山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1328民初3620号 原告：济南博智励合不动产咨询有限公司。住所地：济南市历城区南全福区（福鑫苑小区）17号楼1单元501室。 法定代表人：柴宝，总经理。 委托诉讼代理人：卢润松，山东衡正源律师事务所律师。 被告：山东富泽园置业有限公司。住所地：临沂市兰山区北园路260号2号楼114号。 法定代表人：曹斌，总经理。 被告：山东富泽园置业有限公司蒙阴分公司。住所地：山东省临沂市蒙阴县沂蒙商城。 负责人：曹斌，总经理。 二被告委托诉讼代理人：李跃宗，男，1958年11月12日出生，汉族，富泽园公司经理，住临沂市兰山区。 二被告委托诉讼代理人：孙新华，山东华斌律师事务所律师。 原告济南博智励合不动产咨询有限公司与被告山东富泽园置业有限公司、山东富泽园置业有限公司蒙阴分公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年9月6日立案受理后，依法作出（2017）鲁1328民初3464号民事判决书，当事人不服判决，向临沂市中级人民法院提起上诉。临沂市中级人民法院于2019年8月1日作出了（2019）鲁13民终151号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告济南博智励合不动产咨询有限公司法定代表人柴宝及其委托诉讼代理人卢润松，被告山东富泽园置业有限公司、被告山东富泽园置业有限公司蒙阴分公司委托诉讼代理人李跃宗、孙新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告济南博智励合不动产咨询有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付销售代理报酬2700105元、可得利益损失528427元（合计3228532元）及利息；2、判令被告承担一切诉讼、保全费用。事实与理由：2016年2月25日，被告与原告签订《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》，委托原告独家代理销售原告开发的蒙阴温泉度假村项目。原告在代理合同签订后，即组织开展销售工作。原告销售工作效果火爆，到2016年10月8日，二期房源的销售底价，比一期房源上调近千元。被告看销售工作顺利，恶意剥夺原告的成果，在2017年7月31日，毁约单方终止了合同。至2017年7月26日，原告已销售住宅425套，并已销售部分商业地产，根据销售合同的约定，应得销售代理佣金2133586元、溢价金分成1551147元，销售代理报酬共计3684733元；而合同履行完毕，原告至少还得佣金528427元，被告毁约单方解除合同，依法应全部向原告支付价款。被告山东富泽园置业有限公司蒙阴分公司是被告山东富泽园置业有限公司的分支机构和本案销售代理合同的经办机构，二被告应以其财产互相承担连带责任。 被告山东富泽园置业有限公司辩称，（一）房地产营销工作正常组织形式和业务。房地产项目委托代理营销合同的性质是劳务管理服务型合同。正常需配备营销部总经理、营销策划经理、客服经理、广告宣传部经理、文案经理、广告设计人员、销控经理、销售外拓经理、广告推广经理、价格审核经理等专业技术骨干和若干营销中心售楼员、广告推广人员、直销代理人员和专项推销人员等一个庞大的组织架构和营销组织。通常营销费用不含广告制作费用的情况下是在销售收入的0.6%至0.8%，所以一般开发商委托给代理营销公司的佣金在0.7%左右。本项目因代理方负责广告宣传所以合同约定佣金1%，实际原告方为一个人的皮包公司，无固定工作人员，也未招聘到相应的营销人员，未组织营销队伍。在多次督促未果的情况下，我公司不得不于2016年4月15日自己着手组织营销，并于2016年4月30日正式组建自主营销组织架构，先后招聘在职营销人员达72人。由于原告给我方造成营销工作的延误，只是我方营销费用突破正常佣金1%的比例，实际营销费用达到1.2%。（二）房地产营销代理佣金和溢价金，销售基价和销售基准价。1、佣金：由开发商根据正常收益核算出的楼盘底价表，给乙方签收后，据此底价表推销，开发商按销售收益1%提取给代理方的营销费用。溢价金：代理合同第2页第四条明确约定：销售基价由甲乙双方在市场调研基础上，共同书面确认。甲乙双方签订代理合同，乙方营销人员住场。经乙方人员充分了解本案产品等情况下，于该项目取得预售测绘两周内，根据甲乙双方商定的楼面均价制定一房一价的《销售基价表》，《销售基价表》经甲方签章确认作为本合同的附件。甲乙双方依据销售基价表计算溢价。本合同第五条第2项，乙方按实际销售超出基价部分，甲乙双方按7:3比例分成。原告合同签订后无人住场、对代理项目营销无组织、无领导、无投入、无考勤、无制度、无员工待遇兑现，无广告宣传等各项营销工作开展，也未做市场调研。2、原告一直自称多年从事房地产营销工作，怎么会将销售底价和销售基准价混用？底价表不是基价表，底价的作用是最低销售控制价格，事关开发运营成本，无论何种情况销售成交价格不能低于该底价，如果只能实现底价的销售收入，被告根本无必要委托营销代理公司进行销售。销售基准价才是双方结算溢价的依据，在销售代理合同正常履行的情况下，代理方能否获得溢价分成是不确定的，销售基价肯定要高于底价，而与预期的销售成交价格基本持平。溢价分成条款设立的初衷是被告在获得通常销售收入的前提下，鼓励原告采取措施争取通常销售收入之外的额外销售收入即溢价，通过溢价分成最终双方增加收入。因原告未提供《销售基价表》给被告，完全无能力履行合同，被告也未签章确认《销售基价表》，因此本案不存在销售溢价问题。