广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终61号上诉人（原审被告）：广东恒昇建设工程有限公司。住所地：河源市新城中片区拆迁安置点（五）K幢第二卡第二层。法定代表人：冯小媚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄长云、黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐兴荣，男，汉族，1992年2月13日出生，住所地：蕉岭县******新塘二。委托诉讼代理人：黎志东，广东法泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐建清，男，汉族，1973年4月21日出生，住所地：蕉岭县******徐树。上诉人广东恒昇建设工程有限公司（下简称“恒昇公司”）因与被上诉人徐兴荣、徐建清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院(2019)粤1427民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人恒昇公司的委托诉讼代理人黄长云，被上诉人徐兴荣及其委托诉讼代理人黎志东，被上诉人徐建清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒昇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人徐兴荣的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、依合同相对性原则，上诉人与被上诉人徐建清之间成立承揽合同关系，上诉人与被上诉人徐兴荣之间不存在合同关系。上诉人认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该法第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除处。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。本案中，上诉人与被上诉人徐建清签订的《内墙涂料施工合同》属于承揽合同，承揽人(即被上诉人徐建清)负有以自己的设备等完成主要工作，并向上诉人交付工作成果的合同义务，上诉人并未在该承揽合同中承诺提供争议的施工条件，不存在法定的“当事人另有约定的”情形。被上诉人徐兴荣转承揽被上诉人徐建清发包的主要工作，属于前述法律规定中“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成”的情形，此情形出现时，上诉人与被上诉人徐兴荣之间不因此而成立任何合同关系，上诉人与被上诉人徐建清之间的承揽合同关系，也不因此而发生任何改变。二、对上诉人而言，被上诉人徐兴荣属于《内墙涂料施工合同》之外的“第三人”。上诉人认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，置于《内墙涂料施工合同》关系中，被上诉人徐兴荣属于第三人，假如本案属于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害”的情形，上诉人作为定作人承担责任的基础是，对承揽人(即被上诉人徐建清)定作、指示或者选任有过失，本案缺乏证据证明上诉人有此承担责任的要件事实。三、本案中，两被上诉人之间属于承揽合同关系，被上诉人徐建清是定作人，被上诉人徐兴荣是承揽人。据前述《解释》第十条规定，本案应属于“承揽人在完成工作过程中造成自身损害”的情形，如定作人负有责任，该责任主体是被上诉人徐建清，并不是上诉人。四、一审判决对“过错原则”滥用司法裁量权。上诉人认为，存在过错需以法定义务的违反或合同义务的不遵守为条件。本案中，上诉人与被上诉人徐兴荣之间不存在合同关系，故不存在违反合同义务的问题。就违反法定义务而言，也于法无据。