山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初9253号 原告（反诉被告）：临沂久隆置业发展有限公司,住所地:山东省临沂市兰山区红族路中段北侧久隆国际售楼处。统一社会信用代码：9137130079733105X3。 法定代表人:殷红枫,男，1974年10月6日生，汉族，该公司总经理，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：公海龙，山东有序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王照海，山东兰友轩律师事务所律师。 被告（反诉原告）：临沂天冉餐饮有限公司,住所地:山东省临沂市兰山区解放路78号。统一社会信用代码：91371300753537144R。 法定代表人:杨建灿,男，1961年1月2日生，该公司经理,住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：王玮，女，1981年1月29日出生，汉族，该公司员工，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王康波，山东鼎元律师事务所律师。 原告（反诉被告）临沂久隆置业发展有限公司（以下简称久隆公司）与被告（反诉原告）临沂天冉餐饮有限公司（以下简称天冉公司）租赁合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）久隆公司的委托诉讼代理人公海龙、王照海，被告（反诉原告）天冉公司的委托诉讼代理人王玮、王康波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 久隆公司向本院提出诉讼请求：一、请依法判令被告支付原告2016年10月1日至2017年12月31日期间抽成租金1723677.54元,加2018年1月1日至2019年3月31日期间租金暂定人民币600000元（以税务局财务报表为准确定）,合计暂定人民币:2323677.54元及违约金；二、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由:2011年4月25日,原、被告双方签订《租赁合同》,约定由被告承租原告所有的位于山东省临沂市兰山区铺位,用于开设肯德基连锁餐厅;租赁期限自2011年8月1日至2026年7月31日止。合同第3.2条约定,租金支付按照保底租金和抽成租金二者取高。第一个租赁年度至第五个租赁年度,租赁房产的年租金为保底租金人民币43万元／年或按照被告在该处餐厅年营业额的5%抽成计租,两者取其高;第六个租赁年度至第十个租赁年度,租赁房产的年租金为保底租金人民币48万元／年或按照被告在该处餐厅年营业额的6%抽成计租,两者取其高。合同签订后,原告依约向被告交付了租赁房屋,被告自2012年6月份起按月向原告支付租金。2016年8月1日,原、被告双方合作进入到第六个租赁年度,依照双方签订的租赁合同的约定,被告应按该处餐厅年营业额的6%抽成计程向原告支付租金,但被告违反合同的约定,未依约向原告支付租金。被告违约后,原告于2017年1月18日,向被告发送《关于按约支付租金的通知函》,要求被告按照合同约定的租金标准支付自2016年10月1日起拖欠的租金。但被告对原告的通知置之不理,未依约履行支付租金的义务。综上所述,被告未依照合同约定的租金支付标准,履行支付租金的义务,其行为已经构成违约,应依照合同的约定和《中华人民共和国合同法》的规定,承担违约责任。据此,为维护原告的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,特向贵院提起诉讼,请判如所请。