贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终1505号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江义春，男，1974年8月14日出生，布依族，贵州省荔波县人，住贵州都匀市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄佑荣，男，1970年10月29日出生，汉族，贵州省贵定县人，住贵州省贵定县。 上诉人江义春因与被上诉人黄佑荣合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江春义上诉请求：1、依法撤销贵州省都匀市人民法院(2019)黔2701民初138号民事判决。2、依法判决驳回被上诉人黄佑荣主张给付开采砂石款59627元，并从2018年11月16日起按每日千分之三计算资金占用费至生效判决指定的履行期间届满之日止的错误判决。3、依法判决被上诉人黄佑荣赔偿上诉人江春义砂岩石生产经营损失人民币112500元，被上诉人黄佑荣交纳的砂岩石开采质量保证金2000元，上诉人江春义不予退还。4、判决本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人黄佑荣承担。主要事实和理由：1、在上诉人的监管下，被上诉人按照上诉人的要求进行开采，由于采矿点距离贵州星宏建材有限公司（以下简称星宏公司）35公里，上诉人放松监管后，被上诉人及员工没有按照上诉人的要求规范开采砂岩石，将开采砂岩石的合同约定误读曲解为开采砂石，不加区分进行混合开采，把砂石和盖山泥土混入其中，生产了不合格的产品，造成上诉人生产经营损失，就应该承担赔偿损失。经查，2018年9月到12月上诉人承包经营的星宏公司向都匀市经济开发区浩森玻璃制品有限公司出售砂岩石共1528.24吨，每吨130元（含运费），共计198171.2元，为合格产品。之后，由于被上诉人不讲诚信，弄虚作假的开采砂岩石，致使星宏公司生产的砂岩石产品品质下降，为不合格产品，被该公司停止收购，使上诉人蒙受重大损失。2018年11月份，星宏公司向都匀茂源建材科技发展有限公司出售次品砂岩石710.64吨，单价含运费每吨82元，共计58272元。2018年12月，星宏公司向都匀经济开发区明基技术服务有限公司出售次品砂岩石647吨，单价含运费92元，共计59524元。由于被上诉人将砂岩石和砂石、泥土混合致使上诉人每生产一吨砂岩石，亏损40元至50元，综合折算每生产一吨砂岩石综合损失45元，黄佑荣开采混合砂石、泥土和砂岩石矿被共同认定为开采砂岩石3500m3，因此黄佑荣应当承担45%的赔偿责任，即约2500吨砂岩石矿损失(3500m3×1.6吨／m3×45%=2500吨)，每吨综合亏损45元，折合人民币112500元（2500吨×45元／吨=112500元）。2、从原审法院《庭审笔录》上看及一审法庭上被上诉人多次陈述“开采到2018年9月30日，”“所有的是9月份开采的。”“10月份，我就免费从坡上（用挖机）帮你运输。”扣除下雨天等不良气候条件的影响，被上诉人开采的时间不足30天，被上诉人用挖机对砂岩石进行搬运，将开采的砂岩石矿、砂石及泥土混合堆放在一起，表面用砂岩石矿覆盖。2018年11月30日结算，在开采现场，误导了上诉人，估计产量时认为开采了3500立方砂岩石矿。因此，3500立方砂岩石矿产量是被上诉人弄虚作假误导的结果，不能作为开采产量的计算依据。被上诉人弄虚作假的目的达到之后，提出退场，上诉人另外安排装车运输时发现了被上诉人的弄虚作假行为，多次通知被上诉人到场协商解决实际问题，被上诉人找借口不予到场，使问题得不到解决，双方之间的纠纷由此产生。3、于2018年11月25日，被上诉人持上诉人写的《欠条》找上诉人付款时，上诉人将其没收，要求被上诉人一起到开采工地解决实际问题，被上诉人拒绝配合，说明被上诉人弄虚作假行为真实存在。被上诉人拨“110”报警后，警方了解情况后认为是经济纠纷，《接处警登记表》证实，被上诉人砂岩石开采工程存在质量问题，违反了双方签订《砂岩石开采劳务承包协议》约定开采砂岩石。4、《欠条》注明“到期未付，付对方每天千分之三的资金占用费。”不是上诉人的真实意思表示。依据流动资金占用费不得超过人民银行同期流动资金贷款利率4倍的规定，该资金占用费折算成月利率高达9%，是民间高利贷的3倍，判决上诉人支付如此高的资金占用费是不正当的，于法无据。5、《砂岩石开采劳务承包协议》补充约定：如乙方（被上诉人）在合同期内退场甲方（上诉人）不退定金（2000元）和押的百分之三十资金。本案被上诉人是单方中途退场，没有遵守协议约定，就应该承担该责任。判决书认为2018年11月3日黄佑荣、江义春协议终止协议，不是事实，是被上诉人单方提出终止协议，源自于被上诉人弄虚作假，使上诉人误判被上诉人开采3500立方砂岩石矿。