广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13295号上诉人（原审原告,反诉被告）：佛山市高明第三建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区*********，统一社会信用代码914**********087XB。法定代表人：严某1。委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师。委托诉讼代理人：方青松，广东天伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：邓腾茂，男，汉族，1963年4月27日出生，住重庆市合川市******6****，身份证号码510************63X。委托诉讼代理人：陈伟忠，广东高泰律师事务所律师。上诉人佛山市高明第三建筑工程有限公司（以下简称高明第三建筑公司）因与被上诉人邓腾茂合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人高明第三建筑公司上诉请求：1.改判原审判决第二项为邓腾茂应向高明第三建筑公司支付管理费1154603元；2.撤销原审判决第三项；3.判决邓腾茂向高明第三建筑公司支付因邓腾茂原因导致高明第三建筑公司账户被冻结的经济损失3944821.09元；4.判决邓腾茂向高明第三建筑公司支付因主张本案债权所支出的律师费417930.17元；5.本案原审、二审诉讼费由邓腾茂负担。事实和理由:一、原审法院依据合同法第五十八条的合同无效之过错原则，认定高明第三建筑公司存在过错要承担50%的责任，是法律适用错误，也有违公平合理原则。根据《广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答》第二十六条规定，违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持。原审法院已经认定高明第三建筑公司确实投入人力物力进行施工管理和组织工作的前提下，应当按此规定处理管理费的支付问题。作为实际施工人的邓腾茂，没有提供证据证明管理费的约定过高，也没提出调整管理费的要求，且实际获得了工程的高额利润，高明第三建筑公司却未获得与劳动成果相对应的管理费，还因资金查封受到巨额损失，原审法院调整管理费数额于法于理不合。二、原审法院认定邓腾茂向高明第三建筑公司支付资金被冻结的损失、律师费、诉讼费等内容是以涉案两个工程质量不合格为前提，是事实认定错误，明显与客观事实和邓腾茂当时的主观意思表示不符。邓腾茂自愿赔偿给高明第三建筑公司就是因为账户被法院冻结一事，因此无论案件是否胜诉，高明第三建筑公司均因账户冻结遭受了损失，损失的产生与工程质量和案件结果无关，邓腾茂理应赔偿。邓腾茂承诺承担高明第三建筑公司因资金被冻结的损失、律师费、诉讼费，属于双方当事人自愿达成的协议，没有违反法律规定，法院不应强加调整。高明第三建筑公司是否向案外人另行主张损害赔偿与邓腾茂是否应履行承诺赔偿损失属于不同的法律关系，不能因为高明第三建筑公司存在其他救济途径就剥夺高明第三建筑公司在本案主张损失的权利。三、因邓腾茂已承诺自愿承担高明第三建筑公司主张债权的律师费，且本案因邓腾茂未履行承诺导致，故邓腾茂应向高明第三建筑公司支付因主张债权支出的律师费。邓腾茂答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高明第三建筑公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。高明第三建筑公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令邓腾茂向高明第三建筑公司支付管理费1154603元、税费2777179.4元、账户被冻结的损失4426821.09元、本案律师费417930.17元，以上共计8776533.66元；2.判令邓腾茂承担本案诉讼费。邓腾茂向原审法院提出反诉请求：1.判令确认高明第三建筑公司、邓腾茂于2010年6月10日及2012年3月26日签订的《工程项目责任经营合同书》无效，高明第三建筑公司向邓腾茂返还已支付的管理费600000元；2.判令高明第三建筑公司承担本案反诉费。原审法院认定事实：2009年9月9日，邓腾茂与鹤山市富域实业发展有限公司签订《富域城项目承包意向书》，约定由鹤山市富域实业发展有限公司将鹤山富域城项目东区工程即鹤山富域城A、B、C座建设工程发包给邓腾茂。2010年6月10日，高明第三建筑公司与邓腾茂签订《工程项目责任经营合同书》，约定由邓腾茂挂靠高明第三建筑公司承包该工程，邓腾茂实行独立核算、自负盈亏，高明第三建筑公司在人事、安全、质量、经济上全面对邓腾茂进行监督管理与指导，协助邓腾茂理顺各方面的关系和搞好经营管理及财务工作，邓腾茂承担施工安全责任、工程质量责任、经济责任、纳税责任，邓腾茂应支付高明第三建筑公司的管理费为800000元。上述工程由邓腾茂实际组织施工。