广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1322民初5086号原告：李冬发，男，汉族，1976年9月25日出生，身份证住址：江西省宜春市万载县***********，公民身份号码：362************613。委托诉讼代理人：张新根，广东富临国泰律师事务所律师。被告一：陈辉南，男，汉族，1967年12月1日出生，身份证住址：广东省博罗县******委会田头小组新陈，公民身份号码：442************553。被告二：谢定，男，汉族，1990年3月10日出生，身份证住址：江西省宜春市万载县************附1号，公民身份号码：362************212。委托诉讼代理人：陈洪波，广东说文律师事务所律师。被告三：梁锦桃，男，汉族，1978年9月10日出生，身份证住址：广东省博罗县******委会新围小组，公民身份号码：441************51X。。委托诉讼代理人：黄达权，广东金卓越律师事务所律师。原告李冬发诉被告陈辉南、谢定、梁锦桃提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月6日立案，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。原告李冬发及其委托诉讼代理人张新根，被告谢定及其委托诉讼代理人陈洪波，被告梁锦桃及其委托诉讼代理人黄达权到庭参加诉讼，被告陈辉南未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李冬发向本院提出诉讼请求：1.三被告连带赔偿原告损失384048元（其中复查费3000元、二次手术费50000元、误工费88550元、护理费57306元、住院伙食补助费11300元、营养费10500元、残疾赔偿金145589元、残疾辅助器具费1000元、被扶养人生活费6803元、精神损害抚慰金10000元）；2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告一陈辉南承揽惠州市博罗县*******私人楼房的建设工程，将搭棚工程分包给被告三梁锦桃，被告二谢定从梁锦桃处承揽搭棚包工，原告受雇于谢定，从事搭棚工作，三被告均无相关建筑工程资质。2018年10月15日，原告在施工过程中乘坐升降梯，因升降梯开关出现故障，三被告未能提供相应的安全作业设施，导致原告不慎摔下。后经惠博医院及第东莞市第八人民医院抢救及诊断，原告于2019年1月24日出院。出院前经园洲镇维稳办和人民调解委员会调解达成协议，三被告按协议支付了前期治疗费用。原告出院后出现经济困难，要求三被告支付后续治疗费等各项费用及基本生活费，但三被告均拒绝支付。原告李冬发为其主张向本院提交如下证据：1.和解协议书。证明原告受伤、原告与谢定存在雇佣关系以及陈辉南、梁锦桃与谢定应共同对原告承担连带赔偿责任。2.入院诊断证明书、出院诊断证明书、出院小结。证明原告所需复查费、二次手术费合计53000元以及医嘱注明误工期、护理期。3.后续出院后定期检查会诊单、DR检查报告单、发票。证明原告遵医嘱定期复诊。4.鉴定意见书。证明原告构成十级伤残。5.鉴定费发票。证明原告因伤残鉴定支出鉴定费2628元。6.户口本。证明原告有两个被扶养人。被告二谢定辩称，原告并未受雇于谢定，谢定仅是梁锦桃的代班，工人的工资及伙食费均由梁锦桃支付。谢定与梁锦桃之间不存在转包或分包的关系，谢定仅是帮助梁锦桃管理工地。本案所涉工程的房东也应当承担相应责任，而原告并未向其主张，该部分责任应当由原告承担。谢定已经向原告垫付费用总计9万元。原告主张二次手术费用、误工费、护理费、营养费，没有相应的证据，原告的残疾赔偿金应按农村标准计算，被扶养人生活费也没有证据证明，原告主张的精神损害抚慰金过高，应当由法院依法酌定。被告二谢定为其辩称向本院提交如下证据：1.2019年1月20日收据、生活费收据。证明谢定垫付原告医疗费人民币3万元及生活费用1万元的事实。2.2019年1月23日收据、2019年1月24日银行单据。证明谢定垫付原告医疗费人民币3万元、1万元的事实。3.微信转账记录（2019年2月4日）。证明谢定垫付原告（五宝为原告的小名）1万元的事实。被告三梁锦桃辩称，一、关于本案几方关系的问题。原告在起诉状事实和理由部分已表述清楚，原告与被告二谢定在园洲镇综治维稳中心所达成调解协议书也承认了几方的关系。二、关于赔偿责任问题，原、被告各方均有责任，但三被告之间按照侵权责任法规定，相互不承担连带责任。原告未主张医疗费项目，将会导致本案责任无法划分和事实不清。三、原告主张的各项目没有事实及法律依据：1.原告主张的二次手术费应当在实际发生后再主张，且根据调解协议书的约定，原告的后续治疗费由原告回原籍社保部门报销抵扣。