广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1023号上诉人（原审被告、反诉原告）：茂名市电白区丽湾房地产开发有限公司，所在地广东省茂名市电白区水东镇海滨大道128号聚龙湾别墅区****。法定代表人：罗大清，执行董事。委托诉讼代理人：曾志坚，广东鸿基律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏如坚，广东鸿基律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢忠良，男，汉族，1958年11月3日出生，住茂名市电白区**********，公民身份号码440************010。委托诉讼代理人：杨金星，广东公勤律师事务所律师。原审第三人：张华庆，男，汉族，1958年4月9日出生，住茂名市茂南区鳌头镇塘边何屋岭一组，公民身份号码440************617。委托诉讼代理人：许晓莹，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱忠实，广东前瞻律师事务所律师。原审第三人：林金福，男，汉族，1970年5月12日出生，住茂名市电白区**********，公民身份号码440************579。委托诉讼代理人：周怀志，广东诚挚律师事务所律师。原审第三人：广东泽丰建筑安装工程有限公司，所在地广东省茂名市***********。法定代表人：朱某1。原审第三人：广东永达建筑有限公司，所在地茂名市**************。法定代表人：麦尔宁，经理。委托诉讼代理人：王业珠，广东公勤律师事务所律师。上诉人茂名市电白区丽湾房地产开发有限公司（以下简称丽湾公司）因与被上诉人谢忠良、原审第三人张华庆、林金福、广东泽丰建筑安装工程有限公司（以下简称泽丰公司）、广东永达建筑有限公司（以下简称永达公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丽湾公司上诉请求：1.撤销(2018)粤0904民初2180号民事判决，支持丽湾公司的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用、诉讼保全费、律师费等由谢忠良承担。事实和理由：一、证据表明谢忠良自2016年7月1日永达公司进场后，并没有履行出资及承建的义务。事实上，涉案存在不同时间、不同主体签订的两份《合作开发协议书》，丽湾公司主张解除的并非仅是一审判决中提出的“关于应否解除谢忠良、林金福与丽湾公司签订的《合作开发协议》问题”，而是主张两份《合作开发协议书》均应解除。1.2013年1月31日，丽湾公司与谢忠良、林金福签订的《合作开发协议书》，谢忠良、林金福作为出资建设一方，仅完成基础柱、土方(基坑支付、土石方、破桩头)后，林金福于2016年6月11日作出《声明书》，证实因资金紧张要求退出项目合作，谢忠良对该声明予以确认，丽湾公司也已认可。对此，一审判决书也认定2016年6月11日林金福在罗大清、谢忠良见证下出具一份《声明书》，声明退出丽湾豪庭项目，其以前投资的5670000元抵偿罗大清偿还张华庆借款，由张华庆继续执行项目条款实施。可见，2013年1月31日合作主体为丽湾公司与谢忠良、林金福签订的《合作开发协议书》已于2016年6月11日解除。2.一审判决认定谢忠良、林金福作为丽湾公司代表人与永达公司签订《建设工程施工合同》，将建设单位由泽丰公司变更为永达公司。该事实与丽湾公司出具的证据，即2016年6月23日丽湾公司与永达公司签订了《建设工程施工合同》，委托代理人处落款为谢忠良、张华庆的事实不符。一审判决也清楚证实，林金福自认“2016年6月11日，林金福因资金紧张自愿退出与谢忠良合作，并将享有的丽湾豪庭份额转让给张华庆。从此，林金福完全退出合作开发丽湾豪庭商住楼项目”。故2016年6月11日以后，因林金福已完全退出丽湾豪庭项目的开发，丽湾公司与谢忠良、林金福2013年1月31日签订的《合作开发协议书》由此解除。3.一审判决一方面认定谢忠良、张华庆作为合作出资一方，与丽湾公司合意继续履行《合作开发协议》，另一方面又以永达公司已建起涉案房屋，履行了合同义务，与本案事实严重不符。首先，一审判决认定错误。依据一审判决查明的由丽湾公司提交的证据证实，2015年1月23日《合作开发书》是由谢忠良、张华庆为乙方，丽湾公司作为甲方所签订。经林金福证实，2015年1月23日谢忠良为乙方与丽湾公司为甲方重新签订一份《合作开发书》”以及林金福为甲方与谢忠良为乙方、丽湾公司为见证方签订的《合作开发丽湾豪庭项目工程合伙协议》是应付林金福的债务人而签订的虚假协议书。其次，一审判决显示永达公司出具的《证明》中表明，工程是永达公司施工的，永达公司与丽湾公司签订《建设工程施工合同》后，建设资金由丽湾公司筹集，谢忠良、张华庆、林金福没有继续参与后期建设。且谢忠良、张华庆均自认未向永达公司支付过建设资金。鉴于一审判决认定《合作开发协议》中约定“表明谢忠良、张华庆作为合作出资一方”，但最终查明谢忠良、张华庆未履行出资义务，且张华庆提交的《答辩状》还明确“......答辩人(指张华庆)只能一个人对工地的一切、管理、日常工作进行处理。后来答辩人实在无法一个人对工程项目进行跟进，只好与丽湾公司的法定代表人罗大清说退出该项目”。在一审庭审笔录中，张华庆明确“我方已退出合伙”。由此可见，目前永达公司已建起涉案房屋与谢忠良没有任何关系。4.根据《合同法》第94条的规定，本案中，谢忠良、张华庆作为乙方与丽湾公司重新签订《合作开发协议书》之后，并没有依照《合作协议书》的约定履行出资及承建的义务，没有履行经谢忠良、张华庆签字认可的《建设工程施工合同》约定支付工程款的义务。鉴于2016年7月1日永达公司进场后，丽湾豪庭项目完全由丽湾公司筹集资金，工程完全由永达公司建设，且目前已建设到22层框架，谢忠良的行为完全符合《合同法》第94条规定的情形，丽湾公司有权与谢忠良解除合同，且张华庆也主动提出与丽湾公司解除合同。二、一审判决对于丽湾公司主张的8800000元损失作为未经谢忠良确认的由丽湾公司与永达公司签订的补充协议增加的工程造价的损失，与丽湾公司的该项请求不符。丽湾公司主张的该项损失事实上是基于经谢忠良认可丽湾公司与永达公司签订的施工合同比原与泽丰公司签订的合同增加工程造价16743631.42元，而造成永达公司代替泽丰公司进场的责任在于谢忠良，是谢忠良未履行出资及承建义务所致。但一审判决最终对丽湾公司的第二项诉讼请求不予支持，明显错误。1.一审判决将丽湾公司的第二项请求“判令谢忠良赔偿丽湾公司因谢忠良违约造成丽湾公司增加项目投资8800000元的损失”，当成丽湾公司于2017年12月29日与永达公司签订《丽湾豪庭项目补充协议书》增加的8800000元，明显与丽湾公司在《民事反诉状》及庭审过程中的主张不一致。根据2014年7月18日，丽湾公司与泽丰公司(实际施工人谢忠良和林金福)签订《广东省建设工程标准施工合同》合同价款41080368.58元。再根据2016年6月23日，丽湾公司(委托签约代表谢忠良、张华庆)与永达公司签订的《建设工程施工合同》总造价57824000元。2017年12月29日丽湾公司与永达公司签订的《丽湾豪庭项目补充协议书》约定“鉴于在建设过程中钢材、混泥土及人工成本均大幅度上调，且存在停工情况，甲方同意乙方整个项目在原约定1807元／㎡的基础上，每平方增加275元(不含税)，合计增加880万元”。即永达公司工程总造价为66624000元(57824000元+8800000元)。故因谢忠良违约行为增加的工程造价＝永达公司工程总造价-泽丰公司工程总造价＝66624000元-41080368.58元＝25543631.42元。一审判决也查明永达公司与丽湾公司签订《建筑工程施工合同》后，比原泽丰公司工程造价增加16743631.42元(57824000元-41080368.58元)，谢忠良、张华庆作为合作出资建设一方和丽湾公司代表在合同上签字，表明谢忠良、张华庆同意承担增加的16743631.42元工程造价。2.根据谢忠良提交的证据证实，谢忠良、林金福于2013年3月28日与丽湾公司签订的《合作补充协议书》中明确：“甲方同意乙方以有资质的建筑公司名义承建工程，签订工程挂靠合同或分包合同”。可见，泽丰公司是谢忠良、林金福自行挂靠的有资质的建筑公司。挂靠过程中，谢忠良、林金福与泽丰公司产生矛盾，泽丰公司不同意谢忠良挂靠，经谢忠良、张华庆引进，丽湾公司与永达公司于2016年6月23日签订了《建设工程施工合同》，由永达公司出具的《证明》也证实：“2016年6月23日，经谢忠良、张华庆引荐，我司承接原由泽丰公司承建的丽湾豪庭项目的工程建设”。