西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）藏民终50号   上诉人（一审被告）：西藏四峰文化传媒有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市     委托诉讼代理人：赵起，北京市大同（重庆）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：潘亚飞，北京市大同（重庆）律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：四川东盛建设有限责任公司，住所地：四川省内江市     委托诉讼代理人：张军，四川平新律师事务所律师。   第三人（一审第三人）：内江市建设工程总公司，住所地：四川省内江市     委托诉讼代理人：国胜，四川沱江律师事务所律师。   第三人：四川华川基业建设集团有限公司，住所地：四川省内江市     委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。   第三人：四川省内江工程总承包公司，住所地：四川省内江市   上诉人西藏四峰文化传媒有限公司（以下简称四峰公司）与被上诉人四川东盛建设有限责任公司（以下简称东盛公司）、第三人内江市建设工程总公司（以下简称内江建设总公司）、四川华川基业建设集团有限公司（以下简称华川公司）、四川省内江工程总承包公司（以下简称内江总承包公司）执行异议之诉一案，不服西藏拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初8号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四峰公司委托诉讼代理人赵起、潘亚飞，被上诉人东盛公司委托诉讼代理人张军，第三人内江建设总公司委托诉讼代理人国胜，第三人华川公司委托诉讼代理人张杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   四峰公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院作出的（2019）藏01民初8号民事判决，改判东盛公司在未缴纳745万元出资范围内向四峰公司承担责任。2.本案一、二审诉讼费由东盛公司承担。东盛公司承担具体金额为一审案件受理费63,950元，二审案件受理费63,950元、诉讼保全费5,000元以及四峰公司为申请保全提供担保而向保险公司支付的保费21,933.89元。事实理由：内江总承包公司设立股东之一内江二建公司2002年改制为四川二建公司，2006年四川二建公司更名为东盛公司。一审法院认为，东盛公司举示一份建设银行1992年12月4日出具的资信证明；内江总承包公司设立时我国对公司资本实行实缴制，公司只要经过工商登记设立，应该推定为其实已经收到全部的实缴注册资本；认为内江二建公司它再由集体所有制改制为股份合作制的四川二建公司，改制协议没有对债权债务的承担进行约定，改制以后产生的债权债务就不应当由改制以后的四川二建公司承担，不应当追加东盛公司为被执行人。上诉人四峰公司认为一审法院在事实认定和法律适用方面存在严重错误。第一，关于资信证明问题。证明内容是内江总承包公司股东实际具有资产金额，不能够证明股东已经把这些资产转移给内江总承包。内江总承包公司设立时企业法人登记管理细则，资信证明出具主体只能是财政部门，证明对象只能是全民所有制企业，而本案资信证明出具主体是建设银行，证明对象内江二建公司是集体所有制企业，无论出具主体还是证明对象，该份资金证明均不是一份合法的文件，不能够达到东盛公司认为内江二建公司出资到位的证明目的，不应当被法院采信。第二，关于内江二建公司改制为四川二建公司债务承担的问题。最高人民法院在2003年颁布《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《审理企业改制案件规定》）规定，企业售出后买受人将所购企业重新注册为新的法企业，法人所购企业法人被注销等，所购企业出售前的债务由新注册的企业法人承担。内江总承包公司设立于1994年，而内江二建公司改制在2002年完成，作为内江总承包公司设立股东的内江二建公司应当实缴全部注册资本这一债务是发生在改制之前。内江二建公司改制方式是企业整体出售，买受人将内江二建公司全部净资产作为全部出资资产重新注册四川二建公司。在四川二建公司申请设立登记时称，内江二建公司因为改制而自然消灭，即原改制企业申请注销，设立新的企业法人四川二建公司，改制前所产生的债务，根据《审理企业改制案件规定》的规定，应该由四川二建公司承担。四川二建公司现更名为东盛公司，东盛公司应承继债务。一审法院有关改制协议没有对债权债务承担进行约定，不应由受让方承担内江二建公司改制前的补足出资义务的认定，属事实认定和法律适用错误。