广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13857号上诉人（原审原告）：陈小安，男，1968年5月5日出生，汉族，身份证住址陕西省西安市高陵县。委托诉讼代理人：黄河，广东智田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张静，女，1976年6月18日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：熊焯，广东华范律师事务所律师。上诉人陈小安因与被上诉人张静民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈小安上诉请求判令:1.撤销一审判决，改判张静向陈小安偿还借款本金100000元及自2014年6月14日起至实际清偿之日止按年利率6%支付资金占用期间利息（暂计至2019年4月18日为29483.33元），以上合计129483.33元;2.本案一审、二审诉讼费由张静承担；3.审理张静是否下落不明及原因;4.查明张静诈骗事实并追究其诈骗罪；5.审查张静虚假陈述，依法依事实证据惩处；6.查清张静买卖男婴的犯罪事实，依法查处。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。（一）本案本质上是诈骗，请求二审法院查明张静的诈骗事实，追究犯罪行为，并判令张静归还陈小安借款。张静以投资期房为由，要求陈小安和张廷荣各出200000元。陈小安通过银行向张静转账后，张静只收取100000元。此后，张静以成交失败为名，非法占有陈小安合法财产,经陈小安多次催告张静仍不还款。张静虚构事实骗取陈小安款项，属于诈骗。张静提交的证据，证实其具有经济及还款能力,但其仍拒不还钱，假装失踪。陈小安已向一审法院提交银行转账流水证实款项已经实际支付。（二）一审证据充分显示，陈小安履行了借款合意，证明借款基本事实。按一审法院篡改的陈小安与张静的四段手机短信记录可以看出，张静对陈小安提出借款事实予以肯定，并没有否定及提出异议。本案借款双方当事人有借款合意，款项已实际交付。张静清楚本案借款数目、事实及债权、债务关系和内容。本案款项交付后，陈小安对借款的使用不知情，款项由张静掌控。张静一审时答辩称双方没有借款合意，案涉款项为陈小安与张廷荣同居期间的经济往来，为虚假陈述，请求二审法院查明事实。一审法院认为本案款项不属于借款，陈小安未能提供充分的证据证实其与张静存在借款合意，应承担举证不能的后果，认定错误。二、一审法院证据审查方法错误，适用法律错误，判决缺乏公正性和合法性。（一）一审法院篡改陈小安提交的证据，损害陈小安诉讼权利。陈小安提交的发送时间最早的短信是由张静（手机号码133*****666）于2014年6月5日11时31分发给陈小安的短信记录，而一审法院却错误认定第一条短信为陈小安于2014年6月14日7时52分发给张静的短信内容。另，一审法院忽略陈小安提交的于2014年6月14日12时10分发给张静（手机号码133*****666）的短信记录。（二）一审法院对证据的审查不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定。出借人提交相关转账凭证证明款项交付事实，对借贷合意进行初步举证。转账凭证可以推定当事人之间存在借贷合意。借款人抗辩转账是偿还之前借款或其他债务的，应承担举证责任。一审法院认为张静提出的证据事实与本案借款的事实无关，不予采信，则张静的抗辩不能成立，一审法院应依法判决张静归还陈小安借款。而且，陈小安与张静的手机短信内容充分证明双方的借贷事实、借贷金额，借贷事实、借贷金额、借款合意明确、肯定。三、一审法院程序违法，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，侵害陈小安的诉讼权利。（一）一审法院适用简易程序审理，应在立案之日起三个月内审结。一审传票及合议庭成员通知书落款时间与开庭时间相隔近4个月，与陈小安收到文书时间相隔53天。本案在立案162天后才开庭，超过三个月审理期限。（二）一审法院将简易程序转为普通程序，未向当事人出具裁定书及告知当事人相关权利和义务等内容，不符合法律的相关规定。（三）一审开庭前，审判长及张静的委托代理人指点书记员记录张静答辩内容，未开庭就记录答辩内容，损害陈小安的合法权益。（四）一审庭审未经当事人陈述及法庭辩论程序，无法就本案的基本事实及当事人观点向法庭陈述意见，陈小安无法对张静提出的事实及结论进行驳斥。（五）一审法院未经审查即认定张静下落不明，此后张静的委托诉讼代理人熊焯却到庭参加诉讼，前后矛盾。张静是深圳市儒骏投资发展有限公司的大股东，依据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第五条，受送达人是有固定职业的自然人的，其从业的场所可以视为送达地址。