广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14086号上诉人（原审被告）：广东建禾建设集团有限公司，住所地广东省茂名市*********，统一社会信用代码914***********662F。法定代表人：张土桂。被上诉人（原审原告）：佛山市汇河新型建筑材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区***********，统一社会信用代码914***********238C。法定代表人：梁永标。委托诉讼代理人：梁嘉静，湖南旷真（广州）律师事务所律师。原审被告：广东省佛山市南海区看守所，住所地广东省佛山市南海区*******，统一社会信用代码114***********623Q。负责人：岑佳才。委托诉讼代理人：黄伟衡，男，佛山市公安局南海分局法制大队副主任。委托诉讼代理人：蒋大伟，男，佛山市公安局南海分局法制大队科员。上诉人广东建禾建设集团有限公司（以下简称建禾公司）因与被上诉人佛山市汇河新型建筑材料有限公司（以下简称汇河公司）、原审被告广东省佛山市南海区看守所（以下简称南海看守所）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建禾公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回汇河公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由汇河公司承担。事实和理由:一、建禾公司在一审已经明确对汇河公司所提供的结算单不予认可，并充分阐述理由，但一审判决在汇河公司不能补强证据的情况下仍错误采信该证据，依法应当予以纠正。首先，该结算单上署名的梁某1并非建禾公司的员工，而根据建禾公司与汇河公司之间签订的《商品砂浆及机械抹灰购销合同》，汇河公司如果需要结算，也应当与建禾公司的法定代表人张土桂或材料负责人易某1联系进行结算，汇河公司未能提供任何证据证实梁某1是建禾公司的员工或有权代表建禾公司与其进行结算，应当承担举证不能的不利后果。其次，建禾公司从来没有启用过该结算单上加盖的印章，建禾公司是不可能举证证实自己没有做过的行为，在建禾公司明确没有启用过该印章的情况下，应当由汇河公司进一步举证该印章与建禾公司的关联，但一审判决以建禾公司未提供证据予以证实为由不予认可该答辩意见，举证责任倒置。再次，建禾公司已经指出汇河公司所提供的结算单本身存在的重大问题，该结算单的结算结论及程序明显与双方之间签订的合同相悖。综上，汇河公司所提供的结算依据明显不应当予以采信，应当予以纠正。二、建禾公司与汇河公司就案涉项目尚未结算，且汇河公司违约在先，在建禾公司行使先履行抗辩权的情况下，汇河公司尚不具备条件向建禾公司主张支付工程款及利息。根据案涉《商品砂浆及机械抹灰购销合同》的约定，汇河公司应当向建禾公司开具发票，但是汇河公司至今仍未向建禾公司开具发票，反而与他人恶意串通，私下进行损害建禾公司合法权益的所谓结算，建禾公司有权行使先履行抗辩权，在汇河公司未依约向建禾公司开具发票的情况下，汇河公司尚不具备条件向建禾公司主张支付工程款及利息。一审判决枉顾汇河公司违约的事实，仍判令建禾公司向汇河公司支付工程款及利息，于法无据，应当予以纠正。被上诉人汇河公司答辩称，1.梁某1是建禾公司的员工，职位为预算人员，在项目工程施工过程中其作为代表签订文件，有权代表建禾公司签订结算单。2.结算单不但有梁某1的签名，且盖有其案涉项目的项目部章，且建禾公司已经承认该项目章属于其所有，由其保管，其他人根本无法取得或使用。另外，汇河公司已经提交结算单、现场签收单证明其使用了项目章，而建禾公司却主张举证责任倒置，其主张毫无法律依据，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应由其承担举证责任，否则，承担举证不能的法律后果。3.结算单是双方经过对账确认一致的文件，符合形式要件，真实有效，根据合同约定，建禾公司应当按照结算单履行付款义务。建禾公司提交的两笔付款记录时间均在结算单之前，按照一般常理，如该两笔付款是用于支付案涉合同工程款，在结算时建禾公司不可能确认结算单的内容，且如双方未进行结算，建禾公司亦不知道该支付多少工程款。4.汇河公司已经完全履行合同义务，工程已经交付使用，不存在违约行为，合同并未约定开具发票是付款的前提条件，案涉合同的付款条件早已成就，建禾公司迟迟不予付款构成违约，根据合同约定其应支付逾期利息。原审被告南海看守所述称，1.坚持一审的答辩意见。2.南海看守所不清楚建禾公司、汇河公司是否存在违约行为，南海看守所已于2019年12月4日将案涉工程结算会审确认书送达给建禾公司的负责人张某1，建禾公司已经在送达文书上盖章，但尚未确认工程结算款项。汇河公司向一审法院提出诉讼请求：1.建禾公司、南海看守所向汇河公司支付所欠的工程款431960元；2.建禾公司、南海看守所向汇河公司支付以431960元为本金，从2018年10月15日起至工程款全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.建禾公司、南海看守所承担本案担保费961元、诉讼费。