广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终188号 上诉人（原审被告）：陈金云，男，1980年4月9日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。 委托诉讼代理人：农连珠，上海汉盛（南宁）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：蒋福军，男，1963年11月21日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：刘振华，广西永泰和律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：广西华林建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市浦北县小江镇西滨路287—1号，统一社会信用代码：91450722201223614R。 法定代表人：林其达，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王运甫，广西邦甫律师事务所执业律师。 上诉人陈金云因与被上诉人蒋福军、广西华林建筑工程有限公司（以下简称华林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年2月20日组织双方当事人进行询问，陈金云的委托诉讼代理人农连珠，蒋福军的委托诉讼代理人刘振华，华林公司的委托诉讼代理人王运甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈金云上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判由华林公司承担支付工程款的责任，如法院认定陈金云存在过错，陈金云应承担过错责任；2.本案一审、二审诉讼费用由蒋福军、华林公司承担。 事实和理由：一、一审法院认定部分事实有误，并遗漏部分案件事实的认定，对案件实体处理不当，应予纠正。（一）一审判决认定“《华力海港城工程量确认单》的结算时间不能确定”属事实认定错误。蒋福军提交的民事起诉状中已确认蒋福军与陈金云的结算是截止至2018年11月10日止，一审判决书中也有阐述“经蒋福军与陈金云结算，截至2018年11月10日，陈金云确认应返还蒋福军合同保证金及支付支付蒋福军工程款、误工费等款项共计2463118.40元”，故《华力海港城工程量确认单》结算时间是明确的，即截至2018年11月10日止。（二）一审法院判决以《华力海港城工程量确认单》作为本案涉工程款结算为依据属事实认定错误。1.《华力海港城工程量确认单》统计结算的误工费是已包含2018年10月18日停工至2018年11月10日工人的误工损失的。华林公司在2019年2月1日支付的本案涉项目的工人工资中，工资表中的出勤天数已经清清楚楚记录工人的出勤天数，绝大部分人员出勤天数均为超过了50天，甚至是超过了60天、70天，但本案涉工程的实际施工天数仅为约20天，从前述工资表的出勤天数统计中也可得出此工资的发放实际是包含了误工费的，相关的负责人也在工资表中进行了签字同意确认的，蒋福军也并未提出自2018年11月10日以后产生新的误工费的情况下，本案蒋福军主张的案涉工程款中应减出误工费360640元。2.陈金云于2018年11月1日支付给蒋福军的50000元误工费，蒋福军并没有实际发给工人，此费用也应在蒋福军主张的案涉工程款中减出。3.华林公司在2019年2月1日支付给蒋福军的541563元工资中是包含了《华力海港城工程量确认单》中所列的120个零星工程费用33600元、塔吊司机及信号工工资10000元的。故本案蒋福军主张的案涉工程款中应减出此120个零星工程费用和塔吊司机及信号工工资共43600元。4.《华力海港城工程量确认单》中列出的塔吊租金37500元、塔吊出场费18000元、4#楼井字架租金6800元、4#楼井字架出场费8500元所列塔吊和4#楼井字架租金及出场费用无事实和证据依据，本案蒋福军主张的案涉工程款中理应减出此多主张的50800元。5.根据蒋福军与陈金云双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》约定，合同承包价格为470元/平方米(不含税，最终结算以图纸真正施工为准），其实际已施工完工的工程综合单价折算仅为175元/平方米，再乘以地下室施工系数1.5计算1#楼实际施工单价也仅为262.5元/平方，据此计算所得1#楼地下室的实际工程款为423937.5元。6.