宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3586号 上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司宁夏分公司。 负责人：杨某1。 上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司。 法定代表人：敬某。 共同委托诉讼代理人：杨某2，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏利庚建筑劳务有限公司。 法定代表人：岳某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何某，陕西臻理律师事务所律师。 原审被告：宁夏房地产开发集团有限公司。 法定代表人：贺某。 委托诉讼代理人：徐某，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人四川兴安建设有限公司宁夏分公司（以下简称兴安宁夏分公司）、四川兴安建设有限公司（以下简称兴安公司）因与被上诉人宁夏利庚建筑劳务有限公司（以下简称利庚公司）、原审被告宁夏房地产开发集团有限公司（以下简称宁房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人兴安宁夏分公司、兴安公司的上诉请求：1.请求依法撤销银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初144号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人于2013年2月1日，分两笔以宁夏宏源建筑劳务公司的名义给被上诉人的原法定代表人肖全庚支付了60万元劳务费，一审判决未予以认定错误。2.上诉人对袁斌的签字不认可，请求法院查明，但一审法院既不查明事实真相，也不当庭明示，认定了袁斌的签字，从而作出了错误的判决。3.一审法院计算面积错误。没有按实测面积计算。一审判决在认定被上诉人施工面积时，采信被上诉人单方制作的施工面积清单，施工面积被多认定了600多平方米。4.一审法院按照被上诉人单方制作的清单，伪造的袁斌的签字，在没有任何证据材料佐证的情况下，做出补偿的判决是错误的。 被上诉人利庚公司答辩意见：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 原审被告宁房公司答辩意见：一审法院针对原审被告的判决正确，请求予以维持。 原审原告利庚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告共同支付拖欠原告工程劳务款3916730元及利息675635.93元(按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月10日起计算至起诉之日，之后的利息继续计算至实际清偿之日)，两项合计4592365.93元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月20日，原告利庚公司与被告兴安宁夏分公司签订《建筑工程劳务承包合同》，加盖“四川兴安建设有限公司宁夏分公司银川湖畔嘉苑Ⅱ期B团项目部”印章，袁斌以项目负责人身份签名，约定：1、工程名称：湖畔嘉苑工程Ⅱ期Ⅱ组团45#、50#住宅楼、4#地下车库(四标段)；2、工程地点：银川市金凤区长城中路北侧,满城南街东侧；3、结构类型框架剪力墙结构、4#地下车库一层、45#、50#住宅楼17层；4、建筑面积：总建筑面积约26000平方米；5、承包方式：包人工、包施工期间的工机具、周转设施料、辅助材料及文明施工、配合用工；6、承包方承包工作范围：45#、50#楼±0.00以下室内回填地人工配合，二次结构，地下室坡道；±0.00以上主体结构；4#地下车库：二次结构、坡道、回填地人工配合、口部、采光井；合同第五条同时约定：1、合同价款：(1)结算按建筑面积(实际发生面积为准)乘以劳务扩大分包单价计算，劳务承包单价为545元/㎡(2)签证用工：合同外的签证用工，技工每工日300元，普工每工日200元；2、结算办法及付款方式：(1)承包单位(乙方、利庚公司)在每月月底上报本月生产进度，发包单位(甲方、兴安宁夏分公司)在次月15日内支付已完成工程量(以发包方审核工程量为准)，按钢筋、模板、外架砼主体部分450元的80%支付劳务进度款。(2)在冬季停工前若达到封顶，或因不可抗因素达不到封顶，甲方按已完工程的实际建筑面积乘以主体单价乘以95%结算给乙方。