山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1392民初1547号 原告：临沂盛德房地产开发有限公司，住所地：临沂市河**沂河东路云龙国际大厦**。 法定代表人：苏玉斌，总经理。 委托诉讼代理人：沈雷，河南荣康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余功政，河南荣康律师事务所律师。 被告：山东全正电气有限公司，住，住所地：临沂市兰山区百年建材五金机电城**楼**/div> 法定代表人：崔新海，经理。 委托诉讼代理人：卢焰鹏，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘振波，男，汉族，1966年10月23日生，系公司职员，住临沂市兰山区。 原告临沂盛德房地产开发有限公司（以下简称：盛德公司）与被告山东全正电气有限公司（以下简称：全正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年7月15日第一次开庭审理，原告委托诉讼代理人余功政、被告委托诉讼代理人房树峰、刘振波到庭参加诉讼；2019年11月14日，被告变更委托诉讼代理人房树峰为卢焰鹏，2019年12月16日第二次开庭审理，原告委托诉讼代理人沈雷、余功政、被告委托诉讼代理人卢焰鹏、刘振波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛德公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令解除原、被告双方于2016年3月21日签订的《配电工程承包合同》；2、请求法院判令被告向原告返还工程款260万元，并向原告支付违约金365万元，起诉之后违约金以日5000元为标准，从2019年6月4日起计算至被告支付全部款项之日止；3、本案的诉讼费用、证据保全费用由被告承担。事实与理由：2016年3月21日，原告与被告签订《配电工程承包合同》，由被告承包原告开发的临沂盛德国际广场B、C区配电工程，合同对工程承包范围、承包方式、施工工期、质量标准、违约责任作了明确约定，其中合同第一条第四项约定了被告包工包质量包验收合格及接火送电，合同第三条约定承包人即本案被告施工的配电工程设备材料、质量要达到国家电力工程标准，并通过当地供电部门验收和按要求接火送电为合格工程，合同第二条约定“乙方（被告）若不能保证甲方（原告）按期正常使用，每超过一天甲方有权从乙方总工程款中扣除每天5000元的违约金。但在合同履行过程中，被告未按期向原告交付B区配电工程，截止目前该工程已经逾期交工及送电长达三年多，即使被告因工期紧张不能按合同约定完工，其最迟也应在2017年5月1日前完工。被告在2015年8月份，在仅施工了部分工程并尚未接火送电的情况下，以资金紧张、支付农民工工资为由要求原告支付工程款260万元，此后被告就不再施工，至今该配电工程仍未通过供电部门竣工验收及接火送电。另被告所施工图纸是由其自行委托设计单位设计的，并未经过电力工程设计院审图及供电部门审核并加盖公章，根据了解及供电部门的现场勘察，被告之所以不能将其施工的配电工程接火送电的原因就是施工图纸不符合电力部门的设计及验收要求，且被告施工所用工程材料及设备的质量及规格也不符合相关要求，最终导致被告仅施工合同中B区的配电工程不能通过供电部门验收。被告施工的工程至今无法送上正式的居民用电，造成原告的合同基本目的无法实现，原告只得使用高价位的商业临时用电代替民用电向居民供电，给原告造成巨大经济损失。原告多次向被告发函要求解除合同并退还工程款，由被告承担违约责任，但被告不予理睬。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告诉求。 被告全正公司辩称，1、原告方要求解除2016年3月21日签订的合同没有依据，B区工地已经施工完毕，答辩人自合同签订且场地具备施工条件后积极施工，2018年1月工程已经经过原告和公安消防验收，随后交付原告使用至今，C区工地因原告原因迟迟不具备施工条件，后原告未与答辩人协商就擅自将该区域配电工程发包给第三方施工，原告构成根本违约；2、原告要求答辩人返还260万元工程款及支付违约金没有依据，答辩人完成了合同约定的B区工程，该工程已经经过原告和公安消防验收合格并交付实际使用，按合同约定总价款，原告仅支付260万元，尚欠部分剩余工程款未予支付，且原告在未与答辩人协商的情况下擅自将C区工程发包给第三方施工，原告上述行为构成根本违约，应对答辩人承担违约责任；3、原告诉状陈述部分不属实，合同中约定答辩人依据原告授权和委托代理办理相关供电手续，施工完成后，答辩人多次协商催要授权，原告不予配合，致使答辩人无法完成代理事项，同时合同第十一条约定资产不移交供电部门管理，不移交管理就无法通过供电部门验收，系原告原因导致。