广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终3号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖吕，女，1964年7月29日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区***************，公民身份号码440************44X。因本案于2019年7月1日被羁押并被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人邱宁，广东莱特律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人肖吕犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年11月12日作出（2019）粤0402刑初1431号刑事判决。原审被告人肖吕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人肖吕，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2016年11月8日，广东省珠海市香洲区人民法院作出（2016）粤0402民初5088号民事判决书，判决被告人肖吕承担向孙泉偿还借款本金1493800元及利息的连带还款责任。2017年4月11日，广东省珠海市中级人民法院二审维持原判，该判决于2017年5月2日发生法律效力。广东省珠海市香洲区人民法院分别于2017年6月5日、6月7日向被告人肖吕送达了《执行通知书》《报告财产令》，但被告人肖吕一直未履行判决。2018年1月9日，被告人肖吕与申请执行人孙泉达成调解，孙泉向法院申请解除对被告人肖吕名下银行账户的冻结，被告人肖吕承诺于2018年5月1日前一次性支付执行款1664336.91元。2018年1月24日，被告人肖吕与黄小莲签订股份转让合同，将其持有的翠福幼儿园49%的股份以3332000元的价格转让给黄小莲，并先后收取了黄小莲的股份转让款共计3332000元。被告人肖吕收取上述款项后，并未用于偿还孙泉欠款，而是用于偿还个人其他借款、支付租金等用途，也未按照约定将幼儿园的股份过户给黄小莲。2018年6月，黄小莲与被告人肖吕解除股份转让合同的民事调解书发生法律效力。被告人肖吕在该调解书生效后，未按执行通知履行还款义务，亦未向执行机关报告其财产情况，广东省珠海市香洲区人民法院遂于2018年12月5日决定对其执行司法拘留十五日。2019年7月1日，被告人肖吕被公安机关抓获。另查明，被告人肖吕于2019年10月14日与孙泉、黄健华、黄小莲、阮丽琴等人达成执行和解协议，但该协议尚未实际履行。上述事实，被告人肖吕在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人黄小莲的证言，广东省珠海市中级人民法院移送函，广东省珠海市香洲区人民法院案件移送侦查函，收据，中国建设银行个人活期账户交易明细，中国农业银行个人明细对账单，银行卡交易明细，翠福幼儿园欠珠海市德益装卸运输有限公司房租、水电费、代交税款及借款汇总表，到案经过，人员基本信息，当事人身份信息及联系方式，身份证复印件，民办学校办学许可证，民办非企业单位登记证书，广东省珠海市香洲区人民法院民事判决书，广东省珠海市中级人民法院民事判决书，生效证明，广东省珠海市香洲区人民法院执行立案审批表，送达回证，协助执行通知书，协助公示通知书，协助公示执行信息需求书，协助冻结存款通知书，执行裁定书，财产查询反馈汇总表，案件被执行人信息，已发送短信列表，送达回证，执行笔录，幼儿园股份转让合同，房屋租赁合同，珠海市香洲区教育局关于同意开办珠海市香洲区*****的批复，珠海市香洲区民政局民办非企业单位登记批准通知书，关于规范化幼儿园评审结果认定的通知，民事调解书，生效证明，执行立案审批表，执行通知书，报告财产令，财产查询反馈表，续控函，决定书，执行拘留通知书，执行决定书，执行回执，授权委托书，幼儿教育合作协议，收据，中国工商银行电子回单，广东省珠海横琴新区人民法院受理案件通知书，广东省珠海市中级人民法院民事裁定书。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人肖吕对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。被告人肖吕归案后如实供述所犯罪行并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第三款的规定，以被告人肖吕犯拒不执行判决罪，判处其有期徒刑八个月。针对以上判决，上诉人肖吕上诉提出：1.原判决认定其与黄小莲签订股份转让合同后，未按约定将幼儿园的股份过户给黄小莲；在解除股份转让合同的调解书生效后，未按执行通知书履行还款义务，亦未向执行机关报告其财产情况，上述认定不属实，是黄小莲不配合股份过户，其与黄小莲约定在幼儿园股份转让后还款，其有向执行机关报告财产情况；2.其收到黄小莲的股份转让款后，为了保障幼儿园的发展，将款项用于支付租金，故未用于偿还孙泉欠款；3.原判决认定其于2019年10月14日与孙泉等人达成执行和解协议但尚未实际履行，该认定亦与事实不符；4.原判决认定其于2018年12月5日被司法拘留十五日，该认定日期有误，应更正为2019年6月6日；5.原判决量刑过重。辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人肖吕已将翠福幼儿园股权全部转让给各债权人（申请执行人），于2019年10月14日签订《执行和解协议》并已履行，上诉人肖吕已履行全部或部分执行义务；2.2019年春季学期，上诉人肖吕同意债权人委派赵政娣到幼儿园收费共计54.64万元用于偿还欠款；3.