广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初31610号原告：张金祥，男，汉族，1979年6月16日出生，身份证住址：福建省惠安县，委托诉讼代理人：庄健龙，广东尚汇律师事务所律师，执业证号：14403200510822472。委托诉讼代理人：文倩婷，广东尚汇律师事务所律师，执业证号：14403201911134518。被告：深圳南粤建设有限公司（以下称“南粤公司”），住所地：深圳市宝安区宝城39区甲岸路22号201室（办公场所），统一社会信用代码：91440300754277778N。法定代表人：陈伟勤。该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈怀明，广东中安律师事务所律师，执业证号：14403199410456333。被告：深圳市市政工程总公司（“市政公司”），住所地：深圳市龙华新区龙华街道和平东路港之龙科技园科技孵化中心6楼D、G区，统一社会信用代码：914403001921903971。法定代表人：袁立群。该董事长。委托诉讼代理人：张建民，广东微众律师事务所律师，执业证号：14403201210034242。委托诉讼代理人：郑坚龙，广东微众律师事务所实习律师。第三人：深圳中耘筑建筑工程有限公司（“中耘筑公司”），住所地：深圳市宝安区西乡街道共乐村兴华花园5栋705（办公场所），统一社会信用代码：91440300691152598H。法定代表人：陈勇。原告张金祥与被告南粤公司、市政公司及第三人中耘筑公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张金祥及其委托诉讼代理人庄健龙、文倩婷，被告南粤公司的委托诉讼代理人陈怀明，被告市政公司的委托诉讼代理人张建民、郑坚龙到庭参加了诉讼。第三人中耘筑公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.二被告向原告支付工程款942178.13元及利息（以942178.13元为基数，从2017年8月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计申请日为41024.01元），以上合计983202.14元；2.诉讼费由被告承担。原告在庭审时明确，要求被告南粤公司承担给付工程款942178.13元及利息的责任，被告市政公司承担补充清偿责任。事实和理由：一、关于合同的签订情况。被告南粤公司与被告市政公司于2012年12月13日签订了《市政公司——工程施工专业分包合同》，被告市政公司作为工程承包人，被告南粤公司是专业分包人。分包工程的名称为：罗湖区东门路改造工程之土建工程，提供分包的内容包括路基、非机动车道、人行道等。被告市政公司委派和担任工地履行合同的项目经理是张新国，被告南粤公司委派和担任工地履行本合同的施工队长是徐妙林。分包合同价款为人民币14249008.51元，工程无预付款，被告市政公司按照被告南粤公司工程进度付款，当进度支款支付至合同价款80%后停止付款，在工程竣工和竣工资料归档后，竣工结算资料经被告市政公司认可，经审计局审计并出具结算报告，付至结算价款的95%，预留合同价款5%作为工程质量缺陷责任期内的保修金。后原告与被告南粤公司于2012年12月29日签订《工程施工专业分包合同》，工程名称为：罗湖区东门路改造工程之土建工程。双方约定被告南粤公司将罗湖区东门路改造工程内的道路工程提供分包给原告进行施工，主要施工内容为：非机动车道、人行道铺装等。原告担任驻工地履行合同的施工队长，被告南粤公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为徐妙林。分包合同约定的价款为人民币7735501元，被告南粤公司按建设单位拨付的工程进度款扣除分部分项工程清单计价7%个点后地，将分部分项工程款同比例支付给原告。当进度支付至合同价款的80%后停止付款，在工程竣工验收交付使用及审计局审计后，付至合同价款的95%，预留合同价款的5%作为工程质量缺陷责任期内的保修金。在办理完分包工程结算后，工程结算经发包人及相关部门审计完成，被告市政公司收到工程结算款后支付给被告南粤公司除保修金外的全部剩余结算款。