湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9113号上诉人（原审原告）：李卫平，男，1951年5月3日出生，汉族，住沈阳市和平区，经常居住地武汉市江夏区。委托诉讼代理人：罗超英，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈燕芳，女，1972年11月6日出生，汉族，住武汉市江夏区，经常居住地武汉市江夏区。上诉人李卫平因与被上诉人陈燕芳民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任开庭进行了审理。上诉人李卫平及其委托诉讼代理人罗超英、被上诉人陈燕芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李卫平上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持李卫平全部诉讼请求；2.判令本案上诉讼费用由陈燕芳承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。1、陈燕芳在开庭前未提交书面答辩状及证据，庭审过程中辩称婚姻关系存续期间双方存在借贷关系而提出反诉，根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条规定，应当重新指定举证期限，但一审法院并未给李卫平重新指定举证期限，而是直接就陈燕芳提供的证据材料进行了举证质证。一审法院未向李卫平送达举证通知书，也未在庭审过程中向李卫平释明其可以申请庭后补交证据材料，也未向李卫平释明若其未在举证期限提交相关证据的后果。因一审法院程序违法，致使李卫平未能全面举证，一审法院仅凭陈燕芳的证据作为定案依据，据此驳回李卫平诉讼请求严重错误。2、一审法院对李卫平不能自行收集的证据未予以调查收集，程序违法。李卫平向一审法院提交申诉书，请求一审法院调查收集报警记录，一审法院未进行调查，而该证据系本案的关键证据。3、根据我国民事诉讼法的第四十七条规定，李卫平提交的录音资料未当庭播放，也未对录音资料进行质证，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。双方当事人离婚后已无夫妻关系，李卫平年近70岁，每月退休金仅3000余元，既没有赠与财产给陈燕芳的能力，也不存在赠与理由，更没有赠与的意思表示。李卫平提供了完整的转账流水，从生活常理和交易习惯来看，17.1万元转账应该认定为民间借贷。陈燕芳未提供相应证据证明其已返还该笔借款。另外，2016年8月1日陈燕芳向李卫平转账50万元后，李卫平已经陆续转回给陈燕芳。一审法院并未就李卫平是否返还50万元进行询问和调查，也未要求李卫平提供相应的证据予以反驳，而草率的将陈燕芳向李卫平转账50万元的行为认定为债务性质，是认定事实错误。且双方转账50万元的行为发生在婚姻关系存续期间，夫妻之间存在相互转账等经济往来实属正常，并不能断定其属于债务性质。民间借贷口头约定实属正常，在录音证据中陈燕芳也认可其向李卫平借款。陈燕芳辩称，我不认可双方之间存在借款，17.1万元不是借款，而是我向李卫平转款50万元后李卫平的还款。关于录音，因当天和李卫平吵架已经气糊涂了，我只说双方有借款，但是具体金额不记得，要求到法院去说理。李卫平转给我的30万元是用于房屋装修，并不是还款。李卫平向一审法院起诉请求：1.要求陈燕芳归还向李卫平所借的171000元；2.李卫平不要求陈燕芳支付约定的借款利息；3.要求陈燕芳承担本案案件受理费。一审法院认定事实：李卫平与陈燕芳原系夫妻关系。2010年9月6日双方签订《夫妻财产约定协议书》，约定坐落于江夏区纸坊街西交路1栋204号私有房屋一套（房屋所有权证编号：武房权证夏字第××号）为陈燕芳个人所有，李卫平不再享有该房屋的产权。翌日，双方在湖北省武汉市江夏公证处公证前述《夫妻财产约定协议书》。后前述房屋就地还建，陈燕芳将还建后房屋以520000元的价格卖给他人。陈燕芳于2016年8月1日向李卫平转账500000元。2017年9月19日，李卫平与陈燕芳协议离婚。2019年5月至2020年2月期间，李卫平多次向陈燕芳转账。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的资金融通，是出借人与借款人协商一致的合意行为。李卫平虽然提交了其向陈燕芳转款的交易记录，但未提交借据或借款合同。从李卫平提交的转款交易记录来看，在双方离婚后较长时间里，其多次向陈燕芳转款，均无借条，不符合民间借贷的交易习惯和交易方式。陈燕芳抗辩称双方离婚后，李卫平向其转款的行为，系偿还2016年其向李卫平转账500000元（该款系出卖公证为陈燕芳个人所有房屋的价款）的行为，并提交了夫妻财产约定协议书、公证书、离婚协议书、银行转账流水等予以佐证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，李卫平仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。李卫平提交的证据不能证明陈燕芳有向李卫平借款的意思表示及借贷合意，李卫平主张的民间借贷关系不能成立，其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，判决：驳回李卫平的诉讼请求。案件受理费3720元，减半收取计1860元，由李卫平负担。本院二审期间，李卫平围绕上诉请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证。李卫平提交了中国建设银行个人活期账户交易明细，陈燕芳对证据的真实性无异议，但不认可证明目的，认为卖房所得30万元是我个人财产，不应用于装修房屋，其他的转账应该属于家庭开支、家庭生活费。对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认。一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，李卫平依据银行转账凭证提起民间借贷诉讼，要求陈燕芳偿还借款17.1万元，陈燕芳抗辩称李卫平转账的17.1万元系偿还2016年其向李卫平转款50万元，并提交了证据予以佐证。在此情况下，李卫平仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。李卫平提交的银行流水，仅能证明其和陈燕芳之间有资金往来，但无法证明款项的性质。李卫平提交的出警时对话记录，系根据出警时的录音整理的文字稿件，一审法院已经组织双方当事人进行了质证。从对话内容来看，陈燕芳并未明确认可其向李卫平借款，同时还说到要李卫平先还欠陈燕芳的钱款，双方到法院去解决等，该证据亦不足以证明双方就借贷达成了合意，故一审法院认定李卫平主张的民间借贷关系不能成立，并无不当。陈燕芳在一审期间并未提出反诉，只是对李卫平主张的借贷关系进行抗辩，李卫平也未变更或增加诉讼请求，本案没有《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条所规定的需要重新指定举证期限的情形。李卫平在一审期间已经提交了出警时双方的对话记录，并持有对话录音，故无须再向公安部门调取出警时的音像资料。李卫平上诉称一审法院存在程序违法，未依当事人申请调查取证，未重新指定举证期限，均无事实依据，本院不予支持。综上所述，李卫平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3720元，由李卫平负担。本判决为终审判决。审判员  任文二〇二〇年十月十四日法官助理吴倩书记员程玉