广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4983号上诉人（一审原告，反诉被告）：佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区。统一社会信用代码：**。法定代表人：吴小鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓君，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人（一审被告，反诉原告）：杨兆斌，男，1971年7月12日出生，澳门特别行政区居民，身份证号码：**。委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。上诉人佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司（以下简称罗蒂装饰公司）因与上诉人杨兆斌装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人罗蒂装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回杨兆斌主张违约金的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费由杨兆斌承担。事实和理由：一审法院对于工程逾期交付的事实认定错误，遗漏查明双方已就交付工程的时间作出协商变更的关键事实。1.从本案杨兆斌认可的证据可以明确显示，涉案工程推迟交付的原因在于杨兆斌。首先，一审法院据以确认的双方对于完工日期最终协商一致为2016年11月6日的依据是由罗蒂装饰公司制作的《工作回复函》，该表格是根据杨兆斌针对工程提出部分变更而制作的完工时间计划，这仅是针对该函件上记载范围的完工时间计划，而非整个工程的完工时间计划。其次，在该《工作回复函》做出之后，杨兆斌继续针对工程提出变更要求，导致工程完工时间进一步推迟，根据杨兆斌提供的证据(见杨兆斌在一审阶段2018年9月10日提供的《减除项目制作清单》所附单据)，在2016年11月6日后仍有物料在采购或进场，虽然罗蒂装饰公司认为物料进场不能说明工程存在减项，但物料在该日期后仍有订购及进场即可以说明工程推迟完工是杨兆斌的原因，而罗蒂装饰公司也只能根据杨兆斌的要求继续施工，因此该情况属于双方已经协商变更了书面约定的竣工时间，罗蒂装饰公司不存在违约，不应承担因此产生的逾期完工违约金。再次，从杨兆斌支付进度款的时间也可以看出，其对工程的进度不持任何的异议，相反，工程进度正是在其掌握的节奏之中。2.一审法院判决罗蒂装饰公司合同总价按年利率24%计算违约金，是过重的处理，对罗蒂装饰公司不公平。首先，根据上述情况，竣工日期已经通过双方的实际履行进行了变更，因此工程不存在逾期交付的问题。其次，从整个涉案合同可以看出，甲方(杨兆斌)在合作关系中处于强势，在合同条款中关于逾期交付的，仅约定了罗蒂装饰公司的违约责任，而杨兆斌并不因逾期付款承担任何违约责任。而在施工到最后完工的过程中，杨兆斌从来不给予罗蒂装饰公司确认任何有关工程的事宜，每次均是口头提出变更，同时又要求罗蒂装饰公司书面确认，而杨兆斌在案件中仅出示对其有利的证据，罗蒂装饰公司却无法掌握能够完整反映案件事实的证据，导致罗蒂装饰公司在整个案件处于被动的劣势地位。再次，退一万步讲，假设罗蒂装饰公司确实存在逾期交付，那么杨兆斌逾期支付工程尾款同样属于违约，但一审判决双方承担的迟延责任确是天壤之别，在杨兆斌未提供任何证据证明存在损失的情况下，判决罗蒂装饰公司按该标准支付违约金，而判决杨兆斌仅以尾款按照银行利息赔偿损失，对罗蒂装饰公司极为不公平。因此，一审判决认定部分事实错误，处理结果不公，请求二审法院予以纠正。被上诉人杨兆斌辩称：与本人的上诉意见一致。上诉人杨兆斌上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回罗蒂装饰公司的全部诉讼请求。2.依法撤销一审判决第二、四项，改判罗蒂装饰公司向杨兆斌支付工期延误违约金302500元、竣工验收不合格违约金500000元和不合格项目返修费96601元，三项合计899101元。3.本案一、二审诉讼费用由罗蒂装饰公司承担。事实和理由：一审判决无视合同约定、置罗蒂装饰公司自认的事实和客观实际于不顾，主观臆断，错误认定本案事实，严重超审限，依法应予撤销。一、对减除项目不予认定，按合同总价250万元来认定案涉工程结算价错误。1.案涉工程合同价250万元是包工包料的包干总承包价。