福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终210号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林某1，男，1962年4月19日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，个体户，住晋江市。因涉嫌犯非法行医罪于2019年5月30日被取保候审，同年11月13日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李贻宣，福建泉佳律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人林某1犯非法行医罪一案，于2019年11月13日作出（2019）闽0503刑初425号刑事判决。原审被告人林某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人林某1未取得医生执业资格，曾因在晋江市××学校××路××号非法行医，分别于2012年11月26日、2013年7月17日被晋江市卫生行政部门行政处罚。2013年以来，被告人林某1再次在晋江市××村××路××号斜对面的晋江市陈埭镇××村××卫生所从事医疗活动，2019年5月6日被晋江市卫生健康局查获。2019年5月30日，被告人林某1主动到晋江市公安局投案。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人杨某的证言及辨认笔录，证实2013年下半年，晋江市陈埭镇××村××卫生所（以下简称××村××卫生所）的老板（经其辨认，系林某1）邀请其到诊所上班，并使用其医师资格证书办理《医疗机构执业许可证》。至2016年年底，其有空就会到诊所坐诊。林某1有学习中医，其不在诊所坐诊时，林某1会给别人推拿、开药。期间，只有其与林某1二人在诊所工作。卫生行政部门每年都会来检查，检查时其都会在场配合检查。因其年满65周岁，无法继续担任医疗机构的负责人，林某1将该诊所的负责人变更为其他人。 2.证人林某的证言及辨认笔录，证实2013年以来，××村××卫生所经营者（经其辨认，系林某1）向洋埭村租赁龙兴路2号斜对面的两间店面用于经营诊所。每年年初，林某1到洋埭村委会交纳租金。 3.证人胡某、李某的证言及辨认笔录，证实其二人系晋江市卫生健康局执法人员。2019年5月6日，其二人对××村××卫生所进行日常监督检查，发现现场有一名工作人员（经其二人辨认，系林某1）及两名患者，男性患者邓传生在诊所过道处输液，女性患者欧阳尼在诊所治疗室内输液。经询问，林某1承认他接诊了两名患者，开具处方单并进行输液治疗。经调查，林某1未取得医师资格证书，且曾因未取得《医疗机构执业许可证》于2012年11月、2013年7月被晋江市卫生行政部门行政处罚。执法过程中，执法人员向林某1出具了卫生监督意见书，责令他立即停止执业活动，并现场拍照、录像。 4.证人张某的证言及辨认笔录，证实其居住在××村××卫生所附近。2015年以来，其儿子每次换季总是感冒，其带其儿子到××村××卫生所找诊所老板（经其辨认，系林某1）就诊，大概有五六次。2018年年底，其带其儿子到诊所就诊，林某1接诊并开具了阿莫西林、小儿黄纳米颗粒、小儿咳嗽糖浆等药物。 5.调查报告、现场检查笔录、现场照片、询问笔录、卫生监督意见书及现场执法记录，证实2019年5月6日，晋江市卫生健康局执法人员在对××村××卫生所进行检查，发现被告人林某1非法行医，经现场询问、制作笔录，并向被告人林某1出具了卫生监督意见书，责任被告人林某1立即停止执业活动。 6.处方单，证实晋江市卫生健康局现场查扣处方单二张，经被告人林某1确认系其开具。 7.晋江市卫生健康局出具的证明信，证实被告人林某1未取得医师资格。 8.卫生行政处罚卷宗，证实被告人林某1未取得《医疗机构执业许可证》，在晋江市××学校××路××号擅自开展诊疗活动，分别于2012年11月26日、2013年7月17日被晋江市卫生行政部门行政处罚。 9.破案经过报告、投案证明、工作说明，证实本案案发、侦破过程及被告人林某1的到案经过。 10.户籍证明，证实被告人林某1的基本身份情况。 11.被告人林某1的供述及辨认现场笔录，其原在侦查机关供称其在洋埭村龙兴路2号斜对面经营××村××卫生所，有一名医生杨某，一名护士黄美连。2013年，其聘请杨某并以她的名义办理《医疗机构执业许可证》。大概2017年，杨某年满65周岁无法继续担任医疗机构的负责人，其将该诊所的负责人变更为黄美连。其长期聘请杨某坐诊，杨某工作时间不固定，有空就来，杨某不在诊所时其自己也给患者开处方单。其曾因未取得《医疗机构执业许可证》，擅自开展诊疗活动，分别于2012年11月、2013年7月被晋江市卫生行政部门行政处罚。2019年5月6日上午，两名患者到诊所就诊，其接诊并开具了处方单，两名患者在诊所内输液，后晋江市卫生健康局执法人员来检查，现场查获其非法行医及其开具的两张处方单。归案后，被告人林某1指认作案地点。 原判认为，被告人林某1在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。据此，以被告人林某1犯非法行医罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人林某1上诉称，其于2012年、2013年系因未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构才两次被行政处罚，并非《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四种“未取得医生执业资格的人非法行医”情形，故其行为不构成《刑法》第336条规定的情节严重的情形，原判认定其构成非法行医罪没有事实和法律依据，应予撤销；侦查机关扣押的“处方”两份并非其所写，其没有非法行医的行为，原判认定其非法行医的证据不足；其有主动投案，其对本案适用法律及是否构成犯罪进行辩护不影响其自首情节的认定，原判未认定其具有自首情节不当；请求改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人林某1犯非法行医罪的事实清楚，据以认定该事实的证人杨某的证言、林某、胡某、李某、张某的证言、辨认笔录、调查报告、现场检查笔录、现场照片、询问笔录、卫生监督意见书、现场执法记录、处方单、晋江市卫生健康局出具的证明信、卫生行政处罚卷宗、破案经过报告、投案证明、工作说明、户籍证明以及上诉人林某1的供述及辨认现场笔录等证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人林某1及其辩护人提出原判认定案发时其非法行医的证据不足的意见。经查，证人胡某、李某的证言、行政执法机关出具的调查报告、现场检查笔录、现场照片、询问笔录、卫生监督意见书及现场执法记录等证据均证实上诉人林某1案发时在非法行医，上诉人林某1在侦查阶段亦供认在现场扣押的二张处方单系其开具的，上述证据能够相互印证，足以认定上诉人林某1案发时非法行医的事实，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林某1因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，又在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。上诉人林某1及其辩护人提出不构成非法行医罪的意见与法律的规定不符，不能成立，不予采纳。上诉人林某1虽然有主动投案行为，但在侦查阶段如实供述其犯罪事实的情况下，又在庭审中翻供否认，不如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首，故上诉人林某1及其辩护人提出具有自首情节的意见不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人林某1及其辩护人请求改判无罪的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇二〇年二月二十一日 书记员  吴钻石 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”： （一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的； （二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的； （三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的； （四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”： （一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的； （二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的； （三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的； （四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的； （五）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。