广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28016号上诉人（原审被告）：桂林远光投资有限公司，住所地广西桂林市灵川县灵川镇禾家铺村委社田村。法定代表人：张桂梅，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐飞，广西伏波律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市乐有家房产交易有限公司，住所地广东省深圳市福田区园岭街道华林社区八卦四路**安吉尔大厦1603-1612。法定代表人：杜艳花，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张翔宇，男。委托诉讼代理人：赵晓凤，女。上诉人桂林远光投资有限公司因与被上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初38526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桂林远光投资有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人对原告根据合同主张的佣金及现金奖标准没有异议与事实不符。首先，上诉人在一审过程中主张合同无效，而本案查明的事实并没有显示原告签订合同符合《房地产经纪管理办法》的规定，也即本案合同不具备合法有效性，上诉人并非对佣金及现金奖没异议。其次，上诉人在一审代理词及补充代理词中均明确主张：原告制定的佣金标准高于法律规定，被告支付的佣金已超过法律规定应付的标准，原告应予返还，被告将另案提起佣金返还之诉。本案合同第三条约定，本项目为非独家销售代理人，根据《国家计委建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条规定，房屋买卖代理收费按成交价格总额的0.5-2.5%计收。但是原告的佣金收费标准却不是按照上述比例，而是按套计算，每套收取3万元或5万元。其中，佣金3万元的房屋，成交价在十七、八万元一套，佣金5万元的，成交价三四十万元一套，最高也才50万元一套。即使算上包括原告业务员的成交金额，成交房屋金额也才24392204元，扣除原告业务员成交的6844924元后，即使按最高法定佣金标准计算，被告实际应应付的佣金标准也才438682元，原告应返还被告911318元。由于被告已错过反诉时间，被告将另案起诉原告要求返还佣金。因此，一审判决对此认定事实错误。2.上诉人主张已成交的原告业务员购买的房产为18套，一审判决认为上诉人只主张4套，认定事实错误。上诉人在一审过程在已经提交证据证明，原告共有42名业务员参与购买上诉人的房屋，其中24套（原告未列入诉讼请求）中15套已退房退款，9套未签订购房合同；已签订购房合同的有18套（包含在原告诉讼请求中），这18套中的4套现拒绝归还银行贷款购房合同即将解除，而一审判只认定上诉人主张其中4套房产由原告业务员购买与事实不符。上诉人系明确主张在已成交的69套中，有18套依法应不予计算佣金，一审判决未认定，属认定事实错误。3.上诉人及原告提交的证据已充分证明吴某、项某某的行为已构成表见代理，一审判决认定上诉人的证据不足，属于认定事实错误。上诉人在一审中为了证明吴某、项某某的行为构成表见代理，提供的证据有联动代理合同。项某某微信朋友圈及相片、关于深圳市××控股集团更名为深圳市乐有家控股、吴某微信工作联系记录、委托支付函等。而原告在一审庭审中提供的联动代理合同原件上的铅笔书写内容又与上诉人提供的证据材料互相印证。首先，上诉人证明了原告在合同中指定的经纪人项某某均由吴某带领，项某某完全服从吴某的领导。其次，吴某、项某某的微信朋友圈内容均与原告公司业务关联。再次，原告当庭举证的本案合同原件上也用铅笔标明“李相标大区”，这与上诉人举证的吴某、项某某微信朋友圈的内容一致，即吴某、项某某均系原告“李相标大区”的工作人员。最后，吴某、项某某等人指定上诉人付款的收款人及收款公司与本案合同规定并无冲突。由于合同中并没有指定原告应收取的佣金必须汇入原告的指定账户，所以上诉人相信原告工作人员吴某、项某某指定的收款账户就是原告的收款账户。根据合同法第四十九条、以及法总则第一百七十条、一百七十二条规定，上诉人有充分的理由相信吴某、项某某指定的收款账号系代表原告，上诉人汇款到上述账户即意味着被告已付款给原告。吴某、项某某的行为构成表见代理事实清楚、证据充分，一审判决不予认定属于事实错误。4.本案并未查明被上诉人签约人员是否具有房地产经纪资格，被上诉人是否依法履行了告知义务，本案合同应依法认定为无效，一审判决认定合同合法有效属认定事实错误。一审判决也记录了上诉人的答辩主张，即要求查明被上诉人经纪合同签订人是否具有房地产经纪人或房地产经纪人协理资格，被上诉人是否依法履行了告知义务。显然，本案没有任何根据显示被上诉人具有相关资格，也没有任何证据证明被上诉人依法履行了告知义务，因此，本案合同应依法认定为无效合同，一审判决认定合同合法有效，认定事实错误。5.一审判决认定上诉人违约错误。在一审审理过程中，上诉人始终认为上诉人并没有违约，而是双方没有完成结算、对账。