广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终177号 上诉人(一审原告):钦州市兴信混凝土有限公司，住所地广西钦州市钦**康熙岭镇傍钦。 法定代表人：庄创彬，董事长。 委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。 上诉人(一审被告):北海市第二建筑工程有限公司，住所地北海市海城区中街街道市东二巷**。统一社会信用代码:91450500199302224J。 法定代表人：吴一，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃丽丹，国浩律师（南宁）事务所律师。 一审被告：何家宝，男，1971年12月16日出生，汉族，住所地广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：沈丕梁，广西华宣律师事务所律师。 上诉人钦州市兴信混凝土有限公司、上诉人北海市第二建筑工程有限公司与一审被告何家宝买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人钦州市兴信混凝土有限公司的委托诉讼代理人谢钻、上诉人北海市第二建筑工程有限公司的委托诉讼代理人覃丽丹、一审被告何家宝的委托诉讼代理人沈丕梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钦州市兴信混凝土有限公司的上诉请求：1、将（2019）桂0702民初3166号第一项判决改为：被上诉人北海市第二建筑工程公司向上诉人钦州市兴信混凝土有限公司支付货款1541315元，并支付以货款总额1541315元为基数自2019年5月16日起至付清货款之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，双方合同第十条第2点已经明确约定：“如需方不能按时付款，供方有权暂停供料，并每推迟一天，需方按所欠款额的2‰向供方支付违约金，但违约金最高不超过每天2000元。”，但一审法院对该事实不予认定，导致错误判决。二、一审法院适用法律错误，导致错误判决。本案一审法院对逾期付款违约金的判决，错误适用民间借贷案件没有约定利息的情形的相关规定，明显是适用法律错误，本案中双方对逾期罚款违约金有明确的约定，而且约定并不过高，一审被告也没有任何证据证明违约金约定过高。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）年》“三、关于合同纠纷案件的审理：······50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双无合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”，本案应该支持上诉人一审的诉讼请求，违约金应按合同约定计算。三、一审判决调整违约金“按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”过低，现实中企业贷款根本不可能享受该利率，一审判决造成违约方反而获利的错误导向，鼓励违约行为，违反诚实信用原则，也与2019全国法院民商事审判工作会议“强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建”的会议精神相违背，应该予以纠正。 上诉人北海市第二建筑工程有限公司的上诉请求：请求法院依法撤销钦州市钦南区人民法院做出的（2019）桂0702民初3166号民事判决，并采纳上诉人提出的意见，依法重新作出判决。事实和理由：一审法院判决被上诉人支付货款1541315元并支付逾期违约金没有事实和法律依据，一审判决书认定事实不清、证据不足、使用法律错误，应依法撤销。上诉人不存在拖欠被上诉人混凝土贷款的情形，上诉人无需向被上诉人支付任何货款和违约金。2014年1月8日，上诉人与被上诉人签订的《兴信商品混凝土购销合同书》约定：上诉人因承建钦州学院新校区文传外语学院楼顶项目向被上诉人购买混凝土，上诉人指定李达、谢辉声为订购混凝土的指定签收人、陈忠伟为结算对账签收人，如有变动的上诉人书面通知被上诉人；货款按月结算，每月5日前对上个月数量及金额货款，15日前结清上月的货款。