山东省枣庄市薛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0403民初637号 原告：袁玉振，男，1962年3月14日出生，汉族，居民，住枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：刘广涛，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。 被告：山东枣庄长城建筑集团有限公司，住所地：枣庄市市中区枣庄经济开发区谷山路**。统一社会信用代码：91370400164520280R。 法定代表人：张向乾，经理。 委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。 被告：枣庄丰业房地产开发有限公司，住，住所地：枣庄市市中区龙头西路一社会信用代码：913704007242873261。 法定代表人：殷允夷，董事长。 委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘春香，山东薛国律师事务所律师。 原告袁玉振与被告山东枣庄长城建筑集团有限公司（以下简称长城公司）、枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告袁玉振及其委托诉讼代理人刘广涛、被告丰业公司的委托诉讼代理人韩建东、被告长城公司的委托诉讼代理人张新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告袁玉振向本院提出诉讼请求：1、判令被告长城公司立即支付工程款2,359,099.23元并按银行同期贷款利息赔偿原告损失（自2011年5月1日计算至实际支付之日起）；2、判令被告丰业公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2009年12月10日，原告以“山东枣庄长城建筑集团有限公司项目经理”的名义与被告丰业公司签订《建设工程施工合同》，原告本人在该合同上签字。合同约定原告承包被告丰业公司开发的四季菁华文萃园1#楼工程，工程承包范围为图纸范围及招标文件规定的土建及安装工程，合同价款采用固定价格合同方式确定，每平方米710元。固定价款中的风险范围包括固定价格、固定材料、人工费不再调整，图纸变更所发生的费用按照招标文件执行。工程款支付的方式和时间为验收并备案完毕拨付至总价款的95%，留5%作质保金，保修期满并无质量问题时付清。合同签订后，原告完成了工程施工并交付使用，原告并已向二被告提供了工程结算资料，该工程以被告长城公司为施工人完成竣工验收，且在（2017）鲁0403民初601号案件庭审过程中，被告长城公司提供完税证明其已缴纳的该工程的税款，被告丰业公司在庭审时亦称系其联系被告长城公司以供原告借用其资质。因二被告未支付原告工程款，原告曾于2017年2月向法院提起诉讼，生效的（2018）鲁04民终932号民事判决书认定“一审法院告知上诉人（原告）及丰业公司对该部分工程款及未施工扣减价款均可另案主张权利并无不当”，为维护原告的合法权益，现诉请贵院对被告拖欠的2,359,099.23元工程款进行裁判。原告袁玉振于2019年4月22日变更诉讼请求第一项为：判令被告长城公司立即支付工程款2,359,166.97元并按银行同期贷款利息赔偿原告损失（自2011年5月1日计算至实际支付之日起）。2020年1月13日，原告袁玉振变更诉讼请求第一项为：判令被告长城公司立即支付工程款2,414,308.11元。 被告丰业公司辩称，涉案楼房工程款已经付清且超付，请求依法驳回原告诉请。 被告长城公司辩称，原告与其公司不存在建设工程施工合同关系，原告没有为长城公司建设案涉工程，被告丰业公司也未向长城公司支付案涉工程的工程款，原告对长城公司的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告对长城公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的诉、辩意见，本院确认本案下列事实：2009年12月10日，原告以“山东枣庄长城建筑集团有限公司项目经理”（乙方）的名义与被告丰业公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承包被告丰业公司开发的四季菁华文萃园1#楼工程，工程承包范围为图纸范围及招标文件规定的土建及安装工程，合同价款采用固定价格合同方式确定，每平方米710元。