安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10765号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽华阳置业有限公司，住所地安徽省合肥市包河工业区纬二路**。 委托诉讼代理人：邱凌，董事长。 委托诉讼代理人：伍凯，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王良其，安徽王良其律师事务所律师。 被上诉人（原告原告、反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路****。 法定代表人：杜忠潭，董事长。 委托诉讼代理人：罗敬，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽华阳置业有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院作出的（2018）皖0111民初9095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华阳公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9095号民事判决；2、改判驳回广厦公司的全部诉讼请求，支持华阳公司的反诉请求；3、判令广厦公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原审法院对应当扣减甲供材款819870元不予支持，属于认定事实错误。甲供材由华阳公司购买并支付货款，广厦公司在工程施工过程也实际使用，原审法院没有查明该客观事实。华阳公司提交的《CLA纤维膨胀剂供应及施工合同》及转账凭证等证据证明了华阳公司购买甲供材并支付货款，且广厦公司完全知情的的事实。安徽宝申工程造价咨询有限公司出具的《关于扣减甲供材料款的说明》及《情况说明》真实有效，能作为定案依据。安徽宝申工程造价咨询有限公司补充的两份说明是原报告的组成部分，具有同样的法律效力，应当予以认可。甲供材属于工程款造价审计遗漏部分，甲供材款错误的计算在广厦公司的工程款内，该款已转为广厦公司对华阳公司的不当得利，广厦公司应当返还。2、华阳公司对质保金返还仅负有配合办理相关手续的义务，并非给付义务。涉案工程实际缴纳的质保金为4234688元，原审法院按照《建设工程施工合同》约定的工程造价5%计算质保金为3772455.9元属于认定事实错误，保证金应按4234688元确定。双方《协议书》明确约定了质保金的返还条件，原审法院剥夺了当事人订立合同的基本权利。双方《协议书》约定华阳公司对质保保证金仅负有配合办理相关手续的合同义务，无相应给付义务。3、安徽宝申工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》证实甲供材料款为819870元，根据涉案工程的工程价款结算审计报告和相关资料进行审计，华阳公司仅尚欠广厦建设工程款96879.1元，广厦公司多收取华阳公司工程款项722990.9元，广厦公司应当返还并支付资金占用利息。 广厦公司辩称，1、华阳公司要求扣减甲供材款819870元无事实及法律依据。华阳公司提交的《CAL纤维膨胀剂供应及施工合同》中并没有明确甲供材用途范围，不能证明甲供材用于涉案工程施工。华阳公司提交的《CAL纤维膨胀剂供应及施工合同》第7.3条约定工程完工后，广厦公司工程决算款中不再包含CAL纤维膨胀剂项目，故不存在涉案工程造价决算款中漏算甲供材料款的问题。华阳公司提交的《转账凭证》中记载该款项是1000吨膨胀剂货款，但《关于扣减甲供材料款的说明》中记载膨胀剂的使用量是273.29吨，两证据自相矛盾，华阳公司至今未提供实际供货的有效证据，应承担举证不能的后果。安徽宝申工程造价咨询有限公司与华阳公司有利益相关性，其出具的两份说明不符合法定证据种类，出具时间也均是在双方审计结算的一年半之后，且无其他证据予以佐证，不能作为认定案件事实的依据。两份《说明》内容模糊，漏减理由含混不清，缺乏真实性。2、一审法院对质保金的数额及支付的认定正确。质保金本身属于工程款的一部分，华阳公司欠付工程款与质保金的多少无关，华阳公司有义务向广厦公司支付欠付的工程款。双方《协议书》虽约定广厦公司需向华阳公司交纳80万元质保保证金，但该质保金因涉案工程所有项目均已过质保期已无支付必要，《协议书》已无履行必要。3、华阳公司要求广厦公司返还722990.83元工程款及利息无事实和法律依据。华阳公司主张的维修费61660元、散袋水泥款86825.25元及甲供材料款819870元并非真实存在，广厦公司不予认可。