广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1103民初1438号 原告（反诉被告）：贺州市桂源水利电业有限公司，住所地：贺州市建设中路89号，统一社会信用代码：91451100672451461U。 法定代表人：谢庆锋，职务董事长。 委托诉讼代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：官文祥，男，1975年1月23日出生，汉族，住贺州市八步区（系该公司员工）。 被告（反诉原告）：广东信德电力建设有限公司，住所地：广州高新技术产业开发区科汇四街5号10楼，统一社会信用代码：91440101708291595T。 法定代表人：晋慧，职务总经理。 委托诉讼代理人：梁树权，广东博敦律师事务所律师。 原告贺州市桂源水利电业有限公司（以下简称贺州桂源电力公司）与被告广东信德电力建设有限公司（以下简称广东信德电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日受理立案。2019年8月30日，被告广东信德电力公司向本院提出管辖权异议。2019年9月11日，本院作出（2019）桂1103民初1438号民事裁定书，裁定驳回被告广东信德电力公司对本案管辖权提出的异议。被告广东信德电力公司收到裁定书后，在法定期限内未提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理本案。被告广东信德电力公司当庭提出反诉，本院将本诉和反诉合并审理。原告贺州桂源电力公司委托的诉讼代理人黄以忠和官文祥，被告广东信德电力公司委托的诉讼代理人梁树权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贺州桂源电力公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还原告多支付的工程款158970.32元；2.判决被告向原告支付工程返工费用230158.09元；3.判决被告返还原告价值690646.56元的物资；4.判决被告向原告支付违约金188366.89元；5.本案的诉讼费、评估费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年11月10日，原告与被告签订《贺州市八步区（平桂区）2017年第一批农村电网改造升级工程西湾镇10KV理拱线改造工程等36个项目工程施工合同》，约定工期为120天，竣工日期为2018年5月30日。签订施工合同后，原告按合同的约定向被告支付工程预付款376734元，工程进度款188566.68元，合计565300.68元。但是，被告不能按期完成工程项目，并且已完成的工程出现大范围质量问题，原告多次要求被告整改，但被告均未能按要求完成整改。2018年12月27日，原告向被告发出解除合同通知书，原、被告双方的施工合同解除。经核算，被告实际完成的工程量对应的工程款为406330.36元，施工合同解除后，被告未向原告退还多付的工程款，不支付返工费用，不返还原告剩余物资，也不支付违约金。为此，原告提起诉讼，请求人民法院依法公正判决。 被告广东信德电力公司辩称：被告承包原告的工程后，已经按要求进行施工，但双方没有进行工程款结算，对领出的物资也没有进行清点，故不能确定工程款及物资的具体数额。被告承包施工的台区电网已经完工投入运营送电，应视为原告已经验收合格。因此，原告的诉讼请求无理，请求人民法院予以驳回。原、被告签订合同后，被告于2017年11月13日向原告支付履约保证金376734元。2019年1月25日，原告违反合同的约定，雇请了其他的施工队进行施工，并要求被告的施工队离开施工现场。被告退出该工程后，原告没有把保证金退还给被告。被告认为原告的行为违约，应当将保证金退还给被告，并从被告退场之日起向被告支付保证金的利息。因此，被告提出反诉，请求人民法院判决反诉被告向反诉原告返还保证金376734元，并从2019年1月26日起按4.35%的年利率支付利息。 原告对被告的反诉提出答辩意见称：履约保证金是合同当事人履行合同的保证。由于被告在履行合同过程中违约，造成原告方多付了工程款，并且造成原告返工费损失以及物资损失，被告应当承担责任，履约保证金在扣除上述各项损失和费用后，有剩余的才可以返还给被告。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 原告提交的证据4《监理工程师通知单》，虽然受送达的承包单位签收人“蔡雄林”的签名与签订合同的经办人“蔡雄林”签名的笔迹存在差异，但该通知单有被告广东信德电力公司的项目部盖章，证明该通知已经送达到被告公司，故本院对该证据予以认定。原告的证据5《工程暂停令》只有原告公司的签字盖章，无被告方签字盖章，证明该《工程暂停令》只是送达到原告贺州桂源电力公司，并未送达到被告公司。原告的证据6《整改通知》无受送达单位，也无受送达人签收，不予认定。原告的证据7施工现场存在问题的图片，客观真实，予以认定。原告的证据8《解除合同通知书》，客观真实，予以认定。原告的证据9《结算书》是原告自行编制的工程造价、返工费用和材料损耗费统计结算账表，未经双方当事人核对或者审计部门的审计，该《结算书》不具有合法性，不予认定。原告提交的证据10即被告与案外人杨建明在其他的合同纠纷案中被告提出的反诉状，证明被告承包了原告的电网改造工程后，又以劳务分包方式将工程转包给案外人杨建明，本院对该事实予以认定。 被告为其反诉提交的证据即转账凭证，证明被告向原告交付履约保证金376734元，本院予以认定。 