安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终299号 原公诉机关安徽省泾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马鑫，曾用名马富金，男，汉族，1963年12月20日出生于江苏省溧阳市，小学文化，进城务工人员，户籍所在地江苏省溧阳市，住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年10月27日被安徽省泾县公安局刑事拘留，同年11月30日经安徽省泾县人民检察院批准被逮捕。现羁押于泾县看守所。 辩护人周羽正，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。 辩护人董学梁，安徽皖南律师事务所律师。 安徽省泾县人民法院审理安徽省泾县人民检察院指控被告人马鑫犯合同诈骗罪一案，于2019年8月19日作出（2019）皖1823刑初66号刑事判决。宣判后，被告人马鑫不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈骏出庭履行职务。上诉人马鑫及其辩护人周羽正、董学梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2005年4月至2012年7月期间，“茂林旅游公司”总经理敬某、法定代表人薛某单独或伙同该公司会计王某2（均已判决）以及被告人马鑫等人，伪造相关的资信证明，隐瞒无真实资金投入、无实际履约能力的事实，以招商引资为名，在未办理有关审批手续或未取得土地使用权的情况下，以“皖南事变”激战地红色旅游开发项目工程名义，对外发包或重复发包建设工程，在签订、履行合同过程中骗取投标单位的报名费和保证金共计364万余元。其中被告人马鑫以“茂林旅游公司”副总经理身份，帮助敬某招揽建筑工程施工单位，直接参与发包工程五起，骗取前来投标的施工单位报名费1万元，工程保证金176.5万元。其具体犯罪事实如下：1、2009年4月13日，被告人马鑫伙同敬某、王某2等人以“茂林旅游公司”名义，与徐某拨挂靠的“福建溪石公司”签订《施工合同书》，发包“茂林石雕仿古牌坊群”工程，骗取徐某拨报名费5千元，工程保证金45万元。2、2009年7月29日，被告人马鑫伙同敬某、王某2等人以“茂林旅游公司”名义，与“中航长城公司”签订《建设工程施工合同》，向“中航长城公司”发包茂林红色旅游景区“生活区水电安装（装饰装修）”工程，骗取“中航长城公司”工程保证金45万元。3、2009年10月23日，被告人马鑫伙同敬某、王某2等人以“茂林旅游公司”名义，与江苏省南京市“高淳虹达公司”法定代表人王某1签订《施工合同书》，发包“茂林石雕仿古牌坊群”工程，骗取王某1工程保证金30万元。4、2011年4月10日，被告人马鑫伙同敬某、王某2等人以“茂林旅游公司”名义，与程某挂靠的河南省镇平县腾飞石雕工艺厂签订《施工合同书》，发包“茂林石雕仿古牌坊群”工程，骗取程某工程保证金16.5万元。5、2011年4月11日，被告人马鑫伙同敬某、王某2等人以“茂林旅游公司”名义，与周某挂靠的“鹏达建设公司”签订《建设工程施工合同》，发包“皖南事变”激战地红色旅游开发建设项目二期服务区、别墅、会所及附属工程，骗取周某报名费5000元，工程保证金40万元。2012年3月30日，被告人马鑫因涉嫌犯合同诈骗罪被泾县公安局立案侦查，同年10月20日被泾县公安局上网追逃。2018年10月25日9时许，被告人马鑫在江苏省南京市秦淮区光华路108号四方新村门口附近被南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所民警抓获归案，并羁押于南京市第二看守所。被告人马鑫归案后，对其犯罪事实拒不供认。 一审法院认定上述事实的证据有经一审举证、质证并认证的下列证据证实： （一）书证 1、《全国在逃人员搜索结果查询单》：该书证证明被告人马鑫的身份信息及其于2012年3月30日被泾县公安局立案侦查，2012年10月20日被泾县公安局上网追逃。 2、南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所出具的《抓获经过》：该书证证明被告人马鑫于2018年10月25日9时许，在南京市秦淮区光华路108号四方新村门口附近被南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所民警抓获归案。 3、泾县人民法院（2015）泾刑初字第00044号《刑事判决书》：该书证证明侯某因伙同敬某、王某2等人诈骗被害人丁某工程保证金10万元，被泾县人民法院于2015年4月16日以合同诈骗罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。 4、安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中刑终字第00170号《刑事判决书》：该书证证明2014年2月11日，本案同案人敬某因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；同案人王某2因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；同案人薛某因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。证明公诉机关指控被告人马鑫的五起犯罪事实，均被市中院《刑事判决书》确认为合同诈骗。 5、收条3份及《证据来源说明》1份：该组书证证明公安机关于2012年10月17日在搜查“茂林旅游公司”驻南京办事处时扣押的被告人马鑫出具的3份收条，系被告人马鑫书写，收条内容证明了被告人马鑫参与了敬某等人的合同诈骗活动。 6、被害人徐某拨提供的“茂林旅游公司”与“福建溪石公司”签订的《施工合同书》1份、《工程意向合作协议书》1份，“茂林旅游公司”《泾县茂林旅游开发公司工程建设邀请说明书》1份、《入围通知书》1份、《中标通知书》1份及《关于审定魁山〈贞烈坊〉仿古石雕牌坊价格的通知》1份，“福建溪石公司”《授权委托书》1份、徐某拨《居民身份证》复印件1份，“福建溪石公司”关于《泾县茂林旅游有限公司牌坊群〈节孝坊〉报价单》及《组织施工方案》、《报价单》共计4份，“茂林旅游公司”收取“福建溪石公司”报名费、保证金的收据3份：该组书证证明2009年3月至4月间，敬某等人以向徐某拨挂靠的“福建溪石公司”发包“茂林仿古牌坊群”工程为名，收取徐某拨报名费5000元，合同履约保证金40万元，议标保证金10万元。 