广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2178号上诉人（原审被告）：陈象东，男，汉族，1976年6月9日出生，住广东省始兴县*********。上诉人（原审被告）：何红梅，女，汉族，1971年11月15日出生，住广东省始兴县**********。上诉人（原审被告）：陈虞威，男，汉族，1993年5月12日出生，住广东省始兴县*********。上诉人（原审被告）：陈象恩，男，汉族，1969年8月31日出生，住广东省韶关市武江区********。共同委托诉讼代理人：谭玉庭，广东磨铁律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：温汝杰，广东磨铁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：覃德荣，男，汉族，1968年12月24日出生，住广东省罗定市**************。委托诉讼代理人：卢华贵，广东韶正律师事务所律师。上诉人陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩因与被上诉人覃德荣民间借贷纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初811号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩的委托诉讼代理人谭玉庭，被上诉人覃德荣的委托诉讼代理人卢华贵已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩的上诉请求：撤销一审判决第一项；二、改判陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩向覃德荣支付至2018年7月10日的借款本息为443010.59元，而非是一审法院判决的借款本金537258元（即一审法院判决陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩多支付覃德荣本金94247.41元），并以443010.59元为基数，从2018年7月11日起按照月利率2%计付利息至一审判决确定履行之日止；三、本案的诉讼费用由覃德荣承担。事实和理由：1、一审法院认定陈象东通过银行转账方式于2017年8月10日向覃德荣支付10000元；于2017年10月12日向案外人李芳华支付了30000元；于2017年11月12日向李芳华支付了31500元；于2017年12月13日向李芳华支付了11000元；何红梅于2018年3月30日通过银行转账向覃德荣支付了100000元；2018年4月23日向覃德荣支付了100000元；2018年7月10日向覃德荣支付了250000元；即陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩共计向覃德荣通过银行转账的方式支付了550000元，向案外人李芳华支付了72500元，对于上述银行转账，陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩均没有异议。但一审法院没有认定陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩通过现金方式向覃德荣支付利息及覃德荣在支付借款后次日(即2017年7月13日)变相扣除35000元利息的事实。借款期限截止之日（即2018年7月10日），陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩尚欠覃德荣的借款本息为443010.59元，并非一审法院认定的本金537258元。2、在陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩与覃德荣约定先息后本（月息2%)的还款方式前提下，陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩每月支付的金额在扣除利息后多余的还款应该视为提前偿还本金，在扣除本息后的金额应当作为下个月结算利息的本金基数。如上所述，在双方未约定借款本金不得提前偿还的情况下，陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩作为借款人可以有权随时清偿借款，在陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩于2017年7月13日现金偿还覃德荣35000元后，因借款合同约定的偿还利息的期限未到，应当将借款本金1000000扣除35000元后作为下个月偿还利息的借款本金即965000元，如此类推，截止2018年7月10日，陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩共欠付覃德荣的借款本息为443010.59元，并非一审法院认定的537258元，一审法院判决陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩多支付覃德荣本金94247.41元认定事实不清，计算有误。被上诉人覃德荣答辩：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一审判决未全部支持覃德荣主张的律师费是对陈象东等人的偏袒。陈象东等人提起上诉，再次给覃德荣造成律师费损失，覃德荣考虑到尽快结案收回借款等才没有上诉。