辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2247号上诉人（原审原告）：杨培军，男，1959年2月2日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：王惠丽，鞍山市铁西区公信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李政哲，男，1973年9月22日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：时卓，辽宁浩扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍钢实业集团电气工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区南建国路195号。法定代表人：王东溟，公司经理。委托诉讼代理人：王振超，男，汉族，1985年12月14日出生，住鞍山市铁东区，该公司职员。被上诉人（原审被告）：菏泽广业劳务分包有限公司，住所地山东省菏泽市曹县韩集镇政府院内。法定代表人：丁胜杰，公司总经理。委托诉讼代理人：陈翠竹，女，汉族，1973年9月4日出生，住鞍山市立山区，该单位员工。被上诉人（原审被告）：沈继瑞，男，1973年5月21日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。上诉人杨培军、李政哲因与被上诉人鞍钢实业集团电气工程有限公司（以下简称“电气公司”）、菏泽广业劳务分包有限公司（以下简称“菏泽公司”）、沈继瑞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。上诉人杨培军及委托诉讼代理人王惠丽，上诉人李政哲及委托诉讼代理人时卓，被上诉人电气公司委托诉讼代理人王振超，被上诉人菏泽公司的委托诉讼代理人陈翠竹，被上诉人沈继瑞参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨培军上诉请求：请求二审法院依法改判原审民事判决第四项，即要求被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金、精神抚慰金合计79684元。本案一审、二审上诉费由被上诉人承担。不服未支持伤残赔偿金精神抚慰金79684元的判决结论。上诉事实与理由：上诉人对原审法院所认定的事实是认可的，对被上诉人李政哲、菏泽广业劳务分包有限公司承担赔偿、补充赔偿责任的结论也是认同的，对原审法院未支持伤残赔偿金、精神抚慰金的诉请不认可，其理由及证据如下：一、原审法院审理案件中，上诉人己列明伤残赔偿金及精神抚慰金的诉请，并提交法庭铁东区人民法院2018辽0302民初1225号案卷中的伤残评定司法鉴定书，但庭审中法庭未要求被告对此进行质证，若原审此质证程序正常进行，即便被上诉人提出异议，上诉人会当庭申请法院对上诉人重新进行伤残等级评定，该案上诉人的全部诉讼主张会在一审案件中审结，不至于就此提出上诉，导致累诉。二、上诉人在上诉的同时，向二审法院申请进行伤残等级鉴定，待司法鉴定结论下达，按上诉人的伤残结论给予支持伤残赔偿金及精神抚慰金。上诉人李政哲的上诉请求：1、依法撤销(2019)辽0302民初3697号民事判决，发回重审或改判李政哲不予赔偿杨培军36687元；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、原审认定杨培军与李政哲之间是个人雇佣关系是错误的。鞍钢实业集团电气工程有限公司承包北煤工程电路施工工程后，雇佣上诉人李政哲、沈继瑞等人进行施工作业，并按月发放劳务费。在本次诉讼之前，上诉人李政哲根本不知道有荷泽广业劳务分包有限公司的存在。杨培军是沈继瑞介绍过来的，同样受雇于鞍钢实业集团电气工程有限公司，在现场接受鞍钢实业集团电气工程有限公司的管理和考勤，鞍钢实业集团电气工程有限公司对杨培军在现场施工是知情并同意的。李政哲不认识杨培军，对杨培军不进行管理和支配，也不支付劳动报酬给杨培军，双方并不存在雇佣关系。据此，原审认定杨培军与李政哲之间存在雇佣关系没有事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误，本案并非侵权纠纷而是工伤保险纠纷。