南昌铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）赣7101行初98号原告新建区吉锦会所，经营场所：江西省南昌市新建区长堎镇长堎大道222号，统一社会信用代码：92360122L441080590。经营者程应团，男，1965年11月21日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。委托代理人陈晶，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601201711268034。委托代理人余纪富，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601201610179910。被告南昌市新建区文化广电新闻出版旅游局，住所地江西省南昌市新建区礼步湖大道208号，统一社会信用代码：11360122723900344Q。主要负责人魏红红，该局局长。委托代理人夏连云，该局工作人员。委托代理人马保军，江西锦成律师事务所律师，执业证号：13601201010727366。原告新建区吉锦会所（以下简称吉锦会所）不服被告南昌市新建区文化广电新闻出版旅游局（以下简称新建文广局）不予行政许可一案向本院提起行政诉讼，本院于2020年1月10日立案后，于1月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年2月28日公开开庭审理了本案。原告吉锦会所委托代理人陈晶、余纪富，被告新建文广局出庭负责人盛明义及委托代理人夏连云、马保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告新建文广局于2019年9月17日作出新娱许不决字（2019）第04号《不予行政许可决定书》（以下简称不予许可决定），决定不向吉锦会所颁发娱乐经营许可证。原告吉锦会所诉称，原告与德勤（江西）置业有限公司（以下简称德勤置业）签订房屋租赁合同，房屋产权性质为商用，租赁期限为2011年4月至2022年3月，租赁用途为休闲娱乐。后原告将租赁商铺用于音乐会所经营，并依法取得了娱乐经营许可证。2019年4月30日，原告向被告提交续办娱乐经营许可证的申请。在原告已提起办证申请的情况下，2019年5月10日，被告向原告下达《责令改正通知书》，要求原告立即前往被告处续办娱乐经营许可证。2019年8月12日，被告向原告送达《不予行政许可申请受理通知书》，告知不予受理原告的办证申请。原告认为被告的行政行为没有事实和法律依据，于2019年8月提起行政诉讼。起诉后，被告又告知原告可以撤销《不予行政许可申请受理通知书》并受理了原告的申请。2019年9月17日，被告作出不予许可决定。原告认为，被告在原告提交申请后又责令原告办理续期，在原告提交材料后又作出不予受理通知，在原告起诉后又撤销不予受理通知，在受理原告的申请后又作出不予行政许可的决定。被告的行政行为多次前后矛盾，没有事实和法律依据。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求：1.撤销被告新建文广局作出的不予许可决定；2.判令被告作出准予行政许可决定并向原告颁发娱乐经营许可证；3.本案诉讼费由被告承担。原告吉锦会所向本院提交以下证据以支持其诉讼主张：第一组证据：原告营业执照及经营者身份证复印件、被告信息，用以证明原、被告主体身份；第二组证据：原告经营者与德勤置业于2011年3月31日签订的房屋租赁合同、建设用地规划许可证、长堎大道198号的土地使用权证及房屋所有权证、娱乐经营许可证，用以证明原告与德勤置业签订房屋租赁合同，租赁期限为2011年4月至2022年3月，租赁用途为休闲娱乐；第三组证据：原告于2019年4月30日所作的申请报告、被告作出的《责令改正通知书》《不予行政许可申请受理通知书》及不予许可决定，用以证明原告经营证件齐全，于2019年4月30日向被告申请办理娱乐经营许可证，被告于2019年5月10日责令原告办理延续，在原告办理延续后又不予受理，在受理后又不予许可，前后行为矛盾。被告新建文广局辩称：1.被告作出不予许可决定程序合法。被告于2019年8月27日受理原告提出的颁发娱乐经营许可证的申请，并于同日向原告邮寄了行政许可申请受理通知书和行政许可申请材料补正告知书。