江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终4号原公诉机关金溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡慧荣，男，1975年11月8日出生于江西省金溪县，汉族，高中文化，原系中共党员、金溪县房管局房地产租赁管理所所长，家住金溪县秀谷镇水晶厂附近自建房。2019年9月20日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。现羁押于金溪县看守所。上诉人（原审被告人）彭才禄，男，1955年2月28日出生于江西省金溪县，汉族，职高文化，农民，家住金溪县。2019年9月20日因涉嫌犯贪污罪被金溪县人民检察院决定取保候审。现在家。原审被告人过亮，男，1982年4月4日出生于江西省金溪县，汉族，高中文化，原金溪县房管局白蚁防治所研究所所长，家住金溪县秀谷镇桐坊村。2019年8月29日因涉嫌犯贪污罪被金溪县监察委员会留置，2019年9月20日被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。现羁押于金溪县看守所。金溪县人民法院审理金溪县人民检察院以金检刑诉（2019）193号起诉书指控原审被告人胡慧荣、过亮、彭才禄犯贪污罪一案，于2019年12月11日作出（2019）赣1027刑初223号刑事判决。原审被告人胡慧荣、彭才禄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人胡慧荣、彭才禄、原审被告人过亮，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年8月16日，金溪县人民政府下发《金溪县2016-2017年棚户区改造项目房屋征收补偿与安置方案》（金府办字［2016］46号文件），该方案规定，2017年金溪县棚户区改造项目共分4个片区，分别为仰山社区片区、秀谷大道片区、胜利路片区、象山北路片区。其中胜利路片区棚户区改造范围为：北起一中、南至三家巷、东靠陈家巷、西临老剧院范围内的房屋及附属物。2017年2月27日，金溪县房管局向县政府行文《关于拟定我县2017-2018年棚改征收区域的请示》；2017年3月20日，金溪县人民政府《关于同意我县2017至2018年棚户征收区域的批复》（金府字［2017］8号），对金溪县房管局行文征收区域请示作出明确批复：胜利路片区（1500户）主要以东风巷、水门巷、立新巷、老粮管所宿舍（烈士陵园以南）、酱油厂、麦芽厂等为主；仰山社区（400户）主要以王家巷、汽车配件厂、老县委招待所、老地税局、老林业局宿舍等为主；象山南北路片区（200）户主要以二中宿舍、老交通局宿舍、老经委宿舍、老工会、啤酒厂、江南鼓风机厂等为主；城西片区（200户）主要以秀谷西大道延伸段两侧城中村为主。2017年4月10日金溪县房管局召开局长办公会，研究《我局棚改工作有关事项》对棚改工作进行人员分组、任务分配，具体为：一组组长饶自生，成员谢海萍、吕玉清、肖辉，分配区域包括汽车修配厂宿舍、老工会片区、啤酒厂片区、老金溪饭店前排、老地税局宿舍及在水一方；二组组长曾某，成员包括被告人过亮和王科生、何飞，分配区域是水门巷片区；三组组长李自明（2017年6月调整为被告人过亮任组长），成员包括被告人胡慧荣和高洪亮、周某，分配区域包括老二中宿舍、老物资局宿舍、王家巷片区、老交警队片区。2017年6月16日，金溪县房管局召开局长办公会。决定聘请江西省抚州市金土地测绘有限责任公司对我县棚改区域进行坐标定位，具体内容包括：1、划定棚改征收区域红线界址；2、确定征收后的房屋及用地坐标；3、根据我县棚改任务，实行部分房屋面积测绘。金溪县房管局与江西省抚州市金土地测绘有限责任公司签订了金溪县棚户区改造红线范围图编绘协议书，江西省抚州市土地测绘有限公司随后测绘了7张图纸，除1张老街的总图之外，还有王家巷、汽配厂、水门巷、金溪饭店、物资局宿舍、老二中宿舍等6张图纸（老林业局宿舍、老交警宿舍有明确界限，没有出图纸），这些红线图纸详细标识了2017年金溪县棚改征收房屋的区域范围。上述的红线区域范围。明确标识了金溪县房管局违规征收的坐落于鬼子坛的胡新文房屋不在红线区域范围内。