湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8079号上诉人（原审原告、反诉被告）：竹叶山中环某公司，住所地武汉市江岸区金桥大道1号。上诉人（原审被告、反诉原告）：付某，女，1981年10月5日出生，汉族，住武汉市硚口区。上诉人竹叶山中环某公司（以下简称中环某公司）、付某因商品房预购合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初11689号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。中环某公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四项，依法改判驳回付某的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费全部由付某承担。事实与理由：原审判决解除中环某公司与付某之间的《商铺预约合同》（以下简称为“预约合同”）后，同时认定“因付某未就赔偿事宜提出诉求，对于此节不予处理，若双方就赔偿事宜不能达成一致意见，付某可另循法律途径解决。”，又判决中环某公司按预约合同约定的原标准向付某赔偿房屋使用费损失，认定错误，理由如下：一、原审判决中环某公司赔偿付某房屋使用费损失错误。1、“房屋使用费”是基于物权而享有的一项收益权。根据本案一审庭审查明的事实，以及中环某公司与付某之间就本案事实已存在的生效判决【武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初4046号《民事判决书》，武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初2841号《民事判决书》】均已认定中环某公司与付某之间签订的是预约合同，而非本约合同。根据预约合同的约定双方当事人在签订合同时明知双方享有的是合同签订义务，享有的是签署合同的权益，双方之间不存在商品房买卖的法律关系。预约合同虽约定的名义是中环某公司向付某给付房屋使用费，实质上是中环某公司因不能按已签订的预约合同约定期限签订《商品房买卖合同》，双方协商一致后中环某公司给予付某的一种投资收益和补偿，不能由此推定出中环某公司已将案涉房屋（商铺）已交付给付某，更不能推定出付某基于涉案商铺享有相应的物权及相应的收益权，即享有收取“房屋使用费”的权利；从而更不能推定出付某因中环某公司违约存在“房屋使用费损失”。2、付某的第二项反诉讼请求为“判令中环某公司支付房屋使用费21566元，（从2018年7月1日起暂计至2019年11月30日）”。该诉讼请求不是请求中环某公司“赔偿”其房屋使用费损失，而是“支付”；且付某也未提出请求中环某公司赔偿“房屋使用费损失”，即使是“支付房屋使用费”也只要求计至2019年11月30日，更未提出“赔偿”房屋使用费损失至“判决生效之日”的诉讼请求。一审时付某未陈述其请求中环某公司“支付”房屋使用费的任何事实和法律依据，更未提供任何证据证明其主张，应予以驳回。一审法院不顾付某“诉讼请求”意思表示，中环某公司的抗辩意见，也不顾忌其已认定的“因付某未就赔偿事宜提出诉求”等客观事实和其已认定案涉双方签订的合同为预约合同，非本约合同，双方不存在商品房买卖法律关系已经生效判决认定的事实，径行认定付某的“此项诉讼请求予以支持。”，并判决中环某公司按预约合同约定的原标准向付某赔偿“房屋使用费损失”至“判决生效之日”显然错误。3、根据双方预约合同的约定，中环某公司需履行的义务是与付某在合同约定的期限内双方签订的《商品房买卖合同》，是非金钱给付义务。中环某公司自2016年6月30日后，未按预约合同的约定与付某签订《商品房买卖合同》，并明确告知不履行预约合同约定的义务（书面通知解除双方的预约合同）违约，并向人民法院提起了诉讼，付某也提起了反诉，请求中环某公司支付房屋使用费，武汉市江岸区人民法院、武汉市中级人民法院对双方的商品房预约合同纠纷依法做出了生效判决，其中武汉市中级人民法院的生效判决已明确认定并判决中环某公司违约，不按预约合同约定向付某支付违约金，而根据付某主张的“实际损失”给予其赔偿30446元。依据《中华人民共和国合同法》第四条、第一百一十条的规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，付某享有依法请求中环某公司承担预约合同违约责任请求权，或享有依法行使解除预约合同的解除权并主张损害赔偿的请求权。然付某在已请求追究中环某公司违约责任，赔偿其实际损失，并已经生效判决裁决的情况下，仍故意将预约合同解释成作本约合同，编造案涉房屋已经实际交付的不实陈述，要求判令中环某公司“支付房屋使用费”的诉讼请求，明显违背了前述法律、司法解释的规定。原审判决在已有生效判决做出裁判的情况下，再次超出付某的诉讼请求，形成付某基于同一事实，再次提出同一诉讼请求，人民法院就同一事实同一请求两次做出裁判的结果，显然违反民事诉讼“一事不二审”的基本原则。