河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0711民再8号原审原告：李素梅，女，汉族，1965年5月24日出生，住河南省。委托诉讼代理人：王鸿纪，河南百苑律师事务所律师，一般代理。原审被告：李学萍，女，汉族，1968年6月3日出生，住河南省。委托诉讼代理人：马世震，河南龙健律师事务所律师，特别授权。原审被告：河南日升中亚新型建材有限公司，住所地：新乡市延津县僧固乡工业园区。法定代表人：栗秀兰原审原告李素梅诉原审被告李学萍、原审被告河南日升中亚新型建材有限公司民间借贷纠纷一案，本院作出（2015）牧民二初字第22号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年6月8日作出（2019）豫0711民监2号民事裁定书再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告李素梅及其委托诉讼代理人王鸿纪，原审被告李学萍的委托诉讼代理人马世震到庭参加诉讼，原审被告河南日升中亚新型建材有限公司（以下简称日升公司）经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原审原告原审诉讼请求：1、依法判令二被告承担连带还款责任。2、依法判令二被告偿还原告借款共计370600元及利息。3、要求判令二被告支付违约金19.8万元，从2014年12月24日计算至2015年1月24日。4、本案诉讼费用由二被告承担。本院原审认定事实为：原告与被告日升公司2014年9月8日签订的借款协议，因原告不能举证其履行了出借义务，故原告要求返回10900元的主张，本院不予支持。关于原告与被告日升公司2014年9月24日签订的借款协议，原告提供证据证明其将336000元转入被告李学萍账户中，其履行了出借义务。关于被告日升公司和李学萍的关系问题，因二被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，原告确实将336000元打入李学萍帐户，并由日升公司出具借款凭证，为保护出借人的合法权益，本院认为被告日升公司与被告李学萍为共同借款人，二被告共同承担还款义务。关于借款数额问题，原告实际出借336000元，其称李学萍还给其6000元，故认定借款数额为33万元，借款凭证中载明多处的29700元，原告称是双方约定的利息，但该借款协议上无约定，且无其他证据证明，故本院不予支持。关于违约金的问题，原告主张逾期按日2%主张违约金，从2014年12月24日计算至2015年1月24日，共198000元，因标准过高，本院根据公平原则，调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。本院原审判决为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告河南日升中亚新型建材有限公司、李学萍于本判决生效后十日内共同支付原告李素梅借款330000元。二、被告河南日升中亚新型建材有限公司、李学萍于本判决生效后十日内共同支付原告李素梅违约金（330000元为基数，从2014年12月24日至2015年1月24日止，按银行同期贷款利率四倍计算）。三、驳回原告李素梅其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6850元，保全费2400元，由被告河南日升中亚新型建材有限公司、李学萍共同承担。原审原告向本院提交的证据有：1、牧野区人民法院诉讼费专用票据，证明贵院2014年12月24日受理案件。2、送达回证2份，证明法院以特快传递的方式向李学萍送达。3、人民日报2015年6月24日公告及（2015）牧民二初字第22号公告向李学萍送达。4、牧野区法院送达回证及公告一份。5、李素梅向李学萍转账7万元转账凭证一份。6、李素梅向李学萍转账143400元转账凭证一份，两笔共计213400元。7、李某向李学萍转让122600元转账凭证一份，证明李某欠李素梅122600元，向李素梅支付时，李素梅让李某将122600元转给了李学萍，该转账凭证金额122600元是李素梅的钱。8、短信一份证明李学萍向李素梅发短信，短信内容为“把命赔上也要把钱还你”。证明李学萍拿李素梅的钱是事实。9、信息一份，证明李学萍拿李素梅30万元，这笔钱没有给日升公司，已给李某20万元，更进一步证明李学萍拿李素梅的钱没有给日升公司。10、信息一份，证明李学萍向李素梅还钱。11、证人李某出庭作证。原审被告李学萍的质证意见为：1、证据一系复印件，对真实性有异议，不能达到其证明目的。2、对送达回证真实性有异议，证据中不显示投递时间，无法确认是否投递。3、公告系复印件，对真实性有异议，不能达到其证明目的，2015年6月10日李学萍正处于刑事拘留期间。4、公告系复印件，对真实性有异议，不能达到其证明目的，2015年6月10日李学萍正处于刑事拘留期间。5、转账凭证系复印件，对真实性有异议，不能达到其证明目的，李学萍未收到该款项。6、转账凭证系复印件，对真实性有异议，不能达到其证明目的，李学萍未收到该款项，与证据五重复，不能重复计算。7、转账凭证系复印件，对真实性有异议，不能达到其证明目的，该款项无法证明是何人款项，无法证明转入何人账户，更无法证明因何事转账。