上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初8617号原告：中某某，住所地江苏省如皋市。法定代表人：郭某某，董事长。委托诉讼代理人：冒某、宋某某。被告：薄某某，男，汉族，1965年9月14日生，户籍地江苏省。被告：孙某某，男，汉族，1967年12月3日生，户籍地江苏省。原告中某某与被告薄某某、孙某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月7日、2020年1月6日和同月16日三次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人冒某到庭参加了第一、第三次庭审，原告委托诉讼代理人宋某某到庭参加了第二次庭审，被告薄某某、孙某某到庭参加了三次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令两被告返还原告垫付的工程款1,403,982.11元；2、本案诉讼费和鉴定费由两被告承担。在第三次庭审中，原告变更第一项诉讼请求，要求两被告退还垫付工程款1,256,721元。事实和理由如下：2017年2月5日，原告和被告薄某某就上海御府投资有限公司公共租赁房(南区施工范围)瓦工工程劳务作业承包事项协商一致，并签订建设工程施工劳务分包合同一份。合同明确了总包工程概况，劳务分包合同价格、劳务分包价款的支付方式等。劳务合同签订后，2017年3月，被告薄某某和其合伙人被告孙某某组织人员和设备进场施工。在施工期间，原告按合同约定分期分批支付了两被告工程款3,450,600元。后被告方以支付工人工资为由要求原告陆续给付工程款，后原告要求被告方进行结算，但两被告不愿配合。自2018年年底，两被告多次组织工人恶意上访讨薪，在工程所在地劳动监察部门的协调下，原告再行垫付工程款2,690,155元，原告合计支付两被告工程款6,140,755元，并退还被告薄某某支付的工程保证金150,000元。原告根据双方签订的合同及现场勘测审核认定应付被告方工程款4,736,772.98元，实际已超付1,403,982.11元，现经法院委托的鉴定机构鉴定，讼争工程的价款为4,884,034元，故诉至法院请求判决如前所述。被告薄某某提供书面答辩意见称，其本身系原告公司一名职工，与原告属劳动合同关系，并非工程承包人，其亦不具备建筑施工企业资质，原告与其签订的建设工程施工劳务分包合同无效。被告在工作期间，仅收到与其他工友同一标准的生活费和年底结算的部分工资，并未收到过原告以“工程款”或“承包款”名义支付的任何款项，故无须返还工程款。原告属恶意起诉，其目的是不支付拖欠被告及其他工友的合法工资。被告孙某某在庭审中辩称，其与本案无关，原告与被告薄某某签订的建设工程施工劳务分包合同中没有被告孙某某本人签名，其也从未收到过讼争的工程款，是被告薄某某介绍其到原告承建的工地负责现场管理，其每月的生活费由原告发放。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、2017年2月5日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，证明原告与两被告订立合同的事实。被告薄某某对证据的真实性无异议，但提出其无相应施工资质，故合同无效。被告孙某某对证据的真实性表示不清楚，其没有在合同上签名，更与本案无关。2、两份承诺书和五份委托书，证明两被告系合伙关系，两被告在施工过程中，委托原告为其代付工人工资的事实。被告薄某某对证据的真实性均无异议，但提出每位工人每月发放的生活费标准和工资标准均由原告确定，其仅负责帮忙制作表格。被告孙某某对其签名的承诺书和委托书的真实性表示无异议，但对其未签名的承诺书和委托书的真实性表示不清楚，其签署承诺书是因为其若不签字，原告则不同意发放工人工资，而工人是两被告一起找来的。被告孙某某只是在现场帮助原告管理工人，钱款都由原告直接打入工人账户。3、垫付工人工资的确认表、付款情况说明、付款凭证、生活费发放表、银行交易明细、班组承包合同等，证明原告根据两被告的申请给付工程款的事实及两被告是劳务承包合同的合伙人。被告薄某某对此证据的真实性无异性，确认已收到上述全部款项，但款项全部打入工人帐户，被告的签名仅起证明作用，因工人由被告找来，平时工作考勤由被告负责，故被告制作发放工人的报酬表格。