辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民再90号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：陈士俭，男，1957年9月13日出生，蒙古族，住喀左县。委托诉讼代理人：刘高峰、孟苓芝，北京市盈科律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：建平佳鑫矿业有限责任公司，住所地辽宁省建平县青峰山镇向阳村杜营子组。法定代表人：杜成林，该公司经理。委托诉讼代理人：杜静，女,1974年5月5日出生，汉族，建平佳鑫矿业有限责任公司销售经理，住建平县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：杜成林，男，1977年11月25日出生，汉族，建平佳鑫矿业有限责任公司董事长，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：杜水英，女，1973年3月26日出生，汉族，医生，住建平县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：陈凯，男，1972年6月2日出生，蒙古族，现在凌源第四监狱服刑。申诉人陈士俭与被申诉人建平佳鑫矿业有限责任公司（以下简称佳鑫矿业公司）、杜成林、陈凯民间借贷纠纷一案，喀左县人民法院于2017年11月3日作出（2017）辽1324民初983号民事判决。宣判后佳鑫矿业不服，向本院提起上诉，本院于2018年2月9日作出（2018）辽13民终49号民事裁定，将本案发回喀左县人民法院重审。喀左县人民法院于2018年9月26日作出（2018）辽1324民初767号民事判决，宣判后陈士俭不服向本院提起上诉。本院于2018年12月19日作出（2018）辽13民终2824号民事判决，宣判后陈士俭不服向辽宁省高级人民法院申请再审，省院于2019年7月30日作出（2019）辽民申2031号民事裁定，驳回陈士俭的再审申请。陈士俭不服，向辽宁省人民检察院申诉，辽宁省人民检察院于2020年4月17日作出辽检民（行）监[2020]210000023号民事(行政)抗诉书，辽宁省高级人民法院接到辽宁省人民检察院的抗诉书后，于2020年6月1日作出（2020）辽民抗25号民事裁定，将本案指令本院再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，申诉人陈士俭及其委托诉讼代理人刘高锋、孟苓芝，被申诉人佳鑫矿业的委托诉讼代理人杜静，被申诉人杜成林的委托诉讼代理人杜水英，被申诉人陈凯到庭参加诉讼，朝阳市人民检察院指派检察员包鹤翔、黄明男出庭履行职务。本案现已审理终结。原告陈士俭诉称，2014年2月27日、2014年4月12日，由被告陈凯经手，被告佳鑫矿业公司分别向原告借款人民币70万元借期一个月、250万元借期四个月，利息均为2分，罚息4分。借款到期后被告佳鑫矿业公司拒绝偿还。请求法院判决被告佳鑫矿业公司偿还原告借款本金320万元及约定利息、违约金；被告杜成林、陈凯对佳鑫矿业公司所欠借款、约定利息、违约金承担连带偿还责任。被告佳鑫矿业公司辩称，原告所述与客观事实不符。本案是民间借贷纠纷，借款当事人是原告和陈凯，原告起诉公司没有道理。而且被告陈凯已经将原告的借款还清。被告陈凯辩称，原告的诉讼请求没有法律依据。被告陈凯是借款人，借的款项也没有用于被告佳鑫矿业公司。原告起诉的借款金额有误，被告陈凯借款后已经陆续偿还了原告借款及利息300多万元，而且有银行的流水可以证实，具体偿还的金额也以银行流水为准。被告杜成林未作答辩。喀左县人民法院（2018）辽1324民初767号民事判决认定，2013年12月13日，被告陈凯向原告陈士俭借款250万元，约定借款期限四个月，月利率5分。