河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行终304号上诉人（一审第三人）井汉军，男，汉族，1969年11月28日出生，住河南省上蔡县。委托代理人张衡，河南尚成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）井汉新，男，汉族，1967年10月5日出生，住河南省上蔡县。委托代理人娄梅霞，河南公义律师事务所律师。一审被告上蔡县市场监督管理局。地址：上蔡县腾飞路中段路南。法定代表人王化亭，局长。委托代理人翟亚琼，该局工作人员。委托代理人张计红，河南博建律师事务所律师。一审第三人河南天宇实业有限公司。住所：上蔡县西工业园区。法定代表人井汉军。一审第三人杨超，男，汉族，1980年1月29日出生，住河南省汝南县。委托代理人杨旭，河南驿城律师事务所律师。上诉人井汉军因不履行公司变更登记法定职责一案，不服上蔡县人民法院（2019）豫1722行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人井汉军的委托代理人张衡，被上诉人井汉新的委托代理人娄梅霞，一审第三人上蔡县市场监督管理局的委托代理人翟亚琼、张计红，一审第三人杨超的委托代理人杨旭到庭参加诉讼。一审第三人河南天宇实业有限公司经本院传票传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，河南天宇实业有限公司成立于2007年4月10日，2015年7月2日登记的法定代表人为第三人井汉军，该公司的股东有原告井汉新和第三人井汉军，其中井汉新占70%的股份，井汉军占30%的股份，井汉新与井汉军为兄弟关系。2014年11月21日第三人井汉军因挪用公款被上蔡县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年。原告井汉新以井汉军被判刑不适合担任法定代表人于2019年3月26日通过河南企业登记全程电子服务平台向被告申请变更法定代表人登记并通过核准，将河南天宇实业有限公司法定代表人井汉军变更为井汉新。2019年6月5日上蔡县市场监督管理局作出上市监[2019]48号文件，关于对河南天宇实业有限公司撤销变更登记的决定，撤销对河南天宇实业有限公司2019年3月26日核准的变更登记，河南天宇实业有限公司的法定代表人由井汉新又变为井汉军。2019年6月10日原告井汉新向法院起诉请求判令被告审查、撤销井汉军担任河南天宇实业有限公司法定代表人资格，后撤回起诉，本院裁定予以准许。2019年8月16日原告又向法院提起行政诉讼，请求判令被告履行法定职责，对井汉新提出的河南天宇实业有限公司法定代表人变更登记申请进行核准变更登记。2019年10月9日原告向被告提出变更法定代表人登记申请，并提供了相关材料。被告于同日作出（上市监）登记内不予受理字[2019]001号不予受理通知书。一审法院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”本案原告井汉新以河南天宇实业有限公司现任的法定代表人井汉军因犯罪被判处刑罚不适合担任法定代表人为由，于2019年3月26日通过河南企业登记全程电子服务平台申请变更法定代表人，又于2019年10月9日通过行政服务窗口提交材料申请变更法定代表人。被告应当对原告申请变更登记提供的材料进行审查，并作出处理决定。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决被告上蔡县市场监督管理局应当按照法定程序在法定期限内对原告申请的事项进行调查后作出处理。上诉人井汉军不服一审判决上诉称，一、一审阶段因被上诉人提供的“公司登记（备案）申请书、授权委托书、天宇公司章程”等证据中所加盖的河南天宇实业有限公司印章系被上诉人伪造的印章，上诉人对此不予认可，并于庭审当日向一审法院提交了对上述印章真伪进行鉴定的申请，然而一审法院在接收当事人的申请后，鉴定程序却没有往下进行，至今一审法院也没有给出允许或者不允许对公章进行鉴定的任何理由。二、被上诉人起诉一审被告上蔡县市场监督管理局是要求其履行一定义务的行政不作为案件，案件立案的前提是被上诉人在立案之前就向一审被告提交材料要求其有所作为或有所不为。如果在本案立案之前一审被告根本就未收到被上诉人提供的任何材料，那么一审被告就根本不存在所谓的不作为的情况，被上诉人直接越过行政机关提起本诉要求一审被告履行法定职责也是毫无依据。三、一审法院判决书查明事实部分，2019年10月9日被上诉人向一审被告提出变更法定代表人登记申请，并提交了相关材料，然而这个材料一审法院没有组织质证，不能作为证据进行采纳，更不能据此进行判决。