广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0606行初998号原告佛山市南海区益尔康保健品商行，住所地佛山市南海区*****岗街景北约壹号楼二层202室。经营者吴镜华。被告佛山市南海区**监督管理局，住所地佛山市南海区********。法定代表人许兆辉，局长。委托代理人吴泽婷，该局工作人员。委托代理人黄震，广东通建律师事务所律师。被告佛山市南海区人民政府，住所地佛山市南海区**********。法定代表人顾耀辉，区长。委托代理人陆林邦，佛山市南海区司法局工作人员。委托代理人罗正峰，广东众淼律师事务所律师。原告佛山市南海区益尔康保健品商行不服被告佛山市南海区**监督管理局（以下简称南海市监局）作出的南工商处字〔2019〕2593号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》）以及被告佛山市南海区人民政府（以下简称南海区府）作出的南海府行复〔2019〕456号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），于2019年9月5日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,分别于2019年10月24日、11月18日公开开庭审理了本案。原告的经营者吴镜华，被告南海市监局的委托代理人吴泽婷、黄震，被告南海区府的委托代理人陆林邦、罗正峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告南海市监局于2019年4月30日作出《行政处罚决定书》，查明原告从2018年11月3日左右开始在佛山市南海区*****岗街景北约壹号楼二层202室从事经营活动，经营销售“灵芝孢子油软胶囊”和其他营养品。原告在经营场所附近派发宣传单，吸引老年人消费者前来领取赠品，然后向他们赠送“灵芝孢子油软胶囊”及其他赠品让他们体验，原告还在经营场所内播放宣传“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频，吸引消费者购买该产品。2018年11月26日，原告在其经营场所播放宣传“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频，视频内容含有宣传灵芝孢子油对人体健康有益、可以预防甚至治疗各种疾病，原告不能提供科学依据或事实证据证明上述宣传内容。原告述称向一名张姓女子免费获取上述宣传视频，却不能说明张姓女子的身份和上述宣传视频的准确来源。2018年11月24日，原告组织已经试吃的老人消费者约50人在原告的经营场所进行试吃效果的交流体验，每个试吃的老人逐一介绍试吃效果，称试吃后感觉身体免疫力增强和各种疾病得到缓解，原告向每个介绍经验的消费者赠送一包（袋）“灵芝孢子油软胶囊”。原告述称于2018年11月初向一名张姓女子免费获得“灵芝孢子油软胶囊”3000包，用于派发赠品和宣传使用，盒装“灵芝孢子油软胶囊”销售价为每盒1380元，每盒6瓶，每瓶30粒，尚未产生销售额。南海市监局责令原告提供上述产品的来源单据，原告一直未能提供。另查明，原告销售的“灵芝孢子油软胶囊”分为袋装与瓶装，袋装为赠品，瓶装为用于销售的产品，其产品包装上标明“以灵芝孢子油、明胶、甘油、水为主要原料制成的保健食品，具有增强免疫力的保健功能”，由广州市雅博生物科技有限公司生产，由福建省神六保健食品有限公司总经销，批准文号为“国食健字G20140210”，包装上标明“本品不能代替药物”，但未标称具有预防或治疗疾病的功效。原告播放宣传视频和组织交流活动使用已有的广播音响设备在其经营场所进行宣传，无法计算出其宣传过程中产生的宣传费用。被告南海市监局根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款、第十八条第一款第（二）项、第五十八条第一款第（三）项的规定，决定责令原告立即停止发布违法广告的行为，在相应范围内消除影响，并对原告处以罚款150000元。原告诉称，原告不服被告南海市监局作出的《行政处罚决定书》，向被告南海区府申请行政复议，被告南海区府作出《行政复议决定书》，决定维持被告南海市监局的处罚决定。原告认为，被告南海市监局在调查取证过程中程序违法，其收集的证据不具有合法性与证明效力。