广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终755号 上诉人（一审原告）：广西有色金属集团有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路**名都苑**楼**。 诉讼代表人：广西有色金属集团有限公司清算组，广西有色金属集团有限公司管理人。 管理人组长：王晓华。 委托诉讼代理人：莫中健，管理人工作人员。 委托诉讼代理人：胡佳，管理人工作人员。 被上诉人（一审被告）：广西地润矿业投资有限公司。。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区朱槿路**东盟商务区韩国园区**楼** 法定代表人：侯义新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：华雪舟，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈华梁，该公司监事。 上诉人广西有色金属集团有限公司（以下简称“有色集团”）因与被诉人广西地润矿业投资有限公司（以下简称“地润;地润公司&rdquo同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院于2019年5月29日作出的（2018）桂01民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 有色集团上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项即撤销“驳回有色集团的其他诉讼请求”判决项，并依法改判地润公司偿还有色集团本金5000万元及逾期偿付该款的资金占用费。2.请求判令地润公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不正确。1.一审判决认定有色集团与地润公司间的资金往来无相应借款协议，纯属按领导意图调度无证据依据。2.一审判决认定5000万元是有色集团借用地润公司的帐户，最终转给贵州金娃娃公司的事实无证据依据，并与梧州市中级人民法院（以下简称“梧州中院”）已生效的（2017）桂04刑初1号刑事判决第45页至52页关于证人证言、梧州市检察院鉴定意见、李阳通的供述、梧州中院对地润公司汇5000万元至金娃娃公司帐户的评判即李阳通利用担任地润公司董事长的职务便利，擅自决定由地润公司以借款名义将5000万元汇至金娃娃公司，最终为新合略合公司完成第三期出资5200万元的增资验资。对5000万元所造成的损失应当负直接责任。以及刑事判决书判决“七、继续追缴地润公司李阳通挪用的公款人民币五千万元，依法返还给被害单位地润公司”所确认的事实完全不符。金娃娃公司作为本案收受地润公司涉案的5000万元款项的第三人，一审法院应通知必要第三人参加诉讼。3.有色集团是根据地润公司2012年3月28日《付款通知书》中的请求，经过了有色集团内部完整的付款流程，并以有色集团经办人、经办部门负责人、总会计师、总经理、董事长等签字确认，才将5000万元汇至地润公司帐户。该款项的划转行为系于2012年3月28日发生的，当时地润公司的财务并非由有色集团委派，有色集团更无控制地润公司的财务。综上，梧州中院已生效的（2017）桂04刑初1号刑事判决已经确认李阳通非法挪用的是地润公司所有的5000万元而非有色集团的。对此事实，有色集团无需证明。二、有色集团对地润公司所享有的债权系合法明确、依据充分的。有色集团对地润公司于2016年3月8日签订的《债权债务核对差异表》是双方根据各自财务账册、核对一致后盖章确认的，是双方真实的意思表示，应当合法有效。至于地润公司在一审中辩称该5000万元转出不是地润公司真实意愿，不应对此笔资金往来承担偿还责任完全无事实和法律依据。借款在地润公司名下被合法或非法使用，均不能成为地润公司不承担清偿责任的判断标准。货币属于种类物，地润，地润公司无证据证明有色集团诉请偿还的5000多万元中的5000万元系特定对应李阳通挪用的5000万元集团的5000万元欠款系与地润公司历年往来款的结余，因此，地润，地润公司所有的5000万元被其董事长李阳通挪用其财产损失，应由地润公司自行追究李阳通及其他实际使用人的法律责任。 地润公司辩称，1.