山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9810号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘军伟，男，1970年10月25日出生，汉族，住河南省长垣县蒲**。委托诉讼代理人：崔雪峰，北京宇宙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东佳洲国际物流有限公司，住所地：山东省临沂综合保税区沂河四路**。法定代表人：李长杰，总经理。委托诉讼代理人：张修强，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙令强，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州东大钢结构建筑有限公司，住所地：江苏省徐州市丰县工业园区。法定代表人：李亚东，董事长。委托诉讼代理人：李子太，男，1950年3月20日出生，汉族，住公司××。委托诉讼代理人：李瑞峰，丰县凤城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：弘毅建设集团有限公司，住所地：河南省长垣县山海大道国贸中心****。法定代表人：崔保华，总经理。委托诉讼代理人：王磊，河南维和律师事务所律师。上诉人刘军伟、山东佳洲国际物流有限公司（以下简称佳洲公司）因与被上诉人徐州东大钢结构建筑有限公司（以下简称东大公司）、弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2017）鲁1392民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘军伟上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审采信佳洲公司提供的由其和东大公司共同签字盖章的《工程预算表》作出的已完工工程造价16175219.73元的鉴定意见是错误的,该《工程预算表》未经我方签字确认亦未经庭审质证,且存在伪造情形,违反司法鉴定程序,不能作为认定案件事实的依据。二、上诉人申请的鉴定机构依据现行清单计价办法以及合同总价作出的已完工造价21487089.09元的鉴定意见，符合（GB50500-2013）《建设工程工程量清单计价规范》计价方法和《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）对固定价合同未履行完毕而解除的工程价款的结算意见，应予采纳。三、对于超出5%市场风险范围内的部分材料价款3313911.90元，应由被上诉人东大公司与佳洲公司共同承担。四、根据《山东佳洲国际物流有限公司综合保税区项目施工分包合同》及《三方补充协议》的约定，争议工程的工程款支付仍是由东大公司办理相关手续，协议只是变更了工程款的支付方式，因此不能免除东大公司作为工程总承包人和争议工程发包人的工程管理和工程款支付等方面的责任。五、移交施工资料和开具税票，我方事实上已无法履行。佳洲公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人刘军伟的诉讼请求或发回重审，并支持我公司的反诉请求。事实与理由：一、一审判决以“根据解除合同协议书的约定，各方对合同解除前的施工完成部分及合同解除原因等不再追究”为由，驳回我公司的反诉请求错误。弘毅公司一审期间提交的承诺系在解除合同协议书的同时由我公司出具的，该承诺书证明了解除合同协议书中上诉人不再追究的是弘毅公司的责任，而不是作为实际施工人的刘军伟的责任，一审法院置承诺内容而不理，片面理解解除合同协议书的内容，认定事实错误。三方解除协议刘军伟不知情，该协议内容对刘军伟不产生法律效力。刘军伟迟延竣工和工程质量不合格是确实存在，且造成我公司难以承受的损失，一审法院却不予支持，不符合法律规定，且显失公平。二、一审认定上诉人应向刘军伟支付的工程款数额17903562.73元错误。三、一审判决我公司直接向刘军伟支付工程价款，不符合法律规定，且程序违法。东大公司辩称，刘军伟要求我公司承担给付其工程款的上诉请求不能成立。弘毅公司辩称，本案刘军伟作为实际施工人，在履行合同过程中与佳洲公司发生问题后，弘毅公司及时进行协调处理，弘毅公司没有参与实际施工，不应当承担实体责任，所以诉讼费、保全费、鉴定费等不应当由弘毅公司承担。