福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽03刑终506号 原公诉机关福建省仙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈福叶，女，1971年7月7日出生于河南省焦作市，汉族，高中文化，务工，住河南省焦作市马村区。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人李艳艳，北京尚权（深圳）律师事务所律师。 福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人陈福叶犯合同诈骗罪一案，于2019年7月30日作出（2019）闽0322刑初6号刑事判决。原审被告人陈福叶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，莆田市人民检察院指派检察员方冰出庭履行职务，上诉人陈福叶及其辩护人李艳艳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：自2013年1月29日起至2019年1月5日，同案人冯某独资登记设立的广西平乐县××加油站经营权、股权被广西壮族自治区平乐县人民法院、广西壮族自治区阳朔县人民法院相继查封、冻结。 2017年3月1日，同案人冯某和被告人陈福叶向被害人杨某等人隐瞒广西平乐县××加油站经营权、股权被法院查封、冻结的事实真相，谎称该加油站属于惠州××石油管理有限公司，之后由被告人陈福叶以惠州××石油管理有限公司法人代表的身份，与被害人杨某签订关于广西平乐县××加油站的经营承包合同。当日，被害人杨某向被告人陈福叶的银行账户转账保证金50万元（人民币，下同），2017年3月8日被害人杨某向被告人陈福叶的银行账户转账租金180万元。 2017年4月，被害人杨某经营广西平乐县××加油站时被广西法院、公安、安监等部门查封。之后被害人杨某向被告人陈福叶、同案人冯某反映，并提出解除合同归还上述款项。被告人陈福叶、同案人冯某以问题正在解决为由，敷衍被害人。其间，被告人陈福叶将上述款项转移，逃匿拒不归还。被告人陈福叶于2018年4月25日被深圳罗湖出入境边防检查站工作人员查获，自2018年4月25日起至同年5月4日止被临时羁押于深圳市第三看守所，同年5月4日被仙游县公安局刑事拘留。 原判认定上述事实，有人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表、受案登记表、立案决定书、到案经过、查获控制在逃人员登记（移交）表、临时羁押犯罪嫌疑人证明书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、证明材料、另案处理证明材料、调取证据通知书、中国农业银行银行卡交易明细清单、协助查询财产通知书、银行交易明细、交易对手信息、转账对手图表、接受证据材料清单及杨某提供的加油站承包经营业务协议书复印件、上海浦东发展银行印鉴卡片副本复印件、收条复印件，其中加油站承包经营义务协议书、提取笔录及被告人陈福叶使用手机与被害人杨某的短信通信内容截图、接受证据材料清单、杨某与冯某短信通信内容截图、广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2012）桂市民一终字第383号民事判决书、广西壮族自治区平乐县人民法院（2011）平民初字第868号民事判决书及（2011）平民初字第389号民事判决书、（2011）平民初字第389-1号民事裁定书、（2012）平民初字第786号民事判决书、广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2013）桂市民一终字第677号民事判决书及相关的执行裁定书、执行通知书、执行决定书、协助执行通知书、协助公示通知书、委托材料、执行笔录、证明、土地租赁协议、关系说明、查封公告、查封照片、送达回证、邮寄回执等执行材料、调取证据通知书、平乐县安全生产监督管理局出具的函、检查记录照片、询问通知书、现场图片、现场检查记录、现场处理措施决定书、安全生产管理资格证及现场整改有关情况报告、安全生产管理人员资格证、身份证、安全活动记录、询问笔录、请示等相关检查材料、辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明、调取证据通知书、平乐县工商行政管理和质量技术监督局出具的平乐县××加油站及广西平乐县××有限公司的工商设立登记资料、平乐县工商行政管理和质量技术监督局提供的广西壮族自治区南宁市江南区人民法院民事裁定书、协助执行通知书、惠州××石油管理有限公司工商登记信息查询资料、桂林市安全生产监督管理局关于注销危险化学品经营许可证的通知、接受证据材料清单、杨某提交的通话录音资料、证人吴某、戴某、催某、许某证言、被害人杨某、蔡某陈述、被告人陈福叶供述等证据证实。 原判认为，被告人陈福叶伙同同案人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计230万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人与同案人冯某在共同犯罪中互相配合，共同实施犯罪，共同挥霍赃款，所起作用相当。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人陈福叶犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人陈福叶在本判决生效之日起三日内连带退赔给被害人杨某人民币二百三十万元。 