浙江省杭州市滨江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0108刑初323号 公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 被告人彭献计，男，1990年5月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省淅川县。2016年10月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金3000元，缓刑考验期至2017年10月19日止；2018年9月13日因犯非法拘禁罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2019年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人吴雪龙，浙江天施律师事务所律师。 被告人张会敏，男，1973年9月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省淅川县。2019年2月24日因赌博被杭州市公安局滨江区分局处行政拘留二十日，并处罚款1000元。因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人葛翔，浙江峰翔律师事务所律师。 杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉〔2019〕418号起诉书指控被告人彭献计犯开设赌场罪、聚众斗殴罪,被告人张会敏犯开设赌场罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院于同月4日立案，依法适用普通程序审理，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员蓝颖及颜海虹出庭支持公诉，被告人彭献计及法律援助中心指派的辩护人吴雪龙、被告人张会敏及法律援助中心指派的辩护人葛翔到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市滨江区人民检察院指控：2017年5月至6月期间，金某、顾某（均另案处理）分别在张某1（已判决）位于本区浦沿街道东冠煤气站对面的平房内以骰子形式组织赌博10余场，被告人彭献计、张会敏及张某3军（另案处理）受雇为赌场看场望风。金某场均抽头20000余元，共计抽头200000余元；顾某场均抽头10000余元，共计抽头100000余元。期间，金某、顾某支付给张某1场地使用费至少20000元，支付被告人彭献计、张会敏及张某3军工资各10000元。 2017年10月20日20时许，张某1纠集被告人彭献计等人持刀到来某4、时某1（均已判决）开设在本区浦沿街道山二社区紫云禅寺边陈优良（已判决）家平房内的赌场滋事，与甄小刚、王某2（均已判决）、王某1（另案处理）等人械斗。期间，张某1砍伤王某1的手指。 公诉机关为证实上述所控事实，当庭宣读和出示了证人证言、辨认笔录、现场勘验检查笔录、人身检查笔录、汽车轨迹、情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、租房合同、抓获经过、户籍证明、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人彭献计的行为已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人张会敏的行为已构成开设赌场罪。对被告人彭献计应数罪并罚。提请本院依法惩处。 被告人彭献计辩称，其未参与开设赌场和聚众斗殴。其辩护人提出被告人彭献计在共同犯罪中系从犯，要求从轻、减轻处罚。 被告人张会敏辩称，其只是参与过赌博，未参与开设赌场。其辩护人提出认定被告人张会敏犯开设赌场罪证据不足。如构成犯罪，被告人张会敏在共同犯罪中系从犯，可依法从轻处罚。 经审理查明。 一、开设赌场事实 2017年5月至6月期间，金某在张某1借用的位于本区浦沿街道东冠煤气站对面的平房内以掷骰子的形式组织赌博10余场，场均抽头至少20000元，非法获利至少200000元。其间，张某1安排被告人彭献计、张会敏及张某3军在赌场看场望风，金某支付给张某1场地使用费至少10000元，支付给被告人彭献计、张会敏及张某3军工资每人至少5000元。 