广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初3289号原告：平安银行股份有限公司广州分行，住所地：广东省广州市天河区珠江新城华强路**珠控商务大厦**。负责人：张朝晖。委托诉讼代理人：杨成诺、李罗胜，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：增城经贸企业集团公司，住所地：广东省广州市增城区荔城街荔乡路，住所地：广东省广州市增城区荔城街荔乡路荔景楼**INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：潘艺文。委托诉讼代理人：王毅谦，广东增泰律师事务所律师。第三人：广州银河房地产有限公司，住所地：广东省广州市增城区汽配城城北七，住所地：广东省广州市增城区汽配城城**INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张子龙。原告平安银行股份有限公司广州分行（以下简称“平安银行广州分行”）与被告增城经贸企业集团公司（以下简称“增城经贸公司”）、第三人广州银河房地产有限公司（以下简称“银河地产公司”）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平安银行广州分行的委托诉讼代理人李罗胜、被告增城经贸公司的委托诉讼代理人王毅谦到庭参加诉讼。第三人银河房地产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平安银行广州分行向本院提出诉讼请求：1、被告增城经贸企业集团公司在香港银通国际有限公司出资不实的范围内对第三人广州银河房地产有限公司的债务本息17042279.14元承担补充赔偿责任；2、被告增城经贸企业集团公司承担本案所有的案件受理费、执行费等。事实和理由：一、原告平安银行广州分行对第三人银河地产公司的债权已经生效判决予以确认，且该债权未能得到清偿。原告平安银行广州分行与第三人银河地产公司、被告增城经贸公司借款合同纠纷一案【案号：（2002）增法经初字第1511号，以下简称“原审案件”】，已由增城法院作出生效判决（以下简称“原审判决”）并确认：银河地产公司于判决发生法律效力后十五日内归还借款500万元及利息给原告平安银行广州分行，案件受理费39200元由银河地产公司承担。2002年12月10日，原告平安银行广州分行向增城法院申请执行。在执行过程中，增城法院经审查认为，银河地产公司已歇业，且无财产可供执行，故以（2004）增法执裁字第1411号民事裁定书裁定终结原审案件的执行。2018年5月23日，原告平安银行广州分行再次向增城法院申请恢复执行，案号为（2018）粤0118执恢325号，但原审判决所确定的债权仍未得到清偿。二、因香港银通国际有限公司未全面履行出资义务，故增城法院应依法判决或裁定被告在香港银通国际有限公司出资不实的范围内承担连带赔偿责任。银河地产公司成立于1993年7月16日，被告增城经贸公司为银河地产公司的发起人之一（另一发起人为银河地产公司的股东香港银通国际有限公司）且处于存续状态。根据银河地产公司的工商内档显示，其注册资本为1200万美元，应全部由香港银通国际有限公司（以下简称“香港银通公司”）缴纳。但截至1994年7月31日，银河地产公司仅收到香港银通公司投入的注册资本950万美元，尚欠缴注册资本250万美元，即银河地产公司尚有250万美元未出资到位。被告增城经贸公司为银河地公司产的发起人之一，故应在香港银通公司出资不实的范围内承担连带赔偿责任。另经原告平安银行广州分行核算，截至2018年11月20日，香港银通公司尚未足额缴纳出资的金额本息共计为55802536.53元，故增城法院应判决或裁定被告增城经贸公司在香港银通公司尚未缴纳出资的范围内对17042279.14元债务依法承担连带赔偿责任。被告增城经贸公司答辩称：一、答辩人不是第三人银河地产公司的股东或发起人，不应根据公司法及公司法司法解释的相关规定承担本案的补充赔偿责任或连带责任。1、根据银河地产公司的营业执照，银河地产公司属合作经营（港资）企业。中外合作经营企业属于契约式的合作企业。中方提供的合作条件不折算成股份（股权），利润及亏损由合作双方在合作企业合同中约定。合作各方的权利义务不取决于投资及股权比例，只取决于双方合同的约定。2、根据公司法司法解释三第一条之规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。因此，成为有限公司的发起人或股东必须同时具备以下三个条件，即：1、签署公司章程。2、认购出资或股份。3、履行公司设立职责。根据银河地产公司的外商投资企业批准证书和合同，银河地产公司注册资本为1200万美元，香港银通公司出资1200万美元，答辩人不作价提供1500亩土地使用权及相应服务作为合作条件。故银河地产公司全部注册资本由香港银通公司出资，香港银通公司占银河地产公司注册资本的100%，银河地产公司的注册资本构成中没有答辩人的份额。