宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初8720号原告：刘祥宝，男，1969年6月28日生，汉族，江苏省泰兴市人，个体，现住江苏省泰兴市珊瑚镇。委托诉讼代理人：朱杰，江苏省泰兴市延令法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周华，江苏省泰兴市延令法律服务所法律工作者。被告：中兴建设有限公司，住所地：江苏省泰兴市济川路法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：周志胜，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓霞，宁夏辅德律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区易大紫荆花商务中心。负责人：何军，该公司经理。委托诉讼代理人：周志胜，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓霞，宁夏辅德律师事务所律师。被告：孙荣兵，男，1967年5月26日出生，汉族，江苏省泰兴市人，个体，现住江苏省泰兴市泰兴镇。委托诉讼代理人：李建平，江苏锐文律师事务所律师。第三人：刘小兵，男，1978年1月19日出生，汉族，江苏省泰兴市人，公司员工，现住河北省承德市承德县。原告刘祥宝与被告中兴建设有限公司、中兴建设有限公司宁夏分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依原告的申请，本院依法追加刘小兵为本案第三人，后本院依职权依法追加孙荣兵为本案共同被告参加诉讼。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘祥宝的委托诉讼代理人朱杰、周华，被告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司宁夏分公司（以下简称中兴宁夏分公司）的共同委托诉讼代理人周志胜、朱晓霞，被告孙荣兵的委托诉讼代理人李建平，第三人刘小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求被告立即支付拖欠工程款人民币722136.56元；2、请求被告承担逾期付款利息按年息6%从2011年4月10日起至付清之日（暂算至2019年5月20日计350186.72元）总计1072323.28元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告于2007年中标承建宁夏银川市金凤区某小区装饰装修施工总承包工程，被告又将该项工程19#楼水电安装工程违法分包给原告，口头违法分包协议签订后，原告组织项目管理成员，积极组织人员施工并按约履行合同义务，并于2009年交付使用。原、被告于2011年4月8日结算，原告完成工程量总计1272136.56元，被告已付工程款55万元，尚欠工程款722136.56元。为此，原告多次催要工程欠款，但被告以各种无理要求拖延付款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。故原告依据民事诉讼法的规定诉至法院，请求依法判决支持原告的上述诉讼请求。审理中，经本院释明后，原告请求判令孙荣兵与中兴公司、中兴宁夏分公司承担连带责任，但不要求第三人刘小兵承担责任。被告中兴公司及中兴宁夏分公司辩称，一、原告与中兴公司之间不存在合同关系，中兴公司没有委托任何人与原告进行结算，中兴公司也从未向原告个人支付过任何款项，原告诉请无事实根据；二、中兴公司已就涉案工程向有合同关系的孙荣兵超付工程款1089536元，中兴公司已实际履行相应的付款义务。2007年，中兴公司从宁夏某建设公司处承包建设某项目Ⅰ期19#住宅楼及某项目Ⅰ期3#车库两项工程。2007年3月21日，中兴公司就上述两项工程与孙荣兵签订《工程施工责任承包协议书》，协议约定：价格确定及结算办法执行中兴公司与建设方承包协议书，中兴公司向孙荣兵按决算价净收4%管理费，分批从工程进度款中扣除，其他一切社会税费均由孙荣兵承担，中兴公司代扣代缴。2011年6月19日，中兴公司与宁夏某公司就某项目19#住宅楼项目最终结算确认，确定某项目19#住宅楼项目工程造价为12131974.57元。