山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2412号 上诉人(原审被告)：烟建集团有限公司，住所地烟台市芝罘区南洪街100号。 法定代表人:唐波，董事长。 委托诉讼代理人：李宝军，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：寿光市环宇混凝土有限公司，住所地寿光市北洛工业园（第三建筑公司后邻）。 法定代表人:刘旭生，总经理。 委托诉讼代理人：曹建鹏，山东寿城律师事务所律师。 原审被告：烟建集团有限公司济南分公司，住所地济南市历城区华龙路1110号三威大厦21层2102室。 负责人：张建军。 委托诉讼代理人：卜凡超，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王洪涛，男，该公司职工。 上诉人烟建集团有限公司(以下简称烟建公司)因与被上诉人寿光市环宇混凝土有限公司（以下简称环宇公司）及原审被告烟建集团有限公司济南分公司（以下简称烟建济南分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人烟建公司的委托诉讼代理人李宝军、被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人曹建鹏、原审被告烟建济南分公司的委托诉讼代理人卜凡超与王洪涛参加诉讼。本案现已审理终结。 烟建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，上诉人未对案涉工程实际施工。1、2016年6月25日，案涉工程建设方寿光中南房地产开发有限公司出具的情况说明，内容为“寿光中南香堤雅苑1＃、6＃、7＃、8＃楼及周边车库工程曾经计划由烟建公司承建，后由于种种原因双方施工合同关系始终未成立。然后山东利民建筑工程有限公司对上述工程进行了承建，并分包给了潍坊秦兴建筑工程有限公司具体施工。由于1＃楼前期在市建设管理部门是由烟建公司登记备案的，所以后期资金及所有工程施工资料等都是以烟建公司名义交接的”。该建设方的说明清楚表明了案涉工程的实际施工方为潍坊秦兴建筑工程有限公司，上诉人并未实际施工。一审判决对该份关键证据未做任何说明及认定，认定上诉人对案涉工程实际施工系事实认定错误。2、寿光市建工处出具的2014年12月15日候晓军信件，内容为“香堤雅苑1号楼工程是我以秦兴建筑工程有限公司名义承建，一切责任由我负责”，寿光市建工处出具的2013年4月22日委托书载明“本人郑重委托声明：我候晓军系寿光中南香堤雅苑1、6、7、8号楼及周边车库与山东利民建筑工程有限公司签订合同及施工承包负责人，现委托杜庆兵为工程项目经理，负责本项目全权施工操作，工程管理、工程结算，全权负责代理。直至此项目全部结束为止，特此委托”，附杜庆兵姓名及身份证号，侯某签字及身份证号。上述材料系寿光市建筑行政主管部门建工处出具，系为解决案涉工程农民工工资问题，由侯某委托代理人项目经理杜庆兵带到行政主管部门证明身份，代表实际施工人侯某现场解决农民工工资，杜庆兵根据上述代理材料，从寿光中南房地产开发有限公司直接领取工程款100多万元，在建工处见证下直接交付给农民工。上述材料由寿光市建筑行政主管部门建工处出具，真实客观，具有极高的证明力，材料真实反映案涉工程系由候晓军实际施工。一审判决对该证据不予认定，属于事实认定错误。3、证人孙某1、孙某2、刘某均为案涉工程直接参与者，参与现场管理，对案涉工程现场情况最为了解，与上诉人无利害关系，其证人证言真实客观，依法应予以认定，一审判决对该三份证人证言不予认定，属于事实认定错误。4、一审判决认定上诉人实际施工的证据，潍坊市计价依据问题释疑表、加盖原审被告公章的预拌混凝土交货检验记录表、混凝土抗压强度检测报告等材料系建筑工程备案必须的材料，必须与备案施工方、上诉人烟建公司的名称一致，但不能证实上诉人对案涉工程进行了实际施工。