山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0785民再14号 申诉人（原审被告）：闫欣。 申诉人（原审被告）：张来聚。 申诉人（原审被告）：林善溪。 上述三申诉人委托诉讼代理人：张来金。 被申诉人（原审原告）：山东高密农村商业银行股份有限公司。 法定代表人：韩泓冰。 委托诉讼代理人：李栋。 委托诉讼代理人：赵明霞。 原审被告：臧海花。 原审被告：钟磊善（系臧海花之夫）。 申诉人闫欣、张来聚、林善溪因与被申诉人山东高密农村商业银行股份有限公司（以下简称高密农商行）、原审被告臧海花、钟磊善金融借款担保合同纠纷一案，不服本院（2017）鲁0785民初2315号民事判决，向本院提出申诉。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该民事判决确有错误，应予再审。本院于2019年5月17日作出（2019）鲁07民监6号民事裁定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人闫欣、张来聚及三申诉人委托诉讼代理人张来金、被申诉人高密农商行委托诉讼代理人李栋、赵明霞到庭参加诉讼；原审被告臧海花、钟磊善经本院公告送达开庭传票，期满未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 申诉人闫欣、张来聚、林善溪向本院提出再审请求：1、撤销原审判决，驳回被申诉人对申诉人的起诉请求；2、案件诉讼费用及申诉人产生的合理费用均由被申诉人承担。事实与理由：1、原审判决符合民事诉讼法第二百条第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”的情形。申诉人在2019年1月发现名下银行账户被冻结，方知涉及诉讼。随后在了解涉诉案件后到中国人民银行查询信用信息，发现本人的金融信用信息中不存在未偿还担保款项的不良信息，在2007年担保项下的银行担保责任中显示未还担保金额本金为“0”，因此此证据完全可以证明在2010年之后申诉人不存在不良未还清担保款项。实际上申诉人所担保的贷款已经在2010年之前就已经偿还完毕，农商银行的诉讼是错误的。原审认定申诉人存在欠款担保责任是错误的。原审判决有误，应予纠正。2、原审判决符合民事诉讼法第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的情形。原审判决陈述“被告臧海花理应按月偿付本息，逾期应承担约定的罚息”，但整个判决并未陈述被告臧海花未偿还欠款构成违约。根据审理期间原审原告农商银行提供的“贷转存凭证一份”，可以看出是用新的贷款款项转存旧的借款，也就是借新还旧，臧海花已经用其他的款项偿还了申诉人所担保的借款款项，一审未明确核实借款及还款情况，单凭2007年的借款审批单和保证合同认定申诉人的担保责任，缺乏必要有效的证据。3、原审判决符合民事诉讼法第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误”的情形。担保法司法解释第31条明确规定，保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。本案中，债务人臧海花的借款期限为2007年6月30日至2008年6月5日，如果借款到期未还，原审原告应在2010年6月5日前提起诉讼要求担保人承担保证责任，但其在借款到期后法定期间内未向申请人诉讼或仲裁主张担保责任，已超过保证债务诉讼时效，无权再要求申诉人承担担保责任，原审法院判令申诉人连带偿还借款是错误的。并且，原审原告利用公告方式不能发生担保时效中断的后果。原审原告公告催收是在高密本地等地方刊物上发表，其影响范围无法达到公告告知的范围和程序。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项规定“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力”，原审原告刊登公告不符合规定，公示催告对债务人和担保人都不发生法律效力，不能作为诉讼时效中断的法律依据。4、原审判决符合民事诉讼法第二百条第十项“未经传票传唤，缺席判决”的情形。原审法院以公告方式向申诉人公告送达法律文书，造成申诉人不能出庭应诉从而缺席判决，违反了法律规定，程序错误。民事诉讼法第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。因此，法院送达法律文书应首先选择其他方式，在其他方式无法送达情况下才能选择公告送达。