陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01知民初768号原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段**棕榈泉中心**。法定代表人：苏堡升，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张子伟，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。被告：西安市碑林区王山顶小吃店，住所地：陕西省西安市碑林区丹尼尔东西窑坊小区**楼小**单元****营业房。经营者：张龙。原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称：仁众公司）与被告西安市碑林区王山顶小吃店（以下简称：王山顶小吃店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仁众公司委托诉讼代理人张子伟到庭参加诉讼。被告王山顶小吃店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仁众公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1、立即停止侵犯原告第18096479号“小龙坎”注册商标专用权,包括：停止在各平台上使用“小龙坎”字样、标识的行为，删除含“小龙坎”字样、标识字样的信息，平台包括但不限于美团外卖、饿了么外卖等网站平台及手机、平板电脑等移动设备上的应用程序，销毁包装袋、宣传卡片等材料；2、赔偿原告经济损失及维权开支共计10万元；3、承担本案诉讼、公告、保全等费用。事实和理由：原告系第18096479号“小龍坎”商标专用权人，该商标核准注册商品为第43类包括“餐馆、流动饮食供应”等服务项目，目前合法有效。2014年7月起“小龙坎”火锅迅速发展，经过原告长期广泛的广告宣传和品牌经营，涉案商标已经取得了广泛的知名度。经调查发现，被告未经原告同意，在其主体名称、店铺经营、商业宣传、网络推广等活动中突出使用了与案涉商标标识相同或类似的文字。原告认为被告未经许可擅自案涉商标标识相同或类似文字、标识的行为，侵犯了原告的案涉商标专用权。综上，原告诉至法院，望判如所请。被告王山顶小吃店未作答辩。经审理查明：仁众公司成立于2013年12月2日，经营范围包括商务服务业。原告与成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称：成都小龙坎公司）签订商标许可使用合同，约定原告将涉案商标许可成都小龙坎公司使用，许可使用期限为2015年10月22日至2025年10月21日。2015年10月22日，原告与成都小龙坎公司签订一份《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》，内容为原告与成都小龙坎公司为关联公司。在商标管理方面，“小龙坎”商标是由原告与成都小龙坎公司共同打造的老火锅品牌，“小龙坎”产品所使用的商标全部注册于原告名下统一管理，再由原告授权成都小龙坎公司使用，成都小龙坎公司为“小龙坎”商标的实际使用人。2017年6月21日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准第18096479号“小龍坎”商标，注册人为四川仁众投资管理有限公司，核定使用商品为第43类：自助餐厅；餐厅；餐馆；备办宴席；饭店；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租。注册有效期自2017年6月21日起至2027年6月20日止。2019年3月31日，原告委托代理人向四川省成都市蜀都公证处申请证据保全，2019年4月10日，原告委托代理人与公证人员一起来到陕西省西安市中国建设银行西安金花路支行。在该处原告委托代理人使用手机，打开“美团”APP，进入首页，将位置定位到中国建设银行金花路，返回主页，在搜索栏搜索“小龙坎”，点击“小龙坎原味火锅冒菜”（金花路店），出现新页面，下滑点击页面查看点菜，点击“评价”并浏览评价，点击右边“商家”查看商家详情，出现新页面，点击页面中的食品安全档案，出现新页面，点出“点菜”后，下单购买了麻辣里脊肉+素菜一份。填写收货地址“中国建设银行（西安金花路支行）”联系人及手机号后，提交订单并付款，后对商家接单页面进行截屏。当日，外卖人员送来外卖，原告委托代理人进行了接收，公证人员对送来的外卖进行了拍照。原告委托代理人同时获得了美团外卖的支付凭条及优惠券一张，接着原告委托代理人对美团外卖APP中订单已完成页面进行了截屏。公证人员对上述截屏取得的照片进行排版打印，取得打印件30页。2019年7月5日，四川省成都市蜀都公证处出具（2019）川成蜀证内经字第116147号公证书，共附照片60张。公证书所附照片显示美团外卖店铺名称标有“小龍坎原味火锅冒菜”字样，店铺头像使用含有“小龍坎”字样及一条红色龙的标识，店铺宣传图片均印有“小龍坎”字样及一条红色龙的标识，美团评价为2087条，店铺上传的营业执照显示工商注册名称为“西安市碑林区王山顶小吃店”，注册日期为“2018年11月12日”，经营者为“张龙”。