贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终284号上诉人（一审原告、申请执行人）：中国金谷国际信托有限责任公司，住所地：北京市西城区。法定代表人：彭新，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨利卫，北京市汉韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭运霞，北京市汉韬律师事务所律师。被上诉人（一审被告、案外人）：郭靖，男，汉族，1986年12月10日出生，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（一审被告、案外人）：覃福柳，女，汉族，1986年9月4日出生，住广西壮族自治区罗城自治县。被上诉人（一审被告、被执行人）：安顺山城房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市开发区。法定代表人：郭成勇，该公司董事长。上诉人中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）与被上诉人郭靖、覃福柳、安顺山城房地产开发有限公司（以下简称山城房开公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持其全部诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由郭靖、覃福柳、山城房开公司承担。事实及理由：1.一审法院对郭靖、覃福柳是否已全部支付购房款、实际占有案涉房屋等关键事实并未查清，郭靖、覃福柳并未提供其享有足以排除本案强制执行之民事权益的证据。2.郭靖、覃福柳并非善意第三人，案涉房屋未办理过户登记、预告登记及预售登记，郭靖、覃福柳未向安顺市房屋登记部门申请过变更登记或异议登记，存在明显过错，一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条错误，而应当适用第27条、第29条。3.郭靖、覃福柳与山城房开公司签订的《商品房买卖合同》是在办理抵押登记之后，山城房开公司无权处分抵押房产，《商品房买卖合同》应属无效，即使《商品房买卖合同》有效，郭靖、覃福柳应追究开发商山城房开公司的违约责任。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，恳请依法撤销一审判决，并改判支持金谷公司的全部诉讼请求。金谷公司的一审诉讼请求：恢复对坐落于贵州省安顺市房屋的执行。一审法院审理查明:金谷公司与山城房开公司于2013年1月16日签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-1号《特定资产收益权转让协议》，约定金谷公司以2亿元受让山城房开公司开发的“紫鑫名苑”项目特定资产收益权，山城房开公司负有支付特定资产收益、并在期满后支付特定资产收益权的回购价款等义务。同日，双方又签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》，进一步对上述《特定资产收益权转让协议》中山城房开公司的义务进行确认，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00521号公证书赋予该《债务确认协议》强制执行效力。为保证《债务确认协议》的履行，山城房开公司向金谷公司提供了股权质押、保证、抵押等多项担保措施，其中，山城房开公司以其所有的编号为安国用（2012）第073号和074号“紫鑫名苑”项目二期土地使用权及“紫鑫名苑”项目一期126套在建房产提供抵押担保，并于2013年1月16日与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00522号公证书赋予该《抵押合同》强制执行力。协议达成后，山城房开公司于2013年6月4日对上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市。金谷公司于2013年7月4日向山城房开公司支付特定资产收益权转让价款2亿元。2014年12月18日，因山城房开公司无法根据《特定资产收益权转让协议》的约定于2014年12月10日向金谷公司支付当期特定资产收益，双方签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》，约定金谷公司代山城房开公司垫付至信托专户内的10477627.48元作为山城房开公司向金谷公司的借款。同日，山城房开公司与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》以其所有的“紫鑫名苑”项目一期91套在建房产为《借款合同》约定的债权提供抵押担保。中华人民共和国北京市方圆公证处于同日分别出具（2014）京方圆内经证字第25679、25680号公证书赋予上述《借款合同》及《抵押合同》强制执行力。2014年12月19日，双方为上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市。