山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1502民初619号原告：济南长兴建设集团有限公司，住所地山东省济南市市中区机床一厂西厂路**。法定代表人：刘继营，董事长。委托诉讼代理人：吕晓，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郑蒙蒙，女，该公司员工。被告：聊城隆兴置业有限公司，，住所地山东省聊城市经济技术开发区北城街道办事处花园北路与艾科路交叉口西北角法定代表人：黄性运，董事长。委托诉讼代理人：张霞，女，该公司员工。被告：聊城兴农绿色农业发展有限公司，，住所地山东省聊城市经济技术开发区北城街道办事处花园北路与艾科路交叉口西北角法定代表人：黄性运，董事长。委托诉讼代理人：贾恒，男，该公司员工。以上二被告共同委托诉讼代理人：李青，山东遐迩律师事务所律师。原告济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）与被告聊城隆兴置业有限公司（以下简称隆兴公司）、聊城兴农绿色农业发展有限公司（以下简称兴农公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长兴公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程欠款28494502.56元及利息，利息以28494502.56元为基数按照年息18%计算自2018年2月19日至判决生效之日；2.鉴定费由被告负担。事实和理由：原告与聊城艾科置业有限公司于2015年12月22日签订艾科国际商贸城1.A.B.C区建设工程施工合同，原告履行了合同约定的义务，并通过验收。2016年9月份，聊城艾科置业有限公司全部的建设合同权利义务由二被告承接。原告于2017年11月19日将涉案工程结算资料报给两被告，截止到目前，两被告一直未给予结算。根据法律规定及合同约定，两被告逾期出具结算报告，视为认可原告提供的结算数额，现根据原告提供的结算数额，总工程款68702502.56元，已付40208000元，尚欠28494502.56元。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告隆兴公司辩称：一、关于原告提到“原告与艾科农业科技发展公司签订的艾科国际商贸城1、A、B、C区建设工程施工”,被告认为原告实际施工的仅是商贸城A区和C区，1区和B区根本没有施工。二、关于原告提到“原告于2017年11月19日将涉案工程结算资料报告于二被告，一直未给予结算”,被告认为，原告交付结算资料时间不对，在结算过程中，不是被告一直未给原告结算，而是原告不配合第三方审计单位造成的，致使至今未结算完成，其责任完全在于原告。理由如下：1.本案的涉案工程竣工时间是2017年9月,被告收到原告提交的商贸城A区和C区项目结算资料的实际时间是2017年12月25日，由被告工程部接收原告的结算资料后，移交给被告造价审计部进行审计，在审计中，发现原告提交的结算资料不齐全，被告于2018年1月3日向本单位的工程部下发了《结算资料审核情况通知》，以上事实说明被告收到原告结算资料不是2017年11月19日，实际收到的原告结算资料时间是2017年12月25日。2.原告提交结算资料齐全后，被告委托第三方审计单位山东东岳项目管理有限公司对原告施工的工程进行审计。2018年3月12日，被告召集审计单位人员，原告方的技术人员和郑蒙蒙，监理单位以及被告单位工程部负责人四方共同对原告施工的项目进行了现场测量，这说明被告不是不给原告结算，而是积极、主动与原告结算。3.审计单位到现场实际测量后，于2018年5月22日通过邮箱方式给被告发送涉案工程的《初审数据》，被告将初审数据发送到原告技术人员郑蒙蒙7643905**@QQ.com邮箱和微信聊天记录，发给原告后，原告直接与东岳公司对接，并亲自到现场解决争议的问题。2019年1月8日，被告工程部工作人员贾恒通过微信方式向原告技术人员郑蒙蒙转发东岳公司出具的《二审数据》并告知原告技术人员郑玉林，以上一系列的事实充分说明被告对原告结算的请求是积极、配合的，不存在被告逾期出具结算，所以不是被告不与原告结算，而是原告不配合第三方造成，致使至今未完成结算，其责任完全在于原告。