4、华阳公司恶意拖延诉讼，已给广厦公司造成重大财务损失。 广厦公司向一审法院起诉请求：1、判令华阳公司向广厦公司支付剩余工程款（含质量保证金）4480052.35元，从2016年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付占用资金期间的利息至款清之日止；2、一审案件诉讼费由华阳公司承担。 华阳公司向一审法院提出反诉请求：1、判令广厦公司立即返还华阳公司工程款722990.90元，并从2017年7月13日起按照722990.90元为基数，以银行同期贷款利率支付资金占用的损失至款清时止；2、判令广厦公司依法向华阳公司承担因不能依约履行维修责任而产生的损失；三、广厦公司承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2009年12月15日，广厦公司与华阳公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：广厦公司承建华阳公司发包的广视花园A区工程第四标段A-1西区11#、12#楼及所属区域地下室工程施工等；合同还约定：工程竣工决算经审计部门审计确认后一个月内累计支付至工程决算价的95%，余款作为质量保证金，在单个质保项目的质保期满无质量问题后七日内，即支付相对应的质量保证金（无息）。广厦公司承建A1西区A-1西区11#、12#楼及所属区域地下室于2014年8月1日竣工验收并支付使用，2014年8月6日华阳公司预留4234688元质量保证金存入合肥市财政国库支付中心。2016年1月28日，华阳公司委托安徽宝申工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行审核，2016年1月23日经华阳公司和广厦公司确认审计造价为75449118元。 一审另查明，2017年1月6日，合肥安天诚会计师事务所接受华阳公司委托对该单位与广厦公司广视花园第四标段总包工程项目2016年6月-2016年10月期间往来账款情况进行审计，其依据的工程造价为75449118元。华阳公司已付工程款70805537.87元。广厦公司对华阳置业公司从工程款中扣除9000元电梯分摊费、154527.78元资金占用费予以认可。但对该审计报告中提到的散袋水泥款86825.25元、维修费61660元不予认可。 2017年3月8日，广厦公司与华阳公司签订协议书一份，内容主要为保障2019年8月1日前广厦公司继续按法定及合同义务承担该工程的保修义务，广厦公司从协议签订之日起5日内需向华阳公司提交80万元的质保保证金。上述质保金到达华阳公司账户后，华阳公司同意在该工程的《工程质量保证金返还申请表》上签字并盖章，并配合办理相关手续。 一审再查明，2017年7月12日和2017年10月11日，安徽宝申工程造价咨询有限公司出具两份说明，载明该公司涉案报告中最终定案结算金额为75449118中，含甲供材料款819870元，该819870元在双方财务结算时应扣除。 一审法院认为，广厦公司与华阳公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据广厦公司、华阳公司举证、质证及查明的事实，本案争议的焦点有二。 一是安徽宝申工程造价咨询有限公司出具的关于扣减甲供材料款的说明能否作为定案的依据。 一审法院认为安徽宝申工程造价咨询有限公司于2016年1月23日经华阳公司和广厦公司确认后作出的审计造价为75449118元，该份报告书是在征求双方意见后并经双方确认后所做出的，应作为定案的依据。在该份报告书出具后一年半之久又出具相关情况说明，且未提供相关的辅助证据就认定应扣除甲供材料款819870元，依据现有证据无法确认该份说明的效力，故对华阳公司要求扣除甲供材料款的诉请，一审法院不予以支持。 二是在质保期满后，华阳公司应将质保金支付给广厦公司，华阳公司是否返还相应的质保金。 华阳公司辩称双方于2017年3月8日签订了协议书，故返还质保金的条件未成就。一审法院认为，案涉工程所有项目已过质保期，且华阳公司未提供证据证明需要维修，再行扣除80万元已无必要。 综上，广厦公司诉请的质保金为工程造价的5%，即3772455.9元（75449118元乘以5%），拖欠工程款707596.45元的计算符合法律规定。华阳公司辩解应扣除甲供材料款，因现有证据不足以证实其诉请，故不应扣除。华阳公司辩称应扣除、散袋水泥款86825.25元、维修费61660元，合计148485.25元。因未提供充分证据证实其诉请且广厦公司不予认可，故不应扣除。关于华阳公司诉请广厦公司向其承担不能履行维修责任的损失，因未提供相关证据予以证实，一审法院不予以支持。关于广厦公司要求华阳公司支付逾期利息的问题。