广西壮族自治区藤县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0422民初2003号 原告：伍花葵，女，1981年4月14日出生，汉族，广西藤县人，居民，住广西藤县。 委托诉讼代理人：陈肇西，广西建梧律师事务所律师。 被告：陈锋华，男，1981年8月28日出生，汉族，居民，住广西梧州市龙圩区。 委托诉讼代理人：卢秀兰，广西飞中律师事务所律师。 第三人：藤县宏达幸福大酒店，住所地藤县藤州镇宏达广场开发区B1-1号第三层，统一社会信用代码：92450422MA5L5XBX21。 经营者：梁敏戈，负责人。 委托诉讼代理人：林汉光，广西飞中律师事务所律师。 原告伍花葵与被告陈锋华、第三人藤县宏达幸福大酒店合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月22日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告伍花葵及其委托诉讼代理人陈肇西、被告陈锋华及其委托诉讼代理人卢秀兰、第三人藤县宏达幸福大酒店的委托诉讼代理人林汉光到庭参加诉讼，第三人藤县宏达幸福大酒店经营者梁敏戈经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告伍花葵向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2017年3月18日签订的《协议书》有效；2.确认原告占第三人藤县宏达幸福大酒店的1.25%的出资份额；3.判令被告结算2019年3月份至7月份藤县宏达幸福大酒店的分红给原告；变更该项诉讼请求为：判令被告结算2019年3月份至11月份藤县宏达幸福大酒店的分红给原告；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年3月18日，原告与被告签订《协议书》，约定:“由被告代持原告占藤县宏达幸福大酒店的1.25%的份额。代持有股份的目标企业为藤县宏达幸福大酒店，该酒店于2017年5月22日以梁敏戈的名义注册，类型为个体工商户，经营范围为制售中餐，地址在广西藤县，并办理了有关登记手续,经营期限暂定自2017年4月6日起至2026年5月31日止。藤县宏达幸福大酒店由陈锋华、梁敏戈共同出资人民币8573833.1元投资，其中陈锋华认缴出资4394089.5元，占份额51.25%，梁敏戈认缴出资4179743.6元，占份额48.75%。原告有权按照本协议第二条约定的出资比例向被告主张利润分配或承担经营盈亏，被告应在收到分配利润的之日起5日内将属于原告的份额的利润支付完毕给原告等事项。”。原、被告签订协议后，原告完成了出资的义务，被告也一直按照《协议书》约定通过第三人支付每月的分红至2019年2月份。原告也在第三人处担任部长一职位至2019年3月份。此后，经原告多次催讨，被告亦再也没有支付2019年3月份至2019年7月份的分红。原告认为，原告与被告签订的《协议书》系双方的真实意思表示，真实合法有效，双方确认了原告占第三人的份额，原告已经履行了出资的义务，被告也每月按约定支付的分红至2019年2月份，被告也应当继续支付每个月的分红给原告。2017年至2019年2月原告在第三人处担任楼层部长职务。原告为维护自己的合法权益，依法向人民法院起诉，望判如所请。 被告陈锋华辩称，一、被告陈锋华与原告伍花葵2017年3月18日签订的《协议书》2019年9月5日已依法解除。1、陈锋华与伍花葵2017年3月18日签订的《协议书》前已根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议。各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动”的规定,口头同伍花葵约定,如伍花葵离职的,应当无条件退出。另外第二条约定“甲方(伍花葵)在未经目标企业全体合伙人的书面同意,无权直接向目标企业主张股东权利,否则乙方除无须预告即有权单方直接通知解除本协议、要求甲方赔偿为此而造成的一切损失外,甲方还应向乙方支付相当于该损失50%的损害赔偿金”。伍花葵向法院起诉的行为违反了该约定,陈锋华可根据约定单方通知解除该协议书。2、陈锋华通过邮寄、手机短信、微信送达的方式把解除《协议书》之通知书送达了伍花葵,伍花葵于2019年9月5日已收到,所以陈锋华与伍花葵2017年3月18日签订的《协议书》已依法解除。二、第三人藤县宏达幸福大酒店因生意不好,从3月份开始亏损,特别是10月、11月亏损更严重,所以不仅没有分红且需负债经营。综上,第三人藤县宏达幸福大酒店2019年3月至7月均是亏损,且被告陈锋华与原告伍花葵2017年3月18日签订的《协议书》，已于2019年9月5日已依法解除，原告的请求于法无据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。 第三人藤县宏达幸福大酒店述称，一、伍花葵要求确认占第三人1.25%的出资份额没有事实和法律依据。