浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3429号 上诉人（原审被告）：上海润华建筑劳务有限公司。住 所地：上海市奉贤区柘林镇沪杭公路3368号。 法定代表人：方军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴培森，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：程桂发，男，1970年10月28 日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：江长林，浙江时光律师事务所执业律 师。 原审第三人：高登峰，男，1962年10月13日出生，汉 族，住浙江省绍兴市上虞区。 原审第三人：李得友，男，1972年4月14日出生，汉 族，住江西省鄱阳县。 上诉人上海润华建筑劳务有限公司（以下简称润华公 司）因与被上诉人程桂发、原审第三人高登峰、李得友工伤 保险待遇纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙 0282民初12800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020 年8月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员 会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁 简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审 判员独任审理。本案现已审理终结。 润华公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发 回重审。事实和理由：程桂发是由分包人李得友招进工地干 活，由李得友支付工资，其与李得友形成雇佣关系。润华公 司与程桂发之间无劳动关系或劳务关系，仲裁委员会于2019 年11月11日作出的不予受理案件通知书中，明确程桂发并 非工伤保险待遇适格主体，决定不予受理。依照《中华人民 共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二 款规定，润华公司承担的是连带赔偿责任，而不是直接赔偿 主体。审理中，润华公司补充上诉理由：程桂发自己也有过 错，应承担一定的责任。 程桂发辩称：润华公司将其承包的工程层层转包、分包 给不具备用工主体资格的高登峰、李得友，李得友再招用程 桂发来公司上班，工作中受伤，应由润华公司参照工伤保险 待遇承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 李得友、高登峰未发表意见。 程桂发向一审法院起诉请求：判决润华公司参照工伤保 险待遇规定支付工伤一次性伤残补助金等相关费用合计 181193元。 一审法院认定事实：润华公司承包了合生杭州湾国际新 城桥0802#、0825#地块一次结构、二次结构工程劳务，连江 峰为工程项目经理。后经连江峰将0825#地块的木工工程转 包给第三人高登峰。第三人高登峰又将其中的部分木工工程 （13号楼、16号楼、19号楼三幢楼）转包给第三人李得友、 “高龙来”和“老六”等个人承包施工。第三人李得友招用 包括程桂发在内的木工工人进入该工地从事木工工作。2019 年4月15日下午4点左右，程桂发在13号楼二楼做木工时 踩翻了梁底板摔倒受伤，第三人李得友送程桂发至宁波市杭 州湾医院就诊。 2019年4月15日16时26分，程桂发因“半小时前自 3米高处坠落后胸痛”（该日门诊病历记载的现病史）到宁波 市杭州湾医院急诊外科就诊，体格检查左胸上部压痛，胸廓 挤压痛，肋骨CT平扫+三维重建发现：左第九后肋骨皮质稍 扭曲，前上胸壁皮下小低密度灶等。2020年4月30日，程 桂发到宁波市鄞州区××西医结合医院就诊，病历记载摔伤致 前胸部疼痛2周，诊断：胸壁挫伤，胸骨骨折、肋骨骨折。 经肋骨CT平扫+三维重建诊断：1.胸骨体中段骨折，左胸第 4、5前肋骨骨折，左胸第3前肋骨骨质欠规整，请结合临床， 建议短期复查等。2019年5月4日，程桂发在宁波市第六医 院就诊，经肋骨CT平扫+三维重建诊断：1.左侧第3-5前肋 骨骨折，骨折线模糊，余肋骨未见明显错位性骨折，建议复 查。2019年5月10日，程桂发到宁波市鄞州区××西医结合 医院就诊，经肋骨CT平扫+三维重建诊断：胸骨体中段断端 位置尚可，骨折线可见；及左胸第4、5前肋骨断端位置尚 可，骨折线显示不清；余所见肋骨未见明显错位性骨折征象。 2019年5月31日，程桂发到宁波市鄞州区××西医结合医院 就诊，经肋骨CT平扫+三维重建诊断：胸骨体中段骨折；左 胸第3/4/5前肋骨骨折，必要时随访。2019年6月21日在 宁波市鄞州区××西医结合医院经肋骨ＣＴ平扫＋三维重建诊 断：胸骨体中段及左胸第4/5肋骨骨折后复查所见。同年7 月26日经肋骨CT平扫+三维重建诊断：胸骨体中段骨折； 左胸第3／4／5前肋骨骨折。程桂发在宁波市杭州××医院诊疗 期间的医药费已由第三人李得友支付，程桂发共计支付医药 费3005元。 2019年8月9日，程桂发之伤情经浙江中和司法鉴定所 鉴定，根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》 之规定，程桂发的肋骨骨折及胸骨骨折的伤残等级均为十 级，根据上述标准第4.2条之规定评定上述损伤的致残等级 为9级。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》 及相关实际情况，建议误工期限为150日，护理期限为60 日，营养期限为60日。程桂发为此花费鉴定费1900元。 润华公司对上述鉴定结论有异议，向一审法院申请重新 鉴定。一审法院依法委托浙江绿城医院司法鉴定所进行鉴 定。2020年5月9日，浙江绿城医院司法鉴定所出具鉴定意 见，认定：程桂发于2019年4月15日因故致伤造成胸骨骨 折，左侧共3根肋骨骨折，其损害鉴定为职工工伤九级伤残。 建议评定伤后误工期限为120日，护理及营养期限均为60 日。润华公司为此垫付鉴定费2770元。 