宁夏回族自治区固原市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁04刑终144号 原公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某1，男，1969年8月28日出生于宁夏回族自治区隆德县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民。捕前住隆德县。2019年7月5日因涉嫌犯非法采矿罪被隆德县公安局取保候审，2019年7月7日被刑事拘留。2019年7月26日被依法执行逮捕，现羁押于固原市看守所。 辩护人李维，宁夏善知律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某2，男，1975年7月7日出生于宁夏回族自治区隆德县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民。捕前住隆德县。1998年6月1日因犯盗窃罪被隆德县人民法院判处拘役三个月，并处罚金1000元。2016年4月21日因过失引起火灾被隆德县公安局沙塘派出所治安罚款200元。2019年7月7日因涉嫌犯非法采矿罪、非法占用农用地罪被刑事拘留。2019年7月26日被依法执行逮捕，现羁押于固原市看守所。 辩护人黄安，宁夏燕翼律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某3，男，1972年5月18日出生于宁夏回族自治区隆德县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，住隆德县。2019年7月7日因涉嫌犯非法采矿罪被隆德县公安局取保候审。2019年8月22日被隆德县人民检察院决定取保候审。2019年9月11日被隆德县人民法院决定取保候审。2019年12月10日被本院决定取保候审。 辩护人赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。 宁夏回族自治区隆德县人民法院审理宁夏回族自治区隆德县人民检察院指控原审被告人张某1、张某2、张某3犯非法占用农用地罪一案，于2019年9月27日作出（2019）宁0423刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、张某2、张某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁艳清出庭履行职务，上诉人张某1及其辩护人李维、上诉人张某2及其辩护人黄安、上诉人张某3及其辩护人赵志宏到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 原审判决认定，2012年3月至2016年7、8月期间，被告人张某1以营利为目的，将自己租用的隆德县沙塘镇和平村及许沟村部分村民位于下甸子川南小河的10.92亩耕地私自改变土地用途，非法采砂卖砂。原隆德县国土资源局发现后，于2016年7月19日、8月6日分别向被告人张某1下发了《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》。2017年4月11日，原隆德县国土资源局对被告人张某1作出行政处罚决定书，责令其停止开采，恢复土地质量原状，并处以4万元的罚款。被告人张某1于2017年4月12日交纳了罚款，并停止采砂行为，拆除设备恢复了部分土地。2019年8月5日经隆德县自然资源局委托宁夏国土资源调查监测院对被告人张某1非法采挖矿产资源经济价值进行鉴定，经鉴定被告人张某1非法采场内动用砂矿资源量为29267m，概率估算盗采建筑用砂矿资源的经济价值为125848元。经隆德县自然资源局确认，张某1租用的下甸子川南小河河滩的10.92亩土地属性为耕地。 2013年10月份，被告人张某1、张某2、张某3三人商议在和平村一组北山塬头碱沟嘴处修建防火通道并采砂卖砂，出售给高速公路施工方。由张某1总负责，张某2负责施工，被告人张某3起初负责记录施工车辆加油金额及车辆台班费用等账务，后因村上工作繁忙，其将账务交给张某2后未再参与。共出售砂石2万余方，非法获利433199元，造成该处林地毁坏。经宁夏绿森源林业评估咨询有限公司鉴定评估，擅自改变林地土地总面积为22.52亩，其中防护林面积12.42亩，其他林地10.10亩。原隆德县林业局林政执法大队发现该情况后，向和平村村委会下发了责令停工通知书，被告人张某1、张某2即停止开采。2013年11月15日和平村村委会向县林业局提交了《关于治理和平村一组碱沟面山及修建区防火道路的请示》。2014年1月5日，隆德县沙塘镇人民政府作出《关于和平村一组碱沟面山及修建区防火道路的批复》，同意和平村对碱沟嘴东西山进行整体绿化提升，并在修复的山面两侧修建两条防火道路。被告人张某1、张某2、张某3于2014年春季对毁坏的林地进行了恢复。2019年7月，经隆德县自然资源局组织技术人员现场调查，沙塘镇和平村一组北山塬头碱沟嘴被毁林地地块，林草植被恢复良好，树木长势旺盛，疏密有致，再经过3年以上抚育管护，该林地可达到有林地标准。 