贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0111民初5122号原告：四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充水电公司），住所地四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路。法定代表人：卢琴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张振华，贵州久同律师事务所律师，执业证号15201201110735978，特别代理。委托诉讼代理人：朱蕾，贵州久同律师事务所律师，执业证号15201201511191528，特别代理。被告：罗文学，男，1971年9月24日出生，汉族，户籍地贵州省贵阳市南明区，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：冯义钧，贵州乾通律师事务所律师，执业证号15201201710787330，特别代理。被告曾昭胜，男，1974年8月16日出生，汉族，住湖南省洞口县。第三人：熊丽，女，1990年6月13日出生，汉族，住贵州省凤冈县。第三人：刘筑，男，1964年5月3日出生，汉族，住贵阳市南明区。第三人：梁军，男，1973年10月25日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。原告四川省南充市水电工程有限公司与被告罗文学、曾昭胜及第三人熊丽、刘筑、梁军合同纠纷一案，本院于2016年6月8日作出（2015）花民初字第942号民事判决书，因南充水电公司、罗文学不服提起上诉，贵阳市中级人民法院以事实不清、诉讼程序及适用法律不当为由撤销原判，发回重审。本院于2018年8月13日对该案重新立案，并依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张振华、朱蕾，被告罗文学的委托诉讼代理人冯义钧，第三人梁军到庭参加诉讼，被告曾昭胜及第三人熊丽、刘筑经本院公告送达起诉状副本及开庭传票后未到庭参加诉讼。当事人申请庭外和解，相应审限依法扣除。本案现已审理终结。原告南充水电公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告罗文学、曾昭胜连带赔偿南充水电公司已支付的案件执行款76万元；2.被告罗文学、曾昭胜连带承担（2012）碧民初字第557号民事判决书明确的工程款、违约金、案件受理费、鉴定费等共计346569.41元；3、诉讼费用由被告连带承担。审理中，原告将第二项诉讼请求变更为：被告罗文学、曾昭胜连带承担（2012）碧民初字第557号民事判决书明确的工程款714434元、违约金458000元、案件受理费23168元、鉴定费40967元、执行费14400元，共计1250969.41元。事实及理由：2010年11月，被告罗文学找到原告，要求用原告资质承揽“开天变~川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程”。出于朋友关系，双方口头约定不收取管理费用，由被告承担该工程全部的施工、材料费用、项目管理等与该工程有关的全部事宜。工程款由发包方划拨至原告处后直接转给被告，该项目的利润由被告罗文学享有，所有债务由被告承担，一切法律责任由被告承担。后由于被告罗文学系国有公司正式职工，不便出面处理，遂由其找被告曾昭胜出面，借用原告资质与贵州电力建设第二工程公司（以下简称贵州电建二公司）签署分包合同。2011年3月13日，曾昭胜书面向原告承诺：其在该项目实施过程中的一切经济责任、安全责任、法律责任、民工工资等一切责任由其承担，与原告无关。2010年12月1日，二被告借用原告的资质和相关文件与贵州电建二公司签订《开天变-川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》，合同签订后，二被告组织施工队伍，于2011年3月5日进场施工，后于同年5月27日停工，2011年9月13日，由于被告曾昭胜未继续对工程进行施工，被告罗文学在未经原告同意变更授权的情况下，擅自将工程转交给刘筑，第二次进场施工，同年12月8日再次停工。期间，贵州电建二公司将该项目工程款238万元划转至原告（扣除30万元保证金后实际划转工程款208万元）后，原告立即将该款项中的203万元转至被告罗文学、曾昭胜用于工程施工。该合同中曾昭胜的名字不是其本人所签，具体情况罗文学清楚，但合同已经实际履行。由于被告违约停工，2012年8月28日，贵州电建二公司将南充水电公司起诉至铜仁市碧江区人民法院（以下简称碧江法院）。