福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0681民初491号 原告：张裕庆，男，1954年11月27日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：杨基壬，福建平齐律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：卢江宇，福建平齐律师事务所专职律师。 被告：林爱良，男，1966年6月19日出生，汉族，住龙海市。 被告：宋先珍，女，1964年5月14日出生，汉族，住龙海市。 二被告的共同委托诉讼代理人：陈跃通，福建理则达律师事务所专职律师。 二被告的共同委托诉讼代理人：王子清，福建理则达律师事务所专职律师。 原告张裕庆与被告林爱良、宋先珍合伙协议纠纷一案，2017年2月21日立案，本院依法作出（2017）闽0681民初1306号民事判决，张裕庆不服提起上诉，漳州市中级人民法院作出（2018）闽06民终2509号民事裁定，裁定：一、撤销龙海市人民法院（2017）闽0681民初1306号民事判决；二、本案发回龙海市人民法院重审。本案于2019年1月9日立案，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张裕庆及委托诉讼代理人杨基壬、被告林爱良及其委托诉讼代理人王子清、陈跃通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张裕庆向本院提出诉讼请求：一、判决两被告共同退还原告张裕庆垫付的人工费、材料款人民币1669896.62元；二、判决两被告给付原告合伙分红款人民币1330876.8元，合计3000773.42元。后变更诉讼请求为：一、判决被告林爱良、宋先珍共同支付原告张裕庆合伙分成款合计人民币1870026.4元及利息（利息自起诉之日算至实际付款之日止，按年利率6%计）；二、判决被告林爱良、宋先珍共同返还原告张裕庆垫付23178.5元及利息（利息自起诉之日算至实际付款之日止，按年利率6%计）；三、判决被申请人林爱良、宋先珍共同给付申请人为本案支出的保全费、保险费9000元。 事实和理由：2007年4月13日，原告与被告签订一份《协议书》，约定被告（甲方）与原告合伙承包位于角美龙池山庄的室外工程排水管道及检查井等系列项目，由原告负责施工，被告负责办理结算，所得工程款扣除7%的税收和挂靠管理费，余下工程利润双方按4：6比例分配。施工期间，双方明确合伙系列项目共十八项，后原告张裕庆退出其中第10项的合伙。合伙期间，张裕庆出资1686361.99元，被告林爱良出资6039513.17元。上述18系列工程合伙经营所得的工程款11712027.34元。另外，合伙期间，双方还为建设单位搭建临时看房通道安装彩瓦（又称彩钢板）围墙，取得工程款项178505.63元。上述合计所得工程款11890532.97元。该款全部由被告林爱良经手领取后，先后给付原告张裕庆1146000元。根据双方约定，被告林爱良还应给付原告张裕庆1873290.18元。经原告催促被告至今未付，为此具状诉至本院。 被告林爱良、宋先珍辩称：原告要求给付合伙分成款等的的主张不能成立。一、本案系合伙协议纠纷，而原告却将非合同当事人的宋先珍列为共同被告，诉讼主体显然不适格；二、本案合伙协议因双方无施工资质并借用他人名义对外承揽工程而无效，故原告按合同有效提起本案之诉是错误的；三、由于原告不实事求是主张权利，以致本案合伙施工项目无法确定，并导致无法就盈亏情况进行彻底审查。《目录》是原告据以主张本案双方合伙承建工程项目的关键证据，至今无法排除《目录》上的工程项目仅部分为双方合伙施工完成的，原告甚至认为《目录》之外双方还有现场安装彩瓦围墙等其他合伙项目。因此，《目录》无法证明双方合作范围的说法，致使本案双方合作施工项目难以确定，更无法对盈亏情况进行审查。四、本案合伙对外债权债务至今尚未清结，原告要求清退投资和分配利润的诉求于法无据。众所周知，共担风险、共负盈亏是合伙的法定要义。在合伙终止之后，只有当合伙财产清偿债务有剩余的，才能清退投资，分配利润。原告主张以建设单位审核的总造价扣除税管费7%为合伙收入，然而，该计价主张明显包含着对外尚未收回（含无法收回）的账款以及尚未清偿的对外债务及相关费用，在对外债权债务尚未清结之前，不能清退投资和分配利润。因此，在无证据证明本案合伙财产已经清偿债务并有剩余的情况下，原告的诉求不能成立，应予驳回。五、原告垫付23178.5元与诉争合伙协议无关，依法不属于本案审理范围，且原告主张按年利率6%计息也依法无据。六、福建九龙公司承建的龙池山庄三期住宅53#楼精装房工程和53#店面改造及挡墙工程依法不属于本案的审理范围。原告提起本案之诉的合同依据是2007年4月13日《协议书》，该《协议书》指向的是以厦门华舫建筑工程公司名义对外承建的市政管网工程，与九龙公司承建的精装房及店面改造及挡墙工程无关。九龙公司是特级企业，税管费比较高。七、退一万步将，即便上述九龙公司两个项目也在本案审理范围，但原告要求答辩人支付合伙投资款、分红款1873290.18的主张也不能成立。（一）原告诉求“合伙分成”依法无据。根据法律规定，在合伙终止且合伙财产经清偿债务有剩余之后，合伙各方依法能主张的是“清退投资及分配利润”而非“合伙分成”。（二）原告主张应纳入本案结算的工程已超出双方合伙的范围。