甘肃省平凉市崆峒区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0802民初7012号 原告：庆阳翔宇水电工程有限公司。 法定代表人：徐某。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃胜友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩某。 被告：王某。 被告：平凉民益建筑劳务有限责任公司。 法定代表人：王某。 原告庆阳翔宇水电工程有限公司（以下简称翔宇公司）与被告王某、平凉民益建筑劳务有限责任公司（以下简称民益公司）合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翔宇公司的委托诉讼代理人刘某、韩某，被告王某，被告民益公司的法定代表人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翔宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告王某之间签订的庆阳翔宇水电工程有限公司项目经营承包合同，判令解除原告与被告民益公司签订的劳务合同；2、判令二被告返还原告工程款721360.94元；3、判令二被告向原告支付违约金39224元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年8月9日，原告翔宇公司与被告王某签订庆阳翔宇水电工程有限公司项目经营承包合同，约定：原告以包工包料的方式将承包的清水县丰望乡高效节水灌溉工程项目第一标段工程发包给被告王某，工程总价3005679.69元（因工程设计变更后总合同款为3775160.53元）。被告按照工程总价款的2.5%向原告支付管理费；被告王某按照原告要求做到分工明确、责任到人、统筹安排、独立核算、自负盈亏。确保按施工合同约定的工期圆满完成任务；被告应严格按照原告财务管理和工程预结算管理制度，未经许可不得私立账户，不得以项目部名义对外签订任何经济合同，必须做到专款专用，保证工程生产资金正常使用。后因国家政策变更，支付工程款不能与个人进行，为保证工程顺利进行，原告与被告民益公司（该公司法定代表人及实际控制人均是被告王某）签订建筑工程施工劳务分包合同作为庆阳翔宇水电工程有限公司项目经营承包合同补充合同。后二被告告知原告工程已经完工，原告遂将发包方支付的工程价款3661905.71元分别转入被告王某私人账户、民益公司账户及被告指定的材料供应商。剩余11万元为发包方扣留的工程质保金。后发包方告知原告工程施工未完成，下剩工程量经发包方、监理方几方核算价款为721360.94元。依据《合同法》九十四条之规定，应依法解除原被告签订的合同，合同解除后被告应返还原告未完工工程价款721360.94元，由原告另行安排施工。 被告王某辩称，原告要求解除2018年8月9日签订的庆阳翔宇水电工程有限公司项目经营承包合同无法律依据。上述承包合同对合同工期、承包方式、违约责任进行了约定。合同签订后我按照合同约定履行合同义务。合同项目工期延误原因有：第一，该工程在2018年6月19日完成招投标，原告未按照中标通知要求于2018年6月29日前签订施工合同，推迟至2018年8月2日，原告才与建设单位签订施工合同。施工合同签订后，施工单位迟迟不开工，导致开工日期比预定推迟两个多月，因而耽搁了工期；第二，原告与我签订合同后，我立即着手开工前准备工作，但至2018年8月2日，我才拿到施工合同。同年9月1日,我带领施工队进驻工地开工；第三、由于天气转冷，2018年12月9日,监理单位签发停工令。2019年3月12日,监理单位签发开工令，同年4月1日，我带领施工队施工；第四、由于春季降水量大，导致河流水量大，且施工地段处在峡谷地带，河道狭窄，导流困难，施工队于4月40日、6月5日两次开挖滤料基坑完成后，均被洪水冲毁掩埋，取水板组左岸集水井上下游增加防洪护岸也因河流水量过大，无法开挖，7月1日至9月30日为雨季，河水流量较往年一直过大，在我完成其他建设任务后，承诺滤料回填工程和防洪护岸工程及其他零星工程待河道水量减少后才可施工。 上述项目施工情况建设单位已经知悉，2019年11月27日,我向建设单位出具承诺书，承诺于2020年4月15日完工。建设单位也出具证明，同意上述项目继续由我保质保量完成。 即使合同解除,下剩工程量所涉及的工程款应以鉴定为准。我与原告签订合同之后，已经完成80%工程量，未完成的仅为20%，未完工工程量涉及工程款为30多万，原告要求返还70多万元不符合常理。再者，该工程在实际施工中，我根据建设单位要求增加了工程量，如果合同解除，势必要对已完工工程量进行结算，此做法必然延误工期，不利于建设单位、总包方、发包方利益。综上，被告王某要求继续履行合同。 被告民益公司辩称，原告与被告民益公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》不是原告与被告王某签订的《庆阳翔宇水电工程有限公司项目经营承包合同》的补充协议。因为上述劳务分包合同中仅约定民益公司向原告提供相关资质证书和人员证件，不符合补充协议的法定条件。 原告要求解除上述劳务分包合同无法律依据。本案所涉工程，是被告王某与原告签订的施工合同，不能因此判定被告王某签署的所有合同均与民益公司有关，除此，民益公司在劳务分包合同履行中不存在任何违约情形，故，民益公司要求继续履行合同。虽然原告将部分工程款转至民益公司账户，但不能因此判断民益公司就应该返还下剩工程款，即使合同解除，下剩项目所涉工程款也应该由被告王某承担，民益公司不存在违约情形，违约金无从谈起。