广东省阳山县人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤1823民撤1号之三原告（反诉被告）：张惠洪，男，汉族，1972年10月6日出生，住广东省清远市清新区。原告（反诉被告）：蔡洪飞，男，汉族，1970年5月11日出生，住广东省清远市清城区。原告（反诉被告）：何国伟，男，汉族，香港特别行政区居民，1973年10月15日出生，住中华人民共和国香港特别行政区。原告（反诉被告）：何卫强，男，汉族，1969年12月8日出生，住广东省清远市清城区。原告（反诉被告）：陈永文，男，汉族，1968年10月15日出生，住广东省清远市清城区。以上五原告的共同委托诉讼代理人：余学文、丘爱军，广东业证律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东恒宇建设工程有限公司，住所地：化州市鉴江区北京路远航花园****。法定代表人：杨恒宇。委托诉讼代理人：肖波，广东广信君达(南沙)律师事务所律师。被告（反诉第三人）：阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司，住，住所地：阳山县阳城镇通儒居委会阳山大道西侧/div>法定代表人：何国洪。原告张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文因广东恒宇建设工程有限公司（以下简称恒宇公司）与阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司（以下简称中邦城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）粤1823民初1080号生效判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2018年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文的委托诉讼代理人丘爱军、被告恒宇公司的委托诉讼代理人肖波到庭参加诉讼，被告中邦城公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文向本院提出诉讼请求：一、判令撤销确定广东恒宇建设工程有限公司13984759元工程款债权的阳山县人民法院（2016）粤1823民初1080民事判决书，重新确定广东恒宇建设工程有限公司在2016年9月12日前的实际施工工程量；二、两被告承担本案诉讼费用。张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文开庭时增加诉讼请求：一、判令确认广东恒宇建设工程有限公司与阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》（合同编号：恒建施协合字（2015）第112号）及补充协议为无效合同；二、判令确定广东恒宇建设工程有限公司对阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司应支付的工程款13984758.83元不享有优先受偿权。主要事实与理由：2017年11月28日，清远市中级人民法院制定了（2017）粤18恢执14号分配方案，其中确定恒宇公司优先分配13984759元建设工程款。收到该分配方案后，原告等人提出书面异议。2017年12月25日，清远市中级人民法院发出通知书，认为依照民事诉讼法司法解释第五百一十二条的规定，原告等人可以自收到通知书之日起十五日内，以恒宇公司、中邦城公司为被告向清远市中级人民法院提起诉讼。原告认为，恒宇公司13984759元建设工程款是通过违法施工、虚构施工量，以虚假诉讼的方式取得债权，应当予以撤销，不应列入清远市中级人民法院制定的分配方案中债权分配范围，理由是：一、恒宇公司在明知法院发出停工通知的情况下仍继续施工，抢建行为明显违法，后续工程量不应计入受偿范围，但在（2016）粤1823民初1080民事判决书中法院没有剔除违法施工的工程量。因此，恒宇公司的债权数额不清，不应列入分配范围。二、鉴定机构清远市银宇工程造价咨询有限公司出具鉴定书中的中邦城一期工程造价鉴定汇总表第1、2、3、4、10项内容并非属于工程项目内的工程项范围，第5、6、7、8项内容虚假不实且并未完成，第9、11、12、13、14、15、16项内容与广东诺厦建设集团有限公司的工程内容重复，且恒宇公司只做了项目D区部分土方工程，项目A、B、C区的部分安全围蔽内容造价在100000元内，板房搭建及人工工资等费用虚高夸大。