固定价款中的风险范围包括固定价格、固定材料、人工费不再调整，图纸变更所发生的费用按照招标文件执行。合同约定工程质量为优良，工程质量达不到约定的质量标准，罚乙方承包额的2%。甲方供应的材料与设备单价与一览表不符执行招标材料表，乙方采购所有材料价格结算时均不调整。工程款支付的方式和时间为验收并备案完毕拨付至总价款的95%，留5%作质保金，保修期满并无质量问题时付清。合同补充条款第一条的土建部分还约定了甲方供材的地材价格为：毛石37元每方、石子38元每方、沙子3元每方；主材价格：钢材3,260元/吨、水泥180元/吨、圆木1,500元/立方；安装主材（上控价）35元/平方米。图纸以外工程量人工工资按28元/工日。第三条还约定了甲方分包的专业，承包人必须纳入管理，并对其进度、质量、安全等负责，分包单位使用的水电脚手架及相关材料按实际发生计价，由分包方负担，承包方收取分包方总价款的百分之一点五作为协调管理费用，分包工程拨款必须由项目经理签字认可。其他条款还约定：图纸变更及增加工程量，调整价为：按03定额枣庄06估价表，让利百分之十。水电费按实际发生扣。原告本人在该合同上签字，没有加盖被告长城公司印章；被告丰业公司的经办人在合同上签字并加盖了该公司的印章。合同签订后，原告于2009年10月开始施工，2011年4月完成了工程施工并交付使用，同时原告已向二被告提供了工程结算资料，该工程以被告长城公司为施工人、原告为项目经理已经完成竣工验收。原告实际施工面积地上为16685.47平方米、地、地下储藏室5914平方米，合计17277.31平方米，合同工程价款12,266,890元。其中，在原告施工期间被告丰业公司于2010年5月对四季菁华小区文萃园1-5#楼原设计为27层变更为28层，并由枣庄市建筑设计研究院完成图纸变更设计，变更后仍由原告施工完成。 2010年5月11日，被告丰业公司出具证明一份，内容为：兹证明我公司材料单中出现的收据为财务进账用，最终各项目部结算时材料价格按合同执行。在证明书上加盖了被告丰业公司的公章。 2010年11月26日，被告丰业公司将包括文萃园1#楼的外墙浮雕压花弹瓷工程发包给山东枣建集团聚杰劳务有限公司施工。 2016年7月15日，山东鲁扬会计师事务所有限公司根据被告丰业公司的委托，审定文萃园1#楼变更及北区地下车库工程（袁玉振项目部）审定工程总造价1,624,067.74元，双方对此予以认可。该审计报告中，税金按3.38%计算。2015年5月8日，原告以自己名义向山东鲁扬会计师事务所有限公司交纳审计费26,000元。 2017年2月13日，原告袁玉振向本院提起诉讼，要求被告长城公司、被告丰业公司支付包括文萃园1#楼工程款在内的所有欠付的工程款。本院经审理于2017年9月19日作出的（2017）鲁0403民初601号民事判决书以现有证据不能具体计算该诉争工程欠付工程款，对该部分工程款及未施工扣除价款均可另案主张权利为由，原告袁玉振要求被告丰业公司支付文萃园1#楼剩余工程款的诉讼请求未予支持。原告袁玉振上诉后，二审做出（2018）鲁04民终932号民事判决书维持原判。 2017年4月10日，山东鲁扬会计师事务所有限公司根据被告丰业公司的委托，审定文萃园1#楼工程合同包干范围内原告未施工工程的外墙镶贴及其他调整工程造价为1,630,567.07元。 本案诉讼过程中，原告申请对四季菁华文萃园1号楼施工图纸（备案的图纸是否存在变更）中外墙面镶贴瓷砖是否属于原告的施工范围及外墙面镶贴瓷砖工程的价款进行鉴定，双方当事人在本院主持下摇号确定山东新联谊工程造价咨询有限公司为造价鉴定机构。2019年12月25日，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具新联谊鉴定字［2019］第0017号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：（一）确定性意见：1．根据袁玉振与丰业公司签订的《新城四季菁华文萃园1号楼》建设工程施工合同，新城四季菁华文萃园1#楼施工范围应包括外墙瓷砖镶贴。2．根据长城公司与丰业公司签订的《四季菁华住宅小区文萃园l#、2#、3#、4#、5#住宅楼》建设工程施工合同，新城四季菁华文萃园1#楼施工范围应包括外墙瓷砖镶贴，外墙瓷砖为甲供材；（二）供选择性意见：1．根据袁玉振与丰业公司签订的《新城四季菁华文萃园1号楼》建设工程施工合同计算的外墙瓷砖镶贴工程造价：1.1根据袁玉振主张的外墙瓷砖材料价格计算的工程造价为556,122.05元；1.2根据丰业公司主张的外墙瓷砖材料价格计算的工程造价为787,239.02元；1.3根据合同约定价目表中的外墙瓷砖材料价格计算的工程造价为588,863.62元；2．