重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终8713号上诉人（原审原告）：钟明菊，女，1970年1月17日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：鲁晓东，重庆渝韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周方，男，1955年8月27日出生，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：谢选，重庆隆科律师事务所律师。上诉人钟明菊因与被上诉人周方民间借贷纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钟明菊上诉请求：撤销一审判决，改判周方向钟明菊返还借款本金444000元，并以444000元为基数从2017年5月4日起按年利率24%支付利息，利随本清。事实与理由：1.周方开庭临时申请的证人李桂元出庭作证超过举证期限，钟明菊在一审庭后提交了证人李桂元作证陈述的与范东元通话录音，一审采信周方申请的证人证言却不提钟明菊提交的录音证据审理程序违法；2.本案系周方应付给范东元的工程合伙款转化为借款，工程合伙款未结清，一审法院认定事实不清；3.2017年4月16日周方转款16万元给李桂元、李桂元转给彭定权与本案借款无关，2017年9月5日、2018年4月3日周方分别转款1万元、4万元给范东元应当是偿还部分借款。周方辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.本案借款合同属实，但范东元因生病没有实际履行出借义务，工程合伙款早已经结算完毕，不存在转化为借款的问题；2.2017年4月16日周方转款16万元给李桂元、李桂元转给彭定权，是周方通过李桂元代范东元偿还欠彭定权的债务，与本案无关；2017年9月5日、2018年4月3日周方分别转款1万元、4万元给范东元，是周方因范东元生病而出借给范东元的款项。钟明菊向一审法院提起诉讼请求：1.周方根据双方的《借款合同》返还钟明菊借款本金444000元。2.周方以444000元为基数从2017年5月4日起按年利率24%向钟明菊支付利息，利随本清。一审法院认定事实：2012年，范东元与周方就贵州赤水市文化大道工程的修建存在合伙关系。2017年3月28日，周方、范东元与案外人彭定权、李桂元在东兴区派出所形成调解协议一份，主要载明：2012年4月，经周方组织以下人员：彭定权、李桂元、范东元、蒲朝国一起经营赤水市文华大道修路工程，因各种原因该工程一直无法对外结算，直到2016年10月以后，与业主达成决算。事后，内部各种原因致决算无法达成统一，现于2017年3月28日达成共识，周方占工程尾款200万元的28%，其余4人各占200万元的18%，其金额为彭定权、李桂元、范东元、蒲朝国各为36万元，至此，该工程内部结算全部结束，无任何经济纠纷。经东兴区胜利派出所出面协调，双方约定在2017年4月15日前一次性支付给上述4人，其中范东元承诺给重庆红岩路桥公司20万元在范东元帐内由周方代为支付，到时未付每天按10000元违约金计算支付。该协议下方有“同意本方案”字样，有范东元、彭定权、李桂元的签字及捺印。案外人代德忠出具《收条》一份，主要载明：今收到范东元人民币20万元，到此一切账户已经算清，此款由周方付给代德忠。代德忠是重庆红岩路桥工程有限责任公司的法定代表人。2017年4月16日，周方向案外人李桂元转账支付16万元，当日李桂元向案外人彭定权转账支付16万元。2017年5月3日，范东元作为甲方(出借人)与周方作为乙方（借款人）签订《借款合同》，主要约定：1.乙方因业务需要，向甲方借款人民币454000元，双方本着自愿、平等、协商一致的原则，就借款事宜达成一致意见，签订本合同。2.乙方向甲方借款人民币454000元。3.乙方约定本款项在2017年10月30日前归还，此款不计利息（如未按时归还该款项，按年息24%计息，计息时间由签字之日起至还清该款项）。当日，周方亦与案外人蒲朝国签订《借款合同》，该合同内容除借款金额854000元与前述借款合同金额454000元不一致以外，其余内容均相同。周方分别于2017年9月5日、2018年4月3日向范东元转账1万元、4万元，合计5万元。另查明，钟明菊与范东元系夫妻关系，范东元于2019年4月1日死亡。范东元于2019年2月26日立下遗嘱，将本案所涉债权交由钟明菊一人继承，并经公证。一审法院认为，范东元在诉讼中死亡，范东元退出诉讼后，其合法继承人钟明菊有权作为本案原告参加诉讼。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。钟明菊称本案债权454000元系由合伙结算的工程款转化而来的借款，周方抗辩称，案涉454000元系与范东元形成的借款合意，与双方的合伙事宜无关，但范东元并未履行出借义务。一审法院认为，因周方对与范东元存在合伙关系的事实予以认可，故对此钟明菊无需举证证明，但除此之外，钟明菊还应对以下事实承担举证证明责任：1.范东元与周方就合伙事务进行结算后，周方尚欠范东元454000元。2.范东元与周方合意将所欠合伙款项转化为借款。一审庭审中，钟明菊虽举示《借款合同》及周方向范东元转账5万元的银行记录、证人蒲朝国的证言欲证明上述事实的成立，但《借款合同》仅对借款事由、借款金额、借款利率、借款期限等进行了约定，并未提及该款项系由合伙结算款而来，且其中载明的454000元与2017年3月28日调解协议中载明的周方应付范东元36万元亦不相符，对此，钟明菊亦未作出合理解释，证人蒲朝国虽持有与范东元内容基本相同的《借款合同》，但并不能据此当然推定周方欠范东元合伙款项454000元，并合意转为借款的事实。据此，钟明菊因并未完成其主张借款法律关系成立的举证证明责任，应承担由此引起的不利法律后果，故对钟明菊要求周方依据《借款合同》返还借款及支付利息的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决：驳回钟明菊的诉讼请求。案件受理费4897元，由钟明菊负担。钟明菊在一审庭审后举示的三份录音证据，拟证明周方欠范东元合伙款并转为本案借款。本院二审经组织证据交换和质证，认证如下：1.2017年4月7日的录音，钟明菊陈述系范东元与李桂元通话时其在旁边录音，因周方不认可通话双方系范东元与李桂元，钟明菊未提供证据予以证明，周方亦不认可通话内容，本院不予采信；2.2019年1月25日9时40分的通话录音，没有李桂元直接明确陈述周方欠范东元合伙款及转为本案借款的内容，不能达到钟明菊的证明目的，本院不予采信；3.2019年1月25日9时58分的录音，李桂元对范东元说他（钟明菊认为指代周方）说“他明天去给你借点钱，然后给你先履行一部分，其他渠道来整”，因周方否认对李桂元作过该意思表示、不认可李桂元的陈述，不足以证明待证事实，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，出借人应当对自己履行了出借义务承担举证责任，钟明菊主张周方欠付范东元的工程合伙款转为借款，缺乏证据予以证明，不能成立，不予支持。其一，《借款合同》中未提及工程合伙事宜；其二，周方否认收到了范东元的借款、欠付范东元工程合伙款并转化为借款的事实；其三，2017年9月5日、2018年4月3日周方分别转款1万元、4万元给范东元，钟明菊认为是偿还部分借款，周方解释为因范东元生病而出借给范东元的款项，使得该5万元付款性质真伪不明，不足以认定系偿还借款；其四，钟明菊在一审庭审后举示的三份录音证据不能证明周方欠范东元合伙款并转为本案借款事实。此外，双方当事人均确认2017年4月16日，周方向李桂元转账16万元、李桂元转给彭定权与本案诉争借款无关。综上所述，钟明菊的上诉理由不能成立，上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9794元，由上诉人钟明菊负担。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇二〇年二月二十日书记员  吴耀东