（三）本案代理营销合同，属因原告方未履行而违约的无效合同。为促进项目销售工作，被告在代理销售合同中约定的为原告提供的营销代理条件可谓非常到位优越，不仅为其工作人员免费提供食宿，在开盘前还代发原告在本项目工作人员的工资，并同步支付原告佣金1万元，被告的目的在于让原告营销人员立即到项目工作，做好开盘前的项目推介、营销等工作，确保项目开盘时取得好的销售效果，为后期销售打好基础。原告方在合同签订后一直无人住场，原告对《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》第七条约定的应由乙方即原告负责的工作根本没有履行，原告未制定推广计划书、销售计划和安排时间表，未进行广告宣传、策划，原告没有联系或发展开拓的客户，更谈不上安排客户实地考察并介绍项目环境及情况，原告根本没有进行营销活动，也未按代理销售合同第七条第六项制作销售工具。双方于2016年2月25日签订代理销售合同，该合同第四条第二款约定甲乙双方签订销售代理合同，乙方营销人员住场，但原告一直拖到2016年3月26日才临时招聘到两名工作人员王某和沈萍，其中沈萍未正常上班，王某无房地产营销工作经历，也无相应的专业能力，后再无来人住场。原告法定代表人柴宝总经理，长期不在项目现场，平均两个月以上来项目一次，截止2017年7月一年半时间，只柴宝1人共来项目8次。在法院审理期间，原告先说常鑫是其员工，后又称常鑫是合伙人，反复不一。上述情况说明，原告根本无履约能力。自2016年4月15日，因人员迟迟不到位，双方闹翻，原告方柴宝要求保持合同，原告给被告营销费用过账完税，被告给原告20万元合作费用，之后原告柴宝很少来项目。1、原告至此除要钱，开完税收据发票不再来被告方项目。2、鉴于原告无力履行销售代理合同，严重影响蒙阴温泉度假村项目的营销工作，营销工作如再度迟滞，并将对该项目造成难以估量的损失，如开发资金不能及时回收，会给被告造成重大经营风险，被告方被迫于2016年4月15日开始实质性独立掌控全部营销工作，于2016年4月30日成立自主营销部。3、售楼处工作人员除王某和沈萍外，其他工作人员均是被告招聘录用，日常管理考勤考核由被告负责，工资、考评奖励均由被告发放。被告方根据正常营销工作先后聘用72人，有名单、工资表、个人证词、营销费用收据为证。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。所以，被告在原告违约严重影响项目销售的情况下，自主进行营销工作，合理合法。在合同正常履行，乙方履行全面义务的情况下，是原告履行营销代理销售职责支出的成本费用，应由原告负担。在市场经济中，是不会存在只获取收入，而无需支出任何费用的市场主体及经营行为。4、原告从未与被告按合同履行结算。由原告收被告款两次20万元可印证协作款，无合同履行结算证据。原告在整个销售期间从未按销售代理合同第五条第（3）项的约定提供“佣金请款明细单”报被告审核，表明原告自己认可无佣金可支付，进一步印证原告没有全面履行合同。该项目销售收入是被告自主营销取得的，与原告无关。由于商品房销售资金均由房管部门监管，销售金额应以被告财务记载为准。原告以销售价格表进行计算推算，不具有确定性。另外，在销售代理合同全面履行的前提下，根据销售代理合同第五条第（2）项，佣金确认的时间点为获取银行放款后，只有购房款全部到账后，原告的义务才完成。本案原告没有全面履行合同，全部销售收入均不能作为计算原告佣金的依据。5、全部广告宣传及全部营销工作及费用由被告独立控制承担。由于本项目实际为被告自主进行组织销售的，所以广告宣传费用同样由被告支出，财务记载均为真实的支出，有相应的单据凭证为证。对广告宣传费用的负担，根据销售代理合同第七条第1款第（3）项的约定，进行广告宣传、策划是原告的责任，因履行合同约定的责任而必然需要支出的费用，由负有履行责任的主体承担，是合同的固有之义。虽然原告没有履行广告宣传、策划的义务，但该费用应按照合同约定由原告承担。6、从庭审调查情况看，原告对该项目的基本情况根本不熟悉，对项目的总户数、成交的总销售收入、营销人员的数量、销售节点均不掌握，可以印证原告根本没有履行销售代理合同。（四）关于2017年4、5、6三个月，原告代发部分营销人员待遇问题。2017年4月国家增值税改革后，完税必须进现金流水，之前原告只开发票走账，自行发工资走账。2017年4、5、6三个月部分营销人员营销费用，是被告方给原告方，原告方给销控经理王某再兑现给个人，这些资金流水证据印证走账合作是事实。（五）原告提交的证据不足以证明其全面履行了代理销售合同的义务。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告作为商品房营销代理方，对本案代理销售合同是否全部履行负有举证义务。首先，原告虽然提交了部分营销资料，但该营销资料并不是原始资料，由于原告违反合同，严重影响房屋销售进程，营销资料均系被告自行负责拟定的。原告除网招销控经理王某送到项目后，对代理营销项目无任何领导管理和使用，王某完全由被告使用。原告对代理合同无任何履行，实质性违约。所据有资料均是在营销中心向王某索取或在被告营销中心搜集，也有模仿被告资料编造的，无履行的任何证据。其次，原告提交的王某与原告法定代表人柴宝之间的电子邮箱往来信件，从形式看，均是王某发送给柴宝的，而王某并非营销策划的专业人员，这反而进一步证明上述营销资料并非是原告形成的工作成果。营销工作是被告在原告违约不履行合同义务的情况下被告自主进行的，营销资料系被告的工作成果。被告委托代理人、项目营销总经理李耀宗当庭向原告法定代表人柴宝总经理发问，要求回答营销代理公司应具备的组织机构和人员要求，合同签订后柴总到销售项目几次和具体时间，柴总招聘了多少营销人员到项目部工作，柴总均避而不答，进一步说明，原告根本没有履行销售代理合同，因此原告的诉讼请求不能成立，请法庭驳回原告的全部诉讼请求。 