贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终4069号 上诉人（原审原告）：贵州恒隆园能源产业有限公司，住所地贵州省瓮安县瓮水办事处文峰南路35号楼1号，统一社会信用代码91522725MA6DKX7E8Y。 法定代表人：王义虎，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘文军，该公司员工。 上诉人（原审被告）：谢某君，男，1972年10月16日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。 上诉人贵州恒隆园能源产业有限公司（以下简称恒隆园公司）与上诉人谢某君劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2019年11月19日作出（2019）黔2702民初2763号民事判决后，谢某君提出上诉，本院于2020年4月24日作出（2020）黔27民终282号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审后，福泉市人民法院于2020年11月2日作出（2020）黔2702民初1031号民事判决，恒隆园公司、谢某君不服，向本院提出上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒隆园公司上诉请求：一、改判谢某君的工伤经费各项合计128980.35元，由木工班冯林鸿实际施工人承担。二、要求追加福泉市移民安置房建设木工班负责人冯林鸿参加诉讼。事实和理由：一、一审对责任主体的认定错误。上诉人以刘芝豆为代表与福泉市移民安置房建设的张志海签订房屋承建承包合同，合同签定后刘芝豆依法分包木工工程给冯林鸿班组做，但冯林鸿提供的施工班组工人没有谢某君参加劳务（附2017年9月28日的施工队木工班人员登记表）。因福泉市仲裁委不接受上诉人的授权委托书，导致在仲裁庭审时委托的人员刘文军及郭光俊不能发言。二、谢某君领取的是小工工资，每天150元，冯林鸿有谢某君签字领款的工资单，一审法院仅凭谢某君陈述的认定其每天工资为300元，不符合客观事实。因此，上诉人请求追加木工班冯林鸿参与诉讼，查清本案事实及谢某君的受伤经过。三、刘芝豆之所以给谢某君盖公章，是因为谢某君说福泉牛场水源安置房建设前任单位交有保险，盖章后可找保险公司报销，但结果却是上诉人要赔偿谢某君，只有追加冯林鸿参与诉讼才能查清实际情况。 谢某君上诉请求：改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金36056.50元、一次性伤残就业补助金36056.50元、停工留薪工资36000元、经济补偿金31500元、住院期间护理费4200元、劳动能力鉴定费520元、复查费760.35元、交通费1150元、住院伙食补助费924元、失业待遇损失19819.80元，以上共计247987.15元。事实和理由：1、根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”及《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上被查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，上诉人工作不足1个月，工伤待遇应按照上诉人1个月工资9000元的标准计算，且应由恒隆园工伤承担举证证明的责任。因此一次性伤残补助金为 81000元（9000元×9个月）。2、根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》的规定，九级工伤的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准是以解除或终止劳动关系时上年度即2019年度贵州地区的平均工资计算，因此，一次性工伤医疗补助金应为72113元÷12个月×6个月=36056.50元，一次性伤残就业补助金也应为72113元÷12个月×6个月=36056.50元。3、上诉人为伤残九级，根据《工伤保险条例》第33条的规定，停工留薪期为120天，则停工留薪的工资为300元/天×120天=36000元。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险以及未按时给上诉人支付停工留薪期工资，上诉人可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金，补交社会保险。上诉人的经济补偿金为9000元9000元/月×3.5个月=31500元。5、上诉人的交通费为1150元，有车票为证。6、根据《贵州省失业保险办法》第十四条第三款“累计缴费时间满3年不满4年的，领取失业保险金的期限为9个月”、第十六条“失业保险金的标准，按失业人员失业前单位所在县（市、区、特区）最低工资标准的70％执行”的规定，用人单位未给职工缴纳失业保险费，导致符合领取失业保险金的职工，不能领取失业保险金的，可以要求用人单位赔偿。再根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关一审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》“劳动关系解除或终止后，劳动者以用人单位未为其办理失业保险为由主张失业保险待遇损失的，是否需要审查劳动者享受失业保险待遇的相关条件?答：城镇职工以用人单位未为其办理失业失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，审查劳动者如正常缴费是否满一年以及是否非因本人意愿中断就业；农民合同制职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十七条规定，审查劳动者是否连续工作满一年。对符合前述条件的劳动者，应当依照《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，由用人单位按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿”的规定，2020年黔南地区最低工资1570元，被上诉人未缴纳失业保险，造成上诉人的失业待遇损失为：1570元×70％×9个月×2= 19819.80元。 