安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0191民初5625号 原告（反诉被告）：安徽沪浦医药集团有限公司，住所地安徽省合肥高新区望江西路4715号，统一社会信用代码91340100781058933K。 法定代表人：韩军，总经理。 委托诉讼代理人：程秋生，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴成旺，安徽汉合律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽省光辉建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蒙城路111号润安大厦B座902室，统一社会信用代码913401001491659115。 法定代表人：沈井权，经理。 委托诉讼代理人：沈井刚，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨玲玲，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽沪浦医药集团有限公司（以下简称沪浦公司）诉被告（反诉原告）安徽省光辉建筑装饰工程有限公司（以下简称光辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年11月18日立案受理后，于2018年6月29日作出（2016）皖0191民初4681号民事判决书，双方不服判决均提起上诉。合肥中院经审理，于2019年7月9日作出（2019）皖01民终441号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）沪浦公司的委托诉讼代理人程秋生，被告（反诉原告）光辉公司的委托诉讼代理人沈井刚、杨玲玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）沪浦公司向本院提出本诉请求：1、光辉公司立即履行双方签订的《4#工业厂房土建工程施工合同》，并配合案涉房屋进行竣工验收，直至验收合格交付为止；2、光辉公司支付违约金737.202万元（根据合同总价款1468.53万元，并按照约定的每日万分之五暂从2014年1月计算至2016年10月31日，以后顺延计算到房屋验收合格时止）。 事实与理由：2013年1月4日，沪浦公司与光辉公司签订《4#工业厂房土建工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：光辉公司承建沪浦公司4#厂房项目工程，合同总价款为1468.53万元，开工日期为2013年3月11日，竣工日期为2014年3月5日，工期为360天，对承包工程的范围、违约责任等均作了约定。 合同签订后，光辉公司施工进度严重滞后，经监理机构多次催促后仍未按进度计划完成节点目标。我方按约及时支付工程款，在光辉公司未完工验收的情况下，已支付88%的合同价款。 依据合同约定，案涉工程已逾期2年半，且现在仍未完工验收。光辉公司的行为已严重违约，给沪浦公司造成了巨大的损失，沪浦公司迫于无奈只能承租厂房进行生产经营，花费了大量的费用。故光辉公司应承担违约责任并承担全部损失。 被告（反诉原告）光辉公司答辩称：一、《施工合同》签订后，我方按约组织施工于2014年9月完成施工。2014年10月，沪浦公司将消防工程指定分包给李阳春（李阳春负责消防工程验收），期间我公司向沪浦公司交付竣工资料与厂房，但沪浦公司为拖延付款而拒绝接收，我公司无奈将案涉厂房全部钥匙交予李阳春并撤离施工现场。沪浦公司已经实际对案涉厂房进行装修并使用至今。 2016年1月12日，经我公司多次敦促，沪浦公司才接收我公司的竣工报告、资料，之后其一直未组织验收，亦未通知我公司配合验收。2016年春节后，我公司将决算书送交沪浦公司，而沪浦公司一直拖延决算，拒绝支付剩余工程款及返还保证金。 首先，施工合同约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。2014年10月，沪浦公司拒不接收竣工报告、资料，不按约组织验收，应视为案涉工程已经竣工验收。 其次，沪浦公司实际装修使用厂房之日也应视为竣工日期。 综上，案涉工程已经竣工验收，我公司的合同义务已经履行完毕。我公司认为，办理竣工验收手续与竣工验收属于两个不同概念，本案中沪浦公司应对未办理竣工验收手续自行承担法律责任。沪浦公司的第一项诉请不能成立，案涉工程已经验收，我公司也没有必要再配合验收，“配合验收”更不能作为强制履行的客体，请求人民法院依法驳回其诉请。 二、案涉工程工期延误由沪浦公司自身原因造成，我公司不承担任何违约责任，沪浦公司主张违约金没有依据。 （一）沪浦公司主张违约金无合同、事实依据。 1、沪浦公司的违约金请求根本没有合同依据，另沪浦公司未提交证据证明工期延误所造成的经济损失，因此其计算违约金没有损失基础。