连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0706民初7418号原告：刘文林，男，1968年8月12日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：鲁浩、申震，江苏永信律师事务所律师。被告：连云港大藤贸易有限公司（原企业名称连云港大藤工程有限公司，于2017年11月15日变更），住所地连云港市海州区国际商务大厦******。法定代表人：滕越，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新民，江苏同科律师事务所律师。被告：孟庆根，男，1963年3月13日出生，汉族，住连云港市海州区。第三人：刘云章，男，1965年11月3日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李新民，江苏同科律师事务所律师。原告刘文林与被告连云港大藤贸易有限公司（以下简称大藤公司）、被告孟庆根、第三人刘云章租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘文林的委托诉讼代理人申震，被告孟庆根、被告大藤公司及第三人刘云章的共同委托诉讼代理人李新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘文林向本院提出诉讼请求：1、判令两被告及第三人共同给付原告挖掘机租金143735元及违约金（自2013年12月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利息计算）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年7月，两被告因承包新海电厂施工工程，租用原告的住友挖掘机，双方约定租金单价为每小时100元。2011年7月1月，原告将挖掘机运至被告的新海电厂工地交与被告，并于2012年5月15日双方终止租赁关系，经被告确认，被告共使用挖掘机1691小时，租金合计为169100元。2012年5月24日，原告将挖掘机运回，后经原告多次催要未果于2017年诉至院，审理中原告申请对挖掘机租金单价进行鉴定，鉴定结论为每小时85元（含操作人员工费、不含油料），贵院于2017年12月25日作出（2017）苏0706民初3203号判决书支持了原告诉讼请求，被告大藤公司不服一审判决上诉至连云港市中级人民法院，该院裁定发回重审，重审过程中，双方调解未果，原告申请撤诉，现原告依法诉至法院，请求判如所请。被告大藤公司辩称，第一、我方与原告无租赁关系，被告孟庆根与原告系恶意串通，被告孟庆根签署的《证明》不能作为认定原告与我方存在租赁关系的证据。首先，该《证明》显示原告于2011年7月1日进场施工，而原告在（2017）苏0706民初3203号案件中称其是在2011年9月23日进场施工，在（2018）苏0706民初6591号案件中原告又称其是在新海电厂圆形煤场土方施工工程（以下简称涉案工程）施工以前就进入场地施工，原告自己对进场施工时间不能确定，而我方是于2012年才承包的涉案工程，且仅承包了涉案工程，故原告并非为我方施工，我方与原告不存在租赁关系；其次，原告在（2018）苏07民终858号开庭中称自己进场是与孟庆根与王某接洽，而在（2018）苏0706民初6591号庭审中又称是与王某接洽，原告对进场的事实无法自圆其说，且存在诸多矛盾之处，无法证明原告实际施工了涉案工程；再次，原告称其在2012年5月15日退场，而在（2013）海民巡初字第0285号案件中提交的证据证明其于2012年5月24日退场，且该日的挖掘机计时比5月15日多了40小时，原告对涉案工程的出场日期也无法确定；最后，原告称其在施工完成后（2012年5月15日）至第一次起诉前（2013年10月28日）曾向被告孟庆根主张过租金，并未向我方公司主张过，故原告与我方不存在租赁关系。第二、被告孟庆根出具的《证明》系虚假证据，首先，该《证明》被告孟庆根称是其根据周某记载的原始凭证所汇总并重新出具的，而原始凭证已找不到，故该证据不能作为定案的依据；其次，周某及被告孟庆根当时均为连云港宽利公司员工，孟庆根2011年6月至2012年6月（即出具《证明》期间）的社保是由连云港宽利公司交纳，故孟庆根无权代理我方公司向原告出具《证明》，该证明系伪证。