之后，丽湾公司应谢忠良的要求与泽丰公司于2016年6月25日签订了《工程合同终止协议书》。三、谢忠良庭审中多次自认另外包给永达公司工程造价增加17000000元，丽湾公司酌情主张8800000元依法有据。鉴于一审判决认定由丽湾公司提供土地，谢忠良等负责筹集资金及承建，从而合作开发丽湾豪庭项目，但鉴于谢忠良违约从而增加16743631.42元工程造价，理应由谢忠良承担，丽湾公司暂反诉要求谢忠良赔偿增加的工程造价8800000元事实清楚，证据确凿。四、谢忠良收取工程押金依法无据，一审判决明显错误。1.庭审中，谢忠良明确收取了永达公司支付给丽湾公司的5300000元工程押金，并向丽湾公司出具了相对应的收据。2.一审判决错误理解工程押金。3.本案中，丽湾公司正是基于确保永达公司履约，向永达公司收取了6200000元(由张华庆代永达公司垫付)工程押金。在丽湾公司与永达公司签订的《建设工程施工合同》中也明确“乙方(指永达公司)签订本合同要向甲方(指丽湾公司)交押金陆佰贰拾万元”。至于合同约定押金5300000元由谢忠良代收，是基于2016年6月23日合同签订时，谢忠良作为《合作开发协议书》的一方，依照合作开发协议应履行出资建设的义务，并非是谢忠良有权利收取并使用该款项。鉴于谢忠良收取丽湾公司的工程押金没有法律依据，丽湾公司完全有权利要求谢忠良返还该笔款项。退一步来说，根据丽湾公司与永达公司签订的《建设工程施工合同》第七条也明确“返还押金为第一期进度款3000000元，至封顶返还3200000元”，同时依照《建设工程合同》第七条约定“乙方(永达公司)负责垫资施工该工程的地下室至完成地面三层楼板结构工程。且经甲、乙、监理三方中间验收合格后，甲方在十天内支付已完成工程产值的80%款给乙方”。经广东正茂工程管理有限公司(即监理公司)证实，“至2018年9月26日，工程主体已完成至22层框架”。根据丽湾公司提供的《建筑工程施工许可证》证实，本项目建筑层数22层。也就是说，目前项目已封顶，依照《建设工程施工合同》第七条第6小点的约定，丽湾公司应依据合同约定将工程押金退还永达公司，谢忠良也应将所收取的工程押金退还丽湾公司后退还永达公司。五、一审判决认定事实不清，逻辑混乱。1.作为开发商建设工程项目，必然派出工程技术人员对项目进行管理，不管何种形式进行承包。2.在丽湾公司与谢忠良等签订的《合作开发协议书》第一条明确“甲乙双方派人共同成立项目部......共同管理项目的施工建设和售楼工作”，在丽湾公司与永达公司签订的《建设工程施工合同》第八条“发包人工作与责任”中，也明确了丽湾公司的8项工程管理责任。可见，一审在判决认定丽湾公司与永达公司签订《建筑工程施工合同》，将涉案工程发包给永达公司，永达公司以包工包料、保工期、保质量、保安全、包文明施工、包验收及保修方式进行总承包，故永达公司与丽湾公司并不存在管理与被管理关系，显然完全不符合情理，且与《合作开发协议书》及《建设工程施工合同》的约定完全不相符。3.一审中，谢忠良因违约造成丽湾工程项目延期两年以上，丽湾公司在一审判决中提交的补充证据《彭有彪等9人身份证复印件》、《工资统计表》、《工资表》、《个人参加社会保险证明表》可知，工程严重滞后且长期停工造成增加管理人员成本费595654.2元。且永达公司出具补充证据《证明》也明确，丽湾公司委托的项目经理为张伟春。六、一审判决对丽湾公司的第五项诉讼请求认定事实不清。1.一审判决认定合同签订后，谢忠良、林金福挂靠泽丰公司承接丽湾豪庭项目工程，2014年9月12日，谢忠良投入丽湾豪庭项目(报建费)363759.55元。也就是说，一审判决中查明谢忠良投入丽湾豪庭项目(报建费)363759.55元。2.一审判决认定根据永达公司与丽湾公司签订《建筑工程施工合同》，永达公司与丽湾公司并未约定支付办理施工许可证的费用由丽湾公司负责，故永达公司承包建设的涉案工程所需的费用应按合同约定由永达公司负担。明显与永达公司与丽湾公司签订《建设工程施工合同》的约定不相符。根据丽湾公司与永达公司签的《建设工程施工合同》第八条“发包人工作与责任”中第7小点明确“办理施工许可证手续”。而根据丽湾公司提交的补充证据证实，丽湾公司因重新办理施工许可证发生验资费用42000元、招标代理咨询服务费105000元、工伤保险费34512.87元、低压电器设备绝缘监测费用32160元、人脸识别设备押金18000元、通道闸机费3960元、工人工资保证金利息63884元，合计299516元。鉴于谢忠良违约，原泽丰公司施工许可证作废，须重新办证，当然也需要产生一定的费用，该费用理所当然由违约方承担。七、一审判决对丽湾公司的第六项诉讼请求认定事实不清。一审中，认定《合作开发协议》约定±00以上工程工期从破好桩头并完善验收资料起18个月内完成，同时认定2014年7月18日，丽湾公司与泽丰公司签订《建设工程标准施工合同》约定“开工日期2014年7月20日，竣工日期2016年6月26日”。鉴于泽丰公司退出的责任在于谢忠良等，而永达公司在2016年6月份签订《建设工程施工合同》，重新约定合同施工工期从2016年7月1日永达公司进场施工之日开始计算，为期18个月，计至2018年1月1日合同工期届满。但2018年9月26日由监理公司广东正茂工程管理有限公司出具的《证明》证实目前主体已完成至22层框架。庭审中还查明，从2018年10月份开始，工程就因为资金短缺而停工，至今工程项目尚未竣工。鉴于工程总投入约65000000元，工期延误两年(暂主张2年)，利息按照同期同类贷款6厘计算，谢忠良应承担延期两年建设所造成投资收益延期的损失9360000元(65000000元×24个月×0.6%＝9360000元)，丽湾公司暂主张1800000元。八、一审判决对丽湾公司主张要求本诉、反诉所发生的诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费等由谢忠良负担问题不予支持是错误的。本案引发纠纷是谢忠良，谢忠良在自己严重违约的情况下，于2018年7月3日恶意提起诉讼，丽湾公司基于谢忠良的无理提起反诉，之后谢忠良在诉讼请求得不到支持的情况下不得不撤诉，一审判决对丽湾公司主张的事实清楚、证据确凿的六项诉讼请求，作出了全部不予支持的错误判决。鉴于法院应对谢忠良起诉又撤诉的恶意诉讼所产生的律师费判决由谢忠良予以承担。九、一审判决违背自认原则，作出的判决明显偏袒谢忠良。1.一审中谢忠良主张丽湾豪庭项目破桩头工程并非由其承建，而是由其委托泽丰公司予以承建。但一审判决中对于谢忠良这一重要自认事实不予认定且未作出相应的说明。2.林金福、张华庆在答辩及庭审过程中，均明确已退出合作开发丽湾豪庭项目，一审在判决书中对这一重要自认事实同样不做认定。十、一审法院审理程序严重违法。一审法院自行追加泽丰公司、永达公司作为本案第三人，但在发出开庭通知书中却未通知丽湾公司、张华庆、林金福，径直进行开庭，程序违法。谢忠良辩称：一、谢忠良没有违约行为，丽湾公司请求解除《合作开发协议书》没有依据。（一）丽湾公司主张谢忠良没有履行出资义务，合同目的不能实现，没有依据。1.谢忠良已按《合作开发补充协议书》的约定，支付丽湾公司购地款等费用5662379元。有谢忠良提供的银行凭证和丽湾公司出具的《收款收据》为证。2.泽丰公司承建丽湾豪庭项目期间，已完成工程项目基础桩、土方。截至2016年5月30日，谢忠良已投入丽湾豪庭项目6930428元，林金福己投入丽湾豪庭项目4037738元。有谢忠良提供的《丽湾豪庭项目股金投入资金汇总表》为证，该汇总表是谢忠良与林金福对泽丰公司承建丽湾豪庭期间投入资金的结算，有林金福签名确认。丽湾公司对林金福投入4037738元没有异议，对林金福将投入资金转给张华庆也没有异议，由此证实丽湾公司对谢忠良的投入也是确认的，没有理由对谢忠良的投入不予确认。3.在永达公司接手泽丰公司之后承建丽湾豪庭期间，丽湾公司通知永达公司2016年7月1日进场施工，因丽湾公司没有办好建设工程施工许可证，不能动工，在这段期间内，是谢忠良的人员在管理工地，继续支出、投入丽湾豪庭项目共计5679315元，用于购买材料、支付工地费用、用餐费等等，所有支出单据有谢忠良聘请的丽湾豪庭项目工程现场财务会计员谢志奇和工程现场施工员杨文尚签名确认。直到2018年4月之后，丽湾公司办理出建设工程施工许可证，永达公司正式动工建设。4.丽湾公司除了履行合同约定提供土地使用权及负责办理工程施工许可证等相关手续外，对丽湾豪庭项目承建没有资金投入。