上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初28924号原告：**货，男，汉族，1966年5月12日出生，户籍住所河南省。委托诉讼代理人：卫魁，上海恒杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪诚，上海恒杰律师事务所律师。被告：周广站，男，汉族，1966年5月8日出生，户籍住所河南省开封市。被告：王爱英，女，汉族，1968年8月17日出生，户籍住所河南省开封市。上述被告共同委托诉讼代理人：张文婧，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：王海军，男，汉族，1966年12月25日出生，户籍住所安徽省宿州市。委托诉讼代理人：李影、王忠斌，上海福一律师事务所律师。原告**货与被告周广站、王爱英、王海军建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**货及其委托诉讼代理人卫魁、洪诚，被告周广站、王爱英的共同委托诉讼代理人张文婧，被告王海军及其委托诉讼代理人李影、王忠斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告**货提出的诉讼请求：1、请求依法判令被告周广站、王爱英支付拖欠的工程款共计人民币472601元(以下币种均为人民币)；2、请求判令被告王海军在其未支付的工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、本案的所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：案外人上海端和装饰工程设计有限公司(以下简称端和公司)与被告王海军于2016年1月13日签订了建设工程施工合同，约定端和公司承包王海军租赁的本市普陀区金鼎路XXX号房屋的装饰装修工程(以下简称涉案工程)，合同总价为920000元。因原告张货平与端和公司一直存在合作关系，故端和公司承包上述工程后，要求原告以包工包料的形式承揽该工程，并告知原告发包人王海军系端和公司老板的朋友，如工程做的好，管理费等均可以不收。原告按约于2016年6月施工完毕，但端和公司仅向原告支付工程款480000元(其中65000元不属于本案工程款)，原告多次催讨，端和公司均以王海军没有与其结算或以其它理由拒不支付工程款。因双方协商未果，原告于2017年7月向普陀区人民法院提起诉讼，案号为(2017)沪0107民初23677号，但在该案审理过程中，被告周广站、王爱英作为端和公司的股东，将端和公司予以注销，致案件主体发生变化，原告只能撤回诉讼。现原告再次提起本案诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告周广站、王爱英共同辩称，两被告系案外人端和公司的股东，端和公司于2017年12月29日被注销。在公司清算过程中，两被告承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。基于被告与原告是老乡且之前有过多次项目合作，故公司从王海军处承接涉案工程之后，将工程转包给原告进行施工，并根据双方之前的合作惯例，由公司按照涉案工程预算价款的30%收取管理费，业主付钱后，再由公司与原告按照工程进度及工作量进行结算。但自2016年5月起，王海军停止向公司支付工程款，就施工情况原告与公司也少有联系且其停止工程进度备案，致公司无法知晓工程的具体施工状况。后因原告与王海军就工程款的结算发生争执，应原告请求，公司向其出具项目经理证明信，由原告直接向王海军催讨工程款。同时，在案件审理工程中，本被告才知晓原告与王海军就涉案工程多次进行增项，就该增项部分双方形成直接的发包与承包关系，该部分的权利义务已发生实际转让。另外，原告将端和公司与王海军之间的合同承包价款920000元作为其起诉的分包价格依据不足。退一步而言，即便根据原告计算的分包价格约800000元，扣除其自认从王海军处收到的工程款约350000元，以及端和公司实际支付的480000元，原告收到的工程款已达830000元，故端和公司与原告之间的工程款已经结清。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，两被告不予同意。被告王海军辩称，第一，本被告与端和公司之间的施工合同依法有效，根据约定，工程总价为闭口价920000元，且约定本被告可以自购材料。扣除被告周广站、王爱英自认从本人处收到的450000元、部分减项工程款，以及本被告自购材料款约520000余元，本人支付的款项已经超过合同总价，故对原告**货没有付款义务。