另外，改制协议是发生在改制企业和受让人一方，双方之间的内部协议，在没有经过外部债权人同意的情况下，是不能对外部债权人产生约束力的，不能够以这份协议没有约定债权债务的承担来对抗外部债权人上诉人四峰公司。一审法院认为内江二建公司对内江总承包公司所负的出资债务系内江二建司改之前的债务，一审法院认定事实不清，应予纠正。综上，上诉人四峰公司认为人被上诉人东盛公司应当在内江二建公司未足额缴纳的745万元出资范围内向四峰公司承担责任。   被上诉人东盛公司答辩称，第一，上诉人四峰公司认为内江总承包公司注册资本不到位的问题不成立。根据1988年《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业法人登记管理条例》）规定，企业法人设立只需要资信证明即可。内江总承包公司成立后，工商登记显示了内江总承包公司从业人员有两千多人，机器设备有很多。内江总承包公司的一层办公楼已经抵偿给了上诉人四峰公司，如果三家股东公司没有按照法律规定支付注册资本或者交付财产，内江总承包公司是无法开展生产经营工作。内江总承包公司从成立以来涉及到很多诉讼，被上诉人东盛公司认为内江总承包公司的股东是按照当时的法律规定缴纳了注册资本，并且是出资到位，要求维持一审法院对注册资本到位的认定。第二，如果出资不到位的话，内江总承包公司是无法开展生产经营工作。按照国家经贸委1999年《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》的规定，企业出售改制，出售主体应当是人民政府或者人民政府授权的主管部门，而本案，内江二建公司与购买人宋卫东等签订协议，合同主体是内江二建和宋卫东等人，而不是政府，所以，双方之间出售的不是企业，而是企业的资产。第三，本案在企业出售资产时，内江二建在合同中已经明确了出售范围，出售的债权、债务有明确的清单，内江二建公司分支机构债权债务财产及银行等金融机构债务和已抵押给银行的资产与买受人无关，因此，双方出售的企业的资产，而不是出售企业的产权。第四，关于本案的法律适用问题。本案的改制2002年完成，而《审理企业改制案件规定》是2003年2月1日起施行，改制时还没有该司法解释，按照法律无溯及力的原则，之后出台的法律对之前已经产生了的行为是不具有约束力。第五，被上诉人东盛公司在一审过程中提交了内江二建公司改制时的评估报告和相关主管部门批文，当时没有相关改制的法律，改制是按照当时政策依据依法依规进行。所以，一审判决认定被上诉人不应被追加为执行人的认定事实清楚，适用法律正确。   第三人内江建设总公司答辩称，第一，原审判决是适用法律正确，查明事实清楚，应当予以维持。第二，上诉人四峰公司上诉理由不成立。首先，同意东盛公司在本案的答辩意见。其次，内江建设总公司从2002年就被内江市发改委和内江市政府批准进入改制，由于内江建设总公司是1957年就成立的国有老基本建设公司，人员负债相当的巨大，已经进入改制和破产，没有费用，一直持续到现在，改制最后都没有办法进行。上诉人四峰公司提出内江建设总公司未改制，没有事实依据。其次，虽然内江建设总公司没提起执行异议之诉，但不能由此认定是出资不到位的股东，内江建设总公司从来没认为其出资没到位。第三，关于法律适用。原审判决当中已经引用了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》（以下简称《公司法解释一》第一条规定，公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。总承包公司成立时验资组建只能适用于当时的法律法规和相关的规定。内江总承包公司开业登记时，三个股东的资信证明被工商部门认可的，符合当时政策规定，不能以现在规定来比照以前已经实施行为。东盛公司是已经被另一公司收购，并且对外又实施了一系列民事行为，第三人华川公司经过破产又经过改制出售也在市场上是成为了一个全新的主体，第三人内江市建设总公司，事实上进行改制已经有十几年，目前只有三四个人在维持。上诉人的请求如果要是获得支持，将给本案当中一系列市场主体，造成难以预料的社会冲击和不稳定。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   第三人华川公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，完全同意东盛公司刚才的答辩意见。第一，依据1988年《企业法人登记管理条例》第15条的规定，申请企业法人开业登记应当提交是资金信用证明、验资证明或者资金担保。在本案中，内江总承包公司的各股东在企业设立时向工商部门提供了资金信用证明，内江总承包公司的设立，合乎法律规定依法设立。第二，本案上诉人四峰公司与内江总承包公司所形成债权的时间是2016年，其义务人是内江总承包公司。作为上诉人四峰公司在与交易伙伴、交易对手经营进行交易时，对其对手信用调查和市场调查是基于工程总承包公司当时的状况，现上诉人四峰公司对内江总承包公司20年前设立时股东出资问题提出来作为其权利主张的主体，与其交易时的对象的判断错位。