广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6452号上诉人（一审被告）：佛山市***饮料有限公司。住所地：广东省佛山市***********。法定代表人：王金春，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭文良，广东都昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翠怡，广东都昇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：维他奶（上海）有限公司。住所地：上海市松江区*******。法定代表人：钟廷毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊杰，广东翰锐律师事务所律师。一审被告：广州市天河区珠吉泽杰饮料批发部。住所地：广东省广州市天河区*************。经营者：邹奇勇，男，1993年3月5日出生，汉族，住广东省徐闻县**********。一审被告：施露安，女，1994年6月21日出生，汉族，住浙江省东阳市*********巷19号。上诉人佛山市***饮料有限公司（以下简称粤家园公司）因与被上诉人维他奶（上海）有限公司【以下简称维他奶（上海）公司】、一审被告广州市天河区珠吉泽杰饮料批发部（以下简称珠吉泽杰批发部）、施露安侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初16449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。粤家园公司上诉请求：1.依法撤销广东省广州市天河区人民法院(2018)粤0106民初16449号民事判决，驳回维他奶（上海）公司的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由维他奶（上海）公司承担。事实和理由：一、维他奶产品的瓶体包装为属于豆奶产品常见的通用包装，一般消费者均以醒目的商标标识来区分不同的产品，而不是通过外包装识别。维他奶产品的瓶体包装被适用于市场上大多数的饮料产品特别是不同豆奶品牌的产品，一审中粤家园公司提交的“唯茜奶”“吉祥树豆奶”“名人媛豆奶”“银树豆奶”“鲜源豆奶”“中林豆奶”均采用玻璃瓶体，瓶身形状均呈狭窄-宽-内收的形状，瓶颈处有一圈环形的红色条、瓶身的中上部有椭圆形的红色标贴并内加白色字体标注其商标，与维他奶（上海）公司的维他奶产品包装装潢均相似，能证明类似的瓶体包装在市面上被广泛地流通使用。而粤家园公司“三味佳”的豆奶产品也是如此，虽然瓶体形状及瓶身图案排版与维他奶产品相似，但粤家园公司的瓶体上有醒目的“三味佳”“SANWEIJIA”字样的商标，与“维他奶”“VITASOY”无一字重复，从直观的视觉效果来看，并不会造成一般消费者的混淆和误认。二、案外人“营养快线豆奶饮料玻璃装”豆奶产品使用的包装、装潢的时间先于维他奶（上海）公司使用时间，涉案产品已不具有显著性。粤家园公司一审提交的“营养快线豆奶饮料玻璃装”产品的招商信息发布于2012年3月14日，根据图片显示，营养快线豆奶首先采用了瓶身形状均呈狭窄-宽-内收形状的玻璃瓶体，瓶颈处同样有一圈环形的红色条、瓶身的中上部贴有椭圆形的红色标贴并内加白色字体标注其产品名称，而维他奶（上海）公司的豆奶产品是2015年因采购才开始采用目前的包装形式，证明案外人产品使用涉案包装、装潢的时间先于维他奶（上海）公司，涉案的包装、装潢因此不具有显著性。三、涉案侵权产品采用的外观包装与维他奶产品有较大区别，不容易为消费者混淆。第一、粤家园公司的瓶体上有醒目的“三味佳”“SANWEIJIA”字样的商标，与“维他奶”“VITASOY”无一字重复，字体设计也不一样，两者既不相同亦不相似。第二、粤家园公司产品的瓶盖有明显的大字体标识为豆奶饮料，而维他奶（上海）公司产品的瓶盖仅标识有原味、净含量等。维他奶（上海）公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.粤家园公司提到市场上其他玻璃瓶体的豆奶产品数量较少，结合一审证据缺乏合法有效的证据予以证明，详见维他奶（上海）公司一审的质证意见及反证，粤家园公司不能证明涉案包装装潢为行业内的通用包装。2.粤家园公司提到营养快线豆奶饮料玻璃产品的发布时间远远晚于涉案维他奶（上海）公司包装装潢的使用时间，根据一审维他奶（上海）公司提交的证据反映，该营养快线产品实际也是侵犯娃哈哈公司知名商标的侵权产品。其对维他奶（上海）公司包装装潢的使用同样属于不正当竞争，不能据此否定涉案包装装潢的特有性。3.被诉侵权产品的包装装潢与维他奶（上海）公司的包装装潢不论整体区别效果还是区别设计上均极为接近。对于包装装潢的不正当竞争也并不需要粤家园公司提及的包装上文字内容的区别。两者易于造成消费者混淆，故粤家园公司构成不正当竞争。综上，请求法院驳回粤家园公司的全部上诉请求。维他奶（上海）公司向一审法院起诉请求：1.粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安立即停止侵犯维他奶（上海）公司第10580430、10580580、10580582、10580583号注册商标专用权的行为，包括停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权产品库存；2.粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安立即停止不正当竞争行为，包括停止使用与维他奶（上海）公司有一定影响的豆奶饮料商品特有包装装潢相同或近似的包装装潢，停止生产、销售使用前述包装装潢的产品，并销毁前述产品库存；3.粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安在《南方都市报》全国版中缝之外的版面刊登道歉声明，赔礼道歉并消除影响；4.粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安连带赔偿维他奶（上海）公司经济损失人民币100万元及为制止侵权行为支付的合理开支人民币10万元。一审法院认定事实：(一)维他奶（上海）公司主体情况及商标权属相关事实。维他奶集团公司(VITASOYINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册了第10580430号“维他奶+VITASOY+图形”商标（见附图1），核定使用商品包括第29类的豆奶(牛奶替代品)、牛奶制品等，有效期自2013年11月14日至2023年11月13日；注册了第10580582号“VITAS0Y+维他奶+图形”（见附图2），核定使用的商品包括第29类的豆奶(牛奶替代品)、牛奶制品等，有效期自2013年6月7日至2023年6月6日；注册了第10580580号“VITASOY+维他奶+图形”（见附图2）、第10580583号“维他奶+VITASOY+图形”商标（见附图1），核定使用的商品均包括第32类的豆类饮料等，有效期限自2013年5月28日至2023年5月27日；另经核准注册了第271390号“维他”商标、第1262109号“维他奶”商标，核定使用的商品分别为第32类以大豆为主的不含酒精的碳酸盐饮料、不含酒精的碳酸盐和非碳酸盐豆制饮料等，均在有效期限内。维他奶（上海）公司系台港澳法人独资企业，于1995年8月成立，经营范围包括生产、加工饮料、销售公司自产产品等。2014年4月1日，维他奶（上海）公司与维他奶集团公司签订《知识产权使用许可合同》，约定维他奶集团公司许可维他奶（上海）公司使用附件中列明的注册商标，维他奶（上海）公司应自2014年4月1日起按照每季度使用商标的内销予第三者不含增值税销售收入(扣除退货款项)的2.5%向维他奶集团公司支付知识产权许可使用费，附件列明商标包括第10580430、10580580、10580582、10580583号注册商标等。维他奶（上海）公司提交的发票及付款凭证显示，2016年2月至2017年3月间，维他奶（上海）公司按季度向维他奶集团公司支付许可使用费人民币11740758.07元、8099273.22元、17976240.61元、21982908.45元、14971035.26元、11585928.34元。上述注册商标使用许可于2018年2月13日、3月28日先后经国家商标局备案，均在许可期限内。维他奶集团公司于2017年5月30日出具《授权许可证明》，授权该司秘书汤亚卿(TongAhHing)作为代理人，针对在中华人民共和国境内侵犯其知识产权或实施不正当竞争行为的任何自然人、法人或其他组织以自己的名义采取法律行动，有权转委托中华人民共和国境内附属公司即维他奶（上海）公司以自己的名义采取一切必要的合法措施制止侵犯商标权等违法行为并针对侵权行为进行维权并获得赔偿，授权许可证明自签字之日起生效，并且一直保持有效，除非委托人提前终止该授权。附件列明商标包括第10580430、10580580、10580582、10580583号注册商标等。汤亚卿后于2018年1月9日出具《声明书》，声明依据《授权许可证明》委托维他奶（上海）公司针对侵权行为以自己的名义进行维权并有权获得赔偿。(二)维他奶（上海）公司主张权利的涉案产品包装装潢及其使用情况。维他奶（上海）公司主张权利的涉案产品包装装潢如下：产品为236毫升瓶装维他奶豆奶饮料，瓶身从上至下呈狭窄-宽-内收形状，瓶颈处有带状红色图案，瓶身中上部前后有两个椭圆形的红色标贴，内分别标注有白色字体“维他奶”“VITASOY”，瓶身下方为多条均匀分布的凸出的波形竖纹。维他奶（上海）公司认为，上述包装的整体形状、具体参数和技术标准采用的是固定的规格和设计，装潢为文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合，均具有特有性。维他奶（上海）公司主张涉案包装装潢于1985年设计完成，并提交了设计图纸，图纸显示的包装装潢除瓶身中上部的标贴形状、白色字体略有差异外，其余部分与前述包装装潢基本一致；图纸上另载有“华夏玻璃公司”“日期：85.7.20”等信息。