江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初11738号原告：昆山大众物业管理有限责任公司，住所地江苏省昆山市玉山镇大众都市家园**楼**东侧，统一社会信用代码91320583741325486U。法定代表人：张文华。委托诉讼代理人：孙来，江苏誉腾律师事务所律师被告：张新贵，男，1960年9月8日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：李红艳、张兴，江苏登元律师事务所律师。本院于2019年6月5日立案受理了原告昆山大众物业管理有限责任公司诉被告张新贵劳动争议一案，本院于2019年8月5日、2019年10月30日公开开庭进行审理,原告托诉讼代理人孙来、被告张新贵及其委托诉讼代理人李红艳、张兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告昆山大众物业管理有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无须向被告支付2017年4月至2019年2月期间平时及法定节假日加班费19157.78元；2、判令原告无须向被告支付违法解除劳动关系赔偿金37800元；3、判令原告无须为被告补缴2017年4月至2019年2月期间的社会保险；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告加班工资争议一案，昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出昆劳人仲案字[2019]第0609号仲裁裁决书，原告认为，仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。一、原告无须向被告支付平时及法定节假日加班费。1.被告在原告处从事保安员工作，工作时间为：上两天白班(6：00至18：00)后，接着上两天晚班(18：00至次日6：00)，然后休息两天，六天一轮转。鉴于保安职位的岗位特性和工作属性，保安职位虽然工作时间可能较长，但其工作强度、劳累程度明显低于普通的操作工岗位，被告在白班时间内的合理用餐时间、休息时间等应予扣除，且被告上夜班时是四个人共同值班，24时以后可以在值班室休息，明显较白班轻松，夜班工作时间应当予以折算，则夜班是不存在加班情形的。2.根据原被告签订的《全日制劳动合同书》第五条约定，加班工资的计发基数按最低工资标准计算加班费，仲裁裁决书按照被告主张的加班费基数为2100元/月，系适用标准错二误，应当予以纠正。原告自2017年4月至2019年2月向被告发放加班费共计3310元，可以看出，原告已经足额向被告支付了加班费，仲裁裁决原告向被告支付2017年4月至2019年2月期间平时及法定节假日加班费19157.78元无事实依据。二、原告无须向被告支付违法解除劳动关系赔偿金1.被告在劳动仲裁阶段庭审中陈述，双方之间的劳动关系于2019年2月11日解除。根据原告在仲裁阶段提交的证据《告知》(落款日期为2019年2月11日)载明，“。现通知你于2019年2月13日之前回到岗位上班，到时未回到岗位……给予开除处理。”结合被告在仲裁庭审中陈述“于2019年年初二(2月6日)回老家，初七(2月11日)从老家回来上班”，该《告知》既不是正式的解除劳动关系通知，被告也在《告知》要求的日期之前回到公司，故《告知》并不产生解除劳动关系的法律效力。2.原被告之间的劳动关系并未解除。被告与原告总经理车蕾于2019年2月13日谈话录音中，原告明确表示被告回到公司是协商上班的事情而非办理离职手续，原告也不希望开除被告，因为原告公司本来就要用人。考虑到被告在都市家园小区担任保安员期间，每年会因为春节回家过年请假问题与梁主管发生争执，原告给被告提供了三个方案：第一个方案，被告继续留在都市家园小区上班；第二个方案，将被告调到金色港湾或者宁静花园上班；第三个方案，协商解除劳动关系。最终，被告表示其仍然想在都市家园小区工作。三、原被告签订《协议书》，约定原告按照100元/月的标准补偿被告，被告放弃原告为其缴纳社会保险，故原告无须为被告补缴社会保险。综上，为保护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，诉讼请求如前所述。被告张新贵辩称，被告认可仲裁查明事实和结果，请求法院驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：张新贵于2009年10月进入大众物业公司公司从事保安工作，双方签订有劳动合同，最后一期劳动合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。大众物业公司未为张新贵缴纳社会保险费。张新贵与大众物业公司另签订有社会保险费协议书，该协议书中载明张新贵拒绝公司为其缴纳社会保险费，大众物业公司同意将依法缴纳的社会保险费用按照100元/月的标准支付给张新贵作为对社会保险费的补偿。大众物业公司所提供的协议书中版本中载明落款日期为2019年1月1日。据双方均无异议的工资明细记载，大众物业公司自2019年1月起向张新贵支付“保险费”100元，此前并无该项工资结构。审理中，大众物业公司主张其与张新贵之间的劳动关系并未解除，然其在仲裁庭审答辩阶段，则辩称其系合法解除。大众物业公司在仲裁庭审时亦陈述：因张新贵旷工，公司于2019年2月11日将《告知书》当面给张新贵，张新贵未签收，当天下午，公司人事部李小菊以短信形式发通知给张新贵，要求张新贵在2019年2月13日之前到岗上班，否则予以开除处理。