安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终5582号 上诉人（原审被告）：枣庄市鑫源水泥有限公司，住所地山东省枣庄市市中区孟庄镇驻地，统一社会信用代码91370402725412790A。 法定代表人：王锦利，该公司经理。 委托诉讼代理人：李国君，枣庄市中鑫永安法律服务所工作者。 委托诉讼代理人：刘远友，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：蔡雪影，女，1976年10月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。 原审被告：孟昭彬，男，1976年12月3日出生，汉族，住安徽省界首市。 上诉人枣庄市鑫源水泥有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人蔡雪影，原审被告孟昭彬产品责任纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初8563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 枣庄市鑫源水泥有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回蔡雪影的诉讼请求或发回重审。事实与理由：蔡雪影没有证据证明购买和使用了鑫源公司生产的水泥。2018年9月26日蔡雪影单方进行水泥检测,与鑫源公司无关,检测结果对鑫源公司不具约束力,不能作为有效证据和定案依据。2018年10月10日由蔡雪影、孟昭彬、鑫源公司的代理商共同参加进行的水泥检测,应当作为有效证据和定案依据。在诉讼中,蔡雪影提出对水泥是否合格进行司法鉴定,后又撤回鉴定申请,应承担举证不能的不利后果。 蔡雪影辩称：水泥检测是真实的，整个采样过程都有视频，且有证人可以证明。 孟昭彬述称：第一次检测发现水泥不合格后即告知蔡雪影不要再使用水泥了，否则不承担责任。 蔡雪影向一审法院起诉请求：1、依法判令鑫源公司、孟昭彬连带赔偿其房屋拆除重建的各项损失共计31万元；2、依法判令鑫源公司、孟昭彬连带返还其10倍购货款15万元；3、本案诉讼费用由鑫源公司、孟昭彬承担。 一审法院认定事实：2018年6月，蔡雪影在临泉县建自住房，从孟昭彬处购买水泥28.5吨，每吨400元，蔡雪影共支付孟昭彬水泥款11400元，该水泥生产商为鑫源公司。2018年9月26日，蔡雪影和孟昭彬共同到安徽省阜阳市建设工程质量检测站申请检测水泥质量，该检测站于2018年10月25日出具《水泥物理性能检验报告》，检验结论为样品水泥不符合ＧＢ175-2007《通用硅酸盐水泥》标准中矿渣硅酸盐水泥强度等级32.5规定的要求。2018年10月10日，蔡雪影和孟昭彬再次到安徽省阜阳市建设工程质量检测站进行水泥质量检测，该检测站于2018年11月8日出具《水泥物理性能检验报告》，检验结论为样品水泥所检项目均符合ＧＢ175-2007《通用硅酸盐水泥》标准中矿渣硅酸盐水泥强度等级32.5规定的要求。诉讼过程中，蔡雪影自愿放弃要求孟昭彬、鑫源公司赔偿房屋拆除重建损失310000元的诉讼请求。 一审法院认为，蔡雪影从孟昭彬处购买鑫源公司生产的水泥用于建造自住房屋的事实清楚，证据充分，且由孟昭彬本人当庭予以认可。关于涉案水泥是否存在质量问题，蔡雪影和孟昭彬各自提举了一份检验报告。蔡雪影除检验报告外，还提举了第一次检验时孟昭彬参与检验的视频资料，而孟昭彬未提供第二次检验时蔡雪影参与检验的证据，且蔡雪影称因其对第二次检验的检材有异议，未参与检验，故一审法院认为蔡雪影提供的检验报告的证明力大于孟昭彬提供的检验报告的证明力，对蔡雪影提供的检验报告予以采信。孟昭彬提供的产品合格证和水泥出厂试验报告单均系鑫源公司内部出具，且缺少日期、出厂编号、检验员姓名等，形式不完备，不予采信。蔡雪影购买水泥用于生活所需，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》中对消费者的定义范围，可以适用该法的规定。根据工商总局令第73号《侵害消费者权益行为处罚办法》的规定，经营者不得在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；经营者有该行为的，属于欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，鑫源公司作为不合格商品的生产者，存在欺诈行为，应按照水泥价款的三倍赔偿蔡雪影的损失。孟昭彬作为销售者，没有证据证明其在销售过程中具有欺诈行为，不应承担三倍赔偿的责任。故蔡雪影诉讼请求中要求鑫源公司按水泥价款的三倍赔偿其损失34200元（11400元×3）的合理部分，依法予以支持。蔡雪影自愿放弃要求孟昭彬、鑫源公司赔偿房屋拆除重建损失310000元的诉讼请求，是对其诉讼权利的合理处分，予以确认。鑫源公司辩称蔡雪影不存在建房行为、涉案水泥为合格产品、不应承担赔偿责任等抗辩主张，缺乏证据证明，且与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第三十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、枣庄市鑫源水泥有限公司于判决生效之日起十日内赔偿蔡雪影损失34200元；二、驳回蔡雪影的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由蔡雪影负担1274元，枣庄市鑫源水泥有限公司负担376元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，鑫源公司陈述其公司生产的水泥供货给临泉的牛常华、牛小曼，双方存在买卖关系。而孟昭彬销售给蔡雪影的鑫源公司水泥是从牛常华、牛小曼出进货，结合本案其他证据，可以认定蔡雪影购买和使用了鑫源公司生产的水泥。安徽省阜阳市建设工程质量检测站于2018年10月25日出具《水泥物理性能检验报告》，检验结论为样品水泥不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准中矿渣硅酸盐水泥强度等级32.5规定的要求。该检验报告是蔡雪影发现水泥可能存在质量问题后及时所作的第一份检测报告，且蔡雪影和孟昭彬双方均参与检验，而2018年10月10日第二次到安徽省阜阳市建设工程质量检测站进行水泥质量检验时因蔡雪影对第二次检验的检材有异议，未参与检验，故从证据的效力上考虑2018年10月25日的检验报告的证明力大于2018年11月8日检验报告的证明力，一审法院依据2018年10月25日《水泥物理性能检验报告》结论认定鑫源公司生产的水泥存在质量问题，并且依照《中华人民共和国消费者权益保护法》相关规定判决鑫源公司承担赔偿责任，并无不当。 综上，枣庄市鑫源水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费655元，由枣庄市鑫源水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 邵静怡 二〇二〇年二月二十五日 法官助理王楠楠 书记员郝幼幼 附：（2019）皖12民终5582号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。