福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初2123号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人林建明，男，1979年1月23日出生，汉族，初中文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被变更强制措施为取保候审。后经本院决定于2018年9月14日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人曾焕灿、苏瑜瑜，福建世隆律师事务所律师。 被告人杨炳辉，男，1988年6月11日出生，汉族，初中文化，经商，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被变更强制措施为取保候审。后经本院决定于2018年9月14日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人梁奕峰、施锦锋，福建建达律师事务所律师。 被告人陈所愿，男，1984年10月25日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被变更强制措施为取保候审。后经本院决定于2018年9月14日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人郑景泰，福建建达律师事务所律师。 被告人刘时贺，男，1990年5月13日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地江西省抚州市广昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被变更强制措施为取保候审。后经本院决定于2018年9月14日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人邓珉、尹娟，广东穗江律师事务所律师。 被告人黄育才，男，1977年10月22日出生，汉族，初中文化，无业，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被变更强制措施为取保候审。后经本院决定于2018年9月14日被执行逮捕，因晋江市看守所不予羁押，于9月15日被本院变更强制措施为取保候审。现在家。 辩护人黄丽琴、王树侬，福建瀛莱律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2018]2083号起诉书指控被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才犯开设赌场罪，于2018年9月4日向本院提起公诉，后以晋检诉刑变诉[2018]19号变更起诉决定书，于2018年9月25日变更起诉。本院受理后，依法适用简易程序后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年3月29日作出（2018）闽0582刑初2307号刑事判决：一、被告人林建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人杨炳辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈所愿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘时贺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人黄育才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；六、扣押在案的违法所得人民币60000元，予以没收，上缴国库；七、继续追缴被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才的违法所得人民币5269元；扣押在案的作案工具手机9部、笔记本电脑1台、账本1本，均予以没收，上缴国库。五被告人均不服，提起上诉。福建省泉州市中级人民法院于2019年8月15日作出（2019）闽05刑终783号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年8月21日立案受理。后晋江市人民检察院以晋检诉刑变诉[2019]25号变更起诉决定书，于2019年11月4日变更起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员姚颖出庭支持公诉，被告人林建明及其辩护人曾焕灿、被告人杨炳辉及其辩护人梁奕峰、被告人陈所愿及其辩护人郑景泰、被告人刘时贺及其辩护人尹娟、被告人黄育才及其辩护人黄丽琴、王树侬到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。 晋江市人民检察院指控，2018年3月底至4月27日间，被告人林建明伙同杨炳辉、刘时贺、黄育才、陈所愿以及刘川（另案处理）在晋江市带通过微信建立赌博群召集参赌人员进行“牛牛”赌博，从中抽取水钱，抽水总金额人民币（币种下同）65269元。公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解及辨认笔录等，认为被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、黄育才、刘时贺以营利为目的，通过微信群进行赌博，结伙开设赌场，情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，对五被告人定罪量刑。 被告人林建明对指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为本案不属情节严重，理由如下：1.微信群中玩“牛牛”的人都是朋友，而非恶意拉拢过来的人；2.营利6万多元并未实际拿到；3.其与各被告人分到的3000元并未实际拿到，而是以消除所欠积分的方式扣掉。 被告人林建明的辩护人提出如下辩护意见：1.本案不属情节严重，本案有抽水但无渔利，指控的抽水数额并非获利数额，而是虚拟数额，该数额包括各被告人参与赌博被抽水的数额。2.本案的犯罪数额应按五被告人充抵积分共计15000元来认定。3.