第二，原告**货与端和公司之间的转包合同无效且工程没有完工没有交付，在原告没有证据证明工程验收合格的情况下，其主张工程款没有法律依据。第三，原告与本被告之间没有合同关系，其要求本被告承担连带责任也没有法律依据。综上，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理查明的事实如下：一、2017年12月29日，端和公司被注销。根据相关档案材料显示，该公司出资人为周广站和王爱英。在公司清算报告中，周广站和王爱英签字承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。二、2016年1月13日，端和公司(承包方，乙方)与王海军(发包方，甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》(以下简称施工合同)，约定：工程名称为金鼎路XXX号，承包范围为部分承包，工期自2016年1月13日开工，于2016年4月13日竣工。合同价款为920000元整，合同生效后，甲方分3次按照工程进度的40%、50%、10%，分别支付368000元、460000元、92000元，且尾款92000元在竣工结算时一次结清。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自收到验收通知X日(未约定)内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收时间，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将资料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期没有提出异议，视为同意，并在7天内，结清尾款。未办理验收手续，甲方提前使用或者擅自动用，造成损失由甲方负责。因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。在其它约定条款中，双方补充约定材料业主可自购、业主灯具可安装。施工合同附件一《工程甲方供应材料设备一览表》内容为空白。三、施工期间，端和公司曾向**货出具《证明信》一份，内容为：兹证明**货为端和公司项目经理，金鼎路XXX号所有装修事宜全权由其负责。四、2016年7月21日，王海军出具《证明》一份，内容大致为：在我未同意的情况下，**货自己将39个方灯、14个浴霸已安装上去，质量和价格**货都没知告(应为告知)我。五、虽然原告**货、被告王海军对**货是否按约完成施工项目，以及在2016年6月或者9月撤离施工场地的时间存在争议，但涉案三方确认就涉案工程没有进行过交接、验收，同时，在**货撤离场地之后，施工场地由王海军掌控。六、因各方当事人对涉案工程的造价(包括**货在实际施工过程中存在的增减项目)持有不同意见，2019年4月，**货向本院提出造价鉴定申请，本院委托了万隆建设工程咨询集团有限公司就涉案工程进行造价鉴定。2019年9月，**货撤回了鉴定申请，同月，鉴定部门向本院出具《关于涉案工程装修工程造价鉴定退回的通知》(以下简称退回通知)，明确因原告作为造价鉴定申请方，单方面撤销了申请，故书面通知本院撤销本案的造价鉴定工作。另查明，一、2017年10月，**货曾就涉案工程向本院提起民事诉讼，案号为(2017)沪0107民初23677号。在案件审理过程中，因该案被告端和公司被注销，**货于2018年10月撤回起诉。二、本案审理期间，王海军向本院提起(2018)沪0107民初16191号房屋租赁合同纠纷诉讼，该案被告为本案涉案工程所在的金鼎路XXX号房屋权利人上海中君贸易发展有限公司。该案查明以下部分事实：“2016年4月12日，王海军以涉案工程所在房屋为注册地，个人投资设立“上海海飞旅馆”并取得营业执照。由于系争房屋的改建、装修、装饰未经消防部门审核通过，且涉及到违章搭建，有关部门要求清退租客予以整改……。”本院于2019年8月对该案作出了一审判决，王海军不服判决提起上诉，2020年1月22日，上海市第二中级人民法院作出维持原审判决的终审判决。在上述房屋租赁纠纷案件审理过程中，本院根据王海军的申请，同样委托万隆建设工程咨询集团有限公司就上述房屋内的装修工程造价进行鉴定，该鉴定单位出具了《司法鉴定意见书》，结论为装修工程造价为XXXXXXX元，其中包括房屋装饰工程981372元、房屋安装工程414438元。经向在审的本案各方当事人征询意见，本案各方当事人一致明确表示租赁纠纷案件中的司法鉴定结论不能作为本案各方结算工程款的依据。以上事实有施工合同、《证明信》、《证明》、《退回通知》、(2018)沪0107民初16191号民事判决书等证据予以证明，本院予以认定。