双方分别签订一份120万元和180万元的借款合同，借款日期标注为2014年4月12日，两份借款合同显示借款理由“建平佳鑫矿业有限责任公司用，以矿为抵押”，借款期限2014年4月12日至2014年8月11日。原告陈士俭与被告陈凯签字确认。2014年1月25日，被告陈凯以银行转账的方式转给原告陈士俭110万元。同日被告陈凯再次以上述借款方式向原告陈士俭借款70万元，借款合同签署金额为75万元，借款期限2014年2月27日至2014年3月26日（延期至4月26日）。此后被告陈凯分别在不同时间向原告陈士俭银行帐户汇款，2014年03月26日汇款75万元、2014年04月17日汇款50.3万元、2014年04月21日汇款15.5万元、2014年04月26日汇款5万元、2014年06月09日汇款0.51万元、2014年07月25日汇款5万元、2014年08月12日汇款50万元、2014年08月27日汇款5万元、2014年09月26日汇款5万元、2014年09月27日汇款5万元、2014年10月25日汇款5万元、2014年11月27日分三次汇款10万元、2014年12月18日汇款20万元、2014年12月26日汇款6万元、2014年12月31日分三次汇款20万元、2015年01月07日汇款20万元、2015年02月04日汇款2万元、2015年02月05日汇款2万元、2015年02月12日汇款50万元、2015年05月20日分两次汇款9.95万元（5万+4.95万）、2015年06月08日分两次汇款9万元，以上合计汇款27次，合计370.26万元。另查明，2017年4月20日，被告陈凯因犯诈骗罪，判处有期徒刑11年。原告陈士俭与被告陈凯系亲属关系，被告陈凯系被告杜成林姐夫。2015年11月，原告陈士俭向公安机关报案称其被陈凯诈骗。公安机关调查期间，原告陈士俭向公安机关陈述，“以前借过他钱，他都是到期就还，就在前年11月或12月他还我380万元或390万元，但是本金是多少钱我忘记了，就在他还给我这钱后，他又跟我借的320万元。”喀左县人民法院（2018）辽1324民初767号民事判决认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，被告陈凯向原告陈士俭借款320万元，借贷关系明确，双方均无异议，系借贷双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，借贷合同合法有效。但被告陈凯辩称且举证证明其在2014年1月25日向陈士俭汇款110万元，此后又相继27次向陈士俭汇款370.26万元，合计还款已达480.26万元。对此陈士俭主张110万元是陈凯对以前债务的偿还，其他汇款是陈凯在320万元借款之后对新发生债务的偿还。但是陈士俭关于110万元汇款的主张与其在公安机关的陈述不一致。2015年11月，陈士俭在陈凯涉嫌犯罪调查期间，曾向公安机关陈述陈凯在向其借款320万元时已将之前的债务全部还清，对此陈士俭未作出合理解释。关于陈士俭主张陈凯在320万元借款之外，又多次向其借款的意见，尽管陈士俭陈述了陈凯几次借款经过，但却未提交足够证据加以证明，而且陈凯对此不予认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定陈士俭作为债权人，在被告陈凯提供证据证明已经还款的情况下，有义务证明借贷关系的真实有效。但陈士俭在本院释明后，并未提供足够证据，故对陈士俭仅依据三份借款合同要求陈凯偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条一款之规定，判决：驳回原告陈士俭的诉讼请求。案件受理费32,400元,由原告陈士俭负担。陈士俭上诉称，请求撤销原审判决，发回重审或迳行判决被上诉人偿还所借上诉人的钱款和利息。事审与理由：原审判决认定事实和适用法律错误。1.已经质证过的三张借款合同充分证明借款一事存在，关键点在于借款人是谁，表面上看，借款合同是被上诉人陈凯个人所签署，但实际上代表的却是被上诉人建平佳鑫矿业有限责任公司。2.