贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔01民终178号 上诉人（原审原告）:息烽阳光医院，住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇解放南路**（原粮贸饭店）。 负责人：陈萍萍，该医院投资人。 委托诉讼代理人：雷菲，贵州听君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红梅，贵州听君律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：许娟萍，女，1985年5月6日出生，土家族，住贵州省贵阳市白云区。 委托诉讼代理人：陈忠华，贵州省贵阳市云岩区黔东法律服务所法律工作者。 上诉人息烽阳光医院因与被上诉人许娟萍劳动争议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 息烽阳光医院上诉请求：1、撤销贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1436号民事判决，依法改判支持息烽阳光医院的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由许娟萍承担。事实和理由：一、许娟萍以欺骗手段入职，本案未能签订劳动合同的过错在许娟萍，不应支付其未签订书面劳动合同的双倍工资。许娟萍于2018年3月在息烽阳光医院处应聘执业医师一职，在息烽阳光医院询问其是否具备医师资格时，许娟萍回答说具备资格，手续在办理中，基于对许娟萍的信任，息烽阳光医院在许娟萍未能提供医师资格证书和医师执业证书的情况下聘用，并约定许娟萍只能先任技士工作一职，待其提供相应证书后双方再签订劳动合同，许娟萍表示同意。实际上在一审中查明，许娟萍根本就没有医师资格，其欺骗息烽阳光医院目的是为了骗得息烽阳光医院的信任让其入职并按医师标准获得工资、福利、奖金等高额的报酬。许娟萍入职后，经息烽阳光医院多次催告，其一直未能提供医师资格证书及医师执业证书，导致双方一直未签订劳动合同，其原因完全由于许娟萍的欺骗导致，息烽阳光医院不应对此承担责任，一审判决息烽阳光医院支付未签订书面劳动合同的双倍工资是完全错误的，也不符合法律所倡导的诚实信用原则。二、息烽阳光医院与许娟萍解除劳动关系符合法律规定，不应支付经济补偿金。许娟萍采取欺骗手段获得在息烽阳光医院处的工作机会后，多次违反息烽阳光医院的管理规章制度，并与人发生争吵导致公安机关出警处理，严重扰乱息烽阳光医院的工作秩序，并在息烽阳光医院多次书面通知其提供医师资格证书及医师执业证书后，才告知息烽阳光医院其不具备医师资格。由于许娟萍的过错，息烽阳光医院依法与其解除劳动关系。综上，双方发生的争议系因为许娟萍欺骗在先，违反制度在后引起的，其过错完全在许娟萍，一审法院认定事实错误，导致本案错误判决，请二审法院查明本案事实后依法予以改判。 许娟萍辩称，许娟萍在息烽阳光医院处工作了一年多的时间，息烽阳光医院按时发放工资并为许娟萍缴纳了社会保险，双方已建立劳动关系，而许娟萍在息烽阳光医院工作了一年多的时间，未签订书面劳动合同，根据我国劳动合同法的相关规定，息烽阳光医院应当向许娟萍支付双倍工资的差额，且许娟萍在息烽阳光医院工作的时候，息烽阳光医院明知道许娟萍没有相关资格证书但依然接受了许娟萍，同意许娟萍在该医院上班，故许娟萍对于息烽阳光医院现以该理由解除与许娟萍的劳动关系不予认可，而息烽阳光医院提供的工资表系其单方制作且没有许娟萍的签字，许娟萍不予认可，因此请求驳回上诉，维持原判。 息烽阳光医院向一审法院起诉请求：1、判令息烽阳光医院不支付许娟萍经济补偿金；2、判令息烽阳光医院不支付许娟萍双倍工资；3、本案诉讼费由许娟萍承担。一审庭审中，息烽阳光医院增加一项诉讼请求，即不予支付许娟萍加班工资。 一审法院认定事实：许娟萍于2018年4月1日到息烽阳光医院B超室工作，2019年6月1日，息烽阳光医院以许娟萍没有取得执业医师资格解除了与许娟萍的劳动关系。