广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1368号上诉人（原审原告）：江门市蓬江区品艺装饰策划有限公司。住所地：广东省江门市。法定代表人：麦羡添，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶妤，广东良匠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新兴荣熙假日酒店投资有限公司。住所地：广东省云浮市。法定代表人：郑长荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁荣军，广东睿讯律师事务所律师。上诉人江门市蓬江区品艺装饰策划有限公司（以下简称“江门品艺公司”）因与上诉人新兴荣熙假日酒店投资有限公司（以下简称“新兴荣熙公司”）建设工程合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2019）粤5321民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江门品艺公司上诉请求：一、撤销新兴县人民法院（2019）粤5321民初673号民事判决；二、在查清基本事实的基础上依法改判或发回重审；三、本案诉讼费用由新兴荣熙公司承担。事实和理由：原审判决程序严重违法，基本事实认定不清，对江门品艺公司提交的补充证据没有进行质证，致使本案在基本事实根本无法查清的情况下仓促作出判决，严重损害了江门品艺公司的合法权益，更增加了江门品艺公司的诉累，同时浪费了大量时间和司法诉讼资源，没有从根本上查清案件事实。一、原审审理程序严重违法，对江门品艺公司提交的补充证据没有送达、没有质证，也没有在判决书中进行任何说明。1.新兴荣熙公司作为原审原告有权在案件审理过程中根据法庭确认的争议焦点补充提交与案件事实有关的证据。然而，原审法院在2019年6月初收到江门品艺公司提交的补充证据材料后没有向新兴荣熙公司送达也没有要求双方进行质证，严重违反了我国法律有关程序性的规定，致使江门品艺公司的实体权利根本无法得到实现。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定：“当事人逾期提交证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供证据的，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”2019年3月，江门品艺公司以新兴荣熙公司拖欠工程款余额为由向原审法院提起诉讼，并于起诉时向原审法院提交了初步证据。2019年5月30日，原审法院在新兴县人民法院集成法庭开庭并将江门品艺公司是否实际进行增加工程的施工作为案件的争议焦点。2019年6月19日，江门品艺公司就争议焦点提交补充证据。2019年10月25日，原审法院在未对江门品艺公司提交的补充证据进行任何质证或裁定的情况下草率判决。原审法院的上述做法不仅有违基本的法学理论，更违反了《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》的明文规定，原审程序违法直接导致江门品艺公司的合法权利受到严重的损害。2.江门品艺公司提交的补充证据是关系本案事实的重要证据，一审法院在一审判决中对江门品艺公司提交证据的忽视直接导致本案事实不清。江门品艺公司自入驻本案项目工程施工以来，存在大量没有签订合同的增加工程量的原因，是因为本案的增加工程应分为两类：一类是新兴荣熙公司通过合同发包给江门品艺公司，但因其在施工中要求对原有的设计进行变更而产生的增加工程；另一类是新兴荣熙公司原没有发包给江门品艺公司，因新兴荣熙公司临时要求江门品艺公司承接而产生的增加工程。因此，虽然前述两类工程都是增加工程，但出现了部分签订合同部分没有签订合同的情况。因第二类增加工程不包含在两大合同里需要另外专门找人设计图纸，故双方有专门签订合同，新兴荣熙公司也另行完成了付费（这也是为何两合同的付款没有在大合同的往来账确认函里提及的原因）。针对江门品艺公司在本案中主张的第一类增加工程是众多零碎、细小的，因涉及变更而产生的增加工程，这部分增加工程是合并在涉案的两个大合同里一并结算，故江门品艺公司主张的该部分增加工程没有另外签订合同，而是在两个大合同的结算里一并主张。这一系列的案件事实从江门品艺公司提交的补充证据上可以也必须要增加江门品艺公司的补充证据才可以明显看出，故采纳并就江门品艺公司提交的补充证据质证，才能够查清案件事实。