广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终28号 原公诉机关广西壮族自治区天等县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄芳玉，男，1996年8月26日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，小学文化，县城务工，住天等县。因犯贩卖毒品罪于2018年5月4日被广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月17日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于天等县看守所。 辩护人许建功，广西和慧律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丁光权，男，1987年7月16日出生于广东省徐闻县，汉族，中专文化，无业，住广东省徐闻县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月17日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于天等县看守所。 上诉人（原审被告人）郑海贤，男，1986年12月12日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化，个体户，住广东省茂名市茂**。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月17日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于天等县看守所。 上诉人（原审被告人）许世霖（绰号“阿毅”），男，1997年1月5日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，初中文化，农民，住天等县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月17日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于天等县看守所。 广西壮族自治区天等县人民法院审理广西壮族自治区天等县人民检察院指控被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖犯贩卖毒品罪，于2019年12月27日做出（2019）桂1425刑初74号刑事判决。原审被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。 原判认定，2018年11月16日下午，被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖在广西崇左市天等县天等镇天宝南路338号嘉豪商务酒店门口与买家“黄叔”进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。公安民警当场查获疑似毒品麻古两袋。经称重，查获的疑似毒品净重2128.5克。经鉴定，查获的疑似毒品未检测出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。 另查明，被告人黄芳玉因犯贩卖毒品罪于2018年5月4日被广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：指定管辖决定书、受案登记表及立案决定书、抓获经过、抓获现场照片及抓获现场同步录像视频光盘、情况说明、证人许某的证言、许世久人员基本信息表、被告人丁光权、郑海贤的常住人口个人信息表，黄芳玉、许世霖的户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明及相关说明材料、行政处罚决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认物品清单、发还清单、调取证据清单、通话记录、龙州县公安局电子证据检查工作记录及电子数据压缩光盘、辨认笔录及辨认照片、指认毒品、确认重量笔录、抽样提取笔录、指认毒品照片、指认毒品称量过程照片、指认毒品清点过程照片、指认毒品封装送检过程照片及相应同步录音录像视频光盘、调取证据清单、住宿清单及登记住宿大厅视频监控光盘、关于涉案物品去向说明及机动车驾驶人查询结果单、情况说明、入所体检表、健康检查表、龙州县看守所人身检查表、广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初282号刑事判决书、提取笔录、现场检测报告书、指认检测结果照片、案件线索来源说明及龙州县公安局彬桥边境派出所出具的情况说明、崇左市公安局物证鉴定所崇公物鉴（毒品）字［2018］194号检验报告、鉴定意见通知书、同步录音录像视频光盘、被告人的供述及辩解等。 原判认为，被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品麻古净重2128.5克，其四人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖犯贩卖毒品罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖均积极实施了贩卖毒品的行为，均起主要作用，均是主犯，应按照其四人所参与的全部犯罪处罚。被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖已经实施犯罪行为，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄芳玉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人许世霖归案后如实供述自己的罪行，且能当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。