广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0491民初1619号原告：珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司，住所珠海市横琴新区宝华路6号105室-25110（集中办公区）。法定代表人：钱永江，董事长。委托诉讼代理人：杜晖，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泳谊，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。被告：珠海荔枝湾投资发展有限公司，住所珠海市横琴新区宝华路6号105室-172。法定代表人：林新武，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶艳玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。第三人：珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙），住所珠海市横琴新区宝华路6号105室-2755。执行事务合伙人：翟锐。委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。原告珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司（以下简称赴利公司）与被告珠海荔枝湾投资发展有限公司（以下简称荔枝湾公司）、第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）（以下简称淘房企业）代位求偿权纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，并于2020年2月17日公开开庭进行了审理。原告赴利公司的委托诉讼代理人杜晖、黄泳谊，被告荔枝湾公司的委托诉讼代理人叶艳玲及第三人淘房企业的委托诉讼代理人吴启浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赴利公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告在第三人债权范围内偿还原告佣金96932.61元及利息(按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计至被告还清之日止利息）；2.判令被告与第三人支付本案的诉讼费用。事实与理由：原告与第三人于2017年1月1日签订了一份《淘房通年度分销合同》（以下简称《分销合同》），合同约定：第三人委托原告居间销售其指定的房地产项目，佣金计算标准依具体项目而定，第三人在收到开发商佣金（含开发商给予的现金奖）后，提佣金总额的20%作为平台服务费，然后将80%的佣金结算给原告。原告于2017年5月6日代理销售成交了被告开发的K2荔枝湾S12栋1203房（以下简称1203房），业主为孙欢，成交总金额为4487621元，发展商结佣比例为2.7%，被告尚欠佣金121165.76元未支付给第三人，第三人至今亦未将其中80%的佣金96932.61元支付给原告。2018年12月19日，第三人发布《关于公司银行账户被冻的公告》，公告中明确表示:“由于我公司（第三人）所使用的银行账户均已被查封，公司经营遇到重大困难，导致我公司丧失继续向各个合作商（原告）支付款项的能力，经公司领导讨论决定，我公司自即日起停止向所有合作商支付任何款项，望谅解。特此公告”。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。原告认为：1.原告与第三人签订的《分销合同》合法有效，原告已代理销售成交了被告的楼盘，且已达到结算佣金的全部条件，原告对第三人享有合法的到期债权；2.被告与第三人之间存在真实有效的居间关系，被告负有向第三人支付已成交楼盘的全部佣金的义务，但被告至今尚欠全部的佣金未支付；3.第三人已以书面形式明确表示停止向原告支付任何款项，亦以不起诉、不作为的方式不向被告追偿到期债权主张权利，第三人怠于向被告行使其债权的行为直接导致原告无法收取佣金，严重损害了原告的合法权益；4.第三人不向被告主张的债权不是专属于第三人的债权，其中有80%的佣金债权是属于原告的合法债权。因此，原告特依法提起代位权诉讼，以维权益。被告荔枝湾公司辩称，1.本案所涉商品房在居间合同终止后才成交，被告无须向第三人支付佣金，原告无权向被告行使代位权要求被告支付销售佣金及佣金利息。被告与第三人签订的《项目销售居间合同》（以下简称居间合同）第六条“居间成交标准”约定了，“乙方推荐的有效客户与甲方就本合同项下的任一套商品房签订商品房买卖合同并完成备案登记、付清合同房价款（房款全额到达甲方账户）的，视为乙方居间促成了该套商品房的交易，甲方即应按本合同之约定向乙方支付该套商品房的佣金。”第十六条“合同的解除与宗旨”第5款约定了，“本合同解除或终止前，乙方推荐的有效意向购房客户未与甲方签订商品房认购书或商品房买卖合同的，本合同解除或终止后该客户成交的，甲方无须向乙方支付佣金。”