山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7272号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东丛亿置业有限公司，住所地青州市范公亭东路4199号。 法定代表人：牛长虎，总经理。 委托诉讼代理人：柳长国，男，1964年7月1日出生，汉族，住淄博市淄川区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：王国华，山东九州天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东博磊源装饰工程有限公司，住所地青州市新亚财富广场A座1215号。 法定代表人：陈丰春，经理。 委托诉讼代理人：李仲，青州益都法律服务所法律工作者。 上诉人山东丛亿置业有限公司（以下简称丛亿公司）因与被上诉人山东博磊源装饰工程有限公司（以下简称博磊源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丛亿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，适用法律错误。一、涉案工程的空调洞内侧、雨水管真石漆工程造价共计455802.88元不应由上诉人支付。1、双方签订的是《外墙保温及真石漆装饰工程施工合同》，空调洞内侧、雨水管不属于外墙的范畴，且该合同中没有约定、图纸技术要求及效果图中也没有显示要对空调洞内侧、雨水管进行真石漆施工。在实践中，这两部分都不需要进行真石漆施工；雨水管独立于外墙，真石漆施工过程中，一般是将雨水管包裹好后再进行真石漆施工，案涉工程雨水管是被上诉人为减少包裹、拆除包裹雨水管的包装物的费用而私自进行施工的，其擅自施工的后果应由被上诉人自行承担。2、从常理上讲，建设方只对施工方低于合同约定要求的施工行为提出异议，并且上诉人委托了监理公司对施工进行监理，一审以上诉人未提出异议为由认定上诉人认可被上诉人对涉案工程的施工是错误的。上诉人在与被上诉人算账过程中对空调洞内侧、雨水管的真石漆施工提出了异议。本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人应对施工范围、工程价款等提供证据，本案不适用举证责任倒置的原则，上诉人无需举证。3、退一步讲，假设空调洞内侧及雨水管的真石漆施工在双方约定的施工范围之内，一审判决计算的这两部分的工程造价也是错误的。双方认可的真石漆施工的实际厚度为2.195mm(不包括空调洞内侧及雨水管)，空调洞内侧及雨水管的真石漆没有按照合同约定的做法进行施工，只是喷涂了非常簿的真石漆，如果这部分需要上诉人支付工程款的话，也需要对这两部分的真石漆的厚度、工程量、工程价款进行司法鉴定，以确定这两部分真石漆施工实际的工程款。二、在一审中，双方对被上诉人真石漆施工的实际厚度为2.195mm(不包括空调洞内侧及雨水管)没有异议，未达到合同约定大于等于3mm的厚度。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，被上诉人拒绝进行修复，上诉人只能要求减少支付工程价款，减少的工程款实际上就是修复费用，一审法院要求上诉人改变鉴定申请无事实和法律依据。三、被上诉人延误了工期，根据合同的约定被上诉人应该支付违约金。双方合同约定的工期为120天，被上诉人共延误工期109天，根据合同约定，每拖延一天扣款1000元，延误工期损失为109000元。被上诉人在起诉状中已认可实际竣工时间，双方在2016年12月8日签订的《协议书》中也明确了工程已于2015年10月全部结束，故上诉人无需再提供其他证据证实，被上诉人未按期完工原因的举证责任在于被上诉人，一审判决认定应由上诉人举证证明未按期完工的原因系由被上诉人导致是错误的。被上诉人是包工包料，被上诉人于2015年6、7月份才进行送样检测恰恰证明被上诉人工程逾期，责任不在上诉人。四、一审法院判决鉴定费100000元由上诉人承担是错误的。进行司法鉴定的原因是被上诉人起诉的金额过高，且鉴定结果小于被上诉人起诉金额，因此鉴定费用应由被上诉人承担。五、一审法院对利息的判决是错误的。因被上诉人存在违约行为，未按合同约定的要求进行施工，上诉人多次通知要求其整改、维修，但其拒不整改、维修，上诉人有权拒付剩余工程款，更不应再支付利息。六、一审法院对上诉人提出的开具增值税发票的请求未进行判决。