庭审中，久隆公司变更诉讼请求为：一、请依法判令被告支付原告2016年10月1日至2019年5月23日期间保底租金人民币1050666.667元；二、请依法判决被告因违约解除合同向原告支付预期利益损失人民币349333元（2019年5月24日至2026年7月31日期间的保底租金）及违约金人民币10000元；三、请依法判决被告支付原告2019年5月11日至被告违约离场期问的水费402.33元、电费7478.48元，合计人民币7880.81元；四、诉讼费、保全费等费用由被告承担。补充事实与理由：原告起诉后，被告单方违约解除涉案房屋租赁合同，自行违约离场，为此，依法变更诉讼请求。 天冉公司辩称，我方离场完全是因为原告未按合同约定履行义务，使我方造成巨额损失，合同目的已不能实现，且根据合同约定，原告未能履行其单方承诺，合同约定的乐购超市已不能在约定地点开业，根据合同约定，我公司不应向原告支付任何租金，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 天冉公司向本院提出反诉请求：1、请求人民法院依法判令被反诉人返还预交租金124万元并赔偿因违反合同约定给反诉人造成的损失4360837.93元,共计5600837.93元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年4月25日,反诉人与被反诉人双方签订《租赁合同》,租赁被反诉人所有的位于山东省临沂市兰山区铺位,租赁期限自2011年8月1日至2026年7月31日止,合同签订后的前三个月为免租期。合同附件中明确载明涉案店铺的南邻为乐购超市一层,南紧邻乐购超市出口进入超市地下部分的扶梯。该位置人流较为密集，区位优势明显,经考察适合用于开设肯德基连锁餐，双方为此达成租赁房屋的合意。为防止纠纷,双方进一步在合同中明确约定甲方（被反诉人）承诺位于乙方（反诉人）餐厅隔壁的承租甲方物业的乐购超市开业时间为2011年8月1日…如乐购超市迟于2011年12月31日还未开业的,乙方自该日起至乐购或同类同规模超市开业之日租金全免。”并同时约定了合同的其他权利义务。合同签订后,反诉人按约全面履行了合同义务。但被告招商不利,自2011年4月25日签订合同至今,合同中约定的开立于反诉人店铺隔壁的乐购超市至今仍未开业,应属于合同明确约定的免租期。后被反诉人承诺乐购超市或类似于同类超市将不久开业,因此自2012年5月开始,反诉人与被反诉人约定暂每月预支付两万元租金,至今共累计支付124万元。该租金等约定的超市正常开业后一并结算。但合同中约定的乐购超市至今未能按期开业,虽2016年12月25日在被反诉人的地下部分大润发超市开业,但该超市离反诉人的餐厅很远,其出入口距离反诉人餐厅有近3、4百米远。反诉人南邻的超市入口已经取消没有出入口,当时设计进入超市的自动扶梯也拆除,该位置取而代之的是和反诉人相同的小餐厅,地下部分是超市仓库,合同附件中的位于餐厅东北角的下沉广场也变更取消。反诉人餐厅的区位优势已经不复存在。完全不符合合同约定的隔壁同类、同规模超市约定。众所周知，反诉人所营肯德基餐厅的盈利依赖于周边的商业的发展,致使反诉人长期处于亏损状态,合同目的不能实现。且根据合同第11页第9.5的约定反诉人完全有权提前终止合同。在2017年10月被反诉人曾以要求反诉人支付租金及滞纳金为由向法院提起诉讼。诉讼中反诉人提出反诉请求解除合同并赔偿损失,但经法院调处双方均撤回起诉。但被反诉人已明确表示其不能按照合同约定履行其保证义务。于是反诉人一直和其沟通终止合同撤出租赁房屋。2019年5月底双方沟通完毕,反诉人在端午节后6月6日向被反诉人发送了书面告知函,反诉人撤场。反诉人在经营期间因被反诉人的根本违约造成持续亏损共计4360837.93元。被反诉人应当对上述损失承担赔偿责任。综上,根据双方合同约定及《中华人民共和国合同法》的规定,被反诉人的行为致使合同目的不能实现,已构成根本违约,并给反诉人造成了不可挽回的损失。其行为严重侵害了反诉原告的合法权益,为此特提出反诉请求，请求法院依法支持反诉人的反诉请求。 久隆公司针对天冉公司的反诉请求辩称，被告的反诉没有事实和法律依据。