山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9393号上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司。住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：朱方圆，女，1987年9月25日生，汉族，该公司职工，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄铁军，男，1978年1月22日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：孟祥龙，临沂兰山开阳法律服务所法律工作者。上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日化工）因与上诉人黄铁军劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红日化工上诉请求：1.依法撤销一审判决，判决上诉人无须支付任何费用或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人无须支付被上诉人工资8684元以及解除劳动关系经济补偿金57900元。1、上诉人红日化工自2017年以来，受环保、化肥行业大环境以及其他因素影响，一直处于半停产状态，2018年9月份上诉人处发生安全生产事故，政府责令整改，上诉人处自2018年10月份至今处于全面停产状态，只出不入，无任何经济效益，上诉人虽存在个别月份工资延期发放情形，但也在法律规定的期限内，对于被上诉人离职前的工资，上诉人均已发放，故上诉人无须支付被上诉人工资和解除劳动合同经济补偿金。2、原审法院查明被上诉人社会保险缴至2018年11月错误，上诉人为被上诉人缴纳社会保险至2019年3月。二、对被上诉人的社会保险档案转移手续，根据公司的规章制度，被上诉人应在办理完相关的工作离职手续后，亲自到上诉人处办理，上诉人协助被上诉人进行办理。综上，原审判决认定事实错误，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。黄铁军辩称，拖欠的工资及经济补偿金计算基数应按照应发工资4505.18元进行计算及裁决，保险可能交到2019年4月份，工资一直没有发放。其他意见同我方上诉状。黄铁军上诉请求：1.一审法院对上诉人黄铁军的月平均工资、拖欠工资和解除劳动合同经济补偿金计算错误，要求二审法院依法对上述三项依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人红日化工承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，对月平均工资的计算错误，继而使得与月平均工资有关联的拖欠工资和解除劳动合同经济补偿金计算错误。1、关于月平均工资的法律规定。根据《劳动合同法》第47条、《劳动合同法实施条例》第27条的规定，员工月平均工资按照劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资计算平均值，工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。除此之外，并无其他法条直接关联到月平均工资的计算方法。2、关于应得工资的法律规定。（1）应得工资，即根据劳动者付出的劳动应当得到的工资待遇，但由于存在个人所得税、个人负担的社保费等扣减的情形，导致员工实际到手工资（一般称“实发工资”）一般会少于应得工资。（2）根据1990年1月1日实施《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由以下部分组成：1、计时工资；2、计件工资；3、奖金；4、津贴和补贴、5、加班加点工资6、特殊情况下支付的工资。即，应得工资=基本工资+奖金+津贴和补贴+加班加点工资+特殊情况下支付的工资-劳动者因个人原因缺勤或旷工造成的工资或者奖金减少的部分。3、一审法院机械适用《劳动合同法》第47条中：“月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资”。但《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。法律规定的很明确，平均工资是离职前12个月的应得工资。故，一审法院因为适用法律错误，所以计算出的黄铁军离职前月平均工资错误，进而与平均工资相关联的补发拖欠的三个月的工资（按平均工资）计算错误，解除劳动合同的经济补偿金的计算错误。二、关于本案的举证责任。1、《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”2、本案中，黄铁军的工资是红日化工每月打到黄铁军的工资卡上，没有工资条，黄铁军每个月的工资都不一样，对于工资的组成，黄铁军无法举证。根据上述《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，法院应责令红日化工对此承担举证责任，否则应该按照黄铁军的主张，做出对红日化工不利的判决。而本案中一审法院并没有分配举证责任，没有要求红日化工提供黄铁军的具体工资组成的证据，致使对事实认定错误。三、在计算平均工资焦点问题上一审法院同案不同判。1、同案同判来源于法律最基本的原则，即人人平等原则。同案不同判是指相同的或类似的案件，由于依据的法律或适用的程序不同，或受其他因素影响，导致出现不同判决或者相反的判决。2、本案中明显出现了同案不同判的情况：和黄铁军相同情况相同仲裁要求的共有9人，但仲裁裁决红日化工起诉到法院后，一审法院在计算黄铁军12个月平均工资、补发工资和解除合同经济补偿金三个问题上，同一个法院作出了九种判决结果，有的判决支持了仲裁结果、有的判决增加平均工资、有的判决竟然在平均工资问题上一方面指出仲裁计算错误，却又称黄铁军要求按仲裁结果，不予调整。3、《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第29条规定：“当事人对部分裁决内容不服而向人民法院起诉的，人民法院应进行全面审理；结案时，应对劳动争议的内容逐一做出处理，不因当事人对部分裁决内容不服的诉讼请求认为不成立，而简单的判决驳回诉讼请求。”本案黄铁军劳动仲裁后没有提前诉讼，但红日化工起诉到法院，尤其是在月平均工资焦点问题上，认为仲裁裁决高了，要求法院调整低。在这种情况下，根据做山东省高院的上述规定，劳动仲裁因一方提起诉讼而失去效力，法院应对劳动裁决的全案进行审查，独立作出判决，尤其在平均工资问题上是红日化工提出了调整要求，法院应该对此重新予以审查确认。综上所述，一审法院有法不依，同案不同判，在月平均工资、补发工资和经济补偿金三个问题上出现错误，请二审法院依法公正裁判。红日化工辩称：一、黄铁军对平均工资的法律规定理解有误。二、仲裁裁决对月平均工资计算方式同一审判决，黄铁军未对仲裁裁决向法院提起诉讼，且在一审中明确认可按仲裁裁决结果主张月平均工资，其上诉请求无事实和法律依据。