山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终5711号 上诉人（原审被告）：青岛第一市政工程有限公司，住所地：青岛市四方区鞍山路17号。 法定代表人：马健，总经理。 委托诉讼代理人：范乐巨，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐燚赟，山东国宗律师事务所律师。 上诉人（原审原告）焦自国：男，1960年9月2日生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王金好，男，1966年7月30日生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：周斌，山东贝特律师事务所律师。 上诉人焦自国、青岛第一市政工程有限公司（简称青岛一政公司）因与被上诉人王金好建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0781民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛一政公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回焦自国的一审诉讼请求，诉讼费用由焦自国负担。事实与理由：一、青岛一政公司与焦自国不存在合同关系，焦自国在2016年3月9日第一次起诉时自述经青岛一政公司安排，王金好将其承包的工程转包给焦自国，双方签订建设工程施工合同，该合同既没有青岛一政公司的公章，也没有法定代表人签字。与焦自国存在合同关系的是青岛铺集建筑公司与王金好，从合同履行的过程看，是王金好向焦自国支付工程款，青岛一政公司从未向焦自国支付过工程款，青岛一政公司支付工程款的对象是青岛铺集建筑公司。二、涉案工程于2009年施工结束，按照一审判决确定的自2010年1月18日起计算利息，焦自国也应当从2010年1月18日主张权利，但焦自国从未向青岛一政公司催要过工程款，焦自国本案主张权利已超过诉讼时效。三、本案还存在以下错误：山东经纬工程管理有限公司于2002年2月对涉案工程出具《造价审核报告书》，涉案项目审核是在审计造价基础上优惠15%确定的，焦自国施工的部分也应该按照这个比例优惠。关于工程增加部分焦自国提交的签证不符合行业惯例，青岛一政公司未出具过相关材料，且相关材料上也没有任何人签字。从实质上看，工程变更如果属实，也包含在审计结果里了。 焦自国答辩称，青岛一政公司的上诉无依据，请求依法驳回。 王金好答辩称，同意青岛一政公司的上诉意见。 焦自国上诉请求：撤销一审判决，改判青岛一政公司支付焦自国工程款1629695.34元和欠付工程款利息，诉讼费用由青岛一政公司负担。事实和理由：一、青岛一政公司提供的付款证明，其真实性、关联性、合法性存在异议，一审予以采信是错误的。青岛一政公司提供的2009年7月10日、2009年7月16日、2009年9月13日付款证明，有第一次起诉时的法庭审理笔录为证，足以证实，青岛一政公司向一审法院提供了伪造的证据。青岛一政公司提供的2009年9月2日、2009年9月20日、2009年9月23日、2009年9月29日、2009年11月10日付款证明，并非是焦自国所写，而是同上述2009年7月16日、2009年9月13日付款证明一样，也是模仿焦自国签字伪造。青岛一政公司提供的8月22日付款证明，极不完整，显然是伪造。二、一审判决对焦自国支取工程款的数额认定事实错误。焦自国于2017年5月4日庭审时举证付款明细，要求青岛一政公司提供付款资金出处；并要求青岛一政公司对其提供的上述“付款证明”的形成时间及真伪提供有效证据证实。法庭应当严格审查上述款项的资金来源、交付方式，仅凭上述“收条”不足以证明交付钱款的事实。但一审法院未予理会，于2019年6月20日作出判决认定焦自国支取工程款的金额为840000元。一审法院对上述证据的认定及采信是错误的，请求二审法院调取第一次起诉时[案号：（2016）鲁0782民初1221号]，青岛一政公司在2017年5月4日庭审时举证付款明细（该组证据与本案具有关联性，可以证明青岛一政公司伪造上述收条的事实），重新查证和认定焦自国支取工程款的数额，并请求二审法院委托司法鉴定机构，对青岛一政公司提供的需要通过司法鉴定的收条，就其真实性、合法性及形成时间进行鉴定。 