山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初1697号 原告:邱佳宏,男,1979年3月5日出生,汉族,居民,住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人:付可现,山东嘉锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人:赵宇晴,山东嘉锐律师事务所律师。 被告:福建联美建设集团有限公司,住所地:厦门市思明区塔埔东路166号A1区11层,社会统一信用代码:91350200158167011 法定代表人:林添茂,总经理。 委托诉讼代理人:沈正椿,福建志远律师事务所律师。 委托诉讼代理人:卢配仁,福建志远律师事务所律师。 被告:临沂市龙昇房产置业有限公司,住所地:临沂市兰山区蒙山大道与涑河南街交汇处台湾城1C号楼,社会统一信用代码:91371300695405003X。 法定代表人:邹培双,总经理。 委托诉讼代理人:孙玉国,山东坤都律师事务所律师。 委托诉讼代理人:夏金艳,山东坤都律师事务所律师。 原告邱佳宏与被告福建联美建设集团有限公司(以下简称联美公司)、被告临沂市龙昇房产置业有限公司（以下简称龙昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邱佳宏委托诉讼代理人赵宇晴、付可现，被告联美公司委托诉讼代理人沈正椿，被告龙昇公司委托诉讼代理人孙玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱佳宏向本院提出诉讼请求:1.请求法院判令被告支付原告工程款17942955.49元及利息;2.请求法院判令第二被告返还原告补交的抵房差价款1681630元及利息;3.上述第一、二项诉讼请求共计19624585.5元及利息（从2014年12月31日竣工日开始计算,按照年利率6%计算）；4.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年4月份,被告福建联美建设集团有限公司承包了被告临沂市龙昇房产置业有限公司开发的台湾城项目,被告福建联美建设集团有限公司又将建筑施工工程分包给原告。因被告资金存量不足,无法向原告支付工程款,原告垫资进行了建设施工。项目施工完毕后经结算,被告尚欠原告工程款1794万元。2016年9月17日,为支付原告工程款,原、被告三方达成签订《商品房抵工程款协议书》意向,约定第二被告将开发的位于兰山区蒙山大道与涑河南街交汇处台湾城共计50套商品房(价款:27557210元)与原告工程款相抵扣,工程款不足抵扣房屋总价款的部分,由原告另行补足,同时约定该协议自三方签字或盖章之日起生效。原告依据协议向第二被告补交了房屋差价款6600000元,后因第一被告的原因未在《商品房抵工程款协议书》上签章,该协议尚未生效。后第二被告临沂市龙昇房产置业有限公司陆续向原告支付工程款4918370元。综上所述,被告福建联美建设集团有限公司作为承包人将涉案工程分包给原告,原告垫资进行施工并完成了施工义务,被告福建联美建设集团有限公司应向原告支付拖欠的工程款。被告临沂市龙昇房产置业有限公司作为发包人应在欠付被告福建联美建设集团有限公司的工程款范围内承担支付义务,另原告依据未生效的协议向第二被告支付抵房差价,被告临沂市龙房产置业有限公司应予返还。为了维护原告的合法权利,特诉诸贵院,恳请准予所请。 联美公司辩称，一、原告提交的《商品房抵工程款协议书》未成立、未生效,原告无权根据该协议向被告一及被告二临沂市龙昇置业有限公司主张权利,其请求不能予以支持。原告依《商品房抵工程款协议书》向贵院起诉主张权利,但该协议第七条约定,协议应自三方签字或盖章之日起生效,被告一未在协议上签字或盖章,根据该约定,协议未成立、更未生效,对被告一不发生法律效力。原告不能据此向相关当事人主张权利,原告请求不能予以支持；二、根据原告与被告一签订的《工程内部承包经营合同》约定,原告应履行被告一与被告二签订的《工程施工承包合同》约定义务,被告一有权扣除各种费、税及附加、其他扣款后再行支付工程款,且不承担工程款的支付责任及任何费用。原告与被告一签订的三份《工程内部承包经营合同》的首部均约定原告应无条件履行被告一与被告二签订的工程承包合同的前提下,与被告一签订工程内部承包经营合同;第4条合同组成部分约定被告一与被告二签订的合同协议书、合同谈判备忘录、同意列入本合同的其它文件等,为工程内部承包经营合同的组成部分;第5条合同价格及支付约定被告一按被告二认可的价格(含税造价扣除管理费、文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费和各种税费(不含企业所得税)后作为原告施工承包价格。每次工程款到账后被告一扣除各种费、税及附加、其他扣款后再行支付工程款;当被告二未按合同约定支付工程款的情况发生时,被告一应配合原告协调相关事宜。