青海省海东市中级人民法院民事判决书（2018）青02民初45号原告：青海一建建筑工程有限责任公司。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：蒲某，青海竞帆律师事务所律师。被告：平安森昌天然气有限公司。法定代表人：董某。委托诉讼代理人：刘某1，青海河湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，青海海博律师事务所律师。原告青海一建建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）与被告平安森昌天然气有限公司（以下简称森昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月7日作出（2017）青02民初53号民事判决。宣判后，一建公司不服，提起上诉。青海省高级人民法院于2018年7月12日作出（2018）青民终126号民事裁定，裁定撤销本院（2017）青02民初53号民事判决，发回重审。本院于2018年7月25日立案后，另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告一建公司委托诉讼代理人张某、蒲某，被告森昌公司委托诉讼代理人刘某1、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告森昌公司支付工程款8809610.50元，并支付经济签证、赔偿损失费等费用（具体以鉴定结论为准）；2.判令被告森昌公司返还保证金500000元；3.诉讼费用由被告森昌公司承担。诉讼过程中，一建公司先后多次变更诉讼请求，最终变更第1项“被告森昌公司支付工程款8809610.50元，并支付经济签证、赔偿损失费等费用（具体以鉴定结论为准）”的诉讼请求为“支付工程款11196522.90元，并以此款为基数支付自2016年11月24日至2019年11月24日期间以银行同期贷款利率4.75%为标准计算的利息1617644.30元，并支付至生效法律文书确定的给付之日止”；增加诉讼请求：“1.被告森昌公司以保证金500000元为基数支付自2016年12月10日至2019年11月24日以银行同期贷款利率4.75%为标准计算的利息71184元，并支付至生效法律文书确定的给付之日止；2.原告一建公司对案涉工程享有优先受偿权；3.被告森昌公司赔偿窝工损失5440008.86元；4.被告森昌公司承担鉴定报告中未包含的综合楼火警系统工程款68435.87元及压缩机厂房钢结构、变电所窗户、中控楼门窗、墙地砖、消防泵房门窗、锅炉房门窗、综合仓库门窗工程的配合费53432.90元；5.保全费5000元、保全担保费18000元、司法鉴定费271700元由森昌公司承担”。事实和理由：2012年8月2日，一建公司与森昌公司签订《平安森昌天然气有限公司日产30万方LNG项目土建工程施工协议书》（以下简称“施工协议书”）约定由一建公司承建位于海东市××区旱台）30万立方米/日液化天然气项目，土建工程的建筑面积约12820.1立方米。一建公司进场施工后，森昌公司才陆续设计图纸，边提供图纸、边施工、边修改。2014年12月30日双方又通过招投标签订了一份30×10Nm/dLNG项目土建工程的《建设工程施工合同》，约定承包范围为陕西燃气设计院各单体项目图纸设计范围内的全部内容；开工日期2014年11月，竣工日期2015年6月30日；合同计价款按照招标文件规定的工程造价进行组价，按施工当期的材料价差进行调整，组成工程造价。同年7月7日一建公司完成工程概（预）算，并以函的方式向森昌公司报告了22本单体工程概（预）算书及编制说明等。在施工期间，一建公司根据森昌公司的安排另外完成土方工程2000000元。森昌公司支付部分款项外，剩余款项因双方对结算方式存在争议，一直未付。根据司法鉴定部门作出的鉴定意见及综合楼火警系统、配合费等，应付工程款共计40015367.92元，扣除已付工程款28818845.02元，尚欠11196522.90元。在施工过程中，因森昌公司未提供图纸，未办理施工相应手续，被建设部门多次责令停工，导致工期一拖再拖，且发生大量的经济签证，给一建公司造成巨大的经济损失，现该工程已投入使用多年，森昌公司拖延决算的行为构成违约，应承担自工程竣工之日起的相应利息。按照合同约定对一建公司缴纳的保证金应于工程竣工后15日内返还，但森昌公司未返还，应承担逾期返还的利息。一建公司为实现债权，申请财产保全支付的保全担保费和鉴定费，应由森昌公司承担。对于一建公司申请鉴定的窝工损失，鉴定机构未出具鉴定报告，按照建设工程造价鉴定规范第5.1条及第5.8.3条的规定，其对该部分损失不进行鉴定侵害了一建公司的合法权益。森昌公司辩称，双方签订《建设工程施工合同》属实，但一建公司的诉讼请求与本案实际情况及法律规定不符。1.一建公司第1项诉求缺乏事实依据，案涉合同已明确约定工程价款为22628474.88元，且约定价格调整因素为材差、设计变更、工程经济签证3项，未约定其他的价款变动因素，双方约定的决算及结算方式属方法问题，而不是合同价款的确定，所以一建公司要求对案涉工程进行鉴定不符合法律规定；2.双方对工程价款未进行最终结算，是否欠款并不明确，在此基础上该保证金应否支付待定，且根据双方的会议纪要向一建公司支付的2000000元，要求其负责人对超付款项负责退回进行了担保，在此情况下一建公司要求支付保证金及利息的理由不能成立；3.