江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0206民初631号原告：朱发明，男，1967年2月9日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人杜成林，江苏瑞莱律师事务所。被告：江苏中磊建设集团有限公司，统一社会信用代码91320803771520856A，住所地淮安市淮安区运河嘉苑7号楼。法定代表人：宣永灿，系该公司董事长。委托诉讼代理人：狄永平，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被告：无锡市惠山区玉祁街道办事处，统一社会信用代码1132020601403544X4，住所地无锡市惠山区玉祁街道。法定代表人：马晓宇，该办事处主任。委托诉讼代理人：范蕾，无锡市惠山区惠衡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：毛培虹，无锡市惠山区惠衡法律服务所法律工作者。原告朱发明与被告江苏中磊建设集团有限公司、无锡市惠山区玉祁街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。后因案情疑难复杂，于2018年5月4日裁定转为适用普通程序，并于2019年5月31日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告朱发明及其委托诉讼代理人杜成林，被告江苏中磊建设集团有限公司（以下简称中磊公司）的委托诉讼代理人狄永平、被告无锡市惠山区玉祁街道办事处（以下简称玉祁街道）的委托诉讼代理人范蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱发明向本院提出诉讼请求：1、判令玉祁街道履行2015年7月29日所签协议书，向其支付中磊公司欠付其工程款11953218.96元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月，中磊公司承包玉祁街道发包的锦湖苑安置小区一期工程房建及市政工程B-3标段的施工建设。2012年9月20日，中磊公司无锡分公司与其签订项目工程管理协议书，约定由其承建其中14、15、16号房的土建工程。2014年5月20日，中磊公司又与其签订补充协议，约定20号房的土建工程仍由其承建。后其按约施工，锦湖苑安置房B-3标段已通过竣工验收并交付使用，竣工决算资料也于2015年交付玉祁街道。2015年7月29日，其与中磊公司、玉祁街道签订三方协议书，约定玉祁街道直接向其支付工程款，但至今中磊公司、玉祁街道仍怠于进行审计和结算，无故拖欠其工程款约2000万元，为维护自身权益，故诉至法院。被告中磊公司辩称：1、根据其与朱发明签订的项目工程管理协议书，朱发明作为实际施工人应认可其与玉祁街道所签订的建设工程施工合同的结算方式和结算内容，即玉祁街道在工程竣工交付使用后按3年4：3：3的比例付款，付款金额需按惠山区审计局出具的审计报告来结算，且玉祁街道还应按50元/平方米支付资金使用费（投资回报），现工程审计存在重大争议，审计部门尚未出具正式审计报告，工程造价结算尚未完成，其未取得相应工程价款，故对朱发明尚不承担付款义务，应驳回朱发明的诉讼请求；2、其可按约在玉祁街道拨付工程款时同步扣除、收取10.5%的项目管理费；3、朱发明主张回报款40115.48×50不予认可，其与玉祁街道约定工程为全垫资工程，事实上，玉祁街道陆续支付了部分工程款，故该款项其能否向玉祁街道进行结算尚不可知，即便能够结算，则回报款也不能全部按照面积由土建工程施工人享有，市政、安装等工程虽未审计确定面积，但相关实际施工人也是垫资施工，也有权享有回报款。被告玉祁街道辩称：1、其事先对中磊公司内部分包事宜并不知情，工程资料均由中磊公司向其交付；2、2015年7月29日是玉祁街道人民调解委员会对朱发明与中磊公司的工程款争议所作出的调解，非其直接作出的意思表示；3、工程已于2016年年初交付惠山区审计局进行审计，但因中磊公司未予配合，至今未有审计结论；4、根据法院向审计公司调取的初审报告，中磊公司虽不承认，但也未提出证据证明审计结论存在错误，故应依法对初审报告予以确认；5、中磊公司送审项目金额为217061760元，而目前初步审定价为170885141.7元，核减额为46176648.3元，另其接到多家法院的关于停止支付、扣划款项的协助执行等法律文书，目前除尚不满足支付条件的质保金300万元之外，其余款项已全部支付完毕，不拖欠工程款，不承担任何付款责任。