广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0282民初462号原告（反诉被告）：周新武，男，1964年1月24日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：彭俊杰，男，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄韵，女，广东盈隆律师事务所律师。被告（反诉原告）：卢建光，男，1978年10月3日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。委托诉讼代理人：林红福，男，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侦鑫，男，广东秦唐律师事务所实习律师。被告：陈福光，男，1980年4月11日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。被告：南雄市市政工程建设公司，住所地：南雄市环城东路**，统一社会信用代码：91440282191872855H。法定代表人：钟宝洲，该公司经理。委托诉讼代理人：黄浚铭，该公司法律顾问。被告：南雄市華辉房地产开发有限公司，，住所地：南雄市雄州街道银兴花园**第****门店统一社会信用代码：9144028259008264XR。法定代表人：李建辉，该公司经理。被告：李建辉，男，1981年8月18日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。陈福光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉共同委托诉讼代理人：赖长福，男，广东粤雄律师事务所律师。原告（反诉被告）周新武与被告（反诉原告）卢建光、陈福光、南雄市市政工程建设公司（以下简称市政公司）、南雄市華辉房地产开发有限公司（以下简称華辉公司）、李建辉建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告周新武的委托诉讼代理人彭俊杰、黄韵，被告卢建光的委托诉讼代理人林红福、被告市政公司的委托诉讼代理人黄浚铭、被告陈福光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉的委托诉讼代理人赖长福到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。原告周新武向本院提出了变更的诉讼请求：1、判令被告卢建光、陈福光立即向原告支付工程款4287544.52元及逾期付款利息暂计84857.66元（自2018年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年2月28日，要求计至实际清偿之日止），本息共暂计4372402.18元；2、判令被告市政公司、被告華辉公司对被告卢建光、陈福光上述债务承担连带责任；3、判令被告李建辉对被告華辉公司的债务承担连带责任；4、判令原告在上述工程款范围内就涉案广东南雄市中山江玥名门住宅小区项目B1、B2、C1、C2、E1、E2栋工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由五被告承担。事实与理由：南雄市江玥名门住宅小区项目B1、B2、C1、C2、E1、E2栋均由原告负责劳务部分实际施工，涉案工程已于2018年9月30日竣工验收，原告与被告针对涉案工程的工程款项均有明确的书面结算，但被告至今未向原告结清工程款。原告认为，五被告除应立即支付尚欠工程款外，还应从工程竣工验收之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告支付逾期付款利息。具体事实如下：涉案工程名称为广东南雄市江玥名门住宅小区项目B1、B2、C1、C2、E1、E2栋，建设单位是被告華辉公司，总承包单位是被告市政公司，被告卢建光、陈福光为工程实际承包人，共同将涉案工程的劳务承包部分分包给原告。2015年12月22日，在華辉公司的要求下，原告在其办公室与案外人李明红签订《建筑工程劳务承包合同书》，约定由案外人李明红负责工程的实际施工管理。之后，因華辉公司变更了项目负责人为被告卢建光、陈福光，三方于2017年4月13日重新签订了《建筑工程劳务承包合同书》，被告卢建光作为代表在落款处签名确认，華辉公司作为担保人在落款处盖公章、被告李建辉作为其法定代表人签名确认，各方约定涉案工程相关权利义务由被告卢建光、陈福光承继。其中，合同第2.1条“工期及分包范围：...江玥名门住宅小区项目B1、B2、C1、C2、E1、E2栋土建设计图纸上的全部施工内容，即工程基础地下室结构、主体结构工程、粗装修工程等。（不含主体公共部分和地下室的批朔工程）”约定了施工范围，合同第2.2条“...最终合同总价以实际结算为准。按照建筑面积460元/平方米结算...”约定了原结算单价。2016年10月24日，原告与華辉公司就拖延进度款及保证金返还问题签订《协商书》，華辉公司承诺将补偿误工费18000元/天给原告。2017年3月14日，華辉公司总工程师邹中明、李默聪代表華辉公司与原告就新增加的B1、B2栋地下室部分工程以及承诺补偿的误工费进行结算并签订《BCE栋工程欠款》，确认尚欠款项包括：“......6、补周新武劳务方误工费：180000元。7、B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费：450000元。”2017年6月21日，应華辉公司要求，原告增加钢筋现场制作和加工工程，在原合同基础上增加钢筋制作单价为8元/平方米，故工程结算单价变更为468元/平方米。2017年7月26日，華辉公司总工程师邹中明、被告陈福光作为代表与原告就自2017年1月18日至2017年7月15日支付的款项进行结算并签订《周新武BCE栋（含地下室工程进度款）收取明细》，其中包括：“......2.