广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14181号上诉人（原审原告）：佛山市樱铭建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：程中良，广东兴功律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟伟，广东兴功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丘俊新，男，汉族，住广东省平远县。被上诉人（原审被告）：黄志彬，男，汉族，住广东省佛山市南海区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：程树林，广东禅信律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林世杰，广东禅信律师事务所实习律师。上诉人佛山市樱铭建筑工程有限公司（以下简称樱铭公司）因与被上诉人丘俊新、黄志彬建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。樱铭公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持樱铭公司的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、财产保全费由丘俊新、黄志彬承担。事实与理由：一、樱铭公司向丘俊新、黄志彬主张支付工程款4669297.8元及相应利息有明确的合同和事实依据。（一）樱铭公司与丘俊新、黄志彬签订的《工程施工合作协议书补充协议》系经双方平等自愿协商的真实意思表示，该《工程施工合作协议书补充协议》合法有效，对樱铭公司与丘俊新、黄志彬有约束力。其中第二条“各方责任”第2款约定，“乙方负责本工程的收、支账及资金安排”，第三条“费用、结算与支付”约定，各分项施工按照业主要求每月上报进度，业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金等甲方占总分项工程额的30%，乙方占总分项工程额的70%，根据工程进度投入及分配资金。”根据《工程施工合作协议书补充协议》的约定及实际履行，本案水项目工程由樱铭公司与丘俊新、黄志彬合作，分工负责，对广东某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）支付的所有款项，樱铭公司应分得30%，丘俊新、黄志彬应分得70%，丘俊新、黄志彬从自己的份额中自行承担相应的材料款等费用。本案中，樱铭公司与丘俊新、黄志彬共同认可并确认的丘俊新、黄志彬收到的款项是15564326元，该款项表面上是以材料款名义全部支付给材料商，但材料商随即又将其中6634549.8元转回给丘俊新、黄志彬，实质上6634549.8元是本案水项目工程的利润。樱铭公司诉请丘俊新、黄志彬支付4669297.8元（计算方式：1556432****%=4669297.8元）是依据《工程施工合作协议书补充协议》约定的所占30%的份额，丘俊新、黄志彬应在其所占70%的份额内承担实际材料款，承担后也还剩有一定的利润，而不是丘俊新、黄志彬辩称的“全部消费完毕”。因此，樱铭公司的诉请符合前述合同的约定。（二）在佛山市中级人民法院（2019)粤06民终3xx8号民事判决书中，佛山市中级人民法院认为佛山市某某消防安装工程有限公司（以下简称某某公司）支付给樱铭公司的工程款1705361.61元符合《工程施工合作协议书补充协议》第三条的约定，具备现实支付条件，因此判决樱铭公司向丘俊新、黄志彬支付761017.62元，计算方式为[1705361.61-618193.58(侯某某应得的电项目工程)]×70%=761017.62元。该判决于2019年6月6日生效，现佛山市中级人民法院在审理本案纠纷时，也应遵循同样的裁判规则。二、樱铭公司与丘俊新、黄志彬就本案水工程项目已具备结算条件，法院应支持樱铭公司的结算请求。（一）本案水项目工程已完工并验收合格，但某某公司未向某某公司支付全部工程款，导致某某公司不能向樱铭公司、丘俊新、黄志彬支付全部工程款。樱铭公司与丘俊新、黄志彬之间有合同关系，在符合结算条件（部分）时可以直接进行结算，而不以业主单位某某公司是否支付全部工程款为前提条件，《工程施工合作协议书补充协议》对此也没有作出限定。（二）樱铭公司与丘俊新、黄志彬之间有无最终结算，不影响本案工程款的分配。对此，佛山市中级人民法院在（2019）粤06民终3xx8号民事判决书第13页写明“一审判决认为双方工程未结算不符合支付条件属认定事实错误，本院予以纠正”，现本案一审法院还犯了同样的错误，亦应予以纠正。三、樱铭公司与丘俊新、黄志彬签订《工程施工合作协议书补充协议》的性质是合作协议。本案关联案件中，法院已认定《工程施工合作协议书补充协议》合法有效，丘俊新、黄志彬辩称《工程施工合作协议书补充协议》属合伙协议没有依据。樱铭公司与丘俊新、黄志彬之间属于合作关系，材料款不应当从工程款中先行扣除，而应由丘俊新、黄志彬在其所占70%的份额内承担。《工程施工合作协议书补充协议》不符合合伙协议的形式和实体要件，该协议未对出资额、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项明确作出约定，体现不出合伙协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙原则。