广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终759号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴交福，男，1989年8月10日出生，哈尼族，身份证号码532************353，小学文化，户籍所在地云南省元阳县******************。因犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2015年12月25日被博罗县人民法院判处有期徒刑二年，2017年3月29日刑满释放；又因涉嫌贩卖毒品于2019年3月19日被云南省个旧市******派出所抓获，同月30日被博罗县公安局刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人袁善德，广东港惠律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人吴交福犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月12日作出（2019）粤1323刑初662号刑事判决。原审被告人吴交福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人吴交福，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2018年2月9日21时许，吸毒人员李华配合公安民警打电话向被告人吴交福联系购买毒品海洛因（俗称“白粉”），吴交福指使杨**山（另案处理）携带2小包海洛因去到博罗县*********市场附近，将海洛因贩卖给李华时，杨**山被公安民警当场抓获，公安民警从李华身上查获共净重0.14克的可疑毒品2小包。经鉴定，查获的2小包可疑毒品均检出海洛因成分。2018年4月开始，吴交福与刀火则（另案处理）经商策后，由吴交福提供毒品海洛因和用于贩卖毒品的手机给刀火则，由吴交福本人或刀火则，在博罗县*********市场附近，先后多次将海洛因贩卖给吸毒人员朱立功、马荣光等人。2019年3月19日20时许，公安民警在云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市火车站内一商场将吴交福抓获归案。另查明，吴交福曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2015年12月25日被博罗县人民法院判处有期徒刑二年，2017年3月29日刑满释放。上述事实，有经原审庭审举证、质证的现场勘查笔录、照片、鉴定意见、证人刀火则、杨**山、李华、马荣光、朱立功等的证言、被告人吴交福的通话记录、公安机关出具的违法犯罪记录、情况说明等证据证实。原判决认为，被告人吴交福违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。吴交福曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且系贩卖毒品罪，属累犯和毒品再犯，依法应从重处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：被告人吴交福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。上诉人吴交福提出：1、一审关于上诉人因贩卖毒品与盗窃的行为在2018年被判刑的记录有误。2、上诉人不会制毒，被抓时身上与家中都没有毒品，刀火则与杨**山推卸责任给本人。3、上诉人家庭困难，家中有年迈的母亲需要照顾。恳请中级人民法院从轻处罚。上诉人的辩护人提出：1、上诉人犯罪情节轻微，没有造成严重后果，社会危害不大。2、上诉人2018年4月下旬即回到老家，未继续贩卖毒品，足见其有悔罪表现。3、上诉人家庭经济困难，在云南老家有年迈的母亲需要照顾。综上所述，请求法院酌情从轻或减轻量刑，依法予以改判。经审理查明，2018年2月9日21时许，吸毒人员李华配合公安民警打电话向上诉人吴交福联系购买毒品海洛因（俗称“白粉”），吴交福指使杨**山（另案处理）携带2小包海洛因去到博罗县*********市场附近，将海洛因贩卖给李华时，杨**山被公安民警当场抓获，公安民警从李华身上查获共净重0.14克的海洛因2小包。