被告孙某某及另外一位胡翠华都是由薄委托他们在现场管理和工人的工作考勤，当薄不在现场时，有权代薄签字。被告孙某某对收到全部款项无异议，但表示其他工人的报酬发放其不清楚，仅对负责粉刷的姚某的工作量进行过结算。且工人报酬的结算原告项目部也有参与，被告方属协助结算。为便于管理，受被告薄某某委托与带班工友签订班组内部承包合同。4、审核确认单，证明被告方完成的工作量经结算应获得的工程款。两被告对证据的真实性不认可，被告薄某某提出合同无效，工人每月的工资报酬由原告直接发放，原告从未转给其大金额的钱款。5、银行交易明细一份，证明原告将被告薄某某交付的质保金已退还。两被告对此证据的真实性均表示无异议，被告薄某某提出交付钱款的性质是定金，并非质保金。被告孙某某提出与他无关。被告薄某某为证明其主张，在庭审中提供银行帐户交易明细一组，证明原告将工程款打入部分工人的银行帐户内，没有交付两被告。原告对此证据的真实性无异议，但提出大部分款项是经过两被告确认后支付，另外的款项是工人闹事，经过政府部门协调两被告确认后补发。被告孙某某对此无异议。被告孙某某在庭审中未提供相关证据。诉讼中，根据原告的申请，通过上海市高级人民法院的委托，由上海华瑞建设经济咨询有限公司对讼争的被告对上海御府依据劳务合同完成的实际分包价款进行鉴定，该司于2019年11月27日出具《关于上海御府依据劳务合同完成的实际分包价款的鉴定报告》，鉴定意见为上海御府依据劳务合同完成的实际分包价款为4,884,034元。原告对此鉴定意见无异议，两被告对此鉴定意见均提出异议，被告薄某某申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员在庭审中陈述其根据高院的委托依据劳务合同对工程进行审价，对于合同中约定的部分项目没有计入工程款是原告提供了证据证明开发商取消的施工内容，对于被告薄某某提出的鉴定报告中对其增加完成的施工部分工程量未记入总工程量，原因是被告薄某某未能提供证据证明其增加完成了工程量，且原告对此亦不予认可。经审理查明：2017年2月5日，原告作为甲方与被告薄某某作为乙方签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定总包工程名称：上海御府投资有限公司公共租赁房(单位租赁房-来沪务工人员宿舍)。劳务分包作业范围及内容：南区施工范围施工蓝图土建瓦工全部施工内容(面块、块料饰面除外)，包括但不限于：临时设施板房基础、临时道路及场地、围墙、排水沟、排水井、地磅、地泵房、配电房、水泥罐围护、搅拌机及人货电梯和塔吊的基础、厨房、厕所、浴室、工地仓库、养护室以及木工、钢筋工加工场地及其它临时设施和安全文明施工常规做法、地下室抽排水、人工配合机械挖土及回填、砌体工程、浇筑工程、楼地面工程、屋面工程、抹灰工程(含墙面喷浆等)施工机械(混凝土震动器、喷浆机、小推车、水泵、搅拌机、瓦工施工中的各种小型机械)、各种辅材费、施工企业所需全部人工费、机械费、管理费、利润、劳保福利及各节假日加班费、各种补助、津贴、劳动保护费、养老金、保险费、安全风险费、床铺补贴费及个人安全用品、安全文明施工费、材料场内二次倒运、人工工资涨价风险以及竣工验收后二年内乙方承包工程项目的维修等所有费用等，甲方提供塔吊或人货电梯，塔吊服务区外的水平和垂直运输费用包含在承包价格之内、本工程结束后塔吊立即拆除；承包人只提供主材，其它辅材全部包含于劳务分包人承包价格之内、辅材内容包括但不限于：二级配电箱以下的所有电线、电缆、三级配电箱、照明灯具、施工用塑料水管(供水主管线由甲方提供)、养护用的塑料薄膜、封堵对拉螺杆孔洞的发泡剂、养护剂、墙面喷浆用的胶水等，安全帽和安全带由甲方统一代购，按照乙方领取量结算时甲方按照购买价转扣乙方工程款，代购材料甲方一律不回收。劳务分包作业期限为300天。签约合同价为14#地下车库为90元/M2建筑面积、其余部分135元/M2建筑面积(14#地下室如果内墙面不抹灰则按80元/M2建筑面积)。暂估合同价5,000,000元，最终结算参照施工图及变更签证、执行本合同条款按实调整按实结算。合同价格形式：建筑面积单价合同(一次性包干，任何政策性调整不调整)，瓦工班组因设计变更及签证而增加、减少的工程量均执行上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)相关子项的定额工日含量标准、统一按80元/定额工日计算(不再计取其它任何费用)。双方还约定，签订本工程协议三天内分包人向承包人缴纳150,000元的质保金，工程主体验收结束后承包人无息退还。