广东省深圳市盐田区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）粤0308行初1301号 原告深圳市龙岗区坪地恒玖机动车驾驶培训报名点，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道中心社区白石塘街**，统一社会信用代码92440300MA5EPP8P73G。 经营者庞业河，男，汉族，1987年5月20日出生，住址广西兴业县。 被告深圳市市场监督管理局龙岗监管局（原深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗食品药品监督管理局），住所，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道行政路**社会信用代码11440300MB2D097052。 法定代表人周卓荣，该局局长。 委托代理人郑权平，该局工作人员。 委托代理人王茜，广东卓建律师事务所律师。 原告深圳市龙岗区坪地恒玖机动车驾驶培训报名点不服被告深圳市市场监督管理局龙岗监管局处罚决定及行政赔偿，于2019年4月9日向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理了本案。原告经营者庞业河、被告委托代理人郑权平、王茜到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案依法延长审理期限六个月，本案现已审理终结。 本案相关情况 一、被诉行政行为：被告于2018年10月29日作出的深市质龙食药监食罚[2018]890号《行政处罚决定书》（以下简称890号处罚决定）。 二、原告诉讼请求：撤销890号处罚决定并归还查扣酒水。 三、被诉行政行为合法性要素： 1.执法程序： （1）立案时间：2017年12月12日。 （2）查处经过：2017年11月27日被告工作人员至原告经营地点进行现场检查，拍摄照片并制作笔录。检查发现有原告及深圳市恒玖盛贸易有限公司（以下简称恒玖盛公司）营业执照，原告经营者庞业河未能提供食品经营许可证，未能提供进销货台帐，庞业河向被告提交了《深圳恒玖盛酒业报价明细表》。同日，被告经审批对庞业河作出并送达（深市质龙食药监）（食）查扣（2017）010212号《查封（扣押）决定书》，对原告经营地点检查发现的啪啪啪潮饮等一批酒予以扣押。 2017年11月28日，被告对恒玖盛公司委托代理人梁盛耀进行调查询问，梁盛耀称该公司向坪地某些商户供过货，一般都是卖西凤白酒、长城葡萄酒等，从未销售过菲朗氏桃味威士忌，也没有销售过蓬莱市威亚德葡萄酒有限公司生产的酒，并向被告提供了该公司经营西凤酒、长城葡萄酒的供货单。同日，被告向庞业河进行调查询问，并制作相应笔录。庞业河陈述称，原告于2017年8月18日办理营业执照，未办理《食品经营许可证》，庞业河为恒玖盛公司的业务员，是从恒玖盛公司拿了酒类样品，客户看中下单后再由该公司发货，原告没有直接销售，原告为恒玖盛公司跑业务也没有销售出酒品。原告经营地点现场发现的酒品，其中长城干红葡萄酒等28种酒及特制三鞭酒、老窑特曲、小青花原浆酒是从恒玖盛公司拿的样品，样品拿来之后没有销售，少的库存量是用于向客户推销试饮或自用；啪啪啪潮饮是用来收藏开私人派对，没有销售；贵州茅台镇一品洞天132盒为庞业河朋友放不下所以放在原告处，张裕香槟一瓶为庞业河朋友赠送自饮；其他在店内的酒为别的公司摆在原告店内的样品，让原告看看有没有市场。同时，庞业河确认店内检查发现的酒的进货价、销售单价，提交了恒久盛公司出货单，并陈述菲朗氏桃味威士忌系其在劲耀酒吧要求下分两次向南湾交警中队附近的一个物流仓库购买。2017年12月26日，被告经审批对前述查扣的酒类产品延长扣押期限三十天，并向庞业河作出并送达（深市质龙食药监）（食）查扣延（2017）000715号《查封（扣押）延期通知书》。2018年1月29日，被告对庞业河进行调查询问，并制作笔录。庞业河称前述检查发现的贵州茅台镇一品洞天系其朋友罗义收到的别人用以抵货款的酒，因放不下才放到原告店中，罗义现住在平湖华南城纺织区16栋101号，手机号无法提供，而啪啪啪潮饮是庞业河在酒吧认识的朋友给钱让其帮忙买的，买回来后放在原告店内没有销售，该朋友只有微信不知道真名，庞业河同时提供了内容为深圳市好嘉欣贸易有限公司送货单、微信聊天记录的微信截图。