广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤04民特1号申请人：珠海市乐有家营销策划有限公司，法定代表人：甘某1。委托诉讼代理人：赵晓凤，该公司员工。委托诉讼代理人：王婷，该公司员工。被申请人：黄培健，申请人珠海市乐有家营销策划有限公司(以下简称乐有家公司)与被申请人黄培健申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年1月2日立案后进行了审查。现已审查终结。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香洲仲裁委）于2019年11月20日作出珠香劳人仲案字〔2019〕2294号仲裁裁决。香洲仲裁委查明：1.入职、离职及岗位情况。黄培健于2016年7月入职乐有家公司，担任置业顾问，工资结构为基本工资+奖金，离职前12个月的平均工资在1万元左右。黄培健最后工作至2019年6月11日，双方劳动关系当日解除。2.劳动合同情况。黄培健与珠海市家家顺投资策划有限公司（乐有家公司曾用企业名称）签订劳动合同，合同期限为2016年7月29日至2019年7月28日，合同第七条“商业秘密的保护、竞业限制”第二、三款约定内容概要如下：在合同期内，乙方（劳动者）应严格保守有关甲方（用人单位）的商业信息等，未经甲方同意，乙方及其直系亲属不得在与甲方提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务等，否则应向甲方支付违约金5-50万元，且不享有未结算业绩的受益权及所有未发放薪酬，给甲方造成损失的，还应赔偿全部损失等。第十一条写明双方解除或终止合同的，经济补偿的发放标准应按《劳动合同法》和国家、省、市有关规定执行。甲方（乐有家公司）应向乙方（黄培健）支付经济补偿或赔偿金的，按双方经过协商确定的基本工资1900元为基数计算。3.珠香劳人仲案字〔2019〕1428号仲裁裁决书认定黄培健在职期间参与成立经营范围与乐有家公司高度重合的同业公司，并以同业公司名义开展业务，该行为有违职业道德和在职员工基本的忠诚义务，违反了劳动合同第七条第二、三款规定，应当支付违约金。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及相关书证为凭，证据确实，足以认定。香洲仲裁委认为：一、劳动合同条款是否有效。第一，劳动合同第七条第（二）、（三）项系商业秘密的保护、竞业限制条款，香洲仲裁委已在珠香劳人仲案字〔2019〕1428号仲裁裁决书中认定申请人在职期间从事同业竞争活动不当，应按照上述合同条款支付违约金。黄培健不服仲裁裁决书，已诉至人民法院，香洲仲裁委不再重复处理上述合同条款是否有效的问题。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资；第八十七条规定，违法解除劳动合同赔偿金是经济补偿的二倍。黄培健月平均工资1万元左右，劳动合同第十一条约定以基本工资1900元为基数计算经济补偿或赔偿金的内容违反了上述法律规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项规定，属于无效条款。二、经济补偿。双方确认于2019年6月11日解除劳动合同，黄培健称乐有家公司高管强行查看手机，胁迫其写下因个人原因离职的辞职书及检讨书；乐有家公司称黄培健主动辞职。黄培健未举证证明胁迫说法，应承担举证不能的法律责任，香洲仲裁委对其说法不予采信，对解除劳动合同经济补偿的主张不予支持。三、工资。黄培健要求2019年5月至6月11日工资15000元，乐有家公司称黄培健未支付竞业限制违约金，故暂缓发放该期间工资为5251.24元，并提交工资表为证。工资表显示2019年1月至5月期间，黄培健工资结构为基本工资1800元+保密工资100元+加班工资+绩效+房补400元+车补600元+餐补，6月份绩效、车补、房补、餐补均为0。乐有家公司称黄培健将精力和时间投入到案外公司业务中，无心管理我方的人员和业务，其任营销副总所管辖的区域亏损多月，也未完成2019年5月、6月岗位量化要求，个人绩效偏低。黄培健认可工资表中的社保、个税及已领取的1月至4月实发金额，但称乐有家公司内部电子系统写明其工资结构为基本工资3500元+岗位工资3000元+车补1500元+房补600元+餐补469元+其他，工资小额波动的原因是每月上班天数不同。