山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8426号 上诉人（原审原告）：李守开，男，1963年2月14日出生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郯城银河初级中学，住所地山东省郯城县郯东路55号。 法定代表人：滕一栋，该校校长。 委托诉讼代理人：王立娟，山东衡正源律师事务所律师。 原审第三人：滕玉婷，女，1960年9月18日出生，汉族，住山东省临沭县。 原审第三人：滕玉洁，女，1964年9月20日出生，汉族，住山东省郯城县。 原审第三人：滕一栋，男，1968年4月25日出生，汉族，住山东省郯城县。 原审第三人：滕玉静，女，1970年4月12日出生，汉族，住山东省郯城县。 原审第三人：郭传香，女，1980年9月22日出生，汉族，住郯城银河初级中学。 原审第三人：滕一良，男，1975年5月15日出生，汉族，住山东省济南市。 上诉人李守开因与被上诉人郯城银河初级中学及原审第三人滕玉婷、滕玉洁、滕一栋、滕玉静、郭传香、滕一良委托合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2019)鲁1322民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李守开上诉请求：1.撤销（2019）鲁1322民初777号民事判决书，查清事实后改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《银河中学委托经营合同》已经实际履行，一审法院以合同所附的生效条件未成就为由认定合同未生效既是事实认定错误又是法律适用错误。合同虽然未办理公证手续，原审第三人郭传香未在合同中签字，但是合同双方当事人即上诉人与被上诉人已经各自履行主要义务，对方接受。二、上诉人与被上诉人签订的《银河中学委托经营合同》生效后，上诉人履了合同约定的义务，对学校进行了管理和投资。在没有合同约定及法定的解除情形出现时，一审法院认定原审第三人滕一栋收回银河中学的经营管理权并无不当既是事实认定错误又是法律适用错误。1.被上诉人未保障上诉人经营管理权，违反《银河中学委托经营合同》约定。2.原审第三人滕一栋用暴力手段剥夺上诉人经营管理权并不代表被上诉人意志，一审法院认定其代表被上诉人意志属于认定事实错误。3.原审第三人滕一栋用剥夺上诉人经营管理权的行为涉嫌违法犯罪，一审法院认定其行为并无不当无法律依据。4.被上诉人及原审第三人滕一栋收回银河学校经营管理权的理由不符合事实和法律，一审法院予以支持也无事实和法律依据。《中华人民共和国义务教育法》第二十四条规定“学校不得聘用曾经因故意犯罪被依法剥夺政治权利或者其他不适合从事义务教育工作的人担任工作人员。”是关于学校聘用的工作人员的限制性规定，上诉人与被上诉人之间不是聘用与被聘用的关系，该规定并不适用于本案。综上所述，上诉人与被上诉人双方所签订的《银河中学委托经营合同》已经生效且实际履行，在履行过程中，并没有合同约定的合同解除情形及法定合同解除情形出现，原审第三人暴力驱离上诉人违法，被上诉人应当继续履行合同将学校交付上诉人经营管理并赔偿上诉人损失。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。 郯城银河初级中学辩称，第一，上诉人与被上诉人签订的《银河中学委托经营合同》为附生效条件的合同，该合同股东之一郭传香未在合同上签字，事后也未追认，且该合同未经公证，因此合同约定的生效条件未成就；第二，上诉人依法不具备从事教育及教育相关工作的任职条件和资格，上诉人曾因故意犯罪被判处严重刑罚，刑期自2006年8月10日至2019年2月6日止，刑期内被剥夺政治权利。涉案合同签订时间系在2017年5月8日，上诉人正处于被剥夺政治权利期间，依法不具备被委托从事学校教育管理工作的任职条件和资格。 李守开向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告继续履行双方2017年5月8日签订的《银行中学委托经营合同》，履行将郯城银河初级中学交付原告经营管理的义务。2、请求法院判决被告赔偿因被告违约给原告造成的损失24万元。