根据合同的约定，被上诉人提供增值税发票后，上诉人才付款，因此，被上诉人应开具与付款金额相等的增值税发票，一审法院应判决被上诉人给上诉人开具相应的增值税发票。七、根据施工合同的约定，47.5%的工程款以上诉人开发的房子抵顶，一审法院未判决用房屋抵顶47.5%的工程款不当。 博磊源公司未提交答辩意见。 博磊源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令丛亿公司支付工程款1761395元及利息（以1761395元为基数，按照银行同期贷款利率，自2016年1月19日计算至实际付清之日止）；2、诉讼费、保全费等其他一切费用由丛亿公司负担。 丛亿公司向一审法院反诉请求：1、依法判令博磊源公司将真石漆工程进行修复以达到合同约定的厚度（大于等于3mm）或减少工程价款1652846.80元；2、判令博磊源公司支付延误工期违约金150000元；3、诉讼费用由博磊源公司承担。 一审法院认定事实：丛亿公司（甲方）与博磊源公司（乙方）于2015年1月30日签订《外墙保温及真石漆装饰工程施工合同》，合同约定，工程地点：青州市范公亭东路4199号公安局东邻，承包方式：乙方包工包料、包质量、包资料整理及验收通过，承包范围：按照节能设计要求现场施工3#、4#、6#、7#楼，施工面积约30000平方米，以实际施工面积为准。合同工期：2015年2月1日至2015年5月30日，工期为120天，因不可抗力因素或因甲方变更等原因造成工期延误，须经甲方工程部代表签字后工期顺延。工程质量标准：合格级，其中干透后真石漆的厚度大于或等于3mm。合同价款：（1）聚氨酯现场喷涂、真石漆外墙装饰包工包料含资料费、报检费等所有费用，一口价160元/㎡（含税价）；（2）采暖房间与不采暖房间分隔墙保温部分包工包料含资料费、报检费等所有费用为53元/㎡（含税价）；（3）只做聚氨酯发泡每10mm价格为10元/㎡（含税价）；（4）沿街商业粘贴50㎜厚防火岩棉，加钢丝网、保温钉、抹面砂浆70元/㎡（含税价）；（5）建筑缺失需增加聚苯板粘贴厚度50㎜价格为33元/㎡、100㎜价格为49元/㎡（含税价）。付款方式：聚氨酯喷涂施工完成，支付工程款15%，外墙保温全部施工完成，支付工程款15%，真石漆施工完成，经验收合格支付工程款17.5%，另外47.5%以本小区房子抵顶，其余5%作为质保金，二年无质量问题，到期一个月内付清。因乙方原因未按合同规定的工期完工，每拖延一天扣款1000元，以此类推。合同签订后，该工程于2015年3月15日开工，并于2015年10月全部完工。涉案工程于2016年1月19日已经全部竣工验收合格。丛亿公司已支付博磊源公司工程款4652336元，剩余工程款一直未支付。 博磊源公司、丛亿公司于2016年12月8日签订协议书一份，协议的主要内容为博磊源公司承包丛亿公司的外墙保温工程已于2015年10月全部结束，经博磊源公司、丛亿公司协商，由清欠办指定一家有相应资质的中介机构对博磊源公司所干外墙保温工程进行审计，审计结果经博磊源公司、丛亿公司双方认可后，双方结算以该审计结果为准。2016年12月12日，博磊源公司与青州鼎信有限责任会计师事务所签订协议书一份，委托青州鼎信有限责任会计师事务所对涉案工程量进行审计。2017年1月18日，青州鼎信有限责任会计师事务所出具工程造价咨询报告书。 根据博磊源公司申请，法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司对涉案外墙保温及真石漆装饰工程造价进行鉴定，山东金诺工程咨询有限公司出具山金鉴报字【2019】002号鉴定报告书及补充说明，鉴定结论为:博磊源公司施工的青州龙苑一期19#、24#、18#、23#外墙保温及真石漆装饰工程造价为6289366.29元，其中包含博磊源公司、丛亿公司双方有争议部分的空调洞内侧真石漆造价423403.52元、雨水管真石漆造价32399.36元。博磊源公司认为双方争议部分已经实际施工，应计入造价。丛亿公司认为争议部分位置不应涂刷真石漆。博磊源公司因该鉴定支出鉴定费100000元。 博磊源公司、丛亿公司均认可博磊源公司施工的真石漆平均厚度为2.195㎜。法院根据丛亿公司申请，依法委托山东金诺工程咨询有限公司对博磊源公司施工的涉案外墙保温及真石漆装饰工程因真石漆厚度未达到合同约定厚度而相应减少的工程造价进行鉴定，山东金诺工程咨询有限公司出具山金鉴报字【2019】089号鉴定报告书，鉴定结论为：博磊源公司施工的青州龙苑一期19#、24#、18#、23#真石漆厚度未达到合同要求，相应减少工程造价为653244.58元，同时对鉴定意见说明：丛亿公司方对空调洞内侧真石漆、雨水管真石漆有异议，认为该位置不应该涂刷真石漆，勘验现场该位置已涂刷真石漆，按照真石漆计入鉴定造价。