恒隆园公司向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告各项工伤保险待遇；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告承建位于福泉市的安置房工程，将该工程内部发包给刘芝豆等人，刘芝豆等人又将该工程木工部分发包给冯林鸿。2017年9月30日，冯林鸿以每天300元的报酬雇佣被告到涉案工地做工。2017年10月14日，被告谢某君做工时因楼梯断裂，从楼梯上摔下导致受伤，被送至福泉市人民医院检查治疗；后于2017年10月17日转至瓮安县人民医院住院治疗至2017年11月28日，住院42天。冯林鸿支付了被告的医疗费及全部工资。被告于2018年11月8日向贵州省福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与原告之间存在事实劳动关系，该仲裁委通过电话通知原告未果后，到原告注册登记所在地作留置送达，并进行公告送达，原告未到庭参加仲裁。贵州省福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月21日作出福劳（人）仲案字〔2018〕45号仲裁裁决，谢某君与贵州恒隆园能源产业有限公司从2017年9月30日至今存在事实劳动关系。福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月4日公告送达该仲裁裁判书，公告期60日。 一审另查明，谢某君于2018年5月28日向黔南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以其未提交与用人单位存在劳动关系的证明材料，于2018年6月19日作出工伤认定申请不予受理决定书。2018年6月25日，被告再次向黔南州人力资源和社会保险局申请工伤认定，并提供了单位恒隆园公司意见为：同意，认定公司员工谢某君于2017年10月14日在公司福泉市牛场工地受伤为工伤的工伤认定申请表。同年6月28日作出受理决定，并于当日向被告送达了该工伤认定申请受理决定书，原告盖印并有刘芝豆签字。2018年7月2日，原告向黔南州人力资源和社会保障局提交了不同意认定谢某君工伤的意见，称谢某君是其公司临时用工，医疗费公司已付不属于工伤。2018年7月12日，黔南办人力资源和社会保障局作出《工伤认定中止通知书》，并公告送达给原告。2019年2月22日，被告向黔南州人力资源和社会保障局提供与原告存在劳动关系的福劳（人）仲案字〔2018〕45号仲裁裁决书，黔南州人力资源和社会保障局于2019年2月25日恢复工伤认定程序，并对此进行了公告。2019年3月25日，黔南州人力资源和社会保障局作出黔南州人社工认字〔2018〕03065号工伤认定决定书，决定认定谢某君受到的事故伤害为工伤。黔南州人力资源和社会保障局于2019年4月1日向原告公告送达了该仲裁裁决书。2019年5月7日，黔南州劳动能力鉴定委员会作出20190425-D号《黔南州劳动能力鉴定结论书》，综合评定谢某君伤残九级，停工留薪期确认为120天。2019年8月5日，被告就解除与原告之间的劳动关系争议一案申请仲裁，福泉市劳动人事争议仲裁委员会依法通知原告后，原告仍未到庭。2019年9月30日，贵州省福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字[2019]61号仲裁裁决；贵州恒隆园能源产业有限公司在本裁决生效之日起十五日内向谢某君出具《解除劳动关系证明书》，并支付谢某君6个月一次性医疗补助金33348元、6个月一次性伤残就业补助金33348元、9个月一次性伤残补助金50022元、4个月停工留薪期待遇22232元、住院期间伙食补助费924元、住院期间护理费4200元、复查费729.90元、交通费238.50元；驳回谢某君要求支付解除事实劳动关系经济补偿金9000元、支付劳动能力鉴定费520元、支付因无故拖欠工资的解除劳动合同的经济补偿金4500元的请求。原告不服，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，黔南州人力资源和社会保障局2019年3月25日作出黔南州人社工认字〔2018〕03065号《工伤认定决定书》，认定谢某君受到的事故伤害为工伤。各方当事人均未在法定期限内提出异议，已发生法律效力，予以确认。原告主张《工伤认定决定书》送达程序不合法，未生效的理由不充分，一审法院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，参照《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》，被告的工伤保险待遇确认如下：1、检查费760.35元，2、一次性伤残补助金，根据黔南州劳动能力鉴定委会出具的《黔南州劳动能力鉴定结论》，被告伤残九级，其一次性伤残补助金为9个月本人工资，由于原、被告对被告的工资存在分歧，且均未提供证据予以证明，故参照2018年城镇单位从业人员平均工资标准即月工资5558元为被告的月工资标准，一次性伤残补助金为50022元（5558元／月×9个月）;3、一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，即按2018年黔南州在岗职工月平均工资5558元为基数，九级伤残计算6个月为33348元（5558元／月×6个月）;4、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残计算3个月为16674元（5558元／月×3个月）;5、停工留薪期工资22232元（5558元／月×4个月）;6、交通费，酌情支持300元；7、住院伙食补助费，参照工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元规定，确认为924元（22元／天×42天）;8、住院期间护理费，按每天100元标准计算为4200元（100元／天×42天）;9、劳动能力鉴定费520元。被告主张经济补偿金9000元及4500元，因解除劳动合同系被告提出，且无证据证明原告存在《劳动合同法》中应予支付经济补偿金的情形，故对该主张，不予支持；被告另主张原告赔偿贷款利息等其他损失，于法无据，亦不予支持。综上，被告主张解除与原告的劳动关系，并支付相应工伤保险待遇的合理部分，予以支持。