浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2371号 上诉人（原审被告）：胡建华，男，1966年11月20日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：张桂明，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王亚芬，女，1967年1月8日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：王根强，浙江信大律师事务所律师。 原审被告：倪卫权，男，1974年2月3日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人胡建华因与被上诉人王亚芬、原审被告倪卫权民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 胡建华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王亚芬的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。1.一审违背了民事诉讼法就管辖权的规定，没有就管辖权问题先裁定处理，侵犯了当事人的上诉权。本案性质实际为建设工程分包合同纠纷，理应按专属管辖的规定来确定审理法院，一审法院在判决书“本院认为”部分处理管辖异议，侵犯了当事人的上诉权；2.一审违背了虚假诉讼行为中有关撤诉的处理规定。本案中王亚芬就同笔借款向法院提起诉讼，其行为构成重复起诉，后王亚芬申请撤回该部分诉讼时，法院应依法不予准许；3.浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初4893号民事判决书是以作废的证据形成的判决，应依法撤销，然一审法院反而将其作为本案判决依据，不符合法律规定。二、一审适用法律错误，对双方的法律关系应以真实的基础关系审理。王亚芬称胡建华是由于经营之需向其借款，并以借据为依据提起民间借贷诉讼，王亚芬与胡建华之间并未达成债权债务协议，借据与协议有本质区别，因此应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款，而非该条第二款。三、一审认定事实错误，关于案涉400000元款项，王亚芬与胡建华之间实际并不存在民间借贷法律关系。 王亚芬辩称：一、关于管辖权，本案双方当事人不存在建设工程承包合同事实，而是胡建华虚构建设工程承包的诈骗犯罪；胡建华未按法律规定在法定答辩期内提出管辖异议。二、关于款项性质，王亚芬状告胡建华诈骗无果，只得接受将该款项转作借款，并以利息形式补偿王亚芬200000元。三、关于虚假诉讼，王亚芬并无非法占有的目的，也没有隐瞒真相，一直没有就（2018）浙0225民初4893号判决申请执行，不构成虚假诉讼。 倪卫权未作答辩。 王亚芬向一审法院起诉请求（变更后）：1.胡建华归还王亚芬借款400000元，并支付利息（截至2018年8月14日的利息224500元，自2018年8月14日起以400000元本金为基数按月利率2%计算至实际归还之日止）；2.胡建华支付王亚芬利息（以200000元本金为基数自2018年8月14日起按月利率2%扣除中国人民银行同期同类贷款基准利率后计算至实际归还之日止）；3.倪卫权对胡建华拖欠王亚芬的借款600000元及利息（截至2018年8月14日的利息230000元，自2018年8月14日起以600000元本金为基数按月利率2%计算至实际归还之日止）承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：1.2017年9月11日，王亚芬之子杨海东（作为乙方）与案外人浙江垚德建筑劳务分包有限公司（以下简称垚德建筑公司）（作为甲方）签订《嘉兴市城市综合体项目（富丽广场）水电安装工程分包合同》一份，约定：工程名称为嘉兴市城市综合体项目（富丽广场）；工程承包范围为甲方承包范围内水电安装工程；地点在嘉兴市××镇××路××外环路北侧（东、西区）；承包方式为所有图纸内的强电给排水等工程，包工包料，自负盈亏；工期根据甲方和业主签订的合同工期，同期完成；工程保证金为壹佰伍拾万元整，本合同签订合同后先付叁拾万元，其余部分的保证金待机叁设备、桩机及主材等进场正式施工时一次性付清；如乙方未交保证金视乙方自动放弃本协议，如甲方收了保证金二个月内工程未能正式开工或开不了，甲方要负全部责任并支付乙方月利息元／2分计，并退还乙方保证金和一切损失款及时如数支付给乙方所指定的银行账户；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。同日，王亚芬通过案外人方桂生向垚德建筑公司汇款100000元，杨海东向垚德建筑公司汇款300000元，合计400000元。2.2018年1月12日，王亚芬通过银行向垚德建筑公司转账200000元。胡建华系垚德建筑公司的实际控制人。同日，胡建华向王亚芬出具借条一份，载明：“今借到王亚芬现金贰拾万元正于2018年2月30日归还清。”借期届满后，胡建华未能按约还款。王亚芬就上述借条向该院提起诉讼，要求胡建华归还借款200000元，并支付利息损失（自2018年3月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际履行之日止）。该院于2018年10月19日作出（2018）浙0225民初4893号民事判决书，判决支持王亚芬的诉讼请求。3.2018年8月14日，胡建华向王亚芬出具借条一份，载明：“今于2018年8月14日特向王亚芬借款，因于2017年9月王亚芬借给胡建华肆拾万元正，利息2分，共计陆拾万元，包括贰拾万元利息，于2018年1月借款给胡建华贰拾万元正利息1.5分叁万元正，总共借款为捌拾叁万元正，定于2018年8月底全部归还。”