地下室人防人工工资500000.00元”，确认已支付的进度款包含新增地下室人防工程部分款项。2018年9月30日，涉案工程竣工验收合格。2018年11月18日，華辉公司总工黎朝勤与原告周新武就新增地下室人防工程签订补充结算的协议“一、增加人防工程变更后增减人工费...二、增加人防工程后机械...本页合计507960.21元”，确认新增地下室人防工程合计507960.21元。2018年12月12日，被告陈福光作为代表与原告就涉案工程包括：新增的刮塑工程款项、因设计变更增加的工程签证单款项、原合同约定总建筑面积款项等，共三项进行结算并签订《BCE幢结算汇总表》合计39744807.31元。另外，原告确认，截至2018年11月20日，華辉公司、卢建光、陈福光共同支付工程进度款合计36,295,223元；最后一张结算协议签订后，原告收到现金合计300000元。故尚欠原告工程款合计4287544.52元。原告认为，被告卢建光、陈福光为涉案工程的分包人、被告市政公司为涉案工程的总承包单位、被告華辉公司为涉案工程的建设单位，四被告应对工程款项承担连带责任，并就拖欠工程款之行为承担违约责任，除应向原告支付工程款4287544.52元外，还应当向原告赔偿逾期付款损失，即自2018年10月1日竣工验收之次日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，截至2019年2月28日，逾期付款利息暂计为84857.66元，要求计至实际清偿之日。根据《担保法》第十九条、二十六条相关规定，華辉公司还需对涉案债务承担连带担保责任。其次，華辉公司系一人有限责任公司，被告五李健辉系華辉公司的唯一股东，根据《公司法》第六十三条的规定，被告李建辉应对華辉公司的债务承担连带责任。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，原告依法享有优先受偿权。综上，恳请判决支持原告的全部诉讼请求。被告卢建光辩称，一、依据我与原告在2017年4月13日签订的《建筑工程劳务承包合同书》第2.1条及第2.5条的内容，本案的案由应当是建设工程施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。二、原告起诉状中事实与理由部分的陈述多处与本案实际事实不符。原告所述：涉案工程已于2018年9月27日竣工验收，原告与被告针对涉案工程的工程款均有明确的书面结算，但被告至今未向原告结清工程款。其并非事实，且并未举证证明，事实是涉案工程于2018年9月30日竣工验收，原、被告之间至今就涉案工程未形成明确的书面结算。另原告所述：之后，因華辉公司变更了项目负责人为被告卢建光与被告陈福光，三方于2017年4月13日重新签订了《建筑工程劳务承包合同书》，被告卢建光作为代表在落款处签名确认，各方约定涉案工程相关权利义务由被告卢建光与被告陈福光承继。其并非事实，且并未举证证明，事实是案外人李明红退出案涉工程之后，我与原告周新武在2017年4月13日签订《建筑工程劳务承包合同书》，我作为合同相对人即涉案工程承包人在落款处签名，并非作为谁的代表。另原告所述：2017年6月21日，应華辉公司要求，原告增加钢筋现场制作和加工工程，在原合同基础上增加钢筋制作单价为8元/平方米，故工程结算单价变更为468元/平方米。其并非事实，且并未举证证明，事实是原被告签订的《建筑工程劳务承包合同书》第2.6条劳务分包内容：……钢筋工程……和第四条第三款现场钢筋翻样人员不少于2人（人员不足时无条件增加，以满足工作需要为原则），负责翻样工作和《建筑工程劳务承包合同书》第2.2条的按照建筑面积460元/平方米结算之约定，原被告之间签订的是固定单价的合同，工程结算单价不存在变更。另原告所述：2018年9月27日…,2018年12月12日，被告陈福光作为代表与原告就新增的刮塑工程款…等进行结算并签订《BCE幢结算汇总表》…工程结算价格为39744807.31元。其并非事实，且并未举证证明，事实是我并没有授权陈福光与原告进行相关的结算，至今原、被告之间未进行明确的书面结算。另原告所述：原告确认，截至2018年11月20日，華辉公司、卢建光、陈福光共同支付工程进度款合计36295223元，故尚欠原告工程款合计4579584.31元…。其并非事实，且并未举证证明，事实是因原告在施工过程中未严格控制施工质量，导致案涉工程多处存在严重质量问题，施工的案涉工程存在多处未完工部分且存在工期延误的情况，故原被告至今未进行明确的书面结算。三、因原告未取得建筑施工企业资质，故案涉的《建筑工程劳务承包合同书》系无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《建筑业企业资质管理规定》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。因此，原告未取得相应资质承揽建设工程的，据此签订的合同因违反上述规定而无效。四、我在本案中无需再向原告支付工程款。案涉工程总工程款为38396770.4元（83471.24平方米×460元/平方米），我已经向原告支付了工程款36595223元，剩余1801547.4元工程款，我也无需再支付。因原告施工导致案涉工程多处存在严重质量问题，我多次要求原告进行返工整改，但是原告均不配合未完成案涉工程的返工，并且原告施工的案涉工程存在多处未完工部分，两者相抵之后，我无需再向原告支付工程款，反而原告还应当赔偿我的损失，我已在本案中就相关损失费用向原告提出反诉，在此不再赘述。原告在起诉状中请求人民法院判令我向其支付4579584.31元工程款没有事实依据和法律依据。本案中原、被告至今未进行明确的书面结算，原告请求我支付4579584.31万元的数额是从何而来，即该数额是原告单方认定的，我不予认可。本案中原告未提供充分的证据证明我需向其支付4579584.31元工程款，应承担举证不能的法律后果。