山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6910号上诉人（原审原告）：济宁美汇电子商务有限公司，住所地山东省济宁市嘉祥县中心街33号二楼205室。统一社会信用代码：91370829344521678P。法定代表人：吴同美，系该公司经理。委托诉讼代理人：潘惟尚，山东自力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李亮，男，1990年7月19日出生，汉族，居民。住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：刘刚平，山东莱兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州建设集团矿山工程有限公司，住所地浙江省飞霞南路建集大楼八层。统一社会信用代码：91330300557507116T。法定代表人：卢成艺，系该公司经理。上诉人济宁美汇电子商务有限公司因与被上诉人李亮、温州建设集团矿山工程有限公司经济补偿金纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。济宁美汇电子商务有限公司上诉请求：请求依法撤销山东省嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初3829号民事判决，改判被上诉人温州建设集团矿山工程有限公司承担全部责任。事实与理由：一、李亮的实际用工单位是温州建设集团矿山工程有限公司，其工资、福利待遇、考勤管理均由温州建设集团矿山工程有限公司负责，上诉人只是为李亮代缴保险，所有劳动争议纠纷的费用应该由温州建设集团矿山工程有限公司负担。二、停工留薪期应当由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，不能直接确定劳动者的停工留薪期。因本案双方对停工留薪期存在争议，应当通过鉴定来确定。三、必须生活不能自理的才有护理费，并且需要提供医院出具的陪护证明、陪护人员身份、工资收入标准来确认。综上，上诉人认为，一审认定由上诉人承担的费用不当。请求二审法院依法查明事实，纠正一审的错误判决。维护上诉人的合法权益。李亮辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。温州建设集团矿山工程有限公司未作答辩。济宁美汇电子商务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告无须支付被告李亮一次性伤残就业补助金101115元、停工留薪期工资52464元、护理费18000元。2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告济宁美汇电子商务有限公司经营范围：“劳务派遣（有限期限以许可证为准）；人事代理服务；网上销售电子产品；计算机技术服务；企业形象策划；保洁服务；货物装卸服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”2015年7月原告将被告李亮派遣至温州建设集团矿山工程有限公司处从事井下打钻工作，被告李亮的工资由被告温州建设集团矿山工程有限公司以现金形式按月发放，原告为被告李亮缴纳了工伤保险。2015年9月4日14时左右，被告李亮在被告温州建设集团矿山工程有限公司处工作时，不慎从天井坠落摔伤，经中国人民解放军第八十九医院诊断为：第3腰椎爆裂粉碎性骨折、马尾神经损伤伴不全瘫、右踝关节开放性脱位等，被告李亮先后五次住院治疗165天。2015年9月28日原告向嘉祥县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年10月28日嘉祥县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（嘉人社工伤认［2015]887号），认定被告李亮为因工受伤。2018年10月18日济宁市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》（济劳鉴[2018]第1688号），认定被告李亮劳动功能障碍程度：柒级，无生活自理障碍。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告与被告李亮之间是否存在劳务派遣关系。二、原告是否应当支付被告李亮一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费，被告温州建设集团矿山工程有限公司是否应当承担连带责任。对第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”《工伤认定办法》第四条第一款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”本案中，原告认可为被告李亮缴纳工伤保险的事实，而且也是原告向嘉祥县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，上述事实足以认定原告是用人单位。综合原告的经营范围之一“劳务派遣”和被告李亮在被告温州建设集团矿山工程有限公司从事井下打钻工作受伤的事实，能够认定原告与被告李亮之间存在劳务派遣关系。对第二个焦点问题，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工商保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定，“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”第二十五条第四款规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，因被告李亮在嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会提出解除与原告的劳动关系，符合上述关于解除劳动关系规定的条件，本院予以准许。因被告李亮与原告解除劳动关系的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故原告不应向被告李亮支付经济补偿金。原告依法为被告李亮缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条之规定，被告李亮主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和保外就医的交通、食宿费属于工伤保险基金支付的范畴，具体金额以社会保险行政部门核发的为准。依据《山东省贯彻(工伤保险条例)实施办法》第二十五条第二款规定，由原告支付被告李亮一次性伤残就业补助金。根据济宁市职工月平均工资计算被告李亮的一次性伤残就业补助金为101115元(5055.75元/月×20个月)。本案中被告李亮的工资由被告温州建设集团矿山工程有限公司以现金形式发放，被告温州建设集团矿山工程有限公司未出庭，且当事人均未提交有关被告李亮工资数额的相关证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，被告李亮的工资发放情况属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告李亮提交的济宁市社会保险参保证明中载明被告李亮的月缴费基数为4372元，故本院认定被告李亮的本人工资为4372元/月。参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》和《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的有关规定，结合被告李亮的伤情，本院依法确认被告李亮的停工留薪期为12个月。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，由原告支付被告李亮停工留薪期工资52464元(4372元/月×12个月)。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，被告李亮主张停工留薪期间由其父母两人共同护理，但被告李亮未提交证据证明需两人护理。经审查，本院认定护理人员为一人，按照当地护工标准50元/天计算。关于护理期限，根据被告李亮的伤情：腰椎压缩爆裂性骨折、右脚跟部爆裂性骨折，构成劳动功能障碍程度：七级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。其实际住院天数165天，本院应支持其住院期间的护理费8250元（50元/天×165天）。被告温州建设集团矿山工程有限公司经本院合法传唤，既未在答辩期内提出反驳主张，也未到庭应诉质证，应视为对其诉讼、抗辩权利的放弃。本院将根据查明的事实依法审处。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条，《工伤认定办法》第四条，参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款，《山东省劳动和社会保障局关于印发的通知》和《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，判决：一、自2019年5月5日起原告济宁美汇电子商务有限公司与被告李亮之间的劳动关系解除。二、原告济宁美汇电子商务有限公司于本判决书生效之日起十日内，为被告李亮办理应当由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和保外就医的交通、食宿费的领取手续。三、原告济宁美汇电子商务有限公司于本判决书生效之日起十日内，给付被告李亮一次性伤残就业补助金101115元、停工留薪期工资52464元、护理费8250元，共计161829元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济宁美汇电子商务有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人济宁美汇电子商务有限公司认可为被上诉人李亮缴纳工伤保险，也是上诉人向嘉祥县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，仲裁庭查清嘉人社工伤认〔2015〕887号《认定工伤决定书》上记载的用人单位为上诉人，济劳鉴〔2018〕第1688号初次鉴定结论书上也明确记载的用人单位为上诉人，应当认定济宁美汇电子商务有限公司与李亮之间存在劳动关系，应当履行用人单位对劳动者的义务。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”根据上述规定，停工留薪期未超过12个月的不需市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条也对此做出了相应规定。嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会及一审法院根据上述规定及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》认定李亮12个月停工留薪期，不违反法律规定，并无不当。济宁美汇电子商务有限公司关于李亮停工留薪期需经鉴定的主张无法律依据，本院不予采信。李亮因工受伤住院期间，依法应由用人单位即济宁美汇电子商务有限公司派员进行护理，但上诉人未履行该项义务。结合李亮的伤情，其住院治疗期间必然需要护理人员进行护理，该部分费用属于必然产生的费用。一审法院认定护理人员为一人，按照当地护工标准50元/天，结合实际住院天数165天计算护理费并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁美汇电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年二月十七日书记员 亓雅楠