广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2837号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司博白支公司，住所地广西玉林市博白县×××××××（梁毅、李丹凤宅）1-2层。主要负责人：陈威，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖仪，广东余黎张律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李石基，男，汉族，1957年12月27日出生，住址广东省肇庆市鼎湖区×××××××××××。委托诉讼代理人：许迎春，广东德锐律师事务所律师。原审被告：林武军，男，汉族，1989年8月20日出生，住址广西玉林市博白县东平镇合江火烧岭队8号。上诉人中国平安财产保险股份有限公司博白支公司（以下简称平安财保博白公司）因与被上诉人李石基及原审被告林武军机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安财保博白公司的委托诉讼代理人梁颖仪，被上诉人李石基的委托诉讼代理人许迎春到庭参加诉讼。原审被告林武军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保博白公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判平安财保博白公司承担101566.58元的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由李石基承担。事实与理由：一、认定事实错误。根据一审判决查明的事实认定，中山大学法医鉴定中心曾建议平安财保博白公司增加李石基的伤病关系鉴定，但未同意增加及缴纳费用。实际上，平安财保博白公司并未收到中山大学法医鉴定中心的建议。李石基在事故前，便存在外伤史及高血压史，外伤史致使其已左下肢已截肢至大腿中断，该截肢必然影响其护理依赖的程度，一审法院在未考虑该种情形之下，直接按照原鉴定护理依赖的鉴定报告判决，显然不合理，李石基的截肢并非由本次事故造成，不应当由平安财保博白公司承担其因截肢所造成的后果。李石基的高血压史，就致使其在事故前就已患有脑梗塞，且根据病例材料显示，李石基在本次事故前，因脑梗塞已造成了其精神有问题，一审法院直接按照鉴定结论判决平安财保博白公司承担其自身疾病造成的后果，同样不合理。故平安财保博白公司认为，对李石基的护理依赖及精神类伤残，均应按照比例去承担赔偿责任。故李石基的残疾赔偿金及后续护理费，应在正常计算后，再按照50%的事故参与度进行计算。二、认定的赔偿金额过高，不符合法律规定。1.李石基的医药费为23202.28元，该部分费用包含了非医保部分用药，该部分费用根据保险合同的约定，不属于保险赔偿的范围，应当属于侵权责任人赔偿的范围。平安财保博白公司根据李石基提供的费用清单核定，实际上非医保部分用药有3480.34元，该费用应当核减。2.营养费在毫无医嘱的情况下直接判决，没有依据也不符合客观事实。3.后续护理费，一审判决李石基住院期间的护理费为100元/天，但在判决后续护理费时，却沿用2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资来计算，前后矛盾。且李石基也并未提供任何相关的护理人员收入情况，平安财保博白公司认为，以100元/天计算，计算5年，部分护理依赖计算30%，再按照50%的事故参与度计算。4.残疾赔偿金，李石基户籍性质虽变更为居民，但生活居住地仍然在农村，各项费用的计算仍应按照农村标准计算，因李石基有高血压病史，按照标准计算后，再按照50%的事故参与度计算。5.交通费，一审判决过高，应以500元为宜。被上诉人李石基辩称，一审判决认定事实清楚、采信的证据均客观公正，适用法律准确，庭审程序合法，不存在任何需要改判的情形，平安财保博白公司的上诉请求缺乏新的证据支持，属于故意拖延诉讼进程，逃避履行赔偿义务，浪费司法资源。一，一审认定李石基的伤残及护理依赖与交通事故存在因果关系是基于客观证据进行判断，平安财保博白公司如对该因果关系有异议的，应当承担举证责任并于一审期间提出鉴定申请，因此，平安财保博白公司无论是否收到中山大学法医鉴定中心的建议，均视为自行放弃该权利，应当承担举证不能的后果。二，平安财保博白公司提及的有关非医保用药扣减问题，但平安财保博白公司并未提供任何证据证实非医保用药的具体项目及事实依据，且治疗用药的范围并非是李石基决定和选择，而是医疗机构根据伤情需要合理使用，平安财保博白公司主张扣减非医保用药赔偿没有法律依据。三，关于赔偿标准问题，根据现有证据，已经证实李石基户籍和实际居住所在地已经属于居委会，依法应当按照城镇居民标准赔偿无可争议。综上所述，平安财保博白公司的上诉请求没有事实和法律依据，没有任何新的证据予以支持，请求二审法院驳回其上诉请求。原审被告林武军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。李石基向一审法院起诉请求：1.判令平安财保博白公司、林武军共赔偿李石基因交通事故导致损失253922.8元，以上损失由平安财保博白公司在交强险范围内优先赔付；2.判令平安财保博白公司、林武军承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月26日0时04分许，李石基驾驶无号牌两轮摩托车搭载罗沛玲在鼎湖区永安镇“恒泰”工业园路段与林武军驾驶的桂K×××××小型面包车发生碰撞，造成李石基受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，李石基被送往肇庆市鼎湖区人民医院门诊治疗后到肇庆市第一人民医院住院治疗，住院时间为2017年10月26日至2017年11月3日，共8天，诊断证明书意见建议：住院期间留陪护二人，出院建以转市三院继续治疗。