广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终8025号上诉人（原审原告）：惠州中财置业有限公司，住所地：惠州市惠阳区************。法定代表人：马占红，总经理。委托诉讼代理人：蓝洪波，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：查隆海，广东卓凡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠阳建筑工程总公司，住所地：惠州市惠阳区************。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：周重庆，广东颂业律师事务所律师。上诉人惠州中财置业有限公司与上诉人惠阳建筑工程总公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初883号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州中财置业有限公司上诉请求：上诉请求（在原审的基础上增加利息，暂计312845.25元）:1、请求依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初883号《民事判决书》第二项判决，并依法改判:判令被上诉人向上诉人支付涉案工程维修款利息以829306.33元为基数，自2013年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至上述工程维修款全部付清时为止，暂计至2019年11月12日为312845.25元）；2、本案上诉费与原审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:原审法院判决驳回上诉人有关利息的请求，存在适用法律错误，被上诉人应向上诉人支付涉案工程维修款利息。涉案诉争标的系建筑工程维修费用，依据本案事实，被上诉人在接到上诉人的通知要求维修后没有进行维修，上诉人才自行维修，进而发生维修费用，被上诉人属于未依《建设工程施工合同》之约定履行合同义务之违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“……应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十三条“……给对方造成损失的，损失赔偿相当于因违约所造成损失”之规定，上诉人因支付维修费用客观而产生的利息损失，属于可预见的合理损失。因此，对于上诉人所支付的维修费用及因维修费用所产生的利息，依法属于被上诉人的赔偿责任。按照上诉人同案外人（维修单位）于2013年3月12日的对帐确认，截止上述日期为止，上诉人共向案外人支付涉案工程维修款计2336508元，上诉人主张自2013年3月12日起以鉴定机构所核定的工程维修款829306.33元,按中国人民银行同期同类贷款利率利息，应依法予以支持。同时、对于涉案工程维修款，上诉人早在案号（2014）惠阳法民一初字381号案件中就提出过诉讼主张，即便是按照“起诉时开始计算利息”，本案最迟也应当自2014年4月18日开始计算利息。综上所述，原审判决存在适用法律错误、据此，依法提出上诉，请求上人民法院依法查明事实，正确适用法律，依法改判。庭审补充上诉意见：关于利息计算的问题，变更为：判令被上诉人向上诉人支付涉案工程维修款利息（以829306.33元为基数，其中自2013年3月12日起至2019年8月20日止期间按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至维修款实际付清时为止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。惠阳建筑工程总公司答辩称：对方上诉主要就利息问题，我方认为对方的上诉请求应当依法驳回。一、惠阳建总不应当向中财置业支付任何工程维修款，所以不存在任何利息问题。二、本案案由是建筑工程施工合同纠纷，即使存在利息，利息主张也应当是双方结算确认的金额。上诉人惠阳建筑工程总公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的的全部诉讼请求。2、请求二审法院判令本案一、二审案件受理费、保全费和鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案审理诸多程序严重失当，一审判决依法应予撤销。1、被上诉人诉请的工程维修款纠纷业已经惠州市中级人民法院依法审理，判决已生效，本案纯属被上诉人重复起诉，本当裁定不予受理，现已经受理的，依法应当裁定驳回起诉。被上诉人诉请的工程维修款纠纷，已经由其于2014年在惠阳区人民法院(2014)惠阳法法民一初字第381号案件中提起反诉，并经过惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一终字第1522号二审判决（以下简称惠州中院2015判决），该判决已经生效。