福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民初141号 原告（反诉被告）：中建远大建设有限公司（以下简称“中建远大公司”），住所地福建省南安市柳城**梅发楼**，统一社会信用代码9135058376619999XX。 法定代表人：郑群芳，总经理。 委托诉讼代理人：任秋萍，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄杰，福建远大联盟律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建乾贵置业有限公司（以下简称“乾贵置业公司”），住，住所地福建省东山经济技术开发区管委会办公楼**一社会信用代码91350626084304553R。 法定代表人：叶贵雄，总经理。 委托诉讼代理人：陈丽娟，女，1989年8月14日出生，乾贵置业公司职员。 委托诉讼代理人：陈剑东，福建劲节律师事务所律师。 原告中建远大公司因与被告乾贵置业公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年3月28日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理。案件审理中，中建远大公司变更诉讼请求，乾贵置业公司提起反诉，本院依法合并审理，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。中建远大公司的委托诉讼代理人任秋萍、黄杰，乾贵置业公司的委托诉讼代理人陈丽娟、陈剑东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建远大公司向本院起诉请求：1、判令乾贵置业公司支付前期施工费用5048320.92元（具体金额以鉴定结论为准）及利息（以鉴定结论应付的款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起计算至实际付清之日止）；2、判令乾贵置业公司赔偿中建远大公司预期利润损失2500万元；3、判令乾贵置业公司承担本案诉讼费用及保全费用。2019年5月10日，中建远大公司变更诉讼请求第2项为“判令乾贵置业公司赔偿中建远大公司预期利润损失17888820元”；增加诉求“判令中建远大公司的上述工程款对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”。 事实和理由：2017年10月15日，乾贵置业公司就其开发的东山县“乾贵豪苑”工程项目向中建远大公司发送《中标通知书》及《施工合同备忘录》，双方约定中建远大公司承建位于东山县经济技术开发区东侧的高层住宅1＃、2＃、3＃楼（建筑面积47691.56平方米），商业店面（建筑面积8294平方米），人防地下室（建筑面积15206.37平方米），多层住宅Ａ型区Ａ1-Ａ7，Ｂ型区Ｂ1-Ｂ21，Ｃ型区Ｃ1-Ｃ14（建筑面积53628.47平方米），物业管理用房、设备用房等公共配套设施（建筑面积2089.58平方米）工程总价暂定为2.6亿元。同时双方对工程工期、结算及支付方式、质量保修等均作出实质性约定。后因乾贵置业公司未能办理建设工程规划许可证，不具备施工条件，导致中建远大公司无法进场施工。但乾贵置业公司通知中建远大公司可先行前期施工准备。中建远大公司依照乾贵置业公司要求完成临时设施、施工围墙等的搭建、三通一平等，且项目部人员全部上岗待工。2018年9月，乾贵置业公司取得建设工程规划许可证，具备开工条件。时隔《中标通知书》及《施工合同备忘录》的签订已经一年，根据建筑市场行情，人工费、建筑材料费、机械费等均大幅上涨，《施工合同备忘录》约定的工程款结算、工程优惠率等无法再适用。双方就此问题展开多次协商，因工程延期开工的主要责任在乾贵置业公司，乾贵置业公司应依照2018年市场行情标准重新制定工程结算标准。但乾贵置业公司不顾合同约定，在未与中建远大公司解除合同的情况下，私自将讼争工程项目再次发包给第三方，以实际行动明确不履行与中建远大公司签订的施工合同。2019年3月18日，基于乾贵置业公司不守信的行为，中建远大公司向乾贵置业公司发送《解除函》，解除与其签订的一切与讼争项目有关的法律文件，3月19日，乾贵置业公司收到该《解除函》。