福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终134号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈国忠，男，1983年5月18日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。曾因犯抢劫罪于1998年12月30被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，2002年10月30日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2007年11月7日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，2011年12月4日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2014年3月7日被判处一年二个月，并处罚金人民币二千元，2014年11月8日刑满释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月21日被传唤审查，次日被刑事拘留，同年7月22日被取保候审；因涉嫌犯贩卖毒品罪、开设赌场罪于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人黄东海，男，1984年6月18日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。曾因涉嫌犯故意伤害罪于2006年12月29日被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；又因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪于2008年11月19日被合并执行有期徒刑八年六个月（撤销缓刑，数罪并罚），2014年10月29日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2019年8月11日被取保候审。 原审被告人蔡尚江，男，1977年7月15日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，户籍地南安市，现住南安市。曾因赌博分别于2013年4月27日、2013年9月28日、2014年3月25日被南安市公安局分别处以罚款人民币五百元、五百元、行政拘留十日并处罚款一千元；又因赌博于2015年3月12日被晋江市公安局处以行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被取保候审，2019年1月17日被继续取保候审，2019年11月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人蔡期望，男，1984年3月3日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被取保候审，2019年11月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人沈国忠犯聚众斗殴罪、贩卖毒品罪、开设赌场罪，被告人黄东海、蔡尚江、蔡期望犯开设赌场罪一案，于2019年11月8日作出（2019）闽0583刑初175号刑事判决。原审被告人沈国忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人沈国忠，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：一、聚众斗殴事实 2017年2月，沈福元（另案处理）与何某合伙做石材卫浴生意发生货物纠纷，后在“石泉兄弟”的手机微信群上与何某、王某1发生争吵并约架。2017年2月17日15时许，沈福元纠集被告人沈国忠及沈文来、沈辉煌（均另案处理）等人，携带砍刀等工具至晋江市磁灶镇新垵村天工陶瓷城，进入“掏宝”建材店内，被蔡某2、蔡某1等人以影响正常营业为由赶出该店，沈福元认为对方无理阻止，遂纠集被告人沈国忠及沈文来、沈辉煌等人再次进入该店内，对蔡某2、蔡某1实施殴打并打砸店内瓷砖等物品，后蔡某2、蔡某1从该店后门逃跑，被告人沈国忠伙同沈福元、沈文来等人持砍刀等工具追打蔡某2、蔡某1。