山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5167号上诉人（原审原告）：宁德市华德建筑劳务有限公司，住所地福建省宁德市霞浦县松港街道东兴社区太康路592号。统一社会信用代码913509210913662503。法定代表人：苏德光，董事长。委托诉讼代理人：黄国绪，北京罗斯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。统一社会信用代码911100001011159077。法定代表人：常满祥，董事长。委托诉讼代理人：师光虎，北京市道可特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京南坤建筑工程劳务分包有限公司，住所地北京市顺义区北务镇政府街13号-1。统一社会信用代码91110106674281283Ｗ。法定代表人：魏海峰，董事长。委托诉讼代理人：张俊甲，河北英汇律师事务所律师。上诉人宁德市华德建筑劳务有限公司、中电建建筑集团有限公司、北京南坤建筑工程劳务分包有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁德市华德建筑劳务有限公司(以下简称华德公司)上诉请求：1、对原审判决第一项依法改判：在原判数额的基础上，判决二被上诉人向上诉人增加支付工程款数额7115350元并支付相应利息或者发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的工程款数额错误。一审判决认定，原告完成的工程价款1000万元，明显低于实际价款，且缺乏事实根据：第一、涉案工程中电建公司中期支付申请书送审的工程总造价为30042800元，其中，华德公司送审的工程价款为17515350元，经济宁经纬工程造价咨询有限公司审定的工程造价为20670235.88元，审减9371852.12元。但一审判决把审减的9371852.12元全部算作原告的工程款予以扣减，缺乏事实根据，明显不公。况且，1000万元只是约数，与原告实际完成的工程价款差距甚大。第二、原告主张的工程价款有事实根据。1、在一审过程中，原告提供了2015年8月17日-2016年5月25日众多“工作联系单”和签证单，并依据中电建公司“中期支付报表”盖章确认的工程量，计算出原告在上述阶段内完成的工程造价为22563072.86元，扣除税费和管理费后，所得数额17515350元，作为原告请求被告支付工程款的数额，有充分的事实根据；且中电建公司“中期支付报表”中所确认的工程款总额30042800元，其中就包括原告请求的17515350元，该公司已作为证据，向济宁仲裁委员会申请仲裁，要求发包人金乡县金龙湾文化发展有限公司向其支付工程款，显然，中电建公司对原告请求的数额客观上予以认可，可以作为认定案件事实的依据。第二、涉案工程中电建公司中期支付申请书送审的工程总造价为30042800元，经济宁经纬工程造价咨询有限公司审定的工程造价为20670235.88元。2017年3月22日，南坤公司的代表马飞翔向原告签发“金乡县金龙湾文化商务区金龙河水系治理及周边景观工程工程款确认单”，确认原告工程2015年9月8日开工至2016年7月1日，合计完成工程量1700万元。该工程造价与原告和南坤公司签订的《内部经营管理协议书》第一条约定的工程造价1680万元基本一致。上述证据足以证明，原告实际完成的工程造价，至少在1700万元以上，而不是一审判决认定的1000万元。因此，一审判决认定的工程款数额错误。二、一审程序存在瑕疵，足以影响对案件事实的认定。该案一共进行过三次开庭：2019年4月4日、2019年5月16日、2019年7月15日。在第二次开庭中，原告就明确提出：现有的证据如果能够证明原告的工程造价的，原告就不再申请造价鉴定；如果不能证明，原告就申请造价鉴定。因涉案工程的工程量以及造价，需要报经济宁经纬工程造价咨询有限公司进行审计，如何审计，审减多少，原告不知情，也无法获取这方面的资料，为了确认原告的具体工程量和工程造价，只有向经纬工程造价咨询有限公司调取相关资料，于是，原告随于2019年5月29日向一审法庭快递提交了“建设工程造价鉴定申请书”和“调取证据申请书”，明确提出对涉案工程进行造价鉴定，并申请法院向经纬工程造价咨询有限公司调取原告施工的工程量以及工程造价资料，一审法院于2019年5月30日15.50分签收；2019年6月10日，原告代理人又到法庭，连同“补充证据”再次递交“建设工程造价鉴定申请书”，但一审法庭没有允许原告进行造价鉴定，也没有向经纬工程造价咨询有限公司调取原告施工的工程量以及工程造价资料，直接导致原告的工程价款无法确认。