租赁合同附件中明确的涉案租赁房屋的位置没有改变，仍是在合同附件明确的坐标位置。因反诉被告引进了大润发超市，涉案租赁房屋周围环境与合同附件也基本一致，并且该附件其他商铺的坐标图仅是涉案租货合同签订时原告整改商业地产项目租赁商铺的规划布局图，其他商铺的位置也不可能是一成不变的，比如茂业百货因经营不善也早已停止营业，乐购超市因经营原因基本退出了中国市场而导致没能进场，并且涉案租赁合同中也未约定，原告也未向被告承诺其他租赁商铺位置或布局不能调整。因此，原告已经按照合同及附件约定位置向被告提供了租赁房屋，在此过程中，原告没有违约，被告以此主张拒交房租并反诉解除合同、返还房租及赔偿损失的主张明显不能成立。另，被告租赁房屋位于市人民广场正对门的沿街位置，属于繁华商圈，人流量大，即便乐购超市不能正常开业对被告的客源来说也影响不大，基于这种情况，在乐购超市或同类同规模的超市开业前被告才自愿按照每月2万元的租金标准向原告支付了租金，明显地，被告自己也觉得按照被告格式合同约定因乐购或同等超市没有开业就一分钱的房租也不用交的约定实在是大不公平，自己都看不下去了。即便乐购或同等超市未开业对被告客源有一定的影响，被告按照正常租金标准的一半向原告支付租金，被告的利益也已经得到了充分补偿。大润发超市是2016年9月28日正式开业，根据合同2.1条第二款约定，在乐购超市或同等规模的超市开业后，被告应该按照合同约定的正常租金标准向反诉被告交付租金。自2012年6月被告入场经营，截止到大润发超市开业，约4年多时间，被告均未向原告提出乐购超市或同规模的超市未能开业存在损失，其合同目的不能实现的情况。自2016年9月大润发超市开业至今，又过去了3年多时间，被告再提出因乐购超市未能开业使其存在损失，合同目的不能实现，要求解除合同赔偿损失的主张，是明确违反了诚实信用原则，明显违背常理，该主张明显不能成立。综上，被告的反诉没有事实和法律依据，请依法驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据经审查认证的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2011年4月25日，久隆公司作为甲方，天冉公司作为乙方，双方就租赁甲方房产用于乙方开设肯德基连锁厅事宜达成一致意见，并签订租赁合同一份，约定：第一章租赁房产：1.1甲方同意按下述条款和条件将位于中国山东省临沂市兰山区(人民广场正北)久隆奥斯卡商业广场B馆首层102、103、104号铺位,总计使用面积为396.66平方米,建筑面积为688.2平方米的房产(以下简称“房产”)出租给乙方使用。房产之详细建筑位置、使用范围以附件一规划红线图及附件二房产平面图红线圈定部分为准。甲方同时将房产之附属通道、楼梯、设施等(详见附件六)提供给乙方使用。1.2甲方同意乙方可将承租房产用于开设肯德基连锁餐厅。乙方在使用期内依法经营不受甲方干预,今后如乙方改变房产用途,应事先征得甲方书面同意,否则甲方有权制止或提前终止合同,且不作违约。第二章租赁期限：2.1除非甲乙双方按第九章提前终止本合同,本合同所约定的租赁期限为:自2011年8月1日至2026年7月31日止,其中合同签约后3个月为免租期(即:2011年5月1日至2011年7月31日止)供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作,乙方无需支付租金。甲方承诺位于乙方餐厅隔壁的承租甲方物业的乐购超市开业时间为2011年8月1日,如乐购超市于2011年8月1日前不能按时开业,则乙方餐厅自营业日至2011年9月30日按约定租金支付;如乐购超市开业之日晚于2011年10月1日,则乙方租赁费用自2011年10月1日至乐购开业期间的租金按约定租金一半收取，如乐购超市迟于2011年12月31日还未开业的,乙方自该日起至乐购或同类同规模超市开业之日租金全免。但是租期终止时间并不因此改变。