浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初656号 原告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济开发区科创十一街18号C座2层222室。 法定代表人：刘强东，董事长。 委托诉讼代理人：赵立辉，北京植德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：党刚，系公司员工。 被告：杭州追风信息技术有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道21号大街600号2幢257室。 法定代表人：喻俊伟。 原告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）诉被告杭州追风信息技术有限公司（以下简称追风公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告京东公司的委托诉讼代理人赵立辉、党刚，被告追风公司的法定代表人喻俊伟到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限6个月，现已审理终结。 原告京东公司向本院提出诉讼请求，请求判令追风公司：1.停止全部涉案不正当竞争行为；2.在搜狐网、腾讯网、新浪网、凤凰网、“今日头条”手机应用软件首页显著位置，在《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明持续30日，就本案不正当竞争行为向京东公司赔礼道歉、消除影响；3.赔偿京东公司经济损失人民币1000万元，及诉讼维权合理费用人民币15万元。庭审中，京东公司认可目前“淘帮手”软件已下架的事实，并申请撤回第一项诉讼请求，本院依法予以准许。事实和理由：一、京东公司、追风公司基本情况。京东公司是一家提供网络购物及相关综合服务的互联网公司，是“京东”网站（网址××）和“京东”手机应用软件（以下统称“京东”平台）的所有者及经营者。“京东”平台为用户提供网络购物及相关综合服务，享有极高的知名度和美誉度。追风公司所有及经营的“淘帮手”手机应用软件是一款为用户提供网络购物及相关服务的互联网产品，经营领域与京东公司的“京东”平台相同，京东公司和追风公司有直接竞争关系。二、追风公司的不正当竞争行为。追风公司利用其“淘帮手”手机应用软件实施了劫持京东公司流量的不正当竞争行为。追风公司的“淘帮手”手机应用软件拦截了移动互联网上所有指向“京东”平台的链接，同时插入“淘帮手”手机应用软件的链接，导致本想访问“京东”平台的用户打开的不是“京东”平台，而是“淘帮手”手机应用软件。追风公司不正当竞争行为的表现形式包括：（一）“淘帮手”劫持了京东公司投放的广告导向“京东”平台的流量。京东公司在“什么值得买”、“百度”、“知乎”等数百个手机应用软件上投放了“京东”平台广告，消费者点击京东平台广告，相应的手机应用软件即会调用指向“京东”平台的链接，打开“京东”平台，消费者从而能够在“京东”平台购物。追风公司利用其“淘帮手”手机应用软件实施了劫持京东公司流量的不正当竞争行为，用户点击京东平台广告时，本应打开“京东”平台，而追风公司的“淘帮手”手机应用软件拦截了相关信息，插入了“淘帮手”手机应用软件的链接，导致消费者打开的不是“京东”平台，而是“淘帮手”手机应用软件。（二）“淘帮手”劫持了“微信”用户分享导向“京东”平台的流量。手机应用软件“微信”的用户会在其“微信”朋友圈或向其特定“微信”好友分享“京东”平台的链接，用户点击链接，“微信”即会调用指向“京东”平台的链接，打开“京东”平台，用户从而能够在“京东”平台购物。追风公司利用其“淘帮手”手机应用软件实施了劫持京东公司流量的不正当竞争行为，用户点击“微信”好友分享的“京东”平台的链接时，本应打开“京东”平台，而追风公司的“淘帮手”手机应用软件拦截了相关信息，插入了“淘帮手”手机应用软件的链接，导致用户打开的不是“京东”平台，而是“淘帮手”手机应用软件。（三）其他。除以上列举的以外，追风公司的“淘帮手”手机应用软件还拦截了移动互联网上其他指向“京东”平台的链接，同时插入“淘帮手”手机应用软件的链接，导致本想访问“京东”平台的用户打开的不是“京东”平台而是“淘帮手”手机应用软件。追风公司的上述行为使其无需付出相应的宣传推广费用即可利用京东公司的知名度、美誉度和用户基础获得用户和交易机会。追风公司的行为实质在于搭京东公司产品的便车，欺骗误导用户，使原本希望前往“京东”平台购物的用户被引导至“淘帮手”手机应用软件，并进而在“淘帮手”手机应用上达成交易。