辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民初3号原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：李会志、段春晓，均为辽宁成功金盟律师事务所律师。被告：沈阳城市公用集团房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南二马路40号2609号。法定代表人：杨波，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙晓鹏、贾东野，均为辽宁博雅律师事务所律师。被告：沈阳盛京能源发展集团有限公司（原名：沈阳城市公用集团有限公司），住所地辽宁省沈阳市大东区小河沿路66号。法定代表人：李久旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟婷婷，辽宁博雅律师事务所律师。被告：双龙优尚投资有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街328号（1101）。法定代表人：尚超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚旭，辽宁开宇律师事务所律师。原告江苏省苏中建设集团股份有限公司与被告沈阳城市公用集团房地产开发有限公司（下称“公用房地产公司”）、被告沈阳盛京能源发展集团有限公司（下称“盛京能源公司”）、被告双龙优尚投资有限公司（下称“双龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏省苏中建设集团股份有限公司委托诉讼代理人李会志、段春晓，被告公用房地产公司委托诉讼代理人贾东野，被告盛京能源公司委托诉讼代理人翟婷婷，被告双龙公司委托诉讼代理人姚旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省苏中建设集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求三被告连带给付工程款93964723.09元；2.请求三被告连带给付未按期支付进度款违约金2600601.78；3.本案诉讼费、财产保全费、担保费均由三被告连带承担。事实和理由：一、土建施工合同部分：2013年7月5日，被告公用房地产公司向原告江苏省苏中建设集团股份有限公司下达《中标通知书》，并于2013年7月15日与原告签订书面《建筑工程施工合同》，合同书中约定：公用房地产公司将位于沈阳市和平区南二马路北，工程名称为：南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块商业项目），工程内容：建筑面积140538平方米，地下5层，地上45层，框架结构交由原告施工；工程暂定价260060178.11元；工程量确认方式为：每月25日向工程师提交工程量报告，工程款支付为：地下室及主体施工至地上十五层完成，之后每完成六层付该六层已完成工程总价的85%，主体封项经初步验收合格后，付地下室及主体十五层所完所工程总价的85%，装修期每月付已完成工程总价85%，项目竣工验收备案合格，甲、乙双方结算完成60日内付至工程结算价的97%，其余作质量保修金。同年的2013年7月26日，双方又达成补充协议，项目中对“电梯、变配电、通风、空调、消防、弱电、外墙装饰、各种门、室内给水泵房、换热站、人防工程、柴油发电机组安装等工程”由公用房地产公司另行分包约定，原告有优先承包权。二、生活加压泵站工程施工部分：因项目中的“室内给水泵房”工程由公用房地产公司另行发包，原告、公用房地产公司于2016年4月25日签订书面《南二马路北（和平区太原街金碧辉煌地块）商业项目生活加压泵工程施工合同》，合同总价为1677095.08元，合同价款采用固定总价，工程全部结束、验收合格、决算审定完成后、竣工后付95%工程款，5%作为工程质量保证金，保修期2年。三、装修合同部分：2016年4月，被告公用房地产公司向原告江苏省苏中建设集团股份有限公司下达《中标通知书》，双方于2016年4月19日签订书面《建筑装饰工程专业承包合同》，原告继续承揽其施工的工程进行装修，合同约定工程名称为：南二马路北财道大厦4-45F室内装修，合同约定价款为29418730元；工程价款及支付方式为隐蔽工程完成及主要材料进场后壹周内，经公用房地产公司验收合格后，公用房地产公司支付原告已施工完成产值70%；装修改造工程完工，公用房地产公司组收合格壹周内，公用房地产公司支付原告已完施工产值85%；工程经公用房地产公司验收合格，原告向公用房地产公司提交全部竣工资料，原告上报结算后公用房地产公司二个月内审核完毕，公用房地产公司须在审核完毕后壹周内，支付本合同协议结算总价95%，余款作为质保金。