山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初2245号原告：杭州中观投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留和路****。法定代表人：施晓琳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐跃烈，男，杭州中观投资管理有限公司工作人员。委托诉讼代理人：陈菁，女，杭州中观投资管理有限公司工作人员。被告：恒丰银行股份有限公司，住所地，住所地山东省烟台市芝罘区南大街**iv>法定代表人：陈颖，董事长。委托诉讼代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲文臣，山东鑫士铭律师事务所律师。原告杭州中观投资管理有限公司（以下简称中观公司）与被告恒丰银行股份有限公司（以下简称恒丰银行）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人施晓琳及其委托诉讼代理人徐跃烈、陈菁和被告的委托诉讼代理人林静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告预期收益11107500元；2.被告退还已收取托管费50000元及利息5000元整；3.被告承担因违约而导致原告预付给湘财证券的基金运营外包费120000元及利息12000元；4.被告对已募集基金资产5190万元所面临的到期无法兑付的风险作出担保。事实和理由：原告是一家注册登记于杭州市西湖区的私募基金管理公司，在中国基金业协会登记为其他类私募基金管理人，登记编码为P1010407。被告为股份制商业银行，已获得基金托管资格。原告此前曾在被告处托管清算过一只基金产品“中观-茂鑫一号投资基金”。鉴于双方已建立的业务关系，原告与被告在2017年12月8日签订了“中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议”，按照该协议约定以及中国基金业协会关于私募基金的规定，被告担任茂瑞1号基金的托管人，托管期限3年，托管额度为2亿元。原告按约支付被告首年的托管费50000元，并向湘财证券一次性支付三年基金运营外包费120000元。合同签订后初始运作一切正常，共销售募集资金51900000元。2018年7月2日，被告无理由单方面违约，不在需要基金管理人、托管银行、投资人三方签章方能成立的基金合同上盖章，导致基金销售无法进行。同时使得融资企业资金链面临断裂，原告多方寻求沟通协商均无果，直至2018年9月30日才联系上恒丰银行资产托管部。原告未就托管停滞事宜作出任何解释，只是告知不同意盖章。原告指出被告的违约已严重损害了原告的利益，希望尽快予以改正，然而被告对此置之不理，致使原告求告无门。原告是一家合规经营的私募基金管理公司，基金发行销售收入即为企业全部营业收入，根据原告与融资企业签订的“中观-茂瑞1号基金代销服务协议补充协议”的约定，原告销售中观-茂瑞1号所得营业收入应为15000000元，由于被告突然毁约，导致原告确定的剩余收益11107500元不能实现，化为乌有。同时造成融资企业募资无法按计划完成。而茂瑞1号基金是一份收益权受让回购基金，在资金无法按计划募集的情况下导致预期收益不能实现，从而使得该收益权回购无法进行，也就是说面临到期兑付困难，使得已募集的投资者资产面临严重风险。被告的收费是按年收取的，与此相关的湘财证券运行外包费是三年一次性收取，应当退返。被告恒丰银行辩称，（一）本案基金实操层面的具体模式。1.中观-茂瑞1号基金，原告为基金管理人，被告为基金托管人，原被告之间签订托管协议，约定资金托管的相关事宜，同时确定本基金投资范围是“用于受让上海瑞铉贸易有限公司（以下简称瑞铉公司）对茂隆实业贸易发展总公司的应收账款收益权，并由瑞铉公司对应收账款收益溢价回购，茂隆实业贸易发展总公司对该回购义务承担连带担保。闲置资金可以投资现金、银行存款、银行理财、场外货币市场基金”。2.本基金设定的募集规模为2亿元，投资者最多只能为200人。每期资金募集时，先由原告与瑞铉公司签订《应收账款收益权转让及回购协议》，确定当次受让的应收账款金额及转让价款，再由原告以转让价款金额为准在中国证券登记结算有限公司（以下简称中登公司）办理应收账款质押手续。