维他奶（上海）公司提交的《供购合同》《采购年度合同》等显示，2004年至2017年间，维他奶（上海）公司及其关联公司向案外人广东华兴玻璃有限公司采购236ml维他奶玻璃樽，双方在合同中约定了玻璃樽采用的统一的质量规格；部分合同中显示有玻璃樽及印刷图案样图，与前述维他奶（上海）公司主张权利的包装基本一致，印刷图案除白色字体略有差异外，基本一致。1996年电影《甜蜜蜜》、2001年电影《少林足球》中均出现了瓶装维他奶豆奶产品，显示的包装与前述包装基本一致；2009年11月10日，优酷用户上传了维他奶广告视频(StandByMe)，广告中使用了前述产品包装装潢；2010年至2016年，多名微博用户在微博平台上发布关于维他奶产品的图文，使用了涉案维他奶瓶装包装装潢；维他奶（上海）公司关联公司深圳维他(光明)食品饮料有限公司网站(www.vitasoy-chn.com)上发布有维他奶产品的视频广告，其中2007年的广告视频中出现涉案维他奶瓶装包装装潢。维他奶（上海）公司提交的广告效果图片、广告视频光盘显示，部分网吧、餐馆、批发部在图文广告中使用了涉案维他奶瓶装包装装潢，广州频道、南方卫视、珠江频道分别在2005年、2007年、2015年对维他奶（上海）公司维他奶产品进行电视广告宣传，并出现了涉案维他奶瓶装包装装潢。(三)维他奶（上海）公司及其涉案产品所获荣誉及知名度相关事实。维他奶（上海）公司为宣传推广维他奶产品及品牌投入大量广告费和宣传费用，于2004年即在广州、深圳电视上投放维他奶产品广告；维他奶（上海）公司提交的《单项合同》《广告投放合同》《户外广告发布合同》《电视广告投放合同》《映前银幕广告代理发布合同》等及相应排期表、广告播出证明、发票显示，2013年至2017年期间广东公共频道、广东体育频道、南方少儿频道、南方卫视、嘉佳卡通、珠江频道等电视媒体，上海、广东、福建、湖北、湖南等地的电影院电影映前广告，上海、广州、深圳、佛山、中山、东莞等地地铁、公交车、户外候车亭，广州、深圳、上海、武汉等地楼宇液晶电视、电梯平面广告，爱奇艺、PPS、搜狐视频、乐视网、大众点评等网络平台均有投放维他奶产品(包括豆奶产品)或其品牌广告，并在2013年电视剧《辣妈正传》中植入了维他奶产品及其品牌。2010年至2016年间，维他奶品牌先后获得“品牌贡献奖•影响中国(低碳)绿色品牌大奖”“深圳市民最喜爱的早餐奶品牌”“2012年度深港市民最喜爱的乳品品牌”“品牌贡献榜•影响中国2012年度领军品牌”“2014年百万市民最喜爱的豆奶品牌”“2015年深圳百万市民最喜爱的乳饮品品牌”“2016年深圳百万市民最喜爱的豆奶饮料品牌”等众多荣誉。2015年至2017年，维他奶（上海）公司与佛山市顺德区伦教金易云副食店、广州市番禺区**番发食品店、广州市番禺区***英本食品店签订《经销商协议》，约定上述经销商在广州、佛山等地销售樽装维他奶豆奶(236m1)在内的维他奶产品，各经销商每月采购量多在10000箱以上。为证明涉案商标及商品包装装潢在行业内具有极高的知名度和影响力，维他奶（上海）公司提交了国家图书馆检索报告(编号：2018-NLC-JSZM-0411)。检索报告显示，2015年至2017年期间，《中国国门时报》《广州日报》《南方日报》《深圳都市报》《长江日报》等众多国内报纸和媒体刊登了维他奶（上海）公司维他奶产品的广告及相关报道。维他奶（上海）公司另提交商标评审委员会裁定书三份，载明第271390号“维他”、第1262109号“维他奶”多次被商标评审委员会认定为第32类以大豆为主的不含酒精的碳酸盐饮料、果汁商品上的驰名商标。(四)粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安主体情况及被控侵权产品包装装潢。粤家园公司成立于2016年11月2日，注册资本人民币1000万元，经营范围包括生产、销售食品。2017年12月11日，施露安在粤家园公司持股比例由16.09%变更为100%，同日，该公司法定代表人由厉剑洪变更为施露安，企业类型变更为自然人独资的有限责任公司。本案于2018年6月21日一审受理后，粤家园公司于2018年10月9日变更企业类型为自然人投资或控股的有限责任公司，其法定代表人及股东经过多次变更后，现由王金春任法定代表人，股东为王金春、刘广乾。珠吉泽杰批发部为个体工商户，成立于2017年11月1日，经营者系邹奇勇，主要从事非酒精饮料、茶叶批发，预包装食品批发等。粤家园公司生产的三味佳产品存在多种不同包装装潢，被控侵权三味佳豆奶产品包装装潢如下：产品为236毫升瓶装三味佳豆奶饮料，瓶身从上至下呈狭窄-宽-内收形状，瓶颈处有带状红色图案内加白色字体“三味佳®”“SANWEIJIA”，瓶身中上部前后有两个椭圆形的红色标贴，内分别标注有白色字体“三味佳®”“SANWEIJIA”字样，瓶身下方为多条均匀分布的凸出的波形竖纹。该产品用黄色瓶盖密封，瓶盖上标有“豆奶饮料保质期：12个月(常温)净含量236m1品名：三味佳豆奶饮料产地：广东佛山生产名称：佛山市***饮料有限公司地址：佛山市****科技工业区西南园B区105-5号之二F2”等信息。