广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1963号上诉人(一审原告)：广东健桦智能科技有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区溢兴工业城**第一至第**。法定代表人：黄小桦，该公司总经理。委托诉讼代理人：林文杰，广东博尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峰，广东海鸿律师事务所律师。上诉人(一审被告)：揭阳市康意家居用品有限公司，住所地广东省揭阳市榕城区仙彭路以东、湖心路以南（东口桥）片地段。法定代表人：孙意康，该公司董事长。委托诉讼代理人:张月光，广东连越律师事务所律师。上诉人广东健桦智能科技有限公司（以下简称健桦公司）与上诉人揭阳市康意家居用品有限公司（以下简称康意公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健桦公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判支持健桦公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由康意公司承担。事实和理由：1.货号为S1019的被诉侵权产品与涉案专利产品构成近似，一审认定该被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围错误。2.一审判令康意公司赔偿健桦公司含合理费用在内的经济损失共计人民币10万元，数额偏低。3.一审法院认定康意公司有库存侵权产品并销售，但在判项中没有列明，应予改判。康意公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回健桦公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由健桦公司承担。事实和理由：1.涉案专利的使用状态图不属于保护范围，不应当用于侵权比对。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，涉案专利为透明设计可见其内部结构，而被诉侵权产品为不透明设计故而不可见内部结构，两者在锁扣、置物格卡扣等设计上均存在区别，两者不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。2.被诉侵权产品使用的系现有设计，以康意公司一审提交的证据3作为对比文件，被诉侵权设计与该对比设计基本相同。3.被诉侵权产品的销量仅有600个，销售额不足1万元，一审判赔10万元过高，缺乏事实依据。康意公司、健桦公司分别发表答辩意见，均坚持各自上诉意见。健桦公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.康意公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯健桦公司第ZL201330119316.9号外观设计专利权的产品；2.康意公司立即交出并销毁库存侵权产品及其专用生产模具、设计图及计算机文件；3.康意公司赔偿健桦公司含合理支出在内的经济损失20万元；4.本案诉讼费用由康意公司承担。一审法院认定事实如下：黄小桦于2013年4月17日向国家知识产权局申请了名称为“储物盒（Ｒ514）”的外观设计专利，并于同年8月14日获得授权，专利号为ZL201330119316.9，该专利迄今处于有效状态。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：储放或包装物品；3.本外观设计产品的设计要点：形状；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：使用状态图1。2016年4月17日，涉案专利权人黄小桦与健桦公司签订《专利实施许可合同》，约定黄小桦同意健桦公司在中国范围内实施涉案专利，许可期限为2016年4月17日至2023年4月17日止，许可方式为独占实施许可，专利许可使用费为每年人民币10万元。合同尾部有黄小桦签名及加盖健桦公司公章。2017年9月6日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年4月5日，健桦公司向阿里巴巴集团知识产权保护平台发起投诉，投诉内容为康意公司在阿里巴巴平台上架销售的产品涉嫌侵犯涉案专利权，要求阿里巴巴平台核实并下架该款产品。