四川省南部县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1321民初698号 原告：四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司，住所地南部县南隆镇振兴街桥头。 法定代表人：蔡永林，总经理。 委托诉讼代理人：何康民，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 被告：蔡元杰，男，1972年6月23日出生，汉族，住南部县。 委托诉讼代理人：李树强，四川致中和律师事务所律师。 被告：四川省恒汇建设工程有限公司，住所地南部县滨江街道办事处新华路**。 法定代表人：蔡元平，经理。 委托诉讼代理人：刘泉，南部县陵江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：程强，南部县陵江法律服务所法律工作者。 四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司（以下简称兴达公司）与蔡元杰、四川省恒汇建设工程有限公司（以下简称恒汇公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院依法转换程序，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告兴达公司法定代表人蔡永林、委托诉讼代理人何康民、龚秀华，被告蔡元杰、委托诉讼代理人李树强，被告恒汇公司法定代表人蔡元平、委托诉讼代理人刘泉、程强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴达公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院确认原告于2016年7月10日依法制作的状元领地一区开发建设工程结算书内容有效并以此由被告结清所有款项；2、判令被告承担对外债务的偿还义务；3、诉讼费由二被告承担。本案审理中，兴达公司变更诉讼请求为：1、以审计结论确定结算金额，对鉴定漏计的工程测绘费、房管局测绘费、工程质量技术鉴定费、边坡整治费、延期交房赔付莫少雄违约金纳入结算合并处理；2、由被告承担对外债务并从2019年8月1日起按月息2%计息至付清之日止；3、判令被告提供土石方挖运发票和建安发票；4、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年9月9日，甲方兴达公司与乙方秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全签订《状元领地开发承包合同》，约定兴达公司将状元领地A111、A333、A888栋电梯公寓商住楼建筑面积约5万㎡，包含地下车库，以总承包方式（包括该3栋楼的设计、建筑、装饰、安装工程施工及房屋销售）交由承包开发，相关税费均由乙方承担；本工程全部由乙方自筹资金出资建成，风险由乙方承担，乙方按商住楼实建面积800元∕㎡向甲方缴纳包干费；销售均价超过3000元∕㎡，甲方得40%，乙方得60%；每销售一套各栋楼的购房款甲方收取40%，乙方收取60%，直到甲方收足按实建面积800元∕㎡总额后全部归乙方所有。在建面积内，乙方给甲方代建3000㎡的房屋，标准与所售住宅楼一致，同时A666、A888临街口面房和二楼营业房由乙方代建归甲方所有，甲方按1400元∕㎡包干价与乙方结算，由恒汇公司进行施工建设。2011年10月11日，兴达公司与恒汇公司签订《建设工程施工合同》时，恒汇公司认可上述《状元领地开发承包合同》。 2012年4月26日，甲方兴达公司针对停工情况，向乙方发出了《关于及时恢复正施工的通知》，后经兴达公司与蔡元杰协商，双方于2012年5月26日签订了《合同补充条款》，约定甲方兴达公司同意乙方蔡元杰独立施工、独立设计、会计账务独立、销售独立，同意在原合同约定的800元／㎡包干费中下调280元，实收包干费520元／㎡，销售超过3000元部分按4:6分成，A111、A333、楼前面的负五层商业房不属代建。 2012年9月20日，兴达房公司与秦华林、杨仕国、谢祥全签订了《退场协议》，秦华林、杨仕国、谢祥全退出，由被告继续履行原《状元领地开发承包合同》、承诺书、合同补充条款。截止2016年4月，除被告蔡元杰不愿继续履行完成工程的部分工程外，状元领地一区工程已完工，大部分的房屋被告蔡元杰已交给购房户并入住使用，未销售的房屋双方已分配完毕。双方应办理工程结算，但被告却拒不办理。2016年7月10日，原告依法制作状元领地一区开发建设工程结算书并向被告进行送达，被告置之不理。由于被告在开发建设中违约，拒不涤除抵押物、兑现超容积率的承诺，拒不按约定按月向原告提交完整的会计凭证和原始资料，拒不交出项目部等印章，并利用印章虚拟债务，给原告造成严重经济损失，必须对本项目双方的权利义务进行结算。为此特提起诉讼。 被告蔡元杰辩称，我与原告兴达公司是合资合作关系，原告所作的结算是单方行为，我方未收到，也不予认可，该结算书无效。2015年3月原告兴达公司发函剥脱我享有的相关权利，其是实际施工人，应承担相关责任。原告的诉请没有事实和法律依据，法院应查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告恒汇公司辩称，恒汇公司与原告签订建设工程施工合同属实，恒汇公司完成工程建设，兴达公司应当按合同约定支付工程款。本案涉及建设工程施工合同与合资合作两个不同的法律关系，不应合并审理。兴达公司与蔡元杰之间的事与恒汇公司无关，恒汇公司不应承担责任。建设工程所负债务应由债权人主张权利，原告无权要求，请求驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对双方当事人无争议的事实本院认定如下： 兴达公司通过出让方式取得“状元领地”商住小区的土地使用权。2017年9月28日，兴达公司将原国有土地使用权证更换为川（2017）南部县不动产权第××号不动产权证书，该证书载明，权利类型国有建设用地使用权，权利性质出让，面积10700.03㎡。 2010年9月9日，甲方兴达公司与乙方秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全签订《状元领地开发承包合同》，约定，1、兴达公司将状元领地A111、A333、A666、A888栋电梯公寓商住楼建筑面积约5万㎡，包含地下车库，以总承包方式（包括该4栋楼的设计、建筑、装饰、安装工程施工及房屋销售）交由乙方承包开发，相关税费均由乙方承担。2、本工程全部由乙方自筹资金出资建成，风险由乙方承担，乙方按商住楼实建面积800元∕㎡向甲方缴纳包干费；销售均价超过3000元∕㎡，甲方得40%，乙方得60%；每销售一套各栋楼的购房款甲方收取40%，乙方收取60%，直到甲方收足按实建面积800元∕㎡总额后全部归乙方所有；；地下车库甲方不收取费用所有权归乙方。3、在建面积内，乙方给甲方代建3000㎡的房屋，标准与所售住宅楼一致，同时A666、A888临街口面房和二楼营业房由乙方代建归甲方所有，甲方按1400元∕㎡包干价与乙方结算。4、乙方在施工中必须使用恒汇公司资质承包修建，由甲方与该公司签订施工合同，乙方向恒汇公司缴纳1%的建筑施工管理费（按1000元∕㎡的土建成本计算）。…同天，秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全向甲方兴达公司出具承诺书，承诺无偿提供车库4个，所有权归甲方兴达公司。 2010年11月22日，秦华林、蔡元杰、谢祥全出具承诺书“2010年9月9日甲乙双方签订了《状元领地开发承包合同》。在实施中，为了节能减排，经乙方要求将原28层的四栋电梯公寓变更为28层的三栋电梯公寓，由每栋四户变更为每栋六户。乙方承诺修建够县规委会已确定的容积率的建筑面积（即超出容积率的建筑面积），仍与甲方（兴达公司）按原合同代建房价格结算，由乙方给甲方代建，产权归甲方所有。其余方面仍按原合同执行。” 2011年9月8日，乙方秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全与甲方兴达公司法定代表人蔡永林签署承诺书，约定将原修建的4栋变更为A111、A333、A888三栋，由原来每栋的每层四户变更为每栋每层六户，甲方满足乙方户数和各户能使用的面积不变，超面积的24户住房属乙方给甲方代建，按甲乙双方原合同结算；乙方满足甲方原A666、A888共两层的营业用房能使用的总面积不变，也就是现A888一至四层（负八层至负五层）营业用房归甲方所有，按甲乙双方原合同结算。 