安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1226民初3169号 原告：华亮建设集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路**，统一社会信用代码91310000607279271D。 法定代表人：顾爱军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：裘驾真，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：施展，上海市公民律师事务所律师。 被告：江苏环盛建设工程有限公司，，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区古檀大道**统一社会信用代码913201181358488936。 法定代表人：刘娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘传茹，安徽淮正律师事务所律师。 第三人：汪峰，男，1962年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。 原告华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮公司）与被告江苏环盛建设工程有限公司（以下简称环盛公司）、第三人汪峰建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月20日公开开庭进行了审理。原告华亮公司的委托诉讼代理人裘驾真、施展，被告环盛公司的委托诉讼代理人李根华、刘传茹到庭参加诉讼。第三人汪峰经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 华亮公司向本院提出诉讼请求：1.判令环盛公司按《分包合同》约定给付华亮公司为环盛公司支付的工程款1417.1755万元，并自2018年12月1日起至实际归还之日止，按银行同期贷款利率承担利息损失(利息计算至2019年4月26日，约为28万元)；2.本案诉讼费用由环盛公司承担。事实和理由：2008年9月1日，华亮公司与颍上一中签订了一份《建设工程施工合同》，约定由华亮公司总承包颍上一中城北新区教学楼、学生公寓、食堂等工程。同年9月5日，华亮公司与环盛公司签订了一份《分包合同》，约定华亮公司将颍上一中建设工程中的2幢女生公寓、食堂、教学楼阶梯教室及连廊工程项目分包给环盛公司施工，工程造价暂定为1965万元，实际价款以工程结算审计为准。环盛公司承包工程后，实行单独核算，自负盈亏，并按工程决算总造价的7%向华亮公司缴纳管理费。环盛公司承担按工程所在地城建管理部门及政府部门规定缴纳税金和管理费，由建设单位或华亮公司代扣代缴。2011年8月11日，涉案工程通过竣工验收。2012年8月20日，涉案工程经颍上县审计局审计，确认工程总造价为7080.888529万元。其中，按分包合同约定，由环盛公司完成施工部分的工程价款为2205.328696万元，扣除管理费7%和工程所在地规费5%，计264.639444万元，环盛公司实际应得工程价款为1940.689252万元。2014年起，因建设单位颍上一中未能全额支付工程款，华亮公司诉讼后直至2017年1月16日安徽省高院作出终审判决后，才收到全部工程款项。在施工过程中，由于环盛公司未及时支付相关工程款，华亮公司为其支付或被法院执行了相关工程。据华亮公司账面反映及环盛公司确认，环盛公司应得工程款为1940.6889万元，华亮公司已支付1690万元。另外，华亮公司支付或承担应由环盛公司支付的费用1667.8644万元。为此，环盛公司应按《分包合同》约定事实上给付华亮公司为其支付的工程款1417.1755万元（1690万元+1667.8644万元-1940.6889万元）。 环盛公司辩称，1.华亮公司主体不适格，安徽省高级人民法院作出的（2015）皖民四终字第00594号生效判决书已经认定汪峰系华亮公司承包施工的颍上一中工程的负责人，现华亮公司主张在该工程中为汪峰垫付了款项，自然汪峰才是本案适格的主体，而与环盛公司无关，环盛公司非本案适格主体；2.华亮公司的诉讼请求已超过诉讼时效。华亮公司主张的大部分代垫款发生在2014年，其依法应在垫付款项后次日应当向被代垫人主张权利，即从代垫款发生的次日开始计算诉讼时效，而华亮公司直至2019年才向人民法院提起诉讼主张权利，显然已经远远超过诉讼时效，依法不予保护；3.华亮公司的诉讼请求没有事实依据，其承包施工颍上一中工程后，并没有实际施工，而是将该工程违法分包给华淳公司和环盛公司施工，且汪峰为颍上一中工程的实际施工人。