广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申11152号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：苏州新宏博智能科技有限公司。住所地：江苏省苏州工业园区。法定代表人：邓洪波，董事长。委托诉讼代理人：李朝晖，湖南芙蓉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东盈嘉科技工程发展股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：孙滔，总经理。第三人：中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司。住所地：广东省梅州市。负责人：许耀顺，总经理。再审申请人苏州新宏博智能科技有限公司（下称新宏博公司）因与被申请人广东盈嘉科技工程发展股份有限公司（下称盈嘉公司）、第三人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司（下称中国移动梅州分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终2917号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月23日立案受理，并依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。新宏博公司提出再审请求：1、撤销广州市中级人民法院（2018）粤01民终2917号民事判决及广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初1号民事判决；2、判令盈嘉公司立即向新宏博公司支付货款46.4万元及违约金10.26万元，共计56.66万元（违约金按拖欠货款金额的每日万分之二点一计算，自2014年2月1日暂计算至2016年12月20日，此后的违约金一并在请求范围之内，计算至实际支付日完毕为止）；本案一审、二审诉讼费、财产保全费由盈嘉公司承担。事实和理由如下：一审、二审判决认定事实错误，导致判决适用法律错误。（一）二审法院对所归纳的两个焦点问题的事实认定错误。1、盈嘉公司显然是怠于向第三人主张货款，二审判决认定“根据采购合同的约定，新宏博公司以盈嘉公司的名义履行施工合同，且新宏博公司负责与梅州移动相关部门的沟通协调。可见，新宏博公司有能力与梅州移动进行沟通”是片面的。在再审申请人与盈嘉公司签订《移动基站电能采集项目电能采集设备采购项目采购合同》（下称《采购合同》）中表述的是“乙方在项目交付全过程以甲方名义出现，负责与梅州移动相关部门的沟通协调，甲方仅负责该项目商务上的沟通”，再审申请人与第三人沟通范围是在“交付全过程”，指的是再审申请人的员工在安装、交付过程中以盈嘉公司的名义出现，为的是避免第三人发现盈嘉公司委托他人进行安装工作，事实上，再审申请人也是根据盈嘉公司的指示在指定地点进行交付安装，从未主动与第三人进行过任何联系（从盈嘉公司与第三人签订的《梅州移动2013年基站电能采集项目施工合同》（下称《施工合同》）可看出，联系人为盈嘉公司员工杨霖，第三人也向该联系人的电子邮箱发送相关联系函）；且《采购合同》明确了盈嘉公司负责与第三人进行“商务上的沟通”，显然指的就是货款催收等相关事项，而盈嘉公司未能尽到催收的义务。2、二审判决认为“也没有证据显示梅州移动尚未向盈嘉公司支付款项是由于盈嘉公司怠于与梅州移动沟通，怠于向梅州移动主张货款的结果”是对于举证责任的分配错误，导致对事实的认定出现偏差。怠于行使权利与义务的举证责任不应当由再审申请人举证，再审申请人无法也不可能提交证据证明盈嘉公司的消极事实（消极事实本身是无法直接证明的），该举证责任应当由否定该消极事实的盈嘉公司向法院提交其有向第三人主张过权利的积极事实证据，而本案中盈嘉公司未能向法院提交任何证据证明其积极主张了权利，因此法院应当采信再审申请人关于盈嘉公司怠于向第三人主张货款的主张，认定盈嘉公司对于怠于主张货款导致付款条件迟迟无法实现。3、虽然《采购合同》约定的付款条件为第三人支付货款至盈嘉公司后7个工作日，但由于盈嘉公司怠于向第三人主张货款，长达3年时间未要求第三人支付剩余货款，致使再审申请人迟迟无法收回相关货款。因此，盈嘉公司的消极行为给再审申请人带了巨大损失，其合同目的无法实现，因此盈嘉公司应当向再审申请人支付剩余货款。（二）《采购合同》为买卖合同，合同的相对方为再审申请人与盈嘉公司，再审申请人只对盈嘉公司有交付货物及安装的义务，亦是根据盈嘉公司的指示进行交付及安装的工作。现在盈嘉公司以第三人认为安装调试未“全面”完成为由，不支付再审申请人的货款，而在如此长的周期里（《采购合同》于2013年11月1日签订，再审申请人于2013年12月22日完成交付货物的工作，再审申请人于2015年11月12日开具了发票，双方于2016年11月20日通过《企业对账函》再次确认了所欠货款），盈嘉公司从未要求再审申请人继续“全面”完成安装调试，显然是不符合常理的。如果真如盈嘉公司所说再审申请人未履行合同约定交付安装义务，为何其不要求再审申请人履行合同或者直接解除合同，反而盈嘉公司已经多次对所欠货款的金额予以了确认。这说明再审申请人已经履行完合同，安装调试未“全面”完成只是盈嘉公司与第三人为了否定再审申请人要求支付货款的诉讼请求的托词。