综上，追风公司的行为不正当劫持了京东公司的用户流量，已构成不正当竞争。三、追风公司的不正当竞争行为给京东公司造成巨大损害。追风公司的不正当竞争行为大量减少了京东公司的交易机会，劫取了原本应由京东公司享有的商业利益，给京东公司造成了巨大的经济损失；同时，追风公司借此为自己攫取了巨大的竞争优势，牟取了巨额非法利润。此外，追风公司的行为更欺骗误导了消费者，损害了广大消费者的利益，同时影响了京东公司用户的购物体验，对京东公司及京东公司产品的市场形象带来了极大的负面影响。因此，追风公司应当依法承担赔偿京东公司经济损失，并赔礼道歉、消除影响的法律责任。 被告追风公司答辩称：一、京东公司的主体身份是否合理。京东公司提供的证据截图中，“京东”手机应用软件的开发者为“BeijingJingdongCenturyTradingCo，Ltd.”，而非京东公司；另外，京东公司提供的ICP备案主体信息截图中，备案审核通过时间是2018年8月9日，而追风公司的应用在2018年7月18日已经下架。据此，京东公司的主体身份是否合理，追风公司提出质疑。二、追风公司和京东公司之间不存在竞争关系。追风公司所经营的“淘帮手”是一个手机应用软件，其是一个针对电商平台的导购产品。“淘帮手”App的运作原理为：通过分发各电商平台提供的渠道优惠券给到客户端用户，然后电商平台提供推广佣金给到推广人。追风公司是为各电商平台提供推广服务的运营商，其主要收入来源为各电商平台支付的推广费用。而京东公司除开展自营业务外，还为其他商户和客户线上交易提供平台服务，平台服务的业务收入主要来源于商家入驻费用。据此，追风公司和京东公司在客户构成、提供服务/产品的内容、收入来源上完全不同，两者之间不存在任何竞争关系。三、跳转至“淘帮手”App上不是不正当竞争行为。跳转至“淘帮手”App的这个现象只发生在手机的iOS系统中，不存在电脑端也不出现在android系统中。在手机iOS系统项下，（1）若只安装“淘帮手”App，点击京东广告会先打开京东商品的页面，并且会弹出询问框是否允许跳转“淘帮手”App，如果点是才会跳转“淘帮手”App；（2）若只安装“京东”App，则不会发生跳转到“淘帮手”App的行为；（3）若同时安装“京东”App和“淘帮手”App，点击京东广告会随机打开“京东”App或“淘帮手”App，随机的概率与产品的激活程度正相关。第（1）种情况出现时，追风公司给予了用户选择权是否跳转至淘帮手App，用户可选择跳转，也可选择不跳转而是自行前往京东App购物。这个选择的过程是用户即流量的自行选择，而非由淘帮手App强制要求用户选择的结果。第（2）种情况未发生跳转行为。第（3）种情况出现时，只有用户对“淘帮手”App激活程度很高的情况，才会发生跳转至“淘帮手”App；并且用户在进入“淘帮手”App后还可以选择退出再进入其已经安装的“京东”App。第三种情况并未劫持京东公司的用户即流量，用户最终使用哪一个App是用户最终选择的结果。因此，跳转至“淘帮手”App上的行为并未劫持京东公司投放的广告导向“京东”平台的流量，不是不正当竞争行为。四、跳转至“淘帮手”App上是因追风公司工程师过失导致的而非追风公司的故意。（一）跳转至“淘帮手”App是由于openApp.jdMobile代码。“淘帮手”App上配置了openApp.jdMobile后，在iOS系统中如果同时安装“京东”App和“淘帮手”App、或者只安装“淘帮手”App的情况下，会发生跳转至“淘帮手”App的现象。（二）配置openApp.jdMobile代码是因京东公司的指引文档引起歧义导致工程师误解造成的。追风公司一直和京东公司沟通来实施客户导入到京东公司购物平台，希望“淘帮手”App中推广的京东商品在点击时能够打开京东的APP然后让用户购买，故在上线前测试时配置了openApp.jdMobile，用于测试“淘帮手”App的京东商品是否能够跳转到“京东”App。在追风公司设置openApp.jdMobile这项配置时，参考了百度搜索及京东官网公开的分销技术文档。其中，在百度搜索“iOS商品跳转京东App”的结果中，多数文档提及要配置urlscheme，多数文档明确提及是“openApp.jdMobile”这个scheme。来源于京东官方分销技术文档其中要求配置URLscheme（jdlogin）列为白名单，这里的(jdlogin)及其容易让别人误解，同时官网中没有警告不能将openApp.jdmobile配置到urlschemes中。来源于京东官方文档，其中有明确要求配置openApp.jdScheme为白名单。