新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2833号   上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区温泉东路407号雪莲山会馆二层。   法定代表人：王钊，乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：宋少峰，男，乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司法务。   委托诉讼代理人：李煜，男，乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司法务。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：齐孟格，女，1996年6月1日出生，满族，学生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司（以下简称恒新公司）因与被上诉人齐孟格房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭于2020年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人恒新公司的委托诉讼代理人李煜、被上诉人齐孟格的委托诉讼代理人杨万翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   恒新公司上诉请求：1.撤销一审判决三项，改判驳回齐孟格要求恒新公司支付利息15,266.5元的诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，改判齐孟格向恒新公司支付违约金238,858.8元（总房款的10％）。事实和理由：2018年2月5日，我公司与齐孟格签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》（以下简称认购书），齐孟格认购我公司开发的都市××栋房，房屋总价2,388,588元，约定齐孟格应当在支付首期款时与我公司签订商品房买卖合同。齐孟格支付首期款后并未按照认购书的约定与我公司签订《商品房买卖合同》，按照认购书第五条约定，视为其放弃该房屋，所付款项不予退还，我公司可另行销售房屋。鉴于齐孟格所付房款已经超过总房款的10%，我公司决定收取总房款10%的违约金。一审驳回我公司要求齐孟格支付违约金的反诉请求与约定不符。请求查明事实，改判齐孟格向我公司支付违约金238,858.8元。   齐孟格辩称，一、我与恒新公司签订的认购书是预约合同，不是商品房买卖合同即本约合同，认购书不能强制双方签订商品房买卖合同，同时据此向齐孟格主张违约责任。认购书中虽然约定了房屋的坐落、面积、单价、价款、付款方式及违约责任，但并不具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的房屋买卖合同主要内容。双方当事人即便签订了认购书，仍需要签订商品房预售合同或者商品房买卖合同。二、齐孟格不应承担违约责任。认购书中未约定违约责任，恒新公司主张违约金缺乏合同依据。认购书系预约合同，在房屋买卖合同签订之初客观上存在法律或者事实上的障碍，导致双方不能签订商品房买卖合同。在预约合同履行过程中，随着恒新公司开发建设商品房，其对应的交付房屋的时间、具体位置、面积、层高、绿化及配套设施均与齐孟格购房之初的约定不符，故齐孟格才提出解除合同。齐孟格不存在违约及拒付房款情形。三、违约金应当以损失为基础计算，恒新公司收取齐孟格购房款占用资金产生利息，但是恒新公司并未向齐孟格交付房屋，客观上也无法交付。恒新公司并无实际损失。综上，恒新公司要求齐孟格支付违约金的诉讼请求应当予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   齐孟格向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》（合同编号：0001414）；2．判令恒新公司返还购房定金5万元；3．判令恒新公司返还购房款308,368元，利息15,266.5元（计算方法：按银行同期贷款利率从2018年3月25日暂算至2019年11月30日，2019年11月30日以后的利息算至本息结清之日止）；4．判令恒新公司返还违约金5,528元。   恒新公司提出反诉请求：1．判令解除双方于2018年2月5日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；2．判令齐孟格向恒新公司支付违约金238,858.8元（2,388,588元×10％=238,858.8元）；3．判令齐孟格承担恒房通佣金35,829元。   一审法院认定事实：2018年2月5日，齐孟格与恒新公司签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》（合同编号：0001414）（以下简称：认购书），约定齐孟格向恒新公司认购乌鲁木齐都市果岭楼盘洋房22幢402单元，房屋面积为126.68㎡，单价为13,073.46元／米，总价款为1,656,145.91元。认购书约定，签订认购书时齐孟格支付定金50,000元、2018年3月18日前向恒新公司支付首期房款69,429元，并签署《商品房买卖合同》，2018年9月17日前付清238,859元、2019年3月17日前付清358,288元、2019年9月17日前付清716,576元、2020年3月17日前付清955,436元。齐孟格必须在约定的付款方式和期限内到恒新公司支付首付款及签署《商品房买卖合同》，否则视为齐孟格放弃购买房屋，所付房款不予退还。恒新公司无需通知齐孟格，可另行销售该房屋。合同签订后，齐孟格在2018年3月向恒新公司支付购房定金50,000元和购房款308,368元、违约金5,528元，合计363,896元。后恒新公司未通知齐孟格签署双方约定的《商品房买卖合同》。   一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方签订认购书的目的就是双方签订《房屋买卖合同》及齐孟格从恒新公司购买房屋。齐孟格已履行其义务缴纳了房屋定金及约定的首付款，但一直未能与恒新公司签订房屋买卖合同，未能实现合同目的。据此，齐孟格要求解除与恒新公司签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。齐孟格要求恒新公司返还房屋定金50,000元及购房款308,368元的诉讼请求，有事实和法律依据，故予以支持。齐孟格要求恒新公司支付利息15,266.5元的诉讼请求［2018年3月25日支付69,509元：69,509元×6％／年÷365天×615天（2018年3月25日至2019年11月30日起诉之日）=7,027元＋2019年4月30日支付20,000元×6％÷365天×241天（2019年4月30日至2019年11月30日起诉之日）=792.3元＋2019年5月7日支付218,859元×6％÷365天×207天（2019年5月7日至2019年11月30日起诉之日）=7,447.2元，合计15,266.5元］，予以支持。齐孟格要求恒新公司返还违约金5,528元的诉讼请求，予以支持。关于反诉部分，恒新公司要求解除与齐孟格签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》的诉讼请求，予以支持。庭审中，恒新公司未提供证据证实齐孟格存在违约情形，故恒新公司要求齐孟格支付违约金238,858.8元及房通佣金35,829元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。一审判决：一、解除齐孟格与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》。二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向齐孟格返还房屋定金50,000元及购房款308,368元。三、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向齐孟格利息15,266.5元。四、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求齐孟格支付违约金238,858.8元及支付房通佣金35,829元的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定证据予以确认。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，齐孟格与恒新公司对解除双方之间的认购书并无异议，恒新公司对解除认购书的法律后果有异议，认为不应向齐孟格支付占用房款期间的利息损失并要求齐孟格支付违约金。恒新公司称2018年2月5日双方签订认购书后齐孟格并未按照约定签订《商品房买卖合同》故存在违约行为，给恒新公司造成损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，恒新公司作为房屋的出卖人及《商品房买卖合同》的提供方应当对其通知齐孟格签订《商品房买卖合同》但因齐孟格的原因致使合同不能签订承担证明责任。因恒新公司对上述事实未能举证，应当承担举证不能的不利后果，对其上诉称因齐孟格拒签合同构成违约、造成公司损失，本院不予采信，对恒新公司要求齐孟格支付违约损失的诉讼请求，本院不予支持。现恒新公司与齐孟格均同意解除双方签订的认购书，恒新公司应当向齐孟格退还已收款项并支付资金占用期间的利息损失。一审认定利息数额并无不当，本院予以确认。   综上所述，恒新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5,111.88元（恒新公司已预交），由恒新公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   王奕丁   二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 日   书  记  员   江璐滢