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告的法定代表人滕爽代表被告与原告于2017年5月8日签订《银河中学委托经营合同》一份，合同约定被告处采取委托校长（被委托人即原告）管理方式，委托经营期限为10年，自2017年9月1日至2027年9月1日，在委托期间，原告对于学校财产有完全的使用权，对学校的具体经营活动有完全的自主权等，合同同时约定任何一方不得随意变更和解除合同，如被告违反合同约定，应承担违约责任，给原告造成经济损失的，应赔偿直接损失并支付当年租金10%的违约金。原告、被告的法定代表人滕爽、第三人均在合同上签字。合同签订后，原告依约履行了学校的经营管理义务，并对学校软硬件设施进行了投资，但被告未制止第三人滕一栋组织社会人员将原告强行驱离学校，导致原告的经营管理权力未能得到保障。被告的行为违反了原被告之间达成的约定，按照相关法律的规定，被告应当继续履行《银河中学委托经营合同》，将学校管理经营权交付原告并承担违约责任。为维护原告的合法权益，根据《民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：1.关于被告银河中学法定代表人滕一栋的身份问题。被告银河中学及滕一栋提交的郯城县教育体育局郯教职成字（2018）1号文件和中华人民共和国民办学校办学许可证副本中载明了郯城县银河初级中学法定代表人为滕一栋。根据《最高法院关于适用解释》第50条规定，法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼，人民法院可以准许。本院经审查认为，滕一栋可以作为法定代表人参加诉讼。2.原告和被告均提交了银河中学委托经营合同，且被告提交了银河中学原法定代表人滕爽的遗嘱。原、被告双方及第三人对合同及遗嘱的真实性均无异议。该合同签订日期为2017年5月8日，合同委托方为银河中学，受委托方为李守开。第二条规定：“学校采取股份制组织方式，设校董事会，董事会由股东滕一栋（占学校30%股份）、滕一良（占学校30%股份）、滕玉婷（占学校10%股份）、滕玉洁（占学校10%股份）、滕玉静（占学校10%股份）、郭传香（占学校10%股份）组成。……第二十条规定：“本合同由委托方法定代表人和股东签字、受托方签字并经公证处公证后生效。”时任银河中学法定代表人滕爽及李守开均在合同上签字。其余股东滕一栋、滕一良、滕玉洁、滕玉静、滕玉婷均系滕爽子女，分别在合同上签字，股东郭传香未签字。3.被告银河中学提交了临沭县人民法院（2007）沭刑重字第4号刑事判决书，以证明原告李守开曾经因刑事犯罪被判处过刑罚。原告李守开经质证认为与本案无关联，没有任何法律规定受过刑事处罚的人员不得受委托经营民办学校，法律仅仅规定受过刑事处罚的人员不得作为教师的身份。在签订合同时各方对于原告是否受过刑事处罚均知情，所以该情形不能导致合同无效，更不能导致出现合同解除的情形。4.被告银河中学提交郯城县教育体育局关于民办学校年检工作的通知。证明要求民办学校“民办学校法定代表人和学校代表”需提供“无犯罪证明”。原告经质证认为与本案无关联性，首先原告并不是民办学校的法定代表人，也不是学校委任的校长，而是作为经营管理者管理经营，所以并不影响合同的效力，更不存在单方解除合同的条件。5.被告银河中学提交了解除无效非法合同通知书、公告、告知书、律师函。原告李守开经质证对其合法性有异议，认为首先判断合同是否有效，依据的是效力性强制性规定，显然被告没有任何证据和依据证明委托经营合同违反了效力性强制性规定，该合同合法有效，另外如果合同无效，不存在解除与否的问题，只有向法院申请确认合同的效力，该证据不具有合法性。关于被告认为委托经营合同属于合同法第410条委托关系规定的相关情形，我方认为该合同是经营管理合同，而不是410条规定的委托代理性质的委托关系，根据410条及相关规定，委托人应向受托人支付代理报酬。涉案经营合同规定的是原告向被告支付相关费用，显然不适用410条规定的前提。单方解除合同关系需要满足合同法94条规定的情形，才能合法行使单方解除权限，在原告经营期间学校教学工作蒸蒸日上，履行了合同义务，并无违约情形。