广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初28380号原告：广东盈兴拍卖有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*******（虫雷）岗商业街南六座之一5号铺首层之二，统一社会信用代码：914***********750A。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：杨立明，广东巨能律师事务所律师。被告：谢少清，男，1961年4月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区**********，公民身份号码440************612，现在广东省番禺监狱服刑。上列原、被告民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月21日立案受理后，依法适用简易程序于2020年1月7日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人及被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告归还借款352万元及利息4224000元（从2009年12月25日起暂计至2019年12月24日止，此后的利息按月利率1%计算）；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告于2009年8月因违纪被佛山市纪委和佛山市监察局“双规”，被告在“双规”期间写信委托他人向原告借款退赃，并称短期内归还，原告便于2009年12月25日借给被告352万元，并代被告将上述款项汇入佛山市监察局的账户。后被告称其财产已被司法机关查封，暂无力归还，并分别向原告出具了借条和按月利率1%支付利息的承诺书，约定2017年12月25日前一并归还本息。借款到期后，原告多次向被告及其家属追收未果。被告辩称，一、被告欠原告352万元属实，当时被告没想到会判那么重，所以一直未能还款。二、当初被告承诺按月利率1%计算利息的意思表示不真实，因为原告催被告的家人、妻子、儿子还款，催急了故被告违心承诺按月利率1%计算利息，被告感觉这是是乘人之危。三、原告主张的利息计算标准过高，原告是被告父亲的家族公司，被告父母有五个子女（其中一个是养女），从亲情上说应该体谅被告的难处，不应该再收被告的利息。四、被告的刑期还有十七年，又患有糖尿病、高血压等慢性病，被告也需要生活费和医疗费，能还上本金就不错了，再加上利息不利于今后的履行。五、东莞市中级人民法院正在处理被告的财产，按照法律规定，原告应该可以向该院主张用被告的财产先抵消被告的债务，剩下的财产再上交国库。因此，被告感觉原告没有必要提起本案诉讼。庭审中，原告举证如下：1.借条、承诺书、佛山农村商业银行股份有限公司城南支行流水（均为原件）、广东农村信用合作社电汇凭证、（2011）粤高法刑二终字第195号刑事裁定书（均为复印件），用以证明被告在“双规”期间向原告借款352万元用于退赃，相关证据不能证实原告出借给被告的款项系被告的“个人财产”。被告没有举证。综合被告的质证意见，本院对上述证据作如下认定：被告确认借条、承诺书由其出具，本院对其形式上的真实性予以认定。被告在庭审中陈述，借条大概是在与借款相隔两年左右的时间出具，承诺书是在2013年其转到广东省番禺监狱服刑后出具，故可认定借条及承诺书上所署日期均属倒签。被告对佛山农村商业银行股份有限公司城南支行流水、广东农村信用合作社电汇凭证及（2011）粤高法刑二终字第195号刑事裁定书没有意见，本院予以认定。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2009年12月25日，佛山市盈兴拍卖有限公司向佛山市监察局汇款352万元，用途记载为“退款”。2016年6月14日，佛山市盈兴拍卖有限公司变更企业名称为广东盈兴拍卖有限公司。原告在本案中提交了由被告出具的落款日期为2010年12月24日的借条，内容为：“我于2009年12月25日向佛山市盈兴拍卖公司借款352万元用于退款（见该司代我汇监察局的银行汇款单）。特此立据，日后定会归还”。原告在本案中提交了由被告出具的落款日期为2011年6月8日的承诺书，内容为：“我于2009年12月25日向佛山市盈兴拍卖有限公司借款叁佰伍拾贰万元用于退赃（由该司代汇佛山市监察局账户），因暂时无力归还，现参照民间借款利率和银行贷款利息，承诺按月息1%（即每月利息为3.52万元）支付给该司，并在还款时一并支付，并承诺于2017年12月25日前归还本息。特此承诺”。另查一：被告因涉嫌犯受贿罪于2009年12月24日被羁押，2009年12月25日被刑事拘留。2011年7月5日，东莞市中级人民法院作出（2011）东中法刑二初字第15号刑事判决书，判决：一、被告人谢少清犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人谢少清收受佛山市法建拍卖有限公司、广东海兴拍卖行、陈巨锵的贿赂款人民币85万元及收受陈达辉贿赂所得人民币200万元以及用陈达辉的其余贿赂款购买的佛山市禅城区********的37间商铺，由赃款、赃物的暂扣机关予以没收，上缴国库。被告人谢少清不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2011年9月23日作出（2011）粤高法刑二终字第195号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。另查二：（2011）粤高法刑二终字第195号刑事裁定书记载，原告是被告的家族企业。