内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终3116号   上诉人（一审被告）：内蒙古包钢金基房地产开发有限公司。   法定代表人：申守城，该公司董事长。   委托诉讼代理人：于纯玮，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：詹江尧，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：包头市鑫源担保有限责任公司。   法定代表人：刘文荣，该公司董事长。   委托诉讼代理人：石清丽，辽宁盛恒（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人内蒙古包钢金基房地产开发有限公司（以下简称金基公司）因与被上诉人包头市鑫源担保有限责任公司（以下简称鑫源公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   金基公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；一、二审诉讼费由鑫源公司负担。其上诉主张的事实及理由为：第一，鑫源公司无权起诉金基公司，而应向案外人钟x索要欠款。钟x出现不良还款情形时，金基公司已告知鑫源公司及时向其主张权利，但该公司怠于行使权利，应当自行承担不利后果。鑫源公司提交的担保协议具体内容均为其自行填写，且担保标的物内容笼统，没有明确指向，该合同并未成立。第二，反担保合同属与附属合同，本案缺失主债务合同及担保合同，鑫源公司与钟x之间的担保合同与本案无关，金基公司不应承担代偿款的给付责任。鑫源公司与钟某签订了担保合同以及与建设银行签订借款合同和还款协议，故其为钟x提供担保是基于担保合同，而金基公司与钟x未签订过任何合同，与鑫源公司的合同亦不真实，故由金基公司承担责任无任何依据。第三，一审判决书的推定无事实及法律依据。根据证据规定，鑫源公司应当提交证据原件，但一审法院在担保协议存疑的情况性，仅凭营业执照、资质证书、预售许可证等复印件即推定双方就反担保达成合意，缺乏依据。第四，担保协议为无效合同，补充协议亦为无效。金基公司存在建设银行的30万元是业主办理建行按揭贷款的保证金，而非本案担保协议的保证金。本案中担保协议无效，且金基公司汇入保证金的时间明显早于这一协议签订时间。故该笔保证金并不能证明担保协议已经实际履行，该款项与本案无关。   鑫源公司答辩称：金基公司的上诉请求无依据。鑫源公司为业主提供担保时均要求开发公司作反担保，基于合同相对性，担保协议就是和金基公司签订的，诉讼主体适格。且该协议是对案涉江南文枢院的整体进行担保而非钟x个人。至于协议签署的时间不能影响合同效力。   鑫源公司向一审法院起诉请求：1金基公司赔偿代偿款184316.13元及利息（从2018年4月2日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至代偿款全部付清之日止）；2、本案的案件受理费由金基公司负担。   一审法院认定事实：坐落于包头市××区南侧、白云路北侧的江南文枢苑系金基公司开发建设，用地面积90521.34平米，商品房屋预售许可时间为2009年5月25日，五证齐全。   庭审中，鑫源公司提交《住房贷款担保合作协议》一份，甲方鑫源公司，乙方金基公司，约定为促进乙方的商品房销售工作，甲方为乙方的购房者提供贷款担保，乙方必须具备开发房地产的资质和能力，须具备合法的《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《商品房预销售许可证》，确保工程于2010年8月15日完工，并在竣工后三个月内办理该项目的房屋所有权证。其中第八条载明“乙方开发的的商品房坐落××区西侧，面积90521.34平米。”其中地址及面积系原告鑫源担保公司自行填写的。第九条约定：“乙方在商品房竣工验收合格并办妥房屋所有权证总登记后，保证60天内为购房借款人办妥房屋所有权证并送达担保公司，以确保《购房贷款抵押合同》的合法化。在《他项权证》未办妥之前出现的一切责任由乙方承担”。合同十三条约定乙方应向甲方提供营业执照、资质证书、商品房预售许可证、建设工程规划许可证、项目计划批文、土地使用证、建设用地规划许可证，小区平面图。同时十四条约定乙方将贷款总金额的2.5%的保证金存入甲方指定账户，待乙方将购房所有权证送达甲方、且甲方办妥他项权证后，甲方如数退还乙方。在该担保合作协议落款处甲方加盖鑫源公司公章及刘文荣的印章；乙方处加盖金基公司的公章及卢祖飞的印章，落款日期为2009年10月27日，该落款日期系鑫源公司自行书写。   鑫源公司还提交《住房贷款担保合作协议（补充协议）》一份，针对住房贷款担保合作协议第十四条的约定，双方协商由金基公司在银行自行开立保证金账户，在未办妥房屋他项权证之前，金基公司不得擅自动用保证资金，因此产生的一切法律责任由金基公司负担。