山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10438号上诉人（原审被告）：山东九月天餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：马进，总经理。委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鹏飞，男，1976年3月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：石璐璐，山东齐鲁律师事务所律师实习律师。原审被告：金涛，男，1974年10月10日出生，汉族，山东省略号生鲜超市有限公司总经理，住济南市。原审被告：顾达刚，男，1974年11月29日出生，汉族，济南宝云实业有限公司总经理，住济南市。原审被告：陈妍，女，1989年4月30日出生，汉族，山东绿地企业管理有限公司员工，住济南市。原审被告：马进，男，1979年9月26日出生，汉族，山东九月天农业发展有限公司总经理，住济南市。原审被告：山东九月天集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：马进，总经理。原审被告：山东九月天空餐饮管理有限公司（原山东九月天菌菇有限公司），住所地济南市。法定代表人：王元琪，总经理。原审被告：山东九月天农业发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：马进，总经理。原审被告：山东省略号生鲜超市有限公司，住所地济南市。法定代表人：金涛，总经理。原审被告：济南宝云实业有限公司，住所地济南市**区**镇**号。法定代表人：顾达刚，总经理。原审被告：山东佰特饭店有限公司，住所地济南市。法定代表人：顾达刚，总经理。上诉人山东九月天餐饮管理有限公司（以下简称九月天餐饮公司）因与被上诉人王鹏飞、原审被告金涛、顾达刚、陈妍、马进、山东九月天集团有限公司（以下简称九月天公司）、山东九月天空餐饮管理有限公司（原山东九月天菌菇有限公司，以下简称九月天空公司）、山东九月天农业发展有限公司（以下简称九月天农业公司）、山东省略号生鲜超市有限公司（以下简称省略号公司）、济南宝云实业有限公司（以下简称宝云公司）、山东佰特饭店有限公司（以下简称佰特公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九月天餐饮公司的委托诉讼代理人张兆国、郭香兰，被上诉人王鹏飞的委托诉讼代理人孙华到庭参加诉讼，原审被告金涛、顾达刚、陈妍、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九月天餐饮公司上诉请求：1、依法改判（2018）鲁0102民初7018号案件，九月天餐饮公司支付的2.5万、3万元、5万元属于偿还的借款本金；2、驳回王鹏飞律师费保险费的诉讼请求，上述费用应由王鹏飞承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。2017年3月28日，九月天餐饮公司通过银行转账给中百天泓(上海)金融信息服务有限公司山东分公司2.5万元、转给秦玉艳3万元以及2017年3月30日转给中百天泓(上海)金融信息服务有限公司山东分公司5万元，是王鹏飞要求九月天餐饮公司提前支付的利息。九月天餐饮公司与王鹏飞除本案款项外没有其他任何经济往来。双方签订合同的时间是2017年3月29日，根据王鹏飞要求，九月天餐饮公司提前支付利息，款项支付到王鹏飞指定的银行卡中，这种提前支付利息的行为在民间借贷中经常发生，俗称“砍头息”。九月天餐饮公司其后偿还的借款也是支付到王鹏飞指定的秦玉艳账户中。在民间借贷中提前支付的利息应当在借款本金中扣除。一审法院未对该三笔款项进行任何调查就认定与本案无关属于认定事实错误。2、一审法院判决九月天餐饮公司承担王鹏飞的律师费77720元、保险费3000元，明显不合理。主张支付律师代理费77720元，但没有提交律师费代理发票，不能证明实际支付律师代理费的数额。一审法院按照年利率百分之二十四计算利息，已经是在法律允许的范围内支持的最高利息，不应当再判决九月天餐饮公司承担律师费及保险费损失，如果加上这些损失已远远超过法律允许的最高利息，违背法律规定。综上所述，请求二审法院在依法查明案件事实的基础上发回重审或依法改判。王鹏飞辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。向中百天泓（上海）金融信息服务有限公司山东分公司转账7.5万元，与本案没有关联关系。九月天餐饮公司2017年3月28日向秦玉艳转账的3万元，发生在王鹏飞出借借款前，并非归还本案的借款。二、一审法院判决九月天餐饮公司承担律师费、保险费具有事实和法律依据。金涛、顾达刚、陈妍、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司未作陈述。王鹏飞向一审法院起诉请求：1.请求判令被告九月天餐饮公司向原告归还借款本金1440493元及利息、罚息、违约金（利息、罚息、违约金合计以欠款本金1440493元为基数，自2017年11月2日计算至实际还款之日止，按照月利率3%标准计算）；2.被告九月天餐饮公司赔偿原告律师代理费损失77720元及其他实现债权的费用；3.被告金涛、顾达刚、陈妍、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司就以上款项向原告承担连带偿还责任；4.本案所有的诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：原告王鹏飞（乙方，出借人）与被告九月天餐饮公司（甲方，借款人）于2017年3月29日签订借款协议（编号为JL2017032901），约定借款金额150万元，借款利率为月利率3%，借款期限共6个月，自2017年3月29日起至2017年9月28日止（含起止日期），实际借款日期与上述约定不一致的，起始日期以实际打款日期为准，到期日顺延，在借款到期2日前，甲方须将应还款项全部清偿，否则，双方同意自借款到期日前2日起算逾期日期，开始计算逾期利息、罚息、违约金等；借款用途为企业流动资金周转；出借方式为本合同约定的借款以转账方式支付至如下账户：户名马*，开户行建行济南洪楼支行，账户6236*********80，或转至户名马*，开户行民生银行济南英雄山路支行，账户622**805***5993；借款的偿还为按月付息，到期还本；借款期间甲方应于每月30日前还款4.5万元，还款期数6期，借款到期日还本金150万；罚息的计算方式为每逾期一天甲方应按照借款本金的3‰向乙方支付违约金，罚息的计算方式为每日支付所有未还本息总和的3‰，每月单独计算，若甲方偿还金额不足，偿还先后顺序为罚息或违约金、应还利息、应还本金，因甲方违约造成的调查及诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由甲方承担。