广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23777号上诉人（原审原告）：赖泳福，男，汉族，1979年3月29日出生，住广西柳城县。委托诉讼代理人：刘玉英，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区安润物流营业部，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道东西干道大龙山物流园B栋54号。经营者：刘波，总经理。委托诉讼代理人：杨璆，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁，广东普罗米修（前海）律师事务所实习律师。上诉人赖泳福因与被上诉人深圳市龙岗区安润物流营业部（以下简称安润营业部）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赖泳福上诉请求：1、依法撤销原审判决，支持上诉人一审中的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人在二审中明确上诉请求为：原审请求第一、二、三、四、六项。事实与理由：一、一审法院片面加大上诉人的举证义务，错误认定导致错误判决。本案属于劳动合同纠纷，双方未签订劳动合同，双方未签订劳动合同的违法行为一直持续至上诉人离开被上诉人处，所以，并不存在上诉人要求被上诉人支付未签劳动合同的两倍工资差额已过一年时效的说法。一审法院却以诉讼时效已过为由，不予支持上诉人的主张，明显违法。另外，上诉人在被上诉人处每周工作7天，这已经被上诉人当庭确认，上诉人每天的工作时间自早上7点至深夜12点，被上诉人掌握上诉人加班事实的证据，举证责任应在被上诉人。一审法院不责令被上诉人提供相关证据，却以推理的方式认为被上诉人已经足额支付上诉人的工资，明显是加大上诉人的举证责任。本案是被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系，未提前一个月通知上诉人，便让上诉人离职，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，一审片面加大上诉人的举证义务，导致案件错判。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人安润营业部答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院维持一审判决。原告赖泳福向一审法院起诉请求：一、被告支付原告未签劳动合同的二倍工资差额88000元；二、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金24000元；三、被告支付原告加班工资145687元；四、被告支付原告未休年休假工资4000元；五、被告为原告补缴2016年8月30日至2017年10月19日期间的社会保险；六、本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理查明：双方对以下事项无争议。一、入职时间：2016年8月30日。二、劳动合同签订情况：双方未签订书面劳动合同。三、员工工作岗位：司机。四、工资支付情况：每月月底支付上一个月工资。被告通过银行转账方式支付原告的工资情况如下：2016年9月5750元、2016年10月6303元、2016年11月5776元、2016年12月6108元、2017年1月6427元、2017年2月5926元、2017年3月6452元、2017年4月6109元、2017年5月6139元、2017年6月6161元、2017年7月7337元、2017年8月6391元、2017年9月6500元。五、是否缴纳社会保险：否。双方有争议的事项。六、关于工资构成：原告主张每月基本工资7500元，外加每月500元的搬货费用，支付方式是银行转账和现金支付。被告主张原告的基本工资为6500元/月。法院认为，原告未能证明其搬运费的存在及以现金方式支付，故对原告主张的工资构成，法院不予采信。被告主张原告的工资为6500元/月，与其每月向原告转账的工资金额较为接近，故法院采信被告的主张，认定原告的工资标准为6500元/月。七、关于双方劳动关系解除的时间及原因：原告诉称2017年10月，因被告将原告所开的7米长货车更换为9米长货车后，原告不同意搬货及要求以后大票货不负责送，被告便在招聘到新司机后单方将其辞退。被告主张原告自2017年10月9日起没有回被告处上班，是自动离职。法院认为，对于双方劳动关系解除时间及原因，双方都仅有陈述而无充分有效证据佐证，可视为由被告提出，经双方协商一致于2017年10月9日解除劳动关系。八、关于加班工资的诉求：原告主张早上7点上班，晚上12点下班，每周工作七天；被告主张原告每天工作时间不超过8小时，每周工作七天。法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告未能就其每天超8小时外工作的加班事实进行举证，但原、被告在庭审中均一致确认原告每周工作7天，也即每月休息日加班时间为64小时（8小时×8天），折算后原告每小时工资为21.52元[6500÷（21.75×8+64×200%）]，高于深圳市同期的最低时薪工资标准，因此，被告按6500元的标准计付原告每月工作时间的工资，未违反法律规定。原告诉请被告支付的是加班工资，对被告每月实际支付的工资并未提出异议，根据被告每月实际支付原告的工资数额来看，仅有一个月超过6500元，若原告每日均超8小时工作，每周工作7天，则被告每月支付的工资数额应多于6500元才符合双方的约定。故在原告未能举证证明存在每日加班事实的情况下，法院对原告诉请被告支付加班工资的诉请不予支持。九、关于违法解除劳动关系赔偿金的诉求：上述对解除劳动合同原因的认定，法院依职权将原告违法解除劳动合同的赔偿金请求调整为解除劳动合同的经济补偿金。原告离职前十二个月的月平均工资为6302.4元【（6303元+5776元+6108元+6427元+5926元+6452元+6109元+6139元+6161元+7337元+6391元+6500元）÷12】，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金9453.6元（6302.4×1.5=9453.6）。