成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初10173号 原告：宣云辉，男，1968年4月10日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：曾宪充，四川法也律师事务所律师。 委托诉讼代理人：官莉，四川法也律师事务所律师。 被告：成都兴业建筑安装工程有限公司，住所地：成都市金牛区光荣北路**。 诉讼代表人：四川金座标律师事务所律师，成都兴业建筑安装工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人：郝洁，四川金座标律师事务所律师，管理人成员。 委托诉讼代理人：张玺，四川金座标律师事务所律师，管理人成员。 原告宣云辉与被告成都兴业建筑安装工程有限公司（以下简称兴业公司）一般取回权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宣云辉及其委托诉讼代理人曾宪充、官莉，被告兴业公司的诉讼代表人成都兴业建筑安装工程有限公司管理人负责人郝洁、管理人成员张玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宣云辉向本院提出诉讼请求：1、判决不属于被告破产财产的1,450万元由原告取回；2、本次诉讼的全部费用由被告承担。事实和理由：2019年5月20日，原告收到金牛区人民法院（2019）川0106破1-2号通知书，决定对兴业公司进行破产清算，并指定四川金座标律师事务所为破产管理人。之后四川金座标律师事务所向原告发出（2019）兴业破管字第14号通知书，明确要求原告申报债权。原告认为自己不是兴业公司的债权人，故提出了书面异议和声明。2019年7月4日，金牛区人民法院主持召开了第一次债权人会议，管理人将早己归原告所有的1,450万元（含保证金）财产，纳入了管理人的管理范畴。对此，原告认为，管理人的行为严重侵害了原告的合法权益。理由如下：一、原告根本不是兴业公司的债权人。纳入破产财产管理人管理的1,450万元（含保证金），系四川省高级人民法院（2013）川民终字第356号民事判决书判定的兴业公司应当支付给原告的财产。然而，在原告诉兴业公司和成都富园物流投资管理有限公司（以下简称富园公司）的建筑工程施工合同纠纷案件中，成都市中级人民法院（2012）成民初字第759号民事判决书和四川省高级人民法院（2013）川民终字第356号民事判决书都确认兴业公司同原告订立的《内部承包协议》无效，因此，原告与兴业公司在本案中，双方不再存有因合同之债而产生的债权债务关系，故兴业公司不是原告的债务人，而原告也不是兴业公司的债权人。四川省高级人民法院（2013）川民终字第356号民事判决书判决的兴业公司应当支付给原告的1,450万元（含保证金），并非基于双方订立的《内部承包协议》，而是富园公司通过兴业公司代付给原告的款项，实为原告作为实际施工人应得的建筑工程款。另外，成都市中级人民法院（2012）成民初字第759号民事判决书和四川省高级人民法院（2013）川民终字第356号民事判决书均判定原告还需向兴业公司支付管理费20万元（总共170万元，己付150万元），理由为“虽然兴业公司与宣云辉、宋金和签订的《内部承包协议》无效，但兴业公司在案涉工程施工中以对外签订合同、停工退场后与发包人进行清算、垫付部分工程款项等行为履行了管理职责，故实际施工人宣云辉、宋金和应向兴业公司缴纳约定的管理费”，这恰恰证明因兴业公司与原告双方订立的《内部承包协议》被确认为无效之后，原告应对兴业公司代其与发包人进行清算、对外签订合同等行为进行补偿，故这更是该案中兴业公司与原告之间没有债权债务关系的进一步证明。二、2011年9月7日兴业公司与原告及宋金和签订的《协议书》，也足以证实该1,450万元（含保证金），不属于兴业公司所有。正因为富园公司和兴业公司十分清楚该建筑工程的实际施工人是原告及宋金和，故兴业公司作为甲方与作为乙方的原告及宋金和于2011年9月7日签订《协议书》一份，就富园公司工程项目工程款支付等事项达成协议，其中第三条约定“待付清该己完工程应付的全部款项后，剩余工程款由甲方直接委托业主方支付给乙方”；第四条约定“所有剩余工程款由甲乙双方共同认可后业主方方可支付，未经甲乙双方共同认可业主方不得向任何一方付款”等等。业主方富园公司的法定代表人林水金作为见证人在该协议书上签字。由此可见，业主方富园公司和兴业公司均明知富园工程的工程款属原告与宋金和所有，根本不是兴业公司的应得款项。三、在原告诉兴业公司和富园公司的建筑工程施工合同纠纷案件的审理中，原告追认了兴业公司代理原告与富园公司达成的调解协议，认可了富园公司应支付的建筑工程款总额和兴业公司在该案中对原告的代理身份和地位。