甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终699号   上诉人（原审被告）：定西百森商贸有限公司，住所地甘肃省定西市安定区南川物流园。   法定代表人：申某，该公司总经理。   上诉人（原审被告）：甘肃百森商贸有限公司，住所地甘肃省定西市安定区南川物流园。   法定代表人：史某，该公司总经理。   上诉人（原审被告）：樊某，男，汉族，住甘肃省泾川县。   三上诉人共同委托诉讼代理人：赵某，甘肃笃慎律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：程某，男，住甘肃省泾川县。   委托诉讼代理人：马某，甘肃旭祥律师事务所律师。   上诉人定西百森商贸有限公司、甘肃百森商贸有限公司、樊某与被上诉人程某建设工程施工合同纠纷一案,不服定西市安定区人民法院(2020)甘1102民初70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   定西百森商贸有限公司、甘肃百森商贸有限公司、樊某上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定基本事实不清，适用法律错误，程序严重违法。一、本案被上诉人对上诉人甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司主张权利已超过诉讼时效期间。根据一审庭审过程中，被上诉人向法庭提交的上诉人樊某向其出具的《还款计划》能够看出，该计划系分期付款计划，被上诉人向樊某请求保护其案涉债权的诉讼时效应自2018年1月11日起计算。但该案被上诉人并没有向法庭提交其向上诉人甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司主张债权以致诉讼时效中止、中断的证据，且上诉人樊某出具《还款计划》的行为并不能认定为代理二公司承诺还款，系其个人愿意加入债务的表示行为，与二公司没有关系。因此，被上诉人向定西市安定区人民法院请求保护案涉债权时对上诉人甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司的诉讼时效期间已经届满，故应驳回对上诉人甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司的诉讼请求。二、一审虽认定上诉人向被上诉人已付工程款为815000元，但没有将案涉本田奥赛德车辆抵扣工程款180000元的事实一并认定为支付的工程款属于认定事实错误。三、一审依据《建设施工合同纠纷司法解释》第十七条、第十八条认定上诉人应向被上诉人支付利息117802.86元属于适用法律错误。四、一审应依据《建设施工合同纠纷司法解释》第二十七条的规定，扣除因被上诉人施工后出现工程质量问题的损失及上诉人另行维修的费用539926元。五、根据《建设施工合同纠纷司法解释》第三条的规定，被上诉人并没有施工资质，由于且其维修工程出现质量问题，工程质量不合格，双方间的施工合同系无效合同，故上诉人不应向被答辩人支付工程款。六、上诉人根据《建设工程司法解释》第十一条的规定，请求依法较少向被上诉人支付工程款的抗辩理由应得到支持。由于被上诉人不具备地基基础施工的资质，施工的维修工程出现严重质量问题，在答辩人要求被答辩人返工维修时一直没有维修，故答辩人请求依法减少向被答辩人支付工程款的义务。七、上诉人在一审法院曾两次提出对被上诉人施工范围工程质量进行鉴定，但一审法院均没有予以委托，剥夺了上诉人关于工程质量抗辩的辩论权利。   程某服判并答辩，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。   程某向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付工程款1069932元及逾期付款利息421175.52元，共计1491107.52元；2.判令三被告向原告赔偿精神损失费、因货币贬值造成的损失、索要工程款产生的费用；3.案件受理费由三被告承担。   一审法院查明的事实：2013年，程某与樊某口头协商，由程某维修、改造定西市百森家居会展中心，双方未签订书面合同。工程结束后，程某、樊军平、章虎元、樊某于2014年1月12日共同签署《定西市百森家居汇展中心改造维修工程决算》《定西市百森家居汇展中心决算》，前者载明工程款共计1607032元，后者载明工程款总计77900元，两项合计1684932元。