福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初9889号 原告：吕平，女，1963年12月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：卢平燕，福建闽翔律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄传斌，福建闽翔律师事务所执业律师。 被告:厦门普达房地产建设发展有限公司，住所地福建省厦门市同安路**天鹭大厦****。 法定代表人：周铁军。 被告：厦门农村商业银行股份有限公司，住所，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区东港北路**（**********）div> 法定代表人：王晓健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张彦威，内蒙古义源律师事务所执业律师。 原告吕平与被告厦门普达房地产建设发展有限公司（以下简普达公司）、厦门农村商业银行股份有限公司（以下简称厦门农商银行）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕平的委托诉讼代理人卢平燕、被告厦门农商银行委托诉讼代理人张彦威到庭参加诉讼。被告普达公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕平向本院提出诉讼请求：1.普达公司与厦门农商银行协助涂销位于厦门市的抵押登记；2.普达公司协助将厦门市屋权属登记至吕平名下；3.普达公司、厦门农商银行承担一切诉讼费用。事实和理由：一、本案争议房屋系吕平财产，并非普达公司财产，1999年9月3日，吕平与普达公司签订商品房预售合同（合同编号：0015892），吕平购买普达公司开发的天鹭大厦Ｂ座22层Ａ单元房屋，产权面积163.96平方米，吕平按照合同约定及时履行了付款义务，且自2000年以来在该房屋内居住，2001年12月29日厦门农商银行公司与普达公司签订抵押借款合同，普达公司、厦门农商银行属于恶意的行为，因此该房屋抵押行为无效。二、（2016）闽0203民初17549号民事判决书明确认定吕平与普达公司签订商品房预售合同（合同编号：0015892）合法有效，并判决普达公司为吕平办理商品房买卖合同备案登记，由于厦门普达房地产建设发展有限公司未履行判决，吕平向思明法院申请强制执行，思明法院作出（2017）闽0203执1613号执行裁定书。因此厦门市思明区同安路2号天鹭大厦Ｂ座22层Ａ单元房属于吕平所有，三、厦门市中级人民法院（2017）闽02民初819号民事判决书以及福建省高级人民法院（2018）闽民终1486号民事判决书明确判决不得执行厦门市产。吕平于2017年10月9日提出案外人执行异议之诉，要求停止强制执行，解除查封，先后经过厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院审理，优先保护消费者的购房权益，最终支持吕平诉讼请求。四、福建省厦门市中级人民法院执行裁定书（2007）厦执行字第86号之五裁定解除对厦门市产的查封。五、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过。明确规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，业主对商品房的购买权优先于承包人的优先受偿权和银行的抵押权。《最高院2015全国民事审判工作会议纪要》第39条关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题规定：取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。虽然最高院的规定只说了在开发商先抵后卖的情况下，业主的购房权优先于银行的抵押权，但举轻若重，在开发商先卖后抵的情况下，业主的购房权更应当优先于银行的抵押权。吕平已经交付了全部购房款后，且没有任何过错，其享有的合同权利，应依法受到保护。 普达公司未作答辩。 厦门农商银行辩称，一、关于抵押合同效力问题。既然吕平认为农商银行与普达公司于2001年12月29日签订的《抵押借款合同无效》，那么就应当提起确认之诉，并非本案之诉。二、关于案涉房产的所有权问题。到目前为止，案涉房产的所有权人仍然是普达公司，没有任何一个法律文书和政府的相关文件，确认坐落在思明区同安路2号天鹭大厦Ｂ座22Ａ单元归吕平所有，且法律明文规定“不动产以登记为准”。吕平主张的案涉房产属于其所有没有事实和法律依据。三、厦门市中级人民法院（2007）厦执行字第86号之五《执行裁定书》，只是解除查封，并没有解除抵押。四、按照吕平的主张，应当首先对中国第四建筑工程公司厦门分公司的工程款优先受偿提出执行异议，其后才是抵押权，但吕平至今没有对其提出任何异议，属于放弃了该项权利。事实上，本案是房地产抵押，并非在建工程，该项目于1998年就建成并交付使用，而吕平与普达公司签订的《商品房预售合同》是在1999年9月3日。