(3)后按月进度，甲方按95元/㎡、80%的比例支付给乙方。(4)乙方承包范围全部完工并验收合格后，按总承包单价97%支付给乙方，甲方完工后，再支付余下工程款。2014年6月12日，兴安宁夏分公司项目负责人袁斌与利庚公司原负责人肖全庚签订《工程结算单》，载明：2013年度至2014年6月10日利庚公司工程量预结单，其中2013年度完成产值：1、0.000以上，实际完成15286㎡，依据合同约定:15286㎡×450元/㎡=6878700元；2、古尔邦节因公司款未下来，袁斌答应每个班组补5000元，共计50000元；3、10月份，由于商砼公司未协调好，不予以供应，导致活干好一直未能浇筑，造成误工,袁斌答应补助150000元；4、45#楼在浇筑15层时，由于水电工断电导致45#楼15层至今未浇筑，造成在13层更换的新模板及方木全部报废，共计费用57400元。总计7136100元。二、2014年度已产生费用（2014.3.10-2014.6.10)：1、机械租赁费用：塔吊2台×25000元/台×3个月=150000元；2、材料租赁费用：钢管、扣件、顶丝等合计85000元×3=255000元；3、管理人员工资合计90000元（含门卫、看工地等管理人员)。总计495000元。三、2013年度应扣除已完成工程修补费用：6878700元×2%=137574元。四、已支付部分：截止目前，由四川兴安共支付利庚劳务3500000元。五、尚未支付部分：2013年度(完成产值一应扣除部分-已支付部分)+2014年度已产生费用=7136100元-137574元-3500000元+495000元=3993526元。注:此结算单是暂结款，待合同解除以结算为准。 2014年9月16日，宁房公司就案涉工程问题召开专题会议，形成《专题会议纪要》。2014年9月19日，利庚公司又与兴安宁夏分公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：1、工程名称：湖畔嘉苑二期二组团45#、50#楼、4#车库；2、工程地点：黄河路铁道旁；3、建筑面积：约19000平米；4、结构类型：框架剪力墙结构；5、施工工期：以甲方进度计划工期为准。第三条同时约定：1、承包范围：从正负0.00米以上至屋面女儿墙以下所有土建部分；2、承包方式：采用劳务大包。第六条约定：1、按结点报审工程量,一次结构按每平米415元乘以80%支付进度款。待二次结构全面完工后主体结构经质检部门验收合格后支付主体结构工程进度款的90%;2、工程进度款以建设单位支付进度时间为准。2014年12月2日，兴安宁夏分公司出具《四川兴安公司湖畔嘉苑项目与宁夏利庚劳务结算单》，载明：一、主体结构部分：45#、50#总建筑为18702㎡(±0.000以上)按合同约定主体每平方415元按80%支付进度款。18702㎡×415元/㎡=7761330元×80%=6209064元。二、二次结构暂时按照每平米45元，按80%支付进度款。18702㎡×45元/㎡=841590元×80%=673272元。三、4#车库零星工程量：1、模板：1021㎡×40元/㎡=40840元；2、钢筋：5000元；3、混凝土：3300元；4、零工：7700元(2014年12月之前全部结清)。总计:6939176元。因施工中发生纠纷，由宁夏回族自治区住房建设厅于2016年1月29日就案涉工程召开专题会议，决定利庚公司于2016年3月底前退出施工现场，工程补偿在退场后支付到位。2016年6月20日，利庚公司被相关部门强制退出施工现场。此后，利庚公司向本院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院认为，一、本案原、被告是具有相应施工及劳务作业法定资质的企业，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》、《建筑工程劳务分包合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。二、兴安宁夏分公司就利庚公司完成的劳务工程量出具结算，其中应付款：(1)45#、50#住宅楼±0.00以上工程量。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”规定，2014年12月2日兴安宁夏分公司与利庚公司签订的《四川兴安公司湖畔嘉苑项目与宁夏利庚劳务结算单》确定利庚公司已完成工程量为18702㎡。无论合同还是结算单载明的“按合同约定主体每平方415元按80%支付进度款”，应当是支付进度款的标准而非单价，单价当以双方约定的545元/㎡为准，则该项价款为18702㎡*545元/㎡=10192590元。