合伙是人合性很强的经济组织,根据《中和人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动”及《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条“新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议”之规定,伍花葵未经第三人全体合伙人一致同意,是不可能入伙成为第三人经营组织的合伙人的。而且根据材料显示,陈锋华与伍花葵于2017年3月18日签订了代持藤县宏达幸福大酒店股份的《协议书》,约定伍花葵出资107172元,由陈锋华代持伍花葵在目标企业的1.25%股份,同时约定乙方(陈锋华)有权附条件单方解除协议。伍花葵断断续续在第三人藤县宏达幸福大酒店工作了一段时间,于2019年2月初彻底离职(使得其不符合民法通则第三十条规定的“合伙经营、共同劳动”的合伙条件)。2019年8月22日,伍花葵向藤县人民法院起诉陈锋华要求确认其在第三人处的股份份额,符合其和陈锋华签订的协议书附条件单方解除条件,陈锋华遂根据该条之约定及《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定,书面通知解除双方于2017年3月18日签订的《协议书》,且伍花葵已于2019年9月5日已收到解除通知，所以2019年9月5日陈锋华与伍花葵于2017年3月18日签订的《协议书》已依法解除。故原告要求确认占第三人1.25%的出资份额没有事实和法律依据。二、2019年3月至9月为饮食行业淡季,第三人整体出现亏损,不但没有分红,而且各股东还应当继续投入以弥补亏损。故伍花葵起诉要求分红是没有事实和法律依据的。综上,合伙是人合性特强的经济组织,伍花葵未经第三人组织全体合伙人一致同意,不应当成为合伙人,如其也能成为合伙人的话,必然破坏了合伙组织的稳定性和持续发展动力,而且其为一般合伙人还是有限合伙人均无确定。且其与陈锋华之间的协议业已依法解除,第三人组织又出现严重亏损,伍花葵的诉讼请求完全没有事实和法律依据,恳请人民法院驳回原告伍花葵的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：证据1.协议书原件，拟证明2017年3月18日，原告与被告签订《协议书》，①约定:“由被告代持原告占藤县宏达幸福大酒店的1.25%的份额；②原告有权按照本协议第二条约定的出资比例向被告主张利润分配或承担经营盈亏，被告应在收到分配利润之日起5日内将属于原告的份额的利润支付完毕给原告等事项；证据2.农村信用社卡折对账单复印件，拟证明被告一直按照《协议书》约定通过第三人经营者梁敏戈支付每月的分红至2019年2月份的事实；证据3.微信聊天记录、光盘复印件，拟证明，①第三人幸福大酒店2018年10月份分红为50万元，原告占1.25%即6250元；②第三人幸福大酒店的经营者梁敏戈知道和承认原告与被告签订的《协议书》，并按照《协议书》约定的分红比例按期通过银行将分红转账给原告的事实。 被告陈锋华提交的证据：证据1.协议书复印件一份，拟证明原、被告双方于2017年3月18日签订了代持藤县宏达幸福大酒店股份的《协议书》，根据该协议第二条之约定，原告已违反了该条款，被告陈锋华可直接单方书面通知解除双方于2017年3月18日签订的《协议书》的事实;证据2.手机短信及微信截图、邮寄送达解除通知复印件各一份，拟证明被告通过手机短信、微信、邮寄送达的方式把解除《协议书》之通知书送达原告，且原告于2019年9月5日已收到，所以自2019年9月5日被告与原告2017年3月18日签订的《协议书》已依法解除的事实。 第三人藤县宏达幸福大酒店提交的证据：幸福大酒店每月月记账单，拟证明2019年3月份起藤县宏达幸福大酒店开始亏损，且10、11月份尤其严重，所以不存在分红的事实。 下列证据当事人无异议：被告陈锋华提交的证据1协议书复印件、证据2手机短信及微信截图、邮寄送达解除通知复印件,对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据1，协议书原件，被告认为真实性没有异议，不能证明原告占有第三人幸福大酒店的股份，而是占被告陈锋华的股份，原告可以向被告主张权利；第三人认为真实性由法院认定，原告仅是代持关系而不是直接持有股份，原告不能直接向第三人主张利润分配和股权；本院认为，该协议书是原、被告双方自愿签订的，被告将其在第三人藤县宏达幸福大酒店中占有的1.25%份额转让给原告享有，该份额由被告代原告在第三人股权中持有，并由被告行使合伙人的权利，该协议没有违反相关法律、法规的强制性规定，也没有损害第三人的合法权益，因此，该协议是合法有效的。原告提交的证据2，农村信用社卡折对账单复印件，被告认为真实性没有异议，第三人是基于被告指示转账给原告的，而不是分红；第三人认为对于原、被告间的《协议书》第三人不知情，第三人只是根据被告的指示转账给原告；本院认为被告给付原告的款，是被告按照其与原告签订的协议书中的约定支付的款项，该卡折对账单不足以说明原告是第三人的合伙人之一，也不说明原告由隐名合伙人转为显名合伙人。原告提交的证据3，微信聊天记录、光盘复印件，被告认为对证据的三性有异议，不能证明原告所证明的事实，第三人也不知道原告有股份的事实，第三人转账给原告的款是基于被告的指示；第三人认为微信记录中关于梁敏戈的聊天记录不是事实，光盘内容不是梁敏戈本人说的；本院认为,微信聊天记录及光盘复印件，被告和第三人不予认可，第三人支付给原告的款项，被告和第三人均认为是按被告的吩咐支付的，该证据不足以证实第三人知道和承认原告与被告签订的《协议书》。 