一审判决认定事实和适用法律正确、有色集团主张与地润公司间形成借款关系，但未能提供相应的借款合同或借条佐证。李阳通操控有色集团将5000万元借用地润公司作为通道对外转出，最终挪为他用，导致国有资产流失，梧州中院刑事一审判决书认定，此行为不属公司间正常的民事拆借行为。案件事实无需第三方公司参加诉讼。有色集团强调5000万元转出经过了完整的付款流程是企图将李阳通挪用5000万元公款的事实合法化。2.有色集团要求地润公司偿还5000万元无依据。有色集团未能提供证据证实5000万元转账行为是借款合同关系，不应由地润公司偿还；2590203.23元为双方真实借贷往来的余额，愿意承担还款责任。地润。地润公司的转帐凭证证实13年3月29日，地润，地润公司收到有色集团分两笔共5000万元的转帐后即将该款转给金娃娃公司，且梧州中院刑事判决中李阳通的供述、证人证言表明，通过地润公司转到金娃娃公司的5000万元，就是有色集团转来的5000万元。有色集团认为诉请偿还的5000多万元中的5000万元并非特定挪用的5000万元没有根据。 有色集团的起诉请求：一、请求判令地润公司向有色集团偿付债款52590203.23元，并支付逾期偿付的资金占用费【以52590203.23元为基数，利率按照同期中国人民银行贷款利率4.75%上浮30%计算为6.175%（年按365天计），从2016年1月1日暂计至2018年10月31日，共1035天，金额为9208508.56元，即52590203.23元×6.175%÷365×1035=9208508.56元，此后另计至地润公司向有色集团偿还所有债务之日止】，合计61798711.79元；二、请求判令地润公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年12月23日，南宁市中级人民法院裁定受理有色集团重整一案，并指定有色集团清算组为有色集团管理人。2016年9月12日，南宁市中级人民法院裁定终止有色集团重整程序，宣告有色集团破产。 2016年3月8日，有色集团与地润公司制作《债权债务核对差异表》，确认截止至2015年12月31日有色集团对地润公司享有的债权金额为52590203.23元,地润,地润公司在该表格上盖章确认16年3月10日，中审华寅五洲会计师事务所出具《广西有色金属集团有限公司财产清查审计报告》（CHW桂专字[2016]004号），确认截至2015年12月31日有色集团对地润公司的债权金额为52590203.23元。但在庭审中，地润，地润公司确认尚欠有色集团债务金额仅为2590203元。 2016年5月25日，有色集团向地润公司发送《催款函》，要求地润公司于收到《催款函》之日起7日内一次性将偿债款项偿还给有色集团。2017年12月13日，有色集团再次向地润公司发送《催款函》，要求地润公司偿还债款。由于地润公司未如期偿还债务，为维护自己的合法权益，有色集团遂于2018年11月19日向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 另查明，2012年3月28日，地润，地润公司向有色集团出具《付款通知书》12年3月29日，有色集团通过南宁市农村信用社将5000万元分两笔，一笔4000万元，一笔1000万元，分别汇入至地润公司的北部湾银行账户及中国银行账户，地润，地润公司于2012年3月30将该两笔合计5000万元的款项转至金娃娃公司div> 又查明：2014年5月6日，有色集团下文委派杨凤华等人在下属公司任职，其中季亮被委派任地润公司财务部副经理（主持全面工作）；同月21日，有色集团下文提名陈莉为地润公司财务总监。 再查明，李阳通案涉期间兼任有色集团及地润公司的法定代表人。2017年7月24日，梧州中院作出（2017）桂04刑初1号刑事判决，该判决书认定“被告人李阳通供述……2012年3月份，葛建飞向其提出要地润公司借款5000万元给金娃娃公司作为新合略合公司对金娃娃公司的第三期出资款，经葛建飞与其共同商议，其表示同意，在未经地润公司董事会讨论决议的情况下便亲自交代张智芳具体办理借款事宜，后来才补办手续，该笔款项5000万元最终被葛建飞用作新合略合公司对金娃娃公司增资验资的出资款，且一直未归还。”还认定了“被告人李阳通的供述……二是其持有新合略合公司20%股权，而新合略合公司又占有金娃娃公司52%的股权，实际上其占有金娃娃公司约10%的股份，金娃娃公司如果上市升值，其也得到利益了。”