山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民初12号 原告（反诉被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道**。 法定代表人：张晓华，董事长。 委托诉讼代理人：赵文，江苏法德东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昌建，山东睿扬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东佰邦置业有限公司，住，住所地山东省济南市历城区北园大街**鹊华天禧售楼处/div> 法定代表人：张龙涛，总经理。 委托诉讼代理人：李学永，山东盛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安宗林，山东京鲁律师事务所律师。 原告通州建总集团有限公司（以简称通州建总）因与被告山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。通州建总的委托诉讼代理人赵文、刘昌建，佰邦公司的委托诉讼代理人李学永、安宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通州建总向本院提出诉讼请求：1.判令佰邦公司支付欠付工程款87,927,136.38元及利息、违约金9,386,910.52元，并以87,927,136.38元为基数，从2018年12月1日起至佰邦公司实际付清工程款之日止，按照年24%的标准，支付给通州建总利息及违约金；2.判令佰邦公司因延迟开工，应支付1,500万元保证金的利息及违约金5,012,648.50元；3.诉讼费、保全费、保全担保费由佰邦公司承担。事实与理由：2015年9月佰邦公司就济南第三粮库片区旧城改造项目，向通州建总发出招标邀请，项目名称为鹊华天禧苑房地产开发项目，项目含住宅、商铺、幼儿园等建筑及配套设施。通州建总中标该建设项目，双方分别于2015年9月6日及2015年11月30日签署了两份合同，其中2015年11月30日签署的合同已备案，备案合同总价款为263,402,833.40元。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案应以备案合同为准。涉案工程2015年8月15日取得建设用地规划许可证，2015年12月16日取得建设工程施工许可证。通州建总实际承建的工程为B地块（含幼儿园）以及A地块部分工程。1号楼、2号楼2015年9月29日开工，2018年1月11日工程全部完工，2018年3月28日工程全部验收合格。2018年4月通州建总将结算报告一套资料提交给佰邦公司，工程总造价207,164,564.61元，其中含甲供材11,730,435.1元，通州建总承建的工程造价为195,434,129.51元，对该结算报告佰邦公司未提出异议。佰邦公司已将涉案工程结算报告备案，通州建总请求按照该备案的结算价款支付工程款。通州建总承建的工程备案总造价196,376,022.7元，已付工程款10,448,886.32元，欠付工程款87,927,136.38元。佰邦公司延期支付工程款，按照备案合同第16.⒈2.（2）款的约定，佰邦公司每逾期一天按0.2%支付利息及违约金；另外，通州建总缴纳1,500万元保证金给佰邦公司，佰邦公司拖延开工应当支付给通州建总利息及违约金；通州建总均按照年24%标准诉求。因佰邦公司拖欠工程款，造成通州建总资金紧张，导致通州建总支付农民工工资及材料款时出现困难，给通州建总造成较大的困扰。现诉至贵院，请依法支持通州建总诉讼请求。 佰邦公司辩称,一、佰邦公司欠付的工程款为1,828,599.44元。通州建总所承建的工程总产值为179,182,397.45元，扣除甲供材的11,730,435.07元，通州建总实际完成的工程总额为167,451,962.38元，依据合同约定，佰邦公司应付款至工程总产值的80%即133,961,569.9元，而实际支付工程款132,132,970.46元，佰邦公司实际欠付工程款1,828,599.44元。二、佰邦公司对通州建总享有16,054,742.81元的工期拖延违约金请求权。