五、原告主张的工程款数额中包括5%的质保金，在本案中应当予以扣减。根据《建筑工程劳务承包合同书》第7.3条约定，本案中原告主张我还需要支付的工程款数额中应当暂扣除5%的质保金，等待期限届满后方可主张。综上所述，原告请求我向其支付4579584.31元工程款及利息没有事实依据和法律依据，为此恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。被告陈福光辩称，一、我不是本案适格的被告，与本案无关。《建筑工程劳务承包合同书》甲方落款处仅有卢建光签名，并没有陈福光的签名，根据合同的相对性原则，我并非案涉《建筑工程劳务承包合同书》的相对人，不是本案适格的被告，无本案无关。二、我只是卢建光的雇员，从事一般的管理事务，并非项目负责人。原告所述：之后，因華辉开发公司变更了项目负责人为被告卢建光与被告陈福光，三方于2017年4月13日重新签订了《建筑工程劳务承包合同书》，被告卢建光作为代表在落款处签名确认，以及各方约定涉案工程相关权利义务由被告卢建光与被告陈福光承继，其并非事实，且并未举证证明。事实是案外人李明红退出案涉工程之后，卢建光与周新武在2017年4月13日签订《建筑工程劳务承包合同书》，卢建光作为合同相对人即涉案工程承包人在落款处签名，并非作为谁的代表。另外，我并非原告所述的项目负责人。综上所述，原告请求我向其支付4587544.52元工程款及利息没有事实依据和法律依据，为此恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。被告市政公司辩称，我公司与被告卢建光、陈福光是挂靠关系，不应由我公司承担责任。被告華辉公司、李建辉辩称，一、依据我方与原告在2017年4月13日签订的《建筑工程劳务承包合同书》第2.1条“及第2.5条之内容可知，本案中原告即承包人必须以其雇佣的劳动力、设备、技术、管理等独立完成案涉工程，而不是仅仅提供劳务即劳动力就可完成案涉工程。其次，原告是与卢建光个人签订的协议，而卢建光是从李明红个人处转包的，多次多层转包分包。因此，本案的案由应当是建设工程分包合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。二、涉案的《建筑工程劳务承包合同书》无效。涉案工程的承包人（原告）为个人，不具备建筑工程的相应资质条件，《建筑工程劳务承包合同书》违反法律的强制性规定，依法应认定合同无效。同时，涉案工程未经竣工验收合格，原告方请求参照合同约定支付工程价款的，依法不予支持。涉案工程未经验收合格，未通过双方结算，原告请求卢建光支付涉案工程款依法无据，依法应驳回原告的诉讼请求。三、根据合同相对性原则，我方是不适格的被告。本案中，原告方是与卢建光签订的《建筑工程劳务承包合同书》，是建筑工程分包合同，合同的相对方是卢建光与周新武，根据合同相对性原则，权利与义务都具有相对性。本案中，我方既不享有权利，也无义务，因此，不是适格的被告，应驳回原告对我方的起诉。四、我方不应承担担保责任。（一）根据《中华人民共和国担保法》第十五条规定，本案中，我方没有与任何一方签订担保合同，没有对上述《担保法》第十五条规定内容作过约定，无需承担担保责任。事实上，2015年12月22日，案外人李明红与周新武签订《建筑工程劳务承包合同书》，而在2017年4月13日，李明红将该工程转让给卢建光，我方在合同担保人处签章是认可同意李明红转让给卢建光的意思表示，并没有对担保内容作出约定，不具有实际担保的效力，根本没有约定保证的范围及时间。因原告未取得建筑施工企业资质，故涉案的《建筑工程劳务承包合同书》系无效合同，因此，我方无需承担担保责任。五、本案原告方滥用诉权，查封了我方大批房产门店，对此造成的损失，原告应承担赔偿责任。综上所述，恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。被告卢建光向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告赔偿工程修复费暂计10万元（实际修复费用以法院委托第三方鉴定机构作出的鉴定意见为准）；2.判令反诉被告向反诉原告赔偿未完工部分的工程造价费用暂计5万元（实际工程造价以法院委托第三方鉴定机构作出的鉴定意见为准）3.判令反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金75万元；4.判令本案反诉诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。事实和理由：卢建光作为案涉南雄市中山江玥名门住宅小区建设工程项目的分包人，与周新武在2017年4月13日签订《建筑工程劳务承包合同书》，合同第二条第1款约定反诉被告的承包范围“南雄市中山江玥名门住宅小区项目B1、B2、C1、C2、E1、E2栋土建设计图纸上的全部施工内容，即工程基础地下室结构、主体结构工程、粗装修工程等（不含主体公共部分和地下室的批朔工程）”。合同第二条第2款约定“按照建筑面积460元/平方米结算，栋与栋之间的地下室按建筑面积460元/平方米结算（承包款不含税）。该土建工程验收合格前设计图纸上施工内容所需的人工工资、机械设备全部和部分材料由乙方负责。建筑面积计算规则按照南雄市规划局核准的报建面积。（如有架空层，要计算建筑面积）。”《建筑工程劳务承包合同书》第6.2.3条约定“乙方现场工程质量不能满足相关规范及甲方要求，甲方对乙方进行的质量违约罚金从履约保证金中扣除。在接到甲方指令后，未能及时整改达到相关规范要求，甲方将没收乙方保证金。”同时合同第11.1条约定“保修期内，乙方应在接到保修通知后2天内派人维修，并承担所发生的费用，否则甲方可自行组织其他人员维修，所需的一切费用均由乙方支付，并处予2000元/次违约罚金。”