北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初19927号原告：张勇，男，1976年8月8日出生，汉族，四川省安岳县村民，住四川省安岳县，身份号码×××。委托诉讼代理人：单伟鸣，北京允宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志鹏，北京允宏律师事务所实习律师被告：北京市顺建工程有限公司第五分公司，住所地北京市顺义区南彩镇郝家曈村西（工程公司基地），统一社会信用代码91110113802492051C。负责人：王书有，经理。委托诉讼代理人：唐奇文，女，1989年7月19日出生，汉族，北京市顺建工程有限公司第五分公司预算员，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：曹智勇，北京智勇律师事务所律师。第三人：北京首开中晟置业有限责任公司，住所地北京市顺义区向阳西路北侧（马坡农工商联合总公司），统一社会信用代码91110000061261861J。法定代表人：熊文利，董事长。委托诉讼代理人：滕志刚，男，1971年5月20日出生，汉族，北京首开中晟置业有限责任公司职员。第三人：河北嘉润建筑工程有限公司，住所地河北省定州市中兴路（种子公司对面），统一社会信用代码9113068268278717XQ。法定代表人：顾景群，总经理。委托诉讼代理人：曹记火，男，1962年9月29日出生，汉族，河北嘉润建筑工程有限公司经营经理。原告张勇与被告北京市顺建工程有限公司第五分公司（以下简称顺建五分公司）、第三人北京首开中晟置业有限责任公司（以下简称首开中晟公司）、第三人河北嘉润建筑工程有限公司（以下简称河北嘉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张勇及其委托诉讼代理人单伟鸣、刘志鹏，被告顺建五分公司之委托诉讼代理人曹智勇、唐奇文，第三人首开中晟公司之委托诉讼代理人滕志刚，第三人河北嘉润公司之委托诉讼代理人曹记火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张勇向本院提出诉讼请求：1．确认被告顺建五分公司与第三人河北嘉润公司签订的《建设工程施工合同》第十二条中关于“发包人收取承包人施工范围内结算价10%的总包管理费”的条款无效；2．确认被告顺建五分公司与第三人河北嘉润公司签订的《建设工程施工合同》第十二条中关于“5年后无质量问题无息返还”的约定变更为“2年后无质量问题无息返还”；3．被告顺建五分公司支付原告张勇工程款16225317．96元及利息；4．案件受理费由被告负担。事实和理由：第三人首开中晟公司系顺义新城第12街区XXX政策性住房项目北区（商业融I地块)发包人，被告顺建五分公司系上述项目总承包人。2015年3月15日，原告作为上述工程实际施工人，借用第三人河北嘉润公司资质与顺建五分公司签订《建设工程施工合同》，双方约定将上述项目中I3、I4、I5号楼主体工程、二次结构及公共部位装修全部转包给原告，并由原告承担此工程的总包义务，顺建五分公司仅收取l0%的管理费。现工程已竣工且验收合格，并达到结构长城杯标准，双方约定付款条件已达成，被告顺建五分公司虽已支付部分工程款，但仍有大量工程款至今未付。在原告追索工程款过程中发现，被告顺建五分公司在招投标文件之外签订有《顺义新城第12街区XXX政策性住房项目北区（商业金融I地块）投标承诺书》，承诺按低于市场价标准向第三人首开中晟公司收取工程款。原告认为，上述“承诺书”导致最终结算的工程款大幅低于市场价，且背离了中标实质性内容，严重损害了原告的合法权益，应属无效，最终结算的工程款应以正常市场价为标准。原告与顺建五分公司之间关于10%管理费的约定，应当建立在诚实信用、公平公正的基础之上，原告同意支付10%管理费也是建立在正常市场规则之上，而被告顺建五分公司恶意隐瞒作出低价承诺的事实，若仍然由其收取10%管理费明显侵害原告合法权益，故关于管理费的约定应属无效。为维护原告合法权益，故请法院依法判决。