广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16621号上诉人（原审原告、互诉被告）：达能益力贸易（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区石岩镇上屋村益力工业城3栋二层。法定代表人：顾培基。委托诉讼代理人：许武，广东定盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：曾惠挺，男，1974年9月10日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：左怀球，广东宝源律师事务所律师。上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司（以下简称达能益力公司）与上诉人曾惠挺因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初17865号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司上诉请求：1.撤销原审一、二、三、四项判决，依法改判，不服判决的金额合计255579.7元；2.本案的一、二审诉讼费由曾惠挺承担。事实与理由：就达能益力公司与曾惠挺之间的劳动争议纠纷，经广东省深圳市宝安区人民法院作出一审判决，达能益力公司为原审认定部分事实不错误，导致适用法律错误，故提起上诉。一、对曾惠挺的工龄认定有误，深圳市益力矿泉水二厂并非达能益力公司的关联公司，且也没有证据证明曾惠挺于1993年3月5日入职深圳市益力矿泉水二厂。（一）客观上，根据《员工登记表》可以确认曾惠挺是在1998年9月才入职达能益力公司。（二）深圳市益力矿泉水二厂是国药集团一致药业股份有限公司原下属子公司。根据工商信息查询国药集团一致药业股份有限公司原名深圳市益力矿泉水股份有限公司，而深圳市益力矿泉水二厂实际为深圳市益力矿泉水股份有限公司益力矿泉水二厂。国药集团一致药业股份有限公司与达能益力公司是完全独立的两个企业法律，不能因为国药集团一致药业股份有限公司原用名与达能益力公司现业务有关联就认为达能益力公司与益力矿泉水二厂是联系公司。（三）没有任何证据证明深圳市益力矿泉水二厂是达能益力公司的关联公司。事实上，除了益力矿泉水二厂与达能益力公司的现名字有关联外，未有任何证据证明达能益力公司与益力矿泉水二厂存在关联。曾惠挺认为其于1993年3月5日入职达能益力公司的关联公司应当由其承担举证责任。其不能举证证明的，应当承担举证不利的后果。（四）相反有证据证明深圳市益力矿泉水二厂并非达能益力公司的关联公司。根据双方《劳动合同》十（三）明确甲方关联企业包括“a）深圳达能益力饮品有限公司；b）深圳达能益力泉饮品有限公司；c）达能益力贸易（深圳）有限公司”，但并未包括“深圳市益力矿泉水二厂”。（五）最后，曾惠挺仅有的证明其入职“深圳市益力矿泉水二厂”的证据是社会保险缴交记录，而该记录也只是1994年1月开始，并不足以证明曾惠挺是1993年3月5日入职深圳市益力矿泉水二厂。二、对加班事实与加班费认定有误。（一）曾惠挺未能证明其提供的报销凭证是属实的。一审中曾惠挺提供的报销凭证均是复印件，未有任何原件。达能益力公司对此是不确认的。不能仅任报销凭证的复印件就确认曾惠挺存在周末在异地加班的事实。（二）即使报销凭证属实，即使存在周末在异地，也不足以证明存在加班。依法加班是指在休息时间提供劳动者，根据客观常理及达能益力公司的规章制度休息日在异地的，但不提供劳动，不需要进行工作的，不应当认定属于加班。只有休息在异地，且提供劳动的才属于加班。对于休息在异地不能回家的，公司提供差旅费用是合理的，但不能因为公司给予周末的住宿、餐饮，就认定曾惠挺在周末存在提供劳动的行为。（三）未按公司规章制度规定事前申请事实后确认，不应当直接确认属于加班。根据公司的《考勤管理规定》加班应当事前申请，事后确认。曾惠挺在异地中一来公司并没有安排工作，二来曾惠挺也没有任何的加班申请，即使存在周末在异地也不能证明属于加班。综上，依法加班费的争议应当要求加班费的劳动者进行举证，曾惠挺未能有效举证，应当承担举证不能的后果。三、因加班费、工龄认定有误导致对经济补偿金计算有误。1.加班费不足以支持，经济补偿金的基数不需要调整；2.工龄应当从1998年9月起算。所以达能益力公司给予曾惠挺的经济补偿已超过法定的补偿，不需要再调整。四、曾惠挺仲裁、一审均要求的是经济赔偿金，而一审支持经济补偿金，超出不诉不理的审查范围。依法法院只能在原告提出诉求的范围内进行审理，曾惠挺一审提起诉讼要求的只是经济赔偿金的补差，而不是经济补偿金的补差。既然法院已认定双方劳动关系解除合法，达能益力公司需要支付的只是经济补偿金和代通知金，而不是经济赔偿金，所以法院不能直接判决支付经济补偿金差额。五、对未休年假补偿认定有误。（一）天数计算有误，对于公司安排休假且未上班的应当属于休假。1.