江苏省启东市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0681民初8450号 原告：顾兵兵，男，1970年10月10日出生，汉族,住启东市。 委托诉讼代理人：沈思宇，上海明迈律师事务所律师。 被告：启东建宏房地产开发有限公司，住所地启东市恒亚建材精品广场公司自有区域1-3。 破产管理人：恒亚建材市场清算组。 负责人：陈天明，该清算组组长。 委托诉讼代理人：梁琪，江苏金平川律师事务所律师。 原告顾兵兵与被告启东建宏房地产开发有限公司（以下简称“建宏公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顾兵兵的委托诉讼代理人沈思宇，被告建宏公司的委托诉讼代理人梁琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顾兵兵向本院提出诉讼请求：1.要求确认原告与被告间存在劳动关系；2.要求被告给付原告工资72000元；3.要求被告给付原告为被告垫付的建宏公司员工工资董春雷19800元、陆赛峰23850元、陈志平9450元、袁辉22350元、陈洪兵6750元、戴建兵13800元、毛佩忠18750元、高裕忠22950元，合计137700元。事实与理由：2017年3月至2017年10月，被告恒亚市场商铺改建、防水、水电网改造、商铺电缆排布、电表、电箱安装等活要做，请了原告等人为其工作。原告等人是点工，领班为180元/日，其他人为150元/日。原告为总领班，属管理人员，双方签订了《聘用协议》，约定9000元/月。包括原告在内的前后共36人为被告做点工。结账时，会计讲暂时困难，到年底一起支付工资，工人多次催要均未要到工资，被告处温总、刘总、曹会计等一直做原告思想工作，让原告先行垫付工人工资，故原告于2017年年底及2018年春节期间，先后为被告的员工给付工资董春雷19800元、陆赛峰23850元、陈志平9450元、袁辉22350元、陈洪兵6750元、戴建兵13800元、毛佩忠18750元、高裕忠22950元，合计137700元。原告认为，其与被告签订了《聘用协议》，并为被告打工8个月，原、被告之间成立劳动关系，被告结欠原告劳动报酬72000元事实清楚，董春雷等人为恒亚市场打工，与被告之间的劳动关系明确，原告根据被告要求为其垫付工人工资，被告应支付上述款项，故原告诉至法院。 被告建宏公司辩称，被告与原告之间没有劳动关系，被告只是与原告之间有工程合同关系，本案中所涉及的费用是被告与原告之间工程款往来中原告自己计算的，和被告没有关联，因为被告已于2018年7月份进入破产程序，破产企业的往来或者是债权不能单凭破产企业的公章来确认事实的真实性，而是应该综合企业的各种书面材料来确认，原告提供的工资表中工资总数额是308250元，而施陈平班组的总工资数额为308910元，再加上原告向管理人申报债权时提供的材料款数额495270元，以上三项合计1112430元，这笔款项原告已经于2017年11月13日开具了零星工程款的发票给被告入账，所以本案中原告所主张的费用都是原告的工程款费用，而不是原告的劳动报酬或者是其他人的劳动报酬，所以希望法院在查明事实的基础上依法裁决。 本院经审理认定事实如下：2017年3月1日，原告（施工承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》一份，双方就乙方承包甲方公共厕所工程建造的有关事宜达成协议，主要约定：一、工程概况：做法：砖混结构，建筑高度为4米，外墙涂料装饰面，门窗按图材料定制，屋面防水采用SBS卷材，室内装修……，合同总价：184500元；二、工程承包方式（全包）；三、甲方工作：开工前为乙方入场施工创造条件，提供施工期间的水源、电源、工具材料存放仓库地点；四、乙方工作：1.施工中严格执行安全文明施工，2.保证施工现场的整齐整洁；五、工程款支付方式：1.合同生效后，施工队进场施工前支付总工程款的40%，工程到装修前支付工程余款的50%，2.工程结束验收后付清余款。该合同落款甲方处加盖有被告的合同专用章及法定代表人温永成签名，乙方处有原告签名。 原告在庭审中向本院提交《聘用协议》一份，该协议甲方为被告，乙方为原告，签订时间为2017年3月1日，主要内容为：兹有甲方商铺改建、水电网、电缆、电箱、公共厕所、防水等零星工程，结合乙方的专业能力，甲方特聘用乙方为甲方管理人员，特达成如下协议：一、甲方因上述零星工程需建设、维护需要，聘任乙方为市场部管理人员，时间为一年，主要负责上述零星工程的施工、维护、管理，施工范围及施工工期，由甲方确定，乙方须完全服从甲方的安排、管理；二、乙方的工资为每月9000元……；三、乙方负责对施工人员、临时工的所有管理……；四、零星工程中使用的员工为临时工，工资按实际工作天数计算，由乙方按每人实际工作时间、工种每月向甲方制作出勤表，由甲方核实后发放工资，为确保早日完工，工人加班按约定日工资的1.2倍计算；五、工程所需材料，由乙方根据实际需要负责采购，由甲方刘占明实行监督，确保材料质量；六、施工期间，乙方确保施工质量到位，确保安全文明施工，保证施工现场的整齐整洁……。该协议落款甲方处有被告公章，乙方处有原告签名。被告对该《聘用协议》的真实性不予认可。 2017年5月4日，原告（施工承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《合同书》一份，主要约定：一、发包项目分类：1.电梯维护11个，共计2000元，2.混凝土场地745平米，每平米110元，合计81950元，3.彩钢配电房一个，3000元，4.配电房门前台阶4个，每个250元，合计1000元，5.路面开挖排污管道28米，每米100，合计2800元，6.垃圾池1个，22000元；二、工程总价：112750元；三、本价格为含税价，竣工后结算。该合同落款甲方处加盖有被告的合同专用章及法定代表人温永成签名，乙方处有原告签名。 2017年3月9日、3月27日、5月2日，被告分三次每次向原告转账60000元，共计转账180000元。