依据合同法规定，乾贵置业公司应向中建远大公司支付前期工程建设费用5048320.92元（具体金额以鉴定结论为准）及利息，同时还应赔偿中建远大公司预期利润损失17888820元（按本案工程预算价298147000元6%利润率计算）。 乾贵置业公司辩称：张晓民为承建讼争项目，以中建远大公司名义向乾贵置业公司发出《施工合同备忘录》。乾贵置业公司向中建远大公司发送《中标通知书》后将部分临时围挡发包给中建远大公司施工，在施工围挡的过程中，中建远大公司自行在项目3号地块上建设临时道路及活动房。中建远大公司于临时设施施工完毕后除留一名人员负责看护现场外，其余人员全部撤离工地现场。乾贵置业公司取得规划许可证后，通知中建远大公司签订合同，因中建远大公司要求修改实质性条款，双方未能达成一致意见。乾贵置业公司通知中建远大公司撤离全部临时设施。乾贵置业公司根据《施工合同备忘录》的实质性条件发出《中标通知书》，属于预约合同。中建远大公司在预约合同生效后对实质性内容反悔是导致双方未能订立正式合同的根本原因，过错在于中建远大公司。中建远大公司的诉求既无事实依据，也无法律依据，不能得到支持。 乾贵置业公司反诉请求：判令中建远大公司赔偿因恢复项目3号地块原状的费用50万元（具体金额以鉴定为准）。庭审时根据鉴定意见当庭明确为282163元。事实和理由：2017年9月中建远大公司发送的《施工合同备忘录》就工程价款及结算优惠和开工时间等实质性条件进行了明确，2017年10月15日乾贵置业公司发出《中标通知书》，除了对《施工合同备忘录》的实质性条件予以响应外，还明确了两点内容，即工程价款约为2.6亿元，中建远大公司应于收到《中标通知书》且获得签订合同通知之日起7日内签订正式的施工合同。2017年11月初，乾贵置业公司将项目用地部分临时围挡发包给中建远大公司施工，期间中建远大公司除对临时围挡进行施工外，自行在项目3号地块上建设了道路和活动房等临时性设施。2018年9月10日乾贵置业公司取得规划许可证后即通知中建远大公司按照约定签订正式的施工合同，但中建远大公司却以市场发生变化为由表示无法接受原约定的实质性合同内容。鉴于中建远大公司明确表示不能成约，乾贵置业公司于2018年10月21日和12月3日书面通知其离场，拆除其建设的道路、活动房等临时性设施，恢复项目3号地块原状。中建远大公司置之不理，至今仍占用乾贵置业公司用地，严重影响正常施工并造成了巨额经济损失。 中建远大公司辩称，1、案涉前期工程系应乾贵置业公司通知施作，系中建远大公司履行《施工合同备忘录》义务，非自行占用搭建。2017年9月，中建远大公司承包建设乾贵置业公司发包的乾贵豪苑项目，双方于2017年9月14日签订《施工合同备忘录》，其中第八条第四点约定“乙方必须做好安全文明施工措施方案。提前进场施工，应按已经取得施工许可证的规范条件进行作业，接受甲方和监理单位的监督管理，并对安全施工和文明施工负责”，中建远大公司依照乾贵置业公司指使，于2017年9月进场前期施工，搭设临时设施、施工围墙、道路及施工用水用电的接通，同时安排项目部人员上岗。同期乾贵置业公司将案涉工程全套设计图纸、岩土工程详细勘察报告等承建资料提交中建远大公司，以便随时开工。该前期工程与乾贵置业公司举证的围墙施作系同期进行，中建远大公司不存在未经允许私自占用土地进行前期施工的情形。且依当时情况及正常逻辑，乾贵置业公司未办理建设项目规划许可证，涉案工程无法正式动工，中建远大公司如非受乾贵置业公司指使，根本不会在未明确可以开工的情况下先行垫资搭建临时设施。2、中建远大公司从未拒绝签订正式施工合同，更未明示或以行动要求解除本案《施工合同备忘录》；乾贵置业公司将案涉工程“一女二嫁”，属根本违约，应承担违约责任。2018年9月10日，乾贵置业公司取得建设工程规划许可证，双方就备忘录约定的优惠浮点发生争议，开展多轮谈判、协商。基于乾贵置业公司迟延取得建设工程规划许可证长达一年，该一年期间人工费、材料费等大幅上涨，建设成本远大于2017年9月协商的条件，中建远大公司认为乾贵置业公司应负全部责任，因此建议优惠浮点下调，但双方未取得一致意见。该期间中建远大公司从未表示拒绝履行备忘录或解除备忘录。相反，中建远大公司在2018年10月24日、2018年11月15日的函件中多次声明，要求乾贵置业公司履行备忘录，同时要求乾贵置业公司与中建远大公司签订正式施工合同，及明确是否解除合同。但乾贵置业公司却多次要求中建远大公司撤离现场，将前期工程折价，并未应中建远大公司要求签订正式施工合同。