广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3539号上诉人（原审被告)：广州市番禺区住房和城乡建设局，住所地广东省广州市番禺区**********。法定代表人:张某某，局长。委托代理人:张某某，该局工作人员。委托代理人:方某某，广东百健律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中XXXXXX有限公司，住所地广州市越秀区*********。法定代表人:胡某某，总经理。委托代理人:罗某某，该公司工作人员。委托代理人:冯某，广东法制盛邦律师事务所律师。原审第三人：长XXXXXX有限公司，住所地广州市天河区*********自编B2。法定代表人:洪某，总经理。委托代理人:吴某某，该公司员工。委托代理人:冯某，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广州市番禺区住房和城乡建设局（原广州市番禺区住房和建设局）因被诉行政处罚一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初634号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明,2016年9月，招标人广州市XXXXXX发展有限公司、招标代理广州XXXXXX股份有限公司就XXXXXX服务业总部XXXXXX项目XXXXXX专业承包（重新招标）项目（以下简称涉案项目）发布《招标文件》，该文件对投标须知，开标、评标及定标，合同条款，投标文件格式，技术条件（工程建设标准），图纸及勘察资料、工程量清单及招标控制价作出规定。其中第二章中“开标评标办法程序和细则”规定：40.开标和评标程序：40.1投标人递交技术标、经济标投标文件；40.2技术标与经济标投标文件同时公开开标；40.3技术标投标文件有效性审查；40.4技术标详细审查评分；40.5计算第一阶段得分，并按照总分从高到低排列先后次序，编写第一阶段评审报告；40.6按投标须知前附表第26项规定，确定进入第二阶段评审的投标人；40.7将进入第二阶段评审的投标人进行排序；40.8按排序对经济标投标文件进行有效性审查（含投标报价算术校核），直至评出所有中标候选人；40.9评标委员会编写评标报告，向招标人推荐中标候选人名单。42.1评标委员会的组成：技术标评审由技术标评标组负责，经济标评审由经济标评标组负责，各评标组应依法组建。42.3.4经济标的有效性审查：按照投标人第二阶段排序，依次对进入第二阶段评审的投标文件进行有效性审查，投标文件中没有任何一种列于本办法附表二《经济标有效性审查表》中情形的，为有效标书。否则其投标文件将被否决。如评标委员会经济标评审组成员的评审意见不一致时，以评审组过半数成员的意见作为评审组对该情形的认定结论。42.4评标委员会经济标评审组按只有通过有效性审查的投标人的投标文件方可进入下一阶段评审的评审原则，根据有效性审查结果，取消被否决投标的投标人的排序，其余通过有效性审查的投标人的排序依次上升替补确定，以此类推。直至评审出3名投标人通过经济标有效性审查，经济标有效性审查结束。42.5评标委员会经济标评审组应在通过投标文件经济有效性审查的投标人中，按步骤42.4确定的投标人第二阶段排序，推荐前3名依次为第一中标候选人至第三中标候选人，并编制评标报告。2016年11月16日，涉案项目技术标评标委员会就涉案项目作出《技术标评标报告》，主要内容为：涉案项目于2016年11月16日在广州XXXXXX交易中心XXXXXX部进行开标和技术标评标工作。经技术评标委员会对包括原告及第三人在内的10家正式投标人进行技术标有效性审查，原告及第三人等8家公司通过技术标有效性审查，进入评标第二阶段。次日，涉案项目经济标评标委员会就涉案项目作出《经济标评标报告》，主要内容为：涉案项目于2016年11月17日在广州XXXXXX交易中心XXXXXX部进行经济标评标工作。评标委员会按照招标文件规定的评标办法对进入第二阶段评审的8家投标人的投标文件进行审查，据对投标报价进行审查，结果为原告、第三人分别位列第一、三位。随后按排序依次进行经济标的有效性审查以及算数复核，结果显示原告及第三人均没有通过经济标有效性审查，不通过的原因均为不符合招标文件附表二经济标有效审查表中第8点：存在串通投标情形（串通投标情形以《中华人民共和国招标投标实施条例》的规定为准）。评标委员会推荐的中标候选人为：第一中标候选人为广东省XXXXXX设计院有限公司、第二中标候选人为广州XXXXXX科技股份有限公司、第三中标候选人为广东省XXXXXX有限公司。据被告提交的日期为2016年11月17日，并有5名评标委员会委员签名确认的《投标人串通投标评审表》显示，串通投标的存在形式有8种，原告存在“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”以及“不同投标人的投标文件相互混装”的情形，“澄清核查”一栏显示：无澄清；“认定”一栏显示：串通投标；第三人存在“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”的情形，“澄清核查”一栏显示：无澄清；“认定”一栏显示：串通投标。