湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7444号上诉人（原审被告）：武汉小松工程机械有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东西湖大道西辅路94号（13）。法定代表人：杨烨炀，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈锦龙、陈铭，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵雷，男，1984年9月15日出生，汉族，湖北省荆州市人，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：刘明华，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。上诉人武汉小松工程机械有限责任公司（以下简称小松公司）因与被上诉人赵雷返还原物纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小松公司上诉请求：1、撤销（2019）鄂0112民初319号民事判决；2、依法改判小松公司向赵雷返还设备变现款项27086.08元。事实与理由：一、原审法院参考《中华人民共和国企业所得税法实施条例》酌定设备折价款为70000元，并不适当，上述条例并不适用于本案中关于诉争挖掘机价值的认定。据此，小松公司认为原审法院酌定设备折价款为70000元是事实认定错误。二、原审法院以《最高法关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条限制小松公司依据买卖合同约定将诉争挖掘机的收回及变现的权利，既是对法律条文不当的扩大适用，也违背了民法的意思自治原则，属于法律适用错误。三、小松公司与赵雷之间以合法有效的合同条款约定了收回挖掘机后的处理方式，小松公司据此变现挖机并未违反双方约定，也未触犯法律禁止性规定。原审法院认定小松公司变现挖机的行为为侵权行为，并无法律依据。四、退而言之，即便小松公司收回挖掘机后变现的行为为侵权行为，原审法院未审理小松公司要求赵雷支付剩余所有应付款项的反诉，亦有不妥之处。五、小松公司收回挖掘机随后变现的行为并未造成对赵雷的侵权，原审法院应依《买卖合同》相关规定及《最高法关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条之规定判决小松公司向赵雷返还27086.08元变现所得价款。赵雷辩称：本案已经一审、二审、再审，案件事实非常清楚，一审认定事实清楚，适用法律正确，小松公司的上诉理由不充分，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。赵雷向一审法院起诉请求：1、小松公司将现值约120,000元的小松牌PC56-7型挖掘机（机身号DJB03662）返还给赵雷或折价返还120,000元；2、小松公司赔偿赵雷损失30,000元（按每天141.10元的标准计算，从2017年11月16日至实际付清之日止的损失，暂计算至2018年6月8日）；3、小松公司承担评估费3,000元；4、小松公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月23日，小松公司（甲方）与赵雷（乙方）签订合同编号为201011710的《买卖合同》，主要约定：甲方向乙方购买一台型号为PC56-7的小松牌挖掘机，价格为365,465元。付款方式为分期付款，乙方第一次付款金额为80,000.96元，包括首付款73,465元、家访费1,000元、24个月的保险费4735.96元、代收公证费800元。合同标的质量执行生产厂家统一标准：挖掘机质保期为自交机之日起一年内。在质保期内，供方负责保修。如乙方购买机器，不得以设备在使用过程中出现故障或质量问题为理由，拖延或拒绝到期未付款项的支付。在乙方付清所有款项前，合同中所涉及工程机械设备所有权属于甲方所有，直至乙方付清全部应付款项（包括但不限于本金、利息、违约金等）后，所有权转移至乙方。合同双方应严格履行本合同及附件中的约定，并承担相应违约责任，同时在乙方违约时，甲方有权运用KOMTRAX系统限制乙方使用挖掘机（在按合同标注的联系方式能联系到乙方的情况下。无法联系到乙方的，以正常还款日的次日起停机），直至乙方结清全部逾期欠款为止，并收取开机手续费200元/次及逾期利息。在不通知乙方的情况下采取必要手段收回挖掘机，由此造成的损失，甲方勿需承担任何责任，乙方对此无异议。设备由甲方收回后，乙方须一次性支付所有逾期欠款、未到期应付款项及其他所有费用（包括但不限于逾期利息、违约金、拖车费、保管费及为收回债权发生的诉讼费、执行费、律师费等）。