广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终747号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱庆富，绰号“朱老板”、“朱哥”，男，1977年6月3日出生，汉族，初中文化，经商，住南宁市江**，户籍所在地广西壮族自治区扶绥县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月7日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。 辩护人劳善超，广西南国雄鹰律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）邓坤相，绰号“阿四”，男，1988年3月28日出生，壮族，初中文化，务农，户籍所在地南宁市。曾因犯滥伐林木罪于2010年11月15日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑三年，2012年10月25日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年5月11日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人陶红萍，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马高兄，男，1991年10月5日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地南宁市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月19日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年6月30被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人甘海杰，广西胜开律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）马培志，男，1984年6月1日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，无业，户籍所在地南宁市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月19日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年6月30被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人伍映凡，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 原审被告人马高团，男，1994年7月4日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，务农，户籍所在地南宁市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月19日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年6月30被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控被告人朱庆富、邓坤相、马高兄、马培志、马高团犯寻衅滋事罪、被告人马高团犯容留他人吸毒罪一案，于2019年9月30日作出（2019）桂0102刑初第80号刑事判决。宣判后，原审被告人朱庆富、邓坤相、马高兄、马培志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦恒、代检察员张创发出庭履行职务，上诉人朱庆富、邓坤相、马高兄、马培志、原审被告人马高团以及辩护人劳善超、陶红萍、甘海杰、伍映凡到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年10月始，被告人朱庆富的妻子韦海梅与被害人谷某合作经营广西扶绥县东门镇六蒙山石灰岩、矿新线项目，后因项目投资等问题双方产生矛盾。被告人朱庆富谋划、纠集邓坤相、马高兄、马培志、马高团、蒙绍林（另案处理）等人对被害人谷某一方人员进行侵害。 一、2018年1月9日晚22时许，在被告人朱庆富指使下，被告人邓坤相、马高兄、马培志及马某（另案处理）等人驾驶两辆小车，在南宁市江南区处，堵截被害人谷某停放在路边的桂Ｎ×××××宝马小车，在无法打开宝马汽车门后，被告人邓坤相等人对车辆进行踢打造成车辆损坏。经鉴定，受损车辆维修费用为人民币12000元。 二、2018年3月1日，在被告人朱庆富指使下，被告人邓坤相向他人借得一部桂Ａ×××××红色两厢小车，安排被告人马高兄、马培志、马高团三人到南宁市殴打被害人谷某。当日21时许，由被告人马培志负责驾驶汽车，与被告人马高兄、马高团三人在南宁市兴宁区翰林美筑小区路边将被害人谷某拦截，并持械和使用“甩炮”对被害人谷某进行殴打。 三、2018年3月20日17时许，在被告人朱庆富指使下，蒙绍林纠集苏芬海、黄润伟（三人均另案处理）等人手持铁棍到广西扶绥县东门镇六蒙山石场，对被害人靳某进行殴打并驱赶。经鉴定，被害人靳某的损伤程度为轻伤二级。 四、2018年6月2日、6月3日、6月4日，被告人马高团三次在南宁市的自家房间内容留被告人马高兄、马培志利用“冰壶”吸食冰毒。 另查明，2018年3月8日晚，在被告人朱庆富指使下，被告人邓坤相为将被害人靳某等人赶离石场，伙同被告人马高兄、马培志等人前往广西扶绥县东门镇六蒙山石场将被害人靳某带上车，在扶绥县龙谷湾附近将被害人靳某赶下车。