广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18915号上诉人（原审被告、互为原告）：广州赛意信息科技股份有限公司。住所地：广东省广州市天河区珠江东路******，统一社会信用代码：914401017695403218。法定代表人：张成康，董事长。委托诉讼代理人：周秀峰。被上诉人（原审原告、互为被告）：廖娜，女，汉族，1989年11月17日出生，身份证住址：黑龙江省集贤县。委托诉讼代理人：张金铭，广东冠豪律师事务所律师。原审被告：广州赛意信息科技股份有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市。住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道清祥路**宝能科技园******1440300311769175N。负责人：张成康，该分公司经理。委托诉讼代理人：李序根，广东广荣律师事务所律师。上诉人广州赛意信息科技股份有限公司（以下简称广州赛意公司）因与被上诉人廖娜及原审被告广州赛意信息科技股份有限公司深圳分公司（以下简称广州赛意深圳分公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初4750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州赛意公司上诉请求:一、改判广州赛意公司无须向廖娜支付2017年11月20日至2018年6月15日产假工资差额23506.3元；二、改判广州赛意公司无须向廖娜支付其2018年6月16日至2018年6月19日期间未休年休假工资1563.22元；三、改判广州赛意公司无须向廖娜支付被迫解除劳动合同的经济补偿金38250元；四、改判广州赛意公司无须向廖娜支付律师费4827元；五、判令廖娜承担本案一审、二审的全部诉讼费用。其事实和理由为：一、一审判决广州赛意公司向廖娜支付产假期间工资差额不当。（一）认定事实不清。1.双方签订的劳动合同未违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗，应认定合法、有效的约定，对双方具有约束力。2.劳动合同中劳动报酬条款明确约定廖娜的工资结构分基本工资、岗位津贴、绩效奖金三部分，廖娜应在发放工资后十日内提出工资核算异议，否则视为当月工资发放标准无误，廖娜自愿放弃任何追诉权利。3.劳动纠纷发生时廖娜的工资结构含有绩效奖金，各方均无异议。4.广州赛意公司对员工实施绩效考核机制，绩效奖金根据绩效考核结果计发。5.规章制度第二章公司基本政策明确约定“产假期间发放基本工资及岗位津贴”。6.廖娜自开始休产假直至产假结束近7个月时间并未对产假工资的核算和发放提出异议。(二）适用法律错误。1.根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第六条的规定，女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施办法第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖；奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。根据上述规定，208天的产假期间含有奖励假80天的工资支付，与98天（基本假)+30天难产假）是有所区别的。具体到本案，绩效奖金又称奖励工资或与评估挂钩的工资，是以职工的劳动成果为依据支付劳动报酬，是劳动制度、人事制度与工资制度密切结合的工资制度。通常情况下，绩效工资是要根据工作成果来确定数额的，广州赛意公司认为廖娜产假期间并未提供实际劳动，未有劳动成果，未产生绩效，理所当然无绩效奖金。亦即，98天（基本假)+30天（难产）假按全额工资标准发放，奖励假80天不享受绩效奖金，广州赛意公司发放给廖娜的产假工资总额亦足额，甚至超额。2.依据相关法律规定，“产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖”。前述“福利待遇和全勤评奖”是否含括“绩效奖金”未有明确的法律规定。法无明文规定“绩效工资”是否应计入产假工资的情况下，则要判断双方是否另有其它的约定。具体到本案，规章制度已经明确约定“产假期间发放基本工资及岗位津贴”，用人单位执行约定合情合法。3.退一步而言，即便双方对产假工资有争议，也是因为双方对工资的计算方法理解有误，导致计算有误差，并非一审法院裁判所计算的结果。