河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再921号再审申请人(一审原告、二审上诉人):河南省元贵建筑安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市农科路38号2号楼1902号。法定代表人：艾元贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹丹，河南学新律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州市第二建筑工程有限责任公司。住所地：郑州市金水区红旗路30号。法定代表人：邓玉坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐步林，河南昌浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莹莹，河南昌浩律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南鑫都实业有限公司（原河南鑫都实业股份有限公司）。住所地：郑州市郑东新区郑开大道19号6楼。法定代表人：竹学丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：史想，河南仟方律师事务所律师。再审申请人河南省元贵建筑安装工程有限公司（以下简称元贵公司）因与被申请人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司），河南鑫都实业有限公司（以下简称鑫都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫民终933号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法民申4487号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭审理了本案。再审申请人元贵公司委托诉讼代理人屈万学、何丹丹，被申请人二建公司委托诉讼代理人徐步林、李莹莹，鑫都公司委托诉讼代理人史想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元贵公司申请再审称，一、本案原审判决对劳务费未予裁决,属于遗漏裁决事项，而且违背裁判者不得无故不予裁决的司法原则。本案系工程合同纠纷,因二建公司拖欠元贵公司劳务费，双方不能对劳务费数额达成一致意见,元贵公司提出了鉴定申请，并提交施工合同、施工图纸、工作联系单等资料。而且元贵公司实际完成的工程量已经由二建公司、鑫都公司书面固定，依据这些资料完全可以进行鉴定，但由于二建公司在本案一、二审中拒不配合,反对鉴定,致使鉴定机构不予鉴定。原审法院未尽到基本的审查职责,就以劳务费无法鉴定为由驳回元贵公司的诉讼请求,属于遗漏裁决事项。根据劳务分包合同的性质，劳务费的计算以合同约定的单价和完成的工程量就可以计算出劳务工程款。本案劳务采用固定单价，可以依据合同约定的单价和完成的工程量计算出二建公司应当支付的劳务费数额。在工程量方面,二审期间已经查明涉案工程发包人鑫都公司与总承包人二建公司就涉案工程进行了结算,元贵公司的应得劳务费涵盖在双方的结算之内,也就是说本案的劳务费已经基本固定，原审法院对此视而不见，不予裁决，完全错误。原审结束后，元贵公司委托具有法定资质的北京福陆工程管理有限公司（以下简称福陆公司）对涉案工程款进行鉴定，该鉴定机构出具结算报告认定，元贵公司实际完成工程款为23986122.16元，二建公司下欠的工程款应依据该结论作出裁决。二、原审判决对元贵公司申请二建公司支付其他费用、停工损失、可得利益等损失的诉讼请求不予支持,属于实体处理不当。本案当事人在工程项目所在地派出所、政府办事处、管委会主持下达成了《会议纪要》,约定二建公司另行支付元贵公司转换层款10万元、农民工复工费10万元。