广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终132号上诉人（原审原告）：珠海市香洲区南屏镇友黔蛙餐厅，住所地：珠海市香洲区*******天朗海峰国际中心华润万家四楼D7商铺，统一社会信用代码：92440400MA5177UR6K。经营者：闫利伟，男，1978年10月30日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码：220************312。委托诉讼代理人：朱洪友，男，1990年2月18日出生，汉族，住黑龙江省青冈县*******盖家屯，公民身份号码：232************837，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：伍英喜，女，1973年3月26日出生，汉族，住广东省阳春市**************，公民身份号码：441************967。上诉人珠海市香洲区南屏镇友黔蛙餐厅（以下简称友黔蛙餐厅）因与被上诉人伍英喜劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初13752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。友黔蛙餐厅上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：伍英喜在职期间不存在本公司辞退，是伍英喜自己提出的离职，伍英喜在职期间无故旷工。伍英喜答辩如下：1.伍英喜于2018年11月8日入职至2019年7月13日离职，岗位是后厨切配。伍英喜在职期间，友黔蛙餐厅并未跟伍英喜签订劳动合同。伍英喜入职时友黔蛙餐厅就约定每月工资3300元，每天工作8小时，实际工作9小时，每月工作26天。2.关于二倍工资。伍英喜认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，因友黔蛙餐厅未与伍英喜签订书面合同违法，应依法自用工之日起第二个月向伍英喜支付二倍工资，因伍英喜是2018年11月8日入职的至2019年7月13日被友黔蛙餐厅无故开除，也就是说友黔蛙餐厅应赔付伍英喜双倍工资。双倍工资差额：27034.62元(3300元/月×8个月+3300元/月×26天×5天)。3.关于加班工资。关于平时延时加班工资，伍英喜每天加班1小时，每天上班9小时，伍英喜入职时已经约定好工资3300元，每天工作8小时，每月上班26天，这就证明已存在加班工资。伍英喜认为，入职时双方明确约定月工资3300元，每天工作8小时，每月工作26天，说明已延时加班1小时。215天-28天（休息）×1小时×13.75每小时=2571.25×2（双倍）=5142.50元。4.关于节假日法定工资。伍英喜认为，清明节、劳动节、端午节存在加班情况。根据对方提交的考勤表，伍英喜存在加班事实，节假期间加班事实存在，清明节3天、劳动节4天、端午节3天，共10天，10天×110元/天×2双倍=2200元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，伍英喜意见如下：(一)友黔蛙餐厅支付未与伍英喜签订合同的二倍工资差额2703462元。(二)友黔蛙餐厅支付伍英喜法定节假日加班工资2200.00元。(三)友黔蛙餐厅支付伍英喜平时加班费5142.50元。综上共计34377.12元(27034.62元+2200.00元+5142.50元)。友黔蛙餐厅向一审法院起诉请求：一、友黔蛙餐厅无须向伍英喜支付未签劳动合同二倍工资差额26950元；二、友黔蛙餐厅无须向伍英喜支付法定节假日加班工资1660.69元。一审法院经审理查明：友黔蛙餐厅主张伍英喜入职时间为2018年12月，离职时间为2019年7月，具体时间不清楚，伍英喜系自动离职。伍英喜认为其入职时间为2018年11月8日，离职时间为2019年7月13日，系被友黔蛙餐厅解雇的。友黔蛙餐厅和伍英喜确认伍英喜入职和离职时未签订书面劳动合同、离职材料等。伍英喜入职时，双方约定每月工资3300元全包，包吃包住。友黔蛙餐厅通过银行转账方式向伍英喜支付，伍英喜确认每月实收工资为3300元，如果业绩超过预期，多出部分会作为奖励发放给员工。伍英喜上班时间为上午10：00至下午2：00，下午5：00至晚上10：00，合计9小时，每月休4天，节假日除外。友黔蛙餐厅主张节假日采取轮休制度，伍英喜不予认可。伍英喜在职期间，友黔蛙餐厅没有采用打卡考勤制度。再查明：关于伍英喜申请珠海市香洲区南屏镇友黔蛙餐厅劳动争议一案，2019年7月15日，伍英喜向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.