云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9557号上诉人（原审被告）：云南舒韵农业科技有限公司，住所地：云南省昆明倘甸产业园区和轿子山旅游开发区招商大楼****。法定代表人：肖仁艳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王洪俊，云南中天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明强，男，1981年5月14日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：樊书，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆杰邹建筑工程有限公司，住，住所地：重庆市渝**龙塔街道兴盛大道**天江鼎城博园**17-2/div>法定代表人：李奎，该公司执行董事被上诉人（原审被告）：胡发林，男，1979年5月9日出生，汉族，住贵州省平坝县。原审被告：李红，男，1966年3月21日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：阮啸，北京市（昆明）律师事务所。上诉人云南舒韵农业科技有限公司（以下简称“舒韵公司”）因与被上诉人李明强、重庆杰邹建筑工程有限公司（以下简称“杰邹公司”）、胡发林、原审被告李红建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人舒韵公司的上诉请求：1．撤销一审判决书第三项判决；2．依法改判上诉人对被上诉人胡发林应付被上诉人李明强所有款项不承担连带支付责任；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人并非本案适格的民事主体、责任主体。首先在本案中，上诉人仅与被上诉人杰邹公司存在建设工程施工合同关系，与被上诉人李明强没有法律上的利害关系。上诉人与被上诉人杰邹公司于2017年10月25日签订的《工程施工承包合同书》约定：上诉人将位于云南省0万亩金银花ＧＡＰ种植、深加工基地所有建设项目（包括：所有道路、别墅、跑马场、旅游馆、职工宿舍、科教馆等）；及云南省昆明倘甸产业园区和轿子山旅游开发区ＰＰＰ项目（包括：倘甸湿地公园、两区人民医院装修、园博园二期、垃圾填埋场等）施工总承包给了被上诉人杰邹公司。上诉人与被上诉人杰邹公司在《工程施工承包合同书》第六条第10项约定：被上诉人杰邹公司不可以签订分项承包协议，如需签订分项承包协议，必须得到上诉人的同意后方可签订。但被上诉人杰邹公司严重违反合同约定，于2017年12月18日与被上诉人胡发林签订了《项目施工分项合作协议书》将施工总承包工程中的挖土方、混凝土挡墙、50公分砖墙浇混凝土便道、修造型水池、宿舍楼基础等，在未征得上诉人同意的情况下，私自分包给了不具备建筑施工资质的被上诉人胡发林。之后，被上诉人胡发林又将分包施工的工程整体转让给了不具备建筑施工资质、劳务分包资质的被上诉人李明强，在被上诉人杰邹公司违反合同约定私自分包，并先后二次违法分包肢解总承包工程项目的过程中，上诉人毫不知情。其次，被上诉人李明强违法分包施工的建设工程自始至终未经上诉人同意，未经上诉人验收合格，且上诉人从未接受过被上诉人李明强违法分包的建设工程，也从未承诺向被上诉人李明强支付工程款。一审法院认定被上诉人李明强违法分包的工程已经上诉人接受，且承诺于2018年4月14日至2018年4月22日前付清工程款是没有任何的事实根据。上诉人在2018年4月14日被迫出具的承诺书中载明上诉人用营业执照担保的是农民工工资，并非被上诉人在一审法院诉求的工程款，一方面该项农民工工资数额不明确，另一方面上诉人提供营业执照担保并不需承担法律后果，更重要的是支付农民工工资的责任主体并非上诉人。第三，被上诉人杰邹公司施工总承包工程事实上尚未完工，一审法院审理认定，上诉人与被上诉人杰邹公司于2019年1月25日对涉案工程合同总造价进行了结算，而且还认定工程合同总造价为8528872元，上诉人未向被上诉人杰邹公司支付过涉案工程款没有事实根据。第四，上诉人已经支付的农民工工资216020元（157844元＋58176元）一审法院没有进行评判。被上诉人杰邹公司、胡发林非法分包建设工程给被上诉人李明强施工期间，上诉人于2018年4月支付了被上诉人李明强、胡发林等人农民工工资58176.84元，且被上诉人李明强、胡发林等人于2018年5月强行变卖了上诉人（法定代表人）所有的比亚迪牌Ｓ7型ＳＵＶ越野车一辆（售价16万元），后双方协商抵扣农民工工资157844元，但一审法院对该二笔上诉人已经支付的款项没有进行评判。