郭燕女在刑事案件中作证陈述，其与被告是亲戚，2005年9月，被告让其在佛山市盈兴拍卖有限公司做出纳；被告被调查期间，李红萍让其汇1650万元到佛山市监察局的账户，其从佛山市致中和投资有限公司及原告、黄凤英的账户向上述指定账户共汇款1650万元。赖玉柱在刑事案件中作证陈述，其按被告的安排担任过盈兴拍卖有限公司的法人，并占10%的股份……为挂名股东。卢少云在刑事案件中作证陈述，被告让其担任佛山盈兴拍卖有限公司的法定代表人。李梁伟在刑事案件中作证陈述，其是盈兴拍卖有限公司的挂名股东，并未实际出资。诉讼中，本院对原告所主张的借款事实对原、被告及李红萍均进行了询问。原告陈述：案涉借条及承诺书由李红萍交给原告，借款由被告通过李红萍与原告进行协商，当时连李红萍都不可以见到被告，李红萍是看到纪委出示的由被告书写的手稿后向原告筹钱的。原告当时逼李红萍与谢文涛（被告的儿子）给一个交代，之后原告通过李红萍取得案涉借条和承诺书。被告陈述：借款发生在被告被“双规”的时候，案件移送检察院交接时办案机关要求被告退款，被告遂写信给李红萍让其代为筹钱，因为其他外人都不愿意借钱，所以就找到与被告有亲属关系的原告，由其把钱汇给佛山市监察局。借款后，因为原告不能见到被告，故没法写借据。大概在相隔借款两年左右的时间，原告通过律师会见被告，让被告写借条。被告遂在监舍写借条，当时有警官在场，被告写完后通过警官帮忙寄到家里。借条之所以署“2010年12月24日”的时间，是因为被告觉得这不是一个很主要很严肃的事情，主要是确认借款这个事情。后来原告见被告判得这么重没钱还，又通过律师会见被告，告诉被告要定一个还款时间，还要给点利息，正常是2分息，打个折扣按1分息计算。被告经过考虑，觉得原告老追被告家人也不好，故写了承诺书。承诺书也是在监舍写的，写完后让警官帮忙寄给李红萍。承诺书是在2013年被告转到广东省番禺监狱写的，之所以署“2011年6月8日”的时间，是因为被告觉得主要是确认一个还款时间和利息，而且钱借了这么长时间，那么久才承诺好像不太好。另本院在庭审过程中向被告询问（2011）东中法刑二初字第15号刑事判决书有关财产刑的执行情况，被告陈述：东莞市中级人民法院查封了被告的财产，并已向被告送达了价格评估书，准备启动拍卖程序，具体财产包括房产、土地以及一些现金。（2019）粤0605民初28379号案原告黄凤英在庭审前向本院提交《证人出庭申请书》，以李红萍对案涉借款的发生情况最清楚为由，向本院申请李红萍作为证人出庭作证。鉴于本案开庭地点（广东省番禺监狱）的特殊性，本院对该申请未予准许。庭审结束后，李红萍到本院陈述：在2009年12月25日转款的前几天大概一周左右的时间，李红萍收到纪委监察局的电话通知过去纪委监察局办公大楼，李红萍去到之后，纪委监察局的经办人将被告亲笔写的信（告家属书）给李红萍看，信的内容大概是叫李红萍帮其筹钱（信中有没有写多少钱不记得，但纪委监察局的经办人有给出一个数）退赃。李红萍回家后就找家公、家婆和其他亲戚朋友商量筹钱，并将纪委监察局指定的账号提供给公司财务，由公司财务经办转款事宜。李红萍对借条和承诺书的形成过程不清楚，亦不清楚具体由谁负责与被告联系出具借条和承诺书。但整个过程非常难受，李红萍有跟被告说有人来追钱。本院认为，本案为民间借贷纠纷，原告主张被告偿还借款并支付利息，而民间借贷关系成立并生效有两个构成要件，一是双方当事人有借贷的合意，二是款项实际交付。本院经过综合全案证据及相关人员的陈述，认为难以认定案涉款项交付时原、被告之间达成了借贷的合意，理由如下：一、案涉借条及承诺书均是事后补写的，并非在款项交付时出具。即使考虑被告当时被羁押、被刑事拘留的特殊情况，被告亦并未在书写借条、承诺书时签署真实的日期，而是倒签时间。按照被告的陈述，借条大概是在与借款相隔两年左右的时间出具，即大概在2011年；承诺书则是在2013年出具。但真实情况是否如此，在未经鉴定的情况下不得而知。二、在借款事宜及利息如何商定的问题上，原告无论是在庭审中还是在（2019）粤0605民初28379号案提交的《证人出庭申请书》中，均表示李红萍最清楚。但李红萍不清楚借条和承诺书的形成过程，亦不清楚具体由谁负责与被告联系出具借条和承诺书。也就是说，李红萍作为促成双方达成借贷合意重要的中间人，却对借条和承诺书一无所知。三、案涉款项在转出时用途备注为“退款”，原告作为有限责任公司，理应可以通过公司财务账册佐证2019年12月25日款项转出时的性质，但原告不能提供可以佐证其向佛山市监察局汇出352万元时将款项性质记载为“借款”的财务账册。四、原告是被告的家族企业，该公司的出纳郭燕女是由被告安排的。曾担任过原告法定代表人的赖玉柱、卢少云均承认，其按照被告的安排担任原告的法人。李梁伟亦承认，其是原告的挂名股东，并未实际出资。由此可见，当时的原告实际上由被告掌控，被告是否需要通过与原告确立借贷关系来退款存疑。五、被告及李红萍在刑事案件中从未提及通过向原告借款来退赃。而按照被告在本案中的陈述，（2011）东中法刑二初字第15号刑事判决书的财产刑并未执行完毕，东莞市中级人民法院已对被告的财产进行评估，并准备启动拍卖程序。因此，被告向原告补签借条和承诺书并倒签时间，以及原告在此时提起本案诉讼的目的存疑。综合以上几点分析，本院认为现有证据难以证实原、被告之间在案涉款项发生时达成借贷的合意，原告请求被告归还借款本金352万元及相应利息，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回广东盈兴拍卖有限公司的全部诉讼请求。本案受理费66008元，减半收取计33004元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  李昭迎二〇二〇年二月二十日书记员  聂凤姣