广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13437号 上诉人（原审被告）：卓福龙，男，1979年3月14日出生，汉族，住广西马山县。 委托诉讼代理人：陈旭新，广西桢干律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市金锭宝建筑劳务有限公司，住所地：南宁市青秀区合作路**昌泰东盟园SOHO公寓**楼**。 法定代表人：何金旺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。 上诉人卓福龙因与被上诉人南宁市金锭宝建筑劳务有限公司（以下简称“金锭宝公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人卓福龙上诉请求：请求依法撤销（2019）桂0103民初3402号民事判决，依法改判卓福龙与金锭宝公司自2018年7月7日至2018年9月15日期间存在劳动关系。事实和理由：1.一审判决在查明事实和证据认定方面明显偏袒金锭宝公司。一审判决在查明事实中回避卓福龙受伤的原因，对卓福龙在仲裁中提交的相关证据并未提及。2.一审判决采纳金锭宝公司的证据违法。一审法院采纳的证据金锭宝公司在仲裁审理中并未提交，在起诉第二次开庭前也没有提交，属故意或重大过失逾期提交证据，应依法不予采纳。金锭宝公司与谢煌世签订的施工承包合同违反法律禁止性规定，证据来源、内容、形式不合法，且金锭宝公司与谢煌世存在利害关系。3.一审判决适用法律错误。一审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，但本案应适用第四条的规定，第四条是对第一条的不足进行特别补充。卓福龙认可由谢煌世介绍至工地，工作由谢煌世安排，工资由谢煌世发放，但并不认可谢煌世是雇佣单位或雇佣人。综上，请求二审法院支持卓福龙的上诉请求。 被上诉人金锭宝公司答辩称，认可一审判决，请求二审法院驳回卓福龙的上诉请求。 金锭宝公司向一审法院起诉请求：1.判决确认金锭宝公司与卓福龙于2018年7月7日至2018年9月15日不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由卓福龙承担。 一审法院经审理查明事实：2018年9月15日，卓福龙因左侧跟骨粉碎性骨折在南宁市第二人民医院五象医院救治。即日转院至上林县万福骨伤医院住院治疗，2018年10月18日出院，住院诊断为：左跟骨粉碎性骨折、左足部软组织挫伤，医嘱建议出院后全休六个月。 2018年11月16日，卓福龙为申请人，以金锭宝公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令:确认申请人与被申请人自2018年7月7日至2018年11月16日存在劳动关系。仲裁审理过程中，卓福龙主张其于2018年7月7日经谢煌世介绍到金锭宝公司位于南宁市良庆区项目工地从事内墙抹灰工作，南宁市项目与南宁市项目属于同一项目工地。卓福龙的工作由谢煌世管理，谢煌世是带班班组长。金锭宝公司未与卓福龙签订劳动合同、未为卓福龙缴纳社保。卓福龙于2018年9月15日在工作时从高处坠下受伤。金锭宝公司对卓福龙的主张不予认可，主张其与卓福龙不存在劳动关系，不清楚金锭宝公司是否在三美银海学校项目或沿海科技职业技术学校项目有劳务分包项目，也不清楚两学校是否属于同一项目工地。卓福龙为证明其在金锭宝公司工作的事实，在仲裁庭审中申请证人古某、黄某、张某到庭作证，证人均陈述卓福龙2018年9月15日11时许在南宁市项目工地工作时从高处坠落受伤，三个证人与卓福龙均由谢煌世介绍到该工地做工，跟着谢煌世干活，由谢煌世发放工资。金锭宝公司对上述证人的证言均有异议，主张三个证人没有看到卓福龙受伤的全过程，不能清楚地知道卓福龙是如何受伤，不能反映客观事实，且证人与金锭宝公司之间不存在劳动关系，金锭宝公司亦未向证人发放工资，因此证人的出庭作证不能证明金锭宝公司与卓福龙存在劳动关系。 2019年1月30日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字〔2019〕第582号《仲裁裁决书》，裁决如下：确认申请人卓福龙与被申请人南宁市金锭宝建筑劳务有限公司自2018年7月7日起至2018年9月15日存在劳动关系。