河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民初530号 原告：北京中油瑞飞信息技术有限责任公司，住所地：北京市东城区青龙胡同1号歌华大厦1501室。 法定代表人：杨剑锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李斌、张德荣，北京云亭律师事务所律师。 被告：唐山新兴隆钢铁有限公司，住所地：河北省滦县榛子镇于家营村南。 法定代表人：王伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘卫国、张灿，河北北辰律师事务所律师。 被告：唐山兴隆钢铁有限公司，住所地：河北省滦县榛子镇于家营村。 法定代表人：**山，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郝恩吉，河北北辰律师事务所律师。 被告：唐山隆庆实业有限公司，住所地：河北省滦州市榛子镇于家营村。 法定代表人：李连东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安景彦，河北蔺和刚律师事务所律师。 第三人：朝阳重型机器有限公司，住所地：辽宁省朝阳市双塔区黄河路三段22号。 法定代表人：张同复，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊宏宇，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵琳娜，辽宁森盛律师事务所律师。 第三人：辽宁劲达华杰工程技术有限公司，住所地：辽宁省鞍山市千山区兴盛南路37号。 法定代表人：郭立刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：初晓明，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。 第三人：山东创恒科技发展有限公司，住所地：山东省济南市高新经济开发区新泺大街2008号银荷大厦4座501-5室。 法定代表人：赵怀玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范成龙，该公司员工。 原告北京中油瑞飞信息技术有限责任公司（以下简称中油瑞飞公司）与被告唐山新兴隆钢铁有限公司（以下简称新兴隆公司）、唐山兴隆钢铁有限公司（以下简称兴隆公司）、唐山隆庆实业有限公司（以下简称隆庆实业），第三人朝阳重型机器有限公司（以下简称朝阳重型）、辽宁劲达华杰工程技术有限公司（以下简称劲达华杰）、山东创恒科技发展有限公司（以下简称创恒科技）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年11月13日、2019年12月25日公开开庭进行了审理。原告中油瑞飞公司的委托诉讼代理人李斌、张德荣，被告新兴隆公司的委托诉讼代理人刘卫国、张灿，被告兴隆公司的委托诉讼代理人郝恩吉，被告隆庆实业的委托诉讼代理人安景彦，第三人朝阳重型的委托诉讼代理人赵琳娜、樊宏宇，第三人劲达华杰的委托诉讼代理人初晓明，第三人创恒科技的委托诉讼代理人范成龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告中油瑞飞公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》。2.请求判决新兴隆公司赔偿原告因履行《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》遭受的实际损失23715753.9元，实际损失包括垫付资金损失21118600元及利息损失2597153.9元（利息以21118600为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算至实际支付之日止。暂计算至2019年8月1日，利息损失暂计为2597153.9元）。3.请求判决新兴隆公司赔偿原告因本案支付的律师费50万元。4.请求判决新兴隆公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年6月17日，原告与兴隆公司签订《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”），就兴隆公司新型环保材料建设项目工程，约定原告负责工艺设计、土建设计、设备及材料采购、安装调试设备，负载试车前的所有工作（土建砼基础及砼结构施工除外），兴隆公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2016年5月23日，兴隆公司、新兴隆公司共同向原告发送《项目重新启动主体变更函》，通知原告该合同的主体由兴隆公司变更为新兴隆公司。根据《总承包合同》10.2.2条约定，新兴隆公司应于“合同生效后3个月后支付到货款10%”，共计998.8万元。就该笔款项，原告自2016年10月起多次催要及发出《律师函》，新兴隆公司两次向原告出具《项目启动通知》，承诺尽快支付到货款。但截至目前，新兴隆公司仅向原告支付200万元到货款，仍有798.8万元款项拒绝支付。根据《总承包合同》第2.2条约定，“甲方完成土建工程并具备设备安装条件。经乙方验收合格后进行设备安装。”但是，由于新兴隆公司承担的前期工作未按期完成，导致主设备到货后无法安装，其他货物新兴隆公司也未提供仓库予以安放，各分包单位（本案所列各第三人）决定对已生产制造的货物停止后续发货，造成工期延误。自2016年12月起，新兴隆公司又多次以冬季不宜施工、公司重组内部审计、配套（自备电厂）项目严重拖后及其他条件不具备等为由，多次要求暂停和延后施工。目前，本项目建设仍未能开工，工期严重延误。鉴于新兴隆公司存在前述未按约定支付工程价款、因新兴隆公司的原因导致建设项目长期停工的违约行为，原告多次向新兴隆公司催告要求继续履行合同，新兴隆公司仍未履行。根据《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。原告请求解除《总承包合同》。此外，原告基于在签署《总承包合同》时对新兴隆公司可以按约定履行合同的信任，原告与新兴隆公司指定的分包单位朝阳重型、劲达华杰、创恒科技分别签署分包合同，并按分包合同的约定向各分包单位支付款项。后因新兴隆公司的原因导致工期长期延误，原告被迫长期垫付工程款。截至目前，新兴隆公司累计向原告支付合同价款2196.64万元，少于原告向各分包单位累计支付的合同价款4308.5万元，原告就本项目垫付资金2111.86万元。原告认为，原告因履行分包合同所垫付的2111.86万元属于履行《总承包合同》所支出的必要费用，系新兴隆公司的违约行为致使原告遭受的实际损失。根据《总承包合同》第12.1.2条约定，“甲方不履行、不能履行或者不全面履行合同约定的义务，并致使乙方遭受损失的，甲方应予赔偿其全部损失”。因此，就该等垫付资金及由此产生的利息，新兴隆公司应当予以赔偿。现原告为解决纠纷、维护其合法权益，特委托北京云亭律师事务所律师处理本案诉讼事宜，并已支付律师费用50万元。根据《总承包合同》第12.1.2条约定：“甲方不履行、不能履行或者不全面履行合同约定的义务，并致使乙方遭受损失的，甲方应予赔偿其全部损失”。原告所支付的律师费用，系新兴隆公司的违约行为致使原告遭受的实际损失，新兴隆公司应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。因本案施工地点位于唐山市滦县，故原告向本院提起诉讼。 本院依法受理后，原告中油瑞飞公司追加兴隆公司和隆庆实业为本案共同被告，事实和理由：原告原与兴隆公司签订《总承包合同》，后兴隆公司单方将合同主体变更为新兴隆公司。原告发现新兴隆公司与兴隆公司、隆庆实业存在混同情形，并利用两公司转移财产、逃避债务。因此，申请追加兴隆公司、隆庆实业为共同被告，并请求其与新兴隆公司就本案项下的债务承担连带责任。一、兴隆公司单方将合同主体变更为新兴隆公司的事实情况。2015年6月17日，原告与兴隆公司签订案涉《总承包合同》。