第三，内江市二建司改制时间是2001年到2002年，2002年内江二建公司在改制时的权利义务关系与2013年即十多年以后的上诉人四峰公司与内江总承包公司进行交易的行为，并无法律上关系。第四，上诉人援引《审理企业改制案件规定》错误，同意东盛公司对此发表的意见。即使《审理企业改制案件规定》适用于本案，该规定第八条“由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制企业的，原企业的债务由改制后的股份合作制企业承担。”不适用于本案。内江二建公司改制过程中是原企业对职工进行安置，了断职工身份，非职工买断企业产权和企业安置职工，且东盛公司不是股份制企业，是有限责任公司。因此第八条适用的两个法律，要件不具备。该规定第二十六条“企业除企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担”，其适用前提条件是承债式购买，即续承式购买。东盛公司对内江二建并不是承债式购买。因此上诉人四峰公司以此条规定要求东盛公司承担债务同样不适用。综上，第三人认为上诉人的上诉理由没有事实证据支持，更没有法律予以支持，驳回上诉人的上诉请求。   第三人内江总承包公司未到庭参加诉讼，未进行答辩。   东盛公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01执异12号民事裁定书第一项、第三项；2.判令驳回西藏四峰公司申请追加四川东盛公司为被执行人的申请；3.本案诉讼费由西藏四峰公司承担。   一审法院认定事实：2016年9月28日，本院作出（2016）藏01民初46号民事判决书，判决：四川省内江总承包公司于判决生效之日起十五日内向西藏四峰公司返还工程款9,697,745元，支付鉴定费100,000元，以上共计9,797,745元；驳回西藏四峰公司的其他诉讼请求。因四川省内江总公司未履行生效法律文书确定的义务，西藏四峰公司于2017年7月4日向本院申请强制执行。2018年9月8日，西藏四峰公司作为异议申请人向本院提出执行异议，申请追加四川东盛公司、内江建设总公司、四川华川基业公司为（2017）藏01执59号案件的被执行人。一审法院于2018年11月1日作出（2018）藏01执异12号执行裁定书，裁定：一、追加四川华川基业公司、四川东盛公司为（2017）藏01执59号案件被执行人；二、四川华川基业公司在未出资范围内，即1,043万元（1,043万元＝1,050万元－7万元）范围内与四川省内江总承包公司、内江建设总公司对西藏四峰公司承担连带支付责任；三、东盛公司在未出资范围内，即745万元（745万元＝750万元－5万元）范围内与四川省内江总承包公司、内江建设总公司对西藏四峰公司承担连带支付责任；如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向法院提起执行异议之诉。2018年12月24日，东盛公司作为原告，以四峰公司为被告，内江建设总公司、四川华川基业公司、内江总承包公司为第三人向一审法院提起执行异议之诉。   另查明，1993年2月9日，国家工商行政管理局出具的《企业法人申请开业登记注册书》中，企业法人名称为四川省内江市工程总承包公司，申请开业登记提交文件、证件栏载明：1、申请书，2、内江市城乡建设委员会批文（内市建（92）第874号），3、银行资信证明，4、企业主要负责人身份证明，5、组建合同、章程、管理办法，6、办公地点证明，7、公司中层以上干部名单。   1994年5月，四川省内江总承包公司成立，企业性质为集体所有制，由内江建设总公司、四川省轻工业安装公司、内江市第二建筑工程公司出资设立。《四川省内江总公司组建合同》第六条各方的出资方式、数额和期限一、承包公司的注册资本金为人民币3,000万元，各方出资比例为：内江建设总公司40%，1,200万元人民币；四川省轻工业安装公司35%，1,050万元人民币；内江市第二建筑工程公司25%，750万元人民币。二、投资总额中预拨20万元人民币作为承包公司开办资金，三方按比例分拨入承包公司账户，其中：内江建设总公司40%，8万元人民币；四川省轻工业安装公司40%，7万元人民币，内江市第二建筑工程公司25%，5万元人民币。第十一条期限一、各方合作期限为10年。期满后如需要延长合作，由各方在期满前6个月内商定，可再行延长期限。《四川省内江总公司公司章程》第三章注册资金第十条约定：各方用流动资金、有效固定资产和自有资金出资。   内江市第二建筑工程公司（以下简称内江二建公司）成立于1963年3月11日，企业性质为集体所有制。2001年4月13日，内江二建公司车队等分支机构注销。2001年12月28日，内江市市中区经济体制改革委员会作出内市区体改（2001）81号《内江市市中区体改委关于内江市第二建筑工程公司改制方案的批复》，同意内江二建公司经职代会讨论通过的企业整体出售和企业改革职工安置方案。