2019年8月29日，被告收到原告的补正材料。2019年9月17日，被告作出不予许可决定，并向原告送达；2.被告作出不予许可决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。原告向被告提交的《检测报告》显示吉锦会所位于居民楼下面，与二栋居民楼相连，《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》显示该建筑名称为“长富星宫住宅小区”，地址为长堎大道222号，建筑层数为地上14层，吉锦会所使用的为地上1-2层。被告向南昌市新建区地名办公室调取的新建区长堎大道222号房屋居住资料显示，长堎大道222号1栋、2栋的1-2层为店面，3-14层每层为4套住宅，均有居民居住。2019年9月5日，被告工作人员前往长富星宫小区进行调查，经调查核实房屋属居民住宅，水电费均按居民住宅价格缴纳，每套房屋均有独立厨房，并且通有管道天然气。2019年9月6日，被告工作人员前往吉锦会所进行实地检查，核实吉锦会所所在房屋总层数为地上14层，吉锦会所位于地上1-2层，面积2000平方米，安全出口6个，其南北两端分别是长富星宫小区1栋（B栋）、2栋（A栋），吉锦会所所在房屋和长富星宫小区1栋（B栋）、2栋（A栋）属于连体建筑，长富星宫小区属于有物业管理的封闭住宅小区，吉锦会所位于居民楼下面，在居民住宅区内。根据《娱乐场所管理条例》第七条和《娱乐场所管理办法》第六条的规定，被告决定不向吉锦会所颁发娱乐经营许可证。3.被告于2019年5月31日作出《关于注销部分娱乐场所行政许可决定书》，注销了吉锦会所等24家娱乐场所的娱乐经营许可证，并通过EMS邮寄给原告，原告在收到该决定书后，既未提出行政复议，也未提起行政诉讼。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告新建文广局向本院提交了以下证据支持其答辩意见：第一组证据：行政许可申请受理通知书、行政许可申请材料补正告知书、邮政快递单及寄递事业部证明、行政许可申请材料收件凭证，用以证明被告于2019年8月27日重新受理原告提出的设立歌舞娱乐场所申请，并书面告知原告需要补正的材料；第二组证据：江西三科检测有限公司出具的《检测报告》《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，用以证明原告所在建筑名称为长富星宫住宅小区，地址为长堎大道222号，建筑层数为14层，其使用的为地上1-2层，位于居民楼下面，与二栋居民楼属连体建筑；第三组证据：《长堎镇长堎大道222号1栋、2栋居住情况》，用以证明长富星宫住宅小区的2栋建筑物的3-14层为居民住宅，原告所在的1-2层房屋为店面；第四组证据：被告工作人员对长富星宫小区住户所作询问笔录5份、娱乐场所设立实地检查表、实地检查照片8张，用以证明原告所在房屋和长富星宫小区1栋、2栋属于连体建筑，长富星宫小区属于有物业管理的封闭小区，房屋产权性质虽然为公寓，但房屋户型与普通住宅没有区别，均有独立厨房，已接入管道天然气，用电按国家电网居民价格收取，用水按自来水公司二次供水价格收取；第五组证据：《关于注销部分娱乐场所行政许可决定书》、邮政快递单及查询单，证明被告于2019年5月31日注销了原告的娱乐经营许可证，并送达给原告。第六组证据：不予许可决定书、邮政快递单及查询单，用以证明被告的行政行为。经庭审质证，原告对被告提交的第一组三性无异议；对第二组证据真实性无异议，但认为无法证明长富星宫小区为居民住宅楼；对第三组证据三性提出异议，认为没有提供产权凭证，不能证明该建筑3-14层为居民住宅；对第四组证据中的询问笔录三性提出异议，认为没有附被调查人身份证明及产权证明，没有提供水电缴费凭证，不能证明该建筑3-14层为居民住宅；对第四组证据中的其他证据真实性无异议；对第五组、第六组证据真实性无异议，但认为被告在作出决定前，未组织听证，未听取原告的陈述及申辩。被告对原告提交的第一组证据三性无异议；对第二组证据中的娱乐经营许可证真实性无异议，但有效期仅至2018年10月1日，之后原告不再具有开业资格；其他证据未提供原件，合法性和关联性有异议，且建设用地规划许可证中项目名称是酒店、公寓，属商住两用性质；对第三组证据三性无异议，但对证明目的提出异议，认为长富星宫已经通天然气，实际成为居民住宅，被告作出不予许可决定具有法律依据。