山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁行赔终263号 上诉人（原审原告）刘德营，男，汉族，1961年3月15日出生，住曲阜市。 委托代理人刘韩，女，汉族，1994年6月23日出生，住址同上，系上诉人之女。 被上诉人（原审被告）曲阜市人民政府，住所地曲阜市春秋路1号。 法定代表人彭照辉，市长。 委托代理人颜世祥，山东曲圣地律师事务所律师。 委托代理人孔祥彬，尼山圣境文化旅游项目建设指挥部主任。 上诉人刘德营因诉被上诉人曲阜市人民政府行政赔偿一案，不服济宁市中级人民法院于2019年9月2日作出的（2019）鲁08行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告刘德营系曲阜市尼山镇鲁源西村村民，在该村拥有宅基房屋一处，根据其集体土地使用证记载，宅基使用权面积为210㎡、2018年7月5日，被告曲阜市人民政府作出《通告》，冻结尼山镇鲁源东村、鲁源西村两个村庄范围内房屋、设施建设和户口变更等手续。2018年7月20日，由被告成立的曲阜尼山圣境文化旅游项目建设指挥部作出《鲁源村搬迁补偿安置实施方案（草案）》。2018年9月28日，曲阜市尼山镇人民政府作出《尼山镇人民政府关于鲁源东村鲁源西村搬迁补偿安置的实施方案》并张贴。后曲阜市尼山镇人民政府组织人员对曲阜市鲁源东村、西村村民房屋进行了丈量登记。根据原告之妻刘保翠签字的房屋附属物丈量登记表显示，原告房屋面积为125.14㎡。2018年11月20日，曲阜尼山圣境文化旅游项目建设指挥部向原告下达《限期拆除通知书》，要求原告七日内签订搬迁补偿安置协议，交付在该区域内的地上附属物，否则将根据有关规定依法强制拆除。2018年12月15日，原告房屋被强制拆除。2019年1月18日，原告因房屋被强制拆除诉至法院，且一并提出本案行政赔偿之诉。另查明，2019年5月9日曲阜市和鲁源西村村民委员会向法院出具《曲阜市、鲁源西村村庄规划整体搬迁安置的说明》，该说明载明“鲁源东村、鲁源西村根据村庄规划、村支两委及村民代表会议通过，于2018年9月30日启动两村庄整体搬迁，新建安置房统一安置在鲁源游客中心及停车场以北、Ｘ079道路以西（距离原址约500米）处，搬迁后原址已不适合村民生活（不具有水电条件），根据规划任何村民均不得在原址进行安置房建设。”2019年6月10日，法院作出（2019）鲁08行初25号行政判决，确认被告曲阜市人民政府于2018年12月15日强制拆除原告刘德营涉案房屋的行政行为违法，该判决已生效。 原审法院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，“公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。”《中华人民共和国国家偿法》第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十二条规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的。予以返还财产成者恢复原状。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，原告房屋系在曲阜市、鲁源西村实施村庄整体迁移的过程中被强制拆除，（2019）鲁08行初25号行政判决已经认定被告曲阜市人民政府作为曲阜尼山圣境文化旅游项目建设指挥部的成立主体系上述行政强制拆除行为的责任主体，并判决上述行政强制拆除行为违法。因此，根据前述法律规定，对于该非法行政强制拆除行为给原告造成的财产损失，被告依法应予赔偿。因尼山镇鲁源东村、鲁源西村实施村庄整体迁移系根据村庄规划、村支两委及村民代表会议通过，且原村址房屋已基本拆除完毕，绝大多数村民已选择迁入新村址，原告被拆除房屋已不具备恢复原状的条件，故对于原告要求恢复房屋原状的诉讼请求，不予支持。 二、关于原告要求按照2018年国有土地上房屋征收补偿标准对其房屋实施赔偿的问题。因原告房屋系集体土地上而非国有土地上的房屋，原告房屋所在位置亦不属于城市规划区内，故原告要求按照国有土地上房屋征收补偿标准对其房屋实施赔偿无事实和法律依据，不予支持。关于被拆除房屋的损失赔偿问题。根据原告申请，法院依法委托山东长恒信资产评估有限责任公司对原告被拆除房屋的价值进行了评估，考虑到对涉案违法强制拆除行为的惩罚性，该评估基准日确定为“委托评估之日”，评估标准确认为房屋“重置全新价格”。根据山东长恒信资产评估有限责任公司于2019年7月4日出具的《山东省济宁市中级人民法院拟核实价值所涉及刘德营位于曲阜市拆除房屋（含院落）及地上附属物的市场价值资产评估报告》（长恒信评报字［2019］第057号）显示的原告房屋及附属物价值为：房屋建筑物155961元、构筑物及其他辅助设施32592元、附属设施、设备移机费800元、宅基地15750元。