广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终39号 上诉人（原审原告）：覃雅晨，男，1994年9月8日出生，壮族，住广西合山市。 被上诉人（原审被告）：覃绍东，男，1990年12月13日出生，壮族，住广西合山市。 被上诉人（原审被告）：谭吉福，男，1983年12月14日出生，壮族，住广西合山市。 被上诉人（原审被告）：谭春晖，男，1991年8月10日出生，壮族，住广西合山市。 被上诉人（原审被告）：谭兆璞，男，1990年3月7日出生，壮族，住广西合山市。 被上诉人（原审被告）：谭惠琪，女，1986年11月13日出生，壮族，住广西合山市。 被上诉人（原审被告）：合山市歌之王量贩式歌厅，住所地广西合山市江滨路水榭石都E地块**楼。 经营者：陈杰，男，现住广西合山市。 上诉人覃雅晨因与被上诉人覃绍东、谭吉福、谭春晖、谭兆璞、谭惠琪、合山市歌之王量贩式歌厅（以下简称歌之王）健康权纠纷一案，不服合山市人民法院（2019）桂1381民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 覃雅晨上诉请求：一、撤销一审判决；二、支持上诉人的诉讼请求；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误。合山市人民法院（2018）桂1381刑初112号刑事判决书已认定，95000元赔偿费是谭阳孟、谭成虎所赔偿，上诉人也据此给其二人出具了《刑事谅解书》。一审判决认定95000元是全体共同侵权人的赔偿款，与事实不符，且与生效的刑事判决冲突。请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。 被上诉人谭兆璞答辩称，被上诉人本人已赔偿22000元，上诉人要求多赔钱没有依据，同意一审判决。 合山市歌之王量贩式歌厅辨称，歌之王作为经营者已经在职责范围内尽到了劝阻义务不应承担任何赔偿责任。 覃绍东、谭吉福、谭春晖、谭兆璞、谭惠琪未到庭也未作出书面答辩意见。 覃雅晨向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金、交通费、陪护人员伙食补助费、陪护人员住宿费、后续治疗费共计207,788.1元，由被告歌之王先予赔偿，而后由其向其他被告行使追偿权；二、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月8日21时许至9日凌晨，原告覃雅晨与被告覃绍东、谭惠琪等人在歌之王二楼V66包厢内娱乐，期间，覃雅晨与覃绍东因琐事发生口角，覃雅晨说覃绍东是“上门仔”，双方因此互不相让，相互在走廊外动手打架，歌之王工作人员经过看到两人发生口角打架，但并未上前进行劝阻。谭惠琪通过电话叫谭吉福赶来，接到谭惠琪电话的谭吉福通过电话邀谭兆璞到歌之王，谭兆璞又打电话叫谭春晖到歌之王打架，谭春晖接到谭兆璞电话后，从合山市东环路某家烧烤店内拿了一把菜刀与当时同其在一起喝酒的谭成虎乘车赶往歌之王，谭兆璞先是邀谭阳孟一同前往，二人到歌之王一楼时，跟谭吉福一起上楼，在二楼包厢外的走廊看到覃雅晨与覃绍东、谭惠琪在吵架，即上前与覃绍东共同对覃雅晨拳打脚踢，继而将覃雅晨拖到附近一间杂物间内继续殴打，打了一会，参与斗殴的上述人员即撤退下楼，此时，遇上赶到的谭春晖和谭成虎，谭兆璞指示并随该二人找到覃雅晨所在的杂物间，谭成虎站在杂物间门口不让其他人进去，谭春晖、谭兆璞对覃雅晨进行殴打，谭春晖拿刀砍了覃雅晨几刀，将覃雅晨砍伤，之后谭兆璞、谭春晖等人均逃离现场。覃雅晨受伤后，2018年1月9日至2018年1月19日在合山市人民医院住院治疗11天，期间由其父亲覃绍宏和母亲蒙冠花护理，共支出各项医疗费16,471.22元，出院诊断：1.双膝部刀砍伤；2.左膝关节囊损伤；3.左股四头肌断裂；4.左小腿软组织挫裂伤；5.