广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0114刑初1773号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人刘海军，男，1984年6月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省衡阳县。2006年2月14日因犯抢夺罪被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年5月23日刑满释放。2011年6月29日因犯盗窃罪被湖南省衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑一年，2012年3月17日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪于2019年1月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人张亚杰，广东拓业律师事务所律师。被告人万鹏，男，1988年7月27日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省衡阳县。2014年12月3日因犯容留他人吸毒罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年3月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人邵子洪，广东合慧益律师事务所律师。被告人涂鑫栉，男，1997年5月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪于2019年1月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人许素军，广东富荣律师事务所律师。被告人王鹏，男，1995年7月4日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人罗建辉，广东品杰律师事务所律师。被告人刘云，男，1969年7月12日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人汤伟棠，广东正善律师事务所律师。被告人罗祥，男，1990年6月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪于2019年1月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人吴燕玲，广东创盟律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2019]1627号起诉书指控被告人刘海军、万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥犯诈骗罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，同年11月20日适用普通程序，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员邓国权出庭支持公诉。被告人刘海军及其辩护人张亚杰，被告人涂鑫栉及其辩护人许素军，被告人万鹏及其辩护人邵子洪，被告人王鹏及其辩护人罗建辉，被告人刘云及其辩护人汤伟棠，被告人罗祥及其辩护人吴燕玲到庭参加诉讼。因补充侦查新的证据，经广东省广州市花都区人民检察院建议，本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2018年11月24日晚上，被告人刘海军、万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥六人由被告人万鹏驾驶的悬挂粤Ｓ×××**号牌长安牌银色小型汽车一同来到广州市花都区南航大道万家豪百货门口摆设摊位，由被告人刘海军负责主持讲解，被告人万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥等人假扮抽奖人，以摸卡片抽奖的方式吸引路人，并以付款继续进行抽奖的方式骗取参与抽奖人的财物。期间，通过手机微信扫二维码和POS机刷卡的方式取得参与抽奖的黎某支付款项共7800元，后被告人刘海军、万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥等共同驾车离去。