云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7597号上诉人（原审被告）：通海冠世房地产经营管理有限公司，住所:云南省玉溪市通海县秀山街道古城东路56号3—4楼。法定代表人：刘广云，职务：总经理。统一社会信用代码：9153042334371390XR。委托代理人：溥双媛，云南杨雄显律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南合纵商联房地产经纪有限公司，住所:云南省昆明市西山区兴苑路西翥园4幢2单元5层502号。法定代表人：葛晓璐，职务：行政总监。统一社会信用代码：91530112064267185U。委托代理人：陈义芳，云南震中律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：雷程，系被上诉人员工，特别授权代理。原审被告：云南冠世商业管理有限公司，住所：云南省玉溪市通海县秀山街道西街99号体育场西看台一楼。法定代表人：刘广云。统一社会信用代码：91530423MA6K3PCG8L。委托代理人：张雨欣，系云南冠世商业管理有限公司员工，特别授权代理。上诉人通海冠世房地产经营管理有限公司（以下简称冠世房地产公司）因与被上诉人云南合纵商联房地产经纪有限公司（以下简称合纵商联公司）、原审被告云南冠世商业管理有限公司（以下简称冠世商业公司）委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冠世房地产公司上诉称：1、双方认可销售的54套商铺的总价应是57281069元，根据合纵商联公司的工作联系函中载明销售的商铺是55套，而双方确定54套是因为2-1-8号商铺退房，工作联系函中的55套商铺的合同总价是58397731元，扣减退掉的2-1-8号的房款1116662元，那么54套商铺的合同总价应为57281069元，因此，合纵商联公司主张54套商铺的合同总价为57727191元不成立。2、因合纵商联公司没有完成合同约定的60%的销售任务，因此，销售佣金应按照1.8%的比例计算，所以，销售佣金总计为1811903.574元；3、关于招商代理的佣金，由于合纵商联公司擅自承诺客户交付时间，导致9名客户因合纵商联公司的期骗行为并未与冠世房地产公司签订租赁合同并将已付定金全部退回，所以在向合纵商联公司支付的佣金中应扣除57972元，故最终的招商佣金为580470元；另外，冠世房地产公司还为合纵商联公司支付了14320元的伙食补助费，以及由于合纵商联公司的擅自离场导致冠世房地产公司又重新招聘人员进行销售招商，从而又支出33950元的工资，这两笔费用都应该在向合纵商联公司支付的佣金中扣除。4、冠世房地产公司不存在违约行为，因为双方签订的合同并没有最终结算，也没有正式确认终止，而冠世房地产公司在收到合纵商联公司的工作联系函后，双方就具体的金额产生了争议而导致冠世房地产公司无法付款，并不是冠世房地产公司逾期支付或者拒绝支付，并且，双方签订的合同是由合纵商联公司提供的格式合同，合同全篇都是维护合纵商联公司的权利，合纵商联公司不用承担任何违约责任，但对冠世房地产公司违约金的约定当中甚至包含了不可抗力原因造成的延迟支付佣金也要承担违约责任，这明显加重了冠世房地产公司的责任，因此，该合同约定的违约金条款属于无效条款，因此，一审判决冠世房地产公司承担146399元的违约金过高，缺乏事实和法律依据。综上，请求：1、维持一审判决的第一项、第四项、第五项；2、撤销一审判决的第三项，改判由冠世房地产公司支付合纵商联公司报酬684103.6元。在二审中，冠世房地产公司向法庭提交了证人郭某的申请书以及多名招商客户的退款凭证，这些证据是在一审结束后才形成的，其目的是证明合纵商联公司在招商过程中对客户存在虚假承诺导致客户退款。合纵商联公司答辩称：冠世房地产公司在二审中提交的证据，合纵商联公司认为，作为证据，应该在一审的举证期限内提交，而不能随意举证，并且，证人应该出庭作证，而提交的退款凭证均是复印件，冠世房地产公司在二审中提交的证据不是新证据，对三性均不予以认可。54套商铺的合同总价为57727191元，在一审判决中已经确认，冠世房地产公司主张要在所支付的佣金中扣除的三项费用，在合同中并未作任何约定，冠世房地产公司对伙食补助费及工资等费用的支出与合纵商联公司无关，冠世房地产公司主张予以扣除无任何根据，合同约定，合纵商联公司在招商中，只要客户与冠世房地产公司签订租赁合同并交纳定金后，合纵商联公司的招商责任便告完成，冠世房地产公司就应向合纵商联公司支付招商代理费用。同时，合同约定，冠世房地产公司应该逐月向合纵商联公司支付销售及招商的代理报酬，但冠世房地产公司不仅没有按月结清费用，反而在合纵商联公司多次向其发出工作函要求结清销售和招商的代理报酬后，一直拖延支付，直到现在也没有支付，导致合纵商联公司拖欠员工工资，人员流失严重，被迫撤场，因此，根据合同的约定，冠世房地产公司应承担违约责任，所以，提取佣金的比例应按照2%的标准计算，请求驳回冠世房地产公司的上诉请求，维持一审判决。