原审判决还查明前期垫支款临建费355226元应由二建公司支付。元贵公司在业主主持的工程综合评比中所获奖金30万元被二建公司侵占，鑫都公司没有依约支付劳务费导致的停工损失3824453.2元以及由于鑫都公司与二建公司主动解约导致的可得利益损失40万元,二审判决均未处理,这是错误的。三、本案劳务合同纠纷实际上就是拖欠农民工工资的问题，元贵公司是劳务大清包，所谓劳务大清包主要就是指使用农民工施工，并配备相关的方木模板和塔吊等设备，按照国务院2017年一号文件的规定，拖欠农民工工资的，业主或者总包单位具有支付的义务。综上，请求撤销原审判决，依法改判。二建公司答辩称,元贵公司的再审申请没有事实和法律依据,不应得到支持。一、本案二审法院未支持元贵公司所诉请劳务费,是正确的,不属于遗漏裁判事项。元贵公司作为原告有义务提供证据证明其诉讼请求成立,否则应承担不利后果。本案的司法鉴定程序是因为元贵公司不配合、不能及时向鉴定机构提供鉴定所需的施工资料而导致鉴定不能。未能鉴定的原因是鉴定机构对比发现各方当事人提交的电子版施工图纸内容不一致且与纸质版图纸存在差异。鉴定机构函告各方后,各方均没有再进一步提供相关资料,最终鉴定机构只能以无法鉴定为由作退案处理。元贵公司把鉴定不能的原因归于二建公司是错误的。鉴定过程中，二建公司已提交所持有的材料，其余材料已在鑫都公司和监理公司的共同参与下，移交后续施工的公司，二建公司对鉴定不能，没有过错。二、元贵公司再审时提交的结算报告不应采信。其一，出具报告的福陆公司不在可查询的司法鉴定机构名册中，应无司法鉴定资质。其二，结算报告使用的图纸等资料，未经各方质证，鉴定程序未向各方公开。其三，元贵公司已在一审中申请司法鉴定，鉴定机构已作出不能鉴定的结论。元贵公司另外自行委托鉴定，于法无据。结算报告不能推翻原有司法鉴定机构的结论，不能作为认定事实的依据。三、元贵公司请求判令二建公司支付劳务费9449686.6元没有事实和法律依据。合同解除后,元贵公司围堵施工现场的项目部、业主单位以及政府机关大门,致使双方就工程造价未及时结算,也未对已完成工程的工程量进行测量和详细固定,元贵公司应当承担不利后果。元贵公司主张的劳务费、其他费用、停工损失不应得到支持。元贵公司所主张的劳务费的计算方式是已完成的工程量乘以360元每平方米,但是该工程量指的是分包条款所约定的全部应当完成施工的范围,元贵公司未施工完成,不应按此计算。四、元贵公司请求二建公司支付其他费用855226元、可得利益损失40万元、停工损失3824453.2元,没有事实和法律依据。双方签订的劳务分包合同并未约定数额为855226元的其他费用,前述《会议纪要》并不是二建公司所签,二建公司也未授权任何人签订。即使在合同所约定的重大事项发生变更的情况下,元贵公司应当向二建公司披露,并要求根据《会议纪要》的第三条第10项的约定签订新的劳务分包合同,而元贵公司没有提供履行上述义务的证据,也没有按照《会议纪要》约定的日期复工,不应得到复工费。元贵公司在涉案工程进行实际施工时并未涉及转换层的问题,其诉请支付转换层的费用并不存在。元贵公司主张的前期垫资临建费355226元没有任何事实依据，30万元奖金是给总包单位二建公司的,而且评比并非单纯劳务的评比,元贵公司无权主张30万元奖金。二建公司在合同履行过程中不存在任何不合理的或者逾期支付和拖欠劳务费的行为,元贵公司擅自停工,其主张停工损失和可得利益损失无依据。五、鑫都公司暂付元贵公司650万元，目的是避免元贵公司上访和督促元贵公司撤场，以恢复施工，促使工程尽快竣工交付，性质是暂付，鑫都公司是否能要求返还，取决于元贵公司对二建公司的诉讼请求是否成立。鑫都公司与元贵公司的协议书与本案纠纷，不属于同一法律关系，不能反向影响本案的处理。鑫都公司答辩称,一、鑫都公司与二建公司是建筑工程发包、总承包合同关系，二建公司与元贵公司是劳务分包合同关系，鑫都公司与元贵公司之间没有合同法律关系。