福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初10122号 原告：福建海峡都市报发展有限公司，住所地福州市鼓楼区华林路**。 法定代表人：刘见闻，董事长。 委托诉讼代理人：叶知年，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓珊，福建新世通律师事务所律师。 被告：蔚蓝集团股份有限公司，，住所地福州市保税区海峡经贸广场**** 法定代表人：罗顺森，总经理。 委托诉讼代理人：刘荣信，福建科衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤丽娟，福建科衡律师事务所律师。 原告福建海峡都市报发展有限公司（以下简称海峡都市报）与被告蔚蓝集团股份有限公司（以下简称蔚蓝集团）广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海峡都市报的委托诉讼代理人吴晓珊，被告蔚蓝集团的委托诉讼代理人刘荣信、汤丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海峡都市报向本院提出诉讼请求：1.蔚蓝集团向海峡都市报支付广告款17205607.06元，并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金至欠款实际清偿日止（其中3725607.06元的违约金从2017年1月1日起算，13480000元的违约金从2018年1月1日起算）；2.蔚蓝集团向海峡都市报缴纳的专项广告代理押金2696000元，归海峡都市报所有；3.本案诉讼费用由蔚蓝集团承担。 事实和理由：2016年2月1日，海峡都市报（甲方）与蔚蓝集团（乙方）签订《2016年度房产广告代理协议（B组客户）》，约定：“甲方授权乙方为《海峡都市报》房产行业广告2016年度代理商（B组客户），乙方须在每月的5日前，与甲方结算并支付上月的广告投放款。在2016年12月31日等特殊结算节点，乙方需确保当月以及当年的广告到款。”经双方对账，截至2016年12月，蔚蓝集团尚欠海峡都市报广告款4125607.06元。2017年12月，蔚蓝集团向海峡都市报支付广告款400000元。截至目前，蔚蓝集团仍拖欠海峡都市报2016年度广告款3725607.06元。 2017年3月1日，海峡都市报（甲方）与蔚蓝集团（乙方）签订《2017年度房产广告代理协议》，约定：“协议期限，2017年1月1日至2017年12月31日；甲方授权乙方为《海峡都市报》房产行业广告2017年度代理商……；协议期内，乙方应向甲方缴纳广告业务款不低于11880000元……；乙方须在每月的5日前，与甲方结算并支付上月的广告投放款。在2017年12月31日等特殊结算节点，乙方需确保当月以及当年的广告到款；如业务年度结束后，乙方未完成业务年度的上缴指标或严重违反本协议之规定，甲方有权视情况没收乙方的代理押金，并酌情对不足任务量部分实施处罚，最高至乙方补齐本协议总量……”。2017年1月1日至2017年12月31日，蔚蓝集团依约在海峡都市报投放房产行业广告，但未依约向海峡都市报支付相应的广告款，亦未完成约定的2017年度上缴指标。海峡都市报有权依约要求蔚蓝集团支付11880000元业务款，并没收专项广告代理押金2376000元。 2017年3月1日，海峡都市报（甲方）与蔚蓝集团（乙方）签订《2017年度二手房广告独家代理协议》，约定：“协议期限：2017年1月1日至2017年12月31日；甲方授权乙方为《海峡都市报》二手房广告2017年度独家代理商；协议期内，乙方应向甲方缴纳该项广告业务款不低于1600000元……；乙方须刊前付款。在2017年12月31日等特殊结算节点，乙方需确保当月以及当年的广告到款；如业务年度结束后，乙方未完成业务年度的上缴指标或严重违反本协议之规定，甲方有权视情况没收乙方的代理押金，并酌情对不足任务量部分实施处罚，最高至乙方补齐本协议总量……”。2017年1月1日至2017年12月31日，蔚蓝集团依约在海峡都市报投放二手房广告，但未依约向海峡都市报支付相应的广告款，亦未完成约定的2017年度上缴指标。海峡都市报有权依约要求蔚蓝集团支付1600000元业务款，并没收专项广告代理押金320000元。 