福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9362号 上诉人（原审被告）:广州市诚显贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区沙园街工业大道北路**第**第****，统一社会信用代码9144010130466608XQ。 法定代表人：蔡志荣，经理。 上诉人（原审被告）:骆若愚，男，1964年3月16日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 上诉人（原审被告）:刘丽萍，女，1973年11月4日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴水良、吕贤，广东谨然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈国兴，男，1968年8月10日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈国亮、刘夏文，福建天月律师事务所律师。 原审被告：蕉岭县富钾矿业有限公司，住所地广东省蕉岭，住所地广东省蕉岭县广福镇豪岭村蕉岭工业集聚区（**）914414273041645574。 法定代表人：陈士国，执行董事。 上诉人广州市诚显贸易有限公司（以下简称“诚显公司”）、骆若愚、刘丽萍因与被上诉人陈国兴及原审被告蕉岭县富钾矿业有限公司（以下简称“富钾公司”）公司增资纠纷一案，不服福建省福清市人民法院(2018)闽0181民初6845号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人诚显公司、骆若愚、刘丽萍上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回陈国兴一审所有的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈国兴承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。一、陈国兴并未提出诉求解除2017年3月5日签订的主合同《增资扩股协议》，更没有诉求富钾公司回购股权，现却要诚显公司、骆若愚、刘丽萍承担从合同《担保函》的担保责任拿回投资款，缺乏法律依据。陈国兴根据协议增资500万元成为富钾公司股东，掌握了公司的经营管理权，诚显公司、骆若愚、刘丽萍上诉人等无法以公司名义对外开展生产经营管理工作，包括处理工人欠薪、工程欠款的偿还等。陈国兴一审诉求仅是要求返还“借款500万元”，后又变更诉求偿还投资款500万元，根据“不诉不审”的原则，一审法院只能审理该500万元是否应当返还，而这个诉求依据的担保函约定的是一年内出不了矿才能要求股东承担担保责任，事实上不到一年即2018年2月7日拍摄的照片显示已“出矿”，陈国兴要求诚显公司、骆若愚、刘丽萍承担担保责任已没有事实依据。另外，2017年11月5日各方签订的《第二次増资扩股协议书》已就被上诉人如何收回那500万元投资款作出明确的约定，实质上已改变了对陈国兴增资500万元的处理，是各方真实的意思表示，依法有效。因此，一审法院以陈国兴在庭审中单方面认可其产生的后果是股权回购，在陈国兴没有提出诉求的情况下作出认定及审理但却不对股权回购问题作出判决，违反“不诉不审”原则。二、诚显公司在《担保函》上盖章的行为违反法律强制性规定而无效。本案中并没有任何证据证明诚显公司在对陈国兴的投资作出担保前曾召开过股东会并就该担保作出过决议。三、陈国兴在书面的变更诉讼请求书中也没提出过“对赌协议”，但一审法院认定担保函属于“对赌协议”缺乏法律及事实依据。目前法律没有“对赌”这个概念，而法学者所说的“对赌协议”有个非常重要且显著的特点就是:作为投资方不参与公司的经营，仅是财务型投资。“对赌协议”其实质是投融资双方对股权投资价值的或然性安抚，是一种投资保障工具、价格发现工具和管理激励工具。即当目标达成时，投资方将继续持有股份，融资方分得投资带来的高额回报;相反，假如目标没有实现，则融资方需溢价回购投资方股权作为对投资者的补偿。本案不具备这一基本要件，陈国兴投资后实际控制了公司的经营管理。本案担保函仅是依附于增资扩股协议这个主合同的从合同，适用担保法。四、陈国兴在一审庭审后才变更诉讼请求，案由由民间借贷变为增资扩股纠纷，而变更诉讼请求后一审法院已没有管辖权。综上，一审法院适用法律错误，恳请二审法院查明本案事实，支持诚显公司、骆若愚、刘丽萍的全部上诉请求。 被上诉人陈国兴辩称，一、《担保函》并非担保合同，并非从合同，实为陈国兴与诚显公司、骆若愚、刘丽萍之间的对赌协议，合法有效，陈国兴有权依据该协议取回投资款。担保函约定了陈国兴投资目标公司，在不能满足设定条件时(即陈国兴一年内收回投资款)，原股东即诚显公司、骆若愚、刘丽萍有义务将该投资款返还陈国兴。对于此类投资方与股东或者实际控制人签订的对赌协议的效力，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。