双流县人民法院在审理兴业公司和富园公司之间的建筑工程施工合同纠纷案件时，其双方并未按照2011年9月7日兴业公司与原告及宋金和签订且经富园公司见证的《协议书》执行，却在原告不知情的情况下，通过法院调解，达成了调解协议。可是，富园公司并没有按照其与兴业公司在双流县人民法院达成的调解约定将剩余工程款直接支付给兴业公司，却于2012年3月12日将剩余工程款全部划转至双流县人民法院账上。2012年3月13日，原告便对富园公司划转至双流法院账上的1,450万元（含保证金）人民币申请了诉前保全，并于2012年3月28日向成都市中级人民法院对富园公司和兴业公司提起建设工程施工合同纠纷案的诉讼。在该诉讼案中，原告追认了兴业公司代理原告与富园公司达成的调解协议，认可了富园公司应支付的建筑工程款总额和兴业公司在该案中对原告的代理身份和地位。四、原告诉富园公司及兴业公司建设工程施工合同纠纷一案，经成都市中级人民法院一审、四川省高级人民法院二审后，己于2013年12月11日生效，根据生效判决的内容，兴业公司当时应付给归属原告的款项约为1,450万元（含保证金），因兴业公司拒绝履行人民法院的生效判决，原告遂于2014年2月25日向成都市中级人民法院申请强制执行，案号为（2014）成执字第522号。因此，从那时起，富园公司划转至双流法院账上且被原告保全的1,450万元（含保证金）的法定权利，完全为原告享有。只是由于兴业公司以各种手段阻碍执行，导致此款一直没有取得。金牛法院受理兴业公司的破产清算案的时间是2019年2月25日，距原告申请强制执行的时间长达五年之久，对这笔早应由原告取得的款项，不能因拖了五年的时间就变成了兴业公司的破产财产。五、四川省高级人民法院（2013）川民终字第356号民事判决书判决的履约保证金350万元及利息应属原告，绝对不是兴业公司的破产财产。2011年6月27日，兴业公司、富园公司、宣云辉就缴纳的保证金问题在双流县建设局的主持下达成协议，约定：兴业公司与富园公司于2011年7月4日前，清点完毕现场材料及确定所完工程量，并经双方签字盖章认可后生效。生效后，兴业公司立即向富园公司移交工地，移交后富园公司在3日内退还保证金400万元给兴业公司，兴业公司退还给项目部。后成都富园公司于2012年3月12日支付至双流县人民法院账上的24,160,890.17元，就含了四川省高级人民法院判决兴业公司应向原告支付的个人缴纳的保证金350万元。因此，原告认为，履约保证金属于一种债的担保方式，不属于工程款的范畴，故该保证金应归属作为实际施工人的原告，根本不属于兴业公司的破产财产。综上所述，原告认为，管理人将本应属原告所有的被原告保全在双流县人民法院账上的1,450万元划入其账上，作为兴业公司的破产财产进行分配，严重侵害了原告的合法权益，该款项根本不是兴业公司的财产，更不是被告的破产财产和应收账款，因此原告要求取回。综上，请人民法院在查明事实的基础上，依法支持原告的诉请。 被告兴业公司辩称，案涉的1,450万元款项属于破产债务人兴业公司财产。富园公司依据（2011）双流民初字第4186号民事调解书，将应向兴业公司支付的24,246,890.17元款项支付至成都市双流区人民法院账户，该款是兴业公司在破产申请受理前已取得的财产，属于兴业公司所有。虽然成都市中级人民法院依宣云辉的申请于2012年9月11日裁定对该款项中的1,450万元予以冻结，并于2014年3月11日受理了宣云辉对兴业公司的执行申请，但该款项尚未支付给宣云辉，根据《企业破产法》第十九条，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产；最高人民法院【2017】最高法民他72号《答复函》规定：人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行，因此，案涉1,450万元仍属于破产债务人兴业公司财产，有关该款项的保全措施应当解除并应由管理人接管，执行程序应当中止。另外，根据《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。宣云辉在（2012）成民初字第759号案件中申请对兴业建筑1,450万元款项保全以及成都市中级人民法院依法对该款项予以冻结的事实，也印证了该款项属于兴业公司财产。二、宣云辉对兴业公司享有的是债权，对属于兴业公司的1,450万元款项不享有基于物权的取回权。宣云辉诉兴业公司建设工程施工合同纠纷案中，四川省高级人民法院作出的（2013）川民终字356号生效民事判决书已确认了兴业公司对宣云辉的债务，即兴业公司应当向宣云辉支付工程款7,600,169.08元、退还保证金350万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至付清之日的利息。