福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6174号 上诉人（原审原告）：谢福气，男，1971年6月22日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：官明星，福建明嘉律师事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：林建成，男，1970年12月7日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审被告）：叶荣铸，男，1985年10月3日出生，汉族，住福建省南安市。 叶荣铸委托诉讼代理人：陈文鑫，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶金顺，男，1963年8月5日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人谢福气因与被上诉人林建成、叶荣铸、叶金顺追偿权纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0524民初5552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢福气上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、本案已查清楚的事实。2013年8月20日，福建八建建筑工程有限公司(后简称福建八建)与中建三局第一建设工程有限责任公司基础设施工程分公司(后简称中建三局)签订《武汉市杨四港快速通道第一项目部扩大劳务分包合同》，约定由福建八建向中建三局武汉杨四港项目部承包杨四港快速通道四新段第3标段、第4标段上部工程。同日，叶荣铸与福建八建签订《工程项目内部承包合同》，约定对杨四港快速通道四新段工程的承揽并挂靠福建八建施工，确定由叶荣铸牵头组建工程项目经理部，全权负责项目主合同的履行，独立核算施工成本，自负盈亏组织施工。武汉市杨四港快速通道四新段工程分为上部工程和下部工程。上部工程由谢福气、叶荣铸、林建成、叶金顺合伙承建，约定工程盈亏由股东按比例承担，股东比例分别为谢福气30%、叶荣铸30%、林建成30%、叶金顺10%。因工程需要，谢福气于2013年8月21日至2014年4月29日期间，向谢志玉、 林溪南等人贷款并汇给叶荣铸。四合伙人共同确认，谢福气为合伙项目借款共920万元。其中888.3万元转给叶荣铸以供工程开支，其余31.7万元系支付2014年4月29日之前月2%利率的融 资利息。2014年5月27日下午，全体合伙人叶荣铸、谢福气、林建成、叶金顺共同签字作出股东决议：“武汉市杨四港工程分包方福建八建到的工程款转入谢福气指定的账户。该工程盈亏由股东按比例受益承担。股东比例：叶荣铸30%、谢福气30%、林建成30%、叶金顺10%。”合伙工程项目于2015年1月完成。2015年7月15日，经福建八建与工程发包方中建三局进行工程款结算，共计完成工程量总金额3177.629416万元，被扣除89.322402万元，实际结算金额为3088.307014万元。根据挂靠合同约定，完成工程量总金额3177.629416万元，应预留工程款的5%计158.881471万元作为工程质量保证金，待工程验收一年后支付，其余2929.425543万元应即向福建八建支付。作为工程质量保证金的预留工程款158.881471万元，中建三局至今尚未支付。其余应支付的2929.425543万元工程款已付给福建八建，福建八建代付部分工程款及转付各合伙人。谢福气前后经手收到的工程款计为662.6万元，其中用于支付陈达辉利息6000元，用于偿还920万元融资利息490.0600万元，用于支付合伙工程费用171.9400万元。叶荣铸2014年5月27日下午经手收到的工程款为444.8428万元，连同谢福气融资转给的888.3万元，叶荣铸经手收到合伙资金合计1333.1428万元，为合伙项目工程经手支付款项766.4054万元，叶荣铸尚持有合伙资金计566.7374万元。林建成经手收到的工程款为2万元，没有为合伙项目工程经手支付款项。叶金顺经手收到的工程款为284.3200万元，没有为合伙项目工程经手支付款项。因此，叶荣铸、林建成、叶金顺三人在在2014年5月27日下午之前就持有合伙资金合计853.0574万元。一审诉讼中，叶荣铸、林建成、叶金顺均认为该合伙经营项目有盈利，没有亏损。谢福气认为，本案根本不存在其主张的诉讼请求应涉及的事实不清楚的问题。二、本案已查清的事实，足以支持谢福气的诉讼请求。1.本案谢福气起诉的事实依据是，合伙项目所负920万元高利贷债务，已由谢福气一人全部偿还(被诉讼执行，变买房屋、及另向民间借贷偿还)。谢福气对合伙项目的股份只有30%，其他70%股份分属叶荣铸、林建成、叶金顺。《民法通则》规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”2.