山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2638号 上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区惠民路666号汇富大厦13-15层。 法定代表人：林新磊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：缪仁康、北京德恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伊超，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：运城市清尚房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区南风大道复旦大街三号（清尚创意大厦808号）。 法定代表人：刘海增，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张猛，山西方立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷晓瑾，山西庆新平律师事务所律师。 上诉人温州建设集团有限公司（以下简称温建集团公司）因与被上诉人运城市清尚房地产开发有限公司（以下简称运城清尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人温建集团公司上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0802民初567号民事判决书，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院认定“赵庆华直接领取工程款或者以借款方式领取17831.8094万元”，由此认定原审原告已经完成工程款的支付，属于事实认定错误。原审法院认定，被上诉人向案外人赵庆华付款或支付欠款视为完成支付工程款，这既违背合同约定，也违背法律规定。原审直接认定被上诉人完成支付工程款的义务，显然是错误的。被上诉人主张向案外人付款与借款，赵庆华未能参与法庭审理，上诉人无法核实被上诉人的提交的证据（大量赵庆华签署的欠条凭证），在上诉人对该证据关联性与真实性均不认可，且难以确认其真实用途的情况下，采信并认定被上诉人的证据，径直作出事实认定，显然是错误的。如：如2015年4月30日，被上诉人向赵庆华付款4000万元，据被上诉人表述，现场己于2014年9月停工，在己停工无工程量的前提下，原告支付款项的用途，难以确认。2015年7月15日，赵庆华出具收条，收取被上诉人代付电费1687258.33元，该收条无法证实其是否由原告代为缴纳电费，且代缴纳电费行为，与涉案工程支付工程款无关联。 （二）原审法院认为上诉人“未能提供证明挂靠关系和借用资质的相应证据”，属于事实认定不清。本案中，众多事实都能说明赵庆华为涉案工程的实际施工人，原审法院却视而不见。被上诉人欲将工程交由赵庆华承揽，因赵庆华没有相应资质，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，被上诉人及赵庆华与上诉人达成合意，由赵庆华借用上诉人资质进行本案工程承揽，并实际施工。被上诉人向上诉人支付工程施工总包管理费，上诉人仅仅是名义上的承包方。在被上诉人提供的证据（赵庆华询问笔录）中，赵庆华在笔录中自认，是其承包的清尚创意城项目，并借用上诉人资质，上诉人并未向被上诉人出具过任何授权手续。在被上诉人提供的证据（山西万瑞工程关于清尚工地现场汇报材料）中表述“报的项目经理是温州建设集团蔡连俊，至今温州建设集团未以管理人员到场”，该证据表明，清尚创意城项目开工自始，上诉人从未向项目派驻任何管理人员，实际施工人为赵庆华。上诉人方提供的证据会议纪要（2016.10.20）中，被上诉人明确表示，其与实际施工人赵庆华的资金往来，由其双方自行清算，该工程在施工过程对外的债务，均由被上诉人承担，并且被上诉人向上诉人支付工程施工总包管理费。从被上诉人提供的大量支付凭证可以证明，可以看出被上诉人与赵庆华存在大量款项往来，被上诉人并没有向上诉人支付工程款，而是直接向赵庆华付款或接受赵庆华的指示向第三人进行支付。以上证据，结合案涉工程先施工后签署合同，以及未进行招投标的施工方式，已充分证明上诉人与案外人赵庆华的行为符合挂靠法律关系构成要件，原审法院未能做出认定，应当予以纠正。因此，本案项目涉及合同属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》列明的“出借资质，收取管理费，未参与工程管理，由挂靠人直接收取工程款”等情形，直接违反法律禁止性之规定，双方人之间签订的《建设工程施工合同》为无效合同。（三）原审法院认为上诉人参与了从图纸会审、设计交底及对质量安全问题的处理等一系列活动，且收取原告工程款用于该工程劳务费、工程款、材料款的支付，在合同履行期间就合同的签订、履行、施工、款项支付未提出异议，属于事实认定不清。本案案涉项目实施过程中，图纸会审、涉及交底及质量安全问题，都是由赵庆华主导进行，上诉人仅仅作为名义上的承包方进行配合。同时上诉人对被上诉人向赵庆华直接打款行为，发现后立即提出异议，并要求向上诉人账户进行付款，从2014年10月23日的会议纪要中可以看出，上诉人明确向被上诉人表示，资金未到位，并要求被上诉人将工程款向上诉人支付，同时被上诉人表示，其与实际施工人赵庆华的资金往来，尤其双方自行清算，该工程在施工过程对外的债务，均由被上诉人承担，并且被上诉人向上诉人支付工程施工总包管理费。