山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终121号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。诉讼代表人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫泽坤(曾用名宫嘉骊)，男，2002年8月8日出生汉族，居民，威海市体育运动学校学生，住乳山市城区。法定代理人：宫林涛，男，1981年7月4日出生汉族，居民，住址同上。系宫泽坤之父。委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫辉，山东闻远律师事务所律师。原审被告：刘德富，男，1983年1月20日出生汉族，居民，住日照市东港区，现住。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人宫泽坤，原审被告刘德富机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院做出的（2018）鲁1102民初9130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、依法改判减少上诉人对被上诉人医疗费、护理费、住院伙食补助费的赔偿责任24634元(上诉金额24634元)。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、根据上诉人与原审被告之间订立的商业险保险条款，被上诉人医疗费中的非医保药费上诉人不承担。被上诉人的医疗费中应扣除10%的非医保药费6539.2元。二、被上诉人的住院时间严重与事实不符，从病历中明显可以看出，被上诉人存在严重的挂床现象，上诉人一审申请进行鉴定，一审法院未严格审核证据即不予准许，认定事实不清。上诉人认为被上诉人住院469天与事实不符，应扣除挂床的300天，故一审多判决护理费与住院伙食补助费18094.8元。三、从事故认定书的记载来看，原审被告在事故中没有过错，一审判决上诉人交强险外承担40%的赔偿责任有失公正，应当予以调整。宫泽坤辩称，一、被上诉人在医院治疗期间所用之药全部为合理用药，未超出治疗范围，上诉人也未对此申请鉴定，上诉人以被上诉人医疗费中存在非医保用药为由，系举证不能，且无论是否系非医保用药只要是治疗必须之用药均属于赔偿范围。被上诉人宫泽坤与原审被告之间系侵权法律关系，对侵权责任导致宫泽坤受伤，只要属于治疗侵权伤害的都应予以赔偿。二、被上诉人因受伤严重，一直处于治疗及康复期，虽然住院时间较长，但并非挂床治疗，而是一直在医院做康复治疗。三、一审按照事故责任认定书确定双方责任完全正确，被上诉人系行人，虽然被上诉人承担事故主要责任，但是按照道路交通岗安全法相关规定，机动车与行人发生交通事故，机动车应承担相应责任，一审判令原审被告承担40%的责任并无不当，上诉人作为肇事车辆的承保方对一审判决事故责任认定原审被告承担的比例无权提出上诉。刘德富未陈述。宫泽坤向一审法院起诉请求：1、请求依法判令保险公司、刘德富赔偿宫泽坤医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计287370.15元；2、诉讼费用由保险公司、刘德富承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：2016年1月20日15时58分许，宫泽坤骑行自行车沿环翠路由北向南行驶至环翠路与东营路口南侧路段处，在超越前方一辆大客车时，逆行驶入对方车道，与刘德富驾驶的沿环翠路由南向北行驶的鲁Ｌ×××××号小型轿车相撞，致宫泽坤受伤，两车受损，造成伤人道路交通事故。经日照市公安局交通警察支队直属大队现场勘查作出（2016）第00052号道路交通事故认定书，宫泽坤的行为分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第三十六条、第三十八条之规定，是造成此次事故的主要原因，认定宫泽坤负事故的主要责任。刘德富的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第三十八条之规定，其行为是造成此次事故的次要原因，应承担事故的次要责任。鲁Ｌ×××××号小型轿车登记所有权人以及实际所有人系刘德富，该车保险公司投保交强险、100万元商业三者险以及不计免赔险，事故发生在保险期限内。宫泽坤伤后被送往日照市人民医院治疗，被诊断为：特重度颅脑损伤、脑挫伤、脑内出血、脑室内积血、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折等等，住院14天，于2016年2月3日10时出院，支出医疗费合计54944.63元，出院医嘱：建议继续住院治疗。