山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0784民初5576号原告：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司临朐分公司。住所地：潍坊市临朐县沂山路2277号碧桂园·翡翠湾1号综合楼。法定代表人：陈明，总经理。委托诉讼代理人：赵鹏飞，男，1989年10月9日出生，汉族，该公司职工，住。被告：安丘市瑞达物业服务有限公司。住所地：安丘市兴安街道汶南村西首。法定代表人：麻赛赛，总经理。委托诉讼代理人：张悦彬，山东泰琪律师事务所律师。原告碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司临朐分公司（以下简称碧桂园临朐公司）与被告安丘市瑞达物业服务有限公司（以下简称安丘瑞达公司）服务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告碧桂园临朐公司之委托代理人赵鹏飞，被告安丘瑞达公司之委托代理人张悦彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告碧桂园临朐公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的顾问服务费20万元及合同约定的违约金20万元，合计40万元。2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月1日，原被告签订了《物业管理顾问合同》（以下简称合同）。根据合同约定，原告对潍坊富绅置业有限公司开发的水木菁华项目按约定服务内容提供管理顾问事宜，服务期限为2017年12月1日起至2018年11月30日止，合同期内物业管理顾问服务费总价为24万元整，至今被告尚欠原告顾问服务费20万元。原告多次向被告催交拖欠的顾问服务费，但被告至今未予支付。根据合同第十二条的约定，被告迟延或拒绝支付顾问费超过90日之后，原告有权解除合同，被告须向原告支付违约金人民币20万元。被告安丘瑞达公司辩称，双方签订合同属实，合同内容属实，我方已经支付原告服务费4万元。原告所诉与事实不符，原告并未按照合同约定提供物业管理顾问服务，构成根本违约，因原告违约在先，被告履行合同先履行抗辩权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供的证据（均为复印件）为：1、原被告双方于2017年11月1日签订的物业管理顾问合同一份。证明合同约定原告给被告提供物业管理顾问服务，被告每月支付原告2万元服务费，合同第九条约定任何一方提前解除合同需提前一个月向对方提出；2、2019年5月21日原告向被告发出缴纳物业管理服务费通知函一份。证明被告在合同期内未支付20万元；3、2019年6月1日被告的回复函一份。证明被告通知原告未履行职责，停止付款解除合同，被告的通知已超出合同期限；4、照片以及微信、邮件截图各一页（共3页）。证明原告在合同约定期限内提供了相关物业服务。被告安丘瑞达公司质证后认为：对证据1真实性无异议，对证明事项存在异议，原告并未按照合同约定提供物业管理服务，被告在支付部分服务费后，因原告违约，停止支付后续费用；对证据2真实性无异议；对证据3真实性无异议，因原告在2019年5月21日第一次向被告催款，故被告在2019年6月1日对原告回复，不存在原告所述被告超出合同期限的问题；对证据4真实性有异议，均没有体现原被告约定的服务内容，不能证明为被告进行各类建设性意见及管理制度的服务。图片不能证明上面的工作人员为原被告工作人员，也未证明微信中“李小敏”为被告处工作人员，对邮件内容真实性不认可，发件时间是2018年11月29日，距离合同终止时间仅有一天，因此没有任何建设性意义。被告安丘瑞达公司提供的证据（邮寄单为原件，其他证据为复印件）为：1、原被告双方签订的合同一份。证明合同第三条约定，原告应当依据合同约定向被告提供相关物业管理服务；2、2019年6月1日被告给原告的回复函一份，证明原告在合同履行期间内未按合同履行相关义务，因此被告在支付部分顾问费后停止向原告付款；3、2019年8月7日原告给被告的支付催收函一份。