2015年4月21日，金谷公司以山城房开公司于2014年6月10日、2014年12月10日两次未按金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》约定履行还款义务为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年5月8日出具编号为（2015）京方圆执字第0081号执行证书。2015年8月12日，金谷公司以山城房开公司未按金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》约定支付借款本金和资金使用费为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年9月7日出具编号为（2015）京方圆执字第0159号执行证书。2015年10月27日，金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处制发的（2015）京方圆执字第0159号执行证书及（2014）京方圆内经证字第25680号公证书，向一审法院申请强制执行，一审法院以（2015）安市执字第164号案号立案受理，并于同年11月2日向山城房开公司发出执行通知书。金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处签发的（2015）京方圆执字第0081号执行证书及（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书，向本院申请强制执行，本院于2015年11月5日作出（2015）黔高执字第46号执行裁定书，裁定：“中华人民共和国北京市方圆公证处制发并赋予强制执行效力的（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书由贵州省安顺市中级人民法院执行。”一审法院依据（2015）黔高执字第46号执行裁定书依法受理该案后于2016年2月1日作出（2016）黔04执14号执行裁定书，裁定：冻结、划拨、提取被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的银行存款及收入。如其存款及收入不足以偿付，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的等值财产。一审法院于同日向安顺市房屋产权管理处发出协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜的房屋共126套（详见抵押物清单）。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。同日，一审法院还向安顺市国土资源局发出（2016）黔04执14-1号协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的位于“紫鑫名苑”2期两幅土地使用权〔安国用（2012）第073号、074号〕。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。2018年6月28日，山城房开公司向一审法院提出执行异议，请求中止对一审法院已查封房屋的执行措施，一审法院经审查后于2018年7月9日作出（2018）黔04执异38号执行裁定书，驳回山城房开公司的异议。2018年8月15日，郭靖、覃福柳泽向一审法院提出书面异议，请求中止对一审法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书确定的“紫鑫名苑”小区B1-4-7号房屋的执行。2018年8月24日，一审法院作出（2018）黔04执异67号执行裁定书，裁定：中止贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书对“紫鑫名苑”小区B1-4-7号房屋的执行。一审法院另查明：郭靖和覃福柳系夫妻，二人于2012年12月17日与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，约定二人向山城房开公司购买紫鑫名苑Ｂ1栋1单元4层7号房屋，价款为225180元。郭靖、覃福柳于2014年11月15日支付购房款225180元，山城房开公司于同日向其出具购房款收款收据，该房屋于同日交付郭靖、覃福柳。案涉房屋在安顺市。同时，案涉房屋包含在金谷公司与山城房开公司签订的金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》及金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》所列明的在建房产抵押物清单内，经一审法院依职权查询，该房屋现仍在金谷公司作为债权人所登记的抵押房产清单中。又查明，紫鑫名苑B1栋、D栋于2012年7月24日取得安顺市住房城乡建设局颁发的《商品房屋预售许可证》，2013年12月23日，山城房开公司在《黔中早报》发布《交房公告》，告知紫鑫名苑B1栋业主，B1栋已验收合格，具备合同约定的交付条件，并定于2013年12月31日开始办理正式交房。