原审被告冠世商业公司同意上诉人冠世房地产公司的上诉意见。原告合纵商联公司向一审法院诉称：原告与被告冠世房地产公司于2015年5月23日签订《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》，约定：被告将其投资建设的通海县体育中心升级改造项目共57000平方米委托原告进行营销策划、招商及销售独家代理。前期策划、营销守盘、招商服务月费用：由被告向原告首期支付12万元整，作为招商策划费用，在原告提交定位报告并经被告确认后3个工作日内向原告支付2万元整（见合同五1.1）。营销守盘、招商服务及广告设计月费在原告营销或招商团队进场后，由被告每月支付65000元（见合同五1.2）。上述费用须于每月10日前支付给原告（见合同五1.3）。销售代理佣金：按总销售额的2%提计，如原告未完成开盘2个月60%的销售任务，则佣金先按总销售额的1.8%提计，待完成60%的销售后被告补齐2%的销售佣金。在项目开盘两周内，原被告双方确定项目销售底价，开盘后溢价部分按被告占70%，原告占30%的比例进行分成，按月结算（见合同五2.1、2.2）。代理佣金根据原告实际销售业绩按约定逐月结算，原告在每月30号前向被告提交上月销售房源及详细的回款清单佣金，被告在次月的10日前将佣金支付给原告（见合同五3.1.1）。招商代理：在被告与租户签署《租赁合同》并交纳定金后，被告支付该单元招商代理费予原告（见合同五4.1.1）。费用以双方确认的租赁价格表的租金和面积核计，以两个月租金为基准逐月结算（见合同五4.1.2）。原告在每月30号前向被告提交上月招商铺源及详细的回款清单佣金，被告在次月5日前将佣金支付给原告（见合同五5.2.2）。违约责任：被告按时向原告支付报酬，包括前期服务费、销售与招商佣金等相关费用。若因被告原因引起付款延误，则原告有权自逾期之日起除应收账款外，每天向被告收取当期未付款总额1%。的滞纳金，超过30天则按被告违约处理，原告有权解除合同，被告统一按2%的比例向原告支付销售代理佣金、按两个月的租金费用向原告支付招商代理佣金，并按该销售代理佣金及招商代理佣金报酬总额15%向原告承担违约金责任（见合同六1.2）。如被告拖延原告代理佣金超过15日，原告有权单方面终止合约，并保留继续向被告追要佣金的权利（见合同六7）。非乙方原因造成项目无法推进，而出现合同终止，月费乙方不作返还（见合同五3.1.2,5.2.3）。合同签订后，原告按照合同约定完成了前期策划、营销策划、招商策划以及后续的销售及招商，共计销售商铺65套，完成销售额81737467元；共计销售公寓125套，完成销售额30159280元，登记备案118套，未登记备案7套；共计销售车位109个，完成销售额7651000元。招商己完成签约29家，实现招商年租金3830655元。由于被告工程不能按时竣工，严重影响市场信心，导致销售量急剧下降，被告从2016年6月起开始至今拖欠原告大量报酬。原告也因此不能按时发放工资而致销售人员流失，销售工作陷于停顿。根据合同约定，被告拖欠付款的行为构成严重违约，除应支付拖欠和通用金外，还应承担违约责任，支付原告违约金231931元。而被告冠世商业公司系《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》中招商部分的实际行使权利人、义务履行人，故其应当是合同的共同权利义务人。现因经多次催要无果，故起诉至法院，请求法院依法判令：1、解除原告与被告冠世房地产公司所签的《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》；2、两被告支付原告销售代理报酬1688506元；3、两被告支付原告违约金253275.5元；4、由两被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告合纵商联公司当庭变更第2项、第3项诉讼请求，变更后为：2、两被告支付原告销售代理报酬1888944元；3、两被告支付原告违约金283342元。一审法院认定事实：2015年5月23日，原告合纵商联公司（受托方、乙方）与被告冠世房地产公司（委托方、甲方）签订《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》，约定：甲方将其投资建设的通海县体育中心升级改造项目委托乙方进行营销策划、招商及销售独家代理，双方签订本合同：一、1、受托物业名称：通海县体育馆改造项目，一、4、受托物业面积：乙方代理销售招商的物业为57000平方米，本项目委托销售、招商面积以本项目全部实际可销售、招商建筑面积为准。二、1、合同期从本合同签订生效后起至项目正式开业运营止。四、双方权责：2.4在乙方的独家代理期限内，由乙方提供销控计划，甲方审定认可，全部销售及招商工作均由乙方接洽，所有销售额计入乙方工作量并计取代理费。