山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7457号 上诉人（原审原告）：昌邑源祥印染有限公司，住所地山东省昌邑市奎聚街道李家埠工业园。 法定代表人：高思川，董事长。 委托诉讼代理人：管洪利，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈明明，山东倡义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰州市朗泰机械有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道南环西路1001号。 法定代表人：芦继光，执行董事。 委托诉讼代理人：钱晶，江苏锦泰律师事务所律师。 上诉人昌邑源祥印染有限公司（以下简称源祥公司）因与被上诉人泰州市朗泰机械有限公司（以下简称朗泰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人源祥公司的委托诉讼代理人管洪利、陈明明，被上诉人朗泰公司的法定代表人芦继光及委托诉讼代理人钱晶参加诉讼。本案现已审理终结。 源祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案的举证责任应该依据公平原则合理分配，全部分配给上诉人违反了举证规定，也违反公平原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款和第七条规定，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。涉案设备《合约书》明确特别约定（单独手写，其他内容打印），被上诉人将涉案设备定型机改造达到“定型车速100m/min，温度达到210℃”，这是被上诉人的义务。被上诉人应该证明其履行了该约定义务，改造的设备达到上述约定，但目前没有任何证据证明被上诉人履行了上述义务。根据以上原则，被上诉人应该承担相应的举证不利责任，而不是全部由上诉人承担。二、验收报告可以作为本案证据使用。1.本案双方不在一个省，相距上千里，被上诉人到上诉人处调试维修相对不方便，为了提高效率，多是通过电话沟通问题，然后派人来维修，不能拿着公章进行验收或者验收完毕及时盖上公章进行确认。所以形成了由上诉人经理和工人与被上诉人工人签字的验收报告。2.双方交易习惯为签字确认，并不是盖章确认。双方除合约书外，收货、送货均没有盖章签收，而是经办人签字进行确认，有收到设备的收到条为证，说明双方平时交易习惯，是经办人对交易行为签字确认，而不是盖章确认。验收报告没有盖章，经办人进行签字确认，正好符合双方的交易习惯。3.验收报告第二页附上了刘学波的身份证复印件，验收报告形成时刘学波身份证的住址是“江苏省姜堰市蒋垛镇”，被上诉人的地址也是“泰州市姜堰区蒋垛镇”。双方相距千里，而刘学波与被上诉人相距十几里，可以看出刘学波在被上诉人处上班的可能性大。被上诉人也没有提供相反的证据反驳，只是口头反驳刘学波不是其员工。因此，验收报告在没有被上诉人提供证据反驳的情况下，可以作为本案证明设备不符合《合约书》约定的证据。三、一审法院未查清案件事实，剥夺了上诉人举证权利。验收报告是本案最为关键的证据，上诉人在一审中提交申请调取验收报告中刘学波的社保缴费明细和工资发放明细，以证明验收报告记载的事实是否存在，而一审法院不予调取，导致本案不能查清事实。另外，上诉人申请一审法院调取上述证据，是上诉人因客观原因不能调取，一审法院不予调取剥夺了上诉人的举证权利，违反了法定程序。四、一审认定事实不清，涉案设备不符合约定，并不是只有司法鉴定才能确定，从节约司法资源等情形上看，还可以进行现场勘验。一审中上诉人鉴于目前鉴定市场混乱、乱收费时有发生，鉴定人员还没有现场查看，即收取高达5万元鉴定费，才没有按时支付鉴定费。在鉴定退卷后，本案依然可以进行现场勘验确定是否符合合约书的约定。本案争议的焦点是涉案设备是否达到合约书约定的“定型车速100m/min，温度达到210℃”，定型机车速有车速表，温度有温度表，现场观察即可看清是否达到以上标准，依据常识不需要司法鉴定，只需现场勘验足够。而本案在司法鉴定退卷后，没有对退卷结果进行质证，也未进行现场勘验，导致一审认定事实不清，程序不当。五、本案的损失还有延期改造完成的损失，一审法院没有审理，遗漏了上诉人的诉讼请求。双方签订的《合约书》约定：“交货期：定金到账之日起12天安装调试完毕。”被上诉人受到定金的时间为2017年8月28日，调试完毕的时间按约定应该为2017年9月9日，而实际中被上诉人9月17日才调试完毕，延期八天，被上诉人应该承担相应损失。六、涉案设备没有经过安装调试，本案被上诉人需要对设备进行安装调试，交付安装调试正常的承揽成果才算是完成了承揽合同约定的义务。