湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初11655号 原告：廖利清，女，1966年9月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：谢诗，湖南丹阳律师事务所律师。 被告：耒阳市枫树煤业有限公司，住所在湖南省龙塘镇龙塘村，统一社会信用代码91430481064207019K。 法定代表人：谭小平，该公司总经理。 被告：谭小平，男，1964年6月12日出生，汉族。 被告：肖开武，男，1965年6月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：龙腾，湖南惠湘律师事务所律师。 被告：资斌华，男，1970年1月3日出生，汉族。 委托诉讼代理人：资运冬，湖南教正律师事务所律师。 被告：刘功武，男，1967年12月19日出生，汉族。 原告廖利清与被告耒阳市枫树煤业有限公司（以下简称枫树公司）、谭小平、肖开武、资斌华、刘功武民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月13日立案受理。依法由审判员张志武适用简易程序于2019年12月30日公开开庭进行了审理。原告廖利清及其委托诉讼代理人谢诗、被告肖开武的委托诉讼代理人龙腾、被告资斌华的委托诉讼代理人资运冬、被告刘功武到庭参加诉讼。被告枫树公司的法定代表人暨被告谭小平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求，请求判令：1、五被告连带偿还原告借款本金50万元并支付相应利息；2、五被告承担因追偿借款所支出的律师费及交通费；3、五被告承担本案所有的诉讼费。事实与理由：原告与被告刘功武早年相识，双方系朋友关系。被告枫树公司系实际借款人耒阳市龙塘镇枫树煤矿（以下简称枫树煤矿）权利义务承受人，被告谭小平、肖开武、资斌华系枫树煤矿的实际投资人。2013年2月，被告谭小平、肖开武、资斌华因所投资的枫树煤矿需要资金，经被告刘功武介绍，向原告借款50万元。原告于2013年2月7日通过银行转账50万元至指定的经手人谭启芬账户，被告出具借条给原告，载明借款单位为枫树煤矿，并加盖了枫树煤矿公章。双方约定借款利息为3分，月结15000元利息，由被告刘功武、谭小平对借款作担保。2013年3月，因煤矿整合重组，枫树煤矿被兼并至枫树公司，枫树煤矿自此在工商登记注销。借款后，原告多次请求被告偿还借款，被告均以各种理由拖延。为维护原告的合法权益，提起以上诉讼。 被告枫树公司、谭小平未到庭答辩，也未提供证据。 被告肖开武辩称，两案[含（2019）湘0481民初11654号]一起答辩。一、1、原告请求返还的160万元借款，没有事实与法律依据，起诉书请求的事实有很多不实之外，本人虽然是湖南开元煤业有限公司的法定代表人，但并不是枫树公司或枫树煤矿的实际控制人，只参加过一次股东大会，之后就没有参与枫树公司的管理及行使股东权利；2、原告关于本人及被告资斌华拖欠债务，与事实不符，被告枫树公司的法定代表人以煤矿的名义向原告出具借条，本人一直不知情，直到接到传票才知情；3、原告在起诉书中所述将借款转账给指定收款人谭启芬、邓承胜的账户，与事实不符，借条上只是注明谭启芬、邓承胜是经办人，并未约定将借款转账至两人私人账户；4、原告在起诉书中所述本人利用实际控制人身份领取财政补贴400多万元，与事实不符，本人不是公司的代理人，没有资格领取该笔资金，事实上本人个人也领不到。二、涉案借款未实际发生，或者未实际履行，枫树公司当时没有需向外借款、融资的情形，且公司对外借款、融资，应当通过董事会讨论通过，但当时本人及公司其他股东均不知情。即使借条是双方真实的合意，但原告并没有履行交付借款的义务，因为原告没有将借款支付给枫树公司，公司有专用账户，谭启芬、邓承胜的个人账户不是公司的账户，也不能证实两人个人账户中的资金用作公司经营。第三，即使经查证，借款成立并履行，由于本人只是公司的股东，也无需承担公司的债务。枫树煤矿的50万元，本人更没有承担责任的义务，因为该煤矿更名为枫树公司后，就已经注销，根据相关法律规定，被改制企业的债务由新设立的企业和法人承担，股东无需承担。综上所述，原告的诉讼请求没有法律依据。 被告资斌华辩称，基本意见同被告肖开武一致，补充：1、枫树煤矿没有实际收到涉案借款，财务上也未记载该笔负债，本人对涉案借款毫不知情。原告未向枫树煤矿交付涉案借款，枫树煤矿不应当承担偿还借款和利息的责任，本人更不应当承担相应责任；2、退一步说，如果经过审查，查明枫树煤矿确实向原告借款，依据相关规定，本人也不应当承担偿还责任，而应由被告枫树公司承担责任；3、原告请求的律师费、交通费无事实依据，不应支持。