目前，颍上一中工程的工程总价款为7080.888529万元，而华亮公司向华淳公司、环盛公司支付的款项再加上代垫的款项也未超过7080.888529万元，因此，华亮公司的起诉没有事实依据；4.华亮公司收取管理费及税金没有法律依据，如前所述，华亮公司与华淳公司、环盛公司签订的《分包合同》均为无效合同。在颍上一中工程施工过程中，华亮公司也未履行相应的管理职责，也未提交相应的缴税凭证，因此，华亮公司收取管理费及税金于法无据。另外，华亮公司所主张的代垫的款项是否与颍上一中工程有关，是否与环盛公司有关均不得而知。综上，华亮公司的起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回华亮公司的起诉或诉讼请求。 汪峰未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的营业执照、法定代表人身份证明、建设施工合同、工程项目内部承包施工协议书、内部责任承包协议书、审计报告、银行转账单、收条、（2014）阜民一初字00083号民事判决书、（2015）皖民四终字第00594号民事判决书等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.华亮公司提供的《分包合同》，环盛公司对其真实性无异议，但由于该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，由于其内容与本案具有关联性，本院对其证明效力予以认定； 2.华亮公司提供的应付未付款明细表、垫付款项汇总表及支付费用补强证据，虽然能够证明汪峰书面确认以华淳公司及环盛公司名义分包工程应付款付款数额（其中孙方永70.5400万元及李庆良47.4175万元未经汪峰确认，也未经生效判决认定），但是该确认行为对环盛公司不发生效力，不能作为请求环盛公司承担返还责任的事实依据，对该部分的证明效力不予认定； 3.环盛公司提供的上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）重字第7号、第8号民事判决书及上海市第一中级人民法院（2015）（商）终字第1639号民事判决书，均系生效判决，其认定的事实与本案具有关联性，对其证明效力予以认定； 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年9月1日，华亮公司与案外人安徽省颍上县第一中学（以下简称颍上一中）签订《建设工程施工合同》一份，约定由华亮公司承接案外人颍上一中建设的工程名称为颍一中城北新区教学楼、学生公寓、食堂工程，工程内容为教学楼、学生公寓、食堂，合同工期总日历天数376天（有效工作日），工程价款为5795.57万元等。当时，汪峰正和案外人诸新明、马红军两人合伙在上海做工程，得知上述情况后，便通过关系找到了华亮公司，并表示想接这个工程来做。因建设工程不能发包给个人，汪峰即通过案外人诸新明找到了案外人南京华淳建筑安装有限公司（以下简称华淳公司），通过汪峰和诸新明、马红军三人挂靠华淳公司的形式来承包案涉工程。 同年9月5日，华亮公司与华淳公司签订《分包合同》一份，约定：由华亮公司将其承接的颍上一中新校区工程项目中的6幢教学楼、3幢男生宿舍工程分包给华淳公司，暂定价为4200万元，实际价款以工程结算审计为准；工期自2008年9月10日至2009年7月31日；华亮公司根据业主付款额按实支付给华淳公司，如业主付款不及时等因素造成付款延期，华亮公司不承担任何责任等。 同年9月6日，华淳公司与汪峰、诸新明签订《内部责任承包协议书》一份，约定：华淳公司将其从华亮公司处分包来的颍上一中项目工程中的教学楼、男生宿舍工程交由汪峰、诸新明承包，计划开工日期为2008年9月，工期为320天，合同价暂定4200万元，汪峰、诸新明应按该工程总造价2%的标准向华淳公司缴纳管理费；该工程的一切质量、安全责任由汪峰、诸新明自行负责，所发生的费用由汪峰、诸新明自行承担，汪峰、诸新明所有发生的债权债务由汪峰、诸新明承担等。 上述一系列合同签订后，因多种原因工程一直未如期开工。为此，华亮公司与颍上一中于2009年11月7日签订《施工合同补充协议》一份，内容为：华亮公司承建的颍上一中教学楼、学生公寓、食堂等工程项目，由于多种因素造成开工延至2009年4月8日动工（原定2008年9月10日开工），经双方协商，达成如下补充协议：开工日期2009年4月8日，竣工日期2010年6月30日，合同工期总日历天数376天（有效工作日）等。 此后，因颍上一中工程项目增加了一部分工程量，华亮公司与颍上一中于同年11月9日再次签订《教学楼小型附属工程（阶梯教室、连廊）施工合同》一份，约定由华亮公司承接颍上一中建设的工程名称为教学楼阶梯教室、连廊工程，开工日期2009年11月25日，竣工日期2010年6月30日，合同工期总日历天数220天（有效工作日），工程平均造价暂定800元／平方米，阶梯教室、连廊约为3600平方米，总价约为300万元等。