同时，该判决书评判：“为了增资验资，葛建飞与李阳通合谋，李阳通利用其担任地润公司董事长的职务便利，擅自决定由地润公司以借款的名义将5000万元汇至金娃娃公司，最终为新合略合公司完成了第三期出资5200万元的增资验资。对5000万元所造成的损失应当负直接责任，其同意借款的目的主要是考虑到新合略合公司是金娃娃公司的最大参股公司，而其在新合略合公司占有20%的股权，其才是最终的利益获得者。故导致5000万元无法收回的直接原因是李阳通将5000万元借给金娃娃公司，而不是葛建飞将5000万元用于支付收买矿权的款项等造成的。在地润公司相关人员完成将5000万元汇入金娃娃公司后，金娃娃公司将5000万元借给新合略合公司，均是通过同案人葛建飞的实施才得以完成，不属于公司之间的民事拆借行为。”并判决：“……七、继续追缴被告人李阳通挪用的公款人民币五千万元，依法返还给被害单位地润公司。” 又查明：地润：地润公司在庭审中表示对本案的2590203.23元承担还款付息的民事责任。 一审法院认为，一、关于有色集团、地润、地润公司之间的法律关系性质集团主张有色集团、地润、地润公司之间形成了借款合同关系据主要是2016年3月8日形成《债权债务核对差异表》，并以此证明截至2015年12月31日，有色集团对地润公司享有的债权金额为52590203.23元。地润。地润公司对此抗辩称有色集团从未有商品买卖或劳务合同，两家公司之间的所有资金往来都是在有色集团调控下的运营资金的调度，并不属于真正的借款关系。根据地润公司的抗辩，一审法院对其中的5000万元及2590203.23元区别看待，分别论述。经查，2008年至2013年期间，因李阳通兼任有色集团及地润公司董事长，两家公司的资金往来没有相应的借款协议，纯属按照领导的意图进行调度。有色集团提交的《债权债务核对差异表》上没有地润公司相关人员的签名，虽然地润公司最后对公章的真实性予以认可，但因无其他证据（如借款合同、借条）佐证，有色集团主张所谓的借款关系并不明晰，证据不够充分。从该笔款的流向看，该款中的5000万元是有色集团借用地润公司的账户，最终转给了贵州金娃娃公司。基于地润公司的财务全部是由有色集团操控的、下属子公司对上级使用《付款通知书》等证据分析，涉案的5000万元不是正常的民事拆借行为，对此，生效的刑事判决书已经作出定性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，有色集团应对其与地润公司存在52590203.23元的借款合同关系承担举证责任，有色集团所提供的证据不足以证明其主张成立，因此，有色集团应承担举证不利的法律后果。至于余下的2590203.23元，从有色集团账户转到地润公司账户后并没有随另外的5000万元转出，根据地润公司的自认，一审法院认定有色集团、地润、地润公司存在2590203元的借款合同关系。 二、关于有色集团的诉讼请求。有色集团诉请判令地润公司向有色集团偿付债款52590203.23元，并支付逾期偿付的资金占用费【以52590203.23元为基数，利率按照同期中国人民银行贷款利率4.75%上浮30%计算为6.175%（年按365天计），从2016年1月1日暂计至2018年10月31日，共1035天，金额为9208508.56元，即52590203.23元×6.175%÷365×1035=9208508.56元，此后另计至地润公司向有色集团偿还所有债务之日止】，合计61798711.79元。因涉案的5000万元法院不认定存在借贷关系，尽管刑事判决主文中“……七、继续追缴被告人李阳通挪用的公款人民币五千万元，依法返还给被害单位广西地润矿业投资有限公司。”这样的表述，但根据本案证据，该5000万元实为有色集团的款项，该款项至今未能执行到位，地润，地润公司并没有占用该笔资金润公司也没有借用该5000万元，有色集团主张由地润公司承担该5000万元的还款责任，于法无据。就该5000万元款项，有色集团只能向李阳通或其他用款人追偿。对于本案利息计算问题，地润，地润公司对有色集团主张的利息计算方法并无异议法院予以确认。遂判决：一、地润、地润公司偿还有色集团本金2590203元；二、地润、地润公司赔偿有色集团逾期偿付的资金占用费590203.23元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率计付，从2016年1月1日计至地润公司还清所有债务之日止）；三、驳回有色集团的其他诉讼请求。