（三）盈嘉公司与第三人主张再审申请人未完成全面安装调试的合同义务，以此拒绝支付剩余货款，该事实仅有第三人向盈嘉公司发出《关于梅州移动2013年基站电能采集项目的通知函》《关于梅州移动2013年基站电能采集项目开展情况的说明》，而第三人与本案有利害关系，其有强烈的拒付货款冲动（拒付货款对第三人有巨大利益），因此第三人的上述函件不能作为定案的依据。且在长达三年的交付时间内，第三人从未向再审申请人及盈嘉公司告知要求完成所谓剩余安装调试，直到再审申请人起诉后，在诉讼过程中才提交了上述函件，该函件证明力极低。同时根据第三人与盈嘉公司签订的《施工合同》“安装调试时间和地点：合同签订后40天内乙方应指派专业技术人员携带工具在甲方指定安装地点对货物完成安装调试工作；安装调试完成后试行180日后，甲方按乙方提供的产品说明书和相关技术规范对货物运行状况进行验收；验收合格的，甲方签署验收合格证书；验收不合格的，乙方应在5日内及时予以采取调换／修理或其他补救措施以使货物达到合格标准并再次验收”可知，对安装调试的时间是有明确规定的，绝非无休止的搁置；事实上，本案涉及的产品已经安装调试到位，并已经全部投入使用，但由于相关产品系安装在第三人控制的场所，再审申请人无法提供证据证明，如第三人及盈嘉公司认为安装调试未到位应当提供具体证据证明该事实，而不是仅仅通过第三人的几份说明来证明，因此二审法院如果认为相关货物是否已经被第三人投入使用是盈嘉公司支付剩余货款的前提，则该事实根据现有证据尚未查明。（四）二审判决虽然称付款条件尚未成就，但事实上已经完全剥夺了再审申请人收回剩余货款的权利。二审法院认为再审申请人有能力与第三人沟通，盈嘉公司无义务与第三人沟通，第三人则可以以合同相对性为由拒绝与再审申请人沟通，由此再审申请人的主张就陷入了一个死循环。同时，因为二审法院认为盈嘉公司没有怠于主张货款，因此连再审申请人通过另行诉讼直接向第三人行使代位诉讼的权利也被剥夺了。因此再审申请人事实上已经无法通过诉讼保护自身的合法权利了。为何只有再审申请人积极主张权利，因为只有再审申请人实实在在的有几十万元的资金投入，且已经开具了58万元的增值税专用发票，已经计入企业收入，除投入实际的资金外还需要另行承担一笔巨大的企业所得税；而盈嘉公司没有任何投入，且已经取得了11200元（127200元-116000元），同时还用58万元的增值税专用发票抵扣了企业收入；而第三人通过二审判决实际上已经无需支付几十万元的尾款了；更何况盈嘉公司还有大量业务需要第三人照顾，因此盈嘉公司怠于向第三人主张尾款就解释得通了。第三人中国移动梅州分公司答辩称：（一）原审法院认定第三人并非《采购合同》的合同主体正确。《采购合同》订立主体是新宏博公司与盈嘉公司，第三人并非合同主体。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”故上述合同只对新宏博公司、盈嘉公司具有法律约束力，对第三人无法律约束力。（二）由于新宏博公司未能提供证据证明其履行了涉案合同约定的义务，故原审法院认定盈嘉公司无须向新宏博公司履行支付剩余货款的义务正确。根据第三人提供的《关于梅州移动2013年基站电能采集项目的通知函》《关于梅州移动2013年基站电能采集项目开展情况的说明》以及第三人向盈嘉公司发送的电子邮件可知，盈嘉公司至今未完成《施工合同》约定的验收标准，即对该项目的货物全面完成安装、调试等相关工作、未能将相关数据成功接入第三人的能耗系统平台、尚未达到合同技术条款约定的相关要求。由于盈嘉公司提供的项目货物并未验收合格，因此第三人向盈嘉公司履行付款义务的条件尚不具备。并且第三人已通过发送电子邮件、书面通知函等方式多次告知盈嘉公司该项目未达到合同验收标准，同时要求盈嘉公司进行整改。但盈嘉公司均未予以配合，该货物亦由于未达初步验收条件，无法投入使用而被闲置。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，新宏博公司提出的再审请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回。本院经审查认为，本案系买卖合同纠纷。根据再审申请人新宏博公司的再审请求及理由，本案焦点问题是：盈嘉公司向新宏博公司支付余下货款的条件是否成就。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”经查，涉案《采购合同》约定，新宏博公司应指派专业技术人员携带工具在盈嘉公司指定安装地点对货物完成安装调试工作，设备到货、安装调测、验收进度需满足中国移动梅州分公司的要求，盈嘉公司收到中国移动梅州分公司的货款后在七个工作日内按比例支付相应的货款。依照上述《采购合同》，盈嘉公司向新宏博公司支付余下货款应满足两个条件，一是设备到货、安装调测、验收进度需满足中国移动梅州分公司的要求，二是盈嘉公司收到中国移动梅州分公司的货款后在七个工作日内按比例支付相应的货款。本案中，新宏博公司仅提供证据证明其将相关设备予以安装，但未能提供证据证明相关设备经过了测试并已经达到中国移动梅州分公司的要求，也没有提供证据证明盈嘉公司已经收到中国移动梅州分公司的货款。因此，盈嘉公司向新宏博公司支付余下货款的条件并未成就。至于盈嘉公司是否怠于向中国移动梅州分公司主张权利，损害了新宏博公司的合法权益，新宏博公司应当依据《采购合同》《施工合同》的约定要求中国移动梅州分公司对相关设备予以测试，以便确定中国移动梅州分公司支付货款的条件是否成就。但本案对此不作处理，新宏博公司应另行主张。综上，新宏博公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏州新宏博智能科技有限公司的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇二〇年二月二十日书记员  黄凯容