安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9748号 上诉人（原审被告）：安徽省振大投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市星火路**兴海苑**。 法定代表人：张群，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：章燕云，安徽端维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥市包河区常青街道仰光社区居民委员会，住，住所地安徽省合肥市东流路**/div> 负责人：李国权，主任。 委托诉讼代理人：王宏，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏，安徽睿正律师事务所实习律师。 原审第三人：合肥市同创建设工程有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市包河区延安路**iv> 法定代表人：胡标，执行董事。 委托诉讼代理人：余健，安徽奥成律师事务所律师。 上诉人安徽省振大投资发展有限公司（以下简称振大公司）因与被上诉人合肥市包河区常青街道仰光社区居民委员会（以下简称仰光社居委）、原审第三人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2019)皖0111民初9122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判确认仰光社居委与振大公司2008年5月22日签订的《合作建房协议》合法有效；2.本案一审、二审全部诉讼费用由仰光社居委承担。事实与理由：讼争《合作建房协议》是合作建房合同，并非合作开发房地产合同，亦非土地使用权转让合同，一审法院的认定明显事实错误，适用法律不当。首先，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。而土地使用权转让合同的本质特征在于当事人之间客观上发生了土地使用权转移的效果，即提供土地使用权的一方获得相应的价款，而提供资金的一方当事人以房产分配等方式实际获得土地使用权。本案中，诉争项目系仰光社居委“为加快仰光花园建设步伐，妥善解决群众的拆迁安置、生活就业和物业维护等问题……”且“因规划条件和资金紧缺等原因”，为推动项目的建设进度，吸收投资方资金优势，仰光社居委与振大公司签订的《合作建房协议》。仰光社居委利用振大公司的资金优势，在双方协商一致的情况下进行合作建房，是双方当事人的真实意思表示。2009年10月7日，仰光社居委取得合肥市规划局的《建设工程规划许可证》，拟建建筑的功能为综合楼。由此可见，案涉《合作建房协议》的法律性质既非合作开发房地产合同，亦非土地使用权转让合同。仰光社居委认为关于案涉《合作建房协议》的性质依法应当认定为合作开发房地产合同或国有土地使用权转让合同的理由，明显是对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关内容的理解错误。尽管国有土地使用权合同纠纷司法解释（法释〔2005〕5号）第十五条、第十六条规定，以划拨土地作为投资合作开发房地产需经有批准权的人民政府批准，且合作开发房地产需一方具备房地产开发经营资质。但是基于合作双方自用而在划拨土地上合作建房的行为不是为了售房获益，不是房地产开发行为，且未违背划拨土地用途，因此合作建房合同并不违反划拨土地管理相关的法律、法规强制性规定，合法有效。 其次，尽管双方在《合作建房协议》中的有关约定内容不甚详尽，但并未违反法律、法规强制性规定。从合同履行情况看，双方履行了申请综合项目报批立项（2008年1月28日）、开工建设审批、发改委项目备案、领取建设工程规划许可证（2008年10月7日）、建筑工程施工许可证（2009年11月3日）等行政审批手续；并无规避法律规定，违反城市整体规划或项目规划，偷逃出让金或国家税款等违规行为，也不存在擅自变更讼争建设项目占地的划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自将划拨土地用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为。 而且，案涉工程已经完成了主体工程的施工，政府部门朝令夕改，多次变更房屋规划，导致振大公司作为民间资本实在无力承担巨大的资金压力。且仰光社居委招募的施工单位又没有幕墙施工资质，导致无法继续施工合同。 