广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6979号上诉人（一审被告）：岑耀明，男，1984年8月8日出生，汉族，住所地广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘贵庆，广东旭升律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：莫以佳，男，1951年12月10日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：莫家强，男，汉族，1978年7月27日出生，住所地广东省佛山市顺德区。上诉人岑耀明因与被上诉人莫以佳、莫家强抵押合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岑耀明上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回莫以佳全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由莫以佳承担。事实和理由：一审法院认为本案《抵押借款合同》所涉主债权不存在，进而认定抵押权不存在，属于事实认定错误，依法应予改判。事实上本案《抵押借款合同》所涉主债权存在，抵押权也是。具体理由如下：一、岑耀明于2014年3月18日通过陈某昌向莫以佳支付的300万元即《抵押借款合同》所担保的主债权。双方于2014年3月17日签订《抵押借款合同》并进行抵押登记，意在担保的债权是将于次日（2014年3月18日）发生的300万元借款（还有此前发生的100万元借款）。以下事实可以证实岑耀明的主张：1.时间方面。《抵押借款合同》签订于2014年3月17日，抵押权登记和300万元借款均发生于次日（2014年3月18日）。抵押权登记和300万元借款于同日发生，显然300万元借款对应的是抵押权登记。2.常理方面。在双方签订有《抵押借款合同》并办理抵押权登记的情况下，岑耀明绝不可能置抵押权于不理，不发生受抵押权担保的债权，而另行与莫以佳发生其他债权债务关系。更何况抵押权登记与300万元出借还是同一天，完全违背常理。二、一审法院未认定300万元是《抵押借款合同》所担保的主债权有误。一审法院之所以认定依据《抵押借款合同》登记的抵押权所担保的主债权未发生，从而错误地判令涂销抵押权登记，是因为其认为《借款合同》与《抵押借款合同》在当事人、借款金额、借款期限、利息等方面存在差异。但是上述理由均不能成立，理由如下：1.当事人。两份合同在当事人方面基本上完全一致。之所以有所不同，只是对在先合同的约定变更而已，忽视二者的相同之处，并以此否认两份合同的连续性，于是就偏离真相。2.借款金额。《抵押借款合同》中借款金额之所以写500万元，是因为之前已经发生了100万元借款，加上拟于次日出借的300万元借款，再考虑到利息等其他费用，所以预留了一定份额，写为500万元。待正式出借并签订《借款合同》时，双方按实际发生的金额写为300万元。这两者之间并没有冲突。3.借款期限、利息。两份合同在借款期限、利息方面约定有所不同，只是对《抵押借款合同》具体事项的约定变更，存在差异本就正常。综上，一审法院未认定300万元是《抵押借款合同》所担保的主债权是错误的，岑耀明于2014年3月18日通过陈某昌向莫以佳支付的300万元即《抵押借款合同》所担保的主债权，岑耀明对莫以佳提供的抵押物享有抵押权。莫以佳答辩称：1.岑耀明向莫家强出借的是300万的抵押合同，《抵押借款合同》并未履行。2.借款300万元的《借款合同》与《抵押借款合同》是两份相互独立的合同。《借款合同》约定借款期限为1年，自2014年3月18日至2015年3月17日，吴某峰、李某荣、莫以佳作为连带保证人，并约定月利息0.58%。而《抵押借款合同》约定的借款金额为500万元，抵押人为莫家强、李某荣、莫以佳、褚某雄，借款期限为六个月，从2014年2月1日至2014年8月1日，不计利息。《抵押借款合同》约定抵押人以房产作为抵押。3.莫以佳请求的是涂消抵押权，其依据的是《抵押借款合同》所设定的抵押权，岑耀明的请求与莫以佳的请求没有直接关联。本案抵押权是基于《抵押借款合同》所产生，抵押权的变更应得到抵押权人的同意并办理相应的变更登记手续才生效，本案中显然不存在此情形。本案的300万元借款与《抵押借款合同》约定不一致，《借款合同》并没有明确约定是《抵押借款合同》的补充或是重新约定。岑耀明没有充分的证据证明两份合同是同一合同的情形下，应认定为不同的合同。