广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终2079号上诉人（原审原告）：罗玉莲，女，汉族，1956年6月29日出生，住广东省茂名市茂南区***********。委托诉讼代理人：邹大新，男，汉族，1951年7月15日出生,户籍住址：广东省茂名市茂南区金塘镇市高级职中学宿舍。系罗玉莲丈夫。委托诉讼代理人：邹妙清，女，汉族，1985年4月10日出生，住广东省茂名市茂南区双山路南乙烯一区*******。系罗玉莲女儿。上诉人（原审被告）：林日升，男，汉族，1975年11月19日出生，住广东省茂名市茂南区***************。上诉人罗玉莲与上诉人林日升租赁合同纠纷一案，双方均不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初3944号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗玉莲上诉请求：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初3944号民事判决书第二项中关于“违约金”的判决，依法改判：林日升向上诉人支付9000元违约金；二、二审诉讼费用由林日升承担。罗玉莲不服金额为9000元。事实和理由：原审判决在林日升没有主动要求调整违约金的情形下，主动调整违约金，违反法律规定。根据我国《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，《合同法》并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代一方当事人行使主张，主动对罗玉莲、林日升双方约定的违约金标准进行调整。且我国《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金具有补偿性的同时，也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整的前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。因此，在一审过程中，林日升到庭应诉，没有在答辩意见中提及或者要求法院调整违约金，原审判决认为违约金支付标准过高，予以调整，违反上述法律规定，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人特向二审法院依法提出上诉，上诉请求如前所述，请予以支持。林日升辩称，其在一审时已经提交了罗玉莲授权代理人与其签署的调解协议，调解协议书已经明确了纠纷的权利义务和实质性内容，对该调解书，一审法院已经传唤了上诉人罗玉莲的代理人取证，《租赁纠纷调解书》是按照法律法规是符合程序的，罗玉莲如要对林日升进行追讨，请求返还损失就是违约在先。其已经按照权利义务去做了，其在5-7月份租赁的房屋有渗水，对其经营活动已经产生了损害，但是其都不追究。希望二审法院按照《租赁纠纷调解书》解决纠纷。上诉人林日升上诉请求：一、请求撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初3944号民事判决，改判为驳回罗玉莲的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由罗玉莲承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，《租赁纠纷调解书》合法有效，依法应确认并按协议约定履行。本案中的《租赁纠纷调解书》是合法有效的。首先，从形式上看签订该调解书的手续及形式是符合法律规定，柯伟建是罗玉莲的委托代理人，有罗玉莲与柯伟建之间签订书面的委托书，故柯伟建是有权代表罗玉莲与林日升就租赁的商铺相关问题就行协商，并签署协议的。而且委托书上写明由柯伟建全权代理，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件被委托人均予以认可，因此，林日升是绝对有理由相信柯伟建的意见是代表罗玉莲的意思，是罗玉莲的真实意思表示，该调解书是合法有效的。其次，从内容上看该调解书并不存在法律法规定的无效情形。本案中，由于租赁的商铺房屋质量存在问题导致漏水从而造成林日升的损失，对此罗玉莲应该承担赔偿损失的义务，而林日升有交租金的义务，因此双方为了解决纠纷，协商以林日升应支付的租金抵消罗玉莲应赔偿的财产损失。这一行为公平合理，而且能有效的化解双方矛盾，双方互负义务，责任相当，何存一审判决中所称该调解书有损害被代理人利益之嫌呢?且该调解书内容并不存在损害国家、集体、第三人利益，也没有损害社会公共利益，更没有违反法律、行政法规的强制性规定，该调解书是合法有效的。