广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14112号上诉人（原审原告）：陈用开，男，1989年11月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄发林，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶芯铜，广东瑶琨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯迪斯，男，1983年3月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：冯永团，女，1951年7月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：冯卫众（冯永团弟弟），住广东省佛山市顺德区******************。委托诉讼代理人：冯莉（冯永团侄女），住广东省佛山市顺德区******************。上诉人陈用开因与被上诉人冯迪斯、冯永团民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈用开上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈用开的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对实际借出的金额认定错误，陈用开实际已向冯迪斯借出436350元。1.陈用开基于冯迪斯借款50万元的需求，于2018年7月2日与其姑妈冯永团签订50万元的《抵押借款合同》，因分批转账，当日已将其中25万元转账给冯迪斯，于7月3日转账借出剩余的186350元，保留剩余63650元待办理抵押后再借出。结合前述借款过程可见，陈用开与冯迪斯、冯永团达成借款合意、签订书面文件、实际出借款项在时间上具有连续性，故436530元属于真实的借款。2.陈用开主张2018年7月3日转账借出的186350元系50万元中的其中一笔借款，已提供借款合同、已预约办理抵押登记的信息及用作抵押担保的房屋产权证作为佐证，若冯迪斯、冯永团认为该笔款项不属于借款，应对该笔款项的性质、用途作出合理解释，冯迪斯并未出庭，按法律规定应视为放弃答辩权利，而冯永团由始至终都承认向陈用开借款50万元的事实，一审法院错误分配举证责任，将不利后果归于陈用开明显错误。3.一审法院认为陈用开“如此谨慎不可能在抵押登记还没办好之时就将绝大部分借款支付给冯迪斯”，完全属于主观臆测。双方对借款50万元的合意已达成，合同签订后款项已实际交付，且冯永团自始至终并没有否认，结合证据及冯永团的陈述，可知借款真实发生，且若冯迪斯仅借25万元，就以价值60万元的房屋抵押，更不符合生活常理，故一审法院对该事实认定错误、论证缺乏证据支持。二、一审法院已查明冯永团有为冯迪斯提供抵押担保的意思表示。结合庭审及（2018）粤0606民初18798号案件（以下简称18798号案）查明的事实，一方面，冯永团由始至终知悉借款的发生，且自愿签订《抵押借款合同》，虽冯永团在该合同中以借款人身份签名，但以自有房屋作为债务的担保属于其有权处分的权利，故该条款应为有效条款。另一方面，冯永团在18798号案的答辩与庭审过程中，均确认其愿意变卖房屋清偿涉案债务，是冯永团在明确涉案债权债务后重新向陈用开作出愿意承担担保责任的意思表示，该行为与双方签订《抵押借款合同》无关，故冯永团应在60万元的范围内承担连带责任。冯迪斯辩称，涉案借款与冯永团无关，且借款利息是日息千分之六，属高额利息。冯永团辩称，一审时冯永团的代理人冯莉跟法官说可以协商处理，后冯莉征求冯永团本人意见，冯永团表示不同意协商。陈用开向一审法院起诉请求：1.冯迪斯偿还借款本金436350元及利息104724元（利息自2018年7月2日起按月百分之二计算至清偿日）；2.冯迪斯支付律师费3万元；3.冯永团在60万元内对冯迪斯的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由冯迪斯、冯永团承担。一审法院认定事实：2018年10月，陈用开向一审法院起诉冯永团，要求冯永团偿还借款本金436350元及相应利息，一审法院依法审理后作出（2018）粤0606民初18798号民事判决，查明事实如下：2018年7月，冯迪斯（系冯永团侄子）向冯永团提出需借用其名下的位于佛山市顺德区大良街道北区**************房产（房地产权证号：粤房地证字第0489128号，以下简称涉案房屋）作为抵押担保向他人借款。2018年7月2日，冯永团根据冯迪斯的要求在陈用开提供的《抵押借款合同》及借条、收据上签名，该合同载明“1.乙方（冯永团）自愿向甲方（冯迪斯）借款人民币伍拾万元（小写：500000元）……2.借款期限为叁个月，即自2018年7月2号起至2018年10月2号止。3.借款利息为月利率2%，月综合费用为借款金额的1%，乙方应按月向甲方支付利息和综合费用……4.丙方（冯永团）自愿用自有的房地产（即涉案房屋）为乙方按时向甲方履行还款义务提供抵押担保……被担保的债权数额包括但不限于借款的本息、实现本合同项下的债权所需的一切诉讼费、律师费、拍卖费、执行费、评估费等”。陈用开分别于2018年7月2日、2018年7月3日通过银行转账方式向冯迪斯支付款项合共436350元。2018年7月6日，冯永团与陈用开一同办理涉案房屋抵押登记手续未果，陈用开仍收取了冯永团持有的涉案房屋的房地产权证。