江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终83号上诉人（原审原告）：葛立新，男，1970年5月23日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：柴智强，江西三人行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景德镇市园林管理局，住所地江西省景德镇市东三路建管大楼。法定代表人：占远桃，该局局长。委托诉讼代理人：黄凯仲，江西帖隼律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金星，江西帖隼律师事务所律师。上诉人葛立新因与被上诉人景德镇市园林管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛立新委托诉讼代理人柴智强，被上诉人景德镇市园林管理局委托诉讼代理人黄凯仲、吴金星参加了诉讼。本案现已审理终结。葛立新上诉请求：1、撤销原审判决，并依法判令被上诉人向上诉人支付工程款786495.1元及逾期利息（按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算自2013年6月至实际支付完毕时期间工程款逾期利息）；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判令驳回上诉人诉请的理由不成立。原审判决肯定了上诉人补种苗木是客观存在的事实，而查明上诉人诉请的三种苗木是否计算在（2014）赣民一终字第168号民事判决书确定工程款内，仅需将景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告鉴材形成的时间和补栽前后苗木品种、数量、规格进行比较即可辨明，理由如下：从补栽苗木时间上分析，（2014）赣民一终字第168号民事判决书查明，景德镇市兴瓷司法鉴定中心根据上诉人、被上诉人和监理单位共同确认的树苗《决算清单》（含南、北边已种植好的树苗）和《工程量鉴证单》，作出景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告，并将该报告作为定案依据。而《决算清单》制作的时间是2010年10月6日，《工程量鉴证单》制作的时间是2010年9月29日，本案诉争补栽苗木的时间是2013年3月，所以补栽苗木价款不可能包含在上述司法鉴定审计报告作出的7821534元工程价款内；从苗木工程价款组成及审计范围分析，（2014）赣民一终字第168号民事判决书根据景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告认定，昌南大道绿化竣工工程造价合计为7821534元，其中按工程量清单计价的绿化竣工工程造价为6211012.14元（详见《单位工程竣工计算汇总表》），按定额计价的绿化竣工工程造价1610521.86元（详见《工程造价取费表》）。《单位工程竣工计算汇总表》确定工程总价6211012.14元，分别由分部分项工程费5962479.92元、规费67774.48元、税金180757.79元组成，分部分项工程费中涉及茶花2465株、四季桂2009株与2010年10月6日由三方签章确认制作的昌南大道已种植好的树苗《决算清单》和2010年9月29日制作的《工程量鉴证单》载明紫薇2605株中已种植好的茶花、四季桂、紫薇规格、数量完全一致。所以，景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告的审计范围是对养护期内种植的茶花、四季桂、紫薇造价进行审计，而上诉人2013年3月养护期满后补栽的涉案苗木不在该司法鉴定审计报告的审计范围，而景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告的审计范围是对养护期满后死亡树苗价款及上诉人补栽完工后树苗的造价；另，（2014）赣民一终字第168号民事判决书确认，被上诉人依据景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告主张扣减死亡树苗价款的理由，被省高院确认为养护期满后死亡树苗否决，不予扣减。“一大四小”在当时具有众所周知的特殊性，几乎全省动员，如果上诉人不进行补栽完成整体验收，无论是被上诉人还是本级政府都是不可接受的，更无法向上级组织交待，所以上诉人补栽是不可抹杀的事实。无第三方补栽。综上，原审判决事实认定错误，依法应予撤销，上诉人诉请依法应予支持。景德镇市园林管理局辩称，一、在景兴鉴（2013）33-2司法鉴定审计报告书的所附昌南大道绿化工程表中四季桂2009株中包含了607株，而该607株即涉案诉争的补栽苗木；茶花2465株包含了260株，而该260株即涉案诉争的补栽苗木；紫薇2411株包含了1100株，而该1100株即涉案诉争的补栽苗木。以上数字的组成说明景兴鉴（2013）33-1中数量已包含上诉人起诉的数字，该案所涉的工程已经在（2013）景民一初字第14号民事判决书中进行了判决；二、江西省高级人民法院（2014）赣民一终字第168号民事判决书中，对死亡苗木款项我方主张扣除没有支持，已经全部判给了上诉人，如若本次再次判决，就会产生第三次支付问题，对我方明显不公；三、本案上诉人申请的两名证人证明是在2013年3月份开始补栽苗木，一个星期左右结束，而上诉人起诉是在2015年年底，已超过了诉讼时效；四、《园林绿化工程施工合同》在本案中应是主合同，补栽工程应是从合同，主合同中有种植苗木两年养护的约定，因此，从合同必须遵守约定，自上诉人补栽后两年养护期满，被上诉人从没有收到上诉人补栽苗木的送货清单，也不知道上诉人补栽苗木的成活率是多少，上诉人不能证明；五、本案明显是实际施工人借用资质用建筑施工企业名义与被上诉人签订建设施工合同的行为，按照法律规定，该建设施工合同无效，且可以根据《民法通则》一百三十四条规定取消上诉人的非法所得。