福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终35号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓明明，男，1996年7月18日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，住福鼎市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人岳文发，福建邦司律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张志法，男，1994年7月1日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，住福鼎市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人张传江、余锦维，福建建达（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王东东，男，1991年4月6日出生于福建省福鼎市，汉族，中专文化，住福鼎市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人袁小芳、陈菲，福建知茂律师事务所律师。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人邓明明、张志法、王东东犯诈骗罪一案，于2019年10月29日作出（2018）闽0583刑初1269号刑事判决。原审被告人邓明明、张志法、王东东均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年10月17日、2017年5月8日，被告人邓明明、张志法、王东东伙同肖昌宇、石伟伟（均已判刑）等人共同出资，先后成立福鼎鑫创电子商务有限公司（下称鑫创公司）、宁德鑫盛源商贸有限公司（下称鑫盛源公司），后购买电脑设备、ＱＱ号码及制作术语清单等，招募多人在福建省福鼎市××路××号××楼××房内实施网络电信诈骗。其中，先后招募谢雪明、林阿果、黄凌霄、邓德富、潘凯乐、林龙龙、郭晶晶（均已判刑）等人，充当该公司客服、导师，由客服使用“打野软件”、“旺旺客服”、“千牛”等网络聊天软件，使用ＱＱ联系淘宝网店店主，以帮客户进行网店店铺装修、提供货源等名义，诱骗客户向其交纳200元（人民币，下同）至588元不等的店铺装修费、加盟费等；使用从网上下载的他人图片，冒充该公司产品在客户网店上架，对客户店铺进行简易“装修”。随后，客服进一步向客户推荐导师，导师再以做活动等为由，要求客户缴纳订货款。在客户缴纳订货款后，又假冒淘宝买家，虚构要购买货物或者雇佣刷单手进行刷单等方法，引诱客户继续向其订货并缴纳订货款，骗取客户订货款。客服、导师的工资为底薪加所骗取的客户店铺装修费、加盟费及订货款的业绩抽成。 2017年12月20日，南安市公安局接被害人报案后立案侦查，于同月28日在福鼎市××路××号××楼××房内抓获同案人肖昌宇、石伟伟、林龙龙、潘凯乐、谢雪明、林阿果、黄凌霄、邓德富、郭晶晶等人，现场扣押同案人林龙龙等人持有的电脑、手机、客户合同、业绩表、移动硬盘等物。 公安机关依法从扣押的电脑中提取到自2017年3月20日至2018年12月2日鑫盛源公司客户资料。经统计，共有客户1178人（其中，2017年6月的鑫盛源公司客户资料记载客户被骗的店铺装修费、加盟费及预交金额共计63044元）；又从扣押的电脑中提取到部分鑫创公司总业绩表，其中2017年3月总业绩为253932元，4月总业绩为71260元，5月总业绩为319291元（其中一部业绩为189207元、二部业绩为120084元），7月总业绩为504096元（其中一部业绩为319821元、二部业绩为184275元），8月总业绩为398037元（其中一部业绩为223645元、二部业绩为174392元），9月业绩表为20858元，10月业绩表为49127元，11月销售业绩为226835元（其中一部销售业绩为85051元、二部销售业绩为141784元）。 2018年4月20日，被告人邓明明、王东东主动向南安市公安局投案。2018年6月23日9时许，南安市公安局经侦查发现被告人张志法在福鼎市麻坑里一带活动，后侦查员在福鼎市麻坑里民中路465号一楼与张志法的姐姐张某4联系，让其动员张志法投案。张某4与张志法沟通后，张志法表示愿意投案。当天10时许，侦查员在张某4带领下，前往福鼎市麻坑里民中路465号4楼找到张志法，将其带到南安市公安局。 原判认定上述事实的证据有：1.被害人林某1、董某、林某2、宋某、张某1、杨某、苏某、郑某、匡某、席某、张某2、谢向丹、王某1、夏某1、魏某、苗某、朱某1、祝某、朱某2、李某1、马某、章某、肖某、王某2、那某、夏某2、冯某、欧某、刘某1、王某3、张某3、唐某、王某4、秦某、卜某、周某、黄某1、袁某、田某、党某、翁某、姚某1、万某、李某2、朱某3、曾某、刘某2、李某3、黄某2、梁某、刘某3、徐某1、文某、刘某4、姚某2、段某、刘某5的陈述及微信聊天记录、ＱＱ聊天记录、微信、支付宝转账记录截图、银行账户交易记录、合同书，2.证人洪某、黄某3、李某4、徐某2、许某、黄某4、林某3、张某4、邓某、王某5的证言，3.辨认笔录及照片，4.检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，5.电子证据检查工作记录及鑫盛源客户资料、鑫创客户资料、鑫创电子商务总业绩表和书证复印件／物证照片（录像）制作说明,6.店铺运营移交表，7.通知函及银行账户交易记录，8.房屋租赁协议书，9.承诺书，10.鑫盛源个人求职简历表、鑫创电子商务员工入职登记表及员工身份证复印件，11.福鼎鑫创员工宿舍居住协议及员工上下班交通协议书，12.内资企业登记基本表，13.归案经过，14.户籍材料，15.同案人肖昌宇、石伟伟、林龙龙、潘凯乐、谢雪明、林阿果、黄凌霄、邓德富、郭晶晶的供述，16.被告人邓明明、张志法、王东东的供述。 原判认为，被告人邓明明、张志法、王东东伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。邓明明、张志法、王东东等人利用互联网对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从重处罚。邓明明、张志法、王东东伙同他人，为实施电信网络诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是诈骗犯罪集团。