(五)粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安被控侵权相关事实。2017年5月16日，因维他奶（上海）公司的投诉，佛山市三水区**监督管理局扣押了粤家园公司生产的被控侵权“三味佳SANWEIJIA”豆奶瓶55200个。同年10月，粤家园公司提供《物品处理情况说明》说明已对涉案的物品进行了主动碾压销毁处理。2018年9月19日，佛山市三水区**监督管理局出具(三)市监处告字〔2018〕9-44号《行政处理告知书》，告知维他奶（上海）公司代理人因粤家园公司的法定代表人及受委托人不配合调查，导致案件进展不大，现该案件已在调查终结阶段。维他奶（上海）公司提交的(2018)粤广南沙第10391、10392、10393、10394、10395、10396、10397、18224号公证书分别载明，2018年3月至2018年6月，维他奶（上海）公司的委托代理人何敏仪与广州市南沙公证处公证人员来到以下店铺，购买了被控侵权产品：(1)广州市天河区************附近、珠村北环路自编16号“明珠楼”旁的“泽杰批发部”，在该店购买了外包装印有“三味佳”等字样的商品共二十四件，共支付60元；(2)广州市番禺区*****************“旋转麻辣烫”，在该店购买了外包装印有“三味佳”等字样的商品共两件；(3)佛山市平地布匹市*对面“普宁黄记汤粉王”，在该店购买了外包装印有“三味佳”等字样的商品共两件；(4)广州市花都区********世纪华联超市旁“杨国福麻辣烫”，在该店内购买了外包装印有“三味佳”等字样的商品及外包装印有“维他奶”等字样的商品各一件；(5)广州市白云区******附近、南大门商汇路147号对面“沙县小吃”，在该店内购买了外包装印有“三味佳”等字样的商品共两件；(6)佛山市顺德区**********元基站#27塔的铁架旁边“皖涡阳干扣面”，在该店内购买了外包装印有“三味佳”等字样的商品共两件；(7)佛山市禅城区*********“福建肉满香云吞面”，在该店内购买了外包装印有“三味佳”等字样的商品共两件；(8)广西壮族自治区玉林市容县*******交汇处“鲜味美螺蛳粉螺蛳粉容县分店”，在该店内购买了外包装印有“三味佳”等字样的商品一件。上述被控侵权产品包装装潢如附图3、4所示。维他奶（上海）公司提交的照片打印件及报纸显示，2018年11月1日，位于广州市番禺区***********的“福建美食”及广州市番禺区**************之一的“老上海馄饨铺”店铺内仍销售有被控侵权豆奶产品，部分产品显示生产日期为2018年7月25日。庭审中，粤家园公司称其从2017年开始生产被控侵权产品，在收到被本案起诉材料后已停止了被控侵权产品的生产及销售；珠吉泽杰批发部称其从2017年10月开始购进被控侵权产品，目前已对剩余的300多件商品进行了处理，但均未提交相关证据予以佐证。(六)粤家园公司抗辩的相关事实。粤家园公司认为涉案包装装潢在市场上较为常见，并不具有特有性，并提交了关于不同豆奶品牌产品的网页打印件及相关图片，显示市场上销售的“唯茜奶”“吉祥树鲜磨豆奶”“名人缘豆奶”“银树豆奶”“鲜源豆奶”“中林豆奶”等产品，上述产品均采用玻璃瓶装，瓶身均呈狭窄-宽-内收形状，瓶颈处、瓶身中上部分别有带状红色图案、椭圆形的红色标贴并内加白色字体。经比对，上述产品除瓶装“唯茜奶”豆奶外，其余产品玻璃瓶装规格与维他奶（上海）公司产品有所不同，瓶身线条、弧度、下部设计亦与维他奶（上海）公司主张权利的包装装潢存在较大差异。粤家园公司另提交中国食品招商网及火爆食品饮料招商网相关页面显示：“营养快线豆奶饮料玻璃装”产品招商信息发布于2012年3月14日，供应商为湖南旺哈哈食品有限公司；全成豆奶生产商广西南宁市瀚洋食品有限公司立于90年代中期，并载有发布于2017年的文章《全成豆奶强势入市场，今天你喝了吗?》，上述图片中产品的包装装潢与涉案包装装潢相比，玻璃瓶装规格不同，瓶身颈部和中上部的带状红色图案、椭圆形红色图案粗细、形状略有不同，玻璃瓶瓶身下部弧度及凸起设计上与涉案包装装潢存在一定差异。维他奶（上海）公司对此提交了企业信用信息公示系统、商标档案查询、民事裁定书及人民网新闻报道的打印件，显示上述生产商湖南旺哈哈食品有限公司已于2017年6月29日注销，第4305083号“营养快线”商标注册人为杭州娃哈哈集团有限公司；广西南宁市瀚洋食品有限公司注册成立于2013年3月19日，第1535008号“全成及图”商标注册人为广西锦轩汁食品有限公司。粤家园公司另提交(2018)粤广南粤第7181、7182、7183、7184号公证书载明，2018年9月21日，粤家园公司委托代理人郭芸与广州市南粤公证处公证人员来到以下店铺购买了以下产品：(1)广州市天河区****的朝阳里新闸门旁“辽北川菜馆”，在该店购买了“亿家优品广东豆奶”产品三件；(2)广州市天河区******“新利便利店”，在该店购买了“金樱原磨豆奶”二件；(3)广州市天河区********“湛江白切鸡鸭仔饭”，在该店购买了“泰爷生榨豆奶饮料”二件；(4)广州市天河区******“初记隆江猪脚饭”，在该店购买“豆动力豆奶”二件。