针对佳洲公司，刘军伟作为实际施工人，对所施工的合同应当承担权利义务，弘毅公司与佳洲公司、东大公司签订了解除协议，协议明确约定弘毅公司不承担任何责任，所以弘毅公司不承担实体责任。刘军伟向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告东大公司支付工程价款8416105元及利息，被告佳洲公司在未支付工程款范围内承担连带责任，原告对临沂保税区项目工程拍卖价款优先受偿；2、依法判令三被告对原告造成的直接和间接损失1210495元承担连带责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。东大公司向一审法院提出反诉请求：1、刘军伟、弘毅公司将已施工完成部分的工程资料及税票交付并将工程施工至验收合格；2、刘军伟、弘毅公司赔偿因诉讼保全给我司造成的经济损失3531620元；3、刘军伟、弘毅公司承担本案诉讼费用。佳洲公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告刘军伟、弘毅公司对涉案工程质量问题进行修复至符合设计要求；2、判令反诉被告刘军伟、弘毅公司在不能修复至合格的情况下返还已支付的工程款16728009.9元及利息；3、判令反诉被告刘军伟、弘毅公司支付反诉原告工期延误损失4114542元，开具发票并承担按照3.48%计算的税金；4、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年8月7日，佳洲公司（发包方）、东大公司（承包方）签订《山东佳洲国际物流有限公司综合保税区项目施工总承包合同》，约定东大公司承包佳洲公司发包的德士玛安全鞋保税加工及仓储项目。承包范围为1号、2号、3号多层钢结构车间的加工制作安装，包括土建、水电、消防、防火，其中2号车间地下土方部分由甲方负责开挖和清运。合同生效后，由佳洲公司三日内向东大公司预付工程款2000000元。2015年11月10日，刘军伟以弘毅公司的名义与东大公司（发包方、甲方）、佳洲公司（担保方、业主方）三方签订《山东佳洲国际物流有限公司综合保税区项目施工分包合同》，承包范围为1号、2号、3号多层钢结构车间的加工制作安装，维护部分的彩板岩棉、楼承板制作与安装（包括水电、消防、防火、门窗）图纸内所有的钢结构部分。包工包料，包工期，包质量，包安全，包管理费，包税金，包各种费用。合同价款25000000元，一次性包死价，如有变更，经业主方和发包方认可并签字，可进行调整，结算方式是所增加的工程量套用合同内清单单价，没有的双方协商解决。工程款支付为合同生效后，业主方同意让甲方代预付乙方人民币2000000元，工程完工，通过业主方、监理、设计等有关人员验收合格付工程款的50%，余下工程总款45%在正式交付一年内支付，质保金为工程总款5%，在到期（12个月）无质量问题付清。对双方责任，合同约定在工程实施过程中，若因业主方不按时付款，乙方有权向业主方提起诉讼，甲方不承担相关责任。同日，东大公司（甲方）、弘毅公司（乙方）、佳洲公司（担保方）三方签订《三方补充协议》，对施工分包合同中付款办法作出变更：工程施工期间，根据现场实际施工形象进度或节点，分期支付工程总款的60%，余下的工程款通过甲方、监理、设计等有关人员验收合格后，一个月内付至工程总款的95%，剩余5%作为质保金，自交工之日起12个月内无质量问题付清，付款方式：东大公司办理相关手续，由担保方直接拨付给乙方，如担保方不付工程款与甲方无任何关系，由担保方承担责任。上述合同签订后，佳洲公司支付东大公司预付款2000000元，但东大公司未按施工分包合同约定将该款转付刘军伟，而是按照三方补充协议根据施工进度分项支付1360000元。刘军伟组织人员、设备进场施工。施工期间，根据甲方提供的图纸变更相应对1号车间钢檩板材、门柱等作了变更和增加。施工过程中，由于部分预付款延误、窝工、原材料上涨、乙方项目施工人员等综合原因导致施工进度缓慢，工期滞后，为此各方多次召开会议协商。2016年12月17日，佳洲公司、弘毅公司以会议纪要的形式确定工程现状、延长施工工期，对因钢材涨价引起的费用，佳洲公司同意给予弘毅公司补偿1200000元，剩余钢材涨价损失由弘毅公司承担；对于工程款支付，明确截止至2016年12月17日已支付12479827元（包括东大公司应支付的2000000元，尚有700000元东大公司未支付刘军伟，另佳洲公司预付给加工厂3300000元，待确认），自此佳洲公司按25000000元的70%比例按工程施工的节点支付，采取甲供材料等方式解决等。