广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9881号上诉人（原审原告）：魔力小鸟（北京）信息技术有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：翟睿，执行董事。委托诉讼代理人：陈学军，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉璐，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中移互联网有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：洪小勤，总经理。委托诉讼代理人：黄国华，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞子琦，该公司职员。上诉人魔力小鸟（北京）信息技术有限公司（以下简称魔力小鸟公司）因与被上诉人中移互联网有限公司（以下简称中移公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魔力小鸟公司的委托诉讼代理人陈学军、刘嘉璐、被上诉人中移公司的委托诉讼代理人黄国华、庞子琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魔力小鸟公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持魔力小鸟公司一审诉讼请求；2．中移公司承担本案的一、二审诉讼费用。二审庭审中，魔力小鸟公司表示撤回一审第三项诉请中关于律师费承担的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决错误地将信息费如何确定作为争议焦点，裁判行为偏离争议纠纷。魔力小鸟公司一审的诉由是中移公司在2016年2月至2017年7月期间扣除了魔力小鸟公司信息费合计5361480.9元，扣除理由：核减（错算）和业务处罚，魔力小鸟公司对此有异议，认为中移公司的扣除行为没有事实依据。因此，法庭应当对中移公司的扣除依据（计算依据和处罚事由）进行审查，即本案纠纷的争议焦点应当是中移公司是否应扣除信息费5361480.9元［1190173.9元（错算）+4171307元（处罚）］。如果中移公司扣除理由不成立，则其应根据合同法第一百零七条承担继续履行的责任，将扣除费用的70%支付给魔力小鸟公司。（二）中移公司实施了扣除魔力小鸟公司信息费的行为，在没有扣费事实依据的情况下，从服务合同关系的角度，应依法认定中移公司未全面履行合同。一审判决查明魔力小鸟公司与中移公司为服务合同关系，中移公司为服务提供方，魔力小鸟公司为服务接受方，中移公司提供服务的内容是有偿代收款（信息费）服务：中移公司向用户代收代扣费用后将费用（信息费）转给魔力小鸟公司。该服务法律关系之下，应当查明中移公司义务履行情况，即如何进行代收付服务以及支付服务报酬的义务履行情况，在中移公司未对服务报酬有异议的情况下，仅对中移公司的义务履行情况作出法律评价即可。本案中，一审判决虽然援引了合同法第六条诚实信用原则、第六十条全面履行与附随义务的相关内容，但是，在义务人中移公司未就扣费行为提供事实依据的情况下，一审裁判应据此对中移公司的行为进行评价，但一审法院并未这样做，属于适用法律错误。（三）一审判决忽略了中移公司才是本案法律关系中的服务义务主体，简单将“发票与收款”的对应关系等同于合同义务的全面履行。综上所述，一审判决应予纠正，特提起上诉，请求判如所请。中移公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。（一）一审确定的争议焦点恰当，据此认定事实和作出判决完全正确。魔力小鸟公司一审起诉要求中移公司支付信息费及利息，一审根据魔力小鸟公司的诉请将“信息费如何确定”确定为争议焦点合理合法。