江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10409号上诉人（原审原告）:李强，男，1973年6月12日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:刘洋，江苏德沛律师事务所律师。上诉人（原审被告）:顾赟，女，1976年9月24日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人:徐金宝，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人:陶甄，江苏新天伦（常熟）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:江苏沙家浜建筑有限公司，住所地江苏省常熟市沙家浜镇沙南路，统一社会信用代码913205817658984222（1/6）。法定代表人:顾建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞健，国浩律师（苏州）事务所律师。上诉人李强、顾赟因与被上诉人江苏沙家浜建筑有限公司（以下简称沙家浜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常熟市人民法院(2018)苏0581民初12800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李强上诉请求：1.改判由顾赟在一审判决基础上增加给付李强临时搭拆工程款为37570元及相应利息。2.改判由顾赟在一审判决基础上给付李强因其违约赔偿损失款300015元及相应利息。3.由顾赟承担一审鉴定费5000元。4.由顾赟承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对于3#、6#、7#号楼临时脚手架搭拆事实认定不清，对鉴定结论采信错误，导致判决结果错误。主要理由是：1.一审判决对工程施工的工序的情况未能查明，导致对临时脚手架的搭设费用理解错误。2.临时脚手架的搭设费用里应当包含钢管、脚手架等费用在内，应当按照21.46平方米计算临时搭设费用。3.一审对于承包方沈新根的证言不应予以采信。二、一审酌定工期延迟损失为7万元属于认定事实错误。1.2010年5月6日签订的“建设工程钢管、脚手架施工承包合同”第四条对于工程价款的约定为工期内单价为56元/平方，是对工期内钢管脚手架所使用的所确定的平均综合单价，该价格可以确定无论钢管使用数量多少，都应当按照此价格执行。2.在工期严重滞后，合同第三条约定了超期损失的计算方式。属于双方约定的损失计算方式，对各方均具有约束力。3.一审判决未能充分考虑李强在施工期间租赁的是不同两家钢管、脚手架的事实，而仅依据顾赟计算的租金数额即酌情作出了认定，此认定是错误的。4.一审对于人工费、管理费用损失未能充分审查并认定是错误的。5.李强对于工期延迟不存在过错，不应当承担任何责任。三、一审判决未对鉴定费用决定由顾赟承担是错误的。顾赟上诉请求：1.判令撤销原判，依法改判驳回李强一审诉请。2.诉讼费由李强承担。事实和理由：一、李强将顾赟列为被告身份，而一审未予以纠正，属程序不当，导致实体处理失当。在本案中顾赟明显系分包人，属于第三人地位，而非被告地位。沙家浜公司系发包人，李强系实际施工人。根据一审认定，即便”存在”应付的工程款余额，则据此也应当认定沙家浜公司承担责任。而一审法院因对当事人身份未作区分导致实体处理有误。二、一审认定存在临时脚手架工程款余额22042.8元，明显认定有误。三、一审认定2015年2月16日的单项工程结算单中的已扣减工程款30300元，李强有权主张该工程款。该认定有误。四、一审采纳李强主张，认定存在延误工期的事实，据此认定损失金额为人民币70000元。该认定缺乏事实依据认定明显有误。五、一审认定付款责任主体系上诉人，沙家浜公司不承担责任，明显认定有误。(一)一审有选择的认定（2014）熟兴民初字第00590号案件沙家浜公司提交的落款日期为2015年2月16日的单项工程结算单，不符逻辑。1、一审中顾赟抗辩搭设脚手架超出合同范围，对此李强与沙家浜公司均认可，根据李强在（2014）熟兴民初字第00590号案件中庭审笔录显示，系李强与沙家浜公司经办人谈的，是沙家浜公司另外发包给李强的。顾赟并未参与。