2018年11月15日，乾贵置业公司将案涉工程发包第三方厦门宗顺建筑工程有限公司，与第三方签订《建设工程施工合同》且进场施作，导致中建远大公司履行合同不能。 双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认： 2017年9月14日，中建远大公司作为乙方向作为甲方的乾贵置业公司发出《施工合同备忘录》。约定，鉴于双方未签订正式书面施工合同，为维护双方权益，双方签订备忘录，甲方将“乾贵.豪苑项目”中除专业分包的工程项目及甲供材料外的土建、水电、暖施等项目发包给乙方。工程规模总建筑面积126909.98平方米，其中：高层住宅1#、2#、3#楼（建筑面积47691.56平方米），商业店面（建筑面积8294平方米），人防地下室（建筑面积15206.37平方米），多层住宅A型区A1-A7，B型区B1-B21，C型区C1-C14（建筑面积53628.47平方米），物业管理用房、设备用房等公共配套设施（建筑面积2089.58平方米）。施工总工期为480天，开工日期由监理签发的开工令通知日期计算为准。工程价款采用定额计价，套用福建省2017年7月1日开始执行的各专业预算定额。投标优惠报价地下室1#、2#、3#楼工程按定额计算下浮15%，A、B、C多层住宅工程按定额计算下浮8%。备忘录另对工程价款的拨付方式等进行了约定。本备忘录作为双方签订工程施工合同的主要依据，对双方均具有约束力。备忘录未载明的事项在施工合同的专用条款部分予以详细约定。乙方必须做好安全文明施工措施方案，提前进场施工，应按已经取得施工许可证的规范条件进行作业，接受甲方和监理单位的管理监督。乾贵置业公司向本院提供的《施工合同备忘录》由中建远大公司盖章并由“张晓民”在负责人处签名，中建远大公司向本院提供的《施工合同备忘录》内容与乾贵置业公司提供的相同，但乙方处盖有中建远大公司公章和郑群芳私章，无人签名，两份备忘录均无乾贵置业公司盖章或签名。 2017年10月15日，乾贵置业公司向中建远大公司发出《中标通知书》，确定乾贵置业公司开发的乾贵豪苑工程项目由中建远大公司为中标单位。工程暂定价人民币2.6亿元。工程项目经理为李秀莲。并要求中建远大公司在收到《中标通知书》且获得乾贵置业公司签订合同书面通知书之日起七日内到东山县签订建筑工程施工合同。 2017年10月，乾贵置业公司与中建远大公司签订协议书，就讼争项目用地临时围挡的承包事项作出约定，中建远大公司包工包料承包讼争项目用地临时围挡，总价格预算325872元，优惠价为299802元，开工日期为2017年11月3日，竣工日期为2017年11月25日。该项目已经完工并且乾贵置业公司已于2018年2月11日将该项目的工程款299802元全部支付给了中建远大公司。2017年底，乾贵置业公司向中建远大公司提供了讼争项目的岩土工程详细勘察报告、全套施工设计图等资料。 2018年9月10日，讼争工程项目取得建设工程规划许可证。2018年9月30日，中建远大公司向乾贵置业公司发出回复函，载明，在2017年经过几轮议标后，乾贵置业公司决定将讼争工程由中建远大公司中标施工，并在2017年9月通知进行前期施工准备，现搭设临时设施、施工围墙及道路、施工用水电已经全部接通，项目部人员也已全部上岗。在接到乾贵置业公司发的《建设工程施工合同》条款及内容后，因之前所约定的时间延期了近一年时间，建筑材料、人工费、机械费均已全部大幅度上涨，之前的投标备忘录不能适应现在的建筑市场条件，应修改备忘录的条款，但乾贵置业公司发来的建设工程施工合同备忘录文件条款不能修改，工程优惠下浮点不能调整，中建远大公司无法接受。 2018年10月21日，乾贵置业公司向中建远大公司发出通知，陈述双方于2017年9月经双方友好协商达成项目的合作原则和条件，该通知陈述了双方无法签订建设工程施工合同的过程，并要求中建远大公司接到通知后7天内将已建成的临时设施搬离或者作价给乾贵置业公司，通知发出后15天内如未协商处理，则乾贵置业公司自行处理临时设施。 2018年10月24日，中建远大公司回函给乾贵置业公司，认为7日内搬离项目部不妥，陈述2017年10月份系因规划审批未完成导致无法签订合同，2018年10月双方曾接洽修正合同内容，但乾贵置业公司并未通知中建远大公司按照修正后的条件签订合同。 2018年11月15日，中建远大公司向乾贵置业公司发出联系函，要求乾贵置业公司明确是否将工程交由其承建。 