安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终266号上诉人（原审原告）：许成寿，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：芜湖奇瑞出租汽车有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区高新区服务外包产业园。法定代表人：徐晖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘朝晖，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍观民，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。上诉人许成寿因与被上诉人芜湖奇瑞出租汽车有限公司（以下简称奇瑞出租车公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人许成寿、被上诉人奇瑞出租车公司委托诉讼代理人鲍观民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许成寿上诉请求：1．撤销弋江区人民法院（2019）皖0203民初3975号民事判决；2．判定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3．判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实理由：第一，一审法院认定事实错误。2013年3月，上诉人与被上诉人签订了单车承包营运合同。合同是根据《中华人民共和国民法》《中华人民共和国合同法》《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》和《安徽省道路运输条例》《芜湖市出租汽车管理办法》等法律法规及规范性文件签订的。2013年签订此合同时已经违反了《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》以及《芜湖市客运出租汽车管理办法》中要求出租汽车企业须依法与驾驶员订立劳动合同的相关规定。一审法院未查明上诉人与被上诉人之间是否有劳动合同在管理机关备案的情况，且该合同是单方拟定的格式条款合同，被上诉人在制定合同时已对基本工资、社会医疗、养老保险、工作时间及收益分配进行了制定，符合劳动关系的规定及特征。在2015年之前的合同履行期间，【国办发（2016）58号】文并没有出台，被上诉人在此期间已经违反相关规定违规经营，形成了与上诉人只签订承包合同而未按规定订立劳动合同的事实。上诉人在一审时对被上诉人提交的举证材料（管理制度及员工花名册）当庭已质疑该材料的完整性，一审法院未查明。第二，一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格，一审法院只适用了《合同法》，而排除了《劳动法》与《劳动合同法》的适用。本案中可适用的法律并非只有《合同法》，一审法院刻意回避适用《劳动法》与《劳动合同法》法律规则，选择性适用法律，应当属于适用法律错误。合同是根据《中华人民共和国合同法》《安徽省道路运输管理条例》以及《芜湖市客运出租汽车管理办法》等法律法规及政府规范性文件的规定签订，并没有排除《劳动法》与《劳动合同法》。第三，一审法院审理程序违法。1．上诉人在一审举证期限届满七日之前因个人无法获取的原因向芜湖市弋江区人民法院提出了调取证据的申请，芜湖市弋江区人民法院未能准确调取该证据。在庭审举证期间，上诉人提出质疑，要求重新调取。一审法院答应庭后再行调取，但未曾调取。（有录音为证）2．被上诉人系出租汽车经营企业，从事的是出租汽车客运业务，就应当按照行业部门的规章制度规范经营。上诉人申请的调取证据是依据行业主管部门要求，对被上诉人作为经营主体的申报审批材料。一审法院应当对被上诉人的经营主体身份及诉讼主体进行审核。被上诉人申报经营时应当按照行业主管部门的规章制度申报，其内容应当包括企业经营的安全生产制度、经营管理制度、服务质量保障制度及符合规定条件的驾驶员信息。调查此证据可以证明被上诉人在一审递交的证据材料对事实有所隐瞒。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，一审法院应当推定被上诉人证据材料的不完整性。3.根据《民事诉讼法》第六十七条，一审法院调取的证据没有审查确定其效力。综上，一审法院查明事实不清，导致判决错误。请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。奇瑞出租车公司辩称，原劳动仲裁、原一审认定事实清楚，法律适用准确，程序正当，应予维持。一、1.上诉人于2013年签订的单车承包营运合同已在2017年到期，权利义务终止，诉讼时效已过，且在2017年到期的单车承包营运合同第五条第一款中间明确载明，乙方每月向甲方缴纳承包金7200元，此承包金包括甲方为乙方承担社会保险费与基本工资，因此所谓的工资和社保，只是上诉人向被上诉人多交的承包金，由被上诉人以自己的名义为其缴纳而已，并不符合劳动法上关于用人单位履行支付工资、参加社保义务的规定。2.