西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2018)陕01民初944号 原告（反诉被告）:中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋卫东，陕西朗恒律师事务所律师。被告（反诉原告）：甘伟建，男，1954年2月6日出生，汉族，原陕西万祥实业有限公司股东，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：雷渭明，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：叶惠艺，女，1966年2月23日出生，汉族，原陕西万祥实业有限公司股东，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：雷渭明，陕西海普睿诚律师事务所律师。第三人：巨建利，男，1962年2月17日出生，汉族，无业，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：吴志刚，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭之瑶，陕西汉廷律师事务所实习律师。原告（反诉被告）中十冶集团有限公司（以下简称：中十冶公司）与被告（反诉原告）甘伟建、叶惠艺，第三人巨建利建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院于2018年3月30日作出（2018）最高法民再36号民事裁定，裁定撤销陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第00120号民事判决及本院（2011）西民四初字第00363号民事判决，将案件发回本院重审。本院于2018年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。重审期间本院追加第三人巨建利参加诉讼。原告中十冶公司的委托诉讼代理人蒋卫东，被告甘伟建、叶惠艺的共同委托诉讼代理人雷渭明，第三人巨建利及其委托诉讼代理人吴志刚、郭之瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中十冶公司向本院提出诉讼请求：1.甘伟建、叶惠艺清偿拖欠工程款15827800元；2.甘伟建、叶惠艺承担建设工程索赔费用20008200元；3.甘伟建、叶惠艺承担本案诉讼费用。事实和理由：2007年6月20日，中十冶公司与陕西万祥实业有限公司（以下简称：万祥公司）签订建设工程施工合同，由中十冶公司承建万祥公司的“领先E族”项目工程。除合同约定的部分项目外，施工图纸所包括的其他项目均由中十冶公司施工。因施工中万祥公司末按约履行合同义务，致工期延误，双方于2009年3月14日签订《补充协议书》，约定此后该工程移交由万祥公司管理施工。在中十冶公司的积极配合下该工程已顺利竣工。该工程合同约定造价99877136元，万祥公司已付款49248936元。工程移交后，万祥公司委托西安佳瑞建设工程造价咨询有限公司对中十冶公司施工工程量及结算资料进行审核，中十冶公司根据鉴定单位出具的《工程量确认单》编制了工程造价预算，万祥公司对该造价预算不予认可，双方至今未就该项目工程造价达成一致，因万祥公司已经解散，万祥公司股东甘伟建、叶惠艺应当承担付款责任，请求法院支持其诉讼请求。被告甘伟建、叶惠艺答辩称，甘伟建、叶惠艺共同投资设立万祥公司。万祥公司于2007年前后开发建设“领先E族”项目工程。经公开招标，中十冶公司中标承包建设。2007年6月20日双方签订《建设工程施工合同》，合同约定总价款为99877136元，工期650天。另外双方还签订多份补充合同，完善双方权利义务。在履行合同过程中，中十冶公司所属的施工单位在施工中管理混乱，多次无故停工，严重延误工期，造成重大违约。为不影响向业主交房的期限，双方于2009年3月14日签订了《补充协议》，约定项目后期工程由万祥公司施工管理，建造完成。2009年3月16目双方会同监理单位对中十冶公司已完成工程进行现场移交。经鉴定，中十冶已完成工程造价为44508654.20元（不含万祥公司所供钢材款3394890元），占工程总造价的44.563%。