广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24202号上诉人（原审原告）：海南二码信息技术有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸大道56号北京大厦9层G房。法定代表人：王雪佳。委托诉讼代理人：秦志远，广东深兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林晓玲，女，汉族，1975年1月21日出生，住广东省深圳市福田区新洲路阳光四季6栋603。委托诉讼代理人：林其山，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜少玲，广东星辰律师事务所律师。上诉人海南二码信息技术有限公司因与被上诉人林晓玲侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初11026号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海南二码信息技术有限公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。其事实与理由为：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、被上诉人在上诉人公司负责财务工作、负责上诉人公司的进出账（出纳)、持有上诉人公司的剩余款项，是被上诉人自认的事实，上诉人无须举证证明。2016年12月8日，程某、肖某、曾某、李某、王某、李某芳、被上诉人（以下简称七人）为合伙代理深圳二码信息技术有限公司在海南省区域内的业务在深圳市签订了《合伙协议》。按照深圳二码信息技术有限公司要求，七人必须在海南省成立公司以公司名义开展代理业务，所以，《合伙协议》第二条约定：“合伙名称：二码公益海南省代理（公司名字以实际注册为准）”。按照《合伙协议》第二条约定，七人在海南省海口市龙华区租赁办公场所、购买办公家具，于2017年1月13日依法注册成立了上诉人公司，七人均在上诉人公司工作，王雪佳担任公司法定代表人，程龙担任公司董事长，李帅芳担任公司CEO，肖富元担任公司财务总监，李丽担任公司会计，被上诉人担任公司出纳，曾榕担任公司市场总监。被上诉人在《民事答辩状》和庭审时承认其收取了七人的投资款、深圳二码信息技术有限公司支付给上诉人公司的代理业务提成款等款项，负责支付了上诉人公司的公司注册费、办公家具费、办公场所租金、水电费、物业管理费、保洁费、财务费、聘用人员工资等费用。上诉人提供的被上诉人于2017-04-2107:09在“海南省代股东群（7)”发出的信息内容是：“感恩股东们的信任！而我确（却）没把财务工作做好，我现在没钱了，更严重的是我还至少挪用了5万元的公款，所以恳请股东商量如何处置林晓玲的违法行为。”上诉人提供的被上诉人于2017-04-2107:13在“海南省代股东群（7)”发出的信息内容是：“请@jack肖富元@津津尽快来对账，把剩下的钱尽快转到你们商量好的安全账户，我现在真的很缺钱，至于我的投资，也恳请股东们商量如何处理。”上诉人提供的广东星辰律师事务所朱光辉律师受被上诉人委托向上诉人发出的《律师函》的有关内容是:“委托人认为：…；其次，委托人也没有持有贵司资金，委托人取得的是包括委托人在内的合伙人在代理区域内的交易金额的提成。委托人曾致电曾榕女士要求深圳二码信息技术有限公司提供转账明细，安排专人前来对账，确保提成金额的准确度及合理分配方案。”因为七人是按照《合伙协议》第二条约定注册成立上诉人公司合伙开展代理业务，所以，被上诉人在《民事答辩状》中所谓“合伙事务”其实就是上诉人公司事务，所谓“负责管理合伙进出账”其实就是负责管理上诉人公司进出账；在“海南省代股东群（7)”发出的信息中所谓“而我确（却）没把财务工作做好”其实就是自认没把上诉人公司的财务工作做好，所谓“把剩下的钱尽快转到你们商量好的安全账户”其实就是自认仍持有上诉人公司的剩余款项并要求归还上诉人公司的剩余款项；在《律师函》中所谓“委托人取得的是包括委托人在内的合伙人在代理区域内的交易金额的提成”其实就是深圳二码信息技术有限公司支付给上诉人公司的上诉人公司在海南省区域内的代理业务提成款。所以，被上诉人才会在《律师函》中声称曾致电曾榕女士要求深圳二码信息技术有限公司提供转账明细并派人与其对账。被上诉人在上诉人公司负责财务工作、负责上诉人公司的进出账（出纳）、持有上诉人公司的剩余款项，是被上诉人在《民事答辩状》中、《收支明细及支出明细》中、“海南省代股东群（7)”发出的信息中、《律师函》中和庭审时自认的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，上诉人对于被上诉人自认的事实无须举证证明。