实际上本案也是在一审法院的主持下，才完成对最终成交69套房的确认的。而上诉人收到被上诉人书而确认成交69套的补充代理词三的时间是2019年8月4日，即使按被上诉人代理日期2019年7月19日算，双方也仅仅是完成了对成交房屋的确认，但是对已付佣金的数目,双方还是存在争议的，结算并未完成，因此，上诉人不存在违约的行为。而一审判决认定上诉人从被上诉人起诉之日起支付违约金，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决仅适用合同法第一百零七条、民事诉讼法第六十四条第一款、第一百四十二条规定，对上诉人在一审过程主张的法律依据只字不提，其适用法律错误。1.一审判决未适用合同法第四百二十五条、房地产经纪管理办法第二十一条规定，对被上诉人违反法律规定的行为视而不见，适用法律错误。合同法第四百二十五条及房地产经纪管理办法第二十一条都规定了被上诉人成该如实报告、书面告知的义务，但是被上诉人故意隐瞒了其与居间房产存在利害关系的事实，损害了上诉人的合法权利。一审判决对上诉人的上述抗辩主张视而不见，适用法律错误。2.本案证据充分证明被上诉人违反《房地产经纪管理办法》第十四条、第二十条、第二十五条规定，上诉人依法不应向被上诉人支付相应的佣金及所谓的违约金。上诉人在一审中已明确抗辩被上诉人违反了《房地产经纪管理办法》第十四条、第二十条、第二十五条第（八）项规定，被上诉人的上述行为违反法律规定而无效，上诉人也依法不应向被上诉人支付佣金，更不应向其支付迟延支付履行金。但是一审判决对上诉人的上述抗辩主张未有任何回应，就错误认定本案合同合法有效，一审判决适用法律错误。3.一审判决未依法适用合同法第四十九条、以及民法总则第一百七十条、一百七十二条规定，未依法认定吴某、项某某的行为构成表见代理，适用法律错误。项某某是本案合同约定的代理人，被上诉人已当庭承认吴某系其工作人员，而项某某在上诉人处履行职务期间，均听从吴某指挥，因此，上诉人依法有充分的理由相信吴某、项某某有代理权。吴某、项某某的行为已构成表见代理，一审判决认为不构成表见代理，适用法律错误。4.一审判决未适用房地产经纪管理办法第十九条规定错误。《房地产经纪管理办法》第十九条第二款规定，两家或两家以上之房地产经纪机构合作开展同一宗房地产经纪业务的，只能按照一宗业务收取佣金，不得向委托人増加收费。由于本案上诉人系按被上诉人工作人员的指定，按本案合同规定的结算金额向被上诉人工作人员指定的账户支付佣金。因此，所有已支付的佣金均系基于一宗房地产经纪业务，依据上述办法的规定，被上诉人不能要求上诉人增加支付费用。一审判决无视上诉人的抗辩主张，判决结果违反上述规定，适用法律错误。5.一审判决违反《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条规定，适用法律错误。根据《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条规定，房屋买卖代理收费按成交价格总额的0.5-2.5%计收。在一审过程中，上诉人明确书面主张被上诉人的佣金超过国家规定，即使算上包括被上诉人业务员的成交金额，成交房屋总金额也才24392204元，扣除业务员成交的6844924元后，即使按最高法定佣金标准计算，上诉人实际应付的佣金标准也才438682元，而上诉人已经支付135万元，而且被上诉人也认可实际支付到其账户的有40万元，被上诉人应返还上诉人911318元。但一审判决称上诉人对佣金标准和金额无异议，没有事实和法律依据，其判决结果适用法律错误。三、一审程序违法，没有经过法定程序就变更了被上诉人的诉讼请求。被上诉人起诉的诉讼请求是384万元，但是一审判决书计算的是344万元，减少了40万元的诉讼请求，而且将40万元的诉讼费迳行退还给了被上诉人。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，本案合同无效，被上诉人的行为违反法律规定，应受行政处罚，对其违法的部分不应当支付佣金。被上诉人要求的佣金过高，违反法律规定。吴某、项某某的行为构成表见代理，上诉人已依法支付相应的佣金，被上诉人还应返还上诉人多支付的佣金，被上诉人的诉讼请求没有讲实和法律依据。为维护上诉人的合法权益，特向贵院上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司辩称，原审判决中已载明双方确认成交69套房产，且一审庭审中被上诉人已提交对应上诉人授权人签字的客户联动确认单以及联动确认表予以证实。一审判决合理有据，请求二审法庭驳回上诉人的上诉请求。深圳市乐有家房产交易有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付佣金2570000元；2.被告向原告支付现金奖680000元；3.被告向原告支付代理费（佣金+现金奖）违约金，以延迟支付的代理费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，按各个成交单成交时间一周后起算，暂计至2018年9月8日金额为196387.10元（含加收50%的罚息）；4.