山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终174号 上诉人(原审原告)：李学文，男，1963年12月17日生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：李永国，安丘凌河法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：崔连波，男，1965年9月10日生，汉族，住潍坊市峡山生态经济开发区。 上诉人李学文因与被上诉人崔连波土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2018)鲁0704民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李学文上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院将案由租赁合同纠纷变为土地承包经营权转包合同纠纷实为不妥。因为本案实质就是出租方在一定时期内提供土地给承包方使用，承包方向其支付租金的租赁合同纠纷，而并非是承包经营权整体流转，双方签订的《土地承包合同》均已体现双方是短期的，承包费一年一交的形式，且也不符合土地整体流转的构成要件。二、一审法院未查清事实、草率认定证据。《山东富润土地房地产资产评估有限公司作出的测量报告》现场测绘平面图黑线范围是李学文认可的土地有效范围，而一审法院认定崔连波红线范围为有效范围，从该图现场勘验照片右三张看出崔连波指定范围有树木、东、南、西向且有很深的水沟也均含在内，针对该客观事实崔连波否认存在水沟，与《农田承包合同》第三项：用途是种植相违背。对于四周树木，崔连波在测量时害怕土地面积不足居然将东北角、西南角邻居的树木四趟和土地也指定为崔连波土地，虚构了土地面积。三、一审法院认定李学文承包的土地上生长着崔连波的树木且收益归崔连波所有不违背常理是错误的。实情为李学文与崔连波在签订承包合同时，当时树木还很小，采伐有点可惜，就约定过几年再采伐，再者树木大多数也不在农田，多数都在水沟里边，故双方在签订合同时，种植区域(合同区域)是指可以种植，不含树木、水沟的实际面积。 被上诉人崔连波未提交书面答辩意见。 李学文向一审法院起诉请求：1、判令崔连波返还李学文土地承包费21000元；2、本案诉讼费用由崔连波承担。 一审法院认定事实：2015年10月27日，李学文与崔连波签订《农田土地承包合同》一份，主要内容为：“一、提供农田土地方：峡山区郑公街办中岭村崔连波为（甲方）二、承包土地方：安丘市凌河镇南郚村李学文为（乙方）三、甲方为乙方提供农田土地89亩。交给乙方用于种植，乙方向甲方支付土地承包费每年每亩一千元，共计捌万玖仟元。四、承包期限，自2015年10月27号至2023年10月27号，共计8年。五、付款方式：每年的10月27号预交下一年一年的承包费，次年到期前三个月前预交下一年预定金一万元承包费订金以此类推。六、甲方提供给乙方水井及设备免费优先使用，并保证乙方正常使用，产生的电费由乙方负责缴纳，按电力局电费计算。乙方在种植过程中，甲方要提供各种便利，协助乙方种植，维护安全秩序。甲方的化粪池、肥料及设备乙方免费优先免费使用，产生的电费由乙方按电力局负责缴纳，地周边的树木由甲方在2020年前一次性处理。七、本合同由甲方、乙方自愿协商达成，不到之处协商处理，协商不成由乙方法院负责处理。八、本合同签字之日生效。”李学文、崔连波均在合同书上签字、捺手印。合同签订后，崔连波将案涉土地交付李学文使用。李学文主张，李学文交付土地承包费三年后发现崔连波交付土地的实际面积比合同约定的少8亩，按照每亩每年1000元计算3年，崔连波应返还李学文承包费21000元。崔连波质证后主张，崔连波将案涉土地承包给李学文前已在土地四周种植树木，合同约定2020年前由崔连波将树木一次性处理，故树木占用土地面积亦应计算在内。 因李学文、崔连波对案涉土地的面积存在争议，经李学文申请，法院委托山东富润土地房地产资产评估有限公司对案涉土地的实际面积进行测量，并于2019年4月12日出具测量报告，主要内容为：李学文指定范围下的测量面积为77.69亩，崔连波指定范围下的测量面积为88.47亩（本次委托测量的土地未提供明确的四至范围文件资料，经现场勘察，承包土地的四至范围双方存在争议，本次测量分别按照双方当事人指定的四至范围分别进行测量，具体测绘结果见附件图）。李学文为此花费评估费5000元。李学文主张，崔连波主张将土地四周的排水沟、所种树木占用的土地均包括在内，不能成立。