2011年10月11日，发包人兴达公司与承包人恒汇公司签订《建设工程施工合同》，约定承包人恒汇公司施工修建南部县状元领地（一区）工程约5万㎡，单价1400元∕㎡大包干含设施设备（以实际面积为准）；发包方资金来源由发包方委托代理人秦华林等人自筹及应得部分的售房款（详见状元领地开发承包合同），工程预付款在合同签订7天内发包方委托代理人秦华林等人自筹资金及应得售房款200万元进入项目部账户，工程款（进度款）支付的时间和方式为由发包方委托代理人秦华林等人自筹及应得部分的售房款，不足部分由秦华林等人自筹，以满足工程资金使用为止，否则由秦华林等人承担全责；工程延期所造成承包方的损失、延期支付工程款给承包方造成的损失、拖欠工程款给承包方造成的损失由秦华林等人承担。…之后，承建人甲方恒汇公司与乙方秦华林、丙方项目担保人蔡元杰签订《建设工程施工项目承包责任书》，约定项目经理秦华林为该施工项目的全包干责任人，对所承建项目的盈亏、民事纠纷承担全部责任，对工程质量、安全承担相关法律规定的责任；甲方派人员对工程质量进行监督，所派人员的工资福利由乙方负责支付；该工程管理费50万元签订合同时由乙方缴纳10万元，预售许可证办完后5个工作日缴纳20万元，余款在工程竣工验收盖章前缴纳；工程竣工后，甲方必须派人参加工程验收和工程结算，工程竣工后乙方所欠工程款和一切应付账款，乙方秦华林负责承担支付，乙方发生的债权债务纠纷，担保人蔡元杰承担连带赔偿责任，甲方概不负责。 2012年5月26日，兴达公司法定代表人蔡永林与蔡元杰签订《合同补充条款》，约定，1、甲方兴达公司同意乙方蔡元杰独立施工、独立设计、会计账务独立、销售独立。甲方应将代建的住房栋号、楼层号用文字方式通知乙方，以免发生留与销售发生矛盾。其中会计账务独立约定“双方设定开发的共管账户，由乙方签章。乙方应自觉完善会计账务，每月应向建设单位、开发单位提交完整的会计凭证原始资料，并能经得起税务、审计部门的检验，并对其承担经济和法律的责任。”；2、甲方同意在原合同约定的800元／㎡包干费中下调280元，实收包干费520元／㎡，销售超过3000元部分按4:6分成；A111、A333楼前面的负五层商业房不属代建，甲方按520元／㎡收取包干费，销售价超过3000元部分按4:6分成；3、甲方同意提供“耍都”的房产证及一二区土地证给乙方，由乙方到银行贷款，贷款要进入甲方账户，由甲方直接转入恒汇公司状元领地一区账户内，限用于一区的开发资金，贷款本息、费用由乙方承担；4、甲方同意乙方代表秦华林、杨仕国、谢祥全三人推进状元领地开发项目，为此发生的纠纷由乙方负责处理；5、本合同补充条款与双方2011年9月8日签订的承诺书以及乙方向甲方的书面承诺，均属2010年9月9日所签《状元领地开发承包合同》的组成部分。 2012年9月20日，甲方兴达房公司、蔡元杰与乙方秦华林、杨仕国、谢祥全签订《退场协议》，约定甲、乙双方自愿解除2010年9月9日签订的《状元领地开发承包合同》，甲方支付乙方退场费1500万元。 秦华林、杨仕国、谢祥全退场后，蔡元杰组织人员修建完成了A111、A333、A888三栋楼的主体工程，并对所建商品房进行销售。 2015年3月26日，兴达公司发出了南兴发（2015）01号《关于停止使用“四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司合同专用章”等印章通知》，主要内容为“我公司状元领地一区项目即将收尾，为防止税、费流失，保证该项目的银行贷款能够及时还本付息，故从即日起对公司的下列印章停止使用。1、停止使用四川省南部兴达房地产开发有限责任公司合同专用章，编号：5113210703291。2、停止使用四川省南部兴达房地产开发有限责任公司状元领地项目部印章，编号：5113211100079。3、停止使用蔡永林私章：4、公司在售房网签合同、商品房买卖合同、商品房预售合及认购协议等相关法律文书上，从即日起一律使用公司行政公章和法定代表专用章”。 通知发出后，蔡元杰认为兴达公司违反合同约定，剥脱其享有的销售独立的合同权利，致使开发项目及相关事宜瘫痪，于2015年4月20日向本院提起诉讼。2015年5月26日本院作出（2015）南民初字第1962号民事判决：一、原告蔡元杰享有南部状元领地一区项目的施工独立、设计独立、账务独立、销售独立的权利；二、本判决生效后即日起，恢复被告四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司于2015年3月26日向南部县房地管理局等部门提出的停止使用南部状元领地一区项目有关商品房销售的印章、网签模式，并停止使用所更换的网签模式。判后兴达公司提出上诉。经南充市中级人民法院二审审理调解，兴达公司与蔡元杰达成协议，2015年6月30日，南充市中级人民法院以（2015）南中法民终字第1262号民事调解书确认双方自愿达成如下协议：一、蔡元杰房屋销售及其他业务，经蔡元杰、蔡元兴用短信通知兴达公司蔡永林、蔡云飞后，兴达公司派蔡云飞在24小时内办理网签和盖章手续。销售合同及其他业务手续经蔡元杰或其委托代理人签字后在24小时内盖章办理。二、本协议生效后，所有销售款项必须进入监管账户或双方共管账户，但蔡元杰为兴达公司代建的房屋除外。三、负5层营业房在10日内由双方分配完毕。蔡元杰在营业房分配完毕后6个月内，负责涤除因其使用贷款在兴达公司财产上设定的“耍都”房产抵押、状元领地一区土地使用权抵押、2015年6月29日在南充市商业银行南部支行以代建房续贷的抵押。四、蔡元杰在本协议生效后3个月内，向兴达公司偿还2015年6月24日代付的工商银行南部支行1678295元贷款本息，并从垫付之日起，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率上浮50%计息。五、进入监管或共管账户的资金，蔡元杰按合同约定应得的部分，在其提出申请后，兴达公司在48小时内审查拨付完毕。六、按合同约定应由蔡元杰承担的税费及其他开支，由蔡元杰承担。若有兴达公司垫支的部分，凭合同约定和本调解书向蔡元杰追偿。七、若违反本协议的约定，每发生一次向对方支付违约金人民币10万元，在发生违约行为的次日支付完毕。抵押权未按期涤除，蔡元杰按不能清偿贷款部分的30%向兴达公司支付惩罚性违约金。 2015年7月27日，兴达公司向本院起诉，请求被告蔡元杰、蔡拥军立即交出已依法备案作废的兴达公司合同专用章（编号：5113210703291）、兴达公司状元领地项目部印章（编号：5113211100079）、蔡永林私章，并连带赔偿经济损失。2015年10月25日，本院以（2015）南民初字第3112号民事判决书一审判决“被告蔡元杰在本判决生效后五日内向原告兴达公司返还兴达公司合同专用章、状元领地项目部印章、蔡永林私章。”判后蔡元杰提出上诉。2016年4月14日，南充市中级人民法院以（2016）川13民终字20号民事判决书判决维持原判。 2015年10月12日，兴达公司向本院起诉，请求判令被告蔡元杰将开发项目已经形成的全部会计账簿和凭证原件报送原告审查，在判决指定的期间报送后，每月向原告报送一次。2015年11月5日，本院以（2015）南民初字第3881号民事判决书一审判决“被告蔡元杰在本判决生效后五日内将状元领地开发项目的会计账簿和凭证报送兴达公司审查，并于其后每月向兴达公司报送一次。”判后蔡元杰提出上诉。2016年5月29日，南充市中级人民法院以（2016）川13民终字19号民事判决书判决维持原判。 南充市中级人民法院以（2015）南中法民终字第1262号民事调解书调解兴达公司与蔡元杰合资合作开发房地产合同纠纷一案之后，双方因协议的履行、负5层营业房分割等未能达成一致意见，又产生纠纷。2016年3月9日，蔡元杰、蔡元兴以兴达公司为被告向本院提起共有物分割纠纷之诉。2016年7月25日本院作出（2016）川1321民初1017号一审民事判决，兴达公司提出上诉。2017年1月3日，南充市中级人民法院以（2016）川13民终1950号民事判决书作出二审终审判决“一、撤销四川省南部县人民法院（2016）川1321民初1017号民事判决；二、四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司与蔡元杰已协议达成“‘状元领地’一区负五层营业房分配方案”，分配方案如下：负五层-4号营业房（面积：257.72㎡）、负五层-5号营业房（面积：145.93㎡）、负五层-6号营业房（面积：145.93㎡）、负三层-1号营业房（面积：659.64㎡）、负三层-2号营业房（面积：693.77㎡）已协议分配给四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司，剩余营业房中除抵债给南部县广宏建材有限公司负二层-1号营业房（面积：659.64㎡）外的其余营业房已协议分配给蔡元杰，本院予以确认；三、四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司应在本判决生效后一个月内将蔡元杰分得的营业房（不包括已抵债给南部县广宏建材有限公司的负二层-1号营业房）网签在蔡元杰名下，并对蔡元杰分得的营业房所涉产权登记予以协助办理。