谢福气认为，本案的诉讼标的，即本案当事人争议的民事权利义务关系是，谢福气为合伙项目借高利贷920万元，是合伙人的共同债务，应由合伙人按股份比例承担。谢福气被诉不得不偿还全部债务本息后，有权向其他合伙人追偿。本案应遵循的裁判逻辑链条中，是不涉及合伙中的财务状况及合伙财务清算、合伙经营盈亏问题等合伙项目财务清算问题的。因此，本案诉讼，合伙项目账目清算与否，不妨碍原告诉讼请求的成立。三、合伙财产，应先清偿债务，有剩余再分红。1.合伙财产的处分原则。合伙财产的处分原则，应先清偿债务，有剩余再分红。具体到本案，合伙人应将各自所持有的合伙资金先用于清偿920万元融资债务本息后，若有剩余再行分红。现有查明的各当事人手中持有的合伙资金，应先行填补920万元合伙债务本息，若仍不足，各合伙人按比例分担；若有剩余，再行分红。2.对外融资920万元的合伙债务现状。2014年4月29日合伙人共同确认的合伙融资920万元本息债务。截止2016年2月6日，谢福气获取合伙工程款662.6万元，其中用于支付陈达辉利息6000元，支付其它工程支出171.9400万元，支付920万元融资利息490.0600万元(2014年4月29日至2016年7月19日期间计2年又80天利息)。即现在尚余应还融资债务为920万元本金，及2016年7月19日起至今年24%利率利息(计至2018年10月19日起诉之日止，计27个月利息496.8万元，本息合计1416.8万元)。3.根据公平原则，叶荣铸、林建成、叶金顺占用资金导致未能及时还款的月2%利率利息增加，故被告应承担占用资金月2%利率的利息。4.本案公平、合理的处理，叶荣铸、林建成、叶金顺应交出占用合伙资金853.0574万元及计付占用资金利息(按月2%利率计算，凤园4年5月27日起计至退出之日止)以支付谢福气代偿融资资金本息。如还有不足部分，由合伙人按股份比例分摊，叶荣铸、林建成、叶金顺合计应分担70%。四、本案一审判决明显不公，存在三大严重错误。(一)明显的不合理、不公平。“共享利益、共担风险”是个人合伙的根本原则。而本案合伙中，谢福气对其负责所借的920万元资金至今未收回，连房产也被执行偿债；而不出资的叶荣铸、叶金顺、林建成却至今占有合伙资金853.0574万元。(二)造成一审判决错误的三大问题。1.确定案由错误。谢福气一审变更后的诉讼请求，与起诉时的诉讼请求并没有本质的变化，仍然是请求按股份比例承担谢福气为合伙项目代为向社会融资的月2%利率利息的920万元借款本息。一审将本案案由先是概括为追偿权纠纷，后又变更概括为合伙协议纠纷，这样变更诉讼案由是完全没有依据的，是严重错误的。2.超越诉讼请求的范围进行审理。谢福气的诉讼请求，仅是向其他合伙人追偿原告偿还超过自己应当承担数额的合伙债务，是一个追偿权纠纷的民事诉讼案件。而一审却把本案作为合伙协议纠纷案件审理，把合伙中的财务状况及合伙财务清算、合伙经营盈亏问题，作为本案的审理对象，完全违背了民事诉讼“不告不理”的审判原则。3.适用法律错误。以谢福气的诉讼请求，正确确定本案的诉讼标的，正确确定本案审理的裁判对象，谢福气的诉讼请求是有充分的法律依据和事实依据的。对于合伙工程的财务状况及盈亏无法认定(实际上是可以认定的)问题，是属于合伙协议纠纷的审理对象，并非谢福气诉讼请求应该审理的对象。一审判决基于超出诉讼请求而错误确定审理对象，从而认为谢福气主张证据不足，由此适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，以证据不足为由判决驳回原告的诉讼请求，属适用法律严重错误。 叶荣铸辩称，一、谢福气主张四合伙人按合伙股东会议决议的比例承担合伙债务，但前提是必须先进行内部合伙清算。武汉市杨泗港工程快速通道四新段工程项目由双方当事人合伙承建，按照合伙股东会议决议比例共担盈亏，目前，合伙项目已经清算后存在亏损，才存在合伙债务分担问题。二、按照2014年5月27日签订的合伙股东会议决议，合伙项目的工程款全部转入谢福气的指定账目，除质保金外，所有工程款已全部支付到谢福气名下，但由于谢福气主张的合伙项目收支情况没有经过其他合伙人的确认，合伙项目根本无法清算。三、虽然谢福气向一审法院申请鉴定，但由于其根本无法提供证据证明到底收到多少合伙项目工程款，合伙项目是亏是盈根本无法确认。在没有进行合伙项目清算前，谢福气主张按合伙股东会议决议的比例承担合伙债务根本没有事实和法律依据。要求驳回上诉，维持原判。 林建成答辩同叶荣铸意见一致。 叶金顺未作答辩。 谢福气向一审法院起诉请求：1.林建成支付给谢福气武汉市 杨泗港快速通道四新段上部结构工程融资(借款)920万元的30%股份资金276万元及利息(自2014年5月1日起至还清之日止按月利率2%计算，暂计至起诉日利息为230万元)；2.叶荣铸支付给谢福气武汉市杨泗港快速通道四新段上部结构工程融资(借款)920万元的30%股份资金276万元及利息(自2014年5月1日起至还清之日止按月利率2%计算，暂计至起诉日利息为230万元)；3.叶金顺支付给谢福气武汉市杨泗港快速通道四新段上部结构工程融资(借款)920万元的10%股份资金92万元及利息(自2014年5月1日起至还清日止按月利率2%计算，暂计至起诉日利息为77万元)；4.