河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终822号上诉人（原审原告）：刘立宗，男，汉族，1955年2月9日生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：白银龙、张静，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中石化河南油建工程有限公司。法定代表人：宁博，任公司总经理。委托诉讼代理人：俞波，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵宏图，河南玉友律师事务所律师。原审被告：李百记，男，汉族，1955年3月11日生，住唐河县。上诉人刘立宗因与被上诉人中石化河南油建工程有限公司（以下称河南油建公司），原审被告李百记为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服唐河县人民法院(2019)豫1328民初4930号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘立宗上诉请求:1、撤销原判，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、油建公司与李百记所签订的合同中约定的李百记提供劳动的司机王洪克一天也没到工程工地，而刘立宗不是合同里约定的司机，油建公司和李百记至今也没有给刘立宗支付劳动报酬。刘立宗是经殷友德、王志华介绍，并由王志华护送到油建公司承包的工程工地，上诉人不知道油建公司与李百记签订合同一事，该合同违反法律强制性规定，应属无效合同。另外，委托书里面却有上诉人刘立宗的签名和手印，因上诉人没有听懂鉴定的限制时间，错过了鉴定的机会。2、上诉人与被上诉人油建公司存在劳动关系是事实。上诉人的日常用品及劳保是油建公司发放，且与其它职工一样，同吃同劳动。在上诉人出事后，也是油建公司的职工将上诉人送至医院并交纳入院费用，不能因为没有书面劳动合同就简单地认为上诉人与被上诉人不存在劳动关系。3、事故认定书中没有认定刘立宗存在重大过错，一审法院判令上诉人承担80%的责任，依据不足，事故认定书的结论也是意外，全文没有表述上诉人存在重大过错的地方，即使上诉人存在过错，按照《民法通则》第一百零六条第三款的规定，也只是可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，一审法院划分责任明显失当。河南油建公司辩称：上诉人刘立宗的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。李百记辩称：答辩人对刘立宗的受伤没有任何过错，不应当承担赔偿责任，答辩人只是将刘立宗送到工地上，事故发生的原因系刘立宗个人操作不当造成，一审法院判决答辩人承担20%的赔偿责任是错误的。刘立宗向一审法院起诉，请求法院依法判令：河南油建公司、李百记连带赔偿刘立宗医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等合计337893.98元（河南油建公司已经向医院支付医疗费5000元，请求中已经扣除）。一审法院认定事实：2018年7月2日，李百记（甲方）与河南油建公司（乙方）签订潜江—韶关输气管道工程项目部车辆服务业务外包合同，合同约定：河南油建公司租赁李百记的车牌号为豫Ｒ×××**轻型普通货车用于生产服务。租赁期限自2018年5月3日至2018年11月2日。服务期内，若车辆发生事故，由甲方自行处理解决。甲方负责委派车辆司机，司机姓名：王洪克，身份证号：。2018年5月26日委托书载明：委托人李百记，委托刘立宗出任司机，注：车辆保险以内损失车主负责，车辆保险以外造成的经济损失均为刘立宗负责。2018年7月6日，刘立宗驾驶豫Ｒ×××**轻型普通货车沿浏阳市镇头镇江东村西湖组“西气东输”工程工地通道由西往东行使至西湖组刘方成家前上坡路段停车后下车到车后检查车辆时，由于刘立宗驾车停车未按操作规范将该车挂好排挡、拉紧手刹，致使车向后溜动，将站在车后的刘立宗撞倒，发生刘立宗受伤的非道路交通事故。后刘立宗被送往湖南省人民医院医治，住院27天，花费医疗费106888.85元。长沙市公安局交通警察支队浏阳市公安局交通警察大队非道路交通事故认定书认定：刘立宗驾车停车时未按操作规范挂好排挡、拉紧手刹其行为是造成本次事故的根本原因。刘立宗承担此事故的全部责任。经登录全国公安信息网站查询：刘立宗持有“C1”型机动车驾驶证，当前状态正常。受河南兆祥律师事务所委托，南阳南石法医临床司法鉴定所于2018年9月26日作出鉴定意见，刘立宗肋骨骨折伤残程度符合九级伤残；2.左上肢肩关节部分功能障碍伤残程度符合十级伤残；二期医疗费用约12000元；误工期180天、护理期60天、营养期90天。2019年5月26日，南阳市宛城区人民法院对刘立宗诉安诚财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下称安诚财险南阳公司）、李百记为机动车交通事故责任纠纷一案，作出（2018）豫1302民初7549号民事判决书，判令安诚财产保险股份有限公司南阳中心支公司赔偿刘立宗1万元。刘立宗不服该判决，提起上诉。2019年8月19日南阳市中级人民法院作出（2019）豫13民终4515号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为：据李百记与河南油建公司签订合同，双方形成了发包与承包的关系。