福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初896号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人肖凤娇，女，1983年10月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2017年12月21日被天津市滨海新区公安局大港分局监视居住，于2018年1月10日被石狮市公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，同年12月28日被石狮市人民检察院取保候审，2019年7月15日被本院取保候审。 指派辩护人刘海山、梁小娜，福建华达（石狮）律师事务所律师、实习律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2019〕875号起诉书指控被告人肖凤娇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许荣樟出庭支持公诉，被告人肖凤娇及其辩护人刘海山、梁小娜到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年9月至12月间，实施网络电信诈骗的犯罪分子（另案处理）采取谎称可以帮忙办理网络贷款并以需要缴纳贷款保险、刷流水等名目骗取财物等手段，共骗取福建省石狮市、天津市等全国各地多名受害人的钱财。其间，被告人肖凤娇在明知是他人犯罪所得的情况下，使用其办理的2台销售点终端机具（ＰＯＳ机）为上述犯罪分子通过ＰＯＳ机刷卡并取现的方式转移犯罪所得。经查，上述犯罪分子共骗取刘某2、张某2、史某、袁某、陈某、黎某、索某、唐某、宋某、刘某1、孙某、龚某、耿某、张某1、周某等被害人的钱财共计人民币279088元，其中由被告人肖凤娇采取上述手段转移的犯罪所得达人民币105915元。此外，被告人肖凤娇还使用上述2台Ｐ**机为他人非法套现人民币共计180余万元。2017年12月21日，被告人肖凤娇在安溪县医院被公安人员抓获。 公诉机关指控上述事实的证据有被害人陈述、书证、搜查笔录及被告人供述。据此，公诉机关认为被告人肖凤娇明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，且使用POS机以虚构交易的方式为他人非法套现，情节严重，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。提请本院依法判处。 法庭上，被告人肖凤娇对公诉机关的指控没有异议，表示自愿认罪。辩护人提出：1.被告人肖凤娇的犯罪情节较轻，社会危害性小；2.被告人肖凤娇患有严重疾病，其系为了治病而犯罪；3.被告人肖凤娇认罪认罚，具有坦白情节，综上，建议对被告人肖凤娇从轻处罚，宣告缓刑。 经审理查明，2017年9月至12月间，张某1、周某、袁某、陈某、黎某、索某、唐某、宋某、刘某1、孙某、龚某、耿某、张某2、史某等被害人，分别在石狮市、天津市等全国各地上网时，各自遭人以可以帮忙办理网络贷款并以需要缴纳贷款保险金、激活银行卡流水或者以“雨露计划”补助金需激活为由，被骗款项共计人民币227788元（以下币种均为人民币），相关钱款均汇至对方指定的银行卡。被告人肖凤娇在明知是他人犯罪所得的情况下，使用其办理的2台销售点终端机具（ＰＯＳ机）为犯罪分子通过ＰＯＳ机刷卡并取现的方式，转移前述犯罪所得中的105875元，并从中获利2000元。此外，被告人肖凤娇还使用上述2台Ｐ**机为他人非法套现1879153.56元。 2017年12月21日，被告人肖凤娇在安溪县医院被公安人员抓获，案发后，公安人员在其住处被扣押到银行卡4张、手机1部、U盾1个及POS机、微型POS机各1台。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： 1．被害人张某1、周某、袁某、陈某、黎某、索某、宋某、刘某1、孙某、龚某、耿某、刘某2、张某2、史某陈述及借贷合同书、退款合同书，证实各自在ＱＱ或者微信上被人以小额贷款支付保险金、激活银行卡流水为由诈骗走钱财。这些被害人分别位于福建省石狮市、陕西省三原县、天津市滨海新区。 2．被害人唐某陈述，证实其被人以“雨露计划”补助金批下来，需自己联系拿钱为由骗走7300元。 3．抓获经过，证实被告人肖凤娇于2017年12月21日在安溪县医院被天津市滨海新区公安局大港分局港西派出所的民警抓获。到案经过，证实肖凤娇于2018年1月10日经公安民警电话通知到安溪县公安局西坪派出所报到。 4．暂不予收押通知书，证实因被告人肖凤娇患有严重疾病，石狮市看守所于2018年1月10日对其不予收押。 5．户籍证明，证实被告人肖凤娇的基本身份情况。 6．银行卡交易明细（清单）、被告人肖凤娇持有的泉州银行及工商银行POS机消费记录，证实： （1）被害人张某1被骗款项6000元转账至李偲祺账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走5940元。 （2）被害人周某被骗款项中有35000元转账至伏齐顺账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走7830元；另有10000元转账至尾号1282的刘显勇账户。 （3）被害人袁某被骗款项中有20000元转账至赵成龙账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走19875元。 （4）被害人陈某被骗款项12000元转账至谢妙宏账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走7935元。 （5）被害人黎某被骗款项中有30000元转账至姚连涛账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走11800元。 （6）被害人索某被骗款项4000元转账至孔辉账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走3930元。 （7）被害人唐某被骗款项7300元转账至马彦红账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走7300元。 （8）被害人宋某被骗款项5000元转账至万鹏账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走4910元。 （9）被害人刘某1被骗款项29988元转账至吕汝品账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走13000元。 （10）被害人孙某被骗款项中有17700元转账至刘长发账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走2930元。 （11）被害人龚某被骗款项中有30000元转账至姚连涛账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走9795元。 （12）被害人耿某被骗款项8000元转账至刘红账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走3000元。 （13）被害人张某2被骗款项2000元转账至潘绍宏账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走1920元。 （14）被害人史某被骗款项中有5800元系转账至任杰账户，并被肖凤娇用ＰＯＳ机刷走5710元。 7．ＱＱ聊天记录，证实被害人张某1、周某通过ＱＱ与诈骗分子的联系情况。 8．微信聊天记录，证实被害人黎某通过微信与诈骗分子的联系情况。 9．泉州银行开户申请表、ＰＯＳ机交易明细查询表，证实被告人肖凤娇名下账号为6214××××6449的开户情况，开户日期为2017年9月7日。其于2017年9月9日至22日使用泉州银行ＰＯＳ机为他人刷卡套现1237131.56元。 10．工商银行ＰＯＳ机消费记录，证实被告人肖凤娇持有的6222××××3072工商银行账号于2017年11月20日入网。其于2017年11月21日至12月11日使用ＰＯＳ机为他人刷卡套现747897元。 11．肖凤娇名下ＰＯＳ机代付的银行卡×××40流水，证实被告人肖凤娇名下ＰＯＳ机消费后的资金代付转账至何淑嫣名下账户×××40。银行取款监控视频截图，证实被告人肖凤娇持该银行卡取款的情况。 12．搜查笔录、扣押清单，证实公安人员从被告人肖凤娇的住处搜查并扣押到银行卡4张、手机1部、U盾1个及POS机、微型POS机各1台。 13．被告人肖凤娇供述。其供认，2017年9月，有人找其帮忙取款，许诺取一万元抽成2%，其因身患尿毒症并且经济困难就答应了。其按照对方要求提供身份信息办理POS机来转这些诈骗的钱，当上线要取钱的时候，就会打电话让其把钱通过POS机转到上线给其的银行卡或者其自己的银行卡上，其再将钱取出，把自己应得的部分扣掉，按对方要求在街上把钱交给指定的人。大概有取了五六次，具体不记得了，金额每次也不固定，共取了十万元左右，赚了大约2000元。其不认识对方，对方每次都是用不同号码打电话给其去取钱，来拿钱的人其也不认识。另称其办理2台P**机，并无真实交易，所有刷卡的记录都是帮他人刷卡取现的。用于作案的银行卡被天津市公安局扣押了，POS机被其丢掉了。 以上证据，经法庭举证、质证，本院予以确认。 关于被告人肖凤娇犯罪数额的认定问题，经查，被害人刘某2陈述其被骗5000元，相关款项于2017年11月28日分两笔转账至王丽账户，但公安机关调取的王丽账户汇款记录中并无上述转账记录，故现有证据不足以证实肖凤娇ＰＯＳ机于当日中午刷卡消费的3025元系犯罪所得，该笔数额不应认定为被告人肖凤娇掩饰、隐瞒犯罪所得数额，而应认定为非法经营数额。本院在证据部分已详细列明，被告人肖凤娇为他人诈骗所得刷卡套现的数额应为105875元，该数额为其掩饰、隐瞒犯罪所得数额。此外，被告人肖凤娇使用两台Ｐ**机的刷卡金额为1985028.56元，扣除其掩饰、隐瞒犯罪所得数额，故其非法经营数额应为1879153.56元。公诉机关指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。 本院认为，被告人肖凤娇明知是他人犯罪所得而通过使用销售点终端机具（POS机）为他人刷卡套现，数额为人民币105875元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。被告人肖凤娇还违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式为他人非法套现，数额为人民币1879153.56元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人肖凤娇归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。辩护人关于对被告人肖凤娇从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人肖凤娇犯有数罪，依法应当实行数罪并罚，并处刑期在三年以上，依法不能宣告缓刑。辩护人建议宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十五条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款的规定，判决如下： 一、被告人肖凤娇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、追缴被告人肖凤娇违法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴斌斌 人民陪审员  李永定 人民陪审员  蔡清诺 二〇二〇年二月十日 法官 助理  吴雪萍 书 记 员  肖 宏 附：本案适用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。