无论何时,被告一不承担任何费用和责任;3#4#商业及1#-5#住宅楼工程内部承包经营合同5.1.2还约定被告一按工程总价(不含税)的1.5%抽取管理费,故原告应履行被告一与被告二签订的《工程施工承包合同》约定义务,被告一有权扣除各种费、税及附加、其他扣款后再行支付工程款,且不承担工程款的支付责任及任何费用,原告无权向被告一主张权利,其对被告一的诉求应当予以回；三、根据被告一与被告二签订的工程承包合同约定,发包人即被告二委托的造价咨询单位审核的金额应作为工程结算价,且应付原告工程款应扣除工程结算总价的3%的保修金。被告一与被告二签订的工程承包合同第47条“补充条款”约定工程结算由发包人委托的造价咨询单位审核;房屋建筑工程质量保修书第5条约定工程保修金为工程实际结算总价的3%,执行房屋建筑工程质量保修相关规定,到期后无息支付给承包人,故发包人即被告二委托的造价咨询单位北京建友工程造价咨询有限公司审核的金额应作为工程结算价,且应付原告工程款应扣除工程结算总价的3%的保修金。补充意见：1.被告一不是将工程分包给原告,而是内部承包责任制；2.原告的主张的利息起算点及利率没有依据。根据被告一与被告二签订工程签订合同约定,工程款应在结算完半年内付至结算造价的97%,所以原告主张按照竣工日期2017年12月31日起算利息没有依据,并且其主张的年利率也没有相应合同依据；3.原被告三方没有结算确认欠原告工程款1794万元。 四、经造价咨询机构最后审核,案涉工程核定造价为216352453.08元,扣除一期工程造价1.5%管理费、建安税费3.42%、甲供混凝土款项、电费、水费、代垫农民工保险、工程交易费及其它零星费用、代垫临时设施费、1#商业楼购房抵工程款等,被告一应付原告实际工程款为161546948.4元,扣除质保金后应付工程款为161546948.4元。1.经造价咨询机构最后审核,案涉工程核定造价为216352453.08元。工程竣工后,被告二委托山东阳光正大建设项目管理有限公司审核,2#商业1#公寓楼、3#商业1-3#住宅楼及裙房、4#商业4-5#住宅楼及3-4#商业地下室初审造价为185295079.90元,二期工程5#、6#、7#商业楼初审造价为34324020.97元,初审合计造价为219619100.87元。第一次初审后,被告一、被告二又委托北京建友工程造价咨询有限公司对山东阳光正大建设项目管理有限公司审核结果进行二次审核,核定造价为216352453.08元,故原告与被告一、被告二应按审核造价216352453.08元作为最终结算工程造价;2.一期工程造价1.5%管理费,182596736.92元x1.5%=2738951.05元。合同约定按工程总价(不含税)的1.5%抽取管理费,而不是按业主实际已支付款项的1.5%抽取,故应按工程款全额计取;3.各项建安税费为3.42%(营业税3%、城建税0.21%、教育附加0.09%、地方教育附加0.06%、水利基金0.03%、印花税0.03%),216352453.08元×3.42%=7399253.89元,另原告尚领取了各项奖金625000元(其中的12万是2013年4月12日赶工费奖励,50万是封顶奖励,5000元为2012年7月27日地下室抢工费奖励),被告一代扣代缴相关税收共21375元,合计7420628.90元;4.甲供混凝土23291704元、电费1254803元、水费53515元、代垫农民工保险、工程交易费及其它零星费用252899元、代垫临时设施费386000元,已由被告二直接代为支付,应在工程款中扣回;5.1#商业楼购房充抵工程款12916430元。2016年3月,原告与被告一、被告二协商,被告二将1#商业楼部分房产由原告指定第三人进行购买,应收首付款折抵应付原告工程款12926430元,该款项也应从应付原告工程款中扣回。根据前述项目计算,被告一在尚未扣除质保金的前提下,应付原告工程款金额为:216352453.08-(2738951.05+7420628.90+23291704+1254803+53515+252899+386000+12916430)=216352453.08-48314930.95=168037522元 按合同约定,工程保修金为工程实际结算总价的3%。工程保修金为216352453.08元×3%=6490573.59元。案涉工程于2016年3月25日竣工验收,现保修期尚未届满,保修金的支付条件尚未成就,保修金应从工程款中扣除,原告尚不能主张保修金,故支付期限届满的工程款为168037522元-6490573.59元=161546948.4元。 五、被告一仅收到业主支付的工程款162360291元,被告一在尚未扣除原告应承担的管理费及银行费用的情况下,已支付原告工程款共163160291元,被告一已多付了应付工程款,原告的诉求不能予以支持。根据工程内部承包经营合同第5.1.2.2约定,每次工程款到账后被告一扣除各种费、税及附加、其他扣款后再行支付工程款;第7.7条约定,收到业主拨付的工程款,被告一扣除应交税金、其他应扣款后按本合同约定及时支付工程款项,故被告一在扣除相应的管理费等费用后,方支付原告工程款。