上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初15360号原告：柳成荫，男，1983年1月27日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：唐荣刚，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡偲茜，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：庄德新，男，1984年8月1日出生，汉族，户籍地江苏省。委托诉讼代理人：王保国，上海同易律师事务所律师。原告柳成荫与被告庄德新合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐荣刚、被告的委托诉讼代理人王保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳成荫向本院提出诉讼请求：1.判令被告以70万元的价款依约回购原告从被告处所受让的“Nico’sOyster餐厅”49%的合伙份额；2.判令被告以70万元为本金，按年化复利15%的利率标准向原告支付自2018年1月1日起至实际清偿之日止的损失。诉讼过程中，原告将诉请中“按年化复利15%的利率标准”调整为“按年15%的利率标准”计算。事实和理由：2017年12月13日,原、被告签订《Nico’sOyster餐厅合伙协议》及《合伙财产份额转让协议》，约定原告以80万元的价格受让被告所持的“Nico’sOyster餐厅”(以下简称“系争餐厅”，经营地为上海市徐汇区湖南路287弄1甲)全部份额中49%的合伙份额。该协议并约定，原告需于协议签订之日起的15个工作日内支付70万元；若2018年1月1日至2018年12月31日期间系争餐厅月平均利润大于或等于7万元的，原告则于2019年1月15日前，向被告支付剩余的10万元。协议还约定，自2018年1月1日起，若餐厅连续五个月净利润平均低于每月5万元的，则原告有权要求被告以原转让价格回购原告所受让合伙份额中的一半，并按年化复利15%的利率标准向原告支付损害赔偿。在上述赢利目标未能达成之情况下，若餐厅第二次连续5个月净利润低于平均每月5万元的，则原告有权要求被告以原转让价格回购原告剩余的合伙份额，并按年化复利15%的利率标准向原告支付损害赔偿。上述协议生效后，原告依约支付了70万元合伙份额转让款。但系争餐厅在被告的经营下，非但未实现连续5个月月赢利5万元的经营业绩，被告反而声称出现亏损，原告为此分担了2018年1月至2月的亏损。被告的行为已严重违反双方的约定，依法当承担违约责任。为维护原告的合法权益,规制被告的违约行为，原告向法院提起诉讼,要求判如所请。庄德新辩称，不同意原告的诉讼请求。本案应适用《合伙企业法》的规定，双方签订的采取本金加固定年化的方式进行回购及对赌的条款是变相约定合伙损失由乙方承担，违背了合伙共担风险的基本原则，不具有法律效力，双方所签订的回购条款无效。原告所列举证据并不能证明“任意连续5个月”与“净利润低于平均每月5万元”二个回购条件已经同时具备。而且虽然合伙财产份额转让协议与餐厅合伙协议是同一天签署的，但是合伙财产份额转让协议签订在前，餐厅合伙协议签订在后，后协议中约定了双方共担风险。如果法院支持原告的诉请，对70万金额、15%的利率标准以及利息起算时间被告均不认可，利息起算点应从催付之日起计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月13日，原、被告签订《合伙财产份额转让协议》，约定：被告将持有系争餐厅49%的财产份额转让给原告，原告同意转让，成为系争餐厅的普通合伙人，转让完成后，被告财产份额为51%，原告财产份额为49%；被告的转让总对价为80万元；原告应于本协议书签订之日起15个工作日内以银行转账的方式支付给被告70万元；若2018年1月1日至2018年12月31日系争餐厅月平均净利润大于或等于7万元,则原告于2019年1月15日向被告支付剩余10万元；若未达到,则双方达成一致转让总对价即为70万元；至本协议书生效之日起，原告对系争餐厅的企业财产享有所有权及相关的权益，并与其他合伙人共同对企业债务承担