广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终49号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵志文，男，1968年9月27日出生，汉族，高中文化，户籍地湖南省郴州市安仁县************，公民身份号码432************412。因本案于2019年1月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人翟婷芳，广东朗乾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）付虾仔，曾用名傅虾仔，男，1982年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区北海市合浦县******，公民身份号码450************612。2014年9月11日因犯敲诈勒索罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元，2014年12月18日刑满释放。因本案于2019年1月23日被羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）邓波，曾用名邓飞国，男，1980年3月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市信宜市***********，公民身份号码440************351。2019年4月9日因犯故意伤害罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役六个月。因本案于2019年1月23日被羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人阮小荣，男，1989年3月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区博白县**************，公民身份号码450************272。2017年8月13日因犯抢劫罪被广西壮族自治区横县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金六千元，2018年10月22日刑满释放。因本案于2019年1月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人王建文，男，1984年5月10日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省上饶市余干县，公民身份号码362************817。因本案于2019年1月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人阮飞龙，男，1981年7月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区博白县******高田坡队014-1号，公民身份号码452************272。因本案于2019年1月23日被羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人许明珍，男，1985年6月15日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区崇左市天等县*************，公民身份号码452************912。2008年3月31日因犯抢劫罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。因本案于2019年1月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人刘世文，曾用名刘石文，男，1991年9月25日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省郴州市北湖区**********，公民身份号码430************376。因本案于2019年1月23日被羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人蓝远健，男，1996年8月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码441************815。因本案于2019年1月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人梁泽东，男，1997年4月15日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省湛江市吴川市**************，公民身份号码440************270。2017年11月7日因犯寻衅滋事罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年12月6日刑满释放。因本案于2019年1月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人李文双，男，1983年1月29日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省廉江市********，公民身份号码440************130。2009年10月18日因犯非法拘禁罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年1月20日刑满释放。