目前在业主仅支付的工程款162360291元中,被告一已支付给原告的工程款163160291元,被告一尚未扣除应收管理费、银行费用等,被告一已多付了应付工程款,故原告的请求不应予以支持。被告一不是将工程分包给原告,而是内部承包责任制。原告的主张的利息起算点及利率没有依据。根据被告一与被告二签订工程签订合同约定,工程款应在结算完半年内付至结算造价的97%,所以原告主张按照竣工日期2017年12月31日起算利息没有依据,并且其主张的年利率也没有相应合同依据。原被告三方没有结算确认欠原告工程款1794万元。 龙昇公司辩称，1.原告与第一被告之间存在合法有效的内部承包关系；其工程欠款应向第一被告主张。原告与我方之间不存在施工合同关系,无权向我方主张工程款;2.两被告之间存在合法有效的建设工程承发包关系,且争议解决方式为临沂仲裁委员会裁决;3.我方不存在未付第一被告工程款的事实,根据付款明细,我方已经超付801967.46元;4.本案案由系建设施工合同,如原告有证据证实其向我方支付抵房差价款,应以不当得利为由另案起诉,不宜在本案中一并处理，请驳回原告对我方的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年4月14日，作为发包人的龙昇公司与作为承包人的联美公司签订了《临沂台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程施工承包合同》，合同约定：承包人承包位于交汇处的2＃商业及1＃公寓楼（建筑面积约30500㎡），地下一层（建筑面价约5700㎡），总建筑面积约36200㎡。工程承包范围:承包施工图纸范围内的台湾城2＃商业及1＃公寓楼及地下室，除发包人专业分包项目以外的全部工程内容的施工及发包人专业分包项目的承包管理。合同工期：2＃商业及1＃公寓楼及地下室自发包人下达进场通知后451个日历日竣工。451（日历天数）具体施工节点详见2＃商业及1＃商务公寓合同工期节点。合同价款：合同暂定总价4千万元人民币（实际工程造价据实结算）。工程款（进度款）支付，项目综合验收合格一个月内付至已完成工程量的90%，结算完半年内付至结算造价的97%，剩余3%执行房屋建设工程质量保修办法规定，到期无息支付。竣工结算：工程竣工后，承包人二个月内向发包人提交结算报告及完整的结算资料，并积极配合发包人进行结算，结算期间，随叫随到，发包人收到承包人竣工结算资料后4个月内提出审核意见；乙方提出审核反馈意见6个月内结算完毕。质量保修期：1.地基与基础结构和主体机构为设计文件规定的工程合理使用年限，质量保修期为一年；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰各采暖期、供冷期；6.住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为贰年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2013年12月31日，作为乙方的原告邱佳宏与作为甲方的联美公司签订了《临沂市台湾城2#商业及1#公寓楼工程内部承包经营合同》，合同约定：根据工程施工需要和2012年4月14日甲方与业主方(临沂市龙昇房产置业有限公司)签定的台湾城2#商业及1#公寓楼工程的建设工程施工合同内容,甲乙双方就台湾城2#商业及1#公寓楼工程施工事宜进行友好协商,并达成一致。2.4条承包范围和内容：本工程2#商业及工公寓楼(含地下室)施工图设计文件范围内的土建、装修、安装工程(不含地下室已开挖土方、桩基工程、消防工程、当能化工程、精装修项目及室外附属工程)。具体详见甲方与业主单位签定的《台湾方2#商业及1#公寓楼工程一建设工程施工合同》协议条款；2.8承包方式：采用“包工料机消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的施工承包合同所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，自负盈亏、全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好主管部门和社区地方联系。5.1.1本合同所有施工任务由乙方来组织施工和管理,乙方已完全熟悉并全部接受甲方与业主签订的施工承包合同的全部要求及约定，乙方承担该合同工程任务的一切风险，履行该承包合同约定的全部工作内容（含违约责任），承担施工过程派生的一切经济责任；5.1.2经双方协商确认:甲方按工程总价(不含税)的1.5%抽取管理费;文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费(每次进度款要单列)由甲乙双方统一管理，专款专用,业主按临沂市有关规定提前缴纳的以上费用(按建安造价比例分摊)作为乙方已收取的工程款,甲方配合乙方去申请支取,甲方负责按造价管理机构核定的以上费用数额(最高不超过定额有关规定)按本合同7.15条款比例拨付给乙方；5.1.5本合同工程及甲方与业主签订的施工承包合同中乙方所涉及的一切费用和经济事宜,全部由乙方承担。特别说明:本合同工程甲方不承担因乙方原因而发生的任何费用；8.6严格执行甲方、业主和监理的工作指令。