云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终4号上诉人（原审原告）：彭雯，女，1971年5月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）邱艳，女，1963年11月5日出生，汉族，大学文化，演员，住贵州省贵阳市云岩区，现住云南省丽江市古城区。被上诉人（原审第三人）杨建，女，1968年10月27日出生，汉族，中专文化，住重庆市渝中区，现住云南省丽江市古城区。上诉人彭雯因与被上诉人邱艳、杨建合伙协议纠纷一案，不服古城区人民法院（2019）云0702民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭雯上诉请求：一、撤销原判决，查清事实后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。在一审判决中，虽然认定了三方共同出资经营餐馆，每人出资7万元并签订了《投资合作协议》，也认定了该协议各项权利义务的约定，却没有认定邱艳从未给彭雯发送过账目记录，核对过账目往来，违反了《投资合作协议》约定的第一条，属于根本违约，导致合伙协议无法继续履行。从一审提交的微信聊天记录，可以明确清楚地反映出来。关于双方之间对于吉不可失餐馆账目的核对是远程的信息发送，还是当面对接的问题，在法庭调查过程中已经充分体现出来。虽然《投资合作协议》没有明确、具体约定是怎么对账，但从这些客观事实，就能充分印证当时远程对账的口头约定和实际履行情况。但一审法院也仅以双方说法不一而没有予以认定。2、一审判决适用法律错误。一审法院以《投资合作协议》没有对解除合伙的情形进行约定，而二被告也不同意解除《投资合作协议》为由，判决对原告的诉求不予支持，适用法律错误，不可否认《投资合作协议》的内容确实没有对解除合伙的情形进行约定，但是没有约定应该从法定，根据《合同法》第94条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，而该案的客观情况就是因为被告不履行《投资合作协议》的约定，导致双方产生矛盾，合同无法继续履行，更不要说实现合同目的了，原告已经退一步提出既然被告不发账目给看，不履行合同义务，那么可以转让餐馆进行分配，也可以用每位出资人经营一段时间的方案调解，但是被告都不同意，原告是在这种无法继续合作，也无法与被告协商的情况下才依法起诉至人民法院，寻求法律的帮助，但一审判决并未解决实际问题，而是相当于把问题还放在这里，属于适用法律错误。导致原告现在处于做也做不了，管也管不了，知情也知情不了，任凭二被告栓起的地步。被上诉人邱艳、杨建二审未答辩。彭雯向一审法院起诉请求：1、解除原被告及第三人签订的《投资合伙协议》，并判令被告返还原告70000元的投资款及3000元差旅损失。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，被告邱艳作为甲方与作为乙方的原告彭雯及作为丙方的第三人杨建签订了《投资合作协议》，约定丽江餐饮三方职责及股权分配协议，经三方共同协商，一致决定在丽江共同经营餐饮店古城区吉不可失餐馆，共出资21万元人民币，每人投资7万元整，为经营好此店，经大家商议，特列几点有关三方职责及股权分配：一、甲方（邱艳）负责出纳工作，每天的资金支出与收入，做好每天的流水账，账目由丙方（杨建）签字，并每天与乙方（彭雯）进行账目核对。二、乙方（彭雯）负责会计工作，每天进出账与甲方（邱艳）进行每天账目清算，如有差错当天解决。三、丙方（杨建）负责采购工作，账目需与甲方（邱艳）对接。并与甲方（邱艳）做好每天的各项工作安排。四、三方秉着公平、公正共同处理好各项事务，重要抉择需三方表决，少数服从多数。五、所有产生直接与间接的收入，都属于本店的共同受益。六、本合同如有未尽事宜，三方共同再议。签订协议当日，被告邱艳向原告彭雯出具一份《收条》，写明“今收到彭雯投资丽江餐饮店款70000元整（柒万元整），收款人：邱艳”。原、被告及第三人确认餐厅于2019年1月14日开始营业，于2019年4月8日领取营业执照，经营者登记为被告邱艳，餐厅营业后，原告彭雯由于身体原因一直未参与餐厅经营管理，关于退伙事宜三方未做约定，2019年4月底，被告向原告出示过餐厅账目，三方未做过结算，餐厅自营业至今没有进行过分红。原告陈述三方对合伙期限未做约定，由于原告身体原因三方约定由原告远程管理账目，被告及第三人则陈述合伙期限为经营餐厅所承租的房屋的租赁期限，对于原告远程管理账目三方未做约定。另查明，古城区吉不可失餐馆现处于经营状态，经营范围有两个包间，一个大露台，餐厅制作有自2019年1月18日至2019年8月18日的实物出入账及2019年1月11日至2019年8月17日的收入明细，餐厅其余房屋被告邱艳于2018年12月10日及2019年5月20日转租他人，原告表示对被告上述转租行为清楚，但具体转租情况不清楚，第三人表示其清楚转租事宜。现原告以其不知道餐厅的经营状况，被告也没有提供相应的账目为由要求退伙，被告及第三人表示不同意原告退伙。一审法院认为，原、被告及第三人于2018年11月9日签订的《投资合作协议》系三方真实意思表示，合法有效，现原告要求解除上述《投资合作协议》，但上述协议中三方并未对解除协议情形进行约定，现原告未提交证据证实三方对解除合伙协议已达成一致，且被告及第三人当庭均不同意解除，原告亦无证据证实在执行合伙事务过程中出现已满足解除合伙协议的法定情形，故一审法院对原告提出的解除《投资合作协议》不予支持。对原告提出的要求返还投资款及差旅费诉讼主张，由于本案原、被告及第三人合伙关系尚未解除，故对原告的上述诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告彭雯的诉讼请求。案件受理费1626元，由原告彭雯承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点是：彭雯要求解除与邱艳、杨建签订的《投资合伙协议》，并返还70000元投资款及3000元差旅费用损失能否成立，其上诉请求能否支持。本院认为，经查，2018年11月9日，彭雯与合伙人邱艳、杨建签订的《投资合作协议》约定，邱艳负责出纳工作，账目由杨建签字，并每天与彭雯进行账目核对，彭雯负责会计工作，每天进出账与邱艳进行清算，如有差错当天解决。但是3人合伙投资的餐厅开业后不久，彭雯由于身体原因离开丽江，未直接参与餐厅经营管理，也未履行其会计工作职责，2019年4月底，邱艳向彭雯出示过餐厅账目，三方未做过结算，餐厅自营业至今没有进行过分红，三方对退伙未做约定。本院认为，三合伙人所签订的《投资合作协议》系三方真实意思表示，合法有效，三方均应按合同约定全面履行各自负担的义务，彭雯因自身原因离开丽江，未履行其会计工作职责，却以不知道餐厅经营状况，两合伙人从未向其发送过账目记录，违反协议约定为由，诉请要求解除《投资合伙协议》，并返还70000元投资款及3000元差旅损失，但在一、二审中均未能提供证据佐证在执行合伙事务过程中出现已满足解除合伙协议的法定情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，因三合伙人未对合伙经营的餐厅做过结算，也未对退伙作出约定，故其上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，彭雯的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1626元，由上诉人彭雯负担。本判决为终审判决。审判长  张培贵审判员  高精红审判员  薛淑华二〇二〇年二月十八日书记员  冯江婷