因本案于2019年1月23日被羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人程小和，男，1977年3月2日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码430************075。因本案于2019年1月23日被羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2020年1月22日被取保候审。原审被告人梁志华，曾用名梁少华，男，1966年6月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区************，公民身份号码440************013。2011年5月25日因犯开设赌场罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。2016年9月29日因犯开设赌场罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，2017年5月3日刑满释放。因本案于2019年1月23日被羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人梁国惠，男，1986年9月11日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市电白县*********，公民身份号码440************334。因本案于2019年3月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，2020年1月3日被取保候审。原审被告人覃红雷，男，1985年10月7日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区崇左市天等县*************，公民身份号码452************915。2015年2月12日因犯抢夺罪被广东省广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2015年8月21日刑满释放。因本案于2019年4月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人钟志东，男，1994年4月9日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省高州市***********，公民身份号码440************454。因本案于2019年2月25日被刑事拘留，同日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人阮小荣、赵志文犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、原审被告人王建文犯开设赌场罪、原审被告人许明珍犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪、原审被告人阮飞龙、付虾仔、刘世文、蓝远健、梁泽东、邓波、李文双、程小和、梁志华、梁国惠、覃红雷、钟志东犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0402刑初1441号刑事判决。原审被告人赵志文、付虾仔、邓波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人赵志文、付虾仔、邓波，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。在审理过程中，上诉人邓波申请撤回上诉，本院已予准许。现已审理终结。原判决认定，2018年12月1日开始，被告人王建文租赁珠海市香洲区*********～2号铺经营“喜洋洋”麻将馆。自2019年1月中旬开始，被告人王建文和被告人阮小荣、赵志文三人合伙在该麻将馆内采用赌“三公”的方式开设赌场，每轮抽水10元，共计抽水盈利约人民币2万多元，被告人阮飞龙负责维持赌场秩序并在赌场内放贷。2019年1月21日凌晨2时许，湛江籍赌客何月葵在该麻将馆赌博过程中，与其他赌客发生争吵，被告人阮飞龙遂打电话通知被告人阮小荣，称有人在赌场闹事。当日3时许，被告人阮小荣赶回麻将馆，与被害人陈开钦及陈景就等人发生冲突；被告人阮小荣、阮飞龙用拳脚殴打被害人陈开钦及陈景就，后被湛江籍人员拿砖头追打，遂逃离现场。被告人阮小荣被打后不服气，随即打电话通知被告人付虾仔、许明珍找人过来帮忙。同时，在该赌场负责抽水的被告人梁国惠看到被告人阮小荣被打，也打电话通知了被告人付虾仔，随后又打电话给被告人钟志东，让其找人过来撑场，并约定在珠海市香洲区上冲轻轨站的巴士站碰面，并通过微信发送了位置定位。随后，被告人付虾仔、许明珍又纠集被告人邓波、梁志华、梁泽东、刘世文、覃红雷、蓝远健等人前去帮忙，被告人许明珍还带上了其藏匿的一把枪支和子弹。被告人钟志东则纠集了被告人程小和、李文双前去帮忙。之后，被告人梁志华驾驶粤C*****号小汽车搭载被告人付虾仔、邓波，被告人刘世文驾驶桂D*****号小汽车搭载被告人许明珍、蓝远健、梁泽东、覃红雷，被告人程小和驾驶粤C*****号小汽车搭载被告人李文双、钟志东、梁国惠一同到珠海市香洲区****加油站附近，与被告人阮小荣、赵志文、阮飞龙等人汇合。随后，被告人阮小荣携带被告人许明珍带来的枪支，被告人许明珍携带一把砍刀，被告人付虾仔携带一把长柄大关公刀，被告人蓝远健携带一根铁水管，被告人阮飞龙、刘世文等人携带棒球棍，与被告人赵志文、梁泽东、邓波、李文双、程小和、覃红雷等人一同到上冲村找被害人陈开钦及陈景就等湛江籍人员，被告人梁志华、梁国惠、钟志东在路边接应等候。