山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0705民初1985号 原告（反诉被告）：潍坊军钬库雕塑有限公司，住所地潍坊市奎文区新华路****楼**。 法定代表人：孙华军，总经理。 委托诉讼代理人：安邦，山东双和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：祝文红。 委托诉讼代理人：辛刚，山东衡明律师事务所律师。 原告（反诉被告）潍坊军钬库雕塑有限公司（以下称军钬库公司）与被告（反诉原告）祝文红承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人安邦、被告委托诉讼代理人辛刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）军钬库公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认双方签订的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》已解除；2、请求依法判决被告承担原告因被告违约对原告造成的损失（包括实际损失+可期待利益）共计275016元，以及计至2017年8月14日铜价上涨部分造成的损失28857.6元，合计：303873.6元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告在2016年6月4日签订了《锻铜莲花雕塑加工制作合同》，约定工期为85-90天。合同签订后，原告已经按照约定制作完莲花雕塑，然而被告场地土建工程未完工，导致原告无法进入场地施工安装，使工期一拖再拖，导致直到今日，被告场地仍无法达到进场安装的要求，也未向原告表明何时可以进场安装，并且也无法预计何时可以达到安装条件。原告催告被告尽快使场地达到安装条件，而且双方确定了催告后履行的合理期限，但在合理期限内，被告仍未履行合同约定的土建义务，合理期限届满后，原告向被告下达了解除合同通知书，合同自被告收到解除合同通知书时已经解除。被告的行为已经构成根本违约，导致原告损失巨大，请依法判决。 被告（反诉原告）祝文红辩称：1、原告既未按合同约定制作锻铜莲花雕塑泥稿（下简称泥稿），也未就泥稿申请被告验收，致其制作的锻铜莲花雕塑（下简称铜雕塑）与合同约定样本严重不符，即：样本莲花底座外上沿平齐，整体雕塑能完整显示底座外观，而原告制作的铜雕塑底座外上沿本参差不齐，整体雕塑根本无法完整显示底座外观；2、本案铜雕塑已不存在，原告已无交付可能，其依法应返还被告已付全部加工费，并承担违约责任。3、原告未按合同约定履行制作泥稿、验收泥稿的义务，且现在雕塑已经不存在，致使合同目的不能实现，原告无合同解除权；被告依法享有合同解除权，要求原告返还加工费、赔偿损失并追究原告的违约责任。综上，原告未按合同约定程序制作、验收泥稿，致使所制作的铜雕塑不符合合同约定，其应承担全部责任，请求法庭依法查清事实，驳回原告的诉讼请求并依法支持被告的反诉请求。 被告（反诉原告）祝文红向本院提出反诉请求：1、请求解除反诉人与被反诉人签订的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》；2、请求依法判令被反诉人返还加工费183344元、支付违约金174176.8元（以458360元为基数，按每日1‰标准即每天458元，从2016年9月3日计算至2017年9月17日共计380天，后面的违约金按照前述标准计算至本案判决之日）；3、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2016年6月4日，反诉人与被反诉人签订《锻铜莲花雕塑加工制作合同》：合同签订后85-90天被反诉人完成雕塑制作安装，被反诉人如拖延工期，需按日向反诉人支付总工程款千分之一的违约金；反诉人分期支付合同工程款458360元。