本案被告人林建明具有坦白、无违法所得自愿退赃15000元、具有固定职业而非以赌为生等条件，建议对被告人林建明判处有期徒刑三年并适用缓刑。 被告人杨炳辉对指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称其系于2018年4月6日才参与开设赌场。 被告人杨炳辉的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人杨炳辉系于2018年4月6日才参与本案，在认定犯罪数额时应自2018年4月6日之后开始计算。2.本案不属网络赌博、不构成情节严重；3.被告人杨炳辉有退赃、坦白等量刑情节，建议对被告人杨炳辉在三年以下量刑并适用缓刑。 被告人陈所愿对指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为本案与赌博网站不一样。 被告人陈所愿的辩护人提出如下辩护意见：1.本案不属网络赌博，亦不具有情节严重情形；2.被告人陈所愿还具有退赃、坦白等从宽处罚情节。综上，建议对被告人陈所愿适用缓刑。 被告人刘时贺对指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为涉案微信群系娱乐性质，并不具有控制性、限制性。 被告人刘时贺的辩护人提出如下辩护意见：1.本案不属于在网上开设赌场；2.本案抽头渔利数额应按18000元计算；3.被告人刘时贺系从犯；4.被告人刘时贺具有坦白情节，系初犯、偶犯，且已退赃，建议对其在三年以下量刑并适用缓刑。 被告人黄育才对指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为本案抽水金额大部分都是自己玩输的。 被告人黄育才的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人黄育才在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；2.被告人黄育才归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现；3.被告人黄育才已退赃，且身患疾病，请求对其适用缓刑。 经审理查明，2018年3月24日至4月27日间，被告人林建明伙同杨炳辉、刘时贺、黄育才、陈所愿以及刘川（已判刑）在晋江市带通过建立赌博微信群招揽参赌人员，并通过第三方网络平台链接组织参赌人员进行“牛牛”赌博及进行结算等管理，从中抽头渔利65269元。 2018年4月27日下午，公安机关在晋江市创先手机店抓获被告人陈所愿，在晋江市阳光社区一纹身店抓获被告人刘时贺，在晋江市抓获被告人黄育才，在福建省泉州市鲤城区下抓获被告人杨炳辉。公安机关抓获前述四被告人时，还分别从被告人陈所愿处扣押作案工具灰色、金色ｉＰｈｏｎｅ6手机各1部、从被告人刘时贺处扣押银色ｉＰｈｏｎｅ6手机、白色ｉＰｈｏｎｅＸ手机各1部，从被告人黄育才处扣押金色三星Ｓ6手机、黑色三星Ａ7手机各1部，从被告人杨炳辉处扣押扣押黑色笔记本电脑1台、账本1本。 2018年5月17日，公安机关在晋江市立方酒店8205号房间抓获被告人林建明。 案发后，五被告人共计退出违法所得60000元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1.户籍证明材料，证实五被告人的户籍信息。 2.抓获及破案经过说明，证实本案的侦破经过及各被告人的归案经过。 3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、财物入库清单及照片，证实本案涉案财物扣押情况。 4.指认照片，证实陈所愿、刘时贺、杨炳辉对所扣押的账本、记账单据进行指认的情况。 5.账本、记账单据，证实涉案可查明抽头渔利金额为65269元。 6.发票，证实案发后，各被告人向公安机关共计暂缴违法所得60000元。 7.证人张某的证言、辨认笔录、微信赌博群截图，证实：2018年4月中旬，其加入一个由五六十个人组成的微信“牛牛”赌博群，群名叫“夜色牛牛1分2角”，该微信群由微信名为“解放军”“超人算个屁”“坚强”“舞动空间”“陈冠希”“阿达”的人员负责经营，其中“阿达”叫做陈所愿。赌博时，由群主发送第三方平台的链接，参赌人员点击进入可供12人赌博的房间，房间系统会在十二局之后进行结算，统计输赢情况。参赌人员根据结算情况，将所输钱款通过微信发给群主。群主从赢最多的人处按10%抽取款项，后再将剩下的钱转账给赢的人。 8.被告人陈所愿的供述、辨认笔录，证实：2018年3月24日开始，其伙同林建明、杨炳辉、黄育才、刘川、刘时贺建立微信赌博群，通过在淘宝网购买第三方网络平台“毛豆”网的房间使用权开设赌博虚拟房间，然后在赌博微信群中发送房间网络链接，从微信群中拉人到上述房间内以“牛牛”的方式进行赌博，从中抽成，房间每次可容纳12人赌博12局，赌博结束后，房间系统自动统计输赢账目并显示分数，其等则根据该分数结合其等在微信群中规定的分数与现金的折算比例在微信群中结账，由输钱的人将钱转给财务账号“解放军”，其等再从赢钱最多的人手上抽取赢钱数的10%后，将赌资转给赢钱的人。其等上述几名股东无明确分工，谁有空谁算账，因为算账比较辛苦，所以可以先从“水钱”中抽取20%的辛苦费，剩余的钱再由6人平分；该赌博群每天都有上述六股东之一在算账，后再汇总给林建明，由林建明统一记录在账本上，账本只记账到4月12日，接下来就记账在电脑上，而电脑中只有4月16日、17日、18日、25日、26日的账目，但赌场开设期间每天都有抽水，只是其记得住的抽水是55903元，其他的记不住了。其证实其微信号系“阿达”，林建明、杨炳辉、黄育才、刘川、刘时贺的微信名分别是“解放军”“超人算个屁”“舞动空间”“坚强”“陈冠希”。其庭审中对公诉机关指控认定抽水金额共计65269元无异议。 9.被告人刘时贺的供述、辨认笔录，证实：2018年3月份，其和林建明、刘川、杨炳辉（微信号“超人算个屁”）、黄育才（微信号“玛得莉蛋糕”）、陈所愿（微信号“阿达”）等人组建微信群以“牛牛”的方式召集人员进行赌博，从中抽成，其等在第三方网络平台开设房间后将链接发送到赌博群中，由群里至多12人通过链接到房间内赌博，赌博结束后，房间系统自动统计输赢账目并显示分数，其等则根据该分数结合其等在微信群中规定的分数与现金的折算比例在微信群中结账，由输钱的人将钱转给财务账号“解放军”，其等再从赢钱最多的人手上抽取赢钱数的5%-10%后，将赌资转给赢钱的人。