云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初1959号原告：罗声海，男，1974年12月30日出生，汉族，身份证地址重庆市渝中区。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李毅，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。被告：李国华，男，1969年1月25日出生，汉族，重庆市忠县人，身份证地址重庆市忠县，现住址重庆市渝**。委托诉讼代理人：黄淑德，重庆捷讯律师事务所律师，特别授权代理。第三人：重庆杰磊建筑劳务有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区大水井****。统一社会信用代码：915001063049366259。法定代表人：黄永健，职务：总经理。原告罗声海诉被告李国华、第三人重庆杰磊建筑劳务有限公司（以下简称“杰磊劳务公司”）合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，被告李国华于2018年9月27日向本院提出管辖权异议申请，本院于2018年11月6日作出（2018）云2801民初1959号民事裁定书，裁定“驳回被告李国华提出的管辖权异议”。被告李国华提出上诉，西双版纳傣族自治州中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）云28民辖终20号民事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原裁定”。本院依法组成合议庭于2019年12月10公开开庭进行了审理。原告罗声海的委托诉讼代理人宋奇薇、李毅，被告李国华的委托诉讼代理人黄淑德到庭参加了诉讼。被告杰磊劳务公司经本院依法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限六个月。根据原、被告双方的申请，本院给予调解期三个月，但在调解期限内未能达成和解。本案现已审理终结。原告罗声海向本院提出诉讼请求：1、被告李国华按照《合作施工协议》的内容向原告罗声海支付6,060,000元；2、被告李国华按照《合作施工协议》的内容向原告罗声海支付违约金181,800元。事实和理由：2016年3月，原告罗声海与被告李国华欲合作承包玉磨铁路的劳务工程。经原告罗声海多方努力后，就工程的承包事宜与相关单位达成了意向。2016年5月底，原告罗声海通知被告李国华组织安排施工人员和机械设备进场，开始进行施工便道和搅拌站等附属工程的施工。2016年7月5日，原告罗声海与被告李国华签订《合作施工协议》，双方对合作承包的分工、利润及利润分配和支付方式等权利义务进行了约定。7月6日，被告李国华通过网银向原告罗声海转账2,000,000元，并要求原告向其出具借条，以便作为以后结算的依据。2016年8月21日，原、被告以第三人杰磊劳务公司的名义与玉磨铁路十九标段的总承包人中交第一航务工程局有限公司（以下简称“中交一航局”）签订玉磨铁路曼么二号隧道横洞工作区（标的额130,000,000元）和斜井工作区两个建筑工程施工劳务分包合同，加上附属工程和后续的材料承包，总标的额为320,418,157元。按照《合作施工协议》第三条第一款的约定，被告李国华应当于2016年8月26日前向原告罗声海支付8,000,000元，但被告李国华只是通过银行账户向原告罗声海转账1,940,000元，并要求原告向其出具借条，以便作为以后结算的依据。余款6,060,000元至今未付。原告罗声海考虑到中交一航局拨付的工程款应当优先用于工程，便未立即向被告索要。但被告却擅自挪用工程资金私自使用，克扣民工工资，引发多起经济纠纷和农民工上访事件，加上施工队伍不按规范施工，浪费建筑材料，导致多次返工，直接导致中交一航局提前解除了劳务分包合同，最终以54,000,000元终止了劳务分包合同的履行。综上所述，由于被告李国华的过错，导致原、被告双方与中交一航局签订的劳务分包合同未能全部履行而被提前解除，虽然中交一航局未追究原、被告双方的违约责任，但提前解除合同造成近亿元的可得利益损失，该损失应当由被告李国华自行承担。被告应当按照约定向原告罗声海支付工程利润40,000,000元，但鉴于本案所涉及的劳务分包合同已经终止履行，原告只能依据与被告签订的《合作施工协议》向其主张民事权利，请求依法支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告罗声海将第1项诉讼请求变更为：被告李国华向原告罗声海支付利润9,800,000元，同时放弃第2项诉讼请求。