天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0111民初9297号原告（反诉被告）：天津中兴机电设备安装有限公司，住所地天津市南开区王顶堤迎风道林苑西里**楼东侧商业网点。法定代表人：王洪瑞，总经理。委托诉讼代理人：刘立军，天津东法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩田，天津东法律师事务所律师。被告（反诉原告）：鑫金冶（天津）建筑工程有限公司，，住所地天津市西青区中北镇侯台村新科道南侧新科园（**1-1-1906。法定代表人：李国秀，经理。委托诉讼代理人：魏军辉，天津方度律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨欢，天津方度律师事务所律师。被告：西门子歌美飒可再生能源科技（中国）有限公司，，住所地天津新技术产业园区华苑产业区环外部分）第63号地块。法定代表人：RICHARDPAULLUIJENDIJK，董事长。委托诉讼代理人：庄志强，北京上口律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海涛，北京上口律师事务所律师。原告（反诉被告）天津中兴机电设备安装有限公司（以下简称中兴公司）与被告（反诉原告）鑫金冶（天津）建筑工程有限公司（以下简称鑫金冶公司）、被告西门子歌美飒可再生能源科技（中国）有限公司（以下简称歌美飒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理,中兴公司之委托诉讼代理人刘立军、李浩田，鑫金冶公司之委托诉讼代理人魏军辉，歌美飒公司之委托诉讼代理人庄志强、李海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令鑫金冶公司支付中兴公司工程款695400元及自2019年1月28日起至实际付清款项之日期间同期银行贷款利息；2.歌美飒公司在欠付工程款范围内与鑫金冶公司共同对中兴公司承担责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由:鑫金冶公司承包了“歌美飒（天津）风电有限公司HUB组装车间”工程。2018年7月1日，鑫金冶公司与中兴公司签订《歌美飒（天津）风电有限公司HUB组装车间水电工程分包合同》，合同价款130万元。在施工过程中，因施工需要，鑫金冶公司与中兴公司协商，将工程增加至总金额2575400元。中兴公司按照约定进场施工。2019年1月12日，经中兴公司与鑫金冶公司协商，鑫金冶公司承诺2019年1月28日前向中兴公司付清全部工程款。但鑫金冶公司未按照承诺履行付款义务，截至起诉鑫金冶公司尚欠工程款695400元，歌美飒公司是涉案工程的发包人，应对上述款项在欠付范围内承担责任。中兴公司无奈将纠纷起诉至本院，望法院判如所请。鑫金冶公司辩称，不同意中兴公司第一、三项诉讼请求，中兴公司负责的水电工程尚未完工，且经验收不合格，工程质量不符合双方的合同约定，我方有权不予支付剩余款项；对第二项诉讼请求认可。双方合同内的工程款为2194400元，增项的工程款为381000元，总计为2575400元，已完工部分因未结算不能确定。歌美飒公司辩称，不同意中兴公司的诉讼请求。理由如下：一、中兴公司的诉请不符合建设工程司法解释一第二十六条及司法解释二第二十四条的适用条件。根据司法解释一第二十六条第一款之规定，实际施工人提起索要工程款的请求原则上以不突破合同相对性为基本原则。实际施工人是指无效合同的承包人。实际施工人有权以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款。此种情况下，人民法院不能依法追加发包人为被告。如依据司法解释一第二十六条第二款规定，根据最高院关于当前民事审判工作中若干具体问题第六条规定，应只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程为专业水电分包工程，不涉及劳务分包。二、歌美飒公司对鑫金冶公司没有任何欠款。1.总包合同约定总价款为18209650元，我方现共给付18392091.5元。涉案工程还有大量未完工项目，出现重大的质量问题，未经结算、检验和验收。未完工工程量大约在300万-400万元。2.在工程施工中，鑫金冶公司的工期严重延误，在主体工程施工过程中，又出现特别严重质量问题。2019年3月4日，鑫金冶公司以书面形式向我方出具《委托书》。根据委托书，鑫金冶公司委托我方自行鉴定、检测并整改，承诺支付所有费用并承担11.5%管理费，故根据委托书，鑫金冶公司就工程质量整改对我方还有10967613元（暂估价）的欠款。