从逻辑上讲，只有确定了信息费如何计算，才能确定中移公司是否应当向魔力小鸟公司支付信息费，才能对魔力小鸟公司的诉请是否有事实和法律依据进行评判。按照魔力小鸟公司的逻辑，本案的争议焦点是中移公司扣减费用是否有依据，没有依据属于违约行为应承担违约责任，那么魔力小鸟公司起诉的就应当是要求中移公司承担违约责任（支付违约金或赔偿损失），但魔力小鸟公司起诉的却是要求支付信息费和利息，不符逻辑。（二）魔力小鸟公司与中移公司之间的合同款项已结算完毕，魔力小鸟公司要求支付信息费及利息的诉讼请求，没有任何事实和法律依据。首先，根据魔力小鸟公司与中移公司签订的《互联网基地服务协议》第八条第（三）款约定，信息费是指用户正常使用业务所产生的有效、合理的且扣除甲方（即中移公司）应当承担的增值税销项税后的信息费收入，具体金额为甲方计费系统成功扣费的信息费总额减去甲方应当承担的增值税销项税后的信息费收入。信息费应当根据该约定确定。其次，关于有数平台。根据开发者社区网站有公示相关流程及使用介绍，有数平台只是一种对于运行过程的分析手段，仅对数据做初步整理。有数平台的“付费金额”不作为结算依据，并非实际产生的结算收入，有数平台显示的订单可能存在重复同步数据。中移公司需根据能够向用户收费的中国移动各计费省公司统计实际收取的用户收入，确定是否存在用户欠费、退费、拒绝付费等情形后，进行相应核减处理，并最终在开发者社区平台公示相应的核减金额和结算单金额等数据。魔力小鸟公司与中移公司按照该模式合作多年，魔力小鸟公司事实上很清楚有数平台的数据并非是信息费结算的最终数据，此前魔力小鸟公司也都是遵循开发者社区平台最终公布的结算单金额进行结算，魔力小鸟公司主张以有数平台数据作为结算款依据，既没有合同依据，也无对应的事实基础。最后，根据双方签订的《互联网基地服务协议》的约定，双方结算的流程是由魔力小鸟公司先确认结算数据并开具发票，中移公司后支付款项。本案中魔力小鸟公司已对结算数据进行确认，且根据确认的数据向中移公司开具发票。这充分说明双方对案涉合同款项结算己达成协议，中移公司按照双方确认的结算金额完成付款后，双方之间的合同己履行完毕，魔力小鸟公司要求中移公司支付信息费及利息的诉请缺乏事实和法律依据。（三）同意魔力小鸟公司撤回关于律师费的起诉请求。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。魔力小鸟公司向一审法院起诉请求：1．中移公司向魔力小鸟公司支付信息费共计3753036.63元；2．中移公司向魔力小鸟公司承担逾期付款利息283277.15元（以欠付款金额为基数，按照银行同期贷款利率，自2017年7月1日暂计至2019年1月31日）；3．中移公司依法承担本案的诉讼费和律师费。一审法院认定事实：2012年9月18日，移动公司（甲方）与魔力小鸟公司（乙方）签订《移动应用商城（MobileMarket）服务协议》，主要约定甲方作为“移动应用商场”平台提供商及运营方，为乙方有偿提供通信承载、应用商品测试、适配与展示、促销活动及受乙方的委托向用户代收代扣费用等相关服务。乙方利用甲方的“移动应用商城”平台，向用户提供应用商品，委托甲方向用户代收代扣费用。由甲方代乙方实际向用户收取的信息费的30%，作为甲方向乙方提供服务的服务费用，由甲方直接从代收的费用中扣除。2016年8月9日，开发者社区发出《关于签署〈中国移动互联网基地服务转让协议〉的通知》，主要内容为：中移公司已登记注册，根据上级主管部门的安排，原移动公司负责的“中国移动应用商场（MobileMarket）”自2016年1月1日起由中移公司承接运营。为保证各项业务的顺利开展，中移公司将安排合作伙伴签署《中国移动互联网基地服务转让协议》及其他相关协议，签约要求如下：合作伙伴应于2016年8月22日—2016年9月25日登陆开发者社区，完成相关协议的网上签约工作，逾期未签的合作伙伴将停止计费，终止合作。签署协议包括：1．《中国移动互联网基地服务转让协议》；2．