2001年11月28日，内江二建司由原来的集体所有制变更为股份合作制，由宋卫东、谢鹏、宋红投资设立四川内江第二建筑工程总公司。同日，内江二建公司作为出售方甲方与乙方宋卫东、谢鹏、宋红签订《协议书》，约定：内江二建公司将其资产及实物以350万元的价格出售给宋卫东、谢鹏、宋红。2002年1月13日，宋卫东、谢鹏、宋红共同签订《投资协议》，约定三方共同出资350万元购买内江二建公司净资产649万元，出资成立四川二建公司。2002年4月27日，宋卫东、谢鹏、宋红签署《实物转移确认书》，确认四川二建公司的注册资本净资产价值为992.106,257万元（其中649万元用于公司注册资本，其余341.106,257万元转作公司资本公积金），上述资产已全部转移到本公司临时账上。内江二建公司所出售资产包括机器设备、房屋建筑、流动资产、流动负债等。同日，四川玖鼎会计师事务所出具的验资报告认为：截至2002年4月27日，四川二建公司已收到出资方缴纳的注册资本合计人民币陆佰肆拾玖万元整。其中以净资产出资649万元。2002年5月21日，内江市市中区经济体制改革委员会作出内市区体改函（2002）1号《关于组建四川内江第二建筑工程总公司的函》，同意内江二建公司改制为股份合作制企业，由宋卫东、谢鹏、宋红投资组成四川二建公司。公司注册资本为人民币649万元，其中宋卫东出资584.1万元，占总股本的90%；宋红出资32.45万元，占总股本的5%；谢鹏出资32.45万元，占总股本的5%。成立后的四川二建公司《公司章程》规定的注册资本及三人出资金额、比例与内江市市中区经济体制改革委员会作出内市区体改函（2002）1号《关于组建四川内江第二建筑工程总公司的函》载明内容一致。该公司章程同时规定，公司注册资本应经具有法定资格的验资机构验资。   2002年7月5日，内江市市中区建设局向内江市市中区工商局出具证明载明：“内江市第二建筑工程总公司企业改制，各银行贷款、欠国家税收及各分公司债权债务已清算完毕。特此证明”   再查明，1992年12月4日，中国人民建设银行内江市市中区支行出具《资信证明》，载明内江二建公司注册资金人民币750万元，银行当月存款余额20万元，流动资金人民币250万元，固定资产人民币500万元，以上合计人民币750万元。   1992年12月4日，中国人民建设银行内江市市中区支行出具《资信证明》，载明内江建设总公司注册资金人民币1,200万元，银行当月存款余额36.2万元，流动资金人民币327.54万元，固定资产人民币886.5万元，以上合计人民币1,250.24万元。   1992年12月5日，中国人民建设银行内江市市中区支行出具《资信证明》，载明四川省轻工业安装公司注册资金人民币1,048.7万元，银行当月存款余额27.3万元，流动资金人民币445.6万元，固定资产人民币591.5万元，以上合计人民币1,064.4万元。   内江总承包公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院认为视其放弃举证、质证、答辩的权利，不影响依法裁判。   一审法院认为，本案的争议焦点为：东盛公司提出追加其为（2017）藏01执59号案件被执行人的异议是否成立并分析如下：   一、根据本案查明的事实，内江总承包公司由内江建设总公司、四川省轻工业安装公司、内江二建公司于1994年出资设立，并约定了各方出资金额及比例，其中内江二建公司出资750万元，占25%。1992年12月4日中国人民建设银行内江市市中区支行出具的《资信证明》，证明内江二建公司注册资金人民币750万元，该750万元包括流动资金和固定资产。根据《企业法人登记管理条例》第十五条规定：申请企业法人开业登记，约定提交下列文件、证件：（四）资金信用证明、验资证明或者资金担保。该部法律于1988年6月3日颁布，于2001年1月8日、2014年2月19日、2016年2月6日分别进行了三次修订，故该部法律应适用于本案内江总承包公司成立之时。按照前述法条规定，申请企业法人开业登记需提交的为：“资金信用证明、验资证明或资金担保”，按该法条文义解释，该三者只具其一即可，并非同时具备。本案中，1992年12月4日中国人民建设银行内江市市中区支行出具的《资信证明》属该法条中规定的资金信用证明，证明内江二建公司在申请开业登记时提交的《资信证明》是符合该条法律规定的；另根据《企业法人登记管理条例施行细则》（1988年）第三十一条第一款“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现。