依据合同约定，通州建总应于2017年10月27日前完成竣工验收备案，但实际上至2018年6月8日才完成备案，拖延了224天，构成违约，每天应向佰邦公司支付工程总造价的万分之四的拖延工期违约金，共计16,054,742.81元。上述两项互相抵销后，通州建总还应向佰邦公司支付14,226,143.37元，故应驳回其支付工程款的诉讼请求。三、通州建总要求支付1,500万元保证金的利息及违约金5,012,648.50元的诉讼请求没有任何依据。佰邦公司已经于2016年7月至2017年3月之间将1,500万保证金全部返还给了通州建总，依据双方签订的《济南第三粮库项目施工总承包框架协议》中关于“主体全部完成验收合格后一次性无息返还1,500万保证金”的约定，该1,500万元保证金的退还不需要支付任何的利息。四、通州建总指责佰邦公司拖延开工无任何事实依据，依据双方的施工合同，1#、2#楼约定的开工日期是2015年9月8日，3#、4#楼含全部车库约定的开工日期是2015年11月5日，双方实际上也是按照这个时间开工的，佰邦公司并未拖延开工。另，工程款总额应扣除5%质保金后，再扣除已付款和其他扣款，付款节点为2019年6月23日。 佰邦公司向本院提出反诉请求：1.判令通州建总支付佰邦公司拖延工期违约金16,054,742.81元（工程造价暂按179,182,397.45元计算，待结算后以实际造价为准）；2.本案诉讼费用由通州建总承担。事实与理由：佰邦公司与通州建总于2015年9月6日签订了《济南第三粮库旧城改造B地块1#-4#住宅楼、地下、地下车库及A地块城市公园下地下车库后浇带以东-23轴之间后浇带）施工总承包合同》(以下简称“施工总承包合同”)，由通州建总为佰邦公司建设B地块（包含幼儿园）及A地块部分工程。其中合同约定“施工总工期日历天数：780天，1#、2#楼开工时间定为2015年9月8日、3#、4#楼含全部车库开工时间定为2015年11月5日，总工期为绝对日历工期，自1#、2#开工日期起开始计算780天，含节假日、冬雨季、农忙等因素，为不变期间。（以拿到质监站竣工验收备案单止）”。依据合同约定，通州建总应于2017年10月27日前取得竣工验收备案单，而实际上其直到2018年6月8日才取得《房屋建筑工程竣工验收备案单》，比合同约定时间晚224天，构成违约。依据双方合同第三部分专项条款第三项施工组织设计和工期的13条约定“工期每延误一天，承包人给予发包人支付工程总造价的万分之四的拖延补偿金”，通州建总应向佰邦公司支付拖延工期违约金16,054,742.81元。 通州建总辩称，一、本案开工时间应当为2015年12月16日和23日，即施工许可证办理时间。因为本案在施工许可证办理前，涉案项目不具备开工条件，2015年12月14日涉案项目图纸才审查合格，之后补办施工许可，具备施工许可条件，开工日期应当以施工许可证载明日期，即具备施工条件之日起算。二、本案实际竣工时间为2018年1月11日，根据工程施工结束证明，涉案工程以按照图纸国家相关规范标准完成全部施工内容，工程施工结束，有建设单位、监理单位、施工单位盖章确认，涉案工期应当以2018年1月11日为竣工日期。三、2017年11月5日，涉案项目监理单位已向通州建总下发停工令，停工期限3个月。四、佰邦公司主张工期拖延没有事实依据，因涉案合同属于无效合同，即使有工期拖延也应当以实际损失为准，合同约定日万分之四属于无效约定。五、合同约定的竣工工期以备案单为止属于约定无效，该合同为无效合同，且该工程验收过程中进行多方验收不应以验收备案期间作为施工工期。 当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认定事实如下： 2015年9月6日，佰邦公司作为发包人与承包人通州建总签订《济南第三粮库旧城改造项目B地块1#—4#住宅楼地下车库及A地块城市公园地下车库后浇带以东（21—23轴之间后浇带）施工总承包合同》，约定：承包范围为济南第三粮库旧城改造项目B地块建设规划用地范围内及A地块城市公园下地下车库后浇带以东除甲分包（土方、桩基、支护降水、止水帷幕、电梯、消防及通风、中水、绿化、太阳能、空调、弱电、市政配套等）外的全部工程。建筑面积约100594.77平方米。