湖南省大通湖管理区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0991民初471号 原告（反诉被告）：湖南省德星建设有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区香茅街五洲新外滩0001栋1702室。 法定代表人：傅睿，公司执行董事。 委托诉讼代理人：张诚，湖南博敏律师事务所律师。代理权限一般授权。 被告（反诉原告）：益阳市大通湖银海房地产开发有限公司，住所地益阳市大通湖河坝镇银海社区友谊南路。 法定代表人：王自然。 委托诉讼代理人：张正德，湖南九方律师事务所律师。代理权限为一般授权。 原告（反诉被告）湖南省德星建设有限公司（以下简称“德星建设公司”）与被告（反诉原告）益阳市大通湖银海房地产开发有限公司（以下简称“银海房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月6日、2019年12月19日公开开庭进行了审理，原告德星建设公司委托诉讼代理人张诚、被告银海房地产公司及其委托诉讼代理人张正德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告德星建设公司提出诉讼请求:1、判令被告向原告支付剩余的工程款5634400元及逾期付款违约金2495193.5元（暂计算至2018年12月16日止），暂共计8129593.5元，并按月利率2%的标准计算自2018年12月17日至工程款清偿之日的逾期付款违约金。2、判令被告承担本案的财产保全费及其他诉讼费用。事实与理由：2016年6月20日，原告与被告签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定由原告承建被告开发的大通湖区河坝镇友谊南路东侧大通湖区农科所棚户区改造滨湖小区项目2#楼，建筑面积约为8000平方米，单价为每平方米1180元，由原告先行垫资，被告按工程进度付款。合同中明确约定，如被告逾期支付工程款，按未付款项的月百分之二支付违约金给原告。工程开工后，原告全额垫资完成项目的建设。2018年1月18日顺利竣工并验收合格。原，被告于2018年9月28日进行了工程款的结算，被告向原告方出具了《面积结算书》一份，载明:工程的实际测绘面积为8740平方米，单价为每平方米1280元(合同中约定单价为1180元每平方米，在该面积结算书中双方认可单价每平方米加价100元)，工程款总价应为11187200.00元。但至今为止，被告只在2018年2月14日支付了1352800元工程款,尚未支付的工程款还有9834400元。起诉后，被告支付原告工程款4200000元，但对其它的工程款及逾期付款违约金却没有安排。现原告多次向被告催要，被告一直没有支付。无奈之下，为维护原告自身的合法权益，特向法院提起诉讼，诉请如前。 被告银海房地产公司辩称：1、工程尚未结算，工程款计算有误。2、原、被告签订了两份建设工程承包合同书，第一份2016年6月20日签订的，这份工程合同书约定的工程造价是1180元/平方米；第二份是2016年5月20日签订的，这份合同是在行政主管部门备案的，约定的工程造价是848元/平方米。3.原告与被告签订工程合同书有约定，原告应安装好水、电设施，原告没有完成，该部分费用应由原告支付，原告未支付。4.被告计算违约金及计算时间有误，按照合同约定按月息2分计算，但被告认为违约金约定过高，请求法院依法核减。5.按照合同约定，被告不应当支付违约金，因为原告也有违约行为。6.工程款没有结算有多方面的原因，有部分原因是因为原告没有尽到自己的义务，没有提供结算票据。 反诉原告银海房地产公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令反诉原告与反诉被告德星建设公司2016年5月20日签订的建设工程施工承包合同无效。2、依法判令反诉被告承担没有按2016年6月20日签订的建设工程施工承包合同履行施工义务，并赔偿反诉原告垫付完成的水电施工工程款1460440元。