广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终565号上诉人（原审原告）：东莞市启威五金机电有限公司,住所地为广东省东莞市东城街道石井莞樟路58号汉鼎大厦2楼E区。法定代表人：范莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐家学，广东东慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁照庭，广东东慧律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市市*监督管理局，住所地为广东省东莞市南城区********交汇处。法定代表人：陈锡稳，该局局长。委托诉讼代理人：刘应标，该局工作人员。委托诉讼代理人：黄运强，该局工作人员。上诉人东莞市启威五金机电有限公司（以下简称为启威公司）因与被上诉人东莞市市*监督管理局（以下简称为市场监督局）其他行政管理纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初153号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启威公司向一审法院起诉请求：1.撤销原东莞市工商行政管理局作出的东工商处字[2018]178号《行政处罚决定书》第三项；2.本案受理费由市场监督局负担。一审法院经审理查明：启威公司成立于2013年4月15日，经营范围包括加工、销售:五金机电;销售:机电设备、电子元器件、橡胶件、纸品、罐裝润滑油。第18961115号注册商标的核定使用商品(第7类):机器人(机构);机器导轨;机器联动装置;机器传动装置轴承(机器零件);线性轴承;机械绕轴装置，注册人为上银公司，注册日期为2017年2月28日，有效期至2027年2月27日。第18961112号注册商标的核定使用商品(第7类):机器人(机构);机器导轨;机器联动装置;机器传动装置;轴承(机器零件);线性轴承;机械绕轴装置，注册人为上银公司，注册日期为2017年2月28日，有效期至2027年2月27日。根据举报，市场监督局于2018年1月25日对启威公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品及发布虚假广告的违法行为予以立案调查。市场监督局查明情况如下：启威公司于2018年1月9日至2018年1月25日期间，在应当知道上银公司滑块商品如何分辨真假的情况下，从鼎顺公司购进红绿黑颜色组合的HGH25CA型号滑块280个，HGW25CA型号滑块132个进行销售，另外还有HGH30CA型号滑块样品4个。案发时，市场监督局查获HGH25CA型号滑块266个、HGW25CA型号滑块82个，HGH30CA型号滑块4个，上述商品经上银公司商标授权人上银科技(中国)有限公司出具鉴定报告显示并非上银公司生产，属于侵犯上银公司红绿黑颜色组合注册商标的侵权商品。由于上述侵权商品没有标价也无法查清其实际销售价格，经过东莞市******认定，上述侵权的滑块商品中，型号为HGH25CA的滑块市场中间价为200元/个，型号为HGW25CA的滑块市场中间价为208元/个，型号为HGH30CA的滑块市场中间价为220元/个，合计货值84336元，扣除样品货值880元，合计违法经营额为83456元。此外，启威公司于2017年9月1日至2018年3月6日期间，在其设立的“阿里巴巴”网店及“www.hiwinqw.com”互联网站上发布有:“全网最低价”“最庞大的库存、最齐全的品种、最稳定的货源”“我公司作为东莞地区最具竞争力的直线导轨…经销商，在东莞、深圳设立大型仓库以及直线传动产品切割加工中心”“台湾上银一级代理商”“我司在华南地区设有3000平方米的仓库和加工车间”等文字内容以及办公场所、厂房仓库等照片内容的广告，上述广告内容与实际情况不相符，属于虚假广告，广告费用2519元。上述违法广告内容已于2018年3月6日删除。市场监督局于[2018]178号《行政处罚决定书》中认为，启威公司的上述行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项以及《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款第(二)项的规定，分别构成了销售侵犯注册商标专用权商品以及发布虚假广告的违法行为。启威公司作为上银公司的二级代理经销商，理应具有分辨上银公司滑块商品真假的能力，销售上银公司生产的商品同时，在应当知道侵权的情况下，仍然以较低的价格购进侵犯上银公司红绿黑颜色组合注册商标专用权的滑块商品进行销售。