广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2197号上诉人（原审被告）：深圳市百年太阳能有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道沙一社区万安路长兴科技园****210。法定代表人：康信浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卓强，男，汉族，1972年12月20日出生，身份证住址广东省中山市。委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。上诉人深圳市百年太阳能有限公司（以下简称百年公司）因与被上诉人卓强侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百年公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回卓强全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由卓强承担。事实与理由：一、被诉侵权产品外观设计的整体视觉效果与在先专利公开的现有设计相近似，特别是在涉案专利权评价报告确定的其区别于现有设计特征“灯头整体形状、灯罩形状以及底座形状”以及“灯泡设计”的设计特征方面高度近似，应认定现有设计抗辩成立。二、被诉侵权产品灯头和灯板合并一起作为一个产品，整体来源于深圳市光亿德电子有限公司（以下简称光亿德公司），而且该产品的具体结构以及对应的模具加工细节均与光亿德公司在被诉序列案件中的被诉产品相一致，原审法院割裂处理各个序列案件，没有整体考虑各个关联案件之间的联系，也拒绝百年公司提出的产品鉴定请求，导致相同产品的合法来源方认定错误。三、原审法院以百年公司的注册地址在工业园区、具备研发经营资质推定百年公司存在制造行为，加重了百年公司证明不存在制造行为的举证责任，也忽略各个关联案件之间的被诉侵权产品完全相同并来源于同一家工厂制造的情形，导致制造行为的事实认定错误。四、本案被诉侵权产品为灯具产品的一个部件，与原审法院3167号案件的被诉侵权产品组装在一起才能形成完整的灯具产品，该灯具整体价值仍不高才40多元，百年公司在阿里巴巴销售量也才几百个，且该产品还来源于其他工厂，赔偿经济损失人民币15万元明显过高。卓强辩称，百年公司上诉理由没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回百年公司的上诉请求，维持原判。需要特别说明的是，百年公司主张涉案的两个产品是唯一的对应关系是错误的，涉案的产品一个是灯头，一个是电源盒，这两个产品只要功率匹配、接口匹配，是可以任意组合的。卓强向原审法院提起诉讼，请求判令百年公司：1.立即停止侵犯卓强ＺＬ20153019××××.8外观设计专利权的侵权行为,即立即停止生产、销售侵权产品,销毁现存侵权产品以及模具；2.赔偿卓强经济损失人民币15万元；3.承担本案诉讼费用。原审法院查明：一、涉案专利基本情况2015年6月11日，卓强向国家知识产权局申请了名称为“灯头（ＹＨ0502Ｃ）”的外观设计专利，并于2015年11月25日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153019××××.8。该专利最近一次年费缴纳日期为2018年6月16日。2016年10月13日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。二、查明的侵权事实卓强在庭审中明确在本案指控百年公司构成制造、销售、许诺销售侵权。根据（2018）粤中凤翔第306号《公证书》记载，申请人卓强委托其代理人陈海英向广东省中山市凤翔公证处申请网页保全证据公证。2018年1月24日，在该处公证员和公证工作人员的监督下，陈海英进入百年公司在ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ上的网店，百年公司在网店中自称“是太阳能路灯、太阳能发电照明系统、太阳能室内外应急灯、太阳能庭院灯、太阳能装饰壁灯等产品专业生产加工的公司”；点击“公司档案”，该页面的工商注册信息显示百年公司是一人有限责任公司，经营范围包括太阳能产品、电子产品的技术研发与销售。百年公司在网店中展示了“4代太阳能灯插地草坪灯7ＬＥＤ变色可定色户外景观射灯花园庭院壁灯”的图片，标注有88048只可售。在该图片中，灯头与太阳能电池板、插钉组装在一起。卓强随即进行了下单购买了2个被诉侵权产品，并支付货款及运费共计人民币101元。订单信息显示收货人：陈海英，收货地址：广东省中山市，供应商为百年公司。根据（2018）粤中凤翔第311号《公证书》记载，申请人卓强委托其代理人陈海英向广东省中山市凤翔公证处申请保全证据公证。