山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终7056号上诉人(原审原告)：山东鲁抗医药股份有限公司，地址：山东省济宁高新区德源路88号，统一社会信用代码：913700001659297311。法定代表人：彭欣，董事长。委托诉讼代理人：郭宏图，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾乃鼎，山东中昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁德胜，男，汉族，1971年8月30日出生，住济宁市。委托诉讼代理人：关祥琳，山东士合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕光芒，山东士合律师事务所律师。上诉人山东鲁抗医药股份有限公司因与上诉人梁德胜劳动争议纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东鲁抗医药股份有限公司上诉请求：1.撤销(2017)鲁0829民初209号民事判决第二、三项，改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿217000元、不支付2017年9月至2018年1月间工资差额20626.5元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定应由上诉人支付经济补偿金违反法律规定且没有事实依据。1.被上诉人梁德胜无故旷工，违反《劳动合同法》及公司规定，上诉人山东鲁抗医药股份有限公司与其解除劳动关系，符合法律规定，不应支付经济补偿金。根据《鲁抗员工手册》10.2.2.1规定“员工患病需停工医疗请病假者，必须济宁市第一人民医院、济宁医学院附属医院等公司指定或认可的医疗诊断，凭诊断记录(病历、交费单据)和医师出具的病假证明，方可请病假，事后补开无效，按旷工处理。”后公司针对该《员工手册》进行考试，根据梁德胜的考试试卷显示，其对《员工手册》的内容是知晓并熟悉的。2017年9月份开始，被上诉人梁德胜再未到上诉人公司工作，无故旷工。后被上诉人梁德胜在济宁市第一人民医院诊断为腰肌劳损，医生分别于2018年1月8日、2018年1月22日建议休息贰周，上诉人公司同意其请假申请并签字同意。但自2018年1月22日本次病假期满后，被上诉人梁德胜并未按照员工手册及公司规定再进行请假，无故旷工持续至2018年8月份。一审法院对该事实也予以了认定。被上诉人梁德胜未按照公司规定请假，也未在上诉人规定的医疗机构治疗，违反《劳动合同法》第三十九条规定及公司规章制度，上诉人与其解除劳动合同属于合法解除，不应支付经济补偿金。2.公司对于解除劳动关系不存在过错。被上诉人申请调岗后，上诉人为其多次调岗，已经从多方位、多工种为被告进行调岗，具有合理性，但因被上诉人不同意公司调整的岗位，其在未办理请假手续的情况下拒绝回到公司上班，违反劳动合同法和公司规章制度。上诉人根据规章制度与其解除劳动关系，亦属合理。二、一审法院认定经济补偿金的标准为7000元缺乏事实依据。1.《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方在解除劳动合同前只有基本工资，被上诉人梁德胜提交的银行流水无法证明其提成收入，不应按照其主张的数额认定平均工资收入。即便应支持其经济补偿金，也仅能按照基本工资计算，一审法院按照7000的标准计算没有事实依据。2.双方已于2018年8月29日解除劳动合同，且不违反法律规定。由于被上诉人梁德胜病假期满后长时间持续无故旷工，公司按照《劳动合同法》的规定，向其送达了解除劳动合同决定书及告知书，但被上诉人拒收。庭审时，被上诉人陈述拒收解除通知书EMS快递的原因是不同意公司意见，可以证明其对于该快递内容为解除劳动关系是明知的。但由于被上诉人梁德胜对该EMS拒收，上诉人又于2018年9月13日在山东法制报进行公告与其解除劳动合同。上诉人与被上诉人解除劳动合同的程序不违反法律规定。综上，一审判决没有事实和法律依据，故请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。梁德胜辩称：1.梁德胜对于解除劳动合同没有过错，上诉人应当支付经济赔偿金。上诉人以无故旷工为由解除劳动合同没有事实依据。对于劳动合同的解除，上诉人不存在过错，而是被上诉人先是错误认定上诉人无故旷工，后又在上诉人医疗期解除劳动合同，无论哪一个行为均构成违法解除劳动合同，被上诉人应当支付经济赔偿金，而不是经济补偿金。