山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终2047号 上诉人（原审被告）：潍坊金土地置业有限公司，住所地昌乐县昌盛街**。 法定代表人：滕保军，董事长。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司昌乐县支行，住，住所地昌乐县利民街**/div> 法定代表人：庞敬贤，行长。 委托诉讼代理人：刘卫国，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：郑明旗，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：吴文化，男，1971年10月26日生，汉族，现住昌乐县。 被上诉人（原审原告）：陶自仙，女，1975年4月6日生，苗族，现住昌乐县。 被上诉人（原审原告）：山东黑石融资担保发展有限公司，住所，住所地潍坊市奎文区潍州路以东，胜利东街以北潍坊金融服务区**楼****div> 法定代表人：赵培强，董事长。 委托诉讼代理人：郝继伟，男，该公司职工。 上诉人潍坊金土地置业有限公司（以下简称金土地公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司昌乐县支行（以下简称昌乐农行）、山东黑石融资担保发展有限公司（以下简称黑石公司）、吴文化、陶自仙金融借款合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金土地公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或查清事实后依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定被上诉人昌乐农行对抵押物不享有优先受偿权，适用法律错误。被上诉人吴文化在办理该借款时办理了抵押担保，并办理了商品房抵押权预告登记，预购商品房抵押的预告登记可以产生抵押效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条的规定“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。”《物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第五项规定的正在建造的抵押物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中的抵押预告登记就是指上述法律中规定的抵押物登记，因此，抵押有效。而且该涉案房屋昌乐县方山路3868号（金地花园）16#-1-1401室及2号楼11车库的房产，开发商在出卖该房屋至办理房产证有一段过渡时间（由期房手续转现房手续过程），即期房转为现房之后办理了房产证才能办理房屋抵押登记。在购买人未付清全款、房产证未办理之前，只有通过办理预抵押登记之后银行才办理贷款。办理预抵押登记对开发商收回全款，保障银行债权是必要的保障措施，若不认定预抵押登记的效力及其抵押优先权，对保障开发商、银行权利均不合适，也不公平。所以对抵押权人昌乐农行要求行使抵押物优先受偿权的主张应予支持。2、本案的借款人是吴文化和陶自仙夫妻二人，其是该笔款项的贷款人，贷款用途是其购买房屋自用。在该笔贷款中借款人吴文化及陶自仙已用涉案房屋昌乐县方山路3868号（金地花园）16#-1-1401室及2号楼11车库的房产在昌乐县房产管理局办理了房屋预抵押登记，我公司在该笔贷款中虽然提供保证责任担保，但根据《担保法》第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”及《物权法》第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当现就该物的担保实现债权……。”在该笔单款债务中应先由债务人吴文化及陶自仙自身提供的抵押物（昌乐县方山路3868号（金地花园）16#-1-1401室及2号楼11车库的房产）优先偿还债务抵顶款项。3、涉案房产仅办理了抵押权预告登记系被上诉人吴文化自身过错造成。该房屋因吴文化自身其他诉讼案件被法院查封，这是造成至今仍然未能办理房屋抵押登记的根本原因，非金土地公司的过错，该涉案房屋因未能办理房产金土地公司无关。 被上诉人昌乐农行辩称：1、认可金土地公司关于抵押的陈述，我行对抵押物享有优先受偿权；2、一、二审诉讼费用由上诉人和原审其他被告承担。 昌乐农行向一审法院起诉请求：判令吴文化、陶自仙偿还借款本金275708.21元及利息（按照合同约定的利率及计算方式，自2018年8月21日起计算至实际还清之日止）；认定抵押合同有效，昌乐农行对抵押物享有优先受偿权；黑石公司、金土地公司对上述借款本息承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年5月20日，陶自仙向昌乐农行出具共同还款责任承诺书，承诺其与吴文化系夫妻关系，作为共同还款人，自愿承担因购买昌乐县××路××号××号楼××单元××室，2号楼11车库而向昌乐农行所借款项的还款责任。2014年6月27日，吴文化由黑石公司、金土地公司担保向昌乐农行借款315000元，用于购买昌乐县××路××号××号楼××单元××室，2号楼11车库，借款期限240个月，自2014年6月27日至2034年5月26日；还款方法为每月等额本息法，还款周日为壹个月，还款日为每期末月的20日，借款利率采用浮动利率，借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮10%确定，借款执行利率为7.205%，逾期利率为10.8075%。若借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权宣布借款立即到期，有权提前收回已发放的借款。