山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6802号上诉人（原审被告）：济宁祥城投资开发有限责任公司，住济宁经开区嘉城路**，统一社会信用代码913708003344845946.法定代表人：徐泽，董事长。委托诉讼代理人：张继锋，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁华建建设工程有限公司，住济宁市博古园沿街**综合楼东数第一间，统一社会信用代码913708110590015506Q。法定代表人：李秀梅，总经理。委托诉讼代理人：张玉华，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉鹏，男，1986年1月2日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师师事务所律师。上诉人济宁祥城投资开发有限责任公司因与被上诉人济宁华建建设工程有限公司、张玉鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁祥城投资开发有限责任公司上诉请求：一、依法撤销济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初105号民事判决书，依法发回重审或依法改判上诉人不承担付款责任。二本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据上诉人与被上诉人济宁华建建设工程有限公司签到的《建筑工程施工合同》的内容看，上诉人是将三韩河土方开挖工程项目整体发包给了被上诉人济宁华建建设工程有限公司，即包括被上诉人济宁华建建设工程有限公司中标后施工的工程，还包括中标前案外人施工的工程。所以，审计报告是对被上诉人济宁华建建设工程有限公司与上诉人终止合同时三韩河土方开挖工程项目全部已完工程的工程价款审计，而非是针对被上诉人济宁华建建设工程有限公司中标之后的部分工程价款审计。既然审计报告中包含了被上诉人没有施工的前期工程价款，那么前期施工人的施工费用由被上诉人济宁华建建设工程有限公司之前垫付给实际施工人也就符合常理，这与被上诉人张玉鹏的陈述及转付款凭证能完全一致和吻合。二、本案涉案工程系三韩河污染治理---三韩河土方开挖工程，施工合同中并未涉及任何的所谓一审法院认定的施工工地移交问题，且也不存在一审法院认定的施工现场的清理义务，一审法院擅自扩大了上诉人的责任。上诉人将工程发包给被上诉人济宁华建建设工程有限公司后，因被上诉人济宁华建建设工程有限公司施工过程中造成的案外人的损失依法就应当有被上诉人济宁华建建设工程有限公司承担。一审中提交的公安机关的询问笔录能够清楚的证明施工过程中造成的树木损失依法应当有被上诉人济宁华建建设工程有限公司承担。济宁华建建设工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案是民间借贷纠纷，有张玉鹏出具的借条及转款凭证为证。借条全部由张玉鹏亲笔书写，亲笔签名，亲自按手印，上面还有张玉鹏的身份证号码及联系电话。张玉鹏为上诉人的工作人员，张玉鹏代表上诉人向答辩人借款共计130000元，借款均用于了上诉人的工程，张玉鹏是履行职务行为，所产生的法律后果应由上诉人承担。二、上诉人借款后将借款用于何处与答辩人无关，亦不能改变借款的事实及属性。张玉鹏是有着完全民事行为能力的正常人，是上诉人的工作人员，如果不是借款，张玉鹏不会出具借条；如果不是代表上诉人借款，张玉鹏也不会将全部借款用于上诉人的工程。上诉人上诉状中陈述130000元不是借款，是答辩人应当支付的其他工程的工程款、树木损失，没有事实及法律依据，没有证据证实。三、一审判决后，张玉鹏没有上诉，这足以说明张玉鹏认可一审判决认定的事实及判决的结果，张玉鹏对一审判决没有异议。诚实信用原则是民法的基本准则，本案就是简单的民间借贷纠纷，并非建筑工程施工合同纠纷。上诉人企图将简单的问题复杂化，张玉鹏出具的借条内容非常详细，身份证号码、联系电话都有，再抵赖不是借款没有意义。张玉鹏辩称，一审判决张玉鹏个人不承担责任是正确的，一审查明的事实张玉鹏是履行职务行为，同时在一审中张玉鹏也提供了充分的可相互印证的证据证实其在履行职务行为过程中经手的款项全部用于了涉案工程，因此张玉鹏个人不应承担责任。济宁华建建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告偿付原告13万元。一审法院认定事实：2015年11月1日，被告张玉鹏与被告祥城投资公司签订劳动合同，劳动期限为2015年11月1日起至2018年10月31日止，被告祥城投资公司为劳务派遣单位，被告张玉鹏为被派遣劳动者。被告张玉鹏在被告祥城投资公司系济宁经济开发区老赵王河三韩河污染治理项目工作人员。2016年3月16日，被告张玉鹏以祥城三韩河项目负责人名义与郭钢柱签订土方开挖协议，将三韩河（呈祥大道至吉祥路段）土方工程中的土方开挖、扬尘治理覆盖防晒网承包给郭钢柱，土方工程按实际测量方量进行计算，土方单价为3.0元/m3，防晒网单价0.8元/㎡，据实结算，此两项工程均不含发票，双方签订合同正式下达开工令后20日内完成要求的范围工程。