而顾赟与沙家浜公司在进行结算时，只是从效率的角度一起将增项68000计算在内，虽未有李强的书面确认，但均是经过李强口头同意的，从该结算单的内容中也可以显示，该结算单还涉及李强自行向沙家浜公司租赁产生的租赁费用，若没有经过李强同意，顾赟无法也不可能进行结算，事实上，李强对租赁费均认可，则从常理推断，该结算单李强是认可的。且（2014）熟兴民初字第00590号判决已生效，则李强不能再主张所谓的工程款。2、一审认为二次搭设费用结算金额应是90042.8元，而非68000元。该认定实质否定顾赟与沙家浜公司对该部分的结算。则因为二次搭设本身已超出合同范围，且李强也认为系沙家浜公司另外发包给李强，则应当由李强与沙家浜公司进行结算，与顾赟无关，顾赟并未获取该部分的工程款，一审不能一方面否定2015年2月16日的单项工程结算单中的二次搭设费用，进行重新认定，而另一方面又认为二次搭设费用已计算在内，故认为应该由顾赟给付工程款，显然存在逻辑上的矛盾。因此一审认定由顾赟承担给付责任无任何事实依据。(二)、一审认定顾赟应当向李强支付工程款52342.8元及赔款70000元，缺乏依据。从程序而言，即便存在给付工程款，李强也必须付清租金、履行判决义务时才存在支付的条件。显然目前支付条件尚未成就，李强无权进行主张。顾赟除2015年2月16日的单项工程结算单确定的金额外，并未获取其他的工程款，直接责任主体应当是沙家浜公司。一审重新对有关费用进行认定，则既已实质否定顾赟与沙家浜公司的结算金额，则一审不能以“顾赟与沙家浜公司早已结算并付款完毕且对此无异议”为由免除沙家浜公司的责任，而由顾赟承担。李强向一审法院起诉请求：1、判令由顾赟给付李强临时搭设工程款119459元（已扣减68000元）及相应利息；2、判令顾赟给付李强其与沙家浜公司结算时扣减的未施工项目工程款30300元及相应利息；3、判令由顾赟给付李强工期迟延工程款共计为370015元及利息；前述1、2、3项利息计算均以应付款数额为基数自2014年1月1日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至付清款项止；4、判令沙家浜公司对顾赟的前述应付工程款及利息承担连带清偿责任；5、顾赟承担本案的诉讼费用。审理中，李强表示诉请第3项款项性质变更为工期迟延违约金。一审法院认定事实：常熟市尚湖镇康建钢模脚手架租赁站（以下简称康建租赁站）成立于2007年4月19日，系个体工商户，经营者为顾赟，经营范围包括钢模、钢管、扣件、角模、回型卡、建筑机械设备租赁，无建筑企业施工资质，该租赁站于2014年2月20日经核准注销工商登记。2012年5月6日，江苏沙家浜建筑有限公司横泾分公司（以下简称横泾分公司、甲方）与康建租赁站（乙方）签订《建筑工程钢管脚手架施工承包合同》一份，由乙方承包甲方位于沙家浜镇的常熟市沙家浜镇城乡一体化建设有限公司的钢管脚手架施工承包项目。合同载明：“第一条：工程概况1、工程名称：春来家园春和坊--3#楼、6#楼、7#楼、12#楼、13#楼、局部地下车库。……3、承包内容：A、包材料：内外脚手架搭设用的钢管、扣件及安全网、竹片及损耗等、工程结构的支模用钢管、扣件及安全网、竹片及损耗等。B、包人工：负责搭设内外脚手架搭设、安全防护设施、挂网、铺设竹片。4、合同价款（一次性包干）：按实际建筑面积（￥56元/㎡）（如建筑面积有变化在支付最后一笔工程款时按实调整）。第二条：工程承包范围本工程的内外脚手架搭设与拆除，材料包括钢管、扣件、竹片、安全网等。第三条：合同工期本工程自2012年5月1日开工，至2013年8月30日竣工。如超期则按合同建筑总面积每天每平方0.15元计算。第四条：工程价款和结算方式工程款暂定总价36276㎡（暂定建筑面积）*56元/㎡=2031456元，市场行情涨跌，均与甲方无关，除了工程建筑面积的调整。第五条：付款方式自开工起每月30日支付乙方10万元，到2013年8月30日为止，不得超支70%，余款30%在2013年12月30日前付清。……”乙方落款处有顾赟签名并加盖公章。上述承包合同签订后，顾赟（甲方、出租方）与李强（乙方、承租方）于2013年10月4日补签一份《建筑设备租赁合同补充协议》，该协议载明：“鉴于乙方为江苏沙家浜建筑有限公司工程项目实际的实际承包人，甲方仅向乙方收取约定材料租金，故经双方再议，特就相关事宜作补充协议。