依一审裁判理由，凭上诉人的理解，一审判决是以“管理、间接安排工作”以及“施工条件提供”缺乏安全保障为由，认定上诉人存在主要过错。对此，上诉人不敢苟同。理由如下：首先，上诉人与被上诉人徐兴荣之间不存在合同关系，提供施工条件的义务从何而来?其次，即使上诉人与被上诉人徐建清之间签订的《内墙涂料施工合同》，也无“提供现场施工条件”一说，恰恰相反，该合同第九条“甲方(即上诉人，下同)、乙方(即被上诉人徐建清，下同)责任范围”中“乙方责任”部分第四条约定：“在施工期间做好现场防火、防盗及安全生产工作……施工中若发生因乙方原因引起的人身安全事故及其他事故，乙方应负责。”施工安全责任依约是由被上诉人徐建清承担，并不是由上诉人承担。一审判决拋开合同约定，违反合同相对性原则，为上诉人乱设置义务，是对过错原则司法裁量权的滥用。五、本案不属于因物件自身原因导致物件致人损害的责任争议，一审判决以“活动板房”(实为“隔断”，下同)由谁管理使用，作为确定责任的标准之一，明显错误。上诉人认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。本案中，损害的发生系因被上诉人徐兴荣自身对“活动板房”使用不当等原因所致，并非物件自身原因所致。故，物件致人损害责任无从谈起，“活动板房”管理者是谁，与本案责任的确定毫不相干。六、一审判决在认定上诉人责任时，拿《内墙涂料施工合同》中“乙方进场人员由专人管理并服从甲方统一管理”的约定说事。对此，上诉人认为，一审判决对合同权利义务识别混乱。首先，该约定属于“乙方责任”条款，“专人管理”是指乙方有专人管理的义务，“甲方统一管理”是指上诉人所享有的权利，并不是义务。其次，被上诉人徐兴荣并非前述合同当事人，凭何能援引该约定来要求上诉人承担责任呢?假如这样都可以的话，上诉人对被上诉人徐兴荣享有何种权利呢?否则，权利义务对等原则从何谈起?一审判决的逻辑，明显违反了合同相对性原则。七、一审判决对被上诉人徐兴荣的损失认定中，未扣除已垫付的医疗费人民币52000元，明显混淆了垫付主体与损失两个不同的法律事实，是错误的。一审中，虽然在前述医疗费由谁垫付的问题上存在争议，上诉人的认识是该52000元是被上诉人徐建清向上诉人所借，这是对行为性质的抗辩，与上诉人自认由他人垫付了52000元，分属不同的法律事实。上诉人自认由他人垫付52000元，这涉及其主张的医疗费损失数额认定，不应受前述行为定性抗辩的影响，否则违背了损害赔偿以弥补损失为要义的司法原则。基于上述理由，一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案中，上诉人并不是适格的损害赔偿主体，一审判决滥用过错原则的裁量权，对义务识别不清。与合同相关的争议，司法判决不应超出合同当事人对风险的预期，如将合同当事人无法预见、难以控制的风险，强加于合同当事人，势必导致交易主体无所适从，进而造成市场交易秩序的混乱。被上诉人徐兴荣承揽行为的直接受益人是其自身和定作人(即被上诉人徐建清)，而裁判结果却要求不能从中受益的上诉人承担绝大部分的责任，不知此裁判结果是如何权衡“责权利”三者的关系?这种“突破合同相对性”的裁判结果，会让任何一位善良、谨慎的市场交易主体难以接受。徐兴荣辩称，一、一审判决确定本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷准确。本案是因上诉人提供的设备、设施存在安全隐患，且上诉人的管理人员不顾答辩人等施工人员的安全，现场指挥答辩人冒险作业而酿成事故，致使答辩人受伤。在本案，第三人徐建清将从上诉人处承包的工程转包给答辩人施工，上诉人完全知悉且无任何反对意见，并现场管理、指挥答辩人施工。本案是因上诉人的侵权行为造成了答辩人的人身损害后果，将本案案由定性为生命权、健康权、身体权纠纷，符合最高人民法院确定案由名称的规定，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定。上诉人上诉称本案为承揽合同纠纷是违背事实毫无法律依据的。本案的上诉人是蕉岭寿乡水务公司的供水工程项目的建设工程承包人，其将刷墙（涂料）工程分包给第三人徐建清，本身就不是承揽关系。