二、本案现有证据能够证明被上诉人在上诉人公司负责财务工作、负责上诉人公司的进出账（出纳)、持有上诉人公司的剩余款项。七人在《合伙协议》第二条约定在海南省注册成立公司以公司名义合伙开展代理业务，公司名字以实际注册的为准。肖某、曾某、李某芳出庭作证时证明，七人为合伙开展代理业务签订了《合伙协议》，按照《合伙协议》在海南省海口市龙华区依法注册成立了海南二码信息技术有限公司（即上诉人）;七人均在上诉人公司工作；被上诉人在上诉人公司担任出纳，负责收取和支付上诉人的各种款项。被上诉人在《民事答辩状》中陈述基于合伙协议与其他六名合伙人存在合伙关系，在合伙事务中负责管理合伙进出账。被上诉人提供的证据《收支明细及支出明细》显示，被上诉人负责收取了上诉人公司的七名实际股东的投资款、上诉人公司在海南省区域内的代理业务提成款等款项，负责支付了上诉人公司的公司注册费、办公家具费、办公场所租金、水电费、物业管理费、保洁费、财务费、聘用人员工资等费用。被上诉人于2017-04-21在“海南省代股东群（7)”发送的信息以及委托广东星辰律师事务所朱光辉律师发出的《律师函》可以印证。上诉人提供的《深圳二码公司确认的向被告绑定的银行卡打款明细账》显示，深圳二码信息技术有限公司支付给上诉人公司的代理业务提成款均被打入了被上诉人绑定的被上诉人本人和杨某英、杨某晗、陈某的银行卡。以上证据能够证明，七人按照《合伙协议》第二条约定在海南省海口市注册成立上诉人公司以上诉人公司名义代理深圳二码信息技术有限公司在海南省区域内的业务，上诉人公司事务即是合伙事务；被上诉人在上诉人公司负责财务工作、负责上诉人公司的进出账（出纳）、持有上诉人公司的剩余款项。三、上诉人有权以自己的名义要求被上诉人履行七人之间的约定及承担相应责任。上诉人公司是七人为合伙代理深圳二码信息技术有限公司在海南省区域内的业务实际共同出资156万元按照《合伙协议》第二条约定依法注册成立的，是企业法人，享有法人财产权，合法权益受法律保护，不受侵犯。被上诉人在上诉人公司负责财务工作，负责收取和支付上诉人公司的各种款项，是上诉人公司的出纳。被上诉人利用职务侵占上诉人公司的案涉款项，上诉人依法有权以自己的名义提起诉讼要求被上诉人返还案涉款项。七人是上诉人公司的实际股东，为便于经营管理上诉人公司组建了微信“海南省代股东群（7)”。七人依照《合伙协议》、《海南二码信息技术有限公司章程》共同经营管理上诉人公司，上诉人公司的意思表示其实也是七人的共同意思表示。被上诉人侵占上诉人公司的案涉款项，实际上也是侵犯了上诉人公司七名实际股东的共同利益，上诉人公司的绝大多数实际股东决定以上诉人公司的名义提起诉讼要求被上诉人承担侵权责任，完全符合法律规定。本案是被上诉人侵占上诉人公司案涉款项纠纷，不是七人之间分配上诉人公司剩余财产纠纷。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。林晓玲辩称，被答辩人错误将答辩人与六名案外人之间的合伙事务等同于公司事务，错误适用民诉法司法解释关于自认的事实无须举证证明的规定，其上诉理由依法不能成立。根据“谁主张谁举证”的原则，被答辩人应承担举证不能的不利后果。被答辩人主张答辩人是其公司的出纳，但其未能提供劳动合同等相关证据证明答辩人是其公司员工，只是依据答辩人与案外人程某、肖某、曾某、李某、王某、李某芳之间的《合伙协议》称答辩人是其股东，但被答辩人的工商登记清楚显示其股东仅有肖某、王某、李某芳三人，答辩人并非其股东。事实上，答辩人与被答辩人在法律上没有任何关系，答辩人仅仅是依据《合伙协议》与上述六名案外人存在合伙关系。答辩人与六名案外人之间的合伙事务在法律上并不能等同于被答辩人公司事务，《合伙协议》也没有约定在答辩人与上述六名案外人之间的合伙事务成立公司后，工商登记时仅登记肖某、王某、李某芳为公司股东。在没有明确约定的情况下，只有被答辩人工商登记的股东包含了答辩人与上述六名合伙人时，答辩人与上述六名案外人之间的合伙事务才有可能等同于上诉人的事务。若不将二者加以区分，将被答辩人公司事务等同于合伙事务，那么答辩人依据《合伙协议》享有的合伙权益根本无法向被答辩人主张，这显然对答辩人是不公平的。答辩人自始至终也没有承认自己在被答辩人公司负责财务工作、负责其公司的进出账（出纳）、持有其公司的剩余款项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回被答辩人全部上诉请求，维持原判。海南二码信息技术有限公司向一审法院起诉请求：被告向原告返还485264元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自2017年7月7日计至被告实际返还款项之日止）。