山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2323号 上诉人（原审被告）：山东明眸生物科技有限公司，住所地山东省临沂市兰山区兰山银雀山街道八一路36号华润中心C座2130室。 法定代表人：张传学，总经理。 上诉人（原审被告）：李曰明，男，1968年1月19日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区兰山银雀山街道八一路36号华润中心C座2130室。 两上诉人共同委托诉讼代理人：马立武，山东康桥律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：苑永兵，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘理祥，男，1977年7月26日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：赵福彬，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴立磊，山东图文律师事务所律师。 上诉人山东明眸生物科技有限公司（以下简称明眸公司）、李曰明因与被上诉人刘理祥特许经营合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 明眸公司、李曰明共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘理祥的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及保全费均由刘理祥负担。事实与理由：一、一审法院对明眸公司与刘理祥签订的《加盟代理协议书》是否合法有效未予审理认定，属于遗漏主要事实。二、《加盟代理协议书》并未涉及专利产品及专利方法“一种治疗近视眼的药膏及制备方法”，一审法院认定协议书将专利产品及方法作为经营资源与客观事实不符。三、一审法院认定明眸公司虚构事实、隐瞒真相，夸大产品的功能和效果，导致刘理祥无法正常经营，无法实现合同目的，缺乏证据证明。四、涉案产品性质属于保健用品，国内目前尚无相关法律法规，一审法院认定明眸公司无证据证明涉案产品为合格产品无事实依据。合同约定的视力康复理疗项目系保健活动并非诊疗行为，无需前置行政许可或审批。五、一审法院认定明眸公司骗取刘理祥签订特许经营合同无事实依据和证据支持。在涉案合同签订前后，刘理祥和明眸公司就项目进行了多次沟通和考察，刘理祥的儿子通过该项目取得了良好的理疗效果，刘理祥实际经营了该项目，明眸公司为其配备了辅助设备并进行了培训，刘理祥实际经营了店铺并为消费者提供服务，一审法院认定明眸公司骗取刘理祥签订合同属主观臆断。六、一审法院认定明眸公司未提交证据证明在签订合同前后依法履行信息披露义务，刘理祥可依法解除合同适用法律错误，举证责任分配错误，应当由刘理祥举证证明明眸公司隐瞒信息或提供虚假信息。一审法院适用北京市高级人民法院指导意见无法律依据。七、一审法院认定明眸公司未约定清醒期违反法律规定，刘理祥可随时提出解除合同于法无据。八、一审法院认定明眸公司构成根本违约无事实依据，承担合同款30%的违约金不仅过高，也无事实和法律依据。九、律师费无证据支持，财产保全费不是必须产生的费用，也不是合理费用，合同也无约定，不应支持。十、双方约定李曰明的银行账户作为收款账户系对支付方式的约定，不影响明眸公司民事责任的承担，在没有证据证明明眸公司财产与股东个人财产混同的情况下，李曰明不应承担连带责任。 刘理祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、明眸公司明知刘理祥无《医疗机构执业许可证》，却隐瞒“视力康复理疗”项目属于诊疗活动范畴的事实，现当地卫生部门已上门告知停止经营，致使刘理祥无法合法开展该项目，无法实现合同目的。二、在实际经营过程中，该项目只能使患者视力短时间恢复，之后迅速反弹至原近视程度，对青少年近视治疗毫无效果，致使刘理祥无法持续经营获利，无法实现合同目的。 刘理祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除《加盟代理协议书》，判令明眸公司、李曰明立即返还刘理祥加盟费60万元及利息；2.判令明眸公司、李曰明支付违约金及因违约而产生的律师费、经济损失等共计20万元；3.