山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7436号 上诉人（原审被告）：莒南县百家居建材装饰经营部，住所地山东省莒南县城尚都建材城1116号。 经营者：张文强，男，1977年8月1日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：宋军生，山东广春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘树伟，男，1976年3月11日出生，汉族，居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：葛志超，山东志超律师事务所律师。 上诉人莒南县百家居建材装饰经营部（以下简称百家居经营部）因与被上诉人刘树伟承揽合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百家居经营部上诉请求：1.撤销一审（2018）鲁1327民初5096号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人刘树伟承担。事实和理由：一、一审判决认定百家居经营部具有违约行为，刘树伟不存在违约系认定事实错误。在双方订立的索菲亚产品购销合同中第十条中明确约定刘树伟支付余款26,000元的时间是在木工进场上料验收合格之后，签订合同后，百家居经营部将刘树伟的基础木工吊顶、腻子墙体粉刷的木工、涂料等材料运送到刘树伟处，并施工完成，至施工完成刘树伟并未将余款支付给百家居经营部，这一行为系严重违约，基于此百家居经营部具有了先履行抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。当刘树伟不按合同约定履行义务时，百家居经营部行使先履行抗辩权，具有明确的法律依据，即百家居经营部履行抗辩权的行为绝非一种违约行为。故一审判决认定百家居经营部违约，刘树伟不存在违约系标准的认定事实错误。二、一审判决选择性适用法律，不完全展示法律规定，在一审判决的本院认为部分，援引了《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，该规定赋予了定做人任意解除权，但不是说定作人可以任意行使这种权利而不负担后果。定作人可以任意解除合同，但解除后给加工承揽人造成损失，应当对该损失进行赔偿。刘树伟解除合同时，百家居经营部已经将刘树伟定作的橱柜、木门、衣柜等加工完成，均是根据刘树伟家中的尺寸、布局及刘树伟的特殊要求而为其定制，无法另行销售他人，刘树伟的解除行为必然给百家居经营部造成经济损失，对该项损失，应当予以赔偿，一审判决在百家居经营部提出反诉的情形下对百家居经营部的该项损失没有予以认定，这明显的属于适用法律错误。综上所诉，一审法院认定事实错误，机械的选择性适用法律，导致了判决结果严重不公正。 刘树伟辩称，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。本案是上诉人一方违约，没有按照约定将定作的产品进行交付，且在2018年7月31日被上诉人微信通知后仍拒不交付产品，上诉人以行为表明不再履行合同。合同中明确约定产品的安装是在下单后的45天。2018年5月23日对定作的产品下单之后，直到7月31日经催告后仍未送货上门安装。根据《合同法》九十四条第三款规定被上诉人有权通知上诉人解除合同，且不承担任何责任，上诉人应承担违约责任。 刘树伟向一审法院起诉请求：百家居经营部返还预付款30,000元，并赔偿利息损失（自2018年5月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 百家居经营部向一审法院反诉请求：1、刘树伟继续履行合同，支付合同应付款26000元，并赔偿百家居经营部损失10000元。 一审法院认定事实：2018年5月23日，百家居经营部承揽刘树伟所有位于莒南县的装修工程，双方并签订合同一份。该合同其中主要约定：“甲方刘树伟，乙方索菲亚全屋定制；由甲方向乙方订购整体家居一批。一、订购产品内容：1、订购产品内容（详见合同附件）。2、产品购销合同附件是“本零售订货合同书”的重要组成部分。图纸经甲乙双方签名后，不得单方面做随意更改，确实要更改时，必需经双方重新出具图纸和签名，否则，因更改图纸所造成的责任和费用全部由更改一方承担。二、合同总价：56000元。三、付款方式：此合同一经甲乙双方签订，甲方即付乙方货款30000元。乙方即备货物及和甲方确定安装日期。四、安装日期：即现场具备下单尺寸及条件起顺延45天。五、货物运输费及长途运输保险费由乙方承担，安装费由乙方承担十、其他约定：1、木工进场上料验收合格后即付清余款26000元，2、工期自上料后60天内完工”。双方在上述合同的附件中另主要约定：“装修工程内容为基础工程及门、窗、推拉门、衣柜、鞋柜安装，基础工程款（含窗帘盒、刮腻子打磨、吊顶、影视墙造型、乳胶漆等）为17514元，门、窗、推拉门、衣柜、鞋柜等价款为42805元”。双方对合同附件约定的价款通过优惠最终确定为56000元。根据双方优惠比例计算，优惠后的基础工程款（含窗帘盒、刮腻子打磨、吊顶、影视墙造型、乳胶漆等）16260元，门、窗、推拉门、衣柜、鞋柜价款39740元。双方合同签订当日，刘树伟通过银行转账向百家居经营部支付合同约定的款项30000元。合同签订后，百家居经营部自2018年6月1日至2018年7月15日完成了刘树伟楼房的吊顶、刮腻子、乳胶漆粉刷等基础装修工程，工程款为16260元。基础装修工程完工后的15日期间内，百家居经营部始终未将合同所约定的索菲亚家具产品（木门、推拉门、窗套衣柜、鞋柜等）运送到刘树伟楼房处并进行安装施工，刘树伟亦未交付合同约定的余款26000元。刘树伟于2018年7月31日通过手机微信告知百家居经营部三天内安排人员到达现场进行索菲亚家具产品（木门、推拉门、窗套衣柜、鞋柜等）安装施工，逾期，双方合同解除。百家居经营部在刘树伟告知的期限内未运送索菲亚家具产品（木门、推拉门、窗套衣柜、鞋柜等）到刘树伟处，也未进行安装施工。次月4日，刘树伟再次通过手机微信通知百家居经营部双方所签订的合同解除，由百家居经营部退回预交款并赔偿损失。 