山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初1276号原告：莱州市东方种苗研究所，住所地山东省莱州市。法定代表人：杨云灿，所长。委托诉讼代理人：鞠巍，山东石润律师事务所律师。委托诉讼代理人：余佳，山东石润律师事务所律师。被告：青岛胶研种苗有限公司，住所地山东省青岛胶州市。法定代表人：韩书荣，董事长。委托诉讼代理人：李登桥，男，汉族，系被告工作人员。委托诉讼代理人：刘衍军，山东重诺律师事务所律师。原告莱州市东方种苗研究所与被告青岛胶研种苗有限公司侵害植物新品种权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人鞠巍、被告的法定代表人韩书荣及委托诉讼代理人李登桥、刘衍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权，不得以“胶研理想”或其他名义生产销售原告授权的大白菜品种“莱6014”的繁殖材料；2.判令被告销毁所有“胶研理想”大白菜种子及产品包装，并撤销在其公司网站刊登的“胶研理想”所有产品图片、文字等宣传资料；3.判令被告在《大众日报》就本案侵权一事消除影响、赔礼道歉；4.判令被告赔偿原告损失300万元，包含合理开支公证费2000元、检测费4500元、律师费等；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系大白菜新品种“莱6014”的品种权人，该品种的培育人为李忠声和李正强，授权日为2007年11月1日，品种权号CNA20040489.X。原告发现，2017年10月农业部公示的311个登记品种中有被告申请登记的152号“胶研理想”大白菜品种，其宣称的品种特征特性与原告用“莱6014”组配的大白菜杂交种“十年”几乎一样，为核实被告的“胶研理想”大白菜品种是否侵害原告“莱6014”植物新品种权，原告委托亲戚从被告处购买了“胶研理想”大白菜种子10袋，后将该大白菜品种委托中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司进行检验，检验结论为“胶研理想”与“十年”属于同一品种，从而证实“胶研理想”侵害了原告“莱6014”植物新品种权。被告在其网站上宣传仅2011年至2015年在山东、河南、河北推广应用“胶研理想”大白菜品种已达8万亩，经测算获利300余万元。为维护原告的合法权益，特诉至贵院。被告辩称：被告不侵权，原告所诉称的被告侵权没有事实与法律依据。原告进行的所谓鉴定系单方出具，并且检材标本未经过被告的确认，同时该鉴定机构也没有相关的资质，鉴定结论不认可，要求重新进行鉴定。被告有农作物品种鉴定证书，没有侵权的可能。被告是经过国家农业部认可的农业产品研究机构，后来转换为有限责任公司，其科研能力以及相关的产品均得到国家及省权威部门的多次认可，而且获得许多相关科技产品的认可证书，涉案的“胶研理想”大白菜品种也是经过国家鉴定并认可的新品种。即使重新鉴定后是侵权，原告要求的赔偿数额300万元也没有证据支持。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。本案审理期间，原告向本院提出司法鉴定申请，申请对“胶研理想”大白菜种子是否含有大白菜品种“莱6014”亲本进行鉴定，并提供中玉金标记（北京）生物科技股份有限公司（简称中玉金公司）作为鉴定机构。被告提供的鉴定机构为农业部植物新品种测试中心，并认为本案应采用DUS测试法（田间种植法）进行鉴定。因原被告双方未能就鉴定机构协商达成一致，本院通过问询函的形式向上述两个鉴定机构进行咨询。农业部植物新品种测试中心未予答复。中玉金公司于2018年12月10日向本院出具回复函回复如下：一、我方可以鉴定A大白菜种子中是否含有B大白菜种子的亲本，要求贵院提供A、B两个大白菜品种子代及对应双亲共6个样品；二、我方采取的鉴定方法为KASP基因分型法；三、检测结束后，我方将提供检测报告一份。因原告仅能提供中玉金公司鉴定所需的四个样品，即大白菜种子“十年”及对应双亲和大白菜种子“胶研理想”，被告拒绝提供“胶研理想”大白菜种子的双亲，针对上述情况，中玉金公司于2019年5月15日再次向本院出具回复函，在该函中提出了对四份材料进行检测的鉴定方案。后被告又向本院提供山东省农业科学院作物研究所作为鉴定机构，本院向其发函就鉴定事宜进行咨询，山东省农业科学院作物研究所向本院出具答复函，答复如下：一、我单位不具备进行分子鉴定的资质。