广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终130号上诉人（原审被告）：肇庆星湖风景名胜区管理局，住所地：广东省肇庆市端州区****牌坊广场综合楼，统一社会信用代码：124************864。法定代表人：钱旭，局长。委托诉讼代理人：赵小京，广东君鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马昌黎，男，1979年9月6日出生，汉族，住湖南省武冈市***********。委托诉讼代理人：宁志勤、冯剑锋，广东冠略律师事务所律师。原审被告：肇庆盛泰建筑工程有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区******************。法定代表人：魏光宗，总经理。原审第三人：惠州灏达实业有限公司，住所地：广东省惠州市***********************，组织机构代码：592176316。法定代表人：陈莲蕊，总经理。上诉人肇庆星湖风景名胜区管理局（以下简称星湖管理局）因与被上诉人马昌黎、原审被告肇庆盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰公司）、原审第三人惠州灏达实业有限公司（以下简称灏达公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203民初919号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星湖管理局的委托诉讼代理人赵小京、被上诉人马昌黎及其委托诉讼代理人宁志勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。星湖管理局提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回马昌黎对星湖管理局的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由马昌黎承担。事实与理由：1、星湖管理局于2014年7月8日通过政府采购招标方式，将鼎湖山景区安全护栏项目工程发包给中标单位灏达公司承建，双方同一天签订《广东省肇庆市政府鼎湖山安全护栏安装采购合同》。马昌黎与盛泰公司签订的合同与本案涉及工程无关，无任何证据证明工程中标单位灏达公司已将工程分包给了盛泰公司，一审判决仅以灏达公司给星湖管理局开具的发票上显示开票人和收款人为魏光宗而认定盛泰公司与灏达公司存在关联，推定星湖管理局发包的鼎湖山安全栏杆工程的实际施工人为马昌黎显然理据不足，星湖管理局是将工程款转账至灏达公司账户，并非支付给魏光宗。一审期间马昌黎提供证明其为实际施工人的证据材料只有一份落款日期为2018年8月28日的鼎湖山景区免票入山放行条，并不能证明马昌黎为实际施工人，该放行条注明放行人为2人，而按马昌黎的主张施工人共有16人，与案涉工程施工无关。该放行条显示进山日期为2018年8月28日，按星湖管理局与灏达公司的工程合同约定栏杆的施工期为35天，显然这放行条与案涉工程施工无关。2、灏达公司自2015年2月份在未经双方验收确认的情况下，单方撤离了施工人员并拆除围蔽设施，星湖管理局发现工程的LED灯及线路还未安装，护栏建设未合符要求，即时要求灏达公司尽快完成工程，但灏达公司并未理睬。因案涉工程属于上山道路的附属护栏工程，施工人员单方撤离并拆除围蔽后，双方并未签订任何交付的移交手续，不存在交付使用的事实，星湖管理局不可能因为护栏工程施工方未将工程移交而封蔽整条上山道路，不能以上山道路的正常通行而认定为护栏已实际交付使用，一审判决以上山道路的正常使用而认定护栏工程已实际交付使用属认定事实错误，理据不足。3、退一步说，按马昌黎确认其于2015年2月就已私自撤离，虽然所建项目只完成基本框架，油漆、灯光等均未完成，项目未经双方进行验收，但马昌黎的诉讼时效应从2015年2月私自撤离时起计算。追索工程款诉讼时效期间为二年，马昌黎于2018年9月才提出诉讼请求，明显已超过法定保护期。一审判决以马昌黎于2016年及2017年8月向肇庆市鼎湖区劳动保障监察大队投诉追索工资提及工程款为由，认为诉讼时效中断是错误的。马昌黎的上述行为不能构成诉讼时效中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条的规定，只有当权利人向其他依法有权解决相关民事纠纷的组织提出保护相应民事权利的请求时，才产生时效中断，肇庆市鼎湖区劳动保障监察大队并不是有权解决案涉相关工程款问题的单位，该监察大队在回复中所说马昌黎反映的问题不属于其职责范围，也正是这原因，该监察大队未将马昌黎诉求转达到星湖管理局，马昌黎的诉求不发生诉讼时效中断的效力。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误，依法应予撤销。马昌黎答辩：1、自马昌黎完成相关施工工作后，一直要求工程所在地的星湖管理局的下属机构即鼎湖山管理处进行协调。