湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终1646号上诉人（原审原告）：广东富盈建设有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区金碧路46号原办公楼六楼。法定代表人：宋晓霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马凌云，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。法定代表人：贺宁福，该公司董事长委托诉讼代理人：汤永林，湖南金雁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳宇元置业有限公司，住所地衡阳市雁峰区广场路1号。法定代表人：吴香花，该公司执行董事。上诉人广东富盈建设有限公司（以下简称富盈公司）与被上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）、衡阳宇元置业有限公司（以下简称宇元公司）建设工程施工合同纠纷一案，富盈公司不服湖南省衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。富盈公司委托诉讼代理人马凌云，长江公司委托诉讼代理人汤永林到庭参加诉讼。宇元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富盈公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判长江公司支付富盈公司工程款10018186.43元及延付工程补偿金（补偿金按本金10018186.43元并按日万分之五的标准，自2012年01月01日起计算至该款付清之日止）；2.撤销原审判决第二项，改判宇元公司在欠付长江公司的工程款39580573元范围内对上述款项承担偿付责任。事实与理由：一审以湖南新星项目管理有限公司（以下简称新星公司）作出的《宇元万向城项目安装工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）为事实基础认定案涉工程造价，明显属于事实认定错误。本案应当以双方协议认可的湖南宏达工程造价咨询有限公司（以下简称宏达公司）作出的《审核报告》为结算依据，认定案涉工程安装部分的总造价为62394642.35元，并以此为基础计算长江公司、宇元公司欠付富盈公司的工程款项。具体而言，一、1.宇元公司、长江公司及富盈公司对宏达公司出具的关于案涉二装工程的工程造价的审核结论均予以认可，本案应当以此为依据计算工程款。但是一审法院却以另案中新星公司作出的鉴定意见为依据。另案系宇元公司与长江公司关于包括涉案工程在内的工程安装部分的工程造价纠纷。在该案中，富盈公司没有被准许参与另案的诉讼，也未提交鉴定所需的资料。本案富盈公司主张工程款，一审却以另案的鉴定意见作为本案认定工程造价的依据，显然属于认定事实错误。2.一审认定了宇元公司、长江公司、富盈公司三方共同认可了宏达公司关于工程造价的鉴定意见，依法应当作为本案的事实依据予以认定。3.宇元公司以富盈公司负责人宋**涉嫌向宇元公司管理人员行贿造成安装工程量价格虚高为由，申请对工程造价进行司法鉴定，现宋**涉嫌行贿罪已被公安机关撤案，宇元公司就涉案工程安装部分申请进行司法鉴定的依据已不成立，此亦可证明宏达公司出具的审核结论并不存在虚高可能。二、如前所述，本案工程造价应当以宏达公司作出的《审核报告》为结算依据，长江公司应当支付工程欠款10018186.43元并承担违约赔偿责任；宇元公司在欠付长江公司的工程款39580573元范围内对上述应付款项承担责任。长江公司辩称，富盈公司未参加另案诉讼并不影响鉴定进行，且新星公司鉴定所依据的鉴定资料完整。双方约定案涉工程部分的工程造价以发包方确认的工程造价为准。现安装部分的工程造价已经最高人民法院的生效法律文书确认，且根据该判决，此部分的工程造价以新星公司作出的《鉴定意见书》为依据，而非以宏达公司作出的《审核报告》为依据。且富盈公司施工部分的工程款已确定由宇元公司支付给长江公司。宇元公司辩称，一审法院以《鉴定意见书》为依据认定案件事实并无错误；新星公司继宏达公司之后依法对案涉工程造价进行了鉴定，该鉴定符合法律程序。本案纠纷主要在富盈公司与长江公司之间，因一审法院已作出生效判决认定宇元公司欠付长江公司的款项为39580573元，故宇元公司应在39580573元范围内对长江公司欠付富盈公司的4177457.58元款项承担偿付责任。富盈公司起诉请求：1.长江公司、宇元公司向富盈公司支付工程款31931514.28元，并向富盈公司支付违约金14507362.73元（以所欠工程款为基数按每日万分之五暂计算至2015年10月26日，实际应计算至工程款全部清偿完毕之日）；2.