宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民事判决书（2019）宁0105民初4909号原告：宁夏众智管理咨询有限公司。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：黄某，宁夏朔方律师事务所律师。被告：宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司。法定代表人：曹某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王某2、路某，宁夏搏强律师事务所律师。原告宁夏众智管理咨询有限公司与被告宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月8日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人王某1及其委托诉讼代理人黄某，被告的委托诉讼代理人王某2、路某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付违约金297836元，并赔偿损失668663.3元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月7日，原告与被告签订《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》一份。约定原告承包被告瑞信天沐温泉旅游度假区的餐饮（包括会议租赁）服务，承包期限为六年，自合同签订之日起算，被告以受益分成的方式收取承包费，具体按月从原告的经营收入扣除营业税等税费后按比例分成，第一年收取12%，第二年收取13%，第三年收取14%，第四年、第五年、第六年均收取15%。同时，双方约定在本合同有效期内，双方均不得违反合同约定，任何一方违反合同约定致使本合同无法履行的，应当向另一方支付年租金30%的违约金，违约金不足以弥补损失的，还应当支付损失赔偿金，包括但不限于实际损失、律师费等。合同签订后，原告如约进场并开始经营，在天沐温泉酒店三楼及二楼分别经营“董师傅牛肉面”餐厅和“百姓粗粮坊”餐厅。2018年4月14日，被告向原告送达解除合同通知书，要求解除双方签订的承包合同。因被告主张的解除事由不存在，原告回函拒绝解除。2018年4月18日，被告单方强行将原告经营的上述两家餐厅进行关停盘点，原告无奈于2018年4月18日向被告送达解除《承包合同》通知书，与被告解除合同。现原告认为，合同解除的过错完全在被告，并给原告造成了重大损失，被告应当按照合同约定向原告承担违约责任和赔偿损失。故原告诉至本院，请求判如所请。被告辩称，其一，双方签订的《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》已于2018年4月14日解除。合同履行过程中，原告未依法缴纳税款，私自提高烟酒价格，盗用瑞信天沐员工用户名及登录密码私自进入被告公司财务系统等。另外，原告经营期间食品卫生、服务质量也不符合正规酒店的要求，瑞信天沐酒店是四星级酒店，宁夏的四星级酒店规定都必须是清真酒店。但是原告的法人（王某1）以及主厨（王某1弟弟）都是汉族，餐厅回族人员配置根本不符合清真餐厅人员占比的相关规定。原告在2016年的经营总额仅为509万，与约定的900万元相距甚远。同时，原告也未按约定依法用工，其未与劳动者签订劳动合同，也未缴纳社会保险。综上，原告在承包经营期间存在根本违约，导致合同无法继续履行，且继续履行将给被告造成更大的经济损失，被告为维护自身利益，于2018年4月14日向原告送达了《解除合同联络函》。被告享有的单方解除权属形成权，其权利的行使不需要经过对方的同意，一经作出就可以发生解除合同的法律效果。原告对合同解除函有异议，可以在约定的异议期限内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。因此，原告向被告发出的回函并不是有效的异议方式，其回函并不会导致解除合同函无效。其二，涉案合同已于2018年4月14日解除，被告不存在违约行为。因原告未按约定履行合同义务，在承包经营期间存在根本违约，致使合同目的无法实现。合同解除后，被告有权要求原告撤出场地，且原告也同意解除合同、撤场，并要求被告公司人员连夜对双方物品进行盘点，盘点后原告将其全部物品拉走，并不存在被告强行对其经营场所关停的情况。故被告并无违约行为，不应当承担任何违约责任。退一步讲，即使认为被告在履行合同过程中有违约行为，那么相比原告的根本违约，被告也仅仅算是履行中的瑕疵，双方均有违约的情况下合同双方当事人应当各自承担相应的责任。当事人主张约定的违约金过高也可以请求予以适当减少。其三，原告要求赔偿损失请求权的主张无事实和法律依据，应予驳回。