2018年11月26日，讼争项目取得建筑工程施工许可证，施工单位为厦门宗顺建筑工程有限公司。2018年12月3日，乾贵置业公司向中建远大公司发出敦促函，敦促中建远大公司于2018年12月10日前将临时设施全部撤离。 2019年3月18日，中建远大公司向乾贵置业公司发出解除函，解除与乾贵置业公司签订的一切法律文件，包括但不限于《中标通知书》《施工合同备忘录》。2019年3月28日，中建远大公司向本院提起诉讼，提出如上诉讼请求，乾贵置业公司提出反诉，提出如上反诉请求。 诉讼中，中建远大公司申请对乾贵置业公司价值5048320.92元的财产采取保全措施，本院依法裁定查封、冻结乾贵置业公司名下价值5048320.92元的财产。本院采取保全措施后，乾贵置业公司法定代表人叶贵雄向本院提供担保，要求解除对其公司采取的保全措施，本院依法裁定解除对乾贵置业公司名下价值5048320.92元财产的查封、冻结，同时裁定查封叶贵雄所有的位于福建省厦门市思明区住宅房产（厦门市土地房屋权证：厦国土房证第00861750号）。 诉讼中，中建远大公司申请对其前期施工工程的工程量及工程造价进行鉴定，乾贵置业公司申请对恢复3号地块原状的费用进行鉴定。本院经摇号随机选定鉴定机构，依法委托福建安华发展有限公司（以下简称“安华公司”）对中建远大公司施工的前期工程（包括临时设施、三通一平、围墙等）的工程量和造价进行鉴定，对恢复3号地块原状的费用进行鉴定。安华公司根据双方提交的材料以及现场勘查，做出鉴定意见为：中建远大公司施工的前期工程价值为1776484元，恢复3号地块原状费用为282163元。 以上事实，有中建远大公司提供的《施工合同备忘录》、《中标通知书》、通知、函、勘察报告、图纸等文件、讼争项目现状照片、当事人庭审陈述为证；乾贵置业公司提供的《施工合同备忘录》、《中标通知书》、函、通知、规划许可证、围挡施工合同、工程款发票、付款凭证、当事人庭审陈述、鉴定意见书等证据予以证实，双方对以上证据的真实性均无异议，足以认定。 本案双方当事人争议的焦点问题是：一、双方之间的建设工程施工合同是否成立；二、合同是否有效；三、合同未能履行的责任认定问题；四、中建远大公司主张乾贵置业公司支付前期施工费用5049320.92元及利息能否成立；五、中建远大公司主张乾贵置业公司赔偿预期利润损失17888820元能否成立；六、中建远大公司主张的上述工程款对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权能否成立；七、乾贵置业公司要求中建远大公司赔偿因恢复3号地块原状的费用282163元是否成立。对此，本院予以查明并分析认定如下： 一、关于双方之间的建设工程施工合同是否成立的问题 中建远大公司认为，《施工合同备忘录》是双方的真实意思表示、具备明确的执行内容，且中建远大公司已经履行了《施工合同备忘录》的义务，乾贵置业公司表示接受，该《施工合同备忘录》应认定为约束双方的建设工程施工合同，而非预约合同。 乾贵置业公司认为，《施工合同备忘录》并未盖章且该《施工合同备忘录》属于预约合同，并非建设工程施工合同。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》中“合同的订立”之规定，《施工合同备忘录》属于要约，《中标通知书》属于承诺，应认定双方之间的建设工程施工合同关系已经成立。本案讼争工程项目属于私人有限公司开发的房地产项目，不属于必须招投标的项目，乾贵置业公司也未公开招投标，而是通过议标的方式确定中建远大公司为工程的承包方。因此，尽管乾贵置业公司向中建远大公司发出了《中标通知书》，该《中标通知书》并不属于《中华人民共和国招标投标法》意义上的《中标通知书》，本案不适用《中华人民共和国招标投标法》。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，中建远大公司向乾贵置业公司报送了《施工合同备忘录》，乾贵置业公司在函件中也承认双方经友好协商达成合作原则和条件，可以证明虽然乾贵置业公司未在《施工合同备忘录》上盖章和签字，该《施工合同备忘录》记载的内容也可认定为乾贵置业公司的真实意思表示，基于中建远大公司在该《施工合同备忘录》中承诺的承包条件，乾贵置业公司才发出了《中标通知书》确定中建远大公司为施工方，《施工合同备忘录》起到了投标报价书的作用。