对于这一增加的项目，华亮公司同意仍交由汪峰承包。由于华淳公司收取的管理费是工程总造价2%的管理费，而环盛公司表示只收1.5%的管理费，故汪峰就找到环盛公司，通过汪峰挂靠环盛公司的形式来承包案涉工程中的增加部分工程。此后，在汪峰的撮合下，华亮公司与环盛公司签订《分包合同》一份，约定：由华亮公司将其承接的颍上一中新校区2幢女生公寓、食堂、教学楼阶梯教室及连廊工程分包给环盛公司，暂定价为1965万元，实际价款以工程结算审计为准；工期自2009年11月25日至2010年6月30日；环盛公司上交华亮公司税管费以本工程华亮公司与建设单位实际决算总造价为基数，华亮公司收取环盛公司管理费工程决算总造价的7%（不包括税金，税金由华亮公司代缴，华亮公司提供完税凭证给环盛公司）；华亮公司按业主颍上一中付款金额先按3.5%扣除管理费，其余管理费在工程结算完毕后按业主付款额统一扣除；所有工程款应由华亮公司扣除各种应交款项后，由环盛公司控制使用；华亮公司根据业主付款额按实支付给环盛公司，如业主付款不及时等因素造成付款延期，华亮公司不承担任何责任等。因该《分包合同》的合同文本是汪峰套用了华亮公司与华淳公司签订的《分包合同》，故合同上显示的签约时间仍为2008年9月5日，但实际签约时间应为2009年11月9日之后。 上述工程于2011年8月11日竣工验收，涉案工程经颍上县审计局审计并于2012年8月20出具颍审投报[2012]216号审计报告，审计结果为：工程总价款为7080.888529万元，其中环盛公司完成部分的工程款为2205.328696万元。经结算，在扣除管理费及税金后，环盛公司确认就其施工的颍上一中新校区2幢女生公寓、食堂、教学楼阶梯及连廊、男女生学生公寓、锅炉房增加间数面积分包工程结算金额为1940.6889万元。 合同履行期间，华亮公司根据汪峰的指令分别于2010年1月15日、同年1月29日、同年3月16日、同年4月7日、同年5月28日、同年8月23日、同年10月25日、同年11月30日、2011年2月28日、同年9月21日先后分十次向环盛公司支付108万元、180万元、81万元、270万元、180万元、142万元、171万元、270万元、108万元、180万元，合计金额为1690万元。 同时，华亮公司还根据汪峰的指令分别于2009年4月30日、同年6月1日、同年8月11日、同年9月1日、同年9月22日、同年9月30日、同年10月28日、同年11月12日、同年12月3日、同年12月17日、同年12月30日、2010年2月8日、同年3月30日、同年4月7日、同年6月8日、同年7月8日、同年9月16日、2011年7月26日、2012年9月17日先后分十九次向案外人华淳公司支付90万元、55万元、80万元、100万元、90万元、100万元、108万元、126万元、126万元、82万元、161万元、108万元、81万元、270万元、155万元、180万元、71万元、150万元、300万元；合计金额为2433万元。 《分包合同》履行后期，汪峰及马红军在华亮公司制作的《2008年6月至2010年8月颍上一中项目汪峰、马红军在华亮公司领用款汇总确认单》上签字，确认自2009年7月1日至2010年8月25日期间，汪峰及马红军在华亮公司处领取现金或由华亮公司代付钢材款等合计414.792万元。 2014年6月26日，华亮公司向阜阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令颍上一中支付工程款18041.97029万元及利息。2015年1月28日，阜阳市中级人民法院作出（2014）阜民一初字第00083号民事判决书，判决：1.颍上一中于本判决生效之日起30日内支付华亮公司工程欠款1088.607029万元及利息（自2011年9月11日至2015年1月9日的利息为233.618231万元；2015年1月10日至清偿完毕之日以1088.607029万元为本金，按年息4%计息）；2.驳回华亮公司其他诉讼请求。 华亮公司不服判决，上诉于安徽省高级人民法院。经审理，安徽省高级人民法院于2017年1月16日作出（2015）皖民四终字第00594号民事判决，判决：1.维持安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00083号民事判决第二项，即:驳回华亮建设集团股份有限公司其他诉讼请求;2.