山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终650号上诉人（原审原告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：雷明涛，总经理。委托诉讼代理人：王文宝，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱芜金鸿管道天然气有限公司，住所地济南市。法定代表人：张金玉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何亮，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杜红波，山东锦哲律师事务所律师。上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）因与被上诉人莱芜金鸿管道天然气有限公司（以下简称金鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。显通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持显通公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由金鸿公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误，导致裁判错误。1.本案基本事实为：2012年5月20日，双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，约定由显通公司为金鸿公司施工莱芜口镇、羊里镇中压燃气管线安装工程。工程竣工后，因金鸿公司未按约结算及付款，显通公司于2017年3月15日将金鸿公司诉至莱城区人民法院（案号：2017鲁1202民初1219号）。金鸿公司得知显通公司提起诉讼后，其法定代表人玄绪峰找到显通公司，要求显通公司撤回该次起诉，并承诺承担显通公司为此支出的律师费、诉讼费及造价咨询费。显通公司依约撤诉后，金鸿公司却未履行承诺，为此形成该次起诉。2.一审判决认定“被告对录音资料予以否认，原告亦无其他证据证实其主张，该录音资料不能单独作为认定案件事实的依据”，系适用法律错误。通过2017鲁1202民初1219号撤诉裁定以及工商登记公开信息均可得知金鸿公司的法定代表人自2015年1月4日至2019年1月13日为玄绪峰，而显通公司提交的三段录音证据正是给玄绪峰录的音，玄绪峰也是在该三份录音证据中承诺承担显通公司撤回该次起诉后的律师费、诉讼费等各项费用。显通公司的录音时间：2017年4月7日、2017年5月10日、2017年7月31日正是在玄绪峰担任法定代表人期间；在该录音中玄绪峰做出了：“律师费、诉讼费你把发票拿过来我赶紧给你报，审核的结果加入律师费、诉讼费，这个事到哪里我都给你认”、“律师费、诉讼费早晚都会给你，我说实在的这些话都是口头上承诺的，但是我做人只要是承诺的事，我就不会否了，既然我给你说了我让你撤诉了，既然我承诺的事，就是该我承担的责任，我都和你说的一清二楚了，且我都给刘总（华东大区法人代表）说了”等明确承担律师费、诉讼费的意思表示。而玄绪峰为金鸿公司的法定代表人，金鸿公司具有让玄绪峰分辨上述录音真伪的便利条件；如果金鸿公司认为有疑点、有异议，认为录音对象不是玄绪峰，有义务申请司法鉴定辨别真伪。但金鸿公司并未提出疑点也没有提供证据反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……(三)存有疑点的视听资料”，一审中金鸿公司并未提交任何证据证明该录音证据存有疑点，因此能够作为单独认定案件事实的依据，一审法院是适用法律错误。3.依据我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”、第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。根据以上规定，金鸿公司承诺承担该次起诉的律师费、诉讼费应是当事人以口头形式达成的合同，并且，在口头合同达成以后，显通公司已经履行了撤诉的主要义务，且为金鸿公司所接受，当事人双方的合同已经成立，金鸿公司就应当依约履行。4.显通公司提交律师费30000元收据与发票金额相对应，能够证明系为该次起诉而支出；诉讼费有明确的诉讼费单据予以证实，造价咨询费有莱芜市工程建设标准造价管理处出具的《关于莱芜天然气管道安装工程有关问题的答复》一份予以证实，完全可以证实显通公司为该次起诉所支出的花费。二、人民法院作出的判决具有体现社会价值观的导向。最高人民法院在《关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》第五条中规定：“要以司法公开倒逼和促进司法公正，让司法公正以人们看得见的方式实现，切实增强司法裁判的可接受性和被认同性，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。要充分发挥司法公正对社会公正的引领作用，坚决避免因司法不公贻害社会公正，保障在全社会实现公平正义”。该案中，正是因为显通公司对金鸿公司法定代表人的信任才凭其口头承诺便撤回了该次起诉；显通公司认为，诚实守信是我国所提倡的社会价值观，人民法院应对不信守承诺的当事人作出否定性评价，而非让信守承诺一方因为守信而受损，显通公司请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判，支持显通公司的一审诉讼请求。