连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0707民初5147号 原告（反诉被告，下同）:江苏大力建设集团有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇六里桥西侧。 法定代表人：张明达，经理。 委托诉讼代理人:魏霞、于迎节，江苏瑞里特律师事务所律师。 被告（反诉原告，下同）:连云港新地房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区原欢墩镇政府驻地。 法定代表人：陈才明，总经理。 委托诉讼代理人：范金霞、庄成喜，江苏田湾律师事务所律师。 原告江苏大力建设集团有限公司（以下简称“大力公司”）与被告连云港新地房地产开发有限公司（以下简称“新地公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理后，于2018年7月10日作出（2017）苏0707民初10258号民事判决。被告新地公司因不服该判决在法定期限内提出上诉，连云港市中级人民法院于2019年4月25日作出（2018）苏07民终3510号民事裁定，撤销本院（2017）苏0707民初10258号民事判决，发回本院重审。本院于2019年5月27日立案重审，并另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告大力公司的委托诉讼代理人于迎节、被告新地公司的委托诉讼代理人范金霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告大力公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款2927829.56元（以实际鉴定为准）及利息；2.被告向原告支付赔偿金100万元；3.诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付工程款2592841.49元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算），原告对被告所欠工程款及利息享有优先受偿权。事实和理由：2012年9月25日，原、被告签订《合作开发协议书》，原告按协议约定组织施工，但因被告将工程发包给中标单位江苏翰鼎建设工程有限公司（以下简称“翰鼎公司”），从而导致原告的施工建设行为不具有合法性，工程主体不能组织验收。而这一切依据协议均需要被告协调办理，但被告一直未按约定履行。2011年12月25日，建设行政部门批准被告《建筑工程施工许可证》上载明的施工企业是翰鼎公司，而原、被告在2012年9月25日签订的名为《合作开发协议书》实为建设工程施工合同协议，被告的违法行为导致工程无从继续施工。请求法院依法判令支持原告的诉讼请求。 被告新地公司辩称，2012年9月25日，原、被告签订《合作开发协议书》，明确约定竣工验收日期为2013年6月30日。后原告无故停工达数月，被告多次函告原告要求原告复工，但原告一直未复工。现原告未能履行协议，导致被告损失惨重。原告应当赔偿被告损失。 被告新地公司向本院提出反诉请求：1.判令确认原、被告2012年9月25日签署的《合作开发协议书》于2017年2月19日解除；2.判令原告向被告支付违约金、相关损失等共计1300000元；3.判令原告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年9月25日，原、被告就施工连云港市赣榆区滨湖国际奥特莱斯商业广场部分楼号（7#、8#、9#、10#）达成一致协议。主要内容为原告负责包工、包料、施工，被告作为开发商办理相关手续。双方同时约定工程款的支付方式为建成的房屋销售款抵偿工程款、违约责任等。合同签订后，被告依约完全履行合同。《合作开发协议书》明确约定竣工验收日期为2013年6月30日。2013年8月29日，因原告无故停工达数月，被告发函至原告要求协商工程停工后续问题，但原告仅口头承诺尽快完工。2013年12月30日，被告再次发函至原告，要求原告承担违约金、损失以及协商后续问题，原告只是口头承诺尽快恢复施工，但一直未复工。被告具有相应的房地产开发资质，双方的合资、合作开发房地产协议合法有效，理应得到完全履行。请求依法判令支持原告的诉讼请求。 原告大力公司针对被告新地公司的反诉主张辩称，被告要求原告支付赔偿金及相关损失无事实及法律依据。在本合同履行中，被告没有按照合同约定与翰鼎公司签订协议书，导致原告无法以自己的名义施工，也无法完成后续报备、验收等一系列程序，严重影响原告的正常施工。被告至今未将翰鼎公司前期的施工资料交给原告，施工许可证的名称也未变更至原告名下，导致原告的施工成为违法施工。按照合同约定，原告还要向翰鼎公司交纳管理费。因此，真正的违约方是被告，其要求承担违约责任及赔偿损失无事实及法律依据。 本院经审理认定事实如下：2011年3月份，被告新地公司以出让的方式获得了位于连云港市赣榆区西侧面积为23333平方米的国有土地使用权及建设用地规划许可证。被告新地公司欲在上述土地上建设滨湖国际奥特莱斯商业广场。2011年9月23日，案外人连云港盛桥建筑安装工程有限公司通过招投标的方式中标滨湖国际奥特莱斯商业广场1-10号楼的土建、水电建设工程。