2017年9月15日，金溪县房管局召开局长办公会，在未向县政府请示报告以及未得到县政府批准同意的情况下，金溪县房管局决定，在老城区即以胜利路为中心进行延伸。在随后的县房管局每周棚改工作例会上，金溪县房管局分管副局长叶某和征收办负责人吴某向各棚改工作组组长及棚改工作人员详细说明了各组沿胜利路延伸的具体范围。陈某1在金溪县城西鬼子坛（金溪县秀谷镇胜利路463号）拥有一栋一层的平房，2011年陈某1申请对该房屋进行危房改建，经金溪县房管局于2012年2月鉴定该房屋为危房D级。2013年7月经建设、国土等部门审批，陈某1办理了该房屋的危房改建相关手续。陈某1办完危房改建手续后，将房屋以40万元的价格卖给左某和谢某两人。左某和谢某买下该套房屋后，于2013年7月将该平房拆除，在原址建设了一栋两层半的砖混结构楼房，并围好院子。因该房屋属于危房改建的房屋，五年之内不能过户，2014年初该房屋新建后，左某和谢某要求陈某1以其自己的名字办理该房屋的土地证和房产证，并约定如以后卖房。由陈某1直接过户给买房人。左某和谢某只付了陈某135万元购房款，余下5万元等该房屋买房人完成过户后再付。陈某1将该房屋的房产证、土地证给了左某，左某用该房屋的房产证在金溪农商银行办理60万元的抵押贷款，该房屋建好后，一直未装修，也未安装门窗和水电，左某和谢某都未入住。2016年左某和谢某两人拆伙，该房屋归左某一个人所有。2017年左某将该房屋出卖信息挂在金溪县宜家房地产中介所，委托中介将该房屋出卖。2017年8月初，被告人彭才禄之女彭江霞（2018年去世）在宜家房地产中介所看到左某的卖房信息后，告诉其姐彭月霞和父亲彭才禄，彭才禄跟胡慧荣咨询这套房子是否可以征收。胡慧荣到现场看了房子之后回复彭才禄说这套房子是新房子，还未装修和入住，不符合棚改征收政策，自己没有办法征收这套房子，如果想买下来征收需要问组长过亮的意见，并问彭才禄能否让自己和过亮入股，彭才禄当场表示同意。胡慧荣问过亮这套房子是否能够征收，如果可以征收，二人就和彭才禄合伙买下来进行棚改，并将该房屋的房产证、土地证和手机照片给过亮看。过亮表示同意。经胡慧荣分别与过亮、彭才禄商议，彭才禄负责购买房屋、过亮和胡慧荣负责征收房屋。所得利润三人平分，购买房屋需要80万元左右，分为三股，胡慧荣和过亮每人投入25万元，各占一股，其余资金由彭才禄负责，占一股。2017年8月28日，彭月霞与左某达成了买房协议并签订了房屋中介合同，左某以75.08万元将该房屋卖给彭月霞。合同签订当日，彭月霞支付了左某2万元定金。彭月霞与左某签订合同后，就由彭才禄与左某完成之后的房屋交易。2017年8月31日，过亮让其表妹余婷转账25万元至胡慧荣账户，但胡慧荣并未将该25万元转给彭才禄。而是被其挪用偿还所欠别人债务。后彭才禄屡次催胡慧荣尽快将买房入股的钱转过去。胡慧荣因此时没钱，就私下找到黄某（外号“西风”）借钱，并承诺黄某借20万元，周转后到时支付黄某10万元利息。胡慧荣在收到黄某的20万元后，将这20万元转入彭才禄的账户，按照当初约定，胡慧荣和过亮共投资50万元，胡慧荣没钱，只好给彭才禄打了一张30万元的借条，由彭才禄代出这30万元。2017年9月7日，彭才禄与左某在金溪农商银行新区支行见面，彭才禄在该行转账60万元至左某农商银行账户，左某收到钱后当即将农商银行的抵押贷款还清，取出了该房屋的土地证、房产证，通过中介将房产证和土地证给了彭才禄。当日中午，彭才禄和左某约定在象山菜市场附近的永和餐馆吃饭并签订契约，在场人有彭才禄、左某、胡新文、谢某等。由于该房屋房产证的所有人是陈某1，在契约上，卖房人由左某写成了陈某1，买房人则为胡新文和余秀玲夫妇（彭才禄为胡新文的姨夫）。左某由卖房人变为在场人，而且契约的真实签订时间由2017年9月7日写成2015年6月5日，买房价格为75.08万元。胡新文夫妇虽然为买房人，但整个房屋交易和实际出资人都是彭才禄，胡新文夫妇只是挂名。房屋买下之后，胡慧荣告诉过亮该房屋已经买下，可以进行棚改相关程序。2017年9月8日，按照之前商定，过亮带着本组组员周某及博文房地产评估造价集团有限公司工作人员上户到该房屋现场拍照评估，9月10日，博文房地产评估造价集团有限公司出具估价报告书，该房屋评估总价为110.2484万元；2017年9月13日，彭才禄带胡新文、余秀玲夫妇到县房管局找过亮，办理房屋棚改征收相关手续并签订房屋征收补偿协议，经核算，补偿总价为157.7097万元。