8、该证据系李素梅单方制作，怀疑系伪造证据，请法院核实，如系伪造，请求追究其法律责任，该证据无法证明是何人向何人发送的短信，证据内容中显示李素梅把钱给“栗子”，并没有给李学萍。9、该证据系李素梅单方制作，怀疑系伪造证据，请法院核实，如系伪造，请求追究其法律责任，该证据无法证明是何人向何人发送的短信，证明内容可看出李素梅已经收到20万元，故李素梅在此请求30余万不符合常理。10、该证据系李素梅单方制作，怀疑系伪造证据，请法院核实，如系伪造，请求追究其法律责任，该证据无法证明是何人向何人发送的短信。原审被告李学萍向本院提交的证据有：借款协议一份、银行流水明细一份、红旗法院（2017）豫0702刑初368号刑事判决书一份，证明李学萍为日升公司业务员，经手李素梅投资日升公司、接收李素梅投资款，是职务行为，证明李学萍在收到李素梅投资款后，立即将该款项交给日升公司负责人，证明日升公司立即与李素梅达成借款协议，李素梅与日升公司借贷关系成立，与李学萍无关，证明李素梅在日升公司的投资已经在红旗法院（2017）豫0702刑初368号刑事判决书中得到支持，所以李素梅再次提出民事诉讼，属于重复起诉，应予以驳回，证明李学萍在2015年1月21日就被刑事拘留，李素梅是在得知日升公司出事无法偿还各相关人员被刑事侦查，在债权未到期就提起了民事诉讼，所以李素梅已经知晓李学萍被刑事拘留，故不存在送达不能的情形，不适用公告送达的程序，原审程序违法。原审原告的质证意见为：1、借款协议提供的是复印件，而不是原件，不能作为定案依据。复印件法律有明确规定不能作为真实合法有效的证据使用，借款协议的主体内容形式不真实、不合法，不能证明李素梅与日升公司的借款关系。2、银行流水和本案无关，也说明不了投资理财，系谁投资和理财，合本案无法律关系。3、红旗法院（2017）豫0702刑初368号刑事判决书系复印件，内容与本案无关，不能作为定案依据。原审被告河南日升中亚新型建材有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见及证据材料。本院再审查明事实为：2014年9月8日，原审原告与原审被告日升公司签订了借款协议书，借款金额为10900元，期限为2014年9月8日至2015年3月7日止。2014年9月24日，原审原告与原审被告日升公司签订了借款协议书，借款金额为359700元，期限为2014年9月24日至2014年12月23日止。2014年9月24日原审原告李素梅分两次分别将143400元、70000元通过银行转账的形式转入原审被告李学萍账户，通过李某将122600元转入原审被告李学萍账户，原审被告李学萍返回原审原告李素梅6000元，转账后李某到原审被告日升公司处将359700元的合同转交给原审原告李素梅。至今原审被告日升公司未偿还上述借款。另查明，原审被告李学萍系原审被告日升公司业务员，2015年1月21日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被依法羁押，后经新乡市红旗区人民法院审理判处有期徒刑四年，后收监服刑至于2019年1月20日刑满释放。日升公司法定代表人栗秀兰亦因非法吸收公众存款犯罪被判处刑罚。本院再审认为，原审原告与原审被告日升公司2014年9月8日签订的借款协议，因原审原告不能举证其履行了出借义务，故原审原告要求返回10900元的主张，本院不予支持。关于原审原告与原审被告日升公司2014年9月24日签订的借款协议，原审原告提供证据证明其将336000元转入原审被告李学萍账户中，其履行了出借义务。原审原告李素梅交付原审被告李学萍共计336000元，后原审被告李学萍返还原审原告李素梅6000元，故借款金额应认定为330000元。原审被告李学萍将上述款项交付原审被告日升公司后，原审被告日升公司向原审原告出具借款协议，借款凭证中载明多出的29700元，原审原告称是双方约定的利息，但该借款协议上无约定，且无其他证据证实，故本院不予支持。同时，该借款协议原审被告李学萍通过李某交付原审原告李素梅后，原审原告李素梅并未提出异议，故应认定为原审原告李素梅与原审被告日升公司之间形成民间借贷关系，原审被告李学萍并非合同相对人，不应承担还款责任。原告原审中诉讼请求同时主张借款利息及违约金的主张过高，二者同时主张时总计不得超过借款本金330000元的年利率24%。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十六规定，判决如下：撤销本院（2015）牧民二初字第22号民事判决书。原审被告河南日升中亚新型建材有限公司于本判决生效后的十日内偿还原审原告李素梅借款330000元和利息及违约金（利息及违约金按年利率24%为标准，自2014年12月24日起计算至实际偿还之日止）。三、驳回原审原告李素梅的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费6850元，保全费2400元，由原审被告河南日升中亚新型建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本九份，上诉于新乡市中级人民法院。审判长 ：侯丽芳审判员 ：张建强审判员 ： 王 玲二〇二〇年二月二十四日书记员 ：张宝川