2、合同约定了双方的索赔时限为索赔事件发生后28天内，假设我公司违约，沪浦公司也应及时在工期届满后28天内主张，现其起诉已经超过该时限。 （二）案涉工程工期延误由沪浦公司自身原因造成。 1、案涉工程于2014年9月完工后，我公司随即进行报验，而沪浦公司故意拖延验收。2016年1月，沪浦公司勉强接收竣工报告、资料后，仍然不积极组织验收，应对案涉工程未及时办理验收手续自行承担法律责任。2、沪浦公司将4#厂房的消防工程违法指定分包给无施工资质的李阳春，李阳春施工工期延误导致整体工程竣工验收备案不具备条件，我公司对此不承担责任。另沪浦公司违法分包，应对工程无法及时验收备案承担全部法律责任。3、我公司施工期间，沪浦公司多次进行设计变更（桩基、屋面等），增加了工程量，严重影响原定的施工进度。4、沪浦公司未按约支付工程款，我公司有权主张顺延工期。不承担违约责任，对于我公司因此所遭受的停工、窝工损失，我公司保留另案诉讼的权利。5、沪浦公司已经对工期顺延表示认可，其主张工期违约金没有依据。2014年8月4日，沪浦公司召集会议确认我公司在2014年10月25日前建到具备验收条件。我公司实际于2014年9月完工。2014年11月10日、2015年2月4日两次会议，均系确认按沪浦公司要求增加工程量部分的施工工期。 被告（反诉原告）光辉公司向本院提出反诉请求：1、沪浦公司向光辉公司支付工程款2641507.6元（以最终的司法鉴定为准）；2、沪浦公司向光辉公司退还保证金400000元；3、沪浦公司向光辉公司支付利息损失586656.5元（自2014年1月28日按年利率6.15%暂计算至2017年1月27日，以后顺延计算至款清之日止）；4、本案本诉、反诉诉讼费、保全费、律师费200000元等各项费用由沪浦公司承担。 事实与理由：2013年1月4日，双方签订施工合同，约定：光辉公司承建沪浦公司4#厂房项目工程，合同总价款为14685300元，履约保证金40万元等。合同签订后，光辉公司按照合同约定组织施工。在施工过程中，沪浦公司改变施工图纸，增加工程量。施工期间，由于沪浦公司未按照约定及时支付工程款，修改施工图纸，导致施工工期一再顺延，经沪浦公司同意，该工程工期顺延至2015年4月30日。光辉公司承建的土建工程已经具备验收条件。由于沪浦公司将该工程消防水电工程部分分包给第三人承建，而第三人承建的消防水电工程不具备验收条件，导致沪浦公司无法组织整体工程验收，也不接收光辉公司提交的验收施工资料。直至2016年1月12日，沪浦公司工程现场负责人才接收光辉公司提交的验收施工资料，至此光辉公司的合同义务全部履行完毕，该工程应视为通过验收。而沪浦公司拒不按照合同约定支付工程款，拒不退还保证金，其行为已构成违约，并给光辉公司造成重大损失，应承担违约责任。 针对反诉请求，原告（反诉被告）沪浦公司辩称：光辉公司所述的我公司没有按照约定支付工程款不成立，我公司超出比例支付工程款，另光辉公司陈述我方将消防等工程部分分包给第三人也没有证据。反观我公司的证据，光辉公司的诉请没有依据，请求驳回其诉请。对于合同总金额14685300元没有异议，我公司已支付13950882元。保证金合同约定50万元，但光辉公司只支付了40万元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实： 一、关于案涉合同： 2013年1月4日，沪浦公司（发包人）与光辉公司（承包人）签订《施工合同》，约定：光辉公司承建沪浦公司位于合肥市高新区厂房项目工程，合同总价款为1468.53万元，承包范围为图纸范围内的全部内容（电梯不在内）。开工日期为2013年3月11日，竣工日期为2014年3月6日，总日历天360天。 合同通用条款规定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。 合同专用条款规定：本工程采用固定价格合同，经发包人及工程师认可的设计变更、工程量增减及双方约定合同价款的其他调整因素为合同价款的调整因素。工程款支付：……工程竣工验收后一周内付至合同价款的80%，决算开票后三个月内支付至决算总价的95%，余款作为质量保证金，待工程保修期满后一个月内一次性付清。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并在验收后10天内，提供2套完整的竣工图。违约责任：发包人违约：发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，按照银行同期利率支付利息。承包人违约：除非工程师同意工期顺延，每延误一天，按照中标价的万分之五支付违约金。 二、关于工期： 案涉工程于2013年3月11日实际开工。2014年2月至4月期间，监理工程师多次向光辉公司发出《监理工程师通知单》，认为案涉工程施工严重滞后，要求光辉公司加紧进度。 2014年10月11日，沪浦公司向光辉公司发出《联系单》，内容为：“我方决定沪浦医药厂房4#楼图纸范围内的室内消防工程由李阳春负责分包、验收”。