广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终25号原公诉机关广东省连山壮族瑶族自治县（以下简称连山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）尹振山，男，1992年3月11日出生于广东省连山县，汉族，公民身份号码441************213，初中文化，群众，住广东省连山壮族瑶族自治县***************。2018年5月14日因涉嫌故意伤害罪被连山县公安局取保候审，2019年5月21日因涉嫌寻衅滋事罪被连山县公安局刑事拘留，2019年6月20日被逮捕。现羁押于连山县看守所。辩护人周虹、张梦文，均是广东广和律师事务所律师。原审被告人黎景军，男，1983年1月16日出生于广东省连山县，汉族，公民身份号码441************21X，初中文化，群众，住广东省连山壮族瑶族自治县**************。2019年5月21日因涉嫌寻衅滋事罪被连山县公安局刑事拘留，2019年6月20日被逮捕。现羁押于连山县看守所。原审被告人黎景培，男，1993年5月4日出生于广东省连山县，汉族，公民身份号码441************21X，初中文化，群众，住广东省连山壮族瑶族自治县**************。2019年5月21日因涉嫌寻衅滋事罪被连山县公安局刑事拘留，2019年6月30日被连山县公安局取保候审。2019年9月29日由广东省连山县人民法院变更为监视居住。原审被告人邓乾军，男，1999年9月26日出生于广东省连山县，汉族，公民身份号码441************213，初中文化，群众，住广东省连山壮族瑶族自治县**************。2018年5月10日因涉嫌故意伤害罪被连山县公安局刑事拘留，2018年5月14日被连山县公安局取保候审。2019年9月29日由广东省连山县人民法院变更为监视居住。广东省连山县人民法院审理广东省连山县人民检察院指控被告人尹振山、黎景军、黎景培犯寻衅滋事罪，被告人尹振山、邓乾军犯故意伤害罪，被告人黎景军、黎景培犯开设赌场罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤1825刑初48号刑事判决。原审被告人尹振山对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、被告人尹振山、黎景军、黎景培寻衅滋事的事实1.2019年5月12日晚上21时许，被告人尹振山、黎景军、黎景培与卢彰坤四人在连山壮族瑶族自治县吉田镇粤北明珠KTV1包房内喝酒唱歌。22时许，卢彰坤在包房内玩时因为叫服务员刘丽芳喝酒问题与唐运文发生矛盾并辱骂唐运文，在场的唐健城为帮助唐运文再次与卢彰坤发生争吵，两人将要打架时被在场人员劝开，随后，唐健城便离开粤北明珠KTV与其朋友一起去吃夜宵。23时许，卢彰坤找到被告人尹振山说唐健城想打他，被告人尹振山便叫卢存跃联系唐健城。唐健城吃完宵夜后，想通过卢存跃解释清楚与卢彰坤之间的误会便再次折返粤北明珠KTV，卢存跃随后告知卢彰坤。卢彰坤与被告人尹振山、黎景军便一起下楼，三人在等电梯过程中协商好打架该如何应对等问题。被告人尹振山在粤北明珠一楼见到唐健城便把唐健城带至粤北明珠KTV正门对面的草坪，刚走到草坪，卢彰坤就从背后开始先动手殴打唐健城，唐健城还手，被告人尹振山见状便参与打斗，与卢彰坤一起殴打唐健城，被告人黎景军见状也对唐健城实施殴打。在场人员尹秀球、卢存跃等人先后过来劝架未果，随后到现场的被告人黎景培看到卢彰坤、被告人尹振山、黎景军与唐健城打架也走过去踢了唐健城背部两脚。卢彰坤和被告人尹振山与唐健城互相殴打至粤北明珠KTV右斜对面的花基边，刚到花基被告人尹振山一脚将唐健城踹至人行道上，卢彰坤与被告人尹振山两人继续殴打唐健城，被告人尹振山一巴掌打在唐健城脸上，将其打倒在电线杆旁边，两人先后用脚踢唐健城的头部，唐健城爬起来后，卢彰坤又上前继续追打唐健城，两人拉扯过程中，唐健城从左边前面裤袋拿出折刀，用折刀将卢彰坤刺伤。随后，被告人尹振山开车送卢彰坤到连山壮族瑶族自治县人民医院接受治疗，2019年5月13日上午10时10分卢彰坤经抢救无效死亡。