苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0509民初9263号原告:苏州鹰嘉健身服务有限公司，统一社会信用代码91320507MA1T5ERC0H，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇城司路**嘉乐城****。法定代表人：史长文，总经理。委托代理人：任之初，江苏润凡律师事务所律师。委托代理人：苏可可，女，汉族，1994年11月1日生，住海南省海口市美兰区，公司员工。被告:江苏德安消防工程有限公司吴江分公司，统一社会信用代码913205096913267972，住所，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖镇芦墟东港路**div>负责人:翁冰荣，经理。委托代理人：谢国平，江苏合鼎律师事务所律师。被告:江苏德安消防工程有限公司，统一社会信用代码9132080072222265XD，住所地江，住所地江苏省淮安市生态文化旅游区通源路**创业大厦******v>法定代表人:邱四海，经理。被告：翁冰荣，男，汉族，1978年3月12日生，住浙江省温岭市。委托代理人：谢国平，江苏合鼎律师事务所律师。原告苏州鹰嘉健身服务有限公司（以下简称鹰嘉公司）诉被告江苏德安消防工程有限公司（以下简称德安公司）、被告江苏德安消防工程有限公司吴江分公司（以下简称德安吴江分公司）、翁冰荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告鹰嘉公司的法定代表人史长文、委托代理人任之初，被告德安吴江分公司负责人翁冰荣、委托代理人谢国平，被告翁冰荣到庭参加诉讼，被告德安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹰嘉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告德安吴江分公司退还原告已付工程款15万元，并支付原告损失合计20万元，具体以法院认定为准；2、被告德安公司、被告翁冰荣对被告德安吴江分公司的上述债务承担清偿责任；3、本案案件受理费由三被告负担。事实与理由：原告与被告德安吴江分公司于2018年1月8日签订消防工程施工协议，约定被告德安吴江分公司完成原告健身房及游泳馆的消防设施工程，原告按照约定已经给付15万元予被告德安吴江分公司，但被告德安吴江分公司至今也没有通过消防审批、安全检查，违反协议的约定，给原告造成损失和不良影响。原告不仅支付了人工、水电、租金等各项费用，而且因消防验收无法通过面临被处罚的问题。原告多次与被告德安吴江分公司沟通协调此事，但被告德安吴江分公司均不予理睬。另查明，被告德安公司作为被告德安吴江分公司的总公司，被告德安吴江分公司存续但财产偿付能力较差或没有任何财产偿付，被告德安公司应当偿还被告德安吴江分公司的债务。被告翁冰荣作为被告德安吴江分公司的负责人，在与原告签订合同后，故意拖延工期并一直达不到消防合格的要求，存在过错，应当承担相应法律责任。被告德安吴江分公司、翁冰荣辩称：首先、造成工程至今未通过消防验收的理由为：1、原告私自改建工程，违章搭建；2、后期原告不愿意配合被告办理消防验收手续导致至今没有通过消防审批，所以该责任全部在于原告自身。其次，对于原告主张协议已经解除没有法律依据，对于协议的解除有确认解除与判令解除，现原告并未行使相关权利，所以其认为相关之间协议已经解除没有法律依据，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：2018年1月8日，史长文为甲方与德安吴江分公司为乙方签订消防工程施工协议，约定史长文将汾湖嘉乐城健身房及游泳馆消防设施工程发包给德安吴江分公司施工，工程内容包含游泳馆、健身房消防设备安装人工费、材料费及项目申报验收及安全检查。承包范围为一层游泳馆二层健身房消防设施移位安装，不含应急照明系统、不含防火门安装，其他按图施工。协议工程总价款为33万元，付款方式约定，合同签订后甲方支付乙方10万元，工程开工甲方付给乙方5万元，工程主体调试结束后甲方付给乙方10万元，工程验收结束取得消防验收许可证后甲方付给乙方8万元整。双方义务及责任约定：1、由于甲方未能提供相关材料造成消防审批无法正常办理，乙方概不负责，如超出期限（合同签订后200天）仍未提供相关材料造成消防审批无法正常办理，甲方必须付清本合同工程款给乙方并解除合同。