2018年1月25日，在该处公证员和公证工作人员的监督下，由申请人的委托代理人陈海英在该公证处收取一个快递包裹，快递单为圆通速递710462896536，寄件单位为百年公司，收件人陈海英，收件地址广东省中山市。公证人员对包裹外观、包裹内被诉侵权产品进行拍照后再次封存。当庭拆封公证封存，内有一张快递详情单，物流信息与（2018）粤中凤翔第311号《公证书》记载一致。内有两个被诉侵权产品实物，双方当事人同意由法庭随机抽取一个进行侵权比对。被诉侵权产品外包装没有任何标识，被诉侵权产品的太阳能电池盒与太阳能电池板通过螺丝连接，产品实物、内附英文说明书上无任何标识。本案外观设计专利分为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图以及立体图。专利产品整体呈圆锥体状，灯头外罩均匀分布一圈长方形凹槽，灯身外罩均匀分布一圈长条形凹槽，两个大小不等圆柱型叠加成灯身尾部，尾部顶端还有一圆环。将被诉侵权产品与本专利图片进行比对，两者的整体外形、装饰性凹槽、灯身尾部设计完全相同，两者的不同之处在于灯头内灯珠数量不同，专利产品有4个灯珠，被诉侵权产品有6个灯珠。三、百年公司的现有设计抗辩百年公司提交了名称“太阳能ＬＥＤ射灯（ＤＳ-ＳＰＬ04）”、专利号为ＺＬ20153013××××.2的外观设计专利主张现有设计抗辩，该专利申请日2015年4月29日，授权公告日2015年9月23日。在先专利显示为灯头、太阳能电池板、插钉组装在一起的产品图片。将被诉侵权产品与在先外观设计专利中的灯头进行比对，两者的外形基本相同，两者的区别点在于：1.被诉侵权产品灯头外罩、灯身外罩均匀分布一圈凹槽，在先专利产品灯头外罩、灯身外罩无此设计；2.被诉侵权产品灯头内有6个灯珠，在先专利未展示灯头的主视图，无法进行比对。另查明，在庭审中，双方当事人均确认，公证购买的被诉侵权产品中的灯头可以进行更换，只要功率、线路匹配，被诉侵权产品可以正常使用。百年公司为一人独资公司，唯一股东为康信浪。案外人光亿德公司的股东为刘卫、康信浪。百年公司据此主张，百年公司与光亿德公司都由康信浪经营，本案被诉侵权产品来源于光亿德公司，但未提供任何交易合同及支付凭证予以证实。上述事实，有外观设计专利证书、专利年费收据、外观设计专利权评价报告、公证书、被诉侵权产品、商事主体信息查询单以及庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为，本案系侵犯外观设计专利权纠纷。卓强依法享有名称为“灯头（ＹＨ0502Ｃ）”、专利号为ＺＬ20153019××××.8的外观设计专利权，并按时缴纳了年费，该专利稳定有效，依法应当予以保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比对，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被诉侵权产品与卓强专利产品均系灯头，将被诉侵权产品与卓强专利图片进行比对，二者构成近似，被诉侵权产品落入了卓强涉案外观设计专利的保护范围。百年公司提交的ＺＬ20153013××××.2号外观设计专利的申请日、公告日均早于涉案外观设计专利的申请日、公告日，符合现有设计的时间要件。经比对，侵权产品与现有设计在灯头、灯身外罩上装饰凹槽部分明显不同，侵权产品更接近于涉案外观设计专利，故百年公司提出的现有设计抗辩不成立，原审法院不予采纳。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。百年公司在其经营的阿里巴巴网站上展示了侵权产品，卓强从上述网店公证购买了侵权产品，故原审法院认定百年公司实施了销售、许诺销售侵权。百年公司的注册地址在工业园内，具备研发的经营资质，且其在网店自称系生产厂家，在没有相反证据的情况下，原审法院认定百年公司实施了制造侵权行为。百年公司并未提供符合正常交易习惯的证据证明侵权产品来源于光亿德公司，其主张的合法来源抗辩不能成立。百年公司在其经营的阿里巴巴网店上宣称有88048只被诉侵权产品可售，故卓强要求百年公司销毁库存侵权产品的主张，原审法院予以支持。卓强并未提交证据证明百年公司处有侵权产品的专用生产模具，其关于销毁专用模具的诉讼请求，原审法院不予支持。鉴于卓强未能举证证明其因侵权所遭受的损失或者百年公司因侵权获得的全部利益数额，原审法院根据卓强的专利类型、百年公司侵权行为性质、侵权产品的市场价值及百年公司的销售规模等因素，酌情确定百年公司赔偿卓强经济损失人民币15万元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、百年公司立即停止侵害卓强外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153019××××.8）的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品,销毁现存侵权产品；二、百年公司于判决生效后十日内赔偿卓强经济损失人民币15万元；三、驳回卓强的其他诉讼请求。