第三人徐建清再转包给答辩人，更不是承揽关系。答辩人仅只提供劳务便能完成工作，工作过程中使用上诉人提供的脚手架、板房，并听从上诉人的管理人员现场管理和指挥，何来上诉人辩称的“以自己的设备、技术和劳力完成主要工作”。答辩人与上诉人及第三人徐建清之间不存在《中华人民共和国合同法》规定的承揽合同关系。上诉人上诉称其是定作人、第三人徐建清既是定作人又是承揽人、答辩人既是第三人又属承揽合同的承揽人，这种上诉观点是极端错误的，这种逻辑混乱自相矛盾的上诉理由是背离法律的。二、上诉人的侵权事实清楚、证据确凿，按“过错责任原则”判决其承担侵权责任符合法律规定。答辩人的受伤，是因为上诉人这建设工程承包人，在将工程分包给第三人徐建清后，不按分包合同的约定履行义务，不提供施工安全保障措施，搭建的施工设施（活动板房）存在安全隐患，不履行现场安全管理职责，冒险指挥答辩人高空施工，造成施工设施倒塌所致。上诉人的行为属《中华人民共和国侵权责任法》所规定的侵权行为。而答辩人施工时听从上诉人的管理人员现场指挥和工作安排，无任何过错行为，身体遭受严重伤害，应当由上诉人承担全部责任。本案的《内墙涂料施工合同》约定的工程配合费由上诉人承担即是约定上诉人需提供保障安全施工的设备、设施，但上诉人却没有提供。上诉人是建设工程承包人，在工程没验收移交之前，用于施工的活动板房的所有人、管理人及使用人均为上诉人。《内墙涂料施工合同》充分证明了上诉人的明显过错行为。证人徐琳、黄康的出庭作证和第三人徐建清的当庭陈述，均证明了上诉人未采取安全防护措施，未提供安全保护设施；证明了上诉人是活动板房的所有人，是其管理人员现场管理和现场指挥答辩人在活动板房上施工作业而酿成事故。确凿的证据充分证明了上诉人的明显过错。上诉人上诉称其在本案与答辩人无合同关系且不存在法定义务故不承担过错责任的上诉观点是极为谬误的。答辩人虽然不是《内墙涂料施工合同》的签订人，但该合同约定了上诉人的提供安全防护设施的义务，上诉人不提供，则对答辩人这实际施工人来说是其不履行合同约定义务。上诉人是工程承包人，其作为活动板房的所有人、管理人、使用人，作为现场施工的管理人，作为对答辩人现场施工指挥人，作为答辩人在板房上高空作业指挥人，提供安全防护措施和保障答辩人的施工安全是其法定义务。一审适用过错责任原则判决上诉人承担侵权责任，并不是以物件自身原因倒塌的无过错责任原则追究作为板房所有人的上诉人的民事责任，上诉人援引《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定用于证明其不承担责任的上诉观点明显是没理解一审判决的内容。三、案涉医疗费52000元不属本案处理范畴，上诉人在二审要求在答辩人的损失中扣除无法律依据。因本案是答辩人在住院期间由第三人徐建清支付了52000元的医疗费，而答辩人在一审认为本案第三人徐建清无过错，不存在侵权行为，无需对答辩人的受伤后果承担民事责任。对该52000元的处理，第三人徐建清在一审并没有提出任何诉讼主张，在判决后也未上诉。而上诉人在一审明确提出其与该52000元无关系，也没有提出该52000元的任何诉讼主张，更没有提出反诉。故该52000元医疗费不属本案处理范围，仅是形成了答辩人与第三人徐建清之间的另一民事法律关系。上诉人在二审提出要求扣减损失的上诉主张不符合法律规定。综上所述，上诉人作为建设工程承包人，在将工程分包给第三人徐建清后，不按合同的约定履行义务，不提供施工安全保障措施，搭建的设施存在安全隐患，冒险指挥答辩人高空作业，导致答辩人从高空坠落身体遭受严重伤害，上诉人应当承担过错责任。上诉人的上诉无事实根据，不符合法律规定，其上诉请求依法不能成立，依法应予以驳回。一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。徐建清辩称，干活都是听从现场管理人员的安排，其对一审判决没有意见。徐兴荣向一审法院起诉请求：判令被告向原告赔偿原告提供劳务受伤所造成的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费等各项损失共计556818.24元。