请求二审法院查明张静下落不明的事实及原因，维护陈小安的合法权益。（六）一审法院出具的合议庭成员通知书将陈小安写成李新书，将张静写成张志文，缺乏公平、公正。四、在(2016)粤0307民初6499号（以下简称6499号）案中，张静辩称从未向陈小安借款，并称在别墅建设期间确实有叫陈小安到场，但未许诺给其监理费用。本案张静辩称双方没有借款合意，案涉款项与陈小安及张廷荣同居关系析产纠纷有关，张静收款的银行卡为张廷荣使用。从陈小安及张静银行转账记录及手机短信记录，可充分证明借款事实，证据充分。张静在6499号案中的陈述与陈小安于本案提交的手机短信证据矛盾。请求二审法院查明事实，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条的规定，依法惩处张静虚假陈述的行为，追究张静刑事责任。五、在本案起诉前，陈小安已起诉张静要求其支付陈小安房屋设计费及监理费，以及要求张静归还房产及室内财物。请求法院依法查处张廷荣及张静陷害他人及买卖男婴的犯罪事实。综上，请求二审法院依法审理，维护法律的庄严及正义。张静辩称,一审判决认定事实及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案双方没有借款合意，未签订借款协议，转账凭证上均无备注。张静经济能力远超陈小安，无需向陈小安借款。陈小安向一审法院起诉请求判令：1.张静立即向陈小安偿还借款本金100000元，及自2014年6月14日起至实际清偿完毕之日止按年利率6%支付资金占用期间利息（暂计至2019年4月18日为29483.33元），以上合计129483.33元;2.张静承担本案的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条的规定，判决：驳回陈小安的诉讼请求。本案适用普通程序，案件受理费2890元（陈小安已全额预交），由陈小安负担。二审期间，陈小安提交2014年6月5日及6月14日13点10分的短信记录，拟证明借款双方经过多次确认，张静对借款确认无疑，最后一条短信证实陈小安有向张静追讨借款。本院组织双方当事人对上述证据进行质证。经审查，该短信记录均有原始数据核对，本院对其表面真实性予以确认。但6月5日张静发送的短信内容并未涉及借款内容，而6月14日短信为陈小安所发，张静亦无作出还款答复，故上述短信内容均无法证实陈小安拟证明的事实。二审期间，张静没有提交证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，结合陈小安的上诉主张，本案二审期间的争议焦点系陈小安请求张静偿还借款应否支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，陈小安主张双方之间存在民间借贷关系并要求行使债权请求权。一审时陈小安提供银行凭证，证明其向张静转账100000元的事实。张静抗辩双方不存在借贷关系，案涉款项系案外人张廷荣使用张静的银行账户与陈小安基于其他法律关系产生，张静在本案款项往来期间资金充裕无需向陈小安借款，并提交相关的证据予以佐证。结合陈小安与案外人张廷荣、张静之间的关系，在张静抗辩案涉款项并非陈小安主张的借款，且提交初步证据予以佐证的情况下，陈小安应进一步提供证据证明双方之间存在借贷合意，否则应承担举证不能的法律后果。陈小安另提交其与张静的短信记录，主张张静确认案涉借款事实及陈小安曾向张静催收过还款的事实。对此，本院认为，在张静所述背景下，陈小安提供的短信记录内容无法充分显示双方对案涉款项具有借贷的意思表示。由此，一审法院认为案涉款项不属于借款，并无不当，陈小安的上诉请求缺乏依据，本院不予采纳。此外，一审法院采取邮寄方式向张静住址未能成功送达，也无法与张静取得联系，委托送达亦未成功，因张静下落不明需要公告送达，一审法院将本案由简易程序转为普通程序，并在六个月内审结，并无不当。至于此后联系上张静，不能因此认定前述程序处理有误。一审法院在转为普通程序的过程中，确有合议庭成员通知书文字存在笔误等瑕疵，但均不影响本案实体处理。一审开庭时双方均已行使陈述、举证、辩论等诉讼权利。另外，陈小安上诉第3-6项请求，并非诉讼请求，其中3-5项属于本案对程序和实体的审查范围，本院已作审查。对第6项，既与本案无关，不属于民事诉讼范围，陈小安亦无提供任何证据，如有线索陈小安当可向有关部门举报。综上所述，陈小安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2890元，由上诉人陈小安负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  唐铭焕二〇二〇年二月十一日法官助理  招玉萍书 记 员  卢俊霖