广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0305民初716号原告：深圳市鑫宇汽车贸易服务有限公司，住所地：深圳市福田区园岭街道华林社区八卦六街23号八卦岭工业区541栋616，统一社会信用代码：91440300558670556W。法定代表人：张玮恒，公司总经理。委托诉讼代理人：杨闯，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告：深圳市彩驰汽车租赁有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道深南大道9680号大冲商务中心C座701，统一社会信用代码：91440300MA5EN5876A。法定代表人：敬保东，公司总经理。委托诉讼代理人：刘金鑫，安徽中特律师事务所律师。第三人：上海甚奥汽车贸易有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区富特北路211号302部位368室，统一社会信用代码：91310115MA1K3BW234。法定代表人：吴秋琰，公司执行董事。委托诉讼代理人：沈冬毅，上海巨明律师事务所律师。第三人：安徽第八匹马汽车服务有限公司，住所地：合肥市蜀山区长江西路304号鑫鹏大厦2210室，统一社会信用代码：91340100MA2RBNLW39。法定代表人：王连，公司总经理。委托诉讼代理人：邢高搏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高宇，男，该公司员工。原告深圳市鑫宇汽车贸易服务有限公司与被告深圳市彩驰汽车租赁有限公司、第三人上海甚奥汽车贸易有限公司（以下简称“上海甚奥公司”）、第三人安徽第八匹马汽车服务有限公司（以下简称“安徽第八匹马公司”）委托合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月29日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张玮恒、委托诉讼代理人杨闯，被告的委托诉讼代理人刘金鑫，第三人上海甚奥公司的委托诉讼代理人沈冬毅到庭参加了诉讼。第三人安徽第八匹马公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付违约金500万元；二、案件诉讼费、公告费均由被告承担。事实和理由：原告与被告于2018年4月25日签订《委托采购协议》，约定甲方（原告）委托乙方（被告）向第三人上海甚奥公司采购车辆，并由被告与上海甚奥公司签订购车协议。被告的实际控制人名叫王剑，被告的公章由王剑实际控制，《委托采购协议》签订地为合肥市，协议存在附件3，为原告与上海甚奥公司签订的《墨西哥汽车渠道总代理协议》。《委托采购协议》在实际履行过程中，与上海甚奥公司签订购车协议的为王剑的另一家实际控制公司即第三人安徽第八匹马公司，购车款是通过梁亮及安徽第八匹马公司向上海甚奥公司、天津盛德汽车销售有限公司支付的。具体支付购车款的情况如下：2018年4月28日，付款人梁亮，收款人张玮恒，金额33万元；2018年4月28日，付款人梁亮，收款人宿鸿，金额100万元；上述款项用途系向天津盛德汽车销售有限公司购买汽车；2018年4月28日，付款人梁亮，收款人上海甚奥公司，金额148万元；2018年5月11日，付款人安徽第八匹马公司，收款人上海甚奥公司，金额分别为107万、55万、59万；2018年5月16日，付款人安徽第八匹马公司，收款人上海甚奥公司，金额为330万元;上述款项用途系向上海甚奥公司购买汽车。原告按照《委托采购协议》第三条的约定按照日万分之八向被告实际控制人王剑指定的代收人安徽第八匹马公司、梁亮支付了利息。