一审已查明公司自2017年12月11日起安排曾惠挺休年休假，期间中断的仅为2017年12月18日参加公司年会。其他时间均未安排曾惠挺工作，不应当进行扣减。2.对于协商期间中断的需要进行扣减，也不应当全部扣减，只能扣减协商期间的天数，而中断进行协商的只有1.5天，即2017年12月19日在广州办公室协商，2017年12月27日在深圳协商半天，共计1.5天，而不应当全部扣减。其他时间曾惠挺确实在休假状态中。所以至少在2017年12月11日到劳动关系解除日，曾惠挺休年假的天数为16.5天。（二）因为加班费不应当支持，基数不应当作调整，综上，故提起上诉，恳请二审法院支持。二审庭审时补充如下意见：1.据公司向原与曾惠挺一起曾在深圳市益力矿泉水二厂工作过的老员工了解，当年达能集团收购益力集团的矿泉水业务时，益力集团对于全部员工均是支付经济补偿金解除劳动关系的。因为：（1）达能集团没有相关的资料保存；（2）年代久远，实在没有查找到相关资料。2.达能集团收购益力集团的矿泉水业务后，是另行开设企业开展业务的，与此前益力集团并无关系，不属于关联公司。当年的益力集团现依然存在，与达能并非同一间公司。上诉人曾惠挺上诉请求：1.请求二审法院对（2018）粵0306民初17865号民事判决书第二项加班工资改判为471352.85元；对第三项改判为支付上诉人非法解除劳动关系的赔偿金差额人民币873936.48元；对第四项改判为支付律师费5000元。2.案件受理费由达能益力公司承担。事实与理由：曾惠挺认为，一审法院对（2018）粵0306民初17865号民事判决书存在认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以诉讼时效为由只支持曾惠挺部分加班费适用法律错误，曾惠挺认为其所主张的加班费没有过诉讼时效，应当依法支持曾惠挺所主张的全部加班费。（一）曾惠挺有证据证明2011年1月1日至2017年12月31日期间存在加班的事实。1.曾惠挺所提交的证据7《费用报销明细清单》（P91-239）及《加班费统计表》（证据6，P86-90），其中P214-239页有当时的部门负责人陆勇签字的原件。所统计的日期均是出差时的休息日，按照8小时计算。2.银行流水（证据4）及《工资和差旅费流水统计表》（证据13）中有巨额差旅费，可以证明曾惠挺长期在外加班的事实。根据银行流水，在2011年1月1日至2017年12月31日期间，达能益力公司合计支付给曾惠挺的差旅费是2878120.19元，平均每个月达能益力公司支付的差旅费是34263.33元/月（2878120.19元/7年/12个月），每个月大量的差旅费可以证明曾惠挺长期在外出差的事实，每次出差均有相应的原始凭证（载有时间的来回车票、餐费发票、住宿费发票等可以证明出差的时段）。原始凭证的保管期限是30年。根据《会计档案管理办法》第十四条“会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限一般分为10年和30年”、第十五条“各类会计档案的保管期限原则上应当按照本办法附表执行，本办法规定的会计档案保管期限为最低保管期限”、以及按照《企业和其他组织会计档案保管期限表》等规定，本案上述差旅费的原始凭证的保管期限是30年。3.达能益力公司掌握了曾惠挺加班事实的证据，拒不提供，应承担曾惠挺所主张的全部加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等法律规定，结合前面2点证明曾惠挺存在长期在外出差加班的事实，达能益力公司不提供，应依法承担不利后果。具体加班时数和计算方式见《民事起诉状》的附表和证据6《加班费统计表》（P86-90）。（二）曾惠挺所主张的2011年1月1日至2017年12月31日期间的加班费依法没有过诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日实施）第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，本案是在劳动关系终止后提起劳动仲裁申请主张加班费权益的，同样可以追索在职期间（即“劳动关系存续期间”）的所有加班工资，但是应自劳动关系终止之日起一年内提出。一审法院认为“被告于2018年5月9日申请劳动仲裁，故被告关于2017年5月9日之前加班费的主张已过仲裁时效，本院不予支持”是错误的。二、一审法院认为达能益力公司解雇曾惠挺的行为是属于《劳动合同法》第40条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，认为达能益力公司以此理由解雇曾惠挺合法且只需要支付经济补偿是错误的。（一）达能益力公司以“客观情况发生重大变化”解雇曾惠挺的理由不成立。