广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终2号 上诉人(原审被告）:广西盛城房地产开发有限公司。住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇岜尧路122号。统一社会信用代码91451421559411329L。 法定代表人：王炳森，总经理。 委托诉讼代理人：王大刚，男，1989年7月19日出生，汉族，系该公司职工，住黑龙江省通河县清河林业局十街266号，现住广西壮族自治区扶绥县。 被上诉人（原审原告）：卢新昌，男，1986年9月14日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：黄元，广西中善律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：罗冰娟，广西中善律师事务所执业律师。 上诉人广西盛城房地产开发有限公司（以下简称盛城公司）因与被上诉人卢新昌商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛城公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回卢新昌的诉讼请求，如盛城公司应支付逾期交房违约金则应按双方签订的合同约定支付。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决不当。1.双方签订的合同对违约金进行了约定，应遵照执行。卢新昌主张约定的违约金过低，应举证证明其实际损失，其未能举证，应驳回其诉请，如不驳回诉请，也只能按合同约定计算违约金为656.53元。卢新昌已接受盛城公司发出的《不能如期交房的致歉书》，说明双方对违约金条款约定进行调整协商，应严格履行。2.卢新昌已收取盛城公司诚意金1000元，应从违约金总数扣减。3.盛城公司存在顺延交房的情形，应予扣减逾期交房的天数244天。其中：从购房至交房期间应扣减中高考天数共24天；因中雨以上恶劣天气应扣减135天；高温天气应扣减25天；因政府廉租房项目占用进入涉案小区道路，导致影响小区1号楼的竣工验收，延误工期为60天，应予扣减。二、一审判决参考依据错误，卢新昌并未提交造成损失的证据，只是预期损失，故调整违约金无依据。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条明确规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加违约金的，应以违约造成的损失确定违约金数额。不能参照前案调解确定的数额认定。双方合同约定的违约金低是因为涉案商品房的售价低于当时市场价。卢新昌未能举证证明其造成的损失，应承担举证不能的后果。三、一审程序违法。盛城公司申请鉴定致歉函复印件的真伪，一审法院未同意，影响判决。一审判决对逾期交房期间的同地段同类型房屋租金标准的确定未经鉴定，属程序违法。卢新昌伪造关键证据，应当依法追究其法律责任。 卢新昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回盛城公司的上诉，维持原判。事实和理由：一、关于如何调整违约金数额的问题。盛城公司不按期交付房屋，其行为已构成违约，依法承担违约责任。按照涉案商品房买卖合同约定计算违约金明显过低，对卢新昌显失公平。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审判决综合本案涉案房屋所处的地理位置、周边环境、房屋面积大小及逾期时间等因素，结合扶绥县城当地的经济水平，认定涉案违约金损失按每月500元的标准计算符合实际。盛城公司主张扣减1000元诚意金，该诚意金是向业主表达的歉意之举，并非违约金，故主张扣减不应支持。二、关于逾期交房的天数问题。扣减天数的期间应为双方签订涉案购房合同之日起至合同约定应交付房屋之日止，盛城公司主张扣减至实际交房之日止，理由不当。盛城公司主张扣减因高温天气等原因导致未能施工的天数，虽提供有气象相关材料，但未能提供施工日记等材料佐证停工的事实，故不应扣减。 卢新昌向一审法院起诉请求：判令盛城公司支付逾期交房违约金21840元。 一审法院认定事实，2015年6月5日，卢新昌与盛城公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：买受人卢新昌购买盛城公司开发建设的位于广西扶绥县盛城·绥尚居第1栋3单元18楼1802号房，建筑面积115.18平方米，房价总金额为328263元；付款方式为银行按揭付款，买受人于签订本合同前付清按揭首期款99263元，余款向按揭银行贷款；出卖人应当自2016年6月30日前向买受人交付该商品房；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期而不承担延期交付责任：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生不可抗力事由之日起30日内告知买受人的；2.