广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终2012号上诉人(原审原告)：叶盛中,男，1956年10月21日出生，汉族，住广东省阳江市******委托诉讼代理人：胡秋琳，广东德良（阳江）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳江市阳东区东平镇瓦北村民委员会，住所地：广东省阳江市******负责人：邓德强，该村委会主任。委托诉讼代理人：林进慎，广东智盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林振强,男，1961年6月29日出生，汉族，住广东省中山市******委托诉讼代理人：何晓星，广东圣度律师事务所律师。上诉人叶盛中、上诉人阳江市阳东区东平镇瓦北村民委员会（以下简称瓦北村委会）与上诉人林振强财产损害赔偿纠纷一案，各方均不服广东省阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶盛中上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判瓦北村委会、林振强共同赔偿损失163200元给叶盛中；三、改判瓦北村委会、林振强共同支付评估费10000元给叶盛中；四、本案的一、二审受理费由瓦北村委会、林振强承担。事实和理由：一、一审法院采信广州市华盟价格事务所有限公司（以下简称华盟公司）的《评估结论书》来认定林木损失为35495元是错误的。该《评估结论书》存在以下问题，不可采信：（一）评估人员现场勘查的山地不能确定是讼争山地。1.勘查时叶盛中因病住院，仅瓦北村委会一方到达现场，不能确认勘查的山地是讼争山地，不排除瓦北村委会故意错误指认范围。2.华盟公司在评估结论书第2页载明：“评估人员现场勘查时，30亩土地上不见有松林，损毁的松树现在只剩下树头，山上长满了杂草杂树，在村委会人员现场搜索及逐一指认，共搜索到23个树头。”而讼争山林在遭到砍伐、被烧毁后，叶盛中已重新种植了松树，不会看不见松林，况且该30亩山地现场也不止遗留23个树头，评估报告所述与现场不符。（二）评估人员称留存在地上的树头直径最小5cm，最大23cm，但叶盛中在2015年10月25日丈量的树头有的超过30cm，且16年树龄松树的直径不可能仅5cm。由此印证了勘查的山地非讼争山地。即使勘查的是讼争土地，也说明没有勘查全部土地，没有对树径较大的松树进行评估，造成评估价值降低。（三）评估明细表中不同规格的湿地松均按5棵或6棵计算没有依据。评估时距离松树被砍伐的时间长达三年多，树头的尺寸势必比原来的缩小，评估公司应该考虑上述因素，对评估价格适当提高。（四）《评估结论书》没有计算松脂的价值错误。（五）按120棵计算讼争山林的松树数量与事实不符。山林遭林振强人为砍伐、烧毁后，又重新种植松树，现场保留的松树头势必比原来少。即使比原来少，现场保留的树头也不止120棵，所以按120棵来计算损失显失公平，应重新清点树头来确定松树的数量。（六）《评估结论书》第十点声明中载明：“由于勘查时只看到23棵松树头，未能全部查看到120棵松树。如120棵松树与23棵松树样本在规格和数量有差异，不能直接使用本评估结论。”因此，如果讼争山地上存在直径超过23cm的树头，该评估结论书就不能直接使用。叶盛中在一审提供的在现场拍照的照片显示松树头直径达30cm，这说明华盟公司测量的树头尺寸与事实不符。二、相对而言，叶盛中认为阳江市金峰价格评估有限公司（以下简称金峰公司）作出的《资产评估报告书》的可信度更高，应采信该《资产评估报告书》来确定本案林木损失的价值为163200元。虽然叶盛中认为该《资产评估报告书》确认砍伐林木的数量偏少，但总体来讲在计算损失价值方面比华盟公司的《评估结论书》更具有客观性，也包含了松脂的损失价值。三、叶盛中因林振强、瓦北村委会的原因导致其林木损失而提起本案诉讼，并为鉴定松木损失用去鉴定费10000元，一审法院对该鉴定费没有作出处理错误，该费用理应由林振强、瓦北村委会承担。综上所述，请二审法院作出公平的判决。瓦北村委会的答辩意见与其上诉意见一致。林振强的答辩意见与其上诉意见一致。瓦北村委会上诉请求：一、撤销一审裁定，对其反诉立案受理；二、撤销一审判决；三、驳回叶盛中的所有诉讼请求；四、本案一、二审诉讼费全部由叶盛中承担。