中十冶公司在其诉状中承认万祥公司已支付的工程款为49247836元，就是按此计算，万祥公司也已超付工程款4739181.8元，而实际上万祥公司支付（包括代付）给中十冶公司的款项为52437274.41元，依合同及补充合同规定，万祥公司还应扣减中十冶公司工程款（或工程造价）4151158.14元，按此结算，万祥公司不仅不拖欠中十冶公司的工程款，反而超付中十冶公司工程款12079778.35元。中十冶公司对超付的工程款，依法应予返还。中十冶公司在诉状中要求万祥公司为其承担索赔费用2000.82万元是完全没有事实和法律依据的，不能成立，应予驳回。在履行双方签订的《建设工程施工合同》过程中，万祥公司积极履约，无任何违约之处。而中十冶公司则是严重违约，未将万祥公司所付工程款全部实际投入该工程，致该工程因投入不足，拖延工期达288天之多。依答疑纪要因乙方原因每延期一天，罚款一万元之规定，中十冶公司应付万祥公司违约金288万元。万祥公司在后期施工中为赶进度多付的赶工费用高达10111400元。依合同专用条款第28条第1款第5项之规定，该费用应由中十冶公司承担。万祥公司与中十冶公司之间的合同纠纷经西安市中级人民法院和陕西省高级人民法院审理并作出生效判决后，万祥公司和中十冶公司经协商达成和解协议并履行完毕，双方之间已经没有纠纷。之后万祥公司合法注销。现最高人民法院将本案发回重审并将万祥公司变更为公司股东甘伟建和叶惠艺。被告甘伟建、叶惠艺向本院提出反诉请求：1.中十冶公司返还超付工程款12079778.35元及该款从2009年4月30日起至实际返还之日的资金占用利息（按银行同期贷款利率计算）；2.中十冶公司支付违约金288万元；3.中十冶公司赔偿经济损失10111400元；4.中十冶公司承担本案诉讼费用。事实和理由同答辩理由。原告中十冶公司答辩称,案涉合同履行中万祥公司存在违约，使案涉工程开工迟延。双方当事人违反法律规定，约定由中十冶公司将工程劳保费用近400万返还给万祥公司。2009年3月14日双方签订补充协议书，对之前的施工进度迟延已经做出约定，在2009年3月14日前逾期由万祥公司自行承担。违约金和损失赔偿不能重复计算，根据事实及法律规定，中十冶公司不应承担赔偿损失或违约金。请求驳回甘伟建、叶惠艺的反诉请求。第三人巨建利陈述称，中十冶公司的诉请不能反映本案实际情况，中十冶公司不是案涉工程的实际施工人。甘伟建、叶惠艺的反诉请求不真实客观，反诉状提到的开工时间巨建利不认可，甘伟建、叶惠艺的反诉请求不成立。第三人巨建利向本院提出诉讼请求：1.中十冶公司、甘伟建、叶惠艺共同向巨建利支付工程款9120500元、材料设备、设施的赔偿金23376500元以及利息损失，以32497000元为基数按照同期银行贷款利率的标准自2009年7月6日至实际付款之日。事实和理由：甘伟建、叶惠艺共同投资设立万祥公司。万祥公司于2007年开发建设“领先E族”工程项目。经公开招标，中十冶公司中标承包建设该工程，并于2007年6月20日与万祥公司签订《建设工程施工合同》。2007年6月23日巨建利与中十冶公司签订《工程项目联营责任书》，约定由巨建利经营管理“领先E族”工程项目，该项目的全部施工由巨建利组织人员进行建设，履约保证金500万元、工程垫资主体工程10层款等各项费用由巨建利承担。巨建利将工程总造价的2%作为管理费和项目管理奖励基金支付中十冶公司，并支付中十冶公司补贴30万元。合同第六条约定：在盘点乙方所完成工程量结算时，若乙方拒绝到场，XX组XX工地相关人员自行盘点，双方结算以甲方盘点工程量结算为准。责任书签订后，巨建利即按约定组织人员进场进行经营管理及施工建设。2009年3月7日，中十冶公司与万祥公司纠集大量社会闲散人员强行将巨建利管理人员及施工人员赶出场，并另行指派人员接管施工现场并完成了项目的遗留工作，强占了巨建利剩余材料、设备、设施及所完成的主体30层的工程。巨建利与中十冶公司多次磋商，双方于2009年7月6日对巨建利实际完成的工程量进行了确认。巨建利己完成工程量造价合计6842.05万元，明确了中十冶公司应当支付巨建利经济损失2337.65万元。至今中十冶公司仅支付巨建利5930万元工程款，尚欠912.05万元工程款及2337.65万元赔偿款未付。巨建利于2011年4月30日起诉中十冶公司，西安市中级人民法院以及陕西省高级人民法院相继作出(2011)西民四初字第00164号民事判决、(2012)陕民一终字第00059号民事判决，判决中十冶公司支付巨建利工程款505.05万元及利息、赔偿金2262.9万元。