对保全费、保全担保费、司法鉴定费，是一建公司为了追求利益最大化，未判断客观事实，按自己的意愿扩大数额产生的费用，因此，请法庭在依法裁决的基础上，更大程度的判决由一建公司自行承担；4.土方工程与案涉合同无关，其他费用是否包含在案涉合同内需要审查，火警系统在合同预算中，但未进行鉴定，所以不清楚，配合费的诉求无约定；5.依据法律规定，优先受偿权从应付款之日起6个月内主张，本案工程2016年验收，现已超过时效；6.因一建公司不能证明窝工系由森昌公司的原因所造成及未能举证证明窝工损失的相关事实，该项主张不能成立。另外，对于本案涉及的经济签证部分，司法鉴定意见书及补充意见中森昌公司均对相关部分提出了异议，但补充鉴定意见书中未修正，应予纠正。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。一建公司向本院提交以下证据：第一组证据证明案涉工程合同内和合同外工程价款的事实。证据1“施工协议书”证明：2012年8月2日，一建公司和森昌公司签订该协议，计划工期2012年8月1日至2013年7月30日；一建公司承建项目所需的土建工程，包括综合办公楼、中控室（化验分析室）、压缩机房、空压制氮站、变配电站、锅炉房、综合仓库、维修车间、消防水池及泵房、循环泵房、储罐基础等；对工程造价约定为由于图纸尚未全部完成，不能及时进行预算确定造价，只是确定了工程的计价规则为04定额，在编制工程总造价的基础上下浮4%，决算后扣除150000元；工程保证金1000000元，主体验收后付500000元，工程竣工15日内返还500000元。证据2《工程联系单》证明：该工程于2012年8月10日开工到2013年11月，森昌公司尚未提供图纸，也未做工程预算及招投标。证据3《施工招标文件》证明：本工程价款执行定额为《青海省建设工程消耗量定额》青建工（2004）34号文、《青海省建设工程消耗量定额基价》青建工（2004）229号文，各项费率按《青海省建筑安装工程费用项目组成及计价规则》青建工（2009）543号、青建工（2004）115号、青建工（2006）205号、青建工（2007）174号、青建工（2007）185号、青建工（2009）542号等文件执行；投标报价中的材料价差执行省建设工程造价管理总站颁布的最新工程造价管理信息进行编制；土建工程、安装工程人工费、机械费差价调整系数执行本地区现行规定。证据4《中标通知书》证明：2014年11月10日，双方办理了招投标手续。证据5《建设工程施工合同》证明：2014年12月30日双方签订合同，合同价款采用可调价合同，其调整方法以招标文件规定的工程造价进行组价，按施工当期材差进行调整，组成工程造价，其他调整因素为设计变更经济签证；补充条款约定了按招标文件的规定委托有资质的单位进行决算，在确定的金额下浮4%后作为定案价，决算定案后，承包方让利150000元，在付款时扣除；凡施工过程中发生变更、经济签证要经过发包方签字认可后进行项目决算，预决算以招标文件为依据。证据6《竣工验收资料》证明：22项工程于2016年11月24日竣工验收。证据7《工程概（预）算的函》及签收资料，证明：工程未进行决算；2015年7月7日一建公司预算22项工程价款为35109610.57元。证据8“收文记录”证明：对上述预算森昌公司收到后未提出异议。证据9《证明》证明：2012年11月26日，合同外增加变压工程70977元。证据10《证明》证明：一建公司垫付土地纠纷赔偿款3700元。证据11《欠条》证明：一建公司垫付检测费1500元。证据12《收据》一组，证明：森昌公司使用一建公司部分砂石、水泥。证据13《协议书》证明：2012年11月12日双方签订的协议书，将工程地块的土方开发、运弃等发包给一建公司施工，价款2000000元。证据14《冷却器基础工程施工合同》证明：协议履行期间，一建公司为森昌公司施工了冷却器工程，经森昌公司确定造价55000元。证据15《关于综合楼配合费支付协议》证明：森昌公司同意支付配合费18000元。证据16《关于请求调整人工费的报告》证明：在施工期间，一建公司书面要求对人工费进行调整。证据17《关于支付进度款的报告》证明：在施工期间，一建公司向森昌公司多次催要进度款，森昌公司未支付。证据18《关于尽快支付电费的函》证明：一建公司要求森昌公司支付电费。证据19《收据》证明：一建公司根据合同约定向森昌公司支付保证金1000000元。第二组证据证明工程变更的事实。《工作联系单》《工程签证单》证明：施工期间工程共计变更67项，经一建公司初步测算变更金额为2617919.60元。第三组证据证明窝工等经济损失为54440008.86元的事实。证据1《关于工期延误的报告》证明：施工期间，因森昌公司原因造成工期延误。证据2《平安区住房建设和环境保护局文件》平建环字（2013）85号、118号、（2014）296号，证明：森昌公司没有取得施工手续，导致施工期间多次停工，造成窝工损失。证据3窝工损失报告一组，证明：因甲方原因造成的窝工等经济损失，一建公司及时予以上报，应当由森昌公司赔偿。证据4达青监字（2016）7号《关于森昌公司LNG项目工程延期监理费问题造成我公司无法履行监理职责情况的报告》证明：工期延误系因森昌公司征地、甲供材料、配套工程、付款等原因造成，且到2015年4月尚未办理施工许可证。证据5《工资表》证明：由于森昌公司原因造成工期延误，导致一建公司多支出工资。第四组证据《收发文记录表》证明：施工期间，所有变更往来的文件均交给森昌公司，森昌公司对于合同中双方变更、增加、窝工等情况知晓。