云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云29民初19号 原告（反诉被告）：北新房屋有限公司，住所北京市海淀区首体南路9号4楼10层1001-13室，统一社会信用代码91110108726362967K。 法定代表人：陶铮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴永才，北京市中洲律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：贾旭，男，该公司职员，特别授权代理。 被告（反诉原告）：大理嘉逸投资开发有限公司，住所云南省大理市下关镇南涧路47号附1号，统一社会信用代码915329015577998413。 法定代表人：罗泽华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李雪松，云南辉进波律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：曾玲，女，该公司职员，特别授权代理。 原告（反诉被告）北新房屋有限公司（下称北新公司）与被告（反诉原告）大理嘉逸投资开发有限公司（下称嘉逸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告北新公司的委托诉讼代理人吴永才、被告嘉逸公司的委托诉讼代理人曾玲、李雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北新公司诉请：1.判决被告向原告支付尚欠合同价款7313461.60元、设计变更增加相应工程款3951024.64元、场地平整及土方回填洽商111192.59元、赶工费420000元、雨水管洽商24978元、接地极洽商17283.40元，合计11837940.23元；2.判决被告向原告支付违约金563903.70元（暂计至2019年1月17日止），请求支付至法院判决日；3.本案诉讼费用由被告负担。 事实及理由：一、2013年被告与上海捷立建筑装饰工程有限公司和北新集成房屋（连云港）有限公司就“嘉逸·岭湾”开发项目内的“嘉逸岭湾洱谷底层轻型钢结构住宅项目”的3600㎡样板区工程，分别签订施工承包合同，后来上海捷立公司和北新连云港公司被要求停工并退出施工合同，经过招标确定原告为中标人，2015年10月28日，原、被告双方签订了“嘉逸岭湾洱谷底层轻型钢结构住宅项目”《轻型钢结构住宅工程总承包合同》（即主合同）。同日，双方还签订了补充协议和补充协议二。主合同和两份补充协议约定以下主要内容：1.主合同承包面积、合同总价及工期要求仅用于配合办理招、投标手续使用；2.主合同承包范围暂定12345.71㎡，扣除已完成的3600㎡，本期施工面积约为8700㎡。施工综合单价确定为4060/㎡，合同总金额3532.20万元，其中材料款1060万元、工程款2472.20万元；3.基础工程由被告直接招标，该部分工程款243.16万元从合同总价款中扣除，合同总金额实际为3289.04万元；4.工程款支付进度节点及比例分六个批次完成：①合同签订后10个工作日内，支付工程总价款的30%作为材料备料款；②所有主体材料运至项目下车后10个工作日再支付工程总价的20%；③施工至封顶10个工作日内支付20%；④竣工验收合格移交完毕后10个工作日内支付20%；⑤工程结算完成，竣工资料归档后10个工作日内支付至结算款的95%；⑥剩余5%作为质保金，分两年返还，返还比例为第一年2%，第二年3%。 2016年10月31日案涉住宅项目通过竣工验收，同年12月30日双方进行了工程移交，2017年1月10日验收合格备案。 