青岛一政公司答辩称，焦自国的上诉无依据，请求依法驳回。 王金好答辩称，焦自国的上诉无依据，请求依法驳回。 焦自国向一审法院起诉请求：依法判令青岛一政公司支付工程款900000元，后增加诉讼请求支付工程款1824770.26元及利息损失900000元，共计2724770.26元，诉讼费由青岛一政公司承担。 一审法院认定事实：2009年4月8日，青岛一政公司与诸城市贾悦镇人民政府签订《建设工程施工合同》，从诸城市贾悦镇人民政府承包施工青莱高速诸城孟疃立交连接线改建工程，合同工期自2009年4月8日至2009年6月30日。合同签订后，青岛一政公司安排施工，青莱高速诸城孟疃立交连接线改建工程于2009年施工完毕，工程现已投入使用。 2009年6月9日，焦自国与王金好签订《工程施工分（承）包合同》，约定焦自国承包施工青莱高速诸城孟疃立交连接线改建工程中的下坡桥中桥，工期自2009年6月15日至2009年8月31日。工程造价按实结算，单价按工程投标价结算，图纸变更部分按照王金好同业主的结算进行，税由王金好负担。进场后完成第一根灌注桩后付10万元工程款，灌注桩、空心板预制完成后付10万元工程款。王金好负责提供工程所用钢筋、水泥，结算时扣除钢筋、水泥材料款。 焦自国与王金好签订合同后，焦自国进入施工现场施工。2009年11月19日，焦自国与王金好对涉案工程3-5米、1-5米、1-4米小桥工程款进行结算，结算工程款为280726.42元。双方未对下坡桥中桥和增加工程量的工程款进行结算。 焦自国施工期间，焦自国之妻费立秀、下属费广传曾代为支取工程款。2009年10月13日，王金好通过银行转账给费立秀150000元。2009年10月26日，王金好通过银行转账给费立秀30000元。2009年8月22日，焦自国支取工程款15000元。庭审中，王金好提供收到条以证明焦自国支取工程款，其中署名为焦自国的2009年9月29日收条载明收到工程款20000元；2009年11月24日收到条载明收到工程款40000元；2009年7月16日收条载明收到工程款160000元；2009年9月13日收条载明收到工程款50000元；2009年8月26日借据载明借工程款40000元；2009年9月2日收条载明收到工程款70000元；2009年9月20日收条载明收到工程款30000元；9月23日收条载明收到现金3000元；2009年11月10日收条载明收到现金20,000元；2009年11月22日收条载明收到工程款40000元；2009年8月5日借条载明借现金3000元；2009年8月5日借条载明借价值6万元的发电机。署名为焦广传的2009年8月6日借条载明焦广传借现金2000元；2009年8月16日借条载明焦广传借现金2000元；8月22日借条载明焦广传借现金5000元。署名为费立秀2009年7月10日收到条载明收到工程款160000元。同时王金好提供与他人签订的钢筋及材料购销合同、收据和产品购销合同、收款收据、收料单以证明王金好向焦自国提供钢筋、水泥用于涉案工程。 关于青岛一政公司与王金好之间的关系。王金好陈述其系借用青岛铺集建筑公司的资质从青岛一政公司承包工程，但未提供与青岛铺集建筑公司之间的合同或协议。青岛一政公司陈述其从诸城市贾悦镇人民政府总承包涉案工程，后又分包给青岛铺集建筑公司，但未提供与青岛铺集建筑公司之间的合同或协议。庭审中，焦自国不申请追加青岛铺集建筑公司为本案被告，也不要求青岛铺集建筑公司和王金好承担责任。 本案诉讼过程中，焦自国申请对其施工的下坡中桥和增加工程的工程量和工程造价进行鉴定，法院依法委托科信建设项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具加盖科信建设项目管理有限公司诸城分公司公章的鉴定咨询报告，青岛一政公司提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。该鉴定机构对鉴定咨询报告进行了补正说明，并出具了加盖科信建设项目管理有限公司公章的鉴定咨询报告，并对青岛一政公司提出的异议接受了质询。