第五，被上诉人杰邹公司、胡发林违法分包给被上诉人李明强施工的部分工程（挡墙）在未经上诉人验收合格就已经坍塌无法正常使用，一审法院认定被上诉人李明强施工的部分工程（挡墙）坍塌是上诉人一直未管理所致，系上诉人自身过错，且一审法院认定坍塌部分不影响其他工程的使用于法无据。上诉人与被上诉人杰邹公司签订的是施工总承包合同，合同约定的建设项目系上诉人建设工程的组成部分，缺一不可，并且三被上诉人违法分包的建设工程尚未完工，尚未交付，但一审法院认定三被上诉人对违法分包的建设工程（部分）出现的质量问题已经过了一年的保修期，三被上诉人无需承担任何的法律责任于法无据，且有失公平。第六，一审法院对上诉人答辩主张提供的证据及被上诉人诉讼请求提供的证据没有依法进行评判，导致一审法院在事实不清、证据不足的情况下作出的判决于法无据。二、本案法律关系错误，被上诉人李明强并非本案适格的民事主体。本案中，被上诉人李明强在原审人民法院诉求的是支付其工程款674000元，但被上诉人李明强民事起诉状陈述的事实系拖欠农民工工资，而且被上诉人李明强为证明其主张提交法院的证据即一份欠条，该欠条载明的内容系被上诉人胡发林欠被上诉人李明强农民工工资674000元。根据本案被上诉人李明强在一审法院提交的证据可以证实，本案中涉诉的农民工最少也是应当包括被上诉人李明强等14人，该14个农民工作为民事诉讼主体应当以劳务合同纠纷为由向有管辖权的人民法院分别提起民事诉讼主张民事权利。三、一审法院判决适用法律错误，应当依法改判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被上诉人杰邹公司作为施工总承包人严重违反与上诉人签订的施工合同约定，将总承包工程肢解后违法分包给了被上诉人胡发林，被上诉人胡发林又违法整体转包给了被上诉人李明强，李明强作为实际施工人没有按照建设工程质量标准完成分包工程，所施工的工程在没有验收合格，上诉人也没有接收的情况下，其主张上诉人作为发包人支付工程款没有法律依据。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等法律之规定作出判决系错误的。综上所述，请求二审法院依法查明本案事实，改判支持上诉人的请求。被上诉人李明强答辩称，1．原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人舒韵公司与被上诉人杰邹公司于2017年10月25日签订《工程施工承包合同书》，由被上诉人舒韵公司将所开发位于云南省的工程施工总承包给被上诉人杰邹公司，合同约定了双方的权利及义务。2017年12月18日，被上诉人杰邹公司于被上诉人胡发林签订了《项目施工分项合作协议书》，由被上诉人杰邹公司将所承揽的工程部分劳务工程分包给被上诉人胡发林，约定了双方的权利义务（其中质量保修期约定为一年）。之后，被上诉人胡发林将所承包工程中的部分劳务工程分包给被上诉人李明强及其他作业队，双方未签订书面合同。被上诉人李明强按照要求，履行了相应的劳务施工义务，工程完工后，被上诉人李明强所施工内容经被上诉人杰邹公司和上诉人舒韵公司接受，从上诉人舒韵公司向被上诉人等施工班组出具的承诺书相互印证。但未支付相应工程款，催要未果后，2018年4月14日，经被上诉人杰邹公司、原审被告李红、上诉人舒韵公司与包括被上诉人李明强及被上诉人胡发林在内的案涉工程施工班组协调，由上诉人舒韵公司承诺在2018年4月14日至2018年4月22日前付清相应的工程款，同时以上诉人舒韵公司的“营业执照”作担保，约定了违约责任（所有结算金额按银行利息最高利率的5倍计算），并以原审被告李红的“身份证”作担保。承诺期限届满，上诉人舒韵公司未付款，经被上诉人李明强催要后，2018年4月24日，由被上诉人胡发林向被上诉人李明强出具“欠条”，确认欠被上诉人李明强工程款674000元。并经被上诉人李明强多次催要无果。2．原判认定被上诉人胡发林支付被上诉人李明强工程款674000元这一事实非常准确。该数据是由被上诉人杰邹公司和被上诉人胡发林核算的工程量，并有被上诉人胡发林出具的欠条相佐证。有被上诉人李明强提交的相关证据在卷佐证，上诉人舒韵公司虽有异议，但无提供证据证明其反驳。原判对相关证据的认定也很准确。3．原判决上诉人舒韵公司和被上诉人杰邹公司对所有应付款项即工程款和利息承担连带支付责任适用法律正确，有事实和法律依据。（1）原判认定被上诉人李明强系讼争工程的实际施工人这一事实准确。事实上，被上诉人李明强作为实际施工人，采取的是劳务承包方式。被上诉人李明强无相应劳务承包资质，其与上诉人舒韵公司之间形成实际权利义务关系，均适用无效合同的处理原则，但工程已竣工验收，并且上诉人向被上诉人等班组出具承诺书，被上诉人李明强请求按约定支付工程款和利息有事实和法律依据。