广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终8889号上诉人（原审原告）：深圳市话社文化传媒有限公司，住所地深圳市福田区福保街道福保社区市花路21号富林物流大厦二层A201。法定代表人：姜旭。委托诉讼代理人：李洁，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯利，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘欢欢，女，汉族，1992年5月24日出生，身份证住址湖南省益阳市赫山区。上诉人深圳市话社文化传媒有限公司（以下简称话社公司）因与被上诉人刘欢欢合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初5085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。话社公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判刘欢欢返还话社公司收购款280000元及资金占用期间利息19600元（自2016年11月15日起暂计至2018年1月8日，年利率6%，直至实际还清之日止，合计299600元)；2.撤销原审判决第三项，依法改判刘欢欢支付话社公司违约金1000000元；3.本案诉讼费由刘欢欢承担。事实及理由:一、原审判决刘欢欢仅向话社公司返还收购款20万元错误，违背了双方约定收购费的合同目的。话社公司与刘欢欢签订《主播经纪合作合同》，并向刘欢欢支付28万元收购款，其根本目的是形成长期的商业合作。刘欢欢与话社公司签订为期4年的合作合同，同时约定合作期限届满前30日双方如未发出解除合作通知，则双方的合作期限延长两年。但是，刘欢欢在履约不到一年的时间即擅自终止合作合同，构成根本违约，双方的合作愿景无法达成，完全违背了话社公司支付收购款的初衷。故，话社公司有权收回刘欢欢在话社公司处获得的全额收购款28万元。二、原审判决降低了约定违约金数额，缺乏对互联网直播行业的了解，认定事实不清，适用法律错误。1.话社公司为刘欢欢的直播事业投入了大量的人力、物力、财力，直接经济损失超过1571338.2元。主播初期并不能为经纪公司带来收益，而经纪公司却需要在主播发展初期投入大量资本培养、宣传、推广主播，该种投入部分体现在经纪公司本身影响力的塑造与推广。正是因为经纪公司拥有大量资源，依存于该直播平台本身默默无闻的主播才能得到足够的曝光量和关注度，经纪公司对主播的高额投入无法忽视。话社公司除向刘欢欢直接支付了280000元的收购费外，还直接为刘欢欢的直播事业投入了1291338.2元的支持费用。正是基于话社公司的大力推广，才促使刘欢欢获取大量曝光机会，并为刘欢欢将直播平台用户转化培养成主播粉丝，从而获得粉丝打赏。2.刘欢欢恶意违约，使话社公司因此遭受预期收益损失1299717.12元（暂计至2018年11月22日），且刘欢欢完全具备履约能力及条件，理应承担合同约定违约金的违约责任。刘欢欢看中话社公司在YY直播平台的行业竞争优势地位后，与话社公司签订了《主播经纪合作合同》，并获取了大量的资源，迅速提升了人气。在话社公司投入大量成本将其“捧红”后，刘欢欢却轻易选择了恶意违约。2017年11月至2018年5月11日期间，刘欢欢在火山小视频(昵称：小晟涵涵涵，火山账号：27×××54)直接获利超过6000000元。其后，刘欢欢又以同样方式“跳槽”至陌陌直播平台（昵称：小晟函，账号：61×××23)，在2018年5月15日至2018年11月22日期间，刘欢欢从陌陌直播平台直接获利超过10176000元。主播成名后才能够带来商业收益，而该商业收益亦是对经纪公司的商业回报。如若刘欢欢遵守契约精神，与话社公司继续保持良性合作，扣除相关平台的抽成后，依《主播经纪合作合同》约定的分成规则，在2017年11月至2018年11月22日期间，话社公司至少可获得预期收益1，299717.12元（计算依据见附件）。因此，一审法院认定的违约金数额600000元远远不能填平话社公司的损失，导致刘欢欢违约成本过低，与我国法律中规定违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质亦不符。