云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0427民初993号 原告：杨运通，男，1993年12月16日生，苗族，原住贵州省水城县，现住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：陈胜金（系原告妻子的哥哥），男，1988年7月8日生，苗族，住贵州省水城县。代理权限：特别授权代理。 被告：新平康复大药房。住所：云南省玉溪市新平彝族傣族自治县桂山街道办事处西园路51号。 法定代表人：范圣助，系投资人。 委托诉讼代理人：施建华，男，1974年1月17日生，彝族，系新平新盛法律服务所法律工作者，住新平县，代理权限：特别授权代理。 原告杨运通与被告新平康复大药房买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月12日受理后，依法适用普通程序，分别于2019年10月29日、2019年11月20日二次公开开庭进行了审理，双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告于2019年10月29日以合议庭违反程序规定为由申请合议庭法官回避，本院经院长审查依法驳回原告的回避申请，原告未申请复议。2019年11月20日原告申请对涉诉产品中是否含有“那非”类成分进行司法鉴定，因云南省范围内未找到可供委托的鉴定机构，玉溪市中级人民法院司法技术处对该鉴定申请予以退件处理。本案现已审理终结。 原告杨运通向本院提出诉讼请求：1.判令被告新平康复大药房退还原告支付的货款6010元，并赔偿货款十倍60100元；2.判令被告赔偿原告车旅费1000元；3.本案的诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年5月23日，原告到被告处购买伟哥，在营业员的介绍下，原告购买了“虫草鹿鞭丸”5大盒，每盒单价298元，“虫草伟哥”14小盒，每盒单价38元，合计价款2022元，营业员未出具销售小票，只是在原告要求下手写一份购物清单。2019年6月7日，原告再次到被告处购买伟哥，在营业员的介绍下，原告购买了“虫草鹿鞭丸”13大盒，每盒单价298元，“虫草伟哥”3小盒，每盒单价38元，合计价款3988元，营业员依然没有开具小票，只是在原告要求下手写一张购买清单。原告两次购买共支付6010元，之后，原告通过国家食品药品监督管理总局官网查询所购买的产品信息，未查询到所购买的产品标签上所标注的信息。原告在被告处购买的案涉产品全部属于无证生产的有毒有害食品、假药。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百四十八条第二款、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条以及《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条等相关规定，被告销售的食品或者药品标注的信息为虚假信息，其属于无证生产的食品或者药品，其通过非法渠道购进的食品或者假药，存在严重的食品或者药品安全问题。被告作为专业药品销售人员，其应当为社会提供合格有效的药品，然而，被告却利用手中的专业知识，向广大公众销售假药，被告的售假行为已经严重突破了社会道德底线，严重超越了公众的容忍度。为了响应中央提出的“社会共治”，为了伸张正义，全社会应当团结起来，严惩被告的恶劣行径。因药品性质比食品更为特殊，且是入口产品，故应按十倍赔偿标准进行赔偿。被告应退还原告支付的价款6010元，并支付价款十倍60100元的赔偿金，同时承担因诉讼而支出的合理车旅费1000元。综上，被告的行为已经构成销售假药罪，原告为保证食品药品安全，伸张正义，维护公众利益，起诉至法院，请法院依法判如所请。 被告新平康复大药房辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉产品“虫草鹿鞭丸”“虫草伟哥”是原告多次到被告店里询问并强烈要求帮其代购的产品，被告从昆明的保健食品店购买该产品并交给原告，被告认为该产品是合格的，原告没有任何官方证据证明该产品是假药或假冒伪劣产品。二、“职业打假人”不属于消费者，“知假买假”不能获得惩罚性赔偿。