杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初11728号 原告：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市婺城区华龙南街**。 法定代表人：黄建华，董事长。 委托诉讼代理人：陆金才、朱星眸,浙江泽鉴律师事务所律师。 被告：张阿灿，男，1955年9月8日出生，汉族,住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：李卫国，浙江金道（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王潭海（后撤销委托），浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏志，浙江六和律师事务所律师。 原告新世纪建设集团有限公司与被告张阿灿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月10日受理后，依法组成合议庭,于2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陆金才、朱星眸,被告的委托诉讼代理人李卫国、王潭海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告多支付的款项共计11065748.26元；2.被告承担原告已支付的仲裁费136902.5元、律师代理费702200元、工程造价审价费800000元，合计1639102.5元；3.被告支付原告被法院扣划款项10814569元的利息损失计3893244.84元（按年利率6%，自2013年12月9日起至2018年12月9日止）；4.被告参照合同约定，向原告支付1%合同价款的违约金计1275819.4元；5.被告支付以上第1-4项全部款项占用期间的利息，按年息6%自起诉之日起计算至实际支付完毕之日止；6.被告承担本案诉讼费用。后原告将第1项诉讼请求变更为：1.被告返还原告多支付的款项共计10391298.57元。 事实和理由：2010年10月29日，原告与杭州象山股份经济合作社就象山村商业综合用房（杭州中环国际大厦，以下简称象山工程）工程签订《建设工程施工合同》。2010年12月27日，原告与被告签订《工程项目承包合同书》，约定原告将上述工程转由被告包工包料方式承包施工。施工过程中，因被告预见工程可能亏损即擅自停止和延缓施工，致使工程建设方发函提出解除合同并保留索赔权利。为避免损失，经原告努力，建设方同意不解除合同，并由原告直接接管后续施工。2013年12月27日，工程通过竣工验收合格并交付使用。因工程建设方怠于支付工程款，原告于2017年12月向杭州仲裁委申请仲裁。案涉工程经浙江新华工程造价咨询有限公司审核认定工程造价为127581940元。此前原告已实际支付给被告或垫付工程款合计为135373762.13元、缴纳税金2888506.34元。原告还应支付材料、人工费730550元，支付给俞天鹏消防分项工程款400000元。上述合计原告已超额支付11810878.47元，对该部分款项，被告应返还给原告。此外，原告与建设单位因仲裁所承担的案件受理费136902.5元、律师代理费496000元、工程造价审价费800000元。因被告怠于支付杭州龙银建材有限公司商品砼货款引发诉讼，原告被法院执行扣划10814569元的利息损失3893244.84元。以上均应由被告承担。因被告未依约履行合同，被告还应依合同约定承担合同价款1%的违约金计1275819.4元。 被告答辩称：因被告没有施工资质，原、被告之间签订的合同应属无效。被告在施工期间，原告屡屡为难被告，导致被告相应工程款不能及时支付，原告还要被告多支付管理费，赚取利息差价，导致被告无法继续履行合同。2013年4月16日被告撤场，之后的主体竣工验收的收尾工作是原告施工完成的，被告没有做到整体竣工验收。被告此前垫付的工程款，原告理应退还。对于原告施工的工程，被告不承担盈亏责任，应由原告自行承担。被告认可案涉工程的造价为127581940元。但原告主张向被告支付了案涉工程款135373762.13元，没有依据。被告仅认可原告支付被告案涉工程款61316520.47元。原告主张垫付的税金、人工费、材料费与上述原告主张的超付工程款系重复计算，且该部分款项系原告自行施工期间产生的，与被告无关。关于仲裁案件受理费、律师费与被告无关。关于审价费不应由被告承担。