福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4188号 上诉人（原审被告）：厦门欣亨源商贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路507号812室。 法定代表人：郑志红,总经理。 委托诉讼代理人：洪英，黄如茵，福建瀛坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘育能，男，1973年11月15日出生，汉族，住福建省德化县。 原审被告：厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区曾厝垵村曾厝垵社8号。 法定代表人：赵平忠。 原审被告：厦门亚洲海湾大酒店有限公司，住所地福建省厦门市思明区黄厝路99号。 法定代表人：王一刚，董事长。 委托诉讼代理人：时磊、付禄，福建润金律师事务所律师。 原审被告：郑淑珠，女，1973年9月12日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人厦门欣亨源商贸有限公司（以下简称“欣亨源公司”）与被上诉人刘育能、原审被告厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司（以下简称“亚洲海湾投资公司”）、厦门亚洲海湾大酒店有限公司（以下简称“亚洲海湾酒店公司”）、郑淑珠产品责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院(2018）闽0203民初17700号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欣亨源公司委托诉讼代理人洪英，黄如茵，被上诉人刘育能以及原审被告亚洲海湾酒店公司委托诉讼代理人时磊、付禄到庭参加诉讼。亚洲海湾投资公司、郑淑珠经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 欣亨源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘育能对欣亨源公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定欣亨源公司系“案涉商场的承租人”、“案涉柜台的提供者”缺乏事实依据，系认定事实错误。 1、一审判决根据无证明力的《场地使用及管理协议》、厦市监复决字[2017]70号《行政复议决定书》，确认欣亨源公司系案涉商场的承租人，事实依据不足。 （1）《场地使用及管理协议》系亚洲海湾投资公司提供，但其从未提交该协议的原件予以核对，而欣亨源公司从未与亚洲海湾投资公司签订过协议。因此，《场地使用及管理协议》的真实性无法确定，不具证明力，不能证明欣亨源公司承租案涉商场的事实。 （2）《行政复议决定书》并未确认欣亨源公司系案涉商城承租人（原文表述为“《告知书》中所叙述的租赁关系有相关协议为证，……但认定申请人为实际经营者的依据不足”）。同时《行政复议决议书》表明“被申请人依法立案调查尚未办结，……被申请人在调查过程中形成的过程信息，不属于政府信息公开的范围”，故厦门市市场监督管理局作出撤销《告知书》并责令重新作出的决定，目前思明区市场监督管理局尚未重新作出《告知书》。因此根据已被撤销的《告知书》作出的《行政复议决定书》不能作为认定事实的依据。况且《告知书》所叙述的租赁关系凭证，即《场地使用及管理协议》并无原件，一审法院对此应予以重新审查，以作出欣亨源公司是否承租案涉商场的客观认定。 2、欣亨源公司从未承租案涉商场，与郑淑珠不相识，也未向其提供案涉柜台。对此欣亨源公司有相应事实予以证实。 （1）2014年12月，欣亨源公司进行股权转让并变更登记住所、法定代表人等事项。此后，欣亨源公司仅在京东平台销售鞋类产品（主要经营七波辉品牌），未在其他地方销售其他产品，即欣亨源公司从未在案涉商场进行经营活动。 （2）欣亨源公司提供的《DCC对公活期明细查询》体现，欣亨源公司名下的银行账户转账记录（2015年2月25日至2016年12月25日）中，并无与亚洲海湾投资公司或郑淑珠的转账记录，即欣亨源公司未向亚洲海湾投资公司转过租金，也未收到过郑淑珠的租金。 结合第1点及正常交易习惯可知，欣亨源公司与亚洲海湾投资公司、郑淑珠从未存在租赁关系，既非案涉商场承租人，也非案涉柜台的提供者，故一审判决认定欣亨源公司为案涉商场的承租人不合常理，系认定事实错误。 3、一审查明事实部分中引用亚洲海湾投资公司法定代表人赵平忠的陈述，无相关事实印证，是错误的。 赵平忠的陈述（“据其所知，郑淑珠因有亲戚在欣亨源公司，故借了欣亨源公司的公章，以欣亨源公司的名义承租，实际和欣亨源公司也是没有关系”），系传来证据，在赵平忠未出席庭审并经质证，也无其他证据予以佐证的情况下，不应作为查明事实的内容。 二、一审判决适用《消费者权益保护法》第四十三条、第五十五条的规定，判决欣亨源公司承担连带赔偿责任，系适用法律错误。 1、由上述第一点可知，欣亨源公司从未承租案涉商场，也非案涉柜台的提供者，故一审法院根据《消费者权益保护法》第四十三条的规定判决欣亨源公司承担连带赔偿责任系适用法律错误。 2、刘育能未举证证明经营者提供白酒存在欺诈行为，且其多次利用诉讼打假牟利，系知假买假，主观上也未受到欺诈，故不应适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定支持其主张的三倍赔偿金。 刘育能辩称，一审认定事实清楚，欣亨源公司的上诉没有依据，应依法驳回。 亚洲海湾酒店公司述称，各方当事人对《厦门海湾酒店经营管理权移交框架协议》没有异议，根据该协议，在2017年9月7日前，案涉酒店系由亚洲海湾投资公司经营管理，且《消费者权益保护法》第四十三条赔偿责任针对的是柜台出租者，亚洲海湾酒店公司作为案涉柜台的所有者，与本案无关。 亚洲海湾投资公司、郑淑珠未作答辩。 刘育能一审请求：1.判令郑淑珠退还刘育能购物款920元，欣亨源公司和郑淑珠共同支付价款三倍赔偿金2760元合计3680元，亚洲海湾投资公司、亚洲海湾酒店公司承担连带责任；2.本案诉讼费由亚洲海湾投资公司、亚洲海湾酒店公司、欣亨源公司、郑淑珠承担。 一审法院查明：1.2016年6月18日，刘育能在亚洲海湾酒店公司内商场向郑淑珠购买贵州飞天茅台53度500ML白酒1瓶，案外人厦门市鑫江宁贸易有限公司（以下简称“鑫江宁公司”）出具销售发票，发票代码135020910144，发票号码00138723，单价920元，总价920元，发票品名处载明所售茅台酒喷码20090215,2008-23,03037。2016年7月29日，刘育能向厦门市思明区市场监督管理局举报亚洲海湾酒店公司商场销售假冒的“茅台”白酒。2016年8月3日，厦门市思明区市场监督管理局到亚洲海湾酒店公司商场经营场所进行现场检查。2016年8月24日，厦门市思明区市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司鉴定刘育能提交的贵州茅台酒是否侵犯注册商标专用权。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定：样品编号为20090215,2008-23,03037的茅台酒，包装完好，封口标签、防伪标识外观完整，不是该公司生产和包装出品，属假冒该公司注册商标。 2.2017年9月17日，厦门市公安局滨海派出所对鑫江宁公司发票专用章被伪造案予以立案，并出具受案回执给鑫江宁公司。 3.亚洲海湾投资公司法定代表人赵平忠在（2017）闽0203民初12615号案件庭审中陈述：据其了解酒店柜台是没有茅台酒的，但刘育能一直要求购买，所以柜台员郑淑珠才从外面调货，调货后刘育能要求柜台员将票据等材料补充完整；赵平忠本不知晓酒店商场销售假酒之事，是工商部门来酒店调查时才知晓；据其所知，郑淑珠因有亲戚在欣亨源公司，故借了欣亨源公司的公章，以欣亨源公司的名义来承租，实际和欣亨源公司也是没有关系。 4.