邓明明、张志法、王东东是组织、领导犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。2017年5月以前，王东东尚未成为股东，其在共同犯罪中所起作用比邓明明、张志法小，酌情从轻处罚。案发后，邓明明、张志法、王东东主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，分别予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人邓明明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人张志法犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人王东东犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。四、责令被告人邓明明与已判刑同案犯共同退出违法所得人民币1906480元，返还给各被害人。 上诉人邓明明诉称，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以该罪定罪处罚；本案应扣除装修及实际发货等费用，其实际诈骗的数额没有1906480元那么多；其具有自首情节，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 上诉人张志法诉称，其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；电脑业绩表登记存在错误，客户的发货款应予扣除，原判认定犯罪数额1906480元证据不足；其有自首情节，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 上诉人王东东诉称，其于2017年5月以前在一部的共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；其有自首情节，且原判认定其所起作用较小，所判刑罚偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人邓明明、张志法、王东东犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。 关于本案犯罪数额的认定问题。经查，上诉人邓明明、张志法、王东东等人骗取被害人1906480元财物的事实，有被害人陈述、微信聊天记录、QQ聊天记录、微信、支付宝转账记录截图、银行账户交易记录、合同书、同案人供述、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、电子证据检查工作记录、书证复印件/物证照片（录像）制作说明、鑫盛源客户资料、鑫创客户资料、鑫创电子商务总业绩表及邓明明、张志法、王东东所作供述等证据证实，且能相互印证，足以认定。邓明明、张志法、王东东等人收取加盟费、装修费后，对部分被害人经营的网店进行简易装修；收到货款后进行小部分发货；因部分被害人发映强烈而小额退款，均出于继续骗取被害人财物或拖延案发时间等目的，系犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。邓明明、张志法、王东东及其辩护人分别提出原判认定犯罪数额1906480元证据不足等意见，与查明事实不符，均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人邓明明、张志法、王东东伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物合计人民币1906480元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。关于邓明明及其辩护人分别提出应定合同诈骗罪的意见，经查，邓明明等人系出于实施诈骗目的而设立两家公司，联系客户后所实施的装修店铺、订购货物等均系骗取被害人财物的手段行为，并非正常经营活动，符合诈骗罪构成要件，应以该罪定罪处罚，邓明明及其辩护人关于此节的诉、辩意见缺乏事实和法律依据，均不能成立，不予采纳。邓明明、张志法、王东东伙同他人，为实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系诈骗犯罪集团，且利用互联网对不特定多数人实施诈骗犯罪，社会危害性大，分别酌情从重处罚。邓明明、张志法、王东东系组织、领导犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。张志法、王东东及其辩护人分别提出其系从犯等意见与查明事实及相关法律规定不符，均不能成立，不予采纳。鉴于2017年5月以前，王东东尚未成为股东，在共同犯罪中所起作用相对较小，予以酌情从轻处罚。邓明明、张志法、王东东均具有自首情节，分别予以从轻或者减轻处罚。原判定罪及适用法律准确。审判程序合法。综合考虑本案事实及三上诉人归案后的认罪态度、悔罪表现等情节，原判量刑偏重，且未责令张志法、王东东共同退赔被害人经济损失不当，应予纠正。邓明明、张志法、王东东及辩护人分别以原判量刑偏重等为由请求改判较轻刑罚的部分诉、辩意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南安市人民法院（2018）闽0583刑初1269号刑事判决的第一项、第二项、第三项中对上诉人邓明明、张志法、王东东量刑部分及第四项的判决。 二、上诉人邓明明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月20日起至2028年4月19日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、上诉人张志法犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月23日起至2027年12月22日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人王东东犯诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月20日起至2027年7月19日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 五、责令上诉人邓明明、张志法、王东东与已判决同案犯共同退出违法所得人民币1906480元，返还给各被害人。 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇二〇年二月二十八日 书记员  吴晶晶