红日化工向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销临劳人仲裁字（2019）第316号仲裁裁决书，判决驳回被告的仲裁请求；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：黄铁军于1999年6月到原告处工作，离职前从事大复肥造粒岗位副操工作，双方签订无固定期限劳动合同，原告为被告办理了社会保险，自1996年6月缴纳至2018年11月。被告工资发放形式为基本工资加绩效工资加年绩工资加夜班补贴加其他补助，本月工资次月发放。原告未向被告发放2018年10月、2019年1月、2019年3月工资。2019年4月2日，被告因原告拖欠工资、不及时缴纳社保与其解除劳动合同，并向原告送达书面解除劳动合同的通知。后黄铁军向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与原告解除劳动关系并支付拖欠的工资、加班费及经济补偿金等，临沂市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月26日作出临劳人仲裁字（2019）第316号裁决：一、原告与被告解除劳动关系；二、原告支付被告解除劳动合同关系经济补偿金57900元；三、原告支付被告拖欠的2018年10月、2019年1月、2019年3月的工资8684元；四、原告为被告办理社会保险档案转移手续；五、驳回被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至一审法院。另查明，2018年6月1日前临沂市最低工资标准为1640元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原被告的劳动关系是否已经解除；二、黄铁军离职前的平均工资；三、原告是否应当支付被告经济补偿金。一、关于原被告之间的劳动关系是否已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；”黄铁军因红日化工未按时足额支付发放工资、未及时缴纳社会保险费用而解除劳动关系，并送达解除劳动合同通知书于用人单位，符合法律规定，双方劳动关系自黄铁军通知送达红日化工时已经解除，现黄铁军再次主张解除劳动关系，不予支持。因双方劳动关系已解除，红日化工应为黄铁军办理社会保险档案转移手续。二、关于黄铁军离职前的平均工资。黄铁军于2019年4月2日离职，根据其提交的银行流水，黄铁军离职前12个月平均工资为3009元（其中2018年5月29日发放的工资低于最低工资标准，故按1640元计算）。根据黄铁军的工资流水，红日化工拖欠了2018年10月、2019年1月、3月工资，故红日化工应向黄铁军支付拖欠工资9027元（3009元*3）。因黄铁军在本案中按仲裁裁决结果主张，故予以支持8684元。关于黄铁军主张的加班费及2018年11月、2018年12月、2019年2月份未足额发放工资，未提交证据证实，不予支持。三、关于经济补偿金。因被告黄铁军请求与原告解除劳动合同的原因系原告未按时足额支付被告工资、未及时缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，原告应当依法向被告支付经济补偿。”关于经济补偿金年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”综上，黄铁军的经济补偿年限应自1999年6月起计算至2019年4月，结合月平均工资，原告应支付被告经济补偿金数额为60180元（3009元/月×20个月），本案黄铁军仅按仲裁裁决结果主张，故予以支持57900元。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十一条之规定，判决：一、原告红日化工支付被告黄铁军拖欠工资8684元、解除劳动合同经济补偿金57900元，以上共计66584元，于本判决生效后十日内履行；三、原告红日化工为被告黄铁军办理社会保险档案转移手续；四、驳回原告红日化工的诉讼请求。五、驳回被告黄铁军其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告红日化工负担。二审中，黄铁军提交2017年10月份至2019年2月份工资表，其中2017年11月、12月没有找到（已经发放），证明其应发工资明细。经质证，红日化工认为，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系黄铁军单方制作，没有红日化工签字或盖章确认，对于2017年11、12月工资的主张未在仲裁及一审提出，月平均工资是指离职前的工资，与2017年工资无关，且该证据不属于二审新证据。本院经审查认为，黄铁军提交的工资明细表没有单位或负责人签字或盖章，红日化工亦不认可，本院对其真实性不予确认。二审查明的事实同一审查明的事实相一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对红日化工、黄铁军的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、红日化工是否应当支付黄铁军拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金；二、黄铁军上诉请求调整拖欠工资及解除劳动合同经济补偿金是否应当得到支持；三、一审法院判决红日化工为黄铁军办理保险档案转移手续是否适当。关于焦点一，上诉人红日化工拖欠黄铁军2018年10月、2019年1月、3月份工资，一审已经查明，原审判令红日化工支付拖欠工资并无不当，红日化工上诉称工资已发放完毕，但未提交证据证实。上诉人红日化工未及时足额支付黄铁军工资，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的应予支付经济补偿金的情形，原审判令红日化工支付经济补偿金并无不当。红日化工主张不应支付拖欠工资及经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，诉讼请求，包括原告的诉讼请求、被告的反诉请求和有独立请求权的第三人的诉讼请求，除法律另有规定外，法院不得就当事人未请求的实体事项或者超出当事人的诉讼请求作出判决。本案中，黄铁军并未就临劳人仲裁字（2019）第316号裁决向一审法院起诉，一审法院就一审原告红日化工的起诉请求作出判决并无不当，本院对此予以确认。上诉人黄铁军上诉请求就拖欠工资及解除劳动合同经济补偿金作出调整超出一审诉讼请求，本院不予支持。关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，双方劳动合同关系已经解除，一审法院判决红日化工为黄铁军办理社会保险档案转移手续符合法律规定,本院予以维持。红日化工主张黄铁军应依照其公司章程办理相关手续后再予转移档案于法无据，本院不予支持。综上所述，红日化工、黄铁军的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东红日化工股份有限公司、黄铁军负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  赵修娜二〇二〇年二月二十七日书记员  谢 圆