被告李国华辩称：1、罗声海与李国华签订的《合作施工协议》系无效合同，该协议对李国华没有约束力。因为从该合作协议第二条约定的内容“由乙方（李国华）全权组织本工程的施工组织管理。乙方自行组织并承担本工程所需的一切资金、人员、机械设备及材料等所有资源的投入，并自负盈亏，独立承担全部施工经营风险，独自获得全部施工经经营利润”看，该协议名为合作施工协议，实为工程转包协议。根据《中华人民共和国建筑法》关于工程禁止转包的强制性规定，本协议因违反法律法规的强制性而无效。无效合同对双方无约束力。因此原告主张被告李国华按照协议约定支付利润和承担违约责任无法律依据。2、即使法庭依职权认定《合同施工协议》未违反法律法规的强制性规定有效，但罗声海要求李国华按合同约定支付利润的条件不成就。因为根据《合同施工协议》约定，双方合作前提条件是原告罗声海与总承包单位中交一航局签订正式施工内部承包合同，而到目前为止，原告罗声海未与中交一航局签订施工内部承包合同，仅以第三人重庆杰磊建筑劳务有限公司的名义与中交一航局签订了案涉工程的《施工劳务分包合同》，不符合《合作施工协议》的约定，因此，原告罗声海要求被告李国华按合同约定支付利润的条件不成就，被告李国华不应支付利润，反而是原告罗声海违约，没有按约定履行其与中交一航局签订施工内部承包合同。3、《合作施工协议》签订后，被告李国华并没有按照协议约定向原告罗声海支付200万元。原告罗声海诉称的“2016年7月6日李国华通过网银转账给罗声海200万元，并要求原告罗声海出具借条一张作为以后结算的依据”不属实。事实上，被告李国华通过第三人转账给原告罗声海的款项不是200万元，而是360万元，但该360万元系原告罗声海向被告李国华的借款，对此有重庆市渝北区人民法院和重庆市第一中级人民法院的判决书为证，该借款360万元与罗声海诉称的200万元无关。综上，请求驳回原告对被告的全部诉讼请求。第三人杰磊劳务公司未作答辩。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案主要争议焦点为：1、原告罗声海与被告李国华签订的《合作施工协议》是否有效；2、被告李国华是否应当向原告罗声海支付利润9,800,000元。本院组织双方当事人进行了庭前证据交换，对无异议的证据，本院予以确认，并载卷佐证。对有争议的证据，本院评析如下：原告罗声海提交的《合作施工协议》，被告李国华对该协议的真实性、关联性无异议，但认为该协议无效。本院认为，《合作施工协议》是原、被告双方的真实意思表示，结合中交一航局出具的证明，以及原告罗声海代表第三人杰磊劳务公司与中交一航局签订的《建设工程施工劳务分包合同》，能够证实案涉合同的实际施工人系原告罗声海和被告李国华，且双方之间签订《合作施工协议》所涉内容为劳务，不属于违反法律强制性规定的情形，本院对该协议的真实性、合法性、关联性予以采信。原告罗声海提交的证明、《建设工程施工劳务分包合同》及附件表格和证明、授权委托书、中交一航局玉磨铁路项目经理部2月份质量例会的会议纪要、中交一航局玉磨铁路项目经理部7月份安全例会的会议纪要、中国建设银行印鉴卡片、曼么二号隧道劳务队退场协商会议纪要、玉磨铁路19标曼么二号隧道劳务队伍退场协议、合同终止协议、承诺、施工现场检查整改通知、处罚通知、照片，印鉴齐全，来源真实、合法，能够证明其观点，本院对以上证据的真实性、合法性、关联性予以采信。原告罗声海提交的借条，合计金额3,940,000元，该借条与本案无关联性，本院不予采信。被告李国华提交的（2018）渝0112民初7327号民事判决书、（2018）渝0112民初7331号民事判决书、（2018）渝01民终7100号民事判决书、（2018）渝01民终7314号民事判决书、（2019）渝01民申1204号民事裁定书，印鉴齐全，来源真实、合法，但上述案件所涉法律关系为借贷关系，与本案无关联，本院对以上证据的关联性不予采信。第三人杰磊劳务公司未到庭质证，亦未向本院举证，视为自愿放弃其举证和质证的权利。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认法律事实如下：2016年7月5日，原告罗声海作为甲方与作为乙方的被告李国华签订《合作施工协议》，协议约定甲方承接新建玉溪至磨憨铁路站前工程19标曼么2号隧道工程，总长7224米（横斜井、临时设施及施工便道）（以下简称本工程）的施工作业任务，现已进场进行工程的施工便道及拌合站的工作，甲方即将与总承包单位中交一航局签订正式施工内部合同。