2016年5月23日，兴隆公司、新兴隆公司共同向原告发送《项目重新启动主体变更函》，通知原告该合同的主体由兴隆公司变更为新兴隆公司。该《项目重新启动主体变更函》载明，“在唐山兴隆钢铁有限公司组织建设的唐山兴隆钢铁新型环保材料建设项目一期工程总承包项目（项目编号：2015ZCB003）中，因唐山兴隆钢铁有限公司被唐山新兴隆钢铁有限公司并购，因此，该项目以唐山新兴隆钢铁有限公司为主体，重新启动”。《项目重新启动主体变更函》发出后，新兴隆公司、兴隆公司未与原告签订补充协议；原告亦未以任何方式同意合同主体变更为新兴隆公司，或免除兴隆公司在《总承包合同》项下的任何义务。因此，兴隆公司仍应按照《总承包合同》的约定继续履行义务及承担责任，新兴隆公司作为债务加入方亦应承担相应的责任。二、新兴隆公司与兴隆公司、隆庆实业财产、业务存在混同，利用两公司转移财产、逃避债务的事实情况。1.在办公及生产场地方面，三公司的注册地址均位于滦州市榛子镇于家营村。位于该厂区内的二号办公楼标注有醒目的“新兴隆钢铁”“唐山新兴隆钢铁有限公司”字样，在该办公楼内办公的自称为“隆庆实业办公室主任”的人员称“新兴隆钢铁已于2019年3月搬离，现被隆庆实业接管，新兴隆钢铁不在该地址生产办公”，厂区内的《关于外来车辆进、出厂的管理规定》则落款为“兴隆钢铁保卫处”。存放于该厂区的设备、钢材并非新兴隆公司所有，而为隆庆实业及兴隆公司所有，新兴隆公司与其仅为委托加工关系。以上事实可以充分说明三公司实际共用同一的办公及生产场地。2.在业务方面，三公司的经营范围均为钢材的生产销售。并且，根据兴隆公司自述的“兴隆公司被新兴隆公司收购”的事实，以及自称为“隆庆实业办公室主任”的人员所称“新兴隆钢铁被隆庆实业取代”的事实，也可说明三公司的业务混同。3.在股东和控制权方面，新兴隆公司的股东为王伟（96.47%）、李连东（3.53%），兴隆公司的股东为郑廷文（96.47%）、李连政（3.53%），隆庆实业的法定的代表人为李连东，三公司的实际控制人均为郑廷文。并且，李连东、李连政系亲属关系；郑廷文与自称“隆庆实业办公室主任”的“郑建安”亦系亲属关系。4.在人员方面，有关人员虽自称“其均为隆庆实业的人员，新兴隆公司已搬离”，但其均身穿印有“新兴隆钢铁”字样的工服，所在办公室内亦多处标有“新兴隆钢铁”字样的标识。在原告的工作人员试图对其办公室内的陈设拍照时，遭到其粗暴阻拦并引起争执。5.在财产方面，原告的工作人员发现厂区内的部分机器设备登记在兴隆公司名下，部分登记在新兴隆公司名下。并且原告事后发现根本不存在所谓的“兴隆公司被新兴隆公司收购”的事实，被告仅是以此欺骗包括原告在内的诸多债权人，将兴隆公司的债务剥离至新兴隆公司，而兴隆公司可以继续收取政府补助款等巨额款项。目前，被告又再次辩称“新兴隆公司已搬离，改由隆庆实业经营”，以及辩称“存放于厂区内的钢材并非新兴隆公司所有，而系其他公司委托其加工”等，无外乎是再次偷梁换柱，试图以此转移资产、逃避债务。综上，原告认为，新兴隆公司以及兴隆公司、隆庆实业严重缺乏诚信，利用法人的独立人格逃避债务、损害债权人利益。根据《合同法》第一百零七条、《公司法》第二十一条的相关规定，申请追加兴隆公司、隆庆实业为共同被告，并请求兴隆公司、隆庆实业与新兴隆公司就本案项下的债务承担连带责任。 被告新兴隆公司辩称，一、本案不具备合同解除的条件，原告诉请《唐山新兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》（下称《总承包合同》）不应予以支持：1.《总承包合同》第10.2.2条约定：合同生效3个月后支付到货款10%（银行承兑），但并未约定“到货款10%”的具体数额；《总承包合同》中第10.2.2条B仅仅约定了：合同生效3个月后支付到货款10%（银行承兑），没有约定该10%为998.8万元。被告诉状中称“到货款10%，共计998.8万元”，是对合同内容进行了篡改。2.该条款中约定的“到货款”是多少数额，原告自己都无法确定。所谓的到货款，是原告与分包商之间，根据其与各分包商之间签订的分包合同，由分包商实际将货物发送到施工场地的货物价值。而至于到货款的数额究竟是多少，截止目前，原告自己都不清楚。从原告提交法庭的其于2018年7月31日、2018年8月6日发给朝阳重型两份“兴隆钢铁白灰项目分包商工程情况催促函”的内容可以看出，对分包商备货及到货情况，在2018年7月24日就曾发函，在7个工作日内通知原告，7月31日原告在没有收到通知的情况下，再次发函要求分包单位提供发货数量，后在2018年8月6日第三次发函，要求分包商对备货及到货情况进行说明，但其并未收到分包商的明确答复。因此，原告本身对到货数量不清楚，到货价款更无法确定的情况下，以被告仅仅支付200万元到货款，尚差798万元为由，要求解除合同明显不成立。3.原告对被告施工的土建工程已经验收合格，并在符合安装条件后入场进行了部分设备的安装，只是由于原告购置的设备没有及时到场，才一直拖延未能安装完毕，而并非由于被告承担的前期工程未按期完成，导致主设备到货后无法安装。被告在合同签订后，按照图纸对土建工程进行了施工，经原告对土建工程验收合格后，2015年8月份，原告开始进场进行设备安装。但因其与分包商之间的纠纷，购置的设备一直未能运至现场，原告不得不中途停工。《总承包合同》第2.2条约定，“甲方完成土建工程并具备设备安装条件，经乙方验收合格后进行设备安装”。原告已经对部分设备进场安装的事实，充分证实被告施工的土建工程已经全部竣工，且原告对被告的土建工程验收合格，并达到进场安装条件，否则其不可能进场安装。因此，原告诉状中称被告承担的前期工作未按期完成，导致主设备到货后无法安装，明显是故意歪曲客观事实。而且现场的场地范围很大，存放再多的设备也没有任何问题，同时有专人看守。所以，原告称被告未提供仓库予以存放，导致分包单位对已生产的货物停止后续发货，更与事实不符。4.原告称是由于被告的原因，造成项目长期停工，原告多次催促被告继续履行合同，这完全是原告对自己违约行为的无理狡辩。原告自己提供的证据证实在2017年8月24日，被告曾明确向原告发函，要求原告重启工程项目，由于原告违反合同约定未能如期开工重新启动，所以在2017年9月26日被告再次书面通知原告，要求在2017年11月启动项目，后期多次口头通知进行设备安装，但原告强行要求被告同意其单方退出合同，否则拒绝继续履行合同，最终造成合同期限严重拖延。二、原告主张的损失数额为2111.86万元，明显不能成立：1.原告并没有提供向分包商实际付款的银行流水和付款凭证，其主张实际付款4308.5万元，无事实依据。2.即使原告向分包商实际支付4308.5万元，但该款与被告实际支付款2196.64万元的差价，并不属于其本身的损失数额。按照合同法及相关法律规定，实际损失是指标的物的损毁，标的物丧失原有的用途和价值。本案中，该差价款2111.86万元随着分包商对合同履行的履行情况会随时发生变化，且该机械设备并不是被彻底损毁或完全丧失其自身价值。因此，原告主张该差价就是其实际损失，明显不符合客观事实和法律规定。三、被告积极履行，相反是原告单方违约，给被告造成重大经济损失。截止目前，被告已经实际支付其原告款项2196.64万元，而原告仅仅购置了少量的机器设备，也只对个别的设备进行了安装，工程项目所需的大量设备至今没有到场，更没有安装投产，造成工期严重延误，致使被告损失惨重，被告目前保留追究原告损失的法律责任。四、原告在严重违约的情况下，却追加兴隆公司、隆庆实业为本案被告，明显是恶意缠诉的行为，应当予以严厉惩处。1.原告起诉状及证据目录和证明事项，证实原告对案涉《总承包合同》的发包人已由兴隆公司变更为被告即“新兴隆公司”的事实，构成自认。2.原告收到《项目重新启动主体变更说明》后，在没有与被告签订新的协议的情况下，与被告之间按照原合同内容继续履行合同的事实（实际收取新兴隆支付的预付款、设备款，其向新兴隆公司发送律师函件等）。充分说明其以自己的行为认可合同主体的变更。3.原告与新兴隆公司之间的权利、义务，既包括原合同义务的承接，也包括原合同权利的转让，并不是单纯的债务加入。4.新兴隆公司、兴隆公司、隆庆实业均系独立的公司法人，各方既无财产隶属关系，也无股东的牵连关系，且各项业务均合法经营、进行实际资金结算、如实开具增值税专用发票，足额向税务机关缴纳相应的税款，所以各方之间的交易真实、合法、有效，原告仅凭其个人的主观推测，即追加二公司为本案被告，并要求承担连带责任，明显是干扰正常的诉讼程序，恶意缠诉，应当依法予以处理。