进度款支付约定：乙方根据现场实际情况提供每天施工人员考勤表(必须在每日下午三点钟之前，违例罚款5000元/天)，甲方第三个月开始支付进场施工人员2000元/人(每月)的生活费；8月底之前支付至已完工程量的40%；春节前支付至已完工程量的80%；工程完工结算结束付至结算值的95%(年前)。完工结算支付：承包人完成完工结算支付的期限，执行通用条款、预留结算额的5%保修款(保修期满后无息退还)。合同订立次日，被告薄某某向原告转帐交付上海御府工程保证金150,000元。2017年4月起，原告根据被告薄某某或孙某某等人签署的承诺书、委托书、瓦工班组工资表、施工人员工资支付款情况说明、生活费发放确认单、薄某某班组工人工资发放表等，先后发放薄某某瓦工班组各项费用共计6,140,755元。2017年11月27日，原告退还被告薄某某保证金100,000元。2018年6月26日，原告退还被告薄某某保证金50,000元。以上事实，由《建设工程施工劳务分包合同》、农民工工资支付承诺书、委托书、薄某某瓦工班组工资表、上海御府项目施工人员工资支付款情况说明、施工人员生活费(工资)发放确认表、领付款凭证、中如建工(七公司)上海御府(薄某某)班组工人生活费发放表、企业网上银行、代付薄某某瓦工班组工人工资统计、班组承包合同、结算单、班组内部承包协议、中国建设银行单位客户专用回单、付款凭证、班组工人工资发放表、银行交易明细表、《关于上海御府依据劳务合同完成的实际分包价款的鉴定报告》、鉴定费发票等证据及当事人的当庭陈述意见所证实。本院认为，被告薄某某作为承包人未取得建筑施工企业资质，而与原告发包方订立建设工程施工劳务分包合同，该建设工程施工合同依法应认定无效，鉴于建设工程已竣工，且交付原告，原告同意参照合同约定结算工程价款的，应予认可。鉴于双方对完成的工程量存疑，本院根据原告的申请通过上海市高级人民法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对讼争的被告方对上海御府依据劳务合同完成的实际分包价款进行鉴定，两被告对鉴定报告提出异议，并由被告薄某某申请鉴定人员出庭接受质询。本院经审查认为从鉴定机构接受鉴定的方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，且鉴定人员到庭接受异议人的质询，并对异议人被告薄某某提出的疑问一一进行解答，回答问题清晰明确，合法有据，故本院认为鉴定机构出具的鉴定意见具有证明效力。故原告要求被告薄某某退还多付工程款合法有据，应予支持。对于被告薄某某提出其与原告签订的建设工程施工劳务分包合同无效，且工友的生活费与结算工资都有原告直接发放，故其与其他工友与原告均属劳动合同关系，本院经审查后认为，即便原告与被告薄某某订立的分包合同无效，原、被告间不因分包合同无效而建立劳动合同关系，双方的工程结算仍按合同约定进行，且工友的每一次生活费和工资发放均由原告接受两被告的委托书、承诺书、情况说明及发放清单后才予以进行，故原告仅属受托代为发放，并不引起其与两被告和其他工友的劳务关系的变化。另外，从原告和被告薄某某订立合同次日按合同约定交付质量保证金的行为来看，更证明双方间存在建设工程施工合同关系。对于原告主张被告孙某某与被告薄某某属合伙关系，应共同承担退还多付工程款的义务，本院经审查后认为，虽原告提供的证据中有被告孙某某签字的承诺书、委托书、结算单、工资表确认单、内部承包协议等，但两被告均否认双方是合伙关系，被告薄某某当庭陈述被告孙某某的签名是接受其委托而为之，故本院认为仅凭被告孙某某在上述证据上的签名不足以证明其与被告薄某某就本案讼争工程存在合伙关系，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告薄某某于本判决生效之日起十日内退还原告中某某垫付的工程款1,256,721元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8055元，鉴定费53,000元，共计61,055元，由被告薄某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 干华丽二〇二〇年二月十一日法官助理 张 欣书 记 员 张 欣附：相关法律条文1、第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。……