如果继续下去，被上诉人弄虚作假的行为将会被上诉人发现，因此单方提出退场。每月月初结算上月开采量是双方的合同约定，而不是协议终止合同，对上诉人有利的合同条款，上诉人不可能同意终止协议。综上所述，上诉人认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。上诉人请求黔南州中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 黄佑荣二审未作答辩。 原告黄佑荣向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付开采沙石款59627元；2、请求判决被告赔偿因追账及诉讼产生的汽油费、过路费940元；3、请求被告给付沙石款59627元，每天千分之三的资金占用费，从2018年11月16日起至本案判决之日止；4、诉讼费由被告负担。 反诉原告江义春向一审院提出诉讼请求：1、请求依法判决反诉被告黄佑荣赔偿江义春经营损失112500元且交纳的2000元的质量保证金不予退还；2、诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2018年3月28日，江义春与贵州星宏建材有限公司签订了承包合同，江义春承包贵州星宏建材有限公司的生产经营6年，经营范围有石英石、建筑用材的建工和销售。生产经营过程中从事加工与销售，黄佑荣向江义春支2000元挖机干活订金，江义春（合同甲方）与黄佑荣（合同乙方）签订了《砂岩石开采劳务承包协议》，该协议约定：一、工程慨况：1、工程名称砂岩石露天开采承包；2、开采地点贵州省都匀平浪卡鲁；3、开采内容砂岩石露天开采；4、开采工期自2018年8月至2019年元月28日；5、开采单价，砂岩石开采用立方计，甲方每月用量3000立方以上，按每立方支付29元，每月用量低于3000立方，则按31元每立方支付，如乙方产不出3000立方则按27元每立方计算；6、如甲方每月用量低于3000立方的话，甲方按照每月2000立方，每立方31元计算给乙方还必须百分之百全款现金支付。7、甲方负责条车辆到矿山运输，乙方负责装车。二、付款方式，矿石以立方为单位，甲方与乙方每月结算一次工程款，以现金结算工程70%，10天内支付乙方，剩余30%于下月支付，每月结算工程款，以此类推。三、甲乙双方的责任与义务.(1)甲方责任与义务。1、在开工前向乙方指定开采地点位置，2、安排乙方工人住宿点、生活就餐点，乙方付生活费。3、根据矿区施工条件及工程量的要求，甲方保证用量，协助乙方每月的开采量……（2）乙方责任与义务。1、乙方实行独立核算，自付盈亏，人、财、物自行管理，按双方说好的时间进场。2、根据施工任务，安全生产的要求及规范开采。三、1、本合作协议经甲乙双方签字后生效，履约完毕后自行终止。协议到期后甲乙双方可协商续约，在同等条件下甲方工程乙方可优先。2……，3、本合同发生纠纷，双方应及时协商解决，如协议不成，可向所在地经济仲裁委员会申请仲裁。甲乙双方在各自位置署名。协议下方，载明：“如乙方在合同期内退场甲方不退定金和押的百分之三十资金”。协议签订后，黄佑荣组织人员、挖机于2018年8月19日2018年8月25日2018年8月28日进场，按照江义春指定地点进行沙石开挖，江义春支付黄佑荣28000元工程款，黄佑荣、江义春协议终止协议，均认可开采量按照3500立方米结算，每立方米31元，扣除油费24373元，再扣除已支付的28000元，加上退还的质量保证金2000元，加上江义春给1500元的补偿，共计59627元。当日江义春向黄佑荣出具欠条一张，载明：“今欠黄佑荣挖机开矿款59627元，此款在2018年10月3日2018年11月3日11月15日前支付，到期未付，付对方天千分之三的资金占用费”，黄佑荣将工地上的挖机等机械运走，黄佑荣到大河村找江义春索要工程款，江义春违背黄佑荣意愿将该欠条原件收回，经都匀市公安局小围寨派出所出警后仍不愿意归还欠条给黄佑荣，原告黄佑荣向一审法院提出如前所请，江义春向一审法院提出反诉，请求如前。2018年11月3日2018年11月25日2019年1月3日2019年1月22日 一审法院认为，《砂岩石开采劳务承包协议》上虽约定了仲裁条款，但对仲裁委员会约定不明确，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，仲裁协议无效，且本诉被告在答辩期间届满前并未提出管辖权异议，一审法院依法对本案具有管辖权。黄佑荣与江义春签订的《砂岩石开采劳务承包协议》系其双方真实意思表示，未违反法律规定，该协议合法有效，双方均应按协议履行各自权利及义务。