山东省淄博市博山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0304民初1052号 原告：张荣强，男，1971年2月1日出生，汉族，住博山区。 委托诉讼代理人：孙友臻，山东沂川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐德臣，山东沂川律师事务所律师。 被告：淄博万宝房地产开发有限公司，住所地博山区张家庄村中心街鼓浪屿小区1号楼。统一社会信用代码：91370304746553090D。 法定代表人：林柏院，董事长。 委托诉讼代理人：张丽，女，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：赵雁，山东盛诚律师事务所律师。 原告张荣强与被告淄博万宝房地产开发有限公司（以下简称淄博万宝公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2016年12月8日，本院作出（2015）博商初字第823号民事裁定。原告张荣强不服该裁定，向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。2017年2月6日，山东省淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03民终49号民事裁定，撤销本院裁定，指令本院审理。本院于2017年4月1日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年9月29日，本院再作出（2017）鲁0304民初776号民事判决。原告张荣强和被告淄博万宝公司均不服该判决，向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。2019年2月3日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03民终3951号民事裁定，撤销本院（2017）鲁0304民初776号民事判决，发回本院重审。本院于2019年4月8日立案，依法另行组成合议庭，分别于2019年5月31日、2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告张荣强及其委托诉讼代理人孙友臻、徐德臣，被告淄博万宝公司的委托诉讼代理人张丽、赵雁到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 原告张荣强向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目合资、合作开发房地产合同；2、判令被告支付原告已售房屋利润3000000元；3、判令被告将未售房屋、阁楼、车库、储藏室按10%的比例分配给原告（价值约1900000元）；4、本案案件受理费用、保全费用均由被告承担。事实和理由：2009年年初，被告因开发博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目缺乏资金，与原告口头约定，由原告出资2000000元，占博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目的10%。待房屋建成后，从楼房销售款中优先返还原告该2000000元投资款，每年再根据楼房销售盈利情况支付给原告10%的股东分红金。被告自2011年开始销售房屋，现房屋已经基本销售完毕，但被告仅于2012年5月7日返还原告投资款420000元，于2013年4月7日支付原告股东分红金1000000元，仍欠原告投资款1580000元没有返还。2015年1月15日，原告向博山区人民法院起诉要求返还投资款1580000元及利息，支付剩余股东分红金3309633元。博山区人民法院审理后判决被告返还原告投资款1580000元并支付相应利息，但以博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目仍有部分房屋、车库等未销售完毕为由，未支持原告支付剩余股东分红金的诉讼请求。现原告认为被告隐瞒和虚构财务状况，拒不返还原告投资款，其行为已构成严重违约，为此另行提起诉讼，望人民法院判如所请。 被告淄博万宝公司辩称，1、原告陈述其投资2000000元并要求按照10%的投资比例享受分红权利没有事实依据。事实是在项目合作之初，原、被告双方约定被告投资90%，原告投资10%，最后按照实际投资比例分享权利和承担义务，但在项目实际运作过程中，原告因为种种原因，在投资2000000元之后即没有能力继续投入，鉴于原告并没有投资到位，因此其要求按照10%比例分享收益，既不符合事实，也不符合法律规定。2、原告要求解除合资、合作开发房地产合同也没有事实及法律依据。本案双方合资、合作开发的房地产项目还未实施完毕，相应的成本、收入均不确定，在此情况下，不符合合同解除的条件，且被告在合同履行过程中没有任何违约之处，被告不同意解除双方之间的合资、合作开发房地产合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年3月10日、2009年10月27日、2010年1月15日、2010年3月8日，被告淄博万宝公司分别向原告张荣强出具收款收据一份，共计四份，该四份收款收据均载明“收镇东鼓浪屿项目10%投资款的部分投资款”，四份收款收据载明的收款金额共计2000000元。