2.罗蒂装饰公司出具的减除项目清单，明确列明了减除的项目、材料名称、数量、单价和总价，并注明“因甲方更换主材由施工方负责安装，现减除主材及加工单价作为结算”。3.针对减除的项目，杨兆斌提供了合同、订单、转账单和收据等证据，以佐证减除项目已由杨兆斌自行实施。4.罗蒂装饰公司出具的《申请结算书》，再次确认罗蒂装饰公司的承包范围发生了减除项目的事实，并明确列明了减除项目的总价为253186元，并确认该减除项目总价应从合同总价扣减。因此，罗蒂装饰公司出具的减除项目清单和《申请结算书》是其真实意思表示，属于罗蒂装饰公司自认的事实，依法可以作为认定本案事实的根据。而且，杨兆斌提供的合同、订单、转账单和收据等证据足以佐证减除项目实际已由杨兆斌实施的事实。现场实际情况也足以证明减除项目所使用的材料与罗蒂装饰公司的预算清单不同，而与杨兆斌提供的合同、订单完全一致。对此，可通过现场查看予以确定。据此，足以证实减除项目的客观真实性。况且，双方对于减除项目这一事实并无争议，只是对于减除项目是按实际造价281766元从合同价扣减，还是按0.92折算价253186元扣减存在分歧，但并不能因此否定减除项目的事实。一审判决置罗蒂装饰公司自认的事实以及杨兆斌实施减除项目的证据、现场实际情况和双方仅就减除项目应扣减的金额存在争议的事实于不顾，以罗蒂装饰公司出具的减除项目清单和《申请结算书》没有杨兆斌的签字确认，双方未达成一致的结算意见为由，对减除项目不予认定，显然与事实不符，于法无据。杨兆斌认为，因罗蒂装饰公司主张按0.92折算减除项目的总价从合同总价中扣减没有依据，故应按减除项目的实际总价281766元扣减合同总价。据此，合同总价应变更为2218234元(2500000元-281766元)，扣除工程修复费用和遗留工程施工费99610元后，实际结算价应为22118624元(2218234元-99610元)，在扣除已付款1876000元后，实际工程余款应为242624元(2118624元-1876000元)。二、对工程修复费用不予认定，并酌定罗蒂装饰公司仅负担9290元遗留工程费用错误。1.2017年2月16日罗蒂装饰公司出具的《工作回复联系函》，明确列明了需要修补及翻新的项目。2.杨兆斌提供的照片和视频以及微信聊天记录，足以证实发生了大厅吊灯掉落摔碎和墙面铺贴的瓷砖和大理石发生脱落砸坏物品等重大安全质量事故，案涉工程存在严重质量问题。3.罗蒂装饰公司出具的《申请结算书》确认，案涉工程施工逾期到2017年1月份才大体竣工，还有局部收口没有处理，因春节施工队已放假，杨兆斌自行找施工队进行了处理，所产生的费用经双方协商认可后由其支付。4.杨兆斌提供的维修费用汇总表以及对应的支出单据，足以证实杨兆斌针对罗蒂装饰公司遗留的工程项目和不合格项目进行修复产生了99610元的费用，且杨兆斌按一审法官的要求对该工程款的支出项目的区分问题作出了书面说明，将99610元区分为遗留工程项目支出50426元和维修项目支出46175元。5.案涉合同第十五条第4、5点明确约定：因乙方的工程质量原因造成工程需要返工的，或因乙方不作为原因导致甲方工期进度受到影响的；所需费用由乙方承担，直接从工程款中扣除。6.罗蒂装饰公司在2016年10月11日出具的《工作联系函》明确承诺“施工过程中，由于乙方劳动力不够、机械数量不足，材料供不足、管理不善等原因造成工期延误时，甲方有权采取劳动力支援、机械设备支援、管理人员支援等补救措施，由此所发生的一切费用均由乙方负责，并在甲方应付给乙方的工程款中直接扣除”。综上，一审判决在确认存在遗留工程项目以及发生了客厅吊灯掉落摔碎等事实的情况下，无视杨兆斌提供的返修费用和遗留工程费用的票据以及罗蒂装饰公司自认的事实，以杨兆斌撤回有关工程质量及返修费的鉴定，对于返修费用不予支持，仅酌定罗蒂装饰公司负担9290元的遗留工程费用，显然与事实不符，纯属主观臆断。三、认定双方变更竣工时间为2016年11月6日以及推定实际竣工日为2017年1月25日错误。1.案涉《合同协议书》第三条第1点约定“本工程总工期为4个月，从2016年5月25日-2016年9月24日”。2.2016年10月11日罗蒂装饰公司出具的《工作回复函》，确认由于其施工统筹管理出现问题，造成工程施工时间延误，并制作了施工进度表，确定竣工日为2016年10月27日。3.2017年2月16日罗蒂装饰公司出具的《工作回复联系函》，确认2017年1月23日双方对工程进行了巡查，明确列明了需要修补及翻新的项目。据此，至2017年2月16日案涉工程仍未完工。4.罗蒂装饰公司出具的《申请结算书》，确认案涉工程施工逾期到2017年1月份才大体竣工，还有局部收口没有处理，因春节施工队已放假，需春节后才能处理。