关于法院执行扣划的款项与被告无关。被告也不存在违约行为，原告主张违约金无依据。综上，原告的所有诉讼请求，均缺乏依据，请求法院予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。 对原告提供的《建设工程施工合同》、《工程项目承包合同书》的真实性予以认定。工程结算审定单，被告对案涉工程造价审定为127581940元无异议，本院予以认定。原告提供的案涉工程成本支出及支付给被告张阿灿工程款明细表及相关支付凭证，原告待证明其已支付（垫付）工程计价款122038243.52元。该部分凭证较多，本院结合其他证据在以下一并认定。对中国建设银行客户专用回单、结算票据、执行通知书、民事判决书的真实性予以认定。对2013-2018年象山工程税费明细表、税收通用完税凭证、支付审计费款项的银行电子回单、发票的真实性予以认定。对杭州仲裁委员会调解书、保全和仲裁费发票以及电子回执、律师费打款凭证及发票、委托代理合同的真实性予以认定。象山村商业综合用房材料明细，该明细系原告自行制作，本院不予认定；2013年1月至今支付俞天鹏工程款明细表，该明细表结合双方之间的合同，本院对真实性予以认定。对“象山工程”施工合同履行紧急告知函、13年5月8日向被告发的函及邮寄面单、解除“象山村商业综合用房（杭州中环国际大厦）工程建安工程施工总承包”《建设施工合同》通知的真实性予以认定。对《会议纪要》予以认定。关于原告主张的支付的法院执行款、垫付的民工工资、材料款等，以及由汪佰银、郑国钢等代理人签字的效力，本院在以下一并认定。对《协议书》的真实性予以认定。承诺书系复印件，被告不认可，本院不予认定。对水电班组的工程款，虽有金冠宇的签字，被告不认可，仅凭该确认单尚不能证明款项的实际支出。对原告与浙江五洋建筑集团消防工程有限公司之间签订的《建设工程施工合同（消防分包合同）》、对账单的真实性予以认定。《脚手架承包合同》、《蒸压加气混凝土砌块购销合同》、《水泥砖购销合同》、《工程清包合同》、《油漆、涂料施工承包合同》、《塔机租赁合同》，合同一方签字人员为沈兴福，合同的签订时间均在2013年4月之前，本院对合同的真实性予以认定。《建设工程结算委托咨询协议书》系原告与案外人之间签订的合同，被告不认可，本院不予认定。《建筑变形缝产品合同》，甲方签字人员为汪佰银，被告认可2013年4月16日工程主体竣工前汪佰银的签字效力，此后其不认可。本院对该合同真实性予以认定。《防火门安装合同》系原件，加盖有原告公司的印章、有沈兴福、汪佰银的签字，本院对合同的真实性予以认定。《浙江省人防工程防护设备供货安装合同》、《供货合同》的真实性予以认定。《杭州象山国际广场防水施工分包合同》，合同一方有汪佰银的签字，本院对合同的真实性予以认定。情况说明，结合被告出具汪佰银的声明书，可以证明该情况说明系汪佰银所签。 被告提供的银行凭证、支付凭证，均系指其在案涉工程施工过程中支付给案外人的款项，与本案原告要求被告返还多付的工程款并无直接关联，本院不予认定。对声明书的真实性予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年9月2日，原告（甲方）与被告（乙方）、姜国平（丙方）签订一份《协议书》。约定乙方同意参与象山村商业综合用房（杭州中环国际大厦）工程的招投标工作，并自愿承担所有费用。甲方同意乙方作为该项目的承包责任人，乙方承担工程的施工和所有费用。甲方指派姜国平作为项目经理对工程施工进行监管。 2010年10月29日，原告（承包人）与中国联合工程公司（发包人）、杭州象山股份经济合作社、康迪投资集团有限公司（业主）签订《建设工程施工合同》一份。约定由原告承包象山村商业综合用房（杭州中环国际大厦）工程。工程总建筑面积97438平方米，地，地上建筑面积77079平方米，地下20359平方米，地上建筑**，地下**包范围为#SOHO式办公楼、2#宾馆、3#办公楼、4#超市、5#独立商铺的建安施工总承包。开工日期为2010年10月29日，具体以开工令为准。合同工期自开工之日起600天。工程采用固定单价合同，合同总价暂定为11987.8934万元。工程款（进度款）支付：承包人每月25日提交已完工程量报告、已完工程造价及工程进度款支付申请。监理、发包人、业主14天予以审核，审核完毕之日起14天内按核定金额的80%支付。工程竣工验收前，工程款（含预付款）累计支付至合同总价的80%，验收合格之日起14天内支付至合同总价的85%，工程竣工结算审价完毕之日起14天内支付合同总价的95%，余5%作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格之日起满一年之日起14天内支付3%，满两年之日起14天内支付2%。