济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁71行终152号 上诉人（原审原告）江志峰，男，1966年7月23日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）青岛市即墨区龙山街道办事处，住所地青岛市即墨区龙山街道办事处仁和路105号。 负责人王俊秀，主任。 委托诉讼代理人蓝孝峰，山东康丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人兰为刚，山东康丰律师事务所律师。 江志峰因诉青岛市即墨区龙山街道办事处（以下简称龙山街道办）行政强制一案，江志峰、龙山街道办均不服青岛铁路运输法院作出的（2020）鲁7102行初48号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告系案涉地块(位于拖车夼村，名称为南崖，编号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)的农村土地承包经营权人，承包期限自1999年11月1日至2029年10月1日，该地块系基本农田。2013年起江志峰在案涉地块开设煤场，经营零售煤炭业务。 2016年7月1日，取得即墨市峰志煤场个体工商户营业执照。2019年5月29日，被告向原告作出并送达《龙山街道办事处责令限期拆除通知书》，告知其在案涉地块违法建设的建筑物和放置的地上附着物不符合城镇规划要求，依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，责令其于2019年5月31日前自行拆除，逾期不拆，将依法予以拆除。2019年10月17日，被告向原告作出并送达《龙山街道办事处责令限期整改通知书》，告知其在案涉地块上违法堆放煤等物料和搭建临时建筑物，违反了《土地管理法》的相关规定，责令其于2019年10月23日前移除地上附着物，若逾期不移除，被告将组织相关部门依法移除。2019年12月2日，被告再次向原告作出并送达《龙山街道办事处责令限期整改通知书》，以与其于2019年10月17日作出的《龙山街道办事处责令限期整改通知书》相同的事实和理由，责令原告于2019年12月4日前移除地上附着物。2019年12月6日，被告对案涉地块上堆放的煤等物料和搭建的临时建筑物予以强制移除。原告对强制移除行为不服，提起行政诉讼。 原审法院认为，被告对原告先后作出《龙山街道办事处责令限期拆除通知书》和《龙山街道办事处责令限期整改通知书》，要求原告自行移除案涉地块上违法堆放的煤等物料和搭建的临时建筑物，原告逾期不履行，被告故作出本案被诉强制移除行为，具体为行政强制执行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，被告作出被诉强制移除行为前未书面催告、公告，未告知原告享有的陈述权和申辩权，亦未作出书面的行政强制执行决定，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，依法应予撤销。鉴于案涉土地上堆放的煤等物料和搭建的临时建筑物已被强制移除，被诉行政行为不具有可撤销的内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，应判决确认违法。需要指出的是，《中华人民共和国土地管理法》第三条规定，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。本案中，案涉土地的性质为基本农田，原告在案涉地块上堆放煤等物料、搭建临时建筑物的行为与我国耕地保护基本国策不相符，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告龙山街道办2019年12月6日强制移除原告江志峰南崖地块上的煤等物料和临时建筑物的行为违法。 江志峰不服，向本院提起上诉，请求二审法院改判龙山街道办2019年12月6日强制移除江志峰南崖地块上的煤等物料和临时建筑物及附着物（树木）的行为违法。事实与理由：1.一审法院举证责任分配错误，加重了上诉人的举证责任。本案诉争行为为行政强制，基于行政行为程序正当性原则的要求，被上诉人龙山街道办应当就执行诉争行为的合法性进行举证，其中包括对执行现场的拍摄录像、登记造册、公证及见证等，但被上诉人未提交任何证据证明。上诉人提交的视频中能证实铲车有挖树的行为，但因现场混乱未拍摄到全部挖树过程，上诉人已尽到了初步举证责任。一审判决确认被上诉人2019年12月6日强制移除上诉人南崖地块上的煤等物料和临时建筑物的行为违法，上诉人不持异议。但对未确认强制移除附着物（树木）的行为违法持有异议。2.本案并非正常执行，因涉案土地将被用于建设西西番茄乐园项目，所以对上诉人土地上的煤、临时住房、树木是一并移除的，并非只是移除了煤等物料和临时住房。 龙山街道办不服判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人拥有合法的行政强制执行主体资格。一审法院采信的《即墨市人民政府关于进一步加强城区违法建筑清理工作的实施意见》（即政发[2014]21号文件）明确各街道是防违、控违、拆违的责任主体，答辩人具有合法的行政强制执行主体资格，有权对江志峰违法压占土地的行为实施行政强制措施。2.上诉人在实施行政强制执行前已经履行了催告义务。上诉人在实施强制移除前，先后向江志峰送达《龙山街道办事处责任限期拆除通知书》和《龙山街道办事处责任限期整改通知书》，催告江志峰限期履行义务，因江志峰一直置之不理，持续违法行为，上诉人才实施的强制移除措施。上诉人的行政强制措施符合法定程序，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。 龙山街道办答辩意见与上诉请求一致。 江志峰未提交答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，根据原审法院查明的事实，案涉地块系江志峰的家庭承包地，该承包地系基本农田。江志峰在作为基本农田的承包地上放置煤等物料和搭建临时建筑物的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》以及《基本农田保护条例》等法律法规的有关规定。基于依法行政的要求，行政机关纠正该违法行为，应当依据法定程序作出处理。《中华人民共和国行政强制法》等法律对行政强制执行的有关法定程序作出了规定。本案中，上诉人龙山街道办虽具有强制执行的主体资格，但其实施强制行为违反了法律规定，属于程序违法。原审法院确认其实施强制执行违反法定程序的理由本院予以认可。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告龙山街道办2019年12月6日强制移除原告江志峰南崖地块上的煤等物料和临时建筑物的行为违法，并无不当。龙山街道办的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人江志峰提出的上诉理由。江志峰对原审判决确认被上诉人2019年12月6日强制移除上诉人南崖地块上的煤等物料和临时建筑物的行为违法并无异议。但对未确认强制移除附着物（树木）的行为违法持有异议。江志峰向本院提交了四份证据材料：1.证人张某出具的购买树苗的证明文件；2.2019年12月5日案涉地块上各类树木三百余棵的照片及视频；3.2019年12月6日、12月8日、12月11日被上诉人三次用大型挖掘机移除、损坏树木的照片；4.2020年9月11日案涉地块已无树木的照片，证明被上诉人实施了移除树木的违法行为。《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”本案上诉人在二审期间提供的证据原审时并未提交，也未向法院说明理由。综合双方当事人原审中的诉辩理由及其提供的证据看，双方当事人诉争的标的指向的是2019年12月6日的行政强制行为。江志峰一审期间提供的证据无法证明被上诉人实施了强制移除案涉地块上种植的树木的行为。其二审期间提供的12月8日、12月11日的两次移除行为以及2020年9月11日案涉地块的照片已超出了其原审诉讼的范围，故本院依法对上述证据材料依法不予接纳。如江志峰认为其合法权益受到侵犯，可以依法寻求救济。原审法院认定的事实清楚。江志峰上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，上诉人江志峰承担25元，上诉人承担25元。 本判决为终审判决。 审判长  王维东 审判员  窦玉康 审判员  王小鲁 二〇二〇年十月二十日 法官助理刘文文 书记员贾若羿