中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民初694号原告：株式会社利其尔，住所地日本国富山市。法定代表人：莲池浩二，董事长。委托诉讼代理人：陈宗山，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀先，上海大邦律师事务所律师。原告：利其尔(上海)商贸有限公司，住所地中华人民共和国上海市静安区。法定代表人：麻野幸作，董事长。委托诉讼代理人：熊磊之，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀先，上海大邦律师事务所律师。被告：上海曙曦贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。法定代表人：谢艳梅，董事长。被告：昆山久聚源模塑有限公司，住所地中华人民共和国江苏省昆山市。法定代表人：刘洪，总经理。上列两被告的共同委托诉讼代理人：慎理，上海市华诚律师事务所律师。上列两被告的共同委托诉讼代理人：丁靖雯，上海市华诚律师事务所律师。原告株式会社利其尔、利其尔(上海)商贸有限公司与被告上海曙曦贸易有限公司(以下简称曙曦公司)、昆山久聚源模塑有限公司(以下简称久聚源公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告株式会社利其尔的委托诉讼代理人王秀先，原告利其尔(上海)商贸有限公司的委托诉讼代理人熊磊之、王秀先，两被告的共同委托诉讼代理人慎理、丁靖雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告株式会社利其尔、利其尔(上海)商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告享有的外观设计专利权的产品；2.两被告销毁库存侵权产品和半成品，销毁专门用于生产侵权产品的设备和模具；3.被告曙曦公司赔偿两原告经济损失100万元，被告久聚源公司承担连带赔偿责任；4.被告曙曦公司赔偿两原告合理费用85,205.40元(其中律师费8万元，公证费及购买侵权产品费5,205.40元)，被告久聚源公司承担连带赔偿责任。事实和理由：原告株式会社利其尔拥有日本著名母婴品牌，于2012年7月2日在中国申请了名称为“饮料容器”的外观设计专利，并于2013年1月2日获得授权，之后原告株式会社利其尔根据该外观设计专利推出的“透透杯”系列产品，得到了消费者的高度推崇，销售极佳。原告利其尔(上海)商贸有限公司系原告株式会社利其尔在中国的全资子公司，获得授权许可在中国大陆范围内负责实施涉案专利的相关生产经营活动及专利维权活动。两原告发现，两被告共同制造、许诺销售、销售的包括货号为“FU-18-6623TM”的“ThomasPPSU小水杯”等多款商品的外观与原告享有的上述外观设计专利高度近似，构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。故诉至法院，请求判如所请。两被告共同辩称，1.被控侵权产品与涉案外观设计专利不相同也不近似，存在显著区别，未落入涉案外观设计专利的保护范围；2.两原告要求销毁专门用于生产侵权产品的设备、模具的诉请不属于侵权行为承担方式；3.两原告主张的赔偿金额(含合理费用)显著过高，缺乏事实与法律依据。综上，请求法院驳回两原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求向法院依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换，本案证据的举证、质证及认证意见如下：1.两原告为证明其诉讼主张，提交了以下几组证据：(一)权利证据：证据1外观设计专利证书；证据2专利年费缴费收据；证据3外观设计专利权评价报告；(二)侵权证据：证据4(2018)沪东证经字第11451号公证书；证据5(2018)沪东证经字第11452号公证书；证据6(2018)沪东证经字第14330号公证书；(三)赔偿证据：证据7律师费发票；证据8公证费发票(11451号、11452号)；证据9购买侵权产品发票；证据10公证费发票(14330号)；证据11《赔偿说明》及附件(《2017中国母婴线上消费趋势报告》、《2018母婴消费新升级趋势洞察报告》、《2015年中国线上母婴市场发展白皮书》)。