因此，在《施工合同备忘录》内容已经具备合同基本要素的情况下，双方的合同成立。双方按招标投标文件内容签订合同书只是对业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。因此，根据《中华人民共和国合同法》规定，本案双方就《施工合同备忘录》内容达成一致，合同成立。乾贵置业公司认为《施工合同备忘录》属于预约合同的理由与法不符。 二、关于合同是否有效的问题 中建远大公司认为，涉案工程2018年9月10日取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，《施工合同备忘录》应认定合法有效。 乾贵置业公司认为，本案工程系张晓民挂靠中建远大公司与乾贵置业公司联系并订立《施工合同备忘录》，即便将《施工合同备忘录》视为成立的合同，也属无效。 本院认为，双方当事人之间的合同成立之时，乾贵置业公司并未就讼争项目取得建设工程规划许可证，对此，中建远大公司亦属明知，因此，双方合同违反了法律和行政法规的强制性规定。但在2018年9月10日乾贵置业公司取得了讼争工程项目的建设规划许可证，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方的合同有效。乾贵置业公司认为张晓民挂靠施工因而合同无效的理由证据不足。其一，在《中标通知书》发出后，双方另行签订了围挡项目施工协议书，该协议书系中建远大公司与乾贵置业公司直接签订，张晓民并未参与，且该项目的工程款系由乾贵置业公司直接汇入中建远大公司的账户，说明在双方发生纠纷前，乾贵置业公司认可的合同相对人为中建远大公司，并非张晓民。其二，2018年10月24日中建远大公司给乾贵置业公司的回复函中，明确张晓民为项目总负责人，参与2018年10月12日至13日与乾贵置业公司洽谈，该回复函也说明，张晓民仅为中建远大公司的授权人员，并非合同主体。其三，主张法律关系存在的一方当事人应对该主张负有举证责任，乾贵置业公司主张张晓民挂靠中建远大公司与其发生合同关系，对此应负举证责任，乾贵置业公司的主张没有充分的证据证明，该主张不能成立。因此，双方之间依据《施工合同备忘录》而形成的建设工程施工合同关系合法有效。 三、关于合同未能履行的责任认定问题 中建远大公司认为，2018年11月12日乾贵置业公司在未与中建远大公司解除《施工合同备忘录》的情况下，将涉案工程另行发包给他人，构成根本违约，应当承担违约责任。 乾贵置业公司认为，在取得讼争项目的建设工程规划许可证之后是中建远大公司不同意按照原定的价款签订合同，责任在于中建远大公司。 本院认为，本案双方合同成立并生效后，未能履行即解除，双方均有责任，中建远大公司违约在先且属于主动违约，应承担主要责任。分述如下： 1、关于中建远大公司的责任问题 2018年9月30日中建远大公司出具给乾贵置业公司的回复函记载，2018年9月乾贵置业公司将讼争项目的建设工程规划许可证办理完成后，通知中建远大公司签订正式的施工合同，但中建远大公司认为《施工合同备忘录》确定的价格不能适应一年后的市场条件，中建远大公司要求修改《施工合同备忘录》中的价格条款，在乾贵置业公司不同意修改的情况下，中建远大公司表示不能接受。该行为属于在履行期限届满前当事人一方明确表示不履行合同主要义务。根据该回复函记载的内容，足以证实是中建远大公司首先主动违约，并明确表示不再履行合同，应承担主要责任。理由： 其一，乾贵置业公司通知中建远大公司前来东山县签约的行为符合双方约定的签约程序。《中标通知书》规定“请贵公司收到中标通知书且获得我司签订合同书面通知书之日起7天内，到漳州市东山县与我司签订乾贵豪苑项目《建筑工程施工合同》”。既然中建远大公司认为双方的合同成立并有效，就必须按照《施工合同备忘录》约定的条件以及《中标通知书》要求与乾贵置业公司签订正式的合同书，中建远大公司在临近签约之时欲修改之前双方达成的实质性条款没有法律依据，亦无合同依据。 其二，中建远大公司向乾贵置业公司发出了《施工合同备忘录》，乾贵置业公司认为其开出的条件符合自己的意愿，因此向其发出《中标通知书》，但中建远大公司并未在《施工合同备忘录》中、乾贵置业公司也并未在《中标通知书》中约定正式签约的时间，也未约定具体开工时间。在向乾贵置业公司发送《施工合同备忘录》和接收《中标通知书》时，中建远大公司明知该项目缺乏建设规划许可证，也没有证据证明乾贵置业公司向其承诺何时能办理出该证件，在此情况下，其与乾贵置业公司建立实质上的合同关系属于自甘风险的行为。