山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1392民初1606号 原告：侍玉彦，男，1961年1月29日生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：沈余宽，山东国曜（临沂）律师事务所律师。 被告：李公明，男，1979年10月16日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：鲍俊飞，山东嘉锐律师事务所律师。 被告：刘开庄，男，1965年12月15日生，汉族，住临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人：郑文明，山东超信律师事务所律师。 原告侍玉彦与被告李公明、刘开庄退伙纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年8月22日、2020年1月3日、2020年2月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈余宽、被告李公明委托诉讼代理人鲍俊飞、被告刘开庄委托诉讼代理人郑文明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告侍玉彦向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法解除原告与被告的合伙关系；2.请求法院依法清算、分割合伙关系下的财产及被告刘开庄承担因其侵吞财产的行为而导致的损失（暂计800万元，以实际审计为准，诉讼费待审计后补交）；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年10月6日，原告与被告签订合伙协议，在达成合伙协议之后，因被告刘开庄负责协调收取、结清工程款，负责具体的施工管理。但是在协议履行过程中，被告刘开庄多次私自将工程款转入他人账户做空合伙账目，侵吞合伙财产，已被法院在（2019）鲁1392民初30号案件中予以认定并判决返还，该行为严重损害了原告的合法利益，导致原告为维持工程运转，经被告刘开庄介绍向案外人借款并产生利息，现该工程已经交工，处于结算阶段，为维护原告的合法利益，特诉至法院，请求依法解除原告与被告的合伙关系并清算合伙关系下的财产，退还合伙财产，望判如所请。 被告刘开庄辩称，一、三方确实存在合伙关系。1、涉案工地为案外人山东金大陆建设集团有限公司（以下简称：金大陆公司）通过招投标承建案外人临沂卓新地产有限公司（以下简称：卓新公司）开发建设的卓新天悦城D9、D10、D14、D15、D16号楼等工程，答辩人通过案外人文义同介绍对涉案工程进行施工建设。2、答辩人承接涉案工地后，由于施工经验及资金不足，经人推荐介绍，与侍玉彦合伙共建涉案工地，由侍玉彦全额出资建设，答辩人负责协调工作，所获利润等额分配。3、涉案工地开工建设后，侍玉彦资金投入不足，影响工地施工进度，侍玉彦找到李公明参与工地施工。2017年10月6日，答辩人与侍玉彦、李公明共同签订了《合伙协议书》，由二人出资建设工地，答辩人对涉案工地负责协调工作，并约定了不再对工程进行分配。4、2018年年底前，涉案工地已经停工，二人不再对涉案工地进行投资建设，并对相关工程款抽回投资，自被答辩人擅自停工，已给金大陆公司造成不利影响。二人进行案号为（2019）鲁1392民初30号民事判决书的诉讼后，因长期停工，已由金大陆公司接收建设，至今尚未竣工验收。二、答辩人并未占有合伙财产，无返还义务。1、侍玉彦本次诉讼依据的（2019）鲁1392民初30号民事判决书并未生效，案件尚在临沂市中级人民法院二审程序中，无法确定答辩人是否占有合伙财产。2、被答辩人侍玉彦本案中诉讼答辩人侵吞合伙财产而导致其损失800万元无事实依据及证据支持，属于恶意诽谤。如果侍玉彦有证据证实答辩人侵占合伙财产，可向公安机关报案处理，或向人民法院提起侵占罪的刑事自诉。3、答辩人与侍玉彦合伙期间，答辩人于2017年9月15日收取金大陆公司拨付的99万元工程款，2017年9月25日收取190万元工程款，共计289万元工程款，均支付工地公共债务，并未占有。具体明细如下：（1）2017年9月15日，转给金大陆公司书记陈友梅账号45万元；同年9月29日转入金大陆书记陈友梅账号10.945万元；两笔主安装共计55.945万元，用于购买钢筋。（2）2017年9月18日，转文义同14.2万元，2017年9月26日，两次转账文义同150万元，文义同转账共计164.2万元，用于支付公共债务。（3）2017年9月18日，转刘飞28万元；2017年9月26日转刘飞20万元；两笔共计50万元劳务费。（4）2017年9月20日，转资料员仝艳1万元，由刘开庄与侍玉彦共同办理。（5）2017年10月10日，将剩余款项转入王孝涛账户17.905万元，即李公明指定的工地管理人员。4、2017年10月6日，答辩人与侍玉彦、李公明签订《合伙协议》后，答辩人仅负责工程款的协调及签具支款单，但不负责工程款项的实际拨付，工程款项的付款由金大陆公司根据工程进展情况完成支付。5、二人在未对涉案工地进行清算的情况下，将涉案工地工程款项占有使用，如不能证实系工地公共事务支出，而为偿还个人债务的，答辩人保留追究民事及刑事法律责任的权利。