辽宁省沈阳市和平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0102民初9751号 原告：辽宁华皓仪表电器有限公司，住所地沈阳市和平区文化路50-1号，统一社会信用代码912101022426690732。 法定代表人：高贞兰，该公司经理。 委托诉讼代理人：盖文韬，辽宁同方律师事务所律师。 被告：辽宁省电子研究设计院有限公司，住所地沈阳市和平区中山路108号，统一社会信用代码9121000463001253J。 法定代表人：林菁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：路德胜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵凯，辽宁格莱瑞律师事务所律师。 第三人：凌源市应急供水建设管理处，住所地凌源市朝阳路东段1-11号，统一社会信用代码1221138269618666H。 法定代表人：李钊成。 原告辽宁华皓仪表电器有限公司（以下简称华皓公司）与被告辽宁省电子研究设计院有限公司（以下简称电子公司）、第三人凌源市应急供水建设管理处（以下简称凌源管理处）合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告华皓公司委托诉讼代理人盖文韬，被告电子公司委托诉讼代理人路德胜、赵凯到庭参加诉讼，第三人凌源管理处经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华皓公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给付原告工程款563533.2元及利息（从起诉之日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2012年12月4日，被告与第三人签订合同协议书，约定凌源市引菩灌溉工程菩萨庙泵站自动化系统投标工程由被告施工，原告是该工程的实际施工人，原告与被告约定原告给付被告工程款5%作为管理费。该工程于2015年5月全部施工完毕并经过验收，工程总价1193378.64元，第三人已经支付给被告，被告至今尚有563533.2元未予以支付原告。原告多次催要，被告迟迟不予支付，原告无奈起诉至法院，请求法院依法判决。 被告电子公司辩称，原、被告之间既没有工程施工合同，也无实际施工法律关系，原、被告之间只是产品销售的买卖合同法律关系。另外，该工程并没有实际结算，存在政府审计过程中会对工程的造价进行调干或结算、增加、减少的处理，第三人所给付的工程款并非是最后结算的工程款，所以不能依据该款项计算工程标的的造价。实际施工人是近年法律规定新规定在法律条文中的，但该规定实际是指在施工合同过程中承包方欠付施工的农民工工资，由农民工可以突破合同的相对性向发包方主张权利的一种制度，本案原告是公司主体，并非农民工，不具备实际施工人的法律地位，原告公司的营业范围只是电器的销售，并没有施工的资质，所以不存在工程施工的可能性。作为工程来说，其费用除材料费、人工费以外，还应有相应的税款作为工程成本，如果本案系为挂靠工程，双方也不能仅仅为5%管理费那么简单，应该相应支付工程的所有税款，以避免双方任何一方的显失公平。 第三人凌源管理处经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，但在答辩期内提交书面答辩，第一，我方是工程发包方，只与本案被告有合同关系，而与本案原告之间没有合同关系，因此，我方对原告没有工程款给付义务；第二，我方作为工程发包方，已经将全部工程款支付给承包方即本案被告，已经履行完发包方的合同义务。该工程总价款为1193378.64元。我方分别于2017年1月24日给被告电汇895033.98元(见《电汇凭证》)、于2017年11月6日给被告电汇298344.66元(见《电汇凭证》)，总计为1193378.64元。