广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14898号上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市*************************，统一社会信用代码914**********Q。法定代表人：辛磊，该司总经理。委托诉讼代理人：黎婉君，广东捷顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽华，广东捷顺律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：刘兆伟，男，1971年4月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区*************************，公民身份号码511************339。委托诉讼代理人：莫伟同，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任心桐，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。原审被告：开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司，住所地广东省开平市长沙区******房，统一社会信用代码914***********F。法定代表人：齐闯，该司总经理。委托诉讼代理人：徐震林，广东捷顺律师事务所律师。原审被告：辛磊，男，1974年5月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区***********，公民身份号码640************014。原审被告：佛山市南海盈裕房地产发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区****************，统一社会信用代码914***********B。法定代表人：梁金生，该司执行董事。委托诉讼代理人：田野，女，该司工作人员。上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建公司）因与被上诉人刘兆伟、原审被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司（以下简称筑鼎公司）、辛磊、佛山市南海盈裕房地产发展有限公司（以下简称盈裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初16931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开平住建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判开平住建公司对筑鼎公司的债务无需承担连带清偿责任；2.一审诉讼费及上诉费用由刘兆伟承担。事实与理由：一、开平住建公司与筑鼎公司为两个依法登记的独立法人，不存在人员混同及财务混同的情形。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程款范围内承担责任，开平住建公司已按合同约定向筑鼎公司付清涉讼工程的全部劳务款，无需对刘兆伟主张的工程款承担连带责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是对合同相对性原则的突破，在各方违法转包导致合同无效的前提下才适用。开平住建公司为合法承包与合法分包，不存在合同无效的情形，且开平住建公司已付清工程款，无需承担连带责任。刘兆伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。盈裕公司述称，同意一审判决。筑鼎公司书面述称，筑鼎公司与开平住建公司为两个依法登记的独立法人，不存在人员混同及财务混同的情形。辛磊二审未到庭作陈述。刘兆伟向一审法院起诉请求：1.筑鼎公司立即清偿刘兆伟工程劳务款本金154214.70元及利息19559.56元（利息自2016年6月23日起计至全部本息清偿之日止，利率按年息6%计付，暂计至2018年7月24日为19559.56元）；2.开平住建公司、辛磊对筑鼎公司前述债务承担连带清偿责任；3.盈裕公司在其欠付开平住建公司工程价款范围内对开平住建公司的前述债务承担连带清偿责任；4.