广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤03行终690号上诉人（原审原告）：深圳市三陆翷科技有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道TCL科学园国际E城C4-C，统一社会信用代码：×××Ｐ2Ｕ。法定代表人：黄**明。被上诉人（原审被告）：深圳市市场监督管理局南山监管局（原称：深圳市市场和质量监督管理委员会南山市场监督管理局），住所地：广东省深圳市南山区招商街道工业七路**，统一社会信用代码：×××28Ｃ。负责人：郑镜雄，局长。委托诉讼代理人：丁武辉，男，系该局工作人员。委托诉讼代理人：陈永新，广东深亚太律师事务所律师。上诉人深圳市三陆翷科技有限公司（以下简称“三陆翷公司”）与被上诉人深圳市市场监督管理局南山监管局（以下简称“南山监管局”）行政处罚纠纷一案，因不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305行初1号行政判决，向本院提起上诉。上诉人三陆翷公司的法定代表人黄**明、被上诉人南山监管局的委托诉讼代理人丁武辉、陈永新到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。三陆翷公司的上诉请求：1、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305行初1号案件中驳回上诉人的全部诉讼请求的判决，并依法改判或发回重审。2、撤销南山监管局对上诉人的行政处罚。3、判令由被上诉人承担一审二审所有诉讼费用。上诉理由：1、一审法院事实认定不清。首先，上诉人商标为图案商标，奇虎科技有限公司商标为数字商标，二者根本上就不属于同类商标。其次，一审法院在认定上诉人侵权故意时，更是仅凭“内心确信”来判断。2、一审法院法律适用不当。一审法院仅以《中华人民共和国商标法》五十七条第（二）款为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”,该条文字面上是禁止侵权者使用他人注册商标相同或相近似的商标的规定，但是一审法院多次提到“360ADAS”与“”商标相似，混淆了商标的概念。3、行政机关处罚不当。上诉人注册商标合法正当，商品名称特征明显，与奇虎科技有限公司的“360”无任何相似之联系，无违法之处。仅在部分介绍一楼“ADAS”字样，但在行政机关介入后立即进行了改正，没有产生任何盈利及危害结果。同时上诉人在行政机关介入后积极配合，及时改进不足之处，符合《行政处罚法》第27条第（五）款规定，应当不予行政处罚。综上，一审法院适用法律不当、事实认定不清，结论过于草率，同时行政机关处罚不当，极大地损害了上诉人的合法权益。特此上诉，请求贵院予以改判或发回重审。被上诉人南山监管局辩称：我方认为原审认定事实清楚，适用法律正确，裁判合理合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人三陆翷公司向一审法院请求：1、撤销被上诉人做出的深市质南市监罚【2018】411号《行政处罚决定书》，并退回扣押的物品；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院经审理查明：2017年5月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，北京奇虎科技有限公司取得第14126790号“”商标核准注册，核定使用商品为第9类，包括电子信号发射器、导航仪器等；注册有效期限自2017年5月14日起至2027年5月13日止。2017年12月27日，北京奇虎科技有限公司出具一份《授权书》，主要内容为北京奇虎科技有限公司授权广东英维普知识产权服务有限公司为代理人，代为处理深圳市三陆翷科技有限公司侵犯注册商标专用权、域名权、不正当竞争等相关维权事宜。2018年1月10日，广东英维普知识产权服务有限公司出具一份《授权书》，主要内容为广东英维普知识产权服务有限公司委托宋世川代理本公司向行政机关代理投诉、协助执法活动等事宜。委托期限自2018年1月10日至2018年12月31日。2018年1月25日,南山监管局收到宋世川提交来的《投诉举报书》，举报三陆翷公司在其实际经营地址深圳市南山区TCL科学园国际E城C4栋研发、生产、销售的“360ADAS智能后视镜”（主要功能为导航）包装的显著位置显示为“”标识，包装盒正面、侧面多个部分显示“360ADAS”字样等，并且三陆翷在其官网上的网络宣传、在淘宝网站上对外销售的产品都使用了与举报人注册商标相近似的商标，涉嫌侵犯了北京奇虎科技有限公司的注册商标专用权。2018年1月29日，南山监管局的行政执法人员根据举报人提供的线索及证据到三陆翷公司实际经营场所进行现场检查，现场检查发现：在三陆翷公司经营场所一楼的展厅中陈列、展示有“360ADAS智能后视镜”的实物，在包装盒和宣传册上都使用了“”商标，执法人员初步判定三陆翷公司所使用商标属于与“”相近似的商标，因三陆翷现场陪同查检人员戴嫒玲当场不能提供合法有效的商标证明文件，涉嫌商标侵权。