广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终154号上诉人(原审被告)：邓忠辉，男，1990年4月17日出生，汉族，住广东省乐昌市****岭南壹号公馆A1梯402。被上诉人(原审原告)：廖志雄，男，1981年5月10日出生，汉族，住广东省乐昌市****岭南壹号公馆A2栋202。上诉人邓忠辉因与被上诉人廖志雄装饰装修纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓忠辉、被上诉人廖志雄到庭参加诉讼,本案现已审理终结。邓忠辉上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回廖志雄的全部诉讼请求；2、依法判决廖志雄承担本案的一切费用。事实和理由：2016年7月19日，邓忠辉与韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司签订《韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司工程合同书》，工程代表人是黄国富，合同第十一条：“本合同经双方签章后生效，如有不尽事宜，双方本着友好互利原则协商解决，如协商调解不成时，双方同意由韶关仲裁委员会裁决”。因嘉之丽公司在装修途中私自换人装修没有经过邓忠辉的同意，也没有和邓忠辉协商就直接交由廖志雄装修。廖志雄接手后在装修过程中出现问题：1、签订工程合同日期是从2016年7月20日至2016年10月30日完工，但廖志雄至今都未装修完工，电视背景墙返工到现在都还没有来返工弄好；2、廖志雄装修存在质量问题。房间墙壁没有做防水，凹凸不平，导致发霉。而且没有使用合同标注的《立邦墙面油》。廖志雄将房间地板砖、所有房间灯私自换掉了，没有经过邓忠辉的同意，廖志雄违反《工程合同书》第五大条第二小条约定：“凡由乙方采购的材料，设备，如不符合质量的要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用对工程造成的损失由乙方负责”；3、因廖志雄没有按照合同期完工，拖延3-4个月影响了邓忠辉的入伙时间，造成邓忠辉父母都在乐昌租房子住和邓忠辉经常往来深圳与乐昌之间，给邓忠辉造成了很大的经济损失；4、签订装修补充协议，是因为邓忠辉不想在和廖志雄纠纷以及不被廖志雄骚扰，才与廖志雄签的。其后邓忠辉付了两万元，但廖志雄一直都没有返工，所以邓忠辉一直没有支付余款；5、补充协议应由韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司工程的公章才生效的。二审庭审中，邓忠辉补充上诉意见：装修公司中途换人装修，邓忠辉要求暂停装修，换了装修人员装修也不符合标准，亦告知嘉之丽装修公司总部，总部是同意暂停，但廖志雄还是执意装修。廖志雄口头辩称,第一、韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司散伙之后约定债权债务都是由其承接，自然合同由其去完成；第二、造成停工是因为邓忠辉没有如期支付工程款；签订补充协议，有当时施工人员、装修公司工作人员见证，就是为了防止邓忠辉的各种赖账，如有质量问题，根本不可能签订补充协议，协议签订后，邓忠辉一直未付款。廖志雄向一审法院起诉请求：判令邓忠辉付清所有的欠款34800元和两年半的违约金21600元。一审法院认定事实：2016年7月19日，韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司与岭南壹号公馆A1A402房屋代表人邓贵亮签订《工程合同书》，约定由韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司为岭南壹号公馆A1A402房屋进行装饰装修，工期100天。合同签订后，韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司按合同约定对岭南壹号公馆A1A402房屋进行了装饰装修。韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司是由罗远明、廖志雄、刘名根三人合伙经营。2016年9月9日，罗远明、廖志雄、刘名根三方签订《解除合作协议》，约定解除合伙经营韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司，原韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司承包的工程涉及的债权债务由廖志雄承接，与公司无关。因此，在装修完工后由于存在返工问题，由发包方(甲方)岭南壹号公馆A1A402房屋的代表人邓忠辉与承包方廖志雄(乙方)签订《装修补充协议》，双方约定：一、甲方要求乙方返工的内容：1.背景墙(装饰条、装饰板)；2.厨房洗菜盆更换冷暖水龙头1个；3.门套(装饰条、装饰板)；4.卫生间更换浴霸，纸巾盒2个；5.洗手盆更换成80CM；6.返工竣工日期为2017年3月31日之前。二、结算方式如下：1.签定此协议同时甲方必须先行支付乙方20000元。2.两个铝窗钢化玻璃1108元由乙方支付。3.