上述事项完成后，原告需将《应收账款收益权转让及回购协议》和应收账款质押凭证提供给被告。原告再以当次转让金额为募集资金规模，招募合格投资者，募集资金后支付给瑞铉公司以受让应收账款。3.关于基金合同，由原告拟定合同文本，经被告审核通过后，先由原告盖章，再由被告盖章，经原被告盖章后的文本交由原告用于招募投资者，并与合格投资者签订基金合同，完成资金募集，每位投资者每次均一式三份签署合同，原告、被告和投资者各持一份，原告负有将已签署的合同文本返还被告的义务。4.实际操作中，原告分两次募集，金额分别为3000万元和3500万元，为此向被告提供两份《应收账款收益权转让及回购协议》和应收账款质押凭证。原告实际募集资金5190万元，先后分两次领取90本合同，根据基金外包机构湘财证券提供的《持有人份额明细》显示，投资者应为30人，但原告向被告返还的30本合同仅涉及投资者22人，出现不一致情形，为此被告认为原告对投资者、基金合同管理不规范，反复要求其提供另外8位投资者的基金合同，但均遭到拒绝，被告在后续的合同用印、申请过程中反复提及此事，要求提供完毕后再行用印，以防止原告滥用权利，侵害投资者权益。（二）原告提出的赔偿预期收益、返还托管费、外包费等主张无事实和法律依据，依法应予驳回。1.被告未能提供合同盖印的起因是原告无法提供基金合同，即导致基金运行现状的是原告。承前所述，因原告始终未提供全投资者基金合同，且在2018年度又出现私募基金暴雷、行业监管收紧等政策环境压力，被告从投资者利益出发，审慎处理原告用印申请，造成基金运行现状及本案发生的是原告，而非被告。2.私募基金的预计募集规模与实际规模并非完全相符，原告以预计募集规模为基础主张预期收益损失，无事实依据。私募基金的预计募集规模仅为其设计基金产品时的预期金额，具体应以期实际募集规模为准。对此，《中华人民共和国证券投资基金法》及涉案托管协议、基金合同等均有体现。私募基金未能实现预期规模的原因众多，如产品未能如期开展、私募基金中途暴雷等。本案中，即使未出现原告管理混乱无法返还基金合同导致后续无法盖章事件，也不能保证其2亿元资金全部募集到位。尤其需要注意的是：中观-茂瑞1号基金的底层交易是应收账款收益权转让，该基金的募集规模大小取决于原告受让的应收账款规模，即使基金有序运行，在应收账款规模无法到2亿元的情况下，基金规模也不可能达到2亿元。在本案的诉讼过程中，中观-茂瑞1号投资者的投资期限已经陆续到期，但是原告并未如期取得投资收益，即瑞铉公司未能按照《应收账款收益权转让及回购协议》约定回购应收账款收益权，该基金面临巨大投资风险。鉴于上述情形，被告认为，原告以预计募集规模为基数计算预期收益，显然与基金监管规定、基金运作惯例、中观-茂瑞1号基金的实际情况不符。（三）原告将其管理费、资金销售费用等作为预期收益，也无任何依据。原告作为基金管理人，其能够获得合法收益仅为管理费用（即实际募集资金额的1.5%），原告主张上海开鸾金融信息服务有限公司（以下简称开鸾公司）与瑞铉公司之间的发票往来也属于其收益。对此被告认为，一方面有丙方开鸾公司的《应收账款收益权转让及回购协议》从合同形式上有较大嫌疑为后期伪造，从合同内容上看，因其2亿元应收账款未能及时办理质押登记，该合同已于2018年1月份终止，不可能出现此后发票所载金额的销售费用的实际发生，另一方面原告所提交的该证据与本案并无关联，无法证明该笔款项的往来与原告之间的关系。因此原告并未证明其主张。（四）原告主张返还托管费、基金运营外包费及利息等无任何依据。中观-茂瑞1号基金运作过程中，被告已经尽到托管行的义务与责任，并按照原告指示完成付款事宜等，收取托管费用无可厚非。现原告要求返还托管费用，其应基于解除托管协议之前提出被告确有失职行为，但时至今日被告并未作出解除合同的明确意思表示，其要求返还托管费用并无任何依据。至于原告支付给湘财证券的基金运营外包费12万元，无论从合同相对性、费用支出的合理性等方面均无任何依据。（五）原告要求对被告对已经募集资金无法兑付风险作出担保无法律依据。涉案基金已募集资金是否能够兑付，取决于底层交易应收账款收益权转让且回购事宜进展是否顺利，且能否兑付属于投资风险，按照基金监管的相关规定，基金管理人禁止对投资者有投资回报承诺，基金托管人作为托管方更是需要与托管财产、投资关系等予以隔离，现行法律法规中无任何规定要求托管行承担担保责任，原告的主张没有任何法律依据。