山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终1188号上诉人（原审原告）：淄博星辰市政公用工程有限公司，住所地淄博市。法定代表人：司书江，董事长。委托诉讼代理人：王文宝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱芜金鸿管道天然气有限公司，住所地济南市。法定代表人：张金玉，总经理。委托诉讼代理人：何亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜红波，山东锦哲律师事务所律师。上诉人淄博星辰市政公用工程有限公司（以下简称星辰公司）因与被上诉人莱芜金鸿管道天然气有限公司（以下简称金鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星辰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由金鸿公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误，导致裁判错误。1.2012年3月5日，当事人双方签订建设工程施工合同，约定由星辰公司为金鸿公司施工羊里镇仓上小区庭院管线工程。工程竣工后，因金鸿公司未按约结算及付款，星辰公司于2017年3月15日将金鸿公司诉至莱城区人民法院（案号为（2017）鲁1202民初1218号）。金鸿公司得知星辰公司提起诉讼后，其法定代表人玄绪峰要求星辰公司撤回该次起诉，并承诺承担星辰公司为此支出的律师费、诉讼费及造价咨询费。星辰公司依约撤诉后，金鸿公司却未履行承诺，为此形成该次起诉。2.一审判决认定：“被告对录音资料予以否认，原告亦无其他证据证实其主张，该录音资料不能单独作为认定案件事实的依据”，系适用法律错误。通过（2017）鲁1202民初1218号撤诉裁定以及工商登记公开信息均可得知金鸿公司的法定代表人自2015年1月4日至2019年1月13日为玄绪峰，而星辰公司提交的三段录音证据正是给玄绪峰录的音，玄绪峰也是在该三份录音证据中承诺承担星辰公司撤回该次起诉后的律师费、诉讼费等各项费用。星辰公司的三次录音时间：2017年4月7日、2017年5月10日、2017年7月31日正是在玄绪峰担任法定代表人期间；在该录音中玄绪峰做出了：“律师费、诉讼费你把发票拿过来我赶紧给你报，审核的结果加入律师费、诉讼费，这个事到哪里我都给你认”、“律师费、诉讼费早晚都会给你，我说实在的这些话都是口头上承诺的，但是我做人只要是承诺的事，我就不会否了，既然我给你说了我让你撤诉了，既然我承诺的事，就是该我承担的责任，我都和你说的一清二楚了，且我都给刘总（华东大区法人代表）说了”等明确承担律师费、诉讼费的意思表示。而玄绪峰为金鸿公司的法定代表人，金鸿公司具有让玄绪峰分辨上述录音真伪的便利条件。如果金鸿公司认为有疑点、有异议，认为录音对象不是玄绪峰，有义务申请司法鉴定辨别真伪。但金鸿公司并未提出疑点也没有提供证据反驳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……(三)存有疑点的视听资料”，一审中金鸿公司并未提交任何证据证明该录音证据存有疑点，因此能够作为单独认定案件事实的依据。3．《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。根据以上规定，金鸿公司承诺承担该次起诉的律师费、诉讼费应是当事人以口头形式达成的合同，并且在口头合同达成以后，星辰公司已经履行了撤诉的主要义务，且为金鸿公司所接受，当事人双方的合同已经成立，金鸿公司就应当依约履行。4.星辰公司提交律师费11000元收据与发票金额相对应，能够证明系为该次起诉而支出；诉讼费有明确的诉讼费单据予以证实，完全可以证实星辰公司为该次起诉所支出的花费。二、人民法院作出的判决具有体现社会价值观的导向。该案中，正是因为星辰公司对金鸿公司法定代表人的信任才凭其口头承诺便撤回了该次起诉。诚实守信是我国所提倡的社会价值观，人民法院应对不信守承诺的当事人作出否定性评价，而非让信守承诺一方因为守信而受损，请求二审法院查明事实，依法改判，支持星辰公司的一审诉讼请求。金鸿公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，星辰公司的上诉理由不能成立。理由：1.