恒宇公司整个施工过程、所建项目、工程量未经过合法程序认定，相关管理部门一直未同意该项目可变更承建单位并复工，恒宇公司与中邦城公司为套取项目资产拍卖款相互串通虚构了恒宇公司所完成的建设项目和工程量。根据相关工程技术人员初步测算，恒宇公司完成的工程量约在3000000元-4000000元之间，与鉴定公司认定的13984758.83元相差甚远，恒宇公司存在虚构工程量，以虚假诉讼方式取得债权。张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文为支持其主张，向本院提交了以下证据：一、广东省清远市中级人民法院执行财产分配方案、通知书，证明清远市中级人民法院制定《广东省清远市中级人民法院执行财产分配方案》[（2017）粤18恢执14号]分配阳山县中邦华翔汽车城投资有限责任公司阳山汽车城项目拍卖款，并通知原告，如果有异议可在法定期限内提起诉讼；二、阳山县人民法院民事判决书[（2016）粤1823民初1080号]，证明广东恒宇公司与阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司“建设工程合同纠纷案”的审理、判决情况；三、鉴定机构清远市银宇工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定书》，证明鉴定机构清远市银宇公司对涉案项目工程造价鉴定情况。恒宇公司答辩称，一、原告不是本案适格的诉讼主体，原告不具有本案第三人撤销权之诉的合法诉权，根据民事诉讼法司法解释第三百零三条第二款规定，直接驳回本案原告的起诉。二、原告诉求的证据不足，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具的鉴定意见书缺乏证明力，不具备合法证据资格。根据建设工程造价鉴定规范的规定，鉴定人依照规范仅能以专业知识对工程造价进行鉴定，无权鉴定或评判建设工程量由谁完成或是否由恒宇公司完成。鉴定初稿出来后，鉴定人无视我方提出的书面异议，属于违规鉴定。现场勘验取证中，冯成安无鉴定人资质和现场勘验资质的证明，其在现场勘验记录中签名，而鉴定人宁卫红、李志明未在两份现场勘验记录中签名。且深圳市合创公司出具的鉴定意见书的鉴定人都未到过现场参加勘验，属于违法违规。我方提交的《鉴定漏项少项统计表》反映了深圳市合创公司出具的鉴定意见书没有反映客观事实。三、本诉五原告提起诉讼，导致我方不能依照执行分配方案及时分得执行款，造成我方损失，由五原告赔偿我方。原告在毫无事实依据和证据的情况下，提起本案诉讼，诬告我方，属于恶意诉讼，导致我方合法债权不能实现，应当承担赔偿责任。恒宇公司庭审时补充答辩称：一、在反诉被告的答辩状中，其也确认清远市中级人民法院2018年6月4日作出的裁定（2018）粤18民初2号民事裁定书准许撤诉，张惠洪等人是依照相关法律规定，2017年2月25日向其发出《清远市中级人民法院发出的通知书》（2017）粤恢执14号，进一步说明我方答辩意见第一条是成立的，因为该通知书、裁定书、以及本诉原告起诉状中第一段的陈述，都表明案外人是对清远市中级人民法院驳回其执行异议裁定不服之后，向清远市中级人民法院提起执行异议之诉又自行撤诉，因此，本案中依照法律规定，直接当庭裁定驳回本诉原告的起诉；二、详看答辩意见中第二点。综上所述，该鉴定造价书依据的材料不合法、不全面、不真实，鉴定的程序，鉴定文书的格式和内容都存在违反法律法规的情形，所以该份鉴定报告不能作为本案的参考依据；二、在鉴定报告中的第四点，应当是属于有明确证据证明，由恒宇公司完全的工程量，至少第四项内容应该列为争议项目，而不应当不予计算，现场勘验取证的流程违法，鉴定意见的审核人，没有法定理由，没有到庭接受提问和质证，所以该鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。