该仲裁裁决书中同时载明：“2018年9月15日申请人受伤，申请人受伤后未再到被申请人处工作，而申请人于2018年9月15日所受之伤是否属于工伤尚未经过劳动行政部门认定，该认定对此后双方是否存在劳动关系存在影响，故本委对申请人自该日后是否与被申请人存在劳动关系暂不做认定。”金锭宝公司不服该裁决结果，遂诉至一审法院。 本案庭审中，金锭宝公司认可其承包了南宁市工程的部分劳务分包工程，称南宁市工程是正式名称，但也有人称为南宁市工程。卓福龙主张谢煌世与其约定报酬为250元／天，工作一天有一天的报酬，吃住都在工地，材料不够时可以休息，卓福龙身体不舒服时也可以休息，需要休息时就跟谢煌世说；2018年9月15日卓福龙在工地教学楼第6层进行抹灰施工时，因龙门架的脚踏板突然断裂，卓福龙从4米高处摔下造成脚踝粉碎性骨折，事情发生后，谢煌世将卓福龙送至南宁市第二人民医院救治，此后转至上林县万福骨伤医院住院治疗，卓福龙治疗期间的医药费由谢煌世垫付。 金锭宝公司主张已将其承包的南宁市的土建装修劳务工程分包给了谢煌世，卓福龙系谢煌世雇佣，卓福龙与金锭宝公司不存在劳动关系。对此，金锭宝公司提交了证据《南宁市装修工程劳务施工承包合同》、《证明》、《南宁市谢煌世班组工程款汇总表》、《南宁市借款单明细（谢煌世）》及《借款单》予以证明。其中，《南宁市装修工程劳务施工承包合同》记载签约时间为2018年3月5日，签约双方为金锭宝公司及谢煌世，约定金锭宝公司将位于南宁市良庆区的土建装修工程分包予谢煌世；《证明》记载出具人为谢煌世，内容为“本人谢煌世于2018年3月5日与南宁市金锭宝建筑劳务有限公司签订《南宁市装修工程劳务施工承包合同》，由本人承包了南宁市沿海职业技术学校土建装修项目。后本人雇佣卓福龙在该项目工地从事内墙抹灰工作，由本人安排和管理卓福龙的工作，并由本人向卓福龙发放工资。”《南宁市谢煌世班组工程款汇总表》为2018年11月28日金锭宝公司与谢煌世双方对南宁市沿海职业技术学校土建装修项目工程款的汇总结算；《南宁市借款单明细（谢煌世）》及《借款单》为2018年4月17日至2018年11月29日期间谢煌世借支款项的情况，借款单借款人签字处均有“谢煌世”的签字。金锭宝公司出示了上述证据的原件供核实。卓福龙对上述证据的真实性均不予认可，主张不排除是金锭宝公司为了应付诉讼而事后补签的。 2019年6月14日，谢煌世到一审法院陈述案件相关事实，主要内容如下：谢煌世从南宁市金锭宝建筑劳务有限公司分包劳务，其中包括南宁市的装修劳务工程；卓福龙、古应孙、张某、黄某系谢煌世雇请过来帮谢煌世做工的，上述人员到南宁市工地工作也是谢煌世雇请过去的，报酬按250元／天计算，由谢煌世其弟代谢煌世管理工地并结算报酬，报酬有时候由谢煌世支付有时候由其弟支付；卓福龙受伤后的医疗费用是由谢煌世垫付的；卓福龙、张某以前也帮谢煌世在其他建筑工地做工。同时，谢煌世认可金锭宝公司提交的《南宁市装修工程劳务分包合同》、《证明》、《南宁市谢煌世抹灰班组工程款汇总表》、《南宁市借款单明细（谢煌世）》及《借款单》都是真实的，认可上述证据签字处的签名都是谢煌世本人所签。 金锭宝公司主张谢煌世陈述的内容与金锭宝公司提交的证据相印证，充分证明了金锭宝公司与卓福龙不存在劳动关系的事实，因卓福龙是由谢煌世雇佣，由谢煌世对其进行管理及发放工资，双方不存在任何身份上的隶属性，不符合认定为事实劳动关系的要件。卓福龙称其不清楚金锭宝公司与谢煌世是何关系，对谢煌世陈述的内容是否真实、合法表示无法核实，主张谢煌世是个人，没有工程分包资质，谢煌世所陈述的分包事实没有法律依据。 另查明，卓福龙提供的短信记录显示，2018年8月24日谢煌世支付卓福龙1万元，2018年9月15日支付1万元，2018年10月18日支付15000元。卓福龙主张2018年8月24日支付的款项为卓福龙的工资，其余为卓福龙的医疗费。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，卓福龙主张其于2018年7月7日经谢煌世介绍至南宁市工程工地从事抹灰工作，由谢煌世安排工作，与谢煌世约定并由其支付报酬；金锭宝公司主张其已将南宁市工程的土建装修项目分包予谢煌世，谢煌世对此予以认可，并认可卓福龙系其雇请在该工地上做工的工人，由其负责管理并结算、支付报酬。上述事实与金锭宝公司提交的证据《南宁市装修工程劳务施工承包合同》、《证明》、《南宁市谢煌世班组工程款汇总表》、《南宁市借款单明细（谢煌世）》及《借款单》相互印证，可以证实卓福龙系由谢煌世雇佣并安排在南宁市工程工地从事抹灰工作，据此可以认定卓福龙并非由金锭宝公司招用并安排至上述工地工作的事实。