《中移互联网有限公司服务协议》；3．《MobileMarket开发者服务协议》；4．《MobileMarket开放运营渠道服务协议》；5．《流量置换撮合（投放方）服务协议》；6．《流量置换撮合（需求方）服务协议》；7．《139邮箱云邮局合作服务协议》。2016年8月23日，魔力小鸟公司（乙方）与中移公司（甲方）签订《中移互联网有限公司服务协议》，其中第一条声明与承诺第（二）款约定：乙方同意，甲方有权随时对本协议内容进行单方面的变更，并在中国移动开发者社区（××，以下简称“社区”）以公告的方式予以公布，无需另行单独通知乙方，但甲方的变更应在实际执行前预留不少于一周的异议期；若乙方在本协议内容变更公告的异议期内未提出书面异议，或继续使用甲方服务的，表示已充分阅读、理解并接受修改后的协议内容，也将遵循修改后的协议内容使用甲方服务；若乙方不同意修改后的协议内容，应提出书面异议并停止使用相关服务，双方均有权解除本协议。第二条协议内容及效力第（一）款约定：本协议内容除包括协议正文、附件外，还包含以下内容，以下内容为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力：……4．甲方所有在社区上已经发布的或将来可能发布的各类管理规范及服务规则。第（二）款约定：甲方有权根据需要不定期制定、修订各类管理规范及服务规则，并在社区上以公示形式通知乙方。任何新制定、修订的管理办法及服务规则应实施前至少一个星期在社区上公布，若乙方无书面异议即成为本协议的一部分。登录或继续使用服务将表示乙方接受。如乙方不同意相关变更，必须书面提出异议并立即停止使用相关服务，此时，双方均有权解除本协议。除另行明确声明外，任何使服务范围扩大或功能增强的新内容均受本协议约束。第八条费用及付款第（二）款约定：乙方同意委托甲方代其向用户代收代扣信息费，并就其使用的服务向甲方支付服务费用，服务费用由甲方直接从每月代收的信息费总额中先行扣除。第（三）款约定：以上所述信息费是指用户正常使用业务所产生的有效、合理的且扣除甲方应当承担的增值税销项税后的信息费收入，具体金额为甲方计费系统成功扣费的信息费总额减去甲方应当承担的增值税销项税后的信息费收入。第（四）款约定：甲方有权对以下费用或收入进行核减，核减首先在乙方的信息费中进行扣除，对于不够核减的部分，甲方将进行追缴。在乙方未清缴前，甲方有权采取暂停结算等措施（包括通过法律途径）进行追缴，直到乙方款项缴清后方可恢复结算。1．对于乙方违约行为给用户造成费用影响和损失的情况，甲方将依据客户服务承诺和“首问负责制”要求，采取给用户调账退费的费用；2．对于因用户余额不足、用户欠费等原因导致甲方无法向用户正常收取的收入；3．订购过程中由于用户拒绝付费而未能成功计费的收入；4．自消费等非正常用户产生的收入或业务稽核收入。第（六）款约定：甲方的计费周期为每自然月的一日0时至当月最后一日的24时，结算周期一般为次月16日至次次月最后一日，由于系统原因、乙方违反甲方相关规则或其他特殊原因会导致结算周期的延长，甲方对此不承担责任。第（八）款约定：若乙方达到乙方的计算条件，则乙方应在甲方发布结算账单后的五日内，将符合甲方要求的发票邮寄给甲方。由于乙方递交发票迟延造成计算迟延所产生的乙方损失由乙方自行承担。中移公司提供的2014年4月制定的《中国移动互联网基地业务合作伙伴管理政策（v1.0）》（以下简称管理政策）第二十八条计费省核减约定，中国移动各计费省有权核减以下费用或收入：1．对于合作伙伴违约行为给用户造成费用影响和损失的情况，中国移动依据客户服务承诺和“首问负责制”要求，采取给用户调账退费的费用；2．对于因用户余额不足、用户欠费等原因导致无法向用户正常收取的收入；3．订购过程中由于用户拒绝付费而未能成功计费的收入；4．计费省认为应当核减的其他费用。第三十条及第三十一条对结算流程及对账流程进行了约定。中移公司提供的2016年10月制定的《中移互联网有限公司MM业务合作管理办理》（以下简称管理办法）第四十三条计费省核减约定的内容与上述管理政策相同。