落款处加盖有金基公司的公章及邓x的签字，落款日期为2009年11月27日。为此鑫源公司还提交2009年9月16日金基公司为出票人及收款人的30万元中国建设银行进账单复印件一份，主张该进账单即为金基公司依据补充协议开立的保证金账户。   鑫源公司提交加盖有金基公司公章的资质证书、营业执照、江南文枢苑项目建设工程规划许可证、商品房预（销）售许可证、建设用地规划许可证等证件的复印件，并主张以上证件系金基公司依据担保合作协议的要求而交付。   钟x、辛xx购买江南文枢苑1-1804号房屋，在中国建设银行包头分行贷款，鑫源公司为该笔贷款提供担保，贷款金额为63万元，贷款期限10年，后钟x未能按照合同约定按时向银行还款，建行按照合同约定分两笔于2017年和2018年将鑫源公司保证金账户中的184316.13元进行扣款。鑫源公司陈述双方签订的担保合作协议应视为金基公司为购房者提供了反担保，故要求该公司赔偿以上代偿款。   金基公司不认可其与鑫源公司之间签订过贷款担保合作协议，金基公司提交同样的担保合作协议一份，该份担保合作协议中仅加盖有与对方提交的担保合作协议书中同样的公章及手章，其余部分内容为空白。金基公司据此主张该份合同系鑫源公司监制的格式化合同，免除了自己的责任，限制了金基公司的权利，鑫源公司提交的合同中的内容均是自行填写的，对其不产生约束力。金基公司提交的该份担保合作协议之后还附有一份补充协议复印件，与鑫源公司提交的补充协议原件一致。鑫源公司认可该两份协议中的公章均是其公司的公章，但不是其公司加盖的，当时其公司公章放在银行，不知道是谁加盖的。金基公司认可其手中持有的担保合作协议中的内容系其公司自行填写的，系因双方曾约定签完合同之后双方均自行填写。   一审法院认为:本案争议的焦点即确定《住房贷款担保合作协议》的法律效力。本案中双方持有两份格式相同的住房贷款担保合作协议，两份合作协议签章一致，不同处在于落款日期及合同第八条部分系鑫源公司自行填写。双方均在担保合作协议中盖章，视为双方达成过担保合作的合意，金基公司陈述的其公章系被别人私自加盖，法院不予采信；合同第八条约定的系被担保人的范围，是否能确定鑫源公司自行书写的第八条内容系双方协商一致的意思表示是认定本案事实的关键：1、合作协议第十三条约定，金基公司向鑫源公司提供营业执照、资质证书、商品房预售许可证、建设工程规划许可证、项目计划批文、土地使用证、建设用地规划许可证，小区平面图等文件，本案中鑫源公司方持有加盖金基公司公章的江南文枢苑的以上文件，且在2009年金基公司公司开发销售的小区仅有江南文枢苑，可以推定金基公司将其关于江南文枢苑小区的各项批文均交付对方，双方之间对江南文枢苑小区购房者贷款事宜进行过约定。2、双方提交了同样内容的补充协议，该补充协议明确系在住房贷款担保合作协议基础上签订，可见双方签订过住房贷款担保合作协议，金基公司落款签字处的邓娟与该公司报请包头市建设委员会包钢金基字[2009]05号文件中的签发人邓娟相对应，故可以认定该补充协议系关于江南文殊院贷款担保合作的补充，系双方真实意思表示，应为合法有效。综上，尽管鑫源公司提供的金基公司存入自己账户的30万元进账单存在瑕疵，但是否存入保证金作为协议的履行不影响金基公司为购买江南文枢苑的购房者提供反担保的事实存在。现被担保人钟x的贷款发生逾期导致担保人鑫源公司发生损失，鑫源公司有权要求被担保人赔偿，亦有权要求反担保人承担责任。金基公司应支付鑫源公司代偿款184316.13元。对于鑫源公司请求的从2018年4月2日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至代偿款全部付清之日止的利息，由于该利息系鑫源公司实际发生的损失，且依据担保合作协议第九条的约定，法院予以支持。金基公司承担以上责任后，有权向购房者钟某、辛红霞追偿。   一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金基公司支付鑫源公司代偿款184316.13元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、金基公司支付鑫源公司代偿款184316.13元的利息，从2018年4月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清。案件受理费4130元，由金基公司负担。保全费1470元，由金基公司负担。   本院经审理查明，案涉房屋位于江南文枢苑商住小区，由金基公司开发建设。案外人钟x为购买该房屋，向建设银行包头分行申请借款，鑫源公司作为保证人为其该笔借款提供担保，并在2009年7月24日与钟x签订《房屋贷款担保合同》，就担保事项及各自权利义务作出约定。   2009年10月27日，鑫源公司与金基公司签订《住房贷款担保合作协议》，约定“为促进乙方（指金基公司）商品房的销售工作，并确保甲方（指鑫源公司）办理的抵押担保手续合法化，乙方保证商品房竣工交付使用后，及时向甲方提供合法的房屋所有权证”。