贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终707号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州创奇环保科技股份有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县高新技术产业园，统一社会信用代码91522700MA6DJ9N477. 法定代表人：李川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗彤彤，贵州乾通律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：贵州信德玻璃钢科技有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县龙山工业园，统一社会信用代码9152011333728634XE。 法定代表人：范雪山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄万林，贵州龙滔律师事务所律师。 上诉人贵州创奇环保科技股份有限公司（以下简称创奇公司）因与被上诉人贵州信德玻璃钢科技有限公司（以下简称信德公司）承揽合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2018）黔2730民初1799号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创奇公司上诉请求：一、撤销(2018)黔2730民初1799号民事判决，依法将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1、一审对上诉人提交的应当鉴定事项未予以鉴定。上诉人在一审答辩 期限内，针对本案涉及产品质量问题提请依法予以鉴定，且申请的是对被上诉人提供的产品进行质量鉴定，而非针对上诉人己出售的成品进行质量鉴定，一审法院曲解上诉人的鉴定请求，进而不同意鉴定，侵害了上诉人合法权益，也忽略了对本案事实有重大影响的事实依据。2、上诉人与被上诉人签订的承揽合同第二条第2款明确约定，对加工成品的技术标准要求为：采用耐高温80°,高防腐、防二氧化硫树脂，脱硫塔壁厚13.5mm，底厚最低20mm;其中耐高温和高防腐、防二氧化硫需要专业鉴定才能知道质量合格与否，上诉人员工的现场验收仅仅只能做到形式审查，不能作为认定接收材料质量合格的客观依据。3、上诉人所售产品以被上诉人提供的材料为主材配备附属辅材组装而成，其中被上诉人提供主材承担所有工作责任，出现的生产性质量问题显然是被上诉人提供的主材导致。综上，产品质量问题是否为被上诉人提供的材料导致，对本案纠纷有决定性的重大影响。上诉人与被上诉人签订的承揽合同关于技术标准的约定也为本案的鉴定提供了客观条件。一审不予以同意鉴定，属严重程序违法。二、一审事实认定错误，判决违法。1、一审对合同的签订以及合同到期后增加的一笔订单予以认定，是最后一笔订单对原合同的延续履行。原合同中第三条第2款明确约定，付款前，乙方应向甲方出具正式发票，否则，甲方有权拒绝付款，且不承担任何违约责任，但上诉人至今未收到被上诉人足额货款等值发票。2、市场交易行为受国家法律法规管控，任何交易行为不得侵害国家利益，依法缴纳税款，出具发票是市场交易的基本准则。一审判决上诉人支付价款却不判决被上诉人开具发票给上诉人，不仅侵害上诉人合法权益，也与税法有悖，侵害国家利益。综上所述，一审事实认定错误，程序严重违法。被上诉人乘上诉人的法人去世，工作交接出现问题，大量事实证据遗失之机，不顾交易习惯中合同的实际履行情况，侵害上诉人合法权益，请二审法院将本案发回重审。 信德公司二审答辩称：一、根据法律规定，当事人申请鉴定，必须在举证期限届满前提出，而上诉人是在一审庭审结束后才向法院提出鉴定申请，并未在一审举证期限内向人民法院提出鉴定的申请，因此人民法院不同意其申请并无不当。二、上诉人申请鉴定的事项与待证事实无关联，对证明待证事实也无意义，一审法院不予准许于法有据。首先，根据双方签订的《供货合同》第三条的约定，供货时，上诉人在验收无质量问题后才签收，而上诉人已在被上诉人提供的《送货单》上签字确认并收货，足以证明其已对产品已进行验收并合格，且产品已经交付上诉人，质量等风险已经在交付完毕时转移给上诉人承担。至于上诉人的现场验收人员是否具备专业能力与被上诉人无关，其指派的人员系在其授权范围内代表其行使职权，其行为的后果应由上诉人承担。