除国家另有规定外，企业的注册资金应当与实有资金相一致”及1993年《公司法》第二十三条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全部股东实缴的出资额”、第二十六条“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”的规定，结合1993年2月9日国家工商行政管理局出具的《企业法人申请开业登记注册书》，内江总承包公司成立时的注册资金为3,001.14万元，并提交了申请开业登记的相关文件、证件，且根据《公司法司法解释（一）》第一条“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”的规定，应当认定内江二建公司在内江总承包公司成立时出资到位，且为实缴注册资本。   二、《四川省内江总承包公司组建合同》约定：投资总额中预拨20万元人民币作为承包公司开办资金，三方按比例分拨入承包公司账户，其中：内江建设总公司40%，8万元人民币；四川省轻工业安装公司40%，7万元人民币，内江二建公司25%，5万元人民币。庭审中，四川东盛公司、四川华川基业公司表示在本院（2018）藏01执异12号执行异议案件听证会中，双方均不认可该案裁定书确认的实际出资分别为5万元、7万元的事实，该数额为内江总承包公司组建时约定的开办资金预拨20万元中的数额，并非内江总承包公司组建合同规定的注册资金中的实际出资。根据前述《四川省内江总承包公司组建合同》关于承包公司开办资金的约定，结合听证会笔录，一审法院认为，该20万元的性质仅是公司成立初期的预拨资金，与注册资本并无关联。   三、内江二建公司由原来的集体所有制变更为股份合作制后，由宋卫东、谢鹏、宋红投资设立四川二建公司。根据东盛公司、四峰公司提供的相关证据，内江二建公司的改制经内江市市中区经济体制改革委员会批准同意并实施，在企业改制时对企业的资产、负债进行了评估。且内江二建公司作为出售方与宋卫东、谢鹏、宋红签订的《协议书》中，对收购范围、收购价款做了明确约定。据此一审法院认为，因内江二建公司在企业改制过程中，已对企业的资产及债权债务进行了清理清算及评估，根据评估报告形成的改制方案已经内江市市中区经济体制改革委员会批准同意并实施，并已在工商管理部门进行了相应的备案、登记，且内江二建公司与宋卫东、谢鹏、宋红签订的《协议书》中并未对债权债务的承继作约定，改制后产生的债权债务不应当由东盛公司承担。故（2018）藏01执异12号案件根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十三条认定东盛公司作为内江二建公司的资产、债权、债务的概括承继者，应当承担公司未经依法清算注销的法律责任，判决东盛公司在未出资的745万元范围内与内江总承包公司、内江建设总公司对四峰公司承担连带支付责任不妥。   四、本案的被执行人是内江总承包公司，现该公司的主体资格依然存在，并没有进行清算注销，也没有第三人为其提供担保承诺，（2018）藏01执异12号裁定依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三条“作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任，人民法院应予支持”的规定，认定内江二建公司经企业改制，已清算注销，但在清算时未将内江总公司未足额缴纳出资的债务计算在内，属于未经依法清算的注销，应当承担公司未经依法清算注销的法律责任属于法律适用错误。   综上，东盛公司提起执行异议请求驳回四峰公司请求追加东盛公司为被执行人的异议成立。根据《中华人民共和国公司法》（1993年）第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十五条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（1988年）第三十一条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款、第三十三条第一项之规定，判决如下：   不得追加四川东盛建设有限责任公司为被执行人。本院（2018）藏01执异12号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。   案件受理费63,950元（四川东盛建设有限责任公司已预交），由西藏四峰文化传媒有限公司负担。   本院查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。   另查明，2001年11月28日，内江二建公司作为出售方甲方与乙方宋卫东、谢鹏、宋红签订的《协议书》约定，350万元出让价款乙方分三期付清，第三期付款时间为2002年10月30日。协议生效后，甲方的债权归乙方所有，甲方的债务由乙方用收回的甲方债权支付，但不包括银行及其他金融机构贷款，协议生效前甲方欠政府的税费由甲方自行承担。协议生效一周后，甲方应该将乙方购买的资产和实物移交给乙方，乙方可以使用甲方经营摊点、营业执照、资质等级证书等，盈亏由乙方自行负责，甲方行使监督权。乙方支付第三期款后，乙方根据自身发展状况决定是否使用甲方名称、资质等级证书等企业生产、经营的相关证书文件。