定费15600元，由被告张劲钢和被告邱梅盛共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 于 晓 宁人民陪审员 李 建 华人民陪审员 伞 银 春二〇二〇年二月二十五日书 记 员 王丽（代）