恒宇公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：一、停止施工通知书，证明反诉原告是在2016年10月12日以后才收到清远市中级人民法院发给反诉原告的《停止施工通知书》；二、民事起诉状，证明反诉被告已经于2018年1月5日向清远市中级人民法院，提起与本案撤销诉求、事实理由一致的执行异议之诉；三、传票，证明执行异议之诉安排在2018年3月12日开庭；四、民事委托代理合同，证明反诉原告因为应诉而产生律师费损失；五、工人工资签领表，证明反诉原告因看护工地而产生工资损失，六、民事委托合同，证明理由同四一致；七、阳山中邦华翔汤车城项目“合创公司”工程造价（漏项、少项及漏鉴定项，证明鉴定报告并不客观全面，存在诸多错项与漏项，少算恒宇公司的工程量。恒宇公司向本院提起反诉请求：一、请求判令反诉被告连带赔偿本诉律师费损失30000元、执行异议之诉的律师费损失30000元、财产保全担保费2000元给反诉原告；二、请求判令反诉被告自2017年12月13日提出执行分配异议之诉之日起至反诉被告不再阻碍执行法院（清远市中级人民法院）将该9984759元款项全部执行分配给反诉原告之日为止，以剩余未能执行分配给反诉原告的款项9984759元为基数按年利率6%实际计算的利息连带赔偿利息损失给反诉原告，现暂计2018年4月23日的利息损失215014.26（9984759元×0.06×131/天/365天=215014.26元）；三、请求判令反诉被告连带赔偿自2017年12月13日提出执行分配异议之诉之日起至反诉被告不再阻碍执行法院（清远市中级人民法院）将该9984759元款项全部执行分配给反诉原告之日为止，工地现场3名看护人员工资损失给反诉原告，工资以5500元/人/月，现暂计工资损失为66000元（5500元/人/月×3人×4个月=66000元）；四、判令反诉被告承担全部的诉讼费、财产保全费。事实与理由：反诉原告是在2016年10月12日以后才收到清远市中级人民法院发给反诉原告的《停止施工通知书》，反诉原告所做的工程已经在该日期以前完成验收。反诉被告已经于2018年1月5日向清远市中级人民法院，提起与本案撤销诉求、事实理由一致的执行异议之诉，该案至今没有审结，而反诉被告就同时提起第三人撤销之诉，属于一案两诉，严重程序违法。因此，反诉被告明知诉求无理，仍然恶意诉讼，造成反诉原告巨大损失。恒宇公司在反诉中提交的证据与本诉一致。张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文反诉答辩称，反诉被告已经在2018年5月29日提出了撤诉申请，清远市中级人民法院于2018年6月4日裁定准许撤诉，不存在重复诉讼。反诉原告通过虚构工程量进行虚假诉讼的事实确凿，已经造成反诉被告的合法权益损害。张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文在反诉中没有提交证据。（2016）粤1823民初1080号民事判决认定的事实如下：阳山中邦城项目一期工程原由中邦城公司发包给广东诺厦建设集团有限公司承建，在工程建设过程中，因中邦城公司没有按时支付工程款，导致工程处于停工状态，广东诺厦建设集团有限公司于2014年9月30日向法院提出起诉要求与中邦城公司解除双方签订的合同及要求中邦城公司支付拖欠的工程款，本院审理后于2015年9月23日作出了（2014）清阳法民一初字第558号民事判决，解除了双方签订的合同。在广东诺厦建设集团有限公司与中邦城公司发生纠纷过程中，中邦城公司与兆达公司于2014年9月26日签订了《建设工程施工合同》（编号001），2014年9月27日又签订了《补充协议（原合同编号001）》，约定由中邦城公司将中邦城工程未完成部分建筑面积约38000㎡发包给兆达公司承建，造价约为45000000元。兆达公司按约定向中邦城公司支付了履约保证金2000000元。2015年7月25日，中邦城公司又与兆达公司签订了《合同补充协议书》（协议编号002））。之后，兆达公司收到中邦城公司的开工指令后，组织人员进场，投入资金进行了场地平整、土石方开挖转运、场地清理以及生活区临时设施建设等工作。因中邦城公司没有按时重新办理施工许可证，兆达公司要求退出该建设工程项目，经恒宇公司、中邦城公司与兆达公司三方协商一致，决定由恒宇公司接手该工程，兆达公司在本案所指建筑工程施工合同的所有权利和义务由恒宇公司全部承接。2015年11月17日，兆达公司发出了《声明及承诺书》，内容为：“我公司于2014年9月27日与阳山中邦华翔汽车城投资有限公司（以下称中邦公司）签订了《建设工程施工合同》，由中邦公司将其开发建设的阳山中邦城项目发包给我公司施工；2014年9月27日我公司与中邦公司签订了《建设施工合同补充协议（编号001）》和《合同补充协议书（编号002）》，合同履行过程中，我公司缴纳了履约保证金200万元给中邦公司，并完成了一定的工程量。