免租期内发生的乙方实耗水、电费用由乙方承担。第三章租金及支付方式：3.2本合同中所称“租赁年度”,均系指自免租期结束之次日起,向后推算,满十二个月为一租赁年度。租金支付为保底租金和抽成租金二者取高。第一个租赁年度至第五个租赁年度,租赁房产的年租金为保底租金人民币43万元/年或按乙方该处餐厅年营业额之5%抽成计租,两者取其高:第六个租赁年度至第十个租赁年度,租赁房产的年租金为保底租金人民币48万元/年或按乙方该处餐厅年营业额之6%抽成计租,两者取其高:第十一个租赁年度至第十五个租赁年度，租赁房产的年租金为保底租金人民币53万元/年或按乙方该处餐厅年营业额之7%抽成计租,两者取其高。乙方先向甲方支付保底租金,租金具体支付方式见本合同第3.3条款。待每个租赁年度结束后,乙方按该处餐厅营业额计算抽成租金。如抽成租金高于保底租金,则乙方应在每一租赁年度结束后次月的15日前向甲方提供上一租赁年度该餐厅营业和应补充支付的抽成租金数额,即《年度租金结算通知单》(见附件12),甲方应盖章确认并传真给乙方。乙方在收到甲方提供的合法房屋租赁发票和盖章确认的《年度租金结算通知单》后，于下一个租金支付日同期支付）。若某租赁年度乙方餐厅计租天数不足12个月的，则该租赁年度的保底租金应根据实际计租天数折算。3.3甲方应于每季度开始10日向乙方提供合法房屋租赁发票,以便乙方按时付款。乙方应于每季度20日前向甲方交付当季度租金。同时乙方应在合同签订后5日内向甲方支付签约定金35000元,此定金在乙方开业后冲抵首季度的租金。第四章房产交付：4.1甲方应于2011年6月15日前向乙方交付已具备如附件六所述之房产技术条件的完整房产。第九章合同提前终止：9.4有下列情形之一,甲方有权选择提前终止本合同,并要求乙方赔偿其遭受的损失:1)甲方无任何违约,乙方逾期支付租金连续达90天以上:2)未经甲方同意,乙方擅自改变出租房屋用途:3)未经甲方同意,乙方将承租房产转租他人:4)乙方利用承租房产进行非法活动,损害公共利益。甲方依据上述情形提前终止合同时,应预先以十四(14)天书面通知乙方。乙方应及时迁离并交回房产,租金照实结算:甲方亦可选择不予终止合同,但甲方仍有权要求乙方赔偿其遭受的损失。9.5有下列情形之一,乙方有权提前终止本合同,并要求甲方赔偿其遭受的损失:1)甲方违反其保证或责任、或违反本合同的其它规定,在乙方通知的补救期内又未及时补救,致使乙方不能正常对外营业或使乙方的合同权益受到实质的损害:2)甲方未能在法律规定的期限内办妥出租房产所需的许可和手续。乙方依据上述情形提前终止合同时,应书面通知甲方。甲方应及时退还乙方结余的款项,租金照实结算,甲方应提供合法房屋租赁发票:乙方亦可选择不予终止合同,但乙方仍有权要求甲方赔偿其遭受的损失。9.7甲乙双方同意在本租约期限开始后,如乙方单店营利(unitcontribution)连续亏损达三(3)个月,双方同意为考虑双方的长期利益,乙方有权提前不少于三(3)个月的书面通知,终止本租约。除终止本合同以前的违约责任外,任何一方毋需对另一方承担任何法律责任。第十一章违约责任：11.1在甲方并无违约的前提下,乙方拖欠租金,应向甲方支付滞纳金,每逾期一日甲方有权向乙方收取所拖欠租金之0.5%的滞纳金。如果延期支付租金达90天,视为根本违约,甲方有权终止合同,并将房屋做他用。乙方除应补缴房租和其他费用外,还应以上述标准支付滞纳金以及甲方将房屋恢复租赁前原状所支付的一切费用(包括恢复租赁前原状期间的租金)。11.2除本合同明确规定的终止条款外,任何单方面终止本合同皆视为违约。违约方应向对方赔偿因本合同提前终止而遭受的一切直接引致的损失。11.3除上述各项规定外,本合同任何一方若有违约行为,均应在收到另一方通知后七(7)天内予以更正,本合同另有规定的除外:逾期未能更正,另一方保留索赔的权利。11.4租赁期满后,乙方在未续租的情况下,未及时搬离租赁房屋的,每逾期一日,应按照日租金的两倍向甲方支付逾期搬离的违约金。