金锭宝公司与卓福龙之间未有建立劳动关系的合意，亦不存在用工管理关系，双方之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定的成立劳动关系的情形，故金锭宝公司请求确认其与卓福龙自2018年7月7日至2018年9月15日期间不存在劳动关系，一审法院予以支持。至于金锭宝公司向谢煌世分包南宁市工程土建装修项目的行为是否合法，不属于本案的处理范围，若金锭宝公司存在违法分包工程的行为，卓福龙在施工过程中合法权益受到侵害，卓福龙可以依法向金锭宝公司及实际雇佣人员主张相应权利，但不能等同于可以认定金锭宝公司与卓福龙存在事实劳动关系。 关于金锭宝公司与卓福龙在2018年9月16日至2018年11月16日期间是否存在劳动关系，南宁市劳动人事争议仲裁委员会暂不做认定，即该期间双方是否存在劳动关系并未经过仲裁前置处理，故不应在本案中一并处理。 综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：确认金锭宝公司与卓福龙自2018年7月7日至2018年9月15日期间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由卓福龙负担。 二审中，卓福龙向本院提交证据项目现场劳动维权告示牌照片、劳动仲裁委员会调取的现场劳动维权告示牌照片，共同证明谢煌世、黄某、张某、古应孙为装修班工人。金锭宝公司质证称，卓福龙超过举证期限提交证据不符合程序，该证据已在劳动仲裁时提交，不属于新证据，并对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。 经翻阅一审卷宗中的仲裁庭审笔录，卓福龙二审提交的相关证据已在仲裁中提交，该证据是否能证明谢煌世、黄某、张某、古应孙为装修班工人并不影响本案最终处理结果，本院对卓福龙上述二审举证不予采纳。对于卓福龙向本院申请调取南宁市劳动人事争议仲裁委员会调取涉案工程现场劳动维权告示牌的调查情况，以证明谢煌世是金锭宝公司的装修班祖成员，本院亦不予准许。 卓福龙对一审判决书第5页第2段第5行有异议，主张应为谢煌世代金锭宝公司雇请卓福龙到工地工作。除此之外，各方当事人对于一审其余查明事实没有异议。 本案中，是否为谢煌世代金锭宝公司公司雇请卓福龙到工地工作，卓福龙所举证据不足；相反，谢煌世到一审法院述称其从金锭宝公司分包劳务，并由其雇请到工地做工，且认可其与金锭宝公司签订劳务分包合同。故本院对卓福龙有异议的一审查明事实，不予采纳。 一审查明事实属实，本院予以确认，并作为二审经审理查明事实。 本案争议焦点：金锭宝公司与卓福龙自2018年7月7日至2018年9月15日期间是否存在劳动关系。 本院认为，卓福龙和金锭宝公司之间未签订劳动合同，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。金锭宝公司将工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人即谢煌世，金锭宝公司与实际施工人之间属于承揽关系，金锭宝公司与实际施工人招用的劳动者之间不存在隶属关系，不具备劳动关系的实质要件。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，承担用工主体责任与构成劳动关系并不等同，金锭宝公司将工程项目发包给不具备主体资格的第三人签订导致合同无效并不意味着金锭宝公司与卓福龙之间必然形成劳动关系。劳动关系是用工主体与劳动者之间的权利义务关系，而承担用工主体责任是指具备用工主体资格的发包方将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人应当承担的法律责任。综上，金锭宝公司与卓福龙之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第六十五条第一款的规定予以训诫、罚款”，金锭宝公司于第一次庭审后提交相关证据，一审法院对相关证据予以采纳，并无不当。一审查明事实中，卓福龙因何原因受伤并不影响本案双方是否存在劳动关系的认定，且卓福龙是否为工伤，亦不属于在本案认定、处理的范围，故不存在一审判决偏袒金锭宝公司的情形。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由卓福龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年二月十日 书记员  曾倩雯