山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7573号 上诉人（原审被告）：张义虎，男，1963年12月3日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：武希刚，山东圣龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张殿毕，男，1954年4月18日生，汉族，住山东省嘉祥县。 委托诉讼代理人：孙冠生，寿光文瀚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李华刚，男，1976年2月27日生，汉族，住寿光市。 被上诉人（原审被告）：曹怀五，男，1964年10月6日生，汉族，住寿光市。 上诉人张义虎因与被上诉人张殿毕、李华刚、曹怀五提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初6496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人张义虎上诉请求称：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人张殿毕给被上诉人曹怀五帮助收割花生属于为上诉人张义虎提供劳务，属于认定事实不清。首先，被上诉人张殿毕向一审法院递交的交通事故证明，证明张殿毕是从被上诉人曹怀五驾驶的拖拉机上掉下发生交通事故受伤的，并非是在为上诉人张义虎提供劳务中受伤。其次，被上诉人张殿毕提供证据不能证明其为被上诉人曹怀五收割花生属于为上诉人张义虎提供劳务的一部分。张殿毕给曹怀五收割花生，张义虎并不知情，且受益人及雇主是曹怀五，张殿毕是为曹怀五提供劳务，并非为张义虎提供劳务。再次，被上诉人曹怀五未出庭，本案交通事故及从事劳务的基础法律事实未查清，一审认定张殿毕经李华刚安排前去帮曹怀五收割花生属于为张义虎提供劳务，事实不清，证据不足。二、一审认定李华刚安排张殿毕帮助曹怀五收割花生的行为是职务行为的事实不清、证据不足。一审法院调查的盐场承包合同并非张义虎所签，不能证明盐场承包人是张义虎。张殿毕和李华刚并非张义虎的雇员。退一步讲，即便张殿毕和李华刚是张义虎的雇员，李华刚作为盐场的技术员，其职责是负责盐场的技术工作，并不包括安排盐场工人的日常工作，更不包括安排张殿毕去为曹怀五帮助收割花生。李华刚安排张殿毕帮助曹怀五收割花生的行为并未得到张义虎的书面或口头授权，其行为产生的法律后果应由其个人承担。三、一审判决张义虎赔偿张殿毕的损失数额过高，损害了张义虎的合法权益。张殿毕明知托盘拖拉机不能载人却乘坐导致交通事故发生，其对自身造成损失应承担主要责任，一审判决张义虎承担70%责任过高。张殿毕已经年满65岁，已达退休年龄，不应支持误工费。一审认定精神损害抚慰金过高，一审认定交通费没有事实根据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。 被上诉人张殿毕答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人李华刚书面答辩称：李华刚系张义虎承包盐场的雇佣人员，张义虎拖欠李华刚工资的事实已经寿光市人民法院（2019）鲁0783民初6731号判决书予以证实。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人曹怀五未出庭亦未提交答辩意见。 张殿毕一审诉称：1、依法判令张义虎、李华刚、曹怀五赔偿张殿毕各项损失共计426351.59元；2、本案诉讼费用由张义虎、李华刚、曹怀五承担。事实和理由：2017年9月22日16时30分许，曹怀五驾驶泰山牌拖拉机拖盘车在行驶过程中，张殿毕从曹怀五驾驶的拖盘车上掉下来，发生交通事故，张殿毕受伤。经交警大队认定，因无事故现场，事故发生处无监控录像设备，事故双方当事人各执一词，故无法确认事故责任。同时曹怀五的车辆未投保交强险，应承担事故的赔偿责任。张义虎、李华刚、曹怀五对张殿毕的损失应承担连带责任。 