五、原告要求被告承担其50万元的律师费，无法律依据。 被告兴隆公司辩称，一、本案《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目期工程总承包合同》发包人的主体已经由兴隆公司变更为新兴隆公司，权利义务关系也均转让给新兴隆公司，因此原告追加兴隆公司为本案被告主体不适格。2015年6月17日，兴隆公司与原告所签订的关于《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》，在合同履行过程中，发包方的主体已经由本案兴隆公司变更为新兴隆公司，有兴隆公司与新兴隆公司共同向原告发送的《项目重新启动主体变更说明》可以证实，案涉合同发包方的权利义务主体已经变更为新兴隆公司，在此后的合同履行过程中，也是由新兴隆公司向原告履行支付工程款的义务，并主张相关权利，所以依据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”规定，兴隆公司已经将《工程总承包合同》中发包人的权利义务一并转让给新兴隆公司。因此，原告在诉状中所称的“兴隆钢铁仍应按照《总承包合同》的约定继续履行义务及承担责任，新兴隆钢铁公司作为债务加入方亦应承担相应的责任”无事实和法律依据，兴隆公司并非本案的适格被告，请求依法驳回原告对兴隆公司的诉讼请求。二、兴隆公司与新兴隆公司为两个完全独立的法人，原告主张兴隆公司、新兴隆公司、隆庆实业存在财产、业务混同与事实严重不符。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，《中华人民共和国民法总则》第八十三条第二款规定：“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任”。本案中兴隆公司并非新兴隆公司的股东，另外，两家公司各自拥有自己独立办公场所、工作人员、财务会计账册，并不存在交叉或混同，更不存在严重损害债权人利益的行为，所以原告以此为由追加兴隆公司为本案被告属于恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。三、关于原告所主张的律师代理费50万元，因没有合同依据和相关法律规定，请求依法驳回其诉讼请求。 被告隆庆实业辩称，一、原告申请追加隆庆实业为本案共同被告违反《中华人民共和国公司法》公司人格独立的基本原则。本案被告是新兴隆公司。根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”和《中华人民共和国民法总则》第六十三条“法人以其全部财产独立承担民事责任”规定，新兴隆公司在本案中如需承担民事责任，依法应由其独立承担。隆庆实业与新兴隆公司是不同的企业法人，与原告所诉建设工程施工合同纠纷也无任何关联，原告申请追加隆庆实业为本案共同被告，违反公司法和民法总则的相关规定，是不成立的。二、原告诉称“新兴隆公司与兴隆公司、隆庆公司财产、业务存在混同，利用两公司转移财产、逃避债务……”，否认以上三公司的独立法人地位，既不符合事实，也不符合《公司法》的规定。《公司法》第二十条规定是适用公司法人人格否认的法律依据。根据该条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，适用公司法人人格否认的主体要件是“公司股东”；行为要件是“滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务”；结果要件是“严重损害公司债权人利益”。只有在符合《公司法》第二十条第三款规定，同时具备主体要件、行为要件和结果要件的情况下，才能适用公司法人人格否认。1.隆庆实业不是新兴隆公司的股东，不具备适用公司法人人格否认的主体要件。从公司法人人格否认的主体要件讲，适应对象仅限于公司股东。就本案而言，隆庆实业不是新兴隆公司的股东。原告在《追加共同被告及变更诉讼请求申请书》中也称“新兴隆钢铁公司的股东为王伟（96.4%）、李连东（3.53%）”。原告申请追加隆庆实业为本案共同被告，不符合法律规定，依法不应支持。2.隆庆实业与新兴隆公司不存在财产和业务混同，不存在新兴隆公司利用隆庆实业转移财产、逃避债务的行为要件。第一、隆庆实业的业务范围主要是各种钢材、建材、其他生活用品等的批发和零售，新兴隆公司业务范围主要是钢材、铸件等生产及销售。按照行业分类隆庆实业属于批发和零售业，新兴隆公司则属于制造业，不存在业务混同。第二、隆庆实业的注册资本金为货币资金，公司成立后经营的带钢贸易是隆庆实业利用自有资金购进原、辅材料委托兴隆公司加工生产的，其财产所有权归属隆庆实业是非常清晰明确的。这一交易发生于隆庆实业与兴隆公司之间，与新兴隆公司没有任何财产关系，根本不能证明隆庆实业与新兴隆公司财产混同。第三、原告在申请书上根据道听途说，便主观臆断隆庆实业与新兴隆公司存在财产、业务混同是极不负责任的。3.隆庆实业与新兴隆公司没有任何交易，更不存在法律意义上的关联交易。原告在《民事起诉状》中称其遭受的实际损失（垫付资金+利息+律师费），是新兴隆公司违反《总承包合同》的违约行为所致，与隆庆实业也不存在任何关联。故不存在新兴隆公司利用隆庆实业转移财产、逃避债务行为要件和严重损害公司债权人利益的结果要件。三、关于律师费是否应纳入赔偿范围的问题。我国现行法律将律师费纳入赔偿范围或由败诉方负担的有两种情况，一是当事人各方在合同中有明确的约定；二是法律及司法解释有明确的规定。而本案《总承包合同》中对律师费纳入实际损失或由败诉方负担没有约定，现行法律及司法解释中由败诉方负担律师费的情形不包含建设工程施工合同纠纷，因此原告要求赔偿律师费损失的请求不应得到支持。 第三人朝阳重型辩称，一、第三人朝阳重型与原告签订的《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应认定合法有效。合同名为采购及施工合同，但约定的内容却是设备加工制作、安装、调试等，施工是为了安装，属于合同附随义务，因此，该合同本质上属于设备买卖安装合同。二、本案所涉原告与朝阳重型的采购与施工合同已经实际履行。原告按照约定的比例向朝阳重型支付了合同价款，朝阳重型出于对合同相对方和业主履约能力的信赖，已经按约定履行了合同义务，除了朝阳重型自行制作的设备以外，还向第三方订购了大量的设备和材料其中，有部分设备和材料已经运送到业主场内；向第三方订购的设备和材料早已产成，第三方厂家多次来函催促提货，并要求朝阳重型承担场地占用费；还有相当一部分朝阳重型自制设备存放在朝阳重型厂内。到目前为止，朝阳重型的投入已经超出原告所支付的款项。三、原告对第三人朝阳重型已经构成违约。按合同约定，朝阳重型将货运到现场后原告按总货款10%支付到货款，但经过朝阳重型多次通知、催款，原告始终未予支付。后得知原告与朝阳重型已经停止履行合同，因此给朝阳重型造成了一定的损失。综上所述，朝阳重型从诚信出发已经履行合同，并未违约，尤其是，朝阳重型为原告制作及业主制作、订购的设备是根据本项目量身定制的，如果解除合同将会造成巨大的损失，势必会发生连环诉讼等严重后果。为了维护交易安全和合同的稳定性，也为了避免不必要的资源浪费和损失，朝阳重型要求继续履行合同。 第三人劲达华杰辩称，劲达华杰不是本案争议的合同主体，而是与原告签订采购合同的相对人，劲达华杰按照合同约定履行了自己的合同义务，但是在原告公司项目暂停后导致合同被迫中止，致使劲达华杰蒙受巨大损失，2018年8月劲达华杰发函催促原告付款，但是至今未付，基于此，劲达华杰一直无法最终核算出送货数量，及原告违约的实际损失。劲达华杰对原告的其他答辩意见同朝阳重型。 第三人创恒科技未发表答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 （一）原告中油瑞飞公司提供如下证据： 证据一：1-1《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》。证明2015年6月17日，原告与兴隆公司签订了《总承包合同》，对合同价格（9988万元）、付款方式、付款时间和条件、交货时间、违约责任等作出了约定。