成都市金牛区人民法院受理兴业公司破产清算案并指定管理人后，管理人根据《企业破产法》第十四条的规定，通知已知债权人宣云辉申报债权，并依据（2013）川民终字356号民事判决书对宣云辉的债权进行了审查认定。2019年7月4日，兴业公司第一次债权人会议在成都市金牛区人民法院召开，宣云辉列席了会议，管理人将债权表提交第一次债权人会议核查，截至规定期限届满，各债权人对宣云辉的债权无异议，无异议债权已由成都市金牛区人民法院裁定予以确认。宣云辉对破产债务人兴业公司享有的上述债权系四川省高级人民法院生效民事判决书确认，并经管理人依法审查认定、债权人会议核查通过、人民法院依法裁定确认的合法债权。宣云辉可依法行使债权人在破产程序中的权利，但其对案涉的1,450万元款项不享有物权，无权取回。三、货币是种类物，占有即所有，案涉1,450万元不是特定应支付给宣云辉的工程款，宣云辉无权取回。宣云辉虽为富园项目的实际施工人，但货币是具有高度替代性的种类物，占有即所有，富园公司根据成都市双流区人民法院（2011）双流民初字第4186号民事调解书，将应付兴业公司的24,246,890.17元款项支付至成都市双流区人民法院账户，由兴业公司取得。而在前述款项中的1,450万元被成都市中级人民法院裁定冻结时，宣云辉的债权为11,100,169.08元。在富园公司支付的24,246,890.17元中，并未区分也无法区分哪部分是特定应支付给宣云辉的工程款，即使宣云辉对其中的1,450万元申请了保全，但宣云辉的债权金额并不是1,450万元，被保全的1,450万元款项并不是特定应支付给宣云辉的款项，不具有物权属性，宣云辉不享有取回权。另外，在富园公司工程项目中，宣云辉与兴业公司之间并不是简单的挂靠与被桂靠关系，还涉及大量结算、转分包及诉讼纠纷，不仅导致兴业公司因该项目对四川省通信产业服务有限公司［依据成都市中级人民法院（2013）成民初字第298号民事判决书］、李正阳［依据成都市中级人民法院（2012）成民初字第867号民事判决书，原债权人为四川宇兵腾龙实业有限公司］等破产债权人大量负债，还存在兴业公司和宣云辉互负债务的情形：根据成都市中级人民法院（2018）川01民终10619号生效民事判决书，宣云辉应向兴业建筑支付债务本金、违约金及案件受理费共计5,245,093.5元和迟延履行期间的加倍债务利息。此外，兴业公司已就成都市双流区人民法院作出的（2018）川0116民初8298号民事判决提起上诉，兴业公司与宣云辉间尚有未结诉讼案件。兴业公司对四川省通信产业服务有限公司、李正阳等所负破产债务均是因富园公司工程项目而产生并应从富园公司支付的款项中进行结算的债务，兴业公司与宣云辉之间更是互负债务并存在未结诉讼案件，基于前述复杂、特殊的关系，从根本上就无法区分富园公司向兴业公司支付的24,246,890.17元款项中究竟哪部分款项是特定应支付给宣云辉的款项，宣云辉无权对不属于特定物的1,450万元案涉款项取回。综上所述，宣云辉作为兴业公司的债权人依法对兴业公司享有破产债权，但案涉的1,450万元属于破产债务人兴业公司财产，宣云辉无权取回，请贵院依法查明并驳回宣云辉的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2011年9月7日，兴业公司（甲方）与宋金和、宣云辉（乙方）签订《协议书》，约定：一、乙方在本协议书签订之日起四日内向业主方移交现有工程资料，如资料不完整乙方有义务按照建设局要求补齐工程资料；二、甲乙双方同意由甲方委托业主方根据甲乙双方共同认可的应付款支付各民工班组和未付材料款等欠款，本次业主方代付金额约3,100万元；三、待付清完该工程应付的全部款项后，剩余工程款由甲方直接委托业主方支付给乙方；四、所有剩余工程款由甲乙双方共同认可后业主方方可支付，未经甲乙双方共同认可业主方不得向任何一方付款；五、本工程无论盈亏，由宋金和与宣云辉按各50%比例负责。业主方富园公司的法定代表人林水金作为见证人在该协议书上签字。 2011年9月27日，成都市双流县人民法院受理了原告富园公司诉被告兴业公司建设工程施工合同纠纷一案，富园公司请求判令：1、兴业公司向富园公司移交工地；2、兴业公司向富园公司提交工程所有资料和结算资料；3、兴业公司对已完成并合格的工程内容进行结算；4、兴业公司赔偿富园公司损失234万元及截止移交工地之日的损失；5、诉讼费用由兴业公司承担。兴业公司提起反诉，并请求判令：1、支付兴业公司工程款40,387,447.3元；2、支付兴业公司材料款12,892,018.9元及自2011年7月4日起至支付之日的钢材逾期付款损失；3、退还兴业公司保证金405万元；4、支付兴业公司临舍及道路宽200万元；5、支付兴业公司违约金200万元；6、支付自2011年7月1日起现场周转材料的租金。