7、“中航长城公司”《控告（报案）书》及企业《税务登记证》、《营业执照》、《组织机构代码证》等书证：该组书证证明“中航长城公司”为合法企业，其于2011年7月19日向宣城市公安局报案，该企业于2009年7月29日被“茂林旅游公司”法定代表人薛某及敬某骗取工程保证金45万元。 8、“茂林旅游公司”《中标通知书》、《授权委托书》、《收据》，“茂林旅游公司”与“中航长城公司”签订的《工程合作协议》、《建设工程施工合同》等书证：该组书证证明2009年3月至7月期间，敬某等人以向“中航长城公司”发包“泾县茂林‘皖南事变’激战地红色旅游二期部分项目生活区安装及其它配套工程”为名，收取“中航长城公司”合同保证金45万元。 9、“茂林旅游公司”《泾县茂林“皖南事变”激战地红色旅游开发建设项目议标文件》、《入围通知书》、《中标通知书》、《关于审定魁山仿古石雕牌坊样品价格的通知》、《收据》，户名王礼花的中国农业银行《银行卡取款业务回单》，“高淳虹达公司”在中国农业银行股份有限公司高淳县支行的中国农业银行《结算业务申请书》，敬某向王某1借款1.5万元的《借条》，“高淳虹达公司”关于《安徽泾县“石雕仿古牌坊群”工程情况说明》、《单门式牌坊报价表》、《工程变更费用核定单》，王某1与敬某的合影照片，样品牌坊照片，“高淳虹达公司”与“茂林旅游公司”签订的《工程合作协议》、《施工合同书》等书证：该组书证证明2009年10月23日，敬某等人以向“高淳虹达公司”发包“茂林石雕仿古牌坊群”工程为名，收取该公司工程保证金30万元。 10、河南省镇平县腾飞石雕工艺厂《授权委托任命书》、“茂林旅游公司”与河南省镇平县腾飞石雕工艺厂签订的《施工合同书》、《补充协议》、《封样说明》，“茂林旅游公司”发给镇平县腾飞石雕工艺厂的《样品牌坊进场安装施工通知书》，“茂林旅游公司”《收据》等书证：该组书证证明2011年4月10日，敬某等人以向程某挂靠的河南省镇平县腾飞石雕工艺厂发包“茂林石雕仿古牌坊群”工程为名，收取程某工程保证金16.5万元的事实。 11、“茂林旅游公司”与“鹏达建设公司”签订的《建设工程施工合同》，“茂林旅游公司”《中标通知书》、《收据》等书证：该组书证证明2011年4月11日，敬某等人以向周某挂靠的“鹏达建设公司”发包泾县茂林“皖南事变”激战地红色旅游开发建设项目二期服务区、别墅、会所及附属工程为名，收取周某报名费5000元，工程保证金40万元的事实。 （二）证人证言 1、证人朱某的证言：该证言证明其于2006年应聘到“茂林旅游公司”任工程技术员，只负责工程监理。公司有董事长薛某，总经理敬某，副总经理李玉昌，会计王某2，办公室主任汪霞，还有一个秘书和驾驶员。2007年，有个叫谢业保的，也是副总经理。2008年至2009年，其还见到过一个姓马的副总和一个姓侯的副总，都是南京来的，还有一个叫吴某的泾县人，也在公司上过班。（这几个副总）实际上都是假的。谢业保、马总、侯总及他身边的两个人都是专门在外拉建筑单位来投标，骗人家交保证金的。“茂林旅游公司”这么多年没做几个工程，首先是吴氏大宗祠门口广场，奎山文化园，奎山农家大院，茂林到蜜蜂洞道路上二十几个错车位，还有奎峰的几个牌坊，“4117”广场的绿化和厕所，总共就这么多工程。（出示受害人提供的《泾县茂林旅游开发有限公司工程建设邀请说明书》）其从来就没有见到过这个东西，这个说明书上面讲总投资1.5个亿，简直是瞎讲嘛，其连150万都没见到过。这份说明书上面讲的三个工程：1、泾县茂林旅游红色开发区；2、魁山别墅群；3、十个牌坊群。其没见到过规划，也没有见到过图纸，可以肯定没有立项，都是莫须有的工程。有的施工单位也傻的很，光看这张纸就交保证金，也不看看有没有其他的手续。这些工程肯定是为了骗施工单位交保证金编出来的。其刚进这个公司的时候，还以为这个公司是真来投资的，之后发现这个公司是来“炒工程”的，就是用施工单位交的保证金来做工程，最后发现敬某他们完全就是在搞假，就是骗人家施工单位的保证金。在后期的时候，敬某他们就不到茂林来了，在南京成立了一个办事处，时不时带个施工单位来看看工地。 他们（谢业保、马总、侯总）不在公司拿工资，这些人纯粹就是骗施工单位交保证金，然后从里面吃回扣的，和公司没直接关系。其说的这几个人是经常能看到的，还有些人只看过一、两次，不知道名字的，同样是做这种无本生意的。这些人对外几乎都称自己是公司的副总经理，他们都是直接和敬某联系的，其只是知道这回事，他们也瞒着其，其对里面的内幕不是很清楚。另外朱某证实其看到过一个姓王的做牌坊的人来公司吵死要钱，讲公司收了他保证金。 2、证人吴某的证言：该证言证明“茂林旅游公司”是其引进给泾县招商办的，茂林镇政府把镇里原先成立的泾县茂林旅游开发有限公司过户给了薛某。公司成立后，薛某给其下了聘书，聘请其担任公司办公室主任，聘期为三年。主要是负责和当地政府、群众关系的协调。公司有董事长薛某，总经理敬某，副总经理李玉昌，还有一个姓龚的副总经理，王某2担任会计，他是薛某的亲戚，还有薛某父母及在当地请的几个保安和小导游。最初其引进薛某他们去茂林投资，是怀着良好的愿望的，其以为薛某真的是大老板，他们到茂林来投资能够带动茂林经济的发展。但是时间长了，其发现这些人不像是真正搞旅游开发的人。首先薛某的行为举止不像是他们讲的那种有钱人，公司刚开始的前几个月感觉还正常，等几个工程开工之后，就感觉公司没什么钱了，工程款都是拖着不付。之后其发现敬某、李玉昌经常到泾县吃喝玩乐，花的都是过来想承包工程的包工头子的钱。而且他们一个工程发包给好几个施工单位，玩那种“一女多嫁”的把戏，从中收取施工单位的好处费，保证金什么的，完全是在瞎搞了。2006年6、7月份其就离开了公司。2009年2月份，薛某打电话给其，希望其继续到公司上班。2009年春节之后，其就回公司上班了。其这次回“茂林旅游公司”上班，公司里面有薛某的父母，王会计，朱某，还有几个保安和小导游，其余的人全部在南京了。其去南京开了一次会，南京的名称是“茂林旅游公司”驻南京办事处，当时参加会议的只有其和朱某、王会计三个人是从泾县过去的，南京那边其只认识薛某和敬某，除了他们之外，那边还有五、六个人，挂的名称都是副总，有马总，侯总，谢总，其他的其想不起来了。这几个副总平常是不到茂林来的，来的时候都是跟工程队一起，带工程队过来到魁山看看，到“4117”广场看看，然后在办公室稍微坐一下就走了。其这次回“茂林旅游公司”，在公司只干了三个月，在这三个月当中，其发现他们完全是在搞假了。