杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0191民初150号 原告：王华明，男，1967年8月6日出生，汉族，住绍兴县。 委托诉讼代理人：崔波涛，江苏苏泓律师事务所律师。 被告：浙江金茂实业发展有限公司，住所地杭州市德胜东路**，统一社会信用代码913301016651718168。 法定代表人：刘巧铭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任芸，浙江天建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐建明，浙江天建律师事务所律师。 被告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区社会信用代码9133000014616098X3。 法定代表人：张小明。 委托诉讼代理人：周斌，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈对，浙江东鹰律师事务所律师。 原告王华明与被告浙江金茂实业发展有限公司（以下简称金茂公司）、浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，被告金茂公司在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查，裁定予以驳回。后本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告王华明的委托诉讼代理人崔波涛，被告金茂公司的委托诉讼代理人任芸、徐建明（第二次庭审未到庭），被告亚厦公司的委托诉讼代理人周斌、陈对（第二次庭审未到庭）到庭参加诉讼。经审批，本案审限依法延长3个月。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告亚厦公司支付工程款7005024.19元，被告金茂公司在4410821元范围内承担连带责任;2.判令被告亚厦公司支付逾期付款利息1417544.48元（以7005024.19元为基数，按年利率5%自2015年1月21日起计算至2019年1月17日止，后续逾期付款利息以应付款为基数按同标准计算至工程款付清之日止），被告金茂公司在应付逾期利息（以4410821元为基数，按年利率5%自2015年1月21日起计算至工程款付清之日止，暂计算至2019年1月17日止为892578.64元）范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被告负担。事实和理由：2010年5月6日，两被告签订了《杭州金茂家居广场室内装饰工程合同》，约定由被告亚厦公司施工被告金茂公司发包的杭州金茂家居广场室内装饰工程，合同暂定总价为40506293元。该合同签订后，被告亚厦公司与原告于2010年6月25日签订了《内部考核责任书》，将案涉工程转包给原告施工，约定被告亚厦公司收取合同总价款的11%作为管理费后，剩余工程款全部归原告，在第一、第二次工程款中扣留800000元履约保证金，竣工验收后10日内退还给原告。《内部考核责任书》签订后，原告依约组织人员、材料进场施工。案涉工程已于2011年10月28日竣工验收合格且投入使用。2014年10月13日，浙江省房地产管理咨询有限公司审计确定涉案工程造价为31710821元。根据合同约定，被告金茂公司应在工程竣工验收合格七天内支付合同造价的80%，竣工结算三个月后7天内支付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，保修期为2年，保修期满一年后一周内返还2.5%，保修期满后七天内一次性全部返还。被告金茂公司应在2015年1月20日前付清工程款（含保修金）31710821元。但被告金茂公司至今仅支付被告亚厦公司27300000元。被告亚厦公司未进行管理，在扣除11%的管理费后，应支付原告工程款28222630.69元，但被告亚厦公司仅支付原告工程款21217606.56元，尚欠原告工程款7005024.13元。经原告多次催讨，被告至今未履行支付义务。为维护原告的合法权益，特诉至本院，望判如所请。 被告金茂公司辩称：一、原告提起本案诉讼已超过诉讼时效期间。原告认为被告金茂公司应于2015年1月20日付清工程款，即使按照被告金茂公司最后一笔工程款的支付时间2015年2月17日，原告提起本案诉讼也已超过诉讼时效期间。二、根据《杭州金茂家居广场室内装饰工程合同》约定，总包服务费按竣工结算总价的1.5%由建设方代收代缴，计入工程费用，故被告金茂公司应付被告亚厦公司的工程款应扣除1.5%的总包服务费。