经广东省连山县公安司法鉴定中心山公（司）鉴（法活）字〔2019〕05002号鉴定书鉴定：唐健城的人体损伤程度为轻微伤。2.2017年12月30日22时许，在连山壮族瑶族自治县吉田镇粤北明珠KTV三楼，被告人尹振山与被害人杨常泽因为出入电梯的问题发生矛盾，被告人尹振山率先动手殴打被害人杨常泽。随后，在场被告人尹振山的同伙邓德魂、唐斌、邓剑威、卢峰、李世强、邓建成等人也加入一起殴打被害人杨常泽，被告人尹振山及其同伙对被害人杨常泽身体重要部位头部、脸部、胸部进行拳打脚踢。经广东省连山壮族瑶族自治县********出具的《山公（司）鉴（法活）字〔2019〕10003号鉴定书》鉴定：杨常泽的人体损伤程度为轻微伤。3.2018年4月7日下午14时许，被告人尹振山在饭桌上听闻被害人尹仁祥曾找人殴打其叔叔尹仁斌，被告人尹振山便强行为其叔叔尹仁斌出头前往尹仁祥家中找其理论，尹仁祥不在家，被告人尹振山便使用木棍对尹仁祥家中一楼商店进行打砸，将商店货柜以及货架上的物品毁损砸烂。另外，被告人尹振山在打砸商店的过程中对尹仁祥妻子何美云进行言语辱骂以及拿小刀威胁并声称要殴打何美云，被在场村民劝架后才未能得逞。4.2019年5月11日晚上22时许，被告人尹振山伙同卢彰坤与其朋友在粤北明珠KTV888号包房内唱歌喝酒，期间，被告人尹振山看见刚从包房厕所出来的被害人虞耀武，将被害人虞耀武误以为是与之有过节的“胡椒”，被告人尹振山便对虞耀武进行殴打，被害人虞健聪见状上前劝架，随后被告人尹振山伙同卢彰坤对虞健聪进行殴打，虞健聪头部、脸部被打出血，直至在场其他人员劝架阻止后被告人尹振山才停止殴打行为。事后，虞健聪向被告人尹振山索要赔偿，被告人尹振山拒绝赔偿并威胁要报复虞健聪，虞健聪基于内心对被告人尹振山的恐惧故放弃其赔偿要求。二、被告人尹振山、邓乾军故意伤害的事实2018年4月22日22时许，被告人邓乾军与被害人黄明浩等四人在连山壮族瑶族自治县吉田镇菊香烧烤店吃烧烤，期间被告人邓乾军与被害人黄明浩因喝酒问题引发矛盾，随即二人互相殴打，双方被在场人员邓先领、邓仁涛劝架拦开。被告人邓乾军打电话给被告人尹振山并告知其在菊香烧烤店被人殴打。随后，被告人尹振山与其朋友到达菊香烧烤店，被告人尹振山、邓乾军两人一起对黄明浩实施殴打行为，致被害人黄明浩两颗牙齿被折断，头部、腰部、颈部均被打伤的后果。经连山县公安司法鉴定中心连山公（司）鉴（法活）字〔2018〕05004号鉴定书鉴定：黄明浩人体损伤程度达轻伤二级。2018年5月2日，被告人邓乾军与被害人黄明浩达成和解协议并赔偿黄明浩人民币17300元，已取得被害人黄明浩谅解。三、被告人黎景军、黎景培开设赌场的事实2018年春节期间，被告人黎景军、黎景培和卢彰汉、黎伟东等人在连山壮族瑶族自治县******提供场地聚众赌博。赌场用骨牌以大吃小“斗牛”的形式进行赌博，主要开设时间为晚上20时许，为躲避公安机关的打击，被告人黎景军、黎景培和黎伟东负责在赌场的主要出入口为赌场望风，卢彰汉负责联系赌客、清点抽头渔利以及分配抽头渔利，被告人黎景培为赌场提供赌博用具骨牌以及帐篷、电灯，被告人黎景军为赌场提供桌子和凳子。赌场开设期间，每天参赌人数二十人以上，赌场每天抽头渔利少则人民币3000元，多则10000元，现已查明，被告人黎景培在赌场开设期间分取抽头渔利人民币1000多元，被告人黎景军在赌场开设期间分取抽头渔利人民币1000多元。另查明：1.被告人尹振山因涉嫌故意伤害于2018年5月14日到公安机关投案。2019年5月13日凌晨，被告人尹振山通过电话告知连山壮族瑶族自治县公安局吉田派出所副所长王亦军称其朋友卢彰坤受伤入院，王亦军立即赶到派出所，通知尹振山到派出所了解情况，尹振山对其伙同卢彰坤等人殴打唐健城如实作了供述，后民警让其先回家，有事再行通知。2019年5月21日被告人尹振山被电话通知到连山壮族瑶族自治县公安局吉田派出所，向其了解故意伤害一案的情况，连山壮族瑶族自治县公安局刑侦大队侦查人员得知尹振山在派出所后，因其涉嫌寻衅滋事，将其抓获归案。2.2019年5月21日，被告人黎景军因涉嫌寻衅滋事，被公安机关电话通知到案，到案后如实供述参与寻衅滋事的事实。被告人黎景军在被羁押后，经公安机关审讯，其对于开设赌场的事实供认不讳。