山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3812号 上诉人（一审原告）：马兰芝，女，1966年9月5日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市开发区。 委托诉讼代理人：闫金铸，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：肖培文，男，1954年8月14日出生，汉族，居民，住菏泽市。 委托诉讼代理人：肖星，系肖培文之子，男，1986年5月25日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：胡文波，山东晟韵律师事务所律师。 原审第三人：菏泽晨露农业科技有限公司，住所地山东省菏泽市定陶区陈集镇政府院内。 法定代表人：赵立方，该公司执行董事兼经理。 上诉人马兰芝因与被上诉人肖培文、原审第三人菏泽晨露农业科技有限公司(以下简称晨露公司)股权转让纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2019)鲁1791民初1069号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马兰芝的委托诉讼代理人闫金铸，被上诉人肖培文的委托诉讼代理人肖星、胡文波到庭参加诉讼。原审第三人晨露公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马兰芝的上诉请求：一、撤销菏泽经济开发区人民法院作出的(2018)鲁1791民初1069号民事判决书；二、依法改判被上诉人肖培文将持有的菏泽晨露农业科技有限公司的10%的股份返还给上诉人，并协助办理工商变更登记手续；三、因本案一审、二审产生的诉讼费、保全费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，一审判决应当予以撤销，并依法改判被上诉人将持有的菏泽晨露农业科技有限公司的10%的股份返还给上诉人，并协助办理工商变更登记手续，具体如下：(一)一审法院认定“马兰芝没有证据证明肖培文在股权转让过程中存在违约行为”明显错误。理由如下：通过一审庭审被上诉人提交的证据来看，被上诉人肖培文并没有向上诉人马兰芝支付股权转让金的任何凭证或者银行转账记录。被上诉人肖培文试图通过提交第三人晨露公司的财务账簿来证明其支付股权转让金的事实明显不能成立，第三人晨露公司的财务账簿在2014年8月16日后均由被上诉人肖培文保管，因此该财务账簿可以视为是被上诉人肖培文单方制作的。上诉人马兰芝与被上诉人肖培文是自然人之间的股权转让，被上诉人肖培文将上诉人马兰芝的股权转让金支付给第三人晨露公司也不符合常理。另，被上诉人在庭审中自认，上诉人马兰芝向被上诉人肖培文转让股权仅仅是为了提供担保，既然是上诉人马兰芝以转让股权作为合同担保，被上诉人肖培文也就不可能向上诉人马兰芝再行支付股权转让的对价款。故，一审法院认定“马兰芝没有证据证明肖培文在股权转让过程中存在违约行为”明显错误。(二)一审法院将上诉人马兰芝与第三人菏泽晨露农业科技有限公司两个不同的民事主体混为一谈，混淆了上诉人马兰芝与第三人菏泽晨露农业科技有限公司之间关系，将上诉人马兰芝等同于第三人菏泽晨露农业科技有限公司明显错误，故应当予以纠正。理由如下：首先，2014年8月16日，被上诉人肖培文为了享受招商引资政策，以北京双泰投资管理有限公司(以下简称“北京双泰公司”)的名义与第三人菏泽晨露农业科技有限公司(以下简称“晨露公司”)签订《协议书》，而上诉人马兰芝并非该《协议书》的合同主体，故2014年8月16日签订的《协议书》对上诉人马兰芝不具有约束力。其次，本案系股权转让纠纷，即被上诉人肖培文受让上诉人马兰芝的股权后，未向马兰芝支付股权转让金，因此上诉人马兰芝要求被上诉人肖培文返还其持有第三人晨露公司10%的股权，由此可以看出：上诉人马兰芝在股权转让前是第三人晨露公司的股东，故上诉人马兰芝股权转让前仅享有第三人晨露公司的股东权益，在股东人格没有被否认前，不应当承担第三人晨露公司对外应承担的权利和义务。(三)一审法院认定“《协议书》中约定：晨露公司基于对双泰公司投资的信任，不享有合同的解除权以及诉权。晨露公司对解除权的放弃并不违反法律的强制性规定，应当尊重其约定”该条款有效，明显违法。首先，《协议书》中关于“不享有合同的解除权以及诉权”的约定明显违反了法律的强制性规定，属于无效条款。理由如下：1、解除分为约定解除和法定解除，法定解除是指在合同成立后，一方当事人没有履行或者没有履行完毕之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。