……1、甲方与施工总包单位（江苏沙家浜建筑有限公司）就沙家浜春乐坊工程签订的《钢管外架工程承包协议书》实际履约人为乙方，甲方仅向乙方收取《建筑设备租赁合同》的约定费用，工程相关安全责任、质量管理、员工工资支付以及其他涉及施工引起的全部责任均由乙方承担。2、乙方承担租赁建筑材料的管理，如有材料缺失或损坏概由乙方承担责任，赔偿费用标准按《建筑设备租赁合同》约定赔偿。3、《钢管外架工程承包协议书》的约定工程价款进入甲方指定账户，甲方单方面有权按《建筑设备租赁合同》约定提留租赁费，租赁费用（含赔偿及违约费用）之外的工程价款为乙方所有，注：总包单位有关罚款费用另行扣留。4、《钢管外架工程承包协议书》的约定工程价款到账后，在甲方扣除乙方应缴付费用外，甲方依据乙方实际施工情况返还剩余工程款的70%作为乙方的员工工资的支付，支付不足的，由乙方补足。30%余款在相关协议履行完毕时，甲方依据相关责任结算后退回乙方。……”庭审中，双方一致确认在涉案项目上并不存在《建筑设备租赁合同》，是延用了之前业务合作中的租赁单价，直接形成了该份补充协议。李强根据作为实际施工人组织人员材料进行了脚手架搭拆施工，工程施工所用钢管、扣件等材料由李强向顾赟进行部分租赁，部分向横泾分公司租赁。春来家园春和坊--3#楼、6#楼、7#楼、12#楼、13#楼及地下车库、地下泵房工程于2014年1月17日经过常熟市建设工程质量监督站竣工验收。2014年10月21日，横泾分公司就3#、6#、7#楼四层楼面以下临时脚手架搭拆人工项目出具了结算凭证一份，载明：1、7#楼临时脚手架2210㎡，单价8元，总价17680元；2、6#楼临时脚手架1105㎡，单价8元，总价8840元；3、3#楼临时脚手架1105㎡，单价8元，总价8840元；4、地库延期拆除排架钢管租金，25天，总价20500元；5、地库延期拆除排架扣件租金，25天，总价4185元；6、后浇带延期拆除排架钢管租金，91天，总价5005元；7、后浇带延期拆除排架扣件租金，22天，总价369.60元；8、屋顶及炮楼二次搭设，18工，总价2700元，合计68119.60元。横泾分公司项目经理沈兴根在结算凭证上签字确认。2015年2月16日，租赁站与横泾分公司对涉案钢管脚手架工程进行了最终结算，并形成了单项工程结算单，载明：“……签证核实情况：一、合同价：203.1456万元。二、增加二次搭设费用：6.8万元。三、扣除合同中未施工项目总价：3.03万元。四、扣除向本公司租借钢管扣件租金及赔款：59.0万元。五、结算总价：（一）+（二）-（三）-（四）=147.9156万元大写：壹佰肆拾柒万玖仟壹佰伍拾陆元整注：本结算已全部包括”。该结算单由横泾分公司与康建租赁站加盖公章，康建租赁站盖章处由顾赟签字并手写“以上一、二、三、四、五条确认”，横泾分公司盖章处由项目经理沈兴根及施工员桑丙华签字。根据上述结算单，横泾分公司已支付工程款1479156元，付款完毕。李强陆续从顾赟处领取工程款410000元，从横泾分公司领取工程款553141元，顾赟处尚余516015元未与李强结算付款。2015年3月5日，李强电话联系顾赟，表示让顾赟出面证明涉案工程因涂料问题存在延期，由李强或顾赟出面起诉沙家浜公司讨要延期的费用，顾赟表示当时延期没有确认好，其出面证明延期可能是没用的，其和李强是一方的。另查明：2014年11月25日，一审法院立案受理朱长松诉横泾分公司、沙家浜公司债权转让合同纠纷一案【案号：（2014）熟兴民初字第00590号】。朱长松诉称，2012年，横泾分公司将春来家园春和坊一期工程3#、6#、7#楼四层楼面以下临时脚手架发包给李强，2014年10月21日，横泾分公司施工员桑丙根、项目经理沈兴根出具了“结算凭证”，经李强核实临时脚手架单价8元／平方米与2012年的一般市场单价35元平方米差距很大。2014年10月22日，李强将此债权转让给了朱长松，故起诉主张该债权，请求判令横泾分公司及沙家浜公司偿付工程款187459.6元。后朱长松申请撤诉，一审法院于2015年1月12日作出（2014）熟兴民初字第00590号民事裁定书，准许朱长松撤回起诉。2015年5月29日，一审法院立案受理了李强诉沙家浜公司、横泾分公司、沈兴根建筑设备租赁合同纠纷一案【案号：（2015）熟兴商初字第00155号】。李强诉称，经项目经理沈兴根联系，横泾分公司将其承建的春来家园春和坊一期工程3#、6#、7#楼四层楼面以下临时脚手架以及其他相关工程发包给李强施工。