贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0221民初3000号原告：李云，男，1985年10月9日出生，穿青人，住贵州省。特别授权委托诉讼代理人：周礼超，系贵州泽行律师事务所专职律师。执业证号：15201200110528197。特别授权委托诉讼代理人：何忠奎，系贵州泽行律师事务所专职律师。执业证号：15201201710199442。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西省南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼。统一社会信用代码：91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房统一社会信用代码：91520190098543627D。负责人：林锦峰，系该分公司经理。二被告共同特别授权委托诉讼代理人：黄丽宁，女，系广西建工集团有限责任公司律师办公室公司律师。公民身份号码：4522261991********。第三人：段雪梅，女，1988年8月8日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，现下落不明。原告李云与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工”）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称“广西建工贵州分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，经审理于2018年11月30日作出（2018）黔0221民初1700号民事判决：1.被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内给付原告李云欠款234万元；2.被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司对上述债务承担补充责任；3.驳回原告李云的其他诉讼请求。宣判后，被告广西建工、广西建工贵州分公司不服判决，提出上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2019年4月30日作出（2019）黔02民终462号民事裁定，发回本院重新审理。重审中，本院依法追加段雪梅作为第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李云的特别授权委托诉讼代理人周礼超，被告广西建工和广西建工贵州分公司共同特别授权委托诉讼代理人黄丽宁到庭参加诉讼，第三人段雪梅经公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告李云向本院提出诉讼请求：1.判决被告广西建工支付原告欠款234万元整；2.判决广西建工支付原告欠款利息（资金占用费）1809429.04元整（按年利率24%自2014年10月16日起暂计至起诉之日），并计算至被告付清上述款项本息之日止；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年5月12日，原、被告双方就中国凉都以朵影视文化城项目达成合作协议，并签订《施工合作协议书》，后因各方原因，2014年7月7日签署以朵项目《调整内部合作关系、处理乙方退场等相关问题的会议纪要》。为妥善解决费用退还问题，2014年10月16日，双方达成广西建工贵州分公司在建项目关于李云费用事项协议书。根据该协议书内容，被告广西建工贵州分公司同意将原告因织金项目及以朵项目对外欠款共计116万元由广西建工贵州分公司支付，同时广西建工贵州分公司就以朵项目和织金项目欠原告234万元整。根据公司法规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，签订上述协议后，广西建工未履行分公司签订的协议义务，经原告多次催收未果，故诉至法院。二被告广西建工及广西建工贵州分公司共同辩称，1.本案不属于建设工程施工合同纠纷，综合原告所提交的证据及庭审陈述，原告是基于合作协议签订后退场进行合伙清算而进行的诉讼。