山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7581号 上诉人（原审被告）：史会江，男，1979年5月13日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：王晓军，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓鹏，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘玉芳，女，1965年11月12日出生，汉族，住安丘市。 被上诉人（原审原告）：孙磊，男，1990年10月15日出生，汉族，户籍地安丘市，现住潍坊市潍城区。 被上诉人（原审原告）：宋秀美，女，1944年9月23日出生，汉族，住安丘市。 被上诉人（原审被告）：刘纪余，男，1976年12月8日出生，汉族，住安丘市。 被上诉人（原审被告）：刘纪科，男，1969年4月27日出生，汉族，住安丘市。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李新邦，安丘安泰法律服务所法律工作者。 上诉人史会江因与被上诉人刘玉芳、孙磊、宋秀美、刘纪余、刘纪科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 史会江上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2019）鲁0784民初3061号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、孙希光生前与史会江之间不存在雇佣关系。史会江从刘纪余处承揽外墙瓷砖镶贴劳务后，将工程转包给了案外人及孙希光五人组成的承揽小组，由该小组共同施工，共同结算。史会江与五人承揽小组之间基于该承揽合同，在履行过程中形成权利义务关系。五人承揽小组根据完成的工程量与史会江结算后，五人之间进行再分配，不存在由史会江发放报酬的情形。死者孙希光与史会江在身份上不存在隶属关系，也不直接结算劳动报酬，双方之间未形成雇佣关系。2、涉案外墙瓷砖镶贴工程，系史会江从刘纪余处承揽，而不是从刘纪科处直接承揽，与刘纪余结算工程款。在施工过程中，由刘纪余、刘纪科负责提供施工脚手架，因其提供的脚手架存在安全隐患，导致孙希光死亡，刘纪余、刘纪科亦应承担相应的赔偿责任。3、孙希光系农村居民，居住生活在农村，以种地为生，只是在农闲时承揽建筑业务，其死亡赔偿金应当按照农村居民收入标准计算。二、一审法院对证据适用认定不当，应依法纠正。1、对史会江提交的五人承揽小组内部工程量结算单、证明未予认定，该证据能够证实史会江与五人承揽小组之间属于承揽关系。2、安丘市应急管理局2019年7月25日出具的证明，无单位负责人、经办人签字，不符合证据的法定要求，不应作为本案证据使用。三、一审判决适用法律错误。1、史会江与死者孙希光未构成雇佣关系，依法不应当按照雇佣关系的法律规定作出判决。2、一审法院对死亡赔偿金计算方式的认定不符合法律规定。 刘玉芳、孙磊、宋秀美辩称，一、本案中安丘市公安局的询问笔录材料、安丘市应急管理局的证明、孙希光自2016年至今受雇于史会江干活的事实（开始按日计酬、之后按量计酬）等证据，足以证实孙希光生前受雇于史会江这一事实，史会江应当承担民事赔偿责任。二、按照法律规定，应按城镇居民收入标准计算刘玉芳、孙磊、宋秀美损失，刘玉芳、孙磊、宋秀美考虑到法官的自有裁量权才没有上诉，史会江主张按农村居民收入标准计算相应损失系无理诡辩。三、刘纪余、刘纪科应当承担相应的赔偿责任。 刘纪余、刘纪科辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 刘玉芳、孙磊、宋秀美向一审法院起诉请求：判令史会江、刘纪余、刘纪科赔偿刘玉芳、孙磊、宋秀美经济损失659960.20元，包括：医疗费1595.60元、死亡赔偿金558460元【（39549＋16297）／2Ｘ20】、处理丧事误工费650.10元、丧葬费34652.50元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、被抚养人生活费54102元【（24798＋11270）／2Ｘ6年／2人】；审理中，刘玉芳、孙磊、宋秀美增加诉讼请求，主张死亡赔偿金为790980元，并明确要求史会江承担70%，刘纪余、刘纪科分别承担15%。事实和理由：2019年5月21日6时45分许，孙希光给安丘市村民刘纪科的二层楼房施工时，从二层楼上坠落当场死亡。经查，刘纪科将房屋建造工程承包给了刘纪余，刘纪余又将该工程转包给了史会江，孙希光受雇于史会江从事建筑行业，日工资320元。当时，孙希光从事外墙贴瓷砖工作。