贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初13218号 原告：赵建利，男，1980年9月13日生，汉族，住湖北省孝感市孝**。 委托诉讼代理人：梅品祥（特别授权代理），执业证号32406181200034。 委托诉讼代理人：付映雪（特别授权代理），七星关区市西街道办事处翠西社区推荐的公民。 被告：毕节创美房地产开发有限公司，统一社会信用代码9152050259418407XN，住所地贵州省毕节市七星关区市西办事处翠西社区。 法定代表人：张明会，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵波（特别授权代理)，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15224201610396291。 委托诉讼代理人：赵文媛（一般授权代理)，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15205201811069898。 原告赵建利与被告毕节创美房地产开发有限公司（下称创美公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序审理。在审理过程中，原告赵建利以案情关系复杂为由对本院适用简易程序审理本案提出异议。经审查后，本案转为普通程序公开开庭进行了审理。原告赵建利及委托诉讼代理人梅品祥、付映雪、被告创美公司委托诉讼代理人赵文媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵建利向本院提出诉讼请求：1.依法确认《商品房预购合同》第二条支付方式及优惠方式第3项“本合同签订后当日内乙方向甲方支付房屋总款的10%，计人民币为53142元，甲方通知乙方正式商品房买卖合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付；剩余房屋总款的50%，计人民币260000.00元，通过银行商业按揭贷款方式在本房屋可以进行按揭贷款后10日内负责通过向甲方指定的银行申请按揭贷款的方式全额支付”中“甲方通知乙方正式商品房买实合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付”无效；2.判令被告毕节创美房地产开发有限公司支付违反《商品房预购合同》的违约金以及赔偿损失，从签订合同之日即2013年11月15日起比照合同规定按日万分之二支付违约金及赔偿损失至判决生效之日止；从2013年11月15日起至2019年9月15日违约金及赔偿损失暂计算为226386.00元，从2019年9月15日起至判决书生效之日止再另行计算违约金及赔偿损失；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由： 一、事实。 (一)被告在创美二期小商品批发市场销售前，通过电视、广播、乌蒙新报、毕节日报等媒体进行大量的大篇幅地报道、组织七星关区电视台全程直播促销活动，政府参与的招商签约大会，给原告湖北商会成员的书面告知等多次邀约原毕节市(现七星关区)小商品批发市场全体商户整体购买和租赁被告开发的创美开发的小商品批发城，作出如下具体明确的要约：1、毕节市小商品综合批发大市场，是毕节市及七星关区重点招商引资项目，占地面积为550余亩，总建筑面积8000000平方米；但不足8000000平方米，因此，被告违约。2、创美世纪城配有6000左右个停车位，总规划超过了1:1的比例，明天在此生活不会为停车难发愁；因规划设计商家35个地面商业停车位未修建，因地下停车场未修建完善而尘土飞扬，很多车不停停车场，且与业主多次发生纠纷；地面小区乱停乱放，小商品买卖货物的车辆进出不便，造成了原告的损失，变成了原告及众多商家因进、出货物停车发愁，因此，被告违约。3、小商品批发市场是由政府授牌成立的全新小商品批发市场，是毕节唯一百分百全临街龙头铺，已有500商家入住；被告所说的已有500商家入住是欺骗原告所作的假广告，因此，被告违约。 (二)原告与被告签订《商品房预购合同》中预设了虚假的商家联保贷款25%后，又以备案为由欺诈自改变更为50%(见合同)。被告本身就是对不能实现25%的商家联保贷款欺诈原告，并以合法形式掩盖非法目的，以促使原告与之订立合同。属违背诚实信用原则的缔约过失责任，属违约。 (三)原告购买商铺后发现被告违反合同规定，违背商品房建设规划对建设设施、消防等法律规定存在下列违法事实:1、消防验收不合格，指出本涉案房屋消防验收不合格，违背消防不合格商品房不准出售的法律规定。2、规划有大型货车、以及消防车辆进出的24米通道未修建(规划设计为24米通道)。3、规划设计配套的32米消防回车道未修建。4、规划供商户使用地面商业停车位35个未修建。5、规划公共绿化未修建。6、规划设计的垃圾池未修建。7、地下停车位一是未修建满足小车停放的要求；二是与业主发生纠纷，管理权未移交业委会，所以小区业主不停放地下停车位，在地面四处停放，运货车辆无法顺畅，消防通道长期阻塞。8、由于商业配套的供电、供水设施不完善，并因建筑质量问题以及小区物业未交接，造成长期不时停电、停水。9、原告的商铺面积误差比绝对值超过3%，超过了最高人民法院超过3%可以退房解除合同的规定。 二、被告在《商品房预购合同》中存在缔约过失和欺诈，以不能实现虚假的商家联保25%的贷款方式与原告签订合同，造成合同不能完全履行的先期违约(即缔约过失责任)，此后以欺诈方式“备案为由”，欺骗原告签字(注：购房业主均是如此)更改为首付50%，单方取消了25%商家联保，而至今合同原告均未获得。