广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4581号上诉人（原审原告）：张国骏，男，1994年12月6日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区豆栏东7号3楼，公民身份号码445××××××××××××538。委托代理人：邹强，广东鑫霆律师事务所律师。委托代理人：黄粮倩，广东鑫霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市公安局荔湾区分局。住所地：广州市荔湾区×××××××××。法定代表人：冯炳辉，局长。委托代理人：马建华、李玉清，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市公安局。住所地：广州市越秀区×××××××。法定代表人：杨江**，局长。委托代理人：邓美香、潘毅昌，该局工作人员。上诉人张国骏因诉被上诉人广州市公安局荔湾区分局（以下简称“荔湾区公安分局”）、广州市公安局行政处罚决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院(2019)粤7101行初1353号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年12月14日23时20分许，被告荔湾区公安分局属下的桥中派出所接到线报，在广州市荔湾区××××××××××金光海岸水疗联合开展抓捕行动，将包括原告张国骏在内的47名涉嫌卖淫嫖娼的违法嫌疑人抓获。被告民警将包括原告张国骏在内的涉案人员传唤至派出所进行调查。民警对原告张国骏进行询问并制作询问笔录，原告张国骏称其经金光海岸水疗工作人员介绍后选择300多元的“欧式服务”服务，套餐内容包含全身按摩及手淫（“打飞机”）服务，在手淫服务还没开始前，原告张国骏与女按摩师覃某某被抓获。原告张国骏在被告拍摄的金光海岸水疗照片及房间照片上签名确认是其“接受女技师‘打飞机’按摩服务的”场所。被告民警对覃某某进行询问并制作询问笔录，覃某某称仅提供按摩服务，未曾提供过卖淫服务。民警调取金光海岸水疗上钟表记录，覃某某对其于2018年12月8日、11日、12日、13日在金光海岸水疗上钟记录中提供卖淫服务的事实予以签名确认。被告民警对朱某某（金光海岸水疗法定代表人）、李某某（金光海岸水疗女技师）、张某某（涉嫌嫖娼人员）等七人进行询问，上述被询问人员均表示涉案金光海岸水疗存在卖淫嫖娼活动，以及存在原告张国骏所选择的欧式服务。2018年12月15日，被告荔湾区公安分局作出行政处罚告知笔录，告知拟对原告张国骏作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及享有陈述和申辩的权利。原告张国骏表示不提出陈述和申辩。2018年12月16日，被告荔湾区公安分局作出穗公荔行罚决字〔2018〕03946号《行政处罚决定书》，查明2018年12月14日23时20分许，原告张国骏在荔湾区东漖北路66-68号金光海岸水疗302房，与服务女技师覃某某谈妥以人民币320元的“欧式按摩”（包括“打飞机”及按摩全身）进行嫖娼，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，对原告张国骏处以行政拘留三日处罚。原告张国骏不服上述处罚，于2018年12月20日向被告广州市公安局提起行政复议。被告广州市公安局受理后于次日向被告荔湾区公安分局发出《提交行政复议答复通知书》。2019年2月12日，被告广州市公安局作出穗公复决字〔2018〕246号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告荔湾区公安分局作出的涉案行政处罚决定。原告张国骏不服，诉至原审法院。原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”被告荔湾区公安分局具有对本辖区内违反治安管理的行为进行查处的职权。本案中，原告张国骏与服务女技师覃某某谈妥以人民币320元的“欧式按摩”（包括手淫及按摩全身）进行嫖娼，在按摩过程中被公安机关查获。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”原告张国骏接受按摩过程中，因公安机关查处而未能接受手淫服务，违法行为属于情节较轻，被告根据上述法律规定，给予原告张国骏行政拘留三日的处罚，事实清楚，适用法律正确，处罚适当。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定，行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。被告荔湾区公安分局在作出处罚决定前，告知原告张国骏拟作出的处罚的事实、理由和依据，其作出行政处罚的程序合法。