其中：1.根据合同第2.2条约定，案涉项目的前期土建工程等应由被告完成，被告负责具备设备安装条件。2.根据合同第10.2.2条约定，被告应于合同生效三个月后向原告支付到货款，金额为全部工程款的10%（998.8万元）。3.根据合同第12.1.2条约定，“甲方不履行、不能履行或者不全面履行合同约定的义务，并致使乙方遭受损失的，甲方应予赔偿其全部损失”。1-2《项目重新启动主体变更说明》，证明2016年5月23日，兴隆公司、新兴隆公司向原告发送函件，表明由于兴隆公司被新兴隆公司并购，故该项目以新兴隆公司为主体，重新启动。因此，案涉《总承包合同》的发包人，已由兴隆公司变更为新兴隆公司。 证据二：2-1《中标通知书》，证明2015年6月5日，兴隆公司确认该项目由原告中标，且在中标通知书中指定朝阳重型、劲达华杰、创恒科技为分包单位。（说明：该承包合同是典型的“甲指分包”合同）。2-2总包合同签订前的总联络协调会纪要，证明2015年6月5日，该总包合同的甲方、乙方、以及各分包方与兴隆公司举行会议，该会议明确了总包合同的价格，并且明确分包规则以及分包价格，通过并明确了带有分项报价的供货清单。2-3甲方采购说明文件，证明2015年6月6日，兴隆公司致函原告，强烈要求原告尽快与指定的分包单位签订采购合同。（说明：各分包合同的价格与供货清单，均由兴隆公司确定。因此，对于兴隆公司长期停工和不支付工程款，会给原告造成经济损失的事实，兴隆公司是明知的）。 证据三：3-1《唐山兴隆钢铁新型环保材料建设项目一期工程总承包项目暂停函》，该原件由兴隆公司的林国义发给原告项目经理刘树成，发送时间2016年12月29日，通过微信发送。证明2016年12月28日，兴隆公司向原告发送函件，表明由于冬季来临，现场工地无法施工，故暂停该项目。证明兴隆公司单方面要求终止履行合同。该文件落款日期是2016年12月28日，发出人为兴隆公司，该日期晚于新兴隆公司向原告发出项目重新启动主体变更说明及兴隆公司以自己行为的方式表明继续作为合同主体履行与原告间的合同。3-2项目重启通知书，证明2017年8月24日，新兴隆公司向原告发函，表示公司内部审计结束，工程重启，并承诺于2017年8月30日前付给原告10%（998.8万元）工程款。（说明：项目因新兴隆公司的原因长期停工，且其逾期支付合同款项）。3-3项目启动通知书，证明2017年9月26日，新兴隆公司向原告发函，表示因配套设施不完备，重启时间改为2017年11月，承诺于2017年10月28日前付给原告10%（998.8万元）工程款，并承诺赔偿原告停工产生的相关损失。（说明：新兴隆公司至今仅支付200万元工程款，该项目至今未启动）。3-4北京市君合律师事务所出具《律师函》，证明2017年12月15日，原告发律师函要求新兴隆公司支付998.8万元工程款。3-5项目暂停，证明目的同3-2、3-3。 证据四：4-1《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》（乙方为朝阳重型）、4-2《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》（乙方为创恒科技），4-3《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》（乙方为劲达华杰），共同证明原告基于在签署《总承包合同》时对兴隆公司可以按约定履行合同的信任，原告与兴隆公司指定的分包单位朝阳重型、劲达华杰、创恒科技分别签署了分包合同。4-4原告向朝阳重型的付款凭证，4-5原告向创恒科技的付款凭证，4-6原告向劲达华杰的付款凭证，共同证明根据各分包合同的约定，原告已向朝阳重型支付了款项2943.5万元；向创恒科技支付了款项521万元；向劲达华杰支付了款项844万元。截至目前，被告累计向原告支付合同价款2196.64万元，少于原告向各分包单位累计支付的合同价款4308.5万元，原告就本项目垫付资金2111.86万元。 证据五：5-1《备忘录》，证明2019年3月15日，原告与新兴隆公司就《总承包合同》的问题展开协商，商定由原告、新兴隆公司以及各分包单位另行签订协议解除《总承包合同》与各分包合同。（说明：新兴隆公司均认可长时间不启动项目给原告造成的损失，并因此有意让原告退出本项目）。5-2《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》五方协议，证明在原告与新兴隆公司签订《备忘录》之后，原告积极联系各分包单位，磋商《备忘录》中商定的合同解除事宜。各分包单位均同意解除分包合同，由分包单位与新兴隆公司直接进行工程清算。但新兴隆公司至今尚未签署该协议，违背了《备忘录》中的约定。 证据六：新兴隆公司、兴隆公司、隆庆实业工商信息材料，兴隆公司的录音资料，证明三个被告在办公及生产场地，业务股东与控制权人员、财产等方面存在混同。 针对原告提交的证据，被告新兴隆公司发表质证意见为：对证据一中1-1《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》的真实性无异议，对证明目的有异议：1.该合同10.2.2付款方式B款：合同生效3个月后支付到货款10%（银行承兑），该条并没有约定到货款10%的数额为998.8万元，此处的998.8万元是中油瑞飞公司单方添加的；2.该条款中的“到货款”，为中油瑞飞公司购置的项目设备运送到现场的货物的价值，并不是合同的总工程价款9988万元。3.该《总承包合同》1.1.4条明确约定“乙方”即中油瑞飞公司，负责本工程的工艺设计、土建设计、设备及材料采购、安装调试设备、负载试车条件前的所有工作（土建砼基础及砼结构除外）、协助试生产、保证产品质量和产量达到设计要求。中油瑞飞公司对“建设工期”承诺：在2016年元月中旬投料试生产，产品质量和产量达到设计要求，并验收移交。但中油瑞飞公司至今未能完成施工，构成合同违约。对1-2中油瑞飞公司提供的《项目重新启动主体变更说明》真实性无异议，但证明目的有异议：1.中油瑞飞公司出具该证据的“证据目录”中的“证明事项”，明确该证据证实案涉《总承包合同》的发包方已由兴隆公司变更为新兴隆公司，证实原告对《总承包合同》主体变更的事实予以了认可，构成自认。2.该证据证实《总承包合同》经兴隆公司、新兴隆公司、中油瑞飞公司三公司协商一致，各方均同意对《总承包合同》主体，由兴隆公司、中油瑞飞公司，变更为新兴隆公司与中油瑞飞公司继续履行。对证据二中2-1《中标通知书》的真实性无异议，对证明目的有异议：1.该《中标通知书》证实原合同是经过公开招投标程序进行的，合同合法、有效。2.分包单位虽然经甲方（兴隆公司）指定，但也是经乙方（中油瑞飞公司）完全同意的，完全是出于各方自愿并经各方协商一致的。对2-2《总包合同签订前的总联络协调会议》的真实性无异议，证明目的有异议：分包单位是经中油瑞飞公司完全同意的，分包合同完全是出于中油瑞飞公司和各分包商协商一致确定的。对2-3甲方采购说明文件的真实性无异议，合法性和关联性有异议：说明文件不是原件，是复印件，不具有真实性和客观性；文件所反映的内容也是兴隆公司以协商口径与原告协商建议由三家分包商讨论后建议签订合同，所以达不到原告的证明目的。对证据三中3-1《唐山兴隆钢铁新型环保材料建设项目一期工程总承包项目暂停函》的真实性、合法性、关联性均有异议：1.微信是不是林国义发的无法证实，这份微信的资料看不出名称，无法核实相关内容，并不能证实原告主张的系我方向其发的函。林国义也不能代表兴隆公司。2.即使兴隆公司真的发过此函件，按照合同约定，法律后果也只是工期相应顺延，而不产生法律责任。对3-2《项目重启通知书》的真实性无异议，证明目的有异议：1.该证据恰恰证实新兴隆公司在2017年8月29日正式书面通知中油瑞飞公司启动工程项目，但中油瑞飞公司至今不予启动，构成违约。2.该通知书中提到的8月30日前按照合同约定给付贵方10%工程款，新兴隆公司提交的付款凭证，足以证实早已超额支付该款。对3-3《项目启动通知书》的真实性无异议，证明目的有异议：1.该证据证实新兴隆公司在2017年8月29日正式书面通知中油瑞飞公司启动工程项目后，中油瑞飞公司一直不予启动，无奈新兴隆公司只好在9月6日再次通知启动项目。2.