江苏省江阴市人民法院行 政 判 决 书（2019）苏0281行初132号原告江阴市澄北仁和中医诊所，住所地江阴市君山路20-2号。经营者谢蕴华，女，1944年10月17日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人赵佳，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人钱凌辉，江苏漫修（江阴）律师事务所实习律师。被告江阴市市场监督管理局，住所地江阴市澄江西路139号。负责人陈俊虎，该局局长。出庭负责人潘文伟，该局副局长。委托诉讼代理人赵一峰，该局新桥分局副科长。委托诉讼代理人马惠兰，江苏振强律师事务所律师。原告江阴市澄北仁和中医诊所（下称仁和诊所）诉被告江阴市市场监督管理局（下称市场监管局）市场监督行政处罚一案，本院于2019年9月12日立案后，9月16日向被告市场监管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。原告仁和诊所的委托诉讼代理人赵佳、钱凌辉，被告市场监管局出庭负责人潘文伟、委托诉讼代理人赵一峰、马惠兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年3月14日对原告作出澄市监案字（2019）第01-404号行政处罚决定书，认定：原告从不具有药品经营资质的个人王梅处购进中药饮片，经安徽百禾堂中药饮片有限公司（下称百禾堂公司）复函确认的12张非百禾堂公司开具的销售清单中，有6张未加盖任何公章，原告未索取购进发票、也未对购进的中药饮片进行购进质量验收，购进金额9029元。原告未提供除库存中药饮片以外的其他中药饮片的真实去向，故该局以销售清单所载购进价计算使用所得，即上述6张销售清单合计的购进金额扣除扣押药品中包含于6张销售清单的部分（穿心莲、炒莱菔子、川楝子、丹参各1公斤），为8953元。原告从不具有药品经营资质的个人处购进中药饮片，其行为违反了《中华人民人民共和国药品管理法》（2015修正，下称《药品管理法》）第三十四条的规定，依据该法第七十九条的规定，原告应当受到相应行政处罚，决定给予以下行政处罚：1、没收穿心莲、炒莱菔子、川楝子、丹参各1公斤；2、没收违法所得人民币8953元；3、罚款人民币36116元。原告仁和诊所诉称：一、被告认定事实不清，适用法律错误。案涉药品属于没有实施批准文号管理的中药材，属于《药品管理法》第三十四条规定的除外情形。其从王梅处购进药品也不能认定为从不具有药品经营资质的个人购进药品。王梅提供了百禾堂公司委托书、证照等资料，王梅与百禾堂公司之间存在委托代理关系，原告从王梅处购进药品也是自百禾堂公司发货而来，故药品供货方系百禾堂公司，原告并不存在违法行为。二、行政执法过程中程序违法。被告立案超过7个工作日时限。2018年7月执法人员未出示任何执法证件骗取原告员工在清单上签字，属钓鱼式执法。被告听证程序违法，未有效告知原告，原告提交的书面材料被告也未有正面回复。被告应向王梅核实涉案饮片的来源及性质，却不联系核实，未亲自查证，直接采信了王梅的单方陈述，损害了原告的合法权益。三、行政处罚内容违法。案涉饮片系百禾堂公司发送的样品，该批次饮片均已由王梅取回，原告未销售到市场，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“不予行政处罚”的规定。即使违法事实存在，原告也不存在过错，主观上无故意或重大过失，已充分履行了《药品流通监督管理办法》规定的义务，违法事实系王梅和百禾堂公司造成。综上，请求法院依法撤销被告作出的行政处罚决定书，本案诉讼费用由被告承担。被告市场监管局辩称：一、行政处罚所依据的事实清楚，证据充分。原告使用的中药饮片标示为百禾堂公司生产，并提供了相应的中药饮片销售清单，但清单中有部分并未加盖百禾堂公司销售公章，且经百禾堂公司确认只有2018年4月20日开具的金额为1022元的清单是其开具，其余均不是。被告认定原告从不具有药品经营资质的个人购进中药饮片的违法行为证据确凿。二、行政处罚程序合法。2018年6月14日，被告初步审查认为原告存在涉嫌违反《药品管理法》的行为，随即发函给涡阳县市场监督管理局协查，后者于2018年6月28日回复，根据回复，被告认为原告的行为违法并于次日立案。《食品药品行政处罚程序规定》第十七条规定：“……符合立案条件的，应当在七个工作日内立案”，被告在此期间是在调查确认是否符合立案条件，不存在立案超期问题。2018年10月30日被告依法告知原告拟作出行政处罚的内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利，原告要求听证，同年11月13日公开举行的听证会上原告充分表达了自己的意见。被告经认真复核，于2019年3月4日又向原告送达了行政处罚听证告知书，原告未再提出申请。此后被告依法向原告送达了行政处罚决定书。三、行政处罚适用法律正确。原告从不具有药品经营资质的个人处购进中药饮片的违法行为违反了《药品管理法》有关规定，应责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。被告所作行政处罚决定，适用法律正确。