根据《种子法》相关条款，进行品种鉴定可以采用分子方法，也可以采用种植鉴定方法。但上述方法均是指对品种本身的鉴定，其中后者是品种鉴定的经典方法。具体到本案，因理论上不同的亲本组合也有得到同一种杂交种基因型的可能性，利用分子方法鉴定A大白菜种子是否含有B大白菜种子的亲本不够严谨。二、“如可以鉴定是采用何种方法进行鉴定，需要提供哪些检材”。可以考虑采用另一种方案，即直接对A品种和B品种进行分子鉴定或田间种植鉴定，只需要A、B品种的种子即可。根据《种子法》，如果当事一方不同意采用一种检测方法（一般是分子鉴定方法），需采用另一种鉴定方法。本院于2019年8月16日委托中玉金公司对“胶研理想大大白菜种子是否含有莱6014大白菜品种的亲本”进行鉴定，鉴定所需的大白菜种子“胶研理想”、“十年”、“十年”的亲本之一“莱6014”提取自农业农村部种业管理司，“十年”另一亲本3-9-12由原告提供。原告向本院提交以下证据：1、《植物新品种权证书》、年费缴纳收据，证明原告系大白菜新品种“莱6014”的品种权人，该品种权处于有效法律保护状态；2、《非主要农作物品种登记证书》，证明原告取得“十年”大白菜非主要农作物品种登记，品种来源为“莱6014”；3、《检验报告》，证明被告生产销售的待测大白菜品种“胶研理想”和原告的大白菜品种“十年”属于同一品种，“胶研理想”属于侵权品种；4、检测费发票，证明原告为制止侵权委托具有鉴定资质的权威机构进行检测并支付了检测费；5、（2018）鲁青岛市中证民字第7427号公证书及公证费发票，证明被告在其官方网站上公开刊登发布侵权品种“胶研理想”大白菜种子的销售信息，构成侵权行为；6、快递单、销售单、农业银行汇款回单及大白菜种子一袋，证明原告通过线上购买被告销售的“胶研理想”等大白菜种子，其中“胶研理想”大白菜种子10袋（10克/袋），每袋售价8元。7、文献复制证明，证明被告在2015年第1期《西北园艺》上发表的文章中称自2011年至2015年在山东、河南、河北推广应用“胶研理想”大白菜品种已达8万亩；8、证明两份，证明种子经销商杨某证明大白菜一般采用直播，每亩用种量在150克-200克；种子经销商职员邹某证明，2017年7月从青岛胶研种苗有限公司批发“胶研理想”大白菜种200袋，价格为6元一袋（10克装），不返利；9、《KASP检测数据分析报告》一份，证明大白菜种子“十年”与“胶研理想”经检测无差异位点，两品种为同一品种，“莱6014”为“胶研理想”的亲本，从而证明“胶研理想”属于侵权；10、检测费发票，证明原告支付的检测费用。被告对证据2、4、5、7、9、10的真实性没有异议，对证据1、3、6的真实性有异议。本院对证据2、4、5、7、9、10的真实性予以确认；证据1，原告提交了原件，本院对其真实性予以确认；证据3系原告单方申请的检测报告，证据6系原告单方提供，在被告有异议的情况下本院对证据3、6不予采信。被告向本院提交以下证据：1、《品种鉴定证书》，证明“胶研理想”于2016年取得农作物品种鉴定证书，推广时间是2016年5月之后；2、“胶研理想”销售明细表，证明被告在2015年8月-2018年8月所销售“胶研理想”种子的全部记录；3、论文一篇，证明论文中的推广面积8万亩是学生做论文用于学术，8万亩时间是2011年-2014年。4、农业部发布的《大白菜品种鉴定技术规程》，证明大白菜品种鉴定应当按照该标准，原告的检测报告没有按照该标准，不予采信。原告对证据1、3、4的真实性没有异议，对证明内容有异议；认为证据2系被告单方提供，不予认可。本院对证据1、3、4的真实性予以确认，证据2系被告单方提供，在原告有异议的情况下本院不予采信。根据本院审查认定的证据，结合当事人陈述，本院查明如下案件事实：2004年11月16日，原告向国家农业部申请“莱6014”植物新品种，2007年11月1日获得授权，品种权人为莱州市东方种苗研究所，属或者种为大白菜，品种权号CNA20040489.X，保护期限15年。2017年1月16日，原告缴纳植物新品种保护权年费1200元。原告于2018年取得登记编号为GDP大白菜（2018）370273的《非主要农作物品种登记证书》，品种名称：十年，品种来源：莱6014×3-9-12。2018年8月30日，原告向山东省青岛市市中公证处申请保全证据公证。当日上午，原告的委托代理人使用公证处的一台可连接到Internet互联网的电脑以及附属设备浏览相关网页、截屏并打印，山东省青岛市市中公证处为上述过程出具（2018）鲁青岛市中证民字第7427号公证书。