为此，南山监管局根据现场检查结果决定对三陆翷公司涉嫌侵犯注册商标专用权的行为立案调查，并通知三陆翷公司于2018年1月31日9时30分到南山监管局办公场所接受询问。2018年1月29日，南山监管局根据现场检查情况，决定对涉嫌侵犯注册商标专用权的涉案物品包括带“”和“360ADAS智能后视镜”商标标识的实物1台、带商标的空包装盒1个（其他包装盒已经拍照确认）和宣传册2份依法予以扣押。2018年1月31日，三陆翷公司及其法定代表人黄**明委托公司市场销售经理龚伟龙到南山监管局办公场所接受询问，因龚伟龙提供的材料不齐，而且对相关事项不清楚，龚伟龙口头要求延迟接受询问调查时间。2018年2月2日，南山监管局委托注册商标权利人北京奇虎科技有限公司对依法扣押的涉案物品予以鉴定。2018年2月5日，北京奇虎科技有限公司出具《未授权声明》给南山监管局，确认其从未授权三陆翷公司生产、销售、宣传带“”商标的产品，证实南山监管局扣押的涉嫌侵犯注册商标专用权的涉案物品未获得注册商标权利人授权。2018年3月7日，三陆翷公司委托市场销售经理龚伟龙第一次到南山监管局办公场所配合调查，并对2018年1月29日的现场执法照片及涉嫌违法的网络查询截图予以签字确认，并提交了《商标注册申请受理通知书》予以证明“三陆翷”、“善鹿灵”等商标申请情况。2018年3月28日，三陆翷公司的市场销售经理龚伟龙第二次到南山监管局办公场所配合调查，同时，向南山监管局人提供了变更后的《营业执照》、《房屋租用协议》、《冷跃丰的工资条》及淘宝网截图和《已作调整画面》截图，予以证明对涉嫌的违法行为做了整改。2018年4月9日，三陆翷公司确认所有证据材料提供完毕，为此，南山监管局根据举报人和双方当事人提供的材料及调查搜集的证据，认定三陆翷公司在“360ADAS智能后视镜”上使用的商标侵犯了权利人北京奇虎科技有限公司注册商标专用权。同日，执法人员拟定《行政处罚建议审批表》，鉴于三陆翷公司属于初次违法，而且主动采取了改正措施，危害后果轻微，建议对三陆翷公司予以责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵犯“”注册商标专用权的“360智能后视镜”实物1台、带商标的空盒子1个和宣传册2份，并处罚款10000元的行政处罚。2018年4月26日，三陆翷公司的授权委托人龚伟龙到南山监管局办公场所签收深市监告字【2018】南山局知识产权科00005号《行政处罚告知书》，南山监管局告知三陆翷公司：依照《中华人民共和国商标法》第六十条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，拟责令当事人立即停止侵权行为，没收、销毁侵犯“”注册商标专用权的“360智能后视镜”实物1台、带商标的空盒子1个和宣传册2份，并处罚款10000元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，对上述拟作出的行政处罚，你（单位）有陈述、申辩的权利。如果有陈述、申辩意见，你（单位）应当在收到本告知书之日起三个工作日内，向本局提出。逾期未提出的，视为放弃此权利。三陆翷公司没有在法定期限内提出申辩，2018年5月2日，南山监管局依法作出深市质南市监罚字【2018】411号《行政处罚决定书》，处罚结果为：依照《中华人民共和国商标法》第六十条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，决定责令当事人立即停止侵权行为，没收、销毁侵犯“”注册商标专用权的“360智能后视镜”实物1台、带商标的空盒子1个和宣传册2份，并处罚款10000元。2018年5月8日，南山监管局依法送达了深市质南市监罚字【2018】411号《行政处罚决定书》，三陆翷公司的授权委托人龚伟龙在南山监管局办公场所签收了文书及送达回证。三陆翷公司不服南山监管局的上述处罚决定，并于2018年9月4日向本院提起行政诉讼。另查明，厦门隐私保护服务有限公司于2018年3月28日取得第23592647号“”商标核准注册，核定使用商品为第9类，包括GPS导航设备、行车记录仪等；注册有效期限自2018年3月28日起至2028年3月27日止。2018年6月6日，厦门隐私保护服务有限公司出具《商标使用授权书》，授权三陆翷公司使用第23592647号“”注册商标。三陆翷公司于2018年7月21日，取得第25423742号“三陆翷”商标核准注册，核定使用商品为第9类，包括GPS导航设备、行车记录仪等；注册有效期限自2018年7月21日起至2028年7月20日止。一审法院认为：南山监管局作为县级以上工商行政管理部门，具备对侵犯注册商标专用权的行为进行行政处罚的职权，是本案的适格南山监管局。南山监管局作出的深市质南市监罚字【2018】411号行政处罚决定书是否是合法的行政行为，是本案审理的关键。三陆翷公司是否实施了侵犯涉案注册商标专用权的行为及南山监管局做出的行政处罚是否合法有据，处理是否妥当系本案的焦点，一审法院认为：（一）关于三陆翷公司是否实施了侵犯涉案注册商标专用权的行为。北京奇虎科技有限公司为涉案的第14126790号“”商标的商标权利人，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，三陆翷公司在商品包装和销售网页上使用“”和“360ADAS”。