江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终40号上诉人（原审原告）：焦八秀,女，1966年9月18日生,汉族,江西省遂川县人,住遂川县。上诉人（原审原告）：刘水平,男，1995年10月27日生,汉族,江西省遂川县人,住遂川县。上诉人（原审原告）：刘月华,女，1990年12月13日生,汉族,江西省遂川县人,住遂川县。上诉人（原审原告）：刘逸修,男,1941年4月20日生,汉族,江西省遂川县人,住遂川县。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人:聂平、彭玉慧，江西井冈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张贻冬，男，1981年12月3日生，汉族，江西省遂川县人，住遂川县。委托诉讼代理人：丁科文、肖裕鹏，江西映山红律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学华，男，1962年6月6日生，汉族，江西省遂川县人，住遂川县。委托诉讼代理人：罗石生，遂川县珠田法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张传波，男，1988年12月9日生，汉族，江西省遂川县人，住遂川县。委托诉讼代理人：李圭龙，井冈山市茨坪法律事务所法律工作者。上诉人焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修、张贻冬因与被上诉人张学华、张传波生命权纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初1443号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院现已审理终结。上诉人焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修上诉请求：1、撤销一审判决，改判张学华、张传波、张贻冬共同赔偿347524.336元或将本案发回重审；2、诉讼费由张学华、张传波、张贻冬负担。事实和理由：1、刘年生与张贻冬之间不存在合伙关系，应为雇佣关系，张贻冬对全部损失应承担50%的过错责任。一审法院仅凭康九女的证言就认定刘年生与张贻冬之间属于合伙关系，依据不足。康九女系张贻冬雇请，双方存在管理与被管理的关系，康九女的证言效力较低。另，康九女的证言属于传来证据，其只是听说刘年生、张贻冬二人是合伙关系。本案中，除吊篮是由张学华提供外，其他必要的施工设备都是张贻冬提供的，小工也是由张贻冬雇请，小工的工资也是由张贻冬决定，施工期间买菜开支等也是由张贻冬操持。而刘年生只是带了泥刀和被子、衣物等必需品到工地。2、张学华只承担15%的选任过失责任明显过轻，张学华应承担30%的过错责任。即便张学华与张贻冬之间成立承揽合同关系，但因案涉吊篮系张学华提供，吊篮的油丝断裂是事故发生的直接原因。张学华告知张贻冬，其家里有吊篮，可以不用再带吊篮，这一定程度上存在指示上的过失。即便刘年生存在过失，也仅是未及时发现吊篮存在安全隐患，但不应承担35%的责任。针对焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修的上诉，张贻冬辩称：1、焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修作为原审原告，其诉讼请求的金额就是168202.71元。根据法律规定，应以其一审时提出的诉讼请求为准。2、原审原告起诉时主张刘死者刘年生是为房东张学华、张传波提供劳务，是雇佣关系，张学华、张传波存在选任过失，且未提供安全保障。对此，张贻冬一审时已提供证据证明张贻冬并非刘年生的雇主。3、张贻冬与刘年生当时一起在吊篮中摔落，张贻冬身受重伤，双方系合作关系。4、设备系由张学华、张传波提供，并非张贻冬提供。针对焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修的上诉，张学华辩称：1、上诉请求不能超过一审诉讼请求。