在该案执行过程中，中十冶公司与万祥公司串通制造虚假诉讼，作出了严重失实的鉴定报告，蒙骗西安市中级人民法院及陕西省高级人民法院相继作出(2011)西民四初字第00363号民事判决、(2013)陕民一终字第00120号民事判决，且导致最高人民法院撤销了(2011)西民四初字第00164号民事判决、(2012)陕民一终字第00059号民事判决。巨建利提出第三人异议之诉后，最高人民法院作出(2018)最高法民再36号民事裁定，撤销(2013)陕民一终字第00120号民事判决及(2011)西民四初字第00363号民事判决，并将本案发回西安市中级人民法院重审。重审期间为了逃避债务，万祥公司被甘伟建、叶惠艺于2015年4月16日注销。巨建利作为“领先E族”项目实际施工人，特在本案中提出独立于中十冶公司、甘伟建、叶惠艺的诉讼请求。请求法院支持其诉讼请求。原告中十冶公司答辩称，巨建利之前起诉过中十冶公司，万祥公司没有参与。在该案件诉讼中，中十冶公司又起诉了万祥公司，法院判决已经生效且已经执行。巨建利与中十冶公司是挂靠关系，双方签订有协议。案涉工程巨建利没有施工完成就退场，巨建利与中十冶公司没有结算，是和万祥公司结算。中十冶公司不承担付款责任。请求驳回巨建利的诉讼请求。被告甘伟建、叶惠艺答辩称，巨建利明知自己权利被侵犯的时间是2009年3月7日，当时法律规定的诉讼时效是两年，也就是说在2011年3月7日前巨建利如果不对万祥公司提起诉讼就超过了诉讼时效。而巨建利提起诉讼的时间是2018年8月30日，超出诉讼时效七年之多。巨建利与中十冶公司挂靠纠纷一案的审理中，巨建利始终坚持认为与中十冶公司之间的挂靠纠纷一案的审理与中十冶公司与万祥公司之间的施工合同纠纷一案的审理无关联性，巨建利与万祥公司没有任何法律上的关系。所以根据禁止反言原则，巨建利不能作为第三人参加本案诉讼。巨建利在法庭否认与万祥公司有任何关系，所以巨建利尽管是案涉工程的实际施工人，但仍无权突破合同相对性原则向甘伟建、叶惠艺主张建设工程合同权利。中十冶公司和万祥公司之间的诉讼标的是建筑施工合同纠纷，而巨建利在本案中提出的诉讼标的是侵权纠纷，所以巨建利不具备在本案中作为有独立请求权的第三人的资格。巨建利提出的侵权纠纷应另案审理。涉及本案的(2018)最高法民再36号民事裁定也并不认为巨建利对本案中十冶公司和万祥公司之间的诉讼标的有独立的请求权。只是指出“因涉案工程款与巨建利有法律上的利害关系，故本案重审时应追加巨建利第三人参加诉讼”。所以巨建利在本案中只能作为因案件处理结果同他有法律上的利害关系的无独立请求权的第三人参加诉讼。巨建利向法庭提交的证据中没有任何关于万祥公司侵权霸占其物资与所建工程的证据。而甘伟建、叶惠艺提交的证据中有发包方万祥公司合法接收承包方中十冶公司所建半拉子工程的系列证据。巨建利陈述，经他与中十冶公司多次磋商，明确了中十冶公司尚欠912.05万元及2337.65万元赔偿款未付。而没有任何关于万祥公司有欠其何种款项的事实理由、证据和法律规定的陈述。巨建利要求甘伟建、叶惠艺支付工程款及赔偿金共3249.7万元没有事实和法律依据，依法不能成立。请求法院依法驳回巨建利的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于中十冶公司与万祥公司之间签订施工合同及履行的相关事实2007年6月3日，中十冶公司中标万祥公司发包的“领先E族”工程。同年6月20日，中十冶公司（承包人）与万祥公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定由中十冶公司承包建设万祥公司开发的位于西安市XX路“领先E族”项目，工程内容及承包范围是包括万祥公司“领先E族”项目施工图纸所包括的全部工程内容，但不包括以下内容：1.除楼梯间、电梯间及公共XX道XX户内墙面、楼梯地面面层及吊顶；2.室内木门；3.电视、电话及网络系统（此部分只计预埋管、盒和牵引铁丝）；4.卫生洁具；5.10KV变配电安装；6.电梯。开工日期以监理批准的开工报告为准，竣工日期为650日历天。合同价款为99877136元。本合同采用固定价格方式确定工程价款。该价款中包含市场变化、政策性调整导致人工、机械和材料价格变化等风险。双方另签订《补充合同》约定，万祥公司缴纳的劳动社保统筹费用按总数的70%的标准由中十冶公司归还万祥公司，具体执行由万祥公司从应付中十冶公司一期工程款中扣回。2007年6月25日，万祥公司与中十冶公司签订补充协议（二）约定，因招标文件中有关土方和桩基工程造价计算有误，中十冶公司同意让利70万元，该款在工程总造价款中扣减，中十冶公司实际结算合同价款为99177136元。