广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14083号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区容桂永信机械厂，住所地广东省佛山市顺德区********，统一社会信用代码92440606L85187XXXX。经营者：梁绍标。上诉人（原审被告）：潘桂兰，女，1965年10月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*******，公民身份号码440************940。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈祯辉，广东言法律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黎静贤，广东言法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东顺德恒广建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*********，统一社会信用代码914********5128435。法定代表人：金丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋小平，广东佐智律师事务所律师。委托诉讼代理人：程星，广东佐智律师事务所律师。原审被告：梁绍标，男，1963年10月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区******，公民身份号码440************954。原审第三人：陈贤华，男，1962年9月23日，汉族，住广东省湛江市赤坎区******，公民身份号码440************815。原审第三人：罗广晖，男，1971年1月12日，汉族，住广东省佛山市顺德区******，公民身份号码440************054。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：蒋小平，广东佐智律师事务所律师。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：黎晓晴，广东佐智律师事务所实习律师。上诉人佛山市顺德区容桂永信机械厂（以下简称永信机械厂）、潘桂兰因与被上诉人广东顺德恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广公司）、原审被告梁绍标、原审第三人陈贤华、罗广晖建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永信机械厂、潘桂兰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回恒广公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由恒广公司承担。事实和理由：（一）永信机械厂、潘桂兰提供的三段录音及相应文字材料能客观分析、反映本案事实。1.录音资料反映了潘桂兰、陈贤华、罗广晖对恒广公司是否有施工进行了沟通和交涉，证实了并非永信机械厂、潘桂兰违约将涉案工程另发包他人施工，而是永信机械厂、潘桂兰在充分催告恒广公司施工（含办理施工许可证）后，恒广公司故意拖延施工，违约在先。涉案《协议书》第九条关于“本工程款的支付约定不设工程预付款，进场费用由工程承包人进行自筹”及第十一条第四点关于“发包人委托承包人办理二期工程的施工图纸设计等施工前期准备事项”，意思是恒广公司先施工，永信机械厂、潘桂兰不用预付工程款。但由于恒广公司故意拖延大半年未施工，而《建设工程规划许可证》的有效期即将到期，永信机械厂、潘桂兰才主动找恒广公司交涉、协商，提出部分工程款用租金支付的方式付款。即使恒广公司不同意变更付款方式，恒广公司仍应按涉案《协议书》的约定在办好工程《建设工程规划许可证》后履行施工义务。2.录音中陈贤华、罗广晖提及一期工程办证事宜及由于一期工程办不到房产证而造成永信机械厂、潘桂兰财务紧张，因此，证实了陈贤华是一期工程的实际施工人，罗广晖是代表人。另涉案二期工程借款1000000元的事宜亦证明了二期工程实际也是由陈贤华施工，永信机械厂、潘桂兰实际多次找罗广晖、陈贤华交涉涉案工程施工的事宜，要求恒广公司施工。另案(2019）粤0606民初16196号，既然没有认定陈贤华、罗广晖与一期工程的承包商广东某昌建设集团有限公司存在关系，而陈贤华在本案录音中已自认其是一期工程的实际施工人，一审法院应认定涉案二期工程实际是由陈贤华施工，涉案《协议书》无效。（二）恒广公司没有证据证明其已按涉案《协议书》施工，也没有证据证明其有催告永信机械厂、潘桂兰配合或协助其施工。