实质上是增长违约的冒险性，有助于鼓励当事人违反已经达成的契约，对守约方来说是不公平的。遵守合同约定、契约规则是公平正义的应有之义。鼓励当事人合法守信履约，是市场经济项下的基本要求，人民法院应成为坚守社会正义的底线，法院判决更应成为道德的指引。3.原审法院减少违约金的判定没有法律依据。话社公司、刘欢欢双方基于真实意思表示而订立违约责任、约定100万元违约金，没有违反法律、法规禁止性规定。并且，刘欢欢在原审中并没有要求调低违约金。所以，原审法院确认了刘欢欢的违约行为，则应当依法一并判决刘欢欢按照合同依据履行违约责任。三、本案的判决结果不仅仅是个案的定纷止争，在某种程度上本案判决将影响一个互联网新兴行业未来的发展走向。直播平台、演员经纪是未来不可阻挡的商业发展趋势，本案看似主播跳槽，实质是竞争对手恶意挖角却不需要付出相应对价，以违背契约精神的方式抢夺话社公司付出大量人力物力财力才得以获取到的粉丝。这也正是“主播身价天价”的根本原因，“天价”的出现除了主播本身已具备的商业价值外，更深层次的原因是前期培养“网红主播”的商业投入巨大，该种“天价挖角”带来的后果即是以“违约方式挖角”。而这种以不正当竞争的方式来恶意挖角，根本目的是对话社公司造成致命打击。目前行业内以“违约方式挖角”作为公司发展战略即导致了全行业亏损的困境，因此该种不需支付相应对价的恶意“挖角”违约行为理应得到法律层面的客观慎重评价。如果法院轻易判决减轻主播应承担的违约责任，对于演艺经纪行业本身的发展都有着不好的导向。主播们在依赖平台培养成为“红人”后将基本的诚实信用原则抛在脑后，竞争对手以更高的报酬恶意“挖角”，而违约主播只需承担极轻微的赔偿责任，况且“挖角”后并未真正培养该主播，仅是实现打击竞争对手的目的。在该种行业环境中，经纪人要么无法承受如此高的风险而退出该行业，要么转向非法律途径寻求救济和保障，这将导致整个行业规则的破坏，不利于行业健康长久发展。竞争是商业活动的生命力所在，然而不正当竞争、恶意竞争恰恰扼杀了商业发展的生命力。直播行业是近年才兴起的新兴商业模式，正是因为直播这种模式让每一个普通人都拥有了展示自我、得到关注的可能性，所以直播行业发展迅猛，直播行业的主播经纪纠纷必定会随之增多，但是不可否认的是也正因为行业的新兴，故行业规则、从业准则、行业自律尚未成熟，恶意竞争显现，严重影响了行业的健康有序长久发展，如果一味的纵容恶意违约，将会加剧导致互联网秩序的混乱。主播跳槽未尝不可，但行业内须有规则意识，比如体育俱乐部、电竞行业的“转会费”规则。刘欢欢未答辩。话社公司向一审法院起诉请求：一、解除话社公司、刘欢欢签订的《主播经纪合作合同》；二、刘欢欢向话社公司返还收购款280000元及资金占用期间利息19600元（自2016年11月15日起暂计至2018年1月8日，年利率6%，直至实际还清之日止）；三、刘欢欢返还话社公司为刘欢欢演艺事业投入的资金1291338.2元；四、因刘欢欢擅自在火山视频直播产生的违约金100万元；五、诉讼费由刘欢欢承担。一审法院认定事实：2016年12月1日，话社公司（乙方、经纪公司）与刘欢欢（甲方、主播）签订一份《主播经纪合作合同》（合同编号：HS-SGZB-[201611]001号）约定，甲方作为乙方旗下的主播，接受乙方培养和职业规划成为合格的互联网直播主播。甲方需根据乙方要求于指定直播平台进行网络直播演艺及相关活动，包括主播、解说、推广、宣传等。同时为更好地拓展甲方演艺事业，乙方有权处理甲方互联网直播演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权。双方的合作期限为4年，自2016年11月11日起至2020年11月10日止。合作期限届满前30日内，若各方均未以书面形式提出不续约，则各方视同签订新的合作协议，合作期限自本次合作期限届满之日起计算，自动延续两年。甲方因身体健康原因无法参加乙方为其安排的活动，误工时间达到30日及以上的，应以误工时间为准相应延长合作期限。乙方同意本合同生效后向甲方支付收购费28万元。甲方因从事互联网直播获得的直播平台给付的报酬称为直播报酬，甲方收入为直播报酬的80%，剩余20%的直播报酬归乙方享有。甲方每日直播时长不得低于2个小时，每月累计总直播时长不得低于60个小时。乙方收入实行按月为周期结算。乙方在实际收到款项后，按照上述约定将甲方应分配的酬金在结算周期届满后五个工作日内支付至甲方指定银行账户。