丛亿公司因该鉴定支出鉴定费35000元。 一审法院认为，博磊源公司、丛亿公司签订的《外墙保温及真石漆装饰工程施工合同》不违反法律法规规定，合法有效。双方应按合同约定履行合同义务。关于工程价款问题，经山东金诺工程咨询有限公司对涉案外墙保温及真石漆装饰工程造价进行鉴定，博磊源公司施工的青州龙苑一期19#、24#、18#、23#外墙保温及真石漆装饰工程造价为6289366.29元，丛亿公司虽然认为空调洞内侧及雨水管部位不应该涂刷真石漆，但该部分工程博磊源公司已经实际施工，且博磊源公司施工过程中丛亿公司并未对此提出异议，因此，该部分应计入工程造价。故对博磊源公司施工的涉案工程造价为6289366.29元，予以确认。丛亿公司已支付博磊源公司工程款4652336元，尚欠工程款1637030.29元，应予支付博磊源公司。博磊源公司施工的真石漆厚度虽未达到合同要求，但已经验收合格，无需修复，故丛亿公司要求博磊源公司修复或者按修复费用减少工程价款的主张不予支持，本案中可相应减少工程价款，经鉴定相应减少工程造价为653244.58元。综上，丛亿公司尚应支付博磊源公司的工程款为983785.71元。关于工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程于2016年1月19日已经全部竣工验收合格，根据双方合同约定，此时应支付至工程款的95%，剩余5%质保金即314468.31元应于2018年2月19日支付，因此，所欠工程款中的669317.40元应于2016年1月19日起计算利息，余款314468.31元应于2018年2月19日起计算利息。关于丛亿公司反诉主张的延误工期问题，根据博磊源公司提交的检测报告，涉案外墙保温材料等丛亿公司于2015年6、7月份才进行送样检测，因此，丛亿公司不能证实涉案工程未按合同约定工期完工系博磊源公司原因造成，故对丛亿公司反诉主张的延误工期违约金不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、山东丛亿置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东博磊源装饰工程有限公司工程款983785.71元及利息（以669317.40元为基数，自2016年1月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以314468.31元为基数，自2018年2月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、山东丛亿置业有限公司赔偿山东博磊源装饰工程有限公司鉴定费损失100000元，山东博磊源装饰工程有限公司赔偿山东丛亿置业有限公司鉴定费损失35000元，相互折抵后，山东丛亿置业有限公司赔偿山东博磊源装饰工程有限公司鉴定费损失65000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回山东博磊源装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东丛亿置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20652元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担1119元，山东丛亿置业有限公司负担19533元；反诉案件受理费10513元，山东博磊源装饰工程有限公司负担5166元，山东丛亿置业有限公司负担5347元；诉讼保全费5000元，由山东丛亿置业有限公司负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，博磊源公司与丛亿公司签订的施工合同合法有效，双方均应按约履行。根据查明的事实，涉案工程已经施工完毕，虽与合同约定的内容不符，但已经经过验收合格予以使用，应视为丛亿公司对涉案工程的接受与认可，其再要求博磊源公司按照合同约定进行修复不予支持亦无必要。博磊源公司作为施工方未按合同约定施工的事实清楚，丛亿公司要求减少相应工程款合理有据，丛亿公司应当据实向博磊源公司支付工程款。