广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3635号上诉人（原审原告）：英德市万城房地产信息咨询有限公司，住所地：广东省英德市。法定代表人：钟x集，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑广强，广东易之堃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远德汇置业有限公司，住所地：广东省英德市。法定代表人：李x文，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴少基，广东万解律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文昕，广东万解律师事务所实习律师。上诉人英德市万城房地产信息咨询有限公司（以下简称万城房产）因与上诉人清远德汇置业有限公司（以下简称德汇置业）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万城房产上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、改判原审法院第一项为德汇置业向万城房产赔偿经济损失及违约金合共1600000元；三、本案一、二审诉讼费用由德汇置业负担。事实与理由：一、《房地产项目代理销售合同书》明确约定双方均不得擅自提前解除合同，德汇置业擅自提前解除合同已经构成违约，应按照约定承担违约责任。原审法院依据《合同法》第四百一十条的规定认为德汇置业有任意解除权是错误的，涉案合同已经明确约定双方均不得擅自提前解除合同，这是对任意解除权的约束。根据民商法意思自治原则，合同法虽然规定委托合同可以享受任意解除权，但是并未规定禁止合同当事人排除适用，双方排除适用任意解除权的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。二、德汇置业解除合同的理由并非依据《合同法》第四百一十条的任意解除权，原审法院认定其行使任意解除权是错误的。从德汇置业的答辩意见可知，其提出解除合同的理由是依据合同第八条第7点，并非行使任意解除权。从客观事实上看，德汇置业依据合同第八条第7点解除合同的条件并未成就，涉案楼盘项目在2019年1月1日才正式开盘，德汇置业在2019年1月12日书面通知要求解除合同，明显并未达到合同约定的解除条件。三、德汇置业违约解除合同，依法依约应赔偿万城房产的经济损失，并支付违约金。万城房产为涉案楼盘的销售，前期已经投入大量工作，包括项目的策划、推广、广告、销售人员的培训等。德汇置业违约解除合同，导致万城房产的经济损失巨大，依法应予赔偿。万城房产在原审时提交证据证明损失情况，但原审法院并未采纳，反而认定万城房产无相应的票据证实真实性及关联性，原审法院明显是认定事实错误。另外根据《房地产项目代理销售合同书》第十二条第2点的约定，德汇置业擅自解除合同应支付违约金，违约金金额为项目房源总销售金额的4%，该约定也不违反任何法律法规规定，应为合法有效，原审法院不依据该约定进行处理，明显是错误的。德汇置业答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，德汇置业只是对其认定的赔偿损失的金额存在异议，对于万城房产提出的第12条违约和解约的条款约定，在第12条第二款的内容中明确约定，非因法律规定或者本合同规定情形，双方不能擅自解除和提前解除合同......从以上条款内容可以看出，双方对于合同的提前解除是知悉的，或者认可的。对于我方仅仅是存在没有提前15个工作日通知解除合同的情形，依照合同法规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除造成损失的，除法定事由外，应当赔偿损失，就是给予委托人和受托人解除合同的权利。二、对于万城房产提出的实际损失，按照原审变更后的诉求是36万多元，缺乏事实依据，也没有提供充分的证据予以证明其损失的实际发生。我方依法行使单方解除合同的权利，不存在违约的情形，因此依法无需承担违约责任。三、对于万城房产提出的原审程序违法的问题，在原审审理过程中，双方当事人是存在调解的过程，也曾达成过调解的初步意向，而且双方共同向法庭申请调解期限，但是最后最终达成和解协议时，因为双方意见分歧过大，没有达成调解协议。