第五组证据《施工投标文件》证明：鉴定报告中未做综合楼火警系统，当时的投标价为68435.87元；甲方分包的压缩机厂房钢结构788438.56元、变电所窗户10379.41元、中控楼门窗45607.82元、中控楼墙地砖49758.42元、消防泵房门窗17072.25元、锅炉房门窗20124.88元、综合仓库门窗25003.07元，该工程的配合费为53432.90元。第六组证据《保单》《发票》2份，证明：我方申请诉讼财产保全支付担保费18000元、支付招标代理费20000元。第七组证据《22项单项工程概（预）算书》及光盘2张，证明：22项单体工程预算造价为35109610.57元。证人刘某2证言，证明：2017年5月2日双方公司的董事长经协商签字盖章形成了会议纪要，并强调经双方领导签字盖章才能形成最终决算定案单；双方签字盖章后森昌公司拿出自己的并添加了一份有文字的会议记录，实际双方签字盖章时有公司老总的签字，不是森昌公司工作人员的签字。森昌公司质证称，对第一组证据1-6真实性、合法性、关联性均无异议，但一建公司称执行定额以双方委托有资质的单位进行决算的方式不能成立，合同约定先预算、后决算，实际执行中，双方仅委托了工程造价人员进行审核结算，核算了14个单体项目，另有8个单体项目因未完工，双方未能核算；工程虽整体竣工验收，但有甩项，一部分项目未施工完成，也没有竣工验收，甩项工程在竣工验收中作为问题提出，包括消防、规划、防雷、设备安装、部分资料不全，竣工图未绘制，部分管网工程资料不全，验收时明确约定运行三个月内再组织环保、专项验收；对证据7真实性有异议，系一建公司单方制作，且被之后的会议纪要否定；证据8真实性不能确定；对证据9、15真实性、合法性、关联性及证明方向均无异议；对证据10真实性无异议，但与本案无关联；证据11、12真实性无法确认，与本案无关联；证据13、14真实性无异议，虽该两份合同属另外独立的合同，但与本案案涉工程有关；证据16真实性无异议，但并没有要给该款项；证据17、18真实性、证明方向均有异议，无森昌公司签字认可，且按约定进度款已超支；证据19真实性和证明方向均无异议。第二组证据中除有森昌公司签字或者盖章的，其真实性无异议，对其余证据真实性不认可，无我方确认增加工程款的不属于变更增加签证，部分签证在合同或设计图纸范围内的也不属于增加。对第三组证据不认可，双方在签订合同时就约定边设计边施工，施工是根据图纸完成的进度和工程审批的进度进行的，如果因图纸设计和工程审批造成工期延误属于双方自愿同意的，所以不存在窝工的前提，施工过程中，一建公司因施工力量不足，导致工期延误也多次在相关会议纪要和文件中有反映；双方对工期顺延有过多次约定，施工期限内都属于正常履行合同，不存在窝工问题。第四组证据是当事人单位自然人的签字，对其真实性暂不确认。第五组证据《施工投标文件》真实性认可，但其中压缩机厂房、钢结构工程不是一建公司做的，变电所的费用在司法鉴定中已经计入，其他部分工程是否是一建公司做的暂不确定；招标文件中记载的数额在实际施工中有所变化，司法鉴定报告中对该部分未进行鉴定，主要是一建公司没有提交相应的图纸存在举证不能，致使鉴定报告无法做出，不能以招标文件中记载的数额确认本案实际发生的价款。第六组证据《保单》《发票》真实性认可，但根据民事诉讼法关于诉讼保全的相关规定，一建公司可以进行保全，也可以不进行保全，待本案最终有结果后申请执行即可，一建公司提起相应的保全措施，其保全的价值15000000元，保险公司收取保险费18000元，该数额不能确认为本案最终支付的款项，请法庭依法对该项费用及诉讼费、保全费等一并进行裁决，招标费由一建公司承担。第七组证据系一建公司单方制作，对2015年3月30日会签单内容认可，但数据无法确认；22项单体工程中有部分工程是第三方施工的，由鉴定机构在鉴定时与双方当事人进行核实扣减；证人刘某2的证言与森昌公司无关。森昌公司提交以下证据：证据1“施工协议书”证明：双方约定的土建工程内容，且约定设计图纸尚未完成，双方同意边设计边施工，不存在窝工问题；工程造价依照青海省建设工程相关规定标准计算；工程造价的最终确定在总造价基础上下浮4%后一建公司再让利150000元。证据2《合同工期变更协议》证明：双方一致同意工期顺延，不存在窝工。证据3《工作联系函》《回函》、证据4《施工日志》《监理通知单》《回复单》、证据5《监理例会纪要》《会议纪要》证明：由于一建公司问题停工整改，整改期限长达20多天，导致工程延误；一建公司施工人员不足、施工力量薄弱、施工质量差，造成施工进度缓慢；因施工工地出现安全隐患，被责令停工整改，且一建公司封堵我公司大门，致使安装工程进度严重滞后；本案不存在一建公司提出的窝工问题。证据6《工作联系函》《监理工程师通知单》证明：森昌公司要求一建公司将单体工程预算报送森昌公司以便进行审核，双方预算员参加了现场审核。证据7《LNG项目预算审核会签单》证明：双方指派各自的预算员，近一个月时间就单体工程量进行审核会签，且对已完工的14个单体完成核算。证据8《会议纪要》《工作联系函》“会议记录”，证明：在双方公司法定代表人参与下，就剩余未核算单体工程在次年进行核算；森昌公司向一建公司付款2000000元，一建公司收到款项后却未按约定及授权的时间进行核算。证据9《付款明细表》、“招标费凭证”，证明：森昌公司已向一建公司支付款项29229850.08元，一建公司诉状所述28300000元金额不符；双方口头约定招标费32500元应由一建公司承担；我方认可贴瓷砖费用171000元计入有误。