广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初27306号原告：陈海生，男，1971年11月7日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：慕容雄辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李镇男，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广州广之旅国际旅行社股份有限公司，住所地广州市白云区机场西乐嘉路1-13号。法定代表人：朱少东，董事长。委托诉讼代理人：罗彦斌，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡笑笑，广东胜伦律师事务所律师。原告陈海生与被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司（以下简称旅游公司）劳动争议一案，本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈海生及其委托诉讼代理人李镇男、被告旅游公司的委托诉讼代理人罗彦斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈海生诉称：原告于2007年6月5日入职被告处，担任港澳出境旅游团队领队和导游职务，主要工作是按照被告的安排全面负责所带旅游团出团期间的组织统筹和导游服务工作。自原告入职以来，被告长期未依法与原告签订书面劳动合同和办理社会保险，仅于每次原告持有的出境领队证有效期即将届满，需要提交劳资双方签订的劳动合同文本向旅游行政管理部门申请登记换发领队证前六个月左右，被告才临时与原告补签为期三、四个月不等的短期合同，并为原告补办与该短期劳动合同期限相应期间的社会保险。原告入职被告公司十二年以来，一直接受被告各部门的工作安排和严格管理。即便期间极个别的时候被告没有给原告安排出团任务，原告亦需要按照被告的考勤制度和活动要求不时参加被告公司组织的培训会、展销会和员工拓展等各项经营管理活动。自2018年9月起，被告在未与原告沟通且未通知原告的情况下，无端不再为原告安排出团工作，并不予为原告办理领队证登记换发等各项原告履行正常工作职责所需要的手续和文件。被告以此事实行为解雇原告，并在原告提出依法给予解除劳动关系赔偿金的时候予以拒绝。为此，原告认为，原告自2007年入职以来长年累月地受雇于被告，接受被告的各项工作、活动安排和严格的监督、考核和管理，双方之间已经建立了事实劳动关系。原告现起诉要求确认原告与被告于2007年6月5日至2018年12月30日期间存在劳动关系；判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金160,000元；本案诉讼费由被告承担。被告旅游公司辩称：原告与被告之间订立的《社会导游劳务合同》已经成立并生效，且不存在无效、可撤销等效力瑕疵的情形。原告一直以来也没有提出过异议，所以双方之间的法律关系应当被认定为劳务关系，而非劳动关系。被告制定的各项劳动规章制度不适用于原告，原告也不受被告的劳动管理，所以原、被告之间并不存在劳动关系。此外，原告要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求没有事实和法律依据，不应得到支持。由于双方属于劳务关系，且劳务关系是因原告于2018年9月向原告主动提出解除，不存在支付赔偿金的前提。综上，原告的全部诉讼请求均无事实和法律依据，依法应予以驳回。经审理查明：原告在被告处以领队、导游的身份从事带旅游团队工作；原告带团前需穿上被告的工衣以及佩戴被告的领队证开说明会。期间，原、被告于2016年8月29日签订了《社会导游劳务合同》，合同约定劳务合同的期限为2016年8月29日至2018年8月28日；合同为原告作为被告临时聘用导游，协助被告完成导游任务的劳务合同，原告提供劳务的方式为按团提供劳务；原告接到被告安排导游任务通知后，不得无故拒绝提供劳务服务，因身体或其他原因不能接受导游任务，或在接受导游任务后提出解除要求的，均应提供书面证明，并须得到被告认可；被告按照原告提供劳务的团队情况、带团天数支付劳务报酬，即是临时聘用导游的导游服务费用，原告完成导游任务的劳务报酬及支付有以下方式（可以其中一种或同时几种方式支付，被告应在每次安排任务时向原告明确：1、以一团一结的方式，由被告在完成导游任务且被告代扣缴应交税项后按月向原告支付；2、以一团一结的方式，由旅游目的地旅行社直接向原告支付），自行程结束之日起60日内，原告未对导游服务费提出异议的，视作对劳务报酬无异议，并同时放弃对被告一切主张和要求，原告对劳务报酬自行承担税务责任并依法向税务机关报税；原告承诺及保证在订立本合同前已依法办理各项社会保险手续及缴纳各项社会保险费用，并保证今后自行承担缴纳各项社会保险费用的责任等。