福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终1729号 上诉人（一审被告）：岳阳林纸股份有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区城陵矶光明路。 法定代表人：李战，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏黎明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：喻珍珍，女，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：福州奥海广告有限公司，住所地福建省福州市保税区管委会综合大楼****间（自贸试验区内）。 法定代表人：温尧生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐晓秋，北京市普华律师事务所律师。 上诉人岳阳林纸股份有限公司（以下简称林纸公司）因与被上诉人福州奥海广告有限公司（以下简称奥海公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（以下简称福州中院）(2019)闽01民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后,依法进行了审理。上诉人林纸公司的委托诉讼代理人魏黎明、喻珍珍及被上诉人奥海公司委托诉讼代理人徐晓秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林纸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回奥海公司的全部诉讼请求或发回重审;本案一二审诉讼费用全部由奥海公司承担。事实与理由：（一）林纸公司在代位权诉讼过程中的财产保全不存在过错，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.林纸公司提起债权人代位权之诉，有事实和证据基础。生效的湖南省岳阳市中级人民法院（以下简称岳阳中院）(2012）岳中民二初字第12号民事判决已确认林纸公司享有对东南快报社和生活新报社合法债权的事实。林纸公司持有的证据（《独家经营合同》、《补充协议》、《东南快报专项审计报告》、东南快报社于2007年9月28日出具的《函件》）足以证明东南快报社可能对奥海公司存在到期债权，且奥海公司提供的相应证据存在虚假。因林纸公司的债权未能得到偿还，在此情况下，林纸公司提起债权人代位权诉讼以维护自身合法权益，并无不当。2.奥海公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据。在债权人代位权纠纷一案中，林纸公司请求奥海公司代东南快报社给付货款31859018.15元，财产保全申请也是请求冻结奥海公司31859018.15元的存款或者查封相应价值的财产，并未超过诉讼请求。且奥海公司提供的湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2013）湘高法执复字第39号执行裁定书仅能说明凭当时的证据材料证明奥海公司与东南快报社、昆明奥海广告有限公司（以下简称昆明奥海公司）与生活新报社不存在法人人格混同，财务一体的情形，并不能否认林纸公司不能向奥海公司请求代第三人偿还货款。同时，湖南高院（2017)湘执监24号执行裁定认定“从本案现有的证据材料看，东南快报社对福州奥海广告有限公司是否存在到期债权尚不明确，且双方是基于合同关系产生的债权，应当按照对到期债权的程序处理。林纸公司如果认为债务人怠于行使到期债权损害其合法权益，可以依法另行提起诉讼”。且最高人民法院在2017年给湖南高院的指导意见也明确了“向申请执行人林纸公司释明，在符合法定条件的情况下，可通过提起代位权诉讼等途径维护自己的合法权益。如果林纸公司提起代位权诉讼并依法申请财产保全的，应督促、指导执行法院做好保全程序与执行程序的衔接，妥善处理本案，依法维护各方当事人的合法权益”。