事实与理由：一、本案案由为农业承包合同纠纷，叶盛中的本诉与瓦北村委会的反诉均源于双方签订的《广东省阳东县农村承包合同书》。叶盛中主张赔偿的前提条件是承包合同有效，瓦北村委会要求解除承包合同，双方诉讼请求相互对立，互不兼容，一方本诉或反诉请求得以成立，另一方诉讼请求则无支持之基础。本案本诉与反诉均基于相同法律关系且诉讼请求之间具有因果关系，瓦北村委会的反诉符合法律规定。二、一审认定林振强承包的1800亩土地包括叶盛中的30亩错误。（一）2004年11月9日瓦北村委会与林振强签订的《广东省阳东县农村承包合同书》载明，瓦北村委会将座落在大坪山一带的山地（包括什树、残林）（除镇公墓地，农户果园230亩除外）发包给林振强承包经营。大坪山共有山地2030亩，除已承包给黎国新、叶盛中、曾军秀、甄二兴、甄炫颖的山地及公墓地等230亩外，其余1800亩发包给林振强，瓦北村委会根本不存在将*****山30亩山地重复发包的行为。（二）林振强的《林权证》中记载的林地面积为1800亩，并不是2030亩。（三）2016年3月29日阳江市阳东区林业局作出的《关于群众叶盛中信访件的回复》仅是行政回复行为，不具有行政行为的法律效力。叶盛中、林振强的承包范围仍应以承包合同的约定为准。从该《关于群众叶盛中信访件的回复》中不能得出林振强承包了包括叶盛中30亩山地在内的1800亩山地的结论。三、一审判决没有审理瓦北村委会与叶盛中签订的《广东省阳东县农村承包合同书》是否仍然有效。（一）假设该承包合同已经解除，则叶盛中主张赔偿没有任何法律依据。叶盛中没有按《广东省阳东县农村承包合同书》第二条的约定按时支付第二期款项，虽经瓦北村委会多年多次催收，叶盛中在长达10多年时间仍没有支付。2015年11月20日，叶盛中汇款了8400元到瓦北村委会账户，瓦北村委会拒收该不明款项，于2015年11月26日将该8400元退回叶盛中。（二）瓦北村委会与叶盛中签订的《广东省阳东县农村承包合同书》的条款均明确指向承包山地的用途是种果。结合瓦北村委会与叶盛中签订《广东省阳东县农村承包合同书》时的背景是为了贯彻阳东县“三年果化”的政策，亦应认定该合同的目的是承包山地种果。然而，叶盛中承包山地后并没有投入资金炼山种果，以致承包的30亩土地杂草丛生。瓦北村委会与叶盛中签订的《广东省阳东县农村承包合同书》第三条第七项约定的“果园的果树7:3分成”，即瓦北村委会得70%，叶盛中得30%根本没法实现。另外，讼争山地的松树和绿化树也不是叶盛中种植，而是瓦北村委会根据相关绿化项目政策所种。四、瓦北村委会与叶盛中签订的《广东省阳东县农村承包合同书》第三条第七项明确了合同终结后，“果园的果树7:3分成”，依据该条款，瓦北村委会对讼争毁损林木的70%享有收取赔偿款的权利。综上所述，请支持瓦北村委会的上诉请求。叶盛中答辩称：一、请法院再次到现场勘查，实事求是依法作出判决。二、林权证是林业局依法颁发，回复是林业局经调查后作出，一审判决按照该林权证、回复认定事实正确，即林振强的承包范围包括了叶盛中的30亩在内。二、瓦北村委会的反诉已被一审法院驳回，则叶盛中的合同仍然是有效的。三、瓦北村委会现主张其对涉案毁损林木中的70%享有收取赔偿款的权利，属于新主张，不在二审的审理范围。林振强答辩称：答辩意见与其上诉意见一致。林振强上诉请求：撤销一审判决第一项，改判林振强对叶盛中无需承担赔偿责任。事实及理由：一、一审判决认定本案为财产损害赔偿纠纷，但叶盛中未提供有效证据证明其存在合法财产损失的事实。所谓财产损害赔偿纠纷，是指权利人合法所有的财产遭到侵害。叶盛中请求财产损失必须基于其有合法的土地承包经营权。而从林振强提供的《林权证》显示，林振强在2009年10月26日已经办理了合法的林地承包登记手续，则涉案土地的用益物权归林振强所有，与叶盛中无关。叶盛中在本案中虽然提供了其与瓦北村委会签订的《广东省阳东县农村承包合同书》，但根据物权变动的公示原则，该合同不具有合法物权变动的法律要件，不能证明叶盛中的承包行为合法有效，一审判决单凭一份土地承包合同或者先占承包地的行为作为确定土地经营权的依据实属错误。因此，一审判决认定叶盛中存在财产损失没有法律依据。二、一审判决认定林振强存在共同侵权行为错误，判决所依据的法律错误。1.