根据《关于若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第二十六条第一款（三）规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”，该条第四款规定“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”，以及该通知第二十七条规定“用人单位濒临矿产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”，本案达能益力公司所依据的“客观情况发生重大变化”并不存在，主要事实如下：1.达能益力公司的业务在解雇曾惠挺前是飞速发展的（见曾惠挺提交的证据10《达能2017财报》），并不存在“如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”等“客观情况”的情形。2.达能益力公司在2017年12月27日内部以《关于撤销知识产权行动组的决议》将其所谓的“知识产权维护行动组”变更名称为“知识产权维护资源管理组”（该两个名称曾惠挺在职时均未听说过），一审法院认为这一行为属于“客观情况发生重大变化”，按照一审法院的认定，今后任何企业都可以发个邮件或者发个文件以“客观情况发生重大变化”就可以随意解除与劳动者的劳动关系，且不需要承担相应的赔偿责任，明显不符合法律法规规定。3.即使达能益力公司的行为符合“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，达能益力公司需要裁减曾惠挺等，对于被裁减的人员，也应当根据《劳动合同法》第41条的规定，“应当优先留用下列人员：（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的”，而达能益力公司对曾惠挺所在的部门裁减人员时，留下的是刚参加工作不久的员工，裁掉的是工作了20多年的签订无固定期限劳动合同的具有丰富工作经验的曾惠挺，达能益力公司的解雇行为违法。（二）达能益力公司在解雇曾惠挺之前，从没有与曾惠挺就变更劳动合同内容进行过任何形式的协商，而是没有商量的余地直接解雇，所谓的协商，只是要求曾惠挺无条件接受支付经济补偿。且因为曾惠挺不同意其单方面解雇的补偿方案，达能益力公司支付经济补偿由“430664元”（见2017年12月22日的《协商解除劳动合同意见征询通知书》）减少为支付“371176.50元”（见达能益力公司提交的《201701-201801曾惠挺薪资明细》）。三、一审法院计算曾惠挺离职前12个月平均工资的计算方式错误。即使按照一审法院认定的诉讼时效，认为加班天数只能计算2017年5月10日至2017年11月期间加班天数，合计加班费为“41754.48元（14190元/21.75*32天*200%）”（曾惠挺对该期间的加班天数与曾惠挺提交的加班证据一致，计算的金额也没有异议），一审法院只计算了7个月的加班费，平均工资应为27707.63元（平时平均工资18384.14元＋2017年度年终奖39815.22/12个月＋加班费41754.18/7个月）。鉴于上述事实和理由，请求二审法院依法支持曾惠挺的上诉请求。二审庭审时补充如下意见：一、我们每次所有的出差的工作都是由直接领导安排，比如说周末我们是有家庭的人不想长期在外出差。二、由于我方工作的特殊性，出差在外面没有休息，不仅周末加班，很多在晚上为了配合执法机关，我们还要冒着生命危险调查取证，与我方后面打狂犬疫苗的证据有关联。三、公司方提出我们加班需要事先申请，事后确认才可以作为加班，对于公司方提出的制度，我方不清楚。因为我们的工作全部是由领导直接安排，其实公司默认了我们的加班，否则公司不会报销我们相关的差旅费。四、从发放工资的流水中可以查出我的差旅费每个月3万多，足以证明我们为公司做了大量的工作，同时也证明了我花费大量的休息时间做这些工作。五、我们实际的加班时间远远大于目前提供证据的时间，从到账每个月3万多差旅费可以看出，包括我们提供的光盘也可以看出。曾惠挺针对达能益力贸易（深圳）有限公司的上诉辩称，坚持我方上诉意见，并回应如下：我方所说加班费主要在外地，并不是公司方所说在家里和总部之间的出差。我方是有办公室，并非公司方说的没有办公室。达能益力贸易（深圳）有限公司针对曾惠挺的上诉辩称，一、达能益力公司解除与曾惠挺之间的劳动合同关系，已支付经济补偿金、代通知金，无需再补偿/赔偿，恳请驳回曾惠挺此项上诉。二、关于加班费的上诉，参考我方上诉意见。达能益力贸易（深圳）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令达能益力公司无需向曾惠挺支付2016年1月1日至2017年12月31日的年休假工资39707.87元；2.判令达能益力公司无需向曾惠挺支付律师费143.35元；3.本案诉讼费由曾惠挺承担。曾惠挺向一审法院起诉请求：1.判令达能益力公司支付曾惠挺2011年1月1日至2017年12月31日期间的平时、双休日工资471352.85元；2.判令达能益力公司支付曾惠挺2016年1月1日至2017年1月31日期间未休年休假工资39707.87元；3.判令达能益力公司支付曾惠挺非法解除劳动关系的赔偿金差额873936.48元；4.判令达能益力公司承担本案的律师代理费5000元。