自筹资金、自负盈亏、自担风险,全面承担本工程的实施及其缺陷修复工作及所有费用。乙方合同签订人或经甲方同意的授权委托人均需亲自到场参加每周例会及旬、月安全质量大检查,每不到场罚款500元;8.16若乙方承包范围出现工程质量事故、安全事故、工期延误、人员生命财产损害和经济损失,乙方须承担全部责任,并赔偿甲方由此产生的经济损失。此合同联美公司盖章，法定代表人林添茂签字，原告邱佳宏签字捺印。 2012年10月9日，作为发包人的龙昇公司与作为承包人的联美公司签订了《临沂台湾城3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼工程施工承包合同》，合同约定：承包人对位于交汇处的3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼（建筑面积约66000㎡），地下一层（建筑面积约13530㎡），总建筑面积约80000㎡。工程承包范围:承包施工图纸范围内的台湾城3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼及地下室，除发包人专业分包项目以外的全部工程内容的施工及发包人专业分包项目的承包管理。合同工期：3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼及地下室自发包人下达进场通知后575个日历竣工。575（日历天数）具体施工节点详见2＃-4＃商业楼总施工进度计划网络图合同工期节点。合同价款：合同暂定总价1亿4千万元人民币（实际工程造价据实结算）。工程款（进度款）支付：项目综合验收合格一个月内付至已完成工程量的90%，结算完半年内付至结算造价的97%，剩余3%执行房屋建设工程质量保修办法规定，到期无息支付。竣工结算：工程竣工后，承包人二个月内向发包人提交结算报告及完整的结算资料，并积极配合发包人进行结算，结算期间，随叫随到，发包人收到承包人竣工结算资料后4个月内提出审核意见；乙方提出审核反馈意见6个月内结算完毕；质量保修期：1.地基与基础结构和主体机构为设计文件规定的工程合理使用年限，质量保修金为一年；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6.住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为贰年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2012年10月10日，作为乙方的原告邱佳宏与作为甲方的福建联美公司签订了《临沂市3#4#商业及1#-5#住宅楼工程内部承包经营合同》，该合同对双方权利义务、支付方式等约定与《临沂市台湾城2#商业及1#公寓楼工程内部承包经营合同》相同。合同由联美公司盖章，法定代表人林添茂签字，原告邱佳宏签字捺印。 2013年12月30日，作为发包人的龙昇公司与作为承包人的联美公司签订了《台湾城二期工程5＃、6＃、7＃商业楼工程施工承包合同》，对交汇处的台湾城二期工程5＃、6＃、7＃商业楼进行施工，竣工日期：2014年12月31日。合同价款4千万元，其他条款与前述《临沂台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程施工承包合同》、《临沂台湾城3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼工程施工承包合同》基本相同。 2013年12月31日，作为乙方的原告邱佳宏与作为甲方的福建联美公司签订了《台湾城二期工程5#、6#、7#商业楼内部承包经营合同》，该合同对双方权利义务、支付方式等进行了约定，除本合同第5.1.2条未约定收取管理费，其他条款与前述《临沂市台湾城2#商业及1#公寓楼工程内部承包经营合同》、《临沂市3#4#商业及1#-5#住宅楼工程内部承包经营合同》均相同。联美公司盖章，原告邱佳宏签字捺印。 上述合同签订后，原告邱佳宏依约进行了施工，案涉工程于2016年3月25日竣工并验收合格。发包方龙昇公司委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对台湾城二期5#、6#、7#商业楼工程的结算造价进行审核，山东阳光正大建设项目管理有限公司于2016年1月19日出具鲁阳光正大建审（2015）第000号工程结算审核报告，审核结果为本工程申报造价为39349458.19元，审减造价为5025437.22元，审定造价为34324020.97元。龙昇公司加盖公章、邹培双、苏国兴签字确认，联美公司盖章、邱佳宏签字确认。被告龙昇公司委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对2#商业1#公寓楼、3#商业1-3#住宅楼及裙房、4#商业4-5#住宅楼及3-4#商业地下室工程的结算价进行审核。