广东省揭西县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤5222民初697号原告:湖北源辉建设工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市西陵一路2号4幢3-2402室。统一社会信用代码：914205007831655647。法定代表人：陈勇，职务：董事长。委托代理人：董深星，广东华誉品智律师事务所律师。被告：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地：广州市天河区天润路445-446号六楼。统一社会信用代码：9144000023111091XA。法定代表人：陈传金，职务：董事长。委托代理人：何丽丽、杨俊辉，均系该公司员工。湖北源辉建设工程有限公司（以下简称源辉公司）诉广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月10日作出（2018）粤5222民初175号民事判决书。揭阳市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）粤52民终102号民事裁定书，撤销本院作出的（2018）粤5222民初175号民事判决书并将该案发回本院重审。本院于2019年8月12日重新立案，依法适用普通程序，于2019年10月15日公开开庭进行审理，源辉公司委托代理人董深星，晶通公司委托代理人何丽丽、杨俊辉到庭参加诉讼。现已审理终结。源辉公司提出诉讼请求：原诉讼请求为：一、判决被告向原告支付工程款人民币（币种下同）1727946元及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息。二、判决被告向原告返还保证金人民币1647803元及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息。三、本案的诉讼费用和财产保全费用由被告承担。原审开庭时诉讼请求变更为：一、判决被告向原告支付工程款人民币671204元及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息。二、判决被告向原告返还保证金人民币1784181元及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息。三、本案变更诉讼请求后对应的诉讼费用和财产保全费用由被告承担。事实与理由：被告晶通公司与原告源辉公司于2013年签订《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》，约定由被告将潮惠TJ8标长坑隧道的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由原告组织实施。潮惠TJ8标长坑隧道项目完工以后，被告与原告于2018年1月份完成该项目的最终结算，双方确认合同结算价为57583575元，扣除质量保证金1647803元以后，被告欠付工程款1727946元[详见《潮惠高速TJ8标项目内部合同预结算书》]。结算后被告未能及时办理结算书的盖章手续，也未支付任何款项给原告。至起诉之日，潮惠TJ8标长坑隧道项目的质量保证金已由业主全额退还给被告，但被告也未能按照约定退还给原告。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起以上诉讼请求，请求判决。晶通公司答辩称，一、案涉《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》合法、有效。1、根据业主与晶通公司签订的施工合同第71页4.6.6劳务聘用（1）条款约定，承包人可以直接雇佣农民工或将劳务作业分包给有劳务资质的分包人；2、晶通公司与源辉公司签订的《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》（下称“承包合同”）属劳务分包性质，理由如下：（1）2.1条款约定晶通公司进行全面管理、组建实验室；（2）2.3条款约定甲方在进度、质量、安全、造价、施工组织等方面对项目全面管理、协调、领导；（3）4.1条款约定工程款按照扣除源辉公司领用甲供材料后的金额计算；（4）4.3.1条款约定项目钢筋、水泥等均由晶通公司提供。3、源辉公司前身为宜昌源通建筑劳务有限公司（详见其企业名称变更核准通知书）。上述事实足以证明晶通公司与源辉公司签订的《承包合同》为有效合同。二、退一万步，假设《承包合同》无效，合同约定的结算条件属于清洁条款，在工程质量合格的条件下，双方仍应按照合同约定结算，源辉公司无权提出超出合同约定的权利。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从上述规定可以看出，承包人应当参照“合同约定”支付工程价款，“合同约定”的范围除了造价外，还包括工程款支付期限、条件、保修责任等。如按原告的理解，则无效合同反而可以比有效合同享有更多的利益，可以不遵守合同约定提前获得工程价款，这显然是对法律规定的曲解。