第11.2条约定“乙方应按法律、行政法规和国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方的工程在质量保修期内承担保修责任，无论工程是否通过验收，质量达到何种等级，乙方应对其承包范围内结构中存在的问题负责，并按甲方要求及时处理存在问题，否则甲方将另行安排人员进行处理，所发生的费用由乙方承担。”本案中周新武在施工过程中因未严格控制施工质量，导致案涉工程多处存在严重质量问题，卢建光多次要求周新武进行返工整改，然而周新武一直未配合进行返工。同时，本案中，周新武施工的案涉工程存在多处未完工部分，具体如下：一、首层：（1）架空层地面未做水泥砂浆总面积1956㎡；（2）B、E栋剪力墙柱子未抹灰总面积4239.8㎡；（3）商铺地砖未做总面积11171㎡，脚线未做2965㎡；（4）内墙面、天棚涂料未做二遍总面积19499+10572=30071㎡；（5）卫生间砖未砌总个数109个。二、住宅：（1）天棚涂料未做二遍总面积56653㎡；（2）墙面涂料未做二遍面积89141.6㎡；（3）卫生间未包管896个，墙面砖未做17857㎡；（4）地板）地板砖0*800抛光地板砖）未做56653㎡，地脚，地脚线未做40320㎡地下、地下室未批荡梁、柱子等工程）总面积8390㎡。对于涉案工程未完工部分的工程造价恳请法院依法委托第三方鉴定机构进行工程造价鉴定。另外，根据《建筑工程劳务承包合同书》第2.1条约定“开工时间已甲方书面通知为准，日历工期540天，超过一天罚款2000元”且合同书中总工期要求约定“无条件满足业主及甲方之各节点工期要求，春节等节假日正常施工，任何原因工期皆不予顺延。”本案“中山江玥名门住宅小区”项目工程是从2016年3月29日开工，应当在2017年9月20日竣工，但是实际竣工验收时间是2018年9月30日，工期延误375天，按照合同约定，超过一天罚款2000元，因此，周新武一共需要向卢建光支付工期延误违约金75万元。原告周新武对反诉辩称，涉案建筑早已竣工验收合格，工程质量没有任何问题，周新武已按约定履行保修义务，现今已有大批业主装修入住，卢建光的主张没有任何事实和法律依据。首先，涉案工程早已竣工验收合格，不存在任何质量问题。建造房屋为一项重大而冗杂的工程项目，包括地基及基础工程建设、主体工程建设、水、电、暖通等安装工程建设。竣工验收是指全面检查建设工作是否符合设计要求和工程质量的最终环节。而竣工验收合格是指该工程包括施工质量、消防、规划等多项均符合法律规定的质量及评价标准。在本案中，涉案《建筑工程劳务承包合同》约定，我仅承包本案建设工程的部分土建工程的劳务施工部分，由卢建光提供建筑材料，且不包括基坑、电路的施工等。我早于2018年3月按照合同约定完工并交付给華辉公司和卢建光，待華辉公司和卢建光发包给其他承包人的工程完工后，整体建设工程于2019年9月30日竣工验收合格，包括勘验单位、设计单位、总承包单位、监理单位、建设单位以及南雄市质量安全监督站均同意验收。其次，质量瑕疵不等于质量问题，施工方对质量瑕疵仅承担保修义务。质量瑕疵与质量问题定义、归责方式、法律后果均不一致。第一，质量问题影响大、程度深、范围广，是指包含工程设计方案在内的总体质量，包括裂缝或者地基塌陷等现象，质量问题可能会严重影响建筑的使用安全、会影响业主的人身财产安全，严重的可能会出现坍塌现象。对此，发包方、总承包方、分包方均可能需承担连带责任。第二，质量瑕疵影响小、程度小、范围小，而是建筑在使用的过程中，不存在明显的缺陷，不属于建筑主体工程问题，没有造成任何安全事故的问题。竣工验收合格后，施工方仅承担保修义务。再者，工程竣工验收合格后，我已严格按照约定履行保修义务。在涉案项目竣工验收合格后，我为及时履行保修义务，派出维修师傅一直租住在项目工地隔壁中山锦苑笫三个档口，但一直未有人联系保修事宜。直至2019年3月15日，我第一次收到保修通知，故于次日积极前往工地现场履行保修义务。之后，我每日均有派师傅前往现场维修，相关费用均已由我承担，但相应的维修确认单据却一直卢建光工作人员拒绝签收。二、关于《建筑工程劳务承包合同》约定的主体工程，以及合同以外新增的部分基础工程、地下、地下室批塑工程、地下室人防工程制作，我早已完工并交付，卢建光主张的未完工部分并非在我承包的施工范围内，与本案无关。根据《建筑工程劳务承包合同》第2.1条以及附件已经明确约定了我劳务承包的施工范围，主要为项目主体工程，在施工期间，经卢建光及華辉公司要求，我承包合同以外新增工程，包括部分基础工程、地下、地下室批塑工程、地下室人防工程制作，我均早已完工交付。而卢建光主张的未完工工程明显属于俗称的“装修工程”，即包括砖面的铺设、内墙面二遍涂料等，属于业主自行装修的范围，与本案无关。而且，涉案工程早已竣工验收合格并交付业主使用，交付标准为“毛坯工程”，多名业主亦对房屋进行了装修，我与卢建光、華辉公司亦早已作出结算。在工程竣工验收合格，且已达成结算之后，不存在未完工的可能性。三、我不存在任何拖延施工导致工期延误的行为，我无需承担任何违约责任，卢建光与華辉公司应承担就其过错导致工期顺延的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，因此，《竣工验收备案表》中开工日期及竣工日期指项目整体，前至地基，后至准备竣工验收资料；而涉案合同约定的工期本仅指其中的主体工程部分，不应机械作为我是否逾期的标准。应依据本案事实及证据，结合常理进行判断：首先，在施工过程中，我的施工需以卢建光及華辉公司按期限供应材料为前提，因華辉公司等存在多次无故拖延支付工程进度款、未按约定退还300万元保证金、停止钢筋等其他材料的供应，导致误工并承诺支付误工费。见《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》(2016.6)“由于甲方原因造成本月从20日开始停工至今未复工”；“②停工期间造成的误工费...”“③由于停工，及另加地下室人防工程...”、《协商书》(2016.10.24)“...导致钢材供应商及其他材料商都不敢供货给承建商，同时承建商对劳务方的进度款和应该返还的押金也一直无法兑现...”