右胫骨平台骨折；6.右膝内侧半月板前根断裂；7.右髌韧带断裂。医院疾病诊断证明书处理意见：住院期间需陪护2人。2018年1月19日至2018年3月5日，覃雅晨在玉林市中西医结合骨科医院住院治疗45天，由其母亲在该医院陪护，期间共支出医疗费19,445.88元，出院珍断：1.右髌韧带、内侧副韧带断裂伤、右胫骨平台开放性骨折术后、右膝半月板损伤术后：右侧股骨内髁及胫骨内侧平台骨折、股骨内髁骨挫伤。2.左股四头肌开放性断裂伤术后；左股骨下段不全性骨折治疗后。出院医嘱：1.继续门诊治疗；2.加强营养，适当功能锻炼，定期复查，1年后视愈合拆除内固定；3.建议全休3个月，1年内避免剧烈运动及重体力劳动；4.如不适，请随诊。覃雅晨父亲于2018年1月19日、2018年1月26日分别向谭善科（覃绍东父亲）、谭柳祥出具收条，收条主要内容分别为：“谭善科于2018年1月19日第一次交来其儿子覃绍东砍伤覃雅晨住院治疗费用10,000元”“今收到谭善科交来第二次覃绍东砍伤覃雅晨医药费现金5000元”。2018年5月7日，覃雅晨（甲方）与谭柳祥（乙方）签订《赔偿协议书》，协议书约定内容：“2018年1月8日晚，双方在合山市K歌王娱乐场所发生口角，乙方将甲方砍伤，经法医鉴定为轻伤一级，事后乙方主动向甲方及家属赔礼道歉，乙方自愿赔偿甲方的各项损失。甲方鉴于乙方有悔过表现，给予乙方谅解。经双方友好协商，达成如下赔偿协议：第一条：甲方住院治疗期间，乙方先后两次共支付甲方医药费15,000元，该款项乙方自愿无偿赔偿给予甲方，乙方不得以甲方当时开具的收条等理由要回该款项。第二条：乙方自愿赔偿甲方医疗费、误工费、护理费等各项损失共计80,000元，该赔偿费自本协议签订之日一次性支付给甲方。”当天，覃雅晨出具《刑事谅解书》一份，主要内容为：“2018年1月8日，覃绍东和本人在合山市K歌王娱乐场所发生口角，覃绍东组织谭阳孟、谭成虎等人将本人砍伤。本人受伤后，谭阳孟及谭成虎的家属非常重视，积极与本人协商赔偿事宜，并已经按照法律规定的标准足额自愿赔偿本人医疗费用、营养费、误工费等共计95,000元，同时积极向公安机关投案自首。经本人了解，谭阳孟、谭成虎的家属在家庭生活十分困难的情况下，积极筹措赔偿款赔偿了本人的经济损失，而且谭阳孟、谭成虎本人对造成我的本次伤害行为表示反悔，认罪态度诚恳。为此，本人对于谭阳孟、谭成虎的行为给予谅解。”据此，覃雅晨前后共收到协议书中约定支付的赔偿款95,000元(包括原告住院期间收到的15,000元）及另外收到直接侵权人8800元的红包。2018年5月15日，谭春晖到合山市公安机关投案，对砍伤覃雅晨的事实供认不讳。2018年7月10日，合山市公安局对覃绍东、谭兆璞、谭阳孟作出拘留十日并每人各罚款500元的处罚。2018年12月1日，覃雅晨委托来宾市桂中司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费进行鉴定，2018年12月17日，司法鉴定所作出鉴定意见：1.覃雅晨本次损伤所受到的伤残程度分别评定:左膝关节功能丧失为九级伤残，右膝关节功能丧失为九级伤残；2.覃雅晨右胫骨平台骨折内固定物的取出术后期医疗（包括手术、用药等费用）约需5000元，覃雅晨支出鉴定费2300元。另查明，1.覃雅晨受损程度为轻伤一级，2018年12月18日，合山市人民检察院指控谭春晖犯故意伤害罪，向该院提起公诉，同年12月26日，覃雅晨向该院提起刑事附带民事诉讼，请求判令谭春辉赔偿各项经济损失76,494.04元，2019年1月16日，其撤回对刑事附带民事诉讼的起诉，该院于2019年1月22日作出（2018)桂1381刑初112号刑事附带民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉；2.2019年2月21日该院作出（2018)桂1381刑初112号刑事判决，判决谭春晖犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，该判决已生效；3.2019年7月18日，该院作出（2019)桂1381刑初54号刑事判决，判决谭兆璞犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，该判决已生效；4.