山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁17民终2922号上诉人（原审被告）：宋爽，女。委托诉讼代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王乃强，男。委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。上诉人宋爽因与被上诉人王乃强民间借贷纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋爽上诉请求：1、依法撤销山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初2442号民事判决书，改判上诉人不承担民事责任或发回重审；2、一切诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定基本事实、适用法律错误。1、原审法院对证人证言是否采纳及理由没有阐述，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求；2、借条没有约定利息，原审法院判决上诉人支付借期利息属于违法裁判；3、上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系，更谈不上支付被上诉人本金及利息。另补充：1、一审法院审判程序违法，审判法官应当回避而未回避。2、上诉人在2015年12月21日前向被上诉人转款共计26万元，从而证明被上诉人主张的借贷关系不成立，系虚假诉讼。王乃强辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，上诉人和被上诉人之间借贷关系真实客观。2、上诉人补充理由中所述资金往来发生在借据出具前，不能与案涉借款抵销。3、借条中明确约定了违约金的计算方式，因约定过高一审法院酌情调整，符合法律规定。4、一审程序合法，并不存在审判法官应予回避情形。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王乃强向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还其借款23万元及违约金；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王乃强与被告宋爽于2014年底相识，2018年1月经政府登记结婚，同年8月双方协商一致同意办理了离婚手续,其财产处理为：无共同财产，无共同债务。原吿向一审法院提交借条一份，内容为：“今借王乃强现金贰拾叁万元整，借款期限90天，按总金额的每日1%承担违约责任，借款用途分三次借款，第一次8万元用投资北关医疗器械刷王乃强信卡，笫二次10万元用宋群（弟弟）订婚，笫三次5万元用于还信用卡，自今日起90天还清，如不能按时偿还特申请郓城人民法院执行。借款人宋爽，2016年5月19日”。被吿辩称该借条系原告用逼迫方式所书写。原告还向一审法院提交信用卡明细两份及银行卡明细一份，证明于2015年1月8日跨行消费8万元，2016年5月8日跨行消费49999.5元，2015年11月16日原告从银行卡内支取现金10万元。一审法院认为，被告为原告出具的借条,其内容书写的清晰具体,未能看出受协迫书写的迹象,原告又向一审法院提供了信用卡明细两份及银行卡明细一份,能与其借条的内容相吻合,被告也未提供有力证明受逼迫所写,因此一审法院认为该借条系被吿的真实意思表示，除约定违约金过高外，其他内容不违反法律规定,合法的借款关系受法律保护，故对原告要求被告偿还借款本金23万元及利息的诉讼请求，依法予以支持。双方约定的违约金过高,不受法律保护,可调整为利息按月利率2%计付为宜。被告提供的离婚协议书,财产处理无共同债务,是指在双方婚姻存续期间对外没有共同债务,因此与本案沒有关联性。对于被告的其他辨称理由未向一审法院提供有力证据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条之规定，判决：被告宋爽于本判决生效之日起十日内偿还原告王乃强借款本金23万元及利息（利息自2016年8月20日至还款之日按月利率2%计付）。案件受理费4750元,由被告宋爽负担。本院二审期间，上诉人提交证据三份：1、2013年1月28日至2016年7月29日的银行交易明细一份，拟证明：上诉人在2015年12月21日前向被上诉人转款26万元，上述借款已经偿还抵销完毕，双方借贷关系不成立，假设双方存在借贷关系，也是被上诉人欠上诉人钱，同时证明涉案借条是在被上诉人的威胁恐吓下书写的，内容不真实。