广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终26号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈显新，男，1979年7月25日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省阳江市阳西县***************之一，公民身份号码441************036。因本案于2018年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人廖信源，广东华杨律师事务所律师。原审被告人杨作连，男，1982年6月12日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省茂名市电白县**********，公民身份号码440************991。因犯贩卖毒品罪于2002年6月18日被本院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。因本案于2018年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈显新、杨作连犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤0402刑初622号刑事判决。原审被告人陈显新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈显新，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年11月20日至21日，吸毒人员陈运仔、陈马数向被告人陈显新购买毒品，后被告人陈显新分别收取陈运仔的毒资人民币200元，并与陈马数约定在香洲码头交易毒品时支付毒资人民币200元。2018年11月21日零时许，被告人陈显新与陈运仔一同乘坐王玲敏驾驶的蓝牌车，从珠海出发前往广州市番禺区大石镇向上家被告人杨作连购买毒品，期间，被告人陈显新接到表弟卢浩文的电话，让其帮忙从被告人杨作连处带毒品，被告人陈显新提出要从中分得一点吸食，并通过微信接受毒资人民币300元，随后，被告人陈显新独自到约定的交易地点与被告人杨作连见面，向被告人杨作连购买了2小包海洛因，并通过微信转账毒资人民币500元。其后，被告人陈显新从上述海洛因中取出部分与陈运仔一同吸食，将剩余海洛因分装成3小包，又乘坐王玲敏驾驶的蓝牌车返回珠海市香洲区香洲快艇码头。被告人陈显新准备将上述海洛因交给卢浩文、陈马数等人时，被民警现场抓获。民警从被告人陈显新身上查获块状物质三小包（共净重0.54克，经鉴定，均检出海洛因成分）及用于联络的三星手机一部。2018年11月21日15时，被告人杨作连在广州市番禺区大石镇，将1小包毒品以人民币300元的价格贩卖给卢浩文时，被民警现场抓获。民警从被告人杨作连身上查获块状物质一小包（经鉴定，净重0.38克，检出海洛因成分）及用于联络的红米手机一部。另查明，被告人杨作连因犯贩卖毒品罪于2002年6月18日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.证人卢浩文的证言及辨认笔录；2.证人陈运仔的证言及辨认笔录；3.证人陈马数的证言及辨认笔录；4.证人王玲敏的证言及辨认笔录；5.抓获经过；6.提取笔录、扣押笔录、检查笔录、扣押决定书；7.称量取样笔录；8.检验报告；9.微信聊天记录；10.微信转账记录；11.通话记录、通话清单、机主信息；12.行政处罚决定书；13.户籍证明；14.刑事判决书；15.情况说明；16.现场照片；17.被告人陈显新在公安侦查阶段的供述及辨认笔录、指认笔录；18.被告人杨作连在公安侦查阶段的供述及辨认笔录、指认笔录。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈显新、杨作连贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨作连因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人杨作连归案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈显新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人杨作连犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；三、扣押在案的手机两部予以没收，由扣押机关直接上缴国库；涉案毒品，予以没收。针对以上判决，上诉人陈显新上诉提出：原判决认定其行为构成贩卖毒品罪不当，其没有贩卖毒品给陈运仔和陈马数，其三人是一起凑钱购买毒品并准备共同吸食。辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人陈显新的行为不构成贩卖毒品罪，可能成立非法持有毒品罪。陈运仔与上诉人陈显新一起去广州市番禺区购买毒品，上诉人陈显新并未贩卖毒品给陈运仔；上诉人陈显新仅是帮陈马数购买毒品，没有获利，亦非贩卖；2.本案尚未完成毒品交付和货款支付，属犯罪未遂；3.原判决对上诉人陈显新量刑畸重。上诉人陈显新主观恶性不深，有坦白交代情节。请求二审法院对上诉人陈显新从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈显新及其辩护人所提陈显新的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，证人陈马数、陈运仔的证言证实其分别与上诉人陈显新约定向上诉人陈显新购买200元毒品的经过。该两名证人的证言与上诉人陈显新的供述印证，并有证人陈运仔向上诉人陈显新微信转账200元的记录予以佐证。此外，根据上诉人陈显新、原审被告人杨作连的供述及证人卢浩文的证言、微信转账记录，上诉人陈显新以600元的价格向原审被告人杨作连购得两包毒品，其中300元毒品系上诉人陈显新帮卢浩文购买的毒品。据此，上诉人陈显新以300元的价格购买毒品后出售给陈运仔、陈马数，获取400元毒资，并非没有获利。至于上诉人陈显新提出其与陈运仔、陈马数是一起凑钱购买毒品并准备共同吸食的意见，并没有其他证据印证，不能成立。虽然证人陈运仔与上诉人陈显新一同乘车前往广州，但陈运仔并未参与毒品交易，故不影响对上诉人陈显新贩卖毒品给陈运仔的事实认定。综上，现有证据足以认定，上诉人陈显新的行为构成贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品行为。上诉人陈显新及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人陈显新的辩护人所提本案尚未完成毒品交付和货款支付，属犯罪未遂的辩护意见。经查，证人陈运仔已微信支付了毒资200元给上诉人陈显新，并取得一些毒品进行吸食；证人陈马数与上诉人陈显新约定交易毒品时交付200元毒资，双方在交易地点准备交易时被公安机关查获。本院认为，上诉人陈显新已携带毒品至交易现场交易，其已实施贩卖毒品的行为，构成犯罪既遂。对上诉人陈显新的辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人陈显新的辩护人所提原判决对上诉人陈显新量刑畸重的辩护意见。经查，根据刑法规定，贩卖海洛因不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，上诉人陈显新向两人贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合其犯罪事实，判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，量刑在法定刑幅度内，且并无不当。上诉人陈显新在一审期间提出其没有贩卖毒品给涉案人员，否定犯罪事实，不属坦白交代，辩护人提出上诉人陈显新具有坦白交代情节的意见，不能成立。对上诉人陈显新的辩护人围绕量刑提出的辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年一月十七日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。