原告王鹏飞在该协议上签名并按指印，被告九月天餐饮公司在协议上加盖公章。同日，被告金涛、顾达刚、陈妍、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司就上述借款协议分别与原告签订《保证合同》，就被告九月天餐饮公司的上述借款向原告提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下借款人应承担的全部债务本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、乙方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公告费、资产评估费、执行费、催收费用、差旅费等）；主合同项下债务本金为150万，借款利率为月3%，借款期限自2017年3月29日至2017年9月28日；保证期限自保证合同生效之日起至主合同项下债务到期后两年。被告金涛、顾达刚、陈妍、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司分别在保证合同上或签名并按指印或加盖公章，原告王鹏飞在合同上签名并按指印。原告委托案外人李淑花通过卡号为62****471的建设银行银行卡于2017年3月29日向被告马进卡号为6236******780的银行账户转款50万元，2017年4月6日向被告马进的卡号为6*******3的银行账户转款30万元、35万元、35万元，共计150万元。2017年6月8日案外人李淑花出具代付说明，载明，2017年3月29日、2017年4月6日自本人账户（账号为6*******5471）分别向马进建设银行尾号2***0账户转款50万元、向马进民生银行尾号5**3的账户转款100万元，系受原告王鹏飞委托，代原告履行与马进签署的《借款协议》支付的借款，该款项的所有权利归原告所有。2017年3月28日至2017年7月31日期间，被告九月天餐饮公司通过马进名下民生银行尾号5993的账户向秦玉艳账户转款8笔，共计14万元，分别是：2017年3月28日转款3万元、3月30日转款6万元、4月15日转款0.5万元、4月28日转款1万元、5月15日转款0.5万元、5月31日转款1万元、6月15日款0.5万元、7月15日转款0.5万元、7月30日转款1万元；被告九月天餐饮公司通过马进名下民生银行尾号5993的账户向中百天泓（上海）金融信息服务有限公司山东分公司账户转款2笔，共计7.5万元，分别是：2017年3月28日转款2.5万元、2017年3月30日转款5万元。庭审中，原告王鹏飞称2017年3月28日被告九月天餐饮公司通过银行转给中百天泓（上海）金融信息服务有限公司山东分公司的2.5万元和转给秦玉艳的3万元，均发生在本案借款之前，并非归还本案的借款，与本案无关；2017年3月30日被告九月天餐饮公司通过银行转给中百天泓（上海）金融信息服务有限公司山东分公司的5万元，与本案无关，被告九月天餐饮公司亦未提供该5万元系偿还本案借款的有关证据。原告称被告九月天餐饮公司所提供的证据其支付原告的11万元中包含利息，并自认扣除被告九月天餐饮公司已偿还原告的借款本金后，被告九月天餐饮公司尚欠原告借款本金1440493元，被告已支付借款利息至2017年11月2日。另查明，2018年8月，原告王鹏飞就本案与山东齐鲁律师事务所签订民事委托代理合同，约定代理费77720元。2018年9月7日，原告王鹏飞向中国大地财产保险股份有限公司山东分公司支付保险服务费3000元。被告陈妍称其自签订保证合同时，合同内容是空白的，并于2019年1月31日向该院提出申请，请求鉴定原告证据2保证合同中所填写内容的字迹、指纹印纹的碳化程度与被告陈妍在保证合同中签名的字迹、指纹印纹的碳化时间是否一致。一审法院认为，被告金涛、顾达刚、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃答辩及对原告、其他被告的证据进行质证的权利。本案系民间借贷纠纷，原告王鹏飞与被告九月天餐饮公司签订的借款协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行自己的义务。本案中，原告王鹏飞通过案外人李淑花将借款150万元交付给被告九月天餐饮公司指定的帐户，事实清楚，法律关系明确。2017年3月28日被告九月天餐饮公司通过银行转给中百天泓（上海）金融信息服务有限公司山东分公司的2.5万元和转给秦玉艳的3万元，均发生在本案借款之前，被告九月天餐饮公司称系数偿还本案借款，证据不充分，该院不予支持。2017年3月30日被告九月天餐饮公司通过银行转给中百天泓（上海）金融信息服务有限公司山东分公司的5万元，原告称不是偿还本案借款，与本案无关，被告九月天餐饮公司亦未提供该5万元系偿还本案借款的有关证据，故该院不予支持。据此，被告九月天餐饮公司提供证据已偿还原告借款本金6万元，庭审中原告自认扣除被告九月天餐饮公司已偿还原告的借款本金后尚欠1440493元，该院予以支持。因此，原告要求被告王鹏飞偿还借款本金1440493元，理由正当，证据充分，该院予以支持。关于借款利息的认定问题。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应当支持;第二十九条规定,借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限;未约定逾期利率或约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。本案中，原告与被告九月天餐饮公司之间的借款协议约定了借款期限、借款利率为月利率3%及违约金为日利率3‰，明显超过年利率24%，应按年利率24%计算，庭审中原告自认被告九月天餐饮公司已支付借款利息至2017年11月2日，该院予以确认，利息应自2017年11月3日起至实际支付之日止，超出的部分该院不予支持。