广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14067号上诉人（原审被告）：广东万隆控股发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道办振华社区**********之一，统一社会信用代码914***********426J。法定代表人：潘某1。委托诉讼代理人：梁刚培，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁刚垣，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市通晓实业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍社区***********，统一社会信用代码914**********131X*。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：张作春，广东文商律师事务所律师。原审被告：广东高骏实业投资集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区**********，统一社会信用代码914***********132E。法定代表人：吴某1。上诉人广东万隆控股发展有限公司（以下简称万隆公司）因与被上诉人深圳市通晓实业有限公司（以下简称通晓公司）、原审被告广东高骏实业投资集团有限公司（以下简称高骏公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初14727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。通晓公司向一审法院起诉请求：1.万隆公司、高骏公司向通晓公司连带支付工程款205721.39元及逾期付款的违约金（违约金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，自2016年1月22日计算至实际清偿之日）；2.万隆公司、高骏公司承担案件的诉讼费用。一审法院判决：一、万隆公司于判决发生法律效力之日起七日内向通晓公司支付工程款205721.39元以及资金占用期间的利息（利息计算标准：以205721.39元为基数，自2018年12月25日起，按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计算利息至实际清偿之日止）；二、驳回通晓公司的其他诉讼请求。如万隆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给通晓公司。案件受理费减半收取为2540.07元（已由通晓公司预交），由万隆公司负担。万隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回通晓公司的全部诉讼请求，万隆公司无需向通晓公司支付工程款205721.39元及资金占用期间的利息；2.本案一审、二审诉讼费由通晓公司负担。事实和理由：涉案万隆国际工程项目的消防门工程至今仍未完工，具体包括有部分楼层只安装了门框，但没有安装门扇，部份门框至今仍堆放在地下室，根据《产品销售安装合同》第四条关于付款方式的约定，付款条件的第2点“门框进场并安装完毕后支付至合同总额的30%”仍未成就。而且，涉案的消防门工程至今也没有通过消防部门的验收，上述条款中付款条件的第4点“本工程通过消防部门消防验收合格后一个月内支付至结算总额的80%”也没有成就。在此情况下，万隆公司有权拒付剩余的工程款205721.39元。一审法院认为消防工程没有进行验收的责任不在通晓公司是错误的。通晓公司没有完成安装消防门，导致消防工程至今没有验收，这与万隆公司是否让涉案工程停工没有关联。通晓公司应当依据产品销售安装合同所约定的付款条件请款，在合同约定的付款条件未成就的情况下，万隆公司无需支付剩余工程款205721.39元及资金占用期间的利息。此外，一审判决适用法律错误，在一审判决第七页最后一段一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出了本案一审判决，但本案是承揽合同纠纷，不应适用该解释。通晓公司辩称：第一，结算的前提是完工交付，本案的涉案工程，经万隆公司多人多次核实，确实已完工交付。第二，根据涉案合同第四条付款方式的约定，从签订合同到完工一共有三次付款，第一次付款是签订合同后支付预付款10%，第二次付款是门框进场并安装完毕后支付至合同总额的30%。第三次付款是门扇进场并安装完毕后支付至合同总额的60%，即门扇进场并安装完毕后，涉案合同就已履行完毕，通晓公司承包的就是防火门制作和安装，第三次付款的日期为2015年7月1日，可知该日通晓公司已经完工，工程已经交付。万隆公司主张未完工，实际上是指质量问题。若存在工程没做完的情况应该提起反诉或另案起诉，但万隆公司并没有，且该诉讼主张从通晓公司完工的时间起计算也已超过诉讼时效期间。综上，万隆公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。高骏公司在二审期间未作陈述。万隆公司在二审期间提交证人潘勤华、陈欣琪的证人证言并申请了该二人出庭作证，二人作证称在没有核实工程实际完成状况的情况下就在《创新/万隆付款明细》与《工程竣工结算表》上签字确认，涉案防火门工程实际上并未完成。万隆公司该举证拟证明涉案消防门工程仍未施工完毕，很多都只安装了门框仍未安装门扇，还有很多门框在地下室仍未安装，当时结算是基于陈欣琪和潘勤华的错误结算。