；“一、补偿办法:开发商每天补偿壹万捌仟元给劳务用于员工...”、《BCE栋劳务方误工人员及租金明细》(2016.10.30)“...造成的原因是因为南雄市华辉房地产公司停止了BCE栋工地的钢筋供应。要求开发商补回工人和机械的损失。”《BCE栋工程欠款》(2017.03.14)“6、补我劳务方误工费180000元”。其次，因華辉公司等要求卢建光增加前期基础工程、地下、地下室批塑工程工程等，导致工期顺延。依据涉案合同，我原承包的仅为项目主体工程部分，主体工程进场施工前的基础工程以及地下室批塑、地下、地下室人防工程制作等并非我施工范围。但根据合同第2.3、2.4条以及“一、总工期要求”，我需服从卢建光及華辉公司关于发包范围的调整以及进度调整，增加工程量相应需增加施工工期。再者，依据合同约定，若因我原因导致工期延误的，卢建光等有权进行罚款。但自我进场、交付、结算，期间仅有多次我要求卢建光等依据工程进度支付进度款，至最后一张《BCE幢结算汇总表》（2018.12.12），已将罚款予以扣减，不存在其他应予扣减的款项。另外，在实际履行合同过程中，華辉公司与卢建光未按合同约定书面通知我开工时间，而其发包给其他班组的基础工程迟迟未完成，在要求我新增基础工程施工合计45万元以外，导致我于2016年7月才实际开工，但我在施工过程中加班加点，已于2018年3月将承包工程全部施工完成交付给華辉公司，我不存在任何拖延施工的违约行为。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，因此，我对涉案工程工期顺延不存在任何过错，卢建光亦无任何证据证明我有其他造成工期顺延的违约行为，我无需承担任何违约责任，但卢建光与華辉公司应当就上述过错承担赔偿误工损失的违约责任。我从事建筑行业多年，施工班组亦与我合作多年，从未出现过任何承包工程未完工、甚至是质量问题。涉案工程早已竣工验收且结算，多名业主亦装修并入住，卢建光和華辉公司却处处找理由拖延支付工程款，明显具有恶意诉讼的目的，为免徒增诉累，恳请法院依法保护农民工的合法权益，驳回卢建光全部鉴定申请和诉讼请求，我对此亦保留对卢建光和華辉公司因恶意诉讼主张损害赔偿的权利。当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院对当事人的证据进行了调查和质证。对当事人合理合法的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下:周新武与卢建光签订《建筑工程劳务承包合同书》，華辉公司在合同落款“甲方担保人”处盖章，其法定代表人李建辉在落款处签名，合同第11.4条载明合同订立时间2015年12月22日，各方确认合同于2017年4月13日补签；合同约定卢建光将涉案位于南雄市主体结构工程、组装修工程等（不含主体公共部分和地下室的批塑工程）的劳务施工部分合计建筑面积约71000平方米分包给周新武，合同以附件“劳务承包综合单价表”的形式列明分项工程、价格以及分项具体承包范围；合同第2.1条约定开工时间以甲方书面通知为准，日历工期540天，超过一天罚款2000元；合同第2.2条约定“最终合同总价以实际结算为准。按照建筑面积460元／平方米结算，栋与栋之间的地下室按建筑面积460元／平方米结算（承包款不含税）”；合同第2.3条约定“施工过程中，甲方将根据现场进度、乙方履约情况及甲方需求对分包范围进行调整，乙方不得有异议”；合同第2.4条约定“施工过程中，乙方根据甲方要求，进行合理的工程进度调整”；承包方式：乙方包人工和部分材料；合同第三条第6点约定“在施工过程中，如甲方未能按时按需提供原材料或其他原因导致工程停工的，甲方要补偿工人的误工费和机械设备的租赁费”；合同第7.3条约定“一次性经市质监站竣工验收合格备案之后，经甲方综合考核付至总工程款的95%，剩余5%作为维修保证金在壹年后付清”。另查明，周新武与案外人李明红曾于2015年12月22日签订与上述合同权利义务约定一致的《建筑工程劳务承包合同书》，華辉公司同作为担保人盖章，各方确认李明红已退出涉案工程管理。各方对上述证据的真实性均无异议，本院依法予以采信。对于各方有争议的证据与事实，本院查明认定如下：一、对于本诉部分，周新武为证明其主张工程款项组成另提交证据包括：1、《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》（2016年6月)，落款有周新武与李明红签名，载明“由于甲方原因造成本月从20日开始停工至今未复工”“停工期间造成的误工费用、工地所租赁的机械费用，开工前发放到劳务方及农名工手中”“由于停工以及另加地下室人防工程，将导致工程进度滞后，甲方须在年前（即2016年12月30日前）退还劳务方支付的参佰万元信用保证金。（从2015年12月2日至2016年12月30日以历经13个月），（劳务方在基础中，不在合同范围内的劳务费，年前要结清）”；2、《协商书》(2016.10.24)，落款有周新武和李建辉签名以及華辉公司的公章，“我们是中山街江明名门项目B、C、E栋楼的劳务承包方，现因承建商内部出现严重的资金问题，承建商的相关负责人还传言说把承建的楼房做成烂尾楼，导致钢材供应商及其它材料商都不敢供货给承建商，同时承建商对劳务方的进度款和应该返还的押金也一直无法兑现,这也是导致我们劳务方周新武所建的B、C、E栋楼全部停工的原因”“一、补偿办法:开发商每天补偿壹万捌仟元（￥18000.00元/天）给劳务用于员工...”“二、劳务方所交给承建商的保证金￥300万，由开发商在2016年01月20日前付给劳务方，不得因为停工导致的进度推迟而延退支付，同时工程进度款还是按原合同完成工程量的50%支付不变”；3、《BCE栋劳务方误工人员及租金明细》(2016.10.30)落款有李明红的签名及文字载明“由2016年10月20日开始停工”“造成的原因是因为南雄市华辉房地产公司停止了BCE栋工地的钢筋供应。要求开发商补回工人和机械的损失。”