因此，即使根据杨兆斌的《工作联系函》和罗蒂装饰公司的《工作回复函》的内容，认定双方就竣工日期作出了变更，但变更后的竣工日期也应是罗蒂装饰公司在施工进度表确定的2016年10月27日。一审判决认定双方变更竣工时间为2016年11月6日，毫无事实根据。一审判决无视罗蒂装饰公司出具的《工作回复联系函》和《申请结算书》自认的事实，推定2017年1月25日为实际竣工日，纯属主观臆断。四、认定案涉工程款符合结算支付条件以及以2017年3月3日作为逾期付款利息计算起始日错误。1.案涉《合同协议书》第五条第3点约定“本工程全部竣工且经验收合格后，乙方根据工程实际情况呈报结算，经双方结算认可后，甲方在三十个日历天内向乙方支付至结算总价的95%的金额(应扣已付款)作为结算款”。2.即使认定案涉工程已全部竣工验收合格，也应在罗蒂装饰公司呈报结算经双方结算认可后三十个日历天内才满足支付至结算总价的95%的条件。3.罗蒂装饰公司在2017年4月26日才向杨兆斌出具《申请结算书》，申请在2017年4月30日办理验收结算手续。因双方就遗留工程施工费用、质量问题修复费用以及增加项目和减除项目应增减的金额存在争议，故没有办理验收手续，杨兆斌也没有认可罗蒂装饰公司的结算金额。4.一审判决将推定的完工日2017年1月25日认定为竣工结算日，并以2017年2月1日起30个日历天后即2017年3月3日作为计算逾期付款利息的起始日，显然与合同约定不符。如前所述，合同约定付款条件是在罗蒂装饰公司呈报结算经双方结算认可后三十个日历天内。罗蒂装饰公司在2017年4月26日才向杨兆斌出具《申请结算书》，申请在2017年4月30日办理验收结算手续。据此，即使按罗蒂装饰公司申请的结算日2017年4月30日作为实际结算日，按照合同约定的付款到期日也应是2017年5月30日，逾期付款利息计算起始日应是2017年6月1日。因此，案涉工程既没有验收合格，也没有经双方结算认可，根本不符合合同约定的支付至结算总价的95%的条件。一审判决置合同约定的付款条件于不顾，认定罗蒂装饰公司请求支付至合同总价的95%具有证据优势，毫无事实根据。一审判决置罗蒂装饰公司在2017年4月26日才向杨兆斌出具《申请结算书》的事实于不顾，无视合同约定的付款条件，主观臆断从2017年3月3日起计算逾期付款利息至实际清偿日止，也纯属主观臆断。五、认定案涉工程竣工验收合格错误。1.现有证据(包括罗蒂装饰公司自认的事实)足以证明案涉工程存在严重质量问题。2.由于一审严重超审限，杨兆斌为避免诉累，本着实事求是的处理原则，撤回了鉴定申请。但并不能据此否定案涉工程存在严重质量问题的客观事实，并以此免除罗蒂装饰公司依法依约应承担的工程验收不合格的违约责任。因此，一审判决以杨兆斌撤回了鉴定申请为由，认定案涉工程竣工验收合格，免除罗蒂装饰公司依法依约应承担的工程验收不合格的违约责任，与事实不符，于法无据。综上所述，一审判决认定案涉工程的结算价、付款到期日、竣工日期、工程质量和替代施工费用等事实严重错误，判决杨兆斌向罗蒂装饰公司支付未经结算根本不具备合同约定付款条件的工程款，并以2017年2月1日起30个日历天后即2017年3月3日作为计算逾期付款利息的起始日和按2016年11月6日作为竣工日期来确定罗蒂装饰公司承担逾期竣工违约金的起始日，没有事实和法律根据，依法应予撤销。对于杨兆斌主张的减除项目应扣减的工程款、修复质量问题的返修费用和遗留工程的施工费用以及竣工不合格违约金不予支持，与事实不符，于法无据，依法应予以撤销。被上诉人罗蒂装饰公司辩称：除罗蒂装饰公司上诉状意见外，补充如下：1.涉案工程应按照合同约定，按照合同总价250万元结算，罗蒂装饰公司认可一审判决的处理。罗蒂装饰公司按照杨兆斌的要求出具了与涉案工程有关的增减项目文件，这些文件属于预计划的材料，没有获得杨兆斌的认可，不能作为工程款结算依据。结合合同第5条第1.2点约定，截止2017年1月25日罗蒂装饰公司向杨兆斌请款2345000元，其按约定支付了80%即1876000元，该金额达到合同总价93%，从其支付数额可看出，其对支付合同总价价款及工程交付时间不持异议，否则其可以按照合同约定拒绝结算扣除违约金。2.关于修复费，罗蒂装饰公司不确认杨兆斌提供的修复单据，2017年1月交付工程时，仅有部分收口没有处理，收口只是现场清理的小情况，其主张范围涉及到合同的主项目，罗蒂装饰公司不认可。3.一审判决认定的实际竣工时间为2017年1月25日是正确的，该日期双方均确认为罗蒂装饰公司离场时间，从该日期后，杨兆斌实际使用涉案房屋。