福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4339号 上诉人（原审原告）：郭远文，男，1984年9月11日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：赖镇江，福建笃思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张秀妹，郭远文配偶。 上诉人（原审被告）：叶银鹭，男，1964年10月21日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：王永飞、王一帆，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许振明，男，1965年12月19日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审被告）：厦门市集美区人民政府杏林街道办事处，住所地福建省厦门市集美区杏南路33号。 负责人：邹荣生，主任。 委托诉讼代理人：郭文才，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人郭远文、叶银鹭因与被上诉人许振明、厦门市集美区人民政府杏林街道办事处（以下简称杏林街道办）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭远文上诉请求：撤销一审判决，改判许振明承担损失2032194.90元的70%责任，叶银鹭及杏林街道办承担连带赔偿责任，杏林街道办对精神损害抚慰金30000元承担连带赔偿责任。事实和理由：一审法院事实认定不清。 1.郭远文在此事故中的各项损失共计2032194.90元，许振明承担主要赔偿责任，即所有赔偿损失的70%的责任。 2.一审庭审并没有查明本案中厂房归谁所有，也没有查明谁安排叶银鹭去拆除的，故本案缺少两个责任主体。 3.根据杏林街道办陈述可以得出：杏林街道办对案涉厂房拆除工作是知情的，许振明、叶银鹭和杏林街道办关于厂房拆除一事有进行沟通与协商，故杏林街道办在一审庭审中没有如实阐述案件实情。根据叶银鹭陈述的“这个事情我从头到尾都不知情，我只是做好事，因为之前我有在杏林街道办接了一些工程，认识街道里面的人，郭远文受伤后，经常在街道吵，且街道无法付钱，就让我先垫钱治疗，因为当时郭远文伤的很严重，我已经垫付了12万元左右”可以得出：杏林街道办在事故发生后安排叶银鹭垫付相关的治疗费用，故杏林街道办和叶银鹭应承担连带赔偿责任。 许振明辩称，许振明和郭远文认识十来年，有活干的时候互相叫，杏林街道办找许振明拆铁皮瓦房子，许振明就叫郭远文来干活。事情发生后，杏林街道办就找叶银鹭出来，让叶银鹭全权处理这个事情。 叶银鹭辩称，其不知工人是谁，工人受伤后，杏林街道办找叶银鹭，让叶银鹭拿钱先给病人医治，至今也没给叶银鹭钱。 杏林街道办辩称，一审认定郭远文与许振明之间形成劳务关系，郭远文在从事劳务过程中受伤，许振明承担60%，郭远文承担40%的责任并无不当。郭远文要求杏林街道办承担连带责任没有事实和法律依据。拆除标的物是部队房产，没有在六线六片的整治范围内，不属于街道的拆除范围，不是街道的工作任务。涉及街道六线六片的整治拆除任务均由集美区城市管理局中标的拆除公司进行拆除，不存在交由个人拆除的操作。杏林街道办事处不是拆除房产的发包方，拆除工作是郭远文个人行为，没有街道授权，事实上也不需要街道的授权，其与街道工作人员的关系是私人介绍行为，非街道工作人员履行职务行为，与街道没有关系。关于承担精神抚慰金问题，杏林街道对郭远文也没有实施侵权行为，无需赔偿精神抚慰金。 叶银鹭上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审或查明事实后改判叶银鹭无需承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，理由如下： 一、发包主体不明。首先，案涉拆除对象系部队营房，属于中国人民解放军31608部队（原番号73136部队）的房产。