蔚蓝集团辩称，第一，海峡都市报称“截至2016年12月，蔚蓝集团尚欠海峡都市报广告款4125607.06元，在蔚蓝集团支付400000元后，蔚蓝集团仍拖欠该笔广告款3725607.06元”，该主张没有对2015年《融信双杭城与海都报战略合作协议》约定的服务费和2016年蔚蓝集团依约应得的服务费进行抵销，与客观事实不符。 2015年海峡都市报与蔚蓝集团签订《房产广告独家代理合同》，约定：海峡都市报授权蔚蓝集团作为2015年度房产行业的独家代理商；时间从2015年1月1日至2015年12月31日止；海峡都市报就房产大客户广告按报社大客户结算折扣与蔚蓝集团结算，并给予18%的服务佣金。合同还做了其他的权利义务约定（详见2015年代理合同）。2015年期间，蔚蓝集团通过努力，开发了融信地产这一客户，并邀请福州融信双杭投资发展有限公司及融信（福州）置业有限公司与海峡都市报签订了《融信双杭城与海都报战略合作协议》，协议约定：乙方（海峡都市报）、丙方（蔚蓝集团）为甲方[福州融信双杭投资发展有限公司及融信（福州）置业有限公司]的开盘上市提供全媒体整合推广；甲方承诺向乙方支付保底推广费5600000元；自合作之日至开盘当天，若甲方无推出住宅，则项目保底销售额为5亿；若推出住宅，保底销售额为7亿，若超过1亿元销售额加收推广费1300000元，上不封顶。同时融信白宫支付乙方推广费600000元；上述款项由甲方汇入乙方指定的银行账户。由于上述6200000元的保底推广费及部分加收推广费均已由甲方汇入海峡都市报的银行账户，海峡都市报对蔚蓝集团应得的服务费没有进行抵扣。且加收的部分推广费至今仍在收取，具体数额还在统计之中（详见《融信双杭城与海都报战略合作协议》）。以最低按保底推广费6200000元为基数计算，蔚蓝集团应当获取的服务费为1116000元（6200000元×18%）。正因为海峡都市报与蔚蓝集团互有欠款没有结算，海峡都市报才会与蔚蓝集团签订2016年的《房产广告代理协议》，该协议约定：乙方（蔚蓝集团）全年业务完成量不超过9080000元的，全额按20%提取服务费；乙方全年业务完成量在9080000元以上的，按25%提取服务费（详见2016年代理协议）。2016年间，蔚蓝集团完成业务量为7196903.2元（传统方式完成4115530.04元，置换协议项下完成3081373.16元）；海峡都市报向福建华辰公司以广告款置换房产方式抵销3081373.16元（详见2016年广告对账单和置换协议书）。根据2016年代理合同的约定，蔚蓝集团应当提取服务费1439380.64元（7196903.2×20%=1439380.64元）。上述两项服务费共计2555380.64元（1116000+1439380.64=2555380.64元）均已到期，抵销后，在不计加收推广费的情况下，蔚蓝集团的该笔欠款为1170226.42元（3725607.06—2555380.64=1170226.42元）。由于加收推广费需要通过房产交易中心的相关交易量进行统计结算，现在仍然还在产生，由此产生的服务费需海峡都市报与蔚蓝集团进行核实抵扣或协商解决。 第二，海峡都市报主张蔚蓝集团支付2017年的广告款共计13480000元（11880000元+1600000元），并没收保证金2696000元，缺乏事实根据，违背诚实信用。 2017年3月1日，海峡都市报与蔚蓝集团签订了两份《代理合同》，合同虽分别约定全年广告业务量不低于11880000元和1600000元。但在2017年3月28日，福州市人民政府办公厅根据中央的指示精神，发布了《进一步加强房地产市场调控的通知》，紧接着政府各部门及区县级人民政府也发布了相应的调控政策，房地产市场瞬间萎缩，在此不可抗力情形下，完成合同约定的年业务量显然不可能，合同目的已经不能实现，于是蔚蓝集团以电子邮件及电话通知方式向海峡都市报提出终止合同，海峡都市报对此也十分慎重，双方通过会议形式进行协商，会议由海峡都市报分管经营的副社长胡兰芝主持，与会人员有海峡都市报广告部主任王勋、广告部高俭，蔚蓝集团指派罗顺森、张少鹏、吴晓立参加会议，会议地点在海峡都市报社办公楼六楼举行。会上双方同意蔚蓝集团仍然作为海峡都市报的广告代理，尽力开发广告市场，年终不再按合同的业务量结算，只按实际完成的业务量进行结算。基于双方多年的合作关系及对海峡都市报的信任，蔚蓝集团表示同意。虽然，蔚蓝集团投入巨大的人力、物力开展广告业务，但由于房地产调控政策不断发布，市场萎靡不振，广告业务量仍然不断下滑，蔚蓝集团改变不了市场颓势，终究完成不了合同约定的业务量，可依据当时会议的精神，蔚蓝集团只需根据实际业务量结算广告款即可，如今，海峡都市报又以合同约定的业务量向蔚蓝集团主张广告款，显然违背诚实信用原则。 