依据上述查明的事实，一审法院认为陈用开既无向冯永团借款的事实，也没有按约向冯永团交付相应借款，因此双方签订的《抵押借款合同》并未发生法律效力，陈用开的诉请没有依据，因此判决驳回陈用开的全部诉讼请求。陈用开不服上述判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院依法审理后作出（2019）粤06民终2459号民事判决书，确认一审判决认定的事实，另查明如下：2018年7月2日，冯永团出具两份收据，其中一份确认收到陈用开转账支付到冯迪斯账号的借款50万元，另一份确认收到陈用开支付的借款现金50万元。2018年7月2日陈用开转账25万元到冯迪斯账户，2018年7月3日陈用开转账186350元到冯迪斯账户。依据已经查明的事实，佛山市中级人民法院认为陈用开在2018年7月2日出借的款项是冯迪斯所借，冯永团在没有收取50万元借款的情况下已经出具两份相互矛盾的收据，因此对于两份收据不予采信。同时陈用开与冯迪斯之间存在多笔款项往来，不能仅凭2018年7月2日、7月3日的转账即认定为履行《抵押借款合同》的付款义务，因此陈用开与冯永团之间不存在借贷关系，陈用开的上诉请求没有依据，判决驳回上诉，维持原判。（2018）粤0606民初18798号民事判决书及（2019）粤06民终2459号民事判决书已发生法律效力，陈用开遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，关于陈用开与冯迪斯之间是否存在民间借贷法律关系的问题，根据上述查明的事实可知，2018年7月2日，冯迪斯因为资金周转需要向陈用开借款，但由于陈用开已经多次借款给冯迪斯，认为冯迪斯信用不良，要求冯迪斯提供担保，冯迪斯于是找到其姑妈冯永团，想要冯永团用涉案房屋作为抵押向陈用开借款，冯永团考虑到亲戚关系，出于帮助愿意签署相应文件帮助冯迪斯借款解决资金问题，并拿出房产证交给冯迪斯和陈用开。之后还配合陈用开前往房产中心办理房屋抵押登记手续，但由于房产证是旧证无法办理。由此可见，陈用开与冯迪斯之间是存在借款的合意的，但借款的金额要以实际出借的金额为准。对于实际出借金额，陈用开认为冯迪斯欲向其借款50万元，其于2018年7月2日转账25万元到冯迪斯账户，2018年7月3日转账186350元到冯迪斯账户，上述436350元是用于支付本案的借款，余款准备等到抵押手续办理之后再支付。首先，由于陈用开与冯迪斯之间存在大量金钱往来，不能仅凭转账凭证就认定是支付借款；其次，2018年7月3日转账的186350元，这一金额显然不是支付借款，陈用开也未能对此作出合理说明，亦未提供其他证据进行佐证；再次，陈用开称冯迪斯信用不好，因此要求提供抵押担保才能借款，甚至要求冯永团作为借款人在《抵押借款合同》上签名，其如此谨慎不可能在抵押登记还没办好之时就将绝大部分借款支付给冯迪斯。综上，一审法院仅认定陈用开在2018年7月2日转账的25万元是支付给冯迪斯的借款。现陈用开要求冯迪斯偿还借款合法有据，冯迪斯应向陈用开偿还借款本金25万元。对于借款利息，由于陈用开与冯迪斯并未签署合法有效的借款合同，且陈用开也未举出充分证据证明双方约定的借款利率及借款期限，陈用开也未举证证明本案起诉前曾于何时要求冯迪斯偿还借款，因此一审法院仅支持冯迪斯从起诉之日起，即2019年7月2日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至冯迪斯实际清偿日止。对于陈用开主张的律师费，没有合同依据，一审法院不予支持。关于冯永团应否承担本案责任的问题，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。从冯永团在《抵押借款合同》上签名，且将房产证交给冯迪斯及陈用开，并配合前往房产中心办理抵押登记的一系列行为可以看出，冯永团确有为冯迪斯的借款提供抵押担保的意思表示，但三方并未订立合法有效的书面抵押合同，且未能订立合法有效的书面抵押合同的原因在于陈用开和冯迪斯，而非冯永团。冯永团为冯迪斯向陈用开的借款提供抵押担保，完全是出于信任侄子冯迪斯，并帮助冯迪斯解决一时的资金困难，并未有证据证明冯永团因此享受到任何利益。在没有收到任何款项的情况下签署《抵押借款合同》及借条、收据，显然不是冯永团的真实意思，其原因只能是出于对侄子冯迪斯的信任而在陈用开、冯迪斯的要求下签署的，《抵押借款合同》由于借款人冯永团与出借人陈用开之间不存在真实的借款关系而被生效法律文书认定为未发生法律效力，责任完全在于陈用开与冯迪斯，而非冯永团，因此冯永团无需向陈用开承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、冯迪斯应于判决发生法律效力之日起十日内向陈用开偿还借款本金25万元及利息[以借款本金为基数，从2019年7月2日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至冯迪斯实际清偿之日止]；二、驳回陈用开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4755.37元，财产保全费3375.37元，合计8130.74元（陈用开已预交），由陈用开负担4130.74元，冯迪斯负担4000元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，除《抵押借款合同》上的甲方应为陈用开外，一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。