同年4月18日，阿里巴巴集团知识产权保护平台发送反通知，内容为被投诉方就被诉侵权产品与涉案专利之间的差异进行的主张。2018年12月14日，国家知识产权局作出第6W111330号无效宣告请求口头审理通知书，确定康意公司就涉案外观设计专利提出的无效宣告请求一案的口头审理时间。2019年4月12日，国家知识产权局作出第6W111330号无效宣告请求审查决定书，决定对涉案外观设计专利维持有效。2018年5月4日，广东省汕头市粤东公证处公证人员根据黄小桦的申请，使用该处电脑及因特网输入账号密码后登陆阿里巴巴网站，搜索进入名称为“康意家居用品源头厂家”的网店，店铺首页显示有“”商标。该店铺展示有名称为“便携随身一周分装小药盒多功能物品化妆品收纳迷你药品药丸密封盒”的商品，尺寸分为“正方7格”及“长方7格”两款，单价分别为7.67元及8.85元，200个起售，成交600件，无评价信息，商品详细信息显示品牌为“孙小美”。商品介绍页面显示有“康意公司拥有多年专业的塑胶日用品产品设计开发及大规模的专业生产能力……”“厂家直销/性价比高的储物盒”“厂家直销品质过硬”等内容。下单购买上述商品两种尺寸各200件，货品总金额为3304元，生成订单号为154894094112098512。同年6月6日，该公证处就上述事实出具了（2018）粤汕粤东第3244号公证书。2018年5月7日，黄小桦委托代理人刘某在广东省汕头市粤东公证处公证人员的监督陪同下来到广东省汕头市收取了粘贴有主单号“6606840303”的京广速递包裹两箱，现场拆封两箱包裹，内各有包装纸盒十个，其中一箱包裹中纸盒拆开后装有二十个印有“货号Ｓ1018”字样的“储物盒”产品，另一箱包裹中纸盒拆开后装有二十个印有“货号Ｓ1019”字样的“储物盒”产品。公证员对两箱包裹中的产品进行拍照后各任意选取一个产品装入包装纸箱中予以封存。同年6月6日，该公证处就上述事实出具了（2018）粤汕粤东第3245号公证书。2018年5月4日，广东省汕头市粤东公证处公证人员根据黄小桦的申请，使用该处电脑及因特网输入账号密码后登陆阿里巴巴网站，点击进入“已买到的货品”栏目，点选订单号为154894094112098512的订单物流信息，显示物流公司为京广速运，运单号码为2018050084，物流跟踪显示“对不起，目前暂未查询到该笔运单的物流跟踪信息……”，该订单其余详情信息均与（2018）粤汕粤东第3244号公证书所载对应内容相符。同年6月6日，该公证处就上述事实出具了（2018）粤汕粤东第3246号公证书。一审当庭拆封公证封存实物，内有储物盒产品两个（货号分别为S1018及S1019），实物外包装均印有“”商标，生产商信息显示为“揭阳市康意塑胶制品有限公司”，货号为S1018的商品条形码号为6925941001784，货号为S1019的商品条形码号为6925941001791。健桦公司指认上述储物盒产品均为本案被诉侵权产品。经查，货号为S1018的被诉侵权产品整体呈类长方体，长短边比例约为7:6，四角呈弧形过渡，上下表面均有“十”字形浅凹痕，侧表面中部呈长条形环绕凸起；其中一侧长边中部设有一“T”字形锁扣机构，锁孔呈矩形，中部镂空位置可供与长条状锁舌卡接；该产品使用时可将上述锁扣机构打开，分为上、下两部分类长方体盒体，上盒体由“T”字形隔板分为三格，上格呈长方形，下部两格由上格中部均分呈类正方形，下盒体由“十”字形隔板均分为四格，四格呈“田”字布局，均呈类正方形，上、下盒体置物格均设有可拆卸透明一体盖板，各置物格的盖板均设有长条形开合片，均可单独打开。货号为S1019的被诉侵权产品整体呈类长方体，长短边比例约为11:6，除整体长短边比例及置物格长短边比例外，其余设计特征基本与货号为S1018的被诉侵权产品一致。健桦公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似。康意公司认为二者在产品外壳是否透明、置物格盖板的开合片形状、锁扣机构的形状等均存在区别，故二者既不相同也不近似。“”注册商标申请/注册号为23737469，申请日期为2017年4月24日，国际分类第21类，申请人为康意公司，注册公告日期为2018年4月14日，商标状态显示为注册。中国商品信息服务平台查询结果截图显示：商品条形码4为06925941001784的商品名称为“S1018正方形密封药盒”，商标为“孙小美”，发布厂家为康意公司；商品条码4为06925941001791的商品名称为“S1019长方形密封药盒”，商标为“孙小美”，发布厂家为康意公司。康意公司提出现有设计抗辩，并提交了外观设计专利授权公告文本打印件两份作为证据。