被告人阮小荣等人在上冲村明珠住宿附近见到被害人刘德齐、陈开钦及陈景就、陈开宛时，便冲上去追赶；被告人阮小荣携带的枪支在追赶过程中走火，被害人刘德齐、陈开钦等人见状便分散逃跑，被害人刘德齐在逃跑过程中摔倒在地，被告人阮小荣、阮飞龙、付虾仔等人持刀、棍、钢管对其进行殴打，致其右手4、5掌骨骨折，左手部、右肘部、右前臂中段、右手背内侧、左、右膝部、右小腿中段受伤。被告人阮小荣等人遂各自乘坐车辆逃离现场。被告人许明珍将上述枪支拿回后藏匿于珠海市香洲区***********旁边小巷内的一个垃圾房内。经法医鉴定，被害人刘德齐所受损伤为轻伤二级，被害人陈开钦所受损伤为轻微伤。2019年1月23日，被告人阮飞龙、付虾仔、刘世文、邓波、李文双、程小和、梁志华被抓获；同年1月24日，被告人王建文、蓝远健、梁泽东被抓获；同年1月27日，被告人赵志文被抓获；同年1月28日，被告人阮小荣、许明珍被抓获；同年2月25日，被告人钟志东到公安机关投案，同日被取保候审；后在被告人钟志东劝说下，同年3月4日，被告人梁国惠在被告人钟志东陪同下到公安机关投案；同年4月22日，被告人覃红雷被抓获。公安机关查获被告人阮飞龙驾驶的宝骏小轿车一辆及供各被告人犯罪所用的棒球棍三根等物品,查获被告人梁志华驾驶的粤C*****号小汽车一辆，查获被告人程小和驾驶的粤C*****号小汽车一辆，查获各被告人用于本案犯罪的砍刀一把和手机共计十三部。2019年1月28日，公安机关根据被告人许明珍的交代，从被告人许明珍上述藏匿枪支的垃圾房内查获枪支一支，经鉴定，该枪支系以火药为动力发射弹丸的自制枪支。另查明，被告人阮小荣因犯抢劫罪于2017年8月13日被广西壮族自治区横县人民法院判处有期徒刑二年，2018年10月22日刑满释放。被告人付虾仔因犯敲诈勒索罪于2014年9月11日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年12月18日刑满释放。被告人许明珍因犯抢劫罪于2008年3月31日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑四年。被告人梁泽东因犯寻衅滋事罪于2017年11月7日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年12月6日刑满释放。被告人邓波因犯故意伤害罪于2019年4月9日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役六个月（刑期自2019年1月23日至2019年7月22日）。被告人李文双因犯非法拘禁罪于2009年10月18日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年1月20日刑满释放。被告人梁志华因犯开设赌场罪于2011年5月25日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯开设赌场罪于2016年9月29日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年5月3日刑满释放。被告人覃红雷因犯抢夺罪于2015年2月12日被广东省广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年8月21日刑满释放。还查明，本案审理中，被告人钟志东与被告人阮小荣的亲属代本案各被告人赔偿了被害人刘德齐的损失，被害人刘德齐对本案各被告人予以谅解。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人阮小荣的供述及辨认笔录；2.被告人赵志文的供述；3.被告人王建文的供述和辩解及辨认笔录；4.被告人阮飞龙的供述及辨认笔录；5.被告人付虾仔的供述及辨认笔录；6.被告人许明珍的供述及辨认笔录；7.被告人刘世文的供述及辨认笔录；8.被告人蓝远健的供述及辨认笔录；9.被告人梁泽东的供述及辨认笔录；10.被告人邓波的供述及辨认笔录；11.被告人李文双的供述及辨认笔录；12.被告人程小和的供述及辨认笔录；13.被告人梁志华的供述及辨认笔录；14.被告人梁国惠的供述及辨认笔录；15.被告人覃红雷的供述及辨认笔录；16.被告人钟志东的供述及辨认笔录；17.被害人刘德齐的陈述；18.被害人陈开钦的陈述及辨认笔录；19.证人何月葵的证言及辨认笔录；20.证人陈景就的证言及辨认笔录；21.证人陈开宛的证言及辨认笔录；22.证人王兴农的证言及辨认笔录；23.证人黄健生的证言及辨认笔录；24.证人陈灿的证言；25.证人岳韩的证言及辨认笔录；26.证人孙博的证言及辨认笔录；27.证人王姜虎的证言及辨认笔录；28.证人吴舒廷的证言及辨认笔录；29.证人李丽的证言及辨认笔录；30.证人周孟虎的证言及辨认笔录；31.证人陈庆余的证言及辨认笔录；32.证人胡文进的证言及辨认笔录；33.证人张攀的证言及辨认笔录；34.证人胡雪辉的证言及辨认笔录；35.证人蒋道永的证言及辨认笔录；36.证人蔡明贵的证言及辨认笔录；37.证人曾武的证言及辨认笔录；38.证人杨恩甫的证言及辨认笔录；39.证人汤家煌的证言及辨认笔录；40.证人上官林让的证言及辨认笔录；41.证人杨元伟的证言及辨认笔录；42.证人刘鹏的证言及辨认笔录；43.证人董平的证言及辨认笔录；44.证人陈道义的证言及辨认笔录；45.抓获经过、查获经过、到案经过；46.被告人身份资料；47.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单；48.通话记录、情况说明；49.现场检测报告书；50.邓波涉嫌故意伤害的刑事判决书；51.刑事判决书，释放证明书；52.鉴定书；53.案发现场录像及录像截图、情况说明；54.和解协议、收据、谅解书。