被告顺建五分公司辩称：经过核算我公司应支付原告工程款50875898．02元，扣除管理费、质保金、已付款、税金之后，我公司还应支付原告3007153．31元，3007153．31元中包括了尚未支付的防火门款211464．50元、混凝土款1248302．50元及防水合同款30678元。首开中晟公司已支付我公司除质保金2543794．90元以外所有的工程款，故首开中晟公司不应为本案的适格被告。第三人首开中晟公司述称：我公司与原告不存在任何法律关系，原告起诉我公司属于滥用诉权。因质保期未到，我公司已经支付了除质保金以外所有的工程款，不存在欠付问题，不同意承担责任。第三人河北嘉润公司：原告挂靠我公司名下进行实际施工，我公司同意由原告主张工程款。我公司收到的工程款在扣除税金和管理费后已经全部支付给了张勇。营改税前扣4．59%，后来合并收取扣6%。张勇自己运作，自负盈亏，我公司和张勇之间签订了施工队长协议。本院经审理认定事实如下：张勇主张首开中晟公司与顺建五分公司存在串标行为，就此提交了2014年9月9日北京市顺义建筑工程公司向首开中晟公司出示《顺义新城第12街区XXX政策性住房项目北区（商业金融I地块）投标承诺书》复印件一份，该承诺书内容为：我们将按以下原则进行投标，一旦中标，该承诺内容将作为正式条款进入施工合同的补充协议，并在合同解释顺序中优先于专用条款。一、工期承诺：按照建设单位的工期要求组织施工，保证在2016年6月30日之前完成施工，不因缩短工期向建设单位提出任何补偿。并保证工程的连续性，不因资金问题影响工程进展。二、经济承诺：1、工程取费：投标利润按2%计取；企业管理费按正常取费*80%计取。其它各项费率不高于2012年《北京市建设工程计价依据——预算定额》规定的取费标准。2、总承包人服务费：作为总承包人向发包人指定的专业分包单位和发包人直接发包的单位收取分包合同总额（不含设备费）的2%作为总包服务、管理、配合费（包括但不限于各专业管理、提供临设库房场地、提供现有脚手架及垂直运输、水电配合、剔凿打洞、洞口修补及服务性费用等），不再向发包人及分包单位计取其他任何费用。分包合同的税金由我司与分包单位自行协商解决。3、投标费用的承诺：3．1人工费按当期北京市建设工程造价管理处发布《北京工程造价信息》的相应专业人工费的下限计取。3．2图纸实抽钢筋中措施钢筋费用按照10元／m2包干使用。具体内容包括：绑扎钢筋所需的专用垫铁，铁马凳，以及普通定位铁条、成型定位、架立支撑等所有措施用钢筋，一次包死，不再进行调整。且二次结构与混凝土结构的连接一律按预留插筋考虑。3．3关于模板，我方须确保现浇混凝土表面直接刮腻子就能达到施工验收规范（要求最严格者）中的质量要求，且工程质量不再同建设单位计取找平层的费用。3．4混凝土按投标期北京市建设工程造价管理处发价格下浮10%计入。3．5材料、设备暂估价差价只计取价差部分的税金……3．23同意按照建设单位要求在中标总价不变的前提下平衡报价。三、我司承诺以上各项条款作为总承包合同的补充协议。顺建五分公司及首开中晟公司均表示不认可该份承诺书真实性，北京市顺义建筑工程公司未签署过上述承诺书。原告张勇未能提交承诺书原件。2014年12月5日中标通知书显示：北京市顺义建筑工程公司：你方于2014年11月25日所递交的I1#办公楼等7项（顺义新城第12街区XXX政策性住房项目）施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。工程名称I1#办公楼等7项（顺义新城第12街区XXX政策性住房项目），建设规模60871．38平方米。中标范围为图纸所示范围内的所有工程内容：包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给水、排水及采暖工程，建筑电气工程、智能建筑工程、通风与空调工程、电梯工程及室外工程等设计图纸所示的全部工程。中标价204371778．58元。计划开工日期2015年1月1日，计划竣工日期2016年11月2日。项目经理黄浩。