二、一审判决事实认定错误，上诉人与被上诉人混凝土买卖合同仅为备案所用，并未实际履行。1、2012年7月6日被上诉人出具证明，内容为“本《潍坊市预拌混凝土买卖合同》仅用于商砼资料，合同中任何内容或产生的一切纠纷，烟建公司不负任何责任，与烟建公司无关”，该证明系被上诉人办理案涉工程混凝土备案手续时应上诉人要求出具，目的就是防止被上诉人歪曲买卖合同仅用于备案的用途，根据公章向上诉人主张货款。必须是先出具证明后合同盖章，不可能先合同盖章再出具保证不追究责任的证明，逻辑关系一目了然。一审判决以买卖合同订立时间晚于证明出具时间否定证明的关联性明显属于事实认定错误，逻辑错误。相反的，买卖合同订立时间晚于证明出具时间正是实际办理过程中先出具证明后合同盖章的真实状况反映，是该事件办理过程合情合理的本来面目。另外，没有证据证明被上诉人与上诉人在案涉买卖合同之外尚有其他混凝中土买卖合同存在，所以该证明所指向的合同具有唯一性，就是2012年7月10日盖章的制式合同《潍坊市预拌混凝土买卖合同》。一审判决否定证明的关联性以此认定买卖合同已经履行属于事实认定错误，逻辑关系错误。2、证人孙某1、孙某2、刘某均为案涉工程直接参与者，参与现场管理，对混凝土买卖情况最为了解，与上诉人无利害关系，其证人证言真实客观，依法应予以认定，一审判决对该三份证人证言不予采信，认定案涉买卖合同已经履行明显系事实认定错误。3、一审判决认定合同实际履行的证据《预拌混凝土交货检验记录表》系建筑工程备案必须的材料，必须与备案施工方上诉人烟建公司的名称一致，不能证实上诉人履行了案涉合同。三、一审判决事实认定错误，在案涉混凝土买卖关系中杜庆兵非烟建济南分公司工作人员，对案涉混凝土进行对账并非是代表烟建济南分公司的职务行为。1、一审判决中无任何证明杜庆兵系烟建济南分公司工作人员的劳动关系、社保关系的证据存在。2、孙某1身份多重性与杜庆兵身份无关联性，以此证实杜庆兵系烟建济南分公司工作人员明显不当。3、一审判决根据2013年12月30日烟建济南分公司向寿光中南房地产公司开具的证明认定杜庆兵系烟建济南分公司工作人员，该证明内容为“致寿光中南房地产开发有限公司：现有我单位烟建济南分公司委派以下两位同志（身份证复印件见附件）负责寿光香堤雅苑1＃主体以及1＃与3＃之间车库主体工程结算的核对工作，具体负责资料整理、金额确认，若有其他人员以本单位名义前往贵单位进行结算的核对，贵单位不予接待。姓名：杜庆兵，身份证号：320728196904××××，平宗彬，身份证号：372928197808××××”，显然，该授权系开具给寿光中南房地产开发有限公司，非被上诉人环宇公司，委托权限为对寿光香堤雅苑1＃主体以及1＃与3＃之间车库主体工程结算的核对工作，具体负责资料整理、金额确认，不包含对被上诉人混凝土货款的确认，即没有授权杜庆兵对被上诉人的混凝土货款进行结算确认。一审判决认定杜庆兵系烟建济南分公司工作人员的另两份证据为2013年6月23日现场签证单以及潍坊市计价依据问题释疑表，该两份材料均系杜庆兵作为实际施工人候晓军的项目经理向甲方寿光中南房地产开发有限公司出具，材料上面无任何文字体现被上诉人，非向被上诉人就混凝土买实事宜出具，因为案涉工程由烟建公司备案，所有涉及建设方与施工方的业务往来中，施工方均以烟建济南分公司名义进行。上述杜庆兵向建设方寿光中南房地产开发有限公司出具的三份材料，无法得出在案涉混凝土买卖关系中杜庆兵系烟建济南分公司工作人员的结论，“故杜庆兵作为被告烟建济南分公司工作人员身份可以确认”的结论明显错误，更无法得出“杜庆兵作为烟建济南分公司工作人员就案涉寿光中南香堤雅苑项目1＃楼所购混凝土进行对账系其履行职务的行为”的结论。4、一审判决以尚未经刑事案件开庭质证和确认为由否定寿光市经侦大队就案涉纠纷对杜庆兵做的笔录，无法律依据。在该份笔录中，杜庆兵如实供述了其在案涉纠纷中的身份及在法院虚假陈述的事实。