无限连带责任；本协议书一经生效,双方必须自觉履行,任何一方未按协议书的规定全面履行义务,均构成违约,违约方应赔偿守约方因此而造成的全部损失；本协议于2018年1月1日生效；如果任意连续5个月系争餐厅的净利润低于平均每月5万元，原告有权要求被告回购原告此次受让的一半财产份额,回购价格为转让价款的年化复利15%利息所得减去原告已经分得的所有利润分成，即49%系争餐厅净利润,(如归属原告的总利润分成超出15%复利利息所得,则原告不予退还;若不足15%复利利息所得,则由被告补足),及其本次已支付转让总对价的50%；如果系争餐厅第二次连续5个月净利润低于平均每月5万元,则原告有权要求被告回购原告剩余的财产份额,回购价格为转让价款的50%的年化复利15%利息所得(利息起始计算日为第一次被告全额支付原告回购价款后的5个工作日)减去原告于第一次被告全额支付原告回购价款后的5个工作日起已经分得的所有利润分成,即24.5%系争餐厅净利润,(如归属原告的总利润分成超出本次15%复利利息所得,则原告不予退还;若不足15%复利利息所得,则由被告补足),及其本次已支付转让总对价的50%；若于2018年1月1日起,除去甲乙双方一致同意转让餐厅经营权,且非原告原因情况下,系争餐厅无法经营下去的,则被告将按照《租赁合同》未实现的经营日占《租赁合同》应实现的经营日的比例,等比例赔偿原告已支付转让总对价(以下简称“赔偿转让款”),及其赔偿转让款的15%年化利息乘以(《租赁合同》未实现的经营日/365)作为利息补偿；为了规范餐厅账目，原、被告双方同意系争餐厅日常经营尽量刷卡，避免现金交易，且原告有权随时查看系争餐厅的日常收入及支出明细。同日，原、被告又签订《Nico’sOyster餐厅合伙协议》(以下简称《合伙协议》)，约定：双方共同经营的企业名称为Nico’sOyster餐厅；经营地为上海市徐汇区湖南路287弄1甲；经营项目为特色餐饮,范围包括生蚝、海鲜、牛排、酒水等；合伙经营期限为5年,具体以系争餐厅与企业经营场所业主签订的《房屋租赁合约》、营业执照为准，全体合伙人一致同意后,可以延长或缩短上述合伙期限；被告所占财产份额为51%，原告所占财产份额为49%；合伙企业的利润分配，除去餐厅经营成本、日常开支、员工工资、员工奖金、需缴纳的税费等的收入为餐厅净利润,按合伙人所占财产份额比例分配；若餐厅经营权转让至第三方经营,则合伙人可以按照所占财产份额比例分配每月转让后租金收益及一次性转让费；合伙企业的亏损，按合伙人所占财产份额比例分担；本合伙企业由被告担任执行合伙人，代表本合伙企业执行合伙事务；原告有权监督被告执行合伙事务的情况,有权查看每笔收入及其支出明细,对于单笔超过2,000元的支出,应事先得到原告准许后实施；被告应向原告报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况；在合伙企业存续期间，有《合伙企业法》第45条规定的情形之一的，合伙人可以退伙；合伙人违反《合伙企业法》第45条规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的份额；退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算；退伙人在合伙企业中的财产份额，经全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物；合伙企业有下列情形之一的,应当解散：(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;(二)合伙协议约定的解散事由出现;(三)全体合伙人决定解散;(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(七)法律、行政法规规定的其他原因。2017年12月14日、2018年1月3日、2018年1月5日，原告分别向被告转款35万元、5万元、30万元，共计70万元。2018年5月7日下午，被告通过微信，向原告发送一份“4月份。xlsx”文本。原告回复：“这样下去你不是害我吗”。被告回复：“我更吃不消，最近在想办法”、“要么找到合适人选转掉，要么就要改掉，做宣传推广”。后被告将明细发给原告。