广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1322民初5365号原告：吴国良，男，汉族，1983年2月13日出生，住址：湖北省公安县********。公民身份号码：421************433。委托诉讼代理人：宋子敬，广东鸿园律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志伟，广东鸿园律师事务所实习律师。被告：刘云，男，1981年9月26日出生，汉族，住湖北荆州市石首市新厂镇。公民身份号码：421************295。委托诉讼代理人：戴伟平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴淑娴，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被告：黄志辉，男，1988年8月28日出生，汉族，住址：江西省抚州市资溪县崇市镇。公民身份号码：362************013。原告吴国良诉被告刘云、黄志辉装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月1日作出（2018）粤1322民初5261号判决，被告刘云不服判决，提起上诉。惠州市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）粤13民终4345号民事裁定，将案件发回本院重审。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2019年12月24日、2020年1与16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋子敬、李志伟，被告刘云及其委托诉讼代理人戴伟平到庭参加诉讼。被告黄志辉缺席。本案现已审理终结。原告吴国良诉称，原告与两被告于2017年11月15日签订了一份《工程施工合同》，合同约定两被告共同承包原告位于惠州市博罗县龙溪镇万润城三楼星豪国际沐足城的装修工程，工程预算造价为人民币1800000元，工期自2017年11月20日至2018年4月15日，共工期为105天。合同第九条第二款约定，乙方每逾期一天向甲方支付违约金2000元。合同签订后，原告依约按进度支付了工程款共计1645000元，两被告未能按照合同约定的工期完工。经原告催告后，两被告于2018年4月26日向原告出具了一份《工期计划书》，承诺在2018年6月20日整体完工，如超出此工期后每天扣5000元。但出具该计划书后，两被告因与施工人员发生纠纷，仍未能按照承诺期限完工，工期一拖再拖，严重影响原告的开业计划（在此期间原告未能及时复工还从质保金中代两被告支付了35500元工程款）。最后迫于无奈，原告只好在告知两被告后，自行委托第三人对该工程进行收尾完工，最后该工程于2018年10月30日才正式完工。两被告的违约行为给原告造成了重大损失，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令两被告向原告支付逾期完工违约金人民币234000元（违约金以1800000元为本金，按照月息2%进行计算；1800000×2%×6.5月）；2、判令两被告向原告支付收尾工程款人民币68000元；3、判令以上违约金及工程款先从质保金144500元中进行抵扣，不足部分由两被告承担连带清偿责任；4、判令两被告承担本案的诉讼费用（含受理费、财产保全费用、公告费等费用）。后原告变更诉讼请求为：1、判令两被告向原告支付逾期完工违约金人民币370000元（4月16日至6月20日按照每天2000元计算为130000元；6月21日至8月8日按照每天5000元计算为240000元）；2、判令两被告向原告支付收尾工程款人民币68000元；3、判令以上违约金及工程款先从质保金144500元中进行抵扣，不足部分由两被告承担连带清偿责任；4、判令两被告承担本案的诉讼费用。被告刘云辩称，被告未按《工程承包合同》完工，是由于原告交付的装修工程存在导致被告不能按时完工的问题，原告无权向被告主张逾期完工违约金。根据原告确认的《工期计划书》，截止至2018年4月26日原告向被告移交的装修工程尚存在消防喷头、空调鲜风排风接口软管、物业楼顶漏水等问题，导致被告在2018年4月15日未能按照《工期计划书》的承诺完工，只有在原告解决上述问题的情况下，被告才能按期完工。原告不仅在2018年6月25日后仍存在上述问题，还临时增加工程量，被告才未能按期完工，逾期完工的责任应由原告承担。根据2018年4月26日的《工期计划书》，尚未完工的土木、天花工程量的工程款为60万元左右，但截至2018年4月15日，已支付工程款70万元，原告最起码拖欠被告工程款34万元以上。双方签订的《工程承包合同》第九条违约责任第2款中，并未写明每逾期一天向甲方支付违约金2000元，这2000字样是原告单方面后加上去的，签订合同时的空格是空白的，被告主张按照180万元为本金按照月利息2%计算违约金无合同和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。装修工程是用来经营沐足城，但沐足城在2018年8月8日开业，因此装修工程的竣工日期为2018年8月8日，并不是原告陈述的2018年11月2日。原告亦无证据证明有哪些收尾工程，被告已按《工程承包合同》完工，不应承担收尾工程款。