1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2992号 上诉人（原审原告）：宁波攸品邻里商业管理股份有限公司。 住所地:浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道贸城西路157号1B09 室。 法定代表人：张时光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张英,浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐甜甜,浙江导司律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波鑫大房产策划有限公司。住所地: 浙江省宁波市海曙区××路××弄××号。 法定代表人：郭大海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金国益，浙江港湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪国辉，浙江港湾律师事务所律师。 原审第三人：余永芳，男，1983年7月24日出生，汉族， 住浙江省海宁市。 原审第三人：霍朝亚，女，1982年9月12日出生，汉族， 住浙江省宁波市海曙区。 原审第三人：金小军，男，1981年1月24日出生，汉族， 2住浙江省松阳县。 上诉人宁波攸品邻里商业管理股份有限公司(以下简称攸品 公司)因与上诉人宁波鑫大房产策划有限公司（以下简称鑫大公 司）、原审第三人余永芳、原审第三人霍朝亚、原审第三人金小 军房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院 （2019）浙0203民初7296号民事判决，向本院提起上诉。本院 于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案 现已审理终结。 攸品公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持攸 品公司的一审起诉请求，即判令攸品公司有权没收鑫大公司已支 付的租赁保证金50万元，并由鑫大公司支付自2019年4月17 日起至涉案商铺实际腾退日止按年租金1807300元标准计算的 房屋占有使用费。事实和理由：一、一审已确认双方合同解除的 时间是2019年4月17日，故涉案商铺的房屋占有使用费应自 2019年4月17日起统一计算至涉案商铺实际腾退日止，一审法 院采取分段计算的方式即自2020年3月1日起计算房屋占有使 用费，不仅违背契约自由原则，也对攸品公司不公平；二、根据 涉案租赁合同约定鑫大公司未按合同约定的方式支付租金，逾期 超过30日的，攸品公司有权没收租赁保证金。一审法院未按照 合同约定判令攸品公司没收租赁保证金，显失公平。本案自2019 年6月6日起诉至今，攸品公司的实际损失已大大超过一审判决 确定的违约金，鑫大公司未按照合同约定及时支付租金，又在向 3攸品公司出具承诺书之后继续拖欠租金，涉案合同解除的根本原 因在于鑫大公司恶意违约行为，攸品公司有权依照合同约定没收 鑫大公司已支付的租赁保证金。 鑫大公司辩称：对于一审判决认定的事实及确定的违约责 任，鑫大公司无异议。涉案租赁合同约定的租赁保证金的性质为 违约金，攸品公司在一审中已主张违约金，一审法院根据公平原 则和诚信原则对于违约金进行适当调整，并作出一审判决具有事 实和法律依据。 鑫大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回攸品公司 关于合同解除的诉讼请求，并酌情减少鑫大公司支付攸品公司商 业服务费金额。事实和理由：在涉案租赁合同履行过程中，鑫大 公司虽有逾期支付租金的行为，但并未构成根本性违约，攸品公 司明知鑫大公司迟延支付租金，仍接受鑫大公司逾期支付的租 金，并未行使合同解除权，应视为攸品公司默认继续履行合同。 鑫大公司已将到期租金全额支付，也没有对攸品公司的合法权益 造成损害致使其合同目的不能实现，是故鑫大公司虽未按约履行 约定，但尚在法律规定范围内，攸品公司不享有单方解除合同的 权利。关于商业服务费，鑫大公司认为攸品公司未按照合同约定 全面提供物业管理服务，应予以适当减免。 攸品公司辩称：一、涉案租赁合同的约定系双方真实意思表 示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。 鑫大公司未按照合同约定和其出具的承诺书内容支付租金系恶 4意违约行为，应承担相应的违约责任。攸品公司依法依约享有解 除权。二、关于租赁保证金，攸品公司认为涉案租赁合同长达8 年，由于鑫大公司恶意拖欠租金及商业服务费，导致涉案合同解 除，且鑫大公司迟迟不肯腾退房屋，又遇上新冠肺炎疫情，造成 了攸品公司预期利益、房屋空租期损失，这些都是实实在在的客 观损失。请求二审法院判令攸品公司有权没收鑫大公司已支付的 租赁保证金。三、一审认定双方租赁合同的解除时间为2019年4 月17日，根据最高人民法院公布的《关于统一法律适用加强类 案检索的指导意见（试行）》并参考一审法院（2014）甬鄞民初 字第337、339、340、338号案件判决，本案房屋占有使用费应 自涉案租赁合同解除之日起计取。 