广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33004号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市涛搏光电有限公司，住所地：广东省深圳市光明区公明街道李松蓢社区第二工业区荣泰佳工业园****，统一社会信用代码：91440300070375107A。法定代表人：刘自高，总经理。委托诉讼代理人：吴长部，广东陆台律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁星辉，广东陆台律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷准生，男，汉族，1993年3月7日出生，户籍住址：湖南省蓝山县。委托诉讼代理人：江淑元，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人深圳市涛搏光电有限公司（以下简称涛搏公司）因与被上诉人雷准生合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初19972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。涛搏公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、改判雷准生支付5万元入股资金，并以5万元为基数，按照年利率6%自2016年1月1日起支付利息（截止2019年11月10日暂计为18255元）；三、本案一审案件受理费、保全费、反诉费及二审诉讼费用均由雷准生承担。其事实和理由是：一、原判决事实认定错误，应当依法发回重审，或依法改判。（一）原判认定，“雷准生、涛搏公司虽签署《合同补充协议》，记载雷准生出资5万元，占公司股份5%,但无证据证明其股东身份已记载公司股东名册或被工商登记记载为股东，亦无证据证明雷准生的出资构成了公司注册资本的组成部分，故现有证据无法认定雷准生具有股东身份”,上述事实认定错误。从现有证据而言，雷准生具有股东身份，具体理由如下：首先，涛搏公司与雷准生签订的《合同补充协议》明确约定雷准生向涛搏公司投资5万元，从而成为公司股东，享有公司5%的股份;其次,签订《合同补充协议》之后,涛搏公司按照《公司法》的相关规定，将雷准生记载于公司的股东名册当中，雷准生早已成为涛搏公司名义上的股东，一审未提供该股东名册是因为涛搏公司对股东名册的管理制度问题，没有及时提交到一审法院；再者，签订《合同补充协议》之后，除现金分红未能提供证据外，2016年期间，涛搏公司分三次向雷准生发放投资分红，雷准生已实际享有公司的股东权益，为公司实际意义上的股东，一审未提供该分红记录，是因为涛搏公司对分红记录的管理制度问题，没有及时提交到一审法院；最后，雷准生在一审出具《承诺书》提及的退股理由之一是未足额发放红利，实际上，只有具备了股东身份才有资格提出“未足额发放红利”，由此表明雷准生承认了自己的股东身份。从逻辑角度分析，“未足额发放红利”的前提应该是“有发放股东红利”，也说明了其享有股东权利，确实曾经分红。并且，雷准生在起诉及诉讼过程中，均明确承认其股东身份，根据2019年10月最高法院发布的《关于民事诉讼若干规定》第三条规定，一方当事人在诉讼过程中陈述的对已不利的事实，或者对已不利的事实表示承认，另一方当事人无须举证证明，一审法院也不应越权以判决的形式不确认其已认可的股东身份。另外，不考虑这份承诺书出具的过程是否合法的问题，关于承诺书中的表述，公司也是确认其股东身份的，只是同意其退股而已。综上，现有证据能够认定雷准生具有股东身份，一审判决对该事实认定有误。（二）原判认定“涛搏公司辩称雷准生并未实际出资，并非公司股东”，是错误的，涛搏公司并未否认雷准生的股东身份。涛搏公司在一审中辩称雷准生未实际履行股东出资义务，目的在于请求一审法院判决雷准生向涛搏公司缴纳5万元入股资金及其利息，履行股东出资义务。但在整个庭审中涛搏公司并未否认雷准生的股东身份，只是主张雷准生未足额缴纳出资款而已，关于该项事实，请求二审法院依法查阅一审庭审笔录。综上，一审法院对基础事实认定错误，请求二审法院查实、改判。（三）原判认定，“涛搏公司虽对《承诺书》不予确认，但未提交证据推翻其真实性，依法应承担举证不能的法律后果。"也是错误的。一审中，涛搏公司已对《承诺书》发表了充分的质证意见，足以否认该《承诺书》的真实性、合法性及关联性，请求二审法院予以查明。具体意见如下：1、关于《承诺书》的真实性。首先，雷准生出具的两份“承诺书”均无涛搏公司法定代表人签名，其公章的真实性存疑。其中第一份“承诺书"加盖公章,但公章编号部分被刻意模糊，致使无法核对公章编号，确认其真实性；其次，《承诺书》关于退股理由的内容不真实。