就此，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第6条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的也作出了相同的规定，双方应根据所签订的建设工程合同约定支付工程价款。2、如源辉公司以其没有资质为由认为《承包合同》无效，源辉公司对此负有过错责任，其无权转嫁相应的法律责任。按照源辉公司的陈述，其明知合同无效仍隐瞒其无资质的事实与晶通公司签订《承包合同》，明显违反了诚实信用原则，应该由其承担缔约过失和过错责任。3、在本案中，晶通公司已按《承包合同》履行义务，晶通公司已按合同约定支付了相应的工程款并退还了合同约定应返还部分的质保金，不存在原告认为的违约行为。三、质量保证金的给付尚不具备条件。1、返还剩余质保金的条件未成就（1）《承包合同》4.5.1款，每期支付时扣留当月计量工作量的5%作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包总额的5%后停止逐期扣留。在双方办理初步结算、并业主返还质量保证金后相应返还；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方相应不予返还乙方质量保证金。（2）根据业主与晶通公司签订的施工合同第2页第6款，工程质量符合：标段工程交工验收的质量评定：合格；竣工验收的质量评定：>90分标准。（3）晶通公司在原审开庭答辩时已提交业主证明，证实本项目尚未竣工验收的事实存在。后业主回复法院的《关于协助调查函的复函》，证实项目仍未组织竣工验收；目前仍未达到退还条件，剩余质保金业主尚未返还。（4）《潮惠高速TJ8标项目内部合同预结算书》四.1款暂扣的质保金，晶通公司已按业主返还原则相应返还源辉公司2.5%的质保金，目前扣留部分是严格对应业主未返还比例计算的。（5）交通运输部《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》明确，公路工程竣工验收应具备以下条件：（5.1）通车试运营2年以上。（5.2）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已全部处理完毕，并经项目法人验收合格。（5.3）工程决算编制完成，竣工决算已经审计，并经交通运输主管部门或其授权单位认定。（5.4）竣工文件已完成“公路工程项目文件归档范围”的全部内容。（5.5）档案、环保等单项验收合格，土地使用手续已办理。（5.6）各参建单位完成工作总结报告。（5.7）质量监督机构对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告。原告在原案庭审中多次强调项目通车多年因此需予返还质量保证金属于对事实认定的错误。四、预结算“结算可支付工程款”由于存在“自购钢材款负价差”的巨大审计风险，该数据并非确定债权，不能以此主张支付。双方2016.12.15签订的《潮惠高速公路TJ8标项目内部合同预结算书》（以下简称“《预结算书》”）二.2描述：“根据完成量计算理论钢材用量为1802T，实际领用甲供材360T，差额1442T，甲供材单件4800元/吨，自购钢材负价差约692万元。”根据主合同P72之5.2.1（5）条款约定，对超设计领用的材料，如无法合理解释的，对超出部分处以100%的罚金。根据晶通公司提交的补充证据，证明潮惠高速公路项目业主正在组织开展内部的第三方审计，且审计单位的查询单显示，确已发生自购钢材的审计核减风险；因此，预结算的应付工程款并非最终债权，原告不能以此主张支付。法院如在没有审计结果前就对相关工程款的结算进行判决，将会给相关主体带来更多后续纠纷，不利于营造和谐稳定的社会环境，也明显有违社会公平正义。综上所述，原告在本项目中是享有债权还是负有债务尚未定论，必须待项目完成竣工验收、完成结算审查及政府审计机构审核后方可确定。所以请法院驳回原告的所有诉请。而双方最终结算金额待业主完成决算审查后即可相应调整确认，暂时未能明确并非双方存在分歧，故无需司法鉴定。源辉公司围绕其诉讼请求提供的证据有：证据一、《营业执照》及《公司变更通知书》一份；证据二、《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》；证据三、《潮惠高速TJ8标项目内部合同预结算书》一份。庭审质证时，晶通公司对源辉公司提供的证据无异议。晶通公司围绕其诉讼请求提供的证据有：证据一、1.《广东省潮州至惠州高速公路项目土建工程施工承包合同第X1合同段》一份；2.《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》（合同编号：JT(Z2013)潮惠-03）一份；3.源辉公司企业名称变更核准通知书一份。证据二、4.《潮惠高速TJ8标项目内部合同预结算书》一份；5.情况说明一份。证据三、6.交通运输部《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》一份。证据四、7.《关于要求路基路面合同段审计配合人员常驻现场的通知》（粤潮惠建【2019】76号）一份；8.