刘兆伟对涉讼工程享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由开平住建公司、筑鼎公司、盈裕公司、辛磊共同承担。一审法院认定事实：开平住建公司成立于1993年5月26日，公司股东为辛磊、王乐栋，其中辛磊任法定代表人、董事长，朱某为董事、经理。该公司持有钢结构工程专业承包三级、地基基础工程专业承包三级、建筑幕墙工程专业承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级的建筑业企业资质。筑鼎公司成立于2013年9月6日，原名称为佛山市筑家建筑工程劳务有限公司，股东为辛磊与朱某，辛磊任公司监事；于2016年7月12日更名为佛山市开太平建筑工程劳务有限公司，股东变更为深圳开太平信息服务有限责任公司（根据国家企业信用信息公示系统公开信息显示，该公司现已更名为广东开太平信息科技有限公责任公司，法定代表人、总经理、董事均为辛磊）；于2018年7月23日更名为开平市开太平建筑工程劳务有限公司；于2018年11月8日更名为现名称。原佛山市筑家建筑工程劳务有限公司持有混凝土作业分包不分等级、木工作业分包二级、砌筑作业分包二级、焊接作业分包二级、钢筋作业分包二级、脚手架搭设作业分包二级的建筑业企业资质；现筑鼎公司持有施工劳务不分等级的建筑业企业资质。涉讼工程所在项目为位于佛山市南海区******的恒大金碧湾项目，盈裕公司是该项目的开发商。2015年10月6日，筑鼎公司（甲方，当时名称为佛山市筑家建筑工程劳务有限公司）与刘兆伟（乙方）签订《地下室回顶工程劳务分包协议》，约定：甲方将广东恒大金碧湾二期（3#、5#、13#、14#）后续主体及配套建设工程中地下室负一层、负二层回顶工程发包予乙方；承包方式为包人工、包工具、包材料、包搭拆、包质量；地下室回顶工程按36元/m3/年计取租金，暂定工程量5927.68m3，暂定合价213396.48元；工作内容包括按方案搭拆轮扣架、钢管剪刀撑、材料进退场二次转运；轮扣架使用时间从搭设完成验收合格日期起算到通知开始拆除日期截止，保底使用12个月（若租期不足12个月按12个月计算租金），乙方必须按甲方指定日期组织施工，节点工期应由甲方现场签字确认，如甲方租赁时间超出12个月则按2元/m3/月计取租金（如超过12个月租期不足一个月则按0.067元/m3/天计算租金）；甲方使用轮扣架期间乙方需无条件负责加固、维修和安全管理，由此发生的费用已包含在租金内，不再额外支付，要求工完清场；地下室回顶工程搭设完成验收合格后按实际完成工程的45%支付，验收合格6个月后付至实际完成工程的65%，验收合格12个月后付至80%，剩余工程款（包括超期租金）在完成拆除架体、清理现场并办理完结算后1个月内结清；工程量计算方式为搭设架体的水平投影面积×架体净高度（地下室负**净高3.47m，负一层净高3.57m）；乙方对进入施工现场人员必须进行安全生产方面知识教育，按甲方要求使用“三宝”用品，确保人身安全，包所属班组施工人员意外保险、相关证件办理及统一着装费用的承担；等等。2016年6月21日，工长、质检员、安全员、材料员、预算员或商务经理、生产经理均在《刘兆伟班组结算完成情况确认表》签名，确认刘兆伟班组完成的工程量中，地下室负**搭设体积为2133.56m3，地下室负**搭设体积为2150.19m3。同月23日，项目经理李亚捷在该确认表上签名。2016年6月24日，项目预算员李梦云在《里水恒大项目地下室负一层、负二层车道回顶班组结算刘兆伟班组结算》上签名，同年7月1日，刘兆伟及项目生产经理洪某、项目经理李亚捷在该结算表格对应的栏目签名，同时，该结算表格另有项目材料员齐犇、项目经理唐治国在对应栏目签名。该结算表格明确，涉讼工程造价为154214.7元，支付方式为完成拆除架体、清理现场及办理完结算后1个月内结清全部结算款。2016年11月11日，盈裕公司（发包人）与开平住建公司（承包人）签订《广东恒大金碧湾二期（3#、5#、13#、14#）建设工程（剩余部分）施工合同》，约定：发包人将广东恒大金碧湾二期（3#、5#、13#、14#）建设工程（剩余部分）主体及配套建设工程发包予承包人施工；合同暂定总价为787270646.45元，合同范围内的工程除合同约定项目按含税综合单价包干方式计价外，均以定额计价方式计算；当期实际支付的进度款=（当期实际完成工程量工程造价-当期使用的发包人代工代扣代付材料款-当期满足扣减条件的领用但未使用的代工代付代扣材料款）×80%，结算款可按施工许可证的施工范围分批结算及支付，结算后两个月内发包人累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%（不计利息），其余0.5%待五年保修期满后30天内付清（不计利息）；等等。