4.抵押权为从债权，抵押权的成立、消灭必须以主债权是否存在的前提下才成立。请求驳回岑耀明的上诉请求。莫家强经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。莫以佳向一审法院起诉请求：1.岑耀明协助莫以佳解除对广东省佛山市顺德区房屋设立的抵押；2.岑耀明向莫以佳返还房地产权证；3.一审诉讼费用由岑耀明承担。一审法院认定事实：2014年3月17日，岑耀明作为甲方（抵押权人），莫家强作为乙方（借款人），莫家强、李某荣、莫以佳、禇某雄作为丙方（抵押人），三方签订《抵押借款合同》，主要约定：乙方自愿向甲方借款500万元，该协议签字生效并到房地产管理部门办理抵押登记手续及领取房地产他项权证后，甲方将借款支付给乙方，乙方在收到借款时向甲方出具借款借据；借款期限为6个月，自2014年2月1日起至2014年8月1日止，不计利息；丙方自愿以自有房地产为乙方按时向甲方履行还款义务提供抵押担保（详见抵押物清单）；该合同一式四份，由三方当事人签字后生效，甲、乙、丙三方各执一份，提交一份给房地产管理部门办理抵押登记手续。在该合同所附的抵押物清单中，莫家强提供名下两处房产，李某荣、莫以佳、禇某雄各提供名下一处房产作抵押担保，莫以佳提供的抵押物是位于广东省佛山市顺德区房屋。2014年3月18日，上述房屋办理了以岑耀明为抵押权人的抵押登记。2014年3月17日，莫家强作为贷款人（乙方），岑耀明作为借款人（甲方）签订一份借款合同，主要约定莫家强向岑耀明借款300万元，借款期限为1年，自2014年3月18日起至2015年3月17日止，按月利率0.58%计算利息，每月30日给付；收款账户为中国建设银行顺德分行1，户名还贷资金过渡户，备注嘉登贷款还款。吴某峰、李某荣、莫以佳等作为借款的连带保证人在合同上签字确认。岑耀明于2014年3月18日出具《请求书》，注明如下内容：因莫家强向岑耀明借款300万元，现特请求陈某昌向岑耀明转账300万元，该款按月息0.022计算利息给陈某昌。同日，陈某昌向岑耀明的银行账户中各转账200万元及100万元，合共300万元。同日，岑耀明向收款账号14转账300万元。2017年2月3日，陈某昌以莫家强、吴某峰、李某荣、莫以佳、李某兴为被告、岑耀明为第三人诉至一审法院，案号为（2017）粤0606民初1755号，案由为债权人代位权纠纷。陈某昌在该案中诉称，莫家强因急需资金归还银行贷款，向岑耀明要求借款300万元，岑耀明向陈某昌借款300万元。2014年3月18日，陈某昌将300万元转入岑耀明账户，同日岑耀明将该300万元按照莫家强的要求转入建设银行顺德分行用于偿还嘉登公司贷款。为了保证岑耀明的借款得到保障，莫家强、吴某峰、李某荣、莫以佳、李某兴对该笔借款的偿还进行了担保，分别以自己的房产办理了抵押登记。现莫家强的借款早已到期，没有归还，且岑耀明借陈某昌的款项也已经到期。岑耀明没有偿还借款，也不积极向莫家强、吴某峰、李某荣、莫以佳、李某兴主张权利。为此，请求判决：莫家强代位清偿陈某昌到期借款300万元及利息1716000元；吴某峰、李某荣、莫以佳、李某兴对莫家强的借款及利息承担连带清偿责任。一审法院经审理后于2018年7月3日作出如下判决：1.莫家强应在该判决发生法律效力之日起十日内向陈某昌代位清偿借款本金300万元及利息（利息计算方式：以300万元为本金从2014年11月18日起按照月利率0.58%计算至清偿之日止）；2.驳回陈某昌的其他诉讼请求。一审法院认为，该案为抵押合同纠纷，因双方未约定适用的实体法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。该案应适用与案涉民事关系有最密切联系的法律，因案涉抵押行为发生地在广东省佛山市顺德区，故应适用内地法律进行审理。案涉《抵押借款合同》是岑耀明、莫家强、李某荣、莫以佳、禇某雄等真实意思表示，内容合法有效，各方当事人应按约定全面履行自身义务。综合当事人的陈述，该案的争议焦点主要在于：《抵押借款合同》所涉主债权是否存在。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”岑耀明与莫家强因签订《抵押借款合同》成立借款合同关系，但该合同约定的借款期限为6个月，自2014年2月1日起至2014年8月1日止，至今没有证据证实岑耀明已向莫家强出借了案涉《抵押借款合同》约定的款项，即岑耀明与莫家强之间的借款合同已经成立但并未生效，岑耀明并未取得《抵押借款合同》所约定的债权。提供房产作为借款抵押的目的在于担保莫家强按时向岑耀明履行合同约定的还款义务。