根据合同约定，也无需丽湾公司出资承建丽湾豪庭，如丽湾公司有支付丽湾豪庭工程款给永达公司，也应视为丽湾公司代谢忠良支付。5.根据《合作开发协议书》第六条约定，丽湾公司保证谢忠良在施工中的资金正常使用，由丽湾公司向银行贷款，贷款由丽湾公司自己支配和使用，但不管丽湾公司是否能贷到款，都必须保证借款20000000元以上给谢忠良使用，工程进度完成±0.00时丽湾公司开始借款给谢忠良。本案中，丽湾公司尚没有履行借款20000000元给谢忠良用于丽湾豪庭建设的义务，但谢忠良认可丽湾公司代谢忠良支付工程款给永达公司的行为。6.永达公司己建设涉案房产至封项，谢忠良履行了合同义务，合同目的己实现，丽湾公司请求解除合作开发协议书没有法律依据。（二）丽湾公司主张谢忠良中途变更施工单位，造成工期严重滞后，没有依据。1.根据丽湾公司与泽丰公司签订的《施工合同变更协议》，是丽湾公司与泽丰公司对该工程项目贷款有不同意见，丽湾公司要求泽丰公司退出，后经丽湾公司与谢忠良同意，改由永达公司承建丽湾豪庭项目，因此，变更施工单位是丽湾公司的行为，不是谢忠良的行为。2.根据丽湾公司与泽丰公司签订的《建设工程标准施工合同》，工程造价是41080368.58元，而变更施工单位后与永达公司签订的《建设工程施工合同》，工程造价是57824000元，工程造价增加了将近17000000元。因《合作开发协议书》约定由谢忠良出资承建，谢忠良没有理由更换比原来贵17000000元的施工单位。3.永达公司从2016年7月1日被通知进场，到2018年4月丽湾公司才办好建设工程施工许可证，根据《合作开发协议书》的约定是由丽湾公司负责办理施工许可证的，造成工期滞后完全是丽湾公司的责任。（三）丽湾公司主张谢忠良合作开发协议己明确约定由谢忠良出资建设，谢忠良与施工单位泽丰公司、永达公司的工程款支付关系与丽湾公司无关。根据丽湾公司与谢忠良签订的《合作开发协议书》，丽湾公司负责提供土地使用权及办理工程施工许可证等相关手续，谢忠良负责出资承建丽湾豪庭项目。±0.00以上第一层楼及第二层楼约4500平方米归丽湾公司所有，第四层至楼顶约20000平方米归谢忠良所有。本案中，己明确约定丽湾公司只是负责提供土地使用权及办理工程施工许可证等相关手续，谢忠良负责出资承建丽湾豪庭项目，无论是泽丰公司承建，还是永达公司承建，所需建设资金都是由谢忠良承担，无需丽湾公司承担。泽丰公司即使中途退出由永达公司接手，并愿意带资建设到封顶，所需支付工程款也是谢忠良承担，与丽湾公司无关。至于永达公司施工的工程进度款何时支付如何结算，是谢忠良与永达公司的结算关系。丽湾公司如有付款给永达公司也是属于代谢忠良支付，有待谢忠良与永达公司结算时对数，不能视为谢忠良没有履行出资义务。根据《合作开发协议书》第五条约定：“该项目的施工费由乙方（谢忠良）自负盈亏，与甲方（丽湾公司）无关”，因此，丽湾公司主张谢忠良违约没有依据。二、丽湾公司请求谢忠良赔偿损失合计16860000元没有事实和法律依据。（一）丽湾公司请求赔偿增加项目投资损失8800000元没有依据。本案中，谢忠良没有造成需要增加项目投资的后果。丽湾公司根据其与永达公司签订的《丽湾豪庭项目建筑工程施工合同补充协议书》第二条第二款的约定，丽湾公司在一审庭上承认签订补充协议未告知谢忠良，也未征得谢忠良的同意，谢忠良不予认可，增加项目投资8800000元也没有事实基础，更无证据证实丽湾公司己支付8800000元给永达公司。如丽湾公司单方认可该损失8800000元，也应由丽湾公司自行承担。（二）丽湾公司请求谢忠良退还收取的工程押金5300000元及利息80000元没有依据。l.根据《合作开发协议书》的约定，由谢忠良负责出资承建丽湾豪庭项目，谢忠良作为《丽湾豪庭》的开发者和投资者，有权收取永达公司的工程押金。2.丽湾公司与永达公司签订的《建设工程施工合同》中已约定由永达公司将工程押金汇入丽湾公司指定的谢忠良的账户。本案中永达公司也未请求返还工程押金。（三）丽湾公司请求谢忠良赔偿增加管理人员人工成本费380000元没有依据。本案中，谢忠良没有违约，也没有造成需要增加管理人员人工成本费的后果。丽湾公司提供的证据也无法证实其支出与丽湾豪庭项目有关，其主张增加管理人员人工成本费380000元没有任何事实和法律依据。（四）丽湾公司请求赔偿重新办理施工许可证增加费用500000元没有依据。根据《合作开发协议书》的约定，丽湾公司负责办理工程施工许可证的手续等费用，且泽丰公司与丽湾公司是因对该工程项目贷款有不同意见才退出，改由永达公司承建。因此，重新办理施工许可证的责任不在谢忠良，费用理应由丽湾公司承担。且丽湾公司提供的证据无法证实是永达公司办理施工许可证增加的费用，丽湾公司也未向永达公司支付相关费用，主张增加费用约500000元没有任何依据。（五）丽湾公司请求谢忠良赔偿涉案项目延期两年建设造成投资收益延期损失1800000元没有依据。1.谢忠良没有违约，没有造成涉案项目延期两年建设。2.由丽湾公司负责办理工程施工许可证，丽湾公司用2年时间才办理出施工许可证是丽湾公司的责任。3.丽湾公司与谢忠良在合作开发协议书中没有约定开发期限。4.丽湾公司也没有提供证据证实造成投资收益延期损失1800000元。张华庆述称：一、张华庆在2016年6月11日林金福出具《声明书》后才参与本案的丽湾豪庭项目，对于谢忠良之前的投资数额不清楚。加入该项目后，也由于谢忠良不配合张华庆进行结算，不配合张华庆重新签订合同，且在张华庆加入该项目后，谢忠良也没有支付任何的投资款，由于张华庆实在无法一个人对工程项目进行跟进，只好告知丽湾公司的法定代表人罗大清退出该项目。二、由于张华庆后期退出了项目，将项目交还给丽湾公司跟进，关于丽湾公司在本案的上诉请求由法院进行依法审查和判决。林金福述称：一、自2016年6月11日之后，林金福已经退出丽湾豪庭项目，将丽湾豪庭合作项目份额转让给张华庆，由张华庆履行丽湾豪庭项目的权利和义务，所以林金福不再是丽湾豪庭的合作方。二、由于林金福退出丽湾豪庭项目，不再参与丽湾豪庭事务的管理，其他各方也没有向林金福汇报丽湾豪庭的事务，所以林金福不清楚自2016年6月11日后丽湾豪庭项目的具体情况，由法院根据各方提供的证据综合判断。若按照目前的证据材料和法律规定来看，若应违约造成守约方的损失，违约方应该承担补偿责任。永达公司述称：永达公司是在泽丰公司终止施工合同之后，与丽湾公司签订施工合同，在2016年6月23日接手丽湾豪庭工程的施工，现在工程已经建好22层封顶，建筑的造价虽然未经结算，永达公司估算也有40000000多元，永达公司只是收到丽湾公司支付6300000元的工程款，6300000元的工程款包括现金和部分房屋折价抵兑，尚欠工程款30000000多元，以结算为准。工程现在没有建好，按照法律规定，工程的承包人对于工程价款有优先受偿权，所以丽湾公司与谢忠良之间的合伙、退伙是其内部的事，对外来说不应当影响支付工程价款给永达公司。泽丰公司不作陈述。谢忠良向一审法院起诉请求：1.判令丽湾公司将其擅自售楼所得的13000000元(大约数，以最后查明的数额为准)返还给谢忠良；2.判令丽湾公司出具相关手续并以丽湾公司的名义办理位于茂名市电白区滨海B区的第十小区“丽湾豪庭”商住楼的售楼手续给谢忠良；3.判令丽湾公司负担本案的全部诉讼费用。丽湾公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除丽湾公司与谢忠良签订的《合作开发协议书》；2.判令谢忠良赔偿丽湾公司因谢忠良违约造成丽湾公司增加项目投资8800000元的损失；3.判令谢忠良退还收取永达公司向丽湾公司支付工程押金5300000元以及返还占用资金期间的相应利息80000元(从占用之日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，计算至返还该笔款项之日止)；4.判令因谢忠良因违约造成丽湾公司增加管理人员人工成本费380000元；5.判令因谢忠良因违约重新办理施工许可证增加的费用约500000元(据实结算)；5.判令因谢忠良违约造成丽湾公司投资涉案项目延期两年建设所造成投资收益延期的损失约1800000元。以上2至6项合计损失合计16860000元。6.判令本诉、反诉所发生的诉讼费、财产保全费、律师费、司法鉴定费、评估费、差旅费等由谢忠良承担。一审法院认定事实：2013年2月1日，谢忠良汇给丽湾公司法定代表人罗大清(账号：622*************372)2000000元。