变更安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00083号民事判决第一项“安徽省颍上第一中学于本判决生效之日起30日内支付华亮建设集团股份有限公司工程欠款1088.607029万元及利息（自2011年9月11日至2015年1月9日的利息为233.618231万元；2015年1月10日至清偿完毕之日以1088.607029万元为本金，按年息4%计息）”为：安徽省颍上第一中学于本判决生效之日起10日内支付华亮建设集团股份有限公司工程欠款1088.607029万元及利息（自2011年9月11日至2015年1月9日的利息为233.618231万元；以1088.607029万元为基数，自2015年1月10日至2015年8月10日，按年息4%计息，自2015年8月11日起至清偿之日止，按同期同类银行贷款利率计算）。根据上述判决，华亮公司应得颍上一中总工程价款为7095.83676万元（7080.888529万元-40万元-178.67万元+利息233.618231万元，不包括2015年1月10日之后的利息）。判决生效后，华亮公司已取得全部工程价款。 2015年1月19日，汪峰、马红军在《华淳公司颍上一中分包工程应付未付款明细表》上签名，该表载明：1.张黎明承建工程合同纠纷案颍上一中执行款436.33648万元；2.张云生人工工资9.45万元；3.王辉借款案颍上一中执行款211.6915万元；4.教学楼6#木工班组（卜凡陆）2.99万元；5.教学楼6#保温人工工资（朱国帮）0.88万元；6.马本华人工工资9.45万元；7.魏建兵（水电安装双包）35万元；8.法律诉讼及律师费40万元；9.公司办案差旅费10万元，以上合计755.798万元（实际垫付数额不清）。 2015年1月19日，汪峰、马红军在《环盛公司颍上一中分包工程应付未付款明细表》上签名，该表载明：1.张黎明承包工程合同纠纷案一中执行款654.504736万元；2.侯新成买卖合同案颍上一中执行款266.290239万元；3.瓦工吴在文20.5615万元；4.屋面泡沫塑混凝土6万元；5.龙门架租金1万元；6.油漆工（孙玉上）1万元；7.李代春防水双包材料费13.7755万元；8.孙云生人工工资9.45万元；9.潭彬人工工资3万元；10.项目部王会计2万元；11.瓦工陈先彬人工工资35.5761万元；12.贴火烧板地砖人工工资（高勤龙）1万元；13.植筋人工工资0.5077万元；14.挖机（小）1.0125万元；15.李想塔机租金1.5万元；16.马本华人工工资9.45万元；17.钢材（姚道宝）6.9763万元；18.石丰混凝土24.9765万元；19.钢管外架（李强）11.3691万元；20.杨春木材塑水泥板16.48万元；21.魏建兵（水电安装双包）140万元；22.法律诉讼及律师费130万元；23.公司办案差旅费7万元；24.张林海借款案（暂未结束，按实际发生计取）100万元；25.王渊借款（暂未结束，按实际发生计取）10万元，以上合计1473.4302万元。截上一审法庭辩论终结前，华亮公司实际垫付1361.958075万元。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点：1.本案是否已过诉讼时效；2.涉案建设工程合同的效力如何确认3.华亮公司是否存在超付工程款的事实；4.环盛公司是否为本案适格被告，华亮公司可否向环盛公司主张返还工程款问题。 关于争议焦点一，本案是否已过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本院认为，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，涉案《分包合同》被人民法院认定无效后，华亮公司才享有财产返还的请求权，故华亮公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。环盛公司辩称本案已过诉讼时效的意见，于法无据，不予采信。 关于争议焦点二，涉案建设工程合同的效力如何确认问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第二项规定，存在下列情形之一的，属于转包：施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。本案中，华亮公司作为颍上一中工程的施工总承包单位，将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给汪峰挂靠的华淳公司以及环盛公司施工，依照上述规定，其非法转包行为无效。因此，华亮公司与环盛公司签订的《分包合同》的效力亦属无效。华亮公司主张涉案《分包合同》合法有效的理由不能成立，不予支持。 关于争议焦点三，华亮公司是否存在超付工程款的事实问题。由于华亮公司将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给汪峰分别挂靠的华淳公司以及环盛公司施工，汪峰应为颍上一中工程的总实际施工人，因此在计算是否超付工程款时应将肢解后的各分包工程款合并计算，而不应加以区分。