办理手续时，甲方应当争取到乙方享受改制优惠政策以及给予甲方的1,500平方修建工程。乙方若需留用甲方人员，所留用人员费用，由乙方承担。甲方职工与乙方没有任何劳动关系，甲方分支机构的资产、债务债权与乙方无关。   2002年7月1日，工商局提交《申请书》载明，原内江二建公司改制工作基本就绪，改制后为股份合作制，由宋卫东、谢鹏、宋红投资组成四川二建公司，原内江二建公司自然消失，望贵局予以支持，办理工商行政登记。   再查明，四川二建公司设立档案中所用的建筑业企业资质证书为内江二建公司的资质证书。   2006年7月12日，四川二建公司更名为东盛公司。   二审中，四峰公司向本院申请保全东盛公司财产，本院认为四峰公司财产保全申请符合法律规定，裁定予以保全。   第三人内江总承包公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院视为其放弃举证、质证、答辩的权利。   本院认为，本案的争议焦点为：东盛公司是否应当被追加为西藏拉萨市中级人民法院（2017）藏01执59号案件被执行人。这一争议焦点包含三个问题：一是原内江二建公司是否向内江总承包公司履行了足额出资义务？二是东盛公司的前身四川二建公司是否由内江二建公司改制而来？三是相关司法解释是否有溯及力及是否应追加东盛公司为被执行人？   一、内江二建公司是否向内江总承包公司履行了足额出资义务问题   1992年国家经济体制改革委员会《有限责任公司规范意见》第十条规定，“公司注册资本为股东缴纳的股本总额。”第十二条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。……。股东出资的实物，应当为公司生产经营所需的建筑物、设备或其他物资，并应当委托具有资格的资产评估机构进行资产评估，数额不大的，可由股东各方按照国家有关规定确定实物的作价。……。”第十三条规定，“股东的出资必须经国家核准登记的注册会计师验证和出具证明。……。股东办理公司登记应当将现金出资一次足额存入公司临时账户，并办理实物出资的移转手续。现金以外其他形式的出资，由有关验资机构验证。……。”1993年颁布的《公司法》第二十三条规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”第二十四条规定，“……。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。……。”第二十五条规定，“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第二十六条规定，“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。”1992年，内江二建公司、四川省轻工业安装公司、内江建设总公司等三公司共同签订《四川省内江工程总承包公司组建合同》，合同第六条对各方的出资方式、数额和期限做了明确约定，其中，内江二建公司出资25%，750万元人民币，在合同签字后20天内足额交付给内江总承包公司。《四川省内江总承包公司公司章程》第三章注册资金第十条约定：各方用流动资金、有效固定资产和自有资金出资。   本院认为，无论根据1993年颁布的《公司法》还是公司法颁布之前国家经济体制改革委员会《有限责任公司规范意见》，当时设立公司注册资本采用实缴制，各股东必须在公司注册登记前足额缴纳所认缴的出资，股东出资后须经法定验资机构核验，出具股东实际出资情况的验资报告。作为内江总承包公司设立股东之一的内江二建公司，应当依照此规定，并按内江总承包公司组建合同及其公司章程，在内江总承包公司组建合同签订后20日内，将其所认缴的750万元出资资产足额移转到内江总承包公司名下，并在验资机构出具其出资到位的验资报告后，方完成其设立股东的出资义务。东盛公司提交的建设银行内江市市中区支行出具的内江二建公司《资信证明》，从内容看，只能证明内江二建公司当时的资产实况，要证明内江二建公司将上述财产投入到内江总承包公司，东盛公司还须进一步举示内江二建公司向内江总承包公司办理了该资产移交和评估验资手续等证据材料，但其却未能提供。所以，东盛公司和第三人内江建设总公司、华川公司认为建设银行出具的三股东《资信证明》内容、形式均合法有效，应当作为认定三股东出资到位依据的抗辩，不符合法律规定，四峰公司据此有理由认为内江二建公司并没有向内江总承包公司足额出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，东盛公司应对四峰公司提出的内江二建公司未足额出资疑异进一步举证。东盛公司称，根据内江总承包公司开业登记工商档案中记载有桥式起重机，插式装载机等设施设备、工商行政机关对内江总承包公司进行了设立登记以及内江总承包公司的一层办公楼业已通过法院拍卖抵偿给了上诉人四峰公司等证据和事实，应当认定内江总承包公司各股东出资到位。