翠福幼儿园已被法院查封，上诉人肖吕没有私自处分、变卖被查封财产，没有造成生效判决不能执行；4.上诉人肖吕不执行人民法院调解书中黄小莲的债务的行为，不构成拒不执行判决罪；5.上诉人肖吕系初犯，犯罪情节轻微。请求二审法院对上诉人肖吕免予刑事处罚。辩护人还提交了由原翠福幼儿园财务肖芬提供的赵政娣2019年春季（2-6月份）学费收费明细表。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于辩护人所提2019年春季学期，上诉人肖吕同意债权人委派赵政娣到幼儿园收费共计54.64万元用于偿还欠款的辩护意见。经查，执行笔录证实，赵政娣代表债权人德益公司在翠福幼儿园收取了2019年2月至5月学费51万余元；上诉人肖吕认可2019年第一学期幼儿园收取的费用并未偿还孙泉等人。虽然执行笔录证实赵政娣收取费用数额与辩护人提交的赵政娣2019年春季（2-6月份）学费收费明细表所证实的数额大致印证，但因赵政娣系代表德益公司收取费用，故本案申请执行人孙泉的债权并未得以偿还。对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。关于辩护人所提翠福幼儿园已被法院查封，上诉人肖吕没有私自处分、变卖被查封财产的辩护意见。经查，执行裁定书、协助执行通知书、协助公示通知书、送达回证证实，广东省珠海市香洲区人民法院于2018年5月29日裁定冻结上诉人肖吕在翠福幼儿园享有的100%的股权，并向珠海市香洲区民政局送达上述文书、通知书；执行笔录证实，2018年1月9日，被告人肖吕提出其在出售翠福幼儿园股份过程中，因其银行账户被冻结，买受人希望暂缓交易，遂与申请执行人孙泉达成调解，孙泉向法院申请解除对上诉人肖吕名下银行账户的冻结。综上，上诉人肖吕于2018年1月24日与黄小莲签订翠福幼儿园部分股份转让合同之时，其股份并未被冻结，且其在1月初还向执行法院、申请执行人表明拟出售翠福幼儿园股份的情况。对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人肖吕围绕其与黄小莲股份转让纠纷及达成调解、执行所提上诉理由。经查，原判决认定，上诉人肖吕与黄小莲签订股份转让合同后，未按约定将幼儿园的股份过户给黄小莲；在解除股份转让合同的调解书生效后，未按执行通知书履行还款义务，亦未向执行机关报告其财产情况。本院认为，原判决的上述认定是对客观事实的描述，并有民事调解书、报告财产令等证据证实，该认定正确。至于上诉人肖吕提出是黄小莲不配合股份过户、其与黄小莲约定在幼儿园股份转让后还款等，系对原因进行辩解，该辩解不影响前述事实认定。对上诉人肖吕提出的该节上诉理由不予采纳。关于上诉人肖吕所提其收到黄小莲的股份转让款后，为了保障幼儿园的发展，将款项用于支付租金，故未用于偿还孙泉欠款的上诉理由。经查，上诉人肖吕在被执行过程中，获得了幼儿园股份转让款，属于有执行能力，应将该款项用于执行。上诉人肖吕所提其将该款用于支付租金，不足为不履行判决的事由。对上诉人肖吕提出的该项上诉理由不予采纳。关于辩护人所提上诉人肖吕不执行人民法院调解书中黄小莲的债务的行为，不构成拒不执行判决罪的辩护意见。经查，原判决在辩护意见综合评述及罪名认定中均明确，上诉人肖吕作为被执行人，对孙泉申请执行的生效民事判决有能力执行而拒不执行，情节严重，构成拒不执行判决罪，即原判决并未将上诉人肖吕不执行人民法院调解书中黄小莲的债务的行为，评价为构成拒不执行判决罪。原判决的认定并无不当。关于上诉人肖吕及其辩护人所提上诉人肖吕于2019年10月14日与孙泉等人签订《执行和解协议》并已履行，上诉人肖吕已履行全部或部分执行义务的上诉理由和辩护意见。经查，《执行和解协议》证实，上诉人肖吕于2019年10月14日与孙泉等债权人达成执行和解协议，内容包括上诉人肖吕同意将翠福幼儿园转让给孙泉（转让款抵偿债权66万元）、黄健华等等。因现有证据不能证实债权人孙泉已依据该协议实现部分债权，故不能认定上诉人肖吕已履行全部或部分执行义务。对上诉人肖吕及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人肖吕所提原判决认定其于2018年12月5日被司法拘留十五日，该认定日期有误，应更正为2019年6月6日的上诉理由。经查，决定书、执行拘留通知书、执行回执证实，广东省珠海市香洲区人民法院于2018年12月5日决定对上诉人肖吕司法拘留十五日，于2019年6月6日至6月21日执行。据此，原判决认定广东省珠海市香洲区人民法院于2018年12月5日决定对上诉人肖吕执行司法拘留十五日，该日期系作出司法拘留决定的日期，并非送交执行的日期，原判决的此节认定准确。对上诉人肖吕提出的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人肖吕及其辩护人围绕量刑所提上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。本案中，上诉人肖吕的行为已构成拒不执行判决罪，应在前述法定刑幅度内处罚。原判决结合其犯罪事实，认定其归案后如实供述所犯罪行并当庭自愿认罪，以其犯拒不执行判决罪，从轻判处其有期徒刑八个月，该量刑在法定刑幅度内且适当。上诉人肖吕不属犯罪情节，不符合免予刑事处罚的条件。对上诉人肖吕及其辩护人围绕量刑所提上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年二月十日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。