上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初1294号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人江祥源，男，1960年9月3日出生于江苏省，汉族，研究生文化，原双巍信息技术(上海)有限公司常务副总裁、总裁、董事，住上海市松江区文诚路****，2001年6月因犯商业受贿罪被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，2019年3月6日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人陈庆安，上海博和律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2019)1563号起诉书指控被告人江祥源犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。本院于次日立案，经上海市第一中级人民法院指定管辖。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员袁某出庭支持公诉，被告人江祥源及其辩护人陈庆安到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：双巍信息技术(上海)有限公司(简称双巍公司)、语培信息科技(上海)有限公司(简称语培公司)系由CHINACASTTECHNOLOGY(BVI)LIMITED分别于2000年和2007年投资设立的外商独资企业，经营范围包括与宽带技术相关的软件开发等。2008年3月至2012年3月，被告人江祥源先后担任双巍公司、语培公司常务副总裁、总裁、董事等职务，全面负责公司财务审批、对外投资、经营管理等工作。2009年至2012年，被告人江祥源利用上述职务便利，虚构付款理由，通过换汇将双巍公司资金人民币400万元转移至其控制的境外汇丰银行账户并占为己有；被告人江祥源借双巍公司向他人还款之机，虚报高额利息，侵占双巍公司资金人民币117.4万元；被告人江祥源虚构双巍公司与他人存在债权债务关系，以支付利息为名，侵占双巍公司资金人民币67.5万元。2010年至2012年，被告人江祥源利用上述职务便利，通过其实际控制的上海康先信息系统工程有限公司(简称康先公司)、上海周际线计算机科技有限公司(简称周际线公司)，挪用双巍公司资金人民币9372万元，用于注册或投资其实际控制的上海校傲电子商务有限公司(简称校傲公司)、安徽和众教育投资有限公司(简称和众公司)，进行营利活动。公诉机关认定被告人江祥源利用职务便利侵吞公司钱款人民币584.9万元，挪用公司钱款人民币9372万元进行营利活动，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其数罪并罚的刑事责任。提请依法审判。被告人江祥源否认起诉书指控其职务侵占及挪用资金的犯罪事实，辩解如下：其受陈某1指令划款公司资金人民币400万元换汇后用于购买美国双威教育集团的股票，是公司行为；其收到石某2人民币117.4万元是还款，或为石某2理财并已结算归还；其未虚构双巍公司与陈某3的债权债务而侵吞公司资金人民币67.5万元；根据陈某1要求将双巍公司资金人民币9372万元用于校傲公司、和众公司的注册及项目投资等。辩护人为被告人江祥源作无罪辩护，理由如下：被告人江祥源根据陈某1的指令转移双巍公司资金人民币394万元用于购买美国双威教育集团股票为公司护盘，故没有侵吞双巍公司资金；被告人江祥源与石某2、石某1之间资金往来频繁，该117.4万元是石某2为石某1归还的借款，与双巍公司无关；陈某3与双巍公司存在真实的借款关系，该67.5万元是支付正常的利息；起诉认定被告人江祥源挪用资金人民币100万元用于校傲公司注册的事实不清，证据不足；被告人江祥源注册成立安徽和众公司是经陈某1同意，是双巍公司为简便业务流程而专门设立的公司，故无挪用资金之实。经审理查明，双巍信息技术(上海)有限公司系由双威信息技术(英属维尔京群岛)有限公司于2000年投资设立的外商独资企业。2008年3月至2012年3月，被告人江祥源先后担任双巍公司常务副总裁、总裁、董事等职务，全面主持双巍公司工作。