另外根据最高人民法院关于《进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第九条“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住处或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”法院应首先要采取直接送达等有效送达方式。原审法院未采取其他有效送达方式，也未向有关基层组织等相关机构部门核实申请人下落情况，直接根据原审原告的陈述就确认申诉人下落不明，明显属于程序错误。而事实上，申诉人在2007年办理贷款及连带担保时已经向农商银行预留明确的联系电话，且该电话号码申请人至今仍在正常使用，完全可以据此联系到申诉人，并非下落不明。原审审理公告送达文件及判决书属于程序错误。综上所述，申请人在2019年1月银行账户被冻结后才知道本案判决及相关情况，此后及时向法院提出异议，而原审判决违反法定程序，且未能查明案件事实，适用法律错误，应依法予以改判。 被申诉人高密农商行辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，申诉人申请再审理由不成立，请求法院依法驳回申诉人的再审请求。 原审被告臧海花、钟磊善未提出答辩意见。 高密农商行向原审法院起诉请求：1.臧海花、钟磊善偿还高密农商行借款30万元及产生的全部利息、罚息；2.闫欣、张来聚、林善溪对上述借款承担连带还款责任；3.诉讼费及实现债权的所有费用由臧海花、钟磊善、闫欣、张来聚、林善溪承担。 本院原审认定事实：2007年6月30日，臧海花、闫欣、张来聚、林善溪与高密农商行签订《个体工商户最高额借款保证合同》一份，约定期限自2007年6月30日至2008年6月20日，各借款人自愿组成联保小组，组成共同保证人，对联保小组各成员在规定的期限内分别在30万元范围内，在贷款人处连续发生的贷款业务，实际形成的债权的最高余额（包括借款人依据借款凭证与贷款人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用）共同承担连带责任，担保期限为借款凭证约定的债务人履行债务期届满之日起两年。合同签订后，被告臧海花于2007年6月30日向原告借款30万元，借款期限自2007年6月30日至2008年6月5日，约定月利率为9.03375‰，逾期月利率上浮50%即月利率为13.550625‰。利息还至2008年6月5日，借款本金及逾期利息未付。2009年6月6日、2011年6月4日、2013年5月30日、2015年5月25日高密农商行通过报纸公告的形式向臧海花、闫欣、张来聚、林善溪公告催收借款4次，本案中的借款期限及保证期限均未超过诉讼时效。 本院原审认为，臧海花、闫欣、张来聚、林善溪与高密农商行之间签订的个体工商户最高额借款保证合同、个体工商户联户联保小组协议书及臧海花、闫欣、张来聚、林善溪向高密农商行出具的个体工商户贷款授信额度申请审批表，意思表示真实一致，且未违反法律法规的强制性规定，均应认定有效。高密农商行按约向臧海花交付了借款本金30万元，臧海花理应按约偿付本息，逾期应承担约定罚息；因借款发生在被告臧海花与钟磊善婚姻关系存续期间，故钟磊善作为臧海花的财产共有人，应对臧海花的上述债务承担共同还款责任；闫欣、张来聚、林善溪应按约承担连带保证责任，承担责任后有权向臧海花、钟磊善追偿。借款发生后原告通过报纸多次按约对被告均进行过公告催收，故本案借款期限及担保期限均未超过诉讼时效。故对高密农商行诉称，本院均予以支持。臧海花、钟磊善、闫欣、张来聚、林善溪均未提出答辩意见，亦均未到庭应诉，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、臧海花、钟磊善偿付高密农商行借款本金30万元及约定利息、罚息（30万元自2008年6月6日起至本判决确定的付清之日止，均按照月利率13.550625‰计算）；二、闫欣、张来聚、林善溪对上述第一项承担连带清偿责任，承担责任后有权向臧海花、钟磊善追偿。上述一、二两项，臧海花、钟磊善、闫欣、张来聚、林善溪于本判决生效后十日内付清。案件受理费5800元，公告费600元，共计6400元，由臧海花、钟磊善、闫欣、张来聚、林善溪承担。 本院再审查明，钟磊善与臧海花系夫妻关系，于1994年12月29日登记结婚。二人于2006年在高密市经营一个体鞋厂，并且于2006年2月23日办理了工商登记。 2007年6月30日，臧海花、闫欣、张来聚、林善溪与高密农商行签订《个体工商户最高额借款保证合同》一份，内容为：各借款人自愿组成联保小组，组成共同保证人，对联保小组各成员自2007年6月30日至2008年6月20日止，在贷款人处连续发生的贷款业务，实际形成的债权的最高余额共同承担连带责任，最高贷款余额均为30万元。保证期间为借款凭证约定的债务人履行债务期届满之日起两年。保证担保范围包括借款人依据借款凭证与贷款人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。 