浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3256号 上诉人（原审原告）：宁波有悦商业管理有限公司。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇百丈东路2432号739室。 法定代表人：周焕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李国旗，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：胡昊，国浩律师（宁波）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波市鑫茂汇合商贸有限公司。住所地：宁波市鄞州区兴宁路68号164幢3-1-3。 法定代表人：杨如善，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑新安，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱慧，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人宁波有悦商业管理有限公司（以下简称有悦公司）因与被上诉人宁波市鑫茂汇合商贸有限公司（以下简称鑫茂公司）委托合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初14709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 有悦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院并未正确认定涉案合同是否终止及双方在合同履行过程中是否存在违约行为导致合同无法正常履行。第一，涉案合同明确约定鑫茂公司负责二次工程改造，鑫茂公司也予以认可，但其提供的证据证明，很多工程均在涉案合同签订之后完工，最晚为2018年10月。2018年8月10日的会议纪要明确涉案项目中参茸区的整体装修预计于2019年9月15日完工，2018年12月7日的会议纪要也明确参茸区的预计开业时间为2019年3月28日，但至本案一审起诉时，上述装修仍未完工，参茸区亦未开业，一审法院并未认定相关事实对招商的影响，将未完成招商任务的责任全部归责于有悦公司，与事实不符。第二，鑫茂公司未及时腾退商户严重影响涉案招商进度。除刘宜平外，有悦公司提供了其他商户因腾退纠纷的涉诉信息，但一审法院并未进一步核实，仅以刘宜平一户的问题就简单认定商场已经腾退，明显事实查明不清。况且，涉案项目是整体出租，大厅也在招商范围内，即使刘宜平已经搬离商铺，但商铺的物品仍放置在大厅，鑫茂公司并未完全履行腾退义务。第三，涉案合同到期后，双方继续履行招商行为。一审判决认定该行为是为减少损失而对合同的延续，但又认定有悦公司并无证据证明双方就延长服务期限达成合意，逻辑不通。既然认定为招商行为的延续，那就说明双方对合同期限有了延长的合意。而且，“为了减少损失”的认定，亦与事实不符。即便“为了减少损失”的原因成立，也不影响合同延续的事实状态，更不能因延续的原因否定延长招商期限达成的合意。且涉案合同约定的到期日后，有悦公司与鑫茂公司仍继续在同一地点办公，鑫茂公司从未通知有悦公司搬离涉案商场，也未通知停止继续招商。双方事实上默认招商期限顺延。二、一审法院事实认定不清导致适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，鑫茂公司显然未全面履行合同义务，一审法院适用该条款驳回有悦公司诉请，缺乏前提。三、按照一审法院的判决思路，涉案合同到期后，有悦公司大量支出人工、时间成本长期无偿为鑫茂公司进行招租，而鑫茂公司未支付任何对价就获得免费招租服务，上述结果与基本常理、法理不符，也有违公平原则。即便法院认定涉案合同已经到期，对于到期后的招商服务，鑫茂公司应当支付佣金。四、一审判决未对双方提交的证据进行质证、认证，违反法定程序。 鑫茂公司辩称，一、涉案二次工程改造是有悦公司与鑫茂公司协商一致后进行，根据鑫茂公司提交的证据，工程改造均按期完成，并不存在阻碍有悦公司招商的情况。而开业与招商系两个概念，因有悦公司招商不成功导致商场未开业，并非未开业影响招商进度。二、有悦公司主张因原有商户未腾空而影响其招商进度，与事实不符。为配合有悦公司招商安排，鑫茂公司与大部分原有商户签订退租协议，另有3家商户虽产生纠纷，但鑫茂公司及时进行强制腾退，有悦公司全程参与其中，也从未对此问题提出异议。三、双方从未在涉案合同终止后签订延长招商期限的补充协议。2018年10月31日之后，确仍有商户入驻涉案商场，鑫茂公司因考虑到有悦公司前期努力进而认可上述进驻商户为原合同项下有悦公司的业绩，但并不表示双方协商延长期限，也不意味着鑫茂公司放弃主张有悦公司的违约责任。此外，2018年12月17日的会议纪要是涉案合同终止后双方初步形成的新合作意向，与涉案合同的履行并无关联，该合作意见事实上也未进一步实施。四、双方于一审庭审中进行了举证质证，一审法院采用简易判决书不代表对审理过程的否认，程序并不违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 有悦公司向一审法院起诉请求：一、解除有悦公司、鑫茂公司于2018年6月1日签订的《招商服务合同》；二、判令鑫茂公司退还有悦公司招商服务押金1000000元，并按照中国人民银行同期同档次贷款利率支付自起诉之日起至实际履行之日止的利息；三、判令鑫茂公司赔偿有悦公司损失541245.49元；四、判令鑫茂公司支付有悦公司违约金100000元。 