一审法院认定事实：原告围绕其主张及诉讼请求，提供了以下证据为证：一、《合伙协议》，拟证明程某、肖某、曾某、李某、王某、李某芳和被告共七人于2016年12月8日签订了该《合伙协议》，约定共同出资成立公司开展经营活动，以上七人系原告的实际股东。二、广东鼎方律师事务所《律师函》和《海南二码信息技术有限公司临时股东会决议》，拟证明原告委托的律师于2017年7月6日向被告发出律师函，告知被告原告的实际股东已召开临时股东会会议并形成决议，要求被告于2017年7月3日前将其掌控的涉案资金转入原告的账户。三、星辰律师事务所的《律师函》，拟证明被告确认收到原告委托的律师于2017年7月6日发出的律师函和临时股东会决议，确认持有涉案资金。四、“被告微信聊天记录”，拟证明被告确认其分管原告的财务，即担任原告出纳员。五、“被告绑定收款银行卡的微信记录”，拟证明被告绑定其本人、杨某英、杨某晗、陈某的银行卡用于收取原告的款项。六、深圳二码信息技术有限公司确认的向被告绑定的银行卡打款明细账，拟证明深圳二码信息技术有限公司确认向被告绑定的银行卡支付932400元。七、“被告利用APP提现到账的微信记录”，拟证明被告利用APP提现到账22笔，共计1425715元。八、原告实际股东出资明细表及微信记录，拟证明原告的七名实际股东应出资156万元，实际出资142.7万元，差额13.3万元由原告的收入补齐，均已作为代理费交给了深圳二码信息技术有限公司。九、原告进出账明细表，拟证明原告收入合计1512416元，减去各项支出，被告持有原告收入余额为485264元。被告对原告提供的证据质证认为：证据一的真实性确认，该协议由被告与程某、肖某、曾某、李某、王某和李某芳七人共同签订，该《合伙协议》约定共同成立“二码公益海南省代理（公司名字以实际注册为准）”，明确约定各合伙人按照出资额占出资总额的比例分享投资收益，因此本案是基于该合伙协议产生的合伙人之间的权益纠纷，而不是侵权责任纠纷，有权依据合伙协议请求对合伙权益进行分配的主体应是合伙协议的合伙人，原告想以该合伙协议证明被告是原告的股东或者出纳员是无法成立的。证据二中的广东鼎方律师事务所《律师函》的真实性确认，《海南二码信息技术有限公司临时股东会决议》真实性无法确认，被告不是海南二码信息技术有限公司股东，无法确认该决议真实性，该两项证据不能证明原告的证明目的。证据三真实性确认，该证据反映，2017年7月17日，被告曾为维护其合法权利向原告及另一名合伙人曾榕出具过律师函，要求原告及合伙人安排专人与被告进行对账，遵守《合伙协议》的约定确保合理的分配方案，维护被告的合法权益。证据四真实性、合法性、关联性均不认可，该微信记录仅是一个图片打印件，不是聊天内容原件，无法确定聊天内容上下文是否经原告删改形成。证据五真实性确认，但不能证明该证据中的账户系作为原告方对外收款的账户。证据六真实性无法确认，该证据系单方制作的表格，并不能证明被告实际收到表格所列的款项。证据七真实性、关联性、合法性均不认可，该证据来源不明，不能确定真实性，也不能证明原告的证明目的。证据八出资明细表真实性确认，该证据恰好反映被告是与另外六名合伙人共同签订合伙协议，并且根据合伙协议的约定是应当按出资额占出资总额的比例分享投资收益的，本案应当是基于合伙协议的合伙人权益纠纷，而不是侵权纠纷。证据九真实性、关联性、合法性均不认可，该证据系被告单方制作。被告围绕其答辩主张，提供了以下证据为证：一、原告的企业信用信息公示报告，拟证明原告的股东系肖某、王某、李某芳三人，被告并不是原告的股东，一同签订《合伙协议》的程龙、李丽、曾榕也并非原告的股东；二、《合伙协议》，拟证明被告与程某、肖某、曾某、李某、王某、李某芳共七人于2016年12月8日签订了该《合伙协议》，该合伙协议约定共同成立“二码公益海南省代理（具体名字以实际注册为准）”，约定各合伙人的投资金额和占股比例，且协议明确约定合伙人按出资额占出资总额的比例分享投资收益，该协议还约定合伙投资人之间如发生纠纷，可以诉诸深圳市罗湖区人民法院，本案是基于合伙协议的合伙人权益纠纷，而不是侵权责任纠纷，本案原告主体不适格。三、收支明细及支出明细，拟证明被告确认收到了合伙款项1013405元，实际支出了1274943.10元，被告实际多支出261538.10元，从明细中可看出被告支出全部用于合伙事项。原告对被告提供的证据质证认为：证据一真实性确认，关联性不确认，因为根据《合伙协议》和被告确认的出资表，可以认定被告是原告的实际股东，本案是原告与被告之间的侵权责任纠纷，与被告是不是原告的股东或者实际股东没有关系。