贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2301民初1890号 原告：徐明金，男，1975年7月12日生，汉族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：徐金丽，贵州天翊律师事务所律师，特别授权代理。 被告：何洪均，男，1965年11月14日生，汉族，四川省江安县人，户籍地四川省江安县，现住云南省文山市。 委托诉讼代理人：王清胜，贵州黔兴律师事务所律师，一般授权代理。 第三人：沈吉华，男，1965年5月28日生，汉族，四川省富顺县人，住四川省富顺县。 第三人：李佑伦，男，1969年3月4日生，汉族，四川省富顺县人，住四川省富顺县。 原告徐明金与被告何洪均建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年4月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2018年7月12日作出（2018）黔2301民初3456号民事判决书，后何洪均不服提起上诉，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2018年11月9日作出(2018)黔23民终1719号民事裁定书，裁定撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初3456号民事判决并发回贵州省兴义市人民法院重审。本院于2019年2月15日立案受理后，依法适用普通程序，由于本案的处理结果与沈吉华、李佑伦有法律上的利害关系，本院依职权追加李佑伦、沈吉华作为第三人参加诉讼，并于2019年11月13日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐明金及其委托诉讼代理人徐金丽，被告何洪均及其委托诉讼代理人王清胜到庭参加了诉讼，第三人沈吉华、李佑伦本院于2019年8月15日在《黔西南日报》公告送达后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐明金向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令何洪均返还徐明金履约保证金300000元，资金占用费58500元（从2015年1月27日起至2018年4月27日止按银行同期贷款利率计算），总计358500元；2.请求人民法院依法判令何洪均支付资金占用费至判决执行完毕之日止；3.诉讼费由何洪均承担。 事实及理由：2015年1月24日，徐明金与沈吉华共同向何洪均承包了位于兴义市老城中心地带Ｎ购潮流广场施工工程，何洪均作为甲方，沈吉华作为乙方，双方签订《合同》一份，合同约定：乙方承接甲方工程名称为兴义市Ｎ购潮流广场，工程地址为兴义市老城中心地带，建筑面积20817平方米的工程施工，合同约定乙方向甲方提供300000元现金作为履约保证金，并约定在施工期间至工程完工验收完毕后分四次予以返还，徐明金与沈吉华合伙承接施工上述工程。合同签订后，徐明金即分三次向何洪均支付了履约保证金共计300000元，其中，2015年1月27日，徐明金通过兴义市农村商业银行城南支行乔谊分理处向何洪均的账户转款人民币150000元，2015年3月19日，徐明金通过朋友吴文学在中国工商银行兴义场坝支行的账户向何洪均公司员工尹林海账户转款人民币100000元，后徐明金又通过为何洪均购买工程险的方式支付了剩下50000元保证金。2016年4月，徐明金所承接的工程施工结束后，徐明金多次要求何洪均返还所交纳的履约保证金，但何洪均总是以种种理由推脱拒不归还。2017年1月19日，徐明金在兴义市坪东兴义运输公司找到何洪均公司员工尹林海，因其中100000元保证金是交给尹林海的，徐明金即再次向尹林海索要100000元保证金，尹林海拒绝支付，徐明金就将尹林海所有的云Ｈ×××××号小型普通客车开走，后尹林海起诉至安龙县人民法院要求徐明金返还其云Ｈ×××××号小型普通客车，徐明金提出反诉要求尹林海退还100000元保证金，安龙县人民法院以（2017）黔2328民初1685号《民事判决书》判决：由徐明金于判决生效后5日内返还尹林海云Ｈ×××××号小型普通客车；由尹林海于判决生效后5日内返还徐明金保证金人民币100000元。