一审法院认定事实：被告恒昇公司（甲方）将其承建位于文福红星加油站对面的蕉岭寿乡水务有限公司供水工程涂料项目分包给第三人徐建清（乙方）承建，并于2018年3月6日签订了《内墙涂料施工合同》。合同对工程内容、工程造价、责任等进行了约定，其中，工程内容：内墙涂料，涂料品牌：乳胶漆满足环保要求；对工程造价及结算方式：平涂面积约为3000㎡，单价为18元/㎡，（此单价不含税金、配合费），工程总造价约为54000元，以现金结算，乙方包工包料，甲方责任：……甲方派为工地代表，帮助乙方解决应由甲方负责的问题，与乙方协商解决施工中出现的问题；乙方责任：乙方委派为工地现场代表，负责行使乙方的权利义务；在施工期间做好现场防火、防盗及安全生产工作，工作中甲方不对乙方材料失窃负责，施工中若发生因乙方原因引起的人身安全事故及其他事故，乙方应负责；乙方进场人员由专人管理并服从甲方统一管理。第三人承揽工程后，再将其承揽工程转包给原告，未签订书面合同，口头约定包工不包料，原告徐兴荣雇佣徐琳、黄康等人为其施工，工人工资由原告支付，原告也直接参与施工。在施工过程中，由被告恒昇公司将施工方案及要求告知第三人徐建清，再由第三人徐建清转告给原告徐兴荣，由原告徐兴荣负责具体施工；原告徐兴荣及其工人服从被告的管理人员现场指挥和安排。原告作业的脚手架（钢架）在原告进场施工时已经在施工现场搭建好。原告施工工程约于2018年8月基本完成。被告在工程验收时有部分墙面要补修，并向第三人徐建清告知补修事宜，第三人徐建清交代原告等人进场补修。2018年10月28日，原告等人进场补修，原来的脚手架已拆除，在一扇墙边搭建有活动板房，板房距墙只有约5厘米，高度约5米。原告通过梯子上到约5米高的板房进行作业时，板房突然倒塌，原告摔落地面，身体受重伤。原告受伤后，被送至蕉岭县人民医院住院治疗，住院时间从2018年10月28日至2018年11月7日。经蕉岭县人民医院诊断：1、左股骨中段开放性粉碎性骨折；2、左肱骨大结节撕脱性骨折；3、左髌骨粉碎性骨折；4、右侧第1肋肋骨骨折并肺挫伤；5、开放性颅底骨折；6、右上中切牙冠折、左上侧切牙冠根折；7、下颌骨骨折；8、左足舟前上缘撕脱性骨折；9、口唇挫裂伤。处理意见：陪护壹人，出院建议转上级医院治疗。2018年11月7日至2018年11月20日，原告徐兴荣转至梅州市人民医院住院治疗，经梅州市人民医院诊断为：1、下颌骨骨折；2、下颌挫裂伤清创缝合术后；3、左股骨骨折复位内固定术后；4、左髌骨粉碎性骨折术后。建议：1、保持口腔卫生，坚持张口训练，2周后复诊拆除牙弓夹板。3、建议门诊随诊处理16、15、22、46冠折牙。3、建议术后半年或1年视情况拆除骨折内固定。4、住院期间陪护1人，建议在家注意休息。5、骨科随诊。2018年11月20日至2018年12月12日，原告徐兴荣再次在蕉岭县人民医院住院治疗。诊断为：1、左股骨、左髌骨骨折内固定术后；2、左下颌骨骨折内固定术后。出院医嘱：休息，加强患肢功能锻炼；定期复查（术后3、6月），不适随诊。2018年12月25日，广东华诚法医临床司法鉴定所作出华诚司鉴所〔2018〕临鉴字第79号《法医临床司法鉴定意见书》，对原告的伤残和继续治疗费及“三期费用”作出如下评定：1、构成八级伤残；2、需后续治疗费68800元；3、护理费135天，前30天2人护理，后105天1人护理；4、营养期90天增加营养费1800元；5、误工期300天。在审理过程中，被告于2019年3月11日申请对徐兴荣的伤残等级、后期医疗费、营养费、损伤护理期及人数、误工期进行重新鉴定，于2019年4月25日撤销重新鉴定申请。原告于2019年4月28日对伤残等级提出重新鉴定申请，2019年6月26日，广东中一司法鉴定中心作出粤中一鉴〔2019〕临鉴字第3004号《司法鉴定意见书》，对原告的伤残作出如下评定：被鉴定人徐兴荣下颌骨骨折术后张口度受限Ⅰ伤残程度为十级伤残；其左股骨中段及左髌骨粉碎性骨折致左膝关节活动功能丧失值为35.7%伤残程度为十级伤残，共计2个十级伤残。原告对粤中一鉴〔2019〕临鉴字第3004号《司法鉴定意见书》提出异议，于2019年7月25日再次提出重新鉴定申请。