2、刘年生有50多岁，有多年的泥工经验，对于高空作业的危险性以及吊篮是否安全应清楚，其自身存在重大过失。张学华本不应承担责任，但事后还支付了部分费用。即一审法院认定张学华的责任比例已经超过了其本应承担的责任比例。本来，张学华原计划也提出上诉，但基于人道主义考虑，未提出上诉。3、计划建房以及具体实施也张传波无关，张传波也从未参与。针对焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修的上诉，张传波辩称：张传波虽是张学华的儿子，但长期在外打工，对于具体建房事宜不清楚。房屋装修也是张学华对外发包出去的，张传波不存在过错，也与本案无关。上诉人张贻冬上诉请求：1、改判驳回焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修对张贻冬的诉讼请求；2、诉讼费由焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修、张学华、张传波负担。事实和理由：1、张学华与张贻冬等人之间并非承揽合同关系，而是雇佣关系。（1）事发前，案涉房屋主体已经竣工，内外装修已由他人进场施工了部分。因张学华与之前的师傅产生了矛盾，故张学华再雇请张贻冬等人进行扫尾施工。（2）如果双方已约定66000元装修总价，那么双方应该会签订书面协议。但实际上，房屋装修工程一时无法完工以核定工程量，内外装修标准也不一样。一审时，房东陈述发包价是18元/平方米，但该房屋实际内外面积不可能有4000平方米。故一审法院采信装修总价为66000元是错误的。日前，农村房屋装修极少出现先预定装修总价。因为外墙装修可以分为贴瓷砖、粉水泥或刷油漆等，内部装修方案更多，工价都不同。（3）张贻冬、刘年生都是泥工师傅，都必须亲自参加劳动。吊篮是张学华提供的，场所、装修部位是张学华指定的，装修材料也是张学华提供，张贻冬、刘年生都是按照张学华的指示劳动，故张学华与张贻冬、刘年生是雇佣关系。（4）张贻冬、刘年生刚到张学华家里做事，还没有领到任何报酬。从本案的实际情况来看，工资报酬是和当地同行业固定工资标准相符的，也就是按点工计算工资。（5）张贻冬在事故中也受伤，造成本次事故的关键原因是张学华提供的吊篮出现质量问题。（6）一审法院认定房屋装修进度由张贻冬等人掌握是错误的。事实上，房屋装修的进度取决于房东提供的装修材料是否到位以及安全措施是否齐备等。（7）张贻冬、刘年生自备劳动工具是作为泥工的基本要求，房东也不可能帮泥工去购买这些工具。（8）不能因为泥工懂技术而认定双方系承担合同关系。2、张贻冬、刘年生二人只是合作关系，共同劳动，共同被房东张学华雇佣。案发前，张贻冬、刘年生两人经常一起在其他工地上做事，一起劳动。事发时，张贻冬、刘年生是一起从吊篮中跌落，张贻冬也严重受伤。另外，高处外墙必须要有两个人搭手，相互配合，一个人不可能完成施工。而从焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修的起诉状可以看出，张贻冬、刘年生都是被房东张学华雇佣的。3、一审法院判令张贻冬承担赔偿责任是错误的。如前所述，张贻冬与刘年生只是合作关系，并非合伙关系，二人共同为张学华家里装修房屋，且张贻冬也是事故的受害人。针对张贻冬的上诉，焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修辩称：1、案涉业务是张贻冬与张学华洽谈的，刘年生与张学华之间并不认识，不清楚张贻冬与张学华之间是什么关系。2、刘年生是张贻冬叫去做外墙粉刷的，是按天数计算报酬，刘年生与张贻冬之间并非合伙关系。针对张贻冬的上诉，张学华辩称：1、案涉装修业务是张学华发包给张贻冬的，由张贻冬承揽。对此，有证人证言为证。2、刘年生与张贻冬之间的关系与张学华无关。即便刘年生是受雇佣，其也是受张贻冬的雇请。另，作业用的大型设备也是由张贻冬提供的。3、从派出所的调查可知，张贻冬与刘年生系合作关系。4、张贻冬承揽之前，内墙已由他人粉刷完毕，外墙也施工了部分。针对张贻冬的上诉，张传波辩称：同意张学华的意见。焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因刘年生提供劳务死亡的各项损失合计168202.71元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：张学华与张传波系父子关系。