《工程造价咨询报告书》并不能变更合同双方关于权利义务的约定。三、根据法律规定，发包人仅在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，故原告无权主张被告金茂公司在欠付利息范围内承担责任。四、虽然根据相关证据以及原告、被告亚厦公司的当庭陈述，被告亚厦公司确将案涉工程转包给原告，但被告金茂公司在本案诉讼前并不知道原告的存在，被告金茂公司对被告亚厦公司的该转包行为不认可。五、案涉工程造价为31710821元，扣除1.5%的总包服务费，被告金茂公司应支付被告亚厦公司工程款31235158.685元（31710821元×98.50%）。关于被告金茂公司已支付被告亚厦公司的工程款，除被告亚厦公司认可的已付工程款27300000元以外，郑仁英于2015年2月17日代被告金茂公司向被告亚厦公司的项目负责人叶兴国支付工程款80000元，故被告金茂公司已支付被告亚厦公司工程款27380000元。因此，被告金茂公司尚欠被告亚厦公司工程款3855158.685元。综上，原告对被告金茂公司的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。 被告亚厦公司辩称：一、被告亚厦公司已经将收到的全部案涉工程款按约支付给原告，不存在任何违约行为。1.案涉《内部考核责任书》是双方权利义务的来源和真实意思表示，对双方都有约束力，被告亚厦公司并未违反该合同的约定。2.《内部考核责任书》第四条第5款约定：“工程款收取到位后，甲方再拨付工程款给乙方。发生下列情况的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延缓，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书：业主不支付或延期支付工程款的”。按照《内部考核责任书》的约定，被告亚厦公司与原告之间就工程款的支付约定了明确的前提条件，即被告亚厦公司收到被告金茂公司的工程款。被告亚厦公司在收到被告金茂公司支付的工程款之前，没有付款义务。3.《内部考核责任书》的约定对双方都具有约束力。无论《内部考核责任书》是否有效，结合建设工程施工的社会现状，并不能因合同的效力而完全否定合同约定对双方当事人的影响，而应该根据合同的履行情况、行业现状、双方签订合同时的真实意思表示等相关情况评判约定对当事人的影响，从而认定合同相关约定对双方的约束力。基于本案双方在签订合同时已就付款条件和风险做出了明确约定，不能因为合同无效而否定当事人签订合同时对预期收益及风险的判断，从而导致无效合同比有效合同获得更多的利益。因此，该付款的条件对双方仍有约束力，原告也不能违反。4.被告亚厦公司不欠付原告工程款。被告亚厦公司已收到被告金茂公司支付的工程款27300000元，扣除11%的管理费3003000元、2012年以前的税金1325850元、2013年以后的税金248970元（4300000元×5.79%），原告应得工程款22722180元。被告亚厦公司已支付原告工程款22895258.96元，超付173078.96元。被告亚厦公司并未违反《内部考核责任书》，原告无权主张被告亚厦公司承担违约责任。二、原告要求被告亚厦公司支付工程尾款的条件并未成就，其主张也不能成立。案涉工程结算造价31710821元，被告亚厦公司已收到被告金茂公司支付的工程款27300000元，被告金茂公司欠付被告亚厦公司工程款4410821元。《内部考核责任书》第四条第2款约定：“工程款的收取由乙方负责，甲方财务处协助，但工程款必须进入公司银行账号”。据此，应由原告负责收取工程款，工程款到被告亚厦公司账上后，被告亚厦公司再向原告支付。原告至今未收取到工程尾款，工程尾款也未进入被告亚厦公司账上，故被告亚厦公司向原告付款的条件未成就，原告无权向被告亚厦公司主张工程尾款。综上，原告对被告亚厦公司的诉请没有事实与法律依据，被告亚厦公司请求驳回原告对被告亚厦公司的诉请。 本院经审理认定事实如下： 2010年5月6日，被告金茂公司（发包人）与被告亚厦公司（承包人）签订《杭州金茂家居广场室内装饰工程合同》。该合同约定：工程名称为杭州金茂家居广场室内装饰工程，工程内容为杭州金茂家居广场室内一至四层装饰工程（二标段），开工日期2010年5月20日（具体以发包方开工令为准），竣工日期2010年9月19日，合同工期总日历天数120日历天。暂定合同总价40506293元，最终工程量按竣工图、设计变更单等计量资料按实结算，工程各项目分项组价采用《浙江省建筑工程预算定额2003版》，最终以审计确认为准。