河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀11刑终186号 原公诉机关衡水市桃城区人民检察院。 原审被告人王红正，男，1985年4月20日出生于河北省衡水市武邑县，汉族，大学文化，住衡水市桃城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年1月26日被刑事拘留，同年3月2日转逮捕，现押于衡水市看守所。2019年2月12日，衡水市桃城区人民法院决定取保候审。 上诉人（原审被告人）李建涛，男，1980年10月19日出生于河北省石家庄市高邑县，户籍所在地为石家庄市新华区，汉族，大专文化，住衡水市桃城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年4月6日被刑事拘留，同年4月28日转逮捕，5月19日转取保候审，2017年5月5日被监视居住，同年9月8日转取保候审。2018年9月18日被监视居住。2019年3月22日，经衡水市桃城区人民法院决定取保候审。 辩护人马杰、刘朋飞，河北崇业律师事务所律师。 原审被告人酉献中，男，1976年2月21日出生于衡水市武邑县，汉族，中专文化，个体经营衡水市桃城区勤发酒业，住衡水市桃城区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月11日转取保候审，2017年4月11日被监视居住，同年9月8日转取保候审。2018年9月17日被监视居住。2019年3月21日，经衡水市桃城区人民法院决定取保候审。 衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人王红正犯职务侵占罪、原审被告人李建涛、酉献中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一九年一月二十四日作出(2018)冀1102刑初654号刑事判决。宣判后，李建涛不服，提出上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案，衡水市人民检察院指派检察员严继超、陈兆禹出庭履行职务，上诉人李建涛及其辩护人马杰、刘朋飞、原审被告人王红正、酉献中到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年至2016年，被告人王红正在任衡水老白干营销有限公司（以下简称“老白干营销公司”）山西区经理期间，利用职务便利，多次侵占本公司财产。具体事实如下： （一）2015年中秋节期间，老白干营销公司在中秋省外市场促销中，举行抽奖活动。省外的一级经销商缴纳一定货款，即可参加抽奖。王红正负责的山西忻州劲腾商贸有限公司（以下简称“劲腾公司”）预交150万元货款即可参加抽奖。因该客户只有60万元，王红正出资90万元，凑齐该150万元预交款后，以劲腾公司的名义参加老白干营销公司组织召开的抽奖并获得抽奖券。后劲腾公司被抽中一等奖，奖品为价值18万元的“帕萨特”汽车一辆。被告人王红正得知此中奖信息后，对劲腾公司隐瞒中奖信息。2016年7月，王红正让侯某（负责劲腾公司业务，另案处理）办理提车手续。侯某在老白干营销公司办理完中奖购车手续后告知王红正。王红正遂让老白干营销公司山西业务员潘红飞协助其妻子韩某冒充劲腾公司工作人员实现兑奖。该车辆登记所有人为韩某。后王红正使用该车辆。案发后，该车已被公安机关扣押。 （二）2015年8月至11月期间，被告人王红正以劲腾公司等客户做活动需要促销用酒的名义，在衡水老白干酒业股份有限公司以每瓶23元的价格提出900件，共计12.42万元的41度小青花样品酒，并让被告人李建涛（老白干营销公司山西业务员）帮其卖掉。被告人李建涛明知该样品酒系犯罪所得的情况下，仍将该酒卖予被告人酉献中，从中获利4300元。酉献中在明知李建涛卖给其样品酒系犯罪所得的情况下，仍予以收购，并向外销售，从中获利7200元。案发后，李建涛将其中500箱的折价款退交公安机关，已返还老白干营销公司；王红正退出其余400箱折价款5.52万元。李建涛、酉献中退出各自违法所得。 （三）2015年6月份，被告人王红正以其负责的山西朔州三众客户业务较好为由，在衡水老白干酒业股份有限公司申请一坛价值3.98万元的67度封坛50L珍藏酒，将该酒据为己有。案发后，该酒已被公安机关扣押。 （四）2015年9月份，衡水老白干集团有限公司给被告人王红正负责的四位客户返利，每位返利1万元人民币。王红正在未告知客户的情况下，开成衡水老白干红五星39等酒品提货票，后将该酒品占为己有。归案后，王红正退出赃物折款4万元。 2018年1月26日，被告人王红正经公安机关口头传唤主动到案，并如实供述了其犯罪事实。 原审法院认定上述事实采信的证据有：各被告人的供述，侯某、段某、韩某等人的证言，扣押、发还物品、文件清单，衡水老白干酒业有限公司证明、2015年中秋促销政策，借酒申请单，货物运输通知单，借记卡账户历史明细清单，发破案报告、到案经过、抓获证明、身份证明、涉案“帕萨特”轿车登记手续等证据。 据此原审法院认为，被告人王红正利用职务便利，多次非法侵吞公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李建涛、酉献中明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。作案后，被告人王红正经公安机关口头传唤到案，并如实供述自己的罪行，应视为自首，且积极退赃，依法可予从轻处罚。