合同协议所约定的金基公司应承担的责任主要包括提供项目相关证照、为借款人办理房屋所有权证、借款人不能还款时的回购义务、房屋买卖行为变更时的通知义务以及存入保证金的义务。其中第九条约定，金基公司需在商品房竣工验收合格并办妥房屋所有权总登记后，保证60天内为购房借款人办妥房屋所有权证并送达担保公司，以确保《购房贷款抵押合同》的合法化，在《他项权利证》未办妥之前出现的一切责任由乙方承担。双方分别在协议落款处加盖印章。同年11月27日，双方签订《住房贷款担保合作协议（补充协议）》，约定为化解担保风险，金基公司需在银行开立保证金账户，并按照贷款额的2.5%存入保证金。2009年9月16日金基公司向建设银行包头白云中路支行尾号为2625的账户存入30万元。金基公司对上述协议的签订及约定内容均不认可。   2017年12月22日及2018年3月21日，因钟某未能按时偿还住房贷款，中国建设银行包头分行共从鑫源公司的保证金账户扣款184316.13元。   以上事实，有《房屋贷款担保合同》、《中国建设银行进账单》、《住房贷款担保合同协议》、《住房贷款担保合同协议补充协议》、《贷款客户钟某未按约定偿还贷款本息的说明》、《转账借方凭证》及双方当事人陈述在案证实。   2019年12月30日、2020年1月13日金基公司向本院递交《调取证据申请书》，申请事项为：调取金基公司2009年9月16日向尾号为2625的账户存在30万元保证金提供的客户信息及担保对象以及2009年9月之前金基公司与建行包头白云路支行签订的担保协议。   本院认为：金基公司所持有的《住房贷款担保合作协议》除第八条就金基公司开发的案涉房屋所处项目的坐落地点及开发面积未填写外，其余合同内容与鑫源公司所持有的《住房贷款担保合作协议》（以下简称合作协议）完全一致。鑫源公司所持有的该协议落款处加盖有金基公司的公章及法定代表人的印章，《住房贷款担保合作协议（补充协议）》（以下简称补充协议）同样加盖金基公司的公章，并由被授权人邓娟签字，金基公司对上述签章的真实性并无异议。金基公司一审期间亦将其作为证据予以提交，二审期间又表示公司从不知晓该协议的存在、是在诉讼期间查看卷宗材料才看到该份协议，金基公司就该合作协议的签订情况陈述前后矛盾。本院认为，鑫源公司所持有的上述合作协议和补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院对此予以确认。   合作协议开宗明义就双方签订该协议的背景予以明确，从文义解释的角度，此协议签订的目的即为保证鑫源公司所办理担保手续的合法化，根据合作协议第九条的约定，金基公司应当保证在商品房验收合格并办妥房屋所有权总登记后，60天内为购房借款人办妥房屋所有权证并送达担保公司，否则应承担《他项权利证》办妥之前所出现的一切责任。因案外人钟某未能按时还款，致鑫源公司被银行划扣184316.13元保证金，在诉讼过程中，金基公司未能提交证据证实其已经按照上述约定为案外人钟x办理了相应的权属证书并送达至鑫源公司，甚至不能明确其是否办理过相应的手续。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金基公司应当承担未能举证的不利后果，按照双方合作协议第九条的约定承担相应的违约责任，赔偿鑫源公司已支付的代偿款项，并给付相应的利息。   就金基公司提出的调查取证申请本院认为，2019年12月30日的的调证申请内容不明确；2020年1月13日申请调取的证据属于其自行举证范围，而非法院调取证据范围。上述两份申请均不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，本院均不予准许。   综上，金基公司提出的其不应当对代偿款承担给付责任的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定金基公司应基于反担保法律关系承担责任适用法律错误，本院予以纠正，但判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第三百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4130元，由上诉人内蒙古包钢金基房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 钢   审 判 员 董婷婷   审 判 员 王雅琴     二○二○年二月二十日   法官助理 侯 丽   书 记 员 杨苏敦   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定予以维持。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。