根据《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2013年人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因鞍钢实业集团电气工程有限公司作为用工单位将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，自然人聘用的职工杨培军从事承包业务时因工伤亡的，鞍钢实业集团电气工程有限公司应为承担工伤保险责任的单位。三、因本案是工伤保险纠纷，根据仲裁前置程序，本案应先进行工伤认定及劳动仲裁前置程序，原审程序违法。被上诉人电气公司答辩称：同意一审判决。被上诉人菏泽公司答辩称：同意一审判决。被上诉人沈继瑞答辩称：同意一审判决。杨培军向一审法院起诉请求：1.请求判令各被告赔偿136897.12元；2.诉讼费由各被告承担。一审法院查明的事实：电气公司将本公司的工程外包给菏泽公司，双方签订协议。由菏泽公司的工作人员从事相关工程的具体施工工作。电气公司将劳务费转给菏泽公司，菏泽公司给其公司的施工人员发放工资。工资标准按天计算，并由电气公司人员负责现场管理和考勤。2017年11月，基于双方签订的项目外包协议，菏泽公司的包括李政哲、沈继瑞在内的员工来到鞍钢厂内北煤、六炼焦皮带照明线路维修工程负责电路施工。施工期间，李政哲委托沈继瑞找其他电工到施工现场干活，沈继瑞找到杨培军，告知杨培军李政哲有一个工程（有一个活），询问杨培军是否愿意干，每天工资200元。杨培军同意后于2017年12月2日来到了沈继瑞的工作地点与沈继瑞一起从事电工的工作。2018年1月11日上午10时30分左右，杨培军从1.5米高的梯子上摔下来受伤，杨培军摔伤后被沈继瑞送至鞍山市第三医院住院32天（2018年1月11日至2月12日），诊断为闭合性胸部损伤、左侧多发性肋骨骨折，出院医嘱记载加强营养。杨培军的医疗费总额为16,071.52元，其中杨培军自付1,587.52元，其余为李政哲垫付。杨培军系城镇居民，受伤前系电工，是鞍钢的未退休员工。杨培军受伤后休工208天（2018年1月11日至8月7日）。杨培军受伤后李政哲通过沈继瑞给付了杨培军医疗费垫付款及一个月的工资，并委托沈继瑞与杨培军沟通赔偿调解事宜，但双方未达成协议。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李政哲通过沈继瑞找到杨培军，雇佣杨培军到李政哲所在单位，及菏泽公司的施工现场从事电工工作。杨培军受伤，李政哲系雇主，应承担赔偿责任。另外菏泽公司作为工程的具体施工单位，应对其本公司工作人员的工作量、出勤情况进行监督。而菏泽公司没有对李政哲的工作情况进行有效监督，导致李政哲将本人应完成的工作又转给杨培军完成，进而没有影响菏泽公司应向电气公司履行的外包工作义务。对于杨培军在施工现场完成的工作，菏泽公司是受益人。杨培军的工资实际也是菏泽公司给付李政哲之后，李政哲又通过沈继瑞给付杨培军的。另外，电气公司出具的说明中也记载电气公司也有人员对现场进行管理和考勤。但结合杨培军在施工现场已经工作了一个月有余，电气公司的现场管理和考勤人员应当发现现场存在杨培军这样一名非外包单位员工的人员在干活。电气公司的管理及考勤人员没有驱逐杨培军的原因，也不能排除电气公司一方认为杨培军是菏泽公司派来的员工或者杨培军是以李政哲的名义工作。结合庭审的相关证据综合认定，杨培军得以到现场工作是由于菏泽公司对于李政哲工作的监管不到位造成。对于杨培军的损害后果，菏泽公司应当承担补充赔偿责任。杨培军在工作中，在现场没有安全设施及工作人员等劳动保护的情况下进行施工，也存在过错，故应自行承担30%的责任。关于杨培军的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，该院支持医疗费1,587.52元、住院伙食补助费3,200元（100元/天＊32天）、护理费5,343元（一级护理144.4元＊2人＊5天+二级护理144.4元＊1人＊27天）、误工费41,200元（200元/天＊206天）、营养费960元（30元＊32天）、交通费120元，合计52,410.52元。关于杨培军主张的复印费18.4元，不是法定赔偿项目，故该院不予支持。关于杨培军主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金一节，不是双方当事人共同依法定程序选定的鉴定机构作出，对各被告不具有法律效力，该院不予支持。