一审法院致函该鉴定中心提出对被鉴定人徐兴荣提出的异议事项作出说明，广东中一司法鉴定中心作出复函；原告撤回再次重新鉴定申请。被告企业主体名称于2019年2月25日由河源市恒昇建设工程有限公司变更为广东恒昇建设工程有限公司，法定代表人由吴京涛变更为冯小媚。一审庭审中，证人徐琳出庭作证称，原告徐兴荣雇佣证人徐琳等多人打水胶，证人不认识第三人徐建清，只在施工现场见过第三人一次，原告在现场听从被告管理人员的管理，证人在施工时听从原告的指挥，原告不在现场时听从被告公司人员的指挥。证人在现场目睹原告在寿乡水务工地的活动板房作业时高空跌落导致原告受伤，活动板房约5-6米高，由被告搭建。证人黄康出庭作证称，证人黄康和原告徐兴荣是师徒关系；在施工中，有被告的管理人员在现场指挥管理；证人黄康的主要工作是为原告打水胶，工资由原告发放；目睹了原告从厂里的板房高空跌落受伤的过程，当时在场的还有徐琳、姓余的管理人员；活动板房是被告搭建的。原告未向第三人徐建清主张赔偿事宜。被告恒昇公司在庭审中辩称未垫付过任何费用，原告撤回诉讼状中被告垫付52000元医疗费的主张。上述事实有原告提交的证据、鉴定报告及庭审笔录予以证实，予以确认。一审法院认为，被告恒昇公司将其承建位于文福红星加油站对面的蕉岭寿乡水务有限公司供水工程涂料项目包给第三人徐建清承建，第三人承接工程后，将工程转包给原告徐兴荣，双方未订书面合同，口头约定包工不包料。原告徐兴荣在承揽工作过程中受伤后引发的纠纷，案由应更正为生命权、健康权、身体权纠纷。根据双方诉辩主张，本案争议的焦点为：一、事故发生前工作脚手架（钢架）由谁搭建提供的问题；二、涉案活动板房由谁管理使用的问题；三、本案赔偿责任承担的问题；四、本案事故中造成原告的各项损失的问题。一、事故发生前工作脚手架（钢架）由谁搭建提供的问题。原告及第三人称由被告搭建，进场前已经存在的，被告辩称不是被告搭建的，被告承建工程无搭建脚手架或钢架。首先，根据被告与第三人签订的《内墙涂料施工合同》约定，第三人、原告承揽的被告的工程是内墙涂乳胶膝（打水胶），打水胶前应先行砌墙、打灰墙，由于工程作业高度较高，安全作业必然要搭建脚手架；其次，《内墙涂料施工合同》第四条约定的工程造价不包含配合费，其他部分对配合费无约定，结合本案，配合费应包含搭建脚手架等费用。综上，工作脚手架是由被告搭建提供的。二、涉案活动板房由谁管理使用的问题。首先，原告、第三人、证人均称活动板房是被告搭建的；其次，事故发生在验收期间，被告承建工程还未交付给发包方，涉案工场内包括涉案活动板房在内的所有设备等，被告均负有管理义务。因此，一审法院予以认定活动板房由被告管理使用。三、本案赔偿责任承担的问题。首先，根据被告与第三人签订的《内墙涂料施工合同》约定，原告在进入被告承建的车间内墙打水胶，由被告管理、间接安排工作并提供作业平台（钢架等）；在原告对部分不合格水胶进行修补过程中，由于原来的脚手架已拆除，在靠近墙壁位置安装了活动板房；被告在板房位置未另行提供脚手架给原告作业，原告听从管理人员安排站在活动板房上进行作业，活动板房倒塌造成原告跌落受伤，由于被告方提供、安排无安全保障的工作平台给原告作业，对原告跌落受伤应承担相应的责任。其次，第三人未经被告同意，擅自将其承揽的工程转包给原告，且未对原告工作平台的安全进行检查，对原告跌落受伤应承担一定的责任。第三，原告在施工过程中，应注意自身的安全，做好安全措施，原告在未确认活动板房是否安全的情况下，贸然站在活动板房作业，造成自己高空坠落损伤的后果，对损害结果存在一定过错。结合本案当事人各自的过错情况，本案认定原告损失的赔偿责任原告自行承担10%、被告恒昇公司承担70%、第三人徐建清承担20%。四、本案事故中造成原告的各项损失的问题。由于被告撤回重新鉴定申请，一审法院对原告的护理期、误工期及护理人数、后续治疗费用参照广东华诚法医临床司法鉴定所作出华诚司鉴所[2018]临鉴字第79号《法医临床司法鉴定意见书》的评定意见计算相应损失，对原告的伤残等级、营养期参照广东中一司法鉴定中心作出粤中一鉴[2019]临鉴字第3004号《司法鉴定意见书》的评定意见计算相应损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》、《广东省2018年度人身损害计算标准》和原告的主张，本案事故中造成原告的各项损失经一审法院核定为：1.