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人阮小荣、赵志文、王建文开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人许明珍违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人阮小荣、赵志文、阮飞龙、付虾仔、许明珍、刘世文、蓝远健、梁泽东、邓波、李文双、程小和、梁志华、梁国惠、覃红雷、钟志东持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人阮小荣、赵志文、许明珍犯有数罪，应当予以并罚。在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人阮小荣、阮飞龙、付虾仔、许明珍、刘世文、蓝远健起主要作用，是主犯，可根据各被告人的具体作用在量刑中有所区别；被告人赵志文、梁泽东、邓波、李文双、程小和、梁志华、梁国惠、覃红雷、钟志东起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人阮小荣、付虾仔、梁泽东、梁志华、覃红雷因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人梁国惠、钟志东犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人钟志东有立功表现，可以从轻处罚。被告人阮小荣、王建文、阮飞龙、付虾仔、许明珍、刘世文、蓝远健、梁泽东、邓波、李文双、程小和、梁志华、覃红雷归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人许明珍、李文双有犯罪前科，可以酌情从重处罚。各被告人赔偿了被害人的损失，得到被害人的谅解，对各被告人犯寻衅滋事罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人钟志东的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人阮小荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。总和刑期有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人赵志文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。总和刑期有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人王建文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人阮飞龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；五、被告人付虾仔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；六、被告人许明珍犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年五个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。总和刑期有期徒刑二年九个月，决定执行有期徒刑二年六个月；七、被告人刘世文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；八、被告人蓝远健犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；九、被告人梁泽东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；十、被告人邓波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；十一、被告人李文双犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；十二、被告人程小和犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；十三、被告人梁志华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；十四、被告人梁国惠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；十五、被告人覃红雷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；十六、被告人钟志东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；十七、随案移送的手机十三部、砍刀一把、棒球棍三根予以没收，上缴国库；扣押在案的枪支一支予以没收。针对以上判决，上诉人赵志文上诉提出：1.原判决认定其犯开设赌场罪的事实不清，不能形成完整的证据链。其不是赌场股东，没有开设赌场犯罪的主观故意和客观行为，未参与赌场事务，也未获利；2.原判决认定其犯寻衅滋事罪亦不成立。其仅是在现场附近碰见原审被告人阮小荣，其未到现场参与追赶、殴打被害方；3.请求退还其插卡使用的手机，该手机完全不涉案。上诉人赵志文的辩护人提出如下辩护意见：1.原判决认定上诉人赵志文是本案赌场股东，不符合事实。上诉人赵志文没有与他人共同开设赌场的主观故意，也没有实施开设赌场的犯罪行为，上诉人赵志文仅实施了帮助照看店面的行为。上诉人赵志文不构成开设赌场罪；2.原判决认定上诉人赵志文构成寻衅滋事罪的事实不清、证据不足。原判决认定原审被告人阮小荣和上诉人赵志文商量等人到齐了教训对方一下，与事实不符。上诉人赵志文只是碰巧案发时出现在现场，但没有参与和实施寻衅滋事行为；3.如果认定上诉人赵志文构成犯罪，原判决存在量刑过重的问题。上诉人赵志文没有犯罪前科，其犯罪动机与同案犯有明显区别，主观恶性较小；上诉人赵志文符合宣告缓刑的条件。