且其在一审反诉状中主张违约金计算至该日期，杨兆斌也认定该日期为实际竣工时间。4.关于符合合同支付条件的问题，罗蒂装饰公司认可一审判决的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第十四条，杨兆斌在工程未经验收即擅自使用，已转移其占有日期为竣工日期，故2017年1月25日为实际竣工时间。5.关于工程竣工验收合同问题，由于罗蒂装饰公司在2017年1月离场后，杨兆斌使用涉案房屋，其未对工程质量提出异议，根据上述司法解释的规定，应视为其对工程质量无异议。罗蒂装饰公司一审起诉请求：1.判令杨兆斌向罗蒂装饰公司支付工程尾款499000元，自2017年3月3日起暂计至起诉当日（2017年7月3日）的逾期付款利息共计7163.15元，实计至其实际清偿尾款之日；2.请求判令一审诉讼费由杨兆斌负担。杨兆斌一审反诉请求：1.判令罗蒂装饰公司向杨兆斌支付工期延误违约金302500元（从2016年9月25日暂计至2017年1月25日，按合同总价每日0.1%计算，具体为：2500000元×0.001×121天）、竣工验收不合格违约金500000元（合同总价2500000元的20%）和不合格项目返修费96601元，三项合计899101元；2.反诉案件受理费由罗蒂装饰公司承担。一审法院认定事实：一、无争议的事实罗蒂装饰公司的经营范围为室内外装饰工程、水电工程等。2016年5月，杨兆斌（建设单位、甲方）与罗蒂装饰公司（承包单位、乙方）签订《合同协议书》，约定乙方承建“杨兆斌碧桂园别墅室内装修工程”；工程地点位于顺德**号；工期为4个月，从2016年5月25日至2016年9月24日；工程采用固定综合包干总价承包方式（即大包干），包干总价包括：包工、包料、包工期、运输费等，总价为250万元（不含税金），除设计变更发生外，合同总价及今后结算价均不作调整。合同第二条第10点明确：“施工范围、施工内容或分包内容如有增减，甲方在设计变更通知中具体明确调整，乙方不能拒绝，也不能因承包施工范围调整要求变更工程工期。”合同第二条第11点明确：“甲方有权因工程实际需要或设计单位指示，增加或取消部分工程或部分项目，乙方应按本条款执行，并按实结算工程款，甲方不会因增减乙方合同范围内工作而给与乙方额外的利润补偿。如果甲方删减合同中的某些原定工作或项目，删减造价不超过合同总价的30%，甲方在该项目开工前提前14天（或以上）以书面形式向乙方发出变更指令，甲方不进行任何补偿。”合同第三条第3点明确：“施工过程中，如因甲方原因或其他甲、乙双方不可抗拒的因素造成工期延误的，乙方应在三天内向甲方提出书面工期顺延，经甲方书面授权的代表签字确认产加盖公章后，工期可作相应顺延，如乙方未按时提出顺延工期申请，则视为乙方放弃工期顺延的权利。”合同第三条第5点明确：“如乙方在合同竣工日或修订后的合同竣工日仍未竣工，则乙方应赔偿甲方的损失，而不论逾期竣工是否实际对甲方造成损失。赔偿额按实际竣工日与修订后的合同竣工日（如有修订）相差的天数计算，每天按合同总价0.1%的金额处罚。赔偿额由甲方在应付乙方的工程款中扣除。”合同第五条第2点明确：“……工程施工期间累计进度款总金额支付到合同价的80%（含预付款）。”合同第五条第3点明确：“本工程全部竣工且经验收合格后，乙方根据工程实际情况呈报结算，经双方结算认可后，甲方在三十个日历天内向乙方支付至结算总价的95%金额（应扣已付款）作为结算款。剩余5%作为保修金，一年保修期满后支付。”合同第六条第3点明确：“工程计量规则：本合同工程量为包干数量，结算时不再调整；设计变更新增工程的计算，以工程所在地施工期间执行的统一计量规则为计量标准。”合同第七条明确：“签证范围仅为甲方设计变更工程部分及图纸外增加工程的部分；办理签证须以甲方下发并经甲方及设计公司盖章的完整施工图作为依据；办理签证的增减工程须为原图纸以外的工程，经甲方审批同意后，方能实施签证。”2016年10月11日，罗蒂装饰公司出具《工作回复函》，记载：施工过程中由于甲方未能完整提供施工细节，甲方在细节上出现局部调整及我方施工统筹管理出现问题，造成施工时间延误。为确保施工进度，望双方据图纸作为施工依据，尽量少调整施工方案。我司针对施工现状及各供应商合同、施工进度日期表制作如下工期（附表记载竣工后期清洁在2016年10月26日-27日完成）。如我司原因再次造成延误工期，我司则按甲方在2016年10月11日发出的工作联系函第3、4条款处理。