本案所涉1203房于2017年5月6日签订认购书，于2018年7月12日才签订《商品房买卖合同》并完成备案登记。该商品房在居间合同终止后才成交，根据居间合同的上述约定，被告无需向第三人支付该商品房的佣金。因此原告要求被告支付佣金无任何事实和法律依据；2.被告不仅不应当向第三人支付佣金，而且第三人还应当向被告返还已退房商品房的佣金，被告与第三人之间的债权债务尚存在争议。居间合同第十二条“退房处理”约定了，“乙方推荐的有效客户成交后退房的，甲方无须向乙方支付该商品房的佣金。若退房时，甲方已支付该商品房的部分或全部佣金的，乙方应将甲方已支付的佣金退还给甲方，并直接从甲方后续应支付的佣金中扣减；若后续无应支付佣金的，乙方应于退房后3日内将甲方已支付的佣金退还给甲方。”根据被告提供的证据可知，经第三人销售的荔枝湾项目包括2-3105房（买受人：张玉萍，佣金为104351.37元）、7-1601房（买受人：余婷婷，佣金为140685.54元）、7-2201房（买受人：方焰，佣金140892.09元）、14-704房（买受人：陈荔，佣金110983.02元）、S9-501房（买受人：王洁萍，佣金110051.01元）共计五套房已办理退房手续，并已解除了买卖合同及办理了合同的注销手续，该五套房佣金共计606963.03元。根据居间合同上述退房处理的约定，第三人应当向被告退还该五套房的佣金，同时被告有权在后续应支付的佣金中扣减第三人应当退还的佣金。因此，被告与第三人之间的债权债务尚存在争议，原告无权行使代位权；3.原告主张的债权非合法债权，原告无权分销涉案荔枝湾花园项目住宅，第三人将涉案荔枝湾项目交由原告进行分销已构成违约，被告将采取法律途径追究第三人的违约责任。被告与第三人签订的居间合同第十一条第8款明确约定了，“未经甲方同意，乙方不得将其在本合同项下的权利与义务部分或全部转入给第三方。”据此，第三人在未经过被告同意的情况下，擅自将荔枝湾花园项目销售交由原告进行分销，已构成严重违约。因此，在原告未获得被告书面授权的情况下，原告无权销售涉案荔枝湾花园项目住宅，就第三人的违约责任，被告将采取法律途径追究其违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人的自身的债权。”根据上述意见，原告无权销售涉案荔枝湾花园项目住宅，因此，原告所主张的债权不应认定为合法债权。同时，第三人在提供居间服务过程中存在违约行为，故被告与第三人之间的债权债务关系不明确。综上所述，该商品房在居间合同终止后才成交，被告无需向第三人支付该商品房的佣金第三人对被告不享有到期债权，且被告与第三人之间的债权债务不明确，尚存在争议，原告要求被告支付佣金及利息的诉讼请求毫无事实和法律依据，应当予以驳回，请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。第三人淘房企业述称，1.确认涉案1203房是由原告通过第三人的交易平台成功促成交易，按照原告与第三人的约定，第三人需要在收到被告所支付的佣金后，扣除20%作为服务费，剩余80%支付给原告作为佣金。然而，第三人至今没有收到被告所支付的涉案房屋的佣金，故未向原告支付的涉案房屋的佣金，故未向原告支付涉案房屋的佣金。第三人目前因资金链断裂而不具备向被告主张佣金的经济能力，故第三人同意原告通过代位权的方式向被告进行主张；2.按照第三人与被告所签订的《居间合同》第十六条第4项的约定，在合同终止前，第三人所推荐的客户已与被告签订商品房认购书并支付定金的，本合同终止后该客户成交的，被告仍应按照合同约定向第三人支付佣金。根据原告所提供的证据可以证实，涉案房屋的客户是在2017年5月6日签订了《销售单位确认书》并且在签订当日支付了五万元定金，《销售单位确认书》的性质相当于商品房认购书，而这些行为均产生于合同终止（即2017年8月31日）之前，故客户签订《商品房买卖合同》的时间不会对佣金的支付造成影响。显然，被告在答辩状中适用了错误的合同条款，由此所得出的“合同终止之后才成交”的抗辩理由不能成立；3.关于返还退房佣金的问题。（1）被告所主张的应返还佣金均是在2016年所发放，该发放并非依据本案2017年的《居间合同》，本案《居间合同》第十二条所约定的退房内容只能适用于按照该合同所结算的佣金，而被告却依据2017年《居间合同》的约定主张2016年已发佣金的返还，该主张显然没有法律依据，属于错误适用合同约定；（2）被告只是提供了退房的表面证据，并未进一步证明该退房的责任在于购房客户，若是因被告商品房质量存在瑕疵等问题造成的退房，按照公平原则不应由第三人承担返还的义务，故被告对退房理由和返还依据应负有举证责任；（3）第三人与被告之间还存在数百万元的佣金未结算，在完成结算的情况下足以抵消该笔退房佣金，被告应另寻途径进行解决，这在珠海市中级人民法院（2019）粤04民终2746、2747号民事判决书中已经得到认定；（4）关于无权分销的抗辩理由，在横琴法院所作出的（2019）粤0491民初642、889、890号民事判决书和珠海中院所作出的（2019）粤04民终2746、2747号民事判决书中已经有了详细的认定，多个判决已经认定该抗辩理由没有事实和法律依据，可以在本案中进行参照适用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的主要证据，本院认定如下：1.