河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0782民初7556号原告张玉生，男，1962年12月21日生，汉族，住辉县，现住辉县。被告：辉县市常村镇人民政府，住所地辉县市常村镇常西村，统一社会信用代码11410782005546598C。负责人：徐耀东，系镇长。委托诉讼代理人张安民，河南共鸣律师事务所律师（特别授权）。第三人：新乡市启祥绿化工程有限公司，住所地：辉县市佳联楼上，统一社会信用代码914107826831970165。法定代表人:孙启祥，系经理。委托诉讼代理人万软平，系公司会计（特别授权）。原告张玉生与被告辉县市常村镇人民政府（以下简称常村镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在本案审理过程中依被告申请，本院依法追加新乡市启祥绿化工程有限公司（以下简称启祥公司）为第三人参加诉讼。原告张玉生、被告的委托诉讼代理人张安民、第三人启祥公司的委托诉讼代理人万软平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张玉生向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款38941元及利息7009元（年息3%，按6年计算），共计45950元。2、请求被告归还结算以前的借款凭证。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年4月，受常村镇领导指示，我带领农民工在辉县市响水河风景区元山上种植侧柏，绿化荒山。约定在山坡上包苗包栽包活，每株30元，待验收后一次性付清。2013年4月初开始在元山上植树，工程结束后，被告不付工程款也不签协议。2013年10月11日，镇政府支付我3万元，2014年支付5万元。2014年5月，常村镇政府组织人员进行验收，共计75万元。验收合格后，以无钱为由拒付。后常村镇政府的领导要求减半支付，我无奈同意了，但被告依然未付。后多次催要，镇政府同意给我部分工程款，但要求通过第三方（孙启祥）支付，后通过第三方，以借款的名义支付了我196734元，我均向孙启祥出具了借条。镇政府会计王长明出具了决算单，决算单据显示总金额为315675元，而我实际得到工程款为276734元，被告以招标费扣我2万元，以税费扣我18941元，共计扣款38941元。故诉至法院，请支付诉讼请求。被告常村镇人民政府答辩称：原告诉求没有事实根据和法律依据，被告与原告没有合同关系，原告所诉主体错误，原告的合同相对方是辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部，该指挥部又称辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设管理处。辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部属于被告依法设立的机关非法人单位，有自己独立的名称、账户和独立财产，有自己的负责人，依法以自己名义从事民事活动，本案被告应当以辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部为被告，镇政府作为设立人，承担的是补充清偿责任，综上，应当驳回原告起诉。第三人述称：启祥公司系案涉工程中标单位，中标以后公司才知道被告常村镇政府已经把绿化工程的活交给其他人干完了，政府的工作人员王长明说这笔工程款需通过我们公司账户，因为我们公司是中标单位，由我公司代收工程款、代为发放工程款，原告张玉生的工程款已经都结清了，有原告出具的收据为证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的2014年8月19日协议书，2013年10月11日收据一份，孙启祥2016年12月27日支付条76734元一张，2016年12月27日原告给孙启祥出具的收到条一张，注明收到孙启祥绿化款壹拾万伍仟陆佰柒拾伍元（其中含税18940.5元，招标费1万元）；被告提供的2016豫0782民初3513号案件民事裁定书一份及卷宗中原告张玉生的收条一张、辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设管理处代码证，原告出具的收据和借据共7张，分别为：原告2013年10月11日借条一张3万元、2014年1月29日向孙启祥出具20000元借条一张、2014年1月30日原告向孙启祥出具借条30000元、2014年9月15日原告向孙启祥出具证明一张，取得绿化工程款30000元。2015年2月18日原告向孙启祥出具取到条1张取到工程款50000元，2016年10月27日，原告向孙启祥出具收到条一张，金额105675元，其中含税款18940.5元，招标费10000元。上述证据原被告及第三人对其真实性无异议，本院予以确认。关于原告提供的2016年12月27日常村镇政府会计王长明为原告写的元山绿化决算价款条一张，注明张玉生结算款是315675元，已付21万元，剩105675元未付，应扣税18625元，剩余87050元，原告据此证明总工程款为315675元，而实际上2016年12月27日前只支付了其20万元。被告提供的2016年2月6日原告向孙启祥的出具收到条1张，载明：“收到绿化工程款肆万元，5万元（含管理费1万元）张玉生，2016.2.6号”，以及2016年2月4日付款记账凭证一份、银行汇兑凭证一份、启祥公司代收工程款收据一份，证明原告收到绿化工程款50000元，其中含管理费10000元；庭审中第三人代理人认可收到了该五万元，但其向原告张玉生支付该笔工程款时，张玉生为其出具了的收据中显示收到绿化工程款4万元，而其中“5万元（含管理费1万元）”字样并非原告书写，系第三人会计书写，第三人称启祥公司会计书写该字样时得到了原告的授意，但原告对该事实不予认可，被告及第三人也没有提供相关证据。