广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27390号上诉人（原审原告、互为被告）：王健，男，汉族，1982年4月15日出生，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：黎国民，湖北泰元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互为原告）：深圳市聚龙劢有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道东方社区蚌岗路67号工业园内16号厂房1楼西2区。法定代表人：苏伟健，总经理。委托诉讼代理人：夏乾海，广东深锐律师事务所律师。上诉人王健因与被上诉人深圳市聚龙劢有限公司（以下简称聚龙公司）劳动争议一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人王健上诉请求：改判被上诉人支付2017年12月29日至2018年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额77000元，解除劳动合同经济补偿金10500元和2018年6月2至2018年10月期间高温津贴750元。事实与理由：原审已认定被上诉人于2018年4月30日转账给上诉人9200元、2018年6月8日转账给上诉人7310元，且认定当月工资于次月底发放，认定2018年6月8日转账给上诉人7310元为2018年4月工资。按其认定2018年4月30日转账给上诉人9200元应为2018年3月份工资。据被上诉人在仲裁答辩及本案诉状，均对入职时间基本无异议，只认为双方并无劳动关系而是劳务。既然法院认定双方存在劳动关系且认定被上诉人于2018年4月30日转账给上诉人9200元、2018年6月8日转账给上诉人7310元，均为工资，且在上诉人主张入职时间为2017年11月29日而被上诉人未能就此举证或答辩的情况下，应采信上诉人主张的入职时间，故原审认定入职时间为2018年8月29日是非常错误的。因原审认定入职时间错误致诉讼请求均计算错误，按入职时间2017年11月29日计算，应该为上诉人所主张的。另因被上诉人未到庭，故对其诉讼按撤诉处理，即仲裁裁决书认定的入职时间等无争议的事实对其有效，上诉人提起诉讼是因为未支持解除劳动合同经济补偿金10500元和2018年6月2日至2018年10月期间高温津贴750元。为保护上诉人的合法权益，特提起上诉，请依法改判。被上诉人聚龙公司未发表答辩意见。王健向一审法院起诉请求：被告支付原告2019年1月1日至2019年1月27日工资7000元、2017年12月29日至2018年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额77000元、解除劳动合同经济补偿金10500元和2018年6月29日至2018年10月29日期间高温津贴750元。原审法院经审理查明：一、劳动关系的成立：原告提交的银行流水显示，被告法定代表人苏伟健向原告转账的情况为：2018年4月30日9200元、2018年6月8日7310元、2018年10月30日7575元、2018年11月30日7500元、2018年12月28日7506元、2019年1月29日7750元。被告提交的考勤记录显示，原告于2018年7月和8月出勤4天和3天，自9月起至2019年1月，出勤均在22天以上。法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》内容，认定劳动关系存在的要素有：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等，本案中，原、被告提交的上述证据可以证明被告在部分月份向原告发放了相对固定的工资，而原告认可被告提交的2018年12月和2019年1月的考勤表，该考勤表记载的实发工资与原告提交的工资银行流水数额吻合，且证明当月工资于次月底发放，故2018年6月8日发放的应为2018年4月工资；原告提交的银行流水未显示2018年5月至2018年8月的工资，而被告提交的考勤记录显示原告于2018年7月初工作3.5天，2018年8月末工作3天，对于2018年7月5日起至2018年8月28日期间原告未能举证证明其未工作的原因，因劳动合同的基本特征为提供劳务即用工，故法院认定，双方的劳动关系自2018年8月29日成立；二、入职时间：2018年8月29日；三、工资构成：双方均认可的2018年12月考勤表显示，上班天数31天，加班时间21小时，上班工资为7750元，加班补助为380元；结合被告提交的其他月份考勤表可以推算，原告的工资构成为每月工作31天，固定工资7750元，如有加班，不固定发放补助380元。经折算，上述工资构成按照被告加班实际时间折算不低于深圳市最低工资标准，法院予以认定；四、2019年1月1日至2019年1月27日工资：被告提交的考勤表显示原告2019年1月上班31天，故该期间上班天数计为27天，工资计算为6750元，因原告加班时间考勤表记载为21小时，加班补助为380元，故对原告请求的7000元，法院予以支持；五、劳动合同的解除：原告向被告邮寄解除劳动合同通知书，解除理由为：公司无故拖欠工资等，被告于2019年4月22日签收，双方劳动合同于2019年4月22日解除；六、2018年9月29日至2018年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额：按照双方认可的2018年12月考勤表记载上班工资为7750元，2018年12月1日至2018年12月29日期间的工资计算为7250元，2018年10月、11月的工资因被告提交的考勤记录原告不予认可，故可按照原告主张的每月7700元（按照原告诉讼请求折算）予以认定，2018年9月29日至2018年9月30日的工资计算为500元，故2018年9月29日至2018年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额计算为23150元；七、解除劳动合同经济补偿金：原告解除劳动合同前的平均工资，法院按照核算的满勤工资7750元加被告已发放的380元加班补贴及120元伙食补贴（除以5个月为100元）核算为7650元，解除劳动合同经济补偿金计算为3825元；八、2018年8月29日至2018年10月29日期间高温津贴：被告未举证证明已将工作场所的温度降至33℃以下（不含33℃），应当向原告支付高温津贴300元；九、申请仲裁时间：2019年3月6日；十、仲裁请求：被告支付原告2019年1月1日至2019年1月27日工资7000元、2017年12月29日至2018年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额77000元、解除劳动合同经济补偿金10500元和2018年6月至2018年10月期间高温津贴750元；十一、仲裁结果：被告向原告支付2019年1月1日至2019年1月27日工资7000元和2017年12月29日至2018年11月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额73742.58元；驳回原告的其他仲裁请求；原审法院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条、第十五条、第十八条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《广东省高温津贴标准》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告深圳市聚龙劢有限公司于判决书生效之日起十日内向原告王健支付2019年1月1日至2019年1月27日工资7000元、2018年9月29日至2018年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额23150元、解除劳动合同经济补偿金3825元和2018年8月29日至2018年10月29日期间高温津贴300元；二、驳回原告王健的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息义务。本院经审理查明：被上诉人在仲裁时主张上诉人只是零碎的参与被上诉人一些劳务工作，双方之间只是劳务关系。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。本案的争议焦点是：上诉人王健入职被上诉人公司的时间以及未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金、高温津贴金额的认定问题。上诉人上诉主张,其入职被上诉人公司的时间为2017年11月29日,原审对此入职时间认定为2018年8月29日错误,并导致其未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金、高温津贴金额均计算错误。被上诉人在仲裁时主张上诉人只是零碎的参与被上诉人一些劳务工作，双方之间只是劳务关系。本案中，根据上诉人提供的银行流水显示，被上诉人的法定代表人苏伟健于2018年10月、11月、12月和2019年1月均分别向上诉人转款7575元、7500元、7506元、7750元，而被上诉人提交的考勤记录显示，上诉人自2018年9月起至2019年1月，出勤均在22天以上，故原审认定上诉人与被上诉人的劳动关系自2018年8月29日成立，有事实依据，本院予以确认。原审依据上诉人的实际入职时间即2018年8月29日，认定上诉人2018年9月29日至2018年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额为23150元、解除劳动合同经济补偿金为3825元、2018年8月29日至2018年10月29日期间高温津贴300元，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年二月二十四日书记员 彭镘羽