浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0902民初3333号 原告：张青仑，男，1975年7月11日出生，汉族，住河南省新蔡县。现暂住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：苗邦法，浙江五奎律师事务所律师。 被告：汤包方，男，1967年11月19日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：应王雷，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 第三人：余跟龙，1985年5月6日出生，汉族，住河南省息县。现暂住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：高亚进、洪思娜，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 原告张青仑诉被告汤包方、浙江河海建设有限公司（以下简称“河海公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月25日立案后，根据被告汤包方的申请，委托温州医科大学司法鉴定中心对原告张青仑的伤残等级、误工时间、护理期限、营养期限等进行重新鉴定。因原告张青仑拒绝到场配合鉴定而被该司法鉴定中心退回。期间，被告汤包方申请要求追加余跟龙作为共同被告参加诉讼，本院决定通知余跟龙作为第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张青仑及其委托诉讼代理人苗邦法，被告汤包方及其委托诉讼代理人应王雷和被告河海公司的委托诉讼代理人王秀勇，以及第三人余跟龙的委托诉讼代理人高亚进、洪思娜到庭参加了诉讼。庭审后，原告申请撤回对被告河海公司的起诉，本院依法裁定准许撤诉。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损失费、营养费、被抚养费人生活费等423219.86元。庭审时变更诉讼请求为要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、住院护理费60713.06元。事实与理由：2018年4月，位于舟山市定海区××街道××小区住宅楼外墙涂料装饰工程由被告河海公司承建。被告汤包方为该工程的实际施工人。原告于2018年5月初受雇于被告汤包方做工，约定日工资为400元。2018年5月8日下午，原告在海鸿小区3号楼做外墙作业时从十二米高处摔下来受伤。在场的被告汤包方即把原告送至舟山市中医骨伤医院抢救治疗，至2018年7月18日办理出院手续，并于当天转该院九病区继续住院治疗至2018年8月6日出院。前后二次住院共花去医疗费39537.36元，第二次出院后又陆续门诊多次，花去医疗费2275.70元。2019年8月14日，原告到宁波市××医院门诊作了肌力检查。2019年8月26日，原告经宁波三益司法鉴定所鉴定，致残程度为十级伤残，误工期限为480天，护理期限为120天，营养期限为90天，后期医疗费（拆内固定费用）需18000元。被告汤包方曾为原告承担了部分医疗费（该费用未列入请求范围）。原告认为，原告受雇于被告，按日工资计发劳动报酬，与被告汤包方形成了雇佣关系。原告是在为被告工作时摔伤受损，被告应依法承担民事责任。现被告汤包方个人已为原告承担了部分医疗费用，但原告的其余损失因数额较大，被告汤包方没有经济能力承担，以各种借口推三阻四，没有及时赔偿给原告。两被告之间为该工程的施工订立的协议或合同均因被告汤包方没有施工资质而无效，由此造成原告人身损害，被告河海公司依法承担民事赔偿责任（庭审后因证据不足而撤回对被告河海公司的起诉）。 被告汤包方辩称：一、与原告不存在劳务关系，无需承担损害赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定，只有个人之间存在劳务关系的，才有可能在一方受损的情形下，另一方可能承担赔偿责任。