本案双方合伙工程只有11项，其中以华舫公司名义承建的管网工程10项，具体为：（1）龙池山庄住宅用地临时排水;（2）龙池山庄与灿坤厂房交界处挡土墙、路基土方及公园西侧排水管；（3）龙池山庄二期住宅34-41#楼室外雨污水管网;（4）龙池山庄二期住宅22-25#楼、26-33#楼、三期住宅45-52#楼室外雨污水管网；（5）圣地亚哥联排别墅主干道改造：（6）半山墅A21-29#楼道路：（7）龙池山庄三期住宅53#楼化粪池、天桥及看房通道等零星工程：（8）龙池山庄东面围墙及临时雨水排放；（9）半山墅临时施工道路;(10)龙池山庄二期低层公寓A1-A12#室外道路及雨污水管道。以九龙公司名义承建的工程一项，即龙池山庄三期住宅53#楼精装房工程，但这并非以华舫公司名义承建且也非市政管网工程，故与原告据以起诉的合伙《协议书》无关。除上述之外，以下项目均不应计入本案双方合伙范围：①第7项A13-28场地平整等，答辩人并没有承揽该项目，原告应举证并说明其是如何合伙对该工程进行施工的；②第10项35-81道路、管线及其增补，原告虽在开工之初有参与施工，但后因发现该项目会严重亏损而撂手不干，并在2010年下半年退场且与答辩人核对工地成本时确认该项目全部不计入双方合伙范围。整个项目基本上是在原告退场后由被告单独完成的，且项目是亏损的。起诉后，原告已自认该项全部不计入双方合伙范围。③原告新增诉求的第12项合同编号“C1-2010024+补1”的工程及第16项“A13#-34#、42-44#管网”零星工程，原告以重审后才发现该两项被并入25-81道路、管线及其增补的决算总价4756111.01元中为由在弃权后又重新予以主张，对此答辩人不敢苟同。原告早在诉前就已清楚4756111.01元价款的构成，并已确认是被告施工完成且已同意全部不计入双方合伙结算范围。由原告最初诉状后附的《工程分项合同价和决算总价》第10、12项的合同编号分别为“C1-2010024+补”、“C1-2010024+补1”，合同价分别为“2698197.38（3389287.14）”、“691089.76”可以看出，原告对增补691089.76元含在合同价3389287.14元（2698197.38+691089.76=3389287.14）中是明知的。而对第16项“零星工程A13#-34#、42-44#管网”并入35-81管网计算的情况，原告证据2《目录》早已清楚注明“补35-81”。可见原告对该两项并为35-81道路、管线增补项目的事实早已知悉并举证。而且、从原告这次所举的补充合同、补充协议签订时间分别是2010年10月26日及2011年8月19日也可以看出，该两项增补也是在原告退伙后才签约增加的。原告“在前的主合同工程是被告单独完成的，而在后的增补工程反倒是双方合伙”的逻辑也着实奇葩！因此，答辩人认为，在原告已自认35-81工程合计4756111.01元，全部不计入双方合伙范围，且又没有相反证据跳以推翻其自认的情况下，该两项就不应计入合伙范围。④原告新增诉求的厦门界挡墙工程，原告主张该《目录》第15项与“低层公寓A1-12#楼东面边界挡墙及围墙工程”是同一项，故为合伙完成的工程。然而，《目录》上面“林爱良”并非被告本人所签，而且，《目录》上即便有林爱良签字，但也得不出《目录》上的工程均是双方合伙完成的结论。《目录》是如何编制形成的？原告无法作出合理的解释。况且，其内容又如此错乱，不知其是如何证明第15项“厦门界挡墙”与“低层公寓A1-12#楼东面边界挡墙及围墙工程”是同一项？应指出的是，《目录》第15项“厦门界挡墙”的合同编号是C1-2010024，明显与“低层公寓A1-12#楼东面边界挡墙及围墙”合同编号“C120080910-0039”不同，不可能是同一项目。事实上，本案双方之间并无“厦门界挡墙”合伙项目，原告在起诉时也自己自认无该合伙项目，并放弃计取该项目的价款。⑤彩瓦围墙工程。原告主张在《目录》工程之外，被告私自领取现场安装彩瓦围墙178505.63元。而事实是，在系列工程款之外，建设单位并无额外付款。倘若原告持有的“彩瓦”围墙现场签证未计入系列工程款中，那么原告就应对其持有现场签证又不及时提报建设单位审核结算的行为负责，承担由此造成的本案双方的合伙损失。应指出的是，原告在本案中张冠李戴，主张“彩瓦”围墙178505.63元，但所依据的合同，预算却是“彩钢板”的，且合同日期为2011年3月17日，预算日期为2011年3月4日，均是在原告2010年退伙退场之后，显然，该17.8万元的“彩钢板”与原告所谓的早在2009年就已发生施工费用仅有1万多元的“彩瓦”围墙完全是两码事。⑥53#店面改造挡墙，系在2010年11月28日以九龙公司名义对外签约的，这是在原告退伙退场之后，被告单独施工完成的项目。（三）本案双方合伙承建工程可得价款为7007126.23元，而非原告主张的11890532.97元-管理费832337.3元=11058195.67元。1.依2007年4月13日《协议书》双方合伙以华舫公司名义承建的管网工程有10个项目，因张裕庆等人对部分项目未保修或保修不到位等原因，建设单位最终实际支付给华舫公司的工程款合计5222716.38元，扣7%管理费及税费，本案双方可得工程款为4857126.23元。2.龙池山庄三期住宅53#楼精装房工程，虽也是本案双方合伙承建的项目，但该项目系九龙公司名义承建，且非市政管网工程，与2007年4月13日《协议书》无关。该项目也因张裕庆预算错误的缘故亏损严重，建设单位最终实际支付给九龙公司款项241万元，扣除管理费、税收等费用后，双方合伙收入仅为215万元。3.除上述1.2项合计7007126.23元以外，本案双方再无其他合伙收入。而原告主张合伙收入11058195.67元，明显是在恶意扩大合伙范围、放大合伙收入，将建设单位审核的工程价款等同于实际合伙收入，意图避开共担合伙盈亏责任的行为实不可取。