在合作期限内，未经乙方书面同意，甲方不得私自或与其他任何第三方直播平台以及以直播为经纪业务主营的经纪公司合作进行商业或非商业活动。甲方应听从乙方关于直播的安排，接受乙方对主播、宣传、推广等商业或非商业活动，以及与甲方直播有关的活动的安排，根据乙方安排接受并执行相关直播工作等。甲方因身体健康原因无法从事乙方为其安排的互联网直播工作，乙方应根据医院诊断暂停甲方工作，如甲方身体不适合继续从事互联网直播工作，本合同约定的合作结束，本合同终止。当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的，任何一方有权解除本合同。除身体健康因素以外，如甲方因个人意愿，不愿再从事互联网直播，应提前一个月与乙方充分沟通后，在经得乙方书面同意且保证履行下述义务后可提前解除本合同：①甲方必须完成乙方已经做好安排的直播或相关其他活动，包括但不限于乙方事前与其他任何第三方签署的工作协议等；②甲方承诺并保证在与乙方解除本合同后两年内不得参加任何与互联网直播有关的工作，不得与任何其他第三方签署合作协议，无论上述活动或工作是否为商业性质或甲方是否收费。第10.1条约定，合作期限内，若甲方或乙方未能诚实履行本合同及违反合同条款时，视为违约，违约方应当按照下述约定承担责任：如甲方因自身原因停止一切互联网直播或相关活动而提前解除本合同，并且自合同解除之日起两年内没有从事任何盈利或非盈利性质的互联网直播或相关工作，则乙方不追究甲方违约责任…除本合同约定的解除事由外，甲方或乙方单方面无故终止本合同的，违约方应向守约方支付违约金100万元。甲方特此承诺：在本合同约定期限内，任何情况下，如违反独家合作（除游戏直播）或与任何第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，或违反本合同约定的其应履行的任何义务的，需向乙方支付违约金100万元，如给乙方造成其他损失的，应另行赔偿乙方全部经济损失，与甲方签约的任何第三方须对甲方的本合同债务承担连带赔偿责任。任何一方（违约方）违反法律规定或本合约规定，给对方（守约方）造成重大损失或重大不利影响，经守约方书面函告后，仍未更正其违约行为或采取补救措施，守约方有权解除本合约，并要求违约方赔偿守约方因此而遭受的损失。合同签订后，话社公司于2016年11月15日向刘欢欢转账28万元，付款回单摘要为“收购主播”。话社公司提交的网页截图显示昵称为“4313守护澡小胖”的账号二次向“藻小胖”刷礼物蓝钻，“话社_鹏鹏祝小胖周年庆+首秀圆满成功”、“[话社]_李滟舞”、“话社公众号：HSYL777”、“[话社]帅总做好自己就行”、“4313守护我胖”的账号分别向“藻小胖”刷礼物蓝钻各一次。话社公司另提交公证书一份，主要内容为YY直播平台中红钻、蓝钻与人民币的换算方式。姜春安于账号47×××60分别刷礼物蓝钻115632000、147168000、59130000。2017年1月10日，经账号37×××76向刘欢欢YY账号47×××60刷礼物蓝钻4791200。礼物资金均来自话社公司”。李峰于同日出具的情况说明主要内容为“本人李峰，身份证号码为账号47×××60刷礼物蓝钻7885000。礼物资金均来自话社公司”。姜旭于同日出具的情况说明主要内容为“本人姜旭，身份证号码为，本人以自有手机号码130××××7777在YY平台开立账号66×××66，该账户均为本人拥有并实际控制至今。2016年12月12日，本人受话社公司委托向刘欢欢YY账号47×××60刷礼物蓝钻346896000。礼物资金均来自话社公司”。2017年11月，刘欢欢停止在YY平台上直播。刘欢欢提交一张照片复印件，显示长沙明智悦心心理咨询有限公司出具一份《证明》，主要内容为“刘欢欢女士，今天晚上在我公司心理咨询。目前情绪经过专业量表测试，结果显示存在焦虑的情绪。根据本人自述，长期失眠，饮食不正常，严重影响正常生活”。经查工商公开信息，长沙明智悦心心理咨询有限公司经营范围为心理咨询服务（不含医疗门诊）、保健咨询（不含医疗诊断）、健康管理等。刘欢欢还提交一份《艺人经纪协议》复印件，称原件在刘欢欢所在地。话社公司另提交数份视频截图和一张视频光盘，主张刘欢欢自2017年11月起在火山小视频以“小晟涵涵涵、”的名义开展直播。