广东省信宜市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0983刑初75号公诉机关广东省信宜市人民检察院。被告人陈水茂，男，1994年7月10日出生，公民身份号码440************254，汉族，初中文化，户籍所在地广东省信宜市，住信宜市***********。曾因犯非法持有毒品罪于2015年10月22日被本院判处有期徒刑七个月。因本案，于2020年2月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于信宜市看守所。指定辩护人李能，广东泰的律师事务所律师。广东省信宜市人民检察院以信检一部刑诉〔2020〕65号起诉书指控被告人陈水茂犯诈骗罪，于2020年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省信宜市人民检察院指派检察员李祥溪、李舸出庭支持公诉。被告人陈水茂及其指定辩护人李能到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年1月期间，被告人陈水茂从微信朋友圈得知微信昵称“Li叮咚猫”的被害人李某想要购买一批体温枪。2020年2月2日，陈水茂在自己没有实际经营体温枪的情况下，通过微信联系李某向其谎称有体温枪出售，并通过微信收取李某支付的7000元定金。陈水茂在收到该7000元当日就把其中5000元转账给林某用于偿还债务，没有把体温枪发货给李某，并拒绝退还定金。陈水茂于2020年2月10日被抓获归案。为指控上述犯罪事实，公诉机关向本院提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及辩解等。公诉机关认为，被告人陈水茂以非法占有为目的，诈骗他人财物7000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。陈水茂曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕的五年之内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。建议判处陈水茂有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，被告人陈水茂对公诉机关指控的事实有异议，认为从对方不要体温枪那一刻起合约就已经解除，办案机关没有权利要求其讲出货物的来龙去脉。辩称其没有诈骗，不构成犯罪，本案是定金纠纷，应用民事的方式进行解决。指定辩护人提出的辩护意见：1.本案现有证据未能证实被告人没有实际经营体温枪，无法确定被告人是否虚构事实，使被害人陷于错误的认识，从而致使其财物受损失。2.被害人在支付定金后，另行提出要求通过公帐交易，否则就要退还定金，不再交易，造成被告人方的交易成本明显增加，被害人单方面要求变更交易条件，未经被告人同意，是被害人违约。被害人擅自变更合同，致纠纷发生，根据相关的法律规定，可通过民事法律程序解决。因此，被告人不构成诈骗罪。经审理查明，2020年1月21日，被告人陈水茂在微信中添加了微信昵称“Li叮咚猫”的被害人李某为好友。同年2月2日，被告人陈水茂从微信朋友圈中发现被害人李某想要购买一批体温枪，被告人陈水茂在自己没有实际经营体温枪及没有货源的情况下，通过微信联系李某向其谎称有体温枪出售，在取得李某信任后，称其可按每支180元的价格出售1300支体温枪给李某，并于同年2月2日16时通过微信收取李某支付的7000元定金。陈水茂在收到该7000元当日17时就把其中5000元转账给林某以抵偿个人债务。后来，被告人陈水茂得知被害人李某已报警的情况下，要求被害人撤案，并表示可以退回5000元给被害人，被害人则要求全额退回或以给付相应的体温枪抵偿，但被告人陈水茂予以拒绝。被告人陈水茂于2020年2月10日被抓获归案。一直至被抓获，被告人陈水茂都没有把体温枪发货给李某，也没有退还定金。另查明，公安机关扣押了被告人陈水茂用于本案诈骗活动的VIVO手机一部。认定上述事实，有如下证据证实：（一）物证公安机关扣押的红色vivo手机一部，证实是被告人陈水茂用于诈骗被害人时使用的红色vivo手机，该手机微信记录内容记录了其诈骗的全过程。（二）书证1.受案登记表、立案决定书及抓获经过，证实信宜市公安局根据省公安厅疫情期间打击网络诈骗线索，于2020年2月10日在信宜市抓获被告人陈水茂，并于同日对其诈骗案立案侦查。2.常住人口个人信息表，证实被告人陈水茂的身份情况，其已达刑事责任年龄。3.陈水茂的指认材料，证实微信昵称“Li叮咚猫”于2020年2月2日16时向陈水茂转账7000元，陈水茂于同日17时许将5000元转账给林某，陈水茂编造其与货主的微信聊天记录及拒绝退还定金的情况。