2013年1月31日，谢忠良、林金福为乙方与丽湾公司为甲方签订一份《合作开发协议书》，协议载明，“根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，结合本工程的具体情况，遵循公平、自愿、诚信、互利的原则，经甲乙双方友好协商，现就甲乙双方合作开发、兴建位于茂名市电白县海滨B区第十小区[土地使用证号：电国用(2008)第00531号、地号为：第06080126号，图号为：380.75-501.75]的土地合作开发、建设项目，特制订本协议，以资共同遵守，内容如下：一、合作方式和分配方案。1.甲方负责出资收购上述土地用于商住项目(丽湾豪庭)的开发建设，及办理工程施工许可证(含施工许可证)前面所需的手续和小区居民生活用水、电报装手续等费用。2.乙方负责出资承建该项目(含工程施工图纸内容电梯、智能化、绿化的全部工程)的房屋建设施工，毛坯房交楼，至该项目竣工及验收合格为止。3.工程施工图纸外的工程费用由甲方负责。4.甲乙双方派人共同成立项目部，项目建设指挥部的临时设施由乙方出资全部负责搭建，共同管理该项目的施工建设和售楼工作。5.本项目开工前十天内，乙方必须有壹仟万元人民币汇入甲乙双方指定的乙方的银行账户，承诺这笔资金保证为本项目施工材料和工人工资的专用资金。二、合作分配方式：1.本项目建筑面积约30000平方米。其中：①地下室约5500平方米(即236个车位)，6个车位归乙方拥有(由乙方选择)；230个车位归甲方拥有。归甲方拥有的230个车位经甲乙双方定价每个车位11万元交乙方代售，代售款11万元归甲方拥有，汇入甲方账户，税费由甲方负责。代售款超出11万元的金额归乙方拥有，汇入乙方账户，税费由乙方负责。如乙方不想代售时，余下的车位交还给甲方，由甲方处理，税费由甲方负责。②±0.00以上第一层楼及第二层楼是商场约4500平方米，归甲方拥有，由甲方自行处理，税费由甲方负责，销售款汇入甲方账户。③±0.00以上的第四层至楼顶是住房约20000平方米归乙方拥有，由乙方自行处理，甲方要出具合法手续及时配合乙方办理好全部房产证和授权给乙方设立一个出售房产的专用账户。乙方售房后的款首先用来偿还甲方借款及利息。售房款每平方米3500元的税费由乙方负责；偿还完借款及利息后，余下的住房由乙方自行销售，销售房价款每平方米按3500元/平方米的金额税后按甲乙双方各占50%的比例分配汇入各自的账户。④乙方可用房屋作价3500元/平方米给甲方抵乙方欠甲方的债务。⑤甲方的债权债务甲方承担，与乙方无关。⑥本合作开发协议书内甲乙双方所得的收益和权利己明确，甲乙双方今后不得主张任何权益。三、当该项目建到十三层框架时，甲方交齐办理房产预售证的相关资料给乙方，乙方按照政府相关规定办理完毕房产预售证，费用由甲方负责。四、乙方须按政府批准的红线图、容积率及施工图的内容范围施工，±0.00以上工程工期从破好头并完善验收资料起保证在18个月内完成(以政府相关部门验收合格并完善验收资料为限)，中途不得停工(甲方原因、雨天、自然灾害和政府政策及不可抗拒的因素除外，工期顺延)。如因乙方原因停工属违约，则按第十条处理。保证施工质量及安全，该项目的施工质量责任及安全责任(包括施工人员的意外伤害责任)全部由乙方承担。乙方在报建前必须购买施工人员保险并配合报建，直至工程竣工整体验收合格，完善工程资料备案、交楼为止。该项目的施工需达到设计图纸要求，验收合格。五、该项目的施工费由乙方自负盈亏，与甲方无关。乙方对该项目所设计的楼盘外形及户型有参与建议、修改权。六、甲方为保证乙方在施工中的资金正常使用，由甲方特向银行贷款，贷来的款由甲方自己支配和使用，但不管甲方是否能贷到款，都必须保证借款2000万元以上给乙方使用。乙方不得设任何理由阻挠甲方余下资金的支配和使用，如若阻挠属违约。工程进度完成±0.00时甲方开始借款给乙方，乙方在施工过程中需购买大宗材料；如钢材、商品混凝土等材料，由甲方分批借款给乙方，甲方借给乙方的人民币金额应在2000万元以上，借款按月利率1%计息。但必须在乙方出售房屋时，乙方将上述借款及利息用乙方拥有的住房按第二条第③小条约定清还给甲方。七、该项目的工程施工合同不详尽的另行协商。八、有关售楼部由乙方出资负责装修，甲乙双方共同使用，乙方销售人员的费用由乙方负责。广告费用由乙方负责。九、项目开工前甲方须办理好政府职能部门需办理的相关手续(含该项目水、电报装手续)，甲方交齐办理开工证的相关资料给乙方去办理，乙方保证办理好开工前期的一切开工手续和证件交回甲方保管，办手续的相关费用全部由甲方负责。甲乙双方签订合同之日起，乙方需加快协助甲方办理开工手续，费用由甲方负担(政府职能部门开出的发票金额为准)。十、甲方保证该项目手续资料合法、有效并可用于实际开发兴建和处理好有关部门关系和群众关系及土地权属纠纷等，如因甲方原因造成停工的工期顺延，乙方进场后的损失由甲方负责。本协议生效后，双方均须按本协议约定履行义务，否则，未履行义务视为违约，应承担违约责任，并愿意向守约方支付因违约造成对方经济损失。十一、此合同乙方不得再转让给第三方，如确需要转让，必须经甲方同意，否则将视乙方单方违约。十二、因人力不可抗拒造成的损失，双方协商解决，合理分担。十三、《建设工程施工合同》另行签订，本项目《建设工程施工合同》中条款与本协议条款有相抵触的，以本协议条款为准执行。本协议一式四份，甲乙双方各执二份，均具有同等法律效力。本协议自甲乙双方签字或盖章后生效，未尽事宜由甲乙双方协商解决，再作补充协议，协商不成的，任何一方可向有管辖权的人民法院提出诉讼解决。”同日，谢忠良、林金福为乙方与丽湾公司为甲方又签订一份《合作开发补充协议书》，就上述丽湾豪庭《合作开发协议书》未尽事宜，达成如下条款：乙方自愿以补偿甲方在购地、办理过户和前期使用费的形式补偿给甲方现金人民币500万元，签订补充协议后三天内由乙方汇入甲方指定的账户200万元，余下300万元由乙方支付在代理甲方办理工程报建手续过程中所需费用。2013年3月28日，丽湾公司为甲方与林金福、谢忠良为乙方签订《＜丽湾豪庭＞合作补充协议书》，双方约定，1.茂名市电白区海滨B区第十小区《丽湾豪庭》楼盘使用的土地增值税、所得税等税率及相关规费(不包含楼房及建设的其他税费)由甲方负责，与乙方无关。2.甲方同意乙方以有建筑资质的建筑公司名义承建工程，签订工程挂靠合同或分包合同，也不得解除甲、乙双方原签订的合作开发协议书及合作补充协议书。3.此协议书与原协议书具有同等法律效力。2013年4月17日，林金福投入丽湾豪庭项目20000元，同日，谢忠良投入丽湾豪庭项目180000元。2013年7月19日，谢忠良投入丽湾豪庭项目200000元，2013年8月15日，林金福投入丽湾豪庭项目170000元，2013年8月17日，谢忠良投入丽湾豪庭项目300000元，2013年8月19日，谢忠良投入1000000元，2014年3月4日，谢忠良投入(代交水电报装费)244514.5元，2014年3月4日，林金福投入丽湾豪庭项目(餐费)17513元。上述款项共计2114514.5元，丽湾公司在《收款收据》上加盖了公章。此外，谢忠良向一审法院提供了多张由林金福名字涂改为谢忠良名字的投资款《收据》，其中，2014年3月10日，投入丽湾豪庭项目54500元，2014年4月2日，投入丽湾豪庭项目87200元，2014年4月4日投入丽湾豪庭项目42150元，上述投资款共计183850元。但2014年3月10日和2014年4月4日的《收据》为复印件，均有注明：“此款是谢忠良支付的，丽湾公司财务员写收据时错写为林金福，现特此更正注明是谢忠良投入的资金。原件在林金福处声明作废，以此复印件为凭证。双方签名生效。”《收据》复印件有丽湾公司印章，2014年4月2日的《收据》有林金福签名确认。2014年7月7日，林金福借到谢忠良1052000元，约定投入丽湾豪庭项目。2014年7月18日，丽湾公司为发包人与泽丰公司签订一份《标准施工合同》，约定由泽丰公司承包建设丽湾豪庭商住楼项目，承包范围为本施工图纸范围内的建筑、装饰、硬地化、电气、给排水、消防、防雷等工程施工。开工日期为2014年7月20日，竣工日期为2016年6月26日，合同工期总日历天数约694天，合同价款41080368.58元。合同签订后，谢忠良、林金福挂靠泽丰公司承建丽湾豪庭项目工程，2014年9月12日，谢忠良投入丽湾豪庭项目(报建费)363759.55元。2015年1月23日，谢忠良为乙方与丽湾公司为甲方重新签订一份《合作开发书》，该份《合作开发书》与谢忠良、林金福为乙方与丽湾公司为甲方于2013年1月31日签订的《合作开发协议书》内容一致。同日，林金福为甲方与谢忠良为乙方、丽湾公司为见证方签订《合作开发丽湾豪庭项目工程合伙协议》，协议写明：“2015年1月23日，甲方林金福以乙方谢忠良的名义与电白县丽湾房地产开发有限公司签订《合作开发协议书》(见附件一)。