综上，广州赛意公司已按约定标准发其产假工资，甚至已支付的产假工资标准还高于用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准，无需再补发差额。二、2018年6月16日至2018年6月19日三天期间不可能产生应休未休年假，广州赛意公司没有支付未休年假工资的义务，廖娜的该项诉求不应得到支持。三、一审判决广州赛意公司向廖娜支付被迫解除劳动合同经济补偿金，属事实认定不清，适用法律错误。2018年6月19日，广州赛意公司收到被迫解除劳动合同通知书。廖娜提出被迫解除劳动合同的理由是“未足额支付加班工资”。如前所述，广州赛意公司已足额支付廖娜相应的工资，不存在未足额的情况。对于双方的劳动关系状态，广州赛意公司无意与廖娜解除劳动合同关系，系廖娜基于单方意愿离职，找借口达到离职又拿补偿的目的。广州赛意公司不应当承担被迫解除劳动合同经济补偿金。四、一审判决律师费分担比例有误，依法应当给予纠正。被上诉人廖娜未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于未休年休假工资部分，一审法庭的论述及计算方式，时间区间均是2018年1月1日至2018年6月19日，结合廖娜在仲裁及一审中的仲裁请求及诉讼请求，廖娜在上述时间期间内应享有两天的未休年休假。一审判决判项第二项时间区间应为笔误，请求法庭维持一审判决，驳回广州赛意公司的上诉请求。廖娜向一审法院起诉，请求判令：1.广州赛意公司支付廖娜2017年11月20日至2018年6月19日产假及法定假期工资差额共5376元；2.广州赛意公司支付廖娜2016年12月1日至2017年1月31日社保及公积金费用2373.52元；3.广州赛意公司支付廖娜2018年1月1日至2018年6月19日未休年休假工资1563.22元；4.广州赛意公司支付廖娜被迫解除劳动合同经济补偿金38250元；5.广州赛意公司支付廖娜律师费5000元；6.判令广州赛意深圳分公司对广州赛意公司的上述款项承担连带责任。广州赛意公司向一审法院起诉，请求判令：1.广州赛意公司无须向廖娜支付2017年11月20日至2018年6月15日产假期间工资差额25009.57元；2.广州赛意公司无须向廖娜支付被迫解除劳动合同经济补偿金38250元;3.广州赛意公司无须向廖娜支付律师费4742.37元;4.廖娜承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：一、廖娜入职时间：2014年6月17日;二、廖娜工作岗位：测试工程师;三、廖娜离职前月工资8500元;四、劳动合同签订情况：廖娜与广州赛意公司续签了劳动合同，约定的合同期限从2017年6月17日至2020年6月16日，广州赛意公司为廖娜发放工资，广州赛意深圳分公司为廖娜交纳社保。广州赛意深圳分公司称其只为廖娜交纳了社保，称廖娜为总公司广州赛意公司指派至其分公司的工作人员，其与廖娜不存在劳动关系，广州赛意公司认可其与廖娜存在劳动关系。一审法院认为，廖娜虽在广州赛意深圳分公司工作，但与廖娜签订劳动合同及支付工资的主体均为广州赛意公司，鉴于广州赛意公司、广州赛意深圳分公司为总分公司关系，一审法院认定廖娜为广州赛意公司指派至广州赛意深圳分公司处工作，并由广州赛意深圳分公司代缴社会保险，综上，一审法院认定廖娜与广州赛意公司存在劳动关系，与广州赛意深圳分公司不存在劳动关系。廖娜要求广州赛意深圳分公司承担连带责任的主张一审法院不予支持。五、离职时间：2018年6月19日。廖娜向广州赛意公司、广州赛意深圳分公司邮寄被迫解除劳动合同通知书，广州赛意公司、广州赛意深圳分公司认可于2018年6月19日收到该通知书，一审法院认定廖娜与广州赛意公司的劳动关系于2018年6月19日解除。六、产假期间工资差额：廖娜主张2017年11月20日至2018年6月15日休产假，共208天，广州赛意公司、广州赛意深圳分公司对产假期间予以认可。一审法院认为用人单位应当按照正常工资标准支付劳动者产假工资。对广州赛意公司提供的工资条，廖娜对工资条中的扣款项目中的孝心扣款、补充医疗扣款不认可，对其他款项均认可。一审法院认为广州赛意公司为廖娜购买孝心补助、补充医疗4年有余，却并未提出异议，该款项受益的主体是廖娜，广州赛意公司并未从中牟利，故本着公平正义原则，一审法院认为该部分费用应该由廖娜自己承担。产假期间应发的工资总额为8500元÷30天×208天=58933.35元，根据广州赛意公司提供的工资条及廖娜工资流水：产假期间实发工资金额为（5966.18元-8500÷21.75天×13天)+4488.13元+4489.13元+4489.13元+4489.13元+4489.13元+4489.13元+（2602.78-8500÷21.75天×3天）=885.72元+4488.13+22445.65+1430.37=29249.87元，产假期间个人已扣除款项为4278.09元（276.41元+175元+100元+37.46元）×7+22元×5+23×2，故产假工资差额为：25407.39元（58933.35元-29249.87元-4276.09元）。