因此，根据最告法院相关司法解释规定，我方已经完全履行了发包方的付款义务，原告将我方列为第三人是错误的，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2012年12月4日，被告电子公司（承包方）与第三人凌源管理处（发包方）签订《合同协议书》（编号04212012040167），就凌源市应急供水工程菩萨庙泵站自动化系统投标工程有关事项达成协议，约定：……2、承包方式包工包料（含设备）总价承包；3、签约合同价1158587.08元；4、承包人项目经理刘方；5、工期从2012年12月6日至2013年1月6日，总计30日历天……8、监理人本溪鸿源工程监理有限公司……14.1、工程款以实际完成工程量作为最终结算依据……14.4A、全部工程完成后支付至合同总额的60%；B、安装调试并验收合格后，2013年12月末支付至合同总额的75%；C、质量保证金为签约合同价的10%……15、缺陷责任与保修责任自工程颁发竣工验收合格证书之日起三年……双方另约定了其他权利义务。 2.2017年1月24日，第三人给付被告工程款895033.98元，2017年11月6日又给付了298344.66元，共计1193378.64元。2017年1月13日，被告向第三人开具金额分别为100万元、193378.64元的增值税发票各一张，发票总额与第三人给付工程款总额一致。 3.原告向法庭提供其为被告开具的十张增值税发票及收款回单，拟证明为被告开具了763533.2元的发票、被告分别已于2017年5月12日、2017年12月5日给付原告工程款20万元、298344.66元的事实。被告对该组证据的真实性无异议且对数额均予以认可，但抗辩双方是产品买卖的法律关系，并非工程施工法律关系。鉴于被告对该组证据的真实性无异议，故本院予以确认。 4.原告向法庭提供工程计量报验单（含已完工程量汇总表、合同单价项目月支付明细表、现场签证单等）证据，拟证明工程进展过程，其中供方单位签字张某系原告雇佣的负责该项工程的人员，从而证明工程为原告实际施工，工程价款月支付汇总表证明工程已经于2016年11月11日结算完毕，总价款为1193378.64元。被告对该组证据的真实性无异议，但抗辩工程价款汇总表只能证明工程的支付情况，不能证明系工程的最后结算价值，且该组证据中均加盖了被告单位的公章，并没有任何原告单位的公章，项目经理签字为被告经理刘芳的签名，亦与原告无关。鉴于被告对该组证据的真实性无异议，故本院予以确认。 5.原告向法庭提供录音证据，拟证明原告挂靠于被告名下实际施工了诉争工程，被告收取原告工程总款的5%作为服务费。被告对该证据的真实性无异议，但关联性有异议，抗辩该录音无形成时间、无法证明系诉争工程，故不予认可。鉴于被告对该组证据的真实性无异议，故本院予以确认。 6.证人张某出庭证明其受雇于原告，诉争工程系原告使用被告名义并由原告实际施工，在工程施工方面其负责整体的工程技术、开工、监管及配合验收工作，工程验收过程中相关文件的签字系其代被告经理刘芳所签。被告对该证人证言真实性有异议。 7.庭审中，被告抗辩其与原告构成买卖合同关系，双方签订了买卖合同，但并未向法庭提供，同时主张诉争工程全部由被告自行施工，亦未对此提供证据。另，双方一致确认开、竣工时间分别为2012年12月9日及2013年1月13日，但被告抗辩工程并未竣工验收及实际结算，认可工程已于2013年左右投入使用。 8.经本院向第三人发函调查诉争工程的竣工验收情况，第三人向本院回复《验收申请报告》、《批复表》及《说明》各一份，《批复表》载明：被告于2013年1月15日报送的菩萨庙泵站自动化系统工程工程验收申请（文号：承包[2013]验报01号），经监理机构审核，批复意见如下：菩萨庙泵站自动化系统工程已安装调试完毕，设备运转正常，操作台及视频已投入使用，同意验收。《说明》载明：凌源市应急供水工程分南段和北段，南段分九个标段，北段分五个标段、还有隧洞工程及菩萨庙泵站工程。其中泵站是一个总体工程它包括：土建工程、设备安装、电力。设备安装又含阀门安装、水泵安装、变频安装、自动化安装。鉴于上述情况，自动化包括泵站工程之内。整个泵站所有工程竣工后做一次性整体验收，所以每个单项工程没有独立验收资料。 本院认为，关于本案原告的身份问题，即其与被告及诉争工程系何种法律关系的问题。依据被告作为承包人与第三人作为发包人所签订的《合同协议书》、第三人向被告给付的工程款电汇凭证及被告为第三人开具的增值税发票，可知第三人实为诉争工程的发包人，被告确为工程的承包人，但诉争工程是否为被告实际施工，系本案争议焦点之一。