四川省冕宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3433民初251号 原告：庞家祥，男，汉族，1968年5月5日出生，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：晏方菊，四川联一律师事务所律师，特别授权。 被告：四川廷海劳务有限公司，住所地：四川省广元市利州区东坝办事处古堰路正黄金域华府2栋1-10-2号，统一社会信用代码：91510802MA6251122Q。 负责人：徐廷海。 委托诉讼代理人：张霞，四川明炬（凉山）律师事务所律师，特别授权。 被告：陈建华，男，土家族，1979年1月20日出生，住重庆市黔江区。 被告：周记伟，男，汉族，1993年7月18日出生，住重庆市南川区。 原告庞家祥与被告四川廷海劳务有限公司（以下简称：廷海公司）、陈建华、周记伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2020年2月19日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月1日公开开庭进行了审理，原告庞家祥的委托诉讼代理人晏方菊、被告廷海公司的委托诉讼代理人张霞到庭参加诉讼，被告陈建华、周记伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告庞家祥向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决被告赔偿原告因本次人身侵权造成的各项损失共计182332元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月15日，原告在冕宁县工程施工时，从高处坠落致全身多处受伤，后被送往冕宁凌华医院进行治疗。后原告伤情经鉴定为工伤九级伤残，原告在事故发生后申请工伤认定，被告以原告与被告廷海公司不存在劳动关系为由不予认可工伤法律关系。在劳动仲裁以及法院庭审调查得知，被告廷海公司承包了冕宁县工程，之后将该工程部分分包给被告陈建华、周记伟，原告也是于2018年7月15日经被告陈建华、周记伟介绍到该隧道工程上班，后在工作过程中受伤。 被告廷海公司辩称，1.被告廷海公司与原告之间无劳务关系也无雇佣关系，不应由廷海公司承担赔偿责任。根据劳动仲裁以及冕宁县人民法院（2019）川3433民初1121号判决书查明的事实可知，原告不是廷海公司雇佣，所以赔偿责任不应当由劳务公司承担；2.虽然廷海公司不承担赔偿责任，但原告的各项诉讼请求是按照工伤标准计算的，原告的诉状中列明是人身侵权纠纷，所以应适用侵权纠纷的标准及计算方法进行计算；3.我们垫付了住院费用及5000元的生活费用加入本案中一并处理。 被告陈建华提交答辩状辩称，其与原告属于工友关系，一同在廷海公司的工地上务工，陈建华不是该工程的承包人或者实际施工者，更不是原告的雇主，原告的受伤不是陈建华造成的，陈建华不是适格被告。陈建华对原告的受伤既无过错，更无侵权行为，陈建华不应承担责任。原告未被依法认定为工伤，因此原告赔偿应当适用人身损害伤残鉴定标准鉴定伤残等级，本案应由双方申请法院委托司法鉴定单位对原告是否伤残一人身损害伤残鉴定标准鉴定伤残后，依人身损害赔偿有关法律确定赔偿项目和赔偿数额，在确定赔偿责任主体。原告受伤是何原因，如原告对自己的受伤有过错，应减轻赔偿主体的赔偿责任。原告住院生活费1200元及14天护理费2800元，合计4000元由陈建华垫付，原告应当返还。 被告周记伟提交答辩状辩称，被告廷海公司承包了冕宁县工程，然后将工程分包给被告陈建华，后原告在隧道施工时，从二村台坠落。周记伟既不是被告廷海公司的员工，也不是该工程的承包人，只是陈建华雇佣的工人，因此，周记伟不是本案的适格被告。原告的受伤与周记伟无任何关系，周记伟不应承担责任。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了以下证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 对原告庞家祥提交的证据，本院认定如下： 一、冕宁县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁定书一份、冕宁县法院（2019）川3433民初1121号民事判决书一份。证明：根据仲裁委以及人民法院查明的事实，可证明案涉工程是被告1劳务公司承包，劳务公司再承包案涉工程后又分包给不具用工主体资格的被告2和被告3，被告2和被告3联系了原告到案涉工程去上班，原告在施工过程中受伤。被告廷海公司质证：对三性无异议，对证明目的有异议。在这两份证据中廷海公司从未承认过我们将工程分包给了第2、第3被告。被告周记伟、陈建华为到庭质证。