原告并未进场施工，原告与被告不存在建设工程施工合同关系，本案应属于合伙关系纠纷，水城县法院无管辖权。此外，原告诉争的款项其自称系“以朵影视文化城”和“织金宇诺”两个项目，但其并不能有效区分，更不能有效排除“织金宇诺项目”部分的款项，因此请求贵院依职权转移管辖。2.被告未与原告签订过《施工合作协议书》，且该协议客观上违反法律禁止性规定无效，且原告对协议无效具有主观故意，其应当为其过错承担相应的法律后果。3.原告提供的《施工合作协议书》的乙方是原告与段雪梅俩人，俩人在合作过程中债权债务对外是共同共有。本案中无证据证明段雪梅已明确放弃与李云共同共有的债权，李云退场也并未与段雪梅进行出资对账，对于俩人的出资比例无法核实。在此情况下，李云无权自行起诉，否则将有损案外人段雪梅的权益，被告也具有重复承担债务的风险。显然违背法律的公平原则，不应支持。4.原告主张的投资款无事实依据。据被告查实，原告李云并未进场施工，也未按照施工协议书的约定缴纳任何投资款，原告李云既主张其为以朵项目和织金项目投资，并主张退回其投资款，依法应当对其施工行为、施工工程量、投资额以及投资形式甚至于与段雪梅的投资比例进行举证，目前已发回重审的两次庭审原告均未提供相应的证据佐证，其应当承担举证不能的法律后果。5.原告要求按年利率24%支付利息无事实和法律依据。首先，原告并未进场施工，也未实际投资，其与共同共有人段雪梅的合作方式和投资比例无法拆分，其要求支付工程款没有事实和法律依据，利息更是无依据；其次，案涉合同及协议等文件均属无效，其要求支付利息无法律依据；此外，李云明知自身无施工资质仍签订内容为承包部分工程的协议，明知贵阳办事处并不具备法人资格仍与之签约存在明显过错，其应当承担相应后果，不应支持。同时，若法院认为应当支付利息的情况下，被告依法申请人民法院根据公平诚信及过错情况调低至同期人民银行存款利率并从起诉之日计算。6.原告主张的诉讼请求已超过诉讼时效。第三人段雪梅经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提出书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告李云向本院提交的证据有：第一组，李云身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；第二组，《以朵影视城一、二期工程施工合作协议书》（以下简称“以朵协议书”）、《关于中国凉都以朵影视文化城工程调整内部合作关系、处理李云退场等相关问题的会议纪要》（以下简称“会议纪要”）、会议签到表，证明：1.广西建工贵阳办事处与李云、段雪梅合作承接六盘水以朵影视城一、二期工程施工事宜；2.2014年7月7日，李云退出以朵影视城工程项目，广西建工贵州分公司同意出资300万元解决李云在该工程中的全部投入及损失等费用。二被告对以朵协议书的真实性、合法性及关联性（以下简称“三性”）不予认可，称该协议书上加盖的印章是“广西建工第九分公司贵阳办事处”，被告没有该机构，所加盖的印章也并不存在，另外该协议书的乙方是李云与段雪梅，不是本案的原告一个人。该协议书中第二条第四项约定乙方即本案的原告及段雪梅应将300万元存入工程项目部账户作为原告对本工程的出资，但被告从未收到该300万元即原告从未出资。关于会议纪要，对其三性不予认可，该会议纪要无被告印章，对其真实性不予认可，根据该会议纪要第四项约定，在甲方支付300万元款项以前乙方段雪梅、李云应进行出资对账，支付300万元是附条件的，需要由段雪梅、李云对自己在该项目所有的投入进行书面确认，该会议纪要中说的300万元并非是原告的所有投入以及损失，只是说甲方出资300万元来解决，解决多少需要由原告与段雪梅交出签字确认的出资对账，最后该会议纪要第五项说到了会议纪要是合同的组成部分，基于主合同无效该会议纪要当然无效。关于会议签到表，看不出会议的名称以及内容，与本案无关；第三组，广西建工营业执照、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件、授权委托书等，证明广西建工提供该公司相关资料，并授权李云作为以朵项目其现场施工负责人进行施工管理等，与第二组证据相应正。二被告认为其公司营业执照、法定代表人身份证，应以被告向法庭提交的为准。