广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20181号上诉人（原审被告）：深圳滨海升阳电子商务有限公司（原深圳京润珍珠电子商务有限公司）。住所地：深圳市福田区北环路梅林多丽工业小区多丽科技楼8层807房。统一社会信用代码91440300079819456G。法定代表人：张雨风。被上诉人（原审原告）：深圳市辣妈帮科技有限公司。住所地：深圳市南山粤海街道粤兴四道1号中山大学深圳产学研大楼10楼。统一社会信用代码91440300056192582F。法定代表人：金赞，总经理。委托诉讼代理人：汪凌，广东金阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华美，广东金阳律师事务所律师。上诉人深圳滨海升阳电子商务有限公司（以下简称升阳公司）因与被上诉人深圳市辣妈帮科技有限公司（以下简称辣妈帮公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人升阳公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：升阳公司于判决生效起十日内向辣妈帮公司支付广告投放费1212000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1212000元为基数从2018年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清广告投放费之日止）；2.改判一审判决第二项为：升阳公司无须向辣妈帮公司支付其因本案支出的法律服务费64862元；3.本案的诉讼费由辣妈帮公司承担。事实和理由：一、一审法院判决按照民间借贷24%/年的利率标准计算逾期付款违约金过高。本案中升阳公司未付款的原因是辣妈帮公司实际提供的广告服务没有达到相应的广告效果；而且本案没有证据证明升阳公司给辣妈帮公司造成了实际损失。一审法院认定升阳公司支付逾期付款违约金存在争议，升阳公司认为即使应支付逾期付款违约金也应按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算。二、一审法院关于违约金的判决适用法律错误。1.年利率24%是民间借贷司法解释第24条的规定。升阳公司与辣妈帮公司的纠纷是广告合同纠纷，属于双务合同，不属于民间借贷合同；2.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条，认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断；根据《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中没有证据证明升阳公司给辣妈帮公司造成了实际损失。三、一审法院判决升阳公司承担辣妈帮公司因本案支出的律师服务费不合理。是否聘请律师系辣妈帮公司的个人行为，与升阳公司无关。辣妈帮公司主张要求升阳公司支付律师费的诉求没有法律依据。被上诉人辣妈帮公司辩称：一、涉案合同中明确约定了与广告投放费等额的违约金数额，法院已酌情调低至法律予以保护的民间借贷利率标准。升阳公司主张将违约金计算标准调低为中国人民银行同期贷款基准利率，没有事实和法律依据。二、涉案合同明确约定，守约一方追偿损失及追究违约责任支出的法律费用由违约方承担，包括但不限于律师费等费用。辣妈帮公司已按照合同约定为升阳公司提供了相应的广告投放服务，并在升阳公司未按时支付广告投放费用后多次催促还款未果。辣妈帮公司才聘请律师以维护自身权益，且律师费并未高于《广东省律师服务政府指导价》，金额合理。升阳公司主张律师费由辣妈帮公司自行承担，没有事实和法律依据。三、一审法院的判决兼顾合同约定与法律规定，合理合法，升阳公司的上诉请求均无事实与法律依据，系恶意拖延时间、逃避履行债务的行为，应不予支持。辣妈帮公司向一审法院起诉请求：1.升阳公司立即向辣妈帮公司支付广告投放费用1212000元；2.升阳公司立即向辣妈帮公司支付违约金1212000元；3.升阳公司承担因升阳公司违约导致辣妈帮公司支付的法律服务费64862元；4.升阳公司支付本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：深圳京润珍珠电子商务有限公司于2018年12月20日更名为升阳公司。2017年12月7日，深圳京润珍珠电子商务有限公司（甲方）与辣妈帮公司签订了《广告发布合同》，约定：广告投放合作期限为2016年12月31日前至2017年4月28日止，广告形式为辣妈帮App客户端广告，品牌为京润珍珠宝贝，广告投放费用总额为521.2万元。支付方式：甲方在2016年12月31日前，针对3月-7月执行广告投放费支付178万元，剩余资源广告投放费用在甲方全部项目执行结束后、2018年3月31日前支付给乙方151.2万元。