广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1080号 上诉人（原审原告）：梁元坚，男，1964年9月23日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：潘凌，广西源厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙建强，广西源厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西建华机械有限公司，住所地广西百色市右江区建华路8号。统一社会信用代码：91451000200611471M。 法定代表人：吴荫松，董事长。 委托诉讼代理人：黄若林，男，1964年8月31日出生，壮族，住广西百色市右江区。系该公司企管人力部经理。 委托诉讼代理人：黄保成，广西济文律师事务所律师。 上诉人梁元坚因与上诉人广西建华机械有限公司（以下简称“建华公司”）劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4192号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年6月8日传唤当事人到庭询问，上诉人梁元坚的委托诉讼代理人潘凌、蒙建强，被上诉人建华公司的委托诉讼代理人黄若林、黄保成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁元坚上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金99264元。事实与理由：一审法院在计算经济补偿金时，以月最低工资标准替换平均工资标准，从而以十二年的最高年限计算经济补偿金，属适用法律错误。《劳动合同法》第四十七条第二款规定的向劳动者支付经济补偿金的年限最高不超过十二年，是劳动者月工资高于本地区上年度月平均工资三倍的情况。百色市2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资为68481元，月平均工资为5706.75元。上诉人梁元坚的月平均工资为4458元，显然低于上年度职工月平均工资标准的三倍。上诉人梁元坚的经济补偿金应当按照《劳动合同法》第四十七条第一款规定进行计算，按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。上诉人梁元坚在建华公司工作33年，月工资4458元，经济补偿金应当为147114元，建华公司已支付47850元，尚应再支付99264元。 建华公司答辩称，梁元坚的上诉理由不成立，其可以不支付经济补偿金。 建华公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。事实与理由：梁元坚在2017年12月至2018年5月期间被委派到百色建华实业服务公司工作。由于百色建华实业服务公司工作长期处于停业状态，2018年6月至2018年10月便返回建华公司待岗。2018年11月至2018年12月，经建华公司协调，又委派至广西金建华爆破工程有限公司工作，因没有实际工作而处于待岗状态。2018年6月至10月，其已向梁元坚发放了相应的待岗生活费，不存在拖欠工资。2017年12月至2018年5月，梁元坚在百色建华实业服务公司工作期间，工资由该公司负责发放，梁元坚应当向该公司主张。2018年11月至12月，梁元坚在广西金建华爆破工程有限公司工作期间，没有正常上班，广西金建华爆破工程有限公司经核算发放了相应的工资，梁元坚无权再主张该时段的工资。由于梁元坚在建华公司安排到广西金建华爆破工程有限公司工作后，于2019年1月2日以身体不能胜任工作而主动提出辞职，所以建华公司无义务向其支付经济补偿金，一审判决建华公司向梁元坚追加支付4350元经济补偿金缺乏法律依据。建华公司在一审时指出了梁元坚的工资应当向百色建华实业服务公司和广西金建华爆破工程有限公司主张，法院未追加其为本案当事人，遗漏了必须共同参加诉讼的当事人，程序违法。 梁元坚答辩称，其与建华公司签订劳动合同，多次调动工作并未与子公司签订劳动合同，工作是建华公司安排，建华公司应承担支付义务。建华公司主张梁元坚提出辞职与事实不符，是协商解除劳动合同，应当支付经济补偿金。 梁元坚向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的2017年12月至2019年1月合计14个月的在岗工资62916元（12个月×4500元+2个月×4458元）；2.判令被告支付原告经济补偿金99264元（1986-2019，工作年限33年，补偿金合计为33个月×4458元/月=147114元，已经支付47850元，尚应当支付99264元）；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告于1986年进入被告处工作。2012年3月28日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同，后被告将原告安排至百色建华实业服务公司工作，期间劳动报酬由百色建华实业服务公司发放,每月工资为4500元。2018年6月1日起原告等员工开始实行待岗安排。期间，被告向原告支付2018年10月待岗工资4008.40元，支付2018年11月待岗工资397.81元。2018年11月22日，被告与广西金建华民用爆破器材有限公司作出《员工调动通知》，将原告调动至广西金建华民用爆破工程有限公司，每月工资为4458元。期间，广西金建华民用爆破工程有限公司支付原告2018年11月工资815.45元，支付2018年12月工资872.62元。2019年1月2日，原告以个人身体原因不能胜任安全员岗位工作为由向被告提交《报告》，提出协商解除劳动关系。