攸品公司向一审法院起诉请求：一、判令确认攸品公司与鑫 大公司（原名：宁波鑫大投资咨询有限公司）于2018年2月5 日签订的《租赁合同》含附件（合同编号：×××01）、《租赁合 同补充协议》二份于2019年4月17日解除，并没收鑫大公司已 交纳的租赁保证金500000元；二、判令鑫大公司按合同约定租 金标准向攸品公司支付租金至法院判决合同解除之日，合同解除 以后的房屋占有使用费按合同约定租赁期限最后三个月的日平 均租赁的两倍继续计算至鑫大公司退还房屋之日止；三、判令鑫 大公司向攸品公司支付逾期支付租金的违约金15955元（以 775000元为基数，按日万分之二计算，自2019年2月1日计算 至2019年4月14日，为11315元；以400000元为基数，按 5日万分之二计算，自2019年4月14日计算至2019年6月11日， 为4640元）；四、判令鑫大公司向攸品公司支付商业服务费 92019元（自2019年3月1日暂计算至2019年8月31日，以 后至实际返还房屋之日止）；五、判令鑫大公司将攸品公司的位 于宁波市海曙区××镇××路××号（Ｄ001）商铺出屋并保 持该商铺完好返还给攸品公司，第三人余永芳、霍朝亚、金小军 负有协助腾退义务；六、判令鑫大公司支付攸品公司为追偿鑫大 公司的违约行为而支出的律师费20000元；七、判令鑫大公司 承担本案全部诉讼费。 一审法院审理认定事实：2019年3月21日，宁波鑫大投资 咨询有限公司名称变更为鑫大公司。2018年2月5日，攸品公司 （甲方）与鑫大公司（乙方）签订《租赁合同》（合同编号×××01） 一份，约定鑫大公司租用位于宁波市海曙区××镇××路×× 号（D001）商铺。合同约定：1.租赁物业位于宁波市海曙区万金 邻里街区项目海曙区集士港镇××路××号××，该租赁物 业的租赁建筑面积壹层为5112.17平方米。总租赁面积为 5112.17平方米。2.租赁期限为8年，自2018年3月1日起至 2026年2月28日止。3.租赁房屋经营业态为超市百货。4.乙方 应当自起租日起每半年度为一个付款周期向甲方支付租金，先付 后用，首期租金乙方应于本合同签订当日支付，至租赁期限届满 之日止。租金支付明细及支付金额和时间：2018年3月1日至 2018年8月31日，支付租金775000元，支付日期2018年3 6月1日；2018年9月1日至2019年2月28日，支付租金775000 元，支付日期2018年8月1日；2019年3月1日至2019年8 月31日，支付租金775000元，支付日期2019年2月1日；2019 年9月1日至2020年2月29日，支付租金775000元，支付日 期2019年8月1日；2020年3月1日至2020年8月31日，支 付租金837000元，支付日期2020年2月1日……如遇国家法 定节假日，则相应顺延，顺延至节假日次日支付。5.自交付日起， 乙方应支付商业服务费，本项目商业管理服务由甲方负责，对此 乙方予以接受，乙方接受甲方的管理及服务。乙方应于本合同签 署同时与甲方签订《商业管理服务协议》（附件四）并按《商业 管理服务协议》之约定向甲方支付各项费用。6.乙方承诺，于本 合同签订当日向甲方付清租赁保证金500000元，租赁保证金不 是预付的租金，仅作为乙方忠实履行本合同约定义务的保证。甲 方有权按本合同约定扣除乙方支付的租赁保证金并要求乙方按 本合同约定予以补足，出现下列情况，经甲方书面通知乙方后， 如乙方收到甲方书面通知后五日内不予改正的，甲方有权即时扣 除其相应金额的租赁保证金，且不影响甲方同时采取任何其他补 救措施：如乙方拖欠甲方租金、商业服务费以及其他应付费用的、 乙方未按国家、宁波市政府相关主管部门的规定有关税费，导致 该费用由甲方支付的等。7.租赁物业退还，因租赁期限届满、不 可抗力、双方协商一致或任何一方单方解除合同等任何原因导致 本合同终止或解除时，乙方应在上述终止或解除事由发生之日起 7十日内（因租赁合同期限届满本合同终止的，应在租赁期届满前） 将租赁物业恢复至交付时状态（甲方同意保留的除外，如甲方同 意保留，无须向乙方支付任何费用）并退还甲方。若乙方未能按 上述约定完成恢复工作并退还租赁物业的，每逾期一日，乙方应 按租赁期限最后三个月的日平均租金两倍的标准向甲方支付房 屋占用费……。8.有关乙方的违约责任，乙方未按本合同约定的 时间向甲方支付租金、补足租赁保证金的，逾期超过10日，每 日按应缴纳款项万分之二支付违约金，逾期超过30日，除每日 按应缴纳款项之百分之一支付违约金外，甲方还有权解除本合同 并按第22.5款约定处理。9.合同解除及第22.5款的具体内容， 本合同因乙方原因解除或乙方单方面解除本合同时，甲方有权单 方面采取下列一项或多项行动：没收乙方的租赁保证金（当租赁 保证金不足或乙方未交的情况下有权向乙方主张相当于全额租 赁保证金的违约金）；强制收回租赁物业；已交租金不予退回； 按照合同及附件要求乙方支付违约金、滞纳金；向乙方追偿因其 违约所给甲方带来的损失（包括但不限于违约金、赔偿金、诉讼 费、律师费、罚金、滞纳金、租金收入损失等）；以上措施仍不 足以弥补甲方损失的时候，甲方有权要求乙方继续予以赔偿。10. 任何一方按本合同约定解除本合同的，本合同应于违约方收到解 约方发出的解约通知之日解除。11.通知，任何一方向另一方提 出本合同规定的任何通知或书面通讯，包括（但不限于）按本合 同规定发出的任何和全部要约，文件或通知应以中文书写，以传 8真、速递信件或挂号信函发出，迅速发往或寄往有关一方在本合 同中所预留地址。按本合同规定发出通知或通讯，如用速递服务 公司递交的信件发出，信件交给速递服务公司后的第三日应被视 为收件日期。任何一方变更联系地址的，应及时有效地通知对方， 否则对该地址的投递视为已经通知送达，由此产生的一切责任由 变更方自行承担。乙方通讯地址：浙江省宁波市海曙区××路×× 弄12号。合同还对其他事项作了约定。 