广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终38号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈平龙，男，1978年1月25日出生，汉族，湖南省耒阳市人，小学文化，户籍地湖南省耒阳市水东江街道办事处*****，公民身份号码430************313。因犯盗窃罪于2002年8月28日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2002年11月27日刑满释放。因向他人提供具有赌博功能的游戏机并销售游戏币于2016年6月26日被珠海市公安局斗门分局行政拘留五日。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第二看守所。上诉人（原审被告人）李红军，女，1977年11月13日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，户籍地湖南省益阳市赫山区沧水铺镇*****************，公民身份号码432************582。因赌博于2017年3月30日被珠海市公安局斗门分局罚款五百元。因本案于2019年2月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）陈四平，男，1983年6月4日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，户籍地湖南省耒阳市小水镇********，公民身份号码430************690。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第二看守所。指定辩护人朱婷婷，北京市京师（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗永成，男，1979年6月20日出生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，户籍地贵州省金沙县清池镇*************，公民身份号码522************019。因犯抢劫罪于1999年11月4日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元，经减刑后刑满释放。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第二看守所。原审被告人梁栋源（曾用名梁栋元），男，1981年5月15日出生，汉族，广东省斗门县人，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区井岸镇*********，公民身份号码440************257。因赌博于2017年7月22日被珠海市公安局斗门分局罚款五百元。因犯开设赌场罪于2018年1月18日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，2018年3月20日刑满释放。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，次日被取保候审，同年11月19日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第二看守所。原审被告人邬丰，男，1978年3月10日出生，汉族，广东省高州市人，初中文化，户籍地广东省高州市曹江镇*********，公民身份号码440************217。因本案于2019年2月22日被取保候审。原审被告人覃华坤，男，1985年6月17日出生，汉族，广西壮族自治区平南县人，初中文化，户籍地广西壮族自治区贵港市平南县六陈镇***********，公民身份号码450************636。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年12月22日被取保候审。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人陈平龙、梁栋源、李红军、陈四平、罗永成、邬丰、覃华坤犯开设赌场罪一案，于2019年11月27日作出（2019）粤0403刑初564号刑事判决。原审被告人陈平龙、李红军、陈四平、罗永成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人陈平龙、李红军、陈四平、罗永成，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。在本案审理过程中，上诉人陈平龙、李红军、罗永成申请撤回上诉。现已审理终结。原判决认定：2018年12月下旬至2019年1月23日，被告人陈平龙伙同被告人梁栋源、李红军、陈四平、罗永成、邬丰，先后在珠海市斗门区卓某（另案处理）的住处、斗门区井岸镇被告人覃华坤的住处开设赌场，以赌“三公”的方式聚众赌博，按赌资5%左右抽头渔利。被告人陈平龙负责发牌、“抽水”，并提供赌具、场所；被告人梁栋源负责发牌、“抽水”、分“水钱”；被告人李红军、陈四平、罗永成、邬丰负责以参赌的方式吸引他人赌博，或者介绍他人前来参赌；被告人覃华坤负责提供场所开设赌场。具体犯罪事实如下：1.2018年12月下旬至2019年1月17日，被告人陈平龙、梁栋源、李红军、陈四平、罗永成、邬丰多次在被告人陈平龙经营的斗门区井岸镇西埔村麻将馆内开设赌场，以上述方式聚众赌博并抽头渔利。扣除相关费用后，上述六名被告人将抽到的“水钱”平分。2.2019年1月18日零时至2时许，被告人陈平龙、梁栋源、李红军、陈四平、罗永成、邬丰在斗门区西埔领域801房开设赌场，以上述方式聚众赌博，抽头渔利共计人民币4,000多元。上述六名被告人每人从中获利人民币600余元。3.2019年1月19日至1月23日3时许，被告人陈平龙、梁栋源伙同他人在斗门区井岸镇西埔村沙仔一巷22号306房被告人覃华坤的住处开设赌场，以上述方式聚众赌博，抽头渔利。其中，2019年1月19日，赌场抽头渔利共人民币28,000余元。被告人李红军从中获利人民币5,200元；被告人陈平龙、梁栋源、陈四平、罗永成、邬丰每人从中获利人民币4,000元，被告人覃华坤提供场地获利人民币300元。2019年1月20日，赌场抽头渔利共人民币4,000余元。在场股东被告人陈平龙、梁栋源、陈四平、罗永成、邬丰每人从中获利人民币700元，被告人覃华坤提供场地获利人民币200元。2019年1月21日，被告人陈平龙、梁栋源、陈四平、罗永成纠集他人在上述地址开设赌场（“抽水”情况不详），被告人覃华坤提供场地共获利人民币200元。2019年1月22日，被告人邬丰向公安机关投案，并如实供述其本人及其他被告人基本的犯罪事实。2019年1月23日1时40分许，被告人陈平龙、梁栋源、陈四平、罗永成等人在上述地址开设赌场时，公安机关根据邬丰的举报，当场抓获被告人梁栋源、陈四平、罗永成、覃华坤及其他参赌人员共计11人，缴获了赌具扑克牌一副、桌子一张、赌资一批（均已经被收缴），被告人陈平龙逃离现场。