开工日期：1#、2#楼开工时间定为2015年9月8日，3#、4#楼含全部车库开工时间定为2015年11月5日。施工总工期日历天数780天，总工期为绝对日历工期，自1#、2#楼开工日期起计算780天，含节假日、冬雨季、农忙等因素，为不变期间。（以拿到质监站竣工验收备案单止）。合同价款暂定约1.97亿元（最终结算以审计核定值为准）。第三部分专用条款六、合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款的调整方式：设计图纸+图纸会审+设计变更+现场签证，合同总价暂按工程量清单×综合单价计，工程量清单中的工程量在结算时按实际发生的工程量据实结算。23.3关于综合单价组价的约定：套用《山东省建设工程工程量清单计价规则》2013版、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》2011版、《山东省建筑工程消耗量定额（2003年）》、《山东省安装工程消耗量定额（2003年）》、《山东省建筑工程价目表（2013年）》、《山东省安装工程价目表（2013年）》及济南市现行相关造价配套文件，工程类别按Ⅲ类：人工工日单价：执行新单价（建筑土建、安装工程、零星用工72元/定额工日，装饰工程80元/定额工日；消耗量定额中的综合工日按66元/定额工日计取各项费用）；钢筋按13年价目表省基价进入取费。规费除措施费中已包括的不再计取外，其余均按照相关规定执行，企业劳保费让利30%，税金税率按3.48%结算。政策性调整按2014年9月18日之前计，以后不再调整。在组综合单价时，发包人提供甲供材、甲确价材料的基准价格（材料价或成活价），承包人按基准价格和综合单价组价约定组价报发包人确认后作为合同附件1后附，上述基准价格（材料价或成活价）为暂定价，结算时按发包人实际供货价格和发包人确认材料价格执行，综合单价只调整材料价格，其余都不调整，固定包死。由于A地块中城市公园地下车库后浇带以东与B地块一起施工，其综合单价采用B地块相同子目综合单价执行。在结算时，因图纸会审、工程变更等出现承包人投标书中没有列出综合单价的工程子目时，用以下办法之一解决。（1）在承包人工程量清单已有的综合单价中，用施工做法相同或相类似的综合单价，如含材料因素的变动，在单价分析中置换主材材料价格，其他子项不动，作为此项目的综合单价，报发包人确定（新主材价格按发包人认可的市场价置换）。（2）如果没有施工做法相类似的综合单价时，该综合单价由承包人组价上报经发包人确认后执行，新确定综合单价中人工单价及有关取费费率均按综合单价组价约定执行。本工程采用工程量清单计价方式，措施费固定单价包死。措施费按实际竣工建筑面积乘以单价360元/㎡包干,本工程全部的安全施工费包括在内，土建80%（主体70%、砌体10%），装饰10%，安装10%，该比例作为支付进度款的依据。23.4关于措施费包干包括以下内容：（1）脚手架费及超高费等；（2）混凝土、钢筋混凝土模板及支架费；（3）大型机械设备进出场及安拆费：（4）垂直运输机械费；（5）安装工程高层建筑增加费；（6）安装暗室洞库增加费；（7）施工排水、消除积水费用；（8）临时设施（包括临时道路、施工大门、围挡、围墙、办公区、生活区等）；（9）安全施工费；（10）文明施工费；（11）夜间施工费；（12）二次搬运费（含场外钢筋加工二次倒运）；（13）已完工程及设备保护；（14）环境保护费；（15）冬雨季施工费；（16）总包、分包垃圾外运及消纳费用；（17）泵送商品砼输送机械使用费（含管道使用安拆费及增加材料费）；（18）空气检测费；（19）措施费中的规费；（20）机电专业调整试验、测试、调试费用；（21）工程定位复测、校点及场地清理费；（22）各类围护、防护费用；（23）施工过程中建筑垃圾的清运及费用；（24）其它为完成本工程措施费用。23.5下列项目按以下方法结算：（1）所有材料均不计取采保费和检验试验费。（2）马蹬筋在满足规范和质监站要求的前提下，统一按3kg/㎡结算。（3）界面砂浆（甩浆）均按2元/㎡；腻子按现场搅拌考虑。（4）总包服务费：土方、桩基、支护降水、止水帷幕不计取总包服务费，总包人还应负责工程竣工后的统一报验和办理相关手续，电梯、消防及通风、太阳能、空调工程按安装费的3%计取，中水、弱电等按分包工程造价的2%计取（不含设备费）。