1.专利申请号为201330117994.1，名称为“储物盒（R515）”的外观设计专利申请日为2013年4月17日，专利权人为黄小桦，简要说明主要内容：本外观设计产品的用途为储放或包装物品；本外观设计的设计要点为形状；最能表明设计要点的图片或者照片为使用状态图1。2.专利申请号为201230631304.X，名称为“医疗盒”的外观设计专利申请日为2012年12月15日，专利权人为彭金云，简要说明主要内容：本外观设计产品的用途为放置药物、纱布等；本外观设计的设计要点为产品的形状；最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。健桦公司明确表示由法院参考健桦公司与黄小桦于2016年4月17日签订的《专利实施许可合同》所约定专利许可费用酌定本案赔偿数额，并提交以下证据拟证明其为本案支出的合理费用。1.公证费发票，编号为87208871，开票日期为2018年5月28日，购买方为黄小桦，销售方为广东省汕头市粤东公证处，服务名称为公证费，价税合计2800元。2.《委托代理合同》，合同甲方为健桦公司，乙方为广东海鸿律师事务所，约定“甲方因与揭阳市康意家居用品有限公司外观设计专利（专利号：201330119316.9）侵权纠纷一案，委托乙方广东海鸿律师事务所代理……签订本协议时支付代理费人民币贰万元整……”。合同尾部加盖有健桦公司及广东海鸿律师事务所公章，签订日期为2018年4月25日。3.代理费发票，编号为83346338，开票日期为2018年4月25日，购买方为健桦公司，销售方为广东海鸿律师事务所，服务名称为代理费，价税合计为20000元。4.收款收据，编号为661101，开具日期为2019年2月27日，记载“今收到广东健桦智能科技有限公司人民币伍仟元，摘由代理费（因税务局系统升级原因未能开具发票待换发票）。”该收据加盖有广东海鸿律师事务所公章。5.网页打印件，题为《国家税务总局广东省税务局关于征管信息系统升级的通告》，记载“国家税务总局广东省税务局将于2019年2月22日至2019年2月28日期间，进行金税三期征管信息系统停机升级，相关信息系统将同步停机……”6.中国工商银行网上银行电子回单，记载付款人为健桦公司，收款人为广东海鸿律师事务所，交易金额为5000元，摘要为律师费，记账日期为2019年2月27日。健桦公司提交的阿里巴巴平台关于康意公司的深度认证报告显示：销售能力近一年销售总额1500万元；主营产品名称家居日用品；主营产品销量7500000。健桦公司于2019年2月28日对被诉侵权产品在阿里巴巴平台的销售网页进行打印，显示该产品仍在上架销售中。康意公司提交了其经营的阿里巴巴网店打印件，拟证明被诉侵权产品并非其主营产品，该打印件显示上述网店销售产品包括收纳管理、厨房整理、家居用品、卫浴晾晒、清洁用品、婴童用品等多个分类。另查明，康意公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2012年11月5日，注册资本为300万元，经营范围包括研发、生产、加工、销售塑胶制品、日用百货等。一审法院审理认为，黄小桦是名称为“储物盒（Ｒ514）”、专利号为ZL201330119316.9的外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护，健桦公司是该专利的独占实施被许可人，其有权就涉嫌侵犯涉案专利的侵权行为提起诉讼。根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入健桦公司专利权的保护范围；2.康意公司是否实施了被诉侵权行为；3.康意公司提出的现有设计抗辩是否成立；4.本案侵权责任如何认定。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为储物盒，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。一审法院认为，储物盒类产品的形状、内部置物格分隔区的数量、形状、布局在正常使用时容易受消费者的视觉关注，上述设计的变化对一般消费者的整体视觉效果感知有较为显著的影响。涉案专利明确记载最能表明设计要点的图片为使用状态图1，即该产品的主要设计要点在于展开状态下内部置物格分隔区，闭合状态下通过外部的透明外壳亦可以观察到该产品的内部结构，故该内部结构应当视为产品外观设计的一部分，应当纳入本案外观设计专利的整体保护范围。