根据当事人的陈述和庭审确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月10日，原告贺州桂源电力公司与被告广东信德电力公司签订了一份《贺州市八步区（平桂区）2017年第一批农村电网改造升级工程西湾镇10KV理拱线改造工程等36个项目工程施工合同》，约定原告将“贺州市八步区（平桂区）2017年第一批农村电网改造升级工程西湾镇10KV理拱线改造工程等36个项目工程”发包给被告承包施工，工程范围包括施工图纸载明的建筑工程、安装工程、电气调试工程、相关余物清理工程及旧材料回收，包括但不限于10KV线路、配电台区、0.4KV线路、0.23KV线路、一户一表、抄表自动化等工程的安装和调试；承包方式：除发包人提供的电气材料外，承包方包工包料；工程期限为2017年11月30日起至2018年5月30日止，共计120天；工程质量标准为合格；合同价格为3767337.86元，按固定总价承包；承包方承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；承包人需按合同总价的10%交纳履约保证金376734元给发包方……。合同的第3.5条对工程分包作如下约定：禁止分包的工程包括除电气调试部分外的其余所有工程；电气调试部分需要分包的，必须分包给有相应资质的单位；承包人如有转包、违法分包及挂靠等情况之一的，发包人有权解除合同，承包人所交的履约保证金不退还。合同的第12.2条对工程预付款作如下约定：工程预付款按合同总价的10%分二次支付，第一次在本合同生效后且发包人收到承包人的书面付款申请书次日起5个工作日内，预付合同价款的5%；第二次预付款的时间为监理人发出开工令且发包人收到承包人的书面付款申请书次日起5个工作日内，预付合同价款的5%……。签订合同后，被告于2017年11月13日向原告转账支付了376734元履约保证金。之后，被告以劳务分包为名将工程转包给案外人杨建明，由杨建明自行组织农民工进行施工。2017年12月11日，被告向原告提交一份《工程预付款支付申请表》，向原告申请按合同总价的5%预付工程款188367元，但原告直到2018年5月10日才将该笔款支付给被告。此外，原告还分别于2018年6月7日向被告预付工程款188367元，于2018年8月17日向被告支付工程款188566.68元，共计支付工程款565300.68元。由于工程的实际承包人杨建明在组织施工过程中管理混乱，不按规范施工，出现许多的工程质量问题。虽经监理单位提出整改意见，但未予整改，且施工人员严重不足，导致工期严重滞后，在合同约定的施工期限届满后，工程仍未完工。2018年12月27日，原告向被告发送一份《解除合同通知书》，通知被告解除合同，责令被告退出施工现场。 原、被告解除合同后，原告将上述未完工程转交其他的施工单位施工，但原、被告对被告已实际完成的工程造价、需要返工的费用未进行结算，对消耗的材料未清点，原告诉至本院。 本院认为，原告与被告签订的《贺州市八步区（平桂区）2017年第一批农村电网改造升级工程西湾镇10KV理拱线改造工程等36个项目工程施工合同》，是双方当事人在平等、自愿基础上经协商后订立的合同，合同的内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效，合同对双方当事人具有法律约束力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告双方应当按照合同的约定履行各自的义务。被告在承包工程后，以劳务分包的名义将工程转包给他人，违反合同第3.5条有关禁止分包、转包的约定，被告的行为构成违约。被告在履行合同过程中对施工过程未尽监管责任，导致出现工程质量问题及管理方面的问题，且不按要求整改，属于不正当履行合同的行为。原告没有按照合同约定的时间预付工程款给被告，可能会造成被告资金短缺和施工困难，原告亦存在违约行为。原、被告在履行合同过程中，由于产生各种问题和矛盾，双方已经自愿解除合同。但是，双方并没有对实际完成的工程进行验收结算，没有对需要返工的工程费用进行核对、计算，也没有对材料的使用及损耗进行统计和核对。虽然原告在本案的庭审结束之后提出申请要求对工程造价、返工费用、材料消耗进行评估鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，原告提出的鉴定申请因超过法律规定的举证期限，本院在本案中不再起动鉴定程序，原告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于原告未能举证证明被告实际完成的工程造价、返工的费用以及材料损耗，对原告主张要求被告返还多付工程款、支付返工费用、材料费以及违约金的诉讼请求，本院不予支持。原、被告之间因履行合同产生的债权债务，应当由双方核对和结算之后，另行主张权利。 被告广东信德电力公司未经原告同意擅自将工程转包给他人，违反合同的约定，而且导致工期拖延并且出现质量问题。根据双方签订的合同第3.5条的约定，被告交纳给原告的履约保证金不予退还。因此，对于被告提出要求原告退还履约保证金376734元及利息的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决如下： 一、驳回原告贺州市桂源水利电业有限公司要求被告广东信德电力建设有限公司返还多付工程款、支付返工费用及材料费的诉讼请求； 二、驳回被告广东信德电力建设有限公司要求原告贺州市桂源水利电业有限公司退还履约保证金的反诉请求。 案件受理费16214元，由原告贺州市桂源水利电业有限公司承担；反诉费7150元，由被告广东信德电力建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  陈缓一 人民陪审员  尹 静 人民陪审员  黄秀莲 二〇二〇年二月十日 书 记 员  黄小桂