2013年2月25日，碧江区人民法院作出一审判决，判决解除《开天变-川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》，判令南充水电公司支付贵州电建二公司超额支付的工程款1014434.41元（扣除30万元质量保证金后支付714434.41元），并承担违约金458000元，以及案件受理费、鉴定费共计64135元。因实际施工者、利益享有者及责任承担者均是被告曾昭胜、罗文学，判决书送达后，该两人未将案件进展及结果等告知南充水电公司，甚至在上诉后未缴纳上诉费用，导致未上诉成功，南充水电公司丧失了二审的机会。2014年1月6日，曾昭胜向铜仁市中级人民法院申请再审，该再审申请被驳回。该案判决生效后，碧江区人民法院委托四川省南充市高坪区人民法院向南充水电公司执行该案明确的各项费用。南充水电公司先后被执行的款项共计89万元，其中扣除应支付工程款余额5万元，以及被告罗文学支付的8万元，南充水电公司实际向南充市高坪区人民法院总共支付执行款76万元。原告南充水电公司认为，原告提供资质给被告用于承接贵州电建二公司的“开天变~川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程”，该工程的承接及合同签订、施工、工程管理、工程款结算等全部事宜均由被告进行，原告并未就该项目进行任何管理和施工，未享有该项目任何利益，也不应承担其风险。被告应当依法赔偿原告已经支付的执行款，并对尚未执行的款项承担给付义务。本案审理过程中，原告申请追加刘筑、梁军作为本案第三人参加诉讼，并要求刘筑、梁军承担相应的法律责任。被告罗文学辩称：第一，原告与罗文学之间无任何挂靠合同关系。罗文学是南方电网下属的天伦电力建设公司的员工。曾昭胜在2011年3月13日出具的《承诺书》中明确了全部责任由曾昭胜本人承担。曾昭胜2015年2月1日出具给罗文学的书面《说明》已经确认，案涉分包工程与罗文学没有关系。曾昭胜2012年5月5日独立将自己对工程的投入、垫资估价230万元，以150万元总价一次性转给刘筑，双方签订有《委托施工协议书》，原告负责人梁军作为监督人签字确认。碧江区人民法院的判决对被告罗文学没有约束力，被告罗文学也未支付8万元的执行款项，工程的承包、分包与被告罗文学无关；第二，原告提交的证据无法证明罗文学、曾昭胜共同借用资质挂靠原告，罗文学与本案没有任何关联，无需承担任何法律责任；第三，本案纠纷事出有因，曾昭胜曾于2010年来贵州寻找电力建设工程做，罗文学就介绍其认识梁军，曾昭胜借用南充水电公司资质分包案涉工程后，因管理不善及其他原因导致工程停摆，2012年曾昭胜又将工程整体转给刘筑，刘筑短暂施工一段时间后也未能继续履行分包合同，并直接导致贵州电建二公司向铜仁碧江法院起诉解除合同等；导致原告起诉罗文学的诱因，是从涉案工程款中支付过罗文学部分款项，相应会计凭证标注为“工程款”、“劳务费”系单方面的，但都是以“借条”形式出账，没有任何借款人的签名，更没有罗文学的签名；因时间间隔较久，罗文学根本无法核实款项支付的真伪。在与曾昭胜之前近10年间的交往中，罗文学确有临时借贷、垫付材料款的情形发生，尤其在2019年至2012年间，双方往来也没有记账，曾昭胜共向我借款300万元，因关系好未打借条，2011年他确有还款，但具体情况不太清楚，为何是由原告付款给我也不清楚。综上所述，本案与罗文学无关，罗文学不是本案适格被告，请求驳回原告对罗文学的诉讼请求。被告曾昭胜在本案中未答辩，其在原一审中辩称：罗文学是我朋友，他是企业领导，他安排我去做这个工程，并让我到原告处办理资质挂靠。《开天变-川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》中曾昭胜的名字不是我本人所签，但我确实以原告名义向贵州电建二公司承包本案工程，口头约定挂靠费按工程总价款的2%计算，是罗文学与原告方负责人梁军谈的，所有事宜均是罗文学与原告谈妥了的，曾昭胜只是去办理相关手续，原告已经在我处扣了5万元的挂靠费，也就是原告诉状中所提到的执行了应支付给曾昭胜的工程款5万元。合同虽不是我签，但罗文学带我去看工程后，我就组织施工了，工程前期款项由我垫付，我从原告处共得款24万元。2011年2月至5月底，我总投入资金高达189万元，因贵州电建二公司未按合同约定付款，我也无法再投入资金，被迫于2011年5月29日停工。此后我多次与贵州电建二公司协商解决工程款的问题，一直无法达达一致的情况下，到了2011年9月罗文学要我把该工程让出来给刘筑（此人我并不认识）做，让我从工程中收150万元，亏39万元。我无奈地同意，并于2012年5月与刘筑签订了内部转让协议，梁军作为监督方签字，刘筑应付我150万元，分别于2011年10-12月期间每月应付50万元，但结果是2011年11月罗文学从银行汇了20万元给我，其余款项未付。