2016年12月1日，广州XXXXXX交易中心向广州市XXXXXX管理办公室作出涉案项目的开评标见证报告，该报告对涉案项目的技术标评标结果、经济标评标结果及评标委员会推荐的中标候选人均予以说明，并载明：在评标过程中，评标委员会评标专家发现原告经济标电子光盘出现第三人的经济标报价文件，属异常情况，第三人电子光盘无异常。发现问题之后，见证人员将专家发现的情况向其部门反映情况。该部门回复由评标委员会通知两家投标单位对此情况作出澄清回复再作定论，但评标委员会成员一致认为不需要进行澄清，直接认定这两家投标单位串标行为（过程在评标室视频监控下进行）。2016年12月30日，发包人广州市XXXXXX发展有限公司与承包人广东省XXXXXX设计院有限公司签订《广州市建设工程施工合同》，约定涉案项目合同总价暂定为12922287.39元。2016年12月27日，被告对原告涉嫌串通投标案件立案调查。2018年2月1日，被告作出番住建调〔2018〕9号《番禺区住房和建设局行政执法调查通知书》通知原告，因原告在涉案项目的投标过程中涉嫌串通投标，请原告携带相关资料于2018年2月6日上午9时到广州市XX区XX街XXXXXX号区***********XX区XXXXXX管理办公室配合调查并如实回答有关询问。并于次日送达原告。2月6日，被告对原告委托代理人郑某某进行询问并制作《番禺区住房和建设局行政执法调查询问笔录》载明，郑某某是原告参与涉案项目投标的拟委派项目负责人，主要负责涉案项目投标时所有技术人员和编制人员的工作安排，以及负责投标文件的审查和审核工作。涉案项目的投标文件是由原告制作，原告参与的涉案项目投标的经济标电子光盘会出现第三人的经济标报价文件应该是刻录光盘的图文公司在刻录光盘时出现了问题，原告的电子投标文件是在2016年11月15日在XXXXXX图文公司刻录的，涉案项目在第二天就要进行投标，因时间太仓促，在XXXXXX图文公司在刻录电子投标文件后原告没有检查就将其和纸质投标文件一起封装，才会有此情况出现。原告对投标的管理比较严谨，对投标文件的编制、审查和审核都有具体的人员负责，且各公司自行制作的投标文件都要上传到总公司的OA系统进行审查，对涉嫌存在串通投标行为的问题出现后，原告马上进行了内部的自查工作。经查，在总公司的OA系统上查找不到第三人的经济标报价文件的痕迹。原告不承认在涉案项目中存在串通投标的行为。原告委托代理人郑某某对上述笔录予以签认。同日，被告对原告委托代理人陈某某进行询问并制作《番禺区住房和建设局行政执法调查询问笔录》载明，陈某某为中XXXXXX公司客户经理，负责涉案项目参与投标和开标的相关工作。涉案项目的投标文件由原告制作，投标文件的编制工作具体是由中XXXXXX公司的郑某某副总经理等人负责。原告涉案项目投标的经济标电子光盘出现第三人的经济标报价文件后，对此原告进行排查，但在总公司的OA系统上查找不到第三人的经济标报价文件的痕迹。经初步推判可能是因为XXXXXX图文公司在刻录光盘时将第三人的经济标报价文件一并刻入原告的电子投标文件中。原告对被告认为其存在串通投标的行为表示有异议，原告是按照相关流程去编制投标文件和开展投标活动，并一直以来都是独立参与投标，不会和其他公司串通起来投标，故不接受被告的认定。原告委托代理人陈某某对上述笔录予以签认。原告盖章确认第三人制作的《XXXXXX服务业总部XXXXXX项目XXXXXX专业承包一期工程（重新招标）工程投标总价》和《XXXXXX服务业总部XXXXXX项目XXXXXX专业承包二期工程（重新招标）工程投标总价》与其参与涉案项目投标的电子光盘中的投标报价资料相一致。5月17日，广州市XXXXXX咨询公司作出《中XXXXXX有限公司与长XXXXXX有限公司投标报价对比分析说明（第一期）》载明，一、对比内容：第三人与原告提供的电子文件中的Excel文件。二、对比结果：通过对两家投标单位提供的Excel文件中的工程量清单及主材项进行了比对，对比情况如下：两家投标单位编制的清单数量均为207条。207条清单工程量、清单综合单价都相同。两家投标单位导出的主材表也完全一致，第三人和原告都导出了178条主材项。全部主材项目价格相同。另外，两家投标报价资料的排版格式也完全一致。综上所述：第三人与原告投标报价中存在异常类同。同日，广州市XXXXXX咨询公司作出《中XXXXXX有限公司与长XXXXXX有限公司投标报价对比分析说明（第二期）》载明，一、对比内容：第三人与原告提供的电子文件中的Excel文件。二、对比结果：通过对两家投标单位提供的工程量清单及主材项进行了比对，对比情况如下：两家投标单位编制的清单数量均为113条。113条清单工程量、清单综合单价都相同。两家投标单位导出的主材表也完全一致，第三人和原告都导出了72条主材项。全部主材项目价格相同。另外，两家投标报价资料的排版格式也完全一致。综上所述：第三人与原告投标报价中存在异常类同。