根据蒋福军与上陈金云签订的《建设工程施工劳务承包合同》的约定，此工程保险费由蒋福军承担，根据民法意思自治和合同法第六条有关诚实信用原则的规定，蒋福军无权要求陈金云向其支付22000元保险费。7.双方之间从未达成地任何的居间事务，蒋福军主张的居间费用为莫须有的费用，蒋福军也未能提交任何合同或票据证据来证明此费用的实际发生。综合前述1-7项，经核算，蒋福军实际施工工程款仅为876870.9元。（三）一审法院实体处理不当。陈金云仅是承包方即华林公司的授权管理者，华林公司并未授权其对外签订劳务分包合同和收取保证金。但实际情况下，陈金云在与蒋福军签订《建设工程施工劳务承包合同》后，其从蒋福军处收取的保证金是直接转给了华林公司，后华林公司将保证金转给发包人广西华力房地产投资有限公司，且在蒋福军办理的案涉工程的《保险合同》中，蒋福军是以华林公司的名义去投保的，华林公司在《保险合同》上签章确认，由此可得出，陈金云只是代其履行职务与蒋福军签订了《建设工程施工劳务承包合同》，华林公司应对本案涉建设工程工程款的还款承担连带责任。三、一审法院判决适用法律错误。本案涉工程款的付款条件及保证金退还的条件尚未成就，一审判决陈金云向蒋福军支付工程款和退还保证金为适用法律错误，应予以纠正。目前整个工程尚未完工也尚未进入竣工结算阶段，合同保证金是按达到合同付款节点进行付款时分两次将合同保证金无息退还的，蒋福军现无权要求陈金云退还其合同保证金，一审法院判决陈金云向蒋福军支付从2018年8月31日起以40万元为本金支付至2018年9月6日，以80万元本金从2018年9月7日起计至实际清偿之日止的利息错误。 蒋福军辩称，请求维持一审判决第一、二、三项，撤销第四项，请二审法院判决华林公司在欠付陈金云工程款范围内承担连带责任。 华林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华林公司不应承担责任；陈金云不是本案实际施工人，无权要求华林公司承担连带责任。 蒋福军向一审法院起诉请求：1．确认蒋福军与陈金云于2018年8月29日签订的《建设工程施工劳务承包合同》为无效合同；2．陈金云返还蒋福军合同保证金80万元，并支付利息暂计102000元（以40万元为本金，从2018年8月31日起计付利息，余下40万元从2018年9月7日起计付利息，均按月利率2%计算，暂计至2019年3月15日，实际应计至陈金云返还全部保证金之日止）；3．陈金云支付蒋福军工程款1121555.4元，并从2018年11月10日起按银行同期贷款利率支付利息；4．华林公司对陈金云的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年8月14日，华林公司（甲方）与陈金云（乙方）签订《项目授权管理责任书》，约定：甲方授权乙方对华力海港城工程建设项目进行项目管理，乙方须根据本责任书的约定，代表甲方履行并承担华林公司与广西华力房地产投资有限公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议中承包人的权利与义务；工程建筑面积约31250平方米，承包范围为土建、装修、室内外管网、水、电等详见施工图；工程造价暂定为3750万元，最终以实际结算为准；甲方按工程竣工结算总价的1%收取乙方管理费；乙方在施工过程中，未经甲方同意，不得以甲方名义签订材料购销合同、机械设备租赁合同及劳务合同，乙方自行在外赊购的材料、组织施工人员工资等发生的债务，均由乙方负责，与甲方无关。 2018年8月29日，陈金云（甲方）与蒋福军（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定：甲方将崇左市华力海港城项目工程的劳务发包给乙方负责施工；工程承包方式为包人工、包周转材料（除合同附件中甲方提供的材料之外）、包机械（含布料机，除商品混凝土输送泵、管之外完成承包范围内工作所需的所有工程机具机械）；工程承包范围：临时设施、土方基础工程、模板工程、钢筋工程、砼工程、脚手架工程、楼面工程、外墙装饰工程、天棚墙体装饰……；承包价格为：470元/平方米（不含税），以上承包单价为包干单价，所包含的费用包括完成乙方承包范围内所有分部工作内容的人工费、材料费（指除附件甲方提供材料之外的材料）、机械工具费以及安全文明施工费、雨季施工增加费……及危险作业意外伤害保险费等；乙方收到进场通知书当天向甲方交合同保证金80万元，保证金分两次退还，根据本项目合同附工程款约定第一次进度款（无息）退回40万元，余下保证金于第二次进度款（无息）退回，超期按月息3分计算。 合同签订后，蒋福军通过童兴全的银行账户于2018年8月31日向陈金云支付了40万元合同保证金，于2018年9月7日向陈金云支付了40万元合同保证金。