证明原告已收到被告回复函，但原告在该函中所述已履行相关合同义务与事实不符，且未提供相关证据予以证明；4、2019年11月8日被告给原告的回复函一份及顺丰快递回单一份。证明证据3被告已收到，但原告违约在先，被告无法履行合同义务，并保留要求原告返还被告支付前期费用的权利；证据5，被告处的管理制度数份。证明被告处的物业相关制度由被告自行建立，与原告无关。原告质证后认为：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但其称原告未履行职责不认可；对证据3真实性无异议，原告已对被告提出的履职问题作出了一一回复；对证据4真实性无异议，已经收到，被告提出的原告未履行义务不认可；证据5内容是被告的管理制度，原告不知情，内容不了解。双方合同第四条第四款中约定，对于原告提供的物业管理顾问意见、建议或方案，被告有最终采纳使用决定权。被告自行建立了管理制度，并不代表我司未提供相应的管理服务。经过原被告举证、质证，本院认为原被告提供的上述证据对方无异议的部分应当认定为真实的、合法的、与本案相关联的有效证据，可以作为定案的依据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的部分证据，本院将依据查明的事实结合其他证据作综合认定。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：原告碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司临朐分公司原名广东碧桂园物业服务股份有限公司临朐分公司。2017年11月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《物业管理顾问合同》一份，约定：甲方委托乙方对由潍坊富绅置业有限公司开发的水木菁华项目（以下简称本物业）按约定服务内容提供物业管理顾问事宜，甲方配合乙方的物业管理顾问服务。…第二章乙方开发的物业管理顾问方式及内容第二条甲乙双方同意乙方按照以下第1种方式提供顾问服务。1、乙方于本物业管理顾问期内，委派由专业人员组成的不驻场顾问小组定期到访现场开展物业管理顾问工作。…第三条物业管理顾问内容1、参加顾问会议，对本物业运行现状进行调研和分析。2、根据市场调研分析，逐步提出针对性解决方案，内容包括但不限于：（1）协助甲方拟定本物业相关操作程序、物业管理制度（2）协助甲方拟定本物业合理的任务指标/目标（3）协助甲方拟定本物业员工岗位职责（4）协助甲方拟定本物业员工仪容仪表、礼仪礼貌等方面的行为规范3、合同期内，定期开展本物业各项品质检查，并提交检查和改进报告。第三章甲乙双方的权利和义务第四条甲方权利和义务1、对乙方在顾问期内的物业管理顾问工作实施监督、考核并提出改进建议。2、协助处理本合同生效前发生的管理遗留问题及物业管理中的未定事宜。3、按时、足额向乙方支付顾问费用。4、对于乙方提供的物业管理顾问意见、建议或方案，甲方有最终采纳、使用决定权，由于甲方自身原因而导致本物业经营管理不善的，甲方自行承担由此产生的一切责任。…7、甲方指定专人（姓名：张鹏，联系电话：137××××3777）与乙方沟通、联络，若该被指定人变化或其联络方式变更，甲方应提前十五日以书面形式通知乙方。…第五条乙方权利和义务1、乙方应根据本合同约定条款开展相应顾问服务工作。2、乙方必须保证派驻甲方的驻场人员遵纪守法、业务合格，否则，甲方有权要求乙方更换驻场人员。3、乙方提出的物业顾问服务建议必须符合国家、当地的法律法规和政策，否则，甲方有权拒绝采纳并提出整改要求。…7、乙方指定专人（姓名：李艳慧，联系电话：156××××5722）与甲方沟通、联络，若该被指定人变化或其联络方式变更，乙方应提前十五日以书面形式通知甲方。第四章顾问期限第六条本合同期限为一年，从2017年12月1日起至2018年11月30日止。第五章物业管理顾问费用第七条顾问费用1、物业管理顾问服务费用为每年人民币贰拾肆万元整（￥240000元/年）（含税），合同期内物业管理顾问服务费用总价为贰拾肆万元整（￥240000元/年）（含税）。2、乙方委派的不驻场和驻场顾问人员的办公场地、办公费用、差旅费及食宿费用由甲方提供或承担，不包含在物业管理股份服务费中。