2016年2月3日15时宫泽坤返回居住地乳山市人民医院住院治疗，被诊断为：脑干损伤、脑挫裂伤、左额骨骨折、左眶骨骨折、左筛窦骨折、右锁骨骨折，住院455天，支出医疗费118536.27元。经宫泽坤申请，一审法院委托鉴定，日照方正法医司法鉴定所于2017年10月10日作出[2017]法医鉴字第335号法医鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人：宫泽坤之损伤已构成X级伤残。（二）被鉴定人智力障碍可到有精神资质的鉴定所鉴定。经一审法院委托，潍坊市精神卫生中心司法鉴定所于2018年5月22日作出（2018）精鉴字第83号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人宫泽坤患“脑外伤所致精神障碍”，目前构成九级伤残。对此次事故，宫泽坤主张如下损失：1、医疗费173480.9元；2、护理费53626.27元，宫泽坤住院469天，按照100.79元×469天计算；3、残疾赔偿金150099.12元，按照36789元×20年×22%计算；4、交通费4212元；5、住院伙食补助费46900元，按照100元×469天计算；6、鉴定费4570元；7、住宿费1852元；8、精神抚慰金10000元；以上损失共计444740.29元，交强险之外的损失要求保险公司、刘德富承担50%的赔偿责任。宫泽坤提供交通事故认定书、住院病历、诊断证明、用药明细、医疗费票据、方正法医司法鉴定所鉴定意见书、潍坊市精神卫生中心司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票两份、家政服务管理合同两份及收据、户籍证明、车票及住宿费收据。对宫泽坤主张的损失及提交的证据，保险公司质证意见如下：对于宫泽坤事故认定书真实性没有异议，但对于责任划分有异议，刘德富正常驾驶没有过错，不应承担事故责任；对于住院病历两份、用药清单两份、住院费发票及门诊费发票真实性没有异议，但宫泽坤在乳山市人民医院的住院时间的合理性有异议，从宫泽坤的病历中长期医嘱可以看出自2016年3月9日后没有进行过诊疗，之后的从临时医嘱可以看出宫泽坤仅仅是住院口服药物，而口服药物完全没有必要住院，从临时医嘱第六页可以看出宫泽坤从2017年1月25日到2017年5月3日没有任何的医嘱记录，宫泽坤应该是出院挂床，综上宫泽坤的住院时间不合理，保险公司对于不合理的诊疗费用及不合理的住院天数进行鉴定；对于伤残鉴定意见书、鉴定检查费用票据、鉴定费发票真实性没有异议，但保险公司认为宫泽坤精神残疾，不构成九级伤残，鉴定报告陈述的情况与宫泽坤住院病历的记载不符，故保险公司申请重新鉴定；对于家政服务管理合同及收据，与本案没有关联性，请求法庭不予采信；对于户籍证明真实性没有异议；对于住宿费发票及救护车收据及交通费发票，不能证实与本案的关联性、合理性，请求法庭酌情处理。对于损失质证如下：对于护理费、伙食补助费的天数有异议，应当根据保险公司申请鉴定的结论进行认定；对于伙食补助费标准100元/天没有法律依据；从诉状可以看出宫泽坤是农村居民，护理费应按农村居民标准计算；对于残疾赔偿金按照城镇标准计算，没有证据证实宫泽坤在城镇居住一年以上，故应按照农村居民标准计算；对于鉴定费属于间接损失，保险公司不承担；宫泽坤主张的精神抚慰金不符合本案的事实，宫泽坤本人应承担事故的全部责任，主张精神抚慰金没有法律依据；宫泽坤主张交强险之外保险公司承担50%的赔偿责任没有法律依据，也不符合案件事实，请求法庭依法处理。刘德富经质证意见：同意保险公司的质证意见。上述事实，有道路交通事故认定书、住院病历、用药明细、医疗费发票、诊断证明、司法鉴定意见书、鉴定费票据以及原、刘德富陈述等在案为证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命、健康、身体的，应当承担民事责任。宫泽坤骑行自行车沿环翠路由北向南行驶至环翠路与东营路口南侧路段处，在超越前方一辆大客车时，逆行驶入对方车道，与刘德富驾驶的沿环翠路由南向北行驶的鲁Ｌ×××××号小型轿车相撞，致宫泽坤受伤，两车受损，造成伤人道路交通事故属实，一审法院予以确认。保险公司对该责任认定有异议，认为刘德富无责任，但未提供相反的证据证实，该事故经交警部门现场勘查认定，出具的道路交通事故认定书有较高的证明力，对事故认定书记载的事实应予采信，可以作为本案当事人承担民事赔偿责任的依据。结合交警部门作出的事故责任认定书，综合事故发生的原因力以及双方过错程度，一审法院酌定宫泽坤、刘德富按6：4的责任比例承担事故责任。