河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终502号 上诉人（原审被告）：唐山市丰南区中医医院，住所地唐山市丰南区教育街。 法定代表人：张艳春，该院院长。 委托诉讼代理人：王俊林，男，1973年4月15日生，汉族，该医院员工，现住唐山市丰南区。一般代理。 被上诉人（原审原告）：冯海龙，男，1989年9月5日生，汉族，住唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：史凤泉，唐山市丰南区宏伟法律服务所法律工作者。特别授权。 被上诉人（原审被告）：华北理工大学附属医院，住所地河北省唐山市路北区建设南路73号。 法定代表人：王志强，该院院长。 委托诉讼代理人：李丽，河北三汇律师事务所律师。一般代理。 上诉人唐山市丰南区中医医院（以下简称丰南中医院）因与被上诉人冯海龙、华北理工大学附属医院（以下简称理工附属医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐山市丰南区中医医院的委托诉讼代理人王俊林、被上诉人冯海龙和委托诉讼代理人史凤泉、被上诉人华北理工大学附属医院的委托诉讼代理人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丰南中医院上诉请求：1.依法撤销唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初2760号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发还重审；2.本案一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。被上诉人冯海龙在上诉人处治疗终结后，2014年1月16日在被上诉人理工附属医院就诊，进行阑尾残端修补，腹壁窦道切除淸创缝合术。在2014年6月26日，被上诉人冯海龙与上诉人就医疗纠纷达成协议，该协议是被上诉人冯海龙在理工附属医院救治后达成的协议，该协议是双方根据冯海龙的损失情况及其在理工附属医院治疗后的情况自愿达成的，该协议具备法律效力，而该协议约定上诉人向冯海龙支付款项后，双方因医疗问题引起的所有争议即告终结，上诉人冯海龙不得再以任何理由和任何方式向上诉人主张权利。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；......。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人-方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”的规定，即便该协议属于显失公平，也应当向人民法院或者仲裁机构申请撤销或者变更。本案中，被上诉人冯海龙并未起诉要求撤销该协议，一审法院就以该协议显失公平为由，否认了双方当事人的约定，明显缺乏事实和法律依据。被上诉人冯海龙没有在法定的一年内行使撤销权，且该协议签订的时间已经超过5年，该协议发生法律效力，上诉人不应再承担任何责任；2.一审法院判决上诉人赔偿金额计算错误。被上诉人冯海龙在理工附属医院就诊后，再次发生伤口未愈合，该部分责任应当由理工附属医院承担，而不应再由上诉人承担。被上诉人冯海龙未提交工资证明，一审法院按照2019年河北省职工平均工资标准计算误工费缺乏事实和法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近一年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近一年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，一审法院按照职工平均工资计算误工费缺乏依据。另外，鉴定费一审法院判决上诉人承担过高，应当由上诉人与被上诉人理工附属医院各承担二分之一。综上，-审法院直接在被上诉人冯海龙未起诉撤销协议效力的情况下，就否认了双方当事人达成的合意，属于认定事实不清，在此情况下还判决上诉人赔偿被上诉人冯海龙损失，属于适用法律错误。请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人冯海龙答辩称：一审法院对事实认定基本清楚，判决数额符合本案事实，对本案请求上级法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。理由：1.关于双方签订协议是否应当撤销，冯海龙认为该协议是双方主体在自愿、合法的情况下自主签订，签订时间为2016年6月26日。2016年7月25日，双方就冯海龙的医疗损害结果共同向唐山市医学会委托请求医疗事故技术鉴定，从该请求鉴定事项看，双方签订的补偿协议因双方向第三方共同请求鉴定而解除。根据医疗事故鉴定结果，上述协议已不适用合同法的撤销权规定，上诉人的主张对此条不予适用；2.