山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终183号 上诉人（原审被告）：东营绿尔雅装饰工程有限公司，住所地东营市东营区西四路573号3幢1单元401室，统一社会信用代码91370502MA3EUJ4227。 法定代表人：王茂英，经理。 委托诉讼代理人：崔光荣，男，1976年1月14日出生，汉族，东营绿尔雅装饰工程有限公司法律顾问，住山东省广饶县。 被上诉人（原审原告）:张欣欣，女，1980年3月8日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：黄腾，山东端航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵立超，山东端航律师事务所律师。 上诉人东营绿尔雅装饰工程有限公司（以下简称绿尔雅公司）因与被上诉人张欣欣挂靠经营合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初5434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿尔雅公司上诉请求：1、依法改判驳回绿尔雅公司向张欣欣支付50万元的诉讼请求；2、本案所有诉讼费用由张欣欣承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、张欣欣伪造关键证据《合作协议》，按照民事诉讼法第一百一十一条第一项的规定，应对其予以罚款、拘留。伪造的证据不能作为认定事实的依据。2、一审判决认定绿尔雅公司与张欣欣签订《合作协议》，没有任何有效证据证实。一审庭审已查明，张欣欣提交的《合作协议》甲方、乙方处的时间“2017.11.18”都是张欣欣所写，该《合作协议》是张欣欣同时代表甲方、乙方签订的，是伪造的证据，不能作为认定事实的依据。3、一审判决认定本案案由为挂靠经营合同纠纷错误，张欣欣并没有充分证据证明绿尔雅公司与张欣欣之间为挂靠经营合同关系。4、一审判决漏列利害关系人东营市华纳沃德房地产开发有限公司（以下简称华纳沃德公司），本案诉争的50万元款项是华纳沃德公司支付给绿尔雅公司的。该50万元与张欣欣没有任何事实上与法律上的关系，应依法驳回张欣欣的诉讼请求或裁定驳回起诉。5、一审判决认定“张欣欣以绿尔雅公司的名义与华纳沃德公司签订《沃德中心一期公寓13-20层木制品购销合同》（以下简称《购销合同》），虽然华纳沃德公司将支付的款项汇入了绿尔雅公司的账户，但该款项系华纳沃德公司支付给张欣欣的款项”，系认定事实错误。绿尔雅公司与张欣欣不存在合作协议或挂靠经营关系，张欣欣主张绿尔雅公司返还50万元款项没有任何事实基础和法律依据。华纳沃德公司将款项支付给绿尔雅公司的账户，是基于华纳沃德公司与绿尔雅公司的业务关系。华纳沃德公司认为款项支付错误，多付或错付，那是绿尔雅公司与华纳沃德公司的权利、义务关系，应当由绿尔雅公司与华纳沃德公司结算。6、即使该款项系华纳沃德公司支付给张欣欣的，但由于该款项绿尔雅公司缴纳了54579.71元的增值税、3547.67元水利建设专项收入以及为取得上述款项绿尔雅公司投入的人工、材料等成本也应当扣除。（1）绿尔雅公司与张欣欣之间的权利、义务关系没有结算，张欣欣的诉讼请求不应得到支持；（2）人民法院对张欣欣自绿尔雅公司取得的款项15万元应一并结算。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用民事诉讼法第六十四条判决本案，适用法律错误。 张欣欣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、张欣欣以绿尔雅公司的名义与华纳沃德公司签订《购销合同》，且张欣欣已履行完毕，一审中张欣欣提交了履行合同的证据。华纳沃德公司出具的《付款证明》说明了涉案50万元的性质为支付该合同的款项。2、绿尔雅公司在一审中对《购销合同》的真实性不认可，称没有签订该份合同。但绿尔雅公司未提交证据证明其与华纳沃德公司存在业务往来。3、张欣欣在一审中提交的与绿尔雅公司原股东吴海涛的微信记录，吴海涛称“绿尔雅公司是我哥名下的今年你交的钱可以开”，可以证明张欣欣以绿尔雅公司名义签订合同开具发票。