山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终115号 上诉人（原审原告）：徐梦，女，1990年10月29日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。 被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海市青岛中路****。 诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。 委托诉讼代理人：张宇石，山东泰祥律师事务所律师。 上诉人徐梦因与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐梦上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持徐梦的诉讼请求；2.依法履行徐梦与广信公司签订的抵账协议；3.广信公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、徐梦与广信公司签订百度城二期1A号-3202、1C号-1118两份《商品房买卖合同（预售）》和8份地下停车位合同时，涉案借款合同已到期，经结算签订上述房屋买卖合同系双方的真实意思表示，且依法办理了预告登记手续，应当受到法律保护。二、撤销权是破产管理人在破产申请前的法定期间内，针对债务人欺诈债权人或损害全体债权人公平清债的行为，申请法院予以撤销的权利。徐梦、广信公司签订的两份《商品房买卖合同（预售）》和8份地下停车位合同的行为均不属于《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第三十二条规定的破产管理人可以行使撤销权的情形。三、涉案借款合同到期后，经协商于2015年12月22日达成的抵账协议系双方的真实意思表示，合法有效。四、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产，本案百度城二期1A号-3202、1C号-1118房屋和8个地下停车位均属于上述规定的情形。 被上诉人广信公司辩称：一、徐梦与广信公司签订的涉案10份《商品房买卖合同（预售）》系因案外人徐志珍与广信公司之间的借款本息无法偿还，双方协商以物抵债形成，其真实意思表示系消灭金钱债务，徐梦并未向广信公司支付全部购房款，而是主张以广信公司欠付徐志珍的欠款本息抵顶。二、涉案房产在广信公司破产时还不具备交付条件，依据《中华人民共和国物权法》规定应属于破产财产，广信公司客观上无法履行交付涉案房产的义务。三、根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，徐梦并未实际支付购房款项，广信公司客观上也未完成交付房屋的义务，因此广信公司管理人依法有权解除与徐梦签订的商品房买卖合同。四、涉案房产办理的预告登记不具有破产保护的效力。首先，从本质上说，预告登记所登记的是一项请求权，而不是物权本身，因此预告登记并不产生物权变动的效力，房产所有权仍属于广信公司。其次，办理房产预告登记不影响广信公司管理人解除《商品房买卖合同（预售）》。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第五条以及《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，是否办理预告登记并不影响其依附的债权关系的解除，即使已经办理预告登记，广信公司管理人仍有权解除房屋买卖合同，该合同被解除后，预告登记依法失效。五、根据相关法律规定和广信公司管理人制定的《房产审核标准》以及法院裁定批准的重整计划，徐梦不符合消费者条件，不应予以优先保护，广信公司依法不应再继续履行合同。六、退而言之，即使徐梦已支付购房款，继续履行《商品房买卖合同（预售）》也将构成个别清偿，损害其他债权人的合法权益。 徐梦向一审法院起诉请求：1.确认徐梦、广信公司之间签订的百度城二期1A号-3202、1C号-1118两份《商品房预售合同》和8份地下停车位合同（百度城二期地下车库818、819、821、822、823、824、850、851）合法有效；2.判决涉案房屋在具备交付条件时，向徐梦交付涉案全部房屋；3.判决广信公司承担一审全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年12月22日，徐梦父亲徐志珍与广信公司签订《抵债协议》一份，协议约定，因广信公司欠付徐志珍到期借款本息，徐志珍同意广信公司以其开发的百度城部分房产及车位抵顶相应的本息欠款，抵顶房产双方另行签订书面《商品房买卖合同》。房产车位明细如下：百度城A1111，顶账金额700000；百度城二期1A-3202，面积117.61，顶账金额591931元；百度城二期1B-2515，面积98.91，顶账金额498506元；百度城二期1B-2718，面积101.6，顶账金额513080元；百度城二期1C-1118，面积102.45，顶账金额517270元；百度城二期1D-1701，面积125.91，顶账金额633327元；百度城二期地下车位45个，顶账金额3000000元；合计6454114元。其中百度城二期1A-3202、1C-1118号房产和8个地下停车位由徐梦与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》，百度城二期1B号-2515、1B号-2718、1D号-1701和37个地下停车位由徐梦父亲徐志珍与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》。 2016年1月14日，徐梦与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定徐梦购买广信公司开发的百度城二期-1A号-3202，建筑面积117.61平方米，单价为每平米5033元，总价款为591931元。同日，双方签订《商品房买卖合同（预售）》，约定徐梦购买广信公司开发的百度城-1C号-1118，建筑面积102.45平方米，单价为每平米5049元，总价款为517270元。2016年4月15日，徐梦与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》8份，约定徐梦购买广信公司开发的百度城二期地下车库818、819、821、822、823、824、850、851共8个，面积均为12.72平方米，价款均为4万元。上述款项徐梦并未实际向广信公司支付，系以广信公司欠付徐梦父亲徐志珍的借款本息抵顶。 2016年6月29日，一审法院裁定广信公司破产重整。涉案房产及车位在广信公司破产申请受理时未竣工，不具备交付条件。 