证据10《工作联系函》证明：2017年9月之后联系后续工程事宜。证据11监理公司出具“剩余工程量及整修”单，证明：本案工程至今未完工，其中未完工的部分有办公楼，非消防电源切断未完成、排污沟西1段未完成、部分排污沟未抹灰、墙面污染未进行整改，对未完工程的价格我方不确定。证据12《停工整改通知》《回复》证明：因一建公司原因造成停工整改时间长达20多天，工期延误。证据13《施工日志》《监理通知单》《回复单》证明：2013年7月19日行政部门责令停工后，一建公司仍在施工；2014年12月3日被责令停工的时间是冬季停工期，不存在窝工。证据14“水电费凭证”、“机械费凭证”，证明：在一建公司施工期间，森昌公司垫付一建公司水电费13笔，共计18149.72元；机械费13笔，共计185355.34元。一建公司质证称，对证据1-7、9真实性无异议，但双方并未约定边设计边施工，施工中没有图纸是因为2012年合同第四条约定因图纸尚未全部完成，不能及时进行预算确定造价；双方签署的变更协议是为了开发票及办理外销证；函件的内容与实际造成工期延误的原因相反，平安区建设局和甲方的监理公司出具的《证明》证实造成延误工期的原因在于森昌公司；第8号监理通知单发出时是平安区建设局要求停工的时候，该通知单内容不真实；2012年11月18日、2014年10月31日通知单的内容，一建公司已整改完毕；对证据5证明方向不认可，我方的证据能够证明该时间段是建设部门要求停工整改阶段，其原因是森昌公司未办理施工许可手续；一建公司已于2015年7月10日将案涉工程的预算书提交给森昌公司，森昌公司未认可；会签单是因当时工程尚未竣工，双方在确认工程进度款时所做的预算审核，并非工程决算；对证据8会议记录、工作联系单的真实性不认可，对会议纪要的真实性认可，会议纪要和会议记录在对工程进行决算的表述内容相冲突；案涉工程应按会议纪要确定的内容进行决算，但双方并未在确定的时间内决算，2017年8月3日的工作联系函反映，系因双方原因未进行决算，而非我方一方的原因造成，现申请人民法院通过有资质的单位对工程款进行鉴定并不违背该会议纪要的内容；对已付款明细中407005.06元不认可，对其他款项均认可。对证据10、11真实性不认可，因双方对决算的范围产生争执而导致诉讼，在此期间，一建公司未接到该工作联系单，对内容也不清楚；关于消防验收，其验收主体是业主森昌公司，一建公司进行了报验，积极配合，从未推辞过，办公楼的消防是设计原因，甩项和未完成项，设备安装与我方无关，由于消防泵房安装未完成，不能启用；案涉工程内容已全部完工，并经竣工验收合格。森昌公司所述未完成部分属于工程保修范围，如果甲方履行了付款义务，一建公司会履行保修义务，现仍在保修期内，可按照保修条款进行处理。对证据12真实性认可，但属森昌公司未办理施工许可证造成的工期延误。对证据13真实性不认可，监理公司对工期延误原因的分析与森昌公司提交的监理月报内容相矛盾；施工过程中出现的问题已经及时解决。证据14水电费票据中均无一建公司签字，不认可；对机械费、材料费及工程款的支付票据中有一建公司盖章或者张某、王建海签字的均认可，其他不认可；招标费共计40000元，双方领导口头约定各承担一半，我方已经交了20000元。本院委托青海省规划设计研究院有限公司（以下简称规划设计院）作出青规划院造价鉴定（2019）第13号《平安森昌天然气有限公司日产30万方LNG项目造价鉴定意见书》（以下简称第13号鉴定意见书）及（2019）第13-1号、13-2号《补充鉴定意见书》（以下简称第13-1号补充鉴定意见书和第13-2号补充鉴定意见书）。经质证，一建公司认为，工艺装置区项目桩基施工中，实际完成的挤密桩2688.3立方米，应按照规划计算相应的费用，其中1238根挤密桩由于地下饱和土原因，甲方同意后将成孔工艺改为钻孔，共计1238立方米，有签证单，签证价款为290000元，鉴定意见中未计算部分1450.2立方米，应补充计算，此部分没有签证单，是按照图纸设计施工的，该部分费用在第13-1号补充鉴定意见书中有计入，但第13-2号补充鉴定意见书没有计算，属于漏项，不计算费用没有任何依据。森昌公司认为，第13-2号补充鉴定意见对其提出的大部分问题已经进行了纠正，但仍存在一些问题没有纠正，即挡土墙基础素土挤密桩在工作联系单中以每米32元的价格已核定总价格为371280元，且此价中已含各种费用，不应再计取任何费用，但第13-2号补充鉴定意见书又将此项目套用定额以立方米重复计算，仅此项多计算489047.92元。对上述异议，规划设计院于庭后2020年1月10日出具了“异议答复”，本院向双方当事人送达后，未再提出异议。对双方当事人无异议的证据“施工协议书”、《工程联系单》《施工招标文件》《中标通知书》《建设工程施工合同》《竣工验收资料》《证明》《协议书》《冷却器基础工程施工合同》《关于综合楼配合费支付协议》《收据》、森昌公司认可的部分《工作联系单》及《工程签证单》《施工投标文件》《保单》《发票》《合同工期变更协议》《工作联系函》《回函》《施工日志》《监理通知单》《回复单》《监理例会纪要》《会议纪要》《监理工程师通知单》《LNG项目预算审核会签单》《付款明细表》《停工整改通知》《回复》，第13-2号补充鉴定意见书，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2012年8月2日，发包人森昌公司与承包人一建公司签订一份“施工协议书”，约定：一建公司承建30万立方米/日液化天然气项目，工程内容为项目所需的土建工程，即综合办公楼、中控室（分析化验室）、压缩机厂房、空压制氮站、变配电站、锅炉房、综合仓库、维修车间、消防水池及泵房、循环泵房、储罐基础等，建筑面积约12820.1平方米（最终以设计文件为准）。