11.5如果乙方发生9.4条款之情形,甲方有权选择提前终止本合同,乙方应一次性向甲方支付违约金10万元,同时赔偿甲方一切损失。合同还对其他事项作了约定。双方均在合同上加盖公章，并有代表人签字予以确认。 合同签订后，天冉公司向久隆公司交纳定金35000元，久隆公司将上述房产交付天冉公司使用，天冉公司将房屋装修后用于开设肯德基连锁餐厅。由于久隆公司在合同中承诺的案涉肯德基餐厅隔壁承租其公司房产的乐超超市自2011年8月1日起至今未开业，天冉公司每月向久隆公司支付房租20000元，未按合同约定的数额支付。至2017年8月15日止，天冉公司共向久隆公司支付房租128万元（包括35000元定金）。租赁期间，位于久隆奥斯卡商业广场A馆大润发超市（案涉房产位于B馆）于2016年下半年开业（久隆公司主张9月份开业，天冉公司主张12月份开业）。2017年1月18日，久隆公司向天冉公司发出支付租金通知函一份，要求天冉公司自2016年10月1日起按合同约定的第六年度租金标准向其公司支付租金（每年48万元保底租金或营业额的6%，两者取较高者）。同年3月20日，久隆公司委托江苏敏政律师事务所向天冉公司发出律师函一份，通知天冉公司将2016年10月1日至2017年3月期间所欠租金12万元支付给久隆公司。天冉公司未予支付。2017年10月9日，久隆公司诉至本院，要求天冉公司支付自2016年10月1日至2017年8月30日止的房租22万元（扣除每月已付租金20000元）及违约金，天冉公司提起反诉，后双方撤回起诉。由于双方对于房租支付问题达不成一致意见，2019年5月23日，天冉公司离场，拖欠水电费7880.81元未交纳。2019年5月29日，久隆公司再次向本院提起诉讼，要求天冉公司支付2016年10月1日至2019年3月31日的抽成租金2323677.54元及违约金。诉讼中，因天冉公司解除合同并撤场，久隆公司变更诉讼请求要求天冉公司按合同约定支付2016年10月1日至2019年5月23日期间的租金1050666.667元及因天冉公司解除合同给其公司造成的预期损失349333元，并支付经营期间的水、电费用7880.81元。天冉公司于2019年6月6日向久隆公司发出函件一份，载明双方因房租产生分歧，于2019年4月19日达成提前解除租赁合同共识，其公司已于同年5月23日结束营业，并于5月28日完成拆除，请久隆公司安排时间和人员进行场地交接。诉讼中，天冉公司提起反诉，要求久隆公司退还其预交租金124万元，并支付因久隆公司违约给其造成的损失4360837.93元，共计5600837.93元。 天冉公司为证实因久隆公司违约给其公司造成营业损失，向法庭提交利润盘点清单一份、纳税申请报表若干份。久隆公司经质证对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，表示利润盘点清单系天冉公司单方制作，纳税申报表为复印件，并且该两份证据也并不能证实被告存在经营损失的情况。且本案系天冉公司单方违约解除合同自行离场，其公司没有违约，天冉公司无权向原告主张违约损失。相反，天冉公司应向久隆公司承担违约解除合同单方离场的损失。 本院认为，原告久隆公司与被告天冉公司于2011年4月25日签订的案涉租赁合同租赁期限自2011年8月1日至2026年7月31日，在合同履行期限内，双方因房租支付问题发生纠纷，被告天冉公司于2019年5月23日结束营业并搬离案涉租赁房产，以自己的行为单方解除合同，原告向本院提起诉讼，要求被告支付房租，并追究被告的违约责任，说明原告亦同意解除双方的租赁合同，双方的租赁合同应当解除。本案争议的焦点是：一、合同双方的违约问题。二、原告要求被告支付租金，被告反诉原告退还租金，双方并追究对方违约责任，哪一方成立的问题。 关于第一个问题。涉案《租赁合同》第2.1条约定，原告承诺位于被告餐厅隔壁的乐购超市开业时间为2011年8月1日，如开业时间晚于2011年10月1日，租赁费自2011年10月1日至乐购超市开业期间的租金按约定的租金一半收取，如乐购超市迟于2011年12月31日还未开业，自该日起至乐购或同类同规模超市开业之日租金全免。