广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14195号上诉人（原审被告）：佛山市达磐恒房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区************，统一社会信用代码914********4633301。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周明星，广东联顺律师事务所律师。上诉人（原审原告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地绍兴市********，统一社会信用代码913***********286G。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：朱光全，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人佛山市达磐恒房地产开发有限公司（以下简称达磐恒公司）与被上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）因建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人达磐恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判达磐恒公司向亚厦公司支付工程款23315462.29元；2.撤销一审判决第三项，改判达磐恒公司向亚厦公司支付补偿款4663092.46元；3.撤销一审判决第四项，改判亚厦公司对其承建的威达厦幕墙工程部分折价或者拍卖的价款在23315462.29元内享有优先受偿权；4.一、二审诉讼费由亚厦公司负担。事实和理由:一、一审法院对案涉工程剩余材料是否为通用材料性质、剩余材料进场程序以及质量是否符合工厂要求，各项剩余材料数额等事实认定不清。第三方金厦公司并没有组织双方对现场剩余材料的上述问题进行确定，最终的鉴定意见没有经过双方开庭质证，一审法院认定的剩余材料价值5040317.89元不应由达磐恒公司支付。二、亚厦公司对其承建的威达厦幕墙工程部分折价或者拍卖的价款享有的优先受偿权范围仅限于已完工的建筑施工工程价款，而不应包括剩余材料价款及材料补贴款。三、一审判决第三项的补偿款金额应随工程总价款作相应变更。亚厦公司答辩称，一、一审的司法鉴定经过四轮意见交换及补充，一审法院是根据双方的意见形成的鉴定报告，该鉴定报告是经过双方的认可和事实调查的。二、剩余材料的价值和用途，鉴定报告进行了认定，达磐恒公司也进行了核验，材料也在达磐恒公司的工地，达磐恒公司有充分时间对材料进行分类和处分。三、剩余材料属于专制材料，是为了案涉工程特制作，无法搬移，也无法用于其他用途。亚厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方建设工程施工合同关系；2.达磐恒公司向亚厦公司支付已完工工程款31349460元；3.达磐恒公司向亚厦公司支付补偿款12600000元（以每月70万元从2017年4月起暂计算至2018年9月）；4.确认亚厦公司就诉争工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；5.达磐恒公司承担本案诉讼费。庭审中，亚厦公司变更诉讼请求第二项为达磐恒公司向亚厦公司支付已完工工程款32149460元。一审法院查明：2015年10月26日，亚厦公司（承包人，乙方）与达磐恒公司（发包人，甲方）签订《威达大厦幕墙工程施工合同》，该合同由三部分组成，其中第一部分《协议书》约定：一、工程概况。工程名称：威达大厦幕墙工程；工程内容：威达大厦玻璃幕墙系统、石材幕墙系统、雨篷、玻璃百叶、石材百叶、铝合金地弹簧门等。二、工程承包范围。承包范围：具体以双方确认的施工图为准；承包方式：包工、包料、包安全、包文明施工。三、合同工期。开工日期以工程现场符合施工条件且乙方开工报告批准之次日为准；合同工期总日历天330日历天，具体以不影响工程总进度为准；根据土建施工进度分为五个施工阶段施工：该项目共38层，第一阶段为1-8层，第二阶段为9-16层，第三阶段为17-24层，第四阶段为25-32层，第五阶段为33-38层及楼顶盒装。前四个阶段每阶段工期为两个月，起始日期为土建工作面完成并符合施工条件后起算；土建封顶后三个月内完成整个幕墙工程。四、质量标准：合格。五、合同价款：暂定总价为39926200元。第三部分《专用条款》约定：六、合同价款与支付。12、合同价款及调整：12.1采用固定单价合同：综合单价固定（详见投标报价清单），工程量按实结算。