2008年9月13日，双方签订《补充协议》约定，后续工程的钢材改由万祥公司供货，数量按原工程合同执行，价差由万祥公司负担；住宅楼主体工程于2008年12月31日封顶，公寓楼于2009年1月15日封顶，未按时封顶的，万祥公司扣罚中十冶公司工程款50万元。2009年3月14日，中十冶公司与万祥公司签订《补充协议书》，约定中十冶公司从2009年3月14日起将涉案工程移交给万祥公司进行后期施工管理，中十冶公司不再参与该工程的后期施工管理，此后工程的进度、工期由万祥公司负责。发生逾期交工，所引起的一切经济责任，由万祥公司承担，由于中十冶公司不能按约移交工地给万祥公司导致逾期交工，所引起的一切法律、经济、民事责任由中十冶公司承担。3月16日，中十冶公司与万祥公司对已完工程量签署了项目移交清单。2009年5月8日，中十冶公司与万祥公司共同委托西安佳瑞建设工程造价公司对案涉已完工程结算审核。2009年10月30日，西安佳瑞建设工程造价公司作出西佳建审（2009）328号审核报告，审定工程造价45634717.88元，但是中十冶公司未签字确认审核报告。甘伟建、叶惠艺主张万祥公司直接汇款或代付工程款4774万元，代付劳保统筹基金3994450元，代付水电费469509.41元，代付临建费用233315元。中十冶公司认为万祥公司向其直接或代付工程款为4727万元、代付劳保统筹基金3994450元。代付的水电费数额无异议，但认为2009年3月份水电费应由双方进行分摊。对于代付临建费用数额无异议，但认为中十冶公司中途退出该项目工地，其不应全部承担该项费用。此外甘伟建、叶惠艺主张应从中十冶公司工程款中扣除的款项为，工程造价误算让利311943元、应扣工程罚款13400元、2008年9月13日协议约定罚款50万元、劳保统筹基金返还1245968元、延误工期钢材涨价643207.24元、商品砼调差1436639.9元。中十冶公司对上述扣款均不予认可。二、中十冶公司与巨建利之间签订协议及履行协议的相关事实2007年6月23日，中十冶公司（甲方）与巨建利（乙方）签订《工程项目联营责任书》，约定甲方委托乙方经营管理“领先E族”工程项目，由甲方组建工程项目经理部，甲方聘用经理、副经理、总工程师、总会计师，其他人员由乙方聘任，项目部由约14人组成；甲方负责出具工程保函2000万元（费用由乙方支付），业主所需的履行保证金由乙方打入甲方账户后转入业主方；建设方工程资金到甲方账户后，甲方按有关审批程序，无特殊情况，应在三个工作日内拨付至乙方所管理工程项目的专用账户；甲方对乙方交纳的风险抵押金专户存储，确保不得挪用；乙方向甲方上缴工程总造价1%的管理费，上缴甲方工程总造价1%的项目管理奖励基金；并另补贴30万元，合同签订10日内上缴10%，其余按进度同步支付；施工中各项税费由乙方承担或由甲方从工程款中代扣代缴；乙方在管理中延误工期，造成与建设方施工合同违约，其违约责任由乙方按甲方与建设方签订施工合同的约定承担；乙方发生工程严重延误、侵占挪用工程款、违法分包或转包、不服甲方管理、不履行职责致使合同无法履行或给甲方造成重大不良影响以及未经甲方授权与他人签订与本工程有关合同等六种情形的，甲方有权收回经营管理权；若发生甲方收回乙方经营管理权事项，双方应就乙方经营管理过程中所完成的工程量进行盘点，双方按实际完成工程量的成本价进行结算，若盘点时乙方拒绝到场，XX组XX工地相关人员自行盘点，双方结算以甲方盘点工程量为准，双方在责任书中还对其他事项作了约定。联营责任书签订后，XX组XX工地施工。2007年7月3日，中十冶公司成立中十冶公司领先E族工程项目部，并聘任巨建利为该项目部副经理。2009年3月7日，中十冶公司在巨建利未完工的情况下，接管了案涉工程，但并未与巨建利进行工程量盘点。2009年7月6日，中十冶公司针对案涉工程编制了《陕西万祥实业有限公司“领先E族”工程造价与索赔费用汇总表》，内容是公寓楼工程造价2438.08万元，住宅楼工程造价4403.97万元，索赔费用2337.65万元，合计9197．70万元。索赔费用2337.65万元具体包括安全文明工地费126.23万元、人工差价部分210.60万元、贷款利息270万元、分包工程管理费76.24万元、劳务合同违约补偿费用74.75万元、产值管理费索赔409.15万元、工期延误损失513.21万元、工程前期投入费用410.47万元、补偿247万元。同日，中十冶公司向万祥公司发出工作联系单，主要内容是“我方对领先E族项目主体及安装预埋工程结算资料已完善，请贵方进行审核，我方要求贵方在2009年7月25日前审核完成我方所报资料。”