2017年5月至6月期间，顾某在张某1借用的位于本区浦沿街道东冠煤气站对面的平房内以掷骰子的形式组织赌博10余场，场均抽头至少10000元，非法获利至少100000元。其间，张某1安排被告人彭献计、张会敏及张某3军在赌场看场望风，顾某支付给张某1场地使用费至少10000元，支付给被告人彭献计、张会敏及张某3军工资每人至少5000元。 二、聚众斗殴事实 2017年10月的一天晚上，张某1到来某4、时某1开设在本区浦沿街道山二社区紫云禅寺边陈优良家平房内的赌场赌博时与赌客发生冲突，时某1带人到赌场将张某1劝退。为维护赌场运营，时某1安排甄某、王某2及王某1等人准备械具护场。同月20日20时许，张某1纠集被告人彭献计等人持刀再次到该赌场滋事，与甄某、王某2、王某1等人械斗。期间，张某1砍伤王某1的手指。 2019年8月14日，被告人彭献计被公安机关抓获。2019年9月3日，被告人张会敏被公安机关抓获。 上述事实有经庭审质证的下列证据证实： 1.证人邓某的证言，证明其系彭献计的妻子。2017年彭献计未回老家，他在一家公司做保安，白天上班，晚上不上班，有时晚上回来比较晚，在外面玩。彭献计用过的手机号有17681836722、138××××9520、182××××8884。 2.证人顾某的证言及辨认笔录，证明张某1在滨江区冠煤气站对面的平房里堆放了很多酒，还有桌子和麻将桌。其在张某1的平房里组织过赌博并抽头盈利，孙某1、俞某等人来赌博。其间张某1带着彭献计来过。张某1的父亲平时是睡在旁边的房间里的，其给过张某1的父亲钱。经辨认，其辨认出彭献计，张会敏是张某1的二哥，张某3军是张某1的小弟。 3.证人张某1的证言，证明2017年初，来某1将杭州市滨江区东冠煤气站对面的2间平房借给其放酒。顾某是2017年5、6月在平房里开赌场的。其和彭献计认识好几年，大家都是淅川老乡，都在浦沿，所以接触也比较多。其叫张会敏二哥，也比较熟悉。张某3军其也认识，也是在滨江的淅川老乡。2017年10月的一天晚上，其来到山二社区紫云禅寺边上的平房里赌博，陈顺利在这个平房里开了个赌场。赌博过程中，其与别的赌客发生了争执吵了起来，其借着酒劲把赌桌掀掉了。时某1过来劝其不要闹事，其就离开了。次日，时某1带了几个男子找其谈，劝其以后不要去砸这个赌场了。过了10来天，其开车又去了这个赌场，因为门口的人不让其进去发生了冲突，其与3名男子打了起来，其中有人拿着关某刀，其用拳头打了1名男子的下巴。打架的声音很大，赌场里面的人都冲出来，时磊过来劝其，其就准备走了。时某1赶到赌场来要拦车，其就拿出车子里的西瓜刀（30至40公分，刀柄10公分）追着时某1，把时某1的衣服划破了。后来其接到2个陈顺利的电话，分别让其去派出所、江某，说江某监控少，意思是叫其去打架，时某1还发短信说其是孬种，其都没有理会。 4.证人刘某1的证言及辨认笔录，证明其和张某1、张某1的女朋友顾某走得都比较近。2017年，顾某跟其说，张某1有个办公室可以去坐坐。后来知道就是东冠煤气站对面的平房里，是来某1给张某1在用的，张某1在里面放酒。2017年5、6月，张某1在平房里放了1张麻将桌、1张四方桌、1张圆台面，把圆台面放到四方桌上就可以赌了，麻将桌是为了应付检查的。顾某和金某都在这个平房里开过赌场，顾某和金某都要给张某11000元1场的包厢费，都是结束了现金给张某1，张某1基本每场都在。张某1还安排了3个小弟在看场，3个人轮流，2个在里面维持秩序，1个在外面望风，顾某和金某每场要给每个小弟500元的工资。张某1还在外面装了个监控，显示屏就在赌博的桌子边上，在赌博的时候都能看到外面有没有人来检查。顾某的场子每场去10多个人，其去过至少10场，顾某自己在抽头，每场抽头获利10000元以上，顾某获利至少100000元。金某的场子去的人比较多，其至少去过10场，每场抽头获利都在20000元以上。经辨认，其辨认出彭献计、张会敏、张某3军是张某1小弟，每次都在场子里维持秩序、望风。 5.证人陈某的证言及辨认笔录，证明来某1在滨江区山二村做工程的时候，在东冠煤气站对面的山边造了平房做项目部。后来来某1把房子给张某1做酒库了。顾某和张某1关系比较好，2017年5、6月，顾某问张某1租了这个房子开了赌场，给张某1每场1000元的场地费。顾某是隔天开的，一般是晚上，赌客10多个人。张某1平时也在场子里，一方面是收租金，一方面有时候也在场子里赌，还叫了几个小弟在场子里维持秩序和望风，顾某每场给3个小弟每人500元工资。