2.经济赔偿金的计算应以上诉人提供正常劳动期间的实际月平均收入9261.64元为标准，以上诉人在仲裁阶段的请求434000元为上限。即使二审法院认定本案应支付经济补偿金，也应当以月平均工资9261.64元为计算标准。梁德胜上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，依法改判为“被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿434000元”；2.被上诉人支付上诉人2017年9月至2018年11月间工资差额22356.85元。事实和理由：原审法院认定事实不清。1.上诉人对于解除劳动合同没有过错，被上诉人应当支付经济赔偿金。上诉人自2017年9月自淄博调回济宁之后至被解除劳动合同时一直处于待岗状态，也就是上诉人并没有岗位，何来旷工一说？因此被上诉人以无故旷工为由解除劳动合同没有事实依据。在待岗期间，上诉人同时治疗疾病，即便不履行请假手续，也无可指摘，现在反而因为履行请假手续有瑕疵而认定上诉人对劳动合同的解除存在过错，等同于认可“多做多错、不做不错”。因此，对于劳动合同的解除，上诉人不存在过错，而是被上诉人先是错误认定上诉人无故旷工，后又在上诉人医疗期解除劳动合同，无论哪一个行为均构成违法解除劳动合同，被上诉人应当支付经济赔偿金，而不是经济补偿金。2.经济赔偿金的计算应以上诉人提供正常劳动期间的实际月平均收入9261.64元为标准，以上诉人在仲裁阶段的请求434000元为上限。上诉人因计算错误在仲裁阶段以月平均工资7000元计算经济赔偿金434000元，在一审阶段重新计算月平均收入为9261.64元，并要求按照该标准计算，因不能超出仲裁请求范围，故请求支付经济赔偿金434000元，并非原审判决所称要求按照月平均工资7000元计算。同样，即使二审法院认定本案应支付经济补偿金，也应当以月平均工资9261.64元为计算标准。3.原审判决第三项漏算一个月工资，应予改判：原审法院认定2017年9月至2018年5月按照1640元/月补发工资差额，2018年6月至2018年11月按照1730元/月补发工资差额，查明2017年9月至2018年11月被上诉人共实际发放工资2783.15元，对此查明的事实上诉人均无异议，但自2017年9月至2018年5月共计9个月，工资为14760元，2018年6月至2018年11月共计6个月，工资为10380,元，两者合计25140元，减去实际发放的工资2783.15元，应补发工资差额为22356.85元，原审判决工资差额为20626.85元，实际少算了一个月的工资1730元，应予纠正。山东鲁抗医药股份有限公司辩称：劳动仲裁裁决书作出后，梁德胜并未提起诉讼，应视为对裁决结果的认可，一审判决结果与仲裁结果一致，其以超过仲裁结果的赔偿数额进行上诉不具有事实和法律依据，其他意见同上诉状意见。请求驳回梁德胜的上诉请求。山东鲁抗医药股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付2017年9月至2018年11月期间工资差额20626.58元；2.判决原告不向被告支付解除劳动关系的经济补偿金217000元。一审法院认定事实：被告梁德胜1988年5月进入原告单位，2006年起从事销售工作。2013年7月31日与原告签订无固定期限的劳动合同。2015年12月16日，梁德胜填写《员工登记表》将家庭地址、联系电话留存公司。因梁德胜患有腰肌劳损、腰椎间盘突出症，2017年9月由淄博调回济宁上班，梁德胜与公司就调岗事宜多次进行交涉未果，此后一直待岗未上班。2018年1月8日和22日，梁德胜因上述疾病两次到济宁市第一人民医院治疗，医院分别出具“休息两周”的建议证明，梁德胜持上述休息证明到原告处请假，获原告相关负责人批准。2018年4月至10月间，梁德胜因腰部疾病多次到济宁市铺正骨专科医院治疗。2018年8月3日，原告出具《关于对梁德胜予以解除劳动合同的决定》，并于2018年8月29日按照梁德胜留存的家庭地址和联系电话向被告邮寄《关于对梁德胜予以解除劳动合同的决定》及《解除劳动合同手续办理流程告知书》，但被梁德胜拒收。2018年9月13日，原告在山东法制报上向梁德胜公告送达劳动合同解除决定。原告为被告缴纳劳动保险至2018年11月。梁德胜待岗期间，原告发放了部分工资（2017年9月563.43元、2017年10月423.43元、2017年11月423.43元、2018年2月1372.43元、2018年3月0.43元）。