内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内08民终1258号上诉人（原审被告）：陕西骁龙建设工程有限公司。法定代表人：黎某。委托诉讼代理人：胡某。上诉人（原审被告）：刘某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：白某，内蒙古蒙西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古永胜钢构彩板有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：史某。委托诉讼代理人：全某，内蒙古子阳律师事务所。上诉人陕西骁龙建设工程有限公司（以下简称骁龙建设公司）、刘某因与被上诉人内蒙古永胜钢构彩板有限公司（以下简称永胜钢构彩板公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。骁龙建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判骁龙建设公司不承担责任。事实和理由：1.刘某借用骁龙建设公司资质，与永胜钢构彩板公司签订的《工程承包合同》性质为建设工程施工合同，而非加工承揽合同。案涉合同内容为大型的工程施工项目，且合同中对承发包方的资质都有明确的要求，完全符合建设工程施工合同的性质。2.案涉工程是在2012年期间发生，并于2013年已实际投入使用，而骁龙建设公司股权结构在2016年间发生了变动，骁龙建设公司现有股东是在2016年才接手了公司股权，骁龙建设公司只对股权转让后发生的债权债务承担责任，对股权转让前发生的工程，骁龙建设公司并不知情，不应对此承担责任。3.骁龙建设公司作为被挂靠方出借资质给个人承接工程，应就挂靠方刘某承建工程的质量对工程总发包方负连带责任。现在，工程实际施工方向刘某主张工程款，由于刘某接受了工程施工方的工作成果，从而产生的向其对应给付的义务，对此，与骁龙建设公司并无任何关系。刘某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永胜钢构彩板公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.刘某与永胜钢构彩板公司签订的《工程承包合同》为建设工程施工合同，并非承揽合同。双方签订的合同明确约定：“将凯阳机动车检测站，尾气检测、安全检测车间的钢结构工程，按照包工包料方式承包给永胜钢构彩板公司”，其合同的形式和内容完全符合《合同法》第二百六十九条建设工程施工合同的规定。那么，刘某与总承包人签订的合同为无效合同，刘某又借用骁龙建设公司的名义将该工程非法转包给永胜钢构彩板公司，并签订了《工程承包合同》，该合同亦无效。2.因为永胜钢构彩板公司没有按照工程进度完成自己的义务而刘某拒绝支付工程款，即该工程款未付的原因是因为刘某具有先履行抗辩权，对此，刘某可拒绝向永胜钢构彩板公司支付工程款。3.2015年8月份双方协商以物抵债为最后一次主张权利的时间，故本案已过诉讼时效。4.一审判决对于证据的认定也存在错误。（二）一审法院程序违法，应当发回重审。在一审法院审理中，刘某为证明永胜钢构彩板公司在工程建设中擅自停工，导致发包方扣除35.92元工程款和税金，由刘某申请高增开、方忠平两位证人出庭作证，但由于提交证人出庭申请书是在开庭提交的，因原告不同意而阻挠证人出庭作证。之后，在我方再三恳求下，虽然两位证人已出庭作证，但一审判决对证人证言没有任何表述，且此案并没有进行同步录像，举证程序严重违法。（三）一审判决按年利率24%计算违约金没有法律依据，该计算方式既不是双方约定也不是法定，显然缺乏法律依据。永胜钢构彩板公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。永胜钢构彩板公司向一审法院起诉请求：1.判令骁龙建设公司、刘某支付工程款177276元及违约金（按合同约定每延迟一日支付工程总价款千分之一的违约金，以总工程款986076元从2013年2月1日起计算至付清该款为止）；2.判令骁龙建设公司、刘某承担该案支出的律师代理费7600元、诉讼费1999元。一审法院认定事实：2012年8月11日，骁龙建设公司与永胜钢构彩板公司签订一份甲方为骁龙建设公司、乙方为永胜钢构彩板公司的《工程承包合同》，合同约定：一、工程名称：前旗凯阳机动车检测站、尾气检测、安全检测车间；工程地点：乌前旗、乌拉山镇；工程内容：基础上部钢构部分；承包方式为包工包料；承包范围为钢结构、彩板、门、窗（土建除外）；工程要求：合格；合同工期：五十天。