成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初12750号 原告：邹玲玲，女，汉族，1976年10月4日出生，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：余卓，四川川蓉律师事务所律师。 被告：成都优悦暖通工程有限公司，住所地成都市金牛区黄忠街******。 法定代表人：朱雪梅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马良俊，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 第三人：凡小飞，男，汉族，1990年2月4日出生，住成都市天府新区。 第三人：蒋强林，男，汉族，1989年8月30日出生，住四川省岳池县。 原告邹玲玲与被告成都优悦暖通工程有限公司（以下简称优悦暖通公司）、第三人凡小飞、蒋强林承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月15日受理后，依法适用简易程序，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告邹玲玲及其委托诉讼代理人余卓、被告优悦暖通公司的委托诉讼代理人马良俊以及第三人凡小飞、第三人蒋强林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告邹玲玲向本院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告各项损失共计214535.53元；判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告承揽了高新区天府一街天悦府小区地暖及空调安装工作，第三人系被告公司空调安装员工。2019年1月3日，第三人在该小区5栋101进行空调安装过程中，发现墙体未打孔，随即向被告请示，被告指示以公司名义寻找打孔人员，随后第三人联系上原告，让原告承担5栋101号房间的墙体打孔工作，但被告未为其提供相应安全保障措施，导致原告在工作过程中不慎坠楼。当日，原告被送入中国人民解放军五七〇一厂医院接受治疗，于1月16日接受手术，1月24日出院，出院诊断为左胫腓骨远端骨折，左距骨关节软骨骨折伴缺损，右跟骨骨折。2019年5月7日，经司法鉴定后认定原告的致残程度为十级、十级。原告受伤后多次找到被告要求协商，但被告均予以推辞拒绝。原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告优悦暖通公司辩称，根据被告的调查和了解，原告受伤时被告和第三人均不在现场，被告不否认原告受伤事实，但原告应当出示证据证明其受伤与被告之间的因果关系。原告和被告之间没有合同关系，被告不认识原告，也没有委托和聘请原告从事开孔的工作。第三人不是被告的员工，被告没有和第三人签订劳动合同，没有向第三人发放过劳动报酬（工资），第三人也不受被告公司的规章制度约束，被告与第三人系承揽关系。被告也从未委托第三人去聘请原告来被告处进行打孔工作。原告提出的各项赔偿标准过高，请求法院查明事实，依法作出判决。 第三人凡小飞辩称，第三人和被告没有签订合同，被告喊第三人去，第三人只负责安装空调，因为空调安装中需要打孔，而打孔是另一项工作，不由第三人施工，第三人电话通知了被告，被告叫第三人帮忙喊一个人来打孔，第三人就联系了一个姓“郭”的师傅，至于原告为什么在工地上第三人是不清楚的。原告打孔的时候第三人也不在场。谁喊第三人，第三人就去安装，安装空调就是给第三人几百块钱，第三人不是只负责给被告一个公司安装空调，大多数时候第三人只收取人工费，也有报材料以及收取材料费情况。第三人与蒋强林一起去安装，二人都是个体户，没有任何手续，最近第三人才办理了营业执照。 第三人蒋强林辩称，第三人的陈述与凡小飞陈述是一样的，补充一下，这个工地第三人只负责空调的安装，事故发生当日第三人并没有在场，对现场的情况并不清楚。据第三人了解，被告没有专门雇佣安装人员，都是在外找人安装。去年给第三人发放了工作服，是要求在各户面前代表被告。空调设备本身是被告的，第三人只是负责事故发生小区的人工安装，且空调开孔产生的费用也不是由第三人支付，最终费用是由被告支付。 本院经审理认定事实如下：邹玲玲系江西省南昌市南昌县村民，从2016年9月11日起在成都市武侯区居住。邹玲玲与其丈夫余江、兄弟邹勇、妹妹邹小婧、妹夫熊小勇、女婿郭成勇等人专门从事空调开孔的业务，没有相应的从业资格证书。