两被告发表质证意见：对第(一)组证据的真实性无异议；对第(二)组证据中证据4的真实性有异议，认为该公证书书面记载的购买产品数量与实际购买封存的产品数量不相符，对其余证据的真实性无异议，但不认可关联性；对第(三)组证据中证据11的真实性、关联性均不认可，对其余证据的真实性无异议，但不认可关联性，认为两被告未侵权不应承担合理费用。2.被告曙曦公司为反驳两原告的诉讼主张，提交了以下证据：证据1Gullane(Thomas)Limited出具的“THOMAS&FRIENDS”相关注册商标授权书；证据2“托马斯玩具”及“托马斯和他的朋友们”百度百科词条页面截图。两原告发表质证意见：对上述证据的真实性无法确认。3.其余被告均未提交证据，亦未对被告曙曦公司提交的证据的真实性提出异议。本院对双方当事人均认可真实性的证据亦予以认可。对于原告提交的证据4，虽然公证书文字记载的购买数量与实际购买数量相差一件，但其余证据均可以相互印证，该瑕疵不足以推翻整个公证过程的真实性，故本院对其真实性予以认可；对于原告提交的证据11，认为其中赔偿说明以及计算表格部分属于当事人陈述不作为证据予以采信，但认为可作为赔偿计算时的参考因素，对于其附件中《2015年中国线上母婴市场发展白皮书》的真实性予以认可，但认为该份市场调查报告针对的是整个母婴市场，没有反映本案系争儿童饮水杯产品的渗透率的确实数据。对于被告曙曦公司提交的证据1，由于被告曙曦公司仅提供了扫描件且未在庭后补充进一步证据予以佐证，故对其真实性不予认可，对被告曙曦公司提交的证据2的真实性予以认可。对于全部证据的关联性，本院将结合证据形式、证据内容及证据之间的印证关系、优势证据原则及商业经营习惯等因素予以综合认定。本院经审理查明：原告株式会社利其尔系名称为“饮料容器”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利的专利权人，专利申请日为2012年7月2日，授权公告日为2013年1月2日。原告利其尔(上海)商贸有限公司系涉案专利的普通被许可方，许可合同有效期为2018年6月1日至2022年7月1日。涉案外观设计产品的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片为主视图。涉案专利为一饮料容器，容器主体为类圆柱体，且圆柱体竖直边基本呈直线，顶边为一平缓之圆弧边，底边为一直边，顶边、底边与竖直边采用倒角过渡；杯盖由杯盖上部与杯盖下部两部分构成，每一部分都为一扁平圆柱体，一按钮位于杯盖上部下方与杯盖下部上方，按钮为类跑道形；杯体上部有一把手基座，基座为一扁平圆柱体，从基座两边各延伸出一圆弧形把手，圆弧形把手与杯体下部不接触，留有空隙。2018年6月22日，两原告委托代理人向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。同日上午，该处公证人员与委托代理人一同来到上海市浦建路XXX号三楼标有“爱婴室”等字样的商铺，该委托代理人在该商铺购得12个水杯(小票显示13个水杯)和一个塑料袋，当场取得小票一张，发票三张。该委托代理人对上述购物地点方位及购物所得等拍摄照片三十八张。同日下午，该处公证人员与委托代理人来到上海市大华路五三八号的“澳洲广场”商场，并在该商场一楼标有“爱婴室”字样的店铺内购得四个水杯和一个塑料袋，当场取得小票一张，发票一张。该处公证人员将上述物品带回公证处分别装箱密封，加贴封条予以固定，并制作了(2018)沪东证经字第11451、11452号公证书予以证明。根据该公证书记载以及当庭勘验结果，本案被控侵权产品名称为“托马斯&朋友PPSU大水杯(300ml)”、“托马斯&朋友PPSU小水杯(200ml)”，被控侵权杯子的外包装上显示的商品信息均为“生产厂商：昆山久聚源模塑有限公司”、“产地：江苏省昆山市”、“授权商：上海曙曦贸易有限公司”、“销售商：上海曙曦贸易有限公司”、“c2018Gullane(Thomas)Limited”、“THOMAS&FRIENDS”等，货号包括：FU-18-6555TM、FU-18-6562TM、FU-18-6623TM、FU-18-6616TM，两款杯子的原价分别为149元、129元，折后价为79元、69元，杯子内的使用说明书上有被告曙曦公司的公司名称、地址、电话和官网等信息。两被告亦当庭确认上述被控侵权产品系来源于己方，被告曙曦公司称被控侵权产品系其委托被告久聚源公司加工其中的杯盖和把手，而杯体部分是由其他供应商提供的。