上诉人主张的【国办发明电（2004）81号】文，已被2016年7月26日国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展指导意见》【国办发（2016）58号】文所取代，新规定为出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同，因此新的上位规范性文件已明确出租汽车经营者可以与驾驶员签订经营合同。3.一审法院已根据上诉人的证据调查申请，调取证据，并且当庭出示，但是该证据未能达到上诉人主观所预想的结果，上诉人并没有任何的法律依据，将举证风险转嫁至人民法院。庭审中，审判人员已明确表示当庭申请调查证据，不符合法定期间的要求，予以否决，符合法律规定。4.原审认证证据符合法律规定，符合客观事实。二、关于上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系，被上诉人认为：1.上诉人与被上诉人在要约承诺签约阶段所作的意思表示，均符合一般民事合同的法律特征，而不符合劳动合同法律特征。经人民法院审查案件卷宗，芜湖奇瑞出租汽车有限公司驾驶员信息登记表中间明确载明的，由上诉人本人签字确认的，本人自愿参与承包芜湖奇瑞出租汽车有限公司出租车营运业务，该意思表示明确指向承包运营。2.上诉人与被上诉人之间在履约阶段所表现的行为均符合民事合同行为的特征，而非劳动关系的特征。上诉人每月缴纳固定的承包金，并享有经营自主权和经营收益权，其劳动所得除了交纳承包金外，其余部分全部归上诉人直接所有，其自负盈亏，而不是将收入全部归入用人单位，再由用人单位根据内部的薪酬制度予以发放劳动报酬，其明显不符合劳动关系中经济依附性特征。双方所签订单车承包营运合同，没有约定具体的工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇。在合同履行过程中，上诉人实际驾驶车辆进行营运活动不受被上诉人的管理、指挥、监督，工作时间、工作场所、自由支配，双方未形成劳动力支配与被支配的关系。3.被上诉人提交的单车承包营运合同、组织架构图、员工名册、系统记录多份用工管理的规章制度及培训签到表中已经显示，上诉人对被上诉人而言，其不具有组织上的依附性、人身依附性和经济上的依附性，其不符合劳动关系的特征。综上，请求二审法院查明事实，维持原判，驳回上诉。许成寿向一审法院起诉请求：1.撤销弋江区仲裁委【2019】弋劳人仲第102-2号裁决书；2.判定许成寿与奇瑞出租车公司之间存在劳动关系；3.诉讼费由奇瑞出租车公司承担。一审法院认定事实：2002年芜湖奇瑞出租汽车有限公司注册成立，经营范围包括出租客运、轿车租赁等。2017年7月16日，许成寿（乙方）与芜湖奇瑞出租汽车有限公司（甲方）签订《芜湖奇瑞出租汽车有限公司单车承包营运合同》一份，双方约定：根据《中华人民共和国合同法》《安徽省道路运输管理条例》和《巡游出租汽车经营服务管理规定》等法律法规，本着公平、公正、平等自愿的原则签订本合同；本合同是具有合法出租汽车经营权和营运车辆完全产权的甲方，与取得出租汽车从业资格证的乙方，以平等民事主体关系签订的出租汽车单车承包营运合同；本合同履行期间，乙方每月向甲方缴纳承包金后，余下营收归乙方所有；本合同履行期间，甲方负责调度安排符合行业规定的营运车辆交由乙方从事出租汽车经营服务（营运车辆基本信息详见本合同附件一《营运车辆与相关营运证件交接清单》）；合同期限为肆年，即自2017年7月16日至2021年7月31日止；本合同履行期间，乙方每月向甲方缴纳承包金4900元整；在本合同履行期间内，甲方承担下列费用：（一）车辆保险费。按照《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规要求，办理车辆应保险种；（二）出租车营运税费；（三）车辆GPS终端购置、安装、使用费；（四）税控计价器购置、安装、检验费；（五）燃气钢瓶系统及安装、检测费；（六）车辆、营运证年审检测费及二级维护检测费；（七）顶灯和座位套配置、维修、清洗、更换、更新等费用；乙方承担下列费用：（一）车辆燃料费；（二）车辆维修费；（三）税控打印票据及耗材成本费……；为保证本合同的履行，乙方在与甲方签订本合同时向甲方缴纳履约保证金（以下统称履约保证金）人民币35000元整；甲方的权利和义务：……以乘客满意为目标，不定期组织乙方参加职业道德、职业技能、职业纪律、安全营运等方面的学习与培训；对乙方逾期未足额缴纳承包金和依据本合同约定应有乙方承担的其他费用，要求乙方限期补缴，乙方未能及时补缴的，甲方有权按照《单车承包经营服务质量信誉考核标准》（详见附件二）予以进行考核并支付违约金……；乙方的权利与义务：……每月按时向足额甲方缴纳承包金，同时享有每月向甲方缴纳承包金以外的营运收益；依据本合同约定服从甲方对营运车辆的调度安排或更新；按甲方要求参加由行业管理部门以及甲方组织的学习、培训和各项活动，不断提高职业素养和服务水平；乙方营运服务质量信誉受到行业主管部门表彰奖励或因违法违规受到行业主管处罚，乙方接受甲方按《单车承包经营服务质量信誉考核标准》（详见附件二）对乙方予以奖励或处罚；本合同履行期间内，甲方发生下列情况之一的，乙方有权解除本合同：（一）未按时调度安排符合行业规定的营运车辆或未办妥营运证件，致使乙方无法运营……；本合同履行期间内，乙方发生下列情况之一的，甲方有权解除本合同：……（二）无正当理由不从事营运或扰乱行业稳定和营运秩序、造成甲方损失或社会不良影响；（三）受到行业主管部门或新闻媒体公开批评，严重影响行业、甲方声誉；（四）营运服务质量考核达不到营运服务质量要求；（五）拒不缴纳或逾期交纳承包金和其他应缴费用及违约金；乙方因伤病不能从事承包经营运营，经乙方本人书面申请，并由甲方书面确认的医疗机构诊断确认后，本合同提前终止，由此产生的费用由乙方承担，诊断期间继续按照本合同履行；本合同履行期满，甲方在签订新的《单车承包运营合同》时，如乙方自愿继续从事承包经营，同等条件下乙方优先。