江西省万年县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1129民初826号原告：江海修，男，1977年9月26日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：彭皖南，江西万年红律师事务所律师，特别授权代理。被告：魏龙彪，男，1986年9月15日出生，汉族，江西省抚州市人，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：吕昌盛、刘过房，江西红阳光律师事务所律师，特别授权代理。被告：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县抚生西路千亿建筑科技产业园，统一社会信用代码91360000158283493R。法定代表人：魏德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋秋平，男，该公司职工，特别授权代理。原告江海修诉被告魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江海修及其委托诉讼代理人彭皖南、被告魏龙彪的委托诉讼代理人刘过房、被告江西省中盛建筑集团有限公司的委托诉讼代理人宋秋平均已到庭。本案现已审理终结。原告江海修向本院提出诉讼请求：1.判令被告付清正南片区路网拖欠工程款4231600元。2.结清并付清下油封工程款：建德大街、建德大街延伸段及正大街总面积70122.4㎡，单价4元／㎡，合计280489.6元。姚西路面积27099.8㎡，单价6元／㎡，合计162598.8元。共计443088.4元。3.判令被告赔偿原告的经济损失与违约金（未付款违约金）934937.6元、诉讼费37397.5元，共计972335.1元。1-3项合计人民币5647023.5元。诉讼中，原告江海修变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判令两被告连带给付原告工程款4674688.4元。2.判令两被告向原告支付违约金934937.6元（计算方法：按照未付款的20%计算）。3.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告与被告于2016年下半年商定，被告将万年县西南片区路网建设工程的沥青路面工程承包给原告，并拟了第一份合同，原告将已签好字的合同交给被告，可被告迟迟不签字未交付给原告，在2016年该项目只做了建德大街的下面层沥青（因其它原因停工），到2017年6月该工程又开始沥青路面工程，因考虑当时材料上涨和工程周期拉长，原告要求被告单价上增加60元／ｍ3）（830元／ｍ3），乳化沥青下封二层4元／㎡。并在2017年8月13日又拟了一份合同，并要求加盖江西省中盛建筑集团有限公司的公章，但原告将合同送达江西省中盛建筑集团有限公司盖章，可该公司不同意盖章，原件合同又返回项目部，其合同单价与付款方式都已明确，在这期间都以这份合同上约定单价进行工作，等至数月合同仍未签订，被告一直处于消极状态，爱理不理，敷衍了事，直至2018年2月2日，因原告特意要求，业主再三督促，被告才在2018年2月2日与原告又签订第三份合同，由魏龙彪签字，其内单价与第二份合同约定单价相同，只是在时，业主增加工程量原告要求被告姚西路下油封增补2元／㎡单价，被告也已同意，故姚西路下油封为6元／㎡，其它建德大街及建德大街延伸段和正大西街为4元／㎡。目前与被告几次协商未果，经常不接电话，只与被告结算了沥青路面的工程量，乳化沥青下封二层未结算。第二份和第三份合同上写明了2016年的单价与2017年的单价，但被告抓住了有份未盖章的合同时间为2017年8月13日，他们以这个时间为界，减少了原告沥青工程款351418.12元。因为大部分沥青工程在2017年6-7月份完成，无法拿出其他证据，只能忍受。被告不但减少351418.12元工程款，还要减去乳化沥青下封443088.4元，从开工至今共有两年时间，被告不但推迟支付工程款，还克扣工程款，严重损害原告利益。