被告山东富泽园置业有限公司蒙阴分公司辩称，原告没有按约定全面、诚信履行原被告签订的《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》，原告的诉讼请求均不能支持。（一）合同约定签订代理合同后，被告要向原告提供合法有效的项目资料，因原告未组织起本代理项目的营销组织而未向被告索要接受合同约定的营销工作的基础资料，也就无营销工作依据，无法也根本没有开展项目营销工作，所以印证原告无法也根本没有履行代理合同。（二）合同签订后，乙方除网招一名销控人员王某由被告使用外，没有按代理合同约定组织营销队伍及专业人员住场开展工作，因此未向甲方提报代理合同约定的营销计划书、营销策划方案、项目营销部组织架构配置书、代理项目营销负责人对接通知、广告宣传策划方案、广告宣传设计方案、广告宣传活动组织方案、每月营销业绩报表、每月市场调查分析报告、营销人员考勤报表、代理销售佣金结算请款报告，未投入任何代理营销设施、资金和办公用品，因此原告不具备房地产营销代理能力、完全没有履行委托代理合同。被告被迫于2016年4月30日自行组织营销，有被告方人员招聘表、考勤表、工资表及广告设计制作发票等资料印证。本代理营销合同实质性终止，于2016年5月6日双方口头协商改为走账完税营销费用的合作关系，每月给柴宝1万元合作费和一次性20万元合作劳务费，期间原告对本合同项目营销无组织、无领导、无投资、无考勤兑现及相关营销工作，至2017年书面终止合同关系止。按本项目营销额约2亿元、1%佣金相当200万代理营销产值，被告方提出给原告方合作完税劳务费20万元，除去3%税金、相当营销产值7%、14万元合作劳务费利润，印证口头协议表述符合行业经济规律，逻辑合理。原告给被告开具完税票据，被告直接过账处理，直至2017年4、5、6三个月增值税实行后，被告才拨佣金给原告，原告再原数返还被告指定人，兑现部分营销人员费用，印证原代理合同未履行、实质是完税过账的劳务合作关系。（三）合作期实际营销状况：自2016年2月25日《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》签订之日起至2017年7月20日被告公司终止合作关系正式发函给原告《告知函》止，在此期间共计：1、实现销售收入：176119034元；2、共发生营销费用：1651298.58元。假设原告全面履行了合同，代理佣金也只能提成176万元，减去已经支付的营销人员工资及考评奖励111万元，广告宣传费54万元，支付柴宝等人及公司44万元，被告已经超额支付了，原告的关于销售代理佣金的诉讼请求没有事实依据。原告因未履行合同起诉甲方赔偿是无理的，属败诉方，应承担全部诉讼费。原告虚报查封被告流动资金320万元，致使被告大酒店装修工程投资受影响造成严重损失。因原告人员未到位，造成营销被动而额外增加30万元营销费用。（四）原告没有履行合同的广告、定价义务，没产生溢价，不享有溢价金分配权利。原告方未履行合同，也未曾提交过考评溢价的《销售基价表》，双方更无协商签章过《销售基价表》，当然印证不存在溢价问题。（五）临沂房地产市场正常营销代理佣金基本情况：代理方不承担广告制作费的情况下代理佣金在销售收入的0.5%至0.7%之间，代理方承担广告制作费的情况下代理佣金在0.8%至1%左右。合同约定原告方负责广告宣传（即含广告制作费），给予销售收入1%的佣金，印证原告承担全部营销费用含广告宣传费用，合同才约定销售收入1%的代理佣金。原告没有履行广告宣传的证据。（六）房地产规划方案、图纸是县政府审批、县规划局发证、县房产局按发证图纸测量备案，1.76亿的销售收入账务清晰无疑、不存在依据误差，不会存在户数误差，原告提出户数误差，印证自己是没有接收合同约定的被告方提供营销资料，所提供证据是在被告项目营销中心零星搜集或虚假编造的，印证根本未履行合同项目营销义务。（七）房地产营销委托代理合同是劳务服务型有偿服务合同，牵扯到双方责任及利益考评分配，合同责任履行约定的资料交换、对接需双方签字或明确约定的签章方可有效。原告在无能力履行合同情况下，有目的骗取、编造、偷窃搜集被告方自主营销公开的和废弃的资料，均无被告方签章，也有虚构编造的材料，属无效资料，印证是虚假证据。（八）2017年7月13日，柴宝最后一次完税合作不及时、双方纠纷而终止合同、合作关系，有原告提供最后一个合作完税发票印证。因此双方实质性合作终止时间为2017年7月13日。（九）原告没有履行合同，严重违约。已经销售的房产不是原告销售的，待销售的房产原告也没有能力销售。原告根本违约，不能履行合同，合同不能履行是原告的责任，原告无权要求未销售部分的可得利益。综上所述，原告不能提供履行合同的有效凭据，原告没有全面、诚信的履行合同，其诉讼请求没有事实依据，且被告已经超额支付了价款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 原告济南博智励合不动产咨询有限公司向本院提交如下证据：证据一，商品房代理销售合同及其补充条款、商品房底价表、温泉度假村项目一期预售价格表、沂蒙山温泉度假村·龙泽园外拓人员佣金确认书、关于《温泉度假村》项目二期房产销售价格调整表。证据二，2016年12月5日4#、10#、21#楼房表格。证据三，部分员工应聘登记表。证据四，4、5、6月份项目人员工资表。证据五，录音材料。证据六，部分营销策划资料。证据七，房屋订购协议。证据八，订购房缴款审核单。证据九，蒙阴县房产和住房管理局龙泽园预售情况汇总表。证据十，销售台账表。