合同第二条约定按期完成施工及违约滞纳金，正是原告为了赶工期且土建工程尚未完成，配电工程不具备施工条件，故合同第二条约定开工应具备施工条件及因时间太短故该日期为概要日期、以实际施工日期为准，涉案工程系属高危工程，施工前提必须是工程具备施工条件，答辩人在工程具备施工条件后积极施工，并确保B区工程及时通过验收并交付实际使用，原告不支付剩余工程款又擅自改变合同主要内容，违约责任不在答辩人。综上，请依法驳回原告诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2016年3月21日，原告盛德公司（甲方）与被告全正公司（乙方）签订《配电工程承包合同》一份，合同约定：工程名称为临沂盛德国际广场B、C区配电工程，工程承包范围包括居民用电与非居民用电两部分。承包方式为合同约定及施工图范围内的专业承包管理（包工、包料、包委托设计、包工期、包质量、包安全、包验收合格接火送电）。本工程具备施工条件（以双方书面确认为准）后，B区部分于2016年5月1日前（备注：因工期太短故该日期为概算日期，具体以实际施工为准，如有延迟乙方可在此日期前将工地现有建筑临时电引入甲方急需交房的B01、B02、B03、B04号楼以保证甲方按期交房和业主用电但不得因此认为乙方违约）、C区部分于2016年12月31日之前完成全部施工任务并保证甲方的正常使用，若未达到前述条件则工期顺延。开工前乙方应充分了解现场施工条件及施工时所应预测到的风险，提前指定施工措施，前述条件满足后乙方若不能保证甲方按期正常使用，每超一天甲方有权扣除乙方总工程款中扣除每天5000元的违约金，直至甲方能正常用电为止，并承担由此给甲方及第三方的一切损失。质量标准为工程设备材料、质量达到国家电力工程标准，以通过当地供电公司或甲方、监理公司竣工验收并按规范要求接火送电为工程合格。工程造价及付款方式为本工程为固定承包价格合同，每平方米72元。该价款包括施工费、设计费、监理费、人工费、赶工费、水电费、协调费用、税金、设备主材、配件、电缆等一切相关费用。双方的责任中约定，甲方授权和委托乙方或乙方人员无偿代理甲方办理所有供电手续，包括申请供电方案答复、委托设计图纸及审核、竣工验收申报、申请接火送电等；如发生费用，由乙方承担。本配电工程完工后，乙方保证该工程通过供电公司的验收并接火送电。乙方为甲方提供配电室及电缆分支箱的基础平面图纸。工程验收及移交为工程竣工后，乙方按规定整理提供完整的技术验收资料，向甲方发出竣工验收通知书，并由乙方负责组织甲方会同供电公司或有关部门进行竣工验收，验收合格后，双方签署交工验收证书。工程经验收合格、正式送电后，乙方填写工程移交证明书一式两份，经双方签字盖章后，各执一份，即为工程移交，根据工程实际情况，工程可以分项验收、移交。合同还约定违约责任、特别约定等内容，原、被告在合同上均盖章予以确认。 合同签订后被告进场施工，2016年8月17日原告分三次共支付被告工程款260万元。被告施工完毕B区部分配电工程后，双方发生纠纷后即撤场，高压电工程一直未办理供电部门的审核手续，也未完成施工，C区配电工程未施工。对于已经交房入住的业主生活用电，原告一直使用建筑施工临时用电并按相应的价格垫付电费。为此，双方一直协商未果，2019年3月15日原告向被告发出《解除合同通知书》一份，载明：贵公司与我公司2016年3月21日签订了《配电工程承包合同》，由贵公司承包我公司发包的盛德国际广场B、C区配电工程，工程进行过程中，贵公司未能按照上述合同第二条约定于2016年5月1日前完成B区配电工程，截止目前工程逾期交工已近3年，且已完成工程质量不合格，根本无法使用，导致盛德广场B区配电工程至今仍未完工及验收合格。故就我公司依法解除上述合同特通知如下……。被告收到后于2019年3月26日向原告发送《关于的回函》一份，载明：我公司接收你公司发送的《解除合同通知书》，认为你公司提出解除合同并主张我方承担违约责任无事实和法律依据，违约方在你公司……。但被告一直未提起诉讼或仲裁。原告将C区配电工程另行交由第三方施工。截至起诉前，双方就已施工工程量、工程总价款一直未完成结算，后双方就合同履行问题产生争议，遂诉至本院。 第一次庭审过程中，被告提起反诉要求原告支付剩余工程款及承担违约责任，后于第二次庭审中明确表示不提起反诉，本院予以准许。另查明，2020年1月3日，被告临沂全正电气设备有限公司变更企业名称为山东全正电气有限公司。 本院认为，原、被告签订的配电工程承包合同系双方真实意思表示，内容具体明确，当事人应按约定履行义务。该合同未履行完毕，双方发生纠纷。本案争议的焦点为：1、原、被告双方签订的合同是否已解除或应继续履行；2、被告是否应向原告返还已支付的工程款260万元；3、被告是否应向原告承担违约责任。 