许娟萍认为息烽阳光医院应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资、经济补偿金，故向息烽县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2019年8月23日作出息劳人仲案字[2019]第57号仲裁裁决书，裁决：一、息烽阳光医院自裁决生效之日起十日内支付许娟萍下列款项：解除劳动合同经济补偿金13560元，2018年5月1日至2019年3月31日期间的二倍工资差额101481元，2019年2月1日至4月30日期间延长工作时间工资470.7元，以上款项共计115511.7元；二、驳回许娟萍的其他仲裁请求。同时查明，2018年4月至2019年4月，息烽阳光医院向许娟萍按月实际支付的工资数额依次分别为3000元、3000元、3000元、3200元、3200、3200元、3500元、3500元、7000元、7000元、7000元、7000元、7000元，息烽阳光医院通过其工作人员陈剑锋向许娟萍发放的工资数额依次分别为18576元、20251元、17229元、13401元、10000元、13531元、12928元、12917元、9167元、9369元、9140元、9184元、0元。2019年5月工资是现金发放，息烽阳光医院称发放工资为7000元，许娟萍称所得工资为15562元，由于双方证据都不足以证明自己的主张，故平均工资以2018年4月至2019年4月为基数进行计算。双方均认可息烽县劳动人事争议仲裁委认定的许娟萍2019年2月-4月加班时间7.8小时。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，因未签订书面劳动合同，而由用人单位每月支付劳动者双倍工资,是法定责任，加倍支付部分的工资，实为惩罚性赔偿。本案中，许娟萍于2018年4月1日在息烽阳光医院处工作，息烽阳光医院在未审查许娟萍资质的情形下就要求许娟萍提供劳动，双方形成了事实上的劳动关系，按照法律规定息烽阳光医院至迟应在2018年5月1日前与许娟萍签订书面劳动合同，但息烽阳光医院一直未与许娟萍签订书面劳动合同，应当按照法律规定支付许娟萍未签订书面劳动合同的二倍工资差额。息烽阳光医院称未签订书面劳动合同系因许娟萍未提供医师执业证书，息烽阳光医院作为专业的医疗机构，在未审查许娟萍资质的情形下仍聘用其工作，既然劳动关系的建立已成事实，就应当按照法律规定履行签订书面劳动合同的义务，息烽阳光医院作为用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，以此规避用人单位的责任，该行为违反法律规定，故其应支付劳动者未签订书面劳动合同期间（2018年5月1日至2019年3月31日）的二倍工资差额，息烽阳光医院称陈剑锋通过个人账户发放给许娟萍的工资系奖金，但其提交的单方制作的工资表以及息烽阳光医院临床科室薪酬规定，均不足以证明其主张，故工资数额应为息烽阳光医院及陈剑锋个人转账给许娟萍的总和，以此计算息烽阳光医院应支付的二倍工资数额要高于息烽县人事劳动争议仲裁委员会认定的二倍工资差额，因许娟萍对仲裁裁决并无异议，故二倍工资差额应按照息烽县人事劳动争议仲裁委员会裁决的101481元进行计算。关于经济补偿金，息烽阳光医院在聘用许娟萍时没有严格审查被告的资质，双方形成了事实上的劳动关系，许娟萍工作内容亦是听从息烽阳光医院安排，息烽阳光医院现以此解除劳动合同，应当支付许娟萍经济补偿金。息烽阳光医院称许娟萍与其他人在医院发生争吵导致派出所处警，违反医院的管理制度，从息烽阳光医院提交的处警情况说明显示，许娟萍在工作期间确与他人发生了口角纠纷，但不能证明该过错系许娟萍导致，且对息烽阳光医院造成损害，故对息烽阳光医院提出的意见不予支持，至2019年6月1日，许娟萍在息烽阳光医院处工作一年零2个月，息烽阳光医院应当支付许娟萍经济补偿金，经济补偿金数额按照息烽县劳动人事争议仲裁委裁决的13560元计算。关于加班工资，息烽阳光医院提出已支付许娟萍加班工资，但提交的证据仅系单方制作的工资表，不足以证明该主张，不予支持，息烽阳光医院应支付许娟萍加班工资470.7元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动法》第十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，判决：一、驳回原告息烽阳光医院的诉讼请求；二、由原告息烽阳光医院自判决生效之日起十日内支付被告许娟萍下列款项：解除劳动合同经济补偿金13560元，2018年5月1日至2019年3月31日期间的二倍工资差额101481元，2019年2月1日至4月30日期间延长工作时间工资470.7元，以上款项共计115511.