河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民终1097号 上诉人（原审被告、申请执行人）：新八建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲东城湾。 法定代表人：刘先成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈献国，河北鼓山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：张玉年，男，1957年6月16日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：霍双林，河北冀隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦小芬，河北冀隆律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：邯郸市华宸房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区贸易街136号。 法定代表人：彭海龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈雪刚，张立华，该公司员工。 上诉人新八建设集团有限公司（以下简称新八集团）与被上诉人张玉年、邯郸市华宸房地产开发有限公司（以下简称华宸公司）案外人执行异议之诉一案，河北省邯郸市中级人民法院（以下简称邯郸中院）作出（2019）冀04民初101号民事判决。新八集团不服，向本院提起上诉，本院依法组成由审判长窦淑霞、审判员解占林、刘立斌组成的合议庭于2019年11月26日公开开庭进行审理。上诉人新八集团委托诉讼代理人陈献国、被上诉人张玉年，被上诉人华宸公司委托诉讼代理人陈雪刚、张立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新八集团上诉请求:1、依法撤销邯郸中院作出的（2019）冀04民初101号民事判决，改判准许执行邯郸市经济技术开发区的房产。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定：买受人与被执行人之间应存在真实的买卖关系。本案中，张玉年与华宸公司是以消灭金钱债务为目的签订的购房协议，其基础法律关系是民间借贷并非买卖合同。因涉案房屋尚未交付，尚未过户到张玉年名下，该房产实际由邯郸市技术监督局占有使用，邯郸市技术监督局也提出了执行异议。故双方所签购房协议不足以形成优先于一般债权的利益，不能产生排除执行的权利。（二）涉案房屋的用途是商业并非住宅。张玉年未提供其名下、以及配偶、未成年子女名下无房产证明，张玉年有房屋居住，现住址是邯郸市邯山区。综上所述，张玉年不符合排除执行的条件，恳请二审法院尽快予以纠正。 被上诉人张玉年提交书面答辩意见，（一）张玉年与华宸公司在房屋被法院查封之前已经签订了商品房买卖合同，且张玉年通过以房抵债他种给付替代支付了房款，应视为已经支付了全部购房款。（二）华宸公司在新八集团查封前已经将涉案房产交付张玉年，非因张玉年原因导致无法过户，具体事实和理由详见一审代理词。参照最高法院（2017）最高法民申530号裁判观点，案外人通过指示交付方式间接占有标的物。（三）华宸公司拖欠新八集团的工程款非涉案项目欠款，新八集团在本案中不享有工程价款的优先受偿权，新八集团的普通债权无法对抗买受人的物权期待权，张玉年享有足以排除强制执行的民事权益。（四）新八集团上诉状第二条中提出的事实和理由同样不能成立。张玉年一审提交的邯房权证国字第××号房产证显示涉案房屋规划用途为“综合楼”，并非单纯商业。张玉年没有未成年子女，与其配偶没有居住用房。综上，张玉年购买涉案房产是为自用办公居住，因此享有足以排除强制执行的民事权益，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。 一审法院审理查明，新八集团申请执行华宸公司建设工程施工合同纠纷一案，新八集团于2017年5月22日向邯郸中院申请诉前财产保全，邯郸中院于2017年5月23日作出（2017）冀04财保7号民事裁定，裁定：冻结被申请人邯郸市华宸房地产开发有限公司、彭海龙银行存款5000万元，或者查封、扣押其相应价值的财产。同月25日，邯郸中院据此向邯郸技术经济开发区不动产登记中心送达（2017）冀04执保12号之一协助执行通知书，将华宸公司名下位于邯郸经济技术开发区的房产予以查封，查封期为三年，自2017年5月25日起至2020年5月24日止。 2018年1月11日，邯郸中院作出（2017）冀04民初113号民事判决，判决如下：一、邯郸市华宸房地产开发有限公司于本判决生效之日其十日内支付给新八建设集团有限公司剩余工程款及钢材款利息43561637.43元，同时新八建设集团有限公司交付给邯郸市华宸房地产开发有限公司价值125360925.5元的税票；二、驳回新八建设集团有限公司的其他诉讼请求。新八集团不服，向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院于2018年5月23日作出（2018）冀民终415号民事判决，判决如下：一、撤销邯郸市中级人民法院（2017）冀04民初113号民事判决；二、邯郸市华宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给新八建设集团有限公司剩余工程款及钢材款利息43561637.43元，其中工程欠款41452720.70元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年1月30日其至判决确定的履行期限届满之日的利息；三、驳回新八建设集团有限公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。