第四十五条及第四十六条对结算流程及对账流程进行了约定。中移公司表示上述管理政策及管理办法均公布在社区中，与服务协议具有同等法律效力，魔力小鸟公司应当予以遵守。魔力小鸟公司提供了开发者社区发布的2016年2月至2017年7月营改增结算单，拟证明期间中移公司认定的信息费为14920074.8元，信息费核减金额为5070368.09元，不含税的结算金额为6255313.47元（对应含税金额为6630632.27元）。上述结算单显示，魔力小鸟公司在“确认结算单”处均点击“已确认”。另外，魔力小鸟公司提供了开发者社区有数平台记载的2016年2月至2017年7月的信息费（收入）核减及稽核信息费数据，拟证明期间有数平台记载的信息费为16110248.7元，与中移公司认定的信息费相差1190173.9元，其中以“业务处罚”名义扣费金额为4171307元。2018年12月27日，魔力小鸟公司对上述数据进行了公证，北京市长安公证处对此出具了（2019）京长安内经证字第272号公证书。魔力小鸟公司表示其在本案主张的信息费3753036.63元，即有数平台与中移公司认定的信息费差额1190173.9元加上中移公司扣减的费用4171307元，再扣除30%的服务费用。中移公司提供了结算账单确认页面截图、销售结算常见问题页面截图、魔力小鸟公司对账及确认明细，拟证明中国移动互联网能力开放平台网站上已公示了关于结算的具体指引，魔力小鸟公司经过对账流程后已确认相关结算单并进行了确认操作。上述结算账单确认页面截图中载明了魔力小鸟公司对2016年2月至2017年7月账单的确认时间，其中2016年2月至2016年4月账单的确认时间为2016年6月13日、2016年5月至2016年7月账单的确认时间为2016年12月8日、2016年8月至2016年12月账单的确认时间为2017年9月6日、2017年1月至2017年2月账单的确认时间为2017年3月16日、2017年3月至2017年7月账单的确认时间为2017年9月6日。魔力小鸟公司对账及确认明细反映魔力小鸟公司主张2016年5月至2016年9月的结算收入与订单应收统计有差异并于2016年12月、2017年5月申请对账，中移公司对此进行了答复。中移公司确认魔力小鸟公司并未有违规处罚的行为，主张上述扣减的费用4171307元是因没有收到用户的款项等而核减的费用。对于信息费的差额问题，中移公司提供了开发者社区中有数平台相关页面截图，主张有数平台的数据并非指能够计费成功的数据，不能作为结算的依据。中移公司解释称有数平台的数据是其公司自行计算的最初的应计费数据，但由于数据中可能存在一些空号、重复或错误的号码信息，因此需经过移动集团作出进一步筛选、核对来去除这些错误号码的计费数据，后形成一个“信息费总额”公布在合作伙伴结算账单页面，故有数平台数据通常都会大于能够计取的信息费。魔力小鸟公司与中移公司均表示结算金额的计算方式为：结算金额=［（信息费总额－一级VGOP稽核－核减）÷（1＋税项）］×分成比例－渠道分成结算金额，且双方均确认中移公司已支付了2016年2月至2017年7月的结算款6255313.47元（不含税金额），魔力小鸟公司出具了相应增值税发票。中移公司提供的增值税发票反映，魔力小鸟公司陆续于2016年10月至2018年3月向中移公司开具了信息费发票。中移公司表示魔力小鸟公司依据发布的结算金额先行开具相应发票的行为可以视为其公司对款项的确认。魔力小鸟公司提供了其公司人员于2017年5月向中移公司及中国移动通信集团四川有限公司人员发送的电子邮件，拟证明其公司对于中移公司公布的结算数据提出异议并指出了中移公司的计费错误和计算问题，但未获答复，后魔力小鸟公司对于“业务处罚”相关问题进行核实，中国移动通信集团四川有限公司回复称并未对魔力小鸟公司进行业务处罚。经质证，中移公司对上述电子邮件未予确认。2018年9月28日，中移公司向魔力小鸟公司发送终止合作的邮件，称根据《中移互联网有限公司MM业务合作管理条例》，由于201807批次欠费不缴，中移公司与魔力小鸟公司停止合作。