2018年4月开始，上诉人吴交福与刀火则（另案处理）经商策后，由吴交福提供毒品海洛因和用于贩卖毒品的手机给刀火则，由吴交福本人或刀火则，在博罗县*********市场附近，先后多次将海洛因贩卖给吸毒人员朱立功、马荣光等人。2019年3月19日20时许，公安民警在云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市火车站内一商场将上诉人吴交福抓获归案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：现场勘验检查笔录，证实案发现场分别位于广东省惠州市博罗县*********旁及环胜工业区路旁路段。检查笔录、搜查证、搜查笔录、称量笔录、取样笔录、照片，证实从杨**山身上缴获的两小包毒品进行称量并取样送检，编号为1至2号，1号袋内白色粉末净重0.08克，2号袋内白色粉末净重0.06克。扣押清单、扣押决定书。证实博罗县公安局于2018年2月10日依法扣押涉案人员杨**山2包疑似毒品“白粉”的物品。司法鉴定意见书、鉴定文书，证实：⑴经广东正孚法医毒物司法鉴定所鉴定，上诉人吴交福的毛发中检出吗啡、可待因、单乙酰吗啡、甲基苯丙胺、苯丙胺成分；⑵经广东省惠州市********鉴定，杨**山身上查获的两包粉末检出海洛因成分。现场检测报告书，证实经公安机关对涉案人员进行吗啡、甲基安非他明、氯胺酮三合一快速检测：涉案人员刀火则、朱立功、陈峰、何永文、马解则、车生沙、马荣光、杨**山、李华吗啡均呈阳性反应。手机号码开户资料、通话记录清单，证实上诉人吴交福手机号码“132*****736”的开户资料及通话清单，该号码与刀火则贩卖毒品所使用的手机号“16602044263”、与杨**山贩卖毒品所使用的手机号“152*****046”、与李华购买毒品所使用的手机号“134*****543”有多次通话记录。证实刀火则贩卖毒品所使用的手机号码“16602044263”的开户资料及通话清单，该号码与吴交福的手机号“132*****736”有多次通话记录。违法犯罪记录查询、刑事判决书、释放证明，证实吴交福因盗窃、贩卖毒品罪于2015年12月25日被广东省博罗县人民法院判处有期徒刑二年，2017年3月29日刑满释放。抓获经过，证实云南省个旧市******派出所民警于2019年3月19日20时许在云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市火车站内一商场将吴交福抓获归案。个旧市看守所寄押函，证实经广东省博罗县公安局决定，上诉人吴交福于2019年3月20日送个旧市看守所羁押，同年3月29日由办案单位带出所。人口信息，证实上诉人吴交福的身份信息，其作案时已达到完全刑事责任能力年龄。证人刀火则证言，其老乡“啊南”（吴交福）于2018年4月13日15时许带其回宿舍并给其“3个”白粉和一部白色手机，让其帮忙卖货（白粉）。其在吴交福的指使下，通过别人打其电话“16602044263”约定时间地点共贩卖六次毒品给三人，该三人分别是陈峰、朱立功和另一名不认识的男子，其中陈峰和朱立功都是其老乡。第一次贩卖是2018年4月13日16时许，其卖了100元货“白粉”给陈峰。第二次贩卖是2018年4月13日20时30分许，其卖了100元货“白粉”给陈峰。第三次贩卖是2018年4月14日11时许，其卖了190元货“白粉”给朱立功。第四次贩卖是2018年4月14日15时许，其卖了90元货“白粉”给陈峰。第五次贩卖是2018年4月14日20时许，其卖了100元货“白粉”给一名不认识的男子。第六次贩卖是2018年4月15日19时许，其卖了100元货“白粉”给陈峰。六次贩卖地点都是在龙溪街道办环胜菜市场附近，共卖了7包白粉，总重量不到一克，共获利690元。每次贩卖后其都将钱交给吴交福，吴交福每次会分给其20或30元，其共拿了150元左右。其在龙溪街道办环胜区卖出过很多毒品“白粉”，贩卖的所有毒品“白粉”都是吴交福给的。其还于2018年4月14日16时和2018年4月15日17时分别接到过“159*****481”和“136*****447”的电话，其与机主约定好时间地点后，由“啊南”（吴交福）帮忙送货。