该丽湾豪庭项目位于茂名市电白县海滨B区第十小区[土地使用证号：电国用(2008)第00531号，地号为：第06080126号，图号为：380.75-501.75]。本协议甲、乙双方合伙共同投资开发上述丽湾豪庭项目，甲方林金福拥有该丽湾豪庭项目50%股权，乙方谢忠良拥有该丽湾豪庭项目50%股权。甲、乙双方按各自投资比例享有权利义务，并同时分享利润承担亏损。甲方林金福是上述《合作开发协议书》(见附件一)的隐名股东。现甲、乙双方就合作开发丽湾豪庭项目工程达成如下合作协议。双方共同遵守。1.合作开发丽湾豪庭项目工程所需投入的资金由甲乙双方按工程项目进度分期投入。每期需要投入的资金先由甲方或其全权代表与乙方作出计划书(一式两份，双方各执一份)并签字确认作为投资的依据。甲、乙双方按各自投资比例(即各50%)按约定按期投入。每期需要投入的资金由甲、乙双方在共同作出计划书之日起十个工作日内足额汇入如下银行账户：开户行账号：622********52101272。甲、乙双方投入资金额以银行汇款单为准。如甲方每期应投入的资金不能按约定期限足额到账，即每期甲方尚欠投入的资金由罗大清投入到账(罗大清代为投入资金到建好正负零零为止)。罗大清代为投入到账总额按占有甲方林金福50%的比例享有股东应有的权益即分享利润承担亏损。但罗大清未经林金福同意，代为投入的资金不占有林金福的股份比例和任何权益。2.甲方林金福原欠罗大清的借款由甲方从其合作开发丽湾豪庭项目工程中应分得的利润款优先偿还。甲方自愿以自己在本项目所有的资金作担保，直至偿还清罗大清的借款为止。3.甲方林金福委派谢忠良，身份证号码――作为甲方在本协议项目的全权代表。凡是本协议合作开发丽湾豪庭项目工程对外签订合同，购买钢材，水泥、支付工程款、购料款、工程结算等等，乙方必须与甲方或其全权代表开合伙人会议作出书面决定(一式两份，双方各执一份)后执行。4.乙方全面负责本协议项目的管理工作。乙方自进场开工至本项目售楼完毕为止，乙方的工资、用车、用油费用等采用大包干形式，其包干价为人民币叁拾万元(300000元)。本项目全部结束时甲乙双方分配利润时应从项目款中优先支付这笔费用。5.2014年――月――日，甲方林金福以乙方谢忠良名义与电白县丽湾房地产开发有限公司签订《合作开发协议书》(见附件一)作为本协议的有效组成部分。6.本协议一式三份，甲乙双方各执一份，见证方执一份，共同遵守执行，各方不得反悔，如违约，由违约方赔偿守约方的经济损失。本协议三方签字盖章之日生效。”林金福、谢忠良和丽湾公司法定代表人罗大清分别在合同甲方、乙方和见证方签名处签字并捺印。该份协议书落款处下方有手写字迹：“补充条款：双方投入的资金均计算利息，利息按每月利率3%计算由项目开支并列入项目成本。”林金福、谢忠良在手写字迹下方签名捺印。但丽湾公司认为该补充条款是林金福、谢忠良事后自行添加，为虚假协议。2015年1月26日，丽湾公司向电白区住房和城乡建设局申领了电白丽湾豪庭商住楼项目的《建筑工程施工许可证》，建设规模为31895.28㎡(框剪结构，建筑层数22层：地下2层，A栋建筑面积18838.64平方米，B栋建筑面积13056.64平方米)，合同价格4108.04万元，施工单位为泽丰公司。2015年3月24日，谢忠良投入丽湾豪庭项目资金4350元。2015年3月27日，林金福借给丽湾公司20000元，约定用于土地遗留问题协调费。2015年3月29日，林金福借到谢忠良541000元，约定投入丽湾豪庭项目。2015年5月12日，谢忠良为罗大清代支青苗费、钩机、围墙材料工费15190元(该单据背面注明：此款暂为罗大清代支，今后要扣回。林金福、谢志奇、柯亚任、王林武、彭何彪等人签名)。2015年6月16日，林金福借给丽湾公司20000元，约定用于租地费用。2015年12月1日，丽湾公司员工黄国琼确认谢忠良于2013年4月17日至2015年3月24日交来现金3192448.95元。其中包括林金福于2014年3月10日转给谢忠良的54500元、2014年4月2日转给谢忠良的87200元、2014年4月4日转给谢忠良的42150元三笔款项。2016年2月6日，林金福借到谢忠良1527000元，约定投入丽湾豪庭项目。2016年3月10日，林金福借到谢忠良238000元，约定投入丽湾豪庭项目。2016年6月6日，林金福、谢忠良经结算，双方签订《丽湾豪庭项目股东投入资金汇总表》，确认截止2016年5月30日止，林金福投入本金403.7738万元，支付林金福利息163.237元，林金福投入本息合计567.0108元；谢忠良投入本金693.0428元，支付谢忠良利息808.6968元，谢忠良投入本息合计1501.7396元，双方共投入本息合计2068.7504元，每个股东应负担的资金为1034.3752元(2068.7504万元÷2)。林金福己投入567.0108万元，尚需要投入467.3644万元。2016年6月11日，林金福在罗大清、谢忠良见证下出具一份《声明书》，声明退出丽湾豪庭项目，其以前投资的567万元抵偿给罗大清偿还张华庆借款，由张华庆继续执行项目条款的实施。此后，张华庆承接林金福的股份与谢忠良作为合伙人，共同承建丽湾豪庭项目工程。2016年6月23日，丽湾公司为甲方与泽丰公司为乙方签订《施工合同变更协议》，注明“因甲方原与泽丰公司签订施工合同，由于该公司对该工程项目贷款有不同意见，同意退出，现经甲乙双方商量，决定终止施工合同，改用为永达公司签订施工合同。期间工程在2016年6月23日之前的一切包括人工费、材料费、资料费、机械费等产生费用均由甲方负责”。同日，丽湾公司为甲方(发包单位)与永达公司为乙方(承包单位)签订《建设工程施工合同》，将丽湾豪庭项目工程发包给永达公司承建。合同一、工程概况第3款约定，工程内容：按甲方确认设计图纸注明总承包(不包基坑支护、土石方、破桩头工程)、土建工程、室内外装修装饰工程、门窗与栏杆工程、防水工程、通风工程、防雷工程、小区的电子监控、要视对讲智能系统、水电安装工程、消防工程及电梯安装工程在内。第4款约定，工程规模：框架(剪力墙)结构，建筑面积约32000平方米。第5款资金来源约定，出资20000元或项目贷款。合同二、工程承包范围及内容第1款约定，乙方负责对丽湾豪庭项目工程进行施工总承包：建筑面积约32000平方米。地下室2层，地上二十三层，具体以图纸为准。合同三约定，本工程经甲乙双方协商定为固定单价合同，按建筑面积每平方米造价为1807元/㎡(含税)，总建筑面积32000平方米，造价约人民币57824000元，具体按实际施工图纸及施工过程中的增、减面积及工程签证等进行结算。合同四约定，承包方式：本工程由乙方按图纸要求进行总承包，负责施工及全过程管理，以包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收及保修方式进行总承包。合同五、合同工期约定，本工程经甲乙双方决定，施工总工期为18个月，其中主体封顶工期为8个月(天数为240天)，含国家节假日在内。暂定开工时间为2016年6月28日，具体开工日期为领取工程施工许可证和甲方发出给乙方开工令开始，竣工日期从开工日期开始计算至18个月开始(天数约540天)时间止，因甲方、政府、不可抗力等原因造成停工影响乙方工期的时间顺延。合同七、工程进度款支付约定：1.本工程无工程预付款。2.乙方负责垫资施工该工程的地下室至完成地面三层楼板结构工程。且经甲、乙、监理三方中间验收合格后，甲方在十天内支付己完成工程产值的80%款给乙方，以后按每月支付工程进度款，每月30日前乙方将本月完成的工程进度申报给甲方审核，甲方收到乙方工程进度申请报告后五天内审核完毕交回乙方，并组织中间验收合格后开始于五日支上月工程产值的80%进度款给乙方。工程完成后经甲、乙、监理三方初步验收合格后十日内付工程总造价的90%工程款，工程竣工验收后乙方在十五天之内交结算书给甲方，甲方在收到乙方结算书后要在三十天内审核完毕交回乙方，否则视甲方对工程结算的认可并作为工程结算款支付的依据，在十五内付至工程总造价金额的96%给乙方。余下工程总造价金额的4%作为保修金。3.乙方垫资施工该工程的地下室至三层楼板结构后，甲方超过一个月后都无法支付工程进度款的80%给乙方，如乙方再垫资施工两层框架结构后，甲方都无法支付工程进度款给乙方，乙方有权停止施工。甲方承诺，超过三个月甲方都无法支付工程款给乙方时，甲方将本项目工程首层按10000/㎡抵押给乙方，由乙方自行处理。甲方销售商品房时，应优先支付所欠工程款给乙方，否则甲方愿意五层以上住宅楼按3000元/㎡给乙方作抵工程款，甲方并按有关规定办理一切购房交楼手续给乙方。