根据湘财证券提供的基金运作明细看，在原告所称被告拒绝配合的日期（2018年7月2日）之后，中观-茂瑞1号基金仍然频繁销售，也就是说即使存在被告未能提供盖章合同的情况下也没有影响原告对中观-茂瑞1号基金的销售事宜，不存在原告所称预期收益损失及其他损失。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院驳回其诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人没有异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据，本院认定事实如下：原告为私募基金管理企业，已取得登记编号为P1010407号《私募基金管理人登记证明》；被告为股份制商业银行，具备投资基金托管业务资格。2017年12月8日，原告作为管理人、被告作为托管人签订《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》，该协议约定：1.第一条“协议制定依据、目的和原则”第（二）款“协议制定目的”约定：制定本协议的目的是明确甲方与乙方在基金财产中的保管、投资运作、净值计算、收益分配、信息披露及相互监督等相关事宜中的权利义务及职责，确保基金财产的安全，保护基金份额持有人的合法权益；2.第二条“承诺与声明”第（二）款“乙方的承诺与声明”约定：乙方仅在本协议约定的范围内对甲方进行资产托管和业务监督。对于甲方未通知乙方作出的任何行为或向乙方提供的信息不准确、不完整而产生的任何后果，乙方不承担任何责任。乙方对甲方的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任，不因提供监督服务而对甲方违规投资承担责任；3.第六条“投资监督与核查”第（二）款“乙方对甲方的业务监督和核查”约定：甲乙双方可协商制定《投资监督事项表》，约定如投资范围、投资比例、投资限制、投资禁止等监督事项。乙方发现甲方的实际投资运作违反《投资监督事项表》的约定，有权及时以书面方式通知甲方限期改正。甲方应积极配合和协助乙方的监督和核查。甲方收到书面通知后应在下一工作日前及时核对并以书面形式给乙方发出回函，就乙方的疑义进行解释或举证，说明违规原因及纠正期限，并保证在规定期限内及时改正。经甲方对乙方通知的违规事项未能在限期内纠正的，乙方应上报监管机构，由此造成的损失由甲方承担；4.第八条“基金费用”第一款“在基金资产中列支的基金费用的种类”管理费、托管费、外包服务费（如有）、交易费用及开户费用、基金备案后与之相关的会计师费和律师费、基金的银行汇划费用（予以免除）、按照国家有关规定和本合同约定，可以在基金资产中列支的其他费用，包括但不限于询证费、审计费、销售服务费、清算费、税费等。第二款“费用计提方法、计提标准和支付方式”（1）管理人的管理费：是指管理人对基金份额收取的管理费，管理费年费率为1.5%；计算公式是：第N期管理费=第N期委托资金总额×管理费年费率×第N期份额投资期限（1年）；管理费的支付方式：本基金成立日/每期基金份额成立（含）后七个工作日一次性支付，若遇法定节假日、休息日等，支付日期顺延。基金管理人于基金成立日起三个工作日内向基金托管人发送划款指令，基金托管人复核划款指令后于四个工作日内支付至基金管理人指定收款账户，若本基金提前终止，已收取的固定管理费不予退回。（2）托管人的托管费：是指托管人对基金份额收取的托管费，托管费年费率为0.1%且每年不低于5万元；计算公式是：托管费=每期委托资金总额×托管费年费率×当期份额投资期限/12个月；托管费的支付方式为：本基金托管费于当期基金份额成立后7个工作日内支付，并于基金成立起每满12个月的下一个工作日支付本年度托管费不足50000元的部分。由基金管理人向基金托管人发送基金托管费划付指令，基金托管人复核后按照指令从基金财产中一次性支付给基金托管人。第三款：基金募集失败，甲方、乙方、基金销售机构不得向基金投资者收取任何费用或请求任何报酬。乙方不得向甲方请求任何形式的索赔。5.第九条“文件档案保管”第（一）款约定：甲方对在托管过程中提供给乙方的一切合同、文件、资料的真实性、合法性、准确性和完整性负责。乙方对以上资料仅做形式性审查，对其真实性、合法性不作实质性审查；6.