2.原告请求误工费，但未提交事故发生前一年以上的工作收入证明予以佐证。3.关于护理费，应当按住院期间护理150元/天计算，出院后护理按120元/天计算。4.原告住院98天，住院伙食费按100元/天计算。5.原告构成10级伤残，营养费应按500元计算。6.原告的残疾赔偿金应当按照农村标准计算，即使按城镇标准计算，其也属于计算错误。7.原告主张残疾辅助器具费1000元，被扶养人生活费6803元，但未提供任何证据证明。8.原告对本次事故也负有责任，请求法院依法调整精神损害抚慰金。四、被告三已支付原告共计164648.32元费用。被告三梁锦桃为其辩称向本院提交如下证据：收据、医疗费发票、银行转账记录，医疗费押金票据、微信转账记录。证明被告三梁锦桃已支付给原告共计164648.32元。经开庭质证，原告对被告二谢定提交的证据质证意见如下：对证据1至3的三性无异议，原告未起诉三被告已支付的费用。确认被告一、二已经向东莞市第八人民医院支付了9.3万元医疗费，其中被告二支付了3万元、被告一支付了63000元。原告对被告三梁锦桃提交的证据三性无异议。被告二谢定对原告提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性确认，但该份协议书仅是为了解决原告第一次治疗费用所签订的协议，关于原告与被告一、二的关系并不属实，因当时被告三没有参与调解，故将被告二列为雇主，但实际是被告二并非原告的雇主。对证据2的真实性确认，但该证据不能证明二次手术费需53000元。对证据3至5无异议。对证据6无法确认，原告未提供原件予以核对。被告二对被告三提交的证据三性无异议。被告三梁锦桃对原告提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，该证据可以证明当事人各方的关系，但不能证明原告的医疗费金额。另外，从该协议书可以看出被告二谢定已支付原告3万元，原告已收到理赔款6万元。原告在社保部门报销也取得部分费用，如果原告没有证据证明其医疗费金额，则应按本案庭审所查明的数额及其他赔偿项目来确定原告的损失总额，然后分责进行赔偿。对证据2的真实性无异议，原告的住院天数为98天。对于后续治疗费，医疗机构表述为4-5万元，证明后续治疗费不能确定，应当在实际发生后再另行主张。且该后续治疗费在调解协议书中已得到处理，原告无权另行主张。对证据3的三性无异议。对证据4的真实性、合法性无异议，但关联性部分有异议。对原告构成十级伤残没有异议，对其误工期、营养期、护理期的鉴定结果有异议，应当按照医疗机构的医嘱为准。对证据5无异议。对证据6由法院核对原件后予以认定。被告三对被告二提交的证据请求由法院认定。根据上述证据，本院经审理查明，被告一陈辉南承揽园洲镇百府路一栋私人房屋的建设工程，并将搭棚工程分包给被告三梁锦桃，被告三梁锦桃聘请被告二谢定的搭棚队搭棚，原告李冬发系谢定聘请的搭棚工。2018年10月15日上午9时，原告在工地施工过程中，因升降梯开关故障，不慎从高处跌落受伤。原告受伤后被送往东莞市第八人民医院住院治疗，于2019年1月24日出院，共住院98天，期间产生的医疗费用已由三被告支付完毕。出院诊断：1.双下肢多发骨折；2.头部外伤；3.胸部外伤；4.腹部外伤；5.腰部软组织挫伤。出院医嘱：1.休息三个月，骨折愈合前禁止患肢负重，需复查DR或CT经主管医师证实骨折愈合；2.加强营养，加强患肢关节功能锻炼；3.门诊定期复查（出院1周、2周、4周、8周、3个月、半年、1年、2年），复查费约3000元；4.骨折达骨性愈合后可拆内固定，二次手术费用约4万元至5万元；5.住院期间及休息期间24小时陪护1人（向凤林430************220）。另外，原告出院后于2019年2月27日、5月31日、6月1日到江西省万载县中医院门诊复查，支出门诊费、医药费合计902.02元，于2019年6月10日到东莞市第八人民医院门诊复查支出复查费460.4元；以上合计1362.42元。庭审中，原告确认上述出院后产生的门诊费1362.42元外，其余医疗费已由三被告支付完毕，其中被告一陈辉南垫付医疗费63000元，被告二谢定垫付医疗费30000元，被告三梁锦桃垫付医疗费151548.32元；原告与被告三共同确认被告三共支付原告164648.32元，其中医疗费151548.32元，护理费13100元；原告与被告二共同确认被告二共支付原告医疗费及生活费等共计60000元。原告陈述曾向社保部门申请报销医疗费用，但不能报销；被告一为原告投保的意外险理赔款由被告一领取。2019年1月23日，在博罗县***********、园洲镇人民调解委员会调解下，被告一陈辉南作为甲方（一包）、被告二谢定作为乙方（雇主），原告李冬发作为丙方（雇员），三方签订了一份《和解协议书》，主要内容为：甲方承揽园洲镇百府路一栋私人房子的建设工程，并将搭棚工程分包给梁锦桃，梁锦桃又请乙方的搭棚队搭棚（只做人工），丙方为乙方聘请的搭棚工。