广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0902行初130号 原告容县星空快讯广告部，住所地：容县容州镇金珠街**-1。 经营者蔡俊铭，男，1981年2月3日出生，汉族，住广西容县。 委托代理人李积高，广西桂盈律师事务所律师。 被告容县市场监督管理局，住，住所地：容县容州镇燕塘街**/div> 法定代表人李远威，局长。 委托代理人曾献武，广西纳百川律师事务所律师。 委托代理人潘国胜，容县市场监督管理局公职律师。 被告玉林市市场监督管理局，住所，住所地：玉林市玉州区双拥路**div> 法定代表人谢明，局长。 委托代理人陈艺芳，玉林市市场监督管理局政策法规科工作人员。 委托代理人李成灿，广西振祺律师事务所律师。 原告容县星空快讯广告部不服被告容县市场监督管理局作出的容监处（2019）150号行政处罚决定及被告玉林市市场监督管理局作出的玉市监复字（2019）56号行政复议决定等行政行为，于2019年11月19日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月19日立案后，于2019年11月29日分别向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年1月17日公开开庭审理了本案。原告容县星空快讯广告部的法定代表人蔡俊铭及其委托诉讼代理人李积高，被告容县市场监督管理局机关负责人朱其庚及其委托代理人曾献武、潘国胜，玉林市市场监督管理局委托代理人陈艺芳、李成灿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告容县市场监督管理局于2019年8月7日作出容监处（2019）150号行政处罚决定书载明：容县星空快讯广告部于2019年4月1日受容县家旺房地产开发有限公司委托，制作了长为23.1米、宽为2米的灯布材料喷绘广告，该广告文字内容为：“中兴”“万家国际城位于容县容西至平坡农业旅游休闲观光示范带工程项目门户”“天赋宝地长兴长安富贵福禄寿全”“容县投资11亿多的7大项目之一”“容县容西至平坡农业旅游休闲观光示范带60米大道，项目东起容县总规外环路与203县道交汇处，西至容西镇，容县与北流交界，沿203县道，全长8.7公里”“购房热线：0775-51628808、5603888”“万家国际城”“天赋宝地长兴长安富贵福禄寿全”“选长兴住长安你我他住万家”广告上与文字相连相穿插印制有万家国际城楼盘的设计效果图和国家机关工作人员的大幅半身影像。该幅广告连成一体且由一张灯布材料广告布喷绘而成。广告费用为380元。容县星空快讯广告部于2019年4月5日将上述广告交付广告主容县家旺房地产开发有限公司，并由广告主容县家旺房地产开发有限公司派其员工将广告安装在其公司设立的万家国际城楼盘销售部门前空地上对外发布。本局认为，容县星空快讯广告部的上述行为属于广告经营者制作用于发布的使用国家机关工作人员形象的广告的违法行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项的规定。鉴于违法经营数额较小，且无主观违法故意，同时，在发布违法广告过程中起从属次要作用，违法情节相对较轻，或从轻处罚。根据违法事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定。本局决定对当事人给予以下行政处罚：一、没收广告费用人民币叁佰捌拾元整（¥380）；二、罚款人民币贰拾万元整（¥200000元）。 被告玉林市市场监督管理局于2019年10月12日作出的玉市监复字（2019）56号行政复议决定书载明：复议查明，1、2019年4月13日，容县家旺房地产开发有限公司在该公司一楼售楼部前面发布的万家国际城的房地产广告中使用了国家领导人及已故国家领导人的形象。2、涉案广告系容县家旺房地产开发有限公司委托容县星空快讯广告部设计、制作，广告费用380元。3、容县星空快讯广告部经营者蔡俊铭，注册日期为2012年11月28日，经营范围：设计、制作、发布国内广告服务等。本机关认为，（一）关于行政处罚案件行政相对人主体资格问题。依据《中华人民共和国广告法》第二条第三款的规定，本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。申请人为容县家旺房地产开发有限公司提供国家机关工作人员的图片，并对广告内容进行设计、制作，符合广告经营者的定义，属于《中华人民共和国广告法》调整的对象，即属于本案的广告经营者。申请人主张其不属于广告经营者的理由不成立。（二）关于行政处罚是否错误，是不过重问题。《中华人民共和国广告法》第三十四条规定“广告经营者应依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务。”、第九条第二项规定“广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”，申请人容县星空快讯广告部作为广告从业经营者从事广告活动应当遵守法律、法规，自觉广告行为规范，认真核对广告内容，对不符合规定的广告不得设计、制作。