上述事实有公诉机关提交的经质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证明案件来源及隆德县公安局对该案立案侦查。 2.固原市公安局指定管辖决定书固公（刑）指管字[2019]05号，证明2019年7月12日经固原市公安局审查，指定被告人张某1、张某2、张某3涉嫌非法占用农用地一案由隆德县公安局管辖。 3.到案经过，证明被告人张某1、张某2于2019年7月7日被隆德县公安局拘传到该局办案区接受讯问，被告人张某3于2019年7月7日被隆德县公安局传唤到该局办案区接受讯问。 4.被告人张某1户籍证明、违法犯罪记录证明，证明被告人张某1的基本情况、案发时已达到法定刑事责任年龄以及没有违法犯罪记录。 5.被告人张某2户籍证明、隆德县人民法院（1998）隆刑初字第24号刑事判决书、隆德县公安局隆公（沙）行罚决字[2016]第3号行政处罚决定书，证明被告人张某2的基本情况、案发时已达到法定刑事责任年龄以及被告人张某21998年6月1日因犯盗窃罪被隆德县人民法院判处拘役三个月，并处罚金1000元。2016年4月21日因过失引起火灾案被隆德县公安局沙塘派出所治安罚款200元。 6.被告人张某3户籍证明、违法犯罪记录证明，证明被告人张某3的基本情况、案发时已达到法定刑事责任年龄以及没有违法犯罪记录。 7.隆德县沙塘镇和平村土地确权卫星定位图，证明隆德县沙塘镇和平村土地确权情况。 8.责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书，证明2016年7月19日原隆德县国土资源局针对张某1未经依法批准，擅自在沙塘镇和平村违规用地，依法责令其停止违法行为，并向张某1书面送达该通知书。2016年8月6日原隆德县国土资源局针对张某1未经依法许可擅自在沙塘镇和平村下甸子川南小河处集体河滩地非法采砂的行为，责令其五日内改正，停止采砂、限期拆除设备，恢复土地原状。 9.隆德县自然资源局出具的沙塘镇和平村村民张某1违法采砂未办理《采砂证》、《采矿证》证明，证明被告人张某1在和平村二组下甸子川南小河河滩违法采砂，未向该局提出采砂、采矿申请，也未办理《采砂许可证》、《采矿许可证》。 10.违法线索登记表、行政处罚决定书、国土资源违法案件调查报告、现场勘查笔录，证明经原隆德县国土资源局调查被告人张某1在未取得采矿许可证的情况下，租用村民沙滩荒地13余亩，概算其非法采砂卖砂非法获利8.12万元。2017年4月11日，原隆德县国土资源局对被告人张某1作出行政处罚决定书，责令其停止开采，恢复土地质量原状，并处以罚款4万元. 11.隆德县自然资源局证明、中华人民共和国国家标准土地利用现状分类、隆德县沙塘镇和平村土地利用现状图（局部）、影像图（局部）、南河甸子川非法采矿区位置图、宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿区地形地质及资源量估算图，证明被告人张某1租用和平村、许沟村部分村民位于下甸子川南小河10.92亩土地违法采砂，经隆德县自然资源局确认该土地属性为耕地，其中租用和平村张某4等人1.23亩，张某51.56亩、孟某0.2亩、张某60.6亩、张某70.8亩、该村七组王某1、张丁相等51户村民1.53亩，共计5.92亩，租用许沟村李某20.6亩、李某30.6亩（已兑换给李某2）、柳某0.8亩、李某41.8亩、李某51.2亩，共计5亩，以上村民均在该测算图上签字确认并按手印。 12.收款收据复印件，证明被告人张某1、张某2向东毛高速六标段施工人刘某出售砂土，刘某先后五次支付砂土款433199元。 13.隆德县公安局协助查询财产通知书，证明隆德县公安局对被告人张某1、张某2、张某3在中国邮政储蓄银行、中国建设银行、中国农业银行、隆德县农村信用合作联社的个人储蓄账户予以冻结的事实。 14.《隆德县自然资源局林地鉴定呈批表》、《移送案件呈批表》、《林业行政处罚立案登记表》、《宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿区地形地质及资源量估算图》，证明隆德县沙塘镇和平村原村党支部书记张某1、原村委会主任张某2、村会计张某3于2013年在沙塘镇和平村北山塬头林地采挖砂土，倒卖给东毛高速公路施工方，未依法依规办理征占用林地审批手续，涉嫌擅自改变林地用途，隆德县自然资源局立为行政案件后，移送隆德县公安局立为刑事案件处理。 15.《关于和平村一组碱沟面山及修建区防火道路的请示》、隆德县沙塘镇人民政府文件沙政法[2014]3号《关于和平村一组碱沟面山及修建区防火道路的批复》，证明2013年11月15日和平村村委会向沙塘镇政府提交《关于和平村一组碱沟面山及修建区防火道路的请示》。沙塘镇人民政府于2014年1月5日批复，同意和平村对碱沟嘴东西山进行整体绿化提升，并在修复的山面两侧修建两条防火道路。 16.隆德县自然资源局《关于张某1、张某2等4人在和平村北山非法采砂毁坏林地植被恢复情况说明》，证明经隆德县自然资源局确认沙塘镇和平村一组北山塬头碱沟嘴被毁的土地性质为林地，经修复后该林地林草植被恢复良好，树木长势旺盛，疏密有致，再经过3年以上抚育管护，该林地可达到有林地标准。 