质保期2年。四、担保部分：2013年12月25日，公用房地产公司已不能约定支付进度款，原告找到其主管部门，被告盛京能源公司和被告双龙公司（因融资事宜，为原告出据书面《承诺书》，因盛京能源公司和双龙公司系公用房地产公司的投资人，愿意对上述工程项目合同的工程进度拨款履约给予担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。上述三份施工合同，原告方已履行完毕，并将竣工验收的相关手续及决算书等相关资料提交给公用房地产公司，因工程存在增加签证量，原告将土建和水泵加压施工部分放在一起进行结算总价为291292923.09元，装修部分结算为33071286元，总价为324364209.09元（291292923.09+33071286=324364209.09），公用房地产公司包括付款和以房低债在内，总计付款为230399486元，尚欠工程款93964723.09元（324364209.09-230399486=93964723.09）。五、工程验收和移交：2015年4月10日，原告方29—45层主体工程经过公用房地产公司的验收，认定符合设计及施工规范要求。2017年10月28日前，原告将整装修完成的商业项目移交给公用房地产公司指定的物业单位进行统一使用和管理并正式运营。2018年2月22日，原告方以电子邮件方式向公用房地产公司方负责人递交了竣工结算报告及结算资料，2018年9月9日、10日、11日和11月6日再次分别向公用房地产公司移交了以上三部分的现场签证单、图纸会审及技术联系单、设计变更、材料及分项工程价格确认单、竣工图、竣工结算书等相关资料。事后于2018年11月，原告向公用房地产公司发书面《工程催款及工程造价结算函》，请求给付工程款并对竣工结算书给予结算，但公用房地产公司并未理会原告。六、违约金：公用房地产公司拒不给付工程款，也不理会原告，无奈诉至法院，根据《建筑工程施工合》第35.1规定，未按合同通用条款26.4执行，承担合同价款的1%承担违约金即2600601.78元；未按合同通用条款33.3执行，从发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承担合同价款1%的违约责任即2600601.78元。综上所述，原告方已按合同履行完毕，公用房地产公司以不给竣工结算方式拖欠工程款，原告要求法院判令公用房地产公司给付工程款，盛京能源公司、双龙公司承担连带给付义务，以维原告合法权益。2019年3月19日，原告向本院申请增加诉讼请求:判令原告对南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）商业项目工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权。2019年4月14日，原告申请撤回《建筑装饰工程专业承包合同》中室内装修工程未支付工程款的诉讼请求。2019年5月24日，原告申请变更（减少）诉讼请求：1.请求三被告连带给付工程款奖励金总计79463849.09；2.请求三被告连带给付不按合同约定支付工程款的违约金2600601.78元；3.请求三被告连带给付收到的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的违约金2600601.78元和从2018年3月23日起以79463849.09为基数按同期人民银行贷款利率支付利息到付清日止；4.请求判令申请人对南二马路北地块商业项目工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、财产保全费、担保费均由三被告连带承担。公用房地产公司辩称，一、我方应给付工程款数额为：31936990.95元，与原告诉请第一项索要欠款差距巨大。根据本案各方当事人共同委托的鉴定机构于2019年9月20日出具的《工程造价鉴定意见书》（以下简称“鉴定报告”）显示，沈阳市和平区太原街南二马路北商业项目（以下简称“商业项目”）合计总造价278857334.41元。我方认为：1、《建筑工程施工合同》约定的质量保修金未达成给付条件，应扣除3%质保金不予支付，即273380239.328*3%=8201407.18元。2、《加泵站工程施工合同》约定了质量保修金未达成给付条件。应扣除5%质保金不予支付，即1677095.08元*5%=83854.75元。3、我方向其垫付了水电费总计2589051.49元应在造价中予以扣除。4、奖励金3800000元不是承包人实际花费，与工程造价不存在关联性，我方不同意支付。5、我方商业项目启动以来陆续向被答辩人支付了：232246030.04元。因此我方按鉴定报告造价减去已支付款项、不应现在支付款项、垫付款项后应向被答辩人支付：31936990.95元。