陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终15007号上诉人（原审被告）：西安臻达建筑装饰工程有限公司，住所地：陕西省西安市未央区北三环大明宫建材家居批发市场门业B区19排3-4号。法定代表人：张兴丰，该公司执行董事委托诉讼代理人：陈院，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李争刚，男，1973年7月13日生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：贾小丽，甘肃溪河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建闽辉装饰工程有限公司，住所地：福建省福州市晋安区福马路168号名城花园6层01、02室。法定代表人：郑晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：林熙，男，1975年6月17日出生，汉族，该公司项目经理，住福建省福州市台江区上诉人西安臻达建筑装饰工程有限公司（以下简称臻达公司）因与被上诉人李争刚、福建闽辉装饰工程有限公司（以下简称闽辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。臻达公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判其公司向李争刚赔偿92717元，闽辉公司承担连带责任；2、本案诉讼费由李争刚、闽辉公司承担。事实和理由：1、李争刚与其公司为承揽合同关系，并非劳务合同关系，一审法院认定法律关系错误。2、李争刚的误工费计算标准错误，李争刚在城镇并无固定收入，庭审中也未提供任何有效证据能够证明他平均公司，故李争刚的误工费应参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元计算，或按照2018年度陕西省建筑行业的平均工资41532元的标准计算才更客观公正。3、李争刚的伤残赔偿金应按照农村居民标准计算。3、施工过程中，所有的劳动工具均是由李争刚自己提供，劳动过程中所使用的脚手架是从闽辉公司取得的，其公司并不知情，且在施工过程中李争刚并未采取任何安全防范措施，故李争刚自身应承担不少于30%的责任。4、闽辉公司在明知其公司没有取得安全生产许可证的情况下，经涉案项目分包给其公司，且闽辉公司向李争刚提供了存在问题的脚手架，存在过错，故闽辉公司应承担连带赔偿责任。李争刚辩称，1、其认为应驳回臻达公司的上诉请求，其在城镇居住十年之久，收入来源于城镇，其误工费应该按照城镇标准计算，一审法院认定正确。2、关于责任比例，臻达公司认为李争刚承担30%的责任不合理，臻达公司指挥其在闽辉公司处取脚手架，但脚手架无刹车装置，其认为其最多承担10%的赔偿责任。闽辉公司辩称，根据其公司与臻达公司签订的《工程施工合同》，施工所有施工机具均由臻达公司自备，其公司没有义务提供脚手架，且在本案中其公司确实也没有提供脚手架。2、在双方签订合同是，臻达公司出示了营业执照和施工资质，臻达公司并未告知他们公司没有安全生产许可证的事实，其公司不可能知道臻达公司没有安全生产许可证。3、其公司与臻达公司签订合同时，臻达公司是有二级装饰工程资质的，其公司不知道也不应当知道臻达公司没有安全生产许可证，故其公司不承担连带责任。李争刚向一审法院提出诉讼请求：判令闽辉公司、臻达公司连带赔偿其医疗费39625.46元及医疗费183元、误工费145600元（416天×350元）、护理费24000元（120天×200元）、住院伙食补助费4880元（61天×80元）、营养费4800元（120天×40元）、交通费729.10元、伤残赔偿金66638元（33319元×20年×10%）、鉴定费2280元、被扶养人生活费5583.60元（儿子出生于2010年，9年×21966元÷2人×10%）、后续治疗费13000元、精神损失费10000元，合计317319.16元。一审法院经审理查明，2018年1月7日，闽辉公司、臻达公司就金辉环球广场MALL一标段金属氟碳漆涂装工程签订《工程施工合同》，约定臻达公司以包机具、人工、安全等方式承包工程。