云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民初3536号原告：陶燕，男，1983年1月28日出生，汉族，公民身份证住址四川省泸州市江阳区，现住景洪市。委托诉讼代理人：曹珊、廖永军，云南海华律师事务所律师。特别授权代理。被告：西双版纳坤元房地产开发有限公司。住所地：景洪市宣慰大道148号5栋1单元401室。统一社会信用代码：91532800550119313D。法定代表人：谢金林，职务：总经理。委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师，特别授权代理。被告：段义，男，1967年10月1日出生，汉族，公民身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住景洪市。原告陶燕与被告西双版纳坤元房地产开发有限公司（以下简称“坤元公司”）、被告段义建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶燕委托诉讼代理人曹珊、被告坤元公司委托诉讼代理人魏涛、被告段义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶燕向本院提出诉讼请求：1．确认被告坤元公司与原告签订的《建筑工程施工承包协议书》无效；2.由被告坤元公司返还保证金110万元；3.由被告坤元公司支付违约金110万元；4.由被告段义对上述被告坤元公司债务承担连带责任；5.由二被告承担诉讼费。事实和理由：2013年7月12日，被告坤元公司与原告签订《建筑工程施工承包协议书》，约定其作为发包人将工程预算总价约3000万元的“西双版纳反恐训练基地”项目发包给原告，并约定了工程范围、开工日期、工程质量标准等，其中第八条约定：协议签订生效5日内，乙方必须将100万元保证金打入甲方指定的段义的账户。协议签订后，原告履行了保证金的支付义务，于7月15日将100万元转入被告坤元公司指定账户，7月17日，被告段义注明收到保证金100万元。协议签订后，原告发现坤元公司根本无发包权，但被告段义仍承诺将工程发包给原告，并于2014年1月6日要求增加保证金10万元，原告支付后，其出具了收条。2014年8月8日，双方商定“因承包人保证金增加了拾万元（合计壹佰壹拾万元整），发包人自愿将本合同实际总价下浮5%降为4.5%，工程完工后多退少补”，被告段义签字确认。然而，至始至终被告坤元公司根本不具有发包权，该工程于2014年实际由中国人民武装警察部队西双版纳州支队发包给其他建筑公司承建，原告遂多次要求第二被告返还保证金未果。根据协议第8.3条约定：“甲方应保证乙方中标承揽到该工程（乙方原因除外）。若甲方原因致使乙方未能中标，甲方双倍退还保证金及赔偿乙方未中标前所产生的一切工程费用。”本案中，被告坤元公司将其无权发包的工程发包给原告，因此要求被告承担违约责任，考虑到双倍退还保证金金额过高，自行减少以一倍退还。同时，因双方在签订协议时，被告段义时任坤元公司法定代表人，保证金亦由其收取，故要求被告段义承担连带返还与赔偿责任。被告坤元公司向本院提交书面答辩称，首先本案已超过诉讼时效。2013年7月12日双方签订《建筑工程施工承包协议书》，约定工程竣工时间为2014年12月22日，也约定了保证金及退还方式，若保证金属退还款项，则原告应在2014年12月23日起两年内主张。其次，被告段义在合同签订及履行过程中属代表公司履行职务行为，不应承担连带责任。本案实为介绍工程项目的居间合同，被告的居间介绍行为，保障了原告中标并承接建筑价值3000万元的工程项目，促成合同成立，故原告主张的费用被告无需退还。被告段义提交的书面答辩意见与被告坤元公司的答辩意见基本一致。在诉讼过程中，原告陶燕向本院提出申请，要求给予一个半月的调解期限。期限届满，双方当事人自行和解未果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告陶燕提交的证据如下：1.原、被告身份及工商登记信息；2.《建筑工程施工承包协议书》；3.中国农业银行银行卡取款业务回单、备注；4.收条；5.录音光碟。拟证明其与坤元公司签订施工协议，按约定交纳110万元保证金后未承揽到约定工程，于2019年8月2日通过电话与被告段义联系，协商退还100万元保证金事宜。被告坤元公司经质证，除对录音光碟有异议，认为不能证明诉讼时效中断外，对其余证据所要证明的案件事实无异议；被告段义经质证，除对录音光碟有异议，认为不能证明诉讼时效中断外，对其余证据所要证明的案件事实无异议。被告坤元公司提交的证据如下：1.反恐训练基地工程平面大图；2.反恐训练基地工程设计蓝图；3.反恐训练基地土方工程图册；4.《建筑工程施工承包协议书》；5.反恐训练基地土方工程预算书；6.反恐训练基地建设工程勘察合同；7.反恐训练基地委托建设的通知；8.反恐训练基地项目前期施工通知与工程量确认单。拟证明坤元公司受中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队委托，参与反恐训练基地工程的前期工作，最终将工程发包给原告陶燕等人挂靠的四川金海建设有限公司。原告经质证，对上述1.2.3.5.6.7项证据的真实性、关联性、合法性均予以认可，但对证据所要证明的目的和内容不认可；对第4项证据的证明内容不认可；对第8项证据的真实性认可，但不认可其合法性和关联性。被告段义无证据提交。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一.录音光碟。原告以此证据拟证明其于2019年8月2日通过电话与被告段义联系，协商退还100万元保证金事宜。二被告认可录音光碟中与原告通话的是被告段义本人，但被告坤元公司认为被告段义已不是公司法定代表人，无权代表公司发表意见，该证据不能证明诉讼时效的中止、中断；被告段义认为，原告通过电话与其联系，其是基于诉讼后在可调解的基础上提出一些解决方案，此前二人并无联系，并认为该证据缺乏完整性，不能证明原告主张。本院认为，该通话记录的录音未得到被录音的对方许可，其来源不具有合法性，录音光碟所要证明的内容在无其他证据与之相互印证的情况下系孤证，本院不予采信。二.原告对被告提交的8项证据的质证意见如前所述，对其中1.2.3.5.6.7项证据的三性是认可的，但对证明目的和证明内容不认可，认为被告坤元公司不是发包人，只是受托开展前期工作。