五、案涉房产于2001年12月29日办理了抵押登记，根据《物权法》第二十一条的规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。据此，吕平如果认为抵押登记错误，应当提起赔偿之诉，而非撤销之诉。六、普达公司与厦门农商银行签订的《厦门市房地产抵押合同》合法有效，不仅办理了抵押登记，而且经生效法律文书确认依法享有优先受偿权并交付执行。据此，吕平应当提起行政诉讼，并非民事诉讼。七、普达公司将案涉房产抵押给厦门农商银行，办理登记后，厦门农商银行也按时足额发放了贷款，不存在恶意行为，吕平主张的抵押合同无效没有事实和法律依据。八、（2016）闽0203民初17549号民事判决书也没有对《商品房预售合同》的合法性进行审查，更主要的是吕平故意隐瞒了案涉房产被抵押的事实，遗漏了该案的当事人，属于程序违法；《商品房预售合同》第十一条约定：本合同双方签订后，须经厦门市公证机关公证，始得成立；只要吕平前往厦门市公证机关办理公证，该合同方可成立，但吕平没有去办理公证，导致合同至今没有成立。九、（2017）闽02民初819号、（2018）闽民终1486号民事判决书，只是判决不得执行厦门市产，也没有确认案涉房产归吕平所有，更没有判决抵押合同无效、要求协助吕平办理相关手续。十一、本案是房地产抵押担保，并非在建工程抵押，吕平以《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高院2015全国民事审判工作会议纪要》为法律依据，缺乏事实依据。十一、鉴于厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院没有对思明区人民法院作出的（2016）闽0203民初17549号民事判决的合法性进行审查，为了进一步查明案件事实，应对吕平与普达公司签订的《商品房预售合同》中“吕平”的签名的形成时间进行司法鉴定。十二、如果（2016）民0203民初17549号民事判决书合法性毋庸质疑、吕平与普达公司于1999年9月3日签订的《商品房预售合同》真实可靠，且吕平履行了付款义务，那么，普达公司的法定代表人周铁军涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的违法犯罪行为，应当移交公安机关依法处理，本案应当中止审理。十三、吕平与普达公司签订了《商品房预售合同》后，没有办理公证，导致合同没有成立，普达公司无法用一个没有成立的合同去备案，导致没有办理备案登记的责任在吕平，而不是普达公司；另外，该合同属于“预售”合同，并非“买卖合同”。 本院经审理认定事实如下：1999年9月3日，吕平与普达公司签订编号为0015892号的《商品房预售合同》，约定的主要事项如下：吕平向普达公司购买案涉房产，建筑面积153.96平方米，成交价格513200元；吕平应于1999年9月15日前付款153960元，于1999年12月30日前付款256600元，余款102640元待办完产权后一次性付清。普达公司先后于1999年9月12日、12月28日出具收到吕平支付购房款153960元和256600元的收款收据。2016年10月31日，案涉房产所在的天鹭大厦管理处出具一份《证明》，证明案涉房产业主吕平于2003年1月至2016年12月管理费等相关费用已交清。2016年11月8日，厦门市思明区人民法院立案受理吕平起诉普达公司房屋买卖合同纠纷一案，吕平诉求普达公司就合同编号为0015892的商品房预售合同向厦门市国土资源与房产管理局申请登记备案。厦门市思明区人民法院于2017年1月10日作出（2016）闽0203民初17549号民事判决，判决：普达公司于判决生效之日起十日内就其与吕平于1999年9月3日签订的编号为0015892的《商品房预售合同》向厦门市国土资源与房产管理局申请登记备案。该判决生效后，吕平向厦门市思明区人民法院申请强制执行，因案涉房产已设定抵押且被查封，合同无法登记备案。 2001年12月29日，厦门农商银行（原名称：厦门市鹭岛农村信用合作社、厦门市农村信用合作联社）与厦门市沈侨贸易公司（以下简称沈侨公司）、普达公司及案外人周美霞签订一份《抵押借款合同》，厦门农商银行向沈侨公司发放贷款1030万元，普达公司和周美霞自愿提供抵押物作为担保。同年12月31日，厦门农商银行与普达公司、周美霞签订一份《房地产抵押合同》，普达公司、周美霞以其名下的天鹭大厦住宅、写字楼、商场、车位等房产作为抵押物〔即农信抵借字[20011229]第35号《抵押借款合同》项下抵押物，包括本案案涉房产在内〕，为沈侨公司的贷款提供担保，同日办理了抵押登记手续。后因沈侨公司未能还款，厦门农商银行诉至厦门市中级人民法院，厦门市中级人民法院于2006年10月9日作出（2006）厦民初字第116号民事判决，判决：一、沈侨公司应于判决生效之日起三日内偿还厦门农商银行借款本金1030万元及利息；二、若沈侨公司未能按上述期限归还借款本息，厦门农商银行有权依照法律规定以普达公司及周美霞所有的、农信抵借字[20011229]第35号《抵押借款合同》项下的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、普达公司对沈侨公司的上述债务中经依法处置抵押物后仍不能清偿的部分承担连带担保责任。