对于原告提交的《成交报告》，第三人对其三性无异议，被告对其三性不认可，认为该合同并非被告出具，无法确认其真实性。本院认为该份证据有原件核实，且与《商品房买卖合同》《销售确认书》证据能一一对应，故确认该份证据的真实性，至于能否达到证明目的，并将其作为认定本案事实的依据。2.对于原告提交的《关于公司银行账户被冻结的公告》，第三人对其三性无异议，被告对其三性不予认可，认为没有原件核实，且不清楚第三人关于银行账户冻结的情况。本院认为该证据虽没有原件核实，但该证据的出具人即本案第三人已经在庭审中认可该份证据的真实性。同时该份证据对第三人是否怠于行使对被告的债权认定有直接影响，本院确认该份证据的真实性，并将其作为认定本案事实的依据。3.对于被告提交的《居间合同》，第三人对其三性无异议，原告认可其真实性，但对证明内容不认可，认为原告的代理销售房屋已达到结佣条件，被告应当支付佣金。本院确认该份证据的真实性，至于能否达到证明目的，应结合全案事实进行综合判定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月7日，被告与第三人签订《居间合同》，约定第三人居间销售被告的荔枝湾花园项目，合作期限自2017年4月1日起至2017年8月31日止，第三人收取成交商品房成交金额的3%作为佣金。第三人推荐的有效客户与被告就本合同项下的任一套商品房签订商品房买卖合同并完成备案登记、付清合同房款的，即视为第三人居间促成了该套商品房的交易，被告即应按本合同之约定向被告结算佣金。第三人推荐的有效客户成交后退房的，被告无须向第三人支付该商品房的佣金。若退房时，被告已支付该商品房的部分或全部佣金的，第三人应将被告已支付的佣金退还给被告，并直接从被告后续应支付的佣金中扣减；若后续无应付佣金的，第三人应于退房后3日内将已支付的佣金退还给被告。《居间合同》解除或终止前，第三人推荐的有效意向购房客户已与被告签订商品房认购书或商品房买卖合同并已支付定金或首付款，在合同解除或终止后该客户成交的，被告仍应按本合同之约定向第三人支付佣金。前述佣金支付节点为：第三人居间成交的客户与被告就本项目某套商品房签订商品房买卖合同（完成网签备案）并付清约定的首期房款并交齐贷款资料，被告向第三人预付该套商品房对应的佣金的90%；第三人居间成交的客户所购商品房收楼后，被告应向第三人付清该套商品房的全部佣金。原告促成案外人孙欢通过淘房通平台向被告购买了涉案1203房。案外人孙欢于2017年5月6日与被告签订了《销售单位确认书》并支付了购房定金5万元，于2018年7月12日与被告签订了《商品房买卖合同》。房屋成交价格为4313106元。2018年12月19日，第三人发布《关于公司银行账户被冻的公告》，表明公司账户被冻结，经营发生重大困难，已丧失继续向各个合作商支付任何款项的能力。另查明，原告赴利公司成立于2017年1月3日，法定代表人为钱永江，经营范围为：房产代理、房产托管、方案顾问、物业代理、物业管理；商务服务；一手、二手住宅、商铺、写字楼、厂房、地皮等房地产租赁代理；房产开发。（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。第三人淘房企业成立于2015年7月8日，为有限合伙企业，翟锐为执行事务合伙人，协议记载的经营范围为：软件开发、房地产开发、建筑工程、装修工程；项目管理、房地产营销策划；物业代理、广告设计、制作、代理发布；活动服务，咨询服务，宣传服务，商务服务，房屋租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。各方当事人在庭审中确认，根据《居间合同》约定，被告向第三人支付的佣金比例为房屋总价的3%。原告与第三人约定，第三人需要在收到被告所支付的佣金后，扣除20%作为服务费，剩余80%的佣金再支付给原告。对于涉案房屋是否交楼的情况，各方当事人均不知悉，无相关证据证实。庭审中，被告认为涉案房屋是在《居间合同》的合同期限外签订《商品房买卖合同》并备案的，故不应向被告支付佣金；原告及第三人认为涉案房屋的交易符合《居间合同》第十六条第4项约定的情形，被告理应支付佣金。本院认为，本案系代位求偿权纠纷。根据各方诉辩意见，本案主要争议焦点为：第三人分销涉案房屋是否违约；被告是否需要支付涉案1203房佣金；原告对被告的代位求偿权条件是否成就；被告在本案中的责任承担问题。一、关于第三人分销涉案房屋是否违约问题。本案被告抗辩称依据被告与第三人签订的《居间合同》第十一条“未经甲方同意，乙方不得将其在本合同项下的权利与义务部分或全部转让给第三方”的有关约定，第三人在未经过被告同意的情况下将荔枝湾花园项目销售交由原告分销，已构成严重违约。本院认为，涉案《居间合同》虽明确约定不得分销，但被告知悉第三人的性质属于中介平台商，也清楚众多类似原告的地产商通过第三人的平台促成了被告名下商品房的成交，在被告同第三人在以往合同履行过程中亦未对这一代理模式提出任何异议，据此应当视为双方已经以实际行动改变了合同履约内容。