其中网签在蔡云飞名下的负四层-1号营业房，在蔡元杰涤除因其使用贷款在四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司财产上设定的抵押后一个月内，四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司应将负四层-1号营业房网签在蔡元杰名下，并对该营业房所涉产权登记予以协助办理；四、驳回蔡元兴的全部诉讼请求。” 兴达公司于2015年3月26日发出《关于停止使用“四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司合同专用章”等印章通知》后，蔡元杰停止收尾工程的施工。2016年7月20日，南部县住建局和北城派出所组织兴达公司与恒汇公司在住建局会议室就状元领地项目后续工程及结算工作进行了协商，参会各方协商同意状元领地项目后续工程的收方、支付款项、验收等事务由项目经理何大模签字后认可。之后，兴达公司为解决相关矛盾将蔡元杰未履行完成的收尾部分工程予以完成，并制作状元领地一区开发建设工程结算书送达被告要求结算，因双方争议较大，未能达成共识，兴达公司遂向本院起诉。状元领地一区主体工程完工后大部分购房户已于2015年前后入住。 2019年8月5日，四川省信恒建筑工程质量检测鉴定有限公司根据兴达公司的委托，作出（2019）鉴字第012-B号鉴定报告，鉴定结论“根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）第3.3节、第9.1节，综合评定四川省南部县状元领地一区A111、A333、A888房屋主体结构安全性等级为Bsu级，在正常使用荷载作用下，房屋主体结构安全。”兴达公司缴纳鉴定费198780元。 审理中，因双方对结算事项争议较大，经本院组织调解双方未能协商一致。2017年5月11日，本院根据兴达公司的申请委托四川首义联合会计师事务所（下简称首义所）对状元领地一区开发建设工程财务往来账目进行结算审计鉴定。2019年7月15日，首义所根据南部县永兴房地产评估测绘公司作出的全楼分层分户信息表认定建筑面积，作出审计鉴定结果“乙方蔡元杰应付甲方兴达公司款项105136241.22元，甲方兴达公司应付乙方蔡元杰款项85448719.95元，品迭后乙方蔡元杰应付甲方兴达公司金额19687521.27元。乙方蔡元杰应付丙方恒汇公司款项662604.10元。”原、被告双方均对审计鉴定结果部分内容提出异议。首义所根据当事人异议内容，于2019年11月14日作出第二次书面意见。修订后的审计鉴定结果为“乙方蔡元杰应付甲方兴达公司可确定数额款项86706771.79元，甲方兴达公司应付乙方蔡元杰款项85448719.95元，品迭后乙方蔡元杰应付甲方兴达公司金额1258051.84元。同时乙方尚有不能确定数额的应付甲方的款项（应交土地增值税、企业所得税和惩罚性违约金），这些不确定数额的应付甲方的款项，日后以税务机关清算或法院执行结果为准。乙方蔡元杰应付丙方恒汇公司款项662604.10元。”2019年9月27日，南部县房地产管理局对状元领地项目现状面积作出实测。2019年10月24日，本院发函首义所要求以南部县房地产管理局实测面积作为会计鉴定依据。2019年11月18日，首义所回复状元领地一区开发建设工程实测面积与预测面积差异的咨询意见“应调增乙方应付甲方包干费12750.10元（商住房面积差异24.52㎡×520元∕㎡）、销售分成款8053.54元，应调增甲方应付乙方代建款13174.00元（代建房面积差异9.41㎡×1400元∕㎡），应调增乙方应付丙方建筑工程施工管理费7374.20元（面积差异737.42㎡×1000元∕㎡）”。2019年12月18日，首义所再次补充鉴定意见“蔡元杰被取消印章后信用社尾号9534账户余额160319.41元应调增为甲方收乙方款项。甲方应付乙方款项（二）甲方代售乙方房款33431455.35元调整增加为甲方代售乙方房款35575757.35元。”2020年1月15日，首义所再次补充鉴定意见“应调增售房部重新开门至2013年10月15日期间甲方收乙方款项677858.00元。”兴达公司支付首义所鉴定费16万元。 审理中，2017年10月31日，本院根据兴达公司的申请，以(2017)川1321民初698号民事裁定书裁定：一、对被申请人蔡元杰所有的位于状元领地A111、A333栋下的车库共三层134个、面积8947.36㎡予以查封。查封期间，被查封的车库可以销售，销售款应交到法院执行标的款账户。查封期限为三年。二、查封申请人四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司所有的状元领地A888栋负六层营业房1289.16㎡。查封期限为三年。2019年10月15日，本院根据兴达公司的变更保全申请，以(2017)川1321民初698号之一民事裁定书裁定：一、解除对被申请人蔡元杰所有的位于状元领地A111、A333栋下的车库共三层134个、面积8947.36㎡的查封；二、查封状元领地A111、A333栋-1层的车位1、车位2、3-26、28-88共87个车位，-2层的车位1、车位2、3-26、28-86共85个车位，-3层的车位1、车位2、3-16、21-58、60-61共56个车位，建筑面积8407.45㎡。查封期限为三年；三、查封变更保全申请人四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司所有的位于状元领地A888栋负六层营业房1289.16㎡。查封期限为三年。 本案原、被告双方当事人争议的事实主要是针对首义所鉴定意见的部分内容及为未纳入鉴定遗漏的部分等，本院认定如下： 一、鉴定意见第一条（一）(二)项包干费和销售分成款。 首义所几次鉴定最终认定：乙方应付甲方包干费19678989.20元（商住房37844.21㎡×520元∕㎡），销售分成款10111302.82元（10103249.28元+8053.54元）。销售分成款中乙方可自主对外销售的389套中343套对外销售网签完毕，46套按由甲方代乙方售商品房按3900元∕㎡计算销售分成，以后实际销售价格与销售分成定价3900元∕㎡差额由甲乙双方协调。 兴达公司与蔡元杰对包干费和销售分成款的计算方式、结果没有异议，蔡元杰认为46套商品房应属其所有，兴达公司无权处分。 本院认为，兴达公司与蔡元杰对包干费和销售分成款的计算方式、结果没有异议，本院予以认定，46套商品房实际销售价格与销售分成定价3900元∕㎡可能存在的差额等问题可由甲乙双方协商、诉讼或者通过其他方式等方式解决。南部县房管局作出实测后，首义所据此在预测的基础上调整以实测认定包干费19678989.20元、销售分成款10111302.82元符合合同约定，本院认定上述鉴定意见。 二、鉴定意见第一条（三）项兴达公司享有的代建房面积及代建房款。 兴达公司主张应享有的代建房面积为18480.26㎡（合同约定的住房3000㎡+商业用房实际面积4153.95㎡+承诺书约定的超建房面积11326.31㎡），审计鉴定结果少计算代建面积6409.15㎡。蔡元杰主张审计鉴定结果认定兴达公司享有实际代建房面积12077.50㎡，多算2493.04㎡（A888栋营业用房4153.95㎡，加代建住房3000㎡及24户住房5430.51㎡，共计9584.46㎡），甲方实际享有的代建房面积为11733.99㎡（代建住宅5457.91㎡+营业用房4153.95㎡+物管用房219.14㎡+A111、A333栋负五层营业1902.99㎡）。 本院认为，首义所鉴定认定代建房面积12077.50㎡，依据是：1、2015年7月23日兴达公司向蔡元杰发出通知，通知2014年1月18日通知废止，确认代建房面积12061.01㎡；2、兴达公司在2016年7月10日作出的状元领地一区开发建设工程结算书中主张的代建房面积12071.11㎡；3、按南部县永兴房地产评估测绘公司预测作出的楼分层分户信息表核实后计算认定代建房面积12077.50㎡。