江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0583民初21376号原告：周杰，男，1993年3月8日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：王运双，上海市树声（昆山）律师事务所律师。被告：昆山市时代景园工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北昆山民营科技工业园。法定代表人：陈梦琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：米长虎，江苏登元律师事务所律师。被告：昆山市城区建设管理处，住所地江苏省昆山市同丰西路**。法定代表人：唐全华，该处主任。委托诉讼代理人：刘培朝，上海典韵律师事务所律师。被告：周天明，男，1968年3月14日出生，汉族，住河南省息县。原告周杰与被告昆山市时代景园工程有限公司（以下简称时代公司）、昆山市城区建设管理处（以下简称建设管理处）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年12月19日受理后，依法适用简易程序进行了审理。本院组织当事人于2019年2月20日进行了证据交换，原告周杰的委托诉讼代理人王运双，被告时代公司的委托诉讼代理人米长虎及被告建设管理处的委托诉讼代理人刘培朝到庭参加诉讼。经原告周杰申请，本院追加周天明作为被告参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，本院依法组成合议庭于2019年3月22日公开开庭审理本案，原告周杰的委托诉讼代理人王运双，被告时代公司的委托诉讼代理人米长虎，被告建设管理处的委托诉讼代理人刘培朝及被告周天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告周天明赔偿原告600852.51元（医疗费14745.31元、营养费3个月*1500元=4500元、护理费2个月*3600元=7200元、误工费6个月*6378元上海平均工资=38268元、残疾赔偿金68034元*20年*0.3=408204元、被扶养人生活费17年*42304*0.3/2=107875.2元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3060元、交通费2000元）；2.被告时代公司、建设管理处对上述损失承担连带责任；3.本案的诉讼费由三被告承担。事实和理由：2017年9月18日，原告在被告建设管理处发包的被告时代公司承包的位于昆山市琅环公园改造安装凳子工作中眼睛受伤。当时原告在干活，被告时代公司的员工在工地上做其他活在拉翻斗车的时候把车座的插头跘掉。另一个工人（与原告及被告周天明一起干活的工人）把磨光机放在凳子上去插电，插电以后磨光机转动，从凳子上掉在地上，磨光片在高速旋转中摔碎，碎片飞出打到原告的眼睛。事后原告在昆山和上海多家医院治疗，现治疗终结，经过鉴定为八级伤残。原告在19日昆山报警，后来在昆山市建设局协商，说等工程完工再说，现原告要求和被告协商，被告不予理睬，故而请求贵院依法判决支持原告的主张。庭审中，原告明确：被告周天明叫原告干活，原告不主张与被告周天明存在雇佣关系，原告主张与被告时代公司系雇佣关系，被告建设管理处作为发包方应当明知被告时代公司不具有相应资质仍将工程发包被告时代公司且被告建设管理处没有尽到相应的管理责任。被告时代公司辩称，一、原告在诉状中对事实描述不清，以致混淆了原告与我方的法律地位和关系。1.原告并非我方员工，不存在劳动关系或雇佣关系。2.并非我方的工人致原告受伤。无论是拉翻斗车的工人，还是打磨的工人，均为原告带领指挥的工人，其中打磨的员工在未关闭机器的情况下，去开启电源，操作失误，致原告受伤。故原告受伤不能要求我方按《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》对其承担赔偿责任。二、我方承包了昆山市琅环公园改造工程，其中有坐凳需另外订制和安装，便与原告父亲周天明签订《承包协议》，约定：乙方负责施工内容为琅环公园改造图内所有特色坐凳的材料加工及安装固定、打磨喷漆等。协议签订后，周天明按照协议内容专门制作了坐凳，并由原告在现场负责指挥安装打磨喷漆。本案中坐凳的定作加工等明显不能构成为基本建设的一般工程的建设项目，故属于承揽合同。通过协议内容可以看出，我方与周天明系承揽关系，周天明系承揽人，我方作为定作人对原告的损失不承担赔偿责任。三、原告应当向其父亲周天明主张赔偿责任或由原告自身承担责任。原告在现场指挥作业时如其作为其父亲的雇员，其受伤应当向雇主即其父亲周天明主张赔偿责任。如果原告代其父亲周天明行使雇主权利，其受伤只能由其自身来承担责任。原告父亲周天明与我方签订的《承包协议》明确约定，若因乙方（周天明）操作不当发生安全事故，甲方（我方）概不负责，故此事故的发生按约定也应由周天明承担。被告建设管理处辩称，1.被告时代公司与我方是建设工程合同关系，我方将涉案工程发包给被告时代公司施工，发包通过了招投标程序，被告时代公司具有相应的施工资质，在施工合同中双方也明确约定承包人独立承担一切安全事故责任，我方对被告时代公司在施工过程中也履行了相应的管理责任；2.我方与原告不存在雇佣或者劳动合同关系，不应该承担雇主责任或者工伤责任。对于原告与被告时代公司的关系，我方不知情；3.我方与原告不存在侵权关系，根据我国的法律精神，侵权责任应该有损害行为、结果、因果关系、有无过错组成，本案中我方不存在任何侵权行为，原告的人身损害结果与我方没有任何关联性。请求法庭驳回原告对我方的诉请。被告周天明辩称，承包合同内容为四条凳子，我们在2017年8月20日之前就已经完工。原告出事是在2017年9月18日，系我们一起在干承包合同的四条凳子之外的活中受伤，超出承包合同的范围和时间，系在为被告时代公司干活。因此，我与原告不存在雇佣关系，包括我、原告在内的三个人与被告时代公司存在雇佣关系。