成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初15173号 原告：成都市人力资源管理有限公司，住所地：成都市金牛区二环路北一段**营门口劳动保障大厦**。 法定代表人：侯晓萍，总经理。 委托诉讼代理人：杨成生，男，1958年12月17日出生，汉族，住成都市成华区。 被告：蔡东波，男，1984年12月4日出生，汉族，住成都市青羊区。 第三人：四川中移通信技术工程有限公司，，住所地：成都市温江区柳城凤溪大道中段** 法定代表人：唐建华，总经理。 委托诉讼代理人：张丽莎，女，1966年3月13日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：代奔，男，1986年10月11日出生，汉族，住四川省富顺县。 原告成都市人力资源管理有限公司(以下简称：“人力资源公司”)与被告蔡东波、第三人四川中移通信技术工程有限公司（以下简称：“中移通信公司”）劳动争议一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用简易程序，由审判员黄曦独任审判，公开开庭进行了审理。原告人力资源公司的委托诉讼代理人杨成生、被告蔡东波、中移通信公司的委托诉讼代理人张丽莎、代奔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告人力资源公司向本院提出诉讼请求：1、不向蔡东波支付2019年5月工资3295.82元；2、不向蔡东波支付解除劳动关系赔偿金79819.68元。事实和理由：人力资源公司与蔡东波建立的是劳务派遣式的劳动关系，因蔡东波旷工、严重违反了用工单位（第三人）的规章制度，被用工单位依法退回。人力资源公司依据《劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第六十五条与蔡东波解除劳动关系，有理有据、程序合法，不应当向蔡东波支付赔偿金。蔡东波2019年5月因休病假、旷工，根据用工单位的制度、应发放的工资，公司代扣应由个人承担的社保费、住房公积金后，已发给了蔡东波，不应再发。青羊区劳动人事争议仲裁委员会没有查明事实，错误将不属于工资的补贴算作工资，裁决人力资源公司向蔡东波支付高额赔偿金，又另裁决人力资源公司再向蔡东波支付2019年5月的工资3295.82元。人力资源不服，起诉至本院处理。 被告蔡东波辩称，蔡东波2007年5月1日开始一直服务于中移通信公司，工作勤勤恳恳，在人力资源公司违法解除劳动关系前，蔡东波在中移通信公司成都网络维护中心青羊片区从事综合维护工作。2019年5月5日蔡东波向中移通信公司成都网络维护中心青羊片区综合室工作人员何君艳请假，5月6日8时42分中移通信公司成都网络维护中心青羊片区副主管代奔电话通知蔡东波到办公室做表，到了办公室，由于副主管代奔安排蔡东波去做合署办公，前提是必须写保证书，如甲方投诉，就叫蔡东波辞职，当时蔡东波不同意写。在工作争论中，代奔抓住这蔡东波的衣领，把蔡东波甩到墙上，胳膊撞在墙上，当时蔡东波没有动手，蔡东波怕再次挨打，当时打了110，民警把蔡东波和中移通信公司成都网络维护中心青羊片区副主管代奔及张苗（代奔和张苗是同学），带到派出所。因为办公室有摄像头，代奔拿出手机来向民警看了蔡东波和代奔肢体冲突录像，民警看了，确实是蔡东波讲的那样，民警说：蔡东波系受害者，经过民警调解，蔡东波要求代奔用办公网eip系统发快文给各个总公司和分公司老总向蔡东波赔礼道歉，代奔当时表态没问题。到现在代奔都没有赔礼道歉。在青羊区劳动仲裁庭上打人代奔也是承认的，有庭审笔录。5月11日，蔡东波到派出所补回执单，由于蔡东波旧病复发，5月7日蔡东波去省人民医院检查病情，因5月6日，蔡东波与青羊片区副主管代奔发生冲突，蔡东波胳膊淤青疼痛，5月8日到医院检查，5月10日中移通信公司成都网络维护中心青羊片区何君艳在QQ上叫蔡东波把三天病假补起，5月10日蔡东波当天去办公室和中移通信公司成都网络维护中心青羊片区负责人肖灵谈工作事宜和请假事宜。蔡东波在人力资源公司违法解除合同之前，蔡东波在中移通信公司辛辛苦苦工作12年，落下一身病，没有功劳也有苦劳。因为蔡东波5月6日挨打及旧病新伤，5月10日当天蔡东波向中移通信公司成都网络维护中心青羊片区负责人肖灵申请年休假（蔡东波18年都没有休年休假了），当时中移通信公司成都网络维护中心青羊片区肖灵当场告知蔡东波：“叫蔡东波把10天年休假整起，我给你签字”。