工资表未见黄培健签名，其中2019年1至4月绩效稳定在6500元左右，5月及6月大幅降低五千余元，乐有家公司也未举证说明绩效核算标准，香洲仲裁委对工资表不予采信。双方均无法证明工资结构及核算标准，香洲仲裁委参照2019年1月至4月实发工资平均金额9682.47元[（9779.33元+9415.85元+9973.33元+9561.35元）÷4个月]，核算乐有家公司应支付黄培健2019年5月1日至6月11日工资13232.71元（9682.47元+9682.47元÷30天×11天）。香洲仲裁委根据以上事实，裁决如下：一、确认双方签订的劳动合同第十一条无效；二、乐有家公司自本裁决书生效之日起三日内支付黄培健2019年5月1日至6月11日工资13232.71元；三、驳回其他仲裁请求。乐有家公司向本院提出如下申请：1.撤销珠香劳人仲案字﹝2019﹞2294号仲裁裁决书第二项。2.判令黄培健承担本案全部诉讼费用。事实和理由：根据双方签署的《劳动合同》第四条约定，黄培健每月基本工资1900元（包含保密工资100元），其他工资、绩效、奖金、津贴或分成等以甲方《人力资源管理制度》规定为准，工资发放应以劳动合同约定的基本工资为准。2019年5月至6月11日，黄培健担任乐有家公司的营销副总经理岗位，违反劳动合同约定，利用他人经营与乐有家公司业务范围相关业务，违反竞业限制条款以及职业道德和员工忠诚义务，将时间、精力用于经营其老婆参与创立的与乐有家公司经营范围高度重合的联章公司，无法完成本职工作内的量化要求，导致绩效偏低。请法院撤销仲裁裁决书第二项，乐有家公司应支付黄培健2019年5月至2019年6月11日工资5251.24元，并由黄培健承担本案全部诉讼费用。黄培健答辩称:一、黄培健同意珠香劳人仲案字〔2019〕2294号仲裁裁决。二、乐有家公司和黄培健签订劳动合同时“用人单位”是未有盖公章的，当签完名后黄培健即以要回加盖公章为由收回该劳动合同，之后一直没有将该合同交给黄培健，这可以理解为“用人单位没有和劳动者签订书面劳动合同”，乐有家公司同时违反劳动合同法第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定。三、初次双方发生的争议仲裁是用人单位（乐有家公司）提出的。关于黄培健和乐有家公司的劳动合同文本是黄培健于2019年10月08日书面向珠海市金湾区劳动监察大队书面投诉后，经金湾区劳动监察大队协调后乐有家公司才将收回的劳动合同文本交给黄培健（10月23日收到合同文本），当时黄培健已经被迫辞职，本情况请珠海市中级人民法院向金湾区劳动监察大队核实。三、乐有家公司在劳动仲裁时提供的证据《照片》取得的程序违法，乐有家公司的管理人员冼国耀和王和隆不是公安机关工作人员，其无权对黄培健进行人身自由限制和强行查看黄培健私人手机并对该手机内信息进行拍照作为劳动仲裁的重要证据，该证据属于非法取得，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。故，劳动仲裁时作为证据的《照片》依法应当排除。四、劳动仲裁时由乐有家公司提供的证据“检讨书”是在乐有家公司限制黄培健身自由数小时之后黄培健才被迫作出的，检讨书的内容不是黄培健本人的真实意思表示，是在被胁迫的情况下作出的，该“检讨书”属于非法取得的证据，依法应当排除。五、黄培健的工资收入应当以劳动仲裁庭认定的工资为准。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。乐有家公司申请撤销仲裁裁决的理由是认为香洲区仲裁委认定黄培健2019年5月至2019年6月11日工资金额有误，故乐有家公司系主张仲裁裁决认定事实错误。依据上述法律规定，仲裁裁决认定事实是否错误不属于法院审查的范围。乐有家公司申请撤销仲裁裁决的理由不属于法律规定应当撤销的情形。综上所述，乐有家公司申请撤销香洲区仲裁委珠香劳人仲案字﹝2019﹞1356号仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项之规定，裁定如下：驳回珠海市乐有家营销策划有限公司的申请。申请费400元，由申请人珠海市乐有家营销策划有限公司负担。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年二月二十八日书记员  龚畅亚