买受人未按照本合同及补充协议约定付清全部放开或者其他费用（包括但不限于房屋价款、补差款、逾期付款的违约金）的情形下，出卖人有权推迟交付房屋；3.因国家有关法律、法规、政策改变而导致工期延误；4.遭政府机构、市政配套、公共配套设施施工单位、服务单位作为或不作为、城市规划变化、市政工程实施或变化，恶劣的气候（如中雨以上连续2天，37℃以上高温天气洪涝灾害连续两天以上）等；5.非因出卖人原因停水、停电超过8小时导致工期受影响的；6.因设计变更，影响到现场施工，交房时间相应往后顺延；7.出卖人将竣工资料、报告提交有关部门并被接受后，等待验收或丈量所需的时间；8.该商品房达到交付日期，买受人未按合同约定期限付款或买受人以该银行按揭贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放到出卖人账户时，出卖人有权据实相应延期至按揭回款之日后30日。逾期交房超过180日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，逾期交房违约金最高不超过总房价款的千分之二；合同还约定了其他权利义务。合同签订后，卢新昌已付清购房款，其中银行贷款于2015年7月20日发放；盛城公司没有按期交房。2017年1月19日，盛城公司发出的《不能如期交房的致歉信》，承诺如继续履行合同，盛城公司将在承担约定违约金责任之外多支付1000元诚意金。卢新昌收到后在业主意见中签字同意，并领取了诚意金1000元。2018年10月25日，卢新昌收到盛城公司发出交房通知单，同年10月26日办理收房手续。 一审法院认为，卢新昌与盛城公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定履行各自的义务。卢新昌支付购房款后，盛城公司应当在约定的期限内交付房屋。现盛城公司没有如期交付房屋，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。卢新昌诉请盛城公司支付逾期交房违约金依法有据，予以支持。双方签订的《商品房买卖合同》约定，逾期交房，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，逾期交房违约金最高不超过总房价款的千分之二。卢新昌起诉状中对合同约定违约计算标准陈述有误。但盛城公司逾期交房，导致卢新昌无法占有使用房屋，由此造成的经济损失，按照《商品房买卖合同》约定计算违约金明显过低，对卢新昌不公平。当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。对逾期交房导致卢新昌的实际损失数额问题，双方当事人均未提交充分证据予以证明。卢新昌要求按照致歉函中的600元/月的标准计算违约金的主张，因其提交的致歉函并非双方合意，不予支持。本县在逾期交付使用房屋期间有关部门没有公布同地段同类型房屋租金标准。综合本案涉案房屋所处的地理位置、周边环境、房屋面积大小及逾期交房的时间段等因素，结合当地的经济水平，认定涉案房屋违约金损失按每月500元的标准计算。关于逾期交房天数的问题。因每年在中、高考期间，政府部门都发通知要求施工单位停工配合，现实上存在着扣除顺延期间的正当合理性，对盛城公司辩称理由成立，予以采纳。但超出交房期间的该部分情形不能作为交房顺延期间计算，因此可扣除2015、2016年中、高考停工各6天，共计12天。盛城公司主张应扣减因高温、下雨等天气等原因导致未能施工的天数，虽提交了气象相关材料，但未能提供施工日记等材料予以佐证停工的事实，故对盛城公司主张因天气原因扣减的天数不予支持。对于盛城公司提出的政府占用土地原因，因涉及其他法律关系，应由盛城公司与政府自行协商，不应作为顺延工期天数。对盛城公司主张以卢新昌逾期交付房款违约抵扣天数问题，合同并未明确付清全部购房款时间，且盛城公司没有证据证实是卢新昌原因导致按揭延期，不予采纳。由此，认定盛城公司逾期交房天数中可免除承担逾期交房违约责任的天数有12天。关于盛城公司主张违约金中应扣除其已经支付给卢新昌的1000元诚意金，根据其发出的《不能如期交房的致歉信》内容，其支付1000元给卢新昌系因逾期交房，向业主表示歉意之举，并非违约金，故对其该主张不予支持。据此，盛城公司应支付自2016年7月1日至2018年10月26日逾期交房违约金28个月×500元/月=14000元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：广西盛城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向卢新昌支付逾期交房违约金14000元。