因沈侨公司未履行生效判决书确定的还款义务，厦门农商银行向厦门市中级人民法院申请强制执行，在处置本案案涉房产时，吕平对案涉房产提出执行异议，厦门市中级人民法院经审查后作出（2017）闽02执异242号执行裁定书驳回吕平的异议请求。吕平不服裁定，向厦门市中级人民法院提起诉讼，案号为（2017）闽0206民初819号。 （2017）闽0206民初819号案件中查明，案涉房产曾于2005年7月29日、2007年7月26日被查封，案件审理时查封登记日期是2017年1月11日；吕平与厦门农商银行确认案涉房产因抵押被查封发生于2007年7月26日；吕平主张其自2000年即开始使用案涉房产。2018年8月7日，厦门市中级人民法院经审理后作出（2017）闽02民初819号民事判决，并判决：不得执行厦门市产。（2017）闽0206民初819号案件判决中认定吕平于2003年1月开始缴纳物业管理费等相关费用，并认定吕平自2003年1月开始实际使用讼争房产。上述判决作出后，厦门农商银行不服判决向福建省高级人民法院提起上述，福建省高级人民法院经审理后于2019年2月10日作出（2018）闽民终第1486号民事判决，并判决：驳回上诉，维持原判。（2018）闽民终第1486号民事判决中认定2003年1月吕平开始缴纳物业管理费等相关费用，吕平在案涉房产被查封之前已经合法占有房产。 庭审过程中，吕平陈述，案涉房屋并未备案登记，尚属于大产权；在执行过程中房管局查询得知该房屋设立抵押，告知要解除抵押权才能办理过户登记；省高院的判决确认房屋买卖合同的效力，案涉房屋不得执行，所有权是属于吕平的，故抵押权应该予以解除。厦门农商银行陈述，案涉房屋确实登记于普达公司名下，各房产并未区分相应的份额，是总体抵押的，有部分房产已经拍卖了，就抵押权部分，厦门农商银行尚未受偿；案涉房屋在办理抵押登记时并未出卖，也未作备案登记，案涉房屋是在2004年之后才开始销售的，买卖合同存在倒签的情况。 本院认为，厦门市中级人民法院作出的（2006）厦民初字第116号民事判决认定厦门农商银行与普达公司、周美霞签订的《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》符合有关法律规定，为有效合同。《房地产抵押合同》经房产管理部门抵押后即具有相应抵押物权效力，《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》中的抵押物包含了本案讼争房产厦门市同安路天鹭大厦B座22层A单元房产，厦门农商银行依法对讼争房产享有抵押物权。吕平与普达公司于1999年9月3日签订了《商品房预售合同》，但未进行合同备案；2001年12月29日、2001年12月31日厦门农商银行与沈侨公司、普达公司、周美霞分别签订《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》时，无法知道讼争房产是否已经出售。（2017）闽02民初819号民事判决、（2018）闽民终第1486号民事判决仅就排除执行作出判决，并未对讼争房屋的物权归属进行处理，判决中仅认定吕平自2003年1月1日起合法占有讼争房产，并未认定本案讼争房屋抵押权形成之前吕平已经合法占有使用讼争房产。厦门农商银行的审查义务仅限于对普达公司提交的抵押贷款各类材料进行审慎的形式审查，无从得知抵押物背后普达公司与吕平之间的买卖情况，对设置抵押权的抵押物权利是否完整的审查义务在房屋登记部门，厦门农商银行无义务进行实质审查。吕平主张普达公司、厦门农商银行的抵押行为属于恶意的行为，但没有提供相应的证据予以证明。因此厦门农商银行并无主观过错，属于善意的抵押权人。普达公司在明知房屋出卖的情况下仍将房屋抵押给厦门农商银行，如无法办理交易过户手续亦因普达公司的原因所致。厦门农商银行与普达公司之间系抵押合同关系，普达公司与吕平之间系房屋买卖合同关系。吕平无权基于房屋买卖合同关系向合法抵押权人厦门农商银行主张涂销讼争房屋的抵押登记。厦门农商银行明确讼争房产抵押权所担保的债务并未还清，且厦门农商银行已就相关债务申请法院进行强制执行，在债务尚未还清的情况下吕平无权请求厦门农商银行及普达房产涂销抵押权登记。同时因为讼争房屋尚存在合法的抵押物权，办理房屋权属登记的条件尚未成就，吕平可待讼争房屋抵押权问题解决后另行向普达公司主张。厦门农商银行对《商品房预售合同》中“吕平”签名的形成时间申请司法鉴定，因《商品房预售合同》的签订时间已经生效判决认定，对厦门农商银行的鉴定申请本院依法不予准许。普达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回吕平的诉讼请求。 案件受理费100元，减半收取计50元，由吕平负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  张占甫 二〇二〇年二月二十八日 书记员  周 晴 附页： 本案所适用的法律、司法解释条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。