（四）原审法院认定双方签订的清尚创意城13份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，业经备案并实际履行，属于事实认识错误。本案中，双方签订的清尚创意城13份《建设工程施工合同》是为了办理《建设施工许可证》，2014年1月9日及2014年1月20日，被上诉人出具的《承诺书》及《证明》中，明确写明，案涉合同仅作为办理施工许可备案手续，不牵扯工程结算。本案中，双方签订的13份《建设工程施工合同》，因违反《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规的规定，应为无效合同。同时，案涉13份《建设工程施工合同》并未实际履行，其签订目的仅作为办理施工许可备案手续且根据相关法律法规，不应作为主张相关权利的依据及结算依据。（五）原审法院存在诸多逻辑错误之处。1、合同上盖有公章与名义承包人的不矛盾。原审法院认为相关合同盖有上诉人的公章就得出上诉人为承包方的结论，无视赵庆华借用资质，以上诉人的名义进行签约的情况（借用资质当然需要被借用方盖章），可见，原审法院的认定显然存在逻辑错误。本案中，赵庆华为实际施工人、挂靠人，上诉人配合被上诉人及赵庆华签订相关合同，符合逻辑，也与事实相符。并非协议签署主体就是实际施工人，原审法院无视本案存在赵庆华为实际施工人的事实，从形式上做出判断，显然是错误的。2、山西分公司对赵庆华下发整改通知恰恰说明赵庆华是实际施工人。因赵庆华非上诉人单位原告，也不存在代理或授权关系，上诉人对案涉工程管理无法通过其公司内部整改要求，仅能向赵庆华下达整改通知书，该证据也可证明赵庆华为实际施工人、挂靠人。3、上诉人代为收取1050万工程款全部由赵庆华支取用于项目，这也符合上诉人只收取管理费，并不参与实际施工的事实。4、原审法院对2016年10月20日的《会议纪要》（以下简称会议纪要）做出无效认定超出本案审理的范围，本案只需查明待证事实，没有权力审查会议纪要本身的法律效力。本案中，会议纪要是一份证据，被上诉人与上诉人都是签字确认了由被上诉人与案外人赵庆华进行往来款的结算，赵庆华与原审原告之间款项往来与上诉人无关，上诉人只收取管理。上诉人举证的目的在于说明赵庆华为实际施工人，这是事实。原审法院无视这一事实，也无视这一常理：如果上诉人是工程承包人，何来“清尚房开与赵庆华进行往来款结算”、“温州建设集团只收取管理”的约定?会议纪要的效力并非本案审理的范围，本案只需要对证据的待证事实进行查明。原审法院一直在混乱适用名义承包人与承包人的概念，导致错误的事实认定与法律的适用。5、原审法院引用（2018）晋08民终1611号判决，认定上诉人为工程承包人。引用判决争议的焦点为名义承包人应否承担工程劳务费的问题，并没有认定上诉人为实际施工人。该判决与原审法院欲证明的事实没有关联。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院错误认定13份《建设工程施工合同》合法有效。上诉人认为，本案双方签订的13份《建设工程施工合同》违反国家法律、行政法规禁止性规定，应当认定为无效合同，主要理由如下：1、双方签订的13份《建设工程施工合同》与被上诉人提供的中标通知书明显不符，可以证明该《建设工程施工合同》属于先施工后签订备案合同情形，且未进行招投标的行为当然无效。根据原告提供的监理会议（原审原告证据三），其与中标文件所载明的邀请招标时间不符。2、违反招投标法禁止性规定。案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，本案涉案工程并未进行招投标，系由被上诉人法定代表人经刘海增安排，由赵庆华借用温建集团公司名义私下签署相关中标文件。本案中，实施工人赵庆华己知晓工程事宜，在被上诉人授意之下，并借用上诉人的名义与被上诉人签订建设工程施工合同，且实际入驻工地开始施工。先施工再签订备案合同，后未经过法定的招标程序即确定招标人的行为，以确保赵庆华实际承包该工程。据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，故案涉工程在和合同签署时，属于必须进行招投标的范畴。双方先施工再签订备案合同，后未经过法定的招标程序即确定招标人的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标无效。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。由于本案涉案工程属于必须进行招标而未招标即确定投标人，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。故双方签订的13份《建设工程施工合同》，均因违反了法律的效力性强行性规定而无效。3、违反建筑法禁止性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。