被上诉人本次起诉与2014年的前诉的当事人都是被上诉人与上诉人，诉讼请求和标的都是请求支付工程维修款280万元及利息，诉因都是《建设工程施工合同》纠纷，完全符合《最高人民法院关于适用解释》第247条构成重复起诉的三个条件：“（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同;（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案依法应当按照该解释该247条的明确规定“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。2、被上诉人对惠州中院2015判决驳回其工程维修款支付请求的判决不服,或者有新的证据，足以推翻该判决的,应当依法申请再审，而不是另行起诉。《民事诉讼法》第124条明确规定:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”,第200条明确规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……”。上述关于审判监督程序的法律条文，十分清楚的对当事人如何针对原判决错误救济权利作出了明确规定，尽管原惠州中院2015判决书中有被上诉人取得充分证据后“可以另循法律途径追偿”，但这里的另循法律途径在现行法律设计的审判监督程序框架内，指的就是上诉人依法申请再审。本案中,若上述法律规定对被上诉人和一审法院不能够有效规制,允许和支持被上诉人以另行起诉方式来规避再审程序的启动,规避生效法律判决的效力,那再审程序的制度设计就将形同虚设,不服生效判决的当事人将没有人会去申请再审,而是选择另行起诉,严重违反现行法律规定。3、本次诉讼，被上诉人也并没有提交新的充分证据，足以推翻原生效判决，连再审程序都依法不能进入。本次诉讼，被上诉人提交的证据，与惠州中院2015判决案件提交的证据基本重复，唯增加了被上诉人自行委托鉴定造价机构炮制的两份《检测鉴定报告》和《价格报告书》。而惠州中院2015判决书所论证的缺乏的证据为“施工过程中应当形成的施工图、签证单、施工完成后应当形成的工程量结算单等原始施工资料等”证据。被上诉人自行委托的鉴定，并没有原生效判决书中所要求提供的证据，二鉴定机构作出与原案法院委托鉴定机构完全相反的鉴定结论，该结论既不具有法律效力，也有悖于客观事实，并不能达到足以推翻原生效判决的标准。这样的鉴定，只要当事人舍得花成本，大把鉴定机构可以作出。所以，被上诉人提交的所谓新证据根本连再审程序都不能进入。4、被上诉人本次诉讼提交的所谓新证据既然连再审程序都不能进入，那么，本案一审却依一审普通程序进行审理，并依职权委托再次鉴定，当属程序严重违法。二、本案一审法院依职权委托再次鉴定，该鉴定在完全沿袭被上诉人原生效判决提交的鉴定材料的基础上得出的鉴定结论，有悖于原生效判决的鉴定意见，依法不应采信。本案一审法院依职权启动委托再次鉴定组织双方征求意见时，上诉人一再向法院表明不同意本次鉴定的意见，理由为：一是本案不能直接进入审理程序，二是原生效判决已经作出了“维修工程造价无法鉴定”的意见，三是被上诉人本次鉴定与原生效判决提交的鉴定材料完全相同，依然没有原生效判决确定所需要的施工过程中应当形成的施工图、签证单、施工完成后应当形成的工程量结算单等原始施工资料等。惠州中院2015判决书认定：“在本案一审诉讼中，中财公司所举的证据是该公司与东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司之间签署的《都市广场维修合同》及相应的付款手续，尽管有东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司所编制的《都市广场维修工程施工方案》作为附件，但是该方案所列举的维修项目是否属实，并无施工过程中应当形成的施工图、签证单、施工完成后应当形成的工程量结算单等原始施工资料等作为证据予以佐证，作为专业的房地产开发公司，且准备将维修所支出的资金全部向惠阳建总进行索赔的情况下，中财公司应当持有并提交以上证据作为本案反诉主张权利的依据。”还认定：“在本案一审中已经委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司评估后，该评估机构回函一审法院，‘以维修项目及工程量只有单方提供，维修项目、具体部位及工程量没有当事人质证确认，且所提供的工程量及《都市广场维修工程施工方案》的工序做法描述不够详细，《都市广场维修工程施工方案》中更没有约定具体的结算方式’为由，认为本次工程造价委托暂无法鉴定”。