河南省洛阳市瀍河回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0304民初1016号原告：信阳市天原建筑工程有限公司，住所河南省信阳市浉河区107国道与信高分校路口。法定代表人：冯发良，总经理。委托诉讼代理人：白春艳，河南锦盾律师事务所律师，特别授权。被告：河南华之盖建筑工程有限公司，住所河南省郑州经济技术开发区航海东路1394号3幢24层2401号。法定代表人：苏梅。被告：洛阳国龙物流有限公司，住所河南省洛阳市瀍河回族区唐寺门。法定代表人：蒋晓龙，董事长。委托诉讼代理人：**，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：张志扬，河南金学苑律师事务所律师，特别授权。原告信阳市天原建筑工程有限公司(以下简称天原公司)诉被告河南华之盖建筑工程有限公司（以下简称华之盖公司）、洛阳国龙物流有限公司（以下简称国龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告信阳市天原建筑工程有限公司委托诉讼代理人白春艳及被告洛阳国龙物流有限公司委托诉讼代理人**、张志扬到庭参加了诉讼，被告河南华之盖建筑工程有限公司经本院依法公告送达开庭传票等应诉文书，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。信阳市天原建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告河南华之盖建筑工程有限公司支付原告工程履约保证金200万元整；2、依法判令被告河南华之盖建筑工程有限公司支付原告合同违约金72万元整；3、依法判令被告洛阳国龙物流有限公司对上述保证金和违约金承担连带责任；4、本案的诉讼费由上述被告承担。事实与理由：2017年8月31日，被告华之盖公司和原告签订协议，双方约定位于河南省洛阳市××区××河南省××龙物流××期项目（业主方为被告2）工程量和施工图所包含的全部内容进行施工，承包面积为8万平方米，开工日期为2017年9月20日，竣工日期为2018年5月20日，天数为240天，合同价款为据实结算。双方签订合同，原告即应被告华之盖公司的要求向其支付了200万元的工程履约保证金，并收到盖有被告华之盖公司印章的收据，但时至今日因被告的原因一直无法进入场地施工，根据合同约定该涉案工程未按约定工期开工，超过约定时间三月后，发包人无条件返还承包人履约保证金，并从承包人缴纳履约保证金之日起按银行利率3倍计算支付承包人违约金。河南华之盖建筑工程有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。洛阳国龙物流有限公司辩称，一、国龙公司不是天原公司起诉退还履约保证金一案的适格主体。按照天原公司自认事实，天原公司与国龙公司之间无任何合同关系，天原公司违反合同相对性原则，起诉国龙公司是错误的。二、天原公司请求国龙公司对华之盖公司退还履约保证金承担连带责任无合同依据和法律依据。连带责任的承担必须有合同的明确依据或法律的明确规定，否则，滥用诉权所提出的无理主张，不仅不能得到法律支持，而且还因滥用诉权造成不必要的司法资源浪费，甚至还会对其他当事人声誉所导致的不利影响。本案天原公司主张的连带责任，根本不属于建设施工领域承担连带责任的“八大”类型之任何一种。与之相反，如果存在违法分包、转包，也是天原公司与违法分包或违法转包人，对国龙公司承担连带赔偿责任。因此，天原公司的第三项诉讼请求是不能成立的，天原公司应当在本案一审辩论终结前主动撤回对国龙公司的起诉。三、天原公司与华之盖公司之间的协议无效。国龙公司作为国龙物流园项目一期工程的业主，通过法定招投标程序，与北京首钢建设集团有限公司达成《洛阳国龙物流园一期EPC总承包合同》。华之盖公司与业主单位洛阳国龙或者工程总承包人北京首钢建设集团有限公司之间也均不存在任何直接合同关系。华之盖公司与天原公司之间的协议明显违反了《建筑法》相关的规定，属于违法转包，合同无效。四、天原公司依据无效合同主张赔偿违约金72万元不能成立。违约责任的前提是建立在合同有效的基础上，天原公司与华之盖公司之间的合同因违反了法律的效力性强制规定而无效。天原公司对合同无效具有直接责任，按无效合同的法律后果和处理规则，应由收取其履约保证金的合同当事人华之盖公司予以返还，而不能要求按照无效合同主张违约金。因此，天原公司的第二项诉讼请求也是不能成立的。综上，天原公司与国龙公司之间不存在任何合同关系，天原公司也未实际施工，非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）规定的“实际施工人”，无权依据其与华之盖公司之间的协议，更无权根据其已实际施工的事实向洛阳国龙提出诉讼主张。其对洛阳国龙的国龙的诉讼请求或无有效合同依据，或无法律的明确规定，其第二、三、四项诉讼请求不能成立。请依法判决驳回天原公司的上述诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认以下事实：2017年8月31日原告天原公司（承包人）与被告华之盖公司（发包人）签订协议书一份，该协议包含但不限于以下内容：工程名称河南省洛阳市洛阳国龙物流园一期，工程地点河南省洛阳市瀍河区，工程内容工程量清单及施工图所含全部内容。合同工期：开工日期2017年9月20日，竣工日期2018年5月20日，合同工期总日历天数240天。合同签订之日，承包人向发包人缴纳贰佰万元履约保证金，发包人出具收款收据。该工程未按约定工期开工，超过约定时间三月后，发包人无条件返还承包人履约保证金，并从承包人缴纳履约保证金之日起按银行利率3倍计算承包人违约金。该协议尾部发包人和承包人处分别加盖有河南华之盖建筑工程有限公司合同专用章和信阳天原建筑工程有限公司合同专用章。同日，被告河南华之盖建筑工程有限公司向原告出具收据一份，该收据载明“今收到信阳市天原建筑工程有限公司王光武交来洛阳国龙物流园一期部分钢结构工程履约保证金贰佰万元整（￥2000000.00）”，收款单位处加盖有河南华之盖建筑工程有限公司合同专用章和河南华之盖建筑工程有限公司财务专用章，收款人处有周晓康签名字样。原告提供了部分银行电汇凭证并陈述有10万元现金支付。2017年3月6日，洛阳国龙物流有限公司（发包人）与北京首钢建设集团有限公司（承包人）签订洛阳国龙物流园一期EPC总承包合同。被告洛阳国龙物流有限公司陈述协议中约定的物流园一期钢结构还没有开工，工程承包人为北京首钢建设集团有限公司，截止开庭没有分包或者转包，因为对外转包需要在洛阳国龙物流有限公司备案。本院认为，虽然原告天原公司与被告华之盖公司签订的协议书并未履行，但是原告按着协议约定已向被告河南华之盖建筑工程有限公司缴纳保证金200万元。协议签订之后一直未开工，现原告要求按协议约定要求被告河南华之盖建筑工程有限公司返还履约保证金，予以支持。因原告信阳市天原建筑工程有限公司与被告河南华之盖建筑工程有限公司约定的违约金为银行利率3倍，视为约定不明，现原告主张违约金72万元过高，本案酌定60万元。原告要求被告洛阳国龙物流有限公司承担连带责任无事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南华之盖建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告信阳市天原建筑工程有限公司支付履约保证金200万元、违约金60万元共计260万元；二、驳回原告信阳市天原建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28560元、公告费600元共计29160元，由被告河南华之盖建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 余         婧人民陪审员 吕秀霞人民陪审员司晓瑞二〇二〇年二月十日代书 记员 王         慧