林振强在依法取得土地承包经营权前后对叶盛中所主张的事实根本不知情，属于善意第三人，林振强为了自身经营的需要进行砍伐和放火炼山完全是合法合理的，不存在“侵权”行为。2.本案不属于侵权责任法规定的特殊侵权，而属于一般侵权，因此本案只能适用过错原则。一审判决既然认定了林振强的承包权属于善意取得，对树木进行砍伐和放火炼山属于正常生产行为，就证明林振强主观上不存在侵权的过错，不应认定构成侵权，无需根据侵权责任法第十五条的规定对叶盛中赔偿损失。综上，请支持林振强的上诉请求。叶盛中答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。林振强主张其对毁损的林木不知情，不需承担赔偿责任的理据不足。林振强的确存在侵权行为，应与瓦北村委会共同承担赔偿责任。至于其自身的损失，可另行主张。瓦北村委会答辩称：答辩意见与上诉意见一致。叶盛中一审起诉请求：一、判决瓦北村委会、林振强赔偿损失163200元给叶盛中。二、瓦北村委会、林振强支付评估费10000元给叶盛中。三、本案受理费由瓦北村委会、林振强承担。一审法院查明事实：2001年4月20日，瓦北村委会作为甲方与乙方叶盛中签订《广东省阳东县农村承包合同书》，约定：承包项目：种果，地名：*****山，面积30亩，承包期限：自2001年7月28日起至2061年7月28日止，总承包金额：14400元，约定签订合同时交6000元，2002年2月28日交清余下不足部分。因余下承包费久拖未付，2015年11月19日，叶盛中补交了一直拖欠的余下承包费8400元，该款被瓦北村委会退回，且叶盛中至起诉仍未按合同约定种果树。2004年11月9日，瓦北村委会与林振强签订《广东省阳东县农村承包合同书》，由林振强承包包括叶盛中30亩在内的1800亩（根据林进振强领取的林权证勾图以及林业局回复判断），总承包金额111000元，承包期限2004年11月9日至2054年11月9日。2015年中秋节期间，林振强为经营需要进行砍伐松木以及放火炼山。叶盛中发现后提出异议，多次向区林业部门报案反映。因双方无法协商，叶盛中遂向一审法院起诉瓦北村委会。2017年8月8日，叶盛中向一审法院提出追加林振强为本案被告，一审法院已通知林振强参加诉讼。2017年8月22日，瓦北村委会向一审法院提出反诉，请求解除与叶盛中的承包关系并收回30亩山地。2018年1月24日，经叶盛中申请，一审法院依法委托金峰公司对叶盛中的损失进行评估。金峰公司作出金峰价[阳评]字（2018）第1号《资产评估报告书》。经叶盛中与瓦北村委会双方现场确认，评估报告认定“30亩的山林共有120棵湿地松”，作出的结论是损失163200元。叶盛中为评估垫付评估费10000元。2018年3月13日，瓦北村委会向一审法院提出异议，认为金峰公司没有在法院要求的时间内作出评估，应认定无效；其次法院委托要求对被毁松木进行评估而评估公司直接变更为“湿地松”，故评估事项也无效；损毁的松林并非叶盛中在承包之后所栽种，而是在承包之前已存在的；叶盛中在承包之后没有按约定种植果树，也没有投入任何资金，导致杂草丛生；原在承包之前的松林仍应属于异议人；评估书中“市场调查搜集的有关价格信息”没有附卷；原承包合同是种果而非种松树，更非种植松树割脂，该评估按松树的附加值来计价是严重错误的。2018年7月11日，金峰公司对瓦北村委会的异议作出回复，但未对松木价格的异议进行明确回复。2018年12月28日，根据金峰公司的回复以及瓦北村委会的申请，一审法院决定重新委托华盟公司对损毁的松木价格进行评估。华盟公司作出穗华价估[2018]502号《关于被损毁的松木价格评估结论书》，评估结论是损毁的松木价值为35495元。2019年4月4日，叶盛中就该评估结论向一审法院提出异议。2019年4月22日，华盟公司作出回复。2019年6月3日，叶盛中向一审法院申请重新估价鉴定。一审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。在诉讼期间，瓦北村委会提出反诉，要求解除与叶盛中的农业承包合同关系，因不符合反诉的规定，一审法院已裁定不予受理。叶盛中与瓦北村委会为该诉争之山林提出解除承包合同问题，双方包括林振强可以就农业承包合同关系纠纷循他途处理。在诉讼期间，叶盛中再提出对原损害的财产进行价格鉴定，因叶盛中、瓦北村委会已各申请鉴定一次，在没有新的证据足以推翻前一次鉴定的情况下，叶盛中申请再进行价格评估鉴定，没有法律依据，不予支持。