五、服务报酬：1、前期策划、营销守盘、招商服务月费：1.1前期策划费用：甲方向乙方首期支付12万元整，作为营销及招商策划费用，后期招商策划、营销策划及营销推广策略不作单独收费。在乙方提交定位报告并经被告确认后3个工作日内向原告支付2万元整；1.2营销守盘、招商服务及广告设计月费用：在乙方营销或招商团队进场后，每月支付65000元作为营销守盘、招商服务月费，至销售及招商结束，营销收盘及招商服务月费从项目开盘后的招商销售佣金中逐月扣除退还甲方；1.3合同签订后三个工作日内支付前期策划费，在乙方销售、招商团队进场后的三个工作日内支付首期月费，之后以月为单位计算支付，不足一个月按一个月计算，须于每月10日前支付给乙方；1.4乙方承诺在项目整体开盘后的二个月内，完成不低于项目整体1F和2F总面积60%的销售额，具体各阶段销售指标将在项目完成市场调研后，以合同附件的形式双方会签章确认。2、销售代理报酬计算标准：2.1销售代理佣金按总销售额的2%提计，如乙方未完成开盘2个月60%的销售任务，则佣金先按总销售额的1.8%提计，待完成60%的销售后甲方补齐2%的销售佣金。溢价分成：在项目开盘前的两周内，原被告双方确定项目销售底价，开盘后溢价部分按甲方占70%，乙方占30%的比例进行分成，按月结算。3.1.1乙方代理佣金根据乙方实际销售业绩按约定逐月结算，乙方在每月30号前向甲方提交上月销售房源及详细的回款清单佣金，甲方在次月的10日前将佣金支付给乙方。3.1.2非乙方原因造成项目无法推进，而出现合同终止，月费乙方不作返还。3.1.3总结算时间：本合同终止后，双方在本合同正式确认终止之日起30日内进行总结算。五、4、招商代理报酬计算标准：4.1.1根据甲方与租户签署《租赁合同》并交纳定金后，乙方招商责任便告完成，甲方支付该单元招商代理费予乙方。4.1.2招商代理费的计算标准，以甲乙双方确认的租赁价格表的租金和面积核计；4.1.3招商代理费结算标准：以2个月租金为基准（月租金×2=招商代理服务费）。5、招商代理报酬支付方式：2.2乙方招商佣金根据乙方实际招商业绩按本合同约定标准逐月结算，乙方在每月的30号前向甲方提交上月招商铺源及详细的回款清单佣金，甲方在次月5日前将佣金支付给乙方；2.4总结算时间：本合同终止后，双方在本合同正式确认终止之日起50日内进行总结算。六、违约责任、合同生效及终止：2、若因甲方原因引起付款的延误，则乙方有权自逾期之日起除应收账款外，每天向甲方收取当期未付款总额1%的滞纳金，超过30天则按甲方违约处理，乙方有权解除本合同，甲方统一按2%的比例向原告支付销售代理佣金、按两个月的租金费用向乙方支付招商代理佣金，并按该销售代理佣金及招商代理佣金报酬总额15%向乙方承担违约金责任。若因乙方自身原因引起付款的延误，甲方不承担任何责任。3、非乙方或不可抗力原因，甲方未按期支付招商销售代理费（佣金）的，甲方应当按照本合同规定计付违约金给乙方，但双方达成延期付款协议的除外。4、乙方不得以甲方名义从事本合同约定的策划招商销售代理活动之外的任何商业活动。乙方只能在甲方确认的宣传资料和允许的范围内进行宣传，不得以虚假夸大之词进行招商销售否则造成的社会不良影响以及甲方的损失由乙方承担。上述协议签订后，原告完成了前期策划、宣传、销售等准备工作，被告冠世房地产公司按照约定支付前期策划费用12万元。此外，自2015年9月8日起至2017年11月17日期间，被告冠世房地产公司共计向原告支付了营销守盘、招商服务费用合计166万元，该费用包括了月费及部分佣金。原告与被告冠世房地产公司合作期间，双方通过工作联系函的形式进行沟通，包括确定销售政策、商定价格、确定交房时间等。被告冠世房地产公司2016年10月8日、2017年10月15日的会议纪要显示：冠世房地产公司将拿出一部分商铺、公寓及车位作为项目工程款抵扣，该部分抵扣工程款的商铺、公寓、车位不参与销售人员的业绩考核，与原告工作提点不挂钩，售楼部人员积极配合办理手续。原告负责销售的工作人员参与了上述会议。2017年5月31日、2017年11月27日，原告向被告冠世房地产公司发出《关于“体育中心缤纷万象项目佣金结算”的工作联系函》，函件中原告均对销售业绩及应结佣金向被告冠世房地产公司进行了明确，并载明按《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》约定，销售招商佣金应在项目开盘后按月计算，但因贵司资金紧张，在与贵司沟通后，并未要求按月结佣，只是按65000元/月的月费支出项目基础运作费用，同时贵司2年内共结佣3次共计265000元，但如今佣金拖欠时间过长，数额较大，导致长时间无法正常发放工作人员工资及佣金，导致案场员工现状难以维持，为此已辞职多名案场销售，案场工作较难开展，请贵司尽快结清佣金。