在发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为，形式两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因出借建筑业企业资质证书违反了法律、行政法规的强制性规定而系无效协议；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，赵庆华因系自然人，不具有建筑企业的施工资质，借用上诉人资质与被上诉人签订的建设工程施工合同，亦违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。4、原审法院错误地让确定无效的合同恢复法律效力，违反基本法理。原审认为“按照国家办公厅《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》精神，根据国家发改委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《必须招标的工程项目规定》，从保护市场交易的安全稳定和城市信用原则考虑，本案案涉合同应当认定为合法有效。”案涉合同签订于2012年至2013年期间，由于该工程项目为关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，依据当时的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》必须招投标。依据《立法法》第93条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。案涉13份《建设工程施工合同》签订于2018年6月1日之前，根据法不溯及既往的一般原则，涉案《建设工程施工合同》的效力应根据双方当事人签订合同时施行的《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等予以评判。涉案工程系关系社会公共利益、公众安全的商品住宅，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定的必须进行招标的项目，现本案涉案项目承发包双方存在先施工后签订备案合同以及未进行招投标的行为，违反《中华人民共和国招标投标法》禁止规定，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定无效的合同。无效的合同是自始无效，确定无效，当然无效，不存在根据安全稳定与诚实信用的原则使其恢复效力的可能性。原审法院的法律适用违背法律规定。（二）原审法院违背不告不理原则。会议纪要为证据，会议纪要的效力并非本案的审理范围，原审法院对会议纪要进行审理既违背程序法也违背了实体法的适用。原审法院认为《会议纪要》（2016.10.20）的框架内容违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定，应为无效，属于适用法律错误。该《会议纪要》系对案涉工程清算、对外债务承担、发票税款承担约定等皆不违反相关法律法规，原审法院认定该会议纪要违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》，明显属于适用法律错误。同时，《会议纪要》系双方真实意思表示，原审法院认为该《会议纪要》能够明确工程承包人为被告温建集团公司，被告温建集团公司应继续履行合同义务，属于事实认定不清，该《会议纪要》恰恰可以证明，上诉人与赵庆华系挂靠关系，被上诉人自始至终知晓赵庆华借用上诉人资质，并且为实际施工人。（三）原审法院关于违约金的适用显然是错误的。原审中，被上诉的依据是十三份施工合同，原审法院应当明确，上诉人违约行为及其违约责任。原审法院并未明确1824.18万元的违约金计算的依据，仅仅引用不特定的合同条款，来认定违约责任显然是错误的。原审中，上诉人提出了违约金过高的抗辩，认为即使存在违约，原告主张的违约金显然过高。根据最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》“六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题……第四，关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。”被上诉人1824.18万元的违约金名明显过高，且被上诉人也没有证据证明其具体的损失。原审法院仅仅以原审原告主张部分违约金为由予以支持。显然缺乏合同依据与法律依据。（四）即使认定合同有效，被上诉人未完成工程款的支付，无权要求上诉人履行义务1、建设工程合同明确约定，工程款应当支付至上诉人的账号，其它账户无效。在有相关协议约定以及被上诉人已明确知悉上诉人银行账户的情况下，上诉人对赵庆华的支付行为，违法合同约定不对被上诉人产生效力。2、被上述人自称向赵庆华已经全部支付了工程款，其不对上诉人发生法律效力。被上诉人提供的证据只能初步表明其支付的大部分款项与赵庆华直接的关系（有待于赵庆华的确认，上诉人不予以认可），赵庆华无权代表上诉人，其收取款项及出具收条的行为不对上诉人产生效力。且赵庆华出具的收条显示其收款达1.8亿元，与约定不符，且远超过工程价款，未结算就完成工程款的支付，这些都不合常理。原审法院均未能依法加以查明并正确地适用法律，应予以纠正。3、被上诉人未按照合同向上诉人支付全部工程款，其已构成违约，在其违约的情况下，无权要求上诉人支付违约金。同时承包方履行工程施工及竣工验收义务的前提是收到工程款，现因被上诉人违约，直接导致工程施工及竣工验收义务的无法完成，应由被上诉人承担全部责任。