《查询单》一份；9.《关于要求二工区配合提供审计所需资料的函》一份。（晶通公司提交证据清单中的其他证据与上述证据重复。）庭审质证时，源辉公司对晶通公司提供证据的真实性无异议，但认为不能支持原告主张或与本案无关联。原审时本院依职权向广东潮惠高速公路有限公司调查复函一份。庭审质证时，源辉公司和晶通公司均对该证据无异议。双方当事人在庭审质证时，对证据的真实性均无提出异议，也没有其他影响证据效力的因素，故与证据内容相符的，本院确认其证明力。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：源辉公司尚未依法取得建设部门核发的《建筑业企业资质证书》。晶通公司与广东省高速公路有限公司于2012年3月8日签订《广东省潮州至惠州高速公路项目土建工程》。2013年，源辉公司（乙方）与晶通公司（甲方）签订《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》，合同约定：“将潮惠TJ8标长坑隧道的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由乙方组织实施……本合同是甲方与广东省高速公路有限公司所签合同《广东省潮州至惠州高速公路项目土建工程施工承包合同第X1合同段》的从属合同，乙方首先应严格遵守甲方与广东省高速公路有限公司所签订的有关合同条款、管理规定及标准化管理等相关要求；本合同中涉及的工程施工范围及工程造价亦不超过主合同中规定的范畴。……为完成该项工程任务，甲方在工程所在地设立项目经理部代表甲方对工程进行全面管理，试验室由项目部统一组建，所有外委试验费用均由乙方承担。……项目经理部是甲方作为该项工程唯一现场合法机构，也是该项工程权力、义务、责任的主体。……乙方作为项目经理部领导下的内部承包单位，应服从甲方项目经理部在进度、质量、安全、造价、施工组织等方面的全面管理、协调与领导。……质量保证金：每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材部分）的5%作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5%后，停止逐期扣留。在双方办理初步结算、并业主返还质量保证金后相应返还；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方相应不予返还乙方质量保证金。……本工程的缺陷责任期为2年，质量保修期为5年，自业主颁发的交工证书中确定的交工日期起算，乙方在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关缺陷的维修。在缺陷责任期内，如业主发现任何工程存在不符合合同要求或缺陷要求甲方维修时，乙方须在接到甲方口头通知后3天内派人在指定时间内自费更换或修补，否则，甲方将另行安排有关工程更换或修补工作，所发生的一切费用将在乙方的保留金中扣除，并保留追诉的权利，同时，也不解除乙方对完工质量应负的全部责任和义务。”上述合同签订后，源辉公司依约完成了相应的工程。源辉公司、晶通公司双方于2016年12月15日对承做的工程进行预结算，结算应支付金额为57660889元，应暂扣款合计2944551元（包括暂扣质量保证金1784181元），已支付工程款54045134元，结算可支付工程款金额为671204元（结算应支付金额为57660889元－应暂扣款合计2944551元－已支付工程款54045134元＝671204元）。预结算中并备注：“本结算数量为预结数量，若发生审计核减等，乙方承担相应的审计核减费用。乙方应承担缺陷责任期缺陷维修费用，若发生缺陷维修，扣减相应缺陷维修费用……合同规定甲供钢材，现场因各种原因，理论上乙方自行采购了约1442T，因市场价比合同价低，负价差存在业主扣回风险。若业主或审计扣回，则由乙方承担。”后晶通公司又于2018年2月12日支付给源辉公司工程款人民币400000元。另查明，涉案广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程已于2015年交付使用，但未进行竣工验收、未进行审计及最终结算。诉讼过程中，双方当事人未能对涉案尚欠工程款协商一致，明确不申请对涉案尚欠工程款进行鉴定。本院认为，源辉公司与晶通公司为完成广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程，签订《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》，合同明确工程价款等权利、义务关系，双方当事人在履行合同的过程中发生纠纷，其性质属于建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人争议的焦点，本院评析如下：一、关于《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》的效力问题。