因该非法限制他人人身自由的违法行为，公安机关对被告人朱庆富、邓坤相、马高兄、马培志处以行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。 被告人马高团、马高兄、马培志因吸食毒品“冰毒”于2018年6月6日被南宁市公安局兴宁分局处以行政拘留十三日（自2018年6月6日至2018年6月19日）。被告人朱庆富于2018年6月7日14时许被公安机关抓获归案。被告人邓坤相于2018年5月11日13时许被公安机关抓获归案。被告人马高兄、马培志、马高团三人于2018年6月5日被公安机关抓获归案。 原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查笔录、视听资料、手机通话录音等。 原判认为，被告人朱庆富纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序；被告人邓坤相、马高兄、马培志任意损毁他人财物及随意殴打他人，均达到情节严重；被告人马高团随意殴打他人，情节恶劣，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。被告人马高团违反国家毒品管理法规，多次容留他人在其住所内吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，构成容留他人吸毒罪。被告人马高团一人犯数罪，应数罪并罚。被告人朱庆富、邓坤相、马高兄、马培志、马高团等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，多次实施违法犯罪活动，造成了较为恶劣的社会影响，应当认定为恶势力犯罪团伙。 依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条之规定，判决：一、被告人朱庆富犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人邓坤相犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月；三、被告人马高兄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零八个月；四、被告人马培志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零八个月；五、被告人马高团犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币六千元；六、责令被告人朱庆富、邓坤相、马高兄、马培志共同退赔被害人谷某经济损失人民币一万二千元；七、公安机关依法扣押的作案工具手机三部、冰壶、打包器、疑似火药、金属圆管、电子称、包装袋、吸管、锡纸、钢珠299颗，双面剑刃一把、铁管两根、自制枪支一把，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）朱庆富上诉称：1.被害人多次侵犯其合法权益，其报警无果后，才被迫实施犯罪行为；2.其不是有预谋地组织犯罪，不是恶势力犯罪；3.一审判决量刑过重，罚金刑过重。 朱庆富的辩护人提出如下辩护意见：1.2018年3月1日殴打谷某这一起事实中，没有造成公共场所秩序严重混乱，朱庆富不构成寻衅滋事罪；2.2018年1月9日打砸谷某汽车的事实与朱庆富没有关联性；3.一审认定朱庆富属于恶势力犯罪的证据不足，本案事出有因，所有指控的事实均是针对谷某。 上诉人（原审被告人）邓坤相上诉称：1.其只是听从朱庆富的指使实施犯罪，是从犯；2.其只参与二起犯罪，不是恶势力团伙成员；3.邓坤相实施犯罪未造成严重社会影响，也未对被害人造成人身伤残，不构成情节严重。综上认为一审判决量刑过重，建议二审法院改判。 邓坤相的辩护人提出如下辩护意见：1.第二起事实不构成犯罪，即使构成犯罪也应当认定邓坤相是从犯；2.本案的被害人谷某有过错；3.本案不应认定为恶势力犯罪；4.邓坤相已经受到行政处罚的事由，不应重复评价。综上，建议在三年以下有期徒刑对邓坤相量刑。 上诉人（原审被告人）马高兄上诉称：1.2018年1月9日晚，其虽然在现场，但没有参与对谷某的车辆进行踢打；2.其不是恶势力团伙成员；3.量刑过重。 马高兄辩护人的辩护意见与马高兄的上诉理由基本一致。 上诉人（原审被告人）马培志上诉称：1.2018年1月9日其在自己家中，没有参与打砸谷某宝马车事件，一审认定其参与的证据不足；2.其参与2018年3月8日非法拘禁靳某已经被行政处罚，不应再以此加重其量刑；3.其没有参加恶势力团伙，也不是主犯。综上认为一审判决量刑过重。 马培志辩护人的辩护意见与马培志的上诉理由基本一致。 南宁市人民检察院认为：1.证人马某的证言、被告人邓坤相在侦查阶段的供述，均证实马培志于2018年1月9日晚参与了打砸谷某宝马车，被告人朱庆富也证实当晚邓坤相带马培志去过其家里，这与马培志辩解的其当晚一直在家相矛盾，现有证据足以证实马培志参与该起犯罪事实；2.2018年3月1日，邓坤相等人持械对被害人谷某进行殴打，同时还使用了“甩炮”，对社会公共秩序造成严重影响，应当认定为寻衅滋事罪；3.本案具有固定的纠集者，多人实施了三次以上的违法犯罪行为，符合恶势力犯罪特征。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 各上诉人、原审被告人、辩护人以及南宁市人民检察院均未在二审期间提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，足以认定，本院予以确认。 对于各上诉人、辩护人提出的上诉理由及辩护意见，结合在案证据及查明事实，本院综合评判如下： 1.关于上诉人马培志是否参与了2018年1月9日晚打砸谷某宝马车的问题。