银川铁路运输法院行政判决书（2019）宁8601行初570号原告宁夏银大物业服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区贺兰县银大安鑫花园西区三期会所一层。法定代表人柳海明，该公司总经理。委托代理人何凤梅，宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人王江慧，宁夏天盛律师事务所律师。一般授权代理。被告贺兰县人力资源和社会保障局，住所地：宁夏回族自治区贺兰县光明西路仁和巷4号。法定代表人池海霞，该局局长。出庭行政机关负责人张家伟，该局副局长。委托代理人韩智、马婷，宁夏言宗律师事务所律师，特别授权代理。被告贺兰县人民政府，住所地：宁夏回族自治区贺兰县银河东路121号。法定代表人郝天江，该县县长。委托代理人万如意，该县司法局工作人员，特别授权代理。委托代理人暴成，宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。第三人王某，男，汉族，甘肃省庄浪县人，住宁夏回族自治区贺兰县。委托代理人吴翔、张艳，宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。原告宁夏银大物业服务有限公司不服被告贺兰县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定及被告贺兰县人民政府作出的行政复议决定，于2019年11月12日向本院提起行政诉讼。本院立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并通知王某作为有利害关系的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年1月19日公开开庭审理了本案。原告宁夏银大物业服务有限公司的委托代理人何凤梅、王江慧，被告贺兰县人力资源和社会保障局的副局长张家伟及委托代理人韩智、马婷，被告贺兰县人民政府的委托代理人万如意、暴成，第三人王某的委托代理人吴翔、张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告贺兰县人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，于2019年7月18日作出了贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》，认定王某2018年6月20日受到的事故伤害为工伤。被告贺兰县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，于2019年11月6日作出了贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》，维持贺兰县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定。原告宁夏银大物业服务有限公司诉称，一、涉案工伤认定事实不清。首先，第三人王某2017年11月20日在原告处从事保洁工作时，原告知晓王某系超过法定退休年龄的人员，因原告日常经营中并未准备劳务合同的格式文本，只能用劳动合同代替，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，达到退休年龄劳动（合同）关系终止，因此，原告与王某之间签订的劳动合同属于“名为劳动、实为劳务”，不属于《工伤保险条例》的调整范围。其次，第三人王某虽然在原告处工作，但被告贺兰县劳动和社会保障局仅依据工资、银行流水、考勤表，并不能得出劳动合同关系的结论。二、被告适用法律依据错误。被告应当适用人社部发[2016]29号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》的规定，认定王某不属于工伤。1、《意见（二）》第二条第二款规定：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。依照该规定，对于所招用超过法定退休年龄的人员，只有单位按照项目参保等方式缴纳工伤保险费的，才能享受工伤待遇。本案第三人王某与原告签订合同时已满66周岁，属于超过法定退体年龄的人员，原告无法为王某缴纳工伤保险，也无法按照项目参保等方式给王某缴纳工伤保险费，因此不应适用《工伤保险条例》认定工伤。原告在招用第三人王某时，曾咨询贺兰县人力资源和社会保障局如何避免招用60岁以上人员的法律风险，贺兰县人力资源和社会保障局告知年满60周岁无法缴纳社会保险。第三人王某自2011年12月开始至2019年11月，一直在户籍地享受养老保险待遇，原告作为用人单位无法缴纳社会保险，故原告不存在过错，不应当承担责任。2、《意见（二）》属于人社部对工伤认定的有权直接规定，在认定工伤时应当优先适用。