广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14862号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市东风安防实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：成某1。委托诉讼代理人：何永聪，公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭林秋，男，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人深圳市东风安防实业有限公司（以下简称东风公司）因与被上诉人彭林秋建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。东风公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判彭林秋赔偿东风公司10万元。事实与理由：一、东风公司与佛山市某某投资有限公司（以下简称某某公司）签订了工程施工合同以及工程质量保修书后，与彭林秋签订了防火门安装协议。根据某某公司与东风公司之间往来签证单、工程指令单，现场图片等可以证明在合同履行的过程中，彭林秋不听从指挥，其所施工的工程存在质量问题，导致某某公司聘请第三方对涉案工程进行整改。某某公司亦因此扣除东风公司的相关部分的工程款。二、一审判决以东风公司在涉案工程的消防验收合格前未对工程质量问题提出异议为由，认定东风公司提出涉案工程存在质量问题不符合一般常理，该认定无事实与法律依据。东风公司向彭林秋支付工程是按工程进度、按月支付至消防验收合格。但消防验收合格并不代表整个工程验收合格。根据《建设工程质量管理条例》的规定及《工程质量保证书》的约定，并结合东风公司与彭林秋所签订《防火门安装协议》，以及某某公司出具的维修单扣款单等，彭林秋应向东风公司赔偿10万元。彭林秋辩称，一、彭林秋已从事防火门安装工作20年左右，彭林秋从2009年起已在某某公司从事防火门安装工作。二、彭林秋不认可东风公司主张10万元赔偿的诉请，彭林秋所施工的工程不存在质量问题。若彭林秋所施工的工程存在质量问题，双方也不会合作这么久。三、东风公司与彭林秋之间是签订合同的，东风公司未依约及时提供相关的施工材料。四、东风公司提供的证据与彭林秋所安装的防火门没有任何关系。彭林秋向一审法院起诉请求：1.东风公司支付按照工程款26270元，贴保护膜，安装视口门玻璃费用1420元，合计27690元；2.本案诉讼费用全部由东风公司承担。东风公司向一审法院反诉请求：1.反诉东风公司向反诉彭林秋支付10万元赔偿；2.诉讼费由反诉东风公司承担。一审法院认定事实：2016年5月26日彭林秋与东风公司签订了《防火门安装协议》，约定由彭林秋彭林秋对佛山某某城16栋-20栋进行防火门按照，防火门安装单价为每平方米43元，并按照实际面积结算。付款方式约定消防验收合格后办理完移交手续后支付剩余的15%。该安装工程在2017年7月完工，完工后东风公司未与彭林秋核对实际工程总量，彭林秋通过自行测量工程总量实际为2558.116平方。东风公司从2016年6月至2017年7月陆续向彭林秋支付了工程款，合计105721元。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。本诉方面，核心问题在于：尚欠工程款金额的认定。关于尚欠货款金额的认定，双方当庭对涉案工程实际工程量有争议。东风公司主张应当按照其与发包方的结算数量作为依据，即实际工程量为2378平方，一审法院认为东风公司与发包人之间的结算工程量不能直接作为本案实际工程量的依据，该工程量并没有经过彭林秋的确认，对彭林秋没有约束力，双方合同明确约定以现场实际工程量结算，东风公司的该项主张一审法院不予采信。彭林秋主张实际工程量是2558.116平方，彭林秋提供了其现场测量的每扇防火门具体数据及数量，东风公司作出工程转包方在工程完工后应当及时与彭林秋现场测量核对实际工程量，但东风公司始终不进行现场核对，直至开庭之时东风公司仍未进行过现场实际测量并提供相关数据，东风公司也未对实际工程量进行鉴定申请，不进行现场实际测量的责任在东风公司，东风公司应当承担不利后果。彭林秋提供的测量数据虽系其单方制作，但数据翔实，对比东风公司提供的实际工程量依据更具有可信性。且东风公司实际支付的工程款也超出了按照东风公司所称的2378平方计算的工程总价款，印证了彭林秋提供数据的可信性。综上，彭林秋主张的工程总量为2558.116平方证明力明显大于东风公司对于工程实际数量的主张，一审法院认定依据该工程量计算的应付工程款总金额为109998.98元。