合同签订后，奇瑞出租车公司依约将出租车交由许成寿经营。在许成寿经营期间，奇瑞出租车公司依照其公司内部管理规章制度对许成寿进行安全教育、打车软件使用培训等，并对包括许成寿在内的所有驾驶员进行考核。奇瑞出租车公司对许成寿考核后，根据考核结果支付许成寿考核款。另查明：国务院办公厅【国办发明电（2002）22号】《关于切实加强出租车汽车行业管理有关问题的通知》规定：“具备条件的城市，可适当降低出租汽车经营企业内部承包费、管理费”。国务院办公厅【国办发明电（2004）81号】《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》规定：“各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益，出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同。有关部门要加大检查力度，对不按规定执行的企业责令限期改正，逾期不改的依法取消其经营权，并予以处罚”。2010年12月1日施行的《芜湖市客运出租汽车管理办法》规定：“出租汽车企业应当具备下列条件：（四）有符合本办法第二十条规定条件相应数量的驾驶人员。出租汽车经营者应当遵守下列规定：（五）与驾驶员及其他从业人员依法订立劳动合同，明确双方的权利和义务，按政策规定参加社会保险”。2016年8月26日交通部修改的《巡游出租汽车经营服务管理规定》规定：“申请巡游出租汽车经营的，须符合下列条件：有取得符合要求的从业资格证件的驾驶人员。申请人申请巡游出租汽车经营时，应当提交下列材料：聘用或者拟聘用驾驶员从业资格证及其复印件”。2016年7月29日国务院办公厅【国办发（2016）58号】《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》规定：“出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或者经营合同”。2019年6月5日，许成寿向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求如下：确认许成寿与奇瑞出租车公司之间成立事实劳动关系。2019年7月30日，芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会作出［2019］弋劳人仲第102-2号仲裁裁决，裁决如下：驳回许成寿的仲裁请求。仲裁裁决后，许成寿不服仲裁裁决，提起本案之诉。一审法院认为，本案双方争议的焦点在于双方之间是一般承包经营民事法律关系还是劳动关系。一、劳动关系与一般承包经营民事关系的区别。用人单位招用劳动者虽未订立书面劳动合同，但具备用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等条件，劳动关系才能成立。劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在隶属性，包括人格、经济和组织隶属。一般承包经营民事关系是双方当事人在平等协商基础上订立，在履行合同过程中处于平等地位的关系，双方不具有隶属关系。本案中，许成寿承包经营出租车后营运时间、路线等均由自己决定。许成寿以奇瑞出租车公司之名义上路营运，奇瑞出租车公司存有对许成寿培训、考核等行为，该些行为是双方所签承包经营合同内容的一部分，也是奇瑞出租车公司为了更好保障公司运营的一种办法，不能以此判断双方具有人格隶属性。在劳动关系中，用人单位必须保障劳动者享有最低劳动待遇。本案中，许成寿在交纳了承包费后亏盈自担，该项约定是典型的一般民事承包经营关系，而非劳动关系。二、奇瑞出租车公司是否具有必须与许成寿建立劳动关系的法律义务。庭审中许成寿认为国务院、交通部、芜湖市政府相关文件均要求出租车公司必须与司机签订劳动合同，所以双方之间存在的事实劳动关系。本院认为，案涉许成寿提及的相关文件均为政策性文件，非法律和法规，故不能以奇瑞出租车公司违反该类文件而认定本案承包经营合同无效。且随着出租车行业市场的变化，国务院办公厅也修改了其原先的规定，认可了出租车企业与个人之间采取承包经营的方式营运出租车。综上可见，法律、法规没有规定出租车公司必须要与出租车司机签订劳动合同的义务，对许成寿相关陈述意见不予支持。三、从合同解释角度看，双方之间系平等的承包经营关系，而非劳动关系。根据法律规定，当事人对合同理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该合同的真实意思。首先：许成寿与奇瑞出租车公司在签约时已明确约定双方依据《合同法》等规定，本着公平、公正、平等的自愿原则签订单车承包经营合同。双方签订合同的依据非《劳动法》或者《劳动合同法》，从双方合同中引用的法律依据可以判断，双方对签订的是承包经营合同而非劳动合同均无异议。其次，双方约定的内容不符合劳动合同特征。根据劳动合同法的规定，用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中双方约定许成寿向奇瑞出租车公司交纳履约保证金35000元。