贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终726号上诉人（原审被告）：中远世纪投资有限公司，住所地北京市西城区马连道路19号12层1238号。法定代表人：吴长丰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王官扬，贵州集泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：江京倍，贵州集泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金沙中远房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县西洛街道群立社区鲁木寨组。法定代表人：张军，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王官扬，贵州集泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：江京倍，贵州集泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：港汇控股集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路8号。法定代表人：赵建成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：甘青，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，贵州名城（金沙）律师事务所律师。原审第三人：邱佰军，男，1959年7月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。上诉人中远世纪投资有限公司（以下简称“中远投资公司”）、金沙中远房地产开发有限公司（以下简称“金沙中远房开公司”）因与被上诉人港汇控股集团有限公司（以下简称“港汇公司”）、原审第三人邱佰军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中远投资公司、金沙中远房开公司上诉请求：1.撤销贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民初11号民事判决；2.驳回港汇公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由港汇公司承担。事实及理由：（一）上诉人收到的款项是4350万元，不是4650万元，而且已退回1130万元，只剩余3220万元。卞玉梅虽为金沙中远房开公司股东，但中远投资公司、金沙中远房开公司均未委托卞玉梅收取保证金，卞玉梅收取保证金系其个人行为，而且没有卞玉梅向上诉人付款的证据，所以港汇公司向卞玉梅支付保证金，不能产生向上诉人支付的效力，卞玉梅收取的300万元不应计入上诉人收取的款项。一审判决虽认为金沙县公安局出具的情况说明称上诉人收到港汇公司保证金4650万元，其中包括卞玉梅收取的300万元，但无上诉人委托卞玉梅收款的证据，也无卞玉梅收款后转付上诉人的证据，故金沙县公安局出具的情况说明不足为凭。因此，港汇公司支付的保证金应为4350万元，而不是4650万元。2018年7月至8月，因港汇公司围堵金沙中远房开公司售楼部及其他事宜，上诉人迫于无奈，按其要求退回保证金1130万元。由于上诉人财务凭证被金沙县公安局扣押，公司因项目停止和金沙县公安局采取强制措施而陷入停顿，工作人员纷纷离去，有关情况不能及时查清，所以上诉人在一审时未能及时提出抗辩意见，也未能提交有关证据材料，但上述退还保证金的证据材料可向金沙县公安局和银行调取。除了已退回的保证金，剩余保证金为3220万元。（二）金沙中远房开公司收到的保证金是邱佰军的投资款，尚未达到退还条件。中远投资公司与金沙县政府于2017年6月15日签订投资协议。邱佰军获知后，与中远投资公司洽谈合作事宜，双方于2017年6月29日签订《合作协议》《设立公司合作协议书》，约定中远投资公司将项目全部工程发包给邱佰军施工，同时邱佰军在新注册的项目公司即金沙中远房开公司持有13%的股权，条件是邱佰军支付投资款5700万元。其中5000万元汇入金沙中远房开公司，作为金沙中远房开公司向金沙县政府交纳的保证金，并在之后转为土地款，该5000万元在前期200亩土地房屋全面封顶棚改资金到账后一次性退回；另外700万元在项目全面竣工封顶后一次性退还。《合作协议》约定邱佰军指定港汇公司为施工单位。同日，邱佰军代表港汇公司与中远投资公司签订《建设工程施工合同》，由港汇公司对该工程总承包施工，港汇公司向发包人或政府指定账户缴入5000万元履约保证金，第一期200亩土地范围内六至七层主体结构封顶（或发包人资金到位）之日起五个工作日内发包人一次性退还。在签订施工合同前，中远投资公司与港汇公司并无接触，对港汇公司也不了解。2017年7月6日邱佰军称《合作协议》个别文字有错误，要求修改后重新打印签订，但重新打印时日期写为当天日期，即2017年7月6日，但从协议内容及其逻辑关系来看，该协议应于2017年6月29日签订，并且签订时间在《建设工程施工合同》之前。