同日，攸品公司（甲方）与鑫大公司（乙方）签订《攸品邻 里中心万金商业管理服务协议》，攸品公司作为攸品邻里中心的 物业管理人，鑫大公司作为本物业商铺使用人，就攸品公司为鑫 大公司提供商业管理服务达成协议。协议约定：1.甲方为乙方提 供如下商业管理服务：本物业共用部位及共用设施设备的管理、 维护、保养服务；本物业公共区域的保洁、公共秩序维护、公共 绿化地养护等服务；本物业装饰装修管理服务；物业管理区域内 其他双方协商的有偿服务。2.甲方应按照本协议约定的商业服务 事项与标准提供相应的服务，但除甲方存在过错外，不承担对乙 方以其雇员、顾客的人身损害赔偿及其财产的保管、保险义务； 甲方应依据本协议向乙方收取商业服务费用及其他服务费用。乙 方的权利义务，乙方应按时向甲方缴纳商业服务费用或代收代缴 费用；甲方对非乙方原因造成的商铺漏水，负责维修并协调相关 单位，但不承担由此造成乙方的任何损失；乙方租赁物业内的保 安保洁由乙方负责，物业外围区域的保安保洁纳入万金街区管理 9服务中心范围，此区域不单独设立保安及保洁人员。3.商业服务 费，乙方按承租商铺的租赁面积（以租赁合同确定为准）缴纳物 业服务费。商业服务费的缴纳标准暂定每平方米每月3元，商业 服务费中不包括共用部位，共用设施设备的大、中修理和更新改 造费，不包括因建筑质量（屋面、墙面、渗漏水等）导致的维修 费用，不含有偿服务费。商业服务费自2018年3月1日起计收， 金额为184038元/年。交付日应按商铺租赁合同约定予以确定。 乙方应于本协议签订之日一次性交纳首期（一年）的商业服务费。 商业服务费按每一年为一个支付期，乙方应当在每个支付期的最 后一个月的15日前向甲方一次性足额支付下一个支付期的商业 服务费（遇法定节假日延期至节假日后第一个工作日）。4.违约 责任，甲乙双方应全面履行本协议，任何一方违反本协议约定的， 应当按照规定承担违约责任。如乙方逾期支付或补足商业服务 费、保证金或其他应缴费用的，乙方除应如数支付或补足外，每 逾期一日，按应付未付金额的5‰向甲方支付违约金，逾期超过 15日的，甲方有权按本协议约定中止或停止相关服务。由此造成 的损失，乙方自行承担。5.双方确定，甲方无须就以下原因所致 损害承担责任：因不可抗力导致的物业服务中断，因任何原因导 致的物业价值贬损；因物业本身固有瑕疵造成的损害等。协议还 对其他事项作了约定。 2018年3月1日，攸品公司（甲方）与鑫大公司（乙方）签 订《租赁合同补充协议》，就鑫大公司将承租物业部分转租给第 10 三人的相关事项做了约定,同时约定了乙方与次承租人签订的 《租赁合同》期限，不得超过甲乙双方签订的原合同最后期限。 补充协议还约定了，转租期间，因甲乙双方原合同变更、解除或 者终止的，则乙方与次承租人的《租赁合同》应相应变更、解除 或终止，次承租人须无条件配合退租。乙方承诺，如乙方有任何 违反前述条款约定的行为，甲方则有权解除租赁合同并追究乙方 的违约责任。协议还对其他事项作了约定。 2018年11月28日，攸品公司、鑫大公司签订《租赁合同补 充协议》，就原《租赁合同》第六条租金及支付方式，约定更改 如下：2018年3月1日至2019年2月28日，租金为1550000 元；2019年3月1日至2020年2月29日，租金为1550000 元；2020年3月1日至2021年2月28日，租金为1643000 元……乙方应当自起租日起至租赁期限届满日止，按以上租金明 细以每半年度为一个付款周期向甲方支付租金，先付后用。协议 还对其他事项作了约定。 2018年2月11日，鑫大公司向攸品公司支付租金1100000 元，该款中的500000元为租赁押金。之后，鑫大公司又支付部 分款项，2018年3月1日至2019年2月28日期间的租金和商业 服务费，攸品公司均已收到。2018年3月26日，攸品公司向鑫 大公司开具收到租赁押金500000元的收据，即相关合同所指的 租赁保证金。同日，攸品公司开具增值税普通发票10份，其中2 份为商业服务费（184038元），其他为租金（775000元）。2018 11 年8月22日，攸品公司开具增值税普通发票8份，均为租金， 金额计775000元。2018年3月1日，攸品公司将案涉出租物业 交付给鑫大公司。 2019年4月4日，鑫大公司向攸品公司出具承诺书，承诺书 载明，鑫大公司承诺在2019年4月12日前一次性付清所欠攸品 公司（2019.3.1-2019.8.31）期间的租金及商业服务费，共计 959038元。若逾期未付清款项，自愿解除与攸品公司的租赁合 同，并在2019年4月20日之前清空在××路××号×× 店铺内所有物品。2019年4月15日，鑫大公司向攸品公司支付 375000元，2019年6月12日，鑫大公司向攸品公司支付400000 元。 2019年8月28日，鑫大公司以银行转账方式向攸品公司支 付775000元。2019年2月15日之前，鑫大公司应向攸品公司 支付商业服务费184038元（2019年3月1日至2020年2月29 日），但鑫大公司未支付。另鑫大公司应在2020年2月1日支付 的2020年3月1日至2020年8月31日期间的租金821500元， 亦未支付。 经攸品公司同意，鑫大公司将宁波市海曙区街区项目集士港 ××路××号商铺内部分转租给第三人何月林、余永芳、刘剑、 霍朝亚、金小军。本案诉讼过程中，第三人何月林、刘剑已搬离。 2018年8月15日，鑫大公司与第三人余永芳签订《房屋租 赁合同》，第三人余永芳租赁宁波市海曙区街区项目集士港春华 12 路1583号商铺内部分面积为605㎡，租赁期限为2018年8月5 日至2019年3月14日，后该租赁物业由宁波市海曙集士港万鑫 服装店用于经营。