面对被上诉人同一套鉴定资料，惠州中院2015判决和本案一审判决,在能否评估确定维修工程造价和是否支持工程维修费用请求的认定上做出了完全相反的两种判决结果,惠州中院2015判决认为“专业造价鉴定机构都尚不能够评估确定维修工程造价”,本案一审法院却认为可以评估并进行了委托且采纳了结论;面对被上诉人同样的证据和说理,惠州中院2015判决认定“维修工程的工程量和造价暂无确实充分的证据予以证实”,驳回了工程维修费用支付请求,本案一审法院却认为其依职权委托的鉴定机构结论可以采纳,判决支持维修费829306元。如此反差，上级法院的生效法律判决的既判力和司法权威何以得到足够的尊重？所以，本案一审法院判决依职权委托的再次鉴定依法不能采信，其判决也依法应当纠正,予以撤销.三、即使一审法院采信其依职权委托的鉴定结论，但对该维修工程的诸多事实认定错误，也依法应当得到纠正。本次一审法院依职权委托的鉴定，包括外墙维修和地下室维修两部分。该两部分的维修，一审法院诸多事实认定错误，具体为：1、关于外墙裂缝维修。首先，一审法院认定被上诉人通知上诉人维修外墙裂缝的事实错误。被上诉人提交的证据证明通知上诉人维修的证据唯为2008年11月9日的《函》。但该2008年11月9日《函》中,被上诉人通知的是“我公司于2008年4月12日安排专业施工队对外墙进行补休……外墙修补工程已接近尾声……派相关人员于我司相关人员共同确认外墙裂缝修补的工作量”。被上诉人没有提供任何有效证据证明其在2008年4月12日开始维修通知过上诉人,而2008年11月9日只是在维修工程接近尾声时通知上诉人确认工程量。根据双方《房屋建筑工程质量保修书》的约定:“属于保修范围内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理,”其未通知就自行委托他人维修的费用应当由其自行承担。其次，一审法院认定被上诉人向东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司支付外墙裂缝维修款的事实错误。从2008年11月9日《函》可知，被上诉人委托专业施工队对外墙修补工程在2008年4月，至2008年11月已接近尾声，但其与东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司《都市广场维修工程合同》的签署和履行却是发生在外墙修补工程已接近尾声的2008年12月1日之后。既然东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司2008年12月1日之后才开始维修，而且被上诉人起诉提交的维修及维修款证据均发生在2008年12月1日之后，而外墙维修在2008年11月9日已接近尾声，充分说明外墙修补工程及维修款项并不在被上诉人所提交的证据证明之列，也充分证明了惠州中院2015判决书的准确认定：“不足以排除惠阳建总对维修工程价款是否属实的合理怀疑”。而且，被上诉人并没有举出直接向维修施工人东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司付款的证据，也充分说明了本案在2014年前诉中的生效判决惠阳区人民法院(2014)惠阳法法民一初字第381号案件的下列认定正确：“被告自行委托东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司对涉案工程进行维修，双方工程款往来均为东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司委托被告将工程款付至指定公司或者被告委托他方将工程款付至东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司，未曾有被告与维修方东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司直接的账目往来，据此，不能够排除维修方东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司与指定公司及惠州市慧源实业投资有限公司间有其他经济往来。综上，被告反诉请求原告支付代为垫付的维修款280万元，证据不足，予以驳回。”2、关于地下室维修。首先，一审法院认定地下室存在质量问题的事实错误。《工程竣工验收报告》第6页显示，涉案工程已于2008年5月29日经过建设、设计、勘察、施工等得综合验收评定：“质量评定为合格等级，并能够满足设计图和使用功能要求”。其次，一审法院对地下室维修责任主体认定错误。2019年1月22日，一审法院依职权委托再次鉴定，组织双方对鉴定材料质证时，上诉人提交了两份证据材料，一是2006年6月10日双方签订的《都市广场建设工程补充合同》，该合同第五条约定：(一)本工程的桩基础、基础挡土外墙力墙和地下室砼底板为甲方请外单位施工已完成的工程项目，甲方对这些已完成工程项目的质量问题及因此给乙方施工部分工程造成的质量问题负全部责任”；二是2007年11月17日《工程变更单》，该变更单注明：“地下室垫层原图200-250厚C10砼垫层面用35厚C30细石砼渗5%金刚砂，现按甲方要求改为捣C25细石砼13cm厚，随打随抹光”。