上述产品上标注的生产日期均为2018年。(七)维他奶（上海）公司主张经济损失的相关事实。维他奶（上海）公司就本案经济损失数额请求合议庭酌定，主要考虑因素包括：1.维他奶（上海）公司商标及商品包装装潢具有较高的知名度；2.粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安的侵权规模大，销售范围广，获利巨大；3.粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安的主观恶意明显；4.粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安生产销售区域与维他奶（上海）公司高度重合，维他奶（上海）公司直接的市场损失巨大。维他奶（上海）公司主张本案合理开支10万元包括律师费、差旅费、公证费、购买侵权物品费，并提交了律师费发票55000元、检索费用发票1755元、公证费发票24800元。上述事实，有维他奶（上海）公司提交的商标注册证、《授权许可证明》《声明书》《知识产权使用许可合同》，合同、公证书及封存实物、行政处理告知书、《企业所得税年度纳税申报表》、照片、光盘、网页打印件、发票，粤家园公司提交的网页打印件、公证书等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》决定于2019年4月23日起施行，本案维他奶（上海）公司提交证据显示，2018年11月1日被控侵权产品仍在市场上销售，粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安亦未举证证明被控侵权行为已经停止，应认定被控侵权行为已持续至修改决定施行之后，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》。综合双方的诉辩，本案主要有以下三个争议焦点：一、粤家园公司涉案行为是否构成对维他奶（上海）公司涉案注册商标专用权的侵害；二、被控侵权行为是否构成擅自使用他人有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为；三、粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安应如何承担侵权责任，本案经济损失数额如何确定。关于争点一。维他奶（上海）公司经商标注册人维他奶集团公司许可使用第10580430、10580580、10580582、10580583号注册商标，并经授权可以以自身名义提起维权诉讼。现上述注册商标尚在有效期限内，维他奶（上海）公司作为利害关系人，在授权期限内享有的注册商标使用权依法应受法律保护，其主体适格。首先，关于粤家园公司使用被控侵权标识的行为是否构成商标性使用。《中华人民共和国商标法(2013修正)》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通常情况下，商标用于商品体现为商标贴附于商品之上，从而将商品与商标进行了物理上的分离，而在本案中，涉案瓶形商标标识覆盖了瓶装豆奶饮料的一面，使得商标标识与商品本身难以分离，该种使用是否为商标性使用，对此一审法院认为，将涉案商标立体化使用在瓶装豆奶饮料上，其本质上是将商标标识所包含的二维形状、主要要素及其组合完整呈现在该商品上，并未改变商标标识本身，亦未改变商标标识所起到的识别来源的功能。商标性使用应以能否达到识别商品来源为标准，至于物理上能否对商标标识与商品进行区分，并不影响对商标使用之判断，故粤家园公司将被控侵权标识用作被控侵权产品外形的立体化使用行为应认定为商标性使用。其次，关于被控侵权标识与维他奶（上海）公司商标是否相同或近似。《中华人民共和国商标法(2013修正)》第五十七条第(二)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十七条第(二)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与维他奶（上海）公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与维他奶（上海）公司注册商标的商品有特定的联系。首先，被控侵权商品系豆奶饮料，与第10580580、10580583号注册商标核定使用的豆类饮料属于同种商品，与第10580582、10580430号注册商标核定使用的豆奶(牛奶替代品)属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的类似商品。其次，涉案商标与被控侵权标识在整体外观上均为瓶装图形，从主要要素来看，涉案商标与被控侵权标识均由文字与图形的组合，涉案商标中文字为“VITASOY”和“维他奶”，被控侵权标识中文字为“SANWEIJIA”和“三味佳”，各文字在整个标识中的位置对应一致，均处于显著位置，所占比例较大，将上述文字进行比对，除字体颜色均为白色外，在文字读音、含义、外形上均不一致，视觉差异较为明显，故两者不应认定为近似。