公证书所附工作记录及现场截屏打印件载明：网址为××的网站首页顶部有“青岛胶研种苗有限公司”字样和首页、公司介绍、产品中心、发展历程、企业荣誉等标题栏；公司介绍中载明：青岛胶研种苗研究所成立于1992年，于2015年转型升级为青岛胶研种苗有限公司，是栽培和繁育专家韩书荣为首创建研究的农业高科技企业，···育出适合春、夏、秋播的大白菜品种62个，以胶研理想、胶研夏秋王、抗热先锋、胶研5869和胶研秋强最突出，在白菜品种中独占鳌头，···10-12年销售收入5000多万元；产品中心栏春播白菜项下有：理想、胶研春丰、胶春一号等大白菜种子的介绍，其中理想的产品介绍载明：1.生育期63天，长势快，抗毒性强。2.外叶绿色，白帮，叶球似叠抱，菜型美观，品质优良。3.净菜率80%以上，单球2.5-3.5kg，亩产8000kg，生长整齐一致。4.适应性广，冬性强，耐抽苔，田间表现耐热性较强。《西北园艺》（2015.01）刊登的《春白菜新品种胶研理想白菜及其栽培要点》一文，作者为青岛胶研种苗研究所韩书荣、韩书辉，陈东昇，张晓楠，收稿日期2014年12月2日，文章中记载：胶研理想白菜是青岛胶研种苗研究所利用福13B251自交不亲和系和成B3521自交不亲和系杂交选育而成。在2011年和2012年进行的品种比较试验中，连续两年产量居于首位，···2011年以来，在山东、河南、河北推广应用面积已达8万亩。2016年，“胶研理想”取得全国农业技术推广服务中心颁发的《农作物品种鉴定证书》。中玉金公司向本院出具的《KASP检测数据分析报告》（简称检测报告）载明：项目名称为大白菜SNP标记检测方法，检测方法KASPPCR，检测日期2019/8/30，检测用KASPAssay数目12,检测样品数目4，检测样品类型种子，检测结果为：“十年”和“胶研理想”无差异位点，两个品种极相似或为同一品种，3-9-12与“莱6014”为“十年”和“胶研理想”的亲本。庭审中，证人邹某、杨某出庭作证。证人邹某在庭审中作如下陈述：2017年7月初购买过200袋（10克/袋）“胶研理想”的大白菜种子，通过电话订购，具体联系人是韩书辉，进货价是6元一袋，销售价格是7-8元一袋，退了一部分，销售和退货的证明找不到了，无法提供付款和收货的证明；认识原告的所长。证人杨某在庭审中作如下陈述：听当地的老百姓说，一亩地使用150-200克种子，以前种过大白菜，认识原告的法定代表人。被告认为证人邹某与原告法定代表人熟识，不排除有利害关系，其证言也不能证明其从被告处购买过胶研理想的种子，不应被采信；证人杨某只是听说每亩地所需的种子量，未向被告购买胶研理想种子，其证言与本案无关。另查明，原告为本案支付公证费2000元、检测费6100元。本院认为，本案的争议焦点为：被告是否侵害了原告享有的“莱6014”品种权；如构成侵权，被告应如何承担侵权责任。一、被告是否侵害了原告享有的“莱6014”品种权。原告是植物新品种“莱6014”的品种权人，该品种权处于保护期内，依法应予保护。未经品种权人许可，为商业目的生产和销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，应当认定为侵犯植物新品种权。本案中，原告主张被告生产销售的大白菜种子“胶研理想”与原告用授权品种“莱6014”组配的大白菜杂交种“十年”属于同一品种，系为商业目的将“莱6014”的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，侵犯了原告对“莱6014”享有的品种权。本院认为，根据中玉金公司作出的检测报告的检测结果，即“十年”和“胶研理想”无差异位点，两个品种极相似或为同一品种，3-9-12与“莱6014”为“十年”和“胶研理想”的亲本，被告生产销售大白菜种子“胶研理想”的行为构成对原告“莱6014”品种权的侵犯。被告主张，本案鉴定机构的选择违反公平、公正原则；检测报告存在严重瑕疵，包括没有委托人姓名或名称、被检测的种子的真实性无法保证、没有鉴定的法律依据、鉴定手段不科学、没有对鉴定过程进行说明、没有明确的鉴定结论、没有对鉴定人鉴定资格进行说明、鉴定人员没有签名、报告中记载“仅供内部使用”，因此，中玉金公司的检测报告不能作为有效证据使用。对此本院认为，一、关于鉴定机构的确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》，侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由当事人双方协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定，没有上述鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。