北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初184号原告（被告）：牟晓鸥，女，1983年3月20日出生，汉族，无业，住辽宁省本溪市溪湖区。被告（原告）：北京麦劲利户外用品有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路**院****-1622。法定代表人：王瑞珉，经理。委托诉讼代理人：张铭，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲沫，北京盈科（天津）律师事务所实习律师。原告（被告）牟晓鸥（以下简称姓名）与被告北京麦劲利户外用品有限公司（以下简称劲利公司）劳动争议一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。牟晓鸥，劲利公司委托诉讼代理人张铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牟晓鸥向本院提出诉讼请求：1、支付2015年10月12日至2016年8月31日期间杭州风雪回购提成6839.18元；2、支付2017年6月1日至2017年12月31日期间工资62723.32元；3、支付2012年12月1日至2010年12月31日未休年假工资12299.44元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金355222.6元；5、确认2005年11月1日至2017年12月31日双方存在劳动关系；6、出具离职证明事实和理由：我2005年11月1日至2016年4月30日期间在南京乐动堂旅游用品有限公司北京分公司工作。2016年5月1日，南京乐动堂旅游用品有限公司北京分公司在未征求我意见的前提下，直接将用人单位变更成了被告，然而工作地点、工作岗位及工作内容没有进行任何变更。在仲裁阶段，我已经提交了充足证据，但未得到仲裁部门的支持，因此我不服北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会做出的“京朝劳人仲字(2017)第05407号裁决书”，故提起起诉，希望能判如所请！劲利公司辩称，仲裁裁决认定牟晓鸥系南京乐动堂旅游用品有限公司北京分公司安排入职且工龄连续计算，属于事实认定错误。因公司整体部门架构变动，牟晓鸥原先工作的部门被裁撤，原岗位取消，因此对其给予调岗。其调岗后，公司并未对其给予降薪。但是其到新岗位后，推脱搪塞敷衍工作职责。公司岗位有统一绩效考核标准，2017年10月起，牟晓鸥未完成岗位绩效要求，因此公司仅向被告发放了基本工资。关于出具离职证明，公司已通知其到到位办理离职交接手续，但其不到单位办理，故无法为牟晓鸥出具离职证明。因此，我方不同意牟晓鸥诉讼请求，并要求：1、不支付2017年9月1日至2017年12月31日工资差额28896.42元；2、不出具离职证明。牟晓鸥就劲利公司诉称辩称，不同意劲利公司意见，坚持我的诉讼请求。牟晓鸥就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第05407裁决书，裁决：确认双方2016年5月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；劲利公司支付2017年9月1日至2017年12月31日期间工资差额28896.42元；劲利公司为牟晓鸥开具离职证明；驳回牟晓鸥的其他仲裁请求。双方不服该裁决，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于牟晓鸥入职及工作情况，牟晓鸥主张其于2005年11月1日入职南京乐动堂北京分公司，后于2016年5月1日被该公司安排至劲利公司处工作，其与劲利公司的劳动合同因该公司不与其续签，于2017年12月31日到期终止。在仲裁时，牟晓鸥就其主张出示《劳动合同》（最早与南京乐动堂北京分公司签订日期为2008年1月1日）、《终止通知函》、《说明书》的复印件予以佐证。劲利公司否认牟晓鸥有关入职安排的主张，主张其仅购买了南京乐动堂北京分公司业务及部分资产，牟晓鸥系自行入职其公司，不存在连续工龄认定的情形，并就其主张出示了《离职证明》（显示：南京乐动堂北京分公司出具）、《业务及资产收购协议》（显示：甲方为南京乐动堂旅游用品有限公司、乙方为南京乐动堂北京分公司、丙方为劲利公司；内容约定“……甲方向乙方出售业务及资产，乙方不负责接收和安置甲方员工……”，但未就乙方与丙方之间的员工安置问题进行约定）、《南京乐动堂北京分公司情况说明》（显示：“……牟晓鸥系2008年1月入职我司……根据《业务及资产收购协议》我司的人员问题应由我司自行负责。