广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终90号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐建荣，男，1974年8月23日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，住容县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月19日被公安机关羁押，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人梁丽明，广西济见律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐建全（曾用名徐深全），男，1971年4月2日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，住容县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 上诉人（原审被告人）徐远林，男，1980年9月14日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，住容县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人江武，广西济见律师事务所律师。 原审被告人徐远华，男，1979年4月6日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，住容县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月19日被公安机关羁押，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 原审被告人徐建忠，男，1979年8月21日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，住容县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月25日作出（2019）桂0921刑初390号刑事判决。原审被告人徐建荣、徐建全、徐远林不服，提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭。经核实了全案的证据，并讯问上诉人徐建荣、徐建全、徐远林，听取辩护人梁丽明、江武的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2018年2月16日上午，被告人徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林到容县石头镇大垌村大容山试剑石景点附近，以该地方属于大垌村六旺一、二队为由，要求在该处摆摊卖东西的岑某3、岑某1、岑某2、岑某4、利某将摊位搬走，岑某3、岑某1、岑某2等人提出异议后，徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林即对岑某3、岑某1、岑某2等人进行殴打并打砸摊点的物品，致使岑某1、岑某2受伤和摊点物品损毁。经鉴定，岑某1、岑某2的人体损伤程度均属轻微伤。经鉴定，岑某3、岑某1、岑某2、岑某4、利某等人经营摊点被损坏物品价值2485元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证属实的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书，证明2018年2月16日11时许，公安机关接到岑某3报案称，其和岑某1等人在容县石头镇大垌村大容山试剑石景点附近摆卖生意时被徐建荣、徐建忠等人殴打和打砸摊点，请求处理。公安机关接报后于次日立案侦查。 2、被害人岑某3的陈述及辨认笔录、相片，证明2018年2月16日11时许，其和岑某1、岑某2、岑某4、利某在容县石头镇大垌村大容山试剑石景点附近的路边摆摊卖烧烤和炒粉等食品时，陈某2要求其和岑某2等人将摊位撤走，不让其和岑某2等人在该处摆摊做生意，岑某2拒绝后，徐建荣、徐建忠、徐远林等人即冲过来打砸摊位的物品并殴打其和岑某1、岑某2等人。 案发后，经公安机关组织辨认，岑某3从五组各十二张不同相片中辨认出徐建全、徐远林、徐建忠、徐建荣、徐远华就是殴打其和岑某1、岑某2等人及打砸其摊点物品的人。 