诉讼过程中，经一审法院释明，张殿毕自愿选择按提供劳务者受害责任纠纷主张权利。 李华刚一审辩称：1、李华刚受雇于张义虎，是张义虎盐场的技术人员，由张义虎发放工资，张殿毕也是张义虎的雇员，张殿毕去帮曹怀五出花生，不是李华刚安排的，而是曹怀五自己到盐场叫张殿毕帮忙，同时告知李华刚已经征得张义虎同意。李华刚不在事故现场，对张殿毕如何受伤不知情；2、张殿毕为曹怀五出花生，行为的受益人是曹怀五、张义虎，李华刚未获得任何利益，其行为也不存在过错，也非本案的实际侵权人，该案法律责任应由两受益人承担，如让李华刚承担责任，显失公平。综上所述，李华刚不是本案的适格被告，张殿毕起诉李华刚没有事实和法律依据。 张义虎一审辩称：1、张义虎对张殿毕不存在侵权行为。张殿毕受伤是从曹怀五驾驶的拖拉机上掉下来的，张义虎对张殿毕的损失不应承担任何法律责任。2、张殿毕受伤并非是在为张义虎提供劳务过程中造成的。本案中张殿毕与张义虎不存在雇佣关系，也不存在劳务关系，张殿毕与张义虎并非张殿毕所述在雇佣中受伤。认定双方是否存在雇佣关系取决于两个方面，一是雇佣关系是否存在，这是雇主责任的基础，在本案中张殿毕并非为张义虎提供劳务，其帮助曹怀五出花生，张义虎并不知情，是李华刚安排的，张殿毕受伤也与张义虎无关；二是认定谁是雇主需要看谁是劳务的实际受益者，劳务的实际受益者是谁，谁就是雇主，本案中实际受益者是曹怀五、李华刚，因此张殿毕与张义虎之间不存在雇佣关系，张义虎非本案的适格被告，也不用承担责任；3、张殿毕在本次事故中有过错，存在过失，应承担相应的责任；4、本案应为机动车交通事故责任纠纷，不是提供劳务者受害责任纠纷，因本案张殿毕并未为张义虎提供劳务，应当由负有事故责任的责任人承担赔偿责任；5、涉案车辆无牌也未投保交强险，应由实际使用人即车主曹怀五在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分依据事故责任比例予以赔偿；6、张殿毕的损失待举证后再发表相应质证意见。综上所述，张殿毕对张义虎的诉讼请求缺乏事实和法律依据。 曹怀五一审未作答辩。 一审认定事实如下：张义虎承包的盐场位于寿光市西南部、辛沙路西边，与曹怀五的农田相邻。2017年9月22日下午13时许，曹怀五到张义虎的盐场找人帮忙出花生，该盐场技术员李华刚安排在盐场打零工的张殿毕前去帮忙。当日下午16时30分许，曹怀五出完花生后驾驶拖盘拖拉机载张殿毕沿生产路由南向北行驶，下坡过程中因拖拉机颠簸，张殿毕从拖拉机拖盘上摔下，导致颈部受伤。当时双方均未报警，曹怀五打电话通知李华刚，由李华刚拨打的“120”急救电话将张殿毕送往医院。同年9月25日，张殿毕之子张保平报警，寿光市公安局分别对张保平、李华刚、曹怀五作出讯问并制作讯问笔录，该三人对事故发生前曹怀五到盐场找人帮工，由李华刚安排张殿毕前去帮工，张殿毕在帮工过程中受伤的过程均作了陈述。同日寿光市公安局交警大队出具事故证明：由于事故发生后未报警，属事后报警，无事故现场，事故发生处无监控录像设备，事故双方当事人各执一词，故无法确认事故责任。 同时查明，张殿毕受伤当日到寿光市中医医院诊治，被诊断为颈椎骨折、脊髓损伤、脑震荡、软组织疾患，于2017年9月22日至同年10月5日在该院住院治疗13天，产生医疗费用51145.29元；又于同年10月18日至10月23日在山东省嘉祥县人民医院住院治疗5天，产生医疗费用2585.58元。2018年6月5日，一审委托山东信源司法鉴定所对张殿毕的伤残程度、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费、营养期限进行鉴定，该所于2018年6月11日出具源司鉴所[2018]临鉴字第327号伤残司法鉴定意见书，结论为：张殿毕属五级、十级伤残；误工期为自受伤之日至鉴定之日前一日；需护理120日（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养期为120日；取内固定物费用约需壹万贰仟圆，其余后续治疗费按医疗机构实际合理支付处理。2018年9月19日，一审又委托上述鉴定机构对张殿毕的护理依赖程度进行鉴定，该机构出具源司鉴所[2018]临鉴字第327号护理依赖司法鉴定意见书，结论为：张殿毕为部分护理依赖。 