将货号为S1018的被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，相同点主要在于二者整体均呈类长方体，长短边比例约为7:6，四角均呈弧形过渡，侧表面中部均呈长条形环绕凸起；其中一侧长边中部设有一“T”字形锁扣机构，锁孔呈矩形，中部镂空位置可供与长条状锁舌卡接；该产品使用时可将上述锁扣机构打开，分为上、下两部分类长方体盒体，上盒体由“T”字形隔板分为三格，上格呈长方形，下部两格由上格中部均分呈类正方形，下盒体由“十”字形隔板均分为四格，四格呈“田”字布局，均呈类正方形，上、下盒体置物格均设有可拆卸透明一体盖板，各置物格的盖板均设有开合片，均可单独打开。二者的区别主要在于二者外壳是否透明存在区别，该被诉侵权设计的外壳采用不透明材料，关合状态下从外部无法观察其内部构造，而涉案专利设计的外壳采用透明材料，关合状态下从外部可以观察到其内部构造；二者展开后置物格上可拆卸盖板所设开合片形状不同，该被诉侵权设计的上述开合片呈长条形，而涉案专利设计的上述开合片呈半月形；二者的锁扣机构设计有细微区别。经综合判断，二者的整体造型、细节设计、内部构造等均相似，该被诉侵权设计外壳采用与涉案专利设计不同的不透明材料虽对整体视觉效果有一定影响，但二者在进行视觉直接整体观察时及重点设计要部的高度近似足以造成一般消费者的混淆，二者的其它区别属于细微差别，对整体视觉效果产生的影响不显著。故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异。二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。将货号为S1019的被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，相同点主要在于二者四角均呈弧形过渡，侧表面中部均呈长条形环绕凸起；其中一侧长边中部设有一“T”字形锁扣机构，锁孔呈矩形，中部镂空位置可供与长条状锁舌卡接；该产品使用时可将上述锁扣机构打开，分为上、下两部分盒体，上盒体由“T”字形隔板分为三格，上格呈长方形，下部两格由上格中部均分呈矩形，下盒体由“十”字形隔板均分为四格，均呈矩形，上、下盒体置物格均设有可拆卸透明一体盖板，各置物格的盖板均设有开合片，均可单独打开。二者的区别主要在于二者整体的形状存在区别，该被诉侵权设计整体呈类长方体，长宽比例约为11:6，而涉案专利设计整体呈类长方体，长宽比例约为7:6；二者外壳是否透明存在区别，该被诉侵权设计的外壳采用不透明材料，关合状态下从外部无法观察其内部构造，而涉案专利设计的外壳采用透明材料，关合状态下从外部可以观察到其内部构造；二者内部置物格长宽比例及形状不同，该被诉侵权设计上盒体分为三个长方形置物格，下盒体分为四个长方形置物格；而涉案专利设计上盒体分为一个长方形置物格及两个类正方形置物格，下盒体分为四个类正方形置物格；二者展开后置物格上可拆卸盖板所设开合片形状不同，该被诉侵权设计的上述开合片呈长条形，而涉案专利设计的上述开合片呈半月形；二者的锁扣机构设计有细微区别。经综合判断，该被诉侵权设计与涉案专利设计整体及内部置物格的长宽比例存在明显区别，而该长宽比例的变化导致内部置物格的形状亦发生明显变化，该不同形状形成的视觉效果差别明显。综上所述，以一般消费者的知识水平和认知能力，足以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异，该被诉侵权设计不落入涉案专利的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，康意公司当庭确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因康意公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，故健桦公司对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定康意公司构成销售、许诺销售侵权。关于制造行为，首先，被诉侵权产品包装盒上印有商标“”，康意公司确认该商标为其注册商标，该包装显示制造商名称为揭阳市康意塑胶制品有限公司，亦与康意公司使用相同字号。康意公司虽主张被诉侵权产品系由他人制造，但其并未提供任何证据予以证明，即现有证据无法证明被诉侵权产品由案外人制造，且其对于包装上显示的制造商与其使用相同字号亦未作出合理解释。其次，经公证保全的被诉侵权产品介绍页面显示有“康意公司拥有多年专业的塑胶日用品产品设计开发及大规模的专业生产能力……”“厂家直销/性价比高的储物盒”“厂家直销品质过硬”等内容，即康意公司通过上述方式宣称其为被诉侵权产品的制造者。