安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终167号上诉人（原审原告）：安徽三安光电有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区东梁山路。法定代表人：林科闯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尤晓玲，该公司员工。委托诉讼代理人：李玉娟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐志军，户籍地址安徽省安庆市大观区，现住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：张甜，江苏天刚律师事务所律师。上诉人安徽三安光电有限公司（以下简称三安光电公司）因与被上诉人徐志军劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。三安光电公司上诉请求：一、撤销一审（2019）皖0291民初2442号民事判决，依法改判支持被上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清。一、上诉人提交的视频资料足以证明被上诉人违反竞业限制义务就职于聚灿光电科技（宿迁）有限公司（以下简称聚灿光电）的事实。1．视频资料清晰显示上诉人于离职后多次于工作时间驾车进入聚灿光电厂房工作。2．被上诉人于仲裁、一审庭审过程中均承认离职后多次进入上诉人提交的视频资料中显示地址，但其声称进入的4号、5号厂房为江苏泰源光电科技有限公司（以下简称泰源光电）所有，其进入理由为创业购买泰源光电拍卖设备，但实则上述厂房已由聚灿光电于2018年6月3日通过宿迁市宿城区人民法院于阿里拍卖平台开展的“经济技术开发区通湖大道西侧4、5号厂房，1、2号研发办公楼，2、3号办公楼及土地”司法拍卖公开竞得。而被上诉人于2018年8月31日从上诉人处离职，其离职后不可能存在泰源光电拍卖设备的事实，就此被上诉人也无相应证据以佐证。因此，被上诉人实为工作原因进入聚灿光电，双方存在实际劳动关系。二、原审认为上诉人提交的证据不足以证明被上诉人违反竞业限制义务的理由显然错误。安徽省皖河农场中联分场出具的《证明》显示“在我辖区无工作歇业在家”，而被上诉人就职于宿迁市聚灿光电，并非证明中辖区，该《证明》不能否认被上诉人违反竞业限制义务的事实。众所周知，负有竞业限制义务的人员与前往就业的竞争企业通常通过劳动派遣公司代缴社保或竞业人员不缴纳社保收取对应费用方式，以隐藏该人员违反竞业限制义务的事实。因此，被上诉人完全可能因此而通过其他城市劳务派遣（劳务外包）公司代缴纳社保或由聚灿光电以现金形式支付。调查报告因为调查公司人员根据亲眼目睹的事实所出具，故其内容多于视频所体现的内容。而调查报告中对视频内容部分陈述符合客观事实，不应简单的全盘否定。三、原审未对本案焦点，即视频资料的真实性进行甄别。1．上诉人提交视频证据为复制件，因导出、拷贝等原因会发生参数上的变化，且使用不同型号的电脑进行观看时，体现的视频参数范围及数值也会有所不同，而将视频原始载体通过电脑进行查看，能够体现出视频的真实录制时间。而一审法院在上诉人携带有原始载体出庭的情况下，并未对视频的真实性进行确认，仅据被上诉人单方陈述便认定视频资料无法辨别拍摄地点和时间，对案件的事实认定不清。2．被上诉人既声称对视频有异议，可申请对视频的真实性、完整性进行司法鉴定，但被上诉人自仲裁至今并未提出申请，正是基于对自身违约事实的认知，其完全知道视频是真实完整的。综上，一审事实认定不清，导致其所作的判决显属错误。请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，以维护土诉人的合法权益。徐志军辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。三安光电公司向一审法院起诉请求：1．判决被告向原告支付违约金300000元；2．判决被告返还原告已支付的竞业限制补偿金9988元（4个月）；3．判决被告向原告支付因取证而产生的费用39000元；（以上1-3项合计348988元）4．判决被告立即终止与聚灿光电科技（宿迁）有限公司劳动关系，继续履行竞业限制义务。一审法院认定事实：2010年7月13日，徐志军进入三安光电公司工作，双方最后一次劳动合同的期限为无固定期限，2018年3月16日甲方（即三安光电公司）与乙方（即徐志军）签订了《保密协议书》，对保密期限、保密范围、保密纪律和要求、保密及竞业限制承诺、违约责任等作出了约定，其中第三部分保密及竞业限制承诺中第2条载明：乙方保证在与甲方劳动关系存续期间及竞业限制期限内不得自己使用或披露给第三方、让他人使用公司有关的商业秘密，不得利用公司原有的经营渠道、经营信息和技术信息，不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；第3条载明：竞业限制期限为1年；第4条载明：在乙方遵守第2项义务的前提下，甲方同意在竞业限制期限内每月向乙方支付离职前12个月平均工资的30%作为经济补偿。