2015年8月23日，程某与樊军平、樊某签署《工程决算清单（百森家俱城维修工程）》，其中载明的工程款数额与前述决算清单记载的一致，合计1684932元；该决算清单同时载明实付工程款515000元，其中，2013年5月10日50000元，2013年5月27日50000元，2013年8月2日100000元，2013年8月6日5000元，2013年8月14日100000元，2013年8月20日5000元，2013年10月8日55000元，2013年10月25日20000元，2013年10月30日30000元，2015年2月18日100000元；该决算清单另载明“剩余工程款欠款：1169932.00元”；该决算清单落款处同时加盖定西百森商贸有限公司公章。2015年12月25日，樊某向程某出具《还款计划》一份，载明：“1.2016元月10号前给叁拾万元。2.2017年元月10号前给肆拾万元。3.剩余在2018年元月10号前全部归还。”除前述决算清单中载明的已付款项外，2014年1月28日，时任甘肃百森商贸有限公司法定代表人康银君通过其在中信银行的账户向程某支付工程款10万元；2016年8月23日、2017年1月23日，甘肃百森商贸有限公司向程某支付工程款各10万元。   另查明，2016年8月22日，甘肃百森商贸有限公司代开增值税普通发票一张，载明货物或应税劳务、服务名称为路面硬化工程款，金额为202912.62元，税额为6087.38元，价税合计209000元，代开企业名称为程某。同时，甘肃百森商贸有限公司代缴城市维护建设税426.12元、个人所得税2029.13元、地方教育附加税121.75元、教育费附加税182.62元，共计2759.62元。   同时查明，甘肃百森商贸有限公司登记信息变更摘要如下：2013年4月16日，监事变更为樊某；2016年3月7日，负责人、执行董事兼总经理由康银君变更为章虎元；2016年4月28日，负责人、执行董事兼经理由章虎元变更为樊乾；2019年10月31日，投资人由樊乾、定西百森商贸有限公司变更为樊某、史某，负责人、执行董事兼经理由樊乾变更为史某。定西百森商贸有限公司登记信息变更摘要如下：2013年11月1日，法定代表人、董事、经理由沈建平变更为康银君，监事由赵少欣变更为樊军平，工商登记联络员由鲁成红变更为樊军平，投资人由赵少欣、沈建平变更为樊军平、康银君；2016年6月24日，投资人由康银君、樊军平变更为樊军平、樊乾，负责人由康银君变更为樊乾。   认定上述事实的证据有身份证明，定西市百森家居汇展中心改造维修工程决算，定西市百森家居汇展中心决算，工程决算清单（百森家俱城维修工程），定西市中级人民法院（2015）定中民三终字第220号民事判决书、（2017）甘11民终762号民事判决书及定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第797号民事判决书，定西百森商贸有限公司、甘肃百森商贸有限公司的工商登记信息、工商登记档案，录音，收条，中信银行账户交易明细、中国银行国内支付业务付款回单、中国邮政储蓄银行结算账户付款凭证，代开增值税发票、税收完税证明、税收缴款书，当事人陈述等。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告提起本案诉讼是否已超过诉讼时效。二、已付工程款的数额及尚欠工程款的数额。三、应当向原告支付工程款的主体。四、被告辩称的工程质量及工程质量保证金的问题。五、原、被告争议的以车抵债的问题。六、被告以原告未开具发票为由主张先履行抗辩权的问题及代缴税款应否扣除的问题。七、原告主张的逾期付款利息的问题等。   关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定。第一百八十九条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，被告樊某于2015年12月25日向原告程某出具的《还款计划》载明：“1.2016元月10号前给叁拾万元。2.2017年元月10号前给肆拾万元。3.剩余在2018年元月10号前全部归还。”根据上述法律规定，原告程某向人民法院请求保护其案涉债权的诉讼时效期间应自2018年1月11日起计算三年，其于2020年1月2日向本院提起本案诉讼，未超过法定诉讼时效期间。因此，对被告当庭提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。   关于第二个争议焦点，双方当事人对工程款总额1684932元及2015年8月23日《工程决算清单（百森家俱城维修工程）》载明的已付款515000元均无异议，本院予以确认；原告程某对被告辩称的由甘肃百森商贸有限公司于2017年1月23日支付的10万元系工程款无异议，本院予以确认；对于被告辩称的由康银君于2014年1月28日支付的工程款10万元，原告程某主张该笔款项系被告樊某承诺支付的利息。