2018年9月9日，陈金云出具《收据》一份，确认收到蒋福军交来的华力海港城项目的工程保证金80万元。 蒋福军于2018年9月进场施工。2018年10月18日，陈金云（甲方）于蒋福军（乙方）签订《工程停工损失确认单》，约定由乙方承包的华力海港城劳务，因甲方的原因导致乙方停工，所造成的一切损失由甲方负责，机械费用、管理费用、材料损失和人工费用等。 2018年10月19日，蒋福军停止施工。工程停工后，陈金云在《华力海港城工程量确认单》上签字确认蒋福军的工程量及直接经济损失为2463118.4元。工程现已恢复施工，但蒋福军已退出涉案工程，涉案工程现由其他施工队进行施工。 2019年2月1日，经协调，华林公司作为涉案工程的承包人支付了农民工工资541563元，蒋福军、陈金云确认上述费用已支付给蒋福军。 一审法院认为，陈金云与蒋福军签订《建设工程施工劳务承包合同》，将崇左市华力海港城项目工程的劳务发包给没有劳务作业施工资质的蒋福军施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《建设工程施工劳务承包合同》为无效合同。 一、关于陈金云应否向蒋福军退还合同保证金并支付保证金利息的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因陈金云与蒋福军签订《建设工程施工劳务承包合同》为无效合同，陈金云向蒋福军收取的保证金80万元应予以退还。 陈金云与蒋福军签订的合同违反了法律的强制性规定，合同自始无效，蒋福军要求陈金云按照月息2%支付利息，没有法律依据，一审法院不予支持。合同虽然无效，但陈金云应当向蒋福军支付保证金占用期间的利息（以40万元为本金，从2018年8月31日起计至2018年9月6日止，以80万元为本金，从2018年9月7日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 二、关于蒋福军的工程款及利息的计算问题。陈金云认为《华力海港城工程量确认单》没有结算时间，也没有结算的对象，陈金云是被迫在该确认单上签名的，确认单中1＃楼地下室单价与实际施工事实不符，零星工程费用、保险费、塔吊和4＃楼井字架及出场费、居间劳务费没有事实及法律依据，塔吊司机及信号工1万元的费用华林公司已经支付完毕，华林公司已向蒋福军支付完所有工人工资及费用，工人已经遣散完毕，不存在误工费之说，此外陈金云于2018年11月1日支付给蒋福军的5万元误工费，蒋福军没有支付给工人，应予退还。因《华力海港城工程量确认单》有陈金云的签字确认，确认单中所列工程量系陈金云分包给蒋福军施工的劳务作业内容及工程停工期间产生的其他费用，陈金云对蒋福军的施工量并无异议，仅是对地下室施工的单价及停工产生的费用提出异议，且陈金云对其主张未能提交证据证明，也无法证实《华力海港城工程量确认单》的签署不是其真实意思表示，因此本院认定《华力海港城工程量确认单》是工程停工后，陈金云对蒋福军工程量及停工损失等费用的确认。 《华力海港城工程量确认单》确认了蒋福军的工程量及经济损失为2463118.4元，扣除80万元工程保证金及2019年2月1日蒋福军已收到的541563元，陈金云尚应支付蒋福军工程款及停工损失等费用1121555.4元。因《华力海港城工程量确认单》的结算时间不能确定，蒋福军与陈金云也未约定欠付工程款的利息给付标准，一审法院酌定陈金云应当以欠付工程款1121555.4元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付蒋福军逾期付款利息，从本案受理之日起计至实际清偿之日止。 三、关于华林公司应否对陈金云的债务承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华林公司未与蒋福军签订任何合同或协议，也不是涉案工程的发包人，因此蒋福军要求华林公司对陈金云的上述债务承担连带清偿责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、蒋福军与陈金云于2018年8月29日签订的《建设工程施工劳务承包合同》无效；二、陈金云于本判决生效之日起十日内向蒋福军返还合同保证金80万元，并支付利息（以40万元为本金，从2018年8月31日起计至2018年9月6日止，以80万元为本金，从2018年9月7日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、陈金云于本判决生效之日起十日内向蒋福军支付工程款、停工损失等费用1121555.4元及利息（利息以1121555.4元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年4月10日起计至实际清偿之日止）；四、驳回蒋福军的其他诉讼请求。