广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4813号上诉人（原审原告）：广州市柏富物业发展有限公司。住所地：广州市天河区************。法定代表人：潘柏锵,总经理。委托代理人：何伟民、付爱玲，均为广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市从化区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局从化区分局）。住所地：广州市从化区*********。法定代表人：练国辉，局长。委托代理人：全炬荣、利桂康，均为该单位工作人员。上诉人广州市柏富物业发展有限公司（以下简称柏富物业公司）因诉被上诉人广州市从化区城市管理和综合执法局（以下简称从化区城管局）行政强制拆除决定一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初2851号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案两栋建筑位于广州市从化区流溪河林场新旧105国道交接处地段，为柏富物业公司所建设的湖景山房酒店二期，自编A栋、B栋。2018年2月27日，从化区城管局对柏富物业公司作出穗综从决字[2018]1号《行政处罚决定书》，决定对柏富物业公司的两栋涉案建筑能满足105国道50米退缩控制线和南北向建筑间距大于6米范围内的A幢和B幢剩余部分建筑共692.83平方米的工程没有依法取得《建设工程规划许可证》就擅自动工建设部分，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第三十一条第（一）项和《广州市从化区国土资源和规划局关于协助提供规划专业意见的函》（从国土规划函[2017]1942号）的意见，处以工程造价790865元的7%进行罚款，金额为55360元。2018年3月6日，从化区城管局对柏富物业公司作出穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》，记载：“……一、违反法律、法规、规章的事实和证据。柏富物业公司在从化区***********道交界处建设湖景山房酒店二期（自编A幢、B幢）工程，建筑总面积共1303.98平方米，其中自编A幢建筑面积为651.02平方米、自编B幢建筑面积为652.96平方米，目前已建设完毕。该工程没有依法取得《建设工程规划许可证》就擅自动工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设。二、行政处罚的种类和依据。现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第三十一条、《广州市城市管理综合执法细则》第四条第（一）项的规定和2017年10月11日《广州市从化区国土资源和规划局关于协助提供规划专业意见的函》（从国土规划函[2017]1942号）的规划意见，鉴于对超出***50米退缩控制线和南北向建筑间距少于6米范围内的A幢和B幢部分建筑共611.15平方米属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，现对你（单位）作出限期自行拆除违法建设的行政处理决定。三、行政处理决定的履行方式及期限。你（单位）在接到本决定书或送达之日起七日内自行拆除上述无法采取改正措施（611.15平方米）的违法建设。逾期不拆除的，本执法机关将组织相关部门采取行政强制的方式依法对该违法建（构）筑物实施强制拆除。……”柏富物业公司于2018年3月7日收到该份处理决定书。2018年3月11日，从化区城管局作出穗综从公字[2018]1号《限期拆除违法建设公告书》，公告督促柏富物业公司在穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》规定的期限内自行拆除涉案两栋建筑违法建设部分，逾期不拆除，从化区城管局将依法实施强制拆除，并告知公告期间柏富物业公司享有陈述、申辩权。柏富物业公司于次日签收上述公告书。2018年3月19日，从化区城管局作出穗综从催告[2018]1号《催告书》，催告柏富物业公司于2018年3月26日前自行拆除涉案两栋建筑违法建设部分，逾期未自行拆除的，将依法予以强制执行，并告知柏富物业公司享有陈述、申辩权。柏富物业公司于次日签收上述催告书。2018年3月30日，广州市从化区人民政府办公厅作出从府办复[2018]205号《从化区人民政府办公室关于强制拆除广州市柏富物业发展有限公司违法建设有关问题的复函》，表示同意以区城管执法机关名义依法强制拆除柏富物业公司的违法建设，具体由良口镇政府组织实施。2018年4月8日，从化区城管局作出穗综从强拆字[2018]2号《强制拆除违法建设决定书》，记载：从化区城管局于2018年3月6日作出穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》，责令柏富物业公司在2018年3月13日前自行拆除位于从化区流溪河林场新旧105国道交界处建设湖景山房酒店二期（自编A幢、B幢）对超出***国道50米退缩控制线和南北向建筑间距少于6米范围内的部分建筑共611.15平方米属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，已对柏富物业公司作出限期自行拆除违法建设的行政处理决定。