山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5583号 上诉人（原审被告）：山东国人资产管理有限公司，住所地：临沂市兰山区金一路开元上城B座2411室。统一社会信用代码：91371300068733171D。 法定代表人：刘庆军，总经理。 委托诉讼代理人：王依忠，山东铭信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦方欣，山东铭信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文俊，男，1955年3月23日出生，汉族，住临沂市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：厉晓伟，山东上和律师事务所律师。 原审被告：贾艳达，男，1977年4月6日出生，汉族，住临沂市兰山区金雀山路10号。 原审被告：山东财维共创网络科技有限公司，住所地：临沂市兰山区金雀山路10号开元上城国际1号楼2412室。统一社会信用代码：91371302MA3F8F027U。 法定代表人：杨猛，总经理。 原审被告：临沂富鑫非融资担保有限公司，住所地：临沂市兰山区通达路95号。统一社会信用代码：91371300MA3D0GAH0M。 法定代表人：赵华金，总经理。 原审被告：临沂领航国际贸易有限公司，住所地：兰山区通达路与北园路交汇处城建时代广场1号楼1128室。统一社会信用代码：91371302079698340P。 法定代表人：王全欣，总经理。 原审被告：华鑫证券山东分公司，住所地：临沂市兰山区金雀山路10号。统一社会信用代码：913713024942195542。 负责人：贾艳达，总经理。 原审被告：苏思通，男，1983年8月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人山东国人资产管理有限公司因与被上诉人李文俊及原审被告贾艳达、山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、华鑫证券山东分公司、苏思通民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初10813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东国人资产管理有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案一审案由错误、适用法律错误。通过一审中原告提交的投资顾问协议可以看出双方之间的纠纷应当属于委托理财合同纠纷，而非民间借贷纠纷。二、一审判决计算利息、违约金错误。根据一审判决查明的事实，至2018年4月21日上诉人欠被上诉人的利息双方确认为603,166元，而非一审法院判决的第一项的“2018年3月17日前的利息为603,166元”。因此，一审判决自2018年3月17日起计算利息、违约金，系起算时间点错误。三、一审判决按月利率2%计算利息和违约金错误，上诉人与被上诉人之间的投资顾问协议及补充协议等均约定月利率为1%，因此一审判决按2%计算利息没有事实和法律依据。四、原审被告贾艳达已于一审判决前就涉诉事项与被上诉人达成和解，并向被上诉人支付了5万元，因此不应再判决上诉人承担还款责任。 被上诉人李文俊辩称，上诉人所述利率在一审中已经查明，后期的补充协议月息是按2%。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告贾艳达、山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、华鑫证券山东分公司、苏思通经本院公告送达未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 李文俊向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令上述被告偿还借款4,419,317元及利息、违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月15日，李文俊、山东国人资产管理有限公司、贾艳达共同签订投资顾问协议一份，约定由李文俊提供1000万元资金，存放在其股票账户中，交由山东国人资产管理有限公司操作，期限自2016年11月15日至2017年5月14日，期间山东国人资产管理有限公司按每月1%的利率向李文俊支付利息，李文俊以股票账户盈利的80%向山东国人资产管理有限公司支付服务费。贾艳达在担保人处签名。次日，李文俊向华鑫证券有限公司转账539.2万元，连同股票账户余额460.8万元，交付山东国人资产管理有限公司管理操作。2017年8月4日，由于山东国人资产管理有限公司操作上述账户未能盈利，上述三人签订补充协议一份，约定由山东国人资产管理有限公司于2017年9月28日前将李文俊的总投资款补齐，红利不再收取，利息于2017年9月28日前付清，如违约，按日千分之五支付违约金，贾艳达仍为保证人。后由于山东国人资产管理有限公司、贾艳达再次违约，双方于2018年3月17日再次签订补充协议，双方明确：至该日止，山东国人资产管理有限公司仍欠李文俊投资款645万元，其中股票余额为2,704,799元，自2018年3月17日起每日利息为2150元；山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司分别盖章提供担保。2018年4月2日，苏思通在上述投资顾问协议中签名提供担保。2018年4月27日，李文俊、贾艳达在第二份补充协议的基础上再次形成补充意见，一致确认至2018年4月21日，山东国人资产管理有限公司尚欠李文俊投资款项本金645万元，利息603,166元，扣除股票账户余额2,704,799元，本息共欠4,419,317元。