从以上三份合同文件的签订日期、过程及内容来看，《建设工程施工合同》中的许多内容就是对《合作协议》的落实，港汇公司就是邱佰军指定的施工单位，是其总承包施工的载体。施工合同中约定港汇公司交纳的履约保证金5000万元，就是邱佰军在合作协议中应当交纳的投资款5700万元中应向政府交纳的5000万元那一部分。邱佰军代表港汇公司与中远投资公司签订施工合同，就是双方履行《合作协议》关于中远投资公司将工程发包给邱佰军施工以及邱佰军应当提供5700万元投资款的约定。《合作协议》是中远投资公司与邱佰军的真实意思表示，内容合法有效，根据《合作协议》的约定，该5000万元退还的条件是前期200亩土地房屋全面封顶棚改资金到账，显然目前港汇公司诉请的保证金退还的条件尚未成就，不应退还。（三）金沙中远房开公司实质取得规划审批手续，施工合同合法有效。2017年12月28日，金沙中远房开公司取得金沙县城乡规划局《建筑工程方案设计规划审定意见》，金沙县城乡规划建设管理委员会原则同意规划设计方案。金沙中远房开公司委托景森设计股份有限公司编制的修建性详细规划经金沙县城乡规划局审定同意。2018年4月12日金沙县发展和改革局对中远未来城项目备案，并出具《贵州省企业投资项目备案证明》。根据《城乡规划法》第四十条、《贵州省城乡规划条例》第三十二条的规定，金沙中远房开公司之所以没有办理建设工程规划许可证，是因为尚未办理土地的不动产权证，而工程设计方案等均已通过审定，实质上已取得规划审批手续。待办理土地的不动产权证后，取得建设工程规划许可证毫无问题。反观金沙港盛房地产开发有限责任公司（以下简称港盛公司），其于2019年1月14日取得建设用地规划许可证，2019年1月29日取得建设工程规划许可证，2019年1月31日取得建筑工程施工许可证，2019年3月20日取得项目用地的不动产权证书。从其取得有关许可证的时间来看，港盛公司先取得建设工程规划许可证，后取得项目用地的不动产权证书。由此可见，金沙中远房开公司完全具备办理建设工程规划许可证的条件，其建筑设计方案经过规划部门审定同意，就实质取得了规划审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，该条规定强调的是“规划审批手续”而非建设工程规划许可证，“建设工程规划许可证”之后的“等”说明建设工程规划许可证只是列举的规划审批手续的一种表现形式，而非唯一，因此金沙中远房开公司的建筑工程方案设计规划经审定同意，就是实质上取得了规划审批手续。虽然中远投资公司与港汇公司签订施工合同时尚未取得规划审批手续，但在港汇公司起诉前已取得，因此双方签订的施工合同合法有效。（四）港汇公司主张利息没有事实和法律依据。合作协议和施工合同对于投资款或履约保证金均未约定利息，而且履约保证金尚未达到退还条件，港汇公司主张利息，没有事实和法律依据。即使抛开合作协议不谈，仅从施工合同的角度看，如果认定施工合同无效的话，那么港汇公司在明知没有规划审批手续的情况下签订施工合同，其对于合同无效亦有过错，其利息主张也不应支持。（五）本案应中止诉讼。中远投资公司、金沙中远房开公司诉金沙县政府、港汇公司、港盛公司合同纠纷一案，中远投资公司、金沙中远房开公司诉请继续履行中远投资公司与金沙县政府签订的投资协议，其审理结果关系到中远投资公司与邱佰军签订的合作协议、中远投资公司与港汇公司签订的施工合同能否继续履行的问题，对于本案的处理具有直接利害关系，根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五、六项的规定，本案应中止诉讼。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。港汇公司辩称：（一）原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。答辩人与中远投资公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，二被答辩人应当返还答辩人所缴纳的履约保证金4650万元，并以4650万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准向答辩人支付利息。1.截止本案诉讼之日，被答辩人中远投资公司一直未取得国有土地使用证、建设工程规划许可证等建设规划审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条之规定，答辩人与被答辩人中远投资公司签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条,在一审中，答辩人已经举证证明答辩人向二被答辩人缴纳了履约保证金4650万元，且在2019年3月29日庭审时二被答辩人已经认可收到4650万元。在上诉状中，二被答辩人声称只收到4350万元，且已退回1130万元，而在(2019)黔05民初11号判决书第21页第3行中二被答辩人又只认可收到3650万元。因此，二被答辩人前后几次陈述互相矛盾，但却又未能提供证据予以证明或作出解释。