另根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”原告未依法为被告缴纳工伤保险费，故被告谢某君所享有的工伤保险待遇应由原告恒隆园公司承担。原告主张不予支付被告各项工伤保险待遇的理由不充分，不予支持。为此，依照《工伤保险条例》第二条第二款、第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、驳回原告贵州恒隆园能源产业有限公司的诉讼请求；二、解除原告贵州恒隆园能源产业有限公司与被告谢某君的劳动合同关系；三、贵州恒隆园能源产业有限公司在判决生效后十日内支付谢某君一次性伤残补助金50022元、一次性工伤医疗补助金33348元、一次性伤残就业补助金16674元、停工留薪期工资22232元、检查费760.35元、交通费300元、住院伙食补助费924元、住院期间护理费4200元、劳动能力鉴定费520元，共计128980.35元。如未按照判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵州恒隆园能源产业有限公司负担。 二审中，当事人未能提交足以推翻一审法院认定事实的新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于恒隆园公司是否应当向谢某君支付工伤保险待遇的问题。根据本案查明的事实，黔南州人力资源和社会保障局于2019年3月25日作出的黔南州人[2018]03065号《工伤认定决定书》已经认定谢某君受到事故伤害为工伤，该工伤认定决定书已经送达双方当事人，双方均未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，且恒隆园公司在福劳（人）仲案字[2019]61号仲裁案件中已经知晓上述《工伤认定书》的存在，但其仍未对该工伤认定决定书提出异议，视为对其权利的放弃，故该《工伤认定决定书》已经生效。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，恒隆园公司应当向谢某君支付工伤保险待遇。恒隆园公司关于《工伤认定决定书》未生效的主张与本案查明的事实不符，对其该上诉主张，本院不予采纳。冯林鸿并非本案必须到庭参与诉讼的当事人，一审法院未追加其为本案当事人，并无不当，恒隆园公司要求追加冯林鸿为本案当事人的主张亦不能成立，本院亦不予采纳。 关于谢某君的月工资标准问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本案中，双方当事人对谢某君的月工资标准有分歧，但双方均未举证证明谢某君在事故发生前12个月的工资，一审法院据此参照2018年黔南州在岗职工月平均工资为5558元，确定谢某君的月平均工资标准为5558元，并以此作为计算一次性伤残补助金、停工留薪期间工资的标准，并无不当。至于一次性伤残就业补助金的时间，参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》的规定，九级伤残最高计算6个月，最低计算2个月，一审法院结合本案实际情况酌情将一次性伤残就业补助金的时间按照3个月计算，亦无不当。故谢某君关于其月工资为9000元的主张没有事实依据，本院不予采纳。此外，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数均为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，本案谢某君系2019年就提出与恒隆园工伤解除劳动关系，一审据此按照2018年黔南州在岗职工月平均工资5558元作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，并无不当。谢某君关于按照2019年度的月平均工资计算的理由不充分，本院不予支持。 对于谢某君提出的交通费，一审法院酌情支持300元，基本适当，其主张为1150元的依据不充分。对于谢某君提出的失业待遇损失，本案已经支持其一次性伤残就业补助金，故对其该项损失，本院不予支持。 关于谢某君主张的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，恒隆园公司未给谢某君缴纳社会保险费，谢某君提出解除劳动后，恒隆原公司应该支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，谢某君在恒隆园公司不满6个月，恒隆园公司应支付其半个月的工资作为经济补偿，为5558元÷2=2779元。一审法院不予支持经济补偿金不当，本院予以纠正。 双方当事人对一审确定的其它工伤保险待遇项目及费用均无异议，本院予以确认。故恒隆园公司应支付给谢某君的费用为：一次性伤残补助金50022元、一次性工伤医疗补助金33348元、一次性伤残就业补助金16674元、停工留薪期工资22232元、经济补偿金2779元、检查费760.35元、交通费300元、住院伙食补助费924元、住院期间护理费4200元、劳动能力鉴定费520元，共计131759.35元。 综上所述，恒隆园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；谢某君的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福泉市人民法院（2020）黔2702民初1031号民事判决第一项、第二项； 二、变更福泉市人民法院（2020）黔2702民初1031号民事判决第三项为：贵州恒隆园能源产业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付谢某君一次性伤残补助金50022元、一次性工伤医疗补助金33348元、一次性伤残就业补助金16674元、停工留薪期工资22232元、经济补偿金2779元、检查费760.35元、交通费300元、住院伙食补助费924元、住院期间护理费4200元、劳动能力鉴定费520元，共计131759.35元。 如未按照本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由贵州恒隆园能源产业有限公司负担；二审案件受理费20元，由贵州恒隆园能源产业有限公司负担15元，谢某君负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二〇年二月二日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