2016年6月28日，山东阳光正大建设项目管理有限公司出具鲁阳光正大建审（2016）第017-1号工程结算审核报告，审核结果为本工程申报造价为213438707.56元，审减造价为28143627.66元，审定造价为185295079.9元。被告临沂龙昇公司加盖公章、邹培双、苏国兴签字确认。联美公司盖章、邱佳宏签字确认。 联美公司对龙昇公司委托山东阳光正大建设项目管理有限公司审核结论有异议，委托北京建友工程造价咨询有限公司对前述工程进行审核，初审合计造价为211414279.08元。被告福建联美公司在委托单位处盖章，龙昇公司在参建单位处盖章并注明“详见二审审核意见”。联美公司对北京建友工程造价咨询有限公司的审核初审结论进行回复：认为工程取费中的利润取费系数按照工程类别进行取费比较合理，其他无异议。被告龙昇公司对该审核结果中钢筋主材价格存在的问题无异议，但对构造柱工程量计算、模板摊销系数、工程取费等问题均提出了意见。第一次初审后,北京建友工程造价咨询有限公司对山东阳光正大建设项目管理有限公司审核结果进行二次审核,核定造价为216352453.08元,联美公司在审核意见书上盖章，被告龙昇公司未盖章，原告邱佳宏未签字。 2016年9月15日，龙昇公司作为甲方、联美公司作为乙方、邱佳宏作为丙方签订《商品房折抵工程款协议书》，协议书内容为：经初步结算审计，本协议签订前，乙方扣除管理费、相关税费，各项应扣款及已付款后，丙方尚余工程款约人民币1794万元未付。一、本合同项下甲方用于抵顶乙方工程款的商品房，位于临沂市兰山区蒙山大道与涑河南街交汇处台湾城，共50套，房屋总价款27557210元；二、甲、乙方同意以该50套房屋抵顶甲方拖欠乙方的总包工程款人民币17940000元。丙方亦同意乙方以该房产抵顶乙方拖欠丙方的分包工程款人民币17940000元。丙方剩余工程款金额低于抵顶房款金额的，差额以现金方式向甲方缴纳，需在签订本合同7个工作日内补足余款。龙昇公司盖章，丙方邱佳宏签字捺印确认，乙方联美公司未盖章签字。协议签订后，原告邱佳宏于2016年11月3日、11月14日、11月17日分别向被告临沂龙昇公司汇款2000000元、2000000元、2600000元，共计6600000元用于支付50套房屋多出款项。因被告联美公司未在《商品房折抵工程款协议书》上盖章，被告龙昇公司将该6600000元中的4918370元转至联美公司，联美公司将该4918370元于2017年6月1日至12月2日向原告邱佳宏返还，尚有1681630元未返还。原告邱佳宏诉为此诉至本院，要求二被告支付原告工程款17942955.49元及利息和原告补交的抵房差价款1681630元及利息。诉讼中，被告龙昇公司认为，《商品房折抵工程款协议书》中的1794万元是个大约数，是当时法定代表人苏国兴、总经理薛建友定的数字，龙昇公司不认可该1794万元。原告邱佳宏亦承认该数字是在对一、二期工程量上调0.5%、2%后减除相关费用和付款后得出的，不再以该协议计算的1794万元为准。 被告龙昇公司已向联美公司拨付了包括工程进度奖金473000元在内的163633291元，被告联美公司向原告邱佳宏支付了163633291元（包括2017年支付的工程款4918370元、干挂石材款1826348元、2019年委托付款800000元，原告主张的代龙昇公司支付九笔业务费4368400元）。诉讼中，三方均认可案涉全部工程进度奖金为625000元（含473000元），且不应计入工程款范围。邱佳宏认可已收到联美公司支付的163633291元（含不应计入工程款的进度奖金473000元），但认为其收到工程款数额应为151247173元。 双方的差额为11913118元（163633291元-151247173元-473000元）。包括抵房工程款4918370元、干挂石材费用1826348元、9笔业务费4368400元、委托付款800000元。经庭审核对，三方对干挂石材费用1826348元、委托付款800000元应作为工程款予以扣减均无异议。其主要争议为：邱佳宏及龙昇公司均认为其中4918370元系龙昇公司通过联美公司退还的660000元中的抵房款，联美公司认为龙昇公司向其付款时未注明是退抵房款，应为工程款。在原告提交的龙昇公司向其付款的凭证中及联美向邱佳宏支付的凭证中均有原告主张的9笔业务费4368400元凭证，原告邱佳宏认为该款系受龙昇公司委托向第三方支付，不应计算在工程款内，但称对此无证据证明，保留另行主张的权利。 原告邱佳宏对被告尚欠工程款的金额计算如下:我方主张一期二期工程总造价按照山东阳光公司出具的三方认可的审计报告,其中一期工程总造价为185295079.9元,二期工程总造价为34324020.97元,两项工程合计219619100.87元,根据合同的约定,扣减1.一期工程总造价需要扣除管理费1.5%,数额为2779426.199元,2.各项建安税费3.42%,数额为7532348.25元(219619100.87*3.42%+21375元的奖励税金);3.甲供混凝土23291704元,4.电费1254803元,5.水费53515元；6.已付工程款151247173元,7.代垫农民工保险等252899元；8.代垫临时设施费386000元,9.