本院对上述证据认证如下：各方对真实性无异议的证据，能够相互印证证明本案事实，本院予以采信。关于原告对被告提交的《长堎镇长堎大道222号1栋、2栋居住情况》和询问笔录真实性合法性的异议，因《长堎镇长堎大道222号1栋、2栋居住情况》系被告从南昌市新建区地名办公室调取，询问笔录有被询问人姓名、住址与联系电话，且《长堎镇长堎大道222号1栋、2栋居住情况》中居住人员与询问笔录中的被询问人能够互相印证，原告亦未提供证据反驳，故可予认定。关于当事人提出的对证据关联性和证明目的的异议，将在本院认为部分予以分析。经审理查明，2011年10月11日，原告吉锦会所注册成立，类型为个体工商户，经营者为程应团，经营场所为南昌市新建区长堎镇长堎大道222号。2016年9月21日，原告取得编号360122160013的娱乐经营许可证，有效期为2016年10月2日至2018年10月1日。该许可证注明“许可证有效期届满前30日内办理延续，有效期届满未延续的将依法予以注销”。2019年4月22日，被告向原告送达拟注销娱乐经营许可证公告。2019年4月30日，原告向被告提交了娱乐经营许可证延续申请。2019年5月10日，被告向原告下达（新）文改字（2019）第34号《责令改正通知书》，告知原告的娱乐经营许可证有效期满未延续，责令原告立即前往被告处办理娱乐经营许可证延续。2019年5月31日，被告作出新文广版旅字（2019）18号《关于注销部分娱乐场所行政许可决定书》，以“未按照《中华人民共和国行政许可法》第五十条和《娱乐场所管理办法》第十七条要求进行管理，行政许可有效期届满未延续”为由，注销了原告吉锦会所等24家娱乐场所的娱乐经营许可证，并邮寄给原告，原告在收到该决定书后，既未提出行政复议，也未提起行政诉讼。后原告向被告提交设立歌舞娱乐场所的行政许可申请，被告于2019年8月12日作出新娱字（2019）第04号《不予行政许可申请受理通知书》，以“长堎镇长堎大道222号1栋、2栋楼原规划的公寓房实际已变为居民住宅……不符合娱乐场所选址开办条件”为由，不予受理行政许可申请。原告不服，提起诉讼，后撤诉。2019年8月27日，被告决定受理原告的申请，并向原告下达行政许可申请材料补正告知书。2019年8月29日，原告向被告提交《检测报告》《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》等相关补正材料。被告向南昌市新建区地名办公室调取《长堎大道222号1栋、2栋居住情况》后，于2019年9月5日前往长富星宫小区，对1栋、2栋部分居民进行调查询问，了解到1栋、2栋房屋已接入管道天然气，用电按国家电网居民价格收取，用水按自来水公司二次供水价格收取，并制作了询问笔录。2019年9月6日，被告前往原告处进行实地检查并制作实地检查表，认定吉锦会所位于居民楼下面，在居民住宅区内。2019年9月17日，被告向原告作出不予许可决定。原告不服，起诉至本院，要求判如所请。另查明，吉锦会所所在长堎大道222号长富星宫小区（大厦）为商服用地，其1栋（B栋）、2栋（A栋）的建筑层数为地上14层，以地上第1-2层商铺（为原告经营场所）相连，第3-14层为公寓，每层4户，1、2栋各有46户，现有居民在内居住。本院认为，根据《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”、第九条“娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”的规定，被告新建文广局作为新建区文化主管部门，对于辖区内娱乐场所的经营许可申请，具有作出处理的法定职权。娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。国家为了保障娱乐场所的健康发展，对娱乐场所的设立地点进行了限制。《娱乐场所管理条例》第七条第一款规定“娱乐场所不得设在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围；（三）车站、机场等人群密集的场所；（四）建筑物地下一层以下；（五）与危险化学品仓库毗连的区域。”《娱乐场所管理办法》第六条规定：“娱乐场所不得设立在下列地点：（一）房屋用途中含有住宅的建筑内；（二）博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（三）居民住宅区；……”。