17.证人张某7的证言，证明其于2013年当选为和平村村监委会主任，当时和平村召开会议研究在和平村北山塬修建防火通道、加固水库、绿化整治时其没有参加，张某1等人在和平村一组北山塬头碱沟嘴采砂卖砂其没有参与，也不知情。2015年或2016年张某2报账时，其作为村监会主任在报销条据上签过字，报销金额为40余万元及被毁坏的林地已经绿化整治，恢复的很好，树也长起来了以及2012年3、4月份其将位于下甸子川南小河的0.8亩地以每亩250元的价格租给张某1用于采砂，租期八年，2016年张某1停止在该地采砂。 18.证人王某2的证言，证明其于2017年2月担任某村委会主任，张某1于2013年左右开始在该村二组南河桥头河道内租用村民的土地进行挖砂，一直到2016年停止采砂，并将采砂的地方进行了恢复以及张某1租来的地都是砂地。 19.证人张某6的证言，证明2012年3、4月份，其将位于下甸子川南小河的0.6亩地以每亩250元的价格租给张某1用于采砂，租期八年，2016年张某1被国土局制止后再没有采砂。 20.证人吴某的证言，证明五、六年前其将位于下甸子川南小河的0.21亩土地租给张某1采砂卖砂，张某1给其支付了几百元的费用及张某1共租了和平村四个组五六亩土地进行采砂卖砂。 21.证人孟某的证言，证明2013年春季的时候张某1到其家租用其家位于和平村下甸子川南小河的0.2亩地采砂，并支付了600元费用及张某1还租了其他人的共五六亩地采砂卖砂以及当时毛砂每方20元左右。 22.证人王某1的证言，证明2012年3、4月份，其将位于下甸子川南小河的0.3亩地租给张某1用于采砂，租期八年，2016年张某1被国土局制止后再没有采砂及张某1还租了周围其他人的地采砂卖砂。 23.证人李某6的证言，证明其现任沙塘镇某村村支书，张某1于2012年开始租用了许沟村部分村民河滩地采砂，后张某1停止采砂并对采砂的地进行了恢复，但恢复的不好。 24.证人柳某的证言，证明2013年3月份左右，其将位于××村的0.8亩承包地按每亩6000元卖给张某1用于采砂及张某1还租了其他村民的地用于采砂，2016年6、7月份张某1停止采砂。 25.证人张某8的证言，证明其家在沙塘镇和平村南河有一块地，是土地下放的时候分给其及其他几个小组的，每家分的很少。因为不好种，全部由其堂哥张某9一人耕种，后来其听说那块地被张某1买去采砂，到现在还没有恢复。 26.证人李某5的证言，证明2015年张某1将其位于许沟村南河甸子川的一块1.2亩地租来用于倒建筑废料及其没有见张某1在该土地上挖砂，但该土地的四周均比之前低了几十公分。 27.证人李某3的证言，证明隆德县自然资源局提供的张某1非法采矿地形地质及资源量估算图上标注的其家土地，其已经兑换给李某2及张某1租用该估算图上标注的三采区的地进行采砂，地上挖了一个大坑。 28.证人张某10的证言，证明张某1在和平村下甸子川南小河处大概五亩地内采砂，2016年停止采砂，土地也基本恢复及给其划的0.3亩地都被水冲毁了，这些地原属于自留地，后来给村民每人分了0.3亩。 29.证人李某2的证言，证明2010年冬天的时候，张某1找到到其说要租用其位××镇小河边的0.6亩地用于倒料，每年租赁费170元，共支付了1000元，后来张某1在该土地上采砂。 30.证人张某9的证言，证明2014年张某1和其口头协议租用其位于南河下甸子川的1.2亩地，每年租金1800元，用于采砂卖砂，这块地其之前还耕种，收成还可以。 31.证人李某4的证言，证明2015年张某1和其口头协议租用其位于南河下甸子川的1.8亩河滩地，每年租金300元，用于采砂卖砂，这块地其之前耕种过，张某1采砂卖砂后该地形比原来能低50至60公分。 32.证人张某11的证言，证明2013年10月份，被告人张某1等人在和平村一组石嘴塬的东塬和西塬的洼上及小河口子两面护坡等处挖砂并出售给东毛高速公路施工方，没有召开村民会议和征求村民意见。 33.证人张某12的证言，证明2014年3月份，其驾驶张某13的挖掘机在和平村北山塬碱沟嘴处挖土，挖了40天左右，一直到2014年5月份才结束，现场多由张某2指挥，张某1有时间了来看一下，当时把北山塬水坝西侧山上挖了一条路，东山侧山顶没有挖，东侧山底下挖了一片，将挖的砂子供到高速公路上垫路基，现场共有四台挖机和一台铲车施工，张某1还在和平村下甸子川南河取过砂，取了多少其不知道。 34.证人张某14的证言，证明2013年11月，被告人张某2让其驾驶挖机到和平村北山塬碱沟嘴西侧山顶上挖土，其干了十几天，因为土壤冻了，就没有干。2014年3、4月份又开始干，共挣了10万元，当时已经把北山塬碱沟嘴山地挖了一亩多大，山顶西面有半亩，深度有2米多，东面山没有挖。 35.证人李某7的证言，证明2014年开春其驾驶张国宁的铲车在和平村的碱沟坝下面把山上的挖机挖下来的土推填到山腰下的坑内，把剩余的土装到车上拉走，干了一个多月，当时干活的地方有三个挖机从山顶往下挖土，山下面有取过砂子的坑。 36.