江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0481民初9536号原告（反诉被告）：溧阳市云鑫土石方工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇南大街127号，统一社会信用代码9132048133888961X9。法定代表人：赵云，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨福金，溧阳市北方法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：江苏省常州监狱，住所地溧阳市竹箦镇竹箦煤矿，统一社会信用代码11320000014001186T。法定代表人：稽为俊，系监狱长。委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：童慧，江苏顺邦律师事务所律师。原告溧阳市云鑫土石方工程有限公司（以下简称云鑫公司）与被告江苏省常州监狱（以下简称常州监狱）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案受理后，先适用简易程序，后转为普通程序，于2019年2月27日、2019年3月25日、2019年12月24日公开开庭进行了审理，原告云鑫公司的法定代表人赵云及代理人杨福金、被告常州监狱的代理人夏志勇、童慧到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告云鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款18341574元；2、判令被告支付利息（工程结束验收后至实际支付工程款日止，按照年利率24%计算）。2015年，被告为贯彻落实江苏省监狱管理局《关于下达2015年-2017年狱政设施重点项目计划的通知》精神，决定对丫髻山分监狱围墙进行达标改造工程，改造中需要对围墙西侧部分山体进行降坡、排险，经招标后确定由原告承包负责施工，双方签订了书面的《施工合同》、《安全生产协议》，原告按照被告的要求缴纳了20万元质保金，签订合同后，原告即组织人员和机械设备，根据约定的要求，完成了相关土石方施工任务，有双方现场负责人和工程监理人签署的施工单佐证，工程完工后，由被告委托江苏常州地质工程勘察院对原告的施工工作量进行了测定估算，总施工量为三十0692.9立方米，按立方换算成吨位为721662.96吨，按目前市场价计算施工款共计18341574元，原告多次向被告催要工程款均未果，原告为维护自身合法权益，依法向法院起诉，请求判如所请。被告常州监狱辩称，1、原告的诉请缺乏相应的事实和法律依据，原、被告双方在施工合同中就工程的范围和标准进行了约定，约定是丫髻山分监狱西侧围墙外三十米范围内山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理，达到围墙建设施工的前期要求，现原告并未按照合同的约定范围以及标准完成施工，双方还在合同中就工程款的结算作出了约定为工程全部结束后协商解决，因此原告要求被告支付工程款的付款条件现没有成就。2、原告工程款的计算方式没有约定以及法定的依据，被告不予认可。综上，请求驳回原告的诉请。反诉原告云鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告赔偿工程整体改造费用；2、判令原告赔偿围墙修复加固费用1万元（待鉴定后增加）。事实与理由：原、被告于2015年签订《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》一份，约定原告承包施工被告的丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整工程，施工范围为丫髻山分监狱西侧围墙外三十米范围内山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理，达到围墙建设施工的前期要求，施工费用由双方协商确定价格，双方对其他事项也均作了约定。