2、如因乙方原因造成消防无法正常验收合格，乙方应退还工程款并解除合同。3、甲方不得拖欠工程款，乙方不得拖延工期，如有一方违规因赔偿本合同价的1%/天给对方。该合同骑缝处加盖鹰嘉公司公章。2018年1月11日，史长文亲属向翁冰荣分三次共支付15万元，德安吴江分公司对收到该工程款无异议。后德安吴江分公司委托第三方设计图纸后进场施工。2018年10月28日，鹰嘉公司向翁冰荣发函称，关于消防方面合同，截止2018年10月，你仍未将消防事宜完工，多次进行沟通，你都不予理睬和处置。催告收函后两日内协商。同年11月8日，鹰嘉公司向德安吴江分公司邮寄解除通知，称之前发函翁冰荣，要求尽快处理未完工消防事宜，但拒不理睬。截止发出本解除通知时，你公司仍未完成我司的消防事宜且造成无法合格验收的现状。因你公司方过错导致合同目的无法实现，通知解除双方签订的消防工程施工协议。原告提起本案诉讼后，同时申请对德安吴江分公司提供的设计图纸是否达到通过消防验收、已完工工程是否能够通过消防验收及已完工部分市场价格进行鉴定。因前两项申请内容需通过职能部门验收，并非司法鉴定事项，未予鉴定，就第三项内容，本院依法委托苏州新天平工程咨询有限公司进行审价，该公司于2019年10月23日出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书认为：可确定造价1、目前已完工消防工程，现场可见部分（双方都认可范围）涉及的造价为23629.70元；无法确定造价2、由于涉案工程消防未提供调试报告，本次鉴定未包含涉案工程消防调试费用4780.29元；3、涉案工程现场不可见部分，按卷宗中设计图纸并结合现场消防主机的位置计算，涉及造价为21137.43元。为此，鹰嘉公司支付鉴定审价费用1万元。庭审中，德安吴江分公司称，施工图纸设计费用大概9000元，是长期合作单位，所以不提供票据。工程在2018年6月份完工，完工后就进行了检测，检测时主检人杨波未到场，现场检测人员告知了鹰嘉公司检测不合格的原因及需要整改的事项，在检测后第二天收到了反馈通知书，之后未书面告知鹰嘉公司需要进一步整改的内容和要求。因消防应急照明灯及内部有违章搭建检测没有通过，材料不全，没有向消防验收部门提交验收申请。同时提供了由苏州市美年达消防技术有限公司检测部出具的建筑消防设施反馈通知书，该通知书第三项明确火灾应急照明及疏散指示系统不合格，主检人为杨波。鹰嘉公司对检测的事实予以认可，但称现场检测人员称消防工程还没有做完。上述事实有消防工程施工协议、银行交易凭证、函、解除通知、邮寄凭证、建筑消防设施反馈通知书以及双方庭审陈述予以佐证。本院认为：史长文系鹰嘉公司法定代表人，其与德安吴江分公司签订施工协议，在协议骑缝处加盖公章，结合协议施工内容可以证实，史长文系履行职务行为代原告鹰嘉公司与被告德安吴江分公司签订施工协议，协议权利义务应由原告鹰嘉公司与德安吴江分公司承受。该协议系鹰嘉公司与德安吴江分公司双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定内容履行相应的义务。协议签订后，原告鹰嘉公司依约支付进度款15万元，被告德安吴江分公司应当履行消防设施安装及至提请通过消防验收义务。被告德安吴江分公司称未提请验收是因为应急照明系统不合格。本院认为，按照双方协议约定，被告德安吴江分公司施工内容不包含应急照明系统安装，但该系统安装合格属于办理消防验收所必须完成的工程，被告德安吴江分公司要履行其通过验收义务，应当明确告知原告鹰嘉公司应急照明系统安装要求，即应当在施工完成并检测后，将有可能因应急照明系统安装不合格造成无法提交消防验收情况告知原告鹰嘉公司，但至原告鹰嘉公司发函通知到提出解除合同，被告德安吴江分公司既未告知，也不履行提请通过消防验收这一主要合同义务，其应当承担怠于履行义务致使合同目的无法实现的责任。在双方所称的检测过程中，主检人并未到场，被告德安吴江分公司称检测结论是在现场检测人员测量后由主检人对测量结果进行分析后出具。且不论在主检人未到场情况下出具检测结论是否存在瑕疵，在主检人尚未出具检测结论前，现场检测人员在检测时就告知检测结论是照明系统不合格，有违常理，因此对被告德安吴江分公司称检测时就告知的原告鹰嘉公司应急照明系统不合格，本院不予采信。原告鹰嘉公司诉请退还全部工程款，实为提出解除合同。