原审庭审中，江门品艺公司一直强调江门品艺公司承接增加工程的事实并主张将于庭后提交相关证据进行进一步证明，以帮助法院查清事实，但原审法院收到江门品艺公司提交的补充证据后并未严格依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定进行质证，也没有做出相应裁定驳回上诉人的证据，亦未在原判决中予以释明，只字未提及江门品艺公司庭后提交补充证据的事实，严重违反我国相关法律程序规定。原审法院在本案的审理程序上存在诸多违法之处，遗漏重要事实，致使本案事实无从查清，损害了江门品艺公司的实体权利，为从根本上解决当事人的问题，请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审，以查清事实、厘清责任。二、原审判决基本事实认定不清。1.原审认定“原告未能提交证据证实存在其主张的增加部分工程及该增加部分工程造价是多少，故对其主张的该增加部分工程款，本院不予认可。”属于因程序错误导致的事实认定错误，应当予以改判或发回重审。原审中江门品艺公司专门针对以上庭审中法院提出的增加工程是否施工的问题提交了大量补充证据，但一审法院程序错误，没有将前述证据进行任何送达或者质证，便草率认定江门品艺公司没有提供足够证据。2.原审认定“原告于2018年11月29日与被告对账结算并达成《荣熙-江门品艺项目收款明细表》时，并没有主张利息也没有对欠款提出异议，视为认可该对账结果”属于事实认定错误。首先，该《荣熙-江门品艺项目收款明细表》仅是双方部分合同的往来情况明细表，该收款情况的说明不包括增加工程部分，更不是双方工程款的最终对账。该明细表可以说明新兴荣熙公司在主合同部分确有247万余元的欠款，但不能说明双方没有增加工程，更不能说明新兴荣熙公司已经支付了增加工程的工程款。其次，原审法院认为江门品艺公司没有主张利息也没有对欠款提出异议，视为认可该对账结果更是错误。且不论前述明细表只是一部分收付款的明细，对于利息、款项总额等问题，江门品艺公司对于利息和增加工程量的主张是法定的权利，不因没有在明细表上明确体现就应当视为放弃。原审法院仅凭一张部分往来款的明细表就草率认定新兴荣熙公司不需要支付利息也不需要支付增加工程款属于基本事实不清，适用法律错误。且正是由于一审法院拒绝接受江门品艺公司提交的补充证据进行质证以查清事实，致使本案基本事实不清。综上，为维护江门品艺公司的合法权益，节约司法诉讼资源，保障诉讼的公平公正高效，恳求二审法院判如所请，撤销原判决，发回重审。补充事实和理由：一、明确诉讼请求。第二项上诉请求明确为：改判新兴荣熙公司向江门品艺公司支付工程款人民币5926776.51元，利息272647.96元（自2018年2月12日起暂计算至2019年3月5日，实际计算至新兴荣熙公司清偿全部债权之日止）或将本案发回重审，前述两项暂合计为人民币6199424.47元。二、一审法院认定江门品艺公司没有书面文件认定工程量与事实不符。江门品艺公司通过提交“补充证据（9-35）”在一审提供了工程量认定的书面文件。一审中，新兴荣熙公司对于主合同的工程量并没有提出异议，其主张所有的增加工程均包含在签订的两份增加工程协议中，但该两份补充协议包含的仅是“综合楼后勤区、消防控制中心、综合楼楼梯饰面工程”。实际上江门品艺公司在施工过程中应新兴荣熙公司要求对木工、大堂入口雨棚装饰工程、电气主系统安装工程等众多地方进行了增加工程施工。在一审中江门品艺公司曾当庭向法庭明示可以申请对工程造价进行司法鉴定，但一审法院一直未委托司法鉴定机构，也未通知江门品艺公司缴纳鉴定费。三、一审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，新兴荣熙公司认可酒店的综合楼和B型别墅均是由江门品艺公司实际施工完成，并且已支付了部分工程款。庭审中，江门品艺公司已经提供了现场增加的工程量签证单，在双方明确达成变更的情形下应当认定江门品艺公司提交的140余万元的增加工程量和造价。2.根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条规定，发包人在接到承包人递交的工程量结算单后20天内进行核实并给予确认或提出修改意见，到期未给予答复的，视为认可该结算单，应在第21日支付工程结算单所确认的工程款。逾期给付，应从第21日开始按照银行同期贷款利率计算违约金。按照上述规定，在新兴荣熙公司未提出异议的情况下，应当视为认可江门品艺公司所提交的结算单。