东风公司主张其已经支付了工程款合计105721元，并提供了银行交易流水证实，彭林秋对实际收到上述款项予以认可，但认为其中只有83728.98元是本案工程款，其余款项为彭林秋帮东风公司所做的其他工程的工程款。一审法院认为，从东风公司提供的银行交易流水来看，无法区分是否为支付其他工程的工程款，彭林秋也无法举证证明何笔款项为其他工程的工程款，款项的性质应当以东风公司自认的性质为准。故一审法院认定东风公司已经支付给彭林秋的涉案工程款为105721元，东风公司尚欠彭林秋工程款4277.98元。彭林秋与东风公司关于其他案外工程的款项结算问题，可另行诉讼主张。关于彭林秋提出的，东风公司尚欠其贴保护膜、安装视口门玻璃费用1420元，该费用双方并没有合同约定，彭林秋也无法举证证实东风公司将该二项工作交由其完成，并约定了相关费用，东风公司的该项主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。反诉方面：彭林秋要求东风公司承担赔偿费10万元，应当由彭林秋承担举证责任。经查，在东风公司完成涉案工程之后，并没有证据证明彭林秋就所称的工程质量问题向东风公司进行过主张，要求其返工、维修等，东风公司也没有及时的采用现场拍照、提交第三方鉴定等方式固定证据，无法证明存在不符合双方约定的质量问题。一审法院认为，关于涉案防火门安装的质量异议应当在交付工程成果之后在合理期限内提出，彭林秋直至东风公司起诉其要求支付工程款后才提出质量异议，显然已经超出合理的期限。彭林秋所举的证据主要为其与发包方之间，发包方认为不符合要求，要求彭林秋折抵工程款，但彭林秋与东风公司签订的安装合同中，并没有明确约定双方安装的质量标准以发包人一方与彭林秋结算时要求的为准，依据该项证据认为因东风公司安装质量问题给彭林秋造成损失，明显证明力不足。此外，从彭林秋向东风公司支付工程款的行为来看，彭林秋认为工程款合计为102254元，并在2016年6月至2017年7月全部支付完毕，根据双方约定验收合格后再支付工程尾款，彭林秋支付工程款的行为也印证了涉案工程已经经过彭林秋验收，若彭林秋认为存在质量问题，既没有及时提出，又向东风公司支付工程尾款，显然不符合一般常理。综上，彭林秋提出质量异议，已过合理期限，且没有充分证据证明，一审法院对其反诉主张不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定判决：一、东风公司于判决发生法律效力之日起十日内向彭林秋支付工程款4277.98元；二、驳回彭林秋的其他诉讼请求；三、驳回东风公司的反诉请求。本案本诉诉讼费246元，由东风公司承担，反诉诉讼费1150元由东风公司承担。二审期间，东风公司、彭林秋均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，围绕着当事人的上诉及答辩意见，二审争议的焦点为：东风公司主张彭林秋向其赔偿返工等项目损失合计10万元应否支持。东风公司上诉主张彭林秋在合同履行的过程中不听从指挥，所施工的工程存在质量问题，导致发包人某某公司罚减东风公司工程款37万多元，按照彭林秋的施工项目比例，彭林秋理应向其赔付10万元。彭林秋对此不予认可，认为涉案工程不存在质量问题，发包人某某公司扣减东风公司工程款与涉案工程无关。经审查，本院认为，在彭林秋完成涉案工程项目之后，并无证据证实东风公司就所称的工程质量问题向彭林秋进行过主张，要求其履行质保、返修等义务，东风公司也未能提交现场照片、鉴定意见等有效证据证明涉案工程存在质量问题，被发包方予以罚款。东风公司所提供的《扣款结算汇总表》为东风公司单方制作，并无发包人的盖章确认，也不足以证实扣款事宜与涉案工程有关。此外，东风公司所述的损失亦未实际发生。再者，根据双方签订的《防火门按照协议》约定，涉案工程经消防验收合格后办理移交手续支付完毕剩余尾款。从东风公司付款情况来看，东风公司认为工程款合计102254元，并在2016年6月至2017年7月全部支付完毕，依据上述约定进行推算，东风公司的付款行为也印证彭林秋陈述涉案工程业经验收之事实。基于上述事由，在东风公司提供的证据无法证明涉案工程存在质量问题及其因此遭受的损失的情形下，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审判决驳回东风公司要求彭林秋赔偿10万元损失之诉请依据充分，本院予以维持。综上，东风公司的上诉请求缺乏理据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由上诉人深圳市东风安防实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 翁丰好审 判 员 潘伟丹二〇二〇年二月六日法官助理 杨全欣书 记 员 周英洋