上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初13847号原告：戴传苟，男，1968年12月19日生，汉族，住江苏省常州市。委托诉讼代理人：刘清洪，上海华尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于翔媛，上海华尊律师事务所律师。被告：吴昊，男，1958年5月1日生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：丁以升，上海步界律师事务所律师。被告：潘秋霞，女，1970年8月30日，汉族，住浙江省天台县赤城街道秀园小区B10幢202室。委托诉讼代理人：丁以升，上海步界律师事务所律师。第三人：上海同百智能门窗科技股份有限公司，住所地上海市金山区山阳镇阳乐路XXX号XXX幢一层。法定代表人：潘秋霞，董事长。委托诉讼代理人：丁以升，上海步界律师事务所律师。原告戴传苟与被告上海同百智能门窗科技股份有限公司(以下简称(“同百公司”)、吴昊、潘秋霞股票回购纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月14日、2020年1月14日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请将本案被告同百公司变更为第三人，同百公司、吴昊及潘秋霞对此无异议，本院予以准许。原告戴传苟及其委托诉讼代理人刘清洪，被告吴昊、潘秋霞，第三人同百公司的共同委托诉讼代理人丁以升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告戴传苟向本院提出诉讼请求：1.要求被告吴昊、潘秋霞共同支付股票回购款4,732,000元；2.要求被告吴昊、渊秋霞共同支付自2019年6月16日至回购款付清之日止，以4,732,000元为基数，按照年利率6%计算的利息损失。事实和理由：2017年5月25日，原告通过全国中小企业股份转让系统买入第三人13万股票，每股买入价为15元，购买股份的投资款为195万元，手续费和过户费为1,023.75元。2017年6月8日，第三人按照十送三的方式派送红股39,000股股份，派送后原告持有第三人169,000股股份。2017年12月20日，第三人按照十送四的方式派送红股67,600股股份，本次派送红股后，原告持有第三人236,600股股票。此后，第三人股东做出决议，从新三板摘牌。原告对此表示异议，但公司不顾原告的正当权利，在未履行股份回购的情况下摘牌。被告吴昊、潘秋霞虽然在摘牌时承诺回购原告股份,但是一直未能予以兑现。另，2017年6月1日，被告吴昊、潘秋霞向原告出具回购承诺函，承诺2019年未启动IPO(上市辅导公告)申报或未被上市公司收购，2019年年报披露后按照每股20元回购投资人即原告戴传苟持有同百科技股票。被告吴昊、潘秋霞共同辩称，1.2019年4月30日，第三人从新三板摘牌，先后发过3次公告异议股东，二被告承诺按照回购相对人取得挂牌公司股票的成本进行回购。2017年5月25日，原告通过新三板在二级市场购买第三人股票，成本为195万元，原告要求按每股20元回购，该单价无理由，原告要求按照236,600股回购，但第三人后有送股，赠送的股票原告是没有支付成本的，；2.按照公告载明，终止挂牌后6个月内回购，2019年4月30日摘牌，故应在2019年10月30日之前进行回购，因原告要求超出被告承受范围，所以双方没有谈成，超出这个时间的责任，在于原告，故被告不应当支付利息；3.2017年6月1日，被告吴昊、潘秋霞出具的回购承诺函所承诺的回购条件，现在也不具备。综上，被告不同意原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。这些证据为原告提供的中金公司股票交易汇总对账单、股东会议决议公告、第三人2019年-014号公告、申请回购通知、第三人股价曲线图、回购承诺函，被告吴昊、潘秋霞提供的全国股转系统同意第三人股票终止在全国中小企业挂牌的函、第三人2017年度审计报告、2018年度、2019年度财务报表。对有争议的证据和事实认定如下：1.被告吴昊、潘秋霞、第三人对原告提供的2018年第三人中期年报有异议，认为与本案缺乏关联，该证据与本案缺乏必要的关联，本院不予认定；2.原告对被告吴昊、潘秋霞提供的法律服务协议书、付款凭证、顾问服务合同、会计师事务所应聘书、业务约定书、收费协议书等证据的真实性无异议，但认为这些证据只能证明第三人与第三方服务机构之间的合同关系，只是反映前期的基本工作，不能证明第三人已完成了上市辅导公告，被告提供的上述证据与本案有一定关联，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月25日，原告购入同百公司股票130,000股，成交均价为每股15元，手续费975元，过户费48.75元。2017年6月8日和12月20日，原告证券账户分别收到同百公司红股入帐39,000股和67,600股。2019年5月15日，原告证券账户托管转出第三人股票数量为236,000股，均价为每股4元。2017年6月1日，被告吴昊、潘秋霞向原告出具回购承诺函，该函载明如下内容：“……3、现实际控制人吴昊及潘秋霞承诺目标公司于2017-2019年(以下简称“业绩承诺期”)分别完成以下年度业绩目标：2017年承诺实现调整后净利润2,000万元人民币(以下简称“年度基准盈利”)，2018年承诺实现调整后净利润2,500万元人民币，2019年承诺实现调整后净利润3,000万元人民币，2019年承诺启动申报IPO(上市辅导公告)或期间被上市公司收购。4、如目标公司2017-2019年中任一年度实际实现的调整后净利润低于对应年度基准低于75%，且2019年未启动IPO(上市辅导公告)或期间被上市公司收购，实际控制人承诺2019年年报披露后按照每股20元回购投资人戴传苟持有同百科技股份。