此后，刘军伟按照约定继续施工，东大公司向其支付工程款60000元，佳洲公司支付部分工程款。但发包方与承包方仍因工程款的支付问题存在纠纷。2017年2月11日，东大公司、佳洲公司、弘毅公司、刘军伟以会议纪要的形式确定：东大公司应支付给弘毅公司的剩余640000元，暂由佳洲公司代付，在最后结算时，由佳洲公司从与东大公司的结算款中扣除。刘军伟施工至2017年2月28日，工程尚有部分未施工完毕。东大公司（甲方）、佳洲公司（丙方）、弘毅公司（乙方）签订《解除合同协议书》达成以下意见：一、解除2015年11月10日签订的《山东佳洲国际物流有限公司综合保税区项目施工分包合同》；二、三方约定于2017年2月28日前授权各自的工作人员共同对解除合同时乙方施工现场进行录像确认，对工程量签字确认，并委托中介机构进行评估。丙方根据确认的工程款履行支付工程款义务，如丙方拨付给实际施工人刘军伟的工程款超额，丙方有权要求退还；三、解除合同签订后，丙方选定的施工企业即进场，乙方的施工人员撤场；四、本合同一经签订，原合同即自行终止，本合同甲乙丙各执一份，自盖章起生效，对合同解除前的施工完成部分及合同解除原因等不再追究。三方均盖章。当日，佳洲公司向弘毅公司出具书面承诺，表示项目施工完成部分与工程款支付等事项与实际施工人刘军伟进行结算，与弘毅公司无关。双方不再有任何纠纷，不再进行任何追究。合同签订后，刘军伟当日组织撤场。3月1日，佳洲公司向刘军伟告知合同解除及评估，3月2日，刘军伟作出回复，不认可佳洲公司单方选择的评估机构及由此产生的评估结果，主张结算办法及评估机构的选择应由三方协商解决。后双方一直未就工程结算达成一致。同日，佳洲公司委托山东省临沂市东信公证处对施工现状进行保全，并委托临沂天宇工程造价咨询有限公司进行造价评估，评估结果为12618231.47元。刘军伟对该评估结果不认可。直至4月2日，刘军伟才向东大公司发出联系函，要求双方共同确定工程量和工程价款等事项。2017年3月14日，佳洲公司委托第三方对涉案工程继续进行施工。截至2018年9月21日，刘军伟、佳洲公司、弘毅公司三方对帐，确认刘军伟收到佳洲公司支付工程款（包括弘毅公司收到的工程款及佳洲公司代付人工费、材料费和东大公司部分预付款等）12788009.9元。仅对于东大公司未付的640000元及佳洲公司代付给第三方山东东立钢结构工程有限公司的材料款3300000元有争议。另查明，佳洲公司代刘军伟向山东东立钢结构工程有限公司垫付材料款3300000元。东大公司、佳洲公司至今尚未结算。2016年4月1日，刘军伟、弘毅公司补签《承包经营协议》，约定刘军伟借用弘毅公司资质承揽涉案钢结构工程。本案在审理过程中，刘军伟申请对工程量及价款进行鉴定，2017年12月6日本院对外委托，2018年6月17日，山东鸿诚建设项目管理有限公司出具司法鉴定意见书，结论为：一、佳洲公司提供了由东大公司、佳洲公司盖章的《工程预算表》，依据该表鉴定已完成工程造价为16175219.73元，刘军伟对此存在异议，认为该预算表不是施工分包合同的附件；二、因刘军伟存在异议，施工分包合同未约定计价方式，依据现行的清单计价办法及合同总价，经鉴定已完成的工程造价为21487089.09元。佳洲公司对此存在异议；三、进场未安装材料造价：1号车间墙面0.5彩钢板、岩棉，2号车间一二层斜拉撑、彩钢包边、螺栓等成品材料528343元，此造价双方存在争议。施工分包合同未约定关于承包人采购材料的市场价格风险的调整范围，按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，超出5%风险范围外的材料价款为3313911.9元。刘军伟支付鉴定费200000元。佳洲公司申请对延迟竣工延迟交付造成的损失、涉案工程质量、修复费用进行鉴定。2017年12月6日本院对外委托，2018年5月27日，山东鸿诚建设项目管理有限公司出具司法鉴定意见书，结论为：弘毅公司刘军伟对佳洲公司（东大公司）钢结构车间迟延竣工交付造成的损失为4114542元。2019年2月25日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：1号车间存在立柱垂直度偏差偏大的物证特征、立柱防腐涂层厚度偏小的物证特征、屋面板板厚偏小的物证特征，不符合相关标准要求；发现涉案保温玻璃棉毡存在厚度偏小的物证特征，不符合图纸及相关标准要求；发现涉案屋面板主要成分是铁元素的物证特征，不符合图纸要求使用压型铝板的要求。