3、被害人岑某1的陈述及辨认笔录、相片，证明2018年2月16日11时许，其和岑某2、岑某4、岑某3等人在容县石头镇大垌村大容山试剑石景点附近摆摊做生意时，陈某2称摆摊的位置属于六旺一队、二队，不准其和岑某2等人在该处摆摊，徐建荣、徐远林、徐建忠、徐远华等人即冲过来打砸摊位的物品并殴打其和岑某3、岑某2等人。 案发后，经公安机关组织辨认，岑某1从五组各十二张不同相片中辨认出徐建全、徐远林、徐建忠、徐建荣、徐远华就是殴打其和岑某3、岑某2等人及打砸其摊点物品的人。 4、被害人岑某2的陈述及辨认笔录、相片，证明2018年2月16日11时许，其在容县石头镇大垌村大容山试剑石景点附近摆摊做生意时，徐建荣等人要求其将摊位撤走，其拒绝后，徐建荣、徐远华、徐远林、徐建忠等人打砸摊点的物品并殴打其和岑某1等人。 案发后，经公安机关组织辨认，岑某2从五组各十二张不同相片中辨认出徐建全、徐远林、徐建忠、徐建荣、徐远华就是殴打其和岑某3、岑某1等人及打砸其摊点物品的人。 5、证人岑某4的证言及辨认相片、笔录，证明2018年2月16日中午，其和岑某2、岑某1、岑某3在容县石头镇大垌村大容山试剑石景点附近摆摊做生意时，徐远华等人以其所摆摊的位置属于大垌村六旺队的，要求将摊位撤走，其没有理会，徐建全、徐远林、徐建忠、徐建荣、徐远华即打砸摊点的物品并殴打岑某2、岑某1等人。 案发后，经公安机关组织辨认，岑某2从五组各十二张不同相片中辨认出徐建全、徐远林、徐建忠、徐建荣、徐远华就是殴打其和岑某1、岑某2等人及打砸其摊点物品的人。 6、证人利某的证言，证明2018年2月16日11时许，其和岑某3、岑某1、岑某2、岑某4一起在容县石头镇大垌村大容山试剑石景点附近摆摊做生意时，有几个男子以其所摆摊的位置属于大垌村六旺队的，要求其将摊位撤走，其没有理会，该几个男子就打砸摊点的物品并殴打岑某1、岑某2等人。 7、证人陈某1的证言及辨认笔录、相片，证明其是广西乐源大容山文化旅游投资有限公司的员工。2018年2月16日上午，其在大容山景区试剑石景点维持秩序时，徐建忠等人将在路边摆摊的几个男子赶走，双方发生争吵，徐建荣、徐建忠等人打砸摊位的物品并殴打摆摊的男子。 案发后，经公安机关组织辨认，陈某1从四组各十二张不同相片中辨认出岑某3、岑某2、岑某1、岑某4就是在试剑石景点路边摆摊的人；从五组各十二张不同相片中，辨认出徐建忠、徐建全、徐远林、徐建荣、徐远华就是殴打摆摊男子的人。 8、证人叶某、覃某的证言，证明其二人是玉林市森林公安局大容山派出所的民警。2018年2月16日上午，其二人在大容山景区维持交通秩序，经过试剑石景点时，见到有两方人因摊位权属发生纠纷，地上有许多被打翻的台凳和食物，有三个摊主受伤。 9、法医学人体损伤程度鉴定书，证明岑某1、岑某2的人体损伤程度属轻微伤。 10、容县价格认证中心价格认定结论书，证明经鉴定，岑某1、岑某2、岑某4、岑某3等人经营的摊点被损坏的物品价值2485元。 11、现场勘验笔录、示意图及照片，证明案发现场容县石头镇大垌村大容山试剑石景点路边的概貌情况。 12、被告人徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林的供述均对上述事实予以供认。 原判认为，被告人徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林均积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条的规定，作出判决：一、被告人徐建全犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人徐远林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。三、被告人徐建荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人徐远华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。五、被告人徐建忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。 上诉人徐建荣上诉提出，1.被害人岑某3、岑某1、岑某2不遵守协议，侵害大垌村六旺一、二队村民的利益，并在村民对他们的摆摊行为劝阻时首先用铁棍相向的过激行为，导致矛盾激化，被害人岑某3等人存在过错；2.