配合费中包含为分包提供已有在用的相应的垂直运输、相应的管理及服务等。23.61发包人分包的工程不参与取费，不进入结算。2、经济签证按照双方认可的工程量和价格进行结算；现场包死价的签证只计取税金，不再进行其他取费，为不可调价，在竣工结算时进行结算。26、工程款（进度款）支付：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时问（可按分楼号为付款计算单元）：基础、车库、主体六层阶段施工全部完成后，支付已完成工程造价的75%；主体阶段六层完工后每完成六层，支付一次工程款，支付至已完成工程造价的75%；装饰、安装阶段按每2个月支付，支付实际完成工程造价的75%，A地块城市公园下地下车库后浇带以东施工完成且2015年10月31日后支付己完成造价的75%；竣工验收完（取得竣工验收备案单后）支付至工程造价的80%；工程审计结算完成支付至工程造价的95%；剩余的5%作为质保金，待质保期结束无质量问题后支付。在质保期内，无质量问题，第一年不返还，第二年期满30日内支付质保金的40%，第三年期满30日内支付质保金的30%，第四年期满30日内支付质保金的15%，第五年期满30日内无质量问题后支付质保金15%余款。甲供材料每次付款按同比例扣除。承包人月形象进度及节点盘点按实上报己完成工程量，如果审核审减额超过送审值15%以外部分的5%违约金由承包人支付，从当月工程款中扣除。26.2发包人超过约定的支付时间不能支付工程款的约定：发包人应于工程计量结果确认后的10天内支付工程款，当发包人资金确有困难，迟付17天应是可原谅的（农忙、开学、年底等此现象不超过5次），承包人同意给予17天的免责宽限期（免责期内不计息），并不得以此作为其放慢施工速度或提出工期延长的理由，放慢施工速度、完不成进度计划都是违约的具体表现。承包人应及时支付配属队伍工程款及相应民工工资，以保证工程顺利进行，否则由此产生的一切后果由承包人负担。超过免责宽限期后，发包人若不能按期支付合同款项，每延付一天应按当期银行贷款利息支付违约金给承包人。34质量保修34.1保修期限自本工程取得《建设工程竣工验收备案表》之日起计。34.4（1）保修金的数额与扣留时间:工程竣工结算确定的承包人完成的工程总价款的5%作为承包人的质量保修金，此保修金在发包人确认工程竣工结算报告及结算资料后，支付工程结算价款时扣留。（3）在保修期内，无质量问题，第一年不返还，第二年期满30日内支付质保金的40%，第三年期满30日内支付质保金的30%，第四年期满30日内支付质保金的15%，第五年期满30日内无质量问题后支付质保金15%的余款。合同还对工程变更、竣工验收与结算及违约等等作了约定。 2015年10月30日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称济南第三粮库旧城改造项目B地块（鹊华天禧苑），承包范围：施工总承包，承包本工程施工图纸范围内除甲分包（电梯）外的全部工程。合同工期：开工日期2015年9月29日竣工日期2017年11月17日，工期总日历天数780天。签约合同价款为263,402,833.40元，以实际结算为准。同日，通州出具的《承诺书》载明：我公司与山东佰邦置业有限公司2015-10-30签订的济南市第三粮库项目总包施工合同，仅用于备案之用，合同中一切内容均不具备法律效力。中标的工程量清单综合但仅仅为招投标之用，不作为双方结算的依据。双方单位之间的一切合作内容及经济往来均以双方2015-9-6签订的山东佰邦置业有限公司济南市第三粮库项目总包施工合同内容为准。工程结算依据为2015-9-6双方各共同确认的综合单价，工程量据实调整。 2014年10月17日，双方签订《济南第三粮库旧城改造项目幼儿园施工合同》，通州建总承包佰邦公司开发的济南第三粮库旧城改造工程项目幼儿园工程建设，工程造价约500万元。 2018年1月11日，由建设单位、监理单位、质监站及施工单位加盖印章的《工程施工结束证明》载明通州建总施工的济南第三粮库旧城改造工程项目工程施工结束。 2018年6月8日，济南市历城区工程质量与安全生产监督站加盖印章的《房屋建筑工程竣工验收备案单》载明济南第三粮库旧城改造工程项目，工程竣工备案文件已于2018年收讫，经审查文件齐全，予以竣工备案。