贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2301民初1738号 原告：贵州渠广钢结构有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区东风镇东风工业园。 法定代表人：刘波洪，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴迪，贵州乾民律师事务所律师，特别授权代理。 被告：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。 法定代表人：余效国，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张顺伦，一般授权代理。 被告：杨定泉，男，1966年6月11日生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：王林，贵州林君律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：青偕兵，男，1965年1月28日生，汉族，四川省南充市人，住四川省南充市嘉陵区。 第三人：桂先锋，男，1979年8月25日生，汉族，江西省上饶市人，住江西省上饶市。 原告贵州渠广钢结构有限公司（以下简称渠广钢结构公司）与被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州第十建筑公司）、杨定泉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2018年3月19日作出（2017）黔2301民初6094号民事判决书，后泸州第十建筑公司不服提起上诉，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2018年9月21日作出(2018)黔23民终1212号民事裁定书，裁定撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初6094号民事判决并发回贵州省兴义市人民法院重审。本院于2019年2月11日立案受理后，依法适用普通程序，在案件审理过程中，本院为查清案件事实依法追加了青偕兵、桂先锋作为本案第三人参加诉讼，并于2019年11月18日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告渠广钢结构公司委托诉讼代理人吴迪，被告杨定泉委托诉讼代理人王林到庭参加了诉讼。被告泸州第十建筑公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，第三人桂先锋、青偕兵经本院于2019年8月20日在《黔西南日报》公告送达后无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 渠广钢结构公司向本院提出诉讼请求：1.判令泸州第十建筑公司、杨定泉立即给付渠广钢结构公司工程款1737000元，并判令泸州第十建筑公司、杨定泉从2016年2月1日起以1737000元为基数，按年利息24%的标准向渠广钢结构公司支付违约金直至全部工程款给付完毕（暂计算至2017年8月15日为564120元），前述合计为2301120元；2.本案诉讼费由泸州第十建筑公司、杨定泉承担。 事实与理由：2014年10月19日杨定泉代表四川省泸州市第十建筑工程有限公司与渠广钢结构公司签订《钢结构工程分包协议》（以下简称“协议”）一份，协议第一条约定工程名称为中国金州·华石清洁能源产业科技示范园区，工程地址为兴义市万屯镇义龙新区，承包范围和内容为清洁能源产业科园改装厂；第二条约定合同单价为520元/平方米（此单价不含土建基础、水电安装、防火涂料及税金）；第四条约定工程款的支付和结算为：本合同签订生效后甲方（被告）在2015年1月10日前预付（2014年12月30日前）工程款（进度款）的65%给乙方（渠广钢结构公司），2015年1月10日后按甲方每月审批的总进度款80%支付给乙方，如业主方未按时付款，则实际发包人在2015年1月20日前按进场施工的总进度款的50%支付给乙方，逾期将按付款金额的千分之壹每天支付违约金。