本案审理过程中，话社公司提出调查取证申请，内容为向广州华多网络科技有限公司运营的YY直播平台调取其向刘欢欢刷礼物的记录。话社公司还申请声像资料鉴定，内容为：1.对火山小视频主播“小晟涵涵涵、”（火山账号：27×××54）的声音与本案刘欢欢本人声音予以对比；2、对火山小视频主播“小晟涵涵涵、”（火山账号：27×××54）的面容与本案刘欢欢本人面容予以对比，鉴定是否为同一人，以证明刘欢欢是否以“小晟涵涵涵、”的名义在火山小视频平台直播。原审法院对鉴定申请已予准许，并三次作出通知书后送达双方，告知双方就鉴定相关问题于2018年8月3日14时30分、8月27日15时00分、11月6日10时30分做询问笔录，话社公司按期到场，刘欢欢在指定的日期未达相应地点。另查，刘欢欢原委托代理人冯飞于7月30日收悉8月3日的鉴定笔录通知后，于2018年8月3日向原审法院寄出《解除委托律师合同协议书》，该协议书签订日期为2018年6月8日。以上事实，有《主播经纪合作合同》、银行转账记录、公证书、视频光盘等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为：本案系因演艺经纪合同而发生的纠纷，争议焦点为：一、刘欢欢是否根本违约；二、违约责任的承担。关于争议焦点一。刘欢欢确认其于2017年11月终止直播，辩称其在2017年10月咨询心理医生，得知不适合再从事主播行业，但刘欢欢未提交《证明》原件，也无其他证据予以佐证，其所述真实性无法认定；即便是真实的，《证明》出具方的经营范围亦不含医疗诊断。合同约定，刘欢欢因身体健康原因无法从事话社公司为其安排的互联网直播工作，话社公司应根据医院诊断暂停刘欢欢工作。如刘欢欢身体不适合继续从事互联网直播工作，则合作结束、合同终止。合同还约定了除身体健康原因之外，刘欢欢因个人意愿不愿再从事互联网直播、需提前解除本合同的相关条件，即无论是基于健康原因，还是个人意愿，若刘欢欢不愿继续履行合同，合同均设置了相应的解决路径，但刘欢欢未提交相关医疗诊断，亦未提交证据证明其向话社公司告知因身体健康原因无法从事直播工作，其单方面无故停播，已构成违约。同时，话社公司主张刘欢欢不仅擅自停播，还私自在其他平台直播，并就此提出鉴定申请，刘欢欢对此予以否认，但刘欢欢原委托诉讼代理人收悉鉴定相关通知后，才向原审法院提交解除委托协议，导致第一次鉴定笔录无法进行，后刘欢欢本人无法再取得联系。假如话社公司所称的火山小视频中的直播人员并非刘欢欢，那么此次司法鉴定对刘欢欢是有利的，也不存在刘欢欢需负担鉴定费用的情况。刘欢欢明知本案诉讼、在诉讼进行过程中下落不明，导致司法鉴定无法进行，应由刘欢欢自行承担不利的法律后果。原审法院依照证据规则对话社公司提供的火山小视频光盘予以采信，并据此认定刘欢欢存在在其他平台进行直播的行为。另，刘欢欢还辩称终止合作的原因在于话社公司未履行《艺人经纪合同》约定的义务、不披露刘欢欢的收入基数。就《艺人经纪合同》，刘欢欢称持有原件而未予提交，复印件的真实性无法认定；就收入披露，如刘欢欢认为话社公司对于直播报酬的发放不符实际，应承担相应的证明义务或另行主张，故刘欢欢的相关答辩意见，原审法院不予采纳。综上，涉案《主播经纪合作合同》的解除，系因刘欢欢停止在YY平台直播、后在其他平台直播的根本违约行为所致。《合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。话社公司诉请解除合同，刘欢欢表示同意，双方均认可合同已无继续履行的可能性，涉案《主播经纪合作合同》应予解除。关于争议焦点二。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对话社公司的相关主张，原审法院逐一评析如下：一、收购款28万元及利息。合同约定的合作期限为4年，合作期限届满前30日内，若双方均未以书面形式提出不续约，则合作期限延续2年，对应收购费28万元。在双方签订《主播经纪合作合同》时，刘欢欢系具有完全民事行为能力的自然人，其理应对其从事的行业具有一定的认知水平，网络主播的长期性、稳定性是话社公司正常经营的基础，尤其在主播具有知名度后，话社公司的收益取决于刘欢欢在直播活动中的利润分配，而刘欢欢实际直播期限不足1年，已违背诚实信用的基本原则，原审法院酌定刘欢欢应向话社公司退还收购费20万元，并支付自2016年11月15日起按照人民银行同期贷款利率计至实际履行之日止的利息。