贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔27民初124号 原告：唐廷发，男，1969年12月11日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。 委托诉讼代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。 被告：张梅，女，1967年11月2日生，汉族，住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：李辅智，贵州诚稳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王利，贵州诚稳律师事务所律师。 被告：余滔，男，1975年11月9日生，汉族，住瓮安县。 被告：袁建，男，1977年5月24日生，汉族，住瓮安县。 以上二被告委托诉讼代理人：张楼，贵州桥城律师事务所律师。 被告：胡述方，男，1972年9月7日，汉族，住四川省隆昌县。 被告：王青彬，男，1977年10月25日生，汉族，住瓮安县。 第三人：卢勇（身份、住址情况不明）。 第三人：蒋仕华（身份、住址情况不明）。 原告唐廷发诉被告张梅、余滔、袁建、胡述方、王青彬及第三人卢勇、蒋仕华公司设立纠纷一案，本院于2016年11月30日作出（2016）黔27民初111号民事判决后，张梅、王青彬、余滔、袁建不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，该院于2017年6月21日作出（2017）黔民终69号民事裁定，裁定撤销本院（2016）黔27民初111号民事判决，将案件发回本院重审。重审中本院追加卢勇、蒋仕华作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，于2017年12月27日公开开庭进行了审理。原告唐廷发的委托诉讼代理人、被告张梅的委托诉讼代理人，被告余滔、袁建的委托诉讼代理人、被告王青彬到庭参加诉讼，被告胡述方及第三人卢勇经本院传票传唤，第三人蒋仕华经本院公告送达传票后，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告唐廷发向本院提出诉讼请求：判令五被告连带返还原告在“贵州九号公馆有限公司”的出资款1037450元，并自2013年9月3日起按月利率0.6%向原告支付利息，直至还清之日止。事实与理由：2012年5月29日，蒋仕华作为拟设立的贵州9号公馆娱乐文化有限公司代表与瓮安县人民政府、瓮水街道办事处签订《瓮县娱乐文化项目投资协议》。同年7月9日，原告与余滔、蒋仕华、张梅、袁建、卢勇签订《股东合作协议书》，六人共同出资在瓮安县锦美广场1—3楼设立贵州九号公馆娱乐文化有限公司（以下简称九号公馆），注册资本1200万，蒋仕华为法定代表人；同日，上述六股东共同向瓮安县工商局申请企业名称预先核准；次日，瓮安县工商局向上述六人发出《企业名称预先核准通知书》。同年9月26日，经黔南黔诚会计师事务所出具验资报告，上述六股东实际货币出资240万成立九号公馆，其中原告出资36万，占公司股权15%。 因原核准的企业名称过期，瓮安县工商局于2013年1月10日重新向上述六股东发出了同意预先核准名称为九号公馆的通知书。在公司设立及筹备期间，原告代表设立中的九号公馆与多家房屋出租人签订租赁合同，租赁房屋供公司使用；又陆续分次向设立中的公司投入注册资金712450元。2013年5月，九号公馆公司投入经营；期间，原告因儿子生病需守护未能参加。2014年原告儿子出院后，原告到工商查询九号公馆的公司登记情况，但未予准许，故委托律师于2014年6月23日、7月17日到瓮安县工商局查询九号公馆的公司登记资料，发现：1、2013年8月29日，五被告背着原告，假冒原告的签名与手印到瓮安县工商局申报删除已核准的九号公馆名称；2、2013年9月2日，五被告为设立人委托胡述方向瓮安县工商局重新申请九号公馆的企业名称预先核准；3、2013年9月2日，五被告重新签订了只有他们五名股东的《贵州九号公馆娱乐文化有限公司章程》并经工商登记，公司100%的股权被五被告按各自比例享有，并召开股东会形成决议，由余滔任董事长，胡述方为总经理和法人代表；4、2013年10月，五被告重新委托贵州致顺会计师事务所出具他们五人的《验资报告》；5、2013年10月31日，工商局向被告公司颁发了营业执照。至此，原告才知道自己在拟设立的九号公馆15%的股权和107万多的出资款被五被告串通瓜分、占有，五被告依法应将原告的出资款全部返还原告。 余滔、袁建答辩认为：一、九号公馆的设立、经营和现状。九号公馆注册成立前，2013年5月开始营业，三个月的营业收入全部投入装修，2013年8月九号公馆整体对外承包，承包人又投入100余万元将剩余的10多个包房装修完毕，因生意萧条导致承包人不能承受，承包人解除合同并撤除装修以弥补其损失。