福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终255号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭木海，男，1968年1月7日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，务工，住云霄县。曾因犯非法经营罪，于2013年1月15日被云霄县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元，缓刑考验期自2013年1月26日至2014年1月25日。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月10日被抓获，同年12月11日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）吴图松，男，1988年7月22日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，住云霄县。曾因犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪，于2016年3月1日被广东省海丰县公安局抓获，同年3月2日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，2017年6月14日被广东省海丰县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十三万元，现在广东省河源监狱服刑。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年6月24日被借押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人郭木海、吴图松犯非法经营罪一案，于2019年11月22日作出(2019)闽0583刑初1546号刑事判决。原审被告人郭木海、吴图松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年7月至2015年8月15日间，郭永平（已死亡）伙同他人在南安市大埔山上搭建一简易工棚非法生产烟丝，并雇佣被告人郭木海、吴图松负责现场管理。其中，被告人郭木海召集张某、陈某1、陈某3、陈某2等工人到该假烟窝点制作烟丝，并负责安排工人工作，监督工人和望风人员，采购窝点日常生活用品等工作；被告人吴图松负责接送技术工人和制烟工人，看管现场，传达郭永平的指令，为郭永平跑腿办事等工作，其已向郭永平领取包车费用2400元（币种人民币，下同）。 2015年8月15日，泉州市烟草专卖局接到举报，于当天下午14时许组织泉州市局稽查支队会同南安市局专卖执法人员与南安市打假办人员前往该窝点，查获“切丝机（土制8刀头）”1台、“带蒸汽管的大型滚筒”1台、“简易滚筒”1台、“卧式锅炉”1台、“小型打叶机”3台、“带电机振槽”7段、烟丝250袋、烟叶138袋，上述烟草机械均在泉州市的监督下现场进行销毁。经南安市烟草专卖局称量及认定，被查获的烟丝净重5310公斤、价值263960.1元，烟叶净重6372公斤、价值211168.08元，烟丝和烟叶合计475128.18元。经国家烟草质量监督检验中心鉴定和福建省烟草专卖局作出说明，被查获的立式打叶机（即小型打叶机）3台、滚刀式切丝机（即土制8刀头切丝机）、滚筒管式烘丝机（即带蒸汽管的大型滚筒）、隧道式回潮机（即带电机振槽其中1段）、振动筛分机（即带电机振槽其中1段）均为伪劣烟草专用机械，其余设备非是烟草专用机械。经福建省烟草专卖局认定，涉案伪劣烟草专用机械总价值为6969679元。连同烟丝、烟叶合计，本案非法经营的烟草专卖品总价值为7444807.18元。 2018年12月10日23时许，南安市公安局刑侦大队侦查人员在云霄县临泰酒店路段旁抓获被告人郭木海。 原判认定上述事实的证据有：证人张某、陈某1、陈某2、陈某3、郭某、陈某4、陈某5、黄某的证言、南安市烟草专卖局移送财物清单、案件移送书、立案报告表、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、工作说明、涉案物品核价表、涉案物品清单、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、南安市烟草专卖局工作说明、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、广东省河源监狱狱政管理办公室证明、社区矫正期满鉴定表、罪犯提解通知书、被告人郭木海、吴图松的供述等。 原判认为，被告人郭木海、吴图松违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，数额达人民币7444807.18元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人吴图松曾因犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪被判处刑罚，判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人郭木海、吴图松均受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人郭木海归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人郭木海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人吴图松犯非法经营罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币五万元；原犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十三万元。决定合并执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币三十八万元。三、追缴被告人吴图松违法所得赃款人民币2400元。四、暂存于南安市烟草专卖局仓库的烟丝5310公斤和烟叶6372公斤均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人郭木海诉称，其参与犯罪时间短，在案发前主动离开，社会危害性较小，不应当对全部犯罪金额承担责任。其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节。原判未考虑其减轻处罚情节，对其量刑明显过重，请求二审法院根据案件情况降低两个量刑幅度对其量刑处罚，并适用缓刑。 上诉人吴图松诉称，原判认定其非法经营金额达7444807.18元不当，烟草机械设备、烟叶、烟丝均由郭永平出资购买和经营，其作为一名普通司机承担次要责任，张某、陈某1、陈某3等人均由郭永平和郭木海召集，其未参与管理。其系从犯，法律意识淡薄，到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节。本案的烟丝未流入市场，社会危害性小。请求二审法对其改判较轻刑罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人郭木海、吴图松犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人郭木海、吴图松提出的其二人不应对全部犯罪金额承担责任的问题。经查，证人张某、陈某1、陈某2、陈某3的证言、上诉人郭木海、吴图松的供述可以证实，上诉人郭木海、吴图松明知郭永平非法生产烟丝，仍然接受雇佣参与非法制造烟草窝点的现场管理，其二人与郭永平按照分工，相互配合，共同实施非法经营行为，依法应对非法经营期间的全部犯罪金额承担责任。二上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郭木海、吴图松违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审定罪准确。上诉人吴图松曾因犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪被判处刑罚，判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当数罪并罚。上诉人郭木海、吴图松均受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。上诉人郭木海归案后如实供述主要犯罪事实，是坦白。原审根据上诉人郭木海、吴图松的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人郭木海、吴图松提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇二〇年二月二十四日 书记员  苏阿云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。