2016年6月26日，原告与被告祥城投资公司签订建设工程施工合同，被告祥城投资公司将淮河流域水污染治理济宁经济开发区老赵王河三韩河污染治理—三韩河土方开挖工程（以下简称涉案工程）发包给原告施工，工程全长7.4公里，主要内容包括河道土方开挖、回填工程等，工程承包范围为施工图纸所包括的所有内容的施工。2016年7月29日，原告交付履约保证金13.9万元。2016年10月28日，原告向被告张玉鹏个人账户转款，金额分别为5万元、2.4万元，合计7.4万元，回单备注为工程款。被告张玉鹏收款后支付三韩河前期工程款54000元、六针网子（防晒网）款16000元、土方覆盖网人工费4000元。2016年10月31日，被告祥城投资公司向原告拨付工程款13.9万元。2016年12月份，被告祥城投资公司通知被告华建建设公司进行施工。在施工过程中，因清理涉案工程地上附着物（树木），施工人员与种植农户发生纠纷。2017年1月24日，经嘉祥县公安局疃里派出所委托，济宁科元资产评估有限公司评定2017年1月23日委估林木-杨树价值为56206元。2017年4月14日，被告张玉鹏从原告领款2万元，向原告出具借条一份，载明：今借现金贰万元整。被告张玉鹏当日向种植农户杨本厚进行转付，杨本厚向被告张玉鹏出具收条，证明收到误伐店子庙和十支王两村村民杨树费用2万元，并约定最终费用以评估公司评估价值为准，多退少补。2017年6月6日，被告张玉鹏再次从原告处领款36000元并出具借条一份，载明：今借现金叁万陆仟元整。2017年6月8日，被告张玉鹏向7户农户分别转款共计36206元。被告华建建设公司承包的涉案工程未能全部完工，2017年12月，山东衡天咨询有限公司就原告华建建设公司承包的涉案工程进行结算审计后出具审计报告，审定工程造价为312534.47元。被告张玉鹏作为祥城投资公司经办人在审计报告中签名。2018年2月13日，被告祥城投资公司退还原告保证金13.9万元。2018年4月30日，因增值税税率调整，原告与被告祥城投资公司调整合同价款，确定未付原告工程款为169462.81元。2018年10月26日，被告祥城公司拨付原告剩余工程款169462.81元。原告认为被告祥城投资公司没有返还张玉鹏经手的13万元，诉至法院要求被告予以返还。一审法院认为，原、被告双方争议的款项是因履行建设工程施工合同产生的分歧，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。被告张玉鹏为被告祥城投资公司涉案工程项目部工作人员，原告向其转账的7.4万元，被告张玉鹏用以支付涉案工程的前期工程款；其从原告处打借条领款的5.6万元，用以支付误伐树木的赔偿，原、被告双方对此事实均无异议，本院予以确认。原告向被告要求被告返还上述款项，双方对款项的性质和被告的主体资格发生争议。对于被告张玉鹏取得7.4万元，被告张玉鹏用于支付涉案工程的前期建设。被告张玉鹏主张三韩沟土方工程现场调度会确定前期土方开挖和防晒网覆盖合计费用7.4万元，是原告协商采用给原告追加工程量，由原告支付前期费用的方式解决，张玉鹏是履行政府项目管理中的行为。张玉鹏提供会议纪要用以证实自己的主张。原告对证据真实性提出异议，不认可被告张玉鹏的主张，并认为前期的工程不应当由原告来支付，和原告无关，工程结算报告也不包括此款。被告祥城投资公司对证据真实性无异议，但认为当时是在区委领导与原告协商的情况下，将前期施工费由张玉鹏经手办理，该行为并非祥城公司授权执行，祥城公司作为独立的法人单位，不应对未授权的行为承担责任。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案被告张玉鹏主张涉案工程的前期工程款，是经经开区领导与原告协商，通过给原告增加工程量的方式由原告负担，虽然被告祥城投资公司认可张玉鹏的主张，但原告对此主张并未予以认可，张玉鹏提供的会议纪要没有原告方签字，原告对此也提出异议，两被告提供的证据也并不能证明结算报告中审计的造价包含涉案工程的前期工程款，因此两被告提供的证据补不足以证实7.4万元前期工程款包含在原告的工程款项中，被告的该项抗辩主张，不予采信。对于张玉鹏出具借条的支取的5.6万元。张玉鹏主张其支取的该笔款项用于涉案工程施工中的赔偿。原告认为原告与村民不存在任何关系，不存在向村民支付赔偿款的问题，即使应当由原告支付，也无需被告代劳。被告祥城投资公司虽表示对张玉鹏出具借条不知情，但认可其事后知道该费用是张玉鹏支付施工过程中给村民造成的树木损失，张玉鹏行为系个人行为，与原告无关。对此，原告和被告祥城投资公司签订的建设工程施工合同约定，被告祥城公司在开工前移交施工工地，本案被告祥城投资公司在通知原告开工后，施工工地尚有地上附着物（树木）存在。双方签订的施工合同并未约定原告对施工现场负有清理义务，而依照《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）通用条款规定，施工现场是指用于工程施工的场所，以及在专用合同条款中指明作为施工场所组成部分的其他场所，包括永久占地和临时占地。因此被告祥城投资公司在开工前向原告移交的施工工地应当符合施工条件，其对移交的施工工地负有清理现场的义务，但被告向原告通知开工后，施工现场仍存在树木，被告祥城投资公司移交的施工现场并不符合移交施工现场的规定，造成施工现场地上树木被伐，该费用的支出应由被告祥城投资公司负担。