2016年10月22日，罗蒂装饰公司出具《工作回复函》，记载未完成原因包括“前期所提供样板，甲方未确定，因此调整为订做样板”、“因等甲方的锁后，门才可喷漆，喷漆后才安装门后再安装饰板”、“甲方前期未选定我司提供的布艺样板，由甲方自行提供布艺”、“甲方于10月10日定下施工方案，到10月19日定下电镀方案”、“因甲方10月19日给予定出施工方案材料（10月28日完成）”；记载计划完成时间的最迟一项“所有卫生间玻璃浴室隔墙”为11月6日。施工过程中，杨兆斌向罗蒂装饰公司支付了1876000元工程进度款（即2500000元的75.04%），其中最后一期于2017年1月25日支付，金额为10万元。双方没有办理验收结算及场地交接手续，在罗蒂装饰公司离场后，涉案工程由杨兆斌管理控制。2017年4月26日，罗蒂装饰公司出具《申请结算书》，记载：“……工程施工逾期到2017年1月份才正式大体竣工，虽有局部小细节的收口没有及时完善处理，因春节即将到来，施工队已放假，我司已向业主方提出春节过后第一时间回来再处理。我司已在春节过后的第一时间立即与业主方取得联系，申请进场处理细节收口，但业主方对我司提出收口处理的问题由业主方自己直接找施工队进行处理，所产生费用经双方协商认可后由我司支付。直至2017年4月份才得到业主方的通知对本工程已彻底完成收口处理……合同总价250万元，业主方所增加项目总价为94045元，业主方所减除项目总价为253186元，业主方支付我司总工程进度款为1876000元，业主方还需支付我司工程尾款464859元。”杨兆斌在诉讼中撤回以下鉴定申请：1.罗蒂装饰公司实际完成的工程量；2.罗蒂装饰公司所完成的工程项目质量是否符合设计要求或相关规范；3.对罗蒂装饰公司所完成的存在质量问题的工程进行返修的费用。二、有争议的证据与事实（一）涉案工程约定的竣工时间与实际完工时间罗蒂装饰公司认为双方变更了竣工日期，但未确定具体时间；其在起诉状中记载工程于2017年1月全部竣工；在诉讼中陈述其于2016年12月离场，工程于2016年12月完工，杨兆斌于2017年1月起已实际使用涉案工程所在的房屋；在代理词中记载工程于2016年12月完工，于2017年1月交付离场；其虽无证据证明实际的竣工日期，但杨兆斌反诉主张的违约金计算至2017年1月25日，杨兆斌支付的最后一期进度款也在当日。杨兆斌否认变更了约定的竣工日期，其称无法认定涉案工程何时交付，但认为罗蒂装饰公司于2017年1月25日离场。一审法院认定：1.虽然当事人未提供书面的工期顺延材料，但上述两份《工作回复函》由杨兆斌作为证据提交，罗蒂装饰公司确认其真实性。综合本案其他证据及当事人陈述，鉴于杨兆斌存在样板未确定、材料未到位等原因，可认定双方对于完工日期最终协商一致为2016年11月6日。2.《申请结算书》记载“……工程施工逾期到2017年1月份才正式大体竣工”，结合进度款的支付情况，应认定为2017年1月25日（农历腊月二十八）实际完工。（二）关于涉案工程的增项与减项。施工过程中，罗蒂装饰公司出具：1.《佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司（2016年与甲方减除项目）》，确认“因甲方更换主材由施工方负责安装，现减除主材及加工单价作为结算”，金额为33750元，按合同折扣下浮0.92后为31050元，应给予施工方安装费用为6038元，故应减除项目总余额为25012元。2.《佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司（与甲方减除项目）》，确认减除金额为248016元，按合同下浮折扣9.2为19841元，故减除项目实扣除余额为228174元。3.《佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司（2016年增项单）》，确认增项金额52723元。4.《佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司（与甲方增加项目）》，确认总合计44915元，按合同下浮折扣9.2为3593元，故增加项目应实收41322元。上述文件没有落款日期，没有杨兆斌签字确认，亦没有相应签证佐证。诉讼中，杨兆斌仅认可上述第1、2份文件中的281766元（即33750元+248016元），认为应扣除该部分减项；其不认可第3、4份文件的真实性，否认该部分增项。罗蒂装饰公司认为上述文件均是预计划的清单，根据杨兆斌的要求及合同约定而制作并移送杨兆斌审批，既有减项又有增项，不应只认可减项而不认可增项，且没有杨兆斌的签字确认，实际结算的工程量应按罗蒂装饰公司实际交付的工程为准；根据上述第3、4份文件，增加工程为97638元（即52723元+44915元），但该金额并不在诉讼请求中，仍主张按总包干价250万元计算。