因华宸公司未履行上述生效的法律文书确定的义务，新八集团申请强制执行，邯郸中院于2018年7月7日作出（2018）冀04执490号执行裁定，裁定查封、冻结、划拨被执行人邯郸市华宸房地产开发有限公司银行存款4390.4万元及利息或查封、扣押其相应价值的财产、股权或扣留、提取其相应的收入。在邯郸中院欲对案涉房产启动评估拍卖程序时，案外人张玉年提出书面异议。 另查明，张玉年作为出借人、彭海龙作为借款人、华宸公司作为保证人，于2013年10月18日签订借款合同，约定彭海龙向张玉年借款2000万元，用于永华新城项目工程费用，借款期限三个月，自2013年10月18日起至2014年1月18日止，华宸公司对上述借款包括本金、利息、违约金、赔偿金以及实现债权所需要的费用等款项承担连带保证责任等内容。同日，张玉年女儿张红艳通过中国光大银行邯郸分行向华宸公司法定代表人彭海龙账户转款2000万元，彭海龙向张玉年出具了借据，华宸公司在该借据上加盖公章。2017年4月15日，张玉年与彭海龙、华宸公司达成还款计划：均同意用邯郸市永华新城和创新大厦两处房产抵顶出借人张玉年的本金及利息，并约定协议签订后三个月内办理完房产过户及网签手续等内容。2017年5月3日，华宸公司与张玉年签订《商品房买卖合同》，约定华宸公司将邯郸经济技术开发权东环路188号创新大厦的房屋转让给张玉年；华宸公司和张玉年同意上述房屋总价款882.589元抵顶华宸公司和彭海龙欠张玉年的借款本金和利息；华宸公司应在合同签订后一个月内将房屋交给张玉年，并在三个月内积极配合张玉年办理房屋过户手续。同日，华宸公司向张玉年出具882.589万元的房款收据。 2019年1月22日，针对案外人张玉年提出的书面异议，邯郸中院作出（2019）冀04执异16号执行裁定书，该裁定认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条关于买受人对登记在被执行人名下、均以双方在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同为前提；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条亦要求买受人与被执行人之间应存在真实的买卖关系。本案中，张玉年虽在邯郸中院查封之前与华宸公司签订《商品房买卖合同》，但其提交的相关证据显示，上述合同的形成原因是华宸公司与案涉房产抵偿所欠张玉年的借款，双方是以消灭金钱债务为目的签订的购房合同，其基础法律关系并非买卖合同关系。因案涉房产至今尚未交付于张玉年，尚未过户到张玉年名下，故双方所签购房合同并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生排除法院执行的权利。综上，张玉年所提异议不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第四百六十五条第（一）项的规定，裁定：驳回张玉年的异议请求。张玉年对该裁定书不服，向邯郸中院提起诉讼，形成本案。 邯郸中院还查明，2017年5月10日，华宸公司向张玉年出具《告知书》载明：2017年5月3日，我单位与你签订《房屋买卖合同》，你已支付全部购房款。我单位于2017年5月10日将位于邯郸市经济技术开发区平方米房屋进行现场指示交付。后续事宜由你与邯郸市质量技术监督局协商处理。同日，华宸公司向邯郸市质量技术监督局发出《通知》，该通知书载明：我单位将位于邯郸市经济技术开发区平方米房屋已转让给张玉年，张玉年为上述房产的产权人，限你单位在10日内腾出上述房产。同日，张玉年向邯郸市质量技术监督管理局发出《通知》，该通知书载明：邯郸市华宸房地产开发有限公司已于2017年5月3日将位于邯郸市经济技术开发区平方米房屋已转让给张玉年，限你单位在10日内腾出上述房屋。 2019年4月9日，华宸公司出具《情况说明》一份，该说明载明：2017年5月3日我单位与张玉年签订了《房屋买卖合同》，将位于邯郸市经济技术开发区房屋出售给张玉年，张玉年已向我公司支付全部购房款，由于我公司于2017年3月3日后正在邯郸市税务局申请办理该大厦退税事宜（附相关退税资料），因此未能及时为张玉年办理该房屋过户手续。后因上述房屋于2017年5月25日被法院查封，致使我公司无法为张玉年办理上述房屋过户手续。 一审法院认为，张玉年与华宸公司于2017年5月3日签订《商品房买卖合同》，该合同的签订在查封之前，虽然该合同的签订是基于前期借款，但该以房抵顶借款的约定并不违反法律、法规的相关规定，该约定内容是双方的真实意思表示，依法成立并生效。结合张玉年、彭海龙与华宸公司借款担保事实及加盖有华宸公司公章的借据、还款计划，能够认定张玉年已支付了全部房屋的全部价款。另外，根据张玉年提交的涉案房屋房产证、华宸公司于2017年5月10日给张玉年及技术监督局出具的《告知书》和《通知》以及同日张玉年给技术监督局的《通知》内容，能够证明华宸公司与张玉年就涉案房屋进行了拟制交付，该交付行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的相关规定。同时，结合华宸公司出具的《情况说明》并综合本案的实际，涉案不动产未办理过户登记并非张玉年自身原因。