2017年，张学华在遂川县衙前镇塅尾村社背坑新建砖混结构房屋一栋，后经人介绍，张学华将该房屋的内外装修工程发包给张贻冬等人，双方口头约定该装修工程总价款为66000元，材料由张学华提供，劳动工具由张贻冬等人自备。其后，张贻冬与其侄女婿刘年生自备劳动工具（因该房屋上次施工未拆除施工吊篮，故张贻冬等未自备吊篮）一起前往张学华处进行施工，并雇请康九女为小工（每天工资为110元，由张贻冬负责支付）。2019年5月30日，刘年生与张贻冬两人在三楼进行外墙粉刷时，因吊篮的油丝断裂，刘年生与张贻冬两人从三楼摔下，致两人受伤。随后刘年生被送至遂川县人民医院抢救，花去医疗费3093.57元。因病情严重，被送至赣州市人民医院抢救，经诊断：特重型颅脑损伤、呼吸衰竭、循环衰竭。经抢救，共花去医疗费52840.85元，但刘年生神志仍呈深昏迷，无自主呼吸，考虑预后不佳，2019年6月1日家属要求出院。出院后，刘年生在回家途中不幸死亡。另查明，在刘年生治疗期间，张传波共支付55000元医疗费，刘逸修出生于1941年4月20日，系死者刘年生之父，刘逸修共生育了五个子女。根据法律规定及江西省相关统计数据，本院对焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修的损失核定如下：1、医疗费55934.42元；2、死亡赔偿金289200元（14460元/年×20年）；3、丧葬费35386元；4、被扶养人生活费10885元（10885元/年×5年÷5人）；5、精神损害抚慰金40000元；6、处理丧事交通费、误工费等酌定为3000元。合计434405.42元。一审法院认为：本案争议的焦点为，死者刘年生与张学华之间的法律关系是雇佣关系还是承揽关系。本案中，张学华将其房屋的内外装修工程发包给被告张贻冬等人，由张贻冬、死者刘年生二人自备劳动工具进场施工，张贻冬、死者刘年生自己掌握施工进度，不受张学华支配，且施工需凭借自身技术与经验来完成。因此，死者刘年生与张学华间形成的法律关系完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定，故死者刘年生与张学华之间形成的是承揽合同关系。因此，本案案由应确定为生命权纠纷。张学华作为发包人及业主，其提供的吊篮存在重大安全隐患，在死者刘年生等人从事房屋装修工程时，未提供相应的安全保障措施及良好的安全施工环境，并选任无相应资质的张贻冬等人进行施工，其存在一定过错，本院酌定其承担本案15%的责任。死者刘年生作为具有多年从业经验的粉刷工人和完全民事行为能力的成年人，在从事高空施工、具有一定人身危险的作业时，对吊篮存在的安全隐患未及时予以排除，未尽到谨慎做工义务，故死者刘年生应对其自身摔落致亡负有一定责任，应自行承担35%责任为宜。本案中，张学华房屋装修工程虽系由张贻冬联系，但是张贻冬与死者刘年生一起做工，是平等的协作关系，不存在指挥与被指挥的关系，且死者刘年生与张贻冬共同申请的证人康九女的出庭证言也进一步证实了死者刘年生与张贻冬为合伙关系。现死者刘年生是在执行合伙事务时受伤，在合伙关系中，所有合伙人共享收益，共担风险及责任。故受害人家属其余50%的损失应由张贻冬承担一半即25%。此外，关于张传波辩称其不是适格被告问题。因涉案房屋系张学华申请建造，该房屋装修工程也是张学华发包给张贻冬等人，现将张传波列为共同被告无事实和法律依据，故对张传波的辩称予以采信。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限张学华在本判决生效后十五日内支付焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修因刘年生死亡的医疗费、死亡赔偿金等各项损失合计10160.81元（已核减被告张学华支付的55000元）；二、限张贻冬在本判决生效后十五日内支付焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修因刘年生死亡的医疗费、死亡赔偿金等各项损失合计108601.35元；三、驳回焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1833元（已减半收取），由张学华承担500元，张贻冬承担800元，其余由焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修自行承担（此费用已预交，限张学华、张贻冬在本判决生效后十五日内径行给付）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修以及上诉人张贻冬未提交新证据。