广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1971刑初3924号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人黄红军，男，1973年4月4日出生，公民身份证号码：430************158，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省衡阳市耒阳市********。因涉嫌非法经营罪于2018年6月1日被东莞市公安局刑事拘留，2018年7月6日东莞市第一市区人民检察院对其作出不批准逮捕决定，东莞市公安局于同日对其取保候审。2019年6月20日经东莞市第一市区人民检察院决定取保候审。2019年9月24日经本院决定取保候审。辩护人曾海波，广东华文律师事务所律师。被告人刘建波，男，1999年1月30日出生，公民身份证号码：430************791，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省邵阳市隆回县************。因涉嫌非法经营罪于2018年6月1日被东莞市公安局刑事拘留，2018年7月6日东莞市第一市区人民检察院对其作出不批准逮捕决定，东莞市公安局于同日对其取保候审，2019年6月20日经东莞市第一市区人民检察院决定取保候审。2019年9月24日经本院决定取保候审。指定辩护人杨联达、梁伟豪，广东君政律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2019〕3736号起诉书指控被告人黄红军、刘建波犯非法经营罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用简易程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理，因本案出现不适宜适用简易程序审理的情形，本案转为普通程序审理，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员梁毅辉出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控：2016年年中至2018年5月期间，被告人黄红军伙同刘建波在未取得相关经营许可的情况下，在本市麻涌镇大盛村旧村坊对面海新区三巷6号经营“大盛光纤宽带店”，私自利用通过安装中国电信公司的宽带谋利，为多名用户提供宽带接入的服务并收取相应的费用。其中黄红军是该店铺的老板，刘建波负责日常业务和故障维护。2016年12月至案发，黄红军、刘建波非法经营数额约为117900元。为支持上诉指控，公诉机关在法庭上出示了经庭审指证、质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片；到案经过；常住人口基本信息及户籍材料；检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片；微信聊天记录；微信转账记录；报案委托书；宽带装机施工单；电信公司出具的情况说明及联通公司、移动公司未与“大盛光纤网络公司”合作的回复函；经济科技信息局关于“大盛光纤网络公司”核查情况；宽带开户情况；安装网络宽带收费明细表；证人王某、隆某、张某的证言及辨认笔录；报案单位员工莫某的陈述；被告人黄红军、刘建波的供述等证据。据此，公诉机关认为被告人黄红军、刘建波的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，故提起公诉，请求惩处。被告人黄红军、刘建波对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示认罪。被告人黄红军的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄红军实施的提供宽带接入服务不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的情形；2、该行为不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形，故被告人的行为不构成非法经营罪，即使属于非法经营，也符合刑法规定的情节显著轻微、危害不大的情形，不宜按犯罪论处。被告人刘建波的指定辩护人提出如下辩护意见：1、被告人刘建波部分犯罪活动始发于其未成年期间，可以从轻或者减轻处罚；2、被告人刘建波在犯罪中起次要作用，可以从轻处罚；3、被告人归案后主动、如实供述犯罪事实，认罪认罚，可从轻处罚；4、被告人系初犯；5、被告人除了拿工资外，没有其他非法所得。此外，被告人家庭条件较差，文化水平低，缺少法制观念，建议对被告人从轻处罚。经审理查明：公诉机关指控被告人黄红军、刘建波非法经营的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，被告人黄红军、刘建波无视国法，违反国家规定，非法经营互联网宽带接入服务并收取费用，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪，罪名成立，本院予以支持。被告人黄红军、刘建波归案后能如实交待自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于被告人黄红军的辩护人提出被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见，与法相悖，根据国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》第七条规定“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”本案中，二被告人违反《中华人民共和国电信条例》规定，未经许可或授权，为牟取私利而私自开展、经营互联网宽带接入，该行为已是非法经营行为。被告人黄红军、刘建波的非法经营行为已经达到情节严重程度，根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款规定“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的…”。本案中，二被告人未经许可、批准，非法经营互联网宽带接入服务并收取费用，非法经营数额约为117900元，故二被告人非法经营的行为已触犯《刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。本院对辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于被告人刘建波的指定辩护人提出的上述辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。随案移送的2台黑色电脑主机、一台HP牌服务器、2台银色交换机、一部荣耀牌手机、一部白色苹果手机及一部杂牌手机因系本案作案工具，均应予以没收，上缴国库。综上，视被告人黄红军、刘建波的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄红军犯非法经营罪，判处罚金人民币60000元。（在本判决生效后十日内向本院缴纳。逾期不缴纳的，强制执行。）二、被告人刘建波犯非法经营罪，判处罚金人民币50000元。（在本判决生效后十日内向本院缴纳。逾期不缴纳的，强制执行。）三、随案移送的2台黑色电脑主机、一台HP牌服务器、2台银色交换机、一部荣耀牌手机、一部白色苹果手机及一部杂牌手机，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李树松人民陪审员  刘光平人民陪审员  ***二〇一九年十二月三十日书 记 员  陈佳煊(附页)本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。