亚洲海湾投资公司作为甲方与欣亨源公司作为乙方，签订有《场地使用及管理协议》，约定2013年12月1日至2016年12月31日期间内，甲方将厦门市环岛路黄厝99号商场交付乙方使用，用作商品零售等商业活动。厦门市思明区市场监督管理局向刘育能出具的厦思市监公开[2017]第23号《政府信息公开告知书》中，认定欣亨源公司为案涉商场实际经营者。随后，经欣亨源公司申请复议，厦门市市场监督管理局作出厦市监复决字[2017]70号《行政复议决议书》，认为厦思市监公开[2017]第23号《政府信息公开告知书》认定亚洲海湾投资公司将案涉商场租赁给欣亨源公司作为经营场所有相关协议为证，但认定欣亨源公司为实际经营者的依据不足。 5.2006年11月22日，亚洲海湾酒店公司与亚洲海湾投资公司签订《厦门亚洲海湾大酒店合作经营框架协议》，约定亚洲海湾投资公司取得厦门市黄厝路98、99号厦门亚洲海湾大酒店15年的经营权。2017年8月26日，亚洲海湾酒店公司与亚洲海湾投资公司签订《厦门海湾酒店经营管理权移交框架协议》，约定提前于2017年9月6日解除双方之间有关亚洲海湾酒店公司合作期间的全部合同，亚洲海湾酒店公司收回酒店的经营权，双方同意以解除日24时作为交接时点划界，在解除日之前（含解除日），亚洲海湾酒店公司的成本、收入、责任等归亚洲海湾投资公司所有或者承担；在解除日之后，亚洲海湾酒店公司的成本、收入、责任都归亚洲海湾酒店公司所有或者承担。亚洲海湾投资公司承诺其经营管理酒店期间（包括亚洲海湾投资公司以亚洲海湾酒店公司名义经营管理酒店期间）所有责任及风险由亚洲海湾投资公司承担。 一审法院认为，本案系因销售及购买白酒引发的产品责任纠纷，案涉预包装白酒系供人饮用的成品，属于《食品安全法》第一百五十条规定的“食品”范畴，应当适用《食品安全法》的相关规定。《食品安全法》第六十七条对预包装食品标签规范进行了明确规定，食品安全国家标准GB2757-2012、GB2758-2012对蒸馏酒、发酵酒及其配置酒的标签规范也制定了标准。案涉白酒经贵州茅台酒股份有限公司鉴定为假冒该公司注册商标，其使用贵州飞天茅台酒标识产品，显然违反了《食品安全法》和GB2757-2012、GB2758-2012食品安全国家标准的规定，应当认定为不符合安全标准的食品。《食品安全法》第五十三条规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”，而案涉产品经鉴定为假酒后，本案各一审被告没有任何一方出示相关证明，故无论何者为责任主体，对其均应当认定为“明知”案涉白酒系不符合安全标准的食品。所以，刘育能要求案涉假酒经营者退还购物款并支付价款三倍赔偿金的请求，符合《消费者权益保护法》第五十五条的规定，予以支持。本案的争议焦点在于应承担上述赔偿责任的主体为谁？对此分析如下： 首先关于郑淑珠。郑淑珠是从案涉柜台直接销售假酒的人员，其向刘育能出具的销售发票并非以欣亨源公司名义开具，欣亨源公司否认与郑淑珠相识、否认租赁案涉柜台，刘育能也无向欣亨源公司购买案涉白酒的观感和预期。在此情况下，郑淑珠作为直接销售人员，负有说明、证实案涉柜台实际经营者的说明、举证责任，郑淑珠对此亦有举证能力。郑淑珠未到庭参加诉讼，未提出书面抗辩、未提交证据，应当视为放弃抗辩、举证权利，故作出对其不利的认定，即郑淑珠为案涉柜台的经营者，应当承担赔偿责任。 其次关于欣亨源公司。《场地使用及管理协议》上所盖欣亨源公司公章与该公司在工商管理部门存档资料中同期使用的公章一致；厦门市市场监督管理局在行政复议中虽撤销了欣亨源公司是案涉商场实际经营人的认定，但确认了其系案涉商城承租人的事实，故认定欣亨源公司系案涉商场（含案涉柜台）的承租人。欣亨源公司抗辩与郑淑珠不相识，也不清楚《场地使用及管理协议》的签订情况，应当对此该抗辩提供相应的反驳证据。欣亨源公司未就此提供反驳证据，对其抗辩不予采纳，故认定欣亨源公司为案涉柜台的提供者。根据《食品安全法》第六十一条规定，欣亨源公司应当依法审查入场食品经营者的许可证，明确其食品安全管理责任，定期对其经营环境和条件进行检查，发现其有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门。