广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终300号 上诉人（原审原告、并案被告）：罗庆祝，男，1961年5月4日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：王世广，广西祺光昭来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：广西百色市保安服务有限责任公司，住所地百色市右江区中山一路107号。统一社会信用代码：914510007230712755。 法定代表人：梁新。 委托诉讼代理人：罗祁雄，该公司办公室副主任。 上诉人罗庆祝因与被上诉人广西百色市保安服务有限责任公司（以下简称“保安公司”）劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年6月8日传唤当事人到庭进行法庭询问，上诉人罗庆祝及其委托诉讼代理人王世广、被上诉人的委托诉讼代理人罗祁雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗庆祝上诉请求：撤销一审判决第二项，改判：1.被上诉人向上诉人支付2012年7月至2018年4月期间休息日加班工资8103元、法定节假日加班工资4648元，两项合计12751元；2.失业赔偿金37632元；3.2013年4月1日至2018年4月26日期间建行百色分行补助的误餐费23760元。事实与理由：一审判决认定事实错误，背离了劳动争议案件举证责任的分配原则。一、被上诉人单方改变合同约定的工作时间，要求上诉人从早上8时一直工作至下午6时30分，一天工作十个小时，一个月平均工作23天约241个小时。超出了劳动法规定的工作时间。建行百色分行特此与被上诉人补签了支付给每人每天18元的误餐费。2012年7月至2018年4月，扣除上诉人每工作三天休息一天之后，上诉人在休息日加班75天，在法定节假日加班44天，被上诉人应当支付给上诉人休息日加班工资8103元、法定节假日加班工资7088元。根据工资表反映，被上诉人共向上诉人支付2440元加班费，扣除这部分后，被上诉人尚应支付12751元。二、被上诉人与上诉人在《劳动合同书》约定由上诉人自行缴纳社会保险，违反了法律强制性规定，是无效的。一审判决错误理解法律规定，适用法律错误。三、上诉人诉请的误餐费，实际是被上诉人额外安排保安每天中午增加工作两个半小时的加班费。建行与被上诉人签订了补充协议，给中午继续加班的保安发误餐费18元。被上诉人在一审中承认了上诉人每天中午加班两个半小时的事实，被上诉人没有证据证明其支付了加班费。 保安公司答辩称，一、关于休息日加班问题。上诉人所在的建行百色分行营业网点，工作时间为每天8点半至下午5点半，每上3天休息1天，不存在休息日加班。折算每月至少休息7天以上，已超过劳动合同关于休息日的规定，即便有加班均已列发了加班费。上诉人不能仅凭测算的方式要求被上诉人支付加班费。二、关于失业赔偿金问题。2018年4月26日以来，上诉人擅自离开工作岗位，虽经被上诉人多次电话通知仍不来上班，属自动与被上诉人解除劳动关系，被上诉人至今未明确对上诉人进行除名。即便除名，也是上诉人原因造成。上诉人在未办理离职手续的情况下，当然不能办理失业保险登记。根据合同约定，被上诉人已按照上诉人的要求将各项社会保险费转入上诉人个人账户，由于其个人未自行缴纳，后果应由其自行承担。三、关于误餐费问题。劳动合同没有关于误餐费的约定，被上诉人与用工单位也没有关于误餐费的约定，即便上诉人与建行有误餐费的约定，也仅限于合同相对人，上诉人无权享受。请维持一审判决。 罗庆祝向一审法院起诉请求：请求判决被告支付2012年7月至2018年4月期间的误餐费23760元。 保安公司向一审法院起诉请求：判决原告不支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金、休息日和节假日加班费、失业赔偿金，不补缴养老保险、医疗保险、生育保险。 一审法院认定事实如下：2012年7月1日，原告罗庆祝与被告广西百色市保安服务有限责任公司签订书面劳动合同，进入被告单位从事保安员工作。双方建立劳动关系期间连续签订三份固定期限劳动合同，最后一份合同期限至2021年6月30日止，双方签订的上述合同中约定“各类社会保险单位部分由甲方按月和劳动报酬一并转入乙方账户，由乙方自行购买。”2018年4月26日，原告从被告单位离职，但双方一直未办理离职手续，原告的劳动报酬从2018年5月起停止发放。 另查明，2017年5月至2018年4月期间，原告的月平均工资为1326.5元。 一审法院认为，本案的争议焦点为罗庆祝诉请要求百色保安公司支付的各项费用是否有事实和法律依据。 