发现2号车间立柱垂直度偏差偏大的物证特征，不符合相关要求；钢梁的对接焊缝存在缺陷、箱型柱对接焊缝存在缺陷，立柱防腐涂层厚度偏小，钢梁连接处高强螺栓孔扩孔方式不正确及尺寸偏大的物证特征，不符合图纸及相关标准要求。发现3号车间立柱垂直度偏差偏大的物证特征，不符合相关要求，钢梁的对接焊缝存在缺陷，钢梁连接处高强螺栓孔扩孔方式不正确及尺寸偏大的物证特征，不符合图纸及相关标准要求。2019年8月30日，山东国泰建设工程司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论为：修复评估方案造价为5962905.92元。佳洲公司共支付鉴定费950000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：······（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的······。本案中，刘军伟借用弘毅公司资质承揽了涉案钢结构工程，其与佳洲公司、东大公司签订的施工分包合同违反法律规定，应为无效合同。本案争议的焦点为：1、刘军伟完成施工的工程价款及支付主体。2、东大公司、佳洲公司的反诉请求是否成立。关于焦点1，根据各方举证的承包经营协议、施工分包合同、会议纪要、解除合同协议书等证据及庭审查证，能够认定刘军伟已经按照合同要求完成部分施工，但有部分工程尚未完成，发包人、总包人、分包人已经达成终止施工的协议，并签订了解除合同协议书，故刘军伟有权就其已完成施工部分主张相应价款。根据合同法第五十六条规定，涉案施工分包合同虽无效，但当事人之间的关于工程款结算、支付等条款仍然具有约束力，涉案工程中，佳洲公司承诺直接向刘军伟支付工程款、补偿费用等包括东大公司未付的640000元，系自愿行为，且经三方同意，不违反法律规定，本院予以支持。故佳洲公司负有按约支付工程款的义务。对于工程款数额，由于刘军伟对佳洲公司单方委托造价的数额不认可，审理过程中，本院根据刘军伟的申请委托山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书，认定刘军伟已完成部分施工价款共计16175219.73元。该鉴定结果系依据东大公司、佳洲公司双方签订的总承包合同的约定、工程图纸等资料作出，刘军伟虽提出异议，但涉案工程系总包工程中分包，在施工分包合同未约定计价方式的情况下，采用总包合同的计价方式并无不当，故对该鉴定结果，本院依法予以采信。至于鉴定意见中根据现行清单计价办法及合同总价作出的造价21487089.09元，不符合结算计价规则，本院不予采信。对于进场未安装材料造价528343元，该部分双方存在争议，佳洲公司在未举证且无法对具体购买人作明确说明和合理解释的情况下，本院依法认定该部分材料系刘军伟实际购买但未完成安装，该部分价款应计入刘军伟的工程价款中。施工中1号车间钢檩板材、门柱作出部分变更和增加，结合鉴定结论，虽已经超出承包人采购材料的市场价格5%的风险范围，但佳洲公司与刘军伟已经就钢材涨价等产生的损失作出明确约定，故该部分价款不应计入总价，而应按佳洲公司增加工程价款1200000元计算。综上，刘军伟已完成施工总价款为17903562.73元。对已支付的工程款数额，佳洲公司主张已经支付16020007.9元，刘军伟认可12127811.9元。对此，结合会议纪要等证据，截止至2016年12月17日，刘军伟认可包括东大公司未支付的700000元在内，已经收到工程款12479827元，在审理过程中，双方经过对帐，刘军伟认可已经收到12788009.9元，仅对于东大公司未付的640000元及佳洲公司代付给第三方的材料款3300000元有争议。本院认为，关于东大公司的640000元，根据2017年2月11日会议纪要，三方约定暂由佳洲公司代付，在最后结算时，由佳洲公司从与东大公司的结算款中扣除。故该付款义务应由佳洲公司承担；对于佳洲公司代付给第三方的材料款3300000元，庭审中，佳洲公司提供了由山东东立钢结构工程有限公司出具的证明，刘军伟认可与山东东立钢结构工程有限公司尚未结清且没有提供有效证据反驳，故该部分价款应作为佳洲公司已付款从总价中相应扣除。综上，佳洲公司应向刘军伟支付剩余工程款共计1815552.83元。