虽然双方当事人于2015年8月23日进行决算时未将该笔款项计入已付款项中，但康银君支付该笔款项前，程某、樊军平、章虎元、樊某于2014年1月12日方签署《定西市百森家居汇展中心改造维修工程决算》《定西市百森家居汇展中心决算》，且该两份决算清单中均未约定付款时间，将该笔款项认定为利息并不符合经营规律，原告程某亦未举证证明其该项主张，故本院认定该笔款项应当计入被告已支付的工程款中，对原告程某的异议不予采纳；对于被告辩称的由甘肃百森商贸有限公司于2016年8月23日支付的工程款10万元，原告程某主张该笔款项系被告樊某承诺支付的利息。但是，被告提交的2016年8月23日付款回单明确备注“用途：工程款”，原告程某亦未提交相反证据证明该笔款项系被告樊某承诺支付的利息，故本院认定该笔款项应当计入被告已支付的工程款中，对原告程某的异议不予采纳；被告辩称何如燕于2017年1月23日向原告程某支付工程款10万元，但其未提交证据证明，举证不能的不利后果应由被告承担，本院对其该项辩解不予采纳。综上，本院认定被告已付工程款总额为815000元，尚欠原告程某工程款869932元未付。   关于第三个争议焦点，被告樊某在与原告程某协商维修时未表明系以其个人名义协商，还是代表甘肃百森商贸有限公司或定西百森商贸有限公司进行协商；原告程某与樊军平、被告樊某于2015年8月23日签署的《工程决算清单（百森家俱城维修工程）》中加盖有被告定西百森商贸有限公司公章；已向原告程某支付的工程款中，部分系从康银君的银行账户支付，部分系樊军平支付，部分是从甘肃百森商贸有限公司的银行账户支付；樊某于2015年12月25日以其个人名义向原告程某出具《还款计划》；被告甘肃百森商贸有限公司与定西百森商贸有公司在住所、业务、员工等方面存在混同。综合以上事实，本院认为，原告程某要求被告定西百森商贸有限公司、甘肃百森商贸有限公司、樊某共同支付工程款的主张，于法有据，本院予以支持。   关于第四个争议焦点，因案涉工程本身即为维修工程，在原告程某维修后又出现被告抗辩的工程，量问题，现无法查明系原告程某的维修工程导致的，还是系该工程本身的质量问题导致的。在不能排除原告程某维修后出现的工程质量问题系该工程本身的质量问题导致的可能性的情况下，因可能涉及该工程原建设单位的责任，本院在本案中就该争议不予审查，被告可另行主张权利。并且，案涉工程于2013年维修完工后即投入使用，且被告未提交证据证明在原告程某提起本案诉讼前就维修工程向原告提出过工程质量问题，加之案涉工程系维修工程的特殊性，对被告提出的案涉工程未经验收合格、工程质量存在严重缺陷，其向原告支付工程款的条件尚未成立的辩解，本院不予采纳。另外，双方当事人在施工前后均未对工程质量保证金进行过约定，被告樊某于2015年12月25日出具《还款计划》时亦未提出工程质量保证金的问题。至原告程某起诉前，被告亦未就工程质量问题向原告程某提出过书面异议，故对被告提出按照双方结算的工程款5%作为工程质量保证金的抗辩，本院不予支持。   关于第五个争议焦点，因现有证据显示本案三被告在抵扣时对该车辆均不享有所有权，且本案原、被告以及案外人袁某对车辆所抵扣款项的数额存有争议，在本案中一并处理因该车辆抵扣协议引发的纠纷有可能损害案外人袁某的合法权益，故本案中对该车辆抵扣协议引发的纠纷不宜合并处理，应由相关当事人另行主张。   关于第六个争议焦点，本案中，双方当事人并未约定被告支付工程款必须以原告程某开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为，而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此，原告程某开具发票既不是被告支付工程款的合同约定条件，也不是法定条件，故被告以原告程某未开具发票主张先履行抗辩权无合同及法律依据，本院不予支持。虽然原、被告至今未约定谁应负担案涉工程款对应的税款缴纳义务，但开具发票、缴纳税款是收款方的法定义务，在原告程某未及时就已付工程款向被告开具发票的情况下，被告代开增值税发票产生的代缴税款应当由原告程某负担。因此，对被告甘肃百森商贸有限公司提出的在欠付工程款中扣除其代缴税款8847元的主张，本院予以支持。   