广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13436号 上诉人（原审原告、原审被告）：谭志珩，男，1966年1月13日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李彬，广西创和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：山西广和山水文化传播股份有限公司，住所地：山西省太原市迎泽区迎泽大街**，统一社会信用代码：9114000011002787XQ。 法定代表人：徐啟瑞。 委托诉讼代理人：蔡传兰，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁焙森，广西冠益律师事务所实习律师。 上诉人谭志珩因与上诉人山西广和山水文化传播股份有限公司（以下简称“山西广和公司”）劳动合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初13345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭志珩上诉请求：撤销一审判决，改判山西广和公司支付谭志珩2014年3月至2016年9月拖欠的工资874790元和违约金20万元。事实和理由：1.一审判决认定不存在区分不同岗位分别发放工资的约定系认定事实错误、适用法律错误。两份劳动合同均为双方真实意思表示，两个岗位职责、工作内容不同，但报酬均约定月收入税后2万元，一年支付13月，属不同的约定，并无证据表明签订两份劳动合同仅能领取一份报酬。2.一审法院认定违约金条款无效系适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金情形，但并不禁止由用人单位承担违约责任。综上，请求二审法院支持谭志珩的上诉请求。 山西广和公司答辩称，一审法院认定谭志珩兼任两岗位只能领取一份报酬及双方的违约金约定属无效条款，处理正确。谭志珩的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。 山西广和公司上诉请求：撤销一审判决书第一项，改判山西广和公司无需向谭志珩支付任何费用。事实和理由：山西广和公司已经通过案外人太原天龙恒顺贸易有限公司、胡键萍支付了相关的补偿款，不应再向其支付工资。 谭志珩答辩称，2016年9月27日的10万元转款和2015年12月22日的46万元转款均与本案无关，不是本案的工资款。 谭志珩向一审法院提出诉讼请求：1.判令山西广和公司向谭志珩支付自2014年3月至2016年9月拖欠的工资874790元；2.判令山西广和公司支付谭志珩违约金20万元；3、本案诉讼费用由山西广和公司承担。 山西广和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山西广和公司无需支付谭志珩2014年3月至2016年9月期间的工资共874790元；2.判令山西广和公司无需支付谭志珩违约金20万元；3.判令谭志珩承担全部诉讼费用。 一审法院经审理查明事实：山西广和公司为上市公司，原名称为太原天龙集团股份有限公司，于2014年3月18日变更其企业名称为山西广和山水文化传播股份有限公司；原法定代表人为黄国忠，于2014年10月13日变更为王欣、2017年1月6日变更为游念东、2018年5月24日变更为吴太交、2019年4月19日变更为徐啟瑞；原住所地为山西省太原市，于2018年5月24日变更为山西省太原市迎泽区迎泽大街**。 2014年3月6日，山西广和公司第六届董事会第十三次临时会议决议聘任谭志珩担任公司副总经理，同时决定增补谭志珩为公司第六届董事会董事候选人。2014年4月29日，山西广和公司第三次临时股东大会决议增补谭志珩为第六届董事会董事。谭志珩主张其在山西广和公司任职期间在南宁市负责新业务的筹备，并提交证据2014年公司年报中关于广西分公司的分析报告予以证明。 2016年5月31日，谭志珩申请不再担任公司董事，该申请获得公司董事会的同意。2016年9月28日，谭志珩以个人原因为由辞去公司副总经理职务，该申请已获得公司董事会同意。山西广和公司在2014年5月13日至2016年9月27日期间以工资名义转账支付谭志珩365210元。 