为顺利实施完成本工程，甲方邀请乙方共同合作进行本工程施工管理及承包，达成如下协议：一、甲方与总承包单位中交一航局签订正式施工内部承包合同，由甲乙双方共同完成工程财务管理，甲方履行财务监督管理职能；二、由乙方全权组织本工程的施工组织管理，乙方自行组织并承担本工程所需的资金、人员、机械设备及材料等所有资源的投入，并自负盈亏，独自承担全部施工风险，独自获得全部施工经验利润；三、经甲乙双方充分测算决定：乙方不管工程最终盈亏多少，均无条件向甲方支付共计4,000万元（大写：肆仟万元整），具体支付方法为：1、本协议签订后，乙方及向甲方支付200万元（大写：贰佰万元整）。待甲方与中交一航局签订施工合同后，乙方5个工作日内向甲方支付800万元（大写：捌佰万元整）。2、余款3,000万元（大写：叁仟万元整）共分八期支付，前七期每期支付400万元（大写：肆佰万元整），第八期支付200万元（大写：贰佰万元整）。每次在本工程收到中交一航局项目部支付的计量款后15天内支付甲方。四、乙方在签订协议时，对本工程的情况进行了初步的了解和测算，甲方应得利润金的支付的数额是真实意思表示，乙方自愿支付甲方所得包干利润，乙方不得以任何理由和条件要求人民法院或仲裁机构调整本协议约定的所得包干利润。若乙方按时支付甲方的包干利润后不得以任何理由阻碍乙方一切施工及经营，否则视为甲方违约，并承担违约责任。同时对违约责任的计算方式、管辖权及合同效力等问题进行了约定。2016年8月21日，原告罗声海以第三人杰磊劳务公司的名义作为乙方与作为甲方的工程承包人中交一航局签订《建筑工程施工劳务分包合同》（合同编号：105045101C-2016-LWFB-13），合同约定“分包范围：正洞DK407+880-DK412+182；斜井XDK1+200-XDK0+000；分包工作期限：2016年8月25日至2020年5月6日；合同价款暂定74,397,786元”，同时对双方的权利义务、安全施工与事故处理、保险、材料及设备供应、施工验收、违约责任等进行了约定。2016年8月21日，原告罗声海以第三人杰磊劳务公司的名义作为乙方与作为甲方的工程承包人中交一航局签订《建筑工程施工劳务分包合同》（合同编号：105045101C-2016-LWFB-14），合同约定“分包范围：正洞DK407+182-DK415+124；横洞HDK0+430-HDK0+000；分包工作期限：2016年8月25日至2020年5月6日；合同价款暂定53,496,792元”，同时对双方的权利义务、安全施工与事故处理、保险、材料及设备供应、施工验收、违约责任等进行了约定。2017年3月3日，原告罗声海与被告李国华共同在中国建设银行旅游度假区支行以重庆杰磊建筑劳务有限公司曼么二号隧道项目名义开立银行账户，并预留印章。2017年10月24日，原告罗声海与被告李国华共同在中交一航局玉磨铁路项目部参加“曼么二号隧道劳务队退场协商会议”。2017年12月12日，中交一航局玉磨铁路项目经理部作为甲方与作为乙方的李国华签订《玉磨铁路19标曼么二号隧道劳务队伍退场协议》，该协议约定甲方一次性解决支付玉磨铁路19标曼么二号隧道原劳务队伍实际负责人李国华伍仟叁佰万元整（此费用包括2017年12月12日之前，曼么二号隧道斜井、横洞、驻地临建、便道、拌合站、钢构厂、碎石场等所有费用）。该款项不包括乙方前期领用甲方材料款及前期甲方已付乙方款项。乙方于2017年12月13日开始退场，同时负责在2018年1月15日前将甲方与重庆杰磊建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号分别包括：105045101C-2016-LWFB-13和14）的终止。2017年12月23日，中交一航局作为甲方与作为乙方的第三人杰磊劳务公司签订《合同终止协议》，约定双方于2016年8月21日分别签订的《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号分别包括：105045101C-2016-LWFB-13和14）于2017年12月23日予以终止；原合同终止前，经双方确认并签订：甲方按照原合同约定同乙方已完成结算合计13,504,961.55元（大写：壹仟叁佰伍拾万肆仟玖佰陆拾壹元伍角伍分），按期向乙方支付了工程进度款合计13,000,000元（壹仟叁佰万元整），双方对此均无异议，同时对开具发票、未付工程款、协议效力等问题进行了约定。2018年5月11日，中交一航局玉磨铁路项目经理部出具证明，证实中交一航局与重庆杰磊建筑劳务有限公司签订的玉磨铁路十九标段曼么二号隧道横洞工作区和斜井工作区两个建筑工程施工劳务分包合同及附属工程的实际施工人是罗声海与李国华属实。