新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新32刑终175号 原公诉机关新疆维吾尔自治区策勒县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王文通，男，1991年1月14日出生，汉族，河北省南和县人，中专学历，住新疆维吾尔自治区和田市。因犯危险驾驶罪于2019年3月17日被策勒县人民法院判处拘役三个月，并处罚金9,000元。2019年6月16日刑满释放。2019年11月19日因涉嫌盗窃罪被策勒县公安局刑事拘留，2019年12月25日被策勒县人民检察院依法批准逮捕，现羁押于策勒县看守所。 上诉人（原审被告人）王明，男，1994年11月1日出生，汉族，新疆和田人，初中学历，住新疆维吾尔自治区和田县。因犯盗窃罪，2013年10月被和田市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5,000元。2019年11月19日因涉嫌盗窃罪被策勒县公安局刑事拘留，2019年12月25日被策勒县人民检察院依法批准逮捕，现羁押于策勒县看守所。 上诉人（原审被告人）付胜博，男，1985年12月2日出生，汉族，新疆和田人，初中学历，住新疆维吾尔自治区和田市。因犯盗窃罪，2014年1月14日被策勒县人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金2,000元。因犯盗窃罪，2014年8月被和田市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3,000元。2019年11月19日因涉嫌盗窃罪被策勒县公安局刑事拘留，2019年12月25日被策勒县人民检察院依法批准逮捕，现羁押于策勒县看守所。 原审被告人杨佩鹏，男，1994年11月26日出生，汉族，新疆和田人，初中学历，住新疆维吾尔自治区和田县。2019年12月8日因涉嫌盗窃罪被策勒县公安局刑事拘留，2019年12月25日被策勒县人民检察院依法批准逮捕，现羁押于策勒县看守所。 策勒县人民法院审理策勒县人民检察院指控原审被告人王明、王文通、付胜博、杨佩鹏犯盗窃罪一案，于2020年6月28日作出（2020）新3225刑初39号刑事判决书。被告人王明、王文通、付胜博不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月16日开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院检察员刘梅出庭履行职务，上诉人王明、王文通、付胜博以及原审被告人杨佩鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院经审理查明：一、2019年3月初，王文通、王明经预谋后，叫上杨佩鹏开着皮卡车到××县报警点对面的露天库房（王影的私人库房）秘密窃取铜芯电缆和导线，王文通通过到电力公司取钥匙的方式打开仓库门，三人一起将铜芯电缆和导线装上皮卡车运送至和田市，到王文通联系的王某的废品回收站变卖，非法获利11,715元，三人平分该现金赃款。根据策勒县物价鉴定［2020］13号鉴定报告，经鉴定盗窃低压铜芯电缆376公斤，计20,515.69元，架空绝缘导线67公斤，计969.33元，以上合计21,485.02元。 二、2019年3月初（10号左右），王文通伙同王明、杨佩鹏经过预谋后，由杨佩鹏驾驶皮卡车到××县报警点对面的露天库房再次盗窃铜芯电缆和导线，用事先准备的钥匙打开库房门进行盗窃后，运送至由王文通联系的王某处变卖，非法获利10,627元，三人平分该现金赃款。根据策勒县物价鉴定［2020］14号鉴定报告，经鉴定此次盗窃铜芯电缆340公斤，计18,545.86元，盗窃架空绝缘导线122公斤，计1,765.06元，以上合计20,310.92元。 三、2019年7月底，王文通、王明与杨佩鹏驾驶由王文通事先联系的租赁华润超市老板的货车前往策勒县王影的库房内盗窃铜芯电缆和导线，用钥匙打开仓库门，盗窃电缆和导线后送往和田王某处变卖，非法获利8,250元，三人平分该现金赃款。根据策勒县物价鉴定［2020］15号鉴定报告，经鉴定盗窃低压铜芯电缆197公斤，计10,748.91元；盗窃架空绝缘导线360公斤，计5,208.39元，以上合计15,957.31元。 四、2019年8月中旬，王明以策勒县有一批电缆，王文通要求让他处理为由找到付胜博，由王文通事先联系租赁华润超市的货车，王明、付胜博到策勒县王影的库房（门事先开着）盗窃电缆和导线送到和田市王某处变卖，非法获利17,640元。王明分给付胜博1,000元人民币。根据策勒县物价鉴定［2020］16号鉴定报告，经鉴定盗窃低压铜芯电缆630公斤，计34,374.71元。 