同时，南海市监局滥用自由裁量权选择性执法，明知原告没有销售出任何商品、没有任何收益以及原告的广告费只有300元的情况下，不采信相关广告费收据，直接以广告费无法计算而对原告进行巨额罚款，严重违法，被告南海区府应当予以撤销。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求，请求法院判决：1.撤销被告南海市监局作出的《行政处罚决定书》；2.撤销被告南海区府作出的《行政复议决定书》；3.本案诉讼费由被告承担。原告在诉讼中向本院提供了以下证据：1.原告与王超的通话记录截图、王超交给原告的清单、视频截图，证明南海市监局的工作人员王超交给原告一份清单，让原告按照清单向其提供材料，如果无法提供，问原告愿不愿意给王超五万元。2.听证笔录视频，证明案涉听证笔录是王超向原告制作，并非钟笑群制作，且光盘中编号008的视频片段被剪辑删除过。被告南海市监局辩称，一、南海市监局作为县级工商行政管理部门，作出《行政处罚决定书》符合其法定职权。根据《中华人民共和国广告法》第六条“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”之规定，南海市监局作为县级工商行政管理部门,对原告发布违法广告的行为作出处罚决定符合南海市监局的法定职权。二、南海市监局对原告作出的《行政处罚决定书》程序正当，内容合法，符合法律法规的规定，应合法有效。2018年11月23日，南海市监局收到佛山市政府12345统一服务平台转来群众的举报，举报信息称原告在售卖灵芝孢子油和其他产品时声称“包治百病”，要求予以查处。经初步核查，原告涉嫌对其经营的灵芝产品作虚假或者引人误解的商业宣传，故南海市监局于2018年11月26日予以立案调查。由于该案案情复杂，南海市监局从2019年2月24日对该案延长30日办理期限，从2019年3月25日对该案延长90日办理期限。2018年11月26日，在原告的经营者吴镜华的陪同和配合下，南海市监局对原告的经营场所佛山市南海区*****岗街景北约壹号楼二层202室制作现场笔录，并提取现场照片、制作现场视频等证据，吴镜华亦在现场笔录及提取单上签名确认。后南海市监局于2018年11月27日、12月10日及2019年1月8日、2月20日共向吴镜华作四次询问笔录，获取原告提供的灵芝孢子油产品资料（含《成品检验报告单》、封面、营业执照、食品生产许可证、国产保健食品变更批件等）。2019年2月20日，南海市监局通知原告要求其在七日期限内提供证据材料。2019年3月22日，南海市监局告知原告拟对其行政处罚及告知其听证相关权利。经原告申请，南海市监局已于2019年4月11日举行行政处罚听证，并制作听证笔录。经南海市监局调查查明，原告在其经营场所内播放“灵芝孢子油软胶囊”产品讲座视频并组织老人消费者进行试吃效果交流活动，宣传具有疾病治疗和预防功效，确实存在发布违法广告的行为。鉴于原告播放宣传视频和组织交流活动时使用自有设备和自有场所，无法计算出宣传过程中产生的具体费用,原告在调查过程中亦多次作如上陈述。而原告在听证会上提交的收据来源不明，指向不清，无法证明就是播放的“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频的广告费用。首先，收据的开具日期为2018年11月22日，形成时间在南海市监局立案调查之前，但在案件调查过程中原告已多次述称其获得讲座视频没有支出费用，且原告于2019年2月20日收到《限期提供证据材料通知书》后未能在七日内提供宣传“灵芝孢子油”讲座视频来源的相关证据材料，直到听证会时才提交；其次，收据落款签名为“张苹”，原告不能提供张苹的个人身份情况，不能提供其他佐证材料，也不能通知张苹前来作证，该收据来源不明，缺乏真实性；最后，收据显示收款内容为“视频广告费用”，但指向不明，不能确定就是案涉视频的广告费用。同时，原告无从轻、减轻、从重行政处罚的法定情形。根据《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项、第五十八条第一款第（三）项及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第二款第（一）项的规定，经南海市监局集体讨论会议通过，南海市监局于2019年4月30日作出《行政处罚决定书》，决定对原告予以责令停止发布违法广告、在相应范围内消除影响，罚款150000元的行政处罚，并将《行政处罚决定书》送达原告。