一、职务侵占犯罪事实2009年至2012年，被告人江祥源利用上述职务便利，以虚构付款理由、虚报高额利息、支付虚假利息等方式，侵吞双巍公司资金人民币570余万元，具体分述如下：1、2009年11月，被告人江祥源虚构付款理由，指使公司员工将双巍公司资金人民币400万元通过换汇港币445万余元后划款至公司在香港的银行账户，并将其中的440万元港币转至其妻名下的境外汇丰银行账户予以侵吞。2、2009年10月至2012年3月，被告人江祥源利用双巍公司与他人之间的借款关系，虚报高额利息，通过他人返还利息差侵吞双巍公司资金共计人民币117.4万元。3、2009年10月至2012年3月，被告人江祥源虚构双巍公司与陈某3存在债权债务关系，以支付利息为名侵吞双巍公司资金人民币67.5万元。二、挪用资金犯罪事实2010年至2012年，被告人江祥源利用上述职务便利，通过其实际控制的上海康先信息系统工程有限公司、上海周际线计算机科技有限公司，挪用双巍公司资金人民币9372万元，用于注册或投资其实际控制的上海校傲电子商务有限公司、安徽和众教育投资有限公司，进行营利活动，具体分述如下：1、2011年10月，被告人江祥源以开具本票、转账等方式，将双巍公司资金人民币100万元转入周际线公司及他人银行账户，用于校傲公司的注册资金。2、2010年6月至2012年2月，被告人江祥源将双巍公司资金人民币9272万元通过康先公司、周际线公司转入和众公司，用于注册资金及项目投资等。期间，被告人江祥源将人民币5000余万元归还双巍公司。2019年2月19日，被告人江祥源被公安机关传唤。同年3月6日，被告人江祥源经公安机关通知到案，到案后未能如实供述涉案事实。案发后，公安机关通过银行转账查扣现金人民币200万元。上述事实,有下列证据证实：一、证明被告人江祥源主体身份及其职责范围的证据。1、双巍公司的营业执照、劳动合同、委任书、备案通知书及解除职务通知书等证据，证明被告人江祥源自2008年3月至2012年3月先后担任双巍公司常务副总裁、总裁、董事等职务，2012年3月因阻挠双威教育集团年度审计工作及管理人员过渡工作被解除职务。2、证人陈某1、李某、飞某某、陆某某、程某及傅某某等人的证言，证明被告人江祥源是双巍公司总裁，具体负责公司运营及财务等，是双巍公司的实际负责人。二、证明被告人江祥源利用职务便利侵吞公司资金的证据。3、证人陆某某、程某、傅某某、飞某某的证言及吕某某的情况说明；付款申请单、汇款申请书、银行交易明细及双巍公司控告书等证据，证明被告人江祥源虚构双巍公司香港员工飞某某需要支付公司相关费用等事实，指使双巍公司员工将双巍公司资金人民币400万元转账、换汇，并将其中440万元港币转至其妻吴瑶名下的银行账户，后用于证券交易等事实。4、证人陈某1、李某、石某1的证言；《业务操作指示》及办案说明等证据，证明陈某1为便于公司管理将留有签字的空白纸张留于江祥源等公司高管处；陈某1从未指示江祥源将双巍公司资金人民币400万元用于支付相关费用；双巍公司亦未让公司员工以个人名义购买美国双威教育集团股票进行护盘等事实。5、证人薛某、陈某2、江某的证言；搜查证、搜查笔录及情况说明等证据，证明薛某从江祥源随身携带的包内找到《业务操作指示》并交给江某，江某指使陈某2向公安机关提供并谎称在办公室找到该《业务操作指示》；江祥源处留有陈某1签字的空白纸张，且在案发前打听公安机关是否能对重新打印文件作出鉴定等事实。6、证人石某2、石某1的证言；借款合同、保证担保合同、银行进账单、本票、付款申请单、借款明细、转账凭证、银行流水、收据及双巍公司控告书等证据，证明石某2、石某1与江祥源个人之间没有经济往来；江祥源在负责双巍公司对外借款过程中，虚高借款利息从中侵吞利息差共计人民币117.4万元并出具收条等事实。7、证人陈某3的证言；付款申请单、贷记凭证、汇兑凭证、银行凭证及银行电子回单；协助查询财产通知书、银行交易流水及双巍公司控告书等证据，证明被告人江祥源虚构双巍公司向陈某3借款之实，以支付利息为名侵吞公司资金人民币67.5万元等事实。三、证明被告人江祥源利用职务便利挪用公司资金的证据。