刘立宗受李百记安排为河南油建公司提供劳务，由李百记给付劳动报酬，刘立宗与李百记之间形成雇佣关系。虽然李百记与河南油建公司签订合同约定提供劳务者为司机王洪克，而实际工作人是刘立宗，但刘立宗具有驾驶资质，不违背河南油建公司与李百记订立合同的用人原则。刘立宗、河南油建公司对事故发生的具体情况陈述各异，对事故责任的认定结论有不同的意见，但均没有采用复议或诉讼的方式解决，故应对非道路交通事故认定书的证据效力予以采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。刘立宗与李百记的免责约定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定不符，故免责的约定无效。对刘立宗在事故中受到的伤害及损失，虽李百记并无过错，但依法应当承担民事责任。上述司法解释第二条第三款规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，从非道路交通事故认定结论来看，足以认定刘立宗对事故的发生有重大的过失，故应减轻李百记的赔偿责任。酌定刘立宗应承担事故损失80%的责任，李百记承担20%的责任。参照河南省高级人民法院发布的人身损害赔偿项目、标准，刘立宗的损失计算如下：1.医疗费106888.85元；2.刘立宗主张住院伙食补助费按照40元/天计算，不违反法律规定，予以支持，1080元（40元/天×27天）；3.营养费1800元（20元/天×90天）；4.后续治疗费12000元；5.护理费6496.8元（108.28元/天×60天）；6.事故发生时刘立宗已超法定退休年龄，故误工费不再支持；7.刘立宗为城镇户籍，残疾赔偿金按照2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算17年，结合刘立宗伤残级别，113790.86元（31874.19元/年×17年×21%）；8.发生本次事故主要原是是刘立宗操作不当造成的，其承担事故的全部责任，但事故毕竟造成刘立宗伤残给其身心带来痛苦，酌定精神抚慰金5000元；9.据刘立宗提供的交通费发票，交通费为2439.5元；10.鉴定费2000元；上述费用共计251496.01元，豫Ｒ×××**轻型普通货车在安诚财险南阳公司投保了综合商业险，综合商业险中包含机动车车上人员责任险，其中驾驶员1万元。刘立宗因本次事故造成的损失已由安诚财险南阳公司在商业险驾驶员险责任限额内赔偿1万元，应当予以扣除，下余241496.01元由李百记承担20%的责任，赔偿刘立宗48299.20元，刘立宗未获赔偿部分由自己承担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条规定，判决，李百记在本判决生效后十日内支付刘立宗48299.20元。案件受理费3080元，由刘立宗负担1080元，李百记负担2000元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，关于河南油建公司应否承担责任问题，一审法院对此已作出详细评判，本院认可原审法院对该部分事实的分析认定及对相关法律法规的理解适用，不再重复评述，此外，根据一、二审查明的事实，河南油建公司依据其与李百记签订的协议使用李百记车辆进行运输，车辆司机由李百记提供，河南油建公司按照230元/天（包含人工费及修理费）支付费用，结合李百记委托他人联系刘立宗并将其送至工地，且刘立宗的工资亦是由李百记发放的事实，能够确认河南油建公司与刘立宗之间并不存在控制、支配和从属的关系，两者之间不符合雇佣关系的一般特征，刘立宗现要求河南油建公司承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。刘立宗根据李百记指示和安排完成相应的工作任务，为李百记的利益从事运输活动，其在此期间遭滑车碾压致伤，而李百记既是劳务活动中工作指示者，又是劳务活动中最大的收益者，其经商营利所获得的收益远远大于向刘立宗支付的工资，李百记作为接受劳务方未能确保车辆运行安全，应对刘立宗的损害承担相应的责任；刘立宗作为专业司机，在工作中疏忽大意，应当知道车辆在上坡路段随时都有溜车的危险，但其未按操作规范将该车挂好排挡、拉紧手刹，致使车向后溜动致伤，其自身过错严重，也应当自负相应的责任，根据本案中事情发生的原因、过错大小程度及造成损害后果的原因力比例等因素,李百记按照50%的责任比例承担赔偿责任较为公平合理，一审法院对此处理欠妥，本院依法予以纠正。综上所述，刘立宗因本次事故所造成的各项损失共计251496.01元，扣除安诚财险南阳公司在商业险驾驶员险责任限额内已赔付的1万元，下余241496.01元，由李百记承担50%的责任，计款120748元（241496.01元×50%=120748元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7338号民事判决。二、本判决生效后三十日内，李百记赔付刘立宗各项损失共计120748元。三、驳回刘立宗的其它上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计8723元，由刘立宗负担4362元，李百记负担4361元。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  牛永权审判员  王小军二〇二〇年二月十三日法官助理尹双珊书记员王绍宁