综上，振大公司认为双方应当继续遵循诚信原则，按照订约目的，严守国家法律规定，为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行，不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。 仰光社居委辩称，1.《合作建房协议》属于合作开发房地产合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条：在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。仰光社居委与振大公司签订的《合作建房协议》中的第二条、第三条分别约定了甲方负责项目用地、乙方负责承担项目全部建设资金的双方责任，是合作开放房地产合同中共同投资的约定；第七条、第八条、第九条、第十条均约定了合作双方对案涉项目的利润共享方案，包括房产分割、房屋扩建、调整房屋用途为综合商业用房、乙方优先承租权等，是合作开发房地产合同中共享利润的约定；第十一条、第十二条、第十四条分别约定了双方合同不能履行、违约及无法达成分房及购房协议时的后果，是合作开发房地产合同中共担风险的约定。故《合作建房协议》应该被认定为合作开发房地产合同。因此，案涉合同属于合资、合作开发房地产的合同。 2.《合作建房协议》无效，且无效的过错责任在振大公司。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案中，仰光社居委没有房地产开发经营资质，振大公司也不具有房地产开发经营资质。根据一审法院查明的事实，振大公司的房地产开发资质仅有一年时间。因此，案涉合同当事人双方均不具备房地产开发经营资质，应当认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。案涉合同第三条约定振大公司负责承担本项目的全部建设资金，负责项目的过户和房屋产权权证的办理。由于振大公司资金缺乏，导致全部建设从2008年到2019年都未完成，更谈不上办理土地使用权批准、缴纳土地使用权出让金和办理房屋产权证，上述责任均在于振大公司。因此最终导致案涉合同无效的过错责任在于振大公司。 3.《合作建房协议》无效，应当就财产返还及折价补偿一并作出裁决。2019年11月8日最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第36项规定：【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。根据上述会议纪要精神，仰光社居委在一审中提出的诉讼请求包括增加的诉讼请求有审理的必要。建议二审法院就此作出释明，就一审法院应当审理的请求部分发回重审，要求一审法院进行审理，以彻底解决双方的纷争。综上，振大公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，诚请贵院依法驳回。 同创公司述称，请求二审依法判决。 仰光社居委向一审法院起诉请求：1.确认仰光社居委与振大公司于2008年5月22日签订的《合作建房协议》无效；2.确认仰光社居委、振大公司在履行《合作建房协议》中建设的创业大厦在建工程归仰光社居委所有；3.判令振大公司向仰光社居委返还其占有的土地（土地使用权证号：合国用2013第**）及地上创业大厦在建工程；4.判令同创公司向仰光社居委返还其占有的土地（土地使用权证号：合：合国用2013第**地上创业大厦在建工程：5.判令振大公司及同创公司向仰光社居委移交创业大厦项目的全部建设工程资料；6.确认振大公司向仰光社居委支付的200万元保证金不予返还；7.本案诉讼费用由振大公司承担。仰光社居委在法庭辩论中当庭变更增加一项诉讼请求，即判令振大公司根据法院委托鉴定的鉴定意见接收仰光社居委支付的按照振大公司履行合作建房协议过程中已经建设且验收合格的建筑物（创业大厦）及附属物部分对应的工程价款，已经建设且验收合格的建筑物（创业大厦）及附属物部分以法院委托的第三方现场勘查、检测结果为准。 一审法院认定事实：位于合肥市土地的土地使用权人系仰光社居委，土地使用权类型为划拨，地类（用途），地类使用权面积12531.96㎡【合国用（2013）第253号】。 2008年1月23日，合肥市包河区人民政府向合肥市规划局行文《关于调整仰光花园拆迁恢复楼项目规划的函》（包政秘【2008】6号），拟将仰光花园小区中1幢18层高层住宅楼规划调整为1幢16层社区综合培训中心，申请规划局给予支持办理规划调整手续。 