杨培军可在能提供有效的（伤残）司法鉴定意见书之后另行主张权利。关于杨培军要求电气公司承担赔偿责任一节，因电气公司已经将工程外包给菏泽公司，且杨培军的工资也不是从电气公司领取，而是通过李政哲领取，故电气公司不应承担赔偿责任。综上，对于杨培军的损失52,410.52元，其中的70%，即36,687元，由李政哲承担赔偿责任，菏泽公司承担补充赔偿责任，另外的30%由杨培军自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李政哲于判决生效之日起二十日内赔偿杨培军36,687元；二、菏泽广业劳务分包有限公司承担补充赔偿责任；三、驳回杨培军对鞍钢实业集团电气工程有限公司、沈继瑞的诉讼请求；四、驳回杨培军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,038元，由杨培军负担2,224元，李政哲负担814元（该款由杨培军垫付，李政哲在履行判决给付义务时加付杨培军814元）。杨培军超额交纳的69元退还给杨培军。本院二审审理查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人杨培军提出原审法院审理案件中，上诉人己列明伤残赔偿金及精神抚慰金的诉请，并提交铁东区人民法院（2018）辽0302民初1225号案卷中的伤残评定司法鉴定书给法庭，但庭审中法庭未要求被告对此进行质证，若原审此质证程序正常进行，即便被上诉人提出异议，上诉人会当庭申请法院对上诉人重新进行伤残等级评定，该案上诉人的全部诉讼主张会在一审案件中审结，不至于就此提出上诉，导致累诉，向二审法院申请进行伤残等级鉴定，待司法鉴定结论下达，按上诉人的伤残结论给予支持伤残赔偿金及精神抚慰金的问题，本院认为，因原审庭审中上诉人杨培军没有明确具体提出对伤残赔偿金及精神抚慰金的诉求数额及理由，也没有明确提出按照以前的鉴定结论作为判决依据的理由，原审时没有明确提出伤残鉴定申请，所以该伤残赔偿金及精神抚慰金属于未处理事项，并且原审法院在判决书中已经告知另行诉讼，所以原审法院对此项处理并无不当，上诉人杨培军对此项可另行诉讼。关于上诉人李政哲提出电气公司承包北煤工程电路施工工程后，雇佣上诉人李政哲、沈继瑞等人进行施工作业，并按月发放劳务费，在本次诉讼之前，上诉人李政哲根本不知道有荷泽公司的存在，杨培军是沈继瑞介绍过来的，同样受雇于电气公司，在现场接受电气公司的管理和考勤，电气公司对杨培军在现场施工是知情并同意的，李政哲不认识杨培军，对杨培军不进行管理和支配，也不支付劳动报酬给杨培军，双方并不存在雇佣关系，原审认定杨培军与李政哲之间存在雇佣关系没有事实和法律依据的问题，本院认为，杨培军提供的手机录音资料一份，原审时李政哲、沈继瑞没有到庭提出异议，通过该录音资料可以证明李政哲通过沈继瑞与杨培军就赔偿事宜进行沟通以及给付杨培军工资的事实，所以应认定杨培军到施工现场工作是受李政哲雇佣，所以原审法院认定杨培军与李政哲之间存在雇佣关系并无不当，故对上诉人李政哲的此项主张，本院不予支持。关于上诉人李政哲提出根据《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2013年人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因电气公司作为用工单位将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，自然人聘用的职工杨培军从事承包业务时因工伤亡的，电气公司应为承担工伤保险责任的单位，原审法院适用法律错误，本案并非侵权纠纷而是工伤保险纠纷，以及根据仲裁前置程序，本案应先进行工伤认定及劳动仲裁前置程序，原审程序违法的问题，本院认为，杨培军到施工现场工作是受李政哲雇佣，杨培军与李政哲之间存在雇佣关系，并不是杨培军受电气公司聘用，电气公司并不是工伤保险责任单位，故对上诉人李政哲此项主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2509元（其中上诉人杨培军预交1792元，上诉人李政哲预交717元），由上诉人杨培军负担1792元，上诉人李政哲负担717元。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 王宇明审判员 程义明二〇二〇年十月十四日书记员 赵紫薇