山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0481民初1515号原告：滕州市第四建筑安装工程公司六分公司，住所地：滕州市善国中路30号，统一社会信用代码91370481796156544C。法定代表人：张道奇，经理。委托诉讼代理人：李国平，男，1962年3月31日出生，汉族，该公司员工，住滕州市。委托诉讼代理人：王淑璟，山东滕国律师事务所律师。被告：山东善国房地产开发有限公司，住所地：山东省滕州市望荆街12排17号，统一社会信用代码913704816680876876。法定代表人：崔秀权，董事长。委托诉讼代理人：**，男，1977年2月23日出生，回族，该公司职工，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：燕磊，山东法扬律师事务所律师。原告滕州市第四建筑安装工程公司六分公司（以下简称六分公司）与被告山东善国房地产开发有限公司（以下简称善国公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告六分公司于2016年7月11日诉至本院，本院于2018年7月23日作出（2016）鲁0481民初3799号民事判决，六分公司、善国公司均不服该判决，提出上诉。山东省枣庄市中级人民法院于2019年1月16日作出（2018）鲁04民终2577号民事裁定，裁定撤销本院（2016）鲁0481民初3799号民事判决，发回本院重审。本院于2019年3月7日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告六分公司委托诉讼代理人李国平、王淑璟，被告善国公司委托诉讼代理人**、燕磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告六分公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款926710.22元及违约金（以926710.22元为基数，按日万分之二的标准计算，自2014年1月1日起至被告实际履行完毕之日止）。事实和理由：2012年4月1日，原、被告签订建设工程施工合同，工程名称：滕州市府东农贸市场（名仕豪庭）室外配套工程，工程地点：滕州市府前东路以南，规划文昌北路两侧，合同工期自2012年4月至2012年12月，承包范围：主要是室外配套项目施工，具体以建设单位安排室外施工项为准，结合室外配套图纸，具体做法双方协商明确。工程质量标准：合格。本合同价款：采用据实结算方式确定。工程款（进度款）支付：无预付款，按工程施工进度，每完成产值约80万元，予以支付30万元；发包人在全部室外工程完成后及时报送工程审计结算资料二套，建设单位收到结算资料之日起一个月内组织各方审计完毕。截止到2013年11月18日原告将结算资料全部报送被告，但是被告至今没有审计，也不支付工程款。根据审计报告的数额1932410.22元，减掉甲方拨款1005700元，欠款额为926710.22元。要求被告支付欠付工程款926710.22元并支付违约金。由于原告已将该工程施工完毕，将该案部分签证单交付给了被告，原告无法持有该签证单原件。涉案工程已正常使用。被告善国公司辩称，原告主体不适格，原告是滕州市第四建筑安装工程公司的分公司，不具有独立法人资格和相应的施工资质，不能独立完成工程的竣工验收等工作。该总公司与本案有利害关系，影响着该案工程的最终验收交付，是本案必要的共同当事人，应当参加诉讼。原告无权主张工程款。原告并未按照施工合同的约定按期保质保量地进行施工，至今没有完成竣工验收，而且已经施工完的部位存在大量的质量不合格，偷工减料的行为，致使工程一直处于维修之中。原告至今也没有报送完整真实的审计结算资料，双方没有对工程款及工程量进行核定，所以原告起诉主张工程款无事实依据。原告主张的工程款是以不具有法律效力的评估报告为基础的，在原告申请评估时提供了大量的虚假不真实的工程单，被告对此并不认可，而且其工程单与现状严重不符，所以原告诉请的工程款金额没有合法依据。导致双方没有对工程款核定的责任在原告，被告不应承担违约金或利息的责任。根据被告的核算，至该案诉前被告已向原告支付工程款的总额为1032700元，已经按照合同约定达到或超额支付了应付的工程款项。