五、2019年10月，王明伙同付胜博去王影的库房内盗窃电缆和导线，付胜博翻墙进入院内，王明以剪断锁的方式盗窃，然后用购买的新锁锁上院门掩人耳目。两人租来自卸吊车盗窃电缆与导线运送至和田市王某处变卖，非法获利62,694元人民币，王明分给付胜博5,000元人民币。根据策勒县物价局物价鉴定［2020］17号鉴定报告，经鉴定盗窃低压铜芯电缆1136公斤，计61,983.6元；架空绝缘导线9773公斤，计14,1393元，以上合计203,376.6元。 六、2019年11月7日，王明伙同付胜博去王影的库房内盗窃电缆和导线，两人租来自卸吊车盗窃电缆与导线，王明用管线钳剪断锁进行盗窃，运送至和田市王某处变卖，非法获利63,000元人民币，王明分给付胜博1,000元人民币。根据策勒县物价局物价鉴定［2020］18号鉴定报告，经鉴定架空绝缘导线10500公斤，计151,911.33元。 另查明，王明、付胜博、杨佩鹏归案后均能如实供述自己的犯罪事实。杨佩鹏的父亲代为退还赃款19,250元已退赔给被害人。随案移送的赃款8,894元系王明犯罪所得。 认定上述事实的证据有：物证、书证、鉴定意见书、现场勘验笔录、现场辨认笔录、被告人供述和辩解、证人证言、视听资料和电子数据。 一审法院认为，一、王文通、王明、付胜博、杨佩鹏以非法占有为目的，多次秘密窃取电力公司所有的铜芯电缆、绝缘导线，共同或者分别作案多起。其中王文通实施盗窃4起，盗窃财物价值92,127.96元，数额巨大；王明实施盗窃6起，盗窃财物价值447,416.16元，数额特别巨大；付胜博实施盗窃3起，盗窃财物价值389,662.91元，数额特别巨大；杨佩鹏实施盗窃3起，盗窃财物价值57,753.25元，数额巨大；四人的行为均已构成盗窃罪。 二、策勒县人民检察院指控王文通参与第四起犯罪事实，虽然王文通拒不供述、辩称其案发时间不在事发现场，但同案被告人王明、付胜博均能指证其为实施盗窃行为提前联系安排车辆，且与证人罗某的陈述相互印证，足以证实王文通提前预谋参与了第四起盗窃犯罪。 三、王明、付胜博供述王文通安排、指使其实施第五起、第六起盗窃犯罪的事实经公诉机关补充侦查至今未查实而不予认定。 四、王文通作为王明、杨佩鹏打工的老板，利用自己长期从事电力设施项目与电力公司合作以及对盗窃现场熟悉的便利，为实施盗窃积极联系人员、车辆及销赃地点，在共同犯罪中起组织的主要作用，是主犯；王明积极主动参与盗窃六起，且在后三起盗窃中联系付胜博起到了主要作用，是主犯。付胜博、杨佩鹏在所参与的盗窃中协助、配合王明实施盗窃，参与分赃，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均为从犯。依照刑法规定，主犯应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 五、王明、付胜博曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。 六、杨佩鹏的父亲代为退还赃款19,250元，可以从轻处罚。综合本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，策勒县人民遂判决：一、被告人王文通犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8,000元。二、被告人王明犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币20,000元。三、被告人付胜博犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15,000元。四、被告人杨佩鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5,000元。五、对随案移送的赃款8,894元返还被害人，被告人王文通、王明、杨佩鹏对犯罪所得未退赔部分38,503.25元，被告人王文通、王明、付胜博对犯罪所得未退赔部分34,374.71元，被告人王明、付胜博对犯罪所得未退赔部分346,394.2元，继续追缴退赔给被害人。六、随案移送物品：VIVOX23黑色手机一部、OPPOA1红色手机一部、苹果6代金色手机一部、诺基亚黄色手机一部、VIVOX27蓝色手机一部、铝制钥匙一把、绿色把柄断线钳一个、30厘米锤子一把系作案工具，依法予以没收。 王文通上诉意见，我参加盗窃的次数为三次，一审认定我四次参与盗窃有误；证人罗某的证言不能证明两次租车均为盗窃所用；王明的供述不可信。请求二审重新审查并给予公平判决。 王明上诉意见，我是在王文通的引诱、安排、指使下共同参与了第三、第四、第五、第六次的盗窃行为，并非自已主动参与盗窃。请求二审法院核实事实依法判处。 付胜博上诉意见，我是在王明和王文通的欺骗下实施盗窃，在共同犯罪中系从犯且认罪认罚；本案中的锤子不是作案工具，OPPO手机和苹果手机均系我奶奶的手机也不是作案工具；一审法院对我量刑过重。