具体如下：“我是侯某雇佣来从事他分包的工程的管理的，我直接对侯某负责，也是从侯某处领取工资和费用”，“我与烟建公司只有业务关系”，“我不是烟建职工，我代表不了烟建，没有授权过我（对外进行结算、采购）”，“这个项目的商砼是侯某采购的”，“前期是中南把工程款给烟建，烟建给利民，利民给秦兴，后期因为农民工闹事，中南就直接和我们结算的，我们再和分包商和材料商结算”，“材料供应商都是侯某联系的，侯某负责和供应商结算”，“这份笔录（2016年在法院的笔录）不属实，这份笔录从我的身份到我的所有的事情都是假的”，“这些都是王同让我说的，真实情况不是这样的”“王同当时让我做伪证说好的价格是10万，去记笔录王同给了我3万”，“这份表的正确的表头应该是对应侯某，而不是对应烟建，我曾经问过王同，王同为什么要这样，王同说让我这样做的目的是让我代表烟建，他想把侯某欠他的这些商砼款，转移到烟建集团身上，而且让我不能再提侯某的事”。上述杜庆兵的供述还原了案涉纠纷的真实状况，完全推翻了其本人在法院所做的陈述，法院陈述系接受他人钱财进行的虚假陈述，目的就是要将货款转嫁给上诉人，该供述系关键证据，一审判决简单以“未经刑事案件开庭质证和确认”为由不予认定，明显是在进行选择性认定，事实认定错误。该份供述与孙某1、孙立强、刘某证人证言，与寿光市建工处证明、寿光中南房地产开发有限公司说明等证据材料相互印证，形成完整的证据链，能够证实在案涉混凝土买卖关系中，杜庆兵代表的是侯某而不是上诉人及烟建济南分公司。四、根据案涉纠纷原审开庭审理证据即潍坊秦兴建筑工程有限公司、侯某、杜庆兵收款收据包括杜庆兵签字的工程结算审定表后支付的余款102.18万元，除质保金外，案涉混凝土货款已经结算支付完毕，上诉人对案涉货款没有付款义务。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。 环宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 烟建济南分公司陈述意见称，同意烟建公司的上诉意见。 环宇公司向一审法院起诉请求：判令烟建公司、烟建济南分公司支付货款1847468元，并以1847468元为基数按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算自2016年3月22日计算至2018年4月16日的违约金；诉讼费用由烟建公司、烟建济南分公司承担。 一审法院认定事实：2012年，寿光中南房地产开发有限公司作为发包人，烟建公司作为承包人，签订《建筑工程施工合同》一份，约定承包人承建发包人开发的中南香堤雅苑项目1#、6#、7#、8#楼及周边车库工程，双方对工程承包范围、承包方式、合同工期、合同价款作出了明确约定。其中双方约定涉案工程主体封顶时间为2013年1月30日。 2012年7月10日，环宇公司（出卖人）与烟建济南分公司（买受人）签订《潍坊市预拌混凝土买卖合同》（合同编号2012-0710），约定：环宇公司向寿光中南香堤雅苑1号楼工程供应混凝土，该工程建设单位为寿光中南房地产开发有限公司，施工单位为烟建济南分公司，建筑面积约10000平方米，混凝土方量约5000立方米，总高度39米，运距约5公里，并约定了各种标号混凝土的价格；结算方式为基建完成后10天内付供货款总额的70%，以后每五层付款一次，付货款的70%，余款主体封顶后二个月内付清；如未按合同约定支付购货款，环宇公司有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准支付违约金；另合同还对混凝土质量与技术要求、双方权利义务、违约责任等作了明确约定，合同落款处分别加盖环宇公司与烟建济南分公司公章。 烟建济南分公司工作人员杜庆兵就案涉混凝土用量于2013年8月10日、10月5日在三份“烟建集团香堤雅苑一号楼及车库用砼对账单”上签字，确认环宇公司向烟建济南分公司供货的具体日期、混凝土标号、方量及总金额，在每份对账单下方签注“以上已核对，准确无误”。三份对账单总货款共计3449936元（1574015元+1602405元+273516元）。