合同签订后，原告进场施工，但原告未按合同约定全面履行义务，造成严重质量问题，同时，原告在施工作业时，将被告西侧围墙等损坏，损失严重，应由原告承担责任。反诉被告云鑫公司辩称，1、原告施工时，被告有专人派驻在场，还有工程监理人员在场进行监理，原告是根据被告的指定完成施工任务，完成施工的工程有三方签名确认，原告是规范施工没有任何过错。2、原告施工结束后，被告出资委托专业评估机构对原告完成的工程总施工量进行了评定，因此被告说施工不合格或造成了他们的损害纯属无中生有。3、原告完成施工任务后，被告规划设计在降坡平整好的地方要种植绿化，经公开招标，绿化工程也由原告中标进行承包施工完成，被告从未对原告提出过异议性问题，故请求驳回被告的反诉请求。经审理查明，原、被告签订了《常州监狱丫髻山分监狱围墙达标改造场地平整施工合同》，约定：1、根据《关于下达2015年-2017年狱政设施重点项目计划的通知》及常州监狱《2015年常州监狱十项重点工作任务分解落实方案》的意见，为保障丫髻山分监狱围墙达标改造工程顺利实施，需对现围墙西侧部分山体进行山体降坡、排险，经招标确定由原告负责施工。2、施工项目及范围，丫髻山分监狱西侧围墙外三十米范围内，山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理，达到围墙建设施工的前期要求。3、降坡以及排险产生的土方，根据甲方指定地点堆放。4、施工费用支付由双方协商确定价格。5、计费方式待工程全部结束后协商解决。6、施工要求，原告施工中，必须严格执行被告的各项规章，服从被告调度安排和施工管理，文明施工；原告根据被告技术交底的内容及方案组织施工，服从被告安监人员和上级部门的检查监督，严格执行安全生产有关规定，确保安全；原告在施工前，应编制施工方案并报被告审核备案；原告在施工时，应严格执行有关安全操作规程和劳动保护法，保证施工绝对安全，原告现场施工人员应办理人身保险，投保资金由原告自理，原告在施工过程中，必须采取切实有效的安全防护措施，施工过程中发生的一切事故所产生的经济和法律责任，均由原告负责，被告不承担任何经济和法律责任。7、项目经理，被告委派蒋林坤，原告委派朱罗芳。合同签订后，原告即组织人员施工。现双方因工程款结算等问题产生纠纷。本案的争议焦点是：1、原告现能否向被告主张工程款，具体工程量及工程款金额应是多少？2、被告反诉的工程质量及损害赔偿问题，是否具有事实依据，能否支持？围绕争议焦点，原告提交了以下证据：1、工程施工签证单原件4份，抬头为“江苏竹箦阀业有限公司西侧土方测量”，证明2017年1月4日，原、被告负责人员会同监理人员对开工后至2017年1月1日的施工量进行了测量确认，施工中被告有现场负责人员，原告根据被告的指定进行施工，被告抗辩原告违约没有事实依据。2、《测绘合同》复印件、《测量报告》复印件、测绘评估费发票复印件（加盖勘察院的章）各1份，《测量报告》载明：受江苏省常州监狱的委托，我单位（指江苏常州地质工程勘察院，以下简称常勘院）于2018年6月4日至8日对丫髻山分监狱围墙达标工程产生的现场堆方进行测算，现场堆方范围按照业主指定的范围进行，共测量了七处现场堆方范围，我单位于2018年6月4日至8日对该工程进行了测量，由于该工程位于山坡上，有些地方人员无法到位但又必须测量，根据场地的实际情况、规范及要求，我们现场经与业主协商，一致决定对人员能到达的位置尽可能到位踩点测量，对无法到达的位置采用GPS接收机做控制点，用全站仪测量，根据合同约定，计算底图采用业主提供的2007年测制的常州监狱地形图作为测算依据，对现场方量采用方格网法进行计算。证明施工完成后，被告出资委托常勘院对施工总量进行了现场测绘评估，确定总的土石方施工量为三十0692.9立方米。3、技术交底图纸、平面图、施工现场照片，证明原告在被告现场监管人员的调度和安排下按照被告的方案进行施工。4、投标文件1份、收款收据复印件1张（提供原件核对，原告核对无误后当庭退还）、停止开工通知书扫描件1张，证明原告承包施工的山体降坡排险的土石方工程完工结束后，被告又规划了施工处场地平整与绿化的工程，场地平整绿化工程经过公开招标，仍然由原告中标承包施工，由于土石方工程款的给付协商不成，被告告知过原告准备诉讼处理，并通知原告停止开工，由此证实被告说土石方工程施工没有结束、施工不合格不是事实。