山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁03刑终10号 原公诉机关淄博市张店区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高居华，男，1950年8月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省高青县，住淄博市张店区。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕，2019年1月30日被取保候审。 指定辩护人曹琛，山东长城长律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘元章，男，1966年3月27日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地山东省高青县，暂住淄博市张店区。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人杜元慧，北京市京师(济南)律师事务所律师。 辩护人马凤春，北京市京师(济南)律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）何科，男，1969年9月16日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地山东省高青县，住淄博市张店区。因犯虚开增值税专用发票罪，于2019年6月9日被滕州市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四万元（2017年7月1日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审）。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押于淄博市看守所。 指定辩护人吕璐琪，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 原审被告人张霞，女，1982年7月30日出生，汉族，中专文化，打工，户籍所在地山东省淄博市，住淄博市张店区。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕，2019年7月26日被取保候审。 原审被告人郭金莎，女，1990年9月16日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地山东省高青县，住淄博市张店区。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕，2019年7月26日被取保候审。 淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人高居华、刘元章、何科、张霞、郭金莎犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一九年十一月六日作出(2019)鲁0303刑初845号刑事判决。宣判后，原审被告人高居华、刘元章、何科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1、2016年11月至2018年9月期间，被告人高居华、刘元章、何科共谋后利用控制的淄博丰驰物流有限公司等20家公司，在无真实交易的情况下，为淄博建发物资有限公司开具增值税专用发票369份，虚开税款数额3611677.33元；2018年4月至2018年9月期间，被告人刘元章注册了淄博荣飞顺物流有限公司等4家公司，为淄博建发物资有限公司开具增值税专用发票82份，税额共计740755.05元。淄博建发物资有限公司总计支付开票费3643865元。 2、2016年8月至2018年3月间，被告人高居华、刘元章、何科共谋后利用控制的淄博众鑫物流有限公司等8家公司，在无真实交易的情况下，为淄博霖辉工贸有限公司、淄博龙某工贸有限公司开具增值税专用发票171份，虚开税款数额共计1738937.01元，淄博霖辉工贸有限公司、淄博龙某工贸有限公司支付开票费752040元。 3、被告人高居华、刘元章、何科共谋后利用控制的淄博冠麟物流有限公司，在无真实交易的情况下，为大冶市得天泰贸易有限公司开具增值税专用发票3份，虚开税款数额23835元，该公司支付开票费12000元。 期间，被告人张霞、郭金莎根据被告人高居华、刘元章、何科的安排，具体实施走账、开具增值税专用发票、收取开票费等工作。 上述事实，有证人李某、石某1等人的证言，户籍信息、微信聊天记录截图、淄博建发物资有限公司向刘元章支付开票费的付款单复印件、证人石某2转款日记账复印件、增值税专用发票明细及增值税专用发票复印件等书证，公安机关在张店区昌国东路华润煤气发生炉院内北侧二层高居华等人办公室扣押的二十多个公司的各种印章、会计凭证、银行对账单等物证，辨认笔录，被告人高居华、刘元章、何科、张霞、郭金莎的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人高居华、刘元章、何科、张霞、郭金莎在没有货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告人高居华、刘元章、何科为牟利，注册多家公司以便开具更多增值税专用发票出售，李某为了抵扣税款、少交增值税，马某为了少缴税购买增值税发票，客观上被告人高居华等五被告人作为出具方开具发票过程中只是因应受票方需求开票，而对淄博建发物资有限公司、淄博霖辉工贸有限公司、淄博龙某工贸有限公司等买票方的需开票的运输业务是否真实存在及确切金额并不核实，且开具的增值税发票数量多，税额巨大，综上，五被告人主观上具有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款的故意，客观上实施了虚开增值税专用发票的行为，必然会造成国家增值税款的损失，行为构成虚开增值税专用发票罪。