2018年4月20日，原告同意解除合同，要撤场，并要求立即对厨房及前厅酒水饮料进行盘点，当时已经是晚上20点，被告的行政人员均已下班，被告无奈又通知相关人员返回工作岗位对双方物品种类、数量进行盘点。盘点后，被告针对盘点的厨房及前厅烟酒、饮料与接手餐厅部的乔经理协商，当时乔经理愿意全部接手，但是原告不同意将盘点物品出让给乔经理，执意将其盘点物品在几天内全部搬出带走。被告已经给原告寻找到可以完全消化其物品的接手商，但原告却坚决要将其物品全部带走，由此造成的任何损失都与被告无关，属于原告没有采取适当措施致使损失扩大，就其扩大的损失不得要求赔偿。最后，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。如同时适用，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”原则。综上，请求法院查明事实，依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同、（2018）宁银国信证字第2823号公证书、第2824号公证书（附音像光盘）、第2831号公证书（附音像光盘）、第2829号公证书、接处警登记表，符合证据三性，本院予以采信。原告提交的（2018）宁银国信证字第2830号公证书（附音像光盘）、百姓粗粮坊厨房盘表、前厅酒水饮料盘表，具有真实性，但不能佐证其证明目的，本院不予采信。原告提交的二手物品交易合同书、百姓粗粮坊新增设备杂件表、票据、网购凭证、废旧物资回收合同、仓库租赁合同、收据、天沐温泉小镇中餐2018年4月20日员工搬东西费用统计表、搬运工人员及搬运天数清单、人工搬运费支付凭证、天沐温泉小镇中餐2018年4月份员工工资表、协商解除劳动关系协议书、收据，上述证据系原告单方提供，且无法佐证其证明目的，本院不予采信。2.被告提交的关于解除与宁夏众智管理咨询有限公司签订的《餐饮服务经营承包合同》联络函、2016.3.7-2018.4.18餐饮营收及租金明细表、关于餐饮部餐具质检问题的处罚通知、餐饮部3.1-4.18分成汇总表、百姓粗粮坊厨房盘表、考勤记录表、补充协议，具有真实性，本院予以采信。被告提交的记账凭证、客户收付款入账通知、收据、中国农业银行客户专用回单、2018年4月21日餐饮部盘亏汇总表、出品部盘亏明细表、借款借据、瑞信天沐支（付）款审批表、中餐管理销售、收入情况汇总表、客户收付款入账通知，因与本案无关，本院不予采信。被告提交的健康体检合格证、饭店运营质量评价表、记账凭证、宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司支（付）款审批表、中国农业银行客户专用回单、瑞信（天沐）温泉旅游度假区顶账会员卡消费小票及明细、宁夏镇北堡瑞信温泉景区管理有限公司《关于温泉酒店会员卡禁止在餐饮收银处结算香烟和酒水类商品的相关规定》、2016年-2018年4月销售排行表及实际入住人员登记薄、证人询问笔录及证人证言，不能佐证其证明目的，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月7日，原告与被告签订《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》一份。约定，原告承包被告位于银川市××区的瑞信天沐温泉旅游度假区的餐饮服务（包括会议租赁服务），承包经营的期限为合同签订之日起陆年，原告在合同签订之日10天后进驻现场。在承包期内，被告以受益分成的方式收取租金，具体分成方式双方按月度扣除营业税等税费后的收入比例进行分配，第一年12%：88%，第二年13%：87%，第三年14%：86%，第四、五、六年均为15%：85%。该合同第四条第2项约定，被告有权对原告方经营活动、服务品质及食品安全、质量、价格、服务进行检查和监督，有权要求原告进行整改。第7项约定，……顾客对餐饮所提出的各类出品、服务、管理意见及投诉，双方商量妥善解决。该合同第五条第10项约定，原告自主招聘雇员，原告保证按照《劳动合同法》依法用工，被告与原告聘用人员间不存在劳动合同关系。第14项约定，原告积极做好餐厅的经营管理服务，配合被告实现经营预算指标，确保酒店2016年餐饮900万的经营预算指标的实现。同时，该合同第八条第1项约定：在本合同有效期内，双方均不得违反本合同约定，任何一方的违约行为致使本合同无法履行或无法继续履行的，应向另一方支付年租金的30%的违约金，违约金不足以弥补损失的，还应当支付损失赔偿金，包括但不限于实际损失、律师费等。第九条约定：任何一方解除本合同，须提前30日正式书面通知对方，经双方同意后，双方应在结清所有费用及承担相应责任后签订解除承包经营协议。合同签订后，原告按约进场并在天沐温泉酒店三楼及二楼分别经营“董师傅红烧牛肉面”和“百姓粗粮坊”餐厅。2018年4月14日，被告向原告送达了关于解除与宁夏众智管理咨询有限公司签订的《餐饮服务经营承包合同》联络函，该函中载明：“……但在近两年的合作过程中，你方多次违背了合作的初衷，经我方多次告知无果，致使在经营的过程中屡次收到顾客的投诉。