请求二审法院对上诉人赵志文适用缓刑，以便其赡养年迈的母亲。上诉人付虾仔上诉提出：1.原判决认定其为主犯缺乏依据，应认定其为从犯。虽然其持刀到现场，但并未动手殴打被害人刘德齐，刘德齐的伤情中也没有刀伤。原审被告人钟志东供称，作案前其带了刀、棍等工具分发给大家，该供述不实，其没有分发过工具；2.被害人陈开钦系被原审被告人阮小荣和阮飞龙殴打致轻微伤，与其无关；3.原判决量刑过重。其归案后如实供述罪行，并得到被害人谅解，可予从轻处罚；其身患严重疾病，且需要照顾老人和幼子，不适合关押。上诉人赵志文带头进村找人，寻衅滋事一事也因他们而引起，原审被告人阮飞龙是主要实施者，原判决对其量刑重于他们不当。请求二审法院重新判决。经审理查明，原判决认定的事实中，除认定“查获各被告人用于本案犯罪的手机共计十三部”，应更正为“查获各被告人用于本案犯罪的手机共计十一部”以外，认定的其余事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人赵志文所提请求退还其插卡使用的手机，该手机完全不涉案的上诉理由。经查，案发后，侦查机关扣押了各被告人手机共计十三台，其中上诉人赵志文的手机三台。根据通话记录，案发期间，上诉人赵志文使用号码为135*****827的SAMSUNG牌手机与同案犯联系，故该台手机系作案通讯工具，应予没收。上诉人赵志文的号码为0098345712的VOIE牌手机和无SIM卡的Anycall牌手机，与本案无关，应发还上诉人赵志文。原判决将VOIE牌手机和Anycall牌手机均认定为供犯罪所用财物并判决予以没收不当。对上诉人赵志文提出的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人赵志文及其辩护人所提赵志文不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人赵志文及其辩护人在一审期间亦提出相同的辩解、辩护意见。原审法院认为，原审被告人阮小荣的供述证明，其与上诉人赵志文、原审被告人王建文商议开设赌场，三人为股东，并约定了分红；原审被告人王建文的供述亦证明了上述事实；原审被告人阮飞龙、梁国惠的供述也证明上诉人赵志文是赌场的股东；证人陈景就、陈开宛、孙博（均为赌客）等人的证言证明，上诉人赵志文是麻将馆（即赌场）的老板。原审法院认为，上述证据相互印证，证实上诉人赵志文是本案赌场的股东，其行为构成开设赌场罪。本院认为，原判决的上述分析理据充分，结论准确，不再赘述。此外，原审被告人王建文、阮飞龙均供称，每次散档后，上诉人赵志文与原审被告人阮小荣、王建文一起分配利润，可见上诉人赵志文参与了赌场利益分配。综上，对上诉人赵志文及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人赵志文及其辩护人所提原判决认定上诉人赵志文犯寻衅滋事罪并不成立的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人阮小荣供称，案发前，其打电话叫原审被告人阮飞龙过来和其会合，接着电话告知了上诉人赵志文等人，十几分钟后，上诉人赵志文等人走路过来与其等会合，然后上诉人赵志文一直联系原审被告人王建文过来。事后，其和上诉人赵志文一起乘坐原审被告人阮飞龙驾驶的汽车离开现场。原审被告人阮飞龙的供述证实了其与原审被告人阮小荣一起等上诉人赵志文与其等会合的经过，及事后其开车搭载原审被告人阮小荣、上诉人赵志文离开现场的情况。原审被告人王建文供称，案发期间，上诉人赵志文和原审被告人阮小荣都打了好几个电话给其，后来上诉人赵志文打电话叫其不要过去了，打到人了，已乘坐原审被告人阮小荣的车走了。通话记录证实，案发期间，原审被告人阮小荣的号码两次主叫上诉人赵志文的号码，上诉人赵志文的号码分别有两次主叫和两次被叫原审被告人王建文的号码。上述证据证实案发前上诉人赵志文与原审被告人阮小荣会合的经过，以及事后一同离开现场的情况，并证实案发期间上诉人赵志文积极联系原审被告人王建文的事实。此外，原审被告人阮小荣、阮飞龙和上诉人付虾仔的供述证实，上诉人赵志文在案发现场，并和原审被告人阮小荣等人一同进上冲村。案发时现场录像及录像截图、情况说明证实，上诉人赵志文出现在现场。该部分证据证实上诉人赵志文到现场参与的情况。综上，结合上诉人赵志文供认案发前其看到原审被告人阮小荣在麻将馆门口与一帮“湛江人”发生了拉扯冲突，可以认定，上诉人赵志文明知原审被告人阮小荣借此纠纷，纠集人员报复对方，仍积极联系他人，并到场参与，具备寻衅滋事犯罪的共同主观故意，构成寻衅滋事罪。虽然原判决在评判意见中引用被告人阮小荣关于上诉人赵志文知道阮小荣拿枪，和阮小荣商量等人到齐了教训对方一下的供述内容，但原判决在查明事实和评判意见中并未据此认定上诉人赵志文与原审被告人阮小荣共同商议教训对方，因此，上述证据引述，并不影响对上诉人赵志文的事实认定。上诉人赵志文及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人付虾仔所提原判决认定其为主犯缺乏依据，应认定其为从犯，其并未动手殴打被害人刘德齐的上诉理由。经查，被害人刘德齐陈述，案发时其摔了一跤，此时后面追其的十来人已经来到其身边，对方直接用钢管朝其身上打来，有人用刀背拍了其小腿。原审被告人阮小荣供称，其和上诉人付虾仔、原审被告人阮飞龙等十几二十人朝湛江籍男子冲过去，其中一名湛江男子在跑的过程中跌倒了，其等就上前打该男子。该供述与原审被告人阮飞龙、许明珍的供述一致。上诉人付虾仔亦供认，其持一把砍刀与十多名同伙一起追赶对方。综上，现有证据足以认定，上诉人付虾仔持刀参与殴打被害人刘德齐。至于刘德齐的伤情中没有刀伤，恰好印证了其关于有人用刀背拍了其小腿的陈述，即并不能因此否定上诉人付虾仔参与殴打被害人刘德齐的事实。原判决基于上诉人付虾仔积极持凶器参与本案的事实，认定其系主犯适当。