河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终6674号 上诉人（原审被告）：闫亮，男，汉族，1984年8月19日出生，现住河北省新乐市，系闫二旦之子。 被上诉人（原审原告）：河北九华消防工程有限公司，住所地：河北省保定市七一东路民营科技园区,统一社会信用代码：91130600106025505M。 法定代表人：杨书杰，董事长。 委托代理人：张琬钧，河北敬民律师事务所律师。 上诉人闫亮与被上诉人河北九华消防工程有限公司之间劳动争议纠纷一案，经河北省廊坊市固安县人民法院作出（2019）冀1022民初3801号民事判决后，闫亮不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人闫亮上诉请求：1、撤销原判；2、改判闫二旦与被上诉人存在劳动关系；3、改判被上诉人承担用工主体责任；4被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人一审提交的证据足以证明双方存在劳动关系，一审法院依据劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定错误，应根据该通知第四条及相关法律认定双方存在劳动关系。 被上诉人河北九华消防工程有限公司辩称：我方将悦城广场项目和文创园项目项下部分劳务分包给了张立冬。张立冬组织了一些工人进场施工。闫二旦经人介绍来到张立冬处干体力活，工资日结，干一天记一天考勤，闫二旦一共就干了40天活，而且中间还离职了一段时间。在事发之前，我方根本就不认识闫二旦。闫二旦根本不符合与我公司存在劳动关系的特点，不应认定其与我公司存在劳动关系。我公司对闫二旦不直接用工，在实际工作中闫二旦受张立冬指派从事工作，事发之前闫二旦从未与我公司有过任何接触。闫二旦的工作不具有长期性、稳定性、持续性的特点，因此其根本不具有法律规定的正规劳动关系的特征。从双方关系的性质上来看，闫二旦与我公司不存在录属关系，闫二旦不受我公司管理和支配，也不受我公司任何人员的指挥和监督，更不受我公司各项规章制度的约束，其根本不是我公司职工成员。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。因此，请求驳回上诉维持原判。 一审经审理认定事实如下：2019年4月28日，被告九华公司与张立冬签订《劳务承包合同》，九华公司将固安县文创园一期消防工程承包给张立冬。合同约定：安装施工内容为消防通风系统工程；施工期限为2019年5月10日至2020年10月30日；承包方式为消防工程劳务费承包（清包工）；工程造价：安装费暂定为伍万伍仟元正（55000），以实际完成工程量据实结算，甲、乙双方约定的安装费是甲、乙双方根据甲方内部安装队独立核算的原则核算确定的，安装费范围为完成上述项目施工所需要的全部食宿费、差旅费、保险费、卸车费、安装费、工具费、辅材费等全部费用。合同还约定了双方的权利义务等事宜。合同签订后张立冬组织工人进场施工，原告闫二旦为张立东雇佣的工人，受张立冬管理，从事打眼、做主管等工作。张立冬以项目部考勤群每日上报的考勤情况记录闫二旦的出勤情况，工资按出勤天数每月通过杨玉洁或秦夫荣账户结算。2019年7月12日，闫二旦在文创园一期工地上干活时突然晕倒，后经抢救无效死亡。后闫二旦之子闫亮向固安县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决闫二旦与九华公司存在劳动关系。2019年8月13日固安县劳动人事争议调解仲裁委员会出具固劳人仲案字【2019】第171号裁决书，裁决如下：闫二旦于2019年6月26日至2019年7月12日期间与九华公司存在劳动关系。九华公司因不服该裁决，于2019年8月23日诉至本院，要求判决九华公司与闫二旦之间不存在劳动关系。上述事实，有原、被告的陈述，劳务承包合同、考勤群微信聊天记录、银行账户交易明细等证据证实。 一审认为，本案中原告系从事消防工程设计，消防设施工程、机电设备安装工程、建筑智能化工程施工等相关业务的有限公司，具备合法的用工主体资格。闫二旦是符合法定劳动年龄，具备履行劳动合同义务相应的行为能力的自然人。原告九华公司与闫二旦2019年6月26日至2019年7月12日是否存在劳动关系致本案诉讼，由于原告与闫二旦之间并未签订书面劳动合同，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据原、被告陈述及举证，能够证实原告九华公司将固安县文创园一期消防工程承包给张立冬，闫二旦系张立冬雇佣的工人，受张立冬管理，由张立冬按出勤天数向其支付劳动报酬。对于被告辩解的依据其提供的微信记录、出勤表、保单等证据证实闫二旦与原告之间存在劳动关系的意见，结合原告提供的劳务承包合同及微信群截图，其中明确约定了安装费中包括保险费，与张立冬出庭所述一致，被告亦未能提供充足的证据证实其日常工作及工资由原告安排和发放，受原告公司的劳动管理，故其辩解意见不予采信。因此原告与闫二旦之间的关系不符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故原告要求判决与闫二旦之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。依照劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告河北九华消防工程有限公司与闫二旦不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由被告闫亮负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据双方的陈述及举证，能够证实九华公司将固安县文创园一期消防工程承包给张立冬，闫二旦系张立冬雇佣的工人，受张立冬管理，由张立冬按出勤天数向其支付劳动报酬。上诉人主张依据其提供的微信记录、出勤表、保单等证据足以证实闫二旦与九华公司之间存在劳动关系，但结合劳务承包合同及微信群截图，其中明确约定了安装费中包括保险费，因此仅凭人身意外险的投保情况，尚不足以证明双方之间的关系。微信记录和出勤表等证据也不能直接反应二者之间的关系。二审诉讼中，上诉人主张调取杨玉杰的银行卡交易记录和杨玉杰的社保记录，认为调取该两项证据可以证实九华公司的公司人员杨玉杰曾经向闫二旦发放过两次工资，但即使杨玉杰曾经向闫二旦有过转款，也并不能排除杨玉杰存在受张立冬委托，替张立冬代发工资的可能，且上诉人的申请亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，其申请调取的证据不属于二审新的证据，因此，本院对上诉人主张调取证据的申请不予准许。故上诉人主张闫二旦与九华公司之间存在劳动关系的证据不够充分，本院不能予以确认。需要指出的是，虽然本院尚难以认定闫二旦与九华公司之间存在劳动关系，但九华公司亦应当依据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定，对闫二旦依法承担用工主体责任，对此，双方应另行解决。综上，原审判决认定的事实清楚，判决结果并无不当，本院应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人闫亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年二月二十日 书记员  何 欢