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人刘海军、万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥以非法占有为目的，在公共场所摆设摊位，以虚假抽奖方式骗取他人财物7800元，数额较大，均应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人万鹏在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人刘海军对公诉机关指控犯诈骗罪的事实及罪名没有异议，辩称：其六人从深圳市到花都区狮岭镇银罗湾广场摆摊，其准备POS机等工具，其通过POS机刷卡6000，微信扫码1800元，其负责演讲，万鹏、王鹏、罗祥、涂鑫栉扮演抽奖，万鹏提供车辆及负责开车，被害人没抓住谁的腿，其等没动手，冲突视频的男子不是其，不认识胡某，不认可抢劫罪。辩护人对公诉机关指控被告人刘海军犯诈骗罪的定性没有异议，提出以下辩护意见：1.被告人刘海军没有使用暴力，不构成转化抢劫。2.被告人刘海军诈骗数额不高，没有造成严重社会后果，已委托家属向被害人道歉及取得谅解，认罪态度好。请求对被告人刘海军从宽处罚。被告人万鹏对公诉机关指控犯诈骗罪的事实及罪名没有异议，辩称：其六人到花都区，刘海军负责演讲，其驾驶其购买的但挂其父亲名下二手车，其五人负责做托，刘海军准备工具，款项扫码至刘海军的微信，其不知道被害人抓住谁的腿，其当时在车上，冲突视频的男子不是其，不认识胡某，不认可抢劫罪。辩护人对公诉机关指控被告人万鹏犯诈骗罪的定性没有异议，提出以下辩护意见：1.被害人陈述及各被告人供述不能证明被告人万鹏事前及临时起意抢劫，客观上没有与被害人进行纠缠，不构成抢劫罪。2.被告人万鹏诈骗数额7800元，其中6000元已被冻结，社会危害性小，归案后如实供述罪行，认罪态度好，是从犯。请求对被告人万鹏从宽处罚。被告人涂鑫栉对公诉机关指控犯诈骗罪的事实及罪名没有异议，辩称：其六人到花都区，刘海军负责讲解及准备工具，万鹏开车及做托，其、王鹏、罗祥、刘云做托，其在车上，其没动手，冲突视频的男子不是其，不认识胡某，不认可抢劫罪。辩护人对公诉机关指控被告人涂鑫栉犯诈骗罪的定性没有异议，提出以下辩护意见：1.除被害人矛盾的陈述外，没有其他证据证明被告人涂鑫栉在逃离过程中对被害人实施暴力，不构成转化抢劫。2.被告人涂鑫栉是初犯，自愿认罪，有悔罪表现，诈骗数额较小，被害人得到赔偿或退赔后即没有损害，社会危害性相对较小，扮抽奖人及领取工资，是从犯。请求对被告人涂鑫栉从宽处罚。被告人王鹏对公诉机关指控犯诈骗罪的事实及罪名没有异议，辩称：其六人到花都区，刘海军负责主持，其、万鹏、罗祥、刘云、涂鑫栉做托，涂鑫栉或罗祥被被害人抱住大腿，其从车上下来和刘海军后拉了涂鑫栉或者罗祥上车，其等没动手，冲突视频的男子不是其，不认识胡某，不认可抢劫罪。辩护人对公诉机关指控被告人王鹏犯诈骗罪的定性没有异议，提出以下辩护意见：1.被告人王鹏没有与被害人接触，没有抢劫犯意及客观暴力行为，没有证据证明被告人王鹏殴打被害人以及被害人伤情是六名被告人实施造成，被害人不构成轻伤，不构成转化抢劫。2.被害人被骗财物已取回，社会危害性小，被告人王鹏是初犯，有坦白情节及认罪认罚，受邀参与及领取工资，是从犯。请求对被告人王鹏从轻处罚。被告人刘云对公诉机关指控犯诈骗罪的事实及罪名没有异议，辩称：其参与摆放抽奖，其不清楚被害人与谁发生纠纷，冲突视频的男子不是其，不认识胡某，不认可抢劫罪。辩护人对公诉机关指控被告人刘云犯诈骗罪的定性没有异议，提出以下辩护意见：1.被告人刘云主观上只是通过虚假抽奖诈骗财物，客观上没有殴打被害人，涂鑫栉的供述可证明被告人刘云在车上。没有证据证明被告人刘云殴打被害人，不构成抢劫罪。2.同案被告人已退赔及取得谅解，被告人刘云诈骗数额不高，犯罪情节轻微，同意退赔被害人损失，认罪认罚。请求对被告人刘云从宽处罚。被告人罗祥对公诉机关指控犯诈骗罪的事实及罪名没有异议，辩称：其六人到花都区，刘海军负责讲话及安排其等做事，万鹏开车，其、王鹏、涂鑫栉、刘云、万鹏做托，其等没与被害人发生冲突，冲突视频的男子不是其，不认识胡某。辩护人对公诉机关指控被告人罗祥犯诈骗罪的定性没有异议，提出以下辩护意见：1.没有证据证明被告人罗祥与同案被告人预先准备及实施殴打被害人，没有参与分赃刷卡所得的6000元，不构成抢劫罪。2.被告人罗祥是初犯，偶犯，诈骗数额较小，已退赔被害人损失，归案后如实供述罪行，认罪认罚，受雇于刘海军、万鹏，领取工资，属于从犯。请求对被告人罗祥从轻处罚。经审理查明：2018年11月24日20时许，被告人万鹏驾驶悬挂粤Ｓ×××**号牌长安牌银色小汽车，搭乘被告人刘海军、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥及同案人胡某，去到广州市花都区南航大道万家豪百货门口摆设摊位，以付款摸卡片进行抽奖方式骗取参与抽奖人的财物。被告人刘海军及同案人胡某负责主持讲解抽奖，被告人万鹏在上述小汽车上望风，被告人涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥假装抽奖。被告人刘海军及同案人胡某等人通过手机微信扫二维码付款及POS机刷卡方式骗取被害人黎某先后支付款项7800元。