二、被答辩人第二项诉请“不按合同约定支付工程款违约金2600601.78元”并无事实依据。被答辩人诉请的理由是我方未履行《建筑工程施工合同》通用条款35.1条规定，即未按26.4条执行的，发包人承担合同价款1%的违约金。而通用条款26.4的内容是“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”可见按通用条款26.4条内容显示，我方支付违约金的前提必须同时满足“发包人不安合同约定支付工程款（进度款）”并且导致了“施工无法进行”这一后果。而双方在《补充协议》中第4.8.5条又约定“乙方承诺在甲方资金不到位的情况下，必须有连续施工能力”。如果补充协议内容与原合同约定内容有冲突，应以补充协议为准。因此我方即使逾期支付工程款（或者进度款），乙方仍有连续施工能力，也就不会出现26.4条导致施工无法进行的问题。而事实上，该项目工程已基本完工，并不存在施工无法进行的状态。综上所述，我方并没有违反通用条款26.4条的规定，答辩人的诉请没有事实依据。三、针对被答辩人第三项诉请，被答辩人并未向我方提交竣工验收报告，不适用《建筑工程施工合同》第35.1（2）的规定。我方不应向被答辩人支付逾期工程款的违约金。按照建筑工程行业管理，竣工报告最少应包含项目施工文件、竣工图及质量检测报告。而被答辩人提交的是结算性文件，并非正规竣工报告。而且关于如何提交竣工报告在《补充协议》13.1.1明确规定被答辩人先向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书后，监理认为符合验收条件后组织各方初步验收。13.1.2规定初步验收后，答辩人方组织正式竣工验收。由此可见该商业项目并未实际竣工验收，我方也没有收到竣工报告，因此不需向被答辩人支付因其提交竣工报告28天内不予回复的违约责任。四、至于被答辩人主张我方逾期支付工程款问题，我方已按合同约定履行了工程款给付义务，并不存在违约与逾期支付工程款的情形。按照《补充协议》4.8.2工程款支付方式的规定，在双方审核结算前我方应支付工程总价的85%（按《建筑工程施工合同》约定工程总价为2.6亿元计算约为2.21亿元）。而我方在审核结算完成前已经向原告支付了约2.3亿元。超过了工程总价的85%。而我方支付工程款尾款的条件并未成就。根据《补充协议》4.8.4的规定，我方在付工程合同价款的85%时，被答辩人应提供全额合同款发票。在乙方开具全额发票后，根据《补充协议》4.8.3，双方结算完成60日内，我方付至工程结算价的97%，余款作为质保金。因本案当事人各方对工程竣工、工程款给付存在较大争议，该商业项目实际并未验收，工程款决算价也一直未确定。因此当事人各方一致认可的鉴定报告出具之日应视为结算审核完成之日。因此我方在被答辩人开具全额发票的前提下，支付工程款（97%）的付款义务应于2019年11月20日届满（2019年9月20日加60天）。综上所述，被答辩人诉请我方支付工程款尾款并无事实基础。恳请法院在查清事实的基础上公正判决。盛京能源公司辩称，首先，《承诺书》并非我公司真实意思表示，不应承担保证责任。我公司作出的《承诺函》与苏中建设公司向工行皇姑支行出具的《承诺书》以及当时我公司为了融资而准备的一系列资料应成为一组证据，恰恰证明我公司是为了融资与原告、工行皇姑支行配合作出了一系列形式文件，不能说明我公司的真实意思表示。其次，即使认可《承诺书》的效力，那么苏中建设公司向工行皇姑支行出具的《承诺书》同样具有法律效力。2014年10月14日，苏中建设公司向工行皇姑支行出具的《承诺书》承诺公用房地产公司未拖欠工程款；2015年8月4日，苏中建设公司向工行皇姑支行出具的《承诺书》承诺公用房地产公司未拖欠工程款。根据《施工合同》及《补充协议》中关于工程进度款的约定，工程款支付方式:地下室及主体施工至地上十五层完成,之后每完成六层付该六层已完成工程总价的85%,主体封项经初步验收合格后,付地下室及主体十五层所完所工程总价的85%,装修期每月付已完成工程总价85%,项目竣工验收备案合格,甲、乙双方结算完成60日内付至工程结算价的97%,其余作质量保修金。2015年3月20日签署的《工程进度确认单》（已在《工程造价鉴定意见书》中载明认可）中明确苏中建设公司完成全部主体结构。直至2015年8月4日，苏中建设公司至少应得到工程总价的85%,即221051151.39元（260060178.11元*85%）。而苏中建设公司承诺公用房地产公司未拖欠工程款，那么，我公司作为担保人应就苏中建设公司在2015年8月4日承诺事项的范围内免除担保责任。在2015年8月4日以后对剩余工程款承担保证责任，而在2015年8月4日以后，公用房地产公司已经向苏中建设公司支付了6000余万元的工程款，已经远远高于我公司作为保证人应承担的保证范围，我公司不应再继续承担保证责任了。再次，虽然苏中建设公司诉请中提到了与公用房地产公司共签署了三个合同。