根据长城公司与丰业公司签订的《四季菁华住宅小区文萃园l#、2#、3#、4#、5#住宅楼》建设工程施工合同计算的外墙瓷砖镶贴工程造价：2.1根据袁玉振主张的外墙瓷砖材料价格计算的工程造价为735,506.10元，其中外墙瓷砖材料（甲供材）造价为248,400.70元；2.2根据被告丰业主张的外墙瓷砖材料价格计算的工程造价为997,938.65元，其中外墙瓷砖材料（甲供材）造价为496,801.40元；2.3根据合同约定价目表中的外墙瓷砖材料价格计算的工程造价为835,142.99元，其中外墙瓷砖材料（甲供材）造价为342,710.17元。鉴定费24,458元，由原告袁玉振支付。 其中，原告对被告丰业公司提交的经原告签字认可的甲方提供的土建供材收料单记载的甲方供材数量没有异议，但对被告丰业公司按收料单上记载的材料价格计算出的甲方供材金额4,803,623.03元有异议，认为应根据合同约定的土建供材价格（钢材3,260元/吨、水泥180元/吨、圆木1,500元/立方）计算为4,122,958.87元。对被告丰业公司提供安装供材价值659,099.90元，原告无异议。 工程施工期间，被告丰业公司拨付工程款直接支付给原告。该涉案工程截止到目前，被告丰业公司共支付工程款6,824,787元，原告认可收到6,524,787元，另外2011年1月24日编号为6146992的收据，该收据中记载的交款人为被告丰业公司，收款人为被告长城公司；数额30万元，收款事由为预收文萃园1#的工程款。2017年2月10日编号为6146951收据，该收据中记载的交款人为被告丰业公司，收款人为被告长城公司，数额27.781754万元，收款事由为预收文萃园1#楼的工程款。 涉案工程的建设工程竣工验收备案表显示：该工程备案日期为2018年10月29日；施工单位为被告长城公司，项目负责人为张允乾；该工程于2008年3月开工，2010年6月竣工；工程质量验收为合格，但未注明验收时间。2018年10月22日，涉案工程通过竣工验收。根据四季菁华文萃园1#楼公示铭牌记载显示：该楼竣工日期为2011年4月。袁玉振在施工期间未支付水电费，原告袁玉振对上述工程施工完成后，未经竣工验收业主已经上房，实际交付居住使用。 另查明，2009年10月，被告长城公司（承包人）与被告丰业公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，该合同在枣庄市建设工程招标投标管理办公室办理了合同备案手续，备案号：枣建合办备字［2010］第19号。合同签订后，长城公司未实际施工。 本院认为，一、关于合同效力及主体责任问题，原告以被告长城公司项目经理名义与被告丰业公司签订的《建设工程施工合同》并无被告长城公司公章，且从庭审查明的事实来看，原告袁玉振与被告长城公司之间并无相应合同约定：原告系被告长城公司项目经理或借用被告长城公司资质。原告作为个人并无相应资质承包建设工程，原告系借用被告长城公司名义挂靠从事建设施工，对此被告丰业公司应系明知，上述合同违反了法律法规的强制性规定，依法应认定无效。上述合同虽为无效，但各方对原告袁玉振为工程施工人这一事实并无异议，现原告袁玉振所承建的工程项目已竣工并经验收合格后交付使用，原告应系上述工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告袁玉振作为实际施工人，有权主张相应的工程款。本案中，原告作为实际施工人，有权以自己的名义对发包人即被告丰业公司提起诉讼，被告丰业公司应在欠付工程价款的范围内对原告承担责任。同时，本院确认涉案工程应参照原告袁玉振与被告丰业公司于2009年12月10日签订的实际履行的《建设工程施工合同》中约定的结算条款结算工程价款。从原告以被告长城公司名义与被告丰业公司签订的建设施工工程合同可以看出，承包方部分并无被告长城公司公章，仅有原告的签字，且事后被告长城公司亦未追认，结合合同实际履行时工程款的拨付均由原告与被告丰业公司之间直接进行结算可以看出，原告应属明知并同意的，其要求被告长城公司承担工程款给付责任的诉请，突破了合同的相对性，无事实依据，本院不予支持。 二、关于涉案工程造价及未施工外墙镶贴工程价款的认定，根据双方提交的证据，结合原被告的诉辩意见，本院确认：1、根据审计报告结论，本院确认外墙镶贴工程属于原告袁玉振的施工范围。