四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1402民初339号 原告：杭州欧亚达企业管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇古墩路****。 法定代表人：徐良高，总经理。 委托诉讼代理人：陈建建（公司员工），男，1984年1月4日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 委托诉讼代理人：左昌德，重庆星兴律师事务所律师。 被告：眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司，住所地，住所地：眉山经济开发区新区iv> 法定代表人：谢炜祥，总经理。 委托诉讼代理人：孟志波，四川山助律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贵祥，四川山助律师事务所实习律师。 原告杭州欧亚达企业管理有限公司与被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司合同纠纷案一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2019年5月20日立案受理后，被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司对案件管辖权提出异议，湖北省武汉市武昌区人民法院于2019年10月15日作出（2019）鄂0106民初11137号民事裁定，将案件移送四川省眉山市东坡区人民法院处理。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年2月27日公开开庭进行了审理。原告杭州欧亚达企业管理有限公司的委托诉讼代理人左昌德，被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司的委托诉讼代理人孟志波、李贵祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州欧亚达企业管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告管理咨询费150万元并以150万元为基数从2019年1月1日起按日万分之五的标准支付违约金至本金付清时止；2.判令被告支付原告委派管理人员工资39.6万元并以39.6万元为基数从起诉之日起按日万分之五的标准支付违约金至本金付清时止。事实和理由：被告与霍尔果斯欧亚达企业管理咨询有限公司（以下简称霍尔果斯欧亚达公司）于2018年5月3日签订《委托经营管理合同》，约定被告将四川省眉山市眉山经济开发新区圣丰国际商场委托霍尔果斯欧亚达公司按照欧亚达家居商场的要求和标准经营管理，并委托提供、设计、规划和咨询等服务。合同第4.1条第（2）项约定被告应当支付霍尔果斯欧亚达公司管理咨询费300万元，合同签订后7日内付50万元，在经营物业的新闻发布会召开一个月前再支付150万元，开业前45天支付剩余的100万元。同时合同第6.1条第（1）项，6.2条第（1）、（2）约定：霍尔果斯欧亚达公司委派三名管理人员，委派管理人员的工资及劳动关系等与被告无关，由被告每月支付6万元到霍尔果斯欧亚达公司账户等内容。2018年11月28日，原被告及武汉欧亚达商业控股集团有限公司（以下简称武汉欧亚达公司）、霍尔果斯欧亚达公司、眉山圣庆商业管理有限公司（以下简称圣庆公司）共同达成《协议书》，约定霍尔果斯欧亚达公司将《委托经营管理合同》项下权利、义务概括转让给原告，被告将应付原告的所有款项义务转让给圣庆公司，但同时明确如果圣庆公司未按《委托经营管理合同》向原告支付合同相关款项时，原告有权要求被告支付并承担合同约定的违约责任。经营物业的新闻发布会于2018年10月16日召开后，被告承诺在2018年12月31日前付清尚未欠管理咨询费150万元，但被告及圣庆公司至今未兑现承诺。2019年4月25日，经原被告确认尚欠委派管理人员的工资39.6万元至今未付。依据合同约定及法律规定，原告诉至法院。 被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司辩称，被告是一般保证人，原告未先行向债务人主张并申请强制执行前，被告不应承担担保责任。根据2018年11月28日原被告及武汉欧亚达公司、霍尔果斯欧亚达公司、圣庆公司签订的《协议书》第六条的约定，原委托管理合同中涉及被告的支付义务已协议转让给圣庆公司，只有在圣庆公司未按约向原告支付合同相关款项时，原告才有权主张被告的相关责任，该约定符合担保法第十七条规定的一般保证情形。原告未通过审判或仲裁程序主张债务人责任，更没有就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的情形，因此被告不承担保证责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告杭州欧亚达企业管理有限公司依法提交了如下证据：1.