湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1202民初7006号 原告：怀化市中小企业融资担保有限公司，住所地怀化市鹤城区迎丰中路89号佳惠中心商厦A栋13楼。 法定代表人：蒋瑞初。 委托诉讼代理人：曾奇才（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。 被告：怀化市日中天商贸有限公司，住所地怀化市经开区西部小商品加工工业园A2栋109号。 法定代表人：李意强。 被告：李意强，男，汉族，1964年6月5日出生，户籍住址怀化市鹤城区教师新苑顺意阁1413号。 被告：李羽青，女，汉族，1993年6月17日出生，住怀化市鹤城区教师新苑顺意阁1413号。 委托诉讼代理人：李意强（特别授权），男，汉族，1964年6月5日出生，住怀化市鹤城区教师新苑顺意阁1413号，系李羽青的父亲。 被告：舒艳，女，苗族，1977年6月5日出生，住怀化市鹤城区教师新苑顺意阁1413号。 委托诉讼代理人：李意强（特别授权），男，汉族，1964年6月5日出生，住怀化市鹤城区教师新苑顺意阁1413号。 被告：丁小芳，女，汉族，1985年10月17日出生，住怀化市鹤城区紫东路城东家园三单元2914号。 委托诉讼代理人：丁樵（特别授权），湖南五溪律师事务所律师。 原告怀化市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）诉被告怀化市日中天商贸有限公司（以下简称日中天公司）、李意强、李羽青、舒艳、丁小芳追偿权纠纷一案，本院于2019年12月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告怀化市中小企业融资担保有限公司的委托诉讼代理人曾奇才，被告李意强，被告丁小芳及委托诉讼代理人丁樵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告怀化市中小企业融资担保有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告怀化市日中天商贸有限公司立即偿还代偿款本金2009906.39元，并自2019年12月30日起至偿清代偿款之日止以代偿款2009906.39元为基数按年利率24%计算逾期利息；二、依法判令被告李意强、舒艳、丁小芳、李羽青对上述还款义务承担连带清偿责任；三、案件受理费由被告负担。事实与理由：2019年5月31日被告日中天公司与中国银行怀化分行签订了《流动资金借款合同》（合同编号为：湘中银企借字20190520-1号），借款金额200万元，借款期限从2019年5月31日起至2020年5月30日止。同时受日中天公司的委托，原告就上述贷款提供保证责任，并与中国银行怀化分行签订了《保证合同》（合同编号：湘中银企保字20190520-2号）。为了明确原告与日中天公司委托担保的权利义务关系，双方于2019年5月20日签订了《委托担保合同》【合同编号：[2019]怀担保委担字第[010]号】。被告李意强、舒艳、丁小芳、李羽青自愿为原告的上述保证提供最高额保证反担保，原告与上述被告于2019年5月20日分别签订《最高额保证反担保合同》【合同编号为：[2019]怀担保最高反保字第[010]号】，以上合同已全部生效。在贷款期间，原告发现日中天公司已经停止主营业务经营，日中天公司代理的品牌及库存已经转让和变卖处置，日中天公司的法定代表人及实际控制人另成立经营主体从事生鲜业务，并且日中天公司未经原告同意，擅自收回在湖南佳惠百货有限责任公司的应收账款，日中天公司的上述行为已经违反双方达成的反担保条件，已构成严重违约。根据双方签订的《委托担保合同》约定，原告有权提前对被告行使追偿权。经过协商，双方于2019年11月5日就还款达成协议，并形成书面《还款协议书》。《还款协议书》约定的还款期限到期后，被告不按约履行还款义务，已构成严重违约，故诉于法院，望判如所请。 被告日中天公司、李意强、李羽青、舒艳共同辩称：一、对起诉书事实理由无异议，但对要求赔偿的金额有异议，日中天公司缴纳的20万元保证金以及现在存放在原告处已经售卖变现的部分货物应当从诉讼金额里面减除；二、利息计算过高，因为被告按照3.5%也支出了贷款手续费7万元，现在公司出现资金困难，希望降低利息标准，按照银行贷款利率计息。 