刘筑是否与本案有关我不清楚，但我不认可是我将工程转包刘筑。我没有向罗文学借款，也没有让原告付钱给罗文学，不清楚为何原告要从我的工程款中支付款项给罗文学。罗文学当时说是领导（具体是谁我不清楚）打招呼中标，要给10%的中介费。熊丽给我们送报表、进度款计划等。《承诺书》是我找梁军的时候，梁军让我写的。《说明》是罗文学让我照着他带来的纸所书写的。我的确代表南充水电公司在碧江法院受理的案件中进行应诉及处理案件，对判决提起了上诉，但未缴纳上诉费是因为南充水电公司拖拉而造成，我一直在努力申请再审该案。我与原告之间虽然存在挂靠关系，但分包合同不是我本人所签，且合同尚未签订时，罗文学就要求我开始施工，因此贵州贵州电建二公司、南充水电公司、罗文学三方存在合同诈骗嫌疑，曾昭胜没有过错，请求驳回原告对曾昭胜的诉请。第三人熊丽在本案中未陈述意见，其在原一审中述称：我和罗文学是老乡，罗文学介绍我给曾昭胜在本案工程上办款。我只知道本案工程的承包人是曾昭胜，他怎么取得的工程我不清楚，我看到的都是曾昭胜在管理，不清楚他和罗文学是什么关系，也不清楚罗文学是否参与曾昭胜承包工程。受罗文学和曾昭胜的安排，我代表本案工程去四川省南充市水电工程有限公司三十工程处（以下简称南充水电三十处）领钱，所以才在借条上签字，并在支票存根上签署“熊丽代罗文学”，别人（具体是谁记不清了）让我这样写我就写了。支票开的是曾昭胜或罗文学的名字，我从南充水电三十处秦某处取得支票后，就转交给支票上的人，由曾昭胜或罗文学自己进账，南充水电三十处为什么付钱给罗文学我不清楚。曾昭胜退出工程后，刘筑接手了，我不清楚南充水电三十处是否参与转给刘筑承包等具体事宜。第三人刘筑未陈述意见。第三人梁军述称，我从2010年初（大约春节前后）开始挂靠原告资质在贵州设立第三十工程处接工程做至今，双方签订了内部经营合同，约定我每年交7万元管理费给原告，不另外交其他钱。罗文学是我之前的领导（我们都是贵州电网公司的员工），我通过罗文学介绍认识曾昭胜。罗文学接到本案工程时，因他身份特殊不便出面，故以曾昭胜名义出面承包本案工程，罗文学找到我，我就借用原告资质给他们二人去做工程了，没有单独签书面合同，我没有收他们二人的任何费用，他们是否交钱给原告我不清楚。工程其实都是罗文学在管，曾昭胜只是一个出面的人。刘筑是罗文学、曾昭胜接洽的，我和原告都没有接洽过刘筑。原告不同意工程转包给刘筑，也没有在任何转包协议上盖章。刘筑何时开始施工，以及完成多少价款的工程，我均不清楚。既然是罗文学、曾昭胜在做工程，本案责任应该由该二人承担，该二人与其他施工人员之间的账目应该由他们自行另外结算。碧江法院判决的违约金458000元，应由罗文学、曾昭胜承担。本案中原告户名的账户是原告专门开给梁军挂靠用的专户，贵州电建二公司付的钱都是进入这个账户，没有转出去的钱就应该还在这个账户上。关于原告说的罗文学所支付碧江法院执行款8万元，罗文学转到我个人账户后，我转到原告账户，然后被执行到碧江法院了。所有的付款事宜都是罗文学电话通知或他本人到原告处交待，由熊丽代罗文学具体经办财务事宜。工程烂尾发生在罗文学手上，本案款项应由罗文学、曾昭胜承担，请求依法判决。本院经审理认定事实如下：原告南充水电公司成立于2000年9月25日，注册资本2800万元，经营范围包括管道工程、电信工程、消防工程、市政工程、水利水电工程、工业民用建筑工程、送变电工程等，拥有送变电工程施工资质。四川省南充市水电工程有限公司三十工程处是原告在贵州设立的一个办事机构，未办理工商登记，供梁军挂靠原告公司资质承接工程使用，向梁军收取一定挂靠费用，并在中国建设银行股份有限公司贵阳甲秀支行开立了户名为“四川省南充市水电工程有限公司三十工程处”的银行账户供梁军挂靠工程款项专用，账号为52×××23。曾昭胜挂靠南充水电公司承包本案工程施工，双方口头约定挂靠费按工程总价款的2%计算。2010年12月1日，贵州电建二公司（甲方，发包单位）与南充水电公司（乙方，承包单位）签订《开天变-川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》，约定甲方将开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程承包给乙方施工完成，开工日期为2010年12月20日，竣工日期为2011年10月30日；工程总价暂定为916万元，合同价款包括招标范围对应的施工费（含人工费、自用材料费、机械费）、拆除回收费、保修费、竣工资料编制费、税金、临时设施费（含水电费）、协调费、施工措施费、试验费、材料站相关费用、建场费用等全部费用，乙方结算价＝业主方结算价×（1-17%），乙方每月25日前按当月完成实物工程量上报工程月结算书，工程完工具备投运条件，进度款累计拨付不得超过合同价款的90%；质保金按结算价款的5%扣留，质保期半年，质保期满组织工程回访，根据业主满意度决定全额或部分返还质保金；任何一方未履行或未完全履行合同义务，或履行合同义务不符合约定要求，承担违约责任，向对方支付合同总价5%的违约金，违约给对方造成的损失超过违约金的，还需赔偿违约金的不足部分。