另外，从化区城管局于2018年3月11日作出穗综从公字[2018]1号《限期拆除违法建设公告书》和2018年3月19日作出穗综从催告[2018]1号《催告书》督促柏富物业公司限期自行拆除，现柏富物业公司逾期未履行拆除义务，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定，经从化区人民政府批准，决定于2018年4月15日后择日对柏富物业公司的上述违法建设采取强制拆除措施，请柏富物业公司在强制拆除前自行搬出相关财物，逾期未搬出财物的，从化区城管局将对财物进行登记，制作物品清单，代为临时保管，临时保管费用和因逾期未领取所造成的损失，由柏富物业公司自行承担，并告知柏富物业公司申请行政复议和提起行政诉讼的权利。柏富物业公司于次日签收上述决定书。柏富物业公司不服穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》及穗综从强拆字[2018]2号《强制拆除违法建设决定书》，向原审法院提起行政诉讼，分别为（2018）粤7101行初2854号案件和本案。原审法院于2018年9月21日作出（2018）粤7101行初2854号行政判决，判决驳回柏富物业公司的诉讼请求；柏富物业公司对该判决不服提起上诉，广州铁路运输中级法院于2019年9月19日作出（2018）粤71行终3517号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，从化区城管局名称原为广州市城市管理综合执法局从化区分局，后更名为广州市从化区城市管理局，之后再次更名为广州市从化区城市管理和综合执法局。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此从化区城管局具有查处辖区内违法建设的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……”本案中，从化区城管局于2018年3月6日作出穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》，责令柏富物业公司限期拆除涉案两栋建筑中超出***国道50米退缩控制线和南北向建筑间距少于6米范围内的A幢和B幢部分建筑共611.15平方米的违法建设，逾期不拆除，从化区城管局将依法强制拆除。柏富物业公司对穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》不服并提起行政诉讼，原审法院于2018年9月21日作出（2018）粤7101行初2854号行政判决，判决驳回柏富物业公司的诉讼请求；广州铁路运输中级法院于2019年9月19日作出（2018）粤71行终3517号行政判决，判决驳回上诉维持原判。因此穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》属于合法有效的行政决定。从化区城管局分别于2018年3月11日、2018年3月19日作出涉案《限期拆除违法建设公告书》及《催告书》，并向柏富物业公司送达。广州市从化区人民政府办公厅亦于2018年3月30日作出从府办复[2018]205号《从化区人民政府办公室关于强制拆除广州市柏富物业发展有限公司违法建设有关问题的复函》，同意从化区城管局依法强制拆除柏富物业公司的违法建设。从化区城管局于2018年4月8日作出穗综从强拆字[2018]2号《强制拆除违法建设决定书》，决定择日对柏富物业公司的相关违法建设采取强制拆除措施，请柏富物业公司在强制拆除前自行搬出相关财物，从化区城管局作出的《强制拆除违法建设决定书》认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。关于柏富物业公司请求对[1991]98号《关于加强公路两旁建设管理的通知》第三条“公路管理控制区”进行规范性文件审查，因上述通知并非从化区城管局作出涉案强制拆除决定的依据，因此原审法院不予审查。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回广州市柏富物业发展有限公司的诉讼请求。上诉人柏富物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院查明事实不清，案涉房屋不属于必须拆除范畴。一、被上诉人作出具体行政行为，必须以明确的法律规定为依据，而非案外人出具的函件。法律是否规定涉案房屋不得超出***国道退缩控制线50米是本案的争议焦点，法律依据是《关于加强公路两旁建设管理的通知》第三条，该通知不仅是被上诉人作出涉案强制拆除决定的依据，也是本案的争议焦点，人民法院应当予以审查。二、被上诉人作出《强制拆除决定书》时，没有法律明确规定涉案房屋不得超出***国道退缩控制线50米。被上诉人作出《强制拆除决定书》所依据的《广州市从化区国土资源和规划局关于协助提供规划专业意见的函》中所列法律、条例并没有关于超出***国道或国道退缩控制线50米属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设的规定，且出具该函的广州市从化区国土资源和规划局明确该函仅供被上诉人进行违法建设处罚时参考使用，而非作为法律依据使用。三、不得“超出***国道退缩控制线50米”的渊源。2011年，上诉人因涉案房屋地段项目区属广东省水土流失重点预防保护区范围，应加强水土保持工作的管理，切实落实水土保持设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产的“三同时”制度，而开始建设涉案房屋，并于2012年年底竣工。