上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初12381号原告：杨令，女，1974年4月25日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：孙勇坚，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓冬，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：福建省德化福杰陶瓷有限公司，住所地福建省。法定代表人：林福文，董事长。被告：林福文，男，1968年6月1日出生，汉族，住福建省。以上两名被告的共同委托诉讼代理人：林瑶，福建合伦律师事务所律师。第三人：中磊企业集团有限公司，住所地上海市普陀区怒江北路XXX号XXX楼E座。法定代表人：陈文龙，执行董事。委托诉讼代理人：孙勇坚，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓冬，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告杨令与被告福建省德化福杰陶瓷有限公司(以下简称福杰公司)、被告林福文、第三人中磊企业集团有限公司(以下简称中磊公司)委托合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序。审理中，双方申请庭外和解三个月。后本院于2019年8月20日公开开庭进行审理。原告和第三人的共同委托诉讼代理人孙勇坚，两名被告的共同委托诉讼代理人林瑶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨令向本院提出诉讼请求：1.被告福杰公司向原告支付销售佣金人民币3,830,000元(以下币种同)；2.被告福杰公司向原告支付违约金(以3,830,000元为本金,自2019年3月15日起至实际偿还之日，按每月2%的费率计算)；3.被告林福文对被告福杰公司上述第一、二项支付义务承担连带责任；4.本案的诉讼费用由两名被告共同承担。事实和理由：2017年12月4日，第三人与被告福杰公司、被告林福文签订《产品销售代理合同》，约定由被告福杰公司委托第三人销售浮雕艺术陶瓷、陶瓷马赛克，合同期限为五年，第三人每销售一平方米产品，被告福杰公司应当支付佣金900元。被告林福文为被告福杰公司在该合同项下所有义务承担连带担保责任。同年12月14日，被告福杰公司出具《代理确认函》，确认与中建海峡建设发展有限公司(以下简称中建海峡公司)或分包单位中国建筑装饰集团有限公司等签订的供货合同属于第三人代理范围，应当支付佣金。2018年2月13日，被告福杰公司向第三人出具《佣金确认书》，确认销售产品4500平方米，总价款9,573,000元，应依照代理合同向第三人支付佣金初定为405万元。同年8月3日，被告福杰公司和第三人又共同明确了佣金的支付方式。9月5日，被告林福文向第三人的法定代表人陈文龙支付了10万元。10月2日，原告与两名被告及第三人签订了债权转让确认书，各方当事人确定了被告福杰公司应当支付的佣金为423万元，尚余413万元，第三人将该债权转让给原告，被告林福文继续承担保证责任，同时还约定了分期付款的期限。但被告福杰公司仅于2019年2月4日和3月14日支付了30万元，剩余佣金并未按约支付。2019年4月3日，被告林福文出具承诺书，确认尚欠原告佣金383万元，并愿按每月2%结算逾期违约金。然而，两名被告仍未按约履行。经多次催讨未果，故原告诉至法院，请求判如所请。被告福杰公司、被告林福文共同辩称：1、本案系原告代替第三人向被告福杰公司主张居间费。《债权转让确认书》中确定的佣金为423万元，结算数量是4700平方米，与实际订购数量不符。2018年2月13日的《佣金确认书》中确定的佣金计算数额为4500平方米，佣金总额为405万元。两份合同中暂定的陶瓷数量分别为1140平方米和3360平方米，合计4500平方米。中国建筑装饰集团有限公司安徽分公司(以下简称中建集团安徽分公司)最终确定的数量为1050平方米，已付货款2,234,494.80元，付款进度为82.5%。根据《产品销售代理合同》约定，被告应按照最终客户支付工程款的进度同比例支付佣金，故被告福杰公司应按照82.5%的比例支付佣金。