被害人黎某发现被诈骗后，追逐及拉拽同案人胡某，被告人刘海军、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥与同案人胡某共六人拉拽及踢打被害人黎某，后搭乘被告人万鹏驾驶的上述小汽车逃离现场。公安机关于同年12月2日11时许在广东省肇庆市端州区端州大道工业贸易学校附近路段抓获被告人刘海军、万鹏、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥，搜获扣押粤Ｓ×××**长安牌小型面包车1辆、手机8台、平板电脑6台、POS机2台、电子手表2个、音箱1个及抽奖券、小卡片等物品一批。被告人刘海军的家属于2019年10月16日代其退赔被害人黎某1800元及取得书面谅解。上述事实，有下列证据证明：1.受案登记表，立案决定书，证明：公安机关于2018年11月25日接黎某报警，同日决定立案侦查。2.视频录像，显示：2018年11月24日21时20分至22分许，同案人胡某等6人逃跑，被害人黎某追逐同案人胡某后相互拉拽，同案人胡某及被告人刘海军等六人拉拽及踢打被害人黎某，后逃离现场。被告人万鹏驾驶长安牌银色小型汽车搭乘被告人刘海军等人逃离现场。3.现场勘验检查笔录，证明：公安机关于2018年11月24日22时许勘查，现场位于广州市花都区狮岭镇合成村银锣湾广场东侧路段，北侧是呈东西走向的村道，西侧是呈南北走向的南航路，南侧是呈东西走向的康健东路，东侧是呈南北走向的村道。银锣湾广场东侧路段现场地上有一只棕色鞋子、一件黑色长袖T恤、一件黑色外套和一只黑色鞋子。4.鉴定书，证明：检验黎某左肩部一处挫伤，大小0.9cm×0.7cm，右肩部一处挫伤，大小1.3cm×0.6cm，右肘窝一处挫伤，大小0.3cm×0.2cm，所受损伤符合钝物作用形成，造成双肩及右肘窝软组织损伤，其损伤程度不构成轻微伤。5.微信记录，POS交易记录，银行账户交易明细，证明：被害人黎某名下中国建设银行账户62×××09于2018年11月24日20时许通过微信向昵称“改变”扫二维码付款700元，向昵称“有梦向前”扫二维码付款200元，同日跨行消费200元，中国工商银行账户62×××82通过POS消费支付6000元，中国民生银行账户62×××01同日跨行消费700元，总计7800元。6.抓获经过，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明：公安机关于2018年12月2日11时许在广东省肇庆市端州区端州大道工业贸易学校附近路段抓获被告人刘海军、万鹏、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥，搜获扣押被告人刘海军苹果6S手机1台，被告人万鹏粤Ｓ×××**长安牌小型面包车1辆，苹果6手机1台，VIVO牌手机1台，抽奖券15张，小卡片3包，电子手表2个，小汽车蓝牌数字4个，POS机2台，优惠表3张，广告纸3张，平板电脑6台，平板电脑空盒子6个，黑色手机1台，礼品盒4个，音箱1个，扣押被告人涂鑫栉苹果6手机1台，扣押被告人王鹏苹果手机1台，抽奖券5张，扣押被告人刘云VI**手机1台，抽奖券20张，扣押被告人罗祥苹果6S手机1台，抽奖券24张。7.价格认定结论书，证明：FNB型号SP5045V手机1台于基准日价格179元，爱立顺型号M38b平板电脑价格259元。8.机动车信息，检验说明，证明：⑴粤Ｓ×××**长安牌小型汽车登记所有人万忠孝。⑵检验悬挂号牌粤Ｓ×××**灰色长安牌面包车，车架号码及原发动机号码均没有被改动过。9.电子数据检查工作记录，证明：广州市公安局电子数据检验鉴定实验室检查送检的手机等物品，提取手机存有的通信信息。10.户籍证明，刑事判决书，刑满释放证明书，公安行政处罚决定书，证明：⑴被告人刘海军、万鹏、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥的身份信息，均具有完全刑事责任能力。⑵被告人刘海军于2006年2月14日因犯抢夺罪被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年5月23日刑满释放；因吸食毒品于2011年2月24日被衡阳市公安局雁峰分局处以行政拘留15日及强制隔离戒毒二年；2011年6月29日因犯盗窃罪被湖南省衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑一年，2012年3月17日刑满释放。⑶被告人万鹏于2014年12月3日因犯容留他人吸毒罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年3月21日刑满释放。11.收据，谅解书，证明：被告人刘海军家属退赔被害人黎某1800元及取得书面谅解。12.被害人黎某的陈述：2018年11月24日20时许，其路过花都区狮岭镇合成村银罗湾广场后面，看到六七个青年男女在广场上摆摊，说搞抽奖送手机、微波炉、电脑等。其看到现场有些人中几十块钱，有人中2000元，其也参与抽奖。