协议第四条约定“因图纸尚未全部完成，不能及时进行预算确定造价，特制定以下工程造价计算标准。1.青建工（2004）34号《青海省建设工程消耗量定额》；2.青建工（2004）229号《青海省建设工程消耗量定额基价》（建筑、装饰装修、安装）；3.青建工（2009）543号《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》；4.人工费及费用项目组成按2011年青海省定额站发布的青建工（2011）914号文件进行调整，机械费及费用项目组成按2011年青海省定额发布的青建工（2011）381号文件进行调整；5.材差按2012年《青海工程造价管理信息》西宁地区编制预算时最近一期材料指导价计算；6.预算编制由甲、乙双方委托具有工程总造价资质的单位编制，编制费用由甲、乙双方共同承担等。第五条工期为2012年8月1日至2013年7月30日，单体分项工程进度应按工艺设计要求双方商定工期。第七条付款方式：1.工程结算以±0.00平口（基础验收）开始付款，±0.00以上按月工程量支付；2.本款第一条在完成时的当月结算，由乙方提出，经监理审核提出意见签字后，甲方支付其80%；3.每月25日由施工单位上报本款第二条工程量及费用给甲方，在次月10日前支付；4.办公楼不在本条第1、2项结算范围内，全部建成后结算；5.剩余部分在全部工程完工后结算，扣除保修金后在6个月内付清。同年8月25日森昌公司收取保证金1000000元。同年11月12日双方签署一份协议，约定工程地块1、2、3区内的土方开挖、运弃等工程，承包总价款为2000000元。同年11月26日双方就该工程施工用电变压器安装工程款70977元约定由乙方先行垫付。2013年11月6日双方就签订正式合同等问题签署《工程联系单》。2014年11月10日一建公司中标，中标通知书载明：中标价22628474.88，总建筑面积7958.17平方米，其中包含综合仓库/维修间563.15平方米、空压制氮站146平方米、营业室及磅房96.97平方米、综合办公楼4062平方米、中控楼982.10平方米、锅炉房348.16平方米、变电所440平方米、消防泵房313平方米、压缩机厂房1006.79平方米；工期自2014年11月15日开工，2016年12月15日竣工。同年12月30日双方签订《建设工程施工合同》，约定的工程内容为招标文件工程量，工期为2014年11月开工至2015年6月30日竣工；合同第三部分专用条款第23条合同价款及调整约定，采用可调价格合同，调整方法按招标文件规定的工程造价进行组价，按施工当期材差进行调整，组成工程造价；调整因素为设计变更、经济签证；第26条工程款支付，经核算确认后在次月15日前支付；第47条补充条款第1项约定：本工程履约保证金1000000元，在全部项目完成主体验收、设备到位15天后返还500000元，全部土建工程竣工后返还500000元；第4、5、6项约定：按招标文件的规定委托有资质的单位进行决算，在确定的金额下浮4%后，作为定案价；决算定案后，承包方让利150000元，在付款时扣除；施工过程中发生变更，经济签证要经过发包方签字认可后，进入项目结算；第9项合同履行过程中，因客观原因导致停工或工期延误，甲乙双方协商解决；第13项发、承包人于2012年8月2日签订的“施工协议书”为本合同的补充合同，具有同等法律效力。合同附件三《工程质量保证书》对质量保修期及保修金的支付、返还约定为土建工程一年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程一年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程一年；质量保修金为施工合同价款的3%，678854元，保修金的银行利率为0；保修金于质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。施工期间，2013年5月13日森昌公司出具《证明》载明：一建公司项目部垫付森昌公司土地纠纷赔偿款3700元。同年8月23日森昌公司就案涉项目在相关单位检查时要求停工限期整改的问题通知一建公司。2015年4月23日，建设方、施工方及监理方参加监理例会，会议主要内容反映：各工种人员配备不到位，未浇筑地坪。同年11月5日双方签署《关于综合楼配合费支付协议》，约定森昌公司将防火门、装饰门、铝合金窗、墙地砖、楼梯扶手、卫生洁具等直接发包给第三方施工，分包项目总工程造价为600000元，需支付乙方18000元配合费。2016年3月15日双方签订《合同工期变更协议》，约定工程延续工期为2015年7月1日至2016年6月30日，同时，一建公司出具《保证书》保证该变更协议仅为办理《外销证》开具建安税票所用，不得挪作他用。同年7月25日双方签署《冷却器基础工程施工合同》，由一建公司包工包料承包施工，工期为10个工作日。2016年11月24日该工程竣工验收，《竣工验收报告》反映建筑面积为5807平方米，同时竣工验收意见书中亦反映了存在的问题及整改意见。2017年5月2日双方公司开会形成会议纪要，主要内容为森昌公司向一建公司支付2000000元，如超付，由一建公司负责退还；双方派人对该工程于2017年5月10日至2017年5月30日进行决算，决算地点在森昌公司会议室等。