广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2616号 上诉人（被上诉人、原审原告、被告）：杨帆，男，1982年10月11日出生，汉族，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：曾世怡，广西善仁律师事务所律师。 上诉人（被上诉人、原审原告、被告）：广西韵阳文化艺术有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**广西民族艺术宫。 法定代表人：李靖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王义，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢志林，北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人杨帆与上诉人广西韵阳文化艺术有限公司（以下简称韵阳公司）劳动争议纠纷一案，上诉人杨帆不服南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初14373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人杨帆上诉请求：一、撤销一审判决二、四、五、七、八、九项，维持一、三、六项，改判韵阳公司支付解除劳动关系经济补偿金48000元，韵阳公司向杨帆支付2006年2月1日至2016年12月28日延长工作时间工资报酬共90375.35元，支付2010年10月1日至2011年1月1日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额16200元，支付杨帆2010年、2015年、2016年应休未休年休假工资报酬共8991.39元。二、韵阳公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决查明事实不清，适用法律错误。一、一审判决查明杨帆入职时间为2006年2月14日，解除劳动关系时间是2017年11月16日，连续工作时间为11年9个月，应给予12个月工资作为经济补偿，故补偿金应为48000元。一审仅判决支付2008年1月1日之后年限的经济补偿金适用法律错误。二、一审仅判决支付杨帆2015年1月1日至2016年12月28日期间延时加班费差额4450.67元以及2015年、2016年未休年休假工资报酬3218元适用法律错误。杨帆常年存在加班事实，并提交了相应证据。韵阳公司认可杨帆存在延时加班，但主张以现金支付，因时间太久无法提供支付加班费的证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院违反证据规则，将延时加班费和未休年休假工资是否支付由杨帆承担举证责任是错误的。三、一审判决韵阳公司无需支付2010年10月1日至2011年1月1日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额认定事实不清，适用法律错误。杨帆入职韵阳公司后，2006年签过一个一年期的劳动合同，2008年10月1日至2010年9月30日也签有劳动合同，韵阳公司自2010年10月1日起应与杨帆签订无固定期限劳动合同但未签订，依据《劳动合同法》第十四条和第八十二条的规定，韵阳公司应支付二倍工资差额16200元。请求依法改判。 上诉人韵阳公司上诉兼答辩称：请求撤销一审判决二、三、四、五项，改判韵阳公司无需支付经济补偿金40000元，2015年12月岗位工资3550元，加班费差额4450.67元，以及2015年2016年未休年休假工资3218元。一二审诉讼费由杨帆承担。事实和理由：一、2015年12月岗位工资已足额发放。由于上诉人属于国有企业，2015年实际发放工资已超过全年工资总额方案，如仍以岗位工资名义发放，将违反国资委和上级主管单位的规定，因此经领导班子讨论以及上级部门批准，2015年12月工资以效益工资名义发放，这并非针对杨帆个人，否则其也不会在长达2年时间里向韵阳公司主张。而且该款需要扣除五险一金以及缴纳个税的客观事实，也可以证明该款为岗位工资而非效益工资。二、上诉人已足额支付杨帆的加班费和年休假工资。三、杨帆是主动提出辞职，不符合支付经济补偿金的条件。请求依法改判。 被上诉人杨帆答辩称：一、韵阳公司2015年12月岗位工资未发放的工资，一审法院认定该项正确。二、韵阳公司并未足额支付杨帆的加班费和年休假工资，结合一审时已提交的证据足以说明，韵阳公司2006年至2017年均未向杨帆发放过加班费。三、杨帆的离职是因韵阳公司长期拖欠杨帆的工资、加班费、年因休未休工资，且多次催讨无果，因此才无奈提出离职请求。根据劳动合同法第38条的规定，韵阳公司应当向杨帆支付经济补偿金。 杨帆向一审法院起诉请求判令：1、确认杨帆与韵阳公司劳动关系于起诉时解除；2、判令韵阳公司向杨帆支付解除劳动关系经济补偿金44000元；3、判令韵阳公司向杨帆补发2015年4月1日至2017年1月1日未足额支付工资差额共计13900元；4、判令韵阳公司向杨帆支付2016年7月1日至2016年12月30日克扣的工资3510元；5、判令韵阳公司向杨帆支付2006年2月1日至2016年12月28日延长工作时间工资报酬共90375.35元；6、判令韵阳公司向杨帆支付2010年10月1日至2011年1月1日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额16200元；7、判令韵阳公司向杨帆支付2010年、2015年、2016年应休未休年休假工资报酬共8991.39元。 一审法院判决：一、确认杨帆与韵阳公司之间的劳动关系于2017年11月16日解除；二、韵阳公司支付杨帆解除劳动关系经济补偿金40000元；三、韵阳公司支付杨帆2015年12月的岗位工资3550元；四、韵阳公司支付杨帆2015年1月1日至2016年12月28日期间的延时加班费差额4450.67元；五、韵阳公司支付杨帆2015年、2016年未休带薪年休假工资共计3218元；六、韵阳公司无需支付杨帆2015年4月1日至2015年11月30日、2016年1月1日至2017年1月1日期间的工资差额；七、韵阳公司无需支付杨帆2006年2月1日至2014年12月31日期间的延时加班费；八、韵阳公司无需支付杨帆2010年未休带薪年休假工资；九、韵阳公司无需支付杨帆2010年10月1日至2011年1月1日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。 