丙方于2018年10月15日上午9时许在工地作业时摔下，造成双腿多次骨折，前期医疗费约25万元（梁锦桃垫付部分医疗费，目前尚欠东莞市第八人民医院医疗费9.3万元），为解决医疗欠费问题，三方自愿达成如下协议：一、甲乙丙三方均确认丙方受伤属于意外，各方均存在责任，同意先协商解决前期医疗费问题，后再通过协商或诉讼解决赔偿问题。二、东莞市第八人民医院医疗欠费约9.3万元（以实际结算为准），此款由乙方垫付3万元，其余部分由甲方承担，三方于次日一起到东莞市第八人民医院付清医疗费。三、丙方同意将保险公司理赔款（包括医疗费6万元及残疾赔偿金）授权甲方代为接纳（打到甲方银行账户），理赔款中的医疗费6万元（以实际理赔金额为准）用于偿还甲乙双方此次垫付的医疗费。医疗理赔款到账后，甲方要支付一半给乙方。残疾赔偿金归丙方所有，用于抵偿甲方应承担的责任，多除少补。四、医院欠费结清后，医疗发票及相关凭证先给丙方拿回原籍社保部门进行报销，所报款项用于丙方后续治疗费，如果社保报销不了，后续医疗费由三方协商解决。……原告于2019年6月21日委托中山大学法医鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。中山大学法医鉴定中心于2019年8月13日作出穗司鉴190********696号鉴定意见书，鉴定意见为：1.李冬发伤残等级评定为一个十级伤残；2.李冬发的误工期270天，护理期120天，营养期90天。原告的户籍性质为农业，其近亲属有父亲李桂芳（1943年10月4日出生）、母亲谌水秀（1952年5月15日出生）、儿子李勇（2007年4月18日出生）、儿子李杰（2007年4月18日出生）及妹妹李桃英，均系农业户口。原告受伤前一直从事建筑行业工作。原告主张残疾辅助器具费1000元，但未提交任何证据佐证。本院认为，一、关于各方当事人之间存在何种法律关系问题。根据已查明的事实，被告一陈辉南系案涉房屋建设工程的总承包人，并将搭棚工程分包给被告三梁锦桃，被告三梁锦桃聘请被告二谢定的搭棚队搭棚，原告李冬发系谢定聘请的搭棚工。因此，在案涉房屋建设工程中，被告一系案涉房屋建设工程的总承包人及搭棚工程的分包人，被告三系搭棚工程的承包人及搭棚（只做人工部分）工程的分包人，被告二系搭棚（只做人工部分）工程的承包人，原告与被告二之间存在劳务关系，原告为提供劳务一方，被告二为接受劳务一方。对于被告二辩称其与原告不存在雇佣关系，其只是代被告三管理案涉工程，不应承担责任。因原告与被告一、被告二签订的《和解协议书》清楚载明被告二与原告的关系为雇佣关系，且被告二对该《和解协议书》的真实性无异议。被告二未能提交任何证据证明其辩称，由此产生的不利后果应由其自行承担，故对被告二该辩称本院不予支持。二、关于本案民事赔偿责任的问题。被告一作为案涉房屋建设工程施工的总承包人，被告三作为案涉房屋搭棚工程的承包方，被告一、被告二在选用分包人时负有注意义务。被告一将搭棚工程分包给没有施工资质的被告三，被告三又将搭棚（只做人工部分）工程分包给无施工资质的被告二，被告一、被告三在施工人的选任上均存在过错。被告二作为搭棚（只做人工部分）工程的承包人，对工人施工的工地负有安全保障的义务和现场安全管理的责任，其在不具备建设工程相应资质条件的情况下承包案涉工程，且未对施工现场采取有效的安全措施而致原告在施工过程中受伤，对此其应承担责任。原告李冬发作为完全民事行为能力人，在施工过程中应注意自身的施工安全，有防患事故发生的义务，但原告在施工过程中未采取有效安全防护措施和充分注意自身安全，致使事故发生，其对事故的发生亦存有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本院确定各方在本案中应承担的责任比例为：被告一应当承担20%，被告二应当承担40%，被告三应当承担20%，原告应当承担20%。原告请求各被告承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。三、关于原告李冬发损失认定问题。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，本次人身损害造成原告实际损失如下：1.医疗费：原告在本次交通事故中受伤住院治疗，住院期间的医疗费已由三被告支付完毕，其中被告一垫付63000元，被告二垫付30000元，被告三垫付151548.32元，共计244548.32元。此有双方提供的证据及庭审陈述佐证，本院予以确认。另外，原告出院后因门诊复查产生复查费1362.42元，此有原告提供的相应医疗费票据佐证，本院予以确认。2.