关于二次鉴定结论的证明力问题，根据叶盛中在诉讼中陈述，叶盛中30亩的松木被评估为163200元，结合当时实际存活的松木数量，以每棵松木1360元的价格明显难于反映被评估财物的真实损毁价格；同时，第一次评估时，叶盛中、瓦北村委会派员双方到现场进行清点，双方对被评估松木的数量约120棵湿地松是没有意见的，因此，对于被评估松木的数量问题具有较强的参考作用。第二次瓦北村委会申请重新评估时，经评估人员到场进行估价，尽管叶盛中对重新评估有异议而拒不参加，但二次评估经清点估算仍以约120棵湿地松为基础，没有超过或少于双方第一次评估时所确认的湿地松数量，因此，第二次评估松木的数量一审法院认可。第一次评估瓦北村委会提出异议时，主要是对评估松木的价格提出异议，对数量没有异议，一审法院也已特别提醒金峰评估公司对价格的计算方式、依据进行清楚说明，但该公司未能对此进行说明。反观第二次评估时，在评估报告中已经清楚说明计算的方式、公式以及进行了详细列表说明。综上，相比之下，第二次评估即华盟公司作出的评估更具客观性，证明力比金峰公司作出的第一次评估大，故一审法院依法采信华盟公司作出的评估结论。瓦北村委会反驳认为叶盛中承包的30亩林地在承包之前因飞机播种等原因已存在松树，该松树不属于叶盛中，根据物权法的规定，理据不足；认为叶盛中在承包期间没有按约定支付承包费合同应解除，在解除之前叶盛中所承包的林地上的附着物当属瓦北村委会没有法律依据，一审法院不予认可。林振强认为造成纠纷的原因是瓦北村委会，所以叶盛中的损失与其无关，一审法院认为，虽然林振强领取了林权证，且属善意取得，炼山行为亦属正常经营，但相对于叶盛中而言，造成叶盛中的损失是瓦北村委会与林振强共同行为所致，对于叶盛中的损失，瓦北村委会和林振强应共同赔偿。林振强在与瓦北村委会对外理清责任之后，可根据其享有的权利与瓦北村委会协商内部责任问题或通过司法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十五条第一款第（六）项规定，作出判决：一、瓦北村委会、林振强共同赔偿叶盛中35495元，限在判决生效之日起十五日内履行。二、驳回叶盛中的其他诉讼请求。一审案件受理费3852元，由叶盛中负担3082元，瓦北村委会、林振强负担770元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，除林振强承包的1800亩山地是否包括叶盛中的30亩山地在内仍需查证外，一审认定的其他基本事实属实，本院予以确认。另查明，华盟公司的评估结论书中第七点第（五）点关于各种规格松树单价的评估中载明：针对评估标的的具体情况，我们进行了市场调查，在调查中发现由于阳江市当地没有大规模树木交易市场，而唯一比较出名的新环城花木市场，也没有松树品种经营项目。为此，我们通过销售园林绿化网站搜索湿地松各种规格的市场平均价格，结合标的所处的地理位置、交通状况等因素进行调整，最终评估的各种规格的单价，详见附表。而附表《湿地松各规格价格评估明细表》中详细列示了23种不同（树头）地径大小松树的单价和数量（每个品种为五六棵），最终计算出120棵松树的价格为35495元。瓦北村委会为此支出评估费8000元。一审法院于2019年7月10日作出本案判决的同时，作出（2017）粤1704民初1235号民事裁定，对瓦北村委会的反诉不予受理。本院认为，叶盛中主张其承包地的松树被砍伐烧毁，请求侵权人予以赔偿，因此，本案属财产损害赔偿纠纷。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、瓦北村委会和林振强应否对叶盛中的松木损失承担赔偿责任；二、叶盛中被损毁的松木价值应如何确定；三、一审法院不予受理瓦北村委会的反诉是否符合法律规定。关于争议焦点一，叶盛中在2001年4月20日与瓦北村委会签订的《广东省阳东县农村承包合同书》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。据此，叶盛中在合同承包期限内对该合同承包范围内的松树享有合法的权益。