综上，刘军伟主张工程款8416105元，本院依法支持1815552.83元，佳洲公司对此负有支付义务，超出部分，证据不足，理由不当，不予支持；其要求东大公司承担付款义务，理由不当，不予支持；由于三方解除合同协议书中约定，各方对合同解除前的施工完成部分及合同解除原因等不再追究，故其要求支付利息，理由不当，不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，由于涉案工程尚未竣工且刘军伟已完成施工的工程不能认定质量合格，故刘军伟要求对涉案工程拍卖价款优先受偿，不符合法律规定，本院依法不予支持；其要求的损失无证据证明，不予支持。刘军伟支付的鉴定费系其主张权利的必要损失，应由其自行承担。关于焦点2，对于东大公司的反诉请求。东大公司要求刘军伟、弘毅公司交付工程资料及相应税票并将工程验收合格，交付工程资料是分包合同约定由弘毅公司直接向发包人履行的义务，分包合同约定由弘毅公司包税金，根据佳洲公司与弘毅公司约定，结合刘军伟、弘毅公司在涉案工程中的关系，该两项义务均应由刘军伟承担，故对该请求部分支持；因涉案工程已经交由第三方具体施工，东大公司要求刘军伟继续施工并至验收合格已实际履行不能，且与解除合同协议书不符，故本院不予支持。其要求刘军伟、弘毅公司赔偿经济损失，根据解除合同协议书，各方对合同解除前的施工完成部分及合同解除原因等不再追究，故该项请求，本院不予支持。对于佳洲公司的反诉请求，佳洲公司申请本院对于刘军伟完成的工程进行工程质量问题及修复费用、工期延误进行鉴定，根据鉴定结果，涉案工程质量存在问题属实，但根据解除合同协议书约定，各方对合同解除前的施工完成部分及合同解除原因等不再追究，故其反诉请求理由不当，不予支持。佳洲公司支付的鉴定费应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东佳洲国际物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘军伟工程款共计1815552.83元；二、驳回原告刘军伟的其他诉讼请求；三、反诉被告刘军伟于本判决生效后十日内向反诉原告山东佳洲国际物流有限公司交付施工资料并提供相应工程款的税票；四、驳回反诉原告徐州东大钢结构建筑有限公司的其他反诉请求；五、驳回反诉原告山东佳洲国际物流有限公司的反诉请求。如山东佳洲国际物流有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79186元，保全费5000元，由刘军伟负担58046元，山东佳洲国际物流有限公司负担26140元；反诉费17527元，由徐州东大钢结构建筑有限公司负担；反诉费41244元，由山东佳洲国际物流有限公司负担。二审中，上诉人刘军伟提交下列证据：一、工程预算汇总表，拟证明该汇总表系一审法院委托的鉴定机构第一次向刘军伟交付的资料，其中编制日期为2017年7月15日，在刘军伟对此提出异议后，东大公司及佳洲公司迅速又将编制日期调整为2015年7月14日，因此我方认为一审法院委托的鉴定机构依据该工程预算表做出的鉴定意见，该预算表真实性合法性存疑，我方提供该预算汇总表复印件的同时向合议庭申请对该汇总表原件的时间申请司法鉴定。二、委托收款函及关于2016年11月22日加盖所谓徐州东大钢结构建设有限公司公章的委托收款函的说明。拟证明佳洲公司向案外人东里公司支付的330万元与本案无关，未经过东大公司及弘毅公司或实际施工人刘军伟的同意，故不得将该款从刘军伟应收的工程款中扣除。上诉人佳洲公司的质证意见为：证据一，真实性合法性均有异议，刘军伟提交的系复印件，且无法出具和说明证据来源，不符合证据规则，不能证明其主张，该证据也不是我公司向鉴定机构提供的工程预算表，佳洲公司不予认可。对于刘军伟提出的鉴定问题，佳洲公司认为刘军伟在一审中未对该证据提出鉴定，二审应不予支持。证据二，经东大公司现场辨认，委托收款函加盖的公章系他人伪造，但佳洲公司对此并不知情。对于330万的材料款，一审中刘军伟已经认可该材料款，已经用于涉案项目，所以该材料款应计入刘军伟的应付工程款内。被上诉人东大公司的质证意见为：证据一，该证据不符合新证据的标准，一审期间就应该提交，二审该证据系复印件，且无法证明其出自东大公司，不具有真实性，刘军伟与佳洲公司约定的工程款2500万元，该合同固定总价。证据二，同佳洲代理人质证意见。该份委托收款函并非东大公司出具，其公章是上诉人刘军伟私自制定，对此进行了说明收款函，另外330万材料款在一审期间已经查明材料用在涉案工程中。被上诉人弘毅公司的质证意见为：我公司未参与实际施工，对以上证据不了解，不发表质证意见。