被告丁小芳辩称：一、同意日中天公司的答辩意见，贷款本金应当扣除日中天公司缴纳的20万元保证金，实际借款确认为180万元，利息计算标准过高，应该按照银行贷款利率计息，原告已经留置日中天公司部分货物，按照市场价应当是90多万元货物，应当从借款里面扣除；二、原告不能向担保人丁小芳提起诉讼，2019年11月5日原告与日中天公司达成还款协议约定及2019年10月31日原告关于提前偿还贷款的通知，是原告与日中天公司双方协商的结果，该结果对履行期限进行变动，变动没有经丁小芳同意，履行期限应为原合同的期限；三、2019年5月20日日中天公司提交给原告的债权转让和支付通知及2019年10月31日原告向日中天公司发出的提前偿还贷款通知显示，原告与日中天贷款时，双方进行了约定，原告同意湖南佳惠百货有限责任公司应收账款作为担保，原告应该对湖南佳惠百货有限责任公司应收账款采取措施，原告怠于履行致使湖南佳惠百货有限责任公司的应收账款被被告日中天公司领取，导致这一担保物灭失，作为原告有重大过失，应当承担过错责任，视为原告放弃应收账款的担保，经查明湖南佳惠百货有限责任公司的应收账款为1413490.14元，丁小芳在原告放弃的1413490.14元范围内应减轻保证责任；四、2019年12月6日日中天公司向银行还款91068元，因为银行计算机出错导致还款被退回，被退回的款项不应该由担保人承担；五、丁小芳签字时的担保合同是一份空白合同，没有内容也没有盖章，丁小芳签字之后没有收到原告与李意强等签订的担保合同，收到法院起诉书后到担保公司才找到这份担保合同。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院分析认定如下：1、对原告提供的丁小芳的《最高额保证反担保合同》，被告丁小芳有异议，本院认为，该合同系丁小芳本人签名，本院予以采信；2、对原告提供的履行担保责任通知书，被告均有异议，本院认为，该通知书是中国银行股份有限公司怀化分行因日中天公司逾期还贷向原告下达并加盖有银行公章，本院予以采信；3、对被告日中天公司提供的中国银行短信记录回单打印件，原告有异议，本院认为即便如被告所述公司账户有余额当天还款失败造成逾期，但被告日中天公司仍可继续还款而不是将余额用于他用，该证据不能证明其欲证目的，本院不予采信；4、对被告丁小芳提供的湖南佳惠百货有限责任公司对账单汇总统计打印件、付款记录打印件、银行流水复印件，原告均有异议，本院认为，上述证据未加盖单位公章无法确定证据来源，且与本案关联不大，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月20日，被告日中天公司与原告签订一份《委托担保合同》，被告日中天公司委托原告为其在中国银行股份有限公司怀化分行的200万元贷款提供连带责任保证。《委托担保合同》约定：被告日中天公司应当为原告提供的连带责任保证提供反担保以降低原告的担保风险；担保调查评估费2000元、担保费用为2.4万元；被告日中天公司逾期未偿还贷款，原告有权对其及反担保人行使追偿权，原告只要承诺向银行代偿即可进行追偿；贷款期限尚未到期有证据证明被告日中天公司存在经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金或者有丧失或可能丧失还款能力的情形，或者被告日中天公司明确表示不能还款或不还款时，原告只要承诺向银行代偿后就有权提前对被告日中天公司及反担保人行使追偿权或采取相关保全措施；以分期还款方式偿还贷款的，如有任意一期逾期，原告有权就全部贷款提前对被告日中天公司及反担保人行使追偿权；被告日中天公司发生逾期的，原告根据承担的保证责任向贷款人清偿贷款本息及其他费用后，被告日中天公司应在原告代偿之日起7日内向原告清偿代偿款、其他相关费用及自代偿之日起的银行同期逾期贷款利息，同时应按照担保总额的20%向原告支付代偿违约金；被告日中天公司未能在上述期间支付各项款项的，自逾期之日起，原告有权按照银行放款时实际贷款利率的两倍向被告日中天公司收取迟延履行金；被告日中天公司违反合同约定的，原告有权要求被告日中天公司承担下列责任：1、向原告支付担保总额20%的违约金；2、赔偿原告的损失；3、支付罚息、利息及其他费用；4、按日2‰支付滞纳金；5、根据合同和法律规定的其他责任；6、以上几种责任可以一并适用；为减少原告风险，被告日中天公司向原告支付保障金20万元，该保障金可以用于且不限于因被告日中天公司违约而进行诉讼所支付的诉讼费用、保全费、执行费、律师代理费等实现债权相关的费用，在原告与贷款人签订有关保证合同之前或在原告以保证人身份签署《借款合同》之前由被告日中天公司一次性支付，在解除原告的担保责任后且被告日中天公司没有违约行为的情况不计息退回等等。