三、答辩人不承担本案的任何费用。1、2017年10月6日，答辩人与侍玉彦、李公明共同签订合伙协议书后，答辩人不承担涉案工地亏损，但享有工地盈余的平均分配权，因此本次诉讼的诉诉讼费、审计费不予承担。2、本次诉讼如有盈余，经清算扣除工地公共债务后，答辩人享有平均分配权，即利润的三分之一归答辩人所有。但私自占用工程款项用于偿还个人债务不应计算在内。3、如果涉案工地由于二人工地管理不善，致使工地亏损，二人应当承担连带清偿责任，答辩人不承担工地公共债务，更不承担李公明、侍玉彦两人转嫁至工地的个人债务及利息。4、工地支出的劳务费、材料费、居间费、工程税费必要的合理合伙事务公共开支应当自工程款项中扣减。综上，答辩人并未侵占任何合伙财产，对于合伙财产的清算分割，答辩人不承担亏损，但享有盈余分配权，且不承担本案的任何费用。 被告李公明辩称，1、李公明与侍玉彦、刘开庄合伙后，由于原告侍玉彦与被告刘开庄在具体合伙中双方存在争议，导致工程款拨付后侍玉彦与刘开庄并未按照合伙协议第六条约定，由侍玉彦与李公明对工程款的收支进行分配，刘开庄监督。实际上已拨付的工程款由侍玉彦与刘开庄进行分配。李公明在合伙中共投入2342091.41元，但对已拨付的公开并没有参与任何分配。李公明同意法院依法清算、分割合伙关系下的财产，如实际拨付工程款侍玉彦与刘开庄在分配损害李公明的合法权益，要求二人依法承担其损失。2、只要不影响合伙人李公明合法权益，其他合伙人认可李公明的投资款，具备清算分割合伙财产的条件，李公明同意解除合伙关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年，案外人金大陆公司承建了卓新天悦城工程，由被告刘开庄负责现场施工。同年10月6日，原告侍玉彦（乙方）与被告刘开庄（甲方）、李公明（丙方）签订《合伙协议书》，协议约定三方对位于临沂经济技术开发区的卓新天悦城D9、10、14、15、16号楼及S14号楼工程合作进行施工。合作期限为本协议签订之日起至工程施工完毕、工程款结清止。对于上述工程的施工投资，由乙、丙两方投资，甲方不进行投资。甲方负责向发包方协调收取、结清工程款，负责上述工程的具体施工管理。工程盈利由三方平均收益，如出现亏损由乙、丙方承担。对于工程款的收支，由乙、丙方进行支配，甲方进行监督。丙方委托王孝涛负责本工程全部事宜。三方均在合伙协议书中签名捺印予以确认。合伙协议签订后，原、被告合伙开展项目施工，施工期间被告刘开庄支取了部分工程款，后原告认为被告刘开庄存在侵吞合伙财产的情形，双方发生争议，原告于2019年1月3日将刘开庄、文义同、刘飞、山东金大陆建筑工程有限公司诉至本院，要求刘开庄、文义同、刘飞返还工程款8238080元及利息。该案现在二审审理过程中。该案纠纷发生后，侍玉彦、李公明、刘开庄未继续施工，三方未对合伙财产进行清算，亦未就分伙财产分割达成一致意见。后原告要求解除合伙关系、分割合伙财产未果，另诉至本院。 另查明，原告申请对卓新天悦城D9/10/14/15/16号、S14号沿街楼工程合同总价款、合伙人全部投资、支出及利润等全部账目进行审计，本院委托山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分公司（以下简称：天元同泰事务所）审计，该所接受委托后多次与原、被告双方进行联系沟通，但因原告未提供工程施工合同及工程结算报告，无法审核收入；被告刘开庄未提供收款进账单、支出明细及支出单据，无法审核工程项目支出，因缺乏相关审计资料无法出具审计报告，故对司法鉴定委托书作退回处理并出具《关于退回司法鉴定委托书说明》一份。 本院认为，原告侍玉彦、被告李公明、刘开庄为卓新天悦城D9/10/14/15/16号、S14号沿街楼工程签订合伙协议，形成合伙关系，协议约定合伙期限自协议签订之日起至工程施工完毕、工程款结清止，现工程款虽未结清，但原、被告均认可对涉案工程已不再进行施工，合伙关系已事实解除，本院予以认定。本案的争议焦点为合伙财产的分割问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，应当根据出资情况酌情处理。本案中，原、被告签订的合伙协议未明确约定原、被告的出资金额，且双方对出资金额有异议。合伙协议虽约定工程盈利由三方平均分配，但合伙关系解除后，三方未对合伙期间的财产进行清算，亦未就分割合伙财产达成一致意见，且经本院委托评估机构对合伙投资、支出、利润等进行审计，因原、被告均未提交审计材料，合伙出资、合伙期间盈亏及债权债务均无法确认，在合伙财产尚不确定的情况下要求分割合伙财产，证据不足、理由不当，本院不予支持。 原告要求被告刘开庄承担因侵吞财产而导致的损失，对此本院认为因原告要求被告返还工程款的案件在二审审理过程中，一审判决尚未生效。对于原告主张的侵吞财产的情况不能确定，原告亦未提供证据证实其损失，故对该主张本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告侍玉彦的诉讼请求。 案件受理费67800元，保全费5000元，均由原告侍玉彦负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  蒋欣辰 人民陪审员  伊永峰 人民陪审员  朱爱红 二〇二〇年二月二十七日 法官 助理  瞿文杰 书 记 员  刘 琳