河南省漯河市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫11刑终259号抗诉机关漯河市郾城区人民检察院。上诉人（原审被告人）周建国，男，1976年4月27日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地：江苏省苏州市虎丘区，住山西省运城市绛县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月21日被漯河市公安局干河陈分局刑事拘留，同年4月28日被取保候审。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月21日被漯河市公安局城关分局刑事拘留；同年3月5日被漯河市公安局城关分局逮捕。辩护人姚景、王鑫磊（实习），河南蓝标律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵战五，男，1971年5月5日出生，汉族，初中文化程度，农民，住漯河市郾城区。因涉嫌犯伪证罪于2019年4月18日被漯河市公安局城关分局取保候审；同年4月30日被漯河市郾城区人民检察院取保候审；同年8月28日被漯河市郾城区人民法院取保候审。辩护人李帆，河南强正律师事务所律师。漯河市郾城区人民法院审理漯河市郾城区人民检察院指控原审被告人周建国犯非法经营罪、赵战五犯伪证罪一案，于二〇一九年十一月二十日作出（2019）豫1103刑初312号刑事判决。原审被告人周建国、赵战五不服，均提出上诉，抗诉机关即原公诉机关漯河市郾城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院指派检察员李晓英出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周建国及其辩护人姚景、王鑫磊，上诉人（原审被告人）赵战五及其辩护人李帆出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：2016年3月19日，周建国在未经烟草专卖行政主管部门许可、未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在河南省舞钢市烟草专卖局购买卷烟运往苏州销售，途经漯河市时被漯河市城区烟草专卖局查获，现场扣押卷烟6490条。经核价，该批卷烟价值1386692元。2016年3月21日，漯河市公安局干河陈分局以涉嫌非法经营罪立案侦查。2016年12月5日，被告人赵战五到漯河市公安局干河陈分局作出虚假证言，致使被告人周建国涉嫌非法经营罪的刑事案件被撤销，后转为行政案件，被查获的卷烟退给了周建国。2019年2月20日，被告人周建国主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年4月16日，被告人赵战五主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。原判据以认定上述事实的证据如下：（一）被告人周建国非法经营证据1.被告人周建国户籍信息，证明周建国系完全刑事责任能力人。2.到案经过，证明2019年2月20日周建国投案自首。3.漯河市城区烟草专卖局案件移送函、移交物品清单、涉案物品核价表、情况说明，证明2016年3月21日漯河市烟草专卖局将周建国案件移送干河陈分局，扣押卷烟五个品种6490条，核价1386692元。4.河南省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证明送检卷烟为真品卷烟。5.苏州市烟草局出示的烟草查询情况说明，证明周建国在苏州行政辖区范围内未持有烟草专卖零售许可证。6.舞钢市烟草专卖局出具的查询情况说明，证明赵战五在舞钢市烟草专卖局行政辖区内，未持有烟草专卖零售许可证，在其销售系统内未发生任何业务。7.证人沈某证言，证明其2016年以来跟着周建国开车，截至案发共来舞阳或者舞钢三趟，装货配货的事情都不知道，2016年3月19日快中午时，周建国开车准备回到苏州，没上高速之前被烟草稽查查获，才知道拉的是香烟。8.证人盛某证言，证明周建国从河南拉回来过香烟在苏州卖，从河南买烟是周建国一个人的生意，没有合伙人。9.证人张某1证言，证明其与姓赵的联系，在2016年3月份卖给过姓赵的香烟。10.被告人周建国供述和辩解，证明本人没有烟草专卖许可证，2016年3月19日从舞钢烟草专卖局购买香烟，是为了拉到苏州去卖，烟被当场全部扣押。与赵战五之间不是合伙关系，行政案件接受处罚后，将卷烟拉到舞钢卖掉。11.被告人赵战五供述和辩解，证明周建国通过其在舞钢市烟草局买烟，拉到苏州去卖，其从中获得好处费。12.证人张某1辨认笔录，经辨认姓赵的商户就是赵战五。13.周建国辨认笔录一份，辨认舞钢市烟草专卖局负责收款和发货的销售人员为张某1。（二）被告人赵战五伪证证据1.被告人赵战五户籍资料，证明被告人赵战五的基本情况。2.被告人赵战五前科情况查询证明，证明赵战五无前科。3.赵战五到案经过，证明赵战五系投案自首。4.周建国涉嫌烟草非法经营案刑事侦查卷宗，证明赵战五于2016年12月5日在公安机关作证称，其与周建国合伙共同出资，从舞钢烟草局购买烟是为了拉到漯河自己的商店内销售，后周建国非法经营案件撤销。5.情况说明、返还清单、案件移送回执，证明案件从城区烟草专卖局移送到舞钢烟草专卖局。6.证人李某证言，证明周建国通过王某找到其处理被扣押的香烟一事，其找到宣四新和杨智勇，杨智勇提议由赵战五作证，与周建国是合伙经营以此撤销刑事案件，转为行政案件。赵战五到干河陈分局作出虚假证言后，刑事案件撤销，舞钢烟草局罚款后将涉案香烟退还给周建国。7.证人王某证言，证明赵战五通过王某找到李耀勇(又名李某)，想办法要回周建国被扣的香烟，给李耀勇20万元费用，后来怎么处理的不清楚。8.