福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0128民初4578号 原告：平潭综合实验区恒丰渔业开发有限公司，住所地福建省平潭县。 法定代表人：陈天财，总经理。 委托诉讼代理人：林勇、福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤肖肖，福建元一律师事务所律师。 被告：周而雄，男，1971年2月7日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：吴玲玲，福建大佳（平潭）律师事务所律师。 原告平潭综合实验区恒丰渔业开发有限公司（以下简称恒丰渔业公司）与被告周而雄劳动争议一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒丰渔业公司的委托诉讼代理人林勇、被告周而雄的委托诉讼代理人吴玲林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒丰渔业公司向本院提出诉讼请求：1.判令恒丰渔业公司与周而雄双方之间未形成事实劳动关系；2.判令恒丰渔业公司无须向周而雄支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等工伤保险待遇；3.本案诉讼费用由周而雄承担。诉讼过程中，恒丰渔业公司变更诉讼请求第2项为：判令恒丰渔业公司无须向周而雄支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等工伤保险待遇，且无须向周而雄支付解除劳动关系经济补偿金21092元。事实和理由：2019年8月2日，平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会就周而雄与恒丰渔业公司工伤赔偿争议一案作出岚劳人仲案字（2018）193号《仲裁裁决书》。恒丰渔业公司对上述裁决不服，理由如下：一、恒丰渔业公司与周而雄不存在事实劳动关系，周而雄工伤事实依据不足。恒丰渔业公司与周而雄之间属于承包合作关系，周而雄与周生香、周香宝、周福生、周恒友、陈斌、郑辉明、陈明帅、陈敬华共计九人一起合伙承包恒丰渔业公司名下的闽平渔7666号渔船，并约定由船长周生香作为承包人代表与恒丰渔业公司签订《拖网渔船承包合同》，其中约定总收入扣除支出成本后按恒丰渔业公司45%，承包人55%比例分红。因船长周生香与周而雄不是雇佣关系，而是合伙关系，为此,每月恒丰渔业公司将生产结余收入的55%分红款支付给周生香后，船长周生香将该55%承包收益分红款按合伙占份额比例再分配包括周而雄在内的船员。周而雄与其他承包人的工作内容都是自行安排、分配，不受恒丰渔业公司的劳动管理制度约束。恒丰渔业公司与包括周而雄在内的承包人关系处于平等的合作关系，因此，恒丰渔业公司与周而雄间不存在事实劳动关系。尽管平潭县人民法院、福州市中级人民法院确认双方存在劳动关系，但恒丰渔业公司认为判决对事实认定错误，已向福建省高级人民法院申请再审，请求撤销相关行政判决。二、假设恒丰渔业公司与周而雄劳动关系成立，相关事实及赔偿标准认定存在错误。（一）周而雄请求支付经济补偿金缺乏事实及法律依据。1.在裁决书仲裁委认为部分，平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称平潭劳动仲裁委）以《拖网渔船承包合同》2018年4月30日到期后，周而雄未提供劳动的事实认定双方于2018年5月1日解除劳动关系。而根据《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。据此规定，合同期满，在维持原劳动条件下，劳动者本人提出的不续签，用人单位无需支付经济补偿金。在本案中，周而雄在《拖网渔船承包合同》期满后，自动离职，周而雄不存在劳动合同法规定的违法解除情形，无需向其支付经济补偿金。2.即使周而雄因工伤与恒丰渔业公司解除劳动关系，也不属于《劳动合同法》第三十八条第（六）项规定的情形。