金鸿公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，显通公司的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。理由分述如下：关于显通公司上诉称：“一审法院认定事实及适用法律错误，导致裁判错误”的上诉理由错误，该上诉不能成立。显通公司对于自己的主张应当提供证据，否则应当承担对自己不利的法律后果。但是本案中，显通公司一直没有提供详实充分的证据。对于诉讼费的承担问题，在法院的裁定书上已经写明白了。因此，显通公司的该项上诉理由不能成立。关于显通公司提出的：“被告对录音材料予以否认，原告亦无其他证据证实其主张，该录音材料不能单独作为认定案件事实的依据，系适用错误”的上诉理由是错误的，该上诉不能成立。首先，显通公司应当举证证明被录音的人是玄绪峰，其次，显通公司还应当举证证明玄绪峰的行为系职务行为。因为金鸿公司对证据的真实性不予认可，因此，举证责任在显通公司。显通公司提供的视听资料恰恰是存有疑点。一审法院不存在适用法律错误，因此，显通公司的该项上诉理由不能成立。关于显通公司提出的：“合同订立形式，应认定合同成立的”上诉理由是错误的，该上诉不能成立。合同形式成立的前提也是需要显通公司提供详实充分的证据来支持，否则前提都不存在，怎么可能成立合同。对于显通公司主张没有任何依据。因此，显通公司的该项上诉理由不能成立。关于显通公司提出的：“律师费收据与发票相对应，能够证明系为该次起诉支出”的上诉理由是错误的，该上诉理由不能成立。显通公司没有提供任何证据证实自己提供的收据和发票相对应，他只是自己在解释，显通公司的解释属于他的自述，在没有证据证明的情况下，金鸿公司不认可，且时间上、金额上存在严重的矛盾。因此，显通公司的该项上诉理由不能成立。关于显通公司提出的：“一审法院做出的判决具有体现社会价值观的导向”的上诉理由与本案的事实和证据没有关系，该上诉理由不能成立。显通公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告立即支付原告诉讼费4705元、律师费30000元、造价咨询费1000元，共计35705元；2.请求判令被告支付2017年3月15日至实际付清欠款之日止以本金35705元为基数、按照年息6%计算的利息；3.本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:原告显通公司（乙方）与被告金鸿公司（甲方）签订建设工程施工合同，显通公司施工莱芜口镇、羊里镇中压燃气管线安装工程。显通公司于2017年3月15日以金鸿公司为被告就工程款诉至原莱城区人民法院，后显通公司于2017年5月10日申请撤诉。2017年5月12日，莱城区人民法院作出（2017）鲁1202民初1219号民事裁定书，裁定准许显通公司撤诉，案件受理费4705元，由显通公司负担。2018年4月17日，显通公司以金鸿公司为被告再次就工程款诉至莱芜区人民法院并要求被告承担（2017）鲁1202民初1219号案件中的诉讼费、律师费、咨询费。2019年3月14日，莱芜区人民法院作出（2018）鲁1202民初2068号民事判决书，判决金鸿公司支付显通公司工程款300985.12元，判决书认定原告要求被告承担的（2017）鲁1202民初1219号案件中的诉讼费、律师费、咨询费的诉讼请求，与该案无关，不予审查。后显通公司上诉至济南市中级人民法院，2019年8月23日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终5014号民事判决书，维持（2018）鲁1202民初2068号民事判决第一项金鸿公司支付显通公司工程款300985.12元，判决书认定显通公司主张的其他案件的诉讼费用，不属于本案审理的范围，不予支持。原告为证明自己的观点提供以下证据：证据一、2012年5月20日签订建设工程施工合同一份，证明由原告施工被告所属的莱芜口镇、羊里镇中压然气管线安装工程。证据二、民事起诉状一份及（2017）鲁1202民初1219号诉讼费单据一份，证明原告为被告施工证据一工程，被告欠付工程款，原告于2017年3月15日对被告提起追索工程款诉讼，支出诉讼费4705元。证据三、山东建仑律师事务所收取律师费的发票一份，开票时间为2019年2月28日,金额30000元;山东建仑律师事务所收取律师代理费的收据一份，开票时间为2017年3月15日，金额41000元，证明原告为提起证据二诉讼委托律师代理，支出律师费30000元。证据四、莱芜市工程建设标准造价管理处出具的《关于莱芜天然气管道安装工程有关问题的答复》一份，证明原告撤回证据二诉讼后，原被告双方共同前往莱芜市工程建设标准造价管理处咨询，支出了咨询费1000元。证据五、被告法定代表人玄绪峰录音三份及录音笔录（录音时间2017年4月7日、2017年5月10日、2017年7月31日，笔录共13页）证明原告曾于2017年3月15日对被告提起诉讼，但被告要求原告撤回了诉讼，被告承诺显通公司交纳的4705元诉讼费、律师费30000元、向莱芜市工程建设标准造价管理处进行的造价咨询费1000元，共计35705元由被告承担。证据六、（2017）鲁1202民初1219号莱城区人民法院民事裁定书一份，证明原告在2017年3月15日起诉，于2017年5月12日由莱城区人民法院准许撤诉。被告对原告提交的证据一真实性有异议。对于证据二无异议，对证明目的有异议，从证据二中体现不出该费用应当由被告承担。