因乙方的原因（如被发现已经违背竞业限制义务、未办理离职手续等）导致其无法收到补偿金的情况时，乙方的竞业限制义务不解除。第五部分违约责任中约定：乙方违反竞业限制义务，除承担违反《劳动合同》规定的赔偿责任外应向甲方支付违约金人民币30万元，返还已支付的竞业限制补偿金。同时，甲方有权要求其继续履行竞业限制义务。2018年8月31日，因徐志军申请辞职，双方解除了劳动合同关系，并签订了《遵守〈保密协议〉履行竞业限制义务承诺书》，对2018年3月16日双方签订的《保密协议》中的竞业限制期限（1年）、竞业限制经济补偿（2497元/月）等相关内容进行了重申和明确，该《承诺书》还载明：“……承诺人违反本承诺书，应向公司支付违约金人民币30万元，还应支付由此而产生费用（包括但不限于律师费、调查费、代理费、已支付的竞业限制补偿金等）……承诺人离职后1年内，毎三个月，承诺提供一份目前的就业情况证明书（如目前单位的就业证明，自由职业的，提供所在街道提供的相关证明等方式）给公司，否则，公司有理由认为承诺人已经违反了保密及竞业限制义务……。”承诺书另载明并加粗提示：对于上述条款，承诺人已经充分地了解；对于保密义务以及竞业限制义务，承诺人承诺严格遵守；对于因违反本承诺书而产生的法律后果，承诺人已经充分的认知后，徐志军离开三安光电公司，三安光电公司按约定金额和时间向徐志军支付竞业限制经济补偿，共支付9988元。徐志军于2018年10月8日、2019年1月10日分别向三安光电公司提供了盖有“安徽省皖河农场中联分场”印章的《证明》，证明其“在我辖区无工作歇业在家”。后，三安光电公司委托厦门黑曜石商务咨询有限公司调查确认徐志军是否存有违反竞业限制义务的行为，该公司调查后出具《违反竞业限制调查报告》，载明：徐志军进出工厂大门都驾车，以期规避其本身违反竞业限制的事实。……确认其在聚灿光电科技（宿迁）有限公司工作。三安光电公司认为徐志军违反了竞业限制义务，向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委于2019年5月20日作出【2019】芜劳人仲第112号裁决书，裁决驳回三安光电公司的全部仲裁请求。三安光电公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明：宿迁市社会保险基金关系中心出具证明，载明徐志军（），经查询未在宿迁市参加过企业职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险。一审法院认为，本案争议焦点为徐志军是否违反竞业限制义务。对此，分述如下：首先，徐志军在三安光电公司工作期间双方签订了《保密协议》，对保密期限、保密及竞业限制承诺、违约责任等均作出了约定，明确了徐志军作为保密人员需履行竞业限制义务以及三安光电公司在徐志军履行义务后需支付经济补偿，若徐志军未履行则需承担支付违约金30万元责任等内容。之后徐志军辞职离开时，又和三安光电公司签订了《遵守〈保密协议〉履行竞业限制义务承诺书》，再次确认了履行竞业限制义务和竞业限制经济补偿、违约金等的具体数额，且三安光电公司在徐志军签字的上方做了加粗字体提示（对于上述条款，承诺人已经充分地了解；对于保密义务以及竞业限制义务，承诺人承诺严格遵守；对于因违反本承诺书而产生的法律后果，承诺人已经充分的认知！），已经尽到了充分告知的义务。徐志军在签订《保密协议》和《遵守〈保密协议〉履行竞业限制义务承诺书》时及离职后亦均未对竞业限制经济补偿、违约金数额提出过异议，徐志军作为完全民事行为能力人，对于自己负有履行竞业限制义务以及违反该义务需承担的违约金、三安光电公司应支付的竞业限制经济补偿等事宜是清楚知晓并认可的。其次，徐志军于2018年8月31日从三安光电公司离职后，按照双方所签订的《遵守〈保密协议〉履行竞业限制义务承诺书》的约定，分别于2018年10月8日和2019年1月10日向三安光电公司提供了盖有“安徽省皖河农场中联分场”印章的《证明》，证明其“在我辖区无工作歇业在家”，履行了相关证明义务。且根据三安光电公司申请法院调取相关信息，宿迁市社会保险基金关系中心出具证明，载明徐志军（），经查询未在宿迁市参加过企业职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险。在此情形下，三安光电公司仅提供了视频资料和调查报告证明徐志军违反竞业限制义务，但视频资料并未有其他证据佐证且部分无法辨别拍摄地点和时间；调查报告无出具报告单位盖章且报告载明的部分内容与视频不能完全对应。故认为三安光电公司的证据不足以证明徐志军违反了竞业限制义务。