河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4996号上诉人（原审被告）：航洋电力建设有限公司（原河南大洋电力建设有限公司），住所地：长垣县蒲北区防腐产业园内洞庭湖路北。法定代表人：程军光，董事长。委托诉讼代理人：李保瑞，河南众盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张继领，男，1983年9月17日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：冷振亭，河南泓升源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张有军，男，1974年8月3日出生，汉族，住获嘉县。原审被告：张恒安，1987年12月2日出生，汉族，住延津县。原审被告：获嘉县城市建设投资有限公司，住所地：获嘉县国土资源局门口。法定代表人：孟利军，总经理。委托诉讼代理人：倪文祯，河南博苑律师事务所律师。上诉人航洋电力建设有限公司（以下简称航洋公司）因与被上诉人张继领、原审被告张恒安、获嘉县城市建设投资有限公司（以下简称获嘉城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0724民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人航洋公司委托诉讼代理人李保瑞和被上诉人张继领及其委托诉讼代理人冷振亭、张有军，原审被告张恒安、原审被告获嘉城投公司委托诉讼代理人倪文祯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。航洋公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人支付张继领工程款1197317元，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用均由张继领负担。事实与理由：1、原审分配举证责任错误，导致错误判决结果。张继领于诉讼中提交的所谓内部承包协议只是复印件，且上诉人并非协议一方当事人，原审判决也明确表示对该协议的证据效力不予确认，此时张继领应当举证证明其承包完成相应工程量的事实，而非由上诉人来举证证明哪些施工非张继领完成。原审却认为以所谓“协议总价款8500000元”扣除上诉人自行采购的设备款和案外人施工的实际支出外，下余2400000元就是张继领应得的工程款，显属举证责任分配错误。2、原审认定上诉人欠付工程款数额无事实及法律依据。原审判决仅依据上诉人工作人员张恒安与张继领一方工作人员张有军的一段内容模糊不清的电话录音，及认定张继领“承包工程协议总价为8500000元，明显依据不足张恒安仅为上诉人项目部的一名历史工作人员，无权代表上诉人对涉及几百万元的事项进行表态，上诉人也从未授权其与任何人商谈、签订任何承包协议。不能仅以其与对方工作人员的电话录音认定相关事实，况且再该通话中，张恒安从未认可“合同总价款8500000元”，只是张有军希望张恒安向上诉人反映情况，争取在当年春节前支付一部分工程款。张有军借催款之名，在通话中套取张恒安的表态，但张恒安并未予以明确回应，只是答应向上诉人反映情况。3、原审认定上诉人安排案外人施工，支付工程款700000元有误。张恒安向张有军发送的微信图片内容明显是未将C区支出统计在内，故该部分金额并不是上诉人自行安排施工队伍完成工程量的全部支出。上诉人于诉讼中提交了大量实际施工人员出具的书面证明、银行转账记录，及这些人员的身份证明复印件，联系方式等证据材料。张继领也认可确有部分工程量系上诉人自行组织施工完成。因为这些人员常年在各地的建筑工地务工，较为分散，不方便到庭作证，上诉人已经请求法庭通过适当方式对相关证据进行核实，但是原审未做任何形式的调查核实，即对相关证据一概不予认定，明显欠妥。张继领辩称：1、依据原审查明的事实，获嘉城投公司系案涉工程发包人，航洋公司系该工程的承包人，而张恒安系航洋公司具体负责案涉工程项目的人员，始终作为航洋公司在工地的派驻代表负责组织协调工作。张恒安将案涉工程通过签订《内部承包协议书》应当是得到航洋公司的授权。之后也是由于航洋公司迟迟不予支付进度款，导致其无力购买设备，才与航洋公司协商由其代为支付设备款并在结算工程款时予以扣除。施工后期，由于政府对竣工验收时间的严格要求，为赶工期，航洋公司经其同意临时安排人员完成D区的部分电缆铺设工作，并约定所支出的费用从其应得工程款中扣除。案涉工程竣工并交付使用至今已近两年，张继领替代航洋公司实际履行其与获嘉城投公司之间的施工合同，航洋公司应当支付工程款。2、航洋公司与获嘉城投公司签订施工合同后，为规避法律，即将案涉工程以内部承包形式转包与答辩人，其拒不承认存在内部承包协议，也是为拖欠、抵赖工程款寻找借口。