鉴于启威公司销售商标侵权商品违法行为不存在《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》所规定的从轻从重处罚情节，对该违法行为给予适中处罚；违法广告方面，启威公司发布的虚假广告内容较多，而且部分虚假内容例如“台湾上银一级代理商”“我司在华南地区设有3000平方米的仓库和加工车间”等主观故意性较强，本应从重处罚，但考虑到启威公司是初次违法，之前没有相关的不良记录，违法广告发布时问较短，且已经及时进行删除，消除违法行为影响，因此综合考虑，对启威公司发布虚假广告违法行为作适中处罚。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经管额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”以及《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”的规定，市场监督局决定对启威公司作出处罚如下：一、责令启威公司立即停止销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为；二、没收并销毁启威公司侵犯注册商标专用权商品:HGH25CA型号滑块266个、HGW25CA型号滑块82个、BGH30CA型号滑块4个；三、对启威公司销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为处罚款140000元，上缴国库；四、对启威公司发布虚假广告的违法行为处罚款10000元,上缴国库。启威公司对上述行政处罚决定不服，向一审法院提起行政诉讼。另查，启威公司于2018年1月29日原东莞市工商行政管理局询问（调查）笔录中确认其是上银公司的二级代理经销商；于2018年2月11日原东莞市工商行政管理局询问（调查）笔录中表示其从2016年1月开始代理经销上银公司的产品，并确认从上银公司购销过与涉案滑块相同规格型号的产品，且表示上银公司型号为HGH25CA的滑块单价为180元，型号为HGW25CA的滑块单价为190元，型号为HGH230CA的滑块单价为210元。同时，启威公司于2018年2月11日原东莞市工商行政管理局询问（调查）笔录中确认其从鼎顺公司购进的型号为HGH25CA的滑块售价为65元，型号为HGW25CA的滑块售价为66元。一审庭审中启威公司表示，其销售鼎顺公司的同类型滑块的单价与上银公司相应产品销售单价相差大概一百多元。再查，市场监督局于2019年1月12日成立，东莞市工商行政管理局被撤销，其职权由市场监督局行使。一审法院认为，启威公司对市场监督局认定启威公司发布虚假广告的违法行为及相应的行政处罚没有异议，一审法院对此不再赘述。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”依照上述规定，根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.市场监督局是否有权查处案涉行为；2.市场监督局的查处程序是否违法；3.案涉商品是否侵犯了案涉注册商标专用权；4.启威公司是否有销售侵权商品的主观故意；5.市场监督局对启威公司销售侵犯注册商标专用权商品的行为处以的处罚幅度是否适当。一、关于市场监督局是否有权查处案涉行为的问题。《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”市场监督局系工商行政管理部门，法律赋予其对侵犯注册商标专用权的行为进行查处的权力。本案中，启威公司认为案涉行政处罚的部门应当是知识产权局，没有依据，一审法院不予支持。二、关于市场监督局的查处程序是否违法的问题。启威公司主张市场监督局没有采用视频录像记录整个取证过程，程序违法。经查，市场监督局在查处过程中对现场情况及查获的案涉侵权产品进行了拍照并作说明，同时制作了现场笔录，启威公司也确认照片所拍内容属实，说明的情况属实，并在现场笔录上确认。综上，市场监督局的查处程序符合法律规定。法律并没有规定在查处过程中必须使用视频录像的方式，故启威公司的本项主张没有依据，一审法院不予支持。三、关于案涉商品是否侵犯了案涉注册商标专用权的问题。案涉商品是导轨滑块，与第18961115号、第18961112号注册商标核定使用的商品为同一类。《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”启威公司主张案涉商品的颜色不是商标，而是外观。然而，外观与商标并不相互排斥，当具有识别商品来源作用的外观被注册为商标，并在使用中能起到识别商品来源的作用时，外观与商标是统一的。本案中，案涉商品使用的红绿黑颜色组合能起到识别商品来源的作用，因此，是商标使用行为。案涉商品系未经商标注册人的许可而使用了与第18961115号、第18961112号注册商标相同或相近似的商标的产品，容易导致相关公众混淆，属于侵犯了第18961115号、第18961112号注册商标专用权的商品。启威公司销售案涉侵犯注册商标专用权的商品，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项的规定，侵犯了第18961115号、第18961112号注册商标专用权。