后烟建公司及其分公司付款1602468元（500000元承兑汇票+200000元承兑汇票+90000元现金+以房抵款812468元），剩余货款1847468元（3449936元-1602468元）至今未付。 烟建济南分公司承建涉案房地产建设工程后，在施工过程中，曾与开发商寿光中南房地产开发有限公司就“1号楼8层主体结构及1号楼与3号楼之间车库结构”共同出具《工程类别审定表》一份，建设单位经办人签字为“吕海明”，施工单位经办人签字为“杜庆兵”，双方共同盖章确认。在环宇公司供应混凝土过程中，烟建公司济南分公司曾于2012年10月至2014年2月与监理单位山东同力建设项目管理有限公司、供方环宇公司共同出具《预拌混凝土交货检验记录表》，对环宇公司所供混凝土标识、供货时间、浇筑部位、坍落度、委托送检情况、试件抗压检验情况进行了记载，环宇公司、烟建公司济南分公司与监理单位在记录表落款处均盖章确认，其中烟建济南分公司加盖烟建集团有限公司济南分公司007项目部技术资料专用章。2013年6月23日签署的现场签证单，施工单位加盖的是烟建集团有限公司济南分公司007项目部公章，在施工单位负责人一栏列明为杜庆兵。2013年12月20日，烟建济南分公司向寿光中南房地产开发有限公司发函，称现有其单位烟建集团济南分公司委派以下两同志（身份证复印件见附件）负责寿光香堤雅苑1#主体以及1#与3#之间车库主体工程结算的核对工作，具体负责资料整理、金额确认，若有其他人员以本单位的名义前往贵单位进行结算的核对，贵单位不予接待。所附核对人员之一就是杜庆兵。烟建济南分公司加盖了烟建集团有限公司济南分公司007项目部技术资料专用章。2014年4月10日，烟建济南分公司作为委托单位，就涉案房地产项目1号楼混凝土抗压强度委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行检验，在该报告中注明的工程施工单位为烟建济南分公司。烟建济南分公司施工过程中，曾就工程造价问题与建设方发生争议，进行过交涉，向开发商和有关部门递交《业务联系单》、《潍坊市计价依据问题释疑表》等材料，在向有关部门递交的《潍坊市计价依据问题释疑表》中，该表“单位”一栏为“烟建集团济南分公司”，“姓名”一栏为“杜庆兵”，烟建济南分公司在施工单位盖章处加盖公章。 2014年10月17日，环宇公司（乙方）与寿光中南房地产开发有限公司（甲方）签订协议书一份，约定：因烟建公司在承建包括涉案房地产项目在内的数个中南地产中拖欠乙方商砼款项，甲方近期支付烟建公司500000元承兑汇票，在烟建公司出具相关手续后，甲方协助将承兑汇票直接交付给乙方，并承诺在以后每次向烟建公司支付工程款时及时通知乙方，协助乙方优先取得商砼款项。 寿光中南房地产开发有限公司（甲方）与烟建济南分公司（乙方）签订《以房抵款协议》一份，双方同意甲方以寿光中南世纪城商品房C2号楼1-2002室、C2号楼2-2302室抵顶甲方欠付乙方烟建济南分公司工程款812468元，乙方指定刘旭生、刘爱霞（本案环宇公司的法定代表人及其配偶）作为购买人。环宇公司认可该《以房抵款协议》已经履行，并已抵扣烟建济南分公司欠环宇公司的混凝土款项。 寿光中南房地产开发有限公司（甲方）与烟建公司（乙方）在履行双方签订的《建筑工程施工合同》过程中，双方就2012年10月1日签署的《香堤雅苑项目1#、6#、7#、8#楼及周边车库工程合同》解除事项协商一致，并签署《解除建筑施工合同协议书》，协议约定：一、乙方自愿同意解除“原合同中所有承包的施工项目”；二、乙方的关联文件及对本工程所签订的涉及到甲方义务各项合同、还包括在执行中甲方所担保的责任项目同时解除；三、乙方在本项目中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决、并承担因此所引起的一切责任、甲方不承担任何连带责任；四、乙方必须完善已完工的工程项目验收工作、如未达到验收标准、必须及时采取相关措施、直到验收合格为准；五、乙方必须按照甲方、监理公司、职能部门的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分的工程竣工验收所需资料）、经监理和职能部门审核签章后、于2013年7月1日前将所需的资料整理成册（不装订）、移交给甲方；六、乙方“原合同”中所承包的工作内容中已完成工作量经甲、乙双方现场实测后以文书形式双方签字确认为准；七、……。 