葛立新向原审法院起诉请求：1、请求判令被告一次性向原告支付工程款786495.1元，并按中国人民银行同期同类基准贷款利率向原告支付该工程款逾期利息（利息计算自2013年6月至实际支付完毕时止）；2、诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2010年4月28日，江西仕琪景观工程有限公司通过投标承建被告景德镇市园林管理局招标的景德镇市“一大四小”绿化城市部分A标段工程；2010年5月11日，被告景德镇市园林管理局与江西仕琪景观工程有限公司签订了《园林绿化工程施工合同》；2010年5月11日，江西仕琪景观工程有限公司与原告葛立新开办的景德镇市景运苗圃签订《合作协议》，景德镇市景运苗圃全权代表江西仕琪景观工程有限公司负责“一大四小”工程施工，2010年5月6日，葛立新与盛和进、余新强签订了《协议书》约定了三人共同承包“一大四小”工程。后葛立新、盛和进、余新强与景德镇市园林管理局、江西仕琪景观工程有限公司就关于“一大四小”的建设施工合同纠纷诉至景德镇市中级人民法院，景德镇市中级人民法院作出了（2013）景民一初字第14号民事判决书，判决：一、景德镇市园林管理局在本判决生效后十五日内一次性向盛和进、余新强、葛立新支付剩余工程款3457227.2元……。景德镇市园林管理局不服该一审判决，上诉至江西省高级人民法院，江西省高级人民法院于2015年2月做出了（2014）赣民一终字第168号民事判决书，判决：……二、变更江西省景德镇市中级人民法院（2013）景民一初字第14号民事判决第一项为景德镇市园林管理局在本判决生效后十五日内一次性向盛和进、余新强、葛立新支付剩余工程款3057227.2元……。上述判决书已认定景德镇市“一大四小”绿化城市部分A标段工程于2010年10月29日完工，2012年10月29日前为工程养护期；该“一大四小”竣工工程造价及相关费用已由江西兴瓷司法鉴定中心鉴定，2014年3月12日，江西兴瓷司法鉴定中心鉴定作出了景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告，鉴定结论为：“一大四小”昌南大道绿化工程工程造价为7821534元。2012年12月3日，被告景德镇市园林管理局作为建设单位和景德镇市环中建设监理有限公司作为监理单位对“一大四小”昌南大道绿化工程昌南大道美庐段绿化苗木进行了验收，苗木名称为含笑和八月桂，验收时并要求补栽紫薇（规格为4Φcm、数量1100）、茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607），上述三种补栽苗木于2013年3月进行了补栽。现原告葛立新诉至法院要求被告景德镇市园林管理局支付补栽紫薇（规格为4Φcm、数量1100）和茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607）的工程款。原审法院认为，葛立新、盛和进、余新强和景德镇市园林管理局、江西仕琪景观工程有限公司关于景德镇市“一大四小”绿化城市部分A标段建设工程合同纠纷已经江西省高级人民法院予以判决，该判决对于工程款造价予以了认定和结清，本案的争议焦点为涉案的补栽工程款是否已包含在上述终审判决工程款内。关于本案的争议焦点，原告葛立新认为本案补栽的工程系发生在主体工程即“一大四小”绿化工程养护期满之后，本案的工程款并未包含在江西省高级人法院判决的工程款内，且补栽的紫薇（规格为4Φcm、数量1100）、茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607）在2014年3月12日江西兴瓷司法鉴定中心鉴定作出景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中的昌南大道绿化工程表内予以证实确已补栽；而被告景德镇市园林管理局提出景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中的昌南大道绿化工程表中对涉案的补栽苗木进行了统计，而该项统计的数量也在景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告中昌南大道绿化工程表内予以了统计，说明涉案的补栽苗木已在“一大四小”主体工程的民事判决中支付完毕。法院认为，关于江西兴瓷司法鉴定中心鉴定作出的景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告书，该报告书内的昌南大道绿化工程表中的竣工签证规格数量上载明了紫薇总数量2411株、茶花总数量2465株、四季桂总数量2009株，并对竣工签证规格数量分类为养护期满签证规格数量和养护期满死亡规格数量，在上述养护期满签证规格数量列表中包含了为规格4Φcm的紫薇数量1100株、规格为H150的茶花数量260株、规格为H160的桂花607株，而江西省高级人民法院因其依据的证据材料落款时间在主体工程养护期满之后未被（2014）赣民一终字第168号民事判决书作为认定苗木养护期满苗木死亡的依据，本案涉案的苗木补栽的时间系在2013年3月，景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告作出的时间是2014年3月12日，原告葛立新提出虽上述鉴定报告书未被采纳但本案补栽的苗木就是上述报告昌南大道绿化工程表中载明的紫薇（规格为4Φcm、数量1100）、茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607），其并确认涉案的苗木已统计在景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中。