广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7246号上诉人（原审原告）：翟冰清，女，汉族，1988年7月22日，公民身份号码：411************087，住址：惠州市惠城区************创富5层105房。委托诉讼代理人：王永平、余泽华，广东卓凡律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告一）：贺红清，男，汉族，1968年9月19日出生，公民身份号码：432************316，住址：中山市古镇镇****************。被上诉人（原审被告二）：中山市魅力都市房地产有限公司，住所地：中山市西区*****************号。法定代表人：甘某1。委托诉讼代理人：谢万雪，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审被告三）：惠州市万成壹号物业管理有限公司，住所地：惠州市惠城区麦地*************号。法定代表人：陈某1。上诉人翟冰清与被上诉人贺红清、中山市魅力都市房地产有限公司、惠州市万成壹号物业管理有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10674号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人翟冰清上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10674号民事判决，改判支持上诉人的请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：从原审判决裁判说理部分来看，原审法院没有否认涉案商场存在虚假、夸大宣传这一事实。只是认为要确认虚假、夸大宣传的实施主体以及时间，兼顾考虑合同免责条款和投资风险因素，但前述认定存在事实不清及法律适用错误。上诉人总体意见：一、现有证据指向虚假、夸大宣传的实施主体，至少包括被上诉人二、三。根据委托代理及《民法总则》第149条的法律规定，被上诉人二、三实施的虚假、夸大宣传行为，应由被上诉人一承担法律后果。原审判决认为“网上宣传没有载明实际发布方”与事实不符，同时忽视了本案中被上诉人采用了多种渠道和方式实施虚假、夸大宣传，以及被上诉人之间的法律关系及法律适用，导致没有综合在案证据作出正确认定。二、被上诉人从2018年7月份就开始通过各种渠道、方式虚假、夸大宣传，一直到上诉人与之签订涉案合同后，仍然持续实施。原审法院不能仅依据《行政处罚决定书》这一证据来确认实施虚假、夸大宣传行为的时间。三、被上诉人实施虚假、夸大宣传的行为，客观上使上诉人作出了不真实的意思表示。四、原审判决对“合同免责条款”以及“投资风险因素”的说理，在逻辑上无法用来判断“上诉人有无受到欺诈”，且背后蕴含着“交易一方实施违法、恶意的行为可以通过合同条款规避责任”的司法态度，既于个案不公平，也无益于司法促进房地产行业销售乱象的震慑与治理。五、涉案商铺（第165号商铺）至今未过户，且已经被法院查封，如合同继续履行下去，将使上诉人遭受巨大损失。六、上诉人的诉讼请求中，有一项是返还装修优惠金50000元，被上诉人收取该款项没有合同与事实依据，应予退还，并支付利息。上诉人具体意见：一、被上诉人一应当承担涉案商铺虚假、夸大宣传行为的法律后果。理由如下：（一）现有证据指向虚假、夸大宣传的实施主体，至少包括被上诉人二、三。1.原审提交的第9857号、第9858号、第2895号《公证书》三份证据，是被上诉人通过网络渠道发布的虚假、夸大宣传内容，上诉人选取了部分作为证据提交。其中，第9857号《公证书》载明了信息来源于开发商网络营销部；第9858号《公证书》载明了“详情可拨打开发商营销部何经理电话”，并在最后附上了何楚朗的名片，该名片显示何楚朗就是被上诉人二的工作人员；第2895号《公证书》载明了销售经理韦鑫的联系方式，该销售经理也是被上诉人二的工作人员。另外，在第9858号《公证书》中可以看到涉案商场的铺面图片，该图片载明的铺面位置与上诉人在不动产档案馆调取的分户图信息基本一致。分户图代表产权分割情况，无法被随意获取，只有被上诉人一、二才能提供这一资料。2.原审提交的《销售现场录音录像》证据，是被上诉人在涉案商铺售楼部现场由销售人员实施虚假、夸大宣传。售楼部现场销售人员均是被上诉人二的工作人员。3.上诉人在二审提交的《路面广告牌》证据，是被上诉人二在涉案商场周边广告牌发布虚假、夸大宣传的广告内容。上诉人在2019年11月份时，向前述广告牌的管理人惠州市友润物业服务有限公司（下称友润公司）了解，其负责人确认是提供给被上诉二使用的。