九号公馆的现状是，无营业收入支撑，不能支付房屋租金，房东收回房屋，股东们投入的数百万元装修投资付之东流。九号公馆的账册和文件健在，账册和文件能够证明九号公馆的倒闭是经营性亏损，而非公司股东滥用职权侵占公司财产。二、唐廷发的股份疑似被张梅兼并。三、唐廷发的投资损失实际已经不可挽回。1、如唐廷发的股份在九号公馆注册前被张梅兼并，唐廷发从登记股东变成隐名股东，其投资损失和答辩人的投资损失一样，属于股东对九号公馆的认缴出资额，所有股东股金已经全部亏损，根据法律规定，股东之间互不负有赔偿义务。2、若唐廷发的投资股金没有被张梅兼并，转化成了九号公馆在设立过程中对外所负债务，根据《公司法》司法解释（三）第四、五条规定，本案中贵州九号公馆娱乐文化有限公司于2013年10月30日在瓮安县工商局登记注册成立，既然公司成立了，唐廷发就应当以九号公馆为被告提起诉讼，而不应列公司股东为被告。如前所述，九号公馆已经倒闭，九号公馆作为企业法人已经没有资产赔偿唐廷发的投资损失，因公司登记股东对公司承担有限责任，公司登记股东对唐廷发的损失没有赔偿义务。四、本案的法律适用问题。本案案由是公司设立纠纷，不是公司解散纠纷、申请公司清算纠纷或清算责任纠纷，一审判决适用《公司法》司法解释（二）第十八条第二款的规定判决答辩人对九号公馆债务承担连带清偿责任属法律适用错误。2、答辩人作为九号公馆的发起人和股东，根据《公司法》第三条规定，答辩人没有义务连带承担九号公馆企业法人的债务。综上所述，答辩人认为，二答辩人、张梅、王青彬和第三人卢勇作为九号公馆的股东所认缴的出资额已经全部亏损，这是正常的商业风险。答辩人作为九号公馆的股东没有义务赔偿唐廷发的投资损失，请求人民法院判决驳回原告唐廷发的诉讼请求。 王青彬答辩认为：一、本案的法律关系并非公司设立法律关系，而是，被答辩人于2012年10月24日签订的《股东合作协议》法律关系。唐廷发至始至终没有能够成立争议公司，也不是贵州九号公馆娱乐文化有限公司的股东，本案也不存在答辩人和被答辩人瓜分其股份的情形，所以本案不应该适用公司法及公司法律关系进行审理。唐廷发参与的仅有《签订股东合作协议书》行为，并未成立任何公司。而且，第一次和第二次公司预成立，均由会计司事务所作出了验资报告，系不关联的两次行为。答辩人王青彬在2013年10月30作为股东身份成立公司行为系公司初始行为，不存在瓜分、占有他人股权行为。二、答辩人王青彬在2013年10月30作为股东身份成立公司行为独立于唐廷发，与唐廷发没有任何关联性。答辩人王青彬在2013年10月30作为股东身份成立公司系公司成立的初始登记，不存在转让、变更等任何情形。公司出资是经过贵州致顺会计师事务所于2013年10月22日出具的验资报告进行明确。与唐廷发没有任何关联性。其次，唐廷发依据2012年9月28日由黔南黔诚会计师事务所作出黔诚验字(2012)493号验资报告及2012年10月24日签订《股东合作协议书》作为凭据要求答辩人承担赔偿责任，对于上述行为，答辩人不知晓也未参与，故不应该承担责任。三、本案答辩人不是适格的被告主体。根据被答辩人等人于2012午10月24日签订的《股东合作协议书》，唐廷发为此协议出资后，由于种种原因该协议尚未履行完毕，尚未成立协议约定的公司，那么应该针对本协议所有签订人员进行清算，而不是针对协议外的人员进行清算，答辩人王青彬没有参与2012年10月24日《股东合作协议书》的签订，也没有没有收到唐廷发的任何投资款，所以，没有退还任何投资款的责任。综上所述，唐廷发起诉要求答辩人承担责任，没有任何事实依据和法律依据，望人民法院依法驳回对答辩人的诉讼请求。 张梅答辩认为：1、除2013年8月29日签名属实之外，其余均不是张梅亲笔签名。张梅在庭前已经申请对原告提交的证据进行鉴定；2、原告要求七被告承担责任无法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合各方当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2012年5月29日，瓮安县人民政府作为甲方，瓮水街道办事处作为乙方与作为丙方的贵州9号公馆娱乐文化有限公司签订《瓮安县娱乐文化项目投资协议》，约定拟在瓮安锦美广场商业中心建设娱乐文化项目。蒋仕华作为丙方代表在此协议上签字。同年7月9日，余滔、蒋仕华、张梅、袁建、唐廷发、卢勇就共同投资成立贵州九号公馆娱乐文化有限公司，经协商订立《股东合作协议书》，约定在瓮安锦美广场1—3楼二楼共同成立贵州九号公馆娱乐文化有限公司，注册资本为1200万，其中原告出资180万（被告张梅在此《股东合作协议书》签名的时间为2012年10月24日）。