后被告日中天公司与中国银行股份有限公司怀化分行签订了《流动资金借款合同》（合同编号为：湘中银企借字20190520-1号），借款金额200万元，借款期限12个月。中国银行股份有限公司怀化分行于2019年5月31日向被告日中天公司发放了贷款200万元，被告日中天公司出具借据一份，借据显示贷款月利率为3.80625‰。同时原告与中国银行股份有限公司怀化分行签订《保证合同》为被告日中天公司的200万元贷款提供连带责任保证。被告日中天公司向原告缴纳了20万元保障金。 2019年5月20日，原告分别与被告李意强、李羽青、丁小芳各签订一份《最高额保证反担保合同》，合同约定：被告李意强、李羽青、丁小芳均自愿为原告担保的被告日中天公司在中国银行股份有限公司怀化分行的借款（包括但不限于综合循环授信、最高额度借款以及在上述期间连续发生的单笔借款总额）最高额220万元提供连带责任保证反担保；原告对被告日中天公司的一系列债权包括因借款人日中天公司未履行合同约定的义务，或因借款人日中天公司违约由原告代偿的款项及费用（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用）；在期限内原告为借款人日中天公司担保的余额不超过该最高额，原告可以连续、循环地为借款人向贷款人借款提供连带责任保证担保，不论次数与金额，不论借款人单笔借款的履行期限届满日是否超过以上期限。如借款人日中天公司在期间内向贷款人所借的任何一笔借款到期届满（或被贷款人依合同约定要求提前还款）后未归还的，则原告有权要求各反担保人承担保证责任。当借款人日中天公司出现违约或原告出现代偿时，无论原告对借款人日中天公司的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），原告都有权直接要求反担保人在其保证范围内承担全部保证责任；保证期间按借款人日中天公司在上述期间的每笔借款分别计算，自每笔借款合同签订之日起至该笔借款到期之日后两年止。 被告舒艳在被告李意强《最高额保证反担保合同》上的配偶声明栏签名，表示：“作为李意强的配偶，本人同意以我们夫妻全部财产为上述反担保提供财产保证”。 2019年5月20日被告日中天公司曾向原告出示向湖南佳惠百货有限责任公司发出的《债权转让及支付通知》，通知部分内容为：日中天公司为妥善清偿与原告的担保债权，同意将其在湖南佳惠百货有限责任公司的全部应收账款（或债权）转让给原告。庭审中被告日中天公司陈述该通知书仅为与原告所签一系列文件中的一份，实际并未通知湖南佳惠百货有限责任公司，湖南佳惠百货有限责任公司的账款实际仍向被告日中天公司支付。2019年10月31日原告向被告日中天公司下达《关于提前偿还贷款的通知》，以被告日中天公司在湖南佳惠百货有限责任公司的应收账款在未通知及未经原告同意的情况下余额不足以保障其担保债权为由，要求被告日中天公司提前偿还担保贷款。被告日中天公司签收了该份通知。2019年11月5日原告与被告日中天公司签署《还款协议书》一份，内容为：在原告的保后调查中发现日中天公司已经停止主营业业务经营，日中天公司的品牌及库存已经转让和变卖处置，日中天公司的法定代表人及实际控制人另成立经营主体从事生鲜业务，并且日中天公司未经原告同意收回在湖南佳惠百货有限责任公司的应收账款，日中天公司的行为已违反反担保条件，构成违约，经原告通知提前还贷，日中天公司无法履行，现双方经协商再次达成还款协议，约定2019年11月20日前还10万元，2019年11月30日前偿还10万元，2019年12月30日前偿还50万元，2020年2月15日前偿还50万元，2020年3月30日前结清所有贷款本息。原告及被告日中天公司均在协议书上签字盖章。 后因被告日中天公司逾期还息，中国银行股份有限公司怀化分行向被告日中天公司发出贷款催收通知书，并于2019年12月26日向原告发出履行担保责任通知书，以截止2019年12月26日借款人日中天公司未按期支付贷款利息，出现重大违约行为，已向借款人发出催收通知宣布贷款本息全部提前到期为由，向原告主张保证责任，要求原告代为清偿债务。2019年12月30日原告为被告日中天公司代为偿还贷款本息共计2009906.39元（其中借款本金200万元，借款利息9906.39元）。原告代偿后诉至法院，形成纠纷。 另查明，在庭审中被告李意强陈述日中天公司于2019年9月变更其为公司法定代表人及股东，原股东丁小芳、李羽青退出公司，公司变更为李意强的个人独资公司，目前因公司转型，资金发生挤兑，公司已处于停滞状态。 