案件受理费350794元（有色集团已预交），由有色集团负担333260元，由地润公司负担17534元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。有色集团提交3份证据：1.《广西地润矿业投资有限公司历年往来款财务列表》；2.《有色集团章程》及修正案；3.《有色集团财务管理制度（暂行）》及《有色集团收支审批制度》。以上三份证据共同证明有色集团诉请地润公司偿还的52590203.23元中的5000万元并非特定对应李阳通挪用的5000万元，而是基于双方历年来发生的数次借款、还款以及其他往来款经双方充分对帐结算调整后所形成的《债权债务核对差异表》的数额。此外，《有色集团收支审批制度》第四条已明确财务收支审批工作由公司总经理主管，而有色集团2012年3月月28日的《有色集团付款申请表》上总经理已审批通过，符合财务制度要求。经质证，地润，地润公司对证据1三性不予认可是有色集团内部自己做的一个表格，没有双方确认，也无公司盖章，上面列举的资金往来并没有体现出有色集团关于借贷关系请求的体现。对证据2、3的真实性认可，但关联性有异议，章程中没有对子公司资金往来的审批程序规定，此外，付款申请表上总经理的签字时间为付款后的第二天，证明该签字不符合程序要求。本院在审理时，要求地润公司根据《债权债务核对差异表》进行对帐，但地润公司以公司财务账册不全、相关人员已解散为由不予核对。对有色集团提交的3份证据，本院认为与本案有一定关联性，可作本案的参考证据。地润。地润公司提交12份证据1.《地润公司首届一次董事会决议》；2.关于李赋平、张智芳的任职通知（桂地润内[2007]1号）；3.《关于推荐李阳通、陈忠保等同志为董事、监事候选人的通知》（桂有色[2007]1号122号）；4.地润公司2010年度股东会决议；5.关于侯义新等同志的任职通知（桂地润董[2011]3号）；6.关于李毅等同志的任职通知（桂地润董[2014]3号）；7.解除劳动合同证明（季亮、陈莉）；8.关于韦珊珊同志兼任法律事务专员的通知；9.关于委派集团公司法务专员到地润公司兼任法务专员的函。以上证据1-8共同证明2007年11月至2017年3月，地润，地润公司财务部负责人由有色集团委派，地润公司的资金调度及财务记账完全由有色集团操控8-9证明地润公司的法律事务、合同管理等受有色集团管理监督。10.地润公司北部湾银行帐户流水单（2012年3月）；11.地润公司中国银行帐户流水单（2012年3月）。证据10-11共同证明有色集团分两笔转入地润公司的5000万元，由同样的帐户同样的金额分别转出。12.地润公司付款通知单。证明地润公司财务人员在李阳通的操控下，在收到有色集团转帐的当日就发起了同样金额的付款流程。经质证，有色集团对证据1真实性认可；证据2真实性认可，关联性有异议，这只是地润公司的内部文件，没有体现有色集团对地润公司财务人员的控制作用；证据3真实性合法性无异议，关联性有异议，不能体现有色集团对地润公司董事还有监事有控制作用；证据4、证据5真实性合法性认可，关联性有异议，不能体现有色集团对地润公司高层领导的控制作用；证据6、证据7真实性合法性认可，关联性有异议，任职、解除发生时间于2012年3月28日之后，有色集团没有对地润公司财务人员控制；证据8、证据9真实性合法性认可，关联性有异议，法律事务专员的委派不能说明有色集团对地润公司的监管；证据10、证据11真实性合法性认可，关联性有异议，两项证据表明有色集团确实将4000万元和1000万元转至地润公司帐户，地润，地润公司后续是否用同样帐户将资金转出公司内部资金运作问题，与有色集团无关。证据12真实性合法性认可，关联性有异议，证据表明了地润公司确实向金娃娃矿业公司借款5000万元，形成了借款法律关系，该证据没有体现有色集团的授意地润公司借款5000万元给地润公司，且地润公司也履行完资金的内部审批手续。对地润公司提交的证据，本院认为，除证据10、11、12与本案有关联，本院予以采信，其他证据与本案无关联，本院不予采信。 对一审法院查明事实除“但在庭审中，地润，地润公司确认尚欠有色集团债务金额仅为2590203元”“又查明：地润：地润公司在庭审中表示对本案的2590203.23元承担还款付息的民事责任”外，对其他查明事实，本院予以确认。 本院另查明，1.