鞍山市千山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0311民初1013号原告：王树清，男，汉族，1943年6月29日出生，现住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：时卓，系辽宁浩扬律师事务所律师。被告：鞍山城投房地产开发有限公司。住所地：鞍山市铁东区一道街33甲。统一社会信用代码：9121030268371620X3。法定代表人：邢宝新，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛明，男，汉族，1968年6月18日出生，系该单位员工，现住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：李英，系辽宁天博律师事务所律师。被告：中国三冶集团有限公司。住所地：鞍山市立山区建材路105号。统一社会信用代码：91210300241443582K。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏程，男，汉族，1989年11月19日出生，系该单位职员，现住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：刘玉璇，女，汉族，1995年9月27日出生，系该单位职员，现住鞍山市立山区。被告：杨宝发，男，汉族，1950年12月30日出生，户籍地:鞍山市台安县，现住台安县。委托诉讼代理人：郭贵满，男，汉族，1965年7月8日出生，无业，现住鞍山台安县。原告王树清诉被告鞍山城投房地产开发有限公司（以下简称城投公司）、中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）、杨宝发建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王树清的委托诉讼代理人时卓、被告三冶公司委托诉讼代理人王鹏程、刘玉璇、被告杨宝发及其委托诉讼代理人郭贵满均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告连带给付原告工程款1196667.64元及利息(2017年10月25日起至给付之日止）；二、由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2010年4月1日，城投公司与被告三冶公司签订《建设工程施工合同》，主要约定:“城投公司（发包人）将达道湾DN1-2地块（盈迖花园）6#-18#、20#-22#、25#、26#、29#楼工程发包给三冶公司（承包人），签约合同价85851196元，工期274天。”此后，三冶公司将该工程部分项目，即达道湾DN1-2地块7#、8#、9#、10#、11#、14#、15#共7栋楼的工程分包给被告杨宝发名下。随即，杨宝发又将14#、15#两栋楼的工程再次分包给原告王树清，原告为实际施工人。2011年10月，原告组织施工的两栋楼经竣工验收，并入住使用。2017年3月20日，杨宝发向原告出具授权委托书：“全权授权原告处理其在三冶建安公司承包的盈达花园小区工程款支出对账及剩余工程款事宜，其中14#、15#楼由原告组织施工，单独核算。”2017年10月24日，杨宝发向原告出具承诺书：“由台安县第二建筑工程有限公司分包施工的达道湾盈达花园部分工程项目，即DN1-2地块其中14#、15#楼分包给原告施工，建筑面积7290.77㎡。经台安二建该项目负责人杨宝发与原告确认，原告施工的14#、15#楼工程款尚欠2199558元。杨宝发承诺，该项目政府决算后剩余的工程款优先支付原告工程款。”政府财审报告出来后，经原告多次催要，被告至今未付剩余工程款。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”原告作为实际施工人请求被告依法连带给付原告剩余工程款及利息。望支持原告的诉讼请求。庭审中，原告认可按照审计报告计算工程款，应付工程款7735023.64元，自认已经收到工程款6538356元（已收到的工程款6290000元+杨宝发垫付工程款248356元），余1196667.64元未付。被告城投公司辩称：1、2010年4月1日，城投公司与三冶公司签订建设工程施工合同，并实际履行了。2、因为城投公司是鞍山市整个市政工程，后转给鞍山市达道湾回迁房公司管理。3、工程基本结束后，2016年2月2日鞍山财审中心出了报告，给三冶公司工程款是43066.97万元。财审报告送达时，三冶公司予以认证。三冶公司出证明已收到了42350.75万元，收到款已达到98.34%。正常达到95%就可以，5%是质保金。工程款在目前情况下，已经付清，仅有不到1.7%质保金没有付，因为还有一些工程出现质量争议，质保期没到，5年质保期到，有质量问题会扣除，且整个工程不止涉及两栋楼，总工程款43066.97万元，仅剩余716.22万元，不能认为未支付完该两栋楼的工程款。综上，城投公司已经完成支付工程款的全部义务。虽然我们将该项目转到达道湾回迁房建设有限公司，该公司付款行为，是我公司付款行为，三冶公司也认可，故我公司已经完成付款义务，请法庭驳回对城投公司的诉讼请求。被告三冶公司辩称：我公司与原告没有施工合同，也没有授权，不欠原告工程款，原告起诉我公司不合理，请法院予以驳回。我们确实将我们承包的工程中部分楼的土建工程交由杨宝发施工，工程款也实际给付完了。