李强对2014年10月21日沈兴根出具的“结算凭证”中3#、6#、7#楼的临时脚手架工程量、钢管及扣件租金、屋顶及炮楼二次搭设费用认可，但对3#、6#、7#楼的单价不予认可，结算凭证载明单价远远低于当时的市场价格35元每平方米，故请求判令三被告给付工程款187459元及利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项还清之日止）。一审法院经审理于2015年11月9日作出（2015）熟兴商初字第00155号民事判决书，认为常熟市沙家浜镇春来家园·春和坊3#楼、6#楼、7#楼、12#楼、13#楼、局部地下车库钢管脚手架施工工程由横泾分公司承包给康建租赁站进行施工，工程完工后，工程款亦是由横泾分公司与康建租赁站进行了结算，李强只是康建租赁站的施工人员，李强提供的证据尚不足以证明其自己的主张，故判决驳回李强的诉讼请求。该判决现已生效。2016年7月13日，一审法院立案受理了李强诉顾赟、沙家浜公司、横泾分公司建设工程分包合同纠纷一案【案号：（2016）苏0581民初7601号】。李强诉称，横泾分公司于2012年5月6日将涉案脚手架搭拆工程发包给康建租赁站后，顾赟代表康建租赁站将工程又转包给李强施工，并签订《补充协议》，约定康建租赁站仅收取约定费用，其他剩余款项归原告所有。前期施工过程中，又追加了3#、6#、7#楼四层楼面以下临时脚手架施工工程，因被告原因造成施工工程延期68天。截止起诉之日，扣除李强应付康建租赁站设备租金359778元，康建租赁站尚欠工程款675077元。故请判令顾赟给付李强工程款675077元（合同价欠款478304元+二次搭设费用187459元+延期违约金370015元-欠顾赟租金360701元），沙家浜公司与横泾分公司在未付工程款范围内承担责任。审理中，针对顾赟抗辩所提要求李强支付钢管扣件等租赁费用442438.4元，一审法院释明其可另案起诉，李强后先申请撤回对沙家浜公司、横泾分公司的起诉，后又撤回对顾赟的起诉，一审法院分别于2016年9月2日、2016年11月2日作出裁定书，裁定准许撤诉。2018年3月1日，一审法院立案受理了顾赟诉李强、朱月英建筑设备租赁合同纠纷一案【案号：（2018）苏0581民初2419号】。顾赟诉请判令两被告共同支付钢模租金423985元及赔偿款177000元。经审理，一审法院于2018年9月5日出具（2018）苏0581民初2419号民事判决书,判决：“一、被告李强、朱月英应支付原告顾赟租金716935元。二、被告李强、朱月英应赔偿原告顾赟不能返还租赁物的损失177000元。三、上述第一、二项合计被告李强、朱月英应支付原告顾赟人民币893935元，与现在原告顾赟处顾赟应付被告李强的工程款余额516015元相抵后，被告李强、朱月英还应支付原告顾赟377920元。于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告的其余诉讼请求。”李强不服判决，提起上诉，苏州中院经审理，于2019年1月16日作出（2018）苏05民终10101号民事判决，驳回上诉维持原判。审理中，当事人对于3#、6#、7#楼四层楼面以下临时脚手架搭拆的单价意见不一，李强坚持认为单价为35元／平方米。一审法院对项目经理沈兴根进行了调查，其述称：涉案脚手架工程是承包给康建租赁站施工，施工工地主要是李强在管理，顾赟很少过来，开工大概在2012年4、５月份，脚手架完全拆除的时间记不清楚了。工程完工后，沈兴根于2014年10月11日制作了“单项工程结算单”，横泾分公司审核后加盖了公章，顾赟在春节前代表康建租赁站对此进行了确认，该结算沈兴根未与李强进行沟通。根据工程分项验收记录，验收均是在整体拆除脚手架之后进行的，因此在2013年8月31日前脚手架已经拆除完毕了。至于2014年10月21日结算凭证中为何将3#、6#、7#楼四层楼面以下临时脚手架搭拆单价计算为8元／平方米，是因为该部分是底楼至四楼的脚手架，根据高层建筑施工规律，开始时先是从底楼搭脚手架至四楼，到了四楼后脚手架就直接从四楼外墙上面搭设，无需底楼脚手架至四楼的支撑，该部分可以在高层施工过程中拆除，待从上至下所有工序施工至1-4层的外墙时另行搭设，所以产生二次搭设1-4层脚手架的情况，所以对于该部分的单价结算时根据实际情况只是算人工费用，不能算一般意义上的市场价格，仅是对施工方的补助性质，所以差不多在8元/平米。根据李强申请，一审法院依法委托苏州立诚建设管理咨询有限公司对常熟市沙家浜春来家园春和坊3#、6#、7#楼临时脚手架搭拆单价进行了鉴定。