食品安全法规定要求支付十倍赔偿的请求权人只能是为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者。从食品安全法的立法目的来看，食品安全法赋予消费者十倍赔偿权利的目的，在于通过加大食品生产经营者的违法成本，从而引导食品经营者依法经营，净化食品生产经营环境，保障公民的身体健康和生命安全，而不是成为某些人的营利手段。同时，根据《消费者权益保护法》第55条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。本案原告在一两个月内多次在新平及周边城市的药店指名购买相同或类似产品，且均以相同的理由诉至法院，可见，原告不是为了生活需要而购买产品，其行为属于为了获取高额赔偿而进行的恶意购买，其购买性质应定性为营利，故原告不属于正常消费者。另外，案涉产品是被告应原告要求代购的，原告不存在主观上受到欺诈的情形，为此，原告不应获得惩罚性赔偿。三、职业打假严重违背诚信原则，扰乱了正常的工商管理秩序，无视司法权威，浪费司法资源，不应支持这种以恶惩恶、饮鸩止渴的治理模式，并且，2019年北京市第三中级人民法院及江苏省南通市中级人民法院的相关案例均没有支持职业索赔人知假买假的行为。综上，被告出售给原告的产品合格，而原告系职业打假人，并且以营利为目的，不属于正常的消费者，故请求驳回原告的诉讼请求。 原告杨运通针对其诉讼请求，提交了如下证据： 1、一份身份证（复印件）、一份企业信用信息公示报告（复印件），欲证明原、被告双方主体适格； 2、两张2019年6月7日的付款凭证、一张2019年5月23日的购物清单，欲证明原告于2019年5月23日、6月7日两次在被告处购买了虫草鹿鞭丸18大盒，虫草伟哥17小盒，双方买卖关系成立； 3、虫草鹿鞭丸、虫草伟哥的实物各一小盒，欲证明虫草鹿鞭丸所标明的批准文号及生产商均属于假冒的、并不存在，其次内外标注的执行标准不相符、不一致，虫草伟哥的生产者与它标明的批准文号属于虚假，该批标有保健食品批号的伟哥属于假冒伪劣产品； 4、两份国家食品药品监督总局及国家信息信用查询结果，欲证明虫草鹿鞭丸所标注的批准文号“青卫食准字（2008）第325号”，外包装的生产者青海金力源保健品有限公司属于虚假信息，并不存在以上批准文号及公司，且虫草伟哥所标注的保健食品批准号“港食卫字（2013）第023号”内容属于虚假信息，国家并没有核发过该批准文号，也没有备案该批准文号，本案的案涉产品全部属于假冒伪劣，并且是公众俗称的“伟哥”，假得非常离谱； 5、一张视频光盘，系原告在购买产品时所拍摄，欲证明原、被告在2019年5月23日、6月7日对案涉产品进行交易的内容，被告销售的同类假冒伪劣“伟哥”在仓库里有大量的存货，且被告明确说明了本案的“伟哥”不能开小票，进一步证明双方买卖关系成立，且被告存在销售假药的主观故意； 6、一份云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民终5694号民事判决书（复印件），欲证明本案涉及的同类产品已经被二审法院认定为是假药，并支持了十倍的惩罚性赔偿； 7、一份(2019)黔0402刑初269号刑事判决书（复印件）、一份(2019)黔0181刑初24号刑事判决书（复印件），第一份判决书欲证明类似“伟哥”类产品被检察院认定为假药，检察院依法进行了刑事附带民事诉讼，人民法院判决被告销售假药罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金4000元，惩罚性赔偿1000元，责令被告在市级以上新闻媒体公开道歉；第二份判决书欲证明本案的案涉产品虫草鹿鞭丸已经被法院认定为是假药，相关人员被判处刑罚。 经质证，被告新平康复大药房对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2未提出异议，认可原告曾到被告处购买过这两种产品，购买的数量和金额属实；对证据3提出异议，认为该两种产品在市场上的其他药店也可以买到，原告向法庭提交的产品不一定是在被告处购买的产品，存在调包或者调换的可能，故不认可该产品与被告有关；对证据4有异议，认为原告只提交了市场上出售的类似产品信息，不能证明被告销售假冒伪劣产品；对证据5有异议，认为原告录制视频资料没有经过被告的认可及许可，举证的形式来源不合法，被告不予认可；对证据6、7有异议，认为个案与个案之间有根本的不同，具体案件需要具体的分析，原告所提交的判决书与现在所起诉的案件不具有本质上的关联性，对原告的证明目的不予认可。 