对李云的授权委托书的三性不予认可，李云并非被告公司员工，被告公司也从未对李云进行任何授权，以朵影视文化城项目并非被告公司承接，而是王文、王伟使用伪造的印章签订施工合同；第四组，《织金*宇诺联合国际商贸城项目土石方工程施工协议书》（以下简称“织金协议书”），证明广西建工贵州分公司将其从贵州宇诺投资有限公司承包的宇诺联合国际商贸城项目土石方工程承包给李云施工。二被告对该组证据的三性不予认可，因为李云并不具备建筑工程施工资质，该协议书违反建筑法的强制性规定依法无效；第五组，《关于李云费用事项协议书》，证明：1.经结算，就以朵项目、织金项目，广西建工贵州分公司应支付李云款项共计350万元；2.李云因以朵项目、织金项目对外欠款——欠周坤116万元，双方同意该债务转移至广西建工贵州分公司，由广西建工贵州分公司直接支付给债权人；3.解决周坤欠款后，广西建工贵州分公司对李云的欠款为234万元。二被告对该协议书的三性不予认可，认为该协议书是王伟签订，王伟已经涉嫌滥用职权犯罪，其签订该协议书未经过被告同意。另外根据该协议书的第三段第三小点所依据的会议纪要并不生效，且该会议纪要所提到的300万元是附条件的，原告并没有从事以朵项目的施工以及投资任何款项，原告未能对350万元的构成补强证据；第六组，贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1103号民事判决书，证明：1.广西建工贵州分公司因不能向项目班组提供资金，引荐向周坤借款，所有款项由该公司偿还，其中包含了李云因织金项目欠周坤的款项；2.广西建工贵州分公司与周坤的欠款事宜于2017年底经法院判决解决。二被告对该判决书的真实性予以认可，但对原告证明目的有异议，判决书的第十页第二段，原告的证言、证明周坤的116万元借款，是用于织金项目与以朵项目无关，原告未在以朵项目做任何投资；对上述第二组及第四组证据，二被告还补充了以下质证意见：关于李云主张退伙而要求退还其投资资金的问题，根据合伙企业法的规定，退伙应当以退伙时联营体的财产状况进行结算，而并非按照其投资资金退还，并且，因个人原因退伙的还应当承担由此给联营体带来的损失。从第二组证据中会议纪要的第一条显示，原告李云的退伙，明确记载为个人原因，在此情况下，若原告李云未能有效证明其退伙时该项目资金状况的情况下，其要求退还投资是于法无据的。对上述证据，其中第一组被告无异议，本院予以确认；其余证据，首先，第四组即签订于2014年7月28日的织金协议书，二被告对三性不予认可的理由仅仅是“因为李云并不具备建筑工程施工资质，该协议书违反建筑法的强制性规定依法无效”，因此，该协议的真实性成立。而该协议书的发包方即甲方处，有广西建工贵州分公司的印章，下方的“法人代表（委托代理人）”处，有王伟的签名。其次，织金协议书与第六组贵阳市中级人民法院（2016）黔01初1103号民事判决书相吻合，确认了广西建工贵州分公司将织金项目工程发包给李云施工，李云经广西建工贵州分公司引荐向案外人周坤借款施工并最终由广西建工代其贵州分公司承担偿还的事实。第三，第五组即《关于李云费用事项协议书》，甲方签章为广西建工贵州分公司，“委托代理人”处有王伟签名，该协议书又与织金协议书、民事判决书相互印证，并与第二组的会议纪要、以朵协议书又相互印证，而且虽然以朵协议书的甲方签章单位为“广西建工集团建筑工程总承包有限公司第九分公司贵阳办事处”而非被告公司，会议纪要也仅有王伟、段雪梅及李云等人签名而无公司签章，但产生在后的《关于李云费用事项协议书》均给予了认可。综上所述，上述证据，内容相互衔接、印证，除因建筑资质问题对以朵协议书、织金协议书的合法性不予认可，其余本院均予确认。被告广西建工、广西建工贵州分公司向本院提交的证据有：第一组，南宁市公安局立案告知书2份、情况说明2份，证明王文、王伟等人涉嫌伪造印章及滥用职权，已被公安机关立案侦查。原告认为与本案无关，达不到被告的证明目的。本院认为，该组证据相互印证，予以确认；第二组，借款凭单、付款回单、关于土石方班组李云费用了结的报告，证明被告在支付了周坤116万元的基础上，又付了原告20万元，属于超额支付，应当在织金项目的欠款中抵扣。原告对收款的事实无异议，但对费用了结报告的真实性无法核实，并且该报告中提到的双方于2014年10月8日签订的了结报告没有看到过，原告收到的这笔款是广西建工加油的款，与本案无关。