干挂石材1826348元；10.委托付款800000元,再扣减一号商业楼已抵款金额12926430元,我方认为被告实际应付未付工程款为17268454.47元。需要说明的是62.5万元我方没有加到以上扣款事项中,因为62.5万元系工程进度奖金,不是工程款。我方确定奖金总数是62.5万元,47.3万元包含在62.5万元之内。根据联美公司收到龙昇公司的163160291元又转给我方，我方认可收到的工程款为151247173元,相差金额为11913118元，其明细为:“抵房工程款4918370元、干挂石材费用1826348元、9笔业务费4368400元、委托付款800000元。上述款项确已收到，但不应列为工程款，其中9笔业务费4368400元是联美支付给我方的,但该款系受龙昇公司委托支付给第三方的,龙昇公司把该款计算在了工程款之内,该款不应该计算在工程款内，但我方目前没有证据证明是受龙昇公司委托支付,保留另行诉讼的权利。 被告联美公司就工程款金额计算明细如下：1.一期工程造价1.5%管理费,182596736.92元x1.5%=2738951.05元。一期合同约定按工程总价(不含税)的1.5%抽取管理费,而不是按业主实际已支付款项的1.5%抽取,故应按工程款全额计取。2.各项建安税费为3.42%(营业税3%、城建税0.21%、教育附加0.09%、地方教育附加0.06%、水利基金0.03%、印花税0.03%),216352453.08元x3.42%=7399253.89元,另原告尚领取了各项奖金625000元(其中的12万是2013年04月12日赶工费奖励,50万是封顶奖励,5000元为2012年7月27日地下室抢工费奖励,该奖励在结算结算资料中有明确的记载,见被告一证据P680),被告一代扣代缴相关税收共21375元,合计7420628.90元；3.甲供混凝土23291704元、电费1254803元、水费53515元、代垫农民工保险、工程交易费及其它零星费用252899元、代垫临时设施费386000元,已由被告二直接代为支付,应在工程款中扣回；5.1#商业楼购房充抵工程款12916430元,该款项原告在庭审中已经予以确认。根据前述项目计算,被告一在尚未扣除质保金的前提下,应付原告工程款金额为:216352453.08-(2738951.05+7420628.90.+23291704+1254803+53515+252899+386000+12916430)=216352453.08-48314930.95=168037522元。按合同约定,工程保修金为工程实际结算总价的3%。工程保修金为216352453.08元X3%=6490573.59元。案涉工程于2016年3月25日竣工验收,现保修期尚未届满,保修金的支付条件尚未成就,保修金应从工程款中扣除,原告尚不能主张保修金,故支付期限届满的工程款为168037522元-6490573.590=161546948.4元。5.被告一仅收到业主支付的工程款162360291元（龙昇支付联美工程款163633291元-奖金473000元）,被告一在尚未扣除原告应承担的管理费及银行费用的情况下,已支付原告工程款共163160291元,被告一已多付了应付工程款,原告的诉求不能予以支持。根据工程内部承包经营合同第5.1.2.2约定,每次工程款到账后被告一扣除各种费、税及附加、其他扣款后再行支付工程款;第7.7条约定,收到业主拨付的工程款,被告一扣除应交税金、其他应扣款后按本合同约定及时支付工程款项,故被告一在扣除相应的管理费等费用后,方支付原告工程款。目前在业主仅支付的工程款162360291元中,被告一已支付给原告的工程款163160291元,被告一尚未扣除应收管理费、银行费用等,被告一已多付了应付工程款（实付163160291元，应付161546948.4元）,故原告的请求不应予以支持。另联美公司认可案涉工程奖金为635000元（包含473000元） 龙昇公司就案涉工程计算明细如下：我方不认可原告主张的1794万元,该数额是我公司领导自己确定的，财务人员没参与对账，我公司确认截止2019年8月9日,我方向联美公司支付工程款163633291元。包含2017年6月-12月分8笔退给邱佳宏的抵房款4918370元,包含干挂石材的数额1826348元,包含委托付款800000元,不包括625000元的奖金。我方主张按北京建友工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见总额为216352453.08元,其中第一期一期工程182596736.9元,含应扣除的管理费2738951.054元。二期造价为33755716.16元。1.扣除一期管理费(1.5%计算)2738951.054元；2.各项建安税费3.42%,数额为7399253.90元(含有21375元的奖励税金)；3.甲供混凝土23291704元；4.电费1254803元；5.水费53515元,6.已付工程款163633291元,(包含干挂石材1826348元、委托付款800000元、返还抵扣房款4918370元,含2014年9月16日奖金47.3万元)；7.