此外，虽然原判决在证据列举中引用了原审被告人钟志东关于作案前上诉人付虾仔带了刀、棍等工具分发给大家的供述内容，但原判决在查明事实中并未据此认定该节事实，因此，上述证据引述，并不影响对上诉人付虾仔的事实认定。上诉人付虾仔提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人付虾仔所提被害人陈开钦系被原审被告人阮小荣和阮飞龙殴打致轻微伤，与其无关的上诉理由。经查，原判决在查明事实中认定，原审被告人阮小荣和阮飞龙殴打被害人陈开钦后，被湛江籍人员追打。之后，原审被告人阮小荣遂电话通知上诉人付虾仔找人过来帮忙。综上，原判决并未认定上诉人付虾仔参与殴打被害人陈开钦，即上诉人付虾仔对此后果不承担责任。上诉人付虾仔围绕原判决未予认定的内容提出上诉，不予采纳。关于上诉人赵志文的辩护人所提原判决对上诉人赵志文量刑过重，请求适用缓刑的辩护意见。经查，原审法院结合上诉人赵志文的犯罪事实，并认定其犯寻衅滋事罪是从犯应当从轻处罚，具有赔偿被害人并取得谅解的酌定从轻处罚情节，对上诉人赵志文犯开设赌场罪和寻衅滋事罪分别量刑后，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当。上诉人赵志文从一审至二审期间，均否认其行为构成犯罪，无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，不能适用缓刑。对上诉人赵志文的辩护人围绕量刑所提辩护意见不予采纳。关于上诉人付虾仔所提原判决量刑过重的上诉理由。经查，原审法院结合上诉人付虾仔的犯罪事实，并认定其具有累犯从重处罚情节，和如实供述自己罪行、赔偿被害人并取得谅解等法定、酌定从轻处罚情节，以上诉人付虾仔犯寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年五个月，该量刑在法定刑“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”幅度内，且并无不当。现上诉人付虾仔以其具有前述从轻处罚情节为由，请求再行从轻处罚，不予采纳。至于上诉人付虾仔所提个人及家庭困境，不属法定或酌定从轻处罚情节，量刑时不予考虑。此外，上诉人赵志文和原审被告人阮飞龙除均具有赔偿被害人并取得谅解的从轻处罚情节，还分别具有是从犯或具有如实供述自己罪行的从轻处罚情节，综合比较，与上诉人付虾仔的从轻处罚情节相当，但上诉人付虾仔另具有累犯法定从重处罚情节，因此，原判决对上诉人付虾仔所处刑罚重于上诉人赵志文和原审被告人阮飞龙，已充分考量各自的犯罪事实和量刑情节，符合量刑均衡原则。对上诉人付虾仔围绕量刑所提提上诉理由均不予采纳。本院认为，上诉人赵志文和原审被告人阮小荣、王建文开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人许明珍违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人赵志文、付虾仔、邓波和原审被告人阮小荣、赵志文、阮飞龙、许明珍、刘世文、蓝远健、梁泽东、李文双、程小和、梁志华、梁国惠、覃红雷、钟志东持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人赵志文和原审被告人阮小荣、许明珍犯数罪，应当予以并罚。在寻衅滋事共同犯罪中，上诉人付虾仔和原审被告人阮小荣、阮飞龙、许明珍、刘世文、蓝远健起主要作用，是主犯，可根据各自的具体作用在量刑中有所区别；上诉人赵志文、邓波和原审被告人梁泽东、李文双、程小和、梁志华、梁国惠、覃红雷、钟志东起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人付虾仔和原审被告人阮小荣、梁泽东、梁志华、覃红雷因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人梁国惠、钟志东犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审被告人钟志东有立功表现，可以从轻处罚。上诉人付虾仔、邓波和原审被告人阮小荣、王建文、阮飞龙、许明珍、刘世文、蓝远健、梁泽东、李文双、程小和、梁志华、覃红雷归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人许明珍、李文双有犯罪前科，酌情从重处罚。各上诉人和原审被告人赔偿了被害人的损失，得到被害人的谅解，对犯寻衅滋事罪，均可酌情从轻处罚。根据原审被告人钟志东的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原判决认定的基本事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯认定扣押的上诉人赵志文的VOIE牌手机和Anycall牌手机为供犯罪所用财物并予没收不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1441号刑事判决第一项至第十六项，以及第十七项中“随案移送的砍刀一把、棒球棍三根予以没收，上缴国库；扣押在案的枪支一支予以没收”的部分；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1441号刑事判决第十七项中“随案移送的手机十三部予以没收，上缴国库”的部分；三、除上诉人赵志文的VOIE牌手机和Anycall牌手机外，随案移送的其余手机十一部予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年二月二十日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接人员，依照第一款的规定处罚。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。