尽管雷准生从未实际缴纳入股资金，但涛搏公司多次以现金或者转账的形式向雷准生分红,因此该“承诺书”中的退股承诺内容不真实，没有法定依据，被法律所禁止；最后，雷准生代理律师未能陈述该证据的合法来源，雷准生本人亦未出庭陈述、对质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条第一款的规定，雷准生本人有义务对该份证据的来源和取得方式进行说明、接受询问。因此，在雷准生未能说明该证据来源真实、合法的情况下，依法应当承担对其不利的法律后果。2、关于《承诺书》的合法性。首先，依据《公司法》第三十五条所确立的“公司成立后，股东不得抽逃出资”的资本维持原则，无法定理由，股东不得要求公司回购其股份。本案中，雷准生并无法定理由要求公司回购股份，涛搏公司在《承诺书》中承诺回购股份本身就是不合法的；其次，根据《公司法》第一百四十二条规定，公司收购本公司股份须具备四种特种情形之一。本案不具有上述四种情形，尤其是公司从未召开股东大会决议合并、分立，也未召开过股东大会决议回购股份。因此，雷准生出具的《承诺书》内容违反了《公司法》对于股份回购的禁止性规定，不具有合法性；再者，涛搏公司未召开股东大会对上述分配利润、合并、分立、转让主要财产以及修改章程三类事项进行讨论并作出决议，雷准生要求涛搏公司回购股份的法定事由从未出现，故无权要求涛搏公司回购其股份，该《承诺书》的内容不合法；最后，综合《公司法》第三十五条、第七十四条和第一百四十二条规定,公司回购股份受到法律的严格限制,非因法定程序、法定事由，为保护其他股东和债权人利益，不可突破资本维持原则。雷准生在无任何理由的情况下要求涛搏公司回购股份，其出具的真实性不明的“承诺书”无论是形式还是实质都不合法。3、关于《承诺书》的关联性。鉴于两份“承诺书”不具有真实性、合法性，涛搏公司认为其对本案争议事实无证明效力，不具有关联性。该份《承诺书》的效力认定对整个判决产生了重大影响，但一审判决对涛搏公司上述质证意见只字未提。二、原审判决适用法律错误，严重损害涛搏公司的合法权益。原审判决认为，“根据《合同补充协议》记载，该款项从工资中扣除，而雷准生作为涛搏公司的员工，应就雷准生的工资发放情况举证证明，因涛搏公司未提供证据证明未扣除雷准生工资，且结合雷准生出具的《承诺书》记载的事实，一审法院对雷准生主张已支付5万元的投资款的事实予以确认”，该处适用法律有误，错误划分举证责任。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的相关规定，用人单位应当保存两年以上的员工工资发放记录,由于当时工资发放时间距离现在已经四年之久，涛搏公司已无法提供当时工资发放情况，属于客观上举证不能；而雷准生提出已支付5万元入股资金,根据谁主张谁举证的原则，履行出资责任应该由股东即雷准生承担，在涛搏公司主张其没有履行出资责任的前提下，雷准生应该提出反证来证明其已经履行了出资责任。三、一审法院未通知第三人向某出庭，程序存在严重问题，剥夺了其参加诉讼的权利。一审中，涛搏公司股东向某以无独立请求权第三人申请参加诉讼，但一审法院并未理会,严重剥夺了第三人向某的辩论权利。因为第三人向某作为涛搏公司的大股东，对于其他股东要求公司回购股份、损害公司资本充足性的行为，有权出庭发表意见。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六第二款及《最高人民法院关于适用解释》第八十一条的规定，第三人向某依法应当以无独立请求权第三人参加诉讼，而不仅仅是一个证人的身份。另外，今年1月7日，向某已向原审法院提起了公司决议效力确认诉讼，而《承诺书》的效力直接影响雷准生的退股权利，故二审应当中止本案诉讼。四、原审判决遗漏了出庭参加审理的涛搏公司委托代理人宁星辉实习律师。一审中，涛搏公司委托代理人宁星辉实习律师已提交完整的授权材料，并且参加了整个案件庭审过程，庭审笔录也有其签字，可是，一审判决中并无涛搏公司委托代理人宁星辉（实习律师）的名字。雷准生辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审中雷准生从来没有承认自身的股东身份，涛搏公司的注册资本并未实际缴足，公司对公账户与股东法定代表人账户财产不分，故涛搏公司所坚持的资本维持原则等在本案中并不适用。请求驳回涛搏公司的全部上诉请求。雷准生向一审法院起诉请求：一、判决涛搏公司返还5万元，并以5万元为基数，按照年利率12%自2016年1月1日起支付利息（截至2019年6月30日利息暂计为21000元），以上合计71000元；二、本案诉讼费由涛搏公司承担。涛搏公司一审反诉请求：一、判决雷准生向涛搏公司及时足额缴纳入股资金共计5万元及利息，利息按照年利率6%计算，截至2019年9月10日利息为18000元；二、由雷准生承担本案全部诉讼费。