《建筑工程竣工验收报告》载明1#、2#、3#、4#、地下、地下车库站技术档案资料齐全、工程质量合格，一致通过竣工验收。 另查明，2014年9月18日，双方签订《第三粮库项目施工总承包框架协议》，约定签订本协议后7日内承包人交纳1,000万元保证金，2014年10月31号再交纳500万元保证金，主体全部完成验收合格后一次性无息返还1,500万元保证金。2014年9月23日，9月28日，11月13日，通州建总分三次汇入佰邦公司账户1,500万元，双方确认该款系保证金。 对有争议的证据和事实,本院认定如下: 一、关于结算案涉建设工程价款的依据。 通州建总提交中标通知书、《建设工程施工合同》、《建筑工程竣工验收报告》、《房屋建筑工程竣工验收备案单》等。用以证明2015年10月30日与佰邦公司签订了《建设工程施工合同》，合同已经在当地住建委备案，备案工程造价263,402,833.4元。涉案工程项目技术档案资料齐全、工程质量合格，一致通过竣工验收。工程竣工备案文件已由济南市历城区工程质量与安全生产监督站于2018年收讫，经审查文件齐全，予以竣工备案。 佰邦公司质证称，对真实性没有异议，但通州建总的证明目的有异议。该施工合同未实际履行，双方也约定通州建总不以该合同主张任何权利，通州建总现主张适用备案合同违反了诚实信用原则。因此不能以该合同作为确定双方权利义务的依据。 佰邦公司提交：1.双方于2015年9月6日签订的《施工总承包合同》。用以证明：该合同第45页，47.4中的第2项约定，备案合同不作为双方履行的依据，本合同为双方履行的合同，通州建总不以备案合同主张任何权利，因此，应以本合同决定双方的权利义务，通州建总关于适用备案合同的主张没有依据。2.通州建总于2015年10月30日出具的《承诺书》。用以证明：通州建总同意备案合同不作为双方结算的依据，而以双方于2015年9月6日签订的施工合同内容为准，通州建总关于适用备案合同的主张没有依据。 通州建总质证称,真实性无异议,应当以备案合同作为结算依据。《承诺书》真实性无异议，但违反国家性法律规定，应该无效。 对于本案双方当事人争议的合同依据问题。本院认为，在双方于2015年10月30日签订《建设工程施工合同》前，即2015年9月6日，双方已就涉案工程的价格、工期、结算方式等实质性内容进行磋商并达成合意，并签订《施工总承包合同》。双方当事人的上述行为违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，即使案涉工程不属于必须应当进行招标的工程，但当事人履行了招投标程序，即应遵循招投标法的规定，故该合同应认定无效。从备案《建设工程施工合同》的约定内容和《承诺书》来看，双方实际履行的是2015年9月6日签订的《施工总承包合同》。 因《施工总承包合同》和《建设工程施工合同》均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案应当参照《施工总承包合同》的约定认定工程价款。 二、关于案涉工程款的数额问题。 （一）关于工程造价司法鉴定情况 对于工程造价，双方产生争议。诉讼过程中，经通州建总申请，本院依法委托山东瑞华工程咨询有限公司（以下简称瑞华公司）对案涉工程进行工程造价鉴定，瑞华公司于2019年12月30日出具了鲁瑞华鉴字(2019)第0169号工程造价鉴定报告，鉴定造价182,091,899.15元(包含甲供材料钢材费3,599,227.02元和安装材料及设备费8,131,208.05元)。通州建总和佰邦公司均提出异议,鉴定人出庭接受质询,于2020年1月15日出具了鲁瑞华鉴字(2019)第0169号-1补充工程造价鉴定报告，调整后的鉴定造价182,879,805.69元（包含争议项目、总包服务费、社会保障费）。2020年1月20日，针对佰邦公司提出的总包服务费问题，瑞华公司出具补充说明，认为将太阳能热水器划分为设备更准确，为此总包服务费由406,684.41元调整为358,084.41元，调减48,600.00元。针对通州建总提出的社会保障费问题，瑞华公司根据双方合同相关的规定，通州建总在计取保障费时给予30%的让利(税后)，即通州建总计取的社会保障费率为2.6%*70%＝1.82%。