浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0681民初240号 原告：赵剑伟，男，1972年11月5日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚鑫，浙江振邦律师事务所实习律师。被告：浙江金磊房地产开发有限公司，住所地诸暨市璜 山镇落驾塔村。 法定代表人：方羿。 诉讼代表人：浙江中兴会计师事务所有限公司、浙江鉴湖律师事务所，系浙江金磊房地产开发有限公司联合管理人。 委托诉讼代理人：张兴刚，浙江鉴湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凌军，女，浙江中兴会计师事务所 有限公司员工。 第三人：浙江东宸建设控股集团有限公司，住所地诸暨 市陶朱街道望云西路18号。 法定代表人：钟祝书。 诉讼代表人：浙江永大律师事务所、浙江六和律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司，系浙江东宸建设控股集团有限公司联合管理人。 委托诉讼代理人：孔磊，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨裕信，浙江永大律师事务所律师。 原告赵剑伟诉被告浙江金磊房地产开发有限公司（以下简称金磊房产）、第三人浙江东宸建设控股集团有限公司（以下简称东宸建设）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2018年8月31日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理。案件审理过程中，本院于2018年11月2日作出先行判决，2019年7月10日组织了证据交换，因原告申请鉴定，故本案于2019年7月11日中止审理。鉴定报告出具后，依原告申请，本案现恢复审理，于2021年1月5日再次公开开庭进行审理。原告赵剑伟及其委托诉讼代理人丁林阳、被告金磊房产的委托诉讼代理人张兴刚、第三人东宸建设的委托诉讼代理人杨裕信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵剑伟向本院提出诉讼请求：1.判决确认赵剑伟对金磊房产享有破产债权计本金161171830.9元（最终以司法鉴定结论为准）及利息2497059.46元（暂自2018年3月23日起算至2018年7月30日止，最终请求计算至款清之日止）；2.判决确认赵剑伟对星汇花苑住宅小区工程在前述本金161171830.9元（最终以司法鉴定结论为准）及利息2497059.46元（暂自2018年3月23日起算至2018年7月30日止，最终请求计算至款清之日止）金额范围内享有工程价款优先受偿权。其中第1、2项中的部分诉讼请求已由法院在先行判决中作出处理。审理过程中，赵剑伟将诉讼请求变更为：1、判决确认赵剑伟对金磊房产享有破产债权计本金150966586元(含先行判决的40910501.8元)；2、判决确认赵剑伟对星汇花苑住宅小区工程在前述本金150966586元金额范围内享有工程价款优先受偿权。后赵剑伟申请撤回对鉴定机构未列入工程造价的25383731元的诉请，要求另行主张。 关于尚未处理的诉讼请求，赵剑伟所依据的事实与理由主要是：2018年8月31日，赵剑伟作为原告向法院提起诉讼，要求依法确认对金磊房产享有破产债权计本金161171830.9元(最终以司法鉴定意见为准)及利息2497059.46元，并要求确认对该161171830.9元及利息享有工程价款优先受偿权。经诸暨市人民法院(2018)浙0681民初13986号案件审理，确定了本案涉案工程包含四个部分，第一部分为管理人已确定部分工程造价264258337元(其中无争议部分257355469元，有争议部分6902868元);第二部分为管理人未列入部分工程造价25383731元;第三部分为重组期间其它造价;第四部分为窝工及等待复工期间机械设备、人员工资支出。后诸暨法院对第一部分中无争议部分257355469元造价进行了先行判决，确认:一、原告赵剑伟对被告浙江金磊房地产开发有限公司享有破产债权计40910501.8元;二、原告赵剑伟对被告浙江金磊房地产开发有限公司开发的星汇花苑项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。