因兴达公司自行提供鉴定机构鉴定的依据及主张代建面积的数据，与鉴定机构依据南部县永兴房地产评估测绘公司预测的面积按兴达公司2015年7月23日通知的代建房、还房逐一计算得出的代建房面积12077.50㎡基本一致，故本院认定代建房面积12077.50㎡。南部县房管局作出实测后，代建房面积增加9.41㎡，故代建房面积共计12086.91㎡，代建房款为16921674元（代建房面积12086.91㎡×1400元∕㎡）。 兴达公司主张超容积率部分按约定应归其所有，鉴定结果少计算代建面积6409.15㎡。本院认为，兴达公司未举出充分的证据证明其主张成立，蔡元杰也否认容积率问题，是否超容积率应由建设部门主管并认定处理，容积率问题不属本案处理范畴。同时此前兴达公司已多次认可代建面积，现不予认可有违民事行为的诚实信用原则。 蔡元杰认为应以兴达公司2014年1月18日通知作为计算代建房面积依据，因《合同补充条款》约定乙方销售独立，甲方应将代建的住房栋号、楼层号用文字方式通知乙方，以免发生留与销售发生矛盾。兴达公司2015年7月23日发出通知更正2014年1月18日通知，符合合同约定。故蔡元杰该主张不能成立。《合同补充条款》将原约定代建属兴达公司所有的A111、A333楼前面的负五层商业房变更为不属代建，甲方按520元／㎡收取包干费，销售价超过3000元部分按4:6分成。2015年6月30日，南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1262号民事调解书确认双方自愿对负5层营业房在10日内由双方分配完毕。调解协议再次改变了双方负五层商业房变更为不属代建的约定。之后双方因负5层营业房分割等未能达成一致意见，双方产生共有物分割纠纷诉争。2017年1月3日，南充市中级人民法院以（2016）川13民终1950号民事判决书二审终审判决“…二、四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司与蔡元杰已协议达成“‘状元领地’一区负五层营业房分配方案”，分配方案如下：负五层-4号营业房（面积：257.72㎡）、负五层-5号营业房（面积：145.93㎡）、负五层-6号营业房（面积：145.93㎡）、负三层-1号营业房（面积：659.64㎡）、负三层-2号营业房（面积：693.77㎡）已协议分配给四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司，剩余营业房中除抵债给南部县广宏建材有限公司负二层-1号营业房（面积：659.64㎡）外的其余营业房已协议分配给蔡元杰，本院予以确认…”负五层商业房双方已协商变更为不属代建房，属共同共有，蔡元杰将双方协商共有不属代建房且已实际分割给兴达公司的1902.99㎡作为代建面积计算，不符合双方实际分割负5层营业房的事实，该负五层营业房蔡元杰分得部分未计算包干费和分成款。 三、鉴定意见第一条（十四）项乙方蔡元杰根据合同约定应交营业税、增值税、城建税等税款216157735.35元（最终以税务机关确定金额为准），修订的鉴定报告将税款216157735.35元修订为可确定数额8870764.09元，不能确定数额的12744971.26元。 兴达公司认为税款约定由乙方缴纳，该金额应纳入结算。蔡元杰认为，税款应以税务部门确认实际发生为准，不能由甲方和鉴定单位自行测算认定，对该金额不予认可。 本院认为，虽然合同约定相关税费由乙方负担，但税费问题的认定与处理属于相关主管部门职权范围，不是诉讼中遇到的专业性、技术性问题，故通过鉴定方式确定税费的数额于法无据。2019年12月25日，国家税务总局南部县税务局给本院发函，对状元领地一区兴达公司状元领地项目应补缴营业税、增值税、城市维护建设税等税费作出说明，共计少申报缴纳和欠税费11854628.99元，其中涉及蔡元杰个人应缴部分为10833876.12元。国家税务总局南部县税务局系税收征收的主管部门，对其认定的蔡元杰个人应缴部分税费10833876.12元，本院予以认定。 四、鉴定意见第二条第（二）项甲方代售乙方房款33431455.35元，包括南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1262号民事调解书提及的涤除抵押物的商业用房、车库和税务查封的商住房以及后期代售的商品房。2019年12月18日，首义所将甲方代售乙方房款33431455.35元修订为35575757.35元，该款为兴达公司收款或视同收款。 兴达公司认为该代售乙方房款是因乙方未清偿债务，应按约定抵债纳入结算。蔡元杰认为，由于兴达公司2015年3月26日通知剥脱乙方销售房屋的权利，乙方未授权甲方出售属乙方所有的房屋（含未销售的64套房屋，以2017年4月24日兴达公司提交法院的《补充材料目录及说明》第一项为准）。甲方收乙方预售房款12501262元、甲方收乙方款项9235622元只能统计2015年5月1日前，此后的所谓代售房款均由兴达公司截留，乙方不知也从未分配。甲方的行为属侵权行为，乙方不予认可。 本院认为，乙方蔡元杰述称在2015年5月1日前已销售房屋共计314套，销售金额96974724.6元，之后乙方未授权甲方出售属乙方所有的房屋。首义所鉴定该项结果的依据是《状元领地一区蔡元杰房源兴达公司代售情况明细表》，该明细表是兴达公司单方制作提供用于结算，其中包括已对分割给乙方蔡元杰的大底盘商业房、车库、未销售的住宅进行折价作为乙方已付甲方款项，但蔡元杰并未同意卖房、认可销售单价并同意折价抵偿给相关的债权人。虽然兴达公司在帮蔡元杰银行贷款时，蔡元杰承诺给兴达公司带来负面影响或经济损失，将所有个人财产及该工程所建房屋和收益全部归公司所有，并终身赔偿。但对该工程所建房屋折价需通过双方协商一致或者鉴定评估确定，不能以一方自行定价抵偿财产。故对首义所鉴定甲方代售乙方房款35575757.35元，本院不予采信，该项不能作为乙方已支付甲方款项扣减的依据。 五、鉴定意见第一条（三）项乙方销售甲方代建房款1778613.5元。 兴达公司认为该5套房属乙方给甲方代建房，该房屋出卖后乙方已收售房款1778613.5元应纳入结算。蔡元杰认为，该5套房屋实际用于融资借款而网签到借款人名下，并未实际销售。现5套房屋对应借款已结清，但借款人拒绝配合办理撤销网签手续，甲方可通过诉讼等手段撤销网签，不应将该款计入乙方应付款项。 本院认为，2015年7月23日兴达公司向蔡元杰发出通知更改2014年1月18日通知，符合《合同补充条款》约定，2015年7月23日通知中该5套房包含其中，属乙方给甲方代建房。乙方收三套房屋销售款893534.50元应返还甲方，其余两套房屋乙方未收销售款，应予剔除。 六、鉴定意见第一条（四）项乙方在甲方蔡云飞处借款14万元。 兴达公司认为蔡云飞系公司出纳，该借款系公司认可的借款，应纳入结算。蔡元杰认为，在蔡云飞处借款14万元，应提供证据证明，即使属实也属与蔡云飞个人债权债务，认定为乙方应向甲方支付款项明显错误，乙方不予认可。 本院认为，蔡元杰在蔡云飞处借款14万元（2011.4.25借1万元、2011.6.12借10万元、2011.8.17借3万元），蔡云飞系公司出纳，全部借款实际用于状元领地项目（其中2011年8月17日借3万元注明用于消防手续），兴达公司认可该债务，借条保存于公司财务，蔡云飞也陈述证明该款是公司借款，故对该借款认定为蔡元杰向公司借款。 七、鉴定意见第一条（六）项乙方蔡拥军在甲方借款1861085.00元。 兴达公司认为该款是凭蔡拥军出具的借条通过银行转入蔡拥军账户，用于聚力机械公司资金倒流，蔡元杰出具借条和承诺承担此款。蔡元杰认为，该款乙方不知情，与乙方无关，属蔡拥军与甲方的经济往来，认定为乙方应向甲方支付款项明显错误，乙方不予认可。 本院认为，该款是兴达公司通过银行转入蔡拥军账户，蔡拥军出具借条，现没有证据证明该款应由蔡元杰负担，鉴定报告认定乙方向甲方借款不当，应从乙方应付甲方款项中剔除。 八、鉴定意见第一条（七）项甲方为乙方垫支各项费用8464726.10元。 兴达公司认为应作为乙方承担费用纳入结算。蔡元杰认为，该费用系用售房款支付，并非垫付。该支付明细中土石方工程款、营业税、税金、敬芝军护坡工程借款、恒汇公司预借工程款、罗江维护坡协调费补偿费、电费需乙方复核，乙方未签字不予认可上述已付或应付款。2012年9月21日说明只能证明乙方愿意向秦华林退还40万元保证金，并不能证明蔡永林已向秦华林支付该款，乙方不予认可。 本院认为，蔡元杰2013年3月22日签注的《状元领地一区项目销售收入已支的各项款项的费用清单》及魏子勤现金日记账上均有土石方工程款、营业税、税金、敬芝军护坡工程借款、罗江维护坡协调费补偿费、退秦华林40万元保证金的记载，2013年5月14日蔡元杰签注的《说明》上有恒汇公司预借工程款120万元记载，故对鉴定意见甲方为乙方垫支各项费用8464726.10元，本院予以认定。 