1.根据涉案《协议书》第九条及第十一条第四点的约定，恒广公司在具备施工条件后应主动施工，但恒广公司在2018年7月办到《建设工程规划许可证》到2018年12月的半年时间里，故意拖延施工，永信机械厂、潘桂兰多次催告施工，恒广公司仍一直未有施工，故在恒广公司拖延不施工违约在先及《建设工程规划许可证》将要过期的情况下，永信机械厂、潘桂兰另找他人施工不构成违约。综上，恒广公司存在过错，一审法院判决永信机械厂、潘桂兰承担500000元违约金，不公正。恒广公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈贤华、罗广晖述称，同意恒广公司的答辩意见。梁绍标未作陈述。恒广公司向一审法院起诉请求：1.永信机械厂、潘桂兰向恒广公司支付违约金500000元；2.梁绍标就上述违约金向恒广公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、财产保全费由永信机械厂、潘桂兰、梁绍标承担。一审法院认定事实：永信机械厂的企业性质为个体工商户，梁绍标是其经营者；永信机械厂与案外人广东某昌建设集团有限公司成立日期不同，法定代表人不同，住所不同，股东不同，分别属于不同的企业法人；恒广公司的法定代表人是金丽，股东分别为金丽、罗广兴、陈贤华及罗广辉，具备建筑施工总承包三级资质，有资格承建涉案工程。永信机械厂系涉案土地的权利人；2017年11月3日，永信机械厂、潘桂兰出具借据确认向恒广公司借款3700000元。2017年11月2日，永信机械厂、潘桂兰作为发包人与恒广公司作为承包人签订涉案《协议书》，协议约定承包人无息借款3800000元给发包人归还银行借款，双方就涉案厂房二期工程承包事宜达成一致意见。工程名称为永信机械厂厂房二期，工程地点为广东省佛山市顺德区容桂高新区*****第五期A07-3地块，工程承包内容为土建工程，合同估算价为12000000元，承包人出资约3800000元出借给发包人用于赎回发包人抵押给银行的用地许可证，发包人取得用地许可证后再在其它银行贷款后应返还借款本息给承包人并偿还一期厂房工程欠款4500000元整给原一期厂房承包商广东某昌建设集团有限公司，如发包人未能如期在银行贷款10000000元，发包人在承包人出借之日起40日后3个月内归还承包人的借款并按月息1.2/月付利息，超过三个月未归还，承包人自动拥有该物业第一期厂房的全部租金收益直至发包人归还借款以及所欠工程款为止；发包人委托承包人办理二期工程的施工图纸设计等施工前期准备事项，由发包人直接支付设计费给工程勘察设计单位；发包人应于2018年5月1日前办理好经政府相关部门审核通过的施工蓝图，于2018年7月1日前办理、准备好所有二期工程报建所需的手续、资料并具备工程报建的所有条件，承包人承诺于签订合同后不晚于11月10日借款给发包人约3800000元，承包人出借资金后发包人保证不迟于2018年年尾前完成办理承包人作为总承包单位施工的二期厂房施工许可证。涉案《协议书》签订后，永信机械厂、潘桂兰在发包人处签名和加盖公章确认，恒广公司在承包人处加盖公章确认，该公司法定代表人金丽和陈贤华作为股东也在涉案《协议书》上签名。恒广公司为承接涉案工程已经先后出借4900000元给永信机械厂、潘桂兰。2018年7月24日，涉案厂房二期工程取得《建设工程规划许可证》；2019年4月3日，涉案厂房二期工程领取《建设工程施工许可证》，合同开工日期为2018年12月20日，合同竣工日期为2020年1月20日，建设单位为永信机械厂，施工单位为广东九洲建设集团有限公司。一审法院认为，本案案由系建筑工程施工合同纠纷，现双方当事人在合同履行过程中产生争议，根据恒广公司、永信机械厂、潘桂兰、梁绍标双方的诉辨，本案的争议焦点归纳为：1.涉案当事人之间的法律关系应该如何界定、合同是否有效？2.永信机械厂、潘桂兰、梁绍标是否存在违约行为？对此，一审法院分析如下：为建设涉案永信机械厂厂房二期工程，恒广公司作为承包人，与永信机械厂、潘桂兰作为发包人签订涉案《协议书》，恒广公司在涉案《协议书》加盖公章，并由公司法定代表人金丽及股东陈贤华签名确认，符合正常的企业运作习惯，不能以公司股东的签名否定公司公章的效力，故涉案合同的签订主体应为恒广公司及永信机械厂、潘桂兰；永信机械厂、潘桂兰、梁绍标以永信机械厂厂房一期工程的法律关系主张陈贤华挂靠施工的抗辩，缺乏事实与法律依据；且永信机械厂厂房一期工程的合同签订主体为案外人广东某昌建设集团有限公司，与本案恒广公司属于不同的法人主体，不能以其他工程的法律关系作为认定本案工程法律关系的依据，陈贤华作为公司股东参与合同签订及施工管理，也符合社会常理，故一审法院对永信机械厂、潘桂兰、梁绍标关于本案合同无效的抗辩不予采纳。上述涉案《协议书》是恒广公司、永信机械厂、潘桂兰双方的真实意思表示，恒广公司有资质承包不超过注册资本五倍的房屋建筑工程，现无证据反映该合同违反法律、法规强制性规定，故该合同合法有效，应受法律保护。