三、关于原告提到“二被告逾期出具结算报告，视为认可原告提供的结算数据”，原告这样认为是不对的，被告认为应当以审计部门出具的结算报告为准。1.被告没有逾期出具报告，是原告不配合审计部门造成结算报告未出具。2.由于艾科农业科技发展有限公司经营发生了变化，2016年10月1日结合施工单位、监理单位、原艾科农业科技发展有限公司和建设项目组四方签订“备忘录”一份，按照备忘录第五条第四款约定“对于结算，合同约定详细明确的，依合同执行。如结算方式不清或对结算有争议的，以第三方审计结果为准”，按此约定，涉案工程的结算数据应当以审计部门出具的报告为准。四、原告提到的工程款不对。1.按照东岳项目管理有限公司（审计单位）出具的初审数据涉案工程的结算总价为4369537.87元，与原告结算数据相差甚远，应当以第三方审计单位出具的数据为准。2.被告已按照工程进度拨付完工程款，现已支付原告工程款4020.8万元，已经超出了应该拨付的工程款，剩余工程款按约定支付“即结算完毕后付至总价款95%，剩余5%质保金自验收合格之日起五年内返还完毕”，原告与被告没有结算完毕，不应当支付原告剩余工程款，应当按照双方约定支付。五、原告要求被告按年利率18%支付利息，无事实和法律依据。综上，原告诉求事实不清，证据不充分，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告兴农公司辩称：原告所诉涉案工程与兴农公司无关。自原告与被告就有关工程接洽之日起根本未就本案工程进行过洽谈或协商，同时该工程的所有权也不属于兴农公司，因此请求驳回原告对兴农公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了建设工程施工合同、备忘录、补充协议、结算申请表及目录表、工程结算书、转账记录、工程造价鉴定意见书、鉴定费单据等证据，被告提交了建设工程施工合同、项目结算资料目录、审核情况通知单、照片、微信聊天记录、情况说明及预审结算总价、初审总价、备忘录、补充协议、电缆协议、通知回复函、招标文件、建设工程规划许可证等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月22日，原告(××)与发包人聊城艾科置业有限公司（以下简称艾科公司）签订了《建设工程施工合同》，合同约定以下主要内容：“一、工程概况：名称：艾科国际商贸城1.A.B.C区，，地点聊城市花园北路东侧、艾科路南侧，工程内容：总建筑面积约65545.6平方米（1区、A区、B区、C区），结构形式为框架，，地上****二、承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（电梯、消防工程除外）。三、合同工期：开工日期以发包人发布的开工令为准，竣工日期：合同工期总日历天数180天。四、工程质量标准：达到国家规定的合格工程质量标准。五、合同价款：暂定玖仟捌佰叁拾壹万捌仟肆佰元整（人民币）￥暂定价98318400元。”合同专用条款中关于合同价款的约定为：1.执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省建筑工程量第1页共6页计算规则》《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、2012年《山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》及《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字【2011】19号）；2.取费标准：取费按照国家规定标准二类取费执行。人工（土建、安装）单价按65元/定额工日，装饰67元/工日，遇到任何情况不再调整；3．安全文明施工管理费按照2%计取包干使用，不再据实结算。如××不能按照标准投入，发包人将采取据实结算或直接扣除。4．若发生设计变更、现场签证的，据实调整合同价款，决算时最终支付。5.泵送费无论采取何种方式执行10元/立方米包死，不再计取任何费用。计入税前造价。6．工程招标代理费由××全额支付（包含发包人方需承担的部分）,××应配合好分包单位的管理，内容包括分包工程的资料盖章、工程协调、交叉配合、以及现有垂直运输机械和脚手架、半成品、成品保护的相关工作。