依据最高人民法院相关司法解释的规定，张继领要求航洋公司结算剩余工程款于法有据。3、获嘉城投公司也有在欠付工程款范围内向其支付工程款的义务。综上，张继领作为案涉工程的实际是公认，对施工投入大量人力物力，并垫付了工程材料款及相关费用，航洋公司及获嘉城投公司理应支付工程款，但由于航洋公司不及时结算、付款，使张继领及参与施工的农民工的权益受到损害。恳请二审法院从维护社会稳定的大局出发，判决支持其诉讼请求，妥善解决纠纷。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张恒安的意见与航洋公司的上诉意见相同。获嘉城投公司发表意见称：1、原审认定获嘉城投公司对航洋公司欠付张继领的工程款承担连带清偿责任有误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但对此时发包人与承包人如何分担责任没有明确规定。在此情形下原审判决获嘉城投公司承担连带清偿责任有误。2、本案存在非法转包、违法分包情形，人民法院可以依法收缴其违法所得。综上，原审判决有误，请求二审法院予以改判或将案件发回重审。张继领一审诉讼请求：1、对方支付欠付其工程款2600000元；2、诉讼费用由对方承担。原审查明：2017年5月8日，获嘉城投公司、大洋公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容如下：“发包人：获嘉县城市建设投资有限公司承包人：河南大洋电力建设有限公司工程名称：获嘉县城中村改造项目嘉苑社区C区、D区项目（供配电工程）一标段。工程地点：获嘉县凤凰大道与薄口公路交叉口东南角。工程内容：图纸、工程量清单及设计变更通知内包含所有工程施工。工程承包范围：工程内容施工总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全）。签约合同价为：人民币￥24942791.78元。12.4.1付款方式关于付款方式的约定：本项目完工验收合格后，支付合同总价款的70%，审计后付至合同价款的95%，剩余5%为质保金，一年后无质量问题一个月内退还。缺陷责任期的具体期限：自实际竣工期后12个月。”之后，张继领带领工人对案涉工程进行施工。经张继领与大洋公司协商，大洋公司负责购买了案涉工程所需的高、低压柜、直流屏等设备，价款为5100000元。在张继领对案涉工程进行施工过程中，因工期问题，大洋公司又安排案外人对其中一部分工程进行了施工。张恒安系大洋公司案涉工程项目部的工作人员，张有军系张继领的工作人员。2018年10月24日，张恒安通过微信向张有军发送了大洋公司安排案外人对案涉工程施工的部分工程的工程款数额，合计698477元。庭审中张继领认可大洋公司安排案外人所施工部分的工程款数额按700000元计算。张继领施工过程中，大洋公司于2017年12月7日支付张继领工程款200000元；案涉工程竣工验收后，大洋公司于2018年7月27日支付张继领工程款100000元。综上，大洋公司分两次共支付张继领工程款300000元。2019年1月3日，张有军与张恒安通话过程中，张恒安认可大洋公司与张继领之间工程承包协议总价款是8500000元，其中大洋公司购买高、低压柜、直流屏等支付设备款5100000元。案涉工程于2018年元月27日经国网河南省电力公司获嘉县供电公司竣工验收合格。获嘉城投公司于2018年2月8日支付大洋公司工程款17459700元。大洋公司于2019年8月27日向原审法院提交了获嘉县审计局出具的“获嘉县城中村改造项目嘉苑社区C区、D区项目（供配电工程）审计情况说明表”一份，该说明表中载明案涉工程价款审定金额为27126785.89元。2019年1月4日，张继领张继领诉至原审法院，要求支付工程款2600000元，其中包含变更增加部分工程款200000元。庭审后，张继领进一步明确了诉讼请求，要求支付欠付的工程款2400000元，对变更增加部分工程款200000元在本案中暂不予主张，保留诉权。另查明，大洋公司于2019年5月份进行了变更登记，其名称由“河南大洋电力建设有限公司”变更为“航洋电力建设有限公司”。原审认为，大洋公司、获嘉城投公司于2017年5月8日签订《建设工程施工合同》，承包了获嘉县城中村改造项目嘉苑社区C区、D区项目（供配电工程）一标段工程。之后，大洋公司又将案涉工程的部分工程分包给不具有电力工程施工资质的张继领，违反了法律、行政法规的禁止性规定，故大洋公司与张继领张继领之间的建设工程施工合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，张继领对案涉工程的部分工程进行了实际施工，案涉工程于2018年元月27日经供电部门竣工验收合格，大洋公司应依法向张继领支付工程款。