第三、原告的主张超过诉讼时效，根据原告提供的《证明》，其于2012年5月15日施工完毕并结算，但其于2013年10月28日第一次向我方主张权利，已超过诉讼时效。第四、原告曾于2017年向本院起诉，该案一审判决后，我方上诉，连云港市中级人民法院作出裁定发回重审，本院以（2018）苏0706民初6591号重新立案审理，审理中原告撤诉，现原告又以相同的当事人、诉讼标的及诉讼请求诉至本院，构成重复起诉，应当驳回其起诉。被告孟庆根辩称，1、我作为本案被告主体不适格，我并未承包新海电厂施工工程，我系被告大藤公司员工，是大藤公司新海电厂工程项目分包人刘云章的职工，本人所出具的《证明》系职务行为；2、我出具的不是欠条，只是证明原告挖掘机在被告大藤公司工地的作业时间，不能作为结算依据；3、（2018）苏0706民初6591号案件中，原告明确放弃要求我承担付款责任，现又以相同事由起诉我，构成重复起诉，综上请求驳回原告诉讼请求。第三人刘云章辩称，答辩意见同被告大藤公司。原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：一、《证明》一份，载明：“住友挖掘机使用时间：进场2011年7月1日，表12329.8，油满；中间计时:2012年5月15日，表14021，油满；截止即日用时1691小时（暂作付款依据）,孟庆根2012年5月15日下午。”证明被告实际租赁原告挖掘机的工作时间为1691小时。二、2011年9月23日便条一份（以下简称便条），载明：住友挖机：码表12725，时间2011年9月22日孟庆根2011年9月23日。证明原告的挖掘机于2011年9月23日进入涉案工程场地施工。对该两证据，被告大藤公司及第三人刘云章质证称，对两证据的三性均有异议，该两证据系被告孟庆根依据周某的原始记录汇总而成的，原始记录没有提供，故该证明真实性不予认可，此外，周某与孟庆根均是连云港宽利公司的员工，宽利公司在新电公司也进行了土方施工，该证明并没有注明施工项目以及施工人名称等事项，与我方工程无关。被告孟庆根质证称，对该两证据真实性予以认可，但我是根据周某原始记录整理后出具的，我是大藤公司的员工，出具该证明系职务行为。本院对该两证据认证如下：该证据系孟庆根根据周某的原始记录汇总后重新出具的，而该原始记录无法找到并核对，且无其他证据证明该两证据与原始记录一致，故对该两证据不予采信。被告大藤公司、第三人刘云章为证明其主张，提供了（2018）苏07民终858号民事裁定书一份及（2018）苏0706民初6591号民事裁定书一份，证明原告2017年向本院起诉，该案一审判决后，大藤公司上诉，连云港市中级人民法院作出裁定发回重审，本院以（2018）苏0706民初6591号重新立案审理，审理中原告撤诉，现原告又以相同的当事人、诉讼标的及诉讼请求诉至本院，构成重复起诉。原告刘文林质证称，对该证据真实性无异议，证明目的有异议，撤诉是原告的权利，本案不构成重复起诉。被告孟庆根质证称，对该证据无异议，原告是否构成重复起诉，由法院认定。本院对该证据予以采信。被告孟庆根为证明其主张，提供了如下证据：一、《通州十建连云港项目部外包合同结算单》复印件（以下简称结算单），证明大藤公司承接了涉案新海电厂圆形煤场土方工程，结算金额为1429083元。二、大藤公司的工商注册材料，用于证明该公司具有土方工程等基础工程的资格，第三人刘云章为该公司的实际负责人及监事。三、建设银行海宁路支行银行卡客户交易查询单，证明大藤公司股东刘云章于2013年2月5日至4月19日分别打入孟庆根工资卡（四个月工资），证明孟庆根是被告大藤公司的员工。四、2013年12月3日下午3:18的电话通讯记录一份，证明原告起诉孟庆根只是想通过孟庆根向实际承租人主张权利。五、证人周某、张某1的证人证言，证明被告孟庆根向原告出具证明的来源系大藤公司周某和原告驾驶员张某2的原始签字记录，孟庆根与周某均为大藤公司工作，并由大藤公司发放工资。六、连云港市中级人民法院（2014）连民辖终字第0035号民事裁定书，证明该裁定书中查明2012年大藤公司租赁挖掘机用于新海电厂圆形煤场挖土施工，工程结束时间为2012年5月，即被告孟庆根并非挖掘机的承租人。七、王某、刘云章、刘文林、杨少迁与孟庆根的通话录音，证明孟庆根是大藤公司的员工，且到目前为止孟庆根的工资还没有结清。