被上诉人无权主张继续履行施工、竣工验收及违约金的诉讼请求。4、被上诉人的诉求请求无法实现：竣工资料均不在上诉人处，上诉人并非实际施工人，没有任何竣工资料。根据被上诉人提供的证据三会议纪要（2016.10.20），第三条“温建集团在工程竣工验收资料上予以盖章备案，资料由清尚房开负责整理”，由上述事实可知，本案为被上诉人与赵庆华合意，借用上诉人资质进行承揽工程，上诉人未参与施工管理，正因如此，被上诉人与上诉人进行约定，由被上诉人负责整理资料，上诉人仅负责盖章，现被上诉人要求上诉人交付竣工资料，与双方约定不符，也与实际情况不符。综上所述：上诉人认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人运城清尚公司辩称：一、上诉人作为总承包方承建被上诉人开发的案涉项目，被上诉人依约支付工程款项，上诉人实际履行大部分施工义务，合同依法有效并已实际履行，不存在挂靠、未付款一事。1、一审中被上诉人提交的证据5（陈守庆与上诉人、被上诉人的一审、二审判决书）和证据12（温建起诉清尚的民事起诉状），可以证实，上诉人在起诉中认可承建被上诉人开发的运城清尚项目、自称完成了工程项目，并由上诉人在起诉状上盖章确认，前述事实均为上诉人自认事实，根据法律规定应予认定。同时运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初5479号民事判决书第12页中法院查明部分载明：“被告温州建设集团有限公司承包了被告运城市清尚房地产开发有限公司项下的清尚创意城建设工程”、第13页中本院认为部分载明：“被告温州建设集团有限公司总承包的被告运城市清尚房地产开发有限公司开发的清尚创意城建设工程中1至29幢楼房”，通过生效民事判决认定的事实直接确定上诉人是涉案工程的承包人，实际履行施工义务，按照法律规定应当予以认定。2、上诉人在13份施工合同上盖章是事实，收取被上诉人工程款（1050万元）是事实，图纸会审、设计交底、监督项目质量、安全、进度等管理行为也是事实，大部分项目完工、业主入住更是不争事实。上诉人竟然把签订施工合同说成是骗取施工许可手续，把履行施工义务说成是配合赵庆华，把收取1.8亿元工程款说成是被上诉人付错对象。上诉人公然罔顾事实、颠倒黑白，恶意编造各种理由试图逃避违约责任，严重违背合同诚实信用原则，绝不是全国著名建筑企业所为，更是无任何事实根据。二、一审判决适用法律正确，上诉人上诉意见不应得到支持。1、根据《招投标法》第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标”两种法定招标形式，案涉项目依法采取邀请招标方式确定中标人、签订施工合同，依法履行招投标程序，不存在违反法律强制性规定无效的情形。同时，案涉施工合同由运城市盐湖区住建局加盖公章、依法审查备案，亦能证明案涉合同招投标程序合法。2、上诉人以违反建筑法禁止性规定认为无效是完全错误的。上诉人引用的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》相关规定，均是规定施工单位禁止实施的行为，而本案系建设施工合同纠纷一案，审理施工合同的权利义务，前述规定与本案没有任何关联性。而且上诉人作为施工单位，既然已知晓相关建筑法律法规的禁止性规定，明知违反法律规定将承担的法律责任，那么上诉人更不应该有出借资质等违法行为。上诉人不惜放弃自己企业信誉，编造自己出借资质的违法行为，意欲套用法律规定进一步否认合同的有效性。即便上诉人所述的情形存在，那么按照《建筑法》相关规定，对违反本法规定的情形，建设行政主管部门是应当对施工企业进行停业整顿、罚款并罚没违法所得的，但是上诉人未能提供相关行政处罚的法律文书，故本案不存在合同无效情形。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉请求无事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人运城清尚公司原审起诉请求：1、判令被告继续履行原、被告双方签订的关于清尚·创意城的《山西省建设工程施工合同》，立即恢复清尚·创意城2#楼、5—8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼的施工，限期交付符合合同约定的工程及完整的竣工资料、竣工验收报告；2、判令被告立即向原告交付清尚·创意城22—27#楼完整的竣工验收资料，并协助原告办理竣工验收及备案手续；3、判令被告立即向原告支付违约金及损失1824.18万元。4、本案的诉讼费、保全费等实现债权的所有费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2012年投资开发位于运运城市盐湖区××大街《清尚创意城》项目，先后就清尚创意城1#创意大厦、2#S0H0公寓、5#、6#、7#、8#楼（商铺）、9#、10#、11#、12#办公楼、17#商场、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#住宅楼的建设施工与被告温州建设集团有限公司签订13份《建设工程施工合同》，由被告温州建设集团有限公司承包施工。