付款周期的约定:合同中关于付款周期的约定，工程进度付款暂按1500元/平方米进行支付，该价格费工程造价或结算价,具体结算价以最终结算为准。1.单体工程主体验收：主体框架完付总价款的30%；二次结构完经监理、建设、施工三方验收合格后，付至合同价款的50%。2.屋面、内外墙抹灰完付合同价款20%。3.达到初验条件、资料齐全，经质量监督部门、建设单位、监理单位、施工单位、设计单位五方验收合格后，一个月付至合同价款85%。4.剩余款项三个月内结算完毕至总价款95%，剩余5%的质保金，五年内返还完毕（无息）。5.工程款支付按合同节点之日起，一个月之内支付的不计取利息，超过一个月的按年息18%计取。关于发包人审批竣工付款申请单的期限：监理人收到书面申请后14天内审核完毕并报送至发包人，发包人收到后14天内审核并签发付款书。发包人完成竣工付款的期限：自接到××竣工付款申请单28日内。关于违约责任：××造成工期延误的，按逾期天数每逾期一天向发包人支付本合同总价款的万分之三的违约金。《建设工程施工合同》签订后，2016年9月，原告、监理单位、艾科公司及建设项目工作组四方签订备忘录一份，主要内容如下：一、项目现状：艾科·国际商贸（1、A、B、C区）项目位于聊城市花园北路东侧、艾科路南侧，有土地指标，暂未办理任何证件。项目开工日期：1A-4A#楼，2015年4月30日；1C-4C#楼：2015年8月10日。目前项目进展情况：1A-4A#楼主体验收完毕，1C、2C#楼基础验收完毕，3C、4C#基础垫层施工完毕。二、工程款支付情况：根据艾科公司与长兴公司于2015年12月22号签订的建设工程施工合同显示，项目/工程总价款9831.84万元，按合同约定节点艾科公司应向长兴公司支付1228.98万元，现已付500万元，应付未付价款约728.98万元。甲分包与长兴项目无经济纠纷，其中艾科公司分包项项目，甲供材料数量已核对无误。具体付款情况以资产清算出具的数据为准。三、施工方承诺计划：1A-4A#2016年12月底前达到竣工验收条件；1C-4C#2016年12月底前达到主体验收条件。依据双方约定：1.2016年9月1日前支付工程款贰佰万元，施工人员进场。2.2016年9月10日前支付工程款贰佰万元，钢筋进场，全面开工。3.C区±0.00施工完毕，支付肆佰万元。其他合同依据2015年12月22日艾科公司与长兴公司签订的备案合同建设工程施工合同示范文本复印件一份，2015年12月22日艾科公司与长兴公司签订的实际执行合同建设工程施工合同复印件一份。对于结算，合同约定详细明确的，依合同执行。如结算方式不清或对结算有争议的，以第三方审计结果为准。2016年12月29日，隆兴公司（甲方）与长兴公司（乙方）签订《补充协议》一份，协议约定以下主要内容：根据开发区党工委工作安排及政府资产重组协议，原艾科公司发包的工程由隆兴公司、兴农公司接管。重组期间，政府工作组在原合同的基础上已签订了备忘录。为了今后付款及结算工资的顺利延续，由隆兴公司、兴农公司于各合作单位在上述工资基础上，双方一致同意签订此补充协议。一、项目概况：艾科·国际商贸（1、A、B、C区）项目位于聊城市花园北路东侧、艾科路南侧，总建筑面积65545.6㎡（以最终审计面积为准），原合同及备忘录确认金额：9831.84万元。开工项目为A区、C区，目前均已复工，复工部分总建筑面积32772.㎡（以最终审计面积为准），复工部分原合同金额：4915.92万元，按合同节点应付款1228.98万元，已付500万元，原艾科公司欠付728.98万元。二、施工范围：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（电梯、消防工程除外）全部内容。三、结算方式：1.执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省建筑工程量第1页共6页计算规则》《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、2012年《山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》及《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字【2011】19号）；2.取费标准：取费按照国家规定标准二类取费执行。