其次，中建海峡公司与被告福杰公司尚未结算，不能确定最终的订购数量，故无法确定最终的佣金费用，原告应在被告福杰公司与中建公司完成结算后才可以确定最终的佣金。2、第三人中磊公司经营范围不包括居间服务，没有中介资质，超出其经营范围而订立的合同本身就存在不合法因素。居间报酬是否合理与委托事务的难易、缓急程度、提供服务的工作量、合同标的额大小以及市场行情等有关。第三人收取居间费比例超过51%以上，与其工作量不符。双方协商过程中，福杰公司要求中磊公司现场协调、收齐货款、垫付生产资金，但第三人并未提供人员、资金以及技术协助等。被告福杰公司与第三人中磊公司核对成本，确认被告福杰公司提供的瓷砖每平方盈利为450元，而第三人的居间费却为每平方900元，明显畸高。而且被告福杰公司还需承担17%的税费，福杰公司必然严重亏损，故请求法院予以变更或酌情按照订购单价的15%计算居间费。3、第三人中磊公司利用优势地位以及被告福杰公司没有从事工程特种陶瓷的经验，导致签署的《产品销售代理合同》显失公平，因此法院应当变更或撤销该合同。4、被告福杰公司已支付给原告及第三人中磊公司80万元佣金及中磊公司的所欠货款65,506.82元，应当予以抵扣。2019年3月14日，被告福杰公司支付给原告20万元；2018年9月5日、2019年2月4日，被告福杰公司汇款给案外人陈文龙银行账户合计30万元；加之原告当庭确认收到的30万元佣金，以上合计80万元。福杰公司于2018年10月15日、2018年11月10日、2019年1月6日分别向第三人中磊公司供货，合计货款65,506.82元。第三人中磊公司述称：同意原告诉讼请求。经审理查明：2017年12月4日，第三人中磊公司(乙方、代理人)与被告福杰公司(甲方、被代理人)、案外人方某某(丙方、见证人)、被告林福文(丁方、保证人)签订《产品销售代理合同》一份，约定：“……经充分友好协商,就乙方将代理销售甲方艺术陶瓷的相关的事宜,于2017年12月4日达成如下合同条款,以资共同恪守履行……二、代理产品乙方代理销售甲方的具体产品(“产品”)如下：浮雕艺术陶瓷,陶瓷马赛克……五、佣金1、乙方的佣金以乙方的代理销售额为基础计算,佣金计算方式如下：乙方每代理销售一平方米产品,甲方应向乙方支付佣金人民币900元。2、代理采取甲方与最终客户(如福州海峡文化艺术中心项目总承包单位：中建海峡建设发展有限公司或者分包单位：中国建筑装饰集团有限公司和深圳市中孚泰文化建筑建设股份有限公司)直接签约的方式。甲方应在与乙方代理的最终客户签约之日起3日内,将相关产品销售合同及相关附件等的原件一份交于乙方,且同时甲方应签署代理确认函,确认最终客户系乙方代理客户,应根据本合同的约定支付佣金。3、最终客户依工程进度向甲方支付货款,甲方应在收到最终客户依工程进度支付的货款后的3日内背靠背同比例向乙方支付相应的佣金(即如甲方收到最终客户的进度款已达总货款的X%,则甲方应在3日内向乙方支付相对应的佣金,确保乙方收到的佣金占乙方应收的佣金总额的X%),但以下特殊情况依如下约定特殊处理……(2)甲方应在收到最终客户支付的完成结算所对应的货款后的3日内向乙方结清所有佣金,若有工程质量保证金由甲方自己承担,甲方应100%支付给乙方该项目的全部佣金。五(六)、产品质量与售后服务甲方直接向最终客户供货,其应向最终客户对产品的质量负责,并负责向最终客户提供售后服务,乙方派人协助甲方技术指导、和现场交接货、及售后服务协助……七(八)、违约责任1、若甲方未依本合同的约定支付佣金,由乙方有权要求甲方支付滞纳金,每日金额为甲方拖欠佣金金额的万分之五,且乙方有权行使代位求偿权,直接向最终客户收取产品货款以冲抵佣金……八(九)、保证与见证……2、丁方对甲方在本合同项下的所有义务承担连带保证责任……”。次日，第三人中磊公司(乙方、代理人)与被告福杰公司(甲方、被代理人)、案外人方某某(丙方、见证人)、被告林福文(丁方、保证人)签订一份《补充协议》，约定了被告福杰公司指定被告林福文将佣金支付给原告指定的收款人吴成坚。同年12月14日，被告福杰公司出具一份《代理确认函》，载明：“我司在此确认,福州海峡文化艺术中心项目系中磊企业集团有限公司的代理客户,我司与福州海峡文化艺术中心项目总承包单位：中建海峡建设发展有限公司或者分包单位：中国建筑装饰集团有限公司和深圳市中孚泰文化建筑建设股份有限公司签署的供货合同属于中磊企业集团有限公司的代理范围,理应根据我司与中磊企业集团有限公司签署的《产品销售代理合同》支付佣金”。