福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终129号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张惠华，女，1967年11月30日出生于福建省泉州市丰泽区，汉族，小学文化，无业，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 上诉人（原审被告人）陆享松，男，1983年2月1日出生于福建省屏南县，汉族，小学文化，无业，住屏南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 上诉人（原审被告人）姜涛，男，1979年8月9日出生于安徽省明光市，汉族，初中文化，务工，住明光市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被指定居所监视居住，同年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 上诉人（原审被告人）董红梅，女，1973年7月27日出生于四川省岳池县，汉族，小学文化，无业，住岳池县。2016年7月6日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，2017年1月30日刑满释放。2019年5月10日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，2019年5月12日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人吴秀美，女，1957年11月12日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，文盲，无业，户籍地泉州市丰泽区，现住泉州市丰泽区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被指定居所监视居住，同年7月5日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人杨相成，男，1983年3月30日出生于河南省淅川县，汉族，小学文化，无业，住淅川县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人骆剑军，男，1985年2月10日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，无业，住乐平市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审，2019年11月14日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、董红梅、骆剑军犯开设赌场罪一案，于2019年12月11日作出（2019）闽0521刑初853号刑事判决。宣判后，被告人张惠华、陆享松、姜涛、董红梅不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月底至6月底期间，被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、董红梅、骆剑军等人经事先约定，以合股、按比例分红的方式，在被告人吴秀美位于泉州市丰泽区内开设赌场，提供扑克牌为赌具，组织苏某、代某、吴友福等人以“两支比”的形式进行赌博，从中抽头渔利，规定赌注为每组1000元（币种人民币，下同）至3000元不等，每次下注100元起，赌场抽取每组10%的赌资为渔利，在支付吴秀美每日300元场地租金等费用后，由各被告人按股份分红获利。期间，被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、董红梅、骆剑军均有参与坐庄、拉人、参赌、抽水等现场管理工作。该赌场经营期间，总计抽头渔利148000元。其中，被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、董红梅、骆剑军参与期间抽头渔利分别为148000元、148000元、148000元、14万元、14万元、8万元、8000元。具体事实分述如下： 1.2019年3月底至5月中旬期间，该赌场的股东为被告人吴秀美、张惠华、陆享松、杨相成、姜涛等人，吴秀美、张惠华、陆享松、杨相成、姜涛占比分别为20%、20%、25%、15%、10%。期间，该赌场抽头渔利共6万元，被告人吴秀美、张惠华、陆享松、杨相成、姜涛分别分得12000元、12000元、15000元、9000元、6000元。 2.2019年5月中旬至6月中旬期间，该赌场的股东为被告人吴秀美、张惠华、陆享松、杨相成、姜涛、董红梅、张卡（另案处理）等人，吴秀美、张惠华、陆享松、杨相成、姜涛、董红梅占比分别为10%、10%、17.5%、10%、10%、37.5%。期间，该赌场抽头渔利共8万元，被告人吴秀美、张惠华、陆享松、杨相成、姜涛、董红梅分别分得8000元、8000元、14000元、8000元、8000元、3万元，杨相成将张卡等人应得的分红4300元占为己有。 3.2019年6月中旬至6月底期间，该赌场的股东为被告人吴秀美、张惠华、杨相成、骆剑军，四人各占比25%。期间，该赌场抽头渔利共8000元，被告人吴秀美、张惠华、杨相成、骆剑军各分得2000元。 被告人吴秀美在赌场经营期间合计收取场地租金等费用5400元。2019年6月28日，惠安县公安局民警分别在泉州市丰泽区将被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、董红梅、骆剑军抓获归案。被告人张惠华在惠安县看守所羁押期间，遵守监规，服从管教，被惠安县看守所评为2019年9-10月文明在押人员。 审理期间,被告人吴秀美的亲属代其向惠安县人民法院退出违法所得27400元，并预缴罚金35000元；被告人杨相成的亲属代其退出违法所得23300元，并预缴罚金35000元；被告人张惠华的亲属代其退出违法所得22000元，并预缴罚金25000元；被告人陆享松的亲属代其退出违法所得29000元，并预缴罚金35000元；被告人姜涛的亲属代其退出违法所得14000元，并预缴罚金15000元；被告人董红梅的亲属代其预缴罚金1万元；被告人骆剑军的亲属代其退出违法所得2000元，并预缴罚金3000元。 