吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1541号上诉人（原审原告）：吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆，住所地长春市朝阳区新民大街1448号。负责人：马广平，总经理。委托诉讼代理人：赵晓会，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靖，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史春雷，男，1982年11月15日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：王丽，吉林大旭律师事务所律师。上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆（以下简称长白山宾馆）因与被上诉人史春雷劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初6266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长白山宾馆上诉请求：一、依法撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初6266号民事判决并依法改判支持长白山宾馆原审全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由史春雷承担。事实和理由：一、原审法院判项目超出仲裁裁决事项，严重损害长白山宾馆的诉讼权益。吉林省劳动人事争议仲裁委员会作出的吉劳人仲（2019）188号仲裁裁决裁定长白山宾馆给付拖欠史春雷工资款2455.25元，违法解除劳动合同经济赔偿金75513.90元，长白山宾馆不服诉至原审法院。史春雷未在法定期限内提起诉讼，视为其放弃诉讼利益，对裁决事项的认可。原审判决长白山宾馆给付史春雷拖欠的工资款3290.01元及给付违法解除劳动合同经济赔偿金87352.16元。该判项已经超出原仲裁裁决事项，属于适用法律错误，应予纠正。二、史春雷与长白山宾馆市场部吴金梅恶意串通，补办虚构的请病假事实，导致长白山宾馆错误确认史春雷的病假情况，致使仲裁机构及原审法院被史春雷陈述的虚假事实所蒙蔽，作出错误的认定。1．仲裁及原审庭审中，史春雷欲主张其病假事实向法庭呈递的员工请假申请表原件（一式三联），该份证据应由我单位保管，史春雷恶意串通我司员工吴金梅拿走全部申请表原件，导致我司无法对史春雷2019年10月至2019年12月期间真实的旷工或病假情况进行认定。后经仔细核实，2019年10月之后史春雷并未履行任何请假手续亦无其他到岗记录且长白山宾馆面部识别考勤记录为零，即此期间史春雷均为无故旷工，故无需向其发放工资。2．长白山宾馆于2019年3月13日即与史春雷解除劳动关系，该解除行为具有公示性，身为市场部同事吴金梅在明知史春雷因长期旷工已被解除劳动关系的情况下，仍在2019年4月9日主动要求史春雷向其提供4月21日之后的诊断书为其补办病假手续，并于2019年5月5日预为其办理工会卡。因该行为严重侵犯长白山宾馆利益，长白山宾馆于2019年12月5日对吴金梅与史春雷恶意串通侵害公司权益的行为作出给与吴金梅严重警告的处分通报。三、原审认定事实及适用法律错误。1．原审法院仅依据史春雷提供的员工休假申请书及史春雷与部门经理曹洁、文员吴金梅的电话录音即认定长白山宾馆自2018年11月13日起不再批准其病假申请，事实认定错误。而事实上，长白山宾馆人力资源部门在2018年10月后就没有收到过史春雷任何形式的休假申请，员工申请休假应由请假员工持请假申请表向其部门领导、人力资源部领导、分管领导、总经理逐级签批并将经全部领导签字后的一式三联的请假申请表中的两联交人力资源部留存，另一联交所在部门留存，才完成请假手续。本案系史春雷未履行正常请假程序，并不存在长白山宾馆不批准其请假的情况，实际情况是史春雷无故旷工未履行正常的请假手续，在从吴金梅处听说要依规对其进行处分后，与吴金梅恶意串通意图通过吴金梅为其办理后补请病假手续但被部门领导和人力资源部领导严词拒绝。2．根据员工手册相关规定，因史春雷连续旷工，严重违反劳动纪律，根据劳动合同法的相关规定，在依法履行解除劳动关系手续的情况下，长白山宾馆无需向史春雷支付解除劳动合同经济赔偿金。另外，长白山宾馆已不拖欠史春雷2018年12月至2019年3月期间的工资待遇，亦无需向史春雷补发此期间的工资。综上，请二审法院查清案件事实，依法保护长白山宾馆的合法权益，改判支持长白山宾馆的全部诉讼请求史春雷辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。长白山宾馆向一审法院起诉请求：1．请求判令长白山宾馆无需向史春雷支付2018年12月至2019年3月的工资2455.25元；2．请求判令长白山宾馆无需向史春雷支付违法解除劳动合同赔偿金75513.90元；3．