3、依法判令反诉被告支付延期交付工程违约金882827元。事实与理由：2016年6月20日反诉原告与反诉被告签订建设工程施工承包合同以及2016年5月20日合同约定：反诉被告为反诉原告在大通湖区河坝镇滨湖小区项目2＃楼进行施工建设；合同约定有效工期为360天；每平方米计价1180元；反诉被告在施工期间应装好水、电表及承包内容:按照益阳市建筑设计院设计2＃楼的《建施》（不含铝合金窗、防盗门、电梯、电梯前室装修、外装饰中的铝百叶窗）《结施》、《水施》（除室外主水管以内的管道且水管应到户，水表由甲方提供）、《电施》（从电表后起以内的公共部分的以内的线管预埋穿线，公共部分以外只预埋顶棚线管、不穿线），图纸中所列的内容及明沟散水。以上工程项目全部在约定单价每平方米1180元内。反诉被告进场施工后，没有履行建筑工程施工承包合同约定的施工义务，导致反诉原告为了整个工程不耽误工期，影响交付，迫不得已为反诉被告完成施工义务。迫使反诉原告在《水施》投入、《电施》投入、阳台投入等以及其它经济损失，该上述投入按建筑工程施工承包合同理应反诉被告承担，反诉被告没有按合同约定交付竣工验收合格的工程，导致交付工程项目延期25个月以上，应承担违约责任。在施工期间，反诉被告以威胁、中止施工或暴力，迫使反诉原告在合同价的基础上每平方米加价100元，应不予支持加价与计息。综上所述，反诉原告与反诉被告于2016年6月20日签订的建设工程施工合同属无效合同，但不影响反诉原告与实际施工人汤建平的结算，结算工程款依据应参照2016年6月20日签订的建设工程施工合同，加价部分和垫付工程款的利息应不予支持，并赔偿反诉原告的各项损失。 反诉被告德星建设公司辩称：反诉原告提出的反诉请求既无事实依据，也无法律依据。一、双方于2016年6月20日签订的《建设工程施工承包合同》真实合法有效，应予以支持。该份合同的签约主体合法，签订时也是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，所以该合同是合法有效的。二、按照2016年6月20日签订的《建设工程施工承包合同》的约定，反诉被告已经完成了约定的施工义务。反诉被告的项目负责人汤建平自己购买了水电基础材料并雇请了以昌中良为首的水电安装施工团队，将2＃楼所有室内的水电全部施工完毕。三、反诉被告逾期交房的责任在反诉原告，反诉被告不需要为此承担责任。理由如下：1、在本案中，反诉原告逾期支付工程款的事实清楚，反诉被告在垫资完成约定的工程量后，对反诉原告的逾期付款的违约行为，依据《合同法》第67条的规定，依法享有先履行抗辩权。2、因为反诉原告迟迟不支付工程款，导致该项目在2016年10月10日起停工了三个月，反诉原告对此是知晓且同意的。3、根据监理日志显示，2＃楼项目实际完工时间为2017年8月9日。不过因为要等1＃楼项目完工后一起竣工验收，所以竣工验收备案表上显示的时间是2018年1月18日。综上所述，请求人民法院驳回反诉原告所有的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院经合议庭合议，认证如下： 对原告（反诉被告）提供的证据认证如下： 1、2016年6月20日签订的《建设工程施工承包合同》，拟证明原、被告双方于2016年6月20日签订了合法有效的施工承包合同。被告（反诉原告）质证认为真实性、关联性无异议，对合法性有异议，该合同为挂靠合同，是自然人汤建平挂靠德星所签订的。本院认为，该合同经审查没有违反情形，且双方皆以该合同主张权利，故对此证据予以认定。 2、证人证言及庭审证言，拟证明原告已按照合同约定完成了水电安装的义务。被告（反诉原告）质证有异议，认为只进行了下水道管的施工，生活水等工程并没有进行施工，证明的内容达不到证明目的。本院认为，证言陈述的事实作为认定本案事实参考。 3、《监理日志》复印件，拟证明工程项目施工实际情况，包括开工时间、实际完工时间、停工时间情况。被告（反诉原告）质证异议，认为该证据不具有真实性。