6.本合同经双方签订盖章签名之日起生效，甲方要在2016年6月28日前办理好相关施工手续，具备施工条件给乙方进入现场施工。乙方签订本合同要向甲方交押金陆佰贰拾万元，甲方以汇入甲方指定的银行账户为准，返还押金为第一期进度款返还300万元，至封顶返还320万元。注押金汇入账户为：622*************677，农行，谢忠良。7.工程进度款支付比例表：1.基坑支付及土方工程占工程比例9%；2.地下室结构占工程比例20%；3.±0.000以上结构占工程比例36%；外排架工程占工程比例3%；4.砖砌体工程占工程比例5%；6.内抹灰工程占工程比例5%；7.外墙抹灰及贴砖占工程比例3%；8.内装修工程占工程比例2%；9.水电安装工程占工程比例5%；10.消防工程占工程比例5%；11.门窗工程占工程比例4%；12.栏杆、扶手占工程比例1.5%；13.水电安装占工程比例1.5%。谢忠良、张华庆作为丽湾公司委托代表人在合同上签名，丽湾公司与永达公司盖了印章。之后，谢忠良多次要求张华庆投入合伙资金，但张华庆以谢忠良未提供其与林金福的前期工程投资款项及开发建设项目资金为由，拒绝投入资金。2016年6月25日，丽湾公司为甲方与泽丰公司为乙方签订《工程合同终止协议书》，协议约定，1.乙方自愿解除“原合同中所有承包的施工项目”。2.乙方的关联文件及对本工程所签订的涉及到甲方义务各项合同、还包括在执行中甲方所担保的责任项目同时解除。3.乙方必须完善己完成的工程项目基础桩、土方、底板垫层验收工作、如未达到验收标准、必须急时采取相关措施、至到验收合格为准。4.乙方必须按照甲方、监理公司、职能部门的要求提供完整的工程验收资料(承包范围内己完成部分的工程竣工验收所需资料)、经监理和职能部门审核签章后，将所需资料整理成册移交给甲方。5.乙方“原合同”中所承包的工作内容中己完成工作量经甲、乙双方现场实测后以文书形式双方签字确认为准。6.解除合同签订后，施工单位应先行无条件退场、同时移交符合档案要求的全部资料、己完成的工程量由双方在场外进行交接。7.解除合同后，甲方重新安排施工单位进行本项目继续施工、乙方不得以任何理由进入施工现场干扰，否则，造成一切后果均由乙方负责。8.解除合同后并不免除承包人对己施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任。9.乙方己与相关班组签订的施工合同(含正在履行或即将履行的合同)由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组之间合同纠纷产生的一切后果。10.本项目在2016年6月23日前的一切人工费、材料费、机械费等产生费用由甲方承担。2016年6月28日，丽湾公司通知永达公司于2016年7月1日进场施工。2016年7月1日，谢忠良与谢志奇、杨文尚分别签订《合同书》，聘任谢志奇为财务会计员，每月工资为4500元；聘任杨文尚为施工员，每月工资为10000元，聘任日期均从2016年7月1日起至涉案工程竣工日止。2016年7月4日，张华庆代永达公司支付涉案工程押金170万元，2016年7月5日，代永达公司支付涉案工程押金120万元，2016年8月5日，代永达公司支付涉案工程押金400000元(该款由张海涛汇入谢忠良621**********889的银行账号)，2016年8月29日，代永达公司支付涉案工程押金880000元，后又代永达公司支付丽湾豪庭项目工程押金2000000元，上述工程押金共计6180000元，丽湾公司为张华庆出具了6180000元《收据》，且对张华庆代永达公司支付涉案工程押金共计620万元的事实没有异议。2016年7月4日，谢忠良出具一份《收据》给丽湾公司，注明收到丽湾公司交来涉案工程押金170万元。2016年7月5日，谢忠良出具一份《收据》给丽湾公司，注明收到丽湾公司交来涉案工程押金120万元。另外，谢忠良还出具了一份没有写明时间的《收据》给丽湾公司，注明收到丽湾公司交来涉案工程押金200万元。上述款项共计490万元。但谢忠良对收到永达公司530万元工程押金的事实没有异议。2016年12月28日，广东文业律师事务所受谢忠良委托，向张华庆发出律师函，认为张华庆承接林金福合伙协议后，未按林金福与谢忠良签订的合作协议条款履行投入资金，导致合作项目施工停滞。催告张华庆于2016年1月15日前投入合作资金1500000元，否则视为放弃项目合作。2017年5月6日，丽湾公司任命谢忠良为涉案工程项目经理。2017年9月21日，谢忠良以林金福为被告，张华庆、丽湾公司为第三人，向一审法院提起诉讼，请求确认林金福于2016年6月11日出具给张华庆的《声明书》无效。一审法院于2017年12月22日作出(2017)粤0904民初1794号民事判决书，驳回谢忠良的诉讼请求。2017年12月29日，丽湾公司为甲方(发包方)与永达公司为乙方(承包方)签订《丽湾豪庭项目＜建筑工程施工合同＞补充协议书》，注明“2016年6月23日，甲乙双方签订《建筑工程施工合同》(以下简称原合同)，现就豪庭项目工程建设事宜，甲、乙双方同意在原签订《建筑工程施工合同》的基础上，达成如下协议，以供双方共同遵守。一、《建筑工程施工合同》履行的基本情况。1.乙方按照原签订合同约定的丽湾豪庭项目工程范围内容进行施工，如有增加或者减少工程之情形，以甲乙双方签订或重新确认的工程变更图纸为准；2.原由泽丰公司完成的基坑支护、土石方、破桩头工程不计入乙方的工程范围，但是，基于工程项目至今尚未验收，乙方对该部分的工程验收应予协助。二、关于原合同第三条约定工程造价问题的补充约定。1.丽湾豪庭项目建筑面积约定为32000平方米(含地下室)，据原合同第三条约定造价为1807元/㎡，合计总造价为57824000元；2.鉴于在建设过程中钢材、混凝土及人工成本均大幅度上调，且存在停工情况，甲方同意乙方整个项目在原约定1807元/㎡的基础上，每平方米增加275元(不含税)，合计增加880万元，其中包括因项目停工甲方一次性补偿捌拾万元(80万元)，乙方放弃追求甲方责任的权利；3.至工程封顶，甲方收取乙方工程押金陆佰贰拾万元(620万元)予以退还，且承诺乙方对本合同本条所列1、2之工程款均具有优先受偿之权利。三、乙方对工期承诺。1.本协议签订之日起120天内，乙方保证建设至第13层，且具备取得预售许可证的条件，甲方负责向政府主管部门申请预售许可证，费用由甲方负责，需乙方出具施工文件配合办理预售许可证，乙方要积极配合；2.本协议签订之日起220天内，乙方保证建设至封顶；3.本协议签订之日起400天内，乙方保证完成原合同第三条约定的工程范围及内容的所有工程项目；4.如果因甲方原因导致工程停工的，上述约定的工期予以顺延。四、关于工程款及其他款项的付款方式。1.甲方如与其他债务人有债权债务纠纷，与乙方无关，甲方保证不会因与其他债务人之间的关系而影响到工程建设，否则造成损失由甲方自行承担；2.甲方负责住宅部分(不含商铺)的销售，销售所得税款在工程款66624000元范畴内按照如下比例处分：甲方支付60%给乙方(按照本合同第二条的约定予以结算支付)，40%归甲方支配使用；3.甲方销售住宅部分(不含商铺)的收入款足以支付乙方工程款及其他应付给乙方的款项时，工程款部分留下5%作为质保金，质保期依法律规定，期满没有发现需保修之情形，甲方在期满之日起三天内支付乙方；4.甲方应付的工程款、质保金、带资补偿款均按照本条款约定方式履行；5.甲方销售住宅部分所得款如不足以支付本协议第三条约定应支付之款项，从取得房屋预售许可证之日起超过100日内，乙方有权请求甲方以现金方式支付，或者按原合同约定方式支付。五、关于银行贷款的偿还问题。1.甲方拖欠银行贷款人民币壹仟贰佰万元整(1200万元)，该笔借款是用丽湾豪庭项目用地抵押；2.乙方建设至可以申请预售证楼层时，甲方必须自行清偿贷款本息，解除丽湾豪庭项目用地抵押；3.如果因甲方原因未能偿还贷款而导致不能办理售房预售许可证，乙方有权停工造成损失由甲方自行承担，工期予以延长。六、丽湾豪庭项目管理。1.丽湾豪庭项目的管理工作由甲方自行负责；2.丽湾豪庭项目的管理工作由甲方自行负责；2.丽湾豪庭项目的楼房销售由甲方负责，每月销售收入款甲方以书面形式告知乙方。……九、甲方与乙方签订丽湾豪庭项目工程合同后，甲方不得再以同一项目与任何人签订工程协议，如有违反，甲方向乙方支付违约金人民币伍佰万元；.……丽湾公司法定代表人罗大清及永达公司法定代表人麦尔宁分别在合同上签字盖章。2018年6月19日，谢忠良就林金福在合伙经营丽湾豪庭项目工程期间向其所借款项(2014年7月7日1052000元借款、2015年3月29日541000元借款、2016年3月10日238000元借款)提起诉讼，要求林金福偿还。