一审法院经审理查明相关情况及判决结果，一、入职时间：曾惠挺主张其1993年3月5日入职深圳市益力矿泉水二厂工作，1998年该厂被达能益力公司的关联公司收购，并提交了其参加社保缴费明细表。该明细表显示，曾惠挺自1994年1月在深圳市益力矿泉水二厂参加社保直至1998年9月，1998年10月起先后在深圳达能益力饮品有限公司、深圳达能益力泉饮品有限公司及达能益力公司处参加社保。达能益力公司不予认可，其提交的曾惠挺入职登记表显示1998年9月。综合双方的证据，法院认为曾惠挺关于入职时间的陈述具有一定可信性，但应当以其在深圳市益力矿泉水二厂参加社保的时间为其入职时间，即曾惠挺的入职时间为1994年1月。二、工作岗位：打假经理。三、劳动合同签订情况：双方于2008年9月1日签订无固定期限劳动合同，其中约定曾惠挺实行标准工时制。达能益力公司员工手册中规定，实行标准工时制的员工每周工作5天，每天8小时，员工应妥善安排工作，按时、保质保量完成本职工作，公司原则上不提倡加班，员工确因工作需要进行加班的，应事先按流程申报并得到书面批准，公司将按国家规定安排补休或支付加班工资，出差不视为加班，休息日和法定节假日出差且工作的除外。四、劳动关系解除情况：2018年1月5日，达能益力公司以“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”为由终止双方劳动关系，并已支付曾惠挺解除劳动合同经济补偿金371176.5元。五、工资结构：税前基本工资14190元/月＋津贴2120元/月＝16310元。六、申请仲裁时间及案号：2018年5月9日，深宝劳人仲（石岩）案[2018]340号。七、曾惠挺仲裁请求：达能益力公司支付：1.2011年1月1日至2017年12月31日平时和双休日加班工资471352.88元；2.2016年1月1日至2017年12月31日年休假工资39707.87元；3.违法解除劳动合同赔偿金873936.48元；4.律师费5000元。八、仲裁结果：达能益力公司支付曾惠挺：1.2016年1月1日至2017年12月31日年休假工资39707.87元；2.律师费143.35元。九、2011年1月1日至2017年12月31日期间的平时、双休日加班工资。曾惠挺称，2011年1月至2017年12月累计平时加班943小时，双休日加班3626小时。曾惠挺提交的银行流水及薪资单显示，达能益力公司按月向曾惠挺支付工资。曾惠挺称，其曾就加班工资向达能益力公司提出异议，但达能益力公司未予解决。达能益力公司称，从未收到曾惠挺关于工资的异议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，曾惠挺并未举证证明其在申请劳动仲裁前对工资提出过异议，曾惠挺于2018年5月9日申请劳动仲裁，故曾惠挺关于2017年5月9日之前加班费的主张已过仲裁时效，法院不予支持。根据双方的劳动合同及达能益力公司员工手册，曾惠挺实行标准工时制，加班应当事先申报并得到书面批准，休息日和法定节假日的出差且工作视为加班。对加班费，曾惠挺提交了其在职期间的差旅费发票、费用报销单、住宿费发票等证据。结合该证据，2017年5月10日至双方解除劳动关系期间的曾惠挺双休日出差情况如下：2017年5月双休日出差2天，6月双休日出差8天，7月双休日出差8天，8月双休日出差6天，9月双休日出差6天，11月双休日出差2天。此期间的住宿费、餐费、交通费等费用，曾惠挺已向达能益力公司报销。达能益力公司同意报销这些费用，视为其同意曾惠挺的加班，故应当向曾惠挺支付相应加班费。具体数额为41754.48元（14190元÷21.75天×32天×200%）。十、曾惠挺离职前十二个月平均工资：21863.66元（18384.14元＋41754.18元÷12个月）。十一、2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资。根据达能益力公司的规定，曾惠挺可休2016年度和2017年度年休假共计30天。曾惠挺称其并未休2016年和2017年年休假。达能益力公司称曾惠挺已休2016年年休假10天和2017年年休假19天。达能益力公司对曾惠挺的休假情况负有举证责任，达能益力公司提交的其ESS系统截图不足以证明曾惠挺2016年度的年假休假情况，法院不予采信。达能益力公司提交的电子邮件和曾惠挺提交的电子邮件显示，达能益力公司安排曾惠挺从2017年12月11日至年底休假，除去2017年12月18日年会，共计14天，但达能益力公司又通知曾惠挺于2017年12月19日到广州总部开会，曾惠挺实际上提前结束休假，此后双方就劳动合同解除问题开始协商，因此，曾惠挺2016年度和2017年度实际休假5天。由于达能益力公司在工作中已经支付曾惠挺日常一倍工资，故还须支付余下二倍工资37494.25元（16310元/月÷21.75天/月×25天×200%）。十二、违法解除劳动合同赔偿金。