一审法院认定：1.杨兆斌仅提供了部分送达货单、收据、合同复印件以证明减除项目的发生，但即使杨兆斌真实持有该部分证据的原件，即使该部分证据原件可对应有关减除项目，但因这些单据与减除项目文件不属于签证文件，杨兆斌亦撤回关于罗蒂装饰公司所完成工程量的鉴定，由此产生的不利后果由当事人自行承担。因此，根据现有证据，不能得出双方在施工过程中针对工程的增减核算形成了一致意见。2.结合上述《申请结算书》，可见在诉前，尾款为464859元（即合同总价250万元+增项94045元-减项253186元-已付进度款为1876000元）是罗蒂装饰公司向杨兆斌结算的意向，其前提是以其认可的增项数额（52723元+41322元=94045元）及减项数额（25012元+228174元=253186元）计算。杨兆斌未在《申请结算书》上签字。由此可知，双方在诉前及诉中均未达成一致的结算意见。（三）关于遗留或工程修复费用杨兆斌认为该项金额为96601元，并区分遗留工程花费50426元，维修工程花费46175元，亦提供了汇总表与票据佐证。罗蒂装饰公司否认工程存在质量问题，否认该组证据的真实性，且认为杨兆斌已使用涉案工程。诉讼中，杨兆斌撤回有关工程质量及返修费用的鉴定，故对该事实的认定应以现有证据为准，当事人应承担由此产生的不利后果。一审法院认定：1.《申请结算书》记载：“……工程施工逾期到2017年1月份才正式大体竣工，虽有局部小细节的收口没有及时完善处理，因春节即将到来，施工队已放假，我司已向业主方提出春节过后第一时间回来再处理。我司已在春节过后的第一时间立即与业主方取得联系，申请进场处理细节收口，但业主方对我司提出收口处理的问题由业主方自己直接找施工队进行处理，所产生费用经双方协商认可后由我司支付。直至2017年4月份才得到业主方的通知对本工程已彻底完成收口处理”。可见，罗蒂装饰公司确认“局部收口”工程非由其完成，且其同意有关费用协商处理。2.杨兆斌举证的遗留或工程修复费用汇总表（共16项，其中前13项有对应的票据），在该13项中，有7项记载与修复有关，有1项是增加抹灰（13800元），有2项与清洁、清运有关（3600元+500元），有1项是“客厅吊灯掉落，购买安装（11000元）”，其余2项合计9290元（4950元+4340元）。一审法院认为：第一，一审法院所查明的《合同协议书》的有关内容，除部分关于违约金的约定过高以外，其他有关内容合法有效，受法律保护。第二，关于杨兆斌应支付的工程款及利息。在双方未于诉前、诉中达到一致的结算意见，且对有关工程量不申请鉴定的前提下，根据现有证据及已查明的事实，因合同约定“工程采用固定综合包干总价承包方式（即大包干）”，罗蒂装饰公司主张按合同总价250万元进行结算，具有更明显的证据优势，一审法院予以接纳。现罗蒂装饰公司主张扣除保修金5%，减去已支付的工程款1876000元，杨兆斌还应支付499000元，一审法院予以支持。至于利息，杨兆斌未按期支付工程款，确实会导致罗蒂装饰公司的有关损失。结合《合同协议书》合同第五条第3点约定及一审法院认定的工程完工时间（2017年1月25日），罗蒂装饰公司主张“工程尾款应自2017年2月1日起30个日历天后即2017年3月3日支付”，一审法院予以支持，但利息计算标准应以中国人民银行同期同类贷款利率计算。第三，关于工期延误的违约金。在实际施工中，双方变更竣工时间为2016年11月6日，而罗蒂装饰公司实际完工时间为2017年1月25日，期间延误80天。合同约定延误工期的每天按合同总价0.1%计算违约金，该约定超出年利率24%。因此，本项违约金酌定为131506.8元（即80天÷365×24%×250万元）。第四，关于工程不合格的违约金、遗留或工程修复费用。因杨兆斌撤回有关工程质量及返修费用的鉴定，故对于不合格工程违约金、修复费用的请求，一审法院不予支持。对于遗留工程，本属于罗蒂装饰公司应施工的内容，其亦确认“局部收口”工程非由其完成，且同意有关费用协商处理。根据现有证据，一审法院酌定杨兆斌主张的遗留或工程修复费用96601元中，应由罗蒂装饰公司应负担的金额为9290元。综上，罗蒂装饰公司与杨兆斌的诉讼请求中有事实与法律依据的部分，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、杨兆斌应于一审判决生效之日起5日内向罗蒂装饰公司支付工程款499000元及利息（利息计算方式：以499000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年3月3日起计算至实际清偿之日止）；二、罗蒂装饰公司应于一审判决生效之日起5日内向杨兆斌支付违约金131506.8元及遗留工程费用9290元；三、驳回罗蒂装饰公司其他诉讼请求；四、驳回杨兆斌其他诉讼请求。