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2016年9月30日，被告建设管理处（发包方）与被告时代公司（承包方）签订《协议书》，约定“一、工程概况，1.工程名称为昆山市中心城区绿化景观增量提质工程2标。3.工程地点为富柏大厦东门桥小游园、琅环公园，4.工程内容为绿化种植、园路铺装、木栈道、小品、安装等，二、合同工期，1.开工日期为2016年9月30日，2.竣工日期为2016年12月28日，3.合同工期总日历天数90天。四、合同造价，中标价4189848元”。2017年8月4日，被告时代公司（甲方）与被告周天明（乙方）签订《承包协议》，协议约定“甲方将琅环公园四条特色坐凳部位所有25厚橘色哑光面玻璃纤维增强塑料坐凳给予乙方承包，承包方式为包工包料（一切施工用具乙方自理），承包价格125000元，结算方式为以图纸结合现场实际面积测量结算，施工工期2017年8月20日前完成（包括安装、打磨、喷漆），乙方必须在甲方要求时间内完工，若因乙方自身原因无法按时完成，甲方按1000元/天对乙方进行罚款。乙方负责施工内容如下（以甲方提供的图纸或电子版图纸为准）；琅环公园改造施工图内所有特色坐凳（25厚橘色哑光面玻璃纤维增强塑料）的材料加工及安装固定、打磨喷漆。”。《承包协议》签订后，被告周天明召集其儿子原告在内的工人施工。被告时代公司（由案外人刘宝奎支付）支付被告周天明款项情况为：2017年7月28日支付10000元，2017年8月11日支付10000元，2017年8月31日支付20000元，2017年9月12日支付20000元，2017年9月20日支付10000元，2018年2月14日支付30000元，合计100000元。2017年9月18日，被告周天明、原告等人将昆山市琅环公园四条凳子中的其中一条改成五段凳子，原告在安装凳子过程中，磨光机的插头被他人跘掉，另一个工人把磨光机放在凳子上去插电，插电以后磨光机转动，从凳子上掉在地上，磨光片在高速旋转中摔碎，碎片飞出致使原告眼睛受伤。原告受伤后，分别在昆山市第一人民医院、上海市第六人民医院金山分院、上海市复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、苏州市人民医院、上海市复旦大学附属金山人民医院就医，共计花费14745.31元，其中住院1.5天（2017年9月18日下午至2017年9月20日上午）。2018年7月13日，苏州市同济司法鉴定所针对原告的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人周杰因外伤致右眼损伤遗留右眼盲目4级构成八级伤残；2.被鉴定人周杰的误工期为六个月，护理期为伤后一人护理二个月，营养期为三个月。此次鉴定原告花费3060元。被告时代公司对鉴定意见书存在异议，向本院申请重新鉴定。另查明，原告陈述，2017年9月18日之前，被告周天明已经完成了四条凳子，但是其后由于被告时代公司的变更，要求将其中一条长凳改成五段，被告时代公司承诺每天支付原告、被告周天明及另一工人各300元报酬直至完工，最后完工的实际凳子数量为八条，因此，原告改装凳子与被告时代公司形成雇佣关系。被告时代公司陈述，《承包协议》约定的系四条凳子，总长度为72米，后来变更为七条凳子，总长度为58米，系合同内容的变更并非增加，且被告时代公司与被告周天明按照长度结算，因此款项最终为100000元，被告时代公司已经支付完毕。被告周天明陈述，被告时代公司结欠其剩余25000元及改装费用。又查明，从2011年3月开始，原告一直居住在上海市金山区。以上事实由原告提供的病历、出院小结、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、居住信息、被告时代公司提供的承包协议、转账记录、被告建设管理处提供的施工合同，被告周天明提供的承包协议、照片和当事人陈述予以证实。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告主张原告与被告时代公司存在雇佣关系。本院认为，根据被告时代公司与被告周天明签订的《承包协议》的内容，关于昆山市琅环公园的坐凳的安装、打磨、喷漆工程，被告时代公司与被告周天明之间形成承揽合同关系，被告周天明承揽后召集原告施工，虽然《承包协议》中约定的凳子的数量为四条，实际完工的为改装后的八条，但是应认定为合同内容的变更，即工程量的变更，并不能导致被告时代公司与被告周天明之间的法律关系的变更，也不能导致被告时代公司与原告之间的雇佣关系的形成。原告主张在改装之前被告时代公司承诺每天支付其300元报酬直至完工，但是并未提供证据证明，本院无法采信，因此，原告主张与被告时代公司之间存在雇佣关系，本院不予采纳，原告要求被告时代公司依据雇主责任承担赔偿责任，本院不予支持。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告并未举证证明被告时代公司作为定作人存在定作、指示或者选任过失。综上，原告要求被告时代公司承担赔偿责任无事实和法律依据。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告时代公司与原告之间不存在雇佣关系，原告并非被告时代公司的雇员，因此，原告要求发包人被告建设管理处承担赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。原告主张原告与被告周天明并非雇佣关系，因此，原告要求被告周天明承担赔偿责任无事实和法律依据。综上，本院驳回原告对三被告的全部诉讼请求。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：驳回原告周杰的诉讼请求。案件受理费3404元，由原告周杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户行中国农业银行苏州苏福路支行，户名苏州市中级人民法院，帐号10×××76。审 判 长  王甜甜人民陪审员  俞雪花人民陪审员  龚惠宝二〇二〇年二月十三日书 记 员  马润斐