第三，康意公司的经营范围亦包括研发、生产、加工、销售塑胶制品、日用百货等，即其具备生产被诉侵权产品的能力及资质。故现有证据已形成较为完整的证据链条，达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以认定被诉侵权产品由康意公司制造。综上，康意公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售与涉案专利外观设计近似的产品，构成侵权。三、关于康意公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。上述法律规定的“为公众所知”是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。本案中，康意公司以外观设计专利的授权公告文本打印件作为现有设计的对比文件，因此首先应判断上述文件是否构成现有设计。涉案专利申请日为2013年4月17日，专利申请号为201330117994.1，名称为“储物盒（R515）”的外观设计专利申请日为2013年4月17日，该专利申请日与涉案专利申请日为同一日，并未早于涉案专利申请日公开，不满足现有设计应为“申请日以前在国内外为公众所知的设计”的构成要件，故该外观设计专利授权公告文本不构成现有设计。专利申请号为201230631304.X，名称为“医疗盒”的外观设计专利申请日为2012年12月15日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩的比对文件。现有设计产品与被诉侵权产品均为储物盒，属于相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将现有设计与货号为S1018的被诉侵权产品的外观进行比对，二者的主要相同点在于二者整体均呈扁长方体，四角均呈弧形过渡，侧表面中部均呈长条形环绕凸起，其中一侧长边中部设有一锁扣机构，锁孔呈矩形，中部镂空位置可供与长条状锁舌卡接。二者的区别主要在于该被诉侵权设计上下表面均有“十”字形浅凹痕，而现有设计无此设计；该被诉侵权设计上表面无标签，而现有设计上表面中部有矩形标签；该被诉侵权设计的锁扣机构呈“T”字结构，而现有设计的锁扣机构呈“回”形结构；从俯视图看，该被诉侵权设计的锁扣凸起呈梯形，而现有设计的锁扣凸起呈条形；二者的长宽高比例不同，该被诉侵权设计长宽比例接近，高度相对较高，整体呈现出饱满敦实的视觉效果，而现有设计长宽比例差距较大，高度设计相对较低，整体呈现扁平轻盈的视觉效果。且如前所述，储物盒类产品的形状、内部置物格分隔区的数量、形状、布局的设计均属于消费者视觉关注的部位，现有设计未公开相应的内部分隔区设计，无法进行该区域的比对。经整体观察，综合判断，二者在整体视觉效果上存在实质性差异，故二者既不相同，也不相似。将现有设计与货号为S1019的被诉侵权产品的外观进行比对，二者的主要相同点在于二者整体均呈扁长方体，四角均呈弧形过渡，侧表面中部均呈长条形环绕凸起，其中一侧长边中部设有一锁扣机构，锁孔呈矩形，中部镂空位置可供与长条状锁舌卡接。二者的区别主要在于该被诉侵权设计上下表面均有“十”字形浅凹痕，而现有设计无此设计；该被诉侵权设计上表面无标签，而现有设计上表面中部有矩形标签；该被诉侵权设计的锁扣机构呈“T”字结构，而现有设计的锁扣机构呈“回”形结构；从俯视图看，该被诉侵权设计的锁扣凸起呈梯形，而现有设计的锁扣凸起呈条形；二者的长宽高比例不同，该被诉侵权设计长宽比例约为11:6，整体呈长条形，高度相对较高，整体呈现出饱满敦实的视觉效果，而现有设计长宽比例约为7:5，整体接近长方块状，高度设计相对较低，整体呈现扁平轻盈的视觉效果。基于前述理由，二者亦无法进行内部设计的比对。经整体观察，综合判断，二者在整体视觉效果上存在实质性差异，故二者既不相同，也不相似。综上所述，康意公司的现有设计抗辩不成立，一审法院对其抗辩不予支持。四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。康意公司构成制造、销售、许诺销售侵权，健桦公司主张判令康意公司立即停止侵权，一审法院予以支持。关于销毁库存被诉侵权产品的请求，康意公司经营的阿里巴巴网店显示被诉侵权产品有库存，故对该项主张，一审法院予以支持。关于销毁专用模具、设计图及计算机文件的请求，健桦公司并未提供充分证据予以证明，故对该项主张，一审法院不予支持。