根据合同相对性原则，元贵公司无权向鑫都公司主张工程款，元贵公司突破合同相对性向鑫都公司主张劳务费，无任何法律依据。二、鑫都公司接受二建公司委托向元贵公司支付650万元，该650万元是鑫都公司支付二建公司工程款。由于二建公司与元贵公司之间的纠纷，导致元贵公司多次控擅自停工、聚众闹事、上访及围堵鑫都公司，给鑫都公司造成了极其恶劣的社会影响。为解决二建公司与元贵公司之间的纠纷，鑫都公司多次召开协调会，《协调会会议纪要》内容均是三方达成的一致意见。2014年4月30日，会议纪要(三)第三条明确约定:二建公司委托鑫都公司支付给元贵公司工程进度款，鑫都公司与元贵公司签订支付承诺。该会议纪要有三方人员签字确认，系三方真实意思表示。2014年9月3日，鑫都公司根据会议纪要（三）与元贵公司签订《协议书》，协议明确约定鑫都公司代二建公司向元贵公司垫付劳务费650万元。随后，鑫都公司支付元贵公司650万元。鑫都公司接受二建公司委托支付元贵公司650万元，属于鑫都公司支付二建公司的工程款。综上，鑫都公司不应承担任何责任。元贵公司于2014年6月24日起诉至河南省郑州市中级人民法院，请求判令：1、二建公司向元贵公司支付劳务费9449686.6元，退还工程履约保证金130万元，支付其他费用855226元（包括转层费10万元+复工费10万元+前期垫支临建费355226元+奖金30万元）；2、二建公司赔偿元贵公司停工损失3824453.2元和可得利益损失40万元；3、鑫都公司在应付工程款范围内承担补充支付劳务费的责任（合计金额15829365.8元)；4、请求法院对二建公司非法出借企业法人营业执照和建筑企业资质证书的行为进行谴责，没收其非法收取的管理费，并向有关政府主管部门发出司法建议书，吊销二建公司的执照和资质，记入诚信档案；5、确认二建公司2014年5月5日解除《河南有色地质家园A区一标段项目工程施工劳务分包合同》无效；6、二建公司和鑫都公司共同承担本案诉讼费用。郑州市中级人民法院一审查明：一、2012年11月鑫都公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，鑫都公司将河南有色地质家园A区一标段承包给二建公司施工。2014年5月7日鑫都公司与二建公司签订《合同终止协议书》，终止《建设工程施工合同》。二、2013年1月6日，元贵公司与二建公司签订《河南有色地质家园A区一标段项目工程施工劳务分包合同》，约定由元贵公司承包河南有色地质家园A区一标段有4＃、10＃、15＃楼及地下人防、车库工程。该劳务分包合同就涉案工程的承包范围、承包方式、合同工期、合同价款构成、双方的权利义务等进行了明确约定。2012年11月19日元贵公司向二建公司转账支付130万元履约保证金。2013年3月元贵公司进场施工，结构封顶，完成部分砌体后，2014年4月全面停工。随后，元贵公司撤出施工，鑫都公司与二建公司解除施工合同，另行对施工单位进行招标，涉案工程于2015年12月份竣工交付使用。三、元贵公司撤出施工场地时，未与二建公司就已完成的工程量进行测量固定。二建公司与鑫都公司及监理单位对当时的工程现状进行丈量记录。元贵公司与二建公司就涉案劳务费未进行结算，双方产生矛盾。四、关于二建公司已支付元贵公司工程款数额问题，元贵公司认可已收到工程款15330000元，二建公司称已付款数额为15603050元。双方有争议付款四笔共计273050元，其中2013年9月13日罚款14050元，2014年1月3日二建公司代付人工工资6000元，2014年4月17日二建公司付工人生活费、医疗费3000元，2014年10月20日二建公司付工人受伤赔偿款250000元。2014年9月，鑫都公司向元贵公司支付650万元的劳务费。但二建公司不认可支付该650万元系代二建公司向元贵公司支付的劳务费。五、2016年6月16日，元贵公司向一审法院提出对其完成的涉案工程价款进行鉴定。一审法院于2016年11月10日移送进行司法鉴定。鉴定期间，鉴定单位数次要求补充提交鉴定所需工程资料，并组织诉讼各方予以资料完善。