2018年2月13日，被告福杰公司向第三人中磊公司出具一份《福州海峡文化技术中心项目佣金确认书》(以下简称《佣金确认书》)，载明：“我福建省德化福杰陶瓷有限公司的产品由贵司代理,销售至福州海峡文化技术中心项目,《买卖合同》约定4500㎡,总价款人民币玖佰伍拾柒万叁仟元。根据我方与贵司的《产品销售代理合同》,该项目的销售业绩系贵司的工作成果,我司应当以项目实际销售业绩，按900元/㎡(税后)标准向贵司支付佣金,根据《买卖合同》初定佣金总额为人民币肆佰零伍万元整,该金额系税后,我司无需贵司承担税费……”。同年8月3日，被告福杰公司出具一份《福州海峡文化艺术中心装饰工程代理费用支付计划》(以下简称《代理费用支付计划》)，载明：“根据中磊集团及福杰公司签订的福州海峡文化艺术中心B馆和C馆艺术陶瓷(浮雕)的代理协议,双方同意前期货款收入主要用于生产成本支出(双方口头同意),现已进入货物供应收尾工作，代理费支付如下执行：①于2018年8月份上旬(8月10日前支付30万元)。②于2018年8月25日前支付80万元。③待工程验收后收到第一批货款支付100万。④待工程款收到95%时3天内支付到该项目代理费的95%。⑤待乙方(或甲方)商务结束竣工项目，货款全部收回后三日内全部付清”。同年9月5日，被告林福文通过银行转账方式分四次共向第三人的法定代表人陈文龙转账200,000元。同年10月2日，原告(丁方、债权受让人)与被告福杰公司(甲方、生产厂家)、第三人中磊公司(乙方、销售商)、被告林福文(丙方、甲方保证人)签订一份《债权转让确认书》，约定：“甲、乙、丙三方已于2017年12月4日签署了《产品销售代理合同》,于2017年12月5日就未竟事宜签署了支付佣金的补充协议,现福州海峡文化艺术中心项目已经完工,工程已经通过政府竣工验收,针对甲方尚未支付给乙方的佣金做以下支付协议：一、关于佣金数额的确定：甲方应该付给乙方的佣金为：4,700㎡*900元/㎡=4，230,000元，甲方已经于2018年9月5日支付100,000元,剩余佣金为人民币4,130,000元。该金额系税后的,无需乙方承担税费或开具发票。二、关于佣金的支付计划如下：(1)2018年10月31日之前分期支付人民币100万元整;(2)2018年11月31日之前分期支付人民币100万元整;(3)2019年期间每月28日前支付人民币20万元整,合计213万元整。上述支付时间如有延迟,则甲方应按当期的实际欠款金额,按每日1‰计算支付违约金。三、关于乙方债权的转让：乙方已将对甲方和丙方的债权转让给丁方。甲方指定由林福文……向丁方指定的收款人杨令……支付全部的佣金,该账户收到林福文支付的前述佣金款项则视为丁方已经收到甲方支付的佣金,甲方已经完成了相应的支付义务。四、丙方的保证责任：丙方原为甲方的连带保证人,现乙方将债权转让给丁方后,丙方承诺继续承担连带保证责任不变……六、《产品销售代理合同》中的内容与本协议有冲突的,以本确认书为准……”。2019年2月4日，案外人吴碧珠通过银行转账的方式分两次共向第三人的法定代表人陈文龙汇款100,000元。同年3月14日，被告林福文通过银行转账的方式向原告汇款200,000元。同年4月3日，被告福杰公司和被告林福文向原告出具一份《有关杨令欠款的处理方案承诺书》(以下简称《承诺书》)，再次确认拖欠原告383万元未支付。在《承诺书》第一页第一段文字的尾部空白处有被告林福文手写添加的文字：“另有福杰给中磊集团发的陶板货款需要对账，以便扣除。”另查明，2017年12月22日，被告福杰公司与案外人中建海峡公司签订一份《海峡文化艺术中心装饰工程B馆(歌剧院)艺术陶瓷片买卖合同》(以下简称《艺术陶瓷片买卖合同》)，约定被告福杰公司向中建海峡公司承建的“海峡文化艺术中心装饰工程”提供艺术陶瓷片，单价为1950元/㎡，暂定数量为3360㎡，暂估总价为6,552,000元。同年12月26日，被告福杰公司与案外人中建集团安徽分公司签订一份《材料采购合同》，约定被告福杰公司向中建集团安徽分公司承建的“海峡文化艺术中心C馆(音乐厅)内装工程”提供艺术陶瓷，单价为2650元/㎡，暂定数量为1140㎡，暂定总价为3,021,000元。现经中建集团安徽分公司确认，该项目最终结算数量为1050㎡，总结算价为2,708,358.25元，已支付货款总额为2,234,494.80元。