福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终130号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张晓峰，男，1992年8月11日出生于福建省惠安县，汉族，中共党员，初中文化，务工，住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现均羁押于惠安县看守所。 辩护人江俊龙，福建尚南律师事务所律师。 福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人张晓峰犯开设赌场罪一案，于2019年11月28日作出（2019）闽0521刑初787号刑事判决。原审被告人张晓峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,审阅辩护人意见，认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年1月以来，被告人张晓峰伙同张志强、张汉洪、张志钦、张晓峰、张伟钦（均已判刑）等人以合股形式利用ＱＱ软件建立以发红包押尾数等方式接受他人参与赌博的ＱＱ红包群“康熙王朝”，利用网络开设赌场。其中，被告人张晓峰和张汉洪、张志钦、张伟钦各出资人民币（币种下同）30000元，张汉洪、张坤洪合计占5.5股，被告人张晓峰和张志钦、张伟钦各占2.5股，张志强未出资占1股。该赌博群由张汉洪或中介人员拉参赌人员入群，参赌人员在群里发红包作为赌资并提前买定红包开出的金额尾数，再由群里的抢红包软件打开红包，群里管理人员根据红包开出的金额尾数与参赌人员按5-90倍不等的赔率结算赌资。为逃避打击，该赌博群每隔几天解散，然后再重新建群，每次组建赌博群成员有数百人，每日参赌赌资达数百万元，并且不断变换地点。被告人张晓峰等人先后在惠安县欧景帝苑13号楼403Ａ室、东桥镇张伟钦家中、螺阳镇世纪大厦Ａ栋1102室、盛世锦都8号楼1105室、嘉惠小区Ａ2区7栋1608室使用电脑、手机等工具经营、管理该赌博群。期间，被告人张晓峰雇佣刘伟煌（已判刑）负责对该赌博群进行管理，统计每日流水、返水、理赔的情况。截至被公安机关查获，经对该赌博群内软件记录的红包流水情况进行统计，2018年2月19日至6月21日期间，该赌博群共接受黄某（已被行政处罚）等参赌人员参赌赌资共计282743416.2元，盈利16030309.6元。其中被告人张晓峰至少获利362900元。 2019年4月1日，被告人张晓峰在广东省蕉岭县公安局投案，到案后如实供述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有证人黄某证言、辨认笔录及照片、提取笔录、扣押清单及照片、涉案参赌人员红包流水及数额统计情况、支付宝账单明细、涉案协助冻结财产通知书、行政处罚决定书、刑事判决书及违法犯罪记录查询情况说明、房屋租赁合同、抓获经过、工作说明、户籍证明、票据及同案犯张志强、刘伟煌、陈杰阳、王杰峰、张伟钦、张汉洪、张坤洪、张冬平、吴谓忠、被告人张晓峰的供述等。 原审法院认为，被告人张晓峰的行为已构成开设赌场罪。被告人张晓峰主动到案后如实供述犯罪事实，系自首，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。据此认定：一、被告人张晓峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、追缴被告人张晓峰违法所得人民币362900元。 上诉人张晓峰诉称：其主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且自愿认罪认罚。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出，原判以上诉人张晓峰在该网络赌场所占股份决定对上诉人张晓峰的量刑不当，应根据上诉人在共同犯罪中的行为、地位、作用予以全面评价，且上诉人张晓峰与同案犯相比，量刑明显偏重。建议改判较轻刑罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人张晓峰犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人张晓峰伙同他人以营利为目的，利用互联网开设QQ赌博群设定赌博规则，接受他人投注赌博，累计接收参赌赌资共计人民币282743416.2元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人张晓峰犯罪后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。该情节原判已客观认定并在量刑时予以体现。综上，原判定罪准确，审判程序合法，且根据上诉人张晓峰在共同犯罪中的作用、地位、情节及其社会危害性对上诉人张晓峰的量刑适当。上诉人张晓峰及其辩护人提出的原判量刑偏重、请求改判较轻刑罚的诉、辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑玲玲 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇二〇年二月二十日 书记员  陈雨思 附：本案适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。 三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 四、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。