本案中，申请人作为广告经营者设计、制作的房地产广告中使用了国家领导人的形象，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第二项的规定，构成广告违法，应依照《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定进行处罚，被申请人对申请人作出的“没收广告费用380元，罚款20万元”行政处罚，不违反法律规定，不存在处罚过重情形。故申请人主张行政处罚决定错误、过重理由不成立。综上，被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、程序合法、处罚适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第一款第（一）项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，本机关决定：维持被申请人于2019年8月7日作出的容市监处（2019）150号《行政处罚决定书》。 原告容县星空快讯广告部诉称，一、诉讼请求：1.撤销2019年8月7日玉林市容县市场监督管理局作出的容监处【2019】150号《行政处罚决定书》；2.请求撤销2019车10月12日玉林市市场监督管理局作出的玉市监复字【2019】56号行政复议决定书；3.本案的案件受理费由被告承担。二、事实和理由：原告在经营的过程中接到卢中荣的电话，卢中荣声称需要生产一副画，题材由卢中荣提供。原告安排人员按卢中荣提供的题材进行整理材料，在整理过程中原告并不知道材料的用途。整理完毕后就委托第三方进行印刷。第三方印刷完毕后将印刷好的材料交给卢中荣。后来被容县市场监督管理局认为原告的行为属于违反《广告法》第二条所指的广告经营者利用国家机关工作人员形象制作广告。因此根据《广告法》第五十七条规定对原告处罚款人民币20万元，没收广告费用人民币380元。原告在接到《处罚决定书》后，不服处罚，依法向被告玉林市市场监督管理局提起行政复议。被告玉林市市场监督管理局于2018年10月12日做出了玉市监复字【2019】56号行政复议决定，维持被告玉林市容县市场监督管理局作出的容监处【2019】150号《行政处罚决定书》。原告只是按别人的要求进行整理材料，原告的行为不是广告行为也不是广告主，被告容县市场监督管理局在没有查清事实的基础上，没有在准确理解法律规定精神、综合分析的基础上来正确判定违法情形，而是简单化地依据《广告法》对原告作出行政处罚明显错误。综上所述，被告玉林市容县市场监督管理局作出的容监处【2019】150号《行政处罚决定书》认定事实不清，法律适用错误，导致处罚明显不当，被告玉林市市场监督管理局也没有依法纠正被告容县市场监督管理局的错误做法。二被告错误的行政行为直接侵犯了原告的合法权益，给原告造成了不应有的损害。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，特依法向贵院提起诉讼，请依法裁判。 被告容县市场监督管理局辩称，一、本案原告违法经营场所位于容县辖区内，根据《中华人民共和国广告法》第六条和《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款等规定，容县市场监督管理局作出的容市监处（2019)150号《行政处罚决定书》和玉林市市场监督管理局作出的玉市监复决（2019)56号《行政复议决定书》均在法定职权范围。二、容县市场监督管理局作出的容市监处（2019)150号《行政处罚决定书》和玉林市市场监督管理局作出的玉市监复决（2019)《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分。经依法查明，原告作为广告经营者于2019年4月1日接受容县家旺房地产开发有限公司的委托，使用现任国家领导人习**及其夫人彭丽媛以及已故国家领导人毛**的形象为该公司制作了一幅长23.1米、宽2米的灯布材料喷绘广告，并收取广告费380元，该广告制成后由容县家旺房地产开发有限公司对外发布。上述事实有容县市场监督管理局制作的现场检查笔录、当事人及证人的询问笔录、照片、派工单等证据材料证明，事实清楚，证据充分，原告在行政处罚听证程序中对上述事实及相关证据亦无异议，足以认定。三、容县市场监督管理局作出的容市监处（2019)150号《行政处罚决定书》和玉林市市场监督管理局作出的玉市监复决（2019)56号《行政复议决定书》适用法律正确，裁量公正.原告作为广告经营者，使用现任国家领导人习**及其夫人彭丽媛以及已故国家领导人毛**的形象制作的行为，属于广告经营者使用国家机关工作人员的形象制作广告，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项规定，根据该法第五十七条第（一）项规定，应当依法没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款。鉴于原告在本案中违法经营数额较小、违法情节相对较轻，容县市场监督管理局对其作出没收广告费380元，罚款20万元的从轻处罚。