合同还对双方其他权利义务进行了约定。该合同签章页中，原告授权代表人处系“曾昭胜”的签名字样，并加盖了原告的公章。原告及曾昭胜均陈述，该处“曾昭胜”的名字不是其本人所签署。此后原告向贵州电建二公司出具了《关于指定收取工程款银行账户暨经办人的函》，书面指定收款单位名称为四川省南充市水电工程有限公司三十工程处，开户银行为中国建设银行股份有限公司贵阳甲秀支行，账号为52×××23，原告公司的工程款项经办人员为熊丽（身份证号码5221271990××××××××）。2011年5月6日的案涉工程《监理工程例会》记载，会议组织单位为贵州电力设计研究院监理分院，主持人李刚，会议地点为该工程施工项目部，参会单位及人员详见会议签到表，熊丽代表施工（资料员）身份在该表上签名并参会，会议纪要显示，施工单位从2011年3月8日进场开工，截至2011年5月6日，基础浇筑完成了7基，目前整个工程处于停工状态，工程进度严重滞后。2011年4月15日至2011年12月16日期间，原告先后四次分别向贵州电建二公司报送了2011年4月、6月、10月、12月的《工程月结算书》，申报进度款依次为130万元、30万元、56万元、22万元，合计238万元。结算书显示的编制人为熊丽，前两份结算书显示的项目负责人为曾昭胜，四份结算书上均加盖了原告公章。贵州电建二公司先后五次分别向南充水电公司指定账户支付进度款依次为2011年5月50万元、6月50万元、9月30万元、11月56万元、11月22万元，合计208万元。熊丽先后五次分别向南充水电公司或南充水电三十处出具《借条》各一份，载明借到本案工程款依次为2011年5月7日50万元、2011年6月2日45万元、2011年9月16日30万元、2011年11月14日439286元、2011年11月17日10万元，五笔合计1789286元，并均于当日从南充水电三十处开具相应数额的转账支票（支票存根中收款人栏的“熊丽代罗文学”内容由熊丽手写签署，用途为“工程款”）；五笔款项先后于2011年5月27日、2011年6月2日、2011年9月16日、2011年11月15日、2011年11月17日分别从原告在案涉工程中指定的南充水电三十处前述账户中，如数转账进入罗文学在中国建设银行股份有限公司贵阳市解放路支行开立的账户（账号62×××14）。该五笔款项领取时间均分别在贵州电建二公司向南充水电公司支付五笔进度款当月，且数额分别等于或少于贵州电建二公司当月支付的款项。此后，曾昭胜于2012年1月9日收到南充水电三十处支付本案工程款22万元，于2013年1月28日收到梁军转账支付2万元。南充水电公司、曾昭胜、梁军一致确认，该两笔款项共计24万元系原告支付曾昭胜的本案工程款。2012年5月5日，曾昭胜（甲方）与刘筑（乙方）签订《委托施工协议书》，内容为：“开天至工程，该工程于2011年2月开工，前期种种因素导致本工程一直处于停工状态，现通过多次协商，甲方愿意退出该工程同时委托乙方来完成该工程的各项工作并达成如下几项协议：一、甲方同意委托乙方负责完成该工程的各项工作（其中包括有：该工程各项工作与电建二公司一切事务往来、结算该工程所有款项、工程达标移交业主单位）；二、款项：经甲、乙双方协商，甲方将本工程债权委托乙方接管该工程的所有事项。前期甲方对该工程垫次的直接投入和间接投入资金约：大写贰佰叁拾万元，现乙方同意以大写壹佰伍拾万元给甲方一次性了断；三、付款方式：乙方以计划性分期付款的方式，付款时间为2012年6月30日前付甲方伍拾万元，2012年7月31日前付甲方大写伍拾万元整，2012年8月31日前付甲方伍拾万元整，三次共计壹佰伍拾万元整；四、甲乙双方达成的协议款项大写壹佰伍拾万元整的资金由四川省南充市水电工程有限公司三十工程处梁军经理负责监督乙方如期按时支付给甲方的资金。如乙方违约本协议所造成的后果及经济损失由乙方负全部责任。如负责监督的四川省南充市水电工程有限公司三十工程处监督不公，如款到账后监督方未合理按本协议分期计划支付甲方的资金，所造成的（后果）则与乙方负同等责任；五、在乙方还未支付完甲方的壹佰伍拾万元时甲方暂时保留该工程施工法人的权力，乙方付清款后，自动解除，如乙方未能按时付款，乙方无条件自动退出该工程，甲方自动收回该工程的所有权益；六、本委托施工协议书一式四份，甲乙双方各执一份，监督方一份，贵州省电力建设第二工程公司一份；七、本委托施工协议书各方签字后均负同等法律责任”。