证据二真实性确认，《合伙协议》已经约定七名合伙人共同出资成立公司开展经营活动，原告是根据合伙人、合伙协议成立的公司，原告具有法人资格，财产权受法律保护，任何合伙人或者是实际股东无权占有原告的财产，虽然《合伙协议》约定是合伙人、投资人之间如发生纠纷可以诉诸深圳市罗湖区人民法院，但是本案不是合伙投资人之间发生的纠纷，是原告与被告之间发生的纠纷，所以该约定不适用于本案，与本案没有关联性，本案也不是基于合伙协议的合伙权益纠纷提起的诉讼，原告具有诉讼主体资格。证据三中被告列出的是部分实际股东的出资，有些是转向实际股东交代理费的资金，被告对原告的业务收入基本没有列入，比如APP提现22笔均没有列入。另，原告申请证人肖某、曾某、李某芳出庭作证，该三名证人到庭证明称，被告与程某、肖某、曾某、李某、王某、李某芳共七人于2016年12月8日签订了《合伙协议》，根据合伙协议七名合伙人成立了海南二码信息技术有限公司即原告，被告担任原告公司出纳，原告公司的财产由被告保管，其他六名合伙人要求被告将其保管的原告公司的财产交到原告处进行分配，但被告未将其保管的原告公司的财产交到原告处。一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据证明,没有证据或证据不足以证明其主张的,应当承担不利后果。根据原、被告双方诉辩主张，本案庭审调查、质证情况，原告公司备案登记的股东为肖某、王某、李某芳，被告并不是原告公司的股东，原告主张被告是原告公司股东与事实不符。至于被告是否依据其与案外人程某、肖某、曾某、李某、王某、李某芳之间的《合伙协议》或者之间的其他相关约定，对原告公司的股权实际上享有相关权益或者需要履行与之相关的义务，属于被告与上述六名案外人之间关于该七人之间相关权利义务的约定，原告不是案涉《合伙协议》当事人，原告依据案涉《合伙协议》和被告与程某、肖某、曾某、李某、王某、李某芳之间的相关约定要求被告履行相关义务，没有合法依据。原告未能提供劳动合同等相关证据证明被告是原告公司员工，在原告公司担任出纳，原告提供的在案证据也不能证明被告是原告公司的出纳及证明其主张的被告收取或管理的相关财产系被告作为原告的出纳在履行职务中收取、管理的原告的财产。根据原告的陈述和举证，原告主张被告是原告公司的出纳以及主张被告收取、管理的相关款项是原告公司的财产，实际是以案外人程某、肖某、曾某、李某、王某、李某芳之间所作出的决定或意思表示为依据。被告是否需按与被告签订案涉《合伙协议》的上述六名案外人的决定或意思表示履行相应的义务，应由上述六名案外人依据其与被告之间的约定进行主张，原告无权以自己的名义要求被告履行被告与上述六名案外人之间的约定及承担相应责任。综上，本案原告的举证不能证明其主张的被告是原告的股东，被告在原告公司担任出纳，被告收取、管理了原告的财产但予以侵占的事实，原告据此提出的本案诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告海南二码信息技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6653.31元（已由原告预交），由原告负担。本院二审查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。上诉人主张被上诉人作为其公司股东和财务人员，在履行职务过程中侵占公司款项造成公司损失，依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，上诉人应就其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人的工商登记资料显示该公司股东为肖某、王某、李某芳，被上诉人并非该公司股东；上诉人提交的临时股东会决议以及律师函、微信记录等证据并不足以证实被上诉人担任其公司财务并基于该身份收取、管理上诉人公司款项；被上诉人在答辩状中关于其基于合伙协议与其他六名合伙人存在合伙关系、其在合伙事务中负责管理合伙进出账的陈述亦不构成对上诉人主张事项的自认。综上，上诉人提交的证据不足以证实其主张，应不予支持。至于被上诉人是否依据合伙协议之约定或其他约定对上诉人公司享有权益或承担义务，属其他法律关系，当事人之间若就协议的履行存在争议，可另循法律途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6653.31元，由上诉人海南二码信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇二〇年二月十九日书记员 赖汉贞（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。