二审期间，冯迪斯述称：本案借款是冯迪斯所借，与冯永团无关；《抵押借款合同》、收据是补签的，且借款当时约定借款利息为日息千分之六，本案50万元借款在2018年3月后、7月前已实际出借，冯迪斯确认已全部收取该笔款项，但已通过转让蛋糕店的形式偿还了23、24万元；冯迪斯与陈用开之间有众多款项往来，冯迪斯之前经营汽车销售，曾向陈用开借款用于过桥，陈用开在一审期间提交的转账凭证不能确定是否与本案有关，具体的借款和还款情况，要结合冯迪斯的银行流水才能确认。陈用开述称：冯迪斯自己对借款的构成都不清楚，只是因为一开始签订的借条所载金额为50万元，其就认为出借金额为50万元，实际上陈用开仅通过三次转账共出借40余万元，冯迪斯确实曾通过转让蛋糕店抵扣25万元，但蛋糕店转让并非抵扣本案借款，而是发生在4、5月，与本案借款无关。本院认为，本案为民间借贷纠纷，本案二审围绕陈用开的上诉请求进行审查，二审争议焦点在于：一、本案借款本息应如何认定；二、律师费应否支持；三、冯永团应否对本案债务承担担保责任。对此，本院分析如下：一、关于借款本息的认定。根据冯迪斯在二审诉讼中的陈述，虽然其称不确定陈用开主张的三笔转账共计436350元是否与本案借款有关，但其自认已全部收取涉案《抵押借款合同》、借条所指向的50万元借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，结合冯迪斯在二审期间就涉案借款本金及款项交付问题进行的自认，以及陈用开认为涉案《抵押借款合同》、借条所指向的50万元借款，其仅通过三笔转账的方式交付本金436350元的情况，本院对陈用开主张的借款本金予以确认。另，虽然冯迪斯主张曾以转让蛋糕店的方式偿还了23、24万元借款，陈用开亦确认冯迪斯曾以转让蛋糕店的方式偿还25万元借款，但认为转让行为发生在本案借款发生前，与本案借款无关。结合双方均确认在本案借款发生前多次存在借款关系的情况，冯迪斯应进一步提供证据证明转让蛋糕店系用于抵扣本案借款，但其未能提供任何证据予以证明，本院对冯迪斯主张以转让蛋糕店抵偿本案部分借款不予采纳。综上，本院对陈用开主张冯迪斯应向其偿还借款本金436350元予以支持。关于借款利息。根据冯迪斯在二审期间关于借款利率实际为日千分之六的陈述，可见双方之间有借款利率的约定且利率标准高于陈用开现主张的月息2%，而陈用开主张月息2%并未违反相关法律法规的规定，本院对陈用开主张自借款出借之日起按月息2%计算利息予以支持，但利息的计算应结合三笔借款的实际转账时间起算，本院对陈用开主张中超出的部分不予支持。二、关于陈用开主张的律师费。陈用开主张律师费的依据为陈用开与冯永团签订的《抵押借款合同》，但该合同签订双方为陈用开与冯永团，且根据（2018）粤0606民初18798号民事判决、（2019）粤06民终2459号生效判决的认定，虽然冯永团以借款人身份签订《抵押借款合同》，但其并不存在向陈用开借款的真实意思表示，可见该合同内容不代表冯永团的真实意思表示，陈用开现根据该《抵押借款合同》的内容主张冯迪斯应向其支付相应的律师费，缺乏理据，本院不予支持。三、关于冯永团是否应承担担保责任。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”如上所述，根据（2018）粤0606民初18798号民事判决、（2019）粤06民终2459号生效判决的认定，冯永团与陈用开之间不存在民间借贷关系，可见《抵押借款合同》的内容并不代表冯永团的真实意思表示，也没有证据证明未能签订合法有效的书面抵押合同以及最终未能办理抵押登记的责任在于冯永团。至于陈用开上诉主张冯永团在18798号案中确认愿意变卖涉案房屋清偿本案债务，视为重新作出愿意承担担保责任的意思表示的问题。经查，冯永团的代理人虽然在18798号案庭审中称愿意变卖房屋后向陈用开补偿部分款项，但并非明确表示愿意对本案债务承担相应的担保责任，更未明确表示在60万元范围内对本案债务承担连带保证责任，其上述意见应视为冯永团作出的初步调解意见，而非对《抵押借款合同》的追认或重新作出提供担保的意思表示，因此，本院对陈用开主张冯永团对本案债务在60万元范围内承担连带清偿责任不予支持。综上所述，本院对陈用开主张的借款本息中有理有据的部分予以支持，陈用开的其他上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院关于借款本金及利息的认定不当，本院予以纠正，二审系依据新的事实而改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13960号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13960号民事判决第一项为：冯迪斯应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈用开偿还借款本金436350元及利息（以250000元为基数，从2018年7月2日起按月利率2%计算至2018年7月2日止，以436350元为基数，从2018年7月3日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；三、驳回陈用开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4755.37元、财产保全费3375.37元，共8130.74元，由陈用开负担2217.66元，冯迪斯负担5913.08元。二审案件受理费9510.74元，由陈用开负担2593.74元，冯迪斯负担6917元。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 陈 文审 判 员 唐铭焕二〇二〇年二月二十一日法官助理 卢文慧书 记 员 周晓慧