山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4485号 上诉人（原审被告）：陈天祥，男，1955年4月16日出生，回族，住临清市。 上诉人（原审被告）：于秀梅，女，1953年8月7日出生，回族，住临清市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王秀军，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李凤泉，北京市京师（聊城）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山东华和融资担保有限公司聊城分公司，住所地聊城市阳光E时代小区******。 负责人：徐云霞，经理。 委托诉讼代理人：张力杰，山东遐迩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚坤坤，男，公司员工。 上诉人陈天祥、于秀梅因与被上诉人山东华和融资担保有限公司聊城分公司（以下简称华和公司）追偿权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈天祥、于秀梅上诉请求：1.撤销东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初9815号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审判决应予撤销。一、一审法院认定事实不清。首先，本案被上诉人的起诉，已经超过三年的诉讼时效，二上诉人在一审中提出了诉讼时效的抗辩，一审法院应当依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人垫付款时间最早的一笔是2015年10月30日，最晚的一笔是2017年6月30日，合计18笔。被上诉人最晚一笔垫付款的诉讼时效截止到2020年7月1日已届满，其它笔垫付款更超诉讼时效。被上诉人垫付款即为承担担保责任，被上诉人自承担担保责任时拥有追偿权，追偿权的诉讼时效，依法应当自被上诉人承担担保责任时开始计算，即自被上诉人垫付款时开始计算。被上诉人垫付款项已超过三年，被上诉人起诉状载明的起诉时间是2020年7月21日，一审法院立案受理时间是8月13日。即便按诉状载明的2020年7月21日为起诉时间，被上诉人的最晚一笔垫付款也明显超过了3年的诉讼时效。但一审法院对二上诉人在一审中明确提出的诉讼时效抗辩避而不谈，作出了错误的判决。其次，假设未超过诉讼时效，一审法院在计算二上诉人偿还垫付款项及违约金(利息或损失)时，应当扣除被上诉人已经收取的3600元保证金。签订委托担保协议时，上诉人交纳了3600元的保证金，被上诉人收款后出具了山东嘉鑫资产管理有限公司保证金专用收据。根据该收据的说明第二项，该保证金款项最后被作为违约金由其公司扣收。委托担保协议所约定的逾期按日千分之三加收利息，其实质上就是违约金的计算方法，该项被一审法院判决按金融市场报价利率的四倍来计算，但对上诉人已经交纳的保证金3600元，应当作为已经交纳的违约金(或利息)予以扣除。因为如果不扣除，违约金或利息就会变成了3600元加上金融报价利率的四倍的之和，这就超过了最高人民法院关于不得超过金融市场报价利率四倍的规定。第三、假设未超诉讼时效，被上诉人诉讼主体不适格。收取上诉人保证金的是山东嘉鑫资产管理有限公司(有收款收据为凭)，与被上诉人主体不一致，被上诉人诉讼主体资格存疑。二、适用法律错误。由于一审法院认定事实不清，必然导致适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院公正审理，支持二上诉人的上诉请求。 被上诉人华和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。二上诉人与被上诉人之间的担保合同并未超过诉讼时效，被上诉人提起诉讼时尚在担保合同担保期间内，被上诉人作为有资质的担保公司对于每一笔担保都是进行不定期的催款，在被上诉人起诉前也曾向二上诉人催款，二上诉人明确表示现在没有钱，还不了，但是对担保人担保并有还款义务没有否认。二上诉人在一审时提出超过诉讼时效是因为被上诉人后来没有为二上诉人垫付，应视为担保合同终止，是合同终止后超过了三年，实际上被上诉人在起诉时仍在担保期间内，担保合同并未终止（一审判决第二页被告答辩）。另外在一审开庭后，上诉人的代理人于增文主动与公司联系要求协商还款事宜，其已经做出了履行还款义务的承诺，现在又以超过诉讼时效为由抗辩不应得到支持。我公司并未收取上诉人的保证金，我公司与上诉人之间签订的是担保合同获取的担保费，上诉人缴纳的保证金与我公司无关，不能作为对我公司还款。 