后，反诉人按期支付加工费183344元，但是被反诉人在锻铜莲花雕塑的安装阶段始终无法达到合同第五条第2项“按照江苏省徐州市宝莲寺莲花造型方案进行制作加工、保证满足雕塑的艺术效果与工艺要求”的质量要求，导致工期拖延至今（履行期限为2016年9月2日）。可见，被反诉人无法胜任锻铜莲花雕塑的加工制作，合同目的已不能实现。 军钬库公司（反诉被告）辩称：1、我方已按约履行了合同义务，并不存在拖延工期的情形。工期拖延是因为被告未按合同约定完成土建工程，导致莲花进场安装条件未成就；2、我方制作的泥稿已经被告确认认可，《锻铜莲花雕塑加工制作合同》第三项第2条明确约定，泥稿造型验收完再付20%进度款（一周内验收），我方提供的银行卡交易明细清单和被告提供的收款收据明确表明被告祝文红已经支付了20%的进度款，足以证明对泥稿造型验收合格；3、我方制作的锻铜莲花雕塑是严格按照被告确认的泥稿制作的，所用材料也完全符合合同标准，不存在质量不符合要求的情形。雕塑定义是用可塑材料，创造出具有一定空间的可视、可触的艺术形象，借以反映社会生活、表达艺术家的审美感受、审美情感、审美理想的艺术，雕塑并非工业产品，其中有制作者个人情感的表达，故不可达到完全相同。而且原告制作的莲花雕塑完全符合“江苏省徐州市宝莲寺莲花造型”的表面效果；4、双方签订的合同约定，验收分为两个阶段，（1）是泥稿制作完成后的验收，（2）雕塑安装完成后竣工的验收，被告已经对泥稿验收合格，原告已经按约完成雕塑的制作，但由于被告的原因，始终无法进场安装，故在现阶段，按合同约定，被告无权对现阶段的雕塑成果进行验收，因为合同明确约定，最后一个阶段的验收是在雕塑安装完成后。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提供了《锻铜莲花雕塑加工制造合同》、《宗教活动场所登记证》、《解除合同通知书》、《关于不同意解除合同的函》、《催促履行通知函》、孙华军与被告祝文红及被告方的韩经理的现场对话录音、洪福寺现场的录像光盘及照片、被告祝文红的微信号×××详细信息及其微信朋友圈所发图文信息截图、银行交易明细、《浮烟山洪福寺锻铜莲花材料现已花费明细》、中铝洛阳铜业有限公司质量证明书、雕塑的效果对比图、潍城区民族宗教事务局出具的证明、中国移动通信集团山东有限公司潍坊分公司收据、案涉锻铜莲花现状照片、锻铜莲花雕塑的动画演示模型数据录像及截图等证据。 被告提供了《锻铜莲花雕塑加工制作合同》、原告制作的雕塑局部照片、原告出具的收款收据二张、潍坊市鼎峰雕塑艺术有限公司出具的证明等证据。 本院于2017年10月17日组织原被告到潍坊浮烟山洪福寺锻铜莲花雕塑安装现场进行现场勘验，形成如下证据：现场勘验笔录一份及勘验照片十张。本院于2017年11月3日组织原被告到潍坊市临朐县红光村锻铜加工车间对已制作的锻铜莲花雕塑进行现场勘验，形成如下证据：勘验笔录一份及勘验照片五张。本院确认上述勘验证据为有效证据。 根据原告军钬库公司的申请，本院委托北京华夏物证鉴定中心对原告提交的孙华军与被告祝文红及被告方的韩经理的现场对话录音证据进行鉴定。该鉴定机构出具：华夏物鉴中心[2018]声像检字第369号司法鉴定意见书、对山东省潍坊市奎文区人民法院的回函、金额为8000元的鉴定费发票。鉴定意见为：经对送检材料的检验和分析，检材未发现剪辑现象。本院确认该鉴定意见为有效证据。 本院对原告提交的证据认定如下：被告对原告提供的证据《锻铜莲花雕塑加工制造合同》、《宗教活动场所登记证》、《解除合同通知书》、《关于不同意解除合同的函》、中国移动通信集团山东有限公司潍坊分公司收据、案涉锻铜莲花现状照片、银行交易明细的真实性无异议，上述证据具备证据的真实性、合法性、关联性，本院确认为有效证据。对被告有异议的证据，本院认定如下：原告提供的孙华军与被告祝文红及被告方的韩经理的现场对话录音已经本院依法委托鉴定，确认该录音证据为有效证据；被告对原告举证的祝文红的微信号×××详细信息及祝文红微信朋友圈所发图文信息有异议，但未提供反驳证据，本院确认该证据为有效证据；锻铜莲花雕塑的动画演示模型数据录像及截图，与祝文红微信朋友圈所发图文信息相印证，可以证实被告祝文红对该模型数据进行过验收，确认为有效证据；洪福寺现场的录像光盘及照片与本院勘验证据相印证，本院确认该证据为有效证据；《浮烟山洪福寺锻铜莲花材料现已花费明细》系原告单方制作，被告有异议，本院不予采纳；《催促履行通知函》、《中铝洛阳铜业有限公司质量证明书》与本案待证事实无关联性，本院不予采纳。 