优悦暖通公司的经营范围：“管道和设备安装；室内外装饰装修工程设计、施工；环保工程设计、施工；园林景观设计、施工；市政公用工程设计、施工；机电设备安装服务；销售：太阳能热水器、建材、五金产品”。凡小飞、蒋强林系专门从事空调安装业务，也没有从业资格证书。优悦暖通公司与凡小飞、蒋强林之间存在业务往来，优悦暖通公司会将其承包的空调安装交与凡小飞、蒋强林施工。 2017年6月13日，张甜（甲方）与优悦暖通公司（乙方）签订一份《设备销售及系统安装合同》，约定，乙方为甲方提供采暖设备、中央空调设备、中央新风系统设备、净化水系统设备及材料、系统的安装调试、维修保养服务，施工地点在天悦府5栋101。优悦暖通公司取得上述项目后，通知凡小飞、蒋强林前去天悦府5栋101安装空调。凡小飞、蒋强林在天悦府5栋101进行空调安装过程中，发现墙体未打孔，通知了优悦暖通公司，优悦暖通公司让凡小飞、蒋强林自行联系打孔人。凡小飞、蒋强林通过电话联系到郭成勇为墙体打孔。郭成勇承诺后因其另有业务不能前往，通知了余江、邹勇、熊小勇、邹小婧等人。2019年1月3日，邹玲玲与余江、邹勇、熊小勇、邹小婧一同前往天悦府5栋101，余江、邹勇、熊小勇负责开孔，邹玲玲、邹小婧负责打下手。在施工过程中，邹玲玲从负一楼摔到负二楼受伤，当天被送往中国人民解放军五七〇一厂医院治疗，诊断为：1、左胫腓骨下段骨折；2、右跟骨粉碎性骨折；3、左距骨骨折；4、左外踝骨折；5、多处软组织挫伤；6、原发性高血压病。邹玲玲住院6天后于2019年1月9日出院，出院医嘱为嘱院外继续治疗。邹玲玲于同日转入成都上锦南府医院继续治疗，诊断为：左胫腓骨远端骨折；左距骨关节软骨骨折伴缺损；右跟骨骨折，并于2019年1月16日行左胫腓骨及右跟骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术。邹玲玲住院治疗15天后于2019年1月24日出院，出院医嘱为：1、休息三月、住院及休息期间需留陪护一人；2、患肢暂不负重，三天换药一次、术后三周拆线、注意伤口及皮肤情况；3、出院后1月内每2周复查一次，之后每月门诊复查，根据复查情况进一步处理；4、心内科及骨科门诊随诊。邹玲玲两次住院产生医疗费合计63340.33元，均由邹玲玲支付。 2019年4月15日，邹玲玲委托四川科博司法鉴定所对其致残程度进行鉴定。2019年5月7日，四川科博司法鉴定所出具川科博鉴【2019】临鉴第750号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邹玲玲的致残程度为十级、十级。鉴定费1200元由邹玲玲支付。 原告邹玲玲以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼。诉讼期间，原告及其家族成员余江、邹勇、郭成勇均出庭作证，证明他们系专业负责开孔，自己带工具，根据开孔的大小收取费用。本院经审理后认为，被告优悦暖通公司与原告之间不是雇佣与被雇佣的关系，应当是被告优悦暖通公司与包括原告在内的其家族成员之间形成承揽法律关系。本院向原告进行释明，但原告坚持认为与被告优悦暖通公司形成雇佣关系，以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。 上述事实有当事人身份证明、设备销售及系统安装合同、情况说明、居住证、出院病情证明书、住院费用结算票据、门诊票据、司法鉴定意见书、电话录音记录、被告与第三人微信聊天记录、现场照片、余江、邹勇、郭成勇的当庭陈述等证据和原告、被告及第三人的当庭陈述在案予以印证。 本院认为，被告与案外人签订了《设备销售及系统安装合同》后，将天悦府5栋101的空调安装部分交与第三人施工，因空调安装需要在墙体打孔，不在第三人的施工范围，第三人通知了被告，被告让第三人代为联系打孔人，第三人联系到郭成勇，郭成勇因故不能前往，而是由原告等五人前来为墙体打孔。虽然原告等人没有与被告直接协商，但是被告通过第三人将墙体打孔交与原告等人施工，原告等人收费是根据其打孔的数量和规格进行收费。根据上述事实可以证明，被告将天悦府5栋101的空调安装和空调安装所需墙体打孔分别承包给第三人和原告等五人，被告分别与第三人以及原告等人形成承揽法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，本案中原告在完成工作过程中摔伤是客观事实，被告作为定作人是否存在定作、指示或者选任过失，是本案争议的焦点问题。