案件受理费22988元，因适用简易程序审理减半收取11494元，由陈金云负担。 本院二审中，双方无新的证据提交。 各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认；陈金云另主张一审法院遗漏如下事实：华林公司收取80万元保证金并在《建筑工程团体人身意外伤害保险投保单》签字盖章的事实。对华林公司主张遗漏的事实本院认定如下：2018年9月18日，华林公司在中国人寿保险股份有限公司《建筑工程团体人身意外伤害保险投保单》盖章确认；陈金云已收取蒋福军交纳的80万元保证金，至于陈金云收取保证金后是否转交给华林公司系另一法律关系，与本案没有直接关系，本院不予认定。 本院认为，2018年8月14日，华林公司将其承建的华力·海港城工程转包给陈金云施工，双方签订《项目授权管理责任书》，双方对工程规模、承包范围、施工工期工程造价等进行了约定，因陈金云不具有施工工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，华林公司与陈金云签订的《项目授权管理责任书》无效；2018年8月19日，陈金云于与蒋福军签订的《建设工程施工劳务合同》，双方约定陈金云将其施工的华力˙海港城工程的劳务工程分包给蒋福军施工，同理，该《建设工程施工劳务合同》亦因蒋福军没有相应的施工资质而无效。一审法院认定《项目授权管理责任书》、《建设工程施工劳务合同》无效正确。 关于《华力海港城工程确认单》能否作为本案定案依据的问题。陈金云与蒋福军签订的《建设工程施工劳务合同》后蒋福军进场施工，蒋福军是本案的实际施工人。在施工过程中，由于陈金云的原因，致使蒋福军施工过程中停工，因此，双方对蒋福军施工的工程量、工程造价及造成蒋福军经济损失进行确认，双方确认截止2018年11月10日蒋福军施工工程量的工程造价及停工造成蒋福军的损失共2463118.4元（包含80万合同保证金），陈金云在《华力海港城工程确认单》签字确认，《华力海港城工程确认单》应作为本案定案依据，扣除2019年2月1日华林支付的541563元及80万元合同保证金另有约定退回外，尚欠1121555.4元，陈金云应予支付，陈金云上诉主张应扣除《华力海港城工程确认单》中1#楼地下室工程款259207.5元、误工费360640元、蒋福军未支付给工人的劳务费50000元、120个零星工程费用及塔吊司机及信号工工资共43600元、22000元的保险费、塔吊租金及出场费、4#楼井字架租金、出场费50800元及陈金云与蒋福军签订的《建设工程施工劳务合同》的行为是代表华林公司履行职务行为，应由华林公司承担支付工程款责任没有事实和法律依据，不予支持。 二、关于蒋福军交纳的合同80万元保证金如何退回的问题。虽然双方约定支付第一次进度款（无息）时退回人民币40万元整），余下保证金支付第二次进度款（无息）时退回，但陈金云与蒋福军签订的《建设工程施工劳务合同》无效，且约定的第一、二次进度款的时间节点无法确定，而陈金云又占有该保证金，因此，陈金云应退回该合同保证金80万元并以80万元为基数于起诉之日即2019年4月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。一审法院判决以40万元为本金，从2018年8月31日起计至2018年9月6日止，以80万元为本金，从2018年9月7日起计至实际清偿之日止支付利息不妥，予以纠正。至于华林公司应否在尚欠陈金云工程款范围内承担连带责任的问题。因一审法院判决华林公司不承担连带责任，但蒋福军未提起上诉，故本院不予审理。 综上所述，陈金云的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初543号民事判决第一项、第三项、第四项； 撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初543号民事判决第二项； 陈金云于本判决生效之日起三十日内向蒋福军退还合同保证金80万元并支付利息（利息计算方式：以80万元为基数于2019年4月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）； 如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费22988元，因适用简易程序审理减半收取11494元，由陈金云负担11000元，蒋福军负担494元；二审案件受理费22988元，由陈金云负担22000元，蒋福军负担988元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。