被告广州市公安局通过全面审查被告荔湾区公安分局作出的涉案行政处罚，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告荔湾区公安分局作出的涉案行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。对于原告张国骏在庭审时称不知道“打飞机”的意思以及不清楚服务内容的主张。原告张国骏在询问笔录中承认其接受服务前，经金光海岸水疗的工作人员介绍套餐后选择，原告张国骏在庭审中称随意选择服务名称，并不知悉服务内容，从而接受服务有违生活常理。而且，综合被告荔湾区公安分局与案件相关当事人所作的询问调查及上钟记录的记载，上述证据均可相互印证原告张国骏清楚知晓其接受包含“手淫”的按摩套餐服务。因此，对原告张国骏的上述主张，原审法院不予采纳。对于原告张国骏要求被告消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及给付赔偿金的请求。被告荔湾区公安分局对原告张国骏作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在违法行为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原告张国骏上述赔偿请求没有事实根据，原审法院不予支持。综上，被告荔湾区公安分局作出的穗公荔行罚决字〔2018〕03946号《行政处罚决定书》和被告市公安局作出的穗公复决字〔2018〕246号《行政复议决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告张国骏要求撤销上述处罚决定书和行政复议决定书没有依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告张国骏的诉讼请求。上诉人张国骏上诉称：一、原审证据不足以证明上诉人存在违法行为，被上诉人所作的行政行为没有事实依据。包含违法内容的“欧式按摩”并不存在。上诉人在询问笔录说其接受的“欧式按摩”内容包括“手淫”，这仅是女部长单方的介绍陈述，实际上金光海岸水疗会所并不存在“欧式按摩”套餐。金光海岸水疗会所的上钟表格中没有“欧式按摩”的记录，都是韩式、泰式、美式按摩套餐，价格均要400元、500元。依据一般情况300元只是普通按摩的价格，不会包括违法内容。从覃慧香的询问笔录中也可以反映上诉人与覃慧香之间是正常按摩，覃慧香没有向上诉人提供手淫服务。二、被上诉人所作的行政行为适用法律错误。上诉人的情况并不属于“着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因未得逞”的情形，不应适用《公安机关执行有关问题的解释（二）》第二点关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题的条款。从上诉人和案外人覃慧香的询问笔录可知双方的按摩服务进行十分钟不到，没有任何违法行为的情况下，被上诉人就进房间抓获了上诉人。仅从上诉人单方转述水疗会所女部长的话语就认定上诉人有嫖娼的主观意图，没有达到证据确实充分的条件，不能排除水疗会所女部长虚构不存在的低价违法服务欺骗上诉人。且完全没有考虑客观情况：(一)水疗会所没有“欧式按摩”的服务套餐；（二）覃慧香没有卖淫的行为和意图。故上诉人实施违反治安管理行为构成事实上不能。上诉人的行为最多是“想要实施违法行为但事实不能”思想违法而非行为违法，不应予以处罚。三、被上诉人为了扫黄打黑的政绩实施的抓捕，不应殃及上诉人。上诉人是第一次去水疗会所接受按摩服务，无任何违法行为即被无差别抓捕。在上诉人及案外人覃慧香询问笔录多处存在矛盾事实不清的情况下给予上诉人行政拘留3日的处罚，对上诉人实在不公。上诉人作为受伤的退伍军人，又在机关工作，上诉人及亲属多次向被上诉人荔湾区公安分局说明情况，被上诉人荔湾区公安分局以抓获人数多达四十几人为由不予变更。被上诉人不论事实无差别抓捕对上诉人严重不公。四、原审存在主体遗漏的程序错误。在上诉人、被上诉人对行政处罚依据的主要事实分歧较大的情况下，原审应查清案件事实将金光海岸水疗会所、覃慧香列为第三人，但原审并没有追加水疗会所和覃慧香为第三人，存在程序违法。综上所述，请求撤销原审判决，发回重审或迳直改判；改判支持原告的全部诉讼请求。被上诉人荔湾区公安分局答辩称：一、原审判决查明事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应当予以维持。2018年12月14日23时许，上诉人张国骏在位于广州市荔湾区××××××××××广州市荔湾区金光海岸水疗302房，与按摩女技师覃某某采取以人民币320元的“欧式按摩”套餐服务（即包含有手淫服务）的方式进行嫖娼卖淫。