广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初20972号原告：薛孟，男，汉族，1982年7月5日出生，住河南省西峡县***********，公民身份号码411************111。委托诉讼代理人：李宇飞，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贵权，广东熊何律师事务所实习律师。被告：佛山市顺德区大良竹马饮食店，住所地广东省佛山市顺德区**************，统一社会信用代码92440606L145225900。经营者：向先成。被告：向先成，男，汉族，1976年3月1日出生，住湖北省监利县********，公民身份号码422************71X。上述被告共同委托诉讼代理人：朱协堂，广东广和（顺德）律师事务所律师。原告薛孟诉被告佛山市顺德区大良竹马饮食店（大良竹马饮食店）、向先成侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后，本案于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李宇飞、张贵权，被告大良竹马饮食店的经营者、被告向先成及其两被告共同委托诉讼代理人朱协堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止对原告享有的第10014755号注册商标“竹馬”的混淆行为，即停止在大良竹马饮食店使用与原告该注册商标相同或近似的商标；2.判令两被告就侵犯注册商标专用权的行为赔偿原告经济损失10万元；3.判令两被告赔偿原告因制止商标侵权行为所支付的公证费1640元、律师费1万元；4.判令两被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：原告薛孟于2007年11月13日在珠海市拱北以个人名义投资开办了拱北竹马料理店，为维护“竹馬”品牌，原告薛孟向国家工商行政管理总局商标局申请注册“竹馬”商标，商标局于2012年11月28日核准原告的“竹馬”商标在第43类的咖啡馆、自助餐厅、餐厅、酒吧、餐馆、鸡尾酒会服务上注册，注册证号为10014755号，有效期自2012年11月28日至2022年11月27日。在经营期间，原告薛孟将上述注册服务商标标识放大作为招牌悬挂于其经营的店铺上方，并在各大网站上进行该注册商标的宣传，在珠海市餐饮行业和普通消费者中具有了一定的知名度，树立了一定的商业信誉。被告大良竹马饮食店未经原告同意，擅自在其开设的同一服务类型饮食店的门头、招牌、餐牌、工作人员名片等显著位置，突出使用原告已注册的“竹馬”商标，鉴于被告大良竹马饮食店使用“竹馬”作为产品服务来源标识与原告商标一致，都是使用加粗繁体字，具有明显攀附原告商标知名度的恶意，造成消费者混淆，同时给原告造成经济损失，严重侵犯了原告的商标专用权。《民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”综上所述，被告大良竹马饮食店在其经营的“顺德区大良竹马饮食店”中使用“竹馬”商标已经构成商标侵权，两被告依法应共同承担相应的民事责任。因此，原告在此提起诉讼，望法院判如所请，以维护原告的合法权益。两被告辩称，一、原告起诉状中所述“原告薛孟于2007年11月13日在珠海市拱北以个人名义投资开办了拱北竹马料理店”与事实不符。实际事实是，拱北竹马料理店（下简称拱北店）、佛山市顺德区竹马饮食店（下简称大良店）都是原告与被告及其他几位合伙人（邓松兰、林燕）共同筹资开办，拱北店仅是使用原告名义登记注册而已。2008年10月，在经营过程中，合伙人之间因意见不合，决定拆伙经营。合伙人商定，将拱北店分给原告所有，大良店分给被告及其他几位合伙人（邓松兰、林燕）所有。二、未经被告及其他几位合伙人同意，原告将“竹马”字号登记为商标，存在明显恶意，属于恶意注册，被告将通过商标撤销法律程序维权。三、原告起诉状中所述“在珠海市餐饮行业和普通消费者中具有一定的知名度、树立了一定的商业信誉”与事实不符。事实上，原告与被告合伙期间，竹马品牌一直经营日本料理，主要顾客是在华的日本人。原告与被告及其他几位合伙人拆伙之后，不努力研究日本人的饮食特点，怠于研发菜品，造成其在日本人群体中口碑极差，几乎已经退出了在华日本人群的饮食市场。据被告所知，其经营的拱北料理店已经放弃了高端的日本料理市场，为了生存，改为经营低端的烧烤饮食市场。因此，其经营的餐厅没有任何知名度，也没有任何商业信誉。反而，被告及其他几位合伙人经营的大良店、禅城店、汉口店，业务稳定增长，在华的日本人群中有良好的口碑。而原告却在不断的拉低“竹马”品牌的形象。现在，原告生意失败，嫉恨被告，恶意注册“竹马”商标，想通过投机取巧的方式打击被告。四、被告登记注册字号使用“竹马”字号不存在任何恶意，原告诉请停止使用该字号没有任何法律和事实依据。如上所述，被告名称中“竹马”字号登记符合法律规定，那时“竹马”商标还没有注册，而被告的“竹马”字号是源于合伙人共同决定，遵循诚实信用原则，不存在任何恶意。原告虽注册了“竹马”商标，并不表示对这两个常用的汉字享有绝对的专用权，从而排除其他主体对这两个汉字所组成词语的使用权。五、被告对其在餐厅内使用竹马字号的行为，享有合法的在先使用的权利；而且，被告经过长期的艰苦经营使“竹马”在华日本人市场中具有一定知名度，已经取得了无可争议的使用权。