山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6716号上诉人（原审被告）：张庆果，男，1961年9月17日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：张洪明，男，1985年4月6日出生，汉族，住山东省济宁市任城区，系上诉人之子。委托诉讼代理人：张曙光，山东纵横统一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔克，男，1973年3月10日出生，汉族，居民，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：苏运华，金乡方圆兴法律服务所法律工作者。原审被告：山东鸿瑞建筑工程有限公司，住所地济宁市经星西路34号，统一社会信用代码913708117326094280。法定代表人：梅本长，总经理。原审被告：金乡县金源置业有限公司，住所地金乡县奎星路北段东侧，统一社会信用代码91370828053416659X。法定代表人：张东海，总经理。委托诉讼代理人：宫瑞方，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱姝，山东公明政和律师事务所实习律师。上诉人张庆果因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆果上诉请求：1、上诉人偿付被上诉人工程款4.5713万元2、诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一、金乡和谐小区1号楼，共3个单元，地上17层加1层阁楼机房层，地下2层，地上建筑工程面积为12351平方米，地下建筑工程1453平方米。水、电、暖、消防安装工程合同价每平方米单价为46元(其中水每平方12元、电每平方21元、暖每平方10元、消防每平方3元)。二、电梯井面积及金额(没有水、电、暖、消防)：2.2×2+2.5×2.3=10.15m2(一个单元一层的面积)，10.15×3×19=578.55m'三、地下通风井面积及金额(没有水、电、暖、消防)：1.15×2.8+1.15×2.7+1.4×1.4=8.29m2(一个单元一层的面积)，8.29×3×2=49.74m'四、屋面阁楼面积及金额(没有水、电、暖、消防)：(7.75×14.6-5.8×1.6)×3=311.61m2五、屋面电梯机房面积及金额(没有水、电、暖、消防)：(2.9×2.3+2.2×2.2)×3=34.53m六、地下负二层面积及金额(没有水、暖)：726.5×22=15983元七、户内洁具面积及金额(按每平方水12元的三分之一计算)：12829.58×4=51318.32元八、部分配电箱没有安装及吸顶灯更换为普通灯泡(按每平方1元计算)：12829.58×1=12829.58元，二至八：以上是应该减掉的金额与面积。被上诉人实际完成水电工程实际总面积：12351+1453-578.55-49.73-311.61-34.53=12829.58m2。水电工程实际总价12829.58×46-15983-51318.32-12829.58=510030.1元，被告已付金额：484500元，剩余工程款：510030.1-484500=25530元)，3、原告没有已经完工部分的确认单，4、案外人徐万亮完成被上诉人承包内的工程量款项为3.6万元。二、1.被上诉人在该工程洁具及部分电气配电箱没有安装，以及灯具由吸顶灯变更为普通灯泡，2.合同中明确说到水电分项安装工程，面积就应该按干多少活给多少面积的钱。3.合同中提到的消防工程是包括消防水和消防电，不能分开计算。4.付给干消防电徐万亮的3.6万元是在被上诉人没有找到专业干消防电工人的情况下上诉人找专业人员干的，应该从崔克工程款中扣除。5.对于2016年9月6日支付给被上诉人42000元其中的2000元已在打的工程款收到条中明确注明，但一审判决未予扣除。上述，上诉人认为一审判决，认定事实不清，适用法律不当，判决结果令上诉人无法接受，为此，上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。崔克答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人张庆果所列答辩人未施工的项目均不属实。上诉人张庆果陈述应减掉的金额与面积，该陈述不符合建筑工程计价常理。因为答辩人与上诉人张庆果当时约定的46元每平方，属于一口价包干，包含图纸中所有的水电安装工程，当然也包含图纸中没有水电安装的面积，因为整栋楼是一下完整的整体，不可分割。就像垒墙或者抹灰计价，窗户部分没有用砖，但计价时一样把窗户部分占用面积计算在内；像木工支盒子板，没有垒墙，但计价时一样按总建筑面积结算工程款。所以本案上诉人张庆果所述不能成立，本案不存在这扣减、那扣除的项目及款项，上诉人张庆果所述不符合常理，不应予以支持。另外，合同书面约定了答辩人的承包方式为包清工，只要上诉人提供设备、材料，答辩人就负责施工；如果上诉人未提供材料，答辩人就不用负责施工。所以该约定的意思是：在实际施工中不存在这没干、那没干；这应该减去、那应该减去。