2018年6月28日、2018年11月1日、2018年12月22日原告向被告发出《申请书》，要求被告按照《委托采购协议》的约定，准备好合同约定的资金，以保证原告的顺利采购并销售。被告收到上述申请后，被告均未按照《委托采购协议》的约定支付购车款，2018年12月22日，被告的法定代表人敬保东书面答复“因上述业务是公司实际控制人王剑具体负责，公司更换法人后，对此业务并不知晓，不同意该申请”。《委托采购协议》第七条第4款的约定，因为某种原因乙方（被告）单方终止合同导致甲方（原告）不能正常采买，乙方（被告）赔偿甲方（经济）损失500万元整，作为补偿。因被告未能按照协议履行付款义务，根据上述条款，原告有权向被告主张500万元违约金作为补偿。综上，被告的行为已经违反了《委托采购协议》的约定，给原告造成了损失，请求法院支持原告的全部诉讼请求。被告辩称：一、被告与原告仅签订了《委托采购协议》，该份协议双方均未履行。二、被告与第三人上海甚奥公司、安徽第八匹马公司之间不存在合同关系，原告与第三人上海甚奥公司之间存在合同关系，原告未委托被告向第三人上海甚奥公司付款购买车辆，被告也未向第三人上海甚奥公司付款购买车辆，原告与第三人安徽第八匹马公司、上海甚奥公司之间关于车辆购买的法律关系中是另行委托案外人付款还是原告自己付款与被告无涉。三、被告与原告之间以及原告与第三人之间存在两个独立的法律关系，现原告提交其与第三人履行合同过程中的相应证据意图证明系被告履行了《委托采购协议》的行为依据不足，根据民事诉讼法司法解释第九十条、第九十一条的规定，原告应当承担举证不能的法律后果。四、原告诉请被告赔偿500万元的依据是基于《委托采购协议》第7条第4项，而原告未提交被告违背该条款的证据，索赔的合同条件并未成就。综上，原告以与案外人之间的证据材料为根据，以未履行的《协议》中未成就的合同条款为索赔依据向被告诉请赔偿500万元，缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人上海甚奥公司述称，对原、被告之间是否存在合同关系以及实际履行情况不清楚，但是安徽第八匹马公司确实接受原告指定向上海甚奥公司进行了付款，且上海甚奥公司已经交付了相关车辆，安徽第八匹马公司的上述行为是基于原告通过被告进行的指令还是原告直接指令，上海甚奥公司不清楚，请法庭在查明事实的基础上依法判决。第三人安徽第八匹马公司未出庭应诉，庭后向本院提交了《公司关联及采购实际情况说明》，述称：一、安徽第八匹马公司与原告无任何关联及业务往来，更无资金交往。二、因安徽第八匹马公司与被告为同一实际控制人王剑，故此，其受被告委托，遵守王剑与原告协商并签署的《代采协议》之约定，向第三人上海甚奥公司采购车辆。三、安徽第八匹马公司受被告委托分别于2018年4月26日和2018年5月15日两次在上海甚奥公司销售总监办公室签署买卖合同,共计7份,其中，2018年4月26日签署6辆车的买卖合同，2018年5月15日签署1辆车的买卖合同。四、从安徽第八匹马公司公账划款至上海甚奥公司公账并完成采购的车辆为7台。原告及第三人安徽第八匹马公司向本院提交了证据，被告及第三人上海甚奥公司未提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月25日，原告（乙方、代理方）与第三人上海甚奥公司（甲方、委托人）签订编号为SZMZD001的《墨西哥汽车渠道总代理协议》，约定上海甚奥公司授予原告中国地区的销售代理权，原告负责出资采购由上海甚奥公司进口到中国的墨西哥版本的多品牌汽车，并全部交与原告做后续的销售和售后服务，代理期限为2018年5月1日至2019年5月1日。协议第二条第2项第（1）款约定，在甲方与乙方确认车辆型号、配置及价格后的72小时内，乙方须支付车辆在墨西哥本地价格的20%作为车辆定金。……（3）当车辆准时到港后，甲、乙双方在港口共同查验并交接。由乙方结清尾款方可提走车辆。