友黔蛙餐厅支付伍英喜2018年11月8日至2019年7月13日平时延时加班工资2915元；2.友黔蛙餐厅支付伍英喜未签劳动合同二倍工资26950元；3.友黔蛙餐厅支付伍英喜法定节假日加班工资13200元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日作出珠香劳人仲案字〔2019〕1591号仲裁裁决：一、友黔蛙餐厅在裁决书生效之日起三日内支付伍英喜未签劳动合同二倍工资差额26950元；二、友黔蛙餐厅在裁决书生效之日起三日内支付伍英喜法定节假日加班工资1660.69元；三、驳回伍英喜其他仲裁请求。裁决后，友黔蛙餐厅不服，故提起本案诉讼。一审法院认为：关于劳动关系存续期间。伍英喜主张其在职期间为2018年11月8日至2019年7月13日，而友黔蛙餐厅主张是2018年12月至2019年7月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。友黔蛙餐厅未能举证反驳伍英喜主张的期间，应负相应不利后果。对于伍英喜主张的工作期间，一审法院予以采信。关于未签订书面劳动合同二倍工资。友黔蛙餐厅和伍英喜均确认伍英喜在职期间未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。结合友黔蛙餐厅和伍英喜确认的工资标准及工资发放情况，友黔蛙餐厅应从2018年12月8日起至2019年7月13日期间向伍英喜每月支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额23738.71元[（24÷31+6+13÷31）×3300元]。故对于友黔蛙餐厅主张无须支付伍英喜未签订书面劳动合同的二倍工资差额26950元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于节假日的加班工资。双方均确认节假日不休息，友黔蛙餐厅主张节假日员工采用轮休制度，但未能举证证明，一审法院不予采信。从2018年7月1日起，珠海企业职工最低工资标准为1720元/月。伍英喜每周工作六天，每天9个小时，按照上述最低工资标准为基数，参照原劳动部《工资支付暂行规定》{劳部发[1994]489号}，伍英喜的每月工资收入（含延时和休息日加班工资）应为2813.53元（1720元+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1小时×21.75天×150%+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×9小时/天×52周÷12个月/年×200%）。伍英喜主张其在法定节假日上班，友黔蛙餐厅应向其发放法定节假日工资，伍英喜的该部分工资应计算为：266.90元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×9小时×300%）。按照上述计算结果，伍英喜每月最多领取3080.43元（2813.53元+266.90元），伍英喜每月实发工资为3300元，故一审法院认为友黔蛙餐厅已向伍英喜发放法定节假日工资，对于友黔蛙餐厅要求无须向伍英喜支付法定节假日加班工资的请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院作出如下判决：一、驳回友黔蛙餐厅（经营者：闫利伟）要求无须向伍英喜支付未签订书面劳动合同二倍工资差额26950元的诉讼请求；二、友黔蛙餐厅（经营者：闫利伟）于判决发生法律效力之日起三日内向伍英喜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额23738.71元；三、友黔蛙餐厅（经营者：闫利伟）无须向伍英喜支付法定节假日加班工资1660.69元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由友黔蛙餐厅（经营者：闫利伟）负担。二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。友黔蛙餐厅上诉主张是伍英喜自己提出离职，在职期间无故旷工，但对此并未提出充分证据证明，且不论伍英喜离职的原因为何，伍英喜是否旷工，均不影响友黔蛙餐厅根据上述法律规定，支付未签劳动合同的二倍工资。一审法院根据查明的事实判决友黔蛙餐厅支付未签劳动合同二倍工资差额23738.71元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人友黔蛙餐厅的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市香洲区南屏镇友黔蛙餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年二月二十八日书记员  杨兆林