2015年2月4日，沪浦公司、中太建设安徽中亦工程有限公司、安徽省广贤建筑安装工程有限公司、光辉公司、合肥水泥研究设计院中亚监理（监理机构）就案涉工程进度以及何时完工交付具备验收条件的问题进行讨论，并形成《沪浦医药集团有限公司会议纪要》（以下简称《三方会议纪要》），显示为：……4#楼暂定2015年4月30日完成施工，具备验收条件。 2016年1月12日，光辉公司将案涉工程土建资料4盒（不含水电安装、电梯、消防资料）交予沪浦公司，同时承诺积极配合沪浦公司送档案馆拿合格证。 三、关于工程量 诉讼过程中，光辉公司申请对合同外增加工程量的工程造价进行司法鉴定（以下简称鉴定一），沪浦公司申请对合同内未完成工程量部分的造价进行司法鉴定（以下简称鉴定二）。就鉴定一、二，本院依法委托安徽众望工程技术咨询有限公司（以下简称众望公司）进行司法鉴定。 众望公司于2018年3月30日作出《沪浦公司4号厂房土建安装工程-合同外增加工程量部分鉴定造价的鉴定意见书》（以下简称鉴定报告一》、《关于对沪浦公司4号厂房工程未完成工程量鉴定意见书》（以下简称鉴定报告二）。鉴定报告一结果为：沪浦公司4号厂房工程合同外增加工程量部分工程造价为540453元，其中争议造价为6817元。鉴定报告二结果为：沪浦公司4号厂房工程未完成工程量部分无争议工程造价为281631元。 另查明：施工合同签订后，光辉公司向沪浦公司交付履约保证金40万元。诉讼期间，本院前往现场查勘，自合肥中院就此案件发回重审后，即2019年8月份后，沪浦公司对涉案4#厂房进行装修，现装修工作正在进行中。 本院认为：本案审理的争议焦点在于以下四点： 第一个争议焦点为：沪浦公司诉请光辉公司配合办理竣工验收手续是否予以支持。 2015年2月4日《三方会议纪要》显示，涉案4#厂房暂定于2015年4月30日完成施工，光辉公司于2016年1月12日将涉案工程土建资料交予沪浦公司，以上证据可以证明光辉公司于2015年4月30日至2016年1月12日期间基本完成涉案4#厂房的施工任务并提交了竣工资料。光辉公司作为施工方其已完成了合同项下的施工任务，沪浦公司作为发包方应负责组织验收。在前次案件审理中，光辉公司亦表示只要沪浦公司组织验收，其一定配合。沪浦公司并未提供证据其组织验收而光辉公司不予配合，结合合同约定了“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。沪浦公司自2016年1月12日接收竣工资料后，不按约组织验收，应视为案涉工程已经竣工验收。且自2019年8月后，沪浦公司已对涉案厂房进行装修，按照法律规定，其已实际使用建筑物应视为已竣工验收。故沪浦公司本诉请求第一项，即要求光辉公司履行《施工合同》并配合对涉案房屋进行竣工验收，直至验收合格交付为止，本院依法不予支持。 第二个争议焦点为：涉案工程总工程量金额及沪浦公司已支付的工程款金额。 关于总工程量，合同约定的总工程量为14685300元，鉴定报告一结论合同外增量为540453元，关于6817元的争议造价，为开水间造价，根据沪浦公司提供的2014年8月4日会议纪要，可知设计后要求拆除系事实，故该部分争议造价重新计入工程增量中。鉴定报告二结论为合同内减量为281631元，案涉工程总工程量为14950939元（14685300元+540453元+6817元-281631元）。 关于已付工程款，沪浦公司举证证明其共支付工程款13950882元，光辉公司对其中2013年12月26日的100万元、2014年7月28日的31500元、2014年8月12日的236908元、2015年12月4日的41230元、2016年2月24日的5400元、2016年5月5日24152元，共计1339190元，存有异议。关于100万元，因光辉公司举证证明同期沪浦公司要求其代支付他人工程款，故对此100万元，本院予以扣减。关于31500元，该部分款项监理人员工资，但转款凭证显示收款人为李阳春，其并非监理人员，不能推定该笔款项为工程款，本院予以扣减。关于236908元，光辉公司虽称工人工资仅为197908元，但未举证证明，本院不予采信，本院认可236908元。关于41230元，沪浦公司称该笔钱款为支付案涉工程地漏，但该费用未获得光辉公司的认可，亦无证据显示，所有支付给李阳春的款项均应自光辉公司工程款中扣除，故对此费用，本院不予认可。关于5400元、24152元，无证据证明光辉公司应为沪浦公司支付5400元的图纸费用及24152元的资料复印费用，故对该两项费用，本院予以扣减。故经确认，沪浦公司实际支付工程款共计12848600元（13950882元-1000000元-31500元-41230元-5400元-24152元）。 第三个争议焦点为：沪浦公司尚欠付光辉公司的工程款，付款条件是否已成就。 涉案4#厂房总工程量为14950939元，沪浦公司已支付工程款12848600元，沪浦公司尚欠付光辉公司工程款2102339元。合同约定“……工程竣工验收后一周内付至合同价款的80%，决算开票后三个月内支付至决算总价的95%，余款作为质量保证金，待工程保修期满后一个月内一次性付清。”