6月28日，被告作出番住建罚告〔2018〕27号《番禺区住房和建设局行政处罚告知书》和番住建听告〔2018〕17号《番禺区住房和建设局行政处罚听证告知书》告知原告，被告拟对原告在涉案项目中串通投标行为作出行政处罚，并告知原告享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。并于7月5日送达原告。同日，原告作出《对行政处罚事项陈述申辩、听证的说明》表示，对被告告知的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定均无异议，不提出陈述、申辩、听证的要求。7月13日，被告对原告作出番住建罚〔2018〕28号《番禺区住房和建设局行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），主要内容为：被告于2016年12月27日对原告在涉案项目过程中存在投标人互相串通投标行为一案进行立案调查。经查明，原告在上述项目招标过程中存在投标人互相串通投标行为，违法行为事实清楚，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一款“禁止投标人相互串通投标”的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算”之规定，被告决定对原告处招标项目合同金额千分之八的罚款（即12922287.39×8‰=103378.30元）。并载明了履行行政处罚决定的期限、地点、方式及救济途径。并于7月17日送达原告。2019年1月14日，被告作出《关于番禺区住房和建设局行政处罚决定书（番住建罚〔2018〕28号）的补充说明》载明，原告在涉案项目中为非中标单位，违法情节较轻，未造成他人损失，亦未构成犯罪，不属于情节严重情况。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，被告仅作罚款处罚，不对其作出取消一至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格等其他处罚。另查明，被告亦对第三人作出相应的行政处罚。再查明，《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》B101.53条对于《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的违法情节和后果分为一般和严重两种，其中，一般违法情节和后果是指3年内串通投标1次，该违法行为对中标结果未产生影响的，所对应的处罚自由裁量基准为对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之七点五以下的罚款，……；严重违法情节和后果分为三种情形，第一种情形为3年内串通投标1次，虽未中标，但该违法行为对中标结果产生影响的，所对应的处罚自由裁量基准为对投标人处中标项目金额千分之七点五以上千分之十以下的罚款，……原告认为本案应适用上述基准中一般违法情节和后果的情形，被告认为上述基准已经失效。原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第七条第二款、第三款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”第六十一条规定：“本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。”《广州市建设工程招标投标管理办法》第三条规定：“市、区建设行政主管部门负责房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的监督执法。”被告作为番禺区的建设行政主管部门，有职权对辖区内建设工程项目招标投标活动监督和管理，对违反招标投标法律规定的行为进行处罚。关于被告对本案事实认定和查处程序是否合法的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一款规定：“禁止投标人相互串通投标。”第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条规定：“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政机关）作出下列行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：……（三）较大数额罚款；……本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以5万元以上罚款。”本案中，2016年11月17日，涉案项目的经济标评标委员会成员在对涉案项目进行经济标评审的过程中，发现原告存在“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”以及“不同投标人的投标文件相互混装”的情形，该情形符合前述《中华人民共和国招标投标法实施条例》视为投标人相互串通投标的情形。为此，被告对原告涉嫌串通投标的行为进行立案调查。