这一点法院也可调查核实。4.原审提交的《行政处罚决定书》《南方都市报报纸》，可以证明上述虚假、夸大宣传行为确实存在，《行政处罚决定书》还对被上诉人三进行了行政处罚。综合以上证据，可以证明涉案商场确实存在虚假、夸大宣传，这一点原审判决也予以认可，而实施主体至少包括被上诉人二、三。（二）被上诉人二、三实施的虚假、夸大宣传行为，应由被上诉人一承担法律后果。1.被上诉二是被上诉人一委托销售涉案商铺的代理人，根据委托代理的法律规定，被上诉人二实施的涉案商铺的虚假、夸大宣传行为的法律后果，应当由被上诉人一承担。2.根据《民法总则》第149条规定，即使是第三人实施欺诈行为，只要相对方知道或应当知道，受欺诈方均有权撤销合同。本案中，虚假、夸大宣传的渠道包括网络大量发布、售楼部现场宣传、路面广告牌设置，几乎囊括所有发布渠道。而对此实际、最终受益的主体，是被上诉人一。于一般生活情理以及公平原则考量，被上诉人一对于虚假、夸大宣传的行为是明知或应知的，甚至为了尽快回笼资金采取了放任的态度，综上，原审判决认为“网上宣传没有载明实际发布方”与事实不符，同时忽视了本案中被上诉人采用了多种渠道和方式实施虚假、夸大宣传，以及被上诉人之间的法律关系及法律适用，导致没有综合在案证据作出正确认定。二、被上诉人从2018年7月份就开始通过各种渠道、方式虚假、夸大宣传，一直到上诉人与之签订涉案合同后，仍然持续实施。原审法院不能仅依据《行政处罚决定书》这一证据来确认实施虚假、夸大宣传行为的时间。1.综合看上诉人提交的证据，第9857号《公证书》载明了发布时间2018年8月17日；第9858号《公证书》载明了发布时间2018年8月18日；第2895号《公证书》载明了发布时间2018年7月26日。至今网络上还有大量在2018年7、8月份就发布的虚假、夸大宣传广告。售楼部现场销售人员虚假、夸大宣传，自涉案商铺销售之初，也就是2018年7月份开始，就一直在实施，售楼部至今还在开业运营。而路面广告牌的发布时间，友润公司告知上诉人是在被上诉人二装修售楼部时就提供给被上诉人二实际投入使用了。因当时被上诉人二在装修时将光耀城市广场的外墙一并修缮，作为交换条件就免费提供广告牌给被上诉人二使用。装修售楼部的时间也肯定在签订涉案合同之前。这一点法院也可调查核实。上诉人是在2018年8月12日签订的涉案合同，被上诉人在签订合同前就已实施虚假、夸大宣传。2.《行政处罚决定书》受限于处罚当时所搜集的证据，具有局限性。因而其认定的发布虚假广告时间是在2018年10月份以后，不能直接证明、也不能反推2018年10月以前（即签订合同时）就没有虚假广告存在。三、被上诉人实施虚假、夸大宣传的行为，客观上使上诉人作出了不真实的意思表示。被上诉人一、二作为涉案商铺的产权人、专业房地产公司，在出售商铺时，对涉案商铺的权属、位置、面积、有无被查封等基本情况及综合经营信息（周边环境、运营规划、投资回报）的掌控，相对于外部的任何第三人购买者而言，都绝对地处于优势控制地位。因此，根据诚实信用原则，被上诉人一、二在对外宣传销售商铺的过程中，不仅不得故意提供虚假情况，而且更有义务向买受人披露商铺的产权人、位置（商铺平面图）、价款、运营规划等对商铺价值具有或可能具有重大影响的事实，因此以避免上诉人作出不真实的意思表示。本案中，涉案标的物是商铺，上诉人购买该商铺的主要考虑因素即是投资价值。被上诉人对涉案商铺运营规划、投资回报的宣传，是明确而具体的，势必会对涉案商铺的投资价值产生重大影响，进而影响上诉人决定是否购买该商铺。现有证据证实被上诉人实施的宣传又是虚假、夸大的，当然会使上诉人作出不真实的意思表示。四、原审判决对“合同免责条款”以及“投资风险因素”的说理，在逻辑上无法用来判断“上诉人有无受到欺诈”，且背后蕴含着“交易一方实施违法、恶意的行为可以通过合同条款规避责任”的司法态度，既于个案不公平，也无益于司法促进房地产行业销售乱象的震慑与治理。1.关于合同免责条款。合同约定的“效果图，宣传材料以及在媒体上发布的广告等，仅作示意之用，不作为承诺”条款。原审判决对该条款的效力、理解和应用存在错误。第一，条款效力上，要看到该条款源于一份被上诉人出具的格式合同，该条款又是免除被上诉人责任的条款，且未对上诉人进行任何说明和提示，根据《合同法》第40条、《合同法司法解释（二）》第9条规定，属于无效格式条款；第二，条款理解上，要看到本案中宣传、广告具有“虚假性”的违法性质，该条款显然不能成为违法行为的豁免条款；第三，条款应用上，“虚假、夸大宣传是否为承诺”与“虚假、夸大宣传是否构成欺诈”是两个不同的问题，是否为承诺解决的是要约、要约邀请的问题，但均不影响被上诉人虚假、夸大宣传，客观上使被上诉人作出了不真实意思表示的认定。