本院认为，监理日志应当完整，如选择性的复制其中一部分也应当进行注明，并由监理公司和监理人盖章或签名予以证实，故本院对该证据不予认定。 4、大通湖通程测绘有限公司对小区测绘的《面积计算表》，拟证明2#楼的实际建筑面积。被告（反诉原告）质证有异议，认为没有看到通程公司的相关资质证明，银海房地产公司没有委托过通程公司进行测绘，且这份报告盖的是技术专用单，没有经手人签字，测绘面积与具有法定资质出具的工程单位出具的面积有较大出入。本院认为，该证据系法院依申请调取，可作为认定事实的参考。 5、《面积结算书》，拟证明在工程竣工后对施工面积、单价的明确约定。被告（反诉原告）质证认为，实际面积为8072.36平方米，结算面积应当以建设施工合同为依据。本院认为，结算书有银海房地产公司的印章及法定代表人的签名，且被告（反诉原告）未能提供证据证明出具结算书时的民事法律行为为无效，结合本院调取的《面积计算表》及2016年6月20日双方签订的《建设工程施工承包合同》的约定，综合认定《面积结算书》可作为认定本案事实的依据。 6、《政府采购协议书》及《中标通知书》，拟证明原材料价格上涨，人工工资上涨，对原合同建筑面积每平方米上涨100元合理性。被告（反诉原告）质证有异议，认为真实性、合法性无异议，但与本案无关，达不到原告的证明目的。本院认为该两份证据可证实建筑成本上涨的事实。 7、《建筑工程停工报告》，拟证明滨湖小区2#楼因银海房地产公司的资金紧张导致停工3个月。被告（反诉原告）质证有异议，认为不具备证据的三性特征，建筑工程停工要向监理单位报告，银海公司法人也没有收到该证据。本院认为，该报告程序合法，可作为认定事实的依据。 对被告（反诉原告）提供的证据认证如下： 1、《垫资协议》，拟证明双方在自愿、平等的原则下及在政府的见证下签订，该份协议实际施工人是汤建平，汤建平系挂靠在德星建设公司名下。原告（反诉被告）质证有异议，认为这份《垫资协议》签订双方均是自然人，本案审理的是两个公司之间的建设施工合同，且该份协议银海房地产并未实际履行。本院认为，原告（反诉被告）质证意见基本成立，故对该份证据不予认定。 2、《水施、电施各项工程费用预算明细》，拟证明这些工程是由银海房地产公司完善并支付的工程款以对前面《设计内容证明》进一步的说明，该项是由银海房地产公司实施的，应在结算工程款中予以剔除，德星建设公司未给付施工的部分金额1199040元的进一步证明。原告（反诉被告）质证有异议，认为与本案无关联性，这是被告（反诉原告）与他人签订的水、电合同，该项目分为1#、2#楼，谭彩云负责1#楼，而2#楼是以昌中良为首的施工人员负责。费用核算明细上没有任何公司的盖章和负责人签字，这是银海公司单方面制作的明细，没有任何证明效力，并且其内容也与2#楼施工实际情况不符。本院认为，被告（反诉原告）上述证据系单方制件，且材料用于工程施工的具体场地不清，因此对此证据不予认定。 3、同期他方建筑合同，拟证明德星建设公司的造价高于同一时期其他建筑公司。原告（反诉被告）质证认为与本案没有关联性。本院认为，原告（反诉被告）的质证成立，故对此证据不予认定。 4、大通湖公安分局出具的《受案登记表》、《公安行政处罚决定书》、《司法鉴定意见书》，拟证明汤建平的合伙人胡国庆已涉嫌犯罪被公安逮捕，合伙人寻衅滋事合谋勒索银海公司索取26万元属实，阻止相邻工地施工，关闭工地大门，打砸银海公司办公室，多次邀集社会不明人员上门威胁、殴打、肇事，致使银海工作人员多人受伤，逼迫加价等，系该项目当事人汤建平与胡国庆共同所为，以致双双申请法院查封银海公司财产超标。原告（反诉被告）质证认为真实性、合法性无异议，与本案无关联性。胡国庆的行政处罚，汤建平只有受案登记表，没有经过查实，即使汤建平发生了纠纷，也与本案两个公司签订的建设工程施工合同没有关系，合同的签订是2016年6月20日，是早就签订好的，不能达到对方的证明目的。伤情鉴定也与本案没有关联性。本院认为，原告（反诉被告）质证意见成立，故对此证据不予认定。 