山西省晋城市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋05民终19号   上诉人（原审被告）：郑进华，男，1971年5月15日生，汉族，现住高平市,公民身份证号：×××。   委托诉讼代理人：高彩霞，沁水县法律援助中心律师。   被上诉人（原审原告）：晋城市诚安物流有限公司，住所地：晋城市沁水县嘉峰镇殷庄村，统一社会信用代码：×××（1-1）。   法定代表人：徐进财，任公司执行董事。   委托诉讼代理人：孔某，男，该公司职工。   原审第三人：晋城市聚合通人力资源服务有限公司，住所地：晋城市城区黄**街2539号院内二层楼206、207室，统一社会信用代码：×××（1-1）。   法定代表人：陈丁丁，任公司总经理。   委托诉讼代理人：叶晋刚，男，该公司经理。   原审第三人：晋城市正邦劳务服务有限公司，住所地：晋城市城区泽州南路（铭基凤凰城5-5商铺），统一社会信用代码：×××。   法定代表人：韩阿鹏，任公司执行董事兼经理。   上诉人郑进华因与被上诉人晋城市诚安物流有限公司（以下简称诚安物流公司）及原审第三人晋城市聚合通人力资源服务有限公司（以下简称聚合通人力资源公司）、晋城市正邦劳务有限公司（以下简称正邦劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服沁水县人民法院（2019）晋0521民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑进华及其委托诉讼代理人高彩霞、被上诉人诚安物流公司的委托诉讼代理人孔某、原审第三人聚合通人力资源公司的委托诉讼代理人叶晋刚、正邦劳务公司的法定代表人韩阿鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郑进华的上诉请求：判决诚安物流公司支付上诉人经济补偿金24615元。事实与理由：1.上诉人于2014年6月18日到诚安物流公司上班，一直工作到2019年，上诉人认可2014年7月16日签订的劳动合同，在此期间签订的都不是上诉人的真实意思；2.诚安物流公司在上诉人工作期间没有支付过加班费，且到现在还拖欠7个月工资，上诉人计算经济补偿金的计算方法是月工资4923元×5；3.上诉人与两个第三人没有关系，签订的空白合同是与诚安物流公司签订的，从未见过两个第三人。   被上诉人诚安物流公司的委托诉讼代理人辩称：1.我公司是物流公司，上诉人是以劳务派遣的形式进入我公司的，我公司只是用工单位；2.上诉人旷工违反了我公司的条例，我公司才将其退回劳务派遣公司。   原审第三人聚合通人力资源公司的委托代理人述称：上诉人实际是我公司派遣到诚安物流公司工作的员工，我公司与诚安物流公司有代发工资和劳务派遣协议等一系列手续；2.本案的起因是上诉人与诚安物流公司的其他员工产生矛盾后，就不去上班，也未请假，诚安物流公司就以上诉人不上班影响工作进程，且还得发放工资，将其退回我公司。我公司多次找上诉人让其回来并给他安排其他工作。   原审第三人正邦劳务公司的法定代表人述称：1.我公司是一个劳务公司，上诉人是2014年经我公司派遣到诚安物流公司的，入职手续也是我公司办理的，工资都是我公司开发票委托诚安物流公司发放给派遣过去的员工，2019年我公司与诚安物流公司解除了合同，2019年以后的事与我公司无关；2.上诉人这些年其实是与我们公司有劳动关系。   诚安物流公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令原、被告之间不存在劳动关系，原告不支付郑进华经济补偿金，驳回郑进华的仲裁请求；二、本案诉讼费由郑进华承担。   一审法院认定事实：2013年12月1日，诚安物流公司（甲方）与正邦劳务公司（乙方）签订劳务派遣协议书，约定根据工作需要甲方需要乙方派遣劳务人员，本次劳务派遣的期限为二年，自2013年12月1日起至2015年11月30日止。2014年6月，郑进华到诚安物流公司处工作，工种为危货司机，郑进华向诚安物流公司交付押金。同年10月1日，郑进华与正邦劳务公司签订劳动合同书（庭审中郑进华称该合同书上是其签的字，但当时签的是空白合同），合同期限自2014年10月1日起至2016年9月30日止。自合同签订之日起，正邦劳务公司为郑进华缴纳了各项社会保险。诚安物流公司与正邦劳务公司的劳务派遣合同到期后，双方又于2015年12月1日续签了劳务派遣协议书，劳务派遣期限为二年，自2015年12月1日至2017年11月30日止。当天，双方还签订了代发工资委托协议，约定正邦劳务公司自愿委托诚安物流公司代发本公司派遣人员工资。2017年3月1日，郑进华再次与正邦劳务公司签订劳动合同书，合同期限自2017年3月1日起至2020年2月28日止。2017年11月30日与正邦劳务公司签订的劳务派遣协议到期后，双方未再续签协议。