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方于2018年7月17日达成调解协议，确定林金福于2019年1月17日前偿还谢忠良借款本金3980000元以及未能在2019年1月17日还款的逾期利息等。本案在审理过程中，永达公司为丽湾公司出具《证明》，陈述其经谢忠良、张华庆引荐，承接泽丰公司建设丽湾豪庭项目工程，当时泽丰公司完成的工程项目为：基础桩、土方，未实现±0.00。其与丽湾公司签订《建设工程施工合同》后，建设资金由丽湾公司筹集，谢忠良、张华庆、林金福没有继续参与后期建设。永达公司的项目经理为麦尔敏，丽湾公司委托的项目经理为张伟春。谢忠良也自认未向永达公司支付过建设资金。2018年6月4日，丽湾公司重新办理了《建筑工程施工许可证》，施工单位变更为永达公司。此外，谢忠良向一审法院提供了2016年6月份至2017年7月份、2018年4月份多本《记账凭证》，主张在承建丽湾豪庭项目中支出各种费用共计5679315元。其中2016年6月份的《记账凭证》载明向涉案工地人员曾华荣、阮庆东、柯亚任、杨文尚、谢志奇、廖亚添、李亚明、陈亚嫆、李亚彪等人支付了工资，36份工资单上有上述人员签名捺印，该《记账凭证》还有柯亚任、谢志奇、签名的《收款收据》、《未收用膳款单》、发票、《收据》、《现金支出证明》、《水东利丰电脑销售单》、《预付费用户购电明细》等凭证，分别载明支出伙食费、饮用水、铁践、玻璃水、装板房玻璃胶、膨胀螺栓、丽湾豪庭接待工作餐、接待餐费、污水泵、安装板房、用于贷款支出的马古鱼、石粉一车、胶水、天花吊顶、平神用品、三通、直通、猪肉、安全检验费、莫玉琼工组、电脑维修费用、丽湾豪庭工地预存话费、购电明细等费用。此外，2016年7月份至2017年7月份、2018年4月份的《记账凭证》也保留有柯亚任、谢志奇、杨文尚签名的各种支出票据，其中2016年7月份载明支出191136元(包括王武林装修房屋取现金30000元及其新房进宅用餐费6000元，住房、购买水壶、餐饮费、工地杂工费、工资、运砼费、购买钢材费用、测量定位工资、挖掘机、拖拉机费用、电话费、水费、预付费等各种费用)、2016年8月份载明支出93991.5元(包括验桩餐费、打印资料费用、工资、钩机费、租泵机费、水泥款、陈应芳借款5000元、办公用品、预付费等各种费用)、2016年9月份载明支出349548.10元(包括运试件车费、凿桩头费、小应变费用、餐费、矿泉水、烟、凿桩头混凝土修整、修理水泵、桩基检测费、河沙、石仔、钢材、水泥、勾机台班预借款、挖桩头承台周围、钩机借款等各种费用)、2016年10月份第一本记账凭证载明支出328551元(含伙食费、餐费、桩基检测费、虾米、瑶柱、清理桩边泥、石油气瓶、焊钢板、挖排水沟、电焊条、打印图纸、修理水泵等各种费用)，第二本记账凭证载明支出716113元(含丽湾豪庭挖运地下室土方款709113元、运泥浆费7000元)、2016年11月份记账凭证载明支出31806元(含工地水泥、河沙、石仔、吊车费、餐费、钩机、吊车费等各种费用)、2016年11月份记账凭证载明支出226469元(含工地吊运费、餐费、钩机、桩基础检测、工资、伙食费、水费、茅台酒等各种费用)、2016年12月份记账凭证载明支出226469元(含工地吊运费、餐费、钩机、桩基础检测、工资、伙食费、水费、茅台酒等各种费用)、2017年1月份记账凭证载明支出23373元(含预借钢材款、破桩头借款、钩机、餐费等各种费用)、2017年2月份记账凭证载明支出12564元(含工地后勤伙食费、餐费、水费、茅台酒等各种费用)、2017年3月份记账凭证载明支出27582元(含餐费、破桩头等各种费用)、2017年4月份记账凭证载明支出140933元[该月份有二本记账凭证，其中第一本记账凭证载明支出120600元(含锚索进度款、锚索队借伙食费、锚索队工程进度款、借条等各种费用)，第二本记账凭证载明支出20333元(含餐费、茅台酒、茶叶等各种费用)]、2017年5月份记账凭证载明支出2034488元[该月份有三本记账凭证，其第一本记账凭证载明支出637576元(含钢板桩工程款和租金、预借工程款、钢板桩工程等各种费用)，第二本记账凭证载明支出6335元(含钩机台班费、拖机费、餐费)、第三本记账凭证载明支出1390577元(含收款收据、爆破班组借款、挖桩班组预支款、预借工程款、挖桩班借款、挖桩班预借款、挖桩班借伙食费、借谢忠良现金的借据、借条、工伤治疗费用、炸药款、梁亚濡医疗费单据、支出桩工程、水磨钻桩款等各项费用)、2017年6月份记账凭证载明支出77843元(含收据、水费、林金福奔驰车款、工资、彩电等各种费用)、2017年7月份记账凭证载明支出878152.5元[该月份有二本记账凭证，其中第一本记账凭证载明支出134000元(含工程款、预借工程款、伙食费)，第二本记账凭证载明支出744152.5元(含混凝土款等)]、2018年4月份记账凭证载明支出230000元(含工资、工地结算款、林金福借谢忠良的借款)。上述记账凭证共计载明各种支出共计5678728.31元。诉讼中，丽湾公司向一审法院提供了彭有彪、邹惠梅、王林武、罗光辉、苏伟红、黄国琼、张伟春、吴斯、陈亚贵九人的工资表、个人参加社会保险证明表，主张因谢忠良违约造成丽湾公司增加管理人员成本费用595654.2元，反诉请求谢忠良赔偿增加管理人员人工成本费用380000元。同时提供彭有彪在工商银行支取42000元及收据、验资证明书复印件，开票日期为2017年3月27日、金额为105000元的招标控制价编制咨询服务费、招标代理咨询服务费发票复印件；纳税人为永达公司、开票日期为2017年3月22日、金额为34512.87元的社会保险基金(工伤保险)的《税收缴款书》；永达公司与茂名市建设工程安全和燃气检测站签订的《施工设备及防护用品委托检测合同》和永达公司支付给茂名市建设工程安全和燃气检测站的32160元检测费用发票复印件、永达公司支付海简通物联信息技术有限公司的通用设备的3960元发票、工人工资支付保证金专户管理协议、网上银行电子回执、建筑施工企业工人支付保证金存储凭证等证据，主张永达公司因重新办理施工许可证支付涉案工程工伤保险费、低压电器、电器设备绝缘监测费、从业人员实名制设备、人脸识别设备押金、通道闸机费用、并向广发银行存入1018690元工人工资保证金，反诉请求谢忠良因违约重新办理施工许可证增加的费用约50万元(据实结算)。谢忠良也向一审法院提供了崔永奇与丽湾公司签订的(丽湾豪庭)意向认购登记表、(丽湾豪庭)拟定装修协议书、1000元收据以及崔小兰的10000元收据以及银联商务单复印件，主张丽湾公司己经卖出属于谢忠良所有的涉案房屋。本案在审理过程中，一审法院根据谢忠良的申请，轮候查封丽湾公司位于广东省茂名市电白区海滨B区第十小区的土地使用权后，谢忠良追加查封该土地使用权价值额度1100万元。2019年2月27日，谢忠良在一审法院判决宣判前申请撤回起诉。以上事实有当事人陈述，《合作开发书》、《合作开发补充协议书》、《标准施工合同》、《丽湾豪庭项目补充协议书》、《建筑工程施工合同》、《施工合同变更协议》、《工程合同终止协议书》、《收据》、《收款收据》、《记账凭证》、一审法院(2017)粤0904民初1794号民事判决书及庭审笔录为证。一审法院认为：谢忠良、林金福、丽湾公司以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润，共担风险，双方为此签订《合作开发协议书》，故本案是合作开发房地产合同纠纷。上述合同是谢忠良、林金福与丽湾公司的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，且丽湾公司具备房地产开发经营资质，应认定为有效合同，当事人双方均应遵守履行。谢忠良在一审法院判决宣判前撤回本诉，符合法律规定，一审法院予以准许。本案争议的焦点是丽湾公司的反诉请求应否得到支持。一、关于应否解除谢忠良、林金福与丽湾公司签订的《合作开发协议》问题。谢忠良、林金福与丽湾公司签订《合作开发协议》后，谢忠良、林金福作为出资建设一方，挂靠泽丰公司承建涉案工程，并完成基础桩、土方(基坑支付、土石方、破桩头)工程，此后谢忠良、林金福作为丽湾公司代表人与永达公司签订《建设工程施工合同》，将建设单位由泽丰公司变更为永达公司，由永达公司代为履行工程建设义务，丽湾公司不持异议，且为永达公司出具工程押金单据，表明谢忠良、张华庆作为合作出资建设一方，与丽湾公司合意继续履行《合作开发协议》，现永达公司己建起涉案房屋，履行了合同义务，故丽湾公司仍以谢忠良、张华庆不履行《合作开发协议》，致工程严重滞后且长期停工为由，请求解除双方签订的《合作开发协议》，理由不充分，一审法院不予支持。