本案诉讼费、保全费由明眸公司、李曰明承担。 一审法院查明事实：明眸公司系由李曰明及案外人戎玉成共同出资设立于2016年10月18日，核准日期为2016年12月23日，法定代表人李曰明，注册资本300万元，经营范围：生物技术推广；健康信息咨询；保健推拿服务；机械设备、医疗器械、预包装食品、保健食品的销售（依法须经过批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2016年10月1日，李曰明即以明眸公司的名义印发《明眸一生视力康复项目招商加盟政策》宣传册，对项目优势、产品优势、加盟方式及金额、成本核算与盈利、营销策略建议、加盟流程等进行了介绍。在其宣传页面上用明显字体标注了“明眸一生真性近视康复专家视力康复”字样，还对其治疗技术、康复目标、原理、安全及疗效保证等作了介绍，并附有多幅曾参加其治疗的青少年患者照片及案例，每幅照片右边对该青少年的个人信息及理疗前后效果作了详细介绍。其中在“成功案例”处标明“该技术研发四年，已临床应用三年，成功康复近视患者数百名，康复后至今已三年，尚无1人反弹，一次康复正确用眼终身不再近视”字样。另外，明眸公司还建立了专门的公司网站，对上述内容进行了广泛的介绍和宣传，并宣称采用“明眸一生”理疗膏中医专利技术，经穴按摩30分钟，敷贴专利草本膏2分钟，全程不使用器械、不吃药、不打针、不手术、不反弹，等等。 2016年12月20日，刘理祥（乙方）、明眸公司（甲方）签订《加盟代理协议书》，内容如下：第一条：加盟方式及费用1.乙方认可甲方的经营理念、产品效能，特愿成为甲方的区域代理加盟商，其加盟方式为：乙方自愿成为甲方山东省临沂市沂水县的“区县级代理商”；2.乙方加盟费用按照如下方式支付：乙方应缴纳加盟费用总计60万元，乙方应于2016年12月20日之前将费用一次性向甲方支付完毕；甲方指定的收款银行账号为62×××06（中国银行）。第二条：加盟代理期限乙方加盟期限自乙方按照协议约定支付相应加盟费之日起开始至乙方自愿放弃加盟商身份或乙方因为本协议约定的情形被甲方取消加盟代理身份止。第三条：产品的价格及加盟后的待遇1.本协议生效之日起，根据乙方实际需要时间（乙方提前20日），甲方免费为乙方提供相关设备（见附表）及相关图册、视频、技术等宣传材料；2.甲方提供明眸一生理疗膏价格为区县代理1800元／疗程…；3.市场价执行标准：进店理疗5980元／疗程，乙方可根据本地区情况参照甲方标准自行把控调节，调节价格的幅度上下不得超过上述价格的5%。开业前两个月可八折优惠…。第四条：甲方的权利与义务1.甲方有按照协议约定向乙方收取加盟费用的权利；2.甲方有按照协议约定为乙方提供本协议约定的设备的义务；3.甲方对乙方的日常经营有监督权利，但不得无故干扰乙方的正常经营；4.甲方对乙方违规、未按照协议约定履行的行为有制止权和建议改正的权利；5.甲方享有对乙方业务的监督管理权力，主要为：（1）乙方不得在授权的区域外开展相关业务…；（2）甲方有权不定时对乙方的业务进行抽查…；（3）乙方应按甲方开店要求统一装修（主要要求为店面门面装修），并监督管理下属各加盟店。乙方自营店及其加盟店店面装修图案须书面向甲方报批…；（4）乙方应将其自营店及加盟店的店面基本信息（加盟时间、店面地址、联系方式等）在店面装修后开门营业前以文字的方式报给甲方，以便甲方存档…（5）若乙方违反规定（特别是第四条第5款第1、2项），经协商无法达成一致者，甲方有权在不予退还各项费用的前提下单方面解除乙方的代理身份，并收回授权书和协议书，同时终止与乙方的合作。6.甲方有义务协助乙方进行市场宣传和推广，以及产品形象宣传。7.甲方授予乙方“代理授权书”此授权书为乙方成为甲方区域代理的唯一证明权利证书。8.特别义务：甲方不得在乙方代理行政区域范围内再行授权代理，否则视为违约。9.乙方在经营过程中，如遇到相关理疗疑难问题向甲方寻求帮助时，甲方有义务进行协助。10.对于效果的保证：在乙方按照甲方规定的理疗规范理疗并保证乙方客户完全遵守甲方“明眸一生视力康复理疗全程注意事项告知书”的情况下，甲方保证如下康复理疗效果：200度以下10天摘眼镜（每天1小时）;200度以上分阶段达成，每疗程康复120-150度。效果保障：量化签约理疗，眼睛近视度数在400度以内的，理疗后裸眼视力达不到5米0.8的全额退款；近视度数在400-600度的，理疗后裸眼视力达不到5米0.6的全额退款；近视度数在600-800度的，理疗后裸眼视力达不到5米0.5的全额退款：近视度数在800度以上的，经过理疗可缓解，视力有所提高。