请求驳回对被告枫树公司及本人的诉讼请求。 被告刘功武辩称，对原告的诉讼请求无异议，枫树煤矿和枫树公司确实向原告借款了，邓承胜是被告肖开武派去的财务人员，被告肖开武当然清楚这些借款。被告刘功武愿意承担保证责任。 经审理查明，2013年2月7日，经被告刘功武介绍，枫树煤矿向原告借款50万元，当天，枫树煤矿的财务人员谭启芬在湖南耒阳农村商业银行股份有限公司新华支行向原告签署借条，确认向原告借款50万元，约定月利率3分，每月付息15000元，但未约定借款期限；借条上加盖了枫树煤矿的印章，被告刘功武及枫树煤矿当时的实际控制人之一即被告谭小平以担保人身份在借条上签名，但未约定保证方式。原告从自己的账户中转账50万元至谭启芬的个人账户。之后，被告枫树公司或枫树煤矿的原实际投资人分期向原告支付了利息，其中2014年1月27日支付了2013年8月7日至2014年1月7日支付利息75000元，2014年4月30日支付了2014年1月7日至4月7日的利息45000元，2014年7月23日支付了2014年4月7日至7月7日的利息45000元。之后的利息未再支付，也未返还借款。原告向枫树煤矿的原实际投资人催讨，原实际投资人以资金紧张，无钱返还为由未予返还借款及支付利息。 另查明，枫树煤矿于2003年9月23日登记成立，企业类型为个人独资企业，登记的投资人为伍再力。早在2012年12月27日，枫树煤矿（甲方）暨耒阳市竹市镇大禾冲煤矿（丙方，简称大禾冲煤矿）的业主即被告肖开武、谭小平、资斌华与耒阳市龙塘镇关力冲煤矿（乙方，简称关力冲煤矿）的业主贺荣华、谢甫民、陈卫国签订了《煤矿兼并重组协议》，约定：1、甲、乙、丙方将三个煤矿的整体资产（包括井筒、建筑物、配套场地、供电系统等所有的固定资产、设备、煤矿采矿范围内煤炭资源开采的权利、煤矿所有证照及全部资产）作为出资，组建枫树公司，兼并重组后，三个煤矿的全部资产均归枫树公司所有，各煤矿资产及采矿许可证等相关证照均转到枫树公司名下，成为公司资产；2、甲、乙、丙三方议定，三个煤矿整体资产作价1亿元，枫树煤矿占77%即7700万元；关办冲煤矿占12.5%即1250万元；大禾冲煤矿占10.5%即1050万元；各煤矿依据以上资产作价所占比例享有相应股权，各方均应做好内部出资人之间的关系，确保不因内部关系影响枫树公司运行；3、煤矿兼并重组后，尽快按照公司法要求起草公司章程，办理公司注册，依法设立股东会、董事会、监事会等；4、本协议签订前的所发生的债权由各煤矿业主享有，有关债务由各煤矿原业主承担。之后，枫树煤矿于2013年3月12日经耒阳市市场和质量监督局登记注销。 2013年2月6日，被告谭小平、肖开武、资斌华以枫树煤矿、大禾冲煤矿原业主身份与关力冲煤矿的原业主贺荣华、谢甫民、陈卫国召开股东大会，通过了《耒阳市枫树煤业有限公司章程》，1、确定公司各股东出资额及所占比例：谭小平820.2万元，27.34%；肖开武945万元，31.5%；资斌华859.8，28.66%；谢甫民153.3万元，5.11%；贺荣华104.1%，3.47%；陈卫国117.6，3.92%。2、各股东所认缴出资必须在2013年5月1日公司设立前足额投入。以非货币形式出资的，必须经全体股东同意。3、肖开武任董事长。谭小平任总经理，为法定代表人。该章程也于2013年2月8日办理了公证。2013年3月15日，各煤矿办理了实物资产移交及接收手续。经湖南德立联合会计师事务所审验，全体股东应出资3000万元，至2013年3月15日，均以实物出资形式首次出资共2100万元（70%），其中谭小平574.14万元、肖开武661.5万元、资斌华601.86万元、谢甫民107.31万元、贺荣华72.87万元、陈卫国82.32万元。2013年3月16日，枫树公司经耒阳市市场和质量监督局登记注册成立。 被告资斌华在庭审过程中，当庭递交申请书，请求追加谭启芬为第三人参加诉讼，以查明事实。经当庭征求原告的意见，原告不同意追加谭启芬为第三人参加诉讼。 上述事实，有原告的陈述、原告提供的借条，账户流水、《煤矿兼并重组协议》、《耒阳市枫树煤业有限公司章程》及其公证书、利息收条存根；有被告刘功武的辩述证实，经当庭质证属实，均予以认定。 本院认为，借款人应当按照约定返还借款、支付利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。本案中，涉案借款发生在2013年2月7日，虽然枫树煤矿当时登记的企业类型为个人独资企业，登记的投资人为案外人伍再力，但原告提供的证据证实2012年12月27日之后的业主即实际投资人为被告肖开武、谭小平、资斌华，超过了一人，显然具有普通合伙企业的属性，应认定为普通合伙企业；伍再力不再是投资人，因而被告肖开武、谭小平、资斌华有权以枫树煤矿业主的身份行使煤矿的权利。