赌场里都是顾某自己在抽头，每3000元抽100元，下庄抽100元，1把骰子1分钟不到，每场2、3个小时，长的时候4个小时，每场至少可以抽10000元，其至少去过10场，顾某获利至少100000元。经辨认，其辨认出彭献计、张会敏、张某3军是张某1安排在赌场的工作人员。 6.证人孙某1的证言及辨认笔录，证明2017年年中的时候，顾某说她开了个赌场，让其去玩，说抓牢了收缴的钱算她的。这个赌场是开在东冠煤气站边上的，房间是个酒库，里面放了麻将桌和四方桌。其至少去过10次，一般是隔天，顾某每场至少抽头10000元。有个河南人在抽头，还有几个河南人在管场子和望风。经辨认，其辨认出顾某。 7.证人来某1的证言，证明张某1刑满释放后，找到其说家里的长辈没地方住，其就将本区东冠煤气站对面的平房借给了张某1。 8.证人傅某的证言及辨认笔录，证明2017年上半年金某在滨江区东冠煤气站对面靠山的平房里开过赌场，该赌场由金某自己抽头，每场至少可抽头20000元，其去过至少15次。河南人“阿某”基本上每次都在，还有几个河南人在场子里维持秩序、望风。经辨认，其辨认出张某1，彭献计、张会敏是赌场的工作人员。 9.证人杨某的证言及辨认笔录，证明顾某在东冠煤气站边上靠山的平房里开过赌场，这个平房是张某1提供给顾某的，张某1还安排了3个河南小弟在场子里维持秩序、望风。顾某这里大概开过20多次，都是自己在抽头，其都是隔天或隔几天去1次，都是顾某叫其或来家里接其的，开的20多天其都有去。1场持续2、3个小时，多的时候3、4个小时，抽头比例是3000元抽100元，下庄费100元，1场至少抽10000元，顾某至少获利200000元。每场结束后，顾某直接给张某1现金1000元，小弟每人500元工资。经辨认，其辨认出彭献计、张会敏、张某3军是张某1安排在赌场的工作人员。 10.证人俞某的证言、辨认笔录，证明东冠煤气站对面有平房，是个酒库，老板是叫张某1的河南人。顾某和张某1关系很好。2017年5、6月，顾某和金某都在那个平房里开过赌场，是顾某把地址告诉其,叫几个平时都在赌博的人一起去。顾某和金某是各自开赌场各自抽头的。张某1自己基本上不赌，就是过来转一下，张某1还叫了他3个小弟在看场子和望风。顾某和金某各自开的赌场其都至少去了10场，总共至少去过20场。顾某开的时候一般10多个人，1场至少可以抽10000元，至少获利100000元。金某开的时候一般20、30个人，1场至少可以抽30000元，至少获利300000元。顾某、金某每场结束后给张某1场地费1000元，还要给3个小弟每人500元的工资。经辨认，其辨认出彭献计、张会敏、张某3军是张某1放在场子里的小弟。 11.证人孙某2的证言及辨认笔录，证明2017年年中，其经金某介绍到东冠煤气站边的平房里赌博，由金某抽头，有三个河南人是工作人员，听金某说要付三个河南人工资的。经辨认，其辨认出彭献计、张会敏、张某3军是场子里的工作人员。 12.证人张某2的证言及辨认笔录，证明其系张某1的父亲。2017年5月，张某1安排其住在东冠煤气站对面的平房里，顺便帮张某1管一下酒，只有晚上住在那里，6月其腿受伤了就走了。其间，顾某组织了一批人在平房里赌博，基本上是晚上8、9时来，12时走。走的时候顾某会给其一些钱，给过4次钱，差不多有3000、4000元，其都给了张某1。经辨认，其辨认出顾某。 13.证人戚某的证言及辨认笔录，证明2017年6月前后，顾某和金某在东冠煤气站边上的酒库里开过赌场，抽头都是自己抽的。场地是张某1提供的，赌场开的时候张某1也基本都在，因为场地费1000元是结束后直接给张某1的，张某1还安排了3个小弟在赌场里维持秩序和望风，小弟每人500元工资。顾某和金某每人都至少开过10场，其去过至少20场。顾某每场抽头至少10000元，获利至少100000元。经辨认，其辨认出顾某、彭献计、张会敏、卢某、张某3军，卢某是张某1小弟，彭献计、张会敏、张某3军是张某1安排在赌场里的小弟。 2017年10月，张某1先后二次来赌场闹事，第一次带着2个人过来把桌子掀了，是时某1劝走的。第二次打电话把其叫出赌场，问其陈顺利是不是说张某1已经道歉，其说是的。张某1就骂骂咧咧的开着车子进去了，车子上还有2到3人。其就马上电话通知了陈顺利。经辨认，戚某辨认出彭献计是第一次跟着张某1到赌场滋事的小弟。 14.证人缪某的证言及辨认笔录，证明2017年5、6月，张某1和顾某在东冠煤气站对面的平房里开了个赌场，张某1的几个小弟轮流在看场子加望风，顾某会给小弟工资的，包括彭献计和张会敏。