苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0509民初9054号 原告：赵绍俊，男，1966年4月2日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：朱应明，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙慧，江苏开炫（苏州）律师事务所实习律师。 被告：苏州华鼎建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市解放东路**桐泾商务广场****。 法定代表人：陆磊。 被告：陆全生，男，1951年9月23日出生，汉族，住苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：韩圣，江苏简恒律师事务所律师。 原告赵绍俊与被告苏州华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称“华鼎公司”）、陆全生建设工程分包合同纠纷一案，原告赵绍俊于2019年7月3日向本院提起诉讼，本院于2019年7月5日受理后，依法由审判员张金花适用简易程序进行审理，后因被告华鼎公司下落不明，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告赵绍俊的委托诉讼代理人朱应明、龙慧、被告陆全生的委托诉讼代理人韩圣到庭参加诉讼，被告华鼎公司经本院公告送达起诉状副本及开庭传票等诉讼材料，公告期限届满未到庭应诉，本案现已审理终结。 原告赵绍俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告华鼎公司、被告陆全生连带给付原告装饰工程款共计376256.7元，以及自2013年1月26日起至实际给付之日的逾期付款利息（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告陆全生以被告华鼎公司名义于2012年9月25日承包苏州南海明珠开发有限公司开发的吴江赛格商贸广场三楼装饰及水电工程，将其中部分分项工程包括三楼地砖与伸缩缝等项目分包给原告施工，原告于2012年10月开始对上述分包工程施工，2013年1月25日完成分包任务并移交使用。2016年1月整个工程结算完毕，然后原告去找被告陆全生进行结算，被告陆全生手写了便条，确认原告做的工程造价1346256.7元。此项工程，由被告华鼎公司账户向原告转账支付了80万元工程款，由被告陆全生个人账户向原告转账支付了17万元工程款，余款376256.7元至今未付。 被告华鼎公司未作答辩。 被告陆全生辩称：请求驳回原告对被告陆全生的全部诉讼请求。 经审理查明如下事实：陆全生向赵绍俊出具了一份名称为《苏州南海明珠赛格广场赵绍俊所做工程3F》的材料，载明：（1）-（12）项，于2018.6.26下午定基数（直接）1239340.74元。安全文明施工费。监设费12393.41（先是手写了11152.82，又被划掉）。材料与设备、检验、试验2466.29元。规费35666.97元。税金：1239340.74+49286.08（50526.67）=1288626.8（1289867.41）×3.477%=44805.55（44848.69）=1334716.1。税金：1239340.74+安全文明施工费11152.82+50526.67=1301020.23×3.477%（45236.47）=1346256.7. 苏州市相城区元和东康建材商行（以下简称“东康商行”）、相城区元和绍昌建材商行（以下简称“绍昌商行”）均系个体工商户，赵绍俊系该两家商行的经营者。苏州市泽地建筑装饰工程有限公司（以下简称“泽地公司”）于2000年9月15日成立，股东为陆全生和包全英，分别占股比例为68.25%、31.75%，法定代表人为缪荣荣。 2012年12月11日，华鼎公司向东康商行转账20万元；2012年12月24日，华鼎公司向东康商行转账30万元；2013年1月10日，华鼎公司向东康商行转账10万元；上述三笔款项均于次日到账。2013年2月4日，华鼎公司向东康商行转账10万元，该款项于2013年2月6日到账。