总包服务费按竣工结算总价的1.5%由建设方代收代缴，计入工程费用；工程量按浙江省建筑工程预算定额2003版计算、竣工图的施工量按实结算。工程款支付：工程进行期间，甲方审核乙方提供的每月完成工程量统计报表，并据此每月支付已完合格工作量65%；整体工程竣工验收合格后七天内支付至合同造价的80%；竣工结算审计后（审计报告为准）三个月后的七天内支付至计算总价的95%；结算总价的5%作为工程质量保修金，保修期为二年（从工程竣工验收合格起），保修期满一年后一周内返还2.5%，保修期满后七天内确定无任何质量问题一次性无息返还。 2010年6月25日，被告亚厦公司（甲方）与原告（乙方）签订《装饰装修工程内部考核责任书》，约定：承包方式为乙方对工程合同的施工负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏。工程名称即杭州金茂家居广场室内装饰工程。承包价款确定为工程合同总价款（40506293元，已扣除水电安装部分造价）的89%，金额36050601元，工程合同总价款发生变化的，承包价款的比例不变，金额相应变化。乙方必须办理工程一切险、第三方责任险和雇主责任险，承包保险费用；并必须缴纳按国家和地方规定的一切税及费；上虞及杭州二块税由甲方收取后缴纳，其余地区企业所得税1.8%由甲方收取后缴纳（由于国家税收政策及税收征管办法的改变，导致公司实际承担企业所得税变化的，公司将适时据实调整结算比例），营业税等各种税费乙方根据收款进度必须交纳；如开税务收据，根据税法规定，也必须及时交纳各种税费；工程合同规定由甲方以外的他方承担费用的，从其规定。工程款的收取由乙方负责，甲方财务处协助，但工程款必须进入公司银行帐号。工程款收取至工程合同总造价的80%时，甲方预留工程税费和甲方应得利润（工程合同总造价与承包价款的差价，工程合同总造价发生变化的，以变化后的数据为准）。工程款收取到位后，甲方再拨付工程款给乙方，拨付金额、期限和方式按照甲方财务规范管理办法、工程合同和本责任书的约定确定。发生下列情况之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书：业主不支付或延期支付工程款的；业主追究本责任书甲方违约责任的；业主外的他方追索甲方责任的；乙方违反本责任书约定等情况发生的。根据工程合同总费用和本责任书乙方应承担款项（相同部分不重复计算），甲方与乙方结算承包价款。工程合同总费用与本责任书乙方应承担款项之和超出承包价款的，乙方不能获得奖金，超出部分由乙方承担，甲方可直接在履约保证金和收取的工程款内扣除，仍然不足的，甲方可向乙方继续追偿；在承包价款以内的，承包价款以内的结余部分作为奖金拨付给乙方自行分配。工程合同总费用指缔结、履行工程合同时本责任书甲方应承担的全部款项及其他与工程合同有关由本责任书甲方承担的款项，包括但不限于下列项目：本责任书规定的保险费用、税金及各项应向有关部门缴纳的费用、保险、罚款等。本责任书乙方应承担款项指在履行工程合同和本责任书时乙方应承担的全部款项和乙方违反本责任书约定导致甲方应承担责任的全部款项，包括但不限于下列项目：根据本协议书约定乙方应承担的款项。承包价款的结算时间：工程款全部收取并符合本责任书规定的上交资料的约定及财务规范管理办法时，双方进行结算，结算完毕后15日内给付。如果双方确认工程款已不可能再收取，也可提前结算，但不能收取工程款的损失由乙方承担，结算时从乙方承包价款中予以扣除。 案涉工程于2011年10月28日经竣工验收合格。2014年10月13日，浙江省房地产管理咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定案涉工程造价为31710821元，并载明甲乙双方协商总包配合费1.5不计取。被告金茂公司、亚厦公司分别在该咨询报告书中《工程造价审定单》的建设单位栏、施工单位栏盖公章。 被告金茂公司在2010年10月至2014年1月期间分数次向被告亚厦公司支付工程款共计27300000元。被告亚厦公司已向被告金茂公司开具金额共计27300000元的建筑业统一发票。 被告金茂公司于2015年2月17日通过郑仁英向叶兴国转账支付80000元。原告在诉讼中自认叶兴国系受原告委托负责案涉工程，并同意该80000元抵充被告金茂公司应付原告的工程款。 被告亚厦公司在2010年10月至2014年3月期间分数次向原告支付工程款共计22217606.60元（其中包括被告亚厦公司于2011年11月29日以承兑汇票方式向原告支付的工程款1000000元）。 诉讼中，原、被告均认可被告亚厦公司将案涉工程转包给原告且双方之间不存在劳动关系的事实。原告与被告亚厦公司一致同意按4%的比例计算原告需承担的税和费。 