经晋江市公安局物证鉴定室鉴定，被害人蔡某1左耳廓及左眶部的损伤均为轻微伤；被害人蔡某2右胸部的损伤为轻微伤。经晋江市价格认定局认定，现场磁砖等物品的损失为人民币2406元。 原判认定上述事实的证据有： （1）被害人蔡某1、蔡某2的陈述，证实案发前，蔡某2接到张某电话说20多名来“掏宝”建材店，他们和张金华回店里。对方说找他们的表弟王某1，蔡某2让对方出去等，以免影响做生意。对方一男子（经辨认为沈国忠）抓蔡某2衣领并用拳头打蔡某2胸口，接着几个人围过来一起打蔡某2。蔡某1上前拦对方也被对方拳打脚踢、被一光头男子（经辨认为沈国忠）抢走一条项链，对方还有用瓷砖砸二人，后他们从后门逃跑时被对方追打，期间沈福元下令打砸；对方有人拿砍刀等事实。 （2）证人张某的证言，证实案发时，他看到“掏宝”建材店里来了20多名男子，蔡某2、蔡某1赶回店里后跟对方说对方要找的人不在，对方就准备动手殴打蔡某2、蔡某1，他看情况不妙就跑开去找保安，找来保安后发现对方不见了，现场椅子、瓷砖都摔碎在地上了，蔡某1脸部淤青、鼻子嘴巴流血等事实。 （3）证人蔡某3的证言，证实案发前，他和蔡某2、蔡某1在一起，蔡某2说张某打电话说建材店来了20多名男子，他们三人回到店里，蔡某2跟对方说对方要找的王某1不在店里，让对方先到外面等。对方出去后先是一名男子进来用拳头打了蔡某2胸口一下，接着在外面等的其余人员也都冲了进来，有几名男子拿着椅子追打他，他从后门跑掉等事实。 （4）证人许某的证言，证实案发时，她在“掏宝”建材店里上班，沈福元带着一、二十名男子进入店里，老板蔡某2和蔡某1回到店里，带客户看瓷砖的过程中听到沈福元和另一男子在骂老板蔡某2。她看到有两个人把蔡某1双手抓住压在地板上进行殴打，其中有一人把蔡某1脖子上的金项链扯断，这伙人还在店里拿瓷砖砸人，她看到蔡某2、蔡某1还有蔡某2的朋友从后门逃走，有人持关公刀、钢管追打逃跑的蔡某2等人，她就赶紧报警；后蔡某2等人返回店里，她看到蔡某2衣服被扯破、身上有血，蔡某1脸部淤青、身上有血迹；蔡某1还让帮忙找其手机和金项链，找到手机及断了一大截的项链；“掏宝”建材店的实际经营者是蔡某2夫妻，她和丈夫王某1只是在店里上班等事实。 （5）证人王某1的证言，证实案发前，沈福元在“石泉兄弟”微信群与他和王进力争吵、约架；他接到老婆许某电话说沈福元带了十多人持刀冲进“掏宝”建材店里打砸，他赶到店后门时看到沈福元驾车启动从他面前过去，他就驾车上去，想把沈福元拦下来，快到天工陶瓷城红绿灯时沈福元急刹车，他的车辆就撞到沈福元的车，沈福元就马上离开了；他回到店里看到蔡某1脸部淤青、鼻子嘴巴流血；“掏宝”建材店的实际经营者、管理者都是他表哥蔡某2，他老婆许某在该店负责销售等事实。 （6）证人何某的证言，证实案发前，他和沈福元、王锦峰合伙经营一家石材卫浴加工厂，他有将产品放在“掏宝”建材店内销售，沈福元在“石泉兄弟”微信群质问他，并与弟弟王某1对骂，他与王某1也与沈福元对骂起来，后来，沈福元就带一帮人去打砸“掏宝”建材店，造成蔡某2、蔡某1受伤等事实。 （7）证人蔡某4的证言，证实案发前，他看到四部小轿车进入天工陶瓷城，下来十多名年轻人。大概过了十分钟，他看到那伙人冲到车上拿砍刀，其中有四、五个人往5幢后门追过去，这些人回来开车离开后，他才知道“掏宝”建材店被那伙人打砸了，他有看到店里被砸，有听说店老板蔡某2的弟弟蔡某1的项链被抢，蔡某1脸部都是伤等事实。 （8）证人林某的证言，证实案发前，她看到三、四部小车停在“掏宝”建材店门口附近，下来十多名年轻人冲进“掏宝”建材店、大概过了十多分钟，那伙人就回到车上抽出砍刀冲进“掏宝”建材店内，有的人往“掏宝”建材店后门追店老板蔡某2；后其店里来客人，她就去接待了，接待完后其看到警察过来现场，蔡某2、蔡某1身上都有伤，“掏宝”建材店被砸得乱七八糟等事实。 （9）证人谢某的证言，证实案发时，他看到一群十多名年轻人将车停在“掏宝”建材店门口，有几个人往该店后门追过去；后来他了解到该店被打砸了等事实。 （10）证人王某2的证言，证实案发前，她看到十多名年轻人站在“掏宝”建材店门口。大概不到十多分钟，那伙人从“掏宝”建材店冲出来，往该店后门追过去，其中有几人手里拿着砍刀等事实。 （11）证人周某的证言，证实案发时一、二十人进入“掏宝”店里，过了一会儿，她听到打砸声，看到对方和蔡某2等人厮打在一起，后有人从后门跑出去；对方有人持砍刀、水管，后蔡某2、蔡某1回来全身血迹等事实。 （12）同案人沈福元的供述，证实案发前，他和王进力、王某1因和王进力等人发生纠纷，在“石泉兄弟”微信群对骂并约架，他叫了沈文来、沈国忠，沈国忠叫了其一个朋友，共两辆小车过去天工陶瓷城“掏宝”建材店。其四人进入店内找王某1，后对方来了四个人说王进力、王某1不在，让其一方出去外面等。其一方认为对方无理就与对方发生肢体冲突并打起来，其和沈文来打对方其中的两个人，沈国忠和他带来的一个朋友打对方另外两人，其和沈文来殴打的那两人从后门跑了，其和沈文来就出去追，追不到返回看到沈国忠和他那朋友拿店里的瓷砖和对方对砸，后其四个人就离开现场等事实。 （13）同案人沈文来的供述，证实案发前，沈福元叫其一起去把王进力放到天工陶瓷城店里的货载回来，沈福元还叫了沈国忠；到“掏宝”建材店后，对方来了四个人，说这家店不是王进力的，让其一伙人出去，出去后沈福元不满对方不是老板却赶其出来，就带大家又进入店内，双方发生争吵并产生肢体接触，其看到对方和沈福元准备要打起来，其就从店里横穿到店后门回到停车附近等沈福元，不到一分钟沈福元就回来一起离开现场。 （14）辨认现场笔录及照片，证实经沈文来辨认，确认晋江市磁灶镇天工陶瓷城5栋13-14号“掏宝”建材商行为其参与聚众斗殴的地点。 （15）辨认笔录及照片，证实经被害人蔡某1辨认，确认沈福元就是案发时在现场闹事并殴打他的人，沈文来就是其笔录中所说的到其店里打砸的男子；经被害人蔡某2辨认，确认沈福元就是案发时在现场闹事并殴打他的男子，确认沈国忠就是到其店里打砸并首先殴打其本人，抢走其弟弟项链的男子（光头男子），沈辉煌就是到其店里打砸的另一名男子；经被害人蔡某2辨认，确认沈文来就是其笔录中所说的到其店里打砸的男子；经证人许某辨认笔录，确认沈福元的身份，确认沈国忠就是其笔录中所说的和沈福元一起到店里打砸的光头男子，沈辉煌就是其笔录中所说的和沈福元一起到店里打砸的其中一个胖胖的男子，沈文来就是其笔录中所说的到其店里打砸的男子；经同案人沈福元辨认，确认伙同其参与聚众斗殴的沈文来、沈国忠；经同案人沈文来辨认，确认伙同其参与聚众斗殴的沈国忠；经证人王某1辨认，确认沈福元的身份；经被告人沈国忠辨认，确认出其笔录中所讲参与打架的男子沈福元、沈文来。 （16）案发现场照片、受损车辆照片，证实案发现场概况，车辆受损情况。 （17）疾病证明书、检查报告单，证实被害人蔡某2、蔡某1的伤情。 （18）法医学鉴定书，证实被害人蔡某1、蔡某2均为轻微伤。 （19）价格鉴定意见书，证实受损瓷砖等物品的鉴定价格。 （20）被告人沈国忠的供述，证实案发前，沈福元叫他一起到天工陶瓷城搬货，沈福元驾驶一辆车载沈文来、沈辉煌，他驾驶一辆车载两个搬货工人，进入“掏宝”建材店等待；大概过了十多分钟，来了四名男子，那四名男子叫他们一方滚出去，他向沈福元确认对方不是店老板，无权让他们一方出去后，他就喊大家返回店里，对方不让进店，双方争执并发生互殴，对方往店后门跑走，他们一方有打砸店里的瓷砖等物品，后离开等事实。 二、贩卖毒品事实 1、2018年4月24日12时26分许，杨某（已被行政处罚）用微信转账人民币600元给王某3（已判刑），让王某3帮忙购买甲基苯丙胺（冰毒）。同日12时54分许，王某3通过微信转账给被告人沈国忠发人民币600元，向其购买了甲基苯丙胺。随后，王某3将甲基苯丙胺拿到在南安市柳城街道成功街滨江路口交给杨某。 2、2018年4月29日9时32分许，杨某用微信转账人民币600元给王某3，让王某3帮忙购买甲基苯丙胺。同日10时4分许，王某3用微信转账600元向被告人沈国忠购买甲基苯丙胺。随后，杨某到南安市××街道××巷××号××室找王某3拿其购买的甲基苯丙胺，并在该处与王某3吸食甲基苯丙胺。 3、2018年5月1日19时11分许，杨某用微信转账人民币600元给王某3，让王某3帮忙购买甲基苯丙胺。同日19时53分许，王某3用微信转账600元向被告人沈国忠购买了甲基苯丙胺。随后，王某3将甲基苯丙胺拿到在南安市柳城街道成功街滨江路口交给杨某。 4、2018年5月3日1时30分许，陈某3（已被行政处罚）用微信转账600元给陈某1（另案处理），让陈某1帮忙购买甲基苯丙胺。同日1时58分许，陈某1用微信转账人民币600元给王某3，让王某3帮忙购买甲基苯丙胺。同日2时40分许，王某3用微信转账500元向被告人沈国忠购买了甲基苯丙胺。