广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1284民初1990号原告：四会市龙泉渡假村有限公司，住所地：四会市贞山街道姚沙管理区（磨镰坑）。统一社会信用代码：91441284785785847M。诉讼代表人：黄文兴（，男，汉族，1967年12月4日出生，住四会市。委托诉讼代理人：郭涛，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海玉，北京大成（广州）律师事务所律师。诉讼代表人：陈坚新（。委托诉讼代理人：邓建江（。被告：曾招海，男，汉族，1964年2月24日出生，住肇庆市高要区。委托诉讼代理人：曾志宏、匡晨娅，均系广东科扬律师事务所律师。原告四会市龙泉渡假村有限公司诉被告曾招海损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年3月13日作出（2018）粤1284民初3344号之一民事裁定书，驳回原告的起诉，原告不服上诉，肇庆市中级人民法院作出（2019）粤12民终1234号民事裁定书，裁定本院继续审理本案。本院于2019年7月1日重新立案受理后，由审判员曹铭毅担任审判长与审判员周志坚、人民陪审员刁妙妃组成合议庭进行审理，后由于审判员周志坚申请自行回避被准许退出原合议庭，由审判员曹铭毅担任审判长与审判员廖雪梅、审判员夏睿娜重新组成合议庭进行审理，并于同年10月11日公开开庭进行了审理，原告诉讼代表人黄文兴委托诉讼代理人郭涛、刘海玉，原告清算组诉讼代表人陈坚新及委托诉讼代理人邓建江，被告委托诉讼代理人曾志宏、匡晨娅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结，相关审限已依法扣除。原告向本院起诉，提出诉讼请求：1.判令被告立即停止非法行医，并向原告返还从2006年2月22日起至实际停止经营之日止的全部营业收入，暂计10000000元，最终以实际查实的金额为准；2.判令被告立即迁出并停止侵占原告位于四会市，向原告赔偿从2018年1月1日起至2018年12月17日止的房屋占用费为1941732元，并从2018年12月18日起至实际迁出之日止房屋占用费按照此方法计算并赔偿原告，以上暂计人民币1941732元；3.本案诉讼费由被告承担。2019年8月15日，原告变更其第一项诉讼请求为：判令被告立即向原告返还其侵占原告龙泉中医康复科的收入，暂计人民币10000000元（壹仟万元整），最终以实际查实的被侵占金额为准。2019年8月17日,原告增加一项诉讼请求为：判令龙泉中医康复科属于原告公司的项目部门。9月26日，原告再次增加一项诉讼请求为：判令被告停止在四会市龙泉渡假村有限公司整个经营场所内与清算无关的所有经营活动，具体包括停止被告在龙泉中医康复科的对外经营活动以及对该科室所在的整栋楼和餐厅的使用；停止对四会市龙泉渡假村有限公司的游泳池的使用和对外经营活动；停止对旅业楼、综合楼、宿舍楼和1号别墅、2号别墅的使用及经营；停止对四会市龙泉渡假村有限公司场地的整个对外开放。原告最终固定其诉讼请求为：1.判令龙泉中医康复科属于原告公司的项目部门。2.判令被告立即向原告返还其侵占原告龙泉中医康复科的收入，暂计人民币10000000元（壹仟万元整），最终以实际查实的被侵占金额为准。3.判令被告立即迁出并停止侵占原告位于四会市，向原告赔偿从2018年1月1日起至2018年12月17日止的房屋占用费为1941732元，并从2018年12月18日起至实际迁出之日止房屋占用费按照此方法计算并赔偿原告，以上暂计人民币1941732元。4.判令被告停止在四会市龙泉渡假村有限公司整个经营场所内与清算无关的所有经营活动，具体包括停止被告在龙泉中医康复科的对外经营活动以及对该科室所在的整栋楼和餐厅的使用；停止对四会市龙泉渡假村有限公司的游泳池的使用和对外经营活动；停止对旅业楼、综合楼、宿舍楼和1号别墅、2号别墅的使用及经营；停止对四会市龙泉渡假村有限公司场地的整个对外开放。