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，明显新兴荣熙公司已经签收了结算文件，完全有义务有能力向法院提供结算报告，且一审庭审中法官曾明确要求新兴荣熙公司提供相关结算报告，但新兴荣熙公司拒绝提供，据此，应依据江门品艺公司提供的结算单确定工程量。新兴荣熙公司辩称：一、江门品艺公司第二项上诉请求并不明确，其第二项上诉请求要求改判或者发回重审，若请求改判，二审应该围绕案件事实证据进行审查，若请求发回重审，则二审仅需对一审程序问题进行审查。不同的上诉请求决定二审不同的审查重点及审理内容。二、关于实体方面，对江门品艺公司提出的上诉理由按照新兴荣熙公司一审期间的答辩意见。新兴荣熙公司上诉请求：一、撤销（2019）粤5321民初673号民事判决第一项，改判新兴荣熙公司需向江门品艺公司支付工程款975243元；二、本案一、二审诉讼费用由江门品艺公司负担。事实和理由：一、一审判决遗漏认定江门品艺公司存在延误工期的违约行为，且没有按照合同约定根据延误工期的天数对工程款进行扣减。综合楼工程合同约定完工日期为2013年8月20日，实际工程完工并移交使用的时间是2013年8月30日。按照施工合同第十二条第六款约定，工期延误每天罚款20000元，综合楼工程延误工期10天，应扣减工程款200000元。B型别墅工程合同约定的完工日期为2013年8月20日，实际完工并移交使用的日期为2013年11月19日，根据施工合同第十二条第六款约定，工期延误每天罚款20000元，B型别墅工期延误工期60天，应扣减工程款1200000元。综上，因工期延误应当扣减工程款1400000元，新兴荣熙公司实际仍需支付的工程款为21600000元-19124757元（已付工程款）-100000元（麦羡添消费款）-1400000元（延误工期扣款）=975243元。二、对江门品艺公司收取工程款后不开具发票的违约行为，新兴荣熙公司有权拒绝支付剩余工程款。截止至一审开庭前，新兴荣熙公司已支付工程款19124757元（未含已付的补充工程款720000元），加上已付补充工程的720000元，共有12099237元未开具发票，另江门品艺公司的法定代表人麦羡添在新兴荣熙公司处挂账消费抵减工程款的100000元也应开具发票，即共需补开发票金额为12099237元+100000元=12199237元。按照双方签订的施工合同第四条第二款“乙方收取工程款的同时向甲方出具有效的税务发票”之约定，江门品艺公司应当在收款的同时开具相应金额的发票，但江门品艺公司一直拒绝开具发票。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负义务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，新兴荣熙公司有权拒绝继续支付剩余工程款。综上，一审判决认定事实存在遗漏，实体处理错误，请二审法院予以更正。江门品艺公司辩称：关于违约责任，新兴荣熙公司主张江门品艺公司应当承担延误工期的违约责任，江门品艺公司按照一审期间和前述陈述予以回应。对于新兴荣熙公司认为江门品艺公司不开具发票及有权不支付工程款的抗辩理由，一审法院已在一审判决中进行陈述，即开具发票并不是合同的主义务，只是相应的附随义务。新兴荣熙公司不能以江门品艺公司没有开具发票未由拒绝支付工程款。江门品艺公司向一审法院起诉请求：1.判决新兴荣熙公司向江门品艺公司支付工程款5926776.51元及利息272647.96元(自2018年2月12日起暂计算至2019年3月5日，实际计算至新兴荣熙公司完全清偿全部债务之日止)；2.本案受理费、保全费等诉讼费用由新兴荣熙公司承担。一审法院认定事实：江门品艺公司于2006年12月1日登记设立，其经营范围是承接、设计室内、外装修装饰工程。2013年4月19日，新兴荣熙公司（甲方）与江门品艺公司（乙方）签订了《荣熙假日酒店综合楼装饰工程施工合同》（合同编号：RX20130418，下称综合楼施工合同），其中约定：1.乙方承担新兴荣熙假日酒店综合楼装修工程施工总承包；2.承包范围详见甲方提供的设计图纸中的该部分工程内容及工程项目范围内；3.合同总工期120日历天，开工日期为2013年4月20日，完工日期为2013年8月20日；4.合同拟定造价为13800000元，工程结算价＝双方确定的预算价±可调整部分，可调整部分包括本合同施工范围以外增加或减少工程造价、本合同未施工部分、设计变更签证增减工程造价、预算漏项漏计调增部分；5.