劳动合同法第三十八条规定是因单位的过错而赋予劳动者的解除权，其中第（六）项：法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形的规定，是对前述详列的五种单位过错行为以外的其他过错行为的兜底规定，非单位的过错而导致劳动者解除合同，则不属于该兜底条款规范范围。从劳动合同法第三十八条规定，不难发现，单位过错行为是从用人单位未尽到其作为用人者身份应尽的法定义务进行认定，而本案中恒丰渔业公司因工伤待遇与恒丰渔业公司协商不成，申请仲裁时才要求解除劳动关系，显然不适用《劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。3.根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致十级伤残的,在劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的情形下，享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金的待遇。在此情形下，周而雄不得再要求支付经济补偿金。4.经济补偿金计算年限错误。根据恒丰渔业公司、周而雄提供的证据显示，恒丰渔业公司与周生香与2016年5月2日签订《拖网渔船承包合同》，最早的拖网承包收入支出决算表始于2016年7月1日，周而雄在仲裁申请书也自认自2015年9月起在闽平渔76666号渔船工作，平潭仲裁委认定周而雄于2014年9月入职恒丰渔业公司单位，无任何材料证明，据此得出周而雄工作年限近4年支付4个月经济补偿金无依据。（二）平潭劳动仲裁委以分红款作为认定周而雄工资水平的依据存在错误。1.恒丰渔业公司与周而雄的《拖网承包收入支出决算表》是恒丰渔业公司与承包人间的利益分配依据，并非周而雄的工资收入，根据决算表，周而雄与其他承包人分配总比例为10.6，周而雄占1.08，该比例是根据各合伙人的合伙份额确定的，并不是工资构成比例，如果是工资比例应该是依据其岗位不同确定工资，但表格并没有体现岗位性质，足以证明了恒丰渔业公司与周而雄是承包合作关系，因此不能认定是周而雄工资收入。2.在申请工伤认定阶段，周而雄提交的周恒友、周吓月证明，均载明周而雄月工资6800元；在劳动仲裁阶段，周而雄提交的劳动人事争议仲裁申请书也自认月工资6800元。平潭劳动仲裁委罔顾周而雄自认的事实，径自按工伤前或解除劳动关系前十二个月平均工资核算月工资，显然不符合法律规定。（三）平潭劳动仲裁委裁决恒丰渔业公司支付周而雄停工留薪期待遇差额缺乏事实及法律依据。1.已查明，周而雄并没有因受伤而停工，故不存在赔偿“停工留薪期待遇”。仲裁审理期间，周而雄已确认了其受伤后仍然工作，仲裁委对该事实也予以确认，因此，恒丰渔业公司认为，既然周而雄持续上班，就不存在享受“停工留薪期待遇”。2.关于停工留薪期的实际期间计算。为有效保护海洋经济鱼类资源，福建省每年都实施海洋伏季休渔制度。根据《福建省实施2017年度海洋伏季休渔制度工作方案》的规定，从5月1日12时至8月1日12时，全省禁止渔船作业。在休渔期，渔船上工作人员都处于无收入状态。《福州市劳动能力鉴定结论书》鉴定周而雄停工留薪期为11个月，自2017年3月31日起至2018年2月28日，该期间包含3个月休渔期在内，因此恒丰渔业公司名下的闽平渔76666渔船实际作业才8个月，渔船上其他人员正常工作也只能领取8个月的收入，按11个月计算周而雄停工留薪期待遇显然不符合实际，对其他人员也不公平。因此，根据实际工作8个月，按月工资6800元标准，周而雄所得实际收入已超出了原工资福利待遇，不存在停工留薪的事实。3.即使按事发前十二个月工资核算的工资水平认定周而雄的平均工资，周而雄也不存在停工留薪期。平潭劳动仲裁委根据职工受伤前十二个月的平均工资待遇核算周而雄的平均工资，不难发现，周而雄不同时期的收入水平都不同，一方面是因渔船作业每月收益不稳定，一方面是周而雄领取的是分红款，每月收入自然不一样。周而雄在停工留薪期依然从事船舶财务工作，恒丰渔业公司按照该期间收入根据合同约定进行分红，周而雄不因工伤情形导致收入减少，不存在停工留薪期。《工伤保险条例》关于停工留薪期内劳动者原工资福利待遇保持不变的规定，对“原工资福利待遇”应理解为职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇，而非不考虑工作性质，生搬硬套劳动者受伤前十二个月的平均工资福利待遇来保持原工资福利待遇的数据一致性。