九、鉴定意见第一条（八）项甲方代乙方支付未完工程款9702988.16元。 兴达公司认为应作为乙方承担费用纳入结算。蔡元杰认为，（1）未完工程现场收方人工费201873.80元、花岗石款136031.40元、零杂费123780.00元属于甲方应承担工程内容，应由甲方承担，塔吊拆除费用过高；（2）其他结算费用2976323.39元中状元领地未完工程明细中的负五楼A888营 业房钛金推拉门、通滑门、A888楼梯墙面砖、负五层楼A888楼梯涂料加工、A888楼增加垂直电梯一楼砖墙、新增入户大庭、A888楼输送电梯空位用钢结构补起等属于乙方代建营业房，甲方进行二次装修产生的费用不属于乙方施工内容，费用应由甲方承担；（3）A111、A333消防通道吊顶不属于乙方施工范围，产生的费用乙方不予认可；（4）室外健身器材、后大门304材质属物业配套，A111、A333屋顶栏杆补管喷漆属二次装修项，乙方不予认可；（5）状元领地未完消防工程款无证据证明已实际发生，乙方不予认可；（7）状元领地绿化工程款408145.00元按约定应由甲方负担，不应由乙方负担；（8）垫付款项支县房管局庆5.1购房补贴170832元应由甲方负担，乙方不予认可；（9）付建中米高电梯尾款685000元应扣除A111、A333两栋观光电梯费用，该两台电梯不属乙方承担；（10）支付的水费7223元、电费42426.32元应由甲方承担，乙方不予认可。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蔡元杰对首义所作出的该部分鉴定意见提出异议，但没有提供证据加以证明，也没有提出重新鉴定申请，鉴定所已对异议进行答复并提出书面意见，蔡元杰应自行承担举证不能的法律后果。双方产生纠纷后，状元领地工程实际处于停摆状态。2016年7月20日南部县住建局和北城派出所组织兴达公司与恒汇公司就状元领地项目后续工程及结算工作进行协商，确定状元领地项目后续工程的收方、支付款项、验收等事务由项目经理何大模签字后认可。对于何大模签字认可的后续工程费用，在没有相反的否定证据情况下，本院予以认定。按照合同约定，兴达公司除负担亮化、绿化、硬化外只收取固定利益，上述费用中状元领地绿化工程款408145.00元按约定应由甲方负担外，其余费用均应由乙方承担。故绿化工程款408145.00元应从乙方应付甲方款项中剔除，其余费用均应由乙方承担。本院认定9294843.16元（9702988.16元-408145.00元）。 十、鉴定意见第一条（九）项2017年7月20日补充资料甲方为乙方支付后续工程款1212045.80元。 兴达公司认为应作为乙方承担费用纳入结算。蔡元杰认为，（1）未完工程管理人员工资16万元、支付零杂项款12880元、未完工程款434103.80元，乙方不予认可；（2）支付飘窗下百叶窗制作和安装费358800元明显高于市场价；（3）支付与消防有关的设施设备款271436元属四川瑞和佳机电设备有限公司施工内容，此处重复计算； 本院认定鉴定意见，理由与上述第九项相同。 十一、鉴定意见第一条（十）项2018年9月26日补充资料甲方为乙方支付后续工程款884245.20元。 兴达公司认为应作为乙方承担费用纳入结算。蔡元杰认为，（1）蔡元勇承做项目价款318387.20元属物业用房二次装修产生的费用，支付未完工程杂项21410元应由甲方承担，乙方不予认可；（2）蔡元勇承做负五层屋面安装天然气管道外的协调费、人工费等价款4万元已包含在天然气公司与兴达公司签订的合同施工范围，此处重复计算，乙方不予认可；（3）张伟承做的干挂花岗石后期费36980元已结清，此处重复计算，乙方不予认可；（4）支付未完工程管理人员工资22万元不予认可，何大模的工资在此处重复计算，乙方不予认可；（5）南部县福康供排水公司第二次供水欠款18万元甲方未支付，不应计算为乙方应付甲方款项。 本院认定鉴定意见，理由与上述第九项相同。 十二、鉴定意见第一条（十一）项2019年7月3日补充资料甲方为乙方支付后续工程款472006元。 兴达公司认为应作为乙方承担费用纳入结算。蔡元杰认为，（1）建渣运费3000元属于A888栋二次装修产生，不应由乙方承担；（2）支付环保咨询公司编制服务费2万元不予认可；（3）支付天然气公司状元领地小区商业层中压预埋管安装费8392元、支付蔡元勇承负五层天然气中压管安装费等七项费用48910元属天然气公司与兴达公司合同施工范围，此处重复计算，乙方不予认可；（4）支付海林房地产评估公司评估状元领地一区大底盘商业用房评估费78536元，法院已撤销该次拍卖，产生的费用乙方不应承担。 本院认为，支付海林房地产评估公司评估状元领地一区大底盘商业用房评估费78536元不属后续工程款费用，应从乙方应付甲方款项中剔除。本院认定393470元（472006元-78536元）。理由与上述第九项相同。 十三、鉴定意见第一条（十二）项甲方为乙方支付的物业建设材料及设备费用211336元。首义所认为乙方应按承包合同要求，开发的商品房必须达到具备对外销售的条件，由于乙方的原因导致甲方被迫承接未完工程业务，上述材料费用及建设环节的人工费用应由乙方承担。 兴达公司认为乙方违约延期交房应承担该费用。蔡元杰认为，延期交房是否属于乙方的原因应由人民法院裁决，鉴定单位认定乙方违约应承担该费用不合法不合理。 本院认为，按照合同约定，兴达公司除负担亮化、绿化、硬化外只收取固定利益，该费用应由乙方承担。故本院认定鉴定意见。 十四、鉴定意见第一条（十三）项法院已判决应由乙方支付的款项946426.73元。 兴达公司认为应由蔡元杰承担。蔡元杰认为：（1）四川湘衡电器实业有限公司配电工程款48万元、范瑞卿违约金80092.50元、李永秋陈国芳住房违约金87940元、宋其林马金花购房款239811.24元，法院判决由兴达公司承担责任，未判决乙方承担责任，鉴定意见认定法院已判决应由乙方支付错误；（2）欠成都市瑞和佳机电设备有限公司工程款58582.99元，甲方承担连带责任，甲方尚未支付，不能认定为乙方应付甲方款项。 本院认为，1、欠成都市瑞和佳机电设备有限公司工程款本金是35万元，该欠款系状元领地项目开支，按原、被告签订合同约定应由乙方负担。审理中兴达公司认可2017年4月19日法院执行时从监管账户划拨属蔡元杰的款项308575元，下欠的5万元及利息已与成都市瑞和佳机电设备有限公司协商好，但现未给付。该下欠的5万元及利息兴达公司给付后可另行主张权利，鉴定意见认定尚未发生的金额不当，应从乙方应付甲方款项中剔除。2、欠四川湘衡电器实业有限公司工程款48万元，该欠款系状元领地项目开支，按原、被告签订合同约定兴达公司已支付280100元，应由乙方负担，应作为乙方应付甲方款项纳入结算，下欠的199900元及利息待实际确定后，兴达公司可另行主张权利。3、兴达公司与范瑞卿房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院（2017）川1321民初4905号民事判决书认定由于蔡元杰将A333栋25-1号抵押借款办理网签，导致兴达公司不能按期还房，判决兴达公司支付违约金75000元。鉴定意见在缺乏裁判依据的情况下径行认定蔡元杰一方违约并承担该费用缺乏依据，据此计算迟延履行期间的违约金及债务利息共计80092.50元不当。应从乙方应付甲方款项中剔除。4、兴达公司与李永秋、房屋买卖合同合同纠纷一案，本院（2017）川1321民初3198号民事判决，认定兴达公司在知道案涉房屋已卖给李永秋、陈国芳的情况下，又将该房屋卖给王争的行为，导致本案合同目的不实现，应当承担相应的民事责任，判决：一、解除李永秋、陈国芳于2016年10月6日与兴达公司状元领地项目部签订的《状元领地商品房认购协议》；二、兴达公司在本判决生效后十日内向李永秋、陈国芳返还购房款人民币425000元，并支付资金占用利息（利息的计算方法：以本金425000元为基数，从2016年10月6日起至本判决确定的返还购房款之日止，按年利率6﹪标准计算）。若未按本判决确定的给付之日给付购房款，上述利息计算至购房款还清之日止；三、兴达公司在本判决生效后十日内向李永秋、陈国芳赔偿人民币148750元（425000元×35﹪）。兴达公司上诉后，南充市中级人民法院以（2018）川13民终943号民事判决书维持原判。执行中，兴达公司协调将将A333栋17-1号网签给李永秋、陈国芳，并赔偿86910元，支付执行费1030元，合计87940元。鉴定意见在缺乏裁判依据的情况下径行认定蔡元杰违约并承担该费用缺乏依据，据此计算87940元不当，应从乙方应付甲方款项中剔除。