其还于2018年4月14日16时和2018年4月15日17时分别接到过“159*****481”和“136*****447”的电话，其与机主约定好时间地点后，叫吴交福帮忙送货。证人刀火则辨认出向其购买过毒品的陈峰、朱立功，辨认出吴交福是让其贩卖毒品的“啊南”。证人陈峰证言，其因伙同老乡朱立功抢劫他人手机被验出吸毒，其从2014年年底开始以“烫吸”方式吸食“白粉”。从2017年年底至2018年4月13日，其吸食的毒品都是由其或朱立功向其老乡刀火则购买，共买了五次。第一次是2018年4月13日16时许，第二次是当天20时许，第三次是2018年4月14日15时许，第四次是2018年4月15日16时许，第五次是2018年4月15日19时许。第一、二、三、五次都是在龙溪街道办环胜度假村市场附近购买的，第四次是在龙溪街道办环胜度假村李万明出租屋处购买的。除第三次是用抢劫所得购买毒品以外，其余都是用其务工所得购买，每次都是一百元购买一小包，不清楚具体重量。在找刀火则购买毒品前，其吸食的毒品是在东莞市向一名男子购买的，其不认识那名男子也没有联系方式，之后在龙溪吸食毒品只向刀火则买。证人陈峰辨认出向其贩卖毒品的刀火则。证人朱立功证言，其伙同老乡陈锋抢劫了一部VIVO手机后将手机以200元的价格卖给了刀火则，获利200元被其和陈峰用于吃宵夜花完。其从2018年4月5日开始吸食毒品，一共吸食过三次，都是在环胜市场附近李万明的出租屋内吸食的。其向“阿奶”（吴交福）购买过两次毒品白粉，向刀火则购买过一次毒品白粉，刀火则是帮吴交福跑腿的。2018年4月14日11时许，其在环胜菜市场的一条巷子里和刀火则会面交易时，刀火则电话联系吴交福，经吴交福同意后以便宜10元的190元的价格向刀火则购买了“2个货”白粉。后改称，其在龙溪街道环胜市场与吴交福碰面认识，从“羊成”处得知吴交福贩卖毒品。其向吴交福购买两次毒品“白粉”都是陪同“羊成”购买，第一次“羊成”向其借钱购买了100元人民币的毒品，第二次“羊成”自己花钱购买了300元人民币的毒品，其只是陪同购买，未参与吸食。其自己没有亲自向吴交福购买过毒品，也没有吴交福的联系方式，都是“羊成”自己联系吴交福和刀火则。2018年4月14日“交货”时是刀火则来送货，由于其只有190元但想要“2个货”，就由“羊成”打电话给吴交福，经吴交福同意后刀火则才将“2个货”以190元卖给他们，其没有跟吴交福通过话。其是在隆发鞋厂A3车间务工时认识“羊成”的，至今认识不到一个月。证人朱立功辨认出向其贩卖毒品的刀火则，辨认出吴交福是向其贩卖毒品的“啊奶”。证人马荣光证言，其于2017年12月5日开始吸食白粉，共向“啊火”购买过十三次白粉，“啊火”是其朋友“啊路”介绍给其认识的，听“啊路”说“啊火”是约30岁的云南男子。每次其都是打“啊火”的联系电话“16602044263”问有无货，有货就由“啊火”约定地点，再由“啊火”的手下与其见面，其没有见过“啊火”本人。第一次是2017年12月5日12时许在龙溪镇美丽岛沐足城附近交易，第二次是2017年12月23日12时许在龙溪镇环胜度假村附近交易，第三次是2018年1月4日18时许在龙溪镇安东厂附近交易，第四次是2018年1月15日12时许在龙溪镇环胜综合市场附近交易，第五次是2018年1月19日8时许在龙溪镇美丽岛沐足城后面交易，第六次是2018年1月24日12时许在龙溪镇佳兴网吧楼下附近交易，第七次是2018年2月11日12时许在普世鹏网吧附近交易，第八次是2018年3月2日12时许在龙溪镇环胜度假村对面交易，第九次是2018年4月15日18时许在龙溪镇环胜市场附近的医药店旁交易，第十次是2018年3月27日12时许在龙溪镇环胜度假村门口附近交易，第十一次是2018年4月5日12时许在龙溪镇环胜度假村门口附近交易，第十二次是2018年4月11日18时许在龙溪镇环胜度假村门口附近交易，第十三次是2018年4月15日下午在龙溪镇环胜度假村门口附近交易。十三次跟其交易的人都不同，其也都不认识。其与朱牛山一起在其宿舍吸食过三次毒品，都是其免费提供给朱牛山吸食。证人马荣光辨认出向其贩卖毒品的人刀火则、吴交福。