2017年12月21日，原告再次向被告冠世房地产公司发出《关于“体育中心缤纷万象项目佣金结算”的工作联系函》，原告对销售业绩及应结佣金等进行了明确，并再次催促被告冠世房地产公司核对佣金数额，支付拖欠佣金，其中载明：我司于2017年12月19-21日与贵司李晓娟进行相关账目核对，核对情况如下：一、销售业绩：项目销售至2017年12月21日，销售业绩如下：1、销售商铺共计55套，销售面积2840㎡，除去优惠后合同总价为58397731元。2、销售公寓共计100套，销售面积4793㎡，除去优惠后合同总价为24169599元。3、销售车位共计109套，除去优惠后合同总价为7651000元。所有已售物业除去优惠后合同总价为90218330元。二、招商业绩：截止到2017年10月24日，已完成签约29家。三、销售佣金：销售佣金按销售总额的2%提计，销售总额在60%以内提点佣金按销售总额的1.8%提计，溢价部分以30%提计。1、提点佣金：已扣除溢价金额部分，应结提点佣金为1788765元（按2.0%计算，已扣除溢价部分货值金额），按实际合同客户付款比例测算后，整体提点结佣金额为1589119元（按1.8%计算，已扣除溢价部分货值金额）；2、溢价佣金，应结溢价佣金为234017元，按实际合同客户付款比例测算后，整体溢价结佣金额为223307元；3、按销售总额的1.8%提计以及实际按实际合同客户付款比例测算后此次结算销售佣金总额为1812427元。四、招商佣金：按2个月租金收入提计，结佣金额为638442元。五、佣金总计：销售佣金结算额为1812427元，招商佣金结算额为638442元，总佣金结算额为2450869元。月费共计已结1395000元。佣金已结3次，分别为2016年2月2日结佣35000元、2016年8月1日150000元、2017年1月25日结佣80000元，已结佣金总额为265000元，扣除月费及已结佣金，应结佣金=2450869-1395000-265000=790869元。2018年1月11日，原告再向冠世房地产公司发出《关于“体育中心缤纷万象项目佣金结算”的工作联系函》，载明：“距我司2017年12月19日-21日与贵司财务李晓娟进行相关佣金金额核对已经过去20日，核算后确定拖欠我司佣金790869元，但至今贵司仍然对拖欠我司佣金如何支付事宜未给任何答复，根据约定贵司已多项严重违约，同时贵司拖欠我司佣金数额较大、时间较长，导致我司长时间无法正常发放我司工作人员的工资及佣金，进而导致我司项目人员流失较大，项目运作无法长期坚持，此事虽经我司多次向贵司通告，贵司仍没有给予解决，今再次发函，望3日内给予明确的书面答复并结清拖欠佣金，否则如出现项目工作人员离职、离场时间导致我司无法继续开展的情况，将由贵司负责。”此外，该函件中销售业绩的核对情况及应结佣金经相关账目核对“贵司拖欠我司佣金如下：……一、销售业绩：项目销售至2017年12月21日，销售业绩如下……应结佣金=2450869元-1395000元-265000元=790869元。”被告冠世房地产公司工作人员周铃东对该函件进行了签收，并注明“人员工资、佣金、扣点由双方公司后续协商”。另查明，被告冠世房地产公司于2016年10月8日的《会议纪要》中载明因公司资金出现一些问题，将拿出一部分商铺、公寓及车位作为项目工程款抵扣，该部分抵扣工程款的商铺、公寓、车位不参与销售人员的销售业绩考核，与合纵商联公司的提点不挂钩。原告的工作人员参与了该会议。被告冠世房地产公司于2017年10月15日的《会议纪要》中载明抵押商铺、公寓及车位，该部分不参与销售人员的销售业绩，与售楼部工作提点无关。原告的工作人员参与了该会议。此外，冠世房地产公司委托原告进行招商代理后，原告共计招商29家，并由被告冠世商业公司分别与商户签订《通海缤纷万象商业广场租赁合同》，部分商户租金是转账到冠世房地产公司账户。2018年2月28日，通海县房管所出具《证明》一份，载明：兹有通海县体育场升级改造项目，核准预售套数：355套，在我所办理了商品房预售备案登记的总套数为：187套，已签约但未办理备案的套数为：15套。同时，本院向通海县房管所调取了《通海体育馆升级改造项目须查询房屋数据登记表》，显示：商铺总计11套，具体房号为：1#-1-35号至1#-1-42号、2#-1-07号、2#-1-09号、3#-1-05号，公寓总计24套，具体房号为：3#-301号至3#-324号，上述房屋的备案价格总计为30805683元。庭审中，原告与被告冠世房地产公司一致认可应支付的商铺的溢价金额为738025元，溢价佣金为221358元。被告冠世房地产公司对车位销售总额为765100元无异议，被告冠世房地产公司认为应当按照原告发出的工作联系函中确认的790869元支付佣金金额，并且有七家商户因原告虚假承诺交铺时间造成退租，该部分商户的招商佣金57973元不应支付给原告，此外，其为原告垫付的伙食费14320元、售楼部工资33950元，上述费用应在支付给原告的服务报酬790869元中扣除。