原告认为，原告施工的工程量和工程价款都是确定的，中电建公司作为支付依据进行报审，具体需要审减多少，原告无法掌握，也无法确定，只有审计部门或者鉴定机构能够确认，而法院却要依据审计结论作为认定案件事实的依据，因此，原告申请造价鉴定以及申请向原审计单位调取相关资料，至关重要。一审不予鉴定，并未依申请调取证据，亦未向原告释明，严重影响了对工程价款的认定，一审程序显然违法。综上，原告的工程款一审未予查明，是因为缺少审计审减资料或造价鉴定，原本在一审中应当解决的问题，却未予解决，致使一审认定的工程款数额明显偏低，判决错误。故此，提起上诉，并申请二审进行造价鉴定，以支持原告的上诉请求。中电建建筑集团有限公司(以下简称中电建公司)答辩称，宁德公司上诉继续要求包括中电建公司在内的有关公司承担相关工程款支付义务，不能成立，中电建公司是总承包方，不是发包方，其要求我方承担责任的请求不能成立。工程款计算问题，华德公司方理由不能成立，在一审中，是上诉人华德公司当庭主动说明其与马飞翔签署的有关文件中，明确其两方结算是以政府审计为准，上诉人的定代表人苏德光在庭审中也明确认可整个工程量不会低于2800万，我方在一审也明确如果按照2800万和上诉人主张的1700万，再×上诉人方审计报告，我方对审计报告有异议，按照上诉人自己主张，额度也就是不到1000万，我方认为一审法院让上诉人700万另行主张是错误的。上诉人主张一审证据存在瑕疵不能成立，一审法院依据现有材料进行认定不是违法，因此不应再鉴定，上诉人主张二审再鉴定，没有依据。请求法院驳回上诉人的上诉请求。北京南坤建筑工程劳务分包有限公司(以下简称南坤公司)答辩称，不同意上诉人上诉请求，请求法院驳回。中电建建筑集团有限公司上诉请求：1、请求法院撤销山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初1767号民事判决书第一项和第二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人向上诉人主张的全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院在已作出追加被告的裁定之后，在金龙湾公司未对该裁定提出复议的情形下直接又作出撤销追加的口头裁定有违法定程序。一审法院在已同意追加金龙湾公司为被告并作出裁定的前提下，如金龙湾公司对该裁定有异议，应当以申请复议的方式进行救济。而自金龙湾公司被裁定追加为被告至2019年4月4日开庭时止，已经过近1年时间，期间金龙湾公司并未就追加被告裁定提出过任何异议和权利主张，且金龙湾公司实际也作为被告出庭应诉。因此，一审法院在此情形下，最终又以口头裁定方式撤销了之前准许追加被告的裁定，该行为有违法定程序，也不利于纠纷的根本解决。二、上诉人与被上诉人华德公司之间既没有合同关系，也不是案涉工程的发包人，因此上诉人不是本案的适格被告，不应承担连带责任，一审法院以《山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录》认定上诉人存在转包行为属于事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人华德公司即一审原告无直接合同关系，其与本案另一被上诉人即一审被告二北京南坤建筑工程劳务分包有限公司(以下称“南坤公司”)签订了相关协议，而上诉人并非该协议的当事人。其次，即便华德公司认为其与南坤公司之间的合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定以实际施工人的名义，突破合同相对性向转包人(即南坤公司)与发包人共同主张权利，但上诉人并非案涉建设工程的发包人，发包人实际为被告金乡县金龙湾公司。因此，上诉人不应就华德公司主张的工程款承担连带责。