上诉人佳洲公司提交三份购销合同及付款凭证复印件，称原件存放于临沂城市发展集团有限公司，拟证明在刘军伟离场后，佳洲公司又对涉案工程进行施工，且购进了施工材料，从而证明进场而未安装的528343元材料款是佳洲公司所遗留。上诉人刘军伟的质证意见为：一、该组证据均系复印件，不符合证据要件形式，依法不能作为定案依据。二、该合同产生的货款数额与上诉人佳洲公司主张的528343元不符，且该交易产生时间形成时间于刘军伟退场后，故与本案无关，与一审法院认定的528343元材料费无关，依法不能作为定案依据。被上诉人东大公司的质证意见为：涉案工程施工材料购买工程款的赔付都是刘军伟和佳洲公司直接发生的，东大公司对此不知情。被上诉人弘毅公司的质证意见为：我公司对此不知情，不发表质证意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人佳洲公司与东大公司签订《山东佳洲国际物流有限公司综合保税区项目施工总承包合同》，约定东大公司承包佳洲公司发包的德士玛安全鞋保税加工及仓储项目，之后上诉人刘军伟以弘毅公司名义与佳洲公司、东大公司签订《山东佳洲国际物流有限公司综合保税区项目施工分包合同》，并进行了实际施工。2017年2月28日，刘军伟施工的工程尚有部分未施工完毕，弘毅公司、佳洲公司、东大公司签订《解除合同协议书》，合同第四项明确约定“对合同解除前的施工完成部分及合同解除原因等不再追究”，上诉人佳洲公司主张解除合同协议书中其不再追究的是弘毅公司的责任，而不是作为实际施工人的刘军伟的责任，因该协议明确载明佳洲公司作为丙方向实际施工人刘军伟拨付工程款的情形，故佳洲公司对刘军伟以弘毅公司名义实际施工系明知，对其该项主张本院不予采信，原审法院依据该合同约定对上诉人佳洲公司主张的迟延竣工和工程质量不合格所造成的损失不予支持正确。上述《解除合同协议书》第二项明确约定“丙方根据确认的工程款履行支付工程款义务，如丙方拨付给实际施工人刘军伟的工程款超额，丙方有权要求退还”，上诉人佳洲公司在签订上述协议后向弘毅公司出具书面承诺，表示项目施工完成部分与工程款支付等事项与实际施工人刘军伟进行结算，与弘毅公司无关，双方不再有任何纠纷，不再进行任何追究，原审法院据此判决佳洲公司向上诉人刘军伟支付工程价款，符合上述约定。上诉人刘军伟主张不能免除东大公司作为工程总承包人和争议工程发包人的工程管理和工程款支付等方面的责任，本院不予采信。上诉人刘军伟所施工的工程系基于上述总承包合同所签订的分包合同，该分包合同对计价方式未明确约定，原审法院根据东大公司与佳洲公司签订的总承包合同的约定、工程图纸等资料确定山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的司法鉴定意见中工程价款为16175219.73元正确。上诉人刘军伟主张应采信鉴定机构依据现行清单计价办法以及合同总价作出的已完工造价21487089.09元的鉴定意见，本院不予采信。上诉人刘军伟作为涉案工程的实际施工人，原审法院判令其交付施工资料并提供相应工程款的税票，符合合同约定及法律规定。对于上诉人刘军伟主张超出5%市场风险范围内的部分材料价款3313911.90元，对此佳洲公司与弘毅公司以会议纪要的形式对因钢材涨价引起的费用，明确约定由佳洲公司给予弘毅公司补偿1200000元，剩余钢材涨价损失由弘毅公司承担，原审法院据此对该部分价款未计入总价，而是按佳洲公司增加工程价款1200000元计算以确认上诉人刘军伟已完成施工总价款为17903562.73元正确。上诉人刘军伟主张佳洲公司向案外人东立公司支付的330万元与本案无关，未经过东大公司及弘毅公司或实际施工人刘军伟的同意，不得将该款从刘军伟应收的工程款中扣除，其二审期间提供的证据不足以抗辩一审期间上诉人佳洲公司提供的东立公司出具的向涉案工程供材并有弘毅公司负责人签收的证明，故上述款项应认定为佳洲公司代付的材料款。上诉人佳洲公司二审期间提交的三份购销合同及付款凭证复印件所载时间均在解除协议的时间之后，不足以证明审计报告中所载进场而未安装的528343元材料款是佳洲公司遗留，本院对其主张不予采信。综上所述，上诉人刘军伟、山东佳洲国际物流有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120430元，由上诉人刘军伟负担79186元，上诉人山东佳洲国际物流有限公司负担41244元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年二月十八日书记员  张 薇