江西兴瓷司法鉴定中心鉴定作出的景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告已经生效判决认定，其中亦有一份昌南大道绿化工程表，该份工程表中亦载明了紫薇竣工签证数量2411株、茶花竣工签证数量2465株、四季桂竣工签证数量2009株，此份表中三种苗木的竣工规格数量与景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中昌南大道绿化工程表中的竣工签证规格数量一致，原告已确认在景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中已统计本案涉案的三种苗木，景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告和景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告的委托时间和鉴定结论作出时间均在同一天，仅委托事项不同，说明景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告亦将2013年3月补栽的紫薇（规格为4Φcm、数量1100）、茶花（规格H150、数量260）、桂花（H160、数量607）计算在竣工签证规格数量之内，（2014）赣民一终字第168号民事判决书已依据景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告作出的工程造价鉴定结论对工程款予以了判决，本案涉案的三种苗木已计算在上述判决工程款内，故本案原告要求被告支付补栽苗木工程款786495.1元并按中国人民银行同期同类基准贷款利率向原告支付该工程款逾期利息的诉讼请求，缺乏事实根据,法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告葛立新的诉讼请求。案件受理费11665元，由原告葛立新负担。二审经审理查明，通过上诉人葛立新、被上诉人景德镇市园林管理局举质证、陈述，可以确认景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告鉴定事项为“一大四小”昌南大道绿化养护期满死亡苗木工程造价，委托、鉴定结论作出时间分别为2013年12月2日、2014年3月12日，该时间均同于景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告的委托、鉴定结论作出时间。就涉案纠纷，上诉人葛立新于2015年11月曾向景德镇市珠山区人民法院提起诉讼，后该院于2016年2月裁定案件移送至景德镇市昌江区人民法院管辖，因葛立新未交纳诉讼费用，景德镇市昌江区人民法院于2016年4月裁定按撤诉处理。葛立新亦于2019年3月向景德镇市昌江区人民法院提起诉讼，因葛立新申请撤诉，该院于2019年5月裁定准许其撤诉。现葛立新再次就本案提起诉讼。原审查明的事实本院予以确认。二审中，上诉人葛立新、被上诉人景德镇市园林管理局均未提交新证据。本院认为，结合诉辩意见，本案所涉上诉人葛立新诉请被上诉人景德镇市园林管理局支付补栽苗木工程款及逾期利息能否成立的问题是当事人在二审中的争议焦点。葛立新诉称，从涉案补栽苗木时间、苗木工程价款组成及审计范围分析，涉案补栽苗木价款均不可能包含在景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告作出的工程价款内，亦即未计算在（2014）赣民一终字第168号民事判决的工程款内，原审判决事实认定错误，依法应予撤销；景德镇市园林管理局则辩称，在景兴鉴（2013）33-2司法鉴定审计报告书所附的昌南大道绿化工程表中四季桂、茶花、紫薇的株数包含了涉案补栽苗木，其数字组成说明景兴鉴（2013）33-1号司法鉴定审计报告中数量已包含葛立新起诉的数字，涉案补栽苗木工程已经在（2013）景民一初字第14号民事判决书中进行了判决等。对涉案补栽苗木工程价款是否涵括在（2014）赣民一终字第168号民事判决所依据的景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告确定的工程款内，因葛立新原审中已认可景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告已统计了涉案补栽的苗木，而景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告中昌南大道绿化工程表所载明的紫薇竣工签证数量2411株、茶花竣工签证数量2465株、四季桂竣工签证数量2009株均与景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中昌南大道绿化工程表中的竣工签证规格数量相一致，且景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告中昌南大道绿化工程表所载明的上述三种苗木竣工签证规格数量的组成均包含了涉案补栽苗木的数量。虽景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告与景兴鉴(2013)33-2号司法鉴定审计报告委托鉴定事项不同，但二者委托时间(2013年12月2日)和所作的鉴定结论时间(2014年3月12日)均为同一日，时间点上均在涉案补栽苗木(2013年3月)之后。如此，可以确认涉案补栽苗木已在景兴鉴(2013)33-1号司法鉴定审计报告中的竣工签证规格数量内作出了统计计算，而（2014）赣民一终字第168号民事判决是依据该鉴定审计报告确定工程价款判决的，故该终审判决的工程款业已涵括了涉案补栽苗木工程价款，葛立新现诉请景德镇市园林管理局支付补栽苗木工程款及逾期利息则无相应的事实依据，本院依法不予支持。综上，葛立新的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11665元，由上诉人葛立新负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳国审判员  刘亮常审判员  余 佳二〇二〇年二月二十八日书记员  袁治中