同日，该六人以“贵州九号公馆娱乐文化有限公司”为企业名称向工商机关申请企业名称预先核准，该申请书载明：原告唐廷发投资180万占15%的投资比例，张梅占投资比例15%、卢勇占投资比例18%、袁建占投资比例20%、蒋仕华占投资比例20%、余滔占投资比例12%。次日，瓮安县工商行政管理局对该企业名称同意预先核准，保留期至2013年1月10日。 2012年9月28日，黔南黔诚会计师事务所作出黔诚验字（2012）493号验资报告，明确：贵州九号公馆娱乐文化有限公司申请登记的注册资本为1200万，由全体股东分五期于2014年9月24日之前缴足，截止2012年9月25日，该公司已收到全体股东首次缴纳的注册资本（实收资本）240万，均以货币形式出资，出资情况为：蒋仕华占注册资本总额比例20%，实缴48万；袁建占20%比例，实缴48万；卢勇占18%比例，实缴43.2万；张梅占15%比例，实缴36万；唐廷发占15%比例，实缴36万；余滔占12%比例，实缴28.8万。原告的36万元实收资本分别于2012年7月20日以20万、同年9月13日以10万、同年9月19日以6万交到“贵州九号公馆娱乐文化有限公司”在中国农业银行瓮安中街支行的账户（收款人帐号为23×××28）。原告又于2012年9月7日至2013年4月7日分9次向贵州九号公馆娱乐文化有限公司交纳“股金款”共计677450元。 2013年1月10日，上述6人在“贵州九号公馆娱乐文化有限公司”名称保留期到期后，再次申请名称预先核准。同年8月29日，该六人又以该公司名称已过保留期申请删除和重新核准。2013年9月2日，袁建、卢勇、余滔、张梅、王青彬以九号公馆为企业名称申请预先核准，此申请书载明：袁建占19.45%，卢勇占19.08%，余滔占14.17%，张梅占27.85%，王青彬占19.45%，并委托胡述方办理。同日，袁建、卢勇、余滔、张梅、王青彬制订了九号公馆章程，章程载明：余滔首付34.008万，出资比例为14.17%；张梅首付66.84万，出资比例27.85%；王青彬首付46.68万，出资比例19.45%；卢勇首付45.792万，出资比例19.08%；袁建首付46.68万，出资比例19.45%。2013年10月22日，贵州致顺会计师事务所有限公司出具验资报告，对上述出资予以明确。袁建、卢勇、余滔、张梅、王青彬出资款均打入了“贵州九号公馆娱乐文化有限公司”在瓮安县农村信用合作联社城南分社的账户（收款人帐号为2459030101020100869532）。 2013年10月31日，贵州九号公馆娱乐文化有限公司登记注册成立。此后，原告认为自己的出资款被五被告串通瓜分、占有，遂提起诉讼，请求判如所请。 另查明：在本案诉讼过程中，被告张梅申请对其签名申请鉴定。 本院认为：唐廷发与余滔、蒋仕华、张梅、袁建、卢勇于2012年7月9日签订的拟成立“贵州九号公馆娱乐文化有限公司”的《股东合作协议》，是各方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应按约履行各自的合同义务。协议签订后，唐廷发已缴纳注册资本36万元到“贵州九号公馆娱乐文化有限公司”的帐户，但余滔、张梅、袁建、卢勇、蒋仕华并未按约履行，而是另行成立公司，且也未向唐廷发履行如实告知义务，及对各方的投资进行结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”的规定，余滔、张梅、袁建、卢勇、蒋仕华对公司未成立存在过错，结合各方的过错情况，故对唐廷发关于“要求上述发起人连带返还其因公司设立而缴纳的费用1037450元”的诉请，本院酌情予以部分支持，即由余滔、张梅、袁建、卢勇、蒋仕华连带偿还唐廷发注册资金36万元。对唐廷发关于还款利息的诉讼请求，本院不予支持。对唐廷发关于由胡述方、王青彬承担还款责任的诉请，本院认为，由于胡述方、王青彬未与唐廷发签订《股东合作协议》，该二人也非“贵州九号公馆娱乐文化有限公司”的发起人，唐廷发诉请胡述方、王青彬承担还款责任无事实及法律依据，本院对此不予支持。此外，关于张梅的鉴定申请，本院认为，张梅该鉴定申请的内容不能证明其对“公司未成立”不存过错，本院对此不予准许。 综上所述，唐廷发的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定，判决如下： 一、由被告余滔、张梅、袁建及第三人卢勇、蒋仕华于本判决生效之日起十日内连带偿还原告唐廷发36万元； 二、驳回原告唐廷发的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14452元，由原告唐廷发承担9394元，由被告余滔、张梅、袁建及第三人卢勇、蒋仕华连带承担5058元。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 王 锦 审判员 李家荣 审判员 刘国红 二〇一八年二月十三日 书记员 李琼馨