福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初8256号 原告：厦门威扬广告有限公司，住所地福建省厦门市禾山镇蔡塘工业区。 法定代表人：黄伟城，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林成章，福建尚圭律师事务所律师。 被告：吴显英，女，1982年12月5日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：林震，福建壶兰（广州）律师事务所律师。 原告厦门威扬广告有限公司（以下简称威扬公司）与被告吴显英劳动争议一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告威扬公司公司的委托诉讼代理人林成章，被告吴显英及其委托诉讼代理人林震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诉讼请求 威扬公司向本院提出诉讼请求：1.判令威扬公司无需向吴显英支付2017年3月至2019年2月份的工资差额68389.25元；2.判令威扬公司无需向吴显英支付经济补偿金57500元；3.判令威扬公司无需支付吴显英提成差额204757元；4.判令威扬公司无需支付吴显英2018年3月3日至2019年2月26日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额59320.28元。 案件事实 一、入职时间：2007年9月1日。 二、签订书面劳动合同情况：双方签订两份劳动合同，最后一份劳动合同于2018年2月28日期满，合同期满后双方未再签订劳动合同。 三、社会保险办理情况：威扬公司为吴显英缴纳2009年4月至2019年3月的社会保险。 四、工资发放情况：2017年3月至2019年2月期间，威扬公司实际发放吴显英工资共8105.08元。 五、解除劳动关系时间：2019年2月26日。 六、申请仲裁时间：吴显英于2019年2月27日申请仲裁。 七、仲裁请求：1.自2019年2月26日起吴显英与威扬公司解除劳动关系；2.威扬公司支付吴显英2018年3月3日至2019年2月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额110000元；3.威扬公司支付吴显英2014年1月1日至2019年2月26日期间被克扣的工资216020.6元；4.威扬公司支付吴显英2010年7月1日至2019年2月26日期间的提成差额332740元；5.威扬公司为吴显英补缴2007年9月至2009年3月的社会保险费；6.威扬公司支付吴显英经济补偿金80540元。 八、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]0915号裁决书，裁决：1.确认威扬公司与吴显英的劳动关系自2019年2月26日起解除；2.威扬公司应支付吴显英2017年3月至2019年2月的工资差额68389.25元；3.威扬公司应支付吴显英经济补偿金57500元；4.威扬公司应支付吴显英提成差额204757元；5.威扬公司应支付吴显英2018年3月3日至2019年2月26日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额59320.28元；6.驳回吴显英的其他仲裁申请。 争点分析 一、关于基本工资差额。 威扬公司主张2016年6月1日起吴显英月工资为底薪2500元+500元满勤奖+2000元奖金（业绩达标情况下）+提成。吴显英长期缺勤，严重违反公司规章制度，导致扣发工资，威扬公司无需支付吴显英基本工资差额。威扬公司提供《考勤与休假管理制度》、微信聊天记录、《行业目标明细》、工资表作为证据。 吴显英主张2016年之前的月基本工资是3000元，2016年1月5日之后提高为5000元，威扬公司长期拖欠吴显英工资。吴显英提供银行交易明细、微信聊天记录作为证据。 法院认定及理由：威扬公司未提供证据证明《考勤与休假管理制度》系经过民主程序制定且已送达给吴显英，该规章制度对吴显英不产生约束力。威扬公司提供的工资表未经吴显英确认，不足以证明吴显英的工资情况。威扬公司作为用人单位，未提供充分证据证明吴显英的工资构成、业绩情况，应承担举证不能的不利后果。本院采纳吴显英的陈述，认定吴显英月基本工资5000元。厦劳仲案[2019]0915号裁决书认定吴显英2017年3月至2019年2月的出勤天数334天，双方对此未提出异议，本院予以确认。据此计算，吴显英2017年3月至2019年2月期间的工资合计76781.61元（即5000元÷21.75天×334天），扣除该期间威扬公司为吴显英代扣代缴的社会保险费4897.84元（2017年3月至2017年6月每月184.32元，2017年7月至2018年5月每月205.22元，2018年6月至2019年2月每月211.46元）及已支付的工资8105.08元后，威扬公司还应支付吴显英2017年3月至2019年2月期间的基本工资差额63778.69元。 二、关于提成。 威扬公司主张由于合同解除、政府通知拆牌等原因，部分项目没有收到合同款，威扬公司没有收到广告费，无需垫付提成给吴显英。此外，部分项目未达到回款比例超过90%的提成条件。威扬公司提供《行业目标细分》、《2015年度业务回款规范》、责令限期自行拆除通知书、非法设置户外广告处理通知书、合同结算书、合同终止协议书、付款凭证、付款通知书作为证据。 吴显英抗辩称威扬公司未收到合同款的风险不应由吴显英承担，吴显英促成业务后就应得到相应提成。一般是在合同签订后发放提成，有特殊要求的话，会在行业目标细分中凸显出来。吴显英提供提成清单、项目合同等作为证据。 法院认定及理由：1.威扬公司未能证明《2015年度业务回款规范》已有效送达给吴显英，该规章制度对吴显英不具有约束力。 2.威扬公司主张支付提成要以项目回款比例超过90%为条件，但未提供相应证据，吴显英对此不予确认，本院对威扬公司该主张不予采纳。 