张殿毕因该事故造成的损失如下：医疗费53730.87元、误工费18274.50元（69.75元/天×262天）、护理费9276.75元（69.75元/天×13天×2+69.75元/天×107天）、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）、交通费1000元、伤残赔偿金149970.56元（15118元/年×16年×62%）、鉴定费、鉴定检查费2968元、营养费3600元（30元/天×120天）、后续治疗费12000元、部分护理依赖费用63646.88（69.75元/天×365天/年×5年×50%）、精神损害抚慰金5000元，以上共计320007.56元。 上述事实，有张殿毕提交的交通事故证明、公安机关询问笔录、寿光市中医医院、嘉祥县人民医院门诊病历、住院病案、发票、用药清单、寿光市晨鸣医院检查费发票、山东信源司法鉴定所出具的源司鉴所[2018]临鉴字第327号司法鉴定意见书、鉴定费发票、张殿毕妻子张孙氏、儿子张保平、儿媳高小荣的身份证复印件、户口本、录音证据，李华刚提供的录音证据，一审调查所得的盐场承包合同、寿光市海宁盐场证明、调查笔录及当事人陈述记录。 一审法院认为,对于张殿毕经李华刚安排给曹怀五帮工致伤的事实，张殿毕之子张保平、李华刚、曹怀五均在公安机关讯问过程中作出陈述，予以确认。本案双方争议的焦点为：一、各当事人之间的关系及各自责任的承担；二、张殿毕的损失数额应如何认定。 关于第一个焦点问题：张殿毕及李华刚均陈述其二人受雇于张义虎，张义虎否认上述雇佣关系，但张殿毕及李华刚提交的录音证据、公安机关的讯问笔录、法庭所作的调查笔录相互印证，能够证实张殿毕及李华刚均在张义虎承包的曹辛盐场务工的事实，故认定张殿毕与张义虎之间存在劳务合同关系。从上述证据也可以看出，李华刚作为该盐场的技术员，其职责范围包括安排盐场工人的日常工作，曹怀五到曹辛盐场找人帮忙出花生时，张殿毕经李华刚安排前去帮工亦属于所从事劳务的一部分。侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。基于上述事实及法律规定，张义虎应对张殿毕因帮工受伤造成的损失承担赔偿责任。张义虎辩称本案为机动车交通事故责任纠纷，不是提供劳务者受害责任纠纷，应由负有事故责任的责任人承担赔偿责任，一审认为，本案系提供劳务者受害责任与一般侵权责任竞合的纠纷，当事人只能择一起诉。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张殿毕作为被侵权人，基于对自身利益的考虑选择向雇主张义虎主张权利，符合法律规定，应予支持。对张义虎提出的上述抗辩意见，不予采信。同时，张殿毕在从事劳务过程中，应充分注意自身安全。《中华人民共和国道路交通安全法》第五十五条规定“在允许拖拉机通行的道路上，拖拉机可以从事货运，但是不得用于载人”，张殿毕作为完全民事行为能力人，明知拖拉机载人系违法行为而乘坐曹怀五驾驶的拖拉机，未尽到安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，应自行承担部分损失。根据本案实际情况，对张殿毕受伤造成的损失，酌情确定由张义虎承担70%，张殿毕自行承担30%。张义虎承担赔偿责任后，可在其赔偿范围内向直接侵权人曹怀五追偿。李华刚受雇于张义虎担任盐场技术员，在张义虎的授权下从事日常管理工作，其安排盐场工人外出帮工是职务行为，其行为产生的法律责任应由雇主张义虎承担。因此，张殿毕要求李华刚承担责任于法无据，不予支持。 关于第二个焦点问题：山东信源司法鉴定所出具的源司鉴所[2018]临鉴字第327号司法鉴定意见书，系委托具备鉴定资质的机构所作，程序合法、内容具体、依据充分、结论明确，应当作为本案赔偿依据，张殿毕的伤残程度、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费、营养期限、护理依赖程度等均据此认定。