经查，虽然上诉人马培志对该起犯罪事实从未有过供述，同案犯马高兄也供述过，砸谷某宝马车时，马培志和马高团不在现场；但证人马某也供述2018年1月某一天晚上，“四哥”（邓坤相）叫其和“阿高”（马高兄）、“阿志”（马培志）等人开辆车到江南区的一个小区打砸了一辆宝马车，当时“阿志”还开红色小汽车想把宝马车车尾堵住；同案人邓坤相也供述2018年1月9日，其带马培志、马某等人开两辆车到江南区中房碧翠园小区打砸了谷某的车辆。同案犯朱庆福供述2018年1月9日晚，邓坤相带马高兄和马培志到其家里和其见过面，马培志当晚还向其要了电话号码，这与马培志所称当晚其在家未出过门相矛盾。综上，在案证据足以证实马培志参与了该起犯罪，其辩解没有证据证实，且与在案证据矛盾，本院不予采纳。 2.对于上诉人马高兄提出的在第一起犯罪中，其只是到现场，但没有参与打砸车辆的辩解，经查，2018年1月9日晚，马高兄虽然没有直接对车辆进行打砸，但其驾驶车辆阻拦被害人车辆离开，为同伙打砸车辆创造条件，本案是共同犯罪，其积极参与，是主犯，应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任。 3.第二起事实是否构成犯罪的问题。经查，2018年3月1日晚，邓坤相一伙人在翰林美筑小区路边拦截被害人谷某，并使用伸缩铁棍、“甩炮”等工具对被害人谷某进行殴打。在该起事实中，行为人在公共场所随意持凶器殴打他人，使用了具有爆炸性质的工具，破坏社会秩序，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪定罪处罚，一审法院认定准确。对于邓坤相的辩护人提出的第二起事实不构成犯罪的辩护意见不予采纳。 4.是否重复评价的问题。对于2018年3月8日，朱庆福指使邓坤相等人将被害人靳某非法赶离石场，对被害人进行非法拘禁的违法行为已被公安机关行政处罚，一审法院仅将该起事实作为恶势力团伙的违法事实进行认定，并未对该起违法事实进行刑事处罚，不存在重复评价的情况。 5.被害人是否有过错的问题。朱庆福及其妻子韦海梅因扶绥县六蒙山石场的经济纠纷与谷某产生矛盾，至于矛盾产生的原因，双方各执一词。谷某一方的说法是韦海梅看到石场利润高，想要将谷某赶出石场，并从2017年12月左右开始纠集人到石场滋事企图赶走谷某的人。朱庆福一方的说法是谷某不按照约定投入资金，导致生产线项目无法继续，谷某还要求朱庆福夫妇还之前的投资款。不论矛盾的真实原因是什么，都还是在正常的民事经济纠纷的范畴，2018年1月2日谷某委托曹海东等人将朱庆福和韦海梅带至武鸣进行非法限制人身自由，要求偿还债务，次日双方到经开派出所接受调查后离开，同月1月9日晚，谷某带人到朱庆福住所追债，朱庆福报警后，又通知邓坤相等人前来处理，随后引发谷某宝马车被打砸，之后朱庆福出于报复谷某和将谷某赶出石场的目的，多次指使邓坤相等社会人员针对谷某以及谷某在石场的工作人员实施寻衅滋事的违法犯罪行为。虽然谷某的追债行为激化了双方的矛盾，但朱庆福在报警后，没有等待公安机关处理调查，马上又纠集人员对谷某的车辆进行打砸，并且在之后又对谷某方人员实施了一系列的违法犯罪行为，均是出于报复和获取经济利益的目的，故被害人之前的行为确有不妥，但却不是朱庆福等人实施这一系列违法犯罪行为的根本原因及理由，故不能认定被害人有过错。朱庆福称其妻子因为非法拘禁导致流产，在案证据也有门诊病历、手术证明证实韦海梅于2018年1月8日进行了人流手术，但病历中记载的是“要求终止妊娠”，且没有证据证实在非法拘禁的过程中有对韦海梅实施殴打等伤害行为导致其流产，在案没有证据证实韦海梅实施人流手术与被非法拘禁有因果关系。 6.本案是否属于恶势力犯罪以及上诉人朱庆福是否对第一起事实负责的问题，一审法院已经对上述问题进行了详细的说理，本院予以认可，不再赘述。 综上，各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）朱庆富纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序；上诉人（原审被告人）邓坤相、马高兄、马培志任意损毁他人财物及随意殴打他人，均达到情节严重；原审被告人马高团随意殴打他人，情节恶劣，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。原审被告人马高团违反国家毒品管理法规，多次容留他人在其住所内吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，构成容留他人吸毒罪。原审被告人马高团一人犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，朱庆富、邓坤相组织、纠集，马高兄、马培志、马高团积极实施违法犯罪行为，均起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在第一起犯罪事实中马高兄、马培志属于作用相对较轻的主犯。朱庆富对指控的第二起、第四起犯罪事实能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；邓坤相、马高兄对指控的第一起、第二起犯罪事实能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；马培志对指控的第二起犯罪事实能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；马高团对指控的第二起犯罪事实及容留他人吸毒的事实均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院的出庭检察意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵秀贞 审判员  王肖虎 审判员  郑晓霞 二〇二〇年二月五日 书记员  施甫全