覃雅晨育有一女覃欣娜，于2013年2月5日出生，覃雅晨父母均为合山市岭南镇思光村连山屯农民，诉讼期间覃雅晨未能举证证明其父母从事其他行业及其收入情况；5.谭柳祥在另案接受公安机关调查时，承认将收到谭兆璞、谭春晖交的88,000元现金转交给覃雅晨，经该院向谭春晖及谭柳祥核实，谭柳祥认可公安机关对其的调查笔录,并认可在2018年5月7日，其作为乙方代表与甲方覃雅晨签订的赔偿协议书代表的是本案全体共同侵权人，谭春晖认可公安机关和该院对谭柳祥的询问笔录，至于其家人帮其筹了多少款不清楚；6.经该院对谭成虎询问调查，谭成虎共筹了2500元由谭兆璞转交覃雅晨。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人造成人身损害的，应当承担侵权赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一、关于本案各当事人是否应承担侵权责任及应承担的赔偿比例问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本案中，原告覃雅晨与覃绍东在歌之王包厢内娱乐过程中对覃绍东出言不逊，引发覃绍东不满而发生争吵至相互动手互殴，是引发本案损害后果的起因，自身也有过错，应自行承担一定的过错责任，该院酌定原告自行承担20%的责任；谭春晖、谭兆璞、覃绍东、谭吉福、谭惠琪及参与殴打原告的谭成虎、谭阳孟，为共同侵权人，对原告人身损害赔偿应承担主要过错责任，即承担80%的损害赔偿责任，其中：谭春晖接到谭兆璞邀请打架电话后，积极准备凶器，到现场后便用菜刀故意对原告身体造成伤害，主观恶性和对原告的伤害均较大，谭兆璞接到谭吉福电话邀约后，既邀谭阳孟及时赶往事发现场参与打架，又擅自打电话叫谭春晖赶往现场参与打架，在其与其他被告对原告殴打并已撤退下楼之后，遇到谭春晖和谭成虎时，本应劝阻不必再行殴打原告，但其却指示并参与谭春晖一同对原告进行二次殴打，情节恶劣，故谭春晖、谭兆璞应承担上述共同侵权责任中的60%赔偿责任，即谭春晖与谭兆璞各应承担24%的责任(80%×60%÷2)；覃绍东为琐事与原告先行发生争吵，未能理智处理，引发动手打架，并参与之后应邀赶来的谭兆璞、谭吉福、谭阳孟共同殴打原告，对原告受伤有过错，谭吉福打电话叫谭兆璞赶往打架现场参加斗殴，还有与谭阳孟徒手参与殴打原告的过错情节，谭惠琪在原告与被告覃绍东发生争吵过程中，未能采取理智的处理办法，而是电话通知谭吉福赶赴现场，对导致之后多个侵权人共同侵害原告有过错，谭成虎虽与谭春晖后来才参与对原告共同侵权，但其与谭春晖、谭兆璞到原告所在的杂物间，负责看守杂物间门口不让其他人进去，为谭春晖、谭兆璞在房间殴打原告提供便利，也存在过错，因此，谭吉福、覃绍东、谭惠琪、谭成虎、谭阳孟在对原告的共同侵权行为中均有过错，但过错相对较小，应共同承担上述共同侵权责任的40%损害赔偿责任，即各承担6.4%的责任（80%×40%÷5)。因原告未起诉谭成虎、谭阳孟，视为其放弃两人应赔偿责任部分的主张，故其他共同侵权人不应承担此部分责任。本案为共同侵权，谭春晖、谭兆璞、覃绍东、谭吉福、谭惠琪五被告应互负连带责任。事故发生时，歌之王二楼无保安人员，期间工作人员看到本案当事人吵架时，本有较为充裕的时间予以及时劝阻，防止纠纷的扩大与事态的恶化，但其并未采取有效措施避免双方的矛盾升级，属于未尽到合理的安全保障义务，故歌之王应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，歌之王作为场所经营者，对覃雅晨的伤害应承担的是未尽到安全保障义务的补充责任,该责任酌定为30%。