分别为：（1）2012年8月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚创意城1#创意大厦的建设工程；承包范面为：图纸全部内容（消防除外），建筑面积为18877.79m，建筑高度57m；合同采用固定总价方式，价款为2359万元；开工日期为2012年8月25日，竣工日期为2013年8月25，工期为365天。合同专用第35.2条约定由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（2）2012年9月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城2#S0H0公寓的建设工程；承包范围为：图纸全部内容（消防除外），建筑面积为10568.42m，建筑高度57m；合同采用固定总价方式，价款为1268万元。开工日期为2012年9月23日，竣工日期为2013年9月23日，工期为365天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（3）2013年8月1日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城9#楼办公楼建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为1381.44m，建筑高度14.1m；合同采用固定总价方式，价款为151万元；开工日期为2013年8月儿日，竣工日期为2014年3月11日，工期为210天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（4）2013年10月15日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城10#楼办公楼建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除夕r），建筑面积为3829m，建筑高度14.1m；合同采用固定总价方式，价款为421万元；开工日期为2013年10月25日，竣工日期为2014年5月25日，工期为210天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（5）2013年11月15日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城5#、6#、7#、8#楼（商铺）建设工程，承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为5530.81m2，建筑高度9.5m；合同采用固定总价方式，价款为608万元；开工日期为2013年11月25日，竣工日期为2014年6月25日，工期为210天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（6）2013年11月11日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城11#楼办公楼的建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为3829m，建筑商度14.1m；合同采用固定总价方式，价款为421.万元；开工日期为2013年11月21日，竣工日期为2014年6月21，工期为210天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报.告。合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（7）2013年8月1日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城12#楼办公楼的建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为1607.32m，建筑高度14.1m；合同采用固定总价方式，价款为176万元；开工日期为2013年8月11日，竣工日期为2014年3月11日，工期为210天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能接期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（8）2013年1月26日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城17#楼商场的建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为15858.13m，建筑高度23.5m；合同采用固定总价方式，价款为1744万元；开工日期为2013年1月26日，竣工日期为2014年1月26日，工期为365天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能接期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（9）2013年7月.6日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城22#楼住宅的建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为3354.63m!