在本次工程中，没有与台安县第二建筑有限公司有过合同或者账务往来。被告杨宝发辩称：我是从三冶公司拿的活，14#、15#楼建筑面积7290.77平方米。有一个财审中心报告中每平方米1269.5元。应当是静压桩每平方米164.125元、防水每平方米11元。扣除桩、防水钱，支付三冶公司管理费税金等各项费用，工程造价是6828512.13元，施工期间给了6935395元，已经多给1068217元，2017年又给100万元。14#、15#穿线、电箱是每平20元，合计145815元，欠材料款164000元，我们多给原告1446698.27元。2017年10月24日有一个承诺书给原告出具。三冶的人还有我一起去原告家，大概计算还缺原告200万元，所以我写了200万，写完承诺书后，我突然反应过来计算错了，后来原告写了以公司决算为主，有原告签字。我后来还跟三冶又请下来100万元工程款，直接扣除管理费和税费给了原告王树清，虽然承诺书中出现了台安县第二建筑有限公司，但本次施工中，三冶公司直接与我联系，没有与台安县第二建筑公司有过账务往来。我认可原告王树清计算的工程应付款，和按照现有证据计算的已付款数额，但是因个人原因，我无法举证我实际付款比这多。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告中国三冶集团有限公司、杨宝发对原告提出的证据进行质证，本院经审查后予以确认并在卷佐证。原告王树清提供的建设工程施工合同、合同协议书、承揽工程项目一览表、质量保证书一组，虽然被告杨宝发提出异议，但未提供相关证据，本院对原告王树清提供该组证据予以采信；关于原告王树清提供的授权书一份、房汉学、吴俭证人证言一组，需其他证据加以佐证，本院不予采信；关于被告杨宝发提供自己制作的14号、15号楼的工程价款表格一份，需其他证据加以佐证，本院不予采信；关于被告杨宝发提供其称是三冶公司出具的《盈达花园财审最终审定（杨宝发）》表格一份，原告表示认可，本院予以采信；关于被告提供收条一份，证明原告欠被告20000元，原告予以确认，本院予以支持；被告三冶公司提供（2018）辽0303民初763号民事判决书一份，无法直接证明其已经全部支付了工程款，本院不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月1日，被告城投公司与被告三冶公司签订《建设工程施工合同》，主要约定:城投公司将达道湾DN1-2地块（盈达花园）6#-18#、20#-22#、25#、26#、29#楼工程发包给三冶公司进行施工，合同中第17.3.3中载明：“政府投资进度支付方法：……待竣工决算由市财审中心审核，建委造价处委托中介机构复核，报市政府批准后，拨付至经审核的工程决算造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金”。同日，城投公司与三冶公司就此工程签订《质量保修书》，该保修书中约定：“质量保修期自竣工验收合格之日起算。”合同签订后，三冶公司将该工程部分项目，即达道湾DN1-2地块7#、8#、9#、10#、11#、14#、15#共7栋楼分包给杨宝发（未签订书面合同）。随即，杨宝发又将14#、15#两栋楼的工程分包给原告王树清。2011年8月，原告组织施工的两栋楼经竣工验收，并入住使用。工程竣工验收后，鞍山市财政投资评审中心于2016年2月2日出具《鞍山市财政投资评审中心项目评审报告》（鞍财审业[2016]第11号）,对达道湾DN1地块（盈达花园）工程进行了审计。审计报告称：“项目工程于2010年4月开工，并于2011年8月竣工交付使用。”截止诉讼时止，被告城投公司与被告三冶公司确认被告城投公司应给付三冶公司合同约定的达道湾DN1-2地块（盈达花园）6#-18#、20#-22#、25#、26#、29#楼工程的工程款为43066.97万元，实际通过鞍山达道湾回迁房建设有限公司给付三冶公司42350.75万元，剩余716.22万元，作为质保金未付。城投公司认为质保期5年未到期，到期后如果有质量问题再从质保金中扣除。另查，2017年10月24日，杨宝发向原告出具承诺书：“由台安县第二建筑工程有限公司分包施工的达道湾盈达花园部分工程项目，即DN1-2地块中的7号、8号、9号、10号、11号、14号、15号楼七栋楼，施工总建筑面积为27345.37平方米，其中14号、15号楼分包给王树清施工，建筑面积7290.77平方米。经台安二建该项目负责人杨宝发与王树清确认，王树清施工的14号、15号楼工程款为9134954元，杨宝发已经支付工程款为6935395元，尚欠2199558元。就杨宝发欠王树清剩余工程款给付事宜，杨宝发承诺如下：1、该项目政府决算后剩余的工程款优先支付王树清工程款；2、若政府决算后剩余工程款不能足额支付王树清工程款，不足部分由台安二建及杨宝发负责偿还，与中国三冶集团有限公司无关；在支付项目工程款时可直接支付至王树清账上，台安二建及杨宝发负责给中国三冶集团有限公司开具等额工程款发票”。杨宝发在承诺人处签字，王树清在承诺书下方手写：“以公司决算为准，往来账以后再算”并签字。该份承诺中载明台安县第二建筑工程有限公司，经审，该公司未实际参与工程项目，仅为杨宝发自己书写记载。庭审中，原告王树清认可按照审计报告计算工程款。