万祥公司于2009年7月8日收到联系单，并注明“收到陕西万祥实业公司领先E族工程造价与索赔费用总汇”。本案诉讼中，中十冶公司主张已经实际支付巨建利工程款3901万元、代付工程款826万元、以及承担了巨建利因案涉工程对外欠款、违约金、利息、诉讼费1291.4979万元，以上合计6018.4979万元。巨建利认可中十冶公司已经实际支付工程款3901万元、代付工程款826万元，但是不认可违约金、利息、诉讼费及无判决文书的欠款158万元。巨建利诉状中陈述中十冶公司实际支付工程价款5930万元。索赔费用中劳务合同违约补偿费用74.75万元，巨建利未提交证据证明。三、巨建利、中十冶公司、万祥公司之间诉讼的相关事实2011年5月5日，巨建利起诉中十冶公司，要求中十冶公司支付案涉工程拖欠的工程款及损失。本院及陕西省高级人民法院先后作出（2011）西民四初字第00164号民事判决、（2012）陕民一终字第00059号民事判决，基本支持了巨建利的诉讼请求。中十冶公司不服，向最高人民法院申请再审。2013年6月5日，最高人民法院作出（2013）民申字第268号民事裁定，裁定指令陕西省高级人民法院再审。2015年3月12日，陕西省高级人民法院作出（2013）陕民再字第00010号民事裁定书，裁定撤销本院及陕西省高级人民法院作出的（2011）西民四初字第00164号民事判决、（2012）陕民一终字第00059号民事判决，将案件发回本院重审。2016年2月2日，本院作出（2015）西中民四初字第00445号民事裁定书，以巨建利无正当理由拒不到庭，裁定本案按撤诉处理。2011年8月25日，中十冶公司起诉万祥公司，要求万祥公司支付拖欠的工程款及索赔费用。万祥公司提起反诉，要求中十冶公司返还超付的工程款并承担违约金、赔偿经济损失。本院于2013年6月25日作出（2011）西民四初字第00363号民事判决，判决中十冶公司向万祥公司返还工程款8529148.78元及利息，驳回中十冶公司的诉讼请求及万祥公司的其余反诉请求。中十冶公司、万祥公司均不服提起上诉。陕西省高级人民法院于2014年9月18日作出（2013）陕民一终字第00120号民事判决，判决撤销（2011）西民四初字第00363号民事判决，中十冶公司向万祥公司返还工程款5623183.36元及利息。2015年3月24日，陕西省高级人民法院作出(2015)陕民监字第00008号民事裁定，认为(2013)陕民一终字第00120号民事判决确有错误，裁定提起再审。2015年6月25日，陕西省高级人民法院作出(2015)陕民监字第00008-1号民事裁定称，查明万祥公司已于2015年3月16日注销，终结审查。2015年，巨建利向陕西省高级人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销(2013)陕民一终字第00120号民事判决。陕西省高级人民法院于2015年11月30日作出（2015）陕民一初字第00034号民事裁定，驳回巨建利的起诉。巨建利不服上诉至最高人民法院。2017年3月8日，最高人民法院作出（2017）最高法民监1号民事裁定，认为已经发生法律效力的陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00120号民事判决确有错误，应予再审，裁定提审本案。最高人民法院经提审后，于2018年3月30日作出（2018）最高法民再36号民事裁定认为，陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00120号民事判决及陕西省西安市中级人民法院(2011)西民四初字第00363号民事判决在认定事实和适用法律方面均有错误，依法应当重新审理。本案中，万祥公司系案涉“领先E族”工程项目的发包人，中十冶集团有限公司系工程承包人，巨建利系工程实际施工人，因案涉工程价款与巨建利有法律上的利害关系，故本案重审时应追加巨建利为第三人参与诉讼。裁定撤销陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00120号民事判决及陕西省西安市中级人民法院(2011)西民四初字第00363号民事判决，本案发回陕西省西安市中级人民法院重审。四、关于本案的其他相关事实万祥公司于2015年1月26日作出关于同意解散的股东会决议，由股东甘伟建、XX组XX组，对公司债权债务进行清算。