广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤07民终77号 上诉人（原审原告）：江门市新康虫草有限公司，住所地：广东省江门市新会区******。统一社会信用代码：914************024。 法定代表人：张一凡，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘翠娇，该公司股东。 委托诉讼代理人：李志姣，广东诺千律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁健容，女，1971年11月3日出生，汉族，住广东省恩平市******************。公民身份号码：440************22X。 委托诉讼代理人：邓江强，广东领拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丹，广东领拓律师事务所律师。 上诉人江门市新康虫草有限公司（以下简称新康公司）因与被上诉人梁健容劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019)粤0705民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新康公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判新康公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金45866.56元和带薪年休假工资10680.7元；2.本案的一、二审诉讼费用由梁健容负担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清。梁健容长时间旷工，是自动离职的行为，且新康公司也通知工会终止劳动关系，因此新康公司没有违法解除劳动合同。自梁健容病假期满次日即2018年11月7日起，梁健容既没有再提交医生证明，也不与新康公司沟通联系。新康公司曾多次以EMS邮递的方式，通知梁健容回新康公司的经营场所内上班，已积极履行沟通协调、督促上班的义务，梁健容却始终消极对待，实为不再回来上班的意思表示。新康公司多次宽限梁健容的上班报到时间，直至2018年12月7日梁健容旷工已满一个月，梁健容违反纪律的行为已经严重影响了新康公司的运营，妨碍了新康公司正当的用工管理，其行为实已构成了自动离职。新康公司为完善人事关系程序，向梁健容发出《解聘通知书》，并通知了工会。因此，新康公司没有违法解除劳动合同。二、一审法院适用法律错误。即使法院认为是新康公司解除劳动合同的，梁健容的旷工行为严重违反劳动纪律，则应适用《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定。梁健容作为劳动者，应当忠实履行勤勉的业务，遵守诚实信用原则，但是梁健容不仅没有配合新康公司清点江**路专卖店(已结业)的货物，更是连续旷工31天，严重违反劳动纪律，劳动仲裁委和一审法院也认定了该行为是旷工。即便法院认为是新康公司解除劳动合同的，也应适用《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，梁健容严重违反劳动纪律的，新康公司是可解除劳动合同。而且根据《劳动局关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条的规定，新康公司可以不支付经济赔偿金给梁健容。一审法院因新康公司的规章制度即《员工手册》在设立过程中存在瑕疵，以及未履行通知工会的前置程序，从而认为新康公司是违法解除劳动合同，法律明显适用错误，原因有二。一是履行通知工会前置程序的前提是用人单位解除劳动合同须符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，一审法院却认为新康公司的规章制度不能作为终止合同的依据，也即是说，劳动关系的终止并不是以劳动合同法第三十九条第二款规定为依据。既然终止劳动合同不符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定情况，则何以适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条。二是梁健容严重违反劳动纪律，是符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条可以解除合同的情形，在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与上位法相抵触的情况下，应当优先适用上位法的规定。 梁健容辩称，一、新康公司江**路专卖店于2018年9月30日结业，根据双方劳动合同约定，新康公司调整梁健容工作地点应当协商一致并变更劳动合同内容，在双方未能协商一致的情况下，梁健容拒绝到岗不属于旷工。二、梁健容从未通知新康公司辞职，不存在自动离职，新康公司主张梁健容违反规章制度无依据。三、未休假工资属于劳动报酬，新康公司未提供证据证明已安排梁健容休年休假，应支付未休年休假工资，坚持一审代理意见。 新康公司向一审法院起诉请求：1.判令新康公司无需向梁健容支付解除劳动合同赔偿金45866.56元；2.判令新康公司无需向梁健容支付带薪年休假工资；3.一审诉讼费由梁健容承担。 一审法院认定事实如下：梁健容于2003年5月入职新康公司处，于2004年被调至佛山市顺德区工作，于2014年7月14日起被调往新康公司的江**路专卖店担任店员。双方曾于2009年1月1日签订一份期限从2009年1月1日至2016年12月31日止的固定期限劳动合同，约定梁健容的工作岗位(工作地点、部门、工种或职务)为江门市新康虫草有限公司驻广东省地区，本合同的附则《员工手册》与本合同具有同等法律效力等内容。双方又于2017年1月1日签订一份期限从2017年1月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，约定梁健容的工作岗位(工作地点、工种或职务)为江门市新康虫草有限公司驻广东省地区等内容。后新康公司的江**路专卖店于2018年9月30日结业，梁健容最后上班时间为2018年9月30日。梁健容在2018年10月16日请病假3天，10月25日请病假3天，10月29日请病假2天，10月30日请病假7天。2018年10月10日，新康公司向梁健容发出《工作调动通知》，主要内容为“因江门江**店结束营业，经研究决定在公司门口设立销售门市部，现将江**店梁健容调往该门市部继续担任销售工作，请梁健容于2018年10月15日到公司报到并参与新门市部筹建工作”，收到该通知后，梁健容于当月19日明确表示拒绝接受该次工作调动。自2018年11月8日起，新康公司多次通知梁健容回新康公司的经营场所内上班，梁健容均未回新康公司处；2018年12月7日，新康公司发出《解聘通知书》，主要内容为“梁健容：原江门江**店员工梁健容…从2018年11月1日到2018年12月7日都没有办理任何请假手续，当事人梁健容连续旷工这种行为已经严重违反企业规章制度，造成极坏影响。现经公司慎重研究决定，自2018年12月7日起解除你与本公司劳动关系，请你于2018年12月15日前到公司办理工作交接及离职手续……”。