本院对被告提交的证据认定如下：原告对被告提供的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》、原告出具的收款收据真实性无异议，上述证据具备证据的真实性、合法性、关联性，本院确认为有效证据；被告提供的雕塑局部照片与本院勘验证据相印证，本院对其真实性予以确认。潍坊市鼎峰雕塑艺术有限公司出具的证明对原被告之间的验收事实不具有证明效力，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2016年6月4日，被告祝文红（甲方）以潍坊浮烟山洪福寺释常文的名义与原告军钬库公司（乙方）签订了《锻铜莲花雕塑加工制作合同》。合同约定原告为被告制作潍坊浮烟山洪福寺转动锻铜莲花雕塑，安装地点为潍坊浮烟山洪福寺，按照江苏省徐州市宝莲寺莲花造型及成型效果制造。材质黄铜，大莲花一个（宽4.9m*高2.6m），小莲花四个（宽1.3m*高0,7m）。莲花泥塑造型经甲方确认后进行锻铜制作。合同采用总价承包方式，合同总价款为458360元。合同签订后7日内甲方支付乙方20%工程预付款，泥稿造型验收完再付20%进度款（一周内验收)，安装完成后付55%货款，剩余5%一年质保期后付。甲方应及时验收乙方的工作成果，并签署书面验收意见。乙方应按时按质完成合同约定的工作成果并交付甲方使用，乙方应接受甲方在制作过程中的质量监督，如质量不达标，损失由乙方承担。质量要求按照江苏省徐州市宝莲寺莲花造型方案进行制作加工，保证满足雕塑的艺术效果与工艺要求。验收方法：雕塑工程的验收泥稿制作完成后的验收，雕塑安装完成后的竣工验收，共计两阶段验收组成。乙方在每一阶段工作完成并自检合格后向甲方提出验收申请，通过甲方验收并签署书面意见后方能进行下一工序。甲方应在收到乙方验收申请七日内对工程进行验收并签署《工程阶段验收单》，甲方收到验收申请七日内不做工程验收或者不签署验收意见的视为工程合格。该合同附件《洪福寺荷花锻铜雕塑报价表》载明：小稿制作、泥稿制作、内部机械共计38000元；大荷花黄铜材料锻造加工280000元、抛光电镀处理/纳米喷镀36400元；小荷花黄铜材料锻造加工92000元、抛光电镀处理/纳米喷镀11960元；成品运输包安装，工程总造价458360元。该合同由被告祝文红落款签名“释常文”，并加盖“潍城区洪福寺佛教活动场所”印章。潍城区洪福寺佛教活动场所的《宗教活动场所登记证》由潍城区人民政府民族宗教事务局颁发，负责人为释常文。在潍城区民族宗教事务局《宗教教职人员信息采集表》登记的潍城区洪福寺主持释常文身份证用名为祝文红（身份证号××。被告当庭陈述，是被告祝文红与原告签订的该《锻铜莲花雕塑加工制作合同》，该合同的权利义务应该由被告祝文红承担。 2016年6月22日，被告向原告支付锻铜莲花雕塑20%工程预付款91672元。 2016年7月21日，被告祝文红在其微信朋友圈发布锻铜莲花泥稿造型数据模型图一张。原告当庭陈述，该图是原告方的孙华军于2016年7月19日或7月20日（具体时间记不清楚）带着三星电脑和iPad电脑到被告处向被告现场演示数据模型，被告验收合格后，被告用手机拍摄iPad电脑截图而在其朋友圈发布。 2016年7月29日，被告按合同约定向原告支付锻铜莲花雕塑20%的工程进度款91672元。 2016年8月23日，原告法定代表人孙华军通过微信向被告发送锻铜莲花制作过程的照片。 2017年2月21日，原告法定代表人孙华军到被告处协商锻铜莲花安装事宜并录音，被告方表示因相关的土建施工还未完成，不具备莲花安装条件，大约还需一个月才能安装。 2017年3月24日，被告在其微信朋友圈发布锻铜莲花照片。 2017年4月29日，原告向被告发出《解除合同通知书》，载明：“我方与贵方在2016年6月4日签订了《锻铜莲花雕塑加工制作合同》,约定工期为85-90天。