有色集团提供的2012年3月28日该公司分别向地润公司转帐4000万元及1000万元的农村信用合作社转帐支票存根上，款项用途均注明为“往来款”。 2.2016年3月8日，有色集团与地润公司间经核对形成的《债权债务核对差异表》上，表格内容分列写明“2015年12月31日帐面余额：债权人52590203.23元，债务人52590203.23元。核对差异……2015年12月31日调整后余额：债权人52590203.23元，债务人52590203.23元。”有色集团与地润公司均在该表加盖公章。 本院认为，本案的争议焦点为地润公司是否应承担对有色集团起诉主张的债权52590203.23元的偿还义务。根据本案查明的事实和证据，地润，地润公司应承担对52590203元的偿还义务。理由如下：1、有色集团起诉主张的债权52590203.23元的依据是双方盖章认可的《债权债务核对差异表》，该表上载明的债权人有色集团与债务人地润公司对账之后的账面余额为52590203.23元，即至该表制作时双方历年各项经济往来款项结算后地润公司累计尚欠有色集团52590203.23元。本案中地润公司未提供任何足以否认该表所盖地润公司公章的真实性及盖章行为合法性的证据，双方的债权债务应以双方盖章的《债权债务核对差异表》为据，即截至2015年12月31日，地润，地润公司尚欠有色集团52590203元。有色公司据此诉请地润公司偿还所欠52590203.23元有事实依据。2.本案《债权债务核对差异表》所确认的地润公司所欠52590203.23元为双方历年经济往来款项结算后的余额，从该表所载内容来看，该52590203.23元并未分为5000万元和2590203.23元两笔，而是双方历年多笔往来款项冲兑之后的总余额。本案中地润公司主张52590203.23元欠款中有5000万元为2012年3月29日由有色集团转入地润公司帐户之后又由地润公司转给金娃娃公司的款项，而钱款作为种类物，其中部分款项能否确定为某一笔具体款项，只能通过对双方所有往来款项进行逐项核对以确定是否确有该笔款项一直挂账未予冲兑，但本院要求地润公司根据该表进行帐目核对时，地润，地润公司以该公司财务帐册不全解散为由不予核对，因此地润公司应对其主张52590203.23元欠款中有5000万元与2012年3月29日由有色集团转入地润公司帐户之后又由地润公司转给金娃娃公司的5000万元是同一笔款项承担举证不能的后果，而且地润公司对其自认的2590203.23元欠款是何款项也无证据证明，因此对地润公司关于《债权债务核对差异表》所确认的地润公司所欠52590203.23元中有5000万元与2012年3月29日由有色集团转入地润公司帐户之后又由地润公司转给金娃娃公司的5000万元是同一笔款项的主张，本院不予支持。一审判决将有色集团诉请的52590203.23元债权拆分为5000万元和2590203.23元分别审查认定没有事实依据，本院予以纠正。3.梧州中院2017年7月24日作出的（2017）桂04刑初1号生效的刑事判决中已确认地润公司2012年3月30日转给金娃娃公司的5000万元为地润公司原董事长李阳通挪用地润公司的款项，并在判项中明确在追缴被告人李阳通挪用的该笔5000万元款项后依法返还给被害单位地润公司。根据该生效判决，只有地润公司有权追讨该笔5000万元款项，本案一审判决认定应由有色集团向李阳通或其他用款人追偿该笔5000万元款项，与在先生效的梧州中院（2017）桂04刑初1号刑事判决认定的事实和作出的判项相冲突，应予纠正。 综上，有色集团上诉理由成立，对其诉请应予支持，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初1228号民事判决； 二、广西地润矿业投资有限公司偿还广西有色金属集团有限公司52590203.23元及逾期偿付的资金占用费（以52590203.23元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从2016年1月1日计至广西地润矿业投资有限公司还清所有债务之日止）。 二审案件受理费291800元（广西有色金属集团有限公司已预交），由广西地润矿业投资有限公司负担291800元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  蒋太仁 审判员  李 娜 审判员  黄朵成 二〇二〇年二月二十日 书记员  韦秋梦