证据十一，原告已销售房屋的基础佣金、溢价分成计算表。证据十二，被告支付代理销售佣金的银行交易明细。证据十三，被告终止合同的《告知函》。证据十四，原告后期可代理销售房屋最基础的代理佣金计算表。证据十五（重审时提交），一组照片及光盘、涉案项目宣传抽纸盒。 被告山东富泽园置业有限公司发表如下质证意见：对第一组证据，1、对原被告双方于2016年2月25日签订的《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》及补充条款的真实性无异议，但原告没有履行合同的义务，且根据代理销售合同第二条第3项的约定，该代理销售合同的独家代理销售仅是指在合同有效代理期内，被告不得指定其他代理商，但并未限制被告自行进行销售，被告自主进行营销不违反合同约定。对落款时间为2016年4月29日的底价表的真实性无异议。但底价表不是基价表，原告将底价等同于基价是错误的，底价的作用是最低销售价格，事关开发建设运营成本，无论何种情况销售成交价格不能低于该底价。销售基准价才是双方结算溢价的依据，在销售代理合同正常履行的情况下，代理方能否获得溢价分成是不确定的，销售基价肯定要高于底价，而与预期的销售成交价格基本持平，溢价分成条款设立的初衷是被告在获得通常销售收入的前提下，鼓励原告采取措施争取通常销售收入之外的额外销售收入即溢价，通过溢价分成最终双方均增加收入。因原告违约不履行合同，原告根本没有申报过基价表，双方也从未签署确认过《销售基价表》。销售成交价格是签订合同的价格或实际成交价格。销售价格是对外公示的价格。2、对落款时间为2016年10月8日的二期房产销售价格调整及表格的真实性有异议，原告应当提交证据原件。3、对2016年4月29日的《沂蒙山温泉度假村龙泽园外拓人员佣金确认》真实性无异议，但该佣金确认只是为了解决外拓人员待遇的账务处理，不能证明原告实际履行了销售代理合同。对于证据二，与本案无关，且原告应当提交原件。因原告违约不履行合同，原告根本没有申报过销售基价表，双方在销售代理合同第四条第二款明确约定“《销售基价表》报经甲方签章确认作为本合同的附件”，而且从该表格的内容看，并不是原告主张的《销售基价表》，而是销售价格表。对于证据三，原告应当提交原件，被告对真实性有异议，该三名员工均系被告的员工，有被告提交的入职登记表和证人证言为证。对于证据四，对该证据的真实性无异议，但不能证明原告的主张。事实是当时是税收政策变化，为了处理被告财务而采取的方式，此款由被告支付给原告，原告又打给王某的。被告也有该三个月份的工资表，且除此之外其他所有月份的工资表均在被告处，日常对营销人员的工资提成、核算均是被告负责进行的，原告根本未参与管理，所以原告不能提交其他月份的工资表。对于证据五，真实性无异议，石雪、王媛媛均是被告的职工，入职时已经填写职工登记表，不存在重新签订入职协议的情况。对于证据六，1、真实性有异议，原告根本没有向被告提交过任何营销策划资料，原告所提交的该部分营销策划资料均没有被告的签字盖章，原告应当提交证明其将所谓的营销策划资料提交给被告的证据。电脑保存的文件形成时间，极易进行修改，原告列举的材料形成时间不具有确定性。2、公开发售执行方案记载的开盘时间为2016年6月5日，与实际开盘时间2016年5月29日明显不符。二期工程时被告方曹总根本没有发言，何来发言稿？3、从装订成册的资料成新度可以看出，该资料是崭新的，基本上没有翻阅过，应是诉讼后形成的，不能证明原告当时形成过该资料，更不能证明原告曾将上述资料提交给了被告。对于证据七，该证据系原告非法取得的，订购协议一式三联，分别由客户和被告的财务及客服持有，该协议均由被告客服经理张兴吉保管，统一放在营销中心办公室档案袋内，于2017年7月份丢失，当时因订购协议均已作废，故未追究。对证据八，真实性有异议，原告应当提交原件。对证据九，真实性无异议，但不能证明所涉楼房是原告代为销售的。对证据十，该台账表系双方终止合同后原告单方汇总的，根本不存在销售台账表，被告不认可。由于原告根本没有履行合同，所以在销售过程中，原告根本不知道销售情况，根本没有按销售代理合同第七条第12项的规定，每周向甲方汇报销售情况，反映存在问题，一周来人来电分析和市场信息反馈，并在每月5日前向甲方提交销售月度分析报告。对于证据十一，系原告单方计算，被告不认可。原告统计的房屋套数及销售数据错误，可以印证说明原告根本未履行销售代理合同，才使得原告对该项目的情况根本不熟悉、不了解，说明原告出具的统计表是伪造的。由于原告不履行销售代理合同，一期项目即2016年4月29日被告、原告双方确认的也只是用于市场调查论证，双方确认《销售基价表》被告底线价格的《底价表》，而不是代理合同约定提取溢价的《销售基价表》。对于证据十二，真实性无异议，但双方只是处理账务。对于证据十三，真实性没有异议，正是因为原告违反合同约定，不履行合同，整个营销均是被告自主进行的，被告依据《合同法》的规定，解除终止合同，符合法律规定。对于证据十四，系原告单方计算，被告不认可。原告不履行销售代理合同，且原告根本就没有按照销售代理合同第四条第二款的约定向被告提交《销售基价表》，双方没有确认过销售基价，原告计算的溢价分成显然是空中楼阁。对证据十五，该组证据不具有真实性、关联性，不能证明相关营销资料系原告制作实施。 被告山东富泽园置业有限公司、山东富泽园置业有限公司蒙阴分公司向本院提供如下证据：证据一，蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同及补充条款。证明原被告于2016年2月5日签订代理销售合同及补充协议，证明原告应履行的相应责任。证据二，证人证言。1、证人李跃宗（即李耀宗）证明原告未履行代理销售合同的事实和被告自行进行营销的情况，证明涉案项目的销售是被告自行进行的。