原告主张其挂靠于被告名下实际施工了诉争工程，但双方并未签订书面挂靠协议，而被告抗辩与原告实系买卖合同关系，工程均由被告自行施工，故双方均应对己方的主张具有举证义务。本院结合庭审调查、双方举证及向第三人的调查，认定诉争工程由原告实际施工，理由如下：第一，原告持有诉争工程的相关工程计量报验单、已完工程量汇总表、合同单价项目月支付明细表、现场签证单等相关证据材料，且加盖了被告的公章及监理单位公章，作为“买卖合同关系”的卖方留存涉及工程具体施工及监理公章的相关材料显不符合常理，即便该安装行为作为类似承揽合同的附随义务，该行为亦由原告完成；第二，刘芳作为被告指派的项目经理，现场签证单中的签字均为原告代签，而非刘芳本人现场本人书写，更加印证原告以被告名义进行了实际施工；第三，就工程款的给付，原告对诉争工程总造价的陈述与第三人的回复数额一致，且第三人第二次给付被告工程款298344.66元的时间系2017年11月6日，与被告第二次给付原告的工程款数额相一致，日期为2017年12月5日，给款日期前后接近，亦存在关联性；第四，原告提供的情况说明中对于本案中主张的工程款563533.2元数额的计算依据明确、具体，扣除其主张的包含“5%管理费”及相关税费共计131500.78元及第二次给付的工程款298344.66元后尚欠的763533.2元亦与原告为被告开具的增值税发票金额总额一致，庭审中被告对该数额亦无异议，故结合前述，被告对其抗辩的买卖合同关系未提供充分证据证明，且就自身实际进行了工程施工亦未完成举证义务，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告的举证具有高度盖然性，故本院对原告的施工事实予以认可。 关于被告应给付原告工程款的具体金额。本案中，虽被告抗辩诉争工程并未验收合格，但结合各方举证，可以认定或视为工程已验收合格，理由如下：第一，监理单位出具的《批复表》中明确载明了“菩萨庙泵站自动化系统工程已安装调试完毕，设备运转正常，操作台及视频已投入使用，同意验收”字样；第二，庭审中，原、被告一致确认诉争工程已于2013年1月竣工，按照《合同单价项目月支付明细表》的记载，载明了工程的项目明细及总价1193378.64元，《工程计量报验单》中的项目明细与上表均一致，且《工程计量报验单》载明被告已完成了诉争工程，工程质量已验收合格，监理单位亦加盖公章，第三人加盖公章并手写“同意申报的工程量”，现第三人已确认履行了全部给付义务，即与上述明细表中载明的总价一致，虽被告抗辩并非工程全部造价，仍需进一步结算，但并未举证证明存在其他工程增量，且在第三人付款后至今长达两年时间里并未向其主张所谓的“后续结算”，被告作为主张工程款的一方如此之久怠于行使权利，显该抗辩不符合交易习惯。现诉争工程已超过质保期，第三人已全部给付被告工程款，故被告对于原告的给付工程款义务显已成就，按照原告提交的录音、情况说明、证人证言等相关证据，其就工程款数额的主张具有高度盖然性，故本院对原告主张的工程款请求予以支持，同时，原告主张的利息亦系其损失部分，具有法律依据，本院亦予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁华皓仪表电器有限公司工程欠款563533.2元； 二、被告辽宁省电子研究设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁华皓仪表电器有限公司利息（该利息以563533.2元为基数，其中自2019年4月23日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至被告辽宁省电子研究设计院有限公司实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费4718元（已减半收取），由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员  宋亮 二〇二〇年二月二十四日 法官助理霍骏升 书记员费杨 本判决所依据的相关法律规定 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。