本案中，原、被告双方未就鉴定机构协商一致。原告向本院提供中玉金公司作为鉴定机构，中玉金公司两次向本院发函称“可以鉴定A大白菜种子是否含有B大白菜种子的亲本”。被告先后向本院提供了农业部新品种测试中心和山东省农业科学院作物研究所作为鉴定机构，前者对本院的问询函未予答复，后者则对“是否可以就A大白菜种子是否含有B大白菜种子的亲本进行鉴定”未有明确回复。最终本院指定中玉金公司作为鉴定机构。本院认为，在原、被告双方均未能提供具有植物新品种鉴定资格的单位或个人，且中金玉公司明确答复称能对本案所涉专门性问题进行鉴定的情况下，本院指定中玉金公司作为鉴定机构符合法律规定。二、关于检测报告的证据效力。本院认为，首先，鉴定所需的大白菜种子3-9-12由原告提供，因3-9-12是原告用于培育大白菜种子“十年”的亲本之一，因此3-9-12只能由原告提供；鉴定所需的“胶研理想”、“十年”、“莱6014”系本院从农业农村部种业管理司提取并保管，并将其与原告提供的3-9-12一起送至中玉金公司，因此鉴定的大白菜种子不存在被告所称的真实性无法保证的情形。其次，关于鉴定方法。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。本案检测报告所采用KASP基因分型法属于基因检测的一种，具有经济快捷、不受环境影响、测试周期短的特点，有利于及时保护品种权人的利益，因此本案检测报告采用KASP基因分型法进行鉴定具有法律依据。最后，关于被告主张的检测报告中存在的其他瑕疵。本院认为，检测报告虽存在没有委托人姓名或名称、鉴定人员没有签名等形式上的瑕疵，但检测报告加盖了中玉金公司的公章，且该报告是根据法院的司法鉴定委托作出，因此该检测报告具有证明效力，应予采信。综上，本院认为，中玉金公司出具的检测报告初步证明了“莱6014”系“胶研理想”的亲本，被告如有相反主张应当提交证据予以证明，如提交“胶研理想”与“十年”并非同一品种的田间种植DUS测试报告、“胶研理想”的亲本等，在被告未提交任何证据证明其主张的情况下，本院对其抗辩主张不予支持。二、被告应承担的侵权责任。被告生产销售“胶研理想”的行为侵犯了原告的“莱6014”品种权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，原告主张根据《西北园艺》中刊登的《春白菜新品种胶研理想白菜及其栽培要点》一文中记载的“胶研理想”白菜推广面积、每亩地的种子使用量和“胶研理想”销售价格可估算出被告的盈利在300万元以上。本院认为，原告的上述计算方式没有证据支持和事实依据，本院不予采纳，在原告未提交充分的证据证明其实际损失、被告的侵权获利，也没有“莱6014”许可使用费作为参考的情况下，本院根据植物新品种权的类型、被告的侵权行为的性质及情节、原告的合理开支和检测费，酌情确定赔偿数额。关于原告要求被告撤销公司网站中“胶研理想”的所有宣传的诉请，因原告已在代理词中确认上述信息已经删除，本院对原告的该项诉请不再支持；关于原告要求被告销毁“胶研理想”大白菜种子及产品包装、消除影响、赔礼道歉的诉请，因原告未举证证明被告处仍有“胶研理想”种子及包装，也未举证证明被告的行为对原告造成不良影响、损害其商誉，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国种子法》第七十三条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条、第四条规定，判决如下：一、被告青岛胶研种苗有限公司自本判决生效之日起立即停止生产销售侵犯原告享有的“莱6014”品种权的大白菜种子“胶研理想”；二、被告青岛胶研种苗有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告莱州市东方种苗研究所经济损失25万元；三、驳回原告莱州市东方种苗研究所的其他诉讼请求。案件受理费30800元，证据保全费30元，由原告负担14000元，被告负担16830元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  郭 静审 判 员  刘圣林人民陪审员  刘晓蕾二〇二〇年二月二十日法官助理姜杨书记员孟倩文书记员张琦书记员孔帅