退一步讲，如果按照上诉人所述，这可扣减、那该扣除，那么双方就无法按照讲好的46元进行结算工程款，这与实际情况不符，所以上诉人的陈述是故意歪曲双方当时签订合同的真实意图。二、上诉人张庆果上诉状中所陈述答辩人未完工程是不属实的，事实上是答辩人按合同约定根据上诉人提供的材料组织工人进行的施工，上诉人张庆果所述答辩人没有施工不属实。答辩人在一审时提供的证据可证实1号楼所涉水电安装工程均是答辩人组织工人进行的施工。三、关于双方协议不含消防电的说明。1首先说明，消防水与消防电可以分开。2按金乡建筑市场价，消防水、消防电的价格均约为3-4元每平方，上诉人在一审时对上述价格是认可的，从市场价上可看出，双方协商时并不包括消防电。3实际施工中，双方是按原约定进行的施工，即答辩人组织工人进行了消防水的施工，上诉人对消防电进行了施工。如果协议包括消防电，那应由答辩人组织工人施工，所以双方协议并不包括消防电。综上，上诉人的各项理由均不能成立，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，故请求依法驳回上诉人的诉请，维护答辩人的合法权益。山东鸿瑞建筑工程有限公司二审未到庭，未发表答辩意见。金乡县金源置业有限公司述称，一审判决判定金源公司不承担责任，适用法律正确，请求维持一审对金源公司的判决。崔克向一审法院起诉请求：1、请求依法判令第一、第二被告共同支付工程款194986.76元；2、请求依法判令第三被告在未付工程款的范围内承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，崔克增加诉讼请求：要求第一、第二被告支付违约金50000元。一审法院认定事实，金乡县和谐小区南区位于金乡县北侧，由金源公司开发建设。金源公司将金乡县和谐小区1#、2#、5#、6#、9#、10#住宅楼及1/2的2#车库建设工程发包给鸿瑞公司，并签订《建设工程施工合同》一份，约定合同价款为143669124.84元；项目经理为张安镇。该合同专用条款第26条约定：完成工程结算审计后一个月内付至工程结算价的95%，余款作为质保金。第38条约定：不准许分包，并债权债务不得转让。第47条约定：项目经理必须具备二级及以上注册建造师资格，并中途不得更换，且不得担任其他建设工程的项目经理。在该合同附件工程质量保修书中双方约定：质量保修金金额为总工程款的5%；预留5%质保金，在竣工验收合格之日起两年后返还3%，剩余2%质保金满五年返还剩余部分。之后，鸿瑞公司将金乡县和谐小区1#楼建设工程转包给张庆果。张庆果又将其中的水、电安装分项工程分包给崔克施工，双方签订了《工程承包协议书》一份，主要内容为：“发包方：金乡县和谐小区1#楼项目部（简称甲方）张庆果（签名）承包方：水、电安装分项工程（简称乙方）……第一条工程承包内容：图纸内所有水、电安装工程所包含的内容。第二条工程承包方式：包清工，所需要的大小机械工具自备，包括机械工具至电盘的电缆线和安全达标。第三条按图纸分项工程面积结算，承包价格：46元/平方米（大写：肆拾陆元整），其中包含消防3元/平方米。……第五条付款方式：主体四次付款20%，安装完主道15%，地暖安装完毕10%，电线安装完15%，电器管件工程验收15%，上房交钥匙付到95%，余5%保修金二年付清……第九条违约责任：协议一经签字即具有法律效力，如任何一方不经对方同意停止协议或不能按协议约定的内容完成任务，可视为违约。对违约的一方将不予结算或追究其法律责任。……发包方负责人：张庆果（签名）……承包方负责人：崔克（签名）……”。协议签订后，崔克组织人员对案涉工程进行施工。截止2018年2月14日，张庆果通过自己和其子张洪明的账户向崔克转账支付工程款共计445000元。之后，原、被告因剩余工程款的支付问题产生纠纷，形成诉讼。在本案诉讼过程中，崔克向本院提交了和谐小区1#住宅楼的设计图纸一张，载明该住宅楼建筑面积为13804.07平方米。张庆果向本院提交了中国建设银行个人活期账户交易明细一份，显示鸿瑞公司曾多次向其大额转账，其中多笔转账交易摘要载明为“支付和谐小区1号楼工程款”。另查明，案涉工程已于2016年10月份完工。2019年1月28日，山东经之纬工程咨询有限公司作出金乡县和谐小区建设工程施工第一标段基本建设工程结算审核报告，载明1#楼建筑面积为14214.42平方米，审定工程造价为23885885.93元，张庆果之子张洪明在该结算审核报告施工单位处签名确认。一审法院认为，崔克与张庆果签订的《工程承包协议书》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，系无效协议，但双方可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定结算工程价款。崔克对涉案工程进行了实际施工，可以向张庆果主张工程款。案涉《工程承包协议书》签订主体为张庆果和崔克，协议内容未载明鸿瑞公司为合同一方，更未有该公司的印章。张庆果在庭审中亦认可从鸿瑞公司承包了和谐小区1#住宅楼整体工程，且根据以上三方支付工程款的方式可以看出鸿瑞公司向张庆果支付工程款，张庆果个人或其子张洪明个人向崔克支付工程款，鸿瑞公司从未直接向崔克支付过工程款。根据现有证据不能证明崔克与鸿瑞公司存在合同关系或者张庆果为该公司的实际项目经理，亦不能证明张庆果与鸿瑞公司为内部承包关系。