同时，南海市监局已发布南市监公字〔2019〕1号《公告》及《行政处罚缴款通知书》要求原告履行缴纳罚款的义务。对于本案行政诉讼，南海市监局并不存在原告所述的滥用自由裁量权的行为，鉴于原告存在发布违法广告的行为，根据《中华人民共和国广告法》的规定应予以行政处罚，至于原告是否实际有销售出商品及是否已产生收益并不能作为撤销《行政处罚决定书》的依据。综上所述，两被告作出的行政行为合法有效，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告南海市监局在诉讼中向本院提交了以下证据、依据：1.立案审批表、案件来源登记表、线索转办单；2.行政处罚案件有关事项审批表（采取调查措施）；3.行政处罚案件有关事项审批表（延长案件办理期限）；4.行政处罚案件办案期限继续延期会议纪要、行政处罚案件有关事项审批表（再次延长案件办理期限），证据1～4证明2018年11月23日，南海市监局收到关于举报原告对其经营的灵芝产品作虚假或者引人误解的商业宣传的举报信息。2018年11月26日，南海市监局对原告涉嫌虚假宣传一案开始立案调查。由于案情复杂，南海市监局对本案从2019年2月24日期延长30日办理期限。2019年3月25日，由于本案案情复杂，南海市监局对案件延长办理期限90日。5.告知回避权利笔录；6.现场笔录、照片提取单12份；7.询问通知书（2018年11月26日）；8.询问笔录（第1次至第4次）、原告的营业执照复印件、个体户机读档案登记资料、吴镜华的身份证复印件、授权委托书、沈志豪的身份证复印件；9.证据复制（提取）单2份、照片7张、执法记录视频5份（含翻译文字内容）；10.提供材料说明（灵芝孢子油产品资料）、成品检验报告单、封面、广州市雅博生物科技有限公司的营业执照及食品生产许可证复印件、国产保健食品变更批件、产品说明书、检测报告3份、证书、网页截图2页、证明文件、保健食品受理通知书、网页截图2页、福建省神六保健食品有限公司的营业执照及食品经营许可证复印件、商标注册证、商标续展注册证明、商标使用授权书、委托书、代理经销商授权委托书、货物清单、行政处罚文书送达地址确认书；11.行政处罚案件有关事项审批表（限期提供证据）、限期提供证据材料通知书；12.南工商听告字〔2019〕955号《行政处罚听证告知书》及送达回证；13.听证申请书、南工商听通字〔2019〕3号《行政处罚听证通知书》、南市工商告字〔2019〕4号《听证通告》及公告照片；14.听证笔录、收据、当事人送达地址确认书，证据5～14证明2018年11月26日，南海市监局对原告涉嫌虚假宣传一案开展调查。南海市监局在原告处开展现场笔录，获取现场证据材料，制作执法记录视频，并向原告的人员作询问笔录等。同时于2019年2月20日作出通知要求原告在期限内提供证据。经南海市监局告知听证权利，原告提出申请，南海市监局于2019年4月11日对原告涉嫌发布广告案进行行政处罚听证，原告提交收据作为证据材料，南海市监局制作听证笔录。原告提交当事人送达地址确认书，确定文书送达地址。15.案件集体讨论会议记录、南工商处字〔2019〕2593号《行政处罚决定书》、邮政快递单及查询结果；16.南市监公字〔2019〕1号《公告》、南海区行政处罚缴款通知书；17.公告网页截图3页，证据15～17证明经调查，原告存在违反《中华人民共和国广告法》的规定，具有应予以行政处罚的情形，经南海市监局集体讨论会议通过，决定对原告予以责令停止发布违法广告、消除影响及罚款150000元的行政处罚。2019年4月39日，南海市监局作出《行政处罚决定书》并向原告送达。南海市监局发布《公告》并要求原告按照《行政处罚缴款通知书》完成罚缴工作。被告南海市监局提交了下列法律、法规依据：《中华人民共和国广告法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》。被告南海区府辩称，一、南海区府有权作出《行政复议决定书》。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据上述规定，南海区府作为县级人民政府，有权受理原告不服南海市监局作出的《行政处罚决定书》提出的行政复议申请，并依法作出行政复议决定。二、南海区府作出《行政复议决定书》的程序合法。本案中，南海区府于2019年6月25日收到原告提出的行政复议申请后，于同日依法予以受理，并于同月26日向南海市监局送达《提出行政复议答复通知书》。