诉讼费由史春雷负担。一审法院认定事实：史春雷原系长白山宾馆员工，2012年1月1日史春雷与长白山宾馆签订书面劳动合同，合同期限自2012年1月1日起至2014年12月31日止，史春雷担任销售经理岗位工作，工作地点在长白山宾馆。2015年1月1日双方续签劳动合同，续订合同类型为无固定期限劳动合同，期限自2015年1月1日起。长白山宾馆的员工手册第六章6.2.3第3条规定“员工犯由严重过失行为可立即开除”，第3条第15项为“旷工一次连续三天”，史春雷在员工手册回执函上的“接受员工签字”处签字，日期为2015年12月9日，该回执函上记载“我已接受并认真阅读吉林省旅游集团有限公司长白山宾馆《员工手册》的相关内容，并愿意按着《员工手册》内容执行公司的规则制度”。2018年8月30日史春雷经吉林大学中日联谊医院急诊诊断心律失常-窦性心律不齐，二度I型房室传导阻滞，于当日入院，于2018年9月4日出院，共住院5天，出院诊断书记载出院诊断：心律失常-窦性心律不齐，二度I型房室传导阻滞，脂肪肝，血脂异常。出院后要求和注意事项：1．建议行冠脉造影检查，注意休息，避免劳累及情绪激动，预防感冒。2．院外继续巩固治疗。……3．定期复查血常规、出凝血时间、肝功、肾功、电解质、血脂、心肌酶、动态心电图等。4．病情变化随诊。2018年9月13日、2018年10月15日、2018年11月13日、2018年12月11日、2019年1月14日、2019年2月18日史春雷到吉林大学中日联谊医院门诊就诊，医嘱分别为“对症处置，休息壹周”、“对症处置，休壹个月”、“休息壹个月”、“休息壹个月，建议住院治疗”、“对症处置，休息壹个月”、“休壹个月”。2019年2月18日史春雷经吉林大学中日联谊医院急诊诊断心肌炎，当日入院，于2019年2月22日出院，共住院4天，出院诊断书记载出院诊断：病毒性心肌炎、心律失常-偶发房早、心功能II级、脑动脉供血不足、颈动脉硬化、脂肪肝、肝内胆管结石、高尿酸血症、血脂异常。出院后要求和注意：1．全休壹个月，注意休息，避免劳累及情绪激动，预防感冒。2．院外继续巩固治疗。……3．定期复查，病情变化随诊。2019年3月20日、2019年4月19日史春雷到吉林大学中日联谊医院门诊就诊，医嘱均为“休息壹个月”。2018年9月4日至11月15日期间，史春雷先后三次提交员工休假审批表均经部门领导、人力资源部、分管领导和总经理签批。史春雷提交的2018年11月13日至12月13日的员工休假申请表只有部门领导王宇签批，此后长白山宾馆未再签批史春雷的员工休假申请表。长白山宾馆在仲裁期间提供的市场营销部门考勤表显示，史春雷2018年12月12日及之前的考勤记录为“病假”，2018年12月13日及之后的考勤记录为“旷工”。长白山宾馆于庭审中提交的史春雷的考勤记录显示2018年10月1日之后“未找到符合条件的考勤记录”。2019年2月25日长白山宾馆向长白山宾馆工会委员会提交《解除劳动合同通知工会函》，记载“市场销售部销售经理史春雷，因其从2018年12月13日至2019年1月13日、2019年2月15日至2月17日期间未提交任何证明材料无故旷工，公司决定与其解除劳动合同。请工会在收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。如果工会在五个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规和公司的规章制度解除与史春雷之间的劳动关系。”2019年2月28日长白山宾馆工会委员会作出《关于解除与史春雷的劳动合同的答复函》，认为公司拟解除与史春雷之间的劳动合同一事具有充分的依据，并无不当之处，故同意解除与史春雷之间的劳动合同的意见。2019年3月13日长白山宾馆作出史春雷的《解除劳动合同告知函》，记载“我们双方于2015年1月签订的劳动合同，因你从2018年12月13日-2019年1月13日期间未提交任何证明材料无理由休假；2019年2月15日至2月17日，未提交任何证明材料无理由休假，已形成旷工事实……决定从2019年3月13日起与你解除劳动合同。请你于2019年3月18日前到人力资源部办理解除劳动合同手续”。2019年3月13日，长白山宾馆以特快专递的方式向史春雷邮寄了《解除劳动合同告知函》，2019年3月16日因“无法联系收件人”的原因退件。长白山宾馆于2019年3月29日在《城市晚报》刊登了《解除劳动合同公告》载明“史春雷因严重违反公司制度，对你做出解除劳动关系的决定，多次与你联系未果，请自本通告刊登之日起30日内来办理解除劳动合同手续。”2019年5月5日长白山宾馆作出史春雷的解除（终止）劳动合同证明书，记载解除（终止）劳动合同原因为“严重违反用人单位规章制度”，解除（终止）劳动合同日期为“20190505”，本人签字处非史春雷本人签字。庭审过程中长白山宾馆称因一直联系不到史春雷致无法办理减员程序，故解除（终止）劳动合同证明书上的日期与实际解除劳动关系的日期不一致。