山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6793号 上诉人（原审原告）：山东汇富盛生物科技有限公司临朐分公司，住所地：临朐县龙山高新技术产业园蟠龙山路与龙高路交叉口西侧。 负责人：于卫胜，总经理。 委托诉讼代理人：刘斌，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：顾小翔，男，该单位职工。 被上诉人（原审被告）：金键建设有限公司，住所地：潍坊市奎文区卧龙西街411号歌德创业园9楼。 法定代表人:王永山，执行董事。 委托诉讼代理人：于晓娟，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 上诉人山东汇富盛生物科技有限公司临朐分公司（以下简称汇富盛临朐分公司）因与被上诉人金键建设有限公司（以下简称金键建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇富盛临朐分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由金键建设公司承担。事实和理由：1、2016年11月6日双方签订的施工合同约定施工期间为2016年10月25日至2017年1月5日，工期73天。当时为了赶工期，2016年10月25日前经协商，金键建设公司先行施工，报价后再签订合同。2、汇富盛临朐分公司于2016年12月10日出具的验收申请表不能作为认定涉案工程完工的证据，金键建设公司实际并未完工，也未提交施工日志。3、汇富盛临朐分公司委托鉴定单位出具的鉴定报告应当予以采信。鉴定报告中将工程设计单位写为山东星海规划设计有限公司属于笔误，且该图纸虽然系汇富盛临朐分公司套用其它设计公司的图纸，但未必设计就一定存在设计缺陷。根据该鉴定报告，涉案工程多处存在渗漏开裂等质量缺陷，以及门卫室防水施工不达标等质量问题。主体和基础施工标准均低于国家强制性规定标准，金键建设公司对其施工应当承担责任。4、当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的，应当向当事人释明，一审法院对汇富盛临朐分公司提交的鉴定报告未予以采信，但未就鉴定问题向汇富盛临朐分公司释明。5、涉案工程的项目经理系案外人马威威，马威威是山东志威建筑工程有限公司的法定代表人，也是金键建设公司的项目经理，同时是潍坊中邦建设工程有限公司的项目经理。马威威系涉案工程的实际施工人，应当与金键建设公司一并对涉案工程的质量问题承担连带赔偿责任，故本案应当追加马威威为当事人。 金键建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汇富盛临朐分公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 汇富盛临朐分公司向一审法院提出诉讼请求：判令金键建设公司承担工程逾期违约金21.64万元、工程质量违约金3.92万元、工程逾期造成的投产经济损失85.34万元，合计110.9万元；金键建设公司对车间、办公楼、卫生间和门卫室拆除重建，由此产生的费用由金键建设公司承担，并赔偿汇富胜临朐分公司因此造成的停产损失105.94万元；诉讼费由金键建设公司负担。 一审法院认定事实：2016年11月6日，汇富盛临朐分公司与金键建设公司签订新建工程施工合同，约定金键建设公司承建汇富盛临朐分公司新建厂区工程（包括车间、办公楼、卫生间和门卫室等施工图纸及清单列项中的所有施工内容），工程造价156.8万元，工期自2016年10月25日至2017年1月5日。合同签订后，金键建设公司进行了施工。双方签订新建工程施工合同及金键建设公司组织施工时，汇富盛临朐分公司未取得涉案工程所用土地的国有土地使用权证以及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。 2016年12月10日，汇富盛临朐分公司申请财政资金出具的建设项目验收申请表中，建设资金使用清单第一项为：基础设施投资315万元，包括场地平整、院墙、厂区道路、一体化无害化处理用房、冷库、扑杀间、办公室、锅炉房等，自查结果为项目已竣工，经企业自查，认为符合项目竣工验收要求，申请项目竣工验收。2016年12月14日临朐县畜牧局初审意见为，项目已竣工，符合项目竣工验收要求，通过项目初审，同意上报项目竣工验收申请。后汇富盛临朐分公司的涉案建设工程得到农业财政专项资金100万元。涉案建设工程汇富盛临朐分公司已投入使用。 山东汇富盛生物科技有限公司委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司对汇富盛临朐分公司车间、办公楼、门卫、卫生间进行鉴定。2018年11月27日，山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司出具检测鉴定报告，检测鉴定报告载明工程设计单位为山东星海规划设计有限公司。2019年6月4日，山东星海规划设计有限公司出具情况说明，汇富盛临朐分公司项目未委托山东星海规划设计有限公司进行设计，该公司未给汇富盛临朐分公司出具设计图纸。汇富盛临朐分公司认可本案工程图纸是其套用其他工程自己设计。金键建设公司对山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司的检测鉴定报告不予认可。一审法院认为，汇富盛临朐分公司提供的山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司的检测鉴定报告，是其单方委托，金键建设公司不予认可，且该检测鉴定报告中所述工程设计单位为山东星海规划设计有限公司与事实不符，对该检测鉴定报告不予采信。 