2017年11月9日鉴定单位再次通过一审法院司法鉴定委托部门要求补交工程资料，该院向告知诉讼各方，要求其限期提交鉴定单位所需的相关资料，逾期承担法律后果，元贵公司、二建公司均逾期未提交，鑫都公司提交工程竣工图纸、预算书等相关资料。2018年1月24日，鉴定单位以提交鉴定证据过程中，当事人双方未能提供完整的证据资料，致使无法计算双方诉争部分的工程量，以无法鉴定为由作退案处理。六、2014年5月14日二建公司以元贵公司为被告向河南省郑州市金水区人民法院起诉，案号为（2014）金民二初字第3384号，请求判令：1、依法判令元贵公司排除妨碍并退出河南省郑州市白沙园区的河南有色地质家园A区建筑安装工程一标段工程的施工场地；2、依法判令元贵公司返还二建公司多支付的工程款2735108.24元；3、依法判令元贵公司赔偿二建公司损失2343409.09元；4、本案诉讼费用由元贵公司承担。郑州市中级人民法院作出(2014)郑立民终字第463号民事裁定书，裁定该案应由郑州市中级人民法院审理，郑州市金水区人民法院将该案移送郑州市中级人民法院审理，该院于2016年1月13日立案受理，案号为（2016）豫01民初149号。郑州市中级人民法院一审认为，元贵公司与二建公司签订的《河南有色地质家园A区一标段项目工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，合法有效，合同双方均应按合同约定全面履行各自义务。元贵公司与二建公司因故产生矛盾造成停工，后元贵公司撤离施工现场，双方施工合同应于元贵公司撤离时实际解除。合同解除后，元贵公司与二建公司应就合同解除后的相关事宜予以妥善解决，但双方未能就工程造价及时结算，也未对元贵公司已完成的工程量进行测量详细固定，其后果应由双方承担。关于元贵公司的诉讼请求，元贵公司主张二建公司应支付其剩余劳务费、其他费用、停工损失以及可得利益损失的问题。本案中，双方未就涉案工程款项进行结算，元贵公司向该院提出对其完成的涉案工程价款进行鉴定，因撤场时的施工状态由于后期的施工不复存在，经多次补充鉴定资料，最终鉴定单位以鉴定资料不全、鉴定不能为由作退案处理，致使无法确定双方的债权债务。元贵公司提交的现有证据，也无法确定停工的原因及过错、造成停工损失的价值。故该院对上述诉讼请求不予支持。关于元贵公司主张二建公司应退还其履约保证金的问题。二建公司认可收到130万元履约保证金，但其认为元贵公司违约，该保证金不应退回。因无法确定涉案的工程造价，二建公司是否欠付元贵公司劳务费无法确定，且另案（2016）豫01民初149号案件二建公司起诉主张元贵公司退还多付的工程款，同时鑫都公司已于2014年9月支付元贵公司650万元，故该院对元贵公司主张退还工程履约保证金的诉请不予处理，该部分诉讼费予以退还。关于元贵公司主张吊销二建公司的执照和资质，记入诚信档案的问题。因该项诉请并非法院的受理范围，该院不予处理。关于元贵公司主张鑫都公司在未付工程款范围内承担补充支付劳务费责任的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。对于元贵公司与二建公司之间的工程造价，法院委托鉴定不能，不影响双方自行进行结算或协商解决。元贵公司可在与二建公司结算后，就本案纠纷另行主张权利。综上，郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年5月4日作出（2014）郑民四初字第331号民事判决：驳回元贵公司的诉讼请求。案件受理费100276元，由元贵公司负担，预交多余部分16500元退还元贵公司。元贵公司不服一审判决向本院上诉请求：1、撤销郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第331号民事判决书，依法支持元贵公司一审的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，一、一审审理程序问题。