综上所述，被告违反了合同约定，单方面推翻合同规定的条款，无理拖欠原告工程款，给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，特具状起诉，望判如所请。被告魏龙彪辩称：一、涉案工程由被告二中标承建后交由答辩人具体施工，答辩人将涉案工程的沥青路面分包给原告，并与原告于2016年9月9日签订《沥青路面施工合同》，双方在施工合同中约定原告的施工范围按照施工图纸包括水稳层和沥青层，水稳层的施工价格是35元/立方米，沥青层的施工单价是770元/立方米，并且沥青层里面包含了下封层，下封层不存在另外单独计算价格。原告诉求按照830元/立方米计算沥青层的施工单价没有任何合同依据，同时，原告诉求下封层单独计价也没有任何合同依据，理应得不到支持。原告主张的2017年8月13日和2018年2月2日的那两份合同，一份甲方处没有签字，另一份虽然有“魏龙彪”三个字，但并不是答辩人签署的，答辩人并没有签订该两份合同。故该两份合同不能作为依据。二、答辩人与原告于2016年9月9日签订的《沥青路面施工合同》第四、3条明确约定如乙方（即原告）在业主组织的取芯厚度没有达到图纸要求厚度由乙方负责。原告施工的其中一条路-建德大街经过业主委托的检测机构检测，结果不仅油石比不符合目标配合比设计要求，矿料级配有部分筛孔通过率超出规范级配范围要求，而且取芯厚度没有达到图纸设计要求，从检测报告可知，原告的施工厚度平均比设计厚度少1.6厘米，根据沥青路面施工工艺和质量规范，原告施工缺少的那1.6厘米无法修复，除非铲除重新施工。原告的施工质量严重不合格，根据双方签订的合同约定和相关法律法规规定，答辩人要求直接在工程款中扣减工程款1089684.67元。三、答辩人已支付工程进度款，并不存在故意延期付款的情形，恰恰是因为原告的施工质量严重不合格导致涉案工程拖延过长无法竣工验收交付使用，也无法进行工程款的结算，答辩人还应支付多少工程款无法确定，支付剩余工程款的条件也不成就。故答辩人无须支付所谓的违约金。另外，答辩人与原告于2016年9月9日签订的《沥青路面施工合同》因原告不具备施工资质而无效，根据建设工程施工合同纠纷案件的司法解释规定，合同无效的情况下，原告无权要求支付所谓的违约金。被告江西省中盛建筑集团有限公司辩称：一、被答辩人向答辩人主张诉讼请求，主体不适格。答辩人不是适格的诉讼主体。从被答辩人向法院提交的几份所谓的《沥青路面施工合同》和工程量单据来看，几份合同和工程量单据上并未有答辩人的任何行政公章或者项目部印章，也没有任何答辩人的法定代表人的签字。不能对答辩人产生法律效力。二、涉案项目西南片区路网工程确实是答辩人中标承建的，但是答辩人在中标后已将涉案项目转交给魏龙彪施工，至于魏龙彪对项目如何施工，又将涉案项目以个人名义分包给具体何人施工，均是魏龙彪的个人行为，答辩人只是依据相关合同要求魏龙彪按照合同约定保证工程质量。三、涉案的项目施工包括合同的签订、材料的选购、施工的结算等一系列流程的完成都是魏龙彪以个人名义与被答辩人办理的，被答辩人也对此心知肚明。《沥青路面施工合同》的相对人是被答辩人与魏龙彪，与答辩人无关。被答辩人向答辩人主张诉讼请求，要求答辩人承担民事责任有违合同的相对性原则。被答辩人的主张也不属于法律明确规定的可以突破合同相对性原则的几种特殊情形。综上，请依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。原告江海修围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一：原告的身份证复印件，证明对象：原告的身份信息及诉讼主体资格。证据二：沥青路面施工合同（2018年2月2日），证明对象：1.施工项目为万年县西南片区路网建设工程（上坊乡）。2.工程量预计铺筑路面积106000平方米，约12720立方，总造价约为1100万元，最终以设计施工图纸工程计算为准。3.工程分项单价为：2016年沥青混凝土770元／立方；2017年沥青混凝土830元／立方；乳化沥青下封二层6元／平方。4.违约责任：违约方按合同总价款的20%支付违约金。5.就付款方式、保修等进行了约定。