该通知书中提到的2017年10月28日前按照合同约定给付贵方10%工程款，新兴隆公司早已超额支付，其提交的付款凭证，足以证实。对3-4《律师函》的真实性无异议，证明目的有异议：1.该律师函是中油瑞飞公司2017年12月15日发的，发送对象是新兴隆公司而非兴隆公司，说明中油瑞飞公司是按照变更后的合同事项发送的律师函，证实对原《总承包合同》主体变更，双方已经完全同意并实际履行。2.该律师函的内容，也证实对原《总承包合同》主体变更，双方已经完全同意并实际履行。3.律师函中要求新兴隆公司的支付到货款998.8万元，不符合合同的约定，同时中油瑞飞公司也没能提供实际到货的数量和到货款的金额，客观上无法实际履行。对3-5的真实性没有异议，即使兴隆公司真的发过此函件，按照合同约定，法律后果也只是工期相应顺延，而不产生法律责任。对证据四中4-1、4-2、4-3中油瑞飞公司分别与朝阳重型、创恒科技、劲达华杰签订的分包合同的质证意见：1.这些合同的主体是中油瑞飞公司和第三人，新兴隆公司不是该合同的主体，不承担合同责任。2.合同条款是中油瑞飞公司与第三人之间协商一致的结果，他们之间合同履行的相关责任与新兴隆公司无关。3.截止目前，只有少量的项目设备到场，导致项目工期严重拖延，中油瑞飞公司构成违约。对4-4、4-5、4-6中油瑞飞公司分别向朝阳重型、创恒科技、劲达华杰的付款凭证的真实性无异议，证明目的有异议：1.该证据仅仅是会计制作的一个付款明细表，并不是实际付款的相关凭证，也没有银行汇款或对方收款收据等，不能证实真实付款。2.该证据属于其和分包商之间的合同履行情况，无论其是否实际付款和付多少款，由于其没能按照《总承包合同》约定，履行设备采购和安装、调试等义务，对新兴隆公司均构成合同违约。对证据五中5-1、5-2《备忘录》和《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》五方协议的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议：1.这两份材料从合同内容和形式要件，均不具有任何的法律效力。2.这两份材料是在《总承包合同》履行规程中，中油瑞飞公司因合同违约，为了逃避责任想中途退出合同，强迫要求新兴隆公司和分包商盖章，这也说明中油瑞飞公司违约意图明显。3.这两份材料进一步证实双方一致同意兴隆公司将《总承包合同》的权利义务一并转让给了新兴隆公司，中油瑞飞公司对此认可并实际履行，不然其想退出总包合同为何不找兴隆公司盖章而是找了新兴隆公司盖章。 针对原告提交的证据，被告兴隆公司发表质证意见为：同意新兴隆公司的质证意见。并补充：原告证据中1-1、3-2、3-3、3-4、5-1、5-2均能够证实原告对承包总合同发包人主体变更为被告新兴隆公司同意并认可，其在证明事项中多次自认合同主体已经变更的事实，尤其3-4《律师函》的接受主体为新兴隆公司，《律师函》内容说明主体变更后合同实际履行也是由原告与新兴隆公司产生联系，以上证据可以证实原告对承包总合同主体变更完全同意，并且用《律师函》的形式从合法性的角度予以确认，其后果应该由本案原告承担，故此原告无权追加兴隆公司为本案的被告。对于3-1，如果确有此函件，该函件的发出并不代表合同主体的再次变更，其所引起的法律后果只是工期的相应顺延，并不能够证实权力义务的主体再次变更为兴隆公司。对于3-5，原告称落款时间有误，实际3-5落款时间是2015年10月26日，发生在主体变更之前，并不能够实现原告证明目的。 针对原告提交的证据，被告隆庆实业发表质证意见为：证据一至证据五与隆庆公司没有任何关系。证据六，从录音记录看，谈话对象不明，谈话对象的职务不明，是否征得谈话对象的同意不明；谈话内容都是公司管理表明现象，不能证明三被告间存在混同。 针对原告提交的证据，第三人朝阳重型发表质证意见为：证据一至证据三与朝阳重型没有关系。证据4-1与朝阳重型采购和施工合同，对该合同的真实性合法性没有异议；4-4中对支付给朝阳重型款项没有异议；证据5-1是原被告之间的备忘录与朝阳重型无关，朝阳重型没有参与，对朝阳重型没有约束力；5-2没有三方分包方的签字，因此该五方协议并未发生法律效力。主体变更与朝阳重型无关。 针对原告提交的证据，第三人劲达华杰发表质证意见为：证据一与劲达华杰无关；证据二中2-1实际为甲方定向采购；2-2分包规则是明确分别由谁采购的事实；证据三中3-1劲达华杰在同一时期接到电话后暂停合同；3-2、3-3劲达华杰没有在同一时期收到任何重启项目的通知；3-4与劲达华杰无关；3-5同3-2质证意见；4-3实际为设备材料买卖，为劲达华杰与原告基于真实意思表示签订的独立合同；4-4劲达华杰认可844万元的款项，但劲达华杰实际开出850万发票；5-2的五方协议，仅有三方的盖章，最终该合同并未生效。 针对原告提交的证据，第三人创恒科技没有异议。 （二）被告新兴隆公司提交如下证据： 证据一：新兴隆公司向中油瑞飞公司付款的付款单、承兑汇票及中油瑞飞公司出具的收款收据25张、陈国胜身份证复印件一张。证明：1.新兴隆公司已经向中油瑞飞公司付款2196.64万元。2.中油瑞飞公司认可《总承包合同》发包方主体，由兴隆公司变更为新兴隆公司，兴隆公司不再享有合同权利和承担合同义务。 证据二：设备交接清单18页。证明：1.合同签订后至今，中油瑞飞公司购置的设备并未全部到场，到场的设备仅仅是合同约定的全部设备中很少的部分，中油瑞飞公司严重违约。2.到货的设备只有型号和数量，没有价款，无法确定到货款的数额，中油瑞飞公司主张新兴隆公司付款未达到到货款10%构成违约，不能成立。 证据三：项目安装现场的照片5张。证明：1.新兴隆公司已经按照合同约定完成土建施工，且经过中油瑞飞公司的检验合格，具备安装条件，中油瑞飞公司也进行了部分设备的安装。2.由于中油瑞飞公司的原因，未继续进项设备安装，中油瑞飞公司构成严重违约。 证据四：中油瑞飞公司给分包商发的函件3份，证明：中油瑞飞公司构成合同违约。 证据五：企业信用信息公示报告，证明：新兴隆公司与兴隆公司、隆庆实业是各自独立的公司法人，不存在混同关系。 证据六：滦州市人民政府关于中国国际工程咨询有限公司编制绿色铸造和建材产业园规划方案的函，证明：涉案合同项目被当地列为绿色建材产业园规划方案，为打造绿色产业园确定的发展项目，进而证实该合作项目取得政府的支持，符合政府的前景规划，有利于绿色产业的发展，本案涉案的项目新兴隆公司不同意进行解除。 针对被告新兴隆公司提交的证据，原告中油瑞飞公司发表质证意见为：证据一，真实性合法性认可，关联性和证明目的不认可，原告从新兴隆公司接受合同款项，不能证明原告默认同意合同主体变更的意思表示，新兴隆公司向原告支付款项存在多种可能，既可能是兴隆公司的履行辅助人，也可能是代兴隆公司支付合同款项，还可能是新兴隆公司就兴隆公司向原告履行合同义务的行为予以加入，构成债务加入，因此该证据不能证明案涉承包合同的主体发生变更。证据二，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。1.根据该材料仅能反应本案第三人朝阳重型向兴隆公司交付了部分设备，不能反应被告称的设备未全部到厂的情况。2.即使目前项目的实际情况，全部设备未进厂，其原因也是由于被告方单方暂停项目以及未依约履行义务导致，根据原告举证的被告发出多次项目暂停函、项目重新启动通知书，项目终止原因在被告。3.被告在两次发送给原告的项目启动通知书中均明确表示同意支付10%的工程款，具体为2017年8月24日，2017年9月26日发出的，因此被告称原告主张被告付款未达到货款10%构成违约不成立的理由不符合实际，也与被告在先的书面承诺不一致。证据二明确显示业主方为兴隆公司，故明确表示兴隆公司仍属于涉案合同的当事人，没有退出涉案的合同，应当与新兴隆公司共同向原告承担赔偿责任。根据被告提供证据的收货日期的记载，收货日期均为2018年8月到9月期间，晚于兴隆公司与新兴隆公司向原告发出的合同主体变更通知书的时间，故该证据直接证明兴隆公司与新兴隆公司应共同向原告承担责任。证据三，要求出示原件，合法性予以认可，真实性关联性不认可。1.该组照片无法体现拍照时间，即使被告现已完成土建施工，也不能说明被告于合同约定的2017年11月具备安装条件。2.上述照片为被告单方拍摄，不能证明项目场地经原告检验合格。3.