最后，一审法院以《山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录》(以下称“《备忘录》”)认定上诉人“收取3%管理费的形式将案涉《建设工程施工合同》中约定的工程全部转包给了南坤公司”属于事实认定错误，一是，《备忘录》既无上诉人、南坤公司盖章，也无双方公司法定代表人签字，且无法认定该证据的真实性，因此不得认定《备忘录》在上诉人与南坤公司之间产生合同效力；二是，华德公司在一审程序中以未进行公证的所谓网页截图证实柯勇、张凤凯为上诉人，该截图不得作为证据使用。因此，一审法院在该层面属于认定事实错误。综上，上诉人并非本案的适格被告，不应承担连带责任。三、一审法院依据工程签证单、中期支付申请书、审计报告等证据推算出华德公司完成的工程量价款至少不低于1000万元，并基于此要求上诉人承担相应的利息，且作出华德公司仍可就工程款另行主张的认定，明显属于事实认定错误。根据一审判决书的内容，一审法院是基于上诉人向工程发包人金龙湾公司提交的中期支付申请书的结算金额30042088元、审计报告确定的审计结果20670235.88元、以及华德公司诉请主张的总价款17515350元，依据(30042088元-17515350元)=12526738元，此数小于17515350元，因此认为由华德公司施工的工程款占比超过50%，再结合审计报告审定的20670235.88元，进而推算得出“原告的工程价款至少不低于1000万元”。但是，华德公司诉请中所谓的《中期支付证书》是上诉人在工程竣工后向监理人、发包人提交的竣工验收及结算文件，加盖公章的行为是上诉人作为工程价款结算的申请人向发包人主张权利的行为，该文件无法证实华德公司的实际工程价款为17515350元。并且，华德公司所主张的总价款17515350元仅是其提出的主张，一审法院不得仅以其提出的主张金额为基础与30042088元作比得出结论。实际上，项目工程从2014年6月份开工，至2016年5月份竣工，而自开工至2015年10月之间的工程并非华德公司施工，如果以时间作为维度分析，其施工占比应不足50%，那么按照一审法院逻辑推测华德公司实际施工的款项应当不足1000万元。基于此，一审法院还认为“对于原告主张的其另外完成的工程价款7515350元(17515350元-10000000元)，待原告有充分证据时可另行主张。”更属于认定事实错误的情形，华德公司在无证据证实其具体施工款项的前提下，无权再就一审法院认定的所谓差额“(17515350元-10000000元)”另行主张。因此，一审法院据此进行推算出华德公司能够主张的工程价款为960万元，同时以此作为基数计算利息，且作出华德公司仍可就工程款另行主张的认定，缺乏证据支持，明显属于事实认识错误。综上所述，一审法院存在明显事实认识错误、程序错误等情形，请二审法院发回重审或依法改判。宁德市华德建筑劳务有限公司答辩称，一、关于追加被告的问题。首先，答辩人并未起诉发包人金龙湾文化公司，作为被告的中电建公司在原告未提出请求发包人承担责任的情况下，申请追加金龙湾文化公司为共同被告，没有法律依据；其次，中电建公司已经向济宁仲裁委员会提出了仲裁，要求金龙湾文化公司向其支付工程款，现又申请追加发包人为本案被告，明显不当，其目的是想推托转移自己的责任；再有，就追加被告一节，金龙湾文化公司当庭已明确提出异议，不同意追加。鉴于前由，一审法院口头裁定撤销此前追加被告的裁定，并无不当，不违反法定程序。二、答辩人作为实际施工人有权要求中电建公司承担连带支付责任。中电建公司通过签订《山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录》(以下简称《备忘录》)将承包的案涉工程转包给南坤公司违反法律规定。中电建公司虽然否认与南坤公司签订《备忘录》将工程转包的事实，但在案证据能够证明转包事实的存在：1、《备忘录》上有柯勇、张凤凯的签名，经查询中电建公司网站，明确载明，柯勇为该公司管理团队成员，职务为党委委员，副总经理；张凤凯为公司市场营销部主任，该网站为中电建公司自己创设的官网，其发布的信息具有真实性，且中电建公司对此未予否认，答辩人有理由相信他们能够代表公司对外签订合同。2、按照《备忘录》的约定，中电建公司将案涉工程转包给南坤公司，自己收取3%的管理费。之后，南坤公司又将接受转包的工程以签订《内部经营管理协议书》的方式转包给答辩人进行施工(收取管理费8%)。