济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初2485号原告：烟台华盛工业有限公司，住所地烟台市。法定代表人:赵凯，董事长。委托诉讼代理人:刘新明，山东信谊律师事务所律师。被告:济南华强广场置业有限公司，住所地济南市。法定代表人:练斌，董事长。委托诉讼代理人:梁燕，北京金诚达(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人:魏德臣，北京金诚达(济南)律师事务所律师。原告烟台华盛工业有限公司（以下简称华盛公司）与被告济南华强广场置业有限公司（以下简称华强公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘新明、被告的委托诉讼代理人梁燕均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款1856585.12元以及违约金125447.4元（合同额3%），并按同期银行贷款利率计算支付自起诉之日起至判决生效之日止的利息；2、案件受理费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2011年3月4日，原告与被告就济南华强广场项目的防火卷帘制作与安装工程签订合同，合同额约为4181580元，原告签约后依约履行了合同义务，且在实际施工中比原合同增加部分卷帘机防火门工程量，总工程额达到5410927.12元，被告已付款3554342元，尚欠款1856585.12元至今未付。为催要欠款，原告多次到被告公司催办未果，基于上述事实，现具状贵院，请法庭依法判决。原告华盛公司为证明自己的主张向法庭提供了以下证据：证据1、防火门及防火卷帘制作与安装合同，证明原、被告之间的防火门及防火卷帘制作与安装工程合同关系。证据2、防火门工程结算书，证明原告施工的工程量及价款。证据3、催款函及邮件存根，证明原告曾向被告催要货款及办理结算。证据4、济南华强广场防火门安装维修情况单，证明工程安工且曾维修过。被告华强公司辩称，答辩人对2011年3月4日与被答辩人签订了《防火门及防火卷帘制作与安装合同》，合同总价为4181580元，答辩人已向被答辩人支付3554342元(合同总价的85%)的事实无异议。但是答辩人不应再向被答辩人支付工程款。1、合同约定的尾款付款条件未成就，因此被答辩人无权要求答辩人支付剩余的627238元。2、被答辩人主张发生了工程增量，并要求答辩人支付工程增量款，没有事实和合同依据，依法不能成立。因此，答辩人不应向被答辩人支付其所谓的工程增量款。3、答辩人不存在违约行为，因而不应向被答辩人支付违约金，被答辩人同时主张违约金和利息没有事实和法律依据。4、被答辩人从2013年起至今没有向答辩人主张过工程款，其诉请也早已超过诉讼时效，不再享有胜诉权。被告华强公司未向本院提交证据。综合分析上述证据，结合庭审中当事人的陈述，本院确认以下事实：2011年3月4日原、被告双方签订就华强广场项目的防火门及防火卷帘制作与安装工程，双方约定合同额为4181580元，双方认可的付款数额为3554342元，该工程被告已经使用。合同第4.1条约定：裙楼防火门及防火卷帘安装日期：2011年3月1日至2011年6月30日。写字楼、公寓防火门及防火卷帘安装日期：2011年9月20日至2011年12月31日。合同第9.1.7条约定：工程经过甲方及监理单位验收后，由乙方负责济南市消防部门对本工程验收过程中的所有工作，甲方予以配合。通过消防及质监两个部门的验收合格后，本工程正式验收合格达到交付条件。合同第10.1条约定：乙方对施工的工程质量负责保修。保修期为两年，自通过济南市消防部门及质监部门验收之日起计。在保修期间，确因施工责任造成的管道漏水、漏气、堵塞等质量事故，应由乙方负责修理，并负担全部维修费用。关于超出合同价款部分的工程款，原告诉称，实际工程量与鉴定的工程量相差在80万元左右，该80万元原告实际已经完工，由于被告现场装修导致该80万元的工程予以拆除，只能在现场看到相关痕迹。但被告辩称，根据原、被告双方签订的合同，被告应当向原告另行支付工程款的前提条件是涉案工程发生设计变更，导致原告实际施工范围较签订合同时建筑图纸规定的施工范围发生增量，但是原告对此无任何证据证明，1、原告没有关于涉案工程发生变更的签证单等相关证据，也未与被告就工程量变更签订补充协议，无法直接证明涉案工程，因设计变更发生的增量；2、原告无证据证明合同签订时建筑图纸中约定的施工范围，亦没有证据证明本案第三方鉴定结论与合同估算工程量之间的差额由于设计变更导致，而非因计算方法不同，估算失误或误差造成，无法间接证明涉案工程因设计变更发生增量，合同2.1条约定了涉案工程的承包范围是济南华强广场项目，建筑图纸范围内所有防火门、防火窗、防火卷帘及卷帘周边防火封堵，但是原告未提交签订合同时的建筑图纸，无法确定签订合同时约定的施工范围，其次合同中的面积及测量方法与第三方鉴定采用的方法不同导致鉴定结论最终确定的防火卷帘面积过大，工程造价偏高。