而后，臻达公司将部分工程劳务提供给李争刚。李争刚后找两名工人与其一同施工。2018年4月14日17时许，李争刚在脚手架上干活时，因脚手架轮子突然滑动，致李争刚从脚手架上摔下，造成李争刚双跟骨骨折。李争刚后被送至医院治疗，住院病例载明的住院天数分别为2天和56天共计58天。李争刚因本次事故产生医疗费39808.46元，其中，臻达公司已支付医疗费13500元，李争刚支付医疗费26308.46元。另查，臻达公司在诉前还向李争刚支付交通费89元。在法院审理期间，经李争刚申请司法鉴定，鉴定机构于2019年6月5日作出法医临床司法鉴定书，形成如下鉴定意见：李争刚伤残等级为十级，后续治疗费约13000元，误工期限建议为伤残评定前一日，护理期120天，营养期120天。李争刚因鉴定产生鉴定费2280元。庭审中，李争刚、臻达公司关于计算报酬的方式的陈述不一致，李争刚称按天计薪，臻达公司称按每平方米50元据实结算。庭审中，李争刚称案涉脚手架是从闽辉公司在施工现场的仓库领取，领取时发现脚手架无刹车装置，库房管理人员称库房内再无其他脚手架，李争刚便使用无刹车装置的脚手架干活，之后在干活过程因脚手架滑动而跌落受伤。在法院审理期间，李争刚未提供证据证明脚手架来源于闽辉公司的事实。庭审中，李争刚称其存在过错，过错责任为10%。另查，李争刚与其配偶于2010年3月生育一子，登记的户籍类型为农业户籍。李争刚提交的居住证载明：其现居住地为本市灞桥区，居住证的签发时间为2018年8月24日。陕西省2018年的城镇居民人均可支配收入为33319元，农村居民人均生活消费支出为10071元，在岗职工平均工资为74993元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。虽然李争刚、臻达公司对计薪方式有争议，但在案证据能证明李争刚提供劳务的工程为臻达公司承包的工程，且臻达公司需要向李争刚支付报酬，其报酬的对价为李争刚等人提供的劳务，故法院认定李争刚、臻达公司存在劳务合同。李争刚在工作中受伤形成的损失，应由臻达公司承担赔偿责任。就李争刚损失问题。李争刚主张的医疗费39808.46元，有病历资料及费用票据佐证，法院予以支持。误工费问题。李争刚主张的误工天数416天，与其受伤之日和定残之日的事实相符，臻达公司对误工天数亦无异议，法院予以确认。法院根据陕西省2018年在岗职工平均工资为74993元计算误工费，计得85471.47元（74993元÷365天×416天）。护理费问题。法院根据护理期为120天，酌定按照100元/天的标准计算，计得12000元。住院伙食补助费问题。病例资料载明的住院天数为58天，故法院据此计算住院伙食补助费。李争刚现主张按照80元/天计算住院伙食补助费，在本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准的范围，法院予以支持，据此计得4640元（58天×80元）。营养费问题。法院酌定按照30元/天计算，计得3600元（30元×120天）。交通费问题。法院结合损伤、治疗情况酌定600元。李争刚主张的伤残赔偿金66638元，与其在本市务工、伤残等级及陕西省2018年城镇居民可支配收入的事实相符，法院予以支持。鉴定费2280元，有鉴定意见及票据佐证，法院予以支持。被扶养人生活费问题。在案证据载明李争刚之子出生于2010年，户籍为农村居民户籍，李争刚据此主张按照9年计算，系对其民事权利的处分，于法不悖，故法院据此并根据农村居民相关标准计算被扶养人生活费。臻达公司认可被扶养人生活费5030.5元，在李争刚主张的金额的范围内，法院予以确认。后续治疗费13000元，有鉴定意见在卷佐证，法院予以支持。精神损抚慰金，法院综合伤残等级等情形，酌定为2000元。综上来看，李争刚所受损失为235068.43元。李争刚在使用脚手架前已发现无刹车安装装置，仍在施工中使用脚手架，进而造成其受伤，具有一定的过错，故酌定减轻臻达公司10%的赔偿责任。故臻达公司应向李争刚赔偿211561.59元（235068.43元×90%）。因臻达公司已向李争刚支付13589元（13500元+89元），故应从臻达公司应赔偿金额211561.59元中扣减，扣减后，臻达公司还应赔偿197972.59元。