诚安物流公司未将郑进华退回正邦劳务公司，郑进华仍在诚安物流公司处上班。   2017年12月1日，诚安物流公司与聚合通人力资源公司签订劳务派遣协议书，约定劳务派遣时间为三年，自2017年12月1日起至2020年11月30日至。同时双方还签订了代发工资委托协议。郑进华未与聚合通人力资源公司签订劳动合同。2019年8月19日，诚安物流公司向聚合通人力资源公司发出通知函，内容为：“你单位派遣员工姓名：郑进华，性别男，身份证号×××，因违反我公司劳动规章制度长达22天未上班，也未请假，多次联系未果，严重影响我公司生产进度，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二项，结合我公司劳动纪律与你公司签订的劳动派遣协议，现把该员工返回你处，请及时联系该员工办理交接手续，特通知。”   2019年8月8日，郑进华因与诚安物流公司经济补偿金引起争议一案向沁水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.解除双方之间的劳动合同；2.由诚安物流公司支付郑进华经济补偿金24615元。2019年9月19日，沁水县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、解除双方之间的劳动关系；二、诚安物流公司支付郑进华经济补偿金24615元。2019年10月10日，郑进华向诚安物流公司递交了离职申请，郑进华上班期间的工资均由诚安物流公司发放，诚安物流公司未支付郑进华2019年7月份工资。   郑进华的工资为计件工资，其工资构成为：计件工资+零工工资+危货补助+基础工资，未体现有节假日的双倍或三倍加班工资。诚安物流公司的请假制度为：每位驾驶员每月有4天正常休息日，原则意义上遵从驾驶员意愿请假，特殊情况除外。郑进华分别于2019年3月和7月请假10天、旷工3天，该两个月诚安物流公司对郑进华的考勤未按满勤计算。因审验道路危险货物运输资格证需要，诚安物流公司分别于2018年9月5日、2019年5月22日和2019年6月18日向郑进华出具了郑进华系诚安物流公司驾驶员的证明；因贷款需要，诚安物流公司于2018年3月5日向郑进华出具了郑进华系诚安物流公司在册职工的证明。第三人正邦劳务公司为郑进华交纳了2014年10月至2017年12月期间的各项社会保险，第三人聚合通人力资源公司为郑进华交纳了2018年1月至2019年7月期间的各项社会保险。此外，郑进华在诚安物流公司处借用了4500元出车备用金至今未还。   一审法院认为，关于诚安物流公司与郑进华之间是否存在劳动关系的问题。根据查明的事实，2014年6月郑进华到与诚案物流公司形成事实劳动关系。2014年10月1日，郑进华与正邦劳务公司签订劳动合同书，约定正邦劳务公司派遣郑进华到诚安物流公司处工作，郑进华仍从事危货司机工作。2017年3月1日，双方续签劳动合同至2020年2月28日。2014年10月至2017年12月期间，第三人正邦劳务公司为郑进华缴纳了各项社会保险，该期间郑进华与第三人正邦劳务公司形成劳动关系。庭审中，郑进华称2014年10月1日签订的合同书上是其签的字，但当时签的是空白合同，且仲裁时郑进华对2017年3月1日签订的劳动合同不予认可。郑进华系完全民事行为能力人，其在签订合同时应当对合同的相对人等信息进行必要的了解，且2014年10月1日的劳动合同书明确注明是劳务派遣工专用，故对郑进华的辩解理由不予采信。此外，虽诚安物流公司与第三人正邦劳务公司签订的劳务派遣协议于2017年11月30日到期后，双方未再续签协议，但诚安物流公司未将郑进华退回第三人正邦劳务公司，郑进华仍在诚安物流公司处上班，诚安物流公司未经郑进华同意，将郑进华的各项社会保险转移到第三人聚合通人力资源公司，故2017年12月1日至2019年7月之间，原郑进华之间形成事实劳动关系。   关于诚安物流公司是否应当向郑进华支付经济补偿金的问题。郑进华称，2019年6月19日至7月13日连续出车15天，要求休息两天诚安物流公司不允许；诚安物流公司没有支付其2019年5月1日的三倍工资；诚安物流公司克扣其2019年6月份和7月份共计18天的工资，且没有支付加班费；诚安物流公司故意扣押其2019年7月份工资；诚安物流公司未向其发放高温补贴；2019年3月21日其因父亲病故请假9天，诚安物流公司未发放工资，均违反了相关法律规定，故其要求解除劳动合同，诚安物流公司支付其经济补偿金24615元。根据诚安物流公司提交的考勤表、调度出车记录、郑进华的工资构成明细表及郑进华提交的其个人工资卡明细，诚安物流公司并未克扣郑进华工资，且郑进华认可其从诚安物流公司处借款4500元至今未还，诚安物流公司在郑进华未正常上班且郑进华申请仲裁解除双方劳动关系的情况下，暂不向郑进华发放2019年7月份工资，待郑进华办理相关欠款的清理手续后多退少补的做法并未违反相关法律规定。