广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初48085号原告：蒋世平，男，汉族，1975年3月30日出生，住址广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：易爽，广东仁皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：周遗义，广东仁皓律师事务所实习律师。被告：深圳吉祥服务集团有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道笋西社区宝安北路**桃园商业大厦**C612，统一社会信用代码91440300192212533W。法定代表人：曹平。被告：深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司，住所，住所地深圳市福田区香蜜湖街道红荔路与建业一路交汇处宝能公馆物业管理用房101社会信用代码91440300MA5DGGTH2W。负责人：蒋新民。两被告委托诉讼代理人：姜山，男，汉族，1981年9月12日出生，住址广东省深圳市南山区，系该公司员工。两被告共同委托代理人：余兴，男，汉族，1981年5月20日，住址广东省深圳市南山区，系该公司员工。上列原告与被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，于2019年12月5日依法公开开庭进行了审理。原告蒋世平及其委托诉讼代理人易爽、周遗义，被告深圳吉祥服务集团有限公司（以下简称吉祥服务有限公司）和深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司（以下简称吉祥服务宝能公馆分公司）的共同委托诉讼代理人姜山到庭参加诉讼。因案件审理需要，本案于2020年1月2日依法二次公开开庭进行审理，原告蒋世平及其委托诉讼代理人易爽、周遗义，被告深圳吉祥服务集团有限公司（以下简称吉祥服务有限公司）和深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司（以下简称吉祥服务宝能公馆分公司）的共同委托诉讼代理人姜山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相关案情一、劳动关系：原告于2017年11月20日与深圳深业物流集团股份有限公司（以下简称深业物流公司）签订了劳动合同，2018年6月1日与吉祥服务有限公司签订了劳动合同，2019年2月1日起，原告与吉祥服务有限公司和吉祥服务宝能公馆分公司签订了《变更劳动合同协议书》。《变更劳动合同协议书》约定自2019年2月1日起，原告的用人单位变更为吉祥服务宝能公馆分公司，吉祥服务宝能公馆分公司承接原告原劳动合同中的权利义务，原告与吉祥服务有限公司的劳动关系于2019年1月31日终止，原告的工资、福利待遇不变，其在吉祥服务有限公司的工龄连续计算。原告主张其系接到深业物流公司的任命到吉祥服务有限公司报道工作，且深业物流公司和吉祥服务有限公司与吉祥服务宝能公馆分公司都是宝能控股集团属下的关联公司，故原告在被告处的工龄应从2017年11月20日起计算。原告提供工牌、企业微信宝能下属企业、宝能集团百度百科内容、深业物流公司通知原告到吉祥服务有限公司报道邮件照片、宝能控股集团企业微信通讯录作为证据。本院认为，即使深业物流公司与两被告均是宝能控股企业，但原告未提交三家企业存在混同用工的证据，原告提供的深业物流公司通知其到吉祥服务有限公司报道的邮件是照片，没有原件予以核对，且被告不予以认可，故本院不予以采信，本院对原告关于其工龄应从2017年11月20日起算的主张不予以认可。《变更劳动合同协议书》的约定不违反法律的规定，本院予以认可。根据协议，自2019年2月1日起，原告与吉祥服务宝能公馆分公司存在劳动关系，原告与吉祥服务有限公司的劳动关系于2019年1月31日终止，原告在吉祥服务有限公司的工龄连续计入至吉祥服务宝能公馆分公司处，即原告的工作年限自2018年6月1日起计算。二、工资情况：根据被告提交且原告认可真实性的《薪酬确认书》，原告的工资结构为正常工作时间工资6000元+加班工资2400元+岗位工资3600元。三、劳动合同解除时间：原告主张，宝能集团人事总监于2019年5月16日与其谈话，表明公司已经决定不再聘用原告，此后原告在被告处等待商谈赔偿事宜，2019年7月4日至2019年7月15日，原告仍在吉祥服务宝能公馆分公司上班，但自2019年7月4日起不能打卡。原告提供谈话录音及文字予以证明，被告对该证据不予以认可。被告辩称原告在2019年5月16日以后仍在被告处上班，被告处有原告上班考勤打卡记录，被告也向原告发放了2019年5月、6月的工资。被告主张，根据《解除劳动合同通知书》双方劳动关系于2019年7月4日解除。本院认为，原告提供的录音无法反映对话人的身份，该录音无法证明两被告曾通知原告解除劳动合同，本院对该录音不予采信。