宇元公司向富盈公司支付工程款8907175.64元，并向富盈公司支付违约金1951819.069元（以所欠工程款为基数按每日万分之五暂计算至2015年10月26日,实际应计算至工程款全部清偿完毕之日）；3.长江公司、宇元公司向富盈公司支付空调补偿款3545672.98元；4.长江公司、宇元公司向富盈公司支付停工补偿款600000元；5.长江公司、宇元公司向富盈公司支付施工补偿金1200000元；6.长江公司、宇元公司向富盈公司支付损失4996999.62元；7.富盈公司享有宇元万向城折价或拍卖后工程价款的优先受偿权；8.长江公司、宇元公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2007年12月12日，长江公司与宇元公司签订《宇元万向城施工总承包协议》，将宇元公司投资的宇元万向城建筑安装工程总承包给长江公司施工。2008年5月13日，长江公司与广东富盈机电工程有限公司（富盈公司的前身）签订《衡阳市宇元万向城工程安装工程施工分包合同》（以下简称安装合同），将宇元万向城的水、电、空调、消防系统工程交给富盈公司施工。全部工程造价按总合同计算规定计算。结算价按开发商认定的结算价下浮17%,此下浮价包含总管理费、配合费（不包括直径300以下的管线堵洞）、水电费、保安费（不免除富盈公司自己看管设备的责任）等费用，作为最终结算价。但空调冷水机组、锅炉和螺旋焊管，结算价按开发商认定的结算价下浮10%计。承包方式为包工包料包工期包质量包安全包文明施工包合同竣工验收。富盈公司应交税收由其向税务部门支付。合同并对工程质量、安全生产、工程预付款及罚款、工程进度款的核实及支付及合同的其他条款作了约定。但对竣工验收、保修、争议、违约、工程分包等均未约定。2010年7月7日，宇元公司与富盈公司签订《衡阳市宇元万向城（一期）工程安装配合二装工程施工协议书》（以下简称二装合同），约定工程承包范围为：配合宇元万向城一期工程二次装修所进行的原机电系统的修改调整工作，具体包括：喷淋头及下支管安装、消火栓增加及移位、自动报警设备配合安装、空调通风风阀、风口安装、室外景观照明安装、五层七区办公区喷淋安装及其他所需配合的工程等。合同对承包方式、工程造价、工程款支付及其他事项等作了约定。宇元公司承诺，如其不按时支付工程款，每延迟一天按欠总工程款的万分之五支付延期补偿给富盈公司，造成工程停工，宇元公司应承担富盈公司的停工损失，同时工期顺延。2010年9月25日，宇元公司、长江公司、富盈公司签订《宇元万向城机电安装工程委托付款协议》，约定宇元万向城一期工程机电安装分包工程的工程款支付由富盈公司每月向宇元公司和长江公司同时上报分包工程的进度预算，由宇元公司进行审核，宇元公司审定后，长江公司和富盈公司按照各方协议约定进行分配。长江公司在三日内给宇元公司出具向富盈公司付款的委托付款单据，宇元公司据此直接将款项支付给富盈公司。2011年11月9日，宇元公司向一审法院提起诉讼，要求确认其与长江公司所签订的《建设工程施工合同》无效。2012年1月12日,一审法院作出（2011）衡中法民一初字第38号民事判决，确认宇元公司与长江公司所所签订的《建设工程施工合同》无效。2012年3月27日，一审法院又作出（2012）衡中法民一初字第7-1号民事裁定书，裁定要求长江公司退出宇元万向城项目施工现场，2012年6月20日，一审法院强制执行了该裁定。在强制清场时，富盈公司正在就其与宇元公司的二装合同进行施工，被同时强制退出宇元万向城项目施工现场。2013年2月20日，衡阳市“宇元万向城一期工程项目建设有关遗留问题协调工作组”组织长江公司和宇元公司就已经完工工程进的结算等问题进行了协调，达成了《衡阳市宇元万向城一期工程建设有关遗留问题第三次协调会议备忘录》，根据该备忘录规定，2013年6月21日，长江公司、宇元公司共同委托宏达公司对宇元万向城一期的工程建设工程施工合同纠纷进行工程结算审核。期间，富盈公司向宏达公司回函称：富盈公司是衡阳宇元万向城一期机电、消防合法的分包单位，凡是在总包施工期间发生的增加工程量二装签证都属于总包工程的范围，二装签证只是由于施工结算方式不同。宏达公司据此作出关于宇元万向城建设工程项目（一期部分工程项目）结算的《审核报告》，审核结论为：建筑部分总造价207297410.61元，安装部分总造价62394642.35元。其中的安装部分总造价即富盈公司所完成的与长江公司的签订合同的安装工程和与宇元公司签订的二装工程的全部工程造价，宇元公司、长江公司及富盈公司对宏达公司该鉴定均予以了认可。2014年6月13日，长江公司与宇元公司就宇元万向城一期工程结算纠纷一案向本院起诉，宇元公司以富盈公司负责人宋**涉嫌向宇元公司管理人员行贿造成安装工程量价格虚高为由就安装部分工程造价进行司法鉴定。