但在我公司出具《承诺函》时仅签署了《施工合同》及《补充协议》，约定的工程款为260060178.11元，之后签署的合同与我公司无关，我公司不承担责任。至今，公用房地产公司已经向苏中建设公司支付了2.45亿元的工程款，剩余1500余万的工程款是公用房地产公司与苏中建设公司之间的债权债务，与我公司无关。综上，从担保责任的内容、范围来说，实际债务人已经履行完毕，我公司不应担承担担保责任。并且，承诺函不是我公司真实意思表示，该债权债务与我公司无关。双龙公司辩称，双龙的保证已经超过保证期间，双龙公司不再承担保证责任。根据建设工程司法解释第14条规定建设工程未经验收，发包人擅自使用以转移占有建设工程之日为竣工日期，由于双龙公司并不清楚竣工验收日期，但是原告在起诉状中已经承认在2017年10月已经运营，原告的举证也承认了2017年10月份已经运营，所以竣工验收日期一定是早于2017年10月。根据《担保法》第26条规定，连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的保证期间为六个月，自主债务履行期限届满之日起算，在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，原告起诉时已经超过了保证期间，保证人无需承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月5日，原告在被告公用房地产公司作为招标人的南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）商业项目公开招标中中标，原告为工程施工总承包单位。2013年7月15日，原告作为承包方（乙方）与发包方被告公用房地产公司（甲方）签订《建设工程施工合同》（下称总包合同）。合同主要约定：第一部分。一、工程名称：南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）商业项目。工程地点：沈阳市南二马路北。工程内容：建筑面积140538平方米，地下5层地上45层框架。二、工程承包范围：中标范围内的全部工程，土建、粗装修、给排水、采暖、电气照明灯。三、合同工期。开工日期：2013年5月25日，竣工日期：2015年12月8日，合同工期总日历天数929天。四、质量标准：符合《工业施工质量验收规范》的合格标准。五、合同价款：260060178.11元人民币，最终以甲乙双方实际结算为准。第二部分通用条款26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。竣工结算条款33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。违约、索赔和争议35.1条约定：（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款…发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付方式的时间：地下室及主体施工至地上十五层完成，之后每完成六层付该六层已完工程总价的85%，主体封顶经初步验收合格后，付地下室及主体十五层所完成工程总价的85%。装修期每月付已完成工程总价的85%，项目竣工验收备案合格，甲乙双方结算完成60日内付工程结算价的97%，其余作为质量保修金。2013年7月26日，原告作为承包方与发包方即被告公用房地产公司签订《南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）总承包建设工程补充协议》。2016年4月25日，原告作为承包人与发包人被告公用房地产公司签订《南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）商业项目生活加压泵站工程施工合同》。合同主要约定：第一部分。一、工程名称：南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）商业项目生活加压泵站工程。工程地点：沈阳市和平区南二马路40号。三、开工日期：2016年4月25日；竣工日期：2016年6月30日。五、合同价款：1677095.08元。第三部分，专用条款第六条1.1约定：本合同价款采取固定总价；3.2工程款支付方式：（1）工程全部结束、验收合格、决算审定完成后、竣工后拨付95%工程款。（3）结算总款的5%作为工程质量保证金，质保期满没有工程质量问题后一次性无息付清。（5）质保期自工程竣工验收合格之日起二年。上述合同签订后，原告进场施工。2015年4月15日，经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位共同盖章确认，案涉工程主体验收合格。