其经公安机关传唤后，积极配合公安机关的调查，应认定属于自首；3.其当庭自愿认罪，认罪态度好。综上，请求本院依法对其从轻处罚。 辩护人梁丽明除同意徐建荣的上诉理由外，还提出如下辩护意见：容县价格认证中心根据被害人提交的“单据”来认定被害人经营摊点的被损坏物品的价值为2485元属事实不清，证据不足，“单据”中表明的购物时间均早于本案发生的时间，无法证实“单据”中的物品即为岑某3等人当日摊点的实际物品，所作出的鉴定结论不具有真实性及合法性，不应作为本案定案的依据。 上诉人徐建全上诉提出其是在多次告知岑某1、岑某2不要在大容山试剑石景点处摆摊卖东西无果后，才伙同他人推翻了他们摆摊的餐桌等，岑某1等人拿出铁棍威胁其，其等人为了避免事态进一步恶化，才抢了他们的铁棍，其等人没有故意殴打岑某1等人。综上，原判对其量刑过重，请求本院依法对其从轻处罚。 上诉人徐远林上诉提出，1.一审判决认定事实的证据不足；（1）本案两份法医学人体损伤程度鉴定书检验时间为2018年2月16日，地点为“容县石头镇大垌村试剑石路边”；但检验却采用了2018年2月17日容县石头中心卫生院作出的DR诊断报告，该两份鉴定书不具有客观真实性，不应予以采纳。（2）在侦查机关的调取证据清单中显示“警用执法记录仪视频”所拍摄的视频时间均为2013年8月30日，而本案案发时间是2018年2与16日，不排除证据来源的非法性；（3）容县价格中心的价格认定结论书仅凭被害人的单方面陈述以及所谓的“单据”来认定，不应作为本案定案证据。2.本案应为轻微行政处罚案件，不排除其他因素致使以刑事立案；3.其在本案中应系从犯，即使认定属于主犯，也应属于罪责较小的主犯；4.被害人岑某3、岑某1、岑某2不遵守协议，侵害大垌村六旺一、二队村民的利益，并在村民对他们的摆摊行为劝阻时首先用铁棍相向的过激行为，导致矛盾激化，被害人岑某3等人存在过错。综上，请求本院依法对其从轻处罚，并适用缓刑。 辩护人江武的辩护意见与上诉人徐远林的上诉理由一致。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人徐建荣、徐建全、徐远林及辩护人梁丽明、江武均未向本院提交有新的证据。 对上诉人徐建荣、徐建全、徐远林的上诉意见及辩护人梁丽明、江武的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对上诉人徐建荣及其辩护人梁丽明提出徐建荣在本案中应属自首及徐建荣认罪态度好的意见，经查，根据法律规定，成立自首需同时满足主动投案及归案后如实供述自己罪行两个条件；本案中，根据侦查机关出具的《抓获经过》证实，上诉人徐建荣系在容县容州镇城南大道广西鹏越律师事务所门前被侦查人员依法传唤到案，故徐建荣不属于主动到案，依法不属于自首。徐建荣归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，但原判已对此情节予以认定，并予以从轻处罚。综上，对上诉人徐建荣及其辩护人梁丽明的上述意见，本院不予采纳。 2.对上诉人徐建全提出其是在多次告知岑某1、岑某2不要在大容山试剑石景点处摆摊卖东西无果后，才伙同他人推翻了他们摆摊的餐桌等，岑某1等人拿出铁棍威胁其，其等人为了避免事态进一步恶化，才抢了他们的铁棍，其等人没有故意殴打岑某1等人以及上诉人徐建荣、徐远林，辩护人梁丽明、江武均提出被害人岑某3、岑某1、岑某2不遵守协议，侵害大垌村六旺一、二队村民的利益，并在村民对他们的摆摊行为劝阻时首先用铁棍相向的过激行为，导致矛盾激化，被害人岑某3等人存在过错的意见，经查，上诉人徐建荣等人与被害人岑某3等人均属石头镇大垌村村民，应和睦相处。而徐建荣等人在明知道涉案的土地权属经法院判决不属于其六旺一、二队所有的情况下，仍借故生非，组织多人阻拦被害人岑某3、岑某1等人在上述地点摆摊，且在被害人岑某3、岑某1等人不同意撤走摊位的情况下，动手打砸被害人的摊位，并殴打被害人。本案的过错完全在于被告人徐建荣等人，被害人不具有刑法意义上的过错。综上，对上诉人徐建荣、徐建全、徐远林及辩护人梁丽明、江武的上述意见，本院不予采纳。 3.对上诉人徐建荣、徐远林及辩护人梁丽明、江武均提出，容县价格中心的价格认定结论书不应作为本案定案证据的意见，经查，容县价格中心对本案被毁坏的财物作出价格认定，并非完全依据被害人所提交的“单据”来进行认定，该中心对本案被害人实际被损毁的食品的数量，均结合被害人的陈述以及综合考虑案件的实际情况，在“单据”所记载的数量的基础上予以扣减，对于食品的单价亦并非依据“单据”所记载的单价予以认定，而是采用市价来进行认定；对于被损坏的眼镜、猛火炉、烧烤炉等财物价格的认定，亦并非完全按照“单据”上记载的购买价格来认定，而是综合考虑了上述财物的使用时间，对财物的价值予以了扣减。