无论是公安机关审讯还是法庭审理，被上诉人陈凯的多次陈述不一致，但是在法院未调出其具体银行交易流水前，被上诉人陈凯均不否认借款事实，只是在还款数额上有微词，但始终未认定已全部还清这一说词，并且民事案件第一次在凌源监狱开庭时，被上诉人陈凯陈述说借过多次，已还的把借条抽回来了。在朝阳市中级人民法院二审时，陈凯申请调取银行流水以证明借款本金是220万元而不是330万元。还有，被上诉人陈凯经手在2014年3月27日又向上诉人借过70万元。原审法院查银行流水过程中，只查了被上诉人陈凯汇往上诉人的部分计27次，未查清被上诉人陈凯此后又借款部分，仅凭被上诉人陈凯单方的银行流水记录就认定系被上诉人陈凯偿还了上诉人的借款，从而适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条要求上诉人举证，系适用法律错误。对于借条已抽回的借款再令出借人举证加以证明，与现实中交易习惯不符，强人所难，强调一下，仅凭银行流水不能证明被上诉人所还系三张借款合同所载的借款，不存在适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的前提条件。综上所述，在有书证存在的前提下，被上诉人一方不能举证证明所借款项已经偿还，所以应承担偿还义务，至于还款义务人，当然是被上诉人建平佳鑫矿业有限责任公司。被上诉人建平佳鑫矿业有限责任公司辩称：没有证据证明是佳鑫矿业借的钱，佳鑫矿业公司没有借过。陈凯借款的事情，陈凯在公安机关的询问笔录中已经说过，欠上诉人的钱已经还清，有银行流水可以证明。上诉人没有证据证明其后期又借款给陈凯。上诉人称2014年3月27日陈凯借的70万元这一事实，上诉人没有证据予以证明，银行出具的证明不能作为证据使用。三张借款合同是陈凯还完钱后没有抽回的，根据上诉人提交给喀左县法院的情况说明，多次提到陈凯经常不抽回欠条，这三张欠条是陈凯还完钱没有抽回的。被上诉人杜成林辩称，这三份借款合同虽然写有借款用于佳鑫矿业的内容，但借款人是陈凯，借款合同中没有单位公章，亦没有法定代表人签字。上诉人没有理由起诉佳鑫矿业和该公司的法定代表人。在公安机关的询问笔录中，上诉人本人承认陈凯欠他200多万元，而不是300多万元，银行流水证明陈凯已经全部还清上诉人的本息。在银行流水出来以前，上诉人没有提过陈凯在他那拿过现金，银行流水出来以后才说上诉人与陈凯之间存在现金交易的情形。杜成林本人没有授权陈凯向上诉人借钱，在所有借款都已经还清的情况下，还要进行诉讼，这是不是虚假诉讼和诉讼诈骗？在询问笔录中提到上诉人和陈凯约定利息是5分，这属于放高利贷，在最高法的案例中放高利贷是无效借款合同。陈凯在二审中未提交陈述意见。本院（2018）辽13民终2824号民事判决查明的事实与喀左县法院（2018）辽1324民初767号民事判决认定的事实一致。本院（2018）辽13民终2824号民事判决认为，上诉人陈士俭与被上诉人陈凯之间借款事实存在，借款标的320万元也无异议。上诉人主张借款是建平佳鑫矿业有限公司借的，陈凯代表矿业公司的主张没有证据予以证明。关于上诉人陈士俭主张陈凯在320万元借款之外，又多次向其借款，已还的部分已把借条抽回了，但却未提交足够证据加以证明，而且陈凯对此不予认可。关于2014年3月27日借款，上诉人自认此款已经偿还。关于被上诉人陈凯向上诉人陈士俭借款320万元后，被上诉人陈凯自借款后分27次偿还了借款本金（按合同约定的2分利），且多于应偿还款项。关于上诉人主张被上诉人陈凯在偿还27次借款后，又借款的事实没有证据证明，且上诉人陈士俭于2015年11月，在陈凯涉嫌犯罪调查期间，曾向公安机关陈述陈凯在向其借款320万元时已将之前的债务全部还清。因上诉人陈士俭对其主张不能提供足够证据予以证明，故原审判决根据本案事实适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并无不妥。