因该部分实际未施工的工程款应予扣除，具体数额应参照袁玉振与丰业公司于2009年12月10日签订的实际履行的《建设工程施工合同》中约定的结算条款结算，审计报告确认根据合同约定价目表中的外墙瓷砖材料价格计算该部分工程造价为588,863.62元；2、涉案工程总造价为13,302,094.12元（合同工程量造价12,266,890元+审计报告审定变更造价1,624,067.74元-未施工外墙镶贴工程价款588,863.62元）。 三、关于已付工程款的问题，被告丰业公司共支付工程款6,824,787元，原告认可收到6,524,787元。根据当庭原告的质证意见结合收款收据记载的内容，能够确认2011年1月24日编号为6146992号的收据30万元由长城公司收取，本院确认，丰业公司未支付给袁玉振该笔工程款，因此确认丰业公司实际拨付袁玉振工程款6,524,787元。2017年2月10日编号为6146951的收据，该收据中记载的数额277,817.54元，收款人为被告长城公司，依据合同的相对性本院依法确认，被告丰业公司未支付给袁玉振该笔工程款。被告丰业公司可另行向被告长城公司主张，本院不予合并审理。 四、关于甲供材料中供应土建材料款价款及安装材料价款的认定，1、袁玉振与丰业公司对丰业公司供应的土建材料的数量均没有异议，本院依法予以确认。但对土建材料的计算的价格存在分歧。丰业公司主张袁玉振对于主材料按实际价格结算已经签字认可，应按袁玉振签字确认的甲供材明细及收料单上标注的价格计算建材价款为4,803,623.03元；袁玉振主张应按合同约定的主材价中的土建供材价格（钢材3,260元/吨、水泥180元/吨、圆木1,500元/立方）计算为4,122,958.87元。本院认为，根据原告与丰业公司签订的《建设工程施工合同》约定的土建供材价格，结合丰业公司于2010年5月11日出具证明，能够确认袁玉振的主张符合双方的约定，本院依法应予采纳，依法确认丰业公司提供的土建供材价款4,122,958.87元。虽然袁玉振对于主材料按实际价格结算已经签字认可，结合证明的内容能够认定袁玉振认可的仅为土建供材的数量而不是价款。同时，丰业公司在法定期限内没有提交相关证据予以证明其出具的证明内容与涉案工程无关联。双方约定本合同为固定价格承包方式，丰业公司关于该合同约定的主材价格（钢材3,260元/吨、水泥180元/吨、圆木1,500元/立方）均系图纸以外工程量部分的价格的主张，与合同中补充条款约定的内容相矛盾，其该项辩称的理由没有事实依据，本院依法不予采纳。2、丰业公司提供安装供材价值659,099.90元，双方无异议，本院依法予以确认。 五、涉案工程质量经验收为“合格”而不是“优良”，袁玉振是否构成违约及违约责任的承担问题。首先，2001年7月20日建设部颁发的《建筑工程施工质量验收统一标准》规定中，取消了工程质量验收的等级，工程质量验收结果均以合格表示。此规定自2002年1月1日起执行。同时，2013年颁布实施的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）和国务院《质量管理条例》对工程验收分为合格与不合格，不再设置优良等级；其次，从《枣庄市优良工程评选办法》规定的“优良工程评选的目的是为进一步提高全市的建筑工程质量水平，鼓励建筑施工企业加强管理，树精品工程意识，争创优质工程。市优良工程的评选报名原则是由建筑施工企业自愿申报，建设、设计、监理单位同意，并经区（市）工程质量监督单位择优推荐。”等内容可以看出，该评选办法评选的优良工程只是行业内的质量荣誉，由施工企业自愿申报，并不是国家强制实施的质量标准。目前我市现存的各种工程质量奖项如“泰山杯”、“榴花杯”等，只是工程质量荣誉，并非国家强制质量标准。第三，此工程竣工后未经验收即实际交付使用，实际上涉案工程于2018年10月22日才通过竣工验收，根据《枣庄市优良工程评选办法》规定的申报条件之一是：工程竣工并经建设单位组织验收投入使用，已经办理了竣工验收备案手续，并使用三个月以上没有发生质量问题，未出现质量投诉情况。由此可以看出优良工程的评选结果与工程质量并不对等，没有参加优良工程评选的施工工程，并不能必然认定该工程不是优良工程。综上，本院认为优良工程只是行业内的质量荣誉，并不是国家强制质量标准。根据2018年10月29日的《建设工程竣工验收备案表》中的内容看出，涉案工程经建设单位组织设计单位、监理单位、施工单位及枣庄市质量监督站共同验收，认为该工程符合规范规定，并能满足使用要求，验收合格。同时，丰业公司在法定期限内未提供证据证明因袁玉振施工问题导致工程未被评为优良工程，故丰业公司主张涉案工程质量未达到约定的优良的质量标准应按合同约定扣除工程造价2%的违约金的理由，无法律依据，本院不予采纳。 六、关于工程竣工日期及利息的计算起点问题。