本院认为，该组证据中付款事实发生于2014年10月24日，而《关于李云费用事项协议书》则产生于此前的2014年10月16日，该协议书第2条明确“至此甲方（注：指广西建工贵州分公司）就织金项目和以朵项目只欠乙方（注：指李云）贰佰叁拾肆万元整”，也即该20万元的支付产生在具有最终结算性质的《关于李云费用事项协议书》之后，李云虽称系加油款，但无证据证明，且付款回单上的摘要为劳务费，故原告异议不能成立，对该组证据本院予以确认，20万元的付款应予抵扣。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月2日，王伟作为法人代表（委托代理人），以广西建工集团建筑工程总承包有限公司第九分公司贵阳办事处之名（甲方），与李云、段雪梅（乙方）签订以朵协议书：“由于六盘水时空文化传媒有限公司（建设单位）投资实施以朵影视城一、二期工程实施中特殊情况，应建设单位的要求和需要，现由广西建工集团建筑工程总承包有限公司施工方与建设单位签订《施工总承包合同》，完成该工程的施工实施。针对以上工程联系、《施工总承包合同》的签订、施工、管理等事宜，甲、乙双方本着诚实信用原则，就以朵影视城一、二期工程实施的相关事项协商达成一致，特订立本合作协议。待甲乙双方共同努力，完成《施工总承包合同》的签订后，甲乙双方再对项目实施中的相关问题以本《合作协议》为框架签订《项目目标责任书》。一、工程联系:1、本项目《施工总承包合同》签订前的前期工作，由乙方负责，甲方派代表携广西建工集团建筑工程总承包有限公司相关资质协助。相应费用由乙方承担（该费用不作为项目实施成本）;二、工程实施出资:2、建设单位要求上缴的500万元履约保证金，在签订《施工总承包合同》时由甲方出资200万元、乙方出资300万元，按建设单位的时间要求上缴。按与建设单位签订的承包合同约定，按相应出资额无息退还;3、工程收“破方”费用（约300万元）由甲方出资，项目部进场后与前施工单位进行核算支付。该费用作为甲方对本工程实施中的出资；4、针对第“3”条约定，乙方在工程实施前也将300万元预备金（运营费用）存入工程项目部帐户，作为乙方对本工程实施的出资；5、第3.4条中约定的项目实施出资由甲乙双方派驻本项目的负责人共同管理;6、项目部工程实施中的垫资（主材垫付），按甲方与建设单位签订的《施工总承包合同》的相关约定甲方组织实施；三、项目组建及费用管理：7、实施中项目部的组建，由甲方派驻项目经理1人、财务人员1人，全力协助、监督项目日常事务的办理。乙方组织施工管理人员的配备并组织实施。项目部建立后的人员配备报甲方负责人报公司备案加盖公章后执行。相应工资及双方签认的费用作为项目实施成本；8、针对本工程施工专业的多样性，原则上由甲方负责房屋建筑类的工程专业队伍的组织、协调。乙方负责其余所有工程队伍的组织、协调。但实施中须双方共同管理，签认后实施；9、本工程完成所有产值，以项目部的名义向广西建工集团建筑工程总承包有限公司上缴1%,作为总公司机关的运营费用。该费用作为项目部的成本支出；10、据本工程甲乙双方的的管理、出资等情况综合考虑，甲乙双方达成共识。在完成《项目目标责任书》相关指标的前提下，甲乙双方的利润按4比6进行分享。出现亏损情况，按《项目目标责任书》执行；四、工程管理:11、每月对业主的进度计量由乙方在每月底完成对现场签证等工程资料后，由甲方统一收集规范报业主审核、确认，按建设方时间要求报送建设单位；12、合同价款及进度计量支付。甲方按业主结算（或进度工程款）价款的1%的提取总部运营费后，其税金等国家地方相关法律法规应缴纳的其它费用由项目部承担。最终以审计部门审定的金额作为基数进行结算；13、乙方必须按最新的施工进度计划完成施工工作，若造成工期延误，必须按整改通知进行整改。否则由此造成损失由乙方承担；14、乙方必须接受甲方的质量管理体系，如没有达到标准，应按时整改，不按时整改，每次罚款壹万元人民币；15、工程项目部成立后，应服从甲方本工程负责人的监督管理，因乙方在实施中管理不善，不听从甲方的建议和意见造成损失的，相应损失由乙方承担（且该损失不作为项目部成本计算）；16、未尽事宜，甲乙双方另行协商，形成书面补充协议”。