华和公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告代偿款57,996.94元及利息（自垫付之日起以垫付金额为基数按年利率24%计算至实际给付之日止）；2.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年11月1日，陈天祥与中国银行临清支行签订个人抵（质）押循环贷款合同一份，主要约定：陈天祥向中国银行临清支行借款145,000元，借款期限5年，借款用途为装修，贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日（若为分笔放款，则从第一个实际放款日）起每12个月重新定价一次若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。2013年9月29日，华和公司（乙方）与陈天祥（甲方）签订了《委托担保合同》，主要约定：华和公司为陈天祥在中国银行临清支行的上述贷款提供担保，该笔借款如甲方出现逾期，发生了由乙方垫付的情况，甲方承诺按乙方垫付金额每日支付千分之三的垫付利息，如导致诉讼，按标的额的3%向乙方承担违约金，于秀梅作为陈天祥的妻子在合同上签字捺印。同日，陈天祥、于秀梅向华和公司签订《承诺书》，声明二人同意将所购房产（坐落于抵押给中国银行股份有限公司临清支行银行，作为贷款购房的抵押担保物。2013年9月29日，原告与中国银行临清支行签订《个人循环贷款最高额保证合同》，约定原告为陈天祥的上述借款提供保证。2013年11月1日，中国银行临清支行将145,000元打入陈天祥指定的账户。由于陈天祥未按约定偿还借款，致使原告分别于2015年10月30日垫付5944.28元、12月30日垫付2891.02元，2016年1月29日垫付2890.57元，2月29日垫付2890.57元，3月31日垫付2892.05元，4月29日垫付2503.57元，5月30日垫付3281.41元，6月30日垫付2891.31元，7月29日垫付2890.57元，8月31日垫付2892.05元，9月30日垫付2891.31元，10月31日垫付2892.05元，11月30日垫付2891.31元，12月30日垫付2891.31元，2017年1月26日垫付2888.35元，4月28日垫付5791.85元，5月31日垫付2892.05元，6月30日垫付2891.31元，共计垫付57,996.9元。 一审法院认为，原告华和公司与出借人中国银行临清支行签订的《个人循环贷款最高额保证合同》及原被告签订的《委托担保合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律法规的禁止性规定，其效力应予确认。借款合同签订后，出借人依约将借款交付给陈天祥，履行了合同约定的义务。合同到期陈天祥亦应按合同的约定按时还款。因陈天祥未履行还款义务，致使原告为其代偿借款57,996.9元，故原告诉求陈天祥支付垫付款57,996.9元的诉求，一审法院予以支持。根据原被告签订的《委托担保合同》，被告除应支付原告替其垫付的本金，还应承担相应的利息。鉴于该协议约定的利息过高，一审法院调整为合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍。于秀梅作为陈天祥的配偶，在《委托担保合同》上签字捺印，应承担共同还款义务。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限被告陈天祥、于秀梅于本判决生效后十日内支付原告垫付款57,996.9元及利息（利息分别自2015年10月30日、12月30日、2016年1月29日、2月29日、3月31日、4月29日、5月30日、6月30日、7月29日、8月31日、9月30日、10月31日、11月30日、12月30日、2017年1月26日、4月28日、5月31日、6月30日以5944.28元、2891.02元、2890.57元、2890.57元、2892.05元、2503.57元、3281.41元、2891.31元、2890.57元、2892.05元、2891.31元、2892.05元、2891.31元、2891.31元、2888.35元、5791.85元、2892.05元、2891.31元为基数按合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止）。