上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,400元，由上诉人陈士俭负担。辽宁省人民检察院抗诉认为，1.陈士俭在二审中主张2014年3月27日的70万元新借款，并自认该款已还，其证明目的在于从陈凯所举的480万元还款凭证中扣除对应金额的还款凭证。生效判决对此论述为“关于2014年3月27日借款，上诉人自认此款已经偿还”，再无其他论述。生效判决错误地认为该证据的要害在于是否已偿还，而实际上其要害是应否扣除对应金额的还款凭证。生效判决对此理解有误。此节也与实为2014年1月25日的70万元借款合同中，所标明的还款日期由3月26日修改为4月26日相呼应，即“2014年3月26日，陈凯还款75万元，该借款合同债务消灭、合同文本应收回，但因次日陈凯又向陈士俭新借70万元，双方为方便，既不收回合同也不新签合同，而是改动合同的还款日期。虽然事实上1月25日的70万元已于3月26日得到偿还，但因为又产生了3月27日的70万元新债，双方以改动合同还款日期的方式确认彼此间权利义务并无不当。基于双方的合意，应视为2014年1月25日的70万元债务继续存在，但3月26日的75万元还款和3月27日的70万元新债一并消灭。综上，应从480万元总额中扣除2014年3月26日的75万元还款凭证。故陈凯的累计还款额应先由480万元降至405万元。2.生效判决论述“被上诉人陈凯自借款后分27次偿还了借款本金（按合同约定的2分利），且多于应偿还款项”。与一审判决认定的28次相比，再参考“自借款后”的表述，生效判决省去的是一审所列的2014年1月25日110万元，故该27笔的总和为370万元。陈凯在历次笔录中多次承认月利5分、每年60%（法律保护至每年24%），而不是年利5分、每年5%。暂不扣除前节的75万元、仍按370万元计算，320万元本金、年利24%，一年期满一次性还款需396.8万元。陈凯的370万元低于此数，其中虽有不满一年时偿还的笔数，但也有超过一年后偿还的笔数，若非经过逐笔计算，是不能必然得出370万元“多于应偿还款项”。除非生效判决是按年利5%计算的。3.生效判决在已经以27次、370万元还款认定陈凯履行完毕义务的前提下，仍额外的对2014年1月25日的110万元进行了论述。其之所以将110万从480万中移出、另论，意在回避陈凯借320万还480万、大幅度多还这一不合常理的情形，使陈凯的还款额处于370万这样一个相对合理的数额，但却又舍不得为了合常理而完全弃110万于不用，故“额外的”对其进行了论述。其内容为“且上诉人陈士俭于2015年11月，在陈凯涉嫌犯罪调查期间，曾向公安机关陈述陈凯在向其借款320万元时已将之前的债务全部还清”。此论述存在如下错误：2015年11月陈士俭在公安机关先后进行了6日和9日两次陈述。6日的陈述中陈士俭主张320万元的出借日是2014年4月12日和2月27日，此情况下，2014年1月25日偿还110万元便位于出借320万元“之前”，所以才有此陈述。9日的陈述中陈士俭改成实际出借日是2013年12月13日和2014年1月25日，接下来的询问重点便转到该两日的银行交易细节，公安机关和陈士俭均未意识到随着出借日期的前移，对前次询问中相关内容带来的影响，公安机关并未重新询问“因新债出借日期前移，旧债的清偿完毕日是否仍在新债出借前”，陈士俭亦未主动同步纠正。导致在本案民事诉讼中前次询问中的“出借新债320万元之前旧债已还清”和后次询问中的“新债320万元于2013年12月13日和2014年1月25日出借”两条陈述被生效判决拼接使用，得出了该110万元不是用于偿还旧债，而是新债的结论。陈士俭在公安机关第一次询问时虽对新债出借日期有回答不实之处，但无论如何不应为此承担在民事诉讼中损失110万元的后果。另，2015年10月30日公安机关对陈凯的讯问笔录（见于喀左县人民法院2017辽1324民初983号正四卷第29页）中，陈凯供述“我最后从陈士俭手里借了300万元，我还了他利息也有三百多万了，如果我还他的利息算本金的话，我俩基本两清了”。