该鉴定机构于2019年6月20日出具工程造价咨询报告书，鉴定意见结论为，1、临时脚搭拆脚手架含脚手架钢管、扣件、辅材材料费综合单价为21.46元／平方米；2、临时搭拆脚手架不含脚手架钢管、扣件，含辅材材料费综合单价为12.96元／平方米。李强为本次鉴定支出鉴定费5000元。双方对于本次鉴定均无异议，但对于应根据上述哪种价格作为本案计价依据意见不一。审理中，李强认为，1、当时顾赟说好对外结算时要和其一起去的，但后来对外结算时并未经李强同意，属于擅自进行结算；2、对“单项工程结算单”中第二、三项的不予认可，其余无异议；3、因脚手架实际到2013年11月6日才拆除，顾赟在结算时没有就超期使用的时间和价格与横泾分公司进行交涉，对李强权益造成损害。顾赟、沙家浜公司认可根据2015年2月16日“单项工程结算单”，双方已经结算并全部付款完毕。案外人朱长松向一审法院提交书面说明，表示针对本案争议的增加项目部分费好用187409元，李强曾将该部分债权转让其本人，现经与李强协商，同意该部分债权仍有李强享有主张，其不再享有该债权。李强为证明其诉讼主张成立，向一审法院提交了以下证据：1、工程竣工验收监督结果意见（竣工验收时间为2014年1月17日），证明涉案楼房的钢管脚手架存在工期延迟。顾赟质证：真实性无异议，但不能证明钢管脚手架的迟延，如果有迟延，应该有签证单，且顾赟在与横泾分公司结算时也要求李强提交，因李强未能提交才导致未结算逾期工程款。沙家浜公司质证：真实性无异议，李强提供的竣工验收是整体工程的预验收材料，钢管脚手架项目在预验收前早已施工完成，对该证明目的不认可。2、20多张施工现场2013年9-11月份照片及证人张某,4的证言，证明根据照片时间及状况显示该工程存在工期迟延的问题，李强手下的工人张某,4也反映因涂料问题该工程停工2个月，从而造成脚手架使用的延期。顾赟质证：照片显示的地点是在涉案工地，但是照片上面的日期可以通过技术操作来实现；证人是李强的雇员，明显存在利害关系，对其证言不予认可；如果存在逾期，在当时结算的时候李强完全可以提出来，事实上其并没有提出过任何口头或书面异议。沙家浜公司质证：照片系李强单方制作，无法确认拍摄时间，不能证明延期的事实；证人是李强的雇员，其证明效力不足。3、2015年3月5日李强与顾赟之间的通话录音及文字整理稿，内容为原告与顾赟商量就工期迟延如何主张权利的问题，李强要求顾赟出面与沙家浜公司打官司或者出面作证延期二个月，但顾赟强调她手里没有沙家浜公司签字的证据，不好主张权利。证明顾赟对工期迟延问题是明知的，且顾赟在通话中隐瞒了已经与沙家浜公司结算的事实，进一步证明顾赟在结算时没有经过李强同意。顾赟质证：对录音真实性没有异议，但李强是工程的实际负责人，工程逾期，其应直接向沙家浜公司主张权利，其对整个结算也是明知的。沙家浜公司质证：对此不清楚，但通话中也提及到顾赟与李强属于一方，沙家浜公司现已将工程款全部支付顾赟，双方的债权债务已经结清。4、2013年9月23日沙家浜公司项目部出具的相关架子拆除通知书（项目经理沈兴根书写）以及备案存档资料中涉及的3、6、7、12、13号楼分项验收记录。证明截止2013年9月23日部分楼房才通知将架子拆除到四层楼面应当支付迟延工期费用；分项验收记录主要涉及与李强脚手架有关联性的外层水泥砂浆的验收、装饰抹灰验收及石棉板验收，该三部分施工和验收必须借助于脚手架，截止每栋楼在该三部分的验收时间节点，脚手架还没有拆除，这个时间节点与李强出具的沈兴根的通知书时间相互印证，也就是沙家浜公司工期迟延造成脚手架工期的迟延，应该支付逾期工程款。李强、沙家浜公司一并质证认为：通知书上仅“项目部”字样，没有经办人签名，不予认可；对分项验收记录的真实性无异议，但不认可证明目的，从验收时间节点显示都是到2013年9月底10月初，李强主张的延期68天没有依据，应当提供脚手架项目施工进度的证明材料，且按照施工规范，在验收前已经完工，脚手架必须全部拆除。5、2012年4月横泾分公司钢管、钢模租借单5份，证明李强自2012年4月1日开始就向横泾分公司租赁钢管进入涉案场地施工，与2015年2月16日单项工程结算单中的59万相印证。李强同时表示其向顾赟的康建租赁站租借是自2012年5月12日开始的。顾赟质证：真实性无异议，李强认可2015年2月16日的单项结算单中的租金及赔款59万，也从侧面反证李强知晓结算单且同意。沙家浜公司质证：真实性无异议，李强代表顾赟向沙家浜建筑公司承租了脚手架，主要原因是钢模站的脚手架数量不够。