关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，被告主张原告系因个人原因于2018年4月26日起离职属于自动解除劳动关系，但没有提交相关的证据材料予以佐证，且被告已于2018年5月起停发原告的工资，根据证据规则，被告应承担解除劳动合同举证不能的后果，故对被告主张原告自动解除劳动关系的意见，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限、每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，经测算，原告被解除劳动关系前12个月的实际月平均工资为1326.5元，参照《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发[2018]6号），百色市的最低工资标准为1450元，故被告应支付原告解除劳动合同经济赔偿金为17400元（计算方式：1450元/月×6个月×2倍）。 关于要求被告补缴社会保险费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定可知，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，而社会保险费由社会保险征收机构负责征缴，属于行政管理范畴，本案中，原告要求被告为其补缴社会保险费不属于人民法院民事案件的受案范围，故对该诉请，该院不予支持。 关于休息日和节假日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，从原告与被告签订的《劳动合同书》中已约定工作时间和休假时间，且《工资表》亦可反映出被告曾支付原告加班费的事实，现原告主张从2012年7月1日至2018年4月26日期间计算休息日加班费23172.4元、节假日加班费15641.4元，但在案无相关证据证实在上述时间段原告加班的天数，原告应承担举证不能的责任，故对该诉请，该院不予支持。 关于误餐费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，在案证据无法证实原被告双方劳动关系存续期间存在支付误餐费的约定，故对原告的主张，该院不予支持。 关于失业赔偿金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”的规定，本案中，原被告签订的《劳动合同书》第十五条约定各类社会保险单位应缴部分由被告按月和劳动报酬一并转入原告账户，由原告自行缴纳，该约定在《工资表》中工资总额组成部分亦有体现，因被告已将单位应缴社会保险费部分通过工资形式发放给原告，原告未按约定自行足额缴纳，应由其承担相应不利的后果，故原告要求被告支付失业保险赔偿金的诉请，于法无据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：一、被告广西百色市保安服务有限责任公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付原告罗庆祝违法解除劳动合同经济赔偿金17400元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西百色市保安服务有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明事实属实。本院另查明，从2012年12月至2018年4月，被上诉人将其应缴的社会保险费部分合计40937元发放给上诉人。 本院认为，关于失业保险赔偿金问题。依照《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当为劳动者建立社会保险关系并依法缴纳社会保险费。因此，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不能通过约定而免除。因此上诉人与被上诉人签订的劳动合同关于由上诉人自行购买社会保险的约定，违反了法律强制性规定，为无效条款。因此被上诉人应当赔偿上诉人失业保险金，上诉人主张被上诉人赔偿失业保险金37632元，因被上诉人已将失业保险费40937元发放给上诉人，超出了上诉人主张的赔偿数额，故被上诉人抗辩不再向上诉人赔偿失业保险金的理由成立，本院予以支持。 关于休息日和法定节假日加班问题。上诉人主张从2012年7月至2018年4月其休息日加班75天，法定节假日加班44天，依法应当由上诉人就其加班的事实承担举证责任。上诉人实行的是工作三天休息一天的工作时间，其主张的加班时间系其测算而来，上诉人并未能提交证据证明其加班的事实，因此对上诉人关于休息日和法定节假日加班的主张，本院不予支持。 关于误餐费。上诉人与被上诉人之间并没有对误餐费进行约定，其要求被上诉人支付误餐费没有事实根据，本院不予支持。 综上所述，罗庆祝的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗庆祝负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  何双安 审判员  白凤艳 二〇二〇年七月一日 书记员  罗 丹