南海市监局于同年7月1日向南海区府作出书面答复，并提交相关证据材料。2019年8月23日，南海区府作出《行政复议决定书》，并依法向各方当事人送达。整个复议过程符合行政复议法规定的期限和要求，程序合法。三、南海区府作出《行政复议决定书》的内容合法。南海区府经复议查明：2018年11月23日，南海市监局接到佛山市政府12345统一服务平台转来的群众举报信息，举报称原告佛山市南海区益尔康保健品商行涉嫌对其经营的灵芝产品作虚假或者引人误解的商业宣传，要求予以查处。南海市监局于同月26日对该案进行立案调查。同日，南海市监局所属执法人员对原告位于佛山市南海区*****岗街景北约壹号楼二层202室的经营场所进行现场检查，并制作现场笔录。经检查，该经营场所面积约80平方米，现场正在播放关于灵芝养生保健的讲座视频，讲座视频中带有“健康中国2030”“古方源”等字样，现场有约70个老年人正在该处场所观看上述讲座视频，执法人员对播放的讲座视频提取取证；在该场所内的办公桌等发现带有“益尔康养生体验中心”“欢迎光临中科高能量子仪体验中心”的宣传单，执法人员对宣传单进行提取；在该场所的墙上贴有“灵芝的功效”的宣传画，带有“预防肿瘤”“保护肝”“保护心脏”“抗衰老”“可养心安神，理气化淤、滋肝健脾。主治虚劳体弱、神疲乏力，心悸失眠，头目昏晕，久咳气喘，食欲不振，反应迟钝，呼吸短促等症”等字样；该场所的仓库内存放有“灵芝片”“闽南老姜汤”“灵芝孢子油软胶囊”等产品。同月27日，南海市监局向原告经营者吴镜华作询问笔录，吴镜华陈述其从2018年11月3日左右开始在上述经营场所从事经营活动，商行主要销售“灵芝孢子油软胶囊”，2018年11月初，商行开始在附近派发宣传单，进行宣传，吸引老年人前来领取赠品，赠送“灵芝孢子油软胶囊”及其他赠品让老年人体验，并且在经营场所内播放宣传“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频，吸引老年人购买“灵芝孢子油软胶囊”；商行现场播放的讲座视频的内容是宣传灵芝孢子油对人体健康有益，可以预防、治疗各种疾病，但原告不能提供上述宣传内容的科学依据和事实证据；上述讲座的宣传视频是向一个姓张的女子拿的，获取上述宣传视频没有支出费用，宣传过程中产生的费用无法计算出。同年12月10日，南海市监局再次向原告制作询问笔录，其陈述商行主要销售“灵芝孢子油软胶囊”，袋装为赠品，瓶装为用于销售的产品；商行于2018年11月24日组织已经试吃的老人消费者进行试吃效果交流体验，活动由商行工作人员组织进行，每个试吃的老人逐个介绍试吃效果，普遍反映试吃后感觉身体免疫力增强和各种疾病得到缓解，每个介绍体验的消费者可获赠1包（袋）“灵芝孢子油软胶囊”，商行工作人员对交流活动的过程进行视频录制；该商行组织此次效果交流活动是为了向前来的老人消费者宣传商行销售的“灵芝孢子油软胶囊”具有真实的效果，可以增强身体免疫力，可以缓解各种疾病，最终吸引消费者购买“灵芝孢子油软胶囊”产品；组织试吃效果交流宣传活动只是每人派发赠品，无法计算出具体支出了多少费用；商行大概每星期组织观看讲座视频2～3次，一共组织老人介绍试吃效果交流活动1次，参加介绍的老人大概有50人左右；播放宣传讲座是为了向前来的老人消费者宣传商行销售的“灵芝孢子油软胶囊”可以增强免疫力，可以预防甚至治疗疾病，最终吸引消费者购买“灵芝孢子油软胶囊”产品；讲座的宣传视频是向姓张的女子拿的，获取上述宣传视频没有支出费用，宣传过程中产生的费用无法计算出。2019年1月8日，南海市监局再次向吴镜华制作询问笔录，其陈述2018年11月24日组织的试吃效果交流宣传活动是使用商行已有的广播音响设备进行宣传，场所也是使用商行的经营场所，虽然每人派发1包赠品，但平时也会派发赠品，所以无法计算出具体支出了多少费用；宣传讲座视频使用商行已有的广播音响设备进行宣传，场所是使用商行的经营场所，所以宣传过程中产生的费用无法计算出。2019年2月20日，南海市监局再次向吴镜华作询问笔录，其陈述不能提供“灵芝孢子油软胶囊”产品的来源单据。同日，南海市监局向原告发出《限期提供证据材料通知书》，要求原告提供其赠送和销售“灵芝孢子油软胶囊”等产品合法来源的相关证据材料，以及其宣传“灵芝孢子油”讲座视频来源的相关证据材料。同月22日，南海市监局延长案件办理期限三十日。