上海市松江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0117民初12799号 原告：张欢，男，1981年10月30日生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：戴英，上海丰兆律师事务所律师。 被告：上海东冠通信建设有限公司，住所地上海漕河泾开发区。 法定代表人：章敏杰，董事长。 委托诉讼代理人：姚岑，上海保诚律师事务所律师。 原告张欢与被告上海东冠通信建设有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告张欢及其委托诉讼代理人戴英，被告上海东冠通信建设有限公司的委托诉讼代理人姚岑到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人申请，本案延长简易程序适用期间三个月。本案现已审理终结。 原告张欢向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金140,288元；2.被告支付原告2011年1月1日至2019年3月8日期间的双休日加班工资差额391,054元；3.被告支付原告2011年1月1日至2019年3月8日期间的法定节假日加班工资差额67,002元；4.被告支付原告2017年1月1日至2019年3月8日期间的应休未休年休假工资28,608元；5.被告支付原告一次性工伤医疗补助金九级待遇46,992元；6.被告支付原告一次性伤残就业补助金九级待遇46,992元。事实和理由：原告于2009年1月1日进入被告处工作，岗位为机线维护，双方签订了书面劳动合同，月平均工资为9,000元。2008年4月23日，原告被认定为工伤。2008年7月31日，原告经鉴定为因工致残程度九级。用人单位为上海欣兴劳动力资源服务有限公司，该公司于2011年5月24日注销。原告在被告处工作期间经常加班，但被告未足额支付加班工资。2019年3月8日，原告以被告未足额支付劳动报酬为由书面提出离职。后原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、加班工资差额等费用。上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲(2019)办字第1577号裁决，该裁决未全部支持原告诉请。原告对该裁决结果不服，认为虽然被告主张原告实行不定时工时制，但原告实际工作时间是标准工时制，加班时间也超过法定加班时间规定，应以原告的实际工作情况来认定原告的加班情况。另外，原告对于仲裁认定的加班工资的计算基数也有异议，应以原告每月的工资金额来作为计算加班工资的基数。现原告为维护自身合法权益，诉至法院要求判如所请。 被告上海东冠通信建设有限公司辩称，不同意原告的诉请。关于补偿金，原告是自行离职，被告不存在任何恶意拖欠工资等行为，原告主张经济补偿金没有事实及法律依据。关于加班工资差额，原被告签订的劳动合同明确原告是不定时工时制，原告主张相应加班工资，依据不足。关于未休年休假工资，2017年的年休假工资已经超过时效，2018年年休假工资因原告主动提出离职，原告主张应休未休年休假工资依据不足。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，原告认定工伤时原被告之间不存在任何的法律关系，被告也不存在任何侵权行为，原告主张既无事实和法律依据，也已超过了时效。 本院经审理认定事实如下：2009年1月1日起，原被告签订过三份劳动合同，末次劳动合同期限为2017年4月1日至2022年6月30日，约定原告从事安装维修工作，实行不定时工时制。实行手写签到考勤。被告每月25日通过银行转账发放上月整月工资。原告最后工作至2019年3月8日，当日原告以被告未足额支付劳动报酬为由提出离职，要求支付经济补偿。原告的工作内容为中国电信安装维修电话宽带等业务，被告为中国电信的外包商。被告支付原告加班工资的基数为上海市最低工资。原告尚有2018年的8天年休假未休。 另查明，2008年4月21日，被告出具事故情况证明，内容为：2008年1月20日中午12.20分左右，机线员张欢在去为三湘四季花城80号203室用户修理电话故障的途中，在嘉松公路和梅家浜路十字路口，被一辆私家小轿车撞倒并受伤，经交通大队处理，小车司机负全责。经送医院诊断为轻微脑震荡，前门牙一颗断裂，嘴唇缝了4针。在一周后的复查中再次拍片发现右手舟状骨骨折，并于1月30日做了钢钉固定手术，于2月4日办理出院。以上情况属实，特此证明。 2008年4月23日原告被认定为工伤，2008年7月31日原告经鉴定为因工致残程度九级，用人单位为上海欣兴劳动力资源服务有限公司(以下简称“欣兴公司”)。该公司于2011年5月24日注销。 又查明，2004年1月1日，欣兴公司与上海杭州东冠通信建设有限公司(系被告曾用名，为浙江东冠通信技术股份有限公司全资子公司)签订了期限自2004年1月1日至12月31日止的劳务合同，对被告聘用欣兴公司员工及相关事宜进行了约定。 