河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行终352号上诉人(原审原告)叶魁伟，男，1981年5月8日出生，汉族，住河南省西平县。委托代理人权利华、张智（实习），河南尚成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)驻马店市市场监督管理局，住所地驻马店市金水路60号。法定代表人李华荣，局长。委托代理人张新旗，该单位工作人员。委托代理人张和平，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。上诉人叶魁伟因行政处罚一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院作出的(2019)豫1702行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人叶魁伟及其委托代理人权利华、张智，被上诉人驻马店市市场监督管理局的委托代理人张新旗、张和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告于2018年7月10日对原告单位涉嫌经营销售菌落总数项目不符合国家食品安全标准的熟肉制品的行为立案调查。经查，2018年7月6日，被告接到郑州市食品药品检验所编号为N0：GC18410000461930566的《检验报告》，报告显示，2018年6月6日河南省西平县新华书店有限公司销售的乡巴佬（供应商为西平县宸源副食商行）经国家食品安全抽样检验，菌落总数项目不符合GB2726-2016《食品安全国家标准熟肉制品》的要求，检验结论为不合格。2018年7月10日，经被告主管局长批准，调查此案，经查，西平县宸源副食商行于2018年1月22日从郑州市二七区超婷食品商行购进乡巴佬鸡腿（多香园+图形）30件，规格型号：110克/50袋/件，生产日期2018.01.01，进价2.00元/袋，保质期九个月，生产厂家临泉县多香园食品有限公司，厂址临泉县迎仙镇南张营村。截止2018年7月20日执法人员现场检查时，乡巴佬鸡腿已被个体工商户叶魁伟全部销售完毕（其中2018年5月1日退货8袋；剩余的食品以每袋2.20元销售850袋、金额1870.00元；以2.50元销售642袋、金额1605.00元），共计销售金额3475.00元，违法所得491.00元。2018年7月25日，被告向郑州市二七区超婷食品商行所在地的郑州市食品药品监督管理局（郑州市二七区食品药品管理局）发函协查核实来源，2018年8月16日，郑州市二七区食品药品监督管理局回复《协查回函》证实上述供货事实。原告单位提交的销售记录显示，销售给西平县、遂平县、上蔡县光华生活超市等22家销售商的涉案食品，被告于2018年8月9日向西平县、上蔡县食品药品监督部门发函协查。上蔡县、西平县食品药品监督管理局分别于2018年8月20日、2019年3月18日回复，以及2019年3月13日被告调查遂平县亿家好日子新合作购物中心，被告现场检查和发函协查证明原告单位提供虚假销售记录，致使不合格食品无法追踪。同年3月29日，被告履行了听证告知和行政处罚事先告知程序，原告叶魁伟签收，在法定的期限内只提交了陈述申辩书，未提出听证书面申请，被告按照放弃听证权利处理。同年4月9日，被告对叶魁伟下达了驻市监食罚[2018]11号《行政处罚决定书》，认定该单位经营不符合食品安全标准食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定，该单位经营不符合食品安全标准食品的货值金额为3475.00元，违法所得491.00元。依据《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》规定，确定其违法行为裁量阶次为一般，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定，作出以下处罚：1、没收违法所得肆佰玖拾壹元整；2、罚款柒万壹仟元整。（罚没款合计柒万壹仟肆佰玖拾壹元整）。原告不服该处罚决定，提起本案诉讼，请求依法撤销被告作出的驻市监食罚[2018]11号《行政处罚决定书》。另查明，涉案的乡巴佬鸡腿，属于临泉县多香源食品有限公司生产，因该产品不合格问题，于2018年9月25日已经受到当地行政机关食品药品监督管理部门的处罚。原告叶魁伟系西平县宸源副食商行经营者。原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，被告有职权对驻马店市行政区域内的食品安全监督管理。原告涉嫌经营菌落总数项目不符合国家食品安全标准的熟肉制品的食品，该事实的认定有国家检验报告结果，证据确凿；被告按照程序向郑州市二七区、上蔡县、西平县食品药品监督局发函协查核实违法食品来源及对遂平县亿家好日子新合作购物中心进行现场调查和发函协查，证明了原告提供虚假销售记录，致使不合格食品无法追踪的事实；被告依照法律规定履行了行政处罚告知程序、处罚决定并送达程序，其执法程序无明显不当；被告依照《中华人民共和国食品安全法》一百二十四条第一款、第二款的规定，对原告作出没收违法所得、罚款，处罚结果在法定的幅度内，适用法律也无不当。驻市监食罚[2018]11号行政处罚决定书具有合法性，予以确认。