合同签订后，我方已经按照约定制作完莲花雕塑，然而贵方场地土建工程未完工，导致我方无法进入场地施工安装，使工期一拖再拖，我方催告贵方尽快使场地达到安装条件。但是直到今日，贵方场地仍无法达到进场安装的要求，也未向我方表明何时可以进场安装，并且也无法预计何时可以达到安装条件。鉴于以上，为避免贵方的违约行为给我方造成的损失无限扩大，依据有关法律规定，我方决定解除与贵方之间的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》，于本通知书送达贵方之日起正式解除，请贵方接到本通知之日起5日内与我方办理交接和结算事宜，同时我方保留依法追究因贵方违约给我方造成一切经济损失的权利,包括可得利益损失”。 2017年5月4日，被告向原告发出《关于不同意解除合同的函》，载明：“我方于2017年5月3日收到贵方函寄的《解除合同通知书》，贵方拟解除我方与贵方签订的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》。对此，我方不同意解除此合同。1、贵方在未与我方协商并经我方同意的情况下，单方面要求解除合同，我方不同意。2、我方于2017年3月24号左右到贵公司验收产品，发现产品没有达到我方与贵方所约定的制作要求，并提出了修整优化意见。贵方答复一个月修改完成，再也没通知我方验收，至今贵方没有按我方要求进行修改优化，仍未达到双方约定的制作要求及安装条件。鉴于以上所述，我方不同意贵方单方面提出的解除合同的通知书”。 2017年10月17日，本院组织原被告到潍城区洪福寺佛教活动场所进行现场勘验，该现场情况与原告举证的洪福寺现场录像及照片基本相符。本案中，被告未提交锻铜莲花雕塑具备安装条件的相关证据。 2017年11月3日，本院组织原被告对原告制作的锻铜莲花雕塑进行现场勘验，原告已经完成一个大锻铜莲花和四个小锻铜莲花的黄铜材料锻造加工。该大、小锻铜莲花外观造型与被告2016年7月21日在其微信朋友圈发布的锻铜莲花泥稿造型数据模型图相符。 另查明，本院于2018年9月25日就本案作出（2017）鲁0705民初2541号民事判决后，原告所保管的定作物由原被告之外的第三方处理。 本院认为，原被告签订的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》依法成立，合法有效。本案争议焦点是：（一）原告制作的锻铜莲花雕塑是否符合合同约定；（二）被告在合同履行过程中是否存在违约行为以及原告解除合同是否符合法律规定；（三）对本诉的赔偿请求及反诉的返还请求是否应当支持。 关于焦点（一），根据合同约定，案涉锻铜莲花雕塑按照江苏省徐州市宝莲寺莲花造型及成型效果制造，被告应及时验收原告的工作成果，并签署书面验收意见，原告应接受被告在制作过程中的质量监督，原告在每一阶段工作完成并自检合格后向被告提出验收申请，通过被告验收并签署书面意见后方能进行下一工序。被告应在收到原告验收申请七日内对工程进行验收并签署《工程阶段验收单》，被告收到验收申请七日内不做工程验收或者不签署验收意见的视为工程合格。同时，该合同约定泥稿造型验收完再付20%进度款。合同签订后，被告于2016年6月22日向原告支付了20%工程预付款91672元。2016年7月19日至20日，原告向被告交付莲花泥稿造型数据模型图，被告于2016年7月21日在其微信朋友圈发布莲花泥稿造型数据模型图，2016年7月29日，被告按合同约定向原告支付20%的工程进度款91672元，经本院勘验，被告所发布模型图与本院组织勘验的原告制作的锻铜莲花外观造型相符，可以证明原告已对其制作完成的泥稿交付验收，被告对泥稿造型数据模型验收同意，其后支付的20%的工程进度款亦足以证明验收通过的事实，可以确认原告制作的锻铜莲花雕塑符合合同约定。被告关于该20%的工程进度款与工程验收无关的意见证据不足、被告关于原告未制作泥稿造型、未提出验证申请、制作不符合标准的意见均与本院查明事实不符，本院依法不予采纳。 