蔡东波向中移通信公司提交了年休假。5月27日9时21分，中移通信公司成都网络维护中心青羊片区综合室工作人员黄静打电话说：蔡东波，你上周旷工5天，按照公司规定要求你办理离职手续。蔡东波当场说休了年休假的，10时11分中移通信公司成都网络维护中心青羊片区综合室工作人员文小慧打电话来说：蔡东波，通知你到办公室办离职手续或自己去找人力资源室。蔡东波当场回答说为啥办离职手续？请了年休假的。2019年5月27日，中移通信公司向成都市人力资源管理有限公司出具《退工函》，《退工函》载明：现蔡东波同志于5月5日、6日旷工，5月10日旷工，5月20日至今，一直未到中心上班严重失职，已严重违反公司规章制度。在2019年5月31日没有经蔡东波同意情况下，人力资源公司单方面违法解除劳动关系。蔡东波作为丈夫和父亲是家庭收入主要来源，突然没有工作，让本来就困难的家庭陷入困境，蔡东波为此受着巨大精神压力。人力资源公司的行为侵犯了蔡东波的合法权益。为此2019年7月23日蔡东波向青羊区劳动仲裁委员会申请仲裁，并在9月23日庭上对有些证据进行了质证，有庭审笔录。10月28日青羊区劳动仲裁委员会作出裁定：人力资源公司单方解除蔡东波之间的劳动关系违法，赔偿给蔡东波总金额83115.5。在裁决书上算的是实发工资和奖金，但是劳动法规定用人单位单方违法解除劳动关系，赔偿金应该是应发工资加奖金加电话补贴，三项综合106499.76元。为此蔡东波请法院公正判决。 第三人中移通信公司述称，蔡东波的病假3天，5月7-9日有病假条，中移通信公司在考勤表上也是做的病假，5月13日-17日蔡东波的考勤上也是年休假，蔡东波在5月20日-24日，5天没有假条，中移通信公司认为蔡东波是旷工，中移通信公司认为蔡东波违反了中移通信公司的考勤管理规范的第4.2条，连续旷工5天或者连续12个月累计旷工5天以上者，视为严重违纪，公司有权解除劳动合同。蔡东波5月份的工资，中移通信公司根据考勤管理办法，中移通信公司对十年不满20年的按80%的基本薪金发放，基本薪金为1000元。蔡东波扣除了五险一金剩余30元，中移通信公司不是非法解除劳动合同，中移通信公司是用工单位，蔡东波是与人力资源公司建立劳动关系，与中移通信公司是劳动派遣关系。 本院经审理认定事实如下：2008年1月1日，人力资源公司与蔡东波签订《劳动合同》，约定：“合同期限从2008年1月1日起至2009年12月31日止，担任成都通信建设工程局工程十二处施工、资料管理岗位，不定时工作制度。每月工资按650元执行。”2014年7月23日，蔡东波与人力资源公司签订《劳动合同变更协议》，约定：“将蔡东波派遣至中移通信公司提供劳务服务，工作地点成都市，工作岗位综合维护。”2017年12月20日，蔡东波与人力资源公司签订《劳动合同》，约定：“无固定期限：自2018年1月1日起至法定的终止条件出现时止。维护岗位工作，工作地点：成都地区。综合计算工时制。月工资为1500元。工作岗位及工作地点，随公司承接业务地点的变化而变更。”2019年5月4日，蔡东波向中移通信公司员工何君艳发送qq消息，内容为：“我明天有事，请假，给代奔说了。”何君艳回复：“你给领导说了就行，不用给我说了哈。”2019年5月5日，蔡东波未到岗上班。2019年5月6日上午，蔡东波与中移通信公司员工代奔发生肢体冲突，蔡东波在2019年5月6日下午未再到岗上班。2019年5月6日，蔡东波凭四川省人民医院出具的医嘱（诊断：腹痛待诊。治疗建议：1、腹部彩超；2、休息三天）向中移通信公司申请在2019年5月7日至2019年5月9日休病假，中移通信公司同意了蔡东波在2019年5月7日至2019年5月9日休病假。2019年5月10日，蔡东波到中移通信公司申请在2019年5月13日至2019年5月17日期间休年休假，中移通信公司同意了蔡东波在2019年5月13日至2019年5月17日期间休年休假。蔡东波在请2019年5月13日至2019年5月17日年休假时，先是填写了一张2019年5月13日至2019年5月24日的请假条，后又将该请假条划掉，在被划掉的请假条背面书写了一张2019年5月13日至2019年5月17日的请假条，后凭该请假条向中移通信公司申请休年休假。2019年5月27日，成都中医药大学附属医院为蔡东波出具《病情证明》，其上载明：“诊断：1、肝胆结节性质待查；2、胆囊息肉。