广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终39号上诉人（原审原告）：佛山市高明区安泰生态农业旅游发展有限公司，住所地广东省佛山市高明区**********，统一社会信用代码914************557。法定代表人：罗就全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王敏，广东瀛双律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴少玲，广东瀛双律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁志雄，男，1968年10月20日出生，汉族，住址广东省佛山市高明区**********，公民身份号码440************233。委托诉讼代理人：梁丽萍，广东富正律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁嘉莹，广东富正律师事务所律师。上诉人佛山市高明区安泰生态农业旅游发展有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人梁志雄损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判梁志雄停止违反竞业禁止之行为，停止对安泰公司的损害行为——退出在佛山市高明区迎安民宿管理有限公司（以下简称迎安公司）及佛山叠水泉生态旅游有限公司（以下简称叠水泉公司）的持有的股份、辞去相关岗位，并判令梁志雄违反竞业禁止的收入归安泰公司所有；3.判令本案的一、二审诉讼费用由梁志雄负担。事实和理由：一、梁志雄为安泰公司的经理，从未提出离职申请更无办理离职手续，一审法院认定梁志雄于2017年1月1日后从安泰公司处离职无任何事实依据。（一）全国企业公示信息显示，梁志雄现仍为安泰公司的经理。如按梁志雄所说，其2017年1月1日后离职，至今已将近3年，其未向安泰公司提出办理工商变更登记手续，于情于理不合。（二）梁志雄具有股东和经理的双重身份。梁志雄于2017年10月23日与安泰公司全体股东一同签订《投资合作协议》，说明2017年10月23日前后，其仍积极与安泰公司各股东沟通。如梁志雄在此前已经离职，其不可能在此次沟通中完全不涉及离职及工作交接的相关事务。梁志雄的说法不符合正常逻辑。（三）安泰公司的执行董事、经理、监事均为公司股东，安泰公司自成立至今均无其执行董事、经理、监事领取工资记录、缴纳社保资料及打卡记录。梁志雄承认其在2017年1月1日前在安泰公司任职并领取工资，但也未提交其工资记录、社保记录、打卡记录等资料。一审法院却以安泰公司无提交工资记录、社保记录、打卡记录为由，否认双方自2017年1月1日至今的劳动关系。一审法院作出了与梁志雄已经认可的事实相悖的结论，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定和“禁止反言”的原则。（四）《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”梁志雄主张其于2017年1月1日起不再是安泰公司的高级管理人员，但至今未提交任何书面文件证明其发出解除劳动合同的通知，其应承担举证不能的责任。二、根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第五款的规定，竞业禁止义务为公司高级管理人员的法定义务。《中华人民共和国劳动法》第二十二条、第二十三条所规定的竞业限制义务才需要由用人单位与劳动者另行约定。一审法院混淆了“竞业禁止”与“竞业限制”的概念，以安泰公司与梁志雄未签订过竞业禁止协议为由，认定梁志雄未违反竞业禁止规定，属于法律适用错误。梁志雄答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、梁志雄在非任安泰公司董事、高级管理人员期间设立公司的行为，没有损害安泰公司的利益。（一）梁志雄不具备实施侵害安泰公司权益的主体资格。从梁志雄一审提交的工资表可知，其至迟于2017年1月起无收到安泰公司发放的工资。因此，可以认定梁志雄至迟于2017年1月1日不再受雇于安泰公司，已并非安泰公司董事、高级管理人员身份。变更工商登记资料是安泰公司的责任与权利，梁志雄无法自行以自己名义向工商行政管理部门申请变更登记。（二）迎安公司、叠水泉公司的设立时间分别为2017年2月10日与12月20日，均不在梁志雄应对安泰公司履行忠实义务之时间段内。安泰公司要求梁志雄退出两公司股份、辞去相关岗位的请求并无法律依据。（三）梁志雄与安泰公司并未签订过任何书面的竞业禁止协议，梁志雄仅基于高级管理人员的身份对安泰公司负有的忠实勤勉义务、竞业禁止责任应于双方劳动关系消失时予以免除。二、安泰公司并无举证证明梁志雄存在何种损害行为、导致了何种损害结果以及二者之间存在何种因果关系。（一）梁志雄不存在利用职务便利为自己或他人谋取原本属于安泰公司的商业机会。根据一审法院调取的报税证明，迎安公司、叠水泉公司为零申报，安泰公司2018年亦为零申报。安泰公司单纯以几家公司营业执照所载经营范围有部分相同为由，全然不顾公司是否实际经营、主管业务范围、有无收入等，单方面认为梁志雄设立公司的行为就是谋取了“原本属于安泰公司的商业机会”，完全是主观臆测。（二）安泰公司所主张的损害赔偿数额于法无据，其并没有提交证据证明损失金额，其二审上诉所请求的“违反竞业禁止义务的收入”更是无法计算。