其接待了好几个工程队上门讨要保证金，有北京的，有江苏泰昌的，还有其他地方，有的其不记得了。这些工程队交的保证金多的有好几十万元，交了保证金，却没有工程给他们做，钱又不退给人家，其看这些工程队人都可怜死了。其在那实在干不下去了，就主动离开了。 3、证人敬某的证言：2005年上半年其与薛某到泾县注册成立了“茂林旅游公司”，薛某担任法人代表，其任公司总经理，会计是王某2，其余员工都是泾县人，是其经手聘用的。公司从经营开始一直在投资，投资了二千万以上，这些钱都是薛某出的，但是公司一直处于亏损状况，至今没有任何盈利。公司在2006年和2007年在南京成立了办事处，一直到2011年春节就取消了。（公司在茂林的投资）首先是公司办公地址的征地拆迁，吴氏大宗祠的维修，收购了茂林粮站的办公楼，还有宗祠门口的牌坊，这几个投资了600多万。茂林通往蜜蜂洞道路上24个错车道，总投资20多万；修建“4117”广场投资了190多万元，奎山风景区含烈士陵园，烈士墓，修了三个亭子，一个公共厕所，挖了一个池塘，总共花了600多万元。入奎山路口那地方建了三个牌坊和一个农家大院，总共花了300多万元，这些钱还有100多万没有付清，其余的都付清了。奎山风景区的立项审批手续都在茂林镇政府，政府给了其复印件。其他如蜜蜂洞度假村、农家大院、红色旅游服务区等其他立项，建设审批等手续，还有征地等手续都是由茂林镇政府来办，但镇政府有没有办其不知道，其没有看到过。 保证金是由王某2收取，王某2开收据给对方。其公司收取的保证金全部用在茂林旅游开发上了。关于二期工程其只签过一份（合同），是哪家企业其记不清楚了，好像收了30万元左右的保证金，准备让这家企业建设红色旅游服务中心，保证金是王会计收的。因为其公司征地没有到位，就是牌坊前面那块地，所以没有让这家企业进场。保证金其用掉了，付了农家大院的土建工程。 其认识一个姓马的人，这个姓马的带过几家工程队到其公司谈工程。其印象中有三、四家。其记得腾达公司和安徽宏伟公司就是姓马的带来的，签了合同，交了保证金。其和其公司没有给姓马的任何费用，至于姓马的有没有向建筑单位要好处费其不清楚。姓马的经常打电话给其，问一些工程项目上的事情。 与“福建溪石公司”的合同是其签的，该公司收了对方报名费和保证金。 4、证人王某2的证言：王某2证实其是“茂林旅游公司”会计，2005年6月15日到公司工作，主要工作就是收取竞标单位的报名费、资料费和议标保证金。合同都是敬某谈的，其负责在合同上盖章、收取保证金，公司的公章由其保管。敬某下面有几个人负责对外谈合同，其只知道一个姓马的，对外称马总。这些人不在公司上班，也不在公司拿工资，但是这些人经常拉一些施工队过来谈合同。报名费一般是5000或者1万元，资料费就含在报名费里面了，议标保证金有的是10万，有的是20万，有的是40万。这些钱其收到之后就转到薛某的账户上。这些人大部分都是在酒桌上交钱的，而且许多都是在酒喝多了之后，其觉得他们傻的很，不仔细考察一下，就把钱交出去了。“茂林旅游公司”没有经营收入，唯一的门票收入是薛某的父亲和母亲收，和公司没有任何关系，门票少的可怜，连他们夫妻俩的生活费都不够。平常公司工作人员的工资都是敬某交给其代发的，其估计这个工资钱就是从收取的施工企业的保证金里面出的。其没有带施工单位去现场考察过，也没有把公司的资质材料拿给施工企业看。其都是把资料拿给小马，由小马拿给施工企业看的，这些资料也是小马整理的，由小马负责保管。小马他们带施工企业过来后，就把资料先放其那，然后再叫其拿出来给施工企业看，小马走的时候还要把资料带走的。 谈工程发包的都不是其公司的人，他们和公司没有关系，也不在公司拿工资，他们都直接和敬某联系，有的人其也接触过。去年小马联系了一家叫安徽宏伟的建筑公司，不是交了40万元就是交了45万，钱给了敬某。小马手下还有一个叫“老鹿”的，大约60多岁，这家公司是小马和老鹿一起联系来的。小马还联系了一家叫什么“腾达”的施工企业。小马好像叫马鑫，40多岁，身高一米七多，背头发型，可能也是南京人。（看过侦查人员出示的腾达公司向公安机关提交的收据复印件两张后），王某2证实该收据是其开的。这40万肯定收了，其印象中至少有一笔是现金交的。因为小马他们怕汇款，因为汇款需要账户，这样公安机关好查，而且可以查他们的账户，所以他们都要现金。小马带腾达公司的人到茂林来考察，其在茂林。当时其还拿了一份薛某在浦发银行的资金证明复印件给他们看。这个资金证明是敬某给其的，内容是薛某在上海浦东发展银行5000万元存款的证明，敬某特地交待其，这个东西只能给人家看，千万不能给人家复印。其记得腾达公司的人想要复印，其没给他们复印。这个资金证明肯定是假的，其不用想都知道，如果薛某真有5000万，这个公司不会是现在这个样子，如果是真的，敬某也不会叮嘱其不能给人家复印，这个资金证明其实就是个骗人的道具。 驻南京办事处前后换了三个地方，这个办事处就是小马一个人在负责，每次被骗的人多了找上门了，就换个地方。 其坦白地说，其实“茂林旅游公司”这么些年来的经营就是在骗取施工企业的报名费、保证金，这么多年完全就是用别人的钱在转，实际上薛某和敬某就没有钱，从给其发工资就能看出来，没有施工单位过来交保证金，其工资就发不出来，等收到施工单位来交了保证金之后，就把欠其的工资一把发给其，其他人的工资也都是这种情况。公司主要负责签合同的就是敬某，敬某手下有一批人专门负责在外面找施工企业来谈合同，交保证金。这些人和公司没有关系，他们只和敬某联系，他们的收益就是在施工企业缴纳的报名费、保证金里面拿提成，除了小马、侯某、老鹿之外，还有其他人，但是这些人不是固定的，来一批走一批，很多人其都见过，但其一时想不起来这些人的名字。敬某他们对外发包工程，其实就是借口，目的就是骗人家交保证金。公司根本没有真正的投资，每年都有许多人到公司上门要退钱，有的施工单位做了工程但是根本结不到工程款。这些是其知道的“茂林旅游公司”的真实情况。其在这里面干了一段时间，就感觉他们是在骗人，其还提醒过薛某和敬某：“你们这么搞迟早是要倒霉的，这是违法的。”但是他们俩都无所谓，敬某还讲他们是在为茂林做好事，为茂林招商引资，没的事情的。 那些介绍建筑单位的人按他们联系来的施工企业所交纳的报名费及保证金里面拿提成，直接和敬某算。提成的比例大约是在20%左右。 问：你仔细看一下这张照片，这个人是不是你所说的“小马”？（出示姓名为马鑫，身份证号码为3204231963××××××××的户籍照片） 答：是的，这个人就是我所说的“小马”。 “给公司介绍工程的人一般从保证金中拿20%的好处费，报名费拿50%的好处费，图纸押金和报名费是一样的。