山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3797号 上诉人（原审被告）：菏泽市军安房地产置业有限公司。住所地：菏泽市军转培训中心**。统一社会信用代码：91371700789269970U。 法定代表人：李爱民，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张成祥，山东天清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹玉春，女，1963年09月15日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：王保忠，山东九洲苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽市华茂建筑工程有限公司。住所地：菏泽市丹阳路**,统一社会信用代码：371729228001516。 负责人：杨国勇，该公司总经理。 上诉人菏泽市军安房地产置业有限公司（以下简称军安公司）因与被上诉人曹玉春、菏泽市华茂建筑工程有限公司（以下简称华茂公司）所有权纠纷一案,不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人军安公司的委托诉讼代理人张成祥、被上诉人曹玉春的委托诉讼代理人王保忠到庭参加了诉讼。被上诉人华茂公司经本院合法传唤无正当理由不到庭。本案现已审理终结。 军安公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人曹玉春的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，应予以改判。一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人曹玉春之间的协议，非联建协议，应为借贷合同。上诉人与被上诉人曹玉春之间的联建协议，是在被上诉人菏泽市华茂建设工程有限公司未如期(2011年3月16日前)竣工前提下签订的，且双方只是约定了上诉人提供地皮、被上诉人出资享有同等寿命的使用权，未约定双方如何共同经营会所、盈利如何配合、出现亏损如何承担；结合被上诉人曹玉春延迟四个月才出资100万元和上诉人实际已支付被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司工程款3625008.20元的事实，可以认定该联建协议显失公允公平，不符合“共同投资、共同经营、共担风险”的联建协议的基本特征，属于典型的名为联建实为借贷。2、涉案建筑没有竣工验收，没有交付上诉人使用。涉案工程没有竣工验收、没有交付使用。且原因是被上诉人菏泽市华茂建设工程有限公司非法转包工程以及被上诉人曹玉春未全额支付出资、延期出资所造成的。被上诉人曹玉春诉请没有事实根据。3、上诉人已按照合同约定支付工程款，工程未竣工决算系被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司未提供竣工施工图所造成。4、涉案工程不是上诉人的资产，“交付使用”无从谈起；涉案工程应由被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司交付全体业主使用。现阶段，涉案工程不是上诉人占有使用，而是由被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司实际使用和出租。即使是存在返还也是被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司向业主管理委员会交付使用。另，涉案工程所有权属于全体业主，决定使用的权利在于全体业主，并不在于上诉人。上诉人作为开发企业，无权决定或无法越过业主委员会去返还、交付或使用涉案建筑。一审法院一方面认定“被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司对外出租并占用使用”，判决结果又要求上诉人交付使用涉案工程，不仅没有事实依据，而且逻辑不通。5、进一步讲，假定本案联建协议成立，上诉人与被上诉曹玉春同为开发商，相对于建筑商被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司来说，被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司所涉债权系特殊债权应高于一般债权，其应享有优先受偿权。一审判决认定显属不当。二、一审判决适用法律错误。一审判决违反了物权法第七十条关于业主对建筑物区分所有权的规定，严重损害了全体业主的权益，显属法律适用错误。综上，请二审法院依法改判，支持上诉人诉讼请求。 曹玉春答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权利。 华茂公司未答辩。 曹玉春向一审法院诉请：一、判决军安公司、华茂公司交付菏泽大学嘉园会所，会所价值1450000.00元；二、诉讼费由军安公司、华茂公司负担。 一审法院经审查认为：2011年9月20日，曹玉春与军安公司签订了《大学嘉园会所联合建设协议》一份，以联建方式开发大学嘉园会所，协议约定：“由于军安公司前期开发经营亏损，资金匮乏无力独资兴建大学嘉园必须的配套设施--会所，为使会所尽快建成交付使用，达到为小区业主提供服务应用条件，特寻求联建伙伴共同联建。甲方（军安公司）提供地皮，乙方（曹玉春）提供资金供会所使用，建成后的会所产权归大学嘉园小区全体业主，乙方在不改变会所设计功能的前提下，有权无偿使用……1、联建需乙方投资共计145万元，自本协议生效后乙方应按甲方要求，向甲方出资100万元，剩余款项需支付时，由乙方经甲方向施工单位支付。会所建设资金若再有不足，由甲方自行解决……2、会所由甲方按照规划设计要求组织施工建设，并保证房屋建设质量及工期，因房屋质量问题造成乙方使用期间人身伤害或损失，由甲方负全部责任……8、会所交房日期：为2012年5月底前。三、违约责任：1、如甲方不能按期交房，每逾期一天，按乙方已投入资金的万分之三支付违约金，超过三个月时加倍；2、如乙方不能按时交付投资款，违约金按上述1约定执行”。该联建协议客观真实，约定条款内容不违背法律法规的强制性规定，为有效协议。涉案房产规划建设面积为2000平方米，为地上三层，地，地下**外场地面积约为3000平方米，其产权虽然属小区业主，但在交付前，开发商占有、使用不违背法律规定，且经一审法院（2017）鲁1702民初445号及菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终4101号判决书确认军安公司应继续履行《大学嘉园会所联合建设协议》，上述判决已产生法律效力。涉案大学嘉园会所房产已由华茂公司对外出租并占有使用，涉案建设工程已为竣工完成，证实大学嘉园会所房产现符合交付条件，军安公司应按合同约定履行交付义务，故曹玉春要求军安公司交付涉案房产即大学嘉园会所的请求，应予支持。2010年11月10日军安公司与华茂公司之间签订的《补充协议》实为建筑工程施工合同范畴，华茂公司对房产不享有优先受偿的权利，在未取得所有权或使用权的情况下对外出租或占有，已构成侵权，故曹玉春要求华茂公司交付涉案房产即大学嘉园会所的请求，亦应支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《司法解释》第一百零八条之规定，判决如下：菏泽市军安房地产置业有限公司、菏泽市华茂建筑工程有限公司于判决生效后三十日内将菏泽大学嘉园会所房产交付曹玉春使用。案件受理费17850.00元，减半收取8925.00元，由菏泽市军安房地产置业有限公司、菏泽市华茂建筑工程有限公司共同负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，曹玉春与军安公司于2011年9月20日签订的《大学嘉园会所联合建设协议》，以联建方式开发大学嘉园会所，该协议已经一审法院（2017）鲁1702民初445号及本院（2018）鲁17民终4101号判决书确认军安公司应继续履行《大学嘉园会所联合建设协议》，上述判决均已产生法律效力。现涉案大学嘉园会所房产由华茂公司对外出租并占有使用，则证实涉案建设工程已竣工完成，大学嘉园会所房产现符合交付条件，军安公司应按协议约定履行交付义务。军安公司与华茂公司之间签订的《补充协议》并不使得华茂公司享有案涉房产的优先受偿权，在此情形下，华茂公司将案涉房屋予以占有或出租的行为，于法无据。故曹玉春要求军安公司、华茂公司交付涉案房产即大学嘉园会所的请求，应予支持 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17850元，由上诉人菏泽市军安房地产置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张万松 审判员  陈淑梅 审判员  姜 健 二〇二〇年二月十日 书记员  刘蕾蕾