我方认为一方当事人而达成调解协议提出的条件或者让步，不能作为审判的最终依据。综上，恳请二审查明事实，依法驳回万城房产的上诉请求。德汇置业上诉请求：一、撤销原审判决，改判德汇置业向万城房产支付经济损失100000元；二、一、二审诉讼费用由万城房产负担。事实与理由：一、原审判决认定事实基本清楚，对德汇置业行使委托合同中的任意解除权的认定客观公正，对万城房产在履行受托人的销售房屋义务过程中的能力和成绩，评价客观，但对于万城房产的经济损失，在万城房产没有提供充分证据的前提下，酌情认定为30万元，显示公平，应予纠正。二、万城房产提供的证明其损失的证据，均是其单方制作的，没有任何辅助材料予以佐证，故对其实际损失，其实并不存在如此巨额的发生，事实上，自从签订委托合同后，万城房产只安排了一两个工作人员，兼顾其公司的其他业务一起跟进，没有作具备规模的营销，宣传等与销售暖场有关的铺垫工作，在此期间设备均由德汇置业提供，综合全过程，万城房产所需支出的费用，不超过三十万元。万城房产答辩称：德汇置业对于其上诉请求并没有提供相应的证明损失过高，而且我方也认为应该按照合同第12条向我方承担销售总金额的x%的违约责任，如果德汇置业认为损失或者违约金过高，按照合同法规定，其应提供相应证据予以证明，否则应当按照双方签订的合同约定的违约责任承担相应的违约责任。万城房产向原审法院起诉请求：一、判令德汇置业赔偿万城房产经济损失367865.4元；二、判令德汇置业支付万城房产违约金1232143.60元；三、案件的受理费、保全费、担保费全部由德汇置业承担。原审法院认定事实：2018年9月8日，双方当事人签订了《房地产项目代理销售合同书》，约定德汇置业将其开发的位于英德市xxxxxxxxx委托万城房产独家代理销售，销售面积4.5万平方米，代理期限12个月，自2018年9月8日至2019年9月7日，代理销售均价为5400元每平方米，德汇置业按每套50000元向万城房产支付报酬，与购房者签订购房合同交交付购房款3x%的，支付5x%的报酬…；合同第八条约定，德汇置业方有权对万城房产的工作定期检查、指导、考核，并有权对万城房产未完成的工作任选进行相应的考核处理；在开盘之日起三个月销售时间，销售完成度不足销售完成度不足80%视为不达标，德汇置业有权解除合同；合同第十二条约定，双方当事人中一方未按本合同规定履约，致使合同履行迟延、履行不符合约定或者其它违约情形而给对方造成损失的，违约方应承担所有损害责任，并应及时采取相关的补救措施履行合同义务；非因法律规定或本合同约定的情形，双方均不得擅自提前解除合同，合同履行期未满，但双方协商后一致同意解除合同的，可以解约；如单方解约，解约方应在15个工作日前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解约方应向对方支付违约金，违约金为本合同总金额（项目房源总销售金额）的4%；另双方约定德汇置业应在开盘前两个将售楼部交付万城房产使用。合同签订后，德汇置业在案涉项目前向万城房产提供一个集装箱改装的临时工作场地，以便万城房产开展前期销售工作。万城房产于合同签订当日进驻工作现场，并开展部分销售宣传工作。2018年12月28日，德汇置业将售楼部交付万城房产使用。2018年12月31日又签订了《补充协议》，德汇置业同意万城房产引进第三方中介公司进行联合辅助销售。为此，万城房产与12家中介瓮签订了联动分销协议书。案涉楼盘取得预售证后，2019年1月1日正式开盘。2019年1月12日德汇置业书面通知万城房产即日起与解除万城房产的合同。2018年12月10日、12月13日万城房产与他人签订两份案涉项目的房屋认购书，2019年1月5日又与他人签订了两份房屋认购书，但是均无证据证实该四份认购书事后与相关当事人正式签订了房屋买卖合同。万城房产提供员工签名的工资表，主张其为9至14名员工支付2018年9月至2019年1月的工资小计274000元，均为现金支付，未为员工缴纳社保等费用，未与员工签订劳动合同并备案。另万城房产声称为案涉项目支付了房租及管理费36820元、电费5000元、固定电话费4305元、办公类物品16937.4元，招待费30803元，万城房产均未能提供发票收据等。前述费用合共367865.4元。德汇置业对万城房产的前述支出均不认可。万城房产为案件的财产保全支出5043.93担保保费。