这些人是不打条子的，都是敬某打借条从账上把钱领走后支付给他们。 问：“茂林旅游公司”有哪些人专门负责联系建筑单位？ 答：我知道的有马鑫、鹿建初、侯某、谢业保、黎邦国、孙亮华、杨光红等人都联系过建筑单位。这些人和公司一点关系没有，就是靠建筑单位缴纳的保证金里面拿提成，大部分搞的都不多，马鑫联系的算比较多的。 此外，王某2还证实“高淳虹达公司”、河南镇平腾飞石雕工艺厂以及“鹏达建设公司”都是马鑫介绍的。 5、证人侯某的证言：问：你知道马鑫吗？答：我知道马鑫，我见过他。问：你是在哪儿见到马鑫的？答：我记得在南京见到过马鑫，当时人家称他为“马总”。问：你还能认出马鑫吗？答：应该可以。问：那我们随后制作一份辨认笔录？答：好的 6、证人薛某的证言：问：你知道马鑫吗？答：我知道马鑫，他也是我们这起案件中的人。另外我还记得有侯某、谢什么保的人。问：你和马鑫是怎么认识的？答：我是通过敬某认识马鑫的，还有侯某他们，他们一起都是哥们。问：你对马鑫了解多少？答：我就知道马鑫、谢什么保、侯某他们都是哥们，他们平时经常在一起，但是到底做什么都不告诉我。有时候敬某给我打电话说出差，一出去就找不到人了，他们在外面花天酒地，一起骗我。问：你知道马鑫和敬某在一起做什么吗？答：我知道他们经常在一起吃喝嫖赌，马鑫在给敬某做事，但是具体做什么我不知道。敬某后来因为他们一起做的事情被判刑了。问：你知道南京办事处吗？答：我知道，敬某在南京设立了一个办事处，主要是为了给茂林风景区做宣传。我在南京办事处见过马鑫，但是他不是做风景区宣传的事情，我为南京办事处聘请的都是女员工，他是给敬某做事。我认为他们是为敬某做一样的事情，但是具体做的什么事情，怎么做的我不清楚。 （三）被害人陈述 1、被害人徐某拨的陈述：“我是接到你们电话，专门到你们这来报案的。我被‘茂林旅游公司’骗了合同保证金50万元，报名费5000元，其他损失也有50多万元。……”。“我是通过中间人介绍的。时间是在2009年初，我手下有一个水电工叫许东海（广东人），许东海介绍了一个姓冯的南京人给我认识，姓冯的说他在‘茂林旅游公司’工作，并向我介绍了这个公司，说是搞红色旅游的，并带我到了这家公司在南京的办事处，在南京办事处又介绍一个姓马的给我认识，这个姓马的是这个公司的副总经理。公司的总经理叫敬某，董事长是个女的，他们讲董事长很有钱。他们知道我做大理石生意，主要向我介绍他们公司的一个十三牌坊工程，他们公司准备投资1000万元，我听马总这么讲，比较感兴趣，就约马总一起到茂林去看看。2009年3月份，我第一次去了茂林，是和马总、老冯、老沈一起去的。老冯和老沈都是南京人，马总讲老沈也是‘茂林旅游公司’的副总经理，负责牌坊工程的。去了茂林之后，马总就带我去了建牌坊的地址，是沿着一条通往山里面的水泥路从外往里建，当时那边一个牌坊都没有。马总还带我去山上转了下，马总介绍这个地方也是他们公司投资兴建的，山上有两个亭子。我看过之后觉得不错，回南京之后就去南京办事处交了5000块钱报名费拿了图纸。交了报名费之后，我就回去做预算，我挂靠‘福建溪石公司’做了一份1100万元的标书报给了马总，马总接着就以‘茂林旅游公司’的名义发了入围通知书给我，之后又发了中标通知书给我，之后马总就跟我谈保证金的事情，他要我交100万元保证金，我还到了50万元，马总叫我先交10万元议标保证金签一份意向性协议。2009年3月31日，小马带我到茂林交议标保证金，我没有带现金，是带银行卡去的，马总、王会计和我一起到茂林镇上的一个农行，小马找了个理由说他们公司基本账户有问题，叫我把钱打到王会计的个人账户上，我当时也没多想，就刷卡转账10万元到王会计账上。回到‘茂林旅游公司’的办公室后，王会计开了一张10万元的议标保证金收据给我。当时马总、老冯、老沈都在场。敬某叫我一个星期内再交40万元保证金，否则合同无效。我们商量一下，正式合同一签，茂林公司要付我5万元定金做第一座样品牌坊，所以我就交了35万元，王会计打了40万元的保证金收据给我，我打了一张5万元定金的收条给茂林公司。签了合同之后我在老家准备了100多万元的石料，准备做牌坊的。老冯和老沈还来福建考察了石料，名义上是去封样，实际上就是吃喝玩。后来我就给敬某报价，我每报一次，敬某都说价格太高了。最后敬某说15万元一座牌坊，能做你就做，不能做就算了。这简直是在开玩笑嘛，15万元连一座牌坊的石料都买不到，更不要谈还要加工、运输、安装，我就感觉受骗了。之后，我找马总、敬某要保证金，敬某讲退保证金要董事会开会研究才能决定，我找了无数次，最后都找不到人了。2010年春节前后，我到茂林来找他们要钱，但是谁都找不到。我到现场看了看，那边已经有人做了一个三门的牌坊了。另外就是马总跟我讲，等我结到工程款之后，要给他好处费，其实都是假话。” 2、被害人尹某的陈述：“我是来报案的，我们公司被‘茂林旅游公司’骗取几十万元工程保证金。2009年3月份，我们公司的负责人王化春经人介绍认识了‘茂林旅游公司’一个姓谢的副经理。姓谢的称他们公司在茂林有两个工程，不需要工程保证金，也不需要垫资，只需要交纳5000元报名费，他们公司就可以通过内部议标的形式保证我们中标，我们公司听他这么讲，觉得这个项目非常不错，于是我和王化春等同事一起到泾县实地来看了一下，……。第二次我又和王化春一起到了泾县交纳报名费准备拿图纸回去做预算。5000元报名费交过之后，姓谢的悄悄的跟我们讲，又有几家施工单位来报了名，为了确保我们公司能够中标，他建议由他负责做标书，他按照他们公司的标底去做标书，这样保证我们能够中标，我们当时就同意了，……于是我和王化春又去了茂林，给姓谢的1万块钱制作标书的费用。又过了两天左右，……姓谢的又向王化春要了1.2万元，他说这是给标书评委的好处费。……几天之后，姓谢的又打电话叫我们过去交10万块钱，他说这个钱是在建委办各项手续要交纳的费用，是由我们公司交纳的，如果我们公司不交这10万块钱，就视为我们公司主动放弃这个工程。于是王化春又带另外一个同事到茂林交了10万块钱。……过了一段时间，我们打电话和姓谢的联系，问他什么时间能够进场施工，他告诉我们说他已经不在这个公司干了，现在这个项目全权由公司经理敬某负责，叫我们有什么事就和敬某联系。于是我们就打电话给敬某，他说他在南京，叫我们去南京他的办公室找他。我们把中标通知书给敬某看，敬某说这个中标通知书是无效的，姓谢的之前和我们所承诺的都是无效的。我们所交纳的10万块钱只能算入围保证金，我们就问他，中标通知书上有他的签名为什么是无效的，他根本不回答我们这个问题。