后经诸暨法院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司鉴定，第三部分重组期间赵剑伟完成工程量为25210711元，第四部分窝工及等待复工期间机械设备、人员工资支出为48994047.5元。前案起诉前原告赵剑伟从被告处收到工程款15114851.5元、被告代付钢筋款61735389元，先行判决作出后赵剑伟从管理人处领到工程款40910501.8元。现赵剑伟特向法院变更诉讼请求，望判如所请。 金磊房产答辩称：由法院按照认定的事实作出依法判决。 东宸建设答辩称：与被告的意见一致。 赵剑伟围绕其诉讼请求向本院再提供以下证据，当事人质证如下： 1.《晟高公司（波司登）重组金磊房地产公司期间、赵剑伟施工清单（未计入鉴定造价部分）》，证明赵剑伟在重组期间的工程量。被告对真实性无异议，但对仲建及方弈签字的真实性无法核实。第三人同被告意见一致。 2.诸暨市金业建设有限公司2018年6月20日出具的情况说明复印件，证明赵剑伟在重组期间的工程量，结合原告提供的工程成本清单，证明该期间工程量为30418375元。被告对真实性需要原件核实，如果一致，对浙江晟高控股有限公司的文字记载无异议。第三人同被告意见一致。 3.施工升降机租赁合同复印件二份、（2015）绍诸商初字第2288号民事判决书复印件、（2015）绍诸商初字第2426号民事判决书复印件，证明原告向绍兴市珑龙建筑机械有限公司、杭州叠进实业有限公司、杭州富邦建筑机械租赁有限公司租赁施工升降机、钢管及塔吊及相应租赁费标准的事实。被告对租赁合同及判决书的关联性有异议，认为与被告无关。第三人同被告意见一致，即使真实，因合同相对方为第三人，应当由第三人承担。 4.俞落山钢管扣件租赁清单复印件一组，证明欠俞落山租金673968.85元的事实。被告对证据三性有异议，第三人对真实性有异议，且系原告单方制作，不具备证据效力。 5.光盘视频、工地现场的摄像，证明脚手架、工字钢的工程量和模板、方木的损耗的事实。被告对真实性无异议，但与本案无关性性。第三人无异议。 6.2011年11月－2018年4月7日工资清单及支付凭证，证明管理人员工资支出的事实。被告对真实性有异议，且与被告无关联性。第三人认为系原告单方制作，对真实性无法确认，且与本案无关。 7.（2018）浙0681民初13986号民事判决书一份，证明诸暨法院已就涉案部分工程款先行判决，并确定了赵剑伟对星汇花苑工程享有优先受偿权的事实。被告及第三人无异议。 8.被告出具的工程造价咨询报告书一份，证明经被告委托，确定涉案工程造价无争议部分为257355469元，有争议部分为6902868元，尚有25383731元未列入工程造价的事实。被告及第三人无异议。 9.诸暨市天阳工程造价咨询有限公司出具的诸天阳（2020）基字第031号、044号工程造价咨询报告书两份及鉴定费发票一份，证明经法院委托，对涉案工程的临时设施、有争议部分的造价及机械设备、人员工资支出进行鉴定的事实。被告质证认为，两份鉴定报告不符定法定形式要件，缺失承诺书及鉴定人赵潜的资格证明资料；031号鉴定报告书鉴定程序不合法且未按照法定要求制作鉴定结论，结论依据明显不足，044号鉴定报告记载的方法本身不科学、不合理，不属于工程造价司法鉴定的法律性质。第三人的意见同被告。 金磊房产围绕其抗辩主张向本院提交以下证据，当事人质证如下： 10.富邦建筑机械租赁有限公司、杭州叠进实业有限公司、绍兴市玲龙建筑机械有限公司向东宸建设的破产清算债权申报表复印件三份，证明原告在本案中主张的与上述三家租赁公司发生的租赁费，该三家公司已经进行破产债权申报的事实。原告质证认为该三家企业中已有两家企业向法院起诉，法院确定由原告向该两家企业付款，不会造成管理人两次付款的情况。第三人无异议。 第三人未向本院提交证据。 本院认证如下：原告提交的证据1的真实性，被告及第三人对签字的真实性未提出实质性的反驳意见，本院对证据的真实性予以认定，对于工程量确定结合证据9综合认定。证据2、3的真实性予以认定，证明内容已经鉴定，仅收作参考。证据4系原告单方制作，被告不认可，本院不作认定。证据5的真实性予以认定。证据6，人工支出已经鉴定确定，仅收作参考。证据7系生效法律文书，当事人无异议，对其证明力予以认定。证据8、9的真实性予以确认，对其中涉及的争议款项如何采用，将在争议焦点中予以阐述。被告提交的证据10与本案不具有实际关联性，本院不作认定。 