按照合同约定在单个项目质保期满后，双方应就质量及维修进行结算，然后去行政管理机关申请退回质保金。在本案中华阳公司已按合同价实际支付保证金4234688元，对该款项华阳公司并未占有使用，故对广厦公司要求该部分利息，一审法院不予支持。对超过4234688元（4234688元—4480052.35元=245364.35元）的部分，华阳公司实际占有并使用应按合同约定自2016年8月9日起支付利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决：一、华阳公司于判决生效之日起十日内广厦公司支付剩余工程款（含质量保证金）4480052.35元及利息（以245364.35元为基数，自2016年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回广厦公司对华阳公司的其他诉讼请求；三、驳回华阳公司对广厦公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费42640元，由广厦公司负担10000元，华阳公司负担32640元。一审反诉案件受理费11030元，由华阳公司负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，针对华阳公司主张应扣除甲供材273.29吨的材料款819870元的问题。本案纠纷自一审法院立案受理，至今已有近两年半时间，华阳公司始终未能提供其购买甲供材273.29吨并实际用于案涉工程的有效证据，其提交的《CLA纤维膨胀剂供应及施工合同》及转账凭证亦无法证明其就案涉工程购买甲供材273.29吨并用于工程施工，且转账凭证载明的甲供材购买数量与华阳公司主张案涉工程的甲供材使用量亦不符，本院不予采信。安徽宝申工程造价咨询有限公司2016年1月23日出具报告书确定案涉工程审计造价为75449118元，该报告书已经华阳公司及广厦公司共同确认。安徽宝申工程造价咨询有限公司在该报告书出具一年半之后即广厦公司已提起本案诉讼时，出具案涉工程价款应扣减273.29吨甲供材材料款819870元的相关情况说明，且未提供相关辅助证据说明扣除甲供材料款819870元的依据，一审法院认为依据现有证据无法确认相关情况说明的效力，并以安徽宝申工程造价咨询有限公司2016年1月23日出具的报告书作为定案依据，并无不当。综上，因华阳公司未能提交充足有效的证据证明案涉工程价款中应扣除甲供材料款819870元，故本院对华阳公司要求扣除甲供材料款的诉请不予支持。另，华阳公司称应扣除散袋水泥款86825.25元、维修费61660元，因其未提供充分证据证实其诉请且广厦公司不予认可，一审认定不应扣除，本院予以认可。 本案中，案涉工程的所有项目均已过质保期，且华阳公司未提供证据证明案涉工程存在质量问题，根据双方《建设工程施工合同》的约定，华阳公司应支付广厦公司剩余工程款（含质保金，质保金为工程造价的5%）。华阳公司称依据双方2017年3月8日签订的协议书，广厦公司需向其提交80万元“质保保证金”，因广厦公司尚未支付该“质保保证金”，故广厦公司主张返还案涉工程质保金的条件尚未成就。因二审中华阳公司已明确表示不主张该80万质保保证金，故本院对华阳公司关于广厦公司要求返还质保金条件尚未成就的主张不予采纳。华阳公司主张质保金数额为4234688元，其对质保金返还仅负有配合办理相关手续义务而非给付义务，与双方《建设工程施工合同》的约定不符，亦无事实依据，本院不予采纳。双方确认案涉工程的审计造价为75449118元、已付工程款为70805537.87元，故扣除电梯分摊费9000元及资金占用费154527.78元，华阳公司还应支付广厦公司工程款4480052.35元（75449118元－70805537.87元－9000元－154527.78元)。因本案中华阳公司已按合同价实际支付保证金4234688元，对该款项华阳公司并未占有使用，一审法院对广厦公司要求该部分利息的诉请未予支持，并无不当。对超过4234688元（4234688元—4480052.35元=245364.35元）的部分，华阳公司应按合同约定自2016年8月9日起支付利息。 综上所述，华阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53670元，由安徽华阳置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈严 审判员  沈静 审判员  王莉 二〇二〇年一月十六日 法官助理张明武 书记员施佳佳 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。