源辉公司尚未依法取得《建筑业企业资质证书》，即源辉公司不具有建筑施工合同资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设工程施工合同资质或者超越资质等级的；……”的规定，应认定源辉公司与晶通公司签订的《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》无效，晶通公司辩称《承包合同》有效，本院不予采纳。源辉公司不具有建筑施工合同资质而承建建设工程，晶通公司将建设工程交由不具有建筑施工合同资质的公司承建，双方当事人对合同的签订都有过错，应当各自承担相应的责任。二、关于工程款的支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程虽已交付使用，但是工程未进行竣工验收、未进行审计及最终结算，故涉案工程款结算条件尚未成就。源辉公司与晶通公司在《潮惠高速TJ8标项目内部合同预结算书》中预结算可支付工程款金额为671204元（不含质量保证金），后晶通公司又支付源辉公司工程款400000元，故按双方预结算晶通公司结欠源辉公司工程款271204元。鉴于源辉公司、晶通公司对合同应当各自承担相应的责任，合同约定的工程已交付使用，并进行预结算，预结算书中备注部分对审计核减费用、扣减相应缺陷维修费用、钢材负价差扣回风险等方面已做详细说明，且晶通公司在预结算后又继续支付部分工程款，故晶通公司以“业主至今未进行竣工结算，源辉公司自购钢材负价差是否存在被业主或审计扣回的风险尚未定论，原告在本项目中是享有债权还是负有债务，必须待项目完成竣工验收、完成结算审查及政府审计机构审核后方可确定”等为理由，辩称不欠源辉公司工程款的理由不成立，本院不予采纳。现在双方当事人未能对涉案尚欠工程款协商一致，或申请对涉案尚欠工程款进行鉴定的前提下，源辉公司主张晶通公司支付工程款超出271204元部分，没有事实根据和法律根据，本院不予支持。三、关于工程款的利息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，逾期利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计；对逾期利息的起始日期，该解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。源辉公司、晶通公司在合同中没有约定应付工程价款的付款时间，也没有约定工程款的逾期利息，涉案工程虽然于2015年已交付使用，但没有具体确切时间，工程也未最终结算，现源辉公司主张从起诉之日计算逾期利息，晶通公司对此也没有提出抗辩意见，故本院支持源辉公司的主张，对预结算工程欠款的逾期利息起始日期确认为原告起诉之日起算。源辉公司主张晶通公司按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算逾期付款利息，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。四、关于质量保证金的返还问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，质量保证金的处理应参照合同约定支付工程款进行处理。源辉公司与晶通公司《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》中约定“当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5%后，停止逐期扣留。在双方办理初步结算，并业主返还质量保证金后相应返还。”虽然涉案工程已交付使用，但尚未完成竣工验收，业主广东省高速公路有限公司尚未将质量保证金1784181元返还晶通公司，故双方约定的质量保证金给付条件未能成就，源辉公司主张晶通公司返还质量保证金及支付相应利息没有事实和法律依据，本院不予支持。源辉公司可在质量保证金给付条件成就后，再向晶通公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广东晶通公路工程建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告湖北源辉建设工程有限公司工程款人民币271204元及利息（以工程款271204元为基数，从起诉之日起计至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。二、驳回原告湖北源辉建设工程有限公司的其他诉讼请求。被告广东晶通公路工程建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收诉讼费24590元，由原告湖北源辉建设工程有限公司负担21870元，由被告广东晶通公路工程建设集团有限公司负担2720元。财产保全费5000元，由原告湖北源辉建设工程有限公司负担4450元，由被告广东晶通公路工程建设集团有限公司负担550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。审 判 长  许谋杰审 判 员  洪尚谦人民陪审员  林泽扬二〇二〇年二月十日书 记 员  林佳烽附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。