广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终93号 原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏海波，男，1993年6月20日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年3月12日被陆川县人民法院判处拘役五个月，2014年5月19日刑满释放；因犯寻衅滋事罪，于2016年7月22日被陆川县人民法院判处拘役五个月，2016年8月21日刑满释放。现因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 原审被告人谭春付，男，1984年6月14日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年5月24日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人苏海波犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，谭春付犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月25日做出（2019）桂0922刑初298号刑事判决。原审被告人苏海波不服，提出上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭。经核实了全案的证据，并讯问上诉人苏海波，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 一、苏海波、谭春付聚众斗殴事实 2017年9月30日晚上，谭某2因追债的事与刘某3在电话中发生争吵，从而双方约定在三峰路振和投资公司门口进行斗殴。2017年10月1日凌晨，谭某2纠集了被告人苏海波、谭春付及谭某3、范某、梁某、吕某1、周某、陈某3、伍某、宁某、吕某2、廖某、黎某1、庞某、李某2（以上13人另案处理）等多人，准备好刀、枪、水管铁等打架工具在三峰路振和投资公司等候。因陈某4（已判刑）与谭某2之前发生过矛盾，当晚陈某4听说谭某2纠集了一帮人在振和投资公司，以为是要对其不利，遂打算先下手为强，立即纠集了陈某1、黎某2、冯某1、陈某2、刘某1、冯某3、李某1、冯某2（上述人员另案处理）、陈某5（已判刑）等人，准备好刀、枪等工具，分乘三辆汽车前往振和投资公司，到达振和投资公司，由陈某5向振和投资公司门口开枪射击，发现对方也有枪支还击，遂没有下车，直接逃离现场，而被告人苏海波、谭春付等人在谭某2带领下分乘几辆小车追击未果后返回振和投资公司。双方的枪战使各自的人员、车辆、物品都受到了一定的损伤。经鉴定，庞某的损伤程度构成轻伤二级；李某2的损伤程度不构成轻微伤。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证属实的受案登记表、立案决定书，抓获经过，陆川县公安局物证鉴定室法医学活体检验报告书，现场勘查笔录和照片，同案人谭某3、周某、吕某1、梁某、李某3的辨认笔录，证人冯某1、陈某1、陈某2、刘某1、李某1、冯某2、冯某3、黎某2的证言及陈计通、刘某1、冯某2、冯某3的辨认材料，同案人谭某2、周某、吕某1、吕某2、梁某、宁某、李某3的供述及宁某、李某3的辨认材料，被告人苏海波、谭春付的供述及辨认材料，被告人苏海波的刑事判决书及释放证明书等证据予以证实。 二、苏海波寻衅滋事 2017年8月21日中午，被告人苏海波驾驶桂Ｋ×××××的银色五菱宏光面包车搭载范某、陈某3、“阿猪”（上述3人另案处理）途经陆川县大桥镇卫生院附近路段时，与肖某1驾驶的白色奇瑞越野车会车，因道路不好行驶，双方互不相让而发生口角。会车后，苏海波、范某、陈某3、“阿猪”不服气，商量要教训肖某1，苏海波驾车掉头追赶肖某1，至大桥镇政府旁边的桥头时将肖某1的车拦停，苏海波、范某、陈某3、“阿猪”戴上口罩，手持水管铁，下车将肖某1驾驶的白色奇瑞越野车的前后挡风玻璃、前门玻璃、后视镜砸烂，并打伤肖某1，然后驾驶汽车逃离现场。经鉴定，肖某1驾驶的白色奇瑞越野车损毁价值4465元；肖某1的损伤程度构成轻微伤。 另查明，2019年11月29日被告人苏海波通过其家属代为赔偿了受害人肖某1的经济损失8800元，并取得受害人的谅解。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证属实的受案登记表、立案决定书，户籍证明，陆川县人民医院疾病证明书，机动车行驶证，陆川县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，陆川县价格认证中心价格认定结论书，被害人肖某1的陈述，证人肖某2、何某、谭某1的证言，同案人范某、陈某3的供述，被告人苏海波的供述及辨认材料，收条、刑事谅解书等证据予以证实。 原判认为，被告人苏海波、谭春付为了逞强争霸，持械聚众斗殴，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。苏海波因偶发矛盾，伙同他人借故生非，任意损毁他人财物，情节严重，其行为又触犯刑律，构成寻衅滋事罪。苏海波、谭春付与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在聚众斗殴共同犯罪中，苏海波、谭春付虽持械参与，但未与对方斗殴，均起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；在寻衅滋事共同犯罪中，苏海波积极参与实施，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。苏海波有前科劣迹，依法酌情从重处罚。苏海波、谭春付归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。案发后，苏海波通过其家属主动赔偿了被害人肖某1的经济损失，取得谅解，依法酌情从轻处罚。苏海波一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二百九十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，作出判决：一、被告人苏海波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。决定执行判处有期徒刑四年。二、被告人谭春付犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。 上诉人苏海波上诉提出，1.其在聚众斗殴罪中，与同案犯谭春付同属坦白、从犯，但其量刑却比谭春付要重；2.在寻衅滋事罪中，被害人有激化矛盾的过错。综上，原判对其量刑过重，请求本院依法对其从轻处罚。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人苏海波未向本院提交有新的证据。 对上诉人苏海波的上诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对上诉人苏海波上诉提出，在聚众斗殴罪中，与同案犯谭春付同属坦白、从犯，但其量刑却比谭春付要重的意见，经查，在聚众斗殴犯罪中，苏海波与谭春付作用相当，原审均认定属于从犯，且两人归案后均如实供述自己的罪行，但苏海波曾两次被判刑，属有前科劣迹，故原判对苏海波的量刑高于谭春付的量刑并无不当；且原判对苏海波在聚众斗殴罪中的量刑，符合罪责刑相适应，并无过重。综上，上诉人苏海波的上述意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 2.对上诉人寻衅滋事罪中，被害人有激化矛盾的过错的意见，经查，本案中，苏海波驾驶车辆与被害人肖某1驾驶的车辆在大桥镇二中门口路段因会车问题，双方均有口角上的争执，但双方在会车后均已驾车离开，事情本应结束。而上诉人苏海波等人却开车掉头追肖某1，并在大桥镇政府桥头处追上肖某1所驾驶的车辆，并持水管铁打砸肖某1的车辆，本案的发生完全是苏海波等人借故生非，逞强耍横所致，被害人不具有刑法意义上的过错。综上，上诉人苏海波的上述意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏海波、原审被告人谭春付伙同他人持械聚众斗殴，其二人的行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。苏海波伙同他人借故生非，任意损毁他人财物，情节严重，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。苏海波一人犯数罪，依法应数罪并罚。苏海波、谭春付在各自实施的犯罪中均伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在聚众斗殴共同犯罪中，苏海波、谭春付均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；在寻衅滋事共同犯罪中，苏海波起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。苏海波、谭春付归案后均如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻或减轻处罚。苏海波有前科劣迹，依法酌情从重处罚。苏海波主动赔偿了被害人肖某1的经济损失，并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人苏海波的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 微 审判员 余 华 审判员 钟广夏 二〇二〇年二月二十五日 书记员 何丽君