2016年3月21日及2017年8月14日，马昌黎又通过肇庆市鼎湖区劳动保障监察大队作过相关协调工作。协调过程中鼎湖山管理处工作人员也知道马昌黎实际施工的事实，从未表示反对，星湖管理局在上诉状中提出马昌黎不是实际施工人，不尊重最基本的客观事实。星湖管理局发包的中标单位只不过是一个皮包公司（魏光宗是该公司股东），真正施工单位是由魏光宗担任法定代表人的盛泰公司。这从其中付款发票的情况可以看出是魏光宗通过操作灏达公司中标，然后由盛泰公司与马昌黎签订合同进行实际施工，并由魏光宗接收并支付相关工程款给马昌黎。2、星湖管理局在一审中也提及涉案工程在2015年2月有交付使用状态。2018年8月28日，鼎湖山管理处还专门出具了栏杆施工字样的放行条给马昌黎。从未向马昌黎提出过工程还没有交付使用的问题，星湖管理局在上诉中提及涉案工程未交付使用与客观事实不符。3、本案并未超过诉讼时效。马昌黎一直通过鼎湖山管理处联系协调有关工程款支付，并先后通过肇庆市鼎湖区劳动保障监察大队做过相关协调工作，但一直未果，最终需要通过法院诉讼解决。综上所述，星湖管理局的上诉请求缺乏事实基础，请二审法院尽快驳回星湖管理局的上诉，以便马昌黎收款后尽快解决工人工资拖欠的问题。盛泰公司、灏达公司没有答辩。马昌黎向一审法院提出诉讼,请求判令：1、星湖管理局、盛泰公司连带向马昌黎支付拖欠的工程款279000元，并自起诉之日以拖欠金额为本金按3%标准计算违约金至清偿完毕之日止；2、本案诉讼费由星湖管理局、盛泰公司承担。一审法院认定事实如下：2014年7月8日，星湖管理局与灏达公司签订《广东省肇庆市政府鼎湖山安全护栏安装采购合同》，合同约定灏达公司负责鼎湖山景区的安全护栏安装，工程项目的承包方式为包干式，合同总价为812800元，交货完工期为签订合同后35个日历天；货物验收按国家有关的规定、规范进行；付款方式以转账方式支付，合同签订之日起10个工作日支付合同总金额的40%预付款，工程量达到75%，支付合同总额的30%，工程安装、验收合格后15天内支付合同总金额的25%，剩余合同总金额5%的余款作为质量保证金在工程验收合格满一年后7天内一次性付清。2014年8月8日，马昌黎作为乙方与盛泰公司作为甲方签订《鼎湖山安全栏杆施工合同》，合同约定马昌黎负责鼎湖山安全护栏的施工，承包方式为单价包干式，合同总价为39万元；货物验收按国家有关的规定、规范进行；付款方式以转账方式支付，按工程进度支付进度款，以完成每100米工程量支付工程量的70%，工程验收合同后三天内核算总量20天内支付至97%，剩余合同总金额3%的余款作为质量保证金在工程验收合格满一年后7天内一次性付清；甲方应依合同规定时间内向乙方支付货款，每拖延一天乙方可向甲方加收合同金额的3%违约金；乙方未能按时交货，每拖延一天，需向甲方支付合同金额的3%违约金。2014年9月29日、10月15日，星湖管理局向灏达公司分别转账325120元和243840元，共568960元。2014年12月17日，灏达公司向星湖管理局开具上述支付款项的发票，发票上显示开票人和收款人为魏光宗。截至2015年2月15日，盛泰公司的法定代表人魏光宗多次通过转账方式共向马昌黎支付11万元。2016年3月21日及2017年8月14日，马昌黎就鼎湖山安全栏杆项目工程款拖欠问题两次请求肇庆市鼎湖区劳动保障监察大队处理，经肇庆市鼎湖区劳动保障监察大队调查核实，认为马昌黎反映的问题不属于其职责范围，告知马昌黎可循其他法律途径解决。另查明，鼎湖山景区安全护栏已投入使用。一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。盛泰公司和灏达公司经该院传票传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证权利。虽然星湖管理局认为其是发包给灏达公司，马昌黎与盛泰公司签订的合同与其发包的工程无关，但综合现有证据，案涉两份合同的工程均为鼎湖山安全护栏的修建，施工日期和施工地点都可以相互印证。灏达公司给星湖管理局开具的发票上显示开票人和收款人均为魏光宗，即盛泰公司的法定代表人，可知盛泰公司与灏达公司存在关联，由此可以推定星湖管理局发包的鼎湖山安全栏杆工程的实际施工人为马昌黎，因此马昌黎为本案适格主体。虽然马昌黎与盛泰公司签订的合同是其真实意思表示，但案涉工程不是由盛泰公司承包，其分包行为无效，该合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然本案合同要求工程验收，且无证据证明已经验收合格，但案涉工程已实际交付使用，星湖管理局也没有提出质量问题，可以视为该工程已验收合格，故马昌黎主张盛泰公司支付工程款279000元的诉求，该院予以支持。盛泰公司无合理理由拖欠马昌黎的工程款，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，马昌黎请求按每日3%标准计算违约金远超过年利率24%，该院予以纠正。