张欣欣与记账公司许会计的微信记录及转账记录能够证明，为开具发票张欣欣向绿尔雅公司转款用于税费，即本次交易所产生的税费等相关费用张欣欣已全部缴纳。4、华纳沃德公司支付的款项系本案货款，绿尔雅公司提交的相关税收完税证明均由张欣欣实际交纳税款，与绿尔雅公司无关。5、绿尔雅公司转账的15万元，系张欣欣以绿尔雅公司名义签订的其他合同货款，与本案无关。绿尔雅公司未提起反诉，故不在本案的审理范围内。 张欣欣向一审法院起诉请求：1、判令绿尔雅公司返还代收的合同款50万元及违约金5万元；2、案件受理费等诉讼费用由绿尔雅公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月18日，张欣欣（乙方）与绿尔雅公司（甲方）签订《合作协议》，协议约定：1、乙方以甲方名义对外签订合同，甲方提供结算、开具发票等服务，合同的实际履行方为乙方与合同相对方，甲方所收取的合同款由乙方所有，甲方应在收取合同款后三日内支付给乙方；2、乙方负责支付甲方公司的记账公司费用等开支；3、如乙方与合同相对方产生纠纷，由乙方自行承担，与甲方无关；4、如合同款甲方未按照约定支付给乙方，甲方应支付每笔合同款5万元的违约金；5、本协议签订后，甲方将公司银行卡及公司印章等交付乙方。该协议由张欣欣签字，并加盖了绿尔雅公司原法定代表人吴海波的印章及绿尔雅公司的合同专用章。 2019年4月12日，张欣欣以绿尔雅公司的名义与华纳沃德公司签订《购销合同》，绿尔雅公司为华纳沃德公司沃德中心一期公寓13-20层提供木制品，包括入户门、室内门、卫生间门、衣柜、电视柜、冰箱柜、电视柜边柜、写字桌上柜加护墙板、电视墙隔板等，合同总价款约2179470元。 2019年9月27日，华纳沃德公司因支付2019年4月12日《购销合同》涉及的款项，向绿尔雅公司开户行（中国农业银行股份有限公司东营分行）账户（15×××90）转账50万元。 张欣欣主张的违约金，系按《合作协议》约定，每笔合同款5万元违约金，故主张违约金5万元。 一审同时查明，绿尔雅公司于2017年11月16日成立，自然人股东系吴海涛，法定代表人系吴海波。2019年10月15日，绿尔雅公司变更工商登记，自然人股东由吴海涛变更为王茂英，法定代表人由吴海波变更为王茂英。 张欣欣主张2017年11月18日的《合作协议》系与绿尔雅公司签订，《合作协议》上的印章均由吴海涛加盖，且在2018年2月吴海涛将绿尔雅公司的印章及银行卡交付张欣欣，未提供相关证据。绿尔雅公司对张欣欣上述陈述亦不认可。 一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 张欣欣以绿尔雅公司的名义与华纳沃德公司签订《购销合同》，虽然华纳沃德公司将支付的款项汇入了绿尔雅公司的账户，但该款项系华纳沃德公司支付张欣欣的款项，张欣欣主张绿尔雅公司返还款项50万元，一审法院予以支持。 至于张欣欣主张的违约金，张欣欣无法证明《合作协议》系与绿尔雅公司签订，因此，协议中涉及的相关条款约定对绿尔雅公司不具有约束力，张欣欣主张的违约金5万元，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东营绿尔雅装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张欣欣50万元；二、驳回张欣欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，减半收取4650元，由张欣欣负担250元，东营绿尔雅装饰工程有限公司负担4400元。 二审中，绿尔雅公司向本院提交如下证据： 证据一、绿尔雅公司向华纳沃德公司开具的山东增值税普通发票20张、记账凭证2页。证明：绿尔雅公司与华纳沃德公司发生业务，并向其开具1909610元的增值税发票，按照国家规定，应当交纳税金55619.70元。在一审时，绿尔雅公司已向一审法院提交了5万余元的税收完税证明原件，张欣欣主张的涉案50万元货款必然产生相应的增值税及其他税款。