广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终16号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）关焕明，男，1981年6月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市高州市************。因犯敲诈勒索罪于2009年1月9日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯信用卡诈骗罪于2014年5月9日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2019年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人黄永耀，广东莱特律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人关焕明犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月4日作出（2019）粤0402刑初1299号刑事判决。原审被告人关焕明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。本案现已审理终结。原判决认定，2019年5月31日7时39分许，被告人关焕明通过手机微信向购毒人员关某豪兜售毒品，并约定以港币16000元、人民币6000元的价格在横琴口岸进行交易。同日13时许，被告人关焕明与购毒人员陈某通过微信商定贩卖毒品，并约定在珠海市香洲区某酒店进行交易。同日23时30分许，被告人关焕明前往某酒店与陈某见面，随后借口出去一会再回来交易后离开，并于次日0时许驾驶粤K*****号小汽车来到珠海市横琴口岸旁的路边找到购毒人员关某豪，被告人关焕明在粤K*****小汽车上通过微信转账的方式收取了关某豪毒资人民币6000元及现金方式收取了毒资港币16000元后，贩卖了20小袋甲基双氧甲基安非他明（MDMA）及4小袋氯氨酮给关某豪。关某豪下车后被公安机关抓获，民警从关某豪身上查获20小袋白色粉末状物质（经鉴定，均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分，共净重24.84克）及4小袋粉末状物质（经鉴定，均检出氯氨酮成分，共净重18.22克）。被告人关焕明驾车离开并再次前往某酒店，同日1时许，被告人关焕明驾驶粤K*****号小汽车来到珠海市香洲区拱北某酒店准备贩卖毒品给陈某时，被公安机关当场抓获。民警从被告人关焕明身上查获21小袋白色粉末状物质（经鉴定，均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分，共净重25.85克）、5小袋粉末状物质（经鉴定，均检出氯氨酮成分，共净重21.48克）及联系毒品交易的手机1部，从被告人关焕明驾驶的粤K*****号小汽车上查获13小袋白色粉末状物质（经鉴定，均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分，共净重14.91克）。另查明，被告人关焕明因犯敲诈勒索罪于2009年1月9日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯信用卡诈骗罪于2014年5月9日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，2015年10月16日刑满释放。上述事实，有下列经原庭审举证、质证的证据证明：1.被告人关焕明在侦查机关的供述与辩解，主要内容为：2019年5月25日左右，我在澳门认识了一名叫关关的男子，通过接触我知道他吸毒，就于当日7时许以8000元港币的价格向他贩卖了10包毒品开心水。2019年5月31日18时许，我通过微信联系关关，问他是否需要购买毒品，经过协商我们达成以人民币6000元和港币16000元的价格向他出售20包毒品开心水和4包毒品K粉，并约定在横琴口岸交易。当日2时30分许，还有一名叫杨杨的女子通过微信向我购买20包毒品开心水和4包毒品K粉，并说于23时许在某酒店附近交易，我也同意了。到23时许，我应约开车（粤K*****）来到某酒店找到杨杨，当我想把毒品卖给杨杨时，我想到关关也要购买毒品，就想先去到横琴将毒品交给关关后再回来某酒店交易，于是我就和杨杨说先出去一会再回来交易。之后，我就开车到横琴口岸找到关关并和他按照约定交易了毒品，交易完后我开车回到某酒店准备和杨杨交易，我将车停在酒店门口就步行进入酒店，走到一楼***门口附近时有便衣警察上前将我抓获，警察从我身上查获港币16000元、手机2部、开心水21袋、K粉5袋，接着警察在我汽车上又查获开心水13袋。之后供述其见到杨杨后，杨杨没有给钱其，并让其陪着一起吸食毒品，其觉得不妥就找借口离开了。第二次再次前往某酒店是去兑换港币，不是为了和杨杨交易毒品。被告人关焕明辨认出关某豪就是向其购买毒品的“关关”。2.证人关某豪的证言，内容为：2019年5月25日左右，我认识了一名叫大头的男子，并通过接触了解到他有贩卖毒品。2019年5月31日18时许，大头通过微信与我联系说他手上有毒品，问我是否需要购买，我和他一番讨价还价确定以人民币6000元和港币16000元的价格向他购买20包毒品开心水和4包毒品K粉，并约好在横琴口岸交易，到6月1日0时30分许，大头开车到横琴口岸找到我，我进到他车内交易了毒品，我通过微信转了人民币6000元给他，并给了港币16000元的现金给他，他将毒品交给了我后开车离开，我下车后被警察抓获，警察从我这里扣押到刚交易的毒品。