证人马解则证言，其通过“举娘”的介绍向“16602044263”该手机号码购买过五次毒品，第一次是2018年1月23日22时许在龙溪镇隆发鞋厂后门交易，第二次是2018年2月10日10时许在龙溪镇汇金广场交易，第三次是2018年2月26日13时许在龙溪镇汇金广场交易，第四次是2018年4月9日18时许在龙溪镇环胜菜市场交易，第五次是2018年4月14日16时许在环胜菜市场交易。每次交易都是其先打电话联系，然后去约定地点用100元购买一小包白粉（约0.1克），五次跟其交易的都是同一人，但不知道他的真实姓名和绰号。第一次交易是其自己一个人去，后面四次都是其和何永文一起去，购买后都是与其老乡何永文一起在宾馆里吸食。证人何永文证言，其和其老乡马解则一起在宾馆吸食过五次毒品“白粉”，毒品都是其和马解则通过电话联系“16602044263”购买的。证人车生沙证言，其共吸食过七次毒品“白粉”，“白粉”都是由陈峰购买再一起吸食的，其不清楚陈峰是从哪里购买的“白粉”。证人杨**山证言，其与吴交福是老乡，其于2018年1月中旬从老家来博罗找吴交福。2018年2月1日左右开始，其帮吴交福“带货”了七天，平均每天带一到两次，大概带过十余次，每次一包或两包重约一、两克，吴交福免费提供毒品给其吸毒作为报酬。每次“带货”前吴交福会电话联系其到隆发鞋厂附近并将“白粉”和联系号码给其，其再与接货人在环胜市场碰头交易。被公安机关抓获时，其带了两小包毒品到环胜市场附近准备与“接货人”碰头。吴交福的电话号码是“132*****736”，吴交福给其的电话卡卡号是“152********”。证人杨**山辨认出让其贩卖毒品的人吴交福；指认百货小店前的路旁就是吴交福多次将毒品白粉交给其的地方，指认仁正医药店门口就是2018年2月9日晚其被抓获的地方，也是其多次进行毒品交易的地方。证人李华证言，其从2018年1月10日开始复吸毒品海洛因，复吸了七、八次，其与其室友普万玉一起在博罗县*****************内吸食过六次毒品，都是其免费提供给普万玉吸食。其毒品来源是一名叫“啊干”（吴交福）的男子，其向吴交福购买过三次毒品，都是通过电话联系吴交福，再到吴交福指定地点会面，以一手交货一手交钱的方式进行毒品交易。前两次交易地点都是在博罗县******************处，第三次是协助公安机关抓捕行动，抓获了吴交福的手下。吴交福的手机号码是“132*****736”，第三次交易吴交福手下的手机号码是“152*****046”，其手机号码是“134*****543”。证人李华辨认出向其贩卖毒品的人杨**山。上诉人吴交福的供述及辩解、辨认笔录，其在2015年之前有吸食过毒品，后因贩毒被抓后就没有再吸食毒品，也没有贩卖过毒品。其认识杨**山与刀火则，不认识李华，其与杨**山是同村人，和杨**山有联系但没和杨**山有过毒品交易，与刀火则是老乡兼朋友关系，有和刀火则联系但没有和刀火则一起贩卖毒品，也没有指使刀火则贩卖毒品。其于2017年12月份至2018年3月份在龙溪隆发鞋厂务工并住在厂里，2018年3、4月份离开龙溪回到云南老家。其认识陈峰，不认识马荣光、朱立功、“羊成”（音）、罗生簸等人。上诉人吴交福辩认出杨**山。对于上诉人吴交福及其指定辩护人提出意见，经查，证人李华、杨**山证言以及其二人与吴交福的通话记录、在杨**山身上缴获的毒品等的证据证实吴交福指使他人贩卖毒品的行为；证人刀火则、朱立功、马荣光等的证言及对吴交福的辨认等证据，证实吴交福多次贩卖毒品的事实，足以认定。一审罗列证据中关于吴交福因贩卖毒品与盗窃于2018年被判刑的记录有误，对其提出的该意见给予采信。吴交福家庭困难不能成为其违法犯罪的理由。吴交福系累犯以及毒品再犯，原审对其量刑并无不当。因此，除对吴交福提出的原审证据罗列中关于其在2018年被判刑的记录有误的意见给予采纳外，对上诉人吴交福及其指定辩护人提出的其他意见不予采纳。本院认为，上诉人吴交福无视国法，多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。吴交福曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯以及毒品再犯，应从重处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李汉加二〇二〇年二月十日法官助理 陈智豪书 记 员 蒋 智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。