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由二被答辩人承担举证不利的法律后果。故二被答辩人应当返还答辩人所缴纳的保证金4650万元。2.本案中，办理国有土地使用证、建设工程规划许可证等建设规划审批手续的法定义务是二被答辩人，二被答辩人是否已经办理国有土地使用证、建设工程规划许可证等建设规划审批手续答辩人并不清楚。现因二被答辩人未办理国有土地使用证、建设工程规划许可证等建设规划审批手续导致所签订的《建设工程施工合同》无效，二被答辩人具有全部过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，二被答辩人应当向答辩人承担合同无效的损害赔偿责任。故二被答辩人应以答辩人所缴纳的履约保证金4650万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准向答辩人支付利息。（二）二被答辩人与邱佰军签订的《设立公司合作协议书》《合作协议书》与本案无关，邱佰军是否履行《合作协议书》中所约定的“投资款”也与本案无关。2017年6月29日，答辩人与被答辩人中远投资公司签订了《建设工程施工合同》;2017年6月29日，中远投资公司与邱佰军签订了《设立公司合作协议书》;2017年7月6日，中远投资公司又与邱佰军签订了《合作协议》。《设立公司合作协议书》约定：中远公司与邱佰军共同出资壹仟万元(中远公司出资870万元，邱佰军出资130万元)设立金沙县中远房地产开发有限公司。《合作协议》约定：邱佰军需向中远公司支付700万元保证金，待项目全面竣工封顶后中远公司一次性退还给邱佰军；政府明确交地后10日内邱佰军向中远公司汇入5000万元。1.从协议签订主体来看，答辩人并未授权邱佰军与二被答辩人签订《合作协议书》《设立公司合作协议书》，该《合作协议书》《设立公司合作协议书》均是邱佰军以个人名义与被答辩人中远投资公司所签订，与答辩人无关。2.从协议签订时间来看，该《合作协议书》签订时间是2017年7月6日，而案涉《建设工程施工合同》的签订时间是在2017年6月29日。说明《建设工程施工合同》签订在前，《建设工程施工合同》与《合作协议书》及《设立公司合作协议书》并无任何关联。3.从协议的内容来看，《合作协议书》约定由邱佰军向中远公司缴纳保证金，且若约定的条件达成，邱佰军所缴纳的保证金由中远投资公司退还给邱佰军。从而说明款项性质是“保证金”而非“投资款”。另外，《合作协议书》明确约定政府交地时邱佰军应支付5000万元，而今中远投资公司并未取得土地，说明邱佰军向中远公司支付5000万元的条件并未成就。4.答辩人向二被答辩人缴纳的保证金均是通过自身或授权委托的江西中越节能设备制造有限公司等支付。在原审中，二被答辩人及邱佰军均表示没有指示江西中越节能设备制造有限公司进行转账，且邱佰军自身也没有向二被答辩人进行过转账，从而说明缴纳保证金的主体是答辩人而非邱佰军。另外，邱佰军不是答辩人的股东，也不是实际控制人，邱佰军与答辩人之间也没有经济往来，二被答辩人及邱佰军也并未提供证据证明《建设工程施工合同》中所约定的5000万元与《合作协议书》中约定的5000万元系同一笔款项，且邱佰军支付5000万元的条件也并未成就，邱佰军也不可能向中远投资公司支付5000万元。（三）是否取得“规划审批手续”应以最终的“建筑工程施工许可证”“建设工程规划许可证”等证书为准。二被答辩人在上诉状中声称“已实际取得规划审批手续，施工合同合法有效”,但在本案中，二被答辩人仅仅提供了“金沙县环境保护局关于对中远·未来城环境影响报告表的批复”以及“金沙县城乡规划局建筑工程方案设计规划审定意见”,且取得贵州省企业投资项目备案证明的是“贵州中远新世纪房地产开发有限公司”而不是二被答辩人。根据《中华人民共和国建筑法》第七条以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，建设工程应当以“建筑工程施工许可证”“建设工程规划许可证”等证书为准，而不是以城乡规划局等部门出具的有关规划审定意见为准。至于答辩人先取得建设工程规划许可证，后取得项目用地的不动产权证书，是因为答辩人之前已经通过合法的招拍挂手续先取得了国有土地使用手续，并与金沙县自然资源局签订了《国有土地出让合同》,在向金沙县城乡规划局申请办理了建设工程规划许可证。而案涉地块是唯一的，在答辩人已经实际取得“规划审批手续”的情况下，二被答辩人就不再具备办理“建设工程规划许可证”等规划审批手续的条件，二被答辩人已不可能实质取得“规划审批手续”（四）本案不符合中止诉讼的条件。在原审庭审中，二被答辩人已当庭向原审法院提出中止审理的申请(二被答辩人已经起诉金沙县人民政府，请求继续履行中远公司与金沙县政府签订的投资协议),对于二被答辩人提出的中止申请，原审法院当庭表示另一案(二被答辩人已经起诉金沙县人民政府，请求继续履行中远公司与金沙县政府签订的投资协议)与本案无关，如审理下来和本案有关联，本案随时可中止审理。因案涉地块是唯一的，在答辩人已经实际取得“规划审批手续”的情况下，二被答辩人就不再具备办理“建设工程规划许可证”等规划审批手续的条件，也就不可能在实际履行与金沙县政府签订的投资协议，二被答辩人也根本没有报名参与竞拍案涉地块的招拍挂手续，现在本案已经判决，说明另一案(二被答辩人诉请继续履行中远公司与金沙县政府签订的投资协议)与本案审理结果并无利害关系。