林纸公司在湖南高院裁定告知东南快报社与奥海公司之间的债权债务关系尚不明确，法院不能在执行程序中对该问题进行审查，只能通过另案起诉方式维权的情况下，于2017年3月23日向福州中院提起债权人代位之诉，故不存在违法，更不存在恶意起诉的问题。3.代位权诉讼庭审过程中，林纸公司还提交了在执行过程中搜集到的主要证据资料《专项审计报告》、东南快报社出具的《函件》等，用于证明东南快报社对奥海公司享有到期债权，但福州中院、福建省高级人民法院（以下简称福建高院）不认定林纸公司提供的主要证据资料，以举证不能判决林纸公司败诉。且申请财产保全错误不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。（二）一审法院对损失认定错误。奥海公司并未提供充分证据证明因林纸公司申请诉讼保全使其遭受损失，也未能证明其所遭受的损失与林纸公司申请诉讼保全之间存在着因果关系。退一万步讲，如需认定损失赔偿计算利息，也是应该以中国人民银行同期存款利率计算，且奥海公司在一审庭审过程中并未提供相应的证据证明2200万元具体的查封和解封时间。（三）一审法院审理程序适用不当。林纸公司在采取财产保全措施前，就财产保全的事宜已向中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司（以下简称人保福州公司）购买了相应的保险。故如需承担赔偿责任的话，也应由人保福州公司承担。因此，人保福州公司与本案有着直接利害关系，林纸公司根据法律规定追加人保福州公司为被告，且人保福州公司也申请作为第三人参加本案诉讼，并进行了庭前调查。但一审法院却对此置之不理，剥夺了人保福州公司的诉讼权利，同时也加大了当事人间的诉累。 奥海公司答辩称：（一）林纸公司在代位权诉讼中申请财产保全错误，过错明显，应当赔偿奥海公司的损失。1.根据权利义务相一致的原则，认定财产保全错误损害赔偿责任的标准不应太高，否则对被申请人显失公平。林纸公司与奥海公司历经了长达五年的执行程序、在岳阳中院的错误执行行为被纠正、执行程序进行过审计且已有湖南高院的生效裁定查明奥海公司超付东南快报社1.7亿多元的前提下，提起代位权诉讼时，理应慎之又慎，但林纸公司却以《独家经营合同》及补充协议、《东南快报专项审计报告》及《函件》等过时、不全面且无关联的材料，得出东南快报社对奥海公司享有到期债权的结论必然是错误的，导致奥海公司2200万元银行存款被继续冻结长达2年，具有明显的过错。2.最高人民法院2017年给湖南高院的指导意见应属法院系统内部的保密文件，作为当事人的林纸公司不应取得，奥海公司无法核实其真实性；即使是真实的，该指导意见是说“在符合法定条件的情况下，可通过提起代位权诉讼等途径维护自己的合法权益”，因此，林纸公司应充分评估其是否具备提起代位权诉讼的法定条件。3.林纸公司关于其是根据湖南高院裁定书的指引提起代位权诉讼不存在过错的辩解不能减轻其申请财产保全时应尽的审慎义务。（二）奥海公司主张以2200万为基数、按中国人民银行同期贷款利率（年利率4.75%）、计算自福州中院2017年4月5日裁定保全到2019年2月18日裁定解除保全期间的利息作为经济损失，合法合理正当。（三）奥海公司起诉林纸公司要求其赔偿损失，二者之间是财产保全损害责任纠纷，是侵权关系，而人保福州公司与林纸公司之间的法律关系为保险合同关系，二者为不同的法律关系，并非必要的共同诉讼，人保福州公司不是必须参加诉讼的第三人。一审法院未依人保福州公司的申请追加其为第三人、也未依林纸公司的申请追加人保福州公司为共同被告符合法律规定，程序合法。综上，应驳回上诉，维持原判。 奥海公司向一审法院起诉，请求判令林纸公司向奥海公司赔偿因其违法申请财产保全造成的经济损失1970986.11元（按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75%计算），并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：林纸公司与东南快报社、生活新报社买卖合同纠纷一案，岳阳中院于2012年7月10日作出（2012）岳中民二初字第12号民事判决，判令东南快报社、生活新报社连带偿还林纸公司货款31859018.15元。