结合本案具体情况，樱铭公司与丘俊新、黄志彬之间也未形成事实上的合伙关系。四、一审判决遗漏查明三个方面的事实。（一）一审判决没有查明丘俊新、黄志彬收到的工程款15564326元是否占到水项目工程的70%。（二）一审判决没有查明丘俊新、黄志彬收到的15564326元是由谁支付的。（三）一审判决没有查明丘俊新、黄志彬所收到的15564326元是否全部用于水项目工程。丘俊新、黄志彬辩称，一、樱铭公司与丘俊新、黄志彬在涉案工程中为合伙关系。在涉案工程中，某某公司与某某公司是承包关系，某某公司与樱铭公司是转包关系。由于消防工程可分为水项目和电项目，经当事人协商，水项目由樱铭公司与丘俊新、黄志彬合作负责施工；电项目则由樱铭公司转包给侯某某施工。樱铭公司与丘俊新、黄志彬的合作关系实质上为合伙关系，双方约定，在涉案工程项目中，樱铭公司占30%，丘俊新、黄志彬占70%，双方根据工程进度投入及分配使用资金。二、樱铭公司向丘俊新、黄志彬主张支付工程款4669297.8元及相应利息没有合同依据。（一）“根据工程进度投入（资金）及分配（使用）资金”为本案双方当事人的合同义务。《工程施工合作协议书补充协议》第二条第2款约定乙方负责本工程的收、支账及资金安排，其中“负责本工程的收、支账”，通常的意思是负责记账、保管账本、提供给对方核对并保证账本记录的完整性、真实性等，“负责资金安排”通常的意思是负责掌管资金使用并正确使用资金，即该用的用，不该用的就不用等。例如，单位会计负责本单位的收、支账，只是一项工作职责，不能从该职责中就引申出单位收入和支出属于会计本人的。实际上，《工程施工合作协议书补充协议》第三条才是有关甲乙双方就本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金等款项结算与支付的权利、义务性约定。根据该约定可知，甲方对上述款项占有30%份额，乙方占有70%份额；同时，甲乙双方负有根据工程进度投入及分配（使用）资金的义务。由此可见，双方并没有约定：由乙方以自己占有的70%份额承担工程材料等的各项开支。故樱铭公司主张“根据工程进度投入”的工程材料款，应当由丘俊新、黄志彬在其所占的70%的份额内承担是不符合合同约定的。（二）本案的有关支付事实，证明樱铭公司有义务负担涉案工程的开支。樱铭公司在一审中提交的（2018）粤0605民初2xxx0号民事判决书和2017年8月23日在南海劳动监察大队主持下签订的支付工人工资的《协议书》，足以证明樱铭公司有义务负担涉案工程的开支。（2018）粤0605民初2xxx0号民事判决书确定的有关债务人的债务为涉案工程材料款，判决樱铭公司应对此承担连带清偿责任；在2017年8月23日的《协议书》中，双方根据内部约定的比例对债务进行划分，即樱铭公司的法定代表人谢某1代表其公司承担30%的工人工资，丘俊新、黄志彬承担剩余的70%。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回樱铭公司的上诉请求。樱铭公司向一审法院起诉请求：1.丘俊新、黄志彬在实际收到工程款15564326元的基础上依据合同进行30%结算予樱铭公司，即丘俊新、黄志彬向樱铭公司支付工程结算款4669297.8元，并从起诉之日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费由丘俊新、黄志彬承担。一审法院认定事实：2015年11月10日，某某公司（甲方）与樱铭公司（乙方）签订《工程施工合作协议书》，约定：甲方双方共同参与投标是佛山某某项目消防安装工程，在双方共同努力下，业主将该合同授予甲方。甲方将主合同（甲方与某某公司签订的施工合同）项下全部工程的实施责任交乙方承担（包括该合同项下的全部变更工程）。业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金一律归乙方所有，相应的罚金亦由乙方承担，各种款项到账，甲方扣除税费及管理费后3日内应以转账形式付予乙方。甲方收取管理费为主合同总价的2%（含变更、索赔费用）。2015年11月10日，樱铭公司（甲方）与侯某某（乙方）签订《工程施工合作协议书补充协议》，火灾自动报警系统工程（含电气火灾监控系统，防火门监控系统，消防电源监控系统）、应急照明及疏散指示系统由乙方负责。除上述项目外的其他项目由甲方负责。负责项目的各方需各自承担分项施工的所有人员及材料设备等费用,按主合同要求完成该项工程,自担风险、自负盈亏。2015年11月11日，樱铭公司（甲方）与丘俊新（乙方）签订《工程施工合作协议书补充协议》，约定：甲乙双方与某某公司共同参与投标的佛山某某消防安装工程，以某某公司为主体与某某公司签订了施工合同，经协商，某某公司与樱铭公司签订工程施工合作协议书，主合同施工相关事宜由甲乙双方承担。除侯某某负责的工程外，其他项目由甲乙双方共同负担。甲方负责本工程所有资料和工程验收，根据工程进度共同投入资金及共同监管、控制资金的分配及用途。乙方负责对某某公司的上层沟通接待和催收工程款工作，根据工程进度投入及分配资金，并负责本工程的收、支账及资金安排，本工程款必需专款专用。双方共同负责本工程施工现场各方面沟通、协调、安全及质量。双方共同选择材料供应商及施工班组。各分项施工按照业主要求每月上报进度，业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金等甲方占总分项工程额的30%，乙方占总分项工程额的70%，根据工程进度投入及分配资金。