一审法院认定以下事实：2013年10月13日，涛搏公司与雷准生、案外人雷某签订一份《合同补充协议》，约定根据公司发展需要，把公司职员雷某、雷准生纳入成为公司股东成员。具体情况如下：雷某、雷准生分别投入5万元，各占公司5%的股份，投资从2013年10月开始从工资中扣除，每个月扣除雷某2900元、雷准生2700元，直至扣够5万元为止。公司后期股东比例分别为向某45%、刘某30%、汤某15%、雷某5%、雷准生5%。雷准生、雷某、涛搏公司以及向某等原三名股东均在《合同补充协议》上签字及盖章。雷准生主张协议签订后，涛搏公司每月扣除2700元工资作为投资款，共扣除5万元，但未办理股东变更登记，亦未向其足额发放红利，故应返还其全部投资款，遂向一审法院提起诉讼。涛搏公司辩称雷准生未实际出资，并非公司股东，且协议签订后不久雷准生就从公司离职，直至2015年6月30日重新签订劳动合同。同时涛搏公司向一审法院提起反诉，要求雷准生缴纳入股款5万元及利息。另查明，雷准生提交涛搏公司于2019年6月26日出具的一份《承诺书》载明，由于公司未按照约定定期召开股东会，未足额发放红利，以及未进行股东变更登记，本公司承诺如下：1、同意解除该《合同补充协议》；2、自承诺书生效之日起三日内退还雷准生5万元，并自2016年1月1日起以5万元为基数按年利率12%支付利息，涛搏公司在承诺人处盖章确认。同时，雷准生还提交了一份相同内容的《承诺书》，该《承诺书》加盖了涛搏公司发票专用章。涛搏公司对两份《承诺书》均不予认可，表示从未出具过上述两份《承诺书》，但未向一审法院提出书面鉴定申请。根据商事主体登记及备案信息查询单记载，涛搏公司法定代表人为刘自高，股东为向某、刘自高，两人分别占有股份50%。一审法院认为，雷准生、涛搏公司虽签署《合同补充协议》，记载雷准生出资5万元，占公司5%股份，但无证据证明其股东身份已记载公司股东名册或被工商登记为股东，亦无证据证明雷准生的出资构成了公司注册资本的组成部分，故现有证据无法认定雷准生具有股东身份。雷准生主张涛搏公司返还投资款5万元，涛搏公司虽否认收到该款项，但根据《合同补充协议》记载，该款项从工资中扣除，而涛搏公司作为雷准生的用人单位，对雷准生的工资发放情况负举证义务，因涛搏公司未提供证据证明未扣除雷准生工资，且结合涛搏公司出具的《承诺书》记载的事实，应对雷准生主张已支付5万元投资款的事实予以确认。涛搏公司虽对《承诺书》不予确认，但未提交证据推翻其真实性，依法应承担举证不能的法律后果，其反诉请求雷准生缴纳5万元入股款及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。雷准生诉请涛搏公司返还5万元投资款，并按年利率12%自2016年1月1日起计付利息，予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十二条之规定，判决：一、涛搏公司于判决生效之日起十日内返还雷准生5万元及利息（利息以5万元为基数，按年利率12%自2016年1月1日起计至涛搏公司实际清偿之日止）；二、驳回涛搏公司全部反诉请求。涛搏公司如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费787.5元、保全费625元，反诉费750元，均由涛搏公司负担。本院二审期间，涛搏公司股东向某向原审法院起诉请求确认该公司2019年6月26日出具给雷某和雷准生的《承诺书》无效。2020年1月9日，涛搏公司认为本案须以该案的审理结果为依据并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定申请本院中止审理本案。二审调查询问时，涛搏公司补充提交了三张“现金日记帐”和一张户名为刘某的交通银行深圳松岗支行账户通过手机银行转账给雷准生的交易记录，其中，“现金日记帐”分别载明：1、“6月6日，公司向刘、汤、邱、雷×2领款200000元”；2、“9月21日，公司分利144000元”；3、“2月23日，公司分利100000元”，转账交易记录载明刘某账户分别于2016年2月2日、6月7日和9月26日向雷准生转款6000元、1万元和1万元。涛搏公司主张上述款项为其股东分红及雷准生收到分红款的证明；雷准生否认是分红款，认为明显是发放其工资。对于原审法院查明的事实，涛搏公司除认为其辩称雷准生“并非公司股东”表述错误外，对其他事实没有异议；雷准生表示没有异议。对于双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人涛搏公司与被上诉人雷准生和另案当事人雷某于2013年10月13日签订《合同补充协议》，约定吸收其员工雷准生和雷某为股东，并对雷准生和雷某的投资额、持股比例及汤某、原股东向某和刘某调整后的股权比例等内容进行了相应约定。