该案执行过程中，因东南快报社、生活新报社未履行判决确定义务，林纸公司以奥海公司、昆明奥海公司、十方控股公司与东南快报社、生活新报社有关联交易、财产混同为由，申请追加三家公司为被执行人，并提交了《独家经营合同》和《补充协议》等为据。2012年10月22日，岳阳中院作出（2012）岳中执字第104-6号执行裁定，追加奥海公司等三家公司为被执行人。奥海公司等三家公司提出执行异议，岳阳中院审查后作出（2013）岳中执异字第1号执行裁定，撤销该院（2012）岳中执字第104-6号执行裁定。林纸公司向湖南高院申请复议，该院审查后于2013年8月22日作出（2013）湘高法执复第39号执行裁定，认为现有证据不能证明奥海公司与东南快报社、生活新报社存在法人人格混同、财务一体的情形，岳阳中院（2013）岳中执异字第1号执行裁定撤销该院追加奥海公司等三家公司为被执行人并无不当，故裁定驳回林纸公司的复议申请。湖南高院（2013）湘高法执复第39号执行裁定认定事实部分还查明：“据奥海公司提供的资料，东南快报社的印刷、房租、社保金等费用均采取委托付款形式，由东南快报社出具委托付款函，委托奥海公司从奥海公司预付广告款中支付。其提供的近五年应付和实际支付款项，应付东南快报社279460349元，实际支付448584196元，超付169123847元。” 2013年9月22日，岳阳中院作出（2012）岳中执字第104-14号、第104-15号执行裁定，裁定提取（扣划）北京鸿馨图文化传播有限公司（以下简称鸿馨图公司）、奥海公司的到期广告费、经营总代理费等收入（存款）2200万元及冻结东南快报社在鸿馨图公司、奥海公司的广告费、经营总代理费等预期收益1400万元。奥海公司在提出执行异议被该院驳回后，向湖南高院申请复议，但亦被驳回。奥海公司不服，向最高人民法院申请执行监督，最高人民法院发函要求湖南高院复查。2017年2月17日，湖南高院作出（2017）湘执监24号执行裁定书，撤销该院（2014）湘高法执复字第23号执行裁定，理由是：“从本案现有证据材料看，东南快报社对奥海公司是否存在到期债权尚不明确，且双方是基于合同关系产生的债权，应当按照对到期债权的执行程序处理。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不要进行审查。本案因第三人奥海公司已经在法定期限内提出了异议，执行法院不得再对其强制执行。申请执行人林纸公司如果认为债务人怠于行使到期债权损害其合法权益，可以依法另行提起诉讼。” 2017年3月23日，林纸公司以奥海公司、昆明奥海公司为被告、东南快报社、生活新报社、鸿馨图公司为第三人，向福州中院提起债权人代位权诉讼，称东南快报社、生活新报社对奥海公司、昆明奥海公司享有到期债权但却怠于行使，致使林纸公司的债权无法实现，严重侵害其利益，请求判令奥海公司、昆明奥海公司代东南快报社、生活新报社向林纸公司给付货款本金31859018.15元及相应利息。林纸公司在该案中主张东南快报社对奥海公司享有到期债权的主要证据也是《独家经营合同》及《补充协议》。一审法院立案后，林纸公司提出财产保全申请，福州中院于2017年4月5日作出（2017）闽01民初386号民事裁定，裁定冻结奥海公司、昆明奥海公司银行存款或查封其相应价值的财产至31859018.15元，并于随后实际冻结了奥海公司在岳阳中院的执行回转款2200万元。福州中院经审理，于2018年4月2日作出（2017）闽01民初386号民事判决，驳回林纸公司的诉讼请求。林纸公司不服，提出上诉，福建省高级人民法院于2019年1月18日作出（2018）闽民终882号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，奥海公司申请解除保全，福州中院于2019年2月18日作出（2017）闽01民初386号之一民事裁定，解除对奥海公司在岳阳中院的执行回转款2200万元的冻结措施。 诉讼中，1.奥海公司明确其经济损失1970986.11元的计算方法是，以2200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75%标准，自2017年4月5日福州中院作出财产保全裁定之日计至2019年2月18日福州中院作出解除财产保全裁定之日。