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告息烽阳光医院负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。另查明，二审中，息烽阳光医院称许娟萍的工资基数应以该医院提交的工资表数据为计算基数，许娟萍对此不予认可。同时查明，盖有“息烽阳光医院”印章、落款日期为2016年12月30日的《息烽阳光医院临床科室薪酬规定》部分内容载明：“工资结构:基本工资+岗位工资+绩效提成+手术提成+写病历提成+夜班+工龄（工龄每满一年加25元/月）1、无证人员：基本工资1500元+岗位工资300元+业绩0.5%提成+手术20元/台+病历20元/份+夜班+工龄……3、执业医师：基本工资2500元+岗位工资1000元+业绩1.5%提成+手术20元/台+病历20元/份+夜班+工龄……以上方案从2017年1月1日起开始实行”。并查明，落款日期为2017年5月8日的《息烽阳光医院医院管理奖惩制度实施细则》第八十三条载明：员工与员工之间或与他人之间发生争吵、斗殴，每次处罚200元，由此发生的医药费用自理，情节严重者报派出所处理的，医院有权对当事人直接解聘。而盖有“息烽县公安局永靖派出所”印章、落款日期为2019年10月14日的《处警情况说明》载明：“2019年5月30日17时38分许，我所接110指令：报在息烽县阳光医院，称一人拦住其不让离开，称认识对方。我所民警接到指令后赶到息烽县阳光医院大厅门口处警了解，系王波因为工作琐事与许娟萍和刘保成两夫妻发生口角纠纷，后民警把双方带至派出所进行批评教育，后双方认识到自己的错误，民警作情况掌握。特此说明”。同时，载明培训时间为2018年4月24日（星期二）16:30的《息烽阳光医院会议、业务培训签到表》中有B超室“许娟萍”等手写签名字样，而该例会会议记录的部分内容载明：“四、近期工作安排：1、……5、劳动纪律松散，办公室加强对上下班的打卡，上班时间查看各科室运行动态，及时汇报，特别强调，阳光医院职工之间、医患之间吵架、谩骂、语言攻击等行为，如果出现打架斗殴，经过行政执法部门的，经调查属实后，给予直接解聘处理。”还查明，2019年10月17日的一审庭审笔录第6-7页部分内容载明：“审（指一审主审法官，下同）：陈剑锋是否医院的财务人员？原代一（指息烽阳光医院的一审委托诉讼代理人之一）：陈剑锋是医院的工作人员，是不是财务我不清楚。”“审：陈剑锋支付给两被告的是什么钱？原代一：是奖金奖励。”同时，该一审庭审笔录第7页部分内容载明：“被代（指许娟萍、刘保成的委托诉讼代理人）：证据4、息烽阳光医院专家团队照片打印件一张，证明阳光医院明知许娟萍没有执业证，要许娟萍以唐艳萍的名义来从事医疗活动。被二（指许娟萍，下同）：我们做B超结果都是签的唐艳萍的名字，B超室根本没有唐艳萍这个人。”“审：许娟萍，你的工资是如何组成的？被二：我来应聘的时候说我是有证的，其实我当时还在考证，医院就聘用了我，前三个月按有证的工资发的2.2万元，三个月以后，我的证没有考下来，医院问我要证，我说我没有考过，医院就给我说我没有证，就把我的工资降成1.6万元，但也没有要求我提供执业证。我在B超室上班期间，都是用我的照片顶替唐艳萍，B超报告签字也是签的唐艳萍的名字，我们B超室有两个人，另一个人叫马梅，马梅出报告也是签的唐艳萍的名字。”且该一审庭审笔录第9-10页部分内容载明：“审：奖金是如何计算的？原代一：我问过阳光医院的工作人员，她们也讲不清楚。”“审：许娟萍，陈剑锋打给你们的是否奖金？被二（指许娟萍）：不是的，我们来的时候讲的就是死工资，每个月的工资不一样是每个月扣的水电费不一样。前三个月我的工资都是2.2万元，后面几个月是1.6万元，会计给我们说的是，怕上税，分成阳光医院公账和陈剑锋个人打给我们。”“审：原告方，请你方提供被告加班考勤记录？原代一：今天没有带来，我们也认可仲裁认定的加班时间，但我们已经支付了加班工资……”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于应否支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。本案中，息烽阳光医院对许娟萍自2018年4月1日至2019年6月1日期间在该医院提供劳动不持异议，但称许娟萍不具备医师执业资格，其以欺骗手段入职，未能签订书面劳动合同的过错在于许娟萍，息烽阳光医院不应支付其双倍工资。