《钢结构工程分包协议》生效后，渠广钢结构公司依约组织施工，并按被告的要求施工完毕。为此，杨定泉于2015年8月7日向渠广钢结构公司出具《欠条》一份，载明被告拖欠渠广钢结构公司工程款共计2467000元，并承诺2015年8月31日前和10月30日前各支付500000元，余款于2016年1月30日前付清。被告向渠广钢结构公司出具欠条后给付渠广钢结构公司部分工程款，至今尚欠渠广钢结构公司工程款￥1567000元，经渠广钢结构公司多次催要，然被告均以无资金为由拒绝给付。 综上所述，渠广钢结构公司认为：渠广钢结构公司与被告签订的《钢结构工程分包协议》系双方的真实意思表示，该协议形式和内容均没有违反法律的规定，合法有效，协议双方均应当按照合同的约定履行义务和享受权利。协议生效后，渠广钢结构公司已依约履行了自己的义务，但被告未按约及时给付工程款，其行为已经构成违约，故根据《钢结构工程分包协议》第四条和《合同法》第六十条、第一百零七条的规定，被告应立即给付渠广钢结构公司拖欠的工程款1567000元以及保证金170000元，共计1737000元，同时向渠广钢结构公司承担相应的违约责任。为此，渠广钢结构公司为了维护自身的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八的规定，向贵院提出如前诉讼，请贵院给予支持为谢！ 泸州第十建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩状，辩称，1.泸州第十建筑公司没有与渠广钢结构公司签订分包合同，不是本案适格被告，2014年10月19日杨定泉代表泸州第十建筑公司与渠广钢结构公司签订钢结构分包协议，经查，泸州第十建筑公司从来没有与渠广钢结构公司发生任何经济往来，没有在兴义市承建工程。从渠广钢结构公司举证的《钢结构分包协议》就可以看出，甲方没有我泸州第十建筑公司盖章，也没有我公司法定代表人签字，仅是杨定泉个人签字，这就充分说明，该协议是杨定泉与渠广钢结构公司之间的协议。 泸州第十建筑公司没有杨定泉此人，其无我公司的相关证件、无我公司社保、无我公司劳动合同、无公司聘用书，我公司也没有委托杨定泉办理任何事项，与杨定泉没有业务往来，无经济往来。所以杨定泉不能代表我公司，故渠广钢结构公司诉称杨定泉代表泸州第十建筑公司没有合理的证据支撑。2.渠广钢结构公司提交的法定代表人授权委托书不是泸州第十建筑公司出具的。该委托书出具时间为2014年10月19日，授权单位为四川省泸州市第十建筑工程公司，而我公司于2014年8月1日经核准更名为四川省泸州市第十建筑工程有限公司，比该委托书早2个月时间。该委托书出具时间为2014年10月19日，使用印章为四川省泸州市第十建筑工程公司，而我公司于2014年9月3日经泸州市公安局核准，制作使用四川省泸州市第十建筑工程有限公司，核准更名为四川省泸州市第十建筑工程有限公司，比该委托书时间早15天。 综上所述，据渠广钢结构公司所述该工程进行分包有合同等相关依据，就要看印章真实性。凡印章是伪造的，凡不是我公司《合同专用章》所订立的合同均与我公司无关。凡伪造我公司的印章所订立的合同，我公司不予认可。故，泸州第十建筑公司没有与渠广钢结构公司签订其所述的分包合同，我公司不是木案适格被告。渠广钢结构公司没有证据证明杨定泉是泸州第十建筑公司委托的代理人，杨定泉的行为不能够代表泸州第十建筑公司。 请求依法驳回对泸州第十建筑公司的诉讼请求。 杨定泉辩称，杨定泉不是本案适格被告，其行为受四川泸州第十建筑公司的委托，杨定泉的所有行为均是代理行为。 