福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初4901号 原告：厦门市铜宁工贸有限公司，住所地厦门市思明区湖滨东路**12D。 法定代表人：黄浩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘涛，福建阳光宏业律师事务所执业律师。 被告：福建展工建设有限公司，，住所地厦门市湖里区洪水头社** 法定代表人：卢宗兴，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢长昌，福建佐力律师事务所执业律师。 原告厦门市铜宁工贸有限公司(以下简称铜宁公司)与被告福建展工建设有限公司（以下简称展工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告铜宁公司的委托诉讼代理人刘涛及被告展工公司的委托诉讼代理人卢长昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铜宁公司向本院提出诉讼请求：1.展工公司向铜宁公司支付工程价款142426元及迟延付款违约金（以工程价款142426元为基数，自2016年9月23日起按每日1‰计至付清工程款之日止，暂计至2018年10月17日为107531.63元），以上合计249957.63元；2.展工公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年3月18日，铜宁公司、展工公司签订《钢构防火涂料涂装工程合同》，约定展工公司将其总承包的位于象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程钢结构防火涂料涂装工程承包给铜宁公司，承包内容：钢柱、钢梁、檩条等防火工程；承包方式：包工包料包验收；工程总价暂定420000元（后期增补部分超薄型按实际图纸计算面积为准，综合单价为25元/㎡）；付款方式：合同签订后三天内展工公司向铜宁公司支付工程款总额的30%（即126000元），其余部分由展工公司按照铜宁公司每月完成工程量的50%支付工程进度款，支付时间为次月的15日前，剩余20%工程款于消防验收合格后三天内全部结清。如展工公司不按时付款，每超一天展工公司需向铜宁公司支付所欠金额的3‰作为违约金及至付清工程款。该合同签订后，铜宁公司依约履行了钢结构防火涂料工程施工内容，此外按展工公司要求增加施工1#楼中庭钢屋面及牛腿、挑板和1#楼中庭钢屋面的涂料施工任务，以上全部施工量经过展工公司施工员、法定代表人的签字确认。该工程于2016年9月19日经消防验收合格。经展工公司确认的结算清单，展工公司应支付的工程款为：1.合同部分为420000元；2.增补的1#楼中庭钢屋面及牛腿、挑板部分为48000元；3.增补的1#楼中庭钢屋面部分为24426元；工程款合计为492426元，展工公司支付350000元，尚欠142426元至今未付。双方结算后，尾款最迟应于消防验收合格后三天内全部结清，即2016年9月22日付清。展工公司迟迟不予支付工程款已构成逾期违约，应支付延迟付款违约金，违约金应以工程价款142426元为基数，自2016年9月23日起按每日1‰计至展工公司付清工程款之日。 展工公司辨称，铜宁公司并未依约完成涉案防火涂料工程施工。涉案防火涂料及钢结构工程是由展工公司向第三人福建众诚建设工程有限公司（以下简称众诚公司）分包而来，展工公司负责钢结构部分施工，因展工公司不具备消防施工资质将涉案工程分包给铜宁公司。2016年4月30日，铜宁公司涉案工程施工量经展工公司现场工程量核对后，业主厦门象屿集团有限公司联系消费验收单位验收时发现工程消防质量不符合验收标准。展工公司即通知要求铜宁公司整改，铜宁公司仅简单整改，还是不符合验收标准。众诚公司现场负责人魏承福及展工公司多次要求铜宁公司继续整改，铜宁公司拒不整改，不得已于2016年5月初联系案外人冯某整改涉案工程防火涂料部分，经冯某整改后才于2016年9月19日涉案工程通过消防验收。为此，众诚公司向冯某支付了80000元的消防工程款，众诚公司也因此扣取展工公司工程款150000元。展工公司、铜宁公司约定的承包方式为防火涂料施工价格采用包工包料包验收形式及包安全施工，现铜宁公司违约在先，展工公司保留对其主张违约责任的权利。铜宁公司的违约行为还造成展工公司被众诚公司扣款150000元及机构无效运转等损失，展工公司对此保留追索的权利。