然后敬某手下的‘小马’在敬某不在的时候跟我们讲，我们再交3000块钱，敬某保证我们能够中标，而且说这是敬某向我们要的钱，我们就又付了3000块钱给了‘小马’。隔了两天，‘小马’给我们打电话，叫我们到南京去拿中标通知书，‘小马’叫我们在南京的一家大酒店等他们，然后敬某和‘小马’到酒店来了，我们请敬某和‘小马’在那家酒店吃了饭。吃完饭后，‘小马’叫我们给他们2000块钱好处费，我们就把钱给了‘小马’，钱拿到后，‘小马’就把中标通知书给了我们，叫我们回去等进场通知书。我看了一下，这份中标通知书和前面那份中标通知书，除了日期不同，其他的完全一模一样。又过了几天，‘小马’打电话叫我们去南京谈进场施工的事情，我和王化春去了之后，没有见到敬某，是‘小马’接待的我们，‘小马’叫我们必须交80万劳务保证金给他们，我说这个劳务保证金是交给建委的，‘小马’说这个由他们代交，我们说80万元太多了，我们付不了这么多，‘小马’叫我们给5000块钱好处费给他，他说这个钱是敬某要的，收了钱之后，‘小马’叫我们先回去，他和敬某商量一下，让我们少交点保证金。几天之后，‘小马’打电话给我，叫我们去南京交45万元的保证金，之前已经交了10万，现在再交35万元就可以了。另外还要再给敬某3万元好处费。我们当时表态，交这个钱一定要去泾县他们公司交。后来我们就在‘茂林旅游公司’见了面，我们通过合伙人杨金伟的账户转账交了35万元到他们公司财务上，他们公司财务又把之前开的那张10万收据收了回去，加上这35万元，开了一张45万的收据给我们。然后我又跟敬某讲，现在实在没有钱了，交2万块钱好处费可行？敬某也同意了。交了好处费后，敬某就在施工合同上签字盖章，合同签订时间是2009年7月29日，约定的进场时间是2009年9月8日。再后来，我们就不断的和‘茂林旅游公司’联系，要求进场施工，但是从那以后，我们就再也没有见到过这个公司的人。我们打电话给他们，他们要不就是不接电话，要不就是以各种借口推脱。直到2011年6月份，我们又去茂林镇政府，镇政府的一个工作人员接待了我们，他告诉我们，说我们被这个公司骗了，而且有好多家施工单位和我们一样，于是我们就来报案了。” 3、被害人王某1的陈述：“我们公司叫南京市高淳虹达建安工程有限公司，我是公司法人代表。我是通过我手下的项目经理吴火根介绍认识一个姓蒋的人，是这个姓蒋的介绍我们公司和‘茂林旅游公司’联系上的。我只知道这个姓蒋的是高淳县固城镇人，小名叫“南京佬”，这个人就是跑江湖的。他向我们介绍安徽泾县有一个工程，要做十三个石牌坊，姓蒋的说他和泾县‘茂林旅游公司’副总经理‘马总’很熟，可以让我们做这个工程。姓蒋的向我介绍之后，我就和吴火根、姓蒋的一起去了南京，时间是2009年8月，姓蒋的说‘茂林旅游公司’在南京有一个办事处，总经理敬某和副总经理小马都在南京，我在南京见到的敬某和小马，除了他们两之外，还有一个姓薛的大个子男人，听说是董事长薛某的什么亲戚。他们向我介绍说‘茂林旅游公司’是茂林镇政府招商引资企业，茂林是皖南事变激战地，他们公司主要在茂林搞红色旅游开发。董事长薛某长期在香港，薛某和一个香港富商在一起，公司实际上是由这个香港富商投资的，很有实力。另外又给我看了许多政府批文，看上去确实像回事。这次去南京主要谈了十三个牌坊工程的事情，他们给了我一些照片和尺寸，让我按照这个照片先做效果图，然后做个预算报过来。我当时跟敬某和小马商量，过段时间一起去茂林实地看一下。过了几天，我就去南京把设计好的效果图和预算书送给了敬某和小马，当时我女儿王礼花也在。……交了设计图之后没过多长时间，我们就说好一起去茂林，敬某和小马先到的泾县，我和吴火根、姓蒋的一起去的。到了泾县之后，他们就带我们去了茂林，……那个景点在山边上，当时已经有一个大牌坊已经在那里了。我问他们这边怎么已经有牌坊了，小马说这个牌坊做的不好，颜色不对，他们要求仿古，看上去就像旧的，而且这个牌坊已经倾斜了，我看了一下，那座牌坊倾斜了五度左右，所以他说的我就相信了。之后，他们公司给我下了入围通知书，我们就开始谈合同的事情，小马让我交30万元，我还到10万元，小马说交了10万元之后马上和我签一份工程合作协议书，这10万元算是协议书保证金，等签正式合同时，这个保证金自动转成工程保证金。2009年9月初的时候，我和我女儿一起去了茂林，在茂林镇农行交保证金，但是对方提供的是他们公司王会计的私人账户，我感觉这不对，就不大愿意交了，王会计讲他们公司的基本账户出了点问题，暂时只能交到他这。我考虑到10万块钱不算太多，而且有他们公司的收据，于是就让我女儿转了10万元到王会计的个人农行账户上。这笔钱交了之后，敬某就和我签了份工程合作协议。签了协议之后，我就准备和对方签正式合同。但过了几天之后，小马打电话给我，说董事长薛某不同意只收10万元保证金，必须要交30万元保证金，他也没有办法。……我就跟小马讲只要正式合同一签，我马上再交20万元保证金。过段时间，小马讲董事长同意了，到时候敬某到高淳来签正式合同。2009年10月份的时候，敬某、小马、王会计一起到了高淳，合同也是他们填好带过来的，我们就在公司会议室签的合同，当时还照了照片。合同要求我公司先做一座样品牌坊，等验收合格后，退还保证金并支付部分工程款，再做剩余十二座牌坊。合同签了之后，我就着手准备制作第一座牌坊。2010年元月份，我公司去茂林安装了第一座牌坊，第一座牌坊安装结束后，小马、朱某、姓薛的大个子，还有茂林镇政府的两个人都到了现场。之后我就回了高淳，然后打电话给小马，小马说他们公司已经搬到上海了，工程款的事情等过完年再说。等到2010年春节后，我就再也联系不上他们了，我到南京去找过他们，那个办公室已经换成别的公司，去茂林也找不到他们。……我发现还有其他人受骗，因为事后我到茂林去找他们，发现还有工人在做牌坊，但我找不到负责人，不然我肯定要问问是怎么回事，我相信这个人肯定也被骗了。” 4、被害人程某的陈述：2010年10月，合肥一个鹿建初的人向其介绍了“茂林旅游公司”一个牌坊工程。鹿建初当时给了其一份泾县茂林“皖南事变”激战地红色旅游开发建设项目议标文件，项目总名称是“安徽泾县茂林‘皖南事变’激战地红色旅游开发项目二期工程”。一期工程已经结束了，二期投资是8000万元。二期工程包括别墅群80幢，服务中心综合楼1幢，石雕牌坊群和景区道路。2010年10月份，其与鹿建初、王凤山、王凤山的合伙人周某一起到了泾县茂林，茂林这边是一个姓马的人接待他们的。鹿建初叫他马总，还有一个姓王的会计也在。在“茂林旅游公司”会议室，马总把公司的证件手续都拿给其等人看了。有泾县发改委的立项批文，安徽省发改委的立项批准，中央一个部门的批文，还有文化部门的批文，安徽省旅游局的批文，还有土地使用证，这些都是原件，上面都盖了红色公章的。