请求二审法院依法从轻判处。 新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院的意见，1.王文通在本案中组织四次盗窃的事实有王明、杨佩鹏的供述以及罗某的证言予以证实；本案中的六次盗窃行为均有王明指挥或参与；付胜博参与的三次盗窃采用了断电、翻墙、剪锁的方式，足以证实付胜博对盗窃行为系主观上明知。2.扣押在本案中的锤子没有证据能够证明系作案工具，建议依法返还；付胜博在庭审中认可曾使用扣押在案的手机与同案犯实施盗窃的行为，因此涉案手机应为作案工具而予以没收。3.一审法院认定王文通、王明系本案中实施盗窃行为的主犯以及付胜博、杨佩鹏系从犯的事实认定正确，结合本案中王文通的盗窃次数及盗窃数额，王明、付胜博均有犯罪前科，王明、付胜博、杨佩鹏的认罪悔罪态度以及杨佩鹏的近亲属的积极退赃等，一审法院对王文通、王明、付胜博、杨佩鹏的量刑适当，王文通、王明、付胜博三人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人王文通、王明、付胜博在本院二审期间未提供新证据。 新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院在本院二审期间未提供新证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决认定王文通、王明、付胜博、杨佩鹏犯盗窃罪的犯罪事实，有经一审法院庭审举证、质证并已在一审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，关于一审法院认定王文通在本案中指挥实施四次盗窃行为的证据是否确实、充分的问题。经查，2019年12月26日的王文通讯问笔录载明其实施了四次盗窃行为，分别为2019年1月10日伙同王明等人实施盗窃行为，每人分得赃款4000元左右；2019年2月底伙同王明、杨佩鹏实施盗窃行为，每人分得赃款3800元左右；2019年3月初伙同王明、杨佩鹏实施盗窃行为，每人分得赃款4000元左右；2019年8月份伙同王明、杨佩鹏实施盗窃行为并向王某销赃，王某向王文通转账8000多元，此为被告人王文通的供述；另有同案犯王明、杨佩鹏对王文通共同实施盗窃四次的供述，以上证据能够证实王文通在本案中共同实施四次盗窃行为的事实，故一审法院认定王文通在本案中实施盗窃四次的证据确实、充分，王文通上诉称其在本案中只有三次盗窃的事实与在案证据不符而本院不予支持。 关于王明在本案中是否系主犯的问题。根据王明以及同案犯的供述、证人王某的证言，足以认定王明在本案中共实施了六次盗窃行为，其在前三次盗窃中起到积极主动配合王文通的作用，在后三次中王明主导了盗窃活动系主犯。因此本院对王明上诉称其在本案中并非主犯的辩解不予采纳。 关于扣押在案的锤子、手机是否属于作用工具而予以没收的问题。综合本案中的全部证据，没有指向从付胜博处扣押的锤子系作案工具的任何证据，故在案扣押的锤子应依法予以返还，一审法院对扣押在本案中的锤子认定为作案工具而予以没收的认定有误，应予纠正。根据庭审查实，从付胜博处扣押的两部手机均用于了本案中同案犯相互联络实施盗窃的行为，另按照生活常识，付胜博的奶奶不可能同时使用两部智能手机，故一审法院判决没收付胜博用于作案的两部手机并无不当。因此本院对付胜博关于扣押在案的手机系其奶奶所有而请求予以返还的意见不予采纳。 关于一审法院对王文通、王明、付胜博、杨佩鹏的量刑是否适当的问题。本案王文通系盗窃犯罪的引起者，在四起盗窃犯罪中均起到了主导、组织的作用，系主犯，盗窃数额92128元，属于犯罪数额巨大；王明共实施了六起盗窃犯罪，在后三次的盗窃犯罪中起到了主导作用，系主犯，又有犯罪前科，属于累犯，盗窃数额447416元，属于犯罪数额特别巨大；付胜博参与盗窃三次，系从犯，有犯罪前科，属于累犯，盗窃数额389663元，属于犯罪数额特别巨大；杨佩鹏参与盗窃三次，系从犯，有积极退赃行为，一审法院综合考虑以上全部量刑情节，对王文通、王明、付胜博、杨佩鹏作出的有期徒刑及罚金判决量刑适当，罚当其罪。本院对王文通、王明、付胜博上诉提出的对其从轻判处的意见因缺乏事实和法律依据而不予支持。 综上所述，一审判决认定王文通、王明、付胜博、杨佩鹏犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；上诉人王文通、王明、付胜博的上诉理由均不能成立，应予以驳回。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院对本案提出的驳回上诉、维持原判的建议，本院予以支持。扣押在案的锤子由一审法院依法予以返还。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王  喆 审判员  吴 东 冬 审判员  艾则孜江 二〇二〇年十月十三日 书记员  王  超