一男子说，要先给900元参与抽奖，抽取一张纸牌，第二次抽奖也要给900元，如果第一次和第二次抽到纸牌不一样，对方给其2000元，如相同，只要第三次抽到纸牌和前两张不同，对方给其4000元。第一次抽奖时，其通过微信扫码分别给对方一次200元，一次700元，开始抽奖，第一次抽到数字8，第二次其用中国建设银行卡通过POS机刷900元给对方，其抽到数字8。因两张数字相同，对方不需要给其2000元。当其想参与第三次抽奖时，对方通过POS机刷其中国工商银行卡，开始其以为对方刷900元，其输入银行卡密码，结果对方刷其6000元。其收到短信显示被刷六千元，其找对方说，对方往面包车方向逃跑，他们开一辆面包车过来，其抱着刷银行卡的男子大腿，已经上车的人下车以拳打脚踢方式殴打其，对方从车上下来几名男子对其拳打脚踢，其无力反抗，最后他们一起上车逃跑。其只知道对方大约六七个人，有男有女。对方拳打脚踢殴打其，左肩膀瘀伤。其共损失7800元人民币。中国民生银行通过微信二维码支付对方700元人；中国建设银行被对方刷1100元；中国工商银行卡被对方刷了6000元。现场有监控。对方开一台七座小面包车逃跑，现场遗留两件上衣和一只鞋子。被害人黎某经照片辨认，指认被告人刘海军就是“殴打我的男子”，指认被告人涂鑫栉就是“殴打我的男子”。被害人黎某对微信记录、案发地点、视频截图进行了签认。13.同案人胡某的供述和辩解：2018年11月24日，其老乡说有伙人要去搞抽奖诈骗，差一个人，问其要不要去。其在白云区加入这团伙，加其共七个人坐上一辆面包车。20时许，其等到一靠近商场的地方，在马路边开始摆抽奖摊。一男子想抽奖，一开始微信转账给负责做主持人的老乡。事主后来说微信没钱，要刷卡，其拿POS机，在上面输入6000元，事主用卡刷了6000元。刷完钱后，其等准备收摊离开，其没走多远，事主发现钱不对劲，跑过来抱住其的腿不放，还一直咬着其小腿部，其挣脱后上了面包车就跑掉。事主抽几百元一次的，当时抽了三次。一开始事主咬其腿部，后来又抓着其衣服，其把衣服脱了，上车逃跑。其同伙分其120元，POS转账的6000元因银行卡被冻结，也没拿到。POS机被其扔到河里面，银行卡是用别人身份证办的，没办法拿出来，银行卡也扔了。开车的叫矮子。其做托，一个做主持人，其他都是托。同案人胡某经照片辨认，指认被告人刘海军、万鹏、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥。14.被告人刘海军的供述和辩解：其2018年年初开始搞抽奖诈骗。其等共诈骗大约两个月，在广州市内大概搞了十次，非法获利几千元。两次在东莞诈骗。万鹏、王鹏、罗祥、刘云和涂鑫栉是其叫他们过来一起装客户。参与的人没固定，其一般情况下都找万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥开车和当托。他们没空，其就找搞抽奖诈骗老板叫些人当托，每次现金一百元。其在东莞虎门镇用其名字办两台P**机，还有一台P**机是在白云区以2000元租的。抽奖号码牌是在广告公司叫人弄的，平板电脑、手表、音响、简易架子等是其在深圳超市里买。其微信昵称“改变”。2018年11月24日20时许，万鹏开车，其和万鹏、王鹏、罗祥、刘云、涂鑫栉驾驶面包车从清远市到广州市花都区狮岭镇南航路旁银罗湾广场，在那找到小广西及他的几名朋友。小广西说他等下在台上搞抽奖，叫其等帮忙在台下装客人。其等是让群众抽两次优惠卡。如优惠卡上数字一样就用优惠价购买电脑，如果不一样就把钱退给群众。抽奖时，小广西借其手机，一男子到台上抽奖箱内摸抽奖卡片，其手机后收到男子转到微信上700元。小广西和上台抽奖男子吵起来，其和几名老乡离开。小广西后到白云区找到其等说，男子在刷卡时发现其等骗钱，上前抱着小广西的脚不让离开。其等在花都区名事主7800元，1800元微信转账给其，6000元刷POS机。被告人刘海军经照片辨认，指认被告人万鹏、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥。被告人刘海军对扣押小汽车、手机等物品进行了签认。15.被告人万鹏的供述和辩解：其等上周五从深圳出发，到广州市白云区平沙附近摆了一次地摊，周六在白云区附近摆了一次，到肇庆市鼎湖区摆了两次。其驾驶悬挂粤Ｓ×××**棕色长安面包车，负责做司机开车接送，刘海军负责坐摊位中间讲课，罗祥、刘云、涂鑫栉、王鹏等人负责做媒，假装刮奖，骗围观事主也参与其中。其车辆里搜查出摆地摊抽奖道具，有手机礼品盒、ipad礼品盒、刮纸、POS机两部、广告纸三副等物品，是刘海军、罗祥等人放进去。2018年11月24日，其载过刘海军等五人从清远市清新区到花都区摆摊抽奖。当时其一人在车上，其他人都下车摆摊，刘海军在摊位中间讲课，罗祥、刘云、涂鑫栉、王鹏等人在旁边做媒。其看到四五个路人被骗过去抽奖。过一段时间，刘海军、罗祥等人急忙收摊，跑回其车里，叫其赶紧开车离开。刘海军给其200多元。被告人万鹏经照片辨认，指认被告人刘海军、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥。被告人万鹏对案发地点、扣押小汽车、手机等物品进行了签认。