，建筑高度19.8m；合同采用固定总价方式，价款为335.4万元；开工日期为2013年7月16日，竣工日期为2014年2月26日，工期为220天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（10）2013年7月6日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城23#、24#楼住宅的建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为6033.24m，建筑高度19.8m；合同采用固定总价方式，价款为603.2万元；开工日期为2013年7月16日，竣工日期为2014年2月16日，工期为210天。合同通用条款32.1条约定承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（11）2013年4月7日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城26#楼住宅的建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为2680.24m，建筑高度34.9m；合同采用固定总价方式，价款为321万元：开工日期为2013年4月17日，竣工日期为2014.年4月17日，工期为3865天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（12）2013年1月5日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城25#27#、28#楼住宅的建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为14811.84m，建筑高度34.9m；合同采用固定总价方式，价款为1776万元；开工日期为2013年1月10日，竣工日期为2014年1月10日，工期为365天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。（13）2013年1月5日，原、被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：由被告承包清尚·创意城29#楼住宅的建设工程；承包范围为图纸全部内容（消防除外），建筑面积为4065.9m28，建筑高度37.9m；合同采用固定总价方式，价款为487万元；开工日期为2013年1月6日，竣工日期为2014年1月6日，工期为365天。合同通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。合同专用第合同专用第35.2条约定：由于被告原因不能按期完工，应支付壹万元/天的延期赔偿。 上述合同系采取邀请招标方式，并经当地住建管理部门备案。上述合同签订后，原告运城清尚公司作为建设单位，被告温建有限公司山西分公司作为施工单位、与监理单位山西万瑞工程项目管理有限公司、设计单位山西中方森特建筑工程设计研究院进行了图纸会审、设计交底工作，并在《图纸会审、设计交底记录》加盖公章。在施工过程中，原告运城清尚公司向被告温建集团公司山西分公司的账户转账1050万元，由被告温建集团有限公司施工负责人赵庆华直接领取工程款或者赵庆华以借款方式领取17831.8094万元，原告共计支付工程款18881.8094万元。 施工过程中，由于施工组织、质量安全及拖欠工人工资问题，工程曾于2014年9月4日停工。原告运城清尚公司与被告温建集团公司多次进行磋商，双方先后于2014年9月14日、2014年10月23日、2014年11月30日召开会议，被告温建集团公司人员及温建集团公司山西分公司姜扬武、潘长康等人参加会议，会议决定，被告温建集团公司组织专人进行工程质量、安全检查，向项目负责人赵庆华下发工程整改通知书，向原告承诺尽快提供工程人员、资料的配置，履行承包方应承担的技术、质量、监管义务。赵庆华作为项目负责人表示服从安排，承诺将拖欠的劳务费于2014年11月30日付清。工程恢复施工后，部分工程完工。原告运城清尚公司与被告温建集团公司于2016年10月20日就办理有关工程验收备案手续召开会议，达成一致意见：一、清尚房开承诺：清尚房开与工程施工现场负责人赵庆华的资金往来，由清尚房开自行与赵庆华进行清算；该工程在施工过程中对外形成的所有债务，均由清尚房开承担。二、温建集团同意：按清尚房开工程款实际到账金额予以开具建筑业工程发票，所有税款由清尚房开承担。三、双方一致同意：清尚房开向温建集团支付工程施工总包管理费不少于300万但不大于500万元（具体金额另行协商）：温建集团在竣工验收资料上予以盖章备案，资料由清尚房开负责整理。四、双方一致同意在本《会议纪要》框架范围内另行签订《补充协议》，对本《会议纪要》予以详细明确。后双方未签订补充协议。部分已完工的工程验收未进行。 原告提供的施工情况一览表、双方签字确认的《项目未完工程明细》等资料，说明现清尚·创意城2#公寓楼、5—8#楼商铺、9#办公楼、10#办公楼、11#办公楼、12#办公楼未全部完工；其余工程项目虽完工，均未进行竣工验收。 同时查明，原告运城清尚公司就开发清尚创意城项目，于2013年10月29日取得建设用地规划许可证，2013年11月28日取得国有土地使用证，2013年11月28日取得建设工程规划许可证，2014年5月12日取得建筑工程施工许可证。 