同时，因鑫金冶公司工期严重延误及未经同意擅自离开施工现场等违约情况，根据合同约定，其还应支付1753596.81元延误工期及擅自离场的赔偿款。综上，若进行扣款和抵消，鑫金冶公司还应支付我方12721209.81元款项。请求驳回中兴公司对我方的诉讼请求。鑫金冶公司向本院提出反诉请求：1.判令中兴公司对工程质量不符合约定的部分在合理期限内承担无偿返工、重做的责任；2.中兴公司向鑫金冶公司支付工程质量不符合同约定的违约金109720元；3.鑫金冶公司在中兴公司完成竣工验收之前应拒绝支付剩余工程款；4.反诉费用由中兴公司承担。事实和理由：歌美飒公司案涉工程总包方，中兴公司为其中水电工程的工程分包方。水电分包合同中，对于水电部分使用的主要材料品牌均有明确约定或厂家要求，但中兴公司在施工过程中擅自更换材料品牌，以次充好。合同中也约定了工期的起止时间以及延误的处理方式，但中兴公司未按照合同约定进行竣工验收，工期逾期，严重违反合同约定。根据合同法第281条规定，因施工人原因致使建设工程质量不符合合同约定，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。根据合同通用条款第17.1条、第26.2条第（4）项以及专用条款第12.2条第（4）项约定，达不到合同约定的质量标准的，中兴公司应向我方承担合同造价5%的违约金。根据专用条款第8.1条、第12.2条第（3）项约定，不能按期完工的，中兴公司应向我方承担工期延误违约金，我方保留此项请求的权利。根据司法解释一第16条第3款规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。第3条第1款第2项规定，修复后的假设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。综上，请求支持我方反诉请求。中兴公司就反诉辩称，不同意鑫金冶公司的反诉请求，鑫金冶公司在反诉事实中所列举的品牌不合格不是我方的施工范围，鑫金冶没有提供证据证明我方施工存在质量问题。歌美飒公司就反诉述称，一、鑫金冶公司的反诉请求是其与中兴公司之间的非法转包合同纠纷，与我方无关。同时，反诉请求也再次印证了案涉工程存在严重质量问题的基本事实。二、涉案工程在施工过程中，鑫金冶公司存在工期延误及主体工程存在特别严重质量问题的情况，相关意见同本诉答辩。三、对于反诉中的返工、重做的请求。如涉案工程需要返修、重做，因总包合同明确约定禁止分包，因此我方不接受中兴公司在其非法承揽范围内工程的返工和重做。且根据委托书，假如出现质量问题，应由我方自行整改，所产生的费用由鑫金冶公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年12月，歌美飒公司（发包人）与鑫金冶公司（承包人）就“歌美飒风电（天津）有限公司HUB车间改造工程”签订《建设工程施工合同》，合同通用条款第38.1条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2条约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。歌美飒公司原名称为歌美飒风电（天津）有限公司，于2019年5月30日变更为现名称。2018年7月1日，鑫金冶公司（工程总包方、甲方）与中兴公司（专业分包人、乙方）就“歌美飒风电（天津）有限公司HUB组装车间新建水电工程”签订《歌美飒（天津）风电有限公司HUB组装车间水电工程分包合同》，约定：承包方式为分包包干总价（包工包料+措施费+税金等），水电费用130万元（附分部分项工程固定总价表和主要材料品牌要求表）；工期定于2018年7月6日开工，2018年8月12日完工；专用条款第二条载明项目经理为杨飞。2018年11月20日，鑫金冶公司与中兴公司签订《补充协议》，约定：增项价款为774400元，付款方式为合同签订后，预付款30万元，货到现场付45万元，剩余款项待业主歌美飒公司验收合格后付款后全部付清。庭审中，歌美飒公司表示分包合同为违法分包的无效合同，因其并未同意鑫金冶公司将水电工程进行分包。鑫金冶公司和中兴公司对违法分包的事实无异议。2019年1月12日，鑫金冶公司的项目经理杨飞向中兴公司出具《承诺书》，载明：“2018年7月1日，天津中兴机电设备安装有限公司承包了鑫金冶（天津）建筑工程有限公司的歌美飒风电（天津）有限公司HUB车间改造工程。鑫金冶（天津）建筑工程有限公司承诺于2019年1月12日支付天津中兴机电设备安装有限公司工程款15万元，付完该款后，鑫金冶（天津）建筑工程有限公司还欠天津中兴机电设备安装有限公司695400元，剩余款项于2019年1月28日之前全部付清。