事实证明，中电建公司并没有进行施工，南坤公司也没有进行施工，实际施工人为答辩人，该事实有工程签证单、工作联系函以及中电建公司编制报审的“中期支付证书资料”在卷予以反复证明。依照《建筑法》的规定，转包行为无效。且中电建公司与发包人签订的《建设工程施工合同》中亦明确约定，不允许转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，答辩人作为实际施工人，有权要求依据合同约定支付工程款。南坤公司将案涉工程转包给答辩人，应当对答辩人的工程款承担支付责任；中电建公司作为工程的承包人，其非法转包，与南坤公司存在共同过错，应对答辩人的工程款承担连带支付责任。其辩称与答辩人没有合同关系，不应承担付款责任的理由，不能成立。三、关于工程价款的问题一审判决认定，答辩人完成的工程价款1000万元，明显低于实际价款，应当予以提高。具体理由，答辩人在上诉状中已详细阐明，对此不再赘述。北京南坤建筑工程劳务分包有限公司上诉请求：要求依据一审证据审查上诉人华德公司对我方的虚假诉讼，撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由华德公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。涉案《内部承包经营协议》并非上诉人签订，上诉人从未将案涉的山东金龙湾文化商务区工程分包给被上诉人；《工程款确认单》中签字的马飞翔并非上诉人的员工，上诉人并非本案适格主体，上诉人不应承担付款责任。综上所述，原审法院认定事实错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求。宁德市华德建筑劳务有限公司答辩称，一、2015年10月30日，双方签订《内部经营管理协议书》的当天，南坤公司就向原告签约代表人之一林基岳收取了“金龙湾项目工程保证金”154万元，收款账户就是南坤公司的账户，该事实有“电子凭证”和林基岳的存款明细予以证明。二，本案金乡县法院受理后，南坤公司于2018年4月28日提出管辖权异议，被驳回后，又与2018年5月28日提出上诉，且原告已经对案涉工程进行了施工。三、南坤公司在一审庭审中表示，案涉工程与其无关，现又在上诉状上说：上诉人从未将案涉工程分包给答辩人，显然前后矛盾；且南坤公司不能证明自己直接参与了案涉工程的施工，也未提供任何证据证明除答辩人外，还有其他人接受了分包并完成了施工。综上，南坤公司的上述行为，已经对《内部经营管理协议书》进行认可，原告有理由相信，双方存在合同关系。答辩人作为实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此，答辩人起诉南坤公司要求其支付工程款并退还收取的保证金，有事实根据和法律依据，是适格的主体，应当予以支持。南坤公司主张本案为虚假诉讼，没有事实及法律依据。宁德市华德建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：１、要求被告中电建公司和南坤公司连带向原告华德公司支付工程款16565350元，并从2016年10月1日起向原告按银行贷款利率支付利息至付清工程款止。２、被告南坤公司退还原告保证金1540000元。一审法院认定事实，2014年4月28日，金龙湾公司（甲方）与中电建公司的前身中国水利水电第二工程局有限公司（乙方）签订《金龙湾文化商务区合作框架协议书》，约定金龙湾文化商务区项目全部由乙方总承建。2014年5月28日，中国水利水电第二工程局有限公司（承包人）与金龙湾公司（发包人）又签订了一份《建设工程施工合同》，约定金龙湾文化产业园工程由中国水利水电第二工程局有限公司承建,工程内容为：招标文件要求的所有内容。其中第七条第2项约定：“承办人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”2014年10月28日，金龙湾公司及山东声远工程咨询有限公司向中国水利水电第二工程局有限公司发送中标通知书，确定中国水利水电第二工程局有限公司为金乡县金龙湾文化商务区金龙河水系治理及周边景观工程施工中标人，中标通知书载明：建设内容包括金龙河开挖、金龙河土方调配、地形整理、驳岸修砌、滨河路建设及金龙河周边部分绿化、铺装等工程项目。