本案在审理中，经一建公司申请，本院委托规划设计院分别于2019年7月3日、同年9月28日作出第13号鉴定意见书及第13-1号补充鉴定意见书，送达后，双方当事人均提出了异议。规划设计院对双方提出的异议于同年12月21日作出第13-2号补充鉴定意见书，鉴定意见为：1.一建公司实际完成2014年12月合同约定图纸内的工程总造价鉴定价格合计为33006653.67元。其中包含综合楼项目价格7161580.64元、锅炉房项目价格1189838.09元、变电室项目价格1141892.55元、放散塔项目价格143073.90元、工艺装置区项目价格630865.86元、全场管架项目价格654518.29元、冷剂罐区项目价格286258.71元、储备罐基础项目价格2939634.39元、中控楼项目价格2657935.83元、综合仓库项目价格1272115.84元、消防水池及泵房项目价格6463482.67元、压缩机房项目价格2905439.57元、压缩机厂房管架项目价格557470.76元、汽车灌装站项目价格529283.30元、地磅房及地磅基础项目价格375552.39元（含营业室及泵房项目价格）、事故积液池项目价格69047.19元、挡土墙项目价格602095.41元、全场采暖项目价格296929.41元、全场给排水项目价格481477.31元、全场室外电气项目价格753144.65元、室外地坪及明沟项目价格361070.32元、化粪池项目价格29590.66元、事故水池项目价格13922.24元、围堰及罐区设备基础项目价格1382382.35元、空压制氮站项目价格108051.34元。2.变更增加（减少）部分的工程价款鉴定价格合计为2856805.73元。其中包括新建厂区冬季施工防冻层土方项目鉴定价格。其中有建设单位、监理单位、施工单位签字盖章的价格为2216343.41元；无建设单位签字盖章，有监理单位、施工单位签字盖章的价格为640462.32元。3.图纸范围外增加的部分工程，即新建配气站、新建门卫室鉴定价格合计为203259.18元。鉴定价格中不含生活区新建给水、渗井、场地平整项目。4.依据委托方转交当事人提供的鉴定材料，现场勘验时鉴定人无法同案涉双方当事人进行确认，鉴定人仅依据委托方转交当事人提供的鉴定材料内容，无法进行分析、计算或作出推断性意见。鉴定价格中暂未扣除双方当事人合同中约定的：“在确定的金额下浮4%后，作为定案价以及承包方让利150000元价格。”2019年9月9日一建公司为诉讼财产保全担保向中国平安财产保险股份有限公司青海分公司交纳保险服务费18000元。根据双方当事人的诉辨主张，本案主要争议焦点为：1.原告一建公司主张由被告森昌公司支付工程款11196522.90元及相应利息，并承担综合楼火警系统工程款68435.87元及压缩机厂房钢结构等配合费53432.90元的诉求应否支持；2.原告一建公司主张由被告森昌公司返还保证金500000元及相应利息的理由是否成立；3.原告一建公司主张由被告森昌公司赔偿窝工损失5440008.86元的理由是否成立；4.原告一建公司主张对案涉工程享有优先受偿权的诉求应否支持；5.原告一建公司主张由被告森昌公司承担保全费5000元、保全担保费18000元、鉴定费271700元的理由是否成立。一、关于原告一建公司主张由被告森昌公司支付工程款及相应利息，并承担综合楼火警系统工程款及压缩机厂房钢结构等配合费的问题。2014年12月30日发包人森昌公司与承包人一建公司签订的《建设工程施工合同》系双方通过招投标所签订的备案合同，为合法有效。该合同签订前，承包人一建公司已经按照2012年8月2日签订的“施工协议书”开始施工，施工期间，2015年3月30日和4月1日，双方各自委派自己的造价员对部分已完工工程进行了核算，其核算结果为部分单体工程的核算数据一致，部分不一致，一致的部分即：变电所、放散塔、工艺装置区、全场管架基础、冷剂灌区、储罐区、综合仓库维修间、汽车灌装区8个项目。2016年11月24日该工程竣工验收。2017年5月2日双方召开会议，其中就该工程决算及对工程核算有异议的部分，协商于2017年5月10日至30日进行决算，后因双方发生分歧未能结算，一建公司称双方2015年3月份的核算是概（预）算而非决算，并要求对22项单体工程价款全部进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，森昌公司对双方已经核算的14项单体工程不同意鉴定，但考虑该14项单体工程中有部分工程双方的核算价款不一致，且双方对此分歧较大，为此，本院同意对22项单体工程均进行鉴定。通过鉴定，其鉴定意见反映前述变电所等8项单体项目的价款，有部分价款高于双方当事人核算的价款，部分低于核算价款。本院认为，双方核算一致的8项单体工程价款，应系其双方造价工程师在核算时充分考虑了施工当期材差等相关市场因素后进行的核算，其意思表示真实，应予以确认，且不再考虑鉴定机构于2020年1月10日对一建公司工艺装置区异议的“答复意见”。对双方争议的其他6项单体工程以及未进行核算的其他单体工程应以司法鉴定意见进行确认。按照双方合同约定，在确定的金额下浮4%后作为定案价，承包方让利150000元，即前述双方核算一致的8项单体工程价款7985442.61元+鉴定的其他价款28469075.69元【即鉴定意见第1项图纸内除前述8项外的其他单体项目价款25409010.83元；第2项变更增加（减少）部分的工程价款2856805.73元；第3项图纸范围外增加的部分工程203259.13元】，共计36454518.30元-1458180.73元（下浮4%）-150000元（让利部分），应付工程款为34846337.57元。