综上所述，容县市场监督管理局作出的容市监处（2019)150号《行政处罚决定书》适用法律正确，裁量公正。玉林市市场监督管理局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，作出的玉市监复决（2019)56号《行政复议决定书》适用法律也是正确的。四、容县市场监督管理局作出的容市监处（2019)150号《行政处罚决定书》和玉林市市场监督管理局作出的玉市监复决（2019)56号《行政复议决定书》程序合法。本案中，容县市场监督管理局发现原告存在违法行为后，于2019年4月23日依法进行了立案，然后严格按照《行政处罚法》等有关法律规定开展调查取证工作，在作出行政处罚前依法告知了原告拟作出处罚的事实、理由、依据和拟作出的处罚决定，告知了原告享有的法定权利，并根据原告的申请，依法组织了2次听证活动，在充分考虑原告的陈述申辩理由的基础上，容县市场监督管理局集体讨论，于2019年8月7曰作出本案的《处罚决定书》并向原告送达。在行政复议中，玉林市市场监督管理局收到原告的复议申请后，依法受理并进行审理，在全面审查原告和容县市场监督管理局的证据和意见基础上，依法作出本案行政复议决定。由上可见，本案行政处罚和行政复议程序合法。综上所述，容县市场监督管理局作出的容市监处（2019)150号《行政处罚决定书》和玉林市市场监督管理局作出的玉市监复决（2019)56号《行政复议决定书》职权法定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告容县市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1.立案审批表复印件一份；2.行政处罚决定书复印件一份；3.送达回证复印件一份；4.行政处罚听证告知书复印件一份；5.送达回证复印件一份；6.行政处罚听证通知书及送达回证复印件各一份；7.行政处罚听证公告及照片复印件各一份；8.行政处罚听证告知书复印件一份；9.送达回证复印件一份；10.行政处罚听证通知书复印件一份；11.送达回证复印件一份；12.行政处罚听证公告及照片复印件各一份；13.现场笔录复印件一份；14.现场照片复印件一份；15.询问通书复印件一份；16.送达回证复印件一份；17.当事人营业执照和身份证复印件各一份；18.对蔡俊铭第一次询问笔录复印件一份；19.对蔡俊铭第二次询问笔录复印件一份；20.对广告主容县家旺房地产开发有限公司的现场检查笔录复印件一份；21.对广告主容县家旺房地产开发有限公司的现场照片复印件一份；22.广告主容县家旺房地产开发有限公司的营业执照复印件一份；23.广告主容县家旺房地产开发有限公司的法定代表人卢中荣身份证复印件一份；24.对广告主容县家旺房地产开发有限公司的法定代表人卢中荣第一次询问笔录复印件一份；25.对广告主容县家旺房地产开发有限公司的法定代表人卢中荣第二次询问笔录复印件一份；26.对广告主容县家旺房地产开发有限公司的法定代表人卢中荣第三次询问笔录复印件一份；27.卢飞荣身份证复印件一份；28.卢飞荣询问笔录复印件一份；29.当事人提供的派工单证据提取清单复印件一份；30.当事人提供的派工单提取清单复印件一份；31.广西五行律师事务所函复印件一份；32.当事人授权委托书复印件一份；33.听证代理人职业资格证复印件各一份；34.行政处罚听证申请书复印件一份；35.听证笔录复印件一份；36.行政处罚听证申请书复印件一份；37.听证笔录复印件一份；38.案件来源登记表复印件一份；39.案件调查终结报告复印件一份；40.案件审核表复印件一份；41.行政处罚听证告知审批表复印件一份；42.延长案件审理期限审批表复印件一份；43.第二次行政处罚听证告知审批表复印件一份；44.第一次听证报告复印件一份；45.第一次听证报告复印件一份；46.重大复杂案件部门负责人集体讨论笔录复印件一份；47.行政处罚决定审批表复印件一份；48.相关法律法规复印件一份；49.统一社会信用代码证书复印件一份。 被告玉林市市场监督管理局辩称，一、答辩人认定被答辩人实施了广告经营者制作用于发布的使用国家机关工作人员形象的广告的违法行为，事实清楚，证据确凿。被答辩人于2019年4月1日受容县家旺房地产开发有限公司委托，制作了长为23.1米、宽为2米的灯布材料喷绘广告，该广告文字内容为：“中兴”“万家国际城位于容县容西至平坡农业旅游休闲观光示范带工程项目门户”“天赋宝地长兴长安富贵福禄寿全”“容县投资11亿多的7大项目之一”“容县容西至平坡农业旅游休闲观光示范带60米大道，项目东起容县总规外环路与203县道交汇处，西至容西镇，容县与北流交界，沿203县道，全长8.7公里”“购房热线：0775-5162808,5603888”“万家国际城”“天赋宝地长兴长安富贵福禄寿全”“选长兴住长安你我他住万9家”；广告上与文字相连相穿插印制有万家国际城楼盘的设计效果图和习**（国家机关工作人员：现任中国共产党中央委员会总书记，中共中央军事委员会主席，中华人民共和国主席，中华人民共和国中央军事委员会主席）、彭丽媛（国家机关工作人员：现任解放军艺术学院工作人员）的大幅半身影像以及毛**（已故国家领导人，按《国家工商行政管理局关于使用已故或离任的党和国家领导人名义进行广告宣传处理意见的答复》工商广字〔1995〕第270号精神：“使用已故或离任的党和国家领导人名义进行广告宣传，其广告效果相当于使用现职国家机关工作人员名义做广告，按使用国家机关工作人员名义或者形象进行处理”）的全身影像。