同年3月22日，南海市监局向原告发出《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其作出处罚的事实、法律依据和其依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。同月25日，南海市监局延长案件办理期限九十日。应原告申请，南海市监局于2019年4月11日对该案举行听证。同年4月30日，南海市监局作出南工商处字〔2019〕2593号《行政处罚决定书》，认定上述事实，认为原告为了向前来的老人消费者宣传其销售的“灵芝孢子油软胶囊”可以增强免疫力，可以预防甚至治疗疾病，最终吸引消费者购买“灵芝孢子油软胶囊”产品，原告在其经营场所播放宣传视频，组织老年人消费者进行试吃效果交流体验活动，宣传其销售的灵芝孢子油对人体健康有益、可以预防甚至治疗各种疾病，但实际上，原告销售的“灵芝孢子油软胶囊”为保健食品，其产品包装上只是标称“具有增强免疫力的保健功能”，不具有预防或治疗疾病的功效，其产品上已经标明“本品不能代替药物”，原告仍然进行上述宣传，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定，因原告播放宣传视频和组织交流活动使用已有的场地、人员、广播音响设备在其经营场所进行宣传，无法计算出宣传过程中产生的宣传费用，核定原告的广告费用无法计算，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（三）项规定，决定责令原告立即停止发布违法广告的行为，在相应范围内消除影响，并对原告作罚款150000元的行政处罚。该《行政处罚决定书》已于同年5月2日向原告送达。另查明：根据原告所提供的产品资料显示，其销售的产品名称为“灵芝孢子油软胶囊”，批准文号为“国食健字G20140210”。本案的争议焦点是：南海市监局作出的上述《行政处罚决定书》是否合法？《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定：“保健食品广告不得含有下列内容：……（二）涉及疾病预防、治疗功能；……”本案中，根据现场笔录及照片提取单、原告经营者吴镜华的陈述、视听资料、活动照片、《听证笔录》等证据材料，可证实原告销售的“灵芝孢子油软胶囊”为保健食品；原告为吸引消费者购买其销售的“灵芝孢子油软胶囊”产品，在其经营场所播放产品宣传视频、组织老年人消费者进行试吃效果交流体验活动，宣传其销售的“灵芝孢子油软胶囊”产品对人体健康有益、可以预防甚至治疗各种疾病。其行为违反上述法律规定，违法事实清楚，证据充分。《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（三）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（三）违反本法第十八条规定发布保健食品广告的；……”。本案中，原告播放产品宣传视频和组织交流活动均使用已有的场地、人员、广播音响设备在其经营场所内进行宣传，无法计算出宣传过程中产生的宣传费用，故应核定其广告费用无法计算。对原告上述宣传发布涉及疾病预防、治疗功能内容的保健食品广告的违法行为，南海市监局责令原告立即停止发布违法广告的行为，在相应范围内消除影响，并对其处以罚款150000元的处罚，合法有据。原告述称南海市监局在调查取证过程中程序违法，收集的证据不具有合法性，不具有证据效力。但南海市监局调查案件过程中对原告进行检查、收集调取证据均依法进行，并未违反相关程序规定，原告在案件处罚听证程序中亦对南海市监局所收集、调取证据的真实性、合法性、关联性予以确认。其该项理由缺乏事实根据，不应支持。原告述称南海市监局明知原告的广告费只有300元的情况下不采信相关广告费收据，直接以广告费无法计算而对其进行巨额罚款，严重违法。虽然原告在案件处罚听证会上提交了收据，拟证明其视频广告费用为300元。但原告既不能说明收据的合法来源，也不能提供该收据落款经手人“张苹”的个人身份情况，且该收据所载“视频广告费用”是否指向原告所播放的“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频的广告费用亦不明确，故该收据不能作为认定本案广告费用的有效依据。而从南海市监局调查的情况来看，原告经营者吴镜华在2018年11月27日、12月10日、2019年1月8日所作的询问笔录中均陈述原告播放宣传讲座视频和组织试吃效果交流宣传活动均使用商行已有的广播音响设备在其经营场所进行宣传，原告在平时和举行活动时均有派发赠品，所以宣传过程中产生的费用无法计算。