诉讼费由林建成、叶荣铸、叶金顺按各自份额承担。谢福气于2019年1月29日向一审法院申请变更诉讼请求：1.林建成支付给谢福气武汉市杨泗港快速通道四新段上部结构工程融资(借款)920万元(实际本金888.3万元，各笔借款资金的利息自各笔借款日按月利率2%计算至2014年4月29日为31.7万元，谢福气已支付。以下的920万元与此相同)的30%股份资金276万元及利息(自2016年1月15日起按月利率2%计算至还清之日止，暂计至起诉日利息约为182.16万元)；2.叶荣铸支付给谢福气武汉市杨泗港快速通道四新段上部结构工程融资(借款)920万元的30%股份资金2，76万元及利息(自2016年1月15日起按月利率2%计算至还清之日止，暂计至起诉日利息约为182.16万元)；3.叶金顺支付给谢福气武汉市杨泗港快速通道四新段上部结构工程融资(借款)920万元的10%股份资金92万元及利息(自2016年1月15日起按月利率2%计算至还清之日止，暂计至起诉日利息约为60.72万元)；4.诉讼费由林建成、叶荣铸、叶金顺按各自份额承担。 一审认定事实：2013年8月20日，福建八建与中建三局武汉杨泗港项目部签订《武汉杨泗港快速通道第一项目部扩大劳务分包合同》，约定由福建八建向中建三局武汉杨泗港项目部承包武汉杨泗港快速通道四新段第3标段、第4标段上部和下部工程。同日，叶荣铸与福建八建签订《工程项目内部承包合同》，约定杨泗港快速通报四新段工程由叶荣铸向承揽并挂靠福建八建施工，确定由叶荣铸牵头组建工程项目经理部，全权负责项目主合同的履行，独立核算施工成本，自负盈亏组织施工。武汉市杨泗港快速通报四新段工程分为上部工程和下部工程，上部工程由谢福气与叶荣铸、林建成、叶金顺合伙承建，约定工程盈亏由股东按比例承担，股东比例分别为：谢福气30%、叶荣铸30%、林建成30%、叶金顺10%。因工程需要，谢福气于2013年8月21日至2014年4月29日期间向谢志玉、林溪南等人贷款并汇给叶荣铸。自2014年5月27日，涉案工程款均转入谢福气指定账户。后，谢福气与叶荣铸、林建成、叶金顺就合伙事项发生争议，并诉至一审法院。 一审法院认为，谢福气与叶荣铸、林建成、叶金顺合伙承建武汉市杨泗港快速通道四新段上部工程的事实清楚，但对于合伙工程的财务状况及盈亏，一方面，涉案工程施工前期账目由叶荣铸管理，其经一审法院依法通知后未向本院提供其管理期间的账目，该期间的工程款情况无法确定；另一方面，谢福气本人提供的工程账目、往来款项等，叶荣铸、林建成、叶金顺均不予认可，且谢福气在管理账目期间也未能遵守合伙约定的财务制度，故自2014年5月27日后的工程款情况也无法认定。综上，谢福气向一审法院提供的证据不足以支持其诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，拟判决：驳回谢福气的诉讼请求。一审案件受理费92，660元，由谢福气负担。 本院二审期间，谢福气提供银行流水，拟证实叶荣铸、林建成、叶金顺有收到部分工程款。叶荣铸质证称，对收到款项无意见，在签订股东协议之前，其收到谢福气汇的工程款为920万元，当时股东有约定好，由谢福气负责出资，其负责拿项目，林建成负责技术。2014年5月27日之前八建公司把工程款项转给其本人，因之前财务由其负责，但2014年5月27日后的工程款项均是转给谢福气，其并不清楚谢福气如何处理收到的款项。林建成质证称，920万元从2013年的时候就开始使用了，其没有收到过发包方转过的款项。经审查，一审判决对争议的证据与事实的认定意见正确，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为,谢福气诉讼请求主张林建成、叶荣铸、叶金顺按股份比例承担谢福气为合伙项目代为向社会融资的按2%月利率计算的的920万元借款本息，其中包括已生效的（2016）闽05民终4638号、（2016）闽0203民初7108号判决书中确定的向谢志玉、林溪南的借款，对此，叶荣铸、林建成、叶金顺均不予认可，前述贷款的实际债权人也不予认可，谢福气二审提供的银行流水亦不能证实前述款项是合伙体所借，故其基于前述款项向其他合伙人追偿，缺乏事实和法律依据，一审判决驳回谢福气的诉讼请求正确，予以维持。本案系追偿权纠纷，谢福气等合伙人的合伙体是否清算，客观上不影响本案的处理，一审以合伙体未能清算驳回谢福气的诉讼请求，理由不妥，予以纠正。 综上，谢福气的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92660元，由谢福气负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  傅嘉钦 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年二月十七日 书记员  康雯娟 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。