《中标通知书》发出一年后才签订合同书并未违反合同约定和法律规定。 其三、中建远大公司主张合同已经成立并生效，但又认为合同约定的价款应该修改，否则不签订正式的建设工程施工合同书，该行为没有正当理由，与法相悖，也有违诚信原则。 其四，双方通过要约、承诺，达成实质性的合同条款，合同成立后，按照相关法规需要签订书面的合同书以便办理施工许可证以及合同备案等行政管理手续，中建远大公司拒绝按照双方确定的价格签订书面合同书，无法办理施工许可证，导致合同不能履行，违反了法律规定。在2018年9月30日中建远大公司明确表示不能接受原定价款的情况下，实际上已经解除了双方的合同，乾贵置业公司将工程另行发包并无不当。2018年10月24日，中建远大公司向乾贵置业公司回复函要求乾贵置业公司收到回复函后三日内安排人员与其签订施工合同，与《中标通知书》约定的程序不符，不能成立。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。中建远大公司主张在双方后续的交涉过程中乾贵置业公司同意修改价格条款以及同意按修改后的条件签订合同，没有证据证明，不能成立。 2、关于乾贵置业公司的责任问题 合同不能履行，乾贵置业公司亦有责任。其一，乾贵置业公司明知其工程项目未经建设工程规划许可，仍然与中建远大公司洽谈并根据中建远大公司报送的《施工合同备忘录》向中建远大公司发出《中标通知书》，违反了法律规定。其二，在未办理施工许可证的情况下，同意中建远大公司提前进场施工，并按照已经取得施工许可证的规范条件进行作业。尽管中建远大公司没有举证证明其提前进场得到乾贵置业公司的明确指示，但在《中标通知书》发出后乾贵置业公司即与中建远大公司签订围挡施工合同要求进行围挡施工，且土地使用权系乾贵置业公司享有，在乾贵置业公司不同意的情况下，中建远大公司不可能就讼争项目进行前期施工准备工作。因双方无法就合同履行达成一致，造成中建远大公司前期投入无法收回，乾贵置业公司亦负有责任，应接收中建远大公司已经施工的前期工程并支付相应的工程款。 四、关于中建远大公司主张乾贵置业公司支付前期施工费用5049320.92元及利息能否成立的问题 中建远大公司认为，中建远大公司已经支付的工程费用4810207元，应由乾贵置业公司负担。包括项目人员工资2058612元，前期工程1910783元〔1776484元鉴定总价+混凝土路面差价60005元（鉴定机构少算400.8平方米）+围墙差价74294元〕，临时设施内办公用品、生活用品及交通费等840812元。举证：⑴东山乾贵豪苑项目机台费用明细、项目材料支付明细、工资表、人工费、零星费用，证明承建讼争项目前期施工费用共计5048320.92元；⑵东山乾贵豪苑项目机台费用、材料费用、人工费用、员工工资、其他费用发票、收条、收据、银行转账凭证，证明前期施工费用共计5048320.92元；⑶中国建设银行个人活期账户交易明细，证明中建远大公司为看守临时设施，支出的人工费用及生活费4300元；⑷现金支领单、工资说明、身份证复印件，证明中建远大公司承建讼争工程期间，支出的水电预算工资18000元。诉讼中向本院申请对前期工程的工程量及工程造价进行鉴定。 乾贵置业公司对上述证据的真实性除了银行转账凭证外均不予认可，认为上述证据均不能证明中建远大公司的主张，在中建远大公司已经申请鉴定的情况下，认为该证据没有必要认定。 本院认为，中建远大公司提供的证据⑴系单方制作的表格，没有任何人签名或盖章，真实性不予认定；乾贵置业公司对证据⑵真实性有异议，该材料体现的内容均非从中建远大公司账户支付费用，属于白条，不予认定；银行转账凭证的账户为张晓民，并非中建远大公司，与本案缺乏关联性；证据⑶收款人和付款人均非本案当事人，且发生于2019年5月双方解除合同后，与本案没有关联性；证据⑷属于白条，乾贵置业公司对真实性不予认可，且收款人的说明属于书面证人证言，难以认定真实性和关联性，不予认定。 根据中建远大公司的申请，本院经摇号随机选定鉴定机构，依法委托安华公司对中建远大公司施工的前期工程（包括临时设施、三通一平、围墙等）的工程量和造价进行鉴定。安华公司根据双方提交的材料以及现场勘查，做出鉴定意见为：中建远大公司施工的前期工程价值为1776484元。