涉案海鸿新村住宅楼外墙涂料装饰工程系本被告挂靠浙江海诚建设有限公司向案涉小区3号楼全体业主承包的，本被告又将该工程分包给了第三人余跟龙，由余跟龙雇佣包括原告在内的相关人员进行施工。该节事实原告也是认可的；二、本被告即使存在责任也仅系管理责任，并非对施工人员的安全进行负责；三、原告自身存在主要过错，应承担主要责任。原告作为经常从事外墙高空作业人员，应当清楚高空作业存在一定的风险。本案中，进行高空作业的所有工具包括安全帽、保险带、吊绳均系原告自行提供，且其明知吊绳系被火烧过，存在严重的安全隐患而仍然使用，致使因吊绳断裂从高空坠落而造成自身伤害；四、本被告为原告垫付的39257.30元医疗费用应在本案中一并处理，返还或抵扣本被告应当承担的赔偿责任；五、对原告诉称的各项费用除对住院伙食补助费无异议外，其余均有异议。鉴于原告与本被告不存在雇佣关系，故要求驳回原告的诉讼请求。 第三人余跟龙述称：因原告没有针对第三人的诉请，第三人无意见。对被告汤包方的辩称提出如下意见：1、没有任何证据证明涉案工程分包给了第三人；2、根据原告诉状中所写的事实与理由部分明确原告受雇于被告汤包方，而且原告受伤时被告汤包方也在场，并且支付了医疗费用；3、被告汤包方辩称当天高空作业的安全帽、保险带由原告自行提供，既然被告汤包方与该工程无关则为什么对上述情况如此清楚？综上第三人与本案没有任何关系。 经审理，本院认定下列事实：根据被告汤包方答辩状陈述，位于舟山市定海区××街道××村××号楼××楼××小区××号楼全体业主承包。2018年5月8日下午，原告在海鸿小区3号楼做外墙涂料作业时，因吊绳断裂而从10米高处坠落受伤。在场的被告汤包方即把原告送至舟山市中医骨伤医院抢救，并于当日住院治疗，入院诊断为：左股骨骨折、右胫腓骨骨折、左髋臼骨折、头部外伤、头面部挫裂伤、高处坠落伤、全身多处挫伤，经住院治疗后均为好转。至2018年7月18日转该院九病区继续住院治疗，于2018年8月6日出院，入院诊断为“右肢腓骨骨折术后伴腓总神经损伤，气滞血瘀”，出院诊断为好转。二次住院共计90天。2019年8月14日，原告去宁波市××人民医院作肌力检查，并于当日自行委托宁波三益司法鉴定所鉴定。该鉴定所于2019年8月26日作出《司法鉴定意见书》，评定“目前遗留右踝背伸肌力4级、跖屈肌力4级的”致残程度为十级伤残，建议误工期限为480天，护理期限为120天，营养期限为90天，后期医疗费（拆内固定费用）需18000元。本案审理期间，因原告拒不配合本院委托温州医科大学司法鉴定中心重新鉴定而被该鉴定中心退回鉴定。 另查明，原告从事外墙粉刷作业所需的吊绳等工具均系其自行携带。原告住院后的2018年5月16日由第三人余跟龙签名代领劳动报酬4000元，2018年7月18日、8月28日，由原告向被告出具劳动报酬收条二张，内容载明：“由于海鸿新村包工头余跟龙暂时无法联系，由张青仑代收海鸿新村工程款壹万元，代领人张青仑”、“由于海鸿新村包工头余跟龙暂时无法联系，由张青仑代收海鸿新村工程款8仟2百元，总计海鸿新村工程款2万3仟元，余8百元由余跟龙本人结清，代领人张青仑”。被告汤包方承认上述收条内容系其书写后由原告签名。因第三人余跟龙未到庭参加诉讼，本院于庭审后通知第三人余跟龙与被告汤包方进行当面对质，余跟龙称原告系其姑父的弟弟，与汤包方认识多年，当时汤包方联系说有活干，其表示这个活不会做，就将原告介绍给被告汤包方，其只是把汤包方的联系电话告诉给原告，让其自行与被告汤包方联系，并表示不会就本案承担任何责任。被告汤包方陈述系与原告谈好以23000元的价格将外墙粉刷承包给原告施工，未签订过书面承包协议，但认为原告系代表第三人与其谈价格。 对原告变更诉讼请求后的三项赔偿费用合理性问题的审查认定如下： 1、关于医疗费。被告汤包方于事发当日即2018年5月8日至5月19日分四次向医院预交原告住院医疗费37000元。住院当日垫付抢救费用2257.30元。合计垫付医疗费为39257.30元。即住院医疗费69136.98元中，由被告汤包方垫付其中的37000元外，由原告自行支付住院医疗费32136.98元。另，原告自行支付2018年7月18日至2018年8月6日的住院医疗费7400.71元，自行支付门诊医疗费2241.70元。