2019年4月16日，曾会（系第三人余永芳的 妻子）出面与鑫大公司签订《房屋租赁合同》，租赁宁波市海曙 区街区项目集士港××路××号商铺内部分面积为550㎡，租 赁期限为2019年4月20日至2026年8月30日，该租赁物业仍 由宁波市海曙集士港万鑫服装店用于经营（宁波市海曙集士港万 鑫服装店，统一社会信用代码92330203MA2CJM4R1U，个体经营， 经营者余永芳）。 2018年6月30日，鑫大公司与第三人霍朝亚签订《房屋租 赁合同》，第三人霍朝亚租赁宁波市海曙区街区项目集士港镇春 华路1583号商铺内部分面积为974㎡，租赁期限为2018年7月 1.日至2026年6月30日，后该租赁物业由第三人霍朝亚任法定 代表人的宁波市海曙区茗艺教育培训有限公司用于经营培训[宁 波市海曙区茗艺教育培训有限公司，统一社会信用代码 91330203MA2CMCRT3K，有限责任公司（自然人独资）。] 2018年，鑫大公司与第三人金小军签订《房屋租赁合同》， 第三人金小军租赁宁波市海曙区街区项目集士港镇××路×× 号商铺内部分面积为1913㎡，租赁期限为2018年6月6日至2026 年6月5日，后该租赁物业由宁波市海曙集士港大聚亿超市用于 经营（宁波市海曙集士港大聚亿超市，统一社会信用代码 92330203MA2CJ7Y868，个体经营，经营者金小军，以下简称万客 13 隆超市）。 2019年4月15日，浙江导司律师事务所受攸品公司委托向 鑫大公司发送律师函，该律师函的主要内容为因鑫大公司未按照 《租赁合同》约定按时足额支付租金及商业服务费已达租赁合同 约定的合同解除条件，且根据鑫大公司出具的承诺书承诺的付款 时间也已经届满，对于鑫大公司的严重违约行为，即日正式解除 《租赁合同》及《租赁合同补充协议》，按约追究相关违约责任。 该律师函于2019年4月15日交付海曙速递分公司天一商务圈经 营部，分别寄送至鑫大公司住所地（快递单号：1084356707830） 及其承租的宁波市海曙区××镇××路××号（Ｄ001）商铺 （快递单号：1084356708130）。后均因拒收于2019年4月16日 退回（快递单号1084356707830，退回时间为2019年4月16日 13:24:58，快递单号1084356708130，退回时间为2019年4月 16日，12:14:43）。攸品公司因鑫大公司的违约，支出律师费 20000元。 2018年9月30日至2020年1月2日期间，攸品公司对其出 租物业进行维修的事实：2018年9月30日，××路××号×× 第三人余永芳经营的皮草店，维修的原因为平台漏水导致皮草店 门口处滴水，维修方案为在皮草店天花板漏水处注浆堵漏，花费 维修费用800元；2018年8月29日，××路××号××第三 人金小军经营的万客隆超市，维修的原因为在超市天花板漏水处 储水器做引流，花费维修费用3065元；2018年11月6日，维 14 修地址为××路××号××万客隆超市门前，维修原因为万客 隆超市门前划分非机动车位，维修方案已划分完成；2018年11 月13日，维修地址为××路××号××万客隆超市门前，维 修原因为万客隆超市门前消防栓地面水泥修复，维修方案项目人 员自行维护；2018年11月28日，维修地址为××路××号×× 万客隆超市，维修原因为万客隆超市门前消防栓围挡水泥加固， 维修方案为项目人员自行维修；2018年11月29日，维修地址为 ××路××号××万客隆超市，维修方案为万客隆超市洗手间 下水堵塞疏通，维修方案为项目人员自行疏通；2018年12月11 日，维修地址为××路××号××万客隆超市，维修原因为万 客隆超市更换电灯，维修方案为项目人员自行维修；2019年1 月29日，维修地址为××路××号××万客隆超市门前，维 修原因为万客隆超市消防栓保护架修复，维修方案为项目人员自 行维修；2019年4月18日，维修地址为××路××号××万 客隆超市，维修原因为万客隆超市喷淋阀门喷漆，维修方案为项 目人员自行完成；2019年4月29日，维修地址为××路×× 号D001万客隆超市，维修原因为污水管道老化脱落导致漏水严 重，维修方案为更换维修老化污水管道，维修费用850元；2019 年8月9日，维修地址为××路××号××万客隆超市，维修 原因为超市漏水，检查发现是楼上平台风机出口漏水，维修方案 为平台风机处做防水维修，维修费用1516元；2019年9月3 日，维修地址为××路××号××，霍朝亚经营的培训班，维 15 修原因为皮革城培训班自来水管道冷凝水漏水发霉，维修方案为 项目人员检查发现是因为天气炎热导致自来水冷凝水的原因，项 目未做具体维修处理，后续天气转凉未出现漏水，未产生维修费 用；2019年12月4日，维修地址为××路××号××万客隆 超市，维修原因为万客隆超市漏水，检查发现是2019年4月29 日维修的漏水处另外一段管道漏水，维修方案为更换维修老化污 水管道，花费维修费用500元。2019年12月16日，维修地址为 ××路××号××皮草区域，维修原因为皮革城皮草区域漏水， 项目人员检查发现是楼上住户卫生间防水未做好导致漏水，维修 方案为简单维修处理并及时和楼上住户沟通，住户做防水维修， 未产生维修费用；2019年12月16日，维修地址为××路×× 号D001，皮草区域，维修原因为皮革城皮草区域漏水，项目工程 人员检查发现是由于楼上业主阳台下水管道改道，而引起下水管 道接缝处漏水。维修方案为工程人员在漏水处安放接水器，隔日 清理渗水，同时与楼上业主取得联系，沟通确认漏水原因及漏水 维修方案。最终确定由业主维修漏水并承担相关费用，未产生费 用；2020年1月2日，又接皮革城第二次漏水，原因是楼上业主 第一次维修未成功。