2018年9月19日，原告以“因为家庭原因，照顾家庭”向被告提出离职，被告于同年10月审核同意（最后审核日期为10月16日）。2019年4月3日，原告以及另案原告李俭勤向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）申请劳动仲裁，原告要求裁决被告支付违法解除劳动关系赔偿金160,000元；确认原、被告之间在2007年6月5日至2018年12月30日期间存在劳动关系。2019年6月28日，广州市仲裁委就该案作出穗劳人仲案〔2019〕3034-3035号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。裁决作出后，原告遂向本院提起本案诉讼。其中，广州市仲裁委在裁决中查明及认定：原告在被告处劳务报酬实行一团一结的方式，有接团就有报酬，没接团就没报酬；原告工作时间不固定，上班无需考勤。诉讼中，原、被告对于双方之间用工性质的争议焦点各自陈述及举证如下：原告陈述其在2007年6月5日至2018年12月30日期间与被告存续劳动关系；在职期间，原告从事领队的工作，从2007年一直到2018年，期间没有中断过；工作中使用的领队证的核发需要与被告之间建立劳动关系挂钩，而原告的领队证在退回押金时已由被告收回；劳动关系存续期间，2007年至2013、2014年之前的工资是现金发放（没有工资单，需签收），之后是以银行转账的方式支付，工资只有带团才有，没有带团就没有工资，由被告负责工资的报税；工作中，原告有固定的工作场所，需要接受被告的考勤，至于在劳动仲裁时陈述无需考勤是因为受到引导所作陈述；在职期间，双方签订过三期劳务合同，但所有的劳务合同均无持有。对于上述陈述主张，原告并提交了以下证据：（1）导游证（其中，导游证显示的有效日期为2013年12月31日和2014年12月31日）、门禁卡、工作安排、制度规范、行程信息通知、出团计划、出团名单、计划接待书、旅游团须知、流程及指引、培训资料、出团总结、出团预案、出团日志、出团说明会讲稿、致游客辞、派遣函（日期为2012年9月14日）、担保书（日期为2012年9月14日）、旅游许可书、对外公函、员工联系表、通讯录、游客评价表、接待工作手册、活动照片、培训资料、小费签收单、收据、发票。原告拟证实其受被告指派，以被告员工的名义开展导游、领队工作，需要接受被告的管理、监督、培训和考核，双方之间是严格的管理和被管理关系，原告在人格上对被告具有极强的依附性和隶属性。（2）原告的出入境记录查询结果（起止期间为2009年7月至2018年9月）、海洋公园入场换领证（显示期间为2013年2月至同年10月）。原告拟证实其10多年来只是为被告提供劳动服务，在被告处是长期性、连续性的工作。（3）原告的银行账户明细（其中，期间从2016年3月至同年12月的明细清单无交易科目内容；期间从2017年6月至2019年3月的明细清单显示被告在2017年12月至2018年10月期间不定期以差旅科目转账支付不等额款项）、完税记录截图（显示2015年4月至2017年11月，期间以劳务报酬所得申报，申报的收入额不定期、不等额）。原告拟证实被告发放劳动报酬的形式，且原告除被告外无为其他单位提供过劳动服务，原告在经济上对被告具有极强的依附性和隶属性。（4）原告在2005年2月至2016年3月期间的社保缴费历史明细表，显示原告在上述期间非连续性参保，且社保缴费单位非被告。原告拟证实被告曾为原告办理过短期社会保险，短期社会保险缴费时间与原告导游证到期需办理年审时间点一致，被告为了规避用工责任而恶意与原告签订了劳务合同。（5）原告在2007年5月至2009年8月期间的出入境记录查询结果以及出国旅游团队名单表。原告拟证实其自2007年11月以来在被告处作为澳门游出境团领队为被告提供劳动服务。（6）出院小结及门诊特定项目证明书（记载的就诊病人为陈永锐，就诊期间为2017年3月）。原告拟证实其在上述期间因照顾父亲故向被告请假未出勤。被告抗辩认为双方建立的是劳务关系，被告现查询的记录显示原告最早在被告处带团的时间是2015年的9月1日，再往前由于系统数据的更新无法查询，且原告自2018年9月19日起已无再向被告提供劳务；原告在职期间从事的领队导游工作需要办理领队证，领队证并不是被告发放，也不需要与劳动关系挂钩；原告的劳务报酬按照一团一结，有接团就有报酬，没有接团就没有报酬，并不存在固定收入；双方之间劳务关系解除是根据原告的离职申请，原告对于此期间劳务关系以及劳务合同的履行并无异议，且原告在职期间不需进行考勤，工作时间也是不固定的。