2013年12月28日，建设单位寿光中南房地产开发有限公司在监理单位的监理下，与烟建济南分公司、案外人江西城开建设集团有限公司山东分公司就寿光香堤雅苑1#楼总包交接，将涉案工程交接给江西城开建设集团有限公司山东分公司，烟建济南分公司在该交接表上加盖了烟建集团有限公司济南分公司007项目部技术资料专用章。 一审法院认为，环宇公司与烟建济南分公司之间的混凝土买卖合同是双方的意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。本案双方争议的焦点有四个，一是寿光香堤雅苑工程是否是烟建公司及其分公司实际施工；二是环宇公司与烟建济南分公司之间的混凝土买卖合同是否实际履行；三是杜庆兵是否是烟建济南分公司的工作人员；四是环宇公司主张的违约金是否应予支持。 对于第一个争议焦点，烟建公司及其分公司认为，其仅仅是为了配合工程建设单位寿光中南房地产开发有限公司进行备案而向寿光中南房地产开发有限公司出具的盖有烟建集团有限公司济南分公司007项目部技术资料专用章授权杜庆兵处理相关业务的证明，并不是烟建及其分公司承建的案涉寿光香堤雅苑工程，烟建公司提供的证人孙某1、孙某2、刘某的证言及侯某写给寿光市建工处的信件能证实案涉香堤雅苑工程1＃楼系潍坊秦兴建筑工程有限公司承建；对于烟建公司及其分公司的陈述，环宇公司不予认可。一审法院认为，烟建公司提供的三名证人中孙某1在案涉寿光香堤雅苑工程建设时既是烟建济南分公司寿光项目部经理，又是山东利民建筑工程有限公司寿光项目部经理，另两证人孙某2、刘某都是山东利民建筑工程有限公司的职工，该三人都与烟建公司及其分公司有利害关系，其所作的对烟建公司及其分公司有利的证言，一审法院不予采信；烟建公司提供的侯某写给寿光市建工处的信件中称香堤雅苑1＃楼工程系其以秦兴公司名义承建，该信件是侯某的单方陈述，没有混凝土交货检验记录、现场签证单等施工证据印证，一审法院不予认定；烟建公司与寿光中南房地产开发有限公司就涉案工程签订过《建筑工程施工合同》，烟建公司提供的证人孙某1证实山东利民建筑工程有限公司与开发商寿光中南房地产开发有限公司没有订立合同，故可认定烟建公司是涉案工程的承包人；结合环宇公司提供的《解除建筑施工合同协议书》，以及加盖烟建集团有限公司济南分公司007项目部技术资料专用章的预拌混凝土交货检验记录表、以及现场签证单、寿光市建筑工程质量监督站盖章的混凝土抗压强度检测报告、加盖烟建济南分公司公章的以房抵款协议，合同解除后就涉案工程进行交接的证据、业务联系单、《潍坊市计价依据问题释疑表》，上述证据均盖有烟建济南分公司的公章或认可的项目部公章，且发生在工程不同节点，并有监理公司认可，上述证据相互印证，能证实涉案房地产项目由烟建济南分公司实际施工，故应确认烟建公司、烟建济南分公司是涉案房地产项目的承包人和实际施工人。环宇公司提供的上述证据中，其中现场签证单也盖有烟建集团有限公司济南分公司007项目部技术资料专用章，盖章时间在2013年6月23日，早于烟建济南分公司向寿光中南房地产开发有限公司出具的授权杜庆兵处理相关业务的证明的2013年12月20日，这说明在向寿光中南房地产开发有限公司出具授权杜庆兵处理相关业务的证明之前，烟建济南分公司就授权杜庆兵就案涉寿光香堤雅苑工程进行业务处理，烟建公司、烟建济南分公司辩称是为了配合工程建设单位寿光中南房地产开发有限公司进行备案而向寿光中南房地产开发有限公司出具的授权杜庆兵处理相关业务的证明，显然不成立；此外，环宇公司提供的业务联系单、《潍坊市计价依据问题释疑表》，内容反映了烟建济南分公司在涉案工程施工过程中，就工程造价问题与建设方发生争议，进行过交涉，并向有关部门递交材料，该两份证据更能证实烟建公司及其分公司辩称其授权杜庆兵处理相关业务的证明是为了配合建设方进行备案的说法不成立。 