5、兴达公司与宋其林、马金花商品房买卖合同合同纠纷一案，本院（2018）川1321民初588号民事判决书认定兴达公司将被查封的房屋出售，致宋其林、马金花商品房买卖合同目的不能实现，判决：一、解除宋其林、马金花与四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司状元领地项目部于2016年8月25日签订的《状元领地商品房认购协议》；二、四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还宋其林、马金花购房款136800元，并支付利息（利息计算方法：以136800元为基数，从2016年8月25日起至本判决确定的本金给付之日止，按年利率24%计息；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回宋其林、马金花的其他诉讼请求。兴达公司上诉后，南充市中级人民法院以（2019）川13民终317号民事判决书维持原判。鉴定意见在缺乏裁判依据的情况下径行认定蔡元杰一方违约并承担该费用缺乏依据，据此计算退还购房款136800元、一审案件受理费1518元，二审案件受理费3036元，合计141354元，按判决书暂算迟延履行债务利息2058.84元，应付总额239811.24元不当，应从乙方应付甲方款项中剔除。 以上首义所鉴定法院判决应由乙方支付的款项，除兴达公司已支付四川湘衡电器实业有限公司工程款280100元应作为结算金额外，其余部分待有相关证据证明确定后，权利人可另行主张权利。 十五、鉴定意见第一条（十五）项银行贷款本金利息及相关费用26186497.30元。 兴达公司认为银行贷款本金利息实际是帮蔡元杰借款，蔡元杰出具了借条和承诺书，应由蔡元杰承担。蔡元杰认为：（1）乐山市商行南充分行15275446.36元、四川天府银行南充金泉支行3634735.16元中以蔡云飞名义贷款1863863.27元，法院未判决乙方承担任何责任，鉴定报告认定应由乙方支付错误；（2）兴达公司在四川天府银行南部支行贷款980万元已结清，蔡元勇的贷款480万元与乙方无关，根据合同相对性原则，乙方不应担责；（3）以蔡拥军名义贷款1770871.89元，乙方已履行担保责任，不应再承担还款责任。 本院认为，1、南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1262号民事调解书调解协议第三条确认“蔡元杰在营业房分配完毕后6个月内，负责涤除因其使用贷款在兴达公司财产上设定的‘耍都’房产抵押、状元领地一区土地使用权抵押、2015年6月29日在南充市商业银行南部支行以代建房续贷的抵押。”蔡元杰已认可兴达公司主张的银行贷款由其使用，现予以否认属不诚信的行为。虽然南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1262号民事调解书确认双方当事人达成的调解协议，但对协议的履行是否存在违约行为，何人违约，鉴定机构无权裁决认定。鉴定意见直接认定蔡元杰按不能清偿贷款部分的30%支付惩罚性违约金缺乏裁判依据。故对30%惩罚性违约金本案中本院不予认定。2、2013年12月10日，南部县广宏建材有限公司与乐山市商行南充分行签订借款合同贷款900万元，兴达公司提供抵押担保，蔡永林等人作为保证人承担连带责任。该贷款实际是帮蔡元杰所借并用于状元领地一区项目。2014年1月13日，蔡元杰出具借条借到该900万元并承诺按时分期偿还银行贷款本息，同时承担所贷款的相关成本和费用，如因此给兴达公司带来负面影响或经济损失，承诺将所有个人财产及该工程所建房屋和收益全部归公司所有，并终身赔偿。贷款到期后，义务人返还借款本金1542.58元，下欠本金8998457.42元及利息未按约定支付。经南充市顺庆区人民法院、南充市中级人民法院审理判决南部县广宏建材有限公司偿还贷款本金8998457.42元及利息等。鉴定意见对本金的认定可确定，但对利息和相关费用的认定依据不足且处于不定状态，故本院只认定贷款本金金额，对利息和相关费用的认定待今后实际发生后以实际发生额为准由权利人另行主张权利。3、2013年6月28日兴达公司与四川天府银行南部支行签订借款合同贷款980万元，该贷款实际是帮蔡元杰所借并用于状元领地一区工程。2013年6月30日，蔡元杰出具承诺书承诺借兴达公司在四川天府银行南部支行贷款980万元用于修建状元领地一区工程，按时分期偿还银行贷款本息，同时承担所贷款的相关成本和费用，如因此给兴达公司带来负面影响或经济损失，承诺将所有个人财产及该工程所建房屋和收益全部归公司所有，并终身赔偿。2013年7月4日，蔡元杰出具借条借到该980万元。贷款后兴达公司陆续返还部分贷款本金，至2015年6月30日，兴达公司还欠贷款本金480万元，支付了至2015年6月30日的利息80669.81元、罚息3200元。之后2015年7月至2016年2月，蔡元杰陆续还款927200元，尚欠兴达公司3956669.81元（480万元＋利息80669.81元＋罚息3200元-927200元）可以确定，可纳入乙方应付甲方款项结算，对利息和相关费用的待今后实际发生后以实际发生额为准由权利人另行主张权利。故本院只认定3956669.81元。4、鉴定意见认定以蔡云飞名义在四川天府银行南充金泉支行贷款1863863.27元，以蔡拥军名义在四川天府银行南充金泉支行贷款1770871.89元，共计3634735.16元。2013年1月19日，蔡元杰出具借条“今借到用兴达房地产公司一区土地证以个人名义贷款3笔共计900万元用于状元领地一区工程建设使用。”2013年6月30日蔡元杰出具承诺书承诺在嘉陵区商业银行贷款900万元用于状元领地一区工程，按时分期偿还银行贷款本息，同时承担所贷款的相关成本和费用，如因此给兴达公司带来负面影响或经济损失，承诺将所有个人财产及该工程所建房屋和收益全部归公司所有，并终身赔偿。（1）以蔡云飞名义在四川天府银行南充金泉支行贷款逾期后，南充市顺庆区人民法院审理后以（2017）川1302民初3708号民事调解书确认“蔡云飞在2017年9月1日前偿还借款本金2997200元及利息（截止2017年7月21日利息为251028.31元，从2017年7月22日起以2997200元为基数，按合同约定利率计算至2017年9月1日止），如被告蔡云飞未在2017年9月1日前付清，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。”因蔡云飞到期未履行义务，2019年5月16日南充市顺庆区人民法院以（2018）川1302执恢543号之一民事裁定书裁定将状元领地一区大底盘-4-1号（房产证号20××28）以第二次拍卖流拍的底价3350000元抵偿给四川天府银行南充金泉支行。鉴定意见中首义所计算的利息、迟延履行期间的债务利息，缺乏顺庆区人民法院执行结算依据佐证，该部分费用应以顺庆区人民法院执行最终确认费用为准，故本案中本院不予认定，兴达公司可在实际费用发生后另行按照约定主张权利。（2）以蔡拥军名义在四川天府银行南充金泉支行贷款逾期后，南充市顺庆区人民法院审理后以（2017）川1302民初5436号民事调解书确认“蔡拥军、张倩在2017年10月25日前共同偿还借款本金2996000元及利息（截止2017年7月21日利息为28212.33元），从2017年7月22日起至2017年12月19日止以2996000元为基数按利率11.3%计算利息，从2017年12月20日起以2996000元为基数按利率16.95%计算利息至偿还本息完毕为止。”因债务人到期未履行义务，2019年5月16日南充市顺庆区人民法院以（2018）川1302执恢544号之二民事裁定书裁定将状元领地一区大底盘-4-2号（房产证号20××79）以第二次拍卖流拍的底价3051000元抵偿给四川天府银行南充金泉支行。鉴定意见中首义所计算的利息、迟延履行期间的债务利息，缺乏顺庆区人民法院执行结算依据佐证，该部分费用应以顺庆区人民法院执行最终确认费用为准，故本案中本院不予认定，兴达公司可在实际费用发生后另行按照约定主张权利。 十六、蔡元杰主张状元领地施工过程中导致相邻的南部县信用联社宿舍后面堡坎坍塌，根据兴达公司的委托，向信用联社职工住房支付搬家费及租房费112万元已由房屋销售款支付，应由兴达公司负担。兴达公司否认该费用的承担。 本院认为，按照合同约定兴达公司除负担亮化、绿化、硬化外只收取固定利益，该费用应由蔡元杰负担。 十七、房屋销售账务及款项问题。 