对此，因息烽阳光医院作为专业的医疗机构，在许娟萍未能提供医师执业证书的情形下即聘用许娟萍在该医院B超室工作，息烽阳光医院未尽到对许娟萍的从业资格进行严格审查的义务，而许娟萍自2018年4月1日起至2019年6月1日期间在息烽阳光医院提供劳动，并接受息烽阳光医院的管理，息烽阳光医院按月发放许娟萍的工资，原判综合认定诉讼双方在该期间已形成事实劳动关系并无不当，因双方在该期间一直未签订书面劳动合同，息烽阳光医院诉讼中亦未提供直接证据证明其要求许娟萍签订书面劳动合同而许娟萍不同意签订，息烽阳光医院未与许娟萍签订书面劳动合同违反法律规定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原判认定息烽阳光医院应向许娟萍支付自用工之日起超过一个月不满一年（即自2018年5月1日至2019年3月31日）期间未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当，本院予以维持。至于支付的该二倍工资数额，虽然息烽阳光医院称本案应以该医院提供的工资表作为许娟萍的工资基数进行计算，但息烽阳光医院在一审庭审中称该医院的工作人员陈剑锋每月转账奖金奖励给许娟萍，而根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，即使陈剑锋每月转账给许娟萍的款项按息烽阳光医院所称为“奖金奖励”，该部分款项也应一并计算为许娟萍在息烽阳光医院工作期间的工资总额，且许娟萍对于息烽阳光医院提交的无其本人签字的工资表不予认可，原判以息烽阳光医院每月转账给许娟萍的数额加上陈剑锋每月转账的款项数额之和确定为许娟萍的当月工资总额进行计算并无不当，而息烽阳光医院在一审庭审中亦称分不清楚陈剑锋每月转账给许娟萍款项的具体明细，故原判鉴于许娟萍未对仲裁裁决确定的支付金额提出异议，认定息烽阳光医院应支付给许娟萍未签订书面劳动合同二倍工资的数额为101481元并无不当，本院予以维持。关于应否支付经济补偿金的问题。本案中，息烽阳光医院在许娟萍未能提供医师执业证书的情形下即聘用许娟萍在该医院B超室工作，双方在2018年4月1日至2019年6月1日期间形成事实劳动关系，但之后，息烽阳光医院未对许娟萍进行调岗培训，即以许娟萍无医师资格证书等理由提出解除劳动合同，虽然息烽阳光医院还主张许娟萍与其他人在医院发生争吵导致派出所处警，违反医院的管理制度，其解除与许娟萍之间的劳动关系符合法律规定，不应当支持许娟萍经济补偿金，但息烽阳光医院在诉讼中所提供的证据尚不足以直接证明许娟萍曾多次违反该医院的管理制度，而本案以现有证据亦不能直接证明落款日期为2017年5月8日的《息烽阳光医院医院管理奖惩制度实施细则》系经过民主程序制定，且从落款日期为2019年10月14日的《处警情况说明》仅能证明许娟萍曾与他人发生口角纠纷，但不能证明该过错确系许娟萍导致，并对息烽阳光医院造成损害，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，综合以上情况，原判认定息烽阳光医院应当支付许娟萍经济补偿金并无不当，本院予以维持。至于该经济补偿金的支付金额，因息烽阳光医院上诉认为其解除双方劳动关系合法不应当支持许娟萍经济补偿金，该医院并未明确对原判的计算方法提出异议，且许娟萍亦未对仲裁裁决认定的其解除劳动关系前十二个月的平均工资为9040元/提出异议，原判结合许娟萍在息烽阳光医院处的工作期限计算，认定息烽阳光医院应支付给许娟萍经济补偿金13560元并无不当，本院予以维持。关于加班费问题。因双方均认可息烽县劳动人事争议仲裁委员会认定的许娟萍2019年2月—4月期间的加班时间为7.8小时，而息烽阳光医院虽然提出其已支付许娟萍加班工资，但其提交的证据仅系单方制作的工资表，不足以证明该主张，且许娟萍对此亦不予认可，原判据此不予采信息烽阳光医院的该主张并无不当，同时鉴于许娟萍在法定期限内未对仲裁裁决提起诉讼，故原判认定息烽阳光医院向许娟萍支付加班工资470.7元并无不当，本院予以维持。 综上所述，息烽阳光医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由息烽阳光医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱兴权 审判员  谌致华 审判员  汤 萍 二〇二〇年二月二十五日 法官助理王一多 书记员杨菁