辩护人关于受票方有真实业务，被告人行为不构成虚开增值税专用发票罪的观点不成立，不予采纳。辩护人关于进项发票存在多少虚票，事实不清，因此虚开增值税税额不清，不应认定犯罪的观点亦不予采纳。本案受票人均证实与被告人之间没有实际运输业务，因此被告人供述公司业务中存在一部分实际运输业务与本案无关，辩护人关于公诉机关认定虚开的涉案增值税发票中没有完全排除的观点不成立，不予采纳。被告人缴纳了三个点的税，是为连续实施犯罪支出的必要成本，辩护人所缴税款应从虚开的税款数额中扣除的观点，不予采纳，但在量刑时对该情节予以考虑。被告人高居华、刘元章、何科为共同实施虚开增值税专用发票共同犯罪，而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，被告人高居华起组织领导作用，系首要分子，被告人刘元章、何科均起主要作用，三人共谋对违法所得进行平分，故三人均系主犯；被告人张霞、郭金莎起次要、辅助作用，系从犯。被告人高居华作为首要分子，对被告人刘元章利用其控制的四家公司实施的虚开增值税专用发票82份，税额740755.05元的犯罪，亦应承担刑事责任。五被告人是公安机关掌握了向大冶市得天泰贸易有限公司虚开增值税专用发票的犯罪后，如实供述了其他主要罪行，被告人张霞、郭金莎系从犯，且自愿认罪认罚，对被告人高居华、刘元章、何科依法从轻处罚，对被告人张霞、郭金莎应减轻处罚。辩护人相关辩护观点成立，予以采纳。被告人刘元章系坦白犯罪，辩护人关于其系立功的观点不成立，不予采纳。犯罪分子违法所得的一切财物，应以追缴，上缴国库。被告人何科在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪分别判处被告人高居华有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人刘元章有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人何科有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，与其之前犯虚开增值税专用发票罪被判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十四万元；判处被告人张霞有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人郭金莎有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；没收被告人高居华、刘元章、何科违法所得4407905元，上缴国库。 宣判后，原审被告人高居华上诉称：1、涉案发票具有真实交易基础，受票方支付了交易成本，取得发票具有合法前提，以该发票抵扣税款不会造成税款流失。2、从主观上看，上诉人以“无车运输”的交易模式，在其自身没有直接提供运输服务的情况下以收取开票费的方式开具增值税发票，可能具有一定社会危害性，但存在多少虚开，实际造成了多少税款流失，难以认定，应疑罪从无。3、若认定构罪，认定税款损失时应扣减上诉人已经缴纳的部分税款。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。 其辩护人的辩护意见：具坦白情节；主观恶性较小，社会危害性不大；初犯、偶犯、积极悔罪；建议量刑在五至七年有期徒刑。 原审被告人刘元章上诉称：1、淄博建发公司存在真实的货物运输行为，为其代开增值税专用发票，主观上没有骗取国家税款的目的，客观上没有危害国家的税收征管秩序，后果上没有造成国家税款损失的危险，也没有造成国家税款的实际损失。2、“无车承运”政策有据可查，对上诉人的行为定性时应充分考虑。3、上诉人实际承担的3%税负应在虚开的税款数额中予以扣除。4、系从犯，具有立功情节，依法应减轻处罚。 其辩护人的辩护意见：1、淄博建发公司、霖辉、龙某公司均具有真实运输业务发生，仅系找上诉人代开发票，用于企业正常抵扣税款，无证据证明具有骗取国家税款目的；认定三上诉人等控制涉案公司的事实不清。2、具有立功、坦白情节，系从犯、初犯、偶犯、无前科、主观恶性小，上诉人实际承担的3%税负应予以扣除，请求减轻、从轻处罚。 原审被告人何科上诉称：根据高居华的安排从事工作；对虚开发票不知情；无违法所得，在公司的借款系处理交通事故所用。 其辩护人的辩护意见：对指控上诉人何科犯虚开增值税专用发票罪无异议；认罪态度良好，系自愿认罪，具法定坦白情节，主观恶性较小，社会危害性不大，请求从轻、减轻处罚。 淄博市人民检察院阅卷意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉、维持原判。 二审审理查明的事实、证据与一审一致。 关于上诉人高居华、上诉人刘元章及其辩护人提出的“淄博建发公司、霖辉公司存在真实的货物运输行为，为其代开增值税专用发票，主观上没有骗取国家税款的目的，不构成虚开增值税发票及‘无车承运’政策有据可查，对上诉人的行为定性时应充分考虑”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人高居华、刘元章、何科共谋，在无真实交易的情况下，先后利用其控制淄博丰驰物流有限公司、淄博众鑫物流有限公司、淄博冠麟物流有限公司等20余家公司，为淄博建发物资有限公司开具增值税专用发票369份，虚开税款数额3611677.33元；为淄博霖辉工贸有限公司、淄博龙某工贸有限公司开具增值税专用发票171份，虚开税款数额共计1738937.01元；为大冶市得天泰贸易有限公司开具增值税专用发票3份，虚开税款数额23835元。2018年4月至2018年9月期间，上诉人刘元章注册了淄博荣飞顺物流有限公司等4家公司，为淄博建发物资有限公司开具增值税专用发票82份，税额共计740755.05元。为取得上述增值税专用发票，淄博建发物资有限公司总计支付开票费3643865元；淄博霖辉工贸有限公司、淄博龙某工贸有限公司支付开票费752040元；大冶市得天泰贸易有限公司支付开票费12000元。