河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀04刑终992号 原公诉机关河北省鸡泽县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某驹（曾用名马家句），男，1959年6月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省东阳市，现住邯郸市。2017年3月15日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，当日被刑事拘留，同年3月16日被鸡泽县公安局取保候审。2018年4月2日被鸡泽县人民检察院取保候审，2018年8月13日被鸡泽县人民法院取保候审。 辩护人刘登朝，河北中大同律师事务所律师。 河北省鸡泽县人民法院审理河北省鸡泽县人民检察院指控原审被告人马某驹犯合同诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2018）冀0431刑初83号刑事判决。原审被告人马某驹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，2011年12月24日，被害人杜某与时任河北上品美嘉房地产开发有限公司法定代表人、实际经营人的马某驹签订了商品房内部认购协议书，购买鸡泽县，房款共计228768元。杜某按照协议书要求分别于2011年12月24日向马某驹付房款10万元，2013年7月30日向马某驹付房款2万元。2014年3月16日，马某驹以10万元的价格又将该套房卖给了李某1，李某1于2016年3月份开始装修，并于2016年10月份入住。马某驹将该套房卖给李某1后隐瞒真相又于2015年8月4日、2015年11月9日分别让杜某按照协议书约定支付剩余房款1万元和10万元，并于2015年11月9日与杜某签订了交房协议，约定于2015年12月30日前交房。至案发前马某驹未将该套房屋交付给杜某。案发后，马某驹两次退还杜某共计25000元。 认定上述事实的证据有： 1、被告人马某驹供述，2011年12月24日，我将鸡泽县卖给杜某，房屋总价是212304元（不包括地下室房款），并签订了一式两份的商品房内部认购协议。当时杜某选择了分期付款，协议约定交房日期为2012年8月30日。在杜某未付清全款的情况下，我借了李某110万元将该套房作了抵押，到期我还不了钱房子由他处理。到现在李某1的钱我没有还上，杜某的房子被李某1占了。但是我和李某1签订的该套房购房协议、10万元购房款收据的事我暂时说不清。杜某开始分两次交了房款12万元，把杜某购买的房子抵押给李某1，我没告诉杜某。2015年11月9日，我又给杜某签订了交房协议让他把剩余的房款交了，当时杜某把剩余的房款10万元交了，这10万元用于公司经营了。杜某的房子被李某1占了，杜某找我时才告诉他把房子抵押给了李某1。后来杜某多次找到我，我答应帮他协调，到现在这件事也没有解决。 2、被害人杜某陈述，2011年12月24日，我与马某驹在河北上品美嘉房地产开发有限公司临时办公地签订的购房合同，合同签名处甲方马某驹盖了他的手章和他公司的公章，乙方我本人签名摁手印。合同一式两份，名称是“商品房内部认购协议书”，我和马某驹一人一份。我购买的是嘉美家园小区2号楼2单元302室，房屋面积是132.69平方米，每平方米1600元，总价为212304元；还有一个地下室为20.58平方米，每平方米800元，价格是16464元，两项合计228768元。合同约定预计交房日期为2012年8月30日，付款方式为分期付款，签订合同当天我支付了10万元，2013年7月30日支付了2万元，2015年8月4日支付了1万元，2015年11月9日支付了10万元。我是按照合同约定的时间把钱给了马某驹，每次他都给开了收据，在合同约定的时间马某驹没交付房子。2015年11月9日，马某驹又给我签了一个交房协议，上面约定2015年12月30日之前，我交齐房款后马某驹将房子交付给我。2016年3月份，我发现有人在装修我买的嘉美家园小区2号楼2单元302室，我问装修工人是怎么回事，工人说房主是李某1。我找到李某1把我和马某驹签订的内部认购协议书给李某1看，李某1也给我看了他和马某驹签订的内部认购协议书。两份协议书内容一模一样，唯一不同的地方就是乙方成了李某1，李某1签订的日期比我合同上的日期晚。我当时给马某驹打电话问他是怎么回事，马某驹说两个月内他就还钱给李某1房子还是我的。