贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初4596号 原告：林昌新，男，1964年3月11日出生，汉族，住湖南省新宁县。 委托诉讼代理人：李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师。 被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**（6）******房。统一社会信用代码：91520190098543627D。 负责人：林锦峰，该公司经理。 被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南，住所地：南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼用代码：91450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 二被告委托诉讼代理人：黄丽宁。 二被告委托诉讼代理人：高伟，贵州佳合律师事务所律师。 第三人：贵州永丰光大房地产开发有限公司，住所地：贵州，住所地：贵州省毕节市大方县金龙新区金鱼村**代码：915205215841407518。 法定代表人：王沁雯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵以科。 原告林昌新与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工总公司）、第三人贵州永丰光大房地产开发有限公司（以下简称永丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月29日作出（2018）黔0521民初4960号民事判决，被告广西建工贵州公司、广西建工总公司不服该判决，向毕节市中级人民法院提起上诉。毕节市中级人民法院于2019年7月9日作出（2019）黔05民终2425号民事裁定，发回重审。本院于2019年8月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林昌新委托诉讼代理人李廷楷，被告广西建工贵州公司、广西建工总公司委托诉讼代理人黄丽宁、高伟到庭参加诉讼，第三人永丰公司委托诉讼代理人赵以科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林昌新向本院提出诉讼请求：一、判决两被告连带支付原告工程款3395993.57元，判令第三人在未付被告工程款范围内对该工程款承担连带支付责任；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月，第三人将大方财富中心、大方国际城（含奢香酒店）建设工程项目（约35万㎡，合同价款6.5亿元）以总承包方式承包给广西建工总公司施工。2015年5月26日，原告以贵州恒源道劳务有限公司名义与被告广西建工贵州公司签订《土石方工程内部发包协议》，约定被告将其承包的位于贵州省大方县财富中心、大方国际城项目的土石方工程项目分包给原告施工。该土石方项目前期已由其他施工队伍完成约6万立方米。协议第七条约定，原告进场前先支付原施工队伍180万元后，原施工队伍已完成的工程产值视为原告完成的工程量。原告累计向原施工队伍支付工程款190余万元后，原告组织施工队伍进场施工。后被告擅自撤离现场，导致原告没有施工第二期土石方工程，一期主体工程由第三人另行施工完毕。2015年5月，经被告、第三人及监理单位确认，第一期土石方工程款审定金额为3395993.57元，该款应支付给原告享有。依合同约定，被告对该工程款有支付责任，第三人在未付被告工程款范围内对上述款项有连带支付责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告广西建工贵州公司、广西建工总公司辩称，一、2015年5月26日原告与贵州恒源道劳务有限公司（以下简称恒源道公司）签订的《劳务经营合同》是一份无效协议，原告借用恒源道公司资质签订的《土石方工程内部发包协议》也是一份无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告作为自然人是不具有土石方工程施工的资质的，其借用恒源道公司的资质与广西建工总公司签订的《土石方工程内部发包协议》是无效的，其与恒源道公司签订的《劳务经营合同》也是当然无效的。二、原告起诉的请求权基础是无效的。因林昌新借用资质的行为导致《土石方工程内部发包协议》无效，该合同中第七条第一款“乙方进场前，须向本工程前期土石方施工队支付180万元，该款支付后，前期土石方施工队完成的工程产值，视为乙方完成的工程量”的约定无效，该条款处置了前施工队的权利，但前施工队不是该合同的合同主体。重大权利的放弃应当进行明示，但前施工队既不是合同主体，也未在该条款中签字认可。因此，该处分前施工队利益的约定也是无效的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案中原告明知自己没有施工资质，不惜以借用恒源道公司资质的手段来承接土石方施工工程，而恒源道公司明知林昌新是自然人，不符合建设工程施工的资质条件却依然将资质借用给原告，原告与恒源道公司对导致合同无效的后果负有过错，且应当对合同的无效承担全部责任。而我的委托人在与恒源道公司签订合同时，并不知晓《土石方工程内部发包协议》是原告借用恒源道公司的资质与之签订的，其对合同无效不存在过错，并且林昌新并没有实际施工，其款项并不是支付给我的委托人，所以我的委托人不应当承担责任。三、原告不是涉案项目的实际施工人，依法不能取得实际施工人的身份。依据《土石方工程内部发包协议》第七条第一款规定，前期土石方工程并非恒源道公司施工产生，也并非原告施工产生，而是由之前的施工队施工产生。且原告在原一审中也自认其未进场进行施工，这个事实已经予以查实。因此，原告并未对涉案项目进行过实际施工，不是本案涉案项目的实际施工人，不能按照法律规定取得实际施工人的地位。原告并非实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的保护要求。该解释是旨在保护真正进行施工建设的主体的利益，而不是通过合同约定来获得实际施工人身份资格的主体。原告不能按照该解释关于实际施工人的规定来主张权利。四、原告用广西建工总公司与永丰公司进行的结算数据作为请求是荒唐的，完全把劳务公司与承包方的结算和承包方与建设方的结算混为一谈。原告所提的该339.5万元款项的结算单是我的委托人与永丰公司的结算，根本不是前施工队的施工应得。原告既不是承包人也不是实际施工人，不能适用该解释的规定。