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的发布时间为2005年5月25日，[2010]行他字第10号最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（以下简称《答复》）的发布时间为2010年3月17日，《意见（二）》的发布时间为2016年3月28日，相比而言，《意见（二）》属于最新的规定，应当优先适用，其他就工伤认定事宜的规定可以作为人社部没有规定部分的补充予以适用。3、被告贺兰县人民政府复议维持工伤认定的主要依据就是《答复》，该《答复》是基于平等保护的角度考虑，保护超过法定退休年龄的进城务工人员的合法权益，给予其平等对待，但工伤属于社保范畴，国家对于社保的基本政策、方向在进一步加强管理，逐步规范，《意见二》就是人社部作为主管部门行使职权的直接体现。对于具体案件中超过法定退体年龄劳动者认定工伤问题，人社部的《意见二》在区分情况的基础上作出了明确规定，即符合参保后保障的基本原则，在一定范围内保障了劳动者的权益，应当直接参照适用。综上，被告认定事实错误，适用法律依据错误，应当予以撤销。原告起诉请求判令：1、撤销被告贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》；2、撤销被告贺兰县人民政府作出的贺复决字[2019]7号行政复议决定书；3、本案诉讼费由被告承担。被告贺兰县人力资源和社会保障局辩称，原告在工伤认定期间向被告提交《单位意见》，表明王某从自己居住的兴泽园小区出来，在马路上被车撞了，事故发生并非王某下班途中，不构成工伤。被告审查认为，王某在原告处担任保洁工作，事发当日王某于17时33分打卡下班，回家途中行至贺兰县桃林北街兴泽园东门口处发生交通事故，属于下班回家途中。在交通事故中，王某承担同等责任。被告作出的工伤认定是合法有效的行政行为，原告的起诉理由不能成立，应当予以驳回。被告贺兰县人民政府辩称，一、行政复议决定认定事实清楚，证据充分。根据贺兰县人力资源和社会保障局提供的调查材料，第三人王某系进城务工农民，原告于2017年11月20日与王某签订书面劳动合同，约定王某担任其公司保洁员岗位工作。2018年6月20日下午17时40分，吴海涛驾驶小轿车在贺兰县桃林北街兴泽园小区东门口处与下班途中的王某发生交通事故，经贺兰县公安局交警大队认定王某负此次事故同等责任。上述事实有王某的劳动合同、工资表、银行流水、考勤表以及贺兰县公安局交警大队《道路交通事故认定书》等材料证实。二、行政复议决定适用法律正确。根据《答复》以及最高人民法院办公厅法办[2014]17号《关于印发〈行政审判办案指南（一）〉的通知》第26条第（1）项“职工应当包括用人单位聘用的超过法定退休年龄的人员”的规定，王某与原告存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，王某在下班回家途中发生非本人主要责任的交通事故，应当认定为工伤。三、行政复议程序合法。原告在2019年9月9日提出复议申请，被告于当日向原告出具受理通知并送达，后通知贺兰县人力资源和社会保障局提交作出原行政行为的证据和依据。经审查，根据法律和司法解释的规定，作出行政复议决定书并依法送达。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人王某述称，一、原告与第三人王某之间属于劳动关系。劳动合同主体之间的地位不平等，双方是管理和被管理的关系，而劳务合同中，双方是平等地位，不存在管理关系，只存在经济关系。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，《中华人民共和国劳动法》中只禁止雇佣16周岁以下的未成年人，劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，有终止劳动合同的权利，而不是禁止劳动者继续劳动。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案第三人王某并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍，只要双方之间符合劳动关系的法律特征，就应按照劳动关系处理。二、被告作出的行政行为法律适用正确。《工伤保险条例》第六十二条第二项规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《答复》明确了对超过法定退休年龄的农民工是可以认定工伤并享受工伤保险待遇。《意见二》第二条第二款的规定并非原告所称的只有参加工伤保险的才能享受工伤待遇。本案第三人王某受伤时，原告没有为第三人按项目参保等方式缴纳工伤保险费，因此第三人享受的工伤保险待遇应由原告支付。综上，请求驳回原告诉请。经审理查明，2017年11月20日，宁夏银大物业服务有限公司与王某签订《劳动合同》，约定王某担任保洁员岗位工作，工作内容按公司制定的相关制度执行，工作地点为银大金街，每日工作8小时，每周工作6日，每月工资标准1600元，工作期限自2017年11月20日至2018年11月19日。合同中载明王某的家庭住址为贺兰县兴泽园小区。2018年6月20日，王某于17时33分打卡下班。17时40分，吴海涛驾驶×××号小型普通客车，沿贺兰县桃林北街由南向北行驶至兴泽园小区东门口处，与前方王某骑行的自行车行驶至此向西左转横过道路时相刮，造成王某受伤，两车不同损坏的道路交通事故。