合同中约定的测量方法为防火卷帘按门洞净高加0.6米，卷帘欲卷尺寸乘以实际宽度以平方米计算，但本案现场勘验时鉴定机构测量华强广场地下1-2层防火卷帘的方法是从地面至洞口上约0.8米，金属外包厢加0.6米。涉案是否发生增量应当以建筑图纸是否变更为依据，而不能以合同估算面积为依据，只要建筑图纸未发生变化，根据合同约定原告就不能因最终施工面积大于估算面积要求被告增加工程款。本案中，原告华盛公司申请对防火门及防火卷帘门工程施工面积及工程价款进行鉴定，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜鉴字（2019）012号济南华强广场防火门及防火卷帘门工程量及造价鉴定报告书一份，鉴定结果为：1、防火卷帘门工程造价:2816325.40元；2、防火门工程造价：1852116.96元。工程总造价：4668442.36元。被告虽然对鉴定报告提出异议，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对此出具书面答复，故本案的工程总造价应以鉴定报告书为准。本院认为，所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。原、被告签订的《防火门及防火卷帘制作与安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故认定其有效，双方成立承揽合同关系，均应按照合同约定履行义务。原告按照合同约定完成防火门及防火卷帘制作与安装工程，实际施工中比原合同增加了部分卷帘机防火门工程量，合同约定总价为4181580元，但实际总工程额达到5410927.12元。按照合同第3.2.4条约定，当由于工程变更造成的合同价款的调整超过原合同金额10%时，原、被告双方应另签补充协议。虽然双方未就超出部分订立补充协议，但是仍应按照鉴定报告中工程总造价4668442.36元为准，现被告已付款3554342元，故被告还欠原告工程款1114100.36元。对于原告主张的违约金125447.4元（合同额3%）及利息，合同第15.5条约定：合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约造成损失除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款3%的违约金。根据合同的付款方式工程经验收合格后办理结算，工程结算完成后14天内付至已完结算工程量95%，剩余5%的质保金在保修期满后14个工作日内支付，该工程早已完成验收合格并使用，已经超过合同的保修期，具备付款条件。原告已按照合同约定履行义务，完成防火门及防火卷帘制作与安装工程。被告辩称,根据合同9.1.7条，工程经过甲方和监理单位验收后，由乙方负责济南市消防部门对本工程验收，通过消防及质检两个部门验收后，本工程验收合格。第10.1条，工程保修期2年，自通过济南市消防部门及质检部门验收之日起计算，但是本工程至今未通过消防及质检验收，不具备付款条件，且原告自2013年后从未向被告提交工程结算报告。但无证据证实。因此被告未要求原告办理结算，存在违约。现被告未支付全部工程款，故构成违约，被告应按照合同约定向原告支付违约金。原告主张违约金和利息的总数，因没有超过法律规定的年利率24%，故有法律依据和事实，本院予以支持。对于原告主张的鉴定费用，因原告未能当庭提交证据，本院不予支持。原告可在证据充分后，另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：被告济南华强广场置业有限公司支付原告烟台华盛工业有限公司工程款1114100.36元，于本判决生效之日起十日内付清；被告济南华强广场置业有限公司支付原告烟台华盛工业有限公司违约金125447.4元，于本判决生效之日起十日内付清；被告济南华强广场置业有限公司支付原告烟台华盛工业有限公司利息（以工程款1114100.36元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；驳回原告烟台华盛工业有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22640元，原告烟台华盛工业有限公司负担2640元，被告济南华强广场置业有限公司负担20000元。鉴定费50000元，原告烟台华盛工业有限公司负担5000元，被告济南华强广场置业有限公司负担45000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  钟红梅人民陪审员  高 燕人民陪审员  白淑贤二〇二〇年二月二十五日书 记 员  张孝雅