广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1374号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司，住所地：广东省江门市东华二路**。主要负责人：陈焯燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨亚平，男，1966年2月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区**********，公民身份号码：440************030。委托诉讼代理人：梁国标，广东君诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁柳清，广东君诚律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：罗勤锦，男，1987年4月19日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区**********，公民身份号码：440************451。被上诉人（原审被告）：李嘉瑜，女，1988年12月22日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区****************，公民身份号码：440************069。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司，住所地：广东省茂名市高凉中路**。主要负责人：戴光平，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司（以下简称人保江门公司）、上诉人杨亚平因与被上诉人罗勤锦、李嘉瑜、中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（以下简称人保茂名公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初314号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保江门公司上诉请求：1.依法确认人保江门公司无需对一审判决第二项中的26989.80元承担保险赔偿责任（即不服一审判决的金额为26989.80元）；2.本案的诉讼费用由杨亚平承担。事实和理由：人保江门公司认为，根据交通事故认定书显示，罗勤锦驾驶机动车超载。再根据《中国人民财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二十七条“保险人在依据本合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式赔偿：（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”的约定，本案中人保江门公司应免赔10%，即26989.80元。一审判决并未扣减人保江门公司免赔的26989.80元的认定和处理是错误的，导致得出判决结论的错误。综上，请求二审法院依法支持人保江门公司的上诉请求。杨亚平辩称，一、粤K*****号车已在人保江门公司购买了不计免赔险，人保江门公司主张免赔10%没有法律依据。二、人保江门公司对保险合同中免除保险人责任的条款没有履行提示、解释和说明的义务，其主张的免责条款无效。据此，一审判决对部分的事故事实和责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回人保江门公司的上诉请求。罗勤锦、李嘉瑜、人保茂名公司均没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。杨亚平向一审法院起诉请求：1.判令人保茂名公司、人保江门公司、罗勤锦、李嘉瑜连带赔偿杨亚平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金，共计人民币442423元；2.请求判令人保茂名公司、人保江门公司、罗勤锦、李嘉瑜承担本案诉讼费用。一审法院查明事实:2017年12月19日16时10分许，罗勤锦驾驶粤K*****号重型自卸货车在茂名市茂南大道（城光世纪城门口）由南往东右转弯行驶时，与杨亚平驾驶普通二轮摩托车由东往西行驶时发生碰撞，造成车辆损坏，杨亚平受伤的交通事故。2018年1月4日，事故经茂名市公安局交通警察支队一大队处理并作出茂公交认字[2017]第4465号《道路交通事故认定书》，认定：罗勤锦、杨亚平双方的过错在导致交通事故中的作用相当，应承担事故的同等责任。事故发生后，杨亚平在茂名市人民医院住院治疗，自2017年12月19日入院至2018年5月8日出院，住院140天，个人缴住院医疗费402601元、门诊费3803.6元（240元+240元+720元+360元+83.6元+720元+720元+720元）。出院诊断：右上肢辗压毁损伤；肘关节毁损离断伤；尺骨鹰嘴粉碎性骨折并缺损；前臂屈肌群部分缺血坏死；尺神经抽脱离断；肱动脉远端、尺、桡动脉栓塞；正中神经挫伤；右手多发指骨骨折；右手多处皮肤挫裂伤；肘关节、前臂、手部皮肤撕脱伤。出院医嘱：继续住院治疗，手术修复剩余残创；合理营养，注意休息，住院期间留陪人壹人。2018年5月8日至2018年10月19日，因本次事故，杨亚平再次到茂名市人民医院进行住院治疗，住院164天，用去住院费102112.87元，个人缴费39737.61元，另支付门诊费1503.5元（17.1元+155.9元+53.3元+61.5元+114元+376.3元+38.7元+326.7元+360元）。出院诊断：右上肢外伤术后巨大创面感染；左小腿、腹部创面存留；右上肢外伤术后畸形并功能障碍；右上肢内固定装置存留。出院医嘱：继续治疗；手足显微外科门诊随诊；注意休息，合理营养，住院期间留陪人壹人；定期复查明确何时拆除右上肢内固定装置、行皮瓣削薄或功能重建，指导功能锻炼；皮瓣削薄或功能重建需分次手术等；住院期间留陪人贰人。2018年11月22日，杨亚平到广东正诚法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定。2018年11月30日，该所作出广诚司鉴所[2018]临鉴字第1117号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：杨亚平右肘皮瓣臃肿，右前臂畸形改变，右肘关节活动不能，构成七级伤残；右正中神经、尺神经及肱动脉、尺动脉、桡动脉损伤等治疗后，右手功能障碍，构成六级伤残。