再者，受托人柯伟建在授权范围内与第三人即林日升签的调解书，对第三人是合法有效的。本案中，罗玉莲辩称对柯伟建与林日升签订调解书并不知情，并非事实。柯伟建与罗玉莲是亲戚关系，据林日升了解，柯伟建接受委托代为处理这件事时是已经咨询罗玉莲的意见，当时一审法院找柯伟建做笔录时其也承认该调解书的内容真实性。而且罗玉莲也没有提供证据证明其并不知情。退一步来说，即使罗玉莲不知情，但根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，本案涉及的调解书直接约束林日升与罗玉莲的。若是代理人柯伟建存在故意或者过失损害了被代理人罗玉莲的利益，那么被代理人可以通过其他合法途径向代理人进行追偿，不能直接否认该调解书的效力，故该调解书是合法有效的，对林日升与罗玉莲是有约束力的，双方应按协议约定履行。二、根据《租赁纠纷调解书》，林日升并没有违约，无需再支付租金及违约金给罗玉莲。林日升租赁罗玉莲的商铺，一直都是按时交租，后因商铺出现漏水情况导致林日升财产损失，林日升便与罗玉莲协商处理，但罗玉莲一直没有积极处理问题。罗玉莲委托柯伟建全权代为处理其与林日升租赁合同纠纷的事宜，柯伟建多次与林日升进行协商，最后双方达成一致的意见，并签订了《租赁纠纷调解书》。双方签订的《租赁纠纷调解书》是合法有效的，那么就应依法按约定协议履行，而根据调解书约定，林日升租赁期的租金13800元与罗玉莲因租赁商铺房屋质量问题导致漏水造成林日升的财产损失13800元，相互抵消，互不拖欠，林日升不存在违反合同，租赁租金已全部结清。故林日升并没有拖欠租金，没有违反合同约定，林日升也无需再向罗玉莲支付租金及违约金。另外，租赁期满后，林日升没有再在商铺进行经营，也已经清空商铺，并通知罗玉莲办理退租手续，但由于罗玉莲没有按约定退还押金给林日升，林日升才没有将钥匙交给罗玉莲，只要罗玉莲退还押金给林日升，林日升随时交还商铺给罗玉莲。综上所述，一审判决认定事实错误，本案所签订的《租赁纠纷调解书》合法有效，依法应按协议约定履行，林日升并没有拖欠租金，无需再向罗玉莲支付租金、违约金及占用费。恳请二审法院查清事实，支持林日升的上诉请求，依法撤销原判，改判驳回罗玉莲的诉讼请求。罗玉莲辩称,一、原审法院认定《租赁纠纷调解书》不能作为林曰升不交租金的依据，该事实清楚，证据充分，应予维持。1.罗玉莲与林日升在租赁合同中已对租金、租赁期限以及违约方式进行了约定，在林日升违反给付租金的约定时,罗玉莲有权要求其按合同给付租金并承担违约责任。在罗玉莲与林日升的多次协商中，林日升清楚了解由于罗玉莲身患残疾（脑出血后遗症），协商过程均是罗玉莲丈夫负责处理，林日升却为了谋取非法利益，恶意串通案外人柯伟建，以商铺出现漏水为由拖欠铺租。事实上，时至今日，林日升均未能提供商铺漏水的相关证据，反而是罗玉莲多次要求物业了解情况，均遭到林日升的阻挠。2.罗玉莲对林日升提供的《租赁纠纷调解书》毫不知情，案外人柯伟建在未取得罗玉莲同意的情况下，签署明显侵犯罗玉莲利益的《租赁纠纷调解书》，事后也没有告知罗玉莲，显然违反诚实信用的基本原则，且与罗玉莲一直要求林日升支付租金、承担违约责任的诉求不符，因而《租赁纠纷调解书》应属无效。二、一审法院适用法律正确，程序合法，林日升的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了我国《民法通则》第一百零八条、《合同法》第六十条、第二百四十一条的规定是正确的。罗玉莲在与林日升因租金纠纷多番交涉均未协商一致，才导致诉讼，显然《租赁纠纷调解书》中对于罗玉莲放弃租金请求是明显违背常理的，所以原审法院在法律适用上并无不妥。基于以上的事实与理由，罗玉莲认为原审法院认定《租赁纠纷调解书》不能作为林日升不交租金的依据，证据充分，适用法律正确，程序合法。故林日升的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回林日升的上诉请求。罗玉莲向一审法院起诉请求：一、判令解除罗玉莲、林日升双方于2016年6月8日签订的《商铺租赁合同》；二、判令林日升向罗玉莲返还《商铺租赁合同》项下的商铺，并向罗玉莲支付租金(暂计至起诉之日的租金为13800元，按4600元/月计算，计至林日升实际返还商铺时止及违约金(押金)9000元；三、本案诉讼费、保全费、公告费由林日升承担。一审法院认定事实：2016年6月18日，罗玉莲为甲方与林日升为乙方签订了《商铺租赁合同》一份，合同中主要内容为：“一、甲方现将茂名市**********16、17号(瑞丰花园内编13号)商铺租给乙方经营汽车装饰用品，期限为叁年；二、乙方租赁甲方的商铺期内要先交清人民币玖仟元整给甲方作为租赁抵押金。