广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33858号上诉人（原审原告）：张中伟，男，汉族，1975年5月10日出生，身份证住址郑州市金水区。委托诉讼代理人：葛岭、雷新年，河南盛意律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳历思联行物业管理有限公司，住所地深圳市罗湖区春风路佳宁娜友谊广场裙楼**18,统一社会信用代码91440300767554527A。法定代表人：赵昀，董事长。委托诉讼代理人：陈伟，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何芳，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。上诉人张中伟与上诉人深圳历思联行物业管理有限公司（以下简称历思联行公司）因合同纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初26556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人历思联行公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院作出的（2019)粵0303民初26556号民事判决书判决事项第一项，改判驳回张中伟的一审诉讼请求；二、判决一审、二审的全部诉讼费用均由张中伟承担。事实与理由：上诉人认为一审法院的判决存在认定事实不清，适用法律错误等情形，要求依法改判。一、2017年7月18日，张中伟通过赵效理向上诉人转账人民币1万元应当认定为管理费和使用费。2017年5月，上诉人与张中伟就小浪底水利枢纽物业服务项目进行合作，由张中伟借用上诉人的资质进行投标。2017年6月10日，张中伟通过赵效理向上诉人转账人民币19万元，作为投标保证金，2017年7月18日，张中伟通过赵效理向上诉人转账人民币1万元。2017年7月21日，上诉人与张中伟签订《物业服务合作合同》，根据合同约定，上诉人有权收取张中伟合同管理费2万/月，且张中伟实际借用了上诉人的资质，故1万元作为《物业服务合作合同》的管理费及使用费是符合常理的。一审法院认为保证金退回意味着不再投标，从而认为难以认定一万元为费用，是没有事实和法律依据的。二、在双方合作过程中，张中伟存在严重违约行为，应当依据合同约定向上诉人支付违约金及赔偿损失，一审法院判决上诉人返还张中伟19万元没有事实和法律依据，应当撤销并改判。根据双方签订的《物业服务合作合同》第六条中“乙方的义务”第4款约定，张中伟需维护上诉人的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，则上诉人有权追究张中伟的法律责任，并要求进行相关经济赔偿和处罚；《物业服务合作合同》第十六条约定，在合同履行过程中，如张中伟无故解除或者终止合同的，或者张中伟存在严重违约行为的，应当向上诉人支付违约金人民币壹拾万元，并赔偿上诉人的其他损失。在涉案合同履行过程中，张中伟将其持有100%股权且实际控制的公司郑州市伟创物业服务有限公司（原郑州市历思联行物业服务有限公司）及其三门峡分公司曾更名为“历思联行”，存在恶意假冒上诉人公司名称的行为，且在签订《物业服务合作合同》时故意隐瞒该事实，主观恶意极大,严重违背了民事活动中的诚实信用原则，亦已构成《物业服务合作合同》中约定的欺诈。郑州市伟创物业服务有限公司三门峡分公司（原郑州市历思联行物业服务有限公司三门峡分公司）于2017年9月28日成立，为原上诉人双方签订《物业服务合作合同》之后。张中伟为郑州市伟创物业服务有限公司及其三门峡分公司的唯一股东及实际控制人，且在2019年3月26日前为该公司的法定代表人、高级管理人员，公司行为决策完全受其控制。据此，张中伟将其一人实际控制并管理的公司中使用上诉人企业名称“历思联行”，明显为《物业服务合作合同》第六条中所述的“假冒”行为。张中伟已构成严重的民事违约行为，应当依据约定向上诉人支付违约金人民币10万元，并赔偿上诉人其它经济损失。上诉人以张中伟支付至上诉人账户的19万元投标保证金抵扣违约金及经济损失，有理有据。因此，一审法院判决上诉人向张中伟返还19万元属于事实认定错误，应当予以撤销并改判。三、张中伟存在违约行为，应当赔偿上诉人的损失，上诉人不存在占用资金的行为，法院判决上诉人按年息6%的利率向张中伟支付自2017年8月1日起的资金占用费，没有事实和法律依据，应当予以撤销。综上，1万元为张中伟向上诉人支付的管理费和使用费，张中伟存在违约行为，上诉人无须向张中伟支付19万元及资金占用费，张中伟的诉讼请求没有事实和法律依据不应得到支持，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。上诉人张中伟答辩称，一、张中伟向历思联行公司转账20万元，均为投标保证金。二、历思联行公司辩称张中伟2017年7月18日转账给的1万元是《物业服务合作合同》的管理费用，与事实不符。三、历思联行公司辩称在与张中伟合作过程中，张中伟存在违约行为没有任何法律和事实依据。综上，张中伟共计向历思联行公司转款20万元作为保证金，历思联行公司没有任何合法根据长期、恶意占有张中伟所有的20万元，在返还该款的同时还应向张中伟支付利息。