宫泽坤在本次事故中的损失，一审法院依据有关法律规定，分析确认如下：1、医疗费合计173480.90元，保险公司抗辩商业三者险应扣除非医保用药，但在举证期限内并未提供证据证实非医保用药的存在，对其抗辩不予采信；宫泽坤提供住院病历、门诊病历、诊断证明、医疗费费票据及用药明细等证实，一审法院予以确认；2、关于住院伙食补助费，保险公司对宫泽坤的住院天数提出异议，申请鉴定，结合宫泽坤的住院病历、诊断证明，对保险公司的该项请求一审法院不予准许；一审法院对宫泽坤的住院天数469天予以确认；对宫泽坤的住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天×住院469天=23450元计算，予以支持；3、关于残疾赔偿金，宫泽坤之损伤经鉴定分别构成九级、十级伤残，保险公司对宫泽坤的九级精神伤残提出异议，但未提供足以推翻鉴定意见的证据，亦未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定的重新鉴定的情形，故对保险公司的异议理由不予采信，宫泽坤提供的伤残鉴定意见书，鉴定程序合法，结论客观，对宫泽坤的伤残等级予以确认；宫泽坤系威海市体育运动学校学生，宫泽坤按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准36789元/年×20年×22%=161871.60元计算残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持；4、关于精神损害抚慰金，宫泽坤虽构成伤残，因宫泽坤在本次事故中负主要责任，对宫泽坤的该项主张，一审法院不予支持；5、关于护理费，结合宫泽坤伤情，参照鉴定意见，参照日照市护理人员市场工资指导价位，宫泽坤按照100.79元/天×469天=47270.51元计算，一审法院予以支持；6、关于交通费4212元，结合宫泽坤住院天数以及往返居住地治疗的实际情况，一审法院予以支持；7、关于住宿费，住宿费是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需要就地住宿的费用，故对本案中宫泽坤主张的住宿费1852元，一审法院不予支持；以上损失合计410285.01元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先有承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据以上规定，对宫泽坤的上述损失合计410285.01元，首先由保险公司在机动车交强险责任限额内赔偿宫泽坤医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，合计120000元，交强险责任限额外的损失合计290285.01元，由刘德富按照40%的责任比例承担，由保险公司在机动车商业三者险保险金额范围内赔付宫泽坤116114元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审判决：一、保险公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿宫泽坤医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，合计120000元，于判决生效后七日内付清。二、保险公司在机动车商业三者险保险金额范围内赔偿宫泽坤各项损失合计116114元，于判决生效后七日内付清。三、驳回宫泽坤本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5610元减半收取2805元，由宫泽坤负担1315元，由刘德富负担1490元。鉴定费4570元，由中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点是：一、被上诉人宫泽坤的非医保用药费用上诉人是否应承担；二、被上诉人实际住院天数；三、一审法院对事故责任比例划分是否合适。关于非医保用药问题。上诉人主张被上诉人医疗费中存在非医保用药，但对该事实以及非医保用药的费用未提供证据证实，一审法院对上诉人该主张未予支持并无不当。关于被上诉人实际住院天数问题。虽然一审中上诉人对被上诉人实际住院天数提出异议，并申请鉴定，但从被上诉人提供的住院病历、实际伤情、诊断证明等证据足以认定被上诉人的实际住院天数，对上诉人提出的异议及鉴定申请一审未予准许并无不当。关于事故责任比例问题。涉案交通事故责任认定书认定被上诉人承担事故的主要责任，原审被告承担事故的次要责任，一审法院综合事故发生的原因力大小及双方过错程度，认定原审被告承担40%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费416元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇二〇年二月二十五日书记员  杨晓昀