山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0923民初4212号 原告：王振勤，男，1972年3月12日出生，汉族，居民，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：戚桂花，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被告：孙传强，男，1977年3月20日出生，汉族，个体工商户，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：许萌，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 第三人：张洪林，男，1949年10月20日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：程传舜，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 原告王振勤与被告孙传强、第三人张洪林债权人代位权纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王振勤及其委托诉讼代理人戚桂花、被告孙传强的委托诉讼代理人许萌、第三人张洪林的委托诉讼代理人程传舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王振勤向本院提出诉讼请求：1、请法院依法判决被告代第三人偿还借款181935元；2、判决第三人承担原告实现债权的费用5000元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求为本金20000元及利息2160元（利息以20000元为基数，自2016年8月30日至2017年5月30日，按照月息12‰计算）；本金130000元及利息15600元（利息以130000元为基数，自2016年7月14日计算至2017年5月14日，按照月息12‰计算）；双倍迟延履行金14175元（以150000元为基数，自2017年5月14日计算至2018年11月14日）。原告变更其第三项诉讼请求为本案诉讼费用由被告及第三人共同承担。事实与理由：原告与泰安市泰山区民生商品信息咨询服务中心（以下简称民生咨询服务中心）民间借贷纠纷一案，泰山区人民法院作出（2016）鲁0902民初3592号民事判决书、泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民终931号民事判决书，判决民生咨询服务中心在判决生效之日起十日内偿还原告借款本金150000元及相应利息。案件进入强制执行程序，第三人张洪林作为民生咨询服务中心的经营者，是该债务的承担者，至今未偿还原告。被告孙传强于2017年6月8日承租张洪林名下的东平县龙山大街御泉商场，第一年租金为127万元，定于2018年5月1日缴纳，但被告至今未交，第三人亦未向被告主张。为此原告依据相关法律规定，依法提起诉讼，望法院判如所求。 被告孙传强辩称，1、原告起诉主体错误，租赁合同双方为张洪军及被告，根据合同相对性，租赁合同与张洪林无关，被告与张洪林之间不存在债权债务关系；2、本案诉争的债权不明确，被告与张洪军签订租赁合同后，因为道路施工问题以及出现了部分人员在商场闹事等问题，致使被告无法正常经营，且在租赁时张洪军隐瞒了东平县人民法院于2016年11月23日查封出租房屋的事实，该房屋不具备出租条件，张洪军存在重大过错。双方已经解除了租赁合同，被告因租赁商场投入装修费用700余万元无法收回，预期可得利益无法实现，给被告造成了巨大损失，出租方应按照租赁合同第五条第二款、第七条第二款的约定承担违约责任；3、因为本次租赁，被告经济及身体受到严重影响，刚刚因为血管瘤住院治疗，现身体状况极差，没有精力和财力向违约方主张相应的权利，但被告保留追究违约方责任的权利。诉讼费用依法判决。 第三人张洪林述称，借款属实，但第三人与被告已解除租赁合同，至今未收到租赁费。租赁合同是张洪军所签且未实际履行，请求依法驳回原告的诉讼请求。诉讼费依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对原告王振勤提交的泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3952号民事判决书复印件、泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终931号民事判决书复印件、泰安市泰山区人民法院于2018年7月2日的执行笔录复印件、2018年8月10日的执行笔录复印件、2018年8月13日的调查笔录复印件、泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902执1207号执行裁定书复印件、泰安市泰山区人民法院于2017年12月26日制作