山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3826号 上诉人（原审被告）：浙江八汇建筑有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道浣纱南路**。统一社会信用代码：91330681146211070H。 法定代表人：周汉志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王立江，浙江龙山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东明县建业建筑材料有限公司。。住所地：山东省菏泽市东明县北环路东段106国道北侧统一社会信用代码：913717285552408097。 法定代表人：赵兰香，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王忠秋，东明东升法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：东明万城置业有限公司。。住所地：山东省东明县健康路南侧统一社会信用代码：913717285728890605。 法定代表人：戴建宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶观云，男，1962年9月14日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）因与被上诉人东明县建业建筑材料有限公司（以下简称建业公司）、东明万城置业有限公司（以下简称万城公司）、叶观云买卖合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院(2019)鲁1728民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人八汇公司的委托诉讼代理人王立江，被上诉人建业公司的委托诉讼代理人王忠秋，被上诉人万城公司的委托诉讼代理人李红军参加了诉讼。被上诉人叶观云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 八汇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回建业公司对八汇公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决八汇公司承担货款给付责任，属事实认定错误。2016年10月26日，万城公司向八汇公司出具承诺书一份，承诺“凡是该项目今后发现材料款、民工工资的拖欠等经济纠纷(包括向法院起诉)，一切经济损失和责任由我公司自己承担”。该承诺属于债务转移，且建业公司持有该份承诺书的复印件，并向万城公司主张货款，说明案涉买卖合同的债务人由八汇公司变更为万城公司，八汇公司已退出原债权债务关系。因该承诺书的原件由八汇公司持有(注：在二审开庭时提交)，一审法院以该份承诺书为复印件，不予采信，认定事实完全错误。二、涉案以房抵债协议已经生效，建业公司应当向万城公司主张房屋。根据2017年1月1日建业公司与八汇公司(叶观云)签订《有关浙江八汇建筑有限公司(叶观云)以房抵付工程款协议)》、八汇公司(叶观云)与建业公司签订的《关于东明公司建业建筑材料有限公司(何守法)以房抵砼款协议》以及2018年5月29日建业公司出具的承诺书约定，万城公司、建业公司、八汇公司对案涉货款的清偿达成了新的合同关系，重新形成债权债务关系，即由万城公司向建业公司交付房屋，以抵付所欠货款。根据承诺书载明，建业公司与八汇公司之间的买卖合同已经全部履行完毕，所有混凝土款已全部付清，双方不存在其他争议等。因此，八汇公司已经退出买卖合同关系。现因万城公司违约，建业公司应当向万城公司主张房屋，其己无权再向八汇公司主张货款。三、二审期间，八汇公司补充上诉请求为请求驳回建业公司对八汇公司的诉讼请求，或者改判。 万城公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。八汇公司上诉所称的事实及理由均不能成立。万城公司与建业公司没有合同关系，不是合同的相对方，应驳回八汇公司的上诉请求，维持原判，八汇公司当庭补充的上诉请求已超过法定的上诉期，不应是上诉审理的范围，八汇公司上诉状中所称的诉讼请求与万城公司没有关系，二审法院不应对此审理。 建业公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 建业公司向一审法院起诉请求：1、请求八汇公司、万城公司、叶观云支付建业公司（商品混凝土）货款本金1442925元及逾期未支付货款的利息（从2015年10月21日起按货款总价款的千分之五支付利息）；2、请求判令八汇公司、万城公司、叶观云负连带支付建业公司货款的责任。 一审法院认定事实：2014年5月28日，建业公司（作为供方）与八汇公司所属的菏泽分公司（作为需方）签订了《预拌混凝土购销合同》，该合同约定：工程名称为东明万城国际17＃、18＃、19＃、20＃主体基建工程。