后连云港盛桥建筑安装工程有限公司将名称变更为江苏翰鼎建设工程有限公司。2011年12月15日，被告新地公司办理了滨湖国际奥特莱斯商业广场1-10号楼建筑工程施工许可，建设单位为被告新地公司，施工单位为翰鼎公司，监理单位为连云港市经纬工程建设监理公司。 2012年9月16日，被告新地公司（甲方）与翰鼎公司（乙方）签订《补充协议》，约定内容如下：乙方已违约，现经甲乙双方友好协商，达成如下方案：1.乙方已有施工队全部退场；2.由甲方另选施工队，并挂靠乙方，乙方收取1％的工程管理费；3.乙方已施工完成的2#、3#、4#、7#、8#、9#、10#基础、6#、1-6#轴基础、1#局部封顶、5#结构封顶的工程款，到全部工程竣工验收合格后结算，多退少补；4.以上已完成的工程量的结算方式为全部工程竣工验收合格后，按连云港的建筑工程定额（或市场价）计算，高于或低于1480元/平方米，均按比例折算成1480元/平方米计算；5.乙方施工队尽快退场，并移交所有相关资料，违约责任根据补充协议的第13条履行；6.甲方有权按原2011年9月25日签订的补充协议追究乙方应承担的违约责任及相关损失费。 2012年9月25日，被告新地公司（甲方）与原告大力公司（乙方）签订《合作开发协议书》，内容如下：甲、乙合作开发连云港滨湖国际奥特莱斯商业广场部分楼号（7#、8#、9#、10#楼）。甲方已基础完工，前期费用，如土建费、基础工程的工程款等，由甲方出资，正负零以上建筑由乙方出资建造，直到全部工程竣工验收合格；乙方在施工中必须按图纸施工，包质量，包材料，包工期，包安全文明施工。一切工程质量、安全事故由乙方承担，正负零以下工程质量由甲方承担；本协议不得转让，乙方中途无故停止施工15天，甲方有权终止本协议，从终止日起5天内，乙方无条件退场，并向甲方移交所有工程资料，甲方有权不向乙方支付一切费用；所得房屋所有权分配方式：乙方所得52％的房屋所有权，为A区，共35套，甲方所得48％，为B区，共31套，具体位置附图标清；乙方所得房屋自行销售，销售价格由乙方自行决定，销售所得款项归乙方所有，各项规费及税收由甲乙双方各自承担自己部分，如营业税、所得税、销售佣金、办证费等，由甲方代收代付，建筑工程规费和1％的工程管理费由乙方承担。广场、道路、自来水、绿化、配套费等由甲方承担；房屋销售时间：各楼号主体完工后方可销售；甲方确保相关资料、手续合法、齐全，如土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售证，并且未在银行抵押贷款，否则甲方承担乙方一切损失；甲方须与翰鼎公司签订协议，不影响乙方施工。如果翰鼎公司影响乙方施工，由甲方负责处理。如果施工期间有翰鼎公司以外的其他任何单位或个人影响乙方施工，由乙方负责维权并采取必要合法措施，甲方全力配合；施工、竣工验收后，销售过程中由甲方无条件配合乙方，提供相关资料；房屋销售款从建设局、房管处或银行分别支付到甲乙双方账户，乙方账户由乙方办理，甲方配合；本工程定于2012年9月28日开工，于2013年6月30日竣工验收合格（包括消防），施工工期包括雨天、包括建设局发冬季停工令。乙方提前完成，每日奖励5000元人民币，以30万元为限。逾期未完工，每日罚款5000元人民币，以30万元为限。超过规定完工日期60天，乙方无条件退场且甲方有权不结算任何费用，并追究乙方违约责任；违约责任：甲乙双方如有一方违反本协议以上任何一项条款，应赔偿另一方人民币100万元、违约金及相关损失费。原、被告在协议上加盖印章予以确认。案外人潘新亮在乙方处签名。协议签订后，原告大力公司进场施工，但在主体工程基本完工后因故停工。后原告大力公司向本院提起诉讼，要求被告新地公司支付工程款。因原、被告未结算工程款，原告大力公司申请对工程造价进行鉴定，本院委托江苏新时代工程项目管理有限公司进行鉴定。2018年5月14日，该公司作出司法鉴定报告书，鉴定结论为涉案工程7#、8#、9#、10#楼（地坪以上部分）的工程造价为2592841.49元。原告大力公司为此支付鉴定费29278.30元。 庭审中，关于潘新亮的身份，原告大力公司诉称，潘新亮只是代表大力公司在《合作开发协议书》上签名，其并非大力公司的员工。关于合同的解除，被告新地公司辩称，其在2017年12月18日已经向潘新亮发出了书面函，要求解除原、被告之间签订的《合作开发协议书》。被告新地公司为证明其观点，向本院提供了EMS的寄件联。原告大力公司对此不认可，认为其向潘新亮邮寄的书面函对原告不发生法律效力。关于原告大力公司与翰鼎公司在施工过程中的关系，原告大力公司诉称，在翰鼎公司退出后，由被告新地公司与翰鼎公司协商将建设工程施工许可证变更至原告大力公司名下。被告新地公司辩称，原、被告当时口头约定，原告大力公司借用翰鼎公司名义施工，大力公司向翰鼎公司缴纳管理费。本院向被告新地公司释明，原告大力公司如挂靠翰鼎公司名下施工，原、被告所签订的《合作开发协议书》系无效合同，被告新地公司是否需要变更反诉请求。被告新地公司当庭要求五日内回复法庭是否变更，但在期限届满后未予答复。关于涉案工程的质量问题，被告新地公司认为涉案工程存在严重的质量问题，并申请对质量问题进行鉴定，但因未足额缴纳鉴定费导致鉴定程序终止。关于停工日期及原因，原告大力公司诉称，原告于2013年6月20日停工，停工原因是被告新地公司拒不提供与翰鼎公司签订的协议，且未将施工许可证变更至原告名下，造成原告非法施工。 