3月16日，万祥公司在工商部门申请办理公司注销手续。万祥公司股东甘伟建、叶惠艺在工商部门书面承诺公司存续期内产生的债权债务由甘伟建、叶惠艺按出资比例负责承担。本案审理中，甘伟建、叶惠艺委托诉讼代理人参加了本案诉讼。故本案诉讼主体由原万祥公司变更为其股东甘伟建、叶惠艺。因巨建利与本案有法律上的利害关系，审理中本院依法追加巨建利为有独立请求权的第三人参加诉讼。原一审诉讼过程中，中十冶公司申请司法鉴定，支付鉴定费用500000元。本院认为，本案的争议焦点是巨建利与中十冶公司之间的法律关系性质是挂靠施工关系还是转包关系；巨建利完成施工的工程价款如何确定；中十冶公司及甘伟建、叶惠艺是否向巨建利承担相应的支付工程价款的责任。（一）关于第一个焦点问题。住房和城乡建设部制定并于2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。转包的主要法律特征就在于转包人不履行建设工程施工合同全部义务并将合同权利义务全部转让给转承包人。挂靠的主要法律特征是出借资质的被挂靠方对建设工程的管理、决定、责任承担等不具有独立自主权。挂靠与转包之间的主要区别之一是与发包方签订建设工程施工合同的承包人是否作为工程的实际承接者。挂靠关系中出借资质人既非工程的实际承接者，也非工程的实际完成者。转包关系中转包方并非工程的实际完成者，但仍是工程的承接者。依据本案已经查明的事实，首先，2007年6月3日，中十冶公司中标万祥公司发包的“领先E族”工程。同年6月20日，中十冶公司（承包人）与万祥公司（发包人）签订建设工程施工合同。2007年6月23日，中十冶公司与巨建利签订《工程项目联营责任书》。其次，中十冶公司与万祥公司签订的建设工程施工合同中约定由中十冶公司承包建设范围是包括万祥公司“领先E族”项目施工图纸所包括的全部工程内容。中十冶公司与巨建利签订《工程项目联营责任书》中约定中十冶公司委托巨建利经营管理“领先E族”工程项目。再次，《工程项目联营责任书》约定建设方工程资金到中十冶公司账户后，中十冶公司按有关审批程序，无特殊情况，应在三个工作日内拨付至巨建利所管理工程项目的专用账户。最后，《工程项目联营责任书》还约定巨建利向中十冶公司上缴工程总造价1%的管理费和工程总造价1%的项目管理奖励基金。基于上述事实，可以看到中十冶公司独立的投标并与发包人万祥公司签订施工合同，其后中十冶公司又将全部工程转包给不具备任何施工资质的个人巨建利。中十冶公司在整个施工中并无实际投入，也未履行与发包人万祥公司签订的施工合同中的主要义务并通过收取管理费来谋取利益。而巨建利在施工中投入了人力物力，实际管理整个工程，并由中十冶公司向其支付工程价款。中十冶公司与巨建利之间完全符合转包的法律特征，因此可以确定中十冶公司与巨建利之间的法律关系性质为转包关系。（二）关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中十冶公司将其承包的工程全部转包给不具有施工资质的巨建利，中十冶公司与巨建利之间签订的《工程项目联营责任书》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程施工合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。巨建利虽未施工完成全部工程，但是其完成的施工已经经由中十冶公向发包人万祥公司移交，后续工程实际由发包人万祥公司另行组织施工完成，发包人万祥公司对巨建利移交的施工未提出质量异议。因此，作为案涉工程实际施工人的巨建利可以请求参照合同约定支付工程价款。依据查明的案件事实，巨建利退离工地现场后，并未与承包方中十冶公司之间形成书面工程价款结算协议。但是中十冶公司在巨建利离场后自行编制了《陕西万祥实业有限公司“领先E族”工程造价与索赔费用汇总表》，确认公寓楼工程造价2438.08万元，住宅楼工程造价4403.97万元，两项共计6842.05万元。索赔费用2337.65万元，以上合计9197．70万元。中十冶公司辩称该汇总表并非与巨建利的结算，是其与发包人万祥公司之间的结算依据。但是从本案实际情况分析，中十冶公司承包案涉工程后并未实际施工，而是将全部工程转包给巨建利，巨建利实际投入了人力物力。未有证据显示，中十冶公司在巨建利离场前和离场后实际进行施工，并投入人力和物力。因此中十冶公司编制的《陕西万祥实业有限公司“领先E族”工程造价与索赔费用汇总表》涉及的工程价款应当是巨建利施工完成的工程量对应的工程价款，并且巨建利对汇总表予以认可。