福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终50号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄约腾，男，1985年8月8日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州台商投资区。曾因犯抢劫罪、合同诈骗罪于2007年12月18日被判处有期徒刑十五年，至2016年12月29日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年4月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人王志坚，福建闽荣律师事务所律师。 辩护人何智刚，福建闽荣律师事务所实习律师。 原审被告人黄代松，男，1990年10月26日出生于湖北省利川市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省利川市，现住福建省惠安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月10日被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人彭代敏，男，1995年7月2日出生湖北省恩施市，土家族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省恩施市，现住福建省惠安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月10日被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人黄约腾、黄代松、彭代敏犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年11月4日作出（2019）闽0521刑初624号刑事判决。原审被告人黄约腾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年11月13日以来，被告人黄约腾伙同郭应召（另案处理）以营利为目的，在泉州台商投资区××镇××村××废品收购站、洛阳镇杏田路口的泉州万盛汽车有限公司设立仓库，作为为“老四”（另案处理）等人销售、运输假烟的中转站，并将“阿兵”等人从漳州运来的假烟通过远成快运惠安县营业部的被告人黄代松、彭代敏及远成快运张坂营业部的冯士杰（另案处理）运输至四川省成都市新都区××省昆明市呈贡区等全国各地进行销售，黄代松、彭代敏明知是假烟仍多次以高于市场运输价的费用予以运输，并通过物流寄送到全国各地。2018年11月30日、12月2日，四川省成都市新都区烟草专卖局先后在新都区货运大道中铁物流分别查扣了黄约腾等人委托黄代松、彭代敏运输的卷烟1100条、397条。经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值分别为221699元、87871.88元。2018年12月1日，四川省成都市双流区烟草专卖局先后两次在天府新区××道××号安能物流公司查扣了黄约腾等人委托黄代松、彭代敏运输的卷烟分别为100条、1400条。经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值分别是58300元、376000元。2019年1月7日，云南省昆明市呈贡区烟草专卖局在呈贡区××街道××区中铁物流集团货运部查扣了黄约腾等人委托黄代松、彭代敏运输的卷烟共计350条。经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计87500元。 2018年12月3日23时许，郭应召驾驶载有52箱（合计2584条）卷烟的闽Ａ2××××号商务车行驶至泉州台商投资区××镇××路××村路段时，被泉州市公安局台商投资区分局联合惠安县烟草局执法大队当场查获。随后，检查人员在被告人黄约腾位于东园镇玉坂村的一废品收购站仓库内查扣卷烟161箱（合计8353条）、位于洛阳镇杏田公交站附近泉州万盛汽车有限公司查扣卷烟12箱（合计625条），同时扣押用于运载假烟的闽Ａ2××××号中型客车1辆。经鉴定，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计3093410元。同年12月4日，公安民警在黄约腾经营的泉州台商投资区东园镇玉坂村康富宣背景墙办公室查获并扣押储存有黄约腾销售假烟账单的顺达牌黑色电脑主机1台。同年12月7日，公安民警在康富宣背景墙店门口扣押用于运载假烟的闽Ｃ7××××号灰色小货车1辆（该车登记在黄约腾名下）。 2018年12月6日，被告人黄代松、彭代敏在惠安县城北工业区南洲新城远成快运惠安县营业部被泉州市公安局台商投资区分局民警抓获归案。民警同时扣押黄代松、彭代敏用于作案的VIVOX7手机各1部。2019年4月6日，被告人黄约腾在泉州市鲤城区泉州影剧院附近被晋江市公安局滨江派出所民警抓获归案，后移送泉州市公安局台商投资区分局处理。 原判认定上述事实的证据有：同案人郭应召的供述；同案人冯士杰、吴镇国的供述及辨认笔录；证人张某的证言及辨认笔录；证人王某1、黄某、王某2、陈某、王某3的证言；提取笔录、手机微信用户信息、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、手机短信、通讯录及相关截图；调取证据清单及相关材料；搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；提取笔录、漳州账单、惠安账单；物流单据；涉嫌犯罪线索移送函、举报记录表、立案报告表、检查笔录、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、物品清单、现场查获照片、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表、检验报告、询问笔录等材料；银行卡交易明细单；卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格说明书；辨认笔录及照片；监控视频截图；身份证明；受案登记表、立案决定书；抓获经过、呈请出具到案经过报告书；另案处理人员审批表；刑事判决书、罪犯档案资料；被告人黄约腾、黄代松、彭代敏的供述。 原审认为，被告人黄约腾、黄代松、彭代敏明知他人销售伪劣卷烟仍帮忙提供仓储、运输、邮寄等便利条件，其中黄约腾涉案金额共计3924780.88元，黄代松、彭代敏涉案金额共计831370.88元，三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。系共同犯罪。公诉机关指控三被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，予以纠正。