杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0109刑初523号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人谷新忠，男，1988年9月5日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学本科文化，个体经商，户籍地永嘉县；因本案于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人江培森、方晓健（实习），浙江民衡律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检二部刑诉〔2020〕622号起诉书指控被告人谷新忠犯诈骗罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员陈丽君出庭支持公诉，被告人谷新忠及其辩护人江培森、方晓健到庭参加诉讼。本案审理期间，经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市萧山区人民检察院指控： 2018年11月起，被告人谷新忠、谷新贤（已判决）、谷乾新（已判决）为谋取非法利益，租赁杭州市萧山区钱江世纪城三宏国际大厦1202室作为办公场所，由谷新贤、谷乾新出资注册成立“浙江二亚日惠网络科技有限公司”（以下简称“二亚日惠公司”），陆续招聘黄海卫、黄建勇、刘浩（均已判决）作为公司业务人员，招聘童画、吴林勇（均已判决）作为管理人员，通过童画、吴林勇在网上发布信息招聘温添富、严安琪、莫惠云、陈鸿懿、刘周生、胡思嘉、林爽、杨丹丹、谈晓婷（均已判决）以及董江涛、郑宏彦、张海涛（均已判决）等人作为电话销售人员（以下简称“电销员”），形成分工明确的诈骗犯罪集团，对内传授、对外使用“电话销售话术”，以随机拨打电话或添加微信后谎称能帮助办理大额信用卡或贷款的方式，将多名被害人诱骗至二亚日惠公司，再由业务员进一步欺骗被害人办理没有价值的“普汇服务ＶＩＰ会员卡”，骗取“定金”或“办卡费”。在部分被害人发觉被骗并要求退款时，谷新贤、谷乾新及张大艺（另案处理）等人便以“客服人员”的身份哄骗被害人以拖延时间。至2019年1月初，共骗取江某、施某2、张某4等154名被害人共计人民币69万余元，其中84703元已于案发前退还给被害人。 案发后，被告人谷新忠、谷新贤退出赃款人民币50万元。 上述事实，公诉机关当庭提供了被告人供述和辩解，同案犯供述，被害人陈述，证人证言，搜查及扣押笔录，电子证物检查工作记录，辨认笔录及照片，电子数据及视频光盘，相关书证，抓获经过，情况说明，被告人户籍信息等证据予以佐证，认为被告人谷新忠的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，系共同犯罪、犯罪集团，系主犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款之规定予以惩处。 被告人谷新忠对起诉书指控的事实及罪名均有异议，辩称：其在二亚日惠公司成立初期，因谷新贤、谷乾新能力水平不高而自己有开办公司经验，出于兄弟同乡情谊而帮忙，其对该公司的后期诈骗活动不知情；其在二亚日惠公司只认识二名股东及童画、吴林勇等少数人，对该公司没有实际控制及参与运营，没有组织领导该诈骗犯罪团伙；其听说公司有违法经营行为后，曾要求二股东向客户退款，案发后，其帮助筹款退赃。 辩护人江培森提出：1.被告人谷新忠不是二亚日惠公司股东，未与他人预谋诈骗，仅在该公司成立初期提供帮助，认定其为公司实际控制人，证据不足；2.被告人谷新忠主观上无诈骗故意，不应认定其犯诈骗罪，更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件，如法院认定其构成诈骗罪，应为从犯；3.