南海市监局据此认定本案广告费用无法计算，并无不当。原告的该项理由缺乏事实根据，不应支持。上述《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法。故南海区府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持南海市监局于2019年4月30日作出的《行政处罚决定书》。综上所述，南海区府处理南海府行复〔2019〕456号行政复议案件的程序符合法律规定、复议结果合法有效，请求法院依法驳回原告的诉求。被告南海区府在诉讼中向本院提交了以下证据、依据：1.《行政复议申请书》、原告的营业执照、食品经营许可证、吴镜华的身份证、《行政处罚决定书》、收据、提交证据材料清单、《行政复议权利告知书》、当事人送达地址确认书，证明南海区府于2019年6月25日收到原告提出的行政复议申请。2.《被申请人答复书》、证据目录清单，证明南海市监局在法定期限内对案件进行了答复，并提交了相关证据材料。3.《行政复议受理通知书》及送达回证、《提出行政复议答复通知书》及送达回证，证明行政复议程序合法。4.《行政复议决定书》、EMS邮寄单及查询结果、送达回证，证明南海区府依法作出行政复议决定并送达各方当事人。被告南海区府提交了下列法律、法规依据：《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国广告法》。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提交的证据1，两被告对证据有异议，该通话记录截图不能证实通话双方的身份情况及对话内容，清单不完整且未载明出具人员及出具时间，视频截图模糊不清，该组证据不能证实原告的主张，本院不予采纳。原告提交的证据2，是原告申请本院向南海市监局调取的听证笔录视频，两被告对证据无异议，本院予以采纳。两被告提供的证据，各方当事人对证据形式上的真实性均无异议，上述证据除南海市监局提供的证据9中的2份宣传视频以及证据14中的收据外，其他证据形式真实、来源合法，与本案相关联，本院予以采纳。原告虽提出部分证据是事后倒签，但未提供相关的证据予以证实，对该质证意见，本院不予采纳。南海市监局提供的证据9中的2份宣传视频，是南海市监局执法人员在原告处的电脑上刻录提取，因无法正常显示，本院不予采纳。南海市监局提供的证据14中的收据，是原告在听证过程中向南海市监局提交，是原告作为拟证明其宣传费用的关键证据，本院将在本院认为中综合认证。经审理查明，2018年11月23日，南海市监局接到佛山市政府12345统一服务平台转来的举报信息，举报原告对其售卖的灵芝产品声称“包治百病”，要求予以查处。经初步核查，原告涉嫌对其经营的灵芝产品作虚假或引人误解的宣传，南海市监局于2019年11月26日予以立案调查。同日，南海市监局对原告的经营场所进行现场检查，并分别于2018年11月27日、12月10日及2019年1月8日、2月20日向原告的经营者吴镜华调查。经调查，原告从2018年11月3日左右开始在佛山市南海区*****岗街景北约壹号楼二层202室从事经营活动，经营销售“灵芝孢子油软胶囊”和其他营养品。原告在经营场所附近派发宣传单，吸引老年人消费者前来领取“灵芝孢子油软胶囊”等赠品体验，并且在经营场所内播放宣传“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频，吸引消费者购买该产品。2018年11月24日，原告组织已经试吃的老人消费者约50人在原告的经营场所进行试吃效果的交流体验，每个试吃的老人逐一介绍试吃效果，称试吃后感觉身体免疫力增强和各种疾病得到缓解，原告向每个介绍经验的消费者赠送一包（袋）“灵芝孢子油软胶囊”。在被告提取的原告组织交流体验活动的视频显示，共有23个老人消费者介绍了试吃灵芝孢子油产品后，其肠胃痛、骨膜炎、牙痛、胃炎、高血压、低血压、头晕、拉肚子、关节炎、痛风、关节麻痹、关节疼痛、失眠、头痛、抽筋、颈椎痛、腰椎痛、静脉曲张、肩痛、膝盖痛、血糖高等病症得到改善或好转甚至是治愈。原告述称于2018年11月初向一名张姓女子免费获得“灵芝孢子油软胶囊”3000包，用于派发赠品和宣传使用，盒装“灵芝孢子油软胶囊”销售价为每盒1380元，每盒6瓶，每瓶30粒，尚未产生销售额。被告责令原告提供上述产品的来源单据，原告一直未能提供。