事故的发生给刘玉芳、孙磊、宋秀美造成巨大损失。 一审法院认定事实：刘纪余、刘纪科均系村民，二人系叔伯兄弟，刘纪余系从事房屋建筑业的个体工商户，因刘纪科所有位于该村的二层楼房外墙需贴瓷砖，刘纪余便联系史会江，后史会江承揽了该工程并组织施工。施工过程中，史会江组织孙希光等人施工，并按工作天数和工程量支付劳动报酬。2019年5月21日早6时至7时，孙希光在该房屋后墙脚手架上“排板”时，因施工现场安全防护措施不当，孙希光不慎从脚手架上跌落受伤。孙希光伤后被送往安丘市人民医院抢救，支出医疗费1595.60元，后经抢救无效死亡。 事故发生后，安丘市公安局新安派出所接警并派员调查，并于2019年5月22日出具接警证明一份，证实孙希光在施工时坠落死亡。安丘市应急管理局亦于同年7月25日出具证明一份，主要内容为：孙希光受雇于史会江，2019年5月21日7时左右，在刘纪科的房屋施工时坠落死亡。 审理中，史会江另主张孙希光自2016年开始“跟其干活”，开始时按日计酬，自2018年起按工作量计酬，事发时亦按工作量计酬。 另查明，受害人孙希光生于1968年4月13日，系安丘市人，于2017年购买了位于潍坊市潍城区房屋；刘玉芳系孙希光之妻，孙希光与刘玉芳夫妻生育孙磊一个子女；宋秀美系孙希光之母，孙希光之父已去世；宋秀美共生育二个儿子，孙希光系其次子。 庭审中，刘玉芳、孙磊、宋秀美增加了诉讼请求，但未在一审法院指定的期限内预交增加诉讼请求部分案件受理费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘玉芳、孙磊、宋秀美的损失如何确定；二、史会江、刘纪余、刘纪科如何承担赔偿责任。 关于争议焦点一。 死亡赔偿金，孙希江虽系安丘市村民，但于2017年在城区购买房屋，伤前从事建筑施工，且在施工过程中受伤，故其死亡赔偿金可按农村居民和城镇居民的平均值计算为（39549元／年＋16297元／年）／2Ｘ20年＝558460元。 精神损害抚慰金，一审法院根据现场安全防护措施不当和孙希光自己不慎坠落的事实，酌定为7000元。 被抚养人宋秀美生活费，因宋秀美及其抚养义务人均系农村居民，宋秀美共生育二个子女，依法应为33810元（11270元/年X6年/2人）。被抚养人生活费依法计入死亡赔偿金之内。 刘玉芳、孙磊、宋秀美主张的其余损失，经一审法院审查均不超出法定标准，一审法院予以确认。 综上，本案中刘玉芳、孙磊、宋秀美的经济损失共636641.20元。 关于争议焦点二。 刘纪科系涉案房屋的所有人，其委托刘纪余将房屋外墙贴瓷砖工程发包给史会江，史会江作为工程承包人组织施工，双方之间形成承揽关系。史会江组织孙希光等人具体施工，按工程量向发包人收取工程款，并按工作时间和工程量向孙希光等支付报酬，孙希光向史会江提供劳务及支取相应报酬的行为，足以认定孙希光与史会江之间形成雇佣关系。 关于史会江的民事责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。孙希光受雇于史会江从事外墙贴瓷砖工作期间，跌落致死，史会江作为雇主应承担相应的赔偿责任。孙希光作为成年人，在施工时应当知道高处作业具有一定的危险性，但其疏忽大意、忽视自身安全，不慎摔落受害，其过错与损害后果之间亦存在一定因果关系，其本人亦应当承担相应的责任，依法应当减雇主的赔偿责任。综合当事人过错大小及与损害后果联接的紧密程度，一审法院酌定史会江承担70%的民事责任。依此计算，史会江应赔偿刘玉芳、孙磊、宋秀美各项损失计为629641.20元×70%+精神损害抚慰金7000元=447748.84元。 关于刘纪余、刘纪科的民事责任。 刘纪科委托刘纪余将涉案二层房屋的外墙贴瓷砖工程发包给史会江，该工程系农村自住房屋外墙装饰装修，且涉案房屋为二层楼房，并不必需建筑资质，其发包行为不违反法律法规的强制性规定，故刘纪科、刘纪余对发包行为主观上无过错，无需承担赔偿责任；另刘纪科、刘纪余将涉案工程发包后，史会江作为承包人负责施工，本案中无证据证实刘纪科、刘纪余在工程施工过程中存在侵权行为，亦无需承担侵权责任；综上，对孙希光坠落受害的事实，主观上无过错，客观上未实施侵权行为，依法无需承担赔偿责任。 至于刘玉芳、孙磊、宋秀美增加的诉讼请求，因未预交案件受理费，亦未向一审法院提出减、缓、免交案件受理费申请，故对其增加部分诉讼请求，一审法院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、史会江赔偿刘玉芳、孙磊、宋秀美各项损失447748.84元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回刘玉芳、孙磊、宋秀美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，减半收取5200元，由刘玉芳、孙磊、宋秀美负担1672元，由史会江负担3528元。 