2.关于投资风险因素。如前所述，本案中涉案标的物是商铺，投资价值是上诉人缔约的主要考虑因素。而被上诉人实施的宣传、广告内容对投资价值会产生重大影响，而该内容又是虚假的，因此，被上诉人显著增加了投资风险，就不能将投资风险完全归为上诉人的风险，有违公平、诚信原则。五、涉案商铺（第165号商铺）至今未过户，且已经被查封，如合同继续履行下去，将使上诉人遭受巨大损失。根据上诉人在二审提交的证据《不动产登记结果》显示，因被上诉人一存在另案纠纷，涉案商铺（第165号商铺）已经被中山市第一人民法院查封。如合同继续履行下去，上诉人极有可能既不能取得产权，也无法追回房款，从而遭受巨大损失。看到本案交易双方的履约表现，从合同签订到合同履行的过程，上诉人依约支付房款，始终诚恳履行自己的合同义务。但被上诉人却没有善意、诚信地履行自身的义务，不仅虚假、夸大宣传欺诈上诉人，还利用合同规避自身责任，现在又因为自身问题导致涉案商铺被查封，极有可能无法实现过户，也从未与上诉人进行协商处理。基于诚实信用原则，合乎公平正义的态度应当是积极维护、保障交易中诚实守信一方的合法权益，避免法律成为不诚信一方的挡箭牌。从长远看，这也有利于促进房地产行业虚假、夸大宣传欺诈购房者乱象的震慑和治理。六、上诉人的诉讼请求中，有一项是返还装修优惠金50000元，被上诉人收取该款项没有合同与事实依据，应予退还，并支付利息。涉案《房地产买卖合同》约定的房产成交价为人民币78万，上诉人已经支付款项57万，明细如下：二〇一八年八月十二日支付定金10万二〇一八年八月十二日支付装修优惠金5万二〇一八年八月二十二日支付房款36.8万二〇一八年十一月三日支付房款5.2万总计57万关于2018年8月12日支付的装修优惠金5万，是被上诉人一、二以装修优惠金名义收取的一笔款项，上诉人认为：第一，无论是涉案《房地产买卖合同》，还是《认购协议书》，均未约定装修优惠金条款，因此被上诉一、二收取装修优惠金没有合同依据。第二，根据《房地产买卖合同》第八条约定“关于工程装修的具体权利义务由乙方（注：即上诉人）与装修公司自行约定”，说明被上诉人一、二又企图通过合同规避其装修责任，进一步印证其收取装修优惠金没有合同依据。第三，截至本案二审审理过程中，涉案商铺也未进行实际装修。因此，被上诉人一、二收取装修优惠金，没有合同与事实依据，应退还给上诉人，并支付相应利息。综上，任何人都不应从其违法、不诚信行为中获益，综合全案事实来看，被上诉人实施欺诈销售行为，致使上诉人受到蒙骗，作出购买商铺的不真实意思表示，并通过设置严苛的格式条款，企图规避实施违法、不诚信行为带来的后果。这样的动机和行为已经违背了诚实守信及公平原则，上诉人依法享有撤销涉案合同的权利。故，请求二审法院依法查明本案事实，正确适用法律，维护上诉人之合法权益，改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人中山市魅力都市房地产有限公司答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，作为上诉人提出的上诉理由与证据均在一审中都有提交，我方请求二审法院驳回上诉，维持原判。翟冰清向一审法院起诉请求：1、撤销原告与被告签订的《房地产买卖合同》与《委托经营管理合同》；2、三被告连带返还原告已付全部款项（含定金、装修优惠金等）共计518000元及利息（利息按照同期人民银行贷款利率自起诉之日计算至还清之日）；3、本案诉讼费用由三被告连带承担。本案审理中，原告申请将诉讼请求2，总金额变更为57万元。一审法院认定事实：2018年7月15日，第一被告委托第二被告出售第一被告名下的位于惠州市麦地黄田岗光耀城市广场的房地产，并在广东省中山市香山公证处办理了委托公证。2018年8月12日，原告与第一被告的委托代理人即第二被告签订了《认购协议书》，第一至三条约定原告认购第一被告位于惠州市*************商铺，面积为21.42平方米，成交价为78万元，签署本认购书同时支付定金10万元，2018年8月19日前支付首期价款468000元，第二至第七期于2020年7月1日前付清。第四条认购条款4.1约定出售方已向认购方出示《房地产买卖合同》、《委托经营管理合同》等全部签约范本及法律规定的相关权属证明等。认购方已阅读并理解上述文件资料，清晰了解该房地产的产权情况，土地用途，房屋用途及土地使用权年限情况等，并到现场查看，对该房地产现状，周边环境及交易条件，交易模式已有充分了解，并无异议，承诺按约定签署上述文本。4.14约定出售方展示的样板房、模型、照片、图纸、售楼书、宣传单等资料，仅供参考，不作为对认购方交楼标准、交楼设施及环境等配套的承诺……。