8、周际线公司、校傲公司的机读档案材料及上海弘正会计师事务所有限公司出具的验资报告；证人周某某、唐某、陈某4的证言；付款申请单、银行转账凭证、财务表及银行交易流水；陈某1出具的声明及双巍公司控告书等证据，证明周际线公司和校傲公司是由江祥源实际控制的有限公司；被告人江祥源利用财务审批权，挪用双巍公司资金人民币100万元作为周际线公司和唐某的注册资金用于校傲公司的注册成立等事实。9、上海星脉计算机科技发展有限公司、康先公司的工商资料，和众公司的工商登记资料及股东(发起人)名录；和众公司股东车某某、杨某某的股权情况构成说明；证人陈某1、周某某、沈某、徐某、黄某1的证言；付款申请单、银行贷记凭证、银行账户对账单、银行记账回执、康先公司资金往来明细表、协助查询财产通知及银行交易明细；协助查询财产通知书、银行交易流水及设备采购合同；飞某某致江祥源邮件及双巍公司控告书等证据，证明康先公司及安徽和众公司是由江祥源实际控制的有限公司；被告人江祥源利用财务审批权，挪用双巍公司资金人民币1050万元用于安徽和众公司的注册及经营活动；双巍公司对安徽和众公司并无投资计划也未实际参与等事实。10、证人徐某、黄某2、黄某1的证言；康先公司资金往来明细表、付款申请单、银行转账回执及银行交易明细；安徽和众公司股东车某某、杨某某股权情况构成说明、关于车某某、杨某某为康先公司代持股权的说明；协助查询财产通知书及银行交易流水等证据，证明被告人江祥源利用财务审批权，挪用双巍公司资金人民币2780万元用于安徽和众公司的增资和经营，其中有部分资金归还双巍公司等事实。11、证人徐某、黄某1的证言及方某提交的情况反映；协助查询财产通知书、银行账户交易明细及变更登记审核表等证据，证明被告人江祥源利用财务审批权，挪用双巍公司资金人民币5000万元用于安徽和众公司的增资和经营，后予以归还双巍公司等事实。12、证人周某某的证言、付款申请单、网上银行电子回单、银行交易流水及双巍公司报案材料等证据，证明被告人江祥源利用财务审批权，挪用双巍公司资金人民币442万元转至康先公司和周际线公司，其中部分用于安徽和众公司的经营等事实。四、本案其他证据。13、受案登记表、案发经过、刑事判决书及被告人江祥源的供述等证据，证明被告人江祥源的犯罪前科及到案经过，被告人江祥源到案后未能如实供述涉案事实。14、证人薛某的证言、扣押笔录及扣押清单等证据，证明公安机关在案发后通过银行转账查扣现金人民币200万元。上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。本院认为，被告人江祥源身为公司工作人员，利用职务便利，侵吞公司资金共计人民币570余万元，数额巨大，挪用公司资金共计人民币9372万元进行营利活动，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，应予并罚。公诉机关指控罪名成立。经查，被告人江祥源虚构付款理由通过换汇将双巍公司资金用于其妻名下的股票交易，且利用财务审批权擅自将双巍公司资金用于校傲公司、和众公司的注册和经营。被告人江祥源关于其受双巍公司法人代表陈某1指示购买公司股票护盘，以及经陈某1同意成立校傲公司、和众公司的辩解，与查明事实不符，本院不予采信。又查，被告人江祥源以虚报高额利息的方式侵吞利息差造成双巍公司受损。被告人江祥源关于收条显示的钱款是石某2归还的借款或是委托理财的辩解，既无事实依据，也与常理不符。此外，双巍公司与陈某3之间并无900万元的借款事实，被告人江祥源却以支付借款利息为由侵吞双巍公司资金。因此，被告人江祥源的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。根据本案的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人江祥源犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2032年3月5日止。)二、违法所得责令予以退赔并发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  朱以珍人民陪审员  邓茹城人民陪审员  吴国妹二〇二〇年二月二十五日法官 助理  万 瑾书 记 员  宗 珲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。