（四）根据本案双方2010年11月11日最后一次核账，双方合伙费用支出共7725875.16元，其中答辩人付6039513.17元，原告付1686361.99元。（五）上述双方合伙收入7007126.23元、合伙费用支出7725875.16元，两项相减，合伙亏损718748.93元。而该亏损主要系因原告投标预算错误、现场组织管理不力造成的，故原告依法应对合伙经营亏损多承担责任。应一提的是，原告现主张的工程利润率仍高达26%，但类似市政管网工程，定额利润率却仅有3%，而且，这还是以工地管理到位为前提。若有如此好的利润，原告当时又怎会退伙并退出工地呢？（六）原告所谓的其对外垫付的材料、人工费，实际上均是从答辩人及华舫公司处领取的。不含从华舫公司直接领取的部分，原告单从答辩人处领取的款项就已累计187.3万元（含代付混凝土款15.3万元），远超其业已自认的993000+153000+260000=1406000元。八、原告诉求还存在如下问题：1.原告主张按年利率6%计息，依法无据。2.本案不存在被告欠款的情形，且宋先珍并非本案适格的被告，故原告申请对宋先珍的财产进行保全是错误的。因此，原告应自负保全费。另外，原告诉求“保险费”也依法无据。综上，答辩人认为，原告按合同有效提出本案之诉，且将非合同当事人的宋先珍列为共同被告，显属无理无据。原告业已超领了合伙款项，对此，答辩人保留索回的权利。为此，请求驳回原告的全部诉求。 经审理查明：2007年4月13日，原告张裕庆与被告林爱良签订《协议书》一份，约定甲方（林爱良）将位于角美龙池山庄室外工程排水管道及检查等项目施工与乙方（张裕庆）合作施工，协议约定：一、工程地址：漳州龙海；二、工程内容：1.开挖管沟、埋没雨水管等；2.砌筑、粉刷检查等。三、工程价款：1.按实计算。2.以建设单位审核为依据按工程总价缴交华舫公司管理费及税收费用计7%。3.工程利润分成甲方：乙方为6:4。四、双方责任：1.甲方应负责该工程材料进场，2.甲方负责与建设单位签证、结算及协调有关部门的关系，3.乙方应负责施工技术、质量、安全方面工作，4.乙方应组织施工人员、班组实施工作。并配合甲方办理签证、结算手续，五、……。合同签订后，双方未实际投入资金。原、被告进行合伙分工，原告主要负责工程施工及相关内业材料，被告主要负责联系签订工程施工合同、领取工程款等相关事宜。原、被告合伙后，作为实际施工人挂靠厦门市华舫建筑工程有限公司，以厦门市华舫建筑工程有限公司名义向福建兆丰房地产有限公司签订及实际施工以下工程：龙池山庄住宅用地临时排水工程；龙池山庄与灿坤厂房交界处挡土墙、路基土方及公园西侧排水管工程；龙池山庄二期住宅34－41＃楼室外雨污水管网工程；龙池山庄二期住宅22－25＃楼、26－33＃楼、三期住宅45－52＃楼室外雨污水管网工程；联排别墅主干道改造工程；半山墅Ａ21-Ａ29＃楼道路工程；半山墅Ａ13－28＃楼及住宅42－44＃楼土石方爆破、场地平整及临时排洪工程；半山墅Ａ35－81楼道路及管线工程；龙池山庄东面围墙及临时雨水排放工程；53＃楼店面改造及部分毛石挡墙支护工程；半山墅临时施工道路工程；龙池山庄二期低层公寓Ａ1－Ａ12＃楼室外道路及雨污水管道工程；半山墅Ｂ47、48、73、74＃楼毛石挡墙、Ａ62、Ａ79东面石方凿打及临时彩钢板围墙等零星工程；龙池山庄二期低层公寓Ｂ77＃楼边坡支护工程。上述工程实际施工过程和结算，由福建兆丰房地产有限公司实际支付工程款给厦门市华舫建筑工程有限公司13990839元（汇款时间及工程价款详见附表），厦门市华舫建筑工程有限公司扣除管理费及相关税费后，由被告林爱良领取。同时，原、被告在合伙期间作为实际施工人挂靠福建省九龙建设集团有限公司，以福建省九龙建设集团有限公司名义向福建兆丰房地产有限公司签订及实际施工以下工程：龙池山庄53＃楼店面改造及部分毛石挡墙工程和龙池山庄三期53＃楼精装房工程，上述工程实际施工过程和结算，由福建兆丰房地产有限公司实际支付工程款给福建省九龙建设集团有限公司，福建省九龙建设集团有限公司扣除管理费及相关税费后，由被告林爱良领取887881.4元、2383577.35元、2015年5月21日领取48180.57元。 2010年11月11日原、被告双方结算，双方合伙期间的费用支出共7725875.16元，其中被告林爱良经手支付6039513.17元，原告张裕庆经手支付1686361.99元。合伙期间被告林爱良支付给原告张庆裕1146000元，原告认为与被告合伙期间的工程款项分配存在问题，具状诉至本院，提出上述请求。 认定以上事实有下列证据：1.《协议书》；2.施工合同；3.工程结算确认书；4.福建兆丰房地产有限公司提供的工程证明、工程结算确认书、汇款凭证；5.福建省九龙建设集团有限公司的证明；6.原、被告的陈述。以上证据经质证予以确认。 本院认为：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担经营风险的经济实体。本案中，一、合伙的主体问题。原、被告双方签订合伙协议，作为工程的实际施工人，对外承包工程进行施工，应予以确认其合伙有效。但原告主张被告宋先珍是合伙主体，未能举证证明被告宋先珍是实际合伙人或隐名合伙人，应当承担举证不能的法律后果，其主张不予采纳。二、合伙期间实际施工的工程量问题。原告提供相应的证据证明合伙期间所施工的工程项目有18个；被告主张半山墅A13－28#楼及住宅42－44#楼土石方爆破、场地平整及临时排洪工程；龙池山庄53#楼店面改造及部分毛石挡墙工程；零星工程13-34、42-44楼管网不包括在合伙项目内，同时原告放弃半山墅A35－81楼道路及管线工程及相关的工程的诉讼主张。