2019年3月31日，原告委托诉讼代理人向四川省成都市蜀都公证处申请证据保全，2019年5月21日，原告委托代理人与公证人员一起来到位于成都市东城根上街93号公证处二楼办公室。原告委托代理人使用手机，登陆“美团”APP，定位到中国建设银行（西安金花路支行），搜索“小龙坎原味火锅冒菜”（金花店），查看商家信息，分别查看“营业执照及小餐饮经营许可证”，最后，原告委托代理人对“口碑”APP中操作页面进行了截屏。公证人员对上述截屏取得的照片进行排版打印，取得打印件10页。2019年7月16日，四川省成都市蜀都公证处出具（2019）川成蜀证内经字第123444号公证书，共附照片19张。公证书所附照片显示美团外卖店铺名称标有“小龍坎原味火锅冒菜”字样，店铺头像使用含有“小龍坎”字样及一条红色龙的标识，店铺宣传图片均印有“小龍坎”字样及一条红色龙的标识，美团评价为2901条，店铺上传的营业执照显示工商注册名称为“西安市碑林区王山顶小吃店”，注册日期为“2018年11月12日”，经营者为“张龙”。另查明，原告自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于成都市范围内。同时，原告或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订小龙坎加盟合同，约定的加盟店铺经营地涵盖全国多个城市，截止2018年的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅进行视频报道；且公司还曾拍摄宣传片，对重庆小龙坎老火锅予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放。成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。自开业经营以来，“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2017成都十大网红美食；2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”、“火锅人气王”、“金牌合作火锅”称号，亦荣获“2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌”；还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“中国十佳火锅连锁品牌”等多项荣誉。再查明，2018年11月12日，被告登记注册，经营范围为餐饮服务,类型为个体工商户，注册名称为西安市碑林区王山顶小吃店，经营场所为陕西省西安市碑林区丹尼尔东西窑坊小区**楼小**单元****营业房。庭审中，经对比，被告在外卖平台的店铺名称中使用的“小龍坎”字样与原告的第18096479号商标，字体虽略有区别，但字音及排列顺序相同。本院认为，本案争议的主要问题是：1、被告是否实施了侵害仁众公司商标专用权的行为；2、如构成侵权，本案的民事责任应如何承担。根据本院已查明的事实，原告系案涉商标的专用权人，其有权对侵害其商标专用权的行为向法院提起诉讼。故仁众公司作为本案原告其诉讼主体资格适格。一、关于被告是否实施了侵害仁众公司商标专用权的行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;（三）、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被告的经营服务类别与涉案商标核定使用的服务类别相同，被告未经原告许可在其外卖平台使用的“小龍坎”字样，经对比，与原告的第18096479号“小龍坎”商标，字体虽有区别，但字音、排序均基本相同，构成近似，侵犯了原告的第18096479号商标专用权。二、关于本案民事责任的承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，被告实施了侵害原告注册商标专用权的行为，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故原告要求被告承担停止侵犯其案涉商标专用权并赔偿经济损失的请求，本院予以支持。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素，本院酌情确定被告的赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为30000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安市碑林区王山顶小吃店于本判决生效之日立即停止侵犯第18096479号注册商标专用权的行为；二、被告西安市碑林区王山顶小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司损失30000元；三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（原告仁众公司已预交），由原告仁众公司负担1610元，被告王山顶小吃店负担690元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  王 泉审 判 员  陈 晶审 判 员  李沫雨二〇二〇年二月十八日法官助理  姜文娟书 记 员  姜莉娜