元贵公司主张二建公司欠付9449686.6元劳务费及其他费用，二建公司不予认可并称多支付元贵公司工程款2735108.24元。一审法院依据元贵公司的申请委托鉴定机构对其完成的工程造价进行鉴定。因当事人未提供完整的鉴定资料，并且经过通知后未补交整齐，鉴定机构以无法鉴定为由作出退案处理。元贵公司提供的证据不能证明二建公司尚欠其9449686.6元劳务费，一审判决对该项请求不予支持并无不妥。二、二审期间元贵公司申请调取二建公司与鑫都公司的决算书。本院通知二建公司和鑫都公司提供，二建公司告知了结算金额，与元贵公司《调查取证申请》显示的数额一致，后鑫都公司提供了该结算审核报告。元贵公司将该结算审核报告拍照后咨询鉴定机构（河南省伟信招标管理咨询有限公司），该鉴定机构出具一份《说明》，之后又出具《澄清声明》，称该《说明》不能作为诉讼材料使用。本院认为依据该结算审核报告不通过鉴定机构不能得出元贵公司应得的劳务费。三、二建公司称已向元贵公司支付工程款1560.3050万元，元贵公司认可收到1533万元。2014年9月鑫都公司直接又向元贵公司支付650万元工程款。元贵公司现主张二建公司仍下欠工程款，元贵公司提供的证据不能证明其主张，鉴定机构对此也不能作出鉴定意见，故元贵公司主张二建公司欠付工程款及转换层款和复工费、临建费、奖金855226元以及停工损失3824453.2元、可得利益40万元无法认定。四、涉案工程已竣工验收并于2015年12月份交付使用，元贵公司缴纳的130万元履约保证金符合退还条件，此项请求应予支持。关于元贵公司实际完工的工程造价，双方可另行决算或自行协商。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，于2018年12月4日作出（2018）豫民终933号民事判决：一、撤销郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第331号民事判决；二、二建公司于判决生效之日起十五日内向元贵公司退还履约保证金130万元；三、驳回元贵公司的其他诉讼请求。一审案件受理费116776元，元贵公司承担107186元，二建公司承担9590元；二审案件受理费100276元，元贵公司承担90686元，二建公司承担9590元。本院再审期间，元贵公司提供北京福陆工程管理有限公司出具的《河南有色地质家园A区一标段劳务分包结算报告》（以下简称结算报告）记载，受元贵公司委托，该鉴定机构查阅了劳务分包合同、设计图纸、图纸会审纪要、设计变更与工程量测量记录等工程结算资料，实施了询问有关人员、详细计算等必要程序，对本工程的工程量、变更工程内容、工程量测量记录等进行了计算及核查，现场整体施工情况为主体结构除特别注明外，均已按设计图纸及变更文件完成施工。各单项工程二次结构、内外墙抹灰等分包内容未施工完部分详见建设、监理、施工三方签字认可的工程量测量记录。依据未施工项目工日占合同承包范围总工日比例测算合同单价为每平方米310.65元。河南有色地质家园A区一标段劳务分包结算金额为23986122.16元。对此，二建公司质证认为，出具结算报告的福陆公司不在可查询的司法鉴定机构名册中，应无司法鉴定资质。结算报告使用的图纸等资料，未经各方质证，鉴定程序未向各方公开。本案在一审时法院已委托鉴定机构鉴定，鉴定机构作出不能鉴定的结论，元贵公司另行委托鉴定于法无据，该结算报告不能作为认定事实的依据。鑫都公司质证认为，该结算报告能否作为元贵公司工程款的依据由法庭依法认定。本院经审查认为，该结算报告的出具单位北京福陆工程管理有限公司具有工程造价咨询企业执业资质，鉴定人具有注册造价工程师资质，对该结算报告本院结合其他证据综合予以认定。二建公司提供：1、《接处警登记表》一份拟证明，元贵公司擅自停工，组织工人上访，并不惜限制二建公司人员的人身自由，以期抬高并提前收取劳务费进度款。