山东省潍坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁07民终282号 上诉人（原审原告）：潍坊市荣和置业股份有限公司，住所地：昌乐县利民街翡翠园小区南门附近。 法定代表人：李海军，董事长。 委托诉讼代理人：田虎，昌乐亿铭法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东祥都建设集团有限公司，住所地：昌乐县新昌路佳苑大厦**。 法定代表人：李**，董事长。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹，山东潍州律师事务所律师。 上诉人潍坊市荣和置业股份有限公司（以下简称荣和置业公司）因与被上诉人山东祥都建设集团有限公司（以下简称详都建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初3548号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 荣和置业公司上诉请求：撤销一审裁定，支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。（2017）鲁0725民初923号案件仅对双方应如何计算和支付工程款作了处理，上诉人在该案中并未向被上诉人主张延期交工造成的损失，一审认定（2017）鲁0725民初923号案件已对被上诉人的违约责任作了处理属认定事实不清。二、被上诉人延期施工导致上诉人逾期交房，给上诉人造成了巨大经济损失，双方在施工协议中对工期问题作了明确约定，上诉人在本案中要求被上诉人赔偿违约损失有事实依据，应予支持。 祥都建设公司未提交书面答辩意见。 荣和置业公司向一审法院起诉请求：1、判令祥都建设公司赔偿因拖延工期给荣和置业公司造成的损失300000元；2、本案诉讼费及保全费由祥都建设公司负担。 一审法院认定事实：2011年6月，荣和置业公司作为甲方、祥都建设公司作为乙方签订了《昌乐荣和泉印名门20号高层工程施工协议》，约定由乙方承建甲方开发的昌乐荣和泉印名门20号楼高层工程，其中合同第四条“承包方式及价格”约定按实结算，计价依据执行1996年定额，合同价款为竣工结算定案模式确定工程造价……；第六条“工程施工内容”包括施工文件中土建、装饰、给排水、弱电灯室内外全部内容；……第七条“工期要求”为：工期600天（有效天数），至今年阴历7月底完成本工程总层数的一半以上，至今年底完成主体，日历中无效施工天数由甲、乙方及监理三方认可后扣除。拖期每天罚款2000元（因甲方告外包项目原因拖延工期，工期顺延），拖期超过15天，发包方有权更换承包方，乙方已完工程量以发包方确定的中介单位计价为准，按计价的60%给予结算；……第八条“甩项做法”约定：塑钢门窗、分户门、单元门、仿瓷涂料、外墙保温、消防工程、水电暖工程……第十一条“付款方式”约定：本工程按1200元每平方拨款，基础完成到室内平拨至工程总造价的15%，六层主体完成拨至工程总造价的25%，十二层主体完成拨至工程总造价的35%，十八层主体完成拨至工程总造价的45%，主体完成拨至工程总造价的55%，内外墙装饰完成拨至工程总造价的65%，安装完成拨至工程总造价的75%，具备竣工验收条件拨至工程总造价的85%，竣工验收后一月内拨至工程总造价的90%，竣工验收结算完成后45天内拨至工程结算总造价的95%，剩余5%作为保修金，按各分项内容保修期到期，完成维修义务后即付清；……合同第十四条工程保修：室内外土建、装饰、给排水、强弱电两年……第十五条“其他内容”约定：本工程结算价款的50%用房产抵顶，总抵房款为500万元，扣至500万元结束顶房。房产协议另行约定，房款在工程拨款中同步扣除，同步办理手续。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，荣和置业公司将基础开挖工程分包他人后，祥都建设公司于2012年3月17日开始进场施工，荣和置业公司于2012年8月16日办理施工许可证。2013年5月22日，双方另行签订备案合同一份。2013年7月25日，主体工程竣工，于2014年10月18日通过竣工验收。