二、主合同价款以外，增加的工程款事项有：①2016年2月，原告根据被告的设计变更通知要求进行施工，为此增加工程款3951024.64元；②2016年1月19日，被告向原告发出《工作联系函》，同意原告对施工现场进行平整，产生费用111192.59元；③因原告拖欠工程款导致施工无法进行，在2016年9月29日收到第三笔进度款后，为赶工期向被告提出42万元赶工费的要求，被告同意在结算时给予一定考虑；④被告要求对雨水管改造和进行接地极安装，产生费用24978元和17283.40元。 三、被告已付款25576938.40元，尚欠11837940.23元未支付完毕。 四、截止2019年1月17日，被告应支付逾期违约金563903.70元。主合同专用条款第十条约定，逾期支付工程款，每逾期一日，按未付工程款金额的同期银行贷款基准年利率4.75%支付违约金。①竣工验收合格移交完毕后10个工作日内被告应支付20%进度款，支付完成日2017年1月13日，未支付金额4024421.60元，逾期734天，违约金389754.05元；②工程结算完成，竣工资料归档后10个工作日内被告应支付至结算款的95%，支付完成日2017年3月3日，未支付金额1644520元，逾期685天，违约金148634.92元；③2%质保金，支付完成日2018年3月2日，未支付金额657808元，逾期321天，违约金25514.73元。 嘉逸公司答辩称，一、合同综合单价应以中标备案合同约定的3958.63元/㎡为准，结算面积应为8507.02㎡，合同总价为（8507.02㎡×3958.63元/㎡）-（8507.02㎡×279.50元/㎡）＝31298432.49元。2015年11月20日双方签订的《轻型钢结构住宅工程总承包合同》约定，工程建筑面积暂估10421.54㎡，由北新公司包工包料按3958.63元/㎡综合单价承包，结算按实际施工面积计算。另外补充协议二约定，建筑面积暂定12345.71㎡，扣除上海捷立公司和北新连云港公司已完成的3600㎡，本期施工面积为8700㎡；基础工程由嘉逸公司直接进行招标，工程款由嘉逸公司按279元/㎡对施工方结算。北新公司施工面积经嘉逸公司委托大理市房地产交易中心测绘，为8507.02㎡。 二、北新公司未能按补充协议的约定，处理洱谷一期CD栋的超限问题，至今未能通过超限审查，无法进行验收，造成嘉逸公司巨大的经济损失，嘉逸公司有理由拒绝支付剩余款项。补充协议约定，北新公司工程范围包括上海捷立公司和北新连云港公司原施工的3600㎡样板区工程；上述两个公司没有合法的总承包资质，由嘉逸公司负责对该两个公司停工退场，所有后续工作和前期遗留工作由北新公司承接；北新公司负责处理解决上述两份合同终止执行后的相关遗留问题。因此，样板区CD栋超限问题属于北新公司承诺解决范围，但至今CD栋的超限问题仍然没有得到解决；双方的结算还没有完成；洱谷一期存在大量的工程质量问题，北新公司拒绝维修。故嘉逸公司有理由拒付剩余工程款。 三、北新公司主张的设计变更增加工程款、赶工费、雨水管改装费、接地极安装费均无事实和法律依据。1.案涉合同是固定单价合同，结算方式是综合单价乘以竣工验收合格施工面积；综合单价包含了施工图的设计、出图、审图的费用；所谓设计变更并非施工中的变更，而是施工前对设计图的调整变更，不存在工程量增加问题，即使工程量因变更增加，但是未经嘉逸公司认可、同时不符合双方约定的结算方式。此外，雨水管改装和接地极安装费用按约定包含在综合单价内。因此以上三项北新公司不能单独主张。2.嘉逸公司在《赶工费报告》中明确批示：公司原定于10月30日交房，由于北新公司没有按合同及公司要求完成工程进度，给公司造成了经济及名誉损失，所以赶工费事宜嘉逸公司认为目标未达到，不予同意。嘉逸公司没有同意支付赶工费，其主张没有依据。 四、场地平整及土方回填费用应经过嘉逸公司审核同意后方能支付。北新公司没有按要求提供建设、监理、施工单位现场测量并复核的工程资料，应承担举证不能的不利后果。 五、因工程款支付条件不具备，嘉逸公司不构成违约，北新公司的违约金主张没有依据。 综上，北新公司的诉讼请求不成立，请求人民法院予以驳回。 