可从此条约定判断，双方之间系承包经营关系，非劳动关系。综上，奇瑞出租车公司将其公司的出租车交由不是其员工的许成寿承包经营，许成寿与奇瑞出租车公司之间非单位内部承包经营关系，而是平等的市场主体之间的承包经营关系，许成寿与奇瑞出租车公司之间不存在劳动关系，故对许成寿的诉讼请求不予支持，对奇瑞出租车公司辩解意见予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回许成寿的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由许成寿负担。二审期间，上诉人许成寿向本院提交芜湖市交通运输局2019年12月13日出具的政府信息公开答复书作为新证据，拟证明：一审中被上诉人提交的花名册不真实，许成寿是奇瑞出租车公司的员工，与奇瑞出租车公司存在劳动关系。奇瑞出租车公司质证认为：政府信息公开的答复书，不能实现上诉人的举证目的，该答复书中记载的是奇瑞公司注册在岗的出租汽车驾驶员共899人，我方向交通运输局进行了核实，对方解释对于注册在岗驾驶员的899人，仅是证明奇瑞公司驾驶员的营运情况，并不是确定他们之间的劳动关系，交通运输局办理的驾驶员从业资格证必须要挂公司的名义，在公司名义下具有从业资格的人是有899人。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。并补充查明以下事实：上诉人许成寿与被上诉人奇瑞出租车公司之间于2013年3月22日，根据《中华人民共和国民法》《中华人民共和国合同法》《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》《安徽省道路运输管理条例》以及《芜湖市客运出租汽车管理办法》等法律法规及政府规范性文件签订了《单车承包营运合同》，该合同已按约按期履行完毕。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下：一、关于一审查明、认定事实是否存在错误及双方所签合同性质问题。经二审庭审及阅卷可知，一审根据双方当事人提交的相关证据经庭审质证认证后查明认定的事实并不存在错误，本院予以认定。由本案查明事实可知，上诉人许成寿与被上诉人奇瑞出租车公司之间于2013年3月22日及2017年7月16日，根据《中华人民共和国民法》《中华人民共和国合同法》《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》《安徽省道路运输管理条例》以及《芜湖市客运出租汽车管理办法》《巡游出租汽车经营服务管理规定》等法律法规及政府规范性文件的规定分别签订了两份为期四年的《单车承包营运合同》。诚如上诉人许成寿所述，2013年签订合同时已经违反了《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》《芜湖市客运出租汽车管理办法》要求出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同的相关规定。说明许成寿也认可该份合同并非是劳动合同，但许成寿在当年签订该份合同时，并未向有关行业管理部门投诉或反映，也未拒签，且已按期按约履行完毕。一审在详细分析了劳动关系与承包经营关系区别的基础上，结合本案所签合同内容的特点等，经审查认为双方所签合同性质并非劳动关系属承包经营关系并无不当。许成寿在上诉中也自认双方没有签订劳动合同，现许成寿虽上诉主张涉案合同的签订违反了国务院办公厅［国办发（2004）81号］《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》的相关规定，但双方所签合同是否违反相关部门的行业管理规定并非人民法院民事案件审理范畴。故本院对其上诉理由不予采信。二、关于一审适用法律是否存在错误问题。一审根据本案查明的事实，结合双方所签合同的具体内容及劳动合同法相关规定，详细分析了劳动关系与承包经营关系的区别，以及本案所签合同内容的特点等，分析认定本案双方当事人所签合同不符合劳动合同特征，并未排除适用劳动合同法。鉴于许成寿虽主张双方为劳动关系，但其所提供证据证明的事实并不符合事实劳动关系的特征。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回许成寿的诉讼请求，适用法律正确。三、关于一审审理程序是否存在违法问题。经二审审查，一审审理程序并不存在违法之处。一审已根据当事人申请，完成向相关部门调查取证工作。至于该证据是否符合申请人的要求及证明目的，应当由人民法院依法作出认定。由于奇瑞出租车公司是否按照行业主管部门的要求申报相关材料，其主体资格的取得是否合规，以及是否按照行业主管部门的相关规章制度规范经营，均不属本案审理范畴。许成寿向人民法院申请调取的相关证据材料，与本案双方是否存在劳动关系的待证事实并无关联。故本院对其上诉理由不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。上诉人许成寿的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许成寿负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年二月二十九日法官助理薛靓靓书记员江飞书记员王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。