2015年5月21日，荣和置业公司作为甲方、祥都建设公司作为乙方签订《协议书》，约定：一、乙方于2015年5月23日提交泉印名门20号楼的工程决算书；二、乙方提交工程决算书后，甲方必须于2015年6月23日前完成该工程的审计工作，如2015年6月23日前未完成该工程的审计工作，甲方按乙方提交工程决算书进行决算；三、工程审计完成后，甲方需将剩余工程款分三个阶段拨付给乙方，2015年7月10日前拨付剩余工程款的40%，2015年8月10日前拨付剩余工程款的40%，2015年12月31日前全部付清。如果甲方不按约定拨付工程款，乙方有权终止协议，剩余工程款按同期银行贷款利率的双倍赔偿乙方；四、乙方于2015年5月25日退场；五、乙方退场后剩余工程量由甲方自行组织施工，在施工过程中所发生的工程量、安全事故、民工上访均由甲方负责，与乙方无任何关系；六、工程交付甲方施工后，乙方配合甲方工程验收等工作；七、本协议一式肆份，具有同等法律效力，如有异议，可向当地人民法院提起诉讼解决。协议签订后，祥都建设公司按约退出工地。2016年4月28日，荣和置业公司用三套房产抵顶工程款1415578元。2017年，祥都建设公司因荣和置业公司欠付工程款，诉至法院，荣和置业公司主张祥都建设公司违约导致工程逾期交工，按照双方签订的协议，仅需支付60%工程款即可，已经超付786625.766元工程款，并提起反诉，要求祥都建设公司返还多支付的工程款100000元。法院于2017年6月7日作出（2017）鲁0725民初923号民事判决书，认定双方于2011年6月签订的《昌乐荣和泉印名门20号高层施工协议》及2015年5月21日签订的《协议书》为有效合同并依据《协议书》判令荣和置业公司支付祥都建设公司工程款2726675.67元及利息，荣和置业公司的主张无事实及法律依据，不予支持。上述判决书已经生效。 一审法院认为，因双方当事人于2011年6月签订的《昌乐荣和泉印名门20号高层施工协议》及2015年5月21日签订的《协议书》已经被生效判决认定为有效合同，予以确认。在（2017）鲁0725民初923号案件中，荣和置业公司曾主张祥都建设公司违约导致工程逾期交工，其仅需支付60%工程款即可，已经超付786625.766元工程款并据此提起反诉，要求祥都建设公司返还多支付的工程款100000元。（2017）鲁0725民初923号民事判决书对荣和置业公司关于祥都建设公司违约并要求祥都建设公司赔偿损失的诉求已经作出处理，该判决生效后荣和置业公司再次就祥都建设公司违约造成的损失诉至法院，构成重复诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回潍坊市荣和置业股份有限公司的起诉。 二审审理查明，在（2017）鲁0725民初923号案件中，荣和置业公司曾提起反诉，要求“1、判令祥都建设公司返还超付的工程款100000元；2、反诉费由祥都建设公司负担”，所依据的事实及理由为：“2011年6月，双方签订《昌乐荣和泉印名门20号高层施工协议》，约定由祥都建设公司承建20号楼的土建、装修、给排水、强弱电等室内外全部工程，工期600天，如祥都建设公司拖延工期超过15天，荣和置业公司有权更换承包方，已完成的工程量按计价的60%给予清算。由于祥都建设公司迟迟无法完成工期，双方于2015年5月21日签订《协议书》，约定工程审计完成后，荣和置业公司将剩余工程款分三个阶段拨付给祥都建设公司。根据审计报告书的审计结果和已付工程情况，荣和置业公司已经支付的工程款超过应付工程款786625.766元，对超出部分主张返还100000元，余款自愿放弃”。从上述反诉主张及所依据的事实理由看，荣和置业公司在（2017）鲁0725民初923号案件中并未提出要求祥都建设公司赔偿因工期延误所造成损失等主张,（2017）鲁0725民初923号民事判决书对祥都建设公司是否存在工期延误、是否因工期延误造成损失、应否承担损失赔偿责任等事实并未进行审理并作出认定。 本院认为，综合分析荣和置业公司在（2017）鲁0725民初923号案件中的反诉主张及所依据的事实和理由，其在该案中并未提出要求祥都建设公司赔偿因工期延误所造成损失等主张，（2017）鲁0725民初923号民事判决书对祥都建设公司是否存在工期延误、是否因工期延误造成损失、应否承担损失赔偿责任等事实并未进行审理并作出认定，一审认定荣和置业公司在本案中要求祥都建设公司赔偿工期违约所造成损失的主张构成重复诉讼缺乏事实依据，不符合法律规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初3548号民事裁定； 二、本案指令山东省昌乐县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年二月四日 书记员 张瑞丰