2013年12月2日，邓腾茂向鹤山市人民法院起诉鹤山市富域实业发展有限公司[（2013）江鹤法民一初字第764号]，要求鹤山市富域实业发展有限公司支付工程款，鹤山市富域实业发展有限公司提出反诉，要求邓腾茂与佛山市高明第三建筑工程有限公司向其赔偿因工期延误的损失，该案经鹤山市人民法院原审及江门市中级人民法院二审[（2014）江中法民一终字第272号]，判决鹤山市富域实业发展有限公司向邓腾茂支付工程款14388544.49元及利息、邓腾茂及佛山市高明第三建筑工程有限公司连带向鹤山市富域实业发展有限公司赔偿1847097.11元。在该案审理过程中，鹤山市富域实业发展有限公司申请冻结了佛山市高明第三建筑工程有限公司存款3000000元。2015年1月19日，鹤山市富域实业发展有限公司起诉邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司至鹤山市人民法院[（2015）江鹤法民二初字第34号]，要求邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司赔偿工程质量维修费用，邓腾茂则于2015年2月6日在鹤山市人民法院起诉鹤山市富域实业发展有限公司[（2015）江鹤法民二初字第57号]，要求支付工程质量保证金。鹤山市人民法院将上述两案合并审理，判决鹤山市富域实业发展有限公司向邓腾茂支付质量保证金，并以无证据显示邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司在该案工程质量中有过错为由，驳回了鹤山市富域实业发展有限公司的诉讼请求。鹤山市富域实业发展有限公司不服该判决，向江门市中级人民法院提起上诉。江门市中级人民法院经审理，于2016年11月18日作出（2016）粤07民终1832号民事判决书，维持了原判。在（2015）江鹤法民二初字第34号案中，鹤山市富域实业发展有限公司向鹤山市人民法院申请冻结了佛山市高明第三建筑工程有限公司存款4415075.95元。2015年1月26日，佛山市高明第三建筑工程有限公司向邓腾茂发出《通知函》，告知已被鹤山市人民法院冻结存款一事，并要求邓腾茂作为工程实际施工人应立即与鹤山市富域实业发展有限公司联系撤销对账户的查封，否则需要赔偿经济损失。2016年3月28日，佛山市高明第三建筑工程有限公司与邓腾茂签订《承诺书》，确认邓腾茂作为工程的实际施工人及工程质量的直接责任人承担工程质量问题引起的一切经济、法律责任。邓腾茂并承诺赔偿以高明第三建筑公司被冻结的4415075.95元为本金自被查封日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至解封日为止的利息，若高明第三建筑公司通过法律途径主张权利，则邓腾茂承担诉讼费、律师费。2012年3月7日，佛山市银豪房地产有限公司与高明第三建筑公司就位于高明区***********1-24号楼及地下室土建工程签订《建设工程施工合同》。2012年3月26日，高明第三建筑公司与邓腾茂签订《工程项目责任经营合同书》，约定高明第三建筑公司根据统一管理、独立核算、自负盈亏的原则将喜悦家园工程内部承包给邓腾茂进行施工管理，邓腾茂作为喜悦家园工程项目经理部的负责人，负责主持该部门的经营管理和经营活动工作，高明第三建筑公司在人事、安全、质量、经济上全面对邓腾茂进行监督管理和指导，协助邓腾茂理顺各方面的关系和搞好经营管理及财务工作，负责工程安全技术资料的编辑及整理，邓腾茂应支付管理费为680000元，超出合同价70000000元的，超出部分按0.5%计算管理费。邓腾茂承担施工安全责任、工程质量责任、经济责任、纳税责任、聘请员工的责任，邓腾茂另需填写、整理、汇总工程技术、质量经济资料，办好隐藏工程及工程的签证手续，收集整理各种交工资料并按规定装订成册上报高明第三建筑公司审核。佛山市银豪房地产有限公司与高明第三建筑公司签订的《建设工程施工合同》履行过程中的一切风险及责任由邓腾茂自行承担，对于由此可能给高明第三建筑公司造成的一切损失均由邓腾茂承担。2016年1月22日，邓腾茂诉佛山市银豪房地产有限公司一案[（2016）粤06民初21号]在佛山市中级人民法院立案，邓腾茂要求佛山市银豪房地产有限公司支付工程欠款并就喜悦家园工程折价或变卖、拍卖的款项享有优先受偿权，经过审理，佛山市中级人民法院作出判决书，对邓腾茂提出的部分诉讼请求予以了支持。2016年12月22日，佛山市银豪房地产有限公司以“喜悦家园1-24号楼及地下室土建工程”未按图纸施工及质量不合格等为由将邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司诉至佛山市中级人民法院，邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司提出反诉，要求佛山市银豪房地产有限公司赔偿损失。佛山市中级人民法院经过审理，作出（2016）粤06民初460号民事判决书，认为该案证据不能证明各方的主张，驳回了各方的诉讼请求。在该案审理过程中，经佛山市银豪房地产有限公司申请，佛山市中级人民法院对佛山市高明第三建筑工程有限公司的账户1235658.55元存款进行了冻结。2017年2月25日，佛山市高明第三建筑工程有限公司与邓腾茂签订《承诺书》，确认邓腾茂作为“喜悦家园1-24号楼及地下室土建工程”的实际施工人及工程质量的直接责任人，邓腾茂承诺若该工程存在质量问题，则由其承担一切经济及法律责任（包括维修费用、扣减工程款等），邓腾茂并承诺赔偿以被法院冻结的金额为本金自被查封日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至解封日为止的利息，赔偿款在解封日3日内支付，逾期未付，则双倍赔偿给高明第三建筑公司造成的上述损失。