本院经审理认定事实如下：2012年6月25日，玉祁街道（甲方）与中磊公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：1、工程名称为玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）工程房建及市政工程（BT）B-3标段，工程造价为21206.336289万元；2、承包范围为图纸范围内的B区B14#-B18#楼、B20#-B24#及地下室的土建、水电及室外配套设施等施工总承包（BT）；3、开工时间为2012年6月26日（具体以签发的开工令为准），竣工时间为2013年12月17日；4、投资偿还与补偿为：关于乙方工程投资额，工程竣工验收通过后，由国家审计机关审计乙方工程投资额，经审计后的工程投资额作为BT建设的回购基数，关于回购，工程竣工交付使用后开始支付工程款，分三年按4：3：3比例付款，关于资金使用费，工程竣工验收合格后，支付50元/平方米作为投资回报，回购期限为三年，付款方式项目竣工后（以竣工交付之日即交钥匙之日为准）60个工作日内乙方向甲方上报完整结算资料，甲方收到资料后委托惠山区审计局确保在90个工作日内出具审计报告，审定后的建设项目款甲方按40%：30%：30%比例分三年回购，回购日期为每年12月31日之前。2012年9月20日，中磊公司无锡分公司（甲方）与朱发明（乙方）签订项目工程管理协议书，约定由朱发明承建玉祁锦湖苑安置房B-3标段14#、15#、16#楼工程，包工包料（主合同中含有的土建工程，不含水电、基坑围护、铝合金窗、挖土、回土），依据建设单位和甲方签订的有关主合同条款同步付款，付款时同步扣除乙方有关管理费用，乙方按承包总造价标准，无条件提供甲方完整的工程发票，乙方按承包总价（甲方与建设单位签订中标合同结算方式同步结算）缴纳甲方10.5%的项目管理费（含规费、税费及管理费），缴纳费用在甲方工程款拨付时同步扣除。2014年5月20日，中磊公司无锡分公司（甲方）与朱发明（乙方）签订补充协议书，约定在原工程施工范围的基础上增加B-3标段20#房的施工，有关合同条款与主合同条款相同，有关玉祁锦湖苑安置房B-3标段内的所有市政设施（不含景观和绿化）由乙方统一施工，该增项市政施工工程，乙方向甲方上缴增项工程总价的15%管理费（含税收部分）。2015年7月29日，玉祁街道（甲方）、中磊公司无锡分公司（乙方）、朱发明（丙方）签订协议书，抬头位置写明三方主体，内容约定为：关于玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）工程房建及市政工程，乙方委托丙方可向甲方直接收取该工程项目竣工审计决算后的资金（按乙方与丙方合同扣除管理费及税金），甲方同意将该资金直接支付给丙方，该协议书落款处，甲方一栏有玉祁街道人民调解委员会印章、时任玉祁街道司法所长的沈某签名，乙方一栏有中磊公司无锡分公司印章、该分公司负责人孙宇签名，丙方一栏有朱发明签名和捺印，手写的落款日期为2015年7月29日，打印的落款日期为2015年7月8日。此外，中磊公司无锡分公司向玉祁街道出具授权委托书，载明委托朱发明作为其代理人收取关于锦湖苑安置房小区（一期）工程房建及市政工程B-3标段（14#、15#、16#房工程和20#房及小区所有路政工程等）竣工审计决算后的相关工程款项，落款日期为2015年7月8日。关于上述协议书和授权委托书的形成过程，朱发明陈述：其在施工过程中，发现中磊公司未将工程款按约付给施工人，多次向玉祁街道反映无果，于是到工程结束其不肯交付房屋钥匙，玉祁街道多次催促，其质问如交房并审计后，玉祁街道将工程款付给中磊公司，其作为实际施工人拿不到工程款怎么办，后玉祁街道通知其于29日上午到玉祁街道主任办公室开会处理工程款及交房事宜，29日上午9点，玉祁街道丁主任、徐副主任作为甲方代表，孙宇、徐正坤作为乙方代表，其作为丙方代表达成该份协议书和授权委托书，现由其和孙宇签名，后其将协议书先拿到中磊公司盖章，再回到玉祁街道，请黄主任签字或盖章，黄主任看了后，在办公室用办公电话叫来一个人签字盖章，当时其并不认识签字盖章的人，后来知道签字的是玉祁街道司法所长。此外朱发明还提交：1、玉祁街道丁主任于2015年7月28日向其发送的短信，内容为“在玉祁街道黄镇办”；2、其于2019年1月2日与沈某的对话录音，沈某陈述其去的时候，他们已经协调好了，当时镇里喊其去签字盖章其就去了，具体谁喊的现其已记不清，其签字盖章并不表示确认，仅仅是知道此事。中磊公司无锡分公司孙宇出具书面材料，确认协议书是由玉祁街道、中磊公司、朱发明于2015年7月29日协商后形成，其全程参与协商过程。玉祁街道表示：1、2015年6月，安置房已到交付时间，中磊公司迟迟不予交付，造成重大社会影响，朱发明拒绝交钥匙，要挟玉祁街道违反法律规定将工程款直接支付给其，而不是通过正常法律途径维权，其行为是今时法治环境中“扫黑除恶”专项斗争的惩处目标；2、朱发明明知工程是全款垫资工程，中磊公司也已陆续向朱发明支付工程款4902万余元（含管理费），支付率已达65%，但朱发明仍以欠付农民工工资为由多次至玉祁街道、区市两级政府上访，企图利用政府干预达到由其与中磊公司无锡分公司负责人孙宇进行利益分配的目的，属恶意串通；3、2015年7月29日进行协商时，朱发明随身携带打印好的协议书，玉祁街道拒绝签订，故朱发明转而同意由玉祁街道人民调解委员会盖章见证，故玉祁街道人民调解委员会盖章和相关人员签名仅仅是对朱发明、中磊公司无锡分公司协商过程的见证；4、双务合同的最大特点是权利义务的对应性，但本协议书只载明其付款义务，并无相应权利，故不能称之为合同，对其仅是通知作用。