2008年1月28日，合肥市包河区发展计划委员会向仰光社居委印发《关于仰光社居委创业中心服务楼项目备案的通知》（包计【2008】06号），载明：“对仰光社居委报来的《关于包河区常青街道仰光社居委创业中心服务楼项目的立项报告》及附件材经研究现予以备案，并明确该项目选址于仰光花园内水阳江路与仰光路交口处，占地7.2亩，总建筑面积2.96万㎡（其中：创业中心服务用房14600㎡，商业及其它用房15000㎡），总投资6000万元，所需资金由仰光社居委统一筹集，并请严格按照国家规定办理土地、规划、环保等相关手续，认真做好项目前期工作”。 2008年5月22日，仰光社居委（甲方）与振大公司（乙方）在合肥市包河区常青街道办事处的鉴证下签订《合作建房协议》一份，载明：“甲乙双方经协商对建设创业中心服务楼（以下称创业大厦）事宜，达成如下一致意见：一、创业大厦位于仰光花园内水阳江路和仰光路交口处，占地面积约6亩，因规划条件和资金紧缺等原因，甲方采取与乙方共同合作的方式进行建设。二、甲方责任：1、负责项目的规划、用地、建设及配套水、电、气、通讯等的报建报批手续；2、按规定时间提供净地给乙方施工，负责项目及用地矛盾处理，提供施工临时水、电，确保乙方顺利施工；3、协助乙方办理产权过户和房屋产权证的办理；4、积极配合乙方争取政府的优惠政策。三、乙方责任：1、负责承担本项目的全部建设资金、确保按建设进度支付建设资金，保证项目如期完工；2、负责调整项目规划及所涉的人防、消防等配套手续的修改办理；3、负责项目的过户和房屋产权权证的办理。四、项目涉及的各项报批、报建费用，以及后期土地、房产分割办证等费用，甲乙双方按各自拥有房屋建筑面积占项目总建筑面积的比例进行分摊（甲方不办理土地出让的，土地出让金及其他费用甲方不予承担）。五、项目建设现场管理由甲乙双方共同派员参加，设立共管帐户，共同管理涉及双方分摊的报建报批办证等费用的使用。六、该项目应于2008年5月份开工建设，同年12月份结构封顶，整个建设周期原则上不超过18个月。七、创业大厦原规划是一幢18层，建筑面积1。43万㎡（其中含地下车库752㎡）的回迁住宅楼，乙方在确保甲方分成不少于建筑面积7600㎡（其中含地下车库400㎡）后，剩余面积全归乙方所有，甲方配合支持乙方依法增大建筑面积并由乙方确保将原规划用途调整为综合商业用房。八、房产的分配原则按垂直竖向切割进行，同时兼顾方便管理，易于操作，具体方案先确定甲方分成7-11层（约7200㎡），同时保证甲方有足够的门面通道，具体方案待建筑图纸出来后另行商定。九、工程竣工交付使用后，在同等条件下，乙方优先承租甲方7600㎡房产的权利，具体承租起始日期及租金按市场行情结合实际情况另行确定。十、乙方同意甲方以成本价购买创业大厦第十二层（约1300㎡），具体事宜另行商定。十一、乙方为表合作诚意，在本协议签订之日起一周内支付甲方200万元作为协议保证金，该保证金在房屋交付使用后抵作租金或返还乙方。如因乙方原因导致合同不能履行，甲方不予返还，如甲方原因导致合同不能履行，甲方无息如数返还。十二、甲乙双方因单方违约造成协议不能继续履行的，将全额赔偿另一方因此造成的一切损失等”。协议签订后，振大公司于同年6月2日向仰光社居委支付保证金200万元。 2008年7月1日，仰光社居委、振大公司作为发包方（甲方）与合肥市第六建设工程有限公司（以下简称“六建公司”，系同创公司前身）作为承包方（乙方）签订《补充协议》一份，载明：“乙方承建仰光花园4＃楼创业大厦，工程内容为框剪结构，十六层负二层，工程造价按实决算等”。 2008年10月7日，合肥市规划局对创业大厦向建设单位仰光社居委核发《建设工程规划许可证附件》（合规建民许2008658号），载明：该拟建建筑的建筑功能为综合楼，总建筑面积29376平方米，其中创业中心办公、服务用房15681平方米，商业配套用房7560平方米，地下机动车库，地下机动车库6135平方米，建筑层数为地下**，地上**（有跃层）架等，产权为仰光社居委和包河区政府所有，不得擅自转让产权，不得变更使用性质等。 2008年11月21日，仰光社居委与同创公司签订《建设工程施工合同》一份，载明：“仰光社居委将仰光花园4＃楼工程发包给同创公司进行施工，工程内容为框架十六层地下两层，建筑面积29393㎡，工期自2008年11月15日（以开工令为准）至2010年5月15日，合同价款50082397.52元等”。 2009年11月3日，合肥市建设委员会向建设单位仰光社居委核发《建筑工程施工许可证》（编号010009110001），载明：工程名称创业大厦，施工单位为同创公司，合同开工日期2008年10月25日计划，合同竣工日期2010年4月25日计划等。 一审庭审中，仰光社居委、振大公司、同创公司均陈述：三方就案涉创业大厦承建工程实际执行的是仰光社居委、振大公司于2008年7月1日与同创公司（原六建公司）签订的《补充协议》；案涉创业大厦尚未竣工，现处于停工状态。 