上诉人张中伟上诉请求：1、将原审判决返还上诉人19万元及资金占用费该改判为历思联行公司返还上诉人20万元及资金占用费（以20万元为基数，自2017年8月1日按照年息6%计至款项付清之日止)；2、本案的一审、二审诉讼费用均由历思联行公司承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人要求历思联行公司退还的1万元因无法证明其为保证金，属于认定事实不清。该1万元应明确为保证金，应当予以返还。2017年5月，历思联行公司向上诉人出具了一系列的投标手续，授权上诉人以历思联行公司的名义“参加小浪底水利枢纽物业服务项目及在河南的其他物业服务项目投标”。2017年6月，历思联行公司先是利用原告缴纳的19万元向河南省公共资源交易中心缴纳投标保证金，后因故退还，历思联行公司也于2017年7月13日收到了退还的19万元。但在2017年7月15日，上诉人通过案外人“杨大埂”分别发送给上诉人和“历思联行罗总”的电子邮件获知，“需按照附件缴纳投标保证金，01标段140000元，02标段60000元”，重新投标保证金共计20万元。2019年7月18日，上诉人按照与历思联行公司的协商将剩余1万元转给了历思联行公司作为保证金，但历思联行公司未进行重新投标使用。因此，后增加的1万元转账应为保证金，在历思联行公司未重新投标并缴纳保证金的情况下应予以退还。二、一审法院即使未将该1万元认定为保证金，也应当判决由历思联行公司予以返还，否则，历思联行公司将构成不当得利，也给上诉人造成诉累。一审法院在原审中已经认定该1万元并非管理费和使用费，那么，历思联行公司再占有该1万元已经没有合法依据，已经构成不当得利，依法也应当予以返还。一审判决未将该1万元认定，不利于双方纠纷的解决，可能给上诉人代理不必要的诉累。上诉人历思联行公司答辩称，我方的答辩意见与上诉状意见一致，张中伟的上诉请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。张中伟主张的1万元属于保证金，没有事实和法律依据，我方认为应当认定为管理费和使用费，同时，在双方的合作过程中，张中伟存在严重违约行为，据此，应当向历思联行公司支付违约金及赔偿损失。上诉人张中伟向一审法院起诉请求：1.历思联行公司向张中伟返还投标保证金20万元，并按照年息6%的利率支付自2017年8月1日起至实际返还期间的资金占用费；2.本案的诉讼费用由历思联行公司承担。一审法院查明，2017年5月，双方约定由张中伟借用历思联行公司的资质，进入河南省公共资源交易中心诚信库的登记入库，以历思联行公司名义参与参加小浪底水利枢纽物业服务项目的并投标，并由张中伟垫付投标保证金。历思联行公司向张中伟提供了历思联行公司出具的河南省公共资源电子交易平台诚信入库申请表、历思联行公司的诚信承诺书、历思联行公司法定代表人身份证复印件、历思联行公司的营业执照复印件、历思联行公司的环境管理体系认证证书、历思联行公司的职业健康安全体系认证证书、历思联行公司的资质证书、历思联行公司的开户许可证、历思联行公司的委托书及小浪底水利枢纽项目合作协议（初稿）等。2017年6月10日和2017年7月18日，张中伟通过赵效理（当时是张中伟的妻子）的银行账户分别将19万元及1万元转至历思联行公司银行账户，其中的19万元备注为“代张中伟交小浪底项目投标保证金”。同年6月13日，历思联行公司向河南省公共资源交易中心转账“投标保证金”19万元。庭审中，历思联行公司认可河南省公共资源交易中心已将19万元保证金退还给了历思联行公司，并于庭后提交了2017年7月13日收到19万元的银行账户记录。2017年6月30日，国信招标集团股份有限公司就小浪底项目向各潜在投标人发出《开标时间变更及招标文件修改通知》，对投标截止时间及开标时间（由2017年6月26日变更为2017年7月25日）和服务期限进行了变更。因保证金退回历思联行公司的时间早于变更后的开标时间，鉴于张中伟在外地，一审法院通过电话询问了双方的代理人。张中伟称其不知道保证金退回的具体日期,其向历思联行公司又补交了1万元保证金，但后来并未去竞标；历思联行公司称保证金退回后未继续投标，因张中伟系经办人，其不清楚为何未去投标。2017年7月21日，双方签订《物业服务合作合同》，约定双方在济源市成立深圳历思联行物业管理有限公司小浪底水利枢纽管理处，历思联行公司指导张中伟进行物业管理，张中伟每月交纳2万元管理费等。一审法院认为，本案系双方合作就小浪底项目投保而引发的合同纠纷，庭审中已向张中伟释明，张中伟同意将案由变更为合同纠纷。历思联行公司主张投标和《物业服务合作合同》是一起的，一审法院认为，《物业服务合作合同》并未对张中伟借用历思联行公司名义进行投标事宜进行约定，双方均认可投标事宜系口头约定；而且从时间顺序及事情发展来看，历思联行公司中标小浪底项目后双方才有可能开展物业服务合作，因此《物业服务合作合同》虽与招投标有关联，但却是独立的两个合同关系，本案仅就双方合作进行投标的纠纷进行审理，如历思联行公司对《物业服务合作合同》的履行有异议，应另循法律途径解决。对于双方争议的1万元是保证金还是管理费用，一审法院认为，历思联行公司先主张系《物业服务合作合同》约定的管理费，但该合同应以中标小浪底项目为前提，在未中标情况下该合同并未履行，且1万元与该合同中约定的费用金额、支付方式等均不一致，历思联行公司亦未举证双方协商一致进行了变更，故显然不是该合同约定的管理费；历思联行公司亦未举证双方约定过投标的管理费和使用证照的费用，历思联行公司以1万元的转账日期（2017年7月18日）在保证金退回之后(2017年7月13日）为由认为是管理费和使用费，但一则张中伟并不清楚保证金退回历思联行公司的具体日期，二则《物业服务合作合同》的签订日期为2017年7月21日，保证金被退回意味着不再投标，那为何历思联行公司在保证金退回之后还与张中伟签订《物业服务合作合同》？