答辩人虽是合作一方，但答辩人提供的合作条件不作价，不转化为银河地产公司的股份，没有认购银河地产公司的股份，不承担银河地产公司的出资义务。因此，答辩人不是银河地产公司的发起人或股东，答辩人对银河地产公司出资瑕疵不承担补充赔偿责任或连带责任。3、退一步讲，即使答辩人是银河地产公司的股东，答辩人也不应承担本案的补充赔偿责任。本案原告平安银行广州分行确认香港银通公司未履行出资义务为250万美元。原告的诉讼请求是要求答辩人承担香港银通公司出资不实范围内对所欠原告债权本息承担补充赔偿责任。补充赔偿责任是股东对自己出资义务范围内的未出资部分的赔偿，依法应由香港银通公司承担，不应由答辩人承担。二、公司法司法解释只能追溯使用至2005年《公司法》生效之日，本案不适用公司法司法解释三的相关规定。原告的诉讼请求没有法律依据。根据2015年修正的《立法法》第93条规定，故2005年的公司法不应具有溯及既往的效力。司法解释是对法律的释明，其施行时间本应与被解释的法律同步，《立法法》并没有将司法解释作为独立的法律渊源。司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的应有之义，故公司法司法解释只能追溯适用至2005年《公司法》生效之日。第三人银河公司成立于1993年7月16日，涉案借款行为发生于2000年6月。当时的公司法理论实践和立法均未对公司股东课以严格的资本充实责任。最高司法机关不得超越法律的本来之意作出扩张解释，解释的内容不应超越社会成员的正当预期，溯及既往不会损害信赖利益。鉴于2005年之前所发生的法律事件或行为，因此，本案不适用公司法及公司法司法解释三，原告要求被告增城经贸公司承担出资不实的补充赔偿责任没有法律依据。三、本案原告平安银行广州分行的诉讼请求已过诉讼时效。退一步讲，即使适用公司法及其司法解释，原告最迟也应于2014年3月1日，即公司法解释三实施之日起计算诉讼时效开始日，但原告却在2018年12月才起诉，明显已过诉讼时效。四、原告平安银行广州分行明知第三人银河地产公司资本不充分，仍向第三人银河地产公司发放涉案贷款，其主观上存在重大过错，对于其贷款损失应由原告自行承担。第三人银河地产公司未发表答辩意见。原告平安银行广州分行围绕诉讼请求依法提交以下证据1、（2002）增法经初字第1511号民事判决书。2、（2003）增法执字第59号受理执行案件通知书。3、（2004）增法执裁字第1411号民事裁定书。4、（2018）粤0118执恢325号恢复执行案件立案通知书。以上证据1－4拟证明原告对银河地产公司的债权已经生效判决予以确认，且该债权未能得到清偿。5、（2019）粤0191民初20号、20号之一民事裁定书，拟证明因香香港银通公司已被清盘，故本案被移送至增城区人民法院管辖。6、银河地产公司恢复执行案总债务计算表（表一），拟证明截至2018年11月20日，原告对银河地产公司的债权本息共计为17042279.14元。7、关于要求出示土地使用权转让意见的报告等工商内档材料，拟证明被告增城经贸公司作为第三人银河地产公司的发起人与香港银通公司共同设立了第三人银河地产公司。8、银河地产公司年检报告书、审计报告等材料，拟证明截止第三人银河地产公司被吊销，被告增城经贸公司一直登记为其发起人或股东，且香港银通公司未全面履行对第三人银河地产公司的出资义务。9、银河地产公司股东出资不实案总债务计算表（表二），拟证明截至2019年9月12日，香港银通公司尚未足额缴纳出资的金额本息共计为47640374.5元，故增城经贸公司应当在此范围内对银河地产的债务承担补充赔偿责任。10、广东粤财创业投资有限公司与广东天普生化医药股份有限公司等债务纠纷等案件判决书、裁定书，拟证明广州市中级人民法院、广东省高级人民法院就类似案件作出了支持债权人的判决或裁定。被告增城经贸公司对上述证据的质证意见如下：对证据1-5的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可，该证据与本案无关。对证据6的合法性、关联性不予以认可。对证据7系原告调取的工商档案资料，对其真实性无异议，证据7中《关于合作经营广州银河房地产有限公司项目立项的批复》（穗外经贸业（1993）210号）、《中外合作经营广州银河房地产有限公司合同》、《关于合作经营广州银河房地产有限公司项目的批复》（穗外经贸业（1993）556号）、《中华人民共和国外商投资企业批准证书》、《企业法人营业执照》、《增城市会计师事务所验资证明书》（增会96验字第222号）等由原告平安银行广州分行在工商部门调取的材料证实第三人银河地产公司属中外合作企业，公司注册资本为1200万美金，外方股东香港银通公司出资1200万美金，占全部注册资本的100%。被告增城经贸公司未认购该公司的资本，亦未认购该公司的股份，根据公司法司法解释三的相关规定，被告增城经贸公司不应当作为第三人银河地产公司的股东。对证据8的真实性无异议，该证据显示被告增城经贸公司并非第三人银河地产公司的股东，不承担相关的出资义务。