2019年10月30日，程桂发向宁波杭州湾新区劳动人事 争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求润华公司支付一次性伤 残补助金81000元、一次性医疗补助金22144元、一次性 就业补助金22144元、停工留薪期工资45000元、护理费 5400元、交通费600元、医药费3005元、鉴定费1900 元，合计181193元。宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委 员会于2019年11月11日以申请人非工伤保险待遇适格主 体为由决定不予受理。 一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法 律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资 格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自 然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位 参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。 本案中，润华公司承建了案涉工程施工后，将工程违法转包 给不具有施工资质的自然人高登峰，高登峰又违法将其中的 部分木工工程转包给李得友等人，程桂发受李得友的雇佣在 案涉工地上施工时受伤，润华公司依法应当参照工伤保险待 遇标准对程桂发进行赔偿。 经计算，参照工伤保险待遇，程桂发可获得如下赔偿： 1.一次性伤残补助金49824元（程桂发主张其月工资9000 元依据不足，一审法院参照事故发生时上年度浙江省在岗职 工平均工资66432元为工资基数计月工资5536元，程桂 发工伤伤残等级为九级，依法计算9个月）；2.一次性工伤 医疗补助金22144元（5536元/月×4个月）；3.一次性伤 残就业补助金22144元（5536元/月×4个月）；4.停工留 薪期工资酌定22144元（程桂发单方委托的150天误工期 限鉴定结论弱于诉讼过程中一审法院委托浙江绿城医院司 法鉴定所出具的鉴定结论证明力，根据浙江绿城医院司法鉴 定所出具的鉴定结论确定停工留薪期为120天，工资标准参 照上年度浙江省职工月平均工资5536元计算）；5.护理费 5400元（护理期限根据鉴定结论确定为60天，胸骨肋骨骨 折需要的护理程度较高，程桂发主张90元每天较为合理， 予以确认）；6.交通费酌情确定500元；7.医疗费3005元 （按照程桂发提供的医疗费票据金额计算，未包括第三人李 得友已经支付款项）；8.鉴定费1400元（程桂发为进行工伤 等级及三期鉴定花费鉴定费1900元，鉴于程桂发单方申请 鉴定的鉴定结论中关于误工期限的鉴定结论被诉讼过程中 法院根据申请委托的鉴定机关作出的鉴定结论修正，一审法 院酌情确定应由单位负担1400元）。以上合计126561元。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十 七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款、第二十 九条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民 事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当庭作出判决：一、上 海润华建筑劳务有限公司于判决生效后七日内赔偿程桂发 工伤保险待遇损失合计126561元；二、驳回程桂发的其余 诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应 当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相 关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加 倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除 一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延 履行期间）。一审案件受理费免收。鉴定费2770元，由程 桂发负担700元，上海润华建筑劳务有限公司负担2070元。 因上述费用已由上海润华建筑劳务有限公司垫付，程桂发将 其应负担的700元款项于判决生效后七日内直接支付给上海 润华建筑劳务有限公司。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、 第二十九条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程 转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质 条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。润华公 司自认承包涉案工程后将工程分包给高登峰，高登峰再分包 给李得友，由于作为自然人的高登峰、李得友不具备建筑施 工资质条件，故涉案建设工程存在违法转分包情形。由于违 法转分包的存在，使原本应当由以润华公司为用人单位的劳 动关系用工形式完成的施工，实际由个人之间劳务关系用工 形式进行，而且在施工过程中发生了程桂发受伤的事故。也 因为违法转分包的存在，使程桂发无法通过认定工伤而享受 工伤保险待遇。因此，润华公司应当就其违法转分包的过错 行为，承担用工主体责任，参照工伤保险待遇标准赔偿程桂 发的损失。除职工存在故意犯罪、醉酒、吸毒、自残、自杀 等行为外，不以职工存在其他过错行为降低其工伤保险待 遇。因此，润华公司主张程桂发自身存在过错、应承担一定 责任的主张，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，润华公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依 据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确， 程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年十月二十日 书记员  许玲儿