2015年3月15日，（发包人）北京市顺义建筑工程公司第五工程处（后更名为顺建五分公司）与（承包人）河北嘉润公司签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围I3#、I4#、I5#办公用房施工图纸范围内工程。本工程承包内容包括除降水、挖运土方（人工配合及清槽，集水坑挖土除外）、护坡、打桩、外墙GRC装饰线条、石材幕墙、钢筋以外（但对其安全、质量、进度负责管理）图纸及中标清单范围内全部土建、装修、给排水、采暖、通风、电气、弱电及消防电预留预埋工程以及由土方施工开始至工程竣工验收期间的厂区内道路的清扫、洒水、土方苫盖等工作内容，钢筋由发包人按清单量加损耗率2．5%供应，超出部分由承包人承担量差。发包人指定商砼供应厂家附后，承包人自行商谈。工程材料的检验、试验，工程资料的填写、报验、组装装订、包装及移交工作，以及甲指分包工程资料的组卷、装作、包装及移交工作。安全资料实名制，劳动力管理资料编制符合要求。（暂定）开工日期：2015年3月15日，竣工日期2016年6月31日。发包人工作：1．现场成立工程指挥部，负责工程质量、工期进度、安全生产、发包人确定专业项目施工方等监督、检查及总的协调工作，主要材料的限价确认工作。2．开工前7天……4．派驻5名管理人员：项目经理、技术员、安全员、工长、材料员。承包人工作：1．办理施工所涉及的各种申请、报验、批件等手续。开工前组建施工现场工程项目部，委任项目经理、技术负责人、安全负责人、材料负责人等工作人员……5．遵守国家和地方有关部门对施工现场管理的规定，保护好施工现场周围变配电和用水管线，做好施工现场保卫和垃圾消纳工作……6．工程竣工后未交发包人之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。对甲指分包的分包工程安全、质量、进度负责管理。针对甲供、甲指、甲控、乙供等材料设备及专业，按甲方采购研发《XXX项目材料、设备、专业工程采购管理方案》。为了确保工程质量及发包人公司要求，结构工程所用钢材由甲方负责供应，数量为清单工程量（不包括由于建设单位图纸变更等引起的用量）。其费用在结算时从承包价格中按清单价格及工程量加规费、税金扣除。本工程无预付工程款。根据建设单位的资金批复情况及发包人的资金情况，适时拨付工程款。本工程保修期为五年。最终结算价款以建设单位评审审定价款为准，发包人收取承包人施工范围内结算价10%的总包管理费及发包人提供材料款、指定分包项目费（其中钢构工程钢材按中标价数量及价格扣除，扣除费用中包括规费和税金），并扣除结算价的5%质保金，五年后无质量问题无息返还。保修期与发包人与建设单位的保修期一致。承包人免费提供与工程款等额的国家正式税票。施工现场房屋、道路硬化、绿化、围挡、大门等所有临时设施及安全文明施工所需的材料、设备等均由承包人购买并施工，数量及质量满足市级安全文明工地及发包人要求的企业标准。其费用已包含在承包人结算价款中。施工现场及生活区所使用的临时电源及二级箱以上材料、设备（含二级箱）及安全文明施工所需的材料、设备等均由承包人购买并施工，其费用已包含在承包人结算价款中，二级箱以下由各分包人自备。施工现场及生活区所使用的临时水源、洗车池等及安全文明施工所需的材料、设备等均由承包人购买并施工，其费用已包含在承包人结算价款中。发包人对工程材料和设备价格及数量不承担任何价差及量差，正负量差及价差均由承包人承担。钢筋进场、废料出厂的数量确认，总包方和分包方材料员共同认量签字，钢筋下料单需经总包方的技术负责人确认签字后方可下料，并及时归档。钢筋下料单给总包，结算量按图示尺寸加正常损耗核算实际使用量。超出部分由分包单位按价从劳务费中扣除5%的损耗率。本合同与双方签订的北京市房屋建筑和市政基础设务分包合同(XMP-2015LW-05)备案合同中的条款，除经济部分外，其他条款均有效，未尽事宜，双方另行协商签订补充协议，所签协议与本合同具有同等法律效力。河北嘉润公司提交了与张勇签订的《施工队长协议》一份，甲方为河北嘉润公司，乙方为张勇。签订时间为2019年4月1日。