原告与被告冠世房地产公司一致认可被告冠世房地产公司用于抵工程款的商铺11套、公寓25套，已办理登记,房屋序号分别是1#-1-35号至1#-1-42号、2#-1-07号、2#-1-09号、3#-1-05号，3#-301号至3#-324号。原告认为商铺、公寓的销售总额中应当包括被告冠世房地产公司用于抵扣工程款的商铺11套、公寓25套，其计算佣金是以双方约定的2%计算11套商铺应提佣金480206元，公寓25套应提佣金119793元，被告冠世房地产公司认为抵出去的房屋不应当计提给原告销售佣金，并且房屋共计抵款价为18372140元。原告认可至2018年2月其自行销售的商铺为54套、合同总价为57727191元，公寓100套、合同总价为24169599元，被告冠世房地产公司陈述原告销售的2-1-8号商铺客户已退房，该商铺佣金10200元不应支付给原告，故原告共计销售商铺54套，销售合同总价为57271250元，原告认可其销售的商铺2-1-8号已退房，该商铺的佣金并没有计提在内，商铺共销售54套，销售总金额为57727191元，被告冠世房地产公司认为销售总价为57271250元。原告陈述被告冠世房地产公司向其支付了2015年9月至2015年12月期间5个月的月费合计325000元，上述费用不应当返还，因冠世房地产公司工程及交房期限滞后的原因导致其无法推进项目销售及及招商工作。此外，原告认可直至撤场时，原告销售的项目总面积（包括公寓、商铺、车位）尚未达到60%，但认为因被告冠世房地产公司严重违约，故销售佣金应当按照2%提取。被告冠世房地产公司陈述在原告撤场后其自行卖出三套商铺，原告称撤场后被告自行卖出的三套不主张支付佣金。二被告认可本案的通海县体育中心升级改造项目现并未运营，原因是部分工程没有完工，商场三楼、四楼没有招商，原告提前撤场商铺没有销售完毕，公寓是用以出租做酒店的，现在装修好，但至今未开业。一审法院认为，本案原告与被告冠世房地产公司签订的《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》中约定被告冠世房地产公司将其投资建设的通海县体育中心升级改造项目委托原告进行营销策划、招商及销售独家代理，根据该内容可以表明双方形成了委托合同关系，该合同系双方在自愿平等基础上签订，内容并不违反法律、法规的强制性规定，其属合法有效。对于原告要求解除与被告冠世房地产公司签订的《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》的诉讼请求，原告主张被告冠世房地产公司存在违约，故要求解除合同，对此，《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》约定代理佣金根据实际销售业绩按合同约定标准逐月结算，原告应在每月30号前向被告冠世房地产公司提交上月销售房源及详细的回款清单佣金，被告冠世房地产公司在次月的10日前将佣金支付给原告，招商佣金根据实际招商业绩按本合同约定标准逐月结算，原告在每月的30号前向被告冠世房地产公司提交上月招商铺源及详细的回款清单佣金，被告冠世房地产公司在次月5日前将佣金支付给原告。本案在实际履行过程中，原告与被告冠世房地产公司并没有按照合同约定的方式对代理佣金及招商佣金每月提交销售或招商房源及回款清单，被告冠世房地产公司也未逐月结算佣金给原告，双方实际已对服务报酬的支付方式进行了变更。故不应再适用该合同约定的支付方式来确定双方的付款义务。但根据原告与被告冠世房地产公司在2017年5月31日、2017年11月27日、2017年12月21日、2018年1月11日的《关于“体育中心缤纷万象项目佣金结算”的工作联系函》可知，原告对销售业绩及应结佣金系多次向被告冠世房地产公司发函，要求冠世房地产公司核对业绩、支付拖欠的销售佣金，庭审中冠世房地产公司亦对工作联系函中原告所确认的应付佣金金额无异议，冠世房地产公司收到上述催款函后却仍未进行付款，根据《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》中关于若因冠世房地产公司原因引起付款的延误，则原告有权自逾期之日起除应收账款外，每天向冠世房地产收取当期未付款总额1%的滞纳金，超过30天则按冠世房地产违约处理，原告有权解除本合同的约定，一审法院认为在原告多次就销售业绩及应结佣金向被告发函催收，被告冠世房地产公司仍长期未支付，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，因被告冠世房地产公司付款延迟，故原告有权解除合同，一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告要求支付销售代理报酬1888944元的诉讼请求，被告冠世房地产公司认为原告的销售佣金应当以《关于“体育中心缤纷万象项目佣金结算”的工作联系函》中载明的佣金790869元为准，对此，根据合同约定，原告应获得的服务报酬包括：1、前期策划（12万元+2万元，该款项已付清，本案原告并未主张），2、营销收盘、招商服务月费（每月65000元，至销售招商结束，该费用应当从销售招商佣金中扣除退还冠世房地产公司）；3、销售佣金，包含有销售提点佣金（包含有商铺、公寓、车位的销售佣金）及溢价佣金；4、招商代理佣金。