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明，原告（受托人、乙方、联系人：项某某）与被告（委托人、甲方）于2017年7月10日签订《××联动代理合同》（以下简称代理合同），约定甲方：××项目之开发商，现委托乙方：项某某，代理位于广西省桂林市灵川县房源的销售，代理期限自2017年7月10日起至2017年10月31日止。代理合同第五条工作内容及流程5.2.1（3）成交确认约定，甲方对接人应在乙方客户签订《认购书》时，在《成交确认单》上签名确认乙方工作。一次性付款客户签署《商品房买卖合同》，按揭客户签署《商品房买卖合同》、支付首期款并签署《银行按揭合同》后即为客户成交，乙方的代理销售工作即算完成，《成交确认单》正式生效，并可作为结算佣金的凭证。代理合同第六条代理服务费及奖金约定，每套物业代理费为固定佣金,每套（含税）佣金具体如下：单身公寓，一房一厅固定佣金2万元／套，两房，3房户型为4万元／套，由乙方开具发票领取。为激励乙方销售人员的推介积极性，甲方同意对成功推介甲方物业的乙方销售人员成交奖励1万／套现金奖励，此项奖金于成交客户签订《商品房买卖合同》后一个星期结算，乙方须开具发票。代理合同第七条费用支付约定，7.1一次性付款客户：一次性付款客户签署《商品房买卖合同》,客户交齐购房资料后，甲方向乙方支付该套成交物业的全部佣金；7.2分期付款客户：客户签署《分期付款协议》和《商品房买卖合同》交齐购房资料后，甲方向乙方支付该套成交物业全部佣金；7.3按揭付款客户：按揭客户付清首期款签署《商品房买卖合同》、签署《银行按揭合同》并提交符合银行按揭贷款要求的全部资料后，银行按揭款到开发商账户后，甲方向乙方支付该套成交物业全部佣金；月结：乙方的销售代理服务费每月结算一次，甲方应在次月30日前支付上月确认已达结佣条件物业的销售代理服务费。代理合同落款加盖原、被告双方各自的公章。此外，代理合同还对双方的其他权利义务进行了约定。同日，被告向原告出具《联动合同确认函》，载明：1.合作时间：2017年7月10日至2017年10月31日；2.可售房源：“××”项目在售房源；3.联动方式：联动保护期：7天；4.佣金点数：单身公寓，一房：固定佣金2万元/套；两房，三房固定佣金4万元；5.现金奖：所售房源现金奖励都是1万元/套；6.其他合作事宜以贵司与我司签订书面的合作协议为准。2017年10月31日，被告再次向原告出具《联动合同确认函》，将合作时间延长至2017年12月31日，其他内容与上述确认函内容一致。在上述合同代理期限内，原告按照约定向客户积极推介项目房产并促成客户达成交易，原告提交的《客户联动确认单》及《客户联动确认表》显示原告已促成房产交易69套，被告仍然拖欠285万元代理服务费未予支付。被告确认实际成功成交69套，对原告根据合同主张的佣金及现金奖标准没有异议，但主张其中4套房产由原告业务员购买，且因买方已经连续三个月未偿还银行贷款购房合同即将解除，故该4套房产应视为退房，被告不应支付该4套房产的业务员佣金。被告主张其已向原告支付佣金135万元。据此，被告提交了相关的转账流水记录：2017年8月7日向胡某芝支付10万元，2018年3月8日向胡某芝支付10万元，2018年4月26日向胡某芝支付20万元，2018年7月3日向原告支付20万元，2018年8月7日向深圳市××房地产经纪有限公司支付30万元，2018年8月16日向原告支付10万元、向胡某芝支付16万元、向深圳市××房地产经纪有限公司支付4万元，2018年10月18日向原告支付10万元、向深圳市××房地产经纪有限公司支付5万元，共计135万元。被告称其系在原告员工吴某指示下向胡某芝支付佣金，并在胡某芝的授权下向深圳市××房地产经纪有限公司支付佣金，被告认为吴某的指示构成表见代理。原告对此予以否认，称案涉项目负责人是项某某，原告并未委托胡某芝收款，且原告收取佣金需要开具相应发票。原告确认已收到被告支付的佣金40万元，同时亦向被告开具了相关发票。再查，原告于2017年7月7日更名为现名，更名前名称为深圳市××房产交易有限公司。上述事实，有原、被告双方提交的证据及当庭陈述在卷证实。一审法院认为，原告与被告签订的《联动代理合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。代理合同签订后，原告已根据合同约定促成客户购买了项目物业，被告应当按照约定向原告支付代理服务费325万元（257万元佣金+68万元现金奖），但被告在原告促成交易后仅向原告支付40万元佣金，尚欠原告代理服务费285万元未予支付，原告起诉被告支付尚欠代理服务费285万元，符合合同约定，一审法院予以支持。虽然被告答辩吴某的指示付款构成表见代理，其已向原告支付佣金135万元，但被告并未能进一步提交有效证据证明吴某指示收取佣金的行为已构成表见代理，故被告应承担举证不能的不利法律后果。