……第九条：代理终止约定1.乙方自愿解除代理关系的；2.因乙方违反本协议的约定或乙方违法违规经营而被甲方取消代理商身份的；3.其它终止代理的情形。因上述第1、2种情形解除代理关系的，乙方所交纳的代理加盟费用不予退还，乙方解除代理关系当日应将剩余产品无偿返还给甲方。其他事宜参照本协议第五条第11项的内容执行。第十条：违约条款甲乙双方均应认真履行本协议，任何一方不得单方面更改、中止、终止本协议。任何一方违约的，应向守约方支付加盟代理费的30％作为违约金，并承担守约方因违约方违约而支付的律师费、诉讼费、交通费、经济损失费等费用。另外，因乙方违约的，乙方所交加盟费用一律不予退还。第十一条：其他约定……。 合同后附表为《明眸一生视力康复项目设备配置清单》，所列设备名称为：生物电经络理疗仪、按摩床、按摩凳、人体穴位模型、眼结构模型、灯箱标准视力表、专用康复师制服、明眸一生胸牌等。 同日，刘理祥、明眸公司签订补充协议，双方约定：自签字之时刘理祥应缴纳区县级代理加盟费60万元整；实际缴纳20万元，剩余40万元乙方于2017年1月8日前一次性向甲方支付完毕（如乙方未能按上述时间履行付款义务，甲方有权取消乙方代理资格，所交款项属违约金不予退还）。 2016年12月20日至21日、2017年1月9日，刘理祥通过其弟弟刘仁祥农业银行账户分别向李曰明账号汇款20万元、40万元，共计60万元。 2016年12月20日，明眸公司出具授权书，授权刘理祥为“明眸一生”视力康复理疗项目临沂市临沭县独家总代理，授权区域为沂水县所辖行政区域，授权期限为永久。 2017年1月，刘理祥对加盟店经营场所根据《加盟代理协议书》的约定进行了装修，其店面门面主牌为草绿色，标注深蓝色眼睛图案、红色“绝不反弹明眸一生”字样。 2017年1月18日，刘理祥向李曰明账号支付货款36000元。 2017年8月31日，刘理祥因本案诉讼支付律师费18000元、财产保全保证保险费2400元。 明眸公司在视力康复项目招商加盟政策中，宣称“通过有针对性的睫状肌训练，恢复晶状体的弹性，使其恢复到正常范畴，使近视、散光、弱视、斜视、远视人群从根本上进行视力康复，恢复正常裸眼视力；该项目是中医理疗最新研发成果、采用中医疗法，是目前唯一安全高效、效果保障的理疗方法，疗程与效果同步量化治疗，已临床应用，取得良好疗效，成功康复近视患者数千名，康复后至今，尚无1人反弹，一次康复正确用眼终身不再近视，彻底甩掉眼镜”。 刘理祥在经营过程中，发现明眸公司提供虚假信息，夸大理疗效果，实际理疗效果根本达不到合同约定的第四条第十款保证效果，并且治疗后有反弹现象，导致刘理祥现在无法进行合法正常经营，不能实现合同目的。2017年8月16日，另案临沭县加盟商卢公茂向山东省临沭县公证处申请对明眸公司网站的宣传情况进行了证据保全公证，该公证处于2017年8月17日作出（2017）临沭证民字第1428号证据保全公证书。2017年10月14日，刘理祥向一审法院提起本案诉讼。 另查明，2015年12月14日，案外人四川西奈生物科技有限公司向中华人民共和国国家知识产权局提出发明专利申请，发明名称为“一种治疗近视眼的药膏及制备方法”，摘要部分描述为“本发明公开了一种用于治疗近视眼的纯中药药膏及其制备方法。本发明的药膏由桑椹子，枸杞子，黄芪，麝香……制备而成。本发明还提供了上述药物的制备方法。本发明公开的药膏，通过敷贴相关经穴，标本兼治治疗近视眼，而不产生治疗反复、并发症等副作用。”该申请进入实质审查阶段，尚未获得专利批准。 明眸公司产品“视力草本保健膏”及“明目草本保健膏”监制单位为四川西奈生物科技有限公司，生产企业为河南医草堂生物科技有限公司，标注批准文件为“豫健证字【2015】第052号”《保健用品生产认可证》，发证单位为河南省保健用品行业商会，该认可证明确注明：“本认可证只对认可的生产条件负责，不是对企业所生产产品的认可，不代表对企业生产产品质量的认可”。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案《加盟代理协议书》的性质是特许经营合同还是代理销售合同；2.本案是否具备解除《加盟代理协议书》法定情形和约定条件；3.明眸公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；4.