对证据9不予以认可。对证据10，由法院认定其真实性。该证据中的判决书均为股东未出资的情况下的出资责任，该裁判文书并不适用于本案，本案中，被告增城经贸公司并非第三人银河地产公司的股东，未认购第三人银河地产公司的股份，不存在出资义务。第三人银河地产公司未发表质证意见。被告增城经贸公司未向本院提交证据。综合原告平安银行广州分行提交的证据及双方庭审陈述，本院认定事实如下：1993年3月18日，广州市对外经济贸易委员会作出《关于合作经营广州银河房地产有限公司项目立项的批复》，同意增城县对外经济贸易总公司与香港银通公司合作经营银河地产公司项目立项。1993年5月1日，增城县对外经济贸易总公司与香港银通国际有限公司签订《中外合作经营广州银河房地产有限公司合同》与《中外合作经营广州银河房地产有限公司章程》，约定：合作各方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和中国的其他相关法规，同意在中国境内建立中外合作经营企业广州银河房地产有限公司；增城县外经贸委是银河公司的主管部门，负有指导、帮助和监督的责任；银河地产公司的投资总额为3600万美元，注册资本为1200万美元，流动资金2400万美元由银河地产公司另申贷；合作条件是增城县对外经济贸易总公司不作价提供999900平方米土地的使用权及办理有关服务作为合作条件，香港银通公司提供资金及设备1200万美元作为合作条件；合作各方出资的现金必须汇入银河地产公司账户内，合作各方提供的合作条件由合作各方在领取营业执照后三个月投入15%，其余部分在三年内投入完毕；自获利年度起，双方利润按增城县对外经济贸易总公司占70%、香港银通公司占30%分配。1993年7月15日，广州市人民政府出具[外经贸穗府(1993)0644号]《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，载明企业名称为广州银河房地产有限公司，投资者为增城县对外经济贸易总公司（增城）与银通国际有限公司（香港），投资者出资额为：增城县对外经济贸易总公司不作价提供1500亩土地使用权及办理合作公司向中国有关部门申请注册等相应服务作为合作条件，银通国际有限公司出资1200万美元。1996年6月21日，增城市会计师事务所作出（96）增会验字第222号《增城市会计师事务所验资报告》，确认自1994年6月1日至1994年7月31日止，第三人银河地产公司收到投入资金950万美元，实收资本占应缴注册资本的79.17%。2002年10月11日，广东省增城市法院（现名广州市增城区法院）作出（2002）增法经初字第1511号民事判决，认定事实如下：2000年6月28日，深圳发展银行增城支行与银河地产公司、增城经贸公司签订《贷款合同》和《贷款抵押担保合同》，由深圳发展银行增城支行借款500万元给银河地产公司，借款期限为10个月，月利率为5.3625‰。该笔贷款由增城经贸公司提供位于增城市××城镇××幢（汽配城）的房产作抵押，双方办理了抵押登记手续，领取了《房地产他项权证》。合同签订后，深圳发展银行增城支行于2000年6月30日借出500万元给银河地产公司。借款到期后，银河地产公司未依约归还。该判决书判决：银河地产公司向深圳发展银行广州分行偿还500万元借款本金及利息，深圳发展银行广州分行对银河地产公司的抵押房产享有优先受偿权。2002年12月10日，深圳发展银行广州分行向增城法院申请执行。增城法院于2005年8月2日作出（2004）增法执裁字第1411号民事裁定书，认为银河地产公司已歇业，且无财产可供执行，增城经贸公司提供用于抵押借款的抵押物已被拆除用于建设公共设施无法执行，裁定终结原审案件的执行。2012年8月16日，广东银监会作出《关于深圳发展银行和平安银行合并后广东辖内七家分行变更及设立等事项的批复》，同意深圳发展银行股份有限公司广州分行更名为“平安银行股份有限公司广州分行”。2018年5月23日，原告平安银行广州分行向增城法院申请恢复执行，案号为（2018）粤0118执恢325号。原告平安银行广州分行诉香港银通公司、增城经贸公司、银河地产公司股东损害公司债权人利益责任纠纷[（2019）粤0191民初20号]一案，广东自由贸易区南沙片区人民法院于2019年3月19日作出民事裁定书，载明：据香港特别行政区政府公司注册处网上查册中心查册显示，香港银通公司成立于1991年8月6日，注册地为中国香港，已于2007年6月6日，注册地为中国香港为强制清盘。根据香港地区《公司（清盘及杂项条文）条例》的相关规定，香港银通公司因强制清盘已告解散，不具有本案诉讼主体资格。原告平安银行广州分行于2019年2月19日向广东自由贸易区南沙片区法院申请撤回对香港银通公司的起诉，南沙片区法院裁定准许原告平安银行广州分行的撤诉申请，并以该院无管辖权为由裁定将该案移送本院审理。本案审理过程中，原告平安银行广州分行明确表示放弃追究香港银通公司出资不实的法律责任，亦放弃向香港银通公司的股东或董事追究责任。本院认为，第三人银河地产公司是在中国境内建立的中外合作经营有限责任公司，具有法人资格。