工程已竣工双方尚未决算，鉴于诉讼期间双方均申请对合同外增量、减量进行司法鉴定，鉴定报告一、二结果已出，原审审理中由法院主持于2018年6月14日对鉴定报告一、二进行质证，故应当视为原、被告于2018年6月14日进行决算，沪浦公司应当支付决算总价95%的付款条件已经成就。沪浦公司应当支付光辉公司剩余工程款1354792元（14950939元*95%-12848600元）及利息损失（自2018年9月14日计算至款清之日止）。 合同中未明确约定质保期限，对5%质保金的给付尚未满足付款条件，对此光辉公司可另案诉讼解决。 第四个争议焦点为：光辉公司是否应承担工期延期违约金，工期延期违约金应如何计算。 关于沪浦公司诉请的违约金，实际为工期延误违约金。光辉公司虽主张案涉工程于2014年9月已经施工完毕，但证据系单方制作，且未获得沪浦公司的认可，本院不予采信。案涉工程于2013年3月11日开工，按照合同约定360个日历天，应于2014年3月6日完工。现光辉公司实际于2015年4月30日至2016年1月12日期间内完工，工程确实存在逾期完工的事实。 双方提供的证据显示总体工程设计变更内容较少，光辉公司辩称阶段迟延付款、擅自发包、第三人工期迟延等影响工期，但其并未提供证据证明曾向沪浦公司就以上理由提出工期顺延要求，故对光辉公司辩解应由沪浦公司自行承担工期延误的责任，本院不予采纳。光辉公司作为施工方对工期延误负有过错，应当承担工期延误违约金。 合同约定了如发包人逾期支付工程款，按照银行同期利率支付利息，合同同时约定了承包人工期每延误一天，按照中标价的万分之五支付违约金。该条款约定的工期违约金过高，无视承包人已完成的施工劳动，且承包人与发包人的逾期责任完全不对等，本院依据公平原则，将发包人、承包人的逾期责任统一为银行同期贷款利率计算。结合工期延误的时间，光辉公司的过错程度，本院酌情确定工期延误违约金为130万元。 综上，沪浦公司与光辉公司签订《4#工业厂房土建工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。光辉公司已按约完成施工任务，涉案工程已交付沪浦公司使用，沪浦公司应当支付光辉公司工程款1354792元（14950939元*95%-12848600元）及利息损失（以1354792元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月14日计算至款清之日止）。另沪浦公司应当返还光辉公司已支付的40万元履约保证金。关于律师费的请求，双方合同中并未对该项进行约定，光辉公司该项反诉请求，本院不予支持。 鉴于涉案工程存在工期延误的事实，光辉公司应当支付沪浦公司工期延误违约金130万元，对沪浦公司的本诉请求，本院依法予以部分支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、被告（反诉原告）安徽省光辉建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日向原告（反诉被告）安徽沪浦医药集团有限公司支付违约金1300000元； 二、原告（反诉被告）安徽沪浦医药集团有限公司于判决生效之日起十日支付被告（反诉原告）安徽省光辉建筑装饰工程有限公司工程款1354792元及利息损失（以1354792元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月14日计算至款清之日止）； 三、原告（反诉被告）安徽沪浦医药集团有限公司于判决生效之日起十日返还被告（反诉原告）安徽省光辉建筑装饰工程有限公司履约保证金400000元； 四、驳回原告（反诉被告）安徽沪浦医药集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）安徽省光辉建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。 如果给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费152065元，由原告（反诉被告）安徽沪浦医药集团有限公司承担102065元，被告（反诉原告）安徽省光辉建筑装饰工程有限公司承担50000元。反诉案件受理费38158元，减半收取为19079元，由原告（反诉被告）安徽沪浦医药集团有限公司承担。鉴定费共计50000元，由原告（反诉被告）安徽沪浦医药集团有限公司承担20000元，被告（反诉原告）安徽省光辉建筑装饰工程有限公司承担30000元。保全费5000元，由被告（反诉原告）安徽省光辉建筑装饰工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  钱 越 人民陪审员  茆雪梅 人民陪审员  马 莉 二〇二〇年二月二十五日 书 记 员  孟 琦 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第二十九条第一款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。