因此，本案并不符合中止诉讼的条件。综上所述，原审法院事实认定清楚，适用法律正确。二被答辩人的上诉请求无事实依据，请求二审法院依法驳回二被答辩人的上诉请求。港汇公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决确认港汇公司与中远投资公司签订的《建设工程施工合同》无效；2.请求依法判令中远投资公司、金沙中远房开公司连带返还港汇公司支付的工程履约保证金肆仟陆佰伍拾万元（46500000元），并以此为基数从2018年9月22日起按年利率6%计算支付利息899000元（暂计至起诉之日，请求判决计算至实际支付之日），以上合计47399000元。3.本案诉讼费等所有费用由中远投资公司、金沙中远房开公司承担。一审法院认定事实：2017年6月15日，金沙县人民政府（甲方）与中远投资公司（乙方）签订《金沙县建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》，约定由中远投资公司开发金沙县建投大厦西侧地块房地产建设项目（以下简称案涉工程），“投资协议”载明：“一、项目概况：（一）项目名称：金沙县建投大厦西侧地块房地产建设项目。（二）项目地点：西洛街道中心社区、洋海社区。具体地点以金沙县城乡规划局提供的规划红线图为准。二、责任义务：……（三）本协议签订后25日内，乙方或乙方施工单位向甲方交纳1亿元施工履约保证金（银行保函，自保函出具之日起半年内该保函自动撤销），在甲方具备交付土地条件前20日内，乙方向甲方指定账户汇入0.5亿元履约保证金，乙方取得土地所有权后，0.5亿元保证金转为土地出让价款。（四）本协议签订后15日内，乙方在金沙县注册成立独立核算的房地产开发公司，负责建设、经营和管理本项目。”合同签订后，中远投资公司于2017年7月7日到金沙县监管局登记设立金沙中远房开公司，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发、建造、销售、出租及管理、自建商品房及配套设施、建筑装饰材料、建工产品销售。公司股东为：中远投资公司（实缴出资额1020万元）、何顺红（实缴出资额400万元）、邱佰军（实缴出资额260万元）、吴长丰（实缴出资额120万元）、袁孔礼（实缴出资额120万元）、卞玉梅（实缴出资额60万元）、蔡明启（实缴出资额20万元）。2017年6月29日，中远投资公司（发包人）与港汇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（ＧＦ-2013-0201），约定由中远投资公司将案涉工程发包给港汇公司施工，该合同载明：“一、工程概况1.工程名称：金沙县建投大厦西侧地块房地产建设项目。2.工程地点：西洛街道中心社区、洋海社区。”合同专用条款“3.6履约担保”还约定：“承包人履约担保的形式为现金，金额为0.5亿元人民币，期限为发包人具备接收土地条件前20日内，承包人向发包人或政府指定账户缴入0.5亿元履约保证金，待六—七层主体封顶（发包人资金到位）之日起五个工作日内发包人一次性退还给承包人。”合同签订后，港汇公司共向金沙中远房开公司转款4650万元：1.2017年7月5日通过银行向金沙中远房开公司股东卞玉梅转账300万元保证金；2.2017年7月至2017年11月期间委托江西中越节能设备制造有限公司向金沙中远房开公司转账3700万元保证金；3.2018年3月15日，中远投资公司法定代表人吴长丰向港汇公司出具《承诺书》，要求港汇公司将1000万元履约保证金汇入其个人账户，并承诺对案涉工程造价上浮1.5%作为让利在每月进度款中支付，港汇公司遂于2018年3月ｌ6日、2018年4月2日分别指派公司项目经理许张才、出纳项可向吴长丰转账400万元、250万元保证金。另查明，中远投资公司（甲方）与邱佰军（乙方）于2017年6月29日签订《设立公司合作协议书》，约定由双方设立金沙中远房开公司，协议书载明：“一、出资数额：甲方双方共出资（人民币）壹仟万元，其中甲方出资捌佰柒拾万元整，乙方出资壹佰叁拾万元整。”双方还就股权份额及利润分配、合作期内的事项及公司经营管理等作出相应约定。协议签订后，中远投资公司（甲方）与邱佰军（乙方）又于2017年7月6日签订《合作协议》，协议载明：“鉴于甲方已于2017年6月15日与金沙县人民政府签订了棚改项目投资协议，该协议约定由甲方投资建设金沙县建投大厦西侧1120亩土地棚改项目，该项目容积率2.0，预计开发建筑面积170万平方米（含地下车库），现甲乙双方就共同开发建设该项目，经友好协商达成如下协议：一、甲方责权利……3.甲方在金沙县成立项目公司，现已核准‘金沙中远房地产开发有限公司’（简称中远地产），乙方全程参与公司注册，甲方同意乙方占该公司股权13%，并列入股东章程，乙方按比例享有股东权益；4.甲方将该项目全部工程发包给乙方施工；5.甲方负责按贵州省最新定额上浮1%与乙方结算工程款；二、乙方责权利1.乙方负责整个项目的施工建设，保证按期按质量交付房屋；3.