5、被告与江苏华能墙材有限公司签订的协议一份，证明被告将开挖的土石方加工成砖。被告质证认为：对证据1不予认可，该证据的形成过程是被告发现原告施工过程中违反合同第一条的规定，超过围墙外三十米施工，之后原、被告和监理对原告实际施工的状况进行测量，从四张单子上可以看出施工范围已经超过了围墙外三十米，存在违法开采的情况，这四张单子所反映的不是土方的测量，因为从合同上可以看出施工的对象是山体，包括山体降坡以及山体排险，这个施工过程中开挖出的不是土方而是建筑石料，即使计算原告的实际施工量，也应当以原、被告双方确认的合同范围的施工量为准。对证据2不予认可，被告因为负责该工程的人员已经调动了，测量合同以及测量报告文本已经找不到了，但当时确实有过一个申请，被告是基于超范围施工去鉴定的，目的是便于要求原告方赔偿损失。对证据3不予认可，原告做虚假陈述，原、被告双方对于施工的范围和施工的标准在施工合同中有明确约定，合同中关于被告调度的约定，是为了能够做好现场的协调、检查、监督工作，以保证工程能按照合同约定顺利完工。证据4、5,与本案无关。对被告的质证意见，原告认为：证据1上面根本没有载明有异议性的内容，违规施工一次要罚款1000元，被告坚持说原告违规施工超过三十米的范围，被告应向法庭提供书面的罚款单或者证据来证实，围墙外山体进行降坡排险，如果真的按照三十米范围内垂直降坡的话，会带来施工危险，同时也增加了以后山体滑坡等危险，就不是排险了，合同里面虽然写了三十米，但原、被告双方协商一致扩大施工范围，也不违反当事人协商一致可以变更合同的法律规定。原告向本院申请工程造价，本院委托江苏春为项目管理有限公司鉴定造价，鉴定结论为：18317598.46元。对鉴定结论，原告予以认可，被告认为：1、对鉴定报告不予认可，原告的施工范围明显已经超出了围墙外三十米的约定范围，且原告在三十米范围内的施工也不符合合同约定，工程未经竣工验收合格，不应主张工程款。2、常勘院作出的《测量报告》未经被告确认，不能作为鉴定依据。3、人工工资以及施工材料按照施工期2015年3月至2018年3月计算不正确。4、案涉工程的相关造价计算均按照市政工程大型土石方工程计算不正确。后本院委托鉴定公司做出补充说明，人工工资以及施工材料按照施工期2015年3月至2017年1月计算，造价为17750982.89元。鉴定报告中关于临时道路必要性的说明中，载明：《江苏省建设工程费用定额》（2014年）对于临时设施费的解释是市政工程施工现场的定额基本运距范围内的临时给水、排水、供电、供热线路、临时道路，不包括交通疏解分流通道、现场与公路（市政道路）的连接道路、道路工程的护栏（围挡），也不包括单独的管道工程或单独的驳岸工程施工需要的沿线简易道路，因临时道路为连接现场与市政道路，不包含在临时设施费中，应根据现场情况予以单独计量计价，施工便道应满足通常施工要求即可。被告提交了以下证据：1、照片打印件（武警常州支队执勤三大队出具）4张，证明原告的开挖施工造成监狱围墙的损坏。2、武警常州执勤三大队出具的风险评估1份，对于围墙的损坏有一段表述，“由于周边山体进行爆破、开挖、填挖等作业造成了四号哨岗、五号哨岗的风险”。原告质证认为：对证据1，真实性无异议，但是对证明的内容有异议，因为原告是根据被告的指定进行施工，即使有什么问题也与我方无关，施工的地块离围墙有三四米，对围墙是没有影响的，据了解，其围墙达标本身就是包含围墙要重建或者扩建改造。对证据2，真实性不清楚，对证明的内容有异议，因为武警常州支队执勤三大队也不是什么鉴定评估单位，内容上说的是岗楼建设老旧，是七十年代的需要改造，所以与施工无关。被告明确其主张的原告未按照合同约定范围以及标准完成施工具体是指：降坡没有做到以现墙基为准，有高有低，山体排险处理也没有处理，更没有达到围墙建设施工的前期要求，关于围墙标准，被告从百度文库中下载的“监狱建设标准”，规定高度戒备的监狱围墙应该达到围墙的内侧10米，外侧12米为警戒隔离带，隔离带内应无障碍。对此，原告称：施工合同中仅大概约定了施工的地块名称，没有具体约定，山体降坡高低不同，具体操作是被告委派的蒋林坤为主的现场负责人现场指定，原告根据被告指定的范围进行施工。