从上述协议的内容可以看出，雷准生和雷某所获股权来源于原股东向某和刘某的让渡，向某和刘某虽在上述协议的尾部签名，但从协议列明的主体看，其当事双方分别为涛搏公司和雷准生、雷某，且该协议未对雷准生和雷某各投入的5万元是否支付给让出股份的向某、刘某及股权变更登记等具体履行事项进行约定，故《合同补充协议》的履行尚需向某、刘某与雷准生、雷某另行签订股权转让协议才能完成。因此，不能仅以涛搏公司与雷准生和雷某签订了《合同补充协议》即认定其二人取得了该公司的股东身份。从一、二审查明的事实看，自《合同补充协议》签订后，雷准生和雷某一直未在公司登记机关登记为涛搏公司股东；涛搏公司虽主张已将其二人记载于股东名册当中，但并未提供证据证明，亦无其二人参加股东会、行使股东权利的证据；至于其提出已实际向二人分红，一审时并未提供相关证据，二审时虽提交了“现金日记帐”和刘某的银行转账记录，但一方面已过举证期限，另一方面上述证据存在明显瑕疵，不能形成完整证据链证实其主张，雷准生和雷某亦不认可，故本案中对此难以采信。综合以上事实和理由，原审判决未认定二人具有涛搏公司股东身份，并无不当，涛搏公司该方面的上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，股权兼具财产权和身份权双重属性，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条第二款关于“涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”的规定，涛搏公司以《承诺书》及雷准生的退股理由是未足额发放红利推断其承认股东身份、构成自认的上诉理由，与上述司法解释相悖，本院亦不予采纳。关于《承诺书》的认定问题。首先，对于《承诺书》的真实性。雷准生和雷某提交了《承诺书》原件并说明了取得经过，已初步完成了举证责任，涛搏公司虽否认其真实性，但并未提供相应的反驳证据，包括申请雷某和雷准生所述的《承诺书》经手人刘某出庭作证和对其否认的印章进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”。因此，原审法院依法认定涛搏公司承担举证不能的法律后果，符合民事诉讼的证据规则；其次，关于《承诺书》的合法性。从内容上看，《承诺书》主要包括两部分，一是对相关事实的描述，该部分属于事实认定范畴，不存在法律效力问题，当事人如认为有误，应通过提供相反证据予以推翻；二是对双方所签《合同补充协议》的处理问题，该部分涉及法律效力认定问题。如前所述，由于涛搏公司与雷某和雷准生签订该协议后，并未完全履行协议约定的义务，将股权过户登记至二人名下，二人尚未取得该公司的股权并行使相应的股东权利，即涉案股权转让行为并未完成，故不存在涛搏公司上诉所述抽逃出资和公司回购股份的前提。因此，涛搏公司以此为由主张《承诺书》无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。相应地，涛搏公司以其股东已另案起诉确认《承诺书》无效为由要求中止本案审理，不应予以采纳。关于雷准生投资款的缴纳问题。根据《合同补充协议》约定的内容，雷准生投入的5万元从其每月工资中扣除；雷准生提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司个人账户交易明细显示其2015年8月前月实际收入2000元左右，此后为4000元以上；《承诺书》载明共扣除了雷准生的工资5万元。上述证据已经达到高度盖然性的证明标准，原审法院结合涛搏公司未提供相反证据予以反驳，对雷准生主张的已支付5万元投资款事实予以认定，并无不当。涛搏公司仅以工资发放记录依法只需保存两年、客观上其存在举证不能为由认为原审法院分配举证责任错误，理由亦不成立，本院不予采纳。关于追加第三人问题。本案涉及的合同纠纷是雷准生与涛搏公司签订的《合同补充协议》，向某并非合同当事人，其申请作为无独立请求权第三人参加诉讼的理由是退还雷准生的投资款实质上意味着涛搏公司须回购股份，损害其股东利益，但如前所述，本案并不存在所谓抽逃出资和公司回购股份问题。向某仅为涛搏公司股东，对于公司与他人发生的纠纷，申请以无独立请求权的第三人的身份参加诉讼，没有法律依据，原审法院未予准许，并不违反法定程序。至于原审判决遗漏涛搏公司另一诉讼代理人宁星辉，确有不当，应予纠正，但未影响本案判决结果。综上所述，涛搏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由深圳市涛搏光电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 慈  云  西审判员 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏二〇二〇年二月二十日书记员 周相宜（兼）