广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终46号 上诉人(一审被告):广西建大木业有限责任公司，住所地：钦州市钦南区沙埠镇进港公路西侧大田工业集中钟区内，统一社会信用代码：91450702MA5PA3917E。 法定代表人：卢艺，公司经理。 委托诉讼代理人：陈秋谊，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡循超，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:罗荣忠，男，1980年5月25日出生，汉族，住钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：罗安钦，广西众厚律师事务所律师。 上诉人广西建大木业有限责任公司与被上诉人罗荣忠民间借贷纠纷一案，上诉人不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2 上诉人广西建大木业有限责任公司的上诉请求：一、请求二审法院撤销钦州市钦南区（2020)桂0702民初3466号民事判决，改判上诉人与被上诉人的民间借贷关系不成立，驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，法律适用不正确。一、本案并非民间借贷，上诉人与被上诉人之间没有借贷关系，上诉人也没有借到被上诉人借款，上诉人与被上诉人的关系应为合伙关系，一审法院认定上诉人与被上诉人为借款关系为法律适用错误。被上诉人一审起诉状的表述及证据均显示，双方关系为合伙关系，故上诉人与被上诉人的法律关系应为合伙协议关系。被上诉人的40万元按照《合作协议》第三点第一款约定为股本金，其享受的是利润收益的分红，双方不存在借贷关系。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人利息也没有法律依据。上诉人与被上诉人《合作协议》中约定利息为观察期三个月有利息，上诉人已经依约给足被上诉人观察期利息。按照上诉人与被上诉人《合作协议》，被上诉人40万资金到位后三个月为观察期，按照最高的利息标准计算被上诉人考察期三个月利息为15742.22元（年利率最高上限为一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍计算），被告在2020年7月18日前共支付了21118元给被上诉人，被上诉人也承认收到了被告的21118元利息。至此，上诉人已足额付给被上诉人此期利息。三、被上诉人为上诉人的合伙人，应与上诉人共担风险。被上诉人40万资金到位时间为2020年5月9日，考察期三个月即为：2020年5月10日至2020年8月9日，上诉人承诺在考察期给付利息，即为给被上诉人一定的犹豫期，考察期后即为2020年8月9日后被上诉人没有拒绝作合伙人，即为上诉人的合伙人，既然合伙不可能又同时享受到利息。根据合同第三条第一款，被上诉人合作后的分红为收益的30%,因为合作未能正式投产，受疫情影响生产断断续续，所以没有产生利润，既然为合伙方式，被上诉人亦参与生产 3 经营，应当承担投资中的风险，与上诉人风险共担，让上诉人单方承担风险不符合公平公正的原则。根据《合作协议》第三条第二款，第一第二小点为非此即彼的关系，被上诉人在考察期结束后没有提出拒绝合作，又参与该合伙的经营，管理，被上诉人以实际行动标明，在考察期后已经实际转变为被告的合伙人。因全球经济影响，被上诉人发现可能存在投资风险，而以借款为由起诉上诉人实为背信弃义的行为，违反诚实信用及合同原则。一审判决事实认定错误，认定可随时把投资本变为借款等于助长此等背信弃义的行为。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销一审法院第二点判决，在查明事实基础上改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人罗荣忠答辩称：1、本案是民间借贷法律关系，不存在合伙法律关系；2、一审法院对利率计算是合理合法的；3、上诉人与被上诉人之间不存在合伙法律关系，不应与上诉人共担风险。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人罗荣忠即一审原告向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告归还原告借款本金400000元及利息15500元（38000元-22500元）。（利息计算1．以100000元为本金从2020年月1日21日起至2020年4月20日止按月息2%计共6000元；2．以400000元为本金从2020年月5月21日起至2020年9月20日止按月息2%计共32000元，以后依法另计）；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院审理并确认以下事实：2020年5月9日，原告与被告签订一份《广西建大木业有限责任公司单台旋切机项目合作协议》，约定由原告出资40万元，自约定资金实际到位该公司指定帐户次日起顺序3个月内，由该公司按每月6000元的标准支付给原告。观察期结束，原告如同意合作，该40 4 万元将直接转入到公司作为入股本金，按收益的30%分红，被告每月支付30000元给原告及分红。如原告拒绝合作，在原告正式提出后的30个工作日内全额退还原告的所投金额。