崔连波质证后主张，测量地中未包括沟渠，李学文在承包案涉土地时即明知崔连波将树木种植在承包地内，李学文自愿承包种植上述树木的土地，且双方对如何处理树木已作出约定，双方约定的面积与专业机构测量的面积极为接近，符合客观情况，故评估费不应由崔连波承担。 一审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。李学文与崔连波签订的土地转包合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。崔连波作为土地转让方的主要合同义务为将合同约定的涉案土地交付李学文，李学文作为受让人其主要合同义务为按照约定期限支付土地转让费。 本案争议的焦点为：崔连波是否需要返还李学文承包费。法院对此作如下分析：首先，李学文作为完全民事行为能力人,长期从事农业生产生活，在承包土地时,对承包地面积应进行过实际勘查,在近三年的种植期间亦未对土地面积提出异议,如实际种植面积少10余亩,李学文却不提出异议,这与常理不符,其也未提供证据证实在种植期间因土地面积双方发生过争执。其次，李学文、崔连波签订的《农田土地承包合同》虽未约定转包土地的四至，但明确约定“地周边的树木由甲方（崔连波）在2020年前一次性处理”,说明双方签订合同时已注意到树木的存在，且崔连波只需在2020年前将树木处理即可，该约定系对已存在树木如何处理的约定，应认定树木占用的土地包括在承包的土地中。第三，如将树木占用的土地面积计算在内，则崔连波交付李学文的土地面积为88.47亩，与合同约定的89亩土地非常接近，双方在未经过专业机构测量的情况下，经过粗略丈量后的面积与专业机构测量的面积存在误差亦在情理之中。故李学文、崔连波签订合同时将树木占用的土地面积计算在内系双方真实意思表示，对此予以采信。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，经过专业测量后的土地面积为88.47亩，应认定崔连波向李学文交付的土地面积为88.47亩,故根据公平原则崔连波应退还李学文承包费1590元〔（89亩-88.47亩）×1000元／亩×3年〕。李学文主张退还承包费过高的部分,于法无据，不予支持。对于评估费，评估费系为查明案件事实的专门性问题所花费的。李学文申请评估的费用5000元，评估意见虽被法院采纳，但如前所述，合同约定的土地面积与专业机构测量的面积存在误差在签订合同时的情理之中，综合分析本案案情，依法由李学文自行负担4400元，崔连波承担600元为宜。本案虽以租赁合同纠纷为案由立案，经审查，本案案由应为土地承包经营权转包合同纠纷，法院依法将案由变更为土地承包经营权转包合同纠纷。 综上所述，李学文要求崔连波返还多交的土地承包费符合法律规定，予以支持，但应以本院认定的1590元为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、崔连波返还李学文承包费1590元，于判决生效后十日内付清；二、驳回李学文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163元、评估费600元，由崔连波负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。李学文与崔连波签订的土地转包合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。本案争议的焦点是崔连波向李学文交付的土地面积是否是合同约定的89亩土地。因双方当事人对土地面积产生争议，经法院委托山东富润土地房地产资产评估有限公司对案涉土地的实际面积进行测量，结合合同约定和本案的实际情况，一审认定双方签订合同时将树木占用的土地面积计算在承包的土地中系双方真实意思表示，并认定崔连波向李学文交付的土地面积实为88.47亩，有事实依据。根据以上事实，一审法院依据公平原则认定崔连波应退还李学文多交的承包费1590元，符合法律规定。因合同中明确约定“地周边的树木由甲方（崔连波）在2020年前一次性处理”,说明双方签订合同时已经将树木占用的土地包括在承包的土地中，崔连波只需在2020年前将树木处理即可，故上诉人李学文关于承包土地上不包含树木占用面积与合同约定不符的主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人李学文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费163元，由上诉人李学文负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年二月二十五日 书记员  褚诗舒