广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7128号上诉人（原审原告）：谢清德，男，1977年4月25日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：孙涛，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉倩，广东登鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司，住所地广东省中山市。主要负责人：梁佳明，该公司总经理。委托诉讼代理人：林敏婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡柳青，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邓达钊，男，1967年7月4日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：邓浩坤，男，1995年11月17日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人谢清德因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司（以下简称人保财险中山分公司）、邓达钊、邓浩坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢清德上诉请求：撤销原审判决关于误工费的认定，改判人保财险中山分公司、邓达钊、邓浩坤向谢清德支付误工费39643元。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律有误。第一，谢清德在事故发生前一年收入应按143264.68元计算。谢清德是中山市世华房地产代理有限公司（以下简称世华公司）的业务员，基于谢清德开展的房产中介业务，该公司每月通过固定银行账号转账提成及发放现金奖，均为谢清德的工作收入。根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，房地产中介服务行业职工年平均工资标准为135400元，而世华公司开具证明证实谢清德2018年总收入金额为143264.48元，且该收入有银行转账记录、现金奖发放表签名等印证，谢清德作为房地产中介业务员，该2018年的收入情况，真实合理。故谢清德在该事故发生前一年收入应按143264.48元计算。对此补充意见如下：单单是一审证据中的银行流水，已经可以直接真实客观地反映谢清德的工资为143264.48元，理由在于银行流水不可能伪造、从公司的账户直接划给谢清德个人、基于谢清德和公司之间的合作关系，所以谢清德并不是在固定的日期收固定的工资，而是在其促成交易后所获得的提成，这才出现一个月在不定的时间划入不同的金额的原因，上述流水正好能够真实地反映谢清德的收入；公司证明是对谢清德的收入的辅佐证据，形式方面即使存在瑕疵，也不影响银行流水反映的客观事实。第二，谢清德因该次交通事故误工天数为101日，应包含住院期间、出院医嘱休息时间、复诊日、复诊医嘱休息时间，谢清德因涉案交通事故，住院24日，出院医嘱休息一个月，复诊5次误工5日（2019年2月22日、2019年3月4日、2019年3月18日、2019年4月1日、2019年4月26日），复诊医嘱休息共6周，故误工天数应合计为101日。人保财险中山分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于误工费，一审判决的误工费正确，因为误工费是赔偿误工损失，并非赔偿谢清德的工资收入，谢清德在一审庭审过程中提交的所有证据材料只能证明其确实有该数量的工资收入，但未提供任何证据证明其存在误工损失。广东省高院粤高法（2018）第39号文《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中明确误工费如果要以固定的收入计算相应的赔偿金额，很重要的证据是必须要提供用人单位出具的因误工实际收入减少的证明，本案所有证据中并没有实际收入减少的证明，所以只能按照无固定收入计算其误工费，故一审判决正确。关于误工天数，一审判决正确，根据医嘱，谢清德的误工天数为96天，复诊的五次已经包含在医嘱的休息天数内，不应重复计算。邓达钊、邓浩坤于法定期限内未发表答辩意见谢清德向一审法院起诉请求：判令人保财险中山分公司在保险限额范围内向谢清德支付交通事故赔偿款50371.50元，邓达钊、邓浩坤对超出人保财险中山分公司赔偿范围内部分承担赔偿责任。一审法院认定事实：1.事发经过及责任认定：2019年1月6日，邓达钊驾驶粤T*****号小客车行驶至中山市火炬开发区***雅湖半岛对开路段时，与谢清德驾驶的粤W*****号二轮摩托车发生碰撞，造成谢清德受伤及手机受损。交警部门认定：邓达钊承担事故全部责任，谢清德无责任。2.工作情况：谢清德主张其于事故发生前与世华公司合作，并据此提供该公司出具的证明载明谢清德于2017年4月1日与其公司建立合作关系，2018年1月1日至12月31日向谢清德支付合作费用共143264.48元。3.伤情及治疗情况：谢清德因伤共住院24天，医疗诊断为右足第1跖骨骨折，出院医嘱住院期间陪人一名，医生先后建议休息1月6周。事故发生后，人保财险中山分公司向谢清德支付了医疗费10000元及修车费640元。4.车辆保险情况：粤T*****号小客车在车辆管理机关登记的车主及投保人均系邓浩坤，该车在人保财险中山分公司投保了交强险及限额为1000000元的商业三者险（含不计免赔险），其中交强险各项赔偿限额分别为死亡伤残金赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，事故发生在有效的保险期限内。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的机动车交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，予以采信。谢清德相对于粤T*****号小客车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，谢清德的事故损失应先由人保财险中山分公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任；不足部分，应根据保险合同的约定在第三者责任险限额内赔偿。对谢清德的损失作如下确认：1.医疗费11628.50元（按单据计算）；2.