中建远大公司对鉴定意见质证认为：临时道路实际完成面积总合计1918.8㎡，鉴定机构漏算项目围墙外地面面积400.8㎡；围墙面积、长度错误，长度总合计536.12米，鉴定机构只算406.23米，少算了129.89米；C型钢双面彩板围墙的价格为每米194.77元，应当依照该标准进行调整单价。乾贵置业公司质证认为，应按照施工图或者竣工图计算工程价款，不应按照设计平面图计算，庭审中申请补充鉴定。 本院认为，2019年10月10日，安华公司做出初步鉴定意见书后，本院即发送给双方当事人，要求其在指定期间内提出异议，否则视为无异议。对于中建远大公司的上述异议，安华公司在正式的鉴定意见中已经一一回应并做出部分修改，并且，中建远大公司虽提出异议但并未针对异议内容进行举证予以证实，因此，中建远大公司对正式鉴定意见的上述异议不能成立，不予采纳。乾贵置业公司提出异议后，鉴定机构也做出了一一回应，部分项目根据异议进行了调整，乾贵置业公司对初步鉴定意见提出异议后，并未申请补充鉴定，且未举证证明其异议的合理性，对其提出的异议本院不予采纳。应按照鉴定机构的鉴定意见认定中建远大公司施工的前期工程价值为1776484元。在双方的合同解除后，该部分工程应由乾贵置业公司接收，乾贵置业公司应将相应的工程款支付给中建远大公司并从起诉之日起支付相应的利息。中建远大公司认为支出项目人员工资2058612元，没有事实依据，没有证据证明其人员全部在岗，也无证据证明其实际发放了人员工资；主张临时设施内办公用品、生活用品及交通费等840812元没有依据，且办公用品和生活用品可以由中建远大公司自行搬离，该费用不应由乾贵置业公司承担，对该项主张本院不予支持。 五、关于中建远大公司主张乾贵置业公司赔偿预期利润损失17888820元能否成立的问题 中建远大公司认为，因乾贵置业公司根本违约，导致中建远大公司本可以获得涉案工程利润损失为合同价款的6%，约为17888820元（工程造价298147000元的6%）。举证：建设工程施工许可证、乾贵置业公司与案外人签订的建设工程施工合同，证明本案讼争项目合同价格为298147076元，按照6%利润计算，中建远大公司损失17888820元。 乾贵置业公司对上述证据真实性无异议，但认为与本案无关，双方早已解除合同，中建远大公司按照乾贵置业公司与案外第三人之间的合同金额计算损失没有依据。 本院认为，中建远大公司提供的施工许可证以及乾贵置业公司与案外第三人签订的合同与本案无关，本院不予认定。中建远大公司与乾贵置业公司就建设工程施工合同主要条款达成合意后，系中建远大公司欲修改合同实质性的价格条款不成，自己不愿意履行合同，没有按照《中标通知书》的要求以及双方在《施工合同备忘录》中达成的条件与乾贵置业公司签订书面的合同书，并非乾贵置业公司主动毁约。中建远大公司主张乾贵置业公司根本违约与事实不符。在未达到修改合同价款的目的后，中建远大公司自己不愿意履行合同并且主动解除合同，在此情况下其不能对合同利润产生期待，其要求参照合同正常履行的情形获得利润，没有法律依据，有违诚信原则，不能成立。 六、关于中建远大公司主张的上述工程款对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权能否成立的问题 本院认为，承包人主张工程款以及对工程款享有优先权的前提是工程竣工后经验收合格，本案中建远大公司尚未对讼争工程进行施工双方即解除了合同，中建远大公司没有讼争工程价款的请求权，要求对案外第三人所施工工程的价款享有优先权没有法律依据，不予支持。 七、关于乾贵置业公司要求中建远大公司赔偿因恢复3号地块原状的费用282163元是否成立的问题 乾贵置业公司认为，《施工合同备忘录》约定的工程处于1号地块，并非3号地块，乾贵置业公司从未要求中建远大公司在3号地块上建设临时设施，因此恢复3号地块原状的费用应由中建远大公司承担。诉讼中申请对恢复费用进行鉴定。 中建远大公司认为，搭建临时设施是履行《施工合同备忘录》的行为，且经乾贵置业公司同意，2017年9月乾贵置业公司将项目用地临时围挡工程全部发包给中建远大公司也可以证实乾贵置业公司同意在3号地块搭建活动用房，该地块的恢复费用应由乾贵置业公司承担。 本院认为，双方在《施工合同备忘录》中约定的合同范围并未包括3号地块，中建远大公司主张其经过乾贵置业公司同意在3号地块搭建临时设施，对此应负举证责任。乾贵置业公司将临时围挡工程发包给中建远大公司施工的行为不能推定为同意在3号地块搭建临时设施。