2018年5月10日，被告微信原告：“hi柳先生麻烦把亏的钱给我，要付供应商的钱，最近钱有点紧张，谢谢”。原告回复：“我真是，五月再亏就连续五个月亏损了啊。呵呵”。被告回复：“是的，要么有好的办法就是5月前把它借出去，我们收房租”、“这样下去，我也顶不住的”。原告回复：“这样下去你都要回购我的股份了，别总想你自己好伐”。被告回复：“我真没有想自己好，我想着大家的，真的”。2018年5月19日，原告微信被告：“这店是怎么了，怎么会差成这样”。被告回复：“我们现在推广一点也没做，还是这个月想办法借掉，我们收房租”。原告微信被告：“一点推广不做就这样了？”被告回复：“最近真的餐饮真的生意差，我看了很多人家都是这样”。原告微信被告：“你赶紧想办法，否则连续五个月亏损，你看下我们当初的协议是有约定的，太夸张了简直，差成这样，再投入推广我就死在沟里了，稍微差一点我觉得还有救，现在平均每天才3～4000，还有零的”。被告回复：“我也很急的，急也没办法，好的办法就是借掉，做下去不投钱是没有效果”。原告微信被告：“五月份不是应该挺好的嘛”。被告回复：“去年也是差不多”。原告微信被告：“啊”。被告回复：“6月才开始好的”。原告微信被告：“那去年你是盈利的哟”。被告回复：“是啊”、“6到1月都是盈利的”。2018年5月21日，被告微信原告：“最近怪了，生意真的很差，所以和你商量一下，这个月想办法把他转掉，要不压力太大了”。原告回复“借给谁呢”。2018年6月13日，被告通过微信，向原告发送一份“5月份。xlsx”文本。原告回复：“你回购股份吧，连续五个月亏损了，一码归一码，我承担了每个月的亏损，你按照合同看一下，多退少补”。被告回复：“那这个转掉呢”……原告回复：“我还没之前还补了你一点钱对吧，好像给了亏损两三万，这个这个不现实”。被告回复：“这个你讲的没错，你有权利让我回购，因为做生意嘛，那你要想四年回本，……”、“反正我现在我也是真的没办法，我也是尽力了，你也知道我也是顶不住才这样做的，反正大家做生意嘛，你说你叫我回购，我现在也没有，也拿不出这么多钱了，除非说，就是拉另外一个人投钱进来才能给你这个钱”、“反正你要回购的话，到时候我想办法，那现在我也真的是没其他办法了，而且现在真的亏得厉害了”。2018年6月29日，原告微信被告：“明天我马上给你一个最终方案，因为牵涉到你和私房菜老板之间的正式协议”、“那份协议里面要加入我”。被告回复：“我和私房菜老板要加上你”、“现在和这个人都还没确定，有进展我再约你出来谈”。2018年7月9日，原告微信被告：“什么进展”。被告回复：“还没确定，本来要签，现在好像又不确定了”、“还在找新的”、“现在我就是想确定转让，我再约你出来谈，怎么对我们都是最好的”。2018年7月14日，被告微信语音原告：“我这个店到现在一直没转让出去，所以呢，我现在想一个办法就是想卖掉一点股份给别人来填你这个钱……”2018年7月19日，被告通过微信向原告发送一份“5月份.xlsx”文本，并微信原告：“6月份的”。原告回复：“微亏”。被告回复：“是啊”。2019年2月25日，原告微信被告：“我补贴你18年1月及2月的亏损，之后没给过你对吧？”。被告回复：“是的，税收的钱也没补给我”。原告回复：“对，我是说经营的亏损补了你18年1月及2月的对吧。估计加起来20000元左右我记得”。被告回复：“你现在打算呢”。又查明：2016年5月12日，被告(乙方)与案外人梁某某(甲方)签订《房屋租赁合同》，约定：甲方出租给乙方的房屋地址上海市徐汇区湖南路287弄甲1号；乙方租赁该房屋作为轻餐厅使用；甲方应向乙方提供咖啡厅营业执照、发票，税收等费用乙方承担；该房屋租赁期自2016年7月5日起至2021年7月4日止；乙方若需转租该房屋，应提前3个月书面通知甲方，在取得甲方书面同意后按照甲方的要求进行转租；甲方保证乙方在合约期内正常经营餐饮；如果乙方因营业执照问题不能正常营业需停止整顿的，则为甲方违约；如果乙方因营业执照问题而导致乙方需要关店无法经营的，则为甲方违约；乙方保证经营餐饮范围为牛排、羊排、意大利面、披萨、色拉、酒水、生蚝。