广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4736号上诉人（原审原告）：杨丹，女，1970年12月16日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区********，公民身份号码：440************427。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局越秀区分局），住所地广州市越秀区********。法定代表人：朱锦新，局长。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区人民政府，住所地广州市越秀区*******。法定代表人：苏佩，区长。委托代理人：程子辉，越秀区司法局工作人员。委托代理人：罗钰涛，广东国智律师事务所律师。上诉人杨丹因诉被上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局（以下简称越秀区城管局）、广州市越秀区人民政府（以下简称越秀区政府）行政处理及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2248号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年4月9日，越秀区城管局在***28号4楼天面进行现场检查，根据《检查笔录》记载，***28号4楼天面有一铁皮顶、砖墙及玻璃窗墙身简易结构房（即涉案简易结构房），面积约27.78平方米，高度约2.6米，该房屋已建成并投入使用，现有人居住。现场不能提供该房屋规划报建资料和产权证。越秀区城管局的执法人员现场拍摄照片取证并发出《询问通知书》，要求杨丹到执法机关接受询问调查。2018年6月21日，据《执法笔录》记载，越秀区城管局的执法人员到广州市********规划档案查册窗口查册***28号4楼天面简易结构房的规划报建、验收资料。现场被窗口工作人员告知，查询档案没有找到涉案简易结构房的规划报建和规划验收资料。2018年7月22日，越秀区城管局对杨丹进行询问并制作《询问笔录》，注明杨丹自述自己是涉案简易结构房的实际建设者和实际使用者。该简易结构房是原告于2009年7月出资请人建设，2009年10月建成，建成后杨丹一直在此居住至今。该简易结构房的面积约27.78平方米，高度为2.6米，没有申请办理建设工程规划许可证，也没有取得房产证明。2018年11月14日，越秀区城管局向杨丹作出穗综越告字〔2018〕第1300003号《告知书》，就有关违法事实及拟作出的行政处理决定书面告知杨丹并告知杨丹依法享有陈述权、申辩权。2018年11月29日，越秀区城管局作出穗综越违建处字〔2018〕第1300003号《违法建设行政处理决定书》，注明2009年07月至2009年10月，杨丹在未取得建设工程规划许可证的情况下，在***28号4楼天面搭建简易结构房，房屋面积27.78平方米，高度为2.6米。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设。有《检查笔录》、现场照片、《询问笔录》《调查笔录》等为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（五）项的规定，对杨丹作出责令限期拆除违法建设的行政处理决定。杨丹对上述处理决定不服，于2019年1月25日向越秀区政府申请行政复议。越秀区政府受理后于2019年1月29日向越秀区城管局发出《提出答复通知书》。2019年3月25日，越秀区政府作出涉案复议决定书，决定维持越秀区城管局作出的涉案处理决定书。杨丹仍不服，遂诉至原审法院。另查明，2019年3月15日，广州市城市管理综合执法局越秀区分局更名为广州市越秀区城市管理和综合执法局。原审法院认为,《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”越秀区城管局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅**院内以及配建的停车场地进行建设的；……”本案杨丹于2009年在未依法取得建设工程规划许可证的情况下，在***28号4楼天面搭建涉案简易结构房，并持续使用至今。该简易结构房构成违法建设并属于无法采取改正措施消除影响的情形。越秀区城管局在查明杨丹的违法事实后告知了杨丹相关权利义务并依据上述有关规定作出涉案处理决定并无不当。故杨丹以涉案简易结构房并非违法建设，违法情节轻微无需拆除且涉案处理决定书在程序上违法要求撤销上述《违法建设行政处理决定书》的理由不充分，原审法院不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，越秀区政府依照法律规定在法定期限内作出行政复议决定维持越秀区城管局作出的涉案处理决定书，认定事实清楚、程序合法。综上所述，杨丹请求撤销涉案处理决定书及涉案复议决定书的理据不足，原审法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨丹的全部诉讼请求。上诉人杨丹不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人越秀区城管局应明确认定涉案房屋系违法建设是以2012年颁布的《广东省城乡规划条例》为准，还是以2007年颁布的《中华人民共和国城乡规划法》为准。如果以2012年颁布的《广东省城乡规划条例》作为认定标准，则不能以此来判定上诉人于2009年所建简易房为违法建设。并且，亦无法律条文规定违法建设必须被强制拆除，参照其他实际案例，也只在房产证中注明违建面积，在拆迁时无补偿，上诉人希望得到相同的待遇。综上，上诉请求：1.撤销原审判决；2.将越秀区城管局作出的穗综越违建处字〔2018〕第1300003号处罚决定中的不按期自拆则实行强拆的处罚内容改为其他处罚方式。被上诉人越秀区城管局二审答辩称，上诉人杨丹的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设。有《检查笔录》、现场照片、《询问笔录》《调查笔录》等为证。越秀区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》（2007年中华人民共和国主席令第74号）第六十四条和《广东省城乡规划条例》（2012年广东省第十一届人大常委会公告第90号）第八十条第一款、第二款第（五）项的规定，对上诉人杨丹作出责令限期拆除违法建设的行政处理决定。越秀区城管局适用法律正确。综上所述，越秀区城管局作出的涉案处理决定书认定事实清楚、证据确凿，处理适当、程序合法，请二审法院驳回上诉人杨丹的所有上诉请求。被上诉人越秀区政府二审答辩称：一、越秀区政府作出的行政复议决定事实认定清楚，法律适用正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（五）项的规定，上诉人所搭建的涉案建筑在未取得合法有效的建设工程规划许可，且违法建设行为自2009年起持续至今，同时该涉案建筑是搭建在建筑物的楼顶，属于上述法律法规所规定的无法采取改正措施消除影响的情形。故越秀区城管局根据查明的事实，依法认定涉案建筑违反相关法律的规定，构成违法建设并作出责令限期拆除的行政处理决定，事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处理并无不当。二、根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，越秀区政府作为越秀区城管局的本机主管政府，有权受理本案行政复议申请，且程序合法。综上，越秀区政府所作行政复议处理决定事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。原审判决认定的事实确凿，适用法律正确，上诉人的诉求缺乏事实和法律依据，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为被诉行政处理决定的合法性审查。结合已查明事实，上诉人杨丹自述于2009年7月出资建设***28号4楼天面简易结构房，但未提供任何证据证明其对该建设行为履行报建手续。且经越秀区城管局查询相关档案显示，该建设并无规划报建和规划验收资料。即上诉人杨丹的涉案搭建行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的禁止性规定，属于违法建设行为，该建筑属于无法采取改正措施消除影响情形，依法规定应当限期拆除。故被上诉人越秀区城管局依据上述规定作出涉案处理决定证据确凿，程序合法，处理妥当。被上诉人越秀区政府作为复议机关的复议程序合法，处理得当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理妥当，依法予以维持。上诉人杨丹上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨丹负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年二月二十六日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