广信公司进入破产程序后，徐梦向广信公司管理人申报权利，主张应向其交付房产。广信公司管理人答复，徐梦主张的房产系以物抵债形成，且因合同签订的时间在广信公司被裁定破产重整之前6个月内，属于个别清偿，不能向徐梦交付房产，要求其重新申报普通债权。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、徐梦、广信公司签订的10份《商品房买卖合同（预售）》的效力；二、广信公司是否应当继续履行涉案10份《商品房买卖合同（预售）》，并向徐梦交付房产。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，徐梦与广信公司签订的10份《商品房买卖合同（预售）》不存在合同无效的情形，故该10份合同有效，徐梦该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”徐梦父亲徐志珍在广信公司无力偿还其借款的情况下，达成以物抵债的合意并签订《抵债协议》，约定广信公司将涉案房产及车位抵顶给徐梦父亲徐志珍，并对抵顶房产、车位的面积及抵顶金额作出明确约定，其后徐梦、广信公司双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《抵债协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保徐梦父亲徐志珍的债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务。故对于《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款及车位款的义务，徐梦并未实际履行。涉案房产及车位在广信公司破产申请受理时未竣工，不具备交付条件，广信公司交付房产及车位的义务亦未履行。本案与最高人民法院第15批第72号指导案例的重要区别之一是广信公司已进入破产程序，因此相关法律关系应适用《中华人民共和国企业破产法》的规定，该法为特别法，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，因此涉案10份《商品房买卖合同（预售）》已解除。故徐梦要求广信公司在涉案房产具备交付条件时向其交付的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 徐梦主张依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，涉案房产及车位为特定物、不属于破产财产，本案中，因双方并非买卖合同关系，且徐梦并未支付对价，即使适用上述规定，也不能据此认定涉案房产及车位不属于破产财产，徐梦该主张不能支持其诉求，一审法院不予采纳。综上，徐梦要求广信公司在涉案房产具备交付条件时向其交付的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，一审法院判决：一、确认徐梦、广信公司签订的10份《商品房买卖合同（预售）》有效；二、驳回徐梦的其他诉讼请求。案件受理费100元，由徐梦负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：涉案商品房买卖合同是否应当继续履行。 首先，关于徐梦与广信公司之间法律关系的性质和效力认定。1.徐梦与广信公司之间的法律关系应当认定为商品房买卖合同关系。涉案10份商品房买卖合同签订以前，徐梦父亲徐志珍与广信公司之间存在民间借贷关系，借款到期后广信公司难以清偿债务时，广信公司与徐志珍签订《抵债协议》，将涉案房产在内的多套在建房产及地下车库抵顶给徐志珍。此后徐梦与广信公司签订了10份《商品房买卖合同（预售）》，作为实现双方权利义务平衡的一种交易安排，根据合同自由原则，该交易行为并无不当。2.徐梦与广信公司的涉案商品房买卖合同应认定为有效。徐梦和广信公司的涉案商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。 其次，关于广信公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题，即该合同是否符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，徐梦作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，徐梦以广信公司所欠其父徐志珍的借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。一审判决对此认定不当，应予纠正。 再次，关于涉案商品房买卖合同应否继续履行的问题。1.徐梦就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，徐梦基于广信公司的以房抵债行为而形成购房事实，根据其已知广信公司将涉案房产抵顶其父徐志珍借款本息等具体情形，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合徐志珍的资金出借人身份，可以认定徐梦并不属于上述规定所保护的商品房消费者。徐梦和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是徐梦并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2.徐梦的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，徐梦起诉请求交付涉案房产，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。综上，徐梦未取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利，一审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产的诉讼请求并无不当。 此外，关于徐梦的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，徐梦作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。 另外，因徐梦一审起诉时并未诉请要求继续履行涉案《抵债协议》，故对徐梦的该项上诉请求本院不予审查，徐梦可另诉解决。 综上，徐梦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人徐梦负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 亮 审判员 邝 斌 审判员 王爱华 二〇二〇年二月二十七日 书记员 石 磊