贺兰县公安局交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定吴海涛负此事故的同等责任，王某负此事故的同等责任。宁夏回族自治区人民医院出具疾病诊断证明书，载明：1、急性重型内开放性颅脑损伤；2、原发性脑干伤、双额颞顶部硬膜下血肿、右颞叶、左侧小脑半球脑挫裂伤、气颅、颅底骨折、左颞骨骨折、左侧脑脊液耳漏；3、左侧腓骨小头骨折；4、尿路感染；5、肺部感染；6、双眼视力下降。2019年6月4日，王某向贺兰县人力资源和社会保障局递交工伤认定申请书及以下材料（工伤认定申请表、王某身份证复印件、户口本复印件、道路交通事故认定书、疾病诊断证明书、住院病案、王某银行账户工资交易打印明细、王某的儿子王昆论出具的事故证人证言及身份证复印件、王某的儿媳程映军出具的事故证人证言及身份证复印件、王某的老乡王秉刚出具的事故证人证言及身份证复印件）。贺兰县人力资源和社会保障局受理后，于2019年6月11日向宁夏银大物业服务有限公司送达《工伤认定限期举证通知书》。宁夏银大物业服务有限公司向贺兰县人力资源和社会保障局提交如下材料：营业执照复印件、法定代表人身份证明书、柳海明身份证复印件、授权委托书、杨贵荣身份证复印件、劳动合同复印件、每日考勤统计表、员工上下班时间表、银大物业2018年6月工资表、工资收条复印件、《关于王某认定工伤的单位意见》份。单位意见主要内容为：公司负责人在19时左右接到事发车辆司机电话并及时赶到现场了解情况，兴泽园小区保安称王某每天下午回家后都会再出门捡塑料瓶、纸壳，当日王某刚从小区门口出来，在马路上被车撞了，公司认为王某回家后又外出，事故发生并非下班途中，王某不构成工伤。贺兰县人力资源和社会保障局审核后于2019年7月18日作出了贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》，认定王某2018年6月20日受到的事故伤害为工伤，于7月23日向宁夏银大物业服务有限公司送达。宁夏银大物业服务有限公司不服，于2019年9月1日提出行政复议申请，认为宁夏银大物业服务有限公司与王某之间签订的劳动合同属于“名为劳动、实为劳务”，不属于《工伤保险条例》的调整范围，请求撤销工伤认定。贺兰县人民政府于2019年9月9日受理，向贺兰县人力资源和社会保障局送达《提出答复通知书》。贺兰县人力资源和社会保障局于2019年9月16日提交《行政复议答复书》和相关证据。贺兰县人民政府书面审查后，于2019年11月6日作出贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》，维持贺兰县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定，于2019年11月7日送达。宁夏银大物业服务有限公司不服，于2019年11月12日向本院提起本案行政诉讼。上述事实，由双方当事人陈述，贺兰县人力资源和社会保障局提交的工伤认定案卷，贺兰县人民政府提交的行政复议案卷在案为凭，予以印证。宁夏银大物业服务有限公司在本案庭审中提交的庄浪县新型农村社会养老保险事业管理中心2019年12月5日出具的《证明》和庄浪县新型农村社会养老保险发放明细表，因该组证据在工伤认定和行政复议期间均未向行政机关提交，故本院不将其作为审查行政行为是否合法的依据。本院认为，贺兰县人力资源和社会保障局作为社会保险行政管理部门，根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》第二条规定，享有对其行政区域内职工工伤认定的法定职权。被告贺兰县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第十二条的规定，享有受理行政复议的职权。关于涉案工伤认定程序和行政复议程序，本案当事人均没有异议，本院审查后认为工伤认定程序及行政复议程序均符合法律规定，予以确认。对双方争议的主要焦点，本院分述如下：一、关于宁夏银大物业服务有限公司与王某之间是否形成劳动关系的认定。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。该规定对公民履行法定劳动义务的年龄条件进行一定限制，其目的在于保护劳动者的生命权、健康权，而非劳动权利的剥夺。《中华人民共和国劳动法》规定禁止使用童工，对超龄人员能否从事劳动，没有明确的禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中，第三人王某出生于1951年11月19日，宁夏银大物业服务有限公司与王某签订《劳动合同》的时间是2017年11月20日，此时第三人王某已年满66周岁，属于超过法定退体年龄的人员，宁夏银大物业服务有限公司《劳动合同》的签订予以认可，对王某属于超过法定退体年龄的人员这一事实表示明确知晓。在此情形下，第三人王某接受宁夏银大物业服务有限公司的考勤管理，为宁夏银大物业服务有限公司提供保洁服务，宁夏银大物业服务有限公司也按期向王某发放工资，双方已经形成事实劳动关系。在法律法规没有禁止性规定的情形下，是否超过退休年龄不应成为否定劳动关系的因素。二、关于王某是否在下班途中受到交通事故伤害。