本案在庭审过程中，原告提供了2014年4月24日中国水利水电第二工程局有限公司（甲方）与南坤公司（乙方）签订的《山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录》，约定：乙方履行“中国水利水电第二工程局有限公司”与“金乡县金龙湾文化发展有限公司”签订的“山东金龙湾文化商务区工程建安合同、补充协议及条款”，完成该项目合同规定的所有工作量，包括洽商变更、售后服务及业主指派的其他工作等。该合同同时还约定：以与业主工程结算总价为基数，甲方计取3%的管理费。该合作备忘录尾部甲方代理人处由柯勇签字，乙方代理人处由马树春签字，其他参与人员有：谢翊、杨广均、张凤凯。原告当庭提交中电建公司网站材料，证明柯勇现任中电建公司副总经理，张凤凯为中电建公司市场营销部主任。2015年10月30日，原告（乙方）与南坤公司（甲方）签订《内部经营管理协议书》，载明：甲乙双方就“中国水利水电第二工程局有限公司”与“金乡县金龙湾文化发展有限公司”签订的“山东金龙湾文化商务区工程建安合同、补充协议及条款”施工承包事宜协商达成一致，订立本协议。该协议约定原告承建的工程为：山东金龙湾文化商务区工程；甲方以工程结算总价为基数，计取8%的管理费；付款时间按金龙湾公司与中国水利水电第二工程局有限公司签订的“山东金龙湾文化商务区工程建安合同、补充协议及条款”的约定执行。并约定园林绿化工程款“剩余部分一年内付清”、土建工程款“剩余3%作为质保金一年内付清”。该协议书尾部乙方签字处由原告法定代表人苏德光及其公司人员林基岳签字并加盖原告华德公司印章，甲方签字处加盖南坤公司印章（无印章号）及形似“魏海峰”的个人篆字私章。原告陈述其进场施工前，该工程由中电建公司转包给南坤公司，南坤公司于2014年转手承包给其他人施工，其他人只施工了一部分后跑路，南坤公司又找到原告，将剩余工程又承包给原告施工。但对于王彤是谁，原告方表示不认识。2015年8月17日至2016年5月25日，原告完成了《内部经营管理协议书》中约定的全部工程量。庭审过程中，原告提供2016年5月份加盖有中电建建筑集团有限公司印章的中期支付报表、2016年9月10日济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的金乡县金龙湾文化商务区金龙河水系治理及周边景观工程项目跟踪审计阶段性报告，证明2016年7月1日中电建公司申请支付金乡县金龙湾文化商务区金龙河水系治理及周边景观工程节点工程款金额共计30042088元，其中原告完成的工程量价款为17515350元。经济宁经纬工程造价咨询有限公司审计，该工程审定造价为20670235.88元，审减9371852.12元，原告主张该审计报告中未对其增加的工程进行审计，但该审计报告最后载明：本次工程为开工以来的全部完成工程量。同时，原告提供编号为2016001（2016年7月第十期）加盖有原告华德公司印章并由其法定代表人苏德光签字的金乡县金龙湾文化商务区金龙河水系治理及周边景观工程中间计量表及多份由监理工程师王存金签字及加盖中电建公司印章及施工方苏德光签字的工程签证单和工作联系单，证明该部分工程中含有原告施工的工程量价款17515350元，已由南坤公司的马飞翔支付了95万元工程款，剩余16565350元未付。另外，原告还提供2017年3月22日署名为“北京南坤建筑工程劳务分包有限公司”，确认人为“马飞翔”的金乡县金龙湾文化商务区金龙河水系治理及周边景观工程工程款确认单一份，证明其已完成工程量经南坤公司在涉案工程上的负责人马飞翔（原告表示其为马树春之子，与魏海峰系合伙人）确认为17000000元。但该确认单最后注明：“工程款最终以政府审计后数据为准。”被告中电建公司否认其与南坤公司之间存在合同关系，亦否认其与原告华德公司之间存在合同关系，对于原告华德公司主张的工程款17515350元不予认可。并陈述：我方的工程是从2014年6、7月份开始，到2015年10月，之间的工程并非原告施工，中间还有其他施工人，不论原告提交的审计2000余万元的真伪，原告主张其工程款数额为1700多万元，显然不属实，存在隐瞒、抬高、虚增工程量的问题。被告南坤公司否认其承建了涉案金龙湾工程，主张原告提供的涉案《内部经营管理协议书》中南坤公司的印章及法人章均是伪造，与南坤公司无关，马飞翔不是南坤公司员工，南坤公司不应承担付款责任。