医疗费58333.64元，原告主张的医疗费有发票为依据，予以确认；2.误工费43846.85元，原告未提供工资收入、银行流水等证明其的固定收入情况，视为无固定收入。根据原告现住广东省蕉岭县******新塘二，属城镇规划范围，按城镇居民标准计算，参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资53347元计算。因此，原告的误工费43846.85元（53347元/年÷365天/年×300天）；3.护理费22050元（150元/天×30天×2人+150元/天×15天×1人+120元/天×90天），原告超出该部分的诉请，不予支持；4.交通费1350元，原告主张交通费2000元，未提交交通费的相关证明，无法证明其主张的事实。原告在蕉岭县人民医院及梅州市人民医院共住院45天，按就医市内交通费30元/天计算为1350元（30元×45天）；5.住院伙食补助费4500元，原告在蕉岭县人民医院及梅州市人民医院共住院治疗45天，伙食补助费按照每天100元计算，原告主张住院伙食补助费4500元（100元/天×45天），符合规定，予以支持；6.残疾赔偿金90145元。原告长期居住在蕉岭县******新塘二，属于城市规划范围内，户口性质为城镇居民户口，应按城镇标准计算，伤残指数按11%计算，残疾赔偿金计算为90145元（40975元/年×20年×11%），原告超出该部分的诉请，不予支持；7.被扶养人生活费29896.02元。计算被扶养人生活费的基准日为广东中一司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书日期即2019年6月26日。原告徐兴荣与其妻子丘红运生育一女徐梓佳（2018年12月23日出生），原告女儿徐梓佳的被扶养人生活费29896.02元（30198元/年×18年×11%÷2），原告超出该部分的诉请，不予支持；8.后续治疗费68800元。原告主张后续治疗费68800元，符合规定，予以支持；9.营养费550元。营养费按5000元×伤残赔偿系数11%计算为550元，原告超出该部分的诉请，不予支持；10.精神损害抚慰金6000元。根据侵权人和受害人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式及侵权行为所造成的后果，酌情确定为6000元为宜；11.伤残鉴定费4166元。对于原告第一次广东华诚法医临床司法鉴定所的鉴定费4166元参照一审法院委托广东中一司法鉴定中心的鉴定费用3270元核减后的鉴定费为4166元。以上1-11项合计329637.51元。综上所述，原告的损失由被告恒昇公司赔偿原告230746.26元（329637.51元×70%）；第三人徐建清承担65927.50元（329637.51元×20%）；原告徐兴荣自行承担32963.75元（329637.51元×10%）。由于原告未主张第三人的赔偿责任，故第三人应承担的赔偿责任由原告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告广东恒昇建设工程有限公司应于判决生效之日起十五日内赔偿原告徐兴荣各项损失人民币230746.26元；二、驳回原告徐兴荣其他诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币1642.05元，由原告徐兴荣负担842.05元，被告广东恒昇建设工程有限公司负担800元。二审中，恒昇公司向本院提供如下证据：1、新闻报道，证明涉案工程在2018年10月份已投入使用。2、标准施工合同、设计文件，证明上诉人所承领的工程包括装饰装修项目，工程设计中不包含活动板房。3、中标结果公告、布局图，证明涉案活动板房是由设备安装方搭建，是设备安装工程的组成部分。