被控侵权产品为儿童水杯，由三部分组成，杯体部分为圆柱体，竖直边与顶边、底边连接部均为圆角，杯口处有螺旋纹及固定杯把手的小突起；杯盖部分分为上、下两部分，每一部分都为一扁平圆柱体，一按钮位于上下两部分杯盖的中间，按钮为圆形；杯把手部分由一扁平圆柱体基座和从该基座两边对称延伸出的弧形把手组成。上述三个部分组装完成后，可见圆弧形把手与杯体之间存在空隙。2018年8月3日，两原告委托代理人向上海市东方公证处申请保全证据公证。该委托代理人使用该处电脑登录淘宝网，对店铺名为“全球母婴馆”以及“同韵母婴专营店”、“小燕子母婴坊”销售与两原告公证购买的前述被控侵权产品的外观、货号、产地信息一致的托马斯吸管杯产品的相关网页进行浏览录像并截屏打印。上海市东方公证处公证人员对上述全过程进行监督并制作了(2018)沪东证经字第14330号公证书予以证明。根据该份公证书记载，“全球母婴馆”淘宝店铺销售名称为“托马斯防摔PPSU材质宝宝水杯吸管杯带手柄婴儿喝水杯重力球学饮杯”、与前述公证购买被控侵权产品外观、货号相同的多款产品，价格在79-89元，库存1,850件，累计评论113，交易成功31。“同韵母婴专营店”淘宝店铺销售名称为“托马斯婴儿水杯儿童宝宝吸管杯带背带双柄学饮杯幼儿园宝宝水杯子”、与前述公证购买被控侵权产品外观、货号相同的四款产品，价格为89元、99元，库存为4、6、12件，月销量44、累计评价113。“小燕子母婴坊”淘宝店铺销售名称为“托马斯水杯学饮杯儿童宝宝带握把防摔饮水训练吸管水杯夏季喝水杯”、与前述公证购买被控侵权产品外观、货号相同的四款产品，价格为69元、79元，库存50或49件，累计评论47，交易成功0。在上述店铺的宝贝详情页面上均有被告曙曦公司作为托马斯&朋友(Thomas&Friends)中国区域授权商出具的授权书，授权店铺经销商销售品牌产品，产品信息页面记载的产地为江苏省昆山市。两原告为本案支出的合理费用包括：律师费80,000元、公证费及购买侵权产品费5,205.40元(已与另一关联案件分摊计算)，共计65,205.40元。在庭审中，两原告向本院申请追加案外人Gullane(Thomas)Limited(古兰托马斯有限公司)为共同被告，理由为古兰托马斯有限公司作为品牌授权方在产品的制造、销售过程中获取了品牌授权费，故应承担连带责任。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案系外观设计专利权纠纷，现有证据不足以证明该案外人与被告曙曦公司之间存在授权关系，即使存在授权关系也不能当然推定该案外人明知该品牌具体使用在被控侵权产品上或者其直接参与了被控侵权产品的外观设计及制造，其获利亦是基于托马斯品牌产生的相关知识产权的广泛授权，故仅凭被控侵权产品外包装上的版权标记，无法认定该案外人与某某系争的专利侵权事实存在直接关联，故本院认为追加该案外人并无必要，故对两原告的追加申请以口头裁定方式予以驳回并已记明笔录。本院认为，本案的争议焦点在于：一、两被告是否共同实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；二、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；三、本案的民事责任承担问题。关于第一个争议焦点。本院认为，根据被控侵权产品外包装上的商品来源信息以及两被告的当庭陈述，在两被告未提交证据证明双方之间就委托加工关系约定的具体内容的情况下，可以认定两被告分工合作共同实施了制造、销售被控侵权产品的行为。关于许诺销售行为，本院认为，由于淘宝店铺的经营主体并非两被告，店铺网页上展示相关授权书的行为不能被视为系被告曙曦公司实施了许诺销售行为，故对两原告的该项诉请不予支持。关于第二个争议焦点。两原告认为，被控侵权产品外观与涉案外观设计专利构成相同或者近似。两被告认为两者的主要区别在于：1.杯盖按钮。被控侵权产品的按钮是圆形的，涉案专利的按钮是跑道形的，且下方有一圆形小孔；2.把手两侧。被控侵权产品的把手两侧有小凸起，涉案专利的把手两侧呈光滑面。本院认为，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。在本案中，两被告所称的区别点对于外观设计整体而言过于细微，对于整体视觉效果未造成实质性影响，应当认定两者构成近似，故本院认定，被控侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于第三个争议焦点。