2.林纸公司于2019年5月27日申请追加人保福州公司为共同被告，人保福州公司于2019年6月26日申请作为第三人参加本案诉讼。 一审法院认为，财产保全是人民法院为了保证将来裁判的执行，对当事人的财产或者争议标的物采取限制当事人处分的临时措施。申请财产保全是当事人的合法权利，但为防止申请人滥用诉讼保全侵害对方权益，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该处规定的财产保全损害赔偿责任在性质上属于侵权责任，以过错责任为归责原则。对于申请人是否具有过错的判断，除应根据其诉讼请求及所依据的事由着重审查其提起诉讼是否合理、最终是否获法院支持、未获支持的原因以及申请人对此应否预见进行认定外，还应审查其在申请保全时是否有证据证明若不保全将有判决难以执行或给其造成其他损害之虞。关于申请人的过错应达到何种程度问题，首先，财产保全是申请人通过人民法院的司法行为对被申请人财产的限制，具有强制性，可能会对被申请人造成重大影响，但因案件尚未实体审理，人民法院对保全申请的审查只是基于申请人单方材料所作的形式审查，从正当行使权利角度讲，申请人在其诉请能否获得支持尚不确定前，申请财产保全时理应审慎注意，充分估计其中的诉讼风险；其次，随着财产保全责任保险行业的蓬勃发展，原来基本由申请人以自有财产为保全提供担保的情况，已逐步演变为相当比例的保全担保通过申请人购买诉讼责任险的方式，转由具有相应资质的保险公司提供担保，申请保全的门槛因保全错误的损害赔偿责任风险分散而大为降低，根据权利义务相一致原则，申请保全的门槛降低，对保全错误损害赔偿责任的认定标准亦应相应降低；再次，财产保全制度的目的是保证判决执行，若一方面申请人可轻易启动保全程序，另一方面又对保全错误损害赔偿的认定标准要求过严，无疑将使财产保全异化为申请人借之向对方施压、与对方博弈的重要手段，一定程度上使财产保全丧失其本来的意义和功能。基于以上理由，只要申请人在申请保全时未能尽到一般诚实善意人或理性人应当达到的注意义务，即应就错误保全承担损害赔偿责任，无须达到故意或重大过失的程度。 具体到本案中，第一，林纸公司以东南快报社怠于行使对奥海公司的到期债权致其利益受损为由提起债权人代位权诉讼，但经生效判决认定，该诉请因证据不足而不能成立。从判决结果看，林纸公司在该案中申请的财产保全确有不当，客观上造成奥海公司因资金无法使用而产生损失。第二，在债权人代位权诉讼一案中，林纸公司主张东南快报社对奥海公司享有到期债权的主要证据是《独家经营合同》及《补充协议》，两份材料其实早在林纸公司与东南快报社、生活新报社买卖合同纠纷一案的执行程序中，已由林纸公司作为申请追加奥海公司为被执行人的证据提交。奥海公司主张其不应被追加为被执行人，并最终得到湖南高院（2013）湘高法执复第39号执行裁定的支持，该执行裁定同时认定，根据奥海公司提供的资料，东南快报社对奥海公司不仅不享有到期债权，相反却负有巨额债务。作为该案当事人，林纸公司在收到该执行裁定书后，即应预见到其关于东南快报社对奥海公司享有到期债权的主张极有可能并不成立，以及奥海公司持有否定其主张的相应证据，亦有义务核实裁定书所述“奥海公司提供的资料”的具体内容。第三，林纸公司在并无证据证明其已核实前述奥海公司提供的资料的情况下，仍以《独家经营合同》、《补充协议》为主要证据提起债权人代位权诉讼，理应预见到有因证据不足而败诉的风险。在此情形下，林纸公司仍申请保全奥海公司的财产，且在后者提出异议甚至法院一审判决驳回其诉讼请求后，仍未及时申请解除保全，显然存在过错，应赔偿奥海公司因此所遭受的损失。林纸公司辩解其在申请保全时没有侵害奥海公司权益的故意或重大过失，不应承担赔偿责任，与福州中院前述关于保全错误损害赔偿责任过错标准的认定不符，不予采纳。湖南高院（2017）湘执监24号执行裁定虽称“林纸公司如果认为债务人怠于行使到期债权损害其合法权益，可以依法另行提起诉讼”，但同时亦载明“从现有证据材料看，东南快报社对奥海公司是否存在到期债权尚不明确”,故该裁定并不能减轻林纸公司在提起债权人代位权诉讼和申请财产保全时应尽的审慎注意义务，林纸公司以此为据主张免责亦不成立。至于奥海公司在其财产被保全后是否申请复议或保全置换，是奥海公司的诉讼权利，并不影响对林纸公司过错的认定。 