一审法院认为，刘树伟与百家居经营部之间楼房装修承揽合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害国家、集体或者第三人利益，合同合法有效。合同履行过程中，在百家居经营部未履行合同约定的主要义务的情形下，刘树伟作为定作人要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同”的规定。且刘树伟解除合同的通知以手机微信方式已到达百家居经营部，百家居经营部未对刘树伟通知解除合同提出异议并亦未要求法院确认解除合同的效力。故一审法院依法确认双方当事人之间承揽合同已经解除。由于合同解除，尚未履行的，双方均应终止履行。故刘树伟要求百家居经营部返还扣除已经履行部分价款后预交款的余额部分13,740元，并赔偿逾期返还的利息损失，理由正当，于法有据，应予支持。刘树伟的其他诉讼请求，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。百家居经营部在合同解除后要求刘树伟继续履行合同，支付合同应付款26,000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。百家居经营部另主张刘树伟合同违约，要求刘树伟赔偿经济损失10,000元，举证不足，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第二百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告莒南县百家居建材装饰经营部于本判决生效后十日内返还原告刘树伟装修款13,740元，并赔偿利息损失（以13,740元为基数，自2018年8月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回原告刘树伟的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告莒南县百家居建材装饰经营部要求反诉被告刘树伟继续履行合同，支付合同应付款26,000元的诉讼请求；四、驳回反诉原告莒南县百家居建材装饰经营部要求反诉被告刘树伟赔偿经济损失10,000元的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告刘树伟负担400元，被告莒南县百家居建材装饰经营部负担150元。反诉费700元，由被告莒南县百家居建材装饰经营部负担。 本院二审期间，上诉人提交两份证据，证据一为莒南县家居建材商贸建设协会提供的证明一份，拟证明根据装修行业的惯例木工进场上料正确的解读应当是吊顶等所需要的木工材料到达安装地点，根据双方当事人签订的装修装饰合同，上诉人在2018年6月1日至2018年7月15日就已经将装饰所需要的木工材料运送到被上诉人的住所，并在此期间内施工完成，也就说按照合同约定被上诉人2018年6月1日应当将合同价款26000元支付给上诉人，上诉人没有为被上诉人安装后期的橱柜等系因为被上诉人违约在先。证据二为订货单四份，拟证明上诉人已经按照合同约定将被上诉人定制的储物柜等物品从厂家定制完成，现存在上诉人处，被上诉人因为其违约导致上诉人为其专门定制的储物柜等物品无法进行安装，对上诉人的该项损失应当由被上诉人予以赔偿。对上述证据被上诉人质证认为，证据一与本案无关联性且不能作为证据使用，证据形式不合法，没有经办人签字且公章盖在空白处。对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，即便这些证据是真实的也仅是证明了上诉人对相关木门进行的定制，但是否将这些产品已经定制完成上诉人没有提供任何证据，且这些证据之间相互矛盾，其中一份上说下单时间是2018年6月13日，另一张注明下单日期是6月25日，并且计划完成时间是2018年7月10日。即便是计划完工的时间内该产品已经完成也早已超出了双方约定的安装时间。且在2018年7月31日被上诉人微信通知时上诉人没有做出任何合理解释，或者声称这些产品已经定制。对上诉人提交的两份证据，本院经审查认为，证据一没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，证据形式不合法，本院依法不予采信。对证据二订货单四份，仅能看出上诉人有订货行为，无法判断上诉人是否在约定时间内完成了约定产品的定制，故对该证据本院不予采信。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点在于被上诉人是否存在违约，即余款26000元的支付时间问题。合同约定应于“木工进场上料验收合格后即付清余款26000元”，但双方当事人对木工进场上料时间的理解并不一致，上诉人主张应理解为吊顶等所需要的木工材料到达安装地点，而被上诉人主张应理解为木工到装修的房屋现场并将所有定制的门窗、推拉门等送到现场，验收合格后付清尾款。对此，本院认为，首先，合同约定付清余款的时间是“木工进场上料验收合格后”，而不是“木工进场上料”时，上诉人并无证据证实被上诉人已经验收合格；其次，根据《合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定做作应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定做人应当相应支付”，本案双方签订的《索菲亚产品购销合同》，合同的主要标的明确约定为“（甲方向乙方订购）整体家居产品一批”，故支付余款的时间理解为该批整体家居产品进场上料并验收合格更符合合同约定的本意及法律规定。因此，在上诉人未依约履行合同主要义务的情形下，被上诉人要求解除合同并无不当，上诉人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，莒南县百家居建材装饰经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1250元，由上诉人莒南县百家居建材装饰经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建伟 审 判 员 杨建义 审 判 员 崔岩梅 二〇二〇年二月二十六日 法官助理 王 婧 书 记 员 方 旭