5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是2006年2月22日在四会市工商行政管理局登记设立的独立法人，被告自公司成立之日起即担任原告的执行董事兼法定代表人。公司设有旅业部、龙泉中医康复科（中医部）、餐厅等部门。公司于2006年2月22日成立，龙泉中医康复科也于此日起开业。龙泉中医康复科最初设在综合楼一楼，后迁至目前所在位置，与餐厅共用一栋楼。龙泉中医康复科业务范围包括：中医诊疗、中医按摩、药浴等。原告对龙泉中医康复科进行了大量投资，龙泉中医康复科使用的房屋为原告所有，医疗器械和医疗、保健设备等全部设备均是申请人购买。龙泉中医康复科共有四名医生，分别是曾招海、谢炳成、侯嘉祥、陆业生，其中曾招海兼任执行董事和法定代表人，侯嘉祥、谢炳成和陆业生也是原告的员工，由原告购买社保和支付工资。上述事实足以证明龙泉中医康复科属于原告的业务部门，所有收入属于原告所有，但是曾招海利用执行董事和法定代表人身份之便，擅自将龙泉中医康复科的收入一直非法占为己有，严重损害原告的公司利益。又查，自2017年起，被告为了居住擅自装修原告位于贞山街道××管理区内××别墅，并一直侵占使用，从未向原告支付任何房屋占用费。3号别墅包括一房一厅和两房一厅两种户型，其中一房一厅共三套，两房一厅共六套，一房一厅住宿价格为每晚468元，两房一厅住宿价格为每晚688元，被告应按照占用天数支付房屋占用费，房屋占用费为：［3（套）＊468（元）＋6（套）＊688（元）］＊365天＝1941732元。被告辩称：一、我方不同意原告增加诉讼请求，原告不停的变更诉讼请求，浪费司法资源，而本案是中院指定继续审理，根据中院的裁定书裁定第三项“指令四会市人民法院对四会市龙泉渡假村有限公司其余一审诉讼请求继续审理”，其中的“其余”不包含原告现在增加的诉讼请求，本案不是发回重审，是继续审理，不同意原告增加诉讼请求。对于原告提出的所有诉求，我方都不同意。我方认为原告的请求没有理由和法律依据。具体原因如下：针对原告的第一、二项诉讼请求。1.被告经营的诊所是国家卫生和计划委员会批准的，是具有医疗机构执业许可的特殊经营主体，而根据四会市龙泉渡假村有限公司工商登记信息，该司的经营范围是国内旅客住宿、中餐制售服务、提供游泳场服务，根本没有需经特许经营的医疗服务。原告公司和被告经营的诊所都是独立的主体，独立进行核算、独立承担责任，因此被告经营的诊所从来不是原告的一个部门。2.原告公司的内部管理一直由各占50%股份的两股东共同管理，一股东在印章审批表上签名、另一股东控制印章并盖章，签名审批的是被告，另外50%的股份依次由黄进友、黄文生、郑慧豪享有。该事实在（2017）粤12民终1943号判决书以及（2016）粤1284民初2350号判决书、（2018）粤民申2215号民事裁定书均有认定，从2015年到2018年的财务表都是经两股东盖章，因此公司内部财务状况是两股东都确认的。被告经营诊所的收入一直都是被告所有。3.针对原告第三项诉讼请求，中院的裁定书第二项裁定“驳回四会市龙泉渡假村有限公司请求判令曾招海停止非法行医及返还全部营业收入的起诉”，原告增加的第二项诉讼请求仍然为返还营业收入，该请求已经被中院驳回。4.被告没有侵占3号别墅，因为四会市龙泉渡假村有限公司对1、2号别墅装修时间久远，内部已经很陈旧，不能满足部分高档客户的要求，因此被告自己出资重新装修供部分高档客户使用，租金由四会市龙泉渡假村有限公司收取，原告没有证据证明被告有侵占3号别墅的行为。根据谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证不能的责任。5.针对原告第四项诉讼请求。首先四会市龙泉渡假村有限公司的活动已经停止，被告经营诊所的行为与四会市龙泉渡假村有限公司无关，而该项诉求不属于本案审查范围，是清算组根据清算需要而自行决策如何对公司更有利。6.对于第五项诉讼请求，我方也不同意。原告为支持其诉讼主张，向本院递交证据如下：1.企业机读档案登记资料，证明原告成立日期为2006年2月22日；2.任职书、企业信用信息查询资料、四会市龙泉渡假村有限公司章程，证明：（1）原告诉讼代表人黄文兴自2006年2月22日起即担任公司监事，（2）证明被告自2006年2月22日起即担任公司执行董事兼法定代表人，为公司的实际控制人；3.2018年10月25日股东会决议，证明原告于2018年10月25日召开股东会，决议通过决定解散公司；4.