关于原告主张的律师代理费损失及其他实现债权的费用。双方约定因被告违约带来的调查及诉讼费、律师费等实现债权的费用由被告承担，本案中，原告因本案财产保全支出保险费服务费3000元，律师代理费77720元，理由正当，证据充分，该院予以支持。关于被告金涛、顾达刚、陈妍、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司是否承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，被告金涛、顾达刚、陈妍、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司为上述借款签订了保证合同，约定各被告为主合同项下的全部债务向原告承担连带责任保证。被告陈妍虽辩称保证合同签订时为空白合同并申请鉴定笔迹形成时间，但其在空白合同上签名应视为其对保证事项的无限授权，在本案借款合同中的保证人签名真实的情况下，不管九月天餐饮公司主张的本案借款合同中的借款金额系对方当事人事后补写的主张是否成立，担保人均应在借款范围内承担保证责任，故对于该辩论意见该院不予采纳。据此，原告要求被告金涛、顾达刚、陈妍、马进、九月天公司、九月天空公司、九月天农业公司、省略号公司、宝云公司、佰特公司共同偿还借款，理由正当，证据充分，该院应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东九月天餐饮管理有限公司偿还原告王鹏飞借款本金1440493元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东九月天餐饮管理有限公司支付原告王鹏飞借款利息，以借款1440493元为基数，自2017年11月3日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告山东九月天餐饮管理有限公司支付原告王鹏飞实现债权的费用3000元、77720元，计80720元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被告金涛对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；五、被告顾达刚对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；六、被告陈妍对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；七、被告马进对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；八、被告山东九月天集团有限公司对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；九、被告山东九月天空餐饮管理有限公司对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；十、被告山东九月天农业发展有限公司对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；十一、被告山东省略号生鲜超市有限公司对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；十二、被告济南宝云实业有限公司对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；十三、被告山东佰特饭店有限公司对上述一、二、三款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；十四、驳回原告王鹏飞的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。九月天餐饮公司在二审中提交以下证据：王鹏飞涉案的18份裁判文书，欲证明王鹏飞长期从事放贷业务，应当认定为职业放贷人，故本案的借款协议是无效的。王鹏飞对上述证据质证称，第一，这18份裁判文书包括执行、诉讼、一审、二审，可能存在很多重复案件，没有看到相关文书，对其真实性不予认可；第二，王鹏飞之前确实有过借贷行为，均发生在2016年或2017年之前；第三，九月天餐饮公司的该项请求已经超出了其上诉请求，不属于二审案件的审查范围。以上事实由九月天餐饮公司在二审中提交的证据及二审法庭审理笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，王鹏飞与九月天餐饮公司签订的借款协议能够证明双方当事人存在借贷的合意，根据王鹏飞提供的银行转账凭证能够证明其向九月天餐饮公司支付150万元款项的事实，故本案民间借贷法律关系成立，借款协议合法有效。职业放贷人是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。本案中，九月天餐饮公司用以主张王鹏飞为“职业放贷人”的证据为其涉案的18份裁判文书，案外人数量不能达到“社会不特定对象”要求，亦未能提交有关有权机关对王鹏飞“职业放贷人”身份认定的证据，在本案中无法作出王鹏飞属于“职业放贷人”的必然认定，九月天餐饮公司对这一事实未能提供有效证据予以证实，故对于该项主张本院不予采纳。关于九月天餐饮公司支付的2.5万元、3万元、5万元是否属于偿还的借款本金的问题。2017年3月28日，九月天餐饮公司通过银行转给中百天泓（上海）金融信息服务有限公司山东分公司的2.5万元和转给秦玉艳的3万元，均发生在本案借款之前，九月天餐饮公司称系偿还本案借款，证据不充分，一审法院不予支持并无不当。2017年3月30日，九月天餐饮公司通过银行转给中百天泓（上海）金融信息服务有限公司山东分公司的5万元，王鹏飞称不是偿还本案借款，与本案无关，且其仅认可借款协议签订后转账给秦玉艳的款项为归还本案的借款，九月天餐饮公司亦未提供该5万元系偿还本案借款的其他证据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人九月天餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人山东九月天餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年二月十七日书记员  李宜濂