项目工作人员联系第三方进行维修跟进，因 维修费用问题，最后还是由业主自己维修并承担相关费用。此次 维修后项目工作人员对维修结果进行多次确认，漏水维修成功。 2018年，攸品公司与宁波江东新格瑞工业设备清洗有限公司 （以后简称新格瑞公司）签订《污水管道疏通清洗合同书》一份， 16 合同主要内容为，1.清洗地点：长丰景苑邻里街区、长丰丽江苑 邻里街区，集士港万金邻里街区、东方丽都邻里街区、金桥水岸 邻里街区（以各个清洗地点现场确认为准）。2.清洗范围：污水 管道、污水井、隔油池。3.合同期限2018年1月1日至2018年 12月31日，每年4次。4.清洗时间为每年2月份、5月份、9 月份、12月份，特殊情况再协商清洗时间。5.每次清洗价为12000 元，合同总价48000元。2020年1月1日，攸品公司与新格瑞 公司又签订《污水管道疏通清洗合同书》一份，合同主要内容为， 1.清洗地点与上述合同约定地点一致，以上所有街区项目公共下 水管道。2.清洗范围亦与上述合同约定一致。3.合同期限2020 年1月1日至2020年12月31日。4.清洗时间为5月份、9月份、 12月份。5.每次清洗价为13000元，合同总价39000元。攸品 公司分别于2019年1月18日、2019年8月6日向该公司支付款 项24000元和26000元。该公司对攸品公司支付的上述款项开 具了对应金额的增值税专用发票。 2018年，攸品公司（乙方）与宁波市海曙区集士港镇环境卫 生管理站（甲方，以下简称卫生管理站）签订《生活垃圾清运、 代运协议》一份，合同的主要内容为，1.清运代运期限，为期壹 年，从2018年4月1日至2019年12月31日止。2.甲方为乙方 位于万金项目的生活垃圾清运代运。3.全年垃圾代运费金额 51738元。4.付款办法签订本协议时乙方需将代运费全额付清给 甲方。2020年，双方又签订《生活垃圾清运、代运协议》一份， 17 清运代运期限为期壹年。从2020年1月1日至2020年12月31 日止。清运代运全年金额29656元。攸品公司于2018年7月19 日向卫生管理站支付款项51738元，卫生管理站收到上述款项 后出具票据一份。2018年4月25日，攸品公司（甲方）与宁波 汇得利物业服务有限公司（乙方，以下简称汇得利公司）签订《日 常保洁服务合同》一份，该合同的主要内容为，1.服务期限本合 同项目服务期限为12个月，自2018年6月1日至2019年5月 31日。2.服务范围及内容：（1）服务范围包括本项目项下香雪路、 蕙兰路、春华路、广盛路、云霞路、汇南路及布正西路等。（2） 保洁服务内容包括但不限于本项目区域内商铺门前地面、公共通 道地面、停车位地面、消防设施、甲方办公区等的日常保洁工作。 3.保洁服务费，乙方以包工包料方式提供保洁服务。本合同项下 保洁服务费111600元/年（每月为9300元）。2018年9月14 日、2018年10月19日，攸品公司分别向汇得利公司支付款项 9300元和27900元。该公司收到上述款项后就对应款项的金额 开具增值税专用发票。 2019年9月29日，攸品公司（甲方）与宁波市舜兴物业服 务有限公司（乙方，以下简称舜兴物业公司）签订《日常保洁服 务合同》一份，主要内容为，服务期间为12个月，自2018年10 月1日至2019年9月30日。2.服务范围及内容与上述合同对应 的内容一致。3.保洁服务费，本合同项下保洁服务费167040元 /年（每月为13920元）。2019年9月28日，攸品公司（甲方） 18 与舜兴物业公司（乙方）签订《保洁服务合同》一份，主要内容 为，1.服务期限，本合同项目服务期限为12个月，自2019年10 月1日起至2020年9月30日。2.服务范围及内容，为上一期合 同对应的内容相同。3.保洁服务费，本合同项下保洁服务费为 198000元/年（每月为16500元）。2020年3月6日，双方签 订补充协议，约定自2020年3月1日起至合同到期每月金额调 整为11550元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、攸品公司是否有权 解除案涉相关《租赁合同》及合同解除的时间；二、鑫大公司相 应违约责任的承担及其在案涉相关合同解除之后应承担的相关 民事责任。 一、攸品公司是否有权解除案涉相关《租赁合同》及合同解 除的时间。 攸品公司主张，攸品公司、鑫大公司之间的《租赁合同》于 2019年4月17日解除，鑫大公司未按《租赁合同》及承诺书约 定于2019年4月12日前支付租金及商业服务费，攸品公司享有 《租赁合同》约定的合同解除权。攸品公司于2019年4月15日 交付海曙速递分公司天一商圈营业部，向鑫大公司寄送攸品公司 关于解除与鑫大公司签订的《租赁合同》、《租赁合同补充协议》 并回收租赁物业的律师函一份，该邮件因鑫大公司拒收于2019 年4月16日退回。根据案涉《租赁合同》约定，该律师函交付 速递公司第三天应被视为收件日期，故攸品公司、鑫大公司之间 19 的《租赁合同》于2019年4月17日起已解除。鑫大公司答辩称， 2018年3月1日至2020年2月29日期间租金，鑫大公司已向攸 品公司支付，攸品公司的合同目的已获得实现，鑫大公司在履行 合同的过程中迟延支付租金，属于一般违约，而非根本违约，故 攸品公司不享有合同的单方解除权。按照《租赁合同》及《攸品 邻里中心万金商业管理服务协议》约定，2019年3月1日至2019 年8月31日期间租金775000元，支付时间为2019年2月1日， 2019年3月1日至2020年2月29日，商业服务费184038元， 支付时间为2019年2月15日前，但该二笔款项鑫大公司均未按 约支付。