二、关于谢忠良应否赔偿丽湾公司增加的8800000元项目投资损失问题。永达公司与丽湾公司签订《建筑工程施工合同》后，比原泽丰公司工程造价增加16743631.42元(57824000元-41080368.58元)，谢忠良、张华庆作为合作出资建设一方和丽湾公司代表在合同上签字，表明谢忠良、张华庆同意承担增加的16743631.42元工程造价，但丽湾公司未经谢忠良、张华庆同意，与永达公司签订《丽湾豪庭项目一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回丽湾公司的反诉请求。反诉费61480元，由丽湾公司负担。二审中，谢忠良、张华庆、林金福、泽丰公司没有提交新证据。丽湾公司提交如下新证据：证据一，照片四张，拟证明丽湾豪庭项目现在已经建设22层，资金全部由丽湾公司及罗大清个人筹资建成，封顶时间是2019年4月29日，谢忠良、张华庆没有支付资金进行项目建设，也没有参与项目的工程管理。谢忠良质证认为：照片应当以现场为准，谢忠良确认该工程项目已经封顶，但该证据不能证实丽湾豪庭项目是由丽湾公司和罗大清筹集资金建设，丽湾豪庭的建设资金是由谢忠良、张华庆等支付，且根据合同的约定，丽湾公司应借资20000000元给谢忠良用于建设丽湾豪庭，现在丽湾公司绕开谢忠良直接支付部分工程款给永达公司，应视为丽湾公司代谢忠良支付工程款。张华庆质证认为：对照片的三性没有异议，具体证明的内容由法院审查，当时由于永达公司承包工程项目需要支付6200000元的押金给丽湾公司，6200000元是由张华庆代永达公司垫付给丽湾公司。林金福质证认为：对照片的三性没有异议。永达公司质证认为：对照片的三性没有异议。永达公司向本院提交如下新证据：证据一，丽湾豪庭工地实物登记。证据二，2017年1月25日编号为1224063收据。以上两份证据拟共同证明永达公司接手工程除了上缴6200000元的工程押金之外，接手时还收取了泽丰公司的财物折价129339元。丽湾公司质证认为：对两份证据的三性予以认可，同时足以证实2016年9月1日谢忠良以泽丰公司的经办人的身份收取永达公司的相应工地实物移交款项129339元，由此证实谢忠良已经实际退出了项目的施工建设，还抽取了相应资金129339元。谢忠良质证认为：对两份证据的真实性、合法性没有异议，上述两份证据证实谢忠良当时是挂靠泽丰公司对丽湾豪庭进行施工建设，后来因为泽丰公司与丽湾公司对工程项目的贷款有不同意见，丽湾公司要求泽丰公司退出后改由永达公司接收丽湾豪庭项目建设，因此，当时谢忠良挂靠泽丰公司所购进的钢材、电缆等材料折价给永达公司，永达公司支付相应的折价款，该行为不能证实丽湾公司所称的谢忠良退出项目的建设，根据谢忠良与丽湾公司所签订的《合作开发补充协议》，谢忠良是可以挂靠有资质的建筑公司进行施工建设，也可以将丽湾豪庭项目发包或分包给有资质的建筑工程公司进行施工建设，因此，由谢忠良挂靠工程施工的方式变更为分包给其他公司进行建设完全符合约定。张华庆质证认为：对两份证据没有异议，对所要证明的事实由法院进行审核。林金福质证认为：对两份证据的三性没有异议，对所要证明的内容也没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、《合作开发协议书》应否解除；二、谢忠良应否赔偿8800000元和返还5300000元押金、赔偿增加的人工成本、办证费用给丽湾公司；三、一审判决认定诉讼费用和保全费用等是否正确。一、关于《合作开发协议书》应否解除的问题。2013年1月31日丽湾公司与谢忠良、林金福签订《合作开发协议书》后，又于2015年1月23日与谢忠良、张华庆签订了《合作开发协议书》，两份《合作开发协议书》的内容条款基本一致。从该两份《合作开发协议书》的约定来看，谢忠良、林金福、张华庆的主要义务是负责出资承建涉案项目。再从本案查明的事实来看，2013年1月31日双方签订《合作开发协议书》后，谢忠良、林金福挂靠泽丰公司陆续投入资金建设涉案工程，并完成了基础桩、土方(基坑支付、土石方、破桩头)等工程。虽然在施工过程中，林金福因故退出，但张华庆接手了林金福的份额，后来施工单位泽丰公司退出后，谢忠良、张华庆联系永达公司作为新的施工单位承建了涉案项目。从丽湾公司与永达公司签订的《建设工程施工合同》的落款来看，谢忠良、张华庆是丽湾公司的委托代理人，且丽湾公司亦为永达公司出具了工程押金单据等。因此，可以认定谢忠良、张华庆作为合作出资建设一方与丽湾公司继续履行《合作开发协议书》，丽湾公司也以实际行为表明其愿意与谢忠良、张华庆继续合作。现永达公司己按《合作开发协议书》的约定基本上完成了涉案工程，涉案房屋已经封顶，且谢忠良代表丽湾公司与永达公司签订《建设工程施工合同》后，继续参与涉案工程项目的管理，并且从签订《合作开发协议书》后陆续投入资金，谢忠良已经履行了合同的主要义务。因此丽湾公司请求解除双方签订的《合作开发协议》，理由不充分，一审法院不予解除《合作开发协议书》正确，本院予以维持。二、关于谢忠良应否赔偿8800000元和返还5300000元押金、赔偿增加的人工成本、办证费用给丽湾公司的问题。1.关于增加的工程造价问题。从丽湾公司与永达公司签订《丽湾豪庭项目＜建筑工程施工合同＞补充协议书》的内容来看，虽然合同约定在原建筑工程施工合同基础上，每平方米增加275元，合计增加8800000元的工程造价。但该协议没有谢忠良、张华庆的签名确认，在该协议中谢忠良、张华庆也不是丽湾公司的委托代理人，也没有证据证明谢忠良、张华庆知道且同意增加工程造价。因此在未经谢忠良、张华庆同意的情况下，丽湾公司与永达公司签订的《丽湾豪庭项目＜建筑工程施工合同＞补充协议书》对谢忠良、张华庆不具有约束力，丽湾公司据此向谢忠良主张8800000元的工程造价款理由不能成立。且从本案现有的证据来看，丽湾公司也没有证据证实己经支付上述款项给永达公司，故一审判决对丽湾公司的该请求不予支持正确，本院予以维持。2.关于押金问题。从丽湾公司与永达公司签订的《建筑工程施工合同》第七条第6点的约定来看，永达公司的工程押金汇入丽湾公司指定的谢忠良银行账户，具体的返还方式是至第一期进度款返还3000000元，封顶返还3200000元。因此，从该合同的约定来看，工程押金是由谢忠良保管。且谢忠良也向丽湾公司出具了《收据》，可以认定丽湾公司是同意上述押金由谢忠良收取。故丽湾公司请求谢忠良返还该5300000元工程押金及利息，没有法律依据，一审法院对丽湾公司的该诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。3.关于增加的人工成本费问题。本案中丽湾公司将涉案工程发包给永达公司建设，永达公司具体的承包方式是包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收及保修方式进行总承包。且丽湾公司与永达公司签订的《建设工程施工合同》中的建设单价并未超过与泽丰公司签订的施工合同的单价。因此，一审判决认定永达公司与丽湾公司并不存在管理与被管理关系，也没有证据证明丽湾公司存在上述损失，从而驳回丽湾公司主张增加的人工成本380000元等诉讼请求合法合理，本院予以维持。4.关于办证费用的问题。经查，永达公司与丽湾公司签订的《建筑工程施工合同》约定丽湾公司是按建筑面积计算工程造价款给永达公司，并没有约定支付办理施工许可证的费用由丽湾公司承担。且从现有的证据来看，没有充分的证据证实永达公司办理施工许可证增加了费用，丽湾公司也未提供证实证明其向永达公司支付了相关费用，故丽湾公司主张谢忠良赔偿相关的款项没有依据，本院不予支持。三、关于一审判决认定诉讼费用和保全费用等是否正确的问题。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，本案中双方签订的两份《合作开发协议书》均没有对上述费用进行约定，在丽湾公司的诉讼请求不能支持的问题，丽湾公司请求谢忠良负担其律师费、差旅费等没有法律依据，本院不予支持。综上所述，丽湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61480元，由上诉人茂名市电白区丽湾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘浩江审 判 员 江剑兵审 判 员 曾维海二〇二〇年一月八日法官助理 郑富华书 记 员 汤智磊