2012年3月5日，成都市双流县人民法院作出（2011）双流民初字第4186号民事调解书，富园公司与兴业公司达成如下调解协议：一、富园公司于2012年3月12日前支付兴业公司24,246,890.17元，若逾期付款，则从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至付清之日止；二、富园公司自愿放弃本诉其他诉讼请求；三、兴业公司自愿放弃反诉其他诉讼请求；四、富园公司与兴业公司于2012年2月29日达成的《和解协议》履行完毕后，双方之间的权利义务就此全部终结。2012年3月12日，富园公司按（2011）双流民初字第4186号民事调解书确定的时间，并根据兴业公司承诺扣留86,000元的内容，将应支付给兴业公司的款项24,160,890.17元，划转至双流县人民法院账上。次日，成都市中级人民法院根据宣云辉的保全申请，裁定双流县人民法院暂缓支付其中的1,450万元。2012年3月26日，双流县人民法院将6,281,561.17元划转给兴业公司。兴业公司收到该款后未与宣云辉、宋金和清算工程款项。 2012年3月28日，成都市中级人民法院受理了原告宣云辉诉被告富园公司、兴业公司及第三人宋金和建设工程施工合同纠纷一案。2013年3月5日，成都市中级人民法院作出(2012)成民初字第759号民事判决：一、兴业公司于本判决发生法律效力之日起七日内向宣云辉支付工程款3,452,904.59元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至2012年12月6日止的资金占用利息；二、兴业公司于本判决发生法律效力之日起七日内向宣云辉退还保证金3,500,000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至2012年12月6日止的资金占用利息；三、驳回宣云辉的其他诉讼请求；四、驳回兴业公司的反诉请求。宣云辉不服该判决提起上诉，成都市中级人民法院于2013年11月29日作出（2013）川民终字第356号民事判决：一、维持成都市中级人民法院(2012)成民初字第759号民事判决第三项“驳回宣云辉的其他诉讼请求”、第四项“驳回兴业公司的反诉请求”；二、变更(2012)成民初字第759号民事判决第一项“兴业公司于本判决发生法律效力之日起七日内向宣云辉支付工程款3,452,904.59元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至2012年12月6日止的资金占用利息”为：“兴业公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向宣云辉支付工程款7,600,169.08元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至付清之日止的资金占用利息”；三、变更(2012)成民初字第759号民事判决第二项“兴业公司于本判决发生法律效力之日起七日内向宣云辉退还保证金3,500,000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至2012年12月6日止的资金占用利息”为：“兴业公司于本判决发生法律效力之日起七日内向宣云辉退还保证金3,500,000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至付清之日的资金占用利息”。兴业公司不服该判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2014年5月14日作出（2014）川民申字第436号民事裁定，提审该案。四川省高级人民法院于2016年9月20日作出(2014)川民提字第542号民事判决，认定宣云辉、宋金和与兴业公司签订的《内部承包协议》属转包协议，应属无效。宣云辉、宋金和向兴业公司交纳管理费，并实际投入了资金、材料和人工对案涉工程进行施工，宣云辉、宋金和属实际施工人。遂判决维持本院（2013）川民终字第356号民事判决。上述生效判决还认定宣云辉还需向兴业公司支付管理费20万元（总共170万元，己付150万元）。2014年3月11日，宣云辉向成都市中级人民法院申请强制执行，案号为（2014）成执字第522号。 