杨亚平为此支付鉴定费1900元。另查明：杨亚平户籍资料显示其户籍性质为农业家庭户口，根据国家统计局公布的户籍地城乡分类，其户籍所在地“茂名市茂**城南锦堂居委会”的城乡分类代码为112，属城镇。杨亚平的父亲杨国兴（1939年7月4日出生）、母亲黄琼英（1939年12月2日出生）生育四个子女：杨什水、杨日华、杨亚平、杨亚涌。本案肇事粤K*****号重型自卸货车的车主系李嘉瑜，该车在人保茂名公司投保有交强险(死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元)、在人保江门公司投保商业三者险1000000元，含不计免赔，本案交通事故发生在保险期间内。李嘉瑜已支付44000元、人保茂名公司已支付31875.06元（10000元+21875.06元）、人保江门公司已支付154795.39元（186670.45元－31875.06元）给杨亚平。人保江门公司抗辩杨亚平主张第一次住院医疗费应进行医保报销，未能提供证据佐证。又查明：事故发生后，杨亚平（乙方）与李嘉瑜（甲方）、人保茂名公司（丙方）达成《道路交通事故实赔协议》，约定：一、共同确认截止至2018年5月8日，乙方共产生医疗费402601元，甲方垫付44000元，乙方垫付298601元，丙方垫付60000元。二、协议：1.应甲方与乙方的要求，签订本协议先行赔付医疗费。医疗费按国家基本医疗保险标准核定，按事故责任比例赔偿，赔偿参照各当事人垫付情况分别返还。2.甲方垫付的医疗费44000元扣减自费药22124.94元后赔偿21875.06元至甲方被保险人李嘉瑜的账户。3.乙方垫付的医疗费298601元扣减自费药后按责任赔付82670.45元至乙方受害人杨亚平的账户。人保江门公司确认上述协议其并未签订，但中医药费应扣除自费药的约定没有异议。庭审中，人保茂名公司称对申请杨亚平的伤残进行重新鉴定，一审法院限其庭后五个工作日内向法庭提交重新鉴定申请书，但其一直未提交重新鉴定申请书给法庭。按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定伙食补助费为100元/天，2017年全省一般地区城镇居民人均纯收入及人均生活消费性支出分别是40975元/年和30198元/年，2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年。一审法院认为，公民的人身、财产权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。茂名市公安局交通警察支队一大队作出茂公交认字[2017]第4465号《道路交通事故认定书》，认定：罗勤锦、杨亚平双方的过错在导致交通事故中的作用相当，应承担事故的同等责任，其认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，杨亚平在本案中所遭受的损失，先由人保茂名公司在交强险责任分项限额范围内予以赔偿；不足的部分，按事故责任分担，由人保江门公司在商业险限额范围内承担50%赔偿责任；仍不足部分，由侵权人罗勤锦承担赔偿责任。杨亚平的户籍资料虽然显示其户籍性质为农业家庭户口，根据国家统计局公布的户籍地城乡分类，其住所地的地域的城乡代码为112，属城镇，故其请求按城镇居民标准计算其的损失，一审法院予以支持。广东正诚法医临床司法鉴定所对杨亚平的伤残程度作出的广诚司鉴所[2018]临鉴字第1117号《司法鉴定意见书》，具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书内容，其形式要件合法，对其作出的杨亚平构成一项七级伤残、一项六级伤残的鉴定意见，一审法院予以采信。人保茂名公司未在法律规定的期限内提交重新鉴定申请书，应自行承担不利后果，一审法院对杨亚平的伤残程度不予进行重新鉴定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，杨亚平主张按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算其损失，符合法律规定，一审法院予以支持。杨亚平因本案交通事故造成的各项损失分析认定如下：1.医疗费。根据医疗机构出具的诊断证明书、出院记录、医疗票据、药费清单，杨亚平主张医疗费447645.71元（402601元+3803.6元+39737.61元+1503.5元），符合法律规定，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费。杨亚平住院304天（140天+164天），其主张住院伙食补助费为30400元(100元／天×304天)，符合法律规定，一审法院予以支持。3.营养费。根据杨亚平的伤情、医疗机构的意见及《司法鉴定意见书》，杨亚平主张营养费15200元过高，一审法院予以支持2700元[5000元×(50+4)%]。4.护理费。杨亚平住院304天（140天+164天），其请求的护理费150元/天/人，符合茂名地区从事同等级别护理工作的劳务报酬标准，杨亚平主张护理费为70200元（150元/人／天×140天+150元/人／天×164天×2人），符合法律规定，一审法院予以支持。5.误工费。根据医疗机构出具的疾病诊断证明书及杨亚平的伤情，杨亚平误工费应计至第二次出院后15天，一审法院予以支持杨亚平的误工费46623.82元[53347元/年÷365天×（140天+164天+15天)]。6.交通费。根据杨亚平的伤情，其请求交通费9120元[30元／天×（140天+164天）]，符合法律规定，一审法院予以支持。7.残疾赔偿金。杨亚平经鉴定评定为一项七级伤残、一项六级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，杨亚平定残时未满60周岁，其主张残疾赔偿金442530元[40975元／年×20年×(50+4)%]，符合法律规定，一审法院予以支持。8.伤残鉴定费。杨亚平主张鉴定费1900元，有正式票据佐证，系杨亚平为评定伤残等级支出的实际费用，理应获得赔偿,其诉求一审法院予以支持。9.精神损害抚慰金。杨亚平因本次交通事故受伤造成一项七级伤残、一项六级伤残，给其造成一定的精神损害，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，侵权人应当赔偿精神损害抚慰金，杨亚平主张精神损害抚慰金30000元，符合法律规定，一审法院予以支持。10.被扶养人生活费。