一审诉讼过程中，杏林街道办申请追加中国人民解放军31608部队为第三人参加诉讼，未获准许，导致发包主体未能查明。其次，杏林街道办提交的厦门市集美区“两违”综合治理专项行动领导小组办公室文件（厦集治违办【2017】10号）和许振明出具的承诺书，证明案涉拆除项目由杏林街道办主导的可能性最大。最后，叶银鹭不是案涉拆除对象的所有人或者管理人，无权对部队营房的拆除项目对外进行发包，更不是市容提升和环境整治的主导主体。一审法院仅凭叶银鹭在事故发生后垫付了部分医疗费并参加调解就认定其为发包人，缺乏事实依据和法律依据。 二、叶银鹭与案涉拆除项目没有任何关系，只是代替杏林街道办垫付部分医疗费、参与调解，不是责任主体，无需承担任何赔偿责任。叶银鹭与许振明在事故发生之前从不认识，更别说把部队营房拆除项目发包给许振明。杏林街道办也明确表示：不存在将部队营房拆除项目发包给叶银鹭的事实。叶银鹭之所以垫付部分医疗费，是因为事故发生后，郭远文家属到杏林街道办吵闹，杏林街道办为避免社会不良影响，避免影响日常工作，召开会议决定暂时由个人出面垫付部分医疗费、缓解伤者家属的情绪，在这种情况下，杏林街道办工作人员才找到叶银鹭，叶银鹭才代替杏林街道办垫付部分医疗费，后又参与调解，但自始至终，叶银鹭均没有承认自己参与了该项目，没有承认自己将部队营房拆除项目发包给许振明，更没有表示自己愿意承担任何相应的赔偿责任。人民调解协议书上明确载明：叶银鹭同意借给郭远文医疗费人民币六万元整。如果本案没有妥善解决，杏林街道办也不承认叶银鹭出资为其垫付医疗费的事实，叶银鹭将另案起诉向郭远文追回该垫付的款项。 综上，叶银鹭既不是业主也不是“两违”整治项目的管理者，不是发包人，更不是被上诉人郭远文的雇主，对事故的发生没有任何过错，无需承担任何赔偿责任。一审法庭在业主应追加而未追加的情况下，未查明案件事实，也无视案涉项目的性质，仅凭叶银鹭垫付部分医疗费、参与调解就认定为发包人，实属主观臆断。 郭远文辩称，一、叶银鹭认为案涉铁皮屋产权不明，郭远文认为杏林街道办要对案涉铁皮屋进行拆除，将此项目承包给叶银鹭，叶银鹭又将此项目分包给许振明，由许振明雇佣郭远文去做工，故一审法院对叶银鹭承担连带赔偿责任判决无误。 二、2017年8月15日，郭远文家属、许振明、叶银鹭针对郭远文2017年3月11日在拆除铁皮屋过程中受伤后因医疗费欠费问题进行调解，由杏林街道人民调解委员会主持调解，并出具一份《人民调解协议书》，三方均对协议内容签字确认，如果只是叶银鹭所诉的“只是代替杏林街道办垫付医疗费，只是代替杏林街道办参与调解”，那为什么还在调解协议上签字确认？叶银鹭是具有完全民事行为能力的人，也知道在此份协议书签字所要承担的法律后果，调解协议第（3）条明确了后续通过诉讼分清责任后，按各自承担的责任，多还少补，由此可以确认的是叶银鹭也是本案的责任人之一。 许振明辩称，案涉项目是街道办委托许振明来拆铁皮房子，事发后找叶银鹭来处理事情。许振明在承揽之前与叶银鹭没有接触过，事发之后杏林街道办叫许振明找叶银鹭。 杏林街道办述称，街道办没有和叶银鹭发生关系，只是事后让叶银鹭垫付医药费，因为叶银鹭之前在街道做零星工程，案发地属于街道管辖范围，郭远文家属就来找政府，让政府出医药费，政府财政管理较严格，没有理由就无法出钱，家属一直来闹，杏林街道办没办法，正好叶银鹭有一些其他零星工程在街道做，于是让叶银鹭先垫付钱，本案项目不是叶银鹭做的。 郭远文向一审法院起诉请求：判决许振明、叶银鹭、杏林街道办赔偿医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费共计150727.43元（详见赔偿清单），伤残赔偿金、司法鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金、出院护理费、营养费、后续治疗费、误工费，待通过法院申请鉴定后另行提交。