广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1287号上诉人（原审被告）：肇庆市长兴管桩有限公司。住所地：广东省肇庆市高要区金渡镇西头村（木塱）。法定代表人：李锦坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄礼玉，该公司职员。被上诉人（原审原告）：肇庆农村商业银行股份有限公司大湾支行（广东高要农村商业银行股份有限公司大湾支行）。住所地：广东省肇庆市高要区大湾镇布平开发区。负责人：周信禧。委托诉讼代理人：郭生平，广东开信律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃思欣，广东开信律师事务所实习律师。原审被告：高要泰达五金有限公司。住所地：广东省肇庆市高要区金渡镇。法定代表人：李锦坚。原审被告：李锦坚，男，1965年11月13日出生，香港特别行政区永久性居民。原审被告：伍燕容，女，1969年10月28日出生，香港特别行政区永久性居民。上诉人肇庆市长兴管桩有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人肇庆农村商业银行股份有限公司大湾支行（以下简称大湾支行）、原审被告高要泰达五金有限公司（以下简称泰达公司）、李锦坚、伍燕容金融借款合同纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2017）粤12民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。长兴公司的委托诉讼代理人黄礼玉及大湾支行的委托诉讼代理人郭生平、覃思欣到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。长兴公司上诉请求：改判一审判决第一项，确认一审判决的利息比原合同约定超出214,509元。事实与理由：一审判决的利息按罚息50%的月利率7.5‰计算利息为：291,452元（19,700,000*0.0075*12*60天/365天）。而按中国人民银行贷款年利率（1-5年）只是4.75%，加上罚息50%，利息只能按罚息50%的月利率1.98‰计算利息为76,943元（19,700,000*0.00198*12*60天/365天）。所以一审判决的利息比合同约定超出214,509元（291,452元－76,943元）。大湾支行提交书面答辩状称，长兴公司的上诉请求缺乏证据证明，理据不足，应予驳回。（一）一审判决第一项是根据贷款银行提供的贷款利息管理清单并经过与贷款银行质证确认的，且该贷款利息管理清单是根据《借款合同》《借据》约定的月利率7.8413‰（台账换算成年利率为9.4095%）以及借款发生的天数计算的，该事实清楚，证据确凿。（二）长兴公司计算利息的方式、天数缺乏依据，与事实不符。长兴公司对一审判决按月利率7.5‰计算利息的判项理解错误，一审判决的利息2,246,304.37元是按照《借款合同》《借据》约定的利率计算出来的。至于一审判决对2017年3月22日之后的利息，判令按月利率7.5‰（指借新还旧约定的月利率5‰，加上50%的罚息，变成月利率7.5‰，换算为年利率9%）的标准计算至借款本息还清之日止，是指包括了逾期罚率，该利率符合《借款合同》约定。（三）本案已穷尽送达途径，长兴公司经合法传唤不到庭参加一审诉讼，视为自动放弃所有诉讼权利，二审法院应径行驳回长兴公司的上诉请求。一审法院在公告送达前，已经采取其他方式送达，但长兴公司均无回应。一审法院在采取其他方式无法送达的情况下采取的公告送达方式，符合《最高人民法院〈关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复〉》《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应予维持。长兴公司的上诉请求缺乏证据支持和相关理据，请求二审法院予以驳回。泰达公司、李锦坚和伍燕容未作答辩。大湾支行向一审法院起诉请求：（一）判令长兴公司立即向其归还借款本金19700000元及利息2546729.39元，共计22246729.39元（利息暂计至2017年5月21日，之后的按《个人借款合同》、《借款借据》的约定计算至还清所有欠款时止；（二）判令长兴公司向大湾支行支付因解决本案争议产生的律师服务费274027元；（三）判令大湾支行对泰达公司抵押予其的抵押物［位于高要市（现为肇庆市高要区）金渡镇西头村委会土名“黄竹塱”的房地产，房地产权证号：粤房地权高字第**］在折价或者拍卖、变卖所得的价款，在本案长兴公司所欠其的全部债务范围内（含诉讼费、财产保全费、律师费等）享有优先受偿权；（四）判令李锦坚、伍燕容对长兴公司的全部债务（含诉讼费、财产保全费、律师费等）承担连带清偿责任；（五）判令长兴公司、泰达公司、李锦坚、伍燕容承担本案的诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2011年3月4日，高要市农村信用合作联社大湾信用社（以下简称大湾信用社）与泰达公