双方在2018年11月3日协商终止协议并进行结算，有江义春出具的欠条为凭，结合协议以及双方对欠条金额的计算方式，欠条虽系复印件，亦应予确认，江义春有按欠条确定的时间履行给付义务，故对黄佑荣请求被告支付其59627元的主张应予以支持，资金占用费每天千分之三亦在欠条中有确定，从确定付款之日的次日起即2018年11月16日起计算至生效判决指定的履行届满之日止，其主张亦应予以支持。黄佑荣请求被告给付追账产生的油费、过路费没有证据证明也未有约定，且一审法院已经支持了原告资金占用费的请求，故不再重复计算，对此主张不予支持。江义春反诉中请求黄佑荣承担合同违约产生的违约损失112500元及不退还质量保证金2000元应否支持？首先，江义春从事石英石矿石加工及销售业务，在签订合同中，对应交付的矿种以及交付时应达到的标准具有更专业的审慎义务，该协议中对黄佑荣应尽义务并未明确约定；其次，被告提交2018年11月28日现在的照片欲证明黄佑荣违约之事实，江义春在反诉状中自认2018年11月向都匀茂源建材有限公司出售次品石英砂710.64吨，照片现场已非结算时的现场，亦未有其他证据佐证，其证明力不充分，应承担举证不能的责任。综上，对反诉原告江义春的诉讼主张，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，判决：一、被告江义春于生效判决之日起10日内给付原告黄佑荣59627元，并从2018年11月16日起按每日千分之三计算资金占用费至生效判决指定的履行期间届满之日止。二、驳回黄佑荣的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江义春的所有诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1316元，适用简易程序审理减半收取658元，由被告江义春负担，反诉费2590元，适用简易程序审理减半收取1295元，由反诉原告江义春负担。 二审中，双方当事人未向本院提交证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，江义春与黄佑荣签订的《砂岩石开采劳务承包协议》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，一审法院认定该协议合法有效，正确。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，针对江义春提出黄佑荣在开采砂岩石矿存在弄虚作假，不加区分进行混合开采，把砂岩石矿、砂石和盖山泥土混合存放，表面用砂岩石矿覆盖误导江春义验收，生产了不合格砂岩石矿给江义春带来经营损失，应该承担赔偿损失的问题。本院认为，江义春作为从事砂岩石矿加工及销售业务的经营者，对采购砂岩石矿质量标准，除了应当具有相应检测验收知识外，还应当具有高度的职业责任心。本案江义春不服一审判决，提出上述上诉理由，根据上述法律规定，应当提供证据加以证明，但其所提供的证据不足以证明该事实，故江义春应当承担举证不能的法律后果。黄佑荣为了主张自己权利，一审提交《欠条》虽为复印件，经本院审查认为，根据黄佑荣的报警记录及江春义陈述，对该欠条的真实性一审法院予以采信，并无不当，故江义春应当向黄佑荣给付挖机开矿款。 依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，由于江春义未按《欠条》约定给付挖机开矿款，其行为构成违约，应当承担违约责任。本案《欠条》中约定，江义春到期未给付挖机开矿款59627元，支付黄佑荣每日千分之三的资金占用费，属违约金性质。江义春在二审提出该违约金约定过高，折算为月利率高达9%，是民间高利贷的3倍，一审法院判决江义春支付如此高的资金占用费是不正当的上诉理由。经本院审查认为，本案约定违约金为每日千分三，实属过高，依照上述法律规定，依江义春的请求，结合本案的实际情况，本院酌定调整违约金为每日千分之零点五，较为妥当。 江义春的其他上诉理由，缺乏事实与法律依据，不予采纳。 综上，江义春的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持都匀市人民法院（2019）黔2701民初138号民事判决第二项、第三项； 二、变更都匀市人民法院（2019）黔2701民初138号民事判决第一项为：上诉人江义春于生效判决之日起10日内给付被上诉人黄佑荣59627元，并从2018年11月16日起按每日千分之零点五计算资金占用费至生效判决指定的履行期间届满之日止。 一审案件（本诉、反诉）受理费共计1953元，由上诉人江义春负担1800元，被上诉人黄佑荣负担153元；二审案件受理费1291元，由上诉人江义春负担1000元，被上诉人黄佑荣负担291元。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  万 青 二〇一九年九月三日 法官助理吴美岭 书记员罗文媛