对此，本院认为，首先，公司已进行工商注册登记并不能必然得出设立股东履行了出资义务；其次，东盛公司称内江二建公司是以机械设备等实物出资，却没有提供法律规定的实物评估报告和该实物产权移交给内江总承包公司的证据，《企业法人申请开业登记注册书》中记载的企业主要设施设备情况不足以证明该设施设备为内江二建公司出资。另外，根据《有限责任公司规范意见》第十八条或1993年《公司法》第三十条规定，公司应当在登记注册后签发证明股东已缴纳出资额的出资证明书，但东盛公司未能提供内江总承包公司设立后向内江二建公司签发的出资证明。综上，东盛公司和内江建设总公司、华川公司提出内江二建公司出资到位的主张，证据不足，本院无法支持。四峰公司否定内江二建公司完成足额出资义务的理由成立，应予支持。   二、四川二建公司是否由内江二建公司改制而来问题   四峰公司认为，内江二建公司改制方式是整体出售，对方也是整体收购，四川二建公司是由内江二建改制而来，内江二建公司因改制为四川二建公司主体已经消灭。   被上诉人东盛公司和第三人认为，内江二建公司作为出售方与宋卫东、宋红、谢鹏签订《协议书》，证明双方交易的是企业资产，且出售资产范围不包括抵押给建行的资产，内江二建公司分支机构的资产、债权债务与购买方无关，内江二建公司评估报告中的资产并没有内江二建公司作为内江总承包公司的股东这一对外投资权益，由此可以确定内江二建公司出售的是其部分资产而非整体出售企业。四川二建公司是宋卫东、谢鹏、宋红投资设立，两者的工商档案登记号、注册号不同，与内江二建公司在法律关系上没有隶属关系。   本院认为，根据内江市市中区建委和体改委有关内江二建公司改制系列文件及《内江市第二建筑工程公司改制方案》、四川玖鼎会计师事务所向四川二建公司出具的《验资报告》（川鼎会所验[2002]117号），可以认定内江二建公司以整体出售的形式进行改制，出卖给宋卫东、谢鹏、宋红，由三购买人以所购内江二建公司资产成立四川二建公司，集体所有制的内江二建公司改制为股份合作制的四川二建公司。内江二建公司与宋卫东等三人签订的《协议书》第六条、第八条和第十条规定，购买方根据自身发展状况决定是否使用内江二建公司的名称、经营摊点、营业执照、资质等级证书等企业生产、经营的相关证书文件，并为购买方争取享受改制优惠政策以及1,500平方修建工程，内江二建公司负责“就位到工程总体承包二级资质”。上述内容能够证明内江二建公司改制后与四川二建公司之间存在主体上承继关系。另外，四川二建公司2002年7月1日向内江市市中区工商局提交《申请书》载明，“原内江市第二建筑工程公司根据公司五届职代会第五次全体职工代表大会通过的公司改制方案，报经内江市中区建设局及内江市中区体改委批准，改制工作已基本就绪，公司改制后变成股份合作制，由宋卫东、谢鹏、宋红投资组成四川内江第二建筑工程总公司，原内江市第二建筑工程公司自然消失，望贵局予以支持，办理工商行政登记。”《申请书》内容与内江市市中区建委和体改委有关内江二建公司改制系列文件认定内江二建公司改制为四川二建公司相一致，与2002年4月27日四川玖鼎会计师事务所向四川二建公司出具的《验资报告》（川鼎会所验[2002]117号）载明的“贵公司原名内江市第二建筑工程公司。2001年12月，经内市区体改[2001]81号文批准改制为四川内江第二建筑工程总公司，原公司由宋卫东、谢鹏、宋红三人出资整体收购……”相互印证，能够进一步证明四川二建公司是由内江二建公司改制而来。虽宋卫东、谢鹏、宋红购买的不是内江二建公司的全部资产，但确是内江二建公司资产的主体部分。综上，四川二建公司与内江二建公司不仅在资产上存在买卖关系，在主体资格上存在紧密的承继关系，四川二建公司是由内江二建公司改制而来，东盛公司的辩解理由不成立。   三、关于相关司法解释是否有溯及力及是否应追加东盛公司为被执行人问题   被上诉人东盛公司认为，组建内江总承包公司发生在1992年，内江二建公司改制是2002年，最高法院2003年颁布《审理企业改制案件规定》和2011年颁布《公司法司法解释（三）》均是行为后的司法解释，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《公司法司法解释（一）》的规定，其对之前的行为没有溯及力和法律约束力，不应适用，本案应适用改制时有关法律和司法解释的规定。   第三人华川公司认为，依据《公司法司法解释（三）》第十九条第一款“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，只有公司和公司股东向未全面履行出资义务的其他股东追偿出资不受诉讼时效的限制，而作为公司的交易对手的四峰公司行使该权利要受诉讼时效的限制并已过诉讼时效。   上诉人四峰公司认为，司法解释规范的对象是审判行为，司法解释出台以后，新受理的案件都应该适用司法解释，不应按照行为去区分是否适用，最高法院《公司法司法解释（三）》和《审理企业改制案件规定》应适用本案。