4.李某的指认材料，证实其通过微信与陈水茂商量购买体温枪并转账7000定金，过后陈水茂拒绝退还定金，并说上家拒绝退还。5.扣押清单、随案移送清单、随案移送赃证物品清单，证实信宜市公安局依法扣押被告人陈水茂用于诈骗被害人时使用的红色vivo手机一部，该手机已随案移送。6.本院（2015）茂信法刑初字第276号刑事判决书，证实陈水茂曾因犯非法持有毒品罪于2015年10月22日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。7.车辆转让协议书，证实证人林某在2019年10月份将一辆小汽车转让给陈水茂。（三）证人证言证人林某的证言：我在2019年10月12日把一辆小汽车转让给陈水茂，有17000元是约定分期还款的，每月3000元至5000元不等。后来陈水茂每个月都通过微信向我还款，2020年2月2日陈水茂微信转账给我的5000元也是汽车的还款。陈水茂说这5000元是他收到的货款，具体是什么货款没有说。（四）被害人陈述被害人李某的陈述：2020年1月21日，我通过微信群添加了一个账号a19864938859，昵称CNH建设工程的微信号。2月2月16时许，这个人在我微信朋友圈称有一批体温枪可以批发给我，我就通过微信与他沟通。我当时说要2000支，但是他说只有1300支，要求先给定金2万元，我要求先给定金7000元，货到后把尾数24万发给他，然后把7000元定金通过微信发给了他。我要求对方提供对公账号给我，对方无法提供，我说如果无法提供就便宜点给我，对方不同意，我就要求他把定金退回给我，他说这是我们的问题不同意退，我又多次打电话给对方，都是说不退定金，我就发觉被骗因而报警。他当时没有提供过体温枪的品牌、型号、生产厂家给我，只是发了体温枪的图片给我，单价180元一支。我有对方及其老婆的身份证照片。我购买体温枪的目的是为了转卖给朋友的。（五）被告人的供述和辩解被告人陈水茂的供述：2020年1月我在微信添加了一个名为“Li叮咚猫”的人，她的真实身份我不知道。2020年2月2月，我在茂名市区的一家麻将馆听到坐我对家的一个人说手上有一批体温枪可以订购，我想起曾经在朋友圈见过“Li叮咚猫”说过想要订购一批体温枪。我见到有利可图，便马上用微信联系了她，经过沟通后我们协商好180元一支体温枪，共购买1300支，并预支7000元定金。她问我能否开具有效发票，我答应她之后她就通过微信转账了7000元给我。我收到7000元定金后当天就转账了5000元给林某用于偿还个人债务，然后当场给了7000元现金给与我打麻将的那个人。第二天，“Li叮咚猫”要求我要有对公账户收款尾数，我说没有并且记得她之前没有要求要有对公账户，她就说不要这批货了并且希望我把定金退回。我觉得她这样是违约，我是可以不退定金给她的，所以一直与她协商，我说退5000元，她要求我全额退款。我们一直为了这个问题争吵到2月8日，我就叫她在居住地佛山报警，之后公安机关就找到我了。我的微信账号是a19864938859，昵称CNH建设工程，另有一个微信mrtt5200。我和韦凤灵是普通朋友，我使用的两个微信是用韦凤灵的身份证注册的，我对“Li叮咚猫”说韦凤灵是我老婆是故意骗她的。我曾经用我另外那个微信发送过两张截图到我常用的这个微信，是因为当时她要求我提供货主的联系方式，我随便整了两张图给她看忽悠她的。我没有正规工作，之前没有从事过医疗器械或体温枪的销售工作。我不认识销售体温枪的人，我没有他的联系方式，不知道他是从哪里进货的，他有带我去看过货，就在我们打麻将的楼上（被告人第二次笔录供述货在麻将馆附近的一幢楼上），麻将馆在茂名市金色飞舞酒店旁边的一个出租屋4楼。当天是一个叫“三鸡”的人带我去的，我不认识“三鸡”，不知道他的真实姓名。我没有正式发货，因为收款第二天她就要求我退还定金，我认为这样就不需要发货和退还定金给她了。她要求我退还订金的时候，我与出售体温枪的人联系过，他说这是我和买家的事，不同意退钱。以上证据均经庭审举证、质证，应当作为认定案件事实的证据，本院予以确认。对控辩双方提出的意见，结合本案的事实及法律规定，本院综合评析如下：关于被告人陈水茂是否构成诈骗罪的问题。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，陈水茂在自己根本没有体温枪且也没有相关进货渠道的情况下，虚构自己有体温枪出售的事实，并通过微信骗取到被害人李某定金7000元，以上事实，有微信聊天截图、转账记录、指认材料、被害人李某的陈述、陈水茂的供述等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。陈水茂的上述行为，主观上已明显具有非法占有的目的，客观上也实施了虚构事实并骗取到数额较大财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其进行处罚。