其次，被上诉人向上诉人供应的产品系半成品，上诉人需将其与其他产品进行配套组装后成套出售，因此，上诉人出售后即使存在质量问题，也无证据证明出现质量问题的产品是上诉人向其供应的产品，出现质量问题的原因是产品本身还是其他诸如组装、加工、使用所致等均不明确。综上，根据双方合同履行的情况来看，被上诉人供应给被上诉人的产品已经验收合格，无鉴定的必要，即使鉴定后存在质量问题，因出现质量问题的原因、环节、时间不能明确，且风险在上诉人收货时已转移给上诉人，故被上诉人也无须承担责任。三、上诉人申请对被上诉人供应的产品是否存在质量问题进行鉴定也不具备现实可能性。上诉人已将被上诉人供应给其的半成品组装加工后销售到全国各地，因此对产品质量问题进行鉴定不仅浪费司法资源，增加诉讼成本，同时也不具备现实可能性。四、关于上诉人提到的发票问题。首先，根据《创奇公司发货付款明细》上载明的内容可知，截止2017年2月15日结算时止，被上诉人已开具的发票金额为3608400元，而上诉人并未完全付款；同时根据开具发票的情况来看，结算之后被上诉人仍在向上诉人开具发票，即2017年3月22日开具的金额分别为10万元，5万元的发票，但上诉人未支付相应的款项。故，对于已开具的发票，上诉人未按约付款，已经构成实际违约；对于未开具发票的部分，因被上诉人催款时上诉人拒不付款，其行为已表明不会再按约付款，因此被上诉人再无任何理由相信上诉人会按约履行付款的义务，也不再敢向上诉人开具发票。其次，被上诉人是否按照《税法》等相关法律法规之规定开具发票是税务行政管理方面的问题，与本案无关，并非本案审理的范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 信德公司向一审法院起诉请求：一、判令创奇公司支付信德公司货款共计206327.56元，并支付利息共计76923.44元（利息以欠付的货款206327.56元为本金，参照民间借贷年利率24%计算，自2017年2月16日起至2018年9月5日止，共计567天），其余利息以前述方式计算至前述货款实际付清之日止；二、判令创奇公司支付信德公司因追索前述款项而支付的律师代理费共计56650.20元；三、本案诉讼费、保全费由创奇公司承担。 一审法院认定事实：2015年以来，信德公司与创奇公司双方经过友好协商，通过订立协议的方式约定由信德公司根据创奇公司的要求加工制作玻璃钢脱硫塔、烟囱等产品并供应给被告，双方并对价款结算、支付方式、违约责任以及双方的权利义务等事宜作出明确约定，其中第六条约定：需方不能按合同规定及时付款，则每延迟一个月（不足一个月，按一个月计算），需方应按该次付款总额的0.1%向乙方支付违约金，逾期付款超过30日的，供方有权解除合同并要求需方承担违约金。2、1）如由于供方交货质量和未按期交货给需方造成损失的，需方有权要求供方承担全部赔偿责任；第七条：用供方原料完成工作的，供方必须依照合同规定选用原材料，并接受需方检验。供方隐瞒原材料的缺陷或者用不符合合同规定的原材料而影响定做质量时，需方有权要求重作、修理、减少价款或退货。合同签订后，信德公司即按照合同约定及创奇公司的要求向被告履行了加工制作及供货的义务，创奇公司并陆续支付部分款项。2016年4月1日，创奇公司向信德公司出具欠条一张，确认差欠信德公司货款376463元。2016年11月25日，信德公司与创奇公司召开会议，在此次会议达成：信德公司自12月25月开始向创奇公司再交φ3800一台、φ2500二台、φ3000五台、φ2.0一台，…执行新合同价，并执行新的塔内制作办法。该次会议后，信德公司电话与创奇公司沟通要求执行新合同价，创奇公司未予书面回复，但在信德公司每次送货的送货单（载明有数量及单价）上签字确认收到（库管、质检人员等签字确认）。2017年2月15日，创奇公司与信德公司财务人员经对账，确认创奇公司差欠信德公司货款306327.56元。后创奇公司向信德公司支付11万元后，尚欠196327.56元。现信德公司以创奇公司在双方结算后未及时付款为由，诉至法院请求判如所请。 一审法院认为，创奇公司与信德公司之间的承揽合同关系有合同为凭，创奇公司在信德公司提供产品时经质检后收货，双方分阶段结算，2017年2月15日，双方财务再次对账后，确认信德公司货款的总数，此后创奇公司又陆续付款11万元，故对货款本金，一审法院支持信德公司196327.56元，对于争议的1万元，信德公司认为系信德员工张雷领取，不属于已支付范围。