案件受理费625元由被告承担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交2013年10月17日山东嘉鑫资产管理有限公司开具的保证金专用收据一份，拟证明二上诉人与被上诉人签订担保合同时是由山东嘉鑫资产管理有限公司先行收取二上诉人的担保金3600元，后又与上诉人签订的委托担保合同，当时签订合同时为空白合同，上诉人有理由相信该担保合同是与山东嘉鑫资产管理有限公司签订的，被上诉人的诉讼主体不适格。被上诉人质证称，对该收据真实性无异议，但该费用并不是我公司收取，我公司收取的是担保费6100元，山东嘉鑫资产管理有限公司作为第三方监管公司收取的陈天祥的保证金与我公司无关，我公司在与陈天祥签订担保合同收取担保费后为其提供了担保服务，并为其部分偿还了本金及利息。该保证金是什么时候收取的担保人不知道，与担保人无关。 被上诉人提交以下证据：证据一、2020年7月21日被上诉人代理人尚坤坤与上诉人陈天祥的通话记录一份，拟证明直至2020年7月21日被上诉人方仍在向二上诉人主张还款义务，在起诉时并未超过诉讼时效；证据二、被上诉人代理人尚坤坤与上诉人一审时委托代理人于增文的微信截图一份，该截图显示2020年10月9日于增文与被上诉人协商如何还款，2020年10月22日于增文到我公司与何利华经理协商还款事项，拟证明在一审庭审后于增文代表上诉人积极与我公司协商还款，承诺还款；证据三、中国银行股份有限公司临清支公司出具的证明一份及还款明细一份，拟证明直至2018年4月17日二上诉人才还清了银行借款，至此我公司担保结束。因此我公司主张诉讼时效应从2018年4月17日计算。上诉人对以上证据质证认为，对证据一有异议，不能证明通话内容，不能证明被上诉人要证明的事实，同时通话时间显示是2020年7月21日，本案诉讼时效截止时间是2020年6月30日，通话时诉讼时效期间超过了21天。对证据二有异议，该截图不能证明于增文真实身份，同时证明了于增文在此期间没有代理权限，因为一审判决于2020年9月8日作出，于增文协商的意见并未与被上诉人达成任何协议。证据三无法证明被上诉人主张的权利，在2016年8月15日临清市人民法院（2016）鲁1581民初2901号民事判决书中明确保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，但是时隔四年之久，被上诉人才进行追偿诉讼，已经超过诉讼时效。该证据与诉争诉讼时效没有关联性，该明细表载明的2017年10月13日还款2000元，该款项系二上诉人偿还的，与中国银行出具的证明不完全符合，诉讼时效起算点应是2017年6月30日。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.华和公司的一审起诉是否超过诉讼时效；2.上诉人偿还垫付款及违约金时应否扣除保证金；3.被上诉人诉讼主体是否适格；4.一审适用法律是否正确。 关于焦点一，上诉人主张华和公司起诉时已经超过诉讼时效，其理由是最后一笔垫付款产生的时间是2017年6月30日，华和公司于2020年7月21日提起诉讼已经超过诉讼时效。本院认为，虽然华和公司垫付最后一笔款项的时间为2017年6月30日，但此时华和公司所担保的债务并未清偿完毕，华和公司对剩余债务仍需承担担保责任。鉴于华和公司所担保债务还存在上诉人提供的物的担保，（2016）鲁1581民初2901号民事判决书明确中国银行股份有限公司临清支行对陈天祥用于抵押房产及华和公司用于质押的保证金享有优先受偿权，华和公司对抵押物、质押物价值不足部分承担连带清偿责任。根据华和公司提交的中国银行股份有限公司临清支行出具的证明及还款明细，二上诉人于2018年4月17日还清银行借款，至此，华和公司的担保终止，其所承担担保责任的范围确定，追偿权诉讼时效开始起算。华和公司于2020年7月21日向一审法院提起诉讼未超过诉讼时效。 关于焦点二，根据二上诉人提交的保证金专用收据，该保证金系山东嘉鑫资产管理有限公司收取，而非华和公司收取，故上诉人主张偿还垫付款及违约金时应扣除保证金的主张没有事实根据，本院不予支持。 关于焦点三，虽然保证金的收取单位为山东嘉鑫资产管理有限公司，但委托担保合同系二上诉人与华和公司签订，担保系华和公司所提供，款项亦为华和公司垫付，故华和公司有权向二上诉人追偿，华和公司诉讼主体适格。 关于焦点四，二上诉人主张一审适用法律错误，但并未明确哪条法律规定适用错误，故二上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈天祥、于秀梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1250元，由上诉人陈天祥、于秀梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年二月二日 法官助理徐营营 书记员李云娇