关于扣除合同中未施工项目价款30300元的争议，李强主张并明确保证已经全部施工完毕合同约定的工程量，不存在该部分未施工的情况。沙家浜公司提交架子工李强施工班组未施工项目明细清单复印件一份，该清单未有施工班组负责人签字确认，李强不予认可。顾赟也未能提交未施工部分的其他签证等证据。关于工期延误的违约损失赔偿争议，李强认为自2013年8月31日起至2013年11月6日最后一次归还顾赟租赁设备，共计68天为延期时间，应根据顾赟与沙家浜公司之间合同约定，按照总面积每天每平方米0.15元计算违约金为370015元。顾赟、沙家浜公司认为，李强并非合同的向对方，无权按照合同约定的相关内容主张权利。顾赟另认为，合同是无效的，不存在违约损失，无效合同产生的损失应该按照过错的原则确定。关于该违约造成李强的损失内容及大小，李强表示主要是合同约定的工期届满后，涉案工程还没有完工，超期部分产生的钢管扣件等租赁设备的租金费用损失，对于该期间的对应的租赁费金额，其表示不清楚，因为租金计算的复杂性，没有统计过，也没有证据。顾赟表示，从2012年5月12日开始租赁，计算至2013年11月6日，李强应付租金共计673678.53元，按约定为归还部分继续计算，标准为186.23元／天，计算至法院此前判决认定的2014年7月17日，金额为46935元，经统计其中2013年8月31日至2013年11月6日之间的钢模租金为48605元；李强主张所谓逾期损失，充其量仅产生了租金损失，不存在人工损失，因为早拆和晚拆均是李强的义务。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建筑工程钢管脚手架施工承包合同》约定由康建租赁站承包施工横泾分公司分包的常熟市春来家园春和坊3#楼、6#楼、7#楼、12#楼、13#楼及局部地下车库内外脚手架搭拆工程，施工所需的钢管扣件等主材也由承包方康建租赁站提供，故该合同属于建设工程分包合同，康建租赁站不具有相应施工企业资质承揽本案工程，该合同因此无效。康建租赁站此后将承包工程转由李强组织施工，并签订《建筑设备租赁合同补充协议》，属于工程转包行为，转包违反法律禁止性规定，故该补充协议也系无效合同。本案所涉整体工程已经竣工验收合格，李强作为实际施工人有权主张本案工程款。关于3#、6#、7#楼临时脚手架搭拆的工程款问题。当事人双方对于2014年10月21日“结算凭证”载明的面积数量均无异议，共计4420元，一审法院予以确认。至于单价争议，本案司法鉴定意见根据是否包括脚手架钢管、扣件分别认定综合单价为21.46元／平方米、12.96元／平方米，李强主张按照21.46元／平方米单价计算，但并未能举证证明其因该临时脚手架的搭拆会产生额外的租金费用支出，事实依据不足。其次，顾赟、沙家浜公司结算该部分增加工程价款时，也仅计算了搭拆人工单价，无证据显示顾赟、沙家浜公司的结算明显不合常理，且横泾分公司项目经理沈兴根到庭对此也能做合理解释说明。再次，本案脚手架工程价款是根据建筑面积和单价进行确定，该单价的确定必然考虑工期的长短，而脚手架施工中，钢管、扣件等主材处于交叉流动、租还交替的状态，该部分属于二次搭拆，并非增加建筑面积。退一步而言，即便存在二次搭拆导致相应租期延长，李强已在本案中另行主张了主要体现为租金损失的工期延误损失赔偿，存在重复重叠。综上，李强主张按照21.46元／平方米计算临时脚手架工程款，理据不足，按照12.96元／平方米计算更具合理性，经核算价款为57283.2元。此外，根据李强主张，其对“结算凭证”中第4－8项金额合计32759.6元无异议，认可顾赟已以租金抵扣的方式支付68000元，故针对李强第一项诉请的临时脚手架搭拆工程款应计为22042.8元。关于扣减未施工项目工程款30300元应否计付的问题。本案脚手架搭拆工程由李强实际施工，对于扣除未施工部分，虽然顾赟、沙家浜公司已经结算完毕，不存在异议，但顾赟举证的扣减明细签证复印件并无李强的签字，对其不具有法律约束力，顾赟现无其他证据证明确实存在未按照合同约定施工，应予扣减工程量的事实，李强明确表示不存在扣减明细中的未施工事实，现整体工程早已竣工交付使用，顾赟应自行承担举证不能的不利后果，故李强主张应计算该部分工程款30300元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于工期迟延损失赔偿的问题。