2、《河南省有色地质家园A区一标段施工资料移交手续》拟证明，二建公司已在鑫都公司和监理公司监督下将涉案工程所有施工材料交接至后续施工的江苏一建公司。鉴定材料不能满足鉴定需要，导致鉴定不能，责任不在二建公司。3、《民事判决书》《民事裁定书》《参加诉讼通知书》《证据目录》《通知函》等各一份，照片四张拟证明，元贵公司要求鑫都公司支付650万元，性质是暂付而非应付，且约定有返还条件。鑫都公司付款系迫于元贵公司聚众上访的压力，并为了尽快恢复施工。对鑫都公司与元贵公司签订协议并支付款项，二建公司不知情，更未授权鑫都公司支付款项。本案二审判决后，二建公司已另案向鑫都公司主张工程款，元贵公司为该案第三人，该案目前正在审理中。鑫都公司应向二建公司支付工程款，元贵公司应向鑫都公司返还650万元。对此，元贵公司质证认为，1、《接处警登记表》仅仅表明二建公司没有按期支付劳务费导致农民工索要工资，农民工索要工资属于正常诉求，不存在元贵公司组织上访的事实。2、二建公司移交相关的手续，是其应尽的义务，但不能成为本案工程不能鉴定，而免除二建公司责任的理由。二建公司应留有备份且有义务向鉴定机构提交资料。元贵公司申请鉴定索要工程款已提供全部施工资料，二建公司称元贵公司不提供证据材料，导致鉴定不能，违反最基本的常理。3、另案的法律文书恰恰反映了在二建公司单方发出书面解除合同的通知后，元贵公司也明确承诺有条件的情况下撤场，也就支付940万的工程款，二建公司不予支付。后在鑫都公司的积极协调下先行垫付了650万的工程款，待元贵公司与二建公司结算后多退少补。鑫都公司质证认为，前两份证据与鑫都公司无关。对另案法律文书的证明目的有异议，鑫都公司接受二建公司委托支付元贵公司650万工程款，属不可撤销行为，二建公司主张鑫都公司将该650万元支付给二建公司，再由元贵公司退还鑫都公司650万元，属于增加诉累。对二建公司提供的新证据，本院综合予以认定。鑫都公司提供：1、2014年4月15日，鑫都公司向元贵公司发送的《关于有色地质家园项目A区一标段擅自停工、堵门事件的通知函》；2、2014年4月24日-2014年5月5日《河南有色地质家园A区一标段劳务纠纷协调会会议纪要(一)—（五）》及会议签到表五份拟证明，由于二建公司与元贵公司之间的纠纷，导致元贵公司多次擅自停工、聚众闹事、上访及围堵鑫都公司，给鑫都公司造成了极其恶劣的社会影响。为解决二建公司与元贵公司之间的纠纷，鑫都公司多次召开协调会，《协调会会议纪要》内容均是三方达成的一致意见。其中会议纪要(三)第三条明确约定:郑州二建委托鑫都公司支付给元贵公司工程进度款，鑫都公司与元贵公司签订支付承诺。该会议纪要有三方人员签字确认，系三方真实意思表示。对此，元贵公司质证认为，元贵公司没有组织农民工上访，对会议纪要的内容认可。二建公司质证认为，通知函的内容属实，元贵公司多次擅自停工，聚众闹事上访、围堵鑫都公司。对会议纪要（一）至（四）的真实性不认可，该证据涉及变造，每一份会议纪要后附的签到表和前面的主文，并非同时形成的，二建公司在另案中已申请鉴定，目前正在鉴定过程中。对鑫都公司提供的新证据，本院综合予以认定。再审庭审中，元贵公司对二建公司与鑫都公司及监理单位对元贵公司撤场后当时的工程现状进行的丈量记录表示认可，并明确表示如果法院能按照结算报告认定二建公司欠付元贵公司的工程款，元贵公司对转换层款、复工费、临建费、奖金以及停工损失、可得利益不再主张。本院再审认定的其他事实与原一、二审认定事实的相同。本院再审认为，根据最高人民法院指令再审意见并经各方当事人同意，本案再审的争议焦点是：1、元贵公司已完工程的工程款应如何认定，元贵公司要求二建公司支付下欠工程款及转换层费用、复工费、临建费、奖金、停工损失、可得利益等应否支持。2、鑫都公司向元贵公司的支付的650万元的性质。关于第一个争议焦点，元贵公司与二建公司在履行案涉劳务分包合同过程中因故产生矛盾造成停工，后元贵公司撤离施工现场，但双方未能就已完工程的工程造价及时结算，元贵公司在原审提出对其完成的涉案工程价款进行鉴定，鉴定机构审查了双方提供的资料后，认为元贵公司提供的纸质版图纸存在缺页、短页、破损严重等现象，元贵公司提供的电子版图纸与二建公司提供的电子版图纸内容不一致，由于双方未能提供有效的鉴定所需要的施工图纸，以鉴定资料不全、鉴定不能为由作退案处理。