维他奶（上海）公司据此主张粤家园公司侵害涉案注册商标专用权不能成立，一审法院不予支持。关于争点二。首先，维他奶（上海）公司涉案产品所使用的包装装潢是否属于反不正当竞争法第六条所规定的具有一定影响的产品包装装潢。如何认定具有一定影响的商品包装、装潢，第一，该商品包装、装潢作为商业标识，应具有区别商品来源的显著特征，应排除商品的通用名称、图形、型号，或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容；第二，应当综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况等因素，综合判断是否具有一定影响。商品包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，商品装潢是指为识别与美化商品而在商品上或者包装上附加的文字、图案、色彩及排列组合。维他奶（上海）公司主张权利的涉案产品(236毫升瓶装维他奶豆奶饮料)所使用的包装为236毫升玻璃瓶，瓶身从上至下呈狭窄-宽-内收形状，瓶身下方为多条均匀分布的凸出的波形竖纹，其瓶身轮廓及波形竖纹相结合的设计圆滑流畅，富有一定的美感，具有区别于同类产品的显著特征；装潢包含带状红色图案、两个椭圆形红色标贴及与白色文字的排列组合，其中文字“维他奶”“VITASOY”作为商标的使用，已起到独立识别产品来源的作用，故不应再纳入装潢这一商业标识予以考量，带状红色图案与前后两个椭圆形红色标贴形成统一的整体，使商品具有色彩明丽、商品标识清晰明了的效果，具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，故上述图案、白色文字及图案的形状、色彩的排列组合具有显著特征。维他奶（上海）公司提交的设计图纸、合同、电影、广告等系列证据可以证明其一直持续使用前述包装、装潢，部分标贴形状略有差异，并不影响其整体所呈现的显著性，故上述包装、装潢客观上能起到区别商品来源的作用。粤家园公司举证的其他豆奶产品所使用的玻璃瓶包装、瓶身装潢虽部分与维他奶（上海）公司涉案产品包装、装潢相似，但现有证据并未显示上述案外人产品使用包装、装潢的时间先于维他奶（上海）公司涉案产品，并不能以此否定涉案包装、装潢的显著性，粤家园公司据此主张涉案包装、装潢为行业通用的抗辩不能成立。维他奶（上海）公司提交的证据能够证明涉案236毫升瓶装维他奶豆奶饮料在全国范围内具有一定的市场知名度和影响力，为相关公众所知悉。一是从涉案包装、装潢使用及宣传情况来看，1996年电影《甜蜜蜜》和2001年电影《少林足球》即出现维他奶豆奶饮料，使用了涉案包装，其后分别在全国性报刊、广东省内报刊以及地方电视台、公共运输平台、各大视频网站等多个渠道对涉案包装、装潢进行了广泛、持续的宣传。二是从维他奶（上海）公司及其产品获得的相关荣誉来看，维他奶品牌多次被评为深圳百万市民最喜爱的豆奶饮料品牌、乳饮品品牌等，第32类的“维他奶”商标被认定为驰名商标，其品牌具有较高的知名度。三是从涉案产品的销售情况来看，维他奶（上海）公司与广东省内多个经销商签订了经销商协议，各经销商每月采购量多在10000箱以上，可知涉案产品的销售规模较大。综上，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与维他奶（上海）公司的维他奶豆奶饮料联系起来，使用前述具有显著特征的包装、装潢的涉案产品在相关公众中已经具有一定的知名度，可以认定前述包装、装潢属于反不正当竞争法第六条所规定的具有一定影响的商品包装、装潢，粤家园公司、珠吉泽杰批发部、施露安的相关抗辩并无事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。其次，将粤家园公司被控侵权产品的包装、装潢与维他奶（上海）公司涉案产品包装、装潢进行比对，两者均为玻璃瓶包装，瓶体呈狭窄-宽-内收形状，瓶身大小和形状相同，产品规格为236ml/瓶，中下部均有均匀分布的凸出的波形竖纹；瓶颈处均有带状红色图案内加白色字体，瓶身中上部前后有两个椭圆形的红色标贴内加白色文字，涉及图案颜色、形状、字体颜色及所处位置及排列顺序均一一对应。虽然椭圆形红色标贴内白色线条、瓶盖上的标注略有差异，就整体而言，被控侵权产品的包装、装潢已包含了涉案产品包装、装潢构成要素中的显著特征，足以认定被控侵权产品的包装、装潢与涉案产品的包装、装潢构成近似。维他奶（上海）公司与粤家园公司同为乳制品生产企业，竞争关系密切。被控侵权产品与维他奶（上海）公司涉案产品虽各自使用商标，但维他奶（上海）公司涉案产品使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，且通过维他奶（上海）公司广泛持续的宣传及使用，已在相关公众心目中建立起与维他奶豆奶饮料的稳定认知，粤家园公司明知维他奶（上海）公司具有一定影响的包装、装潢已在涉案产品上使用多年，在设计同类产品的包装、装潢时本应作善意、合理地避让，却在其生产的同类产品上使用了相近似的包装、装潢，即使双方商品存在厂商名称、商标不同等因素，也足以使相关公众产生混淆，对商品的来源产生误认，其行为已构成反不正当竞争法第六条第(一)项所规定的不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。