以骰子形式赌博，每3000元抽100元起，上不封顶，这是一个比例，到了300元就可以抽10元，下庄留100元，顾某自己抽头。连续开过半个月以上，1天1场也有10场以上了，赌客10多个人是有的。晚上开的时间比白天多，不管白天晚上2、3个小时是有的。记不清楚是谁叫其去的，其去了2、3次，每次去张某1和顾某都在，每场的抽头获利都在10000元以上，听说张某1每场收至少1000元。后来警察来过，赌场就不开了。经辨认，其辨认出彭献计、张会敏经常跟着张某1在赌场。 2017年10月，张某1在滨江区山二村紫云禅寺边赌场闹事，其看到张某1一方起码有3个人。有2人拿着刀追着时某1砍。其还听说张某1追时某1之前己和时某1的人打架过了，有个人手被砍伤了。 15.证人王某1的证言，证明2017年10月中下旬一天晚上8时30分左右，其在紫云禅寺边上的赌场赌博，张某1拿砍刀来闹事，应该还有一个男的一起来的，其碰到张某1的刀把手划伤了。 16.证人来某2的证言及辨认笔录，证明2017年下半年一天傍晚，其在赌场赌博时，门口被张某1拦住，“小胖”被砍伤了手。时某1开汽车过来拿着砍刀和张某1一伙打了起来。经辨认，其辨认出“小胖”是王某1。 17.证人金某、来某3的证言及来某3的辨认笔录，证明2017年的一天晚上，张某1带小弟到陈优良家赌场闹事，外面路被张某1用车堵住。时某1和很多小弟开了2辆车过来，时某1和张某1发生争吵，后张某1带小弟离开了。 18.证人时某1的证言，证明张某1第一次来的时候，其没碰到。张某1第二次来的时候，其接到电话赶到赌场，碰到张某1等4人拿刀从山上开车下来，其项链被扯断，其逃了一圈回来遇到袁自强和来某4，王某1受伤了，陈顺利和吴某带他去看病。 19.证人来某4的证言，证明张某1总共来陈优良家赌场二次，第一次来闹了几句就离开了，第二次张某1又带人带着砍刀过来，其见状逃跑，回来看到门被砍过，张某1已经离开。时某1后来赶到场子外面，“小胖”的手指当晚受伤了。张某1第一次来闹事之后，时某1安排了3到4个小弟来镇场，张某1第二次来闹，这帮小弟绝对都参与的。 20.证人吴某的证言及辨认笔录，证明2017年10月份一天晚上8点钟左右，陈顺利得知张某1到赌场里闹事，“毛某”的手受伤了，便带其和“毛某”往妇幼保健院去，其付了看病的钱。后陈顺利开车带其和“毛某”回浦沿，路上陈顺利一直跟时某1、李松杰等人打电话，还跟张某1约在浦沿东冠路的宝通旅馆见面，在宝通旅馆附近看到时某1他们开车过来，之后又约在华家排灌站附近，张某1一直没来。经辨认，吴某辨认出张某1，“毛某”是王某1。 21.证人祝某1的证言及辨认笔录，证明张某1第一次来赌场闹事的时候其不在。第二次张某1带了几个小弟持砍刀来赌场闹事，“毛某”、“老黑”、“小刚”也拿刀和张某1等人对打。张某1和他小弟用刀指着其，问其干嘛，其表示是赌博的，就让其走了。之后时某1过来，时某1当时上衣被砍破，腰上也有伤口，时某1说是被张某1他们砍的。其还看到“毛某”的手上在流血。时某1让其等人回“小阿丽”家拿家伙去找张某1，后张某1没来。经辨认，祝某1辨认出张某1、彭献计。 22.证人刘某2的证言及辨认笔录，证明张某1第一次来赌场闹事，时某1赶来赌场解决。第二次张某1带了拿刀的小弟来赌场，其看到“毛某”的手在流血，当时“毛某”“老黑”“小刚”“猫眼”4个人拿刀和张某1他们拿刀打了起来。张某1遇到时某1，双方又发生冲突，时某1上衣被砍破。之后其带着“毛某”去医院。经辨认，刘某2辨认出张某1，张某1的小弟是彭献计。 23.证人王某2的证言及辨认笔录，证明其在庙边一个平房的赌场里帮助望风，一天一个光头带着4个人来赌场闹事，身上带着刀。其进去看到“毛某”的小拇指受伤。随后，甄某给其和“毛某”一人一把刀，和对方打斗时被对方追砍，其和“毛某”被逼到一座山上，甄某和时某1、“猫眼”在一起。事后发现时某1的小肚子被划了一刀。经辨认，王某2辨认出“毛某”是王某1，“猫眼”是刘标。 24.现场勘查笔录，证明公安机关对本区浦沿街道东冠煤气站对面的平房（赌场）进行现场勘查的情况。 25.人身检查笔录，证明公安机关对被告人彭献计的人身和携带物品进行检查的情况。 26.汽车轨迹，证明2017年10月20日20时15分，张某1的浙Ａ×××××汽车开到西湘路明德路东侧；20时40分，开到浦炬路回龙庵路西侧；20时45分，开到万达北浦沿交界。 27.刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人彭献计、张会敏的前科劣迹情况。 