张欣欣主张货款并且得到一审法院判决的支持，但张欣欣主张的货款50万元首先应当扣除涉案货款应当向国家税务机关交纳的增值税等必然发生的费用，以及张欣欣从绿尔雅公司处拿走的15万元也应当结算扣除。 证据二、2019年9月26日4万元取款记录。证明：该4万元系张欣欣取走。 张欣欣对证据一的真实性无异议，该证据是张欣欣开具给华纳沃德公司的发票底联，该发票已经交付给了华纳沃德公司，相关税款张欣欣已经转款至绿尔雅公司账户。一审中，张欣欣提交的与记账公司许会计的聊天记录中有体现。对证据二有异议，张欣欣是2019年9月28日欲取50万元款项时才知道银行卡已经不能使用，吴海波告诉张欣欣是吴海涛于2019年9月向其要了身份证，重新申请了绿尔雅公司的银行卡，所以9月25日至9月26日所有取款系吴海涛的个人取款，非吴海波或张欣欣取款。 根据张欣欣的质证，本院对绿尔雅公司提交的证据一、二的真实性予以确认，对其证明力将结合全案予以分析认证。 二审庭审中，张欣欣根据绿尔雅公司的举证情况向本院申请调查令，要求调取绿尔雅公司在中国农业银行股份有限公司东营分行开设的15×××90账号对应的银行卡补办信息情况，以证明绿尔雅公司提交的2019年9月25日、26日的取款不是张欣欣所为。因该情况将影响本案事实的认定，故本院予以准许。根据调取的银行记录，显示绿尔雅公司的15×××90账号原对应的银行卡卡号为62×××64，该卡于2019年9月11日被绿尔雅公司挂失，并补办新卡卡号为62×××60。绿尔雅公司对该组证据的真实性无异议。本院依法确认该证据的真实性，该证据能够证明2019年9月25日和9月26日的取款并非张欣欣所为。 二审中，绿尔雅公司确认华纳沃德公司向其支付涉案50万元是为了履行2019年4月12日签订的《购销合同》。 绿尔雅公司确认其二审中提交的证据一中的发票对应的就是上诉状中主张的54579.71元增值税、3547.67元水利建设专项收入等费用。 绿尔雅公司主张张欣欣向绿尔雅公司借款15万元，应从涉案50万元中扣除。 二审庭审中，绿尔雅公司对涉案2017年11月18日签订的《合作协议》中加盖的绿尔雅公司的印章的真实性不认可，但对2019年4月12日签订的《购销合同》中加盖的绿尔雅公司的印章的真实性无异议。本院依法向其释明是否对两份合同中加盖的绿尔雅公司的印章作一致性鉴定，绿尔雅公司未在本院指定的期间内提交鉴定申请。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，绿尔雅公司的上诉请求不能成立。理由如下：1、绿尔雅公司的行为有违诚实信用原则。一审中,绿尔雅公司对涉案《购销合同》的真实性不予认可，称该合同中加盖的绿尔雅公司的印章系张欣欣私刻的；二审中，绿尔雅公司主张涉案50万元是华纳沃德公司为履行该《购销合同》而向绿尔雅公司支付的款项。绿尔雅公司的主张自相矛盾。2、绿尔雅公司对涉案《合作协议》中加盖的绿尔雅公司的印章的真实性有异议，但却未申请对该协议中加盖的绿尔雅公司的印章与《购销合同》中加盖的绿尔雅公司印章作一致性鉴定，故绿尔雅公司应承担举证不能的后果，本院依法确认涉案《合作协议》合法有效。3、如前所述，涉案《合作协议》合法有效，绿尔雅公司仅凭该《合作协议》落款的日期均为张欣欣填写就主张张欣欣伪造了该协议，证据不足，不能成立。4、从涉案《购销合同》的签订情况能够看出，该合同是张欣欣以绿尔雅公司名义与华纳沃德公司签订的，该情形与涉案《合作协议》相互印证，符合《合作协议》的约定。5、关于绿尔雅公司主张的税费问题，本院认为，根据张欣欣在一审中提交的证据及二审中依据调查令调取的证据能够证明张欣欣已向绿尔雅公司交纳了该税费。绿尔雅公司要求将该税费从涉案50万元中扣除，没有事实与法律依据。6、绿尔雅公司主张张欣欣向绿尔雅公司借款15万元，应从涉案50万元中扣除。借款合同关系与本案不是同一法律关系，不是本案的审理范围，本案不予审理。 综上所述，绿尔雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由东营绿尔雅装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年二月二十八日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