综上，请求依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月1日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告从被告处承包滕州市府东农贸市场（名仕豪庭）室外配套工程，工程地点在滕州市府前东路以南、规划文昌北路两侧；工程内容主要有室外化粪池、污水管、雨水管、电缆沟、砼路面、文昌路两侧铺装等项目，具体以建设单位安排室外施工项为准；承包范围主要是室外配套项目施工，具体以建设单位安排室外施工项为准，结合室外配套图纸，具体做法双方协商明确。关于合同价款，采用据实结算（承包人承诺税后总价让利9%进行结算）方式确定。2003年版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》为参考，其中人工、材料、机械的消耗量执行定额消耗量，人工单价执行承包人投标价44元/工日，材料单价有发包人批准认可价的执行发包人批价，无发包人批价的辅助材料执行2008年《山东省建筑工程枣庄地区价目表》和《山东省安装工程枣庄地区价目表》中滕州市材料单价，机械台班单价执行现行2008年版《山东省建筑（安装）工程枣庄地区价目表》中滕州市的机械台班单价。工程取费程序的确定根据2006年版《山东省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》规定的“定额计价的计算程序”执行。设计变更和现场签证产生的工程项目，以及新增的工程项目，其工程量以工程师确认的数量为准。关于工程款支付，双方约定工程开工后，结合工程形象进度及时限按已完工作量支付工程款：（1）无预付款，按工程施工进度，每完成产值约80万元，予以支付30万元；（2）发包人在全部室外工程完成后及时报送工程审计结算资料贰套，建设单位收到结算资料之日起一个月内组织各方审计完毕，付至审后结算总价的70%；（3）三月后付至审后结算总价的90%；（4）工程全面竣工一年后14日内余款一次性付清。关于违约责任，双方约定关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：双方协商解决。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款，如违约每天向承包人支付违约额的万分之二的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款，如违约每天向承包人支付违约额的万分之二的违约金。补充条款中，双方约定工程结算承包人承诺税后总价让利9%，其中甲限材不参与让利。工程审计费用全部由承包人承担。关于质量保证金的返还，双方约定室外工程竣工验收之日起满一年后14日内（扣除已支出费用后）一次性支付。……合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，且工程已经交付使用。原告主张工程实际交付时间为2013年11月18日，被告对此不予认可，原告未提交相关证据予以证实。原告申请对涉案工程造价进行鉴定，提交工程签证单。被告对签证单部分予以认可，辩称原告提交的签证单中部分系复印件，对复印件不予认可。本院依法委托山东忠信会计师事务所有限公司对工程造价进行鉴定。该公司于2017年8月30日出具鲁忠信会鉴字（2017）003号工程鉴定报告书，鉴定结果为：工程款为1932410.22元，其中无争议部分：1197062.17元，争议部分：735348.05元。该报告第四项，审鉴过程中发现的主要问题及有关说明中第11条载明：本鉴定结果存在争议部分，被告对经法院提供质证资料中有41页资料有争议不认可，存在争议的部分双方无法达成一致意见，经与双方当事人对有争议部分进行协商，先按法院提供质证的资料内容进行鉴定并出具结果，由法院组织当事人双方对争议部分进行判决。原告对该鉴定报告真实性无异议。被告提交材料单价复印件，对该报告内容均不予认可。原告主张被告提交的材料单价均系复印件，不予认可。被告申请鉴定人员出庭作证，原、被告对鉴定人员进行了质询，鉴定人员对原、被告提出的问题进行了回答。被告对工程鉴定报告书提出意见，本院要求山东忠信会计师事务所有限公司针对争议焦点出具书面补充意见。