二审中，本院查明以下事实：一、史会江申请证人史某1（男，汉族，住昌乐县，公民身份号码3707251967××××××××）、张某（男，汉族，住昌乐县公民身份号码3707251969××××××××）、史某2（男，汉族昌乐县，公民身份号码3707251985××××××××）出庭作证。证人史某1证实：其与史会江是同一个爷爷的兄弟。其跟史会江从事外墙贴砖工作已经六七年，孙希江大约两三年。史会江承揽涉案工程后又转包给史某1等五人施工，按照28元／平方米与史会江结算工程价款。施工用工具自行购买，工程质量与史会江进行协商，上班时租赁了史会江的车（每人每天10元，由史某2开车）。史会江在施工过程中对施工人员进行过安全教育并发放了安全帽。脚手架系刘纪余搭建；证人张某证实，其与孙希光等五人合伙从史会江处承揽涉案工程，按照28元／平方米结算。2018年之前按日结算工钱，之后按照工程量结算。施工用工具大件从工钱扣除，小件自行购买。史会江有时会去施工现场查看工程质量。上班时租赁了史会江的车，每人每天10元。由史某1提供考勤表进行考勤，最终每人的工钱按照考勤情况结算，史会江处有考勤表。工程款结算是小活一工程一结算，大活先付一部分，年底根据要账情况进行结算，五人一起去与史会江结算。史会江每年要发放福利，但需要付钱。证人史某2证实：其与史会江系同一个爷爷的兄弟。跟着史会江干活有四五年了。史会江承揽工程后，证人等再从史会江处揽活。史某1负责考勤，然后拿考勤表与史会江结算。小活干完结算，大活先付一部分，干完再给。史会江有时会去工地看施工进度。由史某1对工程质量作出要求。安全帽系个人自行购买，史某1在施工过程中进行过安全教育。其到涉案工程施工时已经有脚手架。二、史某1于2019年5月21日在接受安丘市公安局新安派出所工作人员询问时，陈述其与孙希光等五人合伙干建筑；史会江揽活后再承包给其五人；史会江具体以什么价格揽活其不清楚，针对具体工程史会江会给一个报价。干的时间长短史会江不管，等干完之后，基本一个月或者半个月，史会江就给五人发工资，按照干的天数，一天170元或者200元。到年底，史会江要回工程款，再把不足的钱给五人，五人再平均分；孙希光在脚手架上搭架木时闪下来受伤，因未抢救过来去世了；史会江系五人的老板，负责揽活。三、史会江提交收到条、结算单等，用以证实其与孙希光等五人形成承揽合同关系。四、史会江提供照片，用以证实施工用脚手架系刘纪科、刘纪余搭建，且未提供安全设施。刘纪科、刘纪余否认脚手架由其搭建，主张系由具体施工人自行搭建。五、史会江认可从富德生命人寿保险公司给孙希光购买了人身意外伤害保险，保险期间为2019年4月30日至2020年4月29日。六、史会江认可涉案工程系从刘纪余处承揽，按照工程量结算工程款，价格为34元／平方米，施工方式为包清工。史会江主张承包给孙希光等人的施工价格为28元／平方米。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是孙希光在本案事故发生时与史会江之间形成何种基础法律关系，二是死亡赔偿金的计算标准问题，三是刘纪科、刘纪余在本案中应否承担赔偿责任。 关于焦点问题一，本院认为，孙希光在本案工程施工前就长期跟随史会江从事外墙贴砖工作。史会江从刘纪余处承揽涉案工程后，其以将工程交付给包括孙希江在内的五人施工为由主张与五人之间形成承揽合同关系，但根据本院查明的事实，史会江从刘纪余处承揽涉案工程后，交由包括孙希光在内的五人具体施工，孙希光在工作期间要接受史会江的管理，其劳动报酬亦根据工作时间和工程量领取，故双方之间的关系具有人身依附性，符合雇佣关系的法律特征，并不属于平等主体之间的承揽合同关系。一审判决认定孙希光与史会江在本案中形成雇佣关系，史会江对孙希光受伤死亡造成的损失依照过错程度承担雇主赔偿责任，具备事实和法律依据，本院予以确认。 关于焦点问题二，本院认为，受害人孙希光因本案事故受伤死亡时，从事建筑工作，并不以农业收入为主要生活来源，一审判决按照农村居民和城镇居民人均收入的平均值计算死亡赔偿金，符合孙希光生前的生活状态，并无不当，本院予以确认。 关于焦点问题三，本院认为，涉案工程系民用房屋装饰装修工程，依法并不要求施工单位和人员具备施工资质，史会江提交的证据亦不足以证实在工程发包以及施工过程中刘纪科、刘纪余存在过错以及实施了侵权行为，一审判决认定刘纪科、刘纪余在本案中对刘玉芳、孙磊、宋秀美的损失不承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人史会江的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由史会江负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年二月十一日 书记员  李昱萱