2012年10月15日，成都市中级人民法院作出（2012）成民初字第867号民事判决：一、被告兴业公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告四川宇兵腾龙实业有限公司支付货款5,730,724元；二、被告兴业公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告四川宇兵腾龙实业有限公司支付逾期付款违约金（从2011年7月5日起至2011年12月30日，以7,369,724元为基数；从2011年12月31日起至2012年1月9日，以7,069,724元为基数；从2012年1月10日起至2012年3月27日，以6,230,724元为基数；从2012年3月28日起至付清之日，以5,730,724元为基数；均按上述金额的每日0.6‰计算）；三、驳回原告四川宇兵腾龙实业有限公司支付的其他诉讼请求。2014年12月1日，成都市中级人民法院作出（2013）成民初字第298号民事判决：一、被告兴业公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省通信产业服务有限公司支付货款2,892,532.28元、钢材垫资费4,531,232.32元、吊装费及运费258,280.10元，并支付违约金（违约金的计算方式：案涉交易的钢材按供货分批次计算，从被告兴业公司收到每批次钢材之日起的第121天起算，均计算至每批次货款实际付清之日止；违约金的计算标准按每日所欠货款万分之三的标准计算；每批次钢材的供货情况附后）；二、驳回原告四川省通信产业服务有限公司的其他诉讼请求。 2017年9月15日，成都市双流区人民法院受理了兴业公司诉宣云辉、宋金和建设工程合同纠纷一案。原告兴业公司提出诉讼请求：1.请求判令二被告承担并支付原告实际承担的“成都富园物流商业中心（一期）工程”钢材货款、钢材垫资费、吊装费、运费及违约金共计人民币14,500,000元（原告实际应支付的执行罚金等以原告实际履行日实际履行金额为计算依据另行计算）；2.请求判令二被告承担并支付成都市中级人民法院(2013)成民初字第298号案件受理费82,363.02元给付原告。成都市双流区人民法院于2018年3月21日作出（2017）川0116民初9165号民事判决：一、宣云辉、宋金和于判决生效之日起十日内按各50%的比例向兴业公司支付钢材货款本金为2,892,532.28元、钢材垫资费4,531,232.32元、吊装费及运费258,280.10元，并支付违约金（违约金的计算方法：案涉交易的钢材按供货分批次计算，从兴业公司收到每批次钢材之日起的第121天起算，均计算至每批次货款实际付清之日止；违约金的计算标准按每日所欠货款万分之三的标准计算）。二、驳回兴业公司的其他诉讼请求。宣云辉不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初9165号民事判决，向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2018年6月22日立案受理后，于2018年12月20日作出（2018）川01民终10619号民事判决：一、维持（2017）川0116民初9165号民事判决第二项“驳回成都兴业建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更（2017）川0116民初9165号民事判决第一项“宣云辉、宋金和于本判决生效之日起十日内按各50%的比例向成都兴业建筑安装工程有限公司支付钢材货款本金为2,892,532.28元、钢材垫资费4,531,232.32元、吊装费及运费258,280.10元，并支付违约金（违约金的计算方法：案涉交易的钢材按供货分批次计算，从成都兴业建筑安装工程有限公司收到每批次钢材之日起的第121天起算，均计算至每批次货款实际付清之日止；违约金的计算标准按每日所欠货款万分之三的标准计算）”为“宣云辉、宋金和于本判决生效之日起十日内按各50%的比例向成都兴业建筑安装工程有限公司支付钢材货款本金为2,892,532.28元、钢材垫资费4,531,232.32元、吊装费及运费258,280.10元，并支付违约金（违约金的计算方法：案涉交易的钢材按供货分批次计算，从成都兴业建筑安装工程有限公司收到每批次钢材之日起的第121天起算，均计算至2012年3月26日止；违约金的计算标准按每日所欠货款万分之三的标准计算）”。一审案件受理费109,294元，由宣云辉、宋金和承担73,227元，成都兴业建筑安装工程有限公司承担36,067元，一审保全费5,000元，由宣云辉、宋金和承担3,350元，成都兴业建筑安装工程有限公司承担承担1,650元；二审案件受理费109,294元，由宣云辉、宋金和承担73,227元，成都兴业建筑安装工程有限公司承担36,067元。 2018年7月25日，成都市双流区人民法院受理了原告兴业公司与被告宣云辉、宋金和建设工程施工合同纠纷一案，兴业公司提出诉讼请求：1.