如双方对竣工结算发生争议，以具有相应资质的工程造价咨询机构的意见为准。审价费用由与审价机构意见不同的一方承担。如承包人工程逾期，每延误一天按合同总价的万分之一计算，如延误90天以上，发包人有权没收履约保证金并解除合同。双方产生争议时，向杭州仲裁委员会提请仲裁。2011年12月1日，三方又签订一份《补充协议》。约定因主材及人工价格大幅上涨，故在原告合同基础上增加6527032元。最终以审价单位结算审计为准。 2010年10月29日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《工程项目承包合同书》。承包方式为包工包料、自负盈亏。具体按建设方与甲方签订的施工合同及补充合同或协议执行。甲方向乙方收取工程总造价的1%管理费。另甲方向乙方收取配合乙方完成履约保函的手续费80万元整。工程总工期为600天。工程项目的账务由甲方负责处理。工程进度款、预付款和决算款由甲方收取或委托乙方持甲方出具的发票代向建议收款，所有工程款必须汇入甲方指定帐户。甲方暂扣乙方一定额度的工程进度款，等工程竣工结算后扣除应交的管理费、税费后支付给乙方。乙方在履行合同中给甲方造成损失的，甲方对外承担责任后，有权向乙方追偿。双方均不得违约，否则违约方应向对方支付1%合同款的违约金，并赔偿损失。合同签订后，被告进场施工。双方均确认，案涉工程于2013年1月29日主体结顶验收。此后被告即撤场没有再施工。2013年4月16日，案涉工程的甲方及业主发函件给原告。其中明确案涉工程主体结构验收后，工期一直延误至今已有9个多月。且工程存在较多安全、质量问题一直未整改，经多次专项协调，但安全、质量问题一直未解决，工期仍然一拖再拖，现已严重拖期。根据象山村委全体领导商议，投资单位、管理前段时间代表参与，决定与其解除合同。2013年4月24日，原告发函给被告。其中明确上述解除合同函件的内容，并告知被告为减少损失，原告公司将直接介入案涉工程施工，并要求被告将其委托的代表汪佰银、沈兴福能积极配合做好工程施工的相关工作。此后原告进场继续施工至工程竣工验收合格。双方确认案涉工程于2013年12月26日通过竣工验收合格。 2014年11月1日，原告公司代表与被告张阿灿等人就工程施工等进行协商，形成一份《会议纪要》。其中载明：一、明确杭州市下沙智格社区经济联合社外来人员公寓2标工程、下沙镇头格村商业综合用房工程、象山村商业综合用房工程（杭州中环国际大厦，即本案所涉工程）共三个工程均系张阿灿承包施工，原告公司与张阿灿就该三工程的结算仍按双方签订的《内部承包协议》约定的计价口径执行。张阿灿与其他第三人就工程施工的合伙关系，由其自行处理。二、抓紧完成象山村商业综合用房工程造价审核工作，由张阿灿负责编制工程结算资料，交原告审核、盖章送审，双方共同配合早日完成决算工作。三、张阿灿对工程前期发生的问题，主观上一直本着“由自己抗着”的态度，目前更应及时处理后续工作，包括此前已通过诉讼对外应支付的款项，并对工程相关债权债务进行清理，及时妥善处理好施工班组民工工资、建筑材料款和设备租赁费等款项清算支付工作，并将账目清单报原告公司审核、备案，委托原告公司在相关工程款到位时代为支付。四、对此前已由原告公司代承包人支付的法院执行款、垫付的民工工资、材料款等，已由张阿灿聘请委托的律师办理或汪佰银、郑国钢等代表人签字审核。对此，承包人张阿灿予以认同。 2017年12月26日，原告向杭州仲裁委员会申请仲裁，要求业主杭州象山股份经济合作社向原告支付剩余工程款。2018年11月16日，经业主方委托，浙江新华工程造价咨询有限公司出具审核报告，审定案涉工程造价为127581940元，其中土建工程为104732467元、水电安装工程为13627123元、消防安装工程为9222350元。2018年11月16日，原告转账支付给该公司工程审价费80000元。仲裁过程中，双方达成调解，约定杭州象山股份经济合作社向原告支付剩余工程款8044018.56元，于2019年6月30日前付清。原告承担仲裁费用136902.5元。原告因此次仲裁委托律师，支付律师费496000元。 关于工程款的支付情况。被告认可收到原告2013年1月15日前支付的工程款61316520.47元。被告还认可汪佰银于2013年4月16日前签字的效力。2013年4月16日原告施工后支付的人工、材料等工程款，虽有汪佰银的签字，但被告不认可。此外，关于消防分项工程。