2018年3月5日被告经审批，延长该案办理期限三十日。2018年3月21日，被告至深圳市龙岗区布吉街道大芬村桔子坑山顶六巷16号102对恒玖盛公司进行现场检查，笔录及现场拍摄的照片载明因该公司现场关门且经电话联系法定代表人回复称未在深圳不能到场，执法人员未能进行下一步调查取证。2018年4月3日，被告到原告所称的罗义住址深圳市龙岗区平湖街道华南大道一号华南国际纺织服装原辅料物流区（一期）T16栋101号进行调查，笔录及现场拍摄照片显示，该地点现场经营主体为深圳市东侨纺织品有限公司，法定代表人李金表，经询问，该法定代表人表示不知道罗义此人，现场为纺织品经营场所，从2015年开始经营至今。2018年4月3日，被告经审批对该案再次延长办案期限一百八十日。2018年7月25日，被告向恒玖盛公司法定代表人梁盛庆进行调查询问，梁盛庆称庞业河为其弟弟的同学，在该公司拿过货，庞业河所提供的销售出货单是该公司的，但其并非该公司的业务员。 被告经审批，对原告作出并送达深市质龙食药监食听告[2018]W2号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟认定的事实、拟作出的处罚、相应的依据及原告享有的陈述申辩及听证权利。经原告申请，被告于2018年9月13日举行听证。 （3）查处结果做出时间：2018年10月29日。 （4）查处结果送达时间：2018年11月1日。 2.法律依据：《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第三十五条第一款、第一百二十二条第一款；《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十三条。 3.处理结果：认定原告于2017年8月18日起至2017年11月27日期间，未经许可，擅自酒类销售活动，未售出的酒品已全被查扣，原告未获取违法所得，酒品货值金额共计68930.4元。原告上述行为违反了食品安全法第三十五条第一款规定，属未经许可从事食品经营的违法行为。依据食品安全法第一百二十二条第一款、行政处罚法第二十三条的规定，责令原告在十五日内改正，并作出没收未经许可经营的啪啪啪潮饮1642瓶、贵州茅台镇一品洞天132盒，其他各类酒品211瓶，罚款689304元的处罚。 四、其他需要说明的情况：依原告申请，经本院审查同意，罗义作为证人出庭作证，罗义在庭审中陈述称其与庞业河自2007年、2008年开始认识，经常见面联系，其曾在华南大道1号华南国际纺织服装原辅料物流区1区T16栋109号为深圳市龙岗平湖佳兴牛津布行担任销售职务，2017年11月已搬离该地点。因张森（音）欠罗义钱，故以大约200盒茅台镇一品白酒抵给罗义，2017年11月罗义退租搬离前述地址后，该批酒没有地方放，故暂存至原告经营地点，等到找到地方再搬。庞业河因另案刑事案件被拘留后罗义没有与其联系过。 原告庭审过程中向本院提交恒玖盛工牌，以证明其系恒玖盛公司业务员。 被告庭审陈述称其认定原告存在销售行为主要是从原告仅提供了进货单据，在调查询问中称没有直接销售，但也承认卖过酒，加之现场查获了大量酒品以及另案中原告确向酒吧销售了菲朗氏桃味威士忌进行综合考虑判断。 五、原告庭审中对于被告认定的销售期间为2017年8月18日至2017年11月28日并无异议，本案争议焦点为：1.被告认定原告自2017年8月18日起至2017年11月27日期间，未经许可擅自从事酒类销售活动，未获取违法所得，酒品的货值金额共计68930.4元的依据是否充分，本案是否存在应予撤销的情形；2.被告基于上述认定，作出涉案处罚适用法律是否正确？程序是否合法？3.原告诉请被告承担归还查扣酒水的赔偿责任，依据是否充分。 判决结果 本院认为，就原告是否存在未经许可擅自从事酒类销售活动的事实认定问题，被告提交的询问笔录与原告庭审陈述可印证证明，原告并没有取得酒类销售许可，原告也并未取得销售收入，但未取得销售收入不等于未进行销售行为。被告认定的销售行为可依据原告陈述的被查处的酒品的类别作如下区分：一是销售恒玖盛公司进货的酒品的认定，庞业河主张其系以恒玖盛公司业务员身份销售该部分酒品，对此，恒玖盛公司法定代表人在被告调查询问中予以明确否认。