（一）被告对其依法登记注册的竹马字号，享有受到法律保护的企业名称权，并针对原告来说享有在先使用的权利，被告的企业名称（核心是字号）的登记时间早于原告商标取得时间，被告获得的在先权利更应予以保护。理由是，根据《民法总则》第七条和相关规定，民事活动应遵循诚实信用原则，并应考虑在先使用的事实。在商标权与字号权发生冲突时，应依法保护在先使用者的合法利益。（二）被告“竹马”字号自2009年8月27日登记之日起，已经超过5年，到目前连续使用达10年之久，在华日本人群之中享有盛誉。原告不仅恶意注册商标，还突然要求被告停止使用该字号，无异于对被告多年心血和劳动凝聚的在日本料理类上的字号这一价值巨大的无形资产的粗暴剥夺，会对被告的生产经营活动产生严重损害，而且会扰乱正常的市场经济秩序，产生严重的社会不公现象。综上所述，企业名称中的字号具有了一定知名度后，在后的恶意注册商标权人才提出禁止使用其商标作为字号，是违反诚实信用原则的，其请求不应予以支持。六、被告在生产经营活动中使用“竹马”字号的行为，是行使字号权的表现；而且，被告并非在商标意义上使用，不构成商标侵权。根据《个体工商户名称登记管理办法》第19条的规定，被告对其餐厅名称享有名称权，可以适当简化使用，有权以合理的形式使用自己的企业名称及字号。即使“承认”是对原告商标的使用，那也充其量构成对商标的合理使用。一般而言，商标的合理使用体现为在自己的产品或者服务上标示自己的姓名、字号或者商品产地、功能、名称、形状、品质等。在商标合理使用的情况下，尽管和其他人的商标名称相同，但由于没有在商标意义上使用，也没有起到商标的作用，从而不会导致消费者的误认或混淆，因而不受商标专用权的控制。国家工商行政管理局1999年《关于商标行政执法中若干问题的意见》第9条即规定，“善意使用自己的名称或地址的行为，不属于商标侵权行为”。事实上，企业名称的简称使用于企业的牌匾、产品或者其包装、装潢等上早已是约定俗成的惯例。被告没有使原告利益受到损害，原告也提不出证据证明，餐饮市场具有显著的区域性特点，在佛山开餐厅不能对珠海的同类餐厅产生竞争压力，也难以产生误导公众的事实和后果，也就没有对原告利益可能产生损害。综上所述，原告在违背诚实信用原则、恶意注册的前提下，且不考虑被告在先使用的事实，对被告善意登记使用时间已超过五年的字号采取诉讼行为，毫无道理和依据，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告举证如下：1.第10014755号商标注册证；2.（2018）粤佛珠江第3170号公证书;3.公证费发票；4.大众点评网截图；5.联合市场促销协议（分行季度主题活动版）；6.食惠臻选电商服务协议；7.微信推广服务协议（两份）、微信推广费发票（两张）；8.珠海市香洲区南屏镇竹马炭火烤肉店营业执照；9.珠海市香洲区南屏镇竹马炭火烤肉店在第三方平台的信息；10.珠海市拱北竹马料理店营业执照；11.珠海市拱北竹马料理店在第三方平台的信息；12.武汉市硚口区竹马日本料理店营业执照；13.武汉市硚口区竹马日本料理店在第三方平台的信息；14.民事委托代理合同及律师费发票；15.佛山12345截图。对上述证据，本院认定如下：被告对证据1至5、7至10、12、14、15的真实性无异议，上述证据与本案待证事实相关联，本院予以采信；证据6、11、13缺乏原件予以核对，被告对其真实性有异议，故本院不予采信。两被告举证如下：1.被告大良竹马饮食店的营业执照；2.证人邓松兰、邓湘平的证言。对上述证据，本院认定如下：原告对证据1无异议，本院予以采信；证据2的证人邓湘平陈述原、被告与邓松兰等人合伙经营拱北竹马店，但称该信息是邓松兰向其告知的，即并非其在职期间亲身感知所获得，故其证言不具有证明力，本院不予采信；证人邓松兰现为被告向先成经营的佛山市禅城区竹马饮食店的合伙人，与被告存在利害关系，在缺乏其他有效证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。结合本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明并确认事实如下：一、原告及其主张权利的情况2012年11月28日，经国家工商行政管理局总局商标局核准，原告注册了第10014755号“竹馬”商标，核定服务项目为第43类，核定使用商品为咖啡馆、自助餐厅、餐厅、餐馆、自助餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、酒吧、流动饮食供应、饭店等，注册有效期限自2012年11月28日至2022年11月27日止。原告经营有珠海市拱北竹马料理店、武汉市硚口区竹马日本料理店及珠海市香洲区南屏镇竹马炭火烤肉店，三店的成立时间分别是2007年11月13日、2014年12月19日、2017年11月14日。2018年至今，为宣传“竹馬”品牌及其经营的店铺，原告曾在微信公众号“吃喝玩乐在珠海”“珠海觅食小怪兽”上进行品牌及店铺推广，与广发银行联合在市场上开展促销活动。二、被控侵权事实2018年7月24日，原告委托代理人陈欣向广东省佛山市珠江公证处申请证据保全公证，该公证处派出公证员及公证员助理与陈欣一同来到位于佛山市顺德区*******华都豪庭的一间店铺，该店铺门楣上方有“竹马居酒屋订座电话：22312385”等字样的牌匾，随后，公证员及公证员助理与陈欣一同进入该店铺，以普通消费者的身份在该店铺用餐消费，并当场取得No0003355《日本料理竹马点菜单》一张、印有“竹馬日本料理莫小燕部长”等字样图案的卡片一张。