兴达公司主张2015年3月26日兴达公司发出南兴发（2015）01号《关于停止使用“四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司合同专用章”等印章通知》后，兴达公司接管监管账户和状元领地一区项目后续工程，此前的账务按约定均由蔡元杰负责，销售款项一直是蔡元杰自行使用，兴达公司用款还需向蔡元杰出具借条并承担利息；此后的账务、款项已提供并由首义所作出鉴定。蔡元杰主张房屋销售款进入共管账户后，每次用款都需向兴达公司申请并出出具条据，兴达公司应提供蔡元杰用款的金额，说明房屋销售款的去向。 本院认为，按照《状元领地开发承包合同》约定，兴达公司除负担亮化、绿化、硬化外只收取固定利益。2012年5月26日的《合同补充条款》中已明确约定，甲方兴达公司同意乙方蔡元杰独立施工、独立设计、会计账务独立、销售独立，其中会计账务独立约定为“双方设定开发的共管账户，由乙方签章。乙方应自觉完善会计账务，每月应向建设单位、开发单位提交完整的会计凭证原始资料，并能经得起税务、审计部门的检验，并对其承担经济和法律的责任。”该约定说明在2012年5月26日至2015年3月26日兴达公司发通知接管监管账户之前的会计账务应由乙方蔡元杰负责建立完善并每月向建设单位、开发单位提交完整的会计凭证原始资料。首义所在鉴定意见中已认定甲方收乙方预售房款12501262元是在2011年，甲方收乙方款项9235622元是在2015年接管监管账户以后，对2011年至2015年期间的会计 账务应由乙方蔡元杰负责建立提供。由于蔡元杰未能建立健全会计账务并按约定每月向建设单位、开发单位提交，2015年10月12日兴达公司向本院起诉，2015年11月5日本院以（2015）南民初字第3881号民事判决书判决“被告蔡元杰在本判决生效后五日内将状元领地开发项目的会计账簿和凭证报送兴达公司审查，并于其后每月向兴达公司报送一次。”判后蔡元杰提出上诉。2016年5月29日，南充市中级人民法院以（2016）川13民终字19号民事判决书判决维持原判。生效判决已明确认定提交会计凭证是蔡元杰按合同约定应履行的义务。蔡元杰主张房屋销售款进入共管账户后，兴达公司控制房屋销售款，与双方协议约定会计账务独立、销售独立及生效判决认定事实不符。 十八、兴达公司主张蔡元杰承担延期交房损失及赔付莫上雄违约金、未纳入鉴定的工程测绘费、房管局测绘费、工程质量技术鉴定费、边坡整治费等问题。 1、兴达公司主张蔡元杰延期交房损失2775万元及未按期交房赔付莫上雄违约金2万元。蔡元杰否认其应承担该费用。 本院认为，兴达公司主张蔡元杰延期交房的损失系自认为蔡元杰未按合同约定已构成违约，未经仲裁或者审判确认。蔡元杰抗辩延期交房是因兴达公司涉嫌非法占地，被南部县国土局于2013年11月27日发函停办状元领地一区施工许可证，2014年6月11日发函恢复，是兴达公司违约导致延期交房。对于是否违约、违约损失的确定、一方违约还是双方违约，本案不予认定处理，权利人可另行主张权利。赔付莫上雄违约金2万元，是兴达公司与莫上雄达成调解协议，蔡元杰应否担责同样需经仲裁或者审判，故对兴达公司该主张本院不予支持。 2、兴达公司主张未纳入鉴定的工程测绘费1.3万元。 本院认为，该费用是兴达公司完成后续工程时支出，后续工程负责人何大模在合同上签字认可，应纳入结算，作为乙方应付甲方款项。 3、兴达公司主张未纳入鉴定的房管局测绘费9.0181元。 本院认为，该费用是2012年12月5日蔡元杰经办的测绘费52408元和白蚁费36773元，按合同约定应由乙方负担，作为乙方应付甲方款项。 4、兴达公司主张未纳入鉴定的敬芝军边坡整治费412368.8元。 本院认为，该费用按合同约定应由乙方负担，作为乙方应付甲方款项。 5、兴达公司主张工程质量鉴定技术服务费19.878万元。 本院认为，该费用是双方当事人产生纠纷后，乙方未提供竣工验收资料，甲方委托四川省信恒建筑工程质量检测鉴定有限公司对房屋质量鉴定的鉴定费开支，应由双方负担。 6、兴达公司主张蔡元杰违反合同约定应支付违约金100万元、预留质量、信誉保证金200万元、质量保修金132.52万元、应由蔡元杰承担的物业费58.05万元、蔡元杰未取得商品房预售许可证提前售房造成A888价差损失274.86万元等问题。 本院认为，应否支付违约金100万元、承担物业费58.05万元、赔偿价差损失，未经仲裁或者审判确认，不能纳入结算。由于双方在合同履行中产生争议，对预留质量信誉保证金、质量保修金的履行不符合约定的成就条件，兴达公司未提交充分的证据予以证明应予预留，本案不予认定。 十九、鉴定意见第四条乙方应付丙方施工管理费669978.3元（实测后总面积66997.83㎡×1000元∕㎡）。 本院认为，兴达公司与秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全签订的《状元领地开发承包合同》中约定乙方在施工中必须使用恒汇公司资质承包修建，由甲方与该公司签订施工合同，乙方向恒汇公司缴纳1%的建筑施工管理费（按1000元∕㎡的土建成本计算）。而恒汇公司与秦华林、蔡元杰签订的《建设工程施工项目承包责任书》中约定该工程管理费50万元签订合同时由乙方缴纳10万元，预售许可证办完后5个工作日缴纳20万元，余款在工程竣工验收盖章前缴纳。两份合同约定的管理费收费标准不一致，恒汇公司在本案审理中也未主张该费用，故对该鉴定意见的管理费本院不予认定。 综合以上当事人争议的事实，本院认为，1、兴达公司、蔡元杰对首义所作出的鉴定意见提出部分异议，对没有提供证据加以证明的部分，也没有提出重新鉴定申请，鉴定所已对异议进行答复并提出书面意见，故兴达公司、蔡元杰对提出异议未被采纳部分，应自行承担举证不能的法律后果。2、鉴定意见属证据的一种，必须经查证属实才能作为定案证据。结算是指把一定时期内的所有收支情况进行总结、核算。结算应当是一定时期内已经发生可以确定的收支情况，不包括未发生或者不能完全确定的情形。本案中部分鉴定意见将按合同约定应由甲方承担的费用计入乙方、直接认定争议费用、违约责任及赔偿，不符合证据的采信原则，对该部分鉴定意见本院不予采信。对鉴定意见本院综合认定如下： 乙方蔡元杰应付甲方兴达公司款项为：包干费19678989.20元、销售分成款10111302.82元、蔡元杰个人应缴部分税费10833876.12元、乙方销售代建房款893534.50元、蔡元杰在蔡云飞处借款14万元、甲方支退房及退房利息1891048元、甲方为乙方垫支各项费用8464726.10元、甲方代乙方支付未完工程款9294843.16元（9702988.16元-绿化工程款408145.00元）、2017年7月20日补充资料甲方为乙方支付后续工程款1212045.80元、2018年9月26日补充资料甲方为乙方支付后续工程款884245.20元、2019年7月3日补充资料甲方为乙方支付后续工程款393470元（472006元-支付海林房地产评估公司评估状元领地一区大底盘商业用房评估费78536元）、甲方为乙方支付的物业建设材料及设备费用211336元、法院已判决应由乙方支付的款项280100元（已支付280100元）、银行贷款本金利息及相关费用中乐山市商行南充分行贷款本金8998457.42元、四川天府银行南部支行贷款本金3656669.81元、工程测绘费1.3万元、房管局测绘费90181元、敬芝军边坡整治费412368.8元。以上合计77460193.93元。 甲方兴达公司应付乙方蔡元杰款项为：16921674元（代建房面积12086.91㎡×1400元∕㎡）、应退保证金11400000元、甲方在乙方借款1881880.6元、甲方收乙方预售房款12501262元、甲方收乙方款项9235622元、甲方收乙方前期物业管理费90000元、信用社账户余额160319.41元、银行账户余额677858元，以上合计52868616.01元。首义所鉴定包括已对分割给乙方蔡元杰的大底盘商业房、车库、未销售的住宅进行折价作为甲方代售乙方房款35575757.35元，本院不予认定，不能作为乙方已支付甲方款项扣减的依据。 以上甲乙双方应付款项品迭后，乙方蔡元杰应付甲方24591577.92元（77460193.93元-52868616.01元）。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、兴达公司与蔡元杰、恒汇公司三者之间的法律关系；二、相关合同、协议的效力及责任承担。 关于争议的第一个问题。 一、兴达公司与蔡元杰之间的法律关系。2010年9月9日兴达公司与秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全四人签订《状元领地开发承包合同》，2012年9月20日兴达公司与秦华林、杨仕国、谢祥全三人签订《退场协议》，秦华林、杨仕国、谢祥全三人退出状元领地开发承包。