黑石公司为该笔借款提供担保，担保方式为连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金、利息、罚息等；保证期间为借款到期日起两年，若发生法律、法规规定或本合同约定的事项，导致本合同项下债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的债务提前到期之日起两年。金土地公司提供阶段性保证，即自借款发生之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务提供连带保证责任。同时合同约定抵押担保，抵押物为昌乐县××路××号××号楼××单元××室，2号楼11车库，并办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息等。该笔借款借出后，至2018年8月21日尚欠本金275708.21元及相应利息。另查明，该笔贷款业务发生时吴文化与陶自仙系夫妻关系。再查明，山东黑石投资担保发展有限公司于2016年3月1日变更为山东黑石融资担保发展有限公司。上述事实有当事人陈述、借款合同、贷转存凭证、结婚证（复印件）、利息明细表等予以证实。 一审法院认为，昌乐农行与吴文化、陶自仙、黑石公司、金土地公司签订的个人购房担保借款合同系合同当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。昌乐农行已按约发放了借款，吴文化理应按约还款。吴文化未按约履行还本付息义务，构成违约，昌乐农行主张提前收回借款本息，符合约定，不违反法律规定，应予支持。陶自仙与吴文化系夫妻关系，该笔借款发生在两人夫妻关系存续期间，同时陶自仙承诺共同还款，昌乐农行主张该笔借款应由二人共同偿还，事实充分，理由正当，应予支持。黑石公司为该笔借款提供连带责任保证，昌乐农行在保证期间内要求黑石公司承担连带保证责任，符合约定，不违反法律规定，应予支持；该笔借款存在抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记，但未办理正式的抵押登记，故昌乐农行对抵押物享有优先受偿权的主张，不符合法律规定，不予支持。金土地公司为吴文化的借款提供阶段性连带责任保证，现抵押物并未办理正式抵押登记，昌乐农行主张金土地公司为该笔借款承担连带保证责任，符合约定，不违反法律规定，应予支持。吴文化、金土地公司的辩解理由，均没有依据，不予采信；陶自仙、黑石公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、第五十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、吴文化、陶自仙偿还中国农业银行股份有限公司昌乐县支行借款本金275708.21元及利息(按照合同约定的利率及计算方式，自2018年8月21日起计算至实际还清之日止)，于判决生效后十日内还清；二、山东黑石融资担保发展有限公司、潍坊金土地置业有限公司对吴文化、陶自仙的借款本息承担连带保证责任；山东黑石融资担保发展有限公司、潍坊金土地置业有限公司在承担保证责任后有权在已承担保证责任的范围内向吴文化、陶自仙追偿。三、驳回中国农业银行股份有限公司昌乐县支行的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费5490元，减半收取2745元，保全费2020元，共计4765元，由吴文化、陶自仙、山东黑石融资担保发展有限公司、潍坊金土地置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，案涉个人购房担保借款合同第十条借款担保第10.1.4（8）条约定“本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权。”第10.1.4（9）条约定“本合同项下借款既有借款人以自己的财产设定抵押又有保证人提供保证的，当贷款人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人承诺仍然按照本合同约定承担保证责任。” 本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）昌乐农行对涉案抵押物是否享有优先受偿权；（二）金土地公司承担保证责任的顺序。 关于争议焦点（一）。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在本案中，虽然昌乐农行与吴文化就案涉商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使昌乐农行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人吴文化后昌乐农行就该房屋设立抵押权的一种优先的排他性权利，在未取得现实的抵押权前，昌乐农行就抵押物案涉房屋不享有优先受偿权，金土地公司关于昌乐农行对抵押物享有优先权的上诉主张不成立。且，涉案个人购房担保借款合同对实现债权的顺序进行了特别约定，对抵押物是否享有优先受偿权系昌乐农行的权利，昌乐农行对案涉抵押物是否享有优先受偿权并不影响金土地公司担保义务的承担。即使如金土地公司上诉所述涉案房屋系因吴文化过错导致未能办理抵押登记，亦应由昌乐农行要求吴文化配合办理抵押登记再就抵押物主张优先受偿权，而不能单凭抵押权预告登记就抵押物主张优先受偿权。 关于争议焦点（二）。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，本案中个人购房担保借款合同第10.1.4（8）、10.1.4（9）条对贷款人实现债权的顺序已经做出了特别约定，故金土地公司主张应先由吴文化提供的抵押物抵顶借款的主张不成立，不予支持。 综上所述，上诉人潍坊金土地置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5490元，由上诉人潍坊金土地置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇二〇年二月十三日 书记员  刘 青