鑫金冶公司支付15万元后，中兴机电设备安装公司保证将HUB车间改造工程水电安装工程（包含合同内即合同外增项）全部做完，完工付至90%，验收合格，鑫金冶公司承诺2019年1月31日之前支付至决算金额的97%。一定确保此款到位，如条件具备保证验收。”庭审中，中兴公司另提交一份有杨飞签字的《歌美飒工程确认单》，鑫金冶公司对真实性认可。经法庭询问，双方确认该确认单载明工程合计金额2575400元包括合同内金额130万元、补充协议确认的增项金额774400元以及该确认单中第3-10项中由双方确认的其他增项变更费用。鑫金冶公司对已付工程款1880000元无异议，但主张《承诺书》中付款计划的前提是中兴公司保证将工程全部做完，完工付至90%，以及经验收合格后于2019年1月31日前支付决算金额的97%,而目前工程尚未完工，也没有最终验收，对完成部分以及未完工部分均未正式结算，且经多次组织验收，发现中兴公司在施工过程中擅自更换材料品牌以次充好，验收并不合格。对此，鑫金冶公司提交《材料、构配件进厂检验记录表C4-1》《分部分项工程清单计价表》《监理通知单》，拟证明水电工程确实存在质量问题。中兴公司对《材料、构配件进厂检验记录表C4-1》真实性认可，但主张该证据在材料进场时已经存在，工程作为隐蔽工程，施工前材料经鑫金冶公司和业主验收，即使存在材料品牌变更的情形，应当认定已经各方同意；对《分部分项工程清单计价表》真实性不予认可，因非原件；对《监理通知单》真实性不认可，表示中兴公司至今没有收到监理通知，但若存在监理通知单载明的质量问题，其愿意予以修复或扣除对应价款。歌美飒公司表示上述证据与其无关。诉讼过程中，鑫金冶公司提出司法鉴定申请，要求对中兴公司施工内容进行质量鉴定。中兴公司不同意鉴定，主张鑫金冶公司证据不足以证明质量问题的存在，且其施工部分基本属于隐蔽工程，需要在隐蔽前做工程验收，验收合格后才能继续施工，而鑫金冶公司未在施工前就材料品牌、质量提出异议。关于歌美飒公司主张的主体结构存在质量问题的情况。歌美飒公司提交《监理通知书》以及《委托书》，拟证明鑫金冶公司作为总包人所施工的工程主体存在严重质量问题。《监理通知书》显示监理机构于2018年11月13日通知鑫金冶公司，通知内容为：1、前期监理通知单未及时整改回复，主体结构未申请分部验收，结构施工资料严重缺失；……4、吊车梁支撑未按图纸要求采用栓接；5、屋面水平支撑、柱间支撑点未按图二次焊接；……根据上述问题监理部要求贵司立即针对以上问题全面自查整改。《委托书》为鑫金冶公司于2019年3月4日出具给歌美飒公司，主要内容为：由我司承建的歌美飒风电（天津）有限公司的3600车间项目，目前主体结构施工已经完成，但是在竣工验收的过程当中，发现工程本身的主体钢结构安装结果与原始设计要求出现偏差，不能达到交付条件，经相关机构确认并建议，需要在项目验收之前进行相关的房屋鉴定及检测，对问题结构需要具有设计资质的设计单位进行整改加固设计，并由具有相关施工资质的工程公司进行整改加固施工改造。考虑到相关工作能够可靠、可信、高效及公平的开展进行，我司委托发包方自行委托整改工作涉及到的相关房屋鉴定检测机构、设计机构以及施工单位，我司针对下述事宜予以承认并负责：1……。2、上述提及的房屋鉴定检测、整改加固设计及整改加固施工工作产生的一切相关费用，将由我司承担。……特此说明。鑫金冶公司对上述证据真实性无异议，表示在其向歌美飒公司出具《委托书》后即由歌美飒公司组织人员进行整改，鑫金冶公司提供部分协助，具体整改细节不清楚。关于案涉水电工程未完工部分的情况。中兴公司提交未完工工程说明，内容为：由于工程主体质量问题，导致我公司承包的部分工程无法施工。现经我公司确认，未完工具体项目及合同约定造价如下：1、压缩空气系统中的气动三联件项目未施工，该项目合同造价为：工程量32个，材料购买单位为35元，人工机械费单价10元，总造价1440元；2、该水电工程中涉及的管道保温项目未施工，该项目造价为：材料费700元，人工费300元，合计1000元。上述两项未施工部分总造价为2440元。鑫金冶公司对真实性无异议，但不认可证明内容，认为该说明只是说明了未完工部分，并不包括鑫金冶公司主张的需要返工和维修的部分。鑫金冶公司对于未完工部分表示没有汇总无法说清楚。关于未完工部分是否具备施工条件，中兴公司表示未完工系因鑫金冶公司施工的主体结构质量问题而造成的，责任在于鑫金冶公司，但若二被告同意出具书面复工通知，其可在3日内完工。鑫金冶公司表示，是否允许复工需要与歌美飒公司沟通。歌美飒公司表示因其已自行组织对涉案工程一切相关问题进行整改施工，现时不具备由中兴公司再进行相关修复和施工的可能性，不同意中兴公司复工。以上事实，由当事人提供的书证及当庭陈述佐证。