甲方将I1#办公用房等7项（顺义新城第12街区XXX政策性住房项目）I3#、I4#、I5#办公用房工程委派乙方组织施工，协议履行期间，甲方授予乙方对本工程项目的现场施工管理权，本工程的用人管理权，按施工进度安排施工的调度权，用于本工程的劳务人员工资支付权。乙方承担的义务是施工项目的资金计划调配、周转资金自行解决……与本工程相关的纠纷、债务与索赔事项等的解决与清偿。开工时间2015年7月15日，竣工日期2016年12月2日，工程造价（暂估价10083362．40元）以实际结算为准。乙方按本工程最终决算工程总造价的4．59%和6．89%（根据税收政策变化分为两个阶段）向甲方上交企业管理费及税金。河北嘉润公司表示该份《施工队长协议》是后补的，施工期签订过一份，但丢失了。张勇与河北嘉润公司签订了劳动合同，但没有给张勇上过社保，张勇没有施工队长证书，也没有到相关部门进行过备案。对此张勇表示认可。后张勇组织工人进场施工，表示其在2014年4、5月开始进场施工，2017年年底完工，将工程交付给首开中晟公司时间为2018年7月，竣工验收时间为2018年11月。首开中晟公司表示工程竣工验收日期为2018年11月23日。双方当事人均认可针对I3#、I4#、I5#办公用房工程顺建五分公司和首开中晟公司已经结算完毕，首开中晟公司已经支付顺建五分公司扣除质保金2543794．90元以外的所有工程款。顺建五分公司提交双方结算的审核汇总表一份，记载I3#楼办公用房结算总金额40873290．08元、I4#楼结算总金额34814031．60元、I5#楼结算总金额6457166．86元。张勇表示该审核汇总表中序号3．5、3．6、3．7、3．11、3．12、3．14、4．5、4．6、4．7、4．11、4．12、4．14、5．5、5．6、5．7、5．11、5．12、5．14均不是其施工范围。对此被告及第三人均无异议。顺建五分公司提交《XXX项目费用明细表》一份，用以证实首开中晟公司与其就I3#、I4#、I5#办公用房工程结算金额为100371133．40元，其中应支付给张勇的金额为50875898．02元，已付款为38559700．08元。张勇认可结算总额为100371133．40元，认可扣除《XXX项目费用明细表》中序号1-20项的专业分包费用39491935．88元及钢筋款6118179．48元，已付款为38535700．08元。针对双方存在的工程款争议，原告张勇申请北京合诚众信工程项目管理有限公司工程预算经理聂丽琳作为专门知识的人出庭陈述，聂丽琳提交了注册造价工程师证书一份，其陈述内容为：我使用广联达云计价5．0版本针对本案进行说明。钢筋工程款的构成有制作安装费，包括人工、机械、材料、管理费、利润，还有规费、税金。土建工程的利润是企业管理费和直接费为基数计取，国家规定是7个点，企业管理费按照规定是9．05，以人工、材料、机械费这些直接费为计算基数，而本案是7．24。安装工程利润国家规定是24个点，以人工费为基数，涉诉工程是2个点，企业管理费是65．75，本案工程是52．6，人工费2014年11月份最低价是93元/日，本案工程按照93元/日计取。混凝土以C25为例，广联达版本价格是375元每方，本案工程是305元，下浮不止10%。混凝土C30广联达版本价格是395元每方，本案工程是320元，下浮不止10%。发包方给承包方的钢筋工程款不仅仅是材料费，还包括人工费、机械费、材料费、企业管理费、税金、规费、利润、措施费。以广联达云计价5．0版本进行说明的法律依据是2013年清单计价规范，如果是国有投资或国有控股占30%以上的施工项目，2013年清单计价规范就是强制性规范，其余项目是参考性规范。如果原告是实际施工方，总包把钢材放在工地，实际施工方做的临建、临水、临防，施工方对钢材进行制作、安装、机械加工、上下楼、措施，现场的施工人员和管理人员都是施工方的，这种情况下除了材料费外，人工费、机械费、措施费、企业管理费、规费、利润、税金都是施工方的。如果总包没有参与，就计取企业管理费。关于取费属于竞争性谈判，可以上下调，但是明显低于市场的不符合市场标准，国家强制规定编制拦标控制价不允许下浮，投标报价时低于投标报价总款不得低于拦标价总款的6个点，属于低于成本投标报价，是禁止的。