2018年9月19日，郭远文变更诉讼请求：判令许振明、叶银鹭、杏林街道办赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、康复治疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、后续治疗费、司法鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金各项经济损失共计2560992.03元（详见赔偿清单）。 一审法院认定事实：2017年3月11日，郭远文在拆除位于厦门市集美区边的铁皮屋过程中从高处坠落受伤。事故发生后郭远文被送入厦门大学附属第一医院就诊并住院治疗，于2017年11月13日出院，共计住院247天。2017年3月16日，郭远文缴纳住院预缴金10000元。许振明已为郭远文垫付医疗费76000元，叶银鹭已为郭远文垫付医疗费120000元。2017年11月13日，厦门大学附属第一医院发出《住院催费通知》，载明：“患者郭远文住我院神经外科室，住院号222364床号615自2017年3月11日到2017年11月13日，费用累计279147.43元，预交金206600元，需补交72547.43元，为不耽误您的治疗，请于24小时内速到住院处交款。”2018年9月30日，厦门大学附属第一医院发出《住院催费通知》，载明：“患者郭远文住我院神经外科室，住院号222364床号615自2017年3月11日到2017年11月13日，费用累计279207.43元，预交金206600元，需补交72607.43元，为不耽误您的治疗，请于24小时内速到住院处交款。” 2017年8月15日，郭远文委托其妻子张秀妹与许振明、叶银鹭进行协商并在厦门市集美区人民调解委员会达成协议，协议内容如下：“纠纷主要事实、争议事项：2017年3月11日，郭远文在拆除铁皮屋过程中，从高处坠落，身体多处受伤，现在郭远文任然在医院康复治疗中，欠医院医疗费5万6千多元，因可能面临停药，家属与许振明、叶银鹭就医疗费的问题引发纠纷，特申请杏林街道人民调解委员会调解。经调解，自愿达成如下协议：（1）许振明同意借给郭远文医疗费人民币贰万元整（小写：20000元）。（2）叶银鹭同意借给郭远文医疗费人民币陆万元整（小写：60000元）。（3）以上第（1）、（2）条约定的款项，后续几方通过诉讼分清责任后，按各自承担的责任，多还少补。履行方式、时限（1）协议签订后三日内，许振明先支付5000元给郭远文；（2）协议签订后十日内，许振明再支付5000元给郭远文；（3）9月30日前，许振明支付10000元给郭远文；（4）8月30日前，叶银鹭支付30000元给郭远文；（5）9月30日前，叶银鹭支付30000元给郭远文。” 本案审理过程中，郭远文申请对伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理期限及人数、护理依赖程度等进行鉴定。一审法院依法委托福建义成司法鉴定所进行鉴定。2018年8月22日，福建义成司法鉴定所作出闽义成司鉴[2018]临鉴字第224号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人郭远文于2017年3月11日受伤……经治疗与恢复，其伤情后遗现状构成四级伤残附加一处八级伤残四处十级伤残。2.被鉴定人郭远文因本次事故受伤，予以其伤后误工期至定残前一日，出院后仍需长期护理。3.被鉴定人郭远文后遗伤残现状需大部分护理依赖，予护理人数1人。4.被鉴定人郭远文右侧颅骨缺损后续需行颅骨修补手术，约需人民币叁万元整（￥30000.00）；左侧肢体偏瘫后续需行康复治疗，约1200元/月，康复期2年。” 2017年3月11日，许振明向杏林街道办出具一份说明，载明：“文滨路旁，部队营房内有两处搭盖需要拆除，拆除工作安全问题由拆除方全权负责！许振明，2017.3月11号。”庭审中，一审法院询问事发经过，郭远文陈述：“同起诉状一致，许振明叫郭远文到铁皮屋去拆除，郭远文就去了。”许振明陈述：“是许振明叫郭远文去拆除的，但事发当时许振明不在现场，不清楚事情经过。”杏林街道办陈述：“具体经过不清楚，事后接到报告说有人掉下来，摔伤了。” 庭审中，一审法院询问杏林街道办“铁皮屋的拆除是你方负责组织的吗？”