综上，三安光电公司与徐志军双方签订的竞业限制相关协议真实、合法、有效，对双方均具有约束力。徐志军离职后已经按照约定提供了就业证明，三安光电公司提供的证据不足以证明徐志军存在违反竞业限制义务的行为，故对三安光电公司的各项请求难以支持。为保障劳动法律法规的贯彻实施，依法维护双方当事人的合法权益，该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回安徽三安光电有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由原告安徽三安光电有限公司负担。二审期间，上诉人三安光电公司向本院提交以下材料作为新证据：证据一，拍卖公告打印件。拟证明江苏泰源光电科技有限公司4号、5号厂房，已于2018年6月3日，由聚灿光电科技宿迁有限公司通过司法拍卖竞得。证据二，加盖印章的调查报告，拟证明调查报告为黑曜石公司出具，其中包含对视频内容的陈述。证据三，一审法院调查取证结果，可证明曹某和刘某实际均长期居住于宿迁，并实际就业于聚灿光电，被上诉人声称与共同创业的另外2人曹某、刘某共同前往泰源光电购买设备不符合客观事实为虚假陈述。被上诉人徐志军质证认为：对证据一的真实性、关联性均不予认可，首先该证据不符合电子证据的要求，故对其真实性不予认可。其次，即使4号、5号厂房已于2018年6月拍卖，但根据公告内容仅仅是厂房拍卖，并未显示厂房内部设备及相关物件的情况，公告并未承诺拍卖时厂房已腾空，相反公告还提示对被拍卖厂房的现状不作保证，故该证据不能达到上诉人的证明目的，与本案无关。对证据二调查报告的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先该调查报告本质应为证人证言，由于出具人未到庭作证，故对该证据不予认可。其次该报告内容不真实，加入大量出具者主观的意向和推测，无证据佐证，与事实不符。如调查报告里所称的10月25日早上7：50徐志军驾驶车辆载着徐某、刘某从恒大绿洲小区驶至西楚庄园大门对面等等，10月26日早上7：55徐志军驾车载着徐某从恒大绿洲小区驶至西楚庄园大门，下车与徐某一起买早餐，后一行人行至聚灿上班，均无相应视频佐证，均系上诉人的臆测和想象，不符合客观事实。且报告中一再使用徐志军驾驶车辆，徐志军前往聚灿这样的表述，但其提供的视频根本未显示驾车人的身份，前往聚灿上班这样的场景均系需虚构伪造，毫无真实性可言。另，与报告相对应的视频真实性也是存疑的，存在删改剪辑的可能，这一点被上诉人已在仲裁及一审中强调过，最后报告的出具者进行商业调查属于违法行为。以跟踪偷拍为主要手段，不具合法性，且报告内容与竞业限制无关。经调查厦门黑曜石商务咨询公司长期接受上诉人的委托从事类似服务，并非中立第三方，与上诉人存在利害关系，故该报告亦可视作由上诉人单方制作。对于证据三，由于该证据未显示有相关部门的盖章，故对其真实性不予认可。另外，由被上诉人所述的曹某、刘某等人的信息，与该案无关，无法证明被上诉人在聚灿工作。被上诉人徐志军提交情况说明一份（一审庭后提交未质证），拟证明其在离职后确实没有在聚灿上班，而是在老家帮其堂哥打理生意。上诉人三安光电公司补充质证认为：该情况说明是徐志军单方出具，内容不符合客观事实。1．徐志军所谓在帮堂哥打理食品批发生意，该情况说明为证明其真实性，应加盖其堂哥经营的食品经营部的印章，以加强证明效力，但是该证明没有加盖印章，不能采信。2．徐志军所述与前同事刘某、曹某、江汉前往泰源购买破产设备不符合常理及破产拍卖的程序，泰源若破产其相关设备应早已拍卖，不存在徐志军离职四月均在处置的可能性。该证据不能达不到其证明目的。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点是：徐志军从三安光电公司离职后，在双方约定的竞业限制1年期限内，有无与聚灿光电科技（宿迁）有限公司建立劳动关系，从而违反其竞业限制义务。上诉人三安光电公司主张徐志军存在违反其竞业限制义务，应围绕该争议焦点提供相关证据以证明该待证事实的存在。而一审中，在徐志军已提供相关所在社区证明其在辖区无工作歇业在家的证明情形下，三安光电公司虽然提交了其委托的厦门黑曜石商务咨询有限公司出具的违反竞业限制调查报告，但一审经审查分析认为该证据不足以证明自己的主张，从而驳回其诉讼请求并无不当。虽然二审提交了相关证据，但均仍不足以证明上述待证事实的存在。故本院对其上诉理由不予采信。综上，上诉人三安光电公司上诉请求和理由不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽三安光电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年二月二十一日书记员  江 飞书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。