对于二亚日惠公司后期违法经营，被告人在前期无法预料，其发现异常后曾劝说股东向客户退款，案发后积极退赃，请求对其从轻处罚。 经审理查明： 2018年11月起，被告人谷新贤、谷乾新（均已判决）为谋取非法利益，出资注册成立二亚日惠公司，由被告人谷新忠代为租赁杭州市萧山区钱江世纪城三宏国际大厦1202室作为办公场所，陆续招聘黄海卫、黄建勇、刘浩（均已判决）作为公司业务人员，招聘童画、吴林勇（均已判决）作为管理人员，通过童画、吴林勇在网上发布信息招聘温添富、严安琪、莫惠云、陈鸿懿、刘周生、胡思嘉、林爽、杨丹丹、谈晓婷（均已判决）以及董江涛、郑宏彦、张海涛（均另案处理）等人作为电销员，形成分工明确的诈骗犯罪集团。被告人谷新忠在二亚日惠公司人员招聘、规章制度建立、拨号系统运行、业务业绩提升等方面提供指导，并帮助谷新贤代为保管该公司资金。该犯罪集团对内传授、对外使用“电话销售话术”，以随机拨打电话或添加微信后谎称能帮助办理大额信用卡或贷款的方式，将多名被害人诱骗至二亚日惠公司，再由业务员进一步欺骗被害人办理没有价值的“普汇服务ＶＩＰ会员卡”，骗取“定金”或“办卡费”。在部分被害人发觉被骗并要求退款时，谷新贤、谷乾新及张大艺（另案处理）等人便以“客服人员”的身份哄骗被害人以拖延时间。至2019年1月初，共骗取江某、施某2、张某4等154名被害人共计人民币69万余元，其中84703元已于案发前退还给被害人。 案发后，被告人谷新忠、谷新贤退出赃款人民币50万元。其余同案人在另案中已退出涉案其余赃款。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1．被告人谷新忠的供述与辩解。证实二亚日惠公司系其哥哥谷新贤和同乡谷乾新二人开办，其帮助该公司租赁办公场所、招聘人员，并代为保管公司资金；庭审中，被告人谷新忠承认因谷新贤、谷乾新能力水平较低，其给二亚日惠公司做过人员业务培训等前期工作。其辩称，对该公司后期具体业务并不了解，其在知道该公司违法经营后，曾向二股东提出向客户退款，在谷新贤等人案发后，其积极筹款帮助退赃。 2．同案人谷新贤的供述和辩解。其系二亚日惠公司股东，被告人谷新忠的哥哥，证实其于2018年11月在萧山区××大厦××室××亚日惠公司，其是法定代表人，占40%多的股份，谷乾新是大股东，占50%多的股份；证实其与谷乾新为获取不正当利益而成立公司，公司无经营信贷业务的资质与能力，对外以能办理信用卡、贷款为名向客户骗取定金或会员卡费的犯罪事实；证实谷新忠曾叫其向客户退还款项。其称谷新忠在二亚日惠公司没有股份，也不参与公司每天或每周的例会，公司办公地点是其和谷乾新让谷新忠帮忙租赁并签合同的，招聘账号是向谷新忠借用的，拨号系统是其于2018年11月份的时候从淘宝上以5000元价格买的；其称将公司盈利部分钱款转账给谷新忠代为保管，是为了将公司和自己的钱加以区分。 3．同案人谷乾新的供述和辩解。其系二亚日惠公司股东，证实其和谷新贤于2018年10月、11月份左右开办二亚日惠公司，地点在萧山区××室，其占股51%，是该公司的行政董事，谷新贤是公司法定代表人；证实其与谷新贤为获取不正当利益而成立公司，公司无经营信贷业务的资质与能力，对外以能办理信用卡、贷款为名向客户骗取定金或会员卡费的犯罪事实；证实谷新忠曾叫其向客户退还款项。其称同案人童画在公司负责招聘和培训电销人员，谷新忠是谷新贤的弟弟，也是其老乡，其不清楚谷新忠有无参与其公司的运营，在公司没看到过他，公司赚来的钱在谷新贤处。 4．同案人童画的供述及辨认笔录。证实其于2018年11月8日入职二亚日惠公司，其是人事主管，负责招聘员工、统计打电话次数、刷公司代金商城虚假单子等，是谷新忠安排其到人事岗位，从事行政工作，指导其招聘人员，帮助拨号系统的日常运行维护、参与公司会议、指导业务、总结业绩等。其有多次供述，其称公司老板是谷乾新、谷新忠、谷新贤，曾称是黄建勇对其进行面试，后称自己觉得谷新忠是公司的三个老板之一。辨认笔录，辨认出被告人谷新忠。 5．同案人吴林勇的供述及辨认笔录。