本案的争议焦点为：一、原告吉锦会所所在长富星宫小区是否允许设立娱乐经营场所；二、被告作出《不予许可决定》程序是否合法。关于焦点一本院认为，鉴于社会的发展变化，房屋规划用途与房屋实际用途可能会存在不一致的情形。在娱乐经营场所的设立地点有明文限制的情况下，不应囿于房屋的规划用途，而应按照房屋的实际用途来确定是否许可设立娱乐经营场所。本案中长富星宫小区1栋、2栋房屋的3-14层房屋即是如此。长富星宫所在土地被规划为商服用地，所建房屋使用性质为公寓，现经被告调查已接入管道天然气，用电按国家电网居民价格收取，用水按自来水公司二次供水价格收取，已有居民实际久居在此，参照《文化部关于贯彻执行中若干问题的意见》（文市发〔2006〕31号）第二条规定“新批准的娱乐场所不得设立在居民住宅楼内（含商住两用楼），不得设立在博物馆、图书馆内和被核定为文物保护单位的建筑物内，不得设立在居民住宅区内……”的规定，长富星宫小区1栋、2栋房屋为商住两用，已有居民居住，实际用途已含有住宅性质，故不能设立娱乐经营场所。原告认为其于2019年4月30日已向被告提交延续申请，在申请条件和相关法律法规未变化的情况下，应向原告颁发娱乐经营许可证。本院认为，被告已于2019年5月31日注销了原告原先办理的娱乐经营许可证。注销行为非本案审理的范围。故，原告关于所在土地被规划为商服用地，长富星宫小区为公寓，不属于居民住宅，应准许原告在此经营娱乐场所的意见本院不予支持。关于焦点二原告提出，被告作出不予许可决定未举行听证，未保障原告的陈述和申辩权。本院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”、《娱乐场所管理条例》第十条“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行”、《中华人民共和国行政许可法》第四十六条“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”及《娱乐场所管理办法》第十二条“文化主管部门受理申请后，应当对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查。符合条件的，应当在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，并依法组织听证”的规定，只有经文化主管部门对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查，认为符合法定条件，可能作出准许行政许可决定，该决定直接关系他人重大利益的情况下，才进行公示和组织听证，告知利害关系人，听取申请人、利害关系人的意见。而新建文广局经过现场勘查后，即认定吉锦会所的申请不符合法定条件，故没有必须组织听证的法定程序要求。且被告在不予行政许可申请受理通知书中已明确告知“长堎镇长堎大道222号1栋、2栋楼原规划的公寓房实际已变为居民住宅……不符合娱乐场所选址开办条件”，故原告在本次申请前已明知被告的认定依据。被告在不予许可决定中已说明理由，并告知原告享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，符合《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”的规定。故，被告作出不予许可决定程序合法。吉锦会所关于新建文广局未组织听证、程序违法的主张无法律依据，本院不予支持。综上，原告申请不符合《娱乐场所管理条例》第七条、《娱乐场所管理办法》第六条的规定。被告根据调查、询问、实地检查确定的事实，作出不予许可决定，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告新建区吉锦会所的诉讼请求。案件受理费50元(原告已预交)，由原告新建区吉锦会所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。审 判 长 徐莉莉审 判 员 曾 勇审 判 员 祁 雯二〇二〇年二月二十八日法官助理 李伟红书 记 员 吴 堃附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。