对第三人提交的证据幸福大酒店每月月记账单，原告认为三性有异议，2019年3月3日梁敏戈转账8000元给原告，说明酒店是盈利的，所以该记账单不真实，其第三人所说亏损是单方记录，不能证明酒店存在亏损；被告对该每月月记账单没有异议；本院认为，原告虽然给有投资款被告陈锋华代持，其没有参与幸福大酒店的经营管理，也缺乏足以否认该记帐单的真实性的证据，第三人提交的每月月记账单是其酒店的经营情况，且第三人幸福大酒店的股东之一被告陈锋华也无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告陈锋华和梁敏戈合股经营藤县宏达幸福大酒店，被告陈锋华出资4394089.5元，占份额51.25%，梁敏戈出资4179743.6元，占份额48.75%。2017年3月18日，原告与被告签订《协议书》，协议第二条约定，“甲方（指原告方）确定出资107172元到目标企业（指第三人），占目标企业股份的1.25%。上述股份由乙方（指被告方）代甲方在目标企业持有，行使合伙人权利。甲方在未经目标企业全体合伙人的书面同意，无权直接向目标企业主张股东权利，否则乙方除无须预告即有权单方直接通知解除本协议，甲方按照本协议第二条约定的出资比例向乙方主张利润分配或承担经营亏损，乙方代甲方在目标企业依法行使合伙人权利、承担合伙人义务。”被告按协议代持原告的份额107172元后，按协议将原告应收的款项吩咐第三人支付给原告，已支付至2019年2月,2019年3月起以酒店亏损为由没有再支付。原告遂于2019年8月22日诉至本院，提出上述诉讼请求，在诉讼中，被告于2019年9月5日邮寄解除协议通知书给原告，原告于当日收到，被告认为自2019年9月5日起已解除了原、被告双方签订的协议书。 本院认为，关于原告伍花葵与被告陈锋华签订的《协议书》是否有效，是否已解除的问题。原告伍花葵与被告陈锋华签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的。该协议书是原、被告双方自愿签订的，被告将其在第三人藤县宏达幸福大酒店中占有的份额转让1.25%给原告享有，该份额由被告代原告在第三人股权中持有，并由被告行使合伙人的权利，该协议没有违反相关法律、法规的强制性规定，也没有损害第三人的合法权益，因此，该协议是合法有效的,各方当事人应当依照合同约定遵循诚实信用原则全面履行各自的义务。被告以协议约定在未经目标企业全体合伙人的书面同意，无权直接向目标企业主张股东权利，否则乙方除无须预告即有权单方直接通知解除本协议以及在诉讼中，被告以邮寄解除协议通知书给原告为由，认为该《协议书》已经解除，但本案原、被告及第三人均没有提出解除协议书的请求，故本案对协议书是否解除不作处理。 关于原告请求确认其占第三人藤县宏达幸福大酒店的1.25%的出资份额的问题。原告出资107172元给被告代持投入第三人藤县宏达幸福大酒店的资金，是原、被告双方签订的协议书内容之一，上述股份由被告代原告在第三人藤县宏达幸福大酒店持有，由被告行使合伙人权利。原告认为其是第三人的合伙人之一，不符合《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条第一款：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”之规定,因此原告不是第三人的合伙人，其请求确认其占第三人的1.25%合伙份额的诉讼请求，缺乏理据，本院不予支持； 原告要求被告结算2019年3月份至11月份第三人藤县宏达幸福大酒店的分红给原告的问题。原、被告在协议书中约定，原告按照本协议第二条约定的出资比例向被告主张利润分配或承担经营亏损，被告代原告在目标企业（即本案第三人）依法行使合伙人权利、承担合伙人义务，在诉讼中，被告及第三人提出藤县宏达幸福大酒店在2019年3月至11月都是亏损的，并提供幸福大酒店账单，认为没有利润可分，原告对其要求被告结算2019年3月份至11月份的分红的诉讼请求，举不出充足证据证实有利润可分，故对原告该项请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、原告伍花葵与被告陈锋华于2017年3月18日签订的《协议书》有效； 二、驳回原告伍花葵要求确认原告占第三人藤县宏达幸福大酒店的1.25%的出资份额的诉讼请求； 三、驳回原告伍花葵要求被告结算2019年3月至11月份第三人藤县宏达幸福大酒店的分红给原告的诉讼请求。 案件受理费2444元（原告已预交），由原告伍花葵负担1629元、被告陈锋华负担815元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。 审 判 长  黄深功 审 判 员  蒙德彪 人民陪审员  覃伟雄 二〇二〇年二月十九日 法官 助理  刘晓婷 书 记 员  苏姿静 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国合伙企业法》 第四十三条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。 订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。