综上所述，请法院查清事实，依法判决。覃德荣向一审法院起诉请求：1、判令陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩归还借款537258元及利息（利息暂计算至2019年5月31日止为114615元，后面的利息按月利率2%计算至还清之日止）；2.判令陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩支付覃德荣律师费6万元；3.判令覃德荣有权对位于始兴县******铭苑楼第二层（房产证号：粤房地证字第C0956965）的房产和位于始兴县******铭苑楼梯间夹层（房产证号：粤房地证字第C0956967）的房产，以折价或拍卖、变卖的价款在判决确定的债权范围内优先受偿；4.本案诉讼费由陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩负担。一审法院认定事实：1、2017年7月13日，陈象东、何红梅、陈虞威作为借款人、陈象恩作为抵押担保人因始兴县煌宫豪庭工程开支需资金周转与覃德荣签订了一份《抵押担保合同》，约定如下：陈象东、何红梅、陈虞威向覃德荣借款100万元，利息按每月2分计算，定于每月12号前支付；借款期限为2017年7月13日至2018年7月12日止，借款期限届满一次性偿还借款本金；合同项下债务范围包括主债权、利息以及覃德荣为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保费等），陈象恩提供名下坐落于始兴县******铭苑楼第二层（产权证号：粤房地证字第**）以及坐落于始兴县******铭苑楼梯间夹层（产权证号：粤房地证字第：粤房地证字第**为抵押担保……陈象东、何红梅、陈虞威无法如期清偿借款的，覃德荣有权收取抵押物租金，或者依法行使抵押权优先受偿，抵押物仍不足以清偿本合同的借款本息的，陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩应连带承担还款责任，陈象恩的保证范围包括主债权、利息以及覃德荣为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保费等），保证期直至主债务清偿之日止……2、2017年7月13日，覃德荣通过银行转账100万元到陈象东、何红梅、陈虞威指定账户（622*************973），陈象东、陈虞威、何红梅向覃德荣出具收条，确定已收到上述借款100万元，并在收款人处签名并摁手印后交覃德荣收执；3、2017年7月14日，覃德荣经登记取得了案涉抵押物（产权证号：粤房地证字第C095696：粤房地证字第**、粤房地证字第**号：粤(2017)始兴县不动产证明第0003006号]，载明抵押方式：一般抵押、被担保债权数额：100万元、债务履行期限：2017年7月13日起至2018年7月12日止；4、陈象东通过银行转账方式于2017年8月10日向覃德荣支付了100000元；于2017年10月12日向案外人李芳华支付了30000元；于2017年11月12日向李芳华支付了31500元；于2017年12月13日向李芳华支付了11000元；于2018年3月30日向覃德荣支付了100000元、2018年4月23日向覃德荣支付了100000元、2018年7月10日向覃德荣支付了250000元，共计向覃德荣支付了550000元，向案外人李芳华支付了72500元，覃德荣对此无异议；5、覃德荣因本案委托了广东韶正律师事务所律师卢华贵作为第一审至执行阶段代理人，签订委托代理合同后，覃德荣向该律师事务所支付了60000元律师费，该律师事务所向覃德荣出具了发票，金额（含税）为60000元。一审法院认为，双方签订的《抵押担保合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，合法并已生效，双方理应按照合同内容全面履行各自的权利义务。覃德荣已按照合同约定将借款100万元支付给陈象东、何红梅、陈虞威，陈象东、何红梅、陈虞威亦已确认收到借款，陈象东、何红梅、陈虞威未按照合同约定还本付息，行为已构成违约，应承担相应的违约责任。结合一审法院查明的事实及双方诉辩意见，对本案的争议焦点归纳并阐述如下：一、陈象东、何红梅、陈虞威向覃德荣借款的本金是多少。陈象东、何红梅、陈虞威主张借款次日已向覃德荣返还35000元作为当月利息，实际借款为965000元，但并未提交任何证据予以证实，对该抗辩不予采信，故本案借款本金认定为100万元。二、陈象东、何红梅、陈虞威尚欠覃德荣本金及利息数额是多少。围绕双方争议的焦点及已查明的事实，本案应分别以2018年2月1日和最后一次还款时间2018年7月10日为节点，对陈象东、何红梅、陈虞威尚欠本息数额进行认定：第一阶段为2017年7月12日至2018年1月31日。陈象东于2017年8月10日还款100000元、2017年10月12日还款30000元、2017年11月12日还款31500元、2017年12月13日还款11000元，双方对此并无异议，予以确认。陈象东、何红梅、陈虞威主张通过现金方式向覃德荣偿还了借款201500元，未提交任何证据予以证实，对该主张不予采信。以该阶段确认的还款时间及数额为前提，按照双方约定的先息后本还款方式以及阶段性计算方法，陈象东、何红梅、陈虞威未偿还本金数额远不止900000元，覃德荣自认陈象东、何红梅、陈虞威已偿还清2018年2月1日之前的利息，仅尚欠本金900000元，是对自己民事权益的处分，该院予以认可。因此，一审法院认定截至2019年1月31日陈象东、何红梅、陈虞威尚欠覃德荣借款本金900000元，利息0元。