2013年2月25日，原告与被告南粤公司又签订了《施工承包补充协议书》，约定承包工程范围为：罗湖区东门路改造工程旧路面拓宽、旧路面补强。双方暂定承包价款为3728303.43元，原告将业主单位、监工单位共同确认现场施工工程量单交于被告南粤公司后，被告南粤公司按工程量确认单确认的工程量结合清单单价70%付给原告，待验收合格及审计通过后支付至95%，留5%质保金在质保期满后支付剩余工程款。二、关于工程的施工情况及现状。罗湖区东门路改造工程已于2013年竣工验收并交付使用。三、关于工程款的支付情况。原告与被告南粤公司于2017年7月31日签订《分包工程竣工结算汇总表》完成结算，结算总价为7193501.01元，包括罗湖区东门路改造工程的道路、交通、绿化、电气工程的土建部分。被告南粤公司已支付工程款合计人民币5712037元，结算余额为人民币1481464.01元。该《结算汇总表》经原告与被告南粤公司双方确认，有原告张金祥本人签名与被告南粤公司负责人徐妙林签名及落款日期。2018年春节将至，由于被告南粤公司原因导致工程款无法下发，为保证工人年前能拿到工资，维护社会稳定，2018年2月6日，原告与被告及工程相关人多方一经协调，签订了《罗湖区东门路改造工程土建工程人工费委托支付申请》，被告市政公司同意直接支付部分工人工资及材料费等共计人民币539285.88元给原告，并已完成支付。被告市政公司所支付款项从被告南粤公司分包的罗湖区东门路改造工程之土建工程的工程结算款中扣除。截至起诉日，原告收取被告南粤公司与被告市政公司工程款合计人民币6251322.88元，被告南粤公司尚欠原告工程款人民币942178.13元，原告已按约定将工程施工完毕并交付，但被告却未按约定如实履行付款义务，给原告造成了极大损失。故原告根据《合同法》及《民事诉讼法》之相关规定，特向法院提起诉讼。被告南粤公司辩称，一、由于本案涉及的工程（罗湖区东门路改造工程之土建工程项目）系第三人中耘筑公司挂靠被告南粤公司并以南粤公司名义于2012年12月23日与被告市政公司签订了《工程施工专业分包合同》【合同编号：2012-FB-016（SZ）】，该工程项目的实际拥有人为第三人中耘筑公司所有，因该项目而产生的法律责任也依法应由中耘筑公司承担，因此请求法庭依法驳回原告张金祥对被告南粤公司的全部诉讼请求。依据2016年3月28日第三人中耘筑公司给被告南粤公司出具的《关于罗湖区东门路改造工程之土建工程承诺书》明确承诺：“因中耘筑公司自身的问题，现声明贵公司与市政公司签订的罗湖区东门路改造公司之土建工程项目，合同编号为：2012-FB-016（SZ），为中耘筑公司所拥有。现我司郑重承诺：保证本项目的处理不会给贵司的声誉造成任何负面影响，不给贵司造成任何经济损失。我司承担本项目所有的经济、法律及一切责任，并承诺由此给贵司造成的全部损失，将由我司负责全部承担。由此项目发生的所有经济纠纷及债权债务关系全部由我司承担，包括劳务、经济、质量、安全等法律事实所有相关的直接和间接经济责任、法律责任及义务全部由我司承担，与贵司无关。”，由此可见，本案涉及的工程系第三人中耘筑公司挂靠被告南粤公司而承接的工程项目，该工程项目的所有权为中耘筑公司所有，因该项目而产生的法律责任依法应由深圳中耘筑建筑工程承担，因此应依法予以驳回原告张金祥对被告南粤公司的全部诉讼请求。二、原告张金祥承接的罗湖区东门路改造工程之土建工程项目分包合同都是张金祥与第三人中耘筑公司签订的，依据合同相对性的原则，张金祥只能直接向中耘筑公司主张权利，与被告南粤公司无关，因此请求法庭依法驳回张金祥对南粤公司的全部诉讼请求。2012年12月29日及2013年2月25日，原告张金祥就承接的罗湖区东门路改造工程之土建工程项目与中耘筑公司分别签订了《工程施工专业分包合同》及《施工承包补充协议书》，依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》【粤高法（2017）115号】第五条“民事责任承接”第22点明确规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”，由此可见，原告张金祥承接项目的合同是与中耘筑公司签订的，而不是与被告深圳南粤建设工程有限公司签订的。