对于聂丽琳的陈述，顺建五分公司表示对聂丽琳具备专业知识的身份不认可，聂丽琳陈述具有倾向性，发言没有法律依据作为支撑，聂丽琳的陈述不能作为本案定案的依据。按照聂丽琳陈述的依据钢筋采购价格6118179．48元计算人工费、机械费、措施费、企业管理费、规费、利润、税金等费用共计2431719．58元，这个费用其已经都给了原告，从审核汇总表附表1．1中可以体现出来。《XXX项目费用明细表》中的收取管理费2430481．06元不仅仅是管理费，还有平衡报价和分项调整的问题，钢筋结余款应归其所有。首开中晟公司同意顺建五分公司的意见。针对双方争议的已付款情况，主要差异在于罚款24000元。就此顺建五分公司提交了罚款收据、罚款通知单、发票若干份，其中19000元有张勇签字及扣除或交纳罚款的相应手续。张勇对于顺建五分公司主张的罚款金额不予认可，认为存在胁迫且无法律依据。针对顺建五分公司主张扣除的石材脚手架、PU脚手架、空调室外机安装费、储藏间明漏线管包封费用，顺建五分公司提交了外墙石材施工脚手架费用确认说明、发票、结算单、电汇凭证、申请单、通知、结算审定表、业主空调外机无法安装事件说明等证据予以证实。顺建五分公司表示扣除石材脚手架费用146700元包含在专业分包扣除项福建省茂盛宏势建设有限公司石材幕墙专业分包的付款金额中。扣除PU脚手架费用11817．71元包含在专业分包扣除北京勤丰建设有限公司PU线条5#楼专业分包的付款金额中。张勇对于顺建五分公司提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述费用与张勇无关，不是张勇施工，无证据证实该部分费用应自原告处扣除，且部分费用已经在专业分包项目中扣除，不应重复扣除。上述事实，有庭审笔录、双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、审核汇总表、《XXX项目费用明细表》、《施工队长协议》、付款凭证、中标通知书等证据在案佐证。本院认为：根据双方陈述及河北嘉润公司提交的《施工队长协议》可知，涉诉工程的实际施工人为张勇。张勇系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其以河北嘉润公司名义承揽工程，违反法律强制性规定，河北嘉润公司与顺建五分公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。根据双方当事人陈述及法院查明的情况可知，双方主要争议焦点有三个。第一，《建设工程施工合同》无效，其中约定的总包管理费条款及质保期条款效力如何认定。第二，钢筋工程款如何认定。第三，顺建五分公司主张的各项扣款如何认定。首先说一下第一个争议问题。《建设工程施工合同》无效，无效合同自始没有法律约束力，合同中的约定条款均应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉诉工程已经竣工验收合格，应参照合同约定计算张勇合理的工程款数额。顺建五分公司在本案中实际提供了一定的管理或技术服务，在张勇未提交相反证据予以反驳的情况下，该管理费应由实际施工人张勇支付给顺建五分公司。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期期满，顺建五分公司应退还工程质量保证金。鉴于双方合同条款均被认定为无效条款，故关于缺陷责任期视为双方并未约定，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，自建设工程竣工验收之日起满二年，顺建五分公司应在2020年11月24日将工程质量保证金退还给张勇，张勇要求在本案中一并退还保证金的依据不足，本院不予支持。其次说一下第二个争议问题。根据双方对于钢筋款结算的约定，钢筋由顺建五分公司供应，数量为清单工程量，结算时从承包价格中按清单价格及工程量加规费、税金扣除。双方一致认可首开中晟公司结算给顺建五分公司钢筋款为10884714．12元+95666元=10980380．12元，顺建五分公司自认钢筋款取费金额为2431719．