况且，双方间的交易和结算均由第三人对接，即使存在分销，也应视为第三人内部行为，亦不影响双方合同义务的履行。综上，被告的抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳，不能就此认定第三人履行《居间合同》存在违约行为。二、被告是否需要支付涉案房屋佣金的问题。被告认为涉案房屋是在《居间合同》期限外才签订买卖合同并备案的，故不应支付该房屋居间佣金。本院认为，《居间合同》第十六条第4项明确约定了“本合同解除或终止前，乙方（第三人）推荐的有效意向购房客户已与甲方（被告）签订商品房认购书或商品房买卖合同并已支付定金或首付款，本合同解除或终止后该客户成交的，甲方（被告）仍应按本合同之约定向乙方（第三人）支付佣金”，案外人孙欢早在2017年5月6日便与被告签订了《销售单位确认书》，该确认书具备商品房销售的主要合同条款，且业主已经交付了购房定金5万元，故涉案房屋的交易符合《居间合同》第十六条第4项约定的情形，被告应依约向第三人支付佣金。被告之抗辩所引用的居间成交标准为《居间合同》的一般规定，在合同有特别约定的情况下，应当适用特别规定。另，被告主张部分通过第三人销售的房屋已经退房故第三人应退还已支付的佣金，本院认为被告所抗辩的并非涉案房屋的佣金，与本案无关，故本院不予采纳，被告可在补强证据后另行法律途径主张权利。庭审中各方均确认被告应向第三人支付涉案房屋居间佣金129393.18元（4313106元*3%=129393.18元），因没有证据证明涉案房屋已经交楼，故按照《居间合同》约定，被告应支付涉案房屋佣金的90%即116453.86元（129393.18元*90%=116453.86元）。至于剩余部分佣金，原告可待支付条件成就后再另行主张。三、关于原告对被告的代位求偿权条件是否成就问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。针对不同情形，具体分述如下：1.债权人对债务人的债权是否合法有效。本院认为，本案原告已完成涉案房屋分销义务，第三人理应按照《居间合同》约定支付佣金，故原告作为债权人对债务人即第三人的债权合法有效。2.债务人的债权是否已到期，且债务人的债权是否是专属于债务人自身的债权。本院认为，涉案房屋完成销售，被告也已收到购房定金，理应按照《居间合同》的约定与第三人结算佣金，故第三人作为债务人对被告的债权已到期，且该债权显然不是专属于债务人即第三人自身的债权。3.债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。本院认为，在涉案房屋业主缴纳定金、签订买卖合同至今已经超过一年，第三人一直未与被告就涉案房屋佣金结算进行过协商，且在庭审中第三人以涉诉导致资金链断裂致使没有足够人手及资金向被告追讨涉案佣金进行抗辩的理由亦缺乏事实依据，即使其提交的《关于公司银行账户被冻结的公告》情况属实，也非其不能向被告主张佣金的理由。据此，应当认定第三人怠于行使到期债权。综上，现有证据足以表明债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，故原告提起代位权诉讼的条件成就。四、关于被告在本案中的责任承担问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人于次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案中，原告与第三人约定：第三人在收到被告所付的佣金后，扣除20%作为服务费后将80%的佣金支付给原告。故第三人应向原告支付的佣金为93163.09元（116453.86元*80%=93163.09元）。综上，原告要求被告在第三人债权范围内支付佣金93163.09元的部分，于理于法有据，本院予以支持；超出部分，于理于法无据，本院不予支持。至于原告要求被告支付佣金利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告要求被告在第三人债权范围内支付佣金93163.09元的诉讼主张于理于法有据，本院予以支持；超过部分，于理于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告珠海荔枝湾投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司支付佣金93163.09元；二、驳回原告珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2224元，由原告珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司负担86.5元，由被告珠海荔枝湾投资发展有限公司负担2137.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  宁志红人民陪审员  杨 静人民陪审员  郑清文二〇二〇年二月二十六日法官助理叶萌法官助理吕以杰书记员张露