原告提出被告作出处罚时没让其听证，被告履行了听证告知程序，原告在法定期限内没有书面提出听证意见，依法应当视为放弃听证权利；原告提出违法食品的生产厂家已经受到处罚，被告对原告再次处罚，违反“一事不再罚原则”，因原告属于经营者，经营者有义务确保经营的食品合格，经营违法食品有义务承担由此带来的法律责任，被告没有违反“一事不再罚原则”，原告也不能因为生产厂家已经受到处罚而免除应当承担的法律责任，原告该理由不成立；原告提出被告作出的行政处罚决定书认定原告履行了法律规定的进货查验义务，应当免于处罚，因原告提供虚假销售记录，致使不合格食品无法溯源，不符合该条款规定的免责条款；原告提出行政处罚决定书没有说明所引用法条的具体条款，与事实不符，被告作出的行政处罚书引用法条正确，原告该理由不成立。原告请求撤销本案处罚决定的主张事实及理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告叶魁伟请求撤销被告驻马店市市场监督管理局作出的驻市监食罚[2018]11号行政处罚决定书的诉讼请求。案件受理费50元,由原告负担。上诉人叶魁伟上诉称:1.检测执行标准不正确，检测抽样的内容不具有普遍性；2.被上诉人未向叶魁伟送达《检验报告》，也未告知其享有复检权，剥夺了叶魁伟该项权利；3.上诉人履行了《中华人民共和国食品安全法》规定的进货查验义务，且有充分证据证明其对案涉产品不合格的情况不知情，同时上诉人还向被上诉人提供了购货清单，能够如实说明进货来源。因此叶魁伟的行为完全符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条关于免责的规定；上诉人只有提供进货渠道的义务，没有提供销售渠道的义务，被上诉人认定其提供的是虚假销售记录证据不足。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人驻马店市市场监督管理局辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。理由如下：一是上诉人销售不符合食安全标准食品的行为事实清楚。二是根据肉制品生产许可证审查细则规定，涉案食品在食品分类中属于“熟肉制品”，包含“酱卤肉类”，因此对涉案食品进行检验应符合熟肉制品中共同遵循的检验标准。三是上诉人提供的销售记录不真实，其不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条关于免责的规定。二审法院经审理除对叶魁伟提供虚假销售记录的事实不予认定外，二审法院审理查明的其它事实与原审查明的事实一致，予以确认。本院认为，上诉人经营菌落总数项目不符合国家食品安全标准的熟肉制品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项、第一百二十四条第二款的规定，认定事实清楚，上诉人上诉称检验标准不正确，检测抽样的内容不具有普遍性无事实和法律依据。关于被上诉人提出的上诉人提供虚假销售记录的问题。虽然被上诉人对销售记录中显示的进货方进行了询问，但因上述进货方对销售记录中记载的内容存在利害关系，在无其它证据相印证的情况下，被上诉人仅依据利害关系人的陈述既认定上诉人提供虚假销售记录证据不足，原判对此予以认定不当。关于本案是否符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条关于免予处罚的规定的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”依据该条规定，在食品经营者所经营食品违反食品安全法的情况下，食品经营者免责的构成要件包括：一是食品经营者已经履行了食品安全法规定的进货查验等义务；二是有充分证据证明食品经营者对涉案食品违反食品安全标准并不知情；三是食品经营者能够如实说明进货来源。首先，本案中上诉人向被上诉人提交了食品进货台账、供货者的食品流通许可证以及生产厂家的食品生产许可证、涉案食品的出厂检验报告，并且被上诉人在庭审中认可上诉人经营涉案食品的行为符合《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定，因此能够认定上诉人作为个体食品经营者履行了相应的义务。其次，涉案食品“菌落总数”只能通过技术检测才能确定，因此上诉人作为个体食品经营者在查验了食品生产厂家的食品生产许可及产品出厂检验报告后即能证明其对涉案产品不合格的情况不知情的事实。再次，上诉人向被上诉人提供了购货清单，并如实说明了购货来源，且被上诉人对此已进行核实。综上本案符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条关于免予处罚的规定，上诉人请求撤销被上诉人驻市监食罚[2018]11号《行政处罚决定书》诉讼请求成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下:一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院作出的(2019)豫1702行初111号行政判决；二、撤销驻马店市市场监督管理局驻市监食罚[2018]11号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人驻马店市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  李晓龙审判员  于发安审判员  李力伟二〇二〇年二月二十四日书记员  柳莹莹