本院认为富盈公司负责人宋**涉嫌对非国家工作人员行贿罪被衡阳市公安局立案侦查，行贿行为有造成安装工程量价格虚高的可能性，故委托新星公司对涉案工程安装部分的造价进行鉴定，鉴定结论为安装部分的造价为55357619.64元，其中富盈公司与长江公司合同中安装部分工程造价为：49147969.48元，富盈公司与宇元公司合同中二装工程造价为：6209650.16元。另外还有空调补偿费1774880元、及停工、误工及赶工补偿费60万元。安装部分总造价为57732499.64元。本院采信了该鉴定结论，作出（2014）湘高法民一初字第11号民事判决。长江公司不服该判决，上诉至最高人民法院，最高人民法院于2018年7月31日作出（2018）最高法民终582号民事判决，对安装部分（含二装）总造价为55357619.64元予以确认。在本院及最高人民法院审理期间，2015年7月3日，衡阳市公安局作出衡公（刑）撤案字［201510011］号撤销案件决定书，因市检不捕，不涉嫌对非国家工作人员行贿罪，撤销此案。2015年10月29日富盈公司向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院于2015年12月9日进行开庭审理时，长江公司答辩中提出一审法院的相关工程款项均包含在其向本院提起诉讼的相关案件中。富盈公司遂于2015年12月15日向本院提出书面申请，要求以有独立请求权第三人参加诉讼或者请求本院驳回长江公司关于机电安装工程部分的起诉。本院认为，富盈公司并非涉案施工合同签订方，其申请参加诉讼没有法律依据，故驳回富盈公司要求参加诉讼的申请。之后，富盈公司向最高人民法院上诉，同时申请以有独立请求权第三人参加诉讼，并请求撤销本院判决中关于“富盈公司负责人宋**涉嫌对非国家工作人员行贿罪被衡阳市公安局立案侦查，行贿行为有造成安装工程量价格虚高的可能性”的认定。最高人民法院的判决认为富盈公司并非案涉合同的一方主体，且其申请书中明确载明其已经就案涉项目工程款问题向一审法院起诉，故最高人民法院亦驳回了富盈公司要求以有独立请求权第三人参加诉讼的请求。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，对本案的争议焦点分析如下：一、关于富盈公司所施工完成的安装工程及富盈公司与宇元公司签订合同所施工完成的二装工程价款应如何计算的问题。宏达公司的鉴定虽然是经各方当事人认可的数额，但在本院的一审及最高人民法院的二审审理过程中，已经确认采信新星公司的鉴定结论。富盈公司向最高人民法院请求撤销本院委托新星公司进行鉴定的理由，最高人民法院并没有采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项“为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明”的规定，故认可新星公司的鉴定，即安装部分的总造价为57732499.64元（安装工程造价55357619.64元+空调补偿费1774880元+停工、误工、赶工补偿费60万元），其中富盈公司与长江公司合同中安装部分工程造价为：49147969.48元，富盈公司与宇元公司合同中二装工程造价为：6209650.16元。鉴于上述工程款在生效判决中已经全部判给了长江公司，故长江公司应支付富盈公司工程款为：1.富盈公司与长江公司的安装部分工程造价49147969.48元，富盈公司与长江公司的安装合同虽然约定结算价按开发商认定结算下浮17%,空调冷水机组、锅炉、螺旋焊管结算价按开发商认定的结算价下浮10%,但在庭审中富盈公司当庭承认其诉讼请求均是按下浮17%后计算的，故一审法院亦认可本案中的结算按照富盈公司与长江公司的合同扣除17%各项费用后计40792814.67元；2、富盈公司与宇元公司的二装工程款为6209650.16元，两项合计47002464.83元。宇元公司在未向长江公司支付的工程款范围内承担连带责任。二、关于富盈公司要求的空调补偿费有无依据，是否应予支持的问题。从富盈公司提供的证据来看，原长江公司和宇元公司合同中约定空调设备由长江公司直接采购，后来宇元公司自行采购，故宇元公司同意给予长江公司利润补偿，按宇元公司与供货商签订的合同总价计取13%的补偿费。而富盈公司与长江公司的合同并未约定将该补偿费给予富盈公司，故根据合同相对性原则，该空调补偿费富盈公司无权要求支付，对此不予支持。三、关于富盈公司要求的停工补偿费有无依据，是否应予支持的问题。2010年9月15日，宇元公司与长江公司签订总承包补充合同（2）,对于宇元公司要求水电安装工程暂时停工，经双方协商，宇元公司愿意给付长江公司60万元的停工、误工及赶工补偿费。