本院认为，原告与被告日中天公司签订的《委托担保合同》及与李意强、李羽青、舒艳、丁小芳签订的《最高额反担保合同》，有当事人签章、签名，且内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方均应按照合同全面履行。原告在被告日中天公司出现还贷逾期、公司经营状况恶化有可能丧失还款能力的情形下依中国银行股份有限公司怀化分行的要求及《委托担保合同》的约定履行了代偿义务，代偿借款本金200万元，借款利息9906.39元，共计2009906.39元，原告有权向被告日中天公司及反担保人李意强、李羽青、舒艳、丁小芳追偿代偿的本息及违约损失，被告李意强、李羽青、舒艳、丁小芳承担保证责任后，有权向被告日中天公司追偿。 本案委托担保合同中对于违约金损失的计算，约定自代偿之日起7日内支付代偿款、银行同期逾期贷款利息、费用及担保总额20%的代偿违约金，还约定上述款项逾期支付后自逾期之日起按银行放款时实际贷款利率的两倍支付迟延履行金，但委托担保合同其他条款又约定按日2‰支付滞纳金等等，委托担保合同约定的各项违约赔偿总额明显过高，被告也均提出过高的异议，考虑本案为担保引发的追偿权纠纷且原告确已代偿完毕，故对双方约定的代偿7日内的违约金可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条违约金、逾期利率及费用总和不能超过年利率24%的规定计算，对7日后的违约金按原告与被告日中天公司约定的银行放款时实际贷款利率的两倍支付，被告已向原告交纳的20万元保障金应先抵偿7日内违约金等费用，多余部分抵扣代偿款本金。原告代偿7日内的违约金损失应为2009906.39元×2%÷30天×7天=9380元。原告已经于2019年12月30日履行代偿义务，2019年12月30日至2020年1月6日为7日，据此，计算至2020年1月6日，被告日中天公司应向原告支付的代偿款本金数额为：2009906.39元-（20万元-9380元）=1819286.39元。被告日中天公司未能在７日内支付上述代偿款则自2020年1月7日起应按银行放款时实际贷款利率的两倍继续支付迟延履行违约金。中国银行股份有限公司怀化分行借款凭证显示月利率为3.80625‰，故两倍标准计算为月利率7.6125‰。 被告丁小芳辩称合同履行期限变更未经其同意及其仅在扣减湖南佳惠百货有限责任公司应收账款后的范围承担保证责任，经查明，被告日中天公司并未实际向湖南佳惠百货有限责任公司送达转移支付通知，且依《最高额反担保合同》的约定，无论原告对被告日中天公司的债权是否拥有其它担保，原告都有权要求反担保人在其保证范围内承担全部保证责任，故被告丁小芳的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条之规定，判决如下： 一、被告怀化市日中天商贸有限公司限于本判决生效之日起30日内支付原告怀化市中小企业融资担保有限公司代偿款1819286.39元及2020年1月6日前的违约金9380元，合计1828666.39元，2020年1月7日起的迟延履行违约金以1819286.39元为基数按月利率7.6125‰支付至款项付清之日止； 二、被告李意强、舒艳在最高额220万元范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向被告怀化市日中天商贸有限公司追偿； 三、被告李羽青在最高额220万元范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向被告怀化市日中天商贸有限公司追偿； 四、被告丁小芳在最高额220万元范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向被告怀化市日中天商贸有限公司追偿； 五、驳回原告怀化市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告怀化市中小企业融资担保有限公司负担1081元，被告怀化市日中天商贸有限公司、李意强、舒艳、李羽青、丁小芳负担10319元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员  陈艳君 二〇二〇年二月二十一日 代理书记员  李一君 附法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。 3、《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十三条最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。