张恒安系大洋公司案涉工程项目部现场工作人员，张恒安在与张继领工作人员张有军通话过程中关于案涉工程价款的认定意见应视为大洋公司的意见。张恒安与张有军通话中双方认可大洋公司与张继领之间工程承包协议总价款为8500000元，并认可大洋公司购买案涉工程设备支付设备款5100000元。该意见应视为大洋公司的意见，予以认定。在张继领对案涉工程进行施工过程中，因工期问题，大洋公司又安排案外人对部分工程进行施工，该部分工程款数额为698477元。庭审中张继领认可大洋公司安排案外人所施工部分工程款数额按700000元计算，予以准许。张继领施工过程中及工程结束后，大洋公司分两次支付张继领工程款300000元。综上，大洋公司尚欠张继领工程款2400000元（8500000元－5100000元－700000元－300000元）。案涉工程自2018年元月27日经供电部门竣工验收合格，至今已经过19个月，根据大洋公司与获嘉城投公司签订的《建设工程施工合同》中关于“缺陷责任期自实际竣工期后12个月”的约定，张继领要求大洋公司支付剩余工程款2400000元，符合法律规定，予以支持。张继领在本案中对变更增加部分工程款200000元暂不予主张，保留诉权，予以准许。关于张恒安作为被告主体是否适格及张恒安是否应向张继领承担支付工程款责任的问题。张恒安系大洋公司案涉工程项目部工作人员，也是现场与张继领具体沟通监督管理工程施工人员，张恒安作为被告参与诉讼更有助于查清案件事实，故张继领起诉张恒安并无不当。张恒安关于其不是本案适格被告的辩解意见，不符合法律规定，不予采信。但张恒安仅是大洋公司雇佣的工作人员，其与张继领进行沟通交流是履行职务行为，其代表的是大洋公司。故张继领要求张恒安承担支付欠付工程款的责任，不符合法律规定，不予支持。关于获嘉城投公司是否应支付张继领欠付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中查明，获嘉城投公司与大洋公司之间《建设工程施工合同》约定的案涉工程总价款为24942791.78元，获嘉城投公司于案涉工程竣工验收合格后已支付大洋公司工程款17459700元，其欠付大洋公司的工程款数额超过大洋公司欠付张继领的工程款2400000元。故获嘉城投公司应在欠付建设工程价款范围内对大洋公司欠付张继领的工程款2400000元承担连带清偿责任。被告城投公司辩称，案涉工程款支付条件尚未成就，张继领要求获嘉城投公司支付工程款无事实和法律依据。经查，大洋公司与获嘉城投公司在《建设工程施工合同》中关于付款方式的约定是“本项目完工验收合格后，支付合同总价款的70%，审计后付至合同价款的95%，剩余5%为质保金，一年后无质量问题一个月内退还”。尽管上述合同中约定城投公司于审计后支付剩余工程款，但案涉工程自2018年元月27日竣工验收合格至今已经过19个月。财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：对2000万元-5000万元的工程，发包人对工程竣工结算的审查期限是从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证金，待工程交付使用1年质保期到期后清算。本案合同约定案涉工程质保期12个月已经过，且大洋公司于2019年8月27日提交了获嘉县审计局出具的案涉工程审计情况说明表，获嘉城投公司对此也无异议。故获嘉城投公司应在欠付工程款范围内对大洋公司欠付张继领的工程款承担责任。获嘉城投公司关于支付剩余工程款的条件尚未成就的辩解意见，不符合法律规定，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条之规定，原审判决：一、航洋公司应于判决生效后十日内支付张继领工程款2400000元；二、获嘉城设公司应于判决生效后十日内对航洋公司欠付张继领的上述第一项工程款2400000元承担连带清偿责任；三、驳回张继领的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27600元，由张继领承担2123元，由航洋公司、获嘉城投公司共同承担25477元。张继领于二审诉讼中申请证人赵某出庭作证，该证人系安社工层D区领工，证明案涉工程系由张继领方实际施工，航洋公司仅委派张恒安在现场负责，此外无其他工作人员。航洋公司认为该证人对张继领与航洋公司之间的关系只是听说，同时也证明案涉项目并非由张继领独立完成。张恒安认为案涉工程C区、D区均有航洋公司安排人员施工。获嘉城投公司对该证人证言表示无意见发表。本院认为双方对于张继领的实际施工人身份实际并无异议，分歧主要在于张继领实际完成的工程量，而双方当事人就此在诉讼中均向法庭提交了相关证人的证言，因证人证言之间存在矛盾，且无其他证据印证，本院不予采纳。本院二审查明：航洋公司将案涉工程的部分劳务分包给张继领。