河北省赤城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀0732刑初123号公诉机关河北省赤城县人民检察院。被告单位张家口怡园房地产开发有限公司，统一社会信用代码911307037857303440，住所地：张家口市桥**工业西街**金华怡园小区第****，法定代表人董军。诉讼代表人李子琦，男，系张家口怡园房地产开发有限公司职员。辩护人唐全洲，广东宝威律师事务所律师。辩护人田慧敏，广东宝威律师事务所律师。被告人李兆民，男，1962年11月6日出生，汉族，初中文化，张家口怡园房地产开发有限公司赤城山水怡园住宅小区项目股东，户籍所在地河北省赤城县，现住赤城县。2018年4月10日因涉嫌犯虚开发票罪被张家口市公安局万全分局刑事拘留，2018年5月5日被取保候审。辩护人许洪臣，河北同仁和律师事务所律师。被告人董军，男，1976年11月10日出生，汉族，大学专科文化，张家口怡园房地产开发有限公司法定代表人，捕前住河北省怀来县。2019年12月4日因涉嫌犯虚开发票罪被张家口市公安局万全分局取保候审，2020年1月9日经赤城县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于赤城县看守所。辩护人高波，河北天权律师事务所律师。辩护人宋寿青，河北隆业律师事务所律师。河北省赤城县人民检察院以赤城县院一部刑诉［2019］1号起诉书指控被告单位张家口怡园房地产开发有限公司、被告人李兆民犯虚开发票罪、以赤城县院一部刑追诉［2019］1号追加起诉决定书指控被告人董军犯虚开发票罪分别于2019年10月25日、2019年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年1月9日公开开庭审理了本案。赤城县人民检察院指派检察员刘向东、张文出庭支持公诉。被告单位张家口怡园房地产开发有限公司诉讼代表人李子琦及其辩护人唐全洲、田慧敏，被告人李兆民及其辩护人许洪臣，被告人董军及其辩护人高波、宋寿青到庭参加诉讼。现已审理终结。河北省赤城县人民检察院指控，2014年3月4日，张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司为充抵该公司在运营过程中产生的无法入账的白条，该公司分公司董事长、被告人李兆民指使于青云伪造施工协议，安排该公司出纳施某到原赤城县地税局虚开建筑业统一发票三张，金额545.6万元。被告人董军在事先明知该公司实施虚开发票的情况下，未对该行为采取制止、劝阻行为。公诉机关认为，被告单位张家口怡园房地产开发有限公司故意违反国家对普通发票的管理制度，虚构劳务协议，虚开发票，情节严重，被告人董军作为张家口怡园房地产有限公司直接负责的主管人员、被告人李兆民作为该公司下属分公司的直接责任人员，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定，建议以虚开发票罪追究被告单位、被告人的刑事责任。被告人李兆民自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑二年，缓刑三年。诉请本院依法判处，并提供了相应证据。被告单位诉讼代表人李子琦辩称其单位无罪。辩护人提出以下辩护意见：1、赤城山水怡园住宅小区项目挂靠张家口市怡园房地产开发有限公司，公司并没有参与实际经营；2、挂靠人虚开发票只是一种手段，最终是将款项归于个人，从事实来看，涉嫌罪名应该是职务侵占罪或诈骗罪。综上：张家口市怡园房地产有限公司涉嫌虚开发票罪的证据不足，应判处无罪。被告人李兆民对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭过程中亦无异议。辩护人对公诉机关指控被告人李兆民犯虚开发票罪无异议。指出李兆民虚开发票的行为是职务行为，是为了集体利益不是个人利益，虚开发票事实存在，但项目尚未完成汇算，没有在项目终了时抵顶税金，没有造成国家税收流失且李兆民自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚，以判处缓刑为宜。被告人董军辩称其对虚开发票一事毫不知情，其是报案人，不是被告人，应宣告其无罪。辩护人宋寿青提出公诉机关指控董军犯虚开发票罪事实不清、证据不足，理由如下：1、董军虽为张家口怡园房开赤城分公司的总经理，但虚开发票的行为与其本人的职务和公司行为没有任何关系，因此单位既不构成犯罪，董军也不应为虚开行为承担刑事责任；2、指控董军犯罪根本达不到证据确实充分，不能排除合理怀疑；3、李兆民的行为是个人行为，董军未对他人虚开发票的行为采取制止、劝阻，不构成犯罪。