根据本案查明情况，原告承诺的乐购超市至今未开业，虽然奥斯卡商业广场A馆大润发超市于2016年下半年开业，但该超市并非在合同约定的位置，原告没有完全按合同约定履行义务。事实上，被告租赁房产的目的，是开设肯德基连锁餐厅，餐厅一般需开设在大型超市、购物广场等人流比较多的地方，才能有充足的客源，以保证营业收入。因原告承诺的被告餐厅隔壁乐购超市未开业，客观上有可能影响被告的经营。根据本合同第9.5条第一款的规定，因原告违反保证义务或责任，被告有权提前终止合同。因此，被告于2019年5月23日结束营业并搬离租赁场所，是依法行使合同解除权的行为，并不存在违约行为。 关于第二个问题。在合同履行期内，因原告承诺的乐购超市未开业，被告于2011年8月1日至2017年8月15日期间，每年按月租20000元交纳，履行时间长达六年之久，虽然被告不认可该数额是双方协商一致的结果，但被告在涉案租赁标的物不符合合同约定时，其完全有理由行使合同解除权，解除租赁合同，并追究对方由此给其造成的所有损失，包括预期营业损失，被告未予解除合同，而以减少支付租金的方式，选择继续履行合同，现其要求原告返还所交纳的房租及营业损失，有悖常理，亦显失公平。且被告的营业收入，不仅与房产本身有关，亦与其经营活动有关，被告主张其六年的经营损失达四百余万元，并归结于原告提供的房产不符合合同约定，亦不能令人信服。另，《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据该条规定，在租赁标的物存在不符合合同约定的情形下，被告明知其经营亏损，却放任扩大其损失，在长达六年时间内也从未向原告提出，既使存在营业亏损，也不得就该部分损失向原告主张。因此，被告反诉要求原告返还已交租金并赔偿损失的请求，理由不能成立，本院不予支持。虽然合同约定乐购超市迟于2011年12月31日还未开业的,自该日起至乐购或同类同规模超市开业之日租金全免，但原告订立该合同时依据的情形是原告认为该地块超市很快就能开业，该地块超市至今未开业，超出了原告当时订立合同的预期，再依该合同条款确定原告的义务有违公平。另外，在合同履行中，被告自愿以支付部分租金的方式继续占用使用该房屋，说明被告亦有意愿支付租金，只是数额多少而已。虽然被告之前所交纳的租金，双方均不认可是最终协商的结果，但被告自愿履行，原告也予以接受，且履行时间长达六年之久，该履行符合本案客观实际。对于未交纳的部分，可按该数额履行。自2017年7月份起至2019年5月份被告搬出房屋时止，被告应交纳租金的数额为415000元，本院对该数额予以认定。对于被告在经营期间拖欠的水电费，应由被告承担。对于原告主张的其他租金及损失，无事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告临沂天冉餐饮有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂久隆置业发展有限公司租赁费415000元。 二、被告临沂天冉餐饮有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂久隆置业发展有限公司所拖欠的水、电费用7880.81元。 三、驳回原告临沂久隆置业发展有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告临沂天冉餐饮有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25390元，由原告负担20855元，由被告负担4535元；反诉费25503元，由反诉原告负担。 如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王孝振 人民陪审员  高 军 人民陪审员  亓春超 二〇二〇年二月二十一日 书 记 员  刘晓光