市场监督局的相关认定符合法律规定，一审法院依法予以确认。四、关于启威公司是否有销售侵权商品的主观故意的问题。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”启威公司提交的证据可以证实案涉商品来源于鼎顺公司。启威公司主张不知道案涉商品是侵犯注册商标专用权的商品，对此一审法院不予采纳，理由如下：1.启威公司是案涉注册商标专用权人上银公司的二级代理经销商，对上银公司授权生产的商品的案涉商标使用方式、商品价格以及进货渠道应有充分的了解，在明知鼎顺公司不是上银公司授权经销商的情况下，仍以低价从鼎顺公司购进使用了与案涉商标相近似商标的产品；2．启威公司称不清楚鼎顺公司销售的是什么颜色组合的商品，但启威公司确认是鼎顺公司提供样品的商品亦为侵权商品，可见启威公司应知鼎顺公司销售给启威公司的商品很可能为侵权商品；3.鼎顺公司在调查中陈述其曾向启威公司说明只有之前生产的外观颜色为红绿黑颜色组合的滑块可供应，启威公司表示可以接受后，鼎顺公司才将案涉侵权产品发给启威公司。综上，市场监督局认定启威公司应当知道涉案商品为侵权商品，符合法律规定，一审法院依法予以确认。五、关于处罚幅度是否适当的问题。本案中，启威公司侵犯案涉注册商标专用权的违法行为不存在《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》所规定的从轻从重处罚情节，市场监督局决定对该违法行为给予适中处罚，处罚幅度适当，一审法院依法予以确认。由于案涉侵权商品没有标价也无法查清实际销售价格，市场监督局采用经过东莞市******认定的价格计算启威公司的违法经营额符合法律规定，一审法院依法予以确认。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回东莞市启威五金机电有限公司的全部诉讼请求。一审案件收取诉讼费50元，由东莞市启威五金机电有限公司负担。启威公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判撤销原东莞市工商行政管理局作出的东工商处字[2018]178号《行政处罚决定书》第三项；2.一审、二审诉讼费用由市场监督局承担。事实和理由：原东莞市工商行政管理局对启威公司作出的[2018]178号《行政处罚决定书》第三项行政处罚没有事实与法律依据。案涉的HGH25CA型号滑块266个、HGW25CA型号滑块82个、BGH30CA型号滑块4个均是由启威公司向浙江省的新昌县鼎顺传动科技有限公司购进，在本案工商调查及听证阶段启威公司已将上述事实向市场监督局陈述，且已依法向其提交了购买案涉产品的发票、发货单等证据以证明启威公司购买案涉产品的合法来源，因此，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款第二项的规定，市场监督局对启威公司的行政处罚没有事实与法律依据，应予撤销。另外，案涉HGH25CA型号滑块、HGW25CA型号滑块及HGH30CA型号滑块产品上并没有标注、使用商标权人为上银科技股份有限公司的案涉注册商标，因此，该情形不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的具体情形，因此，本案不存在任何侵犯商标专用权的行为。启威公司另补充：启威公司购买的侵权产品数量与查扣的产品数量是一致的，启威公司没有销售案涉侵权产品。启威公司是同时收到样品和产品的，其在收到样品和产品时并不清楚交付的产品外观是侵权的。启威公司向鼎顺公司购买产品是没有要求产品的外观颜色，只要求型号和规格，鼎顺公司告知启威公司业务员只有红绿黑，但启威公司的业务员不知道外观颜色的排列，不清楚是侵权产品。启威公司购买案涉产品有合法来源，没有主观故意。启威公司没有对案涉产品进行销售，市场监督局到启威公司查封时，原包装还没有打开，只看了样品。启威公司认为市场监督局不应对启威公司进行处罚。市场监督局答辩称：一、市场监督局对启威公司作出的行政处罚合法合理。根据举报，市场监督局于2018年1月25日依法对启威公司予以立案调查。经法定程序认定启威公司的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项以及《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款第(二)项的规定，分别构成了销售侵犯注册商标专用权商品以及发布虚假广告的违法行为，并经听证程序作出涉案行政处罚决定。所作处罚决定认定事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，处罚恰当。二、案涉红绿黑颜色组合分别被权利人注册为第18961115号、第18961112号注册商标，经对比及鉴定，案涉商品是侵犯第18961115号、第18961112号注册商标专用权的商品。