2014年8月19日，华鼎公司向绍昌商行转账91000元。 2013年2月4日，赵绍俊向陆全生出具借条一份，载明：今借陆总人民币伍万元整￥50000元。2013年3月28日，赵绍俊向陆全生出具借条一份，载明：借陆总人民币壹拾万元正￥100000元（泽地支票）。2013年12月13日，赵绍俊向陆全生出具借条一份，载明：今借陆总现金贰万元正￥20000元。2015年2月17日，赵绍俊向陆全生出具借条一份，载明：今借陆总人民币伍仟元整￥5000元。赵绍俊对于上述共计17万元的三张借条形式上的真实性认可，但主张赵绍俊系按照陆全生的要求，在陆全生向其支付工程款时所出具的，如其不出具借条，陆全生就拒绝付款；对于5000元的借条需要核实。 2013年1月29日，泽地公司向赵绍俊转账10万元；2013年2月4日，泽地公司向赵绍俊转账5万元；2013年12月13日，泽地公司向赵绍俊转账2万元。 2017年12月19日（星期二），赵绍俊发短信给陆全生，称星期五去陆全生的办公室，双方的账算一下，陆全生告知赵绍俊“明天中级人民法院为赛格广场工程款纠纷开庭，你是否参加？”赵绍俊告知陆全生其次日从杭州回苏州。2018年6月23日（星期六），陆全生发短信给赵绍俊，询问赵绍俊能否中午陪其吃喜酒，赵绍俊回复其不过去了，并称星期二去陆全生的公司算一下账。2019年1月3日，陆全生发送给赵绍俊两份房产证，显示登记日期均为2016年9月28日，一份因拍摄的不完整，未显示出权利人的名字，显示房产坐落于，房屋建筑面积为31.91㎡；另一份权利人为陆鼎荣、周丽萍，房产坐落于，房屋建筑面积为26.49㎡。 2019年4月12日16时07分，陆全生与赵绍俊因为财物方面的事情起纠纷，陆全生报警至沧浪派出所，后双方约好次日至沧浪派出所调解。 另查明，在华鼎公司与苏州南海明珠房地产开发有限公司（以下简称“南海明珠公司”）装饰装修合同纠纷案中（一审案号（2017）苏0509民初2493号，二审案号（2017）苏05民终9257号），陆全生作为华鼎公司的委托诉讼代理人参加诉讼，该案中，生效判决查明的事实为：2012年9月19日，南海公司作为发包单位、甲方，华鼎公司作为承包单位、乙方，双方签订《吴江五金机电城项目装饰工程专业工程施工合同》一份，合同约定甲方将吴江五金机电城项目的19-31轴三层室内装饰工程发包给乙方施工；承包方式为包工包料；开工日期2012年9月25日，竣工日期2012年11月24日，总施工工期为陆拾天。合同价款装修部分、水、电安装按相关定额及相关约定执行。本装饰工程无预付款。乙方进场施工15天后，甲方支付乙方已完成工程量的70%的工程进度款，以此类推。装饰工程验收合格后工程进度款支付至合同价的90%。乙方移交所有资料给甲方，并向甲方上报结算资料。甲方收到乙方结算资料后在30日内完成工程结算，工程结算后7个工作日内，甲方支付至工程结算总价的95%。剩余工程结算总价的5%作为工程保修金，保修金在工程保修期满后5日内，且乙方充分履行保修责任并经甲方认可后一次性支付给乙方，保修金不计利息，保修期为自工程竣工验收合格之日起计满2年。因设计变更引起的增加工程及按合同约定办理的有效现场签证，实行按月结审，追加的合同价款与月度进度款同时支付。合同签订后，华鼎公司进场施工。上述工程完工后，华鼎公司于2013年1月25日将工程移交给南海公司使用。截止目前，上述工程并未办理竣工验收手续。2016年1月18日，南海公司作为甲方，华鼎公司作为乙方签订《协议》一份，载明双方就吴江五金机电城项目的19-31轴三层室内装饰事宜签订了《工程施工合同》。截止2015年12月30日，双方确认上述项目执行中工程初审金额为5219358.11元，甲方已经向乙方支付了3680000元整，尚未支付乙方的初审工程款不低于1539358.11元。经甲乙双方友好协商，现乙方同意甲方以吴江赛格商贸广场（吴江五金机电城）未售房屋按当前销售价值等额抵扣上述应付工程款，具体条款如下：一、乙方同意并接受下列房屋冲抵上述甲方应付乙方的工程款:房号1637，建筑面积31.91，总价765840元，房号1638，建筑面积28.15，总价675600元，合计总价1441440元，均备注：自2017年4月28日开始收租。二、乙方与甲方签订《吴江市商品房买卖合同》之后，乙方必须向甲方提供足额的发票。