中移公司已经进行以下操作：1．进入清算期；2．终止MM业务合作（包括但不限于AP合作、渠道商合作）。2019年1月9日，魔力小鸟公司向中移公司出具律师函，主张自2016年2月至2017年7月，中移公司未按照合同约定的周期向魔力小鸟公司发送结算单也未结算当期信息费。自2016年2月起，中移公司又多次以“业务处罚”为理由表示不再结算4171307元的信息费。加之，中移公司发布的2016年2月至2017年7月结算信息费只有14920074.8元，被私自核减了1190173.9元。因此，魔力小鸟公司要求中移公司以4171307元和1190173.9元为基数向魔力小鸟公司结算付款3753036.63元。2019年1月16日，中移公司对魔力小鸟公司在律师函中提出的相关问题进行了答复，称2016年2月至2017年7月期间，根据各省公司上传的核减话单，魔力小鸟公司核减金额为5086458元，其中因“业务处罚”核减的金额为4171307元。中移公司解释称，之所以载明为“业务处罚”是因为各省公司的说法不一致，该款项仍属于正常核减的范围。另查明，2019年1月8日，魔力小鸟公司（甲方）与北京市时代九和律师事务所律师（乙方）签订《委托代理合同》，委托乙方律师代理本案，其中约定甲方应在本协议签署后三个工作日内支付先期代理费20000元，若发送律师函后对方同意付款、甲方不再起诉，则甲方再行支付所收款项5%的律师代理费，如需乙方立案起诉，则立案前甲方应向乙方再行支付代理费40000元。在一审裁判文书（含调解书、和解协议）下达后三个工作日内，甲方依据裁判文书（含调解书、和解协议）所确认金额的10%向乙方支付风险代理费。北京市时代九和律师事务所律师分别于2019年1月15日、2019年1月30日向魔力小鸟公司出具了20000元、40000元的律师代理费发票。一审法院认为：魔力小鸟公司与中移公司签订的《中移互联网有限公司服务协议》是双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依约履行。本案中，双方的争议焦点在于信息费如何确定。魔力小鸟公司主张按照开发者社区有数平台中的数据对2016年2月至2017年7月的信息费进行结算，要求中移公司再支付信息费3753036.63元，计算方式为有数平台与中移公司认定的信息费差额1190173.9元（16110248.7元－14920074.8元）加上中移公司以“业务处罚”名义扣减的费用4171307元，再扣除30%的服务费用。中移公司则主张其公司已按照发布的结算单将信息费支付完毕，且魔力小鸟公司已对每月的账单进行了确认并据此开具了相应发票。一审法院认为，根据双方提交的证据可知，在双方长期的合作期间内，双方交易方式一般是依据中移公司在开发者社区发布的结算单金额进行结算，该金额已扣除了核减费用、税款、服务费等。本案中，除争议费用外魔力小鸟公司未对中移公司发布的其他月份结算金额提出异议，故一审法院结合双方的实际履行情况，认定双方应依据中移公司发布的结算单金额进行结算，魔力小鸟公司要求按照有数平台的数据进行结算，未有相应依据，一审法院不予采纳。在此基础上，鉴于魔力小鸟公司对每月的结算单金额均点击了确认并据此先行开具了相应增值税发票，可以视为其公司对于中移公司提供的结算数据予以认可。现魔力小鸟公司再行要求中移公司支付超出结算单金额的信息费，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2020年3月17日判决：驳回魔力小鸟公司的诉讼请求。一审案件受理费39090元，由魔力小鸟公司承担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，魔力小鸟公司提交了如下证据：1．