2014年7月7日，刘兴炯、王伟、陈小龙、沈雪梅共同代表广西建工贵州分公司并作为甲方，与乙方段雪梅、李云签订会议纪要：“广西建工贵州分公司（甲方）与段雪梅、李云（乙方）分别于2014年3月2日、2014年5月12日签订了《施工合作协议书》对甲乙双方的权力和义务进行了约定。由于项目实施中乙方原施工队再次出现不利于项目施工进展的情况，现相关当事人及公司职能部门召开本会议，友好协商，决定如下：1.由于乙方合作人李云个人原因，自愿退出中国凉都以朵影视文化城工程施工及与甲方的合作关系，不再参与本工程的任何事宜。由段雪梅作为乙方继续与甲方合作；2.针对以上‘第1条’的行为，甲方出资300万元以解决原合作人李云在本工程中的所有投入及损失等全部费用；3.2014年5月12日甲方与乙方（段雪梅）签订的《施工合作协议书》第3页约定的乙方利润分配比例，由35%调整为30%，甲方作相应调增。相关利润分配与原乙方合作人李云再无任何关系；4.在甲方支付300万元款项前，原乙方的段雪梅、李云应进行本项目目前止的出资对账，两人应签字确认。‘段、李’两人还应对2014年7月7日止本项目所有工队、材料商、承包方等已发生的经济关系进行书面确认（分别明确已付款、应付款），交甲方备案应提供相关合同文件；5.本《会议纪要》作为甲乙双方合同的组成部分。此项目中乙方（李云、段雪梅）收取任何人的任何保证金及费用，甲方坚决反对此类行为。如有发生，甲方既不认可，由乙方自行归还。造成本工程项目及甲方损失的，由乙方承担。6.完成以上‘1～4条’后，甲方全面接管本工程生产等相关事宜，乙方继续按《施工合作协议书》中约定履行其义务。本工程中的所有土石方、装修、土建、电路等《施工总承包合同》约定的全部工程内容，由甲、乙双方统筹管理、分享利润”。2014年7月28日，广西建工贵州分公司作为甲方，与乙方李云签订织金＊宇诺施工协议书，将其从贵州宇诺投资有限公司处承包的织金＊宇诺联合国际商城项目中的土石方开挖工程分包给李云。双方约定：“一、工程名称及地点:工程名称:织金＊宇诺联合国际商贸城项目；工程地点:贵州省织金县绮陌乡三架山村；工程量:约100万立方米（现场施工内容按甲方向乙方下达的《施工任务书》及设计施工图内容，具体以实际完成的密实天然土石方体积为准，该数据不作甲方对乙方的承诺）。工程内容:一、二期工程的（土石方部分）主要负责:土石方开挖、装车、运输、回填、碾压、爆破、机械磨损、场平标高控制、回填土石方质量、施工临时便道、现场机械调配和管理等。计划开工日期：2014年8月20日（最终以发包人及监理人下发的《开工令》日期为准）。工期总日历天数:（以开工报告批准之日起按总日历天数及签证顺延工期及实际竣工验收日期计算为准）。二、承包方式及结算1.承包方式:包工包料、包质量安全、包安全文明施工、包竣工验收。2.结算:按2004版贵州省《五部计价定额》，及贵州省最新有关计价文件，执行黔建建通［2011］564号文件、黔建通［2012］271号文件调差后（税金由乙方承担并提供发票）作为结算后综合单价（乙方所完成经甲方审核工程量在50万立方米以内的按总价下浮5%结算，超出50万立方的按总价下浮8%结算）。材料价格执行当地同期贵州省造价总站下发的《造价信息》（同期造价信息没有参考价格的、同期造价信息低于市场价5%的）由建设单位、监理单位、施工单位市场询价后签字确定。三、工程量的确认：按原始地貌标高与设计标高之差，按乙方报送甲方实际完成工程量，最终以甲方与审计部门审核的工程量为上限。四、工期及质量要求:1.工明要求:乙方必须满足甲方工期的总体安排和要求，不得以任何理由拖延甲方工期，否则甲方有权与乙方终止合同，且乙方在收到甲方的书面退场通知后并在在规定的时间内无条件退场，乙方已完成的工程量甲方按20%给予结算。2.质量要求：乙方在施工过程中必须接受甲方现场管理人的监督，应严格按照国家施工图及施工规范进行施工，否则所造成的一切工程质量事故及费用由乙方全部承担。3.因乙方原因所造成对工程质量及工期影响较大的质量事故，甲方有权终止其合同，并由乙方赔偿甲方因乙方原因所造成的工程质量及工期损失。非乙方原因导致本工程不能正常进行的甲方不承担任何费用。五、安全要求，1.乙方应设置必要的安全管理机构和配备专职的安检人员，建立健全安全生产的保障体系和措施，严格按照安全生产操作规程、规范组织施工，保证施工作业安全。配备必要的安全设施和劳动保护用具，并对其参加施工和管理的人员进行安全教育。2.