计划供货时间为2014年5月，分多次供货。结算方式为19＃、20＃楼至正负零线付货款的75%，至三层顶付货款75%，17＃、18＃与以上相同。以后按每月货款75%付，其余货款主体验收合格后二个月内付清，否则每天按5‰支付利息。合同还约定了混凝土的价格、质量标准、违约责任。等等。该合同加盖了建业公司的印章和八汇公司菏泽分公司的印章。合同签订后，建业公司依约向八汇公司菏泽分公司承建的万城公司的建筑工地供应了价值8362924元的混凝土，八汇公司菏泽分公司给付了建业公司货款6450000元，仍欠建业公司货款1912924元未付。 2017年1月1日，万城公司（作为甲方）与八汇公司（作为乙方）签订了《有关浙江八汇建筑有限公司（叶观云）以房抵付工程款协议》，协议约定万城公司将开发的17#楼商业01034室房产以1418620元的价格抵付给八汇公司冲抵其欠八汇公司的工程款。叶观云在该协议乙方处签名捺印，万城公司在该协议甲方处加盖印章。同日，八汇公司（作为甲方）又与建业公司（作为乙方)签订了《关于东明建业建筑材料有限公司（何守法）以房抵砼款协议》，将万城公司抵给八汇公司的该房产以1438886元的价格抵付给建业公司以冲抵八汇公司欠建业公司的工程款。叶观云在该协议上签字，建业公司在该协议上加盖印章。 2018年5月29日，建业公司向八汇公司出具承诺书，该承诺书载明：2014年5月28日，我公司与八汇公司菏泽分公司东明万城国际17#-20#楼项目（项目经理：叶观云）签订了商品混凝土购销合同一份，到工程结束止，合计总混凝土款8362924元，已付6450000元，尚欠1912924元。后因叶观云无法及时支付混凝土款，经三方（万城公司、叶观云、建业公司）协商同意，采取以房抵款的方式，并于2017年1月1日分别签订了协议：叶观云以1438886元的总房款抵作混凝土款给我公司，相关房产过户手续由我公司与叶观云自行办理，与贵公司无关。但剩余的474039元多次追讨一直没有兑现。最后我公司与贵公司多次协调，贵公司抱着积极负责的态度解决此事，并于2018年5月29日把剩余的474039元，同意免去4039元混凝土款以贵公司的账户汇入我公司指定账户。我公司承诺我公司与贵公司在2014年5月28日签订的商品混凝土购销合同已全部履行完毕。所有混凝土款已全部付清，双方不存在其他争议，如有纠纷由我公司承担全部经济和法律责任。 建业公司及八汇公司、万城公司、叶观云均认可，万城公司未将房产抵付给八汇公司，八汇公司亦未将房产抵付给建业公司，万城公司与八汇公司以及八汇公司与建业公司签订的以房抵款协议均没有履行。 庭审中建业公司提供了一份承诺书复印件，该承诺书载明：东明万城国际17＃-20＃楼项目已经竣工，该项目承建人叶观云是我公司自己聘请的，我公司承诺：1.今后房屋维修及《质量终生负责制》的一切责任有我公司自己承担；2.凡是该项目今后发现材料款、民工工资的拖欠等经济纠纷（包括向法院起诉），一切经济损失及责任有我公司承担。特此承诺。承诺单位：东明万城置业有限公司，2016年10月26日。万城公司对该承诺书不予认可。 一审法院认为，建业公司与八汇公司之间的《预拌混凝土购销合同》是双方真实、一致的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同为有效合同，合同双方均应依照合同约定享有权利和履行相应义务。建业公司已依约向八汇公司供应了货物，八汇公司未按约给付建业公司货款，已经构成违约，故对建业公司要求八汇公司给付其货款的诉请，依法应予支持。关于八汇公司应给付货款的数额，建业公司与八汇公司签订的以房抵款协议明确载明以房抵付的货款为1438886元，因该协议未能履行，故应确认八汇公司仍欠建业公司混凝土款为1438886元。建业公司在八汇公司给付其货款470000元时，已经明确表示放弃4039元，故对建业公司诉请数额包括该4039元的部分，不予支持。八汇公司辩称，建业公司已经向其出具了承诺书，证明其已经与建业公司不存在债务纠纷，不应承担给付责任。本案当事人均认可涉案的以房抵债协议未得到履行，也就意味着八汇公司欠建业公司的货款1438886元未给付建业公司，八汇公司的给付义务未能免除，八汇公司仍应对欠付的混凝土款1438886元承担给付义务，故对八汇公司的该辩解意见，不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。本案建业公司要求万城公司承担责任，但其仅提供的一份承诺书的复印件，在万城公司对该复印件不予认可的情况下，建业公司应提供该证据的原件，但其始终未能提供，故对建业公司要求万城公司承担给付责任的诉请，不予支持。万城公司辩称，其不是合同当事人，不应承担责任的辩解意见，予以采纳。因本案系建业公司与八汇公司建立的买卖合同关系，根据合同的相对性原则，叶观云并非合同的一方当事人，至于叶观云与八汇公司是否系挂靠关系，系叶观云与八汇公司之间的内部关系，与本案不属同一法律关系，故对建业公司要求叶观云承担清偿责任的诉请，不予支持。