青偕兵、桂先锋经本院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，且未在法定期限内向本院提交任何书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证，泸州第十建筑公司、青偕兵、桂先锋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对自身权利的放弃，本院对当事人提交的证据综合认定如下： 渠广钢结构公司所提交的证据：1.泸州第十建筑公司工商登记信息三性予以确认，该份证据与“国家企业信用信息公示系统”上所记载信息一致，能证明石美华系泸州第十建筑公司执行董事，曾担任该公司法定代表人。2.对《钢结构工程分包协议》、《授权委托书》的认定本院在本院认为处再作论述。3.《工程验收单》三性予以确认，能证明2015年8月7日杨定泉与渠广钢结构公司进行工程结算，工程结算总金额为5687340元，结算前已支付工程款为3050000元，暂扣170000元作为工程质保金，未支付的工程款为2467340元。《欠条》的三性予以确认，能证明2015年8月7日杨定泉向康佰林出具欠条，确认尚欠工程款2467000元，并承诺2015年8月31日前付款500000元，2015年10月30日前付款500000元，余款于2016年1月30日前付清。 杨定泉所提交的证据：1.《授权委托书》的认定本院在本院认为处再作论述。2.《内部承包协议》、《钢结构工程总承包合作协议》，该份证据由于杨定泉未提交原件进行核实，因真实性存疑，不能单独作为认定案件事实的依据。3.工程款付款明细及验收单，对工程付款明细系杨定泉自行制作，未提交其他相应的证据进行佐证，该清单缺乏客观性，本院不予采纳作为定案依据，验收单系复印件，但内容与渠广钢结构公司提交的验收单一致，故对该份证据三性予以确认，作为本案定案依据。4.《建设工程施工合同》，结合义龙新区工（管）委办公室对本院的复函，对该份证据的真实性予以确认，能证明2014年12月5日，贵州华石油气能源投资有限公司与泸州第十建筑公司签订建设工程施工合同，贵州华石油气能源投资有限公司将“中国金州.华石清洁能源产业科技示范园区”ＢＡ-02标段中上装厂、改装厂建设工程发包给泸州第十建筑公司承建，工程地点位于兴义市。杨定泉在泸州第十建筑公司委托代理人处签字。 本院经审理认定事实如下：2014年10月19日，杨定泉与泸州第十建筑公司签订《钢结构分包协议》，该合同首页发包方（甲方）为“四川省泸州市第十建筑工程公司”，承包方（乙方）为渠广钢结构有限公司，合同约定由泸州第十建筑公司将其承接的工程钢结构施工分包交由渠广钢结构有限公司进行施工，双方约定合同单价为520元/㎡。康佰林在该合同尾页乙方委托代表人处签字捺印，并加盖渠广钢结构有限公司公章，杨定泉在该合同尾页甲方委托代表人处签字捺印，但未加盖泸州第十建筑公司公章。2015年8月7日杨定泉与渠广钢结构公司进行工程结算，工程结算总金额为5687340元，结算前已支付工程款为3050000元，暂扣170000元作为工程质保金，未支付的工程款为2467000元。同日杨定泉向康佰林出具欠条一份，确认尚欠工程款2467340元，并承诺2015年8月31日前付款500000元，2015年10月30日前付款500000元，余款于2016年1月30日前付清。 另查明，四川省泸州市第十建筑工程公司于2014年8月经核准更名为四川省泸州市第十建筑工程有限公司，法定代表人石美华于2014年10月21日变更为余效国。2014年12月5日，贵州华石油气能源投资有限公司与泸州第十建筑公司签订《建设工程施工合同》，贵州华石油气能源投资有限公司将“中国金州.华石清洁能源产业科技示范园区”ＢＡ-02标段中上装厂、改装厂建设工程发包给泸州第十建筑公司建设，工程地点位于兴义市。该合同首页承包人为“四川省泸州市第十建筑工程公司”，尾页的承包人处加盖的公章为“四川省泸州市第十建筑工程有限公司”，并加盖有法定代表人余效国印章，杨定泉在泸州第十建筑公司委托代理人处签字捺印。 