根据生效判决，华亮公司作为承包人共取得颍上一中工程总价款7095.83676万元（含利息），扣除其按照汪峰指令支付给环盛公司的1690万元、华淳公司的2433万元以及汪峰、马红军在华亮公司处领取现金或由华亮公司代付钢材款等合计414.792万元后，剩余工程款2558.04476万元。而根据汪峰、马红军签字确认的应付未付明细表显示，以华淳公司名义欠付数额为755.798万元，以环盛公司名义欠付数额为1473.4302万元（实际垫付1361.958075万元），两项相加为2229.2282万元，低于剩余工程款。即使按照华亮公司主张扣除总工程价款12%的管理费和税费后，整个颍上一中工程超付的工程款也远远少于1473.4302万元（包括汪峰以华淳公司以及环盛公司名义分包的工程）。因此，在华亮公司与汪峰就颍上一中工程之间的债权债务数额尚未经双方确认或经生效法律文书认定的情况下，其主张向环盛公司超付工程款1445.1755万元，事实依据显然不足。 关于争议焦点四，环盛公司是否为本案适格被告，华亮公司可否向环盛公司主张返还工程款问题。华亮公司向环盛公司主张返还工程款，须以华亮公司与环盛公司建立合同关系为前提。建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。由于在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。而对于借用资质的，应当根据借用资质的行为及实际履行合同的情况，来认定被挂靠人承担责任的形态。如仅具备出借资质行为且未实际参与合同的履行，在无法律规定或者当事人约定的情形下，对超付的工程款不应承担返还责任，但是因建设工程质量发生争议的除外。 本案中，汪峰因不具备建筑企业施工资质，借用华淳公司及环盛公司资质承包建设工程，其与华淳公司及环盛公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。从本案查明的事实来看，涉案建设工程施工合同的履行主体是华亮公司和汪峰，即建设工程法律关系的合同当事人为华亮公司和汪峰。华亮公司与环盛公司之间并无施工合同的合意，不存在建设工程合同关系，故在华亮公司明知、放任汪峰挂靠，且认可由汪峰完成涉案工程施工任务的情形下，汪峰与华亮公司已就涉案建设工程施工合同之标的形成直接的权利义务关系。如上所述，工程款结算应当在汪峰与华亮公司之间进行。华亮公司主张按照其与汪峰诉讼前签订的《应付未付款明细表》进行结算，但汪峰与环盛公司之间仅是借用资质关系，汪峰无权代表环盛公司与华亮公司进行结算，双方签订的《应付未付款明细表》对环盛公司不具有约束力。而环盛公司作为被挂靠人并没有参与整个施工过程，在收到华亮公司按照汪峰指令支付的款项后，扣除管理费后已经依约支付给汪峰，并没有克扣款项，故在无法律规定或者当事人约定的情形下，环盛公司对超付工程款不应承担返还责任。而根据合同相对性原则，如果华亮公司认为向汪峰超付工程款，造成其损失，华亮公司也只能向汪峰主张。 综上所述，在环盛公司不是涉案建设工程合同相对人的情况下，其作为本案被告的主体不适格，华亮公司主张其返还工程款的理由不能成立，不予支持。环盛公司辩称其不应承担返还责任的理由成立，予以采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回华亮建设集团股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费108511元，由华亮建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  黄海燕 人民陪审员  汤 峰 人民陪审员  任春梅 二〇二〇年二月二十五日 书 记 员  白 雪 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》 第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 第七条存在下列情形之一的，属于转包： （一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； （三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的； （四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的； （五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位"管理费"之外的全部工程价款的； （六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （七）法律法规规定的其他转包行为。