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对其证明目的，本院结合案情再予以评判。 二、凌华医院的住院病历、凌华医院出院证。证明：原告受伤住院治疗了62天，同时根据住院病历的首页显示：在原告受伤后是被告廷海公司的工作人员徐磊将原告送往医院治疗，并且是被告廷海公司垫付了相关医疗费。被告四川廷海公司质证：有异议，病历不完整，看不到原告受伤的情况以及受伤的情况，要求原告提供完整的病历。被告周记伟、陈建华为到庭质证。本院经审查，对该组证据予以采信。 三、司法鉴定意见书、鉴定费发票。证明：原告因本次受伤经鉴定为工伤9级，花费鉴定1000元。被告廷海公司质证：对鉴定书有异议，我们提出重新鉴定申请。1、原告的住院日期，2018年8月15日入院，2018年10月16日出院，在出院当天进行了鉴定，不符合鉴定规则，按照鉴定规则应当在出院届满三个月后进行鉴定，所以鉴定的休息时间不够；2、他适用的标准是工伤标准不对，工伤伤残等级鉴定是由县级劳动鉴定委员会作出而非司法鉴定中心作出，且要认定了工伤的前提下才能使用该标准，所以我们认为原告的鉴定等级、休息时间不够，我们要求重新鉴定。鉴定费用不应由我们承担，真实性无异议。被告周记伟、陈建华为到庭质证。本院经审查，对该组证据的真实性予以确认，被告廷海公司申请重新鉴定，本院予以认可后委托了重新鉴定，对该组证据，本院不予采信。 对被告廷海公司提交的证据，本院认定如下： 《已完成工程数量汇总表》1页、工程量计算单2页、周记伟、陈建华出具的收条1页。证明：工程实际施工人是陈建华、周记伟，工程款、民工工资是由陈建华、周记伟在发放，所以原告是被告周记伟、陈建华的雇工，应由被告周记伟、陈建华承担赔偿责任。原告质证:对真实性和合法性无异议，但我们不认可证明目的，我们认为该组证据证明了被告廷海公司将案涉工程分包给了不具备用工主体资格的自然人进行施工，原告受伤，被告廷海公司应当与被告周记伟、陈建华对原告的损失承担连带赔偿责任，同时参照工伤保险条例的标准进行赔偿。被告周记伟、陈建华为到庭质证。本院经审查认为，虽被告周记伟、陈建华与被告廷海公司未签订书面分包合同，但案涉工程的《已完成工程数量汇总表》及工程量计算单具有工程结算性质，均由被告周记伟、陈建华共同与被告廷海公司签字确认，且工程款亦由被告周记伟、陈建华共同向被告廷海公司领取，从工程结算过程及领取工程款的过程来看，案涉工程的实际施工人应当为被告周记伟、陈建华，故本院对该组证据予以采信。 被告廷海公司申请根据《人体损伤致残程度分级》对原告进行致残程度鉴定，本院予以准许后，委托四川求实司法鉴定所鉴定，四川求实司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及鉴定费发票。原告庞家祥质证：1.对真实性、合法性无异议，但不认可其关联性，因本案原告的赔偿应当参照工伤保险条例计算，所以应采纳诉讼前庞家祥个人适用职工工伤标准所做的鉴定意见。对鉴定费1730元予以认可，该费用已有被告廷海公司支付，该费用也应当由被告廷海公司负担。2.原告重新鉴定过程中产生的鉴定医疗费、交通费分别为1022.91元及490元，由原告垫付，应当由被告廷海公司负担，请求在本案中一并处理。3.原告住院期间医疗费均由被告廷海公司支付，原告出院后，被告廷海公司通过保险理赔支付了18013.04元医疗费。被告廷海公司质证：对鉴定结论无异议，鉴定费1730元已有被告廷海公司支付。对原告庞家祥重新鉴定所产生的交通费、部分检查费的三性均予以认可。被告廷海公司垫付了前期的住院医疗费用，该费用已由保险公司理赔后直接支付18013.04元给原告，该费用应当在总损失中予以扣减。被告周记伟、陈建华未到庭质证。本院对该组证据予以采信。 被告周记伟未提交任何证据。 被告陈建华未提交任何证据。 经审理查明，冕宁县建设工程由被告廷海公司承建，后廷海公司将该工程部分分包给被告周记伟、陈建华。2018年7月，原告庞家祥经被告陈建华邀约，到被告周记伟、陈建华实际施工的工地上做工，双方未签订书面合同。2018年8月15日，原告在施工时，从高处坠落致全身多处受伤，当日被送往冕宁县凌华医院住院治疗，冕宁县凌华医院住院诊断为：1.右侧第12肋骨骨折；2.腰1-4右侧横突及胸12-腰2棘突骨折；3.腰5椎体双侧椎弓崩解及滑脱；4.腰2-3椎间盘变形、膨出；5腰椎退行性变；6.腰背部皮下血肿；7右膝外侧软组织挫伤；8右侧外踝撕脱性骨折可能。2018年10月16日，原告出院，住院期间，原告的医疗费均由被告廷海公司支付，被告陈建华向原告支付了生活费及护理4000元，出院后，被告廷海公司通过向保险公司理赔，由保险公司向原告支付了18013.04元。本案审理过程中，经本院委托四川求实司法鉴定所依照《人体损伤致残程度分级》对原告进行致残程度鉴定，后四川求实司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为原告庞家祥的致残程度为十级，本次鉴定的鉴定费1730元已由被告廷海公司支付，原告为本次鉴定花费检查费及交通费1512.91元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告的损害由谁承担？