被告新平康复大药房针对其答辩意见，提交了如下证据： 一份营业执照、一份药品经营许可证、一份食品经营许可证（均为复印件），欲证明被告具有合法的销售主体资格。 经质证，原告对被告提交的证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不认可，认为该证据只能证明被告取得了药品经营资质，但是不能证明取得药品经营资质的法人就可以销售假药而不受国家法律追究，且该证据刚好证明被告作为药品销售者应该对其销售的药品、食品进行严格审查、查验义务。 本院依职权收集了以下证据： 一份本院对新平县市场监督管理局药品监督管理股股长何建勋所作的调查笔录，欲证明认定假药的主要依据是《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的规定，不能以是否能在国家食品监督管理总局官网查询到产品信息为判断标准；另外，对于产品是否属于假药或有毒有害食品，需由上级市场监督管理部门进行认定。 经质证，原告对本院收集的证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为县级部门没有认定假药的资格，应该向玉溪市市场监管局提交本案涉案产品的实物进行认定。被告对本院收集的证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议。 本院对原、被告提交及本院收集的证据认定如下： 原告杨运通提交的证据1、2、5内容客观真实，能证明原、被告之间存在买卖合同关系，本院予以确认；证据3的产品名称和外包装与被告出售给原告的产品一致，被告对该证据提出异议，但未能提交相反证据予以反驳，本院对该证据予以确认；证据4来源合法，但不能充分证明原告的待证事实，本院不予确认；证据6、7系复印件，来源不明，且不能证明与本案产品的关联性，本院不予确认。被告新平康复大药房提交的证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院收集的证据来源合法，内容客观真实，本院结合查明的事实予以综合认定。 本院经审理认定事实如下： 被告系经新平县市场监督管理局登记注册的个人独资企业，具有食品、药品经营许可资质，经营范围包括中药饮片、中成药、抗生素、化学药制剂、生化药品、生物制品、保健品、二类医疗器械、特殊食品（保健食品）销售。原告先后于2019年5月23日、2019年6月7日到被告处购买“虫草鹿鞭丸”合计18大盒（每盒单价298元），“虫草伟哥”合计14小盒（每盒单价38元），向被告支付货款金额合计6010元。后原告以所购买的产品在国家市场监督管理总局的官网上查询不到产品相关信息为由，认为被告出售的是无证生产的有毒有害的食品或假药，诉至法院要求被告退还货款并十倍赔偿，同时要求被告赔偿车旅费。 另查明，被告出售给原告的“虫草鹿鞭丸”批准文号为“青卫食准字（2008）第325号”，执行标准为“QH11523-2008”，生产日期为2019年5月8日，有效期至2022年5月8日，制造商为青海金力源保健品有限公司，地址为西宁市人民南路113号；“虫草伟哥”的批准文号为：“港卫食准字（2013）第023号”，执行标准为“Q/CGJ.J01.04-2013”，生产日期为2019年1月6日，有效期为三年，生产商为香港药王谷生物科技有限公司，地址为香港中环皇后大道中新世界大厦188号。经本院向新平县市场监督管理局药品监督管理股调查了解，若没有经过市级市场监督管理部门出具的认定报告，无法认定案涉产品是否为有毒有害食品或假药。原告于2019年11月20日申请对涉诉产品中是否含有“那非”类成分进行司法鉴定，因云南省范围内未找到可供委托的鉴定机构，玉溪市中级人民法院司法技术处对该鉴定申请予以退件处理。 再查明，本院通过办案系统关联案件检索，原告自2019年以来在云南省范围内通过购买类似产品向相关销售者提起诉讼索赔的案件有四十余件。 本院认为，原告到被告处购买“虫草鹿鞭丸”“虫草伟哥”，双方已互相履行了支付货款及交付货物的义务，双方买卖合同关系成立，根据原告提供的产品外包装、说明书及批准文号等判断，该产品应属于食品范畴。现本案存在如下争议焦点：一、原告是否属于消费者？