杏林街道办陈述：“不是我方负责的。事情经过是，杏林街道办问部队要不要一起拆，部队说好要拆，但是要经过程序，有中间人介绍，许振明找到杏林街道办说要自行拆除，工作人员说该事情要经过请示确认才可以做，杏林街道办也没有同意，还没有审批就出事了。杏林街道办与叶银鹭没有关系，杏林街道办没有委托许振明和叶银鹭去拆除铁皮屋。”庭审中，一审法院询问许振明“你方是从哪里承包拆除工程？”许振明陈述：“叶银鹭找到许振明说有一些铁皮屋要拆除，至于是谁委托叶银鹭去拆除，叶银鹭也没有说，我方不清楚，然后叶银鹭让我方去拆除，我方就叫了郭远文去拆。” 庭审中，一审法院依法询问郭远文及许振明有无从事拆除行业的资质，郭远文及许振明均陈述“没有”。庭审中，一审法院依法询问各方间的关系，郭远文陈述：“郭远文与许振明是雇佣关系，郭远文与叶银鹭没有直接关系，叶银鹭与许振明有相应的承包关系，杏林街道办是本案拆除工作的发包方，杏林街道办发包给叶银鹭，叶银鹭发包给许振明，许振明让郭远文去拆除。”许振明陈述：“郭远文与许振明是雇佣关系，许振明与叶银鹭是承包关系，杏林街道办发包给叶银鹭。”杏林街道办陈述：“我方与郭远文、许振明、叶银鹭没有任何关系。” 本案审理过程中，杏林街道办于2018年12月11日申请追加中国人民解放军31608部队（原番号73136部队）为本案的第三人参加诉讼，对此郭远文发表意见如下：“厦门市集美区人民政府杏林街道办事处提交的证据没有办法证明本案的纠纷与中国人民解放军31608部队有利害关系，且该申请书及相关材料的提交时间已经超过法院给予的提交资料的时间点，我方不同意厦门市集美区人民政府杏林街道办事处的追加申请。” 另查明，郭永友（1952年4月7日出生）与龚桃花（1957年8月5日出生）共育有二子一女，三子女均已成年，郭远文系长子。郭远文妻子为张秀妹，二人于2009年2月17日生育一子郭照杰，于2016年7月15日生育一女郭芯怡。 再查明，2017年10月27日，厦门市集美区高浦社区居民委员会出具一份《证明》，载明：“兹有郭远文（男，身份证号码：5222291984××××××××）从2013年9月11日至今暂住于我社区北门路95-1号502室。特此证明！” 一审法院认为，本案系因提供劳务者受害而引发的受害责任赔偿纠纷，争议焦点在于：一、郭远文各项损失金额；二、各方当事人的责任。针对本案争议焦点，分述如下： （一）郭远文各项损失的数额 1.关于医疗费,郭远文主张医疗费：279147.43元（住院期间医疗费）+23120元（药店购买药品的费用）+3250元（2017年3月24日购买药品费用）=305517.43元（其中许振明已支付76000元，叶银鹭已支付120000元，郭远文垫付费用33720元，仍欠医院医疗费72547.43元）；许振明认为，没有医疗机构开具发票，不予认可，在药店购买药品的费用，没有直接的因果关系不予认可；杏林街道办认为，没有提供医疗票据证明其医疗费用金额，药店购买药品没有证据证明其必要性、合理性，不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”本案中，根据厦门大学附属第一医院发出的《住院催费通知》，郭远文的医疗费共计279207.43元，郭远文主张的药店购买药品的费用，没有相应的证据证明，不予支持。 2.关于住院伙食补助费，郭远文主张100元/天×247天=24700元；许振明、杏林街道办对计算标准没有意见。一审法院认为，按厦门市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，于法有据，应予支持，故认定住院伙食补助费为24700元。 3.关于交通费，郭远文主张247天×10元/天=2470元；许振明、杏林街道办对计算标准没有意见。一审法院认为，郭远文住院治疗，应有相应的交通费产生，郭远文主张按10元/天计算247天，可予支持，故认定交通费为2470元。 4.