另补充，原告主张违约金过高，且由于原告是个人装修涉案工程，可能存在合同无效问题。经审理查明，2017年11月15日，原告（发包人）吴国良与被告（承包人）刘云、黄志辉签订了《工程承包合同》。合同约定：工程名称为惠州博罗县万丽城生活广场；承包工程内容为砌墙、水电安装、贴砖、木工制作、天花、背景造型、油漆制作、墙底制作；工程预算造价1800000元；工程工期自2017年11月20日开工，工程竣工验收时间为2018年4月15日，总工期105天，如开工时间与前述开工时间不同，以原告书面通知时间为准；按照工程进度支付工程款项，工程竣工验收通过甲乙双方对工程结算已达成一致意见并签字盖章后，未支付的剩余工程尾款为合同预算造价的10%(即质保金)，竣工后三个月支付剩余工程尾款50%，另外50%竣工后六个月支付结清。另查实，原、被告提供的上述合同，内容中的签名处、工期处、工程造价预算金额处均有手指捺印，但双方争议的违约金2000元则无捺印，且被告方提供的合同违约金处未填写。2018年1月9日，惠州市博罗县龙溪镇万润城三楼星豪国际沐足装修工程举行开工仪式。2018年4月26日，被告刘云、黄志辉及案外人廖育鑫与原告签订了工期计划书，承诺装修在2018年6月20日整体完工，6月20日至6月25日收尾；项目包括：木工（天花、背景造型）、地面（地面、卫生间、公共区）、墙布（基础）、墙布施工、灯具洁具小五金安装；有可能影响施工进度的项目有：消防喷头、空调鲜风排风接口软管、物业楼顶漏水；按进度付款；如有其他造成延期，应当顺期；如有超出此工期后每天扣5000元。2018年8月8日，星豪国际会所（即本案装修工程）进行试营业。经被告刘云确认，原告已支付了工程款1645000元；另在质保金（即尾款）中代被告向泥工、木工、油漆、水电工程的工7人分别支付了9000元、15000元、6300元、5000元，共计35300元。本院认为，原告吴国良与被告刘云、黄志辉在《工程施工合同》中约定工程竣工时间为2018年4月15日，后双方又签订《工期计划书》，约定在2018年6月20日整体完工，6月20日至25日收尾，上述签订的协议均系合同各方真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定有效。双方后续在工期计划书中达成的协议，可以视为双方对工程竣工时间的变更，故双方约定装修工程的竣工时间应认定为2018年6月25日。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，虽双方未对装修工程进行验收，但原告于2018年8月8日在星豪国际会所（即本案装修工程）举行试营业仪式，可表明原告对其进行了使用，由此本院认定涉案工程竣工日期为2018年8月8日。双方在《工期计划书》中注明了可能影响施工进度的项目，被告刘云主张因此延误工期，存在合理的可能。但被告刘云并未提交证据证明上述可能影响施工进度的项目对涉案工程如期完工产生了多大的影响，且其亦未向原告提出过工期调整申请。因此，原告主张二被告承担逾期完工的违约责任，本院结合本案具体情况予以部分支持。逾期完工时间计算应自2018年6月26日至2018年8月7日止，共计43天，逾期违约金的标准酌定按3000元/天予以计算，计算为129000元。另原告变更诉请2018年4月16日至6月20日应该按违约金2000元/天计算，根据上面陈述，双方已经约定装修工程的竣工时间为2018年6月25日，故原告诉请2018年4月16日至6月20日产生的违约金无事实依据。另鉴于原、被告提交的一式两份的《工程施工合同》在违约金内容上存在出入（原告提交的写有2000元字样，被告提交的留白），且结合整份合同书中，双方在关键内容处均有捺印，然而违约金字样2000元则无捺印。在原告未能提交其他证据佐证的情况下，合同违约金2000元之内容系双方真实意思表示本院无法予以确认，原告应自行承担举证不能产生的法律后果。综上，原告变更诉请2018年4月16日至6月20日应该按违约金2000元/天计算，本院不予支持。关于收尾工程款，原告吴国良主张的收尾工程包括大堂门、收银台、天花造型金条，该收尾工程并不是《工程施工合同》中约定的内容，原告所提交的微信聊天记录表达模糊，主体不明，无法证明被告同意增加收尾工程项目，原告也未证明该收尾工程项目款已支付给了原告，故原告主张被告承担该收尾工程款，本院不予支持。关于质保金，原告与二被告约定合同预算造价的10%为质保金，即180000元。原告已在质保金中代为支付支付了35300元的分包工程款，被告亦已确认，故剩余质保金为144700元。原告主张违约金在质保金中进行抵扣，该请求于法有据，应予支持。抵扣129000元后，原告仍需向二被告支付剩余质保金15700元。因被告对质保金没有作出处理请求，所以本案中本院不作处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘云、黄志辉应支付违约金129000元给原告吴国良（该违约金从被告的工程质保金余额144700元抵扣）。二、驳回原告吴国良的其他诉讼请求。案件受理费7996元（预交），由被告刘云、黄志辉负担3998元，原告吴国良负担3998元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  范永峰人民陪审员  赖莉安人民陪审员  田伟军二〇二〇年二月二十日法官 助理  潘晓东书 记 员  张芷媛