十、关于未签劳动合同二倍工资的诉求：被告抗辩原告2016年8月30日入职，2017年10月9日离职，原告2018年9月27日才申请劳动仲裁请求支付未签劳动合同的二倍工资，已超过1年仲裁时效，原告已丧失胜诉权。法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。2016年8月30日入职，《中华人民共和国劳动合同法》规定，被告应当在一个月内与原告签订书面劳动合同，但被告一直未与原告签订劳动合同，本应支付原告2016年9月30日至2017年8月29日期间的未签劳动合同二倍工资。但原告直至2018年9月27日才向申请仲裁要求被告支付未签劳动合同的二倍工资，其主张被告支付2016年10月1日至2017年8月29日期间未签劳动合同二倍工资的诉求，均已超过仲裁1年的保护时效，法院不予支持。至于原告诉求2017年8月30日至2017年9月30日未订立劳动合同二倍工资，因自2017年8月30日起依法已经视为原告与被告之间订立了无固定期限劳动合同，原告再提出未订立劳动合同的二倍工资诉求，缺乏事实和法律依据，故对原告的该项请求，法院不予支持。十一、关于未休年休假工资的诉求：原告主张其没有休2017年度年休假，被告确认。双方对仲裁阶段核算的未休天数3.86天均无异议，法院予以确认。按照《职工带薪年休假条例》的相关规定，扣除被告已支付原告一倍的正常工作时间工资后，被告应当支付原告2017年度年休假工资差额合计1793元（6500÷21.75×3×200%=1793）。十二、补缴社会保险问题：因不属于法院的受案范围，法院不予处理。十三、原告的仲裁请求为：（一）被告支付原告2016年10月1日至2017年9月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额88000元；（二）被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金24000元；（三）被告支付原告2016年8月30日至2017年10月19日期间加班工资145687元；（四）被告支付原告2017年度未休年休假工资4000元；（五）被告为原告补缴2016年8月30日至2017年10月9日期间的社会保险；（六）被告支付原告律师费15000元。十四、裁决结果：（一）被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金9453.6元；（二）被告支付原告2017年度年休假工资差额合计1793元；（三）驳回原告的其他仲裁请求。原审法院认为：综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，判决：一、被告深圳市龙岗区安润物流营业部应于判决生效之日起三日内支付原告赖泳福解除劳动合同的经济补偿金9453.6元；二、被告深圳市龙岗区安润物流营业部应于判决生效之日起三日内支付原告赖泳福2017年度年未休假工资差额合计1793元；三、驳回原告赖泳福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币5元，由原告负担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点是：未签劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同补偿金、加班工资、未休年休假工资的认定问题。关于未签劳动合同的二倍工资差额的认定问题。本案中,鉴于上诉人于2016年8月30日入职，2017年10月9日离职，2018年9月27日申请劳动仲裁,主张被上诉人支付其2016年10月1日至2017年8月29日期间未签劳动合同二倍工资,因均已超过申请仲裁1年的保护时效，故原审对此未予支持，符合法律规定，本院予以确认；对于上诉人主张的2017年8月30日至2017年9月30日未订立劳动合同二倍工资，因自2017年8月30日起依法已视为双方订立了无固定期限劳动合同，上诉人再主张此期间的未订立劳动合同的二倍工资，缺乏事实和法律依据，本院不予确认。对此，上诉人上诉主张被上诉人应支付其未签劳动合同的二倍工资差额，本院不予采纳。关于违法解除劳动合同补偿金的问题。上诉人主张，其不同意搬货及要求以后大票货不负责送，被上诉人便在招聘到新司机后单方将其辞退。被上诉人主张，上诉人自2017年10月9日起没有回被上诉人处上班，是自动离职。因双方的陈述均无充分的证据佐证，故原审认定由被上诉人提出，经双方协商一致于2017年10月9日解除劳动关系，处理正确，本院予以确认。原审根据上诉人离职前12个月的月平均工资为6302.4元，认定被上诉人应支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金为9453.6元（6302.4×1.5=9453.6），符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张原审认定违法解除劳动合同补偿金错误，本院不予采纳。关于加班工资的认定问题。本案中，上诉人与被上诉人在原审中一致确认上诉人每周工作7天，也即每月休息日加班时间为64小时（8小时×8天），折算后上诉人每小时工资为21.52元[6500÷（21.75×8+64×200%）]，高于深圳市同期的最低时薪工资标准，且上诉人未能就其每天超8小时外工作的加班事实进行举证，故被上诉人按每月6500元的标准计付上诉人每月工作时间的工资，未违反法律规定。对此，上诉人上诉主张被上诉人应支付其加班工资，本院不予采纳。关于未休年休假工资的认定问题。上诉人于2016年8月30日入职，2017年10月9日离职，上诉人主张其未休2017年度年休假，被上诉人予以确认。鉴于双方在原审中认可上诉人未休年休假天数为3.86天，故原审认定被上诉人应支付上诉人2017年度年休假工资差额1793元（6500÷21.75×3×200%=1793），符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张原审认定未休年休假工资错误，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年二月二十四日书记员 彭镘羽