2019年2月20日，公安民警在珠海市斗门区******将被告人李红军抓获，2019年3月27日，在云南省富宁县将被告人陈平龙抓获。上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证、并查证属实的证据予以证实：搜查证，搜查笔录，证据保全清单，证据保全决定书，保全物品照片，收缴物品清单，接受证据清单（微信截图、赌博现场视频），受案登记表，立案决定书，上网追逃人员登记表，上网追逃人员撤销/删除表，证人马某某、周某1、周某2、丁某某、杜某某、赖某某、姚某某、杨某某的证言及辨认笔录，被告人陈平龙的供述、辨认笔录及对赌博现场的辨认，被告人梁栋源、李红军、陈四平、罗永成、邬丰、覃华坤的供述及辨认笔录，现场检测报告书，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，查获经过，到案经过，抓获经过，户籍信息，刑事判决书，行政处罚决定书，刑事判决书，罪犯档案资料，补充材料，办案说明等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人陈平龙、梁栋源、李红军、陈四平、罗永成、邬丰、覃华坤以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈平龙、梁栋源起主要作用，是主犯；被告人李红军、陈四平、罗永成、邬丰、覃华坤均起次要作用，是从犯，依法均应从轻处罚。在具体量刑时，则视七人实施的具体犯罪行为作区分，分别予以考虑。另七名被告人还有如下量刑情节：1.被告人陈平龙、梁栋源、陈四平、罗永成、覃华坤归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；2.被告人李红军如实供述了自己部分罪行，依法可以从轻处罚；3.被告人邬丰犯罪以后自动投案，如实供述自己基本犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。4.被告人陈平龙、李红军、罗永成均有前科劣迹，可酌情从重处罚；5.被告人梁栋源曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；6.被告人陈四平、邬丰、覃华坤属偶犯、初犯，可酌情从轻处罚。因被告人邬丰犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，且具有自首情节，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。原审法院遂根据七被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人陈平龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人梁栋源犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈四平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人罗永成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人李红军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人覃华坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人邬丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。八、继续追缴被告人陈平龙违法所得人民币五千三百元，被告人梁栋源违法所得人民币五千三百元，被告人陈四平违法所得人民币五千三百元，被告人罗永成违法所得人民币五千三百元，被告人李红军违法所得人民币五千八百元，被告人邬丰违法所得人民币五千三百元，被告人覃华坤违法所得人民币七百元。针对原判决，上诉人陈四平及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：上诉人陈四平主观恶性较小、犯罪情节较轻，归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，原判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。上诉人陈四平还提出如下上诉理由：其没有以参与赌博的方式吸引他人参赌，也没有介绍他人参赌。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人陈四平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人陈四平提出其没有以参与赌博的方式吸引他人参赌，也没有介绍他人参赌的上诉理由。经查，上诉人陈四平在侦查阶段供述，其开始在陈平龙的麻将馆里打麻将，并在麻将馆里用扑克牌赌“三公”，后来，其因输了钱，不想继续参赌，陈平龙承诺给其赌场中的一股，让其赌博时开一门牌吸引其他赌客参赌，其同意，后分得抽水钱。该节供述与上诉人陈平龙的供述相互印证。此外，上诉人罗永成、原审被告人梁栋源、覃华坤、邬丰亦证实上诉人陈四平系赌场股东之一，并分得抽水钱的事实。综上，在案证据可以证实上诉人陈四平作为赌场的股东，以参与赌博的方式吸引他人参赌。原判决认定，上诉人李红军、陈四平、罗永成、原审被告人邬丰负责以参赌的方式吸引他人赌博，或者介绍他人前来参赌，结论准确。上诉人陈四平围绕该节内容提出的上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。二、关于上诉人陈四平及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见。经查，根据我国刑法的规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，上诉人陈四平与他人共同开设赌场，应在上述法定刑幅度内予以量刑。原判决对上诉人陈四平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，系偶犯、初犯等从轻处罚的量刑情节均予评价，并根据上诉人陈四平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人陈四平在法定刑幅度内予以量刑，并无不当。上诉人陈四平的犯罪行为不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。综上，对上诉人陈四平及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈平龙、罗永成、李红军的撤诉申请，符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉人陈平龙、李红军、罗永成撤回上诉。二、驳回上诉人陈四平的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年二月二十四日书记员  阮绮祯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。