被告祥城投资公司为涉案工程发包单位，被告张玉鹏系该公司涉案工程项目工作人员，其在从事涉及涉案工程中的行为，为履行职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案被告张玉鹏从被告收取的款项，能够证实均用于涉案工程中，因此被告张玉鹏的行为为履行工作职责，且为被告祥城投资公司的利益，故其因履行职责产生的法律后果应由被告祥城投资公司承担，原告要求被告张玉鹏承担责任理由不当，不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告提供的证据不足以证实涉案工程的前期工程款应由原告负担，也未能举证证明施工过程中造成农户损失的赔偿款应由原告负担，其应当承担举证不能的责任，故原告要求被告祥城投资公司返还13万元的主张，予以支持。被告张玉鹏取得的款项，是因履行职务，且用于涉案工程，故其因履行职责产生的法律后果应由被告祥城投资公司承担，原告要求被告张玉鹏承担责任理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济宁祥城投资开发有限责任公司于判决书生效之日起十日内返还原告济宁华建建设工程有限公司13万元；二、驳回原告济宁华建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1450元，由被告济宁祥城投资开发有限责任公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：济宁祥城投资开发有限责任公司是否应向济宁华建建设工程有限公司支付涉案13万元。首先，关于济宁华建建设工程有限公司向张玉鹏账户转账的7.4万元。济宁华建建设工程有限公司主张是张玉鹏向其借款7.4万元用于支付他人工程款，济宁祥城投资开发有限责任公司、张玉鹏则主张该款项是济宁华建建设工程有限公司应承担的前期工程款及相关费用。综合分析各方当事人提交的证据及陈述可以认定，济宁华建建设工程有限公司中标涉案工程之前，郭钢柱等已对涉案工程进行施工。根据济宁祥城投资开发有限责任公司二审提交的济宁华建建设工程有限公司出具的关于三韩沟治理工程终止合同有关事宜的情况说明和工程量确认单，济宁华建建设工程有限公司申报审计评估的工程量中包含了案外人郭钢柱施工的部分，即山东衡天咨询有限公司出具的工程结算报告中审定的工程造价实际上包含了案外人施工的工程量。结合济宁华建建设工程有限公司在向张玉鹏分两次转账7.4万元时，均备注为“工程款”的事实，以及张玉鹏在一审中提交的“三韩沟土方工程现场调度会纪要”，应当可以认定经审计得出的总工程造价包含了济宁华建建设工程有限公司并未施工的前期工程款，该款理应由济宁华建建设工程有限公司在收到济宁祥城投资开发有限责任公司支付的全部工程款的前提下，支付给前期工程实际施工人。因此，对于该诉争的7.4万元，济宁华建建设工程有限公司主张向其返还，应不予支持。其次，关于张玉鹏出具借条在济宁华建建设工程有限公司支取的5.6万元。济宁华建建设工程有限公司在本案施工过程中，因清理涉案工程地上附着物（树木），施工人员与种植农户发生纠纷，并经公安机关处理对农户进行了赔偿，该诉争5.6万元就是对农户的赔偿款。各方当事人对该5.6万元赔偿款的支付义务主体产生分歧。根据济宁祥城投资开发有限责任公司与济宁华建建设工程有限公司签订的涉案建设工程施工合同第三部分专用条款3.1.1（5）的约定，济宁华建建设工程有限公司作为承包人应承担的义务包括整修发包人制定的进场道路及场内施工用道，满足施工及材料、设备运输的需要，费用由承包人承担。故本案中清理施工场所树木的责任及费用承担在济宁华建建设工程有限公司一方。结合公安机关对相关人员的询问笔录，可以认定联系卖树的是济宁华建建设工程有限公司的工作人员，即事实上也是济宁华建建设工程有限公司将树木进行的清理变卖。因此，应当由济宁华建建设工程有限公司承担向农户赔偿树木损失的责任，济宁华建建设工程有限公司将5.6万元给付张玉鹏，张玉鹏仅是起到代为支付给农户的作用，济宁华建建设工程有限公司主张应向其返还该5.6万元，亦不予支持。综上，济宁华建建设工程有限公司诉求的向其返还的13万元，均不应予以支持。这也在济宁祥城投资开发有限责任公司与济宁华建建设工程有限公司的“增值税税率和合同价款调整确认函”中得到了印证，在该确认函中，明确了济宁祥城投资开发有限责任公司已支付工程款139000元，应再支付169462.81元，济宁华建建设工程有限公司对此予以盖章确认，并未就涉案13万元提出异议。因此，对于济宁华建建设工程有限公司本案的诉讼请求，依法应不予支持。综上所述，济宁祥城投资开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初105号民事判决；二、驳回济宁华建建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1450元，由济宁华建建设工程有限公司负担；二审案件受理费2900元，由济宁华建建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇二〇年二月十八日书记员  亓雅楠