16.被告人涂鑫栉的供述和辩解：2018年11月24日晚上，万鹏驾驶小面包车，其和刘海军、万鹏、刘云、罗祥、王鹏、胡某等人开车到花都区马路上，在那摆摊抽奖诈骗。其和刘云、罗祥、王鹏做托，刘海军、胡某是主持人。其做几轮托后就回到面包车上休息，后他们在车外面打架。打完架后，万鹏驾车载其等离开回白云区。其等利用抽奖诈骗一男子。当时男子刷三次钱，一次刷二维码，另外两次刷POS机，前两笔刷一千多元，胡某在最后一笔POS付款时输入6000元，事主发现被刷走6000元就追胡某，其等其他人就跑了。事主抱住胡某的腿，其等开车走了一段路，又掉头回去把胡某拉上车，然后一起跑。其等接电话，说胡某被事主抓住，让其等救他，其等就回去了。除万鹏、刘云和其，其他人都下车救胡某。其知道军哥动手打了人。当时刘海军分给其200元。刘海军带其等四处卖电脑，一般在广东一带城市的市场里摆卖，其负责假装买他电脑。万鹏负责开车带其等奔走几个城市。其等乘坐的车辆是万鹏的。刘海军、万鹏、刘云是团伙老板，胡某是另外老板。胡某不经常跟其等一起作案，他们另外一伙人。其每天收一百元工资，刘海军给其钱，包其吃住。被告人涂鑫栉经照片辨认，指认被告人刘海军、万鹏、王鹏、刘云、罗祥。被告人涂鑫栉对案发地点、扣押小汽车、手机等物品进行了签认。17.被告人王鹏的供述和辩解：其从2018年11月30日开始参与抓卡片抽奖活动共四次。刘某叫其参与，刘某负责分配工作，每天给其一百元工资，包吃包住。其等每次出发都是约6个人，刘某、万鹏主要在台上演讲和解说抽奖，每次都是万鹏开车。银色长安牌粤Ｓ×××**小面包车是万鹏的。刘某负责在台上主持抽奖活动，万鹏负责在现场看风和开车，其和另外三名男子负责做托抓卡片抽奖。刘某和万鹏也负责布置现场及在活动结束后收拾东西。其等搞抓卡片抽奖活动，一种是五元抽奖一次，另外一种是十元抽奖一次。卡片放台上，抓完卡片后刮开，刘某会对拿卡片的人说给五元或十元就可中奖，奖品是山寨平板电脑。2018年11月24日晚上，其和刘海军、万鹏、罗祥、刘云、涂鑫栉到广州市花都区一商场旁边马路边抽奖诈骗。其当时作托，一男子抽奖时，其回到车上。没过多久，刘海军很匆忙赶到车上，让万鹏赶紧开车走，大概开四五百米就接到罗祥电话，说叫其回去救刘云或涂鑫栉，说刘云或涂鑫栉被事主抱着腿在现场走不了。其等马上开车回去把他们都接上车跑。刘海军分给其300元。被告人王鹏经照片辨认，指认被告人刘海军、万鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥。被告人王鹏对案发地点、扣押小汽车、手机等物品进行了签认。18.被告人刘云的供述和辩解：其和刘海军、罗祥、万鹏、鑫鑫、小王等人一起合伙搞四处摆摊卖电脑，一般用抽奖方式，各自拿点钱采购电脑，到东莞、广州、肇庆等地市场或人流密集地。平时是乘坐万鹏的车四处摆摊。被告人刘云经照片辨认，指认被告人刘海军、万鹏、王鹏、涂鑫栉、罗祥。被告人刘云对扣押小汽车、手机等物品进行了签认。19.被告人罗祥的供述和辩解：万鹏是组织者，是一台悬挂粤S灰色面包车，每次都是万鹏支付旅馆房费。万鹏2018年2、3月在微信上叫其做事，来后看见军哥、老刘、王鹏都在万鹏这边做事，涂鑫栉是2018年6、7月才来。其大约2018年3月跟万鹏、刘某等人一起在珠三角一带市场摆摊搞抽奖，一共六人。其6人每次搞抽奖活动都一定在的。工钱一般两天发一次，一天100元，都是万鹏和军哥发钱。万鹏和军哥负责上台搞抽奖，其和王鹏、老刘、涂鑫栉负责做托，一般平均一场抽奖活动会有7、8个人做托。其他做托的人是万鹏和军哥叫过去，其4人长期跟万鹏和军哥。现场有支付宝、微信扫码和POS机刷卡，一般都是军哥和万鹏收钱，群众刷卡都是万鹏拿POS机刷。群众参与就是上台在万鹏的抽奖袋里抽，有八个优惠。被告人罗祥经照片辨认，指认被告人刘海军、万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云。被告人罗祥对扣押小汽车、手机等物品进行了签认。关于罪名认定问题。经查：1.同案人胡某及被告人刘海军、涂鑫栉等人的供述印证证明，被告人万鹏提供及驾驶长安牌银色小汽车，同案人胡某及被告人刘海军、万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥等七人于2018年11月24日在花都区通过摆摊抽奖方式结伙实施诈骗。视频录像显示，被害人黎某发现被诈骗后即当场追逐及拉拽同案人胡某，被告人刘海军与同案人胡某等人共六人拉拽及踢打被害人黎某，后逃离现场。鉴定书证明，被害人黎某所受损伤符合钝物作用形成，造成双肩及右肘窝软组织损伤。根据被害人黎某的辨认笔录以及同案人胡某、被告人刘海军等七人的供述，可印证证明上述六人为同案人胡某、被告人刘海军、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥。被告人刘海军等六人实施诈骗犯罪后，为抗拒抓捕而结伙当场使用暴力，依照刑法第二百六十三条的规定，已构成转化抢劫，应当以抢劫罪定罪处罚。