关于误工费，张义虎提出张殿毕已满六十周岁不应支持误工费，一审认为，张殿毕虽年满六十周岁，但伤前在盐场务工并取得劳务报酬，本次事故受伤导致其实际收入减少，对其误工费应予支持；张殿毕及其护理人员均系农民，实际在农村居住，其误工费、护理费均按农村标准计算。张殿毕主张按护工标准计算护理依赖费用，于法无据，不予支持。依据鉴定结论，张殿毕的伤情构成部分护理依赖，酌定护理依赖费用按50%计算。考虑到张殿毕的年龄、健康状况等综合因素，护理依赖费用从定残日即2018年6月11日起暂计算至2023年6月11日。如上述期限届满后仍应需要护理，张殿毕可另行主张。张殿毕主张的交通费1000元，符合其伤情需要，予以确认。鉴定费，系为查明损失程度而支出的合理必要费用，应予支持。张殿毕伤情构成五级伤残，且构成部分护理依赖，造成较大精神痛苦，其要求赔偿精神损害抚慰金，合法合理，予以支持，根据本案实际情况，酌定精神损害抚慰金为5000元。 综上所述，张殿毕要求张义虎赔偿损失的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持，但赔偿数额应以查明确定为准。曹怀五未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃质证、答辩等相关诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张义虎赔偿张殿毕医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、营养费、后续治疗费、部分护理依赖费等经济损失共计220505.29元[（320007.56元－5000元）×70%]，并赔偿张殿毕精神损害抚慰金5000元，以上两项共计225505.29元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回张殿毕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3848元，由张殿毕负担1813元，张义虎负担2035元。 本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交。二审审理查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点：一、上诉人张义虎对被上诉人张殿毕的受伤损失是否承担赔偿责任问题；二、一审对被上诉人张殿毕的损失数额认定是否正确问题；三、一审对责任比例划分是否合理问题。关于第一个争议焦点问题，根据张殿毕儿子张保平及李华刚与张义虎通话录音，公安机关对张保平、李华刚、曹怀五所作的询问笔录，一审法院依据职权所作的关于盐场所有人的调查材料能够相互印证，能够证实张殿毕及李华刚均在张义虎承包的曹辛盐场务工的事实，故张殿毕与张义虎之间存在劳务合同关系。另李华刚作为该盐场的技术员，安排盐场工人的日常工作亦属于李华刚职责范围，张殿毕经李华刚安排去帮工亦属于所从事劳务的一部分。张义虎辩称张殿毕系因交通事故受伤，应由负有事故责任的人承担赔偿责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，张殿毕基于对自身利益的考虑选择向雇主张义虎主张权利，符合法律规定，应予支持。故张殿毕系在从事劳务中受伤，根据侵权责任法规定，张义虎应对张殿毕受伤造成的损失承担一定赔偿责任。关于第二个争议焦点问题，经查，一审对张殿毕的各项损失数额计算均依法有据，并无不当，本院予以支持。关于第三个争议焦点问题，一审根据张殿毕在工作中的过错程度让张殿毕自身承担30%的责任，并无不当，亦不违反法律规定，本院予以支持。上诉人张义虎关于不应承担诉讼费用的主张，无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人张义虎的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7696元，由张义虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年二月十七日 书记员  童瑶涵