事实上，通过竞标获得海峡都市报广告代理业务的任何公司必定都会全力以赴去开展广告业务，否则，就意味着该项业务巨亏。正因为此，当广告代理业务量与代理合同约定的业务量存在差距时，海峡都市报都是针对不足部分业务量按一定比例收取罚款即可，这是海峡都市报的商业惯例，海峡都市报对所有的广告代理商都如此。可在2017年调控政策的影响下，房地产销量急剧下滑，房地产市场极度疲软，双方通过会议同意按年实际业务量据实结算的情况下，现海峡都市报反而要以合同约定向蔚蓝集团主张广告款，显然不切实际。 退一步说，两份合同第七条均约定：“如业务年度结束后，乙方（蔚蓝集团）未完成业务年度的上缴指标或严重违反本协议之规定，甲方（海峡都市报）有权视情况没收乙方的代理押金，并酌情对不足任务量部分实施处罚，最高至乙方补齐本协议总量，具体处罚标准，以甲方通知为准”。就约定而言，即便蔚蓝集团不能依约完成年度广告业务量，海峡都市报主张的权利最高至蔚蓝集团补齐本协议总量，并不存在补齐总量后，还没收代理押金的情形；“视情况”没收代理押金，“酌情”对不足任务量部分实施处罚之约定也有力地说明了违约责任具有弹性，应当根据具体情形确定。换言之，该合同违约条款的约定是不明确的。本案的事实表明，海峡都市报的实际损失不可能超过合同全面履行后所获得的利益（即合同约定的全年任务量13480000元）。根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，即使蔚蓝集团不履行合同，承担的最大责任也只是补齐业务总量。更何况蔚蓝集团是受当时调控政策这一不可抗力的影响而无法全面履行合同，根据《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”据此，蔚蓝集团享有全部或部分免除责任的权利。正因为此，双方还通过会议协商，同意本年度以实际业务量据实结算。由此可见，海峡都市报依据约定不明的违约条款向蔚蓝集团提出补齐总量、没收2696000元巨额代理押金的主张，过分高于其实际损失，且是无视不可抗力因素，明显违背客观事实和法律规定。 综上所述，海峡都市报的诉讼请求不合理，请求依法驳回其部分诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.与《2015年房产广告独家代理合同》、《融信双杭城与海都报战略合作协议》、《置换协议书》有关的服务费，蔚蓝集团已另案向海峡都市报主张，故不予采纳。2.蔚蓝集团提交的《5.9关于暂停2017年（一手房）合作的沟通函》、《关于暂停2017年（二手房）合作的说明函》，均无相应的送达凭证，未经海峡都市报签收，真实性无法确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月1日，海峡都市报（甲方）与蔚蓝集团（乙方）签订《2016年度房产广告代理协议（B组客户）》，约定：甲方授权乙方为《海峡都市报》房产行业广告2016年度代理商（B组客户）；协议期限从2016年1月1日起至2016年12月31日；乙方应于2016年1月1日前向甲方缴纳专项广告代理押金2000000元；乙方须在每月的5日前，与甲方结算并支付上月的广告投放款；在2016年12月31日等特殊结算节点，乙方需确保当月以及当年的广告到款。截至2016年12月，蔚蓝集团尚欠海峡都市报4125607.06元，其中广告款2346103.06元、融信战略款1050000元、建材欠款729504元。2017年12月，蔚蓝集团向海峡都市报支付广告款400000元。 2017年3月1日，海峡都市报（甲方）与蔚蓝集团（乙方）签订《2017年度房产广告代理协议》，约定：甲方授权乙方为《海峡都市报》房产行业广告2017年度代理商（不含报社直服的融信、世欧、正荣、金辉、福晟、华润、保利、金源、海祥、海峡传媒港等10家开发商）；协议期限从2017年1月1日起至2017年12月31日；协议期内，乙方应向甲方缴纳广告业务款不低于11880000元；乙方应于2017年2月10日前向甲方缴纳专项广告代理押金2376000元；乙方须在每月的5日前，与甲方结算并支付上月的广告投放款；在2017年12月31日等特殊结算节点，乙方需确保当月以及当年的广告到款；如业务年度结束后，乙方未完成业务年度的上缴指标或严重违反本协议之规定，甲方有权视情况没收乙方的代理押金，并酌情对不足任务量部分实施处罚，最高至乙方补齐本协议总量。 