梁军作为监督方在该协议落款处签名。2012年7月10日，原告出具《竣工结算书》，该结算书加盖了原告公章，显示的施工单位为原告，曾昭胜在施工单位委托代理人及审核人处签名确认。其中：1.附件2《施工二队尹华忠民工误工费》记载，进场时间为2011年3月，退场时间为2011年6月15日；2.《自2011年2月至2012年2月本工程所产生的直接费用表》记载，2011年2-9月共8个月期间，现场管理人员5人工资共计245000元；本工程2011年2月至2012年1月直接费用总计3491886元；备注“刘筑施工队费用没包含在内”。2012年8月28日，贵州电建二公司针对南充水电公司向碧江法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉称南充水电公司先后分四次申报工程进度款共计238万元，贵州电建二公司已分五次先后支付工程进度款共计208万元，暂扣南充水电公司履约保证金30万元，南充水电公司于2011年3月5日进场开工，2011年5月27日停工，2011年9月13日经贵州电建二公司催告后第二次进场施工，2011年12月18日再次停工，南充水电公司已严重违约，故诉请判决：1.解除双方签订的《开天变~川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》；2.南充水电公司返还超额支付的工程进度款1288050元；3.南充水电公司向贵州电建二公司承担违约责任，按合同总价款的5%承担违约金45.8万元，且贵州电建二公司不退还履约保证金30万元，共计赔偿75.8万元。南充水电公司委托曾昭胜及律师李建平作为该案代理人参加诉讼，辩称意见为：一、不同意解除双方之间的合同，对方要求解除于法无据；二、对方要求返还超额支付的工程进度款及代付款项1288050元，明显缺乏事实及法律依据；三、对方要求收取30万元履约保证金及承担458000元违约金，明显脱离了客观事实且根本没有法律依据；四、对方已经构成根本违约，应当承担由此产生的一切法律后果，故请求驳回对方诉请。该院经审理后，作出（2012）碧民初字第557号民事判决书，认定南充水电公司于2011年3月5日进场开工，2011年5月27日停工，2011年9月13日第二次进场施工，2011年12月18日再次停工；南充水电公司先后分四次申报工程进度款共计238万元，贵州电建二公司已分五次先后支付工程进度款共计208万元，暂扣南充水电公司履约保证金30万元；根据现场核实南充水电公司已完成的工程量，按照双方合同约定的标准计价，经委托贵州省正业建设工程造价事务有限公司评估，实际价格为1365565.59元；南充水电公司施工途中长期停工，导致工程逾期一年多且仍未完成，已严重违约，扣除已完成工程的相应价款1365565.59元后，判决：1.解除贵州电力建设第二工程公司与南充水电公司签订的《开天变~川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》；2.南充水电公司退还贵州电建二公司超额支付的工程款1014434.41元（抵扣贵州电建二公司收取南充水电公司交纳的30万元质量保证金后，南充水电公司还应支付贵州电建二公司714434.41元）；3.南充水电公司支付贵州电建二公司违约金458000元；4.驳回贵州电建二公司其余诉讼请求。该案受理费23168元、鉴定费40967元，合计64135元，由南充水电公司承担。南充水电公司因不服判决提起上诉，并申请缓交上诉费，未获批准后亦未按期缴纳，故铜仁市中级人民法院于2013年5月30日作出（2013）铜中民终字第229号民事裁定书，裁定按南充水电公司撤回上诉处理。后南充水电公司向铜仁市中级人民法院申请再审，该院经审查后，于2014年3月20日作出（2014）铜中民申字第18号民事裁定书，裁定驳回其再审申请。南充水电公司因不服该案判决，亦曾向铜仁市碧江区人民检察院提出监督申请，该院经审查后，于2014年11月21日作出铜碧检民（行）监【2014】52220100002号不支持监督申请决定书，对其监督申请不予支持。（2012）碧民初字第557号民事判决生效后，贵州电建二公司于2013年6月3日向碧江法院申请（2013）高坪执字第559号案件强制执行，碧江法院委托四川省南充市高坪区人民法院（以下简称高坪法院）执行。高坪法院先后于2013年9月6日、2013年12月23日、2014年5月5日、2014年11月20日、2014年11月25日分别执行了南充水电公司款项10万元、10万元、10万元、5万元、54万元，五笔款项共计89万元。南充水电公司遂提起诉讼，请求如前。另查明，被告曾昭胜并非原告南充水电公司员工。