由于……，由我公司与中邦公司解除合同，由中邦公司与恒宇公司签订施工合同，工程转由恒宇公司施工，我公司已交给中邦公司的200万元履约办证金及我公司已完成的工程量及相关补偿，由中邦公司直接结算支付给恒宇公司，该200万元保证金及已完成的工程量和相关补偿，我公司另行与恒宇公司结算，不再向中邦公司主张权利。”2015年11月26日，恒宇公司、中邦城公司签订了《广东省建设工程施工合同》，约定由中邦城公司将中邦城的基础工程、土石方、主体结构、安装工程等发包给恒宇公司承建，合同总价款45000000元。2015年11月30日，恒宇公司、中邦城公司重新签订《建筑工程施工合同补充协议》（合同编号：恒建施协合字（2015）第112号）。该协议分为第一部分“协议书”和第二部分“专用条款”两部分，其中第一部分“协议书”第一条约定：“工程内容：中邦城一期工程，建筑总面积约55148.44平方米，其中框架已完成约17000平方米（工程量已由法院判决书确认），未完成部分建筑面积约38000平方米（含地下建筑面积10880.23平方米）。结构形式：混凝土框架结构。资金来源：自筹。”第二条约定：“工程承包范围：承包范围：基础工程、土石方、土建工程、安装工程（含给排水、强、弱电工程）、市政道路、玻璃幕墙等。（装饰工程在同行条件下优先让恒宇公司承接）。”第三条约定“合同工期从2015年12月2日开始施工，至2016年8月1日竣工完成”。第四条约定“工程质量标准：按国家现行工程验收规范和质量评定标准达到合格标准，因乙方原因造成本工程质量达不到质量标准的，乙方须承担责任并采取补救或返工设施，直到达到工程质量标准为止。工期不顺延。”第五条约定：“合同总价45，000，000.00元【不含框架已完成约17000㎡（工程量已由法院判决书确认）】。计价原则及造价确定按合同专用条款之约定，以双方确认为准项目单价：详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程）。”第二部分第1条约定了合同范围及要求，第2条约定了现场施工条件，第3条约定了专业分包工程，第4条约定了施工工期暂定从2015年12月2日至2016年8月1日，第5条约定合同价款的支付及履约保证金。第5.1条约定：本合同工程暂定合同价为人民币肆仟伍百万元（￥4500万元）。第5.1.⑴条约定：本工程不支付预付款；第5.1.⑵条约定：本工程按形象进度支付进度款，整体验收、结算，以土建合同暂定价作为基数按照以下比例支付进度款：A、完成一期B区地下室后约9000平方米5天内支付200万元给乙方。B、B区主体封顶后5天内支付500万元，以后每隔10天支付300万元，直到付完80%为止。乙方在任何情况下必须保障工人工资支付，不能拖欠工人工资，保障施工现场安全，完善施工工人保险，否则因此造成一切损失及影响由乙方全部负责。第5.1.⑶条：安装工程进度款按照单位工程完成造价上报甲方，三日内最终按照双方确认该期安装完工造价支付至80%。第5.1.⑷条：工程款确定最终合同价前按照合同暂定单位工程造价支付进度款。第5.1.⑹条：拆除外脚手架后60天内，甲方按乙方完成的工程量支付至90%工程进度款，剩余的工程款在本合同工程完工15天内支付至97%。第5.1.⑺条：整体结算完成后，累计付款至结算款的97%。第5.1.⑻条：余下结算额的3%在工程竣工验收合格满一年后15日内付清，……。第5.1.⑼条：乙方在施工中每次申请付款必须提供相应款项的工程进度完成表，经监理公司及甲方签字确认后方能支付本期工程款。第5.1.⑽条约定：“甲方收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料后15个工作日内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第16日起，每推迟一天，甲方按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍向乙方支付违约金。……。”第5.2.1条约定：“本工程履约担保的金额2000000元，由乙方直接将履约担保金额直接支付至甲方账户。”第6.2.1条约定：“合同价中已包含乙方所有施工开支，如工资、住、食、交通费、加班、补助、工具及损耗、水电管理、工商税收费用、施工报建有关的一切费用（施工报建中属于政府明确规定由甲方承担的费用不包含在内）；并由乙方协助甲方办妥施工许可证等有关的报批、报建及验收合格证的审批。”