另查明，原告陈守庆诉被告温州建设集团有限公司、运城市清尚房地产开发有限公司、山西卓越建设工程管理有限公司劳务合同纠纷一案，经山西省运城市盐湖区人民法院作出（2017）晋0802民初5479号民事判决书，山西省运城市中级人民法院（2018）晋08民终1611号民事判决书，判令被告温州建设集团有限公司支付原告陈守庆工程劳务款1309400元及利息，被告运城市清尚房地产开发有限公司承担连带还款责任，判决书生效并履行。被告温建集团公司于2018年10月向提起诉讼，要求本案原告运城清尚公司偿还温建集团公司向陈守庆支付的工程执行款及利息、以及一二审诉讼费等共计1446403.97元。 一审法院认为，原、被告签订的清尚创意城13份《建设工程施工合同》系其双方真实意思表示，业经备案并实际履行，其行为不违反国家法律、行政法规禁止性规定，且没有损害国家、集体和社会公众的利益。按照国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》精神，根据国家发改委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》、《必须招标的工程项目规定》，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，本案案涉合同应当认定为合法有效。 被告温建集团公司提出，系案外人赵庆华借用被告建筑企业施工承包资质，与原告运城清尚公司签订《建设工程施工合同》，被告温建集团公司仅是名义承包人，并未参与工程施工，合同无效。对此，被告温建集团公司未能提供证明挂靠关系和借用资质的相应证据。经审理查明，在合同履行工程中，温建集团山西分公司参加工程图纸会审、设计交底工作，并在《图纸会审、设计交底记录》施工单位栏加盖“温州建设集团有限公司山西分公司”公章。2014年9月14日等会议记录，温建集团公司山西分公司负责人姜扬武、潘长康等人参加会议，安排组织专人进行工程质量、安全检查，向项目负责人赵庆华下发工程整改通知书，向原告承诺履行承包方应承担的技术、质量、监管义务。被告温建集团公司提供证据证明，温建集团公司山西分公司收取原告运城清尚公司1050万元，已用于该项目劳务费、工程款、材料款等款项共计1002.3133万元。温建集团山西分公司参与了从图纸会审、设计交底及对质量安全问题的处理等一系列活动，且收取原告款项用于该工程劳务费、工程款、材料款的支付，在合同履行期间就合同的签订、履行、施工、款项支付未提出异议。温建集团山西分公司作为被告温建集团公司的分支机构，不具备独立法人主体资格，温建集团山西分公司的行为应视为被告温建集团公司的合同履行行为。其次，原告运城清尚公司与被告温建集团公司于2016年10月20日达成《会议纪要》，虽然该《会议纪要》的框架内容违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定，应为无效。但该《会议纪要》能够明确工程承包人为被告温建集团公司，被告温建集团公司应继续履行合同义务。再者，经生效判决认定，被告温建集团公司为原告运城清尚公司清尚创意城项目工程承包人。故被告温建集团公司提出，系案外人赵庆华借用被告建筑企业施工承包资质，其仅是名义承包人，并未参与工程施工，合同无效的主张理据不足，不予支持。 原告要求被告继续履行合同，恢复施工的请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告温州建设集团有限公司作为建设工程项目承包人，应当按照《建设工程施工合同》约定，继续进行施工，履行合同义务，将竣工验收合格的建设工程交付发包方。经审理查明，根据施工情况一览表、双方签字确认的《项目未完工程明细》等资料，现清尚·创意城2#公寓楼、5—8#楼商铺、9#办公楼、10#办公楼、11#办公楼、12#办公楼未全部完工。因此，原告要求被告对清尚·创意城未完工程恢复施工的请求，依法予以支持。 原告要求被告交付清尚·创意城22—27#楼完整的竣工验收资料，并协助原告办理竣工验收及备案手续的请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，按照原告与被告签订的《建设工程施工合同》通用条款32.1条约定：承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。原告要求，与法有据，应予支持。 原告要求被告支付违约金1824.18万元的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，按照原告与被告签订的《建设工程施工合同》中专用条款第35.2条约定：“承包人应承担的违约责任：因为被告原因不能按期完工，应承担窝工所造成的损失，支付1万元/天的延期赔偿”的约定，结合本案中被告至今未将通过竣工验收的合格工程交付原告的事实，且原告请求仅要求支付部分违约金。故原告要求被告支付违约金1824.18万元的请求，予以支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，判决：一、被告温州建设集团有限公司继续履行清尚·创意城《山西省建设工程施工合同》，于本判决生效之日起十五日内恢复清尚·创意城2#楼、5#一8#楼、9#一12#楼的施工，并按照合同约定交付工程及完整的竣工资料、竣工验收报告；二、被告温州建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内交付清尚·创意城22#楼、23#楼、24#楼、25#楼、26#楼、27#楼的竣工验收资料。