无锡市惠山区玉祁街道锦湖苑安置小区B区工程于2016年6月29日通过竣工验收。关于中磊公司向朱发明的付款情况，2017年2月23日，中磊公司无锡分公司与朱发明在锦湖苑工地朱发明承包工程付款明细单上共同签名，确认截止至2016年10月，合计支付工程款51343005元，扣除10.5%管理费5391015.52元、活动房款1007289元、利息1067342.4元后，实付金额为43877355.92元，其中2015年7月29日前支付工程款合计36722891元，扣除费用后实付30792356.04元，2015年7月29日后付款情况如下：2015年11月14日支付工程款300万元，扣除管理费后实付2685000元，2016年2月4日支付工程款10614525元，扣除管理费后实付9499999.88元，2016年10月支付工程款1005589元，扣除管理费后实付90万元。2017年1月8日，孙宇出具付款说明，明确已付工程款51343005元中，2016年2月4日所付10614525元中的200万元是镇淮八公司支付给朱发明的景观绿化工程款，相应的管理费由镇淮八公司收取，其余8614525元是江苏中磊建设集团有限公司所付工程款，其余未付款下按原协议同意审计后由玉祁街道直接支付朱发明。对于扣除的利息1067342.4元，朱发明、中磊公司一致确认该款项是因工程为全垫资工程且玉祁街道与中磊公司约定了审计时按50元/平方米结算回报款，但事实上玉祁街道陆续付款，故玉祁街道付款过程中按10%向中磊公司扣除相应利息，中磊公司遂也向朱发明按10%扣除了利息。关于玉祁街道向中磊公司的付款情况，经查明已合计支付171163059.7元，其中2015年7月29日前，支付工程款合计12375万元，2015年7月29日后，支付工程款合计47413059.7元，明细为：2015年8月28日支付250万元、9月30日支付300万元、10月22日支付100万元、11月27日支付2080752元（法院执行）、2016年2月4日支付1100万元（法院执行）、2月2日支付1500万元、2月4日支付500万元、3月30日支付260万元、6月12日支付35万元（消防款）、9月19日支付200万元（杨如义班组民工工资），此后被本院扣划225万元，被无锡市锡山区人民法院扣划632307.7元。综上，2015年7月29日后，除法院执行、扣划及玉祁街道支付消防、绿化工程款之外，玉祁街道向中磊公司支付的工程款总额为2910万元，中磊公司向朱发明支付的土建工程款总额为12620114元（未包含绿化工程款200万元）。诉讼中，中磊公司无锡分公司、朱发明一致确认朱发明的施工范围为：B14#、15#、16#、20#、B4变电所土建及签证（其中门窗工程由他人施工）、整个标段的市政工程（包含基坑围护工程）、地下室Aa-Ah轴土建，其中14#房土建7990.87平方米，15#房土建8841.18平方米，16#房土建9072.07平方米，20#房土建9038.26平方米，B4变电所土建186.48平方米，地下室Aa-Ah轴土建4986.62平方米，合计施工面积40115.48平方米。为此，本院向相关审计部门调取了玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）房建及市政工程B-3标段工程造价结算初审报告、玉祁街道锦湖苑安置小区B3标段土建、水电结算工程工程造价咨询建议书，分别载明朱发明所施工的14#、15#、16#、20#、B4变电所及签证等土建工程审定价为46061982元，B3标段市政工程审定价为6300274元，锦湖苑地下室土建审定价为27610412.22元，其中Aa-Ah轴的审定价为11584164.89元。上述朱发明施工范围内的门窗工程，相应的初审定价分别为：14#为633762元、15#为567965元、16#为638909元、20#为611691元、B4变电所为1345元、地下室为17938.97元。根据上述初步审定价，朱发明认为其施工部分的工程款金额为63490996.45元（四幢房屋和变电所土建46061982+地下室Aa-Ah轴11584164.89+市政工程6300274-14#房门窗款633762-15#房门窗款567965-16#房门窗款638909-20#房门窗款611691-变电所门窗款1345-按土建工程款比例分摊至地下室Aa-Ah轴的门窗款11584164.89÷27610412.22×17938.97+回报款40115.48×50）。