八、圆形煤场土石方作业工作量清单复印件，证明被告孟庆根与王某受大藤公司指派负责圆形煤场土石方工程施工具体工作。九、彭某、张某2出具的证明，证明大藤公司承包了通州十建连云港项目部发包的涉案工程，孟庆根是大藤公司的员工。十、通州十建连云港项目部出具的情况说明，载明：“2012年本项目部把煤系统圆形煤场挖土承包给连云港大藤贸易有限公司施工,2012年5月份已施工完成，并于2012年6月21日双方办理了结算手续。工程尾款于2013年春节前已全部结清。2013年本项目部与连云港大藤贸易有限公司未发生任何业务往来。以上特此说明”。该证据证明大藤公司承包了通州十建连云港项目部发包的涉案工程，双方于2012年6月21日办理了结算手续，通州十建连云港项目部于2013年春节前结清全部工程款。十一、海州区人民法院的民事裁定书4份，证明原告分别于2013年、2015年、2016年、2017年因同一事实起诉被告孟庆根，该上述案件均以原告撤诉结案，证明原告滥用诉权。十二、2013年12月2日开通讨薪绿色通道的资料复印件，证明孟庆根曾通过连云港市仲裁委向大藤公司主张欠付的工资，孟庆根系大藤公司员工。十三、（2018）苏0706民初6591号庭审笔录及裁定书，证明原告当庭不要求孟庆根承担付款责任并撤回对孟庆根的起诉。原告刘文林质证称，对证据一、证据二、证据三无异议；对证据四真实性没有异议，但该证据能够反映原告向孟庆根及承租人主张权利；对证据五、证据六无异议；对证据七质证意见同证据四；对证据八、证据九、证据十无异议；对证据十一真实性没有异议，但无法证明本案是重复起诉；对证据十二只能证明孟庆根向大藤公司讨要工资；对证据十三无异议。被告大藤公司、第三人刘云章质证称，对证据一，是复印件，且没有我公司盖章或法定代表人签字，乙方大滕贸易公司是电脑打印所形成，与我公司名称也不一致，与我方无关；证据二真实性无异议，但与本案无关，第三人刘云章仅仅大藤公司是股东，不应当对原告承担付款责任；证据三与本案无关联性，无法证明系第三人刘云章向其打款，也无法证明该款项系大藤公司发放的工资款；证据四该电话录音，证据形式不合法，并非原始载体而是经过孟庆根整理的书面材料；对证据五不予认可，该证据无法证明孟庆根与周某与大藤公司存在劳动关系；对证据六真实性没有异议，该裁定书是针对管辖权的程序上的审查，不是实体审查的；对证据七证据形式不合法，电话录音中的几个人与我公司均无劳动关系；证据八系复印件不予认可，该清单无我公司盖章，孟庆根及王某也不是我公司员工，从内容上看，也只是记载相关的标高，能够证明孟庆根只是一个技术员，没有对挖掘机工作时间记载、审核及确认的权利；证据九证人证言的证据形式不合法，该证人并没有到庭作证；证据十能够证明大藤公司承包涉案工程的时间是2012年初至2012年5月，与原告主张的施工时间不一致，能够证明原告的证据系虚假证据；证据十一真实性无异议，也能够证明原告起诉是在2013年10月28日，合同租赁期满是2012年5月，已过诉讼时效；证据十二是复印件，且该款项系刘云章偿还连云港宽利公司的还款，根据宽利公司法定代表人林某的指示汇入原告账户，孟庆根系宽利公司的职员；证据十三真实性无异议。本院对该证据认证如下：对证据一，结合被告大藤公司的自认，能够证明大藤公司承包了通州十建连云港项目部的涉案工程，双方并已结算完毕，对于孟庆根的签字因该证据为复印件且无原件可供核对，故对该证据中的签字不予采信；对证据二予以采信；对证据三，结合第三人刘云章的自认，能够证明刘云章向原告付款的事实，但无法证明该款项系被告大藤公司发放的工资及孟庆根系大藤公司职员的事实；对证据四，结合原告自认对该证据真实性予以采信；对证据五结合（2013）海商巡初字第0258号、（2015）海商初字第00512号案件两证人的出庭笔录及大藤公司自认能够证明孟庆根曾为大藤公司提供劳务，但无法证明孟庆根系大藤公司职员；对证据六予以采信；对证据七并结合其他证据能够证明孟庆根曾为大藤公司提供劳务，但无法证明孟庆根系大藤公司的员工；证据八系复印件无原件可核对且被告大藤公司不予认可，故对该证据不予采信；证据九证人未出庭作证，对该证人证言不予采信；证据十结合大藤公司自认，能够证明大藤公司于2012年至2012年5月承包并施工了涉案工程，对该证据予以采信；证据十一予以采信；证据证据十二仅能证明孟庆根向大藤公司主张过工资，但无法证明孟庆根系大藤公司的员工，对该证据不予采信；证据十三予以采信。