关于星辰公司上诉称“一审法院认定事实及适用法律错误，导致裁判错误”的上诉理由错误，不能成立。星辰公司对于自己的主张应当提供证据，否则应当承担不利的法律后果，本案中星辰公司一直没有提供详实充分的证据。2.关于星辰公司提出的“被告对录音材料予以否认，原告亦无其他证据证实其主张，该录音材料不能单独作为认定案件事实的依据。系适用错误”的上诉理由错误，不能成立。首先，星辰公司应当举证证明被录音的人是玄绪峰，其次，星辰公司还应当举证证明玄绪峰的行为系职务行为。金鸿公司对证据的真实性不予认可，因此举证责任在星辰公司，星辰公司提供的视听资料存有疑点。3.关于星辰公司提出的“双方以口头形式达成合意，应认定合同成立”的上诉理由错误，不能成立。口头合同成立的前提也是需要星辰公司提供详实充分的证据来支持，其主张没有任何依据。4.关于星辰公司提出的“律师费收据与发票相对应，能够证明系为该次起诉支出”的上诉理由错误，不能成立。星辰公司没有提供任何证据证实自己提供的收据和发票相对应，其解释属于自述，在没有证据证明的情况下，金鸿公司不认可，且时间、金额存在严重的矛盾。5.关于星辰公司提出的“一审法院作出的判决具有体现社会价值观的导向”的上诉理由与本案没有关系，不能成立。星辰公司向一审法院起诉请求：1.判令金鸿公司立即支付诉讼费3704元、律师费11000元，共计14704元；2.判令金鸿公司支付2017年3月15日至实际付清欠款之日止以本金14704元为基数、按照年息6%计算的利息；3.本案所有诉讼费用由金鸿公司承担。一审法院认定事实：星辰公司（乙方）与金鸿公司（甲方）签订建设工程施工合同，星辰公司施工羊里仓上小区庭院及住宅楼管网工程。星辰公司于2017年3月15日以金鸿公司为被告就工程款诉至原莱城区人民法院，于2017年5月10日申请撤诉。2017年5月12日，莱城区人民法院作出（2017）鲁1202民初1218号民事裁定书，裁定准许星辰公司撤诉，案件受理费3704元，由星辰公司负担。2018年4月17日，星辰公司以金鸿公司为被告再次就工程款诉至莱芜区人民法院并要求金鸿公司承担（2017）鲁1202民初1218号案件中的诉讼费、律师费、咨询费3705元。2019年3月14日，莱芜区人民法院作出（2018）鲁1202民初2069号民事判决书，判决金鸿公司支付星辰公司工程款423778.15元及利息。判决书认定星辰公司要求金鸿公司承担（2017）鲁1202民初1218号案件中的诉讼费、律师费、咨询费的诉讼请求，与该案无关，不予审查。后星辰公司上诉至济南市中级人民法院。2019年8月26日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终5003号民事判决书，维持（2018）鲁1202民初2069号民事判决，判决书认定星辰公司主张的（2017）鲁1202民初1218号案件中的诉讼费、律师费等费用，与该案无关，不予涉及。星辰公司为证明自己的观点提供以下证据：证据一.2012年3月5日签订建设工程施工合同一份，证明由星辰公司施工金鸿公司所属的羊里镇仓上小区庭院管线安装工程。证据二.民事起诉状一份及（2017）鲁1202民初1218号诉讼费单据一份，证明星辰公司为金鸿公司施工证据一工程，金鸿公司欠付工程款，星辰公司于2017年3月15日对金鸿公司提起追索工程款诉讼，支出诉讼费3704元。证据三.山东建仑律师事务所收取律师费的发票一份，开票时间为2019年2月28日，证明星辰公司为提起证据二诉讼委托律师代理，支出律师费11000元。证据四.金鸿公司法定代表人玄绪峰录音三份及录音笔录（录音时间2017年4月7日、2017年5月10日、2017年7月31日，笔录共13页），证明星辰公司曾于2017年3月15日对金鸿公司提起诉讼，但金鸿公司要求星辰公司撤回了诉讼，金鸿公司承诺星辰公司交纳的3704元诉讼费、律师费11000元，共计14704元由金鸿公司承担。证据五.（2017）鲁1202民初1218号莱城区人民法院民事裁定书一份，证明星辰公司在2017年3月15日起诉，于2017年5月12日由莱城区人民法院准许撤诉。金鸿公司对星辰公司提交的证据一真实性有异议。对于证据二无异议，对证明目的有异议，从证据二中体现不出该费用应当由金鸿公司承担。对于证据三真实性有异议，因该发票的开具时间是2019年2月28日，星辰公司在证据目录中自认的起诉时间是2017年3月15日，撤诉时间是2017年5月12日，体现不出与星辰公司所起诉的案件的关联性。