关于第七个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工会同纠纷纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方当事人在口头协商、2014年1月12日对工程款总额进行决算、2015年8月23日对已付款项进行决算时对付款时间、数额、逾期付款利息均未进行约定，至2015年12月25日，被告樊某向原告程某出具的《还款计划》中方对欠付工程价款的时间进行了约定，即于2016年1月10日前支付30万元，于2017年1月10日前支付40万元，余款于2018年1月10日付清。按照上述法律规定，结合被告欠付工程款的时间，被告应当按照中国人民银行于2015年10月24日发布的三年至五年（含五年）贷款年利率4.75%向原告程某支付利息，分别为：2016年1月10日至2016年8月23日，支付30万元工程款的利息8827.08元；2016年8月24日至2017年1月10日，支付20万元工程款的利息3588.89元；2017年1月11日至2017年1月23日，支付60万元工程款的利息950元；2017年1月24日至2018年1月10日，支付50万元工程款的利息22826.39元；2018年1月11日至原告程某起诉之日（2020年1月2日），支付869932元工程款的利息81610.5元，共计117802.86元。因此，对原告程某主张被告向其支付逾期付款利息421175.52元的诉讼请求，以及被告提出的不应向原告程某支付逾期付款利息的辩解，本院均不予支持，认定由被告向原告程某支付逾期付款利息117802.86元。   另外，原告主张由三被告赔偿其精神损失费、因货币贬值造成的损失、索要工程款产生的费用，但因未明确具体数额，其诉讼请求不具体，其诉讼请求亦没有法律依据，本院不予支持。   综上所述，被告甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司、樊某应当向原告程某支付剩余工程款869932元，扣除被告甘肃百森商贸有限公司代缴税款8847元，还应支付861085元，并应向原告程某支付逾期付款利息117802.86元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司、樊某共同向程某支付剩余工程款861085元、逾期付款利息117802.86元，合计978887.86元，于本判决生效之日起30日内履行完毕。二、驳回程某的其他诉讼请求。案件受理费19120元（程某已预交）减半收取计9560元，由甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司、樊某共同共同负担5882元，由程某负担3678元。   二审中,上诉人定西百森商贸有限公司、甘肃百森商贸有限公司、樊某提交了竣工验收备案表1份、建筑结构质量抽样检测报告、建设工程消防设计审核意见书、房产证复印件3份，证明案涉的三座房屋经竣工验收后取得房产证，本案案涉工程之前建设工程质量是合格的。被上诉人程某提交了：1、规划条件通知书1份，证明涉案房屋的规划，规划局审核同意的时间是2010年5月31日；2、设计方案核定通知书1份，证明规划局同意设计方案的时间是2011年5月26日，以上两份证据证明涉案房屋的设计方案审核通过是2011年5月26日，上诉人2011年8月6日开工建设是不可能的，所以上诉人提交的质量抽样检测报告不合法不真实；3、微信图片二页、短信图片一页，樊某与程某微信聊天记录，证明被上诉人程某找樊某要工程款及樊某未对工程质量提出异议。   经质证，被上诉人程某对三上诉人提交的建筑结构质量抽样检测报告真实性、合法性均有异议，该质量检验报告记载的工程总层数是一层，但涉案工程实际为部分一层、部分两层，抽样检测报告记载的开工日期是2010年8月6日，委托日期、检测日期均为2010年12月12日，该检测时间与实际不符，与被上诉人随后提交的规划部门的规划条件通知书、建设工程设计方案核定通知书，核定时间是2011年5月26日，设计方案在2011年通过，2010年就进行质量检测，先后倒置，证明抽样检测报告的违法性及检测的真实性都存在问题；对建设工程消防设计审核意见书真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据恰恰证明2011年7月6日涉案建筑物的设计方案才经消防局审核同意，不可能在2010年开工建设；对竣工验收备案表真实性、合法性、证明目的均有异议，这只是一个备案表，不能证明涉案房屋是合格的，根据建设工程的规定，房屋建设完工后需取得房屋验收合格证，才是建筑房屋合法的证明文件，且表示竣工验收备案表是该企业内部的验收，并不能代表国家验收合格，工程质量的验收权威部门是工程质量监督站；房产证的取得因为验收部门不合适，所以房产证是无效的，并且提供的房产证是复印件。