特殊工种人员必须持有上岗证书，乙方应将其名单（含上岗证、ＩＣ卡号、身份证复印件）统计报送甲方备案。3.乙方施工范围内如发生安全事故，由乙方承担其责任，并由乙方处理及承担全部直接、间接损失和有关费用。4.乙方应对位于工地的施工设备及人员办理相关保险，所需保险费由乙方承担。5.乙方应对本工程的所有施工人员购买保险，如因乙方拒绝购买，所发生的安全事故费用由乙方全部承担。六、材料、工器具使用：1.甲方运至现场交给乙方保管、使用的材料，如发生丢失，乙方照原价赔偿给甲方。2.乙方使用材料时，不得随意浪费。甲方将按相应《定额》消耗量对乙方材料使用情况进行上限控制。3.若由甲方提供的材料废料，乙方无权处理。应按甲方要求收集交到指定地点，双方签字认可。4.甲方运至施工现场交给乙方保管的工具、小型机械，乙方应妥善保管，若发现丢失、损坏，照原价赔偿。七、结算及付款，1.在第一次建设单位支付乙方工程款时，按甲方报建设单位审定的土石工程价格且甲方收到建设单位工程款时支付完成产值的80%，以后按每两个月60天为一个进度款支付节点，乙方在次月25日将实际完成进度产值书面报送甲方及相关单位进行审核，待甲方及相关单位审核完成后且甲方收到建设单位工程款时甲方支付乙方工程进度款的80%，本工程完工并达到交付甲方使用条件后，甲方收到建设单位工程款时在30个工作日内支付已完工程量总价97%的工程款，剩余3%作为本工程的质量保修金。相关质量保证金按现行相关国家法律法规定无息退还乙方。2.甲方向乙方每次支付的工程进度款时，乙方应向甲方提供相应支付金额不低于50%的材料票，未提供者甲方暂定税率3.5%，经当地税务部门完善后清算退还。并从乙方当期进度款中直接扣除。甲方未按本合同约定支付工程进度款，甲方承担乙方停工损失。3.甲方在收到建设单位工程款后，向乙方支付的相应工程款时，乙方应向甲方提供相应金额的税票。如有甲方代扣代缴的将从乙方进度款中直接扣除。4.签订合同时乙方向甲方指定账户交纳履约保证金50万元，甲方在本工程竣工验收后由乙方书面提出申请甲方在15日内无息退还乙方所交纳的履约保证金。八、甲乙双方责任，1.乙方确保工程施工人员工资及时发放，并配合甲方对其施工人员工资发放情况的检查和监督工作。2.乙方须按照合同及甲方的管理要求，及时向甲方提供施工技术措施、施工报表、施工原始资料、竣工验收资料等相关资料。如不能按时提供资料，甲方有权暂停支付乙方的工程款。3.乙方施工人员在现场违章操作发生的安全事故，甲方不承担任何责任和费用，均由乙方自理，并承担因安全事故给甲方造成的一切经济损失。4.未经甲方许可，不得将该工程转包给它人，若乙方私自转包，甲方有权解除本合同的履行，并按本工程总造价的50%作为违约金赔偿给甲方，以承担甲方由此造成的工期和经济损失。5.乙方应按有关国家规定标准向主管部门上缴民工工资保证金。6.乙方未按约定的时间缴纳保证金的；视为乙方放弃本工程的承揽，已向甲方缴纳的所有保证金不予退还；并要求乙方无条件退场和赔偿甲方切损失。7.乙方在施工过程中提出的各种合理建议和施工工艺，要求更改图纸时，必须先经甲方同意，不得擅自与设计部门联系更改图纸内容。8.若非乙方原因导致本工程不能承接的甲方仅无息退还乙方保证金。9.乙方负责完成本工程施工范围内的过程中土石方工程所有开工、施工中、竣工资料收集编制归档。10.若甲方不能正常按时提供真实有效施工图纸，直接导致乙方工程施工延误超过3个月的，甲方对乙方所完成的有效产值进行审核并在甲方收到建设单位工程款后15个工作日内支付乙方工程款。九、违约责任1.若由于乙方原因中途暂停施工或退场，甲方有权决绝所有工程款的支付。”协议签署后，由于双方均无钱垫支，经广西建工贵州分公司引荐，由李云向案外人周坤借款116万元垫资施工，并由广西建工贵州分公司承担偿还。2014年10月16日，广西建工贵州分公司（甲方）与李云（乙方）签订《关于李云费用事项协议书》：“织金＊宇诺联合国际商贸城土石方工程（以下简称‘织金项目’）的合作相关事宜于2014年7月28日签订了《土石方工程施工协议书》（以下简称‘施工协议’）。后由于乙方自身因素和施工中的特殊原因，乙方与甲方又于2014年9月10日签订《织金＊宇诺联合国际商贸城项目关于土石方班主乙方撤场结算协议书》（以下简称‘结算书’）。