证据三：工程量确认单，证明对象：2019年1月9日原告及被告施工技术员凌勇、郭阳共同对原告施工的工程量清单进行了确认。（一）即主车道摊铺面积82368.6平方，计10677.82立方；非机动车道面积14853.6平方，计1485.36立方。（二）水稳层摊铺面积：主车道91534.3平方，计36613.72立方，单价36元／立方。非机动车道18750.99平方，重10631.94吨，单位5元／吨。（三）绿道沥青：上面层面积8440平方，253.2立方，2750元／立方；下面层普道沥青：2018年2月7日卖料467吨，400元／吨；2018年6月10日包工包料160吨，450元／吨。证据四：结算单，证明对象：2019年1月31日经被告总工程师高水临（高某）和原告共同确认如下事实：（一）扣除原告因沥青厚度少0.016米，按每立方770元计算计419865.6元。（二）扣除后被告应实付原告11431600.9元整。（三）本次结算金额不包括油封款。证据五：双方未结算清单（原告单方制作），证明对象：根据合同约定与原、被告结算清单显示，尚有443088.4元双方未进行结算的事实。证据六：西南片区市政建设工程施工合同，证明对象：1.涉案工程是由被告二江西省中盛建筑集团有限公司中标施工的，被告二是本案适格被告。2.本工程是禁止分包的工程。证据七：录音，证明对象：合同是被告总工程师高水临（高某）拿去让魏龙彪签的。证据八：微信聊天记录，证明对象：被告不按约定时间付款，被告存在违约事实。被告魏龙彪对原告江海修提交的证据质证如下：证据一无异议。证据二三性均不予认可，首先，该份合同被告一未签字，合同甲方的三个字并不是魏龙彪签字的，可以以被告魏龙彪提交的授权委托书及2016年9月9日魏龙彪的签字为比对，被告一未在该份合同签字，所以该合同不能作为定案依据。证据三三性不予认可，沥青摊铺工作量82368.6方与证据四127388.6方不符，据魏龙彪讲因为没有按照实际施工测量，不予认可。证据四三性不予认可，原告主张按照830元没有依据，双方应当按照2016年9月9日的合同计算，原告要求单独计算下封层没有依据，光从表格来看，根本不能体现甲方、乙方谁是谁，甲方签字也不是魏龙彪。原告所说的已经确认没有争议的，这是原告单方面的说法，高水临这个人有没有权利代表魏龙彪结算没有授权，涉及工程款及工程量，就算他是总工，也只是负责工程的质量及施工技术的管理，无权对款项进行结算。之所以产生所谓的三份合同，就是被告魏龙彪不同意增加60元/立方计算，魏龙彪只同意按照2016年9月9日合同的单价计算。为什么魏龙彪不同意扣除，因为原告施工严重违反合同，沥青厚度没办法验收，甲方（万年县住建局）在结算时，少施工1.6公分就扣款。对于原告代理人所说的暴利，万年县住建局发包给被告二、被告一，施工范围不仅仅包括沥青路面，整个路面还有土石方、路基，本案仅仅涉及分项。退一步讲，双方在2016年9月9日合同上签字，就是真实意思表示，跟威胁暴利等无关。证据五不认可，原告举证的时候也说了其单方制作的，不符合证据的形式。证据六无异议。证据七形式不予认可，录音没有说明来龙去脉，也没有文字载体，光当庭播放无法确认系高水临本人，真实性不予认可。听录音的内容与证明对象矛盾，原告举证时又说委托了廖真签的，到底是谁签的，原告前后矛盾，但肯定不是被告一签的。证据八三性不予认可，从证据的内容看无法确定魏总就是魏龙彪，光有微信聊天内容，无法证明魏龙彪存在违约的情形，双方约定了付款时间节点，如果超过节点未付才是违约，而且原告的施工也存在质量问题，违约在先，无法确认原告所说的被违约的事实。被告江西省中盛建筑集团有限公司对原告江海修提交的证据质证如下：证据一无异议。证据二三性均有异议，质证意见同被告一的质证意见。证据三三性均有异议，原告单方制作，被告二未签章，不能证明被告二进行确认，凌勇、郭阳也不是被告二的技术人员，无权代表被告二签字。证据四三性均有异议，同意被告一的部分质证意见，高水临不是我方的技术人员，无法代表我方签字，工程质量确实存在问题，导致我方工程款被扣，因为原告方的工程存在质量问题，导致我方工程延期。证据五三性均有异议，不予认可。证据六无异议，确实是被告二中标承建的，原告也是没有资质承建的。