由此本院认定，2016年2月6日张玉生收到案涉工程款数额为4万元。关于被告提供的招投标文件一组，原告认为与其无关，第三人对该证据无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月19日，原告张玉生与辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部签订协议书一份，双方约定，元山绿化由张玉生负责种植松树，栽种树木一树一坑，不得出现一坑多树；包栽包活，包活期限一年，验收后按成活树木数量计算，每棵15元。协议甲方加盖辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部印章，乙方由张玉生签名。案涉的元山绿化工程原告张玉生实际于2013年4月开始施工，已于2013年年底完工。后经验收决算，案涉元山绿化工程总价款为315675元。经原告催要工程款，2013年10月11日，辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部支付张玉生3万元；2014年1月29日以借条方式，通过第三人启祥公司经理孙启祥支付原告2万元工程款，2014年1月30日支付3万元，2014年9月15日支付3万元，2015年2月18日支付5万元，2016年2月6日支付4万元，2016年10月27日支付105675元（其中含税款18940.5元，招标费1万元），原告为孙启祥出具了相关收条或借条，共计收到工程款305675元，尚有1万元未付。庭审中第三人启祥公司认可收到案涉元山绿化总工程款285675元（不含辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部已支付张玉生的3万元）。另查明，案涉工程包含在辉县市常村镇灌溉调蓄工程配套设施建设项目第三标段工程中，因该项目系需要招投标工程，第三人启祥公司对辉县市常村镇灌溉调蓄工程配套设施建设项目第三标段工程进行了投标，2014年1月24日启祥中标。辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部由被告常村镇政府设立，未领取营业执照。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中原告与被告常村镇政府下设的辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部签订协议，辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部未领取营业执照，故原告以被告常村镇政府为当事人并无不当，被告常村镇政府辩称本案被告主体错误的意见，本院不予采信。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。违反法律、法规的强制性规定的合同无效。本案中案涉工程系必须进行招投标的工程，被告将案涉工程拆分后发包给原告实际施工，原告与辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部所签订的合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。本案施工合同虽然无效，但经验收合格双方进行了决算，总工程款数额为315675元，原告已取得工程款305675元，有原告为被告或第三人出具的收据或借条为据，故关于原告要求被告归还结算借款凭证的请求，本院不予支持。关于原告要求支付工程款38941元的请求，因被告提供的由张玉生出具的2016年10月27日收到条，显示收到孙启祥绿化款105675元，并由原告注明其中含税款18940.5元，招标费1万元，说明原告在结算时同意工程款扣除招标费1万元及税款18940.5元，故原告主张的工程款，本院在1万元范畴内予以支持。因本案工程总价款为315675元，辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部已支付原告工程款3万元，剩余285675元第三人启祥公司认可已全部支付给启祥公司，并由启祥公司代为支付给原告，而本案原、被告提供的证据，只能证明启祥公司已付原告275675元，故剩余的该1万元工程款应由第三人启祥公司予以负担，原告庭审中要求被告常村镇政府承担连带责任的请求，本院不予支持。第三人启祥公司述称已将全部工程款支付给原告的意见，本院不予采信。关于原告张玉生要求支付利息的请求，本院自原告主张之日，即自2019年11月25日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条，第十七条之规定，判决如下：一、第三人新乡市启祥绿化工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告张玉生工程款1万元及利息（以1万元为基数，自2019年11月25日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回原告张玉生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，由第三人新乡市启祥绿化工程有限公司负担25元，原告张玉生负担450元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员  周智霞二〇二〇年二月五日书记员  屈彦男