对百度文库搜的关于监狱围墙的标准有异议，且围墙内侧多少米、外侧多少米，与原告无关，因为原告与被告签订的施工合同第六条约定严格按照被告的各项要求进行施工。以上事实，有当事人陈述、提交的书面证据在卷予以证实。本院认为，对第一个争议焦点，案涉工程系国家机关发包的工程，双方均应严格按照约定履行合同，合同履行过程中的变更，不得损害社会公共利益。本案施工合同中约定工程范围为丫髻山分监狱西侧围墙外三十米的山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理，合同目的是为后期围墙改造创造场地条件。无论原告具体是否系按照被告的指示进行施工的，依据原告提交的建设单位、监理单位、施工单位三方确认形成的抬头为“江苏竹箦阀业有限公司西侧土方测量”的书面材料，说明双方在履行合同时确存在变更的事实，施工范围远超出了合同约定的三十米，也超出了合同目的范围，该变更损害了公共利益，所以，超出合同约定范围外的工程量，本院不予支持，三十米范围内的山体降坡、排险的工程量，本院予以支持。关于被告应支付的具体工程价款金额。依据江苏春为项目管理有限公司作出的鉴定报告及补充说明，目前原告总施工量造价为17750982.89元。鉴定报告言明本案工程根据工程类别对应按照市政工程大型土石方计算，被告提出不应按照市政工程大型土石方计算，无事实依据，本院不予支持。关于临时道路，鉴定报告中对于案涉工程临时道路单独计价的理由已充分说明，本院予以采信。由于现无法认定三十米范围内的山体降坡、排险的具体土方量，本院只能综合考量围墙改造的实际需求、周围山体降坡排险等客观因素，参照建设单位、监理单位、施工单位三方确认土方量的书面材料显示的数据及鉴定公司做出的工程造价，酌情认定工程款为710万元（约总工程造价的40%）。关于利息，合同约定工程款支付由双方协商确定价格。2017年1月4日，双方仅确定了工程量，但一直未能确定工程价款，所以，原告主张利息从2017年1月4日起算，无事实依据，本院不予支持，利息应当从起诉之日起计算至实际履行之日止，按照相关银行标准计算。对第二个争议焦点，被告主张原告并未按照合同约定范围以及标准完成施工且造成西侧围墙等损坏，要求赔偿，本院不予支持，具体理由为：施工合同约定的工程范围丫髻山分监狱西侧围墙外三十米范围内，山体降坡（以现围墙墙基为准）、山体排险处理，达到围墙建设施工的前期要求。关于范围，由于双方履行合同中存在变更事实，所以，被告以原告超范围施工为由要求赔偿，无充分事实依据，不予支持。关于标准，合同中约定的山体降坡、排险具体所要达到的标准，以及围墙施工的前期要求的具体内容，均没有约定清楚，也没有可以参照的相关标准，所以，被告以原告未达到标准为由要求赔偿，无充分事实依据，不予支持。关于裂缝等损坏，被告提交的照片显示围墙外围边的水泥地面有裂缝，但未显示围墙、岗哨本身存在损坏，这些裂缝也没有证据显示是原告施工不当造成的，所以，被告要求原告承担维修费等损失，无充分事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告江苏省常州监狱于本判决生效之日起三十日内支付原告溧阳市云鑫土石方工程有限公司工程款710万元及利息（以710万元为基数，自2018年12月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；以710万元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。二、驳回原告溧阳市云鑫土石方工程有限公司的其余诉讼请求。三、驳回被告江苏省常州监狱的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费131849元，由原告承担80810元，由被告承担51039元。工程造价鉴定费148000元（原告预付），由原告承担88803元，由被告承担59197元。原告合计应承担诉讼费、鉴定费169613元，被告合计应承担诉讼费、鉴定费110236元。本案反诉受理费300元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  杨水芳人民陪审员  蒋 煜人民陪审员  黄小琴二〇二〇年二月十一日书 记 员  朱媛媛