李石基当日转往肇庆市第三人民医院住院治疗至2017年12月12日，共39天，出院后继续进行门诊治疗，共花去医疗费23202.28元，其中李石基支付3392.8元，林武军垫付6809.48元，平安财保博白公司垫付13000元。李石基因此事故受伤，经委托肇庆市第三人民医院法医精神病司法鉴定所进行道路交通事故致精神（包括智力）伤残及其程度鉴定，鉴定结果为：按照人体损伤致残程度分级评定交通事故所致脑外伤所致器质性智能损害（轻度），目前构成八级伤残，委托广东谨正司法鉴定所进行护理依赖程度评定；文证审查，鉴定结果为：李石基需要部分护理依赖。李石基为此支付鉴定费5459.1元。平安财保博白公司以李石基上述鉴定依据不真实、结果不准确为由，申请重新鉴定，据此，经一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心作李石基的伤残等级及护理依赖鉴定，经评定李石基患脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害、脑挫裂伤后综合征）/脑损害和功能紊乱以及躯体疾病所致的其他精神障碍，其精神残情符合八级伤残。同时中山大学法医鉴定中心曾建议平安财保博白公司增加李石基的伤病关系鉴定，但未同意增加及缴纳费用，本次鉴定不进行伤病关系鉴定。平安财保博白公司支付鉴定费5036元。该事故经肇庆市公安局交通警察支队第二大队于2017年11月29日作出肇公交认字［2017］第441203C17102600号《道路交通事故认定书》，认定李石基承担事故的主要责任,林武军承担事故的次要责任,罗沛玲不承担事故的责任。李石基户籍在广东省肇庆市鼎湖区×××××××××××，已村改居，为村改居农村居民。林武军驾驶发生事故的桂K×××××小型面包车在平安财保博白公司购买了交强险和商业险，其中商业第三者保险赔偿限额为300000元。该事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。本次交通事故经肇庆市公安局交通警察支队第二大队认定李石基承担事故的主要责任,林武军承担事故的次要责任,罗沛玲不承担事故的责任，本案李石基、林武军、平安财保博白公司对该事故的责任认定无异议，一审法院予以采信。关于李石基损失金额计算问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定以及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，李石基起诉主张的金额与按上述标准计算有出入的，超出部分不予支持，计算不足的视为在合理要求范围内予以支持，根据李石基户别为居民户口，为村改居居民，应认定为城镇居民应按城镇居民标准计算相关损失。医疗费23202.28元、住院伙食补助费4700元（100元/天×47天）、营养费940元（以住院期间必要营养支持，酌定）、护理费5500元［（100元/天×8天×2人）+（100元/天×39天×1人）］、后续护理费80020.5元（鉴定为部分护理依赖，根据李石基龄、身体状况，从2017年12月12日出院后起先计算护理年限5年，按2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年的30%计算）、残疾赔偿金244770元（鉴定残级：八级，40975元/年×20年×0.3，为245850元，以李石基计得244770元为准）、精神损害抚慰金7200元（李石基因本次交通事故致肢体八级伤残，其身心受损，对其进行精神抚慰是必需的，根据事故责任和本地生活水平等因素酌情确定）、交通费1000元（酌情），共计367332.78元。误工费,由于李石基身体残疾，未提供劳动合同、购买社保证明、工资银行流水或工资签收凭证等证据证明其事故前工作情况和收入情况，事故发生时其已达退休年龄，主张要求计算误工费无事实和法律依据,一审法院不予支持。因本案涉及李石基自行鉴定及平安财保博白公司申请的重新鉴定，故李石基与平安财保博白公司应各自承担支出的鉴定费。平安财保博白公司对李石基治疗费用中未予举证证明超出基本医疗保险项目不属于其保险赔偿范围的费用,其以李石基主张的医疗费超出基本医疗保险项目部分应当剔除，依保险合同约定，不承担赔付责任的主张，一审法院不予支持。关于平安财保博白公司、林武军赔偿李石基损失责任问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，林武军承担事故的次要责任，桂K×××××小型面包车在平安财保博白公司处投保了机动车交通事故责任强制保险以及保险限额为300000元的机动车商业第三者责任保险，并不计免赔率，因此应先由上述保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿医疗费用（包含医疗费、住院伙食补助费、营养费）10000元（已赔付）、赔偿伤残费用（包含护理费、定残后护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费）110000元，不足部分247332.78元，按事故责任，由林武军承担30%，即赔偿74199.83元，扣减林武军已经赔偿的6809.48元，余款67390.35元由平安财保博白公司在机动车商业第三者责任保险限额范围内扣减3000元后，赔偿余款64390.35元给李石基。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、平安财保博白公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿李石基110000元，限于该判决发生法律效力之日起十日内付清。