由于水电安装工程系富盈公司完成的，富盈公司要求取得该60万元停工、误工及赶工补偿费有事实依据，对此予以支持。四、关于富盈公司要求的施工补偿金有无依据，是否应予支持的问题。关于该施工补偿金，富盈公司出具的证据是宇元公司与长江公司签订的总承包补充合同（3）的第三条,宇元公司同意给予长江公司施工补偿金400万元。但该补充合同中并未确定宇元公司给予长江公司的施工补偿金是给予哪个工程项目，富盈公司提供的证据亦不足以证明该施工补偿费是针对富盈公司所做工程项目支付的，故于富盈公司该主张，不予支持。五、关于富盈公司要求的清场损失有无依据，是否应予支持的问题。经查，2012年1月12日,（2012）衡中法民一初字第7-1号裁定书要求长江公司退出宇元向城项目施工现场。2012年6月20日，一审法院强制执行了该裁定。故而清场行为是基于生效裁判文书所为的司法行为，并非富盈公司主张的宇元公司突然清场，故对富盈公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于富盈公司能否享受宇元万向城折价或拍卖后工程价款的优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，富盈公司该请求符合法律规定，应予支持。七、关于富盈公司请求违约金是否应支持的问题。富盈公司与长江公司的合同并未约定违约金，富盈公司与宇元公司的合同约定，按拖欠工程款总额以每天万分之五支付延付补偿金。之后宇元公司与长江公司、富盈公司在2010年9月25日签订了《宇元万向城机电安装工程委托付款协议书》,宇元公司愿意承担按照总包合同、机电分包合同、有关补充协议代长江公司直接向富盈公司支付工程款的责任，故而富盈公司收到的已付工程款中已经无法区分哪部分是长江公司的安装工程款，哪部分又是宇元公司的二装工程款。故而一审法院酌情认为，对于违约金，一律按拖欠工程款的总额以每天万分之五支付延付补偿金。八、关于富盈公司已经收取的工程款数额应如何认定的问题。富盈公司出具的证据称其已经收到长江公司和宇元公司的款项为44238679.75元，其中有三笔不应计入工程款的费用：1、2010年7月199000元临时水电部分；2、2010年8月614672.5元临时设施款；3、2010年9月9日宇元公司支付的100万元的补偿款。长江公司认为只要是已经收到的用于工程的费用即为工程款，不应再予区别。但是，从新星公司的鉴定来看，2010年7月的分部工程为塔楼天线预埋、大洋百货楼天马山、楼梯间、配电房、机房穿线、防火线槽安装、1-5层大洋百货线槽接地母线安装、防火卷帘配管安装、自动扶梯配管安装；2010年8月的分部工程为：1-5层大洋百货区域电井至设备控制箱动力电缆、电管、敷设、4#塔楼按最新图配管及安装线槽，这些项目均非临时设施，故对富盈公司主张该两项费用系临时水电及临时设施费，不应计入已收工程款的理由，予以采信。但对于2010年9月9日宇元公司支付的100万元，该款无论是补偿款还是工程款，均属本案工程款支付范畴。故对富盈公司主张该100万元不应计入富盈公司已收工程款的主张，不予采信。因此，富盈公司已经收取的工程款为：44238679.75元-199000元-614672.5元=43425007.25元。综上，富盈公司应收的款项为：［富盈公司与长江公司的安装部分工程款40792814.67元（富盈公司与长江公司的安装部分工程造价49147969.48元，按照富盈公司与长江公司的合同扣除17%各项费用后后计40792814.67元+富盈公司与宇元公司的二装工程款为6209650.16元+停工、误工、开工补偿款600000元=47602464.83元］一富盈公司已收的工程款43425007.25元=4177457.58元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条第一款、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十九条之规定，一审法院判决：一、长江公司在本判决生效后十日内支付富盈公司工程款4177457.58元及延付工程款补偿金（补偿金按本金4177457.58元并按日万分之五的标准，自2012年1月1日起计算至该款付清之日止）；二、宇元公司在欠付长江公司的工程款39580573元范围内对该款承担偿付责任；三、富盈公司对宇元公司所有的宇元万向城项目有以折价或拍卖的价款优先受偿的权利；四、驳回富盈公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费267799元，由长江公司负担133899.5元，宇元公司负担133899.5元。在二审期间，双方均未提交新证据。