而抵押权具有从属性，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。现案涉《抵押借款合同》主债权不存在，则相应的抵押权也失去存在的基础。莫以佳请求岑耀明协助解除对案涉房屋设立的抵押及返还该房地产权证，一审法院予以支持。至于（2017）粤0606民初1755号债权人代位权纠纷案件中指向的300万元借款，从合同记载的内容分析，借款合同的当事人、借款金额、借款期限、利息等方面均与案涉《抵押借款合同》存在差异，为此，（2017）粤0606民初1755号案件所指向的300万元借款合同与该案涉及的《抵押借款合同》属两份不同的合同，不具关联性，岑耀明主张（2017）粤0606民初1755号案件所指向的300万元借款就是该案的借款、该案《抵押借款合同》指向的借款已实际发放，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、岑耀明应于一审判决发生法律效力之日起五日内，协助莫以佳办理关于广东省佛山市顺德区房屋他项权的涂销登记手续；二、岑耀明应于一审判决生效之日起五日内向莫以佳返还前述房产的不动产登记证书。一审受理费7300元，由岑耀明负担。二审中，岑耀明向本院提交如下证据：广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民终2476号民事判决书，拟证明：1.基于本案相同的合同及事实，该案判决认定《抵押借款合同》变更为《借款合同》，而实际履行的是《借款合同》；2.涉案抵押物约定的是借款合同的抵押担保责任300万元；3.该判决驳回了李某荣的诉讼请求以及撤销了一审判决，确认了岑耀明与李某荣的抵押担保法律关系。该判决于2019年7月6日生效。莫以佳质证称：对该证据的真实性没有异议。该判决认定事实有误，借款金额为300万元的借款合同与抵押借款合同是两份不同的合同，并不是合同的变更。李某荣准备向广东省高级人民法院提起再审申请。经当事人举证、质证，莫以佳对岑耀明提供的证据的真实性无异议，莫家强无正当理由不到庭视为放弃质证的权利，本院对该证据的真实性予以确认。莫以佳、莫家强在二审期间没有向本院提供新的证据材料。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为抵押合同纠纷。因莫以佳系香港特别行政区居民，本案属涉港民事纠纷。本案各方当事人对一审法院适用内地法律审理本案无异议，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：岑耀明对案涉抵押物是否享有抵押权。岑耀明上诉认为，《借款合同》属于合同各方对《抵押借款合同》的合意变更，莫以佳等人同样对《抵押借款合同》提供了担保，岑耀明对案涉抵押物享有抵押权。根据一审查明的事实，岑耀明与莫家强在2014年3月17日签订《抵押借款合同》，于次日签订《借款合同》，两合同对借款约定不一致，因是短时间内所签，应视为变更。莫以佳在上述两份合同中均以抵押人或保证人身份签字确认，并于2014年3月18日就案涉抵押物办理案涉抵押登记。虽然莫以佳抗辩称《抵押借款合同》与《借款合同》不一致，其仅为《抵押借款合同》提供抵押，但莫以佳明知岑耀明与莫家强对借款进行了实质性变更，依然在《借款合同》中以抵押人身份签名并附上抵押物的房产证号，且与岑耀明办理抵押登记。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，莫以佳对案涉借款的变更及发生属于明知，在此情况下仍于签订《借款合同》同日办理抵押，其行为应视为同意为合意变更后发生的借款提供抵押担保。因借款已经产生，莫以佳为《借款合同》提供的抵押担保已经生效。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定可知，在本案债权并未消灭、担保物权尚未实现、债权人也未放弃担保物权的情况下，案涉抵押权并未消灭，岑耀明对莫以佳提供的抵押物仍享有抵押权。一审法院判令涂销抵押权不当，本院予以纠正。综上所述，岑耀明的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9361号民事判决；二、驳回被上诉人莫以佳的全部诉讼请求。一审案件受理费7300元、二审案件受理费7300元，由被上诉人莫以佳负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 梁亦民审 判 员 谢达辉二〇二〇年二月二十七日法官助理 巫江禺书 记 员 何敏玲