2.原告的损害赔偿如何计算？ 一、关于原告的损害由谁承担的问题。被告周记伟、陈建华系案涉工程的实际施工人，且不具有施工资质，原告应被告陈建华邀约，到案涉工程做工，应认定为原告给被告周记伟、陈建华提供劳务，原告与被告周记伟、陈建华系雇员与雇主的关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告庞家祥在施工过程中，未尽安全谨慎义务，自身存在过错，应自行承担部分责任。本院酌定原告对自身损害后果承担20%的责任，被告周记伟、陈建华承担80%的责任。被告廷海公司将案涉工程分违法包给不具有资质的被告周记伟、陈建华。原告作为被告周记伟、何胜友的雇员，在从事工程施工中因安全生产事故遭受人身损害，被告廷海公司作为违法分包人，应当与被告周记伟、陈建华承担连带赔偿责任； 二、关于原告的损害赔偿如何计算的问题。原告主张参照参照《工伤保险条例》的有关规定主张赔偿，因是否享受工伤保险待遇，应以工伤认定为前提，按照《工伤保险条例》第十七条和《工伤认定办法》第四条的规定，职工发生事故伤害应向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责和权限，是一种行政行为，人民法院在审理民事案件中无权对原告所受伤害是否构成工伤作出认定。原告未经工伤认定、劳动能力鉴定的前置程序，直接提起民事诉讼，要求按工伤标准赔偿其人身损害损失，不符合法定程序。原告主张根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，因《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》调整的行政法律关系，且该规定第三条明确，适用该第三条第四项的前提条件为“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的”，原告要求按工伤标准赔偿其人身损害损失，亦不符合法定程序。原告主张本案应根据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号文件）第十三条之规定进行判决，因《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》属内部参考文件，不是法律，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，本院不予支持。原告的损害应当按照一般侵权计算损失赔偿金额，现本院计算如下：1.因原告未提供有固定收入的证据，应承担举证不能的后果，本院按照无固定收入计算，误工时间至首次定残日，即63天，故原告受伤的误工费=63天×145元/天=9135元；2.根据原告庞家祥病情，本院酌定住院期间护理人员1人，故护理费=63天×150元/天=9450元；3.住院伙食补助费=63天×30元/天=1890元；4.营养费=63天×30元/天=1890元；5.残疾赔偿金=14670元/年×20年×10%=29340元；6.本案委托鉴定过程中原告支出的检查费及交通费1512.91元。以上合计53217.91元。根据谁主张，谁举证的原则，原告主张的其诉前鉴定的鉴定费1000元应当由其自行承担，原告主张诉前支出的交通费2000元，因未提交证据证明，本院不予支持。本院委托鉴定的鉴定费应当由原告承担1730元×20%=346元。被告廷海公司已经向原告支付的18013.04元、应当由原告承担而由被告廷海公司垫付的鉴定费346元及被告陈建华已经向原告支付的4000元应当予以抵扣。综上，被告周记伟、陈建华、廷海公司应当向原告支付的赔偿款=53217.91元×80%-18013.04元-4000元-346元=20215.29元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告周记伟、陈建华、四川廷海劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告庞家祥各项费用合计20215.29元； 二、驳回原告庞家祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费706元，由原告庞家祥负担626元，被告周记伟、陈建华、四川廷海劳务有限公司负担80元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 王 勇 二〇二〇年十月十六日 书记员 刘洪艳 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。