2012年6月12日，中兴公司与宁夏某建设公司就某地下车库项目工程最终结算确认，确定某地下车库项目工程造价为5925024.02元。以上两项工程总造价为18056998.59元。依据中兴公司与孙荣兵的约定，中兴公司就某项目工期19#住宅楼扣除管理费及税费（8.73%）后应向孙荣兵付工程款11072853.19元，某项目I期3#车库扣除管理费及税费（8.73%）后应向孙荣兵付工程款5407769.42元，两项共计16480622.61元。截止2016年5月25日，中兴公司就上述两项工程向孙荣兵付款17570159.36元，中兴公司已超付工程款1089536.75元。综上，中兴公司已就案涉工程超付工程款1089536.747元，原告应当严格依据合同相对性原则主张未付工程款项，原告诉请中兴公司承担付款责任无任何事实根据和法律依据；三、中兴公司只在未付工程款范围内承担责任，对于原告诉请的利息没有事实及法律依据，应予以驳回。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告孙荣兵辩称，孙荣兵与中兴公司是内部承包关系，孙荣兵不是中兴公司的员工，中兴公司将案涉工程以外的工程分包给了孙荣兵，并且案涉工程的负责人也是由中兴公司指派的。案涉工程是由中兴公司实际发包给原告，在工程竣工验收结算后也应当由中兴公司承担付款责任，孙荣兵不承担责任。第三人刘小兵述称，我是2007年在某项目中负责带领工人进行现场施工、项目管理及与甲方结算。中兴公司委托我作为现场负责人，有授权委托书和任命书。中兴公司将涉案工程包给孙荣兵，我代表孙荣兵施工。我的工资是孙荣兵发的，我与中兴公司没有劳动合同关系。原告是我找来施工水电安装项目的，因为当时我们关系比较好所以没有签订合同。在结算之后，中兴公司把钱付给我，我再付给原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《分项工程结算单》仅能证明原告是案涉工程水电安装分项的实际施工人及原告施工工程的价款，但不能证明原告与被告中兴公司及中兴公司宁夏分公司形成直接的分包关系；原告提交的经济签证单、工作联系单虽具有真实性，但不能证明第三人刘小兵获得被告中兴公司及中兴宁夏分公司的授权代表中兴公司及中兴宁夏分公司行使职权；原告提交的微信截屏虽具有真实性，但不能证明刘小兵是被告中兴公司及中兴宁夏分公司的负责人。被告中兴公司及中兴宁夏分公司提交的《工程施工责任承包协议书》具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；被告中兴公司及中兴宁夏分公司提交的《付款凭证》本院限定被告孙荣兵、第三人刘小兵在庭审后提交核对意见，但其未在法定期限提交意见，故对该证据的证明效力予以确认；被告中兴公司及中兴宁夏分公司提交的《中兴公司向孙荣兵付款明细表》系被告中兴公司单方制作的统计表，不具有证据的形式要件。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中兴建设有限公司原名称为江苏中兴建设有限公司，2012年9月5日变更名称为中兴建设有限公司。被告中兴建设有限公司宁夏分公司系被告中兴建设有限公司设立的分公司，原名称为江苏中兴建设有限公司银川分公司，后更名为中兴建设有限公司宁夏分公司。2007年1月30日、2007年2月14日，时名为江苏中兴建设有限公司的被告与宁夏某建设公司签订了《建设工程施工合同》二份，承包了宁夏建设公司建设的某某项目Ⅰ期19#住宅楼及某某项目Ⅰ期3#车库工程。2007年3月21日，时名为江苏中兴建设有限公司银川分公司的被告与被告孙荣兵签订了《工程施工责任承包协议书》二份，该两份合同约定：江苏中兴建设有限公司银川分公司将江苏中兴建设有限公司承包的某某项目Ⅰ期19#住宅楼及某某项目Ⅰ期3#车库工程以责任分包的形式（实际为转包）承包给被告孙荣兵施工；结算价款以江苏中兴建设有限公司与甲方签订的合同结算价为准，江苏中兴建设有限公司银川分公司收取孙荣兵结算价4%的管理费，分批从工程进度款中扣除，一切社会税费由孙荣兵承担，江苏中兴建设有限公司银川分公司代扣代缴；江苏中兴建设有限公司银川分公司负责对外签订合同、协助孙荣兵结算工程款，孙荣兵不得转包、分包工程，不得以公司名义对外发生任何经济往来，对外发生的材料、劳务费由孙荣兵承担。