关于奥海公司的损失认定问题。奥海公司在岳阳中院账户上的2200万元是其执行回转款，本应返还奥海公司，但因林纸公司申请财产保全，该款被本院冻结近两年，必然导致奥海公司因资金被占用的利息损失。奥海公司主张其损失以2200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自本院财产保全裁定作出之日计至解除财产保全裁定作出之日，算得结果为1970986.11元，该主张合理，予以支持。林纸公司辩解奥海公司无任何损失，与事实不符，不予采纳。 关于程序问题。本案审理的是林纸公司与奥海公司之间因申请财产保全所产生的损害赔偿纠纷，至于林纸公司因向人保福州公司购买诉讼责任险，其赔偿责任最终可能转由人保福州公司承担问题，涉及双方之间的保险合同法律关系，与本案事实认定、法律适用并无直接关联，双方可另案处理，故对人保福州公司作为第三人参加诉讼的申请不予准许。因奥海公司并未对人保福州公司提起诉讼，故对林纸公司关于追加人保福州公司为共同被告的申请，不予准许。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百四十八条的规定，判决林纸公司应于判决生效之日起十日内支付奥海公司因申请保全错误造成的损失1970986.11元，案件受理费22539元由林纸公司负担。 对一审判决查明的事实，奥海公司没有异议，林纸公司认为其在债权人代位权诉讼中还提交有专项审计报告和2007年的函件作为证据，本案2200万元冻结时间是2017年4月17日，结束时间是2019年2月18日，对其余事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 二审诉讼中，林纸公司提交三组证据：证据A1.人保福州公司担保函及保单，用于证明人保福州公司是债权人代位权纠纷一案财产保全的担保人，与本案属于同一法律关系，且具有利害关系，一审法院在审判过程中遗漏当事人。证据A2.最高人民法院给湖南高院指导意见的复制件，用于证明林纸公司提起债权人代位权诉讼，申请财产保全及法院财产保全的裁定是符合法律规定和最高人民法院的指导意见，不存在故意或重大过失。证据A3.福州中院的函件、协助执行通知书、送达回证，用于证明代位权诉讼案件中财产保全冻结奥海公司执行回款的时间是2017年4月17日。奥海公司质证称：三份证据都不是新证据，并认为对证据A1的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，奥海公司与林纸公司之间的财产损害赔偿纠纷是侵权关系，人保福州公司与林纸公司是保险关系，不是必须作为第三人参加诉讼，人保福州公司与林纸公司之间的法律关系双方没有争议，如果追加为第三人不仅对查明事实没有帮助，反而增加诉讼成本。证据A2没有原件核对，真实性、合法性、关联性均不予认可。证据A3的真实性、合法性予以认可，2017年4月5日，福州中院作出冻结奥海公司在岳阳中院的2200万元执行回款的裁定，该裁定一经作出即生效，奥海公司以此主张损失合法。奥海公司举证了两份证据，证据B1:岳阳中院作出的（2019）湘06民再25号民事裁定书，系关于冻结奥海公司财产的裁定，用于证明在债权人代位权诉讼判决生效后，本应由岳阳中院执行回转的2200万元，又被林纸公司申请冻结在岳阳中院，林纸公司持续恶意损害奥海公司的合法权益。证据B2.岳阳中院作出的（2019）湘06民再25号民事裁定书，系关于撤销岳阳中院（2012）岳中民二初字第12号民事判决的裁定，用于证明林纸公司一直在持续恶意的损害奥海公司的权益。林纸公司质证称，对证据B1的真实性、合法性无异议，但与本案没有任何关联；对证据B2的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，其没有收到这份裁定书，且该裁定书不是生效文书，不能作为定案依据，也与本案没有任何关联。 本院认为，本案系因财产保全是否正确引发的侵权责任纠纷，林纸公司系直接责任人，人保福州公司是否承担财产保全的担保责任，不影响本案的责任认定及承担，在人保福州公司不是必须参加本案诉讼的情形下，证据A1与本案的事实认定及法律适用均没有关联性，故不予审查；证据A2没有原件核对，故不予采信；对证据A3、证据B1、B2的真实性可以确认。