根据李强庭审举证的涉案工地照片、证人证言、沈兴根于2013年9月23日手写的拆除便签、分项工程验收记录等材料显示，在约定工期届满后，尚有沙家浜公司工作人员指示部分拆除脚手架的事实，2013年9－10月份集中存在分项验收的事实，顾赟、沙家浜公司主张不存在工期延误，但并未提交证据证明其何时提前通知李强可以拆除退场的事实，案涉整体工程经过常熟市质监站竣工验收也发生在2014年1月份，故李强主张存在工期延误的基本事实，一审法院予以认定。李强承建工程系基于顾赟的转包，其合同相对方系顾赟，本案中其主张按照顾赟、沙家浜公司之间《建筑工程钢管脚手架施工承包合同》约定的违约条款计算违约损失，《建筑设备租赁合同补充协议》对此并无明确约定，该协议还约定“30％余款在相关协议履行完毕时，甲方依据相关责任结算后退回乙方”，故李强该项损失计算标准，缺乏事实和法律依据。至于李强因发包方工期延误造成的实际损失，其表示主要是延误期间租金额外支出的损失，但对于损失的大小并未能进行举证。根据李强与顾赟在（2018）苏0581民初2419号设备租赁纠纷案件的诉讼情况，李强主张的延误期间（2013年8月31日至2013年11月6日）确实发生有顾赟计取钢模租金的事实。至于该期间计取租金的数额，顾赟提交计算明细核算为48605元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。现因涉案合同无效，李强依法不能主张工期延误的违约金，仅能主张工期延误的实际损失，即针对发包人原因造成的停工、窝工损失主张赔偿，并应对此承担相应的举证证明责任。同时，承包人有义务采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大。一审法院综合工期延误的基本事实、工程总价款金额、脚手架租金总金额、延误期间的租金实际支出情况、双方过错的大小及与损失的因果关系等情况，合理酌定该损失赔偿金额为70000元。关于付款义务主体，康建租赁站将涉案脚手架工程转包给李强，李强有权向其合同相对方康建租赁站主张权利。顾赟系康建租赁站的经营者，康建租赁站注销后，相应权利义务由顾赟承继。根据前述评析，顾赟在本案中还应支付李强工程款52342.8元，赔偿工期延误损失70000元，合计122342.8元。沙家浜公司系康建租赁站的涉案工程发包方，仅在欠付康建租赁站工程款范围内对实际施工人承担付款责任，现顾赟、沙家浜公司早已结算并付款完毕，顾赟、沙家浜公司对此并无异议，故沙家浜公司对李强不再承担付款责任。至于李强主张的利息，其签订的转包合同约定“30％余款在相关协议履行完毕时，甲方依据相关责任结算后退回乙方”，但工程竣工后，双方并未进行结算，直至2016年7月13日，李强才向顾赟主张工程债权，故一审法院准予自2016年7月13日起以52342.8元为基数按照中国人民银行同期基准贷款利率计算至实际付款之日止。李强另主张工期延误损失的利息，该款项性质属于合同无效的损失赔偿，主张其相应利息，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于顾赟、沙家浜公司抗辩所提的诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。本案债权相应部分经李强等在前次诉讼中多次主张，故诉讼时效并未超过。关于是否构成重复诉讼的问题，因本次诉讼与前诉的当事人、诉讼标的及诉讼请求均有不同之处，故不属于重复诉讼。关于顾赟抗辩所提临时搭拆脚手架、扣减工程系顾赟与沙家浜公司直接发生，但就该部分内容其在2015年2月16日与沙家浜公司结算时已经包括在内，故该意见与事实不符，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告顾赟应于本判决生效之日起十日内支付原告李强工程款52342.8元及利息（以52342.8元为基数自2016年7月13日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至实际付款之日止）。二、被告顾赟应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李强损失70000元。三、驳回原告李强的其他诉讼请求。案件受理费8998元，由原告李强负担6880元，由被告顾赟负担2118元（原告同意其预交的诉讼费2118元由被告顾赟向其直接支付，一审法院不再退还，由被告顾赟在本判决生效之日起十日内向原告李强支付）。