同日，海峡都市报（甲方）与蔚蓝集团（乙方）签订《2017年度二手房广告独家代理协议》，约定：甲方授权乙方为《海峡都市报》二手房广告2017年度独家代理商；协议期限从2017年1月1日起至2017年12月31日；协议期内，乙方应向甲方缴纳该项广告业务款不低于1600000元；乙方应于2017年2月10日前向甲方缴纳专项广告代理押金320000元；乙方须刊前付款；在2017年12月31日等特殊结算节点，乙方需确保当月以及当年的广告到款；如业务年度结束后，乙方未完成业务年度的上缴指标或严重违反本协议之规定，甲方有权视情况没收乙方的代理押金，并酌情对不足任务量部分实施处罚，最高至乙方补齐本协议总量。 截至2017年12月31日，蔚蓝集团累计完成《2017年度房产广告代理协议》项下业务量3193935.68元，《2017年度二手房广告独家代理协议》项下业务量524333.33元。 另查明，蔚蓝集团已向海峡都市报缴纳了《2017年度房产广告代理协议》及《2017年度二手房广告独家代理协议》项下的广告代理押金。 本院认为，海峡都市报与蔚蓝集团签订的《2016年度房产广告代理协议（B组客户）》、《2017年度房产广告代理协议》及《2017年度二手房广告独家代理协议》，系双方真实意思表示，合法有效。蔚蓝集团未按约支付广告费且未按约完成年度广告业务量，已构成违约，应承担违约责任。关于《2016年度房产广告代理协议（B组客户）》项下尚欠的广告费，海峡都市报所主张的4125607.06元中，融信战略款1050000元及建材欠款729504元，并非本合同项下欠款，应另行主张，故扣除该款及蔚蓝集团已支付的400000元，蔚蓝集团仍应向海峡都市报支付广告费1946103.06元。由于蔚蓝集团未按约完成《2017年度房产广告代理协议》及《2017年度二手房广告独家代理协议》约定的年度广告业务量，给海峡都市报造成的实际损失，不应超过合同约定年度业务总量，故给海峡都市报主张蔚蓝集团按业务总量支付上述合同项下广告费13480000元，本院予以支持，但应扣除蔚蓝集团已缴纳的押金2696000元。蔚蓝集团未举证证明“双方经协调一致，同意按实际业务量进行结算”，应承担举证不利的后果。因双方未约定逾期付款违约金，本院酌定从逾期之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另外，蔚蓝集团已就2016年2月15日之前海峡都市报应付的服务费向本院另案起诉[案号为：（2018）闽0102民初5818号]，且在此之后的服务费，双方尚未结算，故对蔚蓝集团以服务费抵销广告费的主张，本院不予采纳。蔚蓝集团辩称，因不可抗力，其享有全部或部分免除责任的权利。但蔚蓝集团作为长期从事房产信息咨询、居间服务、营销策划的企业，对国家施行周期性的房地产调控政策，具备一定的预见能力，故对蔚蓝集团的上述辩解，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决如下： 一、蔚蓝集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建海峡都市报发展有限公司支付广告费12730103.06元及逾期付款违约金（以1946103.06元为基数，从2017年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以10784000元为基数，从2018年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回福建海峡都市报发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费143328元，由福建海峡都市报发展有限公司负担51648元，蔚蓝集团股份有限公司负担91680元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄宜财 人民陪审员  傅超真 人民陪审员  牟卫民 二〇二〇年二月十八日 书 记 员  黄淑婷 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 申请执行提示： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。