司在大湾信用社签订一份编号为大湾农信高抵字第0XX8号《最高额抵押担保合同》，约定：泰达公司为抵押人，大湾信用社为抵押权人，抵押担保债务的债权本金总额为20000000元，抵押担保期限从2011年3月18日至2017年3月4日止，抵押担保范围为主合同项下债务人应承担的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金和抵押权人为实现债权及抵押权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），抵押权的效力及于抵押物的主物、从物、主权利、从权利、附合物、加工物和孳息等，合同项下的抵押不受抵押权人持有债务人及抵押人以外其他第三人任何方式的担保的影响，即无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证、保证金、履约保险等），抵押权人均有权直接要求抵押人以抵押物在其担保范围内承担担保责任，且承担担保责任不分先后顺序。抵押物的评估价为30861300元，抵押物为泰达公司所有的位于高要市（现为肇庆市高要区）金渡镇西头村委会土名“黄竹塱”面积为7177.04平方米的房地产（房地产权证号：粤房地权证高字第**），并于2011年3月7日在高要市房产管理局办理了编号为粤房地他项权证高字第××号《他项权证》，载明：房地产他项权利人为大湾信用社，房地产权属人为泰达公司，房房地产权证号为00×**，房屋坐落在高要市（现为肇庆市高要区）金渡镇西头村委会土名“黄竹塱”，他项权利范围为全部，他项权利种类为最高数额抵押，债权数额为20000000元。2011年3月4日，大湾信用社作与长兴公司、李锦坚、伍燕容在大湾信用社签订一份编号为大湾农信高保借字[2011]第20XXX03号《最高额保证担保借款合同》，约定：大湾信用社为贷款人，长兴公司为借款人，李锦坚、伍燕容为保证人，大湾信用社根据长兴公司的申请同意在2011年3月18日至2017年3月4日的期限内，向长兴公司发放最高贷款限额不超过20,000,000元的贷款，并由保证人提供保证担保。保证担保范围为包括但不限于本合同对应的所有贷款的本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金及贷款人实现债权的合理费用。保证担保的方式为连带责任保证。保证期间为在约定的最高限额内，本合同担保的每一笔贷款的保证期间为该贷款期限届满之日起两年。如该笔贷款展期的，保证期间延至展期后的贷款到期之日起两年。2012年9月14日，中国银行业监督管理委员会广东监管局作出《关于广东高要农村商业银行股份有限公司开业的批复》粤银监复〔2012〕832号，其中部分载明：同意广东高要农村商业银行股份有限公司开业，同意改行辖内50各分支机构开业，其中支行49个、自助银行1个，该行及其50个分支机构开业的同时，高要市农村信用合作联社及其50个分支机构自行终止，债权债务转为该行债权债务。大湾信用社改制后更名为大湾支行。2014年4月11日，大湾支行与长兴公司在大湾支行签订合同编号为大湾农信（2014）借字第100XXXX76号《流动资金借款合同》，约定：长兴公司向大湾支行借款20,000,000元，借款用途为购买材料，借款类型为新增借款；借款期限为两年，自2014年4月11日起至2016年4月11日止，贷款利率为固定利率，贷款利率为7.8413‰，按月结息，结息日为每月的第20日；罚息利率为逾期贷款的罚息利率在该合同确定的贷款利率水平上加收50%，长兴公司未按该合同约定用途使用借款的罚息利率在该合同确定的贷款利率水平上加收100%，对逾期或未按该合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按该合同约定用途使用借款之日起，按相应罚息利率计收利息，直至全部本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。该借款合同第八条还作了担保约定，编号为高抵字第0XX8号抵押合同和高保借字[2011]第20XXX03号保证合同作为该借款合同的从合同。同日，广东西江律师事务所谢丽英律师对该借款合同的签订出具（2014）粤西律见字Y-546号《见证书》。合同签订后，大湾支行于2014年4月11日发放贷款20,000,000元给长兴公司，约定到期日期是2016年4月11日。2016年11月29日，大湾支行与李锦坚、伍燕容在大湾支行签订一份编号为高农商（2016）保字第1012XXX166号《最高额保证合同》，约定：大湾支行为债权人，李锦坚、伍燕容为保证人，保证人自愿为长兴公司自2016年11月29日至2017年3月4日止，在大湾支行处办理约定的各类业务所实际形成的债务的最高本金余额折合19,700,000元提供保证担保。保证担保范围为包括但不限于本合同对应的所有贷款的本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金及贷款人实现债权的合理费用。保证担保的方式为不可撤销的连带责任保证担保。保证期间自本合同签订之日起至最后一笔到期的主合同项下的债权债务之诉讼时效届满之日止。