4、《BCE栋工程欠款》(2017.03.14)，落款处李煊聪的签名、邹中明签名及手写“属实”字眼，载明“1、欠陈福光代付BCE栋施工用电费：66000元;6、补周新武劳务方误工费180000元;7、B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费：450000元”；6、《增加工程项目协议》（2017.6.21）；7、《周新武BCE栋(含地下室工程进度款收取明细》(2017.07.26)，落款处签名包括“总承包方确认：陈福光、劳务承包方确认：周新武、南雄市华辉房地产工程部负责人公证人签字：邹中明”，其中载明自2017年1月18日至2017年7月15日共向周新武支付款项合计168000元，“其中：1、退给周新武押金2700000元；2.地下室人防人工工资500000.00元；3、工程进度款13600000元”；6、《BCE幢结算汇总表》(2018.9.30)，黎朝勤、陈福光作为承包方在落款处签名，载明“1.刮塑工程435550.59元；2.工程签证单195804.20元；3.总建筑面积(84175㎡-98.36㎡)×468元=39347867.52元；4.应扣减未施工部分人工费-105315元；4.应扣减罚款部分：-129100元”；8、补充结算(2018.11.18)，黎朝勤在落款处签名，载明“一、增加人防工程变更后增减人工费...二、增加人防工程后机械...本页合计507960.21元”。9、涉案工程建设项目备案；10、华辉房地产开发公司工商登记信息。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。華辉公司确认，上述签名中李煊聪和邹中明是公司雇佣负责涉案工程的总工程师；卢建光确认，上述签名中陈福光和黎朝勤是其雇佣负责涉案工程管理的施工人员。关于華辉公司和卢建光已支付的工程款，周新武举证《借条》自认截至2018年11月20日已收到工程款合计36295223元，華辉公司和卢建光对该证据真实性无异议。本诉被告卢建光在反诉中提交两张《收据》载明周新武分别于2018年12月12日、2019年1月17日收到陈福光支付的工程款160000元、140000元，卢建光确认该款项为其向周新武支付的工程款，周新武对该证据真实性无异议。经审查，華辉公司和卢建光合计已支付工程款36595223元，本院依法予以认定。二、对于卢建光反诉部分，卢建光为证明其反诉请求提交证据包括：1、《建筑工程劳务承包合同书》；2、竣工验收备案表，载明涉案工程经各部门验收，已于2018年9月30日竣工验收合格；3、两张收据，载明周新武分别于2018年12月12日、2019年1月17日收到陈福光支付的工程款160000元、140000元；4、会议纪要及签到表(2016.3.25)；5、会议纪要及签到表(2016.4.15)；6、会议纪要(2016.4.29)；7、会议纪要及签到表(2016.5.13)；8、会议纪要及签到表(2016.5.20)；9、会议纪要及签到表(2016.6.3)；10、房屋质量问题照片(节选)；11、监理工程师联系单（2019.3.6），落款处盖有“深圳科宇工程顾问有限公司韶关分公司中山“三旧”改造项目经理部”，监理工程师“张建伟”签名，载明“致：市政建设工程有限公司事由：B、C、E栋按图纸建筑说明中未完成部分内容如下：一、首层①架空层地面未做水泥砂浆总面积1956㎡；②B、E栋剪力墙柱子未抹灰总面积4239.8㎡；③商铺地砖未铺总面积11171㎡脚线未做：2965㎡；④内墙面、天棚涂料二遍未做总面积19499+10572=30071㎡；⑤卫生间砖未砌总个数109个。二、住宅①天棚涂料未做二遍总面积56653㎡；②墙面涂料未做二遍总面积89141.6㎡；③卫生间未包管896个墙面砖未做：17857㎡；④地板砖地板砖（800*800抛光地板砖）未做：56653㎡地脚线未做：40320m；三、地下、地下室未批荡梁、柱子等工程）总面积8390㎡。经审查，本院对上述证据1、2、3的真实性予以认定；对证据4至证据9、证据10，因仅有复印件，无法与原件进行核对，且该组证据不足以证明涉案工程存在严重质量问题，本院不予采信。但其中证据4至证据9中李煊聪、邹中明和黎朝勤分别作为華辉公司和卢建光代表多次出席会议并签名，结合周新武、卢建光、華辉公司的陈述，本院依法对李煊聪、邹中明和黎朝勤的身份予以认定。对于证据11，仅有复印件，无法与原件进行核对，且周新武提供录音反证主张该证据不具备真实性、合法性，该证据不足以证明涉案工程存在未完工部分且未完工部分属于周新武主张工程款范围内，故本院不予采信。三、针对卢建光的反诉，周新武提交证据包括：1、《建筑工程劳务承包合同书》（2017年4月13日)；2、竣工验收备案表；3、工作联系函及快递底单；4、维修过程照片；5、维修之后照片；6、业主装修入住照片；7、因电路铺设导致渗水照片；8、《协商书》(2016年10月24日)；9、《BCE栋工程欠款》(2017年3月14日)；10、《增加工程项目协议》（2017年6月21日）；11、《周新武BCE栋（含地下室工程进度款收取明细》(2017年7月26日)；12、《BCE幢结算汇总表》(2018年9月30日)；13、补充结算单（507960.62元）；14、农民工花名册；15、监理工程师张建伟录音，录音主要内容为卢建光提交证据11监理工程师联系单（2019.3.6）落款“张建伟”并非其本人签名。经审查，本院对证据1-3的真实性予以认定；本院对证据4-7形式上真实性予以认定；对证据8-13，因其与周新武在本诉提交的证据一致，对其真实性予以认定；对证据14，其与本案无关联性；对证据15，因未有其他充分有效证据证明录音属于张建伟本人，故本院不予采信。庭审前，卢建光向本院提出鉴定申请：一、申请本院委托第三方鉴定机构对涉案工程有无质量问题、质量问题发生的原因、范围、具体分布情况，质量问题需要修复的修复方案，质量问题修复方案的工程造价进行鉴定；二、申请本院委托第三方鉴定机构对涉案工程未完工部分的工程造价进行鉴定。对于第一项卢建光对工程质量的鉴定申请，本院依法予以准许。