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了证明行政行为合法性的以下证据：1、立案审批表、限期提供证据通知书、行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书、送达回证，证明被告办案程序合法，依法保障原告陈述、申辩、听证的权利。2、现场检查笔录，原告提供的百禾堂公司14张中药饮片销售清单，澄市监执函〔2018〕19号协查函，回复函，百禾堂公司出具的说明及一张销售单，证明被告到原告处现场检查，原告提供了14张销售清单，其中5张未加盖百禾堂公司印章，金额为9029元，经协查，百禾堂公司回复只有一张1022元的清单是其开具，其余都不是。3、谢蕴华询问笔录、刘耀华与谢蕴华签订的协议、谢蕴华身份证明、刘耀华身份证复印件、授权委托书，证明原告实际经营者是刘耀华。4、2018年7月2日现场检查笔录及现场照片，刘耀华询问笔录，原告提供的百禾堂公司的营业执照、药品生产许可证等有关资料、质量保证协议、法人授权委托书、退货清单，王梅撰写的证明打印件、澄市监执函〔2018〕35号协查函、百禾堂公司的说明、王梅的行政执法调查通知书及送达凭证、执法人员与王梅的微信聊天记录，证明被告进行了调查取证，了解相关事实及取得的相关证据。法律依据:《中华人民共和国药品管理法》、《食品药品行政处罚程序规定》。经庭审质证，原告对被告提供的证据2、证据4中的百禾堂公司说明的真实性无异议，对其说明内容有异议，认为涡阳市市场监督管理局没有相关材料佐证该说明是否属实，难以排除百禾堂出于自身利益考虑作出不利于原告的陈述，且原告未收到过百禾堂公司对王梅除名的函件或者通知，王梅于2018年6月20日被除名与事实不符；对证据4中退货清单、王梅的说明、微信聊天记录的真实性有异议，退货单是不完全的且未加盖公章，王梅未出庭作证；对其余证据的真实性无异议，但认为王梅是否私刻公章、伪造销售清单、假冒百禾堂公司销售给原告中药饮片，是百禾堂公司与其员工之间的法律纠纷，并不能由此得出该销售行为是王梅个人与原告之间发生的结论。本院对上述证据认证如下：对被告提供的两份百禾堂公司的说明，虽原告提出异议，但并未提供证据加以证明，该异议本院不予采信，该证据的证明效力本院予以确认。证据4中的退货清单，系检查过程中原告工作人员向被告提供的，现原告自身对该证据的真实性提出异议，也未提供其他证据佐证该退货行为的真实性，故该证据的真实性本院不予认定。王梅的说明系打印件，其本人未到庭进行作证，根据现有的微信聊天记录也无法核实是否为王梅本人，故该证据的真实性本院也不予认定。其余被告提供的证据均具备证据的真实性、合法性、关联性，能证明本案相关事实，其证明效力予以确认。经审理查明：原告成立于2015年5月14日，经营范围包括中医科，注册经营者为谢蕴华，实际经营者为刘耀华。2018年4月19日至6月7日，原告多次向王梅采购牡丹皮、栀子、仙鹤草等中药饮片。同年6月14日，被告至原告处对其购进使用药品情况进行现场检查，原告使用的中药饮片标示为百禾堂公司，原告提供了百禾堂公司证照资料及14张标示为百禾堂公司的销售清单，金额总计33987元，其中5张销售清单上没有百禾堂公司销售专用章（金额合计9029元）。被告对上述材料复印提取后，当日向百禾堂公司属地涡阳县市场监督管理局发函，请求对百禾堂公司是否为合法中药饮片生产企业、与原告是否有中药饮片销售业务往来、销售清单所示中药饮片是否为其生产等问题进行调查。同年6月28日，涡阳县市场监督管理局向被告回函称：百禾堂公司系合法中药饮片生产企业，该公司与原告有过业务往来，在2018年4月20日销售给原告31个品种共1022元产品，协查函所附13张销售清单复印件（有2张销售清单复印在1张纸上），只有2018年4月20日开具的1022元清单是百禾堂公司开具，其余都不是。并附有百禾堂公司说明及销售清单各1份，说明中百禾堂公司称其余清单系冒充的。2018年6月29日，被告对原告涉嫌违反《药品管理法》第三十四条规定的行为立案调查。同年7月2日，被告对刘耀华进行询问并制作了询问笔录，刘耀华称：2018年4月，考虑王梅的证照资料比较齐全，就让她发一批中药饮品过来试试看，王梅的电话为180××××9938，微信×××；总共购进中药饮片33987元，截至目前货款还未支付，2018年6月14日向王梅退了大概28000元货物，截至目前使用所得为5850元，退货单暂未找到，可在明天下班前提供。刘耀华现场提供了百禾堂公司营业执照复印件、药品生产许可证、企业公章等原印样章、销售清单样本、增值税专用发票样本、质量保证协议、法人授权委托书等材料。其中质量保证协议中约定：甲方（供货方）所销售的饮片等产品质量符合国家法定的质量标准；应按照国家规定对所销售的药品开具发票，随发票附有药品的通用名称、……金额等明细清单；甲方供货时应提供加盖本企业药品出库专用章原印章的销售凭证（随货同行单），内容应包括供货单位、生产厂商、药品的通用名称、数量、价格、收货单位、收货地址等。法人授权委托书中载明，百禾堂公司委托王梅为其代理人，负责向原告销售百禾堂公司生产的中药饮片及相关产品，有效期自2018年4月18日至2018年12月31日。同年8月14日，被告再次向涡阳县市场监督管理局发函，请求协查王梅是否为百禾堂公司委托的药品销售人员，并向王梅身份证住址邮寄行政执法调查通知书一份，要求其协助调查。