上述事实，有从虚开发票方，上诉人高居华等人办公室扣押的各种印章、会计凭证、银行对账单、增值税专用发票明细等书证物证，也有从接受虚开发票方淄博建发公司等公司扣押的会计凭证、银行对账单、增值税专用发票明细等书证物证，与证人淄博建发公司实际控制人李某、财务人员石某1等证人的证言，辨认笔录，税务部门出具的认证抵扣说明及已生效的刑事判决书等证据相互印证，上诉人高居华、刘元章、何科及原审被告人张霞、郭金莎对上述事实亦供认不讳，足以认定。 根据我国的增值税专用发票管理制度，增值税专用发票只限于会计核算健全且能向税务机关准确提供增值税销项税额、进项税额、应纳税额数据及其他有关增值税税务资料的增值税一般纳税人领购使用，其他需要开具增值税专用发票的单位或个人须向税务机关提出申请，由税务机关代为开具，除税务机关外任何单位和个人都不得代他人开具增值税专用发票，即增值税专用发票须遵循“如实开具”的要求。对于何为“虚开”增值税专用发票行为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，具有下列行为之一的，即属“虚开”：“（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案中，上诉人高居华、刘元章、何科在无真实交易的情况下，为获取经济利益，以签订虚假运输合同的方式，多次为淄博建发物资有限公司、淄博霖辉工贸有限公司、淄博龙某工贸有限公司、大冶市得天泰贸易有限公司开具增值税专用发票，其行为符合刑法第二百零五条及上述司法解释关于虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。虽然上诉人高居华及刘元章辩称涉案发票系为他人如实代开，但开具发票过程中，三上诉人并未核实需开票的运输业务是否真实存在，通过账务走账、签订虚假运输合同等虚假手段，应受票方的需求随意开具，受票方也证实开具的发票没有对应的业务发生，只是用于税费抵扣。上诉人成立公司专司通过虚开增值税专用发票赚取开票费谋利的经营方式不符合“无车运输”经营模式。一审判决认定三上诉人构成虚开增值税专用发票罪，定性准确，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人高居华、刘元章及其辩护人所持“实际承担的3%税负应在虚开的税款数额中予以扣除”的上诉理由及辩护意见。经查，3%税负系上诉人高居华、刘元章、何科按照税务部门规定的最低税率，为维持涉案的物流公司得以继续存在而向税务部门缴纳，应视作上诉人为连续实施犯罪而支出的必要成本，不应从虚开的税款数额中扣除，且一审判决在量刑时对该情节已予以充分考虑。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高居华的辩护人所持“具坦白情节；主观恶性较小，社会危害性不大；初犯、偶犯、积极悔罪；建议量刑在五至七年有期徒刑”的辩护意见。经查，上诉人高居华、刘元章、何科为共同实施虚开增值税专用发票犯罪而组成较为固定的组织，应认定为犯罪集团，该犯罪集团为他人虚开增值税专用发票数量较多，虚开税款数额巨大；且上诉人高居华在共同犯罪过程中起组织领导作用，系该犯罪集团的首要分子，应按照该犯罪集团所犯的全部罪行处罚；一审判决综合上诉人高居华的犯罪性质、社会危害性、坦白等情节予以定罪量刑，并无不当。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘元章及其辩护人所持“具立功、坦白情节，系从犯、初犯、偶犯、无前科、主观恶性小，请求减轻、从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，马某经营的霖辉、龙某公司系本案涉案增值税发票的受票方，因虚开增值税专用发票行为系双方行为，作为开票方，上诉人刘元章如实供述受票方信息系认定其如实供述的必要条件，故上述供述不能认定为立功。一审判决综合考量上诉人刘元章的犯罪行为、犯罪性质、社会危害性及坦白等从轻情节予以定罪量刑，并无不当。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人何科所持“根据高居华的安排从事工作；对虚开发票不知情；无违法所得，在公司的借款系处理交通事故所用”及其辩护人所持“认罪态度良好，系自愿认罪，具法定坦白情节，主观恶性较小，社会危害性不大，请求从轻、减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何科在侦查机关多次供述其与上诉人高居华、刘元章共谋成立二十余家物流公司以实施为他人虚开增值税专用发票行为，三人均为涉案物流公司的合伙人，公司事务三人共同商议且利润均分；上述供述稳定、自然，且能与上诉人高居华、刘元章及原审被告人张霞、郭金莎的供述相互印证。一审判决综合考量上诉人何科的犯罪行为、犯罪性质、社会危害性及坦白等从轻情节予以定罪量刑，并无不当。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人高居华、刘元章、何科，原审被告人张霞、郭金莎在没有货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人高居华、刘元章、何科为共同实施虚开增值税专用发票共同犯罪，而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，上诉人高居华起组织领导作用，系首要分子，上诉人刘元章、何科均起主要作用，三人共谋对违法所得进行平分，故三人均系主犯。上诉人高居华、刘元章、何科到案后如实供述主要罪行，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，应依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 。 审 判 长 王良春 审 判 员 郭晓伯 审 判 员 李思平 二〇二〇年二月十四日 法官助理 孟爱玉 书 记 员 解 琰