乙方负责将前期政府交付的土地（最低不低于200亩）全部垫资建设至封顶，配合甲方取得《预售许可证》，待棚改资金到账后，支付乙方工程款90%；6.合同签订后次日乙方向甲方支付履约保证金人民币200万元（现金），打入吴长丰个人名下，300万元于新公司开户后3日内汇入新公司账户，剩余200万元待新公司需求时汇入，乙方累计向新公司支付700万元，该700万元在项目全面竣工封顶后甲方一次性退还给乙方，乙方与甲方一道与政府对接工作后，政府明确交地时间后10日内乙方负责向‘中远地产’公司汇入人民币5000万元，作为‘中远地产’向政府交纳的保证金，该保证金按约转为土地款，特别约定：如乙方未能按期向‘中远地产’公司汇入人民币5000万元，则视为乙方违约，乙方前期已经支付的500万元，作为乙方向甲方支付的违约金，甲方不予退还，同时乙方应承担本合同违约条款约定的违约责任及违约金，乙方所占‘中远地产’公司13%股权无偿转让给甲方；9.正式施工总承包合同待新公司成立后由新公司与乙方指定的施工单位签订，乙方指定港汇控股公司为施工单位；10.乙方投入的5000万元在前期200亩土地房屋全面封顶棚改资金到账后甲方一次性退回乙方。”再查明，2018年9月21日，金沙县人民政府认为中远投资公司无履行《金沙县建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》的能力，遂向其发出解除协议通知。2019年1月9日，金沙县公安局向金沙县法制办出具《关于金沙中远房地产开发有限公司交到金沙县政府4000万保证金、资金来源情况说明》，该说明载明：“经侦查查明：一、吴长丰经营金沙中远房地产开发有限公司期间共收取港汇控股集团有限公司工程保证金4650万元……”2019年1月14日，金沙县城乡规划局向案外人金沙港盛房地产开发有限责任公司（以下简称港盛公司）颁发《建设用地规划许可证》（用地项目名称：金沙县金沙府邸房地产开发建设项目，用地位置：金沙县，红线面积40806平方米）。同年1月29日，金沙县城乡规划局向港盛公司颁发《建设工程规划许可证》；同年1月31日，金沙县住房和城乡建设局向港盛公司颁发《建筑工程施工许可证》，建设单位：金沙港盛房地产开发有限责任公司，工程名称：金沙县金山府邸房地产开发建设项目，建设地址：金沙县，施工单位：港汇控股集团有限公司；同年3月20日，金沙县国土资源局向金沙港盛公司颁发《不动产权证书》（黔（2019）金沙县不动产权第××号、0000694号），权利人：金沙港盛房地产开发有限责任公司；坐落：金沙县。中远投资公司、金沙中远房开公司于本案第一次庭审中申请对加盖有孙胜利个人名章的《授权委托书》进行司法鉴定。在本案第二次庭审中，中远投资公司、金沙中远房开公司的代理人在法庭调查时陈述“案涉工程由港汇公司组织施工”，在法庭辩论时陈述“中远投资公司实际收到款项是4550万元，不是港汇公司说的4650万元。”第三人邱佰军的代理人在第二次庭审中法庭调查时陈述“案涉施工合同由港汇公司履行。”在法庭辩论时陈述“合同效力的问题我方同意中远投资公司意见，我方认可港汇公司向中远投资公司支付的4000余万元，不是邱佰军的投资款，应当就在本案中进行处理，第三人不是本案的施工合同主体，与本案没有直接利害关系。”在法庭辩论终结前又陈述“施工合同的5000万元和合作协议的5000万元是同一笔款项，在合作协议中提到是为了明确邱佰军作为居间人的义务。”一审法院认为，本案争议的焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力如何认定？二、中远投资公司、金沙中远房开公司对港汇公司主张的履约保证金是否负有返还义务？如有，利息应如何认定？关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，虽然中远投资公司、金沙中远房开公司提交了《金沙县城乡规划局建筑工程方案设计规划审定意见》《贵州省企业投资项目备案证明》《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》及《金沙县环境保护局关于中远?未来城环境影响报告表的批复》用以证明其可以取得案涉工程的建设工程规划许可证。但从以上证据的内容上看，所涉建筑工程为“中远未来城2#地块”，备案项目单位为“贵州中远新世纪房地产开发有限公司”，故并不能以此认定中远投资公司、金沙中远房开公司在港汇公司起诉前，已经取得案涉工程建设工程规划许可证。又案涉工程部分地块已由案外人金沙港盛房地产开发有限责任公司进行开发建设（金沙县金山府邸房地产开发建设项目），该公司现已取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《不动产权证书》等审批手续，中远投资公司、金沙中远房开公司对此未提供相反证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不利的法律后果。故港汇公司要求确认《建设工程施工合同》无效的诉请成立，一审法院予以支持。关于焦点二，要解决该争议，应厘清港汇公司向金沙中远房开公司转款的金额及性质。