二审争议的焦点问题：一、韵阳公司是否应当向杨帆解除劳动经济补偿金，如需支付数额是多少；二、韵阳公司是否应当向杨帆支付2015年12月的岗位工资；三、韵阳公司是否应当向杨帆支付延时间班费，应支付的数额是多少；四、韵阳公司是否应当向杨帆支付2010、2015、2016这三年的年休假工资；五、韵阳公司是否应当向杨帆支付2010年10月1日至2011年1月1日的未签订无固期限合同的二倍工资差额。 根据各方提交的证据，除一审判决已查明的事实之外，本院二审新查明以下事实：广西国宏经济发展集团有限公司（简称国宏公司）2015年12月3日下发桂国宏司发（2015）99号《关于广西韵阳文化艺术有限公司2014-2015年度效益工资发放的通知》，明确经集团公司领导班子会议研究决定，发放韵阳公司员工2014-2015年度效益工资。 2018年3月20日韵阳公司致公司工会的函中（该证据由韵阳公司提交），建议发放2006年至2017年4月加班费未发放部分，2006年至2016年应休未休年休假安排补休。工会回函答复称同意以现金形式发放前述加班费，建议以货币化形式处理应休未休年休假问题。 还查明，杨帆在仲裁和一审提出的延时加班费，根据其提交的证据和主张的金额，该项费用实际包括了工作日延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费等在内的全部加班费。 本院认为：一、关于2015年12月岗位工资。韵阳公司称系因当年度工资总额已达上限，经公司领导讨论决定并经上级主管单位批准当月工资以效益工资名义发放，对此未能举证证实，也与国宏公司（2015）99号文相矛盾，因此本院对其主张不予支持。韵阳公司应支付杨帆2015年12月应发未发岗位工资。二、关于加班费。根据2018年3月20日韵阳公司致公司工会的函，韵阳公司确实存在拖欠员工2006年至2017年4月加班费的情况，这与杨帆主张的同一期限内有加班情况相印证。韵阳公司提交的证据仅能证实其向杨帆支付过2015年和2016年期间的加班费5814.83元，未能举证证实其支付过2006至2014年的加班费。杨帆已提交了2006年、2011-2014年期间的被安排加班的详细情况（安排表），内容详尽，部分安排表上有韵阳公司公章和部门主管签字，韵阳公司未能提出反证，本院对杨帆提交的证据予以认定。经本院计算韵阳公司应支付杨帆2006年至2016年的加班费金额为98464.88元，杨帆请求支付90375.35元未超过此数，本院予以支持。三、关于解除劳动合同经济补偿金。如前述，韵阳公司存在拖欠劳动报酬的行为，杨帆以此为由提出解除劳动关系，韵阳公司亦同意解除，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，韵阳公司应向杨帆支付解除劳动合同经济补偿金。杨帆2006年2月入职，双方2017年11月解除劳动关系，杨帆在韵阳公司累计工作年限为11年9个月，计算经济补偿金应按12个月工资计，一审判决仅自2008年1月1日之后计经济补偿金年限为10年属于适用法律错误，本院予以纠正。韵阳公司应向杨帆支付12个月工资的经济补偿金48000元（12×4000元/月),但杨帆一审起诉请求支付44000元，本院对其请求予以支持。四、关于年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定，职工依法享受的因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。2016年7月9日杨帆因工伤后因接受治疗和休养的时间应认定为停工留薪期，一审判决将这段时间排除在享受年休假的期间之外，仅认定该年度杨帆可享受4天年休假是错误的，本院予以纠正。该年度杨帆应休未休年休假应认定为10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条和第十条，主动安排员工休假是企业的法定义务，用人单位应对此承担举证责任。杨帆主张2010年未得安排年休假，韵阳公司未能提供反证，本院对杨帆的请求予以支持。根据杨帆自认的各年月工资计算数额，韵阳公司应付其2010、2015、2016年年休假工资数额为（1680÷21.75×5+3800÷21.75×5+4000÷21.75×10）×200%=6197.7元。五、关于2010年10月1日至2011年11月1日的未签订无固期限合同的二倍工资差额。根据《劳动合同法》第十四条，在用人单位和劳动者已连续签订两个固定期限的劳动合同的情况下，劳动者可以要求用人单位签订无固定期限劳动合同，也可以与用人单位签订固定期限劳动合同，即该法条赋予劳动者自主选择权。现杨帆未能举证证实其与韵阳公司签订劳动合同时受到胁迫或欺诈，应认定其和韵阳公司签订2010年10月1日至12月31日的固定期限劳动合同为真实意思表示，视为其自愿选择签订固定期限劳动合同，其要求韵阳公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人杨帆的上诉请求部分成立，部分不成立，本院予以部分支持，上诉人韵阳公司上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决查明事实部分不清，适用法律错误，判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初14373号民事判决第一、三、六、九项； 二、撤销南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初14373号民事判决第第七、八项； 三、变更南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初14373号民事判决第二项为：广西韵阳文化艺术有限公司支付杨帆解除劳动关系经济补偿金44000元； 四、变更南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初14373号民事判决第四项为：广西韵阳文化艺术有限公司支付杨帆2006年2月1日至2016年12月28日期间的加班费（含延时加班、休息日加班、法定节假日加班）90375.35元； 五、变更南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初14373号民事判决第五项为：广西韵阳文化艺术有限公司支付原告（被告）杨帆2010年、2015年、2016年未休年休假工资6197.7元； 上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审法院或与其同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 二审案件受理费20元，由杨帆负担10元，由广西韵阳文化艺术有限公司负担10元；一审案件受理费20元的负担与二审相同。 本判决为终审判决。 审判长 李 帮 审判员 姚 娟 审判员 罗 晖 二〇二〇年二月二十七日 书记员 覃晓雯