判决生效后，百年公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向卓强加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3300元，由百年公司负担。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。百年公司向本院申请光亿德公司原法定代表人刘卫出庭作证，以证明本案被诉侵权产品来源于光亿德公司，本院予以准许。刘卫出庭作证时称，康信浪是光亿德公司的股东、百年公司的原法定代表人、深圳市若盛科技有限公司（以下简称若盛公司）的股东；光亿德公司向百年公司、若盛公司销售过涉案产品太阳能草坪灯，其中电路板上有光亿德公司首字母“GYD”标识；款项都是付到刘卫个人账户。本院当庭组织当事人查看被诉侵权产品，刘卫确认该产品均来源于光亿德公司，但该产品包括电路板等处均没有光亿德公司“GYD”的标识。本院二审期间，百年公司提供了以下证据：证据1为百年公司与光亿德公司于2017年12月3日签订的《供应商合作协议》，拟证明百年公司向光亿德公司订购涉案侵权产品；证据2为《订单合同》、《出库单》、《对账单》、《转账回单》，拟证明百年公司向光亿德公司订购涉案侵权产品，并由股东向其股东支付货款；证据3为光亿德公司出具的《声明》，拟证明光亿德公司愿意承担相应的责任；证据4为阿里巴巴店铺销售清单，拟证明百年公司销售的全部货物的情况以及销售收入；证据5为（2018）粤03民初3145、3146号判决书，拟证明光亿德公司就涉案侵权产品也被卓强起诉。对二审时才提交上述证据的原因，百年公司解释称是因其一审代理人建议无需提交而造成的。此外，百年公司还向本院申请：1.调取（2019）粤民终1261、1262号案（卓强诉光亿德公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案）的被诉侵权产品实物，以证明本案与上述两案的被诉侵权产品完全相同，本案被诉侵权产品来源于光亿德公司。2.鉴定（2019）粤民终1261、1262号案的被诉侵权产品实物与本案被诉侵权产品的同一性，以证明本案被诉侵权产品来源于光亿德公司。卓强针对百年公司上述证据发表质证意见如下：一、上述绝大部分证据形成于一审起诉日（2018年8月30日）之前，全部证据形成于一审开庭日（2019年3月19日）之前，百年公司在原审期间完全可以提交但并未提交，也未申请延期举证，直到二审开庭时才当庭提交，因此上述证据不属于新证据，依法不应予以采信。二、对证据1-4的三性不予认可。1.证据1-4均由百年公司或者其关联公司单独或者共同制作而来，不具有真实性、合法性和关某。2.退一万步来讲，假如证据1-4是真实的，百年公司从光亿德公司购买产品，但百年公司也无法证实涉案被诉侵权产品来源于其中，不能证明两者具有唯一对应关系。三、对证据5的真实性予以认可，关联性和证明目的不予认可，百年公司、光亿德公司均单独实施了独立的侵权行为，且都是涉案侵权产品的源头生产厂家。本院对百年公司二审提供的证据认证如下：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第二款规定：“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”百年公司新提供的上述证据虽然是在本院规定的举证期限内提供，该些证据也与其合法来源抗辩的基本事实有关，但是该些证据表面上均形成于原审法院开庭审理之前，并且百年公司在原审答辩时已经明确主张现有设计抗辩，但在原审时没有提供上述证据，直到二审时才提供，百年公司解释称是因其一审代理人建议无需提交而造成的，百年公司该解释显然难以成立。二、百年公司为一人独资公司，唯一股东为康信浪，光亿德公司的股东为刘卫和康信浪，而且百年公司主张其和光亿德公司都由康信浪经营，由此可见，百年公司与光亿德公司之间存在密切的关联关系。因此，在无其他证据佐证的情况下，因百年公司二审时才提供的《供应商合作协议》、《订单合同》、《出库单》、《对账单》、《声明》等证据系百年公司与光亿德公司之间形成的，故本院对其真实性不予确认；《转账回单》虽然盖有银行的印章，但是付款人和收款人均为自然人，而且所涉及的款项均无法与本案被诉侵权产品形成对应关系。三、刘卫出庭作证时明确确认光亿德公司产品的电路板上标有公司首字母“ＧＹＤ”标识，但是本院组织当事人当庭查看被诉侵权产品，均没有该标识。