关于护理费，郭远文主张247天×70元/天+70元/天×70%×（78.03年-34年）（司法鉴定需大部分护理依赖长期护理）=804766.55元；许振明认为，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的第21条，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年，鉴定结论中也没有做出具体的期限；杏林街道办认为，护理费计算不符合法律规定，对住院期间的护理费无异议，但出院后的护理费有异议，护理依赖为大部分护理，应当按比例30%计算，且鉴定没有鉴定出护理期限的长短，所以应按合理期限计算。一审法院认为，郭远文主张的护理费分为两部分，关于住院期间的护理费，郭远文的住院时间为247天，护理费的标准以70元/天为宜，故住院期间的护理费应为247天×70元/天=17290元。关于出院后的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，根据福建义成司法鉴定所的鉴定意见，郭远文“出院后仍需长期护理……需大部分护理依赖，予护理人数1人”，该鉴定意见并未对护理期限的具体期限给出结论，根据郭远文的年龄、健康状况等因素，酌情认定护理期限为20年，护理费的标准以70元/天为宜，郭远文主张按70%计算，予以支持，故出院后的护理费应为70元/天×365天×20年×70%=357700元。综上，护理费应为17290元+357700元=374990元。 5.关于误工费，郭远文主张145元/天×520天（司法鉴定为伤后误工期为定残前一日）=75400元；许振明认为郭远文没有提供收入证明，标准过高，不予认可；杏林街道办认为误工费没有提供收入证明，应按上一年度同行业职工平均工资计算。一审法院认为，郭远文未提交证据证明受伤前收入情况，故酌定其误工费参照厦门市2017年度建筑业年平均工资47614元计算，误工时间可以计算至定残日前一天，郭远文主张按误工520天计算，予以支持，故误工费应为47614元/年÷365天×520天=67833.64元。 6.关于后续治疗费及康复治疗费，郭远文主张后续治疗费30000元（司法鉴定）、康复治疗费1200元/月×2年=28800元；许振明对后续治疗费及康复治疗费没有异议；杏林街道办认为后续治疗费及康复治疗费没有实际发生不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，根据福建义成司法鉴定所的鉴定意见：“被鉴定人郭远文右侧颅骨缺损后续需行颅骨修补手术，约需人民币叁万元整（￥30000.00）；左侧肢体偏瘫后续需行康复治疗，约1200元/月，康复期2年。”故郭远文上述后续治疗费及康复治疗费的主张于法有据，予以支持。 7.关于营养费，郭远文主张305517.43元×20%=61103.49元；许振明认为营养费过高，由法院酌定；杏林街道办认为营养费部分应扣除住院伙食补助费且标准偏高。一审法院认为，营养费应在康复支出的合理费用中列支，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，郭远文因伤构成伤残，根据常理需要加强营养进行康复，故酌情予以支持10000元。 8.关于残疾赔偿金，郭远文主张50019元×20年×0.77＝770292.6元；许振明认为原告没有证据证明在厦门市居住满一年以上不应按城镇标准计算；杏林街道办认为残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入20460元计算。一审法院认为，根据郭远文提供的暂住证、银行交易明细以及厦门市集美区高浦社区居民委员会出具的《证明》，上述证据可以认定郭远文受伤时已在厦门连续居住满一年以上，残疾赔偿金可按厦门市城镇标准计算，故郭远文的主张于法有据，予以支持。 9.关于鉴定费，郭远文主张4200元，有鉴定费发票；许振明没有异议；杏林街道办认为鉴定费没有依据。一审法院认为，郭远文提供鉴定费发票证明鉴定费的支出，故予以支持。 10.