其等股东无具体分工，但其曾负责开房间，而由“解放军”、林建明负责记账、算账，算账的人可以先从水钱中抽取20%辛苦费，剩下的钱由六人平分；赌场开设期间抽水5万余元，但具体其不清楚，“解放军”都有记账。其对公诉机关指控的抽水金额无异议。 10.被告人黄育才的供述、辨认笔录，证实：2018年4月初，其和陈所愿、林建明、刘川、刘时贺、杨炳辉一起商量并组建微信群以“牛牛”的方式召集人员进行赌博，从中抽成，其等在第三方网络平台开设房间后将房间链接发到微信群中，由参赌人员点击链接进入房间赌博，由房间系统按规则自动开始赌局并统计结算输赢，其等则根据结算情况计算输赢、抽水，由杨炳辉使用“解放军”的微信账号向输的人要钱后将钱发给赢家，杨炳辉会统计账目，并在抽水后从中先扣掉20%作为他记账的酬劳，剩下的钱再由6股东平分。其在庭审时对公诉机关指控的抽水金额无异议。 11.被告人杨炳辉的供述，证实：2018年3月底，其开始在涉案微信赌博群中赌博，到4月初，其开始参与林建明、黄育才、陈所愿、刘川、刘时贺等人合伙组建微信群召集人员进行赌博，从中抽成，其等在微信群组织赌客，后在淘宝网购买第三方网络平台“毛豆”网的房间使用权开设赌博虚拟房间，然后在赌博微信群中发送房间网络链接，从微信群中拉人到上述房间内以“牛牛”的方式进行赌博，从中抽成，房间每次可容纳12人赌博12局，赌博结束后，房间系统自动统计输赢账目并显示分数，其等再根据输赢情况结合在微信群中约定的分数和人民币的比例情况，由输家转账给“解放军”，“解放军”再根据大赢家赢钱数的10%抽取水钱后将钱发放给各个赢家，赌博群主要由其和林建明记账，林建明记得更多，其只记了4月16日、17日、18日的账，警方扣押的记账本及单据中，显示抽水总共56003元，但还有一些账没记在上面；庭审其对公诉机关指控的抽水金额无异议。 12.被告人林建明的供述、辨认笔录，证实：2018年3月24日开始，其与陈所愿、杨炳辉、黄育才、刘川、刘时贺合伙组建微信赌博群召集人员进行赌博，从中抽成，其等在微信群组织赌客，后在淘宝网购买第三方网络平台“毛豆”网的房间使用权开设赌博虚拟房间，然后在赌博微信群中发送房间网络链接，从微信群中拉人到上述房间内以“牛牛”的方式进行赌博，从中抽成，房间每次可容纳12人赌博12局，赌博结束后，房间系统自动统计输赢账目并显示分数，其等再根据输赢情况结合在微信群中约定的分数和人民币的比例情况通过微信群结账，由输家将钱转账给“解放军”，其等在从赢钱最多的人处抽取赢钱数的10%作为抽成，后再将钱发放给各个赢家。其等股东无具体分工，后约定算账的人可以从盈利的钱中抽取20%作为辛苦费，剩下的钱再由6人平分，赌场每天都有股东之一算账，然后再汇总给其，由其统一记在账本上，经其对账本及记账单进行核对，其等开设赌场期间共抽水65269元。 以上证据，由侦查机关依法调取，内容客观真实，各证据间可以相互印证，并与本案事实具有关联性，经庭审质证，可以作为定案依据，本院予以采信。 被告人杨炳辉及其辩护人关于其至2018年4月6日才参与开设赌场的辩解、辩护意见，经查，该辩解意见并无法得到其他被告人的印证，且涉案微信赌博群系由六人共同商量形成的，结合本案其他四名被告人的陈述及被扣押的账本记录的信息，可以认定被告人杨炳辉参与开设赌场的时间为2018年3月24日。故对上述辩解、辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客进行赌博，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。相关被告人及辩护人提出本案不属情节严重之情形的辩解、辩护意见，经查，本案系网络赌博，抽头渔利数额已达65269元，无论是外欠“债权”或各被告人参赌所欠赌债，均属本案获利数额，故均不予采纳。各被告人在本案中分工协作，相互配合，且分赃平均，故不宜区分主从犯。五被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚；五被告人已退出违法所得，予以酌情从轻处罚。辩护人关于五被告人具有坦白、退赃等从宽量刑情节的辩护意见，予以采纳。辩护人其他意见，均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的十四日，予以折抵刑期，即自2018年9月14日起至2021年8月30日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、被告人杨炳辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的十三日，予以折抵刑期，即自2018年9月14日起至2021年8月31日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 三、被告人陈所愿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的十三日，予以折抵刑期，即自2018年9月14日起至2021年8月31日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 四、被告人刘时贺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的十三日，予以折抵刑期，即自2018年9月14日起至2021年8月31日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 五、被告人黄育才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 六、扣押在案的违法所得人民币60000元，予以没收，上缴国库。 七、继续追缴被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才的违法所得人民币5269元，予以没收，上缴国库。 八、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机9部、笔记本电脑1台，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  林雅思 人民陪审员  张儒德 人民陪审员  吴猛钢 二〇二〇年二月三日                            本件与原本核对无异                法官助理吴水龙 书记员林承享 本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。