根据上述举证和质证意见，本院可以确认的事实如下：被告银河中学采取股份制组织方式，设校董事会，董事会由股东滕一栋（占学校30%股份）、滕一良（占学校30%股份）、滕玉婷（占学校10%股份）、滕玉洁（占学校10%股份）、滕玉静（占学校10%股份）、郭传香（占学校10%股份）组成。2017年5月8日，银河中学作为委托方，李守开作为受委托方，双方签订了银河中学委托经营合同。合同第二十条规定：“本合同由委托方法定代表人和股东签字、受托方签字并经公证处公证后生效。”时任银河中学法定代表人滕爽及李守开均在合同上签字。其余股东滕一栋、滕一良、滕玉洁、滕玉静、滕玉婷分别签字，股东郭传香未签字。2018年7月9日，郯城县教育体育局郯教职成字（2018）1号文件载明，因原法人代表滕爽年事已高，不适合继续履行法人代表职责，同意将银河中学法人代表变更为滕一栋。根据临沭县人民法院（2007）沭刑重字第4号刑事判决书，李守开曾经于2007年10月15日因受贿罪、挪用公款罪被判处过刑罚。2018年12月4日，银河中学向李守开发出了解除无效非法合同通知书和律师函，通知解除委托经营合同。后滕一栋将银河中学经营管理权收回。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。本案委托经营合同第二十条规定：“本合同由委托方法定代表人和股东签字、受托方签字并经公证处公证后生效。”时任银河中学法定代表人滕爽及李守开均在合同上签字。其余股东滕一栋、滕一良、滕玉洁、滕玉静、滕玉婷分别签字，股东郭传香未签字。郭传香事后也未追认，且双方均未提交证据证明该合同经公证处办理了公证。虽然李守开对银河中学进行了经营管理，但根据上述法律规定，本案合同的生效条件并未成就。现银河中学法定代表人暨第三人滕一栋以李守开身份特殊，不能从事教育及教育管理工作，根据《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》相关条款的规定，收回银河中学的经营管理权，并无不当。综上所述，原告李守开诉讼请求继续履行合同，法律依据不足。要求被告赔偿损失，但未提供证据证明其损失情况。因此，原告提供的证据不足以证明其主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李守开的诉讼请求。案件受理费4900元，由原告李守开负担。 本院二审期间，上诉人提交了一份对学校进行投入的明细表，用以证明上诉人在合同履行期间对学校进行的投入。被上诉人质证认为该证据不能证明上诉人的主张，该证据是谁制作、何时制作不能核实，被上诉人的资产状况应由法定的审计部门审计；第三人滕玉婷质证认为，这个明细账是会计做的，可以向滕玉静核实。本院经审查认为，上诉人提交的明细表仅为单方制作，无制作人签章，亦无制作人出庭证实，故对该证据本院不予采信。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据《银河中学委托经营合同》第二十条约定：“本合同由委托方法人代表和股东所有成员签字、受托方签字并经公证处公证后生效”，该合同为附生效条件的合同，股东郭传香并未签字、事后亦未追认且合同未经公证，本案合同生效的条件显然未成就。对于李守开提出“合同生效条件虽未成就但双方当事人各自已经履行了合同约定的主要义务对方已经接受，应视为当事人以行为变更了合同约定的生效条件”的主张，本院认为，首先李守开作为完全民事行为能力人，应当明确合同约定的生效条件未成就的法律后果，积极促成合同生效；其次，上诉人李守开并无证据证实其已经履行了合同约定的主要义务，亦无证据证实被上诉人对此表示认可和接受，因此对上诉人李守开的上述主张本院不予支持。另外，关于上诉人李守开主张的损失，证据不足，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人李守开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人李守开负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建伟 审 判 员 杨建义 审 判 员 崔岩梅 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 王 婧 书 记 员 方 旭