二、关于被告人陈水茂及辩护人提出被告人与被害人之间是正常的经济纠纷，不退还定金是因对方违约，不应按犯罪处理的问题。本案中，陈水茂在主观上并没有与对方进行真实经济交易的意思，客观上不具有与对方进行交易的能力，也没有实施过任何向对方真实履约的行为，本案不属于经济纠纷范畴，而应是诈骗犯罪，不存在被害人违约的问题。理由：首先，陈水茂本人没有体温枪现货，其在微信中向被害人发信息称自己亲兄弟有体温枪货源，其可以向被害人出售体温枪，而在庭审上，陈水茂承认其实际上并没有兄弟有体温枪出卖。其次，据陈水茂在侦查阶段供述，其是从打麻将时认识的一个人处联系到有体温枪出卖的，辩称其本来有能力向被害人出卖体温枪，但又称其不知道该人怎么称呼、联系方式、来货价格等。陈水茂对于其有能力从他人处拿到体温枪出卖的辩解，仅是其单方说法，其既没有提供任何证据予以证实，也没有提供到任何有效线索以供查证，且其所称的情形明显不符合交易常识，有违生活常理。故其该项辩解，不应采信。再次，据微信聊天记录及转账截图、证人林某证言等证据证实，陈水茂在2020年2月2日16时收取到被害人定金7000元后，于同日17时许便将其中的5000元转给林某以抵偿其个人债务。可见，陈水茂并没有将收到的定金用来定购体温枪，也没有其他证据证实其实施过联系货源等意欲向被害人履行交货的行为。最后，据微信聊天记录及转账截图、被告人的供述等证据证实，陈水茂所称的“上家”（上游供货商）系其捏造的，并没有真正的“上家”。综上，陈水茂自始至终都没有履行交易的能力及行为表现，而是通过虚构事实，骗取到他人定金7000元，其行为已构成诈骗罪。因此，被告人及其辩护人关于该节的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。三、关于涉案金额的认定问题。经查，虽然陈水茂与被害人在微信中约定以每支体温枪180元的价格，购买1300支，总价款需234000元，但陈水茂并没有要求被害人支付234000元，只是要求支付定金7000元，本案没有证据证实陈水茂意欲非法骗取被害人234000元，且实际上被害人也只是支付了7000元给陈水茂。因此，本案应认定诈骗金额为7000元。此外，被告人曾在微信中提出退还5000元给被害人，但这是以要求被害人撤案为前提的，且实际上至今亦一直未退，因而该5000元不能在涉案金额中剔除。本院认为，被告人陈水茂无视国家法律,以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取到他人人民币7000元,数额较大,其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人陈水茂犯诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。被告人陈水茂在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义，诈骗他人财物数额较大，应依法从重处罚。被告人陈水茂曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕的五年之内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又应当从重处罚。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人陈水茂及指定辩护人提出的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。对被告人陈水茂违法所得人民币7000元，应责令其退赔给被害人；被告人陈水茂用于诈骗活动的红色vivo手机一部，既是作案工具，也是实施犯罪的证据载体，应予以没收，并作为本案证据附案。综上，根据被告人陈水茂犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告人陈水茂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年2月10日起至2021年5月9日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人陈水茂在本判决发生法律效力第二日起十日内退赔人民币7000元给被害人李某。三、对被告人陈水茂用于诈骗犯罪的红色vivo手机一部，予以没收，并作为证据附案。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  甘青松审判员  陈达维审判员  陈飞龙二〇二〇年二月二十五日书记员  许英强附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。