关于诉讼时效，上诉人与冯海龙就治疗情况委托医疗事故鉴定，根据鉴定结果，冯海龙一直向上诉人和人民法院主张权利。在一审诉讼证据中，冯海龙提交了一审法院原撤诉裁定书，冯海龙的主张未超过法律规定的诉讼时效；3.关于本案案由及赔偿数额。冯海龙就本案第一次起诉时，一审法院案由为医疗事故纠纷。在第二次起诉中，因本案涉及到冯海龙第二次治疗医院即理工附属医院，并且上诉人对第二次治疗医院请求了过错司法鉴定。根据鉴定结果，第二次治疗医院承担了相应的过错责任，一审法院对此案由定为医疗债权纠纷。在一审中，冯海龙陈述了在受伤前为车工，收入为每日180至190元，一审法院根据审理情况和双方提交的证据，参照省平均职工工资计算冯海龙的误工费符合实际情况，对此判决数额冯海龙并未因医疗事故纠纷和医疗侵权纠纷而提出上诉；4.一审法院对上诉人给予冯海龙医疗补偿费8000元，在判决中予以扣除显示了公平处理原则。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的请求。 被上诉人理工附属医院答辩称：理工附属医院在本案中应承担的责任比例已经司法鉴定确认，理工附属医院未扩大阑尾残株炎所致腹腔感染，只是延长了2014年1月13日至2016年4月11日之间的病程，并承担50%的赔偿责任。患者行阑尾切除术后出现残端瘘是由于丰南中医院的诊疗行为导致，来理工附属医院就诊时,理工附属医院针对患者的病情行阑尾残端瘘修补+腹壁窦道切除+清创缝合术，司法鉴定意见第14页确认答辩人手术符合适应症，术前对术后可能存在修补失败及二次手术风险进行了充分的告知，患者家属表示理解并签字。一审法院判决理工附属医院承担2014年1月13日至2016年4月11日之间的医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费及护理费，按照50%的责任比例承担既有事实依据，也有法律依据。综上所述，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 冯海龙向一审法院起诉请求：1.判令被告丰南中医院、理工附属医院赔偿原告因医疗事故造成的经济损失251245.05元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2013年6月5日，冯海龙主因转移性右下腹痛1天伴发热半天到丰南中医院住院治疗，诊断为化脓性阑尾炎，于住院当日进行了阑尾切除术，共住院7天，支出医疗费3822.4元。原告因阑尾切除术后一直未痊愈，于2014年1月3日到丰南中医院门诊检查支出医疗费178.53元，于2014年1月11日再次到丰南中医院住院治疗一天，支出医疗费323.58元。于2014年1月13日转入理工附属医院治疗12天，诊断为阑尾残端瘘、右下腹感染伴腹壁窦道形成、阑尾切除术后。于2015年12月21日，再次到理工附属医院治14天，诊断为右下腹壁脓肿、右下腹炎性包块、阑尾切除术后、阑尾残端瘘修补术后。两次在理工附属医院治疗期间共计支出医疗费27337.42元，出院后经农村合作医疗报销12281.17元。2016年4月11日，原告到北京大学第三医院住院治疗10天，诊断为阑尾残株炎、阑尾残端瘘修补术后、阑尾术后，支出医疗费19453.55元，出院后经农村合作医疗报销3893.68元。经原告与丰南中医院共同委托医疗鉴定机构对原告与丰南中医院的医疗事故争议是否构成医疗事故予以鉴定。2016年9月6日，唐山市医学会出具唐山医鉴2016-025号医疗事故技术鉴定书：因术中阑尾未被完全切除存在医疗过失行为，该医疗过失行为与其后患病情迁延、反复治疗等损害后果存在一定因果关系，根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担完全责任。2018年11月23日，本院依法委托天津明正司法鉴定中心对原告医疗损害后果分别与丰南中医院和理工附属医院的诊疗行为是否存在因果关系及参与度进行鉴定，该鉴定中心于2019年4月18日作出津明正（2018）临床鉴字第1029号鉴定意见书：丰南中医院术前评估不足、手术操作不规范、病历书写不规范存在过错；理工附属医院手术记录与北医三院手术中所见存在差异，治疗后未能彻底解决患者病情，存在不足。1.丰南区中医院对被鉴定人冯海龙的诊疗行为存在医疗过错，与其阑尾切除术后腹腔感染在2013年6月12日至2014年1月13日及2016年4月11日至2016年4月20日期间的病程延长、经济负担增加的后果存在因果关系，建议原因力大小完全；与其腹腔感染后至理工附属医院进行治疗期间（2014年1月13日至2016年4月11日）的病程延长、经济负担增加的后果之间存在因果关系，建议原因力大小同等。2.理工附属医疗对被鉴定人冯海龙的诊疗行为存在医疗过错，与其在该院治疗期间（2014年1月13日至2016年4月11日）病程延长、经济负担增加的后果之间存在因果关系，建议原因力大小为同等。以上两份鉴定费用共计23200元，由丰南中医院支付。