协议第五条第1项约定:当甲方订到车辆并和乙方商定好相关事宜后，乙方必须在72小时之内打定金去甲方国内指定账户；当甲方货物到港并完成交割，乙方应及时付清尾款。a、当甲方通知乙方车辆车型及价格后，乙方不做回应并72小时时限内不打入定金，甲方可单方终止本合同。b、当甲方收到定金并且货物到港完成交割，乙方不能结清尾款，甲方可单方终止本合同，货物卖给第三方。嗣后，原告（甲方，委托方）与被告（乙方、受托方）签订《委托采购协议》，约定乙方受甲方委托代理采购甲方与供应商签订合同中的墨西哥多品牌进口汽车，代理采购总信用额度约5000万人民币以内。协议第二条约定，甲方的供应商在墨西哥订到甲方需要的车型，当得到甲方书面确认后，乙方和供应商签订采购合同，乙方支付国外车价的20%到供货方国内的指定账户（此过程原告担保），作为车辆定金，当车辆到港并出关后，乙方结清剩余尾款，接收车辆及车辆所有手续，并与甲方商定车辆安置销售地点，以便甲方尽快进入销售环节。详情见甲方提供的编号SZMZD001《墨西哥汽车渠道总代理协议》（附件3）；乙方必须把代甲方采购的全部车辆交于甲方，并由甲方全权代理销售。协议第三条约定：1、货款：以乙方向甲方的供货商实际支付采购金额为准；2、以乙方向甲方的供货方付定金之日起计算，单笔支付的货款，账期最长不超过90天；3、资金占用费：以乙方出款之日起计算，按万分之八每日计算利息。出款后，甲方在乙方出款后的每个星期一结算并支付乙方利息到乙方指定账号。当全额结款时，甲方一次性将本金及清算好的利息全额归还乙方。协议第四条约定：1、本合同签订后乙方应按甲方提供的代理合同要求（见附件3），向甲方指定的供应商支付货款，进行采购；2、甲方应向乙方提供支付货款所需的采购清单等；3、甲方应在账期到期前向乙方支付全额货款和资金利息。协议第七条约定：1、在甲方与乙方商定的利息支付模式下，在商定利息支付时间，甲方未能支付乙方资金利息，每逾期壹天支付乙方该笔货款全部金额0.8%作为违约金。逾期4天，乙方可视甲方主动放弃货物。……4、在委托代理期限内，双方未产生任何异议，如乙方签订了采购合同，因为某种原因乙方单方终止合同导致甲方不能正常采买，乙方赔偿甲方经济损失5000000元。原告向本院提交了落款时间分别为2018年5月28日、11月1日以及12月22日的三份《申请书》，拟证明原告向被告申请采购汽车。被告对其三性均不予确认，表示从未收到过，且根据被告的法定代表人敬保东在12月22日《申请书》上备注的内容可知，双方之间并未履行涉案的协议，同时从庭审中原告法定代表人和被告的法定代表人联系来看，有理由相信申请书是虚假的。第三人上海甚奥公司称上述证据发生在原告与被告之间，所以不清楚。经查，落款时间为2018年12月22日的《申请书》载明：致深圳市彩驰汽车租赁有限公司，我国与美国的贸易战已经结束，并准确于2019年1月1日下调关税。鉴于你司与我司签订的关于墨西哥进口汽车“委托采购协议”之约定，我司现已拟定了在港并能下调关税的车辆采购清单(见附件清单)，我司再次申请希望你司准备好合同约定的资金，以保证我司的顺利采购并销售。我司分别于2018年6月28日和2018年11月1日向你司提出申请，希望你司能履行合同之约定，但无任何理由均被驳回。这次我司衷心的希望你司能按合同条款履约……。文本上存有被告法定代表人敬保东的签字及回复，内容为“因上述业务是公司实际控制人王剑具体负责，公司更换法人后，对此业务并不知晓，不同意该申请，敬保东”。原告向本院提交了其于2018年6月28日、11月1日以及12月22日向被告申请购车的《车辆清单》，拟证明其向被告提交《申请书》，要求被告按照《委托采购协议》的约定准备购车款。被告对其真实性不予认可，认为系原告单方制作，无被告的签字和送达的手续，且被告未收到上述材料。第三人上海甚奥公司称上述证据发生在原告与被告之间，所以不清楚。经查，三份《车辆清单》中，各型号汽车的“车辆所在地”均载明为展厅或国内港口。原告向本院提交了7份《银行转账回单》，拟证明被告按照《委托采购协议》向第三人上海甚奥公司支付了购车款。