关于被扶养人生活费，郭远文主张父：郭永友32009×15×0.77÷3=123234.65元(1952年4月7日出生）；母：龚桃花32009×19×0.77÷3=156097.22元(1957年8月5日出生）；子:郭照杰32009×（18-8）×0.77÷2=123234.65元（2009年2月17日）；女：郭芯怡32009×（18-2）×0.77÷2=197175.44元（2016年7月15日）；许振明认为未提供任何证据证明被抚养人与被扶养人为城镇居民，故根据厦门市2017年国民经济与社会发展统计公报，应按农村居民人均平均生活消费支出为计算基数；杏林街道办认为被抚养生活费计算基数应按厦门市农村居民人均生活消费支付17593元计算，且被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。一审法院认为，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，被扶养人生活费的相关计算标准，应以扶养人的标准来计算，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，被扶养人生活费应按照厦门市2017年度城镇居民人均消费性支出32009元计算，根据被扶养人的年龄，郭远文受伤时，其父亲郭永友64.93岁，其母亲龚桃花59.60岁，均已达退休年龄，其儿子郭照杰8.06岁，其女儿郭芯怡0.67岁，均属于郭远文应承担扶养义务的被扶养人。被扶养人郭永友的扶养年限为15.07年，龚桃花的扶养年限为20年，郭照杰的扶养年限为9.94年，郭芯怡的扶养年限为17.33年，郭永友与龚桃花育有三个子女，张秀妹系郭照杰、郭芯怡母亲，故被扶养人生活费应为9.94年×32009元/年×77%+5.13年×32009元/年×77%+2.26年×32009元/年×77%×（1/2＋1/3）＋2.67年×32009元/年×77%×1/3=439701.23元。 11.关于精神损害抚慰金，郭远文主张50000元；许振明认为精神损害抚慰金过高，应予以调整；杏林街道办认为没有实施侵权行为，不应承担精神赔偿金。一审法院认为，郭远文因本案事故造成四级伤残附加一处八级伤残四处十级伤残，酌定精神损害抚慰金为30000元。 （二）各方当事人的责任 郭远文要求许振明承担雇主责任，叶银鹭和杏林街道办承担连带责任，依据是杏林街道办作为本案拆迁工作的发包方将本案工程发包给不具备没有拆迁资质的叶银鹭，并且没有进行相应管理的情况下，任由叶银鹭将工程分包给许振明进行拆迁。 许振明认为，此次事故的发生，由于许振明不在现场，不清楚事发的过程，所以许振明并不清楚郭远文是否在已经充分采取谨慎的安全措施的情况下进行作业，许振明虽然根据法律规定，承担有一定程度的安全保障义务，但是在郭远文未能作证其尽到了谨慎的注意义务的情况下，要许振明承担全部责任，许振明不予认可。 叶银鹭的意见前已述及，不再赘述。 杏林街道办认为，许振明也认可与郭远文的雇佣关系，雇员的责任应由雇主承担；所涉拆除标的物是部队的房产，郭远文没有证据证明是被告杏林街道办发包给许振明，郭远文以及许振明没有证据证明有所说的发包和承包的行为，完全是个人行为，会去拆除，因为是废弃的厂房，可以卖钢筋。 一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，根据庭审查明的事实，郭远文与许振明之间形成劳务关系，郭远文在从事劳务过程中受伤，应根据双方的过错承担相应的责任。许振明作为接受劳务的一方，其应当预见到郭远文在工作中可能存在的危险，其安排不具备作业资格的郭远文进行拆除作业，也未采取必要的危险预防措施避免损害的发生，疏于履行安全管理义务，导致郭远文因事故受到人身损伤，应承担事故的主要责任。郭远文在事故发生时已具有完全民事行为能力，在不具备拆除作业资格情况下仍违规上岗，且在工作过程中对自身安全未尽到谨慎的注意义务，也存在过失，其对损害的发生也有过错，可以减轻许振明的责任。综合本案情况，酌定许振明对郭远文在本案事故中所遭受的经济损失承担60%的赔偿责任。关于叶银鹭的责任，一审法院认为，叶银鹭在事故发生后已经垫付医疗费120000元，并与郭远文、许振明在厦门市集美区人民调解委员会达成调解协议，且许振明亦陈述叶银鹭与许振明之间是承包关系，故对郭远文关于叶银鹭与许振明之间系承包关系的主张予以采信。