第6.2.2条约定：“合同价已包含完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、安全文明施工措施费、材料二次转运费、大型机械进退场费、工程保险和风险费、现行政策性文件规定费用等所有费用”。第6.3.3条约定：“双方确保在开工令发出后100个日历天内确定工程承包合同总价，并签好补充协议，若超出100个日历天仍未能核对完工程量，则按甲方回复给乙方的产预算书作为支付进度款的依据。第8.1.12条约定：“工程结算：按最终确认的竣工图纸、工程变更、现场签证、现场实际完成工程量、套用《广东省2010年建筑工程综合定额》、《广东省2010年装饰工程综合定额》、《广东省2010年安装工程综合定额》、《广东省2010年园林绿化工程综合定额》及省造价主管部门颁发的现行相关规定；材料价差、人工费调整、机械费调整及相关费用的调整按清远市工程造价管理部门发布的施工同期相应的材料价格信息的最高值及有关规定进行调整；若有定额中没有的子目，按有关规定计算或双方另行友好协商本工程计价方式，工程造价按以上计价方式整体上浮4%结算。第9.1.5条约定：甲方任命植桂华为项目代表；甲方的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。第9.2.13条约定：乙方任命叶胜周为项目代表。乙方的要求、请求和通知，以书面报告由乙方代表签字送交甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。之后，恒宇公司、中邦城公司又签订了《建筑工程施工合同（编号：恒建施协合字（2015）第112号）D区室内装饰协议（编号01）》。该合同第一条约定：工程名称为中邦城D区室内装饰工程；承包范围和内容为：中邦城D区图纸面积范围。内容包含：地：地板铺贴工程电安装工程、天棚面排水、防水工程、屋面绿化工程、室内涂料彩喷工程等，具体按甲方要求施工。该项目包工包料，其他内容按照原合同、建筑工程施工合同补充协议。第二条约定：付款及计量计价方式1、付款方式：D区售楼部完工交付使用后10天内支付80%工程款，余款20%叁个月内付清。2、相关条款参照原合同及建筑工程施工合同补充协议。根据恒宇公司提供的证据，恒宇公司在中邦城公司于2015年12月4日恒宇公司发出了《工程建设施工进场通知》后，恒宇公司即组织施工队伍进场施工，并向材料供应商采购钢筋、水泥、石粉、石材及水电材料施工材料，并按合同约定完成了D区售楼部室内装修、D区售楼部玻璃幕墙工程、售楼部前面广场铺贴工程、中邦城一期部分室外排水工程、其他零星项目工程以及其他配套设施，并于2016年10月12日通过验收。截至2016年9月8日，恒宇公司收到中邦城公司建筑工程施工许可证复印件，但是中邦城公司仍然未能完善中邦城一期施工图纸、C区基础验收、地、地下室**土方开挖以及复工令工作中邦城公司的原因导致中邦城项目不能正常开展。因中邦城公司无法清偿所欠债务，被他人起诉。2016年10月12日，恒宇公司收到清远市中级人民法院下发的停工通知，致此导致恒宇公司与中邦城公司签订的合同无法履行。中邦城公司于2016年11月份正式停止中邦城项目的所有施工工作。恒宇公司在庭审中陈述称，“兆达公司”完成的工程量是749120元。在诉讼过程中，恒宇公司委托清远市银宇工程造价咨询有限公司对其所完成的工程量进行鉴定，清远市银宇工程造价咨询有限公司于2017年5月22日作出《工程造价鉴定书》，确认恒宇公司所完成的工程量为13984758.83元。恒宇公司为保证施工场的安全，至今仍派出人员在现场值班看守。（2016）粤1823民初1080号民事判决认为：首先，恒宇公司与中邦城公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》（合同编号：恒建施协合字（2015）第112号）及补充协议是合法有效的合同。因中邦城公司拖欠巨额债务，导致恒宇公司与中邦城公司双方签订的合同已无法履行，且在履行合同过程中中邦城公司没有按照合同约定支付工程进度款，其行为已构成违约，根据第《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，恒宇公司与中邦城公司签订的建筑工程施工合同补充协议【合同编号：恒建施协合字（2015）第112号】及补充协议予以解除。