故在郑淑珠撤场后，刘育能亦有权向柜台的提供者要求赔偿，欣亨源公司在承担赔偿责任后，仍有权向郑淑珠或相关责任主体进行追偿。 再者关于亚洲海湾投资公司和亚洲海湾酒店公司。《场地使用及管理协议》中的甲方指称的是亚洲海湾投资公司，而落款签章处却指称的是亚洲海湾酒店公司。但无论两公司何者为向欣亨源公司提供案涉商场的主体，均无证据表明系案涉假酒的生产经营者。欣亨源公司是依法成立的有限责任公司，其在工商部门注册登记的经营范围包括了酒类的批发和零售业务，应当认定，无论是亚洲海湾投资公司还是亚洲海湾酒店公司，对欣亨源公司使用案涉商场经营酒类销售业务已尽到了审查义务。在需要承担案涉赔偿责任的欣亨源公司已经到案应诉的情况下，无需另行承担责任。 至于欣亨源公司主张无法证明案涉假酒系刘育能在案涉商场购买，因厦门市思明区市场监督管理局已进行了细致的现场调查，亚洲海湾投资公司法定代表人赵平忠也曾就其了解的情况对销售经过进行了确认，案涉假酒的鉴定结论亦系针对发票号、酒瓶喷码双一致的样品作出，并特别标注送鉴样品包装完好、封签完整，故对该主张不予采纳；欣亨源公司又主张刘育能未遭受实际损害，但消费者依据《消费者权益保护法》第五十五条主张三倍赔偿金并不以实际损害发生为前提，且刘育能因买到假酒所支出的货款亦应认定为其遭受的损失，故对该主张不予采纳；欣亨源公司还主张刘育能系知假买假牟取不当利益，对此最高人民法院在《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中明确规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，故对该主张亦不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、郑淑珠应于判决生效之日起七日内退还刘育能购物款920元、支付价款三倍赔偿金2760元，合计3680元；二、厦门欣亨源商贸有限公司对郑淑珠上述款项承担连带赔偿责任，在向刘育能承担赔偿责任后，有权向郑淑珠追偿；三、驳回刘育能的其他诉讼请求。 本院二审期间，亚洲海湾投资公司、郑淑珠未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。就一审查明的事实，欣亨源公司主张《场地使用及管理协议》没有原件，不能以此认定事实，且一审遗漏查明厦市监复决字[2017]70号《行政复议决议书》撤销了厦思市监公开[2017]第23号《政府信息公开告知书》，不能认定亚洲海湾投资公司将案涉商场租赁给欣亨源公司作为经营场所；刘育能主张《场地使用及管理协议》抬头与落款主体不一致，不足以排除亚洲海湾投资公司、亚洲海湾酒店公司在本案中的责任。此外，各方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，欣亨源公司提交三组证据：1.有限责任公司变更登记申请书及准予变更登记通知书，证明2014年12月，郑志红、郑金泉受让欣亨源公司原股东李守福、向师胜、郭晓岚的股权，并对欣亨源公司的住所、法定代表人、出资成员等事项进行变更登记。2.商家信息及经营资质信息，证明2015年3月开始，欣亨源公司经七波辉鞋服品牌授权，仅在京东网站上销售童装童鞋产品，未在其他地方销售其他产品。3.对公活期明细查询，证明欣亨源公司名下的中国建设银行账户（尾号0562）自2015年2月25日至2016年12月25日，期间无与亚洲海湾投资公司、郑淑珠的转账记录。刘育能质证认为欣亨源公司提交的证据不足以推翻一审认定的事实；亚洲海湾酒店公司质证认为上述证据与本案不具有关联性。 二审另查明，欣亨源公司、亚洲海湾酒店公司及刘育能均确认未曾见过案涉《场地使用及管理协议》原件；《场地使用及管理协议》抬头甲方为亚洲海湾投资公司，落款签章处甲方为亚洲海湾酒店公司。厦市监复决字[2017]70号《行政复议决议书》复议决定意见中称：“被申请人做出的《政府信息公开告知书》（厦思市监公开[2017]第23号）中，相关案件调查的过程信息不属于信息公开范围，且公开的信息内容缺乏证据和理由。