原告提交的落款时间为2019年7月4日的《解除劳动合同通知书》系由吉祥服务有限公司作出，此时原告与吉祥服务有限公司不存在劳动关系，故该《解除劳动合同通知书》对原告没有约束力。根据被告提交的原告打卡详情，原告最后一天打卡时间为2019年7月4日，与原告陈述的基本一致，原告未提交证据证明其在2019年7月4日以后仍为被告提供劳动，故本院认定双方劳动合同解除时间为2019年7月4日。四、2018年年终绩效考核奖差额、2019年1月至2019年5月年终绩效考核奖：原告诉请被告支付2018年年终绩效考核奖差额16740.93元、2019年1月至2019年5月年终绩效考核奖15000元。被告提交银行转账，证明其于2019年5月20日向原告发放2018年年终绩效考核19259.07元，于2019年10月17日履行仲裁裁决向原告支付2018年年终绩效考核奖差额16145.29元。原告确认收到上述两笔奖金。被告未举证证明原告有不应当获得年终奖的情形，根据《薪酬确认书》，被告应按36000元的标准足额向原告发放奖金，即吉祥服务宝能公馆分公司还应当支付原告2018年年终绩效考核奖差额595.64元（36000元-19259.07元-16145.29元）。劳动关系解除时，员工年终奖等支付周期未满的工资，按员工实际工作时间折算计发，故吉祥服务宝能公馆分公司应支付原告2019年1月至2019年5月年终绩效考核奖15000元（36000元÷12个月×5个月）。五、解除劳动合同赔偿金：原告主张，宝能集团人事总监于2019年5月16日与其谈话，表明公司已经决定不再聘用原告，公司单方违法解除劳动合同。被告吉祥服务有限公司在未与原告协商一致的情况下，分别于2019年5月23日、2019年6月10日、2019年6月28日向原告发出《调令》，吉祥服务有限公司无权直接向原告直接发出调令，《调令》对原告不发生效力，因为此时双方劳动关系已经终止，原告认为被告向其发出《调令》的目的是辞退原告。原告提供谈话录音及文字予以证明，被告对该证据不予以认可。被告主张，根据《解除劳动合同通知书》双方劳动关系于2019年7月4日解除，解除的原因是连续三次无故拒不服从公司正常工作调动安排，其他违反公司规章制度的行为。被告提供《调令》、《关于蒋世平的处理通报》各三份和《员工手册》以及光盘作为证据。本院认为，根据上述，本院对录音不予以采信。《变更劳动合同协议书》已经约定吉祥服务有限公司与原告的劳动关系于2019年1月31日终止，由吉祥服务宝能公馆分公司承接吉祥服务有限公司在劳动合同中的权利义务，故自2019年2月1日起，原告与吉祥服务宝能公馆分公司建立劳动关系。吉祥服务有限公司向原告发出的《调令》、《解除劳动合同通知书》对原告并不能生效。因双方当事人均无法证明解除劳动合同的原因，该情形下，劳动合同的解除原因系由吉祥服务宝能公馆分公司提出，经双方协商一致解除合同，在此情形下，吉祥服务宝能公馆分公司应向蒋世平支付经济补偿金，本院将原告诉请的赔偿金调整为补偿金，根据原告的工资情况及应获得的年终奖金额，被告吉祥服务宝能公馆分公司应支付原告解除劳动合同经济补偿金22500元（15000元/月×1.5）。六、2019年未休年休假工资：原告主张其工龄已超过20年，其2019年的应休年休假天数为15天，已休2天，剩余13天未休。原告提供社保参保证明、部队退伍证明、员工请假呈批表以及微信聊天记录予以证明。被告对社保参保证明、部队退伍证明的真实性予以确认，对员工请假呈批表以及微信聊天记录不予确认。被告提交年休假OA申请，证明原告2019年已休年休假7.5天，分别为2019年1月28日至2019年2月1日和2019年2月11日至2019年2月13日上午，原告对被告提交的年休假OA申请不予以认可，主张原告在2019年1月28日至2019年2月1日休的是2018年剩余年休假。经查，原告提交的员工请假呈批表记载原告申请休2018年年假5天，从2019年1月28日至2019年2月1日。被告提交的年休假OA申请记载原告申请休2019年年假5天，从2019年1月28日至2019年2月1日，2019年2月11日至2019年2月13日上午休2019年年休假2.5天。原告提供的微信聊天记录没有提供原始载体予以核验，本院不予采信。本院认为，根据原告提供的社保参保证明以及部队退伍证明可以证明原告的工龄超过20年，按照原告2019年在职时间折算其2019年应休年休假天数为7天（185÷365×15）。因原告未提交证据证明被告已征得其同意跨1个年度安排年休假，故本院采信被告的主张，即原告2019年已休年休假天数为7.5天，故原告已休完其2019年年休假，原告关于被告支付其2019年未休年休假的诉请，本院不予以支持。七、延长工作时间加班工资和休息日加班工资：原告提供2018年5月14日至2018年5月26日天乐大厦支援加班情况、工作往来信息、加班工资请求计算明细表、处理工作会话次数、加班审批、宝能公馆骨干群聊天记录证明其存在工作日加班和休息日加班的事实，被告对原告提交的上述证据均不予以确认。被告主张原告不存在加班的事实，根据《员工手册》，加班应先向被告提交《加班申请单》，经被告批准后方可加班，被告提交《员工手册》和打卡记录作为证据，原告对《员工手册》和打卡记录不予以确认。