李曰明与明眸公司是否存在财产混同，应否对明眸公司的债务承担连带责任。 一、《加盟代理协议书》的性质是特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。涉案《加盟代理协议书》合同约定的经营标识“明眸一生”和专利产品及方法“一种治疗近视眼的药膏及制备方法”虽未获得国家商标局、专利局的注册授权，但在形式上具备了产品标识、企业标识和专用技术等经营资源的特征，尽管这些经营资源的权属、效力和实用性存在不确定的因素，明眸公司将此经营资源以合同的方式，授权刘理祥使用并用于经营，并不违反法律的强制性规定，《加盟代理协议书》明确约定了加盟方式、加盟费、经营资源及产品配送、技术培训、经营监督、违约责任等双方的权利、义务，并约定刘理祥的装修及经营规范应符合统一模式要求，并提供了技师专用的制服和胸牌，其内容符合特许经营合同的法律特征，故《加盟代理协议书》的性质系特许经营合同。刘理祥、明眸公司之间的权利义务除受《中华人民共和国合同法》调整之外，还应遵守《商业特许经营管理条例》相关规定。 根据《商业特许经营管理条例》第十一条第二款第五项、第十一项规定，特许经营合同的内容既包括特许产品的销售也包括特许服务的提供，以及特许人与被特许人约定的其他事项。故明眸公司以《加盟代理协议书》的履行涉及产品的销售、刘理祥有自主经营权为由主张为销售代理合同而非特许经营合同，无事实及法律依据，一审法院不予采信。 二、刘理祥请求解除《加盟代理协议书》符合相关法律规定。首先，《商业特许经营管理条例》第十四条规定，特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。第十五条规定，特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。明眸公司在对“明眸一生”产品及服务的宣传中，宣称该项目是中医理疗最新研发成果、采用中医疗法，是目前唯一安全高效、效果保障的理疗方法，成功康复近视患者数千名，康复后至今，尚无1人反弹，一次康复正确用眼终身不再近视，彻底甩掉眼镜。宣传册中还印有青少年患者的个人信息及理疗效果说明，并将案外人四川西奈生物科技有限公司在就涉案药膏及制备方法未获授权的专利申请作为授权专利进行宣传，还承诺达到合同第四条第十款约定的保证效果。但是明眸公司产品“视力草本保健膏”及“明目草本保健膏”标注批准文件为河南省保健用品行业商会颁发的“豫健证字【2015】第052号”《保健用品生产认可证》，该认可证并不代表对企业生产产品质量的认可。因此，明眸公司没有证据证明其提供的产品为合格产品，也无有效证据证明其产品对于视力矫正和提高具有促进和改善作用。 本案中，明眸公司没有提供相关的特许经营操作手册和其产品质量符合法律、行政法规和国家有关规定要求的证据，却虚构事实、隐瞒真相，夸大产品的功能和效力，对相关公众和加盟人作出虚假承诺，骗取刘理祥与之签订特许经营合同，构成虚假宣传和商业欺诈，刘理祥可以请求解除合同。（见京高法发【2011】49号《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十五条：“对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。”） 其次，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定，特许人应当向被特许人提供以下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。《商业特许经营信息披露管理办法》第八条规定，特许人在向被特许人进行信息披露后，被特许人应当就所获悉的信息内容向特许人出具回执说明（一式两份），由被特许人签字，一份由被特许人留存，另一份由特许人留存。第九条规定，特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。明眸公司没有证据证明其在合同签订之前及以后，依法履行上述信息披露义务，刘理祥依法可以解除特许经营合同。 第三，明眸公司于2016年10月18日设立，2017年2月18日即与刘理祥签订特许经营合同，明显不符合《商业特许经营管理条例》第七条规定“两店一年”的条件。涉案《加盟代理协议书》是明眸公司提供的格式合同，根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，特许人应当给予被特许人一定时间的清醒期，明眸公司违反法律规定没有约定清醒期，刘理祥可以随时提出解除合同。 