关于焦点（二），《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”。原告安装锻铜莲花需被告提供符合安装条件的安装场地，此系被告的协助义务。根据原告提供的录音证据，可以证明在2017年2月21日原告与被告协商锻铜莲花安装事宜时，被告明确表示相关土建工程尚未完工，不能安装。至2017年5月3日被告收到原告的《解除合同通知书》之日，被告仍未提供符合安装条件的安装场地。本院认为，原告已经给予被告合理的期限履行协助义务，但被告未能履行，致使原告不能完成莲花雕塑的安装，因此，被告在合同履行中存在违约行为。根据上述事实及法律规定，原告作为承揽人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。被告于2017年5月3日收到《解除合同通知书》后，未对此提起诉讼或仲裁，故原被告双方签订的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》已于2017年5月3日解除。原告现诉求确认《锻铜莲花雕塑加工制作合同》已经解除，本院予以支持。原告在《锻铜莲花雕塑加工制作合同》履行过程中，没有导致合同解除的违约行为，被告作为违约方反诉请求解除原被告签订的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》，于法无据，对被告的该反诉请求，本院不予支持。 关于焦点（三），《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。原被告合同所附《洪福寺荷花锻铜雕塑报价表》中，小稿制作、泥稿制作、内部机械共计38000元，根据原被告提交的证据以及原被告陈述，可以证明原告已完成小稿制作、泥稿制作，但未完成内部机械。经本院释明，原告对该部分中已经完成的工程量价款不申请鉴定，对原告该部分损失，不予认定。根据合同约定，大荷花黄铜材料锻造加工计价280000元、小荷花黄铜材料锻造加工计价92000元，原告均已完成，应属于原告的合理损失，合同约定的其他工程量，原告尚未制作，原告诉求因铜价上涨造成的损失，证据不足，本院均不予认定，综上，原告的合理损失为定作物价值损失，该损失包含了原材料损失和工作量损失，共计价款372000元。由于该定作物的灭失并非基于被告的义务或者过错造成，故原告要求被告承担赔偿责任的请求，本院依法不予支持。被告在合同签订后，按照合同约定，向原告预付加工费91672元，在对原告制作的泥稿造型数据模型验收后，支付工程进度款91672元，上述两笔款项合计183344元均是被告履行合同的行为，被告要求原告予以返还的请求，本院予以支持。被告主张其它赔偿损失的请求，证据不足，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告潍坊军钬库雕塑有限公司与被告祝文红签订的《锻铜莲花雕塑加工制作合同》已于2017年5月3日解除； 二、原告潍坊军钬库雕塑有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告祝文红加工费183344元； 三、驳回原告潍坊军钬库雕塑有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告祝文红的其它反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8175元，由原告潍坊军钬库雕塑有限公司负担。 反诉案件受理费4088元，由原告潍坊军钬库雕塑有限公司负担2100元，被告祝文红1988元。 鉴定费8000元，由被告祝文红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，预交上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  黄文明 人民陪审员  王** 人民陪审员  童金凤 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  李永永