5、《银行账单》、《事业单位结算单》、《转账记录》，拟证明政府回购房的工程款全部由汤建平私人入账，他的行为是假借德星建设公司的挂靠关系，偷逃国家税款。原告（反诉被告）质证有异议，认为证据三性均有异议，德星建设公司是否委托汤建平收款，这是公司的安排，这是一种工作流程。本院认为，原告（反诉被告）质证意见成立，故对此证据不予认定。 经审理查明：2016年4月8日，银海房地产公司与德星建设公司签订《建设工程施工承包合同》，德星建设公司承建银海房地产公司开发的大通湖区农科所棚户区改造滨湖小区项目2＃楼。双方在合同中约定：1、工程概况：承包方式，包工包料；承包内容，按照2#楼《建施》，不含铝合金窗、防盗门、电梯、电梯前装饰、外装饰中的铅百叶窗，水电安装和外墙装饰。2、工程工期：工程暂定于2016年8月进场，具体开工时间以银海房地产公司文字通知为准。工程有效工期360天。3、工程价款计算：根据施工图纸，按平方造价包干，每平方米计价为848元，车库和阳台按满面积计算建筑面积，楼梯间和电梯间按实际面积计算。4、付款方式：自动工之日起，由德星建设公司垫资将工程主体施工至第六层时，银海房地产公司必须付给德星建设公司工程总量的20%的工程款；主体完工封顶后，银海房地产公司必须付给德星建设公司工程总量的20%的工程款；拆脚手架后银海房地产公司必须付给德星建设公司工程总量的10%的工程款；银海房地产公司须按工程进度分期给付，逾期十天，尚欠工程款项由银海房地产公司承担月百分之二的违约金；工程竣工验收合格三个月内，银海房地产公司应按照总工程款的95%支付给德星建设公司工程款，最迟往后推迟两个月。留工程款5%作为工程质量保质金，一年内质保金不计息，银海房地产公司未按时支付工程款和质保金的，按未付款项的月百分之二支付违约金。保修期限自竣工验收之日起为一年。2016年6月20日，银海房地产公司与德星建设公司签订《建设工程施工承包合同》，该合同与双方于2016年4月8日签订的合同相比有如下变更：1、工程概况方面：承包内容增加了《结施》，《水施》部分工程（除室外主水管以内的管道，且水管只到户，水表由银海房地产公司提供），《电施》部分工程（从电表后以内的线管预埋穿线，公共部分以外只预埋顶大棚线管，不穿线），图纸中所列的内容及明沟散水。2、工程期限方面：工程暂定于2016年7月进场。3、工程价款计算方面：每平方米计价为1180元。4、付款方式方面：明确了保证金交纳金额为20万元。 2016年5月30日，大通湖区农科所棚户区改造滨湖小区项目2＃楼开始施工。2016年6月21日，银海房地产公司收取德星建设公司保证金200000元。2018年1月18日，建设工程竣工验收，建筑总面积为8072.36平方米。2018年6月1日，益阳市大通湖区建设规划核发《建设工程竣工规划核实合格证》，核定建设工程符合城乡规划要求，核实合格，建设规模为8072.36平方米。2018年9月27日，益阳市大通湖区建设工程质量监督站对工程竣工验收进行了工程竣工验收备案。 2018年9月28日，银海房地产公司向德星建设公司出具《面积结算书》，内容为：滨湖小区2#楼，银海房地产公司同意按测绘部门大通湖区国土局土地房产测绘中心测绘的面积8733平方米，另加7平方米，共计8740平方米，价款按合同价每平方米1180元，另加价每平方米100元，工程款共计11187200元（1280元/平方米×8740平方米），结算方式以建筑合同为依据。德星建设公司对银海房地产公司出具的意见予以认可。 2018年2月14日，银海房地产公司支付建设施工人员工资1352800元；2019年1月24日，银海房地产公司支付德星建设公司工程款4200000元。 本院认为，银海房地产公司与德星建设公司于2016年6月20日签订的《建设工程施工承包合同》，符合建设工程施工承包合同的形式要件，双方在各自的诉状中皆以该合同条款主张自己的权利，可见双方对该合同是认可的，且综合本案其他事实，双方亦在按该合同履行。因此对银海房地产公司主张该合同无效的意见，本院不予支持。