同日，双方签订了《房地产买卖合同》，该合同对商铺的位置、价格、付款方式基本与《认购协议书》一致，第一条约定，原告确认在签订合同时被告已完整告知其房地产权属来源，使用性质，规划配套，周边环境，现状用途等所有重要信息，该房地产以现状售予原告，原告及其代理人已认真查勘和了解该房地产的情况。第十二条约定，被告所修建的沙盘，设置的样板间，效果图，宣传材料以及在媒体发布的广告等，仅作示意之用，所有原、被告的权利、义务均以本合同的约定为准，合同未作约定的，均不构成合同内容或被告承诺。同日，原告与第三被告签订了《委托经营管理合同》，约定出卖人于2019年6月1日前向原告交付商铺后，委托第三被告实行统一经营管理。原告称2018年8月12日签约单日支付了10万元定金，同日又向第二被告交付5万元装修优惠金，2018年8月22日通过刷卡机、微信支付等方式向第二被告支付36.8万元商铺款，2018年11月3日通过转账方式向第二被告支付第二期商铺款5.2万元，合计支付57万元。原告提交一些网上发布的关于涉案商铺的广告信息，称被告存在虚假夸大宣传，称有大品牌进入该商场，但至今也未正式开张。第二被告对上述广告表示不清楚，认为广告系在签订买卖合同之后发布的，对原告签订合同不存在影响。2019年3月27日，惠州市惠城区**监督管理局作出《行政处罚决定书》，认为第三被告于2018年9月1日与第二被告签订了《委托销售合同（独家代理）》，授权销售第一被告名下位于惠州市麦地黄田岗光耀城市广场（魅力新天地）的商铺业务，第三被告为此策划制作了广告宣传单，于2018年10月开始放在销售部供顾客查阅和张贴在销售部的户外烟箱上及让公司员工对外派发。该局认为第三被告属于发布含有投资回报承诺内容及虚假宣传的房地产广告行为。故责令第三被告立即停止发布上述违法广告，在相应范围内消除影响，并决定对其作出如下行政处罚：罚款60000元。一审法院认为,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点系第一被告委托出售涉案商铺是否存在虚假、夸大宣传，欺诈原告。首先，从原告提交的证据看，网上关于涉案商场的宣传，并没有载明实际发布方，原告也未举证证明被告所发布。其次，关于惠州市惠城区**监督管理局作出《行政处罚决定书》，认定第三被告发布含有投资回报承诺内容及虚假宣传的房地产广告行为是在2018年10月以后实施的行为，而原告系在2018年8月份已签订了《认购协议书》、《房地产买卖合同》，即使存在虚假广告，也未对原告在签订合同时产生影响。第三，本案的《认购协议书》、《房地产买卖合同》也明确约定，效果图，宣传材料以及在媒体发布的广告等，仅作示意之用，不作为承诺，原告作为完全民事行为能力人，在投资购买商铺，且是现铺的情况下，应负有谨慎的注意义务，综合考虑投资风险，作出科学决策。综上，原告主张在受到被告欺诈之下签订合同，要求撤销合同，退还房款的诉请，依据不足，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告翟冰清的全部诉讼请求。本案受理费11300元（原告已预交5650元），由原告翟冰清负担。原告翟冰清应负担的费用，应于本判决生效之日起七日内直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。本案二审期间，上诉人翟冰清依法提交了证据：证据一，涉案商场分户图；证据二，不动产登记结果。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人翟冰清主张撤销合同是否有依据。对此分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。本案上诉人以被上诉人存在虚假宣传而导致其在重大误解的情况下购买涉案商铺为由，请求撤销涉案《房地产买卖合同》和《委托经营管理合同》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，本案被上诉人所做的宣传并非对开发规划范围内的房屋或相关设施作具体确定的说明、允诺，且在上诉人签订的《房地产买卖合同》第十二条约定了宣传材料、广告等仅作示意之用，合同未作约定的，均不构成合同内容或承诺，因此，上诉人翟冰清诉请撤销合同无法律上的依据，据此请求被上诉人返还购房款不予支持。对于上诉人称涉案商铺被查封、未过户等问题，可另行主张权利。综上，上诉人翟冰清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用11300元，由上诉人翟冰清负担。本判决为终审判决。审判长曾莹审判员于海砚审判员卫书平二〇二〇年二月十七日法官助理林琳书记员黄慧