后续治疗费：原告主张复查费3000元，因已产生的复查费用已包含在上述医疗费中，除此之外原告未再提供证据证明，故复查费3000元本院不予支持。原告主张后期拆除内固定的二次手术所需费用50000元，该费用有原告就医医院医嘱佐证，且属于确定必然发生的费用，为减少当事人讼累，本院酌情予以支持。3.营养费：原告主张营养费10500元，结合原告伤情，本院酌定1000元。4.住院伙食补助费：原告住院时间98天，其住院伙食补助费按100元/天计算为9800元。5.护理费：原告住院时间98天，医嘱注明出院后休息三个月，住院期间及休息期间陪护一人，故原告住院期间护理费按150元/天/人计算98天为14700元，原告出院后护理费按120元/天/人计算90天为10800元，以上共计25500元。原告主张按216元/天计算护理费，无事实和法律依据，本院不予支持。6、误工费：原告于2019年1月24日出院，共住院98天，医嘱建议出院后休息3个月，原告的误工期共计188天（98天+90天）。原告主张误工期按443天计算，本院不予采纳。因原告受伤前一直从事建筑行业工作，本院酌定参照国有同行业（房屋建筑业）在岗职工年平均工资53346元/年计算原告的误工费为27476.84元（53346元/年÷365天×188天）。7、残疾赔偿金、鉴定费：原告的伤情经中山大学法医鉴定中心鉴定为一个十级伤残，被告对此无异议，本院予以采信。根据已查明的事实，原告在案涉工程工地提供劳务，原告虽系农业户口，但其主要经济来源于非农业生产，且事故发生地在博罗县*洲镇，故其残疾赔偿金可参照2018年广东省（一般地区）城镇居民人均可支配收入计算为84132元（42066元/年×20年×10%）。原告主张鉴定费2628元，有鉴定机构出具的发票为证，且该项费用属于原告为明确其损失程度而支出的必要合理的费用，本院予以支持。8.被扶养人生活费：原告于2019年8月13日定残，其父亲李桂芳、母亲谌水秀、儿子李勇、儿子李杰系其应负扶养义务的人。原告定残之日其父亲李桂芳年满75周岁，被扶养年限为5年，母亲谌水秀年满67周岁，被扶养年限为13年，由其与妹妹李桃英共同扶养，故原告承担其父母扶养费的50%。原告定残之日儿子李勇、李杰年满12周岁，被抚养年限6年，原告承担其子女抚养费的50%。由于被扶养人有数人，前6年赔偿总额均超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费参照2018年广东省城镇居民人均年消费性支出计算为27431.25元（28875元/年×6年×10%+28875元/年×7年×10%÷2人）。原告主张被扶养人生活费为6803元，视为其对诉讼权利的处分，本院予以支持。9.精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金10000元，根据双方当事人过错程度及对方的经济承受能力等因素考虑,本院酌情支持8000元。10.残疾辅助器具费：原告主张残疾辅助器具费1000元，但未提交任何证据佐证，故本院不予支持。原告李冬发上述损失除精神损害抚慰金外共计453250.58元。被告一陈辉南应对原告上述损失承担20%的赔偿责任即90650.12元，精神损害抚慰金承担2000元，被告一已向原告支付63000元，还需向原告支付29650.12元。被告二谢定应对原告上述损失承担40%的赔偿责任即181300.23元，精神损害抚慰金承担4000元，被告二已向原告支付60000元，仍应向原告支付125300.23元。被告三梁锦桃应对原告上述损失承担20%的赔偿责任即90650.12元，精神损害抚慰金承担2000元，被告三已向原告支付164648.32元，超出其应承担的给付义务，故被告三无需再向原告承担赔偿责任。被告一经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，本院缺席判决如下：一、被告一陈辉南于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告李冬发的损失29650.12元；二、被告二谢定于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告李冬发的损失125300.23元；三、驳回原告李冬发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3112元（适用简易程序已减半收取），立案时本院已准许原告李冬发缓交，应于领取判决书前向本院交纳。由原告负担1409元，被告一陈辉南负担503元，被告二谢定负担1200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员 黄利仁二〇二〇年二月五日法官助理 曾淑仪书 记 员 叶振康