其系二亚日惠公司总经理，证实其与谷新忠是同学，同时也认识谷新贤，谷新贤是该公司法定代表人，老板是谷乾新；证实是谷新忠叫其到该公司帮忙，谷新忠曾经到公司开过会，其给员工发的工资中，部分是谷新忠转账给其，其不清楚谷新忠在二亚日惠公司是否有股份。辨认笔录，辨认出被告人谷新忠。 6．同案人黄海卫的供述。其系二亚日惠公司的业务员，证实其知道该公司老板是谷新贤、谷乾新，其面试时是谷新忠和谷新贤来接其，并联系租赁房屋，后来在上班期间经常看到谷新忠来公司找谷新贤、谷乾新聊天，看公司工作情况，有时参加公司会议，制定规章制度等，谷新忠在二亚日惠公司的微信工作群里，曾经为兼职人员代发过工资；证实公司收到客户钱款后交到谷新贤的支付宝账号。其称，感觉谷新忠是公司老板之一。 7．同案人黄建勇的供述。其系二亚日惠公司的业务员，证实该公司的老板是谷乾新和谷新贤，客户的款项由财务打到谷新贤的账户。 8．同案人刘浩的供述。其系二亚日惠公司的业务员，证实该公司的老板叫谷乾新，法定代表人叫谷新贤，客户所交款项是交给财务的，财务的二维码是谷新贤的；其表示不认识谷新忠。 9．同案人张大艺的供述和辨认笔录。其系二亚日惠公司的客服人员，证实该公司的老板是谷新贤和谷乾新，谷新忠是谷新贤的弟弟，不清楚谷新忠有没有公司股份，但每周都会到公司来，还组织过一次会议，讲了工资标准和提成等，谷新忠还曾用微信预支其1000元工资。辨认笔录，辨认出谷新忠。 10．被害人周某1、孟某1、康某、陈某1、李某1、谢某1、赵某1、吴某1、陈某2、张某1、周某2、李某2、谭某、陈某3、颜某、罗某1、柳某、蒲某、邓某1、钱某、黄某、陈某4、袁某、张某2、方某1、程某、杨某1、汪某1、史某1、王某1、徐某1、唐某、余某、朱某、王某2、施某1、李某3、葛某、方某2、李某4、严某、汪某2、李某5、刘某1、曾某、金某1、朱在飞、汪某3、谢某2、沈某1、张某3、邓某2、蔡某1、吴某2、夏某1、赵某2、李某6、钟某、龙某、刘某2、罗某2、张某4、来某、李某7、高某、沈某2、夏某2、俞某、徐某2、叶某1、许某1、田某、王某3、李某8、郑某、韩某、叶某2、林某1、江某、陈某5、王某4、华某、彭某、王某5、刘某3、郭某、叶某3、杨某2、施某2、徐某3平、许某2、林某2、张某5、叶某4、王某6、侯某、蒋某、方某3、陈某6、叶某5、徐某4、马某、许某3、赵某3、王某7、杨某3、叶某6、孙某、冯某、陈某7、胡某、吕某、蔡某2、刘某4、周某3、洪某、苏某、孔某、刘某5、史某2、鲁某、斯某1、杨某4、陈某8、王某8、徐某3、叶某7、周某4、陈某9、方某4、夏某3、董某、焦某、任某1、邱某1、杨某5、陈某10、李某9、陆某、吴某3、邱某2、林某3、宋某1、斯某2、李某10、金某2、宋某2、刘某6、任某2、张某6、张某7、孟某2、吴某4的陈述及自述报告、接受证据材料清单、微信账户信息、微信聊天记录、微信、支付宝转账记录、收款收据、普汇服务卡、银行账户交易明细记录、通话记录、保证书、视频光盘及辨认笔录。证实相关被害人钱款被骗及二某情况。辨认笔录，证实相关被害人辨认出相关同案人。 11．证人蔡某3的证言、接受证据清单、银行转账记录。其系谷新贤在侦查阶段的代理律师，证实谷新忠作为谷新贤的弟弟于2019年2月2日、2月3日先后二次向杭州市公安局萧山区分局转账共计50万元，替谷新贤等人退赃。 12．电子证物检查工作记录、数据光盘及微信聊天记录。同案人童画与谷新忠于2018年11月6日至同年12月26日的微信聊天内容，证实谷新忠指导童画为二亚日惠公司招聘员工，让童画负责人事考勤，提供电话号码等数据并指导童画培训演练员工；在微信聊天中，童画称谷新忠为“谷总”、“老板”。 13．搜查笔录、搜查照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片。证实公安机关对位于杭州市萧山区××楼的二亚日惠公司进行搜查并扣押相关涉案物品的情况，另从被告人谷新忠处扣押退赃款50万元。 14．调取证据清单、申报信息查询、公司营业执照、公司登记基本情况、出资情况查询记录。