七、法定假期工资：廖娜主张广州赛意公司应向其支付2018年6月16日至2018年6月19日法定假期期间的工资，一审法院认为双方劳动合同解除的时间计算至2018年6月19日，一审法院在计算产假工资差额时已经把法定假期期间工资予以支持，此处一审法院不予重复计算。八、返还社保及住房公积金费用的请求：该主张不属于劳动争议受理范围，一审法院不予处理。九、未休年休假工资：廖娜与广州赛意公司、广州赛意深圳分公司共同确认2018年1月1日至2018年6月19日，廖娜有2天年休假未休，故该期间未休年休假工资差额应为：8500元÷21.75天×2天×200%=1563.22元。仲裁裁决核算正确，一审法院仍按该数额予以支持。十、被迫解除劳动合同经济补偿金：因广州赛意公司未足额支付廖娜产假工资，廖娜提出被迫解除劳动合同请求广州赛意公司支付解除劳动合同经济补偿金于法有据，一审法院予以支持，广州赛意公司应支付廖娜的被迫解除劳动合同经济补偿金金额为38250元（8500元×4.5月）。十一、律师费：根据廖娜提供的律师费发票，显示廖娜已支付律师费5000元。劳动者因与用人单位发生劳动争议而在仲裁或诉讼过程中支付有律师费的，劳动者胜诉的情况下，可要求用人单位负担相应的律师费用。根据廖娜仲裁请求得以支持的比例及支付的律师费数额，确认廖娜应负担的律师费为4827元[（25407.39元+1563.22元+38250元）÷（25376元+2373.52元+1563.22元+38250元）×5000元]。十二、劳动仲裁情况：廖娜于2018年6月26日向深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求裁令广州赛意公司、广州赛意深圳分公司向廖娜支付2017年11月20日至2018年6月16日产假工资差额28433.15元、2016年12月1日至2017年1月31日社保及公积金费用2373.52元、2018年1月1日至2018年6月19日未休年休假工资2344.82元、被迫解除劳动合同经济补偿金38250元、律师费5000元。深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出深华劳人仲（龙华）案（2018）487号《仲裁裁决书》，裁决广州赛意公司向廖娜支付产假工资差额25009.57元、未休年休假工资1563.22元、被迫解除劳动合同经济补偿金38250元、律师费4742.37元，驳回廖娜其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决，廖娜、广州赛意公司不服该裁决向一审法院提起诉讼。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广州赛意公司于判决生效之日起十日内向廖娜支付2017年11月20日至2018年6月15日产假工资差额23506.3元；二、广州赛意公司于判决生效之日起十日内向廖娜支付2018年6月16日至2018年6月19日期间未休年休假工资1563.22元；三、广州赛意公司于判决生效之日起十日内向廖娜支付被迫解除劳动合同经济补偿金38250元；四、广州赛意公司于判决生效之日起十日内向廖娜支付律师费4827元；五、驳回廖娜的其他诉讼请求；六、驳回广州赛意公司的其他诉讼请求。如广州赛意公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由广州赛意公司负担。案经二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。另查，一审庭审中广州赛意公司与廖娜均表示廖娜2018年1月1日至2018年6月19日期间应休年休假是2天，广州赛意公司确认廖娜未休该2天年休假，2018年廖娜一直在休产假直至2018年6月15日。再查，仲裁庭审中廖娜变更第一项仲裁请求即产假工资差额的金额为25376元。本院认为，本案系劳动争议纠纷。针对二审中广州赛意公司与廖娜争议的焦点问题，本院评析如下：关于诉争的廖娜产假期间工资是否足额发放的问题。《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”。