三陆翷公司的商品为智能后视镜，具有导航和行车记录功能，与第14126790号“”商标核准使用的商品类似。其中，“”由深、浅红色比对形成，其中深红色部分呈现出艺术化处理的数字“360”的形状，其他部分被明显弱化，该图案在整体上与第14126790号“”商标构成近似，容易导致消费者的混淆。三陆翷公司称其已获得第23592647号“”注册商标的使用权，不构成侵权。一审法院认为，三陆翷公司于2018年6月6日取得该商标的使用授权，晚于南山监管局做出深市质南市监罚字【2018】411号《行政处罚决定书》的时间。并且，三陆翷公司没有规范使用第23592647号“”注册商标。第23592647号“”注册商标突出的是汽车和眼镜的形状，而三陆翷公司在使用时改变了颜色的深浅对比情况，突出了数字“360”的形状，具有明显的侵权故意，故对三陆翷公司的辩称不予采纳。三陆翷公司在商品包装和销售网页上使用的“360ADAS”中的“ADAS”是高级驾驶辅助系统的英文缩写，上述标识的主要识别部分是“360”。经比对，“360ADAS”与北京奇虎科技有限公司主张的第14126790号“”注册商标构成近似，容易导致消费者的混淆。三陆翷公司称其使用的“”、“360ADAS”是表示360度全视角后视镜的意思，不属于商标性使用。一审法院认为，如果三陆翷公司需要表示视野范围是360度，应使用“360度”或者“360°”，而不是“”、“360ADAS”，“”、“360ADAS”并不表示360度全视角后视镜的意思，故三陆翷公司使用“”、“360ADAS”不属于描述性使用。综上，三陆翷公司的行为已经侵犯北京奇虎科技有限公司的注册商标专用权。（二）南山监管局做出的行政处罚是否合法有据，处理是否妥当。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”综合考虑第14126790号“”商标的知名度，三陆翷公司侵权行为的性质和违法所得情况，南山监管局做出的处罚决定符合法律规定，处罚适当。综上，南山监管局做出的深市质南市监罚字【2018】411号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，对三陆翷公司要求撤销南山监管局做出的深市质南市监罚字【2018】411号《行政处罚决定书》的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定一审法院判决：驳回深圳市三陆翷科技有限公司的全部诉讼请求。一审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人三陆翷公司提交了国家知识产权局关于第23592647号图形商标无效宣告请求裁定书。因上诉人提交的该份证据所引证的商标并不涉及本案的14126790号商标，与本案事实无关，故本院对上诉人提交的证据不予采信。被上诉人提交了（2019）京海诚内民证字第03582号公证书。鉴于该份证据是在行政处罚决定做出后形成的证据，不能作为本院评判被上诉人做出行政处罚决定是否合法的依据，故该证据不能作为在本案二审评判的证据。上诉人确认对被上诉人做出行政处罚决定的程序无异议。本院认为，结合上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见以及一审查明的事实，本院认为本案二审的争议焦点为：上诉人在其制造和销售的产品上使用的标识是否构成商标侵权。一、上诉人上诉所称其有权使用“”商标不存在事实依据。厦门隐私保护服务有限公司于2018年3月28日取得第23592647号“”商标核准注册，核定使用商品为第9类，包括GPS导航设备、行车记录仪等。2018年6月6日，厦门隐私保护服务有限公司出具《商标使用授权书》，授权原告使用第23592647号“”注册商标。而上诉人被现场查处的时间是2018年1月29日，收到行政处罚决定的时间为2018年5月8日，故上诉人在实施涉案行政处罚决定处罚的行为时不享有使用“”注册商标权利。二、上诉人在商品包装和销售网页上使用“”和“360ADAS”标识构成侵权。从商品类别上，上诉人使用“”和“360ADAS”标识的商品为智能后视镜，具有导航和行车记录功能，与第14126790号“”商标核准使用的商品类似。从商标标识的比对上，“”由颜色和数字构成，“360ADAS”标识的主要识别部分为360，从中文呼叫习惯、字形和含义等，两者都与第14126790号“”商标构成近似，又考虑到第14126790号“360”商标的知名度，容易导致消费者的混淆。综上，上诉人深圳市三陆翷科技有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人深圳市三陆翷科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋  筱  熙审判员 兰  诗  文审判员 王  媛  媛二〇二〇年二月二十三日书记员 吴雪娇（兼）附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。