2017年12月22日，达能益力公司向曾惠挺发出《协商解除劳动合同意见征询通知书》，称因公司业务调整，决定把公司知识产权维护方面现场相关工作外包给第三方，将于2018年1月1日撤销曾惠挺所在部门知识产权维护行动组，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，岗位不再存在，致使劳动合同无法继续履行，公司已于2017年12月19日开始与曾惠挺协商，包括寻找岗位变更劳动合同、公司给予经济补偿协商解除劳动合同的方案，但未收到曾惠挺的意见，故通知曾惠挺，公司有意向曾惠挺支付经济补偿金430664元以协商解除劳动关系，并要求曾惠挺2017年12月27日到广州办公室当面协商。2017年12月26日，达能益力公司向达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会发函，就撤销知识产权维护行动组后对包括曾惠挺在内的6名员工进行安置征询意见，12月28日，达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会复函“已知悉，请双方充分协商以达成一致，妥善安置”。2017年12月27日，达能益力公司决议撤销知识产权维护行动组，将其职能外包第三方，妥善安置包括曾惠挺在内的6名员工。2017年12月29日，达能益力公司向曾惠挺发出《协商解除劳动关系通知书（二）》，更新意见：劳动关系解除时间为2018年1月5日，经济补偿金与之前一致，公司将在曾惠挺离职后两年内继续提供最高额200万元商业意外保险。2018年1月5日，达能益力公司向达能（中国）食品饮料有限公司工会委员会发函，告知拟单方解除与包括曾惠挺在内的3名员工的劳动关系，同日，达能益力公司收到复函，表明工会委员会已收到相关告知文件。当日，达能益力公司向曾惠挺发出《解除劳动关系通知书》，内容为双方未能就知识产权维护行动组撤销后的员工安置工作达成一致，根据《劳动合同法》规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议，故通知曾惠挺双方劳动关系于2018年1月5日解除，公司将依法支付经济补偿金和代通知金，请曾惠挺于当日到公司办理交接手续。2018年1月8日，达能益力公司向曾惠挺支付371176.5元。达能益力公司称，决定撤销知识产权维护行动组，属于客观情况发生重大变化，原因包括：1.公司资源有限，难以应对饮料旺季全国各地集中出现的假货快递追踪和维权；2.市场有成熟的供应商可以提供外包服务，公司员工数量少，难以应对数量多的投诉及员工工作中存在的人身安全风险。对此，法院认为，在公司内部经营管理上，公司可以根据其自身的生产经营需要设置、调整、撤销相应的工作岗位，在外部环境上，公司可合理利用社会资源用于自身生产经营需要，因此，达能益力公司撤销知识产权维护行动组符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”情形，达能益力公司在额外支付曾惠挺一个月工资后，可以解除劳动合同。达能益力公司已经支付了曾惠挺371，176.5元，该金额大于曾惠挺一个月的工资数额，因此，达能益力公司系依法解除与曾惠挺的劳动合同，并不存在违法的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，达能益力公司在解除与曾惠挺的劳动合同时应当向曾惠挺支付经济补偿。经核算，达能益力公司应当向曾惠挺支付的经济补偿金数额为546591.5元（21863.66元/月×24个月＋21863.66元），达能益力公司已向曾惠挺支付371176.5元，因此，达能益力公司还应当向曾惠挺支付经济补偿金差额175415元。十三、律师费。达能益力公司按败诉比例承担916元[（41754.48元＋37494.25元＋175415元）÷1389997.2元×5000元]。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决：一、达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付曾惠挺2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资37494.25元；二、达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付曾惠挺加班工资41754.48元；三、达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付曾惠挺解除劳动合同经济补偿金差额175415元；四、达能益力贸易（深圳）有限公司在判决生效之日起十日内支付曾惠挺律师费916元；五、驳回达能益力贸易（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回曾惠挺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由达能益力贸易（深圳）有限公司负担2元，曾惠挺负担3元。