三、被告温州建设集团有限公司于本判决生效之日后十五日内支付原告运城市清尚房地产开发有限公司违约金人民币1824.18万元。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131251元，保全费5000元，共计136251元，由被告温州建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人温建集团公司提交了五份证据，证据一：（2019）浙07刑终29号刑事裁定书，证明赵庆华2009年12月28日与浙江海天建设集团有限公司签订的劳动合同，赵庆华与上诉人没有劳动关系，符合挂靠的构成要件。证据二：2013年9月29日林州市昌弘建筑工程有限公司与山西昊林房地产开发有限公司签订的《建设工程施工协议》及林州市昌弘建筑工程有限公司授权赵庆华委托书一份，证明赵庆华挂靠上诉人在运城市承包本案项目期间，也挂靠林州市昌弘建筑工程有限公司承包其他项目，赵庆华向被上诉人所借资金并非全部用于本案所涉项目，不能由赵庆华书写收条方式转为工程款。证据三：2014年1月9日，被上诉人向上诉人出具的证明一份。证据四：2014年1月20日，被上诉人向上诉人出具承诺书一份。以上证据证明：1、备案的合同签订并非双方真实意思表示，仅为办理施工许可备案手续，并不作其它用途；2、被上诉人不能按备案合同支付工程款，其付款义务未履行完毕；3、违约金的约定并非双方意思表示，被上诉人请求违约金没有合同依据。证据五：受案回执和接受证据材料清单各一份，证明赵庆华向有关部门报案，2014年赵庆华将清尚房地产支付的借款、现款等支付给冯建忠的犯罪团伙，时任被上诉人法宝代表人知情并配合完成以上事项，被上诉人一审中提供的收条、白条以及向第三方支付的凭证并非用于工程施工，不能转为工程款。 被上诉人运城清尚公司质证认为，不属二审新证据，对证据的真实性有异议。证据一未提供原件，真实性有异议，该裁定书与本案没有关联性，本案不是审理赵庆华与上诉人之间是否有劳动关系；证据二同本案没有关联性，真实性有异议，赵庆华2013年是不是借用案外人资质同本案没有任何联系；证据三的证明材料没有法宝代表人的签字，对其真实性提出异议，双方因合同发生争议，证明内容与本案查明的事实矛盾，证据三和证据四两份证据不能证明双方签订的合同不是真实的施工合同；证据五的真实性和关联性有异议，受案回执、证据清单的内容是赵庆华非法拘禁一案，系复印件关非原件，和本案没有任何关联性。 审理中，上诉人还提交了一份赵庆华出具的证明材料，证明赵庆华系挂靠人、实际施工人，赵庆华收到工程款2000万元，支付上诉人1000万元，条子事情不知道是怎么一回事，应支付赵庆华的支付给了案外人，实际现场施工的是刘艳荣，和上诉人没有任何关系，工程资料都在赵庆华处。被上诉人质证认为，赵庆华的证言系虚假，是否系其本人书写不确认，赵庆华个人根本完成不了这个工程，按照其陈述收到工程款4000多万元，和在公安机关陈述收到1亿多及财务提供的收款收据完全不相符，证人证言矛盾重重，这份证言完全是按照上诉人方的授意而出具的，证人一再强调其为工程的施工人同上诉人无关，并非本案事实，被上诉人认为，证人证言完全是虚假的，不能采信。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相符。 本院认为，上诉人温建集团公司与被上诉人运城清尚公司先后签订了13份建设工程施工合同，业经备案并实际履行，上诉人系具有相应资质的建设单位，根据国家相关文件精神和招投标法的相关规定，一审从保护市场交易安全稳定和诚实信用原则考虑，认定本案所涉合同为合法有效合同，并无不当。关于案外人赵庆华是否系借用资质问题，合同履行工程中，上诉人参加了工程图纸会审、设计交底工作，期间上诉人公司的工作人员还参加了工程施工方面的相关会议，安排组织专人进行工程质量、安全检查，向项目负责人赵庆华下发工程整改通知书，向被上诉人承诺履行承包方应承担的技术、质量、监管义务等，这些均表明上诉人系合同的一方当事人，双方会议纪要中违反法律规定的内容，不能对抗合同的效力，更不能以此认定赵庆华为借用资质。同时，生效的法律文书已认定上诉人为工程承包人，故上诉人主张赵庆华为工程承包人，本案所涉合同无效，本院不予支持。关于工程款的支付问题，一审根据被上诉人的证据认定了本案工程款的支付情况，上诉人不予认可，关于工程款的支付情况，本案一审中赵庆华未作为当事人或证人参与本案诉讼，对于工程款的支付情况难以查清，考虑到本案被上诉人原审诉求要求上诉人继续履行施工合同，双方应在工程结束后，再行认定和结算工程款，本案一审认定的已支付的工程款数额，本院不予认定。关于违约金的问题，双方签订合同后，应按合同履行各自义务，上诉人未能如期履行合同义务，给被上诉人造成巨大的经济损失，被上诉人主张违约金，依法应予以支持，关于违约金的数额问题，根据双方签订的合同，被上诉人仅要求支付部分违约金，上诉人主张违约金过高，本院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费131251元，由上诉人温州建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  任志敏 二〇二〇年二月一日 书记员  成 杰