最高法院在审理类似改制案件的裁判中均适用了改制后的相关司法解释。《公司法司法解释（三）》第十九条第二款规定，“公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”依据该款规定，作为内江总承包公司的债权人要求未全面履行出资义务的股东承担责任不受诉讼时效限制。   本院认为，首先，《公司法》是1993颁布，1994年施行。根据《立法法》和《公司法司法解释（一）》，《公司法》原则上对之前行为和事件没有溯及力。但《审理企业改制案件规定》和《公司法司法解释（三）》均是对1993《公司法》的解释，其不是全国人大及其常委会制定的法律，不能将最高法院的司法解释等同于法律来考察其溯及力问题。其次，《审理企业改制案件规定》和《公司法司法解释（三）》并非是新的立法，其内容是公司法相关条文的应有之义，是公司法相关规则的具体化和明确化，是在公司法条文涵义、立法目的范围内对相关规定所做的解释，未超出人们对公司法已有的预期，其效力应溯及到公司法颁布之时。本案改制虽发生在相关司法解释之前，但却在1993年《公司法》颁布后，因此，《审理企业改制案件规定》和《公司法司法解释（三）》适用本案，东盛公司认定其无溯及力，不应适用本案的意见，本院不予采纳。   本案中，内江二建公司作为股东在内江总承包公司投资权益，既不属于出售清单内的债权债务，也不属于内江二建公司不予出卖资产部分。东盛公司未能提供证据证明，内江二建公司出售时，向内江总承包公司履行了公告告知申报债权的义务，可推定该部分债权债务被遗漏，且过错主要在内江二建公司。对该遗漏债务的承担，本院认为，首先，根据《审理企业改制案件规定》第二十六条“企业出售后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”之规定，该遗漏债务应当由买受人承担。其次，包括股东出资在内的企业所有财产，是企业对外承担债务的一般担保。在债权人不知情或未同意的情况下，为保护公司债权人实现债权，公司债务原则随公司资产转移，出售企业的债务（包括遗漏的债务）随企业资产转移到买受人。第三，四川玖鼎会计师事务所向四川二建公司出具的《验资报告》（川鼎会所验[2002]117号）明确载明，“根据公司改制文件及整体收购协议，改制后的公司继续承担除银行及其他金融机构的贷款、欠付税金后的所有债权债务。”东盛公司并没提供证据证明四川二建公司曾对《验资报告》此内容提出过异议。宋卫东、谢鹏、宋红三人用350万元购买了内江二建公司649万元净资产，该对价远低于资产价值，该遗漏债务由改制后的四川二建公司承担，并不是过分增加其负担。第四，根据合同相对性原则和《公司法司法解释（三）》第二十条第二款的规定，内江二建公司未足额履行出资行为与内江总承包公司的怠于主张事实，不影响作为内江总承包公司的债权人四峰公司向内江二建公司主张权利。因内江二建公司改制为四川二建公司，四川二建公司2006年变更为东盛公司，故东盛公司应承担内江二建公司未足额出资的责任。   综上，四峰公司依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，申请追加东盛公司为（2017）藏01执59号案件被执行人有事实和法律依据，其上诉请求成立，本院予以支持。一审法院判定不得追加东盛公司为被执行人，属事实认定和法律适用不当，本院予以纠正。根据《审理企业改制案件规定》第二十二条“企业出售时，出卖人对所售企业的资产负债状况、损益状况等重大事项未履行如实告知义务，影响企业出售价格，买受人就此向人民法院起诉主张补偿的，人民法院应当予以支持。”之规定，东盛公司承担责任后，如认为其购买内江二建公司资产所支付价款与其承担的债务责任不相称，可以向出卖人主张补偿。因财产保全产生的保费既不属于诉讼费用，也不属于必须发生的费用，四峰公司要求东盛公司承担因财产保全产生的保费21,933.89元的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销西藏拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初8号民事判决；   二、维持西藏拉萨市中级人民法院（2018）藏01执异12号执行裁定第一项有关追加四川东盛建设有限责任公司为（2017）藏01执59号案件被执行人的裁判；维持第三项有关四川东盛建设有限责任公司在内江市第二建筑工程公司未缴纳745万元人民币出资范围内向西藏四峰文化传媒有限公司承担责任的裁判；   三、驳回西藏四峰文化传媒有限公司其他上诉请求。   一审案件受理费63,950元，二审案件受理费63,950元，诉讼保全费5,000元，共计132,900元，由四川东盛建设有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吉 靳 力   审 判 员 丹增罗布   审 判 员 赵 晓 联   二〇二〇年二月八日   书 记 员 仓  决