如果乙方违反合同，甲方有权没收抵押金人民币玖仟元整，同时收回商铺，终止合同。租赁期满，不再经营后一次性归还押金给乙方，不计利息。若提前不经营，早结业作违约处理，不退押金，押金归甲方所有；三、乙方租赁甲方的商铺期内，即从2016年9月2日至2019年9月1日止，前两年每月租金为人民币肆仟伍佰元整，最后壹年每月租金为肆仟陆佰元整，实行先交租后用铺的原则，铺租为每三个月交一次，每次必须提前五天缴交，逾期或超过一个月不交租作违约处理，甲方有权收回商铺转租他人经营，不退押金。”合同签订后，林日升对商铺进行经营，并依约交付租金至2019年5月份。但从2019年6月份起，林日升以商铺漏水，造成损失为由，不交租金给罗玉莲，致成纠纷。另认定，因本次租金纠纷，罗玉莲于2019年7月1日出具一份《委托书》给柯伟建，委托柯伟建全权办理涉案商铺租赁合同纠纷事项。主要内容为：由于本人工作繁忙，身体欠佳，不能亲自办理茂名市**********16、17号，即瑞丰花园内编13号商铺租赁合同违约纠纷的相关手续。特委托柯伟建作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件我均予已认可，并承担相应法律责任。委托期限：自签字之日起直至上述事项完全办理完整为止。2019年7月25日，柯伟建为甲方与林日升为乙方签订了《租赁纠纷调解书》一份，调解书主要内容为：“一、甲方声明：乙方的租赁现甲方纠正，认定为不违反合同，前期所认定的违约金全部撤销。租赁租金已全部结清，维护好乙方的名誉权；二、乙方2019年6月1日至2019年8月31日租赁期的租金与甲方支付乙方因租赁商铺房屋质量问题导致屋顶渗水滴漏给乙方造成的财产损失，相互抵消，互不追讨，互不拖欠；三、租赁期满，合同终止，乙方依时搬离交还商铺，甲方同意当即无条件退还租赁押金9000元整。”林日升主张商铺漏水造成损失，但没有提供具体损失依据。一审法院认为，一、关于合同解除及租金问题。罗玉莲与林日升签订《商铺租赁合同》，是当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。林日升没有依合同约定支付租金构成违约，罗玉莲通过诉讼解除与林日升签订的《商铺租赁合同》，符合法律规定，一审法院确认。合同解除时间为民事起诉状送达林日升的2018年8月6日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。涉案合同解除后，罗玉莲请求林日升返还商铺及支付尚欠租金，一审法院予以支持。截止至2018年8月6日，林日升尚欠罗玉莲租金13800元，应予支付罗玉莲。林日升没有按合同约定交付租金，构成违约，罗玉莲请求林日升支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。但约定以没收9000元押金作为违约金支付标准过高，一审法院作适当调整。违约金以欠款总额为基数，按年利率24%从违约之日起计算为适宜。林日升所交9000元抵减尚欠租金及违约金。合同解除后，林日升应将商铺返还罗玉莲，并应参照合同约定的租金标准，按实际占用期间支付占用费及相应利息给罗玉莲。二、关于租赁纠纷调解书效力问题。林日升主张与罗玉莲的租金纠纷，已与罗玉莲的委托代理人柯伟建协商解决，并签订了租赁纠纷调解书。罗玉莲对该份租赁纠纷调解书不予认可，并表示不知情。一审法院认为，进行民事活动应遵循公平、诚实信用。代理人应为被代理人的利益服务。本案中，罗玉莲与林日升因涉案商铺的租金产生争议多次协商，都未能达成一致意见，显然双方在租金交付问题上分歧较大。但在柯伟建受托与林日升处理涉案租金纠纷时，却在罗玉莲毫无知情的情况下与林日升签订租赁纠纷调解书，完全放弃了对租金请求，该行为明显不符常理，有损害被代理人利益之嫌，因此租赁纠纷调解书不能作为林日升不交租金的依据。商铺漏水导致损失，林日升可提出依据并循合法途径解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条之规定，判决：一、解除罗玉莲与林日升于2016年6月8日签订的《商铺租赁合同》。二、林日升于本判决发生法律效力之日起十日内支付租金13800元及违约金(违约金从2019年7月1日起按年利率24%支付至付清租金时止)给罗玉莲。三、林日升于本判决发生法律效力之日起十日内将位于将茂名市**********16、17号(瑞丰花园内编13号)商铺交还罗玉莲。并按每月4600元支付实际占用商铺期间的占用费及利息(利息按年利率24%从2019年9月2日起计算至付清商铺占用费时止)给罗玉莲。四、驳回罗玉莲的其他诉讼请求。案件受理费185元，由林日升负担。林日升负担的诉讼费用在履行本判决义务时迳付罗玉莲，一审法院不另作退收。