本工程采用按工程形象进度进行支付工程款，具体如下：签订合同并进场施工、水电预埋工程完成总量约60%、木工、铺贴材料基本运抵施工现场且该两项工程完成总量的20%以上后支付合同价款的15%，水电预埋工程完成、木作工程完成50%以上、铺贴工程完成总量40%以上后支付合同价款的25%，木工、铺贴工程完成70%后支付合同价款的15%，安装工程完成初验合格后并在移交使用前支付合同价款的5%，竣工验收后在双方约定的时间段内分期支付（留3%保修金，在保修期满后15天内一次付清）余下的40%；乙方收取工程款的同时向甲方出具有效的税务发票；6.经双方审核后的计量结果作为工程造价及工程款支付的依据；7.因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）甲方未能按约定日期支付工程进度款，超过15个工作日（乙方原因除外），（2）不可抗力，（3）停水或停电超过24小时，（4）因甲方原因导致停工超过24小时，（5）单项工程设计变更修改量一次性超过10%；8.因甲方供材料和设备等不按计划供应造成施工延误的工期相应顺延，乙方无需承担责任；9.工期延误每超过一天罚款20000元，每提前一天奖励20000元；10.工程验收合格后15天内，乙方向甲方递交竣工结算报告和完整的结算资料，对乙方递交的竣工结算报告及结算资料，甲乙双方在30日内完成结算核对，并办理结算确认手续；此外，该合同还约定了双方的义务和责任、隐蔽工程和中间验收、检查和返工、安全施工及文明施工、质量保修、违约、争议等内容。2013年6月8日，新兴荣熙公司（甲方）与江门品艺公司（乙方）签订了《荣熙假日酒店综合楼装饰工程施工合同》（合同编号：RX20130606，下称B型别墅施工合同），其中约定：1.乙方承担新兴荣熙假日酒店B型别墅装修工程施工总承包；2.承包范围为B型别墅（共12栋），内容详见甲方提供的设计图纸中的该部分工程内容及工程项目范围内；3.合同总工期70日历天，开工日期为2013年6月10日，完工日期为2013年8月20日；4.合同拟定造价为7800000元，工程结算价＝双方确定的预算价±可调整部分，可调整部分包括本合同施工范围以外增加或减少工程造价、本合同未施工部分、设计变更签证增减工程造价、预算漏项漏计调增部分；其他约定内容与综合楼施工合同的约定内容基本一致。2013年7月18日，新兴荣熙公司（甲方）与江门品艺公司（乙方）签订了《荣熙假日酒店综合楼增加工程施工协议》，其中约定：1.应甲方要求、增加综合楼楼梯饰面工程；2.承包范围为按双方确认的工程项目内容并在工程预算项目范围内；3.开工日期为2013年7月20日，完工日期为2013年8月30日；4.本工程包干造价（含税）为599800元，工程结算时如无变更的则合同价为结算价；5.其它相关未尽条款随RX20130418主合同生效。之后，经双方协定，本工程结算造价为550000元。2013年8月，新兴荣熙公司（甲方）与江门品艺公司（乙方）签订了《荣熙假日酒店综合楼增加工程施工协议》，其中约定：1.应甲方要求、增加综合楼后勤区、消防控制中心工程；2.承包范围为按双方确认的工程项目内容并在工程预算项目范围内；3.开工日期为2013年8月5日，完工日期为2013年8月30日；4.本工程包干造价（含税）为185131.44元，工程结算时如无变更的则合同价为结算价；5.其它相关未尽条款随RX20130418主合同生效。2013年8月29日，经双方协定，本工程结算造价为170000元。2013年9月2日，新兴荣熙公司通过网银转账方式将720000元转入江门品艺公司账户。2013年7月16日，伍桂捷签收综合楼送验报告；2013年8月19日，伍桂捷签收企业法人（江门品艺公司）营业执照复印件、资质证书复印件、身份证复印件、蓝图（已盖竣工图章）；2013年8月20日，伍桂捷签收工程竣工验收申请表。2016年6月，江门品艺公司、新兴荣熙公司双方达成《付款承诺书》，载明：就荣熙假日酒店综合楼装饰工程及荣熙假日酒店B型别墅装饰工程工程款支付问题，经双方协商，新兴荣熙公司承诺按以下时间节点支付给江门品艺公司：1.2016年9月10日前付至合同总价的80%；（右方手写有：2016年6月之前未开发票的税金未扣除）2.2016年10月10日前付至合同总价的90%；（右方手写有：从即日起讫收工程款时须提供有效发票）3.2016年12月30日前付至结算总价的100%；4.（该条为手写添加）在2016年7月5日前双方必须确认结算价，否则视为默认同意结算（双方有重大争议除外）。江门品艺公司法定代表人麦羡添、新兴荣熙公司法定代表人郑长荣分别在付款承诺书上签名确认。