关于要求履行监事职责要求的函，证明股东于2018年11月2日要求监事依据公司法和公司章程履行公司监事职责，维护公司利益，代表公司向被告提起诉讼，挽回公司损失；5.要求检查公司财务的通知和送达材料，证明监事于2018年11月6日向被告发出书面和短信／彩信通知，要求检查公司财务资料，遭到被告的无理拒绝；6.四会市龙泉渡假村有限公司平面图、土地证，证明：（1）原告经营场地范围和概况；（2）原告的中医部位于餐厅处；7.单位参加社会保险证明表，证明中医部医生侯嘉祥、陆业生以及莫师丽均是原告的职工，也就证明中医部总共4名医生加上被告本人有3名医生是原告公司职工，其中一名是退休人员返聘没有购买社保；8.中医部指示牌照片，证明原告中医部是公司的业务部门之一，中医部营业收入属于公司的经营收入；9.中医部大门照片，证明原告中医部是公司的业务部门之一，中医部营业收入属于公司的经营收入；10.龙泉渡假村服务指南（温馨提示一和二），证明原告中医部是公司的业务部门之一，中医部营业收入属于公司的经营收入。11.收据（编号：7526346），证明“龙泉”是原告的商号，原告的中医部在实际经营活动中使用均有“龙泉”二字；12.中医部门诊制度、工作岗位制度、上班工作制度照片，证明原告中医部管理情况；13.中医部医生挂号费照片，14.中医部收款微信二维码照片，证明：（1）原告中医部门诊收费情况，（2）被告擅自安排人员使用个人微信二维码收取中医部营业收入，侵占原告中医部营业收入；15.中医部微信付款记录（一张），证明原告客户支付的中医治疗费用被被告收取、侵占；16.中医部收费工作人员和收费视频（光盘），证明（1）原告中医部收费情况，包括现在和微信。（2）中医部工作人员穿着带有原告商号“龙泉”的工作服收费；17.招聘照片，证明原告中医部于2018年10月6日还在对外招聘；18.中医部医生简介照片，证明原告中医部员工信息介绍；19.中医部药房《温馨提示》和药房内部照片，证明中医部经营现状；20.被告曾招海进行诊疗照片，证明原告员工进行诊疗工作；21.原告客房内张贴的《温馨提示》，证明原告的实际经营方位包括餐厅、保健药浴等，即中医部为原告的业务部门之一；22.中医部药浴区门口照片，证明原告中医部是公司的业务部门之一，中医部营业收入属于公司经营收入；23.《龙泉药浴功能简介》、24.中医部药浴区《温馨提示》，证明原告的“龙泉”商号在中医部药浴区使用，中医部营业收入属于公司的经营收入；25.中医部药浴区微信收款二维码照片，证明:（1）原告中医部药浴收费情况,（2）被告擅自安排人员使用个人微信二维码收取中医部营业收入，侵占原告中医部收入；26.中医部药浴区账本照片，证明原告中医部药浴区客户量记录情况，使用“正”字记录消费客户量，“正”自的每一笔画代表一个消费客户，一个“正”自代表5个消费客户；27.中医部药浴价目表照片，证明该价目表分为一类120元每桶（清热），二类130元每桶（滋补），其药浴只要在原告处住宿的客人就100元一桶，以此证明原告提交的二维码会出现大量的100元付款；28.收据（编号：7526348、0026420），证明原告别墅房费；29.房地产权证（粤房地证字第××号），证明原告中医部所在物业的产权人为原告；30.3＃别墅外观照片、四会市龙泉渡假村有限公司平面图、土地证，证明3＃别墅属于原告物业，现被被告侵占应支付房屋占用费。31.筹建营业执照申请书，证明原告在筹建时股东决议开发医疗保健项目，并申请筹建营业执照，中医部、药浴等医疗项目及其营业收入属于原告。32.龙泉公司医生诊疗照片，证明龙泉公司医生每周工作六天，星期二休假。33.《资产负债表》（2012年12月31日、2013年12月31日、2014年12月31日、2015年10月31日）及《损益表》（2012年12月、2014年12月、2015年10月），证明：（1）被告及其代理人（亦为另案的代理人）在另案【（2015）肇四法民二初字第333号】向四会市人民法院提交了相同时期不同数据的财务报表。