歌之王主张其一直在现场劝阻，已经履行了报警、配合公安机关调查等安全保障义务，无需承担赔偿责任，证据不足，不予采信。原告作为消费者进入到歌之王接受服务，因第三者的直接侵权行为致害，并不是其选购的商品或接受的服务存在缺陷而对其造成伤害，故其主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定，由经营者承担全部赔偿责任先予赔偿，不符合本案实际，不予支持。二、关于原告已收到的损害赔偿款95,000元是否只是谭成虎、谭阳孟二人出资问题。被告覃绍东、谭兆璞当庭陈述原告收到的赔偿款系参与斗殴的全体被告共同筹资后通过中间人谭柳祥转交给原告，从谭兆璞在另案（2019)桂1381刑初54号中公安机关对谭柳祥、谭兆璞的调查及该院对谭柳祥、谭春晖、谭成虎的询问结果均能证实，虽然各筹资人之间未能明确各自具体出资数额，但该款系全体共同侵权人及其亲属筹资的盖然性更高,予以确认。原告称只是谭成虎、谭阳孟二人出资与查明的事实不符，不予采信。覃绍东辩称赔偿协议书中的95,000元不包含其向覃雅晨赔偿的15,000元，结合《赔偿协议书》及两张“收条”内容，可确认该15,000元包含在协议书中的95,000元内，故覃绍东对该款项的辩解意见，不予釆信。三、关于原告请求的各项赔偿款项确定问题。本案系刑事犯罪引起的民事赔偿纠纷，直接侵权人谭春晖、谭兆璞已因其犯罪行为被判处刑罚，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告可获得赔偿的项目及金额为：1.医疗费35,917.1元，有合山市人民医院及玉林市中西医结合骨科医院出具的收费票据为凭证，本院予以支持；2.住院伙食补助费为5600元，原告在合山市人民医院住院治疗11天，在玉林市中西医结合骨科医院住院治疗45天，共计56天，按100元/天计算；3.护理费7646.07元，原告在合山市人民医院住院期间11天需2人陪护，在玉林市中西医结合骨科医院住院期间45天护理人员为1名，因原告不能举证证明护理人员的收入状况，护理费参照2018年广西壮族自治区农、林、牧、渔业职工年平均工资41654元标准计算，即（41,654÷365×11×2)+(41,654÷365×45×1);4.误工费为16,661.6元，因原告不能举证证明其持续误工，应承担举证不能的后果，参照2018年广西壮族自治区农、林、牧、渔业职工年平均工资41,654元标准，结合医院出院医嘱确定原告误工期为住院期间56天加上90天，共146天，具体计算为（41，654÷365×146);5.交通费1000元，原告虽未提供交通费正式票据，但考虑其在合山市人民医院住院和到玉林市中西医结合骨科医院治疗确需产生交通费的实际，原告主张该损失数额合理，予以确认；6.残疾赔偿金63420元(11325元/年×20年×28%),结合原告的农村居民户籍、年龄、两处九级伤残的事实确定；7.被扶养人覃欣娜生活费16074.36元（9437元/年÷12个月×146个月÷2人×28%),覃欣娜于2013年2月5日出生，在原告定残之日时年龄为5岁10个月即70个月，尚需抚养12年2个月即146个月满十八周岁，参照2018年广西壮族自治区农村居民人均消费支出9437元/年标准确定；8.伤残鉴定费2300元，有鉴定费票据佐证，予以支持；9.后续治疗费5000元，原告后期拆除内固定物属于必然发生且合理的费用，参照司法鉴定意见确定。因原告是由陪护人员在医院陪护住院治疗，且无陪护人员在陪护期间的住宿支出凭据，其主张的陪护人员伙食补助费、住宿费不符合法律规定，不予支持；至于精神抚慰金，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款关于“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，原告主张的的精神损害抚慰金不属于物质损失的范畴，亦不予支持。