河北省邯郸市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀04民终2449号 上诉人（原审原告）：常君武，男，1973年4月12日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：池永佳，河北鼎合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王向军，河北鼎合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋以龙，男，1972年11月6日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：胡海清，河北锦厦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：双宁，河北锦厦律师事务所律师。 被上诉人：（原审第三人）：河北邯郸世纪建设投资集团有限公司，住所地邯郸市经济技术开发区联防东路588号。 法定代表人：赵洋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：管军燕，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王志军，男，1971年12月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人常君武与被上诉人宋以龙、王志军、河北邯郸世纪建设投资集团有限公司（以下简称世纪建设公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常君武向本院提出上诉请求：一、依法撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院作出的（2018）冀0406民初1223号判决书；二、依法改判撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院作出的（2017）冀0406执异11号民事裁定书；三、依法改判停止对位于邯郸市产的执行并解除查封措施；四、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人没有对案涉房产占有的事实错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”这里的占有标准应理解为对不动产的实际管理和支配。按照通常的理解拿到房屋的钥匙，办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。根据上诉人提交法庭的《房屋交接手续》、《物业费缴费单据》、《物业公司出具的证明》，在人民法院查封前，上诉人已经拿到案涉房屋的钥匙，支付了物业费，办理了入住手续，已经取得对案涉房屋的实际管理和支配，在查封之前已经合法占有房屋的事实，一审判决认定上诉人没有合法占有案涉房屋属于认定事实错误。一审判决以案涉房屋的土地使用权为世纪建设公司，王志军不可能办理不动产变更登记，更不可能将案涉房产过户给常君武，认定事实错误。首先，案涉房产是世纪建设公司开发的，案涉房屋所有人为世纪建设公司，只是暂时不能办理房屋权属证书，案涉房屋早已具备交付的条件，早已交付给王志军，并且王志军已向税务部门合法纳税，取得了正式税务发票。上诉人依据与王志军之间合法有效的房屋买卖合同已经取得案涉房屋。其次，根据不动产登记中心网上公布的邯郸市办理产权证书的公告，案涉房屋已经可以办理权属登记。二、依据上述占有的理解标准，一审法院将“案涉房屋无单位在此办公”作为是否占有的标准，属于适用法律错误。一审法院将已经发生法律效力的邯郸市中院（2017）冀04民终4385号民事判决书认定为“不具有排除本案执行异议的效力”，极为错误。邯郸市中院（2017）冀04民终4385号民事判决书认定“王志军自房屋交付之日起取得了房屋所有权，可以对房屋进行处分”（见市中院判决书第8页），“涉案房屋已经实际交付给常君武，已经实现了合同权利的让渡，为保护所有权人的合法权利，应认定常君武有权以所有人的名义要求上诉人公司（注：本案第三人）履行产权登记的权利”（见市中院判决书第9页）。上诉人认为，该已经发生法律效力的法院判决作为证据使用，属已为人民法院所确定的事实，具有高度盖然性，一审法院将该证据排除在外，属于适用法律错误。三、根据法律的规定，未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的依据。一审判决将调取的未经质证的《邯郸市上房物业世纪总部基地客服中心出具的两份证明》作为证据认定本案事实的依据，属程序违法。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。 被上诉人宋以龙答辩称，一、目前，答辩人从“中国裁判文书网”查悉上诉人常君武曾于2016年5月4日向丛台区法院提起诉讼，丛台区法院以（2016）冀0403民初744号民事裁定书准许其撤诉，该案由为：常君武与河北富鑫贸易有限公司、曹媛民间借贷纠纷。该案曾由丛台区法院裁定诉讼保全，并向本案第三人河北邯郸世纪建设投资集团有限公司送达了协助执行通知书。经进一步查证，案涉房屋买卖合同纠纷的主要证据，与上述借贷纠纷案主要证据均为：“2014年9月4日500万元银行转款凭证”。鉴于上诉人已经提起民间借贷纠纷，答辩人有理由相信案涉房屋买卖合同根本没有履行。为此，答辩人将正式提出申请，调取相关证据。二、《房屋交接确认书》在上诉人2017年6月12日提起执行异议、8月29日提起执行异议之诉的一、二审期间均未提交，其真实性严重存疑；同时，《房屋交接确认书》亦不能单独证实实际交付的具体时间。