故本院认为，被告坤元公司受中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队委托，参与反恐训练基地工程的前期工作的事实可以认定；第4项证据是双方签订的《建筑工程施工承包协议书》，这与原告提交的协议书是一致的，原告认为该协议并未产生法律效力，属无效合同。本院认为，该协议系双方签订之协议属实，对此双方并无异议，合同效力的认定，本院将予以综合评判。被告提交的第8项证据，原告认可其真实性，不认可其合法性和关联性。被告以此证据拟证明工程已发包给原告挂靠的四川金海建设有限公司，该证据显示被通知的对象为“四川金海建设有限公司”，签字的人为“李健”，无其他证据证明原告与四川金海建设有限公司之间是何种关系，也无证据证明原告陶燕与李健之间是何种关系，故对被告主张的已将“西双版纳反恐训练基地”项目发包给原告陶燕挂靠的四川金海建设有限公司的事实不予采信。根据当事人陈述和经庭审审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2013年7月12日，原、被告双方签订《建筑工程工承包协议书》一份，协议载明：由原告承包“西双版纳州反恐训练基地”项目，开工日期为2013年7月12日，竣工日期为2014年12月22日，协议签订生效5日内，原告必须将100万元保证金转入被告坤元公司指定的被告段义的账户，被告坤元公司应保证原告中标承揽到该工程，否则双倍退还保证金并赔偿原告未中标前所产生的一切费用，并就工程质量标准、工程结算价、工程款支付等其他权利义务做了约定。另约定双方共同认可项目委托单位所作的“西双版纳州反恐训练基地”项目工程预算书。合同签订后，原告于2013年7月15日向被告段义转账100万元；2014年1月6日，被告收到增加的保证金10万元。2014年8月8日，双方商定“因承包人保证金增加了拾万元（合计壹佰壹拾万元整），发包人自愿将本合同实际总价下浮5%降为4.5%，工程完工后多退少补”。2013年8月29日，中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队向被告坤元公司发出“关于委托坤元房地产开发有限公司对反恐训练基地、勐腊县中队营房建设项目开展前期工作的通知”，同意坤元公司垫资开展反恐训练基地及勐腊县中队营房建设工程的前期工作。事后，“西双版纳州反恐训练基地”项目被中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队发包给其他建筑公司承建，原告于2019年6月11日向本院起诉。本院认为，本案双方当事人争议的焦点：一是合同的性质及效力问题；二是保证金应否返还、被告是否应承担违约责任支付违约金的问题；三是被告提出的诉讼时效抗辩是否成立的问题。关于争议焦点一，被告坤元公司受建设单位中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队委托对“西双版纳州反恐训练基地”项目开展前期工作与原告签订《建筑工程工承包协议书》，从双方签订的《建筑工程工承包协议书》中，其内容及意思表示均系以建筑工程施工为目的而订立,对工程承包范围、工期、工程质量、竣工结算、工程款拨付方式及保修条款等都有明确约定，符合建设工程施工合同的构成要件，应为建设工程施工合同。二被告仅以《建筑工程施工承包协议书》中关于保证金退还的约定条款主张居间合同，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,合同违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定为无效。本案中,原告陶燕作为自然人,明显不具备建筑施工企业资质，更不可能参与工程的招投标，却还约定了被告坤元公司应保证原告中标承揽到该工程，故该份合同违反了法律、行政法规的强制性规定,应为无效合同。关于争议焦点二，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”之规定，被告因该合同取得的保证金应当予以返还。根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”之规定,《建筑工程工承包协议书》系无效合同,其自始没有法律约束力,故对原告要求被告承担违约责任支付违约金110万元的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点三，合同被确认无效后，被告因该合同取得的保证金应当予以返还，对此，被告提出了诉讼时效抗辩。本院认为，合同无效制度是对合同自由的限制，是国家运用公权力对当事人民事行为所进行的主动干预，无效的原因主要在于其违法性，时间的经过不能改变无效的法律性质，故请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。但因合同无效而产生的返还或赔偿损失请求权，则属于请求权的范畴，为促使当事人及时行使权利并维护民事秩序的稳定，应适用诉讼时效期间的规定，从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算。根据双方签订的《建筑工程施工承包协议书》中关于保证金退还的约定，“…若甲方原因致使乙方未能中标，甲方双倍退还保证金及赔偿乙方未中标前所产生的一切工程费用”。一个工程是否开工，是否有机器设备进场，对于交了巨额保证金的原告来说，时时关注才是情理之中。在双方约定的开工日期原告未能进场施工，而工程已实际由他人施工的情况下，原告就应当知道其权利被侵害，其根据《建筑工程施工承包协议书》中关于保证金退还的约定向二被告提出返还保证金的条件已具备，但至原告向本院起诉主张返还已逾六年之久，且未能提交存在诉讼时效中止或中断情形的证据，应属怠于行使请求权的情形，故二被告的诉讼时效抗辩理由成立，原告要求二被告返还保证金110万元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决如下：一、确认原告陶燕与被告西双版纳坤元房地产开发有限公司于2013年7月12日签订的《建筑工程工承包协议书》无效；二、驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费24400元，由原告陶燕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  玉 罕审 判 员  苏 丹人民陪审员  张昌明二〇二〇年二月十三日书 记 员  鲍 妍