湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7283号上诉人（原审被告）：孙威，男，1967年1月4日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：路志雄，湖北天下律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昕，湖北天下律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋继涛，男，1981年7月18日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：张贵林，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审被告：武汉观湖铂金酒店管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区台北一路9号。法定代表人：崔文莉。上诉人孙威因与被上诉人宋继涛、原审被告武汉观湖铂金酒店管理有限公司（以下简称观湖铂金公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。孙威上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回宋继涛的一审诉讼请求，本案一、二审费用由宋继涛承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院已经认定了“双方均认可涉案工程存在增减项，且为工程结算进行了多次协商，但因工程质量及价格问题未能达成一致意见”，仍然按照合同约定的工程价格进行判决，没有事实依据，应当由宋继涛在一审提出工程造价的司法鉴定申请。二、一审法院判决孙威按照年利率24%标准支付违约金，仍然过高，属适用法律错误。宋继涛辩称，一审认定事实清楚，宋继涛在一审中提交了结算报告和结算清单，孙威一审中没有提出鉴定申请。一审法院认定违约金是依照合同约定认定的，是正确的，案涉合同的增项已经造成了宋继涛极大的经济损失，拖欠工程款的时间达到2年之久，一审认定的相关标准是准确的。观湖铂金公司述称，一审判决与观湖铂金公司没有任何关系，同意孙威的上诉意见。宋继涛向一审法院起诉请求，请求判令孙威、观湖铂金公司：1.支付工程余款110,000元及利息3,322.92元(以110,000元基数,以中国人民银行同期贷款利率4.35%为标准，从2018年5月18日暂计至起诉之日共250天)，两项合计113,322.91元；2.支付至实际偿还之日止的逾期违约金(按照50元/日标准，自2018年5月18日起暂计至起诉之日共250天，250日×50元/日=12,500元)；3.承担本案的诉讼费用。一审中，宋继涛撤回对利息的诉讼请求。一审法院查明事实：2018年4月17日，孙威（发包方，甲方）与宋继涛（承包方，乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定：甲方委托代理人崔文莉；施工队负责人宋继涛；工程地点为云林街观湖铂金酒店二楼；乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；工期于2018年4月15日至2018年5月15日，计20天，按约定验收标准验收合格的日期为竣工日期；合同总金额144,000元；甲方自行设计并提供施工图纸，一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，工程变更单作为竣工结算和顺延工期的根据；存在工程量变化或设计变更、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况，经甲方确认工期相应顺延；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自收到验收通知后二天内组织验收，验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单；双方未办理验收手续，甲方不得入住，如果擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担；合同签订时甲方支付40%工程款，水电验收时支付30%工程款，木工验收时支付20%工程款，竣工验收合格支付5%工程款；水电工程保修期5年，其他工程保修期2年，终身成本维护；甲方未按期支付工程款，每延误一日向乙方支付违约金50元。双方还对其他事宜进行了约定。施工中，孙威及崔文莉陆续向宋继涛付款90,000元。正源湖畔餐厅于2018年5月30日投入使用。审理中，宋继涛陈述涉案工程于2018年5月18日完工，孙威陈述于2018年5月25日完工；双方均认可涉案工程存在增减项，且为工程结算进行了多次协商，但因工程质量及价格问题未能达成一致意见。一审另查明：2018年5月29日，孙威、崔文莉等7人签署《汉口村优品线下体验店合作协议》，约定：7方共同投资村优品汉口线下体验店，该项目位于云林街××号观湖铂金酒店二楼，名称正源湖畔餐厅；7方同意共同出资装修，同时按7方确定的标准及规模进行装修；餐厅与各房东业主租约合同由崔文莉代签，所有股东应承担相应租约合同上的各项责任。各方还对合作经营的利益分配方式、亏损分担方式等事宜进行了约定。随后，上述7方中4方人员签署书面意见：“正源湖畔餐厅装修由宋师傅负责施工，具体事宜由孙总负责协调。”观湖铂金公司系崔文莉一人投资设立的有限责任公司。正源湖畔餐厅未办理企业登记。一审法院认为，宋继涛与孙威签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。正源湖畔餐厅由孙威等7人共同投资拟设立的合伙企业，该餐厅至今未办理企业登记，孙威等7人为该企业的发起人，孙威受其他发起人委托以个人名义与宋继涛签订合同，宋继涛要求其承担合同责任的诉讼观点于法有据，予以支持；孙威认为其不应承担责任的抗辩观点不予支持，孙威承担责任后可依据其与其他发起人的相关协议另行主张权利。观湖铂金公司的法定代表人崔文莉虽亦为正源湖畔餐厅的发起人之一，但观湖铂金公司并非涉案合同主体，与本案亦无关联性，宋继涛要求其承担责任的诉讼观点无事实依据，不予支持。《装饰装修工程施工合同》约定合同总价144,000元，并约定在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，应双方协商一致并共同签订书面变更协议，工程变更单作为竣工结算依据。现宋继涛与孙威虽均认可涉案工程在实际履行中存在增减工程项目，但双方均未能提供有效证据证明合同约定的施工范围、工程量及变更后的工程量和结算依据，双方提交的施工图、预算单、汇总表、结算单均未经对方当事人签字确认，且截至目前双方仍不能就上述问题达成一致意见，故宋继涛认为结算价款应为200,000元的诉讼主张无事实依据，不予支持，孙威认为结算价应为115,800元的抗辩观点亦无事实依据，亦不予采纳，双方应按约定的固定价进行结算。宋继涛已收取工程款90,000元，孙威还应向其支付剩余价款54,000元，宋继涛要求支付工程款110,000元的诉讼请求予以部分支持。因双方在工程完工后未办理验收，一审法院以正源湖畔餐厅投入使用之日即2018年5月30日认定竣工日，当日孙威应付款至工程总价的95%即136,800元，其欠付46,800元（136,800元-90,000元），应以该款为基数向宋继涛支付违约金；2年保修期满即2020年5月30日，其则应以欠付全款54,000元为基数支付违约金。双方约定若欠付工程款则按50元/日支付违约金，结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、违约时间等因素，双方约定的违约金过分高于实际损失，一审法院确定以欠付款项为基数，按年利率24%标准支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、孙威向宋继涛支付工程款54,000元；二、孙威向宋继涛支付违约金（按年利率24%标准，以46,800元为基数，从2018年5月30日起算至2020年5月29日；以54,000元为基数，从2020年5月30日起算至实际清偿之日止）；三、驳回宋继涛的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效后五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,812元由宋继涛负担1,462元，孙威负担1,350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙威提交了业主刘芳出具的证明及照片一组，拟证明案涉房屋根本没有装修。本院认为，因刘芳未出庭作证，其证言本院不予确认，照片是否为案涉工程的地点无法确认，也无法达到证明目的，故本院均不予采信。本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，宋继涛与孙威签订的《装饰装修工程施工合同》约定合同总价为144,000元，并约定在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，应双方协商一致并共同签订书面变更协议，工程变更单作为竣工结算依据。本案中，就宋继涛与孙威各自主张的增减工程项目及相应价款，双方均未能提供有效证据予以证明。孙威在二审中主张部分工程项目为业主自行装修，但其提交的证据亦不能证明其主张，且案涉餐厅已投入使用，孙威应当承担举证不能的不利后果，故对孙威的相应上诉理由，本院不予支持。一审判决已结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、违约时间等因素，对合同约定的违约金进行了调减，系其依法行使自由裁量权，并无不当，对孙威主张违约金过高的相应上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，孙威的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,350元，由孙威负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  胡丹丹审判员  叶 欣二〇二〇年十月十六日书记员  王晓曼