被上诉人张学华、张传波提交了以下证据：证据一、遂川县衙前镇派出所对张学华的询问笔录，以证明：张学华与张贻冬是承揽关系，不是雇佣关系。证据二、遂川县衙前镇派出所对郭头生的询问笔录，以证明：郭头生在一审作证系虚假。证据三、衙前镇塅尾村民村委会出具的证明以及张某1的书面证言，以证明：张学华的房子是承揽给张贻冬装修的，其房屋系按照国家的规定进行的拆旧补新。证据四、深圳市富能新能源科技有限公司出具证明、乡村建设规划许可证，以证明：该公司一审时出具的证明内容是真实的，即张传波与本次事故无关。证据五、低保证明，以证明：张学华家庭困难。证明六、张贻冬和刘年生居住点的照片，以证明：张贻冬装修时生活是自理的。证据七、张桂芳的出庭证言，以证明张学华与张贻冬、刘年生之间系承揽关系。上诉人焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修质证认为：对证据一、二，张贻冬是郭头生的小舅子，其证言效力较低；张学华认可案涉业务是其与张贻冬洽谈的，即与刘年生无关。对证据三，程序不合法，且内容也是提到与张贻冬有关。对证据四，真实性无异议，但关联性有异议。对证据五，与本案无关。对证据六，真实性无异议，关联性有异议；至于各方当事人之间是何种法律关系应由法院依法认定。对证据七，系同一村村民，证明效力较低；张姓师傅是什么名字也不知道，而且66000元全包价不现实。上诉人张贻冬质证认为：对证据一、二，张学华的笔录恰好证明张学华是雇主，其与张贻冬、刘年生之间系雇佣关系。郭头生的笔录可以印证张学华是雇主，张贻冬、刘年生只是合作关系。对证据三，村委会没有资格和能力知晓张贻冬与张学华之间的关系，村委会主任的证言不属实。对证据四，公司的证明无经办人员签字，且没有劳动合同，不属实。对许可证没有异议。对证据五，既然是贫困户，也就没有能力建房，故建房资金来源于张传波在外务工的收入。对证据六，真实性无异议；因装修地点离自己家有一个小时左右的路程，故带被子等物品是合乎情理的。对证据七，证人是在作虚假陈述，其现在也不认识张贻冬。本院评析认为：对证据一，涉及当事人之间的法律关系问题，应综合各方面的证据依法作出认定。对证据二，郭头生在接受派出所的调查时称，张贻冬是其小舅子，案涉业务是张学华找到刘年生的谈的，张贻冬是刘年生叫过去；但郭头生一审出庭时否认其与张贻冬之间存在利害关系，只称“认识而已”，且郭头生在接受派出所调查时关于案涉业务的由来与查明的事实不符。因此，对郭头生的一审出庭证言关于张学华与张贻冬、刘年生系雇佣关系的证言不予采信。对证据三，张某1一审时已出庭接受质询；另，结合证据七暨张桂芳的证言可知，一审出庭证人张某1、张某2与张桂芳的证言相吻合，且与一审出庭证人康九女关于其是张贻冬、刘年生请来的，工资由张贻冬发，工地伙食自己负责的证言以及证据六照片反映的情况（有被子、席子、食用油、米、盐、菜等）能够相互印证，再综合案涉装修业务需要一定的技能、具体施工进度由施工人掌握以及施工设备（如搅拌机、推车、桥板等，但因之前施工未拆除吊篮，张贻冬等人遂未自备吊篮）系由施工人自行提供等事实，即可以证实：张某1、张桂芳作为村干部在事发前因工作原因到案涉房屋找过张学华，恰好遇到了张贻冬等人，并得知案涉房屋装修包工价是66000元（不包伙食）；案涉装修业务系由张贻冬等人承揽。至于证人现在不认识张贻冬问题。按常理，只见过一次面，且证人当时的主要目的并非要找张贻冬等人，故证人现在不认识张贻冬以及不知道张贻冬的全名合乎常理。对证据四，结合庭审情况，各方当事人均未表示张传波参与了案涉业务的洽谈、管理，且乡村建设规划许可证载明案涉房屋业主名字是张学华，故对该证据予以采信。对证据五，与本案无法律上的关联关系，不予采信。