首先，对于销售佣金，包括销售提点佣金及销售溢价佣金，庭审中，原告与被告冠世房地产公司一致认可商铺的溢价金额为738025元，佣金为221358元，一审法院对此予以确认，该佣金被告冠世房地产公司应当支付给原告。对于销售提点佣金，是指商铺、公寓、车位销售后所进行的提点佣金。庭审中，原告与被告冠世房地产公司对车位的销售总价为7651000元并无异议，一审法院对该金额予以确认，但对于商铺、公寓的销售总价及销售提点的比例存在争议。1、对于商铺及公寓的销售总额，原告认可至2018年2月其自行销售的商铺为54套、合同总价为57727191元，公寓100套、合同总价为24169599元。被告冠世房地产公司对原告销售商铺54套并无异议，但认为销售总价为57271250元，但被告并未能举证证明其主张的销售总价，故一审法院不予采信。此外，原告主张被告用于抵扣工程款的商铺11套、公寓25套应当计算在其销售业绩中，对此，被告冠世房地产公司认为上述商铺及公寓属于用于向第三人抵工程款的房屋，不应当计算在原告的销售业绩，庭审中，原告也认可11套商铺、25套公寓属于被告用于抵扣工程款的房屋，但认为本案为独家代理销售合同，在合同期限内的销售额均应当计算在其销售业绩中并支付佣金。一审法院认为，首先，《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》约定了在原告的独家代理期限内，由原告提供销控计划，冠世房地产公司审定认可，全部销售及招商工作均由原告接洽，所有销售额计入原告工作量并计取代理费。故在原告独家代理期间需首先由原告提供销控计划，并由被告冠世房地产公司审定认可后，原告负责接洽的销售额才计入原告的工作量。而被告用于抵扣工程款的房屋，并没有经过原告的代理销售，原告也没有进行相应销售工作。其次，冠世房地产公司的《会议纪要》（2016年10月8日、2017年10月15日）中已明确记载抵扣工程款的商铺、公寓、车位均不参与原告的销售提点，原告工作人员参与了会议，虽原告认为其并不同意该内容，但原告并未举证证明其当时对该会议内容提出了异议。第三，在原告多次向被告冠世房地产公司发出的《关于“体育中心缤纷万象项目佣金结算”的工作联系函》中，原告也并没有将抵扣工程款的商铺、公寓作为其销售业绩向被告冠世房地产公司主张提点佣金。综上，一审法院确认对于抵扣工程款的商铺、公寓均不应当计算在原告销售业绩内，一审法院对原告的主张不予采纳。综上，结合原告发出的工作联系函内容及庭审中原、被告陈述，一审法院确认原告自行销售商铺54套、销售总价57727191元，销售公寓的业绩为100套、销售总价24169599元。2、对于销售佣金是按照2%还是1.8%提取的问题，《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》约定销售代理佣金按总销售额的2%提计，如原告未完成开盘2个月60%的销售任务，则佣金先按总销售额的1.8%提计，待完成60%的销售后冠世房地产公司补齐2%的销售佣金。本案直至原告撤场时，原告自行销售的业绩并没有完成项目销售总面积达到60%的任务，但同时该合同中也约定了若因冠世房地产公司原因引起付款的延误，则原告有权自逾期之日起除应收账款外，每天收取滞纳金，超过30天则按冠世房地产公司违约处理，原告有权解除本合同，冠世房地产公司统一按2%的比例向原告支付销售代理佣金、按两个月的租金费用向乙方支付招商代理佣金。本案因被告冠世房地产公司在原告多次催收后仍存在拖欠佣金，冠世房地产公司存在违约，故原告要求被告冠世房地产公司按照2%的比例支付销售佣金，一审法院予以支持。据此，一审法院确认原告应当取得的销售提点佣金为1776195元，即（商铺销售额57727191元-商铺溢价金额738025元）×2%+公寓销售额24169599元×2%+车位销售额7651000元×2%。其次，对于招商代理佣金，原告主张金额为638442元，被告冠世房地产公司抗辩认为该金额中应扣除退租商户的代理佣金，一审法院认为《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》中已明确约定冠世房地产公司与租户签署《租赁合同》并交纳定金后，原告招商责任便告完成，冠世房地产公司应支付招商代理费给原告。本案中冠世房地产公司主张的退租商户均系与其签订租赁合同并交纳了定金，根据合同的约定原告已完成了招商责任，即应当取得招商佣金，故对于原告主张的招商代理佣金638442元一审法院予以确认。至于被告冠世房地产公司认为系商户退租系因原告虚假承诺交铺时间所造成，但其提交的商户退款申请中所载明退款原因为“商场未按约定时间开业”、“有其他投资渠道”、“代理权被其他商家拿走、“证件办不下来”等，上述并不能证明系原告存在虚假承诺交铺时间等过错，故一审法院对其抗辩不予采信。