在先行判决认定事实的基础上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定事实如下： 2018年8月，金磊公司破产清算期间，赵剑伟向金磊公司管理人申报债权，管理人委托浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司对金磊－星汇花苑项目在建工程造价（在建工程内容：基坑围护、挖土石方、人工挖孔桩、主体结构、部分砖墙二次结构）进行鉴定，该公司出具科信建鉴字[2018]60003号工程造价咨询报告书一份，鉴定结论为扣除东宸建设提供钢筋12064.332吨，钢筋造价为61735389元后，东宸星汇项目部承建的金磊－星汇花苑项目在建工程的鉴定造价为195620080元，另存在争议造价为6902868元。 2018年6月12日，浙江晟高控股有限公司的现场负责人仲健出具施工清单一份，证明因工期延长，原有临时设施场地被政府拍卖，致本次重组期间需要重新搭设临时设施。临时设施内的生活设施等需要搬迁至新的临时设施，并对其中施工清单中联系单1－10项的内容，确认事实发生，具体工程量建议由管理人委托第三方审计。金磊公司法定代表人方弈签字确认。 本案审理过程中，根据赵剑伟的申请，本院依法委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对其在金磊－星汇花苑项目在建工程款债权进行审核鉴定（鉴定内容为星汇花园临时设施及联系单、窝工及等待复工期间机械设备、人员工资支出），该公司出具了诸天阳（2020）基安第31号、第44号工程造价咨询报告书，鉴定结果为：星汇花园－临时设施及联系单无争议部分造价22018593元，临时设施及联系单有争议部分造价3192118元、窝工及等待复工期间机械设备、人员工资支出有争议部分造价34550782元，人员工资11489265.5元，补贴工资2954000元，其中2011年11月－2013年8月、2014年10月至2015年4月7日前，窝工及等待复工期间机械设备支出为10627111.32元、人员工资为10728590.5元，合计21355701.82元。 另查明，先行判决后，原告已收到被告支付的工程款40910501.8元。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案项目在建工程的工程量造价金额；二、临时设施（异地新建）是否属于涉案工程范围；三、对临时设施（异地新建）、重组复工期间实际工程量以外工程价款、重组复工部分工程造价（拆除部分）、临时设施（异地新建）水电、窝工、复工、停工期间机械设备、人员工资支出等费用的认定；四、原告享有的破产债权及优先受偿权的范围。 关于焦点一、涉案项目在建工程的造价，根据浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司的工程造价咨询报告书，其中已完工程量无争议的部分为257355469元，已先行判决，存在争议部分造价为6902868元及部分项目未作确认。具体分歧部分项目参照原告的意见和鉴定机构的答复分析如下： ①基坑回填土方，鉴定机构根据94定额P4页土石方计算规则中第二点第一条意见，根据施工组织设计的规定计算，至于土方是否全部外运无法明确，列为争议造价。原告认为根据浙江**汇岩土勘测有限公司提供的地下室支护设计围护平面图，基坑围护上坎线已经到土地红线边界外，且地下室支护设计总说明：第5条土方开按中的第（1）小条基坑周围10CM内范围内地面堆载不能超过20KPQ,开挖过程中不能堆置弃土或其他重型施工设备。因此，按出的土方在场外堆放后，需回填的土方再运回，地下室四周无法堆放余土。本院认为，因实际施工时建设用地红线内大面积深基坑开挖，四周围墙都拆除，建设用地红线内无可用场地堆放余土，故地下室施工完成后回填时需外运回所需土方，该工程量予以确认，涉及金额为265494元。 ②止水螺杆，鉴定机构认为因原先施工工艺采用止水螺杆较少，94定额按普通螺杆施工，且关于止水螺杆调整的综合解释是在10定额实施期间的2013年3月出具，与合同约定额规范及时间上有出处，故将此部分列入争议造价。考虑到实际是按止水螺杆施工，故应按实计入造价，涉及金额1368756元。 ③植筋，鉴定机构认为因原先施工工艺采用植盘较少，94定额原先不考虑植筋，以预埋为主，图纸上也没有说明要求采用植筋，且与合同约定额规范有出处，故将此部分列入争议造价。考虑到实际是按植筋施工，故应按实计入造价，涉及金额502260元。 ④防冻剂，鉴定机构认为图纸没有要求，而且也没有联系单要求增加，故将此部分列入争议造价。原告提供了一张由八方混凝土建材有限公司关于金磊星汇花苑工程添加防冻剂的情况说明，且地下室工程冬季施工必须采取一定的技术措施，故应按实计入造价，涉及金额1208853元。 ⑤地下室止水螺杆点锈漏项，鉴定机构认为同地下室止水螺杆一样，列入争议造价。