关于转款金额的认定，本案中，港汇公司提供了转账（汇款）凭证、信息表、委托支付书、情况说明（项可、许张才、江西中越节能设备制造有限公司）、承诺书等证据，以证明港汇公司和其委托的案外人江西中越节能设备制造有限公司、项可、许张才通过银行转账形式向金沙中远房开公司、卞玉梅、吴长丰转款共计4650万元。虽港汇公司未能证明其是按中远投资公司、金沙中远房开公司的指示向金沙中远房开公司的股东卞玉梅转款，但结合金沙县公安局于2019年1月9日出具的《情况说明》可知，吴长丰经营金沙中远房开公司期间，共收取港汇公司工程保证金4650万元，故一审法院确认港汇公司向金沙中远房开公司的转款金额为4650万元。中远投资公司、金沙中远房开公司代理人于庭审中认可收到港汇公司4550万元，后其提交的代理词中只认可3650万元，理由是中远投资公司已向港汇公司退回保证金700万元，且卞玉梅虽为金沙中远房开公司股东，但中远投资公司、金沙中远房开公司均未委托卞玉梅收取保证金，所以港汇公司向卞玉梅支付保证金（300万元），不能产生向金沙中远房开公司支付的效力。一审法院认为，中远投资公司、金沙中远房开公司代理人的庭审陈述与代理词的主张前后矛盾，其又未提供证据予以证明或作出合理解释，故对中远投资公司、金沙中远房开公司关于金沙中远房开公司收到港汇公司款项剩余3650元的抗辩不予采纳。关于转款性质的认定，首先，案涉《建设工程施工合同》承包人处系邱佰军签字，虽本案现有证据不足以证明港汇公司向邱佰军授权其代表公司与中远投资公司签订《建设工程施工合同》，但《建设工程施工合同》加盖有港汇公司印章，且在本案庭审中，中远投资公司、金沙中远房开公司及邱佰军均认可《建设工程施工合同》的实际履行主体为港汇公司，故邱佰军在《建设工程施工合同》的签字行为所产生的法律后果应归于港汇公司，即《建设工程施工合同》的相对人为中远投资公司和港汇公司。其次，《合作协议》《设立公司合作协议书》的签订方为中远投资公司与邱佰军，从该两份协议的内容可知，双方签订协议的目的是为了共同开发建设案涉工程项目，并由中远投资公司负责在金沙县成立项目公司（金沙中远房开公司），邱佰军占股13%，邱佰军需向金沙中远房开公司汇入5000万元以备向金沙县人民政府缴纳保证金。《合作协议》同时约定，正式施工总承包合同待新公司（金沙中远房开公司）成立后由新公司与乙方（邱佰军）指定的施工单位签订，乙方指定港汇控股公司为施工单位。但截至本案法庭辩论终结前，各方当事人均未提供协议所指的“正式施工总承包合同”，故不能确认中远投资公司与邱佰军是否真实履行《合作协议》及《设立公司合作协议书》。又《合作协议》的签订日期为2017年7月6日，而港汇公司与中远投资公司签订《建设工程施工合同》的时间为2017年6月29日，根据合同相对性原则及《合作协议》《建设工程施工合同》的签订时间综合判断，一审法院认为《合作协议》《设立公司合作协议书》对港汇公司并无约束力，邱佰军是否按照协议的约定向中远投资公司或金沙中远房开公司履行出资义务应与港汇公司无关。虽然邱佰军在法庭辩论终结前表示《建设工程施工合同》约定的5000万元和《合作协议》约定的5000万元是同一笔款项，但其未提供证据予以证明，一审法院对其主张不予采纳。第三，经法庭询问，中远投资公司、金沙中远房开公司及邱佰军均表示没有指示江西中越节能设备制造有限公司向金沙中远房开公司转款3700万元；再结合中远投资公司法定代表人吴长丰向港汇公司出具的《承诺书》，吴长丰要求港汇公司将应缴纳给金沙中远房开公司的履约保证金1000万元汇入其个人账户，并承诺对案涉工程造价上浮1.5%作为让利在每月进度款中支付。据此，一审法院认为向金沙中远房开公司缴纳工程履约保证金的主体为港汇公司而非邱佰军，中远投资公司、金沙中远房开公司认为金沙中远房开公司收到的保证金是邱佰军的投资款依据不足，对其抗辩不予采纳。综合以上分析，港汇公司已按照《建设工程施工合同》的约定，向金沙中远房开公司交纳4650万元履约保证金，因《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，中远投资公司、金沙中远房开公司中的中远投资公司作为合同当事人，金沙中远房开公司作为实际收款方，港汇公司主张由中远投资公司、金沙中远房开公司连带返还4650万元履约保证金的诉请于法有据，一审法院予以支持。关于履约保证金利息应如何认定的问题，经查，《建设工程施工合同》专用条款3.6履约担保约定“承包人履约担保的形式为现金，金额为0.5亿元人民币，期限为发包人具备接收土地条件前20日内，承包人向发包人或政府指定账户缴入0.5亿元履约保证金，待六——七层主体封顶（发包人资金到位）之日起五个工作日内发包人一次性退还给承包人。”也即港汇公司与中远投资公司未就履约保证金的利息及计付时间作出约定，故对港汇公司关于履约保证金利息以2018年9月22日起按年利率6%计付的主张不予支持。但根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，本案办理建设工程规划许可证的法定义务主体是中远投资公司、金沙中远房开公司，现因其未在港汇公司起诉前办理建设工程规划许可证，导致《建设工程施工合同》无效，具有主要过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效的法律后果”之规定，中远投资公司、金沙中远房开公司应向港汇公司承担《建设工程施工合同》无效的损害赔偿责任，港汇公司系于2019年1月22日起诉，故本案履约保证金利息应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，从2019年1月22日计算到支付完毕之日止。