按该供述，陈凯累计还款“300多万、基本两清”，而480万元扣除前节的75万元、再扣除本节的110万元，为295万元，与陈凯供述金额高度吻合。综上，该110万元应为偿还旧债，陈凯的累计还款额应再由405万元降至295万元。综上，原审判决认定陈凯已还清本息、乃至多还，属认定事实缺乏证据证明。陈士俭申诉称，1.三份借款合同应认定为陈士俭与佳鑫矿业公司之间存在民间借贷行为；2.杜成林作为佳鑫矿业公司的法定代表人应对案涉债务承担连带偿还责任；3.建平佳鑫矿业公司应当偿还320万元债务，不存在陈凯已经偿还320万元债务的事实；4.朝阳市中级人民法院的终审判决认定事实错误；5、对喀左县法院（2018）辽1324民初767号民事判决的错误，朝阳市中级人民法院（2018）辽13民终2824号未予纠正。被申诉人佳鑫矿业公司辩称，佳鑫矿业公司没有借过这笔钱，陈凯借钱并不代表佳鑫矿业公司借钱。如果陈凯是代表佳鑫矿业公司向陈士俭借钱的话，借款合同上应该盖有单位的公章，应该有法定代表人杜成林的签字，在陈凯与陈士俭的借贷往来中公司从未提供过任何手续给陈凯故不应认定陈凯向陈士俭借款的行为是佳鑫矿业公司向陈士俭借款的行为。被申诉人杜成林辩称，杜成林虽然是佳鑫矿业公司的独资股东，但其个人财产与公司财产是区分开来的，陈士俭提交的三份借款合同没有杜成林的签字，与杜成林没有关系，杜成林对案涉借款不应承担偿还责任。被申诉人陈凯辩称，我欠陈士俭的钱已经还清，我与陈士俭之间没有现金往来，都是银行流水，因为我与陈士俭系亲属关系，所以存在借款已还但借条没有收回的情况。围绕检察机关的抗诉理由及当事人的申诉请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：陈士俭与陈凯250万元借款的情况1.陈士俭2015年11月6日在喀左县公安局的询问笔录中陈述，其于2013年12月13日借给陈凯250万元，约定月息5%，于2014年4月12日偿还。双方将利息和本金均签订在两张陈士俭预先写好的合同中，这两份合同就是本案当中陈士俭提供的日期为2014年4月12日，金额分别为120万元和180万元的两份借款合同。经过计算，250万元×5%×4个月=50万元，50万元（利息）+250万元（本金）=300万元，恰好与这两份合同的数额相对应，而且陈士俭称250万中有100万是其前妻的，150万元是陈士俭自己的，所以分别打了120万元和180万元二份借款合同，经过计算也能与月息5%借期4个月的数额对上（100+100×5%×4=120；150+150×5%×4=180）。所以应认定陈士俭对该二份合同签订过程的陈述是真实的。2.陈凯在喀左县公安局的讯问笔录，陈凯对此节的陈述与陈士俭基本相同。从以上两位当事人的陈述以及结合二份借款合同可以认定，2013年12月13日，被告陈凯向原告陈士俭借款250万元，约定借款期限四个月，月利率5分。双方分别签订一份120万元和180万元的借款合同，借款日期标注为2014年4月12日，两份借款合同显示借款理由“建平佳鑫矿业有限责任公司用，以矿为抵押”，借款期限2014年4月12日至2014年8月11日。原告陈士俭与被告陈凯签字确认。关于陈士俭与陈凯70万元借款情况1.陈士俭2015年11月6日在喀左县公安局的询问笔录中陈述，其于2014年2月27日借给陈凯70万元，约定利息为每月5万元，借款合同写75万元，时间为2014年2月27日至2014年3月26日。2.陈士俭在本院（2018）辽1324民初767号案件审理时陈述，陈凯在2014年3月26日向其还款75万元，但于次日又向其借了70万元，故双方在75万元借款合同上注明延期至4月26日。3.陈士俭在本院（2018）辽1324民初767号案件审理时提交证据，朝阳银行喀左春风支行出具的说明“经查证，户名：陈士俭，账号920050120110400242081，存单金额人民币壹佰万元整。该户于2014年3月27日部分支取人民币70万元，该款项存入户名：陈凯，账号62×××66。”