2017年7月26日，被告公用房地产公司接收原告移交的案涉工程。2018年9月，原告向被告公用房地产公司提交建筑工程竣工结算资料、盛京保利文化艺术中心水电安装工程及装修工程竣工结算资料。2018年9月11日，被告公用房地产公司盖章确认原告制作的《往来单位账目对账单》，内容为：原告收到案涉工程款合计230399486元，其中装修分项为14638286元（含房抵款2618286元），已开给被告公用房地产公司工程发票237054033.08元。后经双方再次核对，被告公用房地产公司主张已付原告工程款总计230399486元。原告主张该款项中有14638286元为案外装修工程款，本案中被告公用房地产公司已付工程款数额应为215761200元。2018年9月17日，原告向被告公用房地产公司致《函》，请求被告公用房地产公司告知原告项目逾期竣工及结算事宜。同日，被告公用房地产公司回复说明：1.2013年8月16日正当开工初期，沈阳市降临百年一遇暴雨，项目基坑被毁，几近夭折。经漫长修复拖延工期。2.针对项目市场定位，适合市场需求，在建设期内对原有规划做了局部调整。集团主要领导重大调整，金融市场流动资金紧张，对项目造成一定影响。3.公司资产重组，处于审计评估期，研究具体操作程序，近期可望明确方案。待此后可实现项目竣工交付等工作。2018年11月6日，原告向被告公用房地产公司提交结算书，并注明：因工程未竣工验收，工程竣工结算有调整变更的可能。2018年11月15日，原告向被告公用房地产公司致《工程催款及工程造价结算函》称：经核算工程总造价达3.2436亿元，此结算书分别于2018年2月24日合2018年9月11日以邮件方式呈报，价值2017年9月15日已收到的贵司工程款2.304亿元。现欠工程款9396多万元（含2017年9月16日至今未按合同支付形象进度款3063万元）。请贵司收到此函15日内（日历期）支付形象进度款3063万元及拖欠工程款，在此催促贵公司依法组织工程竣工验收，确认工程总造价。被告公用房地产公司复函称：已收悉等内容，但并未对竣工验收及结算事宜予以明确答复。另查明，2013年12月25日，被告盛京能源公司与被告双龙公司向原告发送《承诺书》，主要内容为：为保障江苏省苏中建设集团股份有限公司在其与沈阳城市公用集团房地产开发有限公司签订的关于南二马路北地块商业项目建设工程施工合同中的合法权益，作为沈阳城市公用集团房地产开发有限公司的投资人，沈阳城市公用集团有限公司以及沈阳双龙资本经营有限公司（2018年3月29日，沈阳双龙资本经营有限公司更名为双龙优尚投资有限公司）愿意对于上述工程项目合同的进度拨款履约给予担保。特此承诺。又查明，2013年9月15日，被告公用房地产公司《经理办公会议纪要》制定案涉工程施工进度要求及奖励办法：1.2013年12月30日前，项目总包单位必须完成项目地下室三成施工任务；如在此期限前，总包单位完成地下室四层施工任务，则项目建设单位将对总包单位给予奖励150万元；2.2014年12月30日前，如果项目总包单位能够完成地上38层主体结构，则项目建设单位将对总包单位给予奖励100万元；3.2014年12月30日前，如果项目总包单位能够完成地上45层主体结构，则项目建设单位将对总包单位再给予奖励130万元。2015年3月，原告向被告公用房地产公司申请主体结构工期奖金380万元。监理单位在《工程进度奖励金申请报告》中确认：原告于2013年12月14日完成地下四层主体结构，2014年10月30日完成全部主体结构。因案涉工程未能整体竣工验收及结算，且存在合同外增项，原告向本院提出司法鉴定申请。经原告及三被告协商，四方共同委托沈阳建联工程咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。经鉴定，总造价为278857334.41元，未计入部分造价为5000000元（总包管理费4000000元和安全奖1000000元）。后经当事人复议，鉴定机构更正总造价为278857334.19元（原金额存在笔误），其他内容未予调整。原告为此支付鉴定费用900000元。上述事实有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《生活加压泵站工程施工合同》、承诺书、主体工程验收报告、竣工结算资料交接单、工程移交单、现场签证单、工程催款及工程造价结算函、复函、往来单位账目对账单及明细、工程进度奖励金申请报告、经理办公会议纪要、工程造价鉴定意见书等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，原告江苏省苏中建设集团股份有限公司与被告公用房地产公司签订《建设工程施工合同》、《南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）总承包建设工程补充协议》及《南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）商业项目生活加压泵站工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应当恪守履行。