广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1571号上诉人（一审被告）：陈念霞，女，1944年9月21日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：黎勇，广东群立弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：何少玲，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈丽琼，女，汉族，1962年9月7日出生，住所地：广东省佛山市禅城区。上诉人陈念霞因与被上诉人陈丽琼合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈念霞上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或驳回陈丽琼的全部诉讼请求；2.一审、二审的全部诉讼费由陈丽琼负担。事实及理由：一、一审法院漏列被告，应当追加被告而没有追如，明显违反程序，侵犯陈念霞诉讼权利。一审法院认定陈丽琼与案外人陆某玮签订案涉的《房地产投资合作协议》，因此，案涉协议的主债务是陆某玮，而陈念霞仅是担保人。一审法院又以协议的担保责任属于约定不明，根据《中华人共和国担保法》第十九条规定，推定陈念霞对陆某玮的债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依职权通知其参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十三条规定“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉被保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。本案中，陈丽琼与陆某玮、陈念霞之前签订的协议，一审法院以协议中的担保责任属于约定不明，认定陈念霞承担连带担保责任；由此可见，案涉的协议并没有明确约定陈念霞承担连带责任，根据相关的法律，一审法院应当通知被保证人陆某玮作为共同被告参加诉讼。但，一审法院在一审既没有向陈丽琼释明追加被告或者依职权追加陆某玮为本案的被告，一审法院明显违反法定程序，必然导致一审事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院认定《房地产投资合作协议》合法有效是事实不清，适用法律错误。陈丽琼与陈念霞代签的投资合作协议是无效合同，自始无效。首先，陈念霞是代表定居在澳洲的儿子陆某玮与陈丽琼签订由陈丽琼提供的《房地产投资合作协议》，由于陈丽琼与陆某玮均清楚的知道合作协议中的内容是违反了澳洲国家的法律，陈念霞在代签该合作协议时根本不清楚所签订的合作协议的内容违反了澳洲国家的相关法律；根据《房地产投资合作协议》第一条约定“双方共同购买澳洲一处房地产物业一间”，第六条“鉴于甲方是本地澳洲人，有责任负责房屋购买办理甲乙双方名下屋契过户手续、房屋出租一切事宜”。由于陈丽琼并非澳洲居民，根本无法将房契过户到陈丽琼名下；由此可见，双方所签订的合作协议因违反不动产所在地国法律而无效，且根本无法履行，而陈念霞仅作为该合作协议的担保人，主合同无效，担保条款亦无效，因此陈念霞无需承担担保责任。其次，虽然双方签订《房地卢投资合作协》是在国内签署，但协议标的物是不动产，且该不动产在国外，并且根据该国的相关法律规定，陈丽琼是无权也不能投资该国的房产，这一点是陈丽琼以及实际的合同当事人（被担保人）陆某玮是十分清楚的，因此，根据中国的相关法律，该合同是以合法的名义掩盖非法目的，且该合同根本无法履行，是无效合同。综上，无论是适用澳洲的法律还是适用中国法律的有关规定，该合同都是无效合同，且合同约定的事项因陈丽琼并非澳洲本地居民根本无法履行，无效合同自始无效，而一审法院认定《房地产投资合作协议》合法有效是事实认定不清，适用法律错误。三、一审法院事实认定错误，必然导致作出错误的判决。(一)一审法院根据陆某玮在微信中向陈丽琼陈述的“在澳洲政策下，外地人不能买入二手房，只能买全新或楼花，所以如果你想投资澳洲二手房必须和本地人合作，不然只能买入新楼或楼花作投资了”，就认定陈丽琼与陆某玮合作在澳洲买房地产并未违反当地的法律或政策，是一审法官的主观臆断，是事实认定错误。外地人不能购买二手房，是指根据当地的法律外地人不能以任何形式购买澳洲的二手房，而本案的陈丽琼与陆某玮合作，陈丽琼借用陆某玮在澳洲的居民身份投资购买澳洲的二手房，明显违反当地的法律；从陈丽琼与陆某玮的微信聊天记录，可以清楚的反映，陈丽琼十分清楚以自己的名义作为澳洲二手房房地产业主是不可能的事情，亦十分外国人在澳洲非法购房将面临3年监禁及罚款，但陈丽琼仍与陆某玮合作购买澳洲二手房，很明显是陈丽琼与陆某玮是以合法的名义掩盖非法目的；而一审法院却依据陈丽琼与陆某玮的陈述中“必须与本地人合作”为由认定陈丽琼与陆某玮合作在澳洲买房未违反当地的法律和政策是事实认定错误。