另甲方就中国凉都＊以朵影视文化城项目（以下简称‘以朵项目’）同乙方于2014年5月12日签订《施工合作协议书》，又于2014年7月7日签署以朵项目《调整内部合作关系、处理乙方退场等相关问题的会议纪要》（以下简称‘会议纪要’）。据查：1.根据织金项目施工协议，甲方负责本项目的油料款共计贰拾玖万玖仟捌佰元整，约为叁拾万元整（乙方已垫付）;2.根据结算书第三条内容，甲方应付乙方人民币壹佰贰拾万元整，已付壹佰万元整，还剩余贰拾万元整（其中乙方已得到叁拾万元整用于垫付织金项目甲方应付的油料款）;3.根据以朵项目会议纪要，甲方应当支付乙方退场费用叁佰万圆整，根据以上内容甲方应支付乙方款项共计人民币叁佰伍拾万圆整（￥350.00万元）。根据结算书和乙方来往借款情况，同时根据甲方和乙方双方协商，同意以下内容:1.乙方因织金项目和以朵项目对外（周坤，身份证:5201121974********）欠款共计人民币壹佰壹拾陆万圆整（￥116.00万元），乙方必须保证此款项的真实性;2.甲方同意将乙方对外欠款壹佰壹拾陆万圆整的债务转移到甲方，由甲方进行支付，并承担相应利息费用，但前提是乙方必须同意在甲方在欠乙方款叁佰伍拾万圆整中将壹佰壹拾陆万圆整子以减除，至此甲方就织金项目和以朵项目只欠乙方贰佰叁拾肆万元整；3.此协议书签订后，由甲方就乙方织金项目和以朵项目所欠壹佰壹拾陆万圆整与相关债权人进行处理;4.甲方解决此问题后，相关债权人必须将此壹佰壹拾陆万圆整相关原始凭证交回甲方。确认收回此款项原始凭证后，甲方就乙方对外欠款事宜不再承担任何法律经济责任，相关方不得以任何名义、任何形式再向甲方索要额外款项；5.甲方解决此问题后，甲方就织金项目和以朵项目只欠乙方贰佰叁拾肆万元整，乙方不得以任何名义、任何形式向甲方索要超额款项，同时乙方必须完全负责因自身原因造成超额的所有债权债务，甲方与乙方因自身原因造成的所有超额的债权债务无关，甲方不承担任何责任，由乙方完全负责。6.此协议书一式两份，甲乙双方各有一份，具有同等法律效力，签字确认后生效。”2014年10月24日，广西建工贵州分公司通过其开户行招商银行贵阳分行向李云转帐支付劳务费20万元。2016年9月2日，周坤以广西建工贵州分公司项下工程李云等8个施工班组先后向其借款、广西建工贵州分公司负责人刘兴烔、王伟等再在分公司名义签章确认借款，但后未清偿为由，将广西建工、广西建工贵州分公司作为被告诉至贵州省贵阳市中级人民法院，要求判令偿还。2017年10月26日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01初1103号民事判决书，判令广西建工偿还周坤借款本金480万元及相应利息，双方均未上诉。另查明，王伟系广西建工工作人员，且系广西建工贵州分公司副经理。2016年5月22日，南宁市公安局向案外人伍庆锋作出《立案告知书》：“王伟、王文等人伪造印章一案，我局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，现决定立伪造印章案进行侦查。特此告知。”2016年7月1日，南宁市公安局再向伍庆锋作出《立案告知书》：“王伟、王文等人涉嫌国有公司企业人员滥用职权一案，我局认为有犯罪事实发生，现立案侦查。”2016年7月15日，南宁市公安局作出《情况说明》：我队于2016年7月1日对王文、王伟等人涉嫌国有企业人员滥用职权案进行立案侦查。经侦查，该案件犯罪嫌疑人分别为王文、王伟、钟毅、赵云海、刘兴炯。2016年10月20日，南宁市公安局再作出《情况说明》：2016年5月31日，广西建工集团建筑工程总承包有限公司向我队控告该公司员工王伟、王文、钟毅等人涉嫌违法犯罪，经侦查，我队于2016年7月1日立案侦查，目前我队已对王文、钟毅执行逮捕，王伟是被通缉的在逃人员。经侦查，犯罪嫌疑人王伟、王文、钟毅在织金宇诺联合国际项目、中国·凉都（以朵）影视文化城工程等项目中涉嫌伪造印章、滥用职权。本院认为，本案各方当事人争议的焦点在于：1.本案属于建设工程施工合同纠纷还是合伙协议纠纷；2.本院对本案有无管辖权；3.原告主张的款项是否属实；4.本案是否超过诉讼时效；5.对原告提出的诉请依法应否支持。关于本案属于建设工程施工合同纠纷还是合伙协议纠纷的问题。