正是由于这些数据资料，导致追风公司的工程师在上线时未删除openApp.jdMobile这项配置，而非追风公司故意要设置将京东广告转链接至“淘帮手”App。五、跳转至“淘帮手”App上的行为未对京东公司产生任何损失，追风公司也基本没有收益。在本案中，京东公司要求追风公司赔偿经济损失1000万元及诉讼维权合理费用15万元，但其未给予任何证据证明其实际损失。而“淘帮手”App在苹果市场上线日期是2018年5月24日，由于推广不力，“淘帮手”App于2018年7月18日在苹果市场下架。“淘帮手”App在上线期间实际下载用户量2349个，可能存在的从京东公司投放广告链接来激活“淘帮手”App并最终产生交易结果的可能性几乎为零，根据追风公司导购业务18年实际收入来看，追风公司并未因京东公司所述的行为获取任何利益。追风公司的淘帮手在2018年7月18日前已经下架。追风公司运作的“淘帮手”App在产品关于页面提供了联系方式，但京东公司并未告知追风公司“淘帮手”App存在的问题，并且起诉时间远远晚于追风公司软件下线时间。追风公司认为，本起诉讼是恶意诉讼，浪费司法资源，其要求追风公司赔偿经济损失1000万元及诉讼维权合理费用15万元是向追风公司谋取不正当利益。故请求驳回京东公司的诉讼请求。 根据当事人提交的有效证据及其在庭审中的陈述，本院查明以下事实： “京东”手机应用软件系专业综合性网上购物商城。查询“京东”手机应用软件的版权信息显示，京东JD.com版权所有，开发者为BeijingJingdongCenturyTradingCo，Ltd。同时，查询ICP备案主体信息显示，jd.com网站域名的主办单位为京东公司，审核通过时间为2018年8月9日。 2018年6月19日，在公证人员的监督下，京东公司的代理人使用公证处的iPhone手机，进行如下证据保全行为：在AppStore中点击下载“京东”、“什么值得买”、“百度”、“返利”、“超级淘”、“知乎”、“QQ浏览器”、“淘粉吧”手机应用软件，并分别打开上述软件，在“什么值得买”首页可见京东投放的商品促销广告，点击“直达链接”后弹出“‘什么值得买’想要打开‘京东’”的询问框，点击“打开”后进入“京东”手机应用软件的相应商品销售页面。在“百度”搜索框内输入“京东”，并点击第一个链接“京东JD.COM只为品质生活”，弹出“即将离开百度在‘京东’中打开链接”的询问框，点击“打开”后进入“京东”手机应用软件首页。在“返利”首页点击“京东返利”，点击后弹出“‘返利’想要打开‘京东’”的询问框，点击“打开”后进入“京东”手机应用软件首页。在“超级淘”首页依次点击“京东”、“京东首页”、“京东秒杀”、“去秒杀”按钮，弹出‘超级淘’想要打开‘京东’”的询问框。在“知乎”首页点击“你见过哪些[皮这一下很开心]的操作”后，在页面上点击“现在入手还是那么划算！Tencent的广告”，弹出“‘知乎’想要打开‘京东’”的询问框，点击“打开”后进入“京东”手机应用软件。在“QQ浏览器”首页点击“京东”，进入“京东首页”，点击“一键登录”，显示“‘QQ浏览器’想要打开‘京东’”的询问框，点击“打开”后显示“京东”登录页面。在“淘粉吧”首页点击“京东返利”，显示“淘粉吧即将前往京东”，进入“京东”手机应用软件。卸载“京东”，并在AppStore中点击下载“淘帮手-领淘宝优惠券的购物APP”，软件详情显示在淘宝或天猫或其他渠道复制淘口令，打开淘帮手，淘帮手会自动帮您搜寻全网专属渠道优惠券，版权所有为追风公司，评论数为4851，并重新下载“京东”。再次分别打开上述软件，并进行相同的操作，则分别弹出“‘什么值得买’、‘百度’、‘返利’、‘超级淘’、‘知乎’、‘QQ浏览器’、‘淘粉吧’想要打开‘淘帮手’”的询问框，点击“打开”后进入“淘帮手”手机应用软件首页。2018年8月3日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第34140号公证书。 2018年7月24日，在公证人员的监督下，京东公司的代理人使用其iPhone手机，进行如下证据保全行为：手机主屏幕上可见“京东”、“淘帮手”手机应用软件的图标，打开“微信”手机应用软件，添加微信用户“智慧桥梁”，并打开聊天记录中的京东商品链接，点击“立即购买”，弹出“即将离开微信打开其他应用”询问框，点击“允许”，进行“京东APP一键登录”等操作，出现“淘帮手”的跳转页面。打开“网易新闻”手机应用软件，点击“广告京东”，弹出“即将离开网易新闻”询问框，点击“确认”，进行“手机京东一键登录”等操作，出现“淘帮手”的跳转页面。2018年8月3日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第34144号公证书。 