2018年8月20日，刘兆伟提起本案诉讼。庭审中，刘兆伟陈述称：开平住建公司在2015年接手涉讼工程后，找到刘兆伟，并以佛山市筑家建筑工程劳务有限公司名义与刘兆伟签订合同，刘兆伟与辛磊合作多年，所以没有注意签约的对方；2015年3-5月，刘兆伟入场施工，刘兆伟的工程内容是主体支撑，开始施工后5、6个月才签订合同，施工的期间是一到两个月；施工完拆除前，刘兆伟的施工人员翁邦凯与开平住建公司的管理人员一起去测量，测量的时间是2016年4月7日，原件交由开平住建公司预算员作结算，再走内部程序，刘兆伟只拿到了复印件；2016年4月将架体拆除。筑鼎公司陈述称涉讼工程只是对主体的加固。2015年3月20日刘兆伟进场，完工时间为2016年，拆除时间是2016年6月，具体时间无法核实；因筑鼎公司员工流动性大，无法提供现场工作人员名单。盈裕公司与开平住建公司确认，涉讼工程所在项目已于2017年12月28日竣工验收通过，尚未办理结算手续，盈裕公司已付款金额为89064996.48元。诉讼中，筑鼎公司（乙方）与开平住建公司（甲方）主张其就涉讼工程签订了《里水恒大金碧湾二期3#、5#、13#、14#劳务大清包合同》，该合同落款时间为2015年3月11日，约定：甲方将里水恒大金碧湾二期3#、5#、13#、14#楼建设工程（剩余部分）钢筋、混凝土、模板、外架、水电安装及粗装修工程发包予乙方；承包方式为大清包包干方式，包质量、包工期、包进度、包安全文明、包风险、包施工人工费、包周转材料、施工辅材、包机械设备、包临时设施、施工现场技术管理、包甲方单独分包配合费和试验检测人工配合等费用；承包范围为本项目原总施工剩余部分的钢筋、混凝土、模板、外架、装修、水电安装及零星等工程劳务的全部内容；工程承包价格按综合单价承包，其中结构施工劳务（不含外架）按建筑面积245元/m2包干，初装修及其他零星劳务按建筑面积205元/m2包干，合同计价款=完成合格工程数量以建筑面积（经甲方确认）×相应工程项目综合单价±合同变更内容费用±奖罚费用；乙方进场后开始按月进度及完成工程量支付，经甲方验收确认合格后，付已完工程款70%，全部结构封顶付已完工程款75%，工程完成竣工验收并移交业主支付到完成部分工程价款的85%，预留工程计价款总额的15%作为人员工资保证金和质量保证金，待与业主办理完竣工决算并收到业主决算工程款，无拖欠工人工资现象，分批支付到总工程价款的95%，预留计价款总额5%作为质保金，待质保期满无质量问题后支付剩余价款（不计利息）；等等。诉讼中，开平住建公司自认上述合同未办理备案手续，开平住建公司与筑鼎公司也未提交任何证据证明该合同项下的款项有实际支付。诉讼中，开平住建公司向法院反映称涉讼项目原由盈裕公司发包予河南省第一建筑工程集团有限公司施工，后河南省第一建筑工程集团有限公司因自身原因于2015年3月1日退出项目施工，开平住建公司于同日进场施工，并于2016年11月11日与盈裕公司正式签订施工合同。另查明，证人洪某2012年5月-2018年3月期间在佛山市社会保险参保，参保单位名称为开平住宅建筑工程集团有限公司佛山分公司。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案刘兆伟与筑鼎公司签订的《地下室回顶工程劳务分包协议》以及开平住建公司与筑鼎公司签订的《里水恒大金碧湾二期3#、5#、13#、14#劳务大清包合同》虽名为劳务分包或转包协议，但从工程的内容、承包的方式、工程价款的约定及计价的方式、工程现场的管理方式来看，该合同分包、转包的项目并不止于劳务内容，而刘兆伟为个人、筑鼎公司仅持有施工劳务不分等级的资质，均不符合承包相应工程的资质要求，故上述《地下室回顶工程劳务分包协议》《里水恒大金碧湾二期3#、5#、13#、14#劳务大清包合同》均因违反法律的强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案刘兆伟实施的涉讼工程在2016年已经完工，并已办理工程量确认、结算手续，涉讼工程所在项目也早在2017年12月28日已经竣工验收，因此，筑鼎公司作为合同相对方，刘兆伟诉请其计付工程款154214.7元理据充分，法院予以支持。筑鼎公司辩称涉讼工程造价尚未确定与法院查明的事实不符，法院不予采纳，并对其所提工程造价鉴定不予准许。