二审期间，曾惠挺提交照片，主张照片里面的时间是无法修改的，时间是可以显示加班事实。本院二审查明，曾惠挺离职前十二个月发放月工资总额为196220元（19238元＋13882元＋16310元×10）。原审法院查明的其他事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于曾惠挺上诉请求达能益力公司支付加班工资471352.85元以及达能益力公司要求无需支付曾惠挺加班工资41754.48元的上诉请求，本院认为，曾惠挺确实存在周末在外工作的情形，但根据劳动仲裁和法院查明的事实，曾惠挺的工作岗位为打假经理，达能益力公司在原审质证时关于“曾惠挺在职期间无需考勤也无法考勤，无工作时间要求，也无需曾惠挺回办公室，曾惠挺长期在办公室之外的，故出差或用车时间并不能认为属于加班”的主张能够成立，达能益力公司还主张出差会安排补休，由于双方当事人均未提供充分有效证据证明曾惠挺的出勤时间，故难以认定曾惠挺存在平均每周包含出差或用车时间工作超出四十小时之外的加班时间，主张存在加班事实存在的曾惠挺应当对其主张承担举证不能的不利后果，劳动仲裁未支持曾惠挺加班工资请求是正确的，原审认定加班工资金额为41754.48元的证据不足，本院予以纠正，达能益力公司无需支付曾惠挺加班工资41754.48元。关于曾惠挺上诉请求达能益力公司支付违法解除劳动关系的赔偿金差额873936.48元的上诉请求以及达能益力公司认为原审认定解除劳动合同经济补偿差额过高的上诉主张，本院认为，曾惠挺虽主张达能益力公司未经协商单方解除与其的劳动合同，但达能益力公司在原审提供的证据能够证明达能益力公司就协商变更曾惠挺岗位及单方解除与曾惠挺的劳动合同事宜曾两次向达能益力公司工会备案和沟通，达能益力公司工会并未对此提出异议，故本院采信达能益力公司关于撤销知识产权维护行动组时曾与曾惠挺协商变更岗位无果的主张，达能益力公司撤销知识产权维护行动组并解除与曾惠挺劳动合同的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位可支付经济补偿合法解除劳动合同的情形，根据曾惠挺工资和年终奖的发放情况，曾惠挺离职前十二个月平均工资应当为19996元【（19238＋13882＋16310×10）＋43733.58元÷12】，经本院核查，原审认定的曾惠挺应计算解除劳动合同经济补偿的工龄并无不当，本院予以确认，曾惠挺应得解除劳动合同经济补偿与代通知金共计为496214元（19996元×24＋16310元），达能益力公司已经支付371176.5元，故达能益力公司仍应向曾惠挺补发125037.5元，原审计算有误，本院予以纠正。达能益力公司还上诉主张曾惠挺2016年1月1日至2017年12月31日期间的年休假工资37494.25元有误，上诉请求予以改判，对此，本院认为，经本院核查原审认定的曾惠挺2016年1月1日至2017年12月31日期间的年休假工资37494.25元并无不当，系原审法院在事实认定与举证责任分配中正确行使自由裁量权的结果，本院予以确认，原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。关于曾惠挺律师费5000元的问题，双方当事人均提出上诉，本院认为，按曾惠挺胜诉比例计算，本院支持曾惠挺律师费585元。综上所述，达能益力公司部分的上诉请求成立，本院予以部分支持。曾惠挺的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实有错误，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初17865号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初17865号民事判决第二、五、六项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初17865号民事判决第三项为：上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人曾惠挺解除劳动合同经济补偿金差额125037.5元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初17865号民事判决第四项为：上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人曾惠挺律师费585元；五、驳回上诉人达能益力贸易（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人曾惠挺的其他诉讼请求。以上判项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由曾惠挺负担5元，达能益力贸易（深圳）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年二月二十六日书记员 邓 懿