另外，关于原告要求被告南坤公司退还工程保证金154万元的问题，在庭审过程中，原告提供2015年10月30日其通过公司员工林基岳账户转款至被告南坤公司账户金龙湾工程保证金154万元的福建农村信用社农商银行电汇凭证一份，证明其将金龙湾工程保证金154万元转给南坤公司账户，现在工程已完工，被告南坤公司应当退还。南坤公司认可其已收到154万元，但其辩称不知道因何汇入154万元，其已根据林基岳和马飞翔的安排全部支付完毕，并提供支出凭单2份、银行回单8份、马飞翔通过其个人账户分别向苏德光、林基岳转账的凭证，证明其已经如数把154万元山东保证金退还给原告。其中2015年10月30日的支出凭单2份和银行回单2份显示当天南坤公司分两笔汇入马飞翔账户26万元、28万元，用途为“山东保证金”，南坤公司主张这54万元是林基岳让其转给马飞翔的，马飞翔收到后又转给了苏德光和林基岳，马飞翔实际转了55万元，其提供的马飞翔于2017年1月23日、24日分别转给林基岳、苏德光的转账凭证显示数额为25万元、30万元；另外，南坤公司提供的2015年11月12日银行回单6份显示，南坤公司分六笔转到王彤账户共计100万元，该款用途为“金龙湾保证金”。庭审中南坤公司主张该100万元是林基岳让打到王彤账户中的，应该是原告偿还的前手承包人的工程款。原告认可上述南坤公司主张的马飞翔已退回55万元的真实性（原告主张该款已包含在马飞翔共支付的95万元工程款中），但认为南坤公司2015年10月30日转给马飞翔的26万元、28万元与本案没有关联性，不能证明这笔钱是退还给原告的保证金，南坤公司也没有证据证明是林基岳指定把这笔钱打到马飞翔账户中，因此这笔钱不是退给原告的保证金，原告也没有收到这笔钱；对2015年11月12日南坤公司退给王彤的100万元，原告亦认为与本案没有关联性，是南坤公司退给王彤的，不是退给原告的，原告没有收到这笔钱。原告因此认为，被告南坤公司提交的上述证据没有一份证据能直接证明其将收取的保证金154万元退还给了原告。一审法院认为，当事人争议的焦点问题为：一、南坤公司是否应当退还原告工程保证金154万元？二、原告完成的工程价款是多少？三、二被告是否应承担连带支付责任？四、二被告是否应当支付给原告从2016年10月1日起至付清工程款止按银行贷款利率计算的利息？一、关于原告要求被告南坤公司退还其保证金154万元的问题。根据庭审查明的事实可知，被告南坤公司提供的马飞翔转款给林基岳、苏德光的转账凭证能够证明南坤公司已提供马飞翔退还给原告方工程保证金55万元。但南坤公司提供的其另外转账至王彤账户的100万元的转账凭证，因原告华德公司表示不认识王彤，其未收到该100万元，且南坤公司上述证据不能证明该100万元系原告公司人员林基岳授权其转给王彤，故对于南坤公司主张的该100万元已退还给原告的观点，证据不足，本院不予采信。被告南坤公司已退还给原告55万元工程保证金，尚余99万元未退还，事实清楚，证据充分，被告南坤公司应当将剩余99万元工程保证金退还给原告华德公司。二、关于原告完成的工程价款问题。原告华德公司为证明其已完成的工程价款为17515350元，向法庭提交的证据是众多工程签证单、中电建公司的中期支付申请书、济宁经纬工程造价咨询有限公司的审计报告、原告公司的中间计量表、马飞翔出具的工程款确认单，因中电建公司的中期支付申请书的送审总价款为30042088元，其中包含原告华德公司送审工程价款17515350元，而审计结果为20670235.88元，已扣减9371852.12元。原告完成工程价款被扣减多少，原告没有提供证据证明。为减少当事人的诉累，本院分析认为，如果把审减的9371852.12元全部算作扣减原告的工程款，那么审计总价款20670235.88元中还包含原告的工程款为8143497.88元，但根据通常建筑行业中，施工单位报送审计部门的工程价款均会被审减下来一部分的事实，结合本案原告报审的工程款17515350元远高于中电建公司同时报审的另一部分工程价款12526738元（30042088元-17515350元）的事实，能够确定原告的工程价款至少不低于1000万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚的，可以就该部分先行判决”的规定，本院可以就该1000万元先行作出判决。