二、原告要求被告退还货款的主张是否成立？三、原告要求被告赔偿货款十倍及车旅费的主张是否成立？ 针对焦点一：关于原告是否属于消费者的问题，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”可见，消费者是相对于生产者和销售者的概念，只要在市场交易中购买使用产品是为了个人家庭生活需要，而不是为了生产经营需要，就应当认定为消费者。在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买并以此诉讼时，人民法院不能以其知假买假为由免除生产者、销售者应负的法律责任。本案中，被告辩称原告不属于消费者，本院认为，虽然被告称原告系职业打假人，主观上具有牟利的目的，但不能以此否定原告的消费者身份，为此，本院对被告的该辩解不予采纳。 针对焦点二：关于原告要求被告退还货款的主张。《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”第二十四条第一款规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务……”本案中，原告向被告购买案涉产品后，以在国家食品药品监督管理总局网站未查询到该产品的批准文号为由，对产品的质量问题提出异议，因原告对其所购产品的真实情况依法享有知情权，而被告作为销售者，未能提交产品检验证明等相关材料，使原告作为消费者的合法权益受到潜在威胁，原告有权要求退货。为此，原告要求被告退还已付货款6010元的主张成立，本院予以支持。对于退款后相关货品是否返还的问题，因原、被告在本案中均未表明其观点，本院不宜一并处理。 针对焦点三：关于原告要求被告赔偿货款十倍及车旅费的主张。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”现原告以上述法律规定为依据要求被告进行相关赔偿，本院认为，十倍赔偿属于惩罚性赔偿，在司法实践中，消费者从销售者处获得惩罚性赔偿是否应以“产生损失”为前提尚有争议，但惩罚性赔偿须具备“食品不符合安全标准”及“销售者明知该情况”这两个法定要件是明确的。本案中，原告是以索赔为目的自愿购买该产品，其购买后并未食用，也未因该产品受到任何实质性的损害，而本案案涉产品外观完整，说明书中批准文号、执行标准、产地、生产者、用途、性能、规格、主要成份、生产日期、有效期限、使用方法信息齐全，为此，在没有确实、有效的证据证明该产品质量不合格且被告对此明知的情况下，原告要求被告进行十倍赔偿的依据不足；另外，结合《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”之规定,国家鼓励消费者维权是为了打击生产者、销售者违反诚实信用原则的行为,但消费者购买自认为假冒的产品并以此牟利则是一种投机行为,其本身已经丧失了诚实信用的基本立场,不利于社会诚实信用的建设，也与《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国食品安全法》的法律价值与立法精神不符。为此，原告要求被告赔偿十倍货款的诉讼请求不成立，本院不予支持。关于原告主张的车旅费，因原告未提供相应证据证明车旅费产生的时间、金额及与本案的关联性，故其该项主张本院亦不予支持。 综上所述，原告要求被告退还货款6010元的诉讼请求成立，本院予以支持；原告要求被告赔偿十倍货款及车旅费的主张不成立，本院不予支持。另外，对于被告在经营活动中可能存在的问题，本院已依法向相关部门提出司法建议，要求相关部门加强监管及处罚力度，以求真正达到净化市场，打击假冒伪劣商品之目的。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告新平康复大药房于判决生效之日起十日内退还原告杨运通“虫草鹿鞭丸”“虫草伟哥”货款合计6010元； 二、驳回原告杨运通的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1478元，由原告杨运通负担1428元，由被告新平康复大药房负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审判长  冯玲玲 审判员  刀本权 审判员  张祖媛 二〇二〇年二月二十一日 书记员  张 媛