倪卫权作为担保人在借条中签字。胡建华在借条下方注明：“以前借条作废。”2019年4月16日，胡建华在借条中加注：“2018年8月14日起到还款日止的利息按月利息的2分起算，到还完为止。”4.2019年6月26日，胡建华通过微信向王亚芬支付10000元。 一审法院认为，王亚芬之子杨海东虽然与垚德建筑公司签订了《嘉兴市城市综合体项目（富丽广场）水电安装工程分包合同》，但该合同未能实际履行，作为垚德建筑公司的实际控制人胡建华与王亚芬达成协议，将杨海东等支付的400000元保证金转化为王亚芬与胡建华之间的借款，由胡建华出具的借条为凭，该院有管辖权。胡建华辩称双方不存在借贷合意，在害怕的情形下出具借条，该院不予采信。现王亚芬要求胡建华归还借款400000元，符合法律规定，该院予以支持。关于王亚芬的利息请求，首先，2017年9月的400000元借款，王亚芬要求胡建华支付截至2018年8月14日的利息为200000元，但双方约定的月利率为2%，经该院核算，2017年9月11日至2018年8月14日的利息为88635.62元（400000元×2%×12个月÷365天×337天），该院对王亚芬超出部分的请求不予支持；其次，2018年1月的200000元借款，该院已作出（2018）浙0225民初4893号民事判决书，王亚芬在该案审理时隐瞒涉案借条及利息约定，现要求胡建华支付差额利息，该院不予支持。关于胡建华于2019年6月26日支付给王亚芬的10000元，可作为王亚芬就（2018）浙0225民初4893号民事判决书所受清偿的金额予以扣除。借条中载明担保日期为一年有效期，倪卫权未进行抗辩，该院予以确认。倪卫权作为担保人在涉案借条中签字，没有明确保证方式，按照连带责任保证承担保证责任，但胡建华于2019年4月16日作出的利息承诺，倪卫权并未签字确认，故2018年8月15日起超出资金占用期间利息损失的部分，不属于倪卫权的担保范围。倪卫权经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、胡建华于判决生效之日起十五日内归还王亚芬借款400000元，并支付利息（截至2018年8月14日的利息为88635.62元，自2018年8月15日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、倪卫权对上述借款400000元、利息（截至2018年8月14日的利息为88635.62元，自2018年8月15日起按年利率6%计算至实际履行之日），及（2018）浙0225民初4893号民事判决书确定的借款本息承担连带清偿责任（胡建华已支付的10000元应当予以扣除）；三、倪卫权承担连带清偿责任后，有权向胡建华追偿；四、驳回王亚芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由王亚芬负担4106元，胡建华、倪卫权负担9194元。 二审中，胡建华向本院提供了浙江省象山县人民法院（2019）浙0225司惩4号决定书一份，拟证明浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初4893号民事判决书系王亚芬及其代理人隐瞒事实而作出的，理应认定为无效；该决定书仅对王亚芬作出了处罚，未对其代理人作出处罚，理应一并处罚。王亚芬经质证认为，真实性无异议，但不能达到胡建华的证明目的，王亚芬不存在隐瞒事实，当时因为平湖市公安机关做工作，才有了案涉借条。本院对决定书的真实性予以认定。王亚芬向本院提供了2018年1月12日胡建华的短信，拟证明胡建华存在诈骗行为。胡建华经质证认为，真实性无异议，但关联性有异议，短信中提及的200000元确系借款，然本案上诉的是400000元款项，不存在关联性；王亚芬认为是诈骗，与客观事实不符。本院对该短信的真实性予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于：一、一审审判程序是否违法；二、王亚芬与胡建华之间是否存在民间借贷关系。 一、一审审判程序是否违法。关于管辖权问题，因王亚芬之子杨海东与案外人垚德建筑公司订立的工程分包合同未履行，双方（王亚芬与垚德建筑公司实际控制人胡建华）经协商通过出具借条的形式将涉案400000元保证金转化为借款，故一审法院受理本案并未违反我国民诉法有关专属管辖的规定。胡建华未在一审答辩期间内提出管辖异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，视为一审法院对本案有管辖权。关于王亚芬重复主张200000元借款及利息的问题，确系重复诉讼的不诚信行为，鉴于其在法庭辩论终结前申请撤回200000元借款的诉讼请求，一审法院准予其撤回该部分诉讼请求，并无不当。对于上述不诚信行为，一审法院据此也作出了（2019）浙0225司惩4号处罚决定书，对王亚芬予以处罚。浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初4893号民事判决书系生效判决，一审作为依据并无不当。至于是否应撤销该判决，不属于本案审理范围，胡建华可通过申请再审途径解决。 二、王亚芬与胡建华之间是否存在民间借贷关系。王亚芬通过案外人方桂生、杨海东向垚德建筑公司汇款工程保证金合计400000元，后因工程分包合同未能实际履行，王亚芬与胡建华将该400000元转化为双方之间的借款，由胡建华出具的借条为凭，故王亚芬与胡建华之间成立民间借贷法律关系。一审据此判决胡建华归还王亚芬借款并支付利息并无不当。 综上所述，胡建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13300元，由上诉人胡建华负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 华 审判员 梅亚琴 审判员 朱 静 二〇二〇年十月十四日 书记员 夏晶晶