3、甲方同意于每月10日前向乙方支付当月的物业管理顾问服务费（含税）贰万元整（￥20000元）及本条第2款约定的费用。第六章终止合同第八条在履行本合同期间，甲乙双方任何一方严重违约或者有其他违约行为致使不能实现本合同目的，在接到守约方书面通知之日起十五日内仍未能改善或按本合同内容履行，守约方可立即解除合同的，由此产生的损失由违约方承担。第九条任何一方要提前解除合同的，须提前一个月向对方提出。若解除合同方未能提前一个月通知对方的，解除合同方应一次性支付对方相当于一个月顾问服务费的款项作为赔偿金。第七章违约责任…第十二条甲方违反本合同第七条第1、2、3、4款约定的，从逾期之日起，每逾期一日按应付费用的3‰交纳违约金；若甲方延迟或拒绝支付顾问费用、乙方委派人员的办公费用、伙食费差旅费等费用达90天的，乙方有权解除本合同，甲方须向乙方支付违约金人民币20万元（￥贰拾万元整）。合同还对其他事项作了约定。原被告均在上面签字、盖章确认。合同签订后，原被告开始履行合同，被告向原告支付2次服务费共计4万元。2019年5月21日，原告向被告发出《缴纳物业管理顾问服务费通知函》通知函一份，载明：现就贵司欠缴我司物业管理顾问服务费相关事宜致函如下：感谢贵司对我司的支持，选择我司服务，与我司建立合作关系。根据贵司与我司签订的《物业管理顾问合同》相关规定，贵司自2018年2月，截止2018年11月止，我司已为贵司提供了物业管理顾问服务，服务金额为人民币20万元，现付款期已过，可能由于贵司业务过于繁忙忽略承付。谨致函贵司，劳烦贵司及时安排进行付款计算。2019年6月1日，被告向原告发出《回复函》：现就贵司所寄物业管理顾问服务费通知函回复如下：根据我司与贵司签订的《物业管理顾问合同》相关约定，贵司于本物业管理顾问期内，未能履行如下职责：1.没有按合同约定定期到现场。自合同签约至顾问合同结束，贵司一共至我司项目3次，分别是2018年5月、8月、10月各一次，未达到合同第二章第二条第一种方式的约定，贵司违约。2.没有参加顾问会议对物业运行现状进行调研分析。自我司项目交付至顾问合同结束，贵司顾问（肖丹）至我司对物业运行现状进行调研1次，时间是2018年10月，未能够按照合同第二章第三条第一项约定执行，贵司违约。3.没有协助我司制定任务指标、目标。自我司项目交付至顾问合同结束，贵司无人协助我司制定任务指标、目标，未能够履行合同第二章第三条第二项第二小项约定，贵司违约。4.没有协助拟定管理制度，岗位职责。自我司项目交付至顾问合同结束，贵司无人协助我司拟定个性化管理制度和岗位职责，未能够履行合同第二章第三条第二项第三小项约定，贵司违约。5.没有定期做品质检查，并提交检查和改进报告。自我司项目交付至顾问合同结束，贵司无人定期至我司项目进行品质检查，也从未提交检查报告和改进报告，未能够履行合同第二章第三条第三项约定，贵司违约。现顾问服务合同早已到期，为表诚意，我司在合同签订初期已经先行支付部分顾问服务费，鉴于贵司后续并未严格履行合同约定的义务，违约在先，故我司停止付款。特此复函！2019年8月7日，原告向被告发出《关于安丘市瑞达物业服务有限公司费用支付催收函》，对被告提出的问题作了回复：根据《物业管理顾问合同》相关规定，我司于本物业管理顾问期间，已履行相关职责。…在此期间贵司在2018年4月2日和6月27日两次付款，共计4万元；贵司已经严重违约。2019年11月8日，被告针对上述催收函进行回复：你司陈述与事实不符，没有按合同约定履行任何义务，具体表现在:没有安排工作人员定期现场检查指导解决我方实际问题…你司构成根本违约，我司在多次与你司沟通无果后，无法履行合同义务，保留要求返还支付前期费用的权利。本院认为，本案争议的焦点是：原告是否全面履行了合同义务，其请求应否支持。首先，从合同履行及举证责任上看。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方合同约定原告为被告提供物业管理顾问服务，合同第三条约定了顾问服务的内容为：参加顾问会议，进行调研和分析；逐步提出针对性解决方案，拟定本物业相关操作程序、管理制度、合理的任务指标/目标；定期开展检查，并提交检查和改进报告。