原审时，本院向义龙新区工（管）委办公室发送协助调查函，义龙新区工（管）委办公室的复函称：涉案工程发包方系贵州华石油气能源投资有限公司，其与四川省泸州市第十建筑工程有限公司等8家施工单位及施工队伍签订施工协议建设。 此外，杨定泉在庭审中向本院提交了《内部承包合同》以及《钢结构工程总承包合作协议书》复印件，上述两份合同主要载明：1.泸州第十建筑公司将其承建的中国金州华石清洁能源产业科技示范园项目内部承包给青偕兵、杨定泉管理施工，由杨定泉、青偕兵自负盈亏、自担风险、独立核算，泸州第十建筑公司收取青偕兵、杨定泉工程总造价1%的管理费；2.杨定泉、青偕兵、桂先锋合伙承包中国金州华石清洁能源产业科技示范园区项目。上述合同，杨定泉表示无法提供原件进行核对。 本案审理过程中，渠广钢结构公司认可与其洽谈合同的是杨定泉，其不知晓杨定泉与青偕兵、桂先锋的关系，即便三人确系合伙人，也是内部关系，《钢结构分包协议》与桂先锋、青偕兵无关。并陈述签订合同时杨定泉仅口头陈述其系泸州第十建筑公司的委托代理人，但未提供授权委托书，杨定泉的授权委托书系签订合同之后提供的。授权委托书内容为：“兹有石美华同志现任我公司总经理职务，为法定代表人。现授权杨定泉为我公司委托代理人，全权负责中国金州华石清洁能源产业科技示范园工程的施工管理、质量安全、工程进度款的拨付以及工程决算等相关事宜”，该授权委托书落款时间为2014年9月27日，授权单位为“四川省泸州市第十建筑工程公司”，加盖的公章为“四川省泸州市第十建筑工程公司”公章，并在法定代表人处加盖了“石美华”印章。另外，在庭审中，本院询问渠广钢结构有限公司案涉钱款是如何支付的，渠广钢结构有限公司回答为：“应该是从杨定泉账户上打到公司股东账上的”。庭审后，本院对杨定泉进行电话询问，并制作了电话笔录，杨定泉亦表示案涉工程的款项系由其支付的。 本院认为，本案争议焦点为：1.《钢结构分包协议》的相对方是谁？杨定泉的行为是否构成表见代理？2.本案承担责任的主体是谁？3.涉案工程款具体为多少，尚欠工程款为多少？保证金是否达到退还条件？4.杨定泉诉请的违约金是否应得到支持？ 关于《钢结构分包协议》的相对方是谁，杨定泉的行为是否构成表见代理，本案承担责任的主体是谁的问题。首先，结合杨定泉提交的《建设工程施工合同》及义龙新区工（管）委办公室的复函，能认定贵州华石油气能源投资有限公司将涉案工程发包给泸州第十建筑公司进行施工。虽然泸州第十建筑公司否认其承接过案涉工程，但泸州第十建筑公司从外观表象上来看是涉案工程的施工单位。但虽然从外观表象上来看泸州第十建筑公司是涉案工程的施工单位，杨定泉亦向渠广钢结构有限公司提供了泸州第十建筑公司的授权委托书，但从审理查明的事实以及渠广钢结构有限公司与杨定泉的陈述来看，签订《钢结构分包协议》时杨定泉并未向渠广钢结构有限公司出具授权委托书，仅是口头陈述其系泸州第十建筑公司的代理人，且《钢结构分包协议》并未加盖泸州第十建筑公司公章；其次，虽然在签订合同后杨定泉向渠广钢结构有限公司提交了授权委托书，但该授权委托书的落款时间为2014年9月27日，授权单位为“四川省泸州市第十建筑工程公司”，加盖的公章为“四川省泸州市第十建筑工程公司”公章，在法定代表人处加盖的是“石美华”印章，但在2014年8月“四川省泸州市第十建筑工程公司”已更名为“四川省泸州市第十建筑工程有限公司”，在贵州华石油气能源投资有限公司与泸州第十建筑公司签订《建设工程施工合同》中，虽然合同首页的承包人为“四川省泸州市第十建筑工程公司”，但合同尾页的承包人处加盖的公章为“四川省泸州市第十建筑工程有限公司”，泸州第十建筑公司名称的变更信息均在全国公开的工商网上能够查询，渠广钢结构有限公司对该授权委托书并未做到审查注意义务；再者，渠广钢结构有限公司认可与其洽谈合同的是杨定泉，款项的支付亦为杨定泉，与其签订合同、进行结算的亦为杨定泉，结算后亦是由杨定泉向其出具了欠条。综上，本院认为杨定泉的行为并不能构成表见代理，案涉《钢结构分包协议》的合同相对方杨定泉与渠广钢结构有限公司，渠广钢结构有限公司请求泸州第十建筑公司承担案涉工程款的给付义务无事实和法律依据,本院不予支持。 