杨亚平评残时，其父亲杨国兴已满79周岁，其生活费为24460.38元[30198元/年×6年×(50+4)%（伤残等级系数）÷4人]；其母亲黄琼英已满79周岁，其生活费为24460.38元[30198元/年×6年×(50+4)%（伤残等级系数）÷4人]。杨亚平诉请两人的扶养费40767.3元，是其自主处分权利的行为，没有违反法律禁止性规定，一审法院予以支持。综上，杨亚平以上合理损失中的医疗费70200元、住院伙食补助费30400元、营养费2700元，合计480745.71元，由人保茂名公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元给杨亚平，不足部分470745.71元（480745.71元-10000元），由人保江门公司在商业三者险责任限额范围内赔偿235372.86元（470745.71元×50%）给杨亚平；因人保茂名公司已在交强险医疗费用限额内赔偿10000元给杨亚平，其不再赔付；扣减李嘉瑜已支付44000元、人保江门公司已支付154795.39元，人保江门公司在商业三者险责任限额范围内需赔偿36577.47元（235372.86元－44000元－154795.39元）给杨亚平。因人保江门公司不是签订《道路交通事故实赔协议》的主体，该协议对人保江门公司不发生法律效力。人保江门公司抗辩杨亚平的第一次住院医疗费应进行医保报销，未能提供证据佐证，应自行承担举证不能的不利后果，对其抗辩，一审法院不予采纳。杨亚平以上合理损失中的护理费5700元、误工费46623.82元、交通费9120元、残疾赔偿金442530元、伤残鉴定费1900元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费40767.3元，合计576641.12元，由人保茂名公司在交强险责任死亡伤残限额范围内赔偿110000元给杨亚平，不足部分466641.12元（576641.12元-110000元），由人保江门公司在商业三者险责任限额范围内赔偿233320.56元（466641.12元×50%）给杨亚平；扣减人保茂名公司已支付21875.06元（31875.06元－10000元），人保茂名公司在交强险责任限额范围内需赔偿88124.94元（110000元－21875.06元）给杨亚平。因此，人保茂名公司在交强险责任限额范围内赔偿88124.94元、人保江门公司在商业三者险责任限额范围内赔偿269898.03元（36577.47元+233320.56元）给杨亚平。另，肇事粤K*****号重型自卸货车投保的保险责任限额足以赔偿杨亚平的损失，杨亚平请求罗勤锦、李嘉瑜承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿88124.94元给杨亚平；二、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿269898.03元给杨亚平；三、驳回杨亚平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取受理费3969元(杨亚平已预付)，由杨亚平负担757元，中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担791元，中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担2421元。中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司需负担的案件受理费，限其于本判决生效之日起十日内径付杨亚平，一审法院不再另行退收。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明：一、人保江门公司于一审诉讼过程中提交的《中国人民财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二章“机动车第三者责任保险”中的“免赔率”部分第二十七条载明：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式赔偿：……（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”。二、杨亚平上诉后，于2020年2月17日向本院提交《撤诉申请书》，要求撤回其对本案的上诉，本院已另行制作民事裁定书，裁定准许其撤回上诉。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕人保江门公司上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可确定为：对于本案交通事故造成杨亚平的损失，人保江门公司能否在商业三者险内实行10%的免赔率。针对上述争议焦点，本院认为，首先，人保江门公司于一审中提交的《中国人民财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》中的免赔率条款即第二十七条“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式赔偿：……（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。其次，因人保江门公司在本案中既没有提供证据证明其已将上述商业保险示范条款交付粤K*****号重型自卸货车的投保人，也没有提交其他证据证明其已对上述免除保险人责任的条款履行了提示及明确说明义务，应由其承担举证不能的不利后果，本院认定人保江门公司对上述免责条款未作提示及明确说明。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，上述免责条款不产生效力，人保江门公司不能依据该条款实行10%的绝对免赔率。人保江门公司上诉主张其可实行10%的绝对免赔率即可免赔26989.80元，缺乏依据，不予采纳。综上所述，人保江门公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共925元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担475元(已预交)，杨亚平负担450元。上诉人杨亚平已向本院预交二审案件受理费900元，其多交的450元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  徐金信审判员  张国栋审判员  徐金宝二〇二〇年二月十九日书记员  庞亚文书记员  潘彩华