12.2双方约定合同价款的其他调整因素：（1）甲方和监理方均认可的设计变更及现场签证；（2）投标报价时的工程主材价格（玻璃、铝材、钢材、石材）与施工期间月平均价格涨跌达5%（含5%）的，则按当地市场信息价按实调整主材价格，进入组价标调整综合单价；涨跌在5%以内（不含5%）的，不予调整。（3）合同签订时石材为暂定价格400元/㎡，实际价格由甲乙双方在施工前签证确认，以签证材料价格进入组价表调整综合单价。15、工程款（进度款）支付：项目共38层，分五个阶段：第一阶段为1-8层，第二阶段为9-16层，第三阶段为17-24层，第四阶段为25-32层；第五阶段为33-38层及楼顶盒装。第一个阶段的工程款在整个38层幕墙工程完工后支付至本阶段实际完成量的80%；从第二个阶段起，支付节点为：本阶段施工完成后（排栅悬挑位置无法施工部分除外）10日内支付已完工程量的80%；竣工验收后10日内支付至实际完成量的85%；工程结算完成后10日内支付至结算价的95%；余结算价的5%为质保金，保修期两年。保修期一年期满后10日内退3%，两年期满后10日内退2%。八、工程变更。1、由甲乙双方变更联系单签证确认；2、乙方在5天内完成甲方下发的设计变更、签证费用的估价，并报甲方、监理审核；甲方代表、监理严格监督变更的执行情况；3、乙方根据确认后的变更、签证单在72小时内编制结算费，报送甲方、监理，甲方、监理在72小时内完成审核。……2016年3月20日，亚厦公司作为申报单位出具《单位工程开工申请报告》，载明申请开工日期为2016年4月1日，达磐恒公司及监理单位在该报告上签章确认。2017年1月19日，达磐恒公司向亚厦公司出具《承诺函》，载明：由于我司年前资金困难，未能支付贵司工程款，我司正在寻求多方融资渠道解决问题，目前已经与以下两个金融机构达成共识及开始操作：……。以上两机构预计2017年3月底完成放款，我司承诺该贷款到账后三个工作日内支付人民币1000万元工程款，如果在2017年3月31日后逾期支付该笔工程款，我司承诺按逾期时间向贵公司每月支付人民币70万元补偿款。若逾期时间超过四个月，则保留贵司终止合同的权利。本承诺函在贵司威达大厦项目工程部代表收悉后七日内未书面回复我司，即视为贵司同意此函。特此承诺。2016年5月7日，双方签订《工程商务确认书》，载明：鉴于原来已签订的幕墙工程合同专用条款第12.2（2）条：（内容见合同）。在综合考虑到市场材料行情波动及各方因素情况下，经双方友好协商后一致确认修改此条款如下：1：甲方一次性包干补贴给乙方人民币600000元；2：不管前期或将来的市场材料行情如何涨跌双方不再对材料进行加价或减价，按合同综合单价执行。为查明亚厦公司已施工工程的造价及现场剩余建筑材料的价值，一审法院根据亚厦公司的申请依法委托金厦公司进行鉴定。金厦公司于2019年6月24日出具《工程造价鉴定编制报告书》并分别于2019年8月5日、2019年9月11日、2019年10月9日出具《回复函》。根据金厦公司2019年9月11日出具的《回复函》，最终确定鉴定意见如下：1、现场已施工部分：22668050.05元；2、设计变更及现场签证单：1033412.24元；3、剩余材料部分：5255078.82元；4、剩余材料部分（争议项）：415749.30元。另，金厦公司对争议项说明如下：1、该剩余材料争议项内容是双方在现场统计剩余材料时没有统计的；2、该剩余材料辅材根据亚厦公司2019年7月31日提出的异议第2项在本稿中调增，此部分由于双方在现场时未统计，列为争议项，由亚厦公司方自行举证。针对鉴定意见中载明的争议部分415749.30元，亚厦公司明确在本案中暂不主张。另查明,1.达磐恒公司就涉案工程共向亚厦公司支付工程款800000元。2.一审法院于2018年10月11日向达磐恒公司送达起诉状、证据副本等应诉材料。3.亚厦公司具有建筑幕墙工程专业承包壹级资质。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订的《威达大厦幕墙工程施工合同》及《承诺函》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。一、关于亚厦公司主张的解除合同根据双方庭审中陈述的亚厦公司施工进度可知，涉案工程的骨架已经基本完工，面板施工已到23层左右，根据《威达大厦幕墙工程施工合同》专用部分第六条的约定，亚厦公司施工工程已进入第三阶段；根据该条关于工程款支付进度的约定，从第二阶段起，达磐恒公司应在本阶段施工完成后十日内支付已完工程量的80%。本案中，金厦公司确定的现场已施工部分的工程造价（不含现场剩余材料）高达2200多万，而达磐恒公司实际向亚厦公司支付的工程款仅为80万元，远远低于合同约定的付款比例，达磐恒公司逾期付款，已然构成违约，符合中华人民共和国《合同法》第九十四条第（四）项所规定的法定解除情形，亚厦公司主张解除与达磐恒公司的建设工程施工合同关系，合法有据，一审法院予以支持。