本案审理期间，围绕各方之间存在何种法律关系的争议焦点，各方陈述意见如下：原告**货自述经他人介绍与端和公司相识，之后，端和公司将项目给自己做，完工后双方结账，但事实上，本人完成了多个项目的施工，但双方并没有结算。期间只有个别项目双方签订过协议。本案中，原告与三被告均没有签订任何合同，但端和公司明确答应将其与王海军签订的920000元的合同发包给本人做，故本人是实际施工方。就上述事实，**货没有证据提供。被告周广站、王爱英陈述，端和公司与**货属于发包与承包关系。合作初期，双方会签订合作协议、报价明细表等，协议的主要内容一般包括**货包工包料，在业主报价基础上扣除项目的设计费、业主管理费等费用后，公司按30%向**货收取固定管理费而不论增减项，剩余的工程款归原告所有。因双方从2015年起就开始合作，合作后期的书面协议也不再签订。本案涉及的项目虽未签订书面协议，但双方口头约定按照上述原则进行结算。另外，由于端和公司是发包方，业主的工程款是直接支付给端和公司的，然后再由端和公司支付给**货，故施工项目的减项部分由公司与业主结算，但增项部分因公司没有参与，故应当由**货与业主直接结算。《证明信》也是应**货与业主结算工程款之需而出具的。为证明上述事实，被告周广站、王爱英提供证据1、《端和公司-**货合作明细》，该明细记载**货和端和公司合作的案外工程本市宝翔路XXX弄XXX号楼共25套，合同价875000元、预算价43878.5*25元、承包价500000元，备注：(预算价43878.5*25-钢结构9200元-楼梯4000元)*65%*25；涉案工程合同价920000元、预算价949685元、承包价650780元，备注：(预算价949685元-制图费1000元-业主管理费10000元)*70%；2、端和公司与业主就上述宝翔路工程签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》及工程预算书，证明合同约定的工程造价与明细一致，预算书内容包括施工的项目名称、主材辅材名称等级规格、单位、数量、单价以及人工费，另外还注明其他费用，其中包括材料搬运费、室内保洁费、垃圾清运费、设计图纸费、管理费、税金等；3、端和公司与**货就宝翔路工程签订的《上海端和装饰工程设计有限公司装饰工程发包合同》，该合同甲方为端和公司，乙方为**货，约定端和公司将自己承接的宝翔路XXX弄XXX号楼共25套工程交给乙方承接，施工内容详见施工图纸及报价单，并以报价单为准。乙方的责任包括乙方不得跨越甲方在客户手中拿取工程款、所有人员必须以甲方工人身份出现、因施工质量问题返工的所有费用由乙方负责。上述三组证据均证明端和公司与**货之间存在合作合同及结算工程款的惯例，且该结算惯例同样适用于本案所涉的工程。原告**货对3组证据的意见是不认可，被告王海军对3组证据的意见是没有参与，无法确定。被告王海军陈述**货仅为端和公司的工作人员，施工合同的双方是王海军与端和公司，证据即是**货向其提供的证明其为涉案工程项目经理的《证明信》，**货对此证据表示没有异议，被告周广站、王爱英表示该证据仅是根据**货之要求出具，用于其与王海军结账所需，故对证据内容不予认可。围绕涉案工程的施工项目范围及造价的争议焦点，各方陈述意见如下：**货表示，除合同外的增项90000余元部分，以端和公司与王海军签订的920000元合同附件报价单上约定的项目为施工依据，扣除合同内的已收款的施工部分，剩余的施工范围还包括合同内的增项、减项部分，增减项目以自己根据报价单内容并结合实际施工状况制作的清单为准。被告周广站、王爱英表示，认可原端和公司处备案的减项金额370000元，不认可**货与王海军签订的增项金额。王海军表示，不认可**货与端和公司确认的减项部分及合同内的增项部分，认可合同外的增项部分。因为端和公司与**货确认的减项370000元仅是材料款，没有包括该部分由王海军自行安装所产生的相应安装费用，故合同内的减项部分应远远高于此金额，减项应当以王海军自购材料520000余元为结算依据。围绕各方实际收、付款的争议焦点，各方陈述意见如下：原告**货表示自己从端和公司(包括周广站、王爱英处)共计收到工程款480000元，但其中的65000元属于其他工程，涉案工程款只有415000元，另外，920000元合同外的增项工程款90000余元王海军已经支付完毕。对65000元属于其他工程，**货没有证据提供。被告周广站、王爱英表示，端和公司实际支付**货480000元(其中450000元由王海军直接支付给端和公司，其余部分是在王海军暂停支付情况下公司主动支付)，上述款项均属于涉案工程款，并为此提供了银行的付款流水，其中包括**货不予认可的属于涉案工程且由周广站、王爱英分别于2016年2月支付的20000元和45000元的网上银行电子回单，该回单注明收款人为**货，交易类型为转账，交易用途为装修公司(端和公司)。