2、广告设计经理张伟，客服经理张兴吉，案场经理杨杰，营销人员林欣欣、李弘霖、吴艳艳、王媛媛、孔凡芝、石雪、房成华均由被告招聘录用管理。3、证人王某证明原告的违约未履行代理销售合同的情况。证据三，入职登记表。张伟、张兴吉、杨杰、林欣欣、李弘霖、吴艳艳、王媛媛、孔凡芝、石雪、房成华均由被告招聘录用管理。证据四，考勤表。证据五，营销人员工资及考评奖励证据。证明被告对营销人员的日常管理情况。证据六，关于组建自主营销的意见。证明因原告没有履行代理销售合同，被告无奈自行组织营销部进行营销，被告自行进行楼房销售。证据七，预售许可证。证明该项目于2016年5月20日取得商品房预售许可证。证据八，预付账款统计表及收据。证明已预付原告款项1160939元。证据九，告知函及邮寄凭证。证明因原告违约未履行合同，被告告知解除合同。证据十，函。原告复函虽然不同意解除合同，但复函中未否认原告违约，未说明其是如何履行合同约定的。 原告济南博智励合不动产咨询有限公司提出如下质证意见：对证据一，对已提交部分的真实性无异议，但被告提交的该份证据是不完整的。该证据欠缺合同部分主要内容，欠缺双方确认的销售底价表。对房屋进行销售是乙方的主要义务，底价表是计算乙方溢价款的基础。对证据二，针对被告出庭作证的证人，1、对“孔凡芝、王媛媛、石雪”这三个人，孔凡芝、吴艳艳两位代理销售人员出庭，为被告作证称“这仨人是2016年5月入职到被告公司，成为了被告的员工进行工作。”而真实情况是“2016年5月入职到销售代理公司，并直至2017年7月仍是原告销售人员，2017年7月也是原告发放工资。”孔凡芝、吴艳艳两个代理销售人员，均当庭质证认可：原告的书面证据三是其亲笔填写、原告的书面证据四是其亲笔签字按捺手印。而原告证据三是销售人员在原告公司入职的登记表，证据四是销售人员在原告公司领取2017年4、5、6月份工资的工资表。将证人的口头证词和书面证据一对比，显然证人为被告所做的证言是虚假陈述。2、被告的其他所有出庭证人，出庭时全部为被告作证，“孔凡芝、王媛媛、石雪这仨人是2016年5月入职到被告公司，成为了被告的员工进行工作。”由此可见被告的其他所有证人，为被告所做的证言均是虚假陈述。3、原告的证据录音中，所有销售人员均明确承认“是入职到原告公司工作，在2017年7月底入职被告公司，也就是在2017年8月成为被告员工。”对照该录音证据的内容来看，第一，出庭为被告作证的证人，李跃宗是被告的经理，其余均是被告员工，也就是被告经理带着一群员工为自己作证，属于“自己证明自己”，不能排除被告指使和串通销售人员作伪证的合理怀疑，其为被告所作的证词，既不具备客观性也不具备合法性，不能够反映案件真实情况，证据的来源和形式也不符合法律规定，不应当作为认定案件事实的根据。第二，销售代理合同第十条第2项“双方约定本合同终止后一年内，被告不得聘用原告在本项目的工作人员”，被告的做法不是“合同终止后一年内不聘用”，而是在合同履行之中的当月，直接聘用原告的销售人员，并指使和串通销售人员作伪证。被告的行为，既是对销售代理合同的公开违约，也是对诉讼证据审判秩序的破坏。对证据三，对真实性、合法性、关联性均有异议。原告提交了真实的入职表（石雪、王媛媛、孔凡芝入职表的原件），显然被告的该证据是伪造的，建立在伪造入职上的证人，其为被告所做的证言不能成立。根据证据“高度盖然性”原则，对同一个销售人员，原被告各自提交的截然相反的证据，应认定原告证据成立而被告不成立。特别指出的是，被告提交的入职登记表时间是2016年5月，该三人是2016年5月入职，但不是入的开发公司，而是入的原告销售公司，被告的入职登记表是新伪造的，原告有当时真实的入职登记表。对证据四，被告单方毁约终止合同，并且违约对原告的销售人员聘用成为其员工，共同收走了原告存放在现场的一切资料，包括该考勤表也被被告收走。对证据五，2016年7月、9月、10月、11月、12月，2017年1-6月份的销售人员工资表，是原告的销售经理王某通过电子邮件向原告法定代表人汇报，经同意后发放的销售人员工资，其余月份的销售人员工资，是王某汇报并经原告法定代表人签字，除上述销售人员工资表所涉工资外，被告单方制作的其余人员和数额均不认可。认可的代发工资总数是387261元，其余工资是由原告发放。对证据六，对真实性、合法性、关联性均有异议。1、为被告单方制作的材料，其制作的内容与事实不符，该证据中所述的“销售人员入职登记”，也不属实，具体理由，同前面证据二、证据三的质证意见。2、从时间的角度看，该材料落款时间是2016年4月30日，被告在该处“原告没有履行合同、被告自行组织销售。”而原告提交的证据显示，整个项目是原告为被告销售，包括在2016年5月份，原告继续招聘销售人员为被告代理销售。3、从履行的逻辑看，被告主张“原告没有履行合同”，而被告自己的证据七显示，在该2016年4月30日之前，被告仅支付过一次款，其他所有付款均在该日期之后。根据《民法总则》意思表示原则，被告行为表明承认原告履行合同，因为被告打给原告款项的性质，是被告“支付原告销售代理佣金”—被告在银行打款用途中做了特别注明，如果原告没有履行合同，被告不可能“支付原告销售代理佣金”，被告的诉求不符合逻辑，也不符合做出的意思表示。4、该材料不属于法律意义上的证据，仅是被告的单方陈述，其内容也是不真实的。对证据七，真实性无异议，不具有关联性。对证据八，真实性、关联性有异议。1、销售代理合同第三条第3、4项约定，乙方提供工资表由甲方代发，代发的工资数额在后期的销售代理佣金中扣除。甲方代发的工资在合同履行过程中一直延续到2017年3月，2017年4、5、6三个月工资是由乙方支付，因此2017年4、5、6三个月份的工资表在乙方处，而之前的工资表在甲方处。