广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0502刑初539号 公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 被告人姜伟成，男,1965年4月18日出生,汉族,初中文化,司机,户籍所在地:黑龙江省穆棱市。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年5月30日被刑事拘留,同年7月6日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人杨锐，广西盛力律师事务所律师。 被告人刘瑞，男,1983年10月23日出生，汉族,高中文化,从事房屋销售工作，户籍所在地:湖北省襄阳市襄阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2019]414号起诉书指控被告人姜伟成、刘瑞犯非法经营罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本案在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，建议本院延期审理一个月（一次），本院准许。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员黄绍柏出庭支持公诉，被告人姜伟成及其辩护人杨锐、被告人刘瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人姜伟成、刘瑞未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证,非法经营烟草专卖品。2019年5月29日17时许,被告人姜伟成为谋取非法利益,按照与越南籍女子“阿某”约定,驾驶桂Ｅ×××××号客车从东兴市运输假冒注册商标或伪劣的卷烟到北海市海城区上海路国际学校附近给被告人刘瑞,由被告人刘瑞支付每件卷烟80元至100元运输费用。当晚22时许,北海市海城区烟草专卖局执法人员与公安人员在北海市海城区上海路国际学校附近抓获正准各卸货的被告人姜伟成和接货的被告人刘瑞。从被告人姜伟成车上查获共计6个品种卷烟1188条(价值157,554.00元),其中尚未卸货的200条牡丹(红)卷烟系被告人刘瑞的,价值24,772.00元。从被告人刘瑞驾驶的桂Ｅ×××××号商务车内查获4个品种卷烟318条(价值41,845.00元)。在被告人刘瑞的带领下,公安人员在被告人刘瑞家中即北海市海城区上海路海东小区9栋703室查获2个品种卷烟88条(价值12,236.86元)。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，除ESSE牌卷烟为真品卷烟(霉变)外,其余卷烟均为假冒注册商标或伪劣卷烟。公安机关抓获被告人姜伟成、刘瑞,依法扣押被告人姜伟成用于作案联系手机一台,扣押被告人刘瑞用于作案联系手机二台。归案后,被告人姜伟成、刘瑞均如实供述自己罪行。 对于上述指控，公诉机关出示了户籍信息，被告人姜伟成、刘瑞供述，证人李某、郭某证言，提取笔录，扣押物品清单，检验报告,估价结论，案发现场照片等证据予以证明。 公诉机关认为，被告人姜伟成、刘瑞违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证,非法经营烟草专卖品,情节严重,其行为已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪活动中,被告人姜伟成、刘瑞均是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姜伟成、刘瑞具有坦白情节,可以从轻处罚。被告人姜伟成、刘瑞自愿认罪认罚,可以依法从宽处理。提请本院依法判处。 被告人姜伟成对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，辩解其只是运输卷烟，没有买卖卷烟，在本案中应认定为从犯。 被告人姜伟成的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，但提出以下辩护意见：1、被告人姜伟成在本案中只参与运输卷烟，不应认定为主犯；2、被告人姜伟成在本案中只收取运输卷烟的少量获利；3、被告人姜伟成认罪态度好，具有坦白、认罪认罚的从轻及从宽处罚情节。 被告人刘瑞对公诉机关的指控罪名与事实均无异议。 经审理查明：被告人姜伟成、刘瑞均未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证，非法经营烟草专卖品。2019年5月29日17时许,被告人姜伟成为谋取非法利益,按照与越南籍女子“阿某”约定,驾驶桂Ｅ×××××号客车从东兴市运输假冒注册商标或伪劣的卷烟到北海市海城区上海路国际学校附近给被告人刘瑞,收取每件卷烟80元至100元运输费用。当晚22时许,北海市海城区烟草专卖局执法人员与公安人员在北海市海城区上海路国际学校附近抓获正准各卸货的被告人姜伟成和接货的被告人刘瑞。从被告人姜伟成车上查获共计6个品种卷烟1188条(价值131,634.00元),其中尚未卸货的200条牡丹(红)卷烟(价值24,772.00元）系被告人刘瑞的。从被告人刘瑞驾驶的桂Ｅ×××××号商务车内查获4个品种卷烟318条(价值35,725.00元)。在被告人刘瑞的带领下,公安人员在被告人刘瑞家中即北海市海城区上海路海东小区9栋703室查获2个品种卷烟88条(价值2,570.00元)。