在合作期间，乙方向甲方采购相关产品金额58.04万元，乙方采购完成后向甲方支付采购款58.04万元，乙方在执行完甲方广告资源后，应采购甲方相关产品192万元；经甲乙双方友好协商，现确定乙方按照产品零售价采购甲方192万元产品，以此产品抵扣甲方192万元广告投放费，乙方将在2017年12月31日前一次性采购完成。违约责任：甲方应按时付款，逾期且在乙方指定期间未能纠正，视为根本违约，乙方有权立即单方解除发布合同。如乙方已经提供广告服务的，则甲方需支付相应广告服务费并赔偿等额违约金。守约一方追偿损失及追究违约责任支出的法律费用由违约方承担，包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、证据保全费、诉讼保全费（委托诉讼担保公司费用）、执行费、调查费、差旅费等费用。同日，辣妈帮公司与升阳公司签订了《广告发布合同补充协议书》，约定：在2016年甲方已经书面确认并使用消耗的广告投放费用，根据甲乙双方共同协商并核对，确认最终剩余付款金额为151.2万元；针对原协议中，在合作期间，乙方向甲方采购相关产品的金额为58.04万元，乙方采购完成后向甲方支付采购款58.04万元，乙方在执行完甲方广告资源后，应采购甲方相关产品192万元，经甲乙双方友好协商，现确定乙方按照产品零售价采购甲方192万元产品，以此产品抵扣甲方192万元广告投放费，乙方将在2017年12月31日前一次性采购完成。甲方需在2018年3月31日前支付151.2万元，乙方开具同等金额增值税专用发票（税点6%）给甲方。上述合同签订后，辣妈帮公司发布了广告，并向升阳公司采购了192万元的产品。此后，辣妈帮公司与升阳公司经对账形成《京润2016年已付辣妈帮媒体款项情况》，升阳公司加盖公章予以确认：升阳公司分别于2016年4月27日、5月23日、7月25日、8月25日向辣妈帮公司支付广告投放费30万元、50万元、50万元、48万元，共计178万元；辣妈帮公司分别于2016年4月27日、5月24日、6月29日向升阳公司采购货物100243.2元、200227.2元、280012.8元。该对账单下方有如下内容：“（20）16年与辣妈帮签订年框560万元，实际资源消耗金额521.5万元，8月份之前已支付178万元，剩下343.2万元广告款未支付；辣妈帮应采购250万元的货，实际采购58.04万元，剩下192万元未采购广告款和未采购款相抵扣，我司应该还付辣妈帮151.2万元。”一审诉讼中，辣妈帮公司确认升阳公司已向辣妈帮公司支付广告投放费208万元。辣妈帮公司主张其分别于2016年4月29日、5月25日、7月27日向升阳公司转账支付货款100243.2元、200227.2元、280012.8元，付清了2016年所采购的货物的货款，辣妈帮公司一审当庭提交了相应的转账凭证、升阳公司开具的发票为证，一审法院要求升阳公司核实该证据后于庭审后两日内提交书面质证意见，升阳公司未在一审法院指定的期限内提交。辣妈帮公司委托广东金阳律师事务所于2016年8月6日向升阳公司邮寄《关于催促支付广告投放费之律师函》，催促升阳公司于该律师函发出之日起七日内支付拖欠辣妈帮公司的广告投放费121.2万元。2018年8月7日，升阳公司签收了该邮件。辣妈帮公司因委托广东金阳律师事务所向升阳公司发送律师函，支出法律服务费为3000元。另查，辣妈帮公司因本案委托广东金阳律师事务所指派律师代理，支出法律服务费61862元。一审法院认为：辣妈帮公司与升阳公司签订的《广告发布合同》及补充协议书均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对辣妈帮公司与升阳公司具有约束力。合同签订后，辣妈帮公司发布了广告，并向升阳公司采购了价值192万元的货物，辣妈帮公司与升阳公司经对账，升阳公司确认辣妈帮公司实际发布的广告金额为5215000元，升阳公司辩称辣妈帮公司于2016年采购的58.04万元的货物应抵扣广告投放费，因辣妈帮公司已提交转账凭证证实其已于2016年4月至7月向升阳公司转账支付了货款580483.2元，升阳公司未在一审法院指定的期限内提交书面质证意见，亦未提交反驳证据，一审法院对辣妈帮公司的转账凭证予以采信，故升阳公司应向辣妈帮公司支付广告投放费1212000元（5215000元-2080000元-1920000元）。升阳公司在与辣妈帮公司对账后又抗辩其无法确认辣妈帮公司是否按照合同提供了相应的广告服务没有事实依据，一审法院不予采纳。根据合同约定，升阳公司应于2018年3月31日前支付广告投放费，升阳公司逾期付款应向辣妈帮公司赔偿等额的违约金，合同约定的违约金计算标准高于升阳公司逾期付款给辣妈帮公司造成的占用资金损失，升阳公司请求一审法院调低违约金的计算标准，一审法院参照法律予以保护的民间借贷利率标准，酌定升阳公司应自其逾期之日即2018年4月1日起按每年24%向辣妈帮公司支付违约金，但最高不超过1212000元。