虽然以朵协议书具有李云及段雪梅与广西建工集团建筑工程总承包有限公司第九分公司贵阳办事处为承包到涉案工程而进行前期合作的内容，但综合整个协议书的内容，主要是双方协作“拿下”工程再分包给李云、段雪梅施工，同时综合后来的会议纪要及《关于李云费用事项协议书》，充分说明原、被告之间系因中途退场并对工程款进行结算后未予支付而产生的纠纷，故被告认为本案属于合伙协议纠纷的主张不能成立；关于本院对本案有无管辖权的问题。因被告在原一审中已经提出管辖权异议申请，经本院裁定驳回后其又提出上诉，并经二审驳回上诉，维持原裁定，故不再审查。关于原告主张的款项是否属实的问题。涉案会议纪要及《关于李云费用事项协议书》系各方当事人的真实意思表示，而根据会议纪要及《关于李云费用事项协议书》，广西建工贵州分公司经结算后共欠李云工程款234万元。至于被告主张的会议纪要第4条约定的“在甲方支付300万元款项前，原乙方的段雪梅、李云应进行本项目目前止的出资对帐，两人应签字确认”属于附条件即因段雪梅、李云因未出资对帐并签字确认，故支付300万元的条件不成就的问题，本院认为，因会议纪要的产生，是经各方合意，李云中途退场，而由原与李云一起向广西建工贵州分公司分包工程施工的段雪梅承继施工，故出资对帐的约定应当主要是针对段雪梅与李云之间的工程关系及相关权利义务的厘清，而不是作为300万元的支付所附条件——即便如被告所说是附条件，根据之后2014年10月16日产生的《关于李云费用事项协议书》，也属于对所付条件的免除。此外，对《关于李云费用事项协议书》签订之后的2014年10月24日广西建工贵州分公司通过开户行招商银行贵阳分行向李云转帐支付的20万元，虽李云称系加油款，但无证据证明，而且付款回单上的摘要明确为“劳务费”，故在原告对该20万元付款在无证据证明又无合理说明的情况下，应从其主张的工程款予以抵扣，抵扣后即为214万元；关于本案是否超过诉讼时效的问题。最终减扣后明确欠李云工程欠款234万元的是2014年10月16日的《关于李云费用事项协议书》，该协议书并未明确支付时间，故结合李云的起诉，本案并未超过诉讼时效。关于原告李云提出的诉讼请求问题。首先，从织金协议书及最终的《关于李云费用事项协议书》来看，均有广西建工贵州分公司的签章，虽然被告称该签章属于王伟等人伪造，但被告并未提出印章鉴定申请，同时虽然有南宁市公安局的立案侦查，但尚无人民法院的最终审理认定，而且被告本身就举证证明于2014年10月24日通过开户行向李云转帐支付了20万元的工程款，被告尤其是广西建工贵州分公司既然不认可与原告之间存在施工合同关系及欠付工程款，又凭什么向原告支付该20万元？此外，即便王伟等人伪造涉案协议印章之事实成立，相对于原告也可构成表见代理：王伟不仅系广西建工贵州分公司的副经理，而且从被告提供的《情况说明》来看，王伟还系广西建工员工。因此，对原告李云的工程欠款214万元，结合本案事实及原告诉请，应由被告广西建工承担支付。而对原告主张的欠款利息，一是24%的年利率无法律依据，二是前已述及，《关于李云费用事项协议书》并未约定付款时间，故应从本案起诉立案之日起，按6%的年利率予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百六十一条第一款、第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内支付原告李云工程款人民币214万元；二、自2018年4月11日起，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司以前项工程欠款为基数，按6%的年利率向原告李云支付利息，直至清偿完毕时止；三、驳回原告李云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39996元，由原告李云负担19369元，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担20627元（原告已预交，限于本判决生效后十日内支付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不上诉，本判决将发生法律效力，原告李云可在判决确定的履行期届满后二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  邓仕刚人民陪审员  徐单胜人民陪审员  罗 念二〇二〇年二月二十九日书 记 员  张 恒