根据案涉《租赁合同》约定，鑫大公司逾期支付租金超 过30日的，攸品公司有权解除合同。另，在诉讼过程中，鑫大 公司亦未提供相关证据证明其迟延支付租金等行为属显著轻微 的事实。在合同履行过程中，鑫大公司存在迟延支付租金及商业 服务费的事实，经攸品公司催讨后，鑫大公司承诺在2019年4 月12日之前支付应付的租金及商业服务费（租金775000元， 2019年3月1日至2020年2月29日商业服务费184038元）， 但鑫大公司仍未在约定期限内支付，鑫大公司实际于2019年4 月15日、2019年6月12日分别向攸品公司支付375000元、 400000元。2019年3月1日至2020年2月29日期间的商业服 务费184038元鑫大公司未支付。生效的合同，若不存在违反法 律法规规定的无效情形，对签订当事人均有约束力。故攸品公司 按案涉相关《租赁合同》的约定有权行使解除与鑫大公司之间签 20 订的案涉《租赁合同》含附件及《租赁合同补充协议》二份。另， 根据《租赁合同》约定，相关通知或通讯应寄往双方在合同中的 预留地址。按本合同规定发出通知或通讯，如用速递服务公司递 交的信件发出，信件交给速递服务公司后的第三日应被视为收件 日期。鑫大公司通讯地址为浙江省宁波市海曙区××路××弄×× 号，2019年4月15日，攸品公司委托浙江导司律师事务 所向鑫大公司寄送快递（快递单号：1084356707830），寄送地址 浙江省宁波市海曙区××路××弄××号，收件人：郭大 海，单位名称鑫大公司，手机188××××7899，面单内件品名标注： 攸品公司关于解除鑫大公司《租赁合同》及《租赁合同补充协议》 并回收租赁物业的解除函（一份）。该邮件于2019年4月15日 交付速递海曙分公司天一商圈营业部，2019年4月16日 13:24:58，该邮件因拒收退回，2019年4月17日，该邮件退回 攸品公司。按案涉《租赁合同》的约定，邮件交付速递公司后第 三天被视为收件日期，故攸品公司、鑫大公司之间签订的《租赁 合同》含附件及《租赁合同补充协议》二份，依照《中华人民共 和国合同法》第九十六条第一款有关合同解除时间的规定及案涉 合同的约定，确定案涉相关《租赁合同》于2019年4月17日解 除。 二、鑫大公司相应违约责任的承担及其在案涉相关合同解除 之后应承担的相关民事责任。 攸品公司主张没收鑫大公司已缴纳的租赁保证金500000 21 元，逾期支付租金的违约金15955元及案涉《租赁合同》解除 后房屋占有使用费按合同约定租赁期限最后三个月的日平均租 金的两倍继续计算至鑫大公司退还房屋之日止，同时鑫大公司自 2019年3月1日至今均未向攸品公司支付商业服务费，攸品公司 请求鑫大公司支付其租赁期间及占有使用物业期间的商业服务 费。鑫大公司答辩称，鑫大公司缴纳的租赁保证金500000元其 性质为违约金，鑫大公司存在逾期支付租金的事实，相应的违约 金按日万分之二计算。另，鑫大公司分别于2019年4月15日、 6月12日、8月28日支付攸品公司款项375000元、400000 元、775000元，上述款项是支付2019年3月1日至2020年2 月29日期间的租金。案涉《租赁合同》，鑫大公司不同意解除。 攸品公司请求鑫大公司按日平均租金的两倍支付房屋占有使用 费过高，应依法予以调整。另，攸品公司未向鑫大公司全面提供 商业管理服务，故对攸品公司未提供的相应服务，商业管理服务 相应予以减少。 1.逾期支付租金违约金的确定。 根据双方的《租赁合同》约定，鑫大公司应当于2019年2 月1日向攸品公司支付租金775000元，鑫大公司实际于2019 年4月15日、2019年6月12日分别向攸品公司支付375000 元、400000元。攸品公司请求鑫大公司按照合同约定，每日按 应缴款项之万分之二支付逾期支付租金的违约金，鑫大公司亦予 以认可，即逾期支付租金的违约金15955元（以775000元为 22 基数，按日万分之二计算，自2019年2月1日计算至2019年4 月14日，为11315元；以400000元为基数，按日万分之二计 算，自2019年4月14日计算至2019年6月11日，为4640元）， 予以确认。根据案涉《租赁合同》有关租金保证金的约定，乙方 承诺，于本合同签订当日向甲方付清租赁保证金500000元，租 赁保证金不是预付的租金，仅作为乙方忠实履行本合同约定义务 的保证。甲方有权按本合同约定扣除乙方支付的租赁保证金并要 求乙方按本合同约定予以补足，出现下列情况，经甲方书面通知 乙方后，如乙方收到甲方书面通知后五日内不予改正的，甲方有 权即时扣除其相应金额的租赁保证金，且不影响甲方同时采取任 何其他补救措施：如乙方拖欠甲方租金、商业服务费以及其他应 付费用的、乙方未按国家、宁波市政府相关主管部门的规定有关 税费及第22.5款约定，本合同因鑫大公司原因解除或鑫大公司 单方解除合同时，攸品公司有权单方面采取下列一项或多项行 动：没收鑫大公司的租赁保证金（当租赁保证金不足或乙方未交 的情况下有权向乙方主张相当于全额租赁保证金的违约金），从 案涉《租赁合同》对租金保证金500000元的约定内容来看，该 500000元租赁保证金为具有保证、垫付款项及违约金三种性质， 从该三种性质来分析，均为确保攸品公司在案涉《租赁合同》履 行过程或案涉相关《租赁合同》因鑫大公司原因导致合同解除时， 避免或尽量减少攸品公司的损失。故该租赁保证金的性质实属约 定的违约金。