证人杨某证言，证明2017年7月27日，接到漯河市城区烟草专卖局的案件移送函和赵战五的行政卷宗，2018年8月7日罚款赵战五277047.32元，当天交完罚款，科室工作人员和赵战五一同去漯河市城区烟草专卖局将卷烟拉走。9.证人张某2证言，证明周建国涉嫌非法经营案件，被查获、移送、退回的整个行政案件过程。上述证据均经当庭质证，证据来源合法，证据之间相互印证，足以认定。根据上述事实和证据，漯河市郾城区人民法院认定被告人周建国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；被告人赵战五犯伪证罪，判处有期徒刑三年。抗诉机关漯河市郾城区人民检察院的抗诉意见是：原审被告人赵战五在审查起诉阶段，自愿认罪认罚并签订认罪认罚具结书，且其在审判阶段未提出异议，一审宣判后，其认罪不认罚，不应再使用认罪认罚从宽制度，建议依法改判。漯河市人民法院出庭检察员的意见同漯河市郾城区人民检察院的抗诉意见，并建议二审法院改判原审被告人赵战五有期徒刑三年零一个月。上诉人（原审被告人）周建国上诉称：其构成自首；没有足够的证据证明武钢烟草公司将烟退给了周建国；罚金的处罚没有法律依据；其家庭困难、系初犯偶犯、主观恶性小、社会危害性小，请求二审法院从轻判处。辩护人姚景、王鑫磊的辩护意见同上诉人周建国的上诉理由，另提出,周建国没有销售卷烟且没有非法所得。上诉人（原审被告人）赵战五上诉称：一审认定其犯伪证罪情节严重属事实认定错误、证据不足；其作伪证行为系办案机关和周建国的指使；其构成自首，可以减轻处罚；其家庭困难。希望二审法院综合考虑上述理由对其适用缓刑或免予刑事处罚。辩护人李帆的辩护意见同上诉人赵战五的上诉意见。经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。上诉人（原审被告人）周建国及其辩护人所提“周建国构成自首、家庭困难、系初犯偶犯、主观恶性小、社会危害性小”的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院已经根据这些情节对其从轻处罚，二审不再重复评价，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。周建国及其辩护人所提“没有足够的证据证明武钢烟草公司将烟退给了周建国、没有非法所得、罚金没有依据”的上诉理由，经查，本案中有证人证实卷烟系赵战五拉走，在二审庭审中，周建国称赵战五将处理后的烟款给了其，原审法院根据本案事实、性质、犯罪数额、社会危害性等情况，罚金酌定10万元并无不当，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人（原审被告人）赵战五及其辩护人所提“一审认定其犯伪证罪情节严重属事实认定错误、证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，赵战五明知周建国涉嫌非法经营犯罪，对本案关键证据故意作虚假陈述，致使周建国的犯罪行为未受到刑事追究。该犯罪行为性质恶劣，造成了严重后果，应当认定为“情节严重”。故该上诉理由及辩护意见经查不属实，不予采纳。上诉人（原审被告人）赵战五及其辩护人所提“其作伪证行为系办案机关和周建国的指使、其构成自首，可以减轻处罚”的上诉理由，经查，原审法院在审理时已经根据其在犯罪中所起作用及具有自首情节对其从轻处罚，二审不再重复评价，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。抗诉机关漯河市郾城区人民检察院所提“原审被告人赵战五在审查起诉阶段，自愿认罪认罚并签订认罪认罚具结书，且其在审判阶段未提出异议，一审宣判后，其认罪不认罚，不应再使用认罪认罚从宽制度，建议依法改判”的抗诉意见，经查，赵战五违背诚信原则，在一审法院考虑其认罪认罚的情节对其从宽处罚后，又以量刑过重为由提出上诉，属于认罪不认罚，有违刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度的立法宗旨，抗诉机关针对此新的事实和证据提出抗诉，符合法律规定，且有证据证实，本院予以支持。本院认为,上诉人（原审被告人）周建国违反国家法律规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）赵战五作为周建国非法经营案中的证人，在刑事诉讼中，对与案件有重要影响的情节，故意作虚假证明，致使周建国逃避刑事追诉，情节严重，其行为已构成伪证罪。周建国、赵战五犯罪后主动投案，如实供述罪行，构成自首，对二被告人均可以依法从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。由于一审宣判后，赵战五认罪不认罚，不应再适用认罪认罚从宽制度，漯河市郾城区人民检察院抗诉成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零五条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、维持漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103刑初312号刑事判决第一项，即被告人周建国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；维持漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103刑初312号刑事判决第二项中对于被告人赵战五的定罪部分，即被告人赵战五犯伪证罪；二、撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103刑初312号刑事判决第二项中对于被告人赵战五的量刑部分，即判处有期徒刑三年；三、上诉人（原审被告人）赵战五犯伪证罪，判处有期徒刑三年零一个月。本判决为终审判决。审判长 茹重岩审判员李强审判员 郭   伟   超二〇二〇年二月十三日书记员 吕   亚   楠