一审本诉受理费8861.63元，反诉受理费6395.5元，合共15257.13元，由罗蒂装饰公司负担3115.92元，杨兆斌负担12141.21元。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。双方当事人对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认。本院认为：本案系装修装饰合同纠纷。因杨兆斌系澳门特别行政区居民，本案属涉澳民商事纠纷。双方当事人对一审法院适用内地法律审理本案无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合罗蒂装饰公司和杨兆斌的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.罗蒂装饰公司交付的工作成果是否存在质量问题；2.罗蒂装饰公司是否存在迟延交付工作成果的违约行为，如存在，合同约定的违约责任计算方式是否合理；3.案涉工程款及未付工程款如何确定；4.杨兆斌是否存在逾期支付工程款的违约行为。关于第一个争议焦点。甲醛超标问题，根据杨兆斌提供的证据，墙纸及硬包由其自行定购并委托他人安装，各卧室的衣柜由其自行委托他人定作和安装，各房间的窗帘亦不在合同约定范围，而根据日常生活经验，上述装修材料或家具均系甲醛的主要来源，故在客观上无法区分甲醛来源的情况下，案涉房屋甲醛超标不宜完全归因于罗蒂装饰公司，杨兆斌该项上诉意见，理据不足，本院不予支持。关于维修工程。杨兆斌主张罗蒂装饰公司于2017年2月16向其出具的《工作回复联系函》已明确列明需要修补及翻新的项目，经核查、比对，该《工作回复联系函》收文单位与发文单位均为罗蒂装饰公司，有悖常理，且未加盖罗蒂装饰公司公章，与罗蒂装饰公司此前分别于10月11日、22日发送的函件不一致。相反，该《工作回复联系函》的格式（在主文前插入表格，表格列明收件、发文、抄送、文控编号、联系人、日期、请审阅、请批注、请答复等信息）与杨兆斌10月8日、11日对外发送的函件的格式（主文前表格》高度一致，而上述罗蒂装饰公司发送的函件均无此格式。因此，本院对《工作回复联系函》不予采信。综上，杨兆斌主张的维修工程所涉质量瑕疵均未在诉前提出，且杨兆斌在一审时撤回相关鉴定申请，使瑕疵的真实性和产生瑕疵的原因难以核实，其对此应承担举证不能的法律后果。杨兆斌该项上诉意见，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。首先，关于合同约定竣工时间。《合同协议书》约定竣工时间为2016年9月24日，但根据杨兆斌提供的由罗蒂装饰公司出具的《工作回复函》，最后一项工作的完工时间为2016年11月6日，罗蒂装饰公司既未举证证明双方再次变更工作成果交付时间，又未举证证明工期延误系由合同相对方造成，应承担举证不能的法律后果。根据杨兆斌提供的《减除项目制作清单》所附单据，杨兆斌虽在2016年11月6后仍订购装修材料，但上述材料所涉工程均不在上述《工作回复函》列明工程范围，与工期延误没有关联性。综上，罗蒂装饰公司的该项上诉意见，理据不足，本院不予支持。其次，关于工程实际竣工时间。杨兆斌确认罗蒂装饰公司于2017年1月25日离场，并于当日按请款要求付款，且在一审反诉时将工期延误违约金计至该日，一审法院以此认定该日为实际峻工时间，本院予以确认。再次，关于违约责任的计算方式，合同自由是合同法的基本原则，在罗蒂装饰公司未举证证明案涉合同存在可撤销、无效因素，案涉合同关于逾期交付工作成果违约责任的计算方式应视为合同当事人的自主安排。一审法院基于公平原则已对合同约定的违约责任计算方式作出调整，且未超出合理范围，罗蒂装饰公司该项上诉意见，理据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点。关于减项工程。罗蒂装饰公司在2017年10月26日一审庭审时称增、减项清单只是其按杨兆斌要求制作的一个预计划的清单，交由杨兆斌审批后才可执行，但其在2018年9月17日提交的《补充事实说明及补充意见（四）》又称增、减项清单是在2016年12月工程接近尾声时统一制作的，前后陈述矛盾。更为重要的是，如减项清单仅系一份预计划清单，未经杨兆斌审批而未实际执行，则罗蒂装饰公司在工程峻工后的2017年4月26日提交的《申请结算书》中仍明确该部分减项工程则有悖常理。