被告人刘海军等五人及辩护人提出没有动手及不构成转化抢劫的相关辩解、辩护意见，与查明的事实不符，于法不符，本院不予采纳。2.被告人万鹏结伙诈骗公民财物，数额较大，现有证据不能证明具有转化抢劫的共同犯意及客观上共同实施转化抢劫行为，应当以诈骗罪定罪处罚。被告人万鹏及辩护人提出当时在车上及不构成抢劫罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人刘海军、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗公民财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪。被告人万鹏无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控六名被告人犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控被告人万鹏犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；指控被告人刘海军、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥犯诈骗罪的罪名不当，本院予以纠正。依法应当对被告人刘海军、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度，对被告人万鹏适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度，分别予以处罚。被告人刘海军等五人均参与当场使用暴力，被告人刘海军策划及组织实施诈骗，在转化抢劫共同犯罪中，是主犯，被告人涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥受纠集后为诈骗团伙担任作托角色，在转化抢劫共同犯罪中，是从犯。被告人万鹏提供及驾驶作案车辆搭乘同案人流窜作案，参与诈骗团伙其他分工，根据同案人及各被告人的供述，在诈骗共同犯罪中，是主犯，唯作用小于被告人刘海军，可酌情从轻处罚。被告人万鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘海军有犯罪前科及劣迹，可酌情从重处罚。被告人刘海军等六人归案后均未如实供述自己的罪行，唯当庭均表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘海军退赔被害人部分损失及取得书面谅解，可酌情从轻处罚。综合上述法定刑幅度以及法定、酌定量刑情节，本院对被告人涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥均减轻处罚。辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳；与上述不同的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人刘海军、万鹏、王鹏、涂鑫栉、刘云、罗祥犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十六条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、被告人刘海军犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2021年12月1日止）。二、被告人涂鑫栉犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2020年6月1日止）。三、被告人王鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2020年6月1日止）。四、被告人刘云犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2020年6月1日止）。五、被告人罗祥犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2020年6月1日止）。六、被告人万鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2020年6月1日止）。七、扣押在案的粤Ｓ×××**长安牌小型面包车1辆、手机8台、平板电脑6台、POS机2台、电子手表2个、音箱1个及抽奖券、小卡片等物品一批均以没收（由广州市公安局花都区分局执行）；责令被告人刘海军、万鹏、涂鑫栉、王鹏、刘云、罗祥共同退赔被害人黎某6000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄志坚人民陪审员  林仰师人民陪审员  徐丽妍二〇二〇年二月二十八日书 记 员  曹国阳潘敏婷附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。