本院另调取了（2013）海商巡初字第0258号、（2015）海商初字第00512号、（2016）苏0706民初6345号、（2017）苏0706民初3203号、（2018）苏07民终858号、（2018）苏0706民初6591号案件的电子卷宗。本院经审理认定事实如下：一、当事人无异议的事实2012年，案外人江苏通州十建建设工程有限公司连云港项目部（以下简称通州十建连云港项目部）将新海电厂圆形煤场土方工程分包给被告大藤公司施工，工程至2012年5月份结束，双方于2012年6月21日办理了结算手续，大藤公司施工工程量为60025m³（58272m³+1753m³），结算金额为1429083元，通州十建连云港项目部于2013年春节前付清全部工程款。大藤公司曾租赁多台挖掘机在涉案工程场地施工，其曾临时雇佣被告孟庆根进行土方测量工作。孟庆根曾在案外人连云港宽利贸易有限公司工作，2011年6月至2012年6月期间的社保由宽利公司缴纳。2011年9月23日，被告孟庆根向原告出具便条一张（以下简称9月23日便条）：住友挖机，码表12725，时间2011年9月22日。2012年5月15日，被告孟庆根向原告出具《证明》一份，载明：住友挖掘机使用时间，进场2011年7月1日，表12329.8，油满；中间计时，2012年5月15日，表14021，油满；截止即日用时1691小时（暂作付款依据）。被告孟庆根还向原告出具便条一张（以下简称5月24日便条）：“住友挖机出厂2012年5月24日，码表14061.6油满（来去一致）孟庆根”。另查明，2015年7月8日，连云港大藤贸易有限公司变更名称为连云港佑鸿建设工程有限公司，2017年11月15日又变更为连云港大藤贸易有限公司，第三人刘云章为该公司股东并担任公司监事。二、本案关联案件的审判情况2013年10月28日，原告刘文林诉至本院，要求孟庆根、大藤公司给付租金及违约金，在该案审理过程中，原告向本院提出撤诉申请，本院作出（2013）海商巡初字第0258号民事裁定书准予原告撤诉。2015年3月19日，原告以相同的事由诉至本院，要求孟庆根、王某给付租金，后原告撤诉，本院作出（2015）海商初字第00512号民事裁定书准予原告撤诉。在案件庭审中，大藤公司举证由孟庆根于2013年9月20日出具的《说明》一份，其中载明孟庆根于2012年在大藤公司涉案工程工作，2012年5月住友挖掘机进入涉案工程，车主刘文林租金应由大藤公司支付，与孟庆根无关。孟庆根称该《说明》是其委托他人书写，自己系2011年4月份开始在大藤公司工作，并非2012年。庭审中，周某作为证人出庭称，其与孟庆根均为刘云章打工，证明及便条均系孟庆根根据自己的记录所出具的，原始记录已无法找到。大藤公司质证称周某系宽利公司员工，其所述与事实不符。2016年9月5日，原告以相同的事由诉至本院，要求孟庆根、连云港佑鸿建设工程有限公司（现更名为大藤公司）给付租金，后原告撤诉，本院作出（2016）苏0706民初6345号民事裁定书准予原告撤诉。2017年4月19日，原告以相同的事由诉至本院，要求孟庆根、大藤公司给付租金，本院根据孟庆根申请依法追加刘云章为第三人参加诉讼，本院作出（2017）苏0706民初3203号民事判决书：一、被告连云港佑鸿建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘文林租金143735元及违约金（违约金自2013年10月28日起，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）；二、驳回原告刘文林的其他诉讼请求。上述判决作出后，大藤公司上诉至连云港市中级人民法院，在审理过程中，第三人刘云章称其于2013年2月5日、2013年4月19日共计向孟庆根账户付款22500元，该款项系其偿还宽利公司法定代表人林某的借款，并根据林某指示支付至孟庆根的账户。原告称其于2011年7月1日进场，2012年5月15日出场，挖掘机没有租给其他人使用，该挖掘机每小时挖土为100m³以上。被告大藤公司提交了《徐某新电变更1号烟道支架、土方开挖工程量及费用》单据，在该单据上孟庆根与案外人连云港新电建筑安装工程有限公司（中环）项目部相关人员分别作为双方签字，该证据证明新海电厂土方工程存在除大藤公司以外的其他施工公司，且孟庆根系其他公司员工。