被告王海军表示，自己支付给端和公司的450000元属于合同内的工程款，另给**货90000余元属于合同外的增项工程款，增项工程款已经结清。另，三被告均确认端和公司与王海军之间的工程款尚未结算过。本院认为，一、关于涉案主体之间的法律关系的认定。虽然在施工过程中，端和公司出具过**货是涉案工程项目经理的证明材料，但根据涉案工程由王海军发包给端和公司，后端和公司将整个工程转包给**货施工的事实，并结合**货与周广站、王爱英的陈述，可以认定**货是涉案工程的实际施工人，端和公司为承包人，王海军为发包人。根据相关司法解释，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。故原告**货提起本案诉讼并无不当。二、关于涉案工程施工范围及造价的认定。由于**货与王海军对涉案工程合同外的增项金额达成一致并已履行完毕的事实没有异议，且**货的诉讼请求也未涉及于此，故对合同外的工程部分本案不予处理，本案仅就920000元合同内的工程款进行结算。关于合同内的减项。鉴于各方均明确表示他案中的审计结论不作为本案的结算依据、**货在本案也中撤回了工程造价的鉴定申请，且本案审理中各方提供的减项内容均依据各自的计算方法而得出，故本院将根据案件的实际、结合证据的充分、有效性及各方的证据优势等情况酌情做出认定。由于**货自行统计的减项金额与端和公司备案的减项部分大致相当，且该两方在审理中明确表示对减项金额370000元达成一致，故本院对此可以确认，王海军虽然提供了自购材料的银行凭证，但该些材料与涉案工程的关联性尚没有充分的证据证明，故王海军以此作为减项的依据不够充分，本院不予采纳。关于合同内的增项。因为**货对此部分的主张仅仅提供了计算方法而没有其他证据证明，故对此诉称意见不予采纳。综上，涉案工程的总价确定为920000元，合同内的减项为370000元，合同内无增项。三、关于工程款的结算。根据查明的事实，**货与端和公司之间的转包关系没有发生改变，故端和公司应当承担工程款结算的责任。根据各方自述，端和公司收到王海军支付的450000元后，端和公司向**货支付480000元，**货也确认收到480000元，但认为其中的65000元为其他工程的结算款，因其没有证据提供，故对此说法不予采纳，本院确认**货收到涉案工程款为480000元，扣除上述减项370000元，端和公司应当支付剩余的70000元，**货诉请的金额依据不足，本院不予采纳。由于端和公司已经注销，周广站与王爱英应当根据承诺承担付款义务。需要指出，鉴于**货与端和公司之间就涉案工程没有签订过书面协议，也没有证据证明双方就结算方法达成过约定，在**货不予认同的情况下，端和公司主张参照其他工程的结算惯例，扣除本案工程相应管理费依据不足，本院对此不予采纳。同时，虽然涉案工程没有经过竣工验收，但根据前述的他案生效判决书认定的事实，王海军已经将涉案房屋用于实际经营，根据“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的司法解释，上述事实也不影响涉案工程款的结算。另外，根据“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，**货可以向王海军主张权利。虽然两被告均确认被告之间还没有进行工程款的结算，但纵观本案的审理过程，三方实际上已经是对同一工程在进行结算，包括工程总价的确定、各方的收款付款的确定、合同内的增减项目的确定，等等，故本案中对此一并处理。根据合同约定的闭口价920000元计算，王海军与端和公司之间存在欠付工程款且金额高于本院认定的70000元，故其应当承担连带责任。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告周广站、王爱英于本判决生效之日起十日内支付原告**货工程款人民币70000元；二、被告王海军对上述工程款的支付承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币8389元，由原告**货与被告周广站、王爱英各半承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王 飞审 判 员  陈文丽人民陪审员  杨秀兰二〇二〇年二月二十一日书 记 员  陈文渊附：相关法律条文最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，……。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。