医嘱及建议：1、休息三天；2、门诊或住院进一步明确原因。”2019年5月27日，蔡东波向中移通信公司的工作人员文小会发送qq消息，要求在2019年5月27日至2019年5月30日请病假。文小会回复：“你给请假没有用了，你现在请假找中心人力室。”2019年5月27日，中移通信公司作出《退工函》，并将《退工函》发送给人力资源公司。《退工函》的内容为：“蔡东波2007年9月1日由人力资源公司派遣到中移通信公司工作。现因蔡东波于今年5月5日、5月6日、5月10日、5月20日至今旷工，已严重违反了公司规章制度。现根据《劳动合同法》第六十五条规定将蔡东波退回人力资源公司。”2019年5月31日，人力资源公司在经人力资源公司工会同意后，向蔡东波发送了《解除劳动关系通知》，《解除劳动关系通知》内容为：“蔡东波于2007年9月1日与人力资源公司建立劳动关系，并由公司安排到中移通信公司工作。现因蔡东波本人原因，公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定，解除与该同志的劳动关系，并自2019年5月31日起终止工作；社保关系于2019年6月30日终止。”蔡东波于2019年5月31日收到了该《解除劳动关系通知》。2019年7月23日，蔡东波向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：“1、裁决人力资源公司单方解除劳动合同违法；2、裁决二被申请人负连带责任，支付蔡东波2019年5月工资4187.58元及因欠工资的赔偿金4187.58元，合计8275.16元；3、裁决二被申请人负连带责任，支付申请人经济赔偿金100501.92元（按工作年限12年，月均工资4187.58元）。”2019年10月28日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决如下：“1、确认人力资源公司单方解除与蔡东波之间的劳动关系违法；2、人力资源公司于本裁决书生效后十日内向蔡东波支付2019年5月工资3295.82元；3、人力资源公司于本裁决书生效后十日内向蔡东波支付违法解除劳动关系的赔偿金79819.68元；4、驳回蔡东波的其他仲裁请求”。人力资源公司对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至本院。 另查明，人力资源公司最近十二个月通过银行转账方式向蔡东波的邮政储蓄银行工资卡发放工资金额如下：2018年6月1463.68元、2018年7月2288.37元、2018年8月1867.82元、2018年9月2367.82元、2018年10月2667.82元、2018年11月3667.82元、2018年年终奖2949.97元、2018年12月1867.82元、2019年1月1981.70元、2019年2月1981.70元、2019年3月2081.70元、2019年4月1981.70元、2019年5月30元，其中2019年5月发放的金额是按应发1013.30元减去代扣社会保险395.3元，再减去代扣公积金588元后得出。中移通信公司通过银行转账方式向蔡东波的建设银行卡发放资金如下：“2018年3月奖金9元、2018年4月奖金814元、2018年5月奖金200元、2018年8月奖金2088元、2018年9月奖金1004元、2018年10月奖金1383元、2018年11月奖金376元、2018年12月奖金1204元、2019年1月奖金523元、2019年1月车贴400元、2019年2月车贴400元、2019年2月奖金128元、2019年3月车辆补贴350元。”中移通信公司制定的《考勤管理规范》，其中4.2.2.2条为：“员工旷工半天及以上停发当月全部月绩效奖，且每天扣发当月基本薪金与现金补贴两者之和的20%，直到扣完为止”，4.2.2.4条为：“连续旷工5天及以上或连续12个月累计旷工15天及以上者，视为严重违纪，公司有权解除劳动合同。”中移通信公司于2019年5月6日在微信工作群中发送了该《考勤管理规范》。 庭审中，中移通信公司述称：“蔡东波2019年5月的工资构成为基本薪金1000元+年功工资45元+绩效奖金1920元+补发2019年1月至5月年功工资25元+工资增减5元=2995元。