贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0624民初2664号 原告：思南县惠农信用融资担保有限责任公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇（现思唐街道）府后街9号。 法定代表人：冷朝新，董事长。 委托诉讼代理人：杨凡，贵州黔思律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：刘彪，贵州黔思律师事务所律师，特别授权。 被告：思南县鼎鑫园林绿化有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县城北街金城市场。 法定代表人：周宗生，经理。 被告：贵州佰路房地产开发有限公司思南分公司，住所地思南县思唐镇（现思唐街道）城北街D1栋502号。 负责人：余长吉。 被告：周宗生，男，1967年10月27日出生，汉族，住思南县，思南县鼎鑫园林绿化有限公司经理。 被告：余长吉，男，1973年12月19日出生，蒙古族，住思南县，现住贵阳市南明区，贵州佰路房地产开发有限公司思南分公司负责人。 被告：黄茂军，男，1963年2月7日出生，汉族，住思南县，思南县鼎鑫园林绿化有限公司股东。 原告思南县惠农信用融资担保有限责任公司（以下简称“惠农担保”）与被告思南县鼎鑫园林绿化有限公司（以下简称“鼎鑫园林”）、贵州佰路房地产开发有限公司思南分公司（以下简称“佰路房产思南分公司”）、周宗生、余长吉、黄茂军追偿权纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告惠农担保委托诉讼代理人刘彪，被告鼎鑫园林法定代表人周宗生、佰路房产思南分公司负责人余长吉及被告周宗生、余长吉、黄茂军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠农担保向本院提出诉讼请求：判决鼎鑫园林偿还原告代偿的借款本息2,363,806.55元，并支付违约金236,380.00元，合计2,600,186.55元。被告周宗生、余长吉、黄茂军承担连带责任；原告对被告佰路房产思南分公司位于塘头镇步行街房产9套和被告黄茂军名下的土地（思国用2012第010164号、思国用2012第010165号）拍卖、变卖所得价款优先受偿；本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月8日，被告鼎鑫园林向贵州思南农村商业银行股份有限公司借款5,000,000元，原告为其提供连带责任保证。该借款于2017年4月7日到期，鼎鑫园林尚欠本金4,500,000.00元无力偿还。后经共三方同协商，贵州思南农村商业银行股份有限公司同意贷款重组。2017年4月26日，原、被告重新签订《担保合同》和《反担保协议书》，继续为被告重组的借款4,500,000.00元提供担保。合同约定，如果出现原告为被告代偿，被告应当支付代偿金额10%的违约金及律师费。佰路房产思南分公司用位于塘头镇步行街房产9套、黄茂军用其名下土地（思国用2012第010164号、思国用2012第010165号提供反担保抵押；周宗生、余长吉、黄茂军自愿提供反担保保证。2019年6月7日，贵州思南农村商业银行股份有限公司因被告长期未按约定结息构成严重违约而通知原告为其代偿，原告根据保证合同及相关协议，于2019年6月25日为被告代偿了借款本息2,363,806.55元。后多次追偿无果。 鼎鑫园林对原告主张的事实和偿还代偿款本息的诉求均无异议，但辩称目前企业困难，不同意支付违约金。 佰路房产思南分公司承认原告主张的事实和诉讼请求。 周宗生、余长吉、黄茂军对原告主张的事实无异议，但辩称借款属于公司行为，其个人不应承担连带责任。同时要求免除违约金。 原告围绕诉讼请求依法提交了《营业执照》、《融资性担保机构经营许可证》、法定代表人身份证明、佰路房产思南分公司《企业信息报告》、被告身份证、2016年3月23日签订的《担保合同》、2016年4月8日签订的《最高额保证合同》及《流动资金借款合同》、2017年4月26日签订的《担保合同》、《最高额保证合同》、《流动资金借款合同》、《抵（质）押合同》、《反担保协议书》、《代偿函》、《结算业务申请书》、《代偿证明》等证据，经庭审质证，被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的《个人无限连带责任担保保证书》，被告虽未提出异议，但部分股东签名系他人未经授权代签，只有周宗生、余长吉、黄茂军对其签名明确表示认可，予以部分采信；两份《抵押备案登记表》均与本案无关联，不予认采信。 被告鼎鑫园林、佰路房产思南分公司、周宗生、余长吉、黄茂军未提交证据。 经审理，本院确认下列案件事实：原告系2009年4月16日依法成立的国有控股有限责任公司，经营范围包括融资性担保业务。2017年4月26日，被告鼎鑫园林与贵州思南农村商业银行股份有限公司河东支行签订《流动资金借款合同》借款4,500,000.00元用于偿还在该行的旧贷余额。当日，原告与贵州思南农村商业银行股份有限公司河东支行签订《最高额保证合同》，为鼎鑫园林该笔借款提供最高额连带责任保证，保证期限至2020年4月25日止。同日，原告与鼎鑫园林签订《担保合同》，原告与鼎鑫园林及其股东周宗生、余长吉、黄茂军，以及佰路房产思南分公司签订《抵（质）押合同》和《反担保协议书》，约定鼎鑫园林向原告支付借款本金2%（每年）在担保费和1%的互保金后方可办理担保手续。