法定解除的根本特点在于：由法律直接规定解除的条件，当此种条件具备时，当事人解除合同，而无需经过对方同意。故，法定解除权是法律赋予守约方的救济途径，合同条款中约定不享有解除权不仅违反了法律规定，还违背了诚实信用原则和公平原则。2、人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，故对符合本法第一百一十九条的起诉，人民法院必须受理，任何组织和个人不得剥夺他人起诉的权利。因此，《协议书》中关于“不享有合同的解除权以及诉权”的约定属于无效条款。其次，《协议书》第七条约定：“本协议经双方签字并办理完图纸、档案、合同、车辆、文件，财务账目等有关资料、印鉴交接手续后，乙方须在15日内组织队伍进入现场建设。满15日未进现场，甲方有权选择新的合作伙伴。……甲方基于对乙方投资的信任，不享有合同的解除权以及诉权。”由以上条款可知：该条款之间本就相互矛盾“满15日未进现场，甲方有权选择新的合作伙伴”明显是解除条款。与不享有合同的解除权以及诉权的约定明显相互矛盾，故该条款中关于解除的有关约定明显属于无效条款，不能使用，更不能作为定案的依据。第三，如前所述，《协议书》系被上诉人代表北京双泰公司与第三人晨露公司所签，与上诉人马兰芝无关，对上诉人马兰芝不具有约束力。因此，一审法院认定该条款有效明显违法，并认为上诉人马兰芝没有解除权，明显错误，且违背了公平原则和诚实信用原则。(四)一审法院认定“补充条款的第五条与第四条相互矛盾，原协议条款并没有股权回转的约定”明显不当。理由如下：2014年8月16日签订的《协议书》约定晨露公司将该公司所有资产及股权进行转让，其中第三条约定：….乙方接受后对项目继续完成所有投资，甲方以及现有股东不再对该项目进行任何投资，该项目完成后，乙方占该项目总资产的70%，甲方占该项目总资产的30%，现暂不办理股权过户及资产转让登记手续。第五条约定：乙方自签字之日后第一个月30日时先付300万元，到第二个月60日时再付300万元，到第三个月90日时将剩余的1400万元付清。待乙方将上述款项付清后，甲方以及现有全体股东必须在3日内无条件配合乙方办理工商变更手续；《补充条款》第四条约定：如肖总不按条款约定交纳土地出让金，双方按照原协议条款执行，原合同仍然有效。第五条约定：如不按补充条款执行，肖总应无任何条件同意把转给肖总10%股权恢复到原股东马兰芝名下，并承担因此造成的经济损失，肖培闻与肖培文属同壹人。由以上约定可知：在乙方未完成《协议书》第五条约定的付款义务前，第三人晨露公司的原全体股东无需配合乙方办理工商变更登记，即股权变更登记手续。依据一审开庭情况可知，被上诉人肖培文明显未按照《协议书》第五条的约定付款。上诉人马兰芝作为第三人晨露公司的原法定代表人，为了促成合作，先行将其持有的部分股权(10%)转让给被上诉肖培文，但被上诉人肖培文仍未按照《协议书》第五条的约定继续履行付款义务，更未向上诉人马兰芝支付股权转让金。故，上诉人马兰芝享有的是法定解除权。况且，原《协议书》第七条约定“满15日未进现场，甲方有权选择新的合作伙伴”明显是解除条款。故，补充条款的第五条与第四条并不矛盾，一审法院认定不当，股权转让合同解除直接导致的法律后果是恢复原状，即受让方将股权返还转让方，仅需单方意思表示，效力的产生不需要另一方作出共同行为。二、2014年8月16日被上诉人肖培文北京双泰公司的名义与第三人晨露公司签订《协议书》已经解除。2016年4月26日，由于肖培文及北京双泰公司违约，第三人晨露公司通过EMS快递方式(单号：1063744536118)向被上诉人肖培文发出《通知声明》，依法解除2014年8月16日的《协议书》。被上诉人肖培文收到《通知声明》后未提出任何异议。故，2014年8月16日的《协议书》已经依法解除。三、一审法院程序违法，查明事实有误，依法应当予以改判，理由如下：在上诉人提交证据证明，被上诉人肖培文提交的2014年12月17日晨露公司与北京双泰公司签订的《补充协议》是伪造的，并要求对被上诉人肖培文提交的《补充协议》第一页与第二页的形成时间进行鉴定后，一审法院对上诉人提交的证据没有组织开庭质证，对鉴定要求亦未做任何回应的情况下，径直作出判决，明显程序违法。被上诉人肖培文提交的《补充协议》上诉人认为有些异常，在一审庭审后，上诉人仔细翻找该《补充协议》，找到后，通过查看上诉人持有的该原件，发现被上诉人对该证据作了更改，被上诉人肖培文提交的《补充协议》与上诉人持有的原件第一页不同，第二页完全一致，但是上诉人持有的原件加盖了双泰公司的骑缝印章以及“李”的骑缝签字捺印，被上诉人肖培文提交的《补充协议》仅加盖北京双泰公司的骑缝印章，因此上诉人立即向一审法院提交了该《补充协议》的原件及彩色扫描件，并要求对被上诉人肖培文提交的《补充协议》真实性进行鉴定，即对被上诉人肖培文提交的《补充协议》第一页与第二页的形成时间进行鉴定。