后来，马某驹一直说给我房子或者给我退购房款，但是到现在李某1还占着我买的那套房。2016年7月份，马某驹人也找不到了，他的电话也打不通，我就到公安机关报案了。 3、证人李某1证明，2014年3月15日，我叔叔李孟超打电话说嘉美家园小区有套便宜房问我要不要，李孟超说如果要就找河北上品美嘉房地产开发有限公司的老板马某驹谈谈具体情况。2014年3月16日，我到河北上品美嘉房地产开发有限公司找到马某驹，马某驹说嘉美家园小区2号楼2单元302室有134平方米卖10万元，我看了看房后当天就把10万元交给了马某驹并和马某驹签订了商品房内部认购协议书。2016年2月份，我打电话找马某驹要房门的钥匙，马某驹说让我去找李铁，后李铁给了我一把钥匙。我看别人在更换嘉美家园小区房子的防盗门，我买的那套房子防盗门有被人撬动的痕迹就把防盗门换了。2016年3月份我开始装修房子，在装修房子的过程中鸡泽县子是他的，并拿出这套房子的购房协议书，我也拿出我的购房协议书让杜某看了看，杜某就走了。2016年10月份我就住进了这套房子。 4、证人郝某证明，李某1嘉美家园小区的房子大概是2014年上半年购买的，具体时间记不清了。李某1买房的时候我、李孟超在场，是在嘉美家园小区二楼马某驹的办公室在签订了购房合同，房款是10万元。签合同的时候我说这套房子挺便宜的，马某驹说他急需要用钱，我还问马某驹这套房子是否有纠纷，马某驹说房子是他自己的没有纠纷。我不知道李某1和马某驹是否有经济上的往来，马某驹以10万元的价格将房子卖给李某1是自愿的。当时马某驹签订购房协议书时在协议书上写过房款已付清，没有写其他的。 5、证人李某2证明，三四年前，我在马某驹开发的小区里干活时，马某驹说现在公司没有钱了需要卖套房子，问我有没有人需要买房子。我问我侄子李某1是否要房子，李某1问我多少钱，我说不清楚让他和马某驹谈。后来李某1、郝某、我一块到马某驹的二楼办公室，李某1和马某驹就谈房子的事，我有事出去了。回来后李某1和马某驹谈好了，多少钱买的不清楚，不知道当时李某1买房的时候是否签订了购房合同。我不知道李某1和马某驹是否有经济上的往来。 6、证人崔某1证明，2009年至2014年期间，我在马某驹开发的嘉美家园小区当监理。李某1在嘉美家园小区有房子，具体哪个单元哪套房子我不清楚。大概在三四年前的时候，具体时间记不清了，我去找马某驹要账见李某1和李某2还有一个我不认识的人在找马某驹说房子的事情。他们在说的时候我从马某驹的办公室出来在外面等了一会儿，期间李某2从屋里出来我和李某2说了几句话我就走了。 7、商品房内部认购协议书、收款收据和交房协议记载，2011年12月24日，河北上品美嘉房地产开发有限公司法定代表人马某驹与杜某签订了购买嘉美家园小区2号楼2单元302室房子的商品房内部认购协议书，房款是212304元，交付房屋日期暂定为2012年8月30日，协议书盖有马某驹的手章和公司的公章、杜某的亲笔签名；2011年11月24日杜某支付房款10万元，2013年7月30日杜某支付房款2万元，2015年8月4日杜某支付房款1万元，2015年11月9日杜某支付房款10万元；2015年11月9日交房协议内容是杜某将房款余额98768元一次性付清，上品美嘉公司于2015年12月30日之前将嘉美家园小区2号楼2单元302室房子及2-6号地下室交付给业主杜某。 2014年3月16日，河北上品美嘉房地产开发有限公司法定代表人马某驹与李某1签订了购买嘉美家园小区2号楼2单元302室房子一套，房款是10万元，房款已付清，商品房内部认购协议书有马某驹亲笔签名并盖有其手章和公司的公章，李某1的亲笔签名。 8、调取证据清单、内资企业登记基本情况表及营业执照复印件记载，河北上品美嘉房地产开发有限公司法定代表人为赵计章，成立日期为2011年4月15日，公司地址为鸡泽县仁义街东头，股东为马家骅、马某驹、赵计章，经营范围是房地产开发与经营。 9、办案说明记载，2018年4月19日，鸡泽县公安局民警王云飞、傅磊到鸡泽县行政审批局调取河北上品美嘉房地产开发有限公司的工商、税务信息。行政审批局工作人员称工商注册信息、税务信息、社会机构代码证已三证合一体现在营业执照上；到鸡泽县城建局调取河北上品美嘉房地产开发有限公司的备案信息，城建局工作人员称该公司没有备案；经调查核实，卷内材料中出现的上品美嘉小区与嘉美家园小区为同一小区。 10、调取证据清单、银行卡交易明细单记载，户名马某驹，卡号为62×××13中国农业银行股份有限公司鸡泽县支行银行卡，截止到2018年5月16日余额为2.62元。 