对于证据三真实性有异议，因该发票的开具时间是2019年2月28日，原告在证据目录中自认的起诉时间是2017年3月15日，撤诉时间是2017年5月12日，体现不出与原告所起诉的案件的关联性，原告也没有提供与山东建仑律师事务所的委托代理合同来证实费用的收取情况。对于2017年3月15日的收据有异议，从该收据上体现不出与本案的关联性，也体现不出付款的方式，更体现不出相关费用由被告承担的依据。对于证据四，真实性有异议，对证明目的也有异议，其不能体现该费用由被告支付，对与本案的关联性也有异议，因该证据上体现不出交款的事实，用铅笔书写的说明记载付款人为王文宝，不是本案的原告。对于证据五真实性有异议，原告不能证实被录音的人就是玄绪峰，且该录音属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受原被告及法庭的质询，否则证人证言不能作为定案依据，该证据也不能体现原告与本案的被告达成一致协议。对于证据六真实性无异议，但该裁定书明确记载案件受理费由原告承担，因此，原告向被告主张该费用没有依据。被告提供以下证据：（2018）鲁1202民初2068号民事判决书、（2019）鲁01民终5014号民事判决书各一份，证实就同一事实，原告曾在上述案件中提起过诉讼，但被驳回，后济南市中级法院虽然改判了部分内容，但是在判决第四项内容为驳回原告的其他诉讼请求，该判决书已经发生法律效力。原告对被告提交的证据真实性均无异议，但认为判决书中载明诉讼费、律师费、咨询费是需要另案起诉，并非不支持被告支付。一审法院认为，本案的焦点为：一、本案是否属于重复起诉；二、原告诉请的诉讼费、律师费、造价咨询费及利息有无事实及法律依据。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2068号民事判决书及济南市中级人民法院（2019）鲁01民终5014号民事判决书中对原告诉求的（2017）鲁1202民初1219号案件中的诉讼费、律师费、造价咨询费等费用均未审查，原告就该诉讼费、律师费、造价咨询费向一审法院另行起诉，不属于重复起诉，一审法院应予受理。被告金鸿公司关于原告这次起诉属于重复起诉，依法应予以驳回的辩称，一审法院不予采信。关于焦点二，（2017）鲁1202民初1219号民事裁定书中明确案件受理费4705元由显通公司负担。原告依据三份录音资料主张被告金鸿公司法定代表人玄绪峰承诺支付原告诉讼费、律师费及造价咨询费，被告对该录音资料予以否认，原告亦无其他证据证实其主张，该录音资料不能单独作为认定案件事实的依据，原告应承担举证不能的法律后果。原告提供的律师代理费发票于2019年2月28日开具，无证据证实该费用系其诉讼莱城区法院（2017）鲁1202民初1219号案件所支出的花费，且未提交相关的委托代理合同，原告诉请的造价咨询费未提供相应的收款单据。故原告要求被告支付诉讼费4705元、律师费30000元、造价咨询费1000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回山东省显通安装有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计346元，由山东省显通安装有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。显通公司向本院提交2017年2月26日显通公司与山东建仑律师事务所签订的委托代理合同一份，证明由山东建仑律师事务所代理显通公司诉金鸿公司建设工程施工合同案件，代理费3万元。一审中提交了发票及收据，遗漏了委托代理合同。金鸿公司质证称，对该证据真实性有异议，对合同内容有异议，该合同是2017年2月26日出具，但是收据的时间是2017年3月15日，关联性有异议，该代理合同载明是代理费3万元，收据是41000元，不具有关联性，无法证明其证明目的。经审查本院认为，显通公司提交的委托代理合同仅能证明其与山东建仑律师事务所签订委托代理合同的事实，但相关律师费应否由金鸿公司承担，应结合本案其他事实予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是显通公司要求金鸿公司承担诉讼费、律师费、造价咨询费及利息的主张能否成立。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张成立的，应当承担相应不利法律后果。本案中，显通公司主张金鸿公司应当承担诉讼费、律师费、造价咨询费及利息，其理由为，在莱城区人民法院审理的另案即显通公司与金鸿公司建设工程施工合同纠纷中，因金鸿公司口头承诺承担相关诉讼费、律师费、造价咨询费，故显通公司向莱城区人民法院提出撤诉。对于上述事实，显通公司有责任提供相应证据加以证明。显通公司一审提供的证据为金鸿公司时任法定代表人玄绪峰的录音资料一份，但金鸿公司对该录音资料的真实性并不认可，且仅凭该录音资料并不足以证明显通公司的本案主张成立，显通公司亦未能进一步提供其他证据加以佐证，其理应承担相应不利法律后果。故一审以证据不足为由驳回显通公司的本案诉讼请求，于法有据，本院予以维持。另，因显通公司未能举证证明金鸿公司应当承担相关费用的事实，故显通公司二审提交的委托代理合同亦不具有证明效力，本院不予采信。综上所述，显通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费692元，由上诉人山东省显通安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年二月二十六日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利