其次，虽然恒宇公司与中邦城公司约定的中邦城工程项目尚没有完成，对已完成部分工程没有进行结算，但由于该中邦城项目已无法进行，而恒宇公司已完成的部分工程经清远市银宇工程造价咨询有限公司鉴定工程量为13984758.83元。所以，中邦城公司应向恒宇公司支付工程款13984758.83元。再次，恒宇公司与中邦城公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》（合同编号：恒建施协合字（2015）第112号）第10.2.⑹条约定的损失是“进出场的间接费”，且只是暂估价为4500000元，而恒宇公司没有提供相关证据证明其因解除合同造成进出场的实际损失金额，4500000元的进出场费用明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，调整违约金为2000000元人民币。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定和最高人民法院《工程价款优先受偿权的批复》的相关规定，建设工程中享有优先受权的价款仅限于建设工程实际支出的费用，工程保证金明显不属于优先受偿范围，13984758.83元工程价款属于优先受偿范围。最后，虽然恒宇公司与中邦城公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》（合同编号：恒建施协合字（2015）第112号）第10.2.⑹条有约定，但是因为本条约定的前提条件是“乙方完成全部整体项目后若甲方违约不按合同约定时间支付工程款”，而恒宇公司方才完成了总工程量的约三分之一，并未完成全部整体项目，其要求按“利息每违约一天按千分之一计取”的条件不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算中邦城公司应支付的工程款13984758.83元。另外，因中邦城公司已赔偿合同解除后造成进出场损失的违约金2000000元，恒宇公司要求赔偿自2017年7月1日起至恒宇公司退场之日止按每个月赔偿22000元施工现场看护人员的工资的请求，属于重复计算，不予支持。遂判决：一、解除原告广东恒宇建设工程有限公司与被告阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》（合同编号：恒建施协合字（2015）第112号）及补充协议；二、被告阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司应在本判决生效后十日内，支付工程款13984758.83元给原告广东恒宇建设工程有限公司，并由被告阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司从2016年11月30日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给原告广东恒宇建设工程有限公司至付清工程款日止；三、被告阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司应在本判决生效后十日内退回履约保证金2000000元给原告广东恒宇建设工程有限公司；四、被告阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司应在本判决生效后十日，支付违约金2000000元给原告广东恒宇建设工程有限公司；五、原告广东恒宇建设工程有限公司对被告阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司应支付给原告的工程款13984758.83元享有优先受偿权。六、驳回原告广东恒宇建设工程有限公司的其他诉讼请求；案件受理费145043元，由被告阳山中邦华翔汽车城投资有限责任公司负担129708元，由原告广东恒宇建设工程有限公司负担15335元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：恒宇公司在（2016）粤1823民初1080号民事判决的起诉状中承认：因建筑工程施工许可证未下达到恒宇公司中邦城项目部，恒宇公司不能开展中邦城一期地下室基础施工，人员进场后只能进行施工准备、地、地下室石粉回填、地下室平整CD区及室外平整、外架搭设以及地下室土方开挖工作内容，只是依据协议对D区售楼部室内装修、D区售楼部玻璃幕墙工程、售楼部前面广场铺贴工程、中邦城一期部分室外排水工程、其他零星项目工程以及其他配套设施进行施工。