安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终286号上诉人（原审原告）：王发新，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：高飞，安徽赭麓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖富春染织股份有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区桥北工业园红旗路。法定代表人：何培富，该公司董事长。委托诉讼代理人：占晓，上海必和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨琴，上海必和（芜湖）律师事务所实习律师。上诉人王发新因与被上诉人芜湖富春染织股份有限公司（以下简称富春公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。王发新上诉请求：请求贵院依法查明事实，撤销原审判决，支持上诉人的原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决未支持上诉人的原审诉讼请求，无事实和法律依据。一、原审判决未按照上诉人诉请要求支持其少拿的停工留薪期工资系事实错误，法律适用错误。上诉人应发工资为5672.07元/月，而原审法院依据上诉人实发工资标准计算，与事实不符，且违背《工伤保险条例》第三十三条规定精神。停工留薪期间，上诉人诉请16个月，也是实际发生的，且被上诉人在仲裁、诉讼阶段未提出异议，被上诉人实际也是按照16个月支付停工留薪期工资（只是被上诉人支付标准低于上诉人应发工资标准），事实上其也是认可停工留薪期期间的。关于原审法院认为由于上诉人未向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请，责任不在于上诉人，而是在于被上诉人。上诉人自发生工伤以来，都是第一时间将所有工伤认定及相关材料提交给被上诉人，要求被上诉人依法及时予以办理相关程序，且工伤认定、申请、赔偿等各项程序都需要单位配合盖章后才能办理下来，原审法院及仲裁委员会单方面将该责任归咎于上诉人不符合事实，且与被上诉人实际支付的16个月停工留薪期工资不符。即便依据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者特殊情况的可以经设区的市级劳动能力鉴定委员会予以延长；但该管理办法第五条第二款也规定：遭受原发性损伤引起的感染及并发症的，根据工伤医疗机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期的基础上增加两个月。因为上诉人因第三人致伤构成一级伤残，属于该管理办法第五条第二款规定内容，即便退一步说，原审法院起码也应支持上诉人14个月的停工留薪期工资，另外2个月最低也应按病假工资待遇支付给上诉人。二、原审法院未按照上诉人诉请要求支持其停工留薪期护理费系事实错误，法律适用错误。停工留薪期护理费期间，上诉人诉请16个月，也是实际发生的，被上诉人在原审、仲裁阶段未提出异议，且被上诉人实际也是按照16个月支付停工留薪期工资（只是被上诉人支付标准低于上诉人应发工资标准），事实上其也是认可停工留薪护理期间的。关于原审法院以同样理由将护理期限由16个月减少12个月，理由同第一点。三、原审法院认为上诉人原审诉请第三、第四项不属于劳动争议范围而不予支持，是违反法律法规规定的。《社会保险法》第三十五条明确规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险”。而上诉人原审第三，第四项诉求系：被上诉人未按照保险法规定的本单位职工工资总额足额缴费，导致上诉人少拿一次性伤残补助金及伤残津贴，而不是因为被上诉人依据社会保险经办机构确定的缴费费率导致上诉人损失。因此原审法院认为上诉人原审第三、第四诉求系工伤保险行政部门核算，不属于人民法院受理劳动争议范畴系错误的，于法于事实都不符合。综上所述，一审没有查明案件事实而判决是错误的。故提起上诉，请判如所请。富春公司辩称，第一，关于停工留薪期的问题，被上诉人及时帮助上诉人进行了工伤认定及劳动能力鉴定，不存在不作为的情况，故上诉人的该项诉请是没有依据的。依据法律规定停工留薪期原则上不超过12个月，因为其没有获得相应的市级劳动能力鉴定委员会的确认，所以不应得到支持。第二，我方在一审中也提出了该案原告已经获得了交通事故误工费及护理费的相应赔偿，我公司要求这两项费用不能重复主张。虽然一审没有得到支持，但是我公司已经提起了上诉，在等待二审中。第三，上诉人要求支付一次性伤残补贴和伤残津贴的少拿部分，由于被上诉人已经按相关规定为上诉人办理了工伤保险，过错不在于被上诉人，而且此争议不属于劳动争议的范围，请求二审驳回。王发新向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告少拿停工留薪期工资76961.12元；2．判决被告支付停工留薪期护理费72455.42元；3．判决被告支付原告少拿一次性伤残补助金70282.89元；4．判决被告支付原告少拿的伤残津贴共计199134.6元（暂计算至原告60周岁退休）；5．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王发新系富春公司的员工，富春公司为王发新办理了工伤等相关社会保险。2017年6月8日19时许，殷某驾驶皖Ｅ×××××号小型轿车沿当涂县示范园区常州南路由南向北行驶至太仓村余村路段常速车道时，与沿右侧一条土路由东向西行驶至此的王发新驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞，造成王发新受伤、两车受损的交通事故。马鞍山市公安局交管支队认定殷某负事故主要责任，王发新负事故的次要责任。事发当日，王发新被送往医院住院治疗。2017年9月28日，芜湖经济技术开发区人力资源和社会保障局（以下简称经开区人社局）受理富春公司关于王发新的工伤认定申请。2017年10月16日，经开区人社局作出芜工伤【2017】60440号《认定工伤决定书》，依法认定王发新受到的事故伤害为工伤。2018年9月30日，芜湖市劳动能力鉴定委员会分别作出芜劳鉴【2018】1332号、芜劳鉴【2018】1333号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，认为王发新劳动功能障碍程度为一级，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍。后王发新向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1．被申请人支付申请人少拿一次性伤残补助金70282.89元；2．被申请人支付申请人少拿停工留薪期工资76961.12元；3．判决被申请人支付申请人停工留薪期护理费72455.42元；4．判决被申请人支付申请人少拿的伤残津贴199134.60元。