2011年6月20日，原告（承包人）与浙江五洋建筑集团消防工程有限公司（分包人）签订一份《建设工程施工合同（消防分包合同）》。俞天鹏作为分包工程负责人在合同落款处签字并加盖公司印章。合同约定分包人为案涉象山村商业综合用房水防系统的承包人。分包工程价款716.9万元。工期从2011年6月20日至2012年6月19日。2013年6月30日该公司出具对账单，确认收到工程款2636062元。此后原告又陆续支付了部分款项，截至2016年2月6日，原告共支付俞天鹏工程款7773178元。2018年11月20日，双方结算确认尚应支付俞天鹏工程尾款40万元。庭审中，原告陈述目前尚应支付俞天鹏10万元。此外，原告还列明尚未支付的材料、人工费730550元，但未提供相应证据证明该款项应付未付。关于垫付混凝土款项。2012年3月6日，杭州龙银建材有限公司起诉本案原告公司，要求其支付拖欠货款、支付违约金等。本院作出（2013）杭西泗商初字第117号民事判决书。该判决书认定，原告与杭州龙银建材有限公司签订《杭州市商品混凝土买卖合同》，约定该公司向原告在象山村商业综合用房工程提供混凝土。截至2013年1月25日，共欠该公司货款906353139元。后法院判决原告公司支付拖欠的货款、承担违约金及律师费等。2013年12月9日，原告履行该判决书项下的支付义务，共支付给杭州龙银建材有限公司的执行款、执行费、诉讼费等共计10814569元。2013年1月16日至2018年11月5日，原告因案涉工程支付营业税等税费2888506.34元。此前案涉工程的相关税费由原告支付。庭审中，原告陈述上述款项无法区分系原告施工部分还是被告施工部分的支出，也无需区分，被告均应承担。 本院认为：原告与被告之间签订的《工程项目承包合同书》，约定原告将其承包的案涉工程全部转包给无施工资质的被告个人施工。该转包行为违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。根据法律规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定结算支付工程款的，应予支持。 本案中，双方确认被告在2013年1月29日案涉工程主体结顶后即撤场未再施工。2013年4月16日后，被告进场施工至案涉工程全部竣工验收合格。故本案被告并未按双方合同约定完成案涉工程的全部施工。现原告根据双方之间的无效合同，要求被告承担包括原告自己施工部分工程在内所有工程款项，缺乏依据。原告主张根据双方之间的《会议纪要》约定，被告亦应对案涉工程所有款项承担责任。对此本院认为，该《会议纪要》仅约定双方结算按合同约定计价口径执行，并未约定被告对原告施工的工程部分仍承担盈亏责任。其次，纪要中关于汪佰银等人的身份及权限，也仅明确对此前原告公司代被告支付的执行款、民工工资、材料款等款项，并不能推定被告授权汪佰银等人在原告施工期间的签字效力，亦不能据此认定被告对原告施工的工程承担盈亏责任。故原告据此要求被告承担案涉工程的所有责任，依据不足。根据谁施工谁负责的原则，原、被告双方应对各自施工部分承担相应的盈亏。如因被告施工或中途退场等原因导致原告施工成本增加、工程亏损等，原告可基于双方对于合同无效的过错以及被告中途退场等原因要求被告承担相应损失赔偿责任。故原告依上述合同基础及相应逻辑要求被告承担与案涉工程有关的所有款项，并在此基础上要求被告返还多支付的工程款10391298.57元，于法无据，本院不予支持。因原、被告双方并未对各自施工部分的工程造价及相应支付工程款等进行结算，原告单列其垫付的混凝土款项要求被告承担，本院不予支持。关于仲裁费、律师费、审价费，属于原告与业主方因履行施工合同所产生的费用，原告要求被告承担，亦应根据双方各自的施工范围、各自施工部分的造价等因素确定。在双方未结算的情况下，原告依前述逻辑要求被告全额承担，亦无依据，本院不予支持。因合同无效，原告主张的违约金，本院不予支持。原告要求被告承担上述所有款项的利息损失，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回新世纪建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费132277元，财产保全申请费5000元，合计137277元，由新世纪建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  朱小琼 人民陪审员  周承林 人民陪审员  邬忠明 二〇二〇年二月二十五日 书 记 员  胡荧娜