筑鼎公司逾期支付工程款给刘兆伟造成利息损失，刘兆伟诉请筑鼎公司计付工程款利息理据充分，法院予以采纳，并判令筑鼎公司应按中国人民银行同期贷款利率计付逾期支付工程款的利息损失予刘兆伟。因《里水恒大项目地下室负一层、负二层车道回顶班组结算刘兆伟班组结算》对工程款的计付作了变更约定，即变更付款时间为“完成拆除架体、清理现场及办理完结算后1个月内”。该结算材料经各方签名确认，应视为各方对工程款付款时间作出变更约定，故法院对刘兆伟诉请从2016年6月23日起计算利息不予采纳，并结合刘兆伟与筑鼎公司关于架体拆除时间的陈述，以及《里水恒大项目地下室负一层、负二层车道回顶班组结算刘兆伟班组结算》的最后签名时间（2016年7月1日），判令筑鼎公司应以欠付的工程款154214.7元为本金，从2016年8月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期支付工程款的利息予刘兆伟，刘兆伟诉请超出上述核定的，法院不予支持。开平住建公司虽非《地下室回顶工程劳务分包协议》的合同相对方，但本案查明的事实显示，开平住建公司与筑鼎公司之间存在人员混同、业务混同的情况，构成人格混同，表现如下：第一，工商登记信息显示，辛磊、朱某曾为筑鼎公司的股东，两人现虽非该公司的股东，但辛磊仍为该公司的股东深圳开太平信息服务有限责任公司的法定代表人、董事和总经理；同时，辛磊现为开平住建公司的股东、法定代表人、董事长，朱某为开平住建公司的董事、经理。由此可见，开平住建公司与筑鼎公司的股东、高级管理人员之间存在明显的交叉任职、相互关联的情况。第二，证人洪某的证言显示，在涉讼工程相关工程款确认、结算材料签名的人（包括刘金寿、齐犇、李梦云、李亚捷、唐治国等）均为开平住建公司的人员。在本案审理过程中，筑鼎公司在回复法院询问时，自认洪某曾为其工作人员，但经查，2012年5月-2018年3月期间为洪某参保的单位是开平住建公司佛山分公司，开平住建公司在第一次开庭时称涉讼工程工程量确认及结算材料无其人员签名，在证人洪某出庭作证之后，又改口确认是该公司的人员，开平住建公司前后陈述不一，有违诚信。综上，法院认定开平住建公司与筑鼎公司员工亦存在明显的交叉任职的混同情形。第三，从业务上看，开平住建公司与筑鼎公司同为建筑企业，业务上存在重合。就本案项目的施工来看，筑鼎公司与刘兆伟签订《地下室回顶工程劳务分包协议》分包涉讼工程，但相应的工程量确认、结算工作均有且均需开平住建公司参与和审核，开平住建公司在诉讼中称其对涉讼工程的施工及结算不清楚与事实不符，有违诚信。综上可见，开平住建公司与筑鼎公司在实施涉讼项目的过程中存在明显的业务混同情形。第四，开平住建公司与筑鼎公司的混同行为损害了刘兆伟的合法权益。如上所述，开平住建公司作为涉讼项目承包人，在工程的实际施工过程中，却以筑鼎公司的名义进行分包，客观上削弱了发包方的清偿能力。同时，开平住建公司与筑鼎公司之间关于涉讼项目签订的《里水恒大金碧湾二期3#、5#、13#、14#劳务大清包合同》既无备案，也无相应付款材料佐证，不能证明该合同有实际履行。同时，该开平住建公司与筑鼎公司在涉讼工程完工、结算至今近三年的时间内均未向刘兆伟支付工程款，亦严重损害了刘兆伟的合法权益。综上所述，开平住建公司与筑鼎公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上已构成人格混同，损害了刘兆伟的利益，违背了法人制度设立的宗旨，其危害性与《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形相当，故法院参照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，对刘兆伟诉请开平住建公司对筑鼎公司在本案的债务承担连带清偿责任予以支持。辛磊虽为开平住建公司的股东及高级管理人员，且与筑鼎公司存在关联关系，但本案现有证据未能反映辛磊存在《中华人民共和国公司法》规定的须对公司债务承担连带责任的情形，刘兆伟应承担举证不能的不利后果，故法院对刘兆伟诉请辛磊对本案债务承担连带责任不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，盈裕公司、开平住建公司确认，开平住建公司已收盈裕公司支付的工程款89064996.48元，该款金额已超《广东恒大金碧湾二期（3#、5#、13#、14#）建设工程（剩余部分）施工合同》约定的暂定价格，且双方均主张涉讼工程尚未结算完毕，故本案现有证据未能反映盈裕公司存在欠付工程款，且导致开平住建公司、筑鼎公司无力清偿刘兆伟工程款的情形，因此，对刘兆伟该项诉请，法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，建设工程的价款的优先受偿，应建立在建设工程物化成果可以折价或者拍卖的前提下。