张荣强主张，该部分款项系2009年其与淄博万宝公司达成合资、合作开发博山区项目的口头协议，约定其投资2000000元，占项目总投资比例的10%，待房屋建成后，淄博万宝公司需从楼房销售款中优先返还其该2000000元投资款，并每年根据楼房销售盈利情况按10%的比例向其分配售房利润，但淄博万宝公司自2011年开始销售房屋，现房屋已经基本销售完毕，淄博万宝公司却仅于2012年5月7日返还其投资款420000元，于2013年4月7日支付其利润分红1000000元，剩余投资款及利润分红不予给付，后经其提起诉讼，淄博万宝公司才又返还其剩余投资款1580000元，但其应得的项目剩余利润分红仍拒绝给付。张荣强为此提起诉讼，要求处理。淄博万宝公司认可与张荣强达成了合资、合作开发博山区项目的口头协议，亦认可双方当时约定张荣强占项目总投资比例的10%，其公司占项目总投资比例的90%，双方并按照该投资比例分享权利和承担义务，其公司已实际收到张荣强给付的2000000元投资款项。但淄博万宝公司主张，张荣强的该2000000元款项并未占到双方合资、合作开发的博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目总投资比例的10%，房地产开发需随项目进展情况持续投资，张荣强仅系先行支付了该部分款项，此后即无力继续追加投资，故应以该2000000元款项占博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目实际投资比例情况确定其应分配利润数额，张荣强投入该2000000元款项后未再继续投资，其余投资均由淄博万宝公司投入，现该2000000元款项所占项目投资比例已远低于10%，且项目所建房屋仍未销售完毕，项目成本还处于继续增加状态，仍需进一步投资，故张荣强该2000000元款项占项目总投资的实际比例情况尚不能最终确定，不认可张荣强所持该2000000元款项即为项目总投资10%的主张。此外，淄博万宝公司对于张荣强所持项目房屋建好出售后，有售房收入即分配利润的主张亦不认可，主张当时约定需待项目房屋全部销售完毕，出一般保修期，项目房屋应交税费全部交纳完毕后，方按双方投资比例分配利润、承担亏损，现其公司已向张荣强返还420000元投资款，又按人民法院判决返还张荣强另外1580000元投资款，还按张荣强要求先行分配给其1000000元利润，故在项目房屋尚未最终销售完毕的情况下，其公司不应再继续向张荣强分配利润，其公司在合资、合作开发房地产合同履行过程中亦不存在违约行为，不符合法律规定合同解除条件，其公司亦不同意解除双方之间的合资、合作开发房地产合同。 另查明，博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目竣工后已开始对外销售房屋，被告淄博万宝公司曾于2012年5月7日以返还投资款名义给付原告张荣强款项420000元，于2013年4月7日以股东分红金名义给付张荣强款项1000000元。2015年1月15日，张荣强以淄博万宝公司为被告向本院提起诉讼，要求判令淄博万宝公司返还其剩余投资款1580000元，支付逾期付款利息315210元；判令淄博万宝公司支付其剩余股东分红金3309633元并承担审计费用。本院对此立案号为（2015）博商初字第100号。该案本院经审理认为，因双方合资、合作开发的项目尚有部分房屋、车库等未销售完毕，销售收入、成本核算及经营风险均无法确定，淄博万宝公司对先行分配将来可能发生的利润亦明确表示反对，故对张荣强要求淄博万宝公司支付剩余股东分红金3309633元的诉讼请求未予支持；对张荣强要求淄博万宝公司返还剩余投资款1580000元的诉讼请求予以支持；对张荣强要求淄博万宝公司支付逾期付款利息315210元的诉讼请求，予以部分支持50421元。该判决现已生效。张荣强认可，淄博万宝公司已履行完毕该判决确定的款项给付义务。 还查明，本案系原告张荣强另案起诉。原审过程中，张荣强申请对涉案博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目总利润进行审计，本院依法委托山东华盛会计师事务所有限公司进行审计，审计过程中，张荣强增加鉴定请求，申请对该项目的总资产负债及权益进行审计，山东华盛会计师事务所有限公司通过电话方式告知张荣强无法对增加的鉴定请求进行鉴定。2017年12月26日，山东华盛会计师事务所有限公司出具了鲁华盛会审字（2017）第30号审计报告，张荣强为此支付审计费100000元。该审计报告第四项内容鉴定结果第三款载明：截至2017年4月博山区鼓浪屿东苑项目收支情况如下（详见附表3）：1、收入总额147488177元，其中已售房屋收入134172358元，预计未售房屋收入13215819元，卖车收入100000元；2、开发成本89251146.07元；3、营业费用4570444.80元；4、管理费用9035634.63元；5、财务费用3448420.08元；6、营业外支出67130.53元；7、应交税费16875946.28元；8、项目利润24239454.61元。该审计报告第五项内容特别事项说明第1款载明：本次审计的相关资料由当事人提供，会计资料的真实性、完整性、合法性由当事人负责，审计结论以提供的现有资料为依据作出。由于相关资料提供不全，可能会对本次审计产生影响。