2016年11月29日，大湾支行与长兴公司在肇庆市高要区签订合同编号为高农商（2016）借字第1002XXX203号《流动资金借款合同》，约定：长兴公司向大湾支行借款19,700,000元，借款用途为借新还旧（原用于购原材料），借款类型为借新还旧，；借款期限为94天，自2016年11月29日起至2017年3月3日止，贷款利率为固定利率，贷款利率为5‰，按月结息，结息日为每月的第20日；罚息利率为逾期贷款的罚息利率在该合同确定的贷款利率水平上加收50%，长兴公司未按该合同约定用途使用借款的罚息利率在该合同确定的贷款利率水平上加收100%，对逾期或未按该合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按该合同约定用途使用借款之日起，按相应罚息利率计收利息，直至全部本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。该借款合同第八条还作了担保约定，编号为高抵字第0XX8号抵押合同和高农商（2016）保字第1012XXX166号保证合同作为该借款合同的从合同。合同签订后，大湾支行于2016年11月29日发放贷款19,700,000元给长兴公司，约定到期日期是2017年3月3日。上述《最高额抵押担保合同》、《最高额保证担保借款合同》、《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》均约定本合同的签署、变更、修改、补充、有效、解释、履行和执行等，适用中华人民共和国法律；因本合同引起的或与本合同有关的争议或纠纷，可由双方协商协商解决；协商不成或不愿协商时，向债权人所在地人民法院提起诉讼。2017年4月25日，长兴公司、泰达公司、李锦坚、伍燕容在大湾支行出具的《逾期贷款催收通知书》上各自签名或盖章确认长兴公司的《欠款清单》所列合同项下债务已逾期，以签订该通知书形式，确认原来担保合同继续有效，并视为双方重新签订了担保合同，担保期限自担保人签订该通知书之日起二年，截止至2017年3月21日，拖欠大湾支行借款本金余额19,700,000元及利息2,246,304.37元。2017年6月16日，大湾支行与广东侨英律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师事务所律师梁凤娜、冯媚婷代理本案诉讼，律师代理费为274,027元。一审法院认为，本案为金融借款合同纠纷。一审法院是经广东省高级人民法院报经最高人民法院批准具有涉外、涉港澳台案件管辖权的中级人民法院，依法对肇庆市范围内的涉外、涉港澳台案件享有管辖权。由于本案金融借款合同签订地、合同履行地、抵押物所在地、大湾支行的住所地，以及长兴公司、泰达公司、李锦坚、伍燕容的住所地或居住地或经常居住地，均在肇庆市范围内。《流动资金借款合同》约定发生争议或纠纷向大湾支行所在地人民法院提起诉讼。因此，一审法院依法对本案享有管辖权。同时，本案《流动资金借款合同》约定，合同的签署、变更、修改、补充、有效、解释、履行和执行等适用中华人民共和国法律。因此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，解决本案纠纷应适用中华人民共和国内地法律。泰达公司、李锦坚、伍燕容经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作缺席审判。因原大湾信用社的信贷业务，由大湾支行承接管理。大湾信用社的合同权利义务也由大湾支行承接，因此，大湾支行作为本案原告，主体适格。大湾信用社与泰达公司签订的《最高额抵押担保合同》、大湾信用社与长兴公司、李锦坚、伍燕容签订的《最高额保证担保借款合同》、大湾支行与长兴公司签订的两份《流动资金借款合同》、大湾支行与李锦坚、伍燕容签订的《最高额保证合同》、大湾支行、长兴公司、泰达公司、李锦坚、伍燕容签订确认的《逾期贷款催收通知书》，是各方当事人的真实意思表示，内容合法有效。合同的各方当事人均应依约履行。合同签订后，大湾信用社、大湾支行依约先后向长兴公司发放了贷款20,000,000元以及用于借新还旧的贷款19,700,000元，但长兴公司未按合同约定支付贷款本金余额和利息，已构成违约，大湾支行要求长兴公司偿还借款本金余额19,700,000元及相应利息的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。至于利息的计算问题，涉案借款合同第二条中约定了贷款率为月利率5‰，逾期罚息利率在原借款利率的基础上加收50%，即月利率7.5‰，对不能支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。借款合同虽然明确约定计收复利，但对于借款期外的利息，已经收取罚息之后再计算复利，造成双重处罚，一审法院对此不予采纳。因此，对本案利息的计算，借款期内的利息计算贷款利息及复利，对超过借款期外的利息按罚息利率计算，但不再计算复利。根据大湾支行提供的利息计算清单，截止至2017年3月21日，拖欠大湾支行借款本金余额19,700,000元及利息2,246,304.37元；2017年3月22日之后的利息，按照月利率7.5‰的标准计至款项还清之日止。