宣云辉与宋金和承担并支付兴业公司实际向四川宇兵腾龙实业有限公司承担的“成都富园物流商业中心（一期）工程”货款调价部分1,230,724元；2.宣云辉、宋金和承担并支付兴业公司应向宇兵公司承担的货款调价部分逾期付款违约金至起诉之日暂计为2,826,877.41元（兴业公司实际应支付的执行罚金以兴业公司实际履行之日的实际金额为依据另行计算）；3.宣云辉、宋金和承担并支付（2012）成民初字第867号案件受理费69,515.46元。在审理过程中，兴业公司增加诉讼请求：要求宣云辉、宋金和承担连带支付责任。成都市双流区人民法院于2019年7月15日作出（2018）川0116民初8298号民事判决，驳回兴业公司的全部诉讼请求。 2019年2月25日，本院根据申请人四川省通信产业服务有限公司的申请，受理了四川省通信产业服务有限公司申请兴业公司破产清算一案，并指定四川金坐标律师事务所担任兴业公司管理人，郝洁为负责人。案涉1,450万元已由兴业公司管理人接管。 以上事实有《协议书》、（2011）双流民初字第4186号民事调解书、(2012)成民初字第759号民事判决书、（2013）川民终字第356号民事判决书、（2014）川民申字第436号民事裁定书、(2014)川民提字第542号民事判决书、（2018）川01民终10619号民事判决书、（2018）川0116民初8298号民事判决书、（2019）川0106破1号决定书及庭审笔录在案佐证。 本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。因此，破产法中的所谓取回权，是指当破产管理人接管破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。本案中，宣云辉主张其对在双流县人民法院保全冻结兴业公司的1,450万元有取回权。首先，根据四川省高级人民法院于2014年10月20日作出(2014)川民提字第542号生效民事判决，兴业公司应向宣云辉支付退还的工程款、保证金及相应资金占用利息，已经超过了1,450万元。原告宣云辉为实现其债权，于2014年2月根据生效裁判文书，申请了强制执行该保全款项，因不可归责于原告宣云辉的原因，至2019年2月本院受理兴业公司破产清算一案时止，未能执行完毕，该未能执行完毕的不利后果不可归责于原告宣云辉，宣云辉不应当对未能及时执行完毕承担责任。其次，《中华人民共和国企业破产法》第一条明确规定，制定企业破产法的目的，是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。对债权债务的清理，只有同时兼顾与保护债权人和债务人的合法权益，才能视为公平。本案中，虽然从形式上看，是转包人兴业公司与发包人富园公司签订了建设工程施工合同，但实质上转包人兴业公司只是出借资质给实际施工人宣云辉、宋金和使用，兴业公司在收取管理费即转包利润后，即将工程全部转包给实际施工人宣云辉、宋金和承包，工程实际上亦由实际施工人宣云辉、宋金和施工，宣云辉、宋金和履行了本应由转包人兴业公司履行的合同义务。在此情形下，如果工程价款归属于没有任何付出的转包人兴业公司，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对付出劳动的实际施工人不公平。况且，实际施工人身后是大量农民工，这样处理只会引起更大的群体性纠纷，与破产法的立法目的以及和谐稳定的社会要求不符，给破产案件的审理造成严重障碍。第三，认定财产的特定化是行使取回权的前提条件，也意味着系争财产不能与他人财产混同。本案中，宣云辉主张的1,450万元，系成都市中级人民法院根据宣云辉的保全申请，裁定保全冻结在银行的款项，其实质等同于特户、封金方式，已将货币特定化。这一特定化的处理，可以认定特定化的货币占有与所有相互分离，该保全账户内的1,450万元并未与兴业公司的其他财产发生混同，故冻结在双流县人民法院账户的案涉1,450万元款项，是封金性质的特定化货币，系特定的应支付给宣云辉的款项。综上所述，宣云辉有权向兴业公司管理人取回案涉1,450万元款项，兴业公司应配合宣云辉取回。 据此，依据《中华人民共和国企业破产法》第一条、第三十八条之规定，判决如下： 宣云辉有权取回成都兴业建筑安装工程有限公司名下的1,450万元，成都兴业建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内配合宣云辉取回。 案件受理费108,800元，因适用简易程序审理减半收取54,400元，由成都兴业建筑安装工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 陈 平 二〇二〇年二月二十日 书记员 付荣华