综上，刘理祥请求解除《加盟代理协议书》，事实清楚，证据充分，符合相关法律规定，一审法院予以支持。 三、明眸公司的行为构成根本违约，应当承担违约责任。如上所述，明眸公司隐瞒了涉案“药膏”没有生产许可证的事实，未按照规定依法披露信息等行为已经违反了法律、行政法规的规定，亦未提供有效证据证明其产品具备实现合同目的所必需的功效，导致刘理祥现在无法进行合法正常经营，已经构成根本违约，应当按照合同约定承担违约责任。明眸公司主张刘理祥所使用的产品超出其所购进数量，但其提供的客户康复登记表不能有效证实其该项主张，其辩称刘理祥擅自销售、使用其他来路不明的产品，未提供充分证据证实“来路不明”的产品与其提供的产品具有相同或近似的功能，或者属于侵权产品；明眸公司辩称刘理祥未按照合同约定理疗价格每疗程5980元经营，其提供的客户收据虽载明第一疗程近视理疗费4180元，但结合该客户在录像中自认之前已做过两次理疗的陈述，不足以证实刘理祥低于合同约定价格进行经营。同时明眸公司在答辩中明确表示“保留依法追究刘理祥违约责任的权利及因刘理祥违约给明眸公司带来损失的诉讼权利”，故上述争议不属本案处理范围。 四、李曰明与明眸公司是否存在财产混同，应否对明眸公司的债务承担连带责任。涉案《加盟代理协议书》系明眸公司与刘理祥签订，明眸公司作为依法设立的有限责任公司和具备一般纳税人资格的企业法人，应当依法设立公司基本账户以供公司正常的经营结算，明眸公司在合同中指定李曰明个人账户作为公司收款账户，存在个人资产与公司资产混同的嫌疑，并构成借用账号的行为。李曰明作为明眸公司的法定代表人、合同签订人、合同价款收取人，已经在实质上参与了《加盟代理协议书》的签订、履行并占有了合同价款，且没有提供证据证明已将价款交付明眸公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。最高人民法院法经复[1991]5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。刘理祥请求李曰明作为本案被告并对明眸公司的涉案债务承担连带责任并无不当，一审法院予以支持。 综上所述，明眸公司、李曰明违反《商业特许经营管理条例》关于特许经营资质、监管、报批、备案等相关规定，在不具备治疗近视、散光、弱视、斜视、远视，从根本上恢复视力的能力，也不能提供达到其宣传功效的产品的情况下，开展特许经营业务，采取欺骗方式与刘理祥签订《加盟代理协议书》，收取巨额加盟费却不能提供足以实现合同目的的经营指导、技术支持以及合格、有效的产品服务，导致《加盟代理协议书》不能履行，构成根本违约。刘理祥请求解除合同、返还加盟费60万元及按约定支付违约金18万元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于刘理祥主张的经济损失，其中律师费18000元、财产保全保证保险费2400元系为维权支出的合理费用，《加盟代理协议书》第十条已经作出由违约方负担的约定，应予支持。但因刘理祥诉求的违约金及各项经济损失数额共计20万元，故对超出部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《商业特许经营合同管理条例》第三条第一款、第七条、第十二条、第八条第三款、第十一条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《商业特许经营信息披露管理办法》第八条、第九条，最高人民法院法经复[1991]5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，一审法院判决：一、解除刘理祥与明眸公司签订的《加盟代理协议书》；二、明眸公司返还刘理祥加盟费60万元；三、明眸公司向刘理祥支付违约金18万元；四、明眸公司赔偿刘理祥依法维权支出的合理费用2万元（包括律师费、财产保全保证保险费）；五、李曰明对明眸公司的上述给付款项承担连带清偿责任。以上给付款项，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、财产保全费4520元，共计16320元，由明眸公司、李曰明共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。