广东省中山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤20执复94号 复议申请人（被执行人）：刘波，男，1981年7月20日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。 委托诉讼代理人：卓海东，广东国煌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方浚华，广东国煌律师事务所律师助理。 申请执行人：中山市神洲湾房地产开发有限公司，住所地广东省中山市神湾镇光辉路**神州湾畔**楼**商铺，统一社会信用代码9144200079935161X4。 法定代表人：刘群，经理。 复议申请人刘波不服广东省中山市第一人民法院（以下简称执行法院）（2019）粤2071执异133号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院在执行××人中山市神洲湾房地产开发有限公司（以下简称神洲湾公司）与被执行人刘波商品房预售合同纠纷一案[执行案号：（2018）粤2071执恢1211号]中，刘波对执行法院根据（2012）中一法坦民一初字第518号民事调解书的内容在执行中作出（2018）粤2071执恢1211号收取执行款通知书的执行行为不服，提出书面异议，请求：1.终止执行（2018）粤2071执恢1211号收取执行款通知书；2.神洲湾公司立即将802房（合同编号：HTN2011029020）交付刘波使用并在3个月内协助刘波办理房产证等一切手续；3.神洲湾公司赔偿刘波2018年1月24日至2019年6月30日（暂计）的延期交房损失（以神洲湾畔目前租房标准每月1500元计）。 执行法院查明，关于神洲湾公司与刘波商品房预售合同纠纷一案，经执行法院主持，双方自愿达成调解协议，执行法院作出（2012）中一法坦民一初字第518号民事调解书，调解协议如下：“一、原、被告于2011年6月5日签订了《中山市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，由被告（刘波）向原告（神洲湾公司）购买中山市神湾镇宥南村神洲湾畔29号楼802房（以下简称802房），双方约定付款方式为银行按揭方式。现经双方协商，原告同意与被告变更付款方式为一次性付款，由被告于2013年3月31日前付清房屋余款185000元以及违约金3700元。若逾期，原告有权解除合同，将已收取的购房款本金（含定金）返还被告，并由被告向原告支付从2012年7月6日起至2013年3月31日止的违约金（计算方式：以185000元为本金，按日息万分之二点计算）。二、被告应按照上述条款约定，将购房款直接存入商品房项目预售款专用帐户，开户银行为中山市农业银行沙溪支行，账号为44×××72。凭银行出具的存款凭证，向原告换领交款收据。三、案件受理费50元，减半收取25元，由被告承担。”调解书生效后，因刘波未按生效文书履行义务，神洲湾公司于2013年5月20日向执行法院申请强制执行,执行案号为(2013)中一法执字第4014号。2014年1月10日，执行法院作出（2013）中一法执字第4014-2号执行裁定，终结本次执行程序。后神洲湾公司于2018年5月向执行法院申请恢复执行，申请执行内容为：1.违约金9920元（以185000元为本金，按日息万分之二从2012年7月6日起至2013年3月31日止）；2.解除中山市商品房买卖合同（合同编号：HTN2011029020）；3.案件受理费25元。执行法院于2018年8月21日立案执行，案号为（2018）粤2071执恢1211号。恢复执行过程中，神洲湾公司履行了付款义务，执行法院遂向刘波发出（2018）粤2071执恢1211号收取执行款通知，通知刘波到执行法院收取执行款159317元。 刘波遂提出前述执行异议，刘波为证明其主张向执行法院提交如下证据：1.中山市商品房销售备案登记表；2.（2013）中一法执字第4014-2号执行裁定书；3.恢复执行申请书；4.收款收据及银行转账凭证；5.微信聊天记录截图；6.电话通话内容；7.分期协议。 执行法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”本案中，（2012）中一法坦民一初字第518号民事调解书明确约定了购房款的具体支付日期，以及逾期付款的法律后果，刘波理应恪守履行，如约付款。但履行协议中，刘波未按期支付购房款，属于失信行为，也违背了公民必须履行生效调解书的法定义务。据此，神洲湾公司申请强制执行该生效的民事调解书，既符合上述法律规定，也符合双方约定，执行法院应当立案执行。按照（2012）中一法坦民一初字第518号民事调解书，刘波应当2013年3月31日前付清房屋余款185000元以及违约金3700元，但刘波未履行完毕付款义务。因此，执行法院根据神洲湾公司的申请对刘波发出（2018）粤2071执恢1211号收取执行款通知，符合法律规定，并无不当。 异议人刘波认为神洲湾公司的申请恢复执行时效已过，应不予受理的主张。《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第九条第一款规定：“终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的，应当恢复执行。”本案中，神洲湾公司已于2013年5月20日向执行法院申请强制执行，且执行法院已作出（2013）中一法执字第4014-2号执行裁定，终结本次执行程序。