关于本案承担责任的主体是谁的问题。上文已述，杨定泉的行为并不能构成表见代理，案涉《钢结构分包协议》的合同相对方杨定泉与渠广钢结构有限公司，渠广钢结构有限公司请求泸州第十建筑公司承担案涉工程款的给付义务无事实和法律依据,本院不予支持,杨定泉作为《钢结构分包协议》合同相对方，与渠广钢结构有限公司结算并出具了欠条，故其应承担支付案涉工程款的义务。至于青偕兵、桂先锋是否应承担本案工程款支付义务的问题，青偕兵、桂先锋经本院合法传唤并未到庭参与诉讼，杨定泉虽称该二人与其系合伙，但杨定泉提供的《钢结构工程总承包合作协议书》系复印件，并未获得泸州第十建筑公司的认可，在渠广钢结构公司表示其不清楚青偕兵、桂先锋之间关系且青偕兵、桂先锋未到庭进行陈述以及举证的情况下，本院对该事实无法进行确认，鉴于渠广钢结构有限公司在本案审理过程中已明确表示不同意追加该二人（青偕兵、桂先锋）为本案被告参加诉讼，亦未在本案审理过程中要求该二人承担责任，且本院亦无法查清青偕兵、桂先锋与杨定泉真实关系的情况下，不宜由青偕兵、桂先锋在本案中承担责任，若杨定泉与青偕兵、桂先锋确系合伙关系，杨定泉在承担本案责任后，可私下与青偕兵、桂先锋协商或另案提起诉讼。 关于涉案工程款具体为多少，尚欠工程款为多少，保证金是否达到退还条件的问题。本院在原审时要求渠广钢结构公司提交钢结构工程专业承包资质，渠广钢结构公司在指定期限内未提交，在本案审理过程中，亦未提交，因此本院认定渠广钢结构公司未取得钢结构工程专业承包资质。杨定泉借用泸州第十建筑公司名义将钢结构工程分包给不具有专业承包资质的单位进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的禁止性规定，因此杨定泉与泸州第十建筑公司签订的《钢结构分包协议》无效。虽然协议无效，但双方对工程进行了结算，同时杨定泉承诺了工程款支付的期限，因此可视为杨定泉对渠广钢结构公司所施工部分的认可，渠广钢结构公司可依据结算金额请求对方支付工程款。杨定泉辩称已付工程款为4245913元，但杨定泉并未提供支付凭证予以证明，且在庭审中表示无法提供，因此对于已付工程款的认定应依据渠广钢结构公司诉称的3050000元确定。在双方结算时，扣留3%的工程款即170000元作为质量保证金，并约定一年期满后支付，现在一年期限届满，此款应当一并支付。因此杨定泉应当向渠广钢结构公司支付工程款为1737000元。因双方的签订的合同无效，故合同对于逾期支付工程违约金计算标准的约定也自始无效，杨定泉在向渠广钢结构公司代理人康佰林出具的欠条中载明还款时间为2016年1月30日前，因此欠付工程价款利息应从2016年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。对于杨定泉提出涉案工程存在质量问题，其提交的证据不足以支撑其抗辩，且在质保期届满后对工程质量提出异议，故本院对此抗辩不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、杨定泉于本判决生效之日起十日内向贵州渠广钢结构有限公司支付工程款1737000元及欠付工程款利息，工程款利息以1567000元为基数从2016年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止； 二、驳回贵州渠广钢结构有限公司对四川省泸州市第十建筑工程有限公司的诉讼请求； 三、驳回贵州渠广钢结构有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 诉讼费25808元（其中案件受理费25208元，公告费600元），由杨定泉负担，由杨定泉直接支付给贵州渠广钢结构有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 夏    玥 人民陪审员 李    琼 人民陪审员 李  卫  东 二〇二〇年二月十九日 书 记 员 韦能笑（代）