以上事实，有原、被告共同提供的《艺术陶瓷片买卖合同》《材料采购合同》，原告提供的《产品销售代理合同》及《补充协议》、《代理确认函》《佣金确认书》《代理费用支付计划》《债权转让确认书》《承诺书》，被告提供的银行转账凭证、中建集团安徽分公司的函复及证据交换笔录、谈话笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。审理中，原告还提供了1、被告福杰公司与被告林福文出具的借条、招商银行转账业务回单，载明第三人通过吴成坚向两名被告出借10万元；2、案外人吴成坚出具的《代付款说明》，证明林福文于2018年5月9日支付的20万元中，有10万元用于归还上述借款。被告表示1、对原告提供的借条和招商银行转账业务回单的真实性、合法性没有异议，对其证明对象有异议。原告出具的是借条原件，按照常识，借款人还款后出借人应返还借条原件，但是原告当庭出示借条原件，说明被告支付的20万元款项为其他用途；2、《代付款说明》是吴成坚的单方称述，与事实不符。被告虽然未归还第三人中磊公司借款10万元，但林福文的转账用途中备注了“工资业务费用”，并非返还借款。第三人认可上述证据的真实性。被告还提供了1、第三人原法定代表人吴成坚与被告林福文的微信聊天记录，证明被告福杰公司向第三人提出要求协助现场协调、收齐货款、垫付资金等，但第三人未按约履行。双方核算过“茉莉花(陶瓷)”出厂价，第三人主张的居间费明显畸高。2、微信聊天记录、发货清单、物流信息以及“德化福杰发货给上海中磊清单统计”，证明应中磊公司的要求，福杰公司于2018年10月15日、2018年11月10日、2019年1月6日分别向中磊公司发货，中磊公司收到货物并进行装修展示。三次货款合计65506.82元，应当从居间费中相应扣除。3、《海峡文化艺术中心装饰工程玉瓷门把手买卖合同》和两份《补充合同》，证明虽然被告福杰公司与中建海峡公司还有其他几份合同，但与本案无关。《补充合同》中约定是为了补贴材料模具、压机以及工人的加班费用，只是以供货的形式补偿，并没有实际供货，不应计入数量。原告表示1、对微信聊天记录的真实性无法确认，对其证明内容不认可。吴成坚并非本案当事人，其作出的意思表示对原告、第三人不产生法律效力；2、对微信聊天记录的真实性无法确认。发货清单仅有被告福杰公司盖章，没有第三人的签收和确认。对物流信息真实性、关联性均不认可，该证据属于电子证明，被告提供的证据形式并非该电子证据原件，也无法证明被告证明内容。由于第三人与两被告并未就货物买卖对账达成一致，双方争议不属于本案争议，该证据与本案无关。第三人中磊公司与原告意见一致。3、《海峡文化艺术中心装饰工程玉瓷门把手买卖合同》和两份《补充合同》的真实性无法确认，从其内容而言，证明了除了被告在之前庭审中所陈述的供货数量之外，另有其他应属于居间服务范畴内的买卖关系。退一步说，即便如其所陈述的，原告认为双方对于佣金的计算应以《债权转让确认书》中确定的金额为准，与其实际供货数量不再具有关联。本案争议焦点：一、《产品销售代理合同》是否显失公平；二、被告已支付的佣金金额认定；三、被告福杰公司向第三人中磊公司所提供陶瓷的货款金额认定。关于争议焦点一、本院认为，根据法律规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院予以撤销。第三人中磊公司与被告福杰公司为平等商主体，各方对其所签订合同及所产生的法律后果理应知晓。佣金是服务合同的重要条款，被告福杰公司在明知其货物成本的前提下签订《产品销售代理合同》，是其真实意思的表示。而且在签订《产品销售代理合同》后以及被告履行其与案外人中建海峡公司和中建集团安徽分公司的供货合同中，也未向第三人提出异议，并多次承诺支付佣金。被告并非处于危困状态，亦难看出原告有利用该危困谋取不当利益之故意。故对于被告认为《产品销售代理合同》显失公平应予以撤销或变更，本院不予支持。关于争议焦点二，首先，被告认为被告林福文于2018年9月5日向第三人的法定代表人陈文龙转账的200,000元均为佣金，原告则认为该款仅有100,000元是被告支付的佣金，另有100,000元是被告归还第三人的借款。本院认为，原、被告对于被告福杰公司曾向第三人中磊公司借款100,000元没有争议。虽然被告林福文在向第三人的法定代表人陈文龙四笔转账中均备注用途为“工资业务费用”，但在其后各方签订的《债权转让确认书》中明确载明：“甲方(被告福杰公司)已经于2018年9月5日支付100，000元,剩余佣金为人民币4，130，000元”，可见各方仅确定被告林福文支付的200,000元中的100,000元作为被告福杰公司的佣金。