刘欢欢辩称其中的11万元应话社公司要求进行刷单，但未就此举证，原审法院不予采信。二、礼物金额1291338.2元。话社公司对此陈述称，刘欢欢的所有收益来源于直播报酬，所有刘欢欢收取的虚拟礼物由YY平台提取60%后，剩余的40%按照话社公司20%、刘欢欢80%的比例归属双方，话社公司自2016年年底至2017年1月委托公司职员向刘欢欢刷礼物1291338.2元。话社公司提交的《账号信息一览表》中的“帅总”，对应刷礼物金额347036元，该人员真实身份信息不明，该部分金额原审法院不予认定。其他金额944302.2元。首先，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第二、姜春安在公证时以“37×××76”账号登陆YY平台，显示的昵称为“鹏鹏鹏鹏鹏”，其在《情况说明》中称以“37×××76”账号向刘欢欢刷礼物蓝钻4791200，而截图显示该单礼物对应的昵称为“话社_鹏鹏祝小胖周年庆+首秀圆满成功”，两个昵称是否均为同一人无法认定，即便是同一人，在昵称可以随意修改的情况下，截图显示的昵称与话社公司所列的YY账号、手机号是否一一对应，以及该部分虚拟礼物是否实际产生并进入刘欢欢账户，仅凭网络截图亦无法确定。第三、在该部分虚拟礼物真实产生的情况下，话社公司未举证证明案外人姜春安、李峰系其员工、该二人向刘欢欢刷礼物系职务行为，且三案外人均称系受话社公司委托向刘欢欢刷礼物且礼物资金均来自话社公司，话社公司也未举证证明向该三人提供了礼物资金，书面证言的真实性无法印证。第四、双方签订的合同对话社公司所称的刷单行为未作出约定，话社公司亦未举证证明刘欢欢对此明知，即便话社公司确实委托相关人员为刘欢欢刷礼物，也属话社公司的经营方式，且60%的金额归属于平台。至于该种行为有无违反平台的相关交易规则，在本案中不予审理。综上，话社公司主张刘欢欢应返还刷礼物金额1291338.2元，原审法院不予支持，刘欢欢的相关答辩意见，原审法院予以采纳。话社公司就此提出的调查取证申请，没有调查收集的必要，原审法院不予准许。三、违约金100万元。合同约定，除本合同约定的解约事由外，单方无故终止合同的，违约方应向守约方支付违约金100万元。违约金条款是合同主体契约自由的表现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还体现预先确定性和效率原则，即刘欢欢在订立合同时应明确知悉违约后果，从而应当适当履约。由于直播活动因市场波动产生的收益变化较大，由此在刘欢欢应当承担的赔偿数额的确定上，应综合考虑话社公司前期对刘欢欢的培养投入、宣传力度、刘欢欢自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给话社公司带来的收益等因素。在综合以上因素的情况下，原审法院酌定违约金数额为60万元。综上，话社公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告深圳市话社文化传媒有限公司和被告刘欢欢于2016年12月1日签订的HS-SGZB-[201611]001号《主播经纪合作合同》；二、被告刘欢欢应于判决生效之日起十日内向原告深圳市话社文化传媒有限公司返还收购款20万元并支付利息（以20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息自2016年11月15日起计至实际履行之日止）；三、被告刘欢欢应于判决生效之日起十日内向原告深圳市话社文化传媒有限公司支付违约金60万元；四、驳回原告深圳市话社文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果刘欢欢未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27528元（话社公司已预交），由话社公司负担18000元，刘欢欢负担9528元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案系合同纠纷。根据原审查明的事实，可认定涉案《主播经纪合作合同》的解除系因刘欢欢停止在YY平台直播、后在其他平台直播的根本违约行为所致，原审判决解除刘欢欢与话社公司之间的《主播经纪合作合同》，双方均无异议，本院对该判项予以维持。