未经协商，因此属恶意违约，因此，应承担违背诚实信用缔约过失的违约责任，比照合同对方日万分之二的约定从签订合同之日即2013年11月15日起比照合同规定按日万分之二支付违约金及赔偿损失至判决生效之日止，从2013年11月15日起至2019年9月15日违约金及赔偿损失暂计算为226386.00元(531422.00元×0.02%×2130天)，从2019年9月15日起至判决书生效之日止再另行计算违约金及赔偿损失；按公平原则支付违约金及赔偿损失。同时，违背法律、法规出卖租赁的小商品批发市场的商铺未满足规划建设、环保卫生、消防设施等公共服务设施、商业配套设施不合格、不完整的违约并给原告造成了侵权损失。规划设计的是24米的大型货车进出的通道未修建，消防回车道、商家35个停车位未修建，小商品批发市场垃圾池未修建，因地下停车场未修建完善而尘土飞扬，且与业主多次发生纠纷；很多车不停停车场，小区乱停乱放，小商品买卖货物的车辆进出不便，变成了原告及众多商家因进、出货物停车发愁，违背6000左右个停车位停车，再加公共绿化未修建，由于环境差，而很多传统货主，改道去上面环境进出方便浙商城进货。 综上所述，由于被告不按诚实信用原则履行先期要约的允诺，特别是不履行规划设计的消防，公共通道、公共设施、绿化、垃圾池等，长期因其与先期物业公司因物业发生纠纷，停电、停水给原告造成了损失违约，依法应当支付违约金和赔偿损失。因此，请求贵院支持原告的诉请。 被告创美公司辩称：一、2013年11月15日答辩人与被答辩人签订《商品房预购合同》后，于2014年10月12日签订正式《商品房买卖合同》，预约合同系约定将来订立一定契约之契约，其首要目的就是在一定期限内签订本约合同，随着本约合同的订立，预约合同的权利义务被本约合同所吸收，预约合同即终止，当事人的权利义务由本约合同进行调整。因此，签订本约合同后，预约合同不能与本约合同并存，当事人再行诉请确认预约合同的效力已无意义，不应予以支持。二、被答辩人在事实与理由部分中，所陈述的事实均在另案审理中由七星关区人民法院、毕节市中级人民法院、贵州省高级人民法院予以审理，并作出生效判决予以认定，被答辩人所主张均无相应证据子以佐证，无任何事实及法律依据。答辩人与被答辩人签订的《商品房预购合同》且不论本质已自然终止，其中也未约定出现上述情况承担违约责任，故被答辩人诉求均是凭空而来无任何依据，不应得到支持。综上所述，被答辩人的上诉请求毫无事实和法律依据，应当依法予以驳回，维护答辩人的合法权利。 根据当事人的陈述及其提供的证据，本院认定如下事实：2013年11月15日，原告与被告签订《商品房预购合同》，该合同第二条约定“乙方自愿选择下列第3种方式向甲方支付房屋价款：……3、按揭贷款优惠×%，优惠后房屋总价为531422.00元。本合同签订后当日内乙方向甲方支付房屋总款的10%，计人民币为53142.00元；剩余15%前期首付房款于工程达到正负零时补足，为88280.00元；甲方通知乙方正式商品房买卖合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其它方式支付；剩余房屋总款的50%，计人民币260000.00元，通过银行商业按揭贷款方式在本房屋可以进行按揭贷款后10日内负责通过向甲方指定的银行申请按揭贷款的方式全额支付……”，第十二条约定“……6、双方签订正式商品房买卖合同及其附件、补充协议后，本协议即自行终止，双方权利义务以最终商品房买卖合同约定为准”。2014年10月12日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定了相关事宜。 本院认为，综合原、被告的诉辩，本案争议的焦点：一、本案法律关系是缔约过失责任纠纷还是商品房预约合同纠纷；二、《商品房预购合同》中“甲方通知乙方正式商品房买实合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付”的内容是否无效；三、被告是否违反《商品房预购合同》约定，是否应当承担违约责任。 关于焦点一，原告与被告签订《商品房预购合同》的目的是为了进一步签订《商品房买卖合同》，原告与被告已签订了《商品房买卖合同》，原告基于《商品房预购合同》提出诉讼主张，本案应识别为商品房预约合同纠纷。 关于焦点二，原告提供的证据不足以证明《商品房预购合同》存在符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的无效情形，故原告与被告签订的《商品房预购合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。因此，对原告主张的确认《商品房预购合同》中“甲方通知乙方正式商品房买实合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付”内容无效的诉讼请求不予支持。 关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”规定，缔约过失责任是指在合同不成立、被确认无效或者被撤销时，一方当事人存在过错；另一方当事人因此遭受损失的，存在过错的一方当事人应当承担赔偿另一方当事人损失的责任。在本案中，原告与被告已签订了《商品房买卖合同》，依据《商品房预购合同》第十二条“……6、双方签订正式商品房买卖合同及其附件、补充协议后，本协议即自行终止，双方权利义务以最终商品房买卖合同约定为准”约定，《商品房预购合同》在原告与被告签订《商品房买卖合同》后，自行终止，双方权利义务应按《商品房买卖合同》的约定及法律法规的规定履行。因此，原告提供的证据不足以证明被告存在缔约过失，依据《商品房预购合同》主张违约金以及赔偿损失，于约于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告赵建利的诉讼请求。 案件受理费4696.00元，由被告赵建利负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  曾德安 人民陪审员  范贤跃 人民陪审员  彭 梅 二〇二〇年二月二十日 书 记 员  肖 毅