本院认为，原告提交的加班工资请求计算明细表没有被告处公章，乐大厦支援加班情况、工作往来信息、处理工作会话次数、加班审批、宝能公馆骨干群聊天记录均是截屏，截屏的内容未经电子证据固化和公证，无法核实证据来源，故本院对原告的证据不予以采信。原告主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任，原告未提供有效证据证明其存在加班事实，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对原告关于加班费的诉请不予以支持。八、2018年、2019年节日福利费：原告提供工资表及通话录音证明被告处有节日补贴，其应享受节日福利。被告对工资表和录音不予以确认。被告辩称其处没有直接固定福利，双方也未就节日福利进行过约定或承诺。本院认为，原告提供的工资表没有被告处的公章，录音不能证明谈话人的身份，故本院对原告提供的工资表及通话录音不予采信。原告未提交有效证据证明双方就节日福利有过明确约定，或者被告承诺支付原告支付节日福利费，故原告的该项诉请本院不予以支持。九、活动费：原告诉请被告支付2019年1月至2019年5月活动费，但提交证据证明双方有关于活动费的约定或者被告承诺向原告支付活动费，应承担举证不能的不利法律后果，本院对原告的该项诉请不予以支持。十、原告诉请被告支付原告放弃原无固定劳动合同补偿金32个月工资：原告称，其2017年11月20日前在原用人单位系无固定期限劳动合同，原告放弃了原单位的无固定期限劳动合同入职被告处，依据法律规定，被告应支付补偿金。原告在仲裁庭审中确认其2017年11月20日前原用人单位与两被告均无关联关系。本院认为，原告因放弃在原单位的无固定期限劳动合同而要求现用人单位支付赔偿，无法律依据，本院不予支持。十一、仲裁案号：深劳人仲案[2019]8789号。十二、仲裁请求：原告（仲裁申请人）诉请：1、被告支付原告单方面无故违法解除劳动合同赔偿金4个月工资48000元；2、被告支付原告2018年1月1日至2018年12月31日期间未发部分的年终奖金16740.93元；3、被告支付2019年1月至2019年5月工作期间的2019年度绩效奖金15000元；4、被告支付原告2019年个人生日、2018年五一劳动节、2018年五四青年节、2018年八一建军节、2018年重阳节、2019年五一劳动节、2019年五四青年节等福利费用3100元；5、被告支付原告2019年1月至3月期间第一季度活动费和2019年4月至5月期间第二季度活动费等500元；6、被告支付原告2019年未休13天带薪年休假工资7172.41元；7、被告支付原告从2017年11月20日至2019年5月22日期间正常工作日加班工资32688元、休息日加班工资3312元；8、被告支付原告放弃原无固定期劳动合同单位赔偿金32个月工资384000元。十三、仲裁结果：1、吉祥服务宝能公馆分公司支付蒋世平2018年年终绩效考核奖金差额16145.29元；2、驳回蒋世平其他的仲裁请求。十四、诉讼请求：原告请求判令：1、确认被告违法解除劳动合同，被告支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；2、被告支付无故克扣的2018年年终奖部分金额16740.93元；3、被告支付2019年年终奖1-5月折算金额15000元；4、被告支付2018年、2019年节日福利3100元；5、被告支付2019年1月至5月活动费500元；6、被告支付2019年未休年休假折算金额7172.41元；7、被告支付从平日延长工作时间的加班费32688元；8、被告支付休息日的加班费3312元；9、被告支付放弃原无固定期劳动合同单位补偿金32个月工资384000元。原告变更诉讼请求1为确认被告违法解除劳动合同，被告支付违法解除劳动合同赔偿金60000元。判决结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十四条的规定及本院对上述事实的认定，判决如下：一、被告深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司支付原告蒋世平解除劳动合同经济补偿金22500元。二、被告深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司支付原告蒋世平2018年年终绩效考核奖差额595.64元。三、被告深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司支付原告蒋世平2019年1月至2019年5月年终绩效考核奖15000元。四、驳回原告蒋世平其他诉讼请求。以上款项，被告深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 单    琪人民陪审员 苏  祥  华人民陪审员 邓  继  琼二〇二〇年二月二十五日书 记 员 曾丽梨（代）