关于中远投资公司、金沙中远房开公司对《授权委托书》申请司法鉴定的问题，因一审法院对《授权委托书》不予采信，故无鉴定必要，对其该申请不予准许。综上所述，港汇公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认港汇控股集团有限公司与中远投资公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、中远投资公司、金沙中远房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内向港汇控股集团有限公司返还履约保证金46500000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付自2019年1月22日起至实际返还之日止的利息；三、驳回港汇控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费278795元，由港汇控股集团有限公司负担8795元，中远投资公司、金沙中远房地产开发有限公司负担270000元。本院二审期间，原审第三人邱佰军经依法通知，未到庭参加诉讼。中远投资公司与金沙中远房开公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中远投资公司与金沙中远房开公司提交了三组新证据：证据一：电子回单一张，证明300万元不是上诉人收取，是被上诉人支付给卞玉梅，与我方无关。我方只收到4350万元。港汇公司质证认为：对真实性无异议，收款方卞玉梅是上诉人公司股东，且在2019年6月24日庭审笔录14页中上诉人认可收到总价是4550万元，如果没有这300万元，总金额达不到4550万元，我方付款金额是4650万元。证据二：银行账户的存取款明细，证明中远投资公司委托贵州中远新世纪房开公司退还港汇公司保证金1130万元，财务凭据被金沙县公安局扣押，向银行调取的只是部分银行流水。所以我们已经向法庭申请向金沙县公安局调取证据。因退还的保证金不是直接退给港汇公司，是根据港汇公司的委托支付给他所指定的人或者单位，所以仅仅凭银行流水还不完全涵盖或者辨别所有的退款记录。港汇公司质证认为：真实性请法院核实，银行账户的存取款明细与本案无关，对于金额不予认可，在提供的该份证据中载明的退还港汇公司的保证金只有500万元。对于退还的金额，我方庭后核实后向法庭提交。其他有待港汇公司支付款项的是电费、钢材款等，不是退还保证金。证据三：费建平、李军的证词，证明上诉人从未和港汇公司接触，都是和邱佰军接触，邱佰军与上诉人签订设立公司的合作协议，确立合作关系，在合作协议中由邱佰军负责工程总承包，并指定称港汇公司具体履行合同，港汇公司签订施工合同，也是由邱佰军代表港汇公司签订的，港汇公司的法定代表人以及其他人并没有参与合同的谈判和签约。因此港汇公司签订施工合同就是履行邱佰军在合作协议当中的有关合作投资的义务。所缴纳的投资保证金也就是邱佰军在合作协议当中应当缴纳的保证金。保证金性质应当是阶段性的投资款，达到一定条件之后返还，至于邱佰军和港汇公司。以什么样的方式合作我们不知道，也与上诉人无关。港汇公司质证认为：对三性有异议，上诉人没有提供证人不能出庭作证的情形，证人证言不符合民事诉讼的证据规定，且该份书证没有证人的签字确认，只附了费建平的身份证，没有李军的身份信息，该书证不符合新证据的要求。本院对证据一的真实性予以确认，证据三因证人未出庭，对其真实性不予确认，对证据二，综合其他证据认定。2019年10月18日，港汇公司向本院出具《情况说明》，内容为：认可上诉人退还了700万元的保证金。本院二审期间，上诉人向本院申请向金沙县公安局调取其退还保证金的证据，本院向上诉人出具律师调查令后，2020年1月10日，上诉人经调查，向本院提交《情况说明》，并附三份记账凭证，证明：1.已经向港汇公司退还700万元保证金；2.上诉人另代港汇公司支付了电费、民工款、钢材款、装修款等各项款项合计1047953.9元，应视为退还的保证金。故上诉人总共退还的保证金数额为8047953.9元。2020年1月19日，港汇公司向本院出具《情况说明》：确认收到上诉人退还的700万元保证金，其余款项不是保证金，而属于工程款、民工工资、材料款等不同的法律关系，应另行结算，不能抵扣保证金。本院二审另查明：1.上诉人已退还港汇公司700万元的保证金。2.卞玉梅系金沙中远房开公司的自然人股东，持股比例3%。金沙中远房开公司于2017年7月7日成立。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》的效力。二、上诉人中远投资公司收到保证金的数额？退还保证金的数额？三、中远投资公司收到的保证金是否是邱佰军的投资款，是否应当退还？四、港汇公司主张利息是否应得到支持。五、本案是否应当中止审理。