经被告分别对原告两名委托代理人进行调查询问，两名委托代理人均承认原告参与的涉案项目投标的经济标电子光盘出现第三人的经济标报价文件，但对此并未给出合理的解释；并经对第三人制作的涉案项目的一期工程及二期工程投标总价文件进行辨认，盖章确认该两份文件与原告参与涉案项目的电子光盘中的投标报价资料相一致；且在被告告知原告享有陈述、申辩和要求举行听证的权利后，明确表示对被告告知的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定均无异议。被告结合涉案项目经济标评标报告、开标见证报告、原告与第三人投标报价比对分析等证据，于2018年7月13日对原告作出被诉行政处罚决定，认定原告在涉案项目招标过程中存在投标人互相串通投标行为，在作出该决定之前向原告作出、并送达行政处罚告知书和政处罚听证告知书，已依法保障原告所享有的陈述、申辩和听证的权利。因此，被告作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法。关于被告对本案的法律法规适用是否正确和处罚幅度是否适当的问题。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款、第二款规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一）以行贿谋取中标；（二）3年内2次以上串通投标；（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；（四）其他串通投标情节严重的行为。”《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》B101.53条规定：一般违法情节和后果是指3年内串通投标1次，该违法行为对中标结果未产生影响的，所对应的处罚自由裁量基准为对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之七点五以下的罚款，……；严重违法情节和后果分为三种情形，第一种情形为3年内串通投标1次，虽未中标，但该违法行为对中标结果产生影响的，所对应的处罚自由裁量基准为对投标人处中标项目金额千分之七点五以上千分之十以下的罚款……被告认为上述基准已经失效缺乏依据。根据涉案项目的《招标文件》前述第二章中“开标评标办法程序和细则”的规定，对涉案项目投标人标的审查分为技术标审查和经济标审查两个阶段；对经济标的审查大致分为以下几个环节：技术标有效性审查结果排序--—经济标的有效性审查--—经济标的算数校核--—根据有效性审查结果取消被否决投标的投标人排序—--确定投标人第二阶段排序，经济标评审委员会推荐前3名中标候选人。具体到本案，在经济标有效性审查环节，原告被经济标评审委员会成员一致认定不符合招标文件附表二经济标有效审查表中第8点：存在串通投标情形（串通投标情形以《中华人民共和国招标投标实施条例》的规定为准），即原告未能通过经济标的有效性审查，其将被取消在第二阶段投标人的排序，不能进入经济标审查的下一环节，当然不能进入候选人名单，因此，原告串通投标的行为对中标结果不产生影响。鉴于此，应适用前述《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》中对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之七点五以下的罚款这个处罚幅度对原告进行处罚，而被告所作的涉案处罚决定对原告处中标项目金额千分之八的罚款，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第五条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，显属不当,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”的规定,原审法院依法判决变更被告作出的番住建罚〔2018〕28号《番禺区住房和建设局行政处罚决定书》，将对原告的处罚金额变更为对原告处招标项目合同金额千分之七点四的罚款（即12922287.39×7.4‰=95624.93元）。综上所述，被告作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，但是对原告处招标项目合同金额千分之八的罚款，确属不当,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决如下：将原广州市番禺区住房和建设局于2018年7月13日作出的被诉行政处罚决定中的处罚金额变更为95624.93元。上诉人广州市番禺区住房和城乡建设局不服原审判决，向本院上诉称，原审判决认定被上诉人未在涉案项目成为中标候选人因而不能认定其对中标结果产生影响的理由不能成立。上诉人在原审中所提交的经济标评标报告、开评标报告等证据显示，在评标委员会根据招标文件的要求排序后，被上诉人与原审第三人分列排名第一和第三，若该两公司没有因串通投标被取消排序，则会成为涉案项目的3名中标候选人之一。