被告人李建涛到案后，揭发他人犯罪事实，经查证属实，有立功表现；当庭如实供述自己的罪行；并积极退赃，有悔罪表现，故对其依法可予减轻处罚；被告人酉献中到案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，有悔罪表现，依法可予从轻处罚。被告人王红正的辩护人关于王红正占有“帕萨特”轿车、“小青花”样品酒的行为不构成职务侵占罪的辩护意见及李建涛的辩护人关于李建涛的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查均与事实不符，与法不合，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款、第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：（一）被告人王红正犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（二）被告人李建涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（三）被告人酉献中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（四）被告人王红正退出的赃物折款人民币九万五千二百元，退还衡水老白干营销有限公司。（五）扣押在案的帕萨特牌汽车一辆（车牌号：冀Ｔ×××××，所有人韩某）、衡水老白干67度封坛50Ｌ珍藏酒一瓶,退还衡水老白干营销有限公司，由扣押机关衡水市公安局经济开发区分局负责处理。（六）被告人李建涛违法所得人民币四千三百元、被告人酉献中违法所得人民币七千二百元，均予以没收，上缴国库。 上诉人李建涛的上诉意见：1、上诉人不应当承担退还500箱小青花样品酒折价款的责任，应当退回上诉人亲属缴纳的98100元；2、上诉人相信该批酒属于客户所有，符合常情、常理；3、原判量刑重，上诉人构成自首、有立功表现、无前科并积极缴纳罚金，应当免予刑事处罚。综上，原判认定的事实有误，量刑重，请求依法改判。 辩护人的辩护意见：1、一审判决认定事实错误，李建涛不应将500箱的折价款退交公安机关；2、在案证据证明该900件小青花样品酒案发时不属于老白干公司所有，经销商购酒达到一定数额之后就可以领取；3、老白干公司规定样品酒和品鉴酒为老白干公司所有，该约定不适用所有权保留，即不能成为产权归属的依据，如果业务员及经销商违反该规定，也只能认定业务员、经销商违约，且该规定出台的时间是2016年4月14日，案发时间为2015年11月；4、李建涛主观上不知悉该酒系王红正犯罪所得，根据王红正在公司的职务、权限、提酒的地点，以及市场上常见的促销手段，李建涛有理由相信该酒是属于客户所有符合常情常理。综上，李建涛不构成犯罪，如果认为其构成犯罪，应当综合考虑其自首、立功、积极退赃、未获利等情形，免予刑事处罚。 衡水市人民检察院的出庭意见：被告人王红正犯职务侵占罪、被告人李建涛、酉献中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，经衡水市桃城区人民法院一审，本案的事实已经查清，现有证据能够证实三被告人的犯罪事实。关于李建涛上诉称对其应当减轻或免除处罚的意见，一审法院已经综合考虑了李建涛的犯罪情节和立功表现，对其减轻处罚并适用缓刑，量刑适当，其上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 本院查明的事实与原审一致，原审法院采信的证据均经庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人李建涛当庭提交的衡水德赢商贸有限公司与太原市晋源天河酒行2015年度签订的《经销合同》、《衡水老白干品牌管理合同》各一份，经质证，上诉人李建涛认为该证据能够证实其行为未给衡水老白干营销有限公司造成损失；出庭检察员认为该证据能够证实老白干营销公司为了管理业务员，规定发现受贿问题应当积极举报；本院经研究认为，本案所涉的样品酒、品鉴酒等其所有权人均为老白干营销公司，故该证据不予采信。 本案经本院审判委员会研究认为，原审被告人王红正作为衡水老白干营销有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑罚。上诉人李建涛明知是犯罪所得而予以转移、原审被告人酉献中明知是犯罪所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且均属于情节严重，应予刑罚。关于上诉人李建涛及其辩护人诉称不应当承担退还500箱小青花样品酒折价款责任的意见，经查，原审法院认定其违法所得为四千三百元，且已追缴，故上诉人退还公安机关的500箱小青花样品酒折价款,可依法定程序向扣押机关主张；关于其与辩护人诉称不知道涉案样品酒是犯罪所得的意见，经查，根据其在本公司所处的地位、所经营的业务、履行的职责，其应当知道该样品酒的来源，故该意见亦不予采纳；关于其诉称构成自首的意见，经查，侦查机关出具的情况说明证实其是经传唤到案而非其主动到案，故该意见与法不合，不予采纳；关于其诉称量刑重的意见，经查，原审法院综合考虑其立功、退赃等法定、酌定情节，所处刑罚并无不当，该意见亦不予采纳；关于其辩护人辩称涉案样品酒的所有权人不是老白干营销有限公司的意见，经查，原审被告人王红正、上诉人李建涛均属该公司驻山西办事处的工作人员，王红正利用职务上的便利条件，以经销商的名义向本公司申请样品酒直至获得批准，均属于其本公司内部的审批程序，不发生所有权转移的法律后果，故该意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 贺 审判员 王国江 审判员 王景义 二〇二〇年二月十日 书记员 闫 哲