若因上述因素导致的审计结论与本审计结论不同，与执行本次审计的注册会计师及事务所无关。第2款载明：根据淄博万宝公司提供的说明，所提供的会计资料均为博山区鼓浪屿东苑项目实际发生的成本费用，对于单据与博山区鼓浪屿东苑项目的相关性我们无法确定。淄博万宝公司提供的账外成本费用资料中涉及的大部分原始单据无正式发票，后附单据部分为白条或收据（部分收据无收款单位盖章）。第3款载明：当事人未能提供博山区鼓浪屿东苑项目决算审计报告，对于未来应支付的款项无法预计，本次审计未包含预计未来应付费用。第4款载明：本次审计博山区鼓浪屿东苑项目未销售房屋的预计收入是根据当事人提供的未销售房屋明细表，根据目前当地房产的市场价值测算的，同时根据预计售房总收入测算应交各项税费。 本院认为，合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，原告张荣强与被告淄博万宝公司虽未签订书面协议，但双方均认可在2009年就博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目达成了按照各自投资比例分享权利承担义务的口头约定，该约定系双方当事人在平等自愿基础之上所订立，为当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，淄博万宝公司本身具备房地产开发经营资质，故双方之间的合资、合作开发房地产合同依法成立，合法有效。张荣强与淄博万宝公司均应按照合同约定享有权利，并履行其各自应尽义务。本案焦点问题在于合资、合作开发房地产合同是否应予解除及张荣强要求给付的利润分配数额问题。 关于合资、合作房地产合同是否应予解除问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告张荣强要求解除与被告淄博万宝公司之间的合资、合作开发房地产合同，而淄博万宝公司不同意解除，在此情况下，张荣强需对该合资、合作开发房地产合同符合法定或约定的解除条件承担相应的举证证明责任。但其一，张荣强与淄博万宝公司之间的合资、合作开发房地产合同系口头达成，现有证据仅能证实双方约定张荣强投资10%，淄博万宝公司投资90%，双方并按照该投资比例分享权利承担义务，而对合同解除并未进行相关约定。其二，张荣强主张解除合同的原因系淄博万宝公司隐瞒和虚构财务状况，拒不返还其投资款并向其分配利润，构成严重违约，但张荣强对其所持淄博万宝公司隐瞒和虚构财务状况的主张并未提供充分证据证实。且根据庭审查明事实，双方合资、合作开发的博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目目前仍有部分房屋、车库未销售完毕，该项目的总销售收入、成本核算及经营风险尚无法最终核定，项目的总利润数额由此亦处于不确定之状况，合作各方共同投资，共享利润、共担风险为合资、合作开发房地产合同的基本内容，在合作项目最终利润尚不确定的情况下，本身并不具备利润分配条件，张荣强亦无证据证实双方曾就利润分配作出其他相关约定，而淄博万宝公司在此情况下已先行返还张荣强全部投资款2000000元并提前向张荣强分配利润1000000元，故淄博万宝公司要求在合作项目最终利润确定后再继续予以分配，并非违约行为。其三，在合资、合作开发房地产过程中，合作各方不仅享有共享利润的权利，亦负有履行约定出资及共担项目亏损风险之义务，现在博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目房屋、车库尚未销售完毕的情况下，张荣强已先行收回其全部投资款2000000元并分配利润1000000元，如解除合同并继续分配利润，则此后双方合作项目风险全部由淄博万宝公司承担，此违背权利义务对等原则，亦有违双方合资、合作开发房地产之初衷。由此，对于张荣强要求解除与淄博万宝公司之间就博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目合资、合作开发房地产合同的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告张荣强要求被告淄博万宝公司分配利润的数额问题。同理，张荣强要求继续分配项目利润，则其应对现阶段已具备利润继续分配条件及其所主张的利润分配数额具有事实和法律依据承担相应的举证证明责任。但其一，基于此前认定，张荣强与淄博万宝公司之间的合资、合作开发房地产合同尚未履行完毕，仍应继续履行，合资、合作开发房地产合同作为以各方共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的继续性合同，各方应伴随项目进展按照项目实际需要投入资金，现博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目仍有部分房屋、车库尚未售出，项目的总销售收入、成本核算及经营风险无法最终核定，项目总利润数额由此仍处于不确定之状况，张荣强亦无证据证实其与淄博万宝公司已就现阶段利润继续分配达成协议，淄博万宝公司对此亦不同意。其二，现有证据仅能证实，张荣强与淄博万宝公司在合资、合作开发博山区项目之初，双方约定张荣强投资10%，淄博万宝公司投资90%，双方并按该比例分享权利和承担义务，张荣强已对该项目投资2000000元。