《委托经营管理合同》、《协议书》，拟证明被告与霍尔果斯欧亚达公司于2018年5月3日签订《委托经营管理合同》，被告将四川省眉山经济开发新区圣丰国际商场委托霍尔果斯欧亚达公司管理，被告应支付管理咨询费300万元，合同签订7日内支付50万元，经营物业新闻发布会召开一个月前支付150万元，开业前45天支付剩余100万元。2018年11月28日，原被告及武汉欧亚达公司、霍尔果斯欧亚达公司、圣庆公司共同达成《协议书》，约定霍尔果斯欧亚达公司将《委托经营管理合同》项下权利义务转让给原告，被告将应付款转让给圣庆公司，同时明确如果圣庆公司未按约支付款项，原告有权要求被告支付并承担违约责任，故原被告主体适格。2.应付款通知函、工作联系函，拟证明截止2019年3月31日被告尚欠原告委派管理人员工资36万元，被告承诺在2018年12月31日前付清管理咨询费150万元。3.财务交接函件，拟证明被告确认截止2019年4月25日尚欠原告委派管理人员工资39.6万元及管理咨询费150万元。 被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司质证意见如下：对原告提交的第1.2组证据的真实性没有异议，但认为合同约定只有在圣庆公司未支付相关款项时被告才承担支付义务，该约定符合担保法关于一般保证的规定。应付款通知函中没有被告盖章，不应认定为双方确认内容。联络函出具时间在《协议书》之前。对原告提交的第3组证据的三性均有异议，认为没有被告公章，不能达到原告的证明目的。 被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司提交了被告的营业执照、法定代表人身份证明，拟证明被告的主体资格。原告对此没有异议。 经双方举证质证，对原告提交的第1.2组证据及被告提交的证据的真实性本院予以确认。对原告提交的第3组证据，虽然被告对其三性均提出异议，但经被告电话核实，交接函中虽然没有加盖被告公章，但被告法定代表人谢炜祥及被告公司财务人员、圣庆公司的法定代表人均予签名，故对该证据的真实性本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月3日，武汉欧亚达公司作为甲方，被告作为乙方、霍尔果斯欧亚达公司作为丙方签订《委托经营管理合同》，约定“欧亚达”是武汉欧亚达公司及其关联方公司合法注册受国家法律法规保护的著名商标，在行业内有着较高的美誉和影响力，丙方系甲方全资子公司。乙方依法拥有位于四川省眉山市眉山经济开发区新区××.1万平方米的国有出让用地，现乙方拟用其中约5.4万平方米国有出让土地用于建设家居商场及配套设施，乙方委托丙方按欧亚达家居商场的要求和标准经营管理经营物业，并为此目的委托丙方提供招商、设计、规划和咨询等服务。丙方愿意接受乙方的该委托对经营物业进行品牌管理。管理公司是指：乙方为管理经营物业而成立的一家新的全资公司，公司组织形式为有限责任公司，其经乙方授权负责经营物业的经营管理。乙方应支付甲方的品牌准入费为100万元，乙方应于本合同签订后7日内一次性付清。乙方应支付丙方的管理咨询费为300万元，乙方应于本合同签订后7日内支付50万元，在经营物业的新闻发布会召开一个月前支付150万元，在经营物业开业前45天前支付100万元。若乙方未按期向丙方支付费用，每延迟一日，应按拖欠金额的万分之五支付滞纳金，超过30天仍未足额支付的，丙方有权终止合同，前期乙方已支付的费用丙方不予退还。委派管理人员工资（包括工资、社保、公积金等）为每月6万元，从委派管理人员到位之日起开始计算，至委托经营管理期终止日止。工资由乙方在每季度末将下一季度管理人员工资一次性支付到丙方指定账户，否则丙方有权终止合同，并按乙方违约处理，乙方已支付费用丙方不予退还。丙方委派管理人员与丙方存在着法律上的劳动关系，不与乙方存在法律上的劳动关系，劳动保险等各种法定费用由丙方支付，由丙方承担责任。如乙方未能按照本合同的约定向丙方及管理公司按期足额支付项目开业后费用、财务预算报告费用或其他任何款项，则丙方除有权暂停履行本合同项下的义务，还有权要求乙方按照该等逾期金额的每日万分之五支付违约利息，如乙方逾期付款超过30天，丙方有权单方面终止合同。合同对双方其他权利义务作了相关规定。 合同签订后，被告支付了管理咨询费50万元，并于2018年11月20日向霍尔果斯欧亚达公司出具《工作联络函》，载明：本公司于2018年5月3日与贵公司签署了《委托经营管理合同》，按照合同第4.1款第（2）项的约定，在经营物业的新闻发布会召开一个月前（2018年9月16日）支付管理咨询费150万元。因我公司各项目启动密集，导致目前资金周转困难，无法按照合同约定的时间支付该笔款项。为了体现双方合作诚意，经双方友好协商达成延期支付事宜，因此我公司在2018年12月31日前将该管理咨询费划入贵公司指定账户。 被告为管理经营物业于2018年5月16日成立圣庆公司，公司法定代表人石嗣丹，2019年3月7日法定代表人变更为刘科。2018年11月28日，武汉欧亚达公司作为甲方，被告作为乙方，霍尔果斯欧亚达公司作为丙方、圣庆公司作为丁方，原告作为戊方签订《协议书》，主要约定丁方为乙方根据委管合同设立的管理公司，戊方系甲方全资子公司。