银海房地产公司向德星建设公司出具《面积结算书》，对工程价款计算进行了变更，双方予以认可，合同条款变更符合法律规定，银海房地产公司虽辩称系在受胁迫的情形下出具，但未提供证据证明有受胁迫情形的存在，故本院对其辩解意见，不予支持。按照银海房地产公司向德星建设公司出具的《面积结算书》中认可的建筑面积8740平方米、益阳大通湖通诚测绘有些公司出具的《楼层面积对照表》中测绘的建筑面积8745.47平方米，结合双方合同约定“车库和阳台按满面积计算建筑面积”，可确定德星建设公司实际施工的建筑面积为8740平方米。竣工备案和规划合格证登记的面积与此不同，是因为计算依据或计算标准不同所造成的。德星建设公司计算建筑面积的依据来自双方的合同，因此按合同约定银海房地产公司应支付德星建设公司工程款共计11187200元（1280元/平方米*8740平方米）。德星建设公司依据合同约定可以按工程进度要求银海房地产公司支付工程款，但对工程完工节点未提供证据予以证明，因此对德星建设公司要求按节点对未付工程款支付违约金的意见，本院不予支持。双方在合同中约定逾期未支付工程款按照月利率2%计算违约金，系双方真实意思的表示，银海房地产公司认为违约金的利率过高要求适当降低，但根据本院查明的事实，从工程开始施工至工程竣工日，所有建设费用皆由德星建设公司完全垫资，故按月利率2%计算违约金并未过分高于德星建设公司所遭受的损失，银海房地产公司要求降低违约金的要求，没有法律及事实依据，本院不予支持，德星建设公司可按照双方的约定以月利率2%计算违约金。关于逾期付款违约金计算起点的问题，按照合同约定“工程竣工验收合格三个月内，最迟往后推迟两个月”，故起点确定为2018年6月18日较为合理。即银海房地产公司在2018年2月14日向德星建设公司支付1352800元后剩余应付款9834400元（11187200元-1352800元），从2018年6月18日计算至银海房地产公司第二次付款2019年1月24日，违约金为1345345.92元[9834400元*2%/月*（7+6/30）月*95%]；2019年1月24日后迟延付款的违约金按月利率2%，从2019年1月25日开始，以工程欠款本金5634400元（9834400元-4200000元）为基数计算至实际清偿之日（已过保修期限，质量保证金也应依合同约定支付）。银海房地产公司以德星建设公司赔偿未按合同履行施工义务要求赔偿其垫付的水电设施工程款，但所举证证据不能证明其实际垫付的具体项目及造价金额，且在面积结算书出具前未提出主张，依据审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，本院对此不予支持。银海房地产公司要求德星建设公司支付延期交付工程的违约金，双方在合同中没有约定，且竣工后银海房地产公司出具的面积结算书表明双方愿意履行约定，双方并没有纠结合同履行过程中发生的争议，因此本院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、益阳市大通湖银海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付湖南省德星建设有限公司工程款本金5634400元及违约金1345345.92元（计算至2019年1月24日）。后段违约金的计算方式为：以工程款本金5634400元为基数，从2019年1月25日起，按照月利率2%，计算至实际付清之日。 二、驳回益阳市大通湖银海房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费34353.58元、反诉受理费15009元、财产保全费5000元，由湖南省德星建设有限公司负担4294.12元，益阳市大通湖银海房地产开发有限公司负担50068.46元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审判长 黄 彬 审判员 周秋英 审判员 何 平 二〇二〇年二月十七日 书记员 黄 乐 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。