同上，应按实计入造价，涉及金额870636元。 ⑥外运土石方运距增加费，鉴定机构认为根据联系单27号，有部分签复软土外运自卸车汽车运土2KM外，具体多少公里不明，鉴定按运距2KM考虑，另增加3KM列入争议造价。诸暨按市区5公里计算尚属合理运距，故本院予以确认，涉及金额468531元。 ⑦签证单16，鉴定机构认为依据不足，列入争议造价。原告认为根据签证12明确基础工作面并采用按图纸要求采用砂石回填，鉴定人未计算签证单16内工作面砂石换填。因原告未提供工作面砂石换填的相关证据，无法确认，故本院对该部分费用468531元不作认定。 至于原告提出的未确认部分工程量25383731元，原告在审理中申请撤回对该部分的请求，不违反法律规定，本院予以准许，不再作审查。 综上，涉案项目在建工程的工程量总的造价金额应为202054417元（按先行判决确认的工程造价195620080元，加由本 院确认的造价6434337元）。 关于焦点二、涉案临时设施（异地新建）及管理用房水电是否属于涉案工程范围。被告辩称异地新建的临时设施费由被告承担没有约定，浙江晟高控股有限公司虽然载明原告存在重新搭设临时设施，但并没有作为工程款结算范围的工程量联系单确认，其次，原告提供的2010年3月9日《经济责任制合同》第五条第5.3款约定临时设施费等由原告承担，在原告与被告签订的协议书中第二条项下，工程价款结算方法，原则上在原告与第三人签署的内部承包合同及补充协议的相关条款的基础上另行协调。现原告原先的临时设施未被列入工程款结算范围的，异地新建的临时设施也不应列入工程款范围。再者，临时设施本身是施工企业为保护施工和管理的正常进行而构建的临时设施，该临时设施产生的费用，在建筑行业属于安全文明措施费，已列入在工程措施费中，无须单独再向建设单位收取。且该临时设施异地新建，是政府对原临时场地进行拍卖，该原因所致不能归责于任何一方。即使法院认为临时设施费应由被告承担，但该临时设施完成的工程量对应工程措施费，已列入科信建鉴字[2018]60003号《工程造价咨询报告书》造价内。最后，根据94定额规定，临时设施费是按费率计算，诸天阳（2020）基字第031号鉴定报告采用按照原告单方面出具的草图计算临时设施的鉴定方式和依据错误。本院认为，本案中，原告主张的临时设施（异地新建）的工程款，并非经济责任制合同中的临时设施费，该异地新建的临时设施系因被告金磊房产资金原因，导致星汇花苑项目未能如期竣工。后金磊房产于2015年4月7日被法院裁定受理破产清算，因工期延长，原有临时设施场地被政府拍卖，致重组期间需要重新搭设临时设施，故临时设施确实更换了地方，且已实际发生，对此，被告法定代表人方弈也在施工清单上进行了确认，故临时设施（异地新建）附管理用房水电应属于涉案工程范围，金磊房产应当支付给原告。 关于焦点三、原告主张临时设施（异地新建）等费用，本院依法委托了诸暨天阳工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具诸天阳（2020）基字第31号、第44号工程造价咨询报告书，被告及第三人认为该二份鉴定报告后缺失承诺书、鉴定人赵潜资格证明等资料、鉴定程序不合法且鉴定方式和依据错误。因诸暨天阳工程造价咨询有限公司系本院依法委托的有资质的评估机构，评估人员具备相应的评估资格，评估程序未有违规情形，且鉴定依据及鉴定方法均做了说明，被告未提供相反证据的情况下，本院对该二份鉴定报告的证明力予以认定，并据此作为认定工程价款的依据。根据该二份鉴定报告，本院对临时设施及联系单无争议部分造价22018593元及人员工资11489265.5元、补贴工班2954000元予以确认。对于临时设施及联系单有争议部分的造价3192118元，因该部分工程量鉴定机构认可部分工作内容属实，且有联系单3和联系单8证实，故本院对该部分工程量予以认定。另窝工及等待复工期间机械设备、人员工资支出有争议部分造价34550782元，因人员工资已补充鉴定，以鉴定报告为准，窝工及等待复工期间机械设备造价34550782元原告已实际支出，本院予以认定。被告提出的鉴定报告中“塔吊、人货梯、钢管、扣件”中出租人已向东宸公司申报了租赁费债权，故原告上述费用主张缺乏依据。因出租人是否向东宸公司申报债权，并不影响实际施工人主张权利，且东宸公司对出租人的债权也未确认，故被告的该意见本院不予采纳。 关于焦点四、原告享有的破产债权及优先受偿权的范围问题。1、破产债权的范围。