随后，上诉人依法向从化区规划局申请办理《建设工程规划许可证》，从化区规划局向从化区人民政府请示涉案房屋退缩问题。从化区人民政府作出从府办复〔2013〕330号《从化市人民政府办公室关于广州市柏富物业发展有限公司地块建筑退缩问题的复函》，但此时涉案房屋早已建成。广东省人民政府作出的粤府〔1991〕98号《关于加强公路两旁建设管理的通知》中称：“公路管理控制区”的范围，从公路边沟（填方坡脚水沟及挖方坡顶截水沟）外缘起计，国道两边各不少于60米……各级人民政府在划定“公路管理控制区”时，可视具体情况在控制区靠近公路一侧划定一个“不准建筑区”，“不准建筑区”内不得建设任何建筑物，如必须修建供电、供水、供气、通讯等设施时，应经交通建设、管理部门同意，并经规划建设主管部门批准。该粤府〔1991〕98号通知在被上诉人作出《强制拆除决定书》前已经失效，即被上诉人作出《强制拆除决定书》所依据从化区规划局的复函、意见等文件，均因其所依据的粤府〔1991〕98号通知失效，而没有法律效力。根据《中华人民共和国公路管理条例》第二十九条、《中华人民共和国公路管理条例实施细则》第四十二条的规定，上诉人的涉案房屋不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，可以不予拆除。综上，上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的穗综从强拆字〔2018〕2号《强制拆除违法建设决定书》；3.案件受理费由被上诉人承担。被上诉人从化区城管局二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确。根据《广州市违法建设查处条例》第四条第二款的规定，从化区城管局作为辖区的城管执法机关，有权按照法律、法规、规章的规定对辖区内的违法建设进行查处，同时根据《广州市违法建设查处条例》第二十条第一、二款的规定，从化区城管局对限期内未自行拆除的违法建设，有组织实施行政强制拆除的权力。上诉人在未取得建设工程规划许可证即在从化区流溪河林场新旧***国道交界处动工建设湖景山房酒店二期工程的违法建设行为，从化区城管局已于2018年3月6日作出穗综从处字〔2018〕1号《违法建设行政处理决定书》，限期其七日内自行拆除涉案违法建设，逾期不拆除的，将依法强制拆除。从化区城管局在采取行政强制前依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十七条、四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《广州市违法建设查处条例》第二十条、二十二条的规定，依法作出《限期拆除违法建设公告书》《催告书》，并送达告知上诉人如在限期内不自行拆除违法建设将依法强制执行，上诉人经催告后仍不自觉拆除违法建设，从化区城管局依法向从化区政府申请强制执行，经从化区政府批准后，作出了穗综从强拆字〔2018〕2号《强制拆除违法建设决定书》，决定择日对上诉人位于从化区流溪河林场新旧***国道交界处动工建设湖景山房酒店二期工程自编号A幢和B幢无法采取改正措施消除对规划实施影响部分共611.15平方米的违法建设采取强制拆除措施，并要求上诉人在强制拆除前自行搬出相关财物。二、上诉人的上诉理由不成立。从化区城管局拟实施行政强制拆除所依据的行政决定：穗综从处字〔2018〕1号《违法建设行政处理决定书》，上诉人不服该行政处理决定提起行政诉讼，经一、二审判决认定该行政处理决定属于合法有效的行政决定，原审法院依据上述判决对本案进行认定正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉依据不足，请二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。另，在柏富物业公司不服穗综从处字〔2018〕1号《违法建设行政处理决定书》向原审法院提起行政诉讼及本院作出的二审判决中，案号为（2018）粤7101行初2854号行政判决书及（2018）粤71行终3517号行政判决书，已对该《违法建设行政处理决定书》所认定的违法事实、是否属于无法采取改正措施消除影响的情形，以及柏富物业公司在诉讼中提出《关于加强我市国道两旁建筑管理的通知》《关于加强公路两旁建设管理的通知》进行合法性审查问题作出审查。本院认为，上诉人柏富物业公司的上诉争议焦点系涉案房屋是否属于无法采取改正措施消除影响的情形，以及对《关于加强公路两旁建设管理的通知》的合法性审查问题。在柏富物业公司不服穗综从处字〔2018〕1号《违法建设行政处理决定书》向原审法院提起行政诉讼及本院作出已生效二审判决书中，已对涉案房屋是否属于无法采取改正措施消除影响的情形，以及柏富物业公司在诉讼中提出《关于加强我市国道两旁建筑管理的通知》《关于加强公路两旁建设管理的通知》进行合法性审查问题作出审查及分析，本院对此问题不再赘述。被上诉人从化区城管局依法对上诉人柏富物业公司的涉案违法建设部分作出行政处罚决定、违法建设行政处理决定、限期拆除违法建设公告、催告等。但上诉人柏富物业公司未能在指定期限自行拆除，被上诉人从化区城管局经从化区人民政府批准后作出被诉强制拆除违法建设决定的证据确凿、程序合法，适用法律正确。上诉人柏富物业公司的上诉请求予以撤销缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市柏富物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年二月二十六日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