代垫农民工保险等252899元,8.代垫临时设施费386000元；9.质量保修金(结算额的3%),为6490573.59元；10.一号商业抵款金额为12926430元。我方认为62.5万元应为奖金,不是工程款。我方确定奖金总数是62.5万元,47.3万元包含在62.5万元之内。据此计算我方已经超付工程款1601967.46元。 另查明，山东阳光正大建设项目管理有限公司就其出具的案涉工程审核报告中防水工程量进行汇总，案涉工程防水工程量为3455022.35元。北京建友工程造价咨询有限公司就其出具的工程审核报告中防水工程量汇总，金额为3800447.62元。 本院认为，龙昇公司作为发包人与作为承包人的联美公司签订的《临沂台湾城2#商业及1#公寓楼工程施工承包合同》、《临沂台湾城3#4#商业及1#-5#住宅楼工程施工承包合同》及《台湾城二期工程5#、6#、7#商业楼工程施工承包合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，均为有效合同。但是，联美公司将上述全部工程转包给不具有建筑施工资质的原告邱佳宏，违反了法律强制性规定，故联美公司与邱佳宏签订的《临沂市台湾城2#商业及1#公寓楼工程内部承包经营合同》、《临沂市3#4#商业及1#-5#住宅楼工程内部承包经营合同》及《台湾城二期工程5#、6#、7#商业楼内部承包经营合同》属于无效合同。联美公司虽主张与邱佳宏系内部承包关系，但未提供证据证明其与邱佳宏存在劳动关系，亦无证据证明联美公司与邱佳宏在财务、管理及利润分配方面有具体的约定。相反，联美公司在其与邱佳宏就案涉工程签订的《临沂市台湾城工程内部承包经营合同》中约定邱佳宏承担该合同工程任务的一切风险，履行该承包合同约定的全部工作内容（含违约责任），承担施工过程派生的一切经济责任，联美公司仅按工程总价(不含税)的1.5%抽取管理费。故联美公司主张其与邱佳宏系内部承包关系，本院不予支持。 案涉工程于2016年3月25日竣工并经验收合格，原告邱佳宏有权参照合同约定要求被告联美公司支付工程款，有权要求龙昇公司在欠付工程款的范围内支付工程款。 根据庭审查明的事实，原被告三方均认可被告龙昇公司已向联美公司支付款项163633291元（含工程进度奖金473000元），联美公司已将上述163633291元全部支付给了原告邱佳宏。原被告还均认可如下事实：1.案涉工程的全部奖金为635000元（包括473000元），该款不应计入工程款；2.案涉工程第一期工程应按合同约定的1.5%比例扣减管理费、工程款总额按3.42%扣减建安税费；甲供混凝土23291704元、电费1254803元、水费53515元、代垫农民工保险等252899元、代垫临时设施费386000元、一号商业抵款12926430元应扣减。本院对上述事实予以确认。 邱佳宏认为收到的款项中9笔业务费4368400元系受龙昇公司向第三方支付，不应计算在工程款内。但其自认暂不能提供证据加以证明，故本院认定该款系在工程款范围内，应从原告诉求金额中予以扣减。 本案争议的焦点如下：一、案涉工程总造价的确定依据；二、邱佳宏收到的联美公司支付的163633291元款项中4918370元是抵扣房款还是工程款，应否计入工程款范围。 关于争议焦点一,原告主张的诉讼金额1794元的工程款系依据山东阳光正大建设项目管理有限公司审核结论基础上上浮一期工程量0.5%，二期工程量上浮2%基础上扣减相应费用计算所得出，该工程量被告龙昇公司虽在《商品房折抵工程款协议书》盖章确认，但联美公司并不认可该协议，且原告在诉讼中亦不再主张以上浮后的工程量作为计算依据，故《商品房折抵工程款协议书》不能作为认定工程款的依据。山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的审核报告系经发包人龙昇公司委托出具，原告邱佳宏作为实际施工人签字确认、被告联美公司作为承包单位盖章确认、被告龙昇公司作为发包人盖章、其法定代表人邹培双签字确认。且无证据证明该审核报告存在审核程序不合法、审核人员不具备审核资质的情形，应作为认定案涉工程总量的依据。即案涉工程的工程总量应为219619100.87元，其中一期工程2#商业1#公寓楼、3#商业1-3#住宅楼及裙房、4#商业4-5#住宅楼及3-4#商业地下室初审造价为185295079.90元,二期工程5#、6#、7#商业楼总造价为34324020.97元。被告联美公司委托北京建友工程造价咨询有限公司作出的重新审核报告，发包人龙昇公司与实际施工人邱佳宏均不认可，联美公司虽盖章认可该审核报告，审核过程中亦对其中的部分审核内容提出异议。故不能作为认定案涉工程量的依据。 关于争议焦点二，从查明的事实看，作为发包人的龙昇公司将款项163633291元（含奖金473000元）拨付给承包人联美公司后，联美公司已将全部款项全额转付给实际施工人邱佳宏。龙昇公司明确认可其拨付的163633291元中的4918370元系退还其依据与邱佳宏签订的《商品房折抵工程款协议书》中抵房款收取的660000元中的部分款项，故其在与联美公司最终结算时已不能把该4918370元列入工程款结算范围，不会对联美公司的权益造成影响。