嘉逸公司反诉请求：1.由北新公司赔偿嘉逸公司洱谷一期CD栋土地价款资金占用费28915.37元、室外配套费用2065940.48元及资金占用费472419.76元、多付工程款5877708.85元及资金占用费2369457.62元，共计10814442.08元；2.要求北新公司赔偿CD栋收入实现所得利润资金占用费2980625.27元；3.本案全部诉讼费用由北新公司负担。 事实及理由：洱谷一期CD栋超限问题至今未能解决，给嘉逸公司造成经济损失13795067.35元，北新公司应负赔偿责任。1.CD栋土地价款126449.9元，按9.26%利率、从2016年11月1日至2019年4月9日的资金占用利息28915.37元；2.洱谷一期总面积12249.56㎡，室外配套费用12812822.46元，其中CD栋建筑面积1975.12㎡，按建筑面积比例CD栋应分摊室外配套费用2065940.50元，资金占用费利率9.26%、逾期天数889天、金额472419.76元；3.嘉逸公司已经支付给上海捷立公司和北新连云港公司CD栋工程款4319607.85元和1558101元，合计5877708.85元。由于CD栋无法通过验收，以上款项应属多付工程款，应当退回，并承担资金占用费2369457.62元；4.CD栋销售参考价11604元/㎡，不能销售的损失22919292.48元，减去建设成本9884709.77元，利润损失13034582.71元，资金占用费2980625.27元。 北新公司答辩称，嘉逸公司的反诉请求没有事实及法律依据，并且与双方的约定相悖，请求人民法院予以驳回。一、补充协议明确约定，北新公司不负责已完成施工的3600㎡样板区遗留问题所产生的法律纠纷及法律责任，此部分的法律纠纷及法律责任由嘉逸公司向上海捷立公司和北新连云港公司进行追诉。嘉逸公司反诉的主体错误。二、补充协议和补充协议二约定：主合同中承包面积、合同总价及工期要求仅用于配合办理招投标手续使用；本期实际施工面积为8700㎡，综合单价协商确定为4060元/㎡，合同总价3532.20万元。故双方约定的承包范围和价款不包括样板区3600㎡在内。三、嘉逸公司要求北新公司承担CD栋超限责任的主张不成立。两份补充协议均没有约定CD栋的超限赔偿责任由北新公司承担当；补充协议反而约定，处理遗留问题的费用，由嘉逸公司向上海捷立公司和北新连云港公司追偿并支付给北新公司，北新公司不承担费用。四、补充协议二没有把北新公司承包范围的进度款与处理遗留问题挂钩，没有把遗留问题的处理作为工程款支付的条件。五、嘉逸公司分别与上海捷立公司和北新连云港公司签订了《轻型钢结构住宅工程施工承包合同》《冷弯薄壁型钢结构住宅工程施工承包合同》，该两份工程约定的工程已经完成，房屋已经交付，如有纠纷，嘉逸公司应按以上合同向上海捷立公司和北新连云港公司主张。综上嘉逸公司经济损失13795067.35元的主张没有依据，不成立。 根据在案有效证据，本院认定以下案件事实： 2013年11月18日、12月31日，嘉逸公司分别与上海捷立公司（即上海捷立建筑装饰工程有限公司，下同）、北新连云港公司（即北新集成房屋有限公司，下同）签订了《轻型钢结构住宅工程施工承包合同》《冷弯薄壁型钢结构住宅工程施工承包合同》，将嘉逸公司开发的大理文献箐嘉逸岭湾洱谷低层轻型钢结构工程项目发包给上述两家单位进行施工。该两家公司完成了一期3600㎡样板工程后，因无合法的总承包资质等原因，经过招、投标，嘉逸公司与北新公司就上述项目于2015年10月28日签订了《轻型钢结构住宅工程总承包合同》《洱谷底层轻型钢结构住宅项目工程补充协议》《洱谷底层轻型钢结构住宅项目工程补充协议二》（以下分别简称为“总承包合同”“补充协议”“补充协议二”），双方约定了以下主要内容：一、工程量。总承包合同暂定10421.54㎡；补充协议及补充协议二暂定12345.71㎡，扣除已施工完成的3600㎡，本期施工面积约8700㎡；二、承包方式。