利庚公司自认未完成该项工程内的抹灰工程对应价款应当予以扣除，即18702㎡*50元/㎡=935100元。综上，案涉工程价款应当为10192590元-935100元=9257490元。（2）袁斌同意各项补偿：班组50000元+误工150000元+模板损失57400元+机械租赁费损失150000元+材料租赁费损失255000元+管理人员工资90000元=752400元。（3）4#车库零星工程：模板40840元（1021㎡*40元/㎡=40840元）+钢筋5000元+混凝土3300元+零工7700元=56840元。以上（2）、（3）项结算内容，兴安公司及其宁夏分公司并未质疑，本案中虽对袁斌签名真实性提出异议，但未申请司法鉴定或采取进一步处理措施，应视为构成表见代理。法院确认应付价款为9257490元+752400元+56840元，共计10066730元。同时，利庚公司依据宁房公司会议纪要及录音整理，主张宁房公司承诺给予设备损失补偿600000元，因缺乏证明效力，法院不予支持。已付款：(1)利庚公司认可收到兴安公司2013年9月13日200000元、11月6日500000元、11月19日80000元，2015年1月21日500000元、1月23日280000元、2月16日300000元，共计1860000元。（2）2018年6月3日，兴安公司与宁房公司签订《账务清对确认书》，确认宁房公司代兴安公司支付给利庚公司4926060元，利庚公司认可4846060元，差额80000元。因宁房公司未提交有效证据证明其主张，法院认定4846060元。（3）双方对利庚公司2013年7月21日、7月26日两次向兴安公司及其宁夏分公司借款150000元、70000元是否为已付款存在争议。法院认为，本案系建设工程施工合同中的劳务分包合同，双方并未约定生活费的负担。按照劳务分包合同性质，利庚公司应负担其雇佣劳务人员生活费，对此应当认定为已付款。（4）案外人宁夏宏源公司于2013年2月1日两次向利庚公司支付共600000元，被告均认为兴安宁夏分公司负责人与宏源公司法定代表人是同一人，该款应属案外人宏源公司代兴安宁夏分公司支付的劳务费。利庚公司认为与兴安公司两合同签订时间最早是2013年6月20日，该款是案外人中铁七局与利庚公司的另一起纠纷所涉，正在审理中。经核实，确认该款由法院另案处理中，不计入已付款。（5）2014年6月12日袁斌所做结算单第三项已完成工程修补费用137574元（6878700元*2%），当从应付款中予以扣除。综上，案涉工程未付款为10066730元-137574元-1860000元-4846060元-220000元=3003096元。案涉工程现已交付使用，兴安宁夏分公司应当支付利庚公司该项工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，未对欠付工程价款计息标准、付款时间作出约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自工程实际交付之日起计息。利庚公司要求按照贷款利率5.75%自2015年1月10日计算至2018年1月10日利息的诉请不符合法律规定，应当自2016年6月20日退出施工现场起，按照中国人民银行1-5年期贷款利率4.75%计息，即3003096元×4.75%÷360天×564天=223480.39元。2018年1月11日之后利息以3003096元为基数，按照年利率4.75%继续计算至付清为止。兴安宁夏分公司非独立法人，所欠债务当由兴安公司共同承担。三、债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权。案涉合同均属有效，利庚公司不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，不能突破债权相对性向宁房公司主张权利，其该项诉请法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：一、被告四川兴安建设有限公司宁夏分公司、四川兴安建设有限公司于判决书发生法律效力后十五日内共同支付原告宁夏利庚建筑劳务有限公司工程款3003096元，并承担2016年6月20日至2018年1月10日期间利息223480.39元，合计3226576.39元；此后利息以3003096元为基数，按照年利率4.75%继续计算至付清为止。