但一审法院并未作出答复，并作出判决，明显程序违法。四、2015年4月24签署的《补充条款》，对被上诉人具有约束力，一审法院认为该《补充条款》系无效证据明显错误，理由如下：北京双泰公司于2014年8月16日出具《承诺书》，被上诉人肖培文代表鲍德海在《承诺书》上签字确认，自2014年8月16日之后，被上诉人肖培文代表北京双泰投资管理有限公司已接管了第三人晨露公司的三个公章(公章、财务专用章、合同专用章)并进行保管。2015年4月24签署的《补充条款》，《补充条款》上加盖了第三人晨露公司的公章，而此时第三人晨露公司及上诉人马兰芝均不持有该印章，该印章是由被上诉人肖培文代表北京双泰投资管理有限公司持有。故，肖培文和吴涛、刘峰、刘明国出具说明称：李维胜为了诉讼添加的第五条，李维胜一直持有公章与事实不符。因此，被上诉人肖培文对《补充条款》第五条的内容是明知的，并在其持有公章时对《补充条款》第五条通过加盖公章的方式进行确认，故《补充条款》对被上诉人肖培文具有约束力，一审法院认定为无效证据明显错误。综上所述，一审法院认定事实有误，程序逮法、应当予以纠正，望支持上诉人的上诉请求。 肖培文辩称，一审认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持，并驳回上诉人的上诉。 晨露公司未陈述意见。 马兰芝向一审法院起诉请求：判令被告肖培文将持有的晨露公司10%的股份返还给原告马兰芝，并协助办理工商变更登记。 一审法院原审认定事实：2015年4月27日，原告马兰芝与被告肖培文签订股权协议，马兰芝将持有的第三人晨露公司195万元股权中50万元(占公司总股权的10%)转让给肖培文；同日，原股东周高敏、马兰芝、刘峰及被告肖培文等做出变更股东决议，同意马兰芝将股权中的50万元给肖培文，股东章程修正案，肖培文认缴出资50万元(出资比例10%)，当日以货币方式缴足。同日，晨露公司就公司章程(修正)及股东进行了变更登记。晨露公司现股东分别为周高敏、肖培文、徐福周。庭审中，法庭就有限公司股权转让的限制向原告释明变更诉讼请求，原告拒绝变更。 一审法院原审认为，《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面，通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”原告马兰芝将持有的第三人晨露公司10%股权依法转让给肖培文并办理了变更登记；现原告马兰芝并非晨露公司的股东，其要求被告肖培文返还股权，应当适用上述有关向股东以外的人转让股权的规定，先行取得晨露公司过半数股东同意，并保障同等条件下其他股东的优先购买权，原告马兰芝没有提供相关证据证实其要求肖培文返还股权符合上述情形。综上所述，原告马兰芝起诉被告肖培文返还股权没有事实和法律依据，在法庭向其释明变更诉讼请求后，拒绝变更，应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民公司法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告马兰芝的起诉。 二审经审理查明，2015年4月24日，全体股东经协商同意签订了《补充条款》，《补充条款》第五条约定了转让股权的解除条件，被告肖培文对《补充条款》第五条提出异议，称该条款是原告为了诉讼后加的，对被告及其他股东没有约束力。被告提交了《补充条款》复印件，上面无原告提交的《补充条款》第五条的内容，但被告未提交原件。菏泽市中级人民法院查明的其他事实与本院原审查明的事实一致。二审认为，马兰芝的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，裁定如下：一、撤销本院(2018)鲁1791民初2018号民事裁定书；二、本案指令本院审理。 一审法院经重审查明的内容除原审及二审查明的内容之外，还查明：2014年8月16日，晨露公司(甲方)与双泰公司(乙方)签订协议书，约定乙方认可甲方投资2000万元，乙方承担甲方外欠账1000万元，并做后续投资，接手晨露公司100%的股份；约定如果乙方付款逾期，乙方承担未付款项部分金额的利息为月息2分；甲方基于对乙方投资的信任，不享有合同的解除权以及诉权；协议书还约定了其他内容。2014年12月17日，晨露公司(甲方)与双泰公司(乙方)签订《补充协议》，约定：乙方已经根据《协议书》第五条约定已支付300多万元，并组织队伍进入现场进行施工，截至目前甲方的财务账册未全部移交，现发现甲方外欠总工程量计价账款已严重超出约定，土地出让金按约定已交清，现没有交清，鉴于此，双方同意乙方暂停支付剩余两笔款项，待所有工程总量计款及欠账款明确后再行支付，为确保项目顺利进行，减少乙方投资的风险甲方先过户给乙方股权20%，待乙方所有款项付清后再过付剩余股权。