2017年12月2日，山东忠信会计师事务所有限公司出具《关于对滕州市府东农贸市场(名仕豪庭)室外配套工程司法鉴定来函的回复》1、鉴定报告中鉴定结果处载明:“无争议部分为1197062.17元、争议部分为735348.05元”，对争议部分的具体内容(即何种地方存在争议)及争议内容的具体造价出具书面说明。回复:有争议部分主要因为签证资料为复印件，被申请人不认可，签证资料经法院移交后，并经法院组织原、被告双方、咨询单位及法院相关人员现场测量，是实际存在的。因此在出具滕州市农贸市场(名仕豪庭)室外配套工程鲁忠信会签字[2017]003号工程鉴定报告书中作了说明:第四项审鉴过程中发现的主要问题及有关说明中第11条:本鉴定结果存在争议部分，被告对经贵院提供质证资料中有41页资料为复印件有争议不认可，存在争议的部分双方无法达成一致意见，经贵院组织与当事人双方对有争议部分进行协商，先按贵院提供质证的资料内容进行鉴定并出具结果。……原、被告对鉴定报告中的井盖数量均有异议，本院要求山东忠信会计师事务所有限公司对井盖数量及价格进行复核，该公司于2018年6月14日出具《关于滕州府东农贸市场（名仕豪庭）室外配套工程鉴定的补充报告》（以下简称补充报告），报告载明“……经各方现场核实井盖板工程量共计209套，其中：铸铁圆井盖直径700:5套、砼圆井盖直径700:132套（其中2套为甲供）、砼方形井盖400*600:72套；盖板单价按照《枣庄建设工程造价信息》第2012年第4期计入。砼圆井盖板直径700:390元/套；砼方井盖板400*600:115元/套；因《枣庄建设工程造价信息》第2012年第4期圆形铸铁井盖板无此价格暂按被申请人在鉴定报告出具后于2017年9月27日提供未经质证的签证单（编号2012-12-05）的价格计入：290元/套。现场核实后井盖工程造价为：74650.15元。以上井盖板工程在原报告基础上调增：7531.90元。……”鉴定结果：原报告书中鉴定工程款：1932410.22元，其中：无争议部分：1197062.17元，争议部分：735348.05元，后期调增金额：7531.90元，调整后鉴定工程款：1939942.12元（因未提供甲供材材料明细，所以以上鉴定金额中甲供材均未扣除）。补充报告后附有“工程现场查勘记录”，查勘记录中记载了井盖的分布位置及数量，原、被告的委托诉讼代理人在查勘记录中签字确认。该查勘记录中最后一行载明“此数据只对现场井盖数量，其中是否有另外单位施工的还需核实”。原告对该补充报告予以认可，称调增金额7531.90元属于鉴定报告中的争议部分。被告辩称原告未施工砼垫层模板，原告庭审中认可井垫层及管道底垫层模板未施工，原告后又称其对砼垫层模板只有100平方米未施工，未施工部分工程款项为3000元。被告提供5份合同复印件，证明目的：府东农贸市场室外配套工程是由案外人施工及府东市场沿街工程、名仕豪庭1、2号住宅楼及配套工程均由案外人施工。原告认为被告提供的该5份合同不能证明本案争议的合同施工内容是由他人进行施工的。另查明，被告已支付原告工程款1032700元。原告原审中诉讼请求为：被告支付原告工程款1800000元及违约金（以1800000元为基数，按日万分之二的标准计算，自2014年1月1日起至被告实际履行完毕之日止）。重审中，原告减少诉讼请求为：被告支付原告工程款926710.22元及违约金（以926710.22元为基数，按日万分之二的标准计算，自2014年1月1日起至被告实际履行完毕之日止）。本院认为，原告六分公司系滕州市第四建筑安装工程公司的分公司，且领取营业执照，具有诉讼主体资格。对被告辩称原告主体不适格的辩解意见，本院不予采纳。本案中，六分公司系滕州市第四建筑安装工程公司申请设立的分支机构，并经依法登记。六分公司的营业执照载明，该分公司经营范围为受公司委托从事公司资质范围内的土木工程建筑安装施工、予制构件。六分公司在经营范围内有权代表滕州市第四建筑安装工程公司签订建设工程施工合同。滕州市第四建筑安装工程公司具备建筑企业相应资质的情况下，六分公司与善国公司签订的建设工程施工合同不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。原告对工程进行了施工，且工程已经交付使用，被告应按合同约定向原告支付工程价款。原、被告在合同中约定，合同价款采用据实结算的方式确定。依据原告申请，本院依法委托山东忠信会计师事务所有限公司对工程造价进行鉴定。