根据……,决定撤销《政府信息公开告知书》……。” 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”的规定，刘育能二审中虽主张《场地使用及管理协议》抬头与落款主体不一致，不足以排除亚洲海湾投资公司、亚洲海湾酒店公司在本案中的责任。但因一审判决免除亚洲海湾投资公司、亚洲海湾酒店公司责任后，刘育能并未就此提出上诉，故本案二审的争议焦点在于欣亨源公司是否应当对刘育能的损失承担连带赔偿责任。 一审依据《场地使用及管理协议》认定欣亨源公司向亚洲海湾投资公司租赁案涉柜台并出租给郑淑珠经营，由于郑淑珠销售假酒，欣亨源公司作为柜台的提供者应对郑淑珠的售假行为给刘育能造成的损失承担连带赔偿责任。但是，本案《场地使用及管理协议》为复印件，欣亨源公司、刘育能均对该协议的真实性提出异议，而该协议提供者亚洲海湾投资公司虽据此主张将柜台租赁给欣亨源公司，但既未能提交租赁协议原件予以核对，也无法提供多年来欣亨源公司向其缴纳租金的相关证据加以印证。且其公司法定代表人赵平忠在（2017）闽0203民初12615号案件中还陈述：“郑淑珠因有亲戚在欣亨源公司，故借了欣亨源公司的公章，以欣亨源公司的名义来承租，实际和欣亨源公司也是没有关系的”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。故现仅凭《场地使用及管理协议》复印件尚不足以认定欣亨源公司向亚洲海湾投资公司承租案涉柜台。 此外，虽然厦思市监公开[2017]第23号《政府信息公开告知书》认定案涉柜台为亚洲海湾投资公司租赁给欣亨源公司，但该《政府信息公开告知书》已被厦市监复决字[2017]70号《行政复议决议书》所撤销。并且，《行政复议决议书》称“认定欣亨源公司为实际经营者的依据不足”，《政府信息公开告知书》“公开的信息内容缺乏证据和理由”。故一审法院认为《行政复议决议书》确认了欣亨源公司系案涉柜台承租人的事实，系对《行政复议决议书》的片面解读，与事实不符。 综上，本院认为本案现有证据不足以证明欣亨源公司为案涉柜台的承租人。由于并无证据证明欣亨源公司向郑淑珠提供柜台销售假酒。因此，欣亨源公司上诉请求驳回刘育能对其的诉讼请求，本院予以支持。 刘育能作为消费者，因在案涉柜台购买到假酒，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条的规定，其可以向销售者，也可以向柜台的出租者要求赔偿。由于一审并未判决亚洲海湾投资公司、亚洲海湾酒店公司承担责任，刘育能对此也没有提出上诉，故本院尊重刘育能的处分权，对此亦不予审理。 综上，一审判决欣亨源公司与郑淑珠连带赔偿刘育能损失有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院(2018）闽0203民初17700号民事判决第一项； 二、撤销厦门市思明区人民法院(2018）闽0203民初17700民事判决第二、三项； 三、驳回刘育能其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，由刘育能负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小兰 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年二月二十六日 法官助理 李仁莹 书 记 员 纪茗馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据： （一）当事人的陈述； （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言； （三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言； （四）存有疑点的视听资料、电子数据； （五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。