一审法院查明：2017年，南海看守所（甲方）、佛山市公安局南海分局（出资人）与建禾公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：佛山市公安局南海分局业务技术用房建设工程项目；工程承包范围：包括佛山市公安局南海分局业务技术用房建设工程项目工程范围内的施工准备阶段、施工阶段、工程的收尾阶段（包括但不限于竣工验收、整改、工程移交等）及保修阶段的施工总承包，包括但不限于土建工程、装修工程、电气照明、弱电、火灾自动报警、防雷、防排烟、给排水、消防及抗震支架工程、泳池及设备安装工程、道路工程及其附属工程等施工总承包，具体内容以本项目的施工图及工程量清单为准；签约合同价为32591766.68元；工程进度款支付：进度款（含预付款及变更签证价款等）累计支付至合同总价的80%时停止支付，经审核工程结算后，发包人向承包人支付至结算总价的95%，余下5%工程款作为工程保修金，自竣工验收合格之日起两年且无工程质量问题后将工程保修金（不计利息）付清；等等。佛山市公安局南海分局业务技术用房工程办理了建筑工程施工许可证，建设规模为框架5层。建禾公司（甲方）、汇河公司（乙方）签订《商品砂浆及机械抹灰购销合同》（以下简称涉讼合同），约定甲方将佛山市公安局南海分局业务技术用房水泥砂浆及机械抹灰工程分包给乙方施工，承包范围：完成本工程主体及相应地下室的施工图纸及变更增减工作内容的内墙一般抹灰等粗装修工程，不包括卫生间沉池、楼梯踏步及侧面、水电开槽处位置及水电开槽处修补及挂网，抹灰面积约18000㎡；承包方式及内容：内墙施工包括打点、拉毛、交接处挂网（砖墙不拉毛）、泵送砂浆、机械喷浆、人工配合抹面、养护以及门窗收尾工程，施工批荡工程内墙抹灰厚度为2cm之内（含2cm），厚度超过单价另计，如需要求挂全网的单价加3元/㎡，乙方包人工、包质量、包机械费用；计价方式：乙方施工工程款由甲方与乙方按本协议约定的综合单价（综合单价中已计入砂浆价格）统一对账结算，甲方按照乙方对账结算的工程款直接支付给乙方，室内内墙抹灰综合单价为28元/㎡，以上综合单价包含抹灰、打点、拉毛挂网人工及砂浆材料费，以上单价含税金，泵机进场运输费由甲方承担2000元/次，泵机退场运输费用由乙方承担2000元/次，乙方向甲方开具工程款全额的砂浆发票；结算方式：以实际完成工程量来结算工程款金额，每月15日之前支付上月已经确认工程量总金额的100%；等等。该合同甲方落款处加盖“广东建禾建设集团有限公司材料专用章”及建禾公司公章，合同附件“甲方业务经办人员联系卡”为空白，“乙方业务经办人员联系卡”载明工程负责人为赖全宝、工程队长为陈武强。佛山市南海区********向建禾公司转账支付业务技术用房工程款：2017年8月15日1454953.88元、1629588元，2017年10月27日1508734.63元，2017年11月27日2221291.32元，2017年12月1日1005260.12元，2017年12月20日4507012.7元，2018年2月2日1657651.5元，2018年4月27日3098897.99元，2018年5月31日3594885.01元，2018年6月29日1630385.97元，2018年8月24日618216.5元，佛山市公安局南海分局向建禾公司转账支付业务技术用房工程款：2017年12月18日41047.47元、1309034.31元。以上合计24276959.4元。建禾公司于2018年5月7日转账196000元、于2018年7月6日转账100000元予汇河公司，用途均备注为材料款。汇河公司持有一份《****公司内墙抹灰结算单—佛山市公安局南海分局业务技术用房项目》（以下简称结算单），载明首层抹灰面积4278㎡（其中射击场抹灰1550㎡）、二层抹灰面积1365㎡、三层抹灰面积3932㎡、四层抹灰面积3787㎡、五层抹灰面积1167㎡、屋面层抹灰面积87㎡、门窗洞口面积386㎡，合计15002㎡；按15000㎡计算：1.15000㎡×28元/㎡=420000元，2.1550㎡×8元/㎡=12400元（射击场超厚补差价），3.时工：3工日×100元=300元（小工）、12工日×330元=3960元（大工），4.机械进场费2000元，5.用项目部材料：水泥160包×25元/包=4000元、砂20立方×135元/立方=2700元，总计1+2+3+4-5=431960元。乙方落款处为“赖某1”签名字样、甲方落款处为“梁某1.2018.9.27”字样并加盖“广东建禾建设集团有限公司佛山市公安局南海分局业务技术用房建设工程项目项目部章”。深圳市**融资担保有限公司于2019年3月29日向汇河公司开具发票，确认收取担保费961元。诉讼中，汇河公司陈述：汇河公司的施工时间为2018年4月至2018年9月，已经于2018年9月将工程移交给建禾公司；梁某1是建禾公司的预算人员。建禾公司陈述：梁某1不是建禾公司工作人员。南海看守所陈述：整个技术用房已经验收并交付使用。建禾公司、南海看守所一致确认：佛山市公安局南海分局业务技术用房建设工程的结算价尚未最终确定，尚在财政局基建科审核。一审法院认为，建禾公司与汇河公司签订的合同名为《商品砂浆及机械抹灰购销合同》，但根据该合同约定的双方权利义务内容，汇河公司所负的主要义务是依照建禾公司提供的相关资料严格按照施工程序及施工规范要求组织施工、按承包范围在规定工期内保质保量完成合同工作内容等，建禾公司的主要义务是支付工程款，与《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程合同的概念及种类的规定相符。因此，涉讼合同属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承接本案建设工程的主体依法应具备相应资质。汇河公司不具备相应的建筑工程施工资质，故涉讼合同因违反法律强制性规定而无效。涉讼合同虽为无效合同，但汇河公司已完成涉讼工程，根据公平诚信原则，建禾公司应按约定支付相应工程款予汇河公司。