依照前述的相关规定，张金祥就欠付的工程款只能直接向中耘筑公司主张，与答辩人无关。因此请求依法驳回张金祥对南粤公司的全部诉讼请求。被告市政公司辩称，原告诉请我方支付工程款没有合同依据及法律依据，合同具有相对性，原告与被告南粤公司签订的合同仅约束第三方，应严守合同相对性，不随意扩大解释，《建工解释二》二十四条发包人的范围。经审理查明，被告南粤公司作为专业分包人与被告市政公司作为承包人签订《深圳市市政工程总公司—工程施工专业分包合同》，约定由南粤公司分包工程名称为罗湖区东门路改造工程之土建工程，提供的分包内容包括路基、非机动车道、人行道等。合同约定分包合同为固定单价合同，合同价款为14249088.51元。合同还约定，工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为张新国；专业分包人委派的担任驻工地履行本合同的施工队长为徐妙林。市政公司在工程承包人处盖章确认，南粤公司在专业分包人处盖章确认。2012年12月29日，被告南粤公司作为甲方，原告张金祥作为乙方，签订《工程施工专业分包合同》（罗湖区东门路改造工程之土建工程人行道、自行车道铺装工程），约定：鉴于深圳市罗湖区建筑工务局与深圳市市政工程总公司签订罗湖区东门路改造工程施工合同。深圳市市政工程总公司将此施工合同范围内的道路工程施工内容委托甲方施工，甲方将人行道及自行车道整体铺装工程分包给乙方施工。分包内容为一非机动车道，人行道铺装等。具体内容详见分部分项工程量清单计价表及施工图。分包合同价款为7735501元。清单中及变更后的综合单价按审计局最终审定承包人分部分项工程量清单单价下浮7%作为结算单价。合同第八条项目负责人处约定：工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为徐妙林，专业分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为张金祥。合同第十七条还规定，当进度款支付至本合同价款的80%后停止付款。在工程竣工验收交付使用及审计局审计后，付至合同价款的95%。预留合同价款的5%作为工程质量缺陷责任期内的保修金。在办理完分包工程结算，且工程结算经发包人及相关部门审计完成，承包人收到工程结算款后支付分包人除保修金外的全部剩余结算款。合同第十六条约定了项目保修期为两年。合同落款处的工程承包人为深圳南粤建设有限公司罗湖区东门改造工程项目部，委托代理人处由徐妙林签字确认。专业分包人处由张金祥签字确认。2013年2月25日，原告作为乙方，被告南粤公司作为甲方，签订《施工承包补充协议书》，约定承包工程的范围为罗湖区东门路改造工程旧路面拓宽、旧路面补强。承包价格为3728303.43元。徐妙林在甲方深圳南粤建设有限公司罗湖区东门路改造工程项目部代表处签名确认，张金祥在乙方代表处签名确认。原告提交的2017年7月31日签名确认的《分包工程竣工结算汇总表》显示：罗湖区东门路改造工程—土建工程的结算总价为7193501.01元，已支付的工程款合计为5712037元，结算余款为1481464.01元。原告张金祥在乙方处签名确认，徐妙林在甲方确认处签名。2016年3月28日第三人中耘筑公司给被告南粤公司出具的《关于罗湖区东门路改造工程之土建工程承诺书》明确承诺：因中耘筑公司自身的问题，现声明南粤公司与市政公司签订的罗湖区东门路改造公司之土建工程项目，合同编号为：2012-FB-016（SZ），为中耘筑公司所拥有。中耘筑公司郑重承诺：保证本项目的处理不会给南粤公司的声誉造成任何负面影响，不给南粤公司造成任何经济损失。中耘筑公司承担本项目所有的经济、法律及一切责任，并承诺由此给南粤公司造成的全部损失，将由中耘筑公司负责全部承担。由此项目发生的所有经济纠纷及债权债务关系全部由中耘筑公司承担，包括劳务、经济、质量、安全等法律事实所有相关的直接和间接经济责任、法律责任及义务全部由中耘筑公司承担，与南粤公司无关。2018年2月6日，罗湖区东门路改造工程项目部向深圳市市政工程总公司出具一份《罗湖区东门路改造工程土建工程人工费委托支付申请》，内容包括：罗湖区东门路改造工程由深圳市市政工程总公司承建。土建工程及绿化、水电、路灯工程分别由深圳南粤建设工程有限公司、银广厦集团有限公司分包。