二、原审判决解除预约合同时，可一并判决中环某公司赔偿付某损失，但对因付某怠于行使法律赋予的权利，造成其扩大的损失应不予支持。中环某公司与付某之间纠纷在本案庭审前已经两级人民法院做出了生效判决，对相关事实已做出了认定和裁判，双方均未对此再寻求新的司法救济途径改变生效裁判认定的事实和裁判的结果，且双方均已实际履行；加之中环某公司在本案中向一审法院提出解除与付某之间的预约合同时，一并提出了解除合同的赔偿和补偿方案，相应事实表明中环某公司已经遵照法律规定积极对付某因预约定合同解除遭受的损害赔偿进行了充分考虑并做出了实质性减损安排，一审法院对中环某公司已提出的赔偿不做任何审查，并违背《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的守约方减轻损害原则，认定付某可就赔偿事宜“另循法律途径解决”的同时，判定中环某公司按原预约合同约定的标准向付某赔偿“房屋使用费损失”至“判决生效之日”，显然错误。付某在明知中环某公司不按预约合同的约定与其签订《商品房买卖合同》存在违约行为，且已经生效裁决予以确认的前提下，仍怠于行使前述法律赋予其享有的请求解除预约合同并主张损害赔偿的合同解除权和赔偿请求权。根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”。故而，即使作为合同一方的中环某公司违约，付某作为非违约方的权益遭到了侵犯并遭受了相应的损失，其有权依法行使的法定权利也仅限于预约合同合同解除权和损失赔偿的请求权；同时，对其因中环某公司违约可能造成其损失继续扩大的，作为非违约方的付某有义务采取必要的施以防止损失的扩大，否则无权要求中环某公司赔偿扩大的损失。所以，一审法院即便判决因合同解除，中环某公司需按照预约合同约定的房屋使用费标准赔偿付某损害损失，在已有生效判决已经裁决中环某公司对付某实际损失已经给予了赔偿的情况下，对付某再次提出的赔偿损失的请求，应对付某未履行法定的减轻损害义务造成的扩大损失，判决不予赔偿。综上所述，中环某公司认为原审判决第二、三、四项判决错误，现请求依法改判驳回付某的全部诉讼请求，并按中环某公司提出的补偿和赔偿方案，对付某因预约合同解除而导致的损失予以合理赔偿。付某针对中环某公司的上诉请求辩称：1、房屋使用费是从合同签订之日起就支付,中环某公司不签订正式买卖合同,确是由其客观使用商铺并对外出租,如果中环某公司如约履行合同,房屋使用费的收益是付某可期待收益。2、中环某公司到期后恶意违约，不签订正式合同，客观上造成了付某的损失，而且中环某公司提出的补偿方案不足以弥补付某所遭受的损失。付某上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、四项，改判将位于武汉市江岸区竹叶山中环某公司调料交易大楼2层2208号商铺的不动产权属登记至付某名下；维持原判决第二、三项；2、本案全部诉讼费用由中环某公司负担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。案涉商铺根据多次《商铺预约合同》的约定，由中环某公司代为经营管理，对外出租，收取租金后，再由中环某公司将租金转付给付某，此种情形属于典型的“占有改定”，应当认定商铺已经实际向付某交付。一审法院简单地认为商铺由中环某公司出租从而得出商铺未向付某交付的结论，明显忽视了合同约定的基本事实，属于认定事实错误。二、原审判决在中环某公司没有对付某进行赔偿的前提下，直接判决解除合同，侵害了付某的权利，且增加了付某的诉累。中环某公司在取得《现房销售许可证》后要求解除合同，其行为显属违约。而在合同可以继续履行且过户没有任何障碍的前提下，一审法院却判决解除合同，无视守约方的损失。付某认为，即便解除合同，也应当以中环某公司按照同时期同地段商铺价值向付某作出赔偿后才能解除合同。一审法院直接判决解除合同，没有向付某释明是否变更诉讼请求，导致付某只能另案主张赔偿，无疑增加了付某的诉累。综上所述，一审法院认定事实错误，导致作出错误判决，侵害了付某作为守约方的权利，请求二审法院查明事实，依法改判。中环某公司针对付某的上诉请求辩称：请求驳回付某的全部上诉请求。1、原审判决认定证据确凿，事实清楚，按一审查明的事实，本案中双方仅签订过预约合同，没有签订过本约合同，双方发生第一次争议时已有生效判决认定。关于占有改定的问题，在本案中付某从来没有占有或实际控制过诉争房屋，所以不存在占有改定的问题。第一次诉讼时法院也认定了中环某公司向付某交付投资回报的行为并不能认定为双方构成租赁关系，或者房屋的物权属于付某所有，不能证明房屋有交付的事实。2、在本案一审过程中，就本案合同的解除中环某公司向付某提出了合理合法的补偿方案，不存在侵害其利益造成其损失。本案双方签订了预约合同后，在长时间内因为对本约合同的主要条款无法达成一致，双方无法缔约本约合同，中环某公司已经与98%以上的曾签订过预约合同当事人均签订了终止和补偿协议，继续履行合同不符合公平原则，只会造成损失扩大，一审判决解除双方预约合同有法律依据。