2018年11月26日，原告在其经营场所播放宣传“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频，视频内容含有宣传灵芝孢子油对人体健康有益、可以预防甚至治疗心脏病、心绞痛、肿瘤、瘫痪、高血压、高血脂、糖尿病、动脉硬化、胃炎、肠炎、胃癌、胃痛等各种疾病，原告不能提供科学依据或事实证据证明上述宣传内容。其述称向一名张姓女子免费获取上述宣传视频，未能说明张姓女子的身份和上述宣传视频的准确来源。原告播放宣传视频和组织交流活动使用已有的广播音响设备在其经营场所进行宣传，无法计算出其宣传过程中产生的宣传费用。2019年2月20日，南海市监局作出《限期提供证据材料通知书》并送达原告，要求其在七日内提供证据材料，原告逾期未提交任何证据材料。因案情复杂，南海市监局经审批从2019年2月24日起延长三十日办理期限。2019年3月22日，南海市监局向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其作出处罚的事实、法律依据和其依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。2019年3月25日，南海市监局经审批继续延长案件办理期限九十日。2019年3月27日，原告向南海市监局提出听证申请，南海市监局于2019年4月11日对该案举行听证。原告在听证过程中提交一份收据，拟证明其播放宣传的“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频广告费用为300元，并提出其证照齐全，合法经营保健食品，不知道也无法判断播放的视频内容违法，且未正式开业，未销售过产品，处于亏损状态，无力承担150000元的罚款，希望从轻处罚。南海市监局认为原告在举证期限内一直未提交证据，现提供的收据来源不明、指向不清，无法证明原告的主张，且原告申辩所称的尚未销售产品、无力承担罚款均非依法可从轻或减轻处罚的情形，故对其提交的新证据及陈述申辩意见均不予采纳。2019年4月30日，南海市监局经集体讨论会议通过后作出《行政处罚决定书》，认为原告销售的“灵芝孢子油软胶囊”为保健食品，不具有预防或治疗疾病的功效，原告仍然宣传该产品可以预防甚至治疗疾病，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（三）项规定，决定责令原告立即停止发布违法广告的行为，在相应范围内消除影响，并对原告作罚款150000元的行政处罚。2019年5月2日，南海市监局将该《行政处罚决定书》送达原告。原告不服该《行政处罚决定书》，于2019年6月25日向被告南海区府申请行政复议，南海区府同日决定受理，并于次日向南海市监局送达《提出行政复议答复通知书》。南海市监局于2019年7月1日提交了《被申请人答复书》及其作出行政处罚决定的证据材料。经审查，南海区府于2019年8月23日作出《行政复议决定书》，并于同年8月23日、8月24日分别送达南海市监局及原告。另查明，原告销售的“灵芝孢子油软胶囊”分为袋装与瓶装，袋装为赠品，瓶装为用于销售的产品，其产品包装上标明“以灵芝孢子油、明胶、甘油、水为主要原料制成的保健食品，具有增强免疫力的保健功能”，由广州市雅博生物科技有限公司生产，由福建省神六保健食品有限公司总经销，批准文号为“国食健字G20140210”，有效期至2015年9月6日，包装上标明“本品不能代替药物”，但未标称具有预防或治疗疾病的功效。本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”被告南海市监局作为南海区的市场监督管理部门，具有对违反法律规定发布广告的行为进行查处的法定职权。南海市监局收到举报线索后，对原告涉嫌的违法行为展开调查，提取相关的证据，制作现场笔录与询问笔录。在作出被诉行政处罚决定前，向原告发出《行政处罚听证告知书》，告知其享有陈述申辩、要求听证的权利，并应原告的申请依法组织听证。因案情复杂，南海市监局经审批办理了两次延长办案期限手续，经调查核实后在法定期限内作出《行政处罚决定书》，告知了原告行政复议及诉讼权利，并依法送达原告，程序合法，本院予以确认。