综合75万元借款合同，可以认定，2014年2月27日，陈士俭借给陈凯本金70万元，约定月息5万元。后陈凯于2014年3月26日偿还给陈士俭75万元。陈凯于2014年3月27日又向陈士俭借款70万元，约定月利息5万元，2014年4月26日偿还本金加利息共计75万元。关于陈凯向陈士俭还款110万元的事实。1.陈士俭和陈凯均认可陈士俭是于2013年12月13日向陈凯出借本金250万元，2014年1月25日陈凯向陈士俭转款110万元。2.陈凯对2014年1月25日转给陈士俭110万元的说明。当时借了250万元，还了110万元，还的是本金。2013年12月13日从原告处拿了250万元，原告给我打电话，约我见面，让我张罗110万元，过几天原告和我催款，1月25日我给原告110万元。3.陈士俭对2014年1月25日陈凯转给陈士俭110万元的说明。“110万元是2013年12月13日借250万元之前欠的钱，之前的欠款加利息应该还欠106.47万元，这110万元还的是这个钱。4.陈士俭于2015年11月30日在朝阳市公安局向阳分局陈述，陈凯在2013年12月13日之前与我的经济往来都已结清。5.陈凯在公安机关亦陈述，其与陈士俭之前曾有多笔经济往来，但2013年12月13日之前的帐目已结清。综合以上情况，加之陈士俭无法提供陈凯所汇110万元系偿还陈凯与陈士俭之前债务的证据，而且因为陈凯与陈士俭均无证据证明两人之前债务的具体情况，且该110万元发生于2013年12月13日借款之后，故110万元不宜认定为陈凯偿还陈士俭之前的债务。关于双方最后欠款的数额问题。1.陈士俭在喀左县法院（2018）辽1324民初767号案件中陈述，“陈凯在我手里借了325万元钱，到现在为止，还了我100多万的利息钱，如果不算利息，现在欠我220万元。”2.陈士俭在诉状中又要求陈凯还款400余万元（见陈士俭代理人提交的主张借款利息情况说明）。3.陈凯的历次笔录中对其与陈士俭的借款数额也说不清楚。综上可以看出，陈士俭与陈凯之间的借贷帐目混乱，双方对数额均不确定，本院曾询问双方是否做相关鉴定，但双方均予拒绝。故法院只能依据借款合同和银行流水综合认定双方的帐目情况。关于陈凯是否构成表见代理的问题。1.三份借款合同无建平佳鑫矿业公司公章，无该公司法定代表人的签字。2.陈士俭2015年11月6日在喀左县公安局的询问笔录中陈述，公安机关办案人员问陈士俭陈凯是否将320万元用于建平佳鑫矿业公司了？陈士俭回答，陈凯告诉他说这些钱有的用于建平佳鑫矿业公司生产，有的用于他自己的事情了。其问过建平佳鑫矿业公司董事长杜成林，杜开始说陈凯借的375万元有少部分用于建平佳鑫矿业公司了，但后来杜成林就说公司没有用过陈凯的这375万元资金。可以看出认定陈凯为表见代理的证据不足。综合全案证据情况认定事实如下：2013年12月13日，被告陈凯向原告陈士俭借款250万元，约定借款期限四个月，月利率5分。双方分别签订一份120万元和180万元的借款合同，借款日期标注为2014年4月12日，两份借款合同显示借款理由“建平佳鑫矿业有限责任公司用，以矿为抵押”，借款期限2014年4月12日至2014年8月11日。原告陈士俭与被告陈凯签字确认。2014年2月27日，陈士俭借给陈凯本金70万元，约定一个月后偿还，利息5万元。后陈凯于2014年3月26日偿还给陈士俭75万元后，又于2014年3月27日向陈士俭借款70万元，依然约定月利息5万元，一个月之后偿还本金加利息共计75万元。