一审依据鉴定结论确定工程造价并扣减相应的工程价款合法有据，予以支持。 关于利息问题，因博磊源公司未按合同约定施工存在违约情形、过错在先，丛亿公司未足额支付工程款在后，丛亿公司对于欠付工程款并不存在明显过错，博磊源公司要求丛亿公司支付利息损失不应支持。 关于丛亿公司主张的工期延误损失问题。根据合同约定，涉案工程的完工日期为2015年5月30日。根据当事人自认的事实，涉案工程的实际完工日期为2015年10月。博磊源公司在一审时主张双方口头约定完工日期为2015年10月，但丛亿公司不予认可，本院不予采信。博磊源公司亦未提供其他证据证明工期延误系因丛亿公司的原因造成，故无法确认涉案工程存在可以顺延的正当理由，涉案工程逾期完工的事实清楚。按照合同约定的违约责任，工程延期一天扣款1000元。从约定完工日期至实际完工日期，共计日期150天，博磊源公司应当承担逾期完工的违约金150000元，丛亿公司在二审上诉状中主张延误工期损失109000元未超出上述数额，应予以支持。 关于鉴定费问题，博磊源公司就涉案工程造价提出鉴定申请，根据鉴定结论计算出的欠付工程款数额比其主张的欠付工程款数额低，而且根据法院认定的丛亿公司申请鉴定的工程价款减少数额，博磊源主张的欠付工程款数额亦需要进行扣减，不能完全成立，因此，因工程造价鉴定产生的鉴定费100000元应由博磊源公司负担大部分，不应由丛亿公司全部承担；因鉴定工程造价减少数额而产生的鉴定费35000元应由博磊源公司负担。根据案件实际，本院酌情认定由博磊源公司承担鉴定费100000元中的75000元，由丛亿公司承担鉴定费100000元中的35000元。故两项鉴定费合计135000元，应由博磊源公司承担100000元，由丛亿公司承担35000元。根据两次鉴定过程中鉴定费的交纳情况，博磊源公司已经交纳鉴定费100000元，丛亿公司已经交纳鉴定费35000元，两公司互不相欠，无需再另行支付。 关于丛亿公司主张应按合同约定以房屋抵顶工程款的问题，从双方付款情况看，丛亿公司支付给博磊源公司的工程款数额已经超过工程总价款的82%[4652336÷（6289366.29-653244.58）]。虽然双方合同约定以房子抵顶47.5%的工程款，但是以房顶款只是付款的方式之一,且双方在实际履行过程中已经变更了付款方式。另外，法院判决的付款数额只是对欠付工程价款的数额确认,并未限制履行方式，亦未损害丛亿公司的正当权益,故丛亿公司以法院未按照合同约定的付款方式进行判决为由主张裁判错误不能成立。 关于增值税发票，丛亿公司主张的增值税发票开具内容，其在一审时未就该内容提出诉讼请求，二审中不予处理。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初3717号民事判决； 二、山东丛亿置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东博磊源装饰工程有限公司工程款983785.71元； 三、山东博磊源装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东丛亿置业有限公司违约金109000元； 以上二、三项相抵之后，山东丛亿置业有限公司应向山东博磊源装饰工程有限公司支付874785.71元。 四、驳回山东博磊源装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回山东丛亿置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费20652元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担10000元，山东丛亿置业有限公司负担10652元；一审反诉案件受理费10513元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担6000元，山东丛亿置业有限公司负担4513元；诉讼保全费5000元，由山东丛亿置业有限公司负担。 二审案件受理费18650元，由山东丛亿置业有限公司负担13000元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担5650元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年二月十四日 书记员  褚诗舒