贾艳达与原告共同确认上述款项为欠款本金，自2018年4月21日起按月利率2%计算利息。后原告要求被告付款未果，向一审法院提起民事诉讼。 另查明，苏思通于2018年8月6日向原告还款350,000元，被告称为偿还的本金，原告则称应先扣除利息。 一审法院认为，李文俊与山东国人资产管理有限公司、贾艳达签订的投资顾问协议、补充协议，山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、苏思通、贾艳达在上述协议、补充协议中签名或盖章，自愿提供担保，均系当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。双方均应按协议履行义务。本案投资顾问协议虽名为投资，但双方约定由山东国人资产管理有限公司操作原告股票账户，原告按月收取固定利息，不参与管理，不承担风险。双方的关系符合借贷的特征，应认定为民间借贷合同关系。山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、苏思通、贾艳达与原告未明确约定担保方式，依相关法律规定，其应承担连带保证责任，保证期间为六个月。关于贾艳达与原告在2018年4月27日达成的将借款本息当作借款本金，以月利率2%收息的计算方式，未取得借款人与其他担保人的同意，因此，该约定对借款人及其他担保人无约束力。关于苏思通偿还的350,000元款项，因双方未约定还款顺序，且未付利息金额大于350,000元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当先抵充利息。山东国人资产管理有限公司投资未在原告要求的还款宽限期内及时足额偿付原告借款本息，山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、苏思通、贾艳达未履行保证义务，均已构成违约，依法均应承担相应的法律责任。故李文俊要求山东国人资产管理有限公司偿付其借款3,745,201元，并支付利息及违约金，要求山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、苏思通、贾艳达承担保证责任的诉讼请求，均符合法律规定，一审法院均予准许。多出的借款本金，无法律依据，一审法院不予支持。因双方约定的利息及违约金之和已超过法律规定的上限，超出部分，一审法院不予支持。原告要求华鑫证券山东分公司承担责任，但未能证明华鑫证券山东分公司在上述三份协议中盖章，或有担保的意思表示，其该项请求，一审法院不予支持。苏思通经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：一、被告山东国人资产管理有限公司于本判决生效后十日内偿付原告李文俊借款3,745,201元及利息、违约金（2018年3月17日前的利息为利息603,166元；自2018年3月17日至实际给付之日间的利息及违约金之和，以3,745,201元为基数，按月利率2%计算；两部分相加后，应先扣除350,000元）；二、被告山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、苏思通、贾艳达对上述第一项承担连带清偿责任，其在承担责任，有权向被告山东国人资产管理有限公司追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,155元，减半收取21,077元，由被告山东国人资产管理有限公司、山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、苏思通、贾艳达负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审相一致。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、本案是民间借贷还是委托理财合同纠纷；2、一审认定的利率和违约金是否正确；3、上诉人是否应承担还款责任。 关于焦点一，本案投资顾问协议虽名为投资，但双方约定由山东国人资产管理有限公司操作李文俊股票账户，李文俊按月收取固定利息，不参与管理，不承担风险。双方的关系符合借贷的特征，应认定为民间借贷合同关系。因此，上诉人主张的本案系委托理财合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，一审庭审时到庭参加诉讼的上诉人、原审被告山东财维共创网络科技有限公司、临沂富鑫非融资担保有限公司、临沂领航国际贸易有限公司、贾艳达均对2018年4月27日本金数额及利息按月利率2%计算无异议，且被上诉人李文俊一审诉讼请求除利息外，还要求支付违约金，在2017年8月4日补充协议中约定违约金为日千分之五，因双方约定的利息及违约金之和已超过法律规定的上限，一审法院按月利率2%计算并无不当。上诉人主张利息和违约金应自2018年4月21日开始计算，但该约定系李文俊与贾艳达之间的约定，并未取得借款人与其他担保人的同意，因此，一审判决自2018年3月17日起支付利息和违约金并无不当。 关于焦点三，上诉人主张贾艳达已于一审判决前与李文俊达成和解，并向李文俊支付了5万元，上诉人不应再承担还款责任。但上诉人未提交证据证实，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，山东国人资产管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42155元，由上诉人山东国人资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇二〇年二月二十四日 书记员  张建琨