上诉人陈福叶上诉称：1、其没有伙同冯某隐瞒加油站被查封的事实；2、款项主要用于支付租金、工资、按冯某要求转账至指定人员账户等用途，故其主观上没有非法占有目的；请求二审依法改判。 辩护人辩称：一、一审认定的部分事实证据不足：1、陈福叶谎称广西平乐县××加油站属于惠州××石油管理有限公司的事实；2、2017年3月1日陈福叶便已知道并向被害人杨某等人隐瞒广西平乐县××加油站经营权股权被法院查封的事实；3、被害人杨某等人是基于对陈福叶所述的错误认识而处分财产的；二、陈福叶仅仅是同案人冯某的一名员工，应认定为本案的从犯；从侦查机关所了解的情况看，在被害人杨某打电话告知陈福叶加油站被封的情况时，陈福叶才知加油站的相关情况，但此时账户内仅有140多万元，陈福叶只能对该140多万元承担责任；请求二审依法改判。 出庭检察员认为：1、关于上诉人是否伙同冯某隐瞒加油站被查封的问题。虽然上诉人在归案后始终辩解不知情加油站被查封一事，但在案证据中除了被害人杨某、蔡某及证人吴某的陈述外，二审阶段新补充的证据即冯某的供述直接证实了陈福叶在签订合同之前即已知道加油站被查封，且在冯某让其在合同上签字时，其没有表示明确拒绝，后在合同签订时按要求提供了自己的银行卡，客观上促使被害人打消疑虑，最终签下租用协议。上诉人陈福叶和同案人冯某二人共同实施虚构事实、隐瞒真相的行为足以使被害人陷入认识错误；2、关于上诉人是否具有非法占有的目的问题，根据上诉人的辩解和银行账目流水明细可以证实上诉人陈福叶在收到230万元款项将款转移到自己另外一张银行卡，后转账多张银行卡，之后钱款或用于自己消费，或由同案人消费，同案人冯某也供述两人将钱款全部花光，特别在上诉人收到被害人杨某告知加油站不能经营时，陈福叶银行账户内还有140多万元，之后二人继续使用款项，没有退还被害人，在被害人多次催讨下依旧逃避归还义务，二人对涉案钱款进行共同处置，主观上具有非法占有目的；3、上诉人在本案中所起地位、作用与同案人相当，不宜区分主从犯，一审判决认定犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人陈福叶犯合同诈骗罪的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 辩护人在二审庭审上提供8份冯某向胡某所写借条的复印件，证实陈福叶的几笔转账中给胡某的是替冯某还款。 检察员在二审庭审上提供以下证据：1、同案人冯某2019年8月3日、9月4日、11月25日讯问笔录，证实：2017年2月，法院因其擅自经营平乐××加油站再次将加油站查封，并警告不得撕毁、擅自经营，否则将承担相应责任，当时其有将此事告知陈福叶，之后加油站没有再经营；2017年2月，其接到仙游吴总电话预租赁加油站，其骗他说加油站可以经营，后双方协商租金每年180万元，到深圳签订合同，其有将此事告知陈福叶，让她去签订该份合同，230万元是其和陈福叶共同使用。 2、辨认笔录，证实：同案人冯某辨认出陈福叶、吴总（吴某）和被害人蔡某。 辩护人关于一审认定上诉人陈福叶谎称广西平乐县××加油站属于惠州××石油管理有限公司的事实证据不足的辩护意见，经查，上诉人陈福叶作为惠州××石油管理有限公司的法定代表人在《加油站承包经营业务协议书》上签字，并将广西平乐县××加油站承包给被害人，上诉人陈福叶对此节事实亦无异议，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 上诉人陈福叶及其辩护人关于上诉人陈福叶未伙同同案犯冯某隐瞒加油站被查封的诉辩意见，经查，上诉人在归案后始终辩解不知情加油站被查封一事，但在案证据中被害人杨某、蔡某的陈述、证人吴某证言及同案人冯某的供述可以相互印证，证实陈福叶在签订合同之前即已知道加油站被查封，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 上诉人陈福叶关于其主观上没有非法占有故意的上诉理由，经查，上诉人陈福叶庭审自述明知惠州××石油管理有限公司为空壳公司，并不具备履行合同的能力，但在同案人冯某指使下，仍在承包合同上签字，同时在案证据表明上诉人陈福叶收到合同款项230万元后与同案人冯某共同使用，故其主观上具有非法占有故意，行为已构成合同诈骗罪，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈福叶伙同同案人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计230万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人陈福叶在共同犯罪起次要作用，为从犯，应当减轻处罚。辩护人关于上诉人陈福叶应认定为本案的从犯的辩护意见，经查，在案证据中被害人杨某、蔡某的陈述、证人吴某证言可以证实合同诈骗过程中上诉人陈福叶起次要作用，故该辩护意见成立，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持福建省仙游县人民法院（2019）闽0322刑初6号刑事判决第（一）项对上诉人陈福叶犯合同诈骗罪的定罪部分及第（二）项退赃部分的判决； 二、上诉人陈福叶犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2026年4月24日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董金勇 审判员  郑文贤 审判员  林越峰 二〇二〇年二月十七日 书记员  王珊珊 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。