广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终7024号上诉人（原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司，住所地:惠东县平山华侨城HQ-8华景花苑**门店**和**单元**。负责人：陈卫彬。委托诉讼代理人：骆志明、陈美霞，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：樊有利，男，1983年12月5日出生，汉族，地址：广东省惠东县**********，公民身份号码：441************332。委托诉讼代理人：练国富,男，1965年8月12日出生，汉族，广东省惠东县人，住广东省惠东县***************，公民身份号码442************017。原审被告：朱雪雄，男，1972年9月2日出生，汉族，地址：广东省，地址：广东省惠东县：441************034。原审被告：朱培军，男，1971年9月13日出生，汉族，地址：广东省惠东县******，公民身份号码：441************033。上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司因与被上诉人樊有利、原审被告朱雪雄、原审被告朱培军机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司请求:1、请求二审法院变更被上诉人误工费为14418元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人不构成持续误工，不应当按照持续误工计算误工费403天，应当按照90天计算。被上诉人樊有利辩称，服从一审判决。原审被告朱雪雄、原审被告朱培军经本院合法送达，没有到庭参与诉讼，不影响本案审理。原审原告樊有利向一审法院起诉请求：一、判令被告方连带赔偿原告各项损失186161.8元。损失清单：医疗费677.5元、住院伙食补助费2300元、护理费3450元、营养费3000元、交通费2000元、误工费14418元、伤残赔偿金81950元、被扶养人生活费55866.3元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元、鉴定费2500元；二、本案诉讼费用由被告方负担。一审法院认定事实：2018年6月3日14时28分许，被告朱雪雄驾驶粤L****2号小型普通客车，行至吉隆—盐洲（惠东县*******前）驶入道路时，与原告驾驶车牌号为粤L****4的普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告樊有利受伤及两车不同程度损坏的交通事故。惠东县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定被告朱雪雄承担事故的全部责任，原告樊有利不负事故责任。粤L****2号小型普通客车的登记车主系被告朱培军，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司（下称保险公司）投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和限额为1000000元（含不计免赔险）的第三者责任保险。事故发生在上述保险期限内。事故发生后，原告被送往惠东县吉隆安康医院住院治疗，住院时间从2018年6月3日至2018年6月26日，共计23日。住院期间产生的医疗费由被告方垫付（其中被告保险公司在交强险医疗费赔偿限额范围内垫付10000元）。2019年4月11日，原告返回惠东县吉隆安康医院行内固定拆除手术，住院时间至2019年4月18日，共7天。惠东县吉隆安康医院疾病诊断证明书出院诊断：右髌骨骨折。治疗意见：1、住院期间护理1人；2、出院后休息1个月；3、加强功能锻炼；4、如有不适随诊。上述治疗期间，原告自行支出治疗费用10160.95元。原告樊有利于2018年9月19日自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并支付鉴定费2500元。该鉴定所于2018年9月27日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、樊有利的损伤与本次交通事故存在直接因果关系。2、樊有利右髌骨骨折，致其右膝关节功能丧失达31.03%，构成十级伤残。被告保险公司对该鉴定意见持有异议，并申请本院重新鉴定。在原告拆除内固定后，本院依法委托广东中法司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定所于2019年7月12日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、委托人提供的鉴定材料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足鉴定要求；二、被鉴定人樊有利右髌骨粉碎性骨折导致右膝关节功能丧失评定为十级伤残。该次鉴定的鉴定费2500元，由被告保险公司垫付。原告系农村户籍，在惠东县******从事零售行业，并注册登记成立了惠东县黄埠樊记商店（个体工商户，营业执照注册号92441323MA4UXUG48Y），经营范围为零售预包装食品、饮料、日用品、杂货、烟、酒。原告母亲邹乃娣于1956年1月16日出生，至原告定残时年满63周岁，共生育了包括原告在内的三个子女。