五、原告无施工事实，所签订的合同也是无效的，其不应当因自己的违法行为而获得利益，否则就是对违法行为的鼓励。综上所述，恳请法院查明事实真相，依法判决，驳回原告诉请求，以维护当事人的债权权益。 第三人永丰公司对原告的起诉没有意见。 经审理，本院确认如下事实：2015年1月19日，被告广西建工贵州公司与第三人永丰公司在贵阳签订《大方财富中心大方国际城施工合同》。同年5月8日，双方进行结算，并制作了《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》，第三人永丰公司作为建设单位，河南高达置业管理咨询有限责任公司作为监理单位，被告广西建工贵州公司作为施工单位，共同确认大方奢香大酒店地下室基坑土石方工程价款为3395993.57元。同年5月26日，原告林昌新以贵州恒源道劳务有限公司（以下简称恒源道公司）（乙方）名义与被告广西建工贵州公司（甲方）签订《土石方工程内部发包协议》，其中第一条项目概况约定，工程名称：大方财富中心、大方国际城，工程地点：大方金龙新区一号，工程范围：甲方签发的本工程施工场地所有土石方施工内容，工程量：一期工程约6万m3（已完成），一期工程剩余3万m3（按实际方量为准）。第五条付款方式约定，乙方按建设单位工期要求完成全部施工任务后，待甲方完成酒店建筑工程主体施工至22层后，甲方按收到建设单位工程款比例，支付地下室土石方开挖工程款的100%，支付该款时乙方同意扣除50万元作为后期工作的履约保证金；除酒店外的土石方工程，待相应组团建筑主体施工至五层以上时，甲方按收到建设单位工程款比例支付乙方完成土石方工程款的100%。第七条乙方的权利与责任第1项约定，乙方进场前，须向本工程前期土石方施工队伍支付180万元，该款支付后，前期土石方施工队伍完成的工程产值，视为乙方完成的工程量。双方还对其他事项进行约定。当日，原告林昌新与恒源道公司签订《劳务经营合同》，恒源道公司同意原告林昌新以恒源道公司名义实施大方财富中心、大方国际城项目。协议签订后，原告林昌新向涉案工程前施工队代表郑世平转账179万元，郑世平向原告林昌新出具收到其193.22万元的收条，原告林昌新对涉案工程未进场施工。 另查明，被告广西建工贵州公司为被告广西建工总公司的分公司，无法人资格。 上述事实有原、被告陈述，原告提交的《大方财富中心大方国际城施工合同》、《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》、《土石方工程内部发包协议》、《劳务经营合同》、《大方县奢香大酒店（永丰财富中心）酒店基坑土石方开挖工程结算协议书》、转账凭证、收条等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，被告广西建工贵州公司承包第三人永丰公司开发建设的大方财富中心、大方国际城项目后，由其他施工队进行施工，双方及监理单位共同确认该施工队完成的工程产值后，原告林昌新以恒源道公司名义与被告广西建工贵州公司签订《土石方内部发包协议》。虽然《土石方内部发包协议》上没有前一施工队的签字，但根据原告提交的《大方县奢香大酒店（永丰财富中心）酒店基坑土石方开挖工程结算协议书》（以下简称结算协议书）载明的内容，且原告已按《土石方内部发包协议》第七条的约定向结算协议书的乙方委托人郑世平支付了180万元的事实，同时出庭的第三人永丰公司的委托诉讼代理人即结算协议书上的见证人赵以科也认可《土石方内部发包协议》签订及原告向郑世平付款的事实，故可认定原告林昌新、被告广西建工贵州公司及前一施工队就涉案工程进行转让的事实，即在原告林昌新在向前一施工队支付180万元后，前一施工队所完成的工程量属于原告林昌新所有，相关的权利义务也转移给了原告。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”的规定，《土石方工程内部发包协议》系各方当事人的真实意思表示，各方应按协议的约定履行各自的义务，即前一施工队所完成的工程量应为原告林昌新所有。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告林昌新借用恒源道公司的资质与被告广西建工贵州公司签订的《土石方内部发包协议》为无效协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告林昌新要求被告支付工程款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持。虽然原告林昌新最后未进行实际施工，但不影响其基于《土石方内部发包协议》所取得的权利。被告广西建工贵州公司是被告广西建工总公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事权利由公司承担”的规定，被告广西建工贵州公司的行为后果应由被告广西建工总公司承担，原告林昌新要求被告广西建工贵州公司与被告广西建工总公司承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持，原告林昌新主张的工程款应由被告广西建工总公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人永丰公司作为发包人，至今未向被告广西建工贵州公司支付工程款，故原告林昌新要求第三人永丰公司在欠付被告广西建工贵州公司工程款范围内对其主张的工程款承担连带责任的诉讼请求具有法律依据，本院予以支持。对二被告辩称的劳务公司与承包方的结算和承包方与建设方的结算标准完全是不一样的，不能用承包方与建设方的结算结果去作为劳务公司与承包方的结算结果的意见，其未提供证据其与前一施工队签订的承包合同证明如何结算及结算的依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的法律后果。故原告要求按被告广西建工贵州分公司与第三人永丰公司结算的金额支付工程款的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十五日内支付原告林昌新工程款3395993.57元； 二、第三人贵州永丰光大房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的上述债务承担连带责任； 三、驳回原告林昌新的其他诉讼请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33960.00元，减半收取计16980.00元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长  章 英 人民陪审员  赵德平 人民陪审员  吴绪英 二〇二〇年二月四日 法官 助理  钱程阳 书 记 员  谢 璐