郑进华以诚安物流公司未向其发放高温补贴及丧假期间工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，没有事实和法律依据，不予支持。另根据查明的事实，诚安物流公司向郑进华支付的工资中未体现有节假日二倍或三倍加班工资，该行为虽然违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金；而第八十五条第一款和第三款明确将劳动报酬与加班费单独列开，说明劳动报酬和加班费系不同的法律概念，彼此不相包含。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金。而“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝或明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并主张经济补偿金。本案郑进华未提交证据证明其向诚安物流公司提出支付延长工作时间工资报酬的请求后诚安物流公司拒绝支付，故郑进华以诚安物流公司未按相关法律规定向其支付2019年5月至7月之间的加班费为由主张经济补偿金的请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十五条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、解除晋城市诚安物流有限公司与郑进华之间的劳动关系；二、晋城市诚安物流有限公司无需向郑进华支付经济补偿金。案件受理费10元，减半收取计5元，由晋城市诚安物流有限公司负担。   本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院另查明，郑进华2018年8月至2019年7月的实发工资为59082.54元，月平均4923元。   本院认为，本案争议的焦点为郑进华诉请5年的经济补偿金应否得到支持，为此需要证明郑进华从2014年6月入职诚安物流公司到2019年7月离职，5年当中与诚安物流公司是否存在劳动关系，以及劳动关系解除的原因。   对此，本院认为，郑进华与正邦劳务公司两次签订劳动合同，第二次劳动合同未到期时，因诚安物流公司与正邦劳务公司的劳动派遣合同到期，诚安物流公司将郑进华的社会保险转移到聚合通人力资源公司但未征得郑进华同意，一审据此认定从2017年12月开始郑进华与诚安物流公司形成事实劳动关系，诚安物流公司并未提出上诉，本院对此认定予以确认。《劳动合同法》第三十八条规定“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”，第四十六条规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。本案中，根据一审查明的事实，诚安物流公司确未“及时”“足额”支付郑进华2019年7月份工资，虽郑进华在诚安物流公司有4500元借款，但这是长途车司机的出车备用金，与劳动报酬并非同一性质，诚安物流公司主张此借款与7月份工资清理后多退少补，理由不能成立。故诚安物流公司应依照《劳动合同法》第四十六条第（二）项，向郑进华支付经济补偿金。依照《劳动合同法》第四十七条之规定，诚安物流公司支付郑进华经济补偿金的数额按两年时间（2017年12月至2019年7月不满2年依法按2年计算）计算为9846元（4923元×2年）。此前的3年时间，因郑进华是与正邦劳务公司签订的劳动合同，郑进华要求诚安物流公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据。   综上，原审判决以郑进华所提出的诚安物流公司扣发工资、未发放高温补贴、丧假期间未发工资等理由均不成立为由，驳回了郑进华要求经济补偿金的诉讼请求，与事实和法律不符，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第二项之规定，判决如下：   一、维持山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初1061号民事判决第一项；   二、撤销山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初1061号民事判决第二项；   三、晋城市诚安物流有限公司在本判决生效后15日内支付郑进华经济补偿金9846元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   两审案件受理费共20元，由晋城市诚安物流有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 李凌云   审 判 员 王天明   审 判 员 毕 东     二〇二○年二月二十七日   法官助理 牛彦坤   书 记 员 鲍桂林