因此，崔克与鸿瑞公司无直接合同关系，其要求鸿瑞公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。对于《工程承包协议书》中约定的工程是否包括消防电的问题，案涉协议中载明消防为3元/平方米，张庆果在庭审中举证证明案外人徐万亮对消防电进行了施工，其向徐万亮支付了消防电工程款36000元。本案案涉住宅楼的设计建筑面积为13804.07平方米，折合消防电单价为2.6元/平方米（36000元÷13804.07平方米）。如《工程承包协议书》中约定的工程包括消防电，那么消防水的单价仅为0.4元/平方米（3元/平方米-2.6元/平方米），这显然不符合常理，也与本院查明的事实不符。张庆果辩称案涉工程包括消防电的观点，本院不予采纳。关于本案工程款计算面积问题，张庆果主张应减去没有水、电、暖、消防的部位面积。本院认为，住宅楼为一个整体，水电施工的成果是作用于整栋楼，而不只是作用于施工部位和安装设备的部位，张庆果的辩解与实际情况不符，本院亦不予采纳。虽然金乡县和谐小区建设工程施工第一标段基本建设工程结算审核报告审核的1#楼建筑面积为14214.42平方米，但崔克主张以13804.06平方米计算工程款，本院予以准许。张庆果主张于2016年8月22日和2016年11月10日向崔克分别支付1500元和36000元，崔克不予认可，张庆果未提交证据予以证实，本院对上述金额不予认定。张庆果亦主张于2016年9月22日向崔克支付42000元，崔克只认可收到40000元，对于其余的2000元，张庆果未提交证据予以证实，本院对该2000元亦不予认定。崔克主张张庆果向其支付的款项中有5000元是张庆果另行支付的合同约定以外的零散小活的劳务费，与本案无关，不应计算在内，对此观点张庆果不予认可，崔克亦未提交证据予以证实，本院对上述观点亦不予认可。因此，张庆果还应向崔克支付工程款189986.76元（13804.06平方米×46元/平方米-445000元）。崔克与张庆果签订的《工程承包协议书》系无效协议，且也没有约定支付违约金的相关条款，崔克要求张庆果、鸿瑞公司支付违约金50000元没有依据，本院不予支持。虽然金源公司自认尚未向鸿瑞公司付清工程款，但辩称已按照发包合同超额支付了应当支付的工程价款，剩余款项为质量保证金。由于金源公司向鸿瑞公司发包的工程不止为和谐小区1#住宅楼建设工程，根据金源公司提供的证据并不能证实尚有未支付给鸿瑞公司的和谐小区1#住宅楼工程款或现在应付的和谐小区1#住宅楼工程款。崔克也未能举证证明有上述情形的存在。因此，崔克要求金源公司在未支付工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据民事诉讼法的规定，被告有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告山东鸿瑞建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了庭审答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告张庆果于本判决生效之日起十日内偿付原告崔克工程价款189986.76元；二、驳回原告崔克的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4975元，由原告崔克负担1117元，由被告张庆果负担3858元；诉讼保全费1505元，由原告崔克负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，张庆果与崔克签订《工程承包协议书》第三条约定“按图纸分项工程面积结算”，崔克向一审法院提交了和谐小区1#住宅楼的设计图纸一张，载明该住宅楼建筑面积为13804.07平方米，张庆果对此面积数额亦无异议。故一审法院对崔克主张以13804.06平方米计算工程款予以准许，并无不当；对于《工程承包协议书》中约定的工程是否包括消防电的问题，案涉协议中载明消防为3元/平方米，张庆果主张案外人徐万亮对消防电进行了施工，其向徐万亮支付了消防电工程款36000元。本案案涉住宅楼的设计建筑面积为13804.07平方米，折合消防电单价为2.6元/平方米（36000元÷13804.07平方米）。如《工程承包协议书》中约定的工程包括消防电，那么消防水的单价仅为0.4元/平方米（3元/平方米-2.6元/平方米），这显然不符合常理，故张庆果主张《工程承包协议书》包括消防电，理由不成立。涉案住宅楼为一个整体，水电施工的成果是作用于整栋楼，而不只是作用于施工部位和安装设备的部位，张庆果主张应减去没有水、电、暖、消防的部位面积，既与双方约定不符，也与实际情况不符，不予支持。张庆果主张于2016年9月6日向崔克支付42000元，崔克只认可收到40000元，对于其余的2000元，张庆果未提交证据予以证实，一审法院对该2000元不予认定，理由成立。综上所述，上诉人张庆果的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人张庆果负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月二十四日书记员  李梦琦