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，发回一审法院重新审理或在查明事实的基础上驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人井汉新答辩称，一、上诉状中关于公章一事，在一审卷宗中已有证据予以证明，该原公章在井汉新手里，后井汉军到相关部门报公章丢失，又重新刻章，经公安机关核实已经将井汉军手中的公章废弃。二、关于井汉新向一审被告递交变更法人登记申请问题，一审卷宗中有证据，虽然在一审庭审中，一审被告上蔡县市场监督管理局否认井汉新递交过变更材料，但一审卷宗中有上蔡县人民法院工作人员去上蔡县市场监督管理局调查的材料，该材料显示井汉新递交过变更材料，关于递交变更法定代表人的相关材料，娄梅霞律师在2019年年初的时候，就向上蔡县市场监督管理局王局长递交过变更法定代表人的申请和井汉军的刑事判决书。三、法院调查的证据作为定案证据和判案证据是实事求是的，并且法院的调查笔录和井汉新向法院递交的上蔡县市场监督管理局不予受理的材料是能够相互印证的。四、案件中所涉一审第三人杨超，在起诉状中就没有这个第三人，因为杨超与本案行政不作为没有利害关系，他们之间是股权纠纷，故杨超不是本案适格主体，不应参加诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉。一审被告上蔡县市场监督管理局答辩称，同意上诉人井汉军的上诉请求及上诉意见。一审法院不是围绕被上诉人提出的诉称事由进行审理，而是在2019年10月8日开庭以后，答辩人在2019年10月9日作出了（2019）第001号不予受理决定书，该决定书作为又一具体行政行为，当事人未起诉，法院直接按照之前的行政不作为判决错误。因为被上诉人井汉新的诉状事由是，认为在2019年7月20日和26日答辩人不履行法定职责案件，于2019年8月16日起诉到法院的，经过审理当时被上诉人并没有向答辩人提交申请变更登记的材料，本应依法驳回诉讼请求。但是一审法院超越当事人的诉请事实，根据后来发生的、没有提起行政诉讼的又一具体行政行为作出判决，事实不清，程序严重违法，故请求支持上诉人的上诉请求。一审第三人杨超答辩称，同意上诉人井汉军的上诉意见。补充三点，第一、本案的案由是行政不作为，只有在井汉新提起本诉之前向上蔡县市场监督管理局提出申请要求作为或不作为，才能存在上蔡县市场监督管理局是否能够作为的情形，本案中，井汉新并无任何证据证明市场监督管理局存在井汉新提出相应申请后存在不作为的情形，应当依法驳回其诉讼请求。上蔡县市场监督管理局作为行政机关，本应依法履行自己的职责，而不是由法院判决要求其履行法定职责，司法不能取代行政，在未经行政处理的情况下，司法不能干预，本案一审程序违法，应当予以纠正，撤销原判，驳回井汉新的诉讼请求。杨超此前就其股权被井汉新侵占诉讼到上蔡县人民法院，现该判决已经确认井汉新伪造杨超签字，提供虚假材料，骗取上蔡县市场监督管理局对股权进行变更登记，虽未生效，但判决已经作出，因此，井汉新提起诉讼主体不适格，应当依法驳回其起诉。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十一条、五十三条规定，公司登记机关应当自收到申请材料之日起5日内作出是否受理的决定，需要对申请材料核实的应当自受理之日起15日作出是否准予登记的决定。根据上述规定，上蔡县市场监督管理局具有受理登记申请和登记的法定职责。井汉新起诉称2019年7月20日、26日通过上蔡县行政服务窗口向上蔡县市场监督管理局递交材料、提出变更法定代表人申请，上蔡县市场监督管理局拒绝受理，上蔡县市场监督管理局庭审中称未收到井汉新的申请，但未提供相关证据证实2019年7月20日、26日井汉新未到上蔡县行政服务窗口递交申请材料的证据。因此，井汉新以上蔡县市场监督管理局法定期限内未作出是否受理其申请，又未说明理由的情况下，向人民法院提起行政诉讼符合起诉的原告主体资格。至于2019年10月9日上蔡县市场监督管理局作出的行政行为与本案审理不作为行为不属于一个行政行为，并不影响本案的实体审理。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以支持。上诉人井汉军的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人井汉军负担。本判决为终审判决。审判长  李晓龙审判员  于发安审判员  李力伟二〇二〇年二月十七日书记员  张婵婵