的执行和解笔录复印件、张洪军与孙传强于2017年6月8日签订的《商场租赁合同》复印件、张洪林与张洪军于2016年7月1日签订的委托书复印件、泰安市泰山区人民法院协助执行通知书复印件及孙传强的送达回证复印件、被告孙传强于2018年9月16日提交的执行异议申请书一份、被告孙传强的管辖权异议上诉状的真实性没有异议；对被告孙传强提交的张洪军与孙传强于2018年1月2日签订的《御泉龙庭商场租赁合同补充协议》、泰安市东平县人民法院于2016年11月23日的查封公告复印件的真实性没有异议；对第三人提交的有王振勤签名的现金支出凭证及山东宝地置业有限公司与泰安市泰山区民生投资理财咨询服务中心于2016年6月4日签订的债务处置协议书复印件的真实性没有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，本院综合分析认定如下：原告提交了其与委托诉讼代理人的《委托代理合同》及山东增值税普通发票一份，证实原告为本诉讼支付律师服务费5000元，该费用应由张洪林承担。被告孙传强认为该证据与被告无关，未发表质证意见，第三人张洪林对证据的真实性没有异议。本院认为，原告提交的该证据均有山东泰山蓝天律师事务所的公章及发票专用章，内容能够相互印证，本院对该证据的真实性予以确认。被告提交了孙传强与张洪军于2018年10月1日签订的《解除租赁合同协议书》一份，证实因为部分客户闹事，并且经营期间，法院查封租金等行为导致被告无法继续履行合同，租赁合同解除，出租方应承担违约责任。原告对该证据的真实性及证明目的均有异议，认为法院查封仅是查封的租金，并不影响被告的实际经营，双方解除租赁协议是为了逃避承担责任，即使双方解除也不影响被告承担本案的责任。第三人没有异议。本院认为，该《解除租赁合同协议书》中有孙传强及张洪军的签名及手印，孙传强及张洪林亦没有异议，故本院对该《解除租赁合同协议书》的真实性予以确认。被告提交了泰安市中心医院医学影像会诊CT检查报告单证实被告因病住院治疗，没有经济能力和时间向违约方主张权利。原告认为该证据与本案无关，第三人无异议。本院认为该证据与本案没有关联性，且无法证实被告的证明目的，故本院不予采纳。第三人提交了张洪林对民生投资理财服务中心债务处置情况说明（附欠账明细）及御泉龙庭商场业主委员会成员表，证实张洪林经营的民生理财投资服务中心于2016年6月30日负债累累，停止经营，张洪林与开发商协商以15600平方米的商场，按每平方6500元的价格抵顶给民生理财服务中心，共计9970万元。张洪林将商场分配给400多户债主，确保以房顶债客户的利益，商场由业主委员会管理经营。原告称，原告与第三人的债权已经生效法律文书确定，第三人是否将该商场用于抵顶部分债务，原告不清楚，商场是15600平方米，第三人是否抵顶、抵顶了多少，原告均不知情，原告不同意抵顶故未抵顶，商场出租给被告经营，并不存在所谓的业主委员会。证据系第三人单方制作，且与张洪林在法院所做的笔录相矛盾。被告对第三人的证据无异议。本院认为，第三人提交的该证据均系其单方制作，第三人亦认可原告未与其签订抵顶协议，原告亦不认可，故对第三人据此的证明目的，本院不予采纳。同时，原告向民生咨询服务中心主张的150000元借款已经法院生效判决予以确认，且系在第三人陈述的商场抵顶时间之后，《商场租赁合同》系孙传强与张洪军签订，时间亦在第三人陈述的商场抵顶之后，故对第三人的陈述，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：泰安市泰山区民生商品信息咨询服务中心（以下简称民生咨询服务中心）系个体工商户，经营者为张洪林。民生咨询服务中心分别于2015年2月29日、2016年1月13日向原告出具借据各一份，借款金额分别是20000元及130000元，共计150000元，并约定“分红12‰”。因该150000元未偿还，原告向泰安市泰山区人民法院起诉，泰安市泰山区人民法院作出（2016）鲁0902民初3592号民事判决书，判决民生咨询服务中心偿还原告借款本金及相应利息。民生咨询服务中心不服判决，向泰安市中级人民法院提起上诉，泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民终931号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。案件进入执行程序后，泰安市泰山区人民法院于2018年5月20日作出（2017）鲁0902执1207号民事裁定书，认为被执行人未发现有可供执行的财产。执行期间，申请执行人与被执行人达成分期付款的和解协议，申请执行人同意终结本次执行程序。裁定终结本次执行程序。原告再次申请执行时，泰安市泰山区人民法院查封了民生咨询服务中心经营者张洪林在东平县御泉龙庭欢乐岛游乐城的租金，并于2018年8月13日向孙传强（承租人）送达了协助执行通知书，孙传强于2018年9月16日提出执行异议，认为民生咨询服务中心将东平县御泉龙庭欢乐岛游乐城的所有商铺卖给业主，业主自愿将所购买的商铺由孙传强同意管理，收取租金，孙传强扣除部分佣金后，将租金按平方数发放给业主，与民生咨询服务中心无关，申请撤销协助执行通知书及履行到期债务通知书，终止对孙传强的执行。