广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1626号上诉人（原审被告）：姚雄，男，汉族，1970年12月1日出生，住所地：广东省平远县******。委托诉讼代理人：丁婷婷，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李来东，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林志忠，男，汉族，1968年10月18日出生，住所地：广东省平远县******。委托诉讼代理人：邹英勉，广东法强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林冶丰，男，汉族，1969年12月31日出生，户籍地址：广东省平远县********。上诉人姚雄因与被上诉人林志忠、林冶丰民间借贷纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姚雄及其委托诉讼代理人丁婷婷，被上诉人林志忠及其委托诉讼代理人邹英勉到庭参加诉讼。被上诉人林冶丰经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚雄上诉请求：1、依法撤销平远县人民法院(2019)粤1426民初153号民事判决，并依法改判上诉人无需对涉案欠款承担连带清偿责任；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人林冶丰未到庭参加庭审，遗漏本案关键事实。上诉人认为，一审判决在主债务人林冶丰尚未到庭的情况下，凭被上诉人林志忠的片面之词就认定本案并确认担保关系成立，没有超过诉讼时效，是根本没有法律和事实依据的，是错误的判决。因为主债务人林冶丰没有参加开庭审理，林冶丰手中所掌握的证据和林志忠向其追款的时间，一概不清楚，一审法院判决是主观臆断，是完全违背客观事实和法律原则的。上诉人有充分的证据证实本案担保时效早已过期。因此请求人民法院依法撤销一审的错误判决。二、根据上诉人的亲属与林冶丰的通话记录、林冶丰的证明证实2015年7月31日被上诉人林志忠就开始向其催债，也有可能更早。且有二位证人证言也证实被上诉人林志忠向林冶丰催款的事实。《担保法司法解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”被上诉人林志忠在向林冶丰催款后，一直未曾要求担保人承担还款责任，早已超过法定6个月担保期间，上诉人的担保义务早已经免除。所以上诉人认为：上诉人的保证期限早已灭失，担保人无需承担任何还款责任，本案也不存在计算诉讼时效的问题。三、该案借款的前因后果，被上诉人林志忠是完全清楚的，借款当初林冶丰是千万元户，有钱、有车、有房。现在林冶丰同样有偿还30万元债务的能力，按《中华人民共和国民法总则》和有关法律规定，债务人无力清偿债务时，担保人才承担清偿责任。现主债务人不是没有偿还债务的能力，被上诉人林志忠在未穷尽一切手段追究被上诉人林冶丰的责任下，不应要求上诉人承担担保责任。四、被上诉人林志忠的借款支付形式不能确定，借款用途待查清，根据证人在一审法院开庭出庭证实被上诉人林志忠根本没有交现金，所以上诉人认为此笔借款在来去都尚未查清的情况下，被上诉人林冶丰所提交的材料中也仅仅认可当时是交付了十几万元，而非30万元，上诉人完全有理由相信本案的债务属于虚假债务，实际并未发生，上诉人无需承担任何担保责任。五、被上诉人林志忠出示的《声明》承认借款日期和还款期限是以后加上去的，说明被上诉人林志忠刻意造假，其目的是延长诉讼期的时效和增加姚雄的担保责任，增加内容和涂改的证据没有法律效力，上诉人有理由认为担保期间当时约定是1年，而非4年，借条中的4是由1更改而来，故申请对借条中的“4”是一笔写成的4，还是1改4进行笔迹鉴定申请。六、一审法院以“派出所的出警说明”断定为2016年7月6日向上诉人履行担保责任的日期是错误的，因为之前上诉人姚雄曾于2015年8月在南湖路余南珍住所受到被上诉人林志忠暴力追债要求其承担林冶丰的担保责任，当时姚雄已知担保期已过，为维护权利与被上诉人林志忠发生冲突，在余南珍和曹文华的劝拦下没有发生重大伤亡事故。望法院查明事实。综上所述，上诉人认为本案已超过保证期限和诉讼时效。林冶丰到庭参加诉讼的话，一切都会真相大白，真实的情况就会浮出水面。所以上诉人强烈要求二审法院一定要传主债务人林冶丰到庭参加诉讼，查清本案的真实事实，然后才能正确适用法律，纠正错误的判决，维护法律的公平、公正。二审庭审中补充如下意见：被上诉人林志忠作为债权人未在保证期间内要求上诉人承担保证责任，上诉人免除保证责任。关于保证期间起算时间问题，一审法院认定被上诉人林志忠曾于2016年7月6日向被上诉人林冶丰催款并要求上诉人姚雄承担担保责任，根据担保法解释第33条、第26条规定，保证期间为2016年7月7日至2017年1月6日。一审判决书载明“根据本院查明的事实，由于本案原告在保证期间届满前已经向保证人主张权利”，上诉人认为一审法院在判决书中明显“和稀泥”，被上诉人林志忠在2016年7月7日至2017年1月6日的什么时候向上诉人主张过权利以及主张权利的具体方式是如何？