以上案涉各项损失金额共计153,619.13元，原告应自行承担20%的损失责任，即30,723.83元，谭春晖、谭兆璞、覃绍东、谭吉福、谭惠琪、谭成虎、谭阳孟承担本案损失的80%赔偿责任，即122,895.3元，因共同侵权人承担的是连带赔偿责任，应减除上述共同侵权人在原告起诉前已赔偿的95000元和8800元红包共103,800元，尚余19,095.3元，即为本案共同侵权人应赔偿的数额。从原告起诉看，对起诉前已收到的包括其认为谭成虎、谭阳孟已主动筹资的赔偿款，其并未有表示放弃或退还属于该二人已赔偿的数额，其放弃对该二人的起诉应理解为仅放弃本案追索其尚未得以赔偿的款项，故不应按该二人应承担的侵权责任减除之前与本案共同侵权人已共同赔偿的数额，只应按该二人应承担的侵权比例扣减上述共同侵权人应予赔偿金额中尚未赔偿的19,095.3元中的责任份额，其他共同侵权人亦应按此原则，以各自应承担的责任比例承担尚余的应赔偿数额，具体为：谭春晖、谭兆璞各承担5728.59元，覃绍东、谭吉福、谭惠琪、谭成虎、谭阳孟按各承担1527.62元原告不起诉谭成虎、谭阳孟承担本案责任，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，则应由谭成虎、谭阳孟承担的尚余应赔偿责任份额共计3055.24元也视为原告自行放弃，在扣除谭成虎、谭阳孟应承担的赔偿份额后，尚余16,040.06元，由谭春晖、谭兆璞、覃绍东、谭吉福、谭惠琪承担连带赔偿责任。歌之王在本案被告应承担的损失额范围内承担30%的补充赔偿责任，即4812.02元(16,040.06元×30%),在承担补充赔偿责任后，可以向被告谭春晖、谭兆璞、覃绍东、谭吉福、谭惠琪追偿。谭春晖、谭吉福、谭惠琪经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对本案实体抗辩权和质证权利的放弃，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第二十六条、第三十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，人身损害的一般赔偿范围有医疗费、护理费、住宿费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费；造成残疾的除按人身损害的一般赔偿范围外，还应赔偿残疾赔偿金和残疾生活辅助具费。本案中，上诉人覃雅晨的人身损害已构成伤残，赔偿的范围包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、后续治疗费等，一审判决据此计算上诉人覃雅晨伤残所造成的实际损失为153619.13元，有事实及法律依据。同时，一审法院考虑到上诉人覃雅晨自身应承担的起因过错责任，可适当减轻侵权人谭春辉、谭兆璞、覃绍东、谭吉福、谭惠琪、谭成虎、谭阳孟的赔偿责任，酌情分责并无不当，本院应予维持。任何人均不应在侵权行为中获益，因此，受害人获取的赔偿仅限于实际损失，超出实际损失的部分依法不予支持，本案中，上诉人覃雅晨已获得的95000元赔偿款已填补了其部分实际损失，一审判决从侵权人应赔偿的数额中予以扣除正确。上诉人覃雅晨在上诉中认为已赔偿的95000元应属共同侵权人中的谭成虎、谭阳孟所支付，不应在其起诉的五个侵权人应赔偿的款项中扣除的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4035元，由上诉人覃雅晨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 李德彬 审 判 员 张 敏 二〇二〇年二月十七日 法官助理 石柳军 书 记 员 冯善慧