设备由甲方收回后，如果乙方在一周内未能支付上述所有款项，甲方有权对该台设备进行变现处置。变现所得款项，首先用于抵扣乙方应向甲方支付的所有款项及甲方拖回该台设备至拍卖期间发生的所有费用。变现款项如果足以支付上述款项并有余额的，余额部分归乙方所有，如果变现款项不足以抵付上述款项，不足部分由乙方向甲方补齐。《买卖合同》附件一为《小松挖掘机标准规格、特配铲斗确认书》，约定了挖掘机的配件规格。附件二为《保证条款》，约定了保证期间为12个月以及不属于保证范围的事项，在保证期内构成本机的纯正部件因材料或制造缺陷，并经甲方及制造商认可，该部件将得到无偿修理或无偿更换。但是，由于故障而导致的停机费用和间接损失费用，不属于保证范围。附件三为《有关使用KOMTRAX的协议》，约定了KOMTRAX系统对机器位置、工作状况等信息收集与利用的相关事项。附件四《分期还款协议》，约定乙方付清机械首付款73,465元后，尚欠甲方机械款项292,000元，所欠款项按如下方式分23期偿还，从2010年12月25日开始支付第一期分期款项，付款时间为每月25日，每月还款金额为12,700元，最后一期2012年10月25日应付款金额为12,600元。因乙方未能按本协议如期支付应付甲方分期款项，自应约定还款日的次日起，乙方所使用标的物将被KOMTRAX锁定，直到付清所欠款项为止。但乙方需向甲方支付KOMTRAX解锁费用为5,000元/次，并按日息万分之四向甲方支付延迟付款金。对因锁车而造成的车辆一系列损失全部由乙方自行承担，甲方不承担任何责任；甲方有权收回机械，并可选择解除合同或视同本协议项下所有欠款全部到期，要求乙方全部偿还（包括但不限于欠款本金、利息、违约金等）。同时，乙方应按合同总价款的百分之二十向甲方支付违约金。双方签订合同后，小松公司向赵雷交付了合同标的即型号为PC56-7的小松牌挖掘机（机身号DJB03662），赵雷向小松公司支付分期款项，期间有数次逾期付款。合同到期至今，赵雷尚欠最后一期款项12,600元未予支付。2017年5月11日，小松公司曾向该院提起诉讼，要求赵雷支付设备欠款12,600元及延迟付款金等，赵雷到庭参加诉讼。该案在审理中，小松公司于2017年9月10日申请撤诉，该院作出（2017）鄂0112民初1850号民事裁定书准许撤诉。2017年11月16日，小松公司自行将案涉挖掘机取回。次日，双方欠款问题进行过协商，但因分歧较大，未能达成一致意见。小松公司遂于2017年11月29日向赵雷发出《收回设备及处置通知书》，通知其于2017年12月1日去公司处理挖掘机（机身号DJB03662）回赎事宜，如超过通知处理宽限期限，小松公司将对设备进行评估变卖等方式处置。小松公司于2017年11月30日邮寄出上述通知。赵雷于2017年12月1日签收通知，当日未能与小松公司会面协商，之后双方曾再次协商但仍未达成一致意见。2017年12月1日，小松公司在赵雷收到回赎通知同日，即与案外人蓝秀荣签订一份《二手车销售合同》，以55,000元的价格向案外人出售了诉争挖掘机（机身号DJB03662）。2018年1月，小松公司自行委托了湖北衡平资产评估有限公司对诉争挖掘机在基准日2018年1月3日的市场价值进行评估，未通知赵雷参与。湖北衡平资产评估有限公司于2018年1月10日作出鄂衡平评报字[2018]第040号资产评估报告书，认定设备原值240,000元、成新率25%，评估净值60,000元。审理中，该院依赵雷申请对诉争挖掘机的处置价值委托了司法鉴定。但因挖掘机被小松公司另行出售后已无法找到，且双方当事人均无法提供相关评估材料，鉴定机构不能鉴定，予以退案。小松公司以诉争挖掘机出售的价款应抵偿赵雷所欠款项及设备取回费用等为由，拒绝向赵雷返回设备或相应价款。赵雷遂诉至该院，要求如诉称。一审法院认为，小松公司与赵雷签订的《买卖合同》及附件系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，双方应依约履行。双方签订的买卖合同为保留所有权的分期买卖合同。出卖人保留所有权的主要目的是担保债权的实现，在买受人的行为会对出卖人的债权造成损害时，允许出卖人取回标的物，以防止利益受损。但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”的规定，出卖人的取回权并非绝对，在买受人已支付价款达到总价款的75%以上时，取回权应受到限制，以实现买卖双方利益的平衡。本案中，小松公司辩称赵雷至今未付清欠款，在此情况下拖回挖掘机的行为具有合同依据，不存在侵权行为，另行出售的价款应抵偿赵雷欠款。小松公司于2017年11月16日将涉案挖掘机取回前，赵雷已付合同价款达到总价款的95%以上，虽然合同约定在赵雷未按期付款的情况下，接受小松公司进行锁车、拖车、起诉等处理等内容。但该约定允许的拖车处理应视为是同意短期内拖车，作为促使买受人支付购机款的担保方式，并非是指小松公司享有挖掘机的绝对处分权，在赵雷已支付绝大部分应付款项的情况下，小松公司的行为与前述法律规定不符。