本院认为，两被告以经营为目的，未经权利人许可，共同制造、销售与涉案外观设计专利相近似的产品，构成侵害涉案专利权，依法应该共同承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题。两原告要求以被告获利作为赔偿依据，计算方式为：根据(2018)沪东证经字第14330号公证书所示三家淘宝店铺的销售情况，至2018年8月3日，可以得出三家店铺已销售侵权产品539个，平均售价94元，销售金额为50,666元；库存侵权产品2,105个，售价自79元-99元不等，库存侵权产品金额为175,005元，故已销售和库存金额总计225,671元，由此，两原告还以前述线上销售金额为依据，根据其提交证据11所附的三份报告推断线下销售金额至少为564,177.50元-902,684元并按照50%的利润率计算得出两被告的侵权获利至少为394,924.25元-564,177.50元，进一步推断两被告的实际侵权获利超过100万元。在本案审理过程中，本院要求两被告提交相关财务账册以便作进一步核实，但两被告无正当理由未在合理期限内向本院提交。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。在本案中，虽然两原告对于被告获利计算方式中的线上销售数据及推定出的线下销售数据、利润率等因素存在不准确或者依据不足的瑕疵，但其已经提供了两被告因侵权获利的初步证据，在两被告拒不提交由其掌握的侵权产品销售账簿资料的情况下，本院将根据两原告的赔偿数额主张结合现有的证据，参考两原告的计算方式认定侵权人因侵权所获得的利益，并最终酌情确定赔偿数额。关于合理费用，本院将根据两原告实际支出的公证费用、购买侵权产品费用、实际委托律师产生的费用及行业收费标准、关联案件分摊等因素酌情予以确定。关于两原告销毁库存侵权产品、半成品、专用模具、设备的诉请，本院认为，如果两被告处还有侵权产品库存，则应当予以销毁，这属于停止侵权的民事责任范畴；但鉴于两原告未向本院提供证据证明生产侵权产品的专用模具和设备的名称和型号，以及所谓半成品的具体名称、是否构成专利侵权等事实，本院认为，两原告的相关诉请不明确，缺乏事实与法律依据，对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条之规定，判决如下：一、被告上海曙曦贸易有限公司、昆山久聚源模塑有限公司立即停止侵害名称为“饮料容器”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利权；二、被告上海曙曦贸易有限公司、昆山久聚源模塑有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告株式会社利其尔、利其尔(上海)商贸有限公司经济损失500,000元；三、被告上海曙曦贸易有限公司、昆山久聚源模塑有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告株式会社利其尔、利其尔(上海)商贸有限公司合理费用75,205.40元；四、驳回原告株式会社利其尔、利其尔(上海)商贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13,800元，由原告株式会社利其尔、利其尔(上海)商贸有限公司共同负担2,931.10元，由被告上海曙曦贸易有限公司、昆山久聚源模塑有限公司共同负担10,868.90元。如不服本判决，原告株式会社利其尔可在判决书送达之日起三十日内，原告利其尔(上海)商贸有限公司、被告上海曙曦贸易有限公司、昆山久聚源模塑有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  胡 宓审 判 员  陈瑶瑶人民陪审员  黄田花二〇二〇年二月二十八日法官 助理  陶冠东书 记 员  沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……；（六）赔偿损失；……。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国专利法》第二条……外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。