后涡阳县市场监管稽查大队将百禾堂公司的说明、投诉信回寄给被告，说明中百禾堂公司认可王梅为其委托的销售人员，但称因其假冒百禾堂公司私自向原告销售中药饮片，于2018年6月20日被百禾堂公司除名，百禾堂公司已向涡阳县市场监督管理局投诉王梅假冒公司名誉、私刻公章事宜。给王梅邮寄的材料因“收件人外出、电联拒收”的原因被退回。同年10月30日，被告向原告送达行政处罚听证告知书，载明拟对原告处以没收中药饮片20批、没收违法所得32396元、罚款131860元的行政处罚，原告申请听证，并在同年11月13日举行的听证会上进行了陈述和申辩。后经复核，被告于2019年3月4日再次向原告送达听证告知书，告知拟对原告处以没收穿心莲、炒莱菔子、川楝子、丹参各1公斤、没收违法所得8953元、罚款36116元的行政处罚，原告未再申请听证。2019年3月14日，被告作出涉案行政处罚决定书，并于同年3月19日送达给原告，原告不服，起诉来院。另查明，本案审理期间，本院多次电话联系王梅均无果。本院认为，根据《药品管理法》第八十七条之规定，被告作为江阴市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作，其执法主体适格。关于双方争议的行政处罚认定事实是否清楚的问题，《药品管理法》第三十四条规定：药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。本案中，首先，案涉药品系仙鹤草等中药饮片。《中华人民共和国药典（2015版）》一部凡例通则规定，饮片是指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品，除另有规定外，凡饮片均按照本版药典规定的相应方法炮制。《药品管理法》第十条第二款规定：“中药饮片必须按照国家药品标准炮制……。”第三十二条规定：“药品必须符合国家药品标准。中药饮片依照本法第十条第二款的规定执行。国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。……”根据上述规定，中药饮片作为处方药品，必须符合相应药品标准炮制，并非没有实施批准文号管理的中药材。审理中原告也称案涉饮片是中医师开药方后由患者配药回去煎服，即案涉饮片直接用于处方。原告认为案涉饮片系中药材、属除外情形的意见，并无事实和法律依据，本院不予采信。其次，原告作为药品经营企业，虽提供了百禾堂公司的相关证照资料及王梅的授权委托书，但在王梅提供的部分销售清单没有百禾堂公司印章的情况下未认真审核药品的来源，也未索取购进发票，在被告调查该部分药品并非百禾堂公司生产后，原告也未能举证证明该部分药品系从具有药品生产、经营资格的企业购进的，故被告认定原告从不具有药品经营资质的个人处购进中药饮片，事实清楚，证据确凿。关于行政处罚程序是否合法的问题，被告经初步调查后对原告涉嫌违反《药品管理法》的行为立案调查，符合《食品药品行政处罚程序规定》第十七条：“食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：（一）在监督检查及抽验中发现案件线索的；……。符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。”及第十八条：“立案应当符合下列条件：（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有违法事实；……”的规定。被告立案后依法进行了调查取证，调查过程中有2名执法人员并出示了执法证件，通过发送协查函、尽力寻找王梅等方式收集相关证据，依法向原告送达了听证告知书、限期提供证据通知书等材料，举行听证会听取了原告的意见，并最终做出行政处罚决定，被告的执法程序符合法律规定。关于行政处罚内容是否合法的问题，《药品管理法》第七十九条规定：“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得……。”本案中，原告所称退货并无客观真实的退货凭证予以佐证，其也未提供证据证明除库存中药饮片以外其他案涉饮片的真实去向，被告针对原告的违法行为，在综合考虑案件事实的基础上，以无百禾堂公司印章的5张销售清单为基础作出相应的行政处罚决定，符合上述法律规定，处罚适当。原告主张行政处罚内容违法，其违法行为轻微应不予行政处罚等意见，无事实和法律依据，本院不予支持。应指出的是，行政处罚决定书中对销售清单的数量表述存在错误，被告在今后工作中应更加严谨细致。综上，原告要求撤销被告作出的澄市监案字（2019）第01-404号行政处罚决定书的诉讼请求,无事实和法律依据,本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告江阴市澄北仁和中医诊所的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江阴市澄北仁和中医诊所负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  孙 妍审 判 员  李 柯人民陪审员  单葆韡二〇二〇年二月二十五日书 记 员  薛 娇附：相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。