证人李某8的证言，证明2014年2、3月份，其和张某13二人用挖掘机在和平村一组北山塬碱沟嘴的山体上挖栽树的平台，进行绿化治理，每小时240元，当时现场由张某1和张某2负责，北山塬水坝两侧的山体下已经挖着取砂子，山体上已经挖了，其还听说张某1在下甸子川南河处采过砂。 37.证人张某13的证言，证明2013年腊月，其和李某8合伙买了一台挖机，2014年2月用挖机在和平村北山塬头干了四十多天，主要是从北塬的西山顶用挖机挖成带子田，后又在东面的山上挖，张某1通过现金给其支付了10.8万元。 38.证人刘某的证言，证明2013年10月份，东毛高速六标段项目经过和平村，遭到村民的阻挡，后其与张某1、张某2商议，由张某1等人采砂出售给其工地，过了几天其看到张某1在和平村一组碱沟嘴水库的东西面用挖机取土挖砂，共给其工地供砂2万余方，每方21元，共计四十万余元及过了一段时间张某1开始将他挖砂子的地方进行了整治并在上面种上树苗。 39.被告人张某1的供述和辩解，证明其于2012年至2016年期间，租赁沙塘镇和平村、许沟村部分村民位于下甸子川南小河荒滩地约10.92亩采砂卖砂，采挖建筑用砂矿资源的经济价值为125848元。后原隆德县国土资源局下达责令停止违法通知书，并对其罚款4万元，其停止采砂，并交纳了4万元罚款及2013年10月至2014年5月其担任和平村村支部书记期间，其和张某2、张某3商量在北山塬修建防火通道、加固水库，并将挖出的砂子出售给高速公路施工方。其负责向高速公路施工方要钱，张某2具体负责施工，张某3负责账务。挖了一两天后，因村上工作太多，张某3撤出来干村上的工作，把账务交给张某2具体负责。共出售了2万方砂，获利433199元。后被原隆德县林业局叫停，其和张某2以村委会的名义向沙塘镇政府写了修复申请，报原隆德县林业局批复同意后，2014年至2016年将北山塬毁坏的林地进行了恢复。 40.被告人张某2的供述和辩解，证明其于2013年10月担任和平村村主任，后其和张某1、张某3商量在北山塬修建防火通道、加固水库和进行绿化整治，其三人一致同意将挖带子田多出来的土用于修建防火通道、加固水库等项目，张某1为总负责，其负责施工。施工两天后，发现地下面有砂，其和张某1商量后决定将砂卖给高速公路施工方，一共卖了2万方，获利43万元，后被原隆德县林业局叫停，其和张某1以村委会的名义向沙塘镇政府写了修复申请，报原隆德县林业局批复同意后，对北山塬毁坏的林地进行了恢复及2012年张某1租用本村二组村民河湾树林地采砂卖砂，一直到2016年被关停。 41.被告人张某3的供述和辩解，证明其于2013年至今担任和平村村委会会计，2013年11月份，其和张某1、张某2三人开会商量在北山塬修建防火通道，并将挖出的砂子出售给高速公路施工方，由张某2具体负责挖砂及张某1于2012年至2016年期间以土地流转的方式租用本村村民王某1等十户村民约五亩荒林地采砂卖砂，一直到2016年7月份停止采砂，张某1把能恢复的土地进行了恢复。 42.宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿造成建筑用砂资源破坏勘测报告（2019年8月）、隆德县发展和改革局文件隆发改价格[2019]12号价格认定结论书、宁夏回族自治区国土资源调查监测院出具的《说明》、事业单位法人证书、项目负责人资格证书，证明经隆德县自然资源局委托宁夏国土资源调查监测院对隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采场内动用砂矿资源量进行估算，经估算非法采场内动用砂矿资源量为29267m，根据隆德县价格认定中心出具的《价格认定结论书》（隆价认定[2019]9号）及隆德县自然资源局调查，勘查区内非法开采活动自2012年至2016年。由于本次工作未划分非法采矿区内矿石开采年度，本次矿产品价格采用砾石、砂、土混杂组成的建筑普通用砂2012年度市场价，即4.3元/m，概算估算盗采建筑用砂矿资源的经济价值约为29267m×4.3元/m＝125848元以及非法勘测区由四个区块组成，其中一采区1182㎡，二采区1899㎡，三采区3186㎡，四采区1383㎡，面积为7650㎡。同时证实项目负责人张玲某15地质矿产高级工程师，宁夏国土资源调查监测院于2019年5月变更法定代表人，由于单位机构改革尚未完成，单位对《事业单位法人证书》未进行更换。 43.宁夏绿森源林业评估咨询有限公司出具的《关于对隆德县沙塘镇和平村北山塬擅自改变林地用途一案》的鉴定评估报告（宁绿森司鉴字[2019]第472号）、营业执照及鉴定人资格证书，证明经宁夏绿森源林业评估咨询有限公司鉴定，隆德县沙塘镇和平村北山塬擅自改变林地用途一案的涉案林地面积为22.52亩，其中防护林面积12.42亩，其它林地面积10.10亩及采土后原地表植被被严重破坏，但仍然具备植被生长的条件，现已栽植刺槐、云杉、侧柏、紫穗槐，从现地调查树木长势良好，对破坏的生态环境有所改善的事实。同时证明该公司经营范围为森林资源鉴定、评估等，鉴定人杨某系林业正高职高级工程师，马某系林业工程师。 44.《现场勘验检查工作记录》隆公（刑）勘[2019]134号、《现场方位示意图》、《现场平面示意图》及现场照片，证明2019年6月21日隆德县公安局侦查人员勘查张某1犯罪现场的事实经过。