（2）公司同一时期不同《损益表》中的主营业务收入栏差距太大，说明被告侵吞了公司未入账的主务营业收入。34.（2016）粤1284民初2340号案《开庭笔录》，证明被告在（2016）粤1284民初2340号案中陈述，在土地转让时已有公司现在经营的建筑物，而在本案中，被告又陈述三号别墅是由其建造、装修。被告在不同案件中，对同一事实作相互矛盾的陈述。35.龙泉中医康复科所在场所的设计蓝图，证明原告在成立之初就设立“龙泉中医康复科”的业务部门，并建设了“龙泉中医康复科”的经营场所，当时兴建单位名称是“龙泉疗养院”，设计蓝图清楚表明龙泉中医康复的大堂、诊室、药房、理疗室、休息区、备用室等情况，足以证明“龙泉康复科”从设立之初就属于原告的项目，属于原告所有。36.《公证书》及《四会市龙泉渡假村有限公司2018年第二次临时股东会议决议》、（2018）粤肇四会第1944号，证明《四会市龙泉渡假村有限公司2018年第二次临时股东会议决议》已通过公证方式邮寄送达给被告曾招海，该股东会决议免去被告执行董事、法定代表人职务，选举郑慧豪担任执行董事、法定代表人，在整个清算期间，原告的执行董事和法定代表人为郑慧豪。37.龙泉公司2007-2008年会计凭证、账本、报表移交清册，证明2019年6月14日，龙泉公司曾繁海才将公司的会计凭证、账本移交给清算组。38.龙泉公司2007-2018年电费、电话费、工资会计记账凭证（光盘），龙泉公司2016年电费、电话费、工资会计记账凭证，证明龙泉中医部电费、电话费、人员工资均由龙泉公司支付。其中人员工资的资料中，明确记载了陆业生、侯嘉祥、莫师丽的工资由龙泉公司发放并由上述员工领款签名。被告为支持其答辩主张，向本院递交证据如下：1.（2016）粤1284民初2350号判决书、（2017）粤12民终1943号判决书、（2018）粤民审2215号民事裁定书、四会市龙泉渡假村有限公司印章及证件移交清单、民事答辩状，证明从原告主体成立至今，公司印章（包括公章、财务章、法人私章）一直由占公司另一半50%股份的股东：黄进友-黄文生-郑慧豪控制（另一半50%股份一直由曾招海持有），原告单位的用章制度一直是被告签字，另一股东盖章的形式进行。而原告公章自黄文生移交郑慧豪后，郑慧豪使用公章并未经被告同意，因此本案起诉状中用章属于非法用章。2.四会市龙泉渡假村有限公司2008年至2015年资产负债表，证明原告公司的资产负债表都是经过原告两股东共同确认后盖章的，表明原告的收入及负债情况两股东一直都知晓并认可的。因此被告经营的诊所不属于原告的部门，也不用将经营收入交给原告。3.医疗机构执业许可证，证明被告经营的诊所是由四会市卫生和计划生育局颁发医疗机构执业许可证的特许经营机构。4.现场照片，证明：⑴原告与被告经营的诊所都有独立的大门，是两个独立的经营主体；⑵被告经营的诊所场地是后来自己建造的，与原有的餐厅连在一起，但不是原告所述占用了餐厅。5.曾招海乡村医生执业证书，证明曾招海具有乡村医生执业证书，执业地点为四会市贞山街道姚沙社区居民委员会卫生站分站，而不是四会市龙泉渡假村有限公司。6.侯嘉祥医师执业证书，证明被告招聘的医师具有医师执业证书，主要执业机构为四会市贞山街道姚沙社区居民委员会卫生站分站，而不是四会市龙泉渡假村有限公司。7.四会市贞山街道姚沙村卫生站分站（医疗机构执业许可证）。8.四会市贞山街道姚沙社区卫生分站2019年7-9月工资表。9.税收完税证明（2019年7-9月）。10.劳动合同（侯嘉祥、陆业生、莫师丽、刘茹萍、陈燕玲、项玉文）。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院结合全案证据综合进行认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：四会市龙泉渡假村有限公司是成立于2006年2月22日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，经营范围为国内旅客住宿、中餐制售服务、提供游泳场服务。公司现股东为郑慧豪、曾招海，各占50%股权。根据该公司章程，曾招海为执行董事及公司的法定代表人，黄文兴为监事，公司经营范围为国内旅客住宿，中餐制售服务。