平潭仲裁委单纯从受伤前后工资金额对比进而从高补差额不符合立法本意，缺乏依据。恒丰渔业公司遂提起本案诉讼。 周而雄答辩称：一、周而雄与恒丰渔业公司存在事实劳动关系，且周而雄的工伤事实充分，并据此申请相关工伤理赔及经济补偿等费用，依法应予以支持；二、周而雄主张经济补偿金符合事实和法律依据，依法应予以支持；三、周而雄在仲裁时主张的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院护理费、交通费等有事实和法律依据，依法应予以支持；四、分红款属于周而雄的工作组成部分，依法应作为周而雄各项工伤理赔计算的基数标准。综上，请求驳回恒丰渔业公司的诉讼请求，判决恒丰渔业公司向周而雄支付上述各项费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院将结合具体情况予以分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 恒丰渔业公司系闽平渔76666渔业船舶的所有权人[所有权登记证书编号为（闽平）船登（权）（2013）HY-100105号]，所占股份100%。2016年5月2日，恒丰渔业公司作为发包人（甲方）与承包人周生香（乙方）签订《拖网渔船承包合同》，约定：恒丰渔业公司将闽平渔76666船舶承包给周生香，双方实行按比例分成的“收入共有、支出共摊、风险共担、盈亏共享”的承包经营模式；船上人员核定9人，由乙方自行组阁，船舶工资、津贴由乙方核定及自负；甲方安排1人为岸上管理及销售人员，工资由甲方负责发放；甲方指定一名工作人员负责本公司所有拖网的管理及协调工作，除一般性正常生产、经营、安全管理外，重大事项乙方应无条件服从甲方管理人员统一指挥调度；在拖网投产前，甲方有权对各船配置的渔网、鱼盘、设备进行统一调配；是否实行双托生产，视实际需要经双方协商后，由甲方决定，乙方应无条件服从等条款。2017年3月31日上午10时许，周而雄在恒丰渔业公司的闽平渔76666船舶上更换钢丝绳过程中，用切割机割断钢丝头时，由于切割片损坏，切割片碎片击中左眼造成周而雄左眼受伤，经医院治疗，诊断为左眼球挫伤等。 2018年2月1日，平潭综合实验区社会事业局受理周而雄提出的认定工伤申请，并于同年2月24日作出岚社会伤险（认）字（2018）第018号《认定工伤决定书》，认定周而雄同志受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。恒丰渔业公司不服该认定，向福建省人力资源和社会保障厅提起复议。福建省人力资源和社会保障厅于2018年3月29日受理恒丰渔业公司的复议申请，于2018年5月17日作出闽人社复议〔2018〕第7号《行政复议决定书》，维持岚社会伤险（认）字（2018）第018号《认定工伤决定书》。恒丰渔业公司不服上述行政确认及行政复议，于2018年6月12日向本院提起行政诉讼。本院经审理于2018年12月7日作出（2018）闽0128行初16号行政判决书，判决驳回恒丰渔业公司的诉讼请求，该判决书中“本院认为部分”载明：“本案的争议焦点在于恒丰渔业公司与周而雄是否形成劳动关系？根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》中关于认定劳动关系成立的要素，用人单位和劳动者符合规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。恒丰渔业公司主张周而雄的收入为分红并非固定工资，认为二者不构成劳动关系。本院认为，是否发放固定工资并不是构成劳动关系的必然要求，本案中，恒丰渔业公司作为闽平渔76666渔船的所有权人，按比例享有该渔船的收益，周而雄为该渔船工作人员，受恒丰渔业公司制定的管理制度约束，从事的工作属于恒丰渔业公司业务的组成部分，并因此获得相应的报酬，足以证明恒丰渔业公司与周而雄劳动关系成立。”恒丰渔业公司不服一审判决向福州市中级人民法院提起上诉，福州市中级人民法院经审理于2019年4月29日作出（2019）闽01行终279号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书“本院认为部分”载明：“关于恒丰渔业公司于周而雄之间成立劳动关系的问题。