本院依法摇珠确定委托了鉴定机构，但卢建光逾期未缴纳鉴定费用，经本院依法释明，视为撤回鉴定申请。对于第二项卢建光对涉案工程未完工部分的工程造价鉴定申请，本院认为，周新武仅负责涉案工程劳务施工部分，各方确认工程已于2018年9月30日竣工验收并合格备案，周新武就其已完工并验收合格部分主张工程款。卢建光申请对竣工验收备案工程范围内未施工部分进行鉴定缺乏依据，若存在竣工验收备案工程范围外未完工工程，与本案纠纷无关，卢建光可另行主张。因此，对于卢建光第二项鉴定申请，本院依法不予准许。本院认为，结合本案案情中合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同。属于承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同，所以本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷，根据本案各方当事人的起诉和答辩、质证及庭审调查，归纳本案争议焦点如下：一、涉案《建筑工程劳务承包合同书》是否有效。本案为建设工程施工合同纠纷，因周新武为不具有劳务施工资质的自然人，故涉案《建筑工程劳务承包合同书》无效。但涉案工程已于2018年9月30日竣工验收合格并备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，周新武请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、本案工程欠款金额及逾期利息计算依据。结合合同“2.3施工过程中，甲方将依据现场进度、乙方履约情况及甲方需求，对分包范围进行调整...”“2.4施工中，乙方根据甲方要求，进行合理的工程进度调整”，周新武需服从卢建光、華辉公司等增加工程量的要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”以及第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，周新武对其主张的工程量及工程款提供了有效的书面结算协议，合法有据，本院予以支持。具体认定如下：1.涉案承包合同范围内施工结算。根据合同2.1、2.2条以及附件，各方约定周新武原以460元/㎡的价格承包主体工程部分的劳务施工，最终结算价以实际为准。后因增加钢筋制作与加工故增加8元/㎡，周新武依据与陈福光、黎朝勤于2018年12月12日签订的《BCE幢结算汇总表》“3.总建筑面积(84175㎡-98.36㎡)×468元=39347867.52元”主张该部分工程款，在此之后陈福光分别于2018年12月12日、2019年1月17日代卢建光向周新武支付工程款160000元、140000元。卢建光确认，陈福光、黎朝勤为其聘请的总施工人员。在合同实际履行过程中，陈福光、黎朝勤除了负责涉案工程日常具体施工管理外，还代表其出席与華辉公司、市政公司等会议，且陈福光还代卢建光向周新武支付涉案工程款，周新武收到工程款后向陈福光出具的《收据》由卢建光保存并作为其证据提交，显然陈福光、黎朝勤并非一般管理人员，其可代表卢建光一方对外行使职权，对此卢建光抗辩理据不足，本院不予认可。对于周新武而言，陈福光、黎朝勤的行为属于职务行为，周新武与陈福光、黎朝勤达成协议后付款符合合同履行过程中双方结算和交易习惯，法律后果应由卢建光承担，本院予以认定。2.合同以外新增基础工程450000元。華辉公司确认，工程最初由李明红负责管理，后李明红退出，依据其退出前确认的《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》、華辉公司总工程师李煊聪、邹中明于2017年3月14日出具的《BCE栋工程欠款》以及邹中明出具的《证人证言》，新增基础工程包括B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费等内容，由周新武施工完成。对此華辉公司抗辩认为，邹中明、李煊聪不能代表華辉公司，卢建光抗辩认为，其与周新武签订合同的时间为2017年4月13日，结算在2017年3月14日不符合常理，其对该工程不知情。本院认为，邹中明、李煊聪作为華辉公司的总工程师，负责涉案工程具体施工，其对于施工图纸中各项工程的负责人理应是清楚的，纵观整个工程项目，均由总工程师代表華辉公司对外管理工程施工，针对新增工程没有书面合同的情况下，对实际发生的工程量，由发包方现场施工负责人、现场工程师确定，合情合理，符合各方的交易习惯。而卢建光与周新武签订的合同明确载明为2017年4月13日补签，结合2017年3月14日《BCE栋工程欠款》“1、欠陈福光代付BCE栋施工用电费：66000元”以及《周新武BCE栋(含地下室）工程进度款收取明细》可知，最迟于2017年1月18日陈福光即代表卢建光管理工程、代为支付工程款，卢建光不可能对此不知情。因此，本院依法对周新武的诉讼请求予以支持。3.新增地下室人防工程507960.62元。依据《周新武BCE栋(含地下室）工程进度款收取明细》，地下，地下室人防工程在合同外另行结算光代表卢建光、邹中明代表華辉公司确认，自2017年1月18日至2017年7月15日期间向周新武支付共168000元款项中包括地下室人防人工工资500000元，结合补充结算单载明“一、增加人防工程变更后增减人工费...二、增加人防工程后机械...本页合计507960.21元”，地下，地下室人防工程尚欠7960元，本院予以支持。4.新增刮塑工程435550.59元和工程签证单195804.20元。结合双方签订的《BCE幢结算汇总表》“1.刮塑工程435550.59元；2.工程签证单195804.20元”合同“2.1...(不含主体公共部分和地下室的批塑工程)”，该项工程并未包含在合同范围内，双方已另行结算。5.误工费180000元。