该《报告》经广西金建华爆破工程有限公司董事长韦明神、被告董事长吴荫松审批同意后，2019年1月3日，被告与广西金建华民用爆破器材有限公司出具《职工离岗移交通知单》，由原告到公司各部门移交手续。2019年1月7日，被告作出《关于与梁元坚同志解除劳动关系的决定》，并与原告签订了《解除劳动合同协议书》，约定由被告支付原告应付未付的工资、安全抵押金及其他应得款项等，但没有约定具体数额。2019年1月7日，被告企管人力部向被告提交《关于支付广西建华机械有限公司员工梁元坚经济补偿金的请示》，该请示经过被告董事长批准同意后，企管人力部同财务部发出《关于支付广西建华机械有限公司员工梁元坚经济补偿金的通知》，要求财务部将一次性经济补偿金47850元打入原告个人账户。2019年3月4日，被告通过银行转账方式支付原告47850元。2019年7月8日原告向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被告支付拖欠2017年12月至2019年1月合计14个月的在岗工资63000元；2、要求被告支付2019年1月7日非法解除劳动关系的经济赔偿金295370元。百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲字[2019]第90号仲裁裁决书，裁决对原告的仲裁请求均不予以支持。原告不服遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。原告自1986年到被告处工作后，原、被告于2012年3月28日签订了无固定期限劳动合同。双方在解除劳动关系时于2019年1月签订《解除劳动合同协议书》亦是依劳动合同的约定解除，并办理岗位移交手续等。故该院确认原、被告于1986年至2019年1月期间存在劳动关系。本案中，原告已提供证据证实其在百色建华实业服务公司及广西金建华民用爆破器材有限公司工作，而被告就劳动报酬支付未提供证据予以证实，故该院确认原告在百色建华实业服务公司工作每月工资为4500元，在广西金建华民用爆破器材有限公司工作每月工资为4458元。《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”同时原、被告签订的《解除劳动合同协议书》中亦明确约定被告应支付解除劳动合同前应付而尚未得的工资。故原告要求被告支付应付而未得工资的主张，该院予以支持。被告尚未支付原告的工资为：53177.72元（59272元-6094.28元）｛[49500元（2017年12月至2018年10月在百色建华实业服务公司11个月×4500元/月）+8916元（2018年11月至2018年12月在广西金建华民用爆破器材有限公司2个月×4458元/月）+856元（2019年1月7日解除劳动合同4个工作日×4458元/月÷20.83天/月）]-(4008.40元+397.81元+815.45元+872.62元)｝。 关于被告应否支付原告经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”及第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”本案中，原、被告签订的是无固定期限劳动合同，且劳动合同的解除是经双方协商一致，符合《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定应当支付经济补偿金的情形。故被告应当按国家有关规定支付原告经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及参照《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》的规定，百色市的最低工资标准为1450元/月。本案中，原告的月工资已超过当地的月平均工资三倍，该院依照本地区上年度职工月平均工资三倍的计算经济补偿金为52200元(1450元/月×3倍×12个月)。扣除被告已支付的经济补偿金47850元，被告还应向原告支付的经济补偿金为4350元（52200元-47850元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第五十条，《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，判决：一、被告广西建华机械有限公司支付原告梁元坚应付未付的工资53177.72元；二、被告广西建华机械有限公司支付原告梁元坚经济补偿金4350元；三、驳回原告梁元坚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告广西建华机械有限公司负担。 本院二审期间，梁元坚提交了百色市统计局出具的《证明》，证明百色市2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资为68481元。建华公司对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，该证据证明了百色市2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资为68481元，月平均工资为5706.75元，梁元坚月工资未超过2018年度百色在岗职工月平均工资的三倍。上诉人梁元坚在劳动仲裁中提交的证据证明了建华公司于2018年11月20日到百色建华实业服务公司召集员工开会，宣布从2018年6月1日起包括梁元坚在内的员工实行待岗安排。一审诉讼中，梁元坚与建华公司对上述事实无异议。故一审认定建华公司从2018年6月1日起安排梁元坚待岗有误，应为2018年11月起安排待岗。