2019年8月13日，经我院委托天津明正司法鉴定中心对原告的误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2019年8月30日作出津明正（2019）临床鉴字第465号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人冯海龙的误工期为580日，护理期为240日，营养期为580日为宜。此次鉴定由原告支出鉴定费1500元。2019年9月5日，该鉴定中心出具情况说明一份，对每次住院因医疗过错延长的误工期、护理期、营养天数分别进行了说明，载明：1.2013年6月5日至2013年6月12日在丰南中医院治疗，其间于2013年6月5日行“阑尾切除术”，出院时伤口未愈合，至2014年1月12日入理工附属医院住院前的误工期为221天，护理期为60天，营养期为221天。2.2014年1月13日入理工附属医疗住院治疗，2014年1月16日行“阑尾残端修补、清创缝合、腹壁窦道切除术”，在该医院治疗误工期为124天，护理期为60天，营养期为124天。3.2015年12月21日至2016年1月4日在理工附属医院住院治疗，期间于2015年12月28日行“右下腹壁脓肿切开引流术”，出院时伤口未愈合，至2016年4月10日入北京大学第三医院住院前的误工期为110天，护理期为60天，营养期为110天。4.2016年4月11日入北京大学第三医院住院治疗，2016年4月15日行“阑尾残株切除，腹腔引流，腹腔镜探查，粘连松懈术”，在该医院治疗的误工期为125天，护理期为60天，营养期为125天。2014年6月26日，丰南中医院作为甲方，与冯海龙作为乙方，签订《协议书》一份，主要载明：患者冯海龙曾于2013年6月5日至6月12日在甲方处住院治疗，甲、乙双方因医疗结果发生争议。双方本着平等、自愿、诚实信用的原则，经充分协议，达成如下协议，共同遵照执行。第一条甲方向乙方一次性补偿医疗费共计人民币8000元整；第二条甲方依本约定向乙方支付全部款项后，双方因医疗问题引起的所有争议即告终结，乙方不得再以任何理由和任何方式向甲方主张权利。于同日，冯海龙出具收条一份，证明收到丰南中医院给付的8000元。 以上事实，有原、被告陈述、冯海龙的住院病例、住院收费收据、门诊票据、医疗事故技术鉴定书、司法鉴定意见书、鉴定费票据、协议书等证据予以证实。 一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中唐山市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》认定，此病例属于四级医疗事故，丰南中医院承担完全责任。后又经天津明正司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定，1.丰南中医院对被鉴定人冯海龙的诊疗行为存在医疗过错，与其阑尾切除术后腹腔感染在2013年6月12日至2014年1月13日及2016年4月11日至2016年4月20日期间的病程延长、经济负担增加的后果存在因果关系，建议原因力大小完全；与其腹腔感染后至理工附属医院进行治疗期间（2014年1月13日至2016年4月11日）的病程延长、经济负担增加的后果之间存在因果关系，建议原因力大小同等。2.理工附属医疗对被鉴定人冯海龙的诊疗行为存在医疗过错，与其在该院治疗期间（2014年1月13日至2016年4月11日）病程延长、经济负担增加的后果之间存在因果关系，建议原因力大小为同等。根据鉴定意见，结合本案实际情况，本院认定被告丰南中医院对2013年6月12日至2014年1月12日及2016年4月11日至2016年4月20日期间因医疗过失给原告造成的损失承担全部赔偿责任。2014年1月13日至2016年4月11日期间因医疗过失给原告造成的损失，由被告丰南中医院与理工附属医院各承担50%的责任。被告丰南中医院虽在诉前已经与冯海龙达成协议，并向原告支付了一次性医疗补偿款8000元，但根据本案中原告因被告丰南中医院的过错责任仅给付8000元，不再赔偿原告的损失，明显对原告有失公平，故本院认为丰南中医院应在其责任范围内赔偿时扣除已经给付的8000元为宜。关于原告主张的医疗费，因第一次在丰南中医院住院期间的费用不属于此次医疗过失造成的损失范围，故对第一次丰南中医院期间住院期间的费用本院不予支持，对剩余期间的住院及门诊费用根据原告提供的医疗费票据扣除医保报销部分，对其实际自费支出部分予以支持，即对其自2013年6月12日至2014年1月12日及2016年4月11日至2016年4月20日期间医疗费支持14141.69元；2014年1月13日至2016年4月10日期间医疗费支持16976.55元，对原告主张的其他医疗费用因无正式票据予以佐证，本院不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费，原告主张按每天40元计算，本院予以支持，但是第一次在丰南中医院的天数不属于此医疗过失造成的损失范围，应予以扣除，故2013年6月12日至2014年1月12日及2016年4月11日至2016年4月20日期间支持440元；2014年1月13日至2016年4月10日期间支持1040元。