明眸公司提交了《河南省食品药品监督管理局关于答复保健用品有关问题的函》，证明食品药品监督管理局对保健用品没有监管职责。经质证，刘理祥对真实性不清楚，认为与本案无关联，不适用于山东省。刘理祥提交了以下证据：证据1.《卫生部关于对穴位按摩治疗近视等有关问题的批复》《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》，证明卫生部将理疗、利用药物和穴位按摩治疗近视弱视等眼部疾病定性为诊疗活动，必须取得《医疗机构执业许可证》后才能开展。证据2.国家卫生健康委办公厅等六部门联合下发的《关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知》，该文件明确在目前医疗技术条件下，近视不能治愈，禁止在宣传中使用“康复”“恢复”等表述误导公众，证明明眸公司夸大效果误导公众和刘理祥。证据3.《企业工商登记信息》四份，证明明眸公司的发起股东戎玉成设立的三家视力保健企业因无法实现治疗效果，均已注销。证据4.《受理案件通知书》四份，证明案外四人在加盟涉案项目后，均无法正常经营，已向法院提起诉讼。证据5.四川西奈生物科技有限公司《郑重告知书》，证明明眸公司向刘理祥提供的产品属于三无产品。证据6.其他加盟商《银行交易明细》《加盟代理协议书》，证明李曰明出借账户，与明眸公司财产混同。证据7.加盟商起诉情况一览表，证明因无法实现合同目的，已经有七家加盟商起诉明眸公司要求解除合同。经质证，明眸公司、李曰明认为证据1、2、3、5、6真实性无法确认且与本案无关联；对证据4真实性认可，之前已经有生效判决驳回了加盟商的诉讼请求；对证据7证明目的不予认可。本院认为，明眸公司提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。刘理祥提交的证据1、3、4、5、7与本案缺乏关联性，本院不予采信；对证据2、6的真实性予以确认。 根据当事人二审提交的证据及陈述，本院在一审查明事实的基础上查明以下事实： 国家卫生健康委办公厅等六部门下发的《关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知》载明，在目前医疗技术条件下，近视不能治愈。从事儿童青少年近视矫正的机构或个人必须严格依法执业、依法经营，不得在开展近视矫正对外宣传中使用“康复”“恢复”“降低度数”“近视治愈”“近视克星”等表述误导近视儿童青少年和家长。不得违反中医药法规定冒用中医药名义或者假借中医药理论、技术欺骗消费者，谋取不正当利益。 除本案外，明眸公司在与其他加盟商履行合同过程中，也存在将加盟费转至李曰明个人账户的情形。李曰明及明眸公司的另外一个股东目前均未向公司实际出资。 明眸公司认可案外人四川西奈生物科技有限公司的发明专利申请与其无关，亦未授权其使用。 本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题是：一、涉案《加盟代理协议书》的效力问题。二、如协议有效，应否予以解除以及解除后责任如何承担；如协议无效，责任如何承担。三、李曰明应否承担连带责任。 一、关于涉案《加盟代理协议书》的效力问题。 本案中，明眸公司所用产品“视力草本保健膏”及“明目草本保健膏”标注批准文件为“豫健证字【2015】第052号”《保健用品生产认可证》，发证单位为河南省保健用品行业商会。但该认可证明确注明：“本认可证只对认可的生产条件负责，不是对企业所生产产品的认可，不代表对企业生产产品质量的认可。”《中华人民共和国产品质量法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。故即便如明眸公司主张，两种产品均属于保健用品，目前尚无明确的法律法规予以规制，但也不应是真空地带，作为用于销售并使用的工业产品，起码应当受《中华人民共和国产品质量法》的规制。该法第十三条规定，可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明；……。本案中，明眸公司使用的两种产品质量未经任何部门检验，且产品用于眼部按摩，事关人体健康和人身安全，应当属于上述法条规定的禁止生产和销售的工业产品范畴。且本案中，明眸公司也未提交证据证明所经营项目能够达到其所宣传的“一次康复正确用眼终身不再近视，彻底甩掉眼镜”“使近视、散光、弱视、斜视、远视人群从根本上康复视力，恢复正常裸眼视力”等效果，亦不存在所谓的“中医专利技术”“临床应用三年”等事实。