泰达公司提供其所有的房地产权证号为粤房房房地权证高字第**于高要市（现为肇庆市高要区）金渡镇西头村委会土名“黄竹塱”面积为7177.04平方米的房地产，作为借款抵押物，并办理了抵押物的他项权登记手续，该抵押关系成立并发生法律效力。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”、第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”的规定，大湾支行就本案贷款本金余额19700000元及利息、实现债权和抵押权的费用等对泰达公司提供的抵押物的变价款依法享有优先受偿权。作为抵押担保人泰达公司承担保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”的规定，有权向长兴公司追偿。依照《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，因大湾信用社与李锦坚、伍燕容签订《最高额保证担保借款合同》及大湾支行与李锦坚、伍燕容签订《最高额保证合同》，李锦坚、伍燕容作为保证人，承诺对主合同项下的债务提供连带责任保证，应对长兴公司在物的担保以外的债务承担连带清偿责任，李锦坚、伍燕容承担保证责任后，有权向长兴公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条和第二百零五条，《中华人民共和国物权法》第一百四十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第三十三第一款、第四十一条、第四十六条和第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、长兴公司应在判决发生法律效力之日起十日内向大湾支行偿还借款本金余额19700000元及利息2246304.37元（利息计至2017年3月21日，2017年3月22日之后的利息，按照月利率7.5‰的标准计至借款本息还清之日止）。二、长兴公司于判决发生法律效力之日起十日内给付大湾支行律师代理费274027元。三、大湾支行对泰达公司提供其所有的位于高要市（现为肇庆市高要区）金渡镇西头村委会土名“黄竹塱”面积为7177.04平方米的房地产［房地产权证号：粤房房地房地权证高字第**案贷款本金余额19700000元及利息、实现债权等费用范围内以折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；泰达公司承担保证责任后，有权向长兴公司追偿。四、李锦坚、伍燕容对长兴公司在上述第一项、第二项确定的债务向大湾支行承担除物的担保以外的连带清偿责任；李锦坚、伍燕容承担保证责任后，有权向长兴公司追偿。五、驳回大湾支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费154403.78元，财产保全费5000元，合计159403.78元，由长兴公司承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案是涉港金融借款合同纠纷。各方当事人对一审法院适用内地法律处理本案没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：长兴公司应向大湾支行偿还的借款利息数额。大湾支行与长兴公司签订编号为大湾农信（2014）借字第1002XXX203号《流动资金借款合同》约定借新还旧事宜，该合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，各方当事人均应依约履行。《流动资金借款合同》约定，自2016年11月29日起至2017年3月3日止，贷款利率按月息5‰计算，结息日为每月的第20日。逾期贷款的罚息利率在该合同确定的贷款利率水平上加收50%。对于借款期内的利息，大湾支行提供的《逾期贷款催收通知书》中载明截止2017年3月21日，长兴公司所欠利息数额为2,246,304.37元，长兴公司在上述通知书债务人处盖章确认，且至今未对该通知书提出异议，一审法院确认上述欠款利息数额并无不当。关于逾期还款利息，《流动资金借款合同》约定的逾期还款罚息利率为贷款利率水平上加收50%，以该合同约定的月息5‰基础上加收50%即月息7.5‰，该利率并未超出法律规定的范围。因《逾期贷款催收通知书》确认的利息计算截止时间为2017年3月21日，一审法院对于属贷款期外的2017年3月22日起计的利息判令按月息7.5‰计算并未超出当事人的合同约定范围。长兴公司认为应按中国人民银行一年至五年贷款年利率计算利息缺乏法律依据，本院不予支持。综上，长兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,517.64元，由肇庆市长兴管桩有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 李民韬二〇二〇年二月二十八日法官助理罗洁书记员李志恒