呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书                                                                     （2019）内0105民初4372号原告:呼和浩特市德金建筑工程有限责仼公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区展览馆东路名都枫景小区**楼******。法定代表人:韵武元,系该公司总经理。委托诉讼代理人：李利冬，内蒙古星洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金元，系该公司副总经理。被告:南通华荣建设集团有限公司,住所,住所地江苏省南通市港闸区城港路**div>法定代表人:张进荣,系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋小春，系该公司法务。委托诉讼代理人：汤忠波，系该公司现场负责人。原告呼和浩特市德金建筑工程有限责仼公司（以下简称德金公司）与被告南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德金公司向本院提出诉讼请求：1.判令华荣公司支付德金公司工程款563377元；2.判令华荣公司支付德金公司违约金16544元(以上两项请求共计579921元)；3.判令华荣公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年9月16日,德金公司与华荣公司签订《道路工程施工承包协议》一份,约定由德金公司对华荣公司中标承建的呼和浩特市××区、停车场、篮球场、网球场硬化、道路工程的部分分项工程进行施工,双方对承包方式、承包范围、计价方式、付款方式违约责任等内容均进行了约定,华荣公司加盖了其公司印章,并委托项目负责人汤忠波签订了合同。合同签订后,德金公司按照合同约定完成了施工工程并向华荣公司交付了工程项目,现该工程已实际投入使用。2019年1月3日双方对工程量进行了结算,之后华荣公司向德金公司支付了部分工程款33万元。现因华荣公司未按照还款协议约定向德金公司支付剩余工程款,经德金公司多次催促,华荣公司均以各种理由推脱。综上,为维护德金公司的合法权益,诉至法院，望判如所请。华荣公司辩称：1.德金公司起诉的工程款金额563377元与其实际已完成工程量的金额不符。2.德金公司存在先行违约行为，导致我公司承包的内蒙古日报社改造修缮项目至今未能验收，我方主张先履行抗辩权。3.本案双方签订的《道路工程施工承包协议》违反法律强制性规定，属于无效合同，应收缴本案德金公司已经取得的非法所得。4.我公司认可双方之间存在事实上的承包关系，但德金公司的合同公章系伪造。《内蒙古日报社停车场环线、球场改造工程实际施工面积确认单》无原件，且该确认单非双方之间的结算单据，上面没有华荣公司盖章或代理人签字，其提供的证据不应采信。德金公司围绕其诉讼请求提交以下证据：1.《道路工程施工承包协议》；2.授权委托书；3.实际施工面积确认单；4.内蒙古日报社修缮工程公开招标项目中标（成交）公告；5.内蒙古日报社修缮工程公开招标项目通知书；6.施工工程现场照片。华荣公司围绕其答辩意见提交如下证据：1.《建设工程施工合同》；2.《道路工程施工承包协议》。以上证据,本院予以在卷佐证。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年8月23日，内蒙古日报社与华荣公司签订《建设工程施工合同》。协议约定，工程内容：内蒙古日报社修缮工程。工程地点：金桥开发区内蒙古日报社院内。工程内容：内蒙古日报社停车场、道路、篮球场、网球场的维护修缮。计划开工日期：2018年8月26日，计划竣工日期：2018年10月24日。合同价款为1757500元。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修其内承担相应的工程维修责任。2018年9月16日，德金公司（甲方）与华荣公司（乙方，该合同华荣公司盖章，由汤忠波签字确认）签订《道路工程施工承包协议》，协议约定，就甲方中标承建的内蒙古报社院内道路、停车场、篮球场、网球场硬化、道路工程的部分分项施工，以一次性包死价格承包给乙方。工程名称：内蒙古日报社院内道路、球场、停车场硬化改造。工程地点：呼和浩特市赛罕区阿拉坦大街内蒙古日报社院内。开工日期：2018年9月16日，竣工日期：2018年10月25日。承包范围：1.道路原水稳层划松、剥离铣刨、拌和、整平、碾压、新增水稳层铺装、整平、碾压、养护，路面沥青混凝土铺装、整平、碾压成活。2.停车场原砼面层、篮球场砼面层、网球场砼面层剥离洗刨、清理、整平、补强，新做沥青面层铺装、整平、碾压成活。计价方式：1.道路计价：（1）水稳层划松、拌和、整平碾压、新做水稳层5cm每平米--14--元。