2017年6月13日，原告向被告开具名称为装修公共厕所、金额为184500元的增值税发票一张，同日，原告向被告开具名称为零星工程款、金额为112750元的增值税发票一张。2017年6月27日，原告出具收条一份，内容为“今收启东建宏房地产开发有限公司工程款457278元”。2017年11月13日，原告向被告开具名称为零星工程款、金额为500000元的增值税发票一张，同日，原告向被告开具名称为零星工程款、金额为612430元的增值税发票一张。原告为被告恒亚零星项目垫付材料款共计495270元。 原告在本案中提交一份由顾旺新、董春雷、陆赛峰等18人组成泥木油漆施工队总工资表，该工资表载明上述18人 工资总金额为308250元。在本院审理案号为（2019）苏0681民初8451号案件中，施陈平作为原告起诉被告建宏公司，要求确认其与建宏公司之间存在劳动关系，要求建宏公司支付其劳动报酬37260元，要求建宏公司给付其为垫付的建宏公司员工施金虎等人工资共计87750元，施陈平在该案中提交了一份施陈平、张金虎等18人组成水电网施工队总工资表，该工资表载明上述18人的工资总金额为308910元。施陈平是经原告介绍到案涉工程工作，其余人员经原告及施陈平介绍到案涉工程工作。 另查明，2018年7月16日，本院作出（2018）苏0681破9号民事裁定书，受理江苏东疆建设工程有限公司对建宏公司的破产清算申请。本院于同日作出（2018）苏0681破9号及（2018）苏0681破9号之一决定书，指定恒亚建材市场清算组作为建宏公司的管理人，同意江苏金平川律师事务所加入管理人团队。2018年9月13日，原告向被告破产管理人申报债权，债权数额为155242元，为无财产担保债权。原告申报债权时在《债权申报书》的债权基本事实一栏填写的主要内容为：①2017年3月1日，被告将公共厕所建造委托给原告，总价为184500元，原告于2017年5月4日始为被告做电梯维护、混凝土场地、彩钢配电房、排污管道、垃圾池等零星工程，约定工程总价112750元，原告完工后，被告已付款180000元，仍欠原告117250元；②另在原告为被告工作期间，为被告代购工程材料，结欠工程材料款37992元；以上共计欠原告155242元。 再查明，2019年9月19日，被告管理人向原告出具《审查通知书》一份，告知原告：对其主张的工资及垫付董春雷、陆赛峰、陈志平、袁辉、陈洪兵、戴建兵、毛佩忠、高裕忠工资均不予认定；理由为：原告及上述人员与被告之间均不存在劳动关系，且垫付的证据不足，故对原告的主张均不予认定。之后，包括原告在内的36人向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“启东劳动仲裁委”）申请仲裁，要求建宏公司支付其工资。2019年11月5日，该委作出启劳人仲案字[2018]第99号不予受理案件通知书，认为建宏公司已进入破产程序，劳动者就劳动争议提请劳动仲裁申请，仲裁委员会依法应不予受理，故该委对包括原告在内的36人申请不予受理。原告对该裁决不服，故诉至本院。 本院认为，本案的争议焦点为：原告与被告之间是否存在劳动关系及原告基于双方之间存在劳动关系而主张的工资及垫付工资是否应当予以支持。 确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，劳动关系的双方主体不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，用人单位要对劳动者进行管理、安排工作、并支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。即成立劳动关系的前提是双方达成一致协议。本案中，首先，原、被告之间并未就成立劳动关系进行协商并达成合意，原、被告于2017年3月1日签订《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》、于2017年5 月4日签订《合同书》，双方之间是工程承包关系；其次，从原告向被告开具的增值税发票的名称、内容及金额来看，除了《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》所涉及的工程款184500元及2017年5月4日签订《合同书》所涉及的工程款112750元原告开具了发票外，原告还开具了名称均为零星工程款、金额分别为500000元及612430元的发票，该两笔金额合计为112430元，而原告为被告垫付的材料款495270元、原告在本案中提供的泥木油漆施工队总工资表载明的顾旺新、董春雷、陆赛峰等18人工资总额308250元及施陈平在（2019）苏0681民初8451号案件中提交的水电网施工队总工资表载明的施陈平、张金虎等18人工资总额308910元，这三项总额为112430（495270+308250+308910）元，与原告向被告开具的上述两笔零星工程款总额相同，原告主张的垫付工资均包含在上述施工队工资总额中，原告主张本人工资及垫付工资与原告向被告开具零星工程款发票的行为相矛盾，故本院对原告主张与被告之间存在劳动关系的诉请不予支持；最后，从原告陈述其为被告垫付员工工资的行为来看，退一步讲，如果原告及其垫付工资的员工都是被告员工，原告在其本人工资未取得的情况下而先行垫付其他员工工资共计137700元的行为明显不符合常理，原告虽然提交了其与被告于2017年3月1日签订的《聘用协议》，但该份协议与双方同日签订的《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》行为及诸多事实相矛盾，故本院认定，原告及其主张垫付工资的董春雷等人与被告之间不存在劳动关系，原告基于劳动关系主张的本人工资及垫付的工资均无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告顾兵兵的全部诉讼请求。 本案受理费10元，依法减半收取5元（原告已预交），由原告顾兵兵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审判员  孟园园 二〇二〇年二月十日 书记员  王芬芬