关于约定违约金的适用，根据《最高人民法院关于 23 适用若干问题的解释（二）》第二十九 条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减 少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当 事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实 信用原则予以衡量，并作出裁决。对此，结合本案实际，攸品公 司在主张迟延支付租金的违约金同时主张没收租赁保证金 500000元违约金，但该主张未提供相关证据证明，故该主张缺 乏相关事实和法律依据，不予采纳。 2.房屋占有使用费的确定。 案涉相关《租赁合同》对合同解除后房屋占有使用费虽有约 定，即关于房屋占有使用费，鑫大公司应按租赁期限最后三个月 的日平均租金的两倍标准向攸品公司支付房屋占用费，结合本 案，攸品公司、鑫大公司之间于2018年2月5日签订的《租赁 合同》是在诉讼过程中确认解除，另，鑫大公司于2019年4月 15日向攸品公司支付375000元，于2019年6月12日向攸品公 司支付400000元，2019年8月28日向攸品公司支付775000 元，上述款项攸品公司在诉讼过程中确认折抵鑫大公司在租赁合 同期间的租金和租赁合同解除后的房屋占有使用费，故兼顾公平 原则，可认定2019年3月1日至2020年2月29日期间，鑫大 公司就其应支付的租金和房屋占有使用费已结清。2020年3月1 日起至判决生效之日起30日内期间的房屋占有使用费酌情调整 为按年租金1643000元的标准按实支付。腾房期间结合本案的 24 实际，酌情调整为判决生效之日起30日内。若鑫大公司未在本 判决书确定的期限内腾退的，则房屋占有使用费，酌情调整上浮 10%，即为年租金1807300元，按实计算。 3.商业服务费的负担。 案涉相关《租赁合同》及《攸品邻里中心万金商业管理服务 协议》生效后，攸品公司按上述合同的约定履行其合同约定的义 务。案涉相关合同因鑫大公司的原因，攸品公司按案涉相关的合 同约定行使案涉相关合同的解除权，该解除权的行使符合案涉相 关合同的约定及法律规定，予以确认。案涉相关合同解除后，鑫 大公司是否应承担相关商业服务费，攸品公司在诉讼过程中提供 了攸品公司在2018年9月30日至本案的诉讼期间，对其出租物 业继续按案涉相关合同的约定履行保养服务、维护等义务的证 据。经鑫大公司质证后，鑫大公司亦认可攸品公司自2019年3 月1日起至本案的诉讼期间对出租物业履行保养、服务、维护、 清洗等案涉相关合同约定的义务，但鑫大公司未支付2019年3 月1日至2020年2月29日期间的商业服务费的原因是攸品公司 对其出租物业对应的公共秩序维护、公共绿化养护服务等未尽到 案涉合同约定应履行的全部义务。对此，按《中华人民共和国合 同法》的相关规定，主张先履行抗辩权，同时要求减少攸品公司 未按案涉合同约定履行义务部分对应的商业服务费。鑫大公司未 对其主张的先履行抗辩权及减少支付商业服务费的事实提供相 关证据予以证明。另结合鑫大公司在2019年4月4日出具的承 25 诺书中明确的商业服务费184038元应在2019年4月12日之前 支付的事实。对攸品公司要求鑫大公司应向攸品公司按年商业服 务费184038元为标准，支付商业服务费92019元（自2019年 3月1日暂计算至2019年8月31日之后至商铺实际腾退之日止， 按年商业服务费184038元标准计收）的主张，予以支持。鑫大 公司的答辩意见不予采纳。 本案案由为房屋租赁合同纠纷。攸品公司、鑫大公司之间签 订的《租赁合同》含附件及《租赁合同补充协议》二份等案涉合 同系双方真实意思表示，案涉相关合同均依法成立并生效，故对 合同相对方均有约束力。对违反案涉相关合同的行为均为违约行 为，应当承担相应的违约责任。攸品公司与鑫大公司之间签订的 案涉相关《租赁合同》在诉讼过程中确认于2019年4月17日解 除。合同解除后，目前案涉租赁物业仍由鑫大公司占有使用，鑫 大公司应向攸品公司支付房屋占有使用费。2019年3月1日至 2020年2月29日期间，鑫大公司就其应支付的租金和房屋占有 使用费已结清。对腾退期间及逾期腾退由鑫大公司占有的租赁物 业的房屋占有使用费支付标准，结合本案实际酌情均予以调整。 在案涉《租赁合同》履行过程中，鑫大公司存在迟延支付租金的 事实，故对攸品公司主张鑫大公司支付逾期支付租金的违约金的 诉讼请求，依法予以支持。另对攸品公司主张的商业服务费，亦 予以支持。鑫大公司经攸品公司同意将案涉租赁物业部分分别转 租给第三人余永芳、霍朝亚、金小军使用，鑫大公司分别与第三 26 人余永芳、霍朝亚、金小军之间签订的《房屋租赁合同》虽与攸 品公司与鑫大公司之间签订的案涉相关《租赁合同》相互独立， 但转租合同是以攸品公司与鑫大公司之间已成立的租赁关系为 基础，对此，具有附属性，现攸品公司、鑫大公司之间签订的案 涉相关《租赁合同》已于2019年4月17日解除，故鑫大公司分 别与第三人余永芳、霍朝亚、金小军之间签订的《房屋租赁合同》 亦应终止，第三人余永芳、霍朝亚、金小军对各自租赁的商铺负 有协助腾退义务。对攸品公司主张的律师费20000元，因鑫大 公司对此无异议，故予以确认。综上，对攸品公司合理的诉讼请 求，依法予以支持。