盛泰公司应当自马昌黎起诉之日即2018年9月6日起按年利率24%计算违约金至清偿工程款完毕之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，星湖管理局已向承包方灏达公司支付了568960元，剩余243840元未支付，马昌黎主张星湖管理局在工程款279000元范围内承担连带责任的诉求，该院予以纠正，星湖管理局应在未向承包方支付的243840元工程款范围内承担连带清偿责任。由于该纠纷是2015年产生，《中华人民共和国民法总则》尚未颁布实施，本案应适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定。对于星湖管理局提出马昌黎的诉讼请求已超过法定诉讼时效的意见，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，马昌黎在2016年和2017年均对鼎湖山安全护栏项目的工程款提出了要求，应当视为诉讼时效中断，应从马昌黎最后一次提出要求即2017年8月14日重新开始计算诉讼时效二年，马昌黎是于2018年9月6日向该院起诉没有超过诉讼时效，该院对星湖管理局该意见不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、盛泰公司于该判决生效之日起七日内支付马昌黎工程款279000元，并自2018年9月6日起以279000元为本金按年利率24%计算违约金至清偿工程款完毕之日止；二、星湖管理局在未支付243840元工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回马昌黎的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5485元、公告费600元，合计6085元，由盛泰公司和星湖管理局共同负担。二审中，双方当事人没有提供新证据。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、星湖管理局应否在欠付工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任；2、马昌黎的起诉是否已超过诉讼时效期间。关于星湖管理局应否在欠付工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任的问题。星湖管理局将其安全护栏建设等项目发包给灏达公司，并签订鼎湖山安全护栏安装采购合同。盛泰公司与马昌黎签订鼎湖山安全栏杆施工合同，案涉两份合同的工程均为鼎湖山安全护栏的修建，施工日期、施工地点、技术要求、索赔等条款内容基本相同。灏达公司给星湖管理局开具的发票上显示开票人和收款人均为魏光宗，即盛泰公司的法定代表人；灏达公司的股东为魏光宗、陈莲蕊，盛泰公司的股东为魏光宗，可知盛泰公司与灏达公司属于关联公司，魏光宗收取星湖管理局的工程款后又支付11万元给马昌黎，可以认定星湖管理局发包的鼎湖山安全栏杆工程的实际施工人为马昌黎。马昌黎属未取得建筑施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定涉案建设工程分包行为无效，盛泰公司与马昌黎签订的鼎湖山安全栏杆施工合同属无效合同。签订合同后，马昌黎进场施工，案涉工程完工后未经验收，但星湖管理局接收使用该工程后，并没有对工程质量提出异议，可以视为马昌黎施工的工程是经竣工验收合格的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，马昌黎可以请求盛泰公司按照合同约定支付工程价款，应由盛泰公司支付尚欠工程款279000元给马昌黎。马昌黎是该部分工程的实际施工人，星湖管理局作为工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，星湖管理局已向承包方灏达公司支付了568960元，剩余243840元未支付，星湖管理局应在欠付工程款243840元范围内承担连带清偿责任。关于马昌黎的起诉是否已超过诉讼时效期间的问题。2015年1月份，魏光宗支付了部分工程款给马昌黎。2016年3月21日及2017年8月14日，马昌黎就鼎湖山安全栏杆项目拖欠工程款问题两次请求肇庆市鼎湖区劳动保障监察大队处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”的规定，马昌黎向当地有关行政部门提出保护其相应民事权利的请求，产生诉讼时效中断的效力，其债权应从2017年8月14日重新开始计算诉讼时效期间，马昌黎于2018年9月7日起诉并未超过2年诉讼时效期间。星湖管理局上诉主张马昌黎的起诉超过诉讼时效期间的法律依据不足，本院不予采纳。综上所述，星湖管理局的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4957.6元，由上诉人肇庆星湖风景名胜区管理局承担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 强审 判 员  张秀丽审 判 员  陈卓杰二〇二〇年二月二十五日法官助理  黎嘉豪书 记 员  陈唐玲