本案二审期间的争议焦点为：一、刘欢欢应返还话社公司收购款的数额；二、刘欢欢应支付话社公司违约金的数额。关于争议焦点一，根据涉案《主播经纪合作合同》，双方约定的合作期限为4年，合作期限届满前30日内，若双方均未以书面形式提出不续约，则合作期限延续2年，与此相对应，话社公司应向刘欢欢支付的收购费为28万元。虽然该合同因刘欢欢根本违约而解除，但刘欢欢在合同解除前已直播将近1年，即已部分履行合同义务，话社公司在此情况下要求刘欢欢返还全部合同款项收购费28万元，明显不合理，亦无事实和法律依据，本院对此不予支持。原审酌定刘欢欢向话社公司退还收购费20万元，并支付自2016年11月15日起按照人民银行同期贷款利率计至实际履行之日止的利息，已充分考虑了涉案合同的实际履行情况及刘欢欢的违约情况，处理恰当，本院予以维持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决…”从上述规定可知，合同法的立法本意及最高人民法院相关司法解释的精神对当事人约定违约金采取的是适当干预原则，即原则上不作约束，只有在当事人提出请求且约定的违约金数额确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才对当事人在合同中约定的违约金数额进行调整，在调整时应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。上述规定，既体现了公平原则和诚实信用原则，又体现了一定的惩罚性，有利于对违约者的制约。同时，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，在当事人请求人民法院对约定的违约金进行调整的情况下，应当由主张调整违约金的一方承担举证责任，即主张调整违约金的一方需举证证明约定的违约金数额确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失。本案中，《主播经纪合作合同》约定，除本合同约定的解约事由外，单方无故终止合同的，违约方应向守约方支付违约金100万元。刘欢欢作为完全民事行为能力人，其在签订涉案合同时对自己违约将要承担的相应责任已有清晰明确的预期，在其根本违约的情况下，应按合同约定承担违约责任，向话社公司支付违约金100万元。刘欢欢在原审中未提交任何证据证明双方约定的违约金100万元过分高于其违约行为给话社公司所造成的损失，原审在此情况下将违约金的数额调整为60万元，既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。综上所述,话社公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下:一、维持广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初5085号民事判决第一、二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初5085号民事判决第三项为：被上诉人刘欢欢应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市话社文化传媒有限公司支付违约金100万元；三、驳回上诉人深圳市话社文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果刘欢欢未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27528元（深圳市话社文化传媒有限公司已预交），由深圳市话社文化传媒有限公司负担14000元，刘欢欢负担13528元。二审案件受理费8794元,由深圳市话社文化传媒有限公司负担794元，刘欢欢负担8000元，深圳市话社文化传媒有限公司已预交8794元，刘欢欢应负担部分，经深圳市话社文化传媒有限公司同意，由刘欢欢迳付深圳市话社文化传媒有限公司。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇二〇年二月二十日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。