至于解约的时点，根据中华人民共和国《合同法》第九十六条的规定，自解除合同的通知到达对方时解除。本案中，亚厦公司未举证证明其起诉前已经通知达磐恒公司解除合同，则以本案起诉状送达达磐恒公司之日也即2018年10月11日确定为解除合同的通知送达达磐恒公司之日，一审法院确认双方签订的《威达大厦幕墙工程施工合同》于2018年10月11日解除，亚厦公司主张合法有据，一审法院予以支持。二、关于亚厦公司主张的已完工工程款根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。现双方之间的建设工程施工合同已经解除，亚厦公司主张达磐恒公司支付涉案工程价款，合法有据，一审法院予以支持。根据金厦公司出具的鉴定意见可知，亚厦公司已完工工程造价中的现场已施工部分为22668050.05元、设计变更及现场签证部分为1033412.24元，合计23701462.29元，一审法院予以确认。至于现场剩余材料，达磐恒公司抗辩的现场剩余材料难以区分是否用于涉案工程且亚厦公司未合理、科学采购材料，故达磐恒公司认为无需对库存材料损益承担责任。对此，一审法院分析如下：首先，涉案工程由施工方也即亚厦公司包工包料，且根据前文的分析可知，亚厦公司已施工工程进度计入第三阶段，亚厦公司为顺利推进涉案工程的进展，预先为涉案工程采购相关建筑材料合理有据。其次，从金厦公司出具的鉴定意见所附的现场剩余材料清单所载的材料名称来看，施工现场堆放的建筑材料主要为石材龙骨、玻璃龙骨、玻璃、石材及相关辅材，与亚厦公司所施幕墙工程所需建筑材料密切相关，且均堆放在施工现场，足以认定为亚厦公司为涉案工程所采购，如达磐恒公司认为现场堆放的材料并非用于涉案工程，应进行举证，本案中，达磐恒公司对此并未进行举证，应承担举证不利的法律后果。此外，本案中，虽一审法院确认现场堆放材料均系亚厦公司为涉案工程采购，但并非所有现场材料均应由达磐恒公司接收并由达磐恒公司补偿相应价值。施工现场堆放的的建筑材料是否应由达磐恒公司接收及补偿，应审查相关的建筑材料是否为涉案工程定制且无法用于其他工程。本案中，从金厦公司出具的鉴定意见所附的现场剩余材料清单所载的材料名称来看，第11项的密封胶、第13项的防火棉、第18项的密封胶条均属于通用材料，亚厦公司作为施工方在停工后完全可以将该部分通用材料搬离施工现场并用于其他工程，故一审法院对该三项现场材料对应的价值214760.93元（165000元+42222.53元+7538.40元）予以扣减。扣减后，现场剩余材料价值为5040317.89元（5255078.82元-214760.93元）。至于其他剩余建筑材料。从材料名称无法看出是否为通用材料，且达磐恒公司未举证证明可以用于其他工程，故一审法院不予扣减。另，亚厦公司在本案中确认暂不主张存有争议的剩余材料对应的款项，系对其权利的自由处分，一审法院予以确认。综合以上分析，一审法院确认现场剩余材料价值为5040317.89元，该材料系亚厦公司为涉案工程定制且堆放在施工现场，应纳入亚厦公司已完工工程造价。达磐恒公司抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于亚厦公司主张的因材料价格上涨需一次性补贴的60万元，一审法院分析如下：1.本案中，双方以签订《工程商务确认书》的形式对幕墙工程合同专用条款第12.2（2）条的约定进行变更，达磐恒公司综合考虑市场材料行情自愿一次性包干补贴60万元，该《工程商务确认书》系双方真实意思表示，一审法院予以确认。因金厦公司出具的鉴定意见所确定的材料综合单价系根据合同约定的综合固定单价确定，故一审法院结合《工程商务确认书》的约定进行调整。2.根据《工程商务确认书》所载内容可知，达磐恒公司给予材料市场价格变更同意一次性包干补贴60万元针对的是亚厦公司履行完毕双方签订的《威达大厦幕墙工程施工合同》所约定的全部施工内容，现双方的建设工程施工合同关系中途解除，故亚厦公司要求达磐恒公司按照60万元补偿有失公允。3.一审法院综合《威达大厦幕墙工程施工合同》所载明的合同暂定总价39926200元与亚厦公司就合同范围内已完工工程造价27708367.94元（22668050.05元+5040317.89元）的比例，确定达磐恒公司应向亚厦公司支付的材料补贴款为包干补贴总额的69%，也即达磐恒公司应就亚厦公司已完工工程支付材料补贴款414000元（600000元×69%），亚厦公司主张超出部分，一审法院不予支持。综合以上分析，一审法院确定亚厦公司已完工工程造价合计为29155780.18元(现场已施工部分为22668050.05元+设计变更及现场签证部分为1033412.24元+现场材料5040317.89元+材料补贴款414000元)，扣除达磐恒公司已经支付的80万元，达磐恒公司尚需向亚厦公司支付工程款28355780.18元（29155780.18元-800000元），亚厦公司主张超出部分，一审法院不予支持。