综上，一审法院确认本案中被告冠世房地产公司应当向原告支付的服务报酬为2635995元（销售提点佣金1776195元+溢价佣金221358元+招商代理佣金638442元）。同时，代理合同中约定每月冠世房地产公司向原告支付月费65000元，至销售招商结束，该费用从销售招商佣金中扣除退还冠世房地产公司。根据庭审查明，被告冠世房地产公司自2015年9月8日起至2017年11月17日期间共计向原告支付了月费及部分佣金合计166万元，一审法院认为上述冠世房地产公司已支付的费用166万元应当在本案应支付的服务报酬2635995元中扣除，故被告冠世房地产公司应当向原告支付的服务报酬为975995元。至于原告关于因冠世房地产公司工程及交房期限滞后的原因导致其无法推进项目销售及及招商工作，故2015年9月至2015年12月期间5个月月费合计325000元不应当返还的主张，代理合同中约定非原告原因造成项目无法推进，而出现合同终止，月费不作返还。但现并无证据证明因被告冠世房地产公司的原因导致本案项目无法推进，导致的合同终止，故原告主张不返还月费一审法院不予支持。对于原告主张的违约金，《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》约定若因冠世房地产公司原因引起付款的延误，则原告有权自逾期之日起除应收账款外，每天向冠世房地产收取当期未付款总额1%的滞纳金，超过30天则按冠世房地产违约处理，原告有权解除本合同，被告冠世房地产公司按该销售代理佣金及招商代理佣金报酬总额15%向原告承担违约金责任。本案冠世房地产公司在原告发出工作联系函后超过30天未结算佣金，冠世房地产公司存在违约，其应当承担违约责任。对于违约金的金额，根据合同约定，一审法院确认被告冠世房地产按照其在本案中尚欠支付的服务报酬为975995元的15%支付，即146399元。对于被告认为原告提前撤场存在单方违约解除合同的抗辩，一审法院认为，庭审中，原告称被告冠世房地产公司未支付佣金，导致其人员流失严重，撤场时间为2018年2月，被告冠世房地产公司称原告撤场时间为2017年11月，但其并未提交证据证明原告于2017年11月撤场，而根据原告于2017年11月27日、2017年12月21日、2018年1月11日发出的《关于“体育中心缤纷万象项目佣金结算”的工作联系函》内容，原告多次向被告冠世房地产公司催要其拖欠的佣金，并在2018年1月11日的函件中明确载明要求被告冠世房地产公司在3日内结清拖欠佣金，否则会出现员工离职、离场等事件导致无法继续开展工作。结合上述工作联系函的内容及原、被告陈述，系因原告多次向被告冠世房地产公司催要拖欠佣金，但被告冠世房地产公司均未支付，原告在多次发出函件告知后仍未收到款项，才进行的撤场，对于撤场时间，在没有其余证据证明的情形下，一审法院对原告陈述其于2018年2月撤场予以确认，并且原告系基于被告冠世房地产公司存在违约付款后才撤场，综上，一审法院确认原告不存在提前撤场的违约行为。对于被告冠世商业公司的责任，虽在涉案项目招商中其作为合同一方与商户签订租赁合同，但冠世商业公司并非是《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》的合同相对方，与原告建立招商代理委托关系的是冠世房地产公司，招商代理报酬的付款义务方也为冠世房地产公司，故一审法院对原告要求冠世商业公司承担共同付款义务的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释>》第十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告云南合纵商联房地产经纪有限公司与被告通海冠世房地产经营管理有限公司签订的《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》于2018年5月15日解除。二、被告通海冠世房地产经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南合纵商联房地产经纪有限公司支付服务报酬共计975995元。三、被告通海冠世房地产经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南合纵商联房地产经纪有限公司支付违约金146399元。四、驳回原告云南合纵商联房地产经纪有限公司对被告云南冠世商业管理有限公司的全部诉讼请求；五、驳回原告云南合纵商联房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24178元（原告已预交），由原告云南合纵商联房地产经纪有限公司承担12000元；被告通海冠世房地产经营管理有限公司承担12178元。