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，除ESSE牌卷烟为真品卷烟(霉变)外,其余卷烟均为假冒注册商标或伪劣卷烟。公安机关抓获被告人姜伟成、刘瑞,后依法扣押被告人姜伟成手机一台,扣押被告人刘瑞手机二台。归案后,被告人姜伟成、刘瑞均如实供述自己罪行。 另查明，被告人刘瑞曾将黄鹤楼牌卷烟以35元/条的价格、大学士牌卷烟以25元/条的价格、南京牌卷烟以70元/条的价格出售给李某。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、?书证 (1)?常住人口基本信息，证实被告人姜伟成出生于1965年4月18日，被告人刘瑞出生于1983年10月23日，两被告人犯罪时均已年满18周岁，为完全刑事责任能力人。 (2)?抓获经过，证实在2019年5月29日22时许,北海市海城区烟草专卖局执法人员与公安人员在北海市海城区上海路国际学校附近抓获被告人姜伟成、刘瑞。 (3)?提取笔录，证实2019年5月29日22时许，北海市公安局联合北海市海城区烟草专卖局大队在被告人姜伟成驾驶的桂Ｅ×××××大客车行李柜内查获共计6个品种卷烟1,188.00条,其中尚未卸货的200条牡丹(红)卷烟系被告人刘瑞的；在被告人刘瑞驾驶的桂Ｅ×××××商务车内查获4个品种卷烟318条；在被告人刘瑞的家中即北海市海城区上海路海东小区9栋703室查获2个品种卷烟88条。 (4)?扣押物品清单，证实公安机关共扣押本案查获的卷烟共1594条。 (5)?北海市烟草专卖局出具的《证明》，证实被告人姜伟成、刘瑞二人均未持有该单位的烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。 (6)?辨认笔录，证实证人李某辨认出“小刘”为被告人刘瑞、郭某能够辨认出“捞佬”为被告人刘瑞。 2、?证人证言 (1)?证人李某证言，证实其于2019年5月份认识“小刘”并获知其处有越南来的卷烟出售。其曾两次向“小刘”购买卷烟。第一次是向“小刘”购买十多条黄鹤楼牌子卷烟，每条35元，其通过微信转了几百元给“小刘”，“小刘”在北海市海城区武昌路“天天快递”交付卷烟给其；第二次即2019年5月29日，其向“小刘”以25元/条的价格购买大学士牌卷烟、以70元/条的价格购买南京牌卷烟，“小刘”在北海市海城区路边交付卷烟给其。 (2)?证人郭某证言，证实其在北海市天天快递工作，“捞佬”曾让其快递卷烟。 3、?被告人供述及辩解 (3)?被告人姜伟成供述及辩解，证实其经微信认识越南籍女子“阿某”后，“阿某”运输越南卷烟到北海市，从中获取报酬即80元/件费用。2019年5月29日晚，经其与“阿某”约定，由“阿某”方将19件卷烟装上其驾驶的桂Ｅ×××××大客车行李柜内，由其运输到北海市福门国际旅行社处，并通知相应的客户取货。当晚22时许，其开车回到北海市福门国际旅行社处下客后，在等待客户取货时被抓获。 (4)?被告人刘瑞供述及辩解，证实其认识越南女子“阿某”后，知道“阿某”处有越南卷烟销售，其就通过微信付款向“阿某”购买卷烟，“阿某”通过旅游客车托运到北海，卷烟到北海后其通过客车司机电话联系去接货,后通过快递公司将卷烟销售给买家，其中，包括北海市天天快递公司。2019年5月29日，其通过微信向“阿某”购买了红牡丹卷烟50条。当晚，其驾驶桂Ｅ×××××号商务车去接货时被公安机关抓获。其本应以100元/件运费支付费用给被告人姜伟成。公安机关从其的桂Ｅ×××××号商务车车内查获的4个品种卷烟共计318条是帮“阿某”从南珠汽车站接的货，等待“阿某”指令其交付他人，其能从转交付这批货中获取报酬。公安机关从其家里查获的2个品种卷烟共88条是其从“阿某”处购买准备销售的。其曾两次销售过卷烟给“秀莉”，第一次在北海市海城区武昌路“天天快递”交付给“秀莉”，“秀莉”通过微信转了几百元给其；第二次即在2019年5月29日将大学士牌卷烟、南京牌卷烟销售给过“秀莉”，交付地点位北海市海城区悦发花园四期路边。“秀莉”平时称呼其为“小刘”。 4、?鉴定意见及鉴定意见通知书，证实经鉴定机构，在被告人姜伟成处扣押的卷烟共价值人民币157,554.00元；在被告人刘瑞处扣押的卷烟共价值人民币78,853.86元。 以上证据，客观真实、来源合法，且相互印证，本院予以确认。 对于公诉机关指控的事实、证据、定性，被告人供述及辩解，辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、?关于本案中被告人姜伟成、刘瑞非法经营卷烟数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”，而根据被告人刘瑞供述、证人李某证言，证实被告人刘瑞曾将黄鹤楼牌卷烟以35元/条的价格、大学士牌卷烟以25元/条的价格、南京牌卷烟以70元/条的价格出售给李某。虽然黄鹤楼牌、大学士牌、南京牌卷烟项下存在款式差异，目前并无证据证实被告人刘瑞销售给李某的黄鹤楼牌、大学士牌、南京牌卷烟即为本案扣押卷烟项下的类型，但根据事实认定疑点利益归于被告人原则，应当在认定本案被告人刘瑞非法经营卷烟数额时，将扣押的黄鹤楼牌卷烟以35元/条的价格、大学士牌卷烟以25元/条的价格、南京牌卷烟以70元/条的价格计算，其他被扣押卷烟因无法查清销售价格应按照鉴定结论予以计算。经本院计算，认定被告人刘瑞在本案中非法经营卷烟数额为63,067.00元。在计算被告人姜伟成非法经营卷烟的数额时，对被扣押卷烟中的南京牌卷烟的价格亦应参照被告人刘瑞的销售价格即70元/条的价格予以计算。