张德均负责施工罗湖区东门路改造工程人行道板砖，刘保辉负责施工罗湖区东门路改造工程之土建项目垃圾清运、水泥沙子等材料工程。上述二人的施工项目由张金祥委托施工。张金祥由深圳市中耘筑建筑公司委托施工罗湖区东门路改造工程之土建工程。其中深圳市中耘筑建筑公司分别由深圳南粤建设工程有限公司、银广厦集团有限公司委托施工罗湖区东门路改造工程土建、绿化、水电、路灯等项目。罗湖区东门路改造工程已于2013年竣工验收，2017年总包单位深圳市市政工程总公司拿到工程结算款。目前与深圳南粤建设工程有限公司剩余结算款796662.86元。其中张金祥土建班组分配与深圳南粤建设工程有限公司结算款539285.88元，张德均杂工班组分配与深圳南粤建设工程有限公司结算款148770.08元。由于深圳南粤建设工程有限公司未办理结算手续，导致总包剩余结算款无法下发。为保证工人年前能够拿到工资，经协调结果如下：1、张金祥所分配剩余结算款539285.88元由总包单位深圳市市政工程总公司直接支付张金祥，本款需支付给张德均杂工班组15万元人工费，支付刘保辉10万元材料费。剩余289285.88元支付张金祥，并由张金祥解决所剩材料款等各项事宜。2、深圳市中耘筑建筑公司直接委托张德均杂工班组所做工程分配工程款148770.08元由总包单位深圳市市政工程总公司直接支付张德均。3、徐妙林管理人员工资40000元由总包单位深圳市市政工程总公司直接支付徐妙林。上述三项款项共计728055.96元均由总包单位深圳市市政工程总公司先行支付，所支付款728055.96元从深圳南粤建设工程有限公司分包的罗湖区东门路改造工程之土建工程的工程结算款中扣除。另查，案涉的罗湖区东门路改造工程已于2013年竣工并完成验收。被告市政公司在庭审中陈述工程竣工验收之后已与被告南粤公司进行结算，结算总额为10708163.85元，已付金额是10639556.96元，差额68606.89元尚未支付，并提交了《工程结算书》及银行流水、收款收据等证据予以证明。《工程结算书》中承包单位及报送单位为南粤公司，审核人为徐妙林；发包单位及审定单位为市政公司，单位工程财务决算表中计算的实际应付工程款为10708163.85元，实际支付款项情况合计为10639556.96元。原告在庭审中确认其共收到工程结算款6251322.88元，其中包括被告市政公司2018年2月6日支付的539285.88元。因原告与被告南粤公司在2017年7月31日结算时确认结算总价为7193501.01元，结算余款为1481464.01元，2018年2月6日收到被告市政公司支付的款项539285.88元，此后再未收到工程款，故被告南粤公司尚欠工程款942178.13元未支付。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，本案争议的焦点为：第一，被告南粤公司是否应向原告承担支付工程款的责任；第二，被告市政公司是否应向原告承担支付工程款的补充责任。关于第一个争议焦点，被告南粤公司主张，由于案涉工程系第三人中耘筑公司挂靠被告南粤公司并以南粤公司名义与被告市政公司签订了《工程施工专业分包合同》，该工程项目的实际拥有人为第三人中耘筑公司所有，因该项目而产生的法律责任也依法应由中耘筑公司承担。且原告张金祥承接的罗湖区东门路改造工程之土建工程项目分包合同上被告南粤公司并未盖章，应是张金祥与第三人中耘筑公司签订的，依据合同相对性的原则，张金祥只能直接向中耘筑公司主张权利，与南粤公司无关。对此，本院认为：首先，原告张金祥提交的《工程施工专业分包合同》及《施工承包补充协议书》中，合同明确约定“甲方”即承包方系南粤公司，“乙方”即分包方为张金祥，两份合同虽未加盖南粤公司的公章，但均由案涉项目的施工队长徐妙林签字确认。被告南粤公司主张徐妙林为第三人中耘筑公司项目经理，代理中耘筑公司与原告签订合同，但并未提交证据予以证明，且在南粤公司与市政公司签署的《工程施工专业分包合同》中约定专业分包人即南粤公司委派的担任驻工地履行本合同的施工队长为徐妙林，该《工程施工专业分包合同》是由两被告均盖章确认的，原告有理由相信徐妙林系代表南粤公司与其签订《工程施工专业分包合同》和《施工承包补充协议书》。综上，《工程施工专业分包合同》及《施工承包补充协议书》两份合同的签订双方应为原告和被告南粤公司。