11、抓获经过记载，2017年3月15日10时20分许，北京铁路公安局石家庄公安处邯郸站派出所民警刘某、孙某在邯郸火车站执勤时，将涉嫌合同诈骗罪的网上在逃人员马某驹抓获。 12、现金收据记载，2017年3月16日，杜某收到马某驹退房款1.5万元；2017年4月28日，杜某收到马某驹退房款1万元。 13、在逃人员登记信息表、李某1购房协议书照片光盘一张、被告人马某驹户籍证明、无犯罪前科证明等证据均在卷佐证。 原审法院认为，被告人马某驹以非法占有为目的，在履行合同过程中采取隐瞒真相的手段，骗取对方当事人剩余购房款，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。马某驹当庭辩称其不构成犯罪的意见，经查，马某驹已与被害人杜某签订了买卖房屋协议，且杜某按照协议约定支付了部分房款；在履行过程中马某驹将出售给杜某的房屋转手卖给他人，采取隐瞒真相以履行交房的欺骗手段骗取杜某剩余房款11万元后逃匿，其行为符合合同诈骗罪构成要件，应以合同诈骗罪追究刑事责任。故对马某驹的辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人马某驹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人马某驹将违法所得人民币110000元（已退赔人民币25000元），退赔给被害人杜某。 上诉人（原审被告人）马某驹及其辩护人提出，原判决认定马某驹在履行合同过程中将出售给杜某的房屋转卖给他人，骗取杜某房款后逃匿不符合事实，认定马某驹构成合同诈骗罪适用法律错误；提交了河北上品美嘉房地产开发有限公司马某驹2014年6月26日向李某1借款的合同书、2015年12月26的借据及支付利息凭证，证人崔某2、甘某、康某出具的马某驹没有离开过邯郸和鸡泽的证明。 邯郸市人民检察院阅卷意见为，经提审被告人、询问被害人，审查包括二审期间马某驹补交的全部案卷材料，认为原判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议维持原判。 经审理查明，上诉人（原审被告人）马某驹犯合同诈骗罪的主要事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人（原审被告人）马某驹及其辩护人所提原判决认定马某驹在履行合同过程中将出售给杜某的房屋转卖给他人，骗取杜某房款后逃匿不符合事实的理由，经查，被害人杜某关于在河北上品美嘉房地产开发有限公司与马某驹签订购房合同、交房协议，多次支付购房款，以及2016年7月份马某驹人也找不到了，电话也打不通了的陈述；鸡泽县公安局刑警中队关于受害人多次找马某驹要求退钱，马某驹关掉手机，不在家中，致使受害人无法找到他的办案说明；卷中从马某驹处购房的其他购房人关于马某驹电话打不通了，也联系不上马某驹了的证言；商品房内部认购协议书、收款收据、交房协议，证人相关证言，被告人马某驹的相关供述等证据，可以认定上诉人马某驹在履行合同过程中，隐瞒将出售给被害人杜某的房屋转卖给他人的真相，仍以履行交房的手段骗取杜某剩余房款后逃匿的事实。故对马某驹及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见，均不予采纳。卷中证据显示，河北上品美嘉房地产开发有限公司马某驹2014年3月16日已与李某1签订涉案商品房认购协议，2014年6月26日和2015年12月26日向李某1借款，不影响其2015年8月4日、2015年11月9日骗取被害人剩余购房款项的事实认定；证人崔某2、甘某、康某出具的马某驹在本地的证明，不足以影响马某驹躲避被害人寻找逃匿的事实认定。故对二审期间提交的相关证据，均不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）马某驹以非法占有为目的，在履行购房合同过程中，隐瞒真相，骗取对方当事人剩余购房款项后逃匿，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。故对马某驹上诉及其辩护人所提原判决认定马某驹构成合同诈骗罪适用法律错误的理由和意见，不予采纳。对邯郸市人民检察院建议维持原判的阅卷意见，予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王建民 审判员  杨伟娟 审判员  闫 艳 二〇二〇年二月十二日 书记员  彭紫阳