即原告住院医疗费为69136.98＋7400.71元＝76537.69元，门诊医疗费2257.30＋2241.70＝4499元，合计医疗费81036.69元。其中由被告汤包方垫付39257.30元，由原告自行支付41779.39元； 2、住院伙食补助费。被告汤包方对原告请求的住院伙食补助费5400元（90天×50元/天）无异议，本院予以认定； 3、关于住院护理费。2018年7月17日，原告在第一次住院出院后，由舟山市中医院出具诊断证明书一张，载明“住院期间需陪护一人，加强营养”。2018年8月6日，舟山市中医院出具诊断证明书一张，载明原告因“右肢腓骨骨折术后伴腓总神经损伤于2018年7月18日-2018年8月6日住院治疗期间需陪护，出院后建议休息壹月”。2018年9月3日，该医院又出具诊断证明书一张，载明“续行休息壹个月”。原告主张住院护理费按每日160元计算，即90天×160元/天，计14400元。被告汤包方认可原告住院期间需要护理，但主张护理费应按每日70元计算。考虑原告的伤势及舟山护理市场的行情等因素，本院酌情认定平均按每日130元计算，即90天×130元天，计11700元。 上述三项费用合计认定98136.69元。 上述事实，由原告提供的入院小结、出院小结、门诊病历、医疗费票据、肌电图报告、司法鉴定书、医院诊断证明书，和被告汤包方提供的收条、照片、医疗费发票、医院诊断证明书，以及本院对被告汤包方和第三人余跟龙的质证笔录等证据，经过庭审质证后予以综合认定。 本院认为，本案争议的焦点主要有二个方面：一是原告与被告汤包方属于劳务关系还是承包关系抑或是被告汤包方与第三人余跟龙存在承包关系；二是如果原告与被告汤包方存在劳务雇佣关系，则如何确定双方的过错责任。 首先，被告汤包方虽主张将涉案外墙涂料作业承包给第三人余跟龙，在第三人余跟龙否认的情形下，因被告汤包方承认未与第三人或原告签订书面承包协议，则应提供其他证据予以佐。被告汤包方虽提供了由原告签名的二张收条和由第三人签名领取的“工程款4000元”，但被告汤包方承认上述收条的内容均由其本人书写，而且书写的时间在原告受伤后的住院期间及出院之后，原告及第三人仅仅是在收条下方签名，且第三人陈述该4000元系代原告领取生活费。因此，现有证据不能证明被告汤包方的抗辩主张。结合被告汤包方承认与原告谈“价格”的事实，以及被告汤包方在原告受伤后送医院治疗并垫付住院医疗费等，有理由相信原告系与被告汤包方建立劳务关系。故对被告汤包方辩称与原告不存在劳务关系而无需承担损害赔偿责任，并要求由第三人余跟龙向原告承担赔偿责任的理由，因与事实不符而不予采信； 其次，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。被告汤包方作为雇主，对劳务人员的施工安全负有监督、管理职责，尤其是对从事高空作业的施工人员的安全更应从严监管，因该被告疏于管理，故应对原告伤害后果造成的损失承担主要赔偿责任。原告系专业从事外墙高空作业的人员，且包括吊绳等作业工具均系自带，在高空作业前应当对所携带工具进行检查，对存在安全隐患的工具及时进行更换，以确保安全施工，因其未检查而盲目使用导致从高空坠落受伤，存在较大的过错责任，故应对其自身伤害后果承担相应的责任。综合本案事实，拟由被告汤包方承担60%的赔偿责任，即98136.69元×60%计58882元，由原告承担40%的责任，即98136.69元×40%计39254.69元。对被告汤包方辩称即使存在责任也仅系管理责任，并非对施工人员的安全进行负责的理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告汤包方赔偿原告张青仑医疗费、住院伙食补助费、住院护理费58882元，扣除已垫付的39257.30元，尚需支付原告19624.70元。该款限被告于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告张青仑的其他诉讼请求。 本案受理费1318元，减半收取659元，由原告张青仑负担264元，被告汤包方负担395元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院。 审判员  傅映平 二〇二〇年二月十二日 书记员  徐瑜鸿