根据被告于2017年9月26日向原告发出的项目启动通知书，明确载明因配套（自备电厂）项目严重拖后及其他条件不具备导致工程延误，因此项目延误的原因是由于被告单方造成，该组照片不能证明被告按合同约定完成土建施工。证据四，两份函件的真实性合法性予以认可，关联性及证明目的不认可。1.两份函件系中油瑞飞公司基于与本案第三人朝阳重型间的分包合同所发出的，仅能够证明中油瑞飞公司要求朝阳重型提供备货和到货情况，无法说明中油瑞飞公司对被告违约，因此该证据与本案无关。2.中油瑞飞公司与各分包商之间的合同中止履行也是因为被告暂停本项目及总承包合同的履行，因此项目能否履行不取决于中油瑞飞公司单方的行为或意思，该两份函件不能证明中油瑞飞公司对被告构成合同违约。证据五，真实性合法性认可，关联性证明目的不认可。1.企业信用信息公示报告仅能说明三被告公司形式上独立，但三被告对于其在业务股权控制权等方面混同经营的情况未合理说明。尤其是在2016年5月23日兴隆公司、新兴隆公司共同发出项目重新启动变更说明后，新兴隆公司、兴隆公司又分别以各自名义向原告发出函件，包括证据二，再次表明直至2018年8月到9月期间，兴隆公司还自认为其是业主方，足以说明两公司对案涉项目存在混同。2.两公司在股权、控制权、人员方面存在关联，新兴隆公司股东王伟、李连东持股分别为96.47%，3.53%，兴隆公司股东为郑廷文，李连政，持股比例为96.47%，3.53%，隆庆实业的法定代表人也为李连东，三公司的实际控制人均为郑廷文。3.鉴于各被告不能对其在业务股权控制权等方面存在混同作出合理说明，请求法院要求三被告提供自2015年起的财务账簿，以对三公司的财务情况进行审计。证据六，真实性合法性予以认可，关联性和证明目的不认可。1.该证据的形成时间是2019年9月20日，不能反映在合同签订时及合同正常履行中，被告取得了本项目关于土地施工环评等审批手续，该文件也仅称要求编制单位对有关问题进行分析研究提出可行性方案，不能说明被告的该项目已取得政府的全部合法审批手续。2.文件明确为加快推进我市兴隆公司转型发展，我市拟以兴隆公司为载体，打造绿色铸造产业园和绿色建材产业园，由此可以充分说明直至2019年9月20日，该项目仍为兴隆公司而非新兴隆公司的项目，兴隆公司应按照合同承担责任，也说明被告称的兴隆公司被新兴隆公司收购纯属子虚乌有，进一步证明两公司存在业务混同。 针对被告新兴隆公司提交的证据，被告兴隆公司发表质证意见为：没有意见，证据一恰好证明合同主体变更为新兴隆公司。 针对被告新兴隆公司提交的证据，被告隆庆实业未发表质证意见。 针对被告新兴隆公司提交的证据，第三人朝阳重型发表质证意见为：被告提供的证据与朝阳重型没有关联性，朝阳重型与原告存在合同，与被告没有合同，被告合同不能全面证明朝阳重型的合同履行情况，事实上朝阳重型已经按合同基本完成合同义务。 针对被告新兴隆公司提交的证据，第三人劲达华杰发表质证意见为：证据三的照片能充分劲达华杰完成涉案项目的施工设计，否则被告无法完成项目施工。 针对被告新兴隆公司提交的证据，第三人创恒科技没有异议。 （三）被告兴隆公司提交如下证据：企业工商登记信息，证明唐山兴隆公司系依法在工商局成立的合法企业，具有独立的法人资格，拥有独立能够区分于新兴隆公司的住所，兴隆公司成立时间为2004年3月5日，晚于新兴隆公司成立时间，能够证实原告所述的所谓的为了逃避债务而成立新兴隆公司的说法错误，并且兴隆公司的股东并非新兴隆公司与隆庆实业的股东。 针对被告兴隆公司提交的证据，原告中油瑞飞公司同对被告新兴隆公司证据的质证意见。 针对被告兴隆公司提交的证据，被告新兴隆公司、隆庆实业没有异议。 针对被告兴隆公司提交的证据，第三人朝阳重型、劲达华杰与创恒科技均表示与本公司无关，不发表质证意见。 被告隆庆实业没有证据提交。 （四）第三人朝阳重型提交如下证据： 证据一：采购与施工合同及七个附件。证明：1.2015年6月25日原告与朝阳重型签订采购与施工合同，合同约定朝阳重型履行的合同义务是涉案项目所有的设备供货安装调试及人员培训；2.证明合同性质，属于朝阳重型与原告所签订的独立合同，在性质上定性为买卖合同；3.证明双方约定的合同总价款为人民币5887万元，在合同条款第九条9.2支付条款中约定了付款的方式以及额度，其中合同盖章后一个月内预付款25%，合同生效三个月后支付进度款25%，货到现场后支付到货款10%，对于到货款10%应理解为是合同总价款的10%，该条约定的是到货即付款，从整个合同履行额度看，10%按照合同总价款的10%加在一起正好是100%。 证据二：朝阳重型给原告发送的三份函件。证明：朝阳重型将货发到现场后催原告到货款10%，及要求原告恢复生产，履行合同。 证据三：在朝阳重型厂区拍摄的存放一部分设备的照片。证明：朝阳重型已经按照合同基本完成设备，一部分发送到现场，还有一部分在朝阳重型厂区存放。 针对第三人朝阳重型提交的证据，原告中油瑞飞公司发表质证意见为：对证据一的真实性合法性关联性认可，证明目的不认可，原告认为基于该分包合同，原告与朝阳重型的结算事宜不应在本案中予以解决，如朝阳重型认为原告还应向其支付合同款项应和原告另行协商或另行起诉，但原告与朝阳重型签订的合同及因此支付的费用均是为履行和被告的总承包合同，因此朝阳重型应及时提供充分证据证明其备货和到货情况，在此基础上原告保留另行向被告主张剩余款项索赔的权利。对证据二的真实性合法性认可，关联性和证明目的不认可，朝阳重型目前提交的函件不能完全证明其备货及到货情况。证据三同证据二质证意见。 针对第三人朝阳重型提交的证据，被告新兴隆公司发表质证意见为：对证据一不发表质证意见，对于证据二应提供原件，无法核实真实性，由于业主的原因工程暂停与事实不符，朝阳重型对新兴隆公司与原告之间项目暂停的事实不清楚，通过函件的相关内容，新兴隆公司认为原告与朝阳重型之间由于货款支付纠纷导致朝阳重型没有及时制作安装运输相关设备，证明原告对新兴隆公司违约。对证据三的真实性希望法院调查核实，对于朝阳重型提到的一部分设备已制作还未运输的事实无意见，说明合同到目前没有完成设备的制作安装。 针对第三人朝阳重型提交的证据，被告兴隆公司的质证意见同被告新兴隆公司。 针对第三人朝阳重型提交的证据，被告隆庆实业，第三人劲达华杰、创恒科技均未发表质证意见。 第三人劲达华杰与创恒科技未提交证据。 经庭审举证、质证，本院对原、被告依据第三人所提交证据认证如下： （一）被告对原告提交的证据一、二、三、四的真实性无意义，且该四组证据与本案事实具有关联性，本院对该四组证据依法予以采信。原告提交的证据五中的五方协议原告和新兴隆公司并未盖章，该协议并未成立，对该证据本院不予采信。（二）原告对被告新兴隆公司提交的证据一、二、四、五、六真实性认可，且该五组证据与本案具有关联性，本院依法予以采信。被告新兴隆公司提交证据三系施工现场的局部照片，不能实现其证明目的，本院不予采信。（三）兴隆公司提交的企业工商登记信息本院予以采信。（四）第三人朝阳重型提交的证据不能证明或者反驳原告的主张，本院不予采信。 根据当事人陈述、法庭调查和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年6月5日，兴隆公司向中油瑞飞公司发出《中标通知书》，主要内容为：在兴隆公司组织的唐山三石兴隆钢铁高活性氧化钙一期机电一体化总包工程国内公开招标中，中油瑞飞公司为中标单位，中标金额为9988万。中油瑞飞公司在接到《中标通知书》后与兴隆公司签订总承包合同，与分包方即本案的第三人朝阳重型、劲达华杰和创恒科技签订分包合同。 由兴隆公司（甲方）、中油瑞飞公司（乙方）、朝阳重型、劲达华杰、创恒科技五方代表签署的《总包合同签订前的总联络协调会纪要》载明，在2015年6月5日五方在兴隆公司进行会议，会议主要内容为：明确工程由中油瑞飞公司总承包，总承包价格为9988万元。总包工程由甲方指定朝阳重型、劲达华杰、创恒科技为三家分包商。甲方与各分包商谈判后确定了各分包价格，为了保证工程质量和进度，甲方明确规定乙方不能更换分包商、签分包合同时无特殊原因及未得到甲方认可不能再压低分包商价格。各分包商价格为朝阳重型5887万元、劲达华杰1688万元、创恒科技1050万元。联络会纪要与总包合同具有同等法律效力。 2015年6月17日，兴隆公司（甲方）与中油瑞飞公司（乙方）签订了《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。