2、双方在《销售代理合同》中有“外拓人员佣金确认”办法，其中第三条约定“销售溢价内先计取外拓销售佣金后，开发公司与销售公司进行销售溢出分成，分成比例按合同条款不变。”本案已经销售的部分外拓销售佣金为211508元，该部分外拓销售佣金不是被告单独支付给外拓人员，是原告一并开具发票被告走的账，该部分费用是合同约定的外拓人员费用，不是支付给原告的销售代理佣金。3、被告提交的证人王某，是乙方最早委派到该项目的销售负责人，并且对项目一期销售底价的确认，是开发公司的王兰作为甲方代表、销售公司的柴宝作为乙方代表签字确认，而对项目二期房屋销售底价的确认。对证据九、证据十，1、真实性无异议，关联性有异议。2、本案合同的主要义务和目的，是原告为被告代理销售商品房，其余形式和工作均是为辅助完成上述目的。原告销售工作效果火爆，到2016年10月8日时，二期房源的销售底价，比一期房源上调近千元。3、基于原告前期的工作效果，被告房产项目销售良好，至2017年7月，住宅部分的销售面积已经超过总住宅面积的百分之九十。在这种情况下被告发函毁约终止合同，并且收走了原告在现场的所有资料，甚至对原告的销售人员也违约聘用为其公司人员，这是被告严重的违约行为。 经审理本院认定如下事实：2016年2月25日，原告济南博智励合不动产咨询有限公司与被告山东富泽园置业有限公司签订了《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》及补充条款一份。该合同约定：第一条，合作方式和范围。甲方（被告山东富泽园置业有限公司）指定乙方（原告济南博智励合不动产咨询有限公司）为独家销售代理，销售甲方兴建的蒙阴温泉度假村项目，该项目为（住宅、储藏室、车位、商业等），销售面积约计12万平方米。其中住宅面积约11万平方米；商业面积约1万平方米；实际面积以政府批复的预售面积为准。第二条，合作期限与目标。1、本合同全案营销代理期限为签订合同之日起至住宅房产销售率达到90%止。2、在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同。3、在本合同有效代理期内，甲方不得指定其他代理商。第三条，有关费用及支付方式。1、甲方按销售收入的1%按营销期阶提取营销佣金给乙方。2、乙方在本合同项目的工作人员由甲方免费提供住宿。3、本合同项目开盘前，在本项目工作人员工资由乙方提供给甲方代发放，之后在营销佣金中扣除。4、项目开盘前，甲方每月与代发职工工资同步支付乙方佣金1万元，作为先期开办费用，之后从总佣金中扣除。5、项目开盘后，甲方每月30日按合同约定结算佣金一次给乙方。6、本合同履行完毕30日内甲方一次性结算合同佣金剩余部分给乙方。7、甲方同意乙方佣金按符合项目列支范围提供单据。第四条，销售基价。销售基价（本代理项目楼面的平均价）由甲乙双方在市场调研的基础上，共同书面确认。甲、乙双方签订销售代理合同，乙方营销人员住场。经乙方人员充分了解本案产品等情况下，乙方于该项目取得预售测绘两周内，根据甲乙双方商定的楼面均价制定一房一价《销售基价表》，《销售基价表》报经甲方签章确认作为本合同的附件。甲、乙双方依据销售基价表计算溢价，按照合同第五条的约定比例计取。第五条，代理佣金及支付。1、乙方的代理佣金为所售的本合同项目住宅、车位、储藏室、商业（不含酒店）价目表销售合同成交额的1%。2、溢价：乙方实际销售价格超出销售基价部分，甲乙双方按7:3比例分成，代理佣金由甲方以人民币形式支付。2、业绩确认，甲方在正式销售合同签订并获得首期房款，乙方根据要求收集银行按揭资料符合银行放款规定并获取放款后，乙方对该销售合同中指定房地产的代销即告完成，即可获得本合同所规定的全部代理佣金。3、佣金支付，对于已签署《商品房买卖合同》并已按实际收取楼款的楼宇，乙方每月30日前提供佣金请款明细单报甲方审核。甲方于收到请款明细单后的5个工作日内向乙方支付佣金。第六条，甲方的责任。...2、甲方委派财务负责收取定金和楼款。…4、甲方应积极配合乙方的销售，负责提供看房车，并保证乙方客户所订的房号不发生误订。5、甲方应按时按本合同的规定向乙方支付有关费用。6、甲方负责提供现场示范单位、售楼处、售楼资料、办公设备等对外销售道具。…8、甲方在尊重乙方利益的同时，有权对乙方工作进行监督、检查，发现不妥之处，随时提出整改及调整意见，双方协调一致。第七条，乙方的责任。1、在本合同期内，乙方应做以下工作：（1）制定推广计划书（包括市场定位、销售对象、销售计划、广告宣传等等）；（2）根据市场推广计划，制定销售计划，安排时间表；（3）按照甲乙双方议定的条件，在委托期内，进行广告宣传、策划；（4）在甲方的协助下，安排客户实地考察并介绍项目、环境及情况；（5）利用各种形式开展多渠道销售活动；（6）乙方不得超越甲方授权向客户做出任何承诺。…5、乙方在销售过程中不得随意更改销售方案，所有销售方案及销售资料的准备，必须经甲方确认后方可准备和对外公布。6、甲方为该物业于下列销售工具制作过程中提供主导意见，并做出监督与联系，保证及时、准确、符合要求。（项目模型效果；录影带；广告公司的选定；展销板；楼书；户外广告等的制作；邀请函；平面图；价目表；销售文件；报纸广告及电视广告设计拍摄。）…12、乙方在销售推广管理过程中，定期（每周一次）向甲方汇报销售情况、反映存在问题，一周来人来电分析和市场信息反馈，并在每月5日前向甲方提交销售月度分析报告。第八条，合同的终止和变更。1、在本合同到期时，双方若同意终止本合同，双方应通力协作妥善处理终止合同后的有关事宜，结清与本合同有关的法律经济等事宜。