证据七质证意见与被告一质证意见一致。证据八三性不认可，微信聊天记录随时可以打印，微信聊天是电子数据，需要电子载体，不予认可。被告魏龙彪围绕其辩称意见举证如下：第一组证据：沥青路面施工合同（2016年9月9日）。证明目的：1.双方约定原告的施工范围按照施工图纸包括水稳层和沥青层，并且约定了施工价格，而且沥青层里面包含了下封层，原告要求另外单独计算下封层工程款没有合同依据；2.双方约定沥青层施工单价是770元/立方米，原告提出所谓830元/立方米计价并没有合同依据。第二组证据：施工图纸。证明目的：案涉工程施工图纸设计包含了所有水稳层和沥青层，而且沥青层里面包含了下封层，结合第一组证据可知双方约定的沥青层施工单价770元/立方米，包含了下油封工程款，进一步证明原告要求另外单独计算下封层工程款没有任何依据。第三组证据：江西恒信工程检测集团有限公司出具的沥青路面厚度（钻芯法）试验报告、检测报告。证明目的：原告没有按照施工图纸和设计要求施工，取芯厚度没有达到图纸要求，油石比不符合配比要求，原告的施工质量严重不合格且无法修复。第四组证据：投标总价、万年县建德大街路段质量不合格甲方扣减工程款计算表。证明目的：原告施工质量严重不合格且无法修复，根据法律规定，被告要求减少工程款1089684.672元。原告江海修对被告魏龙彪提供的证据质证如下：第一组证据，原告是给了第三份合同的时候，第一份合同到现在还没有拿过来给原告。为什么后面还有两份合同，因为给了他石沉大海。第二组证据施工图纸，真实性不持异议，下封层为什么加价，因为做了一层停下来了，时间久了不能粘，又需要铺一层沥青，我方提供的第三份合同有下封层需要给钱的。第三组证据，原告施工少了1.6公分是事实，结算的时候也扣了40多万元，为什么政府扣100多万，因为是按照1700的标准计算的。第四组证据，政府扣他的款，跟被告一扣原告的款，标准是不一样的，政府是按照1700多元扣的。被告江西省中盛建筑集团有限公司对被告魏龙彪提供的证据均无异议。被告江西省中盛建筑集团有限公司未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告江海修提供的《沥青路面施工合同》（2018年2月2日），有证人高某的证言证实，可以认定高某受被告魏龙彪委托在该合同甲方上代签“魏龙彪”，该合同可以作为认定案件事实的依据。被告魏龙彪提供的《沥青路面施工合同》（2016年9月9日），签订时间在前，应参照最后签订的合同结算建设工程价款。原告提供的《万年工地沥青粘层油工作量》，系原告单方制作，双方未确认工程量，本院不予采信。其他证据综合本案案情予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告江西省中盛建筑集团有限公司中标案涉“西南片区市政道路建设工程”，发包人万年县建设局（现万年县住房和城乡建设局）与承包人江西省中盛建筑工程有限公司签订的《西南片区市政道路建设工程施工合同》约定严禁转包、分包项目。被告江西省中盛建筑集团有限公司中标后，将案涉工程转包给被告魏龙彪，魏龙彪又将案涉工程部分项目分包给原告江海修。2016年下半年，原告江海修将已在乙方签好其名字的《沥青路面施工合同》（落款时间2016年9月9日）交给被告魏龙彪，该合同约定：水稳摊铺35元/m3，沥青770元/m3。被告魏龙彪未将合同交还给原告江海修，原告江海修即开始施工。考虑工程周期的拉长及材料上涨，原告江海修要求在原单价上增加价格。2018年2月2日，原告江海修起草了《沥青路面施工合同》（2018年2月2日），高某受被告魏龙彪的委托在合同落款甲方处代签“魏龙彪”，该合同约定：工程名称为万年县西南片区路网建设工程；工程地点位于万年县；工程量预计新铺筑路面积约106000㎡，约为12720ｍ3，总造价约为1100万，最终以设计施工图纸工程量计算为准；工程单价为2016年沥青混凝土770元／ｍ3，2017年沥青混凝土830元／ｍ3，乳化沥青下封二层6元／平方米；甲乙双方签订协议后，乙方每次完成一次计划段的沥青路面，并预算金额，沥青摊铺结束甲方应支付沥青款的70%，2018年端午节支付至全部工程款的80%款项，中秋节支付至全部工程款的90%，其余10%工程款年底结清；工程质量满足设计及规范要求与《市政道路工程质量检验评定标准》中关于沥青混凝土面层的有关要求。