王会计还拿了一张法人代表薛某在上海浦东开发银行5000万元存款的证明，也是原件。他们还把一期工程领导剪彩的照片给其等人看了，其与王凤山等人在实地转了一下，看了一下他们说的一期工程，感觉应该是真的。马总讲他们公司在南京集庆路中段一个26层的大楼中的16层有一个办事处，工程图纸都在南京，如果其等有意向的话，下次就去南京和他们谈。过了一个星期，其与王凤山叫鹿建初一道去南京看施工图纸，马总在南京接待了他们，……。王凤山和敬某签好合同之后，有一次鹿建初对其说，王凤山他们签的只是土建合同，现在二期工程里面的牌坊群还没有人做，其就跟鹿建初讲，其本身就是做石雕的，牌坊其也能做。其跟河南腾飞石雕厂说了这个事情，厂里也同意这个事情。……然后其就和鹿建初一起到了南京，是马总接待的他们，马总讲这个事情他打电话请示了薛总和敬总，他们的意思是履约金必须要交，因为石雕牌坊工程的履约金是10万元，其看也不是很多，回去后，其拿3万块钱给鹿建初，拿了牌坊的图纸，鹿建初保证其能中标，其又带了10万块钱去了南京，当时去是准备签合同的，但是马总说敬某不在南京，当时王会计在，马总叫其把钱交给王会计，等敬总回来签合同就行了，于是其就交了10万块钱给王会计，然后就回合肥了。过了几天，马总打电话给其，说敬总讲只交10万块钱不行，最少要40万，他帮其在敬总面前说了话，但最少也要30万才行，叫其再准备20万才能签合同。其跟鹿建初讲其手头确实没钱了，鹿建初讲他来跟敬总说说。之后鹿建初跟其讲，敬总说最少要再交10万块钱。其说行。2011年4月10日，其带了8万块钱去了南京，其交了7万块钱给王会计，还有1万块钱其放在他们桌子上，跟他们讲这1万块钱你们拿去吃饭去，其现在就交这么多了，不足的部分从其以后的工程款里面扣款就是，敬总同意了，其在南京把合同签了，约定开工时间是2011年5月28日，合同约定工程项目是12个牌坊，总造价800万，其先做一个样品，等甲方确认合格后再继续施工。等到2011年5月28日，“茂林旅游公司”也没有下进场施工通知给其。其不停的催他们，敬某讲薛某在国外，资金不能动。2011年6月10日，敬某又与其签了一个补充协议，叫其七月下旬开始制作，2011年8月16日，双方签订封样说明。2011年9月份，牌坊就制作完成了，其打电话联系安装，但是甲方以各种借口，一直没有下进场通知书给其。2012年4月3日，“茂林旅游公司”才给其一张进场通知书，让其4月18日进场。5月3日，安装全部结束。……按合同约定，样品验收合格后，应该付给其8万块钱，样品牌坊造价是24万元，其与敬某签了协议，样品验收合格后，支付其8万元，其余16万元算其补交的合同履约金，但“茂林旅游公司”到现在没给其工程款。 其在2011年6月2日交了13万元现金给王会计，王会计开了收据给其，然后敬某说保证金不够，叫其再交20万，其拿不出来，就带了5万元现金去了南京，马鑫讲要请敬某吃饭，而且要在大饭店，我就拿了一万块钱给马鑫，马鑫讲不够，其又拿了5000元给他，剩下的3.5万元交的保证金。 此外，程某证明周某挂靠的“鹏达建设公司”与“茂林旅游公司”谈的工程，是其介绍的。周某给了1万块钱给其，让其代办，这1万块钱其都给了王会计。鹿建初讲要请敬某吃饭，于是就开了5000块钱报名费，另外5000块钱算给他们吃饭了。 5、被害人周某的陈述：2010年11月份，其通过淮南的一个姓唐的朋友介绍认识了淮南的程某，认识的目的就是听说他手上有一个工程要介绍。其与程某见面后，程给其看了一份《泾县茂林“皖南事变”激战地红色旅游开发建设项目议标文件》，程说这个工程是他朋友鹿建初介绍的……。其看了议标文件后，表示对这个工程有兴趣，程就帮其联系了合肥的鹿建初，然后三人一起到泾县茂林的工地现场去看了，鹿建初带其看了一期工程，有三个牌坊，一个农贸山庄，还有一个烈士陵园。鹿建初说这些都是“茂林旅游公司”的一期工程，现在“茂林旅游公司”的办公室在南京，如果其有兴趣，下一步就去南京谈。过了几天，其又联系鹿建初、程某去南京，“茂林旅游公司”的办公室是在南京市一个二十多层的办公楼上租的一套商品房做的办公室，这次是姓马的接待他们的，姓马的说他是公司的副总经理，马总拿了厚厚的一叠材料，包括国家发改委的立项批复，企业资质等材料。马总说这个工程是国家红色政治项目，其看到有王金山等领导的签字，其觉得这个工程应该不错。马总还给了其一份《泾县茂林“皖南事变”激战地红色旅游开发建设项目议标文件》原件。从南京回来之后，程某跟其讲只要其先给三万五千块钱给他，他能保证其中标、签合同。其就给了程某二万五千块钱。过了几天，其与鹿建初、程某去南京拿图纸做预算，这次还是马总接待他们的。回去后，程某讲他能弄到标底，其又按程的要求给了他五千块钱，程某把标底给其。其按程给的标底制作了标书。程某和鹿建初叫其先预交20万元合同履约金，如果不交，“茂林旅游公司”就不会让其中标。其想知道这个公司有没有钱，于是和程某、鹿建初去看看“茂林旅游公司”的资金情况，去了之后，王会计拿了一个本子夹了一个存单给其看，其记得是上海浦东开发银行的存单，存款人是薛某，“茂林旅游公司”的法人代表，金额是5000万元。王会计搞的很神秘一样，给其看了一眼就拿走了。其提出要复印一下存单，王会计讲这是不可能的。…… 回来之后，其就带了20万现金去了南京，把标书交给了马总，把20万现金交给了王会计。2011年3月28日，程某把中标通知书给其，其就和鹿建初、程某联系签合同的事，马总叫其签合同的时候再交20万元，作为农民工工资保证金。2011年4月11日，其与程某、鹿建初去了南京签合同，这次见到了茂林公司的总经理敬总，签合同之前，敬总讲20万不行，最少30万元，然后马总给其担保，说先把合同签了，回头那10万块钱从工程款里面扣，这样敬总才签的字，姓敬的还在合同里面加了一句话：“到2011年4月底之前再交10万元合同履约金，逾期不交算违约。”这20万元也是现金交给王会计的。前后两次王会计都以“茂林旅游公司”的名义开了收据给其。过了几天，其在淮南碰到一个姓尹的朋友，他也是做工程的，其在跟他聊天得知他在茂林也承包了一个工程，当时其就感觉不对劲，其看了他的合同，发现他合同里面的工程在其合同里面也有，其就感觉上当了。但是其没有跟尹总说这个事，于是其就打电话给姓马的，姓马的就说这是不可能的。但是从此以后其就再也打不通姓马的电话了。其打了敬总电话，也没打通过。于是其就到茂林找到王会计，王会计讲他帮其联系，让敬总把钱退给其。从此之后，就是这个月拖到下个月，一分钱都没有给过其。 （四）被告人供述和辩解 被告人马鑫在公安机关侦查阶段的十次供述和辩解：被告人马鑫第一次供述：“2005年下半年通过朋友认识了敬某，之后就陆续介绍了几个朋友给他承包他的工程项目。后来听说敬某的项目出事情了，我就在外面到处流浪，一边躲着不被公安机关抓获，一边继续帮人家介绍工程项目，直到被南京市公安局的民警抓获。”“2005年，我通过朋友介绍认识了敬某，他说他在泾县茂林搞红色旅游，他说这个旅游项目是自己买断的。他说他有项目，如果我有施工队可以介绍过来给他，我还能从里面赚点钱。”“我介绍了程某还有徐某拨承包了敬某的牌坊工程。徐某拨谈的是牌坊还有牌坊周边的护坡和绿化。程某谈的就是牌坊，他们的牌坊工程是一样的工程，牌坊总共有14个，一个大门楼牌坊，剩下十三个牌坊。”问：为什么同一个工程要分包给两个人？答：因为敬某告诉我，徐某拨不做了，让我再给他介绍，我就介绍了程某。问：你是怎么介绍程某的？答：我记得程某是鹿建初的朋友，鹿建初把程某介绍给我，我再介绍给敬某。问：鹿建初是谁？答：鹿建初是敬某的朋友，我原来不认识鹿建初。问：既然鹿建初是敬某的朋友，为什么要通过你再介绍一次？答：当时敬某不在，敬某让我帮忙掌握下程某的情况，我了解情况后就把程某介绍给了敬某，是他们自己签的合同。” 被告人马鑫第二次供述：“我是从2006年开始给敬某介绍工程队的，后来在2007年、2008年分别介绍过，电话也联系过，期间也会到泾县现场来看看，有时候是跟施工队的人来，有时候是敬某带我来，大概每年都要至少来个两三趟。”问：难道你2008年以后就没有再介绍过了吗？答:介绍肯定是介绍过，但是具体多少家我记不清楚了。我印象最深刻的是介绍了程某，其他的我记不起来了。” 被告人马鑫第三次供述：问：（出示我们在办理案件中扣押的三张收条）这三张收条，都有马鑫的签名，内容是收到总公司的议标文件五份，收到总公司的资格X审书五份，收到王会计入围通知书五份。时间是12月22日，2007年11月29日，2007年11月12日，这是怎么回事？ 答：这些条子是我打的，是代敬某拿的。 被告人马鑫第八次供述：问：但是有多名证人和受害人指认你在南京办事处工作，你怎么解释？答：我没有在那里面工作。我不拿工资。我只是在介绍项目的时候才去办事处。 （五）辨认笔录 1、证人王某2辨认笔录：该辨认笔录证明被告人马鑫即自称“茂林旅游公司”副总经理马总。 2、被害人徐某拨辨认笔录：该辨认笔录证明被告人马鑫即向其介绍工程的“茂林旅游公司”的马总。 3、被害人尹某辨认笔录：该辨认笔录证明被告人马鑫即向其介绍工程的介绍人。 4、被害人王某1辨认笔录：该辨认笔录证明被告人马鑫即泾县茂林旅游开发有限公司副总经理“小马”。 5、被害人程某辨认笔录：该辨认笔录证明被告人马鑫即向其介绍工程的介绍人。 6、被害人周某辨认笔录：该辨认笔录证明被告人马鑫即向其介绍工程的“马总”。 7、证人侯某辨认笔录：该辨认笔录证明被告人马鑫即“茂林旅游公司”副总经理马鑫。 上述证据，泾县人民法院（2015）泾刑初字第00044号《刑事判决书》，安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中刑终第00170号《刑事判决书》，“茂林旅游公司”与“福建溪石公司”、“中航长城公司”、“高淳虹达公司”、河南省镇平县腾飞石雕工艺厂以及“鹏达建设公司”等单位签订的《建设工程施工合同》、《施工合同书》、《工程意向合作协议书》、《工程合作协议书》、《补充协议》、《中标通知书》、“茂林旅游公司”收款《收据》等书证；证人王某2、朱某、吴某、侯某等人的证言以及被害人徐某拨、尹某、王某1、程某、周某的陈述，相互印证了敬某伙同王某2等人以欺骗手段骗取五被害人工程保证金及报名费共计177.5万元的事实。被告人马鑫签名的3份《收条》；证人朱某、吴某、王某2、侯某、敬某、薛某的证言；被害人徐某拨、尹某、王某1、程某、周某的陈述；被告人马鑫的供述和辩解以及被害人徐某拨、尹某、王某1、程某、周某及证人王某2、侯某的辨认笔录等证据相互印证了被告人马鑫以“茂林旅游公司”副总经理之名，帮助敬某等人诈骗徐某拨、尹某、王某1、程某、周某等人及单位工程保证金及报名费共计177.5万元的事实。《全国在逃人员搜索结果查询单》证明了被告人马鑫的身份信息。南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所出具的《抓过经过》证明了被告人马鑫归案情况。上述证据客观真实，证据来源合法，且相互关联，可以排除合理怀疑，均予以确认。 此外，公诉机关举证的被告人马鑫在2011年和2018年参与两起合同诈骗案证据材料，公安机关扣押决定书、扣押清单、扣押笔录以及公安机关对扣押物品所作的勘验、辨认笔录及电子物证检查笔录与本案没有关联性，起不到证明作用，不予采纳。 一审法院认为：被告人马鑫伙同敬某、王某2等人以非法占有为目的，在明知没有实际履行能力的情况下，以对外发包或重复发包工程为手段，在签订、履行合同过程中，骗取被害人的报名费和保证金达177.5万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成了合同诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。被告人马鑫与敬某等人系共同犯罪，其在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人马鑫关于其行为不构成犯罪的辩解以及辩护人关于公诉机关指控被告人马鑫犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，指控罪名不能成立的辩护意见与事实不符，不予采纳，予以驳回。因为公诉机关指控被告人马鑫的犯罪事实，不仅已经安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中刑终字第00170号《刑事判决书》所确认，而且有证人朱某、吴某、王某2、侯某、敬某、薛某的证言，被害人徐某拨、尹某、王某1、程某、周某的陈述以及被害人和证人辨认被告人笔录等证据相互印证，事实清楚，证据充分确实，可以排除合理怀疑，足以认定被告人马鑫的行为构成了合同诈骗罪。辩护人关于宣城市中院和省高院的生效民事判决确认了“茂林旅游公司”有真实资金投入和独立产权的不动产及无形资产，否定了马鑫不可能“明知”的辩护意见不能成立。首先，辩护人关于宣城市中院和省高院的生效民事判决，辩护人没有举证；其次，本案相关证据已经证明“茂林旅游公司”相关财产与公诉机关指控的犯罪事实没有任何联系，敬某等人是以虚构的工程项目进行了诈骗犯罪，其与“茂林旅游公司”有无财产二者之间没有关联性，故对辩护人的上述意见不予采纳，予以驳回。