根据合同约定，守约一方追偿损失及追究违约责任支出的法律费用由违约方承担，包括但不限于律师费等费用，故辣妈帮公司要求升阳公司支付其因追索本案债权支出的法律服务费64862元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、升阳公司应于判决生效之日起十日内向辣妈帮公司支付广告投放费1212000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1212000元为基数从2018年4月1日起按24%/年计算至付清广告投放费之日止，但最高不超过1212000元）；二、升阳公司应于判决生效之日起十日内支付辣妈帮公司因本案支出的法律服务费64862元；三、驳回辣妈帮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13355.45元，由辣妈帮公司负担4846.97元，由升阳公司负担8508.48元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定《广告发布合同》约定的广告投放合作期限为“2016年12月31日前至2017年4月28日止”有误，应为“2016年3月1日至2017年4月28日止”。一审判决认定的其他事实准确，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，涉案《广告发布合同》及补充协议书均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。升阳公司上诉称其未付款的原因是辣妈帮公司实际提供的广告服务没有达到相应的广告效果，但未提交证据，且该表述与其对账行为不符，一审法院不予采纳，并判决升阳公司应向辣妈帮公司支付广告投放费1212000元，双方均未上诉，本院对该判项予以维持。升阳公司拖欠广告服务费，构成违约，依法应承担相应的违约责任。首先，关于法律服务费的问题，因升阳公司拖欠广告投放费，辣妈帮公司为追偿损失而支出法律服务费64862元，该金额合理合法，依据《广告发布合同》的约定，该费用应由升阳公司承担。其次，关于逾期付款违约金的计算标准问题。本院认为，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，升阳公司逾期付款给辣妈帮公司造成了资金占用损失，《广告发布合同》约定的违约金计算标准过分高于该损失，但本案合同并非借款合同，一审法院参照法律予以保护的民间借贷利率标准酌定为年利率24%，同时支持法律服务费，存在不当。鉴于辣妈帮公司未举证证明其实际损失（包括预期利益），其为追偿损失而支出的法律服务费已获支持，而升阳公司拖欠部分广告投放费，在一审判决作出后仍不履行其未上诉的部分，拖延付款的过错明显，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定按年利率12%的标准计算违约金，但最高不超过1212000元。升阳公司主张按中国人民银行同期贷款基准利率计算，理据不足，本院不予支持。综上所述，升阳公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1354号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1354号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1354号民事判决第一项为：上诉人深圳滨海升阳电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市辣妈帮科技有限公司支付广告投放费1212000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1212000元为基数从2018年4月1日起按12%/年计算至付清广告投放费之日止，但最高不超过1212000元）；四、驳回被上诉人深圳市辣妈帮科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13355.45元，由上诉人深圳滨海升阳电子商务有限公司负担9710元，由被上诉人深圳市辣妈帮科技有限公司负担3645.45元。二审案件受理费9710.9元（已预交26710.9元），由上诉人深圳滨海升阳电子商务有限公司负担6320.9元，由被上诉人深圳市辣妈帮科技有限公司负担3390元；上诉人深圳滨海升阳电子商务有限公司多预交的17000元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年二月二十六日书记员 刘惠惠（兼）