对于一建公司主张其垫付案涉工程施工用电变压器工程款70977元、土地赔偿款3700元，及其与森昌公司独立签订的另外三份协议，即2012年11月12日开挖、运输、土方亏方的运入等工程施工协议，协议价款2000000元、2015年11月5日综合楼配合费，协议价款18000元、2016年7月25日贫液冷却器基础工程施工协议，编号：2016-004号工程签证单结算价款为55000元，共计2147677元，森昌公司均不持异议，应予以支持。至于一建公司主张支付测绘费1500元、砂石款的诉求，其提供的证据无森昌公司盖章，且森昌公司予以否认；一建公司主张支付火警系统工程款及压缩机厂房钢结构等其他配合费的诉求，其未能向鉴定机构提交施工图纸及相应证据证实，且双方对现场实物亦无法确认，一建公司应承担举证不利后果。对于已付款，经双方对账，森昌公司对其提供的付款清单已付款项29229850.08元中，其中贴瓷砖费用171000元及2016年10月31日155号凭证90660.34元自认计算有误，该笔款项应从中剔除；对于电费，根据森昌公司提供的票据反映，用电客户为森昌公司液化天然气项目办（临时用电），及森昌公司在附件中标注为一建公司的用电款项应由一建公司负担；机械费票据中既有机械工时费又有工程款，一建公司只对其公司盖章及张某、王建海签字的款项认可，对其他机械费及水费票据因森昌公司未能进一步提供相应证据加以印证，本院无法采信，此部分款项应从已付款中剔除；对于招标费32500元，森昌公司称，双方口头协商全部由一建公司负担，而一建公司辩称，约定为双方各负担一半，且提供证据证明其已经支付20000元，森昌公司之主张缺乏有效证据证实，不予支持。已付款清单共计29229850.08元-171000元（贴瓷砖费用）-90660.34元（155号凭证重复计算）-98293.41元（一建公司否认已付款清单中的水费及部分电费、机械费等费用300、1000、3000、4500、37800、40510、1987.79、2710.97、5750、350、230、78、76.65）-32500元（招标费），应认定为28837396.33元。综上，应付工程款34846337.57元+2147677元-已付工程款28837396.33元=8156618.24元为欠付工程款。按照案涉合同对质保金返还的约定，质保期分项以最长5年，自该工程竣工至本案审理期间，质保期尚未届满，按约定的3%质保金计算为1045390元，予以扣除，待质保期届满再行结算支付，即8156618.24元-1045390元=7111228.24元。按照备案合同第26条及补充条款第四项约定，委托有资质的单位进行决算及工程款经核算确认后，在次月15日前支付，鉴于双方未能正常自行核算而无法确认应付款日，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，案涉工程于2016年11月24日竣工验收并已交付使用，利息应在验收之次月，即同年12月15日起支付利息至本判决生效后十日止，一建公司对欠付工程款及利息的主张应予支持。二、关于原告一建公司主张由被告森昌公司返还保证金及相应利息的问题。森昌公司对一建公司向其缴纳1000000元履约保证金，以及尚未返还保证金500000元的事实认可，根据备案合同补充条款第1项约定，设备就位15天后返还500000元，全部土建工程竣工后返还500000元，现案涉工程已竣工交付，森昌公司应返还剩余保证金500000元，但该合同对保证金迟延返还并未约定支付利息，故，对一建公司主张支付保证金利息的诉求，不予支持。三、关于原告一建公司主张由被告森昌公司赔偿窝工损失的问题。一建公司对窝工损失的主张分为五个部分，第一，2012年9月18日至2014年1月16日，因发包人森昌公司未能办理用地规划许可证、建设工程规划许可证，被责令停工产生窝工损失；第二，2014年3月25日至3月28日、同年6月19日因现场不具备三通一平及停电产生窝工损失；第三，2014年6月13日由于扬尘治理，文明施工等额外增加的费用；第四，2014年7、8月因森昌公司征地、设备安装导致无法施工，造成施工机械费用损失；第五，因工程款逾期支付，导致被涉诉所产生的利息及诉讼费。经查，首先，一建公司提供的证据中仅有一份“关于因施工地块地下天然气管线问题需变更设计图纸造成工期延误的报告”有监理公司签字盖章，但其中对延误的工期起止节点及损失费用的基础事实未具体载明，其他关于证明因施工现场三通一平、征地、设备安装及解决施工用电、扬尘治理等原因延误工期的证据均为函件，无发包人和监理人签字或盖章，且收文表中所反映的收件人（尚明玉、吴国宏、王山录、刘瑞）并非合同中约定监理单位及发包人委派的人员史家秀、张兴国，为此，上述函件是否送达发包人或监理人以及所涉事实的真实性无法确认。监理公司向海东市平安区住房与城乡建设局出具的达青监字（2016）7号报告系其单方意思表示，无法作为本案证据采信。森昌公司反驳称，2013年在质监站、安监站等单位检查中发现施工设施搭建不符合安全规范以及施工现场安全生产及文明施工不符合JGJ59-2011安全检查标准的要求等问题，停工整改期间的责任应由施工单位自行承担；停电事宜有县供电公司原因或是下雨自然现象所为，而非发包人原因造成，且其对供电局停电已提前通知施工方合理安排调整，对此造成的损失不应承担责任；桩机设备的需求应由施工方根据其实际施工情况决定、锅炉房的打桩可组织二次进场或者采用其他方式进行处理，无需在现场停工待机等，但其所提供的证据是否送达一建公司无证据证明。