二、合同价款：本合同工程款额为尾气检测站每平方米800元，安全检测站每平方米510元，合计总金额为116.8万元。三、付款方式：工程款支付进度详见下表：1、预付款23万元。2、钢构进场支付30万元。3、彩板进场支付40.5万元。4、工程完工支付17.5万元。5、质保金5.8万元。……六、工程完工时，乙方自检通过后，通知甲方7日内进行验收，逾期不验收或者未经验收投入使用，应视工程合格；验收合格后乙方将工程图及全部工程技术资料移交甲方管理或作为整体向有关部门进行工程备案。七、违约责任。1.甲方未能按合同约定及时支付工程款的，每延迟一日支付乙方工程总价款1‰的违约金。2.工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，视同验收合格，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担全部责任。……十二、本合同一式四份，甲乙双方各执2份，自签字盖章之日起生效。附：报价单，报价单中载明税费为3.41%，其中尾气检测线的电动卷帘门160平方米，报价金额为41600元，塑钢窗：32.4平方米，报价金额为7776元，电动卷帘门电机报价金额为16000元，安全检测线的电动卷帘门120平方米，报价金额为31200元，塑钢窗240平方米，报价金额为38880元，电动卷帘门电机报价金额为12000元，以上合计147456元。2017年11月7日，内蒙古子阳律师事务所分别向被告骁龙建设公司及被告刘某出具了（2017）子阳函第7号、（2017）子阳函第9号内蒙古子阳律师事务所律师函，律师函中均载明“1.在接到此函7日内立即支付剩余工程款177276元；2.因未能按合同约定及时支付工程款，故应依约承担违约责任。即“每延迟一日支付工程总价款1‰的违约金”；3.如因该纠纷发生诉讼，则由你公司承担因本次支出的诉讼费用、律师代理费、催要欠款的差旅费等费用”。2017年11月19日，刘某出具了“针对内蒙古子阳律师事务所（2017）子阳函第7号律师函的答复”，答复中载明，内蒙古子阳律师事务所：2017年11月15日下午收到你所全某律师通过邮政局向我送达的（2017）子阳函第8号律师函。后经审查该函内容，进行如下答复：2012年8月11日，我以陕西骁龙建设工程有限公司的名义与永胜钢构公司签订了《工程承包合同》。合同中约定工程总价款为116.8万元。后因永胜钢构公司未能按约定按时提供门窗，我向永胜钢构公司口头要求解除该合同，经双方协商在永胜钢构公司未能完全履行合同义务，即没有完成全部的工程量的情况下，解除了2012年8月11日签订的《工程承包合同》。在解除该合同时，双方也未对永胜钢构公司已经完成的工程量进行结算和鉴定，（2017）子阳函第7号律师函中所述工程总价款为986076元没有事实根据。于2012年12月，我将最后一笔尾款汇入永胜钢构公司账户后，共计向其支付工程款808800元。2016年，永胜钢构公司的负责人又找到我，我们双方对2012年间的工程量进行核算。后经双方协商，我又向永胜钢构公司通过抵顶羊将2012年“前旗凯阳机动车检测站、尾气检测、安全检测车间的钢结构”工程价款全部支付完毕。综上所述，因永胜钢构公司未能按照合同约定对工程量全部履行，双方也已经协商一致解除了该该合同，那么永胜钢构公司也不能按照该合同约定的价款继续要求我支付下欠工程款，在解除合同时双方也未对完成的工程量进行结算，故你所述的工程款986076元也不符合客观实际。且我们在2016年双方协商一致的情况下，我已经对永胜钢构公司完成的工程量支付了全部的工程款，我并不存在拖欠工程款事宜。故你所出具的该份律师函没有事实根据也无法律依据。同时查明，永胜钢构彩板公司的经营范围为彩钢保温板、彩钢压型板、钢结构等加工、安装、销售。2018年4月9日，内蒙古子阳律师事务所给永胜钢构彩板公司出具法律服务费发票一份，票据中载明法律服务费为7600元。同时，在庭审中，骁龙建设公司认可其与刘某系挂靠关系。永胜钢构彩板公司与刘某均认可，刘某已给付永胜钢构彩板公司工程款808800元，永胜钢构彩板公司所做的前旗凯阳机动车检测站、尾气检测、安全检测车间的基础上部钢构部分，上述工程于2013年投入使用。同时查明，前旗凯阳机动车检测站的工程于2012年11月完工，永胜钢构彩板公司未做工程有电动卷帘门及塑钢窗。