该公司于2017年8月30日出具工程鉴定报告书，鉴定结果为：鉴定工程款1932410.22元，其中无争议部分：1197062.17元、争议部分：735348.05元。原告对该报告予以认可，被告对该报告不予认可。本院认为，该鉴定报告系在诉讼过程中，依据原告申请，本院依法委托鉴定机构作出的结论，且被告申请鉴定人出庭作证，鉴定人对被告的质询进行了回答，被告未有证据证明鉴定人不具备鉴定资格或鉴定程序严重违法等情形，故本院对该鉴定报告予以采纳。鉴定报告书中载明的工程款包含“有争议部分”，报告书中第四项第11款载明：“本鉴定结果存在争议部分，被告对经法院提供质证资料中有41页资料有争议不认可，存在争议的部分双方无法达成一致意见，经与当事人双方对有争议部分进行协商，现按法院提供质证的资料内容进行鉴定并出具结果，由法院组织当事人双方对争议部分进行判决”。原、被告签订了建设工程施工合同，原告已实际施工，涉案工程亦已使用，《关于对滕州市府东农贸市场(名仕豪庭)室外配套工程司法鉴定来函的回复》中有争议部分主要因为签证资料为复印件，经现场测量，是实际存在的，因此先按质证的资料内容进行鉴定并出具结果。被告主张有争议的部分不是原告施工，原告称已将该工程施工完毕，将部分签证单交付给了被告。综合本案情况，如有争议部分工程系他人施工，被告举证更为方便，被告应承担举证责任。被告未提供有效证据证明，应承担相应的法律后果。原、被告均对鉴定报告中的井盖数量有异议，山东忠信会计师事务所有限公司出具补充报告，在原鉴定工程款的基础上调增7531.9元。原告对补充报告无异议，被告对补充报告不予认可。本院认为，该补充报告附有工程现场查勘记录，其上有原、被告委托诉讼代理人签字确认，本院予以采信。关于砼基础垫层木模板，根据工程鉴定报告砼基础垫层木模板分项相加为17896.74元，此部分工程价款应从总价款中予以扣除。被告已向原告支付工程款1032700元，故被告应向原告支付工程款889345.38元（1197062.17元+735348.05元+7531.9元-17896.74元-1032700元）。关于甲方供材，在鉴定时被告未提供供材明细，鉴定金额中未予扣除，对此部分被告可另行主张。原告要求被告按日万分之二向其支付利息损失，本院认为，原、被告在合同中约定，被告存在该合同通用条款第26.4款、第33.3款违约情形时，被告向原告支付日万分之二违约金。但原、被告对通用条款未有约定，故原、被告对违约责任约定不明，应分期按中国人民银行同期同类贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原、被告约定发包人在全部室外工程完成后及时报送工程审计结算资料贰套，建设单位收到结算资料之日起一个月内组织各方审计完毕，付至审后结算总价的70%，三月后付至审后结算增加的90%，工程全面竣工一年后14日内余款一次性付清。由于原告未能举证证明提交竣工结算文件的日期，亦未举证证明工程交付日期，故可从起诉之日起计付利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山东善国房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告滕州市第四建筑安装工程公司六分公司下欠工程款889345.38元及利息损失（以889345.38元为基数，自2016年7月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至被告山东善国房地产开发有限公司实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告滕州市第四建筑安装工程公司六分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，退回原告滕州市第四建筑安装工程公司六分公司7933元。下余案件受理费13067元，由被告山东善国房地产开发有限公司负担12693元，由原告滕州市第四建筑安装工程公司六分公司负担374元。保全费5000元，由被告山东善国房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判长  蒋继伟审判员  侯成文审判员  赵曰涛二〇二〇年二月十二日书记员  杨 利