二、驳回原告宁夏利庚建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按院判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43539元，由原告宁夏利庚建筑劳务有限公司负担12949元，由被告四川兴安建设有限公司宁夏分公司、四川兴安建设有限公司共同负担30590元。 二审中，上诉人提交了以下证据：证据一：公证书一份、证据二：施工协议书一份、证据三：建筑工程劳务承包合同书一份、证据四：委托书一份、证据五：工程承包协议书、证据六：承诺书一份、证据七：商品混凝土买卖合同一份、证据八：委托书一份、证据九：信函一份、证据十：申请书一份、证据十一：启用印章协议一份、证据十二：银川市西夏区人民法院民事判决书一份、证据十三：委托书一份、证据十四：关于袁斌承建建湖畔嘉苑45号50号4号地下车库工程情况的说明、证据十五：解决湖畔嘉苑45号50号楼4号地下车库，工程有关问题及复工的报告、证据十六：会议纪要一份、证据十七：情况反映一份、证据十八：关于湖畔嘉苑2期2组团4号地下车库45号楼50号住宅楼工程情况的说明、证据十九：工作联系函一份、证据二十：通知一份、证据二十一：兴庆区人民法院执行裁定书一份、证据二十二：情况说明一份、证据二十三：湖畔嘉苑2期2组团45号楼50号楼及4号地下车库委托施工框架合同书一份、证据二十四：湖畔嘉苑2期45、504号地下车库号楼主体工程土建未完成工程量签证单、证据二十五：借款借据、银行转账凭证、付款清单、第二十六：金凤区人民法院民事裁定书一份、证据二十七：关于湖畔嘉园2期2组团45号50号楼复工工作延期的申请、证据二十八：照片一张、证据二十九：工程形象进度完成，产值核定表一份、证据三十：回复一份、证据三十一：建设工程结算审定表一份、证据三十二：银川市中级人民法院民事裁定书一份、证据三十三：湖畔嘉苑二期二组团45#、50#楼及4号地下车库委托施工框架合同书一份、证据三十四：欠条一张、证据三十五、光盘二张。被上诉人对上述证据均不认可，认为证据一、二、四、五、七、八、九、十一、十二、十三、十四、十五、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十六、二十七、二十八、二十九、三十、三十一、三十二、三十三、三十四均与本案无关；认为证据三、六、十六、十七不属于新证据；对于证据十，认为系复印件，上诉人支付给被上诉人的款项均是通过银行转账或者是开发商通过银行转账代付的。对于证据二十五，认为该证据不不真实，在重审包括原一审上诉中，上诉人与被上诉人是经过对账的，与重审后的一审判决数字相符。对于证据三十五，认为该组证据应当是上诉人与总包单位的关系，被上诉人只属于劳务公司，而且被上诉人在一审、重审，包括原一审的上诉中均向法庭提交了上诉人出具的工程结算单据，被上诉人是按实际施工量与上诉人向被上诉人出具的结算单据进行的诉讼，而且就上诉人本身出具的其自己认可的结算单据，一审法院也少算了20余万元。原审被告对证据一、二、四、八、十二、十九、二十五、二十六、二十八、三十二的三性均无异议，对证据三十五认可。其它证据与原审被告无关。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于上诉人称其以宁夏宏源建筑劳务公司的名义给被上诉人的原法定代表人肖全庚支付了60万元劳务费，应当计算在其已付款中的上诉意见，经核，一审法院已经查明，该款是案外人中铁七局与利庚公司的另一起纠纷所涉，正在金凤区人民法院审理中，故该款不应计入已付款中。2.关于上诉人称对袁斌的签字不认可，一审时提出了鉴定申请，但一审法院未予准许，经核，上诉人未向一审法院提交书面鉴定申请，一审法院未予鉴定并无不当。一审法院依据有袁斌签字的工程结算单计算施工补偿并无不当。3.关于上诉人称一审法院计算面积错误，没有按实测面积计算，经查，一审法院是以2014年12月2日兴安宁夏分公司与利庚公司签订的《四川兴安公司湖畔嘉苑项目与宁夏利庚劳务结算单》中确定的利庚公司已完成工程量为18702㎡来计算的，且根据计算建筑面积的规定，实践中存在建筑面积与实际施工面积不一致的情况，故一审法院以18702㎡来计算上诉人应支付的工程款并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43539元，由上诉人四川兴安建设有限公司宁夏分公司、四川兴安建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇二〇年二月二十一日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。