2018年11月29日，双方经对账结算，制作了一份《荣熙－江门品艺项目收款明细表》，根据该明细表可知，2013年5月23日至2018年2月12日期间，新兴荣熙公司多次合共付款18908620元（含综合楼和B型别墅的工程款），扣除216137.3元（截止2018年11月1日，新兴荣熙公司代付维修费51769.9元、电费87158.4元、酒店挂账款消费77209元），实际欠款为2475242.7元；江门品艺公司、新兴荣熙公司分别在该明细表上盖章。2019年4月3日，江门品艺公司认为新兴荣熙公司拖欠工程款5926776.51元未付，遂向一审法院提出前述诉讼请求。另查明，江门品艺公司的法定代表人麦羡添在新兴荣熙公司处办理了一张白金会员卡，以“江门品艺冲减工程款”的方式充值100000元，并签下一份《杂项收入单/扣减单》，载明原因内容：“麦羡添（江门品艺）卡号：600196有效期：2018.12.15到2020.12.15冲减工程款10万元正”。庭审中，江门品艺公司、新兴荣熙公司双方确认涉案工程的工程款支付时间及数额以江门品艺公司提交的《荣熙－江门品艺项目收款明细表》为准。江门品艺公司主张双方在《荣熙－江门品艺项目收款明细表》上盖章后新兴荣熙公司无支付过工程款；新兴荣熙公司则主张江门品艺公司法定代表人以充值会员卡的方式冲减工程款100000元，对此，江门品艺公司不确认该冲减的工程款与本案有关。江门品艺公司交付涉案工程后，新兴荣熙公司没有进行验收就使用，但双方对工程交付时间各执一词。对江门品艺公司主张的增加工程，江门品艺公司陈述该增加工程已经包含于江门品艺公司提交的竣工验收材料中，但没有书面确认，因为都是布线、电力系统等维护性的零星工程，所以没有专门签订合同；对此，新兴荣熙公司不予确认。江门品艺公司主张其于2013年8月20日以提交竣工验收申请及结算申请方式要求新兴荣熙公司确认结算价为23014818.8元；对此，新兴荣熙公司不予确认。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。江门品艺公司、新兴荣熙公司分别于2013年4月19日、2013年6月8日签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点是：1.是否有增加工程未付清工程款，新兴荣熙公司尚欠多少工程款；2.是否存在工期延误；3.新兴荣熙公司是否可以江门品艺公司未及时开具发票为由拒绝支付工程款。关于焦点1，江门品艺公司主张新兴荣熙公司尚欠工程款5926776.51元的理由是：新兴荣熙公司应支付的工程款总额为合同约定工程款（13800000元+7800000元）和增加工程款（1414818.77元）之和即23014818.77元，新兴荣熙公司已支付款项应先扣减利息，经核计扣减后新兴荣熙公司尚欠工程款5926776.51元。一审法院认为，首先，江门品艺公司未能提供证据证实存在其主张的增加部分工程及该增加部分工程造价是多少等，故对其主张的该增加部分工程款，一审法院不予认可；其次，江门品艺公司主张根据《付款承诺书》约定，因新兴荣熙公司无在2016年7月5日前确认结算价，视为默认同意结算，但江门品艺公司未能提供证据证明其提供给新兴荣熙公司的结算价是23014818.8元，新兴荣熙公司亦不予确认；再次，江门品艺公司于2018年11月29日与新兴荣熙公司对账结算并达成《荣熙－江门品艺项目收款明细表》时，并没有对逾期付款利息提出要求及对尚欠工程款金额提出异议，视为江门品艺公司认可该对账结算结果。因此，根据《荣熙－江门品艺项目收款明细表》，一审法院确认新兴荣熙公司尚欠江门品艺公司工程款2475242.7元。新兴荣熙公司主张双方对账后江门品艺公司法定代表人以充值会员卡的方式冲减工程款100000元，但无提供证据证实与本案有关，且江门品艺公司不予认可，故一审法院不予采信。关于焦点2，新兴荣熙公司根据江门品艺公司提交的《移交证书》主张综合楼工程在2013年8月30日才交付使用、B型别墅在2013年11月19日才交付使用，江门品艺公司已存在工期延误。一审法院认为，首先，新兴荣熙公司对伍桂捷于2013年8月20日签收工程竣工验收申请表的行为无异议，一审法院认定江门品艺公司已于2013年8月20日向新兴荣熙公司提出竣工验收申请，新兴荣熙公司抗辩称该竣工验收申请表不包括B型别墅工程的竣工验收，但无提供证据证实，一审法院对该抗辩不予采信；其次，江门品艺公司提交的《移交证书》仅显示涉案工程部分锁匙的移交情况。因此，对新兴荣熙公司关于江门品艺公司存在工期延误的抗辩意见，依据不足，一审法院不予采信。