本院二审期间，双方除对54套商铺的总价金额、冠世房地产公司向合纵商联公司支付的佣金中是否应扣除三项费用、冠世房地产公司是否应承担违约责任、合纵商联公司提取佣金的比例是按照1.8%还是2%的标准计算存在争议外，对一审法院确认的其他事实，各方当事人均无异议，本院再次予以确认。另查明，根据合纵商联公司的工作联系函中载明54套商铺的合同总价应为57281069元。本院确认合纵商联公司应当取得的销售提点佣金为1767273元（即商铺销售额57281069元-商铺溢价金额738025元）×2%+公寓销售额24169599元×2%+车位销售额7651000元×2%。本院确认本案中冠世房地产公司应当向原告支付的服务报酬为2627073元（销售提点佣金1767273元+溢价佣金221358元+招商代理佣金638442元），扣除冠世房地产公司已支付的费用1660000元，故被告冠世房地产公司应当向原告合纵商联公司支付的服务报酬为967073元。冠世房地产公司应承担的违约金为145061元（即96073元×15%）。本院认为，根据合纵商联公司的工作联系函中载明销售的商铺是55套，双方确认2-1-8号商铺退房，因此，双方确认销售的商铺为54套，而工作联系函中的55套商铺的合同总价是58397731元，扣减退掉的2-1-8号的房款1116662元，54套商铺的合同总价应为57281069元，因此，冠世房地产公司的该上诉主张成立，本院予以支持。一审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。冠世房地产公司主张在佣金中应扣除三项费用，在双方签订的合同中对此无任何约定，冠世房地产公司要求扣除无事实和法律依据，对此上诉主张，本院不予支持。一审法院依据双方合同约定承担违约责任的情形，在合纵商联公司多次向冠世房地产公司发出工作函要求结算支付佣金并向冠世房地产公司告知欠付佣金可能导致员工流失的严重后果的情形下，仍未支付，从而认定冠世房地产公司存在违约行为并承担相应的违约金，继而佣金比例按2%标准计算，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。冠世房地产公司对此的相关上诉主张，本院不予支持。但一审法院由于对54套商铺的合同总价认定为57727191元有误，导致被告冠世房地产公司应当向原告支付的服务报酬2635995元以及尚欠支付的服务报酬975995元和以975995元为基数按15%支付违约金146399元认定有误，本院予以纠正，被告冠世房地产公司应当向原告支付的服务报酬为2627073元，扣除冠世房地产公司已支付的费用1660000元，故被告冠世房地产公司尚欠原告合纵商联公司的服务报酬为967073元，应承担的违约金为145061元。综上所述，冠世房地产公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初2593号民事判决第一项、第四项、第五项，即“一、原告云南合纵商联房地产经纪有限公司与被告通海冠世房地产经营管理有限公司签订的《通海县体育中心升级改造项目策划顾问及招商、销售代理合同》于2018年5月15日解除。”；“四、驳回原告云南合纵商联房地产经纪有限公司对被告云南冠世商业管理有限公司的全部诉讼请求。”；“五、驳回原告云南合纵商联房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。”。二、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初2593号民事判决第二项、第三项，即“二、被告通海冠世房地产经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南合纵商联房地产经纪有限公司支付服务报酬共计975995元。”；“三、被告通海冠世房地产经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南合纵商联房地产经纪有限公司支付违约金146399元。”。三、通海冠世房地产经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南合纵商联房地产经纪有限公司支付服务报酬共计967073元；四、通海冠世房地产经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南合纵商联房地产经纪有限公司支付违约金145061元；五、驳回通海冠世房地产经营管理有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24178元，由云南合纵商联房地产经纪有限公司承担12100元；通海冠世房地产经营管理有限公司承担12078元。二审案件受理费24178元，通海冠世房地产经营管理有限公司承担24078元；云南合纵商联房地产经纪有限公司承担100元。本判决为终审判决。审判长 唐 勇审判员 李城橙审判员 陆有林二〇二〇年二月十三日书记员 朱瑞萍