江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4253号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江天地钢结构制造有限公司，住所地浙江省衢州市东港四路5号。法定代表人：郑化忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：劳勇，浙江天赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：国宏消防工程集团有限公司江苏华东分公司，住所地江苏省南京市浦口区威尼斯水城十四街区鼎梦创业园103。责任人：郑荣华，该公司经理。委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。原审被告：嘉寓新能源(徐州)有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区沛公路北侧、汉康路东侧。法定代表人：田海龙，该公司经理。上诉人浙江天地钢结构制造有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人国宏消防工程集团有限公司江苏华东分公司（以下简称国宏华东分公司）、原审被告嘉寓新能源(徐州)有限公司（以下简称嘉寓公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天地公司的委托诉讼代理人劳勇，被上诉人国宏华东分公司的委托诉讼代理人陈开银到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天地公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、法律适用错误。1.一审法院认为上诉人未经发包人同意，擅自将消防工程分包给被上诉人，以致涉案《消防工程施工合同》违反法律强制性规定，为无效合同。上诉人认为认定事实不清，法律适用错误。上诉人在承包发包人发包的工程后，将消防专业工程分包给被上诉人，发包人对此无异议，发包人在施工过程中还要求被上诉人返工，可以证实发包人对上诉人将消防专业工程分包给被上诉人是同意的。根据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。上诉人将消防专业工程分包给被上诉人具有法律依据，并且发包人对该分包无异议。上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工合同》合法有效。2.即使上述合同无效，上诉人仍可向被上诉人主张损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。上诉人一审已提交上诉人与发包人的竣工结算单，可证实本案工程上诉人赔偿发包人工期逾期损失409500元。上诉人一审反诉要求被上诉人承担工期违约金损失，具有事实与法律依据，应予支持。3.一审法院认定该工程于2018年4月20日投入使用，属认定事实错误。被上诉人无证据证明发包人在2018年4月20日将涉案工程投入使用，本案工程上诉人于2018年12月与发包人竣工结算，故一审法院认定工程2018年4月20日投入使用有误。二、一审法院采信证据错误，一审法院采信被上诉人关于案涉工程土建钢结构延期以致工期延误的抗辩，并据此认定被上诉人未按承诺时间节点施工完毕不能归责于被上诉人，属于采信错误。本案工程土建钢结构消防工程，前期存在前后顺序施工问题，但基础工程土建和钢结构在2017年12月已完工，之后的扫尾工程不影响消防工程施工，后期均可交叉施工，不存在先后顺序。被上诉人也无证据证明消防工程一定要等土建、钢结构工程全部完工后才可进行施工。土建、钢结构的完工时间，不影响消防工程的施工，即两者的完工时间并无关联性。三、上诉人具有先履行抗辩权，根据合同约定，上诉人应先向被上诉人提供付款额度的发票。《合同法》第六十七条规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。涉案《消防工程施工合同》第九条第一款约定，上诉人请款前应提供请款额度发票，付至总工程款95%前提供全额发票。即上诉人必须先提供请求付款额度的发票，被上诉人才支付相应额度的款项，否则被上诉人有权拒绝履行义务。现上诉人并未提供诉请额度的发票，未履行合同约定的先履行义务，被上诉人有权拒绝履行后履行义务。国宏华东分公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。国宏华东分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天地公司支付消防工程款440000，利息35200元，之后的利息按月息0.5%计算到付清止，合计475200元；2.诉讼相关费用由天地公司、嘉寓公司承担。天地公司向一审法院提出反诉请求：1.判令国宏华东分公司向天地公司支付逾期竣工违约金420000元（从2018年3月10日起至2018年3月31日止以每日20000元计算的违约金）；2、反诉费用由国宏华东分公司承担。