公证员对该店铺的外观及周边环境、菜单、餐具、储物柜进行了拍照。2018年8月12日，该公证处出具了（2018）粤佛珠江第3170号公证书对上述过程予以证明。上述公证书所附照片显示被告店面招牌及门面、菜单、名片上均使用有“竹馬”字样。被告确认上述公证取证店铺是被告大良竹马饮食店。经比对，原告认为，被告店铺招牌、门面、菜单及名片突出使用“竹馬”字样与其第10014755号商标构成相同。两被告认为，其使用的“竹馬”与原告第10014755号商标的表现形式不同，与原告之间也不存在相互竞争关系，地域上彼此相隔也很远，不会造成消费者混淆误认，且是对被告字号的合理使用，不构成商标侵权。三、其他查明的事实被告顺德区竹马店成立于2006年4月4日，系个体工商户，经营者为被告向先成，经营范围为餐饮服务。原告就涉案商标专用权提起本案诉讼时一并对本案被告向先成经营的佛山市禅城区竹马饮食店提起侵害商标权纠纷，案号为（2019）粤0604民初20971号。原告提供公证费发票证明其为本案及上述第20971号案共同支付了公证费1640元，提供《民事委托代理合同》证明其为本案支付了律师费1万元。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，对于本案的争议焦点，本院分析认定如下：一、关于被告大良竹马饮食店使用“竹馬”字样的行为是否构成商标侵权的问题《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……”本案中，被告大良竹马饮食店经营的餐馆服务属于原告第10014755号商标核定的使用范围。其在其店面招牌及门面、菜单、名片上使用“竹馬”字样均是突出使用，起到了识别服务来源的作用，构成商标法意义上的商标性使用，因此被告辩称是对其字号的合理使用的抗辩意见不成立，其突出使用该字样并非是对其企业名称的规范使用，对其该抗辩意见本院不予采纳。经比对，被告大良竹马饮食店使用的“竹馬”标识与原告第10014755号“竹馬”商标在文字、读音、含义方面均相同，视觉上基本无差别，构成商标相同。根据上述法律规定，被告大良竹马饮食店的行为构成对原告第10014755号商标专用权的侵犯。被告辩称其享有在先权利，本院认为，虽然被告“竹马”字号注册在先，但本案中被告未能提供证据证明其字号已具有一定知名度，无法证明原告注册涉案商标侵犯了其企业字号权；原告涉案注册商标现处于注册有效期内，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，其商标专用权应受法律保护，被告大良竹马饮食店未经原告许可使用了原告涉案商标，应认定构成商标侵权。二、关于被告需承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。本案中，被告未能举证证明其已停止突出使用“竹馬”字样的侵权行为，故原告请求被告大良竹马饮食店停止侵权，具有事实、法律依据，本院予以支持，被告大良竹马饮食店应停止在其店铺突出使用“竹馬”字样，应当规范使用其企业名称。原告要求被告赔偿损失，于法有据，本院予以支持。关于该赔偿数额，因原告提供的证据难以明确侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，故本院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，综合考虑被告大良竹马饮食店侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的影响范围等因素，以及原告涉案注册商标的知名度等，对原告主张的经济损失酌情予以部分支持；同时，考虑原告公证取证支出的公证费用，原告聘请律师参与诉讼，律师费系由合同双方自主协商确定及律师费的收费标准等情况，对原告主张的合理费用，亦酌情予以支持。综上，本院酌定被告大良竹马饮食店赔偿原告经济损失及维权合理费用合共20000元。对于原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”被告大良竹马饮食店是被告向先成个人经营的个体工商户，故其应当与大良竹马饮食店一同承担上述责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告佛山市顺德区大良竹马饮食店、向先成于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害原告第10014755号注册商标专用权的行为，即停止在佛山市大良竹马饮食店突出使用“竹馬”字样；二、被告佛山市顺德区大良竹马饮食店、向先成于本判决发生法律效力之日起十日内向原告薛孟赔偿经济损失及合理费用合共20000元；二、驳回原告薛孟的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2533元，由原告薛孟负担1533元，被告佛山市大良竹马饮食店、向先成负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈秀玲人民陪审员  李杏珍人民陪审员  梁月婵二〇二〇年二月六日书 记 员  张销尔