随后，王某3将甲基苯丙胺拿到南安市××街道××巷××号××室交给陈某1，陈某3到该处找陈某1拿了甲基苯丙胺，并与陈某1在该处吸食购买的甲基苯丙胺。 5、2018年5月3日15时许，杨某用微信转账人民币600元给王某3，让王某3帮忙购买甲基苯丙胺。同日21时57分许，王某3用微信转账600元向被告人沈国忠购买甲基苯丙胺。随后，被告人沈国忠将价值600元的甲基苯丙胺拿到南安市××街道××巷××号××室交给王某3，王某3拿出部份的甲基苯丙胺与陈某1等人吸食，剩余净重0.14元的甲基苯丙胺于次日9时许被南安市公安局查获。 原判认定上述事实的证据有： （1）证人王某3的证言，证实（1）他共帮杨某买了三次冰毒。第一次是2018年4月底的一天，杨某发微信叫他帮其买冰毒，他问沈国忠有没有地方拿冰毒，沈国忠说有，杨某通过微信转账了600元给他，他将600元转给沈国忠，之后，沈国忠拿了一小包冰毒给他，他联系杨某。过了一会儿，杨某就到他家，他就跟杨某在他家用自制的冰壶吸食冰毒，吸食一会冰毒之后，杨某就把剩下的冰毒带走；第二次是两三天后，杨某又说他朋友要买冰毒，他叫帮其拿冰毒，他又联系沈国忠，沈国忠说有，他就叫杨某转账，杨某又转账600元给他，他收到钱后就转给沈国忠。过一会儿，沈国忠就将一小包冰毒到南安市区成功街滨江路口，他拿到冰毒之后就联系杨某，他跟杨某说他在溪美大酒店门口等其，过来一会儿，杨某就到溪美大酒店门口，他们见面后，他就将冰毒交给了杨某，之后他就回家了；第三次是2018年5月3日下午，杨某发微信说其要买600元冰毒并转了600元给他，当晚22时许，他问沈国忠有没有拿冰毒，沈国忠就说其去官桥拿，他就通过微信转账了600元给沈国忠；5月4日凌晨1时许，沈国忠就拿了冰毒过来，这次沈国忠从口袋内拿出一小包冰毒和他自己剩下的一下冰毒，他就发微信叫杨某过来拿冰毒，但杨某微信没回，沈国忠就叫他们把剩下的冰毒吸食一下，于是他和陈某1、洪某、陈某2、沈国忠就在他家客厅的桌上吸食冰毒，这时沈国忠就说其打游戏有赚钱，叫他们把那一小包冰毒也吸食了，其再去官桥拿一包冰毒给他朋友，于是他跟陈某1、洪某、陈某2就继续他家客厅的桌子上用自制的冰壶的吸食冰毒，沈国忠就离开他家去拿冰毒，到案发当日凌晨3时许，沈国忠又拿了一小包冰毒到他家，然后将那包冰毒放在他家客厅的桌子上，之后他们四个人就在他家睡觉，直到民警过去的时候将他和陈某1、洪某、陈某2查获，现在这包冰毒已经被公安机关扣押了；（2）2018年5月3日，陈某1打电话给他，说其朋友陈某3要“吸食吸食”，叫他帮忙联系购买。他就发微信语音问沈国忠有没有冰毒，沈国忠说有冰毒，他就叫陈某1转账给他，陈某1转了600元给他，他收到钱后就通过微信转了600元给沈国忠。过不久，陈某1就到他住的地方，他因有事出门，陈某1就自己一个人待在他家里。大约过了一小时，沈国忠说其把冰毒放在他住的地方门口的角落旁，他跟陈某1说了，陈某1后来也拿到了冰毒等事实。 （2）证人陈某1的证言，证实2018年5月3日，他和沈国忠、陈某2、洪某在王某3的家中一起吸食冰毒，王某3有向沈国忠购买冰毒；他帮陈某3购买的冰毒也是向王某3买的等事实。 （3）证人杨某的证言，证实2018年4月24日、4月29日、5月1日，他有委托“胖子”（经辨认系王某3）购买三次冰毒各600元，其中4月29日拿冰毒后与王某3在其位于××街道××巷××房××楼的家中吸食；王某3称可以帮其买到冰毒，但要分一点给其吸食等事实。 （4）证人陈某2的证言，证实2018年5月3日23时许，他到南安市××巷××号××楼王某3家，与王某3、陈某1、洪某、沈国忠一起吸食冰毒，后沈国忠离开王某3家；4日凌晨2时许，沈国忠又回到王某3家拿出一包冰毒，五人一起吸食；3时30分，沈国忠又出去拿回一包冰毒放在大厅桌子上，该冰毒是杨某叫王某3帮忙购买，王某3向沈国忠购买的；后其与陈某1、洪某、王某3被查获等事实。 （5）证人洪某的证言，证实2018年5月3日18时许，他与沈国忠到市区王某3的家里玩，后与王某3、沈国忠、陈某1、陈某2一起吸食冰毒，后被抓获。期间沈国忠有出去过一次，4日2时30分许回到王某3家，回来后沈国忠继续吸食冰毒，其在睡觉等事实。 （6）证人陈某3的证言，证实2018年5月3日，他通过陈某1帮忙购买了600元冰毒等事实。 （7）辨认笔录及照片，证实经证人陈某2辨认，确认出被告人沈国忠及王某3的身份；经证人洪某、陈某1辨认，确认被告人沈国忠的身份。 （8）辨认现场笔录及照片，证实经证人杨某辨认，确认其吸食冰毒的地点，以及向王某3购买毒品的地点。 （9）搜查笔录及照片、称重笔录及照片、检验报告,证实2018年5月4日9时30分至9时50分,公安机关对王某3位于南安市××街道××巷××号××室的家进行搜查，发现一个冰壶，一小袋疑似毒品（净重0.14克）并扣押；该毒品疑似物经送检，检出甲基苯丙胺。 （10）微信截图、微信支付截图，证实（1）公安机关于2018年5月4日从扣押的王某3的手机微信相关照片中提取了王某3微信个人信息相关截图，微信昵称：心累，微信号×××89；杨某微信号×××11,昵称：︿－︿伟；沈国忠微信号、昵称：放手拼；王某3于2018年5月3日15：53：04收来自杨某的600元，同日21：57：23转账600元给沈国忠；王某3于2018年5月2日21：08：46转账300元给沈国忠；王某3于2018年5月1日19：11：01收来自杨某的600元，同日19：53：35转账600元给沈国忠；王某3于2018年4月29日9：32：37收来自杨某的600元，同日10：04：40转账600元给沈国忠；王某3于2018年4月24日12：26：45收来自杨某的600元，同日12：54：59转账600元给ＤＺ；（2）公安机关于2018年5月21日从扣押的王某3的手机微信相关照片提取了桂枝的微信个人信息相关截图，微信号：×××25、昵称：陈扒皮；王某3微信个人信息相关截图，微信昵称：心累，微信号×××89；沈国忠微信号、昵称：放手拼；王某3于2018年5月3日01：58：38收来自桂枝的600元，同日02：40：32转账500元给沈国忠；（3）公安机关于2018年5月21日从扣押的证人陈某1手机中提取了其与陈某3于2018年5月3日用微信转账30元的事实。 （11）逮捕证，证实王某3因涉嫌容留他人吸毒罪于2018年6月9日被逮捕。 （12）行政处罚决定书，证实王某3、洪某、陈某1、陈某2、陈某3、杨某因吸毒分别被行政拘留。 三、开设赌场事实 2015年2、3月间，被告人沈国忠、黄东海、蔡期望、蔡尚江经事先预谋后，共同出资购买了桌子、塑料椅、扑克牌、矿泉水等，在该市场一楼菜摊走廊处提供给他人进行赌博，再以赌满人民币一万元为一局，从每一局中抽头人民币500元。该赌场营业一个余月，盈利2万余元。被告人沈国忠、黄东海、蔡期望、蔡尚江各分得人民币5000元。 2018年6月12日，南安市公安局民警在南安市抓获被告人黄东海。2018年6月13日，被告人蔡尚江、蔡期望主动到南安市公安局官桥派出所投案。2018年7月19日，南安市公安局民警在南安市××镇××庄街××方的一家茶店抓获被告人沈国忠。 审理过程中，被告人蔡期望、蔡尚江分别预交罚金人民币八千元。 原判认定上述事实的证据有： （1）证人柯某的证言，证实2015年3月，他有到黄东海、蔡期望、沈国忠、“圆猪”等四人开设在××镇××庄街××市场××楼××摊位旁的赌场进行赌博；该赌场均是赌“三十二张”，有看到黄东海在抽水，抽水比例百分之四至百分之五，蔡期望、沈国忠、“圆猪”在赌桌旁边看场等事实。 （2）证人廖某的证言，证实2015年左右，她有到××庄街××市场××摊位赌博，每次输赢都是几十元等事实。 （3）证人叶某的证言，证实2015年左右，他有去过官桥金庄街菜市场的摊位赌博过几次，听说是一个叫“江湖”的本地人开的等事实。 （4）证人黄某1的证言，证实2014年12月份左右，黄某3叫他到官桥金街庄菜市场“江湖”的赌场放贷，一直到2015年2、3月份左右，共在那边放贷2、3个月等事实。 （5）证人黄某2的证言，证实2014年或者2015年初的时候，黄某3叫他与黄某1一起到官桥金庄街赌场放贷等事实。 （6）证人黄某3的证言，证实2015年期间，他拿了3万元叫黄某1到“江河”、“其梦”、“圆猪”“小猪啊”开设的赌场放贷，大约放了4个月左右等事实。 （7）辨认现场笔录及照片，证实经被告人黄东海、蔡尚江、蔡期望、沈国忠辨认，确认其开设赌场的地点。 （8）辨认笔录及照片，证实经被告人黄东海辨认，确认被告人沈国忠、蔡尚江、蔡期望及黄某3、黄某1、黄并茂、柯某、黄国明的身份；经被告人沈国忠辨认，确认被告人黄东海、蔡期望、蔡尚江及黄某3、黄某1、黄炫坤、黄并茂、黄国明、柯某的身份；经被告人蔡尚江辨认，确认被告人沈国忠、黄东海及黄某3、黄某1、黄并茂、黄国明、柯某的身份；经被告人蔡期望辨认，确认被告人沈国忠、黄东海及黄某3、黄某1、黄并茂、黄国明的身份；经证人柯某辨认，确认被告人黄东海、蔡尚江、蔡期望、沈国忠；经证人叶某辨认，指认“小玲”系廖某；“江湖”系被告人黄东海；经证人黄某4辨认，确认“江湖”系被告人黄东海。 （9）刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书等材料，证实被告人沈国忠、蔡尚江曾因赌博被公安机关行政处罚；被告人沈国忠、黄东海、蔡尚江、蔡期望的前科情况。 （10）抓获经过，证实2018年6月12日，南安市公安局民警在南安市抓获被告人黄东海。2018年6月13日，被告人蔡尚江、蔡期望主动到南安市公安局官桥派出所投案。2018年7月19日，南安市公安局民警在南安市××镇××庄街××方的一家茶店抓获被告人沈国忠。 （11）户籍证明，证实被告人沈国忠、黄东海、蔡期望、蔡尚江的身份情况。 （12）被告人沈国忠、黄东海、蔡期望、蔡尚江的供述，证实他们共同开设赌场等事实。 原判认为，被告人沈国忠伙同他人，公然藐视国家法纪和社会公德，结伙在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；多次贩卖毒品，情节严重，其行为又构成贩卖毒品罪。被告人沈国忠、黄东海、蔡尚江、蔡期望以营利为目的，设立赌场供他人赌博，从中抽水获利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人沈国忠一人犯数罪，应予以数罪并罚。被告人沈国忠曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且再犯之罪包括毒品犯罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人黄东海曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人沈国忠归案后如实供述其聚众斗殴、开设赌场的犯罪事实，对其犯聚众斗殴罪、开设赌场罪均可予从轻处罚。黄东海归案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。被告人蔡尚江、蔡期望犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可予从轻或减轻处罚。审理过程中，被告人蔡期望、蔡尚江分别预交罚金，均可予酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人沈国忠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。二、被告人黄东海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人蔡尚江犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人蔡期望犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。五、责令被告人沈国忠退出违法所得人民币7900元，予以没收，上缴国库。责令被告人黄东海、蔡尚江、蔡期望分别退出违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库。扣押在案的毒品，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人沈国忠诉称，聚众斗殴罪中，其系被沈福元叫去搬货的，后因双方口角引发打架，且其未持械；贩卖毒品罪中，证人王某3证言不实，其与王某3的微信转账款纯属朋友间的经济来往，而非购买毒品，故不能认定原判第1、2、3、4起贩卖毒品犯罪；其有立功情节，原判不予认定不当；其因聚众斗殴被先行羁押一个月两天应折抵刑期。原判量刑过重，请求改判并减少罚金。 经审理查明，原判认定上诉人沈国忠犯聚众斗殴罪、贩卖毒品罪、开设赌场罪，原审被告人黄东海、蔡尚江、蔡期望犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 上诉人沈国忠诉称，其未持械聚众斗殴。