可见，双方已经约定地下室如出现质量问题，上诉人不承担责任，而且，地下室施工是按照被上诉人要求进行了设计变更，由此若产生质量问题，也应由被上诉人承担责任。四、一审判决上诉人承担被上诉人自行委托质量鉴定机构而支付的鉴定费90000元，没有任何依据，应当撤销。而判决上诉人负担本案受理费、保全费更是与事实严重不符。当依法改判本案一二审案件受理费、保全费和鉴定费由被上诉人承担。综上，被上诉人重复起诉要求支付工程维修款，没有法律依据，其诉请的维修工程量和款项也缺乏足够的证据支持，一审法院违背一事不再理的司法原则，依据不足以采信的鉴定结论，作出的直接否定上级和本法院两份生效判决的一审判决，依法应当撤销。现特依法提请上诉，恳请二审法院依法支持。惠州中财置业有限公司答辩称：一、被答辩人惠阳建总主张本案属重复起诉，没有依据，原审依据当事人之诉请及相关证据依法进行审理，程序并无不当。1、本案与另案诉讼当事人并不相同，依法不构成重复起诉。被答辩人惠阳建总所主张的惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第381号（以下简称“381号判决”）、惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一终字第1522号（以下简称“1522号判决”）案件诉讼当事人为“惠阳建筑工程总公司、惠州市中财置业有限公司、第三人陈中峰及李海生”，而本案诉讼当事人显然与前案存在不同，不符合《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第247条所规定的构成重复起诉的要件。2、答辩人中财公司基于鉴定机构的评估，再次就维修工程价款提起诉讼，属于人民法院依法受理之情形。虽“381号判决”及“1522号判决”基于惠阳区人民法院所委托的惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的“本次工造价暂无法鉴定”之回复意见而驳回答辩人在上述案件中的诉请，但本案答辩人中财公司提起诉讼前，深圳市泰科检测有限公司就涉案工程外墙质量、地下室质量以及发生质量原因等于2017年9月6日作出相应的检测鉴定，并由广州市华盟价格事务所有限公司于2017年10月29日就质量维修进行价格鉴定，对于本案所涉标的已经发生新的事实，且有新的证据，而依据《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第248条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，原审法院依据答辩人的起诉与举证，再次进行受理与审理，符合上述规定。3、本案答辩人再次提起诉讼，并非是基于“生效判决错误”之由，依法不适用审判监督程序救济。审判监督程序属于纠正已经生效裁判错误而对案件再次进行审理的程序，而“381号判决”及“1522号判决”之所以驳回答辩人的有关请求，是因为鉴定机构暂时无法鉴定维修价款，导致审判机关暂无事实依据审理而已。因此，驳回答辩人的诉请并非是裁判结果错误，对于涉案工程维修款追偿并不适用审判监督程序救济，而应依法再次提起诉讼追偿。被答辩人惠阳建总上诉称“可以另循法律途经追偿”是特指申请再审，依法无据，是对审判监督程序的错误理解与认识。综上述，答辩人中财置业公司就涉案工程维修款另案提起诉讼，并非是有意规避生效法律判决的效力，而是本案根本不属于再审受理之范围。原审法院按照法律规定依法进行审判，并不存在程序上错误。二、原审法院为查明涉案工程维修价款，委托鉴定机构进行价格鉴定，程序合法；鉴定机构依委托作出造价鉴定，本案原审法院予以采信该造价鉴定意见，符合法律规定。1、重新鉴定程序的启动，符合法律规定，被答辩人惠阳建总并且预交部分鉴定费用，应视为其同意。原审法院基于维修工程造价鉴定系答辩人中财置业单方委托，在征询诉讼当事人意见后决定由法院委托第三方机构重新进行鉴定，被答辩人惠阳建总并且预交部分鉴定费用。该鉴定程序的启动符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定。2、能否作出鉴定意见或者结论，属于该鉴定机构的专业性范畴，审判机关应当依证据依法裁判。同一鉴定事项，鉴定方法不同或者鉴定机构不同，往往会导致鉴定结论存在不同，原“381号判决”审理过程中，鉴定机构是依委托方所提交的材料进行鉴定，且因鉴定材料不足导致“本次工造价暂无法鉴定”，依上述事实来看，一是鉴定方法仅依法院所移交的资料进行，二是鉴定机构仅是明确“暂时”不能鉴定而已。而本案原审法院审理过程中，向鉴定机构明确“委托鉴定部门到现场勘查实际维修工程量，再按实际工程量计算维修造价”，即前后的两次鉴定方法明显不同。因此，也就导致前次暂时无法进行鉴定，后次可以得出明确的鉴定意见。上诉人惠阳建总主张生效判决已作出了“维修工程造价无法鉴定”的意见，同本案事实不符，后次鉴定机构经现场勘查后作出明确的鉴定意见，原审法院依法采信该鉴定意见，并非是对原生效判决的否定，只是两次鉴定结果不同，审判所依据事实发生变化而已。