关于焦点3，虽然江门品艺公司、新兴荣熙公司双方有书面约定，江门品艺公司应在收取工程款的同时向新兴荣熙公司出具有效的税务发票，但并未约定江门品艺公司不及时开具发票，新兴荣熙公司有权拒绝支付工程款，而且江门品艺公司开具发票的义务仅是合同的附随义务，因此，新兴荣熙公司不能以江门品艺公司未及时开具发票为由拒绝支付工程款。综上所述，对江门品艺公司要求新兴荣熙公司支付工程款5926776.51元的请求，一审法院予以部分支持，即新兴荣熙公司应向江门品艺公司清偿拖欠的工程款2475242.7元。关于利息问题，本案双方对付款时间约定不明，且没有证据证明涉案工程的实际交付时间或提交竣工结算文件的时间，双方亦各执一词，故一审法院确认双方于2018年11月29日对账时为应付工程款之日。新兴荣熙公司拖欠工程款未付清，应承担相应的违约责任，因此，江门品艺公司有权请求新兴荣熙公司从2018年11月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、新兴荣熙公司应于判决发生法律效力之日起十日内清偿拖欠的工程款2475242.7元及利息（以2475242.7元为基数，从2018年11月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）给江门品艺公司；二、驳回江门品艺公司的其他诉讼请求。案件受理费55195.97元，由江门品艺公司负担32144.07元，新兴荣熙公司负担23051.9元；财产保全申请费5000元，由新兴荣熙公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。江门品艺公司提交了以下证据：一、分项工程清单与计价表，拟证明该清单及计价表是由双方就工程逐一进行测量后共同确认的工程量，涉案工程确实存在江门品艺公司所主张的价值140余万元的增加工程；二、工程结算书（综合楼）；三、工程结算书（B型别墅），均拟证明涉案工程确实存在江门品艺公司所主张的价值140余万元的增加工程；四、《荣熙酒店图纸调整问题》（新兴荣熙公司员工手写稿）；五、《设计变更图纸》（新兴荣熙公司员工签字确认稿），均拟证明新兴荣熙公司在庭审中以虚假陈述欺骗法庭，其当庭所称所有涉及变更和增加工程没有签新的合同。涉案工程确实存在江门品艺公司所主张的价值140余万元的增加工程，大部分涉及变更在图纸中有所体现；六、甲供材料进场计划表；七、二层办公区甲供材料进场计划表（2013年6月10日）；八、甲供材料进场计划表（RX20130713-001）；九至二十八、工作联系单（RX20130518-01/RX20130520-01/RX20130522-01/RX20130522-02/RX20130523-01/RX20130526-02/RX20130527-03/RX20130529-01/RX20130529-01/RX20130529-02/RX20130602-01/RX20130605-01/RX20130605-02/RX20130705-01/RX20130713-001/RX20130713-02/RX20130708-01/RX20130514-01/RX20130515-01/RX20130802-01）；二十九、通知；三十、八月份第（3）周施工进度计划表，均拟证明就工期问题江门品艺公司已立即向新兴荣熙公司提供《材料进场计划表》，告知新兴荣熙公司应当提前准备材料。江门品艺公司多次催促，新兴荣熙公司仍无法及时提供材料，并因此拖延了江门品艺公司施工，涉案工期应当延顺。涉案工程的消防工程进展缓慢，拖延了江门品艺公司施工，涉案工期应当顺延；三十一、竣工验收报告（GD41101），拟证明新兴荣熙公司在2013年8月20日验收了综合楼工程。新兴荣熙公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：新兴荣熙公司与江门品艺公司签订的两份施工合同第五条均约定：“5.4在工程实施过程中发生的经甲方工程师签字盖章确认的设计变更、现场签证增加部分工程项目，其工程量的增减以双方核准的数量为准，并在第三次工程预付款中结算。”江门品艺公司在二审期间提交的三十一组证据已经在一审庭审后向一审法院提交，一审法院向新兴荣熙公司出示了该部分证据，新兴荣熙公司提交了书面质证意见，对该部分证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：一、新兴荣熙公司尚欠江门品艺公司工程款为多少，新兴荣熙公司能否行使先履行抗辩权拒绝支付工程款；二、新兴荣熙公司逾期支付工程款的利息应如何计算；三、江门品艺公司是否存在延误工期的违约行为，应否扣减工程款。