一审法院在判决书中都未详细阐明，事实上，在保证期间内，也根本没有任何证据可以证明被上诉人林志忠曾向上诉人主张过权利。因此，上诉人与被上诉人林志忠之间的保证债权已经灭失，上诉人免除担保责任。林志忠辩称，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。林冶丰未进行答辩。林志忠向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还尚欠原告借款本金人民币300000元，以及至还清本金为止的合法利息（从2014年9月30日起至2018年12月31日止共计51个月，每月以2分计算为6000元，共306000元），本息合计606000元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告林冶丰与被告姚雄系朋友关系，原告林志忠与被告姚雄系朋友关系。2014年7月31日，被告林冶丰以生意资金周转为由向原告提出借款人民币300000元。原告同意了被告的借款请求后，在被告姚雄经营的店内将借款以现金方式交付给被告林冶丰，被告林冶丰遂出具了一张借据交给原告收执。原告林志忠向一审法院提交的涉案借据（填充式）内容如下：“兹因本人做生意需要资金周转，现向林志忠借到人民币叁拾万元整（￥300000元），月利率2%，借款时间为4年。”借据内容由被告林冶丰填写，并由被告林冶丰签名和加盖指模确认。被告姚雄在担保人处签名确认。后因为原告向被告林冶丰催取借款未果，原告遂起诉至一审法院，要求被告林冶丰承担还款责任，被告姚雄承担担保责任。被告姚雄称原告提交的涉案借据中载明的月利率“2%”和借款时间“4年”是由原告自己取得借据后期私自填写，并非被告真实意思表示。被告姚雄代理人于2019年5月23日向一审法院提交了《笔迹鉴定申请书》，请求对原告提交的借据中载明的“2%”和“4年”进行笔迹鉴定。并于2019年6月6日向一审法院提交了报警回执和现场照片，并提交了《申请书》，请求法院依职权向平远县公安局调取出警记录用于证明原告林志忠曾经向被告姚雄催取债务。一审法院接受了该鉴定申请。2019年6月15日，原告林志忠向一审法院出具了一份《声明》，该《声明》表明原告承认涉案借据中未约定月利率和借款期限，涉案借据中出现的“2%”和“4年”是由原告方私自填写。2019年6月26日，被告姚雄代理人向一审法院出具了《撤回笔迹鉴定申请书》申请撤回笔迹鉴定。2019年7月11日，按一审法院要求，平远县公安局大柘派出所出具了一份2016年7月6日出警的《报警情况说明》，该《报警情况说明》载明：“雄鹰旅店的老板姚雄是林冶丰与林志忠之间债务担保人，现因债务人林冶丰未偿还债务，债权人林志忠等人在寻找林冶丰、姚雄要求还款未果情况下将该旅店的玻璃门锁住……。后因该警情系涉及经济债务的民事纠纷，公安机关工作人员现场告知报警人及相关人员妥善协商或寻求法律途径解决纠纷，期间未发生打架斗殴、故意损毁财物等违法犯罪行为，故公安机关未对相关人员制作询问笔录。”2019年6月6日，被告代理人还向一审法院提交了一份署名为被告林冶丰，并由其于2019年5月3日出具的《证明》，该份《证明》称：“涉案借条没有写年限和利息，况且其只收到十多万元现金，利息都不知道高到哪里去了。”因被告林冶丰经公告送达未到庭参加诉讼，至制作判决书时也一直未出现，故姚雄代理人并不能证明该《证明》为林冶丰书写。被告林冶丰也未提交其他证据证明仅收到十多万元现金。至目前为止，被告林冶丰仍欠原告借款本金300000元人民币，被告姚雄亦未履行担保义务。以上事实由原告提供的经过开庭质证的借据原件、原告和被告身份信息、《声明》，被告姚雄提交的《报警回执》、照片复印件四张，一审法院对原告林志忠和被告姚雄作的询问笔录，一审法院依职权前往公安机关取得的《报警情况说明》以及其他经过开庭质证的证据和开庭笔录予以证实。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。被告林冶丰向原告借款并写有借据，虽然双方未约定借款期限，但经原告向被告林冶丰催要未果，损害了原告林志忠的合法债权。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。被告林冶丰提交的《证明》中辩称借款金额实际为十多万元，但对于其主张的事实原告未予认可，被告林冶丰无相关证据予以证实，且作为担保人的被告姚雄对借款事实表示认可（见一审法院于2019年4月22日在江西赣州监狱对其作的询问笔录），故应以借条中载明的借款金额认定借款本金为300000元。被告林冶丰未向原告归还借款，违反了诚实信用原则，应负清偿借款的义务。现原告请求被告归还尚欠原告的借款本金人民币300000元，一审法院予以支持。关于利息问题，根据本案查明的事实，涉案借据并未约定有利息内容。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案中被告林冶丰及担保人姚雄认为并未约定过借款利息，原告主张的双方曾口头约定过利息无相关证据予以证实，故对于该笔借款应认定双方无利息的约定。