福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终306号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张年乐，男。 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄莹，女。 二上诉人共同委托诉讼代理人：黄龙华，北京地平线（福州）律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：辛佳恩，北京地平线（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建中德置业有限公司，住所地福建省闽清县梅城镇解放大街门牌号四段**。 法定代表人：苏维寿，总经理。 委托诉讼代理人：郭学金，福建学金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚兴禄，福建学金律师事务所律师。 上诉人张年乐、黄莹因与被上诉人福建中德置业有限公司（以下简称“中德公司”）返还原物纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张年乐、黄莹上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回中德公司的诉讼请求并支持张年乐、黄莹的反诉请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由中德公司承担。事实和理由：一、中德公司主张本案系侵权纠纷，但双方签订有《商品房认购书》且张年乐、黄莹向中德公司支付部分购房款，双方之间系商品房买卖关系。本案案由应为房屋买卖合同纠纷项下的商品房预约合同纠纷，一审认定案由为返还原物纠纷是错误的。二、《商品房销售管理办法》是部门行政规章，并非法律、行政法规，不能作为确认合同无效的依据。案涉《商品房认购书》具备合同主要条款且不存在法定的无效情形，合法有效。张年乐、黄莹依约向中德公司缴纳购房定金5000元，中德公司出具《收款收据》并将讼争房屋实际交付张年乐、黄莹使用，说明合同已实际履行。一审认定双方不存在商品房买卖关系是错误的。三、案涉《商品房认购书》是商品房预约合同，而商品房预约合同纠纷属于房屋买卖合同纠纷案由项下，说明双方当事人之间存在房屋买卖关系。《商品房认购书》属于商品房买卖的预约阶段，与《商品房买卖合同》是房屋买卖的不同阶段。认购书不具备商品房买卖合同的主要内容，可以通过进一步签订正式商品房买卖合同来补正，并不等同于认购书无效。一审法院未对《商品房认购书》的效力、履行情况、违约行为等做审查，仅以其不具备商品房买卖合同的主要内容为由认定双方当事人之间不存在商品房买卖关系，认定事实不清。四、讼争《商品房认购书》合法有效，双方依约履行各自权利义务。2014年11月18日，中德公司与张年乐、黄莹签订《工作联系函》，承诺在3#楼205单元东侧凉亭处加盖3米宽露台给张年乐、黄莹使用并增加一间产权面积20㎡总价100000元（即原规划为132单元）的房屋卖给张年乐、黄莹等。协议签订后，张年乐、黄莹向中德公司支付购房首付款100000元。中德公司至今未通知张年乐、黄莹就讼争房屋签订正式《商品房买卖合同》，已构成严重违约。张年乐、黄莹的反诉请求有事实和法律依据，一审予以驳回是错误的。五、讼争房屋仅是因中德公司欠款被法院查封，待中德公司还清贷款或张年乐、黄莹将购房款交至法院指定账户，讼争房屋即可解封并备案登记至张年乐、黄莹名下，不存在履行不能问题，故一审未判令双方继续履行商品房买卖合同是错误的。 中德公司辩称，本案双方签订的《商品房认购书》不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且中德公司未收受购房款，故不应认定为商品房买卖合同。张年乐、黄莹主张本案合同即商品房买卖合同并要求履行，一审予以驳回合理合法。在未签订商品房买卖合同、未支付购房款且中德公司未交付房屋的情形下，张年乐、黄莹擅自占用案涉房屋构成侵权，依法应予返还。 中德公司向一审法院起诉请求：1.判令张年乐、黄莹返还侵占的XX单元房屋，并判令张年乐、黄莹将房屋恢复至侵占前的原状（如不能恢复原状应予赔偿相应的费用）；2.判令张年乐、黄莹承担本案的诉讼费用。 张年乐、黄莹向一审法院反诉请求：1.判令张年乐、黄莹与中德公司继续履行XX单元商品房买卖合同，判令中德公司与张年乐、黄莹签订正式的《商品房买卖合同》；2.由中德公司承担本案本、反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：张年乐、黄莹系夫妻关系。闽清县XX房屋系由中德公司开发的待售商品房。2014年10月22日，中德公司与张年乐、黄莹签订编号为0000964《商品房认购书》及补充协议，认购书约定张年乐、黄莹向中德公司购买XX单元四套房产，购房定金5000元，张年乐、黄莹向中德公司支付了该购房定金5000元。2018年4月,张年乐、黄莹对闽芝御景豪庭3#楼XX房屋进行装修并占有使用。 一审法院认为：根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定,商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中,张年乐、黄莹与中德公司签订的商品房认购书并不完全具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容,且中德公司也并未收受张年乐、黄莹的购房款,故张年乐、黄莹与中德公司签订的商品房认购书不应认定为商品房买卖合同。张年乐、黄莹反诉主张本案属商品房买卖合同,要求中德公司继续履行XX单元商品房买卖合同，签订正式的《商品房买卖合同》,不予支持。张年乐、黄莹占有使用涉案房屋无事实及法律依据,中德公司要求张年乐、黄莹返还XX单元房屋，符合法律规定,予以支持。中德公司主张张年乐、黄莹将涉案房屋恢复原状返还,因涉案房屋已装修并投入使用,本着物尽其用的原则,不宜再恢复原状,腾空返还为宜。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,判决:一、张年乐、黄莹于本判决生效之日起三十日内将闽清县XX单元房屋腾空并返还福建中德置业有限公司；二、驳回福建中德置业有限公司其他诉讼请求；三、驳回张年乐、黄莹的反诉请求。案件受理费2384元，由张年乐、黄莹负担；反诉受理费7314元，由张年乐、黄莹负担。 二审中，当事人未提供新证据。张年乐、黄莹主张其系经中德公司同意占有、使用诉争房屋，但未提供证据予以证明,本院不予采纳。根据在案证据，本院对一审查明事实予以确认。另查明，张年乐、黄莹与中德公司就案外房屋引发的商品房买卖合同纠纷已经人民法院审理并作出生效判决。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”讼争《商品房认购书》不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，张年乐、黄莹也未向中德公司支付购房款，故讼争《商品房认购书》系属商品房预约合同而非商品房买卖合同。一审对讼争《商品房认购书》的合同性质认定正确，本院予以确认。商品房预约合同与商品房买卖合同是预约和本约的关系，商品房预约合同的合同目的是订立商品房买卖合同。现双方当事人未签订商品房买卖合同，张年乐、黄莹也未支付购房款，张年乐、黄莹仅以讼争《商品房认购书》为凭主张有权占有使用讼争房屋，依据不足，本院不予采纳。而张年乐、黄莹与中德公司就案外房屋引发的商品房买卖合同纠纷已经人民法院审理并作出生效判决，与本案无关。故张年乐、黄莹占有使用案涉房屋无合法根据，中德公司诉请返还房屋，应予支持。一审确认本案案由为返还原物纠纷并无不当，本院予以确认。讼争《商品房认购书》合法有效，双方当事人均应依约履行，拒不履行的应当承担违约责任。但是，是否订立本约应由双方当事人在平等、自愿的基础上协商确定，不属于可强制履行情形，故一审未支持张年乐、黄莹关于判令中德公司签订正式《商品房买卖合同》的诉请并无不当，本院予以维持。 综上所述，张年乐、黄莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9698元，由张年乐、黄莹负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  金光玉 审判员  黄 锋 二〇二〇年二月二十四日 书记员  郭梦铃