基于委管合同履行现状，现甲乙丙丁戊五方就“丙方将委管合同项下全部权利义务转让给戊方”等相关事宜，经共同协商达成以下协议：1.甲、乙、丙三方一致同意，丙方将其基于委管合同项下的义务概括的、一并的转让给戊方，具体操作方式为：甲、乙、戊三方不再重新签订委管合同，而是直接由戊方取代丙方成为委管合同的丙方，由其按委管合同约定行使各项权利义务。2.戊方同意受让前款约定的权利和义务，并按前款约定的权利和义务继续履行。3.乙方了解并接受丙方履行委管合同的现状，并同意戊方按目前履行情况及履行方式继续执行委管合同直至该合同期限届满……6.乙、丁、戊三方同意，本协议生效后，除乙方前期已向丙方支付的款项，乙方按委管合同约定应向戊方支付的所有款项，均由丁方向戊方支付，相应的发票由戊方向丁方开具。若丁方未按委管合同向戊方支付合同相关款项的，戊方有权要求乙方支付，并要求乙方按委管合同约定追究其违约责任。 2019年3月27日，原告向被告发出《应付款通知函》，要求被告公司在2019年3月31日前支付所欠外派人员工资36万元。被告法定代表人谢炜祥在确认栏签名，确认栏载明“霍尔果斯欧亚达公司：贵公司前述应付相关事宜，我司已知悉。特此确认！” 2019年4月24日，原告法定代表人、被告法定代表人及公司财务人员在“关于眉山圣庆商业管理有限公司财务交接函件”上签字，圣庆公司法定代表人于次日在该函件上签字并注明“截至4月24日前第12至15项所涉费用由圣丰投资公司确认支付。”函件第12项载明：1.加盟费150万元。2.外派人员工资36万元。3.外派人员工资3.6万元。后圣庆公司及被告均未支付款项，原告诉至法院。 本院认为，武汉欧亚达公司、霍尔果斯欧亚达公司及被告签订的《委托经营管理合同》，武汉欧亚达公司、霍尔果斯欧亚达公司、圣庆公司及原被告签订的《协议书》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。被告同意霍尔果斯欧亚达公司将其在《委托经营管理合同》中的权利义务转让给原告后，由原告承接合同权利义务。《协议书》第6条约定，被告应向原告支付的款项由圣庆公司支付，但双方还约定如果圣庆公司未按委管合同向原告支付合同相关款项，原告有权要求被告支付，并按委管合同约定追究其违约责任。即圣庆公司一旦出现逾期付款行为，原告就有权选择要求被告支付款项并承担违约责任。被告辩称其是一般保证人，根据《协议书》第六条的约定，原告没有通过审判、仲裁程序向圣庆公司主张权利，并依法强制执行仍不能履行债务前，被告不承担保证责任。对此，本院认为《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”此条中“债务人不能履行债务”是指通过审判或仲裁并强制执行仍没有能力履行债务。“不能履行债务”与“不履行债务”是两个不同的概念，故双方《协议书》第6条的约定不符合《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定，被告的该辩解理由不成立，在圣庆公司没有按约履行付款义务的情况下，原告有权要求被告支付款项并承担违约责任。 被告在2018年11月20日承诺于2018年12月31日支付管理咨询费150万元，现履行期限届满其应当履行付款义务。关于委派人员工资，被告辩称尚在核定中，对此本院认为：虽然被告未在“应付款通知函”及“关于眉山圣庆商业管理有限公司财务交接函件”上加盖公章，但其法定代表人予以签名，其签字内容在其职务范围内，属于职务行为，应由公司承担因此产生的民事责任。双方签署“关于眉山圣庆商业管理有限公司财务交接函件”已接近一年，但截至开庭时，被告仍未提交证据证明原告主张的外派人员工资有误，故应承担举证不能的后果，被告应当支付原告外派人员工资39.6万元。根据合同约定，被告逾期付款应承担日万分之五的违约金，其中管理咨询费150万元从被告承诺付款次日（2019年1月1日）起计付违约金，外派人员工资39.6万元原告主张从起诉之日（2019年5月20日）起计付违约金，本院予以支持。 综上，对原告要求被告支付管理咨询费150万元、委派管理人员工资39.6万及违约金的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州欧亚达企业管理有限公司管理咨询费150万元及违约金（违约金计算方式：以150万元为基数，从2019年1月1日起按日万分之五计算至本金付清时止）； 二、被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州欧亚达企业管理有限公司委派管理人员工资39.6万元及违约金（违约金计算标准：以39.6万元为基数，从2019年5月20日起按日万分之五计算至本金付清时止）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费21864元，由被告眉山市圣丰农产品批发市场投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  白琼花 人民陪审员  童利英 人民陪审员  郑婷婷 二〇二〇年二月二十七日 书 记 员  钱欣瑶