原告与其妻子共生育了两个子女，长女樊某1于2011年2月14日出生，至原告定残时年满8周岁，小女樊某2于2013年8月22日出生，至原告定残时年近6周岁。一审法院认为：本次交通事故经过交警部门作出《道路交通事故认定书》，认定被告朱雪雄承担事故的全部责任，原告樊有利不承担事故责任，双方对此未提出异议，本院对该责任认定予以采信。原告樊有利因本次事故造成的合理损失，超出交强险赔偿限额部分，由被告朱雪雄承担全部赔偿责任。无证据表明被告朱培军对本案事故发生存在过错，原告诉请被告朱培军承担赔偿责任，理由不足，不予支持。参照2018年度广东省人身损害赔偿标准，原告的各项损失核算如下：1、医疗费：根据医疗费发票计为10160.95元，原告诉请9389.45元，不违反法律规定，予以照准。2、住院伙食补助费：原告共住院30天，按每天100元的标准计算，计为100元/天×30天=3000元。3、护理费：原告共住院30天，参照当地支付普通护工劳动报酬150元/天的标准，护理费计为150元/天×30天=4500元。4、误工费：原告从事零售行业，误工费可参照国有同行业零售业在岗职工年平均工资58473元的标准计算。原告治疗终结时间为2019年4月11日，经本院委托评残，定残时间为2019年7月12日，误工时间可暂计算至定残前一天，误工天数计为403天，误工费计为58473元/年÷365天×403天=64560.6元。5、交通费：原告诉请2000元，证据不足，不予支持。综合原告的住院天数、地点、伤残鉴、地点本院酌情支持交通费1000元。6、残疾赔偿金：原告虽然系农村户籍，但其从事零售行业，并注册登记了个体工商户，系其主要收入来源，故原告符合按照城镇居民标准计算各项赔偿的条件。原告因本次交通事故受伤构成一处十级伤残，残疾赔偿金可按全省城镇居民可支配收入40975元/年的标准计为40975元/年×20年×10%=81950元。7、被扶养人生活费：原告符合按照城镇居民标准计算各项赔偿条件，被扶养人生活费可按全省城镇居民人均消费支出30198元/年的标准计算。原告母亲的生活费计为30198元/年×17年÷3人×10%=17112.2元。原告两个女儿的生活费合计为30198元/年×（10+12）年÷2人×10%=33217.8元.以上被抚养人生活费合计为50330元。8、营养费：原告诉请营养费3000元，证据不足，不予支持，原告因本次事故受伤构成一处十级伤残，本院酌情支持营养费500元。9、后续治疗费：原告已进行内固定拆除手术，其再诉请后续治疗费10000元，无事实依据，不予支持。10、精神损害抚慰金：原告因本次事故经鉴定构成一处十级伤残，已对原告造成精神损害，综合侵权人的赔偿能力、当地生活水平等，本院酌情支持精神损害抚慰金10000元。11、鉴定费：原告自行鉴定支出的鉴定费凭发票计为2500元、重新鉴定的鉴定费计为2500元，属于其他费用，与案件受理费一并处理。原告以上损失共计225230.05元（不含鉴定费5000元）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，应由被告保险公司在承保的交强险赔偿限额范围内先行赔偿。因被告保险公司已在交强险医疗费赔偿限额范围内垫付原告的医疗费10000元，该赔偿限额已用尽。原告可在交强险死亡伤残赔偿限额范围内获赔护理费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等110000元（精神损害抚慰金10000元优先赔付）。原告超出交强险赔偿限额后的损失为115230.05元（225230.05元-110000元），由被告朱雪雄承担全部赔偿责任。该款由被告保险公司在商业第三者责任保险1000000元（含不计免赔险）赔偿限额范围内先行赔付。被告朱雪雄、朱培军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述司法解释的规定，判决如下：一、被告朱雪雄于本判决生效之日起7日内一次性在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿110000元给原告樊有利；二、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司于本判决生效之日起7日内一次性在商业第三者责任险赔偿限额1000000元范围内赔付115230.05元给原告樊有利；三、驳回原告樊有利的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2012元（原告起诉时已预交），由原告樊有利负担102元，被告朱雪雄负担660元、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司负担1250元。原告自行委托鉴定产生的鉴定费2500元，由原告自行负担；重新鉴定费用2500元，由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案当中，被上诉人因自行委托的鉴定不为上诉人认可而重新进行了鉴定，导致误工时间延长，上诉人主张被上诉人不构成持续误工缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1054元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 邹 戈审 判 员 徐国华二〇二〇年二月二十八日法官助理 韦翠玲书 记 员 肖静雅