二、《担保函》性质并非担保合同，不能依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定认定诚显公司的行为无效。《公司法》第十六条第一款的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，不属于效力性强制性规范，不能仅以违反该规定为由否定担保合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，应认定诚显公司的行为有效。三、无论是一审变更诉讼请求前，还是一审变更诉讼请求后，一审法院均有管辖权。本案为合同纠纷，合同履行地及被告住所地均有管辖权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地＂之规定，无论是变更诉讼请求前后，争议标的均为给付货币，因此，接受货币一方即陈国兴所在地均有管辖权。此外，根据管辖恒定原则，在不违反级别管辖、专属管辖下，不因变更诉讼请求而改变管辖。综上所述，诚显公司、骆若愚、刘丽萍的上诉请求完全没有事实和法律依据，请求予以驳回。 原审被告富钾公司未作陈述。 陈国兴向一审法院起诉请求：1.依法判决诚显公司、骆若愚、刘丽萍的偿还陈国兴借款500万元及其利息，利息按年利率6%计，从2018年3月5日计至返还之日止；2、由诚显公司、骆若愚、刘丽萍的承担本案的诉讼费。诉讼过程中，陈国兴变更第一项诉讼请求为：依法判决诚显公司、骆若愚、刘丽萍的偿还陈国兴投资款500万元及利息，利息按年利率6%计，从2018年3月5日计至返还之日止。 一审法院认定事实：富钾公司成立于2014年7月29日，公司经营范围为钾长石深加工、矿产品销售、建筑材料制造。公司原始股东为：诚显公司、骆若愚、刘丽萍。2017年3月5日，富钾公司（甲方）与陈国兴（乙方）及原始股东诚显公司、骆若愚、刘丽萍签订增资扩股协议书，协议约定：陈国兴出资500万元对富钾公司及蕉岭菜子窝矿业有限公司进行增资扩股，注入资金后陈国兴享有富钾公司及蕉岭菜子窝矿业有限公司的25%的股权；陈国兴认可甲方富钾公司现有总资产含财务成本为2800万元。按图纸设计现有未完善项目：包括部分厂房、厂区场地、护坡砌筑、场地道路硬化、围墙栏杆、机械设备、办公楼装饰、零星工程等均含在2800万元内，未完善项目的工程款以实际价格由原股东承担，直至工厂能够达到正常生产标准，除设备一批款项170万元由变更后的全体股东承担，在此之前原始股东所欠的债务由原始股东负责偿还；自陈国兴增资后，在此之前甲方债权债务由富钾公司原股东承担，与陈国兴无关；本协议签订后3天之内，陈国兴支付给富钾公司30万元定金，富钾公司负责在15天内将蕉岭菜子窝矿业公司法人及富钾公司的股权转让并变更给陈国兴，同时在工商局办理公司变更备案手续，若无法完成变更手续预定金30万元一个月内退还陈国兴；股权及法人变更给乙方后，5天内陈国兴将470万元增资款汇入富钾公司账户，并专款专用，股权变更完毕后，若陈国兴470万元增资款在五天内未能到达富钾公司指定账户，则本协议自动失效；甲乙双方一致同意如下三项内容：（1）富钾公司有其他渠道资金（含节能环保资金、补助款、民间借贷、民间融资等等）进入后，在保障生产经营前提下退回股东本金的顺序为：优先退回陈国兴股东增资的500万新增投资款……。同日，以诚显公司、骆若愚、刘丽萍作为担保人，向陈国兴出具内容为：“关于蕉岭富钾公司进行增资扩股事宜，陈国兴增资人民币伍佰万元，持有公司股权占25%，因陈国兴对该矿业公司矿产整体情况不甚了解，如果出不了矿石及其他原因导致投资后存有风险，原股东本人保证该投资款一年内陈国兴收回，若不能收回，此笔款项原股东本人保证返还给陈国兴”的担保函一份。上述协议签订后，陈国兴分别于2017年3月7日、2017年4月1日通过其工商银行账户汇款给富钾公司30万元、470万元，汇款摘要分别为“蕉岭富钾增资扩股定金”及“富钾公司增资扩股资金”。 2017年11月5日，刘丽萍、诚显公司（甲方）、陈国兴（乙方）、陈必春（丙方）签订《第二次增资扩股协议书》，约定：因富钾公司的选矿厂及蕉岭县菜子窝钾长石有限公司的矿山开采的需要，经甲乙双方各位股东一致同意继续再投资600万元资金进行建设，乙方愿意在公司占股权比例进行再出资，甲方出售其在公司的股权，丙方代为甲方出资，经甲乙丙三方有好协商，本着真诚合作，三方共赢的理念，一致同意达成如下协议：丙方购买甲方在富钾公司股权26%，共计500万元；富钾公司继续投资600万元，按100%股权出资，每股6万元；乙丙双方认为甲方在富钾公司总资产含财务成本（包括已建项目及未建未完善项目在内）总额为：贰仟捌佰万元，按图纸设计及设备改造现有未完成项目：包括部分厂房、厂区场地、护坡砌筑、场地道路硬化、围墙栏杆、机械设备、办公楼装饰、零星工程等均含在2800万元内，未完善项目的工程款以实际价格由原股东承担，直至工程能达到正常生产标准，除设备一批款项未付170万元和新建成品库及原料堆场的土地硬化由变更后的全体股东承担，在此之前原始股东所欠的债务由原始股东负责偿还；富钾公司原始股东占蕉岭菜子窝有限公司65%股权，蕉岭菜子窝矿业有限公司投资款估价含财务成本为900万元，由富钾公司变更后的全体股东承担；自乙方与2017年4月增资后，在此之前甲方债权债务由甲方原股东承担，与乙丙双方无关；甲乙丙三方一致同意公司退款及分红顺序内容：富钾公司有其他渠道资金（含节能环保资金、补助款、公司贷款、民间融资及公司利润等）进入后，在保障生产经营前提下退回股东投资款顺序为：（１）优先退回乙方陈国兴股东第一次增资的伍佰万元投资款……。 