2018年10月，建华公司按每月1160元的标准向梁元坚支付2018年6月至10月工资共计5800元，2018年11月支付工资843.64元；广西金建华爆破工程有限公司支付梁元坚2018年11月工资1265.45元、2018年12月工资1768.42元。除此之外，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于是否追加百色建华实业服务公司及广西金建华民用爆破器材有限公司参加诉讼问题。梁元坚与建华公司于2012年3月28日签订了无固定期限劳动合同，至2019年1月解除劳动合同，期间梁元坚于2017年12月至2018年12月先后到百色建华实业服务公司及广西金建华民用爆破器材有限公司工作，系受建华公司的委派和安排，此时梁元坚与建华公司的劳动关系并未解除，梁元坚与百色建华实业服务公司及广西金建华民用爆破器材有限公司亦未建立劳动关系，故建华公司仍是用人单位，建华公司要求追加百色建华实业服务公司及广西金建华民用爆破器材有限公司为本案当事人的理由不成立，本院不予支持。 二、2017年12月至2019年1月期间梁元坚的月工资标准及由谁承担给付责任问题。如前所述，梁元坚先后到百色建华实业服务公司及广西金建华民用爆破器材有限公司工作，系受建华公司的委派和安排，梁元坚并未与上述二公司建立新的劳动关系，用人单位仍是建华公司，应当由建华公司对梁元坚的劳动报酬承担给付责任。梁元坚于2017年12月至2018年10月被建华公司委派到百色建华实业服务公司工作，2018年11月至12月调到广西金建华民用爆破器材有限公司待岗。建华公司主张梁元坚于2018年6月起待岗，但建华公司系2018年11月22日才通知梁元坚等员工待岗，故建华公司主张梁元坚于2018年6月起待岗与事实不符。建华公司从2017年12月至2018年10月应按4500元/月的标准向梁元坚支付工资共计49500元(4500元/月×11个月)。 依照《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”根据上述规定，2018年11月建华公司仍应按约定的工资标准支付工资4458元，2018年12月未提供正常劳动，广西金建华爆破工程有限公司已按单位规定向梁元坚支付待岗生活费1768.42元，2019年1月1日至4日建华公司应支付待岗生活费278.44元（4天×1450元/月÷20.83天）。建华公司于2018年10月向梁元坚支付5800元，2018年11月支付843.64元，广西金建华民用爆破器材有限公司于2018年11月支付1265.45元，合计7909.09元，该款应从建华公司应支付给梁元坚的工资中扣除。综上，建华公司应支付梁元坚2017年12月至2019年1月工资及待岗生活费差额46327.35元（49500元+4458元+278.44元-7909.09元）。 三、关于建华公司应否向梁元坚支付经济补偿金、经济补偿金的计算标准问题。梁元坚于2019年1月2日向建华公司提出解除劳动关系后，双方于2019年1月7日签订了《解除劳动合同协议书》，因此双方系协商一致解除劳动关系，建华公司同意支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，建华公司应当向梁元坚支付经济补偿金。 关于经济补偿的计算年限。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”根据上述法律规定，梁元坚应得的经济补偿金分段计算：2008年1月1日之前，梁元坚在建华公司工作的年限为22年，经济补偿的年限不超过12个月；2008年1月1日之后，梁元坚在建华公司工作的年限为11年，经济补偿年限为11个月，梁元坚应得的经济补偿年限合计23个月。 关于经济补偿金的计算标准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”从上述规定看，经济补偿金的标准是按照劳动合同解除前十二个月劳动者提供正常劳动应得的平均工资标准来计算，建华公司从2018年1月起未能按照约定足额支付工资，其向梁元坚支付的报酬是按照待岗生活费的标准支付，不是梁元坚正常提供劳动所得的工资，不能作为计算经济补偿金的依据。梁元坚从2018年1月至10月在百色建华实业服务公司的工资应为4500元/月，2018年11月至12月在广西金建华民用爆破器材有限公司的工资应为4458元/月，2018年1至12月平均工资应为4493元，梁元坚要求按照4458元/月的标准计算经济补偿，系其处分权利，本院依法照准。一审按照百色市最低工资标准1450元/月计算经济补偿于法无据，本院予以纠正。故建华公司应向梁元坚支付经济补偿金102534元(4458元×23个月)，扣除建华公司已支付的47850元，尚应支付54684元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4192号民事判决第三项； 二、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4192号民事判决第一项为：广西建华机械有限公司向梁元坚支付工资及待岗生活费差额46327.35元； 三、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4192号民事判决第二项为：广西建华机械有限公司向梁元坚支付解除劳动合同经济补偿金54684元； 四、驳回梁元坚的其他上诉请求； 五、驳回广西建华机械有限公司的上诉请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，全部由广西建华机械有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  张力夫 审判员  何双安 二〇二〇年六月十日 书记员  罗 丹