认定通州建总应计社会保障费（成活价以外）为3,040,644.47-896,118.96=2,144,525.51元，（详见附表一）。争议项的社会保障费计算明细单列。 （二）关于争议项目造价认定 1.关于水泥漆踢脚问题。 佰邦公司认为，房间水泥漆踢脚，没有施工清单水泥砂浆踢脚，可以计取清单中的水泥漆踢脚线。水泥漆踢脚线未施工，抹灰到地面。应减少376,642.53元。 通州建总认为，房间水泥漆踢脚线，实际施工为按设计做法与清单描述的工艺施工，水泥砂浆为暗踢脚线，按设计及清单特征已施工完成，按照合同规定，综合单价不调整，不应扣除。 鉴定机构意见为执行合同的相关规定。 本院认为，鉴定机构已经根据图纸和现场对此项工程量进行审核，并根据施工单位在投标时在组综合单价确定此项工程款，此项工程款已含在已完工程款中，不应扣除。 2.关于A地块车库回填土来源问题。 通州建总提交：证据1.回填土清单；证据2.付款明细。证明：累计支付178万元回填土款项，包给白茂圣。清单中幼儿园土地价格15元，城市公园土地价格24元，两者差价原因是幼儿园的土是甲方挖出来，没有购买费用，所以价格相差9元。 佰邦公司质证称，证据1中并未明确指向本案争议的A地块车库，争议金额仅为29万余元，而证据1中的数额为178万元。通州建总主张的数额是不包含A地块的费用，其中付款说明一项明确说明B地块车库回填土工程（2017年1月25日作出），结算单中也明确记载1、2号楼部位车库，这也是B地块车库回填项目，并没有任何证据明确说明是用于A地块的项目支出。证据2的质证意见同证据1，无法证明支付款项用于A地块回填项目。 佰邦公司提交：证据1.分包结算书，证明A地块车库工程回填土采购已经分包出去，由第三人施工，并非通州建总施工。回填是通州建总，但购买是佰邦公司，佰邦公司给了土方公司内倒费用。B地块住宅回填是2018年施工、批价，A地块回填在2015年施工，没有批价，佰邦公司自行采购，二者时间不符。涉及土方工程量是6,635.14立方，粘土价格35元每立方，应扣除土方材料价格金额为232,229.9元。证据是我单位与土方单位的结算资料及鉴定报告第二册《分部分项工程价清单与计价表》，工程名称是涉案项目A地块车库土方工程。证据2.佰邦公司与土方公司山东鲁建定理的土方运输合同及付款凭据，证明A地块土方来源于B地块。 通州建总质证称,证据1属于佰邦公司单方制作，通州建总不予认可，没有通州建总签字确认，根据佰邦公司汇总表，该开挖量与本案无关，开挖不属于通州建总承包范围。根据施工合同双方综合单价手册及通州建总委托施工情况说明明细单、付款明细，该项工程购买和回填土属于通州建总施工，佰邦公司提供该两份证据与本案没有关联。证据2合同真实性无异议，但与本案无关。该合同涉及土方属于开挖运输，且付款凭证的付款单位属于山东丰润置业，也与本案无关。涉案工程土方回填购买属于通州建总施工和购买，佰邦公司的合同及付款凭证也未经通州建总确认。通州建总实际施工范围和工程量由双方协议、综合单价手册、施工图、施工明细及付款明细为证，佰邦公司没有证据证明该款项应当扣除。 鉴定机构意见为根据新的补充资料，建设扣除A地块车库回填土的材料金额。 本院认为,通州建总主张争议回填土方系公司自购，但未提交采购合同，其提交的回填土清单，付款明细不足以证明回填土的来源和价值，本院不予采信。佰邦公司提交的证据与B地块批价单足以证明A地块回填在2015年施工，没有批价，佰邦公司自行采购。涉及土方工程量是6,635.14立方，粘土价格35元每立方，主张扣除土方材料款232,229.9元的异议成立，该部分款项不应计入工程造价。 3.关于地下室卷材防水的干铺石油沥青纸胎油毡一层问题。 通州建总未提交证据。 佰邦公司提交施工过程照片，证明在施工过程中通州建总直接在卷材上浇筑混凝土，没有干铺石油沥青纸胎油毡一层，涉及款项178,857.93元应予扣除。 通州建总质证称，该证据无法证明实际施工现场，也不符合证据要件。没有施工记录和监理签证，无法证明佰邦公司上述主张。 鉴定机构意见为通州建总应提供施工相关证据，如果没有施工相关证据证明已施工，建议扣除。 本院认为,施工照片与待证事实具有关联性，能够证明佰邦公司的证明目的，本院予以采信。通州建总未按设计要求施工，该部分工程款178,857.93元不应计入工程造价。 4．关于东大门及围墙工程所用材料问题。 