在（2016）粤1823民初1080号一案中，在编号004、006、007、012的《工程联系单》中，恒宇公司对B区地下室岩石上凸爆破、清挖碎石和夯实、B区地下室侧壁土方开挖及木桩支护、B区地下室电梯坑土方塌方维修、B区地下室临时水沟回填碎石进行施工。因原告在本案诉讼过程中申请对恒宇公司在2016年9月12日前在中邦汽车城项目的工程量进行鉴定，本院依法委托了深圳市合创建设工程顾问有限公司进行鉴定。该公司于2019年4月9日作出了工程造价鉴定意见书，认定工程造价金额是8235058.76元。在（2016）粤1823民初1080号民事判决中，清远市银宇工程造价咨询有限公司对恒宇公司鉴定工程量是13984758.83元。两份鉴定意见书对于ABCD其他区零星项目、生活板房工程、中邦城一期管理人员工资及配套费用（广东恒宇公司、广东兆达公司）、室外排水-建筑与装饰工程项目的鉴定存在巨大区别，而深圳市合创建设工程顾问有限公司在鉴定意见书中“其他说明”部分予以说明。另查明，原告庭审中承认与中邦城公司之间的纠纷是民间借贷纠纷，法院作出的民事判决已经生效。本院认为，本案是第三人撤销之诉。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，只有该条前两款规定的有独立请求权和无独立请求权两类第三人才能作为提起第三人撤销之诉的主体。（2016）粤1823民初1080号是恒宇公司与中邦城公司之间的建设工程施工合同纠纷，而原告与中邦城公司之间是存在民间借贷关系的普通债权人。在恒宇公司与中邦城公司之间的建设工程施工合同纠纷一案中，原告并不享有独立请求权，其不属于有独立请求权第三人。其次，无论恒宇公司与中邦城公司之间的建设工程施工合同纠纷如何处理，其结果均不会对原告与中邦城公司民间借贷关系中的权利义务产生任何影响。原告作为中邦城公司的普通债权人，其在债权能否实现方面与（2016）粤1823民初1080号存在一定事实上的关系，但这种事实上的联系不同于法律上的利害关系。因此，在恒宇公司与中邦城公司之间的建设工程施工合同纠纷一案中，原告也不属于无独立请求权第三人。再次，在（2016）粤1823民初1080号一案中恒宇公司所提交的鉴定材料或其他证据材料经过原审合议庭的审查，才会被作为鉴定的检材或认定相关事实的依据。清远市银宇工程造价咨询有限公司、深圳市合创建设工程顾问有限公司作出鉴定意见书，所依据的检材不一致，计价依据不一致，但不能据此认定恒宇公司与中邦城公司存在串通进行虚假诉讼。（2016）粤1823民初1080号民事判决如确有错误，应依法通过审判监督程序予以纠正。原告并非原案的第三人，不具备法律规定的提起第三人撤销之诉的主体资格，其起诉不符合第三人撤销之诉的受理条件，应驳回原告的起诉。最后，本案是第三人撤销之诉，原告要求撤销恒宇公司与中邦城公司建设工程施工合同纠纷一案的（2016）粤1823民初1080号民事判决，而恒宇公司基于原告提起第三人撤诉之诉致使其迟延得到执行款造成损失而提起反诉，属于侵权之债诉讼。恒宇公司提起的反诉不符合法律规定的反诉条件，应依法驳回恒宇公司的反诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，裁定如下：一、驳回原告（反诉被告）张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文的起诉；二、驳回被告（反诉原告）广东恒宇建设工程有限公司的反诉。本诉受理费105709元、鉴定费132414元(原告张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文均已预交)，由原告张惠洪、蔡洪飞、何国伟、何卫强、陈永文承担鉴定费132414元，退回105709元。反诉受理费6445.2元、保全费2675.07元（被告广东恒宇建设工程有限公司均已预交），由被告广东恒宇建设工程有限公司承担保全费2675.07元，退回6445.2元。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长 欧阳志勇人民陪审员 廖 晓 丽人民陪审员 肖 子 武二〇二〇年二月二十八日法官助理冯译丹书记员邹卓栩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。