对于证据四真实性有异议，星辰公司不能证实被录音的人就是玄绪峰，且该录音属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受双方当事人及法庭的质询，否则证人证言不能作为定案依据。该证据也不能体现星辰公司与金鸿公司达成一致协议。对于证据五真实性无异议，但该裁定书明确记载案件受理费由星辰公司承担，因此，星辰公司向金鸿公司主张该费用没有依据。金鸿公司提供以下证据：（2018）鲁1202民初2069号民事判决书、（2019）鲁01民终5003号民事判决书各一份，证实就同一事实，星辰公司曾在上述案件中提起过诉讼，但被驳回，后济南市中级人民法院维持一审判决，现判决已经发生法律效力。星辰公司对金鸿公司提交的证据真实性均无异议，但认为判决书中载明诉讼费、律师费是要求星辰公司另案起诉，并非不支持金鸿公司支付。一审法院认为，本案的焦点为：一、本案是否属于重复起诉；二、星辰公司诉请的诉讼费、律师费及利息有无事实及法律依据。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2069号民事判决书及济南市中级人民法院（2019）鲁01民终5003号民事判决书中对星辰公司诉求的（2017）鲁1202民初1218号案件中的诉讼费、律师费等费用均未审查，星辰公司就该诉讼费、律师费向一审法院另行起诉，不属于重复起诉，一审法院应予受理。金鸿公司关于星辰公司起诉属于重复起诉，依法应予以驳回的辩称，一审法院不予采信。关于焦点二，（2017）鲁1202民初1218号民事裁定书中明确载明案件受理费3704元由星辰公司负担。星辰公司依据三份录音资料主张金鸿公司法定代表人玄绪峰承诺支付星辰公司诉讼费及律师费，金鸿公司对该录音资料予以否认，星辰公司亦无其他证据证实其主张，该录音资料不能单独作为认定案件事实的依据，星辰公司应承担举证不能的法律后果。星辰公司提供的律师代理费发票于2019年2月28日开具，无证据证实该费用系其莱城区法院（2017）鲁1202民初1218号案件所支出的花费，且未提交相关的委托代理合同，故星辰公司要求金鸿公司支付诉讼费3704元、律师费11000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：驳回淄博星辰市政公用工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计84元，由淄博星辰市政公用工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。星辰公司提交证据委托代理合同一份，拟证明星辰公司委托山东建仑律师事务所对本案星辰公司2017年3月15日提起诉讼收取律师代理费1.1万元，也就是本案诉争的律师代理费。金鸿公司质证称，对证据真实性有异议，该委托代理合同没有显示律师事务所代理合同的案件号，该代理合同中载明的代理费为1.1万元，但是2017年3月15日的收据上为4.1万元，4.1万元载明的是山东显通公司缴纳，与星辰公司无任何关联。该代理合同的时间为2017年，星辰公司一审时提交的1.1万元的发票时间为2019年，该证据与本案不具有关联性，不能作为定案依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：金鸿公司应否支付星辰公司主张的诉讼费、律师费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，星辰公司虽提交录音光盘，但在金鸿公司对录音资料予以否认的情况下，星辰公司应进一步举证通话详单、录音原始载体等相关证据来证实通话人的具体身份，一审判决据此认定录音光盘不能单独作为认定案件事实的依据，并无不当。星辰公司二审中虽提交委托代理合同，但基于前述分析，无法推定得出金鸿公司作出关于支付星辰公司诉讼费、律师费的承诺，一审判决对其主张的诉讼费、律师费不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，星辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168元，由上诉人淄博星辰市政公用工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年二月十九日书记员  李在利