综上所述，铜宁公司的起诉没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月18日，铜宁公司与展工公司签订一份《象屿保税区一期25ABCDEF地块仓储工程（涂装工程）合同书》，约定：展工公司将象屿保税区一期25ABCDEF地块仓储工程钢结构防火涂料工程承包给铜宁公司施工，工程内容为钢柱、钢梁、檩条等防火工程，包工包料、包验收、包安全施工；工程总价暂定¥420000元，产品质量达到GB14907-2002《钢结构防火涂料通用技术条件》标准要求，施工质量达到CECS24：90《钢结构防火涂料应用技术规范》标准；双方签订合同后三天内展工公司支付工程款总额的30%给铜宁公司，另展工公司按铜宁公司每月完成工程量的50%支付工程进度款，支付时间为次月的15日前，剩余20%工程款需消防验收合格后三天内全部结清；若由铜宁公司原因引起的质量问题，由铜宁公司负责处理，直至合格为止；若展工公司不按时付款，每超一天必须向铜宁公司支付所欠金额3‰的违约金及至付清工程款；后期增补部分超薄型按实际图纸计算面积为准，综合单价为25元/㎡。 2016年4月28日，铜宁公司分别就“象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程（钢连廊）”制作《防火涂料结算清单》，清单体现钢柱防火涂料、钢梁防火涂料、楼承板防火涂料工程量合计12600平方米；就“象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程（1#楼中庭钢屋面及牛腿、挑板）”制作《防火涂料结算清单》，清单体现中庭钢屋面桁架防火涂料、牛腿及挑板防火涂料工程量合计1920平方米；就“象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程（1#楼中庭钢屋面）”工程制作《氟碳漆结算清单》，清单体现中庭钢屋面玻璃次龙骨氟碳面漆工程量为177平方米。2016年4月30日，展工公司员工何某某均在上述三份结算清单“发包单位意见”处填写“工程量核对无误”；展工公司法定代表人卢宗兴则在后两份结算清单上，分别签字确认工程款为48000元、24426元。 2016年9月19日，厦门市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》（厦公消验字[2016]第0610号），表示对厦门象屿集团有限公司申报的“象屿保税区一期25ABCDEF地块物流仓储工程（改造工程）”进行消防验收后，综合评定本工程消防验收合格。 另查明，展工公司分别于2016年4月12日、4月29日、5月28日、6月7日、8月25日、9月6日、9月7日、9月30日、2017年1月26日向铜宁公司转账126000元、20000元、15000元、39000元、5000元、10000元、20000元、7000元、150000元，合计392000元。2016年9月30日，案外人魏承福向案外人冯某转账80000元，转账备注为“涂料班组”。 展工公司的原名称为“厦门展工钢结构工程有限公司”，后于2018年4月19日更名为“福建展工建设有限公司”。 对于当事人有争议的证据，本院分析认定如下： 1.收条，欲证明众诚公司向冯某支付整改费用80000元。本院认为，该收条系案外人冯某单方出具，无法证明案涉相关事实。 2.展工公司申请证人冯某出庭作证，冯某述称：冯某与铜宁公司是同行，是个人做防火涂料的、有带领一个施工队；冯某从2015年9月底开始做象屿保税区一期的防火涂料，案涉项目属于象屿保税区二期，因防火涂料工程施工消防验收不合格，叫施工班组再来整改，但不知为何施工班组没来，众诚公司就让冯某来整改，时间大概是2016年4、5月份；当时需要整改的共计二、三、四层，冯某施工的部分仅有一层多一点，铜宁公司姓肖的班组有整改一半，冯某整改另一半；第一次整改了两个晚上，之后因第二次验收还是没合格，冯某又去做了五天，众诚公司为此已支付冯某工程款80000元，第一次整改10000元、整改的是柱子，第二次整改70000元、整改的是案涉项目第四层，面积大约1000平方米；柱子整改是在原基础上再喷一层涂料，两次消防验收不过都是因为涂料厚度不够，故两次整改都是在原涂料基础上再喷一层。本院认为，案涉工程的施工范围在象屿保税区一期，但冯某却陈述整改工程在象屿保税区二期且系由众诚公司通知并支付其相关工程款，故冯某的证言不足以证明铜宁公司就案涉合同违约在先。 庭审中，铜宁公司主张，1.展工公司2016年8月25日转账的5000元系检测费，当时由铜宁公司找到第三方进行涂料检测、费用10000元，双方说好各承担5000元；2016年9月6日、9月7日分别转账的10000元、20000元，是展工公司支付让铜宁公司增补但没有写工程确认书的增补款项，与本案无关；2016年9月30日转账的7000元，是支付其他工地的工程款（实际应为8000元，但展工公司仅支付7000元），与本案无关。综上，铜宁公司实际仅收到案涉工程款350000元。2.