住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）；3.营养费500元（酌定）；4.护理费4032元（住院24天，参照当地同等护理级别劳务报酬标准酌定住院按150元/天计算+护工费432元，即150元/天×24天+432元）；5.误工费14030.99元（住院24天，医生建议休息1月6周，误工共96天，其提供证据未能证明其于事故发生前真实收入及收入减少情况，参照2018年广东省城镇私营单位就业人员平均工资酌定按53347元/年计算，即53347元/月÷365天×96天）；6.辅助器具（腋下拐）费150元（按发票计算）；7.交通费650元（酌定）;8.手机损坏费658元（酌定按其主张合情合理）。上述1-3项合计14528.50元，属交强险医疗费用赔偿限额10000元范围，应先由人保财险中山分公司在该限额范围赔付，不足部分4528.50元，由其在商业三者险责任限额1000000元范围内赔偿。上述4-8项合计19520.99元，属交强险死亡伤残、财产损失赔偿限额112000元范围，且未超出该赔偿限额，故应由人保财险中山分公司在该限额内赔付，其已支付的10000元应予扣减。病历打印费不是当然的赔付费用，谢清德提出该主张，理据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、人保财险中山分公司于判决生效之日起七日内赔偿24049.49元给谢清德；二、驳回谢清德其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1059元，减半收取530元，由谢清德负担277元，人保财险中山分公司负担253元；人保财险中山分公司负担部分在支付上述款项时迳付谢清德，不作退费处理。本院查明，一审期间，谢清德就其事故前的收入情况提交了银行流水、《证明》和现金奖励明细表、签收表作为证据，未提交其事故前的纳税证明；银行流水载明谢清德的中国建设银行账户2018年交易明细情况，未载明2019年交易明细情况。人保财险中山分公司对《证明》、现金奖励明细表、签收表均不予确认，确认银行流水的真实性，但认为该证据不能证明工资收入情况。另外，谢清德提交的病案材料反映，中山火炬开发区医院于2019年1月30日出院记录中建议其出院后休息一个月，于2019年3月4日、2019年3月18日、2019年4月1日、2019年4月26日的疾病证明书分别医嘱建议其休息2周、2周、1周、1周，2019年2月22日诊疗记录中并无医嘱建议休息时间。二审期间，谢清德补充提交证据如下：一、证据一，广东省高院关于《广东省2018年度年人身损害赔偿计算标准》的通知，载明2017年广东省中“房地产中介服务”行业的“国有同行业在岗职工年平均工资”为135400元；证据二，谢清德的工作证、名片、营业执照、加盟授权书，其中工作证载明谢清德是“Q房网特许加盟商世华地产”的工作人员，名片载明谢清德是中山市云玺房地产经纪有限公司（以下简称云玺公司）的房产经纪，营业执照、加盟授权书载明世华公司、云玺公司均是“Q房网”的特许连锁加盟店；证据三，公司提成发放记录、成交单明细，均为打印制作，内容为谢清德于2018年的成交单和领取提成情况，没有出具人签名和出具时间，仅是在右下方有加盖世华公司印章；证据四，经纪业务合作合同，载明谢清德与云玺公司签订了经纪业务合作合同，约定两者之间是民事合作关系而非“雇佣/劳动关系”；证据五，银行流水，载明谢清德在中国建设银行账户的2019年1月至9月的交易明细情况，其中2019年1月18日入账10278.89元，2019年4月19日入账8940.70元，2019年5月20日入账21222.54元、1504.56元、3176.24元。对于上述证据，人保财险中山分公司发表质证意见如下：对证据一真实性、合法性确认，不确认关联性，虽谢清德在该行业工作，但也不能按照该行业标准计算误工费，因为其并无相应的误工损失；对证据二的真实性、合法性确认，不确认关联性，该证据不能证明谢清德的误工损失，且谢清德是用于证明从事房地产中介的工作，一审证据已经可以说明该情况，二审中不需要再重复提交证据；对证据三的真实性、合法性确认，不确认关联性，该证据仅能证明谢清德的收入，不能证明其因本案事故造成的误工损失；对证据四的真实性、合法性确认，不确认关联性，因为该合同的甲方是云玺公司，与谢清德在一审中提交的工作证明所出具的公司不一致，不能以该合作合同证明其收入情况及工作情况；对证据五的真实性、合法性确认，但不确认关联性，该银行流水的交易记录均未备注“工资”或“薪酬”，且每笔进账的划款方均非谢清德的用人单位，不能说明其工资收入情况，如果说较大数额的进账是其工资收入，那么谢清德在出险后仍有工资收入，事故并未造成误工损失。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为误工费的认定是否正确。误工费属于受害人本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，应按受害人实际发生的损失计算赔偿数额，故谢清德应当提供证据证明其具体误工期间、收入情况以及有无实际收入减损的事实。关于误工期间，谢清德主张应将开具医嘱当天另计为误工天数缺乏依据，而且2019年2月22日属于其出院记录中建议休息的一个月期间，故其关于应按101天计算误工时间的上诉意见不能成立，一审认定误工时间为96天正确，本院予以维持。关于收入情况以及有无实际收入减损，谢清德在一审所举证据仅能证明其从事房地产中介行业，以及事故前一年的银行账户收入情况，但账户收入是否全部为其工作所得缺乏充分证据印证，也未举证证明其在事故后收入实际减损情况，其关于误工费计算标准的主张依据不足，考虑到房地产中介服务行业的收入主要依赖于业务提成，而非固定的工资发放，不应参照同行业的国有同行业在岗职工年平均工资标准进行计算，一审参照2018年广东省城镇私营单位就业人员平均工资标准按53347元/年计算误工费并无不妥，应予维持。至于谢清德于二审提交的证据，银行流水反映其事故后的银行入账款项性质不明，汇款人是否其主张的用人单位也缺乏证据佐证，无法确定其事故后的收入情况，其他证据只能证明谢清德从事房地产中介服务行业等情况，不足以支持其收入减损主张，故其主张按年收入143264.68元计算的上诉意见不能成立。综上所述，谢清德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费440元，由谢清德负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年二月三日书记员  梁杏燕