总承包合同约定由北新公司以包工包料按3958.63元/平方米综合单价承包，综合单价包含施工图纸设计费、出图、审图及土建部分、装饰部分、水电安装部分、综合费用部分及预埋件等；两份补充协议中双方将综合单价调整为4060元；三、工程总价。总承包合同暂定4125.51万元；两份补充协议按8700㎡工程量和4060元/㎡单价，暂定为3532.20万元；四、结算。1.总承包合同约定按实际施工面积计算，如北新公司未按双方认可的建筑图进行施工，实际建筑面积超出建筑图计算面积部分则以建筑图计算面积进行结算，如实际建筑面积小于建筑图面积则按实际面积进行结算；两份补充协议均约定工程结算价以完工验收合格面积乘以综合单价计算；2.因北新公司没有专项基础工程施工资质，案涉项目基础土建工程由北新公司委托嘉逸公司进行招标，施工费用由嘉逸公司代为支付，并在合同总价款中扣除，基础部分价款为279.04元/㎡×8700平方米＝243.16万元；五、工程款支付。工程款支付比例按主合同进行，支付节点如下：①合同签订后10个工作日内，支付工程总价款的30%作为材料备料款；②乙方所有主体材料运至项目下车后10个工作日再支付工程总价的20%；③乙方施工至封顶10个工作日内支付20%；④竣工验收合格移交完毕后10个工作日内支付20%；⑤工程结算完成，竣工资料归档后10个工作日内支付至结算款的95%；⑥剩余5%作为质保金，分两年返还，返还比例为第一年2%，第二年3%；六、质量标准。按照《低层冷弯薄壁型钢房屋建筑技术规程》JGJ227-2011和《冷弯薄壁型钢结构技术规范》GB50018-2002执行；七、工期。一期工期为120日历天，预计从2013年12月20日开工至2014年4月19日完工（已完工）；二期工期为270日历天，预计从2015年8月18日开工至2016年5月12日止完工；八、设计变更。补充协议约定北新公司在嘉逸公司提供的建筑图基础上完成轻型钢结构施工图设计，并经嘉逸公司书面确认，施工中出现图审合格施工图以外的再次变更，增减费用由变更方承担；九、合同履行相关事项。1.主合同（即总承包合同）中工程面积、合同总价及工期仅用于配合办理招投标手续使用；2.因上海捷立公司、北新连云港公司无合法的建设主体总包资质，嘉逸公司负责该两个单位停工退场，已完工3600㎡样板区所有后续工作和前期遗留工作由北新公司承接，遗留问题处理费用由嘉逸公司向上述两家公司追偿并支付给北新公司，北新公司不负责遗留问题所产生的法律纠纷及法律责任，相关的法律纠纷及责任由嘉逸公司向上海捷立公司和北新连云港公司追诉；十、双方还对违约责任进行了约定。 案涉工程于2016年10月31日竣工验收合格，同年12月30日进行移交，2017年1月10日竣工验收备案。经大理市房地产交易中心测绘，北新公司实际施工面积为8507.02㎡。庭审中，双方当事人就工程款结算达成一致，即按工程量8507.02㎡、单价4060元/㎡计算。故工程造价为合同价（8507.02㎡×4060元/㎡=34538501.20元）－基础土建价款（8507.02㎡×279.04元/㎡=2373798.86元）=32164702.34元。已付款部分，北新公司主张金额为25576938.40元，嘉逸公司主张金额为25623120元，差额46181.60元为双方争议的代缴水电费，庭后双方达成代付水电费39000元的一致意见，故已付款为25576938.40元+39000元=25615938.40元。 因3600㎡样板区CD栋4层建筑违反建设部(JGJ227-2011)《低层冷弯薄壁型钢房屋建筑技术规程》“本规程适用于冷弯薄壁型钢为主要承重构件，层数不大于三层，檐口高度不大于12m的低层房屋建筑设计、施工及验收”的规定，不能通过规划验收，进而无法进行销售。2016年8月26日，嘉逸公司在昆明组织专家论证会，北新公司和北新连云港公司参加，最终形成专家意见认为：1.薄壁型钢结构体系应用于大理嘉逸岭湾的四层试点住宅，技术基本可行；2.