经查，认定上诉人沈国忠参与持械聚众斗殴的事实，有被害人蔡某1、蔡某2的陈述，证人张某、蔡某3、许某、王某1、何某、蔡某4、林某、谢某、王某2、周某的证言，同案人沈福元、沈文来的供述，辨认笔录及照片，案发现场照片、受损车辆照片，鉴定书等证据相互印证，足以认定。上诉人沈国忠该诉称不能成立，不予采纳。 上诉人沈国忠诉称，不能认定原判第1、2、3、4起贩卖毒品犯罪。经查，认定原判第1、2、3起贩卖毒品犯罪，有证人王某3、杨某的证言，与微信转账记录等在案证据相互印证；认定第4起贩卖毒品犯罪，有证人王某3、陈某1、陈某3的证言，与微信转账记录等在案证据相互印证，故上诉人沈国忠该诉称不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人沈国忠伙同他人，公然藐视国家法纪和社会公德，结伙在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；多次贩卖毒品，情节严重，其行为又构成贩卖毒品罪。上诉人沈国忠、原审被告人黄东海、蔡尚江、蔡期望以营利为目的，设立赌场供他人赌博，从中抽水获利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人沈国忠一人犯数罪，应予以数罪并罚。上诉人沈国忠曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯本案之罪，且再犯之罪包括毒品犯罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人黄东海曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯本案之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人沈国忠归案后如实供述其聚众斗殴、开设赌场的犯罪事实，对其犯聚众斗殴罪、开设赌场罪可从轻处罚。原审被告人黄东海归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审被告人蔡尚江、蔡期望犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均予从轻或减轻处罚。审理过程中，原审被告人蔡期望、蔡尚江分别预交罚金，均予酌情从轻处罚。 上诉人沈国忠诉称，其有立功情节，原判不予认定不当。经查，上诉人沈国忠于2017年6月20日因吸毒行为被抓获后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，后于次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被传唤审查。其立功行为应发生在行为人因犯罪行为到案后，或者行为人确已准备投案或在投案途中。上诉人沈国忠协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为并非发生在其因犯罪行为到案后，也没有证据证明上诉人沈国忠当时确已准备投案或在投案途中，不符合立功的时间条件，不能认定上诉人沈国忠具有立功表现。故上诉人沈国忠该诉称理由不能成立，不予采纳。 上诉人沈国忠诉称，其因聚众斗殴被先行羁押一个月两天应折抵刑期。经查属实，予以采纳。原判计算上诉人沈国忠羁押刑期有误，应予纠正。上诉人沈国忠羁押刑期应自2018年7月19日起至2025年6月16日止。 原判鉴于上诉人沈国忠归案后如实供述其聚众斗殴、开设赌场的犯罪事实，对其犯聚众斗殴罪、开设赌场罪可从轻处罚及原审被告人黄东海归案后如实供述自己的罪行、原审被告人蔡尚江、蔡期望是自首、原审被告人蔡期望、蔡尚江分别预交罚金等情节，已对上诉人沈国忠、原审被告人黄东海、蔡尚江、蔡期望从轻处罚，上诉人沈国忠诉称原判量刑过重，请求改判并减少罚金的理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百四十七条第一、四、七款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  陈希进 审判员  蒋小勇 二〇二〇年二月二十五日 书记员  林超展 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （四）持械聚众斗殴的。 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的。