该协议还约定了其他内容。李维胜与马兰芝系夫妻关系。2015年4月24日，全体股东签订《补充条款》，约定：一、经全体股东商议，一致同意转给肖培文(闻)10%股权；二、肖培文(闻)负责上交土地出让金后，由其支付给股东李维胜600万元，由原股东负责解封股权，解封后再转让给肖培文名下35%股权；三、肖培文取得土地证后60日内，将所下剩股本金一次性付清原股东，原股东将剩余股权全部转让给肖培文；四、如肖培文不按条款约定交纳土地出让金，双方按原协议条款执行，原合同仍有效；五、如不按补充条款执行，肖培文在无任何条件下同意把转给其10%的股权恢复到原股东马兰芝名下，并承担因此造成的经济损失；肖培闻与肖培文属同一人。但是肖培文提交的补充条款没有第五条，2019年3月14日肖培文和吴涛、刘峰、刘明国出具的说明称：补充条款经全体股东签字后，肖培文向李维胜要一份，李维胜将签字的补偿条款复印一份，李维胜说复印一份加盖公章后就是原件，李维胜加盖晨露公司的公章给了肖培文；第五条是李维胜为了诉讼添加的，李维胜一直持有公章。 一审法院重审认为，被告肖培文按照协议向原告马兰芝支付股权转让款，并且马兰芝已经将10%股权变更给肖培文，肖培文成为晨露公司的股东。马兰芝没有证据证明肖培文在股权转让过程中存在违约行为。晨露公司与北京双泰公司签订协议书，约定晨露公司基于对双泰公司投资的信任，不享有合同的解除权以及诉权。晨露公司对解除权的放弃并不违反法律强制性规定，应当尊重其约定。因此，补充条款的第五条与第四条相矛盾，原协议条款并没有股权回转的约定，不能排除有人有意而为。原告马兰芝持有的对其有利的补充条款，无法作为有效证据采用。因此，原告马兰芝要求被告肖培文将10%的股权恢复到其名下，并协助办理变更登记的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民公司法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告马兰芝的诉讼请求。案件受理费8800元，财产保全申请费3020元，均由原告马兰芝负担。 本院二审时，马兰芝提交了《补充协议》一份，称该《补充协议》与一审时肖培文提交的《补充协议》第一页内容不同，肖培文提交的《补充协议》第一页是伪造的。并对以下事项提出鉴定申请：1、依法鉴定被申请人对肖培文提交的《补充协议》第二页右侧边沿处“红色痕迹”是否属于人为涂消所形成；2、依法鉴定被申请人提交的《补充协议》第一页与第二页内容是否是同一时间打印形成；3、依法鉴定被申请人提交的《补充协议》第一页与第二页是否属于同类纸张。 本院认为，上诉人马兰芝要求肖培文按照其提交的《补充条款》第五条的约定返还晨露公司10%的股权，第五条的内容为上诉人马兰芝的丈夫李维胜书写并加盖了晨露公司的公章。上诉人马兰芝与被上诉人肖培文提交的《补充条款》内容不一致，肖培文提交的《补充条款》没有第五条的内容。双方提交的补充条款均由李维胜代表马兰芝在尾部签字。上诉人马兰芝二审中称晨露公司的印章自2014年8月16日签订《协议书》后交由双泰公司保管，但其在二审中提交的《资料交接清单》未显示晨露公司的印章是否移交给了北京双泰公司。且2014年12月17日的《补充协议》系李维胜代表晨露公司与北京双泰公司签订的，李维胜本人在《补充协议》上签名，且加盖晨露公司印章。据此，可以推断出晨露公司印章此时掌握在李维胜手中，并非上诉人马兰芝主张的晨露公司的印章自2014年8月16日签订《协议书》后交由双泰公司保管。因此，在双方当事人均未对《补充协议》第二页的签章有异议的情况下，上诉人马兰芝的鉴定申请与本案需要查明的事实没有关联。且上诉人马兰芝在一审庭审时对被上诉人肖培文提交的《补充协议》的真实性未提出异议，二审中又提出与之不同的《补充协议》，并申请对被上诉人提交的《补充协议》申请鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据该规定，对被上诉人提交的《补充协议》的真实性予以认定，上诉人提出的鉴定申请，本院不予准许。上诉人马兰芝在不能证明《补充条款》第五条系被上诉人肖培文及其他股东与之达成的内容的情况下，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 综上，马兰芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人马兰芝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年二月四日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