为减轻当事人之间的诉累，本院认定该4918370元系龙昇公司退还给邱佳宏的抵房款，不计入工程款的计算范围，鉴于《商品房折抵工程款协议书》仅系龙昇公司与邱佳宏签订，故剩余1651630元应由被告龙昇公司返还，与联美公司无关。 综上，被告龙昇公司未拨付的工厂款应计算为：工程款总额219619100.87元（185295079.90元+34324020.97元），扣减：1.一期管理费2779426.19元（185295079.90元*1.5%）;2.各项建安税费7532348.25元（219619100.87元*3.42%+21375元的奖金税金）；3.甲供混凝土23291704元、电费1254803元、水费53515元、代垫农民工保险等252899元、代垫临时设施费386000元,干挂石材1826348元、委托付款800000元，4.一号商业楼已抵款金额12926430元，扣减工程款151247173元。余额为17268454.42元。原告主张9笔业务费4368400元不应计入工程款范围，但不能举证证明该4368400元系受龙昇公司委托向第三方支付的款项，故该款应认定为工程款，从工程款中减除。剩余金额工程款为17268454.42元-4368400元=12900054.42元。 关于保修金，根据合同约定，保修期自工程竣工验收之日起计算，案涉工程的竣工验收日期为2016年3月25日，除防水工程保修期为五年尚未届满外，其余工程最长的保修期为两年，保修期均已届满，故除防水保修款103650.68元（3455022.95元*3%）应予以扣除外，其余保修金均已届满，应予支付。故被告龙昇公司欠付工程款金额为12796403.74元（12900054.42元-103650.68元），被告龙昇公司应在在欠付工程款的范围内向原告邱佳宏予以支付。 关于工程款按利息，利率应分段按中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，被告龙昇公司和联美公司在合同中约定项目综合验收合格一个月内付至已完成工程量的90%，结算完半年内付至结算造价的97%，剩余3%执行房屋建设工程质量保修办法规定，到期无息支付，故案涉工程款应按该约定期限计算。案涉工程的竣工验收日期2016年3月25日，山东阳光正大建设项目管理有限公司最后出具审核报告的时间为2016年6月28日，故应以该日期作为结算的时间。故工程款11516763.36元（12796403.74元*90%）的计息开始时间为2016年4月25日，895748.26元（12796403.74元*7%）计的计息开始时间为2016年12月28日。 综上，原告邱佳宏要求被告龙昇公司在欠付工程款的范围内支付工程款12796403.74元及利息，要求被告龙昇公司在返还抵房款1681630元及利息的诉讼请求，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五项），第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条规定判决如下： 一、被告临沂市龙昇房产置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内在欠付工程款的范围内向原告邱佳宏支付工程款12796403.74元及利息（以11516763.36元为基数，自2016年4月25日至2019年8月20日按中国人民银行规定的同期同类人民币银行贷款基准利率计算，自2019年8月21日始至本判决书确定的履行期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以895748.26元为基数，自2016年12月28日至2019年8月20日按中国人民银行规定的同期同类人民币银行贷款基准利率计算；自2019年8月21日始至本判决书确定的履行期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告临沂市龙昇房产置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告邱佳宏抵房款1681630元及利息（以1681630元为基数，自2016年11月17日起至2019年8月20日，按中国人民银行规定的同期同类人民币银行贷款基准利率计算；自2019年8月21日始至本判决书确定的履行期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告邱佳宏的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费139547元，由原告邱佳宏负担37678元；被告临沂市龙昇房产置业有限公司负担101869元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 刘洪展 人民陪审员房士宣 人民陪审员 贾 伟 二〇二〇年二月三日 书 记 员 王亚旭