设计单位应整理技术思路，突出重点，针对性解决超限带来的相关问题；3.现资料中尚存在诸多问题，应从概念设计、计算分析、材料选择、节点构造等方面补充完善；应在现行JGJ227-2011规程的基础上，适当提高标准；4.施工设计图中，应对施工质量控制、后期使用及维护提出明确要求；5.若有条件，宜进行相应的实体（或模型）实验。2017年7月14日，嘉逸公司召集上海捷立公司、北新连云港公司、北新公司参加，召开洱谷CD栋超限项目及洱谷一期遗留问题推进工作的讨论会，并形成《会议纪要》，包括以下主要内容：1.解决超限问题的文本和设计工作由北新公司负责，定稿后嘉逸公司配合北新公司召开评审会。争取在2～3个月内取得CD栋超限审查合格证书，审查合格后由北新公司提供合格的蓝图进行图审，图审合格后由上海捷立公司负责整改。期间，上海捷立公司及北新连云港公司全力配合北新公司超限审查工作；2.嘉逸公司支付给北新公司进度款60万元，但此款作为超限审查专项费用，待审查通过后，依照合同约定再进行各阶段的款项支付；3.（略）4.（略）。至今，CD栋的超限问题仍然没有得到解决，无法取得预售许可。 本案的争议焦点是：1.北新公司主张的设计变更增加工程款、场地平整及土方回填洽商款、赶工费、雨水管洽商款、接地极洽商款是否成立；2.嘉逸公司迟延付款的事实是否存在，应否承担相应的违约责任；3.嘉逸公司支付工程尾款的条件是否成就；4.北新公司应否对CD栋超限无法通过规划验收的问题承担损害赔偿责任。 本院认为，案涉《轻型钢结构住宅工程总承包合同》《洱谷底层轻型钢结构住宅项目工程补充协议》《洱谷底层轻型钢结构住宅项目工程补充协议二》不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应诚信履行各自的合同义务。 关于本案争议焦点，一、设计变更增加工程款、场地平整及土方回填洽商款、赶工费、雨水管洽商款、接地极洽商款是否成立。（一）设计变更增加工程款3951024.64元。双方当事人庭审中认可，施工图审定前发生过变更，审定之后没有变更过，北新公司完全按照审定后的施工图进行施工，施工过程中没有发生变更事项。根据总承包合同及两份补充协议的约定，工程款结算方式是综合单价乘以验收合格的完工面积。故北新公司设计变更增加工程款的主张没有事实及法律依据，不予支持。（二）雨水管洽商24978元、接地极洽商17283.40元。1.北新公司的证据只有其单方结算报告，嘉逸公司不认可，该证据不足以证明其主张；2.双方约定的综合单价包含了水电施工部分，雨水管、接地极属于水电施工项目；3.北新公司没有提交该两个项目洽商的相关证据。故北新公司的两项主张没有事实及合同依据，不予支持。（三）赶工费420000元。1.总承包合同及两份补充协议均没有赶工费的约定，北新公司的单方结算报告嘉逸公司不认可，该证据不足以证明赶工费主张成立；2.北新公司还提交了嘉逸公司签署意见的《赶工费报告》，该报告中，北新公司称前期因嘉逸公司没有按时支付进度款，影响了工期，在2016年9月29日收到嘉逸公司支付的第三笔工程款后，为赶工期增加施工人员，为此要求嘉逸公司给予赶工奖励。嘉逸公司表示不同意给予赶工费奖励。本院认为，如期完工是北新公司义务，如果确实因进度款支付迟延导致停工损失，相关违约责任如何承担应按合同约定办理，而不是以赶工费的形式获得弥补；赶工费报告只是一个协商、磋商过程，对方不同意，北新公司也赶工了，赶工是一个既成事实，不具有对价的性质。故赶工费没有合同依据，北新公司的证据也不足以证明其主张，该主张不成立。（四）场地平整及土方回填111192.59元。2016年1月9日嘉逸公司向北新公司出具工作联系函，载明：1.洱谷一期1#至9#楼施工现场存在材料运输道路、材料堆放、脚手架搭设难以进行的实际情况，施工现场无排水设施；2.嘉逸公司同意北新公司对1#至9#楼施工现场进行场地平整；3.场地平整工程内容包括挖土、填土、借土、运输、碾压；4.