关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。”本案中，健桦公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或康意公司的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额，其主张参照《专利实施许可合同》约定的专利许可费用予以酌定。一审法院认为，该《专利实施许可合同》就涉案专利的许可使用费进行了约定，但健桦公司未提交支付凭证、发票或收款收据等证据予以佐证，难以证实该合同约定的许可使用费已实际支付，故对该项主张不予支持。一审法院依法酌定本案赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为储物盒，涉案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；被诉侵权产品的单价约为8元；康意公司实施制造、销售、许诺销售多项侵权行为；康意公司为有限责任公司，注册资本为300万元；康意公司的经营规模及经营范围，其通过阿里巴巴网店销售被诉侵权产品；健桦公司支出了购买被诉侵权产品的费用；健桦公司提交的公证费发票、委托代理合同、代理费发票内容真实，康意公司亦予以确认，一审法院对其支出的公证费用2800元、律师费20000元予以支持；健桦公司提交的收款收据及网上银行电子回单记载日期均为2019年2月27日，与本案一审开庭日期相符，收款收据亦加盖广东海鸿律师事务所公章，网上银行电子回单记载交易双方亦为健桦公司及广东海鸿律师事务所，故对该笔费用5000元，一审法院亦予以支持。据此综合考虑，一审法院酌情判定康意公司赔偿健桦公司含合理费用在内的经济损失10万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款、第一百零八条第一款的规定，判决：一、康意公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“储物盒（Ｒ514）”、专利号为ZL201330119316.9的外观设计专利权的产品；二、康意公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿健桦公司含合理费用在内的经济损失10万元；三、驳回健桦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由健桦公司负担1075元，康意公司负担3225元。二审中，健桦公司向本院提交以下证据：证据1至证据3分别为健桦公司委托广东海鸿律师事务所代理二审诉讼的委托代理合同、中国光大银行电子回单及律师代理费发票；证据4至证据6是健桦公司委托广东博尔律师事务所代理二审诉讼的诉讼代理合同、中国光大银行电子回单及律师代理费发票。上述证据拟共同证明健桦公司在本案二审诉讼期间又支付了律师代理费共计人民币25000元。康意公司发表质证意见，对上述证据的真实性表示认可，但健桦公司相关主张不能成立，上述证据不能作为认定其二审合理开支的依据。本院经认证，对上述证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力将结合本案相关事实予以综合评述。经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。健桦公司是名称为“储物盒（Ｒ514）”、专利号为ZL201330119316.9的外观设计专利独占实施被许可人，其合法权利应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；康意公司的现有设计抗辩是否成立；如果侵权成立，民事责任应如何确定。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”涉案专利简要说明记载本外观设计的设计要点在于形状，最能表明设计要点的是使用状态图1，所载图片显示专利产品系使用半透明材质，可透过外壳直接观察到其内部结构和形状，该设计属于涉案专利权的保护范围。本案健桦公司主张其公证购买的货号S1018、S1019两款产品均构成侵权。该两款产品与涉案专利产品均为储物盒，属于相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将该两款产品外观与涉案专利设计分别进行比对，均由盒体和内部的置物格组成，盒体分为上下对开两层，上层盒体由“T”字形隔板分为三个置物格，下层盒体由“十”字形隔板均分为四个置物格，上、下层盒体内均设有对应单个置物格的可拆卸透明一体盖板。