大头的车牌是粤K*****。证人关某豪辨认出被告人关焕明就是“大头”。3.证人陈某的证言，内容为：2019年5月30日18时56分许，我微信联系大头，问他有无东西，他告诉我有，明天联系。到31日12时48分，我起床后发现大头在7时许使用微信语音通话联系过我，我就赶紧联系他，他问我是否还要东西，我说还要算一下，到13时53分，他问我需要多少个，我说要20套（1套包括开心水和K粉各1包，每包重量大约1克，每套价钱1500元），我担心他东西不好，他就说可以送一套我试试，我就告诉了他我在某酒店701房。到23时28分，大头到了某酒店，我们在房间聊了一下，他就说还有事情要办，出去顺便吃个饭了再来陪我玩就离开了。随后，我在离开某酒店时被警察抓获。大头在0时40分通过微信告诉我他马上就到某酒店了，我就将该消息告诉警察了。证人陈某辨认出被告人关焕明就是“大头”。4.抓获经过，证实2019年6月1日，公安机关抓获被告人关焕明和关某豪。5.户籍资料，证实被告人关焕明的身份情况。6.刑事判决书，证实被告人关焕明因犯敲诈勒索罪于2009年1月9日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯信用卡诈骗罪于2014年5月9日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，2015年10月16日刑满释放。7.珠海市公安局拱北口岸派出所出具的情况说明，证实因被告人关焕明拒绝提供其手机开机密码及微信密码，毒资人民币6000元未能进行扣押。8.珠海市公安局拱北口岸派出所出具的情况说明，证实证人陈某、关某豪系该所建档特情人员，毒资由该所作其他处理。9.搜查证、搜查笔录及扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关对被告人关焕明驾驶的粤K*****号小汽车进行了现场检查，在驾驶位左手车门边上发现2小袋（蓝色印有哆啦A梦的塑料袋包装）疑似毒品开心粉，在驾驶位右边的储物箱内发现1小袋（蓝色印有哆啦A梦的塑料袋包装）疑似毒品开心粉，在副驾驶座椅背后袋内发现10小袋（蓝色印有哆啦A梦的塑料袋包装）疑似毒品开心粉，侦查机关对上述物品依法予以扣押。10.扣押笔录及扣押决定书，证实侦查机关从被告人关焕明处扣押21小袋蓝色印有哆啦A梦的塑料袋包装的白色粉末状物质、5小袋透明密封塑料袋包装的粉末状物质、苹果手机1部、OPPO手机1部、港币16000元；从证人关某豪处扣押20小袋蓝色印有哆啦A梦的塑料袋包装的白色粉末状物质、4小袋透明密封塑料袋包装的粉末状物质。11.提取笔录、称量取样笔录（附称量照片），侦查机关对从被告人关焕明身上、车上及证人关某豪扣押的疑似毒品物质进行了提取及称量取样，其中从被告人关焕明处扣押的21小袋白色粉末状物质共净重25.85克、扣押的5小袋白色粉末状物质共净重21.48克，从被告人关焕明驾驶汽车上扣押的13小袋白色粉末状物质共净重14.91克，从证人关某豪处扣押的20小袋白色粉末状物质共净重24.84克、扣押的4小袋粉末状物质共净重18.22克。12.电子证据提取笔录及微信聊天记录（经被告人关焕明、证人关某豪、陈某签名确认），证实侦查机关从证人关某豪、陈某的手机中通过拍照提取了二人与被告人关焕明的微信聊天记录，内容系与被告人关焕明沟通交易毒品，其中被告人关焕明与证人陈某聊天内容显示，被告人关焕明于2019年6月1日0时29分向证人陈某发送“在路上啊，回来好无聊”，在0时38分还发送了多条语音信息。13.调取证据通知书及微信注册绑定信息，证实被告人关焕明使用微信号的注册信息及微信账户信息，反映被告人关焕明微信关联手机号151*****116及通过微信收取证人关某豪毒资人民币6000元的事实。14.检验报告，证实从被告人关焕明处、被告人关焕明驾驶的粤K*****号小汽车上、证人关某豪处扣押的白色粉末状物质均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分；从被告人关焕明处、证人关某豪处扣押的粉末状物质均检出氯氨酮成分。15.现场及物证照片附卷佐证。根据上述事实以及证据，原判决认为，被告人关焕明无视国家法律，贩卖其他数量较大的毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人关焕明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人关焕明归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人关焕明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。二、随案移送的供犯罪所用的OPPO手机1部予以没收；涉案毒品，予以没收；随案移送的苹果手机与本案无关，退回公诉机关，由公诉机关依法处理。针对上述判决，上诉人关焕明提出上诉称，从其身上和车上以及证人关某豪处扣押的疑似毒品的物质进行提取和称量，其中亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分总净重为65.6克，氯氨酮成分总净重为39.7克。根据相关折算比例，可折算成海洛因成分36.77克，符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，但是否符合从重处罚的数量规定，上诉人表示存疑。