二、平安财保博白公司在机动车交通事故第三者责任商业保险的责任范围内赔偿李石基64390.35元，限于该判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回李石基的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均无提交新证据。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。结合平安财保博白公司的上诉意见、李石基的答辩意见，二审争议的焦点为：一、李石基的残疾赔偿金以及后续护理费应否考虑其外伤史和高血压；二、涉案残疾赔偿金、医疗费、营养费、交通费、后续护理费应如何认定问题。关于李石基的残疾赔偿金以及后续护理费应否考虑其外伤史和高血压的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。而受害人自身的体质原因不属于法定的减轻和免除责任的情形。因此，平安财保博白公司认为李石基在本次交通事故发生前存在外伤史和高血压，对李石基的残疾赔偿金和后续护理费应按50%的比例进行赔付的主张没有法律依据，本院不予支持。关于涉案残疾赔偿金、医疗费、营养费、交通费、后续护理费应如何认定问题。残疾赔偿金，由于李石基户籍在广东省肇庆市鼎湖区×××××××××××已村改居，为村改居农村居民，因此，一审法院以城镇居民标准计算李石基的残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。医疗费，平安财保博白公司未举证证明超出基本医疗保险项目部分不属于其保险赔偿范围，亦未举证证明李石基主张的医疗费用中超出基本医疗保险项目的范围和根据。因此，平安财保博白公司认为李石基主张的医疗费中超出基本医疗保险项目部分应当剔除，依保险合同约定，不承担赔付责任的主张，理据不足，本院不予支持。营养费，李石基因本次交通事故住院治疗47天，并造成其八级伤残及需要部分护理依赖，一审法院酌定940元并无不当，本院予以支持。交通费，事故发生后，李石基从肇庆市鼎湖区人民医院门诊治疗到肇庆市第一人民医院住院治疗8天，再转往肇庆市第三人民医院住院治疗39天，出院后继续进行门诊治疗。在住院、门诊治疗期间，李石基及必要陪护人员转院和往返治疗必然会产生交通费用，一审法院酌定交通费用1000元合理，本院予以支持。后续护理费，事故发生时，李石基已达退休年龄，且并未提供劳动合同、购买社保证明、工资银行流水或工资签收凭证等证据证明其事故前工作情况和收入情况，因此，一审法院以2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年的标准计算李石基的后续护理费不当，本院予以纠正。李石基的后续护理费以其住院期间的护理费用100元/天计算较为妥当，再结合李石基需要部分护理依赖以及其年龄、身体状况的事实，李石基的后续护理费用应为54750元（100元/天×365天×5年×30%）。李石基因本次交通事故造成的损失如下：医疗费23202.28元、住院伙食补助费4700元、营养费940元、护理费（住院期间）5500元、后续护理费54750元、残疾赔偿金244770元、精神损害抚慰金7200元、交通费1000元，共计342062.28元。由于林武军驾驶发生事故的桂K×××××小型面包车在平安财保博白公司购买了交强险和商业险，因此，应先由平安财保博白公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿医疗费用（包含医疗费、住院伙食补助费、营养费）10000元（已赔付），赔偿伤残费用（包含护理费、定残后护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费）110000元，不足部分222062.28元，按事故责任，由林武军承担30%，即赔偿66618.68元，扣减林武军已经赔偿的6809.48元，余款59809.2元由平安财保博白公司在机动车商业第三者责任保险限额范围内扣减3000元后，赔偿余款56809.2元给李石基。综上所述，平安财保博白公司的上诉请求部分合理，对其合理部分予以支持，不合理部分，予以驳回。一审判决程序合法，适用法律正确，但实体处理部分不当，不当部分依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初12号民事判决第一项；二、撤销广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初12号民事判决第三项；三、变更广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初12号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司博白支公司在机动车交通事故第三者责任商业保险的责任范围内赔偿李石基56809.2元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回李石基的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2554元，由李石基负担900元，中国平安财产保险股份有限公司博白支公司负担1654元。二审案件受理费2331.33元，由李石基负担300元、中国平安财产保险股份有限公司博白支公司负担2031.33元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 黄春歌二〇二〇年二月十七日法官助理 江雪莲书 记 员 何桂好