关于逾期利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，原、被告未约定借款期限，而且既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，原告主张的利息，应认定从其起诉之日起（2019年1月30日立案）开始向被告主张该笔借款的归还问题，被告林冶丰未归还借款已逾期，从2019年1月31日开始计算逾期利息，根据法律规定，未约定逾期利率的情况下，原告坚持逾期利息按月利率2%计算要求被告支付不予支持，仅支持被告按照年利率6%计算支付给原告资金占用期间的利息至还清款项之日止。关于被告姚雄是否应承担担保责任的问题，被告姚雄系该笔借款的担保人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。涉案债务担保人姚雄的保证期间应当从原告向林冶丰要求还款的宽限期届满日计算，即使认定原告曾于2016年7月6日向林冶丰催款并向姚雄主张要求承担保证责任，该担保责任期间才自此起算。原、被告双方当事人对保证方式及保证担保的范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，应按照连带责任保证对全部债务承担保证责任。被告姚雄辩称原告起诉已过担保期限，但根据一审法院查明的事实，由于本案原告在保证期间届满前已经向保证人主张过权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，本案不再适用保证期限，而应从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效，该诉讼时效为三年，至原告起诉时未超过。故被告姚雄的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。因被告林冶丰下落不祥，无法适用直接送达等方式通知其应诉，经适用公告送达传票传唤，林冶丰无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决，并由其本人承担因放弃质证和抗辩的不利法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告林冶丰应于判决生效之日起十日内向原告林志忠偿还借款本金人民币300000元；二、被告林冶丰应于判决生效之日起十日内向原告林志忠支付自2019年1月31日起至本金人民币300000元借款还清之日止按年利率6%计算的利息；三、被告姚雄对被告林冶丰的上述欠款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告林志忠其他诉讼请求。如果被告林冶丰、姚雄未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9860元（原告已预交），公告费300元，合计10160元，由原告林志忠负担4060元，被告林冶丰、姚雄共同负担6100元。二审中，林志忠向本院提交农业银行流水打印件2张，以证明其有借款能力。姚雄质证称：对该银行流水有异议，根据被上诉人林志忠向法庭提交的银行流水显示，在2014年7月9日至2014年7月31日，被上诉人林志忠有大量的资金往来记录，其中2014年7月28日转账高达392300元，综合来看，对20多日60多万元现金是否放在被上诉人林志忠保险柜持有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据双方诉辩主张，本案二审处理意见如下：经查，姚雄为本案借款300000元的担保人，双方当事人对保证方式及保证担保的范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，姚雄应承担连带责任保证。本案借条中注明借款期限为四年，林志忠在保证期间届满前的2016年7月6日已经向保证人姚雄主张过权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，应从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效，至林志忠2019年1月24日起诉时未超过三年的诉讼时效。姚雄称本案借款的保证期限口头约定为六个月，但未提供充分证据证实，林志忠又予以否认，为此姚雄应承担举证不能的法律后果。姚雄上诉主张被上诉人林志忠未在保证期间内要求其承担保证责任，已免除了保证责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，姚雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9860元（已由上诉人姚雄预交），由上诉人姚雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年二月二十一日法官助理 黄 可书 记 员 陈宏群