鉴定咨询报告载明鉴定结果为：1、下坡中桥的工程款为1430412.46元；2、增加工程的工程造价为236556.46元。为此，焦自国支出鉴定费用36000元。同时青岛一政公司申请对焦自国提供的施工通知单、证明、施工备忘录、工程施工用电证明、工程施工证明中文字打印形成时间和加盖的“青岛第一市政工程有限公司青莱高速诸城孟疃连接线改建工程项目经理部”印章形成时间进行鉴定，法院先后委托西南政法大学司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所进行鉴定，两所鉴定机构均以检材不具备鉴定条件为由终止鉴定。 另查明，焦自国提供的施工通知单、证明、施工备忘录、工程施工用电证明、工程施工证明中加盖有“青岛第一市政工程有限公司青莱高速诸城孟疃连接线改建工程项目经理部”印章，该印章亦加盖在诸城市交通局存档的《青莱高速诸城孟疃立交连接线改建工程工地会议纪要》中。 一审法院认为，青岛一政公司与王金好均未提供与青岛铺集建筑公司之间的合同，但根据青岛一政公司与王金好的陈述，王金好借用青岛铺集建筑公司资质从青岛一政公司承包涉案工程，青岛一政公司从诸城市贾悦镇人民政府承包涉案工程后分包给青岛铺集建筑公司。在无证据证明王金好系青岛一政公司职工的情况下，青岛一政公司与王金好的陈述系其自认，青岛一政公司系违法分包建筑工程，王金好系无施工资质借用他人资质承包工程，后又将涉案工程违法分包给无施工资质的焦自国。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……王金好借用他人资质从青岛一政公司承包施工涉案工程后又分包给无施工资质的焦自国，违反了法律规定，焦自国、王金好及青岛一政公司与王金好达成的施工协议无效。虽焦自国、王金好及青岛一政公司与王金好达成的施工协议无效，但焦自国进入工地实际施工且涉案工程已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定，青岛一政公司违法分包涉案工程，焦自国作为实际施工人，要求青岛一政公司支付工程款，符合法律规定，予以支持。焦自国不要求王金好承担责任，系当事人对民事权利的自主处分，符合法律规定，予以准许。 关于工程欠款问题。焦自国施工的三个小桥经焦自国与王金好结算，三个小桥的工程款为280726.42元。青岛一政公司与王金好对焦自国提供的施工通知单、证明等证据提出异议，青岛一政公司申请对上述证据中的内容与加盖的“青岛第一市政工程有限公司青莱高速诸城孟疃连接线改建工程项目经理部”印章形成时间进行鉴定，法院先后委托两所鉴定机构进行鉴定均被退回，青岛一政公司也未提供其他证据证明上述证据中的内容形成于“青岛第一市政工程有限公司青莱高速诸城孟疃连接线改建工程项目经理部”印章之后，对于青岛一政公司的辩解，不予支持。因“青岛第一市政工程有限公司青莱高速诸城孟疃连接线改建工程项目经理部”印章在诸城市交通局留存的文件中曾经加盖使用过，能够证明该印章是真实的，对焦自国提供的加盖“青岛第一市政工程有限公司青莱高速诸城孟疃连接线改建工程项目经理部”印章的施工通知单、证明等证据，予以采信，上述证据能够证明焦自国施工下坡中桥情况和增加工程量情况。焦自国申请对下坡中桥和增加工程量的工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告后，青岛一政公司申请鉴定人员出庭质询，鉴定人员也出庭接受了质询。该鉴定报告程序正当，结论正确，予以采信。根据鉴定报告，焦自国施工的下坡中桥工程款为1430412.46元、增加工程的工程造价为236556.46元。以上焦自国施工工程的工程款共计1947695.34元。王金好提供的焦自国署名的收到条、借条，焦自国虽提出异议，但未提供反驳证据，上述证据能够证明焦自国支付工程款491000元的事实。根据焦自国陈述焦自国之妻费立秀、下属焦广传也支取工程款的情况，王金好提供银行交易记录、收条能够证明费立秀支取工程款340000元、焦广传支取工程款9000元的事实。以上焦自国共支取工程款840000元，应当予以扣除。王金好提供与他人签订的钢筋及材料购销合同、收据和产品购销合同、收款收据、收料单仅能证明从他人处购买相关材料的情况，但未提供证据证明交付给焦自国，因此，上述材料是否用于涉案工程，王金好可待提供其他证据后另行主张权利。