甘肃省平凉市崆峒区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0802民初7032号 原告：赵某。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃泾水清律师事务所律师。 原告：某商贸有限责任公司。 法定代表人：廉某，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃红升律师事务所律师。 被告：某公司。 法定代表人：马某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某1，该公司法律与风险管控主办。 委托诉讼代理人：王某，该公司总法律顾问。 原告赵某与被告某商贸有限责任公司（以下简称某商贸公司）、某公司（以下简称某公司）租赁合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵某及其委托诉讼代理人杨某，被告某商贸公司的委托诉讼代理人陈某，被告某公司的委托诉讼代理人张某1、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告二被告修复原告的挖掘机并赔偿停工损失9万元。2.要求二被告支付原告挖掘机救援费7300元。3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年8月21日，原告与被告某商贸公司经协商后达成挖掘机租赁口头协议，约定被告某商贸公司租赁原告挖掘机在其承包的被告某公司工地施工，租赁费每月36000元，原告只提供挖掘机和驾驶员(工资由原告承担);被告某商贸公司提供挖掘机油料等，并现场指挥原告驾驶员驾驶挖掘机施工。协议达成后，双方即按照约定履行。2019年10月26日16时，被告某商贸公司张经理指挥原告驾驶员驾驶挖掘机，在某公司施工炉灰和水的混合搅拌物时，陷入施工现场的泥坑。经原告驾驶员联系，原告及时赶到现场。虽经极力抢救，将挖掘机从深泥坑中拉出，但泥浆已进入发动机致发动机熄火，挖掘机亦损坏。 原告认为，将挖掘机租赁给被告，并由被告安排指导施工，被告首先应确保挖掘机的正常的施工现场。但被告却将原告挖掘机指挥进入足以淹没挖掘机的泥坑中，且对可能导致本案财产损害的结果持放任态度。现原告挖掘机已然完全损害，但被告某商贸公司拒绝修理赔偿，被告某公司对施工单位管理不严，施工场地混乱不堪，导致被告某商贸公司指挥原告的挖掘机在不安全场地施工，导致原告的挖掘机损坏，所以亦应对原告承担赔偿责任。原告被迫依法起诉，请求判决支持原告的诉讼请求。 被告某商贸公司辩称，原告诉称的租赁关系存在。但是不存在现场指挥其干活的事实，也没有相关约定。对于本案来讲，实际本案属承揽关系，也就是原告承揽某公司承包的灰坝，承包内容是按要求将灰坝里的灰用挖掘机装车外运。在施工过程中，怎样施工怎样完成承揽业务也是由原告自行决定的，与本被告没有关系。且双方在挖掘机的租赁费当中不包含其他费用，只是单纯的租赁费。除过租赁费外由本公司提供的只是油料。本被告与某公司不存在合同关系。某公司是将灰坝发包给xx市xx建材公司，本被告是从xx市xx建材公司承揽的该笔业务。原告是承揽该业务后，自行作业两个多月，从8月21日开始，怎样作业在哪个地段作业原告是明知的，不存在谁现场指挥的问题，所以原告给本被告归责是没有理由的，也与双方口头约定不符。请求依法驳回原告的诉请。 被告某公司辩称，己公司并非本案适格诉讼主体。2019年7月1日本公司与xx县xx公司（以下简称xx公司）签订《2019年7月-2020年3月粉煤灰、炉渣和石膏销售合同》，本公司将合同期内发电产生的副产品粉煤灰、炉渣及石膏销售给xx公司。合同约定，xx公司负责及时将本公司灰库、渣库的存灰、炉渣运出，保证本公司的灰库和渣库始终处于低料位运行状态，并且本公司允许xx公司在紧急情况下可将标的物运输至位于厂区外数公里的甲方灰场暂时存放并及时负责运出，本公司自始至终并未委托某商贸公司或原告对灰场存料进行外运或清理，且根据销售合同约定，双方任何一方未取得另一方事先同意前，不得将本合同项下的部分或全部权利或义务转让给第三方。xx公司未告知过本公司销售合同存在其他履行方或灰场存在其他施工方，对于原告所述由某商贸公司承揽本公司工程且租用原告挖掘机一事，本公司并不知晓，所以本公司与原告之间并不存在任何合同关系，且即使按照原告所述其与某商贸公司达成口头租赁协议，则与其存在权利义务关系的相对方应为某商贸公司而非原告。故本被告并非本案适格主体。原告要求本被告修复其挖掘机以及赔偿停工损失，无事实和法律依据，本被告并未指挥原告人员或机械施工，也未对原告财产造成损害，事故与本被告无任何因果关系，且本被告也未租赁原告机械，原告起诉本被告无事实与法律依据，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年7月1日，被告某公司与案外人xx县xx司签订《2019年7月-2020年3月粉煤灰、炉渣和石膏销售合同》。该合同约定，某公司将合同期内发电产生的副产品粉煤灰、炉渣及石膏销售给xx公司。xx县xx公司负责及时将某公司灰库、渣库的存灰、炉渣运出，保证灰库和渣库始终处于低料位运行状态。 同年8月21日，原告与被告某商贸公司口头协商并达成挖掘机租赁协议。协议约定被告某商贸公司租赁原告赵某挖掘机在其承包的被告某公司工地作业（装车）。租赁费每月36000元。原告在提供挖掘机的同时，还安排一名随机驾驶员，该驾驶员的工资由原告负责支付。被告某商贸公司提供挖掘机油料等。协议达成后，双方即按照约定履行。同年10月26日16时，被告某商贸公司让原告指派的驾驶员唐某用挖掘机将路下面有水的地方弄平整，唐某驾驶挖掘机平整路面时，挖掘机陷入泥浆中，几经周折从泥浆中拉出后，该挖掘机发动机已然损坏。 本案在审理过程中，原告于2019年12月27日申请本院委托鉴定机构对其挖掘机损坏的原因及损害情况进行鉴定。2020年1月14日又撤回鉴定申请。 上述事实有原被告的庭审陈述，原告提交的微信聊天记录，原告申请的证人张某2当庭证言，被告某公司提交的销售合同等在卷佐证，经当庭质证，本院审查后，足以认定。对于原告申请的证人唐某证言，因唐某与原告有利害关系，故不予采信。 本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人是自己占有和使用租赁物的，因此才可能负有合理使用义务和妥善保管义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作并交付工作成果。因此，承揽合同与租赁合同的本质区别在于，看是哪一方（包括该方的雇员）在占有、使用该机械设备，如果是承租方自己（包括承租方自己的雇员）在占有、使用该机械设备，当然其法律关系是租赁法律关系；反之，如果是出租方（实际应称为承揽方）在占有、使用机械设备，并交付工作成果，则是典型的承揽法律关系。本案中，占有和使用装载车的司机唐某是原告雇佣的，换句话说，原告是通过其雇佣的司机完成（以自己的设备、技术和劳力）从某商贸公司承揽的工作并向某商贸公司交付工作成果，因此本案应当确定为承揽关系。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。举重以明轻，承揽人在完成工作的过程中对自身损害的，定作人一般都不承担赔偿责任，何况是对自身的财产造成的损害。故原告的各项诉请缺乏事实和法律依据，本院碍难支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百五十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回原告赵某的全部诉讼请求。 案件受理费2233元，减半收取1117元，由原告赵某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。 审判员  铁永清 二〇二〇年二月六日 书记员  洪 源