该幅广告连成一体且由一张灯布材料广告布喷绘而成。广告费用为380元。被答辩人于2019年4月5曰将上述广告交付广告主容县家旺房地产开发有限公司，并由广告主容县家旺房地产开发有限公司派其员工将广告安装在其公司设立的万家国际城楼盘销售部门前空地上对外发布。上述事实，主要有以下证据证明：2019年4月23曰对被答辩人经营场所现场检查照片1张及现场检查笔录1份、2019年4月18日对安装于容县容州镇平坡村（原容县中兴实业有限公司大楼）万家国际城楼盘销售部门前空地上的长箱型铁架上喷绘广告现场检查笔录复印件1份及经被答辩人确认的现场照片10张、派工单（订单）原件1份、派工单(订单）复印件1份、对被答辩人的询问笔录2份、对卢中荣的询问笔录复印件3份、被答辩人的营业执照复印件1份及身份证复印件1份、广告主的营业执照复印件1份、广告主的法定代表人卢中荣的身份证复印件1份、广告主的员工10卢飞荣的询问笔录复印件1份、广告主的员工卢飞荣的身份证复印件1份等证据材料。二、答辩人作出的行政处罚决定适用法律正确，程序合法。答辩人依法向被答辩人送达了《容县市场监督管理局行政处罚听证告知书》（容市监听告[2019]20-2号），告知被答辩人拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚内容，并告知被答辩人自收到本告知书之日起三个工作曰内具有陈述、申辩权和要求举行听证的权利根据查明被答辩人实施了广告经营者制作用于发布的使用国家机关工作人员形象的广告的违法行为事实，答辩人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定。对被答辩人作出容县市场监督管理局容市监处【2019】150号行政处罚决定书是完全正确的。综观全案，答辩人对被答辩人作出的行政处罚事实清楚、证据充分、法律适用正确、程序合法、处罚量罚适当，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。 玉林市市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1.行政复议申请书复印件一份；2.行政复议立案审批表、受理通知书及送达回证复印件各一份；3.行政复议提出答复通知书、送达回证复印件各一份；5.容县市场监督管理局在本案行政复议中提出其作出行政处罚的证据材料复印件一份；6.案件审结报告复印件一份；7.行政复议审批表、行政复议决定书、送达回证复印件各一份；8.中华人民共和国行政复议法、中华人民共和国行政复议法实施条例复印件各一份。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对当事人认可的证据予以确认，可作为本案定案的依据；对当事人有异议的证据，因这些证据与诉辩双方存在一定的关联性，可作为本案定案的参考依据。 经审理查明，容市监处【2019】150号行政处罚决定及玉市监复字（2019）56号行政复议决定认定的事实清楚，采信的证据确实，本院对上述处罚决定及复议决定所认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第二条第三款规定，本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。容县星空快讯广告部系经工商行政管理部门核准登记的个体工商户，其经营范围：设计、制作、发布国内广告服务；……。根据上述规定，容县星空快讯广告部属广告经营者。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”容县星空快讯广告部在接受容县家旺房地产开发有限公司委托，为其设计、制作的广告使用了国家机关工作人员的形象，违反了上述法律的规定，属违法行为。容县市场监督管理局在查清事实后，依照《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，对容县星空快讯广告部作出容市监处【2019】150号行政处罚决定的行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。玉林市市场监督管理局作出的玉市监复字（2019）56号行政复议决定，符合法定程序，亦应予维持。原告的诉讼请求理由不成立，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告容县星空快讯广告部的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  陈小毛 人民陪审员  蒋 鑫 人民陪审员  李翠云 二〇二〇年二月十七日 书 记 员  陈 璐