原告依据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第14条、《人民法院办理执行案件规范》第350条规定，向泰安市泰山区人民法院提起了债权人代位权诉讼，孙传强认为应由本院管辖而提出管辖权异议，泰安市泰山区人民法院裁定驳回了孙传强提出的管辖权异议，孙传强提出上诉，泰安市中级人民法院作出民事裁定书，裁定由本院管辖，形成本案诉讼。 同时查明，2016年7月1日，张洪林与张洪军签订委托书，张洪林就东平御泉龙庭商场招商、运作，管理及签订合同等一切事宜委托给张洪军全权代理。2017年6月8日，张洪军与孙传强签订《商场租赁合同》，合同载明“租赁物为东平县龙山大街御泉龙庭商场，共计14000平方米，租赁期限为二十年，自2017年11月18日到2037年11月17日止。2017年6月18日至2017年11月17日为装修期，租金从2017年11月18日开始算起。支付方式为按年一次性交齐，每年10月18日前交付下年租赁费用。其中第一年到第五年租赁费每年为人民币：壹佰贰拾柒万元整。”2018年1月2日，张洪军与孙传强签订了《御泉龙庭商场租赁合同补充协议》，载明“御泉龙庭商场租金，从2017年11月18日延期至2018年5月1日算起”。2018年10月1日，张洪军与孙传强签订《解除租赁合同协议书》，载明“甲方孙传强与乙方张洪军签订的《东平县御泉龙庭商场承包经营合同》，现因在承包经营期间，法院查封租金，影响了甲方正常经营，且乙方保证不了以后不再出现客户的纠纷，导致甲方孙传强无法继续履行合同，为此解除双方签订的租赁合同”。张洪林在泰安市泰山区人民法院的执行笔录中陈述“唯一的经济来源就是东平的商场的租金”、“正常支付租金应该是2018年5月份支付首期租金120万元，每年10月18日结清”。孙传强在泰安市泰山区人民法院的调查笔录中陈述“因一直未营业，孙传强已经投入700多万元，没钱交租金，双方签订补充协议是2018年5月1日交租金”。 另查明，原告为本案诉讼与山东泰山蓝天律师事务所签订《委托代理合同》，支付法律服务费5000元。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。具体到本案中，原告王振勤对民生咨询服务中心的债权经泰安市泰山区人民法院和泰安市中级人民法院两级法院审理作出判决后予以确认，且已经生效进入执行程序，因此原告对民生咨询服务中心的主债权是合法并确定的。 关于本案次债权是否成立。原告主张依据《商场租赁合同》，被告孙传强应于2018年5月1日支付第一年的租金127万元，但该债权数额并未得到次债务人孙传强的认可，也未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认，且被告孙传强也提供了《御泉龙庭商场租赁合同补充协议》及《解除租赁合同协议书》，证实双方合同解除后就租金、违约金等合同条款未进行清算，尚存在纠纷，在此情形下，不宜在本案中直接认定次债权的成立。另外，原告主张到期租金127万元系2017年6月18日至2018年11月18日的这一年的租金，租金的支付时间为2018年5月1日。而被告主张补充协议对于租金已经进行了延期，相应的数额也应扣减，对于交付时间双方并没有作出明确约定，因租金顺延，相应的交付时间也应延期。第三人则称补充协议约定租金从2018年5月1日算起，并不是支付，根据双方签订的租赁合同约定，租金的支付应于每年的10月18日前支付。从以上各方当事人的主张可以看出，127万元的租金是否应在2018年5月1日支付，被告与第三人并未形成一致意见，各方主张的事实亦互不认可。本院认为，原告主张的本案次债权系被告孙传强与第三人张洪林之间因租赁合同纠纷而产生，尽管合同中约定了支付127万元租金的内容，但双方在签订补充协议后并未约定该租金的具体支付时间，且在双方均主张租赁合同已解除的情况下，该127万元租金是否应予支付尚存争议，据此亦不能认定本案次债权已到期及债务人怠于行使其到期债权的情形存在。故原告王振勤对被告孙传强提起的代位权主张不能成立。对于孙传强及张洪林在调查及执行笔录中陈述的租金交付时间，因该时间与《商场租赁合同》、《御泉龙庭商场租赁合同补充协议》载明的内容不一致，与被告及第三人的当庭陈述亦不一致，故本院不予采纳。 综上所述，原告王振勤行使代位权的条件尚未成立，其要求被告孙传强偿还借款及利息的诉讼请求，本院不予支持。同时，原告主张的实现债权的费用5000元，亦应一并驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 驳回原告王振勤的诉讼请求。 案件受理费4038元，由原告王振勤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  赵德州 审 判 员  王丰垒 人民陪审员  刘培祯 二〇二〇年二月六日 书 记 员  侯召伟