2007年12月1日，原告与欣兴公司签订了期限自2007年12月1日至2008年12月31日止的劳务派遣用劳动合同书，约定欣兴公司根据工作需要派遣原告到杭州东冠通信建设有限公司上海分公司(现更名为浙江东冠通信技术股份有限公司上海分公司，以下简称“浙江东冠上海分公司”)担任机线维护工作。 再查明，2015年11月1日至2019年10月31日期间，被告处现场安装、维修人员实行不定时工作制。 2019年4月23日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告：1.解除劳动合同的经济补偿金140,288元；2.2011年1月1日至2019年3月8日的双休日加班工资差额399,966元；3.2011年1月1日至2019年3月8日的法定节假日加班工资差额67,002元；4.2017年1月1日至2019年3月8日的应休未休年休假工资28,608元；5.一次性工伤医疗补助金九级待遇46,992元；6.一次性伤残就业补助金九级待遇46,992元。2019年5月28日，该仲裁委员会以松劳人仲(2019)办字第1577号裁决书作出裁决：一、被告支付原告2017年4月24日至2019年3月8日期间的法定节假日加班工资差额计1,208.31元；二、被告支付原告2018年度年休假工资2,133.33元；三、对原告的其他请求不予支持。裁决后原告不服，遂诉至本院。 审理中，原告为主张加班事实，提交工资单、手写考勤记录照片、考勤统计表复印件、装机登记表原件、工作单原件予以证明。原告陈述加班天数按照上述材料综合统计，有出勤记录的均计算一天，以应发工资减去加班工资、餐贴、高温费作为加班工资的计算基数，同时扣除已发的加班工资，主张相应加班工资差额。被告对上述证据的真实性均不予认可，辩称即使要支付加班工资，也应当以劳动合同中约定的工资金额或原告自己主张的工资单中的岗位工资为基数。 对于经济补偿金，原告要求以离职前12个月平均工资为基数(105,220.13元÷12)。另工作年限应自2002年9月1日起算。原告陈述，2002年之前是给电信做外包的，未签订合同，工资由电信发放。2003年4月1日与欣兴公司建立劳动关系并被派遣至被告处直至工作至2019年3月8日。其中，2009年1月1日开始与被告签订劳动合同，当时口头约定工龄延续计算。为此，原告提交2019年1月23日新城公司群班组微信聊天截图予以证明。被告对微信群聊天截图的真实性不予认可，辩称对原告陈述的2009年之后的情况予以认可，之前的情况不清楚，当时是电信改制，所以原被告签订了劳动合同。另即使要支付经济补偿金，也应当以劳动合同中约定的工资金额为基数。 对于年休假，原告要求以离职前12个月平均工资减去已发的加班工资为基数。被告辩称即使要支付未休年休假工资，也应当以劳动合同中约定的工资金额为基数。 对于工伤保险待遇，原告主张2009年与被告签订劳动合同时约定工龄、工伤待遇都延续计算，故当时未主张工伤待遇。被告对此不予认可。 另原被告一致确认2017年4月24日至2019年3月8日期间原告法定节假日加班16天，2018年度原告剩余未休年休假天数8天，原告明确2019年的年休假工资不再主张。 以上事实，由原被告间的劳动合同、原告与欣兴公司间的劳动合同、事故情况证明、准予企业实行其他工作时间制度决定书、裁决书及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位负有保管劳动者工资支付凭证等资料两年以上备查的义务，即两年之外的工资支付情况由劳动者负有举证责任。原告于2019年4月23日申请仲裁主张2011年1月11日至2019年3月8日期间加班工资，就两年之外的工资支付情况应当由原告承担举证义务。现原告为主张2017年4月23日前的加班工资提交了工资单、手写考勤记录照片、考勤统计表复印件、装机登记表原件、工作单原件予以证明，被告对此不予认可，原告并未举证证明上述证据系被告出具，故原告以此主张加班工资，本院难以采信。另用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照规定支付相应的加班工资。然而，原告所在岗位经有关部门批准实行不定时工作制，故原告要求被告支付双休日加班工资，本院不予支持。但是，经批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假日安排劳动者工作的，也应当比照标准工时制的有关规定，按照不低于劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付加班工资。根据原告陈述，其每天要上、下班签到，被告亦确认有签到制度，但被告未能提供签到表证实原告的出勤情况，故被告应当承担举证不能的法律后果。现原被告一致确认2017年4月24日至2019年3月8日期间原告法定节假日加班16天，因加班工资应当以劳动者正常出勤所得工资为基数，故以劳动合同中约定的月工资2,900元为基数进行核算，被告应当支付原告该期间法定节假日加班工资6,399.99元。扣除原告自认的该期间已付法定节假日加班工资后，被告还应支付原告差额部分1,208.31元。 关于经济补偿金。