而被上诉人一审时提交的证据2《销售往来对账单》、证据3《混凝土供料明细表外学院学院》中的结算对账签收人均不是上诉人在《购销合同书》中制定的结算对账签收人陈忠伟，该二分证据涉及的混凝土不是上诉人购买的，上诉人对此毫不知情，与上诉人没有任何事实和法律关系，上诉人无需向被上诉人支付该二份证据涉及的混凝土的任何采购款。2、被上诉人一审时提交的证据4《付款计划》是一审被告2何家宝自行向被上诉人出具的，上诉人对此毫不知情，上诉人也从未委托何家宝向被上诉人支付钦州学院新校区文传外语学院楼项目的混凝土货款，何家宝向被上诉人作出的还款计划与上诉人无关，因此产生的一切责任由被何家宝承担，且不能因此对上诉人产生任何权利负担和不利影响。3、被上诉人在本案中主张的是2014年1月至2015年8月的货款，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，诉讼时效为两年，在《中华人民共和国民法总则》实施前，被上诉人的该诉讼请求早已超过诉讼时效，不受法律保护。且被上诉人一审提交的证据3《混凝土供料明细表外学院学院》和证据4《还款计划》均与上诉人没有任何事实和法律关系，并不能产生诉讼时效中断的效果。因此，被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，没有法律依据，一审法院不应支持被上诉人的任何请求。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并支持上诉人的上诉意见。 一审被告何家宝答辩称：一审认定事实清楚，对一审判决没有意见。 上诉人钦州市兴信混凝土有限公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告北海市第二建筑工程有限公司向原告钦州市兴信混凝土有限公司支付货款1541315元；二、判令被告北海市第二建筑工程有限公司向原告钦州市兴信混凝土有限公司支付逾期付款违约金，从2019年5月16日起以货款总额1541315元为基数按月利率2%。计算，至还清所欠货款时止(暂计至2019年8月15日违约金总计为94534元）；三、判令被告何家宝对上述请求的货款与违约金承担连带清偿的赔偿责任；四、判令被告承担本案的全部诉讼费费用。 一审法院审理并确认以下事实：2014年1月8日，原告与被告北海市第二建筑工程有限公司签订一份《兴信商品混凝土购销合同书》，合同约定由原告向北海市第二建筑工程有限公司承建的钦州市钦州学院新校区建设项目文传外语学院楼项目供应商品混凝土，其中合同第四条结算期限为每月15日前结清上月的货款，第九条违约责任规定，需方不能按时付款的，按所欠款额的2‰支付违约金，但违约金最高不超过每天2000元。合同签订后，原告依约供应。2019年5月6日，经双方对账，被告北海市第二建筑工程有限公司尚欠原告文传外语学院楼项目的货款1541315元。2019年6月4日，被告何家宝向原告出具一份《付款计划》，计划上载明：“钦州市兴信混凝土有限公司：本人与中铁上海工程局合作施工的钦州学院新校区建设项目图书馆、体育馆工程欠贵公司混凝土款贰佰零捌万零捌佰壹拾柒元伍角整(￥1541315)，其中图书馆1372697.5元，体育馆708120元。本人与北海市第二建筑工程公司合作施工的钦州学院新校区建设项目外国语学院、文传学院欠贵公司混凝土款壹佰伍拾肆万壹仟叁佰壹拾伍元(￥1541315)，以上合计3622132.5元。现本人计划于今年年底前支付1822132.5元（中铁上海工程局、北海二建或本人财务转出）给贵公司，余下1800000元于明年10月底前支付给贵公司。若不能按本计划付款，本人同意对本计划应付未付款按月利率千分之十五支付利息给贵公司。特此承诺”。其后，原告未能收到尚欠货款，遂向该院起诉。以上事实，有混凝土购销合同书、对账单、付款计划等证据材料，以及当事人庭审陈述记录在案佐证，该院予以确认。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告与被告北海市第二建筑工程有限公司签订了商品混凝土购销合同书，原告依约供货，被告北海市第二建筑工程有限公司则不定期向原告支付货款，并不定期地进行了对账，该院认为，原告与北海市第二建筑工程有限公司的买卖合同真实有效，依法受到法律保护。关于原告主张被告北海市第二建筑工程有限公司支付货款1541315元的诉求，合理合法，该院予以支持；关于原告主张被告北海市第二建筑工程有限公司从2019年5月16日起以货款总额1541315元为基数按月利率2%支付逾期付款违约金的诉求，该院支持自被告应付款之次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超过部分，于法无据，该院不予支持。