人工（土建、安装）单价按65元/定额工日，装饰67元/工日，遇到任何情况不再调整；3．安全文明施工管理费按照2%计取包干使用，不再据实结算。如××不能按照标准投入，发包人将采取据实结算或直接扣除。4．若发生设计变更、现场签证的，据实调整合同价款，决算时最终支付。5.泵送费无论采取何种方式执行10元/立方米包死，不再计取任何费用。计入税前造价。6．工程招标代理费由××全额支付（包含发包人方需承担的部分）,××应配合好分包单位的管理，内容包括：分包工程的资料盖章、工程协调、交叉配合、以及现有垂直运输机械和脚手架、半成品、成品保护的相关工作。四、付款方式：工程进度付款暂按1500元/平方米进行支付，该价格非工程造价或结算价。具体结算以最终结算为准。1.A区（1A-4A#楼）(1)屋面、内外墙抹灰完付合同价款的20%(即491.592万元）;(2)门窗框安装完成，地，地砖进场付合同价款的10%245.796万元）;(3)达到初验条件，资料齐全，经质量监督部门、建设单位、监理单位、施工单位、设计单位五方验收合格后，一个月内付合同价款的5%(即第2页共6页122.898万元）;(4)剩余款项三个月内结算完毕付至总价款的95%,剩余5%的质保金自验收合格之日起五年内返还完毕（无息）。2.C区（1C-4C#楼）(1)单体工程主体框架完付总价款的30%(即737.388万元）;二次结构完经监理、建设、施工三方验收合格后，付至合同价款的50%(即1228.98万元）;(2)屋面、内外墙抹灰完付合同价款的20%(即491.592万元）;(3)门窗框安装完成，地，地砖进场付合同价款的10%245.796万元）;(4)达到初验条件。资料齐全，经质量监督部门、建设单位、监理单位、施工单位、设计单位五方验收合格后，一个月内付至合同价款的85%(即2089.266万元）;(5)剩余款项三个月内结算完毕付至总价款的95%,剩余5%的质保金自验收合格之日起五年内返还完毕（无息）。3.原聊城艾科置业有限公司欠付728.98万元，2017年春节前，根据开发区管委会相关安排及聊城隆兴置业有限公司实际情况安排代付部分款项，其余欠付款项在项目竣工验收完成后，根据开发区管委会相关安排由聊城隆兴置业有限公司代付。五、工期及保修期：1.本工程1A-4A#楼2017年6月底前达到竣工验收条件。1C-4C#2016年12月底前达到主体验收条件，2017年6月30日前达到竣工验收条件；2.小段计划。六、违约责任：1.如不能按期完工，按合同额的万分之一每天进行处罚；以上小段计划如不能按期完成，将按项目进展情况处以1000-10000元/天处罚。2.按原合同约定必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求进行验收，达不到质量验收标准的按合同额1%进行处罚。涉案工程中1区、B区未进行施工。1A-4A#楼于2015年4月20日开工，2017年8月19日竣工；1C-4C#楼于2015年8月10日开工,2017年9月20日竣工。1A-4A#楼、1C-4C#楼于2017年9月21日组织验收，2017年11月25日交付给隆兴公司。2017年9月22日原告、监理单位和隆兴公司三方出具工程竣工预验报告：国际商贸城C区工程与2017年9月21日进行初验收，需要整改的为外墙乳胶漆个别部位破损、不平整及开裂、个别窗台护栏未施工、个别沉降未处理、竣工清理不完全等九个方面问题，要求以上问题于2017年9月30日前整改完毕。2017年11月19日原告要求隆兴公司进行竣工结算，2017年11月24日隆兴公司在原告提交的解释申请表上签署“达到竣工结算条件，同意结算”意见。原告提供的银行转账电子回单显示：隆兴公司分别于2017年5月16日、7月5日、2018年2月13日向原告支付工程款2403373元、2450000元、3070276元，兴农公司于2018年2月13日向原告支付工程款1480576.50元。原告与隆兴公司、兴农公司均认可隆兴公司、兴农公司已向原告支付工程款40208000元。经原告申请及本院委托，山东信正工程项目管理有限责任公司对于艾科国际商贸城1A-4A、1C-4C号楼的工程总价进行了鉴定，并于2019年12月20日出具以下鉴定意见：济南长兴建设集团有限公司施工的艾科国际商贸城1A-4A、1C-4C号楼的工程总价为49372682.29元。因该鉴定，原告支出鉴定费687000元。