鑫大公司不同意解除合同等相关答辩意见， 因其提供的证据不足以证明其待证的事实，难以采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、 第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十 四条、第二百一十二条、第二百二十四条第一款、第二百三十五 条、《最高人民法院关于适用若干问题 的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认宁 波攸品邻里商业管理股份有限公司与宁波鑫大房产策划有限公 司之间于2018年2月5日签订的《租赁合同》及附件，于2018 年3月1日签订的《租赁合同补充协议》，于2018年11月28日 签订的《租赁合同补充协议》均于2019年4月17日解除；二、 27 宁波鑫大房产策划有限公司应于判决生效之日起30日内将位于 宁波市海曙区××镇××路××号（Ｄ001）商铺腾退，且按 案涉相关《租赁合同》约定交付给宁波攸品邻里商业管理股份有 限公司，第三人余永芳、霍朝亚、金小军对各自租赁的商铺负有 协助腾退义务；三、宁波鑫大房产策划有限公司应于判决生效之 日起30日内按年租金1643000元的标准向宁波攸品邻里商业 管理股份有限公司支付自2020年3月1日至判决生效之日起30 日内期间的房屋占有使用费（具体金额按实际占用天数计算，商 铺逾期腾退的房屋占有使用费，按年租金1643000元的标准上 浮10%，即年租金1807300元为标准计算至商铺实际腾退之日， 金额按实计算）；四、宁波鑫大房产策划有限公司应于判决生效 之日起十日内向宁波攸品邻里商业管理股份有限公司支付逾期 支付租金的违约金15955元；五、宁波鑫大房产策划有限公司 应于判决生效之日起十日内向宁波攸品邻里商业管理股份有限 公司支付商业服务费92019元（自2019年3月1日暂计算至2019 年8月31日，之后的商业服务费以年184038元为标准支付至 商铺实际腾退之日止）；六、宁波鑫大房产策划有限公司应于判 决生效之日起十日内向宁波攸品邻里商业管理股份有限公司赔 付律师费20000元；七：驳回宁波攸品邻里商业管理股份有限 公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义 务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之 规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收 28 16854元，应收10080元，由宁波攸品邻里商业管理股份有限 公司负担7221元，宁波鑫大房产策划有限公司负担2859元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：攸品公司与鑫大公司签订的《租赁合同》《租赁 合同补充协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法 规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵守履行。攸品公司 已按约定提供租赁商铺，鑫大公司应及时支付租金及商业服务 费。现鑫大公司未按《租赁合同》及承诺书约定于2019年4月 12日前支付租金及商业服务费，攸品公司依照约定享有合同解除 权。鑫大公司上诉称攸品公司明知其迟延支付租金，仍接受逾期 支付的租金，并未行使合同解除权，应视为攸品公司默认继续履 行合同，攸品公司不享有解除权，依据不足，本院不予支持。关 于房屋占有使用费，根据一审查明的事实，鑫大公司已分别于 2019年4月15日、6月12日、8月28日向攸品公司支付租金 375000元、400000元、775000元，合计1550000元，经双 方在一审审理过程中确认上述款项已折抵鑫大公司在租赁合同 期间的租金和租赁合同解除后的房屋占有使用费。据此，一审法 院认定鑫大公司已付清2020年2月29日前的租金和房屋占有使 用费。攸品公司上诉称房屋占有使用费应从合同解除之日起计 算，与一审查明的事实不符，本院不予支持。关于租赁保证金， 攸品公司上诉称其有权没收鑫大公司已支付的租赁保证金，鑫大 29 公司则辩称该租赁保证金与违约金性质相同，系攸品公司重复主 张。本院认为，根据《最高人民法院关于适用 合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，当事 人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以 实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预 期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并 作出裁决。本案中鑫大公司已支付2020年2月29日前的租金和 房屋占有使用费，一审法院根据实际情况并结合双方过错程度、 预期利益等因素综合确定本案违约金金额，并无不当，本院予以 支持。攸品公司在主张逾期支付租金违约金同时又主张没收租赁 保证金，依据不足，本院不予支持。关于物业管理服务费，鑫大 公司未提供充分证据予以佐证，其上诉称攸品公司未按照合同约 定全面提供物业管理服务，应适当减免物业服务费，依据不足， 本院不予支持。 综上所述，上诉人攸品公司、鑫大公司的上诉请求均不能成 立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维 持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第 一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10080元，由上诉人宁波攸品邻里商业管 理股份有限公司负担7221元，由上诉人宁波鑫大房产策划有限 公司负担2859元。 30 本判决为终审判决。 审 判 长 吕伟东 审 判 员 俞灵波 审 判 员 赵保法 二〇二〇年十月十三日 法官助理 汪学良 书 记 员 潘芬芬