涉案设备是由于被上诉人改造的成果达不到合同约定的温度和速度，并不是单纯的车速问题。综上所述，一审法院分配举证责任不公平，认定事实不清，剥夺上诉人举证权利，违反法定程序，遗漏审理上诉人的诉讼请求，请求二审法院查清事实后依法改判或者发回重审。 朗泰公司辩称，1.我国民事诉讼法基本原则并没有上诉人所称的公平原则来合理分配双方的举证责任，对上诉人在上诉状中提出的所谓定型机车速达到每分钟100米、温度达到210摄氏度，被上诉人在原审中已经作了充分答辩，原审法院也作出明确认定，被上诉人再次简要进行归纳：（1）双方签订的合同书名称为天然气改造合同，仅针对天然气部分进行改造，从合同中配置表内容可以看出被上诉人提供的设备仅包括燃烧设备，故对设备的动力系统或其他系统改造不在本案所涉及的合同范围之内。（2）案涉设备改造完毕后，上诉人已经进行了使用，并多次进行拆除，应当视为案涉合同被上诉人已经改造完毕，验收合格。2.被上诉人认为该验收报告仅为证人证言，不具备证据能力，上诉人在一审第二次庭审中已经向法庭陈述仅核实了刘学波的身份真实性，本案中对刘学波身份确认不仅应当确认其身份真实性，同时更应当确认其与被上诉人之间是否存在雇佣或劳动关系，这一点上诉人没有向法庭提交证据，客观上刘学波也并不是被上诉人员工，被上诉人可以向法庭对该客观事实真实性作出保证。另上诉人在一审中申请其公司员工曲某作为证人到庭作证，没有在举证期限向法庭提交书面证人出庭作证申请书，其对证人进行诱导性发问，该证人与上诉人有利害关系，请求二审法院从程序和实体上对该证人证言予以否定性评价。3.原审查明事实案涉设备已经被上诉人多次拆卸，没有鉴定的基础，原审法院启动司法鉴定程序，本身不符合司法鉴定程序通则规定。上诉人在法院启动司法程序后恶意拖延支付鉴定费用，充分说明其恶意发起本案诉讼，达到拒付合同价款的非法目的。4.原审法院不存在漏审情形，原审法院认定被上诉人已经完全履行了合同义务，故上诉人请求已经失去了客观事实基础，原审法院驳回其全部诉讼请求有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 源祥公司向一审法院起诉请求：依法判令朗泰公司继续履行双方《合约书》，将定型车改造达到《合约书》约定的要求；朗泰公司承担源祥公司的损失10万元。 一审法院认定事实：2017年8月14日，源祥公司与朗泰公司签订了《合约书》，约定：设备改造内容为定型机2台20节，印花机3台12节；改装范围为试压后开始试机完成后交付使用，所有燃烧器及配件由朗泰公司负责送货上门，运费朗泰公司负责，定型车速100m/min，温度达到210℃，印花机车速80m/min，温度达到180℃；合计总价陆拾万捌仟圆整（￥608000），含增值税发票；交货期：定金到账之日起12天安装调试完毕；付款方式：合同签订，源祥公司付贰拾万作为定金，货到付贰拾万货款，朗泰公司安装调试正常使用凭发票付款壹拾柒万捌仟元，余款叁万元安装调试正常满12个月付清，非人为损坏的情况下，壹年保修。 2017年8月28日，源祥公司向朗泰公司支付定金20万元。同年9月12日，涉案的改造设备送达源祥公司，之后朗泰公司安装完毕。 一审法院认为，源祥公司与朗泰公司之间签订的合约书，系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，应为有效，协议双方应按合同约定全面履行各自义务。朗泰公司的义务是改装完成后，送货上门，并安装完毕。根据审理查明的事实，朗泰公司已按约定完成改装，并安装完毕，朗泰公司的合同义务已履行，不存在继续履行的问题。源祥公司主张朗泰公司将定型车改造达到双方《合约书》约定的要求，即定型机车速100ｍ／ｍｉｎ，温度达到210℃，涉及到涉案标的的质量问题，为证明其主张，一方面，源祥公司提供验收报告一份，并申请证人曲某出庭作证，朗泰公司对验收报告有异议，称未委托刘学波与源祥公司进行验收和调试，对该验收报告反映的问题，朗泰公司已为源祥公司整改到位，双方的争议是源祥公司对其中一台定型机是否达到改造标准有异议。另一方面，源祥公司申请对涉案设备进行鉴定，但因其逾期未缴费，被鉴定机构退回相关材料。一审法院认为，证人曲某与源祥公司有利害关系，对其证人证言不予采信。因此，不能依据该证人证言证明验收报告的真实性。即使依据该验收报告，也无法证明源祥公司主张的质量问题存在，即定型车速达到100ｍ／ｍｉｎ时，温度无法达到210℃。此外，源祥公司未按时缴纳鉴定费，导致材料退回，无法进行鉴定，源祥公司应承担举证不利的法律后果。因此，源祥公司主张“朗泰公司继续履行《合约书》，将定型车改造达到《合约书》约定的要求”的诉讼请求，一审法院不予支持。