关于争点三。关于施露安、珠吉泽杰批发部是否与粤家园公司构成共同侵权。粤家园公司为依法设立的公司法人，现有证据并未显示就涉案侵权行为施露安与粤家园公司存在分工合作及共同的意思联络，维他奶（上海）公司主张施露安停止侵权、赔礼道歉、消除影响无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。但在本案侵权行为发生时，粤家园公司为一人有限责任公司，施露安作为唯一股东未能提交任何证据证明公司财产独立于股东自己的财产，依照《中华人民共和国公司法(2018年修正)》第六十三条的规定，应就粤家园公司的上述债务承担连带责任。粤家园公司虽在本案受理后变更公司类型为一般有限责任公司，并不影响施露安上述连带责任的承担，一审法院对其抗辩不予采纳。珠吉泽杰批发部仅为被控侵权产品的销售者，并不存在销售之外的其他不当行为，对于涉案不正当竞争行为的实施主观上并无过错，现有证据亦并未证明珠吉泽杰批发部与粤家园公司具有共同的意思联络，故珠吉泽杰批发部的行为并不构成共同侵权，无需承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的责任。关于停止侵权。粤家园公司因行政机关查扣于2017年10月对侵权产品进行了主动碾压销毁，但现有证据可以证明，截至2018年11月粤家园公司仍在使用侵权包装、装潢，侵权产品仍在市场上销售，故维他奶（上海）公司诉请粤家园公司停止使用与其近似的包装、装潢的主张有理，一审法院对此应予支持。但本案仅涉及包装、装潢侵权，维他奶（上海）公司诉请粤家园公司销毁库存侵权产品并无依据，对此一审法院不予支持。维他奶（上海）公司另诉请粤家园公司停止生产、销售与其包装、装潢相近似的包装、装潢的产品，已被包含在粤家园公司承担前述民事责任里面，一审法院对此不再予以处理。珠吉泽杰批发部作为侵权产品的销售方，应停止销售侵权产品。关于赔礼道歉、消除影响是否应予支持。现有证据并未显示因粤家园公司的侵权行为导致维他奶（上海）公司商誉受到实际损害，故维他奶（上海）公司诉请公开赔礼道歉缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。粤家园公司在同类产品上擅自使用与维他奶（上海）公司涉案产品相近似的装潢，极易使相关公众对商品的来源产生误认，且拒不停止侵权行为，故维他奶（上海）公司诉请粤家园公司公开消除影响有理，一审法院对此予以支持。综合考虑粤家园公司的侵权性质和情节、主观恶意等因素，一审法院酌情确定粤家园公司在《南方都市报》中缝之外版面刊登声明，以消除其不正当竞争行为所导致的不良影响。关于经济损失赔偿数额问题。行政机关在行政处罚中查明的粤家园公司生产销售侵权产品的数量、价格等事实，并不足以证明粤家园公司因侵权而获得的全部利益。鉴于维他奶（上海）公司因被侵权遭受的实际损失和粤家园公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、粤家园公司主观故意、侵权情节、经营规模、被控侵权产品的销售价格，以及维他奶（上海）公司为制止侵权行为所支出费用的必要性和合理性程度等因素，酌情确定赔偿数额。对于超出数额部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》第二条、第六条第(一)项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法(2018年修正)》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年6月21日作出如下判决：一、粤家园公司于判决发生法律效力之日立即停止在“三味佳”豆奶饮料上使用与维他奶（上海）公司瓶装维他奶豆奶饮料相近似的包装、装潢；二、珠吉泽杰批发部于判决发生法律效力之日立即停止销售涉案“三味佳”豆奶饮料；三、粤家园公司于判决发生法律效力之日起十五日内在《南方都市报》中缝之外的版面刊登声明，以消除不正当竞争行为所导致的不良影响(内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布判决书主要内容，费用由粤家园公司承担)；四、粤家园公司、施露安于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿维他奶(上海)公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币160000元；五、驳回维他奶(上海)公司的其他诉讼请求。本案一审受理费14700元，由维他奶(上海)公司负担3850元，粤家园公司、施露安共同负担10850元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：1.