对于上述陈述，被告并提交了以下证据：（1）日期为2016年10月14日的补充协议（内容为约定原告的劳动报酬按旅行团一团一结，每月结算）、完税记录截图（显示2015年4月至2017年11月以及2018年10月，期间原告按劳务报酬所得申报个税，申报的收入额不定期及不等额）。被告拟证实原告的劳务报酬按照一团一结的方式结算，被告按照劳务报酬的税目代缴个税。（2）劳动合同、社保缴费记录、完税证明、工卡、员工手册签领回执。被告拟证实与之签订正式劳动合同的员工所需进行的用工管理内容。以上事实，有仲裁裁决书、导游证、门禁卡、工作安排、制度规范、行程信息通知、出团计划、出团名单、计划接待书、旅游团须知、流程及指引、培训资料、出团总结、出团预案、出团日志、出团说明会讲稿、致游客辞、派遣函、担保书、旅游许可书、对外公函、员工联系表、通讯录、游客评价表、接待工作手册、活动照片、培训资料、小费签收单、收据、发票、出入境记录查询结果、海洋公园入场换领证、银行账户明细、社保缴费历史明细表、出国旅游团队名单表、出院小结、门诊特定项目证明书、社会导游劳务合同、补充协议、完税证明、劳动合同、社保缴费记录、工卡、签收回执、离职交接表以及当事人陈述等证据证实。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二条就“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”的规定，具备用工主体资格的用人单位和与其形成劳动关系的劳动者，属于劳动法的调整范围。上述法律规定并未限制用人单位在一定的情况下，雇请劳动者为其提供劳务，完成工作。即用人单位与劳动者之间的法律关系并非只有劳动关系一种模式。本案中，被告虽具备用工主体资格，但其有权根据经营需要，雇请符合资格的劳务人员为其完成一定量的工作。被告与雇佣人员依法建立劳务合同关系，为其完成季节性的业务，属于特殊情况下的用工模式，与其所属的旅游行业特点相符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条就“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的规定，用人单位与劳动者应在平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上签订劳动合同。本案中，被告与原告签订的《社会导游劳务合同》明确双方之间的用工形式为劳务关系。原告没有证据证明上述合同存在法律规定应当撤销的情形，也未提供相关证据以证实其在履行该合同期间曾对该合同确定的劳务关系提出异议。因此，该合同应为双方的真实意思表示，对双方均有约束力。从双方签订的《社会导游劳务合同》的内容看，被告并没有与原告建立劳动关系的合意。合同约定原告自行缴交社会保险费，劳动报酬按其实际提供的劳动计算，合同没有约定原告需要遵守被告的规章制度。诉讼中，原告虽提交了一系列证据拟证实其与被告所建立的用工关系存在依附性和隶属性的特点，工作具有长期性、连续性的特点，双方之间建立的用工关系为劳动关系。上述证据的证明内容虽指向原告长期、持续在被告处从事领队的工作内容，但在双方实际履行过程中，原告并不享有最低工资保障，劳动报酬按照出团情况计发，不出团则无劳动报酬；在没有接团期间，无需考勤，无需按固定时间回被告处上班，可自由支配自己的劳动。从以上用工情况可知，无论是合同的内容，还是实际履行的情况，均指向原、被告之间的用工性质有别于劳动关系，本院据此认定原、被告之间所形成的用工关系为劳务合同关系。原告在劳动仲裁时主张其于2007年7月21日起与被告建立劳动关系，本案诉讼中主张的起始时间则调整为2007年6月5日，但原告并无直接证据证实其主张的起始时间。同时，根据领队离职交接表的签订，原告于2018年9月19日以个人原因提出离职，且被告于同年10月16日审批同意。因此，基于对双方劳务关系性质以及劳务关系解除原因的认定，原告现诉请要求确认双方在2007年6月5日至2018年12月30日期间存在劳动关系以及支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，本院对此均不予认定支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：驳回陈海生的诉讼请求。本案受理费10元，由陈海生负担（于本判决生效之日起三日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  朱东军人民陪审员  陈臻琦人民陪审员  招玉兰二〇二〇年二月十八日书 记 员  李嘉欣