辩护人高波提出被告人董军没有实施任何违法行为，其是个报案人，具有检举犯罪，维护法律的立功情节。指控被告人董军构成虚开发票罪，事实不清、证据不足，应根据疑罪从无原则认定被告人董军虚开发票罪罪名不成立。经审理查明，2014年3月4日，张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司为充抵该公司在赤城山水怡园住宅小区项目运营过程中产生的无法入账的白条，该公司赤城山水怡园住宅小区项目股东被告人李兆民（合作协议中担任赤城山水怡园住宅小区项目董事长）指使于青云伪造施工协议，安排该公司出纳施某到原赤城县地税局虚开建筑业统一发票三张，金额545.6万元。时任张家口怡园房地产开发有限公司法定代表人的被告人董军（合作协议中担任赤城山水怡园住宅小区项目总经理）在事先明知该公司实施虚开发票的情况下，未对该行为采取制止、劝阻行为。以上事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实。1.张家口市公安局万全分局受案登记表、张家口市公安局指定管辖决定书、立案决定书证实，2018年3月15日17时许，董军报警称其于2007年与李兆民签订合作协议，共同开发多处房地产项目，合作期间李兆民利用职务便利侵吞公司多项资产。2018年4月9日，张家口市公安局万全分局决定张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司涉嫌虚开发票案立案侦查；2.建筑业统一发票（代开）记账联、张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司现金日记账证实，张家口市怡园房地产开发有限公司赤城分公司现金账目上记载支付给刘某、张某、王某承包赤城县山水怡园住宅小区工程工程款共计545.6万元的事实；3.企业法人营业执照证实，张家口怡园房地产开发有限公司及张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司的法定代表人姓名、经营范围的事实；4.证人柯某的证言证实，其于2012年到2015年在张家口怡园房地产开发有限公司开发的赤城山水怡园住宅小区项目记账会计，2014年底，公司现金会计施某给了其三张建筑业统一发票，其拿上票后将票入到公司的项目成本记账凭证上的事实；5.证人宋某的证言及联合开发赤城山水怡园住宅小区协议书证实，2010年，其、董军、李兆民、贾某四个股东合伙开发赤城县山水怡园住宅小区项目，当时协商李兆民和董军占一股、其和贾某占一股，每股占总投资的49.5%，董军任总经理，负责公司一切事物，李兆民任项目董事长，其是项目经理、贾某为副经理负责手续及工程一些零碎事情。2012年5月，其被判刑，2014年初在服刑期间李兆民、董军、贾某去监狱看其，李兆民和其说公司有些无法入账的白条，近期准备开些票下账，问其是否同意，其说其在监狱管不了，怎么好就怎么弄的事实；6.证人贾某的证言证实，其和李兆民、董军、宋某合伙开发的赤城县山水怡园小区全称是张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司。2012年5月，其和宋某因小区开发出事，公司拿出230万赔偿死者。2014年的一天，李兆民、董军、其商量由于其和宋某出事产生的无法下账白条及公司以往不能下账的白条，其三人同意想办法处理这些白条。李兆民和董军说处理这么多白条需和宋某商量一下，过了几天，其三人与宋某老婆一起去沙岭子监狱看望宋某并商量处理白条的事情。后来公司会计开了票，2014年年底，公司的施会计让其在发票上签字入到了公司的项目成本中的事实；7.证人于某的证言证实，2012年5月其担任赤城山水怡园小区项目经理，因山水怡园项目经理宋某因小区项目事情赔偿对方经济损失、律师费用和一些公司平时白条无法入账，就起草了几份假协议去地税局开具发票，计入公司项目开支，当时李兆民和董军让其在假协议上签字的事实；8.证人张某、刘某、王某及协议三份证实，其没有和张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司签订协议承包山水怡园小区工程，也没有给张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司开具建筑业统一发票的事实；9.