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》【粤高法（2017）151号】第二十二点规定：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己的名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。故原告有权要求被告南粤公司承担支付工程款的付款责任。其次，第三人中耘筑公司在向南粤公司出具的《承诺书》中做出的“此项目发生的所有经济纠纷及债权债务关系全部由中耘筑公司承担，与南粤公司无关”的承诺，仅能约束中耘筑公司与南粤公司双方，并不能对抗第三方。南粤公司并不能因此免除对原告的付款责任。根据前述已经查明的事实，原告与被告南粤公司在2017年7月31日结算时确认结算总价为7193501.01元，结算余款为1481464.01元，2018年2月6日收到被告市政公司支付的款项539285.88元，故被告南粤公司尚欠工程款942178.13元未支付。原告主张被告南粤公司向其支付工程款942178.13元的诉讼请求有事实和法律的依据，本院予以支持。关于资金占用利息的起算时间，合同约定在工程竣工验收交付使用及审计局审计后，付至合同价款的95%。预留合同价款的5%作为工程质量缺陷责任期内的保修金。在办理完分包工程结算，且工程结算经发包人及相关部门审计完成，承包人收到工程结算款后支付分包人除保修金外的全部剩余结算款。合同还约定了合同价款为7735501元，项目保修期为两年。因原告并未提交证据证明“分包工程结算后，工程结算经发包人及相关部门审计完成，且承包人收到工程结算款”的具体时间，其主张从2017年8月1日开始计算利息没有依据。本院根据被告市政公司提交的《工程结算书》的确认日期2018年1月29日来确定被告南粤公司应付除合同价5%的保修金外所有价款的时间，那么，两年后即2020年1月19日系被告南粤公司应向原告支付合同价款5%的保修金的时间，被告南粤公司未付款项的利息应按照上述付款时间起算，原告主张的超过该部分的利息，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告市政公司作为案涉项目的发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人张金祥承担责任。根据前述查明的事实，被告市政公司主张与南粤公司的结算总额为10708163.85元，已付金额是10639556.96元，差额68606.89元尚未支付，并提交了《工程结算书》及银行流水、收款收据等证据予以证明，本院予以确认。故被告市政公司应在68606.89元的范围内向原告承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳南粤建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告张金祥支付工程款人民币942178.13元及利息（利息以555403.08元为基数，自2018年1月29日开始至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止。利息以386775.05元为基数，从2020年1月29日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、被告深圳市市政工程总公司对被告深圳南粤建设有限公司不能清偿的上述工程款部分，在人民币68606.89元的范围内向原告张金祥承担补充清偿责任；三、驳回原告张金祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13632元，由被告深圳南粤建设有限公司负担。原告已预交的13632元，由本院予以退回。被告应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费13632元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  朱丽娜审判员  彭弘卫审判员  叶 云二〇二〇年二月二十四日书记员  申志敏