但淄博万宝公司就该2000000元款项为张荣强所出具的四份投资款收据中明确载明为“收镇东鼓浪屿项目10%投资款的部分投资款”，且合资、合作开发房地产合同本身为继续性合同，各方系伴随项目进展情况按照项目实际需要投入资金，从时间来看，该2000000元款项仅系张荣强2009年至2010年期间的投入，而合资、合作开发房地产合同至今仍未履行完毕，并不能证实张荣强投入的该2000000元款项即已实际占到项目总投资比例的10%。故在此情况下，应以张荣强该2000000元款项占项目总投资的实际比例分配利润，而在现阶段项目部分房屋、车库仍未销售完毕的情况下，项目的总销售收入、成本核算及经营风险均无法最终核定，张荣强该2000000元款项占项目总投资的实际比例在此情况下亦无法最终确定。由此，现阶段仍不符合博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目利润分配条件。张荣强作为承担举证责任的一方，提供的证据不足以证实其主张，应自行承担不利的法律后果。故对张荣强要求淄博万宝公司给付其已售房屋利润3000000元，将未售房屋、阁楼、车库、储藏室按10%比例（价值约1900000元）分配给其的诉讼主张，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 驳回原告张荣强的诉讼请求。 案件受理费46100元、诉讼保全费5000元、鉴定费100000元，均由原告张荣强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  冯志明 审 判 员  董军戈 人民陪审员  赵德宝 二〇二〇年二月十四日 法官助理陈晓凡 书记员尹超群 附证据清单： 一、原告张荣强提供以下证据： 1、投资款收据四张；2、山东华盛会计师事务所有限公司出具的审计报告一份；3、涉案工程结算书一份；4、涉案项目房屋销售记录以及山东启新会计师事务所报告书一份；5、博山镇东社区改造项目建设指挥部《镇东社区城中村改造项目回迁需知》、《镇东社区城中村改造项目回迁通知》复印件各一份；6、镇东项目拆迁补偿协议房屋款项计算表一份、房屋价格评估测算表一份，均为复印件。7、中国工商银行进账单十二份。 二、被告淄博万宝房地产开发有限公司提供以下证据： 1、个人房屋贷款担保合作协议一份；2、淄博市个人住房公积金贷款按揭业务合作协议；3、房屋拆迁项目委托协议书两份；4、房地产项目转让协议；5、房屋租赁协议书一份；6、协议书（博山区五岭路小学）；7、协议（淄博海立方电子商务有限公司）；8、协议书（博山区畜牧局）；9、房屋土地收购协议书；10、协议书（博山电瓷厂破产清算组）；11、工程物探勘察合同两份；12、协议书（正元建设工程）三份；13、消防检测合同；14、管道天然气设施配套建设合同；15、供用热合同；16、协议书（自来水公司）；17、协议书、补充协议各一份（天威建工）；18、建设工程施工合同两份；19、协议书及合同细节讨论表（天威建工集团）；20、协议书及补充协议（颜建集团）；21、镇东村鼓浪屿花园（东苑）采空注浆施工合同及工程量结算单；22、鼓浪屿东苑土石方工程协议书及协作协议一份（张荣强）；23、协议书（谢申德）；24、工业品买卖合同；25、协议书（王世义）；26、协议书（天泰混凝土）；27、协议书（焦念圣）；28、塑钢门窗工程施工合同（华丰金属）；29、工业品买卖合同（高新区石桥创嘉电气设备）；30、塑钢门窗工程施工合同（孙传明）；31、热力管道安装协议；32、关于区农业局宿舍院和鼓浪屿花园（东苑）道路的整修协议；33、协议书（中国地质工程集团）；34、协议书（孙鹏）；35、建筑安装工程承包合同（张增乾）两份；36、协议书（吴彦军）；37、合同协议书（城东福门门行）；38、包干协议（刘汝岑）；39、电信合作协议；40、有限电视安装合同；41、视频监控安装合同；42、太阳能热水器销售协议；43、鼓浪屿东苑策划代理合同；44、鼓浪屿东苑广告代理合同；45、与邢克销售代理合同；46、商品房买卖合同附件；47、协议书（城里派出所）；48、燃气报警器及切断装置供销协议；49、工程结算书四份；50、人行天桥工程施工合同；51、借款合同；52、占用铁路用地协议书；53、销售明细表一份、及对应销售合同一宗（1-5号楼十五份、6号楼四十八份、7号楼四十九份、8号楼四十二份、9号楼六十七份、10号楼四十八份、11号楼六十份、12号楼十三份）；54、拆迁补偿协议五十份；55、未销售房屋明细表一份；56、拆迁房屋补偿协议六十九份；57、投资款收据四张；58、博山区人民法院（2015）博商初字第100号民事判决书一份；59、山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民撤终字第33号民事裁定书一份；60、博山区住房和城乡建设局于2015年6月12日出具的鼓浪屿东苑催费通知；61、诉讼期间博山区鼓浪屿东苑项目新发生的管理、财务等费用单据262张；62、诉讼期间博山区鼓浪屿东苑项目又新发生的费用单据五百四十五张；63、博山区住房和城乡建设局下发的《关于镇东社区“城中村”安置房屋办理不动产登记手续的通知》一份；64、被告自行整理的截至到2019年10月28日镇东项目尚未售出房屋及设施明细清单一份。 三、本院依职权调取以下证据： 1、2015年-2017年4月鼓浪屿东苑镇东项目的账册（附鼓浪屿东苑2015-2017年4月账册、凭证清单）；2、山东华盛会计师事务所有限公司书面答复意见两份（附发文稿纸复印件四页）。