2019年1月30日，汇富盛临朐分公司取得涉案建设工程的建设用地规划许可证，2019年3月27日，汇富盛临朐分公司取得涉案工程所用土地的不动产权证书，至本案一审法庭辩论终结，汇富盛临朐分公司未取得涉案工程的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。 汇富盛临朐分公司为证明金键建设公司逾期竣工造成的经济损失，提供2017年6月至2018年12月汇富盛临朐分公司收集处理病死猪牛羊等证明，证明汇富盛临朐分公司月收集量在19000头左右，损失巨大。金键建设公司质证认为，汇富盛临朐分公司的收集数量证明无法证明汇富盛临朐分公司的真实损失，与本案没有直接因果关系，金键建设公司对其真实性有异议。 一审法院认为，建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、法规效力性强制性规定的行为。汇富盛临朐分公司与金键建设公司签订新建工程施工合同及金键建设公司组织施工时，汇富盛临朐分公司未取得涉案工程所用土地的国有土地使用权证以及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。汇富盛临朐分公司提起本案诉讼前至一审法庭辩论终结前，汇富盛临朐分公司未取得涉案工程的建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。因此，本案双方签订的建设工程施工合同无效。汇富盛临朐分公司以无效的建设工程施工合同请求金键建设公司支付工程逾期违约金、工程质量违约金，没有法律依据，不予支持。 2016年12月10日，汇富盛临朐分公司出具的自查报告认为符合项目竣工验收要求申请项目竣工验收，2016年12月14日临朐县畜牧局初审意见为项目已竣工。以上证据可以证明金键建设公司施工的工程2016年12月已竣工。汇富盛临朐分公司未提供其他证据证明金键建设公司施工的工程逾期，同时，汇富盛临朐分公司提供的2017年6月至2018年12月其收集处理病死猪牛羊等的证明，不能直接证明其有损失及损失具体数额。因此，汇富盛临朐分公司请求金键建设公司支付因工程逾期造成的投产经济损失，证据不足，不予支持。因汇富盛临朐分公司未取得涉案工程的建设工程规划许可证，其请求金键建设公司拆除重建的请求，不予准许。汇富盛临朐分公司请求金键建设公司承担重建产生的费用并赔偿重建造成的停产损失，没有事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回山东汇富盛生物科技有限公司临朐分公司的诉讼请求。案件受理费24148元，保全费5000元，共计29148元，由山东汇富盛生物科技有限公司临朐分公司负担。 二审中，汇富盛临朐分公司提交两组证据：第一组：1.潍坊中邦建设工程有限公司营业执照及资质证书、2.金键建设公司营业执行及资质证书、3.山东志威建筑工程有限公司企业信息公示、4.2017年12月30日潍坊中邦建设工程有限公司与溆浦永福盛生物科技有限公司施工合同复印件一份，据此主张，涉案工程实际施工人为马威威，马威威系山东志威建筑工程有限公司的法定代表人，同时也是潍坊中邦建设工程有限公司的项目经理，涉案工程属于挂靠施工，应当追加马威威为当事人。第二组证据：涉案工程车间和门卫室照片各四张，据此主张金键建设公司施工的工程质量存在问题。针对上述证据，金键建设公司质证称，汇富盛临朐分公司一审并未要求追加当事人；其提交的第一组证据不能直接证明系马威威挂靠施工，金键建设公司并未约定竞业禁止，且马威威负责的涉案工程与在外负责的其他企业的工程在时间上并不冲突；在涉案工程项目招标时马威威就任其他企业的法定代表人。关于第二组证据，照片的真实性无法确认，汇富盛临朐分公司在委托鉴定时并未附有这些图片。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，从查明的事实看，双方当事人虽于2016年11月6日就涉案工程签订施工合同，但双方约定的工期为2016年10月25日至2017年1月5日，且上诉人自认在2016年10月25日之前被上诉人已开始先期施工。上诉人于2016年12月10日出具的建设项目验收申请表载明，涉案工程已经竣工。2016年12月14日临朐县畜牧局对涉案项目的初审意见亦为项目竣工，且上诉人就此工程获得农业财政专项资金。在上述上诉人自查及相关部门审查涉案工程已经竣工，上诉人已就涉案工程投入使用的情形下，一审法院确认涉案工程于2016年12月竣工有事实依据，本院予以确认。上诉人主张涉案工程存有质量问题，提交了其自行委托的鉴定单位出具的鉴定意见，该鉴定意见明确系根据山东星海规划设计有限公司设计的工程进行的鉴定，但上诉人自认涉案工程图纸系其套用其他工程自行设计，并非山东星海规划设计公司设计的工程图纸，此种情况下，涉案工程是否存有质量问题，若存在质量问题，是否系被上诉人施工原因造成均不能确定。另一方面，上述鉴定意见出具的时间为2018年11月27日，距一审法院确认的竣工日期已近2年之久，双方施工合同约定工程验收合格后，保修期为1年。综上，上诉人要求被上诉人支付违约金、赔偿损失，重做工程等主张，一审法院未予支持并无不妥。上诉人主张被上诉人的施工存有质量问题，但并未提交初步的证据证实，此种情况下上诉人关于一审法院未就确认涉案工程是否存在质量问题进行释明的主张，本院不予采信。关于是否追加当事人问题，应根据案件实际情况确定，上诉人关于本案应追加当事人的主张不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人汇富盛临朐分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24148元，由上诉人山东汇富盛生物科技有限公司临朐分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年二月六日 书记员  褚诗舒