2015年11月12日，某某公司（发包单位、甲方）与某某公司（承包单位、乙方）签订《“某某区”项目消防安装工程合同》，约定：工程名称为某某区项目消防安装工程。总建筑面积约436596.35平方米。合同总工期为120个日历天。乙方按经双方确认的施工图纸以总价包干方式完成施工图、工程量清单、完成消防验收的所有工程总价包干（含税）34803886.76元。2016年10月12日，樱铭公司（甲方）、黄志彬（甲方合伙人）与侯某某（乙方）签订《工程施工合作协议书补充协议说明》，约定：根据甲乙方签署的“工程施工合作协议书补充协议”，甲方承建该共称消防水项目，总价22186730.04元；乙方承建该工程消防电项目，总价12617156.72元。双方对各自承建项目自己管理并组织施工，所有与工程有关费用自理，自负盈亏。甲方承建的消防水项目由樱铭公司及黄志斌共同完成工程的施工及交付，建设单位转至骏安消防公司的消防水项目工程款亦由樱铭公司及黄志斌共同支配。樱铭公司、丘俊新、黄志彬共同确认：某某公司与樱铭公司的涉案水项目包干总价为22186730.04元，某某公司尚未支付全部工程款予樱铭公司、丘俊新、黄志彬，某某公司已向谢某1、黄志彬共同授权的账户支付水项目工程款15564326元;涉案水项目的材料款尚未付清，樱铭公司未支付过材料款;樱铭公司、丘俊新、黄志彬尚未进行最终结算。一审法院认为，某某公司支付的涉案水项目的工程进度款15564326元，水项目的材料款等费用均从该款项中支出。樱铭公司主张丘俊新、黄志彬支付上述工程款15564326元的30%的工程结算款4669297.8元及利息，是以樱铭公司无需负担涉案水项目的材料款等支出为前提的，根据现有证据显示，双方并未有相应约定，樱铭公司应承担举证不能的不利后果。某某公司尚未支付全部水项目工程款予樱铭公司、丘俊新、黄志彬、水项目工程尚欠材料款等款项未支付、且樱铭公司、丘俊新、黄志彬之间尚未进行最终结算的情况下，樱铭公司主张结算款的条件尚未成就，具体樱铭公司应分得结算款金额待工程结算时予以明确，樱铭公司的本案主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回樱铭公司的全部诉讼请求。本案适用简易程序，案件受理费22077.19元，财产保全费5000元，共27077.19元（樱铭公司已预交），由樱铭公司自行负担。二审期间，樱铭公司向本院提交如下证据：1.《某某消防项目水部分收支总表》，拟证明丘俊新、黄志彬作为乙方以双方约定的其占70%工程款内承担水项目工程费用等，其中该收支总表中的2523362.38元为乙方丘俊新、黄志彬单独占用水工程的部分利润，且在（2019）粤0605民初2xxx4号案中，丘俊新、黄志彬提交十多份委托书大多为伪造的材料；2.（2018）粤0605民初2xxx5号民事判决书，拟证明丘俊新、黄志彬与樱铭公司并非合伙关系，丘俊新、黄志彬仅是以水项目70%工程价向樱铭公司承包该部分工程，丘俊新、黄志彬曾假借某某公司名义对外签订协议，被某某公司起诉追偿。经质证，丘俊新、黄志彬对樱铭公司提交的证据1的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关，双方在本案中签署了授权委托书，由丘俊新、黄志彬向某某公司收取工程款15564326元，樱铭公司要求从丘俊新、黄志彬处拿回工程款的30%无事实依据。丘俊新、黄志彬对樱铭公司提交的证据2的真实性无异议，认为（2019）粤06民终3xx8号民事判决书已认定丘俊新、黄志彬与樱铭公司为合伙关系，丘俊新、黄志彬与樱铭公司之间的关系应以佛山市中级人民法院的判决为准。丘俊新、黄志彬未向本院提交新证据。经审查，樱铭公司提供的上述证据，对其真实性本院予以确认，但对于樱铭公司本案中所主张的工程款分配问题，本院结合本案其他事实予以认定。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕着樱铭公司的上诉请求，二审争议的焦点为：樱铭公司要求丘俊新、黄志彬按照已收取工程进度款的30%比例向其支付结算款及利息应否支持问题。经审查，樱铭公司与丘俊新于2015年11月11日签订的《工程施工合作协议书补充协议》中，关于费用、结算与支付问题，约定业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金等樱铭公司占总分项工程额的30%，丘俊新占总分项工程额的70%，根据工程进度投入及分配资金。该协议虽从整体上约定各方所占比例,但同时也明确水项目的材料款等费用支出均从该款项支出。如一审法院论析，樱铭公司要求丘俊新、黄志彬对某某公司已支付15564326元进度款按照30%比例向其支付结算款4669297.8元及利息，是以其无需负担涉案水项目的材料款等为前提。现某某公司尚未支付完全部工程款、水项目工程尚有材料款等未支付，双方之间亦未就涉案工程款进行最终结算，樱铭公司主张该笔结算款条件尚未成就，一审法院据此驳回樱铭公司本案之诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，樱铭公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44154.38元，由上诉人佛山市樱铭建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 翁丰好审 判 员 潘伟丹二〇二〇年二月十四日法官助理 杨全欣书 记 员 周英洋