由上，可以认定：1.福州中院于2017年4月5日作出（2017）闽01民初386号民事裁定，于2017年4月17日向岳阳中院送达了该民事裁定书及协助冻结函。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款“查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”的规定，应当认定案涉款项于2017年4月17日被冻结，故一审法院对案涉款项被冻结的时间认定错误，林纸公司对冻结时间认定错误的异议成立，予以采纳。2.岳阳中院先后作出两份（2019）湘06民再25号民事裁定书，其中一份是根据林纸公司申请而冻结奥海公司银行存款3180万元或查封、扣押价值相当于3180万元的财产的民事裁定，另一份是原审原告林纸公司与原审被告东南快报社、奥海公司等买卖合同纠纷一案的再审民事裁定。 本院另查明，（一）2019年2月18日福州中院作出（2017）闽01民初386号之一民事裁定，解除对奥海公司在岳阳中院的执行回转款2200万元的冻结措施，于2019年2月20日送达了该民事裁定书及解除查封的函。即案涉款项于2019年2月20日被解除冻结。（二）林纸公司没有证据证明在提起债权人代位权纠纷诉讼之前，林纸公司有向东南快报社核实该社对奥海公司是否享有到期债权。（三）2007年9月28日，东南快报社向林纸公司发函称，将以奥海公司支付的广告预付款用于解决林纸公司在内的东南快报社对外欠款。（四）在林纸公司提起的债权人代位权纠纷一案中，福建高院作出的该案二审民事判决[（2018）闽民终882号]对于《专项审计报告》的相关认定如下：林纸公司在二审中补充提交《专项审计报告》，用以证明东南快报社对福州奥海公司享有到期债权，但该报告系由相关审计机构接受岳阳中院的委托，基于林纸公司与东南快报社买卖合同纠纷执行一案的需要，对东南快报社所作的财务专项审计。该报告并非在本案审理阶段由审理本案的法院根据案件审理需要，特别是针对本案债权债务的争议焦点委托审计机构所作的审计，故与本案不存在直接的关联性。而通过阅读该报告的内容可见，报告之所以得出东南快报社对奥海公司享有到期债权的审计结论，仍然是基于东南快报社与奥海公司变更前的合同及补充协议所约定的用版量计算出应支付的广告费用，在扣除奥海公司已经支付的费用之后所得出的。但如上分析，东南快报社与奥海公司之间已经对合同及补充协议进行实际变更。而审计报告对变更的情况并未予以考虑，特别是奥海公司还提交了与东南快报社之间双方财务往来的对账表、备忘录和补充协议等证据材料，这些材料对双方的财务数据会产生重要影响，但在上述审计报告中均未体现，故审计所依据的事实材料并不全面充分，该报告的审计结论在客观性上存疑，不能作为定案依据。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此，林纸公司在债权人代位权纠纷一案中申请财产保全是否错误，是否造成奥海公司损失是本案争议焦点。 一、林纸公司申请财产保全有错误。林纸公司以东南快报社怠于行使对奥海公司的到期债权致其利益受损为由提起债权人代位权纠纷之诉讼，而林纸公司没有证据证明在提起债权人代位权纠纷诉讼之前，林纸公司有向东南快报社核实该社对奥海公司享有到期债权。在提起该案诉讼时，林纸公司主张东南快报社对奥海公司享有到期债权的主要证据是《独家经营合同》及《补充协议》、2007年的函件，但2007年的函件仅体现东南快报社表示愿意以奥海公司支付的广告预付款用于偿还欠款，并未体现奥海公司对东南快报社有欠款，并且，该函件形成于2007年，远早于林纸公司于2017年提起的债权人代位权纠纷一案的时间。而两份合同在林纸公司与东南快报社、生活新报社买卖合同纠纷一案的执行程序中，已由林纸公司作为申请追加奥海公司为被执行人的证据提交。湖南高院针对该执行案件作出的（2013）湘高法执复第39号执行裁定认定，根据奥海公司提供的资料，东南快报社对奥海公司不仅不享有到期债权，反而负有巨额债务。作为该案当事人，林纸公司应当预见其持有的证据不足以证明东南快报社对奥海公司享有到期债权。