叶银鹭将具有危险的拆除作业发包给不具有安全生产条件及资质的自然人许振明，致使郭远文受伤，其应与许振明承担连带赔偿责任。郭远文主张杏林街道办系拆除工作的发包方并发包给叶银鹭，但郭远文并未提供证据加以证明，根据谁主张谁举证的证据规则，应由郭远文承担举证不能的法律后果，故郭远文要求杏林街道办承担连带责任，缺乏依据，不应支持。关于杏林街道办要求追加第三人的申请，因杏林街道办未能提供证据证明其主张，故不予支持。综上，郭远文在此事故中的各项损失为2032194.90元（其中医疗费279207.43元、住院伙食补助费24700元、交通费2470元、护理费374990元、误工费67833.64元、后续治疗费30000元、康复治疗费28800元、营养费10000元、残疾赔偿金770292.6元、鉴定费4200元、被扶养人生活费439701.23元），上述损失应由许振明承担60%的赔偿责任即1219316.94元，由叶银鹭承担连带赔偿责任，因许振明已垫付76000元，叶银鹭已垫付120000元，上述已支付金额应在许振明、叶银鹭的赔偿责任里面进行抵扣。此外，许振明、叶银鹭还应当支付郭远文精神损害抚慰金30000元。第一次开庭被告叶银鹭经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，经开庭审理，现已查明事实，依法可以缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、许振明应于判决生效之日起十日内赔偿郭远文1053316.94元（其中包括经济损失1219316.94元及精神损害抚慰金30000元，并扣除被告许振明已垫付的76000元，叶银鹭已垫付的120000元）；二、叶银鹭对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回郭远文的其他诉讼请求。 二审中，关于一审判决查明的事实，叶银鹭认为其与许振明之间不存在承包关系，杏林街道办认为郭远文拆除的位于“厦门市集美区边的铁皮屋”是部队的铁皮屋；对于一审判决查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 二审审理过程中，证人徐某出庭，其称自己是杏林街道综治办事业编制工作人员，并称自己经由周德胜介绍认识许振明，在周德胜询问案涉铁皮屋是否要拆除时，由于听说可以拆，就向周德胜答复“可以拆，反正现场部队没人管理”。出于安全考虑，自己还要求许振明签署了确保安全保证书。该保证书载明：“文滨路旁，部队营房内有两处搭盖需要拆除，拆除工作安全问题由拆除方全权负责”，许振明在该保证书上签字，落款日期2017年3月11日。徐某表示，自己当时在现场的原因是“过去看看，如果许振明能保证安全就可以拆”。许振明对徐某的陈述无异议，并认可2017年3月11日的安全保证书是自己签署，其通过周德胜认识徐某，并称“他们俩认识，说街道有一块需要拆的叫我去拆，徐某在现场叫我拆部队那个房子”，“他们就是叫我拆，我是负责拆，我们没有讲买卖，没有讲承包，叫我拆我就拆了”。徐某认为“许振明应该是拆了之后自己要回收拆下来的东西，那边拆下来的东西不值钱的。” 证人刘某出庭，其自称是杏林街道综合服务中心社区管理站站长，事业编制工作人员。刘某陈述：“金砖期间要拆除违建房屋，部队营房后面有一片属于六线六片需要拆除的区域，我们与部队协商，是否能结合六线六片把它拆除了，部队同意了，房子是不在六线六片范围内的。我们跟部队协商后报整治办安排人员拆除，凡是在六线六片范围内的，都是由街道安排有资质的人进行拆除”，刘某表示，街道在本案事故发生前有与部队协商拆除事宜，部队同意拆除；街道拆迁一般是通过街道安排有资质的人（就是城管）进行拆除，发生本案事故是徐某的行为，街道没有同意。刘某回复法庭关于其负责的工作时称，“我们是包居委会的，这属于居委会管理范围，我当时负责跟部队和其他方面协商。徐某在整治办，整治办是金砖期间临时负责六线六片拆除工作的，徐某不是负责人，是一般工作人员。”