2018年10月25日，曾招海、郑慧豪召开《临时股东会决议》，双方一致同意解散四会市龙泉渡假村有限公司。2018年11月8日，黄文兴经股东郑慧豪书面请求作为原告的诉讼代表人以原告的名义向本院提起本案诉讼，本院立案号为（2018）粤1284民初3344号。2018年11月10日、11月21日，郑慧豪、曾招海分别以四会市龙泉渡假村有限公司因股东纠纷陷入经营停滞状态，公司已停业解散，但仍未按照规定进行清算为由，向本院申请对四会市龙泉渡假村有限公司进行强制清算，本院将两案合并审理并裁定受理申请人郑慧豪、曾招海对被申请人四会市龙泉渡假村有限公司的强制清算申请。2019年2月20日，本院摇珠选定广东君鼎律师事务所担任原告清算组。陈坚新律师为该清算组负责人。原告所称的龙泉中医康复科未取得医疗机构执业许可证，也未办理工商登记。原告称龙泉中医康复科位于原告经营场所内，与原告经营的餐厅共用一栋楼，与原告公司同时设立、同时开业，最初设在旅业部综合楼一楼，大概在2006年底搬迁到目前所在的位置，一直经营至今，主要经营中医治疗、药浴等业务，龙泉中医康复科的负责人是曾招海，医生有曾招海、侯嘉祥、陆业生、谢炳成，财务收款人员莫师丽以及药房医生，以上工作人员工资社保均由原告发放购买。但原告提供的证据不足以证明上述人员的工资社保由原告发放购买。被告所称的诊所全称为四会市贞山街道姚沙社区居民委员会卫生站分站，地址为四会市贞山街道姚沙社区居民委员会磨镰坑村，有取得医疗机构执业许可证，发证日期为2006年12月12日，法定代表人和主要负责人均为曾招海，诊疗科目为预防保健科、全科医疗科。被告称其开设的卫生分站的经营场所在原告公司范围内，但不在原告餐厅的房产证范围内，该经营场所是被告在餐厅旁边自行加建的，未取得相关产权证书，卫生分站的负责人是曾招海，医生有曾招海、侯嘉祥、陆业生、谢炳成（退休返聘），莫师丽是前台兼收银，还有药房大概6名工作人员，以上工作人员均与卫生分站签订劳动合同，工资均由卫生分站发放，个别员工社保挂靠原告公司购买，但相关费用由被告承担。但被告提供的证据也不足以证明被告与上述人员签订劳动合同及发放工资、购买社保的真实情况。另查明，四会市龙泉渡假村有限公司住所地位于四会市贞山街道姚沙管理区（磨镰坑），该公司对其住所地所在的39432㎡的地块享有土地使用权并领有土地使用证。原告所称的龙泉中医康复科所在栋楼登记名称为餐厅，产权人为原告。在原告黄进友与被告四会市龙泉渡假村有限公司（以下简称龙泉公司）、第三人曾招海与公司有关纠纷一案，本院作出生效的（2016）粤1284民初2340号民事判决书，查明：“四会市雄威房地产有限公司对于上述土地曾在1996年1月25日办理了“雄威宾馆”工程项目的报建手续，总体平面规划设计建设包括1幢五层酒楼、6幢客房、1幢夜总会、侧向商铺和宿舍等10幢建筑物以及喷水池、网球场、停车场、水池等，但之后没有完全建成；被告龙泉公司受让上述土地后，原告黄进友对有关建筑物进行了修缮、装修，并在2006年12月8日取得宿舍、餐厅、住宅楼、综合楼的建设工程竣工综合验收合格许可证，在2007年1月8日通过了综合楼、1#别墅（应为住宅楼）、宿舍、饭堂（应为餐厅）四幢建筑物的消防验收。该4幢建筑物在2009年5月31日办理了房地产权证。”原告所称的3号别墅在原告的用地红线范围内，但未办理房屋产权证。原、被告均称3号别墅为其所建，但均未提供相关证据予以证明。又查明，关于原告的管理及两股东的分工，在原告四会市龙泉渡假村有限公司（以下简称龙泉公司）诉被告黄文生、黄进友、曾连珍返还公司证照纠纷一案中，本院及肇庆市中级人民法院相继作出的（2016）粤1284民初2350号民事判决书及（2017）粤12民终1943号民事判决书，认定龙泉公司自2006年2月22日成立以来，均由两股东各占50%的股份，其中一股东持有龙泉公司印章及证件，另一股东担任公司的法定代表人。在龙泉公司需使用印章或证件时，经担任公司法定代表人的股东审批后，再由龙泉公司员工将需盖章文件拿给持有证照的股东盖章，此状态一直持续。原告公司2015年至2018年的财务报表均盖有原告的公章。