因此，原告为了履行合同义务应当做到以下几点：一是召开会议，进行调研和分析，并对被告的物业管理提出针对性解决方案；二是拟定相关操作程序、管理制度、任务指标/目标；三是定期开展检查，并提交检查和改进报告。依据上述有关法律规定及合同约定，原告向被告主张权利应当承担举证责任，即应当提交召开会议、进行调研和分析、提出针对性解决方案的记录；拟定的相关操作程序、管理制度、任务指标/目标的文字资料；定期开展检查的记录以及提交的检查和改进报告等，以证明自己履行了合同义务，有权向被告主张权利。但原告在庭审中仅提供了照片以及微信、邮件截图复印件各一页以证明其主张，对此被告不予认可，并提出异议。原告没有提供其他有效证据证明其主张。因此，原告提供的证据不能证明其全面履行了上述合同约定的义务，被告存在违约行为，原告应当承担举证不能的法律后果。故其主张顾问服务费，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。其次，从合同约定及权利行使上看。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”双方合同约定，合同服务期限自2017年12月1日起至2018年11月30日止，被告于每月10日前向原告支付当月的物业管理顾问服务费2万元。可以看出原告的主要义务是提供服务，被告的主要义务是支付服务费，双方当事人互负债务，没有先后履行顺序。依据上述法律规定，在被告没有履行付款义务的情况下，原告有权拒绝提供服务，同样，在原告履行债务不符合约定时，被告有权拒绝支付物业管理顾问服务费；同时，合同第八条约定任何一方严重违约或者有其他违约行为致使不能实现本合同目的，在接到守约方书面通知之日起十五日内仍未能改善或按本合同内容履行，守约方可立即解除合同的，由此产生的损失由违约方承担。本案中，在被告拒绝支付服务费的情况下，原告为证明自己没有违约，应当及时行使自己的权利，即一是自己继续履行合同义务，催告被告继续履行合同，二是停止提供服务，要求被告承担违约责任。而原告没有对被告进行催告，也没有证据证明其继续履行了合同义务或者被告违约在先。故，原告要求被告支付剩余的物业管理顾问服务费，缺乏有效证据支撑，依法不予采纳。第三，从法律规定及违约责任上看。《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”双方合同第十二条约定被告未按约定支付顾问费用等，从逾期之日起，每逾期一日按应付费用的3‰交纳违约金；若被告延迟或拒绝支付顾问费用等达90天的，原告有权解除本合同，被告须向原告支付违约金20万元。一方面，被告只有两次付款，原告主张被告最后一次付款时间为2018年6月27日，合同履行期至2018年11月30日，按照上述约定，即使被告存在违约行为，原告最迟在2018年9月底就享有合同解除权，并有权要求被告支付违约金20万元，而原告合同履行期内没有行使该权利，现该权利消灭；另一方面，根据上述约定的内容分析，解除合同与请求违约金是相关联、相统一的，即只有要求解除合同，才能要求承担违约金，承担违约金的前提是合同解除。本案中，原告于2019年11月向本院起诉时，合同履行期已届满，不存在解除合同问题，故其要求解除合同，于法无据；其要求支付违约金，失去了所依附的前提条件，不符合双方合同约定，亦缺乏法律依据。综上所述，原被告签订的服务合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方应全面善意行使合同权利、履行义务。原告不能证明其全面履行了合同义务、被告存在违约行为，故其要求被告支付服务费及违约金，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十六条、第九十五条第一款之规定，判决如下：驳回原告碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司临朐分公司的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司临朐分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  刘德升二〇二〇年二月三日书记员  孙 磊