2011年3月13日，被告曾昭胜向原告出具《承诺书》一份，内容为“四川省南充市水电工程有限公司：我曾昭胜（身份证号:4326241974××××××××）于2011年3月13日以贵公司名义在贵州电力第二工程公司送变电分公司过程中由此引起的一切经济责任、安全责任、法律责任、民工工资等一切责任概由我本人全部承担，与四川省南充市水电工程有限公司无关。承诺人：曾昭胜”。2015年2月1日，被告曾昭胜出具《说明》一份，内容为：“关于本人以四川省南充市水电工程有限公司与贵州省电力建设第二工程有限公司签订的220KV川硐变-铜仁城东变Ⅰ、Ⅱ回线路工程《分包合同》与罗文学无关。以上情况，特此证明。说明人：曾昭胜”。曾昭胜在原审中陈述，该说明系罗文学让曾昭胜照着罗文学事先准备好的内容所书写的。审理中，原告提交2011年9月11日刘筑与曾庆龙、李登柱签订的《劳务分包合同》复印件一份，原告陈述该证据的来源为罗文学、曾昭胜交给梁军后，梁军交给原告的，用于证明原告是被挂靠单位而非实际施工管理人。原审中曾昭胜对该证据不持异议。经审查，该合同发包人（以下简称甲方）为“四川省南充市水电工程有限公司三十工程处：刘筑”，承包人（以下简称乙方）为曾庆龙、李登柱，双方约定的主要内容包括：一、工程概况及承包工作内容：1.1工程名称：开天变~川硐变π接入铜仁城东变220KV线路；1.2工程概况：I、Ⅱ回全标段，线路长度15.2公里，杆塔40基；1.3分包工作内容：线路调查及复测、土石方开挖、基础工程、杆塔组立、架线及附件工程安装、工地看守、场地（线路通道）清理及相应的工地运输，并负责验收后的消缺、移交并达到带电运行条件等全部工作；二、工期：2.1按工序分阶段确定工期时间：2.11基础工程40基（含土石方），开工日期2011年9月10日，完工日期2011年12月31日；2.12杆塔组立工程40基，开工日期2011年10月10日；2.13、放线工程（含放线准备、零星跨越架搭设），开工日期2011年12月1日，完工日期2012年2月20日；2.14紧线工程（含附件安装、零星跨越架拆除、消缺），开工日期2011年12月15日，完工日期2012年2月20日；三、质量要求：符合相关要求，若发现质量责任事故及损失，由乙方负责返工，所发生费用由乙方承担；四、安全责任：乙方应对在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责；五、合同价款：5.1.1合同总价400万元工作量，从线路复测到工程移交达到带电条件（不包含前期的工作量）；5.2在施工第一个月内，乙方人员生活费和生活用品、施工所用的小型工器具、施工驻点以及工程前期准备等，所发生的费用，经甲乙双方商定，施工前期的青苗款和以上款项由乙方垫付（30-40万元），待工程款拨付至甲方后由甲方返还垫付的青苗款给乙方；六、合同价款支付方式：6.1根据甲乙双方经施工现场实际查看后认定，合同总价为400万元，含小型施工工器具和租房费用及水电、水、砂、石子、水泥、马邦费、浆砌块石回填、堡坎、排水沟、炸材、立塔放紧线、附件安装、自检消缺、移交等；6.1.1支付方式：每次工程款拨付到甲方后，按乙方工作量的80%支付；工程完工后，按合同款的90%支付；竣工验收达到移交条件后再付5%；剩余5%在竣工后3个月付清；七、双方职责：甲方负责组织施工现场检查验收监督、解决施工技术问题等，乙方负责安全施工妥善管理等；八、附则：本合同经双方签字之日起生效，至工程竣工移交并价款结算后终止。双方还对其他权利义务进行了约定。原告另陈述，梁军挂靠原告资质在贵州设立第三十工程处接工程做，双方签订了书面挂靠合同，但与本案无关故原告不提交，挂靠费约定按项目交。关于本案工程，罗文学接到工程时他是梁军的领导（他们都是贵州电网公司的员工），因罗文学身份特殊不便出面，故以曾昭胜名义出面做本案工程，罗文学找到梁军，梁军介绍罗文学借用原告资质去做工程，没有单独签书面挂靠合同，罗文学、曾昭胜共同向原告交纳工程总价款2％的管理费。梁军没有收他们二人的任何费用，他只是介绍人。刘筑是罗文学、曾昭胜接洽的，梁军和原告都没有接洽过刘筑。刘筑何时开始施工，以及完成多少价款的工程，原告均不清楚。既然是罗文学、曾昭胜在做工程，本案责任应该由该二人承担，该二人与其他施工人员之间的账目应该由他们自行另外结算，原告认为刘筑、梁军在本案中均不应当承担责任。碧江法院判决的违约金458000元，应由罗文学、曾昭胜承担。本案中原告户名的账户是原告专门开给梁军挂靠用的专户，贵州电建二公司付的钱都是进入这个账户，然后由梁军安排转给罗文学、曾昭胜；原告诉状中说扣除还应支付罗文学的工程款5万元，指的就是原告已经到位的挂靠费，也就是贵州电建二公司付的钱扣除原告转给罗文学、曾昭胜后剩余的部分，该款后来已被执行到碧江法院了。被告罗文学陈述，梁军挂靠原告资质在贵州设立第三十工程处接工程做，曾昭胜挂靠梁军进而挂靠原告资质做本案工程，具体怎么挂靠是否交费等罗文学不清楚，罗文学与本案无关。