但蔡东波在2019年5月病假3天、旷工8天，故应扣除病假期间基本薪金1000元/21.75天×（1-80%）×3天=27.59元，扣除病假期间绩效奖金1920元/21.75×3天=264.83元，扣除旷工期间基本薪金1000元×8天×2×20%=3200元。因按前述标准扣发工资后，不足以支付代扣的社会保险费395.30元和住房公积金588元，故按代扣的五险一金983.3元（社会保险费395.30元+住房公积金588元）和补发2019年1月至5月年功工资25元以及工资增减5元之和，共计1013.3元发放，扣除代缴的五险一金983.3元后，实际通过银行转账发放30元。”蔡东波述称：“蔡东波不清楚中移通信公司规定几点上班。2019年5月10日，蔡东波于中午1点到岗上班，下午4点领导就让蔡东波走，因为当时公司让蔡东波与领导商谈经济补偿金，但蔡东波就走了，没有领经济补偿金。”蔡东波向本院出示了2018年7月至2019年5月的工资明细，其中实发工资与前述人力资源公司向蔡东波转账的金额一致，而未扣除社会保险费、公积金前的应发金额分别为：“2018年6月2560.86元、2018年7月3385.55元、2018年8月2965元、2018年9月3465元、2018年10月3765元、2018年11月7765元、2018年12月2965元、2019年1月2965元、2019年2月2965元、2019年3月3065元、2019年4月2965元、2019年5月1013.3元”人力资源公司、中移通信公司均对蔡东波出示的该工资表不持异议。 上述事实有身份证、工商登记信息、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、劳动合同、劳动合同变更协议、qq聊天记录、四川省人民医院出具的医嘱、病情证明、请假条、退工函、解除劳动关系通知、人力资源公司工会的回复、考勤管理规范、微信群聊天记录、工资表以及原、被告的当庭陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，本院将本案争议焦点作如下处理： （一）人力资源公司解除与蔡东波劳动合同合法性的认定。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，因蔡东波从2019年5月20日开始未到岗上班，直至2019年5月24日，蔡东波已经连续5个工作日旷工，蔡东波也因旷工被中移通信公司退工，蔡东波的行为应属严重违反单位规章制度，故人力资源公司在经工会同意后解除与蔡东波劳动合同的行为合法。蔡东波辩称其是经中移通信公司成都网络维护中心青羊片区的负责人肖灵同意后在2019年5月20日至2019年5月24日期间休年休假，并向本院出示了一段现场谈话录音。就蔡东波的该辩论意见，因蔡东波出示的谈话录音无法核实是与肖灵的谈话，且即使是蔡东波与肖灵的谈话，肖灵也是让蔡东波书写一张10天的请假条后，再由肖灵签字，并不代表肖灵作出前述陈述后，蔡东波的请10天年休假的程序续即履行完毕。事实上，蔡东波在书写了一张10天的请假条（2019年5月13日至2019年5月24日，不含休息日）后，又将10天的请假条划掉，重新提交了一张5天的请假条（2019年5月13日至2019年5月17日，不含休息日），蔡东波最终未向中移通信公司申请在2019年5月20日至2019年5月24日期间休年休假，本院不予采纳蔡东波的该辩论意见。 （二）关于人力资源公司是否应支付蔡东波违法解除劳动关系的赔偿金的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因人力资源公司并未违法解除与蔡东波的劳动合同，故人力资源公司不应向蔡东波支付违法解除劳动合同的赔偿金。 （三）关于人力资源公司是否应支付蔡东波2019年5月的工资差额3295.82元的问题。 因根据蔡东波的工资表，蔡东波在2018年6月至2019年4月期间的应发工资平均数为（2018年6月2560.86元+2018年7月3385.55元+2018年8月2965元+2018年9月3465元+2018年10月3765元+2018年11月7765元+2018年12月2965元+2019年1月2965元+2019年2月2965元+2019年3月3065元+2019年4月2965元+2018年8月奖金2088元+2018年9月奖金1004元+2018年10月奖金1383元+2018年11月奖金376元+2018年12月奖金1204元+2019年1月奖金523元+2019年2月奖金128元）÷11个月=3794.78元，故本院对蔡东波2019年5月的应发工资在扣除旷工、病假工资前按3794.78元计算。