58元，即管理费、规费、税金、利润。故钢筋款应支付给张勇的金额为材料费6118179．48元+取费2431719．58元=8549899．06元。综上，应从总钢筋款中扣除张勇钢筋款数额为10980380．12元-8549899．06元+6118179．48元=8548660．54元。最后说一下第三个争议问题。对于双方一致认可的专业分包扣除项，本院不持异议，但根据双方结算条款，顺建五分公司收取其指定分包项目费用，包括甲指分包和甲控管理费，故专业分包对应结算金额及质保金与张勇无关应予扣除。对于石材脚手架费用和PU脚手架费用，张勇认可不是其施工范围，就此顺建五分公司提交了相关的证据证实存在指定分包情形，但顺建五分公司认可上述两项费用包含在《XXX项目费用明细表》第4项和第17项专业分包项目扣除中，不应重复扣除。对于空调室外机安装费用及储藏间明漏线管包封费用，顺建五分公司提交了首开中晟公司的相关说明和扣款材料，但涉诉工程已经竣工验收合格，顺建五分公司并未提交证据证实确实存在上述施工问题且系因张勇组织人员施工导致，亦未提交证据证实其已经通知张勇整改情形下张勇拒不整改而产生了上述合理费用，也没有就上述费用产生提交相应的工程量清单或付款凭证，故顺建五分公司要求扣除上述两项费用依据不足，本院不予支持。对于顺建五分公司向首开中晟公司开具发票所产生的税金，系顺建五分公司与首开中晟公司之间结算问题，在顺建五分公司未提交证据证实该税金由张勇负担的情形下，顺建五分公司将税金扣除无事实及法律依据，本院不予支持。对于已付款中争议的罚款24000元，有张勇签字确认且已实际扣除的19000元，本院予以确认，最终认定顺建五分公司已付工程款数额为38554700．08元。关于利息问题，双方未约定利息的计算方法，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工协议书纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定处理，自2018年11月24日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程款之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，判决如下：一、确认被告北京市顺建工程有限公司第五分公司与第三人河北嘉润建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第十二条中关于“发包人收取承包人施工范围内结算价10%的总包管理费”的条款无效；二、确认被告北京市顺建工程有限公司第五分公司与第三人河北嘉润建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第十二条中关于“5年后无质量问题无息返还”的约定无效；确定缺陷责任期于二〇二〇年十一月二十四日届满；三、被告北京市顺建工程有限公司第五分公司于本判决生效之日起七日内支付原告张勇工程款七百五十一万一千四百四十七元二角五分及利息（以七百五十一万一千四百四十七元二角五分为基数，自二〇一八年十一月二十四日至二〇一九年八月十九日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以七百五十一万一千四百四十七元二角五分为基数，自二〇一九年八月二十日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告张勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十一万九千一百五十二元，由原告张勇负担六万三千九百九十一元（已交纳），由被告北京市顺建工程有限公司第五分公司负担五万五千一百六十一元，于本判决生效之日起七日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  张 蕾人民陪审员  付庆华人民陪审员  么 立二〇二〇年二月十一日书 记 员  孙建伟