（2020）京正阳内民证字第603号公证书第10页至14页内容，拟证明2019年8月21日，对于合作AP询问“与贵司合作的网页计费及应用内计费，每天产生的日收入数据，可以在哪里查询到”的问题，中移公司确认“可以通过有数报表平台查看收入数据”。2．（2020）京正阳内民证字第603号公证书第15页至18页内容，拟证明ｄａｔ×××＠139.ｃｏｍ是中移公司有数服务的公示邮箱。上述证据结合一审证据拟共同证明：中移公司承认有数平台可以查看收入数据（代扣代付）、可以下载明细数据进行核对分析，是中移公司向魔力小鸟公司说明服务合同履行情况的基础；中移公司明确承认其以“业务处罚”为由不全面履行代收转义务；中移公司有义务继续履行未全面履行的义务，向魔力小鸟公司支付3753036.63元。魔力小鸟公司质证认为：对两份证据真实性、合法性没有异议；对证明内容不予确认。有数平台是中移公司对供应商公开的渠道，确实可以查到相关业务的初步数据，但并非作为结算依据；结算平台是月账单，根据合作伙伴需求，每天产生的日收入数据可通过有数平台查询，只是业务情况，不等于有数平台数据是财务结算依据。确认邮箱是中移公司公开邮箱。中移公司提交如下证据：有数平台网页截图一份，拟证明有数平台有明确载明该平台数据不作为结算依据。魔力小鸟公司质证认为：对真实性予以认可，证明内容不予认可。1．魔力小鸟公司的请求是中移公司履行义务，具体义务内容是将相关代扣代缴的信息费支付给魔力小鸟公司，魔力小鸟公司与中移公司没有发生过信息费的往来，信息费来源于客户，中移公司是代扣代缴义务人。2．中移公司结算单要扣除的金额如何验证，中移公司称依据是有数平台，因此有数平台是结算依据的来源。3．中移公司在履行代扣代缴义务时没有来由计算错误数据，结算时必须将销售收入款项转给魔力小鸟公司，不能转必须要说明原因，其承认确实扣减了款项，且计数依据也是错误的。二审中，中移公司陈述，根据《电信服务规范》要求，电信客户发生业务最底层的数据，例如电话记录等原始数据仅保留五个月，过期销毁；中移公司掌握的核减数据即为有数平台数据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方诉辩意见，本院将本案争议焦点问题认定如下：首先，在双方长期合作过程中，均是依据中移公司在开发者社区发布的结算单金额进行结算，本案争议期间，中移公司已按前述方式发布结算单，魔力小鸟公司最终已按结算单金额开具增值税发票并由双方履行完毕，与此前结算方式相符。其次，魔力小鸟公司对本案争议期间的结算金额不予确认，并主张中移公司扣除业务处罚费用缺乏事实依据。对此，中移公司发布的结算单中列有结算单金额、信息费总额、一级VGOP稽核、核减、渠道分成等项目，根据双方服务协议第八条第（四）款，中移公司亦可对用户调账退费、欠费未成功收取、拒绝交费、非正常收入或业务稽核收入等费用或收入进行核减。故魔力小鸟公司收到账单时应当对相应账期业务信息费总金额及各类核减金额具有明确认知。中移公司在诉讼中确认并未对魔力小鸟公司进行处罚，本案争议期间内结算单核减的合计金额，尚未超出有数平台数据中包含“业务处罚”项目在内的核减金额，故中移公司主张有数平台“业务处罚”项目中的扣费内容实为各地市公司核减的款项，本院予以采信。再次，魔力小鸟公司于2017年5月期间曾对结算单金额提出异议，但确认结算单后于2017年10月向中移公司按结算单金额开具增值税发票，此后在继续合作期限内没有再对结算金额提出异议。现中移公司辩称因争议期间距今较久，用户定制基础数据已超出《电信服务规范》规定的保存期限而未予保存，存在一定合理性。因并无证据足以推翻双方已经完成对账支付的结算数据，故一审判决认定双方已经结算完毕，并无不妥，本院予以确认。综上所述，魔力小鸟公司的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39090元，由魔力小鸟（北京）信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 徐玉宝审判员 邓 娟二〇二〇年十月十六日书记员 张 露李泳筠