一审法院查明，2017年10月15日，嘉寓公司作为发包人，天地公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由天地公司承包嘉寓公司嘉寓沛县新能源产业园4#车间工程。承包内容包括：一、车间施工图内土建、钢结构、避雷接地及给排水（给水含室内喷淋等消防系统）等施工图内包含的全部内容及范围，其中土建工程内容包括但不限于基础、地坪（包括地坪施工时4#车间地块内土地平整和压实）、金刚砂地面、卫生间、散水和坡道等施工图纸内包含的全部工作内容及范围；钢结构工程包括但不限于钢构件及维护的加工、制作运输、技术复核、质量检测、安装施工期内成品保护、安全文明施工等施工图内包含的工作内容及范围（包括钢结构雨棚的制作与安装、屋面排水、白色防火涂料的涂刷等，门窗不包含在内）；未明确事项详见施工图纸。二、拟建4#车间地块内现建有沥青道路及牙道、雨水管线、室内消防给水管线、室外给水及消防栓等管线、太阳能路灯等市政工程，在土建施工时按照车间施工需要对雨水管线、室内消防给水管线、室外给水及消防栓管线作必要保护或改造，太阳能路灯、道牙的拆除；包括1#车间、2#车间、各与4#车间连接部分的屋檐装饰柱拆除与修补，同时连接区域雨棚的拆除与修补，1#车间、2#车间各与4#车间连接处的天沟排水（含防水接缝处理等）。承包方式：包工包料。第二部分通用条款，关于工程分包约定：“6.1承包人可以依法分包工程。承包人分包工程应取得发包人的同意，但下列情况除外：（1）施工劳务作业分包；（2）按照合同约定的标准购买材料设备；（3）合同专用条款中约定的分包工程。6.2承包人分包工程应与分包人签订分包合同，并按规定将分包合同送工程所在地建设行政主管部门备案，将备案的分包合同分别送发包人代表和监理工程师。分包人不得转包或再行分包（劳务作业除外）。6.3工程分包不能免除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包人的任何违约行为或疏忽导致工作损害或给发包人造成其他损失，承包人应承担连带责任。”关于指定分包人约定：“20.1指定分包人是指根据专用条款的约定，发包人依法事先指定的实施、完成任何工程的分包人。20.2发包人指定分包人应当取得承包人的同意，指定分包人是承包人的分包人，指定分包人应与承包人签订分包合同。”第三部分专用条款，关于工程分包载明：“6.1（3）指定分包工程：无”。2017年11月20日，天地公司作为甲方，国宏华东分公司作为乙方签订《消防工程施工合同》一份，内容：“……一、分包工程概况工程名称：嘉寓沛县新能源产业园4#车间工程工程规模：19779.45平方米工程地点：江苏省徐州市沛县经济开发区沛公路北侧汉康路东侧分包范围：1、拟建4号车间范围内消防系统所有工作内容，包含但不限于消防、喷淋系统、消防栓系统、原1#车间和2#车间的消防管道连接安装钢结构防火涂料、灭火器等。其中消火栓系统包含但不限于水管、阀门、消防箱、消火栓、A轴及K轴原消防水管改造接入的材料及安装等，利用原消防水管时总价应扣除所利用材料的材料费；喷淋系统包括但不限于水箱、水管、喷头、吊挂支架等的材料及安装。2、消防系统包括但不限于所有工作范围内的加工制作运输、技术复核、质量检测、安装、施工期内成品保护、安全文明施工等，施工图内包含的工作内容及范围所有工程必须严格按施工图纸及规范施工，乙方包工包料包验收合格。二、合同工期本合同竣工时间为2017年12月25日。（如发包方同意工期签证的，则竣工时间以签证时间为准相应顺延）三、质量标准按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定合格等级。……九、付款方式9.1本工程采用固定价，消防工程（喷淋、消火栓、灭火器等）计80万，防火涂料工程计30万，共计￥1100000，大写人民币壹佰壹拾万元整（含检测费，乙方提供全额11%增值税发票，每次请款前提供请款额度的发票，付至总工程款95%前提供全额发票）。9.2支付方式乙方人员和DN150、DN100两种钢管进场甲方支付30%，施工结束经甲方确认后支付30%，消防验收合格结算后付至95%。余款5%作为保修金，保修金满二年后无质量问题一次性付清（无息）。9.3工程量有增减的，按签证单据实调整结算。……十三、特别约定13.1甲方未按约定向乙方支付进度款时，按拖欠金额向乙方支付每日万分之三的资金占用费。13.2乙方必须在本合同约定的工期内完成验收，延误工期的，乙方向甲方支付每天2万元的违约金。……”，甲方处加盖有天地公司印章，乙方处加盖有国宏华东分公司印章。2018年2月9日，国宏华东分公司向天地公司出具《关于要求提前支付部分工程款申请》，内容：“致：浙江天地钢结构有限公司贵公司与我公司就嘉寓沛县新能源产业4#厂房的消防施工工程于2017年11月20日签订了《消防工程施工合同》，合同中约定付款方式第九点，完成承包范围内工程量，未到合同节点，提前申请工程款100000元，目前已完成4#车间工程量55%，计划2018年2月25日至2018年3月10日全部工程竣工。