3.2019年5月21日，被告人黎景培因涉嫌寻衅滋事，被公安机关电话通知到案，到案后如实供述参与寻衅滋事的事实。4.2019年10月24日，被告人黎景培因开设赌场被公安机关电话通知到案。到案后如实供述了其涉嫌开设赌场的事实。5.2018年4月15日，被告人邓乾军因涉嫌故意伤害，被公安机关电话通知到案，到案后如实供述了自己故意伤害他人的事实。原审认定上述事实有被害人的陈述、证人证言、同案人的供述，辨认笔录、现场勘验笔录、现场照片、调取证据清单、鉴定材料、视听资料、通话清单、和解协议、到案经过、情况说明、户籍证明等，被告人尹振山故意伤害、寻衅滋事、邓乾军对故意伤害、黎景军、黎景培对寻衅滋事、开设赌场的供述等证据证实。原审认为，被告人邓乾军、尹振山二人故意伤害他人身体，致他人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；被告人尹振山纠集黎景军、黎景培、卢彰坤等人，在公共场所多次随意殴打他人以及任意损毁他人财物，严重破坏社会秩序，被告人尹振山、黎景军、黎景培行为已构成寻衅滋事罪；被告人黎景军、黎景培以营利为目的，设立专门用于赌博的活动场所，提供赌博用具供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人尹振山、黎景军、黎景培犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人尹振山在寻衅滋事共同故意犯罪中起主要作用，是主犯，依法应从重处罚；被告人黎景军、黎景培在寻衅滋事共同故意犯罪中，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，根据其罪行程度，予以从轻处罚。被告人黎景军、黎景培参与寻衅滋事行为一次，对参与该次行为负责。被告人尹振山在故意伤害他人后，自动到公安机关投案，是自首，在寻衅滋事后，主动联系公安民警，并在接通知后主动到案，如实供述寻衅滋事的事实，可视为自首，根据其罪行程度，对其犯寻衅滋事罪予以减轻处罚；对其犯故意伤害罪予以从轻处罚。被告人黎景军寻衅滋事后，经电话通知，主动到案，如实供述自己的罪行，可视为自首；经审讯，如实供述自己开设赌场事实，是坦白，对其犯寻衅滋事罪、开设赌场罪予以从轻处罚。被告人黎景培在寻衅滋事、开设赌场案发后，经电话通知，主动到案，如实供述自己的罪行，视为自首，依法予以从轻处罚。被告人邓乾军经电话通知，主动到案，如实供述自己的罪行，视为自首，予以从轻处罚；被告人邓乾军赔偿了被害人的相关经济损失并获得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。被告人黎景军、黎景培、邓乾军认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人尹振山、黎景军的辩护人提出被告人具有减轻、从轻处罚的理由充分，予以采纳。被告人尹振山辩解称没有拿刀，没有打过虞耀武和虞健聪二人等辩解理由与事实不符，不予采纳。公诉机关对被告人黎景军、黎景培、邓乾军提出的量刑建议恰当，予以采纳。被告人黎景军、黎景培在开设赌场犯罪中非法获利人民币各1000元，依法予以追缴。根据被告人尹振山、黎景军、黎景培、邓乾军犯罪的事实、犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，结合其犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条、第三百零三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十九条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人尹振山犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。二、被告人黎景军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元；依法追缴其违法所得人民币1000元，上缴国库。