因原告自认其已收到马飞翔支付的工程款95万元，但根据上述第一个焦点问题的分析可知，马飞翔支付的95万元中含有退回原告的工程保证金55万元，故原告已收到马飞翔支付的工程款为40万元（95万元-55万元），因此被告方尚欠原告工程款960万元（1000万元-40万元）。对于原告主张的其另外完成的工程价款7515350元（17515350元-10000000元），待原告有充分证据时可另行主张。三、关于二被告是否应承担连带支付责任的问题。被告中电建公司作为涉案金龙湾工程的承包人，在与金龙湾公司签订的《建设工程施工合同》第七条第2项中明确约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……”，但被告中电建公司却以收取3%管理费的形式将涉案《建设工程施工合同》中约定的工程全部转包给了南坤公司，违反了与金龙湾公司的合同约定，属于非法转包行为；此后，南坤公司又将该工程转包给他人，在他人未能全部完成工程施工的情况下，南坤公司又将涉案工程以《内部经营管理协议书》，并约定收取8%管理费的形式转包给原告华德公司，上述行为，均违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故上述转包协议均为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为实际施工人，对其已竣工验收合格的工程价款，其请求依据合同约定支付，应当予以支持。被告南坤公司将涉案工程非法转包给原告华德公司，应当对原告的工程款承担支付责任；被告中电建公司作为涉案工程的承包人，其非法转包，与南坤公司存在共同过错，应对原告的工程款承担连带支付责任。被告中电建公司辩称其与原告没有合同关系，不应承担付款责任的观点，本院不予支持；被告南坤公司否认其与原告签订的《内部经营管理协议书》的真实性，否认马飞翔是其公司员工，但因原告交付154万元保证金至南坤公司账户的事实存在，且南坤公司存在多起涉及金龙湾工程保证金的退款行为，能够确认南坤公司承揽了涉案工程，马飞翔的行为是职务行为，故对于被告南坤公司不应承担付款责任的观点，本院不予支持。四、关于二被告是否应当支付给原告利息的问题。根据庭审查明的事实可知，原告2015年8月17日进场开始施工，至2016年5月25日完成了《内部经营管理协议书》中约定的全部工程量。根据《内部经营管理协议书》的约定，被告南坤公司最后一笔付款应在竣工后一年内，即应在2017年5月25日之前付清原告的工程款，但被告并未按时付清原告的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告应当按照中国人民银行同期贷款利率标准，自应付工程款之日起支付给原告逾期利息。原告的该项请求于法有据，本院予以支持；但原告请求被告自2016年10月1日起至付清工程款止按银行贷款利率支付利息，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告北京南坤建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告宁德市华德建筑劳务有限公司工程款960万元及相应利息（以960万元为基数，自2017年5月26日其至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告中电建建筑集团有限公司对上述第一项承担连带支付责任。三、被告北京南坤建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内退还给原告宁德市华德建筑劳务有限公司工程保证金99万元。四、驳回原告宁德市华德建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费137606元，保全费5000元，合计142606元，由原告宁德市华德建筑劳务有限公司负担63841元，被告北京南坤建筑工程劳务分包有限公司与被告中电建建筑集团有限公司负担78765元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2014年4月28日，金乡县金龙湾文化发展有限公司(甲方)与中电建公司的前身中国水利水电第二工程局有限公司(乙方)签订《金龙湾文化商务区合作框架协议书》，约定金龙湾文化商务区项目全部由乙方总承建。