根据上述规定，终结本次执行程序，并非案件不再执行，仅系暂时性结束执行程序的一种结案方式。申请执行人、执行法院依职权若发现被执行人有财产可予执行，或终本情形消失的情况下，可以恢复案件的执行，申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。故刘波认为受理神洲湾公司恢复执行申请违法，理据不足，执行法院不予支持。 刘波主张其与神洲湾公司于2016年6月达成分期付款协议，应按照该协议执行。执行和解，是在执行过程中，申请执行人和被执行人在平等、自愿的基础上经过协商达成的和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的额及其数额、履行期限和履行方式。执行和解协议应当采用书面形式，由执行人员将和解协议附卷或将和解协议的内容记入笔录，由双方当事人核对无误后签字或盖章。一方面，刘波提交的其与神洲湾公司签订的分期协议非在执行过程中达成，也未经执行法院执行人员予以审查。另一方面，该分期协议仅有刘波一方的签名，并无神洲湾公司的签名及盖章，且神洲湾公司在答辩中已否认其与刘波达成过书面和解协议。故刘波主张应按照上述分期协议执行，执行法院不予采纳。退一步讲，上述协议即使真实，刘波亦未按照该协议履行完毕其付款义务，故其请求终止对（2018）粤2071执恢1211号案件的执行，无法律依据，执行法院不予支持。 另，刘波请求神洲湾公司将802房（合同编号：HTN2011029020）交付其使用、协助其办理房产证等手续并赔偿延期交房损失属于另案法律关系，不属执行异议审查范围，异议人可通过其他法律途径予以解决。2019年7月10日，执行法院作出（2019）粤2071执异133号执行裁定，裁定驳回刘波的异议请求。 刘波不服，向本院申请复议，请求：一、撤销执行法院（2013）中一法执字第4014-2号执行裁定；二、撤销（2019）粤2071执异133号执行裁定；三、撤销（2018）粤2071执恢1211号收取执行款通知，刘波仍是802房的产权人，神洲湾公司不得收回该房产。主要理由为：一、（2013）中一法执字第4014-2号执行裁定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。刘波有财产可供执行，电话号码自购买802房后没有变更，不可能下落不明。执行法院没有与刘波联系过，亦未向刘波送达相关法律文书或作出执行措施即作出终结本次执行程序裁定。神洲湾公司申请终结本次执行程序的真正原因是因其资金周转困难，暂无法返还购房款给刘波，故主动提出终结，故本案应执行终结而不属执行中止。故本案已于2014年1月10日执行终结，于2018年5月再次申请执行时已超2年时效。二、本案事实存在重大争议，执行法院在异议审查期间，未召开听证会或组织双方当事人对刘波提交的证据进行质证，且在异议审查中，在传唤刘波做笔录及征询刘波意见时工作均不细致，行为粗放粗暴。三、（2019）粤2071执异133号执行裁定认定事实不清。神洲湾公司申请执行属行使调解书赋予的合同解除权，双方房屋买卖合同关系即已解除。（2013）中一法执字第4014-2号案执行终结后，刘波于2016年6月10日与神洲湾公司达成分期协议，此时双方以新的房屋买卖合同关系代替履行了旧的合同解除关系，产生的是新的房屋买卖合同关系，这与一般的“执行和解过程中，一方未履行和解协议，另一方可恢复执行原调解书内容”具有本质上的区别。根据分期协议，刘波从2016年9月10日至2017年6月10日，分四期交付剩余185000元房款，神洲湾公司在执行异议的答辩中对该分期协议已明确肯定，且刘波已实际按该分期协议支付三期购房款，但在按神洲湾公司要求于2018年春节前支付最后一期房款时，因神洲湾公司额外敲诈刘波三万元无果。在此情况下，神洲湾公司再次以（2012）中一法坦民一初字第518号民事调解书申请执行无法律依据。 本院查明，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院另查明，刘波提交的分期协议的主要内容为：本人刘波与中山市神洲湾畔开发商经友好协商，现对神洲湾畔29栋802房的剩余房款185000元分四期还清分期方式如下：2016年9月10日，还款30000元；2016年12月10日，还款30000元；2017年3月10日，还款30000元；2017年6月10日，还款95000元。还清以上欠款后，神洲湾房地产开发商将协助本人办理房产证等一切手续。刘波分别于2016年8月27日、2017年1月11日、2017年4月8日各向神洲湾公司支付30000元（共计90000元）。 本院又查明，执行法院在异议审查期间，于2019年6月17日约神洲湾公司的委托诉讼代理人到庭，该代理人就刘波提交的异议书发表意见，就刘波提交的证据发表质证意见，对刘波提交分期协议的真实性、合法性、关联性不确认，认为这是刘波自行制作。该代理人陈述：“2016年8月27日，刘波突然自行找到公司，要求支付剩余购房款，其于当天转账30000元，后来于2017年1月11日、2017年4月8日又分别转了30000元，剩余的款项其承诺会尽快支付。公司本认为如果刘波支付款项后，就不再向法院申请强制执行，但是刘波并没有按照承诺的期限按时支付完毕。”2019年7月4日，执行法院约刘波到庭，听取其意见，了解相关情况，执行法院经向刘波核实：调解书作出后，刘波未按调解书履行“2013年3月31日前付清房屋余款185000元”的义务。就刘波提交的分期协议中仅有刘波签名，而无神洲湾公司签名盖章的问题，刘波称“这是我对申请执行人的承诺，并已实际履行。”