现场位于××县，河道北侧为和平村农田，南侧为许沟村农田。中心现场位于××镇。 45.《现场勘验检查工作记录》隆公（刑）勘[2019]163号、164号《现场方位示意图》、《现场平面示意图》及现场照片，证明2019年7月12日隆德县公安局侦查人员勘查张某1、张某2、张某3非法占用农用地案现场的事实经过。现场位于××县嘴。和平村北山塬碱沟嘴张某1、张某2、张某3非法占用农用地处位于沙塘镇街道东北侧约1.5公里碱沟坝东西两侧山嘴处。第一现场位于碱沟坝西侧山嘴处。第二现场位于碱沟坝东侧山嘴处。 46.宁夏回族自治区隆德县罚没收入缴款通知单，证明2017年4月12日，被告人张某1向原隆德县国土资源局交纳了罚款4万元。 原审判决认为，非法占用农用地罪是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。本案被告人张某1单独或伙同被告人张某2、张某3违反土地管理法规，非法占用农用地并改变土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其中被告人张某1未经相关部门许可租用下甸子川南小河10.92亩耕地用于采砂卖砂。被告人张某1伙同被告人张某2、张某3在未经相关部门许可的情况下在和平村一组北山塬头碱沟嘴处林地上修建防火通道，在修建防火通道时被告人张某1、张某2又在该林地上采砂卖砂，擅自改变林地面积为22.52亩。三被告人的行为均构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。在被告人张某1、张某2、张某3共同犯罪中，被告人张某1、张某2起主要作用，系主犯，被告人张某3在整个犯罪过程中起到帮助、协助作用，系从犯，应当从轻处罚。三被告人到案后能如实供述自己的罪行，被告人张某1虽当庭对自己非法占用农用地的亩数及土地性质提出异议，认为自己的行为不构成犯罪，张某2对其非法占用农用地的亩数也提出异议，张某3提出他的行为不构成犯罪，但三被告人对整个犯罪事实的供述与到案后的供述基本一致，故三被告人系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某1、张某2、张某3在案发后对被毁坏的林地进行了修复，可酌定从轻处罚。被告人张某3虽辩称其行为不构成非法占用农用地罪，但对其主要犯罪事实能够如实供述，在庭审被告人最后陈述阶段，认罪悔罪，可酌情从轻处罚，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人张某1及辩护人提出被告人张某1在下甸子川南小河租用的土地亩数不够10亩及土地的性质不属于耕地及和平村一组北山塬头碱沟嘴处的土地不属于林地，被告人张某1的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，起诉书指控被告人张某1在下甸子川南小河租用10.92亩土地采砂卖砂，被告人张某1在侦查机关的供述中对此予以确认，且有宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿区地形地质及资源量估算图及宁夏国土资源调查监测院出具的《宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿造成建筑用砂资源破坏勘测报告》（2019年8月）等证据予以佐证，能够认定。对于土地的性质，隆德县自然资源局分别确认下甸子川南小河地为耕地及和平村一组北山塬头碱沟嘴处地为林地。被告人张某1及辩护人虽提出异议，但未提供相应证据予以证实，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人张某1及辩护人提出宁夏国土资源调查监测院出具的《宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿造成建筑用砂资源破坏勘测报告》、宁夏绿森源林业评估咨询有限公司出具的《关于对隆德县沙塘镇和平村北山塬擅自改变林地用途一案》的鉴定评估报告不具有证明效力的辩护意见，经查，隆德县自然资源局委托宁夏国土资源调查监测院做了三次勘测报告，其中2019年8月的勘测报告中认定的采砂区面积与实际采砂土地面积10.92亩基本相符，而且被告人张某1对该次勘测报告中计算的盗采建筑用砂矿资源的经济价值125848元予以认可。因此，2019年8月的勘测报告客观真实，该机构法人变更后，因单位机构改革尚未完成，虽未对《事业单位法人证书》进行更换，但不影响勘测报告的内容。虽然宁夏回族自治区××区“四大类”外《司法鉴定机构许可证》和《司法鉴定人执业证》的公告对宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心的司法鉴定机构许可证及鉴定人杨某、马某的司法鉴定人执业证予以注销，但该鉴定评估报告是由宁夏绿森源林业评估咨询有限公司作出的，该公司营业执照经营范围中有森林资源鉴定、评估业务，而且该公司在最高人民法院公布的司法技术专业机构名录中，专业类别为森林资源资产价格评估（林权评估），鉴定人杨某、马某也在公布的人员信息中，具有相应的资质证号。