江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1322民初14892号原告：周建，男，1968年4月18日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：张玉，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈劲松，江苏正伍律师事务所律师。被告：江苏向明建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91321322792326710H,住所地沭阳县龙庙镇龙庙街。法定代表人：仲向明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军兵、鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。第三人：陆雷，男，1982年9月4日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。原告周建与被告江苏向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）、第三人陆雷建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周建及其委托诉讼代理人张玉、陈劲松、被告向明公司委托诉讼代理人鲍瑞到庭参加诉讼。第三人陆雷经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周建向本院提出诉讼请求：被告连带清偿给付原告工程款（机械款、材料费）1149358.85元，暂诉940000元及利息（利息自立据之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止），本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年10月3日，经（2015）苏1322民初字第00899号等沭阳县人民法院生效判决书判决，证明第三人挂靠被告向明公司资质施工，原告替第三人挂靠被告资质承建的福能科技江苏有限公司厂房、办公楼等工程供应混凝土材料、机械。经沭阳县人民法院（2017）苏1322民初字第4793号民事判决，判决第三人应向原告支付款暂计940000元及利息。现（2017）苏1322民初字第4793号民事判决书已生效并在执行过程中，由于第三人挂靠被告向某科技江苏有限公司施工，被告应对（2017）苏1322民初字第4793号民事判决主文某第三人应给付原告的款项承担连带清偿义务。被告向明公司辩称：被告不欠原告工程款，对第三人欠原告的合伙款不应承担连带责任。原告和第三人挂靠被告资质承建案涉工程，后原告退伙，第三人欠原告合伙款，原告要求被告对第三人欠的合伙款承担连带责任，没有法律依据。根据法律规定，原告和第三人合伙挂靠被告资质进行工程建设，只有当原告和第三人将工程分包给他人时，被告对原告和第三人欠付实际施工人工程款才承担相应的付款责任。本案中原告和第三人不是分包关系，而是合伙关系，因此原告要求被告对第三人欠付原告的合伙款承担连带责任，违反法律规定。另原告属于重复起诉，其不能单独对被告进行起诉。在（2017）苏1322民初字第4793号民事案件中，原告诉请第三人付合伙款、被告承担连带责任，在诉讼过程中原告撤回了对被告的起诉，在事实上放弃了对被告进行诉讼，所以原告不得再对被告进行诉讼。（2017）苏1322民初字第4793号民事判决书已经生效，并进入执行，原告主债权判决生效，而丧失对连带责任的诉求。第三人陆雷未到庭参加诉讼。本院经定理认定的事实：福能科技江苏有限公司将宿舍楼、办公室、食堂、消防水池等工程发包给被告向明公司，该工程由原告周建及第三人陆雷挂靠向明公司作为实际施工人合伙承建。2014年12月30日，原告与第三人签订退伙协议，约定第三人应于原告把工地手续账务完毕后付原告300000元，于春节开工后付原告500000元。2015年1月9日，第三人向原告出具说明一份，载明周建退出合伙的福能科技工程，陆雷同意给付周建800000元，另加付杂支150000元，共计人民币950000元，塔吊租金另协商。同日，陆雷向周建出具《承诺书》，载明：本人承诺周建、曹某及冯杰和建阳混凝土所签合同继续履行生效，下剩所欠款项由陆雷负责。2015年8月26日，陆雷向周建出具结算清单，载明：“福能科技生活区工程三台塔吊，租金共计贰拾肆万元整（240000元）未付陆雷2015.8.26”。后因混凝土款未付，建阳混凝土公司诉至本院，要求周建支付混凝土款464090元，本院于2015年10月19日作出（2015）沭商初字第00337号民事判决书：一、被告周建于本判决生效之日起十日内给付原告沭阳建阳混凝土有限公司货款464090元及违约金（以464090元为基数，自2015年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算）；二、被告周建于本判决生效之日起十日内给付原告沭阳建阳混凝土有限公司律师费10000元；三、驳回原告沭阳建阳混凝土有限公司的其他诉讼请求。该案件已由建阳混凝土公司申请执行。周建于2017年3月27日向本院提起诉讼，要求陆雷给付混凝土款464090元及违约金、塔吊租金240000元及利息，并要求向明公司承担连带清偿责任，福能科技江苏有限司对上述款项在欠付工程款范围内承担给付责任。在案件审理过程中，周建撤回要求向明公司、福能科技江苏有限公司承担给付责任的诉讼请求。本院于2017年11月17日作出（2017）苏1322民初4793号民事判决书：一、被告陆雷应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告周建支付混凝土款464090元及违约金（违约金自2015年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算）；二、被告陆雷应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告周建支付塔吊租金240000元及利息（利息自2017年3月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、驳回原告周建的其他诉讼请求。该案件已生效并在执行过程中。现周建以向明公司系陆雷的挂靠单位为由，要求向明公司对（2017）苏1322民初4793号民事判决书中陆雷应付其款项承担连带清偿责任，引起纠纷。上述事实，有当事人陈述、本院（2017）苏1322民初字第4793号民事判决书等证据证实，本院予以确认。本院认为：原告在（2017）苏1322民初字第4793号民事案件中对被告撤回起诉，系对自己诉讼权利的处分，但并没放弃其实体权利。根据法律规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。被告称原告曾就同一事由撤回过对被告起诉，现丧失了对被告诉求的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。福能科技江苏有限公司的宿舍楼、办公室、食堂、消防水池等工程系发包给被告尚某公司，该工程由被告周建、第三人陆雷挂靠向明公司作为实际施工人承建，已被本院生效的（2017）苏1322民初字第4793号民事判决书确认。本案中涉及到的混凝土款及塔吊租赁款均系原告及第三人作为实际施工人，挂靠被告资质承建福能科技江苏有限公司合伙承建工程时对外所欠的款项。根据原告与第三人退伙时协议，该款应由第三人承担，本院（2017）苏1322民初字第4793号民事案件也已判决由第三人承担。原告作为工程的实际施工人，在承建工程时对外所欠的款项，要求挂靠单位承担连带清偿责任。本院认为，此债务系原告与第三人之间因合伙而产生的合伙债务，无权要求被挂靠单位即被告承担连带清偿责任，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。第三人陆雷经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响案件审理。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告周建的诉讼请求。案件受理费减半收取6600元（原告已预交），保全费4034元，合计10634元，由原告周建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费13200元。审判员  杨震二〇二〇年二月十七日书记员  袁洋附本案相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。