根据被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款和第六十七条第三款之规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、被告人黄芳玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人丁光权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币三万元；三、被告人郑海贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币三万元；四、被告人许世霖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处没收个人财产人民币三万元；五、扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关依法处理；扣押在案的被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖犯罪时使用的手机共五部，予以没收，上缴国库。 上诉人黄芳玉上诉称：1.一审判决认定其与郑海贤等人进行毒品交易，显属错误。其明知交易的毒品是假的，查获的疑似毒品中也未检查毒品成分，本案应认定为诈骗。2.一审判决理由错误，悖反法律、刑法的精神。将假毒品认定为贩卖毒品未遂违反刑法理论。请求二审改判其无罪。 辩护人许建功提出的辩护意见是：黄芳玉的行为不构成犯罪。1.本案的“麻古”经鉴定不含任何毒品，不属于法律规定的毒品范畴。2.黄芳玉行为不是犯罪未遂。3.黄芳玉的行为也不构成诈骗罪。 上诉人丁光权上诉称原判认定事实不清，证据不足，其明知毒品是假的，只是想骗钱，不构成贩卖毒品罪，请求依法改判。 上诉人郑海贤上诉称原判认定事实不清，证据不足，即便认定其有罪，也应认定其为从犯，对其从轻处罚。 上诉人许世霖上诉称：1.本案不排除存在双套引诱的情形，应对其进一步减轻处罚。2.其在犯罪中起居间介绍作用，应认定为从犯。 二审期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据。 经审理查明：被告人丁光权、郑海贤共谋贩卖毒品谋利，郑海贤遂找到黄芳玉，要求黄芳玉为其寻找毒品货源。黄芳玉找到许世霖让其找寻毒品，许世霖找到“阿峰”为其提供毒品。2018年11月16日下午，被告人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖在广西崇左市天等县天等镇天宝南路338号嘉豪商务酒店门口与买家“黄叔”进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。公安民警当场查获疑似毒品麻古两袋。经称重，查获的疑似毒品净重2128.5克。经鉴定，查获的疑似毒品未检测出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。 一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并予以确认。本院经审查对一审法院判决所列举证据亦予以确认。 对于上诉人及辩护人的辩解、辩护意见综合评判如下： 1.关于缴获的疑似毒品中未检出毒品成分是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，四上诉人的供述相互印证，综合证实四人均认为所交易的两袋“麻古”是毒品，并试图将其作为麻古出售。四上诉人在主观上明知是毒品，仍然予以贩卖，并具有从中获取好处的故意和目的，在客观上也实施了贩卖的行为，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，应以贩卖毒品罪论处。将假毒品当成真毒品，是对犯罪对象认识错误，即使贩卖毒品的犯罪行为实行终了，也不可能达到既遂，故该起犯罪系犯罪未遂。 2.关于本案是否构成诈骗罪的问题。经查，四上诉人在侦查阶段的多次稳定供述中，均未提及明知是假毒品的问题。二审期间，经本院讯问，丁光权、郑海贤提出与黄芳玉、许世霖一起去拿过样品，但这一供述与黄芳玉的供述不吻合，且丁光权、郑海贤供述的样品数量，与许世霖供述的样品数量不一致，丁光权、郑海贤、许世霖关于事先验过样品的辩解互相矛盾。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，侵犯的客体是公私财物的所有权，主观表现为故意和隐瞒真相。上诉人丁光权、郑海贤、许世霖事先并不知道交易的是假毒品，即不存在虚构事实或隐瞒真相的可能性。故四上诉人的行为不构成诈骗罪。相关辩解意见与事实不符，均不予采纳。 3.关于本案是否存在双套引诱的问题。经查，许世霖供称与“阿峰”已经认识一年，且在案发前几个月，其明知“阿峰”做毒品生意，仍记下了“阿峰”的电话号码。公安机关的情况说明、证人许某的证言与许世霖的供述相互印证，综合证实“阿峰”并非特情人员。该辩解意见与事实不符，不予采纳。但本案系特情人员主动向丁光权、郑海贤提出购买毒品，且对购买的毒品种类、数量无具体要求，存在犯意和数量引诱的情形，在量刑时予以考虑。 本院认为，上诉人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品麻古净重2128.5克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，黄芳玉、丁光权、郑海贤事先共谋，由丁光权、郑海贤联系买家，黄芳玉联系卖家，共同到现场完成毒品交易，均起主要作用，是主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。许世霖联系毒品货源，到现场看货款，是卖家，与黄芳玉、丁光权、郑海贤是买家和卖家的关系，不构成共同犯罪。原审判决认定许世霖与黄芳玉、丁光权、郑海贤构成共同犯罪不当，应予纠正。上诉人黄芳玉、丁光权、郑海贤、许世霖已经着手实行犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人黄芳玉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人许世霖归案后如实供述自己的罪行，且能当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原审判决在量刑时已经充分考虑各上诉人的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 阳 审 判 员  叶海英 审 判 员  李艳辉 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  梁媛媛 书 记 员  赵 欣