（二）一审法院认定陈念霞向陈丽琼出具的10万元的《收据》是确认收到陈丽琼转入的购房款是事实认定错误。根据陈丽琼一审提交的2015年6月5日金额为10万元的《收据》，该收据中清楚写着“资金来源陈丽琼与陈念霞借款”、在收据的右下方写着“已于2015年7月21日还陈念霞借款。”陈念霞在一审时已明确，该收据与本案无关，该收据是陈丽琼与陈念霞之间的民间借货关系，且双方已履行完毕，一审法院在陈丽琼未提供其他证据证明该笔款项与本案有关的情况下，就认定该笔款项是陈丽琼支付的购房款无事实和法律依据，是事实认定错误。陈丽琼辩称：案涉款项由陈念霞收取，陈念霞自愿作为担保人，陈丽琼才愿意做这个项目，陆某玮为陈念霞儿子，其两者之间为内部关系，不影响陈丽琼与陈念霞之间的合同约定。陈丽琼向一审法院起诉请求：1.判令陈念霞向陈丽琼支付款项915588元人民币（按照中国银行2018年3月28日的汇率以180000元澳元为基数计算）；2.判令由陈念霞承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2015年5月20日，陈丽琼与陆某玮签订一份《房地产投资合作协议》，一、约定双方共同购买澳洲一处房地产物业一间，该物业占地面积约6300英尺，建筑面积约3600尺（不含车房2个）。二、该物业购买总价为澳元70万元，双方首期各付15万澳元或等值人民币（折算汇率执行汇款当时银行购汇率），余下40万澳元从银行贷款供款，前2年双方决定只供利息，日后再决定贷款模式。三、在银行贷款供款的情况下，双方同意将该物业出租，并将租金用作抵还银行利息，如有剩余存入银行。四、该房地产物业日后租赁、投资重建、要经双方同意方可进行，如出售双方有权优先按市场价选择购买。五、购买该物业是甲方的投资选择，亦是甲方选择乙方的合作投资伙伴，乙方作为参资方有权在1年后选择退出该房产投资，同时甲方有义务以18万澳元或等值人民币（折算汇率执行汇款当时银行购汇汇率）回购乙方所持有的50%所有权。六、鉴于甲方是本地澳洲人，有责任负责房屋购买办理甲乙双方名下屋契过户手续，房屋出租一切事宜。七、担保人需无条件承担及履行甲方无法按期履行的义务。陈念霞作为陆某玮母亲代陆某玮在合同上签字，同时陈念霞作为担保人在合同上签字。2015年5月20日，陈念霞向陈丽琼出具《收据》，确认收到陈丽琼购房款人民币366067元，并注明收到此购房款后根据已签订的《房地产投资合作协议》负责代陈丽琼在澳洲购买的房地产物业，同时保证在澳大利亚相关房地产物业证明文件，如房契、地契等，表明陈丽琼已合法持有该房地产物业，持有份额不少于50%，否则视同借款。同日，陈念霞向陈丽琼出具《收据》，确认收到陈丽琼购房款260000元。2015年6月15日，陈念霞向陈丽琼出具《收据》，确认收到陈丽琼转入的购房款100000元。根据陈丽琼与陆某玮的微信聊天记录，陆某玮于2015年4月与陈丽琼通过微信沟通时说“还有一事你可能还不知道，在澳洲政策下，外地人不能买入二手房产，只能买全新或楼花，所以如果你想投资澳洲二手房地产就必须和本地人合作，不然只能买入新楼或楼花作投资了”。2016年5月至11月期间的聊天记录，陆某玮说“琼姐你好，近期很忙，没空看微信，迟了些回你，不好意思啊，给回你钱当然没问题啦，我就当全部买下，但在10月后才能给你，因为我的资金也刚投入了另一个工程，大约8、9月份完工，然后就能放出市场，你如果早一个月跟我先说，我可以立刻买下你一半，但现在要等我的工程完工后才能给你了”。陈丽琼回复“一仔你好，不是工程材料款要付供应商的话我也不急的，如你讲8-9月才可给我迟了点，到时看看我这边可否应付过去再讲，其实我也想待升值后再放盘的，按你计划也无可能在旁建多一幢的，因我们不是买断，只不过是做借款质押方式做业主，无可能做申请再建房屋的事宜你讲是吗？”。陈丽琼“一仔，你好！有一事与你商量，去年11月至本年5月，加拿大温哥华房产升了约20%……小儿亦决定读好书后留在温哥华工作，所以决定将我和你买的物业50%付我购房款，因我资金不足，可否你提前叫你妈代付40万（人民币），其余10月份一齐给我也可以，至于过户手续我可即到你处办好过户手续。”，陆某玮回复“收到了，我在等我妈回复，但这次你是肯定了吗？：之前我安排了10月底内能给回你，你又说不用了，又问房子有无加租金，能否多建一间，我不知道我妈能否马上拿出40万人民币，但这次我当你是肯定不要这房子了，我明天再答你何时能全数给回你，但现在肯定在10月以后才能了，但放心钱一定全部给回你的”。一审法院认为，该案为合同纠纷。因陈念霞为香港特别行政区居民，故该案属于涉港民事案件，应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定,陈丽琼与陈念霞未对适用法律作出选择时，适用最密切联系地法律，涉案协议的签订地在内地，故涉案合同应适用内地法律。该案的争议焦点为：1.案涉合作协议是否有效？2.陈念霞是否应承担该案纠纷的保证责任，若需承担，应承担何种保证责任？关于案涉合作协议是否有效的问题。