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人罗玉莲提供以下证据：一、《茂名市人民医院疾病诊断证明书》复印件1份，拟证明：罗玉莲曾经脑出血入院；二、《罗玉莲残疾人证》，拟证明：罗玉莲是有肢体残疾；三、“2019年8月9日邹妙清、柯伟建及亚伍仔的对话录音内容”，拟证明：柯伟建拿委托书要挟罗玉莲；四、“2019年9月1日下午15:22邹妙清、邹妙霞、邹一懿和林日升在茂名市**********16、17铺头的对话录音”，拟证明：林日升到期不交回商铺，不交钥匙给罗玉莲；五、“手机信息”，拟证明：柯伟建对罗玉莲多次要挟。林日升质证称：对证据一、二、三、五，林日升不知情；对证据四，林日升在租赁合同最后一天晚上通过短信通知罗玉莲来收租，当时罗玉莲的两个女儿和儿子都在场，罗玉莲巡查了铺头说没问题，就叫林日升交回钥匙，但是林日升问到押金的问题，罗玉莲说过两三天鉴定出了之后才给回林日升。林日升说退回押金才交回钥匙，当时罗玉莲没有异议。对此，本院认证如下：证据一、证据二与本案事实没有关联；证据三、证据四、证据五不足以证明上诉人罗玉莲主张的待证事实。上诉人林日升没有提供新证据。本院审理查明，确认一审法院认定的事实。本院认为，本案是租赁合同纠纷。争议焦点有：一、一审判决调整违约金是否合法？二、《租赁纠纷调解书》是否有效？三、林日升应否支付租金、违约金给罗玉莲？对争议焦点，评判如下：一、《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中，林日升尚欠租金13800元，若按罗玉莲、林日升约定以没收9000元押金作为违约金则违约金过分高于造成的损失。林日升虽未依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款请求人民法院调整违约金，但抗辩不支付违约金，一审法院根据本案的具体情况，在判令林日升支付违约金的前提下，依职权调整违约金，符合公平原则，没有违背《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的法律精神。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效。本案中，虽然，林日升提供《委托书》复印件证明罗玉莲委托柯伟建办理上述租赁合同纠纷相关事项，2019年7月25日订立的《租赁纠纷调解书》证明柯伟建、林日升作为合同当事人就上述租赁合同纠纷订立该调解书，约定柯伟建作为罗玉莲授权委托人，约定柯伟建承认林日升不违反合同、租金已结清、“因租赁商铺房屋质量问题导致屋顶渗水滴漏给乙方（按，指林日升）造成的财产损失共计13800元”，约定林日升未支付的2019年6月1日至8月31日租金13800元与上述林日升损失抵销。该调解书约定的内容全部为罗玉莲放弃租赁合同权利、林日升免除租赁合同义务。但是，一方面，罗玉莲于2019年7月26日即已向一审法院递交《民事起诉状》请求林日升支付租金、违约金，并没有追认该调解书；另一方面，林日升没有举证证明作为罗玉莲、林日升之间租赁合同标的物的商铺因房屋质量问题导致屋顶渗水滴漏造成林日升财产损失，应当认定该待证事实不存在；而且，柯伟建、林日升于2019年7月25日订立该调解书时应当知道该事实不存在。基于以上理由，足以认定以下两点：一、柯伟建、林日升应当知道林日升没有证据证明作为租赁合同标的物的商铺因房屋质量问题导致屋顶渗水滴漏造成林日升财产损失，而订立承认存在该事实的调解书，属于恶意串通；二、该调解书显然损害罗玉莲基于其与林日升订立的《商铺租赁合同》享有的权利。所以，该调解书属于柯伟建、林日升恶意串通损害第三人罗玉莲利益的合同，无效。三、根据《商铺租赁合同》约定，截至2018年8月6日，林日升尚欠罗玉莲租金13800元。林日升没有按合同约定交付租金，构成违约，罗玉莲请求林日升支付违约金，符合法律规定，一审法院适当调整违约金以欠款总额为基数，按年利率24%从违约之日起计算，并无不当。林日升交付给罗玉莲的“押金”9000元可抵销相应数额的尚欠租金及违约金。合同解除后，林日升应将作为租赁合同标的物的商铺返还罗玉莲，并参照合同约定的租金标准，按实际占用期间支付占用费及相应利息给罗玉莲。综上所述，上诉人罗玉莲、林日升分别提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费420元，由上诉人罗玉莲负担50元、林日升负担370元。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  徐忠圣审 判 员  罗 文二〇二〇年二月二十日法官助理  陈 苗书 记 员  陈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。