辩护人关于根据宣城市中院（2013）宣中刑终字第00170号《刑事判决书》的判决精神，对起诉书指控马鑫第二、第三起犯罪事实，均不应作犯罪处理的辩护意见与事实不符，不予采纳，予以驳回。因为该判决书已经确认起诉书指控被告人马鑫的五起犯罪事实为合同诈骗犯罪。被告人马鑫关于其没有与敬某达成口头协议的辩解成立，予以采纳。因为公诉机关没有证据证明该事实。辩护人关于公诉机关指控被告人马鑫非法获利35.8万元证据不足的辩护意见成立，予以采纳。因为本案认定被告人马鑫非法获利35.8万元的证据只有证人王某2的证言，无其他证据相互印证，故对该指控不予支持。虽然公诉机关认定被告人马鑫非法获利的事实不能认定，但作为共同犯罪，该事实并不影响被告人的行为构成犯罪。辩护人关于被告人马鑫于案发后被羁押于南京市第二看守所二日应折抵刑期的意见成立，予以采纳。因为该二日系因本案被羁押，故应折抵刑期。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十七条的规定，判决：被告人马鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。 马鑫上诉称：一、其与敬某无共同的犯罪故意，不能构成共同犯罪，也就不存在其属于从犯。二、其没有非法占有的故意，客观上也没有非法占有他人财物。三、其没有实施具体的诈骗行为，所谓的合同是由受害人和茂林旅游公司签订的。在签订合同时，其只时居间介绍。四、本案现有证据不足以证明其构成合同诈骗罪。 其辩护人辩护称：一、马鑫不是茂林旅游公司的合伙人，也不是公司员工，只是从事工程业务介绍的居间人，对茂林公司及负责人不可能有深入的了解和调查。客观上，茂林旅游公司也非单纯的皮包公司或诈骗公司，有近千万元的资产，足以偿还相关债务。本案中也无证据证明一开始马鑫就与敬某等人达成诈骗合意。在此情况下，不能认定马鑫明知茂林旅游公司没有实际履行能力。二、本案证据不确实充分，未能形成证据锁链。三、即使马鑫构成合同诈骗罪，与本案其他同案犯相比较，马鑫的量刑也是失衡的。 出庭检察员认为：一、马鑫是以茂林旅游公司副总经理身份帮助敬某招揽建筑工程施工单位，直接参与发包工程而非普通的居间介绍，具有合同诈骗的主观故意。二、已经生效的判决具有法定效力，能够证实相关同案犯的处理情况及案件事实，同时证人证言、同案犯的供述及其他证据之间能够相互印证，足以证明马鑫参与合同诈骗的事实。三、一审判决定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，上诉人马鑫的辩护人提举安徽省高级人民法院（2017)皖民终212号民事判决（网上下载的打印件）一份，以证实泾县茂林旅游公司在茂林镇进行旅游开发的情况，以及公司资产达978万余元。出庭检察员质证称：真实性由法院核实，该证据和本案没有关联性。本院认证认为：本案是上诉人马鑫等人以茂林旅游公司名义实施的个人犯罪，而非单位犯罪，茂林旅游公司的开发情况及资产情况与本案处理不具有关联性，故不予认定。 本院经审理查明：除已生效的（2013）宣中刑终字第00170号刑事判决能证明本案事实之外，综合“茂林旅游公司”与“福建溪石公司”、“中航长城公司”、“高淳虹达公司”、河南省镇平县腾飞石雕工艺厂以及“鹏达建设公司”等单位签订的《建设工程施工合同》、《施工合同书》、《工程意向合作协议书》、《工程合作协议书》、《补充协议》、《中标通知书》、“茂林旅游公司”收款《收据》等书证；同案犯王某2、敬某、薛某的供述；证人朱某、吴某、侯某等人的证言；被害人徐某拨、尹某、王某1、程某、周某的陈述；上诉人马鑫签名的3份《收条》；王某2、侯某等人的辨认笔录等证据也足以证实上诉人马鑫以“茂林旅游公司”副总经理之名，帮助敬某等人诈骗徐某拨、尹某、王某1、程某、周某等人及单位工程保证金及报名费共计177.5万元的事实。上诉人及辩护人关于马鑫只是居间介绍，没有实施诈骗行为等本案事实与证据方面的上诉理由和辩护意见不能成立。一审认定的案件事实正确，本院对一审认定的案件事实予以确认。 本院认为：上诉人马鑫伙同敬某、王某2等人以非法占有为目的，在明知没有实际履行能力的情况下，以对外发包或重复发包工程为手段，在签订、履行合同过程中，骗取被害人的报名费和保证金达177.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人马鑫是否有与敬某等人非法占有他人财产的共同故意问题。审理认为：一、非法占有目的包括自己意图非法占有也包括意图为他人非法占有。已生效的（2013）宣中刑终字第170号刑事判决已认定同案犯敬某存有非法占有他人财产的故意并已实际非法占有他人财产且数额特别巨大。因此，本案中只要上诉人马鑫明知同案犯敬某等人（以茂林旅游公司名义）存有非法占有他人财产的故意，仍实施招揽建筑工程施工单位，直接参与发包工程的行为，即存有与敬某等人非法占有他人财产的共同故意，构成共同犯罪。二、上诉人马鑫不是茂林旅游公司的工作人员，却以茂林旅游公司副总的名义招揽建筑施工单位，直接参与工程发包，对受害人实施欺骗行为，通过其行为可知其有明显的诈骗故意。马鑫及其辩护人关于马鑫仅是居间介绍与业已查明的案件事实不符。三、上诉人马鑫自2009年4月起即以茂林旅游公司副总的名义招揽建筑施工单位，直接参与工程发包直至2011年4月，时间长达二年，对期间所发包工程的合同履行情况理应知晓并也实际知晓，且所招揽、参与发包的“部分工程项目”如所谓的“茂林石雕仿古牌坊群”工程系多次重复发包，其它工程合同也未实际履行。由此可知，上诉人马鑫对敬某等人以工程建设为名，骗取他人报名费和工程保证金是明知的。综上三点，上诉人马鑫与敬某等人有非法占有他人财产的共同故意，并参与骗取受害人报名费、工程保证金，且数额特别巨大，系本案合同诈骗的共犯之一。上诉人马鑫在共同犯罪中，起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审法院综合上诉人马鑫实施合同诈骗的具体行为、数额，在共同犯罪中的地位和作用，所具有的法定、酌定从轻、减轻处罚情节等，对其定罪准确，量刑适当。上诉人马鑫的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡德明 审判员  曹 沂 审判员  马林海 二〇二〇年二月二日 法官助理杨成林 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……