剩下的34800元工程款按返工竣工之日开始计算，分四个月结算清，前三个月甲方每月支付10000元，剩余的4800元工程款，甲方必须在第四个月结清给乙方。三、违约款项：2.若甲方不能按时支付剩余工程款，逾期支付则按工程总额每天0.5%的违约金支付给乙方。3.……廖志雄称返工完工后，由于背景墙两条柱子的装饰板材料不同批次，颜色有所差异，邓忠辉以背景墙装饰板颜色有差异，搞好先才付款，但电话联系邓忠辉，邓忠辉称不在乐昌，上门去邓忠辉家，邓忠辉的父亲邓贵亮不开门，说不要廖志雄来搞，邓忠辉以此一直不支付剩余工程款。廖志雄追讨无果，为此向该院提起诉讼。另外，一审庭审时邓贵亮到庭，但没有邓忠辉的委托诉讼代理手续，邓贵亮转交的答辩状不是以邓忠辉名义答辩，而是以案外人陈仁红名义的答辩。该院曾电话联系邓忠辉及陈仁红，但两人均不接听电话。一审法院认为，罗远明、廖志雄、刘名根三方约定解除合伙经营韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司，原韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司承包的工程涉及的债权债务由廖志雄承接，因此，关于岭南壹号公馆A1A402房屋存在返工问题，由廖志雄与岭南壹号公馆A1A402房屋的代表人邓忠辉签订，双方签订的《装修补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。虽然廖志雄按补充协议约定返工后存在背景墙两个柱的装饰板颜色有差异，邓忠辉认为须返工搞好才付款，廖志雄也愿意返工搞好或协商解决，但邓忠辉不予配合，致使廖志雄无法返工，也追讨不到剩余的工程款，在廖志雄通过诉讼来解决双方存在的纠纷时，邓忠辉也不到庭参加诉讼，鉴于房屋装修已经完工两年多，邓忠辉也不到庭来解决纠纷，因此，廖志雄要求邓忠辉支付剩余工程款34800元，该院予以支持。至于廖志雄主张的违约金，由于廖志雄返工后装饰板颜色有差异，双方对返工是否完成尚存在争议，因此，对廖志雄主张的违约金，该院不予支持。邓忠辉经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对廖志雄主张的诉讼请求进行答辩及对廖志雄提供的证据进行质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。一审法院经审理后判决：一、邓忠辉应于判决生效之日起七日内支付工程款34800元给廖志雄。二、驳回廖志雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费661.25元，由邓忠辉负担377.85元，廖志雄负担283.4元。本院查明，邓忠辉对一审判决认定事实部分：“被告称不在乐昌，上门去被告家，被告的父亲邓贵亮不开门，说不要我来搞，之后再电话联系被告也不接电话”提出异议，主张其并未不接廖志雄的电话，廖志雄亦有邓忠辉家里的装修钥匙。此外，韶关嘉之丽建筑装饰工程有限公司乐昌分公司将涉案装修项目转包给廖志雄未跟邓忠辉沟通和经邓忠辉同意。廖志雄对一审判决认定事实部分无异议。故本院一审判决认定的事实部分中双方当事人无异议部分予以确认。另查明，在二审庭审中，邓忠辉主张《装修补充协议》第一条第1点（电视背景墙）和第4点（卫生间更换浴霸，纸巾盒2个）廖志雄未做，确认协议里约定的其他部分廖志雄完成。廖志雄则主张，电视背景墙其已返工二、三次，但存在色差；浴霸和纸巾盒已更换。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，本案中，廖志雄在起诉时未声明有仲裁协议，邓忠辉亦未在首次开庭前对一审法院受理本案提出异议，视为放弃仲裁协议，法院对本案有管辖权，且应当继续审理。本案系装饰装修合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕邓忠辉上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一审判决邓忠辉支付工程款34800元给廖志雄是否正确。无论涉案的装修工程在转包给廖志雄个人承接时是否告知邓忠辉，是否取得邓忠辉的同意以及双方当事人在履行《工程合同书》中约定的装修工程过程中存在的各种问题和矛盾，基于双方当事人于2017年1月25日签订了《装修补充协议》，已形成了新的约定，双方应按新的约定履行。邓忠辉主张《装修补充协议》第一条第1点（电视背景墙）和第4点（卫生间更换浴霸，纸巾盒2个）廖志雄未完成。廖志雄不予认可，其仅承认因为木材不同批次问题，电视背景墙存在色差。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，本案中，双方均认可案涉工程未进行竣工验收，但邓忠辉已入住涉案房屋，现邓忠辉以房屋装修存在质量问题抗辩不应支付拖欠的工程款，本院不予采纳。一审判决邓忠辉支付工程款34800元给廖志雄并无不当，本院予以维持。综上所述，邓忠辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费670，由邓忠辉负担。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 赖凯文审判员 李飞洲二〇二〇年二月十九日书记员 张 燕