在侦查阶段，侦查人员将该鉴定评估报告意见告知了被告人张某1，被告人张某1未提出异议。因此，该两组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够作为定案的依据予以采纳，该辩护意见理由不能成立，不予采纳。被告人张某3及辩护人提出被告人张某3的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人张某3与被告人张某1、张某2共同商议了在和平村一组北山塬头碱沟嘴处修建防火通道并采砂卖砂，出售给东毛高速公路施工方。在施工过程中，其也参与了部分工作，后虽因忙于村上其他事务未再参与，但其在明知被告人张某1、张某2仍在继续实施犯罪的情况下未阻止共同犯罪结果的发生，也没有消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用，其应对整个共同犯罪的结果承担法律责任。因此，被告人张某3与被告人张某1、张某2构成共同犯罪，该辩护意见理由不能成立，亦不予采纳。原隆德县国土资源局对被告人张某1在下甸子川南小河租用的10.92亩耕地上非法采砂卖砂的行为，作出罚款4万元的行政处罚，被告人张某1已交纳了罚款。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此，被告人张某1交纳的罚款4万元应当折抵罚金4万元。对被告人张某1个人违法所得125848元及被告人张某1、张某2、张某3共同违法所得433199元，应予以追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条，《最高人民法院〈关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决：一、被告人张某1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；二、被告人张某2犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；三、被告人张某3犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金一万元；四、被告人张某1个人违法所得125848元，予以追缴，上缴国库；五、被告人张某1、张某2、张某3共同违法所得433199元，予以追缴，上缴国库。 上诉人张某1的上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。（一）原审认定被告人张某1将隆德县沙塘镇和平村及许沟村下甸子川南小河10.92亩耕地私自改变土地用途的事实错误。1.办案机构未对涉案土地进行司法鉴定，土地性质无法确定，是否改变了土地用途，以及是否造成了农用地的大量毁坏无法确定。2.没有证据能够证明涉案土地为耕地。3.上诉人张某1占用的土地小于十亩，而非公诉机关指控的10.92亩。4.在计算占地面积时，应当对上诉人张某1没有占用的土地面积予以扣减。（二）原审认定被告人张某1、张某2、张某3三人在和平村一组北山源头碱沟嘴处修建防火通道并采砂卖砂，非法获利433199元，擅自改变林地土地总面积为22.52亩的事实错误。1.上诉人张某1及两位原审被告人将开采的砂土出售给高速公路所得43万余元，全部用于北山源头碱沟嘴处的治理和绿化，原审认定上诉人张某1非法获利43万元的事实错误。2.在卷证据无法证明涉案土地系林地。上诉人张某1的行为并未毁坏林地，并未改变林地用途。3.原审判决没有区分上诉人张某1在北山源头修建防火通道的行为中哪些行为是经过了批准，哪些是未经过批准的，经过批准的行为应当属于合法行为，其所占用土地面积应当从鉴定总面积中予以核减。二、原审判决采信证据错误。1.原判认定宁夏国土资源调查监测院出具的《宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川采矿造成建筑砂资源破坏勘测报告（2019年8月）》合法有效，属于证据采信错误。2.原判认定宁夏绿森源林业评估咨询有限公司出具的《关于对隆德县沙塘镇和平村北山塬擅自改变林地用途一案的鉴定评估》合法有效，属于证据采信错误。三、原判适用法律错误。1.上诉人张某1在下甸子川南小河非法占用的土地少于十亩，不构成非法占用农用地罪。2.上诉人张某1主观上不具有非法获利的目的，不符合非法占用农用地罪的主观要件。3.原判对上诉人张某1及原审被告人张某2、张某3违法所得433199元予以追缴错误。4.原审判决量刑畸重。上诉人张某1如实供述，具有坦白情节。请求二审法院依法撤销原审判决，宣告上诉人张某1无罪或发回重新审判。 辩护人的辩护意见是：一、1.原判认定上诉人张某1租赁沙塘镇和平村下甸子川南小河耕地10.92亩的数据于法无据。2.原判认定上诉人张某1租赁沙塘镇和平村下甸子川南小河10.92亩的土地属性为耕地于法无据。3.