根据工商登记资料显示，现富钾公司注册资本600万元，股东为：刘丽萍、陈必春、陈国兴、诚显公司，其中陈国兴持股比例为25%。 另查明，富钾公司于2018年4月2日出具的《蕉岭县富钾矿业有限公司2018年3月份财务状况表》载明：王东亮、陈国兴、陈必春投资40,634,570.47元（其中：陈国兴投资6,500,000元）、支出项目（固定资产：2,187,788.38元、矿山费用2,242,534.00元、待摊费用847,660.16元、偿还债务2,925,868.00元）、预付土建设备款3,817,464.75元、外欠债务（约）9,817,252.00元、应付账款土建工程款547,296.93元、资金结余243,300.11元。诚显公司、骆若愚、刘丽萍在庭审中确认，现富钾公司亏损1000多万元，所欠债务总额达1800多万元，并于2018年9月停产至今。 陈国兴在庭审中认为本案的担保函的性质是对赌协议，其产生的后果是股权回购，即由被告偿还陈国兴500万元用于购买陈国兴的股权。 一审法院认为，根据认定之事实，综合当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.关于《增资扩股协议》及《担保函》的效力问题；2.关于《担保函》中约定的内容是股权回购还是现金补偿；3.关于诚显公司、骆若愚、刘丽萍和富钾公司是否应承担付还股权回购款及利息的责任的问题。 一、关于《增资扩股协议》及《担保函》的效力问题。 《增资扩股协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。诚显公司、骆若愚、刘丽萍作为公司的原股东，基于增资时富钾公司的现状及发展前景的判断向陈国兴出具《担保函》，对其作出了“如果出不了矿石及其他原因导致投资后存有风险，原股东本人保证该投资款一年内陈国兴收回，若不能收回，此笔款项原股东本人保证返还给陈国兴”的补偿承诺，实质是控股股东向外部投资人提供的补偿条款，目的在于降低投资人在投资时误判目标公司价值的投资风险，以促成投融资交易的实现。该补偿条款出于双方当事人自主安排、调控风险及经营激励的自由意志，经意思表示一致而成立。诚显公司、骆若愚、刘丽萍作为缔约一方在享受利益的同时也应当承受风险，该承诺本身构成了陈国兴本次增资的一个重要因素，且承诺内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。 二、关于《担保函》中约定的内容是股权回购还是现金补偿。 《担保函》中“如果出不了矿石及其他原因导致投资后存有风险，原股东本人保证该投资款一年内陈国兴收回，若不能收回，此笔款项原股东本人保证返还给陈国兴”的约定，实质上是作为投资者的陈国兴与作为融资方的诚显公司、骆若愚、刘丽萍之间关于对目标公司（富钾公司）的“对赌协议”，应包含了股权回购或现金补偿等内容的交易安排，双方约定富钾公司应于一年内应达成的经营目标（即：陈国兴一年内收回投资款），如不能完成目标，则应对陈国兴进行补偿。由于该《担保函》虽未明确未完成目标时对陈国兴进行补偿方式，但根据《担保函》中约定，诚显公司、骆若愚、刘丽萍返还投资款及陈国兴在庭审中认可其产生的后果是股权回购，请求诚显公司、骆若愚、刘丽萍返还其500万元投资款后将其股权转还诚显公司、骆若愚、刘丽萍，故一审法院对陈国兴主张诚显公司、骆若愚、刘丽萍应履行股权回购义务，予以支持。 三、关于诚显公司、骆若愚、刘丽萍和富钾公司是否应承担付还股权回购款及利息的责任的问题。 本案中，《增资扩股协议》及《担保函》签订后，陈国兴按约履行了支付增资款500万元的义务，富钾公司亦按约将公司25%股权登记在陈国兴名下。在富钾公司一年后产生严重亏损的情况下，陈国兴要求诚显公司、骆若愚、刘丽萍根据承诺约定对陈国兴进行现金补偿，系履行合同义务的应有之意，也符合诚实信用的契约精神。故陈国兴要求诚显公司、骆若愚、刘丽萍履行股权回购义务，向陈国兴支付500万元股权回购款及由起诉之日起至返还之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息予以支持，超过部分不予支持。富钾公司未就陈国兴做出未达经营目标的补偿承诺，现陈国兴请求富钾公司共同承担还款责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。《第二次增资扩股协议书》只约定：陈国兴增资150万元；案外人陈必春购买诚显公司、刘丽萍在富钾公司的26%股权，并对富钾公司进行增资等。《第二次增资扩股协议书》并不存在对对《担保函》约定条件进行了更改，且第二次增资后，陈国兴在富钾公司的股权占比仍为25%。