本院认为，歌美飒公司与鑫金冶公司签订的总包合同中明确约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。根据已查明的事实和当事人当庭陈述能够确认，鑫金冶公司在未经歌美飒公司同意的情况下，其与中兴公司签订分包合同将水电工程分包给中兴公司施工，该行为明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条中“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”之规定以及总包合同约定，属违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，案涉分包合同应为无效，本院对此予以确认。关于中兴公司主张的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中兴公司提交《承诺书》系分包合同中约定的鑫金冶公司授权人员杨飞出具，其中内容能够证实中兴公司已基本完成分包工程的施工。工程虽存在尚未完工部分以及未正式竣工验收的情形，但根据查明的事实此应系鑫金冶公司所施工的主体结构存在严重质量问题所致，至今整体工程在鑫金冶公司的授权下，已经交由发包人歌美飒公司自行整改施工，且歌美飒公司在庭审中明确表示其不同意中兴公司复工。故，案涉水电工程无法完工以及未能竣工验收的责任在于鑫金冶公司，中兴公司有权依据《承诺书》向鑫金冶公司主张工程欠款。考虑到工程的确存在未完工部分，中兴公司主张全部未付款695400元的诉请欠缺事实依据。故，本院根据合同性质、总包工程的实际施工情况、分包合同的履行情况以及《承诺书》载明的还款计划等因素，综合全案案情，认定鑫金冶公司目前应支付至全部工程款的97%即2498138元，其已付工程款为1880000元，故尚应支付中兴公司工程款618138元。剩余款项待具备复工条件后由双方另行解决。至于中兴公司主张的利息，本院认定应以618138元为基数，自2019年2月1日起计至实际付清之日止，其中在2019年8月30日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中兴公司主张歌美飒公司在未付款项内承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为保护农民工的合法权益而作出的规定，应理解为只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才能适用该规定，不应随意突破合同相对性原则，因此对于中兴公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于鑫金冶公司反诉诉请。本院认为，案涉水电工程未能全部完工及未能竣工验收责任在于鑫金冶公司施工的工程主体存在严重质量问题，且鑫金冶公司已经将整体工程包括案涉水电工程交由歌美飒公司自行整改，其不再参与施工以及整改，应认定中兴公司已经将完工水电工程部分予以交付。鑫金冶公司至本案起诉前并未就质量问题提出异议，且在诉讼中亦未提供充分证据证明涉案工程存在质量问题需要进行维修或已进行维修等事实。在工程交由歌美飒公司处理后，歌美飒公司亦未就水电工程质量问题向鑫金冶公司或中兴公司提出书面异议，故对鑫金冶公司申请对涉案工程质量进行司法鉴定并要求中兴公司承担返工、重做以及赔偿违约金的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于判决书生效之日起十日内给付天津中兴机电设备安装有限公司工程款618138元以及自2019年2月1日起至实际付清之日止的利息（利息以618138元为基数，在2019年8月30日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回天津中兴机电设备安装有限公司其他诉讼请求；三、驳回鑫金冶（天津）建筑工程有限公司全部反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5377元，由天津中兴机电设备安装有限公司负担597元，鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担4780元；反诉费1247元，全部由鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担。上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  张昌辉二〇二〇年二月十四日书记员  张乃琳附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。