涉案国际商贸城项目于2019年10月29日取得建设工程规划许可证。双方提交的证据均不能证明原告中标涉案工程项目。隆兴公司于2002年8月6日成立，属于国有独资企业，股东为聊城经济技术开发区国有资产监督管理办公室。兴农公司2016年8月10日成立，唯一股东为聊城市兴业经济开发有限公司。聊城市兴业经济开发有限公司于2002年8月6日成立，属于国有独资企业，股东为聊城经济技术开发区国有资产监督管理办公室。本院认为：原告与艾科公司于2015年12月22日签订的《建设工程施工合同》后，2016年9月经原告与艾科公司协商，艾科公司将涉案《建设工程施工合同》权利义务全部转让给隆兴公司，且原告与隆兴公司于2016年12月29日签订了《补充协议》，以上《建设工程施工合同》《补充协议》因在双方当事人均未提交原告中标涉案工程的相关证据且原告起诉时尚未取得建设工程规划许可证，应属无效。虽然《建设工程施工合同》《补充协议》无效，但涉案1A-4A、1C-4C号楼工程已竣工并交付，且隆兴公司也认可达到竣工结算条件并同意结算，故隆兴公司应依照《建设工程施工合同》《补充协议》的约定向原告支付工程款。山东信正工程项目管理有限责任公司以施工图纸、设计变更、签证单及勘验现场双方当事人对施工内容的确认为工程量计算依据，以合同约定结算方式为计价依据，作出了1A-4A、1C-4C号楼的工程总价为49372682.29元的鉴定意见，经审查该鉴定意见程序合法，依据充分，本院予以采信。原告与隆兴公司虽对该鉴定意见持有异议，但均未提交足以反驳该鉴定意见的证据，其异议不能成立。在扣除隆兴公司、兴农公司已支付的工程款40208000元及尚未达到付款条件的总价款5%的质保金2468634.11元（49372682.29元×5%）后，隆兴公司应向原告支付工程款6696048.18元（49372682.29元-40208000元-2468634.11元）。原告要求隆兴公司支付欠付工程款利息，于法有据，因涉案工程于2017年11月25日交付，结合原告的诉讼请求，本院依法调整为以6696048.18元为基数，自2017年11月25日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求支付鉴定费，本院予以支持，对原告支付的鉴定费687000元，由隆兴公司负担161441.14元（687000元×6696048.18元÷28494502.56元）。隆兴公司与兴农公司系相互独立的企业法人，虽然从兴农公司账户向原告支付了部分款项，但兴农公司与原告不存在施工合同关系，原告要求兴农公司承担责任，于法无据，本院不予支持。原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。隆兴公司要求原告承担责任，但未提起反诉，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决如下：一、被告聊城隆兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南长兴建设集团有限公司支付工程款6696048.18元；二、被告聊城隆兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南长兴建设集团有限公司支付欠付工程款利息（支付方式和标准为：以6696048.18元为基数，自2017年11月25日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告聊城隆兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南长兴建设集团有限公司支付鉴定费161441.14元;四、驳回原告济南长兴建设集团有限公司对被告聊城兴农绿色农业发展有限公司的诉讼请求；五、驳回原告济南长兴建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92136元，原告济南长兴建设集团有限公司负担69963元，被告聊城隆兴置业有限公司负担22173元；保全费5000元，由被告聊城隆兴置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  周爱军二〇二〇年二月十八日书记员  苏金法