如果鼎鑫园林未按约履行导致原告代偿后，原告有权追偿有关借款本息、违约金、赔偿金及其他费用。违约金为代偿金额的10%；鼎鑫园林股东周宗生、余长吉、黄茂军向原告提供反担保保证，承担无限连带责任。鼎鑫园林以其公司经营权、经济林苗木、花卉、林权证（思府非林证字2011第021300017号、77.6亩）及其他资产所有权以及在塘头购买的251平方米门面5间、251.08平方米商品房5套（合同号2015－109、2015－113）、塘头镇穿硐村关中坝186亩土地经营权作反担保抵押，承担无限连带责任。佰路房产思南分公司用其开发的塘头万寿步行街房屋9套（面积1150.03平方米）：A栋1－7－1、1－8－1、2－8－1、3－8－1、B栋B4－8－1、C栋3-7-1、C－1－8－1、C－2－8－1、C－3－8－1作反担保抵押，承担无限连带责任。鼎鑫园林提供的抵押财产均未进行抵押登记，佰路房产思南分公司提供的抵押房产曾于2016年3月22日为鼎鑫园林首次贷款提供反担保时进行了抵押登记，2017年3月抵押期满后未重新进行登记。本案借款到期后，借款人鼎鑫园林未如约还款，保证人也未履行保证义务，截止2019年6月12日，尚欠本金4,500,000.00元、利息48,268.86元，本息合计4,548,268.86元。贵州思南农村商业银行股份有限公司于2019年6月7日通知原告代偿，原告遂根据前述保证合同及“贵园信贷通”三方协议，于2019年6月25日用企业互保金代偿了576,519.2元、用公司自有资金代偿了1,787,287.35元，合计代偿借款本息2,363,806.55元。 另，原告起诉时原将刘波、**芬、姚复先列为共同被告要求承担连带保证责任，后在案件审理过程中以《反担保协议书》、《个人无限连带责任担保保证书》上3人的签名不是本人所签为由，主动撤回了对该3人的起诉，本院于2019年12月2日裁定予以准许，被告鼎鑫园林、周宗生、余长吉、黄茂军对此均无异议。 本院认为，本案的争议焦点为：1.担保人与债务人在委托（保证）合同中约定的违约金是否属于追偿权范围；2.担保人对未经抵押登记的反担保财产是否享有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条规定：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。由此可见，担保人行使追偿权应当以实际承担了保证责任或赔偿责任为前提，并以实际承担的数额为限。本案中，被告周宗生、余长吉、黄茂军为鼎鑫园林借款而向原告提供反担保保证，意思表示真实，符合法律规定，原告根据与债权人贵州思南农村商业银行股份有限公司订立的《最高额保证合同》履行保证义务后，依法有权向鼎鑫园林及其反担保保证人周宗生、余长吉、黄茂军追偿。故对原告请求被告鼎鑫园林偿还代偿款2,363,806.55元，周宗生、余长吉、黄茂军承担连带偿还责任的诉求，予以支持。周宗生、余长吉、黄茂军提出借款系公司行为，其个人不应承担连带责任的辩解理由不成立，不予采纳。 关于焦点一：虽然原告请求的违约金源于其与鼎鑫园林在《担保合同》中的约定，但该担保合同实质为委托保证合同，与本案《借款合同》及《最高额保证合同》均无从属或依附关系。况且原告主张的违约金属于可期待债权，不是履行保证责任已经实际支出的费用，不在法律规定的担保人追偿权行使范围之内。故原告在本案中请求被告支付违约金不符合法律规定，不予支持。 关于焦点二：优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就抵押财产优先受偿的权利，但以土地、房屋、林地等不动产设定抵押的，抵押权应当自办理抵押物登记时设立。本案中，原告主张优先受偿的佰路房产思南分公司提供的反担保房屋，虽然双方签订有反担保《抵（质）押合同》及《反担保协议书》，但未到相关部门进行抵押登记，抵押权并未依法设立；对于被告黄茂军名下的地产，在鼎鑫园林前期贷款反担保抵押期间届满后，双方既未重新签订反担保抵押合同，又未进行抵押物登记，也不具备最高额抵押的法定或约定条件。故原告主张就佰路房产思南分公司及黄茂军名下的前述财产优先受偿缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条；《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条；《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条规定，判决如下： 一、由被告思南县鼎鑫园林绿化有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告思南县惠农信用融资担保有限责任公司代偿款2,363,806.55元。被告周宗生、余长吉、黄茂军承担连带清偿责任； 二、驳回原告思南县惠农信用融资担保有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27,762.00元，由原告思南县惠农信用融资担保有限责任公司负担2,762.00元、被告思南县鼎鑫园林绿化有限公司负担25,000.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  丁道源 人民陪审员  黄旭强 人民陪审员  严 英 二〇二〇年二月二十日 书 记 员  冉超烨