王某居住地为贺兰县桃林北街兴泽园小区，工作地点为银大金街，结合百度地图，兴泽园小区和银大金街均位于桃林北街西侧，王某下班后的合理回家路线为沿着桃林北街由南向北直行，通过光明西路和桃安路，靠近兴泽园小区东门时，向西横穿桃林北街即可进入该小区。宁夏银大物业服务有限公司向贺兰县劳动和社会保障局提交的员工上下班时间表记载2018年6月20日王某于17时33分打卡下班，贺兰县公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》载明道路交通事故发生地点为兴泽园小区东门口处，事故时间为17时40分，事故原因是王某骑行自行车左转横穿桃林北街时与他人驾驶的车辆碰撞。根据上述地理位置、路程长短及时间间隔，可以确定王某发生交通事故时处于下班合理路线及途中。宁夏银大物业服务有限公司在工伤认定期间提交《关于王某认定工伤的单位意见》，称公司负责人对事故过程进行过了解，兴泽园小区保安称王某当日刚从小区门口出来，在马路上被车撞了，认为王某并非下班途中。针对该意见，宁夏银大物业服务有限公司并未提交相应证据予以证明，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，贺兰县人力资源和社会保障局对于王某下班途中发生交通事故的事实认定正确。三、王某受到的交通事故伤害能否适用《工伤保险条例》认定为工伤。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体组织、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。结合《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，“本单位全部职工”应当包括订立劳动合同以及未订立劳动合同但与用人单位形成事实劳动关系的职工，包括超龄人员。2011年人力资源和社会保障部令第10号《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第二条规定：本办法所称的部分行业企业是指建筑、服务、矿山等行业中难以直接按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等。国经贸中小企[2003]143号《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》规定，中型企业须同时满足职工人数300人及以上，销售额3000万元及以上，资产总额4000万元及以上，其余为小型企业。根据上述规定，宁夏银大物业服务有限公司作为小型服务企业，可以并应当按项目参保等方式为第三人王某缴纳工伤保险费。[2007]行他字第6号《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉》问题的答复》、[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》、[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》。上述答复，均认为即使劳动者达到退休年龄，但只要未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。《意见（二）》第二条第二款规定：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。综合来看，《意见（二）》第二条和最高院的上述三个答复在精神相一致。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。第十一条的规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。据此，职工基本养老保险是社会保险中的一个险种，具有法律赋予的强制性。《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发（2009）32号）条款中表明新农保是一种惠农政策，由个人缴费、集体补助、政府补贴构成，属于国家社会福利补助范畴，强调自愿原则，确定的基础养老金标准为每月55元，并根据国家政策调整适当增加。根据上述规定的内容，可以确定两者具有明显的不同。宁夏银大物业服务有限公司提出“第三人王某自2011年12月开始至今一直在户籍地享受养老保险待遇，原告作为用人单位也无法缴纳社会保险，因此原告不存在过错，不应当承担责任”的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告宁夏银大物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宁夏银大物业服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 李建明审判员 严 辉审判员 沈丽颖 二〇二〇年二月十九日法官助理 田凤群书记员 刘 娜附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。