自2013年12月13日之后，陈凯向陈士俭汇款情况如下：2014年1月25日汇款110万元，2014年03月26日汇款75万元、2014年04月17日汇款50.3万元、2014年04月21日汇款15.5万元、2014年04月26日汇款5万元、2014年06月09日汇款0.51万元、2014年07月25日汇款5万元、2014年08月12日汇款50万元、2014年08月27日汇款5万元、2014年09月26日汇款5万元、2014年09月27日汇款5万元、2014年10月25日汇款5万元、2014年11月27日分三次汇款10万元、2014年12月18日汇款20万元、2014年12月26日汇款6万元、2014年12月31日分三次汇款20万元、2015年01月07日汇款20万元、2015年02月04日汇款2万元、2015年02月05日汇款2万元、2015年02月12日汇款50万元、2015年05月20日分两次汇款9.95万元（5万+4.95万）、2015年06月08日分两次汇款9万元，以上合计汇款28次，合计480.26万元。但其中2014年03月26日汇款75万元后，其又由陈士俭处借走70万元，故其总还款额扣除再次由陈士俭处借出的70万元，应认定为410.26万元。另查明，2017年4月20日，被告陈凯因犯诈骗罪，判处有期徒刑11年。原告陈士俭与被告陈凯系亲属关系，被告陈凯系被告杜成林姐夫。2015年11月，原告陈士俭向公安机关报案称其被陈凯诈骗。公安机关调查期间，原告陈士俭向公安机关陈述，“以前借过他钱，他都是到期就还，就在前年11月或12月他还我380万元或390万元，但是本金是多少钱我忘记了，就在他还给我这钱后，他又跟我借的320万元。”本院再审认为，本案的争议焦点有二点，一是陈凯向陈士俭借款的行为是否构成表见代理；二是陈凯与陈士俭之间最终的欠款数额。关于陈士俭是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。具体到本案，陈士俭与陈凯签订的借款合同无建平佳鑫矿业公司印章，无建平佳鑫矿业公司法定代表人签字，在客观形式上不具备陈凯具有表见代理权的表象。而陈士俭作为合同相对人，没有查验陈凯的身份，没有与建平佳鑫矿业核实，存在疏忽和懈怠，其主观上亦不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“有理由相信”。综上，依照陈士俭提供的证据情况无法认定陈凯在本案中构成表见代理。关于陈凯与陈士俭之间最终的欠款数额问题。从全案证据可以看出陈凯与陈士俭之间的借款为2013年12月13日250万元，2014年2月27日70万元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法律保护未超过年利率24%的部分，陈凯的最后一次还款时间为2015年6月8日，故250万元借款利息为250万元×24%(年息)+250万元×2%（月息）×5个月+250万元×（2%÷30天）×27天=89.50万元；70万元借款利息为70万元×24%+70万元×2%（月息）×3个月+70万元×（2%÷30天）×13天=21.61万元。故陈凯应还陈士俭的本息总和为250万+70万+89.50万+21.61万=431.11万元，陈凯已还410.26万元，陈凯应继续偿还陈士俭欠款20.85万元。综上，检察机关的抗诉意见部分有理，应予支持。原判认定事实，部分有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条一款、第二十六条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）辽13民终2824号民事判决和辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2018）辽1324民初767号民事判决；二、陈凯自本判决生效之日起十日内偿还陈士俭欠款20.85万元，并自2015年6月9日起至欠款本金还清之日止，按年利率24%计付利息。三、驳回陈士俭其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32，400元，由陈士俭负担31，000元，由陈凯负担1，400元；二审案件受理费32，400元，由陈士俭负担31，000元，由陈凯负担1，400元。本判决为终审判决。审判长 李 焱审判员 李春兆审判员 左颖慧二〇二〇年十月十三日法官助理朱城林书记员叶芳