佰邦公司提交：材料费和人工费收到条三张，证明该部分工程甲供材为141,249.09元，应予以扣除。 通州建总质证称,没有我方签字确认，不认可。证据中签字看不清。双方已经对甲供材制作了汇总表，其中有通州建总、佰邦公司、监理签字确认，故甲供材不应再调整。 鉴定机构意见为双方核对该部分的材料。 本院认为,鉴于施工结束后,双方已确认甲供材并制作了汇总表,应认定该部分材料已计入甲供材汇总表,不再予以调整。 5.太阳能钢结构接地问题。 通州建总主张增加51,142.4元未提交证据。 佰邦公司主张扣减29,000元亦未提交证据。 鉴定机构意见为由双方当事人提供证据予以证明。 本院认为，双方当事人均未提交证据证明各自主张，该部分属于隐蔽工程，且作为质监站防雷办验收项，已经通过验收。故不予调整。 (三)关于总包服务费问题。 总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。2020年1月20日，针对佰邦公司提出的总包服务费异议，瑞华公司出具补充说明，认为将太阳能热水器划分为设备更准确，为此总包服务费由406,684.41元调整为358,084.41元，调减48,600.00元。 （四）关于社会保障费问题 佰邦公司提交企业养老保障金专用票据原件，证明已缴纳社会保障费6,577,480元。 通州建总质证称,对真实性无异议，对证明内容有异议。该证据属于佰邦公司向济南市建筑企业养老保障基金办公室缴纳，该数额不能作为佰邦公司向通州建总支付的工程款予以扣除。该费用包括了佰邦公司其他分包项目，涉及本案的其他合同范围。通州建总认可鉴定报告中的社保费，应当按照鉴定报告中通州建总应当记取的养老金数额作为判决依据。 通州建总提交的济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书载明:建筑企业养老保障金管理机构已按规定比例向乙方（通州建总）拨付建筑企业养老保障金共计263.1万元。按照鲁建建管字［2018］17号文件要求，现将已收缴且尚未拨付的建筑企业养老保障金65.775万元一次性拨付给乙方（通州建总）。 鉴定机构瑞华公司认为根据双方合同约定，通州建总在计取保障费时给予30%的让利(税后)，认定通州建总应计社会保障费2,144,525.51元。 本院认为,经查明佰邦公司已缴纳社会保障费，且建筑企业养老保障金管理机构已按规定比例向通州建总拨付建筑企业养老保障金共计3,288,750元。相关文件规定,建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用，若建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。因通州建总已收取建筑企业养老保障金管理机构拨付的费用，且数额高于鉴定报告计入工程造价的社会保障费，其主张按鉴定报告计入的数额扣除社会保障费与事实不符。故该3,288,750元不应计入通州建总的造价范围之内。 综上，经双方当事人举证、质证和本院依法认证，本院认定通州建总施工的涉案工程总造价为167,400,932.79元（182,879,805.69元-甲供材料钢材费3,599,227.02元-安装材料及设备费8,131,208.05元-A地块车库回填土方材料款232,229.90元-干铺石油沥青纸胎油毡一层款178,857.93元-总包服务费48,600元-社会保障费3,288,750元）。 三、关于已付工程款数额。 诉讼过程中，法庭组织当事人对账，经核对，无争议的已付工程款为124,865,229.48元，庭审中通州建总对佰邦公司垫付的水电费82,609.20元，2019年10月8日维修产生费用48,837.70元，空气检测费40,000元，予以确认。 有争议94,949元，包括：电缆81,977元和镀锌钢管费用12,972元。通州建总不予认可，认为该部分材料款已经在甲供材中确认。本院认为，佰邦公司提交的证据均是案外人签字的结算表以及说明，通州建总不予认可,真实性无法确认，佰邦公司主张该94,949元应计入已付款证据不足。 综上，本院认定佰邦公司已付工程款125,036,676.38元（124,865,229.48元+82,609.20元+48,837.70元+40,000元）。 