合同约定的验收主要就是消防验收，验收的整个过程铜宁公司都有在协调，整个项目的消防验收不仅仅针对铜宁公司施工的涂料部分，铜宁公司有提供检测报告给消防验收部门，但与展工公司之间书面部分仅有结算单。3.双方在案涉合同中对违约金计算标准已进行约定，现调整仅按日千分之一的标准主张。 展工公司主张，确认案涉合同工程款包括增补价款共计492426元，依据案涉合同，铜宁公司包验收包安全施工，故5000元检测费应当是铜宁公司承担的，不能认为不是案涉工程款；其他增补部分铜宁公司应提供证据予以佐证，铜宁公司主张7000元是支付其他工地款项，那么也要有合同证明；2016年4月30日的结算单，仅是展工公司对铜宁公司施工面积予以确认，之后展工公司有联系铜宁公司的肖昌武进行整改，但肖昌武表示如果要按照消防验收合格的标准进行整改是赚不到钱的。因肖昌武其实也有来进行部分整改，故2017年1月份后，展工公司才最后支付了铜宁公司150000元，这150000元就是双方确认的最后应付款项，只是双方于2016年4月30日之后的联系均是通过口头电话方式进行的，没有形成书面的结算凭证。因案涉工程已经过去很多年了，相关书面材料都遗失了，故目前没有证据证明众诚公司因案涉工程整改问题对展工公司进行扣款等，申请众诚公司作为第三人参与诉讼。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于展工公司是否应支付铜宁公司工程价款及迟延付款违约金。首先，展工公司系主张铜宁公司对案涉工程的施工及简单整改不符合消防验收标准，且之后一再拒绝整改，众诚公司不得不委托冯某进行整改后案涉工程才得以通过消防验收等，铜宁公司违约在先，但展工公司在本案中并未举证证明铜宁公司的施工不符合消防验收标准且铜宁公司拒绝依约对案涉工程进行整改；其次，展工公司未举证证明其系从众诚公司处分包案涉工程、众诚公司因案涉工程整改事宜对其扣款150000元等，无法证明众诚公司与本案存在利害关系，并且即使众诚公司存在相关委托、付款、扣款等行为，亦未得到铜宁公司的确认，因此其要求追加众诚公司为第三人，缺乏依据，本院不予准许；最后，展工公司主张其于2017年1月26日向铜宁公司转账的150000元系双方确认的最后应付款项，但未对此提交任何证据，且若双方此前已因案涉工程整改事宜发生争议，则双方在最后付款结算时未形成书面结算凭证并不符合常理。综上，展工公司在本案中并未充分证据证明铜宁公司存在相关违约行为且展工公司因此产生实际损失，因案涉合同约定工程消防验收合格后三天内展工公司应向铜宁公司结清剩余未付工程款，而案涉工程早于2016年9月19日即已通过厦门市公安消防支队的消防验收，故展工公司依约应支付铜宁公司剩余未付工程款并承担相应的违约责任。二、关于展工公司实际应付的工程款及迟延付款违约金。1.双方在本案中均确认案涉工程包括增补部分的价款合计为492426元，且2016年4月12日至2017年1月26日展工公司已向铜宁公司转账付款合计392000元。现铜宁公司主张上述392000元中有四笔款项合计42000元，分别系展工公司应付的检测费、未写工程确认书的增补款项及其他工地工程款等，但未对此提交任何证据，故本院不予采信。因此，展工公司实际还应支付铜宁公司工程款100426元。2.展工公司未依约在案涉工程2016年9月19日消防验收合格后三日内支付剩余未付工程款，现铜宁公司主张展工公司支付自2016年9月23日起至款项付清之日止的迟延付款违约金，符合合同约定，本院予以支持；但因案涉合同中约定的日千分之三的违约金标准明显过高，而铜宁公司虽主动调整违约金标准为日千分之一，却未举证证明其因展工公司迟延付款而产生的实际损失，故展工公司迟延付款的违约金标准应酌情调低按年利率24%的标准计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下： 一、被告福建展工建设有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付原告厦门市铜宁工贸有限公司工程款100426元及迟延付款违约金（以100426元为基数，按年利率24%的标准，自2016年9月23日起计至实际付清之日止）。 二、驳回原告厦门市铜宁工贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2525元，由原告厦门市铜宁工贸有限公司负担875元，被告福建展工建设有限公司负担1650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 田炜 二〇二〇年二月十二日 代书记员 陈怡 附页 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。