对于双方当事人主张上述评估报告不应予以采纳的问题已在证据认定阶段已详细论述，在此不再重复阐述。该评估报告中所载的房屋建筑物、构筑物及其他附属设施的价值能够反映原告上述财产的损失情况，被告应当按照上述数额赔偿原告损失；因原告主张其太阳能、空调等均已损坏，故原告不存在资产评估报告中的“附属设施、设备移机费”800元的损失；对于原告房屋所在院落宅基地价值，因原告所在村庄整体迁移，村委统一收回村民原宅基地，根据鲁源东村、鲁源西村搬迁补偿安置实施方案显示，村委收回原村民宅基地时按照5000元／亩的价格给予村民补偿，并根据村民意愿可选择在新村获得新宅基地安置房屋或选择货币补偿及享受城市规划区内购房奖励，故评估报告按照上述标准确定原告院落宅基地损失并无不当，被告应当按照上述损失数额予以赔偿。对于原告主张在新村获取同面积宅基的问题，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条之规定，宅基地的分配使用属于需经村民会议讨论决定事项，故原告的上述主张不属于法院的审理范围。 三、关于原告的室内物品损失问题。根据原告自述，原告房屋被强制拆除时，虽然拆除人员搬出了部分物品，但看管不善给原告造成损失。因被告拆除原告房屋前未对原告房屋内财产采取保全措施，亦未提供证据证明已将原告室内物品完好交付原告，故对于原告主张存在室内物品的损失，予以支持。对于室内物品损失的数额，虽然原告提供了赔偿清单，但并未提供清单中所列物品全部损失的相关证据，结合原告房屋被拆除前室内物品的相关情况，酌情确定原告的室内物品损失为25000元。 四、原告涉案房屋系在曲阜市、鲁源西村村庄整体搬迁过程中被强制拆除，在村庄搬迁过程中所实施的《鲁源东村鲁源西村搬迁补偿安置实施方案》已经村庄大多数村民认可并据此签订补偿安置议。在该方案中，对于原村旧房拆除后予以新村产权调换安置是建立在旧房120㎡以内按照1500元／㎡，超过120㎡按评估价格（500-850元／㎡考虑折旧）的标准对旧房价值予以认定，并据此与新安置房结算差价。上述补偿安置方案中对旧房的价值认定标准与本案评估委托评估价值标准不同，故不宜判决原告可在评估价值基础上进行产权调换。但根据赔偿不低于补偿的原则，如原告认为按照上述补偿安置方案设定的标准认定旧房价值并选择安置可使其获得更大的利益保障，则被告应组织协调相关部门保障原告按照上述方案获得产权调换房屋安置的权益。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条、第三十六条第四项、第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决被告曲阜市人民政府于本判决生效之日起30日内支付原告刘德营赔偿金229303元（155961元+32592元+15750元+25000元）；驳回原告刘德营的其他诉讼请求。案件评估鉴定费，由被告曲阜市人民政府负担。 上诉人刘德营不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决、将本案发回重审或改判被上诉人对涉案房屋进行等面积回迁。主要理由如下：1.涉案资产评估报告不应作为定案依据。本案的鉴定机构山东长恒信资产评估有限责任公司并非双方当事人共同摇号随机挑选，原审法院委托其进行鉴定程序违法。另外，鉴定所依据的检材是被上诉人单方提供的，且与上诉人房屋状况不符，上诉人之妻相关签字捺印但并非真实意思表示。2.原审法院酌定被上诉人支付上诉人室内物品损失25000元不当。上诉人所有的清朝官砚一台、清朝铜钱十八个、黄金项链、耳钉、戒指等物品因强拆而丢失，被上诉人对此均应赔偿。上诉人申请法院对上述物品的进行价值鉴定。3.原审法院遗漏上诉人的诉讼请求。在房屋恢复原状不可能的情况下，上诉人请求变更为等面积置换房屋，并非要求在新村获取相同面积的宅基地，原审法院对于上诉人的诉讼请求偷换概念。此外，依据涉案搬迁补偿安置实施方案，如果选择房屋置换，要达到等面积置换上诉人还需另行支付差价款20余万元，上诉人对此无力支付，即无法保障上诉人原有的居住条件。 被上诉人曲阜市人民政府未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据材料已随案移送本院。本院二审查明事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权，造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被上诉人于2018年12月15日对上诉人房屋实施强拆，该行为被已生效的（2019）鲁08行初25号行政判决确认违法，故对于该强拆行为给上诉人合法权益造成的损失，被上诉人应承担相应的赔偿责任。 