双方签订合同后，原告依约进场施工并完成合同约定内容，被告公用房地产公司应当支付相应工程款。本院审理期间，原告于2019年3月19日申请增加诉讼请求、2019年4月14日申请撤回《建筑装饰工程专业承包合同》中室内装修工程未支付工程款的诉讼请求、2019年5月24日申请变更（减少）诉讼请求符合法律规定，本院予以准许。根据当事人举证、质证以及庭审具体情况，本案的争议焦点主要包括：一、案涉工程总造价；二、被告公用房地产公司已付款数额；三、工程款利息的数额；四、原告在主张工程款利息的同时主张违约金是否支持，若支持，违约金如何计算；五、被告盛京能源公司、双龙公司是否应当承担连带责任；六、原告主张的建设工程价款优先受偿权是否应当支持等。第一，关于工程总造价（一）鉴定意见所列无争议造价及认定。因案涉工程未进行整体验收及结算，原告及三被告共同委托沈阳建联工程咨询有限公司对案涉工程进行司法鉴定。经鉴定，案涉工程总造价更正后为278857334.19元，包括总包合同造价277180239.328元（含主体提前竣工奖励3800000元）和生活加压泵站合同造价1677095.08元。关于主体提前竣工奖励3800000元是否应当列入总包合同造价的问题。2013年9月15日，被告公用房地产公司《经理办公会议纪要》明确原告完成施工进度对应的奖励办法，2015年3月，监理单位证实原告施工进度已达到兑现奖励的要求。本院庭审中，经公用房地产公司当庭核实，其对会议纪要记载的事实予以认可。以上事实表明，原告主张的竣工奖励已经达到被告公用房地产公司预设的支付条件，原告主张具有事实依据。另外，关于该竣工奖励是否应当计入工程款，本院认为，竣工奖励是甲方为加快施工进度向乙方承诺的物质激励，它虽不以人工、材料费等直接、必然发生的费用体现，但是乙方达到奖励标准必然以加快施工进度的方式将劳动成果物化到建设工程项目中去，从这个角度而言，竣工奖励应当作为建设工程造价的组成部分。故，本院确认提前竣工奖励3800000元应当列入案涉工程总造价。关于生活加压泵站工程造价1677095.08元是否应当计入总造价的问题。经查，原告与公用房地产公司签订施工合同后，原告完成泵站全部工程。该合同约定为固定包死价，工程量不存在变更调整等情况，且在四方当事人共同委托司法鉴定中亦将该部分工程纳入鉴定范围。因此，本院认为，生活加压泵站部分造价应当计入总造价。故，案涉工程无争议造价金额为278857334.19元，本院予以确认。（二）鉴定意见所列争议造价及认定。鉴定意见中列出未计入部分即争议造价为两部分：一是原告主张总包管理费4000000元，二是安全奖1000000元。关于第一部分总包管理费。庭审后经原告与被告公用房地产公司协商一致，双方共同确认总包管理费数额为2887000元，本院予以确认。关于第二部分安全奖1000000元。补充协议9.1.2约定：“乙方工程质量达到国优标准、乙方现场施工未发生安全事故，项目竣工验收合格后，甲方奖励乙方各1000000元”。原告主张施工中并未发生安全事故应得安全奖1000000元，被告公用房地产公司并未提供证据加以反驳，本院对原告主张予以支持。故，争议造价应计入总造价的数额为3887000元（总包管理费2887000元+安全奖1000000元）。（三）被告公用房地产公司应付工程款总额。扣除质保金（总包合同3%、生活加压泵站合同5%），被告公用房地产公司应付工程款总额为：总包合同造价*97%（277180239.328*97%=268864832.15元）+生活加压泵站合同造价*95%（1677095.08*95%=1593240.33元）+争议造价应当计入部分3887000元=274345072.48元。第二，关于已付款数额（一）无争议已付款。经原告与被告公用房地产公司共同确认，无争议已付款金额为215761200元，本院予以确认。（二）争议已付款认定。被告公用房地产公司主张另有四笔共计16484830.04元已付款。第一笔2018年9月向原告支付950000元、第二笔2019年1月向原告支付888014.04元、第三笔2018年12月向原告支付8530元和第四笔14638286元。关于第一笔和第二笔，原告认可收到，但原告认为该两笔款项是装修工程已付款，而装修工程已在本案中撤回诉请，款项不应当计入本案工程已付款。本院认为，虽然原告就装修工程撤回诉请，但是原告同为本案工程装修工程的施工单位，两个工程的施工时间具有连续性和交叉性，而上述两笔工程款的往来单据中并未注明工程具体用途，工程款的支付存在交叉与混同的可能，本院无法区分哪一笔款项支付的是哪个工程，原告主张扣除依据不足，本院确认第一笔950000元和第二笔888014.04元为被告已付款。