小松公司此时只能主张要求其支付剩余购机款，而不能主张取回挖掘机。小松公司擅自取回挖掘机，没有合法依据，构成对赵雷占有、使用、收益权的侵犯，其应承担相应不利后果。故一审法院对小松公司的辩称意见不予采纳。因诉争挖掘机已被小松公司另行出售，原物返还不能。故赵雷请求小松公司返还相应价款，一审法院予以支持。关于诉争挖掘机的折价款，赵雷请求小松公司返还120,000元，但该请求金额系赵雷自行估算，缺乏确实依据。小松公司辩称经评估后出售挖掘机的价款为55,000元，但实际在其委托评估前就已将挖掘机出售，出售价亦低于评估价60,000元，其辩称意见不足为据。一审法院通过司法鉴定程序亦无法确定诉争挖掘机价值。根据本案情况，双方当事人均不能提供其他详实证据佐证设备使用、折旧的具体情况，但双方均认可按行业惯例设备一般折旧年限为8年；小松公司先出售再评估虽然不当，但其自行委托评估的设备价值高于按8年折旧期限计算的设备价值；同时，参考《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于机械设备折旧最低年限为10年的规定，一审法院酌定小松公司应向赵雷返回设备折价款70,000元。赵雷主张的停业损失属于预期利益损失，鉴于本案中小松公司拖走挖掘机的行为系赵雷未付清购机款项所致，赵雷自身存在一定过错。诉争设备已几近一般使用年限，赵雷提供的停业损失鉴定报告系单方委托估算，其中包括设备折旧费，且不能确认该设备是自用还是租赁给他人使用，赵雷亦不同意进行司法鉴定，从而不能确定赵雷是否存在可能的损失及金额，故一审法院对赵雷主张的停业损失及鉴定费损失不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、小松公司于本判决生效之日起十日内向赵雷返回设备折价款70,000元；二、驳回赵雷的其他诉讼请求。案件受理费3,300元，由赵雷负担1,650元，小松公司负担1,650元。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，结合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、小松公司取回案涉挖掘机并变卖的行为是否构成侵权；二、一审法院认定案涉挖掘机折价款为70000元是否失当；三、一审程序有无违法之处。本院分别评判如下：首先，案涉买卖合同为保留所有权的分期买卖合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”本案中，赵雷已付合同价款已达到总价款的95%以上，仅剩最后一期款项因其与小松公司就案涉挖掘机质量问题产生争议而未支付。虽然案涉合同约定在赵雷未按期付款的情况下，小松公司有进行锁车、拖车、起诉的权利，但该约定不能视为小松公司享有挖掘机的绝对处分权。如果允许小松公司在此种情况下仍有权取回案涉挖掘机并变卖，既违反上述法律规定，亦显失公平。换言之，小松公司此时只能主张支付剩余款项，而不能主张取回挖掘机。一审法院认定小松公司擅自取回并变卖挖掘机的行为，构成对赵雷占有、使用、收益权的侵犯，依法应当承担相应不利后果，上述处理并无不当，应予维持。其次，关于案涉挖掘机的折价款。因赵雷和小松公司主张的金额均无确实依据，一审通过司法鉴定程序亦无法确定案涉挖掘机价值，一审法院参考《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于机械设备折旧最低年限为10年的规定，酌定小松公司应向赵雷返回设备折价款70,000元。上述处理系一审法院对自由裁量权的合法行使，并无明显不当，本院予以尊重。小松公司关于此节的上诉主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。最后，小松公司上诉称其在一审中曾主张赵雷应向其支付剩余所有应付款项，一审法院未予处理，程序违法。经审查，小松公司在一审中并未就此提出反诉，且本案系侵权纠纷，小松公司的上述主张系违约纠纷，一审法院对其不予处理，符合法律规定。小松公司如认为其合法权益受赵雷侵害，可依法另行主张权利。对于双方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出裁判，故对双方的其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上所述，小松公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由武汉小松工程机械有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  胡 劲审判员  陈 敏二〇二〇年十月二十日法官助理徐向云书记员徐向云