证实二亚公司法定代表人为谷新贤，股东为谷新贤、谷乾新及各自出资情况，经营范围不包括信贷经营业务，该公司自成立后未缴纳过税款。 15．调取证据清单、银行账户交易记录。证实2018年12月谷新贤将公司资金多次转账至谷新忠账户共计38万余元，2019年初谷新忠转给谷新贤5万元。 16．企业信用信息公示报告、公司登记基本情况。系辩护人提交，证实谷新忠系台州市升鉴网络技术有限公司、杭州昇珀网络技术有限公司的股东，具备一定的公司开办和管理经验。 17．刑事判决书。证实同案人谷新贤、谷乾新、吴林勇、童画、黄建勇、黄海卫、刘浩、温添富、严安琪、莫惠云、陈鸿懿、刘周生、胡思嘉、林爽、杨丹丹、谈晓婷等人因犯诈骗罪已被法院依法判决。 18．案发经过、情况说明。证实本案案发及被告人谷新忠到案情况。 19．户籍信息。证实被告人谷新忠的身份情况。 上述证据，本院予以确认。 关于被告人谷新忠及其辩护人提出谷新忠不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经审理认为，根据同案人童画等人的供述、微信聊天记录及其他在案证据，足以证实被告人谷新忠在二亚日惠公司场地租赁、人事招聘、规章制度建立、员工培训、资金代管等方面积极提供帮助并发挥重要作用；被告人谷新忠在二亚日惠公司工作群中，经常出入该公司，与公司日常经营有着密切而持续的联系，应当知道公司相关人员通过不正当业务进行诈骗活动，其对诈骗活动不知情的辩解，与常理不符。被告人谷新忠明知同案人从事诈骗活动仍提供帮助，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故对上述辩解和辩护意见均不予采纳。 关于辩护人提出谷新忠的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，如上所述，被告人谷新忠的行为符合诈骗罪的构成要件，故不予采纳。 关于被告人谷新忠及其辩护人提出谷新忠是二亚日惠公司实际控制人证据不足、不是主犯的辩解和辩护意见。经审理认为，个别同案人关于被告人谷新忠是公司“老板”且参与公司管理和运营的供述，更多凭借其个人主观猜测和推断，缺乏其他重要证据特别是同案主犯的供述或股东协议、公司章程等关键书证的印证；少数同案人认为谷新忠系“老板”，此称谓系日常社会中出于尊重对他人的概括性称谓，不能据此从法律上认定谷新忠系二亚日惠公司实际控制人，且其余同案人对于谷新忠在公司中作用、地位的供述均语焉不详，缺乏足够的证明效力。综上，认定被告人谷新忠是本案主犯的证据尚不充分，采纳被告人谷新忠及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人谷新忠与他人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，且系犯罪集团。公诉机关指控罪名成立。被告人谷新忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。关于被告人谷新忠提出其曾劝说同案犯向客户退款及帮助退赃的意见，经查，涉案赃款已全部退缴，对被告人谷新忠可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谷新忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2023年8月20日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押在案及所退赃款，发还各被害人；扣押在案的作案工具苹果一体机电脑28台、联想电脑6台、华硕笔记本1台，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  楼冰峰 人民陪审员  孙月珍 人民陪审员  杨观珍 二〇二〇年十月十六日 法官 助理  高 洁 书 记 员  方梦燕