上房物业的《证明》与其于2017年6月19日向一审法院出具的两份《证明》相互矛盾，不足采信。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款明确规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。根据上述法律规定，上诉人提交的邯郸市中级人民法院作出的（2017）冀04民终4385号民事判决书不具有排除本案执行异议的效力。四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第25条1项明确规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断……。本案所渉执行阶段，执行法院已经查明案涉房产登记在世纪建设公司名下，未登记在本案第三人（被执行人）王志军名下。五、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。王志军未办理房产登记领取权属证书，其转让行为不发生物权变动的效力。六、执行法院在执行过程中已经查明：执行法院于2016年2月17日裁定查封了案涉房产，总部基地上房物业客服中心于2017年6月19日出具证明证实；案涉房产处2015年8月1日至2016年2月29日期间无单位在此办公，不产生水电费。据此，案涉房产在人民法院查封之前，原告没有占有该不动产。上有所述，上诉人申请法院保全案涉查封房产的行为，足以证实：上诉人于保全才定稿出具前即2016年未占有取得案涉查封财产，也不实际控制和支配。七、原告提交的案涉合同明确显示，受让房产即案涉房产存在无产权证等诸多瑕疵，原告对于其无法办理产权过户登记是明知和认可的，应当承担不能办理产权过户登记的不利法律后果。八、根据《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定：第77条第2款：法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《土地管理法》第4条规定：国家实行土地用途管理制度……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。第26条规定：经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准，未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。第56条规定：建设用地单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准……。《城市房地产管理法》第17条规定:土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。一般而言，普通的民事合同，如果合同内容进行变更，只要主体之间达成共识即可。而土地用途的变更，除了平等的民事主体之间达成共识外，该必须报经有权部门批准同意。如果受让方和出让方就土地用途变更问题达成协议，但未经政府规划行政主管部门批准，该土地用途不能成为合法有效的用途。故，关于土地用途的变更必须达成合同主体的合意及必要的规划审批程序，二者缺一不可（合意加登记原则）。执行法院已经查明：案涉房产系孵化中心的房产所涉及的土地用途为工业，本案第三人和本案原告所受让的案涉房产的用途为办公。根据《土地利用现状分类》的规定，建设用地包括商服用地、工矿仓储用地……。其中，商服用地包括:商业用地、金融保险用地、餐饮旅馆业用地和其他商服用地，其他商服用地包括写字楼、商业性办公楼和企业厂区外独立的办公楼用地；……；工业仓储用地包括工业用地、采矿地、仓储用地。由上述事实和法律规定可以看出，案涉房产转让给本案第三人王志军以及本案原告，均存在擅自将工业用地的用途变更为其他商服用地的用途事实。因本案原告、第三人受让案涉房产均涉及土地用途的变更，应当根据《土地管理法》、《房地产管理法》以及《合同法》履行批准程序。案涉房产的受让未履行批准程序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第9条关于“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，应当认定案涉两受让合同均是未生效的合同，案涉房产物权未发生转移。九、根据《城市房地产开发经营管理条例》第2条的规定，房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。所谓商品房：是特指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出售、出租的房屋（包括住宅、商业用房以及其他建筑物）。案涉房产系科技企业孵化中心孵化用房，亦即企业自用房，不是经政府有关部门批准的开发商开发的供销售的房屋，不是商品房。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。 被上诉人世纪建设公司答辩称，依据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二条，本案中峰峰法院出具两份裁定书，第一份显示查封王志军名下的房产，第二份显示查封第三人世纪建设公司名下为王志军所有的案涉房产。两份裁定查封的标的物是一致的。第一份裁定是错误的，案涉房产没有登记在王志军名下，故查封该房产没有法律依据。第二份裁定原告也没有提交证据证明案涉房产登记在第三人世纪建设公司名下，无证据显示该房产归王志军所有。