山城房开公司至今未向郭靖和覃福柳开具购房专用发票，且因案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，因此无法办理过户登记。本案的争议焦点为：房屋买受人就执行标的是否享有足以排除强制执行之民事权益。一审法院认为：申请执行人执行异议之诉是指在执行过程中,申请人认为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行之民事权益,请求法院准许继续执行的诉讼程序。一审法院认为金谷公司请求对案涉房屋恢复执行的诉讼请求不能成立，理由如下：1、金谷公司享有的抵押权不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。郭靖和覃福柳与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，并支付了相应的房款且提供山城房开公司出具的收据为证，一审法院认为足以认定双方商品房买卖关系及付款情况的真实性。金谷公司认为郭靖、覃福柳、山城房开公司之间的商品房买卖真实有效性缺乏有力证据的理由一审法院不予支持。同时，金谷公司认为因山城房开公司私刻公章取得房屋预售许可故销售行为应属无效的理由，无证据证实，一审法院亦不予支持。本案中，金谷公司提起执行异议之诉，系认为其对执行标的享有抵押权，而郭靖和覃福柳对执行标的不享有排除强制执行的民事权益。一审法院认为，郭靖和覃福柳购买房屋虽未办理变更登记，但仍应享有作为买受人的相应权利，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，可认定抵押权不得优于建筑工程优先受偿权，更不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。故金谷公司虽然享有案涉房屋的抵押权，但仍不能对抗已经交付全部或大部分房款的消费者。2、本案符合法律规定排除强制执行之情形。首先，从是否存在过错上分析，购房者不存在过错。郭靖、覃福柳与山城房开公司于2012年12月17日签订《商品房买卖合同》，签订时间早于金谷公司与山城房开公司签订《特定资产收益权转让协议》和《抵押合同》的时间，也早于设立抵押登记的时间。因此，郭靖和覃福柳与山城房开公司签订《商品房买卖合同》时，争议不动产上尚未设立抵押权，且房屋销售已获得行政部门颁发的商品房预售许可证，郭靖和覃福柳购买争议房屋并不存在过错，应认定为善意购房人。其次，从支付对价上看，本案房屋系通过合理对价取得，且购房者已将购房款付清，理应获得相应的权利。第三，本案购房者虽未进行房屋变更登记，但于2014年11月已实际占有房屋，且房屋未办理过户登记的原因系案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，而非买受人过错。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，房屋买受人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，一审法院依法驳回金谷公司的诉讼请求。综上，金谷公司的诉请没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回中国金谷国际信托有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4750元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。二审中，郭靖、覃福柳提交水费、电费、燃气费交费票据，居民迁户户口证明，物业管理的生活垃圾费物业费、停车费票据（备注：交费单据的时间基本是从2015到2019年的部分单据和发票），办理有线电视宽带费用的票据。有线数字电话登记表时间表以及开户的预缴费用发票是2015年3月29日开具的，户口本证明已经将户口迁到案涉房屋地址。金谷公司质证认为，对方提交的安顺市国税局机打发票的户名是郭成勇,并非被上诉人，包括微信红包截图的缴费说明，但具体是谁交的也不清楚。这一系列证据的户名都是郭成勇，虽然发票购买方显示的地址为本案案涉地址，但不能证明被上诉人所购房屋是在查封之前占有使用，也不能达到被上诉人的证明目的。2015年这张发票也并没有显示这个房屋号以及用户名称，显示是空，我们认为不能达到证明目的。户口迁移本迁移到案涉房屋住址的时间是2017年3月6日签发，是在查封之后迁移的，不能证明是在查封之前占有使用案涉房屋，不能达到其证明目的。对有线电视的用户登记表没有意见，电视费用的的预缴费清单其中有一张时间为2016年8月份，达不到其证明目的。对2015年的电视费用预缴费发票，如果有原件则认可，但请法院核实地址，因为发票上的房屋显示地址并不完全一致。对于物业费收据写的地址为B4-7，请法院予以核实。本院对2015年3月份的生活垃圾处理费、物业费收据的真实性予以认可。对贵州省有线数字电视用户登记表及2015年3月29日用户预缴费发票的真实性予以认可。