关于原告主张的营养费23200元，原告主张按鉴定天数，以每天40元予以计算，理据充分，本院予以支持，即2013年6月12日至2014年1月12日及2016年4月11日至2016年4月20日期间支持13840元；2014年1月13日至2016年4月10日期间支持9360元。关于原告主张的鉴定费1500元，理据充分，本院予以支持，由丰南中医院负担1000元，理工附属医院负担500元。同时，丰南中医院花费23200元鉴定费，根据双方的过错程度，本院认定丰南中医院负担17200元，理工附属医院负担6000元。关于原告主张的交通费，虽原告提交的交通费票据不完全，但确属实际必要花销，依据其住院、转院、鉴定事宜等实际情况，本院酌情按2000元，予以支持，即2013年6月12日至2014年1月12日及2016年4月11日至2016年4月20日期间支持1000元；2014年1月13日至2016年4月10日期间支持1000元。关于住宿费的主张，原告提交的证据仅为收据，且票据不完全，但确属于必要开销，根据其门诊检查至北京大学第三医院办理住院之间的天数，本院按其主张的每天140元的标准，支持4天，即支持560元。关于原告主张的误工费的请求，因原告未能提供工资证明，本院依据原告主张的河北省职工平均工资的标准每年65266元，支持鉴定天数580天的误工损失，支持103710元，即2013年6月12日至2014年1月12日及2016年4月11日至2016年4月20日期间支持61869元；2014年1月13日至2016年4月10日期间支持41841元。关于原告陪护费的请求，原告未提供陪护人员的误工证明，本院按2018年度河北省居民服务业的标准每年39947元，支持鉴定天数240天的损失，支持26266元，即2013年6月12日至2014年1月12日及2016年4月11日至2016年4月20日期间支持13133元；2014年1月13日至2016年4月10日期间支持13133元。关于原告精神抚慰金的请求，理据不足，本院不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，判决如下：一、被告唐山市丰南区中医院于判决生效后十日内赔偿原告冯海龙各项损失人民币140044元（实际给付8000元已扣除）；二、被告华北理工大学附属医院于判决生效后十日内赔偿原告冯海龙各项损失人民币42060元。案件受理费人民币2534元，由原告冯海龙负担710元，由被告唐山市丰南区中医院负担1405元，由被告华北理工大学附属医院负担419元。对被告唐山市丰南区中医院所支付的鉴定费用23200元，由被告唐山市丰南区中医院负担17200元，由被告华北理工大学附属医院负担6000元。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。二审庭审中，就误工费标准问题，被上诉人冯海龙提交了操作证、资格证、毕业证、受损害前工作单位证明，佐证其受伤前的实际收入每日为185元至200元之间，符合一审法院判决误工费的标准。 本院认为，本案被上诉人冯海龙因病在上诉人丰南中医院、被上诉人理工附属医院诊疗过程中发生医疗损害责任纠纷，经医疗事故鉴定和司法鉴定认定，上诉人丰南中医院、被上诉人理工附属医院均存在医疗过错，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据唐山市医学会唐山医鉴2016-025号医疗事故技术鉴定书结论，认定本案病例属于四级医疗事故，上诉人丰南中医院承担完全责任；依据天津明正司法鉴定中心津明正（2018）临床鉴字第1029号司法鉴定意见书结论，认定上诉人丰南区中医院与被上诉人理工附属医院承担过错赔偿责任比例；依照天津明正司法鉴定中心津明正（2019）临床鉴字第465号司法鉴定意见书结论，认定被上诉人冯海龙的误工期、护理期、营养期，确认相关费用。对于一审法院认定的相关事实，本院予以认可。对于上诉人提出的补偿协议效力问题，因上诉人与被上诉人冯海龙共同申请医疗事故技术鉴定且需要后续治疗费用，补偿协议中关于上诉人向冯海龙支付款项后双方因医疗问题引起的所有争议即告终结的约定显失公平，一审法院判决上诉人在其责任范围内赔偿时扣除已经给付冯海龙的8000元并无不当。对于上诉人对被上诉人冯海龙误工费标准的质疑，二审庭审中，冯海龙提交了操作证、资格证、毕业证、受损害前工作单位证明，佐证其受伤前的实际收入情况，一审法院判决误工费的标准并无不妥。上诉人上诉请求理据不足，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人丰南区中医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  高晓明 审判员  李建波 审判员  毕雪维 二〇二〇年二月五日 书记员  赵亚征