被告对其真实性不予认可，认为即使是真实的，也不能证明系被告委托第三人安徽第八匹马公司进行的付款。第三人上海甚奥公司仅对其为收款方的银行回单予以确认，其他回单未见原件，真实性不予认可。经查，上述银行回单载明的付款人分别为梁亮、安徽第八匹马公司，收款人分别为张玮恒、宿鸿或上海甚奥公司。原告向本院提交了天津盛德汽车销售有限公司的工商登记信息，拟证明宿鸿为该公司法定代表人。被告对其真实性无异议，但关联性不予认可，认为恰恰证明了原告和宿鸿之间存在经济往来，与被告无关。第三人上海甚奥公司对该证据的三性均无异议。原告向本院提交了由第三人安徽第八匹马公司出具的《承诺函》，拟证明：1、被告与第三人安徽第八匹马公司为关联公司，实际控制人均为王剑；2、第三人安徽第八匹马公司承认其代被告向第三人上海甚奥公司采购车辆。被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为无经办人和负责人签名，证据的形式不合法，且该证据实质系原告方的证人证言，安徽第八匹马公司应当出庭应诉，同时该承诺内容是其自己的承诺，与被告无关。第三人上海甚奥公司对其真实性无异议，但证明目的不予确认。原告向本院提交了由第三人安徽第八匹马公司出具的《购车款项说明》，拟证明两个第三人之间采购车辆的具体情况，共采购7台车，采购车辆的实际买方和卖方是被告与第三人上海甚奥公司。被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为无经办人和负责人签名，证据的形式不合法，且完全是安徽第八匹马公司自己的单方陈述；另，该情况说明实际上系原告的证人证言，应当由其出庭说明情况，并提交被告委托其付款的相应证据。第三人上海甚奥公司对其真实性无异议，但证明目的不予确认，认为车辆实际买受方是原告，其与被告以及安徽第八匹马公司之间不存在买卖关系。原告向本院提交了第三人安徽第八匹马公司的《银行流水》，拟证明第三人安徽第八匹马公司有向第三人上海甚奥公司支付7笔购车款。被告对其真实性无异议，但证明目的不予确认，认为该证据证明原告与安徽第八匹马公司之间存在法律关系，与被告无关。第三人上海甚奥公司对其真实性无异议，但证明目的不予确认，表示确实收到上述购车款，但双方之间不存在合同关系，系其为原告代付购车款。原告向本院提交了《货物进口证明书》，拟证明上述车辆已经由第三人上海甚奥公司交付给被告。被告对其三性均不予确认。第三人上海甚奥公司对其真实性无异议，但证明目的不予确认，表示上述车辆均交付给了原告或者原告指定的货代、物流。第三人安徽第八匹马公司向本院提交了《汽车销售合同》，拟证明其于第三人上海甚奥公司处采购汽车的事实。原告对其三性均予以确认。被告对其三性均不予确认。第三人上海甚奥公司对其真实性不予确认，认为发生车辆买卖关系的是原告，其与安徽第八匹马公司不存在合同关系，另，即便签过类似的书面合同，也是基于完善手续及原告要求等才签订类似“形式协议”。庭审过程中，原告、被告及第三人上海甚奥公司均确认被告没有与上海甚奥公司签订过采购合同。另，原告明确其索赔依据为《委托采购协议》第7条第4款以及因被告违约造成的其无法通过销售车辆获得报酬的损失。庭后，原告向本院补充提交了《车辆清算清单及资金使用说明》以及《汽车委托代购协议》《现车买卖协议》《银行流水》等证据，拟证明其单车销售纯利在3万至10万之间。原告在《车辆清算清单及资金使用说明》诉称：第一次采买申请于2018年6月28日提交被告，涉及车辆439台，总金额为40659.5万元；第二次采买申请于2018年11月1日提交被告，涉及车辆92台，总金额为7673万元；第三次采买申请于2018年12月22日提交被告，涉及车辆67台，总金额为5514.5万元。被告对上述证据的三性均不予确认，认为原告自述三次采购涉及598台车总金额约五亿四千万，仅凭三份与案外人的协议不能证明其真实采购情况以及存在的损失情况。