原告主张被告支付未付代理服务费的迟延履行金，因合同未对逾期支付的违约责任进行约定，故一审法院仅支持自原告起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金，对于原告过高的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告桂林远光投资有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内支付原告深圳市乐有家房产交易有限公司代理服务费285万元（包括代理佣金和现金奖）及相应的违约金（以285万元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年9月26日起计算至实际付清款项之日止）；二、驳回原告深圳市乐有家房产交易有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按照判决指定期间履行上述金钱给付义务或其他义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费34371元（已由原告预交37527元），由原告负担4771元，被告负担29600元，余款3156元退回原告；财产保全费5000元（已由原告预交），由被告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。双方二审均未提交新证据。二审中，被上诉人表示“我方起诉时的诉请金额3840874.13元，一审审理过程中于2019年7月向法庭出具诉状诉请变更，我方已提交过书面的变更诉讼请求申请书，详见我方庭后提交的补充代理词三，变更了我方的诉讼请求，变更了违约金。在第二项中实际确认了成交单是69单，原诉请的是78单。因一审庭审中经双方确认，其实际已结算40万元佣金，故立案时金额在庭后予以减除诉请标的。”上诉人则称“一审被上诉人的补充代理词二和补充代理词三充分证明，双方是在法院的主持下才完成对成交数据的核对，因此上诉人不应支付违约金。”另查明，2016年1月1日国家发展改革委决定废止《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》等规范性文件。本院认为，关于原审程序是否违法的问题，根据本院查明事实，双方在一审诉讼期间经法院主持对实际成交套数进行核对，最终均认可实际成功成交69套，据此被上诉人在一审诉讼期间变更其主张的佣金、现金奖及违约金的数额，不属于对诉请的法律关系性质、民事行为效力的变更，而是对事实或法律上陈述等主张的补充更正，系处分自身实体权益和诉讼权利的行为，没有损害上诉人实体利益，原审同意被上诉人变更诉讼理由并调整案件受理费，并未违反法律程序，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人制定的佣金标准高于法律规定，上诉人支付的佣金已超出法律规定应付的标准。经查，上诉人一审庭审中确认合同约定佣金、现金奖标准，其上述主张依据的《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》已经失效，现其以本案合同不具备合法有效性为由否认其自认事实，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人还称吴某、项某某的行为构成表见代理，上诉人汇款到他们指定的账户即意味着上诉人已付款给被上诉人，对此，被上诉人不予认可。本院认为，上诉人支付至案外人的款项系在其与案外人之间发生，并无案外人确认代收了本案合同项下服务费，上诉人所称收款账号与合同记载的被上诉人对应账号不符，被上诉人亦未依约开具发票确认，考虑上述情况，上诉人该项主张事实依据不足，本院对上诉人的该项辩称意见不予采纳。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对于上诉人而言，客户购买上诉人开发案涉房产之信息主要来源于被上诉人，据双方确认的成交情况，被上诉人完成了为上诉人提供订立合同信息的主要居间义务，构成了中介行为，应取得相应报酬。上诉人以被上诉人签约人员不具有房地产经纪资格为由主张本案合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《房地产经纪管理办法》第二十五条的规定，房地产经纪机构和房地产经纪人员不得承购、承租自己提供经纪服务的房屋。本案被上诉人在促成客户购买项目物业过程中，未向上诉人披露部分购房客户为其业务员的信息，虽然有违职业操守和行业规范要求，但《房地产经纪管理办法》的相应规定系行政管理规定，违反该规定，有相应的行政处罚。本案系民事法律纠纷，上诉人未能举证证明其利益因此遭受了损害，且该损害与被上诉人未披露上述信息存在因果关系，不存在违反《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第二款规定的情形，故不应依据行政管理规定而免除上诉人的违约责任。上诉人的该项答辩意见，本院不予采信。本案代理合同第七条约定费用支付情形和条件,上诉人未能如约履行支付义务，对于违约金原审按照同期贷款利率标准,自本案起诉之日起计算至付清之日止,于法有据,本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29600元，由上诉人桂林远光投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年二月二十日书记员 赵怡欣