当两人正在302房按摩还没开始手淫服务时被我局民警当场抓获，同时还查获包括上诉人在内的涉案人员47名。上诉人张国骏供认选择有手淫服务的按摩套餐，双方在按摩时被抓获。以上事实有上诉人张国骏的陈述与申辩、同案人覃某某的陈述、辨认笔录、证人证言、书证等证据证实。我局基于上述事实认定上诉人构成嫖娼的违法行为，并于处罚前依法告知了原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据，上诉人不提出陈述和申辩，并在告知笔录上签名。我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，于2018年12月16日对上诉人张国骏作出行政拘留三日的决定，该决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。二、上诉人主张的理由不符合事实及法律规定。综合全案的证据，涉案场所金光海岸水疗存在卖淫嫖娼活动，上诉人也知悉其所接受的“欧式按摩”套餐服务包含“手淫”服务，上诉人接受按摩过程中，因公安机关查处而未能接受手淫服务，情节较轻，我局对上诉人作出行政拘留三日的决定处罚适当，上诉人上诉主张的理由不符合事实和法律规定。另，上诉人上诉补充的证据与本案无关且不属于新证据。综上所述，请法院依法判决驳回上诉，维持原判。被上诉人广州市公安局答辩称：一、我局已依法尽到行政复议审查工作职责。上诉人不服荔湾区公安分局于2018年12月16日作出的穗公荔行罚决字〔2018〕第03946号《行政处罚决定书》，于2018年12月20日向我局申请行政复议。我局于当日依法予以受理；次日，我局将上诉人的行政复议申请材料副本发送给荔湾区公安分局。荔湾区公安分局于法定期限内向我局提交了行政复议答复书和处理的相关证据材料。2019年2月12日，我局依法作出穗公复决字〔2018〕246号《行政复议决定书》，并于当日邮寄送达上诉人。我局已经在法定期限内作出行政复议决定并依法送达上诉人，依法尽到行政复议审查工作职责。二、我局作出的穗公复决字〔2018〕246号《行政复议决定书》符合法律规定。经审查，我局认为，根据上诉人和同案人的陈述和申辩、证人证言、辨认笔录、书证等证据足以证实上诉人构成嫖娼的违法行为。荔湾区公安分局对上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律依据正确，程序合法，处罚适当。因此，我局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出被诉《行政复议决定书》，维持荔湾区公安分局上述行政处罚决定，符合法律规定。综上，恳请法院依法判决驳回上诉，维持原判。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于，被诉行政处罚决定认定上诉人张国骏存在嫖娼行为，事实依据是否充分。本案中，被上诉人荔湾区公安分局认定张国骏存在嫖娼行为的依据主要包括张国骏询问笔录及辨认笔录、覃慧香询问笔录及辨认笔录、金光海岸水疗会所法定代表人及其他工作人员的供述等。其中，张国骏陈述了其接受320元的“欧式按摩”套餐服务（包括手淫及按摩全身）的过程，其对“按摩”时间、对象、交易金额、经过、环境均作了较为详细的陈述，并明确辨认出了提供“按摩”服务的覃慧香；按摩技师覃慧香对向张国骏提供前述“按摩”活动的经过，与张国骏的陈述基本吻合，同时亦明确辨认出了张国骏；金光海岸水疗会所法定代表人及其他工作人员亦对“欧式按摩”等套餐所包含的具体内容及介绍、容留他人卖淫的事实进行了供述。荔湾区公安分局基于同案人员陈述的基本内容前后吻合，并且能够与其它证据相互印证，结合张国骏等人的辨认笔录，认定张国骏存在嫖娼行为事实清楚、证据确凿。荔湾区公安分局在作出被诉行政处罚决定前，告知了上诉人拟作出处罚的事实、理由、依据及相应的权利，处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”的规定，程序合法。被上诉人广州市公安局经复议决定维持荔湾区公安分局作出的被诉行政处罚决定，亦无不当。至于上诉人所提原审法院遗漏第三人的上诉意见。涉案金光海岸水疗会所及按摩技师覃慧香并非被诉行政行为的行政相对人或利害关系人，被诉行政行为亦未对金光海岸水疗会所及覃慧香设定权利义务，金光海岸水疗会所及覃慧香不属于法定的必须参加诉讼的第三人；金光海岸水疗会所及覃慧香是否到庭对查明本案事实无影响，原审法院未追加为第三人并无不当。对上诉人该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人张国骏负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年二月十日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