山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初3817号原告：麒麟盛泰（北京）装饰装修工程有限公司，住所地北京市石景山区永乐西小区**楼**北部**底商**。法定代表人：王一杰，总经理。委托诉讼代理人：姜明福，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙公慈，山东西政律师事务所律师。被告：汪建波，男，1970年6月20日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵广连，烟台福山高疃法律服务所法律工作者。被告：于绍明，男，1969年3月28日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市芝罘区。原告麒麟盛泰（北京）装饰装修工程有限公司与被告汪建波、于绍明装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人姜明福与被告汪建波及其委托诉讼代理人赵广连、被告于绍明到庭参加了诉讼；其中被告于绍明缺席最后一次庭审。本案现已审理终结。原告麒麟盛泰（北京）装饰装修工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与两被告于2018年1月17日签订的《装饰装修分包合同》；2、被告汪建波向原告支付违约金20108.25元；3、被告汪建波向原告返还超额支付的工程款32826.80元；4、被告汪建波赔偿原告工期延误损失80000元；5、被告于绍明对被告汪建波的上述款项承担保证责任。事实和理由：2018年1月17日，原告与被告汪建波在签订的《装饰装修分包合同》中约定：原告将坐落于烟台市芝罘区环山路143号楼水电安装施工工程（以下简称涉案工程）承包给被告汪建波，工程期限自2018年1月18日至2018年3月31日；工程单价为45元/平方米；结算方式为被告汪建波完成总工程量的30%时，支付至总工程款的20%；完成总工程量的80%时支付至总工程款的60%，完成全部工程量并经原告验收合格支付至总工程款的95%，剩余5%为质保金；违约方应向守约方支付本合同总款30%的违约金；被告于绍明对被告汪建波在本合同项下义务承担保证责任。合同生效后，原告依约支付工程款大，但被告汪建波未施工完毕后无故退场，经原告催告后仍未恢复施工。被告汪建波辩称，原告诉讼请求没有法律依据，被告汪建波不同意解除合同，被告汪建波已经依约履行了合同义务，且要求原告向被告汪建波支付人工费25000元，但在本案中不提出反诉。被告于绍明辩称，被告汪建波经被告于绍明介绍为原告施工，但被告于绍明不在涉案工程现场，故原告诉请与被告于绍明无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院确认如下：2018年1月17日，原告作为发包方、被告汪建波作为承包方、被告于绍明作为担保方在签订的《装饰装修（水电）分包合同》中约定：原告将坐落于烟台市芝罘区环山路143号的涉案工程承包给被告汪建波施工，工程范围包括全部给排水、强弱电施工；工期自2018年1月18日至3月31日；合同工期届满，被告汪建波尚未完工的，经双方确认，完工还需时间明显超过15天的，原告有权解除合同；解除合同时被告汪建波必须赔偿原告的相应损失，同时已完合格工程按合同价80%进行结算；由于原告的原因导致未按期开工或中途停工影响工期的，原告根据实际延误的天数如数顺延；工程单价为45元/平方米，最终按照双方共同测量的被告汪建波实际施工面积计算；如果原告没有按期支付进度款、被告汪建波在2018年3月31日前没有完成全部工程，违约方向守约方支付违约金30000元；完成总工程量的50%时，支付至工程款的40%；完成总工程量的80%时，支付至总工程款的70%，完成全部工程量并经原告验收合格后支付至总工程款的95%；原告试营业90工作日时，支付至总工程款的95%；质保金为工程总造价的5%，在质保期满后30个工作日一次性无息付清；涉案工程的质量及产品保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起算；剩余5%为质保金；因被告汪建波原因施工中途停工或中途不能与原告积极配合，视为被告汪建波违约；双方任何一方单方违约，违约方应向守约方支付本工程总款30%的违约金；被告于绍明保证被告汪建波履行本合同约定的条款，对被告汪建波的承诺、保证以及违约责任承担连带赔偿责任。