一审另查：振大公司于2008年4月29日至2009年4月28日取得房地产开发三级资质。 一审法院认为，仰光社居委与振大公司签订的《合作建房协议》，约定仰光社居委提供出让土地使用权，振大公司提供资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产，故合同性质应系合作开发房地产合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。案涉合作建房用地的土地使用权人虽系仰光社居委，但该宗土地的土地使用权类型为划拨，故仰光社居委在未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与振大公司订立《合作建房协议》合作开发房地产，且在起诉前仍未办理批准手续，应当认定该协议无效。仰光社居委诉请第2项请求，系确权纠纷，与案涉合作开发房地产合同非属同一法律关系，仰光社居委可另行诉讼主张；对其诉请第3项请求，因其与振大公司系合作开发房地产关系，其未提供证据证明振大公司非法占有案涉土地及地上在建工程，故其请求缺乏事实依据，该院不予支持；对其诉请第4项请求，因其与同创公司同创公司间系建设工程施工合同关系，与案涉合作开发房地产合同非属同一法律关系，仰光社居委可另行诉讼主张；对其诉请第5项及当庭增加的诉请，因缺乏事实依据，且其请求不具体明确，该院不予支持；对其诉请第6项请求，于法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥市包河区常青街道仰光社区居民委员会与安徽省振大投资发展有限公司于2008年5月22日签订的《合作建房协议》无效；二、驳回合肥市包河区常青街道仰光社区居民委员会的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由合肥市包河区常青街道仰光社区居民委员会负担。 二审中，振大公司提交了关于仰光花园项目用地手续正在办理的函，证明在签订《合作建房协议》前仰光社居委已经向有关单位申请了仰光花园的审批手续。仰光社居委因该份证据系复印件，真实性无法核实，函件的出具单位也无法显示，无论该函件是否真实，证明目的均不能成立，仰光花园是回迁小区，与案涉的项目土地没有关联。本院认为振大公司二审提交的证据与本案不具有关联性。本院另对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的首要争议焦点为案涉《合作建房协议》的法律性质如何界定。从仰光社居委与振大公司签订的《合作建房协议》内容来看，协议中的第二条、第三条分别约定了甲方负责项目用地、乙方负责承担项目全部建设资金的双方责任；第七条、第八条、第九条、第十条约定了双方对案涉项目的利润共享方案，包括房产分割、房屋扩建、调整房屋用途为综合商业用房、乙方优先承租权等；第十一条、第十二条、第十四条分别约定了双方合同不能履行、违约及无法达成分房及购房协议时的后果。综合来看，双方签订的《合作建房协议》符合合作开发房地产合同中双方当事人共同投资、共享利润、共担风险的特征。因此，一审认定案涉合同性质系合作开发房地产合同正确。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。案涉建设用地的土地使用权人系仰光社居委，该宗土地的土地使用权类型为划拨，仰光社居委在未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与振大公司订立《合作建房协议》合作开发房地产，且在起诉前仍未办理批准手续，因此案涉《合作建房协议》应为无效。振大公司关于合同有效的上诉请求不能成立。 关于合同无效的法律后果。一审法院对仰光社居委的其他诉讼请求，分别进行了处理。一是认为请求不成立的，因仰光社居委未提出上诉，视为仰光社居委对该认定的认可，因此不属于本案二审审理范围。二是认为与本案非同一法律关系，一审未予处理的。对此，本院认为，因双方对合同效力及认定为无效的法律后果争议较大，一审未予处理，二审不宜径行处理。仰光社居委可另案主张。 综上，振大公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由安徽省振大投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张   长   海 审判员 马枫蔷审判员方玮韡 二〇二〇年一月十六日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。