第十条“协议变更与终止”约定，乙方有下列情形之一的，甲方有权更换托管人：（1）违反托管协议情节严重，经甲方通知仍不纠正；（2）被依法取消基金业务托管资格的；（3）依法解散、撤销破产或者被接管的；（4）法规规定或托管协议约定的其他情形。7.第十一条“违约责任”第一款约定：本协议任何一方未按协议约定履行各项义务均被视为违约。违约方应承担因其违约行为给对方当事人造成的直接损失；第二款约定：因甲方提供的投资指令、交易数据、资金财产等相关法律文书、资产权利凭据、书面证明材料、书面授权书等存在不真实、不完整、不及时和无效等，造成乙方无法按约定履行托管职责或造成乙方错误地履行了托管职责的，乙方不承担任何责任，也不承担因此对资金财产造成的任何损失；第三款约定：乙方不就甲方任何经营管理行为、投资交易承担责任，不就甲方任何不遵守本协议和其他相关法律法规的行为而负责；第六款约定：因甲方违反的有关约定管理、运用、处分托管财产，致使托管财产受到损失或甲方到期结束时无法按约定向持有人交付资产的，按照相关法律法规规定进行处理，乙方不承担赔偿责任；8.第十四条“争议处理”第二款约定：任何因本协议而产生的或与本协议有关的争议，双方应本着保护本托管财产和持有人利益的原则共同协商解决，若不能通过协商、调解解决的，应提交乙方所在地人民法院进行诉讼。9.附件1《投资监督事项表》“投资监督依据”约定：乙方仅依据本表所列条款对甲方的投资范围、投资比例进行监督；“运作监督事项”约定投资范围：用于受让瑞铉公司对茂隆实业贸易发展总公司的应收账款收益权，并由瑞铉公司对应收账款收益权溢价回购，茂隆实业贸易发展总公司对该回购义务承担连带担保。闲置资金可以投资现金、银行存款、银行理财产品、场外货币市场基金。双方另在合同中约定了基金财产的保管、基金托管账户的开立与管理、指令的发送确认及执行、基金信息披露等事项，并就划款指令样式、账户信息、划款指令授权书、签字字样、杭州中观联系人等予以确认。2018年1月11日，中观-茂瑞1号私募投资基金在中国证券投资基金业协会备案，管理人为原告，托管人为被告。《中观-茂瑞1号私募投资基金私募基金合同》约定，基金合同是约定基金当事人之间权利义务关系的法律文件，合同经投资人、管理人和托管人加盖公章以及各方法定代表人或授权代表签字或盖章之日起成立，合同自以下条件成就之日起生效：1.基金份额认购及参与款项达到募集账户；2.已经投资人、管理人和托管人签字盖章；3.管理人已对基金份额认购及参与款项进行确认。2018年7月2日-5日，原告代理人陈菁向被告工作人员于媛媛通过微信沟通150份基金合同加盖被告印章事宜，被告工作人员向原告索要临开公告、合同份额登记机构盖章的持有人清单后，于7月5日16时47分告知原告代理人用印申请被退回，原因为“原合同尚未用完，请求确定本次募集人数”。原告代理人解释为多名客户多次打款，实际投资人数不止22个。7月19日，被告工作人员要求原告寄回之前用印过的29本基金合同，同月25日，被告工作人员再次通过微信要求原告寄回盖过印的合同。8月2日，被告工作人员通过微信答复原告代理人陈菁无法加盖印章。2018年9月28日，被告作为托管方，将778500元管理费划款至原告账户内。2018年9月30日，原告法定代表人施晓琳及徐跃烈及程姓律师在恒丰银行资产托管部会议室与被告托管部门工作人员进行交涉，其中被告工作人员表示不能盖印的主要原因为：1.被告自身采取了不增加任何新的业务的措施；2.被告作为托管行，需要对盖出去的合同进行排查；3.按照中基协规定，要求托管行对基金底层协议进行确认。另查，2017年11月3日，原告与瑞铉公司签订编号为【RXMY001-YSZK】的《应收账款收益权转让及回购协议》，并于2018年1月15日办理了应收账款质押登记，金额为3000万元；2018年5月28日，原告与瑞铉公司签订编号为【RXMY002-YSZK】的《应收账款收益权转让及回购协议》，并于2018年7月26日办理了应收账款质押登记，金额为3500万元。原、被告均认可，截止原告提起诉讼时，中观-茂瑞1号基金的已销售数额为5190万元。2019年1月7日，被告向原告有寄催告函一份，催促原告提供其他8个投资者签署的基金合同，并告知原告将本基金全部基金合同回收清查后再行商议基金合同加印事宜。