1、工程竣工日期，虽然袁玉振与丰业公司签订的《建设工程施工合同》无效，但原告袁玉振已经实际履行，涉案工程已由袁玉振实际施工完成，丰业公司对此亦认可，工程项目虽未经竣工验收但已实际交付使用，应当确认以丰业公司制作的四季菁华文萃园1#楼公示铭牌记载的该楼竣工日期为2011年4月。2、利息的计算起点问题，经查，工程竣工后，双方未及时就工程进行结算统计汇总，对此双方均有过错，本院依法确认其利息应从原告开始主张权利的2017年1月20日起计算，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，至本判决生效之日止。 七、关于相关费用的负担问题。1、关于管理费问题，袁玉振与丰业公司签订的《建设工程施工合同》中未约定管理费的收取事项，丰业公司亦未提供证据证明其公司收取管理费的法律依据以及计算方法；丰业公司也未提交相应的证据证明，在袁玉振施工期间长城公司进行了一定的财务管理和安全上的管理，理应获得一定的管理费。亦无证据证明长城公司委托丰业公司在拨付袁玉振工程款时，代该公司直接扣除管理费，且与长城公司辩称的该公司与原告不存在建设工程施工合同关系的理由相矛盾，根据法律规定长城公司也无权向袁玉振收取管理费。综上，丰业公司要求按工程总造价的2%扣减管理费的主张，缺乏事实和法律依据。本院不予支持；2、关于代扣税款问题，丰业公司当庭提交的纳税发票的纳税人系长城公司，不能证明该部分税款系丰业公司代袁玉振为涉案工程所缴纳，丰业公司主张在应付给袁玉振的工程款中扣减长城公司应缴纳税款无合同依据，突破了合同的相对性，本院不予支持。同时，袁玉振与丰业公司签订的《建设工程施工合同》中未约定扣除税金事宜，被告丰业公司主张按总造价的5.42%预先扣除752,886.36元税金的行为，无相应合同依据及事实依据，本院不予支持。当事人应按照税法的相关规定据实缴纳，对袁玉振因获取施工工程的工程款而应缴纳的税金，本案中不作预先扣减，如事后丰业公司依法为袁玉振实际代缴，可待实际发生后另行主张。3、水电费的扣减问题，虽然袁玉振与丰业公司签订的《建设工程施工合同》中约定了水电费的负担事项，但双方均未提交相关证据予以证实具体数额，鉴于在实际施工中水电费的支付客观存在，原告袁玉振所主张的无明确数据不应扣除的理由有失公平。丰业公司主张按建筑行业习惯及参照在同一时期袁玉振承包施工丰业公司其他工程结算中水电费按2%计取的主张，符合法律规定，本院予以采纳。具体数额为：13,302,094.12×2%=266,041.88元；4、关于审计费的负担，根据建筑行业对工程造价咨询服务服务费负担的习惯做法，结合本案实际，本院确认由袁玉振承担26,000元，丰业公司承担24,458元；5、关于质保金的问题，鉴于诉争工程已交付使用，且已超出五年质保期，被告丰业公司应予退还原告相应工程质保金。 由此，本院确认丰业公司应支付袁玉振工程款1,729,206.47元（合同工程量造价12,266,890元+审计报告审定变更造价1,624,067.74元-未施工外墙镶贴工程价款588,863.62元-土建供材4,122,958.87元-安装供材价值659,099.90元-拨付工程款6,524,787元-水电费266,041.88元）,原告袁玉振依法应凭结算发票与丰业公司进行结算。 综上所述，原告袁玉振的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决如下： 一、被告枣庄丰业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内（在收到涉案工程结算发票之日后）支付原告袁玉振工程欠款1,729,206.47元及其利息（以应付工程款1,729,206.47元为基数，自2017年1月20日起，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，计算至本判决生效之日止）； 二、被告枣庄丰业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告袁玉振工程审计费24,458元； 三、驳回原告袁玉振的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26,114.46元、保全费5,000元，由原告袁玉振负担案件受理费5,751.60元，被告枣庄丰业房地产开发有限公司负担案件受理费20,362.86元、保全费5,000元。于判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审判员  李运海 二〇二〇年二月十四日 书记员  刘 辉