尹林海不服安龙县人民法院（2017）黔2328民初1685号《民事判决书》提出上诉，黔西南州中级人民法院对何洪均作了调查笔录，笔录中何洪均承认保证金系尹林海替其收取，应当由其自己返还，黔西南州中级人民法院以（2017）黔23民终1607号《民事判决书》判决：由徐明金返还尹林海云Ｈ×××××号小型普通客车，并赔偿尹林海因车辆被扣造成的交通费用损失5000元。并告知徐明金要求返还保证金一案，应以何洪均为当事人另案起诉，现故特依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院秉公执法，依法作出公正判决为盼！ 庭审中，徐明金将资金占用费的起算时间从2015年1月27日变更为2016年4月1日，年利率按6%计算。 何洪均辩称，徐明金不是本案的适格原告，法院应依法驳回徐明金的诉讼请求。具体理由如下：1.根据合同的相对性原理，何洪均系与徐明金签订合同。合同的相对方系沈吉华，徐明金不是合同相对方，其不具有诉讼主体资格；2.根据合同相对性原理和合同履行的实际情况，合同所涉兴义市老城区中心地带N购潮流广场施工建筑面积2087平方米的工程款和其他相关款项。徐明金无权与何洪均进行结算；3.徐明金系沈吉华合伙承包何洪均承建的工程施工。沈吉华与徐明金之间的合伙关系是沈吉华和徐明金之间的内部事宜；4.何洪均依约收取的保证金系沈吉华缴纳，何洪均要退保证金也只能退给沈吉华。徐明金为沈吉华缴纳保证金，改变不了沈吉华才是保证金的实际支付者和保证金缴纳义务履行者的身份，徐明金不是合同相对方，也不是保证金给付义务履行者，其无权要求何洪均退还保证金，其只能向沈吉华主张相关权利；5.因建设方拖欠工程款，何洪均和沈吉华没有最后结算，且沈吉华的工程量也未最后确定。现沈吉华已从何洪均手中领取了大量工程款，是否还欠沈吉华工程款或是否还应支付沈吉华保证金都需要结算后才能最终确定。徐明金与沈吉华之间的经济纠纷系其合伙内部经济纠纷，不应突破合同相对性原则，诉讼何洪均。综上，恳请法院依法驳回徐明金的诉讼请求。 沈吉华、李佑伦经本院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，且未向本院提交任何书面陈述词。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进了举证、质证，沈吉华、李佑伦经本院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，应视为对自身权利的放弃。经本院依法审查，徐明金提交的证据（徐明金身份证复印件、《合同》、信用社电汇凭证复印件、中国工商银行汇款凭证复印件、汇款人吴文学身份证复印件及证明复印件、安龙县人民法院（2017）黔2328民初1685号《民事判决书》复印件、黔西南州中级人民法院（2017）黔23民终1607号《民事判决书》复印件、黔西南州中级人民法院调查笔录复印件、黔西南州中级人民法院质证笔录复印件），何洪均提交的证据（何洪均身份证复印件），双方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以确认并在卷佐证。至于证明内容，本院在本院认为处再作论述。 本院经审理认定事实如下：2014年3月27日，重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司（以下简称凤山公司）作为承包人，与发包人黔西南州鑫都房地产开发有限公司（以下简称鑫都公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人将兴义市盘江南路72号的基础、主体、内外装饰、网络等施工图内项目工程发包给凤山公司承建，何洪均作为凤山公司的委托代理人在合同上签名捺印。2015年1月24日，何洪均作为甲方，沈吉华作为乙方，双方签订《合同》一份，主要约定何洪均将位于兴义市老城中心地带、北依盘江东路、西临盘江南路、东靠兴源街、南接规划城市道路的兴义市N购潮流广场工程中的基础、水电、混凝土、钢筋、木工等工程以劳务作业施工承包方式发包给沈吉华施工。合同第三条约定：为了全面履行合同，甲乙双方协商由乙方以300000元现金向甲方提供履约担保，并于合同签订前交与甲方，履约保证金在合同期（或施工期）不计利息。履约保证金分四次返还乙方，基础浇筑完毕后返还100000元；+11.400层浇筑完毕后返还100000元；屋面层浇筑完毕后返还50000元；工程完工验收完毕后返还50000元。 