国家卫生健康委办公厅等六部门下发的《关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知》明确指出，在目前的医疗技术条件下，近视是不可能治愈的。从事儿童青少年近视矫正的机构或个人必须严格依法执业、依法经营，不得在开展近视矫正对外宣传中使用“康复”“恢复”“降低度数”“近视治愈”“近视克星”等表述误导近视儿童青少年和家长。不得违反中医药法规定冒用中医药名义或者假借中医药理论、技术欺骗消费者，谋取不正当利益。故本案中明眸公司宣称采用中医专利技术，利用未经质量检验的所谓“保健膏”进行视力康复理疗，并夸大、虚构治疗效果的行为，最终损害的是广大近视患者尤其是青少年儿童近视患者及家长的切身利益，扰乱了近视治疗和保健用品市场的监管秩序，有违社会公序良俗，有损社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定，本院认定涉案《加盟代理协议书》为无效协议。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 二、关于协议无效后的责任承担问题。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故涉案协议无效后，刘理祥交纳的加盟费60万元明眸公司应予返还。因目前医疗技术条件下近视不可能治愈系社会常识，刘理祥对此亦应知晓，本案中刘理祥为追求利益而盲目加盟不可能实现治疗效果的项目，其自身亦存在过错，应承担相应责任。结合涉案协议的履行情况及双方各自的过错程度，本院认定，对于60万元加盟费占用期间的利息明眸公司应自起诉之日给付刘理祥；对于刘理祥主张的货款、装修、人工、律师费等其他损失，由其自行承担，本院不再予以支持。 三、关于李曰明应否承担连带责任。 明眸公司作为有限责任公司、企业法人，应当设立基本账户用于经营结算，并以公司财产对外承担相应责任。本案中，刘理祥的加盟费用及进货款等均转入李曰明个人账户，李曰明并未提供证据证明其将该部分款项转入明眸公司，此种情况下，李曰明应当举证证明其股东个人财产与公司财产相互独立，但其并未举证证明，应当承担不利后果。且明眸公司注册资本300万元，但目前李曰明及公司另一股东均未向公司实际出资，致使明眸公司并不具备与所从事的经营业务相匹配的资本，亦不具备对外承担责任的能力。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。故一审法院判决李曰明对明眸公司的涉案债务承担连带清偿责任并无不当。 综上，明眸公司、李曰明的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果有误，依法应予纠正。本案经审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国产品质量法》第二条第一款、第十三条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初476号民事判决第二项； 二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初476号民事判决第一、三、四、五项； 三、确认刘理祥与山东明眸生物科技有限公司签订的《加盟代理协议书》无效； 四、山东明眸生物科技有限公司支付刘理祥占用加盟费期间的利息（以60万元为基数，自2017年10月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、李曰明对上述山东明眸生物科技有限公司的付款义务承担连带清偿责任； 六、驳回刘理祥的其他诉讼请求。 以上给付款项，自本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11800元、财产保全费4520元，共计16320元，由刘理祥负担3320元，山东明眸生物科技有限公司、李曰明负担13000元；二审案件受理费11800元，由刘理祥负担1800元，山东明眸生物科技有限公司、李曰明负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长 欧阳明程 审判员 张  亮 审判员 马  红 二〇二〇年二月二十七日 书记员 石  磊