连云港市中级人民法院作出（2018）苏07民终858号民事裁定书，裁定撤销（2017）苏0706民初3203号民事判决，发回本院重审。本院重新立案后，审理过程中，原告表示孟庆根出具证明及便条的行为是代表大藤公司的职务行为，不要求孟庆根承担付款责任，仅要求大藤贸易有限公司承担付款责任。之后，原告又以被告主体出现重大变化为由向本院提出撤诉申请，本院作出（2018）苏0706民初6591号民事裁定书，准予原告撤回起诉。本案争议焦点为：原告是否与两被告及第三人存在租赁合同关系，两被告及第三人是否应当承担付款责任。一、孟庆根是否为本案的承租人并应承担付款责任？本院认为，孟庆根不是本案的承租人不应承担付款责任，理由如下：1、孟庆根出具的《证明》及便条不应认定为与原告的租赁合同，该证明及便条中并没有对施工场地、租金计算标准等进行约定，仅能够反映挖掘机进出场施工的时间等情况，是对挖掘机工作时间的记录，故该证据无法反映实际承租人系孟庆根；2、根据原告在前案件中所述，其认可孟庆根出具该证据的行为系职务行为，其本意并非要求孟庆根支付租金，而是要通过孟庆根找到实际承租人，并要求实际承租人承担责任，故对原告要求孟庆根支付租金的诉讼请求，本院不予支持。二、对于大藤公司是否应承担付款责任的问题。本院认为：第一，原告与大藤公司未签订书面租赁合同，双方也未就租赁价格、施工场地等事项进行约定，原告无证据证明其与大藤公司存在租赁合同关系；第二，原告主张大藤公司承担支付责任是依据孟庆根所出具的《证明》及便条，从该证据形式上看，孟庆根认可该证据并非原始记录，是根据他人的记录汇总后重新出具，而该原始记录已销毁，且无其他证据证明该证据与原始记录一致，故该证据无法单独证明原告的主张；第三，从证据内容上看，该《证明》及便条并未记载施工场地系涉案工程场地、付款人为大藤公司等事项，且其所记载的挖掘机进场时间（2011年）与大藤公司承包涉案工程的时间（2012年）存在矛盾，所记载的挖掘机工作耗时（1691小时）与大藤公司涉案工程所需的时间明显矛盾，故该证据无法证明本案承租人为大藤公司；第四，在（2018）苏0706民初6591号案件中，原告在仅要求大藤公司承担责任的情况下，又因主体问题撤诉，原告不确定其合同相对方为大藤公司；第五、原告并无证据证明孟庆根出具证明的行为系代表大藤公司的职务行为，结合本案查明的事实及相关证据，也无法证明孟庆根系大藤公司的员工且有权出具该《证明》及便条，并且本案也不构成表见代理，故大藤公司对《证明》不负付款责任。综上，对原告要求被告大藤公司支付租金的诉讼请求本院不予支持。对于第三人刘云章是否承担付款责任的问题，原告无证据证明刘云章承包涉案工程，且原告自认其不认识刘云章，故原告与刘云章之间无租赁合同关系。刘云章作为大藤公司股东，对原告的租金不承担付款责任，对原告要求刘云章支付租金的诉讼请求，本院不予支持。对于原告是否构成重复起诉的问题，原告以同一理由、同一标的多次提起诉讼，起诉的主体基本相同，但每次诉讼均以撤诉结案，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条第一款，原告撤诉后，以同一诉讼请求再次起诉的，不构成重复起诉。纵观历次起诉所提供的证据及依据的事实理由，均未能证明其与被告孟庆根或大藤公司之间实际存在租赁关系，根据法律规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条、第二百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条之规定，判决如下：驳回原告刘文林的诉讼请求。案件受理费3175元，由原告刘文林负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  王守富人民陪审员  郭家民人民陪审员  刘 平二〇二〇年二月十三日法官 助理  王肖琳书 记 员  朱庭苇法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。第二百一十四条第一款原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。（三）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力。