虽然，根据经营惯例，被告人刘瑞作为购货方，其销售的价格一般高于从“阿某”处购买的价格，但该销售价格远低于鉴定结论认定的价格，因此，以被告人刘瑞的销售价格即70元/条的价格计算被告人姜伟成非法经营涉案南京牌卷烟的数额属于有利于被告人姜伟成的事实认定，并无不当。从被告人姜伟成处扣押的其他卷烟因无法查清销售价格应按照鉴定结论予以计算。综上，经本院计算，认定被告人姜伟成在本案中非法经营卷烟数额为131,634.00元。 2、?关于被告人姜伟成行为的定性问题。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条之规定，被告人姜伟成明知自己无烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，为他人非法经营烟草专卖品提供运输上的便利条件，运输的卷烟数额达131,634.00元，应当以非法经营罪的共犯追究其刑事责任。 3、?关于被告人姜伟成辩解其缺乏违法性认识的问题。违法性认识并不以刑事可罚性认识为必要，行为人只要认识到自己的举止可能产生民事或者行政上的处罚效果，就具有违法性认识。回溯历史，烟草专卖自北洋政府时期开始，至今已有百余年历史。新中国烟草专卖制度的立法及改革自上个世纪80年代开始至今亦已有近四十年之久，烟草专卖已为公民普遍所认知的事实。经营，是指可能反复地、继续地通过提供商品或者服务进行营利的活动，非法经营行为是就国家管控的特殊业务或商品进行反复的、继续的交易和营业。其中，涉及商品或服务的流转、交付，而运输为商品或服务流转方式的一种。被告人姜伟成作为一名从事交通运输领域工作的成年公民，应当对其无烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，而为他人提供运输烟草专卖品上的便利条件涉嫌违法存在认知，其行为并非中立的帮助行为，当其对自己行为是否为相关法律规范所反对有疑虑时，就负有查明规范的义务，不能以自己的揣测来主张存在难以避免的错误。因此，本院对于被告人姜伟成提出“其缺乏违法性认识”的辩解不予采纳，不认定其具有责任阻却事由。 4、?关于被告人姜伟成在本案中主从犯地位的问题。在本案非法经营犯罪活动中，被告人姜伟成进行卷烟从上游卖家到下游买家的过渡即卷烟的运输、交付环节，应当认定被告人姜伟成在非法经营犯罪活动中起主要作用，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但考虑被告人姜伟成并非本案扣押卷烟的主要经营者和获利者，本院认定被告人姜伟成为共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，在量刑时酌情从轻处罚。 本院认为，被告人姜伟成违反国家烟草专卖管理法律法规，明知自己无烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，为他人非法经营烟草专卖品提供运输上的便利条件，情节严重，应当以非法经营罪的追究其刑事责任；被告人刘瑞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，被告人姜伟成、刘瑞的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人姜伟成辩护人提出“被告人姜伟成认罪态度好，具有坦白、认罪认罚的从轻及从宽处罚情节”与查明事实相符，本院予以采纳。在共同非法经营犯罪活动中，被告人姜伟成、刘瑞均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姜伟成为共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，在量刑时酌情从轻处罚。被告人姜伟成、刘瑞虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。被告人姜伟成通过家属积极缴纳罚金，在量刑时可酌情考虑。被告人姜伟成、刘瑞均认罪认罚，均可以从宽处罚。本案扣押的被告人姜伟成手机一台、被告人刘瑞手机二台，并无证据证实为被告人姜伟成、刘瑞违法所得或供犯罪所用，应当发还被告人姜伟成、刘瑞。本案公安机关查获的卷烟为违禁品，应当予以没收，由烟草专卖局依法处理。 根据被告人姜伟成、刘瑞犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第六条之规定，判决如下： 一、被告人姜伟成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2020年5月29日止；罚金已缴纳）； 二、被告人刘瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2020年3月29日止；罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 三、发还本案扣押的告人姜伟成手机一台、被告人刘瑞手机二台给被告人姜伟成、刘瑞； 四、对被公安机关查获的卷烟予以没收，由烟草专卖局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴 远 人民陪审员  傅春燕 人民陪审员  罗传晖 二〇二〇年二月二十六日 法官 助理  杨源新 书 记 员  许星勇 附本判决书引用的法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。