史春雷于2019年5月20日到长白山宾馆市场营销部沟通工资等事宜时，部门经理曹洁称因2018年11月13日至12月13日员工休假申请表在前部门经理王宇签字后人力资源部没有签字审批，所以此后史春雷提交的请假材料部门也就没有再签批，并将史春雷的病例和未审批的员工休假申请表返还史春雷。史春雷2019年5月21日查询个人参保记录显示其失业保险及养老保险缴费截止至2019年2月，住房公积金缴纳至2019年4月，医疗保险缴费自2008年3月起截止至2019年5月。2019年5月27日史春雷作为申请人向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人长白山宾馆支付2018年至2019年3月份的工资共计37245.00元、支付违法解除劳动合同赔偿金161395.00元，该仲裁委于2019年9月29日作出吉劳人仲（2019）188号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆于本裁决生效之日起十日内，支付申请人史春雷2018年12月工资差额640.65元、2019年1月工资781.25元、2019年2月工资781.25元、2019年3月工资252.10元，共计2455.25元；二、被申请人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆于本裁决生效之日起十日内，支付申请人史春雷违法解除劳动合同的赔偿金75513.90元；三、驳回申请人史春雷的其他仲裁请求。”长白山宾馆不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。另查明，2018年9月7日长白山宾馆向史春雷发放工资1942.25元，之后直至2019年8月21日长白山宾馆再次向史春雷汇款三笔，数额分别为781.25元、781.25元、140.60元，分别附言“2018年10月工资”“2018年11月工资”“2018年12月工资”。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”本案中，虽然双方首次订立书面劳动合同时间为2012年1月，但根据史春雷的个人参保记录，长白山宾馆自2008年3月起就开始为史春雷缴纳社会医疗保险，可以证明双方劳动关系在2008年3月已经建立，长白山宾馆亦认可双方于2008年形成劳动关系。史春雷提供的证据不足以证明其主张的于2006年就与长白山宾馆建立了劳动关系，原审法院不予采信。长白山宾馆虽然是于2019年3月29日在《城市晚报》刊登了《解除劳动合同公告》，但长白山宾馆给史春雷作出的《解除（终止）劳动合同证明书》中载明解除劳动合同日期为2019年5月5日，故应当以2019年5月5日作为双方解除劳动关系的日期。劳部发（1994）479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；……。”史春雷从2018年9月开始请病假，结合其在长白山宾馆的工作时间，其应当享受12个月的医疗期，即自2018年9月至2019年8月。史春雷2018年11月13日至12月13日员工休假申请表中有部门领导王宇的签批，史春雷在2019年5月22日与部门经理曹洁、文员吴金梅的谈话中提及史春雷已将病假相关材料提交销售部门，但人力资源部自2018年11月13日不再批准其病假申请，故原审法院对于长白山宾馆陈述的自2018年11月13日起没有收到史春雷的员工休假申请表及门诊手册等材料不予采信。史春雷在医疗期内提交休假申请和医疗诊断材料后休病假并无不当，长白山宾馆在史春雷医疗期内且履行了相关请假手续的情形下以旷工为由解除与史春雷的劳动关系属于违法解除。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”2017年10月1日起长春市最低工资标准为1780.00元。2018年10月、11月，长白山宾馆按照1780.00元×80％=1424.00元／月的标准，扣除史春雷承担的医疗保险费72.14元、养老保险费305.61元及住房公积金265.00元，每月向史春雷再发放了781.25元，符合法律规定。2018年12月长白山宾馆向史春雷发放了工资140.60元，还应补发640.65元。2019年1月、2月长白山宾馆未向史春雷发放工资，每月应补发781.25元。2019年3月长白山宾馆仅为史春雷缴纳医疗保险费和住房公积金，扣除医疗保险费72.14元和住房公积金265.00元，还应向史春雷支付2019年3月份的工资1086.86元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”史春雷在长白山宾馆工作11.5年，解除劳动合同前12个月的平均工资为3797.92元，故长白山宾馆应当向史春雷支付违法解除劳动合同的赔偿金3797.92元／月×11.5个月×2倍=87352.16元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审判决：一、驳回长白山宾馆的诉讼请求。