二审补充查明：张贻冬等人在装修施工期间，伙食由其自行负责。案涉房屋为三层以上建筑，建设所需的乡村建设规划许可证载明的“建设单位（个人）”是张学华。其他事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为：二审期间，各方当事人争议的主要焦点问题为，1、张学华、张传波与张贻冬、刘年生之间系何种法律关系以及张学华、张传波应否担责问题。2、张贻冬与刘年生之间系何种法律关系以及张贻冬应否担责问题。关于第一个焦点问题。根据本案所查明的事实，张学华作为案涉建筑物的业主，其并未与死者刘年生进行直接的业务洽谈，而是将案涉建筑物的装修业务发包给张贻冬等人。至于张贻冬是与他人合伙承揽案涉工程，还是雇请他人施工，张学华在所不问。因此，张学华在本案属于定作人的身份。张贻冬等人是利用自身技术、设备、劳力来完成案涉装修业务。现因但张学华选任不具备施工资质的人员负责施工，且未及时发现现场遗留的施工设备存在安全隐患，亦未阻止他人使用，故存在一定的过错。但案涉吊篮并非张学华所有以及安装，承揽人按惯例是自备吊篮，张学华作为非专业人员，其亦难以具备检验吊篮安全性能的现实能力。另，事故发生后，张学华还积极将受伤人员送医救治，且还支付了一定的费用，故张学华的责任轻。即一审法院认定张学华属于定作人以及酌情认定张学华应负事故损失15%的责任并无不当。至于张传波应否担责问题。根据本案所查明的事实，张传波并非案涉建筑建设申请单位，即张传波并非该房屋的业主，且其在本案中并无过错，故一审法院认定张传波不承担责任与法相符，应予以维持。关于第二个焦点问题。因刘年生已死亡，且刘年生、张贻冬之间无书面协议，故本案只能基于现有证据并依据常理作出判断。本案中，刘年生、张贻冬都具备泥工的技能，从事该行业多年，刘年生还是张贻冬的侄女婿。根据一审出庭证人刘某的证言可知，刘年生、张贻冬还合伙承包过其他工程的外墙粉刷业务，平分工程款；泥工之间“经常会相互搭伙，一起合伙”。而根据一审出庭证人康九女的证言可知，其是接受张贻冬、刘年生二人的雇请，且康九女还称听说二人是合伙关系。因此，一审法院综合上述证据认定张贻冬、刘年生在本案中系合伙关系是正确的。另，从本案业务洽谈、机械设备提供、工资发放等由张贻冬负责的实际情况来看，张贻冬系案涉合伙业事务的执行人，其对吊篮存在的安全隐患未及时发现和及时排除亦存在一定的过错，而刘年生是在为合伙人共同的利益进行作业时死亡；同时，考虑到张贻冬在本次事故中亦受伤以及焦八秀、刘水平等人的一审诉讼请求金额。因此，本院酌定张贻冬应承担刘年生死亡而造成损失的35%。即张贻冬应向焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修赔偿各项损失合计152041.9元。即一审法院将本案事故造成的损失作为合伙债务（亏损）处理，属于适用法律不当。至于其他损失，因刘年生系实际承揽人之一，且其自身存在重大过错，故应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十八条、第二十九条，第六十四条之规定，判决如下：一、维持遂川县人民法院（2019）赣0827民初1443号民事判决第一、三项；二、变更遂川县人民法院（2019）赣0827民初1443号民事判决第二项为，限上诉人张贻冬在本判决生效后十五日内支付上诉人焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修因刘年生死亡的医疗费、死亡赔偿金等各项损失合计152041.9元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1833元（已减半收取），二审案件受理费8986元（其中，上诉人焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修预交6513元，上诉人张贻冬预交2473元），合计10819元，由上诉人焦八秀、刘水平、刘月华、刘逸修负担5519元，上诉人张贻冬负担4800元，被上诉人张学华负担500元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年二月十八日书记员  戴丽蓉