宁夏国土资源局调查监测院出具《宁夏隆德沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿造成建筑用砂矿资源破坏勘测报告》属于非法证据，依法应当予以排除；二、1.上诉人张某1非法占用北山源头碱沟嘴处修建防火通道中上诉人张某1主观上不具有犯罪动机，不具有非法获利的目的。2.在卷证据缺乏隆德县政府批准实施《隆德县林地保护利用规划（2010-2020）》的相关文件，因此无法明确案发时涉案土地为林地。3.宁夏绿源林业评估咨询公司缺乏司法鉴定机构许可证，鉴定人员杨某、马某司法鉴定人员执业证已被注销。宁绿森司鉴字[2019]第472号《鉴定评估报告》不具有合法性，不能作为定案证据使用。4.上诉人张某1在北山源头修建防火通道及绿化工作，取得了相关部门批准，属于合法行为，其所占用土地面积应当从鉴定总面积中予以核减。5.宁夏国土资源局调查监测院出具的《宁夏隆德沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿造成建筑用砂矿资源破坏勘测报告》鉴定程序违法，宁夏国土资源调查监测院的地质勘查资质证书已经过期，不能作为证据使用。6.即使认定上诉人张某1非法占用北山源头碱沟嘴处修建防火通道的事实构成犯罪，也应当为单位犯罪而非自然人犯罪，原审判决认定张某1犯罪错误。原判量刑畸重，依法应当予以改判，宣告缓刑。上诉人张某1在北山源头处不存在违法犯罪所得，原判决追缴犯罪所得明显错误。 上诉人张某2的上诉理由是，一审判决书认定林地及林地面积有误，是否林地应以行政部门出具的地籍档案及规划图确定，不应以事后相关部门出具的证明认定。上诉人实际取砂部位很小，并未破坏生态环境和林地。宁夏绿森源林业评估咨询有限公司所作的鉴定报告程序违法。依法追缴违法所得433199元显示公平，上诉人根本没有能力缴纳。请求二审法院依法撤销原审判决，宣告上诉人张某2无罪或发回原审法院重新审判。 辩护人的辩护意见是，1.原判认定林地及林地面积有误。22.52亩土地里面包含修建防火通道的面积和以前修建水库的取土面积，实际取砂不到5亩。2.宁夏绿森源林业评估咨询有限公司所作的鉴定意见程序违法。3.对上诉人张某2量刑偏重。4.依法追缴违法所得433199元显失公平。这些钱全部用于北山源头碱沟嘴处的治理和绿化，上诉人没有非法占用。请求撤销原判发回重审或改判上诉人张某2有期徒刑六个月并宣告缓刑。 上诉人张某3的上诉理由是，其他二上诉人商议修建防火通道时上诉人没有参与，而非法占用农用地的犯罪行为是在修建防火通道时发现存在砂石才发生的犯罪行为，也没有参与采砂买砂。因此，原审认定上诉人张某3构成非法占用农用地罪事实错误，证据不足，判处刑罚并承担缴纳非法所得错误。请求撤销原判，改判上诉人无罪。 辩护人的辩护意见是，上诉人张某3未参与修路、采砂买砂及非法占用农用地的犯罪过程。原审认定事实错误，处理结果错误，请求宣告上诉人张某3无罪。 出庭履行职务的检察人员的出庭意见是，三上诉人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。适用法律正确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审查明的一致。认定上诉人张某1、张某2、张某3犯非法占用农用地罪的证据有经一审质证认证的书证、证人证言、上诉人张某1、张某2、张某3的供述，勘测报告、鉴定评估报告、现场勘验检查笔录等证据证实，二审予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下： 关于上诉人张某1及辩护人提出原审认定隆德县沙塘镇下甸子川南小河采矿的土地性质和面积认定错误的上诉理由及辩护意见。经查，隆德县自然资源局出具的证明、宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿区地形及资源量估算图、隆德县沙塘镇和平村土地利用现状图（局部）、隆德县沙塘镇和平村影像图（局部），《宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川非法采矿造成建筑用砂资源破坏勘测报告》（2019年8月）等证据，证实上诉人张某1在隆德县沙塘镇和平村南河甸子，租用村民的土地为耕地，面积10.92亩。证人张某4、张某5、孟某等人证明上诉人张某1租用其土地的面积与上述证据互相印证。《宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川采矿造成建筑砂资源破坏勘测报告》证实上诉人张某1在占用的农用地上采矿，矿层开采平均厚度在3米以上。故上诉人张某1非法占用农用地10.92亩进行采砂，造成农用地大量毁坏的事实清楚，证据确实、充分。上诉人张某1的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张某1、张某2及辩护人提出原审认定张某1、张某2、张某3三人在隆德县沙塘镇和平村一组北山源头碱沟嘴处非法占用林地22.52亩及非法获利433199元的事实错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张某1、张某2、张某3三人在隆德县沙塘镇和平村一组北山源头碱沟嘴处占用林地面积22.52亩进行采砂，涉案土地被采土后原地表植被被严重破坏。