4、现状图片，证明设备安装前及安装后的现状；活动板房是设备安装工程的组成部分。5、微信截图、转账截图，证明被上诉人徐建清曾因被上诉人徐兴荣受伤治疗向上诉人借款人民币52000元。6、定位服务与隐私、位置截图，证明事发时，上诉人的管理人员余潮生并未在现场。7、结算资料，证明上诉人与徐建清双方未约定包含有补修措施。8、图片，证明需补修现状。徐兴荣质证称，1、对所有证据合法性提出异议，按照规定，除非有新证据，其他证据均应在一审时提供，二审提供是不符合程序和法律的。2、对没有证据原件的，对真实性提出异议。3、本案争议的活动板房属于装饰装修的范畴，上诉人提出与其无关是不符合合同规定，且无证据证实。4、对于转账的52000元与本案无关，这52000元是上诉人与徐建清之间的债权债务关系，其支付52000元给徐建清，并没有减少本案徐兴荣的损失。5、上诉人称其管理人员在2018年10月28日不在蕉岭，无合法证据证实，其提供的苹果手机的定位服务与隐私、位置截图并不能证明该管理人员就不在蕉岭，理由是没有相关部门的鉴定来证实该手机的内容及显示的记录是真实的，另外该手机是否由余姓工作人员一直使用也没办法证实。6、结算资料可以证明施工所需的设备设施由上诉人提供，徐建清收取的1000元搭竹架费是代上诉人完成工作而获取。徐建清质证称，上诉人认为10月份投入使用是不事实的，设备是投入了，但仍在装修过程中。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，徐建清向恒昇公司承包涉案车间内墙打水胶后，按人工费11元/平方米包给徐兴荣，材料由徐建清负责。徐兴荣在诉状中认可恒昇公司在事发后支付了52000元给其。本院认为，徐兴荣在提供劳务过程中受伤，其请求赔偿损失，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。根据双方诉辩主张，本案二审争议焦点及其处理如下：二审争议焦点是恒昇公司是否应承担本案赔偿责任。经查，徐建清向恒昇公司承包涉案车间内墙打水胶后，按人工费11元/平方米包给徐兴荣，材料由徐建清负责。由此，可以认定徐建清与徐兴荣之间属劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，在徐兴荣爬到活动板房（为建设方所有）上作业，作为接受劳务的徐建清未尽到安全教育、警示义务，同时未尽到必要的安全保障义务，徐建清应负损失的主要责任。徐兴荣在未确保活动板房安全情况下在上面作业亦有过错，对其损害结果承担一定责任。而恒昇公司将涉案工程承包给未有资质的徐建清，且徐兴荣在施工时恒昇公司有工作人员在场但未对该工作平台的安全及时提醒，故其对徐兴荣跌落受伤应承担相应的责任。结合本案实际，徐建清应承担50%责任，徐兴荣承担30%责任，恒昇公司承担20%责任为宜。一审判决认定恒昇公司承担70%责任不当，应予纠正。因此，恒昇公司应赔偿徐兴荣65927.50元（329637.51元×20%），抵扣已支付52000元，仍需给付13927.50元。综上所述，恒昇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省蕉岭县人民法院(2019)粤1427民初99号民事判决第二项；二、变更广东省蕉岭县人民法院(2019)粤1427民初99号民事判决第一项为：上诉人广东恒昇建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人徐兴荣各项损失人民币13927.50元；三、驳回被上诉人徐兴荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1642.05元，由上诉人恒昇公司负担197元，被上诉人徐兴荣负担1445.05元；二审案件受理费3284.1元（已由上诉人恒昇公司预交），由上诉人恒昇公司负担394元，被上诉人徐兴荣负担2890.1元。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年二月二十一日法官助理 黄 可书 记 员 陈宏群