定作的过错是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或不法性；指示的过错是指定作人在定作物的制作方法上作出的指示有明显的过错，如指使承揽人用危险方法制作或强迫承揽人违反规律蛮干；选任过失是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。本案原告等人虽然长期从事空调开孔的业务，但没有相应的从业资格证，被告通过第三人选择打孔人时没有选择具有专业资质的从业人员，存在选任过失。从原告提供的图片上反映，事故现场没有相应的防护措施，原告等人在墙体打孔过程中存在一定的危险性，被告作为定作人没有提供任何防护措施避免可能出现的危险，因此存在定作的过错。原告具有长期从事墙体打孔的工作经验，应当清楚在高空作业应采取相应的安全保护措施，但自身疏于安全，对损害后果的发生应当承担较大的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院认为，原告自身对事故的发生存在较大的过错，承担60%的责任，被告承担40%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”和第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，本院对原告主张的相关费用认定如下： 一、医疗费：原告因此次事故产生医疗费63340.33元，并提供了医疗费票据，本院予以确认； 二、护理费：原告主张按每天120元计算住院21天和出院休息3个月，合计13320元。被告提出休息期间的护理费需要进行司法鉴定才能确定。本院认为，原告的出院医嘱明确其住院及出院休息三月需陪护一人，故住院期间的护理费按照每天120元计算21天，出院后护理费按照每天80元计算90天，以上护理费合计9720元； 三、住院伙食补助费：原告主张按照每天30元，计算21天，合计630元。被告主张依法认定。本院采纳原告的主张； 四、营养费：原告主张每天30元计算21天，合计630元。被告主张依法认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，原告的出院医嘱并未反映其需要加强营养，故原告的此项主张不予支持； 五、交通费：原告主张交通费500元。被告要求法院依法酌定。本院认为，原告就医必然会产生交通费，故酌定为200元； 六、误工费：原告主张按照每天270元计算住院期间21天加院外休息3月，合计51840元。被告和第三人均认为标准过高。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告的误工费参照2018年四川省居民服务、修理和其它服务业标准39249元/年计算111天，即11936元（39249元÷365天×111天）； 七、残疾赔偿金：原告主张按照城镇居民标准计算73075.2元（33216元/年×20年×11%）。被告认为原告系农村居民，且在成都居住只有4个半月，不足1年，应当按照农村标准计算。本院认为，原告虽系农村户口，但提供在城镇居住的证明，且生活来源于城镇系客观事实，残疾等级为两个十级，故本院采纳原告的主张； 八、精神损害抚慰金：原告主张1万元。被告主张依法进行判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，结合案件的实际情况、过错程度及造成的后果等因素，故本院确定被告支付原告精神损害抚慰金1320元； 九、鉴定费：原告主张鉴定费1200元并提交了鉴定费票据，本院予以确认。 综上所述，原告因此次受伤产生医疗费63340.33元、住院伙食补助费630元、护理费9720元、交通费200元、误工费11936元、残疾赔偿金73075.2元、鉴定费1200元，以上合计160101.53元，被告承担40%即64040.61元，原告自行承担60%即96060.92元。被告另支付原告精神损害抚慰金1320元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、成都优悦暖通工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付邹玲玲65360.61元； 二、驳回邹玲玲的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4518元（已由邹玲玲预付），简易程序减半收取2259元，由邹玲玲负担1355元，由成都优悦暖通工程有限公司负担904元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨实 二〇二〇年二月十七日 书记员  曾妙