合同签订后，被告孙荣兵以江苏中兴建设有限公司银川分公司的名义施工，并雇佣第三人刘小兵在工地上全权负责。第三人刘小兵与原告口头达成协议，将某某项目Ⅰ期19#住宅楼及某某项目Ⅰ期3#车库工程水电安装工程分包给原告施工。2011年4月9日，第三人刘小兵与原告签署了《分项工程结算协议》，结算原告施工工程价款为1272136.56元，被告孙荣兵向原告付款550000元，剩余772136.56元未付，故涉诉。另查明，2011年6月19日，江苏中兴建设有限公司与宁夏某建设公司就某某项目Ⅰ期19#住宅楼形成《工程预（结）算审核定案表》，结算19#楼工程款为12131974.57元；2012年3月21日江苏中兴建设有限公司与宁夏某某建设公司就某某项目Ⅰ期3#地下车库形成《工程预（结）算审核定案表》，结算工程款为5925024.02元，两项工程合计价款为18056998.59元。截止2016年5月25日，被告中兴建设有限公司向被告孙荣兵付款（含代孙荣兵付款）17570159.36元，加上合同约定的管理费、代扣代缴税金，被告中兴建设有限公司已向被告孙荣兵付清了工程款。本院认为，第三人刘小兵在负责案涉工程期间，由被告孙荣兵向其发放工资，应属受雇于被告孙荣兵，刘小兵的行为代表了被告孙荣兵，虽然第三人自述其代表被告中兴公司，但并未提交授权委托书，其自述与中兴公司无劳动关系，故刘小兵口头将案涉工程中的水电安装分项工程交给原告施工，视为原告与被告孙荣兵形成了分包合同关系，虽然因原告不具有施工资质而导致双方的口头合同无效，但原告完成了施工任务，且被告孙荣兵的工地负责人即第三人刘小兵给原告出具了结算单，认可原告施工的工程合格，被告孙荣兵应承担向原告直接付款的民事责任。被告孙荣兵认可欠付原告工程款772136.56元，故原告要求被告孙荣兵支付工程款772136.56元的主张成立，本院予以支持。虽然原告与被告孙荣兵之间的口头合同无法确定付款时间，但第三人与原告在2011年4月9日形成结算单，结算单形成时，被告孙荣兵就应当足额向原告支付工程款，其未足额付款应自结算单形成次日即2011年4月10日向原告支付未付款利息，故原告主张的未付款利息成立，利息应按年利率4.75%自2011年4月10日付至生效判决确定的给付之日，经核算2011年4月10日至2019年5月20日利息为297487.06元。被告孙荣兵与被告中兴公司宁夏分公司签订的《工程施工责任承包协议书》明确约定，被告中兴公司宁夏分公司与孙荣兵结算的依据为甲方结算价款，被告中兴公司宁夏分公司仅收取管理费及代扣代缴税金，该约定表明孙荣兵以责任承包的方式承包被告中兴公司的工程，同时借用被告中兴公司宁夏分公司资质施工涉案工程，原告尚无充分证据证明孙荣兵、刘小兵代表被告中兴公司、中兴公司宁夏分公司与原告形成了合同关系，也无充分证据证明孙荣兵、刘小兵具备表见代理情形，虽然法律规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，但并未规定与实际施工人无直接合同关系的转包人、违法分包人或者出借资质人应当承担民事责任，突破合同相对性只是针对发包人而言的例外规定，对与实际施工人无直接合同关系的转包人、违法分包人或者出借资质人不能在法律无规定的情况下扩大适用，且被告中兴公司、中兴公司宁夏分公司在收取甲方工程款后，已足额向被告孙荣兵支付了工程款，故原告主张由被告中兴公司、中兴公司宁夏分公司承担付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，判决如下：一、被告孙荣兵于本判决生效后十日内向原告刘祥宝支付工程款772136.56元、利息297487.06元（按年利率4.75%计算至2019年5月20日），2019年5月21日之后的利息按此标准计算至判决确定的给付之日；二、驳回原告刘祥宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14451元，由原告刘祥宝负担751元，被告孙荣兵负担13700元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 杜成军人民陪审员 白亚萍人民陪审员 张泽环 二〇二〇年二月十八日书记员 刘燕丽附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。