2018年6月8日，涉案工程取得《房屋建筑工程竣工验收备案单》，保修期间尚未届满。故应扣除工程总价款的5%即8,370,046.64元作为承包人的质量保修金。 综上所述,佰邦公司尚欠通州建总工程款33,994,209.77元（167,400,932.79元-125,036,676.38元-8,370,046.64元）。 本院认为,在双方于2015年10月30日签订《建设工程施工合同》前，双方已就涉案工程的价格、工期、结算方式等实质性内容进行磋商并达成合意，并签订《施工总承包合同》。上述行为属于“先定后招”，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，即使案涉工程不属于必须应当进行招标的工程，但当事人履行了招投标程序，即应遵循招投标法的规定，故该《建设工程施工合同》和《施工总承包合同》应认定无效。从备案《建设工程施工合同》的约定内容和《承诺书》来看，双方实际履行的是《施工总承包合同》。本案应当参照《施工总承包合同》约定的结算方式进行结算。通州建总主张按备案合同结算无依据，本院不予支持。 通州建总在审理过程中申请对其所施工工程的工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告并针对双方的异议进行了书面回复及补充鉴定，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定报告、书面回复内容及补充鉴定意见合法有效，可以作为本案双方工程款结算的依据。通州建总施工的工程造价、佰邦公司的付款情况及佰邦公司尚欠通州建总的工程款数额应以本院审查确认的为准。通州建总超出部分的诉讼请求无依据，不予支持。 关于欠付工程款利息。涉案施工合同无效，不能作为双方履行的依据，通州建总请求依照合同约定支付违约金及利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据已查明的事实，涉案工程已竣工验收，佰邦公司未及时支付通州建总工程款，应承担逾期付款利息。通州建总诉请主张自2018年12月1日起计算利息应予支持，利息酌情应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于通州建总主张的保证金利息及违约金问题。经查明，双方签订的《第三粮库项目施工总承包框架协议》约定主体全部完成验收合格后一次性无息返还1,500万元保证金。现通州建总主张佰邦公司应返还保证金利息及违约金无合同依据，本院不予支持。 关于佰邦公司反诉主张通州建总支付拖延工期违约金问题。涉案合同是无效合同，合同中相应违约条款亦为无效条款，故佰邦公司请求通州建总支付拖延工期违约金，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）山东佰邦置业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告（反诉被告）通州建总集团有限公司工程款33,994,209.77元及利息（以33,994,209.77元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告（反诉被告）通州建总集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）山东佰邦置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费628,433.48元，由原告（反诉被告）通州建总集团有限公司负担407,133.48元，由被告（反诉原告）山东佰邦置业有限公司负担221,300元;反诉案件受理费118,128.46元，由被告（反诉原告）山东佰邦置业有限公司负担；本诉案件财产保全费5,000元，反诉案件财产保全费5,000元，由被告（反诉原告）山东佰邦置业有限公司负担；鉴定费1,330,000元,由原告（反诉被告）通州建总集团有限公司负担665,000元,由被告（反诉原告）山东佰邦置业有限公司负担665,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年二月七日 书记员  赵 晶