用人单位存在未足额支付劳动者劳动报酬等情形的,劳动者有权据此解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。鉴于被告的确存在未支付原告法定节假日加班工资的事实，而被告对于法定节假日工资未支付的原因也未作出合理解释，故原告要求被告支付经济补偿金，本院予以支持。对于离职前12个月的平均工资，双方对于应得工资数额均无异议，扣除原告自认的该期间已付的加班工资后，经核算，原告离职前12个月的平均工资为7,215.62元。对于工作年限，原告自述2002年之前给电信做外包并由电信发放工资，并主张2003年4月1日与欣兴公司建立劳动关系并被派遣至被告处工作，且2009年与被告签订劳动合同时约定工龄延续计算，但对此并未提供证据予以证明，本院难以采信。而根据本案查明的事实，被告系浙江东冠通信技术股份有限公司的全资子公司，与浙江东冠上海分公司存在关联关系。根据原告提交的证据显示，原告与欣兴公司签订有期限自2007年12月1日至2008年12月31日止的劳务派遣用劳动合同书，约定欣兴公司派遣原告至浙江东冠上海分公司担任机线维护工作。同时，被告出具有日期为2008年4月21日的事故情况证明。被告虽对上述证据的真实性不予认可，但上述证据均加盖有上海市松江区档案馆档案证明专用章，故本院对其真实性予以确认。鉴于被告与浙江东冠上海分公司存在关联关系，且被告无法就为何出具事故情况证明以及原告如何入职被告处进行合理说明，故本院有合理理由认定原告的工作年限应自2007年12月1日起算。至于原告提交的微信群聊天截图，并未提供微信原始载体，且被告不予认可，故本院对其真实性不予确认。对于被告与欣兴公司于2004年1月1日签订的期限自2004年1月1日至12月31日止的劳务合同，并未显示系就原告进行了派遣，故原告以此证明其连续工龄，本院难以采信。根据上述认定的月工资标准及工作年限，经核算，被告应支付原告经济补偿金82,979.63元。 关于未休年休假工资。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被告未能安排原告休年休假，应当依法支付未休年休假工资报酬。2017年的年休假已超过了仲裁1年的申请时效。2019年的年休假原告明确不再主张，故本院仅支持原告2018年的未休年休假工资主张。因双方一致认可2018年度原告剩余未休年休假天数8天，本院予以确认。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。月工资应当以用人单位支付职工未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为基数。经核算，被告应当支付原告2018年未休年休假工资金额为6,512.39元。 关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。即便被告为原告发生工伤事故时的实际用工单位，在原被告于2009年1月1日重新建立劳动关系时，原告并未就之前劳动关系期间的工伤保险待遇向欣兴公司或被告进行主张，原告也未能提供证据证明存在时效中断、中止的事由，现原告再向被告主张，已超过了仲裁1年的申请时效。综上，原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告上海东冠通信建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张欢2017年4月24日至2019年3月8日法定节假日加班工资差额1,208.31元； 二、被告上海东冠通信建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张欢经济补偿金82,979.63元; 三、被告上海东冠通信建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张欢2018年未休年休假工资6,512.39元； 四、驳回原告张欢的其余诉讼请求。 如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告张欢负担(已付)。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  陆望舒 二〇二〇年二月一日 书记员  邵玲玲 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… (二)未及时足额支付劳动报酬的; …… 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 二、《职工带薪年休假条例》 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 三、《企业职工带薪年休假实施办法》 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 四、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 …… 五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。