但因玉祁街道与中磊公司尚未结算，不能确定回报款的具体金额和分配方案，故朱发明对回报款不再予以主张，但要求中磊公司返还支付工程款时扣除的利息1067342.4元。对于朱发明施工部分的门窗配合费，朱发明、中磊公司及门窗施工单位无锡三和铝业有限公司一致同意按单价4元、工程量5193.28（分别为14#房1764.55、15#房1640.3、16#房1766.49、B4变电所21.94）计算，对于20#房、地下室的门窗配合费，朱发明在本案中不予主张。以上事实，有建设工程施工合同、项目工程管理协议书、补充协议书、协议书、付款明细单、付款凭证、工程造价结算初审报告及双方当事人陈述等予以证实。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，朱发明系不具备建筑施工企业资质的个人，对锦湖苑安置小区（一期）工程B3标段14#、15#、16#、20#、B4变电所、地下室Aa-Ah轴的土建工程及B3标段市政工程进行了实际施工，现相关工程已通过竣工验收并投入使用，故朱发明有权主张分包工程的工程款。结合工程造价结算初审报告、根据双方的一致确认，确认朱发明施工部分的工程款为61505995.57元（46061982+11584164.89+6300274-633762-567965-638909-611691-1345-11584164.89÷27610412.22×17938.97+4×5193.28），鉴于朱发明已收取土建工程款49343005元并已按10.5%向中磊公司缴纳已收取工程款的管理费，又鉴于朱发明放弃对回报款的主张，要求中磊公司返还已扣除利息1067342.4元，故本院认定中磊公司尚结欠朱发明工程款11953218.96元[（61505995.57-49343005）×89.5%+1067342.4元]。关于朱发明主张玉祁街道履行2015年7月29日协议书和授权委托书、向其支付欠付工程款，本院不予支持，理由如下：1、该协议书明确了朱发明具有代为收取工程款的权限，玉祁街道对此知悉，该协议书的本质是中磊公司与朱发明之间的委托合同法律关系，即中磊公司是委托人，朱发明是受托人，协议书并未约定玉祁街道负有向朱发明直接支付工程款的法律义务，故玉祁街道有权自主选择向委托人付款或向受托人付款；2、协议书约定在工程竣工审计决算后玉祁街道可直接向朱发明付款，故在工程竣工审计决算前，玉祁街道作为发包人，向中磊公司付款，既不违反相关约定，亦不违反法律规定，不存在过错；3、该协议书签订后，朱发明也多次从中磊公司收取工程款，故其对玉祁街道向中磊公司的付款是明知或应知的，其并未提出异议；4、授权委托书中，明确了朱发明仅在其实际施工范围内可代理中磊公司收取工程款，该协议书签订后，除法院执行、扣划外，玉祁街道向中磊公司支付的工程款总额为3145万元（包含消防款35万元、杨如义班组民工工资200万元），中磊公司向朱发明支付的工程款总额为14620114元（包含绿化工程款200万元），朱发明工程款受偿比例为46.49%，而朱发明实际施工的工程款占全部工程的36%（61505995.57÷170885141.7元），朱发明受偿比例已高于其施工范围占比，可见在该协议书签订后，中磊公司在分配工程款方面并未损害朱发明的合法权益；5、相关司法解释规定总包人欠付实际施工人的工程款由发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，已在一定程度上突破合同相对性，旨在切实保护实际施工人的利益，现朱发明其实是依据该协议书主张玉祁街道承担其工程款不能得到清偿的赔偿责任，在玉祁街道已初步举证不欠付工程款的情况下，如支持朱发明的主张，判令玉祁街道向朱发明支付一千余万元工程款，既是对相关司法解释的无限突破，亦有失公允；6、玉祁街道与中磊公司至今尚未对全部工程进行审计、结算，故本案中无法查实玉祁街道是否还结欠中磊公司工程款，根据玉祁街道的初步举证，其并不欠付工程款，朱发明未提交相应反证，故现亦无证据证明玉祁街道需依法承担欠付工程款范围内的连带责任。此外，因朱发明在本案中提出的诉讼请求未涉及中磊公司，根据“不告不理”的原则，本院依法驳回朱发明的全部诉讼请求。如今后朱发明欲向中磊公司主张欠付工程款，可另行主张权利。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第三百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决如下：驳回朱发明的全部诉讼请求。案件受理费93520元、保全费5000元，合计98520元，由朱发明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  马英峰人民陪审员  石红英人民陪审员  吕凤仙二〇二〇年二月五日书 记 员  唐 洁