三、被告人黎景培犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；依法追缴其违法所得人民币1000元，上缴国库。四、被告人邓乾军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。原审宣判后，上诉人尹振山不服提出上诉称：一、上诉人尹振山犯故意伤害罪的量刑过重。上诉人尹振山事后与原审被告人邓乾军赔偿了被害人黄明浩的损失，取得了谅解，并主动投案，原审判处有期徒刑9个月量刑过重。二、上诉人尹振山犯寻衅滋事罪的量刑过重。首先，上诉人尹振山仅是协助被害人卢彰坤与唐建成互殴，起次要作用，并第一时间将卢彰坤送院救治。其次，系被害人杨常泽主动挑衅所引起。再次，上诉人尹振山在其他寻衅滋事的事实中无组织、策划或指导行为，仅是伙同一起实施，不应认定为主犯。最后，上诉人尹振山犯罪后主动投案，认罪、悔罪，依法从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。其辩护人提出的辩护意见与上诉人尹振山的上诉理由一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人尹振山、原审被告人邓乾军二人故意伤害他人身体，致他人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；上诉人尹振山纠集原审被告人黎景军、黎景培、卢彰坤等人，在公共场所多次随意殴打他人以及任意损毁他人财物，严重破坏社会秩序，上诉人尹振山、原审被告人黎景军、黎景培行为已构成寻衅滋事罪；原审被告人黎景军、黎景培以营利为目的，设立专门用于赌博的活动场所，提供赌博用具供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。上诉人尹振山、原审被告人黎景军、黎景培犯数罪，依法应当数罪并罚。在寻衅滋事犯罪中。根据同案人的供述及被害人的陈述、证人的证言，足以证明上诉人尹振山纠集他人借故生事，随意殴打被害人及打砸他人财物的犯罪事实，且在犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人尹振山提出的上诉理由及其辩护人提出属从犯的辩护意见理据不足，本院不予采纳；原审被告人黎景军、黎景培参与一次寻衅滋事犯罪，在犯罪起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人尹振山在犯罪后主动联系公安民警，并在接通知后主动到案，如实供述寻衅滋事的事实，可视为自首，可对其减轻处罚。原审被告人黎景军、黎景培寻衅滋事后，经电话通知主动到案，如实供述自己的罪行，可视为自首，对其从轻处罚。在故意伤害被害人黄明浩后，上诉人尹振山主动到公安机关投案；原审被告人邓乾军经电话通知后主动到案，并如实供述其故意伤害被害人黄明浩的犯罪事实，属自首，可对其从轻处罚。原审被告人邓乾军事后赔偿了被害人黄明浩的相关经济损失并获得了谅解，可对其酌情从轻处罚。鉴于被害人黄明浩出具的《谅解书》、《收条》显示，仅是原审被告人邓乾军赔偿了被害人黄明浩的损失并获得谅解，与上诉人尹振山无关。故上诉人尹振山的辩护人提出事后与原审被告人邓乾军赔偿了被害人黄明浩的损失，取得了谅解的辩护意见理据不足，本院不予采纳。在开设赌场案发后，原审被告人黎景军在审讯期间如实供述已被公安机关掌握的开设赌场的犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。原审被告人黎景培经电话通知后主动到案，并如实供述其开设赌场的犯罪事实，可视为自首，依法予以从轻处罚。原审被告人黎景军、黎景培在开设赌场犯罪中非法获利人民币各1000元，依法予以追缴。归案后，原审被告人黎景军、黎景培、邓乾军认罪认罚，可以依法从宽处理。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人尹振山及其辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年二月四日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。