2017年5月15日，谭志珩向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令山西广和公司:1、支付谭志珩自2014年3月至2016年9月拖欠的工资874790元；2、支付谭志珩违约金20万元。2017年10月16日，该委作出南劳人仲裁字〔2017〕第1759号仲裁裁决书，裁决：一、山西广和公司一次性支付谭志珩2014年3月6日至2016年9月28日期间工资差额294790元；二、对谭志珩其他仲裁请求，不予支持。谭志珩与山西广和公司均不服该裁决结果，遂先后诉至一审法院。 谭志珩主张其在山西广和公司担任董事、副总经理两个不同的职位，分别约定工资为每月税后2万元，山西广和公司应支付其董事职位的工资58万元、副总经理职位的工资66万元，在扣除已支付的工资款365210元后，得出本案第一项诉讼请求。谭志珩为证实其上述主张提交了两份签署日期同为2014年9月11日的《劳动合同书》予以证明，合同的尾页均加盖有山西广和公司的公章、时任董事长“黄国忠”的私章，谭志珩均在合同尾页签名、摁手印。该两份合同甲方均为山西广和公司、乙方均为谭志珩，区别之处仅在第四条及第十六条，其余内容并无区别，其中一份合同第四条约定“乙方同意根据甲方工作需要，担任公司副总经理岗位（工种）工作”，第十六条约定“甲方为乙方提供以下福利待遇：1、乙方享受甲方误餐、交通及通讯补助；甲方负责乙方履职所需食宿及差旅费开支。2、乙方有权获得（参与）合同期内甲方实施的股权激励（计划）。”另一份合同第四条约定“乙方同意根据甲方工作需要，担任公司董事岗位（工种）工作”，第十六条约定“甲方为乙方提供以下福利待遇：1、甲方负责乙方履行所需食宿开支及差旅费开支。2、乙方有权获得（参与）合同期内甲方实施的股权激励（计划）。”该两份劳动合同的第三条、第四条、第五条、第十条、第十六条、第二十六条约定的内容为手写填入，分别为关系与期限、岗位、履行地、工资、违约责任的约定。第三条均约定，合同的期限为2014年3月1日至2017年8月31日。第五条均约定，劳动合同履行地为太原市、南宁市。第十条均约定：“甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资为2万元（税后），或按月工资为27000元（税前）支付，一年支付13个月执行”。第二十六条均约定：“（1）甲乙双方同意、认可本合同书是甲方鉴于业务需要，雇佣乙方提供劳务而签订的劳务合同。甲方应及时发放工资给乙方，如甲方拖欠乙方工资，须在合同到期前一个月内一次性付清给乙方。（2）双方要严格履行本合同约定内容。如有违约，违约方须支付违约金人民币壹拾万元整给对方。”山西广和公司对上述两份劳动合同的真实性有异议，但认可合同上山西广和公司的公章及原法定代表人黄国忠的私章是真实的，主张该两份劳动合同是为谭志珩办理社保业务使用，没有实际履行，不能作为支付工资的依据；在山西广和公司年度报告中公示，在岗的总经理与副总经理如兼任董事，只领取一份报酬；根据山西广和公司的薪酬决议、工资表以及谭志珩的银行账户历史明细清单，说明事实上谭志珩的月工资是8850元。 另查明，2014年3月7日至2014年5月13日期间，黄国忠担任山西广和公司总经理，并于2014年3月7日至2014年9月22日期间担任山西广和公司董事长。2014年5月17日至2015年1月27日期间丁磊担任山西广和公司总经理。 2015年3月31日，山西广和公司作出《关于声明原印鉴作废的公告》，山西广和公司在该公告中称，因公司原总经理丁磊于2015年1月27日离职，其离职时并未与信任总经理进行印鉴交接，也未在规定时间内与现任管理层进行交接，山西广和公司决定将废除原公章，申请办理新公章。 又查明，2016年9月27日，太原天龙恒顺贸易有限公司以“代山水文化支付谭志珩离职补偿金”名义转账支付谭志珩10万元。2015年12月22日，案外人胡健萍转账支付谭志珩46万元。山西广和公司持有落款时间为2017年7月7日、声明人“胡健萍”作出的《声明》称，该转账款项为其代山西广和公司支付谭志珩的补偿款，其本人与谭志珩之间无经济纠纷。山西广和公司称胡健萍为公司的原财务人员，因公司股东变更，谭志珩作为原股东推荐的高管与现任股东的管理理念不相符合，山西广和公司与谭志珩协商以支付补偿款的方式由谭志珩主动提出辞职，从而达到公司高层人员重组的规范性管理，故山西广和公司通过胡健萍向谭志珩支付了上述46万元为补偿款。