被诉S1018产品与涉案专利的区别主要在于：1.被诉S1018产品外壳采用不透明材料，无法透过外壳直接观察到内部结构和形状，而涉案专利系采用半透明材料，可透过外壳直接观察到内部结构及形状；2.盒体的锁扣设计存在区别，与涉案专利的对应设计相比，被诉S1018产品的锁孔中部矩形镂空设计及锁舌设计更为细长；3.盖板上的开合片形状不同，被诉S1018产品的为长条形，而涉案专利的为半月形。被诉S1019产品与涉案专利除存在前述不同点外，两者盒体的长宽比例不同，被诉S1019产品的长宽比约为11:6，而涉案专利的约为7:6，被诉S1019产品内部的置物格长宽比相应地亦大于涉案专利。对于外表使用透明材料的产品而言，通过视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应当视为该产品的外观设计的一部分。由于涉案专利盒体使用半透明材料，两款被诉侵权产品盒体均使用不透明材料，该种不同材料的使用使得两款被诉侵权产品的整体视觉效果与涉案专利设计存在明显区别。以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，上述区别设计特征对产品的整体视觉效果具有显著影响，两款被诉侵权产品的设计均与涉案专利设计存在实质性差异，二者不构成近似，被诉侵权产品均未落入涉案专利权保护范围。一审法院认为“闭合状态下通过外部的透明外壳亦可以观察到该产品的内部结构，故该内部结构应当视为产品外观设计的一部分，应当纳入本案外观设计专利的整体保护范围”，其对本案专利权保护范围的认定正确，但在比对过程中方法有误，导致结论错误，对此本院予以指出：外部采用透明或半透明材料的产品，其内部结构可以直接观察到，应严格遵循“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”的标准，对包括主视图在内的各个视图进行比对。以主视图为例，专利的主视图既有外部轮廓形状还可见内部形状，而被诉侵权设计仅可见外部形状，此为有无之区别。而且由于专利“储物盒”的外部形状常规、线条简洁，于主视图视觉效果而言，内部可直接观察到的部分尤为重要，该区别设计特征对整体视觉效果影响显著。不难理解，对于一般消费者，能观察到“储物盒”内部时，内部置物格等不再仅具备功能性，对消费者的选择会产生直接影响。尽管一审法院注意到了该区别，但恰恰忽略了该区别设计特征的重要性。此外，一审法院关于“二者在进行视觉直接整体观察时及重点设计要部的高度近似足以造成一般消费者的混淆，二者的其它区别属于细微差别，对整体视觉效果产生的影响不显著”的认定亦有不当，一方面，储物盒关闭状态和展开状态的视图应分别进行对比，不能将非透明储物盒展开后的内部设计与其外部设计结合起来考虑，再与专利的外部整体观察视觉效果进行对比；另一方面，一审法院对“重点设计要部”的论述，容易被理解为采用了“要部”比对法，不当排除或限制了其他视图以及整体观察的比对。似乎一审法院更想指出专利的设计要点是什么，以及被诉侵权设计是否具备该设计要点对近似性判断的影响程度。本案专利称最能表明设计要点的图片或者照片为使用状态图1，该说明可作为判断设计要点以及专利区别于现有设计的设计特征的基础，但设计要点以及区别设计特征究竟是什么，还需进一步举证证明和分析认定。鉴于两款被诉侵权产品均未落入涉案专利权保护范围，康意公司的被诉行为不构成侵权，故无需承担民事侵权责任。康意公司的现有设计抗辩属不侵权抗辩事由，在此无需再予评述。综上所述，上诉人康意公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人健桦公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初1870号民事判决；二、驳回广东健桦智能科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4600元，均由广东健桦智能科技有限公司负担。揭阳市康意家居用品有限公司已向本院预交二审案件受理费2300元，本院予以退回；广东健桦智能科技有限公司已向本院预交二审案件受理费4300元,应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院补缴二审案件受理费300元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年二月十四日法官助理李婵娟书记员梁淑娴