万城房产主张双方曾达成调解协议，由德汇置业赔付万城房产1600000元损失，但是事后因双方存在分歧而撕毁了该协议书。万城房产向法院提供了调解协议的复印件。德汇置业对万城房产提供的调解协议复印件的真实性予以了否认，并辩称双方并未对调解内容达成一致意见。案件审理过程中，双方曾至原审法院要求调解，因双方意见分歧太大，未能达成一致调解意见，双方撤回调解申请及相关资料。原审法院认为：本案的系商品房委托代理销售合同纠纷，属于委托代理合同类纠纷。合同法第四百一十条规定,“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。委托合同是以双方信任为存在条件的，如果一方不守信用，失信于另一方，继续履行合同已无必要，法律赋予双方当事人的权利，只要一方想终止合同，就可以随时解除合同，无须任何理由。前述法律规定赋予了委托合同当事人对委托合同的任意解除权，属于当事人的法定权利。该权利与合同中第八条约定的德汇置业的单方面解除权并不相同，法律后果亦不一致。双方合同的第十二条约定“非因法律规定或本合同约定的情形，双方均不得擅自提前解除合同”，显然，合同任意解除权属于法律规定，该约定并未排除合同当事人的任意解除权；合同中同时约定“单方解约，解约方应在15个工作日前以书面形式正式通知对方”，该约定进一步证明合同双方当事人是承认对方的合同任意解除权的，只不过对对任意解除权的行使设置了需提前15个工作日的时间限制。对于相对方未按照合同约定提前15个工作日告知所需要承担的违约金，则是对违反不提前15天的条件而约定的违约条款，并非是排除合同相对方行使合同任意解除权的条件。因此，双方在案涉合同中，均享有法定的任意解除权。合同当事人行使法定的任意解除权，如果造成另一方当事人经济损失的，同样要承担民事责任，但是这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任。故意违约也称撕毁合同，违背了诚实信用原则，破坏了交易秩序，理所当然被法律所禁止，其依法应合同法第一百一十三条规定承担违约责任。而当事人依法行使法定的任意解除权，造成另一方当事人经济损失的，根据“特别法优先一般法”的原则，其并不适用合同法第一百一十三条所规定方式承担民事赔偿责任，而是根据合同法第四百一十条规定，承担另一方当事人的直接经济损失的赔偿责任。本案中，双方在承认合同相对方的任意解除权的同时，约定一方当事人行使任意解除权时，未提前15天通知而需承担合同总金额（项目房源总销售金额）的4%违约金。显然，一方未提前告知另一方，其造成另一方的实际经济损失的程度远远小于合同总金额（项目房源总销售金额）的4%违约金，因此，该约定明显过高，现德汇置业要求调整，本院依法予以调整。本案中，未按照合同约定提前15天告知万城房产解除合同，德汇置业在2019年1月12日，当即通知解除其与万城房产的合同对于德汇置业，对于万城房产后续15天的直接经济损失，即2019年1月份的整月工资支出，德汇置业应予以承担。同时，本案中，合同委托期限为2018年9月8日起至2019年9月7日，至德汇置业于2019年1月12日向万城房产发出书面解除合同通知时止，万城房产已进驻德汇置业提供的现场接受委托时间达3月余。尽管根据法律规定签订正式的房屋销售合同需要在取得商品房预售证之后，但是，现实实际中，各楼盘商品房在正式销售前，均与部分有意向客户签订认购书，以期在商品房正式出售后签订正式购房合同，加快销售进度，促进投资资金的回收。本案中，万城房产在案涉楼盘开盘前仅与两位客户签订认购书，开盘后至德汇置业向其发出解除委托通知时止，亦只与两位客户签订认购书，且均无证据证实该四位客户事后签订正式的商品房买卖合同，因此，万城房产并未向德汇置业展现其能完成所接受的委托代理事项的能力，显然德汇置业有足够的理由怀疑万城房产是否具备完成接受委托事项的能力。本案中，万城房产提供其员工签名的2018年9月份至2019年1月份的工资发放表，但是该表并没有相关财务人员的审核签名等，不符合一般财务收支规定，且没有银行流水、社保、备案劳动合同等证据佐证，德汇置业又不予认可，其真实性存疑。另万城房产提供的房租及管理费、电费、固定电话费、办公类物品、招待费等均为其自身制作的清单，并无相应的票据证实其真实性及关联性，且德汇置业不予认可，万城房产未能完成其举证义务。