因临近春节，我公司急需资金支付农民工工资发放，为确保工程的顺利推进，因此向贵公司提前申请支付工程款100000元施工费给我公司解决燃眉之急。我公司承诺嘉寓沛县新能源4#车间工程于2018年3月10日全部工程竣工，否则每拖延一天自愿向贵公司支付（每天）人民币贰万元处罚金并按照双方签订的《消防工程施工合同》承担违约责任……”。2018年4月1日，国宏华东分公司向天地公司出具《嘉寓新能源产业园4#车间消防工程竣工报告》，内容：“工程名称嘉寓新能源产业园项目工程名称嘉寓新能源产业园4#车间消防工程建设单位嘉寓新能源（徐州）有限公司开工日期2017年11月15日施工单位国宏消防工程集团有限公司江苏华东分公司竣工日期2018年3月15日签署合同单位浙江天地钢结构有限公司致：浙江天地钢结构有限公司根据贵公司与我公司签订的《消防工程施工合同》，我公司将合同的：消火栓系统、喷淋系统、稳压装置、灭火器、防火涂料，所有工程于2018年3月15日全部施工完毕，且已达到竣工验收条件，验收文件也准备就绪，现我公司向贵公司提出申请竣工验收，请贵公司尽快组织相关人员验收。国宏消防工程集团有限公司江苏华东分公司2018年4月1日”。涉案工程施工完毕后，天地公司共计向国宏华东分公司支付工程款660000元，尚欠440000元。涉案工程未验收，但已于2018年4月20日投入使用。一审法院认为，嘉寓公司与天地公司就嘉寓沛县新能源产业园4#车间工程签订《建设工程施工合同》，双方之间的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。签订合同后天地公司将消防工程分包给国宏华东分公司，并签订《消防工程施工合同》，双方之间形成分包合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……。”天地公司未经发包人嘉寓公司同意，擅自将消防工程分包给国宏华东分公司，违反双方合同约定及上述法律规定，签订的《消防工程施工合同》违反法律强制性规定，为无效合同。对于涉案工程，国宏华东分公司已经施工完毕，且工程已经投入使用，根据法律规定，国宏华东分公司可参照双方合同约定向天地公司主张工程价款。天地公司仅支付了部分工程，国宏华东分公司有权参照合同约定要求天地公司给付剩余工程款。国宏华东分公司与天地公司约定涉案工程的工程款为1100000元，已支付工程款660000元，尚欠工程款440000元。天地公司与国宏华东分公司在《消防工程施工合同》中约定：“支付方式乙方人员和DN150、DN100两种钢管进场甲方支付30%，施工结束经甲方确认后支付30%，消防验收合格结算后付至95%。余款5%作为保修金，保修金满二年后无质量问题一次性付清（无息）”，涉案工程未验收，但已于2018年4月20日投入使用，故应从2018年4月20日起算质保期两年，至今质保期已到期，国宏华东分公司要求天地公司支付全部工程款440000元，有事实和法律依据，予以支持。关于利息，天地公司未按期支付工程款，应当支付利息。双方在《消防工程施工合同》中约定“甲方未按约定向乙方支付进度款时，按拖欠金额向乙方支付每日万分之三的资金占用费”，该条款性质为双方约定的违约条款，合同无效，违约条款亦属无效。国宏华东分公司主张的利息依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。涉案工程于2018年4月20日投入使用，至2020年4月20日止，符合支付质保金条件，因此，其主张的利息，应分段计算，2018年4月20日至2020年4月20日拖欠应付工程款金额385000元（440000元-1100000元×5%），该期间利息金额以385000元为基数，自2018年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（2019年8月20日之后，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算），之后利息应以440000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至付清之日止。关于嘉寓公司是否承担责任的问题。国宏华东分公司在庭审中明确不再要求嘉寓公司承担责任，故嘉寓公司对上述工程款及利息不承担支付责任。综上所述，天地公司应支付国宏华东分公司工程款440000元并支付相应利息（以385000元为基数，支付自2018年4月21日起至2020年4月20日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），2020年4月21日之后的利息，以440000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至付清之日止。关于天地公司的反诉请求。天地公司主张国宏华东分公司承诺涉案工程于2018年3月10日竣工，但涉案工程实际于2018年4月1日竣工，国宏华东分公司向天地公司出具《关于要求提前支付部分工程款申请》中载明“我公司承诺嘉寓沛县新能源4#车间工程于2018年3月10日全部工程竣工，否则每拖延一天自愿向贵公司支付（每天）人民币贰万元处罚金并按照双方签订的《消防工程施工合同》承担违约责任”，故国宏华东分公司应承担相应的延期违约金420000元（20000元/天*21天）。