关于焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，根据双方签订的《配电工程承包合同》约定内容，被告负有代理原告办理所有供电手续，包括申请供电方案答复、委托设计图纸及审核、竣工验收申报、申请接火送电并承担相应费用的合同义务，而时至起诉之日，被告对于其施工的B区配电工程一直未通过供电部门的验收及达到正常高压接火送电的要求，且在本案诉讼调解过程中，被告仍未完成上述义务，致使原告至今未实现合同的根本目的，故被告的行为已经构成违约，原告依法享有解除合同的权利。据此，原告向被告发出解除合同通知书，被告收到后，并未在合理期限内提起诉讼或仲裁，故涉案合同事实上已经由原告通知解除，本院予以确认。被告辩称因合同第十一条约定不向供电部门移交管理和后期原告未提供相应的盖章等手续的违约行为，致使验收手续未能办理。对此分析如下：双方签订的合同内容是经双方协商一致的结果，被告作为专业承包的施工单位，知道或应当知道合同约定内容是否合理、对己方的义务履行是否产生不利影响，故其以合同第十一条内容作为未履行验收等义务的合法事由，理由不当；因合同中关于设计、施工、供材、验收、接火送电等协调事项，原告已经全部授权被告办理，现被告主张因后期原告拒绝在资料上盖章，并未提供有效证据证实，故被告的辩称理由均不能成立。其辩称解除合同应按合同约定经双方协商一致，原告通知解除不具法律效力，但该条款系正常履行合同中约定的解决争议途径，在被告长达3年未予实现合同约定的情形下，被告辩称理由不当，本院不予支持。 关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告双方签订的合同系双务合同，被告已经部分完成了B区的配电工程，事实上已经付出了设计、材料、人工等实际成本，且原告目前正在使用该部分工程，但双方因争议对该工程的价值未进行结算。现原告主张已施工部分没有任何使用价值而要求被告返还已支付全部工程款，与事实不符。为减少诉累，庭审中本院向原、被告双方释明并书面通知双方对已施工部分完成结算确认，但双方未对工程总造价协商一致或提起鉴定，诉讼过程中，被告曾就工程价款提起反诉，但又明确表示撤回，系自行处分诉讼权利。鉴于双方未能实际结算工程价款，故对于原告要求被告全部返还工程款260万元，理由不当，证据不足，本院不予支持。被告可另行主张权利。 关于焦点3，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，因被告的违约行为导致双方签订合同解除的情形下，原告根据合同约定，要求被告承担违约责任，理由正当，本院予以支持。对于违约金的数额，原告主张被告应根据合同第二条约定按照每天5000元自2016年5月1日起支付违约金，由于合同中对该B区工程的竣工日期明确注明“该日起为概算日期，具体以实际施工为准”，原告未提供证据证明其已施工的B区8栋楼及车库的具体施工相关情况，该违约金标准亦未针对被告已施工及未施工的工程进行区分，且对被告提交的刘常斗等人签字的移交条中载明的工程移交日期亦不予认可，故原告主张自2016年5月1日起算，理由不当。根据庭审查证，原告在双方约定的竣工日期届满后长达3年之久未及时采取措施解决纠纷或减损，应适当减轻被告的责任，故本院酌情予以调整，自原告诉状中认可的竣工最迟宽限期2017年5月1日起，按照每日2000元计算至向被告发出解除合同通知之日止。对于电费的实际损失，原告未提出诉求，本案不予处理。 综上所述，原告的诉讼请求，部分成立，本院予以支持。原、被告双方合同已经由原告通知解除，本院予以确认；其要求返还工程款260万元，理由不当，本院不予支持；被告应向原告支付违约金1366000元。原告主张被告应支付证据保全费用，但未提供相应费用支出凭证，且该证据保全内容仅系拍照摄像，不能证明原告质量不合格的主张，原告主张理由不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百六十九条、《最高人民法院适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告临沂盛德房地产开发有限公司与被告山东全正电气有限公司于2016年3月21日签订的《配电工程承包合同》已于2019年3月15日解除； 二、被告山东全正电气有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂盛德房地产开发有限公司违约金1366000元； 三、驳回原告临沂盛德房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55550元，由被告负担17094元，原告负担38456元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 孙         棣 人民陪审员 伊永峰人民陪审员刘英岩 二〇二〇年二月十四日 法官 助理 李         伟 书 记 员 鲁         洁