关于原告主张判令被告何家宝对上述请求的货款与违约金承担连带清偿的赔偿责任的诉求，经查被告何家宝作出的承诺期限尚未届至，该院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北海市第二建筑工程有限公司自本判决生效后十日内向原告钦州市兴信混凝土有限公司支付货款1541315元，并支付以货款总额1541315元为基数自2019年6月16日起至判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金；二、驳回原告钦州市兴信混凝土有限公司的其他诉讼请求。 二审诉讼过程中，各方当事人均未有新证据提供。 对一审查明的事实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点：1、上诉人北海市第二建筑工程有限公司是否购买上诉人钦州市兴信混凝土有限公司所诉请的混凝土。2、如存在购买事实,违约责任应如何承担。 本院认为，上诉人钦州市兴信混凝土有限公司与上诉人北海市第二建筑工程有限公司签订的《兴信商品混凝土购销合同书》是双方的真实意思表示，没有违反有关法律、法规的强制性规定，合同合法有效。关于上诉人北海市第二建筑工程有限公司有否购买上诉人钦州市兴信混凝土有限公司所诉请的混凝土的问题。上诉人北海市第二建筑工程有限公司主张结算对账的签收人并非双方在合同中指定的签收人，其公司对混凝土的购买毫不知情。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，双方在《兴信商品混凝土购销合同书》中约定由上诉人钦州市兴信混凝土有限公司对上诉人北海市第二建筑工程公司承建的钦州学院新校区文传外语学院楼项目进行商品混凝土供应，且上诉人钦州市兴信混凝土有限公司在一审时提交《销售往来对账单》、《混凝土供料明细表外语学院》等证据证实其依约供货的事实，虽然《销售往来对账单》、《混凝土供料明细表外语学院》的签收人并非合同指定的签收人，但从上诉人钦州市兴信混凝土有限公司提供的票据及本案的事实可以证实该涉案混凝土实际上就是用于钦州学院新校区文传外语学院楼项目的建设，上诉人北海市第二建筑工程公司对此也未作否认。上诉人北海市第二建筑工程公司作为该项目的承建人，主张对涉案混凝土的来源不知情，仅以签收人非合同指定的签收人而否认购买混凝土的事理否认其应当履行付款义务没有事实和法律依据。据此，一审法院认定上诉人北海市第二建筑工程公司应支付货款1541315元是正确的，本院予以确认。对上诉人北海市第二建筑工程公司的上诉请求不予支持。 关于违约责任如何承担的问题。上诉人钦州市兴信混凝土有限公司与上诉人北海市第二建筑工程有限公司在《兴信商品混凝土购销合同书》中约定“如需方不能按时付款，供方有权暂停供料，并每推迟一天，需方按所欠款额的2‰向供方支付违约金，但违约金最高不超过每天2000元”。上诉人钦州市兴信混凝土有限公司请求调整为上诉人北海市第二建筑工程有限公司从2019年5月16日起以货款总额1541315元为基数按月利率2%支付逾期付款违约金，本院认为，没有违反我国相关的法律、法规，予以支持。 综上所述，一审认定事实清楚，审理程序合法。但部分判决错误，对错误的部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、变更钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3166号民事判决第一项为上诉人北海市第二建筑工程有限公司自本判决生效后十日内向上诉人钦州市兴信混凝土有限公司支付货款1541315元，并支付以货款总额1541315元为基数自2019年6月16日起至判决确定给付之日止按基数按月利率2%计算违约金。撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3166号民事判决的第二项； 二、驳回上诉人北海市第二建筑工程有限公司的上诉请求。 一审案件受理费9761元，二审案件受理费4128元,共计13889元,由上诉人北海市第二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李碧珊 审 判 员 黄载文 审 判 员 叶枝仁 二〇二〇年二月十日 法官助理 黄襦平 书 记 员 陈齐慧