梁德胜于2019年3月向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、确认双方自1988年5月至2019年2月存在劳动关系；2、被申请人支付2017年9月至2019年2月拖欠的工资22736.3元；3、被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金434000元；4、被申请人为申请人办理人事、社会保险档案转移手续。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2019]第329号仲裁裁决书。原告不服向本院提起诉讼。另查明，原告于2016年4月修订了公司的《员工手册》，该手册10.2.8.1规定：“员工患病需停工医疗请病假者，必须经济宁市第一人民医院、济宁医学院附属医院等公司指定或认可的医疗诊断，凭诊断记录（病历、交费单据）和医师出具的病假证明，方可请病假，事后补开无效，按旷工处理”。对该员工手册内容原告组织单位员工进行考试，梁德胜参加了考试。一审法院认为，原被告对双方自1988年5月存在劳动关系及梁德胜2017年9月后因病待岗不持异议。双方争议的焦点在于梁德胜因病待岗是否属于无故旷工、原告解除劳动合同是否违法及经济补偿（或经济赔偿）的标准如何确定。关于梁德胜是否无故旷工的问题，原告认为梁德胜前期按照公司规定履行了相关请假手续，但后期补交的非正规医院（指济宁市铺正骨专科医院）的相关病例，明显违反公司规定，属于无故旷工。梁德胜认为原告未安排合适的岗位，且其在济宁市铺正骨专科医院治疗符合公司规定，原告解除劳动合同属于违法解除。对此，本院认为，原告提供的员工手册中规定了员工因病待岗需履行请销假手续，并应到公司规定的医院治疗，梁德胜前期在济宁市第一人民医院治疗时两次履行了请假程序，但自2018年4月起在济宁市铺正骨专科医院治疗期间未履行请假手续，且就诊的医院“济宁市铺正骨专科医院”不是原告公司规定的治疗机构。员工手册中规定的“济宁市第一人民医院、济宁医学院附属医院等公司指定或认可”的医院，指的是三级甲等或公司指定认可的医院，而梁德胜就诊的“济宁市铺正骨专科医院”不应理解为公司规定的可就诊医院范围。梁德胜未履行请假程序，且未在原告公司规定的医疗机构治疗，违反了公司规定，对解除劳动关系的发生存有过错。但梁德胜因病调回济宁后，原告未提供给被告合适的劳动岗位，在梁德胜患病期间解除与被告的劳动关系亦存有过错。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。因此，在梁德胜患病待岗期间，原告以无故旷工为由解除与被告的劳动合同不当。综上，原被告双方对解除劳动合同的发生均有过错，被告主张原告系违法解除劳动合同进而要求原告支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金及原告主张被告系无故旷工进而不支付解除劳动合同经济补偿金均没有充分理由，本院不予支持。综合考虑解除劳动合同的实际原因，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定由原告支付梁德胜解除劳动合同的经济补偿。原告按照梁德胜预留的家庭地址和联系电话向被告邮寄的解除劳动合同决定及告知书虽被梁德胜拒收，但梁德胜在庭审中陈述拒收原因是“我要求公司给我调岗，公司无缘无故解除我，我拒绝公司意见”，证明梁德胜在拒收邮件时知晓公司解除劳动关系事宜，梁德胜主张劳动关系解除的时间为2019年2月，本院不予采纳。鉴于原告为被告缴纳社会保险至2018年11月，证明原告认可双方劳动关系存续至2018年11月，本院认定双方劳动关系解除的时间为2018年11月，梁德胜在原告单位工作的年限为30年6个月。因梁德胜待岗有合理的事由，原告应支付被告待岗期间的待岗工资，工资标准应参照同期本地最低工资标准（2017年9月至2018年5月为1640元/月，2018年6月至2018年11月为1730元/月）计算，被告要求原告支付待岗期间的工资差额，本院予以支持，数额为20626.85元。双方劳动关系解除后，原告作为用人单位应为被告办理人事档案及社会保险关系转移手续，梁德胜要求原告予以办理，本院予以支持。关于经济补偿标准问题，梁德胜在解除劳动合同前十二个月中均处于患病待岗状态，原告发放的工资也低于最低工资标准，与梁德胜正常提供劳动时的工资数额有较大悬殊，本着公平合理、以人为本原则,保护劳动者的合法权益，经济补偿的计算标准应按照梁德胜待岗前正常提供劳动时平均工资即2016年9月至2017年8月间月平均工资计算，这也符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨。原告提供的梁德胜2016年9月至2017年8月间的工资明细表显示了发放给梁德胜的基本工资数额，共计13081.14元，被告对此无异议，本院予以认定。梁德胜主张其从事药品销售工作，每月除公司发放的基本工资外，还领取绩效工资。对此，本院认为，梁德胜从事销售工作，根据其销售业绩领取相应岗位绩效工资符合工作性质。从梁德胜提供的其济宁银行6212000101006948898、中国工商银行62×××53账户交易明细看，2016年9月至2017年8月间，户名为“姜鲁宁”、“史凤启”、“王安清”的账户均有不同数额的汇款，上述账户收入虽不来自原告账户，但均在梁德胜所在的销售团队内定期有规律地发生，与梁德胜所从事的销售工作相关，梁德胜主张系其绩效工资，本院予以确认。梁德胜2016年9月至2017年8月间共领取绩效工资98058.54元。梁德胜在申请劳动仲裁及本次诉讼中均要求2016年9月至2017年8月间的月平均工资按7000元/月计算，该标准未超过梁德胜实际领取的基本工资和绩效工资总额的平均工资，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条之规定，判决：一、确认原告山东鲁抗医药股份有限公司与被告梁德胜自1988年5月至2018年11月存在劳动关系；二、原告山东鲁抗医药股份有限公司支付被告梁德胜解除劳动合同经济补偿217000元（7000元/月×31个月）；三、原告山东鲁抗医药股份有限公司内支付被告梁德胜2017年9月至2018年1月间工资差额20626.85元；四、原告山东鲁抗医药股份有限公司为被告梁德胜办理档案及社会保险关系转移手续。上述各项限原告于本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东鲁抗医药股份有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，梁德胜未按照履行请假程序，且未在原告公司规定的医疗机构治疗，违反了公司规定，对解除劳动关系的发生存有过错。但梁德胜因病调回济宁后，山东鲁抗医药股份有限公司未提供证据证明已经给梁德胜提供了合适的劳动岗位，在梁德胜患病期间解除与被告的劳动关系且并未有效送达亦存有过错。综合考虑解除劳动合同的实际原因，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定判定由山东鲁抗医药股份有限公司支付梁德胜解除劳动合同的经济补偿并无不当。关于经济补偿标准问题，一审法院认定经济补偿的计算标准应按照梁德胜待岗前正常提供劳动时平均工资即2016年9月至2017年8月间月平均工资计算,更为公平合理，不无不当。仲裁时梁德胜即已经提交了济宁银行6212000101006948898、中国工商银行62×××53账户交易明细，且称“申请人正常工作期间基本工资加提成共计7000元左右”，仲裁庭以每月7000元认定2016年9月至2017年8月平均工资，并无不当。梁德胜与山东鲁抗医药股份有限公司均认可2017年9月至2018年11月计算的工资差额为22356.85元，山东鲁抗医药股份有限公司认为工资应当只发放至2018年10月，本院认为，济宁市社会保险参保证明（个人）中显示梁德胜的缴费截止月份为2018年11月，故一审法院关于梁德胜的工资计算至2018年11月并无不当。一审法院认定事实清楚，但计算结果存在错误，应予以纠正。综上所述，山东鲁抗医药股份有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。梁德胜关于2017年9月至2018年11月计算的工资差额应为22356.85元的上诉理由成立，本院予以支持；梁德胜的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4375号民事判决第一、二、四项；二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4375号民事判决第三项为：山东鲁抗医药股份有限公司内支付被告梁德胜2017年9月至2018年11月间工资差额22356.85元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人山东鲁抗医药股份有限公司负担10元，由上诉人梁德胜负担10元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年二月十七日书记员 亓雅楠