具体情况如下：1、你方菜品质量、服务质量及产品价格已无法符合市场及合同的相关要求；2、在合法经营方面，你方未能按照国家法律法规，与员工签订劳动合同和缴纳相关社会保险，给我司带来了极大的社会负面影响；3、……你方后厨工作人员的民族配置严重不符合清真餐饮经营规定等。……经我公司多方研究取证，决定即日起3日内（2018年4月17日），停止你方继续为我方提供餐饮及会议配套服务，双方进入解约流程……。”2018年4月16日，原告向被告回函称，被告提出解除合同的事实不存在，解除合同的理由不成立，原告不同意解除合同。2018年4月11日-18日期间，被告多次阻止原告正常经营，要求与原告终止合同，并强行对原告正在经营的餐厅进行停业盘点。2018年4月18日，原告向被告送达了《餐饮服务经营承包合同》解除通知书中载明：“……你方存在强行锁门，强行收回租赁场地等等违约事由，导致合同无法继续履行，我方的合同目的无法实现，为此我方正式通知你方解除该合同……。”2018年4月19日，双方就原告所有的厨房鲜食材料及酒水饮料品种和数量进行了盘点确认，原告对上述物品及其新增设备杂件均自行进行了处理。另查明，2018年4月5日，被告方品质管理委员会质检人员对原告承包的餐饮部进行日常品质检查，检查过程中发现餐饮部给客人使用的餐具上有污渍和破损，桌面台布有油迹等，给予原告共计2000元的经济处罚。2018年4月15日，被告方决策委员会、温泉小镇质检执行人、品质管理委员会联合大检查，原告餐饮部共质检出31项问题，处罚共计15500元。上述罚款已在双方分成款中予以扣除，原告法定代表人在分成款汇总表中签字确认。再查明，2018年4月17日，被告与案外人乔某签订《补充协议》一份，约定案外人乔某同意接手原承包人即原告留下的厨房及前厅烟酒饮料等物品，具体事宜由案外人乔某与原告协商商定等。本案在审理过程中，原、被告均认可原告2016年（自2016年3月7日至2016年12月31日）向被告交纳租金1080672.66元，2017年交纳租金795498.86元，2018年（2018年1月1日至2018年4月14日）交纳租金428777.97元。本院认为，原、被告签订的《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》系双方当事人真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，双方均应按合同约定履行义务。原告经营的餐饮部虽经被告检查存在卫生等方面问题，但被告已对原告进行了罚款处理，且质检出的问题不足以导致双方合同目的无法实现，原告不构成根本性违约。同时，根据该合同第九条约定，任何一方解除本合同，须提前30日正式书面通知对方，经双方同意后，双方应在结清所有费用及承担相应责任后签订解除承包经营协议。故被告单方强行解除其与原告签订的合同，不符合法律规定及双方约定。因被告多次阻止原告正常经营，要求与原告终止合同，并强行对原告正在经营的餐厅进行停业，其行为导致双方合同无法继续履行，合同目的无法实现，构成根本性违约，原告通知被告解除合同，符合法律规定。根据合同第八条第1项约定：……任何一方的违约行为致使本合同无法履行或无法继续履行的，应向另一方支付年租金的30%的违约金，违约金不足以弥补损失的，还应当支付损失赔偿金，包括但不限于实际损失、律师费等。因被告违约，原告主张被告支付违约金的诉请，符合双方约定，本院予以支持。因双方未约定计算违约金的具体年度，本院按原告经营期间即2016年3月7日至2018年4月14日支付被告平均年租金计算为328496.37元【（1080672.66元+795498.86元+428777.97元）÷（768天÷365天/年）】×30%。现原告主张297836元，本院确认为297836元。原告要求被告赔偿损失，根据双方约定，违约金具有弥补损失的性质，结合原告提供的证据，违约金足以弥补其损失，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏众智管理咨询有限公司违约金297836元；二、驳回原告宁夏众智管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13524元，由原告宁夏众智管理咨询有限公司负担9372元，被告宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司负担4152元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 李春梅人民陪审员 祝丽娟人民陪审员 高树琴 二〇二〇年二月二十五日（法官助理 王 宁书记员 薛 升附本案判决所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。