2018年6月19日，在公证人员的监督下，京东公司的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在“iTunes”软件中点击下载“淘帮手”软件并查看其软件代码，可见软件代码在“URLSchemes”中配置了“openApp.jdMobile”。2018年8月3日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第34141号公证书。同时，经查看京东官网分销技术文档，正确的软件代码为“sdkback+你的appkey”，即在“URLSchemes”中应配置追风公司而非京东公司的应用软件参数。 庭审中，经查看追风公司的腾讯企业邮箱，可见2018年5月24日苹果应用系统发送的通知“淘帮手”软件上架邮件，及2018年7月18日苹果应用系统发送的通知“淘帮手”软件下架邮件。京东公司认可目前“淘帮手”软件已下架的事实。 另查明，追风公司成立于2017年9月21日，注册资本人民币100万元，经营范围包括技术开发、技术服务、技术咨询等。 又查明，京东公司为本案支出了律师费人民币150000元、公证费人民币4208元、差旅费人民币2362.5元。 以上事实有网页截屏、公证书、发票、当事人的陈述等证据予以佐证。 根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、追风公司的行为是否构成对京东公司的不正当竞争；二、如构成不正当竞争，追风公司应承担的民事责任。 对于第一个争议焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。同时，第十二条第二款规定：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转……。 在本案中，首先，关于双方之间的竞争关系。根据“京东”手机应用软件的版权信息及域名备案信息，可见京东公司为“京东”手机应用软件的经营者，其经营的京东软件为网络购物平台，而追风公司经营的“淘帮手”手机应用软件主要为淘宝、天猫等电商平台提供推广服务，将相关用户引流至相应电商平台进行网络购物，因此两者的经营模式和盈利方式虽有所区别，但“淘帮手”软件依托于网络购物平台，与网络购物平台本就存在着紧密的联系，两者的用户均为有网购需求的用户，两者的市场竞争优势也均取决于上述用户群体对其平台的关注程度，两者存在着对于用户群体及交易机会的争夺。因此，本院认为，京东公司和追风公司之间存在竞争关系，本院对追风公司的相应抗辩意见不予采信。 其次，追风公司的行为是否劫持了京东平台的流量，损害了京东公司的利益。从京东公司提供的证据可见，被控不正当竞争行为有以下两种表现形式：一、插入链接。京东公司在“什么值得买”、“百度”、“返利”、“超级淘”、“知乎”、“QQ浏览器“、“淘粉吧”等手机应用软件上均投放了广告，用户点击京东广告后，相应的手机软件会调用指向京东平台的链接，点击“打开”后，即可打开“京东”手机应用软件。但在安装了“淘帮手”软件后，用户点击京东广告后，插入的是“淘帮手”手机应用软件的链接，点击“打开”后，打开的是“淘帮手”手机应用软件。可见，这种行为明显利用了京东公司通过广告投入吸引用户所形成的流量来为自己牟利，既未经过京东公司的同意，也违背了想要打开京东软件进行网络购物的用户的意志，损害了京东公司的利益。对于追风公司抗辩称用户可自行选择是否跳转至“淘帮手”软件或前往“京东”软件购物，并未强制用户选择“淘帮手”软件的主张，本院认为，对于点击京东广告的用户而言，其正常的预期应为打开京东软件进行网络购物，但在插入“淘帮手”软件链接后，在用户并不知晓“淘帮手”软件与“京东”软件之间的关系的情况下，极容易诱使用户直接打开“淘帮手”软件，即使用户事后发现“淘帮手”软件与“京东”软件无关，也已然阻碍了京东公司对于用户的广告投放效果。故对于追风公司的上述抗辩意见，本院依法不予支持。 二、强制进行目标跳转。安装“淘帮手”软件后，点击“微信”手机应用软件上分享的京东商品链接，或者“网易新闻”手机应用软件上投放的京东广告，会直接跳转至“淘帮手”软件。此种行为更是为了自身的经营利益，在他人的广告投放页面强行实现自己的操作指令，无疑损害了京东公司的利益。至于追风公司称这种情形是随机出现的，随机的概率与软件的激活程度相关，本院认为，一方面追风公司对该节事实并未予以举证证明，另一方面即使属实，也不代表对“淘帮手”软件激活程度高的用户在点击京东广告时，即自愿选择打开“淘帮手”软件，此种行为仍然有悖用户意志，妨碍了用户对于京东软件的正常使用。