广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终65号原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴海东（曾用名吴小东），男，1979年9月21日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省电白县***********。因本案于2018年5月30日被羁押并被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人罗承波，广东德赛律师事务所律师。珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人吴海东犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤0403刑初24号刑事判决。原审被告人吴海东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。本案现已审理终结。原判决认定，2016年8月起，被告人吴海东作为江苏爱融资产管理有限公司斗门分公司（以下简称“斗门分公司”）的主管负责人兼营业部经理，组织斗门分公司的筹建工作，并在2017年3月斗门分公司正式营业后，在未经有关部门依法批准的情况下，通过举办推介会、印发宣传资料等公开宣传方式，为江苏爱融资产管理有限公司（以下简称“总公司”）向社会公众推荐和销售该公司的理财产品，非法向50名集资参与人吸收资金合计人民币318.8万元，吸收的资金全部归总公司所有并支配。后因总公司无法返还集资参与人的本息，经核算，已经返还集资参与人利息37.250835万元，尚有281.549165万元没有返还。被告人吴海东于2017年9月辞职离开斗门分公司。2018年5月30日，被告人吴海东在珠海市斗门区井岸镇被抓获，后公安民警从被告人吴海东处扣押了OPPO牌手机一台。上述事实，有下列经原庭审举证、质证，被告人吴海东无异议的证据证明：职员登记表，投资客户名单及投资明细，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，人员基本信息，现场检测报告书，江苏爱融资产管理有限公司斗门分公司商事登记档案，江苏爱融资产管理有限公司营业资料，办案说明，南京市公安局鼓楼分局立案决定书及协助冻结财产通知书，中国银行监督管理委员会珠海监管分局协查回函，抓获经过，《三汇融资租赁（汽车）项目资产管理计划》收益权转让合同，转让期限及预期收益列表，回购承诺函，收益权转让金额计算档位表，中短期产品方案，资产管理合同，股权转让协议，股权转让补充协议及转账凭证，银行卡，开户资料及交易明细，爱融汇宣传资料，参与人吴某某1、吴某某2、苏某某、钟某某、黄某某、林某某1、李某、李某某、陈某某、林某某2、张某某、温某某、邝某某、梁某某、何某某的陈述，参与人郭某某、吴某某3、蔡某某的陈述及辨认笔录，被告人吴海东的供述及辩解。原判决认为，被告人吴海东非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人吴海东在共同犯罪中是从犯，归案后如实供述。根据被告人吴海东的犯罪事实、犯罪的性质及对社会的危害程度，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于办理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人吴海东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的被告人吴海东所有的供犯罪所用的手机一台，予以没收；三、责令被告人吴海东退赔集资参与人的损失共计人民币二百八十一万五千四百九十一元六角五分（详见附表）。针对上述判决，上诉人吴海东提出上诉意见称，一审判决量刑过重，其本人是一名打工者，也是受害者，斗门分公司的所有事情均按照总公司以及其本人的上司安排进行，所有投资款项其本人也没有分成，其本人也是因受到总公司的误导才应聘，并且认罪态度好，请求从轻处罚。对于一审判决责令退赔的金额，其本人并未收取，该资金也全部由总公司收取并支配，故不应当责令其本人退赔。在集资统计表中有四名受害人是斗门公司的员工，他们也是为了自身的提成而投资，既领取了工资又领取了提成，不应当列为受害者。其辩护人提出，对上诉人吴海东非法吸收公众存款罪不持异议，但就量刑部分，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。具体如下：一、上诉人吴海东在与江苏爱融资产管理有限公司的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。吴海东只是一名被聘员工，不是股东和法定代表人，按照公司的指示和安排在斗门地区开展业务，工资按照劳动合同约定按月领取，没有在非法吸收公众存款中获取利益。因此，其所起作用有限，应当予以从轻、减轻或者免除处罚。二、吴海东本人也是受蒙蔽受欺骗，其受聘后一直相信公司是一家守法经营的实体公司，该公司具备合法的工商营业执照、税务登记证书等合法证件，公司实力雄厚，是东汇公司的子公司，开展多项大型业务。其本人也投资了涉案收益权的产品亦未能收回，并被拖欠了4个月的工资未发，其也是受害人。三、涉案的《收益权转让合同》是由客户与江苏爱融资产管理有限公司签订，合同约定的款项也是由客户直接支付给江苏爱融资产管理有限公司，斗门公司既非合同主体，也没有收取过任何款项，斗门分公司也不具备财务管理权。吴海东对公司业务只有执行权，除领取工资外没有谋取过其他非法收入，一审判决书中所列50人都不是由吴海东介绍。同时，吴某某3等四人系公司员工，他们与吸存者有联系，在犯罪数额中应当将他们的投资金额予以扣除。吴海东2017年9月辞职，斗门公司还在营业，将全部集资款作为其犯罪数额有失公允。四、共同犯罪中应当处罚均衡。对比已经生效的其他非法吸收公众存款案件的处罚，本案对吴海东的处罚明显偏重，且罚金也明显偏高，对于责令吴海东退赔集资参与人的损失更不具有执行可行性，该判决不合理不合法。五、上诉人吴海东认罪态度好，被羁押期间表现良好，积极进取，服从教育改造，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。其符合缓刑适用条件，犯罪情节较轻，有悔罪表现，请求二审法院对其减轻处罚或者免除处罚，或者宣告缓刑，减少罚金刑，在违法所得范围内承担退赔责任。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。本院另查明，上诉人吴海东于2016年3月参与江苏爱融资产管理有限公司斗门分公司的工作，并于2017年9月离职，期间月工资为人民币6000元。针对上诉人吴海东的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人吴海东受雇从事相关非法吸存活动，原判决虽已经对其在本案犯罪中的地位和作用认定为从犯并予以了减轻处罚，但综合上诉人吴海东的犯罪事实、犯罪情节以及认罪悔罪态度，原判决对上诉人吴海东量刑畸重，本院予以纠正。根据上诉人吴海东在本案中的地位和作用，其每月领取固定工资，且并不掌控吸存资金的流向和支配情况，因此，上诉人吴海东在其违法所得范围（受聘期间的工资收入）内按比例承担退赔责任更符合罪责刑相一致的原则，故对上诉人吴海东的上诉意见及其辩护人的辩护意见本院予以采信。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑畸重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初24号刑事判决第二项以及第一项中对上诉人吴海东定罪部分；二、撤销珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初24号刑事判决第三项以及第一项中对上诉人吴海东量刑部分；三、上诉人吴海东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2020年3月29日止，罚金于判决生效第二日起十日内缴纳）；四、上诉人吴海东在其违法所得人民币108000元范围内按比例退赔集资参与人的损失（详见一审判决书附表）。本判决为终审判决。审 判 长  周 萍审 判 员  曾若凡审 判 员  董春杉二〇二〇年二月二十六日法官助理  刘 聪书 记 员  张紫嫣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。