2014年5月28日，中国水利水电第二工程局有限公司（承包人）与金龙湾公司（发包人）又签订了一份《建设工程施工合同》，约定金龙湾文化产业园工程由中国水利水电第二工程局有限公司承建,工程内容为：招标文件要求的所有内容。2014年10月28日，金龙湾公司及山东声远工程咨询有限公司向中国水利水电第二工程局有限公司发送中标通知书，确定中国水利水电第二工程局有限公司为金乡县金龙湾文化商务区金龙河水系治理及周边景观工程施工中标人，中标通知书载明：建设内容包括金龙河开挖、金龙河土方调配、地形整理、驳岸修砌、滨河路建设及金龙河周边部分绿化、铺装等工程项目。2014年4月24日，中国水利水电第二工程局有限公司（甲方）与南坤公司（乙方）签订的《山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录》，约定：乙方履行“中国水利水电第二工程局有限公司”与“金乡县金龙湾文化发展有限公司”签订的“山东金龙湾文化商务区工程建安合同、补充协议及条款”，完成该项目合同规定的所有工作量，包括洽商变更、售后服务及业主指派的其他工作等。2015年10月30日，南坤公司与华德公司签订《内部经营管理协议书》，载明：甲乙双方就“中国水利水电第二工程局有限公司”与“金乡县金龙湾文化发展有限公司”签订的“山东金龙湾文化商务区工程建安合同、补充协议及条款”施工承包事宜协商达成一致，订立本协议。该协议约定华德公司承建的工程为：山东金龙湾文化商务区工程。2015年8月17日至2016年5月25日，华德公司完成了《内部经营管理协议书》中约定的全部工程量，故华德公司作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对其已竣工验收合格的工程价款，有权依据其与南坤公司的合同约定，要求南坤公司予以支付。南坤公司否认其与华德公司签订的《内部经营管理协议书》的真实性，但因华德公司交付154万元保证金至南坤公司账户的事实存在，且南坤公司存在多起涉及金龙湾工程保证金的退款行为，能够确认南坤公司承揽了涉案工程，故南坤公司上诉称其不应承担付款责任，理由不成立；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才可以突破合同相对性，中电建公司不是涉案工程的发包人，华德公司不能依据上述第二十六条规定要求中电建公司承担支付工程款；关于华德公司完成的工程价款问题，根据中电建公司的中期支付申请书、济宁经纬工程造价咨询有限公司的审计报告，能够认定中电建公司的中期支付申请书的送审总价款为30042088元，其中包含华德公司送审工程价款17515350元，而审计结果为20670235.88元，已扣减9371852.12元，即使把审减的9371852.12元全部算作扣减华德公司的工程款，那么审计总价款20670235.88元中还包含华德公司的工程款为8143497.88元。现实中，建筑行业中施工单位报送审计部门的工程价款均会被审减下来一部分的事实，结合华德公司报审的工程款17515350元远高于中电建公司同时报审的另一部分工程价款12526738元（30042088元-17515350元）的事实，一审法院为减少当事人的诉累，分析认定华德公司的工程价款至少不低于1000万元，理由成立。华德公司上诉主张其完成的工程价款应在原判数额的基础上增加7115350元，但华德公司完成工程价款被扣减多少，华德公司没有提供证据证明。对其上诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1767号民事判决第一、三项；二、撤销山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1767号民事判决第二、四项；三、驳回宁德市华德建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137606元，保全费5000元，合计142606元，由宁德市华德建筑劳务有限公司负担63841元，北京南坤建筑工程劳务分包有限公司负担78765元。二审案件受理费336819.45元，由宁德市华德建筑劳务有限公司负担199213.45元，北京南坤建筑工程劳务分包有限公司负担137606元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月十三日书记员  李梦琦