若高明第三建筑公司通过法律途径主张权利，则邓腾茂承担诉讼费、律师费。2019年1月22日，佛山市高明第三建筑工程有限公司与广东重威律师事务所签订《民事诉讼委托代理协议》，约定佛山市高明第三建筑工程有限公司按本案诉讼标的金额8358603.49元的5%向广东重威律师事务所支付律师代理费417930.17元。本案法庭辩论终结前，佛山市高明第三建筑工程有限公司未向广东重威律师事务所支付律师代理费。邓腾茂已向高明第三建筑公司支付两项工程的管理费600000元。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，在本案“鹤山富域城A、B、C座建设工程”及“喜悦家园1-24号楼及地下室土建工程”两个工程中，邓腾茂作为实际施工人，在不具有施工企业资质的情况下，借用佛山市高明第三建筑工程有限公司的名义进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，本案高明第三建筑公司、邓腾茂于2010年6月10日及2012年3月26日签订的两份《工程项目责任经营合同书》系邓腾茂借用高明第三建筑公司的名义承接工程而签订的挂靠经营合同，均为无效。关于高明第三建筑公司、邓腾茂诉讼请求中的管理费，究其性质，应为邓腾茂借用高明第三建筑公司资质承接工程而向高明第三建筑公司支付的挂靠费用，高明第三建筑公司作为承包方与发包方签订《建设工程施工合同》，另通过与邓腾茂签订《工程项目责任经营合同书》，由邓腾茂实际组织人员建设施工，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人。高明第三建筑公司实际收取的管理费属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的“非法所得”，该条规定“可以”对“非法所得”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。考虑到该条规定的本意，结合司法实践及本案具体情况，本案高明第三建筑公司已收取的管理费不宜作收缴处理，原因有二：第一，《工程项目责任经营合同书》虽然无效，但涉案两个工程均竣工验收合格，工程质量被证明是合格的；第二，高明第三建筑公司确实投入了人力物力进行了施工管理和组织工作，两《建设工程施工合同》亦已履行，相应工程已交付发包方使用。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原审法院在确认合同无效之后根据过错原则，结合合同履行的情况，酌定管理费支付比例，高明第三建筑公司、邓腾茂在签订《工程项目责任经营合同书》均有过错，双方约定的管理费按双方过错各负担50%，即邓腾茂应向高明第三建筑公司支付管理费877301.5元[（800000元+680000元+274603元）÷2]，减去邓腾茂已支付的600000元，邓腾茂还需向高明第三建筑公司支付277301.5元。关于高明第三建筑公司请求的税费2777179.4元，高明第三建筑公司承认在本案中请求的税费尚未代邓腾茂缴纳，故原审法院对高明第三建筑公司该项请求不予支持，高明第三建筑公司可在缴纳相应税费之后再向邓腾茂主张。关于高明第三建筑公司请求的因高明第三建筑公司账户被冻结的经济损失4426821.09元及律师费417930.17元,邓腾茂在两份《承诺书》中均承诺承担工程质量问题引起的一切经济、法律责任，而在关于赔偿高明第三建筑公司账户被冻结的经济损失的约定中，2016年3月28日的《承诺书》确认被查封的金额为4415075.95元，该4415075.95元系鹤山市富域实业发展有限公司因工程质量问题提起的（2015）江鹤法民二初字第34号案中申请查封的金额，而在佛山市中级人民法院审理的“喜悦家园1-24号楼及地下室土建工程”两案中，也只有涉及质量问题的（2016）粤06民初460号案中冻结了高明第三建筑公司的账户，上述事实足以认定高明第三建筑公司、邓腾茂签订的两份《承诺书》中承诺赔偿的资金被冻结的损失、诉讼费、律师费等内容均以工程质量不合格为前提，而本案两个工程均竣工验收合格，鹤山市人民法院、江门市中级人民法院、佛山市中级人民法院在因工程质量问题提起的诉讼中确认邓腾茂无责任或者无证据证明工程质量存在问题，故邓腾茂无需按《承诺书》的内容向高明第三建筑公司进行赔偿及支付律师费。高明第三建筑公司请求的因高明第三建筑公司账户被冻结的经济损失中还包括（2013）江鹤法民一初字第764号、江门市中级人民法院（2014）江中法民一终字第272号案件审理过程中被鹤山市富域实业发展有限公司申请冻结的存款3000000元，邓腾茂认为该请求已超过诉讼时效，原审法院经过审查，认为鹤山市人民法院保全财产清单显示该笔款项冻结期限为2013年12月13日至2014年6月12日止，故高明第三建筑公司就该笔款项被冻结提起诉讼已超过诉讼时效，邓腾茂异议成立，原审法院对高明第三建筑公司该项诉求不予支持。本案中，高明第三建筑公司账户被冻结系因鹤山市富域实业发展有限公司与佛山市银豪房地产有限公司申请而造成，高明第三建筑公司可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，另行向鹤山市富域实业发展有限公司与佛山市银豪房地产有限公司要求赔偿。