但是，本案中，根据双方合同约定，元贵公司对案涉工程的主体结构、二次结构、地下人防、车库等工程进行施工，二建公司也认可上述工程由元贵公司一家施工，元贵公司退场时主体结构封顶，完成部分砌体。二建公司、鑫都公司及监理单位对当时的工程状况进行了丈量记录，虽然元贵公司仅参加了一天的丈量，但其在再审庭审中认可该丈量记录，据此元贵公司已完成的工程量应该可以确定，原审法院委托的鉴定机构以元贵公司提供的图纸不全、破损，电子版图纸不一致等为由作退案处理，理由不充分。经本院审查，原审中元贵公司主张按照双方约定的合同单价即每平方米360元计算已完工程量，二建公司主张元贵公司已完工程的单价为每平方米240元至260元。再审期间，元贵公司委托有资质的鉴定机构对已完成工程量进行鉴定，该鉴定机构依据原审已出示的相关资料测算元贵公司已完工程的单价为每平方米310.65元，并出具审核结论即河南有色地质家园A区一标段劳务分包结算金额为23986122.16元。该鉴定机构的测算，衡平了各方利益，基本符合客观实际。结合本案其他证据，综合考虑本案具体情况，本院认定元贵公司已完工程价款为23986122.16元。关于二建公司已付工程款，本院认为代付工人工资、生活费、医疗费、工人受伤赔偿款等应计入二建公司已付款数额，即二建公司已付工程款15603050元。综上，二建公司欠付元贵公司工程款为8383072.16元（23986122.16元-15603050元）。元贵公司请求二建公司支付转换层、奖金等其他费用、可得利益、停工损失等,没有事实和法律依据，且元贵公司再审中亦明确表示附条件的放弃，故本院不予支持。二、关于第二个争议焦点，鑫都公司系案涉工程的业主、发包方，由于二建公司与元贵公司在劳务分包施工过程中发生纠纷，导致工程停工。为此，鑫都公司多次主持召开协调会，并于2014年9月3日，在郑州市中级人民法院的主持下，与元贵公司达成协议。该协议明确约定，鑫都公司在应支付二建公司工程款的范围内，代二建公司垫付元贵公司劳务费650万元。之后，鑫都公司履行了该协议，向元贵公司支付了650万元。对此，二建公司不认可，认为650万元的性质是暂付，鑫都公司能否要求返还，取决于元贵公司对二建公司的诉讼请求是否成立。根据再审认定的事实，二建公司欠元贵公司工程款8383072.16元，故鑫都公司支付的650万元应认定为代二建公司支付元贵公司的工程款。故二建公司尚欠付元贵公司工程款为1883072.16元（8383072.16元-6500000元）。综上所述，元贵公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省高级人民法院（2018）豫民终933号民事判决第一、二项；二、撤销河南省高级人民法院（2018）豫民终933号民事判决第三项；三、郑州市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向河南省元贵建筑安装工程有限公司支付工程款1883072.16元；四、驳回河南省元贵建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费116776元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司承担71408元，河南省元贵建筑安装工程有限公司承担45368元；二审案件受理费100276元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司承担61318元，河南省元贵建筑安装工程有限公司承担38958元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇二〇年二月二十四日书记员 马珊珊