三、关于亚厦公司主张的补偿款根据《承诺函》的约定，达磐恒公司应于2017年3月31日前向亚厦公司支付1000万元工程款，否则需每月向亚厦公司支付70万元补偿款。根据该付款比例，可以计算《承诺函》约定的达磐恒公司逾期付款应向亚厦公司支付的补偿款计算标准为月息7%，折合年利率为84%，该标准明显过高。根据达磐恒公司的抗辩意见，综合合同的履行情况、达磐恒公司的过错程度，以亚厦公司的实际损失为基础，一审法院调整该补偿款标准为达磐恒公司欠付工程款总额的20%，也即5671156.04元（28355780.18元×20%），亚厦公司主张超出部分，一审法院不予支持。四、关于亚厦公司主张的优先受偿权根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条的规定，涉案工程虽为中途停建，但亚厦公司作为承包人仍有权要求对其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围应仅限于工程价款，不包含承包人主张的就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等费用。据此，一审法院认定亚厦公司对其承建工程部分折价或者拍卖的价款在达磐恒公司欠付工程款28355780.18元范围内享有优先受偿权，亚厦公司主张超出部分，一审法院不予支持。达磐恒公司抗辩亚厦公司行使优先工程款受偿权已经超过了6个月的除斥期间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，双方之间的建设工程合同关系因达磐恒公司违约而解除，亚厦公司行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除之日起算，也即2018年10月11日，亚厦公司先于合同解除之日主张优先受偿权，显然未超出法定的行使期限，一审法院对达磐恒公司的抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认亚厦公司与达磐恒公司于2015年10月26日签订的《威达大厦幕墙工程施工合同》于2018年10月11日解除；二、达磐恒公司于判决发生法律效力之日起十日内，向亚厦公司支付工程款28355780.18元；三、达磐恒公司于判决发生法律效力之日起十日内，向亚厦公司支付补偿款5671156.04元；四、亚厦公司对其承建的威达大厦幕墙工程部分折价或者拍卖的价款在达磐恒公司欠付工程款28355780.18元范围内享有优先受偿权；五、驳回亚厦公司的其他诉讼请求。如达磐恒公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费265547元，由亚厦公司负担65547元，由达磐恒公司负担200000元。本案鉴定费267420元，由达磐恒公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经审查，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为一审法院认定案涉工程的剩余材料价值是否正确。达磐恒公司上诉称一审法院对案涉工程的剩余材料类型、数量认定不清，部分材料不符合施工工程要求，且鉴定报告未经双方开庭质证，故剩余材料的价值认定存在错误，亦不应由其支付。本院认为，一审法院为查明案涉工程已施工部分的造价及现场剩余材料的价值，依法委托了鉴定机构进行鉴定。鉴定机构出具了《工程造价鉴定编制报告书》，确定案涉工程的剩余材料部分价值为5255078.82元并附上了剩余材料清单。达磐恒公司和亚厦公司多次就鉴定具体事宜向一审法院及鉴定机构提出了意见，鉴定机构亦对此进行了答复。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。达磐恒公司作为案涉工程的发包方及剩余材料的保管方，虽对剩余材料的类型、数量、价值提出异议，但并未举证予以证实，故本院对该项上诉意见不予采纳。一审法院根据案涉合同的履行情况以及专业鉴定机构的鉴定报告对案涉工程剩余材料的类型、数量、价值作出认定，并无不妥之处，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。达磐恒公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54139元，由上诉人佛山市达磐恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 翁丰好二〇二〇年二月二十七日法官助理 彭振宇法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理