对于第二个争议焦点，环宇公司提交其与烟建济南分公司于2012年7月10日签订的混凝土买卖合同证实烟建公司承建寿光中南香堤雅苑项目1＃、6＃、7＃、8＃及周边车库工程时从环宇公司处购买混凝土。烟建公司及其分公司认为，该混凝土买卖合同仅是一份并未实际履行的备案合同，涉案房地产项目实际施工方并非烟建公司，同时对于其辩称理由，烟建公司提交环宇公司于2012年7月6日出具的证明一份（内容为“本《潍坊市预拌混凝土买卖合同》仅用于商砼资料，合同中任何内容或产生的一切纠纷，烟建集团不负任何责任，与烟建集团无关”），其提供的2013年3月1日侯某与环宇公司王同签订的混凝土买卖合同和证人孙某1、孙某2、刘某的证言也能证实涉案混凝土系潍坊秦兴建筑工程有限公司侯某购买。一审法院认为，烟建公司提供的证明出具的时间早于双方签订买卖合同的时间，且证明内容为“本《潍坊市预拌混凝土买卖合同》”，也就是该《潍坊市预拌混凝土买卖合同》在出具证明时已经成立，故该证明对2012年7月10日签订的混凝土买卖合同无关联性，一审法院不予确认；同时烟建公司提供的三名证人与烟建公司及其分公司有利害关系，其所作的对烟建公司及其分公司有利的证言，一审法院不予采信；烟建公司提供的2013年3月1日侯某与环宇公司王同签订的混凝土买卖合同，该证据系复印件，环宇公司不予认可，且环宇公司作为混凝土生产企业，烟建公司提供的侯某与环宇公司王同签订的混凝土买卖合同对证明涉案混凝土买卖合同的买受人无关联性，一审法院对该证据不予采信。根据环宇公司提供的2014年4月10日烟建济南分公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心就涉案房地产项目1号楼混凝土抗压强度进行检验的事实可以证实烟建济南分公司确实购买过混凝土；环宇公司提供的2012年至2014年的《预拌混凝土交货检验记录表》，环宇公司、烟建济南分公司与监理单位均在记录表落款处盖章确认，该《预拌混凝土交货检验记录表》对环宇公司所供混凝土标识、供货时间、浇筑部位、坍落度、委托送检情况、试件抗压检验情况进行了记载；环宇公司提供的《以房抵款协议》中烟建济南分公司指定环宇公司法定代表人及配偶作为购买人的相关内容也可证实烟建济南分公司拖欠环宇公司工程款的事实，上述三份证据相互印证，足以证实环宇公司、烟建济南分公司2012年7月10日签订的混凝土买卖合同已实际履行。 对于第三个争议焦点，杜庆兵是否是烟建济南分公司的工作人员。环宇公司提供的2013年6月23日签署的现场签证单、2013年12月20日烟建济南分公司向寿光中南房地产开发有限公司开具的证明，烟建济南分公司施工过程中就工程造价问题向建设单位和有关部门递交《潍坊市计价依据问题释疑表》，上述三份证据中，施工单位加盖的是烟建集团有限公司济南分公司007项目部公章或烟建集团济南分公司公章，相关文书列明的烟建济南分公司授权人员均为杜庆兵，故杜庆兵作为烟建济南分公司工作人员身份可以确认；同时烟建公司提供的寿光市公安局经济犯罪侦查大队对杜庆兵的讯问笔录是公安机关以刑事案件对杜庆兵进行的讯问，尚未经刑事案件开庭质证和确认，不能作为认定案件事实的依据，且正如烟建公司提供的证人孙某1的身份而言，证人孙某1在案涉寿光香堤雅苑工程建设时既是烟建济南分公司寿光项目部经理，又是山东利民建筑工程有限公司寿光项目部经理，身份具有重合，而且在本案中上述身份重合的情况还有存在，本案证人孙某2是山东利民建筑工程有限公司的工作人员，同时烟建济南分公司与环宇公司签订2012年7月10日的混凝土买卖合同时，列明的授权人员也是孙某2，故一审法院对杜庆兵系烟建济南分公司的工作人员身份的认定，不否认杜庆兵有其他身份，故烟建公司提供的寿光市公安局经济犯罪侦查大队对杜庆兵的讯问笔录、侯某对杜庆兵委托书与认定杜庆兵身份没有关联性。杜庆兵作为烟建济南分公司工作人员就案涉寿光中南香堤雅苑项目1＃楼所购混凝土进行对帐系其履行职务的行为。 