虽然本案尚未查实叶盛中承包的30亩山地是否在林振强承包的1800亩山地中，但即使属实，在瓦北村委会已将该30亩山地发包给叶盛中的情况下，瓦北村委会对该30亩山地已没有处分权，其再次发包的行为属无权处分，林振强不能因瓦北村委会的发包而对讼争山地范围内的松树享有合法的权益。因此，无论瓦北村委会发包给林振强的1800亩山地是否包含讼争30亩山地，讼争山地内松树的合法权益由叶盛中享有。而对叶盛中承包的山林在合同承包期间（2015年中秋节期间）被他人砍伐烧毁，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，叶盛中请求侵权人承担赔偿责任合法有理。从本案查明的事实反映，叶盛中承包山地内的松树是林振强炼山时砍伐烧毁，因此，林振强作为直接侵权人应承担赔偿责任。因瓦北村委会与叶盛中仅存在合同关系，不是财产损害赔偿纠纷中的侵权人，叶盛中请求瓦北村委会共同承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。至于林振强是否因瓦北村委会的重复发包行为造成叶盛中的松木损失，属另一法律关系，本案不予调处，双方可另循途径解决。关于争议焦点二，一审法院针对叶盛中被损毁的松木分别委托了金峰公司和华盟公司进行了评估。对两公司分别作出的评估报告，各方当事人意见不一，本院认为本案应采信华盟公司的评估报告，具体原因分析如下：一、华盟公司及其评估人员具备相应的评估资质。二、两评估公司分别进行的现场勘查均在法院的主持下进行，评估程序合法。而叶盛中与瓦北村委会均参与了第一次现场勘查，在现场勘查期间双方对叶盛中承包山林的位置和范围没有异议。华盟公司进行的现场勘查是在法院主持下进行的第二次勘查，虽然叶盛中没有参与，但不能以此否认该次勘查范围的准确性。三、金峰公司经现场勘查，所作的《评估结论书》评估现场山林的松树数量为120棵，叶盛中、瓦北村委会和林振强并没有提出异议，华盟公司以此为基础计算损毁松树的价值合理。四、金峰公司对瓦北村委会关于松木价格的异议未进行明确的回复，在一定程度上反映了金峰公司对评估松木单价的依据存在不足，因此金峰公司的评估结论不能作为认定本案被损毁松木的价值的依据。五、因现场没有保留全部被砍伐松树的树头，华盟公司以现存的树头为基础，基本按平均数确定每种规格树木的数量较为公平合理。华盟公司的价格评估明细表详细列示了松树的数量和对应的单价，评估依据充分，计算正确。综合上述分析，华盟公司的鉴定程序合法、依据充分、论述详尽，本案被损毁松木的价值应按华盟公司的评估结论35495元确定。因华盟公司的评估结论是在金峰公司评估出讼争山地松树数量的基础上进行，本院酌定支付给金峰公司的评估费10000元由叶盛中和林振强各负担一半即5000元，支付给华盟公司的评估费8000元由林振强负担。关于争议焦点三，如前所述，本案属财产损害赔偿纠纷，是审理叶盛中与林振强之间的财产损害赔偿问题。瓦北村委会在侵权行为发生（即叶盛中的林木被砍伐烧毁）后请求解除其与叶盛中的合同关系，与本诉的诉讼标的没有牵连性，瓦北村委会提起的反诉应不予受理。一审在作出判决的同时一并作出驳回瓦北村委会的反诉请求的裁定虽有不妥，但处理结果正确，为避免讼累，本院一并对该裁定予以维持。综上，瓦北村委会关于其不应承担赔偿责任的上诉请求成立，应予支持。叶盛中和林振强的上诉请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1235号民事判决第二项；二、变更广东省阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1235号民事判决第一项为：林振强在本判决发生法律效力之日起十日内支付损毁松木损失35495元给叶盛中；三、驳回叶盛中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3852元，鉴定费18000元，合共21852元，由叶盛中负担8082元，林振强负担13770元；二审案件受理费3741元，由叶盛中负担3054元，林振强负担687元。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  姜玉华审 判 员  施震宇二〇二〇年二月十日法官助理  李凤霞书 记 员  冯梅瑰《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。