合同约定中油瑞飞公司负责工程的工艺设计、土建设计、设备及材料采购、安装调试设备、负载试车条件前的所有工作（土建砼基础及砼结构施工除外）、保证产品质量和产量达到设计要求。建设工期为：自合同执行之日起（甲方提交地勘资料后）第7天开始法第一批土建桩基图纸，土建施工45天（乙方保证土建图纸进度）8月15日乙方施工人员进驻现场开始施工，安装及非标制作工期为120天，单体试车15天达到《总承包合同》第8.1条款“无负荷试车的任务”，2016年元月中旬投料试生产，产品质量和产量达到设计要求，并验收提交。合同总价为人民币9988万元。合同经双方法定代表人或其委托代理人签字并加盖双方合同专用章及一方收到预付款后生效。《总承包合同》第1.1.3条，建设2条日产600吨/条石灰石生产线。第2.2条约定甲方完成土建工程并具备设备安装条件。经乙方验收合格后开始进行设备安装。第3.1条，乙方在合同规定的竣工时间内实施和完成工程，并应在合同规定的质保期内修补承包范围内的任何缺陷。由乙方完成的工程应完全符合合同并适合于合同中规定的预期目的。第10.2.1条，本合同采用货款支付形式，支付方式：20%现金，80%银行承兑汇票。第10.2.2条，付款方式：A项约定合同盖章后一周内预付款20%（银行承兑）；B项约定合同生效3个月后支付到货款10%（银行承兑）；C项约定投运验收后付10%（银行承兑），4个月后付13%（银行承兑），之后连续3个季度，每个季度付款13%（40%现金、60%银行承兑），第4个季度付款8%（现金）。第11条合同价款调整：11.1不调整原则，本合同为固定总价合同，不因乙方的任何原因、政策性费用变化、市场价格变化而调整。第12.1：甲方违约：当发生以下情况时，甲方承担违约责任，应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失。第12.1.1条，甲方未按本合同的约定日期向乙方支付工程款，甲方除应补齐工程进度款之外，还应按照银行同期贷款利率的标准就逾期付款部分向乙方支付违约金。第12.1.2条，甲方不履行、不能履行或者不全面履行合同约定的义务，并致使乙方遭受损失的，甲方应予赔偿其全部损失。第12.3条，乙方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。 2015年6月，中油瑞飞公司（甲方）与朝阳重型（乙方）签订了《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》，约定除土建工程、工程设计、预热器、冷却器及安装、耐火材料、原料石灰棚及挡风墙防尘网、电气部分以外，乙方承揽工程的所有设备（含各设备的地脚螺栓，含料仓附属设备）的供货及安装、调试、人员培训。合同总价为人民币5887万元。2015年6月，中油瑞飞公司（甲方）与创恒科技（乙方）签订了《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》，约定乙方负责工程的电气自控系统部分等设备和材料采购、安装调试设备、负载试车条件前的所有工作。合同总价为人民币1042万元。2015年6月，中油瑞飞公司（甲方）与劲达华杰（乙方）签订了《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程采购及施工合同》，约定乙方负责工程的工艺设计、土建设计、预热器、冷却器及安装、耐火材料等设备及材料采购、安装调试设备、负载试车条件前的所有工作（土建砼基础及砼结构施工除外）、保证产品质量和产量达到设计要求。合同总价为人民币1688万元。 2015年10月26日，兴隆公司向中油瑞飞公司发出《项目暂停》，主要内容为：在唐山兴隆钢铁新型环保材料建设项目一期总承包项目工程实施过程中，考虑到冬季来临，现场工地无法施工，因此兴隆公司投资计划暂时变更，计划推迟到明年开春后，即2016年3月该项目工程再继续进行。 2016年5月23日，新兴隆公司与兴隆公司共同向中油瑞飞公司发出《项目重新启动主体变更说明》，主要内容为：在唐山兴隆钢铁新型环保材料建设项目一期工程总承包项目（项目编号：2015ZCB003）中，因兴隆公司被新兴隆公司并购，因此，该项目以新兴隆公司为主体，重新启动。 2016年12月19日至2017年1月17日，朝阳重型合计向兴隆公司交付筒体段节、带挡轮支撑装置等设备共55件。 2016年12月28日，兴隆公司向中油瑞飞公司发出《项目暂停》，主要内容为：在我公司组织的唐山兴隆钢铁新型环保材料建设项目一期总承包项目工程实施过程中，考虑到冬季来临，现场工地无法施工，项目进行暂停。计划推迟到明年开春后，即2017年4月工程再继续进行。 2017年8月24日，新兴隆公司向中油瑞飞公司发出《项目重启通知书》，主要内容为：唐山兴隆钢铁氧化钙一期工程2016年6月开工，因2017年初公司内部审计，工程暂停。现在审计结束，工程重启，双方继续履行相关合同。计划在8月27日9时在我单位召开氧化钙一期工程重启会议，会议结束后，8月30日前按照合同约定付给中油瑞飞公司10%工程款。由于我方原因导致的停工，给贵方带来一定损失，我们深抱歉意，希望在未来加深合作，通过其他合作方式给予弥补。请贵公司接此通知后，组织相关人员通知分包单位参加会议，为工程启动做准备。 2017年9月26日，新兴隆公司向中油瑞飞公司发出《项目启动通知书》，主要内容为：唐山兴隆钢铁氧化钙一期工程原本定于2017年8月27日重新启动，因配套（自备电厂）项目严重拖后及其它条件不具备，经公司会议讨论，计划2017年11月启动，并按照合同约定在2017年10月28日前付给中油瑞飞公司10%工程款。由于我方原因导致的停工，给贵方带来一定损失，我们深抱歉意，希望在未来加深合作，通过其他合作方式给予弥补。请贵公司接此通知后，组织相关人员通知分包单位参加会议，为工程启动做准备。 2017年12月15日，北京市君合律师事务所接受中油瑞飞公司的委托向新兴隆公司发出《律师函》，主要内容为：根据2016年5月23日新兴隆公司与兴隆公司向中油瑞飞公司出具的《项目重新启动主体变更说明》，因兴隆公司被新兴隆公司收购，项目主体变更为新兴隆公司。截止律师函出具之日，中油瑞飞公司已依约向新兴隆公司履行完毕《工程合同》约定的全部义务，但新兴隆公司未支付《工程合同》项下于2016年12月应付的到货款998.8万元。请新兴隆公司于2017年12月25日前，向中油瑞飞公司支付所拖欠的到货款，共计998.8万元。 原告中油瑞飞公司分别于2018年7月31日和2018年8月6日向朝阳重型发出《兴隆钢铁白灰项目分包商工程情况催促函》，要求朝阳重型提供其自收到中油瑞飞公司预付款和发货款后的备货和到货情况。 2019年3月15日，新兴隆公司（甲方）与中油瑞飞公司（乙方）签订《备忘录》，主要内容为：1.甲乙双方友好协商，原则上同意乙方退出2015年6月17日甲方与乙方签订的《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程合同》（以下称原合同），由甲方、乙方与三家分包方（朝阳重型、创恒科技、劲达华杰）重新进行合同解除和重新签订事宜。2.甲方、乙方与三家分包方协商解除原分包合同事宜，三方达成一致意见，则甲方与乙方签订解除合同。3.甲方与乙方之原合同解除后，乙方不再履行原合同责任和义务，双方签订《原合同终止协议》，该终止协议生效后，甲方在2019年10月31日前给乙方分批分期支付退还所有项目相关款项。4.《备忘录》作为甲乙双方协商解除唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程事宜的处理意向，不作为原合同补充条款，具体以甲方、乙方和三家分包方签订的五方协议的具体内容为准。《备忘录》签订后，只是朝阳重型、创恒科技和劲达华杰三家分包商签署了《备忘录》中提到的五方协议，原告中油瑞飞公司和被告新兴隆公司均未签署。 原告中油瑞飞公司分别于2016年6月14日、2016年6月28日、2016年7月8日、2016年9月8日、2016年9月9日、2016年9月18日向朝阳重型付款1178万元、17万元、276.75万元、1100万元、71.75万元、300万元，合计2943.5万元。