维他奶（上海）公司所主张的包装、装潢是否属于反不正当竞争法所保护的范畴；2.被诉侵权产品的包装是否与维他奶（上海）公司的产品产生混淆。一、维他奶（上海）公司所主张的“包装、装潢”是否属于反不正当竞争法所保护的范畴根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项之规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，据此，商品包装、装潢可依据上述规定获得反不正当竞争法保护的前提是其具有“一定影响”，应具备以下几个特征：1.商品应当知名；2.具有“显著特征”；3.具有“区别商品来源”的功能。逐项分析如下：（一）从维他奶（上海）公司一审提交的证据可以认定，维他奶（上海）公司制造、销售的236毫升瓶装维他奶豆奶饮料产品经过多年的市场营销，取得较高的市场美誉，且销量巨大，应认定为知名商品；（二）维他奶（上海）公司所主张的“包装、装潢”具备以下特征：包装为236毫升玻璃瓶，瓶身从上至下呈狭窄-宽-内收形状，瓶身下方为多条均匀分布的凸出的波形竖纹，其瓶身轮廓及波形竖纹相结合的设计圆滑流畅；装潢为带状红色图案、两个椭圆形红色标贴及与白色文字的排列组合，文字为“维他奶”“VITASOY”。本院认为，包装、装潢设计具有可以与其他商品标识区别开来的显著特征，客观上已经具有识别商品来源、区分同类产品的作用，成为一种应受保护的商业标识。具体而言，应判断产品的整体形象或综合外观，如颜色、图案、形状、布局等各种构成要素及组合是否具有较强的显著性、美观性，是否能够达到吸引普通消费者注意力的目的，且区别于同类产品一般通用性的包装、装潢，从而使消费者产生一一对应的联想。就本案产品而言，首先，维他奶（上海）公司的涉案产品包装装潢于1985年7月20日设计完成，1996年已在电影中出现与该设计基本一致的瓶装维他奶豆奶产品，且在2004年至2017年间，维他奶（上海）公司及其关联公司向案外人广东华兴玻璃有限公司采购涉案产品的玻璃樽，在没有相反证据下，应认定维他奶（上海）公司最早使用该产品包装；其次，包装装潢中的文字、图形、色彩、形状等方面的设计元素并非商品的通用名称、图形、型号或仅由商品自身的性质产生；再次，玻璃瓶的包装装潢设计空间大，维他奶（上海）公司采用非通用的设计元素进行设计，在没有相反证据下，应认定形成“显著特征”。（三）该包装装潢经过长时间使用和大量宣传，已使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与维他奶（上海）公司生产联系起来，由此具备了“区别商品来源”的特征。因此，本院认为维他奶（上海）公司主张的包装、装潢属于“有一定影响的包装、装潢”，应予以保护。一审法院认定维他奶（上海）公司涉案产品的包装、装潢属于反不正当竞争法第六条所规定的具有一定影响的商品包装、装潢，并无不当，本院予以维持。粤家园公司上诉认为维他奶（上海）公司涉案的包装、装潢在2012年已有其他厂家使用，故不具有显著性的理由不能成立，本院不予采纳。二、被诉侵权产品的包装是否与维他奶（上海）公司的产品产生混淆《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。即以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要对主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时考虑“有一定影响的包装、装潢”的显著性和知名度。被诉侵权包装亦为瓶体呈狭窄-宽-内收形状的玻璃瓶设计，产品规格为236毫升/瓶，中下部有分布均匀的凸出的波形竖纹；装潢设计采用了瓶颈处有带状红色图案内加白色字体“三味佳”“SANWEIJIA”，瓶身中上部前后有两个椭圆形的红色标贴内加白色字体“三味佳”“SANWEIJIA”，除了文字有区别以外，其他基本特征均与维他奶（上海）公司主张的包装、装潢的特征相近似；该包装、装潢应用于价值不高的小商品，一般消费者在选择购时的注意力和谨慎程度不高，在隔离对比状态下，较大概率会误以为是相同的商品或误以为该商品与维他奶（上海）公司存某种联系，引起混淆。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。因此，一审法院认为被诉侵权包装、装潢与维他奶（上海）公司的涉案产品构成“混淆”并无不当。综上所述，粤家园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10850元，由上诉人佛山市***饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 刘培英审 判 员 彭 盎二〇一九年十二月二十四日法官助理 梁希灵法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽附件：（2019）粤73民终6452号民事判决附图附图1：附图2：附图3：附图4：