合同签订后，臧海花于2007年6月30日向高密农商行实际借款300000元，约定借款期限自2007年6月30日至2008年6月5日，借款月利率为9.03375‰，逾期月利率上浮50%即月利率为13.550625‰。借款后，臧海花按合同约定付息至2008年6月5日，后借款本息未付。 高密农商行于2009年6月6日、2011年6月4日两次通过《潍坊日报·今日高密》报刊向臧海花、闫欣、张来聚、林善溪公告催收借款，于2013年5月30日、2015年5月25日两次通过《山东法制报》报刊向臧海花、闫欣、张来聚、林善溪公告催收借款。后因催款未成，高密农商行遂诉至本院。 闫欣、张来聚、林善溪主张高密农商行公告催收借款期间，该三人一直在高密市居住，并非下落不明，不应适用公告催收。另外闫欣、张来聚、林善溪三人提交从中国人民银行征信中心调取的个人征信报告三份及2018年之后高密农商行发送给闫欣的催收信息一宗，证明其2010年之后不存在未还清担保款项的不良征信记录。高密农商行对上述证据不予认可。 上述事实，有高密农商行提交的《个体工商户最高额借款保证合同》、《个体工商户联户联保小组协议书》、《个体工商户贷款授信额度申请审批表》、借款凭证、催收公告、结婚证、身份证、个体工商户营业执照，闫欣、张来聚、林善溪提交的征信报告、催收信息及当事人陈述等为证，可以认定。 本院再审认为，臧海花、闫欣、张来聚、林善溪作为借款自愿组成联保小组，作为共同保证人向高密农商行申请贷款，其与与高密农商行签订的个体工商户最高额借款保证合同意思表示真实一致，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。高密农商行按约向臧海花交付了借款本金30万元，臧海花理应按合同约定在合同到期后返还高密农商行借款本金及逾期利息、罚息等；因借款发生在钟磊善、臧海花夫妻婚姻关系存续期间，所借款项用于家庭经营，故钟磊善作为臧海花的财产共有人，应对臧海花的上述债务承担共同还款责任。 本案的争议焦点是：高密农商行在保证期间内以公告方式向保证人主张权利是否符合法律规定。 《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第第（四）项规定“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的产生诉讼时效中断的效力，但法律和司法解释另有规定的，适用其规定。”据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下条件：1、保证人下落不明，债权人无法采取其他直接送达的方式向其主张权利；2、公告的内容需有主张权利的意思表示；3、公告的媒体应当是国家级或者保证人信所地省级有影响的媒体。本案中，高密农商行并无证据证明闫欣、张来聚、林善溪等保证人在保证期间内已经下落不明，因其本人陈述均在高密市居住，并未外出，故本案并不存在因保证人下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形，且从高密农商行选择的公告媒体看，《潍坊日报·今日高密》亦非省级有影响力的媒体，故本案中高密农商行以在《潍坊日报·今日高密》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不产生主张权利的法律效果。因此对闫欣、张来聚、林善溪三人主张其不承担保证责任的意见，本院予以支持。 应当说明的是，诉讼时效是当事人的实体权利，以当事人主张权利为限，法院不主动对诉讼时效进行审查。被告臧海花、钟磊善未到庭应诉答辩，视为放弃自己的诉讼权利，故仍应对其借款承担偿付责任。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下： 一、维持本院（2017）鲁0785民初2315号民事判决第（一）项“臧海花、钟磊善偿付山东高密农村商业银行股份有限公司借款本金30万元及约定利息、罚息（30万元自2008年6月6日起至本判决确定的付清之日止，均按照月利率13.550625‰计算），于本判决生效后十日内付清。”； 二、变更本院（2017）鲁0785民初2315号民事判决第（二）项“闫欣、张来聚、林善溪对上述第一项承担连带清偿责任，承担责任后有权向臧海花、钟磊善追偿。”为：“闫欣、张来聚、林善溪对上述借款不承担责任。”。 原审案件受理费5800元，公告费600元，共计6400元，由臧海花、钟磊善负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长 蔡   善   喜 审 判 员 马森审判员邱锡德 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 刘   鹏   程 书 记 员 台   艳   林