原告中油瑞飞公司分别于2016年8月16日、2016年9月22日、2016年9月27日、2016年11月25日、2016年12月16日、2016年12月29日向创恒科技付款100万元、160万元、0.5万元、101.612926万元、155.741397万元、3.145677万元，合计521万元。原告中油瑞飞公司分别于2015年9月1日、2016年8月5日、2016年9月22日、2016年9月27日向劲达华杰付款50万元、668.64万元、125万元、0.36万元，共计844万元。综上，原告中油瑞飞公司向朝阳重型、创恒科技、劲达华杰共付款4308.5万元。 原告中油瑞飞公司在2015年7月24日收到兴隆公司支付的《总承包合同》工程款50万元（银行承兑）；在2016年6月13日收到新兴隆公司支付的《总承包合同》工程款1178万元（银行承兑）；在2016年7月20日收到新兴隆公司支付的《总承包合同》工程款768.64万元；在2017年12月19日收到新兴隆公司支付的《总承包合同》工程款200万元（银行承兑）。共计收到《总承包合同》工程款2196.64万元（银行承兑）。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告中油瑞飞公司是否有权要求解除与兴隆公司签订的《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》；二、原告中油瑞飞公司要求新兴隆公司赔偿因履行《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》遭受的实际损失21118600元及利息是否有事实和法律依据；三、原告是否有权要求新兴隆公司赔偿因本案支付的律师费50万元；四、兴隆公司、隆庆实业是否应当与新兴隆公司就本案项下的债务承担连带责任。 一、针对第一个争议焦点。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。兴隆公司（甲方）与中油瑞飞公司（乙方）签订的《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，原告起诉主张解除合同，被告新兴隆公司明确要求继续履行合同。原告提供的现有证据并不足以证明被告新兴隆公司的行为符合合同法第九十四条规定的情形。原告要求解除总承包合同的请求，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点。本院已查明，截至目前，新兴隆公司累计向原告支付合同价款2196.64万元。原告已向各分包单位累计支付的合同价款4308.5万元。因双方履行合同过程中并未发生解除合同的法定情形和约定情形，原告要求被告支付垫付资金2111.86万元并无事实和法律依据。鉴于原告起诉要求解除合同以及要求支付垫付资金，因不符合合同解除的法定以及约定条件，本院不予支持。原告并未选择要求继续履行合同，故未明确提出要求被告按合同约定继续支付工程进度款的主张，但被告新兴隆公司按照双方合同约定以及合同履行过程中所作出的承诺履行支付工程进度款的义务系双方得以继续履行合同的基础。双方均应遵守诚实信用原则继续履行合同，被告的付款义务应根据双方合同约定进行确定。原告与被告兴隆公司签订的《唐山兴隆钢铁有限公司新型环保材料建设项目一期工程总承包合同》第10.1条约定：“合同总价为9988万元，以上合同总价为完成本合同工程全部内容，达到达标达产要求，包含应由乙方承担的所有费用（含税费）的固定总价”。第10.2条约定：“10.2.2付款方式：A、合同盖章后一周内预付款20%（银行承兑）；B、合同生效3个月后支付到货款10%（银行承兑）；C、投运验收后付10%（银行承兑），4个月后付13%（银行承兑），之后连续3个季度，每个季度付款13%（40%现金、60%银行承兑），第4个季度付款8%（现金）”。2017年8月24日，新兴隆公司向中油瑞飞公司发出《项目重启通知书》，同意于2017年8月30日前按照合同约定付给中油瑞飞公司10%工程款。在此之后，2017年12月19日原告收到新兴隆公司支付的《总承包合同》工程款200万元。原告未能举证证明该项目达到《总承包合同》第10.2.2条约定的投运验收的付款条件。故本院认为，截止目前，被告新兴隆公司应向原告支付的工程进度款为7988000元（9988万×10%-200万）。关于迟延付款的利息问题，《总承包合同》第12.1.1条约定：“甲方未按本合同的约定日期向乙方支付工程款，甲方除应补齐工程进度款之外，还应按照银行同期贷款利率的标准就逾期付款部分向乙方支付违约金”。因被告兴隆公司出具的《项目重启通知书》同意于2017年8月30日前按照合同约定付给中油瑞飞公司10%工程款，2017年12月19日新兴隆公司向原告支付了200万元。故利息应当分段计算，自2017年8月31日起至2017年12月19日止以9988000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2017年12月20日起至2019年8月20日止以7988000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月21日起至付清之日止以7988000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 二、关于第三个争议焦点。原告主张根据《总承包合同》第12.1.2条约定：“甲方不履行、不能履行或者不全面履行合同约定的义务，并致使乙方遭受损失的，甲方应予赔偿其全部损失”要求被告向原告支付律师费用50万。本院认为，该合同条款并未明确约定任何一方违约向守约方支付律师费用。原告要求被告支付律师费并无合同和法律依据。 三、关于第四个争议焦点。（一）关于兴隆公司是否应当承担付款义务。案涉《总承包合同》由原告和被告兴隆公司签订，虽然新兴隆公司与兴隆公司于2016年5月23日共同向中油瑞飞公司发出《项目重新启动主体变更说明》载明，因兴隆公司被新兴隆公司并购，因此，该项目以新兴隆公司为主体。但三方并未签订合同主体变更协议，兴隆公司仍为《总承包合同》主体。在合同履行过程中，兴隆公司与新兴隆公司均向原告发过项目暂停和重启等函件，且兴隆公司与新兴隆公司均向原告支付过工程款。被告兴隆公司与新兴隆公司应共同向原告承担付款义务。（二）关于隆庆公司是否应当承担付款义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。隆庆公司并非涉案合同当事人，亦未实际履行合同。原告不能举证证明兴隆公司与隆庆实业之间财产、业务存在混同，以及存在利用该公司转移财产、逃避债务的情形。原告要求隆庆公司承担连带责任理据不足，本院不予支持。 综上所述，原告中油瑞飞的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告唐山兴隆钢铁有限公司和唐山新兴隆钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告北京中油瑞飞信息技术有限责任公司支付工程款7988000元及相应利息（其中以9988000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年8月31日起计算至2017年12月19日止；以7988000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年12月20日起计算至2019年8月20日止；以7988000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月21日起至付清之日止）。 二、驳回原告北京中油瑞飞信息技术有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费160378.77元，保全费5000元，共计165378.77元，由原告北京中油瑞飞信息技术有限责任公司负担99716.63元，由被告唐山兴隆钢铁有限公司和唐山新兴隆钢铁有限公司共同负担65662.14元 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  孙 丰 二〇二〇年二月十日 书记员  胡 琛