第二阶段为2018年2月1日至2018年7月10日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该期间，陈象东、何红梅、陈虞威共向覃德荣还款45万元，双方对已偿还的金额及时间并无异议，覃德荣按照实际未偿还本金×借款天数×2%（月利率）÷30天，分段性计算已支付的本金和利息，日利率虽然超出了年利率24%，但未超过年利率36%，且陈象东、何红梅、陈虞威已经实际支付该利息，覃德荣计算方式及数额并未违反法律规定，该院予以认可。因此，截至2018年7月10日陈象东、何红梅、陈虞威尚欠的本金应为537258元、尚欠利息0元。第三阶段为2018年7月11日至今。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第二项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，覃德荣诉请以537258元为基数，从2017年7月11日起按照月利率2%计付利息至还清之日止，符合法律规定，该院予以支持。三、陈象东、何红梅、陈虞威应否支付覃德荣律师费60000元。根据双方签订的《抵押担保合同》，陈象东、何红梅、陈虞威的债务范围包括覃德荣实现债权的律师费，本案覃德荣为追回到期借款，与卢华贵律师签订了委托代理合同，并支付了60000元律师费，该事实有覃德荣提交的《委托代理合同》及发票予以证实，覃德荣主张律师费有事实和法律依据。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，该院认为，在覃德荣无证据证实有其他损失的情况下，陈象东、何红梅、陈虞威逾期还款给覃德荣造成的损失可视为借款被占用期间的利息，而覃德荣选择律师并支付律师费的选择性、主观性较大，因此，对陈象东、何红梅、陈虞威主张律师费过高的抗辩，该院予以采信，结合本案案情，对覃德荣主张的律师费，该院综合认定为30000元，且陈象东、何红梅、陈虞威亦同意支付这30000元律师费。对覃德荣诉请超出部分，不予支持。四、陈象恩应承担的责任。根据双方签订的《抵押担保合同》，陈象恩作为担保人，担保范围为包含本金、利息及覃德荣为实现债权的律师费，陈象恩理应按照该合同约定承担相应的担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，覃德荣主张陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩共同偿还借款本金537258元及2018年7月11日之后的利息、支付律师费30000元，于法有据，予以支持，陈象恩在承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、关于案涉抵押物的优先受偿权问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”以及《中华人民共和国担保法》第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”的规定，陈象恩自愿提供其名下位于始兴县******铭苑楼第二层（产权证号：粤房地证字第C0956965号）以及坐落于始兴县***：粤房地证字第**粤房地证字第C0956967号）两处不动产作为抵押担保，担保范围包括：粤房地证字第**的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保费等）。《抵押担保合同》签订后，双方办理的抵押登记，且案涉债务未超过《借款合同》、《抵押担保合同》约定的抵押担保范围。故覃德荣主张对案涉抵押物享有优先受偿权，该院予以支持。一审法院经审理后作出判决：一、陈象东、何红梅、陈虞威应于判决发生法律效力之日起十日支付覃德荣567258元（其中借款本金537258元、律师费30000元），并以537258元为基数，从2018年7月11日起按照月利率2%计付利息至判决确定履行之日止；二、陈象恩对上述款项承担连带责任。待承担保证责任后，有权向陈象东、何红梅、陈虞威追偿；三、如陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩未履行上述第一项判决确定的义务，覃德荣有权依法申请拍卖、变卖陈象恩提供的抵押担保物（产权证号：粤房地证字第C0956965号、粤房地证字第C0956967号），并就所得价款在判：粤房地证字第**、粤房地证字第**）5459元，由覃德荣负担230元，陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩负担5229元，此款覃德荣已预交，由陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩在履行判决确定的义务时一并迳付覃德荣。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩的上诉意见，本案争议焦点为：一审判决确认的尚欠借款数额是否错误。陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩与覃德荣签订的《抵押担保合同》虽然约定“利息按每月2分计算，定于每月12号前支付；借款期限为2017年7月13日至2018年7月12日止，借款期限届满一次性偿还借款本金”，但由于覃德荣自认陈象东、何红梅、陈虞威已偿还清2018年2月1日前的利息，尚欠本金900000元，陈象东、何红梅、陈虞威亦称提前偿还部分本金，故本院确认陈象东、何红梅、陈虞威提前偿还了部分本金。