一、关于涉案房屋损失赔偿的问题 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。本案中，涉案房屋在曲阜市、鲁源西村实施村庄整体迁移的过程中被强制拆除，且原村址房屋已基本拆除完毕，绝大多数村民已选择迁入新村址。鉴于涉案房屋已经因拆除而灭失，恢复原状已经不具备现实可能性，因此对上诉人的财产损失以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。关于支付赔偿金的数额，因本案系违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护上诉人合法权益，故对上诉人房屋的赔偿不应低于因依法拆迁所应得到的补偿。原审法院在依职权委托评估时要求评估机构将评估基准日确定为“委托评估之日”，评估标准确认为房屋“重置全新价格”予以评估，体现了公平原则和充分赔偿的原则。 此外，在依法进行征收与拆除的情况下，对于补偿方式被征收人有进行货币补偿或进行产权调换的选择权。鉴于此，为确保上诉人获得及时、公平、公正的救济，原审法院同时还指出如果上诉人认为按照涉案补偿安置方案设定的标准认定旧房价值并选择安置可获得更大的利益保障，则被上诉人应组织协调相关部门保障上诉人按照上述方案获得产权调换房屋安置的权益，已最大限度地保障了上诉人获得国家赔偿的权益，符合国家赔偿法的立法精神。 二、关于室内物品损失赔偿的问题 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，上诉人应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作物品清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出认定。本案中，上诉人的室内物品因违法强拆行为灭失，在上诉人与被上诉人均对室内物品无法提供证据予以证明的情况下，上诉人合情合理的赔偿请求应当得到支持。原审法院根据上诉人陈述及提供的物品清单，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，对于上诉人室内物品等损失酌定赔偿25000元，并无不当。至于上诉人主张的清朝官砚、铜钱等非日常生活用品的财物损失，其应当提供有说服力的证据证明这些财物在强拆现场客观存在以及各自的具体价值，否则无司法鉴定的必要性和可能性，人民法院亦无酌定之基础。上诉人关于原审法院就赔偿室内物品损失数额认定不当的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于涉案评估报告能否作为有效证据采用的问题 评估报告制度的目的在于由中立的第三方专业机构对房屋的价值客观、公正地作出符合法律规定的评估。对于山东长恒信资产评估有限责任公司出具的长恒信评报字[2019]第057号资产评估报告，该报告系原审法院根据上诉人的申请依职权委托具有鉴定资质的房产评估机构对涉案房屋价格作出的评估咨询报告。因涉案房屋已被拆除，原审法院依据涉案房屋被拆除前的丈量登记情况，结合上诉人提供的房屋状况视频资料，最大程度还原上诉人被拆除房屋状况。涉案房屋被强制拆除前，曲阜市尼山镇人民政府组织人员进行了房屋丈量登记，对于丈量登记结果上诉人之妻刘保翠已签字捺印予以确认，该登记表亦显示上诉人房屋面积为125.14㎡。上诉人现虽主张评估机构选定程序违法以及涉案评估报告所依据检材与其房屋状况不符，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。原审法院将该评估报告作为本案的有效证据采纳，符合法律规定，本院予以支持。 四、关于原审法院是否遗漏审查诉讼请求的问题 上诉人提出其已将房屋恢复原状的请求变更为等面积置换新房，原审法院未予审查。本院认为，恢复原状、货币赔偿及产权调换等均是赔偿的方式，上诉人基于涉案房屋被强制拆除而提出房屋及室内物品损失的赔偿请求，对此原审法院已作出全面审查，对于赔偿的方式已作全面的阐述，并不存在遗漏诉讼请求的问题。另外，对于本案所涉赔偿争议原审法院于2019年3月12日和5月10日，分别公开开庭进行审理，2019年8月15日又组织双方当事人对涉案评估报告进行质证。上诉人在对上述评估报告质证过程中提出变更诉讼请求亦不符合变更诉讼请求的期限要求。故上诉人关于原审法院应判决等面积置换新房的上诉理由于法无据，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 晖 审 判 员  王海燕 审 判 员  韩 勇 二〇二〇年二月十三日 法官助理  曲俊鹏 书 记 员  李 倩