二、长白山宾馆于判决生效后十日内向史春雷给付工资差额共计3290.01元；三、长白山宾馆于判决生效后十日内向史春雷给付违法解除劳动合同经济赔偿金87352.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由长白山宾馆负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。2018年5月，长白山宾馆向史春雷支付了两笔款项，其中一笔4616.86元交易名称为工资，另一笔7000元交易名称为办公用品。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，长白山宾馆不服仲裁裁决，向法院提起事实，仲裁裁决不发生法律效力，不能因史春雷未起诉即认定仲裁裁决对其产生法律效力。原审法院受理本案后，对案件进行全面审查，作出的判决亦未超出史春雷仲裁请求，并无不当之处。关于长白山宾馆是否欠付工资及欠付的工资数额问题。长白山宾馆作出的《解除（终止）劳动合同证明书》中载明解除劳动合同日期为2019年5月5日，原审以2019年5月5日作为双方解除劳动关系的日期并无不当。长白山宾馆应按照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定及史春雷的诉请支付2018年10月至2019年3月的病假工资，原审判决依据上述法律规定，结合长白山宾馆已经发放的工资，计算的欠付工资数额正确，本院予以维持。关于长白山宾馆是否属于违法解除劳动合同、是否应支付经济赔偿金的问题。史春雷提供的医嘱中，绝大多数均建议其全休一个月，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，长白山宾馆确实应给予史春雷相应的医疗期。史春雷称其提交了全部的请假材料至2019年5月19日。长白山宾馆主张史春雷2018年12月13日至2019年1月13日、2019年2月15日至2月17日期间未提交任何请假材料，无故旷工，解除与史春雷的劳动合同未违反法律规定。但是从长白山宾馆2019年3月13日作出的《解除劳动合同告知函》内容可以推断，长白山宾馆收取了史春雷2019年1月14日至2月14日以及2月17日后的请假材料。长白山宾馆再次收取请假材料时，没有告知史春雷此前缺失请假材料，而是继续接收请假材料，该行为明显有悖常理，本院对其主张不予支持。同时，在史春雷原审提交的2019年5月20日其与部门领导曹洁、同事吴金梅的谈话录音中，部门领导曹洁未告知其被解除劳动合同，双方还对调岗等事宜进行过交流，该录音亦能说明截止至2019年5月20日长白山宾馆未拒绝史春雷的病假申请。而且，对于请病假的程序，长白山宾馆一审时陈述“员工申请，层报领导，除了主管领导签字外，其他的领导是不需要员工本人去的”，因部门领导已经多次接收了请假材料，史春雷有理由相信其请假获得了批准。长白山宾馆称其他的领导没批准史春雷的病假申请，并通知了史春雷，但是不能提交相关证据，应承担举证不能的后果。二审时，关于请病假的程序，长白山宾馆称员工申请休假应由请假员工持请假申请表向其部门领导、人力资源部领导、分管领导、总经理逐级签批并将经全部领导签字后的一式三联的请假申请表中的两联交人力资源部留存，另一联交所在部门留存，才完成请假手续。鉴于长白山宾馆一、二审陈述不一致，又未能提交相关证据证明向史春雷告知过请病假流程，本院对二审陈述不予采信。长白山宾馆提交的证据不能证明史春雷存在无故旷工情形，原审判决认定长白山宾馆违法解除与史春雷的劳动合同并无不当，长白山宾馆应向史春雷支付解除劳动关系经济赔偿金。关于解除劳动关系前十二个月平均工资的问题，史春雷主张2018年5月的工资为11616.86元，但是其中7000元交易名称为办公用品，且其他月份没有类似情形，不具有普遍性，故本院认定该7000元不是工资，该月工资应为4616.86元。2018年6月至2018年9月，史春雷的工资分别为9670.95元、6960.55元、8711.02元、1942.25元，2018年10月至2019年5月，史春雷每月工资应为1424元。经计算，史春雷解除劳动关系前十二个月平均工资为3489.14元，原审计算错误，应予纠正。关于经济赔偿金的数额，史春雷工作年限为11.5年，长白山宾馆影响史春雷支付的经济赔偿金的数额为80250.22元（3489.14元／月×11.5个月×2倍）。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初6266号民事判决第一项、第二项；二、变更长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初6266号民事判决第三项为“上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆于本判决生效后十日被向被上诉人史春雷给付违法解除劳动合同经济赔偿金80250.22元”。二审案件受理费10.0元，由吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二〇年十月十六日书记员  白雨函