工程量须由建设单位、监理单位、施工单位现场测量复核并签字确认后报嘉逸公司成本部核算。该函的内容证明场地平整不属于北新公司施工范围，该部分工程费用应由嘉逸公司承担。但是，嘉逸公司不认可，北新公司单方结算报告不能作为场地平整费用的认定依据；同时北新公司没有提交相应的签证资料，举证责任由北新公司承担，北新公司应承担举证不能的不利后果；北新公司确实进行了施工，发生费用是属实的，尤其在工期紧迫，双方事前又没有做工程预算，工程签证资料需要双方配合才能完成，资料不全的责任嘉逸公司也有，不能全部归责于北新公司。综合考虑以上情况，本院酌情确定在北新公司主张金额的基础上，按三七开的比例，认定该部分的工程费用为75000元。综上，案涉工程应付款为32164702.34元+75000元=32239702.34元。二、嘉逸公司迟延付款的事实是否存在，应否承担相应的违约责任。首先，审理查明的事实证明，嘉逸公司存在迟延支付工程款的事实，嘉逸公司在赶工费报告中也予认可。但是之后在2017年7月14日的会议纪要中，北新公司同意嘉逸公司先支付60万元进度款作为CD栋超限问题专款，待政府验收部门图审合格通过后，依照合同约定再进行各阶段的款项支付。会议纪要的约定可视为北新公司放弃对嘉逸公司迟延付款违约责任的主张；其次，起诉之后的利息，北新公司主张到“判决日”，该日期不确定，北新公司也没有进一步明确。故对北新公司截止2019年1月17日前563903.70元，请求支付至法院判决日的迟延付款违约金主张不予支持。三、嘉逸公司支付工程尾款的条件是否成就。嘉逸公司应当支付给北新公司工程款32239702.34元，已经支付25615938.40元，剩余6623763.94元未支付完毕。嘉逸公司认为CD栋超限问题未解决之前，付款条件不成就。CD栋超限问题产生的原因是根据建设部《低层冷弯薄壁型钢房屋建筑技术规程》JGJ227-2011的规定，该类型的钢结构房屋只能建至三层、总高度不超过12m，CD栋为四层房屋，违反了该项规定，无法通过规划验收。双方当事人关于北新公司必须通过CD栋验收部门图审合格的约定，因违反规划的强制性规定而无效，并且CD栋系由案外人施工完成，按约定北新公司也不承担超限的责任，因此嘉逸公司的抗辩无法律依据，不予支持。现案涉工程的质保期已经届满，北新公司有权要求嘉逸公司支付剩余工程款6623763.94元。四、北新公司应否对CD栋超限无法通过规划验收的问题承担损害赔偿责任。CD栋超限问题本身不是北新公司造成，要求北新公司必须通过图审合格验收的约定违反强制性规定，双方还约定CD栋遗留问题的法律责任由嘉逸公司向施工方追诉，因此嘉逸公司的反诉主张没有事实及法律依据，不予支持。 综上，嘉逸公司应支付工程欠款的金额确定为6623763.94元，对北新公司的该部分诉请予以支持，其他诉请则不予支持；嘉逸公司的反诉请求均不成立，不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告大理嘉逸投资开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付给原告北新房屋有限公司欠付的工程款6623763.94元； 二、驳回原告北新房屋有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告大理嘉逸投资开发有限公司的反诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费96211元，由原告北新房屋有限公司负担46211元、被告大理嘉逸投资开发有限公司负担50000元，保全费5000元由被告大理嘉逸投资开发有限公司负担；反诉案件受理费104570元,由反诉原告大理嘉逸投资开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长 陈 涛 审判员 杨 宏 审判员 杨剑丽 二〇二〇年二月十四日 书记员 杨 泽