一审法院认定事实：2018年6月1日，有悦公司（乙方）与鑫茂公司（甲方）签订《招商服务合同》，约定甲方所承包的兴宁商贸城地上一层（招商服务面积6900平方米左右）商业项目交付乙方全权负责该项目的招商服务管理，乙方完成合同规定期间的项目招商服务；招商期限自2018年6月1日至2018年10月31日止；招商服务期内，乙方须负责完成具体入驻承租商户与甲方签订至少保底租金金额为6200000元（不包括物业费金额）的租赁合同，且该保底租金（或超出的租金）须以甲方在乙方招商服务期内实际收取的到账租金金额为准，保底租金于2018年10月1日开始结算；乙方在提供招商管理服务中所产生的相关成本、费用支出等，均由乙方自身承担；本合同签订当日，乙方须向甲方支付1000000元招商服务押金，作为本合同招商服务期限内保底租金达到6200000元标准的承诺担保；乙方如在本合同招商服务期限内未完成约定的保底租金标准的，甲方有权就差额部分等额扣除乙方所押押金，作为乙方对承诺的保底租金的补偿，直至扣完为止（乙方实际完成租金金额低于保底租金金额超出1000000元时，甲方以扣除全部1000000元押金为限，不再另行追加扣除）；乙方在本合同招商服务期限内完成约定的保底租金6200000元标准的，甲方除应向乙方全额返还招商服务押金外，还需向乙方支付招商服务佣金1000000元；乙方在本合同招商服务期限内未完成约定的保底租金6200000元标准的，甲方无需向乙方支付招商服务佣金；甲方应根据实际招商服务的进度情况适时的完成符合招商需要的项目改造工程，并提供相关入驻承租商户正常经营所需的有关许可证照，若因甲方以上原因造成承租商户延迟进场或开业的，乙方不承担任何责任；关于违约责任，双方约定，若因甲方原因造成商户延迟进场或开业的，乙方招商期相应顺延，且乙方不承担任何责任；关于合同解除，双方约定，任何一方不得任意解除合同，如违反，需向守约方支付人民币10万元违约金；同时约定，本合同招商服务期限届满后，合同自动终止。合同签订后，有悦公司于2018年6月1日，向鑫茂公司支付1000000元，备注为“保证金”。鑫茂公司对原一楼商铺作退租处理。后双方经协商在商场一楼进行内部装修。 一审法院认为，双方提交的证据，足以证明有悦公司与鑫茂公司之间的合同关系依法成立并合法有效，双方均应按约履行各自的义务。有悦公司主张解除双方的合同，该院认为，涉案合同约定“本合同招商服务期限届满后，合同自动终止”，虽然在合同约定的期限即2018年10月31日后，有悦公司、鑫茂公司间实际扔有招商服务行为，但上述行为应属双方为减少损失所作的招商行为的延续，有悦公司并无证据证明双方就延长服务期限达成合意，因此，涉案合同已于2018年10月31日自动终止，有悦公司要求解除合同，该院不予支持。有悦公司要求鑫茂公司退还有悦公司招商服务押金1000000元，该院认为，虽然双方对招商服务期限内由有悦公司所招商所产生的具体租金收入金额存在争议，但不论是按照有悦公司主张的鑫茂公司已收取租金1555644元，或者是鑫茂公司认为的482079元，均远远低于合同约定的6200000元，有悦公司认为系鑫茂公司未能按照合同约定将涉案商场进行完整、干净交付，其中提供判决书欲证明商户刘宜平未腾退，该院认为，鑫茂公司提交的退款协议能够证明鑫茂公司已依照合同约定对原有商户进行腾退，有悦公司所主张的刘宜平户，在相应判决书中亦载明鑫茂公司将刘宜平冰柜等物品放置在办理商铺大厅，可以推断出鑫茂公司虽然仍与刘宜平户存在争议，但实际上已经对商铺进行了腾空，且双方在招商服务期限内共同决定进行装修升级，有悦公司作为专业招商管理公司，应当有足够的能力对是否能够达到约定的条件进行专业的判断，因此，有悦公司认为系鑫茂公司方未能履行合同导致不能达到合同约定的租金收取金额不能成立，该院对有悦公司要求返还服务押金的主张不予支持。有悦公司要求鑫茂公司赔偿有悦公司损失及支付违约金，该院认为，因有悦公司提供的证明并不能证明鑫茂公司存在违约行为，因此，该院对有悦公司的上述主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回有悦公司全部诉讼请求。案件受理费19571元，由有悦公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点包括：一、涉案《招商服务合同》履行过程中，鑫茂公司是否存在违约行为导致有悦公司未完成招商指标；二、涉案《招商服务合同》是否于2018年10月31日终止。 关于争议焦点一，涉案《招商服务合同》约定，鑫茂公司应根据实际招商服务的进度情况适时的完成符合招商需要的项目改造工程，结合2018年8月10日的会议纪要，可以认定涉案二次工程改造系在有悦公司招商过程中为配合招商需要经鑫茂公司与有悦公司协商一致后进行，即有悦公司的招商服务并非是在二次工程改造完成后开始。根据鑫茂公司提供的证据，涉案二次工程改造基本按约竣工验收，有悦公司也未提供相应的反驳证据。至于鑫茂公司腾退原租户的问题，鑫茂公司在腾退过程中与三家原租户产生纠纷并诉诸法院，但据此不足以认定鑫茂公司未按约腾退原租户进而阻碍有悦公司招商。故有悦公司关于因鑫茂公司违约导致其无法正常履行合同的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。 关于争议焦点二，根据涉案《招商服务合同》，招商服务期限至2018年10月31日止，期限届满则合同自动终止。现有证据无法证明鑫茂公司与有悦公司就上述合同延期达成合意，故有悦公司上诉主张解除合同，缺乏前提。结合双方确认，有悦公司于涉案《招商服务合同》终止时的招商业绩距离约定指标甚远，其后继续提供招商服务，鑫茂公司予以接受并同意上述招商业绩计入涉案《招商服务合同》，有悦公司提供的招商租赁统计表表明其亦未提出异议。一审法院据此认定上述行为是双方为减少损失而进行，并无不当。有悦公司关于显失公平的理由系以之后实际未完成招商指标而无法退回押金及获得佣金倒推得出，与事实不符，本院不予采信。有悦公司在二审期间主张该部分招商服务的对价，因其一审中并未提出该诉请且与法无据，本院不予支持。有悦公司关于一审法院程序违法的上诉理由，依据不足，本院亦不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；有悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19571元，由上诉人宁波有悦商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孔 华 审 判 员  梅亚琴 审 判 员  朱 静 二〇二〇年十月十四日 法官助理  吴文雯 书 记 员  夏晶晶