3、前后两次鉴定方法、鉴定材料均不相同。因采取的鉴定方法不同，鉴定材料亦完全可能存在差异，本次鉴定时，鉴定机构是先进行现场实地勘查，并要求当事人方提供相关资料，前后两次鉴定材料明显不同，如被答辩人惠阳建总方补充提交有《工程变更单》、《都市广场建设工程补充合同》等，答辩人中财置业方补充提交有《原始竣工图的平面图》、《立面图》、《检测鉴定报告》等，被答辩人惠阳建总称“本次鉴定与原生效判决提交的鉴定材料完全相同”与本案事实不符；另因鉴定机构不同且鉴定方法明显不同，被答辩人惠阳建总认为本次鉴定应采用原生效判决确定所需要的施工过程中应当形成的施工图、签证单等材料进行，显然该逻辑也是难以成立。更何况，鉴定需要何材料，应当由鉴定机构根据需要进行，法院仅是审判机关，无论如何不能决定鉴定机构所需要的专业性材料。综上，被答辩人惠阳建总并无任何证据证明鉴定机构之鉴定结论存在错误或者不当之情形，反倒是其质证时对鉴定金额并无异议。因此，原审法院采信该鉴定意见认定维修工程造价并无不妥，符合民诉证据规则。三、原审不存在认定事实错误之情形，判决被答辩人惠阳建总依鉴定意见所确定的维修工程造价向答辩人中财置业支付维修工程款，证据充分。（一）原审法院关于外墙裂缝维修的认定正确。1、依生效判决书确认，涉案的工程已由答辩人中财置业另行委托他人维修。“381号判决”及“1522号判决”经审理查明确认“上诉人中财公司上诉所主张的尽管其已经对涉案的工程另行委托他人维修属实”（见1522号判决第19页第二段）的内容证实，案涉外墙及地下室维修工程均已由答辩人中财置业委托他人进行维修完毕。2、依现场勘验，涉案的工程已为维修完毕状态。无论是深圳市泰科检测有限公司就涉案工程外墙质量、地下室质量以及发生质量原因进行检测鉴定所实施的现场勘查，还是原审法院所委托的惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行维修造价鉴定的现场勘验，又或者是原审法院审理过程中组织诉讼当事人进行现场勘验，均证实涉案外墙及地下室维修工程均已处于维修完毕状态。3、本案并无证据证实被答辩人惠阳建总作为维修义务人曾有就案涉工程实施过任何维修措施。无论是“381号判决”及“1522号判决”审判过程中，还是本案审理过程中，均无证据证实被答辩人惠阳建总作为维修义务人曾有就案涉工程进行过任何维修措施。4、被答辩人惠阳建总对涉案工程质量负有法定义务与责任。依据《建设工程质量管理条例》第26条“施工单位对建设工程的施工质量负责”、第41条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，被答辩人惠阳建总对于涉案工程的质量及因质量原因导致的维修损失负有法定责任与义务。无论双方合同如何约定，被答辩人对于涉案工程质量维修负有法定责任与义务。5、被答辩人惠阳建总称答辩人中财公司未通知即自行委托他人维修，与本案事实不符。首先，依2008年11月9日《函》“就都市广场外墙裂缝并导致漏水事情，我公司曾多次致电贵司相关负责人，贵司现场负责人也多次查看现场，但一直未派人进行维修”之内容证实，在2008年11月9日书面函告被答辩人惠阳建总之前，答辩人中财置业已是就外墙漏水多次通告被答辩人惠阳建总方；其次，被答辩人惠阳建总作为工程质量维修义务方，答辩人中财置业不向其作任何通告便自行花费巨资委托他方维修，也不合常理。6、答辩人中财置业何时同案外人订立维修工程书面合约，并不影响本案就答辩人委托案外人对涉案外墙进行维修的相关事实的认定。按法律规定，合约有书面形式，也有口头形式或者其他形式，答辩人中财置业在同案外人东莞市鸿盈装饰设计工程有限公司履行外墙维修工程合约期间，涉案工程地下室地面出现多处裂缝，特别是反砂脱皮，无法正常使用亦需进行维修，于2008年11月19日函告被答辩人惠阳建总后未果，便继续委托维修方就地下室地面进行维修，既而双方于2008年12月1日重新签订《都市广场维修工程合同》就外墙维修及地下室等维修事项一并进行补充约定，并不违反法律规定，也不影响本案有关对外墙维修事实的认定。综上述，原审法院遵照涉案工程外墙已客观进行维修的事实、以及在维修前及维修过程中均有向被答辩人惠阳建总作出通告的事实，并按照鉴定机构的鉴定意见依法认定被答辩人惠阳建总向答辩人赔偿维修费用损失，证据确实充分，更何况，被答辩人并无证据证明维修单位所出具的《收据》、《委托书》、《银行电汇凭证》以及《维修工程对帐单》并非涉案工程维修所支付。（二）原审法院关于地下室质量的认定事实清楚。1、竣工验收质量合格，并非等同于交付使用后不会产生质量问题。被答辩人惠阳建总的上诉主张毫无事实依据，如若凡建筑工程质量验收都视为在交付使用后不会产生质量问题，那么，我国法律法规就无须强制设立“质量保修”制度。2、《补充合同》的约定，并不排除被答辩人作为施工人的质量保修责任。本案所涉地下室工程出现质量问题并维修的原因是地下室地面严重反砂、脱皮，与地下室砼底板并无关联性。