1988年的《中外合作经营企业法》关于中外合作者投资及提供合作条件的规定如下：第八条：“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”第九条：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理。中外合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。”因此，对于中外合作方出资不实而对债权人造成的损失，在《中华人民共和国中外合作经营企业法》中没有规定的，应依法适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释。对于被告增城经贸公司主张2005年的公司法不具有溯及既往的效力，本案不适用公司法及公司法司法解释三的主张。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一）》第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”故尽管1993年的旧公司法未对公司各股东之间就货币出资不实责任承担连带责任作出明确规定，但仍然可以参照适用新的《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一、二款的规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”根据查明的事实，银河地产公司的出资情况为香港银通公司实缴出资950万美元，资本不充实的状态延续至今。因此，依照公司法的立法精神以及上述法律及司法解释的规定，本院认为，未履行出资义务的股东对公司债权人在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而公司设立时的其他股东（发起人）则与出资不实的股东承担连带责任。公司发起人是公司设立过程中所产生的权利义务的主要承担者，应承担公司的资本充实责任。而根据广州银河公司的工商登记显示，增城经贸集团公司与香港银通公司为银河地产公司的合作方，应属于公司发起人。本案中，作为银河地产公司发起人的香港银通公司未全面履行出资义务，另一发起人增城经贸公司应与香港银通公司承担连带责任。鉴于香港银通公司向银河地产公司实缴注册资本仅为950万美元，尚欠缴注册资本250万美元。故此，被告增城经贸公司应在250万美元及利息的范围内对（2002）增法经初字第1511号民事判决所确定的债务承担连带责任。根据《中外合作经营广州银河房地产有限公司合同》的约定，合作各方提供的合作条件由合作各方在领取营业执照三个月投入15%，其余部分在三年内投入完毕。广州银河公司于1993年7月16日领取营业执照，故合作方出资应于1996年7月16日前完成。因此，香港银通公司未出资本金应以250万美元按当时汇率（8.317:1）折算为人民币的金额为20792500元，自1996年7月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日之后的贷款利息标准应改为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。依照《中华人民共和国公司法》第三十条，《中华人民共和国外商投资法》第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一）》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告增城经贸企业集团公司在香港银通国际有限公司出资不实的本金20792500元人民币及利息（自1996年7月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，以及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）范围内对（2002）增法经初字第1511号民事判决所确定的债务承担连带责任；二、驳回原告平安银行股份有限公司广州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124054元，由被告增城经贸企业集团公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  董斯颍人民陪审员  曾秋英人民陪审员  姚月映二〇二〇年二月二十二日书 记 员  张海燕赵少芸附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第三十条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。《中华人民共和国外商投资法》第三十一条外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。