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，刘某以骁龙建设公司名义与永胜钢构彩板公司签订了一份《工程承包合同》，综合当事人的诉辩主张和审理查明的事实可以确认，永胜钢构彩板公司与刘某存在承揽合同关系，经核实永胜钢构彩板公司除电动卷帘门及塑钢窗未做外，其余工程已施工完毕，且上述工程已于2013年投入使用，刘某作为定作人应按照合同约定给付工程款，双方合同中约定总工程款为116.8万元，依照报价单永胜钢构彩板公司未作工程的报价为14.7456万元，永胜钢构彩板公司实际完成工程价款合计为102.0544万元，刘某已给付永胜钢构彩板公司工程款80.88万元，永胜钢构彩板公司自愿扣除税金3.48万元（按照税率3.41%计算即102.0544万元×3.41%=3.48万元），刘某仍应给付永胜钢构彩板公司工程款17.6944万元，故对永胜钢构彩板公司主张刘某给付工程款17.6944万元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。对于永胜钢构彩板公司要求刘某承担违约金（违约金按照合同约定每延迟一日支付工程总价款1‰，以总工程款986076元为基数从2013年2月1日起计算至给付之日止）的诉讼请求，因双方约定的违约金计算标准为每延迟一日支付工程总价款的1‰，上述计算标准明显高于年利率24%，且刘某在答辩中亦认为永胜钢构彩板公司的违约金请求明显高于法律规定，故根据公平原则和诚实信用原则酌情调整为按照年利率24%，工程款11.8944万元从2013年2月1日起计算至给付之日止。对于质保金5.8万元的违约金请求，因双方在合同中未约定质保金的给付时间，故应从起诉之日即2018年1月16日起按照年利率24%计算至给付之日止。在庭审中，骁龙建设公司认可其与刘某系挂靠关系，刘某挂靠骁龙建设公司承建建筑工程，因履行合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任，故骁龙建设公司对刘某上述工程款及违约金的支付承担连带给付责任。对于永胜钢构彩板公司要求承担律师费的诉讼请求，因双方在合同中无约定，且对方亦不认可，故不予支持。刘某辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、（三）项和本法第四条之规定，双方签订的合同是无效合同，依照《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，刘某未能提供证据证明本案中的《工程承包合同》属于上述情形，故对其该项辩称理由不予支持。对于刘某辩称，永胜钢构彩板公司主张的工程款及违约金已过诉讼时效的辩称理由，刘某在“针对内蒙古子阳律师事务所（2017）子阳函第7号律师函的答复”中明确认可，永胜钢构彩板公司曾于2016年与其进行结算，且其通过“以物抵债”的形式又给付永胜钢构彩板公司部分工程款，故对其该项辩称理由亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条的规定，判决：一、刘某于判决生效之日起三十日内给付内蒙古永胜钢构彩板有限公司下欠工程款176944元，并承担违约金（工程款118944元的违约金从2013年2月1日起按照年利率24%计算至给付之日止，质保金的违约金从2018年1月16日起按照年利率24%计算至给付之日止）；二、陕西骁龙建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回内蒙古永胜钢构彩板有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3998元，由刘某、陕西骁龙建设工程有限公司负担3948元，由内蒙古永胜钢构彩板有限公司负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是刘某应否承担给付永胜钢构彩板公司工程款176944元及违约金的责任以及骁龙建设公司应否对上述债务承担连带清偿责任。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：（一）关于案涉合同效力问题。双方当事人均认可刘某借用骁龙建设公司的资质，并以骁龙建设公司的名义与永胜钢构彩板公司签订了《工程承包合同》。根据合同的内容判断，该合同应属于建设工程施工合同的性质，一审判决以承揽合同认定属认定事实瑕疵。