中环某公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2016年2月25日签订的《商铺预约合同》；2、付某承担本案全部诉讼费用。付某提出反诉请求：1、判令将位于中环某公司副食调料交易大楼二层某号商铺的不动产权属登记至付某名下；2、判令中环某公司向付某支付房屋使用费21566元（从2018年7月1日起暂计算至起诉之日2019年11月30日）；3、本案全部诉讼费用由中环某公司承担。一审法院认定事实如下：2009年10月5日，甲方中环某公司与乙方付某签订《商铺预约合同》，约定：本合同约定商铺的销售手续目前尚在办理之中，且乙方知悉此情况并经慎重考虑，同意在此条件与甲方签订本合同，本合同约定将作为双方《商品房买卖合同》条款的依据；乙方预定武汉市江岸区金桥大道1号中环某公司副食调料交易大楼2层某号商铺，单价每平方米13603.90元，建筑面积18.65平方米，房款总价为253713元；本协议签订时，乙方自愿预付房款总价的百分之五十作为购房诚意金（133713元，扣除甲方按本合同约定应一次性支付给乙方的三年期房屋使用费45668元整，乙方实际支付金额为88045元），该款在双方正式签订《商品房买卖合同》时作为商铺首付款计入总房款；乙方应在本合同签订之时，将本合同约定的购房诚意金一次性支付给甲方；双方确认在2010年12月31日前签订正式《商品房买卖合同》，具体签订时间，甲方将提前以报纸公告或其他书面形式通知乙方；乙方同意将本合同约定商铺交付甲方使用三年，甲方可自用也可许可他人使用，三年的房屋使用费按本合同第二条约定支付；若乙方接到甲方正式公告通知或其他书面通知后，超过公告或书面通知规定的最后签约期限30天不与甲方签订正式《商品房买卖合同》的，视为乙方不履行合同，甲方无需另行通知即有权解除本合同。本合同解除后，甲方应向乙方无息退还乙方已实际交付的购房诚意金，但有权扣除乙方已实际支付的购房诚意金百分之二十作为违约赔偿；若因甲方过错不能按本协议约定的时间与乙方签订正式《商品房买卖合同》的，视为甲方违约，乙方有权要求甲方全额退还乙方已实际支付的购房诚意金，并按乙方已实际支付的购房诚意金的百分之二十支付违约赔偿。合同签订后，付某按合同约定支付购房诚意金88045元，并由中环某公司出具收据。此后，双方又签订多份《商铺预约合同》，将签订正式《商品房买卖合同》的时间及中环某公司使用涉案商铺的期限进行顺延，并由中环某公司按15223元的标准，逐年向付某支付房屋使用费。2016年2月25日，双方最后一次续签《商铺预约合同》，约定双方协商在2016年6月30日前签订正式《商品房买卖合同》，乙方同意本合同项下约定商铺由甲方使用，使用时间为2010年1月1日起至2016年6月30日止，甲方于2016年3月31日前再向乙方给付金额为7612元的房屋使用费尾款。2016年6月17日，中环某公司取得中环某公司调料交易大楼的武汉市商品房现售许可证，证书编号为：武房开现售[2016]010号。但上述预约合同约定期限届满后，双方未能签订正式《商品房买卖合同》，也未续签预约合同，自2018年7月1日起，中环某公司未再向付某支付房屋使用费，案涉商铺一直由中环某公司对外出租收取租金。2017年8月21日，武汉市住房保障和房屋管理局以中环某公司未取得《武汉市商品房预售许可证》提前收取部分购房人款项，以及采取租金抵扣房款的方式变相返本销售商品房的行为，违反《商品房销售管理办法》的规定为由，对中环某公司处以警告，责令限期改正，并处以罚款的行政处罚。2017年12月20日，中环某公司通过EMS向付某邮寄《解除预约合同通知书》。2018年1月9日，中环某公司在《长江日报》刊登《解除预约合同的公告》，记载：鉴于国家相关法律、政策的重大调整变化，我公司决定并通知如下：一、自本公告发布之日起，解除我公司于2016年2月25日与付某签订的交易大楼某号商铺《商铺预约合同》；二、请付某于2018年1月12日前与我公司联系办理《商铺预约合同》解除后的补偿及诚意金退还等结算事宜。一审法院认为，中环某公司与付某签订的多份《商铺预约合同》，系双方当事人的真实意思表示，中环某公司在本案起诉前已取得了销售许可，故上述合同应认定为有效。《商铺预约合同》虽然就案涉商铺的编号、面积、单价、总价等进行了约定，并且中环某公司以诚意金名义收取了部分房款，但《商铺预约合同》尚未完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，诸多合同条款仍有待确定，且从《商铺预约合同》的内容来看，双方的真实意思表示亦是将来以《商铺预约合同》为依据签订正式的商品房买卖合同，而非以此为依据直接履行。《商铺预约合同》关于支付房屋使用费的约定，亦不能推定为中环某公司已向付某交付案涉商铺。因此，就案涉多份《商铺预约合同》而言，其性质应为预约合同，中环某公司与付某之间未成立商品房买卖法律关系，付某认为《商铺预约合同》已经具备正式商品房买卖合同的特征、中环某公司已向其交付案涉商铺的诉讼观点不予采纳，其要求将交易大楼二层2208号商铺的不动产权属登记至其名下的反诉请求不予支持。