关于2018年2月1日前应还的利息，依据合同的约定，2017年8月12日应还利息20000元，陈象东、何红梅、陈虞威于2017年8月10日转账支付了100000元，该日尚欠本金920000元【1000000元-（100000元-20000元）】，尚欠利息0元；2017年8月10日-12日尚欠本金920000元，利息1226.66元（920000元×2%÷30天×2天）；2017年8月12日-2017年9月12日应还利息19626.66元【（920000元×2%）+1226.66元】，但陈象东、何红梅、陈虞威未提供证据证明已还，故尚欠本金920000元，尚欠2017年9月12日前利息19626.66元；2017年10月12日应还利息38026.66元（18400元+19626.66元），陈象东、何红梅、陈虞威于该日转账支付了30000元，尚欠本金920000元，尚欠2017年10月12日前利息8026.66元（38026.66元-30000元）；2017年11月12日应还利息26426.66元（18400元+8026.66元），陈象东、何红梅、陈虞威于该日转账支付了31500元，尚欠本金914926.66元【（920000元-5073.34元（31500元-26426.66元）】，尚欠2017年11月12日前利息0元；2017年12月12日应还利息18298.53元（914926.66元×2%），陈象东、何红梅、陈虞威于2017年12月13日转账支付了11000元，尚欠本金914926.66元，尚欠2017年12月12日前利息7298.53元（18298.53元-11000元）；2018年1月12日应还利息25597.06元【（914926.66元×2%）+7298.53元】，陈象东、何红梅、陈虞威未提供证据证明已还，故尚欠本金914926.66元，尚欠2018年1月12日前利息25597.06元；2018年2月12日应还利息43895.59元（25597.06元+18298.53元），陈象东、何红梅、陈虞威未提供证据证明其于2018年1月12日-2018年2月1日前转账偿还过本金和利息，故2018年2月1日前尚欠本金914926.66元，尚欠利息37186.12元【25597.06元+（18298.53元÷30天×19天）】。鉴于覃德荣自认陈象东、何红梅、陈虞威已偿还清2018年2月1日前的利息，尚欠本金900000元，结合陈象东、何红梅、陈虞威自称以现金方式偿还过，利息多支付的部分折抵本金的陈述，本院确认截止2018年2月1日，陈象东、何红梅、陈虞威转账支付172500元（100000元+30000元+31500元+11000元），现金支付52112.78元（14926.66元+37186.12元）。自2018年2月1日-2018年2月12日，陈象东、何红梅、陈虞威未提供证据证明其于该期间转账偿还过本金和利息，故至2018年2月12日，尚欠本金900000元，利息6600元（900000元×2%元÷30天×11天）；至2018年3月12日，陈象东、何红梅、陈虞威未提供证据证明其于该期间转账偿还过本金和利息，故至该日尚欠本金900000元，利息24600元【6600元+（900000元×2%元）】；至2018年3月30日，应还利息35400元【24600元+10800元（900000元×2%元÷30天×18天）】，该日陈象东、何红梅、陈虞威转账支付100000元，故至该日尚欠本金835400元【900000元-（100000元-35400元）】，利息0元；2018年3月30日-2018年4月12日，应还利息6683.19元（835400元×2%元÷30天×12天）】，陈象东、何红梅、陈虞威未提供证据证明其于该期间转账偿还过本金和利息，故至该日尚欠本金835400元，利息6683.19元；至2018年4月23日，应还利息12809.45元【6683.19元+（835400元×2%元÷30天×11天）】，该日陈象东、何红梅、陈虞威转账支付100000元，故至该日尚欠本金748209.45元【835400元-（100000元-12809.45元）】，利息0元；2018年5月12日，应还利息9477.31元【（748209.45元×2%元÷30天×19天）】，陈象东、何红梅、陈虞威未提供证据证明其于该期间转账偿还过本金和利息，故至该日尚欠本金748209.45元，利息9477.31元；2018年6月12日，应还利息24441.49元【9477.31元+（748209.45元×2%元）】，陈象东、何红梅、陈虞威未提供证据证明其于该期间转账偿还过本金和利息，故至该日尚欠本金748209.45元，利息24441.49元；2018年7月10日，应还利息38408.06元【24441.49元+（748209.45元×2%元÷30天×28天）】，该日陈象东、何红梅、陈虞威转账支付250000元，故至该日尚欠本金536617.51元【748209.45元-（250000元-38408.06元）】，利息0元，与一审确认尚欠本金537258元相差640.49元（537258元-536617.51元），属于计算上正常的误差范围（如四舍五入，2月份28天，某些月份30天或31天所致），本院对一审确认的数额不予调整。综上所述，陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2156.19元，由陈象东、何红梅、陈虞威、陈象恩负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年二月五日书记员  罗稀蕾