综上，张玉年的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的情形，张玉年的诉讼请求依法成立，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：不得执行邯郸经济技术开发区东环北路188号创新大厦的房产。案件受理费73580元，由新八建设集团有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为案外人张玉年是否对涉案房产享有足以排除法院强制执行的民事权益。 上诉人新八集团主张，张玉年与华宸公司是以消灭债权为目的签订的以房抵债协议，而非真实的商品房买卖关系，且张玉年并未实际占有，故张玉年所举证据不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条规定的情形，张玉年不享有优先于一般债权的民事权益。由于各方当事人均认可涉案房产系抵顶张玉年对彭海龙、华宸公司的到期借款，亦认可涉案房产一直由邯郸市质量技术监督管理局占有使用。因此，本院根据上诉人的上诉请求、事实和理由以及被上诉人的答辩意见，归纳如下三个法律问题：一，本案所涉以房抵债协议是否属于《执行异议复议规定》第二十八条第一项规定的“合法有效的书面买卖合同”。第二，未实际占有的“指示交付”是否属于《执行异议复议规定》第三项规定的“已合法占有该不动产”。第三，张玉年基于以房抵债协议之请求权能否排除法院的强制执行。 一、关于本案所涉以房抵债协议是否属于《执行异议复议规定》第二十八条第一项规定的“合法有效的书面买卖合同”问题。对此本院认为，以房抵债协议是债权人与债务人以债务人名下房屋来抵消原有之债的双方合意，在性质上属于原有之债务履行方式的变更。因此，房屋抵顶行为实际为原有之债权利义务的履行，而非基于房屋买卖合同作出的意思表示和行为。即使双方因抵顶行为又签订了房屋买卖合同，亦不产生买卖合同这一双务合同的互负给付义务。由于购房款系抵顶之债的转化，因此以房抵债协议一旦有效成立，其直接效果即是债权人无需支付购房款即可取得债务人交付抵债房屋之请求权。 对于一般房屋买卖合同而言，合同有效成立，购房者支付购房款后才可以要求出卖方履行交房义务并办理过户手续。因此，《执行异议复议规定》第二十八条第一、三项规定的排除执行两项条件的意义在于，不仅要求购房合同在法院查封之前有效成立，并以购房款的支付予以佐证。而由于以房抵债的购房款系抵顶之债的转化，因此债权人只要举证证明以房抵债协议成立，即满足了《执行异议复议规定》第二十八条第一、三项的规定。不仅丧失了《执行异议复议规定》中第一、三项相互印证的证明效果，且有可能使得法院查封时间的限制性规定形同虚设。 本案中，张玉年于2013年10月与彭海龙签订了2000万元的借款协议，华宸公司为保证人。因彭海龙到期未履行偿还张玉年的债务，故张玉年与华宸公司约定以涉案房屋来抵顶彭海龙对张玉年的借款。虽然张玉年与华宸公司于2017年5月3日又签订了《商品房买卖合同》，但双方均认可是以案涉房屋来抵顶原有借款，华宸公司向张玉年出具的房款收据亦为抵顶原有之债。因此，张玉年与华宸公司之间的以房抵债协议即使有效，亦不能认定该以房抵债协议适用于《执行异议复议规定》第二十八条第一项规定的情形。 二、张玉年与华宸公司之间的指示交付是否属于《执行异议复议规定》中的“合法占有”。因涉案房屋一直由邯郸市质量技术监督管理局占有使用，张玉年在一审中提交了要求邯郸市质量技术监督管理局腾房的通知，并证实与华宸公司之间就涉案房屋进行了“拟制”交付。其认为这种“拟制”交付符合《执行异议复议规定》第二十八条第二项“在查封之前已占有该不动产”的规定。对此本院认为，《执行异议复议规定》第二十八条第二项规定的“占有”，是指购房者对涉案房屋实际管理或控制的对外公示效力，亦为降低被执行人与第三人恶意串通的可能性。因此，对于《执行异议复议规定》中“占有”的理解是对不动产的管理和支配。即使因他人合法占有而未能现实交付和直接占有，张玉年亦应进一步举证其对案涉房屋具有管理和支配权利。因本案系以房抵债协议，张玉年与华宸公司之间《商品房买卖合同》、《抵债的收款收据》均系张玉年与华宸公司之间的双方合意，而没有其他客观证据予以支持。张玉年仅仅依据向实际占有人发出《通知》，即认定自己已经“占有”案涉房屋，其主张不能成立，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条第二项的规定。 三、关于张玉年以以房抵债协议的履行之请求能否享有排除法院强制执行的民事权益。对此本院认为，以房抵债协议目的为旧债清偿，是对原有之债法律关系的履行。因此，张玉年只有在抵债之房产所有权转移至其名下后，才实现债的清偿，而在债务清偿的履行过程中，以房抵债协议仅为一般债权。在案涉抵债房屋完成不动产变更登记之前，张玉年仅享有债权请求权，不享有优先于一般债权的权益。故张玉年以其对案涉房屋享有的债权排除法院执行，缺乏法律依据，本院不予支持。 华宸公司对于张玉年有到期债务未予清偿，对此华宸公司不持异议。因此，张玉年在以房抵债实现债权的求偿方式无法实现后，可以依据其与华宸公司之间原有之债的法律关系另行主张权利。 综上所述，上诉人新八集团的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实并无不当，但法律条文理解偏差，应予改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初101号民事判决书； 二、驳回张玉年的诉讼请求。 二审案件受理费73580元，由张玉年负担。 本判决为终审判决。 审判长  窦淑霞 审判员  刘立斌 审判员  解占林 二〇二〇年二月十七日 书记员  周东琦 书记员  张晓通