涉案地下室砼底板虽为答辩人请外单位施工，但砼底板之上的面层混凝土浇捣施工是由被答辩人惠阳建总“包工包料”实施施工，因此，双方于2006年6月10日所签订的《都市广场建设工程补充合同》相关约定并不能排除被答辩人在本案中的保修责任，更何况被答辩人于2008年5月29日向答辩人出具的《住宅质量保证书》明确约定“地面空鼓开裂、大面积起砂”的保修期为一年的承诺。综上，被答辩人主张其对地下室的质量问题不承担责任，缺少依据，原审认定证据充分。四、原审认定被答辩人承担鉴定费用，具有事实及法律依据。本案发生原因系涉案建筑工程质量存在不符合保修期要求。因此，对于查明涉案建筑工程质量以及出现质量的原因，是本案的基础事实。答辩人中财置业基于举证需要，于2017年5月17日向被答辩人惠阳建总以寄邮的方式送达《建筑工程质量鉴定告知书》明确告知“望贵司能够在2017年5月29日前同我司就上述工程质量问题共同选定相关机构进行检测、鉴定。如贵司未能在上述期限内与我方协定鉴定机构或者收悉本《告知书》后置之不理，则我司将委托深圳市泰科检测有限公司并由其就上述工程进行质量鉴定”，答辩人并就上述告知向惠州市惠阳区公证处申请证据保全措施。无论是依上述鉴定结论，还是依现场勘验，均证实涉案工程质量在保修期内出现质量问题。被答辩人惠阳建总作为责任人，依法对上述鉴定所发生的费用负有赔偿责任，更何况原审法院仅认定其承担50%部分金额。因此，被答辩人主张撤销没有法律依据。综上所述，被答辩人惠阳建总之上诉无事实及法律依据，恳请依法予以驳回。惠州中财置业有限公司向一审法院起诉请求:一、请求依法判令被告向原告支付工程维修款计人民币280万元及利息（利息自2013年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算到付清时为止）；二、判令被告向原告支付相关鉴定费用计人民币220000元及利息（利息自2017年09月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算到付清时为止）；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年6月8日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告开发的位于惠阳区淡水镇***********工程项目发包给被告承建，承包范围：土建、水电及附属配套工程实行施工总承包。该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》关于涉案工程保修事项约定为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年;属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。合同订立后，被告按照合同约定进行施工，工程于2008年5月29日竣工，经验收合格并交付给原告使用。交付后，涉案工程外墙出现多处裂缝、漏水，工程地下室水泥地面出现反砂、松脱等现象。原告于2008年11月9日、2008年11月19日、2008年11月28日发函给被告，主要内容为要求被告承担涉案工程外墙裂缝、地下停车场等漏水维修义务，前二份《函》件均有“郭发”签署，郭发为被告公司员工，涉案工程项目经理。被告收函后没有履行维修义务，原告于2008年12月1日委托案外人东莞市盈鸿装饰设计工程有限公司对涉案工程进行维修，原告与东莞装饰公司双方确认的维修工程款为2800000元。原告维修后，曾要求被告支付维修费，被告未予支付。原告在被告起诉其支付工程款的（2014）惠阳法民一初字第381号案中对维修费提起反诉，因原告申请鉴定维修费时维修的资料不足，被鉴定部门退回鉴定。因此，本院（2014）惠阳法民一初字第381号案的一审及惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一终字第1522号案的二审均驳回了原告要求被告支付维修费的反诉请求。之后，原告委托深圳市泰科检测有限公司对涉案工程质量进行鉴定，2017年9月6日，深圳市泰科检测有限公司作出鉴定结论：1、地下车库原地面起砂是由于混凝土表面强度不够造成的；2、墙体裂缝主要是由于被告未能按原设计图纸要求的抗裂措施施工而引起的开裂、且施工单位所使用的砌体材料与原设计图纸不符，上述开裂一般会在完工后一至二年内出现；3、屋面板裂缝主要是由于温度变化引起的变形（形裂缝）。原告支付质量鉴定费180000元。另原告委托广州市华盟价格事务对维修工程造价进行鉴定，2017年10月29日，广州市华盟价格事务作出维修工程造价鉴定结论：维修价格为2486002元。原告支付维修造价鉴定费40000元。原告申请上述鉴定后，于2018年3月15日向本院提起诉讼，请求被告支付工程维修款280万元、鉴定费220000元。本案审理期间，因原告自行委托的维修造价鉴定结论不能采用，本院要求双方各预交50%的鉴定费，由本院司法委托办公室委托鉴定部门到现场勘查实际维修工程量，再按实际工程量计算维修造价。