《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条规定女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。《深圳市员工工资支付条例》第二十二条规定“员工依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、节育手术假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资”。依据以上规定，一审法院确定广州赛意公司应当按廖娜休产假前的月平均工资8500元的标准支付其产假工资符合法律规定，本院予以确认。广州赛意公司上诉主张廖娜的工资结构包括基本工资、岗位津贴、绩效奖金三部分，公司的规章制度规定产假期间仅发放基本工资及岗位津贴，廖娜在产假期间未提供实际劳动，未产生绩效故不应发放绩效奖金，以及产假中的80天奖励假期间更不应发放绩效奖金，因主张与前述规定相悖，本院不予支持。广州赛意公司上诉主张廖娜未在工资发放后十日内提出核算异议视为发放标准无误，本院认为，在女职工产假期间，用人单位应当视为其提供正常劳动支付工资，此系用人单位的法定义务，广州赛意公司未按原工资标准发放即属于违反法律规定，不因廖娜是否及时核算并提出异议作为豁免条件，广州赛意公司该项上诉理由亦不能成立。广州赛意公司确认廖娜产假期间为2017年11月20日至2018年6月15日，共208天，一审法院计算的产假工资差额为廖娜产假期间应发工资减去廖娜工资条记载的产假期间实发工资及双方确认应由廖娜自行承担的各项扣除费用并无不妥。但一审法院计算得出的廖娜产假工资差额为25407.39元，最终判决项所列广州赛意公司应支付廖娜的产假工资差额为23506.3元有误，但鉴于廖娜未就此项提出上诉，视为其认可，本院据此确定廖娜产假期间的工资差额为23506.3元。关于未休年假工资问题，广州赛意公司确认廖娜离职前在2018年1月1日至2018年6月19日休产假期间有应休年假2天未休。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，广州赛意公司应按廖娜日工资收入的300%支付廖娜未休年休假工资报酬，一审法院已支持廖娜产假期间正常的一倍工资，故一审法院以廖娜休产假前的月平均工资8500元为标准，按200%计算广州赛意公司支付廖娜未休年假工资为1563.22元正确，本院予以确认。广州赛意公司上诉主张一审判项中确定的未休年休假期间为2018年6月16日至2018年6月19日错误，经核一审法院在裁判理由中所列的未休年假2天的期间为2018年1月1日至6月19日，前后不一致，系后部分存在笔误，本院予以纠正，广州赛意公司以此为由主张不予支付未休年假工资依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金问题，如前所述广州赛意公司存在未足额支付廖娜产假工资等情形，廖娜于2018年6月19日以未足额支付工资等为由提出解除劳动合同，广州赛意公司依法应向廖娜支付被迫解除劳动合同的经济补偿金，廖娜于2014年6月17日入职，工作年限为4年零2天，一审法院按廖娜离职前的月平均工资8500元，以4.5个月计算的金额正确，本院予以确认。广州赛意公司主张不予支付依据不足，本院亦不予支持。关于律师费的负担问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费可由用人单位负担，最高不超过5000元。廖娜因本案诉讼维权实际支付律师费5000元，廖娜仲裁请求的金额除律师费外分别为产假工资差额25376元（系仲裁当庭变更的金额）、社保及公积金2373.52元、未休年假工资2344.82元、被迫解除劳动合同经济补偿金38250元），一审法院认为应支持廖娜的产假工资差额为25407.39元、未休年休假工资为1563.22元、被迫解除劳动合同的经济补偿金为38250元），按上述胜诉比例计算广州赛意公司应负担律师费为4827元，一审法院认定无误，广州赛意公司上诉提出的异议依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人广州赛意公司的上诉请求依据不足，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于产假工资差额部分的判项虽有瑕疵，但廖娜并未提出上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州赛意信息科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年二月十七日书记员 宋东华（兼）