关于第三笔，因被告仅提供了甲方记账凭证，无其他证据佐证，且原告对此亦不予认可，本院不予确认。关于第四笔，《往来单位账目对账单》中明确装修部分工程款为14638286元，对账单有被告盖章确认，且被告当庭核实无异议。因原告已经撤回装修工程诉请，对于可以明确具体用途的款项不应计入本案已付款中。（三）其他应当计入的费用。施工过程中，被告公用房地产公司代垫部分水费和电费应当计入已付款。水费部分：双方盖章确认的《水费扣除统计明细表》第1项、第35项目为原告施工发生，合计869100元，应当计入被告已付款；第2项目为原告施工发生，但工程内容为装修工程，因原告已撤回对装修工程的诉请，故，本案中不计入被告公用房地产公司已付款。电费部分：截止2019年11月，经双方庭后核对，被告公用房地产公司垫付电费为1389051.49元，计入被告已付款。故，被告公用房地产公司已付款金额为：无争议付款215761200元+争议认定部分（950000元+888014.04元）+其他应计入部分（水费869100元+电费1389051.49元）=219857365.53元。综上，被告公用房地产公司欠付原告工程款数额为：应付工程款总额274345072.48元-已付款219857365.53元=54487706.95元。第三，关于工程款利息总包合同通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。依据上述约定，本案利息的起算应当根据被告公用房地产公司接收资料之日起推算。根据已查明事实，2018年11月15日，原告向公用房地产公司发送的《工程催款及工程造价结算函》中提到：原告曾分别于2018年2月24日、2018年9月11日将结算书以邮件方式发送给被告公用房地产公司。原告主张的提交结算资料时间为2018年2月并以此推算利息起算时间。但是，原告的起诉书中称：“2018年2月22日，原告方以电子邮件方式向公用房地产公司方负责人递交了竣工结算报告及结算资料，2018年9月9日、10日、11日和11月6日再次分别向公用房地产公司移交了以上三部分的现场签证单、图纸会审及技术联系单、设计变更、材料及分项工程价格确认单、竣工图、竣工结算书等相关资料”。因此，原告虽在2018年2月向被告公用房地产公司通过电子邮件发送了结算资料，但在2018年11月6日原告尚有签证单、结算书等资料提交。原告提交的竣工结算资料应当具有完整性，完整的竣工资料是双方结算的基本前提之一。故，本院对于原告主张自2018年3月起算工程款利息不予支持。依据相关证据及原告自述，本院认定原告提交结算资料的时间为2018年11月6日，则工程款利息的起算时间为2018年11月6日后第29天即2018年12月5日。关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定计算。第四，关于违约金（一）原告在主张了工程款利息的同时主张违约金是否应予准许。首先，原告与被告公用房地产公司在总包合同通用条款33.3等条款中有明确约定，既约定了工程款利息又约定了违约责任以及违约金计算标准；其次，双方有关合同、违约责任、利息等约定并不存在法律、行政法规禁止性情形。在私法领域，本着“法无禁止即为允许”的原则，应当认定双方约定合法有效；第三，以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条为佐证，该条规定出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以择一主张亦可一并主张。故，本院对于原告同时主张工程款利息和违约金予以支持。（二）工程进度款违约金。原告主张被告公用房地产公司未按照总包合同约定支付进度款，应当依据总包合同35.1条、26.4条承担违约责任。经查，总包合同通用条款26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；通用条款35.1（2）条约定：“发包人违约包括通用条款26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行”；专用条款第26条约定：“工程款支付方式，地下室及主体施工至地上十五层完成，之后每完成六层付该六层已完工程总价的85%，主体封顶经初步验收合格后，付地下室及主体十五层所完成工程总价的85%”。本案中，按照总的付款比例计算，被告公用房地产公司付款比例约为79%（已付款219857365.53元/总包合同造价277180239.328元），工程进度款未能达到专用条款第26条85%的要求。但是，案涉工程施工并未出现停滞或者延期，或者无法进行的情况。即：虽然施工中出现了未如约支付进度款的前提，但是按照双方约定，并未能由此引发施工无法进行之结果。