除被告曾招海外，龙泉公司另一股东相继依次为黄进友、黄文生、郑慧豪。再查明，四会市龙泉渡假村有限公司清算组称清算组现已接管包括原告公章、财务章、法人章在内的全部印章，接收了综合楼、餐厅、1号别墅及宿舍楼的不动产权证和土地使用证，但没有对上述房屋进行查封。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，原告要求返还收入、停止侵害、赔偿损失主要以公司法的相关规定作为其请求权基础，且本案纠纷发生在公司与其股东（执行董事、法定代表人）之间，因此本案案由为损害公司利益责任纠纷。一、关于本案的诉讼主体。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。因此，原告在未进入清算前，黄文兴以监事身份经股东郑慧豪书面请求作为原告的诉讼代表人以原告名义提起本案诉讼程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。根据该规定，原告进入清算阶段后，应由清算组负责人代表原告参加诉讼。但法律无明确规定这种情况下监事原有的代表公司诉讼的职权是否被清算组负责人取代，因此，龙泉公司清算组负责人和监事可一并作为公司的诉讼代表人参加诉讼。二、关于本案的审理范围。原告的诉讼请求在原一审及本次审理中经多次变更，最终确定为现在的五项诉讼请求。对于原告现在的第二项诉讼请求“判令被告立即向原告返还其侵占原告龙泉中医康复科的收入，暂计人民币10000000元（壹仟万元整），最终以实际查实的被侵占金额为准”是否构成重复诉讼的问题。原告在原一审中第一项诉讼请求为“判令被告立即停止非法行医，并向原告返还从2006年2月22日起至实际停止经营之日止的全部营业收入，暂计10000000元，最终以实际查实的金额为准”，肇庆市中级人民法院作出的（2019）粤12民终1234号民事裁定书认为非法行医的认定与处理不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回原告该项起诉。原告在本次诉讼中虽然仍要求被告返还营业收入，但理由不再是基于被告非法行医，而是根据公司法的相关规定，因此原告现在的第二项诉讼请求不构成重复诉讼，属于本案审理范围。原告现在的第一项诉讼请求“判令龙泉中医康复科属于原告公司的项目部门”，诉讼请求须对应实体法上的一项请求权，原告的该项诉请不属于诉讼法意义上的诉讼请求，而应作为原告其他的诉讼请求所依据的事实理由，本院将其作为事实争议纳入本案审理范围。对于原告的第三项诉讼请求“判令被告立即迁出并停止侵占原告位于四会市，向原告赔偿从2018年1月1日起至2018年12月17日止的房屋占用费为1941732元，并从2018年12月18日起至实际迁出之日止房屋占用费按照此方法计算并赔偿原告，以上暂计人民币1941732元。”原告述称该项诉讼请求依据的是物权法、侵权法及公司法的相关规定，虽然该项诉求涉及的法律关系与其第二项诉求涉及法律关系并非同一法律关系，但被告并未明确反对在本案中一并审理，因此本院将原告该项诉求纳入本案一并审理。对于原告的第四项诉讼请求“判令被告停止在四会市龙泉渡假村有限公司整个经营场所内与清算无关的所有经营活动，具体包括停止被告在龙泉中医康复科的对外经营活动以及对该科室所在的整栋楼和餐厅的使用；停止对四会市龙泉渡假村有限公司的游泳池的使用和对外经营活动；停止对旅业楼、综合楼、宿舍楼和1号别墅、2号别墅的使用及经营；停止对四会市龙泉渡假村有限公司场地的整个对外开放。”《公司法》第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”第一百八十六条第三款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”第一百八十九条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务……清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”从上述规定可知，公司在清算期间不得开展与清算无关的经营活动，至于确定哪些属于与清算有关的活动、哪些属于与清算无关的活动属于清算组的职权，人民法院无权直接确定，只有当清算组确定停止与清算无关的经营活动后，行为人不予遵守时，清算组对相关侵权人提起的停止侵权诉讼，或当清算组的行为给公司或债权人造成损失，相关原告起诉清算组承担赔偿责任时才属于人民法院受理民事案件的范围。