故对于追风公司的上述抗辩意见，本院亦依法不予支持。 最后，追风公司的行为是否具有不正当性和可责性。本院认为，追风公司劫持了京东公司投放于其他手机应用软件的广告原本应导向京东软件的用户流量，在不付出任何经营成本的情况下，不正当地利用了他人的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势，属于“食人而肥”的不正当竞争行为，既破坏了平等公平的市场竞争秩序，也违背了消费者的一般利益和社会公共利益，明显有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性。对于追风公司抗辩称代码配置错误系其工程师过失导致，本院认为，京东官网显示的分销技术文档并不存在任何歧义，软件在上线前亦会进行相应的测试，追风公司作为专业技术公司难以对此作出合理解释，而且在追风公司与京东公司未建立任何合作推广关系的情况下，其亦无理由将京东软件代码配置在URL参数中，追风公司称其为过失而非故意的抗辩意见难以令人信服，本院亦依法不予采信。 综上，本院认为，追风公司的行为构成对京东公司的不正当竞争。 对于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，侵害他人民事权益的，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任。对于京东公司要求主张追风公司在搜狐网、腾讯网、新浪网、凤凰网、“今日头条”手机应用软件首页显著位置，《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于“淘帮手”软件的上线时间较短，京东公司未举证证明追风公司的涉案不正当竞争行为给京东公司的商业信誉造成了显著的不利影响，对于京东公司主张追风公司刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院依法不予支持。 至于赔偿损失的数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。京东公司主张以其广告费支出损失作为损失赔偿的依据，但京东公司并未举证证明被引流至“淘帮手”软件的用户点击数量、京东公司向各手机应用软件的广告费支出情况等基本事实，依据现有证据，并无法确定京东公司因涉案不正当竞争行为所受到的实际损失，故本院对此种损失计算方式不予支持。同时，追风公司因涉案不正当竞争行为所获得的利益，均难以确定。故本院将综合考虑各种因素，包括侵权时间、侵权规模、侵权所造成的影响、侵权人的主观过错、权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1.“淘帮手”软件的上架时间为2018年5月24日，下架时间为2018年7月18日，横跨了电商平台“6.18”大促期间，2018年6月19日，苹果应用市场上显示的“淘帮手”软件评论数为4851；2.“淘帮手”软件劫持京东广告导向京东平台流量的行为涉及“什么值得买”、“百度”、“返利”、“超级淘”、“知乎”、“QQ浏览器“、“淘粉吧”、“微信”、“网易”等多个第三方手机应用软件；3.追风公司成立于2017年9月21日，注册资本人民币100万元；4.京东公司为本案支出律师费人民币150000元、公证费人民币4208元、差旅费人民币2362.5元，对其合理部分本院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条、第十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州追风信息技术有限公司赔偿原告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币500000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币82700元，由原告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司负担39314元，由被告杭州追风信息技术有限公司负担43386元。 原告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州追风信息技术有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  张 棉 审 判 员  牟 丹 人民陪审员  施菊娣 二〇二〇年二月三日 书 记 员  何国深