根据查明的事实，陈丽琼与陈念霞及案外人陆某玮签订案涉合作协议是在平等自愿基础上订立的，未违反法律的强制性规定，而且，根据陆某玮在微信中向陈丽琼陈述的情况是“在澳洲政策下，外地人不能买入二手房产，只能买全新或楼花，所以如果你想投资澳洲二手房地产就必须和本地人合作，不然只能买入新楼或楼花作投资了”，由此可知，陈丽琼与陆某玮合作在澳洲购买房产并未违反当地的法律或政策，且合同签订后，陈丽琼已按合同约定向陆某玮支付了相应的购房款，合同三方对此亦予以认可，因此，陈念霞的抗辩不成立，一审法院不予采纳。案涉合作协议合法有效。关于陈念霞的责任承担问题，陈念霞作为案涉合同的保证人，根据三方合同约定，“担保人需无条件承担及履行甲方无法按期履行的义务”，该约定存在歧义，一方面，双方约定担保人需无条件承担义务，另一方面又约定履行陆某玮无法按期履行的义务，因此，该约定应属约定不明，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的相关规定，应视为陈念霞对陆某玮的债务承担连带保证责任，陈念霞的抗辩不成立，一审法院不予采纳。陈念霞应对陆某玮所欠陈丽琼的债务承担连带责任。由于陈丽琼与陆某玮在协议中约定陈丽琼作为参资方有权在1年后选择退出该房产投资，陆某玮有义务以18万澳元或等值人民币（折算汇率执行汇款当时银行购汇汇率）回购陈丽琼所持有的50%所有权。现陈丽琼明确表示退出该房产投资，因此，陈丽琼有权主张作为陆某玮债务的连带保证责任担保人的陈念霞向陈丽琼支付18万澳元或等值人民币的房产回购款；关于汇率折算的日期问题，陈丽琼主张以2018年3月28日当天的汇率计算，而根据协议三方的约定，折算汇率执行汇款当时银行购汇汇率，因此，陈丽琼的主张依据不足，一审法院不予支持，汇率折算日期应按判决生效之日中国人民外汇交易中心公布的当天汇率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：陈念霞在判决发生法律效力之日起十日内向陈丽琼支付180000澳元等值的人民币（汇率以判决生效当日中国人民外汇交易中心公布的汇率为准）。陈念霞如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12956元，由陈念霞负担。陈念霞及陈丽琼在二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为陈念霞及陈丽琼因履行《房地产投资合作协议》而产生的合同纠纷，合同内容为由陈丽琼与陆某玮合作投资购买位于澳洲的房产，陈念霞为陆某玮的履约提供担保。故该合同的性质为合作投资合同，而非房屋所有人与买受人之间签订的房屋买卖合同，不适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定的不动产的专属管辖。案涉《房地产投资合作协议》未约定法律适用，故应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的最密切联系原则确定本案适用的准据法。因该合同的签订地为内地，故内地与本案纠纷具有最密切联系，一审法院据此适用内地法律审理本案并无不当，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.案涉《房地产投资合作协议》是否有效；2.陈念霞是否应承担连带保证责任及是否应追加陆某玮为本案当事人；3.陈念霞是否收到购房款10万元。关于第一个争议焦点。如前所述，案涉《房地产投资合作协议》的性质为投资合作合同，而非二手房买卖合同，现并无证据显示该投资合作行为为法律所明确禁止，故该《房地产投资合作协议》为缔约各方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为有效。关于第二个争议焦点。案涉《房地产投资合作协议》中并未就陈念霞的保证方式作出明确约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，陈念霞应按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人并不享有先诉抗辩权，故陈念霞与陆某玮并非必要的共同诉讼当事人，一审法院未追加陆某玮为当事人审理本案并无不当。关于第三个争议焦点。陈念霞于2015年6月5日出具的10万元《收据》明确载明该款项的性质为“购房款”，为案涉《房地产投资合作协议》所付款项，且陈丽琼能就《收据》中载明的“资金来源陈丽琼与陈念霞借款”及“已于2015年7月21日付还陈念霞借款”作出合理说明，足以证明陈念霞已实际收到该购房款。陈念霞主张该《收据》实为双方间的其他借款关系，却不能就《收据》内容作出合理说明，亦无提供存在其他借款关系的证据具以证明，本院不予采信。综上所述，陈念霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12956元，由上诉人陈念霞负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  禤敏婷二〇二〇年二月二十八日法官助理蒋雯书记员任小青