山西广和公司主张用人单位以各种形式支付给劳动者的工资款项，均应当认定为工资报酬，故谭志珩收到的上述56万元应视为山西广和公司以补偿款的形式向其支付工资报酬，为工资报酬的一部分。谭志珩对山西广和公司的上述主张均不予认可，主张太原天龙恒顺贸易有限公司支付的10万元是因谭志珩帮助山西广和公司处理公关危机的垫资款及差旅费，谭志珩离职时要求把垫资款及差旅费一起支付给谭志珩。谭志珩认可收到胡健萍转账支付的46万元，但主张不是山西广和公司支付的款项，该款项与本案无关。谭志珩对其上述主张均未举证证明。 一审法院认为，山西广和公司对谭志珩提交的两份劳动合同的真实性虽有异议，但同时亦认可合同上山西广和公司的公章及时任董事长黄国忠的私章是真实的；主张该两份劳动合同是为谭志珩办理社保业务使用，没有实际履行，但并无充分有效的证据予以证明，故一审法院对山西广和公司的上述主张不予采信，对谭志珩提交的两份劳动合同的真实性予以确认。谭志珩在山西广和公司处工作期间虽然同时担任董事、副总经理两个不同的职务，但谭志珩提交的两份劳动合同书除了担任岗位的约定不一致之外，其余内容并无区别，其中第十条约定“甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资为2万元（税后），或按月工资为27000元（税前）支付，一年支付13个月执行”，不足以表明双方有区分不同岗位分别发放工资的约定，故谭志珩主张其在山西广和公司处工作期间山西广和公司应按董事工资2万元/月、副总经理工资2万元/月分别向其发放工资，缺乏事实依据，一审法院不予采信，对山西广和公司关于在岗的总经理与副总经理如兼任董事只领取一份报酬的主张予以采信。山西广和公司主张谭志珩月工资为8850元，但双方订立的劳动合同已约定谭志珩税后月工资为2万元，该约定合法有效，双方应当依约履行，故一审法院对山西广和公司主张的谭志珩的工资标准不予采信，根据双方签订的劳动合同，一审法院认定谭志珩在山西广和公司工作期间税后月工资为2万元、每工作满一年支付13个月工资。 谭志珩于2014年3月6日被山西广和公司聘任为副总经理，于2014年4月29日经山西广和公司第三次临时股东大会决议增补为第六届董事会董事；2016年5月31日谭志珩不再担任公司董事，2016年9月28日谭志珩以个人原因为由辞去公司副总经理职务并获得公司董事会的同意，故山西广和公司应支付谭志珩工资报酬的期间为2014年3月6日至2016年9月28日。按税后月工资2万元、每工作满一年支付13个月工资的标准计算，山西广和公司应支付谭志珩上述期间的工资654943元（20000÷21.75×18+20000×29+20000÷21.75×20+20000×2）。山西广和公司已支付谭志珩上述期间的工资365210元，未足额支付，故山西广和公司还应向谭志珩支付2014年3月6日至2016年9月28日期间的工资差额289733元（654943-365210）。对谭志珩主张的超出上述工资差额的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。 太原天龙恒顺贸易有限公司于2016年9月27日以“代山水文化支付谭志珩离职补偿金”的名义转账支付谭志珩10万元，因该款项名义上为离职补偿金，故山西广和公司主张以该款项抵销工资款，一审法院不予支持。胡健萍虽向谭志珩转账支付了46万元，但该款项的转账时间为2015年12月22日，且山西广和公司在本案庭审中主张支付谭志珩该款项是因为公司股东变更，谭志珩作为原股东推荐的高管与现任股东的管理理念不相符，山西广和公司与谭志珩协商以支付补偿款的方式由谭志珩主动提出辞职，从而达到公司高管人员重组的规范性管理。故结合款项支付时间及山西广和公司的上述主张，且在谭志珩不认可上述款项系胡健萍代山西广和公司支付其工资报酬的情况下，不足以认定上述款项为胡健萍代山西广和公司支付谭志珩的工资，山西广和公司主张以该款项抵销工资款，无事实依据，一审法院亦不予支持。 谭志珩与山西广和公司签订的《劳动合同》第二十六条约定，“双方要严格履行本合同约定内容。如有违约，违法方须支付违约金人民币壹拾万元整给对方”。