原告在庭后提交的代理词中亦认可在已经销售的5190万元中存在1060万元销售额用的是标准合同但没有被告盖印的事实，并称被告对此默认，并完成了全部的托管程序。诉讼中，原告为证明存在预期收益损失，提供了下列证据：上海开鸾金融信息服务有限公司（以下简称“上海开鸾”）工商登记资料（载明上海开鸾股东为施晓琳和钮晓庆）、上海开鸾向瑞铉公司开具的上海增值税普通发票复印件二十二张、上海开鸾出具的《财务说明》、瑞铉公司与上海开鸾之间的《居间服务协议》、瑞铉公司和杭州中观及上海开鸾签订的编号为RXMY（001-004）-YSZK的《应收账款收益权转让及回购协议》（应收账款转让金额为2亿元，以下简称“标的为2亿元的应收账款协议”）、瑞铉公司和杭州中观就编号为RXMY002-YSZK的《应收账款收益权转让及回购协议》签订的《应收账款收益权转让及回购协议之补充协议》、杭州中观和深圳小牛基金销售有限公司签订的《中观-茂瑞1号私募投资基金基金代理销售协议》《基金代销服务协议补充协议》、杭州中观与恒丰银行工作人员间2019年4月15日邮件往来截屏、瑞铉公司出具的《通告函》。被告质证认为，对上述证据除认可上海开鸾工商登记资料的真实性外，对其他证据的真实性均不予认可，上述协议之间存在编造、伪造和矛盾之处，无法证明原告预期利益损失，瑞铉公司出现兑付逾期与恒丰银行无关，主要理由：1.标的为2亿元的应收账款协议除增加了上海开鸾的内容及标的不同之外，其他全部内容与杭州中观提交给恒丰银行的其他两份应收账款转让合同均相同。该协议仅在合同首部增加了上海开鸾的信息将其列为丙方，在第一条增加第7款、第四条增加第3款外，合同中均未出现“丙方”的表述，且在合同尾部盖章处亦无上海开鸾印章，这说明该合同完全是为了诉讼而编造的；2.标的为2亿元的应收账款协议第十六条第2款约定“至2018年1月29日24时，本协议第四条第2款约定的转让价款支付条件仍未满足时，本协议自动终止”，而该协议第四条第二款约定需要将标的应收账款在中国人民银行动产融资统一登记系统做好登记。实际上杭州中观并未就该2亿元做好登记，因此标的为2亿元的应收账款协议即使无捏造嫌疑，该合同已经于2018年1月29日自动终止，不可能再发生该合同约定的基金销售费用、服务费等费用；3.标的为2亿元的应收账款协议第四条第三款约定管理费为1.5%、另列支销售费6%由上海开鸾收取，《应收账款收益权转让及回购协议之补充协议》约定瑞铉公司需向杭州中观支付管理费6.5%，显然出现矛盾，且管理费比例与投资者、恒丰银行共同签订的基金合同亦不相符，充分说明杭州中观违规操作基金的事实；4.即使上述合同均为真实的，合同约定的各项费用计算基数均是以“发行金额”或“募集资金金额”计算，而非以中观-茂瑞1号基金拟募集规模（2亿元）计算，杭州中观以2亿元为基数计算其损失，无事实依据；5.依据深圳小牛基金销售有限公司签订的《中观-茂瑞1号私募投资基金基金代理销售协议》《基金代销服务协议补充协议》可知，深圳市小牛基金销售有限公司向杭州中观收取的基础服务费是通过深圳小牛基金销售有限公司成功认购的基金份额所对应的初始资本金之和的5.5%，也就是说没有认购的部分或没有发行的部分根本不会产生销售费用，杭州中观根本没有实际损失发生；6.瑞铉公司的《通告函》说明出现逾期兑付是其盲目扩大销售规模所致，但杭州中观提交的三份《应收账款收益权转让及回购协议》第四条第一款均约定应收账款转让实际价款以杭州中观实际募集金额为准，该事项不构成杭州中观的违约行为。这说明在该两份有明确约定的情况下，瑞铉公司盲目扩大销售规模出现的逾期兑付责任，与基金无关，更与恒丰银行无关。本院认为，本案争议的焦点问题为被告恒丰银行是否存在违约行为，如果被告恒丰银行存在违约行为，则其应当如何承担赔偿责任。首先，对于被告恒丰银行是否违约的问题。2017年12月8日，原、被告双方签署托管协议，被告恒丰银行成为中观-茂瑞1号的托管行，其有义务在私募基金合同中托管人处盖印。审理过程中，被告对此辩称因发现原告合同管理混乱，从而拒绝盖印。故判断被告是否违约的关键问题是被告恒丰银行是否有对私募基金合同的签署进行监督的权利。《中华人民共和国证券投资基金法》第37条规定“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》第六条“投资监督与核实”中第二款“乙方（被告）对甲方（原告）的业务监督和核查”规定“乙方根据本协议的约定，对甲方对基金资产的投资运用进行监督和核查；甲乙双方可协商制定《投资监督事项表》，约定如投资范围、投资比例、投资限制、投资禁止等监督事项”。