中环某公司与付某在2016年2月25日《商铺预约合同》中约定于2016年6月30日前签订正式《商品房买卖合同》，中环某公司于2016年6月17日取得案涉商铺的现售许可证，但因自身原因拒绝与付某签订正式《商品房买卖合同》，其行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”根据上述规定，当违约方继续履行合同所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行条件时，为平衡当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。同时，由于违约方不享有约定解除权或法定解除权，依据合同法第一百一十条的规定解除合同实质是，违约方以承担违约责任的方式填补守约方合同履行利益损失，从而使合同不再履行，故为防止违约方为谋取不正当利益随意解除合同，前述解除权不宜由违约方自由行使，而应通过协商解除或请求裁判机关解除以保障守约方的利益。《商铺预约合同》是以分割商铺为标的物的预购合同，预购人对订立合同的机会利益期待权，不同于独立商铺，为保证物业整体功能的发挥，单独预购人行使权利应受到其他商铺预购人整体意志的限制。现中环某公司拒绝与付某签订正式的商品房买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，为平衡双方当事人目前利益受损状况，尽管付某在履行合同过程中没有任何违约行为，案涉《商铺预约合同》亦应予以解除。合同解除后，中环某公司应积极对付某给予赔偿和补偿，以保证付某的现实既得利益不因合同解除而减少。因付某未就赔偿事宜提出诉求，对于此节不予处理，若双方就赔偿事宜不能达成一致意见，付某可另循法律途径解决。案涉房屋使用费在最后一次《商铺预约合同》约定期满后再无约定，但中环某公司在已取得案涉商铺现售许可证的情况下，故意违约不签订正式商品房买卖合同且将案涉商铺用于自行出租获利，客观上造成了依约履行前提下付某可获得的房屋使用费损失。中环某公司不履行签订正式商品房买卖合同义务且因该违约行为获利，自迟延之日至本判决生效前，中环某公司应按照双方预约合同约定的原标准赔偿付某的房屋使用费损失，付某的此项反诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，判决:一、解除竹叶山中环某公司与付某于2016年2月25日签订的《商铺预约合同》；二、竹叶山中环某公司于本判决生效后三日内向付某赔偿房屋使用费损失（按15223元/年标准，从2018年7月1日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回竹叶山中环某公司的其他诉讼请求；四、驳回付某的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2001元、反诉费169.5元（已减半），共计2170.5元由竹叶山中环某公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：一、中环某公司故意不按预约合同的约定与付某签订《商品房买卖合同》系违约行为，其行为已经违反《中华人民共和国合同法》确定的合同履行的基本原则。中环某公司明知自身行为已经违约，应当积极主动与合同相对方付某协商解决后续事宜，而不能以此强求守约方付某以行使单方解除权的方式维护合法权益。而且付某是否行使解除权或赔偿请求权并不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的采取适当措施防止损失的扩大的方式，中环某公司的该项主张没有法律依据，本院不予支持。二、中环某公司在已取得案涉商铺销售许可证的情况下，故意违约不签订正式商品房买卖合同且将案涉商铺用于自行出租获利，不管其故意违约是出于何种目的，但是法律不能允许合同一方当事人通过故意违约的方式获得非法利益。而且在案涉商铺能够签订正式商品房买卖合同后双方签订了正式合同并严格履行，付某依据该商铺可获得的房屋使用费应当得到法律保护。三、《商铺预约合同》属于预约合同，预约合同和本约合同是分别独立的合同，但基于预约合同和本约合同的特殊关系，本约合同签订后，预约合同即终止。本案中，双方并未签订正式的《商品房买卖合同》，法律也不能违背当事人的意志要求当事人达成某种协议。因此付某不能依据《商铺预约合同》要求中环某公司办理房屋过户手续，因此付某的该项主张本院不予支持。对于中环某公司违反《商铺预约合同》的行为，付某可另行通过法律途径维护其权利。综上所述，上诉人竹叶山中环某公司、付某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2170.5元，由竹叶山中环某公司负担2001元，由付某负担169.5元。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二〇年十月十六日书记员  杨雨竹