本合同一旦终止，双方的合同关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何经济及法律责任，但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付费用的除外。2、经双方同意可签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。…第十条，其他事项。…2、本合同终止后，甲方承诺1年内不得聘用乙方在该项目工作人员。补充条款：一、甲方温泉度假村项目大酒店，约16000平方米毛坯房含40年商业用地，每平方米底价2000元委托乙方代为销售。超出底价部分税后全部为乙方佣金。二、甲方委托乙方本合同大酒店招商出租；租期十年；免收装修期租金一年；后九年每年租金200万元。保证金100万元，合同到期无息返还。以上为包死底价。超出底价部分税后全部作为佣金如期返还乙方。合同及其补充条款另外约定了其他有关内容。 上述合同签订后，2016年3月，原告招聘一名销控人员王某和一名售楼员沈萍到二被告处报到进行相关工作。此后，原告未再安排其他工作人员到二被告处从事合同约定的相关工作。2016年4月30日，被告山东富泽园置业有限公司股东李跃宗担任该公司龙泽园项目的营销部经理兼营销总策划，王某任销控经理，该公司另外招聘一名营销部广告宣传经理张伟兼广告设计、文秘和文案工作，一名案场经理杨杰负责营销中心的日常业务管理、人员培训管理、人员接待、客户分析等案场管理工作，两名营销部客服经理张兴吉、李弘霖负责客户接待、合同签订、数据统计及后续银行房产手续办理工作，一名外拓销售经理房成华，另招聘售楼员林欣欣、吴艳艳、王媛媛、孔凡芝、石雪等参与涉案房产营销工作。 2016年4月29日，原告济南博智励合不动产咨询有限公司与被告山东富泽园置业有限公司签订了《沂蒙山温泉度假村·龙泽园外拓人员佣金确认》协议，主要内容为：“1、外拓人员销售龙泽园小区房源成交后可获得3000元/套销售佣金，该销售佣金奖励范围适用于项目外拓人员、分销网点；2、开发公司与营销公司确定，外拓销售佣金3000元由沂蒙山温泉度假村·龙泽园小区销售溢价中支出；3、销售溢价内先计取外拓销售佣金后，开发公司与营销公司进行销售溢出额度分成，分成比例按合同条款不变。” 同时查明，2016年4月30日至2017年7月18日，被告山东富泽园置业有限公司分46次支付原告济南博智励合不动产咨询有限公司营销费用共计1160939元。 2017年7月28日，被告山东富泽园置业有限公司向原告济南博智励合不动产咨询有限公司邮寄《告知函》一份，主要内容为：“自我公司与你公司签订房产营销合同，你公司未按合同约定组建营销队伍、派驻项目地、营销项目经理、广告设计、营销策划等专业人员，只派驻一名销控人员王某，其他四名售楼员也是我公司现场招聘的。为此，根据合同法有关规定和你公司严重违约事实，经研究决定从今日起终止与你济南博智励合不动产咨询有限公司合同，不再追收已超拨付给你公司佣金和违约金。”2017年7月29日，原告济南博智励合不动产咨询有限公司收到上述《告知函》。2017年8月1日，原告济南博智励合不动产咨询有限公司回复被告山东富泽园置业有限公司《函》一份，内容为：“与你公司签订沂蒙山温泉度假村·龙泽园小区商品房代理销售合同后，我公司积极履行并完成了非常出色的销售业绩，在项目所在地房地产市场获得一致好评，我公司不同意你公司单方终止合同，并继续按约定执行代理销售合同。” 另查明，涉案住宅楼共计456套，商业楼共计129套。截止2017年7月20日，被告山东富泽园置业有限公司共计销售房款176533235元；截止2017年7月30日，被告山东富泽园置业有限公司共计销售房款176959160元。 被告山东富泽园置业有限公司共支出营销人员工资及奖励金共计1110006元，其中被告山东富泽园置业有限公司经理李跃宗2016年8月至2017年6月11个月的工资为110000元。山东富泽园置业有限公司支付广告费用共计541292.58元。被告支付对外拓销售佣金共计211508元。被告支出的营销人员工资及奖励金1110006元和被告以原告名义支付的营销费用1160939元不存在重合，分别有支付凭证为证。 上述事实，由当事人提供的《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》及其补充条款、外拓人员佣金确认、员工登记表、考勤表、录音、付款记录、告知函、证人证言、收据、函及当事人陈述、庭审笔录等证据予以证实，均已收集记录在卷。 本院认为，原告济南博智励合不动产咨询有限公司与被告山东富泽园置业有限公司之间的民事法律关系是委托代理销售合同关系。本案争议的焦点有三个方面。第一个焦点是原、被告签订的《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》是否全面履行，在履行过程中是否存在违约行为。第二个焦点为对该合同的解除是否符合法定解除条件。第三个焦点为原告请求的报酬、可得利益损失及利息是否符合合同约定及法律规定。 关于第一个焦点，原、被告签订的《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》是否全面履行，在履行过程中是否存在违约行为。本院认为，原告济南博智励合不动产咨询有限公司与被告山东富泽园置业有限公司签订的《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》及其补充条款、《沂蒙山温泉度假村•龙泽园外拓人员佣金确认》协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定各自履行义务。