请求驳回针对民益公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告王某提交的事实证明材料1份，无出具证明单位负责人及制作证明材料人员签字盖章，不符合证据形式要件，本院不予采信。承诺书复印件1份，系被告单方制作，原告亦不予认可其证明效力，本院不予采信。被告民益公司提交的其与原告签订的关于清水县丰望乡高效节水灌溉工程项目一标段建筑工程施工劳务分包合同，形式为复印件，且与其质证无异议的原告提交的该份合同内容不一致，在无其他充足证据证明情况下，对该份证据，本院不予采信。其与原告签订的其余5份建筑工程施工劳务分包合同及发票复印件，与本案无关联性，本院不予采信；财政资金支付凭证，形式为复印件，内容模糊，无法与原件核对，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：2018年6月19日，原告翔宇公司中标了清水县水利工程建设管理站为招标人的清水县丰望乡高效节水灌溉工程项目（项目名称）第一标段（土建及安装）项目。中标通知书约定，原告翔宇公司务必于2018年6月29日前到招标人单位商签合同事宜，中标价3005679.69元，中标工期214天。2018年8月2日，原告翔宇公司与清水县水利工程建设管理站签订合同。2018年8月9日，原告翔宇公司与被告王某签订《庆阳翔宇水电工程有限公司项目经营承包合同》，约定：总包方为原告翔宇公司，承包方为被告王某；工程名称清水县丰望乡高效节水灌溉工程项目（项目名称）第一标段（土建及安装）；总工期214天；开工日期2018年6月24日，竣工日期2019年1月24日；承包方式为包工包料；承包总价款3005679.69元，被告王某需按照工程进度交纳2.5%的管理费合计75142元；被告王某在授权范围内全面履行本工程施工合同及项目经营承包合同的所有责任义务，遵守国家、地方政府的相关法律法规，积极配合原告翔宇公司做好本工程招标、投标、开标及合同签订等有关工作，按照公司项目管理的有关要求做到：分工明确、责任到人、统筹安排、独立核算、自负盈亏，确保国家各项税费足额上缴，确保按施工合同约定工期内圆满完成任务，如未按照合同约定工期完成任务的，执行施工合同35.2条，其一切后果均由承包方承担等。合同签订后，被告王某于2018年9月1日带领施工队开工。2018年12月9日监理单位签发停工令，2019年4月1日复工。因河道水流量大，滤料回填工程、防洪护岸工程、其他零星工程未完成，其余工程均已完工。施工中，双方协商变更工程项目，承包总价变更为3775161.53元。原告翔宇公司与被告民益公司签订建筑工程施工劳务分包合同。合同签订后，原告分次向二被告指定账户支付工程款3305673.92元，被告民益公司向原告翔宇公司开具建筑劳务费发票。2019年10月17日，建设单位向原告翔宇公司发出督促施工通知，附未完工工程量清单，未完工工程价款为721360.94元。被告王某未按照约定完成全部工程，原告翔宇公司要求二被告返还工程款，形成纠纷。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定。被告王某作为承包人，在与原告翔宇公司签订庆阳翔宇水电工程有限公司项目经营承包合同时不具备相应的建筑施工资质，因此，被告王某与原告翔宇公司签订的庆阳翔宇水电工程有限公司项目经营承包合同应属无效；原告翔宇公司与被告民益公司签订建筑工程施工劳务分包合同，未约定劳务分包范围、承包方式、承包价格，因欠缺必备条款，意思表示不明确，不具有可履行性，应认定合同未成立。原告翔宇公司要求解除上述承包合同和劳务分包合同，但解除合同的前提是合同依法成立并生效，而未成立、无效的合同自始没有法律效力，故本院对原告翔宇公司该项诉讼请求不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。被告王某已按约定完成的工程，其有权按照约定获得该部分工程价款。合同约定的承包总价3775161.53元，减去未完工工程价款721360.94元，原告翔宇公司应付被告王某工程款3053800.59元。其实际支付工程款3305673.92元，超付工程款251873.33元。因此，本院对原告翔宇公司要求被告王某返还工程款721360.94元的诉讼请求，部分予以支持。案涉工程实际施工人是被告王某，其代表民益公司与原告翔宇公司签订的建筑工程施工劳务分包合同未成立且未实际履行，原告翔宇公司向被告民益公司支付的款项，应视为付给被告王某的工程款，返还工程款主体应为被告王某，故对原告翔宇公司要求被告民益公司返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告王某辩称由于原告原因导致工期延误，且建设单位出具证明同意由其继续完成剩余工程，不同意返还工程款，抗辩理由不能成立，本院不予采信。 原告翔宇公司要求二被告支付违约金39224元，证据不足，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十七条、五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决如下： 一、被告王某于本判决生效之日起十五日内返还原告庆阳翔宇水电工程有限公司工程款251873.33元； 二、驳回原告庆阳翔宇水电工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11406元，减半收取5703元，原告庆阳翔宇水电工程有限公司负担3815元，被告王某负担1888元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。 审判员 火勋弟曹** {文书日期} 书记员 白亚茹火勋弟