原告认为南海市监局在调查取证过程中程序违法，但未提供相关证据予以证实，该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定：“保健食品广告不得含有下列内容：……（二）涉及疾病预防、治疗功能；……”第五十八条第一款第（三）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（三）违反本法第十八条规定发布保健食品广告的；……”本案中，各方当事人对原告在其销售的“灵芝孢子油软胶囊”保健食品广告中涉及疾病预防、治疗功能的事实无异议，证据充分，本院予以确认。本案的争议焦点是南海市监局对原告处以150000元罚款是否合法。原告认为，南海市监局滥用自由裁量权选择性执法，明知原告没有销售出任何商品、没有任何收益以及原告的广告费只有300元的情况下，不采信相关广告费收据，直接以广告费无法计算而对原告进行巨额罚款，严重违法。经查，对于原告宣传案涉保健食品的广告费用，原告的经营者吴镜华在2018年11月27日、12月10日、2019年1月8日接受南海市监局调查时陈述原告向一名张姓女子免费获取讲座的宣传视频，原告播放宣传讲座视频和组织试吃效果交流宣传活动均使用其已有的广播音响设备在其经营场所进行宣传，原告在平时和举行活动时派发的赠品是张姓女子通过邮寄方式免费提供，共邮寄给原告3000包，大概派发了一千几百包，所以宣传过程中产生的费用无法计算。在南海市监局向原告送达《限期提供证据材料通知书》后，原告在规定的期限内亦未提交任何证据材料。后原告在听证过程中提交一份收据，拟证明其播放宣传的“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频广告费用为300元。该收据显示形成日期是2018年11月22日，经手人为“张苹”，内容为“今收到佛山市南海区益尔康保健品商行视频广告费用300元”。但该证据来源不清、指向不明，与原告经营者吴镜华在询问笔录中陈述向张姓女子免费获取宣传视频的内容相矛盾，且该证据形成在南海市监局向原告调查前，原告一直未作为证据提交，还在多次被问及宣传视频的费用时坚持陈述获取上述宣传视频没有支出费用，宣传过程中产生的费用无法计算，明显不符合常理。同时，原告提交收据时未能提供张苹的身份信息或让其作为证人予以核实，也未提供其他证据予以佐证，亦不能对前后不一的陈述内容作出合理解释。本院认为，相较而言，南海市监局对吴镜华所作的询问笔录更具可信力，原告在听证过程中提交的收据真实性与关联性存疑，不应作为认定本案广告费用的有效依据，本院不予采信。另外，尚未销售产品、没有任何收益并非依法可从轻或减轻处罚的情形。因此，被告南海市监局根据现场笔录及照片提取单、其对原告经营者吴镜华制作的询问笔录、视听资料、活动照片、听证笔录等证据，认定原告存在违反《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定的保健食品广告不得含有涉及疾病预防、治疗功能内容的违法行为，事实清楚，证据充分，又因原告的广告费用无法计算，南海市监局依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（三）项之规定，作出《行政处罚决定书》责令原告立即停止发布违法广告的行为，在相应范围内消除影响，并对其处以罚款150000元的处罚，适用法律正确，处罚适当，本院予以支持。此外，被告南海区府作为南海市监局的本级人民政府，对原告提起的行政复议申请有权依照《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定作出行政复议决定。南海区府在受理原告的复议申请后，在法定期限内作出《行政复议决定书》，告知了当事人诉讼权利，并送达各方当事人，程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，内容合法，处理结果正确，本院亦予以支持。综上，原告要求撤销被告南海市监局作出的《行政处罚决定书》及被告南海区府作出的《行政复议决定书》的诉请，理由不成立，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告佛山市南海区益尔康保健品商行的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告佛山市南海区益尔康保健品商行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  许海霞审 判 员  田婷婷人民陪审员  林 芳二〇二〇年二月二十七日书 记 员  罗盛权