该托管协议附件一投资监督事项表中列明的运作监督事项为“投资范围：用于受让上海瑞铉贸易有限公司对茂隆实业贸易发展总公司的应收账款收益权，并由上海瑞铉贸易有限公司对应收账款收益溢价回购，茂隆实业贸易发展总公司对该回购义务承担连带担保。闲置资金可以投资现金、银行存款（包括银行定期与活期存款，银行协议存款，银行结构性存款等各类存款）、银行理财、场外货币市场基金”。从上述规定及协议约定可以看出，被告恒丰银行作为基金托管人，其职权包含三大部分内容：一是审核管理人指令的形式有效性，包括核对指令加盖印鉴与预留的授权人员印鉴的形式一致性，以确保指令是管理人发出；二是审核指令要素的形式齐备性，包括划款资金数额、账号信息、用途等，以确保指令可执行；三是审核指令载明的投资用途是否符合合同约定的投资范围，并留存相应证明材料，以防止管理人滥用资金，但托管人对基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务。基金托管人的职责范围应当以相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定为限，法律法规并未设定托管人在募集阶段的审查义务，其核心义务还是集中在收到募集资金后的资金保管、收付和结算等后端义务。本案中，被告恒丰银行作为基金托管人，也是私募基金合同中投资人的受托人，其从忠于投资者利益角度出发，对加盖有其银行印章的合同进行管理，并要求原告回寄已经使用的合同，有一定的合理性，但不能以原告未退还合同为由拒不履行加盖印章的义务。其次，关于被告违约所导致的赔偿损失的认定问题。《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第二款规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”。原、被告之间签订的《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》合同约定原告委托被告作为中观-茂瑞1号私募投资基金资产的托管人，被告愿意接受原告的委托。因此，原告和被告之间的法律关系为委托关系。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》第十一条第一款规定“本协议任何一方未按协议约定履行各项义务均被视为违约，违约方应当承担因其违约行为给对方当事人造成的直接损失”。根据上述法律规定及协议约定，被告因其违约行为给原告造成的损失应当以直接损失为限，原告主张的预期收益1110.75万元和预付给湘财证券的运营外包费12万元及其利息并非直接损失，对该两项主张，本院不予支持。原、被告于2017年12月8日签署《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》，建立基金托管关系，原告向被告支付托管费50000元，协议正常履行至2018年7月2日时，被告违约不在基金合同中加盖印章，故被告应当返还部分托管费用，本院酌情认为以40000元为宜。原告在被告违约后，一直未向被告主张解除托管协议，返还托管费，故其在本案中主张支付托管费的占用利息损失，没有法律依据，本院不予支持。原告主张被告对已经募集基金资产5190万元所面临的到期无法兑付的风险做出担保的诉讼请求，没有法律依据，亦无合同约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第四百零六条的规定，判决如下：一、限被告恒丰银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州中观投资管理有限公司损失40000元。二、驳回原告杭州中观投资管理有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89567元，由原告杭州中观投资管理有限公司负担89250元，被告恒丰银行股份有限公司负担317元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 于 蓉人民陪审员 梁 燕人民陪审员 王 丹二〇二〇年二月十日书 记 员 孙佳佳