对上述证人证言，通晓公司质证认为：首先，申请证人出庭作证应在举证期内提出，其一审没有提出，现已不属于新证据；其次，从形式上看两份证人证言，证人在一审时就应出庭接受询问，该证据也是违反法律程序不能作为证据使用；第三，潘勤华和陈欣琪的身份不应属于证人而是当事人，因其为职务人员，其作为证人出庭作证与其身份不相符，该陈述若作为证人证言应属于伪证，若作为当事人陈述应属于虚假陈述，按法律应予制裁；第四，关于本案的结算，潘勤华和陈欣琪都有签字确认，而且是多人多次核实的，因为结算的前提就是完工，对方已经结算，证明通晓公司所做的工程已经完工交付，至于后来停工及持续停工是对方自身的原因造成，通晓公司都已经做完，没有消防验收是万隆公司自身原因造成，和通晓公司没有关系，通晓公司不需要承担任何责任；第五，潘勤华和陈欣琪所述去现场看都是近期才去看的，距离通晓公司完工已经有四年，潘勤华和陈欣琪看到的现场已不是2015年完工时的现场，现在看到的现场不能证明当初的情况。高骏公司对上述证人证言未发表质证意见。对于上述证人证言，本院将在下文“本院认为”部分结合本案具体案情进行综合认证。通晓公司、高骏公司在二审期间均未提交新的证据。依万隆公司申请，本院于2020年1月7日组织各方到涉案工程现场进行查看。在查看过程中，万隆公司与通晓公司均确认该工地两栋楼的一、二层以及二层大厅往三层以上查看未发现有关门洞中安装有防火门，同时在二层大厅发现一堆散落在地上的门框，有部分门框浇注有混凝土。对于上述情况，万隆公司解释认为：“当时确实没有安装防火门，甚至门框也没有安装。我们之前查看现场发现这两栋楼的21层顶层安装了电梯防火门，其他都没有安装。当时需要先在边框上浇注混凝土以后才可以安装成门框，再安装门扇，这样才符合消防的要求。按合同约定应由对方全部完成这些程序，但在准备阶段就已经停工了，门洞也没有拆卸痕迹。”通晓公司则主张：万隆公司所述不是事实，“门框的安装程序也不是这样的，应该是先把门框装上去再浇注混凝土的，所以从现场看到了浇注了混凝土的门框恰巧证明了我方已经安装了门框但被拆卸下来了……”经审查，本院除确认一审法院查明的事实外，另查明：一、案涉《产品销售安装合同》约定的付款方式为：合同签订后，万隆公司支付合同总额的10%为预付款；门框进场并安装完毕后支付至合同总额的30%；门扇进场并安装完毕后支付至合同总额的60%；工程通过消防部门验收合格后一个月内支付至结算总额的80%，或不超过安装完成后三个月（以先到时间为准）；通过整体验收合格后三个月内支付至合同总额的95%，或不超过安装完成后六个月（以先到时间为准）；留5%结算总额为保修金，保修金自工程整体竣工验收合格1年内支付。二、通晓公司在一审庭审中表示涉诉工程项目全部防火门均由其负责安装，并在二审诉讼期间表示涉诉工程项目全部防火门在2015年7月1日前已经全部安装完毕。本院认为，本案为承揽合同纠纷。综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为万隆公司是否应向通晓公司支付承揽报酬205721.39元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，通晓公司作为提出此项诉请的一方当事人，应对己方请求所依据的事实提供充分的、确切的证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。依涉案《产品销售合同》关于付款方式的约定，万隆公司支付尚余承揽报酬以通晓公司完成防火门进场及安装为前提。因此，通晓公司应举证证实其已完成该部分合同义务。从通晓公司的举证来看，其据以证实己方已完成防火门供应及安装义务的证据主要有二，一为《创新/万隆付款明细》与《工程竣工结算表》，二为建设工程消防验收公告。就第一组证据而言，其中虽有“工程已竣工验收”的内容及有万隆公司经办人员签名或公司盖章，但该组材料形成于2019年1月5日，距涉案合同签订的2014年7月18日已4年有余，且依通晓公司在一审提交的微信聊天记录及万隆公司二审证人陈欣琪、潘勤华所作证言，两材料签署时案涉万隆国际工程已停工数年；也就是说，该两份材料并非工程完工后经双方验收确认形成的结算资料，并不能当然证实工程具体情况。《创新/万隆付款明细》及《工程竣工结算表》中万隆公司的经办人员陈欣琪与潘勤华于二审中作证称二人未实际参与案涉合同事务，在工程有复工可能需要确认已完工工作时，仅依通晓公司单方主张而未作核实的情况下，签署了该两材料有一定的可信性，且与通晓公司一审提交的微信聊天记录所反映的对账过程相吻合。通晓公司的该组举证证明力不足。就第二组证据而言，一方面，该公告所载工程单位为高骏公司而非万隆公司，通晓公司的主张存疑；另一方面，其所载消防验收时间为2015年1月21日，远早于通晓公司二审自认的于2015年7月1日前完成防火门供应及安装，通晓公司以此主张已完成消防验收难言可信。通晓公司所举两组证据均不能证实其所主张的已完成防火门进场及安装义务，相应举证不能的不利后果依法应由其承担。再结合本院组织工地现场核实所发现的涉案工地“两栋楼的一、二层以及二层大厅往三层以上查看未发现有关门洞中安装有防火门，同时在二层大厅发现一堆散落在地上的门框，有部分门框浇注有混凝土”情况，万隆公司上诉主张通晓公司实际并未完成防火门供应及安装义务合理可信。在通晓公司未完成防火门进场并安装完毕等义务的情况下，万隆公司支付剩余款项的条件未成就。万隆公司的二审证人证言与相关书面证据及微信聊天记录等反映事实及现场查看核实情况相符，应属可信，本院予以采纳。依据该部分新证据及本院二审现场核实的情况，本院对本案予以改判，但一审法院在原有证据证据及当事人陈述基础上所作判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初14727号民事判决；二、驳回深圳市通晓实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取为2540.07元，二审案件受理费5080.14元，均由深圳市通晓实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 李 炜审 判 员 刘金玲二〇二〇年二月二十四日法官助理 罗 翌书 记 员 陈 尔