汇河公司持有的结算单加盖“广东建禾建设集团有限公司佛山市公安局南海分局业务技术用房建设工程项目项目部章”，建禾公司辩称其未启用该印章，但建禾公司未提供证据予以推翻，施工单位根据施工项目设置项目章也符合一般常理，且建禾公司与汇河公司签订的购销合同加盖“广东建禾建设集团有限公司材料专用章”，故一审法院对结算单上的印章为建禾公司的印章予以采信。因此，建禾公司应支付佛山市公安局南海分局业务技术用房项目工程款431960元予汇河公司。建禾公司已支付汇河公司296000元，建禾公司主张为佛山市公安局南海分局业务技术用房项目工程款，汇河公司不予确认。经审查，汇河公司与建禾公司约定综合单价包含砂浆材料费、汇河公司向建禾公司开具工程款全额的砂浆发票，汇河公司亦未回复一审法院除本案工程外与建禾公司还有无其他工程，故建禾公司在转账上述款项时备注用途为材料款符合其与汇河公司的约定，一审法院对建禾公司的主张予以采信。因此，建禾公司还应支付工程款135960元（431960元-296000元）。汇河公司诉请的工程款超出核定部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。汇河公司、建禾公司于2018年9月27日办理结算，且双方约定每月15日前支付上月已经确认工程量总金额的100%，建禾公司尚欠汇河公司工程款135960元，故建禾公司应支付以上述工程款为本金自2018年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予汇河公司。汇河公司诉请的利息超出核定部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”南海看守所与建禾公司约定合同价为32591766.68元，同时约定进度款（含预付款及变更签证价款等）累计支付至合同总价的80%时停止支付，经审核工程结算后，发包人向承包人支付至结算总价的95%，余下5%工程款作为工程保修金。南海看守所仅向建禾公司支付24276959.4元工程款，尚未达到双方合同价的80%，汇河公司诉请南海看守所对建禾公司的本案债务承担连带责任，一审法院予以支持。诉讼保全担保费并非诉讼中必然发生的费用，且汇河公司与建禾公司也未对诉讼保全担保费进行约定，汇河公司请求建禾公司承担诉讼保全担保费依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、建禾公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款135960元及以该款为本金自2018年10月16日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予汇河公司；二、南海看守所对建禾公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回汇河公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件以简易程序结案，案件受理费7853.78元，减半收取3926.89元，财产保全费2704.59元，合计6631.48元（汇河公司已预交），由汇河公司负担3922.08元，由建禾公司负担2709.4元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予汇河公司，一审法院不另收退。二审期间，汇河公司向本院提交了现场签证联系单三份，拟证明梁某1是建禾公司的员工，其在工程施工过程中作为建禾公司的代表签订文件，同时项目部章也在施工过程中正常使用。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。二审期间，建禾公司、南海看守所均未向本院提交证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系建禾公司应否向汇河公司支付工程款及利息。建禾公司与汇河公司签订的《商品砂浆及机械抹灰购销合同》虽名为购销合同，但实为建设工程施工合同，基于汇河公司不具备相应的建筑工程施工资质，故该合同因违反法律强制性规定而无效，一审法院对此定性正确，本院予以维持。但汇河公司已完成案涉工程，且南海看守所亦称案涉工程已经验收并交付使用，故建禾公司应支付相应的工程款。建禾公司上诉主张结算单上署名的梁某1并非其员工，且其并未启用过该结算单上加盖的印章。对此，本院认为，根据汇河公司在二审期间提交的现场联系单可知，在案涉工程施工过程中，梁某1是作为建禾公司的代表签订相应的文件，且现场联系单上亦盖有与结算单上同样的印章，故建禾公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。建禾公司还上诉主张，根据合同约定，汇河公司未向建禾公司开具发票构成违约，建禾公司不支付工程款是行使先履行抗辩权。经审查，案涉合同关于结算方式并未有汇河公司应先向建禾公司开具发票的约定，故建禾公司的该上诉主张缺乏依据，本院亦不予支持。综上，根据结算单，建禾公司应向汇河公司支付工程款431960元，扣减建禾公司已向汇河公司已支付的296000元，建禾公司还应向汇河公司支付工程款135960元，一审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。建禾公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3019.2元，由上诉人广东建禾建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇二〇年二月十八日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