一审法院认为，该员工一直为信德公司委托与创奇公司的经办人，故该笔费用也应计入已付货款中；对于创奇公司要求按照原合同单价计算货款的辩解主张，因送货单已明确载明了产品型号、数量、单价，创奇公司在收货时未提出异议，双方账务结算时也依据送货单进行结算，故创奇公司的辩解理由不成立，不予采信。对于信德公司要求的利息损失及律师费，因双方在合同中的约定不明，在结算后亦未约定货款支付期限，一审法院酌定支持从起诉之日（2018年9月5日）起至实际支付之日止按同期人民银行贷款利率上浮40%作为创奇公司因逾期支付货款196327.56元的违约损失，超出部分不予支持。 创奇公司提出的因质量问题导致其损失，并申请鉴定。因其在收取信德公司货物即进行质检，质检人员也签字确认，未举证在本案诉讼前向信德公司提出质量问题；其在本次诉讼中提供的证据亦未能证实出现质量问题的产品系用信德公司材料加工而来，故对其要求鉴定其已出售的成品的申请，不予同意。创奇公司的诉讼请求系基于产品存在质量的前提下，故亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知[银发（2003）251号]规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州创奇环保科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州信德玻璃钢科技有限公司货款196327.56元，并按同期人民银行贷款利率的1.4倍支付(该款从2018年9月5日起至实际支付之日)利息损失；二、驳回原告（反诉被告）贵州信德玻璃钢科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州创奇环保科技股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6398元，反诉诉讼费1547元，保全费1936元，共计9881元，由原告（反诉被告）贵州信德玻璃钢科技有限公司负担2172元，由被告（反诉原告）贵州创奇环保科技股份有限公司负担7709元。 二审中，当事人未能提交足以反驳一审认定事实的新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方当事人签订的《供货合同》明确约定了加工的质量要求及技术标准、价格的结算和支付方式，符合承揽关系的基本特征，故上诉人与被上诉人之间存在承揽关系，被上诉人向上诉人交付产品后，上诉人应给付相应的报酬。根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人双方的财务人员于2017年2月15日进行对账，确认上诉人差欠被上诉人的货款为306327.56元，此后，上诉人陆续向被上诉人支付110000元货款，故上诉人仍尚欠被上诉人货款196327.56元。一审据此判决上诉人支付被上诉人货款196327.56元，并无不当。此外，上诉人主张未收到被上诉人足额货款等值发票，但双方财务人员2017年2月15日签字确认的对账清单中，明确载明已开发票金额为3608400元，未开票金额为283133元，而此时上诉人尚欠被上诉人的货款为306327.56元，未付款的金额大于未开票的金额，故上诉人的该主张与本案查明的事实不符，本院不予采纳。 对于上诉人主张被上诉人交付的产品不符合合同约定，存在质量问题导致其损失并申请鉴定的问题。本院认为，首先，对产品质量进行验收是上诉人一方的责任，其在接收产品时已经安排相关人员进行验收，现上诉人再以其现场验收仅是形式审查，不能作为质量合格的依据，理由不充分。其次，即使本案争议的产品具有特殊性，在交付时无法以外观等特征对质量问题进行判断，但双方在合同中约定了24个月的质量保修期，上诉人在收到货物后应在合理期限内就质量存在问题向被上诉人反馈，要求被上诉人根据合同约定履行维修的义务，而上诉人在一审中提交的证据不能证明其在本案诉讼之前向被上诉人提出过质量存在问题，在诉讼时才提出质量问题并要求被上诉人赔偿其损失，理由亦不充分，且上诉人未在一审举证期限内提交质量问题的鉴定申请，一审不予准许其鉴定的申请，符合本案事实及法律规定，程序并无不当。故对上诉人二审中提出的鉴定申请，本院亦不予准许。 综上所述，创奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5774元，由上诉人贵州创奇环保科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 军 审判员 李雪莹 审判员 陈福江 二〇一九年五月十五日 法官助理陆良艳 书记员杨墨