另查明，在（2017）黔2301民初5828号以及（2017）黔2301民初5829号案件中已查明，沈吉华、李佑伦、徐明金三人作为合伙关系，共同分包案涉项目。沈吉华、李佑伦、徐明金在上述案件中对其三人系合伙关系无异议。 再查明，尹林海系凤山公司的员工，负责上述工程材料采购、管理工作。合同签订后，2015年1月27日，徐明金通过农商行城南支行侨谊分理处转款150000元保证金至何洪均账户。2015年3月19日，徐明金委托吴文学向尹林海转账100000元作为承包上述工程应交的保证金，尹林海系受何洪均委托收款，并根据何洪均的指示将该款上交给凤山公司。2016年4月，工程施工结束后，徐明金要求何洪均返还保证金未果。2017年1月19日，徐明金在兴义市坪东兴义运输公司附近找到尹林海并向尹林海索要100000元保证金未果，遂将尹林海所有的云Ｈ×××××号小型普通客车开走，尹林海报警后未予立案，故起诉至贵州省安龙县人民法院，徐明金同时提起反诉要求尹林海退还100000元保证金。2017年8月21日，经贵州省安龙县人民法院（2017）黔2328民初1685号民事判决书判决：1、由徐明金于5日内返还尹林海云Ｈ×××××号小型普通客车；2、由尹林海于5日内返还徐明金保证金100000元…。判决后，尹林海不服，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉，经中级人民法院审理后认为徐明金主张返还工程保证金应当另行起诉主张权利，并于2017年11月27日判决维持由徐明金于5日内返还尹林海云Ｈ×××××号小型普通客车，并由徐明金赔偿尹林海因车辆被扣造成的交通费用损失5000元，驳回了徐明金的反诉请求。 庭审中，本院询问徐明金涉案保证金系是徐明金个人交纳的还是其代表三个人（徐明金、沈吉华、李佑伦）合伙交纳的，徐明金称：“合同是沈吉华签订的，但是工程是三个人合伙做的，所以是代表三个人交纳的，但是他们两个一分钱没有出”，并表示由于其并不持有案涉工程的结算资料，故无法与何洪均结算以及提起索要工程款的诉讼，故仅要求返还保证金，且系要求何洪均返还其个人保证金。 本院认为，本案争议焦点为：1.徐明金是否具有诉讼主体资格；2.案涉保证金应否进行返还；3.徐明金诉请应否得到支持。 关于徐明金是否具有诉讼主体资格。本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工活动应确保建设工程质量和安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的规定，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止承包人将全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；禁止违法分包等。案涉工程系何洪均挂靠凤山公司承接的工程，何洪均承接了该工程后又将其中的基础、木工、钢筋工、混凝土等以劳务作业施工承包的方式发包给沈吉华进行施工，从而与沈吉华签订了一份《合同》，该合同因系层层分包签订而无效。虽然合同无效，但沈吉华、徐明金、李佑伦三人合伙对工程进行了实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，徐明金向何洪均交付履约保证金并实际进行了施工，徐明金作为实际施工人具有诉讼主体资格。 关于案涉保证金应否进行返还的问题。案涉履约保证金属于建设工程分包合同中的条款，依附于建设工程分包合同而存在，保证金是否返还涉及建设工程结算的问题，现双方当事人均认可案涉工程未进行结算，而徐明金亦表示其并不持有案涉工程结算的相关资料，故无法与何洪均结算以及提起索要工程款的诉讼，在双方未结算，且对具体工程量（增加工程量数据）、单价、工程价款、已付工程款金额均存在争议，以及对是否已付超工程款或尚欠工程款均未提供充分、有效的证据加以证明的情况下，本案不宜仅就保证金返还事项单独进行处理，双方应组织结算，并就工程款结算以及保证金返还事宜进行充分的协商，如若协商不成，徐明金、沈吉华、李佑伦可另案提起诉讼。 据此，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回徐明金的诉讼请求。 案件受理费6678元，由徐明金负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 夏    玥 人民陪审员 李    琼 人民陪审员 岑  正  华 二〇二〇年二月二十七日 书 记 员 韦能笑（代）