现在双方的合同解除，案外第三人进场施工，中建远大公司应将搭设在3号地块的临时设施拆除，恢复3号地块原状。鉴于目前的施工实际，可由乾贵置业公司拆除并恢复原状，中建远大公司承担恢复费用。诉讼中，乾贵置业公司申请对恢复费用进行鉴定，本院依法委托安华公司鉴定，安华公司2019年10月10日出具初步鉴定意见，鉴定价格为251556元。本院将该初步意见交由双方当事人在限定期间内提出异议，中建远大公司对该部分鉴定意见未提出异议；针对乾贵置业公司提出的异议，鉴定机构做出了一一回应并部分调整，乾贵置业公司的其他异议没有提供证据证明，不予采纳。应依修正后的鉴定意见认定3号地块的恢复费用为282163元，乾贵置业公司的反诉请求本院予以支持。 综上所述，本院认为，中建远大公司与乾贵置业公司经协商后以中建远大公司报送的《施工合同备忘录》为要约，乾贵置业公司根据《施工合同备忘录》记载的条件向中建远大公司发出《中标通知书》为承诺，双方就讼争项目建设工程施工合同内容达成一致，双方合同成立。其后，乾贵置业公司取得建设工程规划许可证，双方的合同有效。合同生效并获得规划许可后，乾贵置业公司要求中建远大公司按照《施工合同备忘录》的内容和《中标通知书》规定的方式签订正式的合同书以便办理施工许可证以及其他行政部门要求的手续，但中建远大公司以市场价格已经发生变化为由要求修改合同实质性的价格条款，否则拒绝签订正式合同书，明确表示不能接受并继而解除合同，中建远大公司的行为构成违约。在工程尚不具备施工条件的情况下，乾贵置业公司与中建远大公司签订合同并同意其进场前期施工，乾贵置业公司该行为亦有不当，其对中建远大公司前期所施工的工程继续使用，应支付该部分前期工程的工程款。经委托鉴定，中建远大公司前期施工工程价值为1776484元，乾贵置业公司应支付给中建远大公司；中建远大公司主张从起诉之日起计算利息合法有据，应予支持；中建远大公司的其他诉讼请求没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。双方的合同并未涉及3号地块，中建远大公司未经同意在该地块上搭建临时设施，应恢复原状，恢复原状可由乾贵置业公司自行处理，中建远大公司负担费用282163元，乾贵置业公司反诉请求合法有据，本院予以支持。中建远大公司在明知项目尚未取得规划许可并具备施工条件的情况下，为了承揽工程，提前与乾贵置业公司订立合同，待规划完成、项目符合施工条件时，又以价格变化为由要求提价，有违诚信原则，亦无法律依据，如由此造成其他损失应由中建远大公司自行负担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条、第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决如下： 一、福建乾贵置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付中建远大建设有限公司前期工程的工程款1776484元，并从起诉之日（即2019年3月28日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，从2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息； 二、中建远大建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建乾贵置业有限公司恢复3号地块的费用282163元； 三、驳回中建远大建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费192042元，由中建远大公司负担180692元，乾贵置业公司负担11350元；反诉受理费2766元，由中建远大公司负担；诉讼保全费5000元，中建远大公司负担3240元，乾贵置业公司负担1760元；中建远大公司预交的鉴定费64483元，由中建远大公司负担41793元，乾贵置业公司负担22690元；乾贵置业公司预交的鉴定费6000元，由乾贵置业公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  郭兰君 二〇二〇年二月十七日 法官助理施清杭 书记员曾晓宇 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。