对中移通信公司向蔡东波发放的车贴，因蔡东波并未向本院举证证明车贴属于常规性待遇，中国移通信公司主张车贴为报销的交通费更具有可能性，故本院不将车贴计入后再计算应发工资平均数。对是否应计发蔡东波2019年5月5日工资的问题，因蔡东波出示的与何君艳的qq聊天记录显示，何君艳已告知蔡东波应向领导请假，而蔡东波未举证证明其已按程序在2019年5月5日请假，且即使蔡东波在2019年5月5日请假，蔡东波也是请的事假，不能证明是蔡东波请的是年休假等应计发工资的假，故人力资源公司有权扣发2019年5月5日的工资174.47元（3794.78元÷21.75天×1天）。对是否应计发蔡东波2019年5月6日工资的问题，因蔡东波在当天上午上班，下午未到岗，属于旷工半天，故人力资源公司有权扣发2019年5月6日半天的工资87.24元（3794.78元÷21.75天×0.5天）。对2019年5月7日至2019年5月9日的工资，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”的规定，因蔡东波休病假，对该3天本应发放的523.42元（3794.78元÷21.75天×3天），人力资源公司有权按196.41元（成都市最低工资标准1780元÷21.75天×3天×80%）发放，即人力资源公司有权扣发2019年5月7日至2019年5月9日的工资327.01元（523.42元-196.41元）。现人力资源公司只扣除蔡东波病假期间工资292.42元（27.59元+264.83元）符合规定，本院按292.42元认定扣发病假期间的工资。对2019年5月10日的工资，因2019年5月10日蔡东波到了单位请假，蔡东波自述其当日是13：00到单位，16:00离开单位，故人力资源公司有权扣发2019年5月10日半天的工资87.24元（3794.78元÷21.75天×0.5天）。对2019年5月20日至2019年5月24日的工资，因蔡东波在该期间旷工，故人力资源公司有权扣发该5天工资872.36元（3794.78元÷21.75天×5天）。对2019年5月27日至2019年5月31日的工资，根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，因该期间为蔡东波待岗期间，且在第一个工资支付周期内，故该期间的工资不应扣发。综上，人力资源公司应支付蔡东波2019年5月工资1327.75元（3794.78元-174.47元-87.24元-292.42元-87.24元-872.36元-社会保险及公积金代扣代缴983.3元+补发2019年1月至5月年功工资25元+工资增减5元）。 （四）关于人力资源公司是否应支付蔡东波欠付工资的赔偿金的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，因蔡东波并未举证证明劳动行政部门曾责令人力资源公司支付拖欠的工资，故本案不符合由人力资源公司支付赔偿金的条件，人力资源公司不需向蔡东波支付欠付工资的赔偿金。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第八十五条、第八十七条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条之规定，判决如下： 一、成都市人力资源管理有限公司单方解除与蔡东波之间劳动关系的行为合法； 二、成都市人力资源管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向蔡东波支付2019年5月的工资差额1327.75元； 三、成都市人力资源管理有限公司不向蔡东波支付违法解除劳动关系的赔偿金及欠付工资的赔偿金； 四、驳回成都市人力资源管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，成都市人力资源管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄曦 二〇二〇年二月十七日 书记员  王竹