综上所述，本院对百年公司二审时提供的证据以及刘卫的证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，其不能作为认定本案事实的依据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合百年公司的上诉理由和卓强的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：百年公司主张的抵触申请抗辩是否成立；百年公司主张的合法来源抗辩是否成立以及其是否制造了被诉侵权产品；原审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于百年公司主张的抵触申请抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”卓强本案专利申请日为2015年6月11日、授权公告日为2015年11月25日。百年公司认为被诉侵权产品使用的是现有设计，并提供ＺＬ20153013××××.2号外观设计专利的附图作为对比文件，经查，该专利申请日为2015年4月29日，授权公告日为2015年9月23日。由此可见，虽然卓强本案专利申请日晚于对比专利申请日，但早于对比专利授权公告日，因此，对比专利不构成本案专利的现有设计。《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公告的专利文件”，通常被简称为“抵触申请”。根据上述规定，在认定一项专利是否构成涉案专利抵触申请时，应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。因此百年公司所提交的对比文件可以构成本案专利的抵触申请。关于被诉侵权人能否以其实施的设计属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。本院对此认为，如果被诉侵权设计已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。将本案被诉侵权产品的外观设计与ＺＬ20153013××××.2号专利的外观设计进行比对，二者在灯体的花纹等方面存在明显差异，二者不构成相同或者近似，且该抵触申请未展示灯头的全部视图，无法对二者的灯头部分进行比对，故百年公司的抵触申请抗辩不能成立，本院不予支持。二、关于百年公司主张的合法来源抗辩是否成立以及其是否制造了被诉侵权产品的问题百年公司主张被诉侵权产品来源于光亿德公司，并在二审期间提供了《供应商合作协议》、《订单合同》、《出库单》、《对账单》、《声明》、《转账回单》等证据来支持其主张，但如前面所述，该些证据的真实性、合法性、关联性均不能认定，不能作为认定本案事实的依据，故百年公司主张的合法来源抗辩不能成立。被诉侵权产品属于三无产品，百年公司的注册地址在工业园内，具备研发的经营资质，且其在网店自称系生产厂家，在没有相反证据的情况下，原审法院认定百年公司实施了制造本案被诉侵权产品的侵权行为，该认定并无不当，本院予以支持。无论本案被诉侵权产品与（2019）粤民终1261、1262号案的被诉侵权产品是否相同或者相近似，均无法证明本案被诉侵权产品合法来源于光亿德公司，也无法否定百年公司制造被诉侵权产品的事实，故百年公司向本院申请调取该两案被诉侵权产品实物并对其与本案被诉侵权产品的同一性进行鉴定，以此来证明本案被诉侵权产品来源于光亿德公司，该申请已无必要，本院不予支持。三、关于原审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，卓强因被侵权所受到的实际损失、百年公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，原审法院综合考虑卓强本案专利类型、百年公司侵权行为性质、侵权产品的市场价值及百年公司的销售规模等因素，酌情确定百年公司赔偿卓强经济损失人民币15万元，并无不当，本院予以维持。百年公司二审期间提供了阿里巴巴店铺销售清单以证明其销售数量少、被诉侵权产品整体价值不高，但该证据系百年公司单方面出具，其真实性无法确认，不能作为认定案件事实的依据。故百年公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。综上所述，百年公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3300元，由深圳市百年太阳能有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年二月二十五日法官助理李艳书记员陈颖附件一：外观设计专利视图附件二：被诉侵权产品图片附件三：ＺＬ20153013××××.2外观设计专利附图：主视图后视图俯视图左视图立体图