依据《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》“由于甲方原因造成本月从20日开始停工至今未复工”；“停工期间造成的误工费”“由于停工，及另加地下室人防工程”、《协商书》“导致钢材供应商及其他材料商都不敢供货给承建商，同时承建商对劳务方的进度款和应该返还的押金也一直无法兑现”“一、补偿办法:开发商每天补偿壹万捌仟元给劳务用于员工”、《BCE栋劳务方误工人员及租金明细》“造成的原因是因为南雄市华辉房地产公司停止了BCE栋工地的钢筋供应，要求开发商补回工人和机械的损失”以及《BCE栋工程欠款》“6、补周新武劳务方误工费180000元”，以上证据相互印证，本院对周新武主张的误工费18万元予以确认。综上，应付工程款－已付工程款=【450,000元(新增基础工程劳务费)+180,000元(误工费)+39,744,807.31元(《BCE幢结算汇总表》汇总项目:新增刮塑工程+工程签证单费用+总建筑面积468元/㎡-应扣减未施工部分人工费-应扣减罚款部分)+507960.21元（新增地下室人防工程）】－【36,295,223元(截至2018年11月20日收到的工程款)+现金160000元(2018年12月12日收到)+现金140000元(2019年1月17日收到)】=4,287544.52元，故应支付工程款合计4287544.52元，本院予以支持。对此，卢建光抗辩认为应当扣除5%质保金，依据合同第7.3条约定“一次性经市质监站竣工验收合格备案之后，经甲方综合考核付至总工程款的95%，剩余5%作为维修保证金在壹年后付清”，涉案工程竣工备案日期为2018年9月30日，至今已超过一年，质保金不应当扣除，故本院对卢建光的抗辩主张不予支持。另外，原告要求被告支付逾期付款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”规定，工程欠款从备案竣工验收日期起计算利息，即以4287544.52元为基数，自2018年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算计息，计至实际清偿之日，对此本院依法予以支持。三、五被告是否均应当对工程欠款及利息承担连带责任。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因華辉公司未举证证明其已向卢建光支付工程欠款，故華辉公司对债务承担连带责任。其次，陈福光在相关书面结算文件上签字的行为属于职务行为，相关法律后果应由卢建光承担，周新武主张陈福光承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。再者，市政公司并非合同相对人，華辉公司、卢建光借用了市政公司的资质，双方存在挂靠关系，市政公司并非涉案工程的实际参与者，周新武主张市政公司承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。最后，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，華辉公司系一人有限责任公司，被告五李建辉作为華辉公司的唯一股东，未举证证明其财产独立，依法应对華辉公司的债务承担连带责任。四、周新武对涉案工程是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，周新武对涉案建设工程的价款依法享有优先受偿权，但周新武主张包括工程款利息的请求不予支持。五、卢建光、華辉公司的反诉请求是否成立。关于工程质量问题，本院对卢建光的质量鉴定申请依法予以准许，但因其未缴纳鉴定费视为放弃，而涉案工程已竣工验收备案合格，卢建光、華辉公司未有充分有效的证据证明涉案工程存在质量问题，本院对此不予支持。关于未完工部分，本院认为，周新武仅负责涉案工程劳务施工部分，依据《BCE幢结算汇总表》“4.应扣减未施工部分人工费-105315元”，结算中已扣减未施工部分人工费，各方确认工程已于2018年9月30日竣工验收并合格备案，周新武就其已完工并验收合格部分主张工程款，故在竣工验收备案工程范围内不可能存在未施工部分，若存在竣工验收备案工程范围外未完工工程，与本案纠纷无关，卢建光、華辉公司可另行主张，本案不予处理。关于卢建光主张的工期延误违约金750000元，首先因合同无效违约金条款无效，其次在本案证据中显示華辉公司确认应当向周新武支付误工费180000元，因此卢建光未能举证证明工期延误是周新武的责任，再者结合证据《BCE幢结算汇总表》“4.应扣减罚款部分：-129100元”，即使存在罚款部分双方亦已在结算中扣减，故卢建光反诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：一、由卢建光于本判决生效之日起十日内向周新武支付工程款4287544.52元及利息（以4287544.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年10月1日起计算至款项付清之日止）；二、由南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉对上述款项及利息共同承担连带清偿责任；三、周新武对其施工的案涉工程部分折价或者拍卖的价款在4287544.52元的范围内享有优先受偿权；四、驳回周新武的其他诉讼请求；五、驳回卢建光的反诉请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44118元，由周新武承担4118元，由卢建光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉共同承担40000元；反诉案件受理费12800元，由卢建光承担；财产保全费5000元，由卢建光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  许文杰人民陪审员  刘宏文人民陪审员  姚 钰二〇二〇年二月二十一日书 记 员  张 震