2013年2月7日，枫树煤矿的经办人谭启芬在该矿投资人之一即被告谭小平在场的情况下，签署借条，向原告借款50万元，约定了利息支付方式，并由投资人即被告谭小平以担保人身份在借条上签名，还加盖了枫树煤矿的印章；之后，原告向枫树煤矿经办人谭启芬的个人账户转账支付了约定借款50万元，被告谭小平未提出异议，可见，枫树煤矿的业主指定或认可了原告的付款方式。涉案借款已经按约定支付完毕，借款合同已生效，因而应认定借款人为枫树煤矿。由于枫树煤矿已注销登记解散，因此，枫树煤矿的实际投资人即被告肖开武、谭小平、资斌华对涉案借款应承担清偿责任。 枫树公司并不是由枫树煤矿变更登记而来，仅仅是原枫树煤矿的实际投资人在注销登记后，将取得的财产以实物出资的方式另行投入到枫树公司，且在《兼并重组协议》中，明确了原各煤矿的债务由各煤矿的业主即投资人承担，因此，枫树公司没有接受枫树煤矿的债务，故对枫树煤矿的债务不承担偿还责任。 关于利息，原告与枫树煤矿约定的月利率为30‰，超过了法律限制性规定，但枫树煤矿的原实际投资人按月利率30‰支付了2014年7月7日之前的利息，该行为属枫树煤矿的业主处分其权利的行为，不违反法律规定，予以准许，之后的利息应按月利率20‰支付。对于2013年8月7日之前的利息，原告虽未提供证据证实利息的支付情况，但根据原告提供的利息收条存根，既然原告分期收取了2013年8月7日至2014年1月7日、2014年1月7日至4月7日、2014年4月7日至7月7日的利息，就必然已按约定月利率30‰收取了2013年8月7日之前的利息。故认定涉案50万元借款的欠息时间为2014年7月8日起。 被告刘功武为枫树煤矿的涉案借款提供了担保，由于保证方式约定不明，应确定为连带责任保证。由于枫树煤矿没有返还借款，原告有权要求被告刘功武承担连带保证责任。被告刘功武在承担连带保证责任之后，有权向被告肖开武、谭小平、资斌华追偿。被告谭小平虽然也为枫树煤矿提供了连带责任保证，但由于被告谭小平在枫树煤矿解散注销后，需要以投资人身份为涉案借款承担返还责任，两项责任归于一体，故被告谭小平不再承担连带保证责任。 原告请求的律师代理费及交通费损失，既未提供证据证实，双方在借款发生时也未约定由借款人支付，故不符合法律规定，不予支持。 原告要求被告肖开武、谭小平、资斌华返还借款50万元，并按月利率30‰中的20‰支付自2014年7月8日起至清偿之日止的利息，符合法律规定，予以支持；其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。被告肖开武、资斌华关于涉案借款没有支付，借款合同尚未生效的反驳主张，与查明的事实不符，不予采纳；关于涉案借款已转让给被告枫树公司，应由被告枫树公司承担返还责任的反驳主张，不符合法律规定，不予采纳。被告资斌华关于请求追加谭启芬为有独立请求权的第三人参加诉讼的申请，因原告不同意追加，且被告资斌华的该项申请理由为有利于查明案情事实，并未要求谭启芬承担任何责任；现有证据更不能证实谭启芬对涉案借款具有独立的请求权，故该项申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于第三人的规定，不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条、《最高人民法院》第二十六条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告肖开武、谭小平、资斌华返还原告廖利清借款50万元，并按月利率20‰支付自2014年7月8日至清偿之日止的利息，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；被告刘功武承担连带保证责任。被告刘功武承担连带保证责任后，有权向被告肖开武、谭小平、资斌华追偿； 二、驳回原告廖利清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：833503110********；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号） 本案案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告肖开武、谭小平、资斌华、刘功武负担。原告已垫付4400元，被告肖开武、谭小平、资斌华应在执行中清偿。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员  张志武 二〇二〇年二月十二日 代理书记员  周颖颖                            校对责任人：张志武 打印责任人：周颖颖