当时过亮与胡新文签订了五份征收补偿协议书，只有一份填写了完整内容，空白四份由胡慧荣抄些完整后，胡慧荣在五份协议上补签了自己名字。此外，因为征收没有公示，胡慧荣又补了一份公示，并将公示日期提前至2017年8月13日至2017年8月20日。胡慧荣补齐该房屋的征收档案后，将档案资料交给过亮。2017年10月中旬，过亮将该房屋档案交县房管局征收办负责人吴某审批，吴某审核档案资料后认为该房屋为新房，不符合征收条件，没有在征收协议上签字。过亮随后将档案交由叶某审核，叶某看后，也认为该房屋为新房，不符合征收条件，没有在该征收协议上签字，并将该房屋征收档案压在自己办公室。期间，彭才禄、胡慧荣多次催促过亮，叫其想办法让房屋征收协议通过审批，过亮也多次找叶某、但叶某一直未同意。直至2018年1月最后一批棚改房屋征收补偿款拨付前夕，过亮再次到叶某办公室，请叶某予以关照，叶某便让过亮将吴某喊到其办公室，吴某和叶某先后在该房屋征收协议书上签字，该房屋最后通过审批。在胡新文的房屋征收补偿款到账前，彭才禄多次向胡新文询问资金到账情况。2018年1月27日，157.7097万元拨付到余秀玲账户后、胡新文打电话告诉彭才禄，彭才禄到胡新文家将余秀玲账户银行卡拿走。并于2018年1月30日将余秀玲账户上该房屋补偿款全部转入自己的工行账户。该房屋的征收补偿款转到彭才禄账户之后，胡慧荣与彭才禄商议资金如何分配，经核算，除去购房成本开支78.2097万元，共获利79.5万元。因为2018年1月棚改房屋补偿款拨付前夕，吴某、叶某在征收补偿协议上签字的时候，过亮就向叶某、吴某二人保证会尽快拆除该幢房屋，所以胡慧荣和彭才禄商议预留1.5万元用于房屋拆除，剩余78万元三人予以平分，其中彭才禄从中获利26万元，过亮实际获利14.6万元（其中2万元是过亮和胡慧荣商量打算送给叶某、吴某的好处费），胡慧荣实际获利37.4万元（其中7万元是胡慧荣支付从黄某处借款20万元的利息）。2018年上半年，过亮、胡慧荣听到风声说有群众反映该房屋问题，叶某也打电话给过亮，说该幢房屋可能会出事，建议过亮尽快将房屋拆除。为毁灭证据，胡慧荣、过亮二人商议决定将该栋房屋拆除，费用由二人平摊。按规定，拆除征收房屋需要经过县房管局研究同意。2019年6月份左右，过亮和胡慧荣在未经县房管局研究同意的情况下，私下联系了抚州市鸿运拆迁有限公司总经理王医平和拆房工人许金荣将该房屋拆除。案发后，三被告人先后向金溪县纪委监委投案自首，且全部退回违法所得。2019年8月29日，金溪县监察委员会对被告人过亮涉嫌严重违法问题立案调查，并采取留置措施。2018年12月11日，被告人胡慧荣因违反廉洁纪律受到党内严重警告处分。原判认定上述事实的证据有：魏燕华工商银行明细、王飞工商银行明细、胡慧荣、过亮等人在九江银行明细、余秀玲、胡新文工商银行明细、彭才禄、付满琴、胡慧荣农业银行明细、李生、徐步工行银行明细、胡慧荣、过亮等36人在农商银行明细、江西省政府办公厅关于加快我省城市棚户区（危旧住宅区）改造的实施意见（试行）、关于加快推进棚户区（危旧房）改造的通知，（住建部等部门文件）、国有土地上房屋征收与补偿条例、抚州市人民政府关于开展2017年棚户区改造房屋征收工作的通知、关于拟定我县2017-2018年棚改征收区域的请示、关于同意我县2017至2018年棚改征收区域的批复、金溪县2016-2017年棚户区改造项目房屋征收补偿与安置方案、关于印发金溪县城市棚户区国有土地房屋征收与补偿方案的通知、房管局证明、2017年房管局棚改片区扩大范围说明、金溪县棚改对象实施棚户区改造流程、关于胡新文被征收房屋是否属于2017年金溪县旧城区改造和棚户区改造范围情况的说明、2017年房管局棚改工作人员及其相关职责说明、胜利路463号房屋未在房管局拆迁经费开支的证明、房管局局长办公会会议记录、县房管局局长办公会有关会议纪要、聘请金土地测绘相关文件资料、棚户区改造红线图及编制协议书、过亮、胡慧荣、彭才禄常住人口信息以及身份证明、过亮、胡慧荣退赃票据、扣押决定书、扣押清单、归案情况说明、被损坏房屋鉴定结论书、以胡新文名义征收审批档案资料、左某和彭月霞签订的房屋中介买卖合同、县房管局房屋补偿款拨款名单、证人黄某、吴某、叶某、曾某、王某、江某、饶自生、周某、邓某、陈某1、郑某、陈某2、谢某、左某、朱庆锋的证言、被告人胡慧荣、过亮、彭才禄的供述与辩解。