郭靖、覃福柳在二审调查中陈述案涉房屋系郭靖自己居住，其名下的另外一套房屋由其父亲居住，并提供五张照片证明房屋的居住情况。金谷公司经质证认为对该项证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。第1项证据共包括五张照片，分别显示191号门口、401号门口、房屋内情况、一单元门口、房屋内情况。虽然该项证据上显示，照片拍摄时间为2020年1月15日、拍摄地点为安顺市，但由于照片极易被修改、合成且未见照片的原始载体，故对该项证据的真实性和合法性均不认可。案涉房屋坐落于安顺市，该项证据并不包括案涉房屋的照片，故对该项证据的关联性及证明目的均不认可。该项证据不仅不能证明案涉房屋目前被郭靖、覃福柳合法占有，而且也不能证明其在贵州省安顺市中级人民法院查封案涉房屋之前已经合法占有案涉房屋，故其对案涉房屋不享有任何物上权利，其与山城房开公司之间仅存在债权债务关系，不能对抗我公司已进行抵押登记的抵押权。根据相关法律规定，该项证据上显示拍摄时间为2020年1月14日，郭靖、覃福柳在举证期限届满后提供的该项证不符合“新的证据”的情形，贵院已于2019年3月向各方当事人关达了举证通知书并告举知证期限以逾期提供证据的法律后果，且本案已于2019年8月中旬开庭审理完毕，该项证据为逾期提交的证据材料，郭靖、覃福柳未在举证期限内提交该项证据，视为其放弃举证权利，应由郭靖、覃福柳承担举证不能的不利法律后果。对该项证据贵院亦应不予采纳、采信。本院对该组证据的真实性予以采信。二审中，本院依职权到安顺市房屋产权管理处查询，安顺市房屋产权管理处档案室出具房屋交易信息表（所有权），载明郭靖在安顺市西秀区，安顺市房屋产权管理处档案室出具查档说明，载明“经在房产管理信息系统查询，无覃福柳登记的房屋交易信息”。金谷公司经质证认为，根据《查档说明》记载，经安顺市房屋产权管理处的房产管理信息系统查询，无覃福柳登记的案涉房屋交易信息，且根据《房屋交易信息表》记载，并无郭靖、覃福柳登记的案涉房屋交易信息，以上证据不仅不能证明案涉房屋是郭靖、覃福柳购买，反之恰证明郭靖、覃福柳对案涉房屋未办理房屋买卖预告登记，亦未办理房屋过户登记，未进行网签备案，故其对案涉房屋不享有任何物上权利，其与山城房开公司之间仅存在债权债务关系，不能对抗我已进行抵押登记的抵押权。以上证据为本院依职权调取，符合证据的三性要求，本院依法予以采信。二审查明，安顺市房屋产权管理处档案室出具房屋交易信息表（所有权），载明郭靖在安顺市西秀区，案涉房屋未载明在该表上。安顺市房屋产权管理处档案室出具查档说明，载明“经在房产管理信息系统查询，无覃福柳登记的房屋交易信息”。郭靖之父现居住在安顺市西秀区住房内。二审另查明，2015年3月9日，贵州省有线数字电视用户登记表载明，通讯地址为紫鑫名苑B1栋4-07室，郭靖在用户签字确认处签字。2015年3月12日，深圳市深华物业集团有限公司安顺分公司出据收据载明：收到B4-7郭靖生活垃圾处置费30元（2015.1.1-2015.6.30）；收到收到B4-7郭靖物业费420元（2015.1.1-2015.6.30）。2015年3月29日，贵州省国家税务局通用机打发票载明用户名称为郭靖，用户地址为安顺市体育路紫鑫名苑B1栋1单元4-07室，用户预缴费960元，贵州省广播电话信息网络股份有限公司在该发票上加盖发票专用章。二审再查明，2014年11月14日，贵州银行刷卡消费记录显示消费金额为25188元，下方注明为郭靖、覃福柳。2014年11月15日，贵州银行刷卡消费记录显示消费金额为9799元,下方注明为郭靖、覃福柳。本院对一审查明的其余事实予以认定。本案争议的焦点问题为郭靖、覃福柳对案涉商品房是否享有足以排除强制执行之民事权益。本院认为，首先，郭靖、覃福柳与山城房开公司于2012年12月17日签订《商品房买卖合同》，且案涉房屋取得商品房屋预售许可证，本案案涉房屋于2016年2月1日被查封，故郭靖、覃福柳与山城房开公司在房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，虽然郭靖名下登记另有一套住房，但从其提交的照片来看，另外一套住房系由其父亲居住，郭靖、覃福柳购买案涉房屋系用于改善居住条件，故应当认定郭靖、覃福柳系消费者购房人，对公民的居住权应予以优先保障。再次，案涉房屋总价款为225180元，郭靖、覃福柳于2014年11月14日付款25188元。2014年11月15日付款9799元，虽然郭靖未提供证据证明现金付的事实，但综合全案来看，且山城房开公司已出具购房款收据，故可以认定郭靖、覃福柳已支付案涉房屋价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，抵押权不得优于建筑工程优先受偿权，更不得对抗消费者购房人对房屋享有的权利，故郭靖、覃福柳对案涉商品房享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。综上所述，金谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 宁审判员 范淑婷审判员 潘育跳二〇二〇年二月二十一日法官助理李可眉书记员任东