故两份裁定书均系错误裁定，查封行为也没有法律依据。丛台区法院作出的（2017）冀0403民初609号判决书中明确判决有王志军、世纪建设公司、曹媛协助常君武将案涉房产原始登记更名到常君武名下，该属于物权期待权，在执行中虽然不发生物权变更效力，但是可排除本案对案涉标的的执行。 被上诉人王志军未作答辩。 常君武向一审法院起诉请求：1、依法判决撤销邯郸市峰峰矿区人民法院作出的（2017）冀0406执异12号民事裁定书；2、依法判决停止对位于邯郸市产的执行并解除查封措施；3、依法判决确认原告系位于邯郸市产的所有权人；4、由被告承担本案的诉讼费及相关费用。 一审法院查明，宋以龙与河北富鑫贸易有限公司、王志军民间借贷纠纷一案，本院于2016年2月17日以（2016）冀0406财保30号、（2016）冀0406财保32号民事裁定查封了王志军位于邯郸市房屋；本院就该民间借贷案件于2016年7月20日出具（2016）冀0406民初418号民事调解书，后因河北富鑫贸易有限公司、王志军未按照调解书履行义务，宋以龙向本院申请执行。在执行过程中，常君武于2017年8月1日作为案外人提出执行异议；本院于2017年8月14日作出（2017）冀0406执异12号执行裁定，驳回常君武的异议请求。之后，常君武根据法律规定向本院提起执行异议之诉。在庭审中，常君武因与其提交的生效判决所确定的权利重复，自愿放弃第三项诉讼请求，即依法判决确认原告位于邯郸市产的所有权人。另查明，常君武因与王志军、曹媛于2014年9月1日签订《房产买卖合同》而产生纠纷，并以王志军、曹媛、世纪建设公司为被告于2016年5月6日诉于邯郸市丛台区人民法院，后该案上诉于河北省邯郸市中级人民法院，并由河北省邯郸市中级人民法院作出（2017）冀04民终4385号民事判决，判决“限王志军、曹媛、世纪建设公司于本判决生效之日起十日内协助常君武将位于邯郸经济开发区的房产办理房屋原始登记”。该案判决生效后，常君武与王志军、曹媛、世纪建设公司签订了执行和解协议。 一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二本条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”常君武与王志军于2014年9月1日签订的《房产买卖合同》，并认为其在法院查封前已占有该不动产，但本院对涉案房产查封过程中将查封公告骑缝张贴在门上及相关物业公司出具的“无单位在此办公，不产生水电费”的证明，均说明没有人对案涉房产进行占有、使用，故其提交的证据不充分，不能证明其已经合法占有案涉房产。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，常君武提交的河北省邯郸市中级人民法院（2017）冀04民终4385号民事判决，依法不具有排除本案执行异议的效力。另外，根据《不动产登记暂行条例》的相关规定，案涉房产至本院查封时尚未办理不动产首次登记，不动产首次登记的申请主体是土地权属来源材料记载的国有建设用地使用权人即世纪建设公司，故王志军不可能办理不动产变更登记，更不可能将案涉房产过户于常君武，故常君武提交的由三方当事人签字的执行和解协议中载明“买受人常君武按照房屋的权利现状取得房屋”的意见，本院不予采信。世纪建设公司认为其不应作为本案的第三人，但根据常君武提交的由其参与的执行和解协议是对本案诉争房产的实体处理，关系着本案原、被告的切身利益，同时其参与诉讼有利于查明案情，故本院追加世纪建设公司作为本案第三人参与诉讼并无不妥。综上所述，常君武就本案涉及房产提出的排除强制执行的执行异议请求，证据不充分，理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条规定，判决如下：驳回原告常君武的诉讼请求。 本院二审查明，本案二审期间，被上诉人宋以龙向本院反映，峰峰矿区法院撤回对涉案房产的查封。防疫期间本院联系了峰峰矿区法院，峰峰矿区法院向本院邮寄了（2020）冀0406执恢5号之一裁定书，证实了峰峰矿区法院已经就宋以龙的申请裁定解除了对涉案房产的查封。 本院认为，案外人执行异议之诉是指案外人对执行标的的全部和一部分主张实体权利，而请求法院对该标的上的法律关系进行裁判，阻止执行法院对执行标的进行强制执行的法律救济程序。本案在峰峰矿区法院不再对涉案房产执行、且本涉案房产宋以龙与常君武在本案中并没有其他利害关系。本案执行法院已经依本案原审被告宋以龙的申请裁定了停止了对涉案房产的执行，原审原告常君武执行异议之诉也就失去了主张权利的前提。 最高人民法院在关于审理执行异议之诉案件适用法律问题解释的征求意见稿中主张，执行异议之诉正在二审审理期间，申请执行人撤销申请的，二审法院可撤销原判、驳回起诉。本院也查阅相关案例及相关规定，北京市高级人民法院、广东省高级人民法院均认为，执行异议之诉目的在于排除强制执行，执行异议标的物执行程序终结后，诉讼目的已不可能实现，即丧失了审理基础，故人民法院不应受理，已经受理的驳回起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十四条的规定，裁定如下： 一、撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院作出的（2018）冀0406民初1223号判决； 二、驳回常君武的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杜海波 审 判 员 聂洪文 审 判 员 潘新莉 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 赵 鹏 书 记 员 贾 欢