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审一致。本院认为，横泾分公司与康建租赁站签订的《建筑工程钢管脚手架施工承包合同》约定由康建租赁站承包施工横泾分公司分包的常熟市春来家园春和坊3#楼、6#楼、7#楼、12#楼、13#楼及局部地下车库内外脚手架搭拆工程，并约定由康建租赁站提供施工所需的钢管扣件等主材。康建租赁站不具有相应施工企业资质，涉案建设工程分包合同无效。康建租赁站将其承包工程转由李强组织施工，并签订《建筑设备租赁合同补充协议》，属于工程转包行为，违反法律禁止性规定，故该补充协议也属无效。涉案整体工程已经竣工验收合格，李强作为实际施工人有权向康建租赁站主张本案工程款。就李强主张的遗漏结算项目，（2014）熟兴民初字第00590号、（2016）苏0581民初7601号以准许原告撤回起诉结案。故不属于重复诉讼。沙家浜公司系康建租赁站的涉案工程发包方，应在在欠付康建租赁站工程款范围内对实际施工人承担付款责任。顾赟、沙家浜公司已经结算完毕，但顾赟与李强并未达成发包方与分包方结算协议对顾赟与李强有约束力的约定。因此李强作为有权就其认为的遗漏结算项目，根据合同相对性向顾赟提出主张。关于3#、6#、7#楼临时脚手架搭拆的工程款。对于2014年10月21日“结算凭证”载明的4420平方米各方无异议。该部分属于二次搭拆，并非增加建筑面积。顾赟、沙家浜公司结算该部分增加工程价款时，也仅计算了搭拆人工单价。即便存在二次搭拆导致相应租期延长，李强已在本案中另行主张了主要体现为租金损失的工期延误损失赔偿，存在重复重叠。因此一审判决按照12.96元／平方米计算为22042.8元，并无不当。李强、顾赟就此所提上诉理由不能成立。关于未施工项目工程款30300元。本案脚手架搭拆工程由李强实际施工，李强明确表示不存在扣减明细中的未施工事实，对于扣除未施工部分，虽然顾赟、沙家浜公司已经结算完毕，不存在异议，但顾赟举证的扣减明细签证复印件并无李强的签字，对其不具有法律约束力，现无其他证据证明确实存在未按照合同约定施工，应予扣减工程量的事实，顾赟应自行承担举证不能的不利后果，故李强主张应计算该部分工程款30300元，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。关于工期迟延损失赔偿的问题。根据李强庭审举证的涉案工地照片、证人证言、沈兴根于2013年9月23日手写的拆除便签、分项工程验收记录等材料显示，在约定工期届满后，尚有沙家浜公司工作人员指示部分拆除脚手架的事实，2013年9－10月份集中存在分项验收的事实，顾赟、沙家浜公司主张不存在工期延误，但并未提交证据证明其何时提前通知李强可以拆除退场的事实，案涉整体工程经过常熟市质监站竣工验收也发生在2014年1月份，故李强主张存在工期延误的基本事实，一审法院予以认定，并无不当。李强因发包方工期延误造成的实际损失，其表示主要是延误期间租金额外支出的损失，但对于损失的大小并未能进行举证。一审结合李强与顾赟在（2018）苏0581民初2419号设备租赁纠纷案件的诉讼情况，综合工期延误的基本事实、工程总价款金额、脚手架租金总金额、延误期间的租金实际支出情况、双方过错的大小及与损失的因果关系等情况，酌定该损失赔偿金额为70000元，并无不当。李强、顾赟就此所提上诉理由不能成立。关于付款义务主体。如前所述，李强作为有权就其认为的遗漏结算项目，根据合同相对性向顾赟提出主张。沙家浜公司系康建租赁站的涉案工程发包方，仅在欠付康建租赁站工程款范围内对实际施工人承担付款责任，现顾赟、沙家浜公司早已结算并付款完毕，顾赟、沙家浜公司对此并无异议，故沙家浜公司对李强不再承担付款责任。顾赟认为沙家浜公司应承担付款责任理由不能成立。关于鉴定费。李强坚持认为单价为35元／平方米。但鉴定意见并未支持其主张。一审对其要求鉴定费由顾赟负担的请求不予支持并无不当。李强就此所提上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17996元，由上诉人李强、顾赟各负担8998元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年二月五日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被0执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。