（2）沥青面层4cm成活每平米--44--元。2.停车场计价：（1）粗骨沥青AC-20-4cm每平米--39.2--元（2）AC-13-4cm混合面层--44--元/平米。3.拉球场计价：（1）沥青面层AC-10-平均4cm面层--48--元/平米。计量方式：以实际完成面积计量，双方核定为计算依据。付款方式：1.面层沥青完成后30天内甲方组织验收，逾期视为合格，后十六天内支付完成工程量额70%给乙方，收款单位双方另行约定。2.完工后审计在提交决算后3个月内完成审计，逾期10天后，甲方必须支付合格工程量的20%，剩余10%截留为保修金，保修期内无质量问题，一个月内一次性付清。甲方违约：（1）未按约定支付工程款。（2）未尽约定义务提供条件。甲方违约情形均按协议金额的2%承担违约金。2018年11月2日，华荣公司出具授权书载明，我张进荣系南通华荣建设集团有限公司的法定代表人，授权委托汤忠波为内蒙古日报社修缮工程现场负责人全权代表。代理人无转委托权。委托期限自2018年8月16日至2018年11月30日。2019年1月3日，汤忠波签署《内蒙古日报社停车场环线、球场改造工程实际施工面积确认单》，确认停车场总面积4956平方米，2018年完成工程量4776平方米，2019年工程量180平方米；环线总面积5333平方米，2018年完成工程量4231平方米，2019年工程量1102平方米；球场总面积3074平方米，2018年完成工程量3074平方米。根据上述面积以及合同约定计算工程款如下：1.停车场工程款=（39.2元+44元）*4776平方米=397363.2元；2.环线（道路）工程款=（14元+44元）*4231平方米=245398元；3.篮球场工程款=48元*3074平方米=147552元。上述工程款合计790313.2元。华荣公司支付330000元，尚欠460313.2元未支付。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，华荣公司与内蒙古日报社签订的《建设工程施工合同》所约定的工程内容与《道路工程施工承包协议》所约定的工程内容一致，是将工程进行的整体转包，违反法律禁止性规定，故案涉合同《道路工程施工承包协议》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，本案涉案工程已结算工程量，德金公司有权参照合同约定的单价请求支付剩余工程款。德金公司认为华荣公司应向其支付工程款563377元，该数额与本院认定的未付工程款存在差额。1.篮球场部分的单价为48元/㎡，德金公司主张双方口头约定该部分单价为60元/㎡，但未提供证据加以证明。该部分差额为36888元。2.剩余部分差额66175.8元，德金公司也未举证证明其依据。故本院仅支持工程款460313.2元，多余部分不予支持。华荣公司辩称，首先，合同公章系伪造。但华荣公司认可双方之间存在事实上的承包关系，且未向本院提起公章真伪鉴定。故该抗辩意见本院不予采纳。其次，《内蒙古日报社停车场环线、球场改造工程实际施工面积确认单》无原件，且该确认单非双方之间的结算单据，上面没有华荣公司盖章或代理人签字，该单据系向发包方领导汇报适用且华荣公司自己也完成部分工程量。对此，本院分析如下，一、汤忠波作为华荣公司代理人在庭审中认可其在该确认单上签字，故虽该确认单无原件，亦可认定其真实性。二、华荣公司主张该单据系向发包方领导汇报适用且华荣公司自己也完成部分工程量，但未提供证据加以证明。故该抗辩意见本院亦不予采纳。对于违约金的诉讼请求,因案涉合同无效，违约金条款亦自始无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本院可支持自双方结算之日2019年1月3日至实际给付之日，以未支付工程款为基数，按中国人民银行同期同期同类贷款利率计算所得数额，但总额不得超过德金公司所请求的16544元。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南通华荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告呼和浩特市德金建筑工程有限责任公司支付工程款460313.2元及违约金（以未支付工程款为基数，按中国人民银行同期同期同类贷款利率，自2019年1月3日计算至实际给付之日，但总额不得超过16544元）二、驳回原告呼和浩特市德金建筑工程有限责任公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9599元(原告呼和浩特市德金建筑工程有限责任公司已预交），由被告南通华荣建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 陈寒冰人民陪审员 许俊芳人民陪审员 王利华 二〇二〇年二月二十一日书 记 员 李树芳