刘波确认共向神洲湾公司支付购房款169758元。 本院再查明，神洲湾公司于2018年11月5日向执行法院提交情况说明，主要内容为：“刘波应向我司支付从2012年7月6日起至2013年3月31日止违约金9916元，并承担案件受理费25元，但刘波至今仍未向我司支付。为便于案件顺利结案，我司申请向法院银行账户提存的金额为169758元减去刘波应向我司支付违约金和诉讼费合计9941元的差额，即我司向法院提存金额是159817元。” 本院认为，本案争议的焦点是执行法院向刘波发出（2018）粤2071执恢1211号收取执行款通知是否正确，综合本案情况，本院分析如下：一、刘波未按（2012）中一法坦民一初字第518号民事调解书履行付款义务，则根据该调解书“若逾期，原告有权解除合同，将已收取的购房款本金（含定金）返还被告，并由被告向原告支付从2012年7月6日起至2013年3月31日止的违约金”的认定，神洲湾公司有权解除合同，将已收取的购房款本金返还刘波，并由刘波向神洲湾公司支付从2012年7月6日起至2013年3月31日止的违约金。故神洲湾公司将已收取的购房款本金返还刘波，符合生效调解书的约定，执行法院据此向刘波发出（2018）粤2071执恢1211号收取执行款通知书并无不当。二、就刘波所提其与神洲湾公司已达成分期协议的问题。1.刘波提交的分期协议中并无神洲湾公司的签名盖章，神洲湾公司对该分期协议三性不予认可。虽然根据神洲湾公司在执行异议期间的陈述，可推断出当事人双方当时就本案处理确达成了该合意，但根据神洲湾公司“公司本认为如果刘波支付款项后，就不再向法院申请强制执行”的陈述，该协议的性质应为执行和解协议，刘波主张分期协议属新形成的房屋买卖合同关系无事实和法律依据，本院不予采纳。2.根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条“和解协议一般采用书面形式”、第二条“和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的”的规定，和解协议一般应采用书面形式，口头达成的和解协议应告知执行法院，由执行法院将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或盖章。本案分期协议并不符合法律规定的执行和解协议的形式要件。3.即使该协议符合执行和解协议的形式要件，刘波亦未按照该协议履行其付款义务。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行可以申请恢复执行原生效法律文书”的规定，刘波未按分期协议向神洲湾公司支付第四笔款项，神洲湾公司申请恢复执行原生效法律文书并无不当。刘波提出其未按期付款的原因是神洲湾公司不予配合，但根据本案生效调解书“本案被告应按照上述条款约定，将购房款直接存入商品房项目预售款专用帐户，开户银行为中山市农业银行沙溪支行，账号为44×××72”的内容，刘波对神洲湾公司的收款账户信息是明知的，可按上述账号进行付款，但刘波未向神洲湾公司付款。三、就刘波所提执行法院异议审查期间未对其提交的证据进行质证的问题，该主张不符合客观事实，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查，案情复杂、争议较大的，应当听证”的规定，本案执行法院的异议审查程序并无不当。四、就刘波所提本案于2014年1月10日终结本次执行程序属执行终结，神洲湾公司于2018年5月再次申请执行超过2年时效的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形”的规定，刘波未提交证据证明本案存在以上情形，本案并不符合终结执行的条件。（2013）中一法执字第4014-2号执行裁定亦明确裁定本案“终结本次执行程序”，而非终结执行。根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第九条“终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制”的规定，本案申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。另外，就刘波所提请求撤销（2013）中一法执字第4014-2号执行裁定的问题，该请求刘波在异议期间并未提出，本院在复议审查中不予审查处理。至于刘波请求确认刘波仍是802房的产权人，神洲湾公司不得收回该房产的问题，不属本案审查范围，本院不予审查处理。 综上，刘波请求撤销执行法院（2013）中一法执字第4014-2号执行裁定、（2018）粤2071执恢1211号收取执行款通知，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第二条、第九条、《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百五十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第二十三条第一项之规定，裁定如下： 驳回刘波的复议请求，维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071执异133号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李油欢 审判员  赵 娟 审判员  钟国平 二〇二〇年二月十九日 书记员  王天杨