至于李争刚要求闽辉公司承担民事责任的问题。李争刚未提交涉案脚手架来源于闽辉公司的证据，故法院对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第7二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、臻达公司于本判决生效之日起十日内赔偿李争刚损失197972.59元。二、驳回李争刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6060元（李争刚已预交），由李争刚负担1760元，臻达公司负担4300元。因李争刚已预交费用，故臻达公司应在本判决生效之日起十日内将其负担的费用直接支付给李争刚。二审审理中，李争刚同意对其误工费按照2018年陕西省建筑行业的平均工资标准每年41532元进行计算，一审法院查明的其余事实属实。本院认为，臻达公司承包闽辉公司的涉案工程，且根据双方的合同约定，施工过程中所使用的机具、人工等均由臻达公司提供。臻达公司安排李争刚进行打腻子、刷漆等工作，李争刚所提供的均为劳务，臻达公司向李争刚支付的对价也是劳务的对价，李争刚并不存在劳务以外的经营性收益，双方虽对劳务费计算方法陈述不一致，但不影响双方雇佣关系的认定，一审法院认定李争刚与臻达公司之间为雇佣关系是正确的。李争刚称其受伤是因为使用了没有刹车装置的脚手架，并称脚手架是闽辉公司提供的，但李争刚与臻达公司均无证据证明涉案的脚手架是闽辉公司所提供，且根据臻达公司与闽辉公司的合同约定，脚手架属于施工所需机具，应由臻达公司提供，故本案无法认定涉案的脚手架系闽辉公司提供。李争刚系在向臻达公司提供劳务时受伤，臻达公司作为接受劳务一方应承担赔偿责任，但考虑到李争刚在使用脚手架前已发现没有刹车装置的安全隐患，但李争刚仍坚持使用，其对事故发生也存在一定过错，根据过错程度，一审法院认定李争刚承担事故责任的10%并无不妥。臻达公司的营业执照信息表明臻达公司具有实施涉案工程的资质，闽辉公司将涉案工程承包给臻达公司并无过错，臻达公司上诉要求闽辉公司承担连带责任的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。李争刚虽系农村户口，但其事发前长期从事建设工程的劳务施工，主要收入来源于城镇的打工收入，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。李争刚的误工费标准，一审期间李争刚并未提供其实际误工导致收入减少数额的证据，臻达公司上诉要求按照2018年陕西省私营单位就业人员年平均公司40783元或2018年度陕西省建筑行业的年平均工资41532元来计算李争刚的误工费，李争刚在二审中同意按照2018年度陕西省建筑行业的年平均工资41532元的标准来计算其误工费，且李争刚作为建筑工人，在未提供误工导致其收入减少数额的证据时，参照建筑行业的平均工资来认定其误工费标准，并无不妥，故对李争刚的误工费，本院予以变更为（41532元÷365天×416天）47335元。综上所述，原审判决认定事实清楚，但关于李争刚的误工费标准适用错误，应予变更。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1436号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1436号民事判决第一项为西安臻达建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日其十日内赔偿李争刚损失163649.8元；三、驳回李争刚的其余诉讼请求。一审案件受理费6060元，李争刚已预交，由李争刚承担2560元，西安臻达建筑装饰工程有限公司承担3500元；二审案件受理费2405元，西安臻达建筑装饰工程有限公司已预交，由西安臻达建筑装饰工程有限公司承担1605元，李争刚承担800元。西安臻达建筑装饰工程有限公司扣减李争刚应承担的案件受理费后连同判决款项一并支付李争刚。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年二月二十五日书记员 袁 萱