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。安泰公司向一审法院起诉请求：1.判令梁志雄给付安泰公司竞业禁止收入32680元（暂计算至2019年7月25日止，请求按照佛山市2018年最低工资标准计算到实际支付之日）；2.判令梁志雄立即停止违反竞业禁止之行为，停止对安泰公司的损害行为；3.判令本案诉讼费用由梁志雄负担。一审法院查明：2014年7月24日，梁志雄及案外人梁浩基、梁国强、温金明各出资25万元成立安泰公司。主营业务为：花卉种植、水产养殖、观光游乐；持有效审批证件从事餐饮服务。2015年2月13日，引入新股东罗就全；由罗就全担任法定代表人，梁志雄担任公司经理。安泰公司成立后，因股东之间矛盾重重，未能有效开展业务。2017年2月10日、2017年12月20日，梁志雄先后成立迎安公司、叠水泉公司,其中，迎安公司的经营范围为花卉种植、水产养殖、观光游乐，持有效审批证件从事餐饮服务。叠水泉公司的经营范围为旅游观光服务、生态旅游开发、餐饮管理服务、保健按摩服务、会议策划服务，旅馆业，食品经营，种植、销售、蔬菜、水果，水产、禽畜养殖、销售。梁志雄、梁浩基、梁国强、温金明四个安泰公司的股东曾于2019年初向法院提起解散公司之诉，因证据不足，法院于2019年3月25日驳回了其诉讼请求。一审法院认为，本案属于损害公司利益责任纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案的关键是梁志雄设立迎安公司、叠水泉公司的行为是否违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（五）项的规定。对此，一审法院分析如下：因《中华人民共和国公司法》关于竞业禁止的规定是针对在职的高级管理人员、董事，故梁志雄设立与安泰公司部分业务相重叠的迎安公司与叠水泉公司是否违反了竞业禁止的规定，关键是看梁志雄设立上述两公司时是否仍是安泰公司的董事、高级管理人员。梁志雄在安泰公司成立时的职务是公司经理，但其认为自己已在2017年1月1日以前已经离职，安泰公司虽然认为其一直在职，但未能提供工资发放情况、购买社保情况、日常打卡情况等证明梁志雄在2017年1月1日以后仍然在职，故应当由其承担举证不能的法律后果，一审法院认定梁志雄已于2017年1月1日以前离职。因安泰公司也没有提供证据证明其与梁志雄签订过竞业禁止协议，故梁志雄离职后设立与安泰公司部分业务相重叠的迎安公司、叠水泉公司并未违反法律关于竞业禁止的规定，对安泰公司主张梁志雄停止实施违反竞业禁止行为并支付给安泰公司竞业禁止收入的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回安泰公司的诉讼请求。一审案件受理费617元，减半收取308.50元，由安泰公司负担。经审理，一审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。安泰公司主张，梁志雄在2017年2月10日及同年12月20日分别设立迎安公司与叠水泉公司，经营与安泰公司同类业务，违反了公司高级管理人员的竞业禁止义务。依当时施行的2013年《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款的规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。所谓竞业禁止义务，是指董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司经营业务相同或者相类似的业务。可见，其旨在规范公司经营管理人员，以避免其利用自身任职便利损害所任职公司的利益。就本案而言，虽依工商登记，梁志雄为安泰公司经理，但其辩称于2017年1月1日前已离职；安泰公司对此予以否认，但对梁志雄在设立迎安公司、叠水泉公司之时或其后仍参与安泰公司经营管理未能提交任何证据加以证明，对于梁志雄在安泰公司具体负责何种经营管理事务亦未能作出明确主张；再结合安泰公司证据中的2017年至2019年工资表中均无梁志雄收取工资的记录情况，一审法院采纳梁志雄此项抗辩，认定其在设立迎安公司、叠水泉公司之时已不再担任安泰公司经理正确。另外，从佛山市高明区文化广电旅游体育局向一审法院所作关于迎安公司和叠水泉公司“未申请‘岭南新民宿’项目的补贴，我局未收到任何申请资料，亦未拨付相关资金”的回复，以及佛山市高明区财政局向一审法院所作关于迎安公司及叠水泉公司的“‘美丽乡村’项目尚未验收，未予以拨付财政资金；同时，根据财政部门的相关规定，区财政局仅拨付资金至镇（街），不直接到上述企业”的回复，以及国家税务总局佛山市高明区税务局向一审法院所作关于未发现迎安公司的税务登记信息和缴纳各项税费数据显示，叠水泉公司销售收入零申报、缴纳各项税费都是零的回复来看，安泰公司主张梁志雄设立迎安公司及叠水泉公司开展竞争性“美丽乡村”项目，损害安泰公司利益的主张亦属无理。由此可见，本案并无证据证明梁志雄存在利用其任职便利损害安泰公司之事实，安泰公司主张梁志雄违反竞业禁止义务并请求其停止侵权行为与赔偿相关损失无理，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费617元，由上诉人佛山市高明区安泰生态农业旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 李 炜审 判 员 刘金玲二〇二〇年二月二十日法官助理 罗 翌书 记 员 陈 尔