对于第四个争议焦点，即环宇公司主张的违约金是否应予支持。对于违约金，因双方在买卖合同中明确约定，烟建济南分公司未按合同约定向环宇公司支付货款，乙方有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准支付违约金；双方在合同中还约定，主体封顶后二个月内付清全款，根据在寿光市建筑工程质量监督站备案的建筑工程施工合同可以确认主体封顶时间为2013年1月30日，即烟建济南分公司应在2013年3月30日付清全款。环宇公司要求烟建公司及其分公司自2016年3月23日（即受理之日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金至2018年4月16日，不违反法律规定，一审法院予以支持。 综上，杜庆兵作为经烟建济南分公司授权的工作人员，在对账单上签字系履行职务的行为，所产生的法律后果应由烟建济南分公司承担，因烟建济南分公司无独立的法人资格，故应由其总公司烟建公司承担。烟建公司拖欠环宇公司混凝土款的行为不当，应付清偿及违约责任。环宇公司要求烟建公司支付货款的诉求，事实清楚，证据确凿，一审法院予以支持；环宇公司主张的违约金不违反法律规定，一审法院予以支持。据此判决：一、烟建集团有限公司于判决生效之日起十日内给付寿光市环宇混凝土有限公司货款1847468元及逾期付款违约金（以1847468元为基数，自2016年3月23日起，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款利率的四倍计算至2018年4月16日）；二、驳回寿光市环宇混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36344元，由寿光市环宇混凝土有限公司负担9087元，烟建集团有限公司负担27257元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。烟建公司提供以下两组证据：1、烟建济南分公司（买受人）与环宇公司（出卖人）于2011年9月30日、11月20日就中南香堤雅苑3＃、5＃住宅楼工程签订的潍坊市预拌混凝土买卖合同复印件，证明环宇公司一审提供的以房抵款协议涉及款项系环宇公司为3＃、5＃楼提供混凝土的货款，非1＃楼货款；烟建公司将涉案款项全部转给分包商山东利民建筑工程有限公司；烟建公司不是涉案混凝土实际购买人，无付款义务。2、烟建济南分公司给山东利民建筑工程有限公司涉案中南香堤雅苑1＃楼工程款转账会计凭证十份，凭证付款项目名称中所涉1、6、7、8＃楼实为1＃楼的相关款项，会计记账时记为1、6、7、8，实际上6、7、8＃楼的工程款没有通过上诉人支付，证明烟建公司将涉案款项全部转给分包商山东利民建筑工程有限公司；烟建公司不是涉案混凝土实际购买人，无付款义务；烟建公司对1＃楼没有实际施工，实际施工人是山东利民建筑工程有限公司，但所付工程款系通过烟建公司转付给山东利民建筑工程有限公司。环宇公司质证认为，对于第一组证据，因合同是复印件，真实性需要核实，如真实也只能证明环宇公司同时向1、3、5＃楼工地提供混凝土，若烟建公司否认以房抵款的事实，则应从应付混凝土款中再加上812468元，该两份证据与案无联性。对于第二组证据，真实性无异议，但对证明目的有异议，烟建公司与山东利民建筑工程有限公司并没有相应的分包合同，两者间的关系环宇公司不知情。烟建济南分公司对上述两组证据的质证意见同烟建公司。环宇公司提供其预拌混凝土出厂发货（运输）单一宗，发货单中载明：工程名称香堤雅苑1＃或香堤雅苑车库需货单位烟建集团，交货检验验收人处主要由蒯大钊签字。依此证明提供混凝土的方量及施工部位，环宇公司一直提供到1＃楼的八层，有烟建公司的交货检验验收人签字，根据总方量所计算出的货款与涉案对账单一致。烟建公司及其分公司质证认为，对混凝土的数量及货款数额真实性无异议，与杜庆兵签字确认的对账单一致，杜庆兵及涉案商砼交货检验人蒯大钊等人均是侯某所雇佣，发货单所载明的需方是烟建公司，原因是涉案工程总承包是烟建公司备案的，验收必须以烟建公司的名义进行。