就双方当事人各自提交的函件无法一一对应。其次，根据森昌公司提供的反驳证据，由监理公司于2012年11月18日出具的编号：2012.11.18-5《监理工程师通知单》反映，因施工人所施工程达不到设计要求，并要求其做出具体方案满足设计规范要求；2013年4月8日的2013-002#《监理工程师通知单》反映，因施工二区储备灌基础钢筋配筋绑扎未按图施工，限在两日内整改完毕；2013年-2015年《监理工作联系单》及多份《监理工程师通知单》以及三方签署的多份《监理例会会议纪要》不同程度的反映，施工作业人员不足，无法满足7个子单位工程施工的条件，严重影响工程进度；施工人员不专业，导致砼未收面前已经凝固，局部梁、板振捣不密实，留槎位置不规范，综合楼一层及消防水池有漏筋、蜂窝、麻面及涨模，尺寸偏移，填充墙砌筑不规范，中控楼提升架没有限位器，砼施工人员需加强；施工现场混乱，存在安全隐患等问题，并对上述问题要求整改及督促工期；2015年4月27日施工人在施工中存在工作失误导致消防通信配管漏放，并重新提交施工方案；2015年5月25日施工方以其无对压缩机基础二次灌浆技术要求另找施工队施工，监理单位及发包人未准许，导致工期延误。第三，2013年7月19日和2014年12月3日因森昌公司未办理“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”，被平安区住房建设和环境保护局责令停工整顿属实，但一建公司在2012年8月2日与发包人森昌公司签订施工协议时应知晓发包人未办理两证的事实，且在2014年签署《建设工程施工合同》时并未就此损失进行约定。第四，一建公司主张涉诉产生的损失系其因拖欠第三方材料款所产生，按案涉合同对工程进度款支付的约定，一建公司并未向本院提交其在各个施工节点所完成的工程量及经监理审核签字应支付的价款数额而未支付等事实证据证实。虽然双方当事人都认可施工过程中确实存在工期延误以及设计图纸未完成的事实，但根据现有证据无法确认各阶段所延长的具体起止时间及造成延误工期的原因和责任方的基础事实，故而对一建公司提交的鉴定材料亦无法进行认证，一建公司对其主张窝工损失的诉求应承担举证不利的后果。四、关于原告一建公司主张优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，一建公司应当在6个月除斥期间届满前向发包人主张优先受偿权，案涉工程于2016年11月24日竣工验收，一建公司在2017年8月31日起诉主张欠付工程款时均未主张优先受偿，而是在本案被发回重审后，2019年8月才变更增加优先受偿权的诉求，其已超过六个月期间，承包人的优先受偿权已丧失，故一建公司之主张不予支持。五、关于原告一建公司主张由被告森昌公司承担保全费、保全担保费、鉴定费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，因森昌公司违约引起本案诉讼，一建公司为其主张的工程款能够得到顺利执行，提出财产保全，即向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，应由违约方森昌公司承担，但鉴于本案认定的欠付款项明显低于一建公司所申请保全及担保风险标的额，其风险责任应由一建公司自负，一建公司主张支付的保全费5000元、保全担保费18000元及鉴定费，应按本判决支持的数额比例由双方进行分担。综上所述，本院认为，原告一建公司的部分诉讼请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告平安森昌天然气有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青海一建建筑工程有限责任公司支付工程款7111228.24元及利息（利息以下欠工程款7111228.24元为基数，自2016年12月15日起至2019年8月19日按年利率4.75%计算，自2019年8月20日起至本判决生效后十日止期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告平安森昌天然气有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青海一建建筑工程有限责任公司返还履约保证金500000元；三、被告平安森昌天然气有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青海一建建筑工程有限责任公司支付保全担保费9900元；四、驳回原告青海一建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137251.60元、鉴定费271700元，共计408951.60元，由原告青海一建建筑工程有限责任公司负担245370.96元、被告平安森昌天然气有限公司负担163580.64元；保全费5000元，由原告青海一建建筑工程有限责任公司负担2250元、被告平安森昌天然气有限公司负担2750元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 赵华清审 判 员 王新育审 判 员 仙艳荣 二〇二〇年二月二十五日法官助理 祁娟娟书 记 员 李玲玲