被告人黄约腾曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于辩护人提出在四川省××南省等地被查获的4批货值金额共计831370.88元伪劣卷烟属犯罪未遂的意见，经查,该4批货物虽已通过物流寄送到四川省××南省等地，但尚未交付货主，未流入市场即被查获，系因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。辩护人的该部分意见，予以采纳。本案中在泉州台商投资区查获的货值金额共计3093410元的伪劣卷烟尚未销售就被查获，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，也应认定为犯罪未遂，黄约腾及其辩护人提出该部分系犯罪中止的意见，缺乏证据支持，也不符合法律规定，不予采纳。三被告人均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。归案后，黄约腾、黄代松、彭代敏均能如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪，予以从轻处罚。黄约腾、黄代松、彭代敏在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均予以减轻处罚。辩护人提出与上述从轻、减轻处罚情节相符的辩护意见，予以采纳。据此判决：一、被告人黄约腾犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人黄代松犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人彭代敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；四、扣押在案的伪劣卷烟225箱（合计11562条）、用于作案的闽Ｃ7××××号小货车1辆、顺达牌黑色电脑主机1台、ＶＩＶＯＸ7手机2部予以没收，由扣押机关泉州市公安局台商投资区分局依法处理；五、追缴被告人黄约腾、黄代松、彭代敏的全部违法所得，予以没收，上缴国库。 上诉人黄约腾诉称：一、2018年12月3日查获的225箱假烟属于犯罪中止，原审法院认定为犯罪未遂，认定事实不清。同案犯郭应召与上诉人答应漳州“老四”中转假烟，并接货到仓库后，因被告人对犯罪行为及后果内心畏惧，经与漳州“老四”商量好，决定由漳州“老四”派人、派车将假烟全数接回去。漳州“老四”于是派了四辆车过来接货，第一辆车就是郭应召所驾驶被查扣的闽Ａ2××××商务车，该车并不属于郭应召或上诉人，另外三辆因郭应召被查获逃脱。对于漳州“老四”接回假烟的事情，郭应召是清楚的，郭应召已归案，应当向其核实。上诉人没有收到漳州“老四”、郭应召支付的该批假烟的物流费，也可以说明这点。二、原审量刑畸重，本案假烟没有流入社会，后果较小，应当对上诉人较大幅度的减轻处罚。2018年12月3日的假烟，属于犯罪中止，应当减轻处罚。该252箱假烟没有流入社会，损害后果极小，应当大幅度减轻量刑。即使按原审认定的犯罪未遂及从犯，该两项均可以各自减少基准刑的50%来量刑，况且本案假烟确未流入社会，原审对量刑明显偏重。三、上诉人并无物流运输能力，在犯罪中就是起到中转作用，赚取每箱30元的差价，原审按销售伪劣产品定罪，罪名不当。综上所述，上诉人认为，一审判决认定部分事实有误，适用法律错误，量刑过重，依法应当予以撤销，改判上诉人4年以下有期徒刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。 经审理查明：原审判决认定上诉人黄约腾、原审被告人黄代松、彭代敏侵犯销售伪劣产品的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人黄约腾诉称2018年12月3日查货的假烟系犯罪中止的上诉意见。经查，同案犯郭应召于2018年12月3日23时许驾驶载有52箱（合计2584条）卷烟的闽Ａ2××××号商务车行驶至泉州台商投资区××镇××路××村路段时，被泉州市公安局台商投资区分局联合惠安县烟草局执法大队当场查获，该事实有公安机关出具的抓获经过、呈请出具到案经过报告书，可相互印证。该行为不符合在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的的规定，因此其不构成犯罪中止。故上诉人黄约腾的对此上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄约腾、原审被告人黄代松、彭代敏明知他人销售伪劣卷烟仍帮忙提供仓储、运输、邮寄等便利条件，其中黄约腾涉案金额共计3924780.88元，黄代松、彭代敏涉案金额共计831370.88元，三人的行为均已构成销售伪劣产品罪。系共同犯罪。上诉人黄约腾曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在四川省××南省等地被查获的4批货值金额共计831370.88元伪劣卷烟，虽已通过物流寄送到四川省××南省等地，但尚未交付货主，未流入市场即被查获，系因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。在泉州台商投资区查获的货值金额共计3093410元的伪劣卷烟尚未销售就被查获，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，也应认定为犯罪未遂。三人均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。归案后，黄约腾、黄代松、彭代敏均能如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪，予以从轻处罚。黄约腾、黄代松、彭代敏在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人黄约腾、原审被告人黄代松、彭代敏的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人黄约腾、原审被告人黄代松、彭代敏作出的量刑适当，上诉人黄约腾及其辩护人提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董耿瑜 审 判 员 陈大银 审 判 员 张兴裕 二〇二〇年二月二十五日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 蔡萍萍 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。 对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人何正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。