证人梁某的证言证实，2012年7月左右，其与许洪臣等律师代理宋某、贾某等人的故意伤害致死案件，最后赔偿被害人家属230万，收取60万代理费的事实；10.证人施某的证言证实，其从2010年开始任张家口怡园房地产开发公司在赤城县山水怡园住宅小区项目部现金会计。2014年初，李兆民和贾某让其整理一下公司白条，其记得整理了500多万的白条，这些白条包括宋某和贾某打死人赔偿死者家属的抚恤金230万、律师费80万和一部分公司积攒的白条。其把该情况告诉了李兆民和贾某后，公司的领导就去商量怎么处理白条的事情，过了几天，李兆民和贾某给了其三份假的工程协议让去地税局开三张建筑业统一发票，2014年年底的时候，贾某在这三张建筑业统一发票上签字同意后，其就把这三张建筑业统一发票入了山水怡园住宅小区项目账上的事实；11.被告人李兆民的供述证实，2010年1月16日，其和董军、宋某、贾某成立了张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司，赤城山水怡园项目在公司成立后便开工了。2012年，宋某和贾某因项目部的事情和人发生冲突，其公司赔偿对方230万元抚恤金，支付了80万元律师费（张家口律师60万、北京律师20万），还有一些无法走账的白条，2014年初其到公司财务室，会计柯某说有好多白条无法入账。后董军也和其说这些白条需要处理，其说处理白条得经股东宋某的同意，过了几天，其联系了董军、贾某到沙岭子监狱看宋某，其通过电话和宋某说处理白条一事，宋某让其等人安排吧，其说这些话时董军和贾某均在场。快年底时，施某和其说票已经开出来了，需领导签字入账，其让找她找总经理去办，后来在虚开发票入账后相同数额的白条被销毁了的事实；12.被告人董军的供述证实，2010年在开发山水怡园住宅小区前，其和李兆民、宋某、贾某签订一份《联合开发赤城山水怡园住宅小区协议书》，其为总经理、李兆民为董事长、宋某为项目经理、贾某为项目副经理。2012年5月，宋某、贾某因项目开发与人发生冲突，为处理善后，公司赔偿死者家属230万，律师费花了81万元，这些费用白条没有正规发票下账的事实；13.常住人口数据查询详细信息证实，二被告人户籍基本信息。本院认为，被告单位张家口怡园房地产开发有限公司故意违反国家对普通发票的管理制度，虚构劳务协议，虚开发票，情节严重，被告人董军作为张家口怡园房地产有限公司直接负责的主管人员、被告人李兆民作为该公司下属分公司的直接责任人员，应承担相应刑事责任，其行为均已构成虚开发票罪。公诉机关指控的罪名成立。被告单位张家口市怡园房地产有限公司的辩护人提出指控公司涉嫌虚开发票罪的证据不足，应判处无罪；被告人董军辩称其对虚开发票一事毫不知情，其是报案人，不是被告人，应宣告其无罪；董军的辩护人提出公诉机关指控董军犯虚开发票罪事实不清、证据不足。应根据疑罪从无原则认定被告人董军虚开发票罪罪名不成了的辩护意见。经查：被告人李兆民的供述、证人贾某、于某、宋某的证言能够相互印证，被告人董军作为张家口怡园房地产开发有限公司法定代表人对虚开发票一事知情并不予以及时劝阻。被告单位张家口怡园房地产开发有限公司应对下属的张家口怡园房地产开发有限公司赤城分公司的违法行为承担相应的刑事责任。故上述辩护意见，本院不予采纳。被告人李兆民的辩护人提出虚开发票事实存在，但项目尚未完成汇算，没有造成国家税收流失且李兆民自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实一致，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告单位张家口怡园房地产开发有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币20000元；（罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人李兆民犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）三、被告人董军犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  强秀清审 判 员  刘 勇人民陪审员  张小飞二〇二〇年二月八日书 记 员  王 晓附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》：第二百零五条之一：虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害性程度，依照本法的有关规定判处。