2019年8月13日，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对涉案工程维修造价作出鉴定结论：维修造价为829306.33元。一审法院认为,原、被告签订的《建设工程施工合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，原、被告应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年，保修期从工程竣工验收合格之日2008年5月29日起算。房屋交付后，涉案工程外墙出现多处裂缝、漏水，工程地下室水泥地面出现反砂、松脱等现象，原告于2008年11月即要求被告承担维修责任，是在保修期限内，因此，被告应当承担涉案工程的维修责任。被告在接到原告的通知维修后，没有进行维修，原告自行维修，该维修费用应由被告承担。本案所涉工程维修费用，是由有资质的惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出的鉴定结论，予以采纳。据此，原告请求被告支付维修费在829306.33元范围内，予以支持，超过部分不予支持。原告支付的质量鉴定费180000元，由双方各负担50%，计款90000元，原告支付的维修造价鉴定费40000元，因该鉴定没有被采纳，鉴定费由原告自行承担。被告提出本案属于重复起诉范畴、本案工程已过了保修期限，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠阳建筑工程总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付维修费829306.33元、质量鉴定费90000元，合计919306.33元给原告惠州中财置业有限公司。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费35960元，由被告负担12993元、原告负担22967元，保全费5000元，由被告负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院委托鉴定机构对涉案维修造价作出的鉴定结论能否予以采信及应支付维修费金额的问题。对此分析如下：涉案工程确实在保修期内出现质量问题而需要维修，在惠州中财置业有限公司委托第三方进行维修后亦确实产生了维修费用，惠阳建筑工程总公司未尽维修义务，应承担维修费用。一审法院委托鉴定机构对维修工程进行造价鉴定，程序合法，鉴定结论应予以采信，鉴定造价应确认为829306.33元。对于该金额是否应由惠阳建筑工程总公司全额支付的问题，根据双方《房屋建筑工程质量保修书》的约定:“属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理。”本案惠州中财置业有限公司未能提供证据证明其委托他人修理之前通知惠阳建筑工程总公司进行维修，其在2008年11月9日《函》中称：“……我司于2008年4月12日安排专业施工队对外墙进行补修……外墙裂缝修补工程已接近尾声……派相关人员与我司相关人员共同确认外墙裂缝修补工程的工作量”。可见，在惠州中财置业有限公司发函时，其已经委托他人动工补修近半年时间，在履行通知义务上存在瑕疵，因此，本院酌定由惠州中财置业有限公司自担20%的维修责任，同时，惠州中财置业有限公司提出的支付利息的上诉请求不予支持。惠阳建筑工程总公司应支付的维修费用为：663445元（829306.33×80%），一审认定由惠阳建筑工程总公司承担全部维修费用不当，本院予以纠正。对于鉴定费，因惠阳建筑工程总公司未履行维修义务，惠州中财置业有限公司因质量鉴定支付的180000元鉴定费由惠阳建筑工程总公司承担一半适当，一审委托鉴定费双方已各预交50%，由双方各自负担。综上，上诉人惠州中财置业有限公司的上诉请求不成立，惠阳建筑工程总公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初833号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初833号民事判决第一项为：上诉人惠阳建筑工程总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付维修费663445元、质量鉴定费90000元，合计753445元给上诉人惠州中财置业有限公司。三、驳回惠州中财置业有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费35960元，由上诉人惠州中财置业有限公司负担5992.68元，上诉人惠阳建筑工程总公司负担29967.32元，上诉人惠阳建筑工程总公司多预交的5992.68元可向本院申请退还。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年一月二十日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