2、上诉人写给郓城法院院长的信，拟证明：一审法官与被上诉人有特殊关系，应当回避。3、2016年5月1日至2018年12月17日的银行交易明细一份，拟证明：2018年1月26日，上诉人向被上诉人转账汇款23万元，如双方存在借贷关系，涉案借款也已偿还完毕。被上诉人对上述证据质证称：证据1不属于新证据，证明内容及证明目的不能成立，没有证据证实上述转款的性质，该证据显示的四次资金往来均在本案借据形成之前，不能与案涉借款抵消，也不能证明上诉人在威胁恐吓下出具了借据。对证据2有异议，该证据是上诉人本人的情况反映，仅仅是当事人陈述，不应作为证据。关于证据3，上诉人于2018年1月26日可能向被上诉人转了23万元，但不是偿还的案涉借款，如是偿还的案涉借款，借条不会在被上诉人手里。另外，被上诉人也有向上诉人转账的银行交易明细，远远超过上诉人转账的23万元。被上诉人提交证据两份：1、2016年12月1日股权转让协议书一份，拟证明：被上诉人经营八马茶叶店的时间是在2016年12月后，涉案借款与该店经营没有任何关系。2、银行交易明细一份、租房合同两份，拟证明：上诉人于2018年1月26日向被上诉人转账23万元与涉案争议借款没有关联性，该23万元是上诉人收取房屋转租费用后转给被上诉人，由被上诉人交给房东。上诉人宋爽质证称，对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明被上诉人的证明目的。对证据2中交易明细的真实性没有异议，但不能证明被上诉人的证明目的，被上诉人陈述的不是事实，该23万元与本案存在关联性，涉案借款已经消灭，双方不再存在借贷关系。对两份租房合同的真实性没有异议，但与本案无关，被上诉人陈述的不是事实。本院审查认为，上诉人提交的证据1仅能证明上诉人在2015年12月21日之前曾分四次向被上诉人转款26万元，不能证明上述转账款项与案涉借款具有关联性，也不能证明该26万元已与案涉借款抵消，对该份证据的证明力不予确认；提交的情况反映材料属于当事人陈述，无相关证据佐证，其真实性无法确认，依法不予采纳；针对证据3，被上诉人提出异议，并提交了反驳证据（交易明细和租房合同），综合双方证据情况，上诉人虽于2018年1月26日向被上诉人转账汇款23万元，但无法认定该笔款项系偿还的案涉借款。对被上诉人提交的证据的真实性，上诉人均没有异议，所提交的证据1能够证明案涉借据出具时间在前，被上诉人受让菏泽市年丰商贸有限公司股权在后，从而印证案涉借款与双方经营生意共同投入无关；证据2足以反驳上诉人提交的证据3，从而印证上诉人向被上诉人转账的23万元与案涉借款不具有关联性。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人和被上诉人之间是否存在民间借贷关系；2、一审法院将违约金调整为按月利率2%计息是否适当；3、原审程序是否严重违法。关于争议焦点1，根据被上诉人在一审提交的案涉借条和信用卡、银行卡交易明细，能够认定上诉人向被上诉人借款23万元的事实，双方借贷事实清楚，借贷关系明确，上诉人对案涉借款依法应当承担偿还责任。上诉人虽主张案涉借条系受被上诉人逼迫所写，但无相关证据予以证实；上诉人主张双方不存在民间借贷关系，案涉借款已经抵消、偿还，但所提交的银行交易明细不足以证实该主张，故对上述主张，本院依法不予采纳。关于争议焦点2，经审理认为，双方在借条中针对借款违约约定“按总金额的每日1%承担违约责任”，约定的违约金过高，一审法院将其调整为按月利率2%计息符合法律规定，并无不当。关于争议焦点3，经审理认为，上诉人在一审时虽申请证人出庭作证，但证人仅陈述了上诉人与被上诉人同居方面的事实，其证言内容与案涉借款不具有关联性，依法不应采纳。原判决对上述证人证言是否采纳及理由未予阐述虽有不当，但并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的程序严重违法情形，另外，上诉人还称一审审判人员应当回避而未回避，但未提交相关证据予以证实，故上诉人主张原审程序严重违法不能成立，本院不予支持。综上所述，宋爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人宋爽负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年二月十二日书记员  赵 晗