湖南高院（2017）湘执监24号执行裁定虽载明“林纸公司如果认为债务人怠于行使到期债权损害其合法权益，可以依法另行提起诉讼”，但同时亦载明“从现有证据材料看，东南快报社对奥海公司是否存在到期债权尚不明确”。此时，林纸公司已经明知东南快报社对奥海公司不享有债权。而林纸公司既未向东南快报社核实该社是否对奥海公司享有到期债权，又无其他合法证据可以证明东南快报社对奥海公司享有债权，林纸公司提起债权人代位权纠纷诉讼，并申请财产保全，在其诉讼请求被一审法院驳回后，该案二审诉讼中林纸公司才提交在一审诉讼之后形成的东南快报社《专项审计报告》，而该案二审法院对《专项审计报告》欠缺合法性已经进行了详细的分析，故《专项审计报告》既不能证明在该案中其诉讼请求所依据的事实，也不能作为其一审起诉、申请财产保全时主观认识具有合法性的依据。因此，本案应当认定林纸公司是在明知欠缺合法依据的情形下提起债权人代位权纠纷诉讼，并申请财产保全，林纸公司主观上具有明显过错。至于奥海公司在其财产被保全后是否申请复议或保全置换，是奥海公司的诉讼权利，并不影响对林纸公司过错的认定。 二、林纸公司申请财产保全给奥海公司造成损失。由于林纸公司申请财产保全，福州中院冻结了岳阳中院应当返还给奥海公司的2200万元执行款项，造成冻结期间内奥海公司无法使用该资金，由此遭受的损失以通过向银行贷款取得相同金额款项的使用权所需承担的成本为评判标准，具有合理性。故奥海公司主张其损失以2200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，一审法院予以支持并无不当。林纸公司主张按存款利率计算损失，缺乏法定依据，亦不合理，不予采纳。根据金融行业惯例，年利率的计算天数以360日计，林纸公司主张年利率以365日计，没有法律或事实依据，亦不予采纳。因保全而查封的期间应从福州中院送达协助冻结函之日开始起算至解除冻结函送达之日止，根据查明事实，上述时间分别为2017年4月17日、2019年2月20日，奥海公司主张应从2017年4月5日起计算至2019年2月18日，该主张的起算日期缺乏事实依据，予以支持的期间应为自2017年4月17日起至2019年2月18日止，计1年又307天。由上，奥海公司遭受的损失计1936152.78元（4.75%*2200万元+4.75%*2200万元*307天/360天=1045000元+891152.78元=1936152.78元）。 三、因本案系侵权纠纷，人保福州公司是否为林纸公司的财产保全申请提供担保，并不影响本案事实的认定及法律适用。在奥海公司仅主张侵权人承担侵权责任的情况下，一审法院未追加人保福州公司参加本案诉讼并无不当，林纸公司在二审中再次申请追加人保福州公司作为本案第三人参加诉讼，本院不予准许。另，林纸公司以最高人民法院已经立案审查林纸公司对债权人代位权纠纷一案的再审申请为由，申请本案中止审理。因再审申请的立案尚不能认定原生效判决被再审，故在该债权人代位权纠纷一案的二审判决仍具有法律效力的情形下，林纸公司该申请缺乏法律依据，不予准许。 综上分析，林纸公司的部分上诉请求成立，原判决认定部分事实不当，应予更正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更福建省福州市中级人民法院(2019)闽01民初995号民事判决为：岳阳林纸股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州奥海广告有限公司赔偿1936152.78元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费22539元，由岳阳林纸股份有限公司负担22225元，奥海广告有限公司负担314元；一审案件受理费照此标准负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林国新 审 判 员 程光毅 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年二月十八日 法官助理 刘洁君 书 记 员 宋 瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。