因此原告的该项诉求不属于人民法院受理民事案件范围，不应纳入本案审理范围。三、关于原告的诉讼请求能否得到支持。原告的第一项诉讼请求中的“龙泉中医康复科”既非一项动产、亦非一项不动产，更不是一项知识产权，其要求确认龙泉中医康复科属于原告公司的项目部门，是其提出第二项诉讼请求所依据的事实理由，不构成诉讼法意义上的诉讼请求，本院对原告的第一、二项诉讼请求一起进行论述。对于原告的第二项诉讼请求，原告主张被告通过个人微信收款、现金收取龙泉中医康复科的医疗费、诊疗费、药浴等费用的经营收入，没有上缴公司，依据是公司法第一百四十八条第一款第一项、第二项、第五项、第八项以及同条第二款之规定。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”双方争议的一个事实焦点是龙泉中医康复科是否属于原告公司的项目部门？虽然原、被告坚持认为原告所称的龙泉中医康复科与被告所称的诊所不是同一对象，但本院认为两者指向的是同一对象，理由是：（一）两者的人员相同，负责人均为曾招海，医生和其他工作人员也相同；（二）经营场所相同，均在原告餐厅的同一栋楼内；（三）经营业务相同，都是经营中医诊疗、药浴等业务。双方争议的实际是该经营实体的经营业务是否属于原告的经营业务范围，取得的经营收入是否属于原告的经营收入？本院认为，该经营实体的经营业务不属于原告的经营业务范围，取得的经营收入不属于原告的经营收入，理由如下：（一）原告的公司章程约定的公司经营范围和营业执照登记的经营范围均不包括中医诊疗、药浴等经营业务；（二）原告所称的“龙泉中医康复科”未取得医疗机构执业许可证，相反，被告所称的诊所即四会市贞山街道姚沙社区居民委员会卫生站分站取得了医疗机构执业许可证；（三）原告提供的证据不足以证明该经营实体的工作人员（含医生）的工资由原告发放，虽然原告提供的相关账册显示该经营实体的工作人员（含医生）的工资以原告公司的名义进行发放，但来源都是现金，原告未提供证据证明该现金来源何处，因此不足以证明工资是由原告发放；（四）原告提供的证据也不足以证明该经营实体所需的生产资料由原告出资购买。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合原告公司一贯的管理制度和两股东的分工以及原告公司2015年至2018年的财务报表都是经两股东同意后才盖章，公司内部财务状况两股东都确认的事实，原告主张被告侵占属于公司的经营收入理据不足，本院对原告的诉讼请求一、二均不予支持，至于被告在原告场所内经营诊所是否属于侵权行为、应否向原告支付费用不属于《公司法》第一百四十八条和一百四十九条规定的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的情形，即被告不存在以公司执行董事的身份损害公司利益的情形，原告若认为被告以个人身份侵犯公司权益可另循其他法律途径解决。对于原告的第三项诉讼请求，原告主张被告占用了原告的3号别墅，要求被告支付相应的占用费。虽然从原告提供的图纸看，3号别墅的确处于原告的用地红线范围内，但原告未提供证据证明其系3号别墅的权属人，也未提供证据证明3号别墅系其建设，该请求同样因被告不存在以公司执行董事的身份损害公司利益的情形，因此本院不予支持，原告若认为被告以个人身份侵犯公司权益同样可另循其他法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告四会市龙泉渡假村有限公司的诉讼请求。本案受理费93450元（原一审已收取），由原告四会市龙泉渡假村有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判长  曹铭毅审判员  廖雪梅审判员  夏睿娜二〇二〇年二月十一日法官助理申家文书记员何倩仪