在源祥公司无法证明涉案机器存在质量问题的情况下，其主张朗泰公司支付损失10万元，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，源祥公司的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条及相关法律之规定，判决：驳回源祥公司的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由源祥公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织进行了证据交换和质证。 源祥公司提交：证据1.被上诉人朗泰公司向源祥公司提供的加盖有该公司公章的营业执照，用以证明被上诉人与来验收的人员地址基本重合，是被上诉人派来验收的。证据2.收据三份附有翻译件，用以证明因被上诉人延期安装设备导致源祥公司延期交货，源祥公司赔偿给国外客户损失。证据3.源祥公司2017年9、10月份产量表和工资发放总数表各一份，用以证明因被上诉人延期交货8天造成损失21万元。源祥公司主张21万元损失的计算方式为：（10月份产量225万米÷30天）×对方迟延调试安装8天×（10月份工资支出789068.98元÷225万米）。 朗泰公司质证称，对证据1真实性无异议，对证明目的不认可；证据2应当提交原件，如果有损失，要求被上诉人承担赔偿责任无法律依据；证据3与本案无关。 经查阅一审案卷并组织调查，本院对下列事实予以确认： 朗泰公司一审中提交2017年8月25日其与源祥公司签订的《设备天然气改造合同书》1份，该合同“朗泰公司工作”条款第5项载明，定型机车速100米/分钟，温度达到210摄氏度，印花机车速80米/分钟，温度达到180摄氏度，合同尾页手写有“本合同如与2017年8月14日所签合同不一致的地方，以本合同为准。”字样。源祥公司对该合同并无异议。 对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，在案上诉人源祥公司与被上诉人朗泰公司之间的《合约书》与《设备天然气改造合同书》系双方当事人在平等的基础上自愿协商签订，意思表示真实，内容合法，均为有效合同，对协议双方具有法律约束力。二审本案双方主要争议的焦点问题有两个：一是源祥公司要求朗泰公司赔偿损失10万元是否具有事实和法律依据；二是一审审理程序是否合法。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，在案《设备天然气改造合同书》约定的朗泰公司工作内容包括“定型机车速100米/分钟，温度达到210摄氏度”，源祥公司据此并以验收报告为由，主张朗泰公司为其改造的定型机没有达到合同约定标准。源祥公司提供的验收报告无朗泰公司公章或法定代表人签字，作为民商事交易中的公司法人主体，理应具备业务往来常识，其仅以在报告中签字的刘学波的身份证住址与朗泰公司营业执照中载明的住所地空间距离较近为由，主张刘学波系朗泰公司指派的验收人员，并不成立，故在本案无其他证据相佐证、朗泰公司亦不认可的情况下，源祥公司依据验收报告主张涉案定型机未达到合同约定的改造标准，并不成立。其次，本案系源祥公司以朗泰公司延期完工、一台定型机不符合合同约定标准不能使用给其造成损失为由，起诉要求赔偿10万元。源祥公司为此提交的收据系未附有中文译本的外文书证，本身亦不能证明赔偿款项已实际支出且源祥公司向客户延期交货系因朗泰公司迟延调试、定型机不符合约定标准不能使用所致；主张因迟延调试受到损失但对此在一审中未予举证，二审中为证明该项损失21万元所提交的产量表和工资表系单方证据，亦未说明采用相应计算方式的依据，朗泰公司对上述书证均不予认可，故本院依法不予采信。综合上述两点，上诉人源祥公司本案中以涉案定型机未达到合同约定的改造标准等为由要求朗泰公司继续履行合同并赔偿损失10万元，依据不足，应承担由此产生的不利法律后果；一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，应予确认。 关于一审审理程序。根据一审案卷，源祥公司并未申请调取刘学波社保缴费明细和工资发放明细，并撤回了现场勘验申请，故其以一审法院未调取证据、剥夺其举证权利以及未进行现场勘验等为由主张一审审理程序违法，并不成立。其二，一审法院未对涉案机器设备进行鉴定系因为上诉人源祥公司未交纳鉴定费，鉴定机构据此退卷，该事项不属于法定须经双方当事人质证的情形，一审法院未予质证，并无不当。 综上所述，本案中源祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人昌邑源祥印染有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年二月十三日 书记员  吕 静