双方约定的违约责任未能成就，原告主张的进度款违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。（三）关于结算价款违约金。总包合同通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；专用条款第35条第三款约定：“通用条款33.3款约定发包人承担的违约责任按通用条款33.3执行，并承担合同价款1%的违约责任”。被告公用房地产公司并未能在原告提交竣工结算资料后如约支付工程价款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告主张的竣工结算款违约金具有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约金的数额，因双方合同为暂定价，鉴定后的工程造价高于暂定价，现原告主张依据暂定价款计算1%的违约金2600601.78元本院予以支持。第六，关于原告主张的连带保证责任2013年12月25日，盛京能源公司与双龙公司共同出具的《承诺书》中称：“沈阳城市公用集团有限公司以及沈阳双龙资本经营有限公司愿意对于南二马路北地块商业项目合同的进度拨款履约给予担保”。首先，从担保方式看。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担责任。故，盛京能源公司与双龙公司向原告作出的承诺为连带责任保证。其次，从担保内容看。盛京能源公司与双龙公司向原告担保的内容为案涉工程进度款的拨付。而关于进度款，总包合同专用条款第26条约定：“主体封顶经初步验收合格后，付地下室及主体十五层所完成工程总价的85%”，盛京能源公司与双龙公司应就85%拨付比例进度款承担保证责任。依据前文计算的被告公用房地产公司总付款比例，公用房地产公司并未达到进度款付款比例。第三，从保证期间看。盛京能源公司与双龙公司在《承诺书》中并未对保证期间明确约定，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，依据总包合同专用条款第26条，主债务的内容为工程进度款，主债务履行期限届满应当为主体封顶经初步验收合格后。即，保证期间的起算应当自主体封顶经初步验收合格后计算六个月。而案涉工程主体竣工验收合格的时间为2015年4月，距离原告主张已远远超过六个月保证期间。故，公用房地产公司虽未达到进度款付款比例，但是原告的主张已经超过保证责任的法定期间。因此，本院对于原告的该项主张不予支持。第七，关于原告主张的建设工程价款优先受偿权《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。依据前文认定事实以及双方约定，工程款利息自2018年12月5日起算，至原告起诉时尚未超过六个月，故，本院对于原告关于建设工程价款优先受偿权的主张予以支持。综上所述，江苏省苏中建设集团股份有限公司的诉讼请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、被告沈阳城市公用集团房地产开发有限公司于本判决生效十日内向原告江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程款54487706.95元；二、被告沈阳城市公用集团房地产开发有限公司于本判决生效十日内向原告江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程款54487706.95元的利息（从2018年12月5日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告沈阳城市公用集团房地产开发有限公司于本判决生效十日内向原告江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程结算款违约金2600601.78元；四、确认江苏省苏中建设集团股份有限公司对上述54487706.95元工程款享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费465125元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担151499元，由沈阳城市公用集团房地产开发有限公司313626元；鉴定费用900000元，由沈阳城市公用集团房地产开发有限公司负担；保全费5000元，由沈阳城市公用集团房地产开发有限公司负担；江苏省苏中建设集团股份有限公司多交的59502元诉讼费予以退回。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年二月二十五日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。