上述事实由原告提交的《杭州金茂家居广场室内装饰工程合同》《装饰装修工程内部考核责任书》《工程竣工报告》《工程造价咨询报告书》、被告金茂公司提交的转账凭证、领（付）款凭证、被告亚厦公司提交的银行承兑汇票复印件、收款明细（被告亚厦公司收被告金茂公司的工程款）、建筑业统一发票（被告亚厦公司向被告金茂公司开具）复印件以及原、被告的当庭陈述予以证明。原、被告提交的其余证据，均缺乏证明力，本院不予认定。 本院认为：原告并非被告亚厦公司的职工，故双方签订的《装饰装修工程内部考核责任书》不是内部承包合同。被告亚厦公司未经发包人同意，擅自将案涉工程转包给没有施工资质的原告，属于非法转包，原告与被告亚厦公司签订的合同无效，现案涉工程已经竣工验收合格，故原告有权请求被告亚厦公司参照合同约定支付工程款。 关于被告亚厦公司是否应当承担责任的问题。原告施工的案涉工程工程款为31710821元，扣除原告应当承担的管理费及税费，被告亚厦公司应支付原告工程款26954197.85元（即31710821元×85%）。被告亚厦公司在2010年10月至2014年3月期间分数次向原告支付工程款共计22217606.60元。原告主张其中被告亚厦公司于2011年11月29日以承兑汇票方式向原告支付的1000000元系支付下沙医院工程的工程款，与案涉工程无关，但原告对其该主张未能提交有效证据予以证明，本院不予采纳。被告亚厦公司主张原告于2012年8月20日向其借款5000000元，其于2012年9月3日向原告交付5000000元，故其于2013年7月25日从其应付原告的案涉工程款中收回借款本金190191.82元、利息142058.18元，于2014年3月17日、4月24日从其应付原告的案涉工程款中收回借款利息95772.36元、本金249630元。被告亚厦公司的该主张缺乏依据，本院不予采纳。因此，被告亚厦公司已支付原告案涉工程的工程款22217606.60元。另外，原告自认被告金茂公司已向其支付工程款80000元。综上，被告亚厦公司尚应支付原告工程款4656591.25元（26954197.85元－22217606.60元－80000元）。因原告与被告亚厦公司签订的《装饰装修工程内部考核责任书》无效，被告亚厦公司以合同约定的付款条件尚未成就为由拒绝支付工程款，缺乏合同和法律依据，本院不予采纳。同理，原告主张的逾期付款利息起算时间亦缺乏依据，本院依法调整为起诉日即2019年1月10日。 关于被告金茂公司是否应当承担责任的问题。被告金茂公司自认案涉工程所有工程款的付款条件均已成就、付款期限均已届满，故被告金茂公司应向被告亚厦公司支付工程款31710821元。被告金茂公司关于工程总价款应扣除1.5%总包服务费的抗辩意见，因经两被告盖公章确认的《工程造价咨询报告书》已载明两被告约定该项费用不计取，故本院不予采纳。现被告亚厦公司已收被告金茂公司工程款27300000元，原告自认已收被告金茂公司工程款80000元，故被告金茂公司尚欠被告亚厦公司工程款4330821元（31710821元－27300000元－80000元）。被告金茂公司应在欠付被告亚厦公司工程价款的范围内对原告承担责任。关于被告金茂公司提出的诉讼时效抗辩。原告与被告亚厦公司签订的《装饰装修工程内部考核责任书》系无效合同，而两被告签订的《杭州金茂家居广场室内装饰工程合同》中包括工程款支付条件、期限在内的所有约定对原告均无约束力，故被告金茂公司提出的诉讼时效抗辩缺乏依据，本院不予采纳。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王华明工程款4656591.25元； 二、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王华明逾期付款利息（以未付工程款为基数，自2019年1月10日起计算至生效判决确定的履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、被告浙江金茂实业发展有限公司在欠付被告浙江亚厦装饰股份有限公司工程款4330821元的范围内对被告浙江亚厦装饰股份有限公司向原告王华明支付工程款4656591.25元及利息损失承担责任； 四、驳回原告王华明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费70758元（原告王华明预交70860元），由原告王华明负担31638元，由被告浙江亚厦装饰股份有限公司负担39120元。原告王华明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长 周 超 人民陪审员 徐 骏 人民陪审员 周青峰 二〇二〇年二月二十八日 书 记 员 许文佳