2018年12月31日，梁某某向被告发出《解除合同通知函》，表示：“我与你于2016年5月12日签订的《房屋租赁合同》、2018年签订的《补充协议》，租赁房屋地址为上海市徐汇区湖南路287弄甲1号，约定租赁期限……近日我发现有第三方开先敏在上述房屋内装修，经了解系你将该房屋转租给第三方开先敏，我及时对第三方开先敏的装修行为进行了阻止，鉴于你已无需承租该房屋，且已将该房屋擅自转租给第三方开先敏，现我书面通知你：1.双方2016年5月12日签订的《房屋租赁合同》、2018年签订的《补充协议》自2018年8月31日起解除。2.你在经营过程中所未缴纳的国家税收应当接到本函后立即补缴。3.你在接到本函后3天内与我办理相关解除合同后的相关事宜，逾期未办理的，视作你放弃权利。4.我在解除合同当日收回租赁的房屋。5.原合同期间产生的供应商货款和工人工资由庄德新负责。6.原合同期间所有的债务与梁某某无关”。被告于2018年12月31日在该通知函上书写“收到”。再查明，案外人倪某某与梁某某为夫妻关系。倪某某是上海市徐汇区西岸咖啡馆的个体工商户，该咖啡馆注册在上海市徐汇区湖南路287弄甲1号，组成形式为个人经营，注册日期为2007年7月30日，经营范围为咖啡厅。审理中，原告称，系争餐厅的房屋及营业执照是上海市徐汇区湖南路287弄甲1号的房东一并出租给被告的。原告与被告合伙后，是以合伙方式承包系争餐厅。2018年1月至5月，系争餐厅都在亏损。2018年1月31日，原告向被告支付了3,888元的亏损补贴。2018年3月15日，原告向被告支付了2万元的亏损补贴。2018年6月，系争餐厅被被告转让给他人。系争餐厅的账册全部在被告处。审理中，被告陈述，案外人倪某某将上海市湖南路287弄甲1号场地及营业执照一并出租给被告，被告使用案外人倪某某为经营者的“上海市徐汇区西岸咖啡馆”营业执照进行经营，“Nico’sOyster”是餐厅名称。后被告与原告合伙，经营系争餐厅。经营期间，因为亏损，被告要求原告弥补，原告不愿意，故餐厅无法继续经营，现餐厅已转让。认可原告曾经在2018年3月支付2万元亏损补贴给被告，但不认可发生3,888元的补贴。认可系争餐厅在2018年6月转让给他人。现系争餐厅已经不经营了，因为被告已与房东解除了合同，且系争餐厅也是房东的。系争餐厅的一部分账册在被告处。本院认为，当事人的合法权益应受法律保护。原、被告之间系个人合伙，系争餐厅的经营是使用案外人的营业执照，故被告关于应适用《合伙企业法》的辩称意见本院不予采信。鉴于《合伙财产份额转让协议》及《合伙协议》均为双方当事人的真实意思表示，其内容和形式均未违反我国法律、行政法规的禁止性规定，且根据双方的陈述，原告承担了合伙期间系争餐厅经营的部分亏损，故上述协议中关于回购的条款合法有效，对双方当事人均有法律约束力。根据双方的来往微信内容，可以证明系争餐厅在原、被告合伙后一直亏损。被告在本案审理中自认系争餐厅在2018年6月已经由被告转让给他人。然根据双方的微信内容，被告并未将系争餐厅已转让他人的事实告知原告，相反还在与原告协商转让餐厅等事宜。因此应认定被告以其行为阻却回购条件的成就。鉴于本院上述阐明的理由，本院认定双方约定的回购条件已经成就。原告要求被告以70万的价款回购原告从被告处所受让的系争餐厅49%的合伙份额之诉请符合双方的约定，于法无悖，本院应予支持。至于利息的计算标准，鉴于双方在协议中有约定，且原告自行调整为年利率15%，是原告对己权利的处分，于法无悖，本院予以支持。对于利息的起算时间，鉴于原告提出回购的时间为2018年6月13日，而被告自认其转让系争餐厅的时间是在2018年6月，故利息应从2018年7月1日起算较妥。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、庄德新于本判决生效之日起十日内向柳成荫支付回购款70万元；二、庄德新于本判决生效之日起十日内向柳成荫支付利息(以70万元为本金，自2018年7月1日起计算至实际支付之日止，按年利率15%的标准计付)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10,800元，由庄德新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王兆根人民陪审员  车立文人民陪审员  施秋萍二〇二〇年二月十八日书 记 员  袁 浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。