2019年2月13日，公司再将《除名通知》当面给张新贵，张新贵未签收。2019年2月14日，公司依据规章制度第九章第三条第一款“连续旷工三天以上”解除与张新贵之间的劳动关系，旷工时间段为2019年2月8日至2019年2月11日。大众物业公司于2019年2月14日出具有《除名通知》，以张新贵违反公司规章制度为由决定予以除名。大众物业公司在审理中另提供了落款时间为2019年2月11日的《告知书》一份，该《告知书》载明：“因都市家园保安员张新贵自2019年2月6日凌晨三点三十分未经得任何人许可擅自离岗，现通知你于2019年2月13日前回到岗位上班，到时未回到岗位，根据公司关于员工奖惩制度规定，对于无效连续旷工三天以上或一年内累计旷工六天，给予开除处理。”大众物业公司称已将上述告知书的内容以短信方式向手机号180××××****、139××××****予以发送。经仲裁委核实，张新贵本人手机号为180××××****，另一号码139××××****已停机。审理中，张新贵称：因春节回家探亲，其于2019年2月6日回老家，后于2月11日从老家回来并打电话给公司梁队长要求上班，但梁队长表示张新贵不用再来上班，上班也是旷工，后张新贵于2月13日找到公司老板，老板让张新贵去梁队长处打招呼认错，但张新贵并没有去。在职期间，张新贵出勤情况为上两天白班(6：00至18：00)后接着上两天晚班(18：00至次日6：00)，然后休息两天，六天一轮转，在岗就餐。据工资单载明，2018年2月至2018年12月期间，张新贵工资结构为“工资原额”+“误餐费”+“加班费”，其中“工资原额”为固定金额2100元/月，“误餐费”为100元/月；2019年1月，张新贵工资结构为“工资原额”2100元+“保险费”100+“加班费”。在工资单载明的2017年4月至2019年2月期间，“工资原额”多为2100元。大众物业公司已支付张新贵20**年4月至2019年2月期间加班费共计3220元。依据工资明细计算，张新贵解除前12个月的平均工资为2312.27元/月。另外，大众物业公司在仲裁庭审阶段称加班费计算基数为实发工资。张新贵因与大众物业公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大众物业公司支付2009年10月至2019年2月期间平时加班费120840元、双休日加班费36936元、法定节假日加班费33231元、违法解除劳动合同赔偿金37800元、补缴2009年10月至2019年2月期间社会保险费（基数按2387元/月执行）。该委此后作出裁决：大众物业公司支付张新贵20**年4月至2019年2月期间平时及法定节假日加班费19157.78元、违法解除劳动合同的赔偿金37800元、补缴社会保险费，张新贵返还社保补贴200元。该裁决非终局裁决，大众物业公司不服，诉至本院。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、工资单、告知书、录音、仲裁庭审笔录、考勤记录、当事人陈述等证据为证。本院认为，大众物业公司主张其与张新贵之间的劳动关系并未解除，但该主张与大众物业公司在仲裁审理阶段所作陈述明显相违，其在仲裁阶段就旷工时段、争议经过、解除依据均有明确的陈述和抗辩意见，故其在本案中的主张构成反言，有违民事诉讼诚信原则。关于解除依据，劳动者有休息休假的权利，大众物业公司所主张的旷工时段属于国家规定的春节假期时段，其并无证据证明双方就此段时间仍需正常工作曾有调休等协商一致的约定，故大众物业公司以张新贵在此期间未出勤属于旷工为由不符合法律规定，应当认定为违法解除，其应向张新贵支付赔偿金，现张新贵对仲裁裁决金额并无异议，本院对张新贵要求大众物业公司支付赔偿金37800元的请求予以支持。关于加班费，大众物业公司在仲裁阶段陈述加班费计算基数为实发工资，高于张新贵主张，故张新贵要求按照工资结构中的“工资原额”一项即2100元/月作为计算基数系自由处分民事权利，本院据此核算。张新贵从事保安岗位，结合该岗位的工作特点以及工作强度，再扣除合理的用餐时间，本院认定其每班12个小时中工作时间为10个小时，依据双方确认无异议的考勤表核算，2017年4月至2019年2月，张新贵平时加班858个小时，法定节假日加班80个小时，双休日加班75个小时，大众物业公司应支付平时加班费2100÷21.75÷8×858×1.5≈15532.76元，应支付双休日加班费2100÷21.75÷8×75×2≈1810.34元，应支付法定节假日加班费2100÷21.75÷8×80×3≈2896.55元，以上合计20239.65元，现大众物业公司已支付3220元，还须支付差额17019.65元。关于返还社保补贴，张新贵对此裁决并无异议，本院予以确认。关于社会保险费缴纳事宜，属行政机关职权，本院不予理涉，张新贵可另行通过行政途径予以权利救济。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条的规定，判决如下：一.原告昆山大众物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告张新贵20**年4月至2019年2月期间加班费差额17019.65元、违法解除劳动合同赔偿金37800元，合计54819.65元。二.被告张新贵于本判决生效之日起十日内支付原告昆山大众物业管理有限责任公司200元。案件受理费10元，由原告昆山大众物业管理有限责任公司负担。如不服本判决，原被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  吕 彬人民陪审员  张桃英人民陪审员  段 维二〇二〇年二月十五日书 记 员  郑 超