我司己与牟晓鸥解除了劳动关系，并为共出具过《离职证明》，在牟晓鸥在我司工作期间产生的劳动权益问题，如其本人有异议，其本人可向我司主张权利……”）、《曾维刚情况说明》（“……南京乐动堂北京分公司停止经营后，后我以职业经理人身份，带领全部团队加入劲利公司……）。牟晓鸥不认可上述证据的真实性，称曾维刚系南京乐动堂北京分公司经理，其工作均由曾维刚安排，其工作地点随公司变化。牟晓鸥称其月工资构成为基本工资8400元加绩效1000元加不固定年终奖，2017年6月1日至12月31日期间工资存在差额（具体包括：1、2017年9月4日起其岗位被调整为销售助理，系无理由降薪降职，其以此前月平均工资为依据要求支付调岗后工资差额；2、麦劲利公司未支付其2017年12月1日至12月31日期间工资；3、2017年02季度绩效1500元、2017年Q2季度提成8029元）及存在2015年10月15日至2016年8月31日期间“杭州风雪回购”提成6839.18元未支付。原告就其主张出示了《建设银行及工商银行流水明细》（显示麦劲利公司2017年1月1日至2017年12月31日期间共支付牟晓鸥111528元，包括2017年10月13日支付工资6863.18元．2017年11月7日支付牟晓鸥920.2元、2017年12月7日支付牟晓鸥920.2元）、往来邮件、业务工作工作交接通知函及邮件往来、客户清单、相关往来邮件、职级架构、收货客户表格、微信记录、销售部管理规章制度等予以佐证。劲利公司不认可牟晓鸥主张及上述证据，主张系牟晓鸥未完成岗位绩效要求，故仅发放了基本工资。2、关于劳动关系终止情况，牟晓鸥主张系因与劲利公司之间的劳动合同于2017年12月31日到期，劲利公司不与其续签而终止；劲利公司对此不予认可，主张系牟晓鸥未提供续签劳动合同。本院认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”牟晓鸥非因本人原因从南京乐动堂北京分公司入职劲利公司，工作岗位、内容及地点均未发生变化，故牟晓鸥在原用人单位的工作年限应合并到劲利公司，但此仅指在计算支付经济补偿或赔偿金时适用，而非劳动关系期间的合并计算，故双方劳动关系成立时间应为2016年5月1日。据此，牟晓鸥要求支付2012年未休年假工资请求，本院难以支持。劲利公司作为用人单位，应当对牟晓鸥的工资标准等负有举证责任，劲利公司就此未予举证，应承担不利的法律后果，故本院对其主张月工资标准为9400元予以采信，但其以月平均工资要求支付工资差额缺乏法律依据，本院不予采信。劲利公司主张系因牟晓鸥未完成岗位绩效，未发放绩效工资，就此未予举证，应向牟晓鸥支付相应的工资差额。牟晓鸥要求支付的工资差额中包含季度绩效及提成，但其出示的证据不能充分证明其主张，该请求本院难以支持。关于劳动关系终止情况，牟晓鸥主张系因与劲利公司之间的劳动合同于2017年12月31日到期，劲利公司不与其续签而终止，但此不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的条件。劲利公司主张系牟晓鸥未提供续签劳动合同，但就此未予举证，牟晓鸥可另行案主张终止劳动合同经济补偿金。双方劳动合同已终止，劲利公司作为用人单位，应为牟晓鸥出具离职证明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认双方于2016年5月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、北京麦劲利户外用品有限公司于本判决生效之日起三日内支付牟晓鸥2017年9月1日至2017年12月31日期间工资差额28896.42元；三、北京麦劲利户外用品有限公司于本判决生效之日起三日内为牟晓鸥为牟晓鸥开具离职证明；四、驳回牟晓鸥其他诉讼请求；五、驳回北京麦劲利户外用品有限公司的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由牟晓鸥、北京麦劲利户外用品有限公司各负担5元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  戚俊杰人民陪审员  张春香人民陪审员  艾 华二〇二〇年二月二十八日书 记 员  陈思露