3.原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。关于仁文建设项目，吴显英提供的涉及该项目的最后一份《置换协议书》签约日期为2014年6月4日，威扬公司对该项目提成发放情况已无需承担举证责任，吴显英主张威扬公司未发放该项目提成，证据不足，本院不予采纳。 4.威扬公司对吴显英提供的提成清单中载明的除仁文建设项目以外的项目名称、合同约定金额、提成点数（其中“0.5”及“0.78”为笔误，应更改为“0.05”及“0.078”）、已付提成金额无异议，本院对该部分内容予以采信。 5.提成的本质是企业将项目盈利按照一定比例分成给员工，故存在盈利是发放提成的基础，在威扬公司、吴显英未就提成发放条件进行明确约定的情况下，根据公平原则，本院认定应以讼争提成项目合同实际履行金额作为提成计算基数。具体而言：（1）琸泰置业项目，威扬公司提供的责令限期自行拆除通知书、非法设置户外广告处理通知书、合同结算书足以证明该合同实际履行金额为12万元，故提成金额应为6000元，扣除已付的5400元，威扬公司还应支付吴显英提成600元；（2）新疆联建项目，威扬公司提供的付款通知书、付款凭证足以证明该合同实际履行金额为185315元，故提成金额应为11118.9元，扣除已付的10007元，威扬公司还应支付吴显英提成1111.9元；（3）上海郡州项目，威扬公司提供的合同终止协议书、付款凭证足以证明该合同实际履行金额为113422元，故提成金额应为6805.32元，扣除已付的6125元，威扬公司还应支付吴显英提成680.32元；（4）银河娱乐项目，威扬公司提供的付款通知书、付款凭证足以证明该合同实际未履行，故该合同不计提成；（5）跃泰置业项目（66万元），威扬公司提供的合同结算书足以证明该合同实际履行金额为530223元，故威扬公司应支付吴显英提成金额为26511.15元；（6）跃泰置业项目（11.08万元），威扬公司应支付吴显英提成金额为5540元；（7）上海郡州项目，威扬公司应支付吴显英提成金额为2184元。综上，威扬公司还应支付吴显英提成差额合计36627.37元。 三、关于二倍工资差额。 威扬公司主张劳动合同期满后，吴显英拒绝续签劳动合同，威扬公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 吴显英主张2018年3月合同期满后，威扬公司应与吴显英签订无固定期限劳动合同而未签订，应当按照每月5000元支付2018年3月3日至2019年2月26日期间的二倍工资差额。 法院认定及理由：威扬公司与吴显英已连续订立二次固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。威扬公司未举证证明其已要求吴显英签订无固定期限劳动合同而吴显英拒绝签订，应承担相应不利后果。吴显英主张二倍工资差额以月基本工资5000元为计算基数，系合理标准，但应结合2018年3月至2019年2月期间吴显英的出勤情况计算，该期间吴显英共出勤147天，故威扬公司应当向吴显英支付2018年3月3日至2019年2月26日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额33793.1元（即5000元÷21.75天×147天）。 裁判结果 本院认为，厦门市劳动人事争议仲裁委员会厦劳仲案[2019]0915号裁决确认威扬公司与吴显英的劳动关系自2019年2月26日起解除，双方对此无异议，本院予以确认。威扬公司应支付吴显英2017年3月至2019年2月期间的基本工资差额63778.69元，威扬公司应支付吴显英提成差额36627.37元。威扬公司未及时足额支付劳动报酬，吴显英有权解除劳动关系并要求威扬公司支付经济补偿。吴显英主张经济补偿以月工资5000元为计算基数，系合理要求，本院予以采纳。结合吴显英的工作年限计算，威扬公司应当支付吴显英经济补偿金57500元（即5000元×11.5）。威扬公司未依法与吴显英订立无固定期限劳动合同，应当向吴显英支付2018年3月3日至2019年2月26日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额33793.1元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认原告厦门威扬广告有限公司与被告吴显英的劳动关系自2019年2月26日起解除。 二、原告厦门威扬广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告吴显英2017年3月至2019年2月期间的基本工资差额63778.69元。 三、原告厦门威扬广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告吴显英提成差额36627.37元。 四、原告厦门威扬广告有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告吴显英支付2018年3月3日至2019年2月26日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额33793.1元。 五、原告厦门威扬广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告吴显英经济补偿金57500元。 六、驳回原告厦门威扬广告有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，由原告厦门威扬广告有限公司负担3元，被告吴显英负担2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 胡晓华 二〇二〇年二月七日 代书记员 陈幼美 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。