因此，1万元难以认定为费用。就张中伟的证据而言，张中伟转账19万元时备注为保证金，而1万元时无备注；张中伟主张后续需增加保证金，但未能举证，其提交的《开标时间变更及招标文件修改通知》中未涉及增加保证金的事项，而张中伟系历思联行公司的受托人，如果后续需增加保证金其本应可以提供相应文件，因此张中伟主张系保证金的证据不充分。综上，虽然1万元难以认定为历思联行公司主张的费用，但是本案系张中伟主张返还保证金，根据“谁主张谁举证”的原则，张中伟未完成1万元系保证金的举证，故对该1万元一审法院不予支持。张中伟主张自2017年8月1日按照年息6%计算资金占用费，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：一、深圳历思联行物业管理有限公司自判决生效之日起十日内返还张中伟人民币19万元及资金占用费（以19万元为基数，自2017年8月1日按照年息6%计至款项付清之日止）；二、驳回张中伟的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由张中伟承担107.50元，由历思联行公司承担2042.50元。上述费用张中伟已预付，历思联行公司应于判决生效之日起十日内迳付张中伟2042.50元。本院经二审查明，1、张中伟在二审中提交了修改后的招标文件，该招标文件显示，小浪底水利枢纽项目的投标保证金为20万元。2、张中伟在一审中提交了律师函和中国邮政EMS邮寄单据，以证明其于2019年2月20日向历思联行公司的注册地址邮寄了律师函（收件人为历思联行公司的法定代表人赵昀），要求其于3日内退回投标保证金20万元。该邮件于2019年2月23日被拒收退回。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据双方的上诉意见，本案的争议焦点是：1、历思联行公司是否应向张中伟返还20万元？2、张中伟主张的利息应从何时起算？关于第一个焦点，张中伟和历思联行公司均认可，张中伟2017年6月10日向历思联行公司支付的19万元是张中伟为投标小浪底水利枢纽项目而支付的保证金，本院予以确认。历思联行公司主张，张中伟2017年7月18日支付的1万元并非投标保证金，而是管理费和使用费，应当提交相应的证据予以证明。因双方签订的《物业服务合作合同》实际并未履行，张中伟无需向历思联行公司支付管理费，而历思联行公司也没有提交其他证据证明张中伟应当向其支付使用费1万元，结合张中伟提交的修改后的招标文件，本院采信张中伟的主张，认定该1万元是张中伟支付的20万元投标保证金中的一部分。一审认定不当，本院予以纠正。因小浪底水利枢纽项目投标没有成功，历思联行公司应向张中伟退还该20万元。关于第二个焦点，张中伟并未提交证据证明，其与历思联行公司就该20万元投标保证金的归还时间以及是否需要支付利息进行过协商，并达成一致意见，因此，其要求历思联行公司按照年息6%的标准，从2017年8月1日起向其支付利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据张中伟提交的证据，其于2019年2月20日才向历思联行公司发出律师函，要求其于3日内退回该20万元，而历思联行公司的法定代表人于2019年2月23日拒收该文件，因此，历思联行公司应按照年息6%的标准，从2019年2月26日起，向张中伟支付利息。历思联行公司主张，张中伟个人独资的郑州市伟创物业服务有限公司在与历思联行公司履行合同的过程中严重违约，应向其赔偿19万元，本院认为，郑州市伟创物业服务有限公司是否存在严重违约的行为与本案争议的20万元保证金没有关联性，历思联行公司可就其主张的赔偿另循法律途径解决，本院不予处理。综上，上诉人张中伟的上诉请求部分成立，上诉人历思联行公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初26556号民事判决的第二项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初26556号民事判决的第一项为：上诉人深圳历思联行物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人张中伟返还投标保证金20万元并支付资金占用费（资金占用费以20万元为基数，按照年息6%的标准，从2019年2月26日起计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人张中伟的其他诉讼请求。如果上诉人深圳历思联行物业管理有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2150元，由上诉人深圳历思联行物业管理有限公司负担2100元，上诉人张中伟负担50元；二审受理费4150元，由上诉人深圳历思联行物业管理有限公司负担4120元，上诉人张中伟负担30元，上诉人深圳历思联行物业管理有限公司应当于本判决生效之日起十日内迳付上诉人张中伟。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 张  士  光二〇二〇年二月二十四日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。