原告的主张与《债权转让确认书》的表述一致，被告福杰公司亦确认没有其他还款行为，故本院对原告的主张予以采信。其次，对于被告认为除了被告方通过案外人吴碧珠以及被告林福文分别于2019年2月4日、同年3月14日支付100,000元和200,000元佣金之外，原告委托诉讼代理人在第一次证据交换中还确认了2018年10月2日至2019年4月3日期间原告收到30万元，本院认为，原告委托诉讼代理人在陈述佣金支付情况时，虽然表述原告收到30万元佣金，但也同时表示庭后向当事人核实是原告本人还是第三人代为收取。故原告委托诉讼代理人的该节陈述不能视为对除了被告方通过案外人吴碧珠以及被告林福文支付300,000元佣金之外另行收取300,000元佣金的自认。被告亦未能提供证据予以佐证，故对于被告的此项抗辩，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，从被告提供的第三人中磊公司原法定代表人吴成坚与被告林福文的聊天记录来看，吴成坚称：“有的破了，数量不过，尽快补足，安排寄泉州到上海的大巴上来”“这个白色茉莉花的给我寄1000个过来，我要做成茶叶罐子”。事后被告林福文也通过微信将三次供货的产品名称、数量及价格(2018年10月15日供货金额为41270.01元、2018年11月10日供货金额为1736.81元、2019年1月6日供货金额为22500元)发送给吴成坚，吴成坚并未提出异议。据此，本院认定被告福杰公司共向第三人中磊公司供货三次，但第二次系因为第一次供货中存在数量不足以及货物破损的补货，所以第二次供货金额1736.81元不应计算在供货总金额中。故被告福杰公司的供货金额为63770.01元。综上，原告与被告福杰公司、被告林福文、第三人中磊公司签订的《债权转让确认书》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应恪守。虽然《产品销售代理合同》中约定佣金支付的标准系900元/㎡，支付进度根据最终客户向被告福杰公司的付款进度同步，但《债权转让确认书》中各方对于佣金的付款金额以及付款时间均有了新的约定，应当视为对《产品销售代理合同》约定的变更。原告已完成代理销售的义务，被告理应按约向原告支付佣金。扣除第三人中磊公司拖欠被告福杰公司的63770.01元货款，被告福杰公司应支付的佣金为3,766,229.99元。而被告福杰公司拖欠剩余佣金至今，势必造成原告损失。被告构成违约，应承担违约责任。被告认为原告没有损失的辩称，没有依据，本院不予支持。《债权转让确认书》约定被告应以当期的实际欠款金额为基数，按每日1‰计算支付违约金。现原告主张自被告最后一次支付佣金的次日，即自2019年3月15日起算，并自愿将计算标准调整为月利率2%，于法不悖，本院予以支持。被告林福文作为担保人，亦应依约对被告福杰公司应支付的佣金及违约金承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福建省德化福杰陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨令佣金人民币3,766,229.99元；二、被告福建省德化福杰陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨令逾期付款违约金(以人民币3,766,229.99元为基数，自2019年3月15日起至实际支付之日止，按照月利率2%计算)；三、被告林福文对上述判决主文第一、二项付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币38,972元，减半收取计人民币19,486元，保全费人民币5,000元，以上合计人民币24,486元，由原告负担人民币408元，两名被告共同负担人民币24078元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 汤宗辉二〇二〇年二月十四日法官助理 徐晓航书 记 员 张 曼附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第七十七条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同而使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。