本案涉讼工程为地下室回顶、支撑工程，并无具体的物化成果，且相应的架体已经拆除，现场已经清理，不存在折价或者拍卖的可能，故刘兆伟诉请法院确认其对涉讼工程享有优先受偿权没有事实和法律依据，法院不予支持。辛磊经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、筑鼎公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款154214.7元及以该款为本金从2016年8月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的逾期支付工程款的利息予刘兆伟；二、开平住建公司对筑鼎公司在上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回刘兆伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，案件受理费3775.48元（刘兆伟已预交），由刘兆伟负担50元，由筑鼎公司、开平住建公司连带负担3725.48元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予刘兆伟，法院不另收退。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为开平住建公司与筑鼎公司是否构成关联公司人格混同，开平住建公司应否对筑鼎公司的债务承担连带清偿责任。根据一审查明事实，应认定开平住建公司与筑鼎公司构成关联公司人格混同，理由如下：首先，两家公司人员混同。辛磊、朱某等人既是筑鼎公司的前身佛山市筑家建筑工程劳务有限公司的股东，也是开平住建公司的高级管理人员；筑鼎公司与开平住建公司都曾确认洪某是其工作人员。据此，两家公司股东、高管、工作人员存在重叠与交叉。其次，两家公司业务混同。开平住建公司与筑鼎公司均从事与建设工程相关的业务，且开平住建公司自认对涉讼工程的工程量进行核定并派员在刘兆伟的结算材料上签名，结合刘兆伟关于筑鼎公司仅负责签订合同，合同的实际履行者为开平住建公司的陈述，本院认定两家公司在涉讼工程经营项目上存在业务混同的情形。开平住建公司辩称筑鼎公司因人手不足委托开平住建公司与刘兆伟结算，但没有提供证据证明与筑鼎公司是分别独立履行涉讼工程合同，刘兆伟对委托关系又未予确认，故本院对开平住建公司上述抗辩意见不予采信。最后，在一审法院认定上述两家公司构成关联公司人格混同的情况下，开平住建公司二审中也没有提交银行流水、账簿等证据证明其财产独立于筑鼎公司的财产。基于前述，开平住建公司与筑鼎公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，其中筑鼎公司长期未履行对刘兆伟所负债务，又使其关联公司开平住建公司逃避该债务，损害了刘兆伟的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”规定的情形相当，故参照该规定，开平住建公司对筑鼎公司的债务应当承担连带清偿责任。此外，虽然开平住建公司上诉称已向筑鼎公司付清全部工程款，但其二审期间仍未提供任何支付凭证予以证明，且开平住建公司的委托诉讼代理人在二审庭审中表示不清楚两家公司之间的工程款是否已支付完毕。因此，本院对开平住建公司的该项主张不予采信，并认定开平住建公司未向筑鼎公司支付工程款。在盈裕公司已向开平住建公司支付全部工程价款的情况下，开平住建公司相对于其下一手承包人而言属于发包人范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，开平住建公司未向筑鼎公司支付工程款，开平住建公司依法应对筑鼎公司本案债务承担连带责任。综上所述，开平住建公司的上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3384.29元，由上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  耿 翔审判员  姜欣欣二〇二〇年二月二十日书记员  钟伊发