三、根据上述第一条约定，甲方配合乙方或乙方指定的第三方签订《吴江市商品房买卖合同》，乙方应在本合同生效起一周内完成上述房屋的《吴江市商品房买卖合同》签订工作，自本协议签订之日起，上述房屋产权归乙方或乙方指定的第三方所有，并视为甲方已支付该工程款（1441440元），乙方不得再次要求甲方支付。同日，华鼎公司与南海公司签订《工程结算书》一份，载明吴江赛格电子市场室内装饰/水电安装工程(三层)，工程结算价5219358.11元，该结算书注明：此决算价以华鼎公司与南海公司于2016年1月18号商定以吴江赛格贸易广场1637、1638商铺抵扣工程款的协议生效的基础上认定，如抵扣协议不生效，此结算书无效。在不低于5219358.11元的基础上再审。后南海公司将赛格广场1637、1638号商铺折抵工程款1441440元给华鼎公司，上述商铺于2016年9月28日登记至华鼎公司指定的陆鼎荣、周丽萍名下。 陆鼎荣、周丽萍系陆全生的儿子、儿媳。 2019年1月14日，赵绍俊、陆全生与赛格广场物业部的工作人员“陈总”的谈话中，确认陆全生拿到了赛格广场的一楼两个店铺、三楼一个店铺抵作工程款，其中两个店铺登记在陆全生儿子名下，其中7分40秒时，陆全生称：“我跟他（指赵绍俊）之间，我要分给他，我一个房产证告诉他就行了，不需要全部告诉他。”8分06秒，陆全生称：“因为老赵（即赵绍俊）那边是因为他的数额没有我那么多。”“陈总”称：“那他拿个房抵给你的啊？”陆全生称：“我儿子出面的，当时我叫他（老赵），我说你要不要去办？他说我现在手上没钱。那么我儿子（陆鼎荣）出面弄的。”“陈总”：“那等到时候你们私下签个协议嘛，对吧？因为这是你儿子名字，对吧？查是可以查到的，但是你一下子拿来帮你弄。”陆全生：“房产证是我儿子的名字啊，在我儿子那里啊。”在16分29秒时，陆全生和赵绍俊均请求“陈总”帮忙出售商铺，在19分28秒时，赵绍俊告诉“陈总”赛格广场3楼的砖是其铺的，在21分时，三方提到用陆全生赛格广场的店铺折抵给赵绍俊，但称赵绍俊的工程款不够折抵一间店铺的，或者差额部分由赵绍俊出资购买，“陈总”称如二人要过户的需通知其变更租金的收取人，陆全生称最好将店铺卖掉。 以上事实，有原告赵绍俊提交的工程结算清单、（2017）苏0509民初2493号民事判决书、（2017）苏05民终9257号民事判决书、银行账户流水、接处警信息表、短信记录、录音光盘及文字整理稿，被告陆全生提交的借条，以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。 本案的争议焦点为：一、原告赵绍俊与被告陆全生之间是否存在建设工程分包合同关系？ 原告赵绍俊陈述称：原告赵绍俊从被告陆全生处承接了赛格广场部分地砖和地板安装工程，原告包工包料，双方未签订书面合同；原告于2012年10月开始对上述分包工程施工，2013年1月25日完成分包任务并移交使用，2016年1月整个工程结算完毕，然后原告去找被告陆全生进行结算，被告陆全生手写了便条，确认原告做的工程造价1346256.7元；之所以在结算单上有两个金额，系安全文明施工费的出入，一开始被告陆全生给原告计算的税金是不包括安全文明施工费的，后来当场查询了开发商的审计报告，里面是包括的，故陆全生又重新写了一行；因起诉时原告未能找到其中91000元的转账凭证，故原告按照被告华鼎公司已支付80万元来主张。 被告陆全生陈述称：陆全生实际分包了华鼎公司所承接的赛格广场三楼室内装饰工程的一部分，记不清楚有无签订相关的分包合同，该工程未转包或分包给他人，由陆全生组织施工；陆全生与赵绍俊之前无任何合同关系，且陆全生在进行该项目分包作业前不认识赵绍俊，与赵绍俊也无往来；清单系陆全生应赵绍俊请求、根据赵绍俊陈述、代赵绍俊整理的赵绍俊所承接的华鼎公司分包工程的粗略推算，目的是方便赵绍俊向华鼎公司主张工程款，因该清单缺少两个必要信息故并非双方之间的结算单：一方面结算金额并非唯一、确定的，另一方面该清单上并无双方的签字确认；赵绍俊起诉的工程是2012年9月进场施工的，后于2013年1月25日移交南海公司实际使用，但南海公司未按照约定向实际施工人付款，而陆全生向赵绍俊出借款项的时间基本都是年底、年初，且都是在工程结束后，符合人之常情和工程实际，因赵绍俊资金能力较弱，故他找刚刚结束工程的人借钱，也很正常。 