恒丰渔业公司系闽平渔76666号铁壳渔船的所有权人，其将该渔船发包给案外人周生香生产经营，这是其内部的经营方式。周而雄虽然系承包方周生香自行组阁的船上人员，工资、津贴均由周生香核定及负担，但周生香不具有海上拖网捕捞的经营资质，其经营的该业务属于恒丰渔业公司经营业务的组成部分，且根据恒丰渔业公司与周生香签订的《拖网渔船承包合同》的约定，恒丰渔业公司对案涉渔船经营过程中的收支核算、工资发放、渔船配置调配、生产模式等方面均具有管理决定权。因此，恒丰渔业公司与周而雄之间建立事实上的劳动关系。”恒丰渔业公司不服二审判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院经审查于2019年10月28日作出（2019）闽行申639号行政裁定书，认为平潭综合实验区社会事业局认定恒丰渔业公司与周而雄之间建立事实上的劳动关系及作出周而雄所受事故伤害为工伤的认定决定，福建省人力资源和社会保障厅复议维持，均无不当，裁定驳回恒丰渔业公司的再审申请。 2019年8月2日，平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会就周而雄与恒丰渔业公司工伤赔偿争议一案作出岚劳人仲案字（2018）193号《仲裁裁决书》，裁决：一、周而雄与恒丰渔业公司劳动关系解除，解除时间为2018年5月1日；恒丰渔业公司支付给周而雄一次性伤残补助金142415元、一次性工伤医疗补助金57931元、一次性伤残就业补助金57931元，停工留薪期工资差额54514元、住院伙食补助费945元、住院护理费2000元、交通费1200元，解除劳动关系经济补偿金21092元，合计338028元；三、驳回申请人关于复查医疗费用、渔业互保等级鉴定费的仲裁请求。恒丰渔业公司对上述裁决不服，遂提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点在于恒丰渔业公司与周而雄之间是否成立劳动关系。本案中，周而雄与恒丰渔业公司未签订书面劳动合同，应根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定，分析双方是否形成事实劳动关系：一、恒丰渔业公司与周而雄符合法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；二、恒丰渔业公司案外人周生香签订了案涉《拖网渔船承包合同》，将案涉渔船发包给案外人周生香生产经营，周而雄虽系周生香自行组阁的船上人员，工资均由周生香核定及负担，但周生香不具有海上拖网捕捞的的经营资质，其经营的该业务属于恒丰渔业公司经营业务的组成部分。根据案涉《拖网渔船承包合同》规定，恒丰渔业公司对案涉渔船经营过程中的收支核算、工资发放、渔船配置调配、生产模式等方面均均具有管理决定权，对合同期内的生产收入、财产风险、生产安全、设备维护费用、生产销售成本、利润盈亏等都规定了分摊比例，故周而雄在案涉渔船上工作，该工作属于恒丰渔业公司业务的组成部分，且接受了恒丰渔业公司的管理；三、恒丰渔业公司与周而雄之间成立劳动关系的事实已为本院（2018）闽0128行初16号生效判决及福州市中级人民法院（2019）闽01行终279号生效判决确认，恒丰渔业公司所举证据不足以推翻上述事实。综上，恒丰渔业公司与周而雄之间形成事实劳动关系，即应认定恒丰渔业公司与周而雄之间成立劳动关系。因此，本案恒丰渔业公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第一条规定，判决如下： 一、平潭综合实验区恒丰渔业开发有限公司与周而雄之间成立劳动关系； 二、驳回平潭综合实验区恒丰渔业开发有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费10元，由平潭综合实验区恒丰渔业开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林建庆 人民陪审员  陈美云 人民陪审员  郭海燕 二〇二〇年二月十二日 法官 助理  杨海龙 书 记 员  施丽蓉