合同第十条对于违约责任约定：甲方未按合同约定履行各项义务时，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按合同总价款的20%支付违约金。乙方未按合同约定铺筑沥青混凝土，给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的20%支付违约金。2017年5月，万年县建设局委托江西恒信工程检测集团有限公司对案涉工程沥青路面厚度进行检测，经检验，AC-20及AC-25沥青混凝土芯样油石比不符合目标配合比设计要求，矿料级配有部分筛孔通过率超出规范级配范围要求。为此，发包人扣减了被告方1089684.67元工程款。2019年1月9日，原告江海修与被告方的施工技术员凌勇、郭阳对原告施工的工程量进行了确认。2019年1月31日，原告江海修与被告魏龙彪的总工高某进一步确认了工程量及对部分工程的工程款进行结算，扣减厚度不足的沥青款419865.6元，加上原告另行供应给被告魏龙彪的沥青款186800元，被告魏龙彪应支付原告11431600.9元（不含乳化沥青下封二层）。截至2019年3月7日，被告魏龙彪共支付了原告工程款720万元（含发包人代付的工程款）。本院认为，被告江西省中盛建筑集团有限公司中标案涉工程后将案涉工程转包给被告魏龙彪，被告魏龙彪再将案涉工程的部分项目分包给原告江海修，原告江海修与被告魏龙彪之间签订的相应建设工程施工合同无效。虽然原告江海修与被告魏龙彪签订的建设工程施工合同无效，但是，原告与被告魏龙彪已对工程量及工程款进行了确认和结算，已结算的工程款为11431600.9元（已扣减厚度不足的沥青款419865.6元），被告魏龙彪已支付原告江海修720万元工程款，被告魏龙彪还应支付原告4231600.9元。对于原告主张的下油封工程款，因原、被告双方未对工程量进行确认，现有证据本院难以支持。原告要求被告方支付违约金934937.6元，因原告与被告江海修签订的施工合同无效，所约定的违约责任条款亦无效，故对原告的该项诉求，本院不予支持。被告魏龙彪辩称，因原告施工质量不合格且无法修复，要求按照发包人扣减的工程款金额减少原告的工程款，本院认为，发包方扣减的工程款金额系按照发包方与承包方签订的合同单价而予以扣减，根据合同实际情况，本案扣减的金额应以原告与被告魏龙彪签订的建设工程施工合同约定的单价扣减为宜。被告江西省中盛建筑集团有限公司将其中标的案涉工程违法转包给被告魏龙彪，原告要求被告江西省中盛建筑集团有限公司承担连带支付工程款责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、限被告魏龙彪于本判决生效后30日内支付原告江海修工程款4231600.9元；二、被告江西省中盛建筑集团有限公司对第一项判决所确定的被告魏龙彪的支付义务承担连带责任。三、驳回原告江海修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51067元，由原告江海修负担12545元，由被告魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司负担38522元。诉讼保全费5000元，由原告江海修负担1228元，由被告魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司负担3772元。（诉讼费账号开户行：中国工商银行万年支行，户名：万年县人民法院，账号15×××35）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，并向上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：上饶市农业银行饶东支行，现金账号：36×××14，转账账号：14×××14，户名：江西省上饶市中级人民法院）。审 判 长  彭长明审 判 员  游盈忠人民陪审员  王兆雨二O二O二月二十一日代书 记员  叶陈义