一、关于尚欠工程款问题。本案两份施工合同均约定了工程总造价，并约定工程结算价为预算价加工程增减部分价款。江门品艺公司认为其除了完成合同约定的工程内容之外，还完成了增加工程，增加工程价款为1414818.8元，并在一审开庭后提供了相应的证据，但一审法院对该部分证据没有质证，也没有采纳，一审程序违法。经查，江门品艺公司在一审庭审后提供的证据就是其在二审期间向本院提交的三十一组证据。该部分证据是江门品艺公司在一审举证期限届满后提交的，江门品艺公司对逾期提交证据不能说明正当理由，该部分证据均不属于新证据，且新兴荣熙公司对该部分证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，一审法院不予采纳，程序并无不当。综合江门品艺公司在一、二审提交的证据，本院认为江门品艺公司主张增加工程的证据不足。双方的施工合同第五条约定工程量的增减以双方核准的数量为准，并在工程预付款中结算。双方在施工过程中对增加工程另行签订了两份增加工程施工协议，且已经按照协议施工并支付了工程款。可见，双方在增加工程的施工和结算过程中是严格按照合同的约定履行的。而江门品艺公司认为除两份增加工程施工协议外还有增加工程，其提交的分项工程清单与计价表和工程结算书都是其单方对工程量的记录、结算，并未得到新兴荣熙公司的确认，新兴荣熙公司在一、二审诉讼中对该部分证据的真实性均不予确认。虽然新兴荣熙公司在2016年6月的《付款承诺书》中承诺付款时间，但并没有确认江门品艺公司主张的工程结算价。而双方在2018年11月29日盖章确认《荣熙－江门品艺项目收款明细表》时，江门品艺公司并没有将该部分增加工程列入明细表中统计，应视为江门品艺公司认可该对账确认的工程欠款2475242.70元。综上，江门品艺公司主张增加工程价款1414818.8元的理由不成立，一审判决确认新兴荣熙公司尚欠江门品艺公司工程款2475242.7元，认定事实清楚，本院予以维持。新兴荣熙公司认为江门品艺公司尚欠一千万余元工程款的发票未开具，新兴荣熙公司可行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余工程款。虽然合同约定江门品艺公司应在收取工程款的同时向新兴荣熙公司开具发票，但开具发票是江门品艺公司的合同附随义务，不是合同主要义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权是双方当事人在互负主要债务的情形下享有的权利。新兴荣熙公司请求行使先履行抗辩权，不符合该条规定的情形，本院不予支持。二、关于逾期付款利息如何计算问题。江门品艺公司上诉请求从其交付涉案工程之日2013年8月20日开始计算逾期付款利息。双方当事人对涉案工程没有办理竣工验收手续，也没有办理工程结算手续，一审法院确认双方于2018年11月29日对账之日为应付工程款之日并无不当，新兴荣熙公司应从该日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期付款利息给江门品艺公司。三、关于江门品艺公司是否存在延误工期的违约行为问题。新兴荣熙公司对其员工于2013年8月20日签收工程竣工验收申请表的行为无异议，应视为江门品艺公司已于合同约定的完工日期向新兴荣熙公司提出了竣工验收申请。新兴荣熙公司抗辩认为该竣工验收申请表不包括B型别墅工程的竣工验收，但未能提供证据证实，本院对其主张不予采信。新兴荣熙公司认为江门品艺公司移交钥匙在2013年8月20日之后，故江门品艺公司存在工期延误。双方当事人对工程完工交接没有办理竣工验收手续，不同楼层的钥匙移交日期亦不同，故钥匙移交日期不能视为完工日期。新兴荣熙公司上诉认为江门品艺公司存在延误工期的违约行为，理据不足，本院不予采纳。综上所述，新兴荣熙假日酒店投资有限公司与江门市蓬江区品艺装饰策划有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54839.45元，由江门市蓬江区品艺装饰策划有限公司负担36593.45元，由新兴荣熙假日酒店投资有限公司负担18300元。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  罗晓红审判员  陈 阳二〇二〇年二月二十七日书记员  徐俊贤附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。