（2）原判认定被上诉人李明强是讼争工程的劳务施工的发包人这一事实正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，突破了合同主体相对性原则，实际施工人可以只以发包人为被上诉人胡发林主张权利，而发包人及上诉人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉人舒韵公司的上诉请求。被上诉人胡发林及被上诉人杰邹公司未提交书面答辩意见及到庭陈述答辩意见。原审被告李红述称，我方不参与答辩，本案与我方无关。原审原告李明强向一审法院起诉请求：1．判决四被告一次性向原告支付工程款674000元，支付原告以674000元为基数，自2018年4月23日至2018年11月22日，按照中国人民银行同期贷款利率5倍计算的利息85948.85元，及自2018年11月23日起，以674000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5倍计算，至支付全部工程款之日止的利息；2．由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告舒韵公司与被告杰邹公司于2017年10月25日签订《工程施工承包合同书》，由被告舒韵公司将所开发位于云南省的工程（工程名称：昆明市倘甸和轿子山10万亩金银花ＧＡＰ种植、深加工基地建设项目及云南省昆明倘甸产业园区和轿子山旅游开发区ＰＰＰ项目）施工总承包给被告杰邹公司，合同约定了双方的权利及义务。2017年12月18日，被告杰邹公司与被告胡发林签订了《项目施工分项合作协议书》，由被告杰邹公司将所承揽的“昆明市倘甸和轿子山10万亩金银花ＧＡＰ种植、深加工基地建设项目及云南省昆明倘甸产业园区和轿子山旅游开发区ＰＰＰ项目”部分劳务工程分包给被告胡发林，约定了双方的权利及义务（其中质量保修期约定为一年）。之后，被告胡发林将所承包工程中的部分劳务工程分包给原告及其他作业队，双方未签订书面合同。原告按照要求，履行了相应的劳务施工义务，工程完工后，原告所施工内容经被告杰邹公司和被告舒韵公司接受，未支付相应工程款，催要未果后，2018年4月14日，经被告杰邹公司、李红、舒韵公司与包括原告及被告胡发林在内的案涉工程施工班组协调，由被告舒韵公司承诺在2018年4月14日至2018年4月22日前付清相应的工程款，同时以被告舒韵公司的“营业执照”作担保，约定了违约责任（所有结算金额按银行利息最高利率的5倍计算），并以被告李红“身份证号”作担保。承诺期限届满，被告舒韵公司未付款，经原告催要后，2018年4月24日，由被告胡发林向原告出具“欠条”，确认欠原告工程款674000元，经原告多次催要无果，为此，诉至一审法院。另查一，被告杰邹公司具备所从事行业的相关资质，原告李明强及被告胡发林均不具备从事行业的相关资质。另查二，被告舒韵公司与被告杰邹公司于2019年1月25日结算，涉案工程合同总价款为8528872元，被告舒韵公司未向被告杰邹公司支付过涉案工程款，被告杰邹公司也未向原告及被告胡发林支付过涉案工程款（包含工程履约金及预留质保金）。另查三，原告李明强按要求所施工的过渡性挡墙存有部分坍塌，坍塌部分被告舒韵公司一直未管理，但不影响其他工程的使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告胡发林是否应支付原告工程款674000元？二、被告舒韵公司、杰邹公司是否应当对被告胡发林支付原告的工程款承担连带支付责任？三、被告李红是否应当对被告胡发林支付原告的工程款承担担保责任？四、是否应支付原告自2018年4月23日起，以674000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5倍计算，至全部工程款清偿之日止的利息？一、被告胡发林是否应支付原告工程款674000元？一审法院认为，遵循诚实信用原则，双方出于相互信任，口头约定后原告进行实际施工，系双方真实意思表示，所分包系一般劳务工程，劳务分包符合法律规定，被告胡发林对欠款的事实及数额均予认可，并表示愿意支付，依据合同的相对性原则，被告胡发林应当全面履行相应的义务，支付原告工程款674000元。二、被告舒韵公司、杰邹公司是否应当对被告胡发林支付原告的工程款承担连带支付责任？