2019年8月22日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出【2019】芜劳人仲第245号仲裁裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付停工留薪期工资差额51967元；二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付停工留薪期护理费52087.03元；三、驳回申请人其他仲裁请求。王发新不服，遂向一审法院提起诉讼。另查明，王发新受伤前12个月月均实发工资为5257.19元。王发新受伤后，富春公司共向王发新发放的工资数额为11119.28元（2017年10月—2018年10月），富春公司在王发新受伤后并未中断其社保缴费，个人承担的社保缴费部分已由富春公司代扣。还查明，安徽省当涂县人民法院2018年作出的（2018）皖0521民初1293号民事判决已生效，该判决认定了王发新在涉案事故中包括医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费等经济损失，相关执行案件已执行到位。一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法保护，职工因工受伤，用人单位应依法予以赔偿。本案争议焦点为：一、工伤赔偿与第三人侵权赔偿竞合处理的问题；二、富春公司应支付给王发新的工伤保险赔偿项目具体认定问题。对于争议焦点一，本案中，富春公司认为王发新在与第三人的侵权损害赔偿诉讼中，其已获得护理费、误工费等项目的赔偿，故护理费、误工费相应部分应予扣减，不得重复主张，王发新认为两者并无矛盾，其诉讼主张具有法律依据。该院经审理认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的后果，依法构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤赔偿请求权，因第三人侵权而享有人身损害赔偿请求权，二者虽基于同一损害事实，但分属于不同法律关系和不同部门法律，二者基本并行，不可互相替代。在前述第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的情况下，劳动者先行主张人身损害赔偿后，并不排除劳动者获得人身损害赔偿后，向用人单位主张工伤待遇赔偿的权利。故在本案中，王发新在涉案事故中受伤已被认定为工伤，其已通过侵权赔偿诉讼获得相应民事侵权赔偿，但并不免除用人单位应当承担的工伤待遇赔偿责任。富春公司关于护理费、误工费相应部分应予扣减的主张，于法无据，依法不予采纳。对于争议焦点二，根据王发新诉讼请求所列各项主张，现分述如下：一、关于停工留薪期工资差额的主张，双方具体就停工留薪期和工资计算标准产生争议。就停工留薪期方面，该院经审理认为，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，王发新并未提供有市级劳动能力鉴定委员会确认延长其停工留薪期的相关证据，其主张16个月停工留薪期，于法无据，依法不予支持。王发新停工留薪期工资标准计算方面，依照相关规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案王发新停工留薪期的计算标准，富春公司在王发新受伤后并未中断其社保缴费，王发新个人承担的社保缴费部分已由富春公司代扣，依法应以其受伤前12个月平均实发工资为准计算。结合王发新受伤后，富春公司共向其发放的工资数额11119.28元的事实，故本案富春公司需支付王发新停工留薪期工资差额为51967（5257.19×12-11119.28）元。二、关于王发新停工留薪期护理费的主张，依据《安徽省实施办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。根据王发新的实际伤情，其主张停工留薪期需要护理，并无不当。其停工留薪期为2017年6月8日至2018年6月7日，结合2016年度芜湖市职工月平均工资5115.42元/月的标准，2017年安徽省职工月平均工资5660.58元的标准，富春公司应向王发新支付停工留薪期护理费为52087.03（5115.42×80%÷30×207+5660.58×80%÷30×158）元。三、关于王发新少拿一次性伤残补助金、伤残津贴的主张，本案富春公司已为王发新购买了工伤保险，王发新称富春公司降低其社保缴费基数致其工伤保险待遇偏低而要求富春公司补足一次性伤残补助金及伤残津贴差额，因王发新工伤保险的缴费标准、一次性伤残补助金及伤残津贴均由工伤保险行政部门核算，故其该项主张不属于人民法院受理劳动争议范围，对于该主张，依法不予支持。综上，该院依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖富春染织股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王发新停工留薪期工资差额51967元；二、芜湖富春染织股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王发新停工留薪期护理费52087.03元；三、驳回王发新的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由王发新负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审理本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实分析认定如下：一、关于停工留薪期及工资标准问题。本案王发新在受伤后直至一审判决前均未提交由市级劳动能力鉴定委员会确认延长其停工留薪期的相关证据，一审依法认定其停工留薪期按最长时间为12个月并无不当。二审期间，王发新也未向本院提交上述相关证据，故本院对其按16个月计算停工留薪期的上诉请求不予支持。又因富春公司在王发新受伤后并未中断其社保缴费，王发新个人承担的社保缴费部分已由富春公司代扣，故一审依法以王发新受伤前12个月平均实发工资认定为其停工留薪期工资标准并无不妥。对王发新上诉主张其停工留薪期工资应以应发工资为标准，因无事实和法律依据，本院不予采信。二、关于停工留薪护理期问题。由于王发新停工留薪期依法最长不超过12个月，故其停工留薪期的护理期限也应不超过12个月，一审依法认定为12个月并无不当。其上诉主张按16个月计算无事实和法律依据，本院亦不予采信。三、关于一次性伤残补助金及伤残津贴是否减少问题。因一次性伤残补助金及伤残津贴的具体数额，与职工社会保险缴费基数相关联，该缴费基数依法应由社会保险经办机构核准，且一次性伤残补助金及伤残津贴是否因社保缴费基数的不足而减少以及减少的具体数额均应由相应的社保经办机构核实确认，并不属于人民法院劳动争议案件审理范畴。故一审不予支持并无不当。而王发新上诉主张的减少数额并无相关证据予以证明。故本院难以支持。综上，上诉人王发新上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王发新负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年二月十二日书记员  江 飞书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。