对上述证据本院认证认为，关于两份混凝土买卖合同，合同中涉及的工程为3＃、5＃楼，本案中双方争议的为1＃楼，该两份合同与1＃楼及对应付款是否具关联性并无证据证明，对烟建公司的证明目的不予支持。关于十份会计凭证，凭证中涉及1、6、7、8＃楼，且烟建公司未提供涉案工程1＃楼付款的统计数额，对烟建公司的证明目的亦不予支持。关于环宇公司提供的预拌混凝土出厂发货（运输）单，烟建公司及其分公司对混凝土的数量及货款数额真实性无异议，并认可与杜庆兵签字确认的对账单一致，依此能够确认涉案混凝土的欠款数额。 另查明，一审中环宇公司提交的47份《预拌混凝土交货检验记录表》中均载明“需方：烟建集团有限公司济南分公司供方：寿光环宇混凝土有限公司建设单位：寿光中南房地产开发有限公司监理单位：山东同力建设管理有限公司工程名称：中南香堤雅苑1#楼”，供方代表人处均加盖寿光环宇混凝土有限公司公章，监理（建设）代表人处加盖山东同力建设管理有限公司寿光香堤雅苑项目部章，需方代表人处其中两份加盖烟建集团有限公司公章，其余加盖烟建集团有限公司济南分公司007项目部技术资料专用章。 本院二审查明的有关涉案买卖合同的签订、履行等事实与一审认定事实一致。 本院认为，对于环宇公司所主张的货款系环宇公司向涉案1号楼及车库工程供混凝土所欠以及欠款数额，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审当事人争议的焦点问题为：烟建公司应否向环宇公司支付涉案货款及逾期付款违约金。本案系买卖合同纠纷，涉案买卖合同系由环宇公司与烟建济南分公司签订，为证明合同已实际履行，环宇公司提供了预拌混凝土出厂发货（运输）单、47份《预拌混凝土交货检验记录表》、山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的检测报告（该报告载明委托单位为烟建集团济南分公司）予以证明，该部分证据相互印证，能够证实环宇公司履行了向烟建济南分公司交付混凝土的合同义务，结合烟建公司及其分公司已支付部分货款的事实，足以认定涉案买卖合同已经实际履行。涉案买卖合同合法有效，合同双方均应依约履行各自义务。环宇公司已依约履行了交付混凝土的义务，烟建济南分公司应按约支付货款，因其未按约付款，应承担相应的违约责任。一审以烟建济南分公司无独立法人资格，其责任应由烟建公司承担为由，判决由烟建公司向环宇公司支付欠付货款及相应违约金，具有事实和法律依据，并无不当。烟建公司上诉主张涉案买卖合同仅为备案使用，并未实际履行，一审中提供了2012年7月6日环宇公司出具的证明、孙某1与孙某2等人证言予以证明。对于环宇公司出具的证明，因二审中烟建公司主张其分公司与环宇公司还签订有两份潍坊市预拌混凝土买卖合同，该证明与本案买卖合同是否具关联性，烟建公司并未提供证据进一步予以证明，故对该证明不予采信；对于孙某1等人证言，该部分证据系证人证言，其证明力不足以推翻前述认定涉案买卖合同已实际履行的书证，对该部分证据的证明目的不予支持。烟建公司的前述上诉主张证据不足，不予支持。关于烟建公司上诉主张其并非案涉1号楼及车库工程实际施工人，因工程实际施工人的认定系建设工程施工合同中的法律关系，与本案买卖合同并非同一法律关系，不属于本案的审理范围，本案对此不再进一步审查。烟建公司上诉还主张杜庆兵非烟建济南分公司工作人员，其对账行为不能代表烟建济南分公司，因二审中烟建公司及其分公司均认可环宇公司的供货数量及欠款数额，杜庆兵是否以烟建济南分公司工作人员的身份进行对账已不影响案涉欠款数额的认定，为此对烟建公司就杜庆兵身份提出的异议理由，亦不再予以审查。 综上所述，上诉人烟建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21427元，由上诉人烟建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年二月十日 书记员  刘 青