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定,人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照该法规定的程序行使权利,该法第一百零七条第二款规定,债务人被宣告破产后,债务人称为破产人,债务人财产称为破产财产,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。上述相关法律条文均明确企业破产债权的认定是以法院受理破产申请作为界限。本案金磊房产已于2015年4月7日被本院裁定受理破产清算，依据诸暨天阳工程造价咨询有限公司的诸天阳（2020）基安第31号、第44号工程造价咨询报告书及补充意见，2015年4月7日后的2015年4月7日－2018年4月2日期间的相应人、材、机支出为27638345.68元，上述费用发生在金磊房产破产受理后，故本院不作处理，原告可另行主张。 2、优先受偿权的范围。（2018）浙0681民初13986号民事判决书已确认原告对涉案工程享有优先受偿权，且自2012年1月9日起，东宸建设已实际退出星汇花苑工程，原告与被告直接发生承包关系，故原告主张对星汇花苑项目工程折价或者拍卖价款享有工程价款优先受偿权，予以支持。至于优先受偿权的范围，被告抗辩主张因停工、窝工、复工等造成的损失均不属于建设工程优先受偿权的范围。本院认为，根据合同法第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权的范围包括全部工程价款，而建筑工程价款包括承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料费等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，该规定已将发包人的停工、窝工等损失界定为因发包人违约而造成的承包人的损失。而停窝工期间承包人虽然也仍然在支付人工工资、设备租赁等费用，但这些费用并未物化到整个建设工程中，其法律性质也是属于因发包人违约导致的损失，并不属于《合同法》第二百八十六条所规定的工程价款的范围，故原告主张的停、窝工中机械设备和人员工资损失不属于能够主张优先受偿权，只能作普通债权处理。至于临时设施（异地新建），根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知，临时设施费属于建设安装工程费，属于工程价款的范围，原告可以享有优先受偿权。 综上所述，本院确认原告对被告享有优先受偿权的工程款债权为在建工程202054417元及临时设施（异地新建）25210711元，扣除原告已收取的工程款151144851.5元及先行判决的工程款40910501.8元，尚有优先受偿权工程款35209774.7元，另原告对被告享有的普通债权为窝工及等待复工期间机械设备、人员工资支出21355701.82元。金磊房产提出了项目移交前的垫付费用合计3564726.7元应由赵剑伟赔偿，先行判决中对该垫付费用尚未作出认定，但为保障金磊房产的权益，在先行判决中暂予以扣除。庭审中，赵剑伟对金磊公司支付费用的金额认可，但认为应作为共益债务处理。根据星汇花苑清场协调会备忘录，原告同意配合星汇花苑清场工作，清场的组织费用由原告与管理人另行签订协议明确。后双方未对清场费用进行明确，鉴于清场的原因系金磊房产资金原因，致星汇花苑项目未能如期竣工，后被浙江祥生房地产开发有限公司竞拍取得并接收，原告因此退场，该部分清场费用系额外产生，不应由原告向金磊房产进行赔偿，故先行判决中暂以扣除的清场费用在本案中作相应调整。 综上，结合本院已查明的事实，赵剑伟部分诉请符合法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条之规定，判决如下： 一、确认赵剑伟对浙江金磊房地产开发有限公司享有破产债权计97475978.32元（含先行判决的40910501.8元）； 二、确认赵剑伟对浙江金磊房地产开发有限公司开发的星汇花苑项目工程就其施工部分折价或拍卖所得价款在35209774.7元范围内享有工程价款优先受偿权； 三、驳回赵剑伟的其余诉讼请求。 本案案件受理费462819元（赵剑伟已申请缓交），由浙江金磊房地产开发有限公司承担。鉴定费546448元，由赵剑伟负担125683元，由浙江金磊房地产开发有限公司负担420765元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绍兴市中级人民法院。 审 判 长  李 晖 审 判 员  周 晶 人民陪审员  蒋培南 二〇二〇年二月八日 书 记 员  俞佳琪 ? ?