2018年1月20日，被告汪建波进场施工。2018年8月8日，被告汪建波撤场。2018年8月10日，原告分别向两被告邮寄了《关于水电工期延误的催告函》，载明：至发函之日起，两被告的水电施工工期已经拖延131天；延误期间，原告项目负责人多次催告，在2018年5月24日也给两被告发过“关于水电班组工期延误的催告函”，尔后两被告也继续施工，但2018年8月9日又开始全面停工；原告项目负责人多次与两被告沟通，两被告以无理要求推迟，现原告酒店装修已经基本结束，只剩下水电没有完工，两被告分包的水电施工拖延已经严重影响了原告酒店开业，并造成了严重的经济损失；现致函要求两被告在2018年8月10日7:30之前立即组织施工，并于2018年8月12日前全部安装完毕交工；若两被告仍不履行相应合同义务，本合同自行终止；同时原告委托第三方对两被告的工程量进行监理并追究两被告的违约责任。北京市信德公证处亦对上述文件邮寄过程进行了保全证据公证，并分别出具了（2018）京信德内经字第00831、00832号公证书。本案诉讼前，原告委托北京敬业建设监理有限公司对坐落于烟台市芝罘区环山路143号（瓦工、水电、电梯、淋浴房）施工工程的工程量进行核实，在该公司出具的工程量核实报告中载明：核实的工程量以2018年10月18日为准，截至目前，被告汪建波只完成了60%的水电施工；该报告亦列明了各项施工内容中存在的问题，但未列明各施工内容的工程造价。至今，原告已向被告汪建波支付了涉案工程的工程款65000元，但原告与两被告未针对涉案工程进行结算。现涉案工程已经完工并投入使用。庭审中，原告与被告汪建波均认可被告汪建波撤场时尚未施工完毕全部施工内容，但被告汪建波仅认可其未施工的工程内容为一楼大厅的灯具安装、一至三楼窗帘盒中附带的灯带、一至六楼每个房间的入户总开关，已完成95%的工程内容；被告汪建波撤场原因系因原告未足额支付工程款，对此向本院提交了2018年5月29日被告汪建波与原告项目负责人刘桂义的电话录音机及文字整理材料。原告则主张被告汪建波未施工的工程内容为工程量核实报告中载明的未施工内容；刘桂义系原告工作人员属实，但上述录音不能证明被告汪建波已经完成了涉案工程，且可以证明原告一直催促被告汪建波返场施工。关于被告汪建波施工的涉案工程的总价款，原告称涉案工程总造价大约为108333元，具体应由双方核算测量为准；被告汪建波则主张涉案工程总价款应为115000元，另有增加的工程内容价款大约25000元，但对此没有证据提交。诉讼中，被告汪建波为证明涉案工程已完工总工程量的95%且原告未支付工程款申请证人韩某出庭作证，结合案件审理的实际情况，本院未予允准。本院认为，（一）被告汪建波作为自然人，不具备承揽建设工程的施工资质，故原告与两被告在2018年1月17日签订的《装饰装修（水电）分包合同》因违法法律法规的强制性规定，应属无效合同。现原告基于上述合同有效请求解除原告与两被告在2018年1月17日签订的《装饰装修分包合同》，没有法律依据，本院不予支持。（二）履约中，被告汪建波在涉案工程未施工完毕且逾期的情况下于2018年8月8日撤场，原告与被告汪建波至今未针对涉案工程进行结算，现涉案工程已经投入使用的事实清楚。原告虽以北京敬业建设监理有限公司出具的工程量核算报告为据主张被告汪建波仅施工完成了总工程量的60%，但该核算报告系原告单方委托，且未列明涉案工程的工程价款。在《装饰装修分包合同》无效的前提下，结合原告与被告汪建波未对涉案工程造价达成一致的事实，原告依据合同约定请求被告汪建波支付违约金20108.25元、返还超付的工程款32826.80元，被告于绍明承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。被告汪建波虽未在合同约定的完工时间完工，但原告针对其主张的工期延误损失80000元未向本院提交证据，两被告亦不予认可，故本院不予支持。被告于绍明缺席最后一次庭审，应视为对自身诉讼权利的放弃；鉴于本案基本事实清楚，本院依法决定缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告麒麟盛泰（北京）装饰装修工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2959元，由原告麒麟盛泰（北京）装饰装修工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 于 晓 宁人民陪审员 安   娜人民陪审员 陈 泽 卿二〇二〇年二月二十日书 记 员 王丽（代）