本院认为，被告陆全生陈述在案涉工程施工前，并不认识原告赵绍俊，因案涉工程施工过程中，与赵绍俊相识，如赵绍俊施工的工程与陆全生无关，陆全生代赵绍俊书写工程价款清单显然不符合常理；陆全生提交了赵绍俊出具的四份借条辩称泽地公司向赵绍俊转账的款项系借款，但一方面据陆全生陈述在案涉工程施工前其与赵绍俊并不认识，另一方面陆全生亦未举证在所谓借款出借后已过数年，其曾向赵绍俊主张还款的证据，故陆全生的辩解亦不符合常理；在2017年12月19日、2018年6月23日，赵绍俊两次给陆全生发短信要求算下双方的帐，陆全生未对此提出异议；2019年1月3日，陆全生将其从案涉工程抵扣工程款的房产证拍照发给赵绍俊；2019年1月14日，赵绍俊、陆全生又至赛格广场就陆全生的店铺折抵给赵绍俊等事宜进行协商。上述证据形成证据链，可以认为原告赵绍俊的证据优于被告陆全生，故本院采信原告赵绍俊的陈述，确认其从陆全生处分包了部分工程，因赵绍俊不具备施工资质，其与陆全生之间的建设工程分包合同无效，因案涉工程已交付使用，视为质量合格，故被告陆全生应按照约定支付原告赵绍俊工程款，本院根据陆全生出具给赵绍俊的清单确定双方的工程款为1346256.7元，扣除原告赵绍俊自认的被告华鼎公司支付的80万元，以及被告陆全生支付的175000元，被告陆全生还应支付原告赵绍俊371256.7元。因结算清单上未载明结算时间，双方亦未对付款时间进行约定，原告赵绍俊要求从2013年1月26日开始计算逾期付款利息没有依据，本院从原告赵绍俊起诉之日即2019年7月3日开始计算逾期付款利息，其中2019年7月3日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、被告华鼎公司是否需要向原告赵绍俊承担付款责任？ 原告赵绍俊陈述称：被告陆全生借用了被告华鼎公司的名义进行施工，二者系挂靠关系，故二被告须对原告承担连带责任；被告华鼎公司与原告没有直接的施工关系。 被告陆全生陈述称：陆全生与华鼎公司不存在挂靠关系；在（2017）苏0509民初2493号，（2017）苏05民终9257号案件中，陆全生虽以南海公司员工身份参与诉讼，系为了便于诉讼，由华鼎公司为陆全生出具员工身份证明，实际上陆全生是上述案件中所涉工程的实际施工人之一。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，原告赵绍俊主张被告陆全生与被告华鼎公司系挂靠关系，应对此承担举证责任，但原告赵绍俊所举证据不足以证明该事实，故对原告赵绍俊要求被告华鼎公司承担连带付款责任的诉请，本院不予支持。 被告华鼎公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院对本案的处理，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告陆全生于本判决生效之日起十日内向原告赵绍俊支付工程款371256.7元并支付利息损失（以371256.7元为基数，其中2019年7月3日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告赵绍俊的其他诉讼请求。 如果被告陆全生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6944元，公告费560元，由原告赵绍俊负担案件受理费75元、公告费560元，被告陆全生负担案件受理费6869元，并于本判决生效之日起十日内向本院交纳（支付至户名：苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××60），原告赵绍俊已预交的案件受理费中的6869元，由本院于本判决生效之日起十日内退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户：江苏省苏州市中级人民法院；账号：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交我院。 审 判 长  张金花 人民陪审员  沈舜心 人民陪审员  吴巧珍 二〇二〇年二月十七日 书 记 员  熊静怡 附录法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。