上诉人张某1、张某2将所采的砂子出售给承建东毛高速公路的单位，上诉人张某1收到该单位银行转账433199元，后三上诉人分别领取的事实有宁夏绿森源林业评估咨询有限公司出具的鉴定评估报告，收款收据复印件，隆德县自然资源局林业行政处罚立案登记表，证人张某7、刘某的证言，上诉人张某1、张某2、张某3的供述等证据证明，足以认定。因上诉人张某1、张某2、张某3非法占用农用地而获取的违法所得，应予以追缴。上诉人张某1、张某2的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张某1、张某2及辩护人提出原判认定宁夏国土资源调查监测院出具的《宁夏隆德县沙塘镇和平村南河甸子川采矿造成建筑砂资源破坏勘测报告（2019年8月）》、宁夏绿森源林业评估咨询有限公司出具的《关于对隆德县沙塘镇和平村北山塬擅自改变林地用途一案的鉴定评估》合法有效，属于证据采信错误的上诉理由及辩护意见。经查，宁夏国土资源调查监测院、宁夏绿森源林业评估咨询有限公司受隆德县自然资源局委托对涉案土地进行勘测、鉴定评估。宁夏国土资源调查监测院2019年8月的勘测报告中认定的采砂区面积与实际采砂土地面积10.92亩基本相符，亦与证人张某4、张某5、孟某等人的证言，隆德县自然资源局出具的证明相印证，能够证实上诉人张某1占用耕地10.92亩进行采砂，造成农用地大量毁坏的事实。宁夏国土资源调查监测院的事业单位法人证书、宁夏绿森源林业评估咨询有限公司的营业执照、鉴定人的专业技术职务证书等证据证实上述机构在其业务、经营范围内进行勘测、评估鉴定，鉴定人均具有专业技术职务资格。关于宁夏国土资源调查监测院是否具有资质的问题。根据国务院2017年9月22日发布的《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》国发[2017]46号文件精神，国务院已取消国土资源部对地质勘查资质审批的行政许可，所以该机构在其法人业务范围内进行地质勘查符合相关规定。关于宁夏绿森源林业评估咨询有限公司及鉴定人是否具有资质的问题。经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，司法行政部门只对从事法医类、物证类、声像类、环境损害四类的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。其他类鉴定事项均由相关行政部门进行管理。鉴定人杨某、马某的司法鉴定人员执业证被注销，是因其执业范围不属于司法鉴定登记许可的范围，司法行政部门依据相关规定进行了注销登记，并不是取消了鉴定人的鉴定资质。鉴定人杨某、马某均具有林业专业技术职务资格证书。经审查宁夏绿森源林业评估咨询有限公司的营业执照的经营范围含有森林资源鉴定、评估，鉴定人亦具有相关资质证书，原审认定上述勘测、鉴定评估报告合法有效，作为证明本案相关事实的合法证据，认定正确。故上诉人张某1、张某2及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张某3及辩护人提出上诉人张某3的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，上诉人张某3与上诉人张某1、张某2共同商议了在和平村一组北山塬头碱沟嘴处修建防火通道并采砂卖砂，出售给东毛高速公路施工方。在施工过程中，上诉人张某3亦参与了部分工作，在共同犯罪中起到辅助作用。因此，上诉人张某3与上诉人张某1、张某2构成共同犯罪。上诉人张某3的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张某1单独或伙同上诉人张某2、张某3违反土地管理法规，非法占用农用地并改变土地用途，数量较大，造成耕地、林地大量毁坏，三上诉人的行为均构成非法占用农用地罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，上诉人张某1、张某2起主要作用，系主犯。上诉人张某3起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。三上诉人到案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人张某1、张某2、张某3在案发后对被毁坏的林地进行了修复，酌情予以从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，均不能成立，本院不予采纳。固原市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵军万 审判员  王继红 审判员  赵 奇 二〇二〇年二月二十七日 书记员  邓 楠 附：本裁定适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。