河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终29号 上诉人（原审原告，案外人）：王开兵，男，汉族，1969年1月25日出生，住址河北省张家口市怀来县。 委托诉讼代理人：古宏清，河北厚霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，申请执行人）：霍春明，男，1959年2月6日出生，汉族，住怀来县。 被上诉人（原审被告，被执行人）：贾存敏，男，1980年5月20日出生，汉族，住怀来县。 被上诉人（原审第三人，被执行人）：张家口城凯建材有限责任公司，住所地怀来县新保安镇京张公路北。 法定代表人：曹丙双，总经理。 上诉人王开兵因与被上诉人霍春明、贾存敏、张家口城凯建材有限责任公司执行异议纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初2882号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。 王开兵上诉请求，撤销原审裁定，发还或改判。事实和理由：一审适用法律不当，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定之外，还应当具备以下条件：一、案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；二、有明确的排除对执行标的执行诉讼请求，且诉讼请求与原判决无关；三、自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。依据以上规定，王开兵作为案外人提起的执行异议之诉符合起诉条件，一审应当审理。本案一审认为王开兵提起的执行异议之诉不符合上述司法解释第（二）项之规定，本案三被上诉人在另诉中调解结案，并由怀来县人民法院以(2018)冀0730民初821号民事调解书结案，王开兵的诉讼请求与该调解书的内容相矛盾，故不符合法律的规定。王开兵认为司法解释中的“原判决、裁定”是穷尽式列举，并不包括调解书，是为了避免对同一事实重复审理。结合本案，三被上诉人在王开兵不知情的情况下，将执行的标的作为担保物达成但保协议，如果被上诉人在起诉时已将该执行标的纳入诉讼请求中，且法院作出的生效文书为民事判决书或裁定书，说明该执行标的的物权事实和物权变动已在法院进行了实质审理，则物权的实际权利人不可能不知道该纠纷的发生，在执行中实际权利人再作为案外人提起执行异议之诉必然会在执行异议之诉的审理过程中重复审理，司法解释的规定正是为避免利用执行异议之诉拖延执行的情况。而调解书是在当事人达成一致的调解协议后由法院作出的法律文书，调解内容法院并不进行实质审理，此时案外人提起执行标的执行异议之诉不会涉及重复审理。所以本案在王开兵支付全款购买涉案房产后，在（2018）0730冀821号民间借贷纠纷案件的处理过程中，在王开兵不知情的情况下，三被上诉人达成一致意见，将王开兵所购房产作为担保物而达成担保协议，并在执行过程达成代物清偿协议，将王开兵购买的房产作为执行标的，而该执行标的物权归属事产和物权变动情况在（2018）冀0730民初821号民间借贷纠纷中并未经法院实质审理，本案不涉及重复审理的问题。故王开兵的诉讼请求与司法解释的规定并不冲突，一审应当予以立案受理并开庭审理。 王开兵在一审中提出诉讼请求：1.撤销（2019）冀0730执异14号民事裁定；2.判决立即停止对王开兵所有的怀来县在（2019）冀0730执63号执行案件中的执行行为，并解除查封；3.确认王开兵与张家口城凯建材有限责任公司签订的房屋买卖协议有效，房屋归王开兵所有。 理由是：河北省怀来县人民法院（2019）冀0730执异14号民事裁定驳回王开兵的执行异议请求错误。原因如下：1.（2019）冀0730执异14号民事裁定所依据的《和解协议》不符合法定形式，属无效协议。《和解协议》上只有张家口诚凯建材有限公司的代理人苟明的签字，没有公司的公章。苟明在没有相关代理手续的情况下，无权以公司名义参加民事活动。2.该房由王开兵于2018年2月14日购买，并已支付全款和实际占有，房产证未下发所以未办理过户登记手续。该事实贾存敏和张家口诚凯建材有限责任公司法定代表人均知情，该房已属于王开兵所有。王开兵实际占有该房，且非因王开兵的过错未办理过户，故王开兵对该房的权利能排除执行。 一审法院经审查认为：在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议后，人民法院审查认为案外人异议理由不成立的，裁定驳回，案外人对裁定不服，认为原据以执行的法律文书错误的，依照审判监督程序办理，与原法律文书无关的，可以提起执行异议之诉；案外人提起执行异议之诉，除应具备诉讼管辖的一般规定外，还应具有执行异议被裁定驳回、明确的排除执行标的的诉讼请求与原法律文书无关、裁定送达之日起十五日之内提起三个条件。王开兵的第二项诉讼请求为“判决立即停止对原告所有的位于怀来县的房屋在（2019）冀0730执63号执行案件中的强制执行，并解除对上述房屋的查封”，而法院对涉案房屋的执行依据为“河北省怀来县人民法院（2018）冀0730民初821号民事调解书”及“和解协议”，其中调解书第二条约定了“如果被告张家口城凯建材有限责任公司不能按照以上约定按期、足额偿还借款，原告（霍春明）可以按照剩余借款本金及利息申请执行被告贾存敏名下位于枫树湾小区1号楼2单元102室房屋”，“和解协议”签订时间为2019年7月30日，其中第二条约定了“贾存敏自愿同意用其名下所有的位于怀来县房屋和车库（位于怀来县车库）抵顶拖欠霍春明的本金及利息”。王开兵在本案中的第二项诉讼请求与（2018）冀0730民初821号民事调解书有关，均涉及到了枫树湾小区1号楼2单元102室房屋。如果经过审理，王开兵的诉讼请求应予支持，该院将判决不得执行涉案房屋，与已发生法律效力的（2018）冀0730民初821号民事调解书第二项的内容相矛盾，故王开兵提起执行异议之诉不符合法律规定，不应受理。另，2019年8月23日，王开兵已向该院提起诉讼，请求判令确认上述“和解协议”无效，案号为（2019）冀0730民初2330号，该案尚在审理过程中。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第一款之规定裁定，驳回王开兵的起诉。案件受理费100元，应予退还。 根据王开兵诉请撤销霍春明、贾存敏、张家口市诚凯建材有限公司签订的涉及怀来县的和解协议一案的卷宗材料，本院查明，王开兵在该案中于2019年11月22日申请撤诉，河北省怀来县人民法院于2019年11月22日作出（2019）冀0730民初2330号民事裁定，准许王开兵撤回起诉。本院查明的其他事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，河北省怀来县人民法院根据霍春明、贾存敏、张家口市诚凯建材有限公司签订的和解协议作出的（2019）冀0730民初2330号民事裁定确认，如果张家口诚凯建材有限责任公司不能按照约定，按期、足额偿还借款，原告（霍春明）可以按照剩余借款本金及利息申请执行被告贾存敏名下枫树湾小区1号楼2单元102室。该调解书经各方签收，现已发生法律效力。王开兵认为该和解协议损害其合法权益，向人民法院申请撤销该和解协议的诉求，系其自行选择了救济途径。但王开兵之后又撤回了该起诉，应当认定王开兵的撤诉行为系其对自己的权益所进行的合法处置，王开兵的撤诉行为不会对（2019）冀0730民初2330号民事裁定的即判力产生影响，其应当对自己的撤诉行为承担法律责任。 在（2019）冀0730民初2330号民事裁定合法生效的情形下，王开兵在本案中诉请撤销执行涉案房产的（2019）冀0730执异14号民事裁定、立即停止对涉案房产的执行并解除查封、确认王开兵与张家口城凯建材有限责任公司签订的房屋买卖协议有效、房屋归王开兵所有的诉求于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本判裁定终审裁定。 审判长  王艳龙 审判员  姜 兵 审判员  牟 键 二〇二〇年二月六日 书记员  郭嫒嫒