国宏华东分公司抗辩工期延误责任在于天地公司，在施工过程中，由于先期土建钢结构工程延期及天气原因，才造成了工期的顺延。天地公司在案中明确表示土建存在延期情况，但对延期天数表示不清楚，认为土建基础于2017年11月底全部完工，对于钢构是否延期亦表示不确定；在法院审理的（2019）苏0322民初4567号天地公司起诉江苏宝亚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已经生效，天地公司认为作为土建工程施工方的江苏宝亚建设工程有限公司存在延期，延期至2018年3月底完工，故在该案中对该延期的事实也予以确认，天地公司在该案中亦自认钢结构部分完工时间为2018年3月21日。因此，对于国宏华东分公司抗辩土建钢结构工程延期才导致涉案工期延误的意见，予以采信，国宏华东公司虽确在2018年4月1日向天地公司发出竣工报告，但未按承诺时间节点施工完毕不能归责于国宏华东分公司。且双方合同为无效合同，双方约定的违约条款亦属无效，天地公司依照无效违约条款主张违约金亦无依据。因此，无天地公司要求国宏华东分公司承担延期违约责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、天地公司于判决生效后十日内国宏华东分公司工程款440000元并支付利息（以385000元为基数，支付自2018年4月21日起至2020年4月20日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），2020年4月21日之后的利息，以440000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至付清之日止；二、驳回国宏华东分公司的其他诉讼请求；三、驳回国宏华东分公司对嘉寓公司的诉讼请求；四、驳回天地公司的反诉请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.上诉人天地公司与被上诉人国宏华东分公司签订的消防工程施工合同效力如何认定；2.上诉人天地公司主张的工期延误损失有无依据；3.上诉人天地公司主张的被上诉人国宏华东分公司提供付款额度发票的履行抗辩能否成立。一、关于上诉人天地公司与被上诉人国宏华东分公司签订的消防工程施工合同效力如何认定问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”嘉寓公司与天地公司于2017年10月15日签订的《建设工程施工合同》中并不涉及约定的分包工程，且通用条款第6.1条明确约定承包人分包工程应取得发包人的同意。天地公司虽称发包人嘉寓公司对消防专业工程分包未提出异议，但其并无证据证明涉案消防专业工程分包已征得发包人嘉寓公司同意，嘉寓公司对此亦未表示认可。据此，天地公司未经发包人同意，擅自将消防工程分包给国宏华东分公司，违反法律规定及其与发包方的合同约定。一审法院据此认定天地公司与国宏华东分公司签订的《消防工程施工合同》为无效合同，并无不当。二、关于上诉人天地公司主张的工期延误损失有无依据的问题。本院认为，国宏华东分公司在其于2018年2月9日向天地公司出具的《关于要求提前支付部分工程款申请》中承诺涉案工程于2018年3月10日竣工，但涉案工程实际于2018年4月1日竣工。经查，施工过程中先期土建、钢结构均存在工程延期，对于该部分事实在已生效的（2019）苏0322民初4567号天地公司起诉江苏宝亚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案已查明，天地公司在此案中认为土建工程施工方延期至2018年3月底完工，并自认钢结构完工时间为2018年3月21日。故一审法院据此对国宏华东分公司关于因土建、钢结构工程延期以致涉案工期延误的抗辩予以采信，并无不当。先期土建、钢结构的施工延误势必对消防施工中的管线铺设、喷淋安装等造成影响，故未按承诺时间节点施工完毕不能归责于国宏华东分公司，天地公司以此主张工期延误损失，本院亦不予支持。三、关于上诉人天地公司主张的被上诉人国宏华东分公司提供付款额度发票的履行抗辩能否成立的问题。本院认为，据上所述，天地公司与国宏华东分公司签订的《消防工程施工合同》因违反法律强制性规定被认定无效，无效合同自始没有法律约束力，故天地公司以《消防工程施工合同》第9.1条约定的先提供发票后付款的约定行使其抗辩权，并以此拒付欠付工程款，无合同和法律依据。但基于涉案工程已施工完毕并投入使用，双方依法可参照合同约定结算工程价款，故一审法院在查明工程总价款和已付工程款的基础上，判令由天地公司向国宏华东分公司支付剩余工程款440000元，并无不当。综上所述，上诉人天地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人浙江天地钢结构制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十月十六日书记员 赵 莹