上述合同签订后，原告招聘一名销控人员王某和一名售楼员沈萍到二被告处报到进行相关工作，此后，原告未再安排其他工作人员到二被告处从事合同约定的相关工作。原告未按合同约定每月30日前提供佣金请款明细单报被告审核。原告未按合同约定定期（每周一次）向甲方汇报销售情况、反映存在问题，一周来人来电分析和市场信息反馈，并在每月5日前向甲方提交销售月度分析报告。因此，原告未按合同约定提供被告合同约定的全面的营销策划工作。因此，原告济南博智励合不动产咨询有限公司未按合同约定全面履行自己的义务。同时，被告也没有按照约定支付原告方佣金，也存在违约行为。对被告提出的在合同履行过程中，由委托合同关系变更为双方合作关系，在双方未解除委托代理销售合同之前，双方之间的法律关系应为委托合同关系，故对被告的这一辩称，与约定不符，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，对该合同的解除是否符合法定解除条件。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同对对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因此，本案原告在履行合同过程中存在违约情形，根据原、被告签订的《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》第二条第二项“在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同。”的约定，2017年7月28日，被告山东富泽园置业有限公司向原告济南博智励合不动产咨询有限公司邮寄《告知函》一份，主张解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，被告方以其单方意思表示即可解除委托合同，无需原告方同意，合同自通知到达对方时解除，故本案合同的解除符合法定解除的条件和形式，自2017年7月29日起，原、被告双方签订的《蒙阴温泉度假村项目商品房代理销售合同》解除。 关于第三个争议焦点，原告请求的报酬、可得利益损失及利息是否符合合同约定及法律规定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。结合销售代理合同第八条第一项的约定，在本案中，自原、被告双方签订代理销售合同之日起，至合同解除之日止，被告共获得销售房款176959160元，对此双方无异议，本院予以确认。根据原被告双方签订的销售代理合同第五条第一项的约定，被告应当按照约定向原告支付佣金，对原告提出的支付佣金的诉讼请求，本院予以支持。对被告提出的原告诉讼请求不能支持的辩称，与事实不符，违背了双方约定，故本院不予支持。 关于双方约定的销售溢价问题。根据双方签订的《商品房代理销售合同》第四条的约定，销售基价是本代理项目楼面的平均价，由甲乙双方在市场调研的基础上，共同书面确认。甲、乙双方签订销售代理合同，乙方营销人员住场。经乙方人员充分了解本案产品等情况下，乙方于该项目取得预售测绘两周内，根据甲乙双方商定的楼面均价制定一房一价《销售基价表》，《销售基价表》报经甲方签章确认作为本合同的附件。双方签订的合同第五条第二项约定，甲、乙双方依据销售基价表计算溢价，按照合同第五条的约定比例计取。本案中，从原告提交的证据来看，涉案代理销售的楼房销售价格表中均有双方约定的平均价格即销售基价，原被告双方人员均有签字确认，故本院予以采信。经测算，涉案楼房销售基价总合计为171959160元，涉案楼房销售总价合计为176959160元，因此，销售楼房溢价应为5000000元。对原告提出的按照约定支付溢价佣金的诉讼请求，符合约定和法律规定，本院予以支持。本案中，在双方履行合同的过程中，因营销费用1160939元、营销人员工资及奖励金1110006元（扣除被告富泽园公司经理李跃宗2016年8月至2017年6月11个月的工资110000元）、广告费用共计541292.58元，均由被告富泽园置业有限公司垫付，所以，在计算原告的佣金及溢价时应当将以上项目予以扣除。故综合全案，根据代理销售合同第三条第一项、第三项、第四项、第五条第一项、第二项、第七条第一项的约定，原告所得报酬应为：营销佣金（176959160元-5000000元）171959160元×1%+溢价部分佣金（溢价5000000元-被告支付对外拓销售佣金211508元）×30%-被告支付营销费用1160939元-（被告支付工资奖励金1110006元-李跃宗工资110000元）-被告支付广告费用541292.58元=453901.62元。对于原告请求的其他可得利益损失，因原告未提供充分证据予以证明，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十八条、第一百零九条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东富泽园置业有限公司、山东富泽园置业有限公司蒙阴分公司于本判决生效后十日内支付原告济南博智励合不动产咨询有限公司代理营销款453901.62元。 二、驳回原告济南博智励合不动产咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32628元，保全费5000元，共计37628元，由被告山东富泽园置业有限公司、山东富泽园置业有限公司蒙阴分公司负担5268元，原告济南博智励合不动产咨询有限公司负担32360元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长  车元升 审判员  张家明 审判员  张合利 二〇二〇年二月十八日 书记员  刘 晴