28.情况说明，证明被告人彭献计于2016年10月20日至2017年10月19日应在户籍地河南省淅川县司法局厚坡司法所执行缓刑考验期，其中2017年3月、9月、10月私自到杭州等相关情况。 29.抓获及破案经过，证明被告人彭献计、张会敏被抓获及破案情况。 30.被告人彭献计的供述，证明其认识张某1，帮张某1开过2次车。 31.被告人张会敏的供述，证明2017年5、6月，顾某告诉其在煤气站对面的平房里开了一个赌场。平房是张某1放酒的。里面有10几个人在赌博，顾某自己在抽头，以掷骰子的形式赌博。 上述证据能相互印证，本院予以确认。 关于被告人彭献计、张会敏辩称未参与开设赌场的辩解及被告人张会敏辩护人所提认定被告人张会敏犯开设赌场罪证据不足的辩护意见，经查，证人戚某、缪某、刘某1、陈某、杨某、傅某、孙某2、俞某等人的证言、辨认笔录证实，张某1安排被告人彭献计、张会敏等小弟在赌场看场望风，每个小弟每场收取500元。结合金某、顾某开设赌场的次数和抽头获利金额，足以认定被告人彭献计、张会敏参与开设赌场犯罪的事实。故对于被告人彭献计、张会敏的辩解及被告人张会敏辩护人所提的该辩护意见，本院均不予采纳。 关于被告人彭献计辩称未参与聚众斗殴的辩解，经查，证人时某1、来某4、王某1、王某2、刘某2、祝某1、戚某等人的证言和辨认笔录等证据证实，张某1纠集彭献计等多人持刀到赌场滋事并与在赌场护场的王某1、王某2、甄某等人发生械斗的事实。证人刘某2、祝某1均看到彭献计持刀参与斗殴。在案证据足以认定张某1纠集被告人彭献计等人持刀聚众斗殴的事实。故对于被告人彭献计的辩解，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人彭献计、张会敏在他人开设的赌场提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；且系共同犯罪。被告人彭献计伙同多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。 被告人彭献计因犯盗窃罪，于2016年10月9日被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金3000元，缓刑考验期自2016年10月20日起至2017年10月19日止。被告人彭献计在2017年5月至2017年6月期间，实施了上述开设赌场犯罪，属于在缓刑考验期内又犯新罪，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。 被告人彭献计、张会敏在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。被告人彭献计、张会敏辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。 被告人彭献计辩护人提出被告人彭献计在聚众斗殴共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院认为被告人彭献计在聚众斗殴共同犯罪中积极参与，不宜区分主从犯，故对被告人彭献计辩护人据此要求认定从犯并请求从轻减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人彭献计犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109刑初1593号刑事判决以盗窃罪判处被告人彭献计有期徒刑七个月，缓刑一年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币13000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月24日至2025年3月31日止；罚金限判决生效后五日内缴清）。 二、被告人张会敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日至2021年9月2日止；罚金限判决生效后五日内缴清）。 三、责令被告人彭献计、张会敏退出违法所得人民币各10000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 钱 敏 人民陪审员 白 璐 人民陪审员 汤建荣 二〇二〇年二月十日 书 记 员 方 玮 -14- -13-