2012年5月26日兴达公司法定代表人蔡永林与蔡元杰签订《合同补充条款》，约定兴达公司同意蔡元杰代表其他三人推进状元领地开发项目，秦华林、杨仕国、谢祥国退出后，状元领地开发项目实际由蔡元杰一人承包开发。按照蔡永林与蔡元杰签订《合同补充条款》约定，《状元领地开发承包责任合同》、《合同补充条款》、2011年9月8日签订的承诺书以及蔡元杰向兴达公司的书面承诺均属双方约定的合同内容。根据上述协议约定，状元领地开发建设中的资金由乙方蔡元杰自筹，甲方兴达公司按商住楼实建面积520元／㎡向蔡元杰收取包干费，销售均价超过3000元／㎡部分，甲方得40％，乙方得60％，工程建设中的质量、安全、资金、债务等风险责任均由乙方负责承担。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”，合作开发房地产合同必须具备共同投资、共享利润、共担风险的三个要件。本案查明的事实表明，兴达公司以建设用地土地使用权作为共同投资，只收取包干费和销售分成的固定利益，不承担开发建设中的任何风险，乙方承担全部风险。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”故兴达公司与蔡元杰之间的法律关系既不是兴达公司主张的承包合同，也不是蔡元杰主张的合资合作开发房地产，而是土地使用权转让合同。 二、兴达公司与恒汇公司之间的法律关系。2011年10月11日兴达公司与恒汇公司签订《建设工程施工合同》，约定状元领地工程建设工程施工的相关内容，从合同形式、内容上看，其间系建设工程施工合同的法律关系。 三、恒汇公司与蔡元杰之间的法律关系。2011年10月11日恒汇公司与兴达公司签订《建设工程施工合同》后，又作为甲方与乙方秦华林、丙方项目担保人蔡元杰签订《建设工程施工项目承包责任书》，约定项目经理秦华林为该施工项目的全包干责任人，对所承建项目的盈亏、民事纠纷承担全部责任，对工程质量、安全承担相关法律规定的责任；工程竣工后乙方所欠工程款和一切应付账款，乙方负责承担支付，乙方发生的债权债务纠纷，担保人承担连带赔偿责任，甲方概不负责。2012年9月20日秦华林等人与兴达公司签订《退场协议》后退出状元领地工程，状元领地工程建设的由实际施工人蔡元杰承包完成。根据《建设工程施工项目承包责任书》的内容及秦华林等人退出状元领地工程后蔡元杰一人实际完成施工的情况看，秦华林、蔡元杰均不是恒汇公司员工，均是独立承担施工的风险责任，恒汇公司未实际参与工程的建设管理，仅收取约定的管理费用，不承担任何责任。虽然蔡元杰与恒汇公司之间没有直接签订合同或者协议，但其双方实际构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，其间属挂靠的法律关系。 关于争议的第二个问题。 一、兴达公司与蔡元杰之间合同效力及责任承担。 兴达公司与蔡元杰之间签订的相关合同、协议、承诺是双方当事人真实意思表示，关于土地使用权转让的内容符合国家法律规定，应为合法有效，对双方当事人具有约束力。但《状元领地开发承包合同》中约定“乙方在施工中必须使用恒汇公司资质承包修建，由甲方与该公司签订施工合同，乙方向恒汇公司缴纳1%的建筑施工管理费（按1000元∕㎡的土建成本计算）。”因蔡元杰不是恒汇公司员工，不具有合法的建筑资质，该协议内容违反《中华人民共和国招标投标法》关于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须进行招标的规定，追求借用有资质的建筑施工企业名义施工的非法目的明显。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项规定，该条约定属无效。 土地使用权转让合同履行期间，蔡元杰违反《合同补充条款》关于会计账务独立约定，房屋销售款未完全进入双方设定开发的共管账户，并完善会计账务，每月向建设单位、开发单位提交完整的会计凭证原始资料。兴达公司违反《合同补充条款》关于销售独立约定，于2015年3月26日发通知停止使用合同专用章、项目部印章、蔡永林私章，实际剥脱蔡元杰对所建商品房的销售权利并自行销售不属代建部分房屋。双方共同违约行为导致纠纷产生，虽经南充市中级人民法院二审调解并以（2015）南中法民终字第1262号民事调解书确认双方自愿达成的协议，但之后双方仍未按协议约定履行协议第一条蔡元杰房屋销售及其他业务办理的约定，履行协议第二条对负5层营业房在10日内分配完毕的约定，兴达公司也未按南充市中级人民法院（2016）川13民终1950号民事判决在判决生效后一个月内给蔡元杰分得的营业房办理网签并协助办理产权登记，蔡元杰也未按约定缴纳税费，继续完成后续工程。蔡元杰实际退出状元领地工程后，购房户陆续入住状元领地。为解决相关矛盾，南部县住建局和北城派出所于2016年7月20日组织兴达公司与恒汇公司就状元领地项目后续工程及结算工作进行协商后确定状元领地项目后续工程的收方、支付款项、验收等事务由项目经理何大模签字后认可。之后，兴达公司将未完的后续工程部分予以完成。本案纠纷的酿成，系兴达公司与蔡元杰共同违约行为所致，双方均有一定的过错，应各自承担相应的民事责任。对兴达公司完成后续工程垫付的相关费用，应按土地使用权转让合同性质及双方合同的约定内容由蔡元杰负担。首义所鉴定包括已对分割给乙方蔡元杰的大底盘商业房、车库、未销售的住宅进行折价作为甲方代售乙方房款35575757.35元，因该折价不是双方一致意思表示，不能作为乙方已支付甲方款项扣减的依据。该部分财产应属蔡元杰所有，对于该财产应否折价抵债的问题处理双方可进一步协商或者采取其他方式予以解决。 关于兴达公司主张由被告承担对外债务并从2019年8月1日起按月息2%计息至付清之日止问题。本院认为，兴达公司主张的对外债务是一个相对不确定的慨念，是否清偿、清偿多少、是否从2019年8月1日起按月息2%计息，需要根据债权人的意思表示并结合法律规定或者合同约定内容确定，并非由债务人确定。人民法院审理的民商事案件是要求原告有具体的诉讼请求、事实和理由，并非抽象概念或者数字。故兴达公司该项主张缺乏法律规定和合同约定，本院不予支持。 关于兴达公司主张判令被告提供土石方挖运发票和建安发票问题。本院认为，本案双方当事人对发票的开具没有作出约定，开具合法发票仅是双务合同一方当事人的随附义务，并非主要义务。对发票的开具应是支付工程款后由建设工程施工人开具，应当开具发票而未开具发票的，应当依照《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条规定由税务机关予以处理。故对兴达公司该项主张，本院也不予支持。 二、恒汇公司应否担责的问题。兴达公司与恒汇公司虽签订《建设工程施工合同》，但恒汇公司实际是出借企业资质，未参与状元领地一区工程建设。蔡元杰既是土地使用权转让的受让方，又是借用恒汇公司企业资质的实际施工人。按照相关合同约定，蔡元杰自行负责状元领地一区工程建设的资金及建设工程的质量、安全、债务等，在兴达公司与蔡元杰就土地使用权转让发生的纠纷中，恒汇公司属第三人，不是权利义务直接指向的对象，兴达公司主张恒汇公司承担责任，缺乏法律依据和合同约定。对于在建设工程施工合同中，恒汇公司是否应当担责，不属本案审理的法律关系范围，权利人可另行主张权利。 综上所述，对原告兴达公司的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告蔡元杰在本判决生效后十日内向原告四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司支付24591577.92元； 二、原告四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司支付的工程质量鉴定技术服务费19.878万元、四川首义联合会计师事务所鉴定费16万元，合计358780元，由被告蔡元杰负担一半179390元，此款限于本判决生效后十日内向原告四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司付清； 三、驳回原告四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司对被告四川省恒汇建设工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。 案件受理费166552元，由原告兴达公司负担83276元，被告蔡元杰负担83276元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 马文洪 审 判 员 张明全 审 判 员 李绪丽 二〇二〇年二月十七日 法官助理 向明思 书 记 员 杜睿漪