三上诉人对被上诉人程某提交的规划条件通知书和设计方案核定通知书，认为不符合证据的形式要件，根据民诉法解释第115条规定，应该有制作人签字并盖章，根据规划条件通知书恰好符合规划条件，2010年8月份施工是具备施工条件的，结合上诉人取得的房产证的事实，案涉工程是经验收合格后取得的；对短信图片的真实性有异议，显示樊某的电话号码尾号7666存疑，因此对该证据的真实性有异议；对微信图片的形成时间不明，不能作为本案的定案依据。   经审查，三上诉人提交的竣工验收备案表、建筑结构质量抽样检测报告、建设工程消防设计审核意见书及房产证，均能证实定西百森家居会展中心是由甘肃百森商贸有限公司投资建设，且其登记的房屋所有权人为甘肃百森商贸有限公司，能够与部分案件事实相互印证，本院予以采信，但对其他证明目的本院不予采信。被上诉人提交的规划条件通知书、定西百森家居会展中心建设工程设计方案核定通知书、微信、短信图片，能够与案件事实相互印证，本院予以采信。   二审查明的事实和认定事实的证据与一审基本一致，本院予以确认。   本院认为，根据工商登记信息显示2013年4月16日樊某作为甘肃百森商贸有限公司的监事与程某口头协商，由程某维修、改造定西市百森家居会展中心，2014年1月12日工程结束后，程某与该公司工作人员樊军平、章虎元、樊某共同进行《定西市百森家居汇展中心改造维修工程决算》、《定西市百森家居汇展中心决算》的审核事宜并签字确认，决算后甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司陆续支付程某部分工程款。2015年8月23日樊军平、樊某与程某签署《工程决算清单（百森家俱城维修工程）》，决算清单落款处加盖定西百森商贸有限公司公章，并确认已付工程款515000元。2015年12月25日，樊某向程某出具《还款计划》1份，除前述决算清单中载明的已付款项外，2014年1月28日，时任甘肃百森商贸有限公司法定代表人康银君通过其在中信银行的账户向程某支付工程款10万元；2016年8月23日、2017年1月23日，甘肃百森商贸有限公司向程某支付工程款各10万元。从付款情况看甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司、樊某个人均参与工程的结算和付款，故一审判由甘肃百森商贸有限公司、定西百森商贸有限公司、樊某共同承担付款责任并无不当。关于上诉人提出被上诉人没有施工资质，其维修工程质量不合格，双方施工合同无效，上诉人不应向被上诉人支付工程款的问题，经本院审查，程某作为个人其无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，其与樊某达成的口头施工协议应认定无效。但自双方结算至起诉前，上诉人均未向被上诉人程某提出过工程质量存在问题要求维修的相关证据，且该工程已竣工使用近10年时间，故参照该解释第二条规定，上诉人应按双方的结算单支付被上诉人程某剩余的工程款。因工程已竣工使用近10年时间，一审以不具备鉴定条件而未准许上诉的两次提出工程质量鉴定并无不当。因本案参照合格工程支付程某的工程款，故一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条认定上诉人应向被上诉人支付工程欠款利息117802.86元并无不当。关于上诉人提出一审未将案涉本田奥赛德车辆抵扣工程款180000元的事实一并认定为支付的工程款错误的问题，因程某与第三人袁某签订的车辆买卖合同中约定购车款为42000元，并非180000元，其可就该事实另行起诉。关于上诉人提出本案已超过诉讼时效的问题，因上诉人樊某于2015年12月25日向程某出具的还款计划载明剩余的最后一笔款于2018年1月10日前全部归还。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定。第一百八十九条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。根据法律规定，程某诉讼时效期限于2021年1月10日届满，其于2020年1月2日提起本案诉讼，并未超过法定诉讼时效期间。   综上所述，定西百森商贸有限公司、甘肃百森商贸有限公司、樊某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉案件受理费13589元，由定西百森商贸有限公司、甘肃百森商贸有限公司、樊某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 南鹏飞   审判员 黄晓红      二O二O年二月七日   法官助理 王 林   书记员 蔡 洁