本院认为，龙池山庄53#楼店面改造及部分毛石挡墙工程从福建省九龙建设集团有限公司出具的证明来看，其第一次、第二次的汇款时间均在合伙结算以前，应当认定为合伙期间的施工工程项下；其他工程项目因被告未能举出相反的证据证明原告所主张的工程项目或者工程量，同时存在对所施工工程的名称称谓不同而产生岐议，应当以福建兆丰房地产有限公司提供的材料所表达的工程名称为准，同时应当以福建兆丰房地产有限公司提供的工程价款为准。三、合伙期间工程价款的确定问题。从施工工程结算来看，工程款的支付存在拖欠的行为，建设工程的验收及保证金条款约定存在支付工程款的时间，与合伙解散的时间不一致，符合施工工程支付工程款的交易习惯，本案中，应当以福建兆丰房地产有限公司提供的工程价款汇款凭证为准。福建兆丰房地产有限公司汇给厦门市华舫建筑工程有限公司工程款为13990839元，扣除按原、被告协议约定的扣除管理税费7%，实际工程款为13011480.27元；被告林爱良向所挂靠的福建省九龙建设集团有限公司领取887881.4元、2383577.35元、2015年5月21日领取48180.57元（应扣除管理、税费等8%=44326元）,小计为3315784.75元，以上合伙期间的工程款总计为16327265.02元。四、合伙期间的盈利问题。收入的工程款为16327265.02元，扣除总支出7725875.16元，余8601389.86元，原告按合同约定应分得3440555.9元，被告应分得5160833.9元。被告已支付给原告1146000元，应当扣除。被告应当支付给原告2294555.9元。因此，原告主张被告应当支付原告1870026.4元及利息（利息自起诉之日算至实际付款之日止，按年利率6%计），与法相符，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告林爱良在本判决生效后的十五日内支付原告张裕庆合伙期间的盈利1870026.4元及利息（利息自2017年2月21日起至实际付清款项之日止，按年利率6%计）。 二、驳回原告张裕庆对被告宋先珍的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费21630元，由原告张裕庆负担630元，被告林爱良负担21000元。鉴定费4200元，由被告林爱良负担。财产保全费5000元，由被告林爱良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  陈忠伟 人民陪审员  谢冬青 人民陪审员  卢妙玲 二〇二〇年二月十日 书 记 员  陈婉卿 附表： 福建兆丰房地产有限公司汇至厦门市华舫建筑工程有限公司 工程款单位：元                            日期                       金额                                             日期                       金额                               2008.2.2                       444926.15                                             2012.12.7                       142574.43                               2011.10.25                       131231.27                                             2013.9.17                       22240.76                               2008.8.15                       355300                                             2010.5.21                       860000                               2013.1.17                       25861.43                                             2010.8.11                       300000                               2012.11.13                       211367.16                                             2010.11.12                       250000                               2009.4.22                       78900                                             2010.12.8                       520000                               2009.5.19                       481611.92                                             2011.6.10                       101980.78                               2009.7.2                       52000                                             2011.6.10                       310000                               2013.1.17                       73218.4                                             2011.8.17                       708377.6                               2012.11.2                       463115.04                                             2012.6.25                       1467947.08                               2011.6.10                       1303014.8                                             2013.9.26                       237805.55                               2009.8.31                       288000                                             2008.9.23                       745000                               2010.1.13                       700000                                             2011.9.14                       19484.42                               2011.5.17                       243440.7                                             2010.2.10                       96000                               2014.12.23                       49654.77                                             2014.12.23                       6000                               2010.9.19                       680000                                             2008.12.5                       540000                               2010.11.11                       88599.33                                             2009.4.22                       67000                               2012.12.7                       42700.5                                             2012.1.18                       51843.91                               2013.9.10                       42699.99                                             2013.8.22                       34676.                               2009.11.24                       280000                                             2011.4.1                       520000                               2011.1．19                       123700                                             2012.5.30                       250362.85                               2011.8.17                       6490.17                                             2013.8.22                       40545.41                               2014.12.26                       33167.9                                             2010.8.11                       500000                总计13990839元