另，2017年12月，因该两个工程及附属工程施工工程中出现了安全、质量和进度都不能满足管理目标，劳务队伍自身内部经济纠纷频发，建筑材料浪费严重等原因，经协商一致后双方解除了合同，终止了合同的履行。另查明：原告罗声海以第三人杰磊劳务公司的名义分摊工程的实际合同总金额为320,418,157元。根据原告的诉讼请求及本案主要争议焦点，本院评析如下：一、关于原告罗声海与被告李国华签订的《合作施工协议》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案中，原告罗声海与被告李国华于2016年7月5日签订《合作施工协议》，并根据协议内容于2016年8月21日以第三人杰磊劳务公司的名义与中交一航局签订两份《建筑工程施工劳务分包合同》（合同编号：105045101C-2016-LWFB-13、14），原、被告双方根据《合作施工协议》的内容履行并完成了相应的工程内容。本院认为，首先，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”中交一航局与第三人杰磊劳务公司签订的两份《建筑工程施工劳务分包合同》（合同编号：105045101C-2016-LWFB-13、14），不违反法律规定，具有法律效力。其次，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，原告罗声海以第三人杰磊劳务公司的名义与中交一航局签订合同后，与被告李国华作为共同施工人组织施工，并未直接退出获取暴利，因此，原告罗声海与被告李国华之间签订的《合作施工协议》，属于内部协议，不应当单纯定义为劳务分包工程的转包关系。根据中交一航局玉磨铁路项目经理部出具的证明，可以证实玉磨铁路十九标段曼么二号隧道横洞工作区和斜井工作区两个建筑工程施工劳务分包合同及附属工程的实际施工人为罗声海与李国华，且中交一航局对此二人组织的施工予以认可，作为中交一航局而言，其合同相对方亦未发生改变，换言之，原告罗声海与被告李国华共同合作施工的行为并未损害中交一航局的合法利益，因此，原告罗声海与被告李国华签订的《合作施工协议》，应当认定为有效。对被告李国华主张《合作施工协议》无效的辩解，本院不予采信。二、关于被告李国华是否应当向原告罗声海支付利润9,800,000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”及第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，本案中，原告罗声海与被告李国华签订的《合作施工协议》，约定被告李国华向原告罗声海支付4,000万元。双方签订该协议后，原告罗声海以第三人杰磊劳务公司的名义与中交一航局签订的工程总金额为320,418,157元。因各种原因，被告李国华依据《合作施工协议》与中交一航局解除合同后，实际完成并取得的工程总价款为66,504,961.55元。由于双方未做完全部的工程，且合作施工协议中未约定若工程未完工时应当如何分配的问题，若径直以协议内容支付价款，有损被告李国华的合法利益，为此，本院结合工程总金额与协议约定支付价款的比例，再根据实际完成并取得的工程总价款确定：被告李国华应当向原告罗声海支付的具体金额为8,302,271元，即（40000000÷320418157×66504961.55）。原告罗声海主张被告李国华应当支付9,800,000元的诉讼请求，部分不符合法律规定，对超过部分，本院不予支持。原告罗声海自愿放弃要求被告李国华承担违约金181,800元的诉讼请求，系自行处分权利的行为，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第五十二条、第六十条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李国华于本判决生效之日起三十日内向原告罗声海支付8,302,271元；二、驳回原告罗声海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80,400元，由原告罗声海负担20,400元，被告李国华负担60,000元。原告罗声海预交的案件受理费，本院不再清退，由被告李国华于本判决书生效之日起三十日内向原告罗声海迳付60,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  虞 兵人民陪审员  鲁文军人民陪审员  岩 应二〇二〇年二月二十日书 记 员  李 渊