根据涉案《协议书》的约定，应由永信机械厂、潘桂兰负责办理由恒广公司作为总承包单位施工的二期厂房施工许可证，并办理、准备好所有二期工程报建所需的手续、资料及具备工程报建的所有条件。但是，在合同履行过程中，永信机械厂、潘桂兰单方面变更工程款的支付条件，并强求恒广公司同意，违反合同约定和诚信原则；在此过程中，恒广公司一直没有拒绝施工，只是要求永信机械厂、潘桂兰守信践约，按期施工；为此，永信机械厂、潘桂兰没有权利强求对方必须同意其条件，在协商不成的情况下，永信机械厂、潘桂兰单方面将涉案工程交给第三方施工，显属违约，应当按照合同约定承担违约责任，恒广公司主张违约金的诉请有合同依据，一审法院应予支持。永信机械厂、潘桂兰均在涉案《协议书》发包人处加盖公章及签名确认，故永信机械厂、潘桂兰属共同发包人，应承担共同的违约责任，恒广公司要求永信机械厂、潘桂兰共同支付违约金500000元，合法有据，一审法院予以支持。永信机械厂的企业性质为个体工商户，梁绍标是其经营者，因此梁绍标应对上述违约金承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、永信机械厂、潘桂兰在判决发生法律效力之日起十日内向恒广公司支付违约金500000元；二、梁绍标就上述第一项永信机械厂、潘桂兰的债务承担连带清偿责任。如果当事人未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为4400元（已减半收取），财产保全费3020元，合共7420元，由永信机械厂、潘桂兰、梁绍标共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：永信机械厂、潘桂兰与恒广公司签订的涉案《协议书》中约定，发包人违约如将二期工程等交由第三方施工须赔偿承包人违约金约500000元整。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，由于各方当事人均未对一审判决第二项提起上诉，本院对一审判决第二项予以维持。根据永信机械厂、潘桂兰的上诉意见及恒广公司的答辩意见、陈贤华、罗广晖的陈述意见，本案二审的争议焦点为：（一）涉案《协议书》的效力；（二）永信机械厂、潘桂兰应否向恒广公司支付违约金500000元。关于争议焦点一。永信机械厂、潘桂兰上诉主张陈贤华为涉案工程的实际施工人，因其不具有建设工程施工资质，因此由其签订的涉案《协议书》无效。经核查，对于陈贤华是否为涉案工程实际施工人的问题。第一，涉案《协议书》系由永信机械厂、潘桂兰与恒广公司而非陈贤华签订。陈贤华作为恒广公司的股东，其在该《协议书》尾部恒广公司及其法定代表人金丽的印章旁签名，仅能证明陈贤华是涉案《协议书》的经办人之一，不能仅凭该签名认定陈贤华是涉案工程的实际施工人。第二，实际施工人应指实际参与建设涉案工程的一方，但涉案工程最终并未由恒广公司或陈贤华施工，而是由案外人施工。据此，永信机械厂、潘桂兰上诉主张陈贤华是涉案工程的实际施工人，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。恒广公司作为有建设工程资质的公司，其签订的涉案《协议书》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该《协议书》合法有效。永信机械厂、潘桂兰关于涉案《协议书》无效的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。永信机械厂、潘桂兰上诉主张因恒广公司拒绝施工，其才将涉案工程交由案外人施工，其不存在违约行为，因此其无需向恒广公司支付违约金500000元。经核查，首先，永信机械厂、潘桂兰仅以录音资料来证明恒广公司拒绝施工，依据不足。其次，永信机械厂、潘桂兰既然认为恒广公司拒绝施工构成违约，但又未向恒广公司提出解除涉案《协议书》。因此，在涉案《协议书》未解除之前，永信机械厂、潘桂兰仍应继续履行该《协议书》。现永信机械厂、潘桂兰不仅未依据涉案《协议书》的约定于2018年年尾前完成办理恒广公司作为总承包单位施工的涉案工程施工许可证，反而将涉案工程交由案外人施工，导致涉案《协议书》无法继续履行，永信机械厂、潘桂兰的行为构成根本违约，其应根据涉案《协议书》的约定向恒广公司支付违约金500000元。永信机械厂、潘桂兰的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，永信机械厂、潘桂兰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 翁丰好审 判 员 潘伟丹二〇二〇年二月十九日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