原判认定前述事实，有证人谢某、苏某、代某等人的证言、受立案材料、抓获经过说明、辨认笔录及照片、微信转账记录、另案处理人员审批表、刑事判决书及刑事裁定书、户籍证明、奖励证书、票据以及被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、董红梅、骆剑军的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、董红梅、骆剑军伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，从中抽头渔利，其中吴秀美、杨相成、张惠华参与期间抽头渔利计148000元，陆享松、姜涛参与期间抽头渔利计14万元，董红梅参与期间抽头渔利计8万元，骆剑军参与期间抽头渔利计8000元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人董红梅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、董红梅、骆剑军到案后均能如实供述自己罪行，当庭表示自愿认罪，可以分别从轻处罚。被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、骆剑军的家属代为退出违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。董红梅的家属代为预缴部分罚金，可酌情从轻处罚。被告人张惠华在羁押期间遵守监规，服从管教，有较好的悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，作出判决：一、被告人吴秀美犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人杨相成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万五千元。三、被告人张惠华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人陆享松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万五千元。五、被告人姜涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元。六、被告人董红梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。七、被告人骆剑军犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。八、分别责令被告人吴秀美退出违法所得人民币27400元、被告人杨相成退出违法所得人民币23300元、被告人张惠华退出违法所得人民币22000元、被告人陆享松退出违法所得人民币29000元、被告人姜涛退出违法所得人民币14000元、被告人董红梅退出违法所得人民币30000元、被告人骆剑军退出违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库（其中被告人吴秀美、杨相成、张惠华、陆享松、姜涛、骆剑军的违法所得已退出，被告人董红梅的违法所得应于判决生效之日起十五日内退清）。 上诉人张惠华上诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。 上诉人陆享松上诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人姜涛上诉称，其认罪态度较好，所占股份及获利少，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人董红梅上诉称，其参与次数及作用小于其他被告，原判认定其占股37.5%及获利3万元与事实不符，且量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人张惠华、陆享松、姜涛、董红梅及原审被告人吴秀美、杨相成、骆剑军犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张惠华、陆享松、姜涛、董红梅及原审被告人吴秀美、杨相成、骆剑军伙同他人以营利为目的，分分合合地合伙开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人董红梅提出原判认定其股份占比及获利数额错误的上诉意见。经查，上诉人陆享松、姜涛、董红梅及原审被告人吴秀美等人的供述相互印证，可充分证实董红梅参与期间其占股份37.5%及个人分红得利3万元的事实。故该上诉意见与事实不符，不能成立，不予采纳。本案上诉人张惠华、原审被告人吴秀美、杨相成参与开设赌场期间伙同他人共同抽头渔利148000元、上诉人陆享松、姜涛参与期间共同抽头渔利14万元、上诉人董红梅参与期间共同抽头渔利8万元、原审被告人骆剑军参与期间共同抽头渔利8000元，依法应当依据其犯罪行为对社会的危害程度及各自在共同犯罪中的地位与作用予以处罚。上诉人董红梅系累犯，依法应当从重处罚，且其在刑满释放后数天内即重新实施本案开设赌场犯罪，犯罪的主观恶性大，应酌情在依法从重处罚时予以区别量刑。各上诉人及原审被告人归案后均能如实供述罪行，自愿认罪，且能退出违法所得或预缴罚金，有一定的悔罪表现，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四上诉人提出原判量刑过重，请求再予改判较轻刑罚或宣告缓刑的上诉意见，均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  苏中福 审判员  蒋小勇 二〇二〇年二月三日 书记员  吴钻石 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。