被告德安吴江分公司怠于履行主要义务，致使双方合同目的无法实现，原告鹰嘉公司有权解除合同，原告鹰嘉公司已在2018年11月8日提出解除合同，故本院认定双方签订的《消防工程施工协议》于该日解除。对于被告辩称未通过消防验收系原告私自改建工程，违章搭建，未提供证据，本院不予采信。通过消防验收是原告经营必须完成项目，原告也发函催促被告德安吴江分公司办理消防验收，被告辩称系因原告不愿意配合导致未通过验收，本院不予采信。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，因此，需对已完工工程进行结算。双方签订的协议为固定总价合同，双方未提供协议包含的工程明细，而且包括通过消防验收的非施工内容，故无法确定全部工程量或全部工程量参照定额计算的价款以确定已完工部分比例，被告德安吴江分公司已完工工程价款只能依据定额计算。对于鉴定机构根据相关定额标准对工程价款的审价结论中双方认可部分本院予以认定，对于无法确定部分，1、调试费用，被告德安吴江分公司未提交调试报告，无法证明存在调试费用支出，该部分本院不予支持；2、不可见部分，该部分系根据双方认可的设计图纸并结合现场消防主机位置计算，因属被告德安吴江分公司施工内容，该部分本院予以支持。因此，本院认定被告德安吴江分公司已施工工程价款为44767.13元。原告鹰嘉公司多支付的105232.87元，被告德安吴江分公司应予退还。鉴定费用1万元应被告德安吴江分公司承担。被告德安吴江分公司在签订协议后委托第三方进行设计，其虽未提交设计费用相关证据，但该部分费用却有支出，未免诉累，本院根据设计量，参照市场价格，酌情认定为5000元。对于原告主张损失合计20万元，其计算依据为协议约定拖延工期按合同价的1%/天的违约责任，以及因未完成消防施工，后期产生的水、电、物业费用以及为通过消防验收的改造费用。本院认为，被告德安吴江分公司未履行合同义务，应当承担相应违约责任，双方在协议中未约定施工工期，而且原告后期支付的费用，并非是由消防工程未通过验收所致，因此原告鹰嘉公司计算依据本院不予支持。但根据双方所涉工程性质及工程量，自合同签订至原告发函催告，被告德安吴江分公司施工已超过合理工期，本院基于公平原则，酌情被告德安吴江分公司支付原告鹰嘉公司违约金1万元。对于被告在质证中提及原告已入驻并实际经营，说明被告德安吴江分公司已经按照合同约定完成了合同内容。本院认为，其一、被告德安吴江分公司承建工程至本案诉讼尚未完成消防验收这一合同义务；其二，根据《建筑法》、《消防法》等法律法规规定，消防验收与工程设计、施工等建筑质量问题无关，致使对建筑物就防火救火设备的检查，确认是否达到国家的消防要求。消防验收不合格的，建设单位需承担整改或行政处罚等法律责任，但不影响使用建筑物的权利。因此，被告以原告实际经营为由认为已完成合同义务，于法无据，本院不予采信。综上，在折抵设计、审价费用后，被告德安吴江分公司应当退还原告鹰嘉公司共计120232.87元。被告德安吴江分公司系被告德安公司分支机构，原告同时向二被告提出主张，可以以分公司管理的财产承担民事责任，不足部分由被告德安公司承担，被告翁冰荣为被告德安吴江分公司负责人，其签订合同、收取工程款为代表被告德安吴江分公司履行职务行为，故原告鹰嘉公司主张被告德安公司、翁冰荣与被告德安吴江分公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。被告德安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏德安消防工程有限公司吴江分公司于本判决生效后十日内退还原告苏州鹰嘉健身服务有限公司120232.87元。二、被告江苏德安消防工程有限公司对上述第一项被告江苏德安消防工程有限公司吴江分公司退还的不足部分承担补充责任。三、驳回原告苏州鹰嘉健身服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6550元，由原告苏州鹰嘉健身服务有限公司负担4045元，由被告江苏德安消防工程有限公司吴江分公司、江苏德安消防工程有限公司负担2505元，被告江苏德安消防工程有限公司吴江分公司、江苏德安消防工程有限公司负担的诉讼费用元于本判决生效后十日内缴纳至本院，原告苏州鹰嘉健身服务有限公司已预交的诉讼费用2505元本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长  范 君人民陪审员  管凤兰人民陪审员  刘俊兵二〇二〇年二月十二日书 记 员  李 萍