但是，庭审中，双方均确认万城房产已派驻工作人员进驻现场，并实际开展了前期销售工作，万城房产存在的相应的经济损失是客观存在的事实。结合庭审过程中当事人的意见，对于万城房产主张的直接经济损失367865.4元，酌情认定为300000元，该款依法由德汇置业向万城房产赔付。关于万城房产主张的双方于2019年4月23日达成的调解协议问题。该协议万城房产未能提供原件，德汇置业不予确认，依法不能作为事实认定的依据。另一方面，庭审中，万城房产确认因双方对赔偿问题存在分歧，协商后双方撕毁之前的协议，即双方在协商过程中进行反悔，均同意不再按该协议履行，且事后，双方未再达成新的一致意见。因此，双方并未对赔偿问题达成一致的处理意见，万城房产现主张按其提供的协议复印件内容作为认定德汇置业赔付其损失的请求，没有事实与法律依据，依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年8月10日判决如下：一、限清远德汇置业有限公司在判决发生法律效力之日起三日内赔付英德市万城房地产信息咨询有限公司经济损失30万元；二、驳回英德市万城房地产信息咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19200元，财产保全费5000元，财产保全保险费5043.93元，合共29243.93元，由清远德汇置业有限公司承担7000元，其余22243.93元由英德市万城房地产信息咨询有限公司负担。当事人逾期不履行前述债务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍承担迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房委托销售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合德汇置业、万城房产的上诉请求与双方当事人的抗辩意见，归纳本案争议焦点：德汇置业是否存在违约，若违约，应承担多少违约金。按照双方签订的《房地产项目代理销售合同书》内容合法，没有违反法律禁止性规定，是双方当事人意思表示，应为有效合同。按照该合同的约定，虽然委托期限从2018年9月8日至2019年9月7日，但依据查明的事实，德汇置业于2018年12月28日将第一期商品房交付万城房产销售，并于2019年1月1日开盘销售，至2019年1月12日通知万城房产解除合同。以上事实，德汇置业不足以证明万城房产不具备接受委托代理事项的能力。故，对德汇置业的该项上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。按照双方的约定，单方解除合同应提前15个工作日通知对方。但从开盘至解除合同，德汇置业未能举证其履行通知义务，因此德汇置业构成违约。经审查，万城房产的该项上诉请求是因对方给其造成的直接损失，以及因德汇置业违约影响其预期利益的损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，德汇置业理应赔偿万城房产因履约造成损失。在诉讼期间，德汇置业确认自签订合同之日起万城房产已开展销售前期工作。德汇置业也提供一个集装箱改装的临时工作场地，并承担部分相应费用。且对于从按照合同关于违约责任的约定，擅自解约方应向守约方支付违约金项目房源总销售金额x%的违约金。从德汇置业交付商品房销售时间至解除合同时间，仅为14天，万城房产未能举证其已按照合同约定完成与购房者签订购房合同、收到购房款的证据。综合双方履约情况以及德汇置业的违约程度，原审判决酌定德汇置业赔偿万城房产赔偿300000元的损失并无不当，本院予以维持。德汇置业支付1600000元的违约金没有事实依据，本院不予支持。综上所述，万城房产、德汇置业的上诉理据均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。英德市万城房地产信息咨询有限公司预交的二审案件受理费16500元，由英德市万城房地产信息咨询有限公司负担；清远德汇置业有限公司预交的二审案件受理费2300元，由清远德汇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年二月十七日书记员  张 婧书记员  邓海欣附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。