一审法院认为，本着诚信合作，被告杰邹公司将所承建被告舒韵公司开发位于云南省项目”工程中的部分劳务工程分包给被告胡发林，被告胡发林又将所承包工程中的部分劳务工程分包给原告及其他作业队，原告对涉案工程所承包的劳务工程完工后，经相对方接受并使用，因被告舒韵公司对原告李明强所施工的过渡性挡墙一直疏于管理，部分坍塌，系自身过错，但不影响其他工程的使用，现一年的保修期已过，属于符合合同目的的履行，视为原告履行了相应的施工义务，被告舒韵公司以此为拒付理由不成立，而被告李红在整个合同的履行过程中，均参与处理协调，签字并持有被告舒韵公司签章，足以显示其构成表见代理，“欠条”形成时间与其承诺付款时间前后相吻合，逻辑上成立，其行为后果理应由舒韵公司承担，舒韵公司以不知情为由的辩解主张不予采信。经查实被告舒韵公司和被告杰邹公司于2019年1月25日结算，涉案工程合同总价款为8528872元，双方均未支付过任何案涉工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，其立法目的是解决工程款的拖欠问题，被告舒韵公司和被告杰邹公司未按照约定全面履行了自己的义务，对被告胡发林支付原告的工程款674000元应承担连带支付责任。三、被告李红是否应当对被告胡发林支付原告的工程款承担担保责任？一审法院认为，被告李红以“身份证号”作为担保，是形式上的意思表示，是一种形式担保，理解为信用或信誉价值的担保，无担保实质要件，构不成承担担保责任的法定构成要件，结合焦点“二”的论述，被告李红对被告胡发林支付原告的工程款不承担担保责任。四、是否应支付原告自2018年4月23日起，以674000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5倍计算，至全部工程款清偿之日止的利息？一审法院认为，依照对等、公平合理原则，原告完工后，被告舒韵公司承诺在2018年4月14日至2018年4月22日前付清相应的工程款，一审法院确认工程价款应付之日为2018年4月22日，并约定利息的计付标准（所有结算金额按银行利息最高利率的5倍计算），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付时间；．．．”的规定，被告舒韵公司理应支付工程款逾期利息，综合各种因素，考虑银行贷款利率存有上下浮动的不稳定性，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，双方约定按银行利息最高利率5倍计算不符合法律规定，一审法院认定按照年利率24%计付利息较为合理。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、由被告胡发林于本判决生效后十五日内支付原告李明强工程款674000元；二、由被告胡发林支付原告李明强自2018年4月23日起，以674000元为基数，按年利率24%计算，至全部工程款清偿之日止的利息；三、被告云南舒韵农业科技有限公司和被告重庆杰邹建筑工程有限公司对上述“一、二”项中被告胡发林所有应付款项承担连带支付责任；四、驳回原告李明强的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审查，对于一审法院确认“被告舒韵公司与被告杰邹公司于2019年1月25日结算，涉案工程合同总价款为8528872元”的事实，因本案现有证据不能证明舒韵公司与杰邹公司针对本案涉案工程进行过竣工验收和结算，故本院对该事实不予确认。此外，本院二审查明的其余案件事实与一审法院查明的一致。本院认为，对于一审法院审理确认的胡发林应支付的工程款674000元及相应利息，因各方在二审中均未提出异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：上诉人应否对被上诉人胡发林应付被上诉人李明强的所有款项承担连带支付责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案查证的事实，上诉人舒韵公司作为案涉工程发包人，应在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。虽然上诉人舒韵公司与被上诉人杰邹公司尚未对案涉工程价款进行结算，但工程价款尚未结算并不影响舒韵公司应对实际施工人承担的责任，且上诉人也认可未向杰邹公司支付过工程款，故一审法院判令上诉人对被上诉人胡发林应支付的款项承担连带支付责任并无不当。关于上诉人抗辩的工程质量问题，因其并未提出反诉或举证证实，其主张已支付过部分农民工工资亦未提交相应证据证实，故本院对其抗辩主张均不予支持。另外，一审判决杰邹公司承担连带支付责任，杰邹公司并未提出上诉，本院对此予以维持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由上诉人云南舒韵农业科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  蔡 芸二〇二〇年二月二十七日法官助理李莹书记员闻怡