本院确认《陕西万祥实业有限公司“领先E族”工程造价与索赔费用汇总表》可以作为结算依据确认巨建利主张的工程价款。巨建利自认中十冶公司已经支付5930万元工程价款，本院予以确认。巨建利与中十冶公司存在争议的158万元垫付款，因中十冶公司未提交证据证明该笔款项已被生效法律文书确认，故该笔款项不应计算在已付款中。巨建利与中十冶公司签订的《工程项目联营责任书》约定的管理费及补贴费用，由于本案中中十冶公司没有提交证据证明其在巨建利施工中提供管理服务，而且中十冶公司在巨建利离场后未按照《陕西万祥实业有限公司“领先E族”工程造价与索赔费用汇总表》支付剩余工程价款，中十冶公司存在一定的主观过错。管理费及补贴费用，本院不予支持。案涉工程巨建利实际完成工程造价6842.05万元，扣减中十冶公司已经支付的5930万元，中十冶公司尚有912.05万元工程价款未支付。索赔费用2337.65万元中涉及的劳务合同违约补偿费用74.75万元，巨建利未提交证据证实是否发生，该笔费用应予扣减，中十冶公司向巨建利承担的索赔费用是2262.9万元。综上，中十冶公司应当向巨建利支付剩余工程价款912.05万元及赔偿金2262.9万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。巨建利与中十冶公司对付款时间约定不明，因此应当以2009年3月16日中十冶公司将涉案工程实际移交万祥公司的时间为应付款时间。巨建利在本案中仅主张自2009年7月6日至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的欠付工程价款利息，本院予以支持。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于巨建利主张的赔偿金利息损失缺乏法律依据，本院不予支持。（三）关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中中十冶公司作为承包人将案涉工程全部转包给巨建利，巨建利作为实际施工人可以向发包人万祥公司主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。案涉工程移交万祥公司后，中十冶公司与万祥公司对案涉工程价款的结算未达成一致，并且在重审中所提交的证据均不能证明各自主张的工程价款数额，中十冶公司与万祥公司应当承担不利后果。值得注意的是中十冶公司与万祥公司曾经共同委托造价公司对案涉已完工程结算审核，审核工程造价是45634717.88元，中十冶公司虽未签字确认，但是结合万祥公司认为支付4774万元工程价款、中十冶公司认为已支付4727万元工程价款的案件事实，已支付工程价款均已经超过审核工程造价，因此根据盖然性的证明标准，万祥公司不欠付中十冶公司工程价款。因万祥公司已经解散，其股东甘伟建、叶惠艺作为责任主体对实际施工人巨建利不承担在欠付工程价款范围内的付款责任。中十冶公司的诉讼请求与甘伟建、叶惠艺的反诉请求不仅缺乏证据支持，也与本案查明案涉工程全部由巨建利实际施工的事实不符，本院均不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告中十冶集团有限公司自本判决生效之日起十日内向第三人巨建利支付欠付的工程价款912.05万元及利息（以912.05万元为基数，自2009年7月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告中十冶集团有限公司自本判决生效之日起十日内向第三人巨建利支付赔偿金2262.9万元；三、驳回原告中十冶集团有限公司的全部诉讼请求；四、驳回被告甘伟建、叶惠艺的全部反诉请求；五、驳回第三人巨建利的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计634396元，由原告中十冶集团有限公司负担505266元，被告甘伟建、叶惠艺共同负担109130元，第三人巨建利负担20000元；鉴定费用500000元，由原告中十冶集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审 判 长  张    鹏                   审 判 员   臧  振  华                    审  判  员  岳  新  文 二〇二〇年二月二十一日   书 记 员    汪   靖  朝