案涉商标是颜色组合商标。在本案中，与案涉商标对比，案涉侵权商品红绿黑颜色使用的位置相同、排列方式一致，颜色无差异，构成商标侵权行为。市场监督局是处理商标侵权的职能部门，对案涉侵权行为作出行政处罚决定符合法律法规的规定。三、启威公司不属于商标法规定的善意销售行为。虽然启威公司能够提供相关的发票、发货单等证据，但该证据只能证明启威公司是从鼎顺公司购进案涉侵权产品。启威公司从2016年1月开始代理经销上银公司的商品，应熟知上银公司商品的特征特性、商标标识、商品价格以及进货渠道，也熟知案涉商品与上银公司同类商品的区别，并有“我公司所出售的台湾上银产品均为原装正品，系台湾上银集团工厂所生产”等宣传，可见启威公司有销售侵权商品的主观故意。启威公司明知鼎顺公司并非商标权利人授权的生产厂家，仍以较低廉的不正常价格从鼎顺公司购进案涉商品。在鼎顺公司向启威公司推销商品时，启威公司收到的样品就是侵权商品。根据鼎顺公司的供述，鼎顺公司在与启威公司沟通的过程中，也已经明确说明现在只有之前生产的外观颜色为红绿黑颜色组合的滑块，启威公司对此进行了确认，鼎顺公司才将案涉侵权产品发给启威公司。可见启威公司称对案涉商品的状况不知情是不符合实际的，市场监督局据此作出案涉行政处罚具有事实及法律依据。四、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，行政机关有调查取证的权力。在本案中，市场监督局依法收集、调取、保存相关证据，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关要求，在调查取证及查封扣押的过程中，被告执法人员也已经通过拍照等方式固定证据，市场监督局的行政行为程序合法，收集的证据可以作为定案的依据。本院确认一审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为，原东莞市工商行政管理局在东工商处字[2018]178号《行政处罚决定书》中认定启威公司存在发布虚假广告的违法行为并予以行政处罚，启威公司在一、二审期间均未对此提出异议，本院经审查认为原东莞市工商行政管理局作出该行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不再赘述。对于原东莞市工商行政管理局认定启威公司销售侵犯注册商标专用权商品并予以行政处罚，本院分析如下：第一，关于原东莞市工商行政管理局作出行政处罚是否符合法定程序的问题。一审法院认定理据充分，且启威公司二审对案涉执法程序无异议，本院不再赘述。第二，关于启威公司是否存在销售侵犯注册商标专用权商品的问题，原东莞市工商行政管理局认定该事实有上银公司的商标注册证、现场笔录、现场查扣的滑块、鉴定书为证，证据确凿，本院予以确认。第三，关于启威公司是否存在销售侵犯注册商标商品的主观故意问题。根据市场监督局提交的证据可知，启威公司的案涉商品来源于案外人鼎顺公司。根据市场监督局对启威公司进行的调查笔录反映，启威公司系案涉注册商标专用权人上银公司的二级代理经销商，启威公司在调查笔录中曾表示被查扣的产品与上银公司的红绿黑颜色组合注册商标有相近似的地方；启威公司知晓上银公司的产品价格，而案涉滑块与上银公司的产品进货价格差异较大，启威公司理应知晓案涉产品已侵犯上银公司的注册商标专用权。虽启威公司主张其不知道向鼎顺公司购买的产品系侵权产品，但从鼎顺公司的调查笔录反映，鼎顺公司事前已告知启威公司所售滑块为红绿黑颜色组合，启威公司表示认可。结合上述论述，鼎顺公司的调查笔录已可证实启威公司知晓其向鼎顺公司购买案涉滑块存在侵权。原东莞市工商行政管理局认定启威公司存在销售侵权商标的主观故意，证据充分，本院亦予以确认。启威公司上诉主张原东莞市工商行政管理局对其予以罚款不当，不符合《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，本院不予采纳。第四，关于处罚幅度是否恰当的问题。案涉侵权商品没有标价也无法查清实际销售价格，原东莞市工商行政管理局委托东莞市******鉴定，以所涉产品在2018年1月25日的正品市场零售中间价格的基础上，原东莞市工商行政管理局对启威公司销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为处罚款140000元，符合《中华人民共和国商标法》第六十条及《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》的规定，处罚恰当。综上，启威公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞市启威五金机电有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  陈锦波二〇二〇年二月十八日书记员  黎志均黄志维