本院认为，原告大力公司与被告新地公司签订的《合作开发协议书》名为合作开发协议实为建设工程施工合同。被告新地公司最初通过招投标的方式将滨湖国际奥特莱斯商业广场1-10号楼的土建、水电建设工程发包给案外人翰鼎公司，并办理了涉案项目的施工许可证，施工单位为翰鼎公司。被告新地公司与翰鼎公司在终止建设工程施工关系后，原告大力公司接手涉案工程，被告新地公司应重新办理施工许可证，原告大力公司的施工才符合法定程序。但从被告新地公司与翰鼎公司签订的《补充协议》约定的“新地公司另选施工队，并挂靠翰鼎公司，翰鼎公司收取1％的工程管理费”以及原、被告签订的《合作开发协议书》约定的“新地公司须与翰鼎公司签订协议，不影响大力公司施工。如果翰鼎公司影响大力公司施工，由新地公司负责处理”等内容可以看出，原告大力公司的施工实为借用翰鼎公司名义进行的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同应被认定为无效，故原、被告所签订的《合作开发协议书》因违反法律的强制性规定而无效。被告新地公司在经本院释明后未变更反诉请求，故对被告新地公司要求确认原、被告2012年9月25日签署的《合作开发协议书》于2017年2月19日解除的反诉请求，本院不予支持。 关于涉案工程的工程造价，原告大力公司在停工后，双方对已施工部分的工程造价未进行结算。经原告大力公司申请，江苏新时代工程项目管理有限公司对已完工部分工程的工程造价进行了鉴定。鉴定结果为涉案工程7#、8#、9#、10#楼（地坪以上部分）的工程造价为2592841.49元。因原、被告签订的《合作开发协议书》无效，被告新地公司应当支付已完工部分的工程价款，故对原告大力公司要求被告新地公司支付工程款2592841.49元的诉讼请求，本院予以支持。关于利息，因双方对于逾期支付工程款利息的计算未约定，利息应自原告向本院主张权利之日起计算，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率（LPR）计付。 关于原告大力公司主张的赔偿金1000000元，因原、被告签订的《合作开发协议书》系无效合同，且原告未提供证据证明其实际损失，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。由于涉案工程未竣工、未交付，原、被告亦未进行工程结算，原告向本院主张权利之日即为被告应当支付工程款之日，故原告大力公司行使优先权的时间未超过六个月的期限。因此，原告就其施工完成的工程折价或拍卖的价款在2592841.49元范围内享有优先受偿权。 关于工程质量问题，被告新地公司认为工程存在质量问题并申请鉴定，但因其未足额缴纳鉴定费导致鉴定程序终止，其应当自行承担举证不能的法律后果，故对被告新地公司要求原告支付违约金、相关损失等共计1300000元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，对双方当事人诉讼请求中合法合理的部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条第二款、第二十二条之规定，判决如下： 一、被告连云港新地房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏大力建设集团有限公司支付工程款2592841.49元及利息（以2592841.49元为基数，自2017年11月14日起至实际付款之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）； 二、原告江苏大力建设集团有限公司就其所承建的连云港滨湖国际奥特莱斯商业广场7#、8#、9#、10#（地坪以上部分）工程折价或拍卖的价款在2592841.49元范围内享有优先受偿权； 三、驳回原告江苏大力建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告连云港新地房地产开发有限公司的反诉请求求。 如果被告连云港新地房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费35543元，由原告江苏大力建设集团有限公司承担8000元，被告连云港新地房地产开发有限公司承担27543元，鉴定费29278.30元，由被告连云港新地房地产开发有限公司承担（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内将上述费用支付给原告）；反诉案件受理费8250元，由反诉原告连云港新地房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  李秋红 审 判 员  李 虎 人民陪审员  郑家庆 二〇二〇年二月二十四日 书 记 员  房树芬 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 （三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第二十一条第二款承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 （四）《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。