合同签订后，原告已如期出资，被告却不能按时支付利息，仅向原告支付利息22500元。为此，原告于2020年10月21日向该院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为：原告向该院提供的证据合法有效，该院予以采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条规定合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。在本案中，原告与被告所签订的《广西建大木业有限责任公司单台旋切机项目合作协议》，约定原告只享受权利，没有承担义务。所以，原告与被告名为合伙关系，但实际是借款关系。对于被告辩称原、被告是合伙关系，该院不予支持。原告支付借款给了被告，履行了自己的合同义务，被告应按合同约定归还借款给原告，但被告仅支付原告22500元，在原告向被告提出归还借款后，至今没有将其他的本金及利息款归还原告。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。现原告主张被告还本付息，该院予以支持，但对超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，该院不予持，并且要扣减被告已支付的利息22500元。综上所述，依照《中华人 5 民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，判决如下：一、被告广西建大木业有限责任公司应归还原告罗荣忠借款本金400000元及支付利息（按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，以100000元为基数，从2017年1月21日起计至2020年4月20止，以400000元为基数，从2020年5月21日起计至实际清偿之日止，并扣减已付的利息22500元）；二、驳回原告罗荣忠其他诉讼请求。案件受理费7532元，减半收取计3766元，由被告广西建大木业有限责任公司负担。 二审诉讼过程中，被上诉人提交了新证据：被上诉人与上诉人公司财务黄厚菊的微信聊天记录；拟证实在聊天中对方同意归还40万元和相应的利息。上诉人质证不认可该证据。本院认为该证据的真实性予以认可。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《广西建大木业有限责任公司单台旋切机项目合作协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应合法有效。关于本案是合伙关系还是民间借贷关系的问题。上诉人主张与被上诉人是合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条规定合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，上诉人与被上诉人签订的合作协议中约定被上诉人罗荣忠出资40万元，自约定资金实际到上诉人建大木业公司制定账户次日起三个月 6 内，作为观察期，在此期间按月利息6000元的标准，观察期结束后根据被上诉人罗荣忠意愿选择合作或者不合作，如拒绝合作，上诉人建大木业公司应全额退还被上诉人所投金额。因此本案中双方当事人名约定为合伙，实际为借款。被上诉人于观察期结束后向上诉人提出归还借款，未选择与上诉人合伙经营，且双方对观察期约定的权利义务也不符合法律规定的合伙关系，据此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间是借款关系，有事实和法律依据，本院予以认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被上诉人请求按月利率2%计算，一审法院将利息调整为按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算，本院予以认可。但一审法院认定的利息起算时间存在错误，其中100000元借款的利息起算时间，应从2020年1月21日即支付该款之日起计至2020年4月20止，对该部分判决的错误，本院予以纠正。 综上所述，一审认定事实清楚，审理程序合法。但部分判决错误，对错误的部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3466号民事判决书的第二项； 二、将钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3466号民事判决书的第一项变更为：上诉人广西建大木业有限责任公司应归还被上诉人罗 7 荣忠借款本金400000元及支付利息（按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，以100000元为基数，从2020年1月21日起计至2020年4月20止，以400000元为基数，从2020年5月21日起计至实际清偿之日止，并扣减已付的利息22500元）； 三、驳回上诉人广西建大木业有限责任公司的上诉请求。 一审案件受理费3766元，二审案件受理费7532元，均由上诉人广西建大木业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇二〇年二月二十四日 8 法官助理黄襦平 书记员刘蔚