该约定为双方互负义务的条款，谭志珩、山西广和公司的义务相依而存，任何一方义务并非单独存在，该条款因违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，应认定为无效条款，故谭志珩依据该条款的约定要求山西广和公司支付违约金20万元，无法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国公司法》第十九条、第一百一十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：1.山西广和公司支付谭志珩2014年3月6日至2016年9月28日期间工资差额289733元；2.山西广和公司无需支付谭志珩违约金20万元；3.驳回谭志珩的其他诉讼请求。案件受理费20元，由谭志珩负担10元，由山西广和公司负担10元。 山西广和公司对一审查明事实的第3页第1段第3行有异议，主张谭志珩担任董事的时间应以聘书为准，应当为2014年9月23日，2014年4月29日山西广和公司召开第三次临时公司股东大会的证据一审中没有出现，公司对此并不知晓。除此之外，各方当事人对一审其他查明事实均无异议。 一审庭审中，山西广和公司对谭志珩于2014年4月29日山西广和公司临时股东大会决议被增补为第六届董事会董事并无异议，但至于谭志珩何时开始担任山西广和公司董事，并不影响谭志珩何时被股东大会增补为董事的客观事实。山西广和公司的异议不能成立，本院对其异议不予采纳。 各方均无新证据提交，一审查明事实属实，本院予以确认并作为本院二审经审理查明事实。 本案争议焦点：1.山西广和公司应否向谭志珩支付2014年3月至2016年9月拖欠的工资874790元；2.山西广和公司应否向谭志珩支付违约金20万元。 本院认为，劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。《中华人民共和国公司法》第一百零五条规定，上市公司的董事由股东大会选举产生。《上市公司治理准则》第三章“董事与董事会”规定了董事通过参与董事会会议的形式参与公司的决策，董事会对股东大会负责。就董事职务而言，公司董事并不接受上市公司的管理，董事与上市公司不存在人身及财产的依附性。就本案而言，谭志珩担任山西广和公司副总经理的同时，兼任山西广和公司董事，本院认定谭志珩与山西广和公司签订的聘任为公司副总经理的《劳动合同书》合法有效，但双方签订的聘任为公司董事的《劳动合同书》并不属于《中华人民共和国劳动合同法》所调整的范围，谭志珩依据该份《劳动合同书》诉请山西广和公司支付工资报酬及违约金10万元，没有法律依据，本院对该诉请不予支持。谭志珩依据《劳动合同书》约定的薪酬待遇向山西广和公司主张其担任副总经理期间的工资差额，有事实依据，本院予以支持。一审法院认定山西广和公司应向谭志珩支付2014年3月6日至2016年9月28日期间工资差额289733元，并无不当，本院予以维持。 关于谭志珩主张的另一笔10万元违约金的问题。从法律方面而言，法律对于用人单位未足额支付劳动者劳动报酬应承担何种法律后果已作了明确规定。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。从案件事实方面而言，虽然双方在《劳动合同书》中约定违约金为10万元，该约定属双方的真实意思表示，但谭志珩与山西广和公司解除劳动合同系以个人原因为由辞去公司职务，而非以公司拖欠其劳动报酬作为辞职理由，山西广和公司亦在其请辞前一日即2016年9月27日通过案外人太原天龙恒顺贸易有限公司支付其离职补偿金10万元，谭志珩已从山西广和公司获得相应的补偿，并未造成其相应的损失。综上两点意见，谭志珩诉请山西广和公司支付其违约金，本院不予支持。 山西广和公司主张已于2016年9月27日的10万元转款和2015年12月22日的46万元转款，视为以补偿款的形式支付了谭志珩的工资。本案中，案外人胡健萍向谭志珩支付的款项属何种性质，胡健萍未出庭作出陈述，且该笔款项于谭志珩离职数个月前支付，不足以证明该款项为胡健萍代山西广和公司支付。用人单位向劳动者支付工资报酬与经济补偿金属不同性质款项，该笔10万元款项已明确为离职补偿款，故山西广和公司主张该笔10万元抵偿谭志珩的工资，依据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山西广和山水文化传播股份有限公司、谭志珩各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年二月十日 书记员  曾倩雯