安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖12刑终615号原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张彬，男，汉族，1982年1月1日出生于安徽省阜阳市，初中文化，无业，住所地安徽省阜阳市颍泉区。因涉嫌犯故意伤害罪于2009年3月27日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年4月30日被阜阳市公安局颍州分局监视居住,2018年2月24日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年3月6日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕，4月11日被阜阳市颍州区人民检察院取保候审，2019年8月28日被阜阳市颍州区人民法院取保候审。现在家。指定辩护人管正平，安徽意扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘桂生，男，汉族，1971年6月3日出生于安徽省阜阳市，初中文化，阜阳广播电视台员工，住所地安徽省阜阳市颍泉区。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年1月31日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年3月6日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕，3月29日被阜阳市颍州区人民检察院取保候审，2019年8月28日被阜阳市颍州区人民法院取保候审。现在家。指定辩护人胡晶晶，安徽蓝邦律师事务所律师。安徽省阜阳市颍州区人民法院审理阜阳市颍州区人民检察院指控原审被告人张彬、刘桂生犯故意伤害罪一案，于2018年12月11日作出（2018）皖1202刑初189号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人刘桂生不服，提出上诉。本院于2019年2月11日作出（2019）皖12刑终127号刑事附带民事裁定，撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202刑初189号刑事附带民事判决，发回重审。安徽省阜阳市颍州区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年8月22日作出（2019）皖1202刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人张彬、刘桂生均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取阜阳市人民检察院、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2009年3月15日23时许，被告人张彬、刘桂生及余杨明(已判决)等人在阜阳国会娱乐城因琐事与娱乐城工作人员刘某、刘某的朋友潘某2发生争执。后张彬、余杨明、刘桂生乘坐电梯到一楼大厅又与潘某2的哥哥潘某1、潘某1的朋友汪某以及阜阳国会娱乐城保安人员发生争执并打斗。在打斗过程中，张彬与被害人汪某争抢长棍时，被汪某一脚踹开，被害人潘某1接过长棍击打张彬，张彬将潘某1抱住压在吧台处，余杨明趁机用随身携带的匕首捅潘某1，汪某见状上前踢余杨明，余杨明又持刀将汪某捅伤，刘桂生亦上前用棍击打汪某，余杨明趁机又持刀捅汪某，接着余杨明又捅潘某1一刀。经阜阳市公安局刑事科学技术所鉴定，汪某的损伤程度为重伤，潘某1的损伤程度为轻伤。原判另认定，被告人张彬在案发后主动赔偿被害人汪某经济损失人民币3万元、赔偿被害人潘某1经济损失4.5万元，取得二被害人的谅解。被告人刘桂生在案发后赔偿被害人汪某经济损失3万元，取得汪某谅解。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、人口信息表、前科查询、刑事判决书、情况说明、谅解书、收条，证人李某1、刘某、潘某2、张某、李某2、储某的证言，被害人汪某、潘某1的陈述，被告人刘桂生、张彬的供述、同案犯余杨明的供述，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、伤情照片、鉴定意见、视听资料等。据此，原判认为，被告人张彬、刘桂生伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。二被告人系电话传唤到案，到案后均能如实供述主要犯罪事实，系自首，刘桂生对其行为性质的辩解不影响自首情节的认定，可对二被告人减轻处罚。二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，可减轻处罚。刘桂生案发后赔偿被害人汪某经济损失并获得其谅解，张彬积极赔偿被害人汪某、潘某1的经济损失并获得二被害人的谅解，均可从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节及其悔罪表现，结合张彬居住地司法行政机关出具的社区影响评估意见书，对张彬可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决:一、被告人刘桂生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人张彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。张彬上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.在殴斗过程中，张彬的行为具有防卫性质；2.张彬具有自首情节；3.张彬积极赔偿二被害人经济损失，取得谅解；4.张彬系从犯。原判量刑过重，建议从轻处罚。刘桂生上诉提出，他具有自首情节，又系从犯，二审期间积极赔偿被害人潘某1经济损失，取得谅解，请求对其免予刑事处罚或适用缓刑。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。阜阳市人民检察院书面意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，建议依法判处。经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，二审期间上诉人刘桂生主动赔偿被害人潘某1经济损失5万元，取得潘某1谅解。本院对上述事实以及原判认定的事实和证据，予以确认。对于张彬的辩护人提出张彬与他人的殴斗行为具有防卫性质的辩护意见，经查，案发当日，张彬伙同刘桂生、余杨明等人因琐事与汪某、潘某1等人发生争执并殴斗，殴斗中余杨明持刀将汪某、潘某1捅伤。对于张彬、刘桂生、余杨明、汪某、潘某1等人的互殴行为，双方主观上均有伤害对方的故意，故张彬主观上没有防卫意图，客观上实施的互殴行为，不具有防卫性质。辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。对于张彬提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，鉴于张彬具有自首、从犯、取得谅解等多项法定、酌定情节，原判在法定刑幅度内对张彬减轻处罚并宣告缓刑，量刑并无不当。故对于张彬的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。对于刘桂生提出他具有自首情节，又系从犯，二审期间积极赔偿被害人潘某1经济损失，取得谅解，请求免予刑事处罚的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，案发当日，刘桂生伙同张彬、余杨明等人携带刀具在阜阳国会娱乐城因琐事与服务人员发生争执，后与他人殴斗，殴斗中余杨明持刀将汪某捅成重伤、将潘某1捅成轻伤。虽然刘桂生具有多项从轻、减轻处罚情节，但其伙同他人造成一人重伤、一人轻伤的危害后果，不属于犯罪情节轻微，不能对其免予刑事处罚。对于刘桂生此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人张彬、刘桂生伙同余杨明等人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，二上诉人的行为均已构成故意伤害罪，应依法处罚。鉴于刘桂生系从犯，具有自首情节，二审期间又自愿超额赔偿被害人潘某1经济损失，取得潘某1谅解，确有悔罪表现。结合刘桂生的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，并经阜阳市颍泉区司法局评估，对其适用非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对张彬量刑适当，审判程序合法。因二审期间对刘桂生的量刑依据发生变化，本院予以改判。阜阳市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202刑初193号刑事判决第二项，即被告人张彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202刑初193号刑事判决第一项，即被告人刘桂生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。三、上诉人（原审被告人）刘桂生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  王来斌审判员  王远东审判员  王 刚二〇二〇年二月十八日法官助理张雷书记员王鹏浩附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。