故容县价格中心对本案被损毁财物所作的价格认定结论书系客观、公正的，并未存在偏袒哪一方的情形，应予以采信。综上，对上诉人徐建荣、徐远林及辩护人梁丽明、江武提出的上述意见，本院不予采纳。 4.对于上诉人徐远林及其辩护人江武提出本案的两份“法医学人体损伤程度鉴定书不具有客观性与合法性”的意见，经查，本案对岑某1、岑某2的两份人体损伤程度鉴定书均载明鉴定机构在受理鉴定请求后，于2018年2月16日14时35分，在容县石头镇大垌村“试剑石”路边对伤者进行了检验，记录伤者外表伤痕的情况，并拍摄了相应的照片，足以证实伤者岑某1、岑某2所受的伤即因本案所造成；而2018年2月17日的DR诊断系对伤者是否存在骨折情况予以诊断，是为了对被害人是否存在更重的伤情进行判断；经DR诊断两被害人均未存在骨折情况；本案两份人体损伤鉴定报告均是依据鉴定人员对伤者进行检验时，所检验的被害人外表伤痕面积来认定属于轻微伤；且鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，故本案的两份法医学人体损伤程度鉴定书可以作为定案证据。综上，对上诉人徐远林及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 5.对上诉人徐远林及辩护人江武提出，在侦查机关的调取证据清单中显示“警用执法记录仪视频”所拍摄的视频时间均为2013年8月30日，而本案案发时间是2018年2与16日，不排除证据来源的非法性的意见，经查，调取证据清单只是证实侦查机关曾向有关部门调取警用执法记录仪视频，但原公诉机关在原审庭审时并未将该视频作为证据向法院提供，上述视频并非本案的定案证据。综上，对上诉人徐远林及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 6.对上诉人徐远林及其辩护人江武提出，本案应为轻微行政处罚案件，不排除其他因素致使以刑事立案的意见，经查，本案案发时，石头派出所出警处理后，由于当时并未对被害人的伤情进行鉴定，被损毁的财物亦未进行鉴定，故石头派出所先立行政案件，进行调查处理并无不当；随着侦查的深入，被害人岑某1、岑某2的伤情经鉴定为轻微伤，被损毁的财物经鉴定为2485元，被告人徐远林等人的行为已构成寻衅滋事罪，并非轻微行政处罚案件，故石头派出所对本案进行刑事立案，以追究本案被告人的刑事责任符合法律规定。本案并无证据证实公安机关对本案的处理有违背法律规定之处。综上，对上诉人徐远林及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 7.对上诉人徐远林及其辩护人江武提出，徐远林在本案中应系从犯，即使认定属于主犯，也应属于罪责较小的主犯的意见，经查，本案现有证据已形成完整的证据链，证实徐远林伙同他人共同打砸了被害人摊位的物品及殴打被害人，徐远林积极参与实施犯罪活动，起主要作用，是主犯。综上，对上诉人徐远林及其辩护人江武的上述意见，本院不予采纳。 8.对上诉人徐远林及辩护人江武提出，请求对徐远林适用缓刑的意见，经查，徐远林等人在春节时期在公共场所借故生非，随意殴打他人、且任意损毁他人财物，造成两人轻微伤，社会影响恶劣，依法应予以从严惩处，不宜适用缓刑，原判综合考虑徐远林具有坦白的情节以及徐远林认罪、悔罪的态度、表现，判处有期徒刑一年三个月，属罪责刑相适应，并无不当。综上，对上诉人徐远林及其辩护人江武提出的上述意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐建荣、徐建全、徐远林，原审被告人徐远华、徐建忠随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林均积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。徐建荣、徐远华、徐建全、徐建忠、徐远林归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人徐建荣、徐建全、徐远林的上诉理由及辩护人梁丽明、江武的辩护意见均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 微 审判员 余 华 审判员 钟广夏 二〇二〇年二月二十四日 书记员 何丽君