5、本协议均按照同百科技2017年4月22日的股权结构确定的价格称为“本协议约定回购价格”，若之后该证券发生权益分派、公积金转增股本、定增或配股等情况，则本协议中所有股票价格统一采用以下“新的约定回购价格处理：新的回购价格=(本协议约定回购价格+定增或配股价*定增配股率-每股派息)/(1+定增或配股比率+送股比率)。客户应在2019年年报披露之后的2个月内书面发出回购申请，超过以上规定期限，视为自动放弃回购要求。6、今确认投资人戴传苟(身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)、新三板账号：(XXXXXXXXXX)成功认购12万股。承诺人承诺对以上股份按照上述约定内容执行。投资人转让给他人的股权不在上述承诺范围之内”。2019年1月14日，第三人公司董事会发布2019年第一次临时股东大会决议公告，审议通过了《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌》、《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌对异议股东权益保护措施》、《关于提请股东大会授权董事会全权办理公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌及相关事宜》。2019年4月24日，第三人公司董事会发布“上海同百智能门窗科技股份有限公司关于新增承诺事项情形的公告—对终止挂牌异议股东所持股份实施回购的承诺”，承诺内容为“吴昊、潘秋霞承诺于挂牌公司股票终止挂牌之日起6个月内，对回购相对人提出的回购请求，按以下约定对所持股份实施回购：一、回购相对人：……；二、回购请求方式：……；三、回购价格和回购数量：吴昊、潘秋霞按回购相对人取得挂牌公司股票的成本，对回购相对人在公司挂牌期间取得的股票实施回购；四、回购主体之间存在争议的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼；五、承诺内容自本公告发布之日起生效”。2019年6月，原告以邮政快递方式向第三人寄送“申请回购通知”，请求“现根据同百科技2017年---2019年三年期间分红所得合计为236,600股，现依据2017.6.1号同百科技回购承诺函，本人申请要求同百科技按照20元每股回购本人名下的所有股票”。第三人同百公司2017年度的审计报告、2018年度和2019年度财务报表反映，同百公司2017的年度净利润为25,391,084元、2018年的年度净利润为20,751,012.85元、2019年度净利润为23,294,515.02元。2018年至2019年期间，第三人同百公司分别与大华马施去会计师有限公司等三家案外人签订了应聘书、业务约定书、收费协议书、顾问服务合同、法律服务协议等合同，约定三家案外人为第三人公司提供会计、商业和法律服务，同百公司支付了相关款项。本院认为，股份有限公司股东持有的股份可以依法转让，但应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。本案第三人同百公司系一家股份有限公司，现原告以其系同百公司的股东，被告吴昊、潘秋霞两次出具承诺书同意受让其持有的同百公司股份数量236,600股为由，要求被告吴昊与潘秋霞按每股20元的价格支付回购款4,732,000元。被告吴昊与潘秋霞分别于2017年6月21日和2019年4月24日签署书面承诺文件，就其二人受让相关人员所持有第三人同百公司的股份作出意思表示。其中2017年6月21日的回购承诺函，有确定的标的、数量及其他条件，具备合同成立的必备条款，可以认定该承诺函为二被告向原告发出的股份受让要约，原告只需作出同意表示，即可视为作出承诺，承诺到达对方之后，双方之间成立了股份转让的合同。但该合同属附生效条件的合同，根据回购承诺函第4条的记载，原告可以向被告吴昊和潘秋霞出让股份的条件有两项，其一是2017-2019年度中任一年度实际实现的调整后净利润低于对应年度基准盈利目标的75%，其二是2019年未启动IPO(上市辅导公告)申报或未被上市公司收购。上述两条件为合同生效的要件。现查明的事实反映，第三人同百公司2017年-2019年度三年的净利润均未低于基准盈利目标2,000万元的75%，故合同生效要件未成就，该合同对双方仍未产生效力。原告以回购承诺函中所表明的每股20元要求二被告支付回购款，缺乏法律依据，本院难以支持。2019年4月24日的书面承诺文件，性质与2017年6月21日的回购承诺函相同，但在该承诺文件中二被告承诺的受让价格为相对人取得挂牌公司股票的成本，显然与原告主张的每股20元相差甚远，原告所主张的4,732,000元请求，超出了该承诺文件这一要约的内容要求，本院也难以支持。在诉讼过程中，原告有出让股份，二被告有受让股份的意思表示，但对价格未能达成一致。经本院释明，原告强调至少按每股15元，总价3,549,000元，要求二被告受让股份，对此，二被告仍明确反对。本院不宜强求。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、第一百三十八条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告戴传苟的全部诉讼请求。案件受理费人民币44,656元，减半收取计22,328元，财产保全费5,000元，由原告戴传苟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 员  张 哲二〇二〇年二月七日法官助理  韦玲玲书 记 员  李 超附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》……第一百三十七条股东持有的股份可以依法转让。第一百三十八条股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。……二、《中华人民共和国合同法》……第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。……