根据上诉人了解的同类案件，一审法院对上诉人的量刑明显偏重，且本案存在特情介入的问题，故请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出辩护意见，一、对关焕明定罪时以毒品数量界定刑罚幅度无异议，但因其贩卖的毒品为新型毒品，对其量刑时宜对毒品的折算纯度及危害程度等方面进行酌情考虑。我国《刑法》第三百五十七条第二款虽明确毒品不以纯度折算，是在毒品纯度折算复杂、司法操作难度大的情况下，严厉打击毒品犯罪的选择。毒品数量是毒品犯罪社会危害性的重要反映，而数量又与毒品的纯度息息相关，同等数量的毒品，其纯度差距悬殊，必然反映出不同社会危害性和主观恶性。相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大仍处以相同刑罚，则易导致量刑失衡，违背了刑法规定的罪责刑相适应原则。针对实践中存在的“唯数量论”的做法，最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）完善了相关规定。据此，对毒品犯罪量刑时应当全面考虑与量刑有关的一切因素，坚持数量与其他情节并重的原则，不能搞唯数量论。所以，在2016年两高一部发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》中第三十三条列出了五种情形是应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定的情形，其中第（四）点“查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；”明确了新类型毒品并有可能被判处七年以上有期徒刑的毒品犯罪应当对毒品的含量进行鉴定。本案查扣押关焕明贩卖的毒品经提取、称量、鉴定后，结果分别为：含有亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）（亚甲基双氧甲基安非他明[MDMA]为苯丙胺类毒品[甲基苯丙胺除外]）的毒品总净重65.6克、含有氯胺酮的毒品总净重39.7克。该两类毒品均不属于《刑法》第三百四十七条所明确规定的毒品类型，而列属本条文中的其他毒品类。鉴定报告虽鉴定出毒品的类型，但报告中并未对上述两类毒品进行含量鉴定，且一审法院对关焕明的量刑已判处七年以上的刑期，这显然不符合上述“应当进行含量鉴定”的规定。现假设推定上述两类毒品不存在掺假，含量正常的情况下，二审法院应对一审法院的这一错误予以纠正，应当根据相关的解释折算出该两类毒品的含量，以含量酌情考虑量刑幅度。对于毒品含量的折算，2007年和2016年相继出台了意见及解释，2007年两高一部发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》及2016年最高院发布的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《意见及解释》”），上述《意见及解释》对毒品案件定罪量刑标准中的其他毒品均进一步作出了解释说明。从《意见及解释》中可得出相应毒品与海洛因的折算标准，继而确定量刑的标准，其中，海洛因与苯丙胺类毒品折算为1：2，海洛因与氯胺酮折算为1：10。结合本案查扣押关焕明贩卖的毒品，亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）65.6克折算海洛因后为32.8克、氯胺酮39.7克折算海洛因后为3.97，两者折算海洛因后相加为36.77克。因此，在对关焕明量刑时，应以折算为海洛因后的36.77克参照量刑，酌情考虑量刑的幅度。二、在量刑时，关焕明有两点可予以从轻处罚的量刑情节，但在一审法院的判决结果中，并未能体现出判决结果有作出了从轻处罚的处理，望二审法院予以重新考虑。（一）本案系特情人员介入所侦破，对关焕明在量刑时可予以适当从轻。（二）关焕明归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上所述：一审判决对被告人关焕明定罪量刑时，并未综合毒品性质、犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，决定具体刑罚。仅以毒品数量对被告人定罪量刑，显然有失偏妥，未能做到真正的罪责刑相适应。恳请合议庭对辩护人的上述意见予以充分考虑，并对一审判决依法撤销并作出改判。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。针对上诉人关焕明的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，根据已经查实的犯罪事实，应当在《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的量刑幅度内量刑。本案所涉毒品均有明确规定的科以刑罚的数量标准，即便根据上诉人关焕明及其辩护人所提及的折算标准，结合上诉人关焕明贩卖毒品的数量、案情发生的具体情形以及其具有累犯、归案后如实供述等情节，原判决的量刑适当，符合罪责刑相适应的原则。上诉人关焕明及其辩护人要求再从轻处罚的理由不能成立。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 萍审 判 员  曾若凡审 判 员  董春杉二〇二〇年二月二十七日法官助理  刘 聪书 记 员  张紫嫣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。