对此，许振明否认“徐某个人行为”的说法，其认为是街道办行为。徐某否认其当时在整治办，而是在城管办，并参与金砖期间六线六片整治工作，并表示当时街道办没有授权其案涉拆除事宜，案涉铁皮屋的拆除是其个人行为。 本院认为，各方对一审判决认定郭远文各项损失的数额无争议，争议在于各方当事人的责任问题。 关于郭远文和许振明的责任问题。郭远文与许振明之间形成劳务关系，郭远文在从事劳务过程中受伤，应根据双方的过错承担相应的责任。许振明作为接受劳务的一方，其应当预见到郭远文在工作中可能存在的危险，其安排不具备作业资格的郭远文进行拆除作业，也未采取必要的危险预防措施避免损害的发生，疏于履行安全管理义务，导致郭远文因事故受到人身损伤，应承担事故的主要责任。郭远文在事故发生时已具有完全民事行为能力，在不具备拆除作业资格情况下仍违规上岗，且在工作过程中对自身安全未尽到谨慎的注意义务，也存在过失，其对损害的发生也有过错，可以减轻许振明的责任。一审判决综合本案情况，酌定许振明对郭远文在本案事故中所遭受的经济损失承担60%的赔偿责任，并无不当。郭远文主张许振明应当承担70%的责任，依据不足，不予支持。 关于叶银鹭的责任问题。郭远文主张杏林街道办将案涉铁皮屋的拆除工作承包给叶银鹭，叶银鹭又将此项目分包给许振明，但郭远文所提交的证据不足以证明，叶银鹭对此亦予以否认。许振明称案涉项目是杏林街道办委托直接委托许振明拆除，事发后街道办才找来叶银鹭善后，许振明在承揽之前与叶银鹭没有接触过。杏林街道办认可在案涉铁皮屋的拆除工作中未与叶银鹭发生关系，仅是事后让叶银鹭垫付医药费。因此，叶银鹭=既非案涉铁皮屋的业主，也不是“两违”整治项目的管理者，不是案涉拆除工作的发包人，更不是郭远文的雇主，其对事故的发生没有任何过错，无需承担任何赔偿责任。叶银鹭已垫付的120000元，由其与许振明、杏林街道办另行处理。一审判决认定叶银鹭与许振明之间系承包关系不当，应予纠正。 关于杏林街道办的责任问题。当事人许振明的陈述及证人徐某、刘某的证言可以相互印证，证明许振明所负责的案涉铁皮屋拆除事宜直接源自徐某的授意。许振明主张徐某的授意代表的是杏林街道办行为。徐某、刘某和杏林街道办均认为徐某授意许振明拆除是个人行为，并非职务行为，与街道办无关。本院认为，首先，从徐某的角度看，虽然徐某自认该授意是个人行为，并不代表杏林街道办，但其并未对个人为何授意拆除作出合理解释，其次，从许振明的角度看，徐某所属杏林街道办工作人员的身份有理由使许振明相信该授意行为代表杏林街道办，再次，从杏林街道办的角度看，其当时负责金砖期间六线六片整治工作，部队营房所属的案涉铁皮屋亦在六线六片附近，刘某等人亦代表杏林街道办与部队协商拆除，并获得部队同意。因此，本院认定徐某的授意拆除行为并非其个人行为，而是代表杏林街道办。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杏林街道办将具有危险的拆除作业发包给不具有安全生产条件及资质的自然人许振明，致使郭远文受伤，其应与许振明承担连带赔偿责任。 综上，郭远文的上诉请求部分成立，叶银鹭的上诉请求成立。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初933号民事判决第二项、第三项； 二、维持厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初933号民事判决第一项； 三、杏林街道办对许振明的赔偿责任承担连带赔偿责任； 四、驳回郭远文的其他上诉请求和一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13155元，由郭远文负担7538元，由许振明、杏林街道办负担5617元；二审案件受理费1366元，由郭远文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇二〇年二月二十一日 法官助理 庄维旸 书 记 员 郑媛妮 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。