一、案涉《建设工程施工合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，一审判决已查明，案涉项目至今未取得建设工程施工许可证。故中远投资公司与港汇公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，中远投资公司取得的相应款项应予返还。二、上诉人中远投资公司收到保证金的数额？应退还保证金的数额？（一）保证金数额问题。本案中，港汇公司主张保证金的数额为4650万元，二审中中远投资公司只认可收到4335万元保证金，对于港汇公司向卞玉梅支付的300万元，中远投资公司不予认可。本院认为，第一，港汇公司向卞玉梅支付300万元系于2017年7月5日通过银行转账支付，该转账凭证附言为：“金沙县棚改区项目履约保证金”；第二，卞玉梅系金沙中远房开公司的自然人股东，持股比例3%。金沙中远房开公司于2017年7月7日成立，客观上2017年7月5日不能向金沙中远房开公司转款；第三，金沙县公安局于2019年1月9日出具的《关于金沙中远房地产开发有限公司交到金沙县政府4000万保证金、资金来源情况说明》证实，金沙中远房开公司共收取港汇公司的工程保证金为4650万元；第四，2019年6月24日一审庭审中，上诉人明确承认收到保证金的数额为4550万元，此数额与上诉人主张只收到4350万元矛盾，未收到卞玉梅的300万元矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，一审判决认定上诉人收到保证金的数额为4650万元并无不当。（二）应退还保证金数额问题。因在本院审理期间双方对上诉人退还700万元保证金的数额无争议，本院确认上诉人已退还港汇公司700万元的保证金。对于上诉人另行主张代港汇公司支付了电费、民工款、钢材款、装修款等各项款项合计1047953.9元，应视为退还的保证金的主张，本院认为，其他款项双方发生纠纷后并未结算，上诉人主张抵扣退还的保证金并无约定依据，其可在与港汇公司结算后另行主张权利。综上，中远投资公司、金沙中远房开公司应当退还保证金的总额为4650万元-700万元=3950万元。三、上诉人收到的保证金是否是邱佰军的投资款。第一，中远投资公司与港汇公司签订《建设工程施工合同》的时间为2017年6月29日，邱佰军同中远投资公司签订的《合作协议》时间为2017年7月6日，二份合同签订的主体、时间、内容并不一致，《建设工程施工合同》签订在前，在签订时不可能具有履行当时尚不存在的《合作协议》的目的。第二，向金沙中远投资公司付款的汇款主体是港汇公司，邱佰军未举证证明其指示港汇公司向中远投资公司支付了案涉的保证金，邱佰军亦不认可案涉保证金是其本人的投资款；第三，港汇公司亦不认可其是代邱佰军向中远投资公司付款，故案涉的邱佰军与中远投资公司签订的《合作协议》对港汇公司并无约束力，上诉人主张的其收到的保证金是邱佰军的投资款的理由不能成立，本院不予支持。四、港汇公司主张利息是否应得到支持。因中远投资公司与港汇公司签订《建设工程施工合同》无效，合同关于利息的约定无效。但中远投资公司、金沙中远房开公司应当向港汇公司支付其占有保证金期间的利息，利息以39500000元为基数，自2019年1月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、本案是否应当中止审理。上诉人认为，其与金沙县政府的《合作协议》纠纷的诉讼正在进行，故本案应当中止审理。本院认为，案涉《建设工程施工合同》确定无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，港汇公司主张该合同无效并要求返还财产符合法律规定，本案的审理结果与上诉人同金沙县政府的纠纷无关，无需中止审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市中级人民法院(2019)黔05民初11号民事判决第一项，即：确认港汇控股集团有限公司与中远投资公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、撤销贵州省毕节市中级人民法院(2019)黔05民初11号民事判决第二项、第三项；三、中远世纪投资有限公司、金沙中远房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内向港汇控股集团有限公司返还履约保证金39500000元，并支付利息，利息以39500000元为基数，自2019年1月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、驳回港汇控股集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费278795元，由港汇控股集团有限公司负担46461元，中远世纪投资有限公司、金沙中远房地产开发有限公司负担232334元。二审案件受理费258666元，由港汇控股集团有限公司负担38939元，上诉人中远世纪投资有限公司、金沙中远房地产开发有限公司负担219727元。审判长  杨锐审判员  雷苑审判员  张玮二〇二〇年二月二十六日法官助理敖丽丹法官助理李露书记员黄义