张继领未就其分包的范围、实际完成的工程量及结算标准提供充分证据予以证明。航洋公司自认并单方核算张继领就其实际完成工程量应得工程款1497317元。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：根据法律规定，在施工合同合法有效的前提下，工程价款的结算是指发包、承包双方根据合同约定，对合同工程的实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认。按照合同约定和法律规定，发包人的主要合同义务是对竣工验收合格的工程按照合同约定的条款进行决算，并支付价款，在向承包人支付价款后接收工程，而获得工程款是承包人的主要合同权利。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。在建设工程施工合同合法有效的前提下，无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。在建设工程施工合同履行过程中，为应对施工过程中发生的各种变化，发包人与承包人对合同内容进行相应的变更与调整，对合同予以补充和细化，其表现形式有工程签证、会议纪要、补充协议、往来函件及其他洽商记录、证明等。工程签证、会议纪要、补充协议、往来函件及其他洽商记录、证明等不仅是表明承包人与发包人在协商一致的基础上进行合同变更的证据，而且是当事人主张权利的凭证，直接关系到工程量和工程价款的核定和计算。对于相关签证、其他证明文件的签署权限问题，司法实践中，一般要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认、陈述等，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应的权限。依据诉讼中已查明的事实，被上诉人张继领确实参与了案涉工程的部分劳务施工。双方之间的主要分歧在于张继领实际完成的工程量以及结算标准。原审认定张继领与航洋公司之间存在总价款为850万元的工程承包协议，依据仅为航洋公司员工张恒安与张继领一方工作人员张有军之间的一段电话通话录音。首先，张恒安只是航洋公司派驻施工现场的普通管理人员，张继领并未提供证据证明张恒安具有相应的职权或得到航洋公司的授权对分包工程价款及结算等重大事项表态确认，关于这一点，从张有军在通话中只是请张恒安“跟公司说说”来看，其对于张恒安的身份和权限也是明知的；其次，从通话内容来看，针对张有军所称协议总价，张恒安仅是以模糊的语气助词予以回应，并未明确表示认可。第三，从此次通话的目的来看，通话双方并非对案涉工程价款进行确认或结算，而主要是张有军请求张恒安向航洋公司反映情况，争取在春节前支付部分工程款。张恒安也只是表示会向航洋公司“反映反映说说”，并未针对工程价款结算事宜作出具体承诺。故原审认定相关事实依据不足，应予纠正。基于以上理由，张继领主张航洋公司尚欠付其工程款数额应以850万元的“协议价款”为基数进行扣减后作出认定依据不足，其应得工程款数额应依据实际完成工程量进行结算。张继领应对其实际完成工程量及结算标准承担举证责任，但其未提供充分证据予以证明，应承担相应举证不能的不利后果。另经审查，航洋公司自认的张继领应得工程款数额1497317元是在该公司所认可的张继领已完成工程量、施工内容的基础上，按照案涉工程中标合同价格计取了合理管理费及利润后所作出的结论，其计算方法较为合理，本院依法予以采纳。故扣除已支付的30万元后，航洋公司实际仍欠付张继领工程款1197317元，航洋公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。综上，原审认定事实部分有误，处理结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初77号民事判决第三项；二、变更河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初77号民事判决第一项为：“航洋电力建设有限公司于判决生效后十日内支付张继领工程款1197317元”；三、变更河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初77号民事判决第二项为：“获嘉县城市建设投资有限公司对被告航洋电力建设有限公司欠付张继领的上述第一项工程款1197317元承担连带清偿责任。”四、驳回张继领的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元，由张继领负担14890元，由航洋电力建设有限公司负担12710元；二审案件受理费15624元，由张继领负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年二月十七日书记员  李好杰