据此，被上诉人的投标虽未中标，但对中标结果已产生影响，上诉人在法定的范围内按照中标项目金额千分之八的标准作出被诉行政处罚，合法合情合理，处理正确。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人中XXXXXX有限公司二审答辩称，该公司作出的电子标书报价内容虽与原审第三人的电子标书报价内容相同，但两公司所做的纸质标书不存在异常类同，且报价并不一致。被上诉人在经济标有效性审查结束前已经被否决，没有进入第二阶段经济标评审的最终排名，更没有进入中标候选人，对中标结果没有产生影响，上诉人作出的被诉行政处罚决定对被上诉人处招标项目合同金额千分之八的罚款明显过重，违反行政自由裁量权相关规定，原审判决在查明事实的基础上予以变更，符合法律规定。上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。原审第三人长XXXXXX有限公司二审陈述称，同意被上诉人的答辩意见。经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证明，本院予以确认。另查明，2015年1月7日广东省住房和城乡建设厅印发了《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用规则(工程建设与建筑业类)》和《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准(工程建设与建筑业类)》(粤建执［2015］4号)，2016年10月1日施行的《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用的规则》第十四条规定2015年1月7日广东省住房和城乡建设厅公告的《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用规则(工程建设与建筑业类)》同时废止，但同日公告的《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准(工程建设与建筑业类)》是至2020年6月30日到期失效。2019年1月31日，根据广州市番禺区人民政府机构改革方案，原广州市番禺区住房和建设局更名为广州市番禺区住房和城乡建设局，承继原有职责。本院认为，本案中各方当事人对被上诉人经济标电子光盘出现原审第三人的经济标报价文件，两公司的投标文件存在相互混装的违法事实及上诉人作出被诉行政处罚决定的程序合法性均无异议，本案争议焦点是上诉人在作出被诉行政处罚决定中对被上诉人的确定罚款数额是否适当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第五项规定，供应商参与政府采购活动应当具备“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的条件。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定，政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条第二款规定“前款所称较大数额罚款，是指对公民的违法行为处以5000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以10万元以上罚款。”本案中，涉案项目在2016年11月16日进行开标和技术标评阶段共有10家投标人进入技术标有效性审查，包括被上诉人及原审第三人在内共有8家投标人通过此阶段审查。在进入评标第二阶段审查时，因被上诉人与原审第三人被查证存在投标文件相互混装的情形属于串通投标行为，没有通过审查，评标委员会依次推荐了另外3家公司为中标候选人。鉴于评标委员会在进行评标第二阶段开始审查已发现被上诉人与原审第三人存在互相串通投标行为，并及时予以制止，被上诉人没有进入中标候选人名单，涉案违法行为对中标结果的影响有限，且该违法行为系被上诉人与原审第三人三年来的首次，对中标结果未产生影响，亦未造成他人损失，依照《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》B101.53规定上述行为属于一般违法情节和后果，应处以中标项目金额千分之五以上千分之七点五以下的罚款。上诉人认为被上诉人的违法行为严重，已对中标结果产生影响，并按违法情节严重处罚标准对上诉人处以中标项目金额千分之八即103378.30元罚款，该罚款数额认定标准与涉案违法行为情节不符，确有错误，且由于罚款数额超过10万元，有可能对被上诉人今后三年内参加政府采购活动造成重大影响。原审法院在查明事实基础上，将被诉行政处罚决定的处罚金额变更为中标项目金额千分之七点四即95624.93元，符合法律规定，并无不当，本院予以支持。上诉人的理由，不能成立，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市番禺区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇二〇年二月四日法官助理 汪姝丽书 记 员 陈土飞