案件受理费减半收取173元，由广西盛城房地产开发有限公司负担75元，卢新昌负担98元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提供，对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，盛城公司与卢新昌签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护。盛城公司不按合同约定交付房屋，其行为构成了违约，应承担相应的民事责任。卢新昌主张盛城公司支付逾期交房违约金依法有据，应予支持。关于违约金数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定逾期交房，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，逾期交房违约金最高不超过总房价款的千分之二。结合盛城公司逾期交房的时间长达20多月余，按照双方约定计算违约金明显过低。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审判决综合本案涉案房屋所处的地理位置、周边环境及房屋面积大小等因素，结合当地的经济水平，认定涉案违约金损失按每月500元的标准计算符合实际，并无不妥，本院予以认定。盛城公司主张违约金按涉案购房合同的约定计算，理由不成立，本院不予支持。盛城公司主张违约金中应扣除其已经支付给卢新昌的1000元诚意金，根据其发出的《不能如期交房的致歉信》内容，1000元诚意金系因逾期交房，向业主表达歉意之举，并非违约金，故对其该主张不予支持。关于逾期天数的扣减问题。双方于2015年6月5日签订涉案购房合同，约定交房日为2016年6月30日，合同签订之日至约定交房之日期间为扣减逾期天数期间，盛城公司主张扣减逾期天数期间至实际交房之日于法无据，不予支持。上述扣减逾期天数期间历经2年中、高考，一审判决认定扣减12天正确。盛城公司主张扣减因高温、下雨等天气原因影响的天数160天。从涉案购房合同中分析，双方约定因恶劣气候（如中雨以上连续2天，37℃以上高温天气连续两天以上）影响工期的，盛城公司不承担延期交付的违约责任。结合盛城公司一审提供的由扶绥县气象局出具的《气象资料使用证明》，对盛城公司主张扣减因高温天气等原因导致未能施工的天数的请求应予支持，一审判决没有扣减相应天数不当，应予纠正。根据扶绥县气象局提供的气象统计资料，上述扣减逾期天数期间，达到中雨以上连续2天或达到37℃以上高温天气连续2天以上天气条件的日期共21天，应予扣减。盛城公司主张因政府廉租房原因导致其逾期应扣减60天，因其该主张涉及其与第三人的法律关系，故本案不作审理。综上，涉案逾期交房天数共扣减33天，盛城公司主张扣减逾期天数的超出部分，本院不支持。涉案约定交房日为2016年6月30日，实际交房日为2018年10月26日，逾期27个月26天，扣减逾期天数33天，实际逾期26个月23天。盛城公司应支付卢新昌逾期交房违约金13383元（26个月×500元+500元/30天×23天）。一审判决对计算违约金的逾期天数计算有误，本院予以纠正。关于一审程序是否违法的问题。盛城公司主张对卢新昌提交的致歉函进行评估，因该函确为盛城公司曾与其他业主签订，且一审判决对该函未予采信，故一审判决未启动评估鉴定程序不属程序违法。一审判决综合涉案房屋的地理位置等因素确定卢新昌每月的经济损失正确，评估鉴定并非必然需要，故一审法院未启动评估程序并无不当。 综上所述，盛城公司的上诉请求部分成立，予以支持，理由不成立的，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1366号民事判决“广西盛城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向卢新昌支付逾期交房违约金14000元”为广西盛城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向卢新昌支付逾期交房违约金13383元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取173元，由广西盛城房地产开发有限公司负担75元，卢新昌负担98元；二审案件受理费346元，由上诉人广西盛城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯英艳 审 判 员 谭 志 审 判 员 黄 秀 二〇二〇年二月十二日 法官助理 陆小球 书 记 员 黄翔俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。