再查，庭审中，经原告王树清与被告杨宝发核账，对下列事实无异议：1、涉案工程14号、15号楼的总工程款计算方式为：按照《盈达花园财审最终审定（杨宝发）》表格中14号楼、15号楼审定总额为9134954元（主体审定额+签证审定额）；静压桩和防水1293033.12元；由于审计报告只提供7栋楼甲供材总数额，甲供材部分的计算方式为400937.7元（7栋楼甲供材总额）÷27345.37平方米（七栋楼总面积）×7290.77平方米（14号楼、15号楼总面积）=106897.24元。由于静压桩、防水及甲供材部分，原告并没有支出，故应扣除该部分金额，所以应付款应计算为9134954元（审定总额）-1293033.12元（静压桩、防水）-106897元（甲供材）=7735023.64元（含8%税费、3.5%管理费）。2、原告王树清收到的款项，按照本次诉讼原、被告双方提供的证据和自认内容：四份付款明细中“拨款”项计算总数为340000元+2120000元+2340000元+490000元=5290000元（含8%税费、3.5%管理费）；2017年11月，原告王树清通过杨宝发向三冶公司请款后，收到1000000元工程款（含8%税费、3.5%管理费）；工程施工期间，杨宝发为王树清垫付工程款248356元。此外，杨宝发认为其支付的数额多于上述已付款数额，但其未能提供相关证据。3、原告王树清与被告杨宝发对税费、管理费由王树清承担无异议；对税费按照8%计算，管理费按照3.5%计算无异议。被告杨宝发所欠工程款计算为应付工程款7735023.64元-已付工程款6290000元=1445023.64元（含8%税费、3.5%管理费），因税费、管理费由原告王树清承担，扣除8%税费、3.5%管理费166177.72元，杨宝发仍欠王树清工程款1278845.92元；施工过程中，杨宝发为王树清垫付248356元，王树清尚未偿还，杨宝发仍应支付王树清工程款1278845.92元-248356元=1030489.92元。本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案被告三冶公司将部分工程分包给没有资质的个人杨宝发进行施工，被告杨宝发又将其承包的工程分包给没有施工资质的个人原告王树清（未签订书面合同），据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故三冶公司将工程分包杨宝发的建设施工合同及杨宝发分包工程给王树清的建设施工合同均为无效，但王树清已经实际履行了约定的全部施工任务，杨宝发应给付王树清全部工程款。被告杨宝发辩解其支付的工程款多于该款项，但暂时无法提供相关证据加以证实，已付工程款应由付款义务方即被告杨宝发负举证责任，其未提供证据，应承担举证不能的法律后果，故杨宝发仍应给付王树清工程款1030489.92元。原告主张2017年10月25日开始计算利息一节，由于该工程竣工并交付使用是2011年8月，原告的主张没有违反法律规定，故被告杨宝发应给付该段时间占用所欠工程款的利息，利息计算方式，以所欠工程款1030489.92元为基数，自2017年10月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确认的给付之日。关于原告王树清主张要求城投公司及三冶公司承担连带责任一节，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，三冶公司明知杨宝发没有施工资质，而将其承包的城投公司的涉案工程分包给杨宝发，违反了上述法律规定，分包合同无效，三冶公司存在过错，因其对是否履行完工程款给付义务，未提供相关证据，故应当对王树清的损失承担连带给付责任。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案城投公司作为发包方也应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。关于城投公司辩称，已经支付完工程款，余716.22万元，作为质保金未付，质保期5年没有到期，到期后如果有质量问题就从质保金中扣除一节，由于城投公司与三冶公司就此工程签订《质量保修书》中约定：“质量保修期自竣工验收合格之日起算。”据《鞍山市财政投资评审中心项目评审报告》（鞍财审业[2016]第11号）中载明，该工程已经于2011年8月竣工交付使用，即使按照城投公司主张的5年质保期计算，质保期也已经于2016年8月届满，据此，城投公司没有提供证据证明应该扣除质保金的情况下，视为余716.22万元未支付，故城投公司应对原告王树清的损失在所欠工程款的范围内承担连带给付责任。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告杨宝发于本判决发生法律效力后十日内给付原告王树清工程款1030489.92元及利息，利息的计算方式如下：以所欠工程款1030489.92元为基数，从2017年10月25日至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告中国三冶集团有限公司对判决第一项的债务承担连带责任；三、被告鞍山城投房地产开发有限公司对判决第一项的债务在未付工程款的范围内承担连带责任。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15596元，其中14074元由被告杨宝发、中国三冶集团有限公司、鞍山城投房地产开发有限公司承担，1522元由原告王树清承当。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  吴文革人民陪审员  田 鑫人民陪审员  马惠子二〇二〇年二月二十一日书 记 员  王 红