高明第三建筑公司、邓腾茂请求中合法有据部分，原审法院予以支持，超出部分，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、确认高明第三建筑公司与邓腾茂于2010年6月10日及2012年3月26日签订的两份《工程项目责任经营合同书》无效；二、邓腾茂自判决生效之日起十日内向高明第三建筑公司支付管理费277301.5元；三、驳回高明第三建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回邓腾茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费36618元，反诉受理费4900元，由高明第三建筑公司负担35461元，邓腾茂负担6057元。邓腾茂于支付判项确认的款项时一并支付给高明第三建筑公司1157元，原审法院不再另行收退。二审期间，邓腾茂未向本院提交新证据，高明第三建筑公司向本院提交了经济损失的统计表及银行流水作为新的证据，拟证明2015年1月26日至2月3日，高明第三建筑公司账户被冻结的金额达到4415075.95元。2016年12月28日至2018年12月19日，高明第三建筑公司账户被冻结的金额达到8933604.06元。邓腾茂质证称，无法确认该证据的真实性，对其关联性不予认可。经审查，本院对高明第三建筑公司提交新证据的关联性不予确认。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人高明第三建筑公司与被上诉人邓腾茂的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.管理费；2.税费、冻结的经济损失、律师费。关于管理费的问题。高明第三建筑公司上诉主张邓腾茂应向其支付1154603元管理费。本院认为，虽然邓腾茂借用高明第三建筑公司的名义承接工程而签订的挂靠经营合同因违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已竣工验收合格并交付使用，高明第三建筑公司在建设过程中也确实履行了监督管理与指导义务，高明第三建筑公司要求邓腾茂参照《工程项目责任经营合同书》的约定支付管理费，即邓腾茂应向高明第三建筑公司支付的管理费为1154603元[800000元+680000元+274603元-600000元]，有事实和法律依据，应予支持。原审法院对此认定明显有违诚实信用原则，本院予以纠正。高明第三建筑公司的该部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于税费、冻结的经济损失、律师费的问题。首先，关于税费的问题。鉴于高明第三建筑公司并未代邓腾茂缴纳相关税费，故本院对高明第三建筑公司该诉请不予支持。其次，关于冻结的经济损失、律师费的问题。经核查，邓腾茂因“鹤山富域城项目A、B、C座工程”“喜悦花园1-24号楼及地下室土建工程”引发诉讼致使高明第三建筑公司被起诉及银行资金被查封，故而出具《承诺书》，承诺承担因质量问题所引起的一切经济、法律责任（包括维修费用、扣减工程款），而高明第三建筑公司诉请的经济损失为鹤山市富域实业发展有限公司、佛山市银豪房地产有限公司以涉案工程存在质量问题为由申请法院查封导致，故《承诺书》载明的赔偿高明第三建筑公司因资金被冻结的损失、诉讼费和律师费等均以工程质量不合格为前提。而事实上涉案两个工程经江门市中级人民法院和佛山市中级人民法院审理查明均竣工验收合格，不存在质量问题，故邓腾茂无需按《承诺书》的内容向高明第三建筑公司赔偿冻结的经济损失及律师费，高明第三建筑公司可另行向鹤山市富域实业发展有限公司与佛山市银豪房地产有限公司主张保全损失。原审法院对此认定正确，本院予以维持。高明第三建筑公司的该部分上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。高明第三建筑公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初555号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初555号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初555号民事判决第二项为：邓腾茂应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市高明第三建筑工程有限公司支付管理费1154603元；四、驳回佛山市高明第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费36618元，反诉受理费4900元，由佛山市高明第三建筑工程有限公司负担26326.58元，邓腾茂负担15191.42元。二审案件受理费48480.37元，由佛山市高明第三建筑工程有限公司负担35907.36元，邓腾茂负担12573.01元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 翁丰好二〇二〇年二月六日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理