《合同协议书》就增减工程约定严格的签证流程，其目的在于通过严格的流程来保证增、减工程发生的真实性，故在一方自认或其他证据能够证实增、减工程实际发生的情况下，一方不得以签证存在瑕疵为由否认相对方的权利。因此，对于减项工程清单，虽未经杨兆斌签名确认，但罗蒂装饰公司在《申请结算书》中已自认，且该事实有利于杨兆斌，本院予以采信。关于增项工程，增项工程清单未经杨兆斌签名确认，杨兆斌亦予以否认，且罗蒂装饰公司未举证证明增项工程实际发生，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。关于收口工程，罗蒂装饰公司向杨兆斌发送的《申请结算书》确认存在收口工程未处理，并同意由杨兆斌另行委托第三人处理。如前所述，本院对落款时间为2017年2月16日的《工作回复联系函》的真实性不予确认，故现有证据无法证明双方对收口工程项目进行确认，杨兆斌在委托第三人施工时未将相关事项告知罗蒂装饰公司，诉前亦未向罗蒂装饰公司主张该笔费用，使其主张的收口项目的真实性和必要性难以核实，应承担举证不能的法律后果。一审法院综合现有证据状况，认定收口工程款9290元，处理恰当，本院予以确认。综上，案涉实际工程款应为2500000元-253186元（减项工程）-9290元（收口工程）=2237524元。杨兆斌已支付工程款1876000元，扣除5%的质保金，剩余工程款为2237524元*0.95-1876000元=249647.8元。一审法院认定错误，本院予以纠正。关于第四个争议焦点。《合同协议书》第五条第3点约定“本工程全部竣工且经验收合格后，乙方根据实际情况呈报结算，经双方结算认可后，甲方在三十个日历天内向乙方支付至结算总价的95%的金额，剩余5%作为保修金，一年保修期满后支付”，根据上述约定，付款的流程为竣工、验收、呈报结算、确认结算、付款，2017年1月25日虽主体工程已竣工，但仍有收口工程未处理，罗蒂装饰公司既未提请验收亦未呈报结算，一审法院自此起算付款期限，处理不当，本院予以纠正。罗蒂装饰公司在其2017年4月26日发出的《申请结算书》中提请验收并呈报结算，杨兆斌未在指定的2017年4月30日前实行验收，故付款期限应自次日起计算30个日历日，即2017年5月30日。杨兆斌至今未支付上述工程款，已构成违约，应自2017年5月31日起支付逾期付款利息。综上所述，一审判决认定事实部分不清，导致处理结果部分不当，本院依法予以纠正。罗蒂装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；杨兆斌的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10168号民事判决第一项为：上诉人杨兆斌应于本判决发生之日起五日内向上诉人佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司支付工程款249647.8元及逾期付款利息（以249647.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年5月31日起计算至2019年8月19日的利息，以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息）；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10168号民事判决第二项为：上诉人佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人杨兆斌支付违约金131506.8元；三、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10168号民事判决第三、四项；四、驳回上诉人杨兆斌的其他诉讼请求；五、驳回上诉人佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15257.13元，由佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担4400元，杨兆斌负担10857.13元。二审案件受理费21766.01元，由佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担6715.93元，杨兆斌负担15050.08元。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 谢达辉审 判 员 梁亦民二〇二〇年二月二十八日法官助理 巫江禺书 记 员 陈琼梦