富钾公司产生严重亏损，属于正常的市场经营风险，不属于不可抗力，诚显公司、骆若愚、刘丽萍在签署《担保函》时就应该预见可能出现的陈国兴一年内无法收回投资款的情况，故诚显公司、骆若愚、刘丽萍以陈国兴应承担投资风险,《担保函》不发生效力的抗辩理由，一审法院不予支持。 一审判决：一、诚显公司、骆若愚、刘丽萍应于判决生效后十日内向陈国兴支付补偿款500万元及利息（自2018年8月29日起按银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止）；二、驳回陈国兴其他诉讼请求。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，诚显公司、骆若愚、刘丽萍提交报案书、证据清单（报案）、关于短信通知及报警情况说明、富钾公司股东会议，对上述证据的真实性本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定富钾公司原始股东为诚显公司、骆若愚、刘丽萍不当。本院另查明，2017年3月5日，富钾公司与陈国兴签订《增资扩股协议》时，富钾公司工商登记的股东为诚显公司、骆若愚、刘丽萍、陈爱军。2017年3月22日，富钾公司股东情况工商登记变更为诚显公司、骆若愚、刘丽萍、陈国兴，工商登记材料显示陈国兴系通过股权转让形式取得富钾公司25%的股权。 本院认为，陈国兴基于增资500万元成为富钾公司的股东之后，其应与其他股东共同承担经营风险，亦只能依据《公司法》规定的程序从公司盈利中分配利润。2017年3月5日，富钾公司、诚显公司、骆若愚、刘丽萍与陈国兴签订的《增资扩股协议》约定，富钾公司有其他渠道资金（含节能环保资金、补助款、公司贷款、民间融资等等）进入后，在保障生产经营前提下优先退回陈国兴股东增资的500万元投资款，该约定脱离了富钾公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，故陈国兴无权要求富钾公司返还投资款，并且在富钾公司并未盈利的情况下，陈国兴向富钾公司主张收回500万元固定回报亦无法律依据。 但是，诚显公司、骆若愚、刘丽萍于签订《增资扩股协议》当日出具的《担保函》载明，如果出不了矿石及其他原因导致投资后存有风险，保证该投资款陈国兴一年内收回，若不能收回，原股东诚显公司、骆若愚、刘丽萍保证返还给陈国兴此笔款项。诚显公司、骆若愚、刘丽萍对于陈国兴的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。在富钾公司经营一年后处于严重亏损，陈国兴投资利润未达到预期目标的情况下，诚显公司、骆若愚、刘丽萍应当依约对陈国兴进行补偿。案涉《担保函》明确载明补偿方式仅为陈国兴收回500万元，且从《增资扩股协议》的约定上看，即便陈国兴优先退回其新增的500万元后，其仍可按照股权比例享受富钾公司利润分红，该份协议也未作出股权回购的约定。因此，一审判决认可陈国兴要求诚显公司、骆若愚、刘丽萍履行股权回购义务的主张没有依据，本院予以纠正。 综上，陈国兴要求诚显公司、骆若愚、刘丽萍支付补偿款500万元，并自陈国兴一审起诉之日，即2018年8月29日起，以500万元为基数计算利息，本院予以支持，但利息标准应予调整，截至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付；此后利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项还清之日止。超出部分的利息，本院不予支持。 另外，陈国兴在一审诉讼期间变更诉讼请求不改变一审法院对本案享有管辖权。诚显公司、骆若愚、刘丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分有误，但裁判结论正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福清市人民法院(2018)闽0181民初6845号民事判决第二项； 二、变更福清市人民法院(2018)闽0181民初6845号民事判决第一项为广州市诚显贸易有限公司、骆若愚、刘丽萍应于本判决生效后十日内向陈国兴支付补偿款500万元及利息（以500万元为基数，自2018年8月29日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项还清之日止）。 如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案47815元，由陈国兴负担1050元，广州市诚显贸易有限公司、骆若愚、刘丽萍共同负担46800元；二审案件受理费47815元，均由广州市诚显贸易有限公司、骆若愚、刘丽萍共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 徐 晶 审判员 林星星 二〇二〇年二月十二日 书记员 林丹青 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。