刘某主张，其与总承包人签订的合同为无效合同，其又借用骁龙建设公司的名义将该工程非法转包给永胜钢构彩板公司，并签订了《工程承包合同》，该合同亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，刘某与他人签订的总承包合同存在无效的情形，但总承包合同无效并不必然影响分包合同效力。因为主合同是指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。分包合同的标的虽是总承包合同的标的的一部分，但分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同。因此，总包合同与分包合同的效力不具有必然关系，应当结合具体案情对分包合同的效力进行判断。案涉《工程承包合同》约定的承包范围为钢结构、彩板、门、窗（土建除外），而永胜钢构彩板公司的经营范围为彩钢保温板、彩钢压型板、楼承板、钢结构、铝合金门窗等加工、安装、销售。显然，永胜钢构彩板公司的承包范围并未超出其经营范围，故不存在合同无效的情形。对此，上诉人关于案涉合同无效的主张不能成立。（二）关于诉讼时效问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害时的权利人在法定时限期间内不行使权利，当时限期间届满时，即尚失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。本案中，永胜钢构彩板公司于2017年11月份向刘某发出了律师函向其催款，并主张在此之前多次向其催款，且刘某在回函中亦认可永胜钢构彩板公司于2016年向其催款的事实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁”的规定，永胜钢构彩板公司于2018年1月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。（三）关于工程款的结算问题。虽然双方对永胜钢构彩板公司未作工程价款存在争议，但案涉工程已于2013年投入使用，刘某拖延结算，其应负主要责任。对此，一审判决以双方合同中约定总工程款为116.8万元，依照报价单永胜钢构彩板公司未作工程的报价为14.7456万元，永胜钢构彩板公司实际完成工程价款合计为102.0544万元，刘某已给付永胜钢构彩板公司工程款80.88万元，永胜钢构彩板公司自愿扣除税金3.48万元（按照税率3.41%计算即102.0544万元×3.41%=3.48万元），刘某仍欠永胜钢构彩板公司工程款17.6944万元予以结算并无不妥。刘某主张永胜钢构彩板公司未作工程计款300800元没有事实依据，本院不予采纳。关于违约金的承担，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。案涉合同约定，每延迟一日支付工程总价款1‰的违约金，该约定明显过高，且刘某亦对此提出异议，根据上述法律规定，一审法院依据公平原则酌情调整为以欠款数额为基数，按照年利率24%计算违约金并无不当。（四）关于骁龙建设公司是否应对案涉债务承担连带清偿责任的问题。刘某借用骁龙建设公司的资质，并以骁龙建设公司的名义对外实施民事行为，双方形成挂靠法律关系。对此，因履行合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任，故骁龙建设公司应对刘某所欠案涉债务承担连带给付责任。骁龙建设公司主张，骁龙建设公司股权结构在2016年间发生了变动，骁龙建设公司现有股东是在2016年才接手了公司股权，骁龙建设公司只对股权转让后发生的债权债务承担责任，对股权转让前发生的工程，骁龙建设公司并不知情，不应对此承担责任。骁龙建设公司作为一级法人，其在法律上是人格化了、依法享有民事权利能力和民事行为能力并独立享有民事权利、承担民事义务的社会组织。公司的权利、义务并不因其股东的变更而受影响。故，骁龙建设公司上述主张没有法律依据。综上所述，骁龙建设公司与刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无违反法定程序的情形，在认定事实与适用法律上虽有瑕疵，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陕西骁龙建设工程有限公司预交的二审案件受理费3998元，由陕西骁龙建设工程有限公司负担；刘某预交的二审案件受理费3998元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  张莉萍审判员  邬忠良二〇二〇年二月二十五日书记员  刘全普