原判认为，被告人胡慧荣、过亮利用职务便利，伙同彭才禄将不符合征收条件的新建房屋作为棚改房予以征收，骗取国家棚户区改造款157.7089万元，其行为已构成贪污罪，且是共同犯罪。金溪县人民检察院指控的犯罪事实和罪名均成立，予以确认。案发后，三被告人能积极主动配合组织调查，如实交代自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。三被告人均具有退赃情节，可酌情从轻处罚。三被告人均认罪认罚，可酌情从轻处罚。三被告人在共同犯罪中作用相当，缺一不可，但根据三被告人获利的情况以及在本案中所起作用大小，在量刑时酌情予以考虑。综上所述，根据三被告人的犯罪情节、危害后果，对三被告人可予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，认定被告人胡慧荣犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人过亮犯贪污罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币十万元；被告人彭才禄犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。上诉人胡慧荣、彭才禄提出：1、原判认定他们犯罪数额为157.7089万元事实错误，应扣除购房成本开支78.2097万元，实际贪污数额为79.4992万元。2、他们有自首、退赃、认罪认罚情节，原判对其量刑过重，请对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人胡慧荣还提出，他是初犯、偶犯，只是一般工作人员，对房屋征收并没有决定权，他的作用相对过亮较轻。上诉人彭才禄还提出，他是初犯、偶犯，不是国家工作人员，无权决定将不符合条件的棚改征收条件的房屋征收，他不起决定性作用，只起帮助他用，应认定为从犯，原判未认定他为从犯错误。经审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相同，在案证据经均依法举证、质证，能相互印证，本院予以确认。关于上诉人胡慧荣、彭才禄提出犯罪金额的意见。经查，两上诉人及上诉人胡慧荣、原审被告人过亮合谋，利用上诉人胡慧荣、原审被告人过亮的职务便利将不符合征收条件的房屋作为棚改房予以征收，骗取了国家棚户区改造款157.7089万元，事后为了销毁证据又私自拆除了相关房屋，对其私自拆除的房屋造成的损失由其自行承担，购房的本金依法不应扣除，其犯罪金额应认定为157.7089万元。故对两上诉人的该上诉意见不予采纳。关于上诉人胡慧荣、彭才禄提出原判量刑过重，请求再从轻处罚，并适用缓刑等意见。经查，彭才禄向胡慧荣提出将自己购买的房屋纳入棚户区改造房，上诉人胡慧荣与彭才禄、过亮分别商议套取国家资金后平分（胡慧荣实际获利高于过亮），三人相互配合，作用相当，不宜区分主从犯。原判已认定两上诉人自首、退赃、认罪认罚、初犯、偶犯等情节，已对其减轻处罚，并结合三人的身份及分得赃款的数额等在量刑上予以区分，量刑并无不当，故对两上诉人的该意见不予采纳。本院认为，上诉人胡慧荣、原审被告人过亮利用职务便利，伙同上诉人彭才禄将不符合征收条件的新建房作为棚改房，骗取国家棚户区改造款157.7089万元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。案发后，两上诉人及原审被告人能自动投案，积极主动配合组织调查，如实交代自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；两上诉人及原审被告人均具有退赃情节，可酌情从轻处罚；三人在共同犯罪过程中相互配合，作用相当，不宜区分主从犯。综上对三人均减轻处罚。两上诉人提出原判认定其犯罪数额错误及量刑过重等意见，经查与事实、证据和法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇二〇年二月二十四日书记员  吴慧英