结合庞业河关于从恒玖盛公司拿了酒类的样品，客户看中下单后再由公司发货以及还有部分酒是其他公司放在原告处的样品、看看有没有市场的陈述，可知原告实际上采取的是以自己名义进行样品销售的销售模式，而非庞业河主张的作为恒玖盛公司业务员进行销售，故被告认定原告系以自己名义对外销售该部分酒品，并无不当。原告在庭审中提交的工作证并非在被告调查过程中提交的证据，亦不能推翻被告前述认定事实，故本院不予采信。二是销售啪啪啪潮饮的认定，原告在被告调查过程中称该部分酒品系经庞业河介绍、并由朋友给钱，庞业河帮买回来开私人派对，没有销售。但原告向被告提交的微信聊天记录截图、微信转账记录并不足以证明前述主张，在被告询问要求下，原告也未提交证人联系方式或其他线索；原告在庭审中的陈述及提交的证据亦无法排除该部分酒品系由案外人进货至原告处后由原告进行销售的合理怀疑，故被告认定原告销售啪啪啪潮饮的违法行为并无不当。三是销售贵州茅台镇一品洞天酒的认定，原告在被告调查过程中称该部分酒品系其朋友罗义存在原告处，并非用于销售。本院认为，从被告查扣文书记载事项看，该部分酒品的规格为500ml/支，数量共计132支，原告在被告调查询问及证人罗义在庭审出庭作证中提交的送货单显示茅台洞天一品礼盒/1000ml×5盒，数量30盒，共6件，两者规格存在差异；原告在被告调查阶段关于回答罗义的联系地址的陈述与罗义在庭审中自述自己的工作联系地址也存在不同，直接导致被告在进行进一步调查时所调查的情况无法与原告的陈述相对应。罗义在庭审中关于曾在华南大道1号华南国际纺织服装原辅料物流区1区T16栋109号为深圳市龙岗平湖佳兴牛津布行担任销售职务，2017年11月已搬离该地点的陈述并无相应的证据予以佐证。综合原告与罗义在庭审中均陈述两人为多年相识的朋友，且经常联系，原告应对罗义的工作地点有比较确切的了解，罗义的证人证言无法排除合理怀疑，亦属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条规定的被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，故本院不予采信。被告依据其调查情况认定原告销售该部分酒品并无不当。四是销售其他公司放在原告处的酒品，该部分酒品根据原告在调查阶段的自述，应认定为原告通过样品销售的模式以自己名义销售从其他公司所进货的酒品，故被告认定原告销售该部分酒品有相应的事实依据。而庞业河在被告调查阶段称张裕香槟一瓶为庞业河朋友赠送自饮，但并无证据证明，被告将该酒品纳入原告违法销售范围，并无不当。被告基于原告在调查过程中确认的被查扣酒品的销售价格确定酒品货值金额为68930.4元，有相应的事实依据，原告主张应通过评估的方式确定货值金额，但并无证据证明推翻其在调查中的自认，故原告该项主张并无相应事实依据，本院不予采信。 被告基于前述事实认定，综合原告并未取得违法所得的情形，作出涉案处罚决定，符合食品安全法第一百二十二条第一款关于未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法生产经营的食品、货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款之规定，及行政处罚法第二十三条关于行政机关实施行政处罚时应当责令当事人改正违法行为之规定。被告获知原告违法线索后，履行了相应的立案、调查、延期、处罚前告知、举行听证、作出决定及送达的程序义务，程序合法。原告诉请撤销被告做出的处罚决定并要求被告承担返还被查扣酒品的赔偿责任，无相应的事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 驳回原告深圳市龙岗区坪地恒玖机动车驾驶培训报名点的全部诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由原告深圳市龙岗区坪地恒玖机动车驾驶培训报名点负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审 判 长 杨    琨 人民陪审员 王  小  明 人民陪审员 李  荣  荣 二〇二〇年二月二十五日 本件与原本核对无异 书 记 员 林育坤（兼） 附法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。