后梁健容向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认新康公司与梁健容于2003年5月4日至2018年12月6日存在劳动关系；2.新康公司支付梁健容违法解除合同赔偿金45866.67元；3.新康公司支付梁健容2018年10月1日至12月7日工资3598.82元；4.2004年至2018年带薪年休假工资15605.63元。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月17日受理该案后，于2019年5月24日作出新劳人仲案字[2019]第202号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.确认梁健容与江门市新康虫草有限公司自2003年5月4日至2018年12月6日期间存续劳动关系；2.江门市新康虫草有限公司在本裁决生效之日起三日内一次性给付梁健容违法解除劳动合同赔偿金45866.56元；3.江门市新康虫草有限公司在本裁决生效之日起三日内一次性给付梁健容工资和带薪年休假工资合计11256.93元。其中第三项为终局裁决，第一、二项为非终局裁决，新康公司不服，遂提起了本案诉讼。 一审法院判决：一、江门市新康虫草有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内一次性支付梁健容违法解除劳动合同赔偿金45866.56元；二、江门市新康虫草有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内一次性支付梁健容带薪年休假工资合计10680.7元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费减半收取5元(已由新康公司预交)，由新康公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对当事人争议的事实，本院认定如下：除认定梁健容病假期满后没有上班属于旷工有误以外，一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对新康公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。仲裁裁决确认梁健容与新康公司自2003年5月4日至2018年12月6日期间存续劳动关系并裁决新康公司给付梁健容工资576.23元，双方当事人均无就此提起诉讼，视为双方已接受该仲裁裁决结果，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.新康公司是否属于违法解除劳动关系，其应否向梁健容支付赔偿金？2.新康公司是否应向梁健容支付带薪年休假工资？ 关于第一个焦点。梁健容于2003年入职新康公司，2004年调至佛山市顺德区工作。双方于2009年1月1日签订《劳动合同书》，约定梁健容的工作岗位(工作地点、部门、工种或职务)为新康公司驻广东省地区，可见双方在合同中对工作地点仅约定为新康公司驻广东省地区，没有明确具体的工作地点，而签订合同时梁健容在佛山市顺德区工作，应视为双方同意梁健容的工作地点为佛山市顺德区。同理，双方于2017年1月1日续签《劳动合同书》时，梁健容在江门市蓬江区新康公司***专卖店工作，亦应视为双方同意梁健容的工作地点为江门市蓬江区。双方履行2009年1月1日签订的《劳动合同书》期间，新康公司将梁健容从佛山市顺德区调往江门市蓬江区工作，属于变更工作地点，而梁健容无异议，应视为双方协商一致同意变更劳动合同内容，不能据此认为新康公司可以单方决定在其广东省地区门店之间调动梁健容工作。 双方履行2017年1月1日续签的《劳动合同书》期间，新康公司江**路专卖店于2018年9月30日结束营业，梁健容无法继续在该专卖店工作，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，在此情况下，如果变更梁健容的工作地点，双方仍需协商一致。新康公司于2018年10月10日向梁健容发出《工作调动通知》，将梁健容调往江门市新会区新康公司门市部工作，而梁健容明确表示不同意，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，梁健容有权拒绝到江门市新会区工作，故2018年11月7日梁健容病假期满后没有到江门市新会区新康公司门市部工作，不属于旷工。一审认定梁健容属于旷工不当，本院予以纠正。 如上所述，因梁健容工作的江**路专卖店结束营业，致使双方劳动合同无法履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，新康公司本可以在提前三十日以书面形式通知梁健容或者额外支付梁健容一个月工资后解除双方的劳动合同，但新康公司以梁健容连续旷工，严重违反企业规章制度为由，于2018年12月7日向梁健容发出《解聘通知书》，解除与梁健容的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，向梁健容支付赔偿金。一审法院判决新康公司支付梁健容违法解除劳动合同赔偿金45866.56元，并无不当，本院予以维持。 关于第二个焦点。梁健容于2003年入职新康公司，其应享受带薪年休假权利。一审法院认定新康公司无需支付2004年至2007年期间的带薪年休假工资，双方均无异议，本院予以确认。新康公司主张无需支付2008年至2018年期间的带薪年休假工资，但双方于仲裁期间均确认新康公司2018年才有年休假制度及未支付梁健容2018年以前的未休年休假工资，而梁健容休年休假的材料均由用人单位新康公司掌握管理，新康公司应就梁健容2018年是否休带薪年休假的事实承担举证责任。由于新康公司未能举证证明2018年已经安排梁健容休年休假或者支付了未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，应承担举证不能的不利后果。故一审法院判决新康公司应支付梁健容2008年至2018年未休带薪年休假工资10680.7元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实及适用法律部分错误，且对双方无异议的仲裁裁决部分没有作出判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一、四款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省江门市新会区人民法院（2019)粤0705民初3302号民事判决第一项； 二、变更广东省江门市新会区人民法院（2019)粤0705民初3302号民事判决第二项为“江门市新康虫草有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付梁健容工资和带薪年休假工资合计11256.93元”； 三、确认梁健容与江门市新康虫草有限公司自2003年5月4日至2018年12月6日期间存续劳动关系； 四、驳回江门市新康虫草有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由江门市新康虫草有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅晓凌 审 判 员 李 翔 审 判 员 甄锦源 二〇二〇年二月二十一日 法官助理 彭思远 书 记 员 梁启洪 薛佩珠