叶观云辩解其不应在本案中承担清偿责任的意见，予以采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案建业公司与八汇公司签订的购销合同第八条约定“结算方式为19＃、20＃楼至正负零线付货款的75%，至三层顶付货款75%，17＃、18＃与以上相同。以后按每月货款75%付，其余货款主体验收合格后二个月内付清。否则每天按5‰支付利息”，该条中每天按5‰支付利息是对逾期付款违约责任的约定，叶观云主张该违约责任约定过高，依法予以调整，酌定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息。关于起算时间问题，本案当事人均未提供证据证明涉案17＃-20＃楼主体何时验收合格，但至建业公司起诉时八汇公司、万城公司、叶观云仍未给付建业公司混凝土款属实，故建业公司主张的货款利息应从起诉之日起计算。叶观云辩称，其持有的商品混凝土购销合同里面，每天按5‰支付利息这一条款是被划掉的，对利息不应支持，但叶观云未提供任何证据证明，故对该辩解意见，不予采纳。综上，对建业公司的诉请，依法予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、浙江八汇建筑有限公司于判决生效后十日内一次性给付东明县建业建筑材料有限公司货款1438886元及利息（利息以1438886元为基数，自2019年5月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、驳回东明县建业建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17786元，减半收取8893元，由浙江八汇建筑有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。八汇公司提交证据如下：1.2014年5月12日承诺书一份，证明：2014年5月12日，叶观云愿意在涉案工程范围内的工程材料欠款承担民事责任，万城公司作为担保人承担不可撤销之连带责任。2.2016年10月26日承诺书一份，证明：2016年10月26日，万城公司单独向八汇公司提交承诺，承诺所有材料，民事工资拖欠均由该公司自己承担责任（该证据复印件已在一审庭审时出具）。万城公司质证称，证据一不属于新证据，但由该证据可以看出，涉案工程的实际施工人是叶观云和万城公司，这在现实中是不可能发生的，该证据不具有合法性，也不具有真实性。八汇公司如果没有施工涉案工程，即不应领取涉案的工程款。因此该证据不能证明八汇公司的证明目的。该证据假设真实的话，也应是八汇公司与叶观云、万城公司的内部协议，对建业公司不发生法律效力。建业公司的相对方是八汇公司，依据合同相对性原则，八汇公司应当承担责任。证据二不属于新证据，该证据是出具给八汇公司的，而不是出具给建业公司的，不能证明八汇公司的证明目的，也不具有合法性。上述两份证据不能证明八汇公司的证明目的，涉案工程如果不是八汇公司所施工，万城公司保留追究要求八汇公司返还已领取工程款的权利。建业公司质证称，对证据一的真实性、合法性及关联性均没有异议，该证据反而证明了万城公司应当承担涉案的货款保证连带偿还责任。对证据二的真实性无异议，万城公司的承诺书没有实际履行，因此也不能对抗八汇公司与建业公司存在的合同相对性。 本院经审查认为，证据一、二均系向八汇公司出具，属于出具人与八汇公司之间的法律关系，与建业公司在本案中基于买卖合同关系所提出的诉讼请求并非同一法律关系，八汇公司可另行主张，对上述证据的证据效力，本院在本案中不予确认。 本院认为，针对本案争议的以房抵债事宜，并非由万城公司、建业公司、八汇公司三方共同签订协议进行约定，而是分别由万城公司与八汇公司之间基于双方的建筑施工合同关系产生的工程款争议签订以房抵付工程款协议、建业公司与八汇公司之间基于双方的买卖合同关系产生的货款争议签订以房抵砼款协议，万城公司并未作出以自己的房屋直接抵付给建业公司用以清偿八汇公司所欠建业公司债务的意思表示。八汇公司上诉所称建业公司应当向万城公司主张房屋的上诉理由，没有合同依据和法律依据。建业公司与八汇公司之间存在买卖合同关系，事实清楚。建业公司虽向八汇公司出具承诺书，但该承诺是基于本案争议的房屋已实际抵付的情况下所作出，现该房屋并未实际交付给建业公司，建业公司与八汇公司之间的以房抵债协议并未实际履行，建业公司向八汇公司诉请案争欠款，于法有据。 二审期间，八汇公司提供了2016年10月26日承诺书原件，但该承诺并非向建业公司所作出，且根据建业公司一审的诉讼请求，其并未主张八汇公司已将债务转移给万城公司从而免除八汇公司的付款责任，故八汇公司上诉所称债务转移的理由，没有事实和法律依据。 综上所述，八汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17786元，由上诉人浙江八汇建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二〇年二月十一日 书记员  武文静