刘筑是曾昭胜接洽的，罗文学不清楚。熊丽以借款名义从原告处支取的钱，转入罗文学账户是用于偿还曾昭胜向罗文学的借款，该款在罗文学手上。原告申请证人秦某出庭作证，秦某当庭陈述：我是贵州鸿源电力建设有限公司的财务人员，2010年11月起还兼任南充水电三十处的会计。《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》是罗文学带来加盖的原告公司印章。工程款共计收了二百多万元，前面几笔都是支付给罗文学，是罗文学叫熊丽来办的款，他们之间没有书面委托手续。南充水电三十处的大部分工作人员都是罗文学前下属，我们以前都在贵州天能电力建设有限责任公司（该公司已被撤销）工作，罗文学以前是该公司的副总。罗文学给我打电话，让我和熊丽去贵州电建二公司的财务办工程款，我公司收款后再支付出去，都是由熊丽代罗文学办理，我是依据《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》支付的款项。熊丽是代罗文学办款的人，罗文学也曾和我去贵州电建二公司办过款。经本院询问，各方一致表示不申请追加曾庆龙、李登柱参加本案诉讼并承担责任，相应法律后果自行承担。本院均已告知各方，需积极妥善处理碧江法院的判决书，避免扩大损失，否则相应法律后果自行承担。审理中，原告提交了《案由确认说明》，书面确认以挂靠合同为基础提起合同纠纷诉讼。原告及梁军均明确表示，如果本案当事人之间的挂靠合同无效，相应的各自返还后果请求法院在本案中一并依法处理，相应法律后果自行承担。罗文学明确表示，如果挂靠合同无效，相应的各自返还后果请求法院依法处理，罗文学不提反诉，相应法律后果自行承担，且其反复强调罗文学与本案无关。以上事实，有当事人的陈述及业经庭审质证的原告营业执照、组织机构代码证，被告及第三人身份证，开天变~川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同，关于指定收取工程款银行账户暨经办人的函，监理工程例会纪要，工程月结算书，借条，转账支票及其存根、进账单，银行凭证，收条，委托施工协议书，竣工结算书，（2012）碧民初字第557号民事判决书，不准予缓交上诉费通知，（2013）铜中民终字第229号民事裁定书，（2014）铜中民申字第18号民事裁定书，不支持监督申请决定书，（2013）高坪执字第559号执行通知书，中国建设银行网上银行电子回单，承诺书，说明，劳务分包合同等证据在卷宗佐证。本院认为，结合各方陈述及举证、质证，归纳本案争议焦点如下：一、罗文学是否系本案适格被告；二、原告主张的款项是否应当支持。合议庭经评议后认为，各方均陈述曾昭胜挂靠原告承包本案工程，应予确认。关于罗文学是否系本案适格被告的问题。原告南充水电公司于2010年12月1日与贵州电建二公司签订《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》，约定向其承包该工程施工后，向贵州电建二公司出具《关于指定收取工程款银行账户暨经办人的函》，书面指定收款单位名称为四川省南充市水电工程有限公司三十工程处，开户银行为中国建设银行股份有限公司贵阳甲秀支行，账号为52×××23，原告公司的工程款项经办人员为熊丽（身份证号码5221271990××××××××）。第三人熊丽陈述其受罗文学和曾昭胜的安排办理案涉工程款项，并由收款人自行进账。客观上，熊丽于2011年5月6日以施工方（资料员）的身份参加《监理工程例会》并在会议签到表上签名。2011年5月7日至2011年11月17日期间，熊丽先后五次分别向南充水电公司或南充水电三十处出具《借条》各一份，载明借到本案工程款依次为2011年5月7日50万元、2011年6月2日45万元、2011年9月16日30万元、2011年11月14日439286元、2011年11月17日10万元，五笔合计1789286元，并均于当日从南充水电三十处开具相应数额的转账支票（支票存根中收款人栏的“熊丽代罗文学”内容由熊丽手写签署，用途为“工程款”）；五笔款项先后于2011年5月27日、2011年6月2日、2011年9月16日、2011年11月15日、2011年11月17日分别从原告在案涉工程中指定的南充水电三十处前述账户中，如数转账进入罗文学的中国建设银行账户。罗文学陈述以上款项系曾昭胜用于偿还向罗文学的借款，曾昭胜陈述自己未向罗文学借款，鉴于罗文学未提供证据证实曾昭胜的确向罗文学借款，且以上款项支付人均系南充水电三十处而非曾昭胜，故对罗文学该项辩称意见，本院不予采纳，应认定为系罗文学收取的案涉工程款，罗文学与本案存在法律上的利害关系，其系本案适格被告。罗文学辩称其与本案无关且不是适格被告的意见，不符合客观实际，不予采纳。