第三人上海甚奥公司对上述证据的三性亦均不予确认，认为《车辆清算清单及资金使用说明》系原告自行制作，且举证不充分，三辆车不具有普遍代表性，采购来源也均非上海甚奥公司。以上事实，由当事人依法提交的有效证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，当事人就其诉讼主张应当提供充分的证据证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，依照双方签订的《委托采购协议》，被告的合同义务主要是受原告委托以自己的名义与原告指定的供应商签订汽车采购合同并向供应商支付货款，原告的合同义务主要是向被告支付货款及资金利息，据此，原、被告之间成立有偿委托合同关系。双方当事人争议的焦点主要在于：一、被告是否存在违约行为；二、原告主张的违约金是否能够得到支持。具体评判如下：关于焦点一。原告主张其先后于2018年6月28日、11月1日以及12月22日通知被告向供应商采购汽车，但被告均未按照协议约定支付购车款。针对前两次委托行为，原告未能提交充分有效的证据证明其已通知被告，且被告对上述待证事实亦不予确认，故本院不予采信。被告的法定代表人敬保东在落款时间为2018年12月22日的《申请书》上签字及回复“因上述业务是公司实际控制人王剑具体负责，公司更换法人后，对此业务并不知晓，不同意该申请”，应视为被告对该通知已收悉，其明确表示将不履行合同义务，依法当属违约，本院予以认定。关于焦点二。根据合同法的相关规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，原告索赔的理由主要基于以下两点：一是《委托采购协议》第7条第4款的约定，即“在委托代理期限内，双方未产生任何异议，如乙方签订了采购合同，因为某种原因乙方单方终止合同导致甲方不能正常采买，乙方赔偿甲方经济损失5000000元”；二是因被告违约造成的其无法通过销售车辆获得报酬的损失。关于第一点理由。庭审中，原告、被告及第三人上海甚奥公司均已确认被告没有与上海甚奥公司签订过采购合同，因此，当然不存在由于被告单方终止合同导致原告不能正常采买的情形，故上述违约金条款约定的支付条件未成就，原告据此要求被告赔偿500万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二点理由。依照法律规定，违约损失赔偿包括因违约产生的直接损失及可得利益损失，原告第二点索赔理由实为主张赔偿可得利益损失。根据原告自述，原告于2018年12月22日下达被告的《采购清单》共涉及汽车67台，总金额高达5514.5万元。本案中，没有证据显示该批汽车已有明确的买受人，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，且原告的资金成本高企，案涉汽车的采购款均由被告向供应商支付，依照协议约定，从被告出款之日起每日按万分之八（年化利率为29.2%）计算利息，逾期支付利息的每逾期一天还需支付货款全部金额0.8%作为违约金，其回款速度将在很大程度上影响其成本支出，由此可见，原告既可能盈利，也完全有可能亏损，具有显著不确定性，其提出一定会产生利润缺乏事实依据，故原告基于可得利益损失向被告索赔500万元违约金，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告深圳市鑫宇汽车贸易服务有限公司的全部诉讼请求。本案受理费46800元，由原告深圳市鑫宇汽车贸易服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 姚 兵人民陪审员 刘 芳人民陪审员 冯丽星二〇二〇年二月二十日书 记 员 李绮玲附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。