本院另查明，2013年6月21日，长江公司、宇元公司与宏达公司签订《建设工程造价咨询服务合同》，委托宏达公司对宇元万向城一期部分工程项目进行工程结算审核。2013年12月27日，宏达公司作出《宇元万向城一期工程结算审核汇总表》，审核确定该工程项目总造价为269692052.96元，其中，建筑部分总造价207297410.61元，安装部分总造价62394642.35元。宏达公司据此制作了一份《建设工程造价审核确认表》，长江公司对该数据加盖公章予以确认，宇元公司也加盖了公章，但签署了“同意土建审计结果贰亿零柒佰贰拾玖万柒仟肆佰壹拾元陆角壹分”的意见。此后，双方因剩余工程款、补偿款的支付及违约责任等问题产生分歧，长江公司诉至本院。因双方对案涉工程量及安装工程存在争议，宇元公司申请对安装部分工程造价进行司法鉴定，本院依法委托新星公司对争议的安装部分工程造价进行司法鉴定，鉴定意见载明安装部分的造价为55357619.64元，并调整建筑部分造价2374880元列入安装造价。一审在事实查明中认定“安装部分总造价即富盈公司所完成的与长江公司的签订合同的安装工程和与宇元公司签订的二装工程的全部工程造价，宇元公司、长江公司及富盈公司对宏达公司该鉴定均予以了认可。”但本院对于宇元公司是否认可未在案卷中发现相关证据支持。在庭审时和庭后询问富盈公司和长江公司时，富盈公司也未指出相关证据，长江公司认为宇元公司在《建设工程造价审核确认表》中签字盖章，但只认可了土建部分的工程造价。因此，本院认为，一审认定宇元公司认可了安装部分的工程价款，缺乏证据支持，本院对此予以纠正。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据双方上诉请求及答辩意见，本案双方的争议焦点为：富盈公司施工部分的安装工程造价应以新星公司出具的《鉴定意见书》为依据还是以宏达公司出具的《审核报告》为依据，对此分析评判如下：富盈公司主张宇元公司、长江公司对宏达公司出具的《审核报告》确认的工程造价已签字确认，依法应以此为依据。经审查，宇元公司在《建设工程造价审核确认表》签署的只是同意土建部分的审计结果，但并未签署同意安装工程的审计结果，且其后来申请对安装工程部分进行司法鉴定，更表明其并未认可宏达公司作出的安装工程的造价。根据现有证据，富盈公司主张宇元公司认可了宏达公司作出的安装工程的造价缺乏证据支持。另外，关于案涉工程造价的结算，长江公司与富盈公司约定“结算价按开发商认定的结算价下浮17%，此下浮价已包含总包管理费……”也就是说，双方约定了案涉工程造价应当以发包方，即宇元公司认可的结算价下浮17%计算。现有证据不能证明宇元公司认可以宏达公司作出的《审核报告》为依据计算案涉安装工程造价，故富盈公司主张应以宏达公司作出的《审核报告》为依据计算案涉安装工程的造价没有证据支持。根据双方无异议的事实，新星公司依据宏达出具的《审核报告》进行鉴定，其确认的工程量与宏达公司确认的工程量相同，只是宏达公司与新星公司对主材的计价标准不同。因此，富盈公司主张其未参与另案的诉讼，未提交鉴定申请的原始材料而不能以新星公司的鉴定意见为依据不能成立。根据双方陈述，新星公司出具的《鉴定意见书》与宏达公司出具的《审核报告》主要在于主材计价不同。富盈公司主张宏达公司对主材的计价标准有依据，理由是该计价依据是双方约定的价格及签证价格，该签证价格即是经双方同意的价格。而长江公司主张新星公司对主材的计价依据的是衡阳市发布的信息价。经审查，双方约定“工程造价计算规定：按总合同计算规定计算”，“总合同规定工程计价方式：2006年《湖南省建筑工程计价办法》的工料单价法计价”；“材料价格调整及确定：依据施工期间的平均信息价格”。根据上述约定，新星公司以株洲市发布的信息价计算主材价格并未违反双方约定。富盈公司主张其未参加另案审理，不能以另案的司法鉴定报告作为本案工程价款的依据。但是另案的安装工程与本案的安装工程系同一工程，且司法鉴定意见依据的是包括本案在内的安装工程，且判决包括此部分工程在内的安装工程款由宇元公司支付给长江公司。因此，一审以生效的法律文书所认定的事实为依据认定本案安装工程造价应以新星公司作出的《鉴定意见书》为依据并无不当。富盈公司主张以宏达公司出具的《审核报告》为结算依据不能支持，因此其主张长江公司欠付的款项为10018186.43元也不能成立。综上，富盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实略有不当，本院予以纠正，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由广东富盈建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  刘 杨审判员  陈梦群二〇二〇年二月二十六日法官助理梁昕昕书记员申书琴