南充水电公司于2010年12月1日与贵州电建二公司签订的《开天变~川硐变220KⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》，落款处南充水电公司授权代表栏的曾昭胜名字虽不是本人所签署，但该合同加盖了南充水电公司印章，曾昭胜已对该合同约定的工程进行了施工，实际履行了该合同，并收到了相应工程款24万元，且代理南充水电公司到碧江法院处理案涉合同的相关诉讼，并未对该合同的真实性提出过异议，应视为对该合同中曾昭胜的签名予以追认。罗文学虽未签署任何书面材料，但贵州电建二公司已拨付的208万元工程款中，罗文学分五笔共领取1789286元，占绝大部分，且五笔款项领取时间均分别在贵州电建二公司向南充水电公司支付五笔进度款当月，该款至今在罗文学处。在罗文学领取以上款项两个月之后，曾昭胜才领取工程款项共计24万元。综合全案实际，应认定罗文学系本案工程的共同施工管理方，亦即曾昭胜、罗文学共同挂靠南充水电公司承包本案工程施工，二人应共同承担本案的相应法律责任。曾昭胜、罗文学作为自然人，并不具备电力工程施工资质，其挂靠南充水电公司承包本案工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定，应认定曾昭胜、罗文学与南充水电公司之间的挂靠合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，各方因该合同取得的财产应分别作相应返还。对于已完成的工程量，（2012）碧民初字第557号案件审理中，经贵州省正业建设工程造价事务有限公司评估，实际价格为1365565.59元，扣除该价款后，该案中判决南充水电公司退还贵州电建二公司超额支付的工程款1014434.41元（抵扣贵州电建二公司收取南充水电公司交纳的30万元质量保证金后，南充水电公司还应支付贵州电建二公司714434.41元）。贵州电建二公司未对该判决提起上诉并已申请强制执行，应视为其对抵扣该1365565.59元工程款不持异议，且相应工程已经交付使用，该1365565.59元款项应予抵扣。鉴于贵州电建二公司已向南充水电公司拨付工程款共计208万元，南充水电公司支付罗文学、曾昭胜共计2029286元，剩余50714元仍在南充水电公司。扣除已施工完成的工程价款1365565.59元后，罗文学、曾昭胜共计超额领取工程款项663720.41元（2029286元-1365565.59元），贵州电建二公司超额拨付工程款714434.41元（2080000元-1365565.59元）。（2012）碧民初字第557号民事判决书已判决南充水电公司支付贵州电建二公司该714434.41元款项，扣除原本尚在南充水电公司的50714元，其余663720.41元（714434.41元-50714元）系由罗文学、曾昭胜共同超额领取，该663720.41元款项应由罗文学、曾昭胜共同支付南充水电公司。原告自认罗文学已支付80000元，应予扣除，罗文学、曾昭胜尚需退还583720.41元。关于（2012）碧民初字第557号民事判决书判决南充水电公司承担的违约金458000元、案件受理费23168元、鉴定费40967元，以及因该判决书被强制执行而产生的执行费14400元，系因南充水电公司与贵州电建二公司之间的建设工程施工合同关系而产生，与本案挂靠合同纠纷属于不同法律关系，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告罗文学、曾昭胜于本判决生效之日起十日内共同支付原告四川省南充市水电工程有限公司款项人民币583720.41元；二、驳回原告四川省南充市水电工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14759元，原告四川省南充市水电工程有限公司负担6974元，被告罗文学、曾昭胜共同负担7785元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  康志刚审 判 员  丁文雁人民陪审员  杨大德二〇二〇年二月二十八日书 记 员  罗星星贵阳市花溪区人民法院民事判决书(2018)黔0111民初5122号原告：四川省南充市水电工程有限公司，组织机构代码0。第三人：熊丽，女性，汉族，住贵州省凤冈县，其他。被告：曾昭胜，男性，汉族，住湖南省洞口县高沙县文丰村塘头组，其他。被告：刘筑，男性，汉族，住贵阳市南明区箭道街2号宏业大厦，其他。被告：罗文学，男性，汉族，住贵州省贵阳市花溪区小河黔江路诺丁山ｎ7-1-6-2，其他。。四川省南充市水电工程有限公司与罗文学、刘筑、曾昭胜合同纠纷一案。审判长康志刚审判员审判员二〇二〇年二月二十八日书记员罗星星