综上，焦自国尚有剩余工程款1107695.34元未付，青岛一政公司应当予以偿付。 关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，焦自国要求承担利息，符合法律规定，予以支持。参照中国人民银行同期贷款利率，利息应当按年利率4.9%计算。涉案工程已交付使用，但双方均未提供证据证明交付的时间。青岛一政公司于2010年1月18日提交涉案工程结算书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息计算时间自2010年1月18日起较为适宜。因此，焦自国要求青岛一政公司以1107695.34元为基数，自2010年1月18日起至实际给付之日止，按年利率4.9%计算的利息，符合法律规定，予以支持， 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、青岛第一市政工程有限公司偿付焦自国工程款1107695.34元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、青岛第一市政工程有限公司偿付焦自国以1107695.34元为基数，自2010年1月18日起至实际给付之日止，按年利率4.9%计算的利息；二、驳回焦自国的其他诉讼请求。案件受理费28598元，减半收取14299元，由焦自国负担8486元，青岛第一市政工程有限公司负担5813元。 本院二审期间，青岛一政公司提交支票四份、收据三份，认为上述支票及收据上盖有青岛铺集建筑公司的公章及王金好的签字，证明涉案工程由青岛一政公司发包给青岛铺集建筑公司，而不是焦自国。焦自国质证称，青岛一政公司提交的材料与本案没有关联性，焦自国是涉案工程的实际施工人。本院认为，因青岛一政公司提交的证据系复印件，且青岛铺集建筑公司未参加本案诉讼，故青岛一政公司提交的证据真实性难以确定，不予采信。 本院认为，本案的争议焦点是：一、青岛一政公司是否应该承担付款义务